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Im Urteil 4A_333/2018 vom 4. September 2018 ging es um die Frage, ob die Kündigung einer Arbeitnehmerin als missbräuchlich zu qualifizieren war. Das Bundesgericht schützte im Ergebnis die Urteile der Vorinstanzen, wonach die Kündigung durch das Fehlverhalten der Arbeitnehmerin begründet war und nicht durch die Herkunft oder das Geschlecht der Arbeitnehmerin.
Die Arbeitnehmerin war wiederholt durch aggressives und despektierliches Verhalten gegenüber Mitarbeitern, Vorgesetzten und externen Vertragspartnern der Arbeitgeberin aufgefallen. Die Arbeitgeberin zeigte ihr anlässlich einer Sitzung mit dem Titel «green and red» auf, inwiefern ihr Verhalten inadäquat und daher zu ändern sei. Trotzdem gingen in der Folge weitere Beschwerden über die Arbeitnehmerin ein. Die Arbeitgeberin kündigte deshalb das Arbeitsverhältnis und befreite die Arbeitnehmerin per sofort von ihren Arbeitspflichten.
Die Arbeitnehmerin machte geltend, die Kündigung sei wegen ihres Geschlechts und ihrer Herkunft erfolgt und sei daher diskriminierend. Als Beweis beantragte sie unter anderem die Erstellung eines Gutachtens zur Frage der Wahrnehmung ihres Verhaltens unter der Berücksichtigung der herrschenden Vorurteile über männliches und weibliches Verhalten (E. 1.2.).
Das Bundesgericht erinnerte an seine Rechtsprechung, wonach die Parteien grundsätzlich keinen Anspruch auf den Beweis einer Tatsachenbehauptung durch Gutachten hätten. Davon ausgenommen seien Fälle, wo der Gutachtensbeweis im Gesetz ausdrücklich vorgesehen sei oder das Gutachten das einzige adäquate Beweismittel darstelle (E. 3.2.2.).
Zudem hielt das Bundesgericht im Wesentlichen fest, dass die Arbeitgeberin unter den gegebenen Umständen nicht verpflichtet war, ein formelles Disziplinarverfahren über die Arbeitnehmerin zu eröffnen. Das Vertrauen zwischen den Parteien war zerstört worden, nachdem die Arbeitnehmerin trotz Weisung ihr inakzeptables Verhalten nicht geändert hatte (E. <ip-pii>.).