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Généralités sur l’établissement d’un certificat de travail
L’art. 330a CO confère une obligation à l’employeur de remettre, à la demande du travailleur, un certificat portant sur la nature, la durée des rapports de travail, ainsi que la qualité du travail et la conduite du collaborateur (dénommé « certificat de travail complet »), respectivement un certificat ne portant que sur la nature et la durée des rapports de travail (dénommé « certificat de travail limité » ou « attestation de travail »). A défaut d’indication expresse contraire, il existe une présomption que le travailleur requiert l’établissement d’un certificat de travail complet.1 Saisi d’une telle demande, l’employeur doit s’exécuter dans un délai raisonnable, à savoir quelques semaines, mais moins d’un mois, pour un certificat complet et quelques jours pour une attestation de travail.2 Débiteur de cette obligation, l’employeur n’est donc théoriquement pas légitimé à demander au travailleur de rédiger un projet de texte3, une telle manière de procéder étant néanmoins usuelle en pratique.
Selon le texte légal, le travailleur est en droit de réclamer l’établissement d’un tel document « en tout temps ». Cela signifie concrètement qu’une telle requête peut intervenir durant la relation contractuelle en vue de l’obtention d’un certificat intermédiaire. Dans cette hypothèse, le travailleur doit être de bonne foi, c’est-à-dire que les demandes répétées motivées par des motifs exclusivement chicaniers sont prohibées, et faire valoir un intérêt légitime à l’établissement d’un tel document (par exemple en vue d’un prochain changement de supérieur hiérarchique ou de transfert d’entreprise ou encore d’une future recherche d’emploi).4 Il découle de ce qui précède qu’il n’existe pas un droit du travailleur à obtenir périodiquement un certificat de travail. Le collaborateur est également en droit de requérir l’établissement d’un certificat de travailfinal au terme de la relation de travail et postérieurement à celle-ci. La demande doit intervenir dans le délai de prescription de dix ans dès la fin des rapports de travail.
Le droit du travailleur à la délivrance d’un certificat est indifférent du type d’engagement et de la durée contractuelle (temps partiel, engagement unique pour quelques heures de travail, temps d’essai).5 L’art. 330a CO est de nature relativement impérative (art. 362 CO), ce qui signifie qu’il ne saurait y être valablement dérogé qu’en faveur du travailleur. En d’autres termes, il est prohibé pour l’employé de renoncer à l’avance à la délivrance d’un certificat ou d’en limiter le contenu.6 A l’inverse, les parties sont habilitées par exemple à conclure une clause promulguant une obligation pour l’employeur de transmettre, en l’absence de toute requête préalable du travailleur, un certificat à la fin des rapports contractuels. Dans le cadre d’une convention de départ au sens de l’art. 341 CO, il peut être admis, bien que l’on peine à déceler le véritable intérêt pour l’employé à négocier un tel accord, que l’intéressé renonce à l’obtention d’un certificat. A notre sens, une telle hypothèse ne devrait être admise que de manière restrictive, au vu de l’importance que revêt ce document pour l’avenir professionnel du travailleur.
Contenu du certificat de travail et principes applicables
Le but principal du certificat est la favorisation de l’avenir économique du travailleur par la description aussi fidèle que possible du déroulement de la relation contractuelle. En ce sens, ce document doit contenir d’une part des éléments objectifs relatifs aux rapports de travail, à savoir la durée de la relation contractuelle et la fonction du travailleur, et d’autre part des éléments subjectifs, telle que l’appréciation qualitative des tâches accomplies et du comportement du travailleur.7 L’évaluation de la prestation du travailleur doit être objective, l’employeur ne devant pas être influencé par des motifs subjectifs ou émotionnels.8
Le travailleur ne peut tirer de l’art. 330a CO aucun droit à une formulation spécifique de son certificat de travail. En effet, la liberté de rédaction appartient à l’employeur, à l’exception d’un jugement d’une autorité judiciaire imposant un texte prédéfini aux parties.9 La marge de manœuvre de l’employeur est toutefois guidée par le principe de bonne foi et limitée par « l’interdiction de recourir à des termes péjoratifs, peu clairs ou ambigus, voire constitutifs de fautes d’orthographe ou de grammaire ».10 La jurisprudence a ainsi développé un certain nombre d’exigences relatives au contenu et à la formulation des certificats, afin que ceux-ci puissent être considérés comme fiables11:
- le principe de vérité : le certificat doit correspondre à la réalité, ce qui signifie que les faits doivent être relatés de manière juste et objective ;
- le principe d’intégralité/exhaustivité : le certificat doit être complet, c’est-à-dire aborder tant la qualité de la prestation de travail que le comportement du collaborateur. L’employeur doit synthétiser tous les faits significatifs de la relation de travail ;
- le principe de bienveillance : l’employeur doit être guidé par cette règle lors de l’élaboration du certificat. Les éléments positifs doivent être mis en valeur, alors que les évaluations négatives doivent être mentionnées uniquement si elles ont été importantes à l’appréciation globale, cela afin de ne pas entraver de manière non nécessaire l’avenir économique du travailleur. A relever que les principes de vérité et d’intégralité priment sur celui de bienveillance.12 Cela a notamment pour signification que le certificat doit être pondéré et non pas excessivement élogieux ou dépréciatif. Au vu de l’articulation des principes précités, les performances insuffisantes et les comportements négatifs du travailleur doivent être indiqués seulement s’ils ont un lien avec l’activité déployée et s’ils sont pertinents et suffisamment caractéristiques.13 Dès lors, un incident isolé (et objectivement non-grave) n’est pas déterminant, les indications défavorables devant être mises en perspective avec l’ensemble des faits intervenus lors de l’intégralité de la durée contractuelle. Dans la mesure du possible, les éléments péjoratifs doivent avoir été précédemment soulevés lors d’entretiens d’évaluation des performances ;
- le principe de clarté : le certificat doit faire état d’une orthographe soignée et son texte doit être concis et clair. Toute ambiguïté pouvant induire en erreur un lecteur de bonne foi ou le conduire à une fausse interprétation du contenu ou sous-entendre des non-dits est prohibée. N’est ainsi pas admissible le recours au langage codé, à savoir la formulation d’expressions (ou l’absence de celles-ci) d’ordre qualitatif ou appréciatif a priori positives mais ayant une signification différente, respectivement négative, selon les règles d’interprétation développées par la pratique.
