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Déclaration de la BX Swiss sur le projet d’ordonnance
[texte original en allemand]
En tant que marché boursier Suisse auto-régulé, la BX Swiss est actuellement responsable de la vérification des prospectus relatifs à des transactions qui requièrent un prospectus pour les entreprises cotées à la BX ou pour celles souhaitant inscrire leurs produits financiers à la BX Swiss. En raison de l’expérience pratique et de la connexion directe avec le secteur d’activité existant de la bourse, la BX s’inscrire probablement via une nouvelle filiale en tant que Bureau de Contrôle des Prospectus conformément à l’Art. 52 de la LSFin. Une demande de licence en tant que Bureau des Inscriptions afin de maintenir un Registre de Conseillers conformément à l’Art. 31 de la LSFin est également prévue, puisqu’un potentiel de synergie élevé concernant les activités de droit public de la Commission de l’Application a été identifié sur une base de systèmes prévus, de ressources en personnel ainsi que de processus prévus à cet effet à BX. Par conséquent, la réponse à la consultation suivante est basée sur les considérations détaillées déjà entreprises par BX en ce qui concerne la reprise des tâches du Bureau des Inspections des Prospectus et du Registre de Conseillers.
En résumé, nous notons que le texte proposé à la Législation contient les problématiques suivantes ou les laisse non résolues :
La possibilité d’un arbitrage réglementaire non souhaité entre les révisions et les registres
Le législateur prévoit une certaine marge de discrétion pour le Bureau de Contrôle des Prospectus ainsi que pour le Bureau des Inscriptions, particulièrement dans les domaines suivants :
Le Bureau de Contrôle des Prospectus :
- Reconnaît l’équivalence des informations conformément à l’Art. 37 paragraphe 1 section d et e de la LSFin ;
- Reconnaît les marchés internationaux conformément à l’Art. 47 paragraphe 1 section b de la FinSO ;
- Reconnaît les normes comptables généralement acceptées conformément à l’Art. 51 paragraphe 3 de la FinSO ; et
- Reconnaît les pays ou leurs systèmes juridiques conformément à l’Art. 54 de la LSFin.
Le Registre de Conseillers :
- Connaît la portée des exigences relatives aux conditions d’inscription conformément à l’Art. 29 de la FinSO, particulièrement en ce qui concerne le respect des conditions de l’Art. 6 de la LSFin.
En principe, cette portée discrétionnaire doit être accueillie puisqu’elle permet au Bureau des Inscriptions et de Contrôle d’exécuter leurs activités sur le marché de manière axée sur le marché. Cependant, puisqu’on peut supposer qu’il y aura de multiples Bureaux de Contrôle et Registres Conseillers à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin, un arbitrage réglementaire indésirable entre les différents Bureaux de Contrôle de Prospectus et Bureaux des Inscriptions peut avoir lieu sans coordination préalable et continue de la FINMA dans le cadre des pouvoirs de la portée discrétionnaire mentionnées ci-dessus. Les considérations suivantes peuvent favoriser cela :
- Calendrier du processus législatif : En raison du calendrier serré entre le dépôt de la demande, l’approbation de la FINMA et le début des opérations qui se dérouleront peu de temps après, les Bureaux de Contrôle et des Inscriptions n’auront plus le temps de s’accorder sur des critères uniformes.
- Situation compétitive : Même si les Bureaux de Contrôle et des Inscriptions ne doivent pas être orienté vers le profit, ils doivent toutefois pouvoir couvrir leurs coûts sur une période plus longue et financer les développements ultérieurs nécessaires à l’aide de leurs propres ressources. En raison des économies d’échelle possibles concernant l’utilisation des ressources de personnel et informatiques, il est donc intéressant de gérer le plus grand nombre possible de cas via leur propre Bureau de Contrôle ou des Inscriptions.
- Absence d’incitation pour des critères uniformes : Les Bureaux de Contrôle et des Inscriptions ne possèdent aucun intérêt inhérent ni d’obligation juridique de convenir à des critères uniformes concernant la vérification des prospectus ou de l’inscription des conseillers clients.
- Absence de conditions organisationnelles et accessoires pour une législation uniforme : La LSFin ni la FinSO prévoit des dispositions en cas d’absence d’accord entre le Bureau des Inscriptions et le Bureau de Contrôle. De plus, il n’existe aucune exigence organisationnelle pour un tel accord, que ce soit par rapport au choix du président ou la nécessité d’une décision à la majorité ou à l’unanimité.
Choix du demandeur
- Si la demande du demandeur est rejetée par un Bureau de Contrôle ou Bureau des Inscriptions, le demandeur peut tenter de soumettre à nouveau sa demande auprès d’un autre Bureau de Contrôle ou des Inscriptions afin d’obtenir une opinion positive. Par ailleurs, puisqu’il est impossible d’échanger automatiquement et de manière ponctuelle des informations entre les différents Bureaux de Contrôle et des Inscriptions, et ce, pour des raisons pratiques, il n’est aucunement concevable qu’un Bureau de Contrôle ou des Inscriptions puisse s’appuyer sur la décision négative d’un autre prestataire dans certains cas.
