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La notion de provisio ad litem est une notion latine qui signifie une «provision pour le procès» ou «en vue du procès».Aujourd'hui, cette expression juridique est utilisée en cas de divorce conflictuel, lorsque le conjoint qui est financièrement plus à l’aise peut être tenu d’avancer les frais du procès en séparation ou en divorce à l’autre conjoint, y compris aussi les honoraires d’avocat.
Auparavant, la notion provisio ad litem a considérée comme un devoir à charge du mari envers son épouse, mais depuis la révision du Code Civil suisse du 11 juillet 1979, elle est une obligation qui peut être mise tant à la charge de l’un que de l’autre.
Cette notion s’inscrit dans le cadre de l’obligation d’entretien (fondée sur l’art. 163 CC) et le devoir d’assistance (fondée sur l’art. 159 al. 3 CC).
L’entretien de la famille se compose également de la « satisfaction de besoins qui sortent de la sphère matérielle, notamment la défense de droits en justice » (5A_85/2017). Cela permet ainsi de garantir le droit d’accès à la justice consacré à l’art. 29a Cst. Il faut noter que la provisio ad litem sera versée en plus des contributions d'entretien qui permettent l’époux de maintenir son train de vie. Ainsi par exemple un mari a dû payer une provision ad litem à son épouse qui recevait déjà une contribution financière de lui pour maintenir son train de vie (5A_808/2016).
Cette avance de frais judiciaires est accordée par une des parties à l’autre afin de lui permettre de mener bien une procédure judiciaire, sans que des raisons financières ne l’en empêchent. Son octroi suppose en particulier, la réalisation des conditions suivantes (5A_590/2019) :
Le conjoint bénéficiaire de la provisio ad litem ne dispose pas des moyens nécessaires à la couverture des frais d’une procédure judiciaire
Le conjoint débiteur dispose de ressources financières suffisantes pour couvrir non seulement ses propres frais de procès mais également ceux de son conjoint, sous réserve de la protection du minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Le conjoint débiteur peut même devoir prélever la provisio ad litem sur sa fortune
Cependant, l’obligation d’entretien du conjoint, et par conséquent l’octroi de la provisio ad litem, priment sur l’assistance judiciaire gratuite. Ainsi, dans le cadre d’une procédure matrimoniale, il appartient à l’autorité judiciaire d’examiner en premier lieu s’il y a lieu de condamner une partie à octroyer une provisio ad litem à l’autre et cas échéant, de renoncer à l’octroi de l’assistance judiciaire gratuite qui est une aide octroyée par l’Etat.
La provisio ad litem est fondée sur le droit matériel et ne constitue pas une prétention procédurale. Par conséquent, il appartient au juge du fond compétent en première instance selon le droit cantonal de se prononcer, dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles de divorce, sur une telle requête (5A_590/2019). Non seulement la requête de provisio ad litem doit être introduite dès la première instance, mais aussi elle doit l’être avant l’introduction de la procédure ou au plus tard au début de la procédure. Ainsi, le délai fixé pour effectuer l’avance de frais au sens de l’art. 98 CPC est suspendu jusqu’à la décision sur la requête de provisio ad litem.
En cas de refus du conjoint le plus à l’aise financièrement de verser l’avance demandée, l’autre conjoint peut requérir des mesures provisionnelles du juge tendant à titre principal à ce que le premier soit condamné à lui verser une avance d’un certain montant à titre de provisio ad litem.
La provisio ad litem peut être refusée en mesures provisoires et accordée seulement à la fin de la procédure de divorce (5P_150/2005).
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