Problématique du silence qualifié ou éloquent
Sur le marché du travail, le certificat est très généralement interprété au-delà de son simple texte par une analyse du langage et des expressions utilisés, de l’ordre des éléments décrits et également des éléments (sciemment) omis.14
L’omission intentionnelle de mentionner certains faits, respectivement l’absence d’information, a généralement une connotation négative et est en principe interprétée en défaveur du travailleur. Une telle manière de procéder peut, dans certains cas, constituer une forme de langage codé illicite, dénommé silence « qualifié » ou « éloquent ». Peut être mentionné à titre d’illustration le fait d’évoquer et/ou de qualifier la conduite du travailleur uniquement pour une partie de ses relations professionnelles, par exemple avec ses collègues et la clientèle et de passer sous silence ou d’omettre toute qualification pour celles avec ses supérieurs.15 Ce type de formulation n’est pas admissible, étant donné qu’un lecteur objectif et de bonne foi peut facilement relever la différenciation quant à la qualification du comportement du travailleur avec ses divers interlocuteurs, à savoir positive lorsqu’il en est fait mention et négative lorsqu’une telle référence est éludée. Afin d’être conforme au principe d’intégralité, l’omission d’un critère ne doit pas permettre au lecteur de présupposer l’absence d’une compétence particulière du travailleur.16 Est par exemple admissible un certificat de travail ne qualifiant pas le collaborateur d’« honnête », cette omission ne laissant en effet pas sous-entendre que l’intéressé serait « malhonnête ».17
La problématique du silence qualifié a récemment fait l’objet d’un arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich.18 Dans le cas d’espèce, le certificat de travail décrivait le collaborateur comme un individu « consciencieux, droit et sympathique, qui s’est toujours impliqué pour les affaires relevant de l’Office O. […] Il a toujours fait preuve d’une manière d’être orientée vers les besoins des clients et pragmatique. […] Il s’est toujours comporté de manière correcte envers ses supérieurs, ses collègues et les tiers ».19 Le travailleur a contesté cette formulation et requis une modification en le sens qu’il devrait être décrit comme une personne « sympathique » tant dans ses relations professionnelles avec les tiers (ce qui n’était pas contesté par les parties), qu’avec ses supérieurs et ses collègues (objet du litige). Sa demande a été rejetée au motif que l’employeur a démontré que le travailleur n’a pas eu un comportement en tout temps exempt de reproche à l’interne de l’office. Les juges ont estimé que la formulation de l’employeur respectait les principes de vérité et de bienveillance et qu’elle ne comportait pas de silence qualifié. Le tribunal a précisé que tel n’aurait pas été le cas si l’employeur avait recouru à une formulation qualifiant les relations professionnelles du travailleur externes à l’office de « sympathiques et correctes » et celles à l’interne de l’office de (seulement) « correctes ».20
Responsabilité civile et pénale de l’employeur (survol)
Au-delà des actions relevant strictement du droit du travail (action en délivrance ou en modification du certificat), l’employeur est susceptible d’engager sa responsabilité civile et/ou pénale lorsque celui-ci tarde à transmettre un certificat au travailleur et/ou lorsque le contenu de ce document est inexact ou trompeur. Trois situations sont à distinguer.