Dans leurs rapports d’activité transmis à la FINMA, les Bureaux de Contrôle et des Inspections sont tenus de commenter la coordination avec tout autre Bureau de Contrôle ou des Inscriptions. Cependant, la consultation concernant la FinSO laisse une question ouverte en ce qui concerne la manière dont cette coordination doit prendre place et les objectifs que celle-ci doit atteindre. L’absence susmentionnée de coordination centrale entre les Bureaux de Contrôle et des Inscriptions ainsi que l’absence d’objectif pour une telle coordination pourraient, en plus de favoriser l’arbitrage réglementaire, avoir d’autres effets indésirables :
- Augmentation des coûts pour les marchés participants : En l’absence de coordination centrale, chaque Bureau de Contrôle ou des Inscriptions doit exécuter ses propres investigations sur tous les aspects mentionnés ci-dessus à sa propre discrétion et sera difficilement en mesure de se fier à des avis d’experts ou à d’autres constatations pour lesquelles un autre Bureau de Contrôle ou des Inscriptions a déjà payé. Ces coûts supplémentaires seront ultimement transférés aux utilisateurs du service, ce qui entraînera une augmentation des coûts.
- Tendance vers un renforcement de la protection des investisseurs : On peut supposer que les conseillers s’inscriront ou que les prospectus seront soumis à la vérification lorsque les exigences les plus basses existent ou lorsque que ces dernières permettent les coûts les plus bas. Cela pourrait entraîner une situation dans laquelle la qualité générale des services fourni s’orientera vers le plus petit dénominateur commun.
Définition large du terme « conseiller client » et égalité de traitement des systèmes informatisés (ex. : Robot Conseiller) avec des personnes physiques.
Le terme « conseiller client » est défini dans l’Art. 3 paragraphe 1 section e de la LSFin. Il est entendu que celui-ci signifie « Conseillers clients : personnes physiques qui fournissent des services financiers pour le compte d’un prestataire de services financiers ou pour leur propre compte en tant que prestataires de services financiers ». Il s’ensuit que le terme « conseiller client » doit être interprété de manière large. Un conseiller client s’agit essentiellement de toute personne physique entrant en contact avec un client et lui fournissant des services financiers. D’autres caractéristiques telles que la position interne dans une institution financière nationale ou internationale, la durée de l’activité et l’âge ne sont pas pertinentes. Les activités de nature purement administrative telles que l’exigence de documents afin de s’acquitter des devoirs de bonne conduite ne sont pas des services financiers et ne nécessitent donc aucune inscription au registre. Cependant, l’inscription n’est requise uniquement lorsqu’un service financier a été fourni par un conseiller client.
Dans les intérêts de la neutralité technologique, l’obligation d’inscription auprès du registre doit également s’appliquer aux systèmes informatisés qui fournissent des services financiers à des clients résidant en Suisse de la même manière qu’une personne physique (ex. : Robot Conseiller). De tels systèmes doivent également être évalués afin de garantir le respect des codes de conduite de la LSFin et sont conçus sur une base nécessaire de l’expertise. Dans le cas contraire, les personnes physiques seront à un à un désavantage par rapport aux systèmes informatisés.
Absence de renouvellement périodique de l’obligation d’inscription des conseillers clients
Dès qu’un conseiller client est inscrit auprès d’un Registre de Conseillers, tout changement dans les faits sous-jacents à l’inscription doit être signalé au Bureau des Inscriptions conformément à l’Art. 32 de la LSFin, mais cela ne garantit pas toujours que les informations publiées via le Registre de Conseillers restent à jour sur une période plus longue conformément à l’Art. 30 de la LSFin. Cela pourrait être le cas pour les prestataires de services financiers internationaux qui abandonnent leurs activités en Suisse. Il se peut également que certaines formations initiales et continues ne soient plus jugées suffisantes ou pertinentes conformément aux conditions de l’Art. 6 de la LSFin et une inscription au Registre de Conseillers risquent donc de perdre de l’importance au fil des ans du point de vue de la protection des investisseurs. Par ailleurs, conformément à l’Art. 28 paragraphe 3 de la LSFin, le Conseil Fédéral peuvent exempter certains conseillers clients de prestataires de services financiers internationaux de l’obligation d’inscription si des droits compensateurs sont accordés. Dans un cas comme celui-ci, il ne serait pas clair si les inscriptions déjà effectuées doivent être supprimées ou maintenues sur une base volontaire et la manière dont il serait garanti que ces dernières seront mises à jour.
Afin de garantir à long terme la qualité des services financiers fournis en Suisse et d’assurer la neutralité concurrentielle entre les prestataires de services financiers Suisses et internationaux, il est nécessaire de réexaminer de manière répétée la connaissance des règles de conduite et de l’expertise. C’est le seul moyen de s’assurer que la protection du client est prise en compte de manière optimale et continue. En pratique, les établissements financiers Suisses répètent généralement des examens d’aptitude et d’expertise environ tous les 24 mois. Cette pratique ne devrait pas constituer une exception, mais devrait également s’appliquer aux conseillers clients internationaux en vertu d’une obligation légale.
