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Faits
Pour faire suite à l’ATF 137 I 257, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que le principe du pollueur-payeur déduit des art. 2 