1. Responsabilité civile à l’égard de l’ancien employé
Un employeur qui, saisi d’une requête, ne délivre aucun certificat, respectivement délivre un certificat ne respectant pas les exigences légales, respectivement tarde à délivrer un certificat, doit répondre du préjudice causé à son ancien collaborateur. Constitue notamment un dommage indemnisable le gain manqué d’un employé ayant dû retarder sa prise de fonction en raison de l’absence de délivrance (à temps) du certificat. Il revient au travailleur d’apporter la preuve de la réalisation des conditions de l’action en responsabilité au sens des art. 97ss CO. Celui-ci doit notamment établir que la violation du devoir de l’employeur est la cause directe de son dommage, ce qui est difficile à démontrer en pratique.21
2. Responsabilité civile à l’égard des tiers (futurs employeurs)
Un employeur établissant un certificat avec un contenu incomplet ou inexact, telle qu’une description excessivement élogieuse ou non-véridique, peut engager sa responsabilité lorsque son ancien collaborateur cause un préjudice à son actuel employeur, lequel n’a pas obtenu un plein dédommagement de son employé et s’était fié à la prétendue exactitude du certificat.22 Les frais de remplacement de l’employé indélicat par un autre travailleur valablement qualifié sont un exemple de préjudice pouvant être indemnisé. Il revient au tiers de prouver les conditions de l’action en responsabilité basée sur les art. 41ss CO. Il doit en particulier démontrer qu’il n’aurait pas sélectionné le travailleur en question s’il avait connu ses réelles compétences (en-deçà des exigences requises). En d’autres termes, il revient au nouvel employeur de prouver que c’est le contenu erroné du certificat qui a permis l’engagement du travailleur indélicat.23 Dans ce cas-ci aussi, l’apport des diverses preuves ne se fait pas sans certaines difficultés pratiques.
3. Responsabilité pénale
Un certificat de travail constitue un « titre » au sens du droit pénal lorsqu’il tend à prouver l’existence de la relation de travail et un « certificat » lorsqu’il tend à attester certaines compétences du travailleur.24 Ainsi, lorsqu’un employeur établit un certificat dont le contenu est (manifestement) inexact ou trompeur, celui-ci se rend coupable de faux dans les certificats au sens de l’art. 252 CP. Le bien juridique protégé par la norme précitée est la confiance accordée aux certificats dans la vie des affaires.25 Cette disposition réprime un délit de mise en danger abstraite, ce qui signifie que la création d’un faux certificat à elle seule est punissable sans que ce comportement doive en sus engendrer un résultat particulier26, tel qu’un préjudice financier chez un tiers.
Not de bas de page
1 JAR 2009 p. 540.
2 Aubert, art. 330a CO N 6 et les réf. citées, in : Dunand/Mahon (édit.), Commentaire du contrat de travail, Berne 2013.
3 Martin Antipas, Certificats de travail, de salaire et médical, in : Dunand/Mahon (édit.), Les certificats dans les relations de travail, Genève - Zurich - Bâle 2018, p. 8 ; contra : Aubert, op. cit., art. 330a CO N 8.
4 Martin Antipas, op. cit., p. 6 et les réf. citées.
5 Ibid, p. 5.
6 Aubert, op. cit., art. 330a CO N 3.
7 Martin Antipas, op. cit., p. 3.
8 Ibid, p. 10.
9 TF, arrêt 4C.129/2003 du 5 septembre 2003, cons. 6.1.
10 TF, arrêt 4A_117/2007 du 13 septembre 2007, cons. 7.1.
11 ATF 136 III 510, c. 4, JdT 2010 I 437. Pour une description détaillée, cf. notamment Martin Antipas, op. cit., p. 12ss et Watcher, Cinq principes à respecter pour des certificats de travail sûrs en termes juridiques, in : Newsletter WEKA Ressources humaines 01/décembre 2020/janvier 2021, p. 2ss.
12 Martin Antipas, op. cit., p. 11 et les réf. citées.
13 TF, arrêt 4A_117/2007 du 13 septembre 2007, cons. 7.1.
14 Cf. Martin Antipas, op. cit., p. 3.
15 Cf. Humbert/Thouvenin, Ecueils de la rédaction des certificats de travail, in : L’expert fiduciaire, TREX 2013, p. 104 ; Schwaab, Dans un certificat de travail, le silence n’est pas toujours d’or (commentaire de l’arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich VB.2019.00365), in : Newsletter DroitDuTravail.ch, octobre 2020 p. 4.
16 Schwaab, op. cit., p. 4.
17 Ibid, p. 4.
18 TA ZH, arrêt VB.2019.00365 du 9 mai 2020. Cette jurisprudence relevant de la fonction publique est transposable aux litiges de droit privé, à tout le moins la partie relative à la modification du certificat de travail.
19 bid, cons. 3.2, traduction reprise de Schwaab, op. cit., p. 2.
20 Ibid, cons. 4.2 et Schwaab, op. cit., p. 2.
21 Martin Antipas, op. cit., p. 41.
22 Cf. ATF 101 II 69, JdT 1975 I 633 ; Martin Antipas, op. cit., p. 43.
23 Martin Antipas, op. cit., p. 43.
24 Capus/Kuhn, Questions spécifiques/Relations de travail : quand le droit pénal s’en mêle, in : Dunand/Mahon (édit.), Les certificats dans les relations de travail, Genève - Zurich - Bâle 2018, p. 204.
25 ATF 95 IV 68.
26 Capus/Kuhn, op. cit., p. 189.