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Nella storiografia, per diritto consuetudinario si intende il diritto vincolante, tramandato oralmente, formatosi con la tradizione e la pratica nell'ambito di una comunità giur. Nelle fonti tale diritto viene indicato come Consuetudine o costume (lat. consuetudo, mos; franc. coutumes, us et coutumes, ted. Gewohnheitsrecht, Altes Herkommen); nelle aree francofone e quindi anche in Romandia esso è diffuso in forma di coutumes (Consuetudini). Tipico delle culture giur. più remote, il diritto consuetudinario si contrappone al diritto scritto, statuito (diritto statutario), creato da un'autorità attraverso una procedura formale (Leggi). Esso risulta perpetuato all'interno del Diritto civico, del Diritto territoriale, del Diritto curtense e di altri diritti locali.
In ambito giur., il diritto consuetudinario comprende le norme giur. divenute vincolanti non grazie all'emanazione formale da parte del legislatore, ma in seguito alla lunga applicazione pratica di principi radicati nel senso comune della giustizia. Il Codice civile (CC) sviz. del 1907 ammette il diritto consuetudinario per i casi non previsti dalla legge, nei quali il giudice decide secondo la consuetudine (art. 1, 5, 699, 740 e 767 CC).
In origine, il diritto consuetudinario fu caratterizzato da un linguaggio chiaro, espressivo, convenzionale e facile da ricordare, dall'ordine non sistematico delle norme e dalla loro incompletezza. La sua trasmissione era assicurata dai conoscitori della legge (in genere uomini saggi e anziani), che a scadenza annuale proclamavano a memoria le consuetudini davanti alle comunità riunite nei placiti e nelle diete. A partire dal XIII sec., anche nell'odierno territorio sviz. il diritto consuetudinario cominciò a essere registrato. Nel corso di una procedura rituale, su sollecitazione delle assemblee gli esperti rivelavano le leggi (Ordini), messe a verbale da uno scrivano. Per legittimarsi, essi si appellavano alla lunga tradizione delle consuetudini e alla loro buona memoria. Dato che quest'ultima poteva al massimo risalire a 60 anni addietro, le consuetudini scritte difficilmente riflettevano la tradizione giur. germ., come ritenuto dalle ricerche più datate.
In seguito, il diritto consuetudinario venne letto davanti all'assemblea e non più proclamato a memoria. Fossilizzato dalla registrazione, esso perse il carattere di "consuetudine vigente", dato che solo la trasmissione orale poteva garantirne l'evoluzione. Già nel XV sec. le formule arcaiche e i contenuti anacronistici in parte non venivano più compresi; nel XVII-XVIII sec. le carte di franchigia concesse alle città soggette dai signori territoriali, basate sul diritto consuetudinario, erano divenute antichità Giuridiche.
Una volta fissato per iscritto, il diritto consuetudinario risultò presto superato dalla prassi giur. in continua evoluzione. Al suo posto subentrò a partire dal XIV sec. il diritto statutario, continuamente adeguato alle modifiche in atto in ambito cittadino, tra l'altro tramite decreti consiliari. Con la modernizzazione del diritto e con il suo adeguamento dal XVI sec. al diritto romano comune sul piano terminologico e sistematico (Diritto romano, Diritto germanico), il diritto consuetudinario perse sempre più importanza. Nelle aree rurali, parte del diritto consuetudinario locale confluì negli statuti concessi a partire dal XVI sec. dalle autorità territoriali; fu però il diritto municipale ad assumere sempre più la funzione di diritto sussidiario per colmare le lacune giur. Giuristi di spicco del XVIII sec. quali lo zurighese Johann Jakob Leu o il bernese Samuel Mutach ritenevano che il diritto statutario dovesse prevalere sul diritto consuetudinario; solo i principati ecclesiastici a regime assolutistico (San Gallo, principato vescovile di Basilea) e in parte il governo autoritario bernese riuscirono però a soppiantare il diritto consuetudinario locale e a imporre un'uniformazione in ambito giur.
Gli ordinamenti locali vennero formalmente sospesi dall'Elvetica nel 1798, poi parzialmente ripristinati con l'Atto di mediazione del 1803 e confermati dalla Restaurazione del 1815, ad esclusione delle norme di natura penale. Mentre durante l'intero XIX sec. i cant. assunsero un atteggiamento negativo nei confronti delle consuetudini giur. locali, talvolta anche abrogandole espressamente nelle proprie Codificazioni, la Storia del diritto ne ha riscoperto l'importanza come Fonti del diritto accanto al diritto romano, germ. e canonico.
Autrice/Autore: Anne-Marie Dubler / vfe