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Des situations de crise grave (guerres, catastrophes naturelles, troubles sociaux, récessions) peuvent mettre l'Etat de droit en difficulté. Dans ce cas, il n'est pas possible d'attendre le temps nécessaire à la promulgation d'une loi formelle et de l'ordonnance qui en découle, son principal moyen d'action. C'est pourquoi, afin de gérer de telles situations, la pratique s'est instituée dans les Etats constitutionnels démocratiques de recourir à un droit de nécessité extraconstitutionnel, c'est-à-dire aux pleins pouvoirs. Ceux-ci octroient au gouvernement de larges compétences pour prendre des mesures et édicter des ordonnances. L'intitulé même stipule que la collectivité se trouve en état d'urgence, parce qu'elle se considère comme menacée dans son existence par des dangers intérieurs ou extérieurs. Ce droit ne saurait être confondu avec la procédure législative d'urgence (Clause d'urgence), laquelle exclut le référendum ou le retarde jusqu'à ce que le décret soit entré en vigueur.
En Suisse, la plus récente application de ce droit de nécessité remonte à la Deuxième Guerre mondiale et elle a passé dans l'histoire constitutionnelle sous les termes de pleins pouvoirs, ceux-ci étant accordés au Conseil fédéral. Il y avait eu des précédents lors des troubles de Baden en 1849, de l'affaire du Tessin en 1853 à propos des relations avec l'Autriche, de l'affaire de Neuchâtel en 1856, lors de la guerre d'indépendance italienne contre l'Autriche en 1859, de l'affaire de Savoie en 1860, pendant les guerres austro-prussienne en 1866 et franco-allemande en 1870, lors de la Première Guerre mondiale en 1914 et durant la crise économique mondiale en 1936.
Les termes de pleins pouvoirs se réfèrent donc principalement aux événements de la Deuxième Guerre mondiale. L'arrêté fédéral sur les "mesures propres à assurer la sécurité du pays et le maintien de la neutralité", du 30 août 1939, conféra au Conseil fédéral des pouvoirs extraordinaires qui, en temps normal, sont de la seule compétence du Parlement (art. 3) et lui accorda des crédits illimités (art. 4). Le Conseil fédéral était tenu de présenter à l'Assemblée fédérale, lors des sessions de juin et de décembre, un rapport sur les mesures prises en exécution de l'arrêté et l'Assemblée se réservait de décider si ces mesures devaient être maintenues (art. 5). Le Conseil fédéral était assisté par des commissions permanentes des deux Chambres (art. 6). L'arrêté ne pouvait pas s'appuyer sur la Constitution, puisqu'il octroyait au Conseil fédéral le pouvoir de promulguer des ordonnances contenant des règles de droit sans base légale ni constitutionnelle. Le décret était en quelque sorte une constitution en marge de la Constitution et représentait donc un grand danger pour la démocratie et l'Etat de droit. Mais, étant donné la menace pesant sur l'existence du pays, ce risque fut accepté.
Le Conseil fédéral interpréta largement les pleins pouvoirs qui lui avaient été octroyés et s'en servit pour justifier d'innombrables mesures, en particulier l'introduction d'un impôt fédéral direct. L'initiative populaire pour le "retour à la démocratie directe", déposée en 1949 par des fédéralistes conservateurs vaudois (Ligue vaudoise), amena indirectement l'Assemblée fédérale à abroger les derniers décrets octroyant les pleins pouvoirs à la fin de 1952.
Le régime du droit de nécessité fut considéré comme illégal par Zaccaria Giacometti, pour qui l'Etat de droit repose tout entier sur la Constitution, les pleins pouvoirs n'étant qu'une maxime de la raison d'Etat. Pour résoudre le problème, Giacometti proposa d'introduire dans la Constitution un article sur le droit de nécessité. Dans la pratique, sa proposition resta sans suite et ne put s'imposer face à la thèse opposée, celle de Dietrich Schindler. La Constitution fédérale ne contient toujours pas d'article sur le droit de nécessité. La pratique juridique suisse continue de considérer les pleins pouvoirs comme conformes au droit: citons la sentence du Tribunal fédéral de 2000 relative à la plainte déposée par Joseph Spring.
Bibliographie
– Z. Giacometti, Das Vollmachtenregime der Eidgenossenschaft, 1945
– A. Manuel, Les pleins pouvoirs en droit public fédéral suisse, 1953
– A. Kley Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 2004 (32013)
Auteur(e): Andreas Kley / LA