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Minderung: Das zweite Wahlrecht beim Baumangel
Terminologie und Begriff
Minderung
Als Minderungsrecht bezeichnet man das Recht des Bestellers, die geschuldete Vergütung herabzusetzen, d.h. einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug vom Werklohn zu machen (OR 368 Abs. 2).
Allgemeines zu den Voraussetzungen
Dem Besteller stehen gestützt auf Art. 368 OR die Mängelrechte Wandlung (Art. 368 Abs. 1 OR), Minderung (Art. 368 Abs. 2 OR) und Nachbesserung (Art. 368 Abs. 2 OR) zu. Wobei die Wandlung in der Praxis bei Bauwerken meist keine realistische Alternative ist, da bei Werken die auf Grund und Boden des Bestellers errichtet wurden die Wandlung nicht zur Verfügung steht, wenn das Werk nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden kann (vgl. Art. 368 Abs. 3 OR). Liegen Werkmängel vor, die minder erheblich sind (vgl. Art. 368 Abs. 2 OR) ist eine Wandlung nicht möglich, weil kein Mangel vorliegt, welcher das Werk für den Besteller unbrauchbar macht (vgl. Art. 368 Abs. 1 OR). Mit dem Minderungsrecht soll der wirtschaftliche Nachteil, welcher dem Besteller durch die Schlechtleistung des Unternehmers entstanden ist ausgeglichen werden. Das Minderungsrecht besteht unabhängig davon, ob der Mangel beseitigt wurde oder nicht, der Besteller muss nicht einmal die Absicht haben, den Mangel zu beseitigen. Das Minderungsrecht besteht nur unter den beiden Voraussetzungen, dass effektiv ein Minderwert des Werkes vorliegt und dass dieses Werk einen minimalen Wert aufweist, d.h. nicht völlig wertlos ist (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, Rz. 1626).
Das Minderungsrecht ist das einfachste Mängelrecht des Bestellers, die Schwierigkeiten ergeben sich aber bei der Rechtsfolge, namentlich der Berechnung des Umfangs der Minderung (vgl. BSK OR I-Zindel/Schott, Art. 368, N. 35). Nicht zu vergessen ist aber, dass der Unternehmer grundsätzlich haftbar sein muss. Ist dies nicht der Fall, weil bspw. die Mängel nicht fristgerecht gerügt wurden, entfällt auch das Minderungsrecht von vornherein. Ein minder erheblicher Werkmangel liegt dann vor, wenn das Werk für den Besteller nicht unbrauchbar ist und ihm die Annahme billigerweise zugemutet werden kann, es aber gleichwohl an Mängeln leidet.
Erste Voraussetzung: Minderwert des Werkes
Ein Minderwert liegt dann vor, wenn zwischen dem mangelhaften Werk und dem mängelfrei gedachten Werk eine effektive Wertdifferenz besteht (BGE 105 II 99). Der Minderwert eines Werkes bemisst sich grundsätzlich nach dem Unterschied zwischen dem objektiven Wert des Werkes im mangelfreien und dem Wert im mangelhaften Zustand (BGE 105 II 99). Letzterer ist durch Schätzung zu ermitteln. Nicht ausschlaggebend ist der subjektive Wert für den Besteller (Affektions- oder Liebhaberwert), vielmehr ist der Wert eines Werkes objektiv nach dem Verkehrswert zu bestimmen. Ist für ein Werk eine übliche Vergütung geschuldet, bildet diese zumindest einen Anhaltspunkt für den Wert im mangelfreien Zustand. Das Minderungsrecht entfällt nicht, wenn es der Besteller schafft, das Werk trotz des Minderwertes zum Preis eines mangelfreien Werkes zu veräussern. Auch wenn der Besteller das Werk weiterveräussert und der Dritte gegenüber dem weiterveräussernden Besteller keine Mängelrechte hat, hat der Besteller gegenüber dem Unternehmer trotzdem Anspruch auf Minderung. Unerheblich für die Frage der Minderung ist der Kostenaufwand des Unternehmers; hat der Unternehmer zur Herstellung des mangelhaften Werkes einen gleich grossen oder grösseren Aufwand wie für die Herstellung des mängelfreien Werkes, ist trotzdem eine Minderung möglich (vgl. Peter Gauch, a.a.O., Rz. 1632). Ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist der merkantile Minderwert, d.h. die tiefere Bewertung auf dem Markt, weil das Werk nachgebessert wurde und der «Verdacht» verborgener Mängel besteht.
Allenfalls ist dieser merkantile Minderwert als Mangelfolgeschaden zu betrachten und wäre im Rahmen des Schadenersatzanspruchs des Bestellers zu berücksichtigen (vgl. BSK OR I-Zindel/Schott, Art. 368, N. 38.). Die Beweislast für den merkantilen Minderwert liegt beim Besteller, der daraus einen Schadenersatzanspruch ableitet (vgl. Art. 99 Abs. 3 OR; Peter Gauch, a.a.O., Rz. 1633).
Zweite Voraussetzung: Minimaler Wert des mangelhaften Werkes
Die Literatur nennt als zweite Voraussetzung, dass das Werk einen minimalen Wert aufweisen muss, also nicht wertlos sein darf. Handelt es sich um ein wertloses Werk, würde die Vergütung auf null herabgesetzt werden. Diesfalls kann der Besteller nicht die Minderung verlangen, sondern ist auf die Wandelung nach Art. 205 Abs. 3 OR verwiesen (vgl. Peter Gauch, a.a.O., Rz. 1626). Diese Voraussetzung dürfte in der Praxis, insbesondere im Immobilienbereich aber nur selten relevant sein, meist wird der Wert des mangelhaften Werkes einfach reduziert sein.
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