Par conséquent, une inscription auprès d’un Registre de Conseillers ne devrait pas être valable indéfiniment, mais devrait être renouvelée à intervalles réguliers d’au moins deux ans.
Absence de dispositions pour l’examen matériel des règles de conduite conformément à la LSFin et des connaissances spécialisées des conseillers clients internationaux requises pour l’activité
Conformément à l’Art. 6 de la LSFin, les conseillers clients doivent posséder une connaissance suffisante des règles de conduite et des connaissances spécialisées requises pour leurs activités en vertu de la présente loi. Par conséquent, le registre effectue un contrôle d’accès pour la fourniture de services financiers en Suisse par des conseillers clients internationaux. Seules les personnes inscrites au Registre de Conseillers peuvent fournir des services financiers en Suisse sur une base transfrontalière. Il est donc important que les registres procèdent à un examen approfondi de l’expertise et des règles de conduite conformément à la LSFin. Dans le cas contraire, le registre risque de devenir un simple « annuaire téléphonique » ayant un effet d’entrée purement formel, sans aucun avantage matériel pour la protection du client. Une évaluation substantielle bien fondée est également nécessaire en raison de la neutralité de la concurrence vis-à-vis des conseillers clients des établissements financiers Suisses. Selon l’art. 22 de la LSFin, il leur incombe de veiller à ce que leurs employés possèdent les compétences, les connaissances ainsi que l’expérience nécessaires à l’activité.
Absence de fondement juridique en ce qui concerne la revendication de frais (périodiques) lors de l’inscription des conseillers clients auprès d’un registre
Même après que les conseillers clients soient inscrits dans le registre, il y aura toujours des activités périodiques au sein du Registre de Conseillers. Ces frais seront engagés, par exemple, dans le cadre de la comparaison périodique des noms des conseillers clients inscrits dans des bases de données communes (ex. : World Check). Cependant, ils peuvent également se présenter dans des cas individuels à l’instigation des partis inscrites, par exemple à la suite de dépenses supplémentaires dans le cadre de la clarification de certains faits concernant l’activité. Il est important pour une activité de couverture des coûts du Registre de Conseillers, de pouvoir facturer des frais engendrés par des dépenses récurrentes nécessaires à la bonne gestion du registre. Toutefois, les redevances ne peuvent être perçues que dans le cadre d’activités semi-souveraines sur la base du fondement juridique correspondant. Le libellé actuel de la FinSO ne prévoit que la possibilité de facturer des frais uniques. Vous devrez donc inclure un ajout correspondant dans la FinSO.
Traitement inégal des conseillers clients des prestataires de services financiers Suisses et internationaux
Les prestataires de services financiers Suisses soumis à une surveillance prudentielle en Suisse doivent veiller à ce que les conseillers clients reçoivent une formation appropriée et continue conformément à la LSFin. L’éducation et la formation appropriées sont examinées dans le cadre de la supervision des établissements financiers. Dans le cas des conseillers clients de prestataires de services financiers qui ne sont pas soumis à une surveillance prudentielle, tels que les conseillers en placement, la formation appropriée et continue est assurée par le Bureau des Inscriptions. Dans le cadre d’un examen approfondi, ce dernier examine, si un tel conseiller possède les compétences et connaissances nécessaires à l’exercice de la profession ou s’acquitte des règles de conduite qui découlent de la LSFin. Le Bureau des Inscriptions procède également à un tel examen matériel des compétences et de la connaissance des devoirs de conduite prévus par la LSFin en ce qui concerne les conseillers clients internationaux qui fournissent des services financiers transfrontaliers sur le marché Suisse pour des clients Suisses ou en Suisse. À notre humble avis, les conclusions qui en découlent sont les suivantes :
- Aucune exception de longue durée à l’obligation d’inscription conformément à l’art. 28 de la LSFin : L’obligation d’inscription concernant les conseillers clients internationaux auprès d’un registre doit s’appliquer de manière complète aux conseillers clients internationaux du point de vue de la neutralité de la concurrence entre les conseillers clients Suisses et internationaux. Par conséquent, les exceptions conformément à l’art. 28 de la LSFin devraient en principe être levées. Ceci est également requis par le principe « même activité, même risque, mêmes règles ». Une des idées de protection les plus importantes de la LSFin est la protection du client. On ne peut pas attendre d’un client Suisse qu’il consulte des juridictions étrangères afin de déterminer si un conseiller client est correctement supervisé et compétent dans la prestation de services financiers.
- Exceptions à l’obligation d’inscription conformément à l’Art. 28 de la LSFin, uniquement dans le cas d’un droit réciproque : Les exceptions à l’obligation d’inscription conformément à l’art. 28 de la LSFin ne devraient être accordées que si l’État étranger correspondant accorde un droit réciproque. Dans le cas contraire, les conseillers clients des prestataires de services financiers Suisses seraient désavantagés. Les conseillers clients des prestataires de services financiers Suisses sont déjà soumis à d’importantes restrictions de leurs activités à l’étranger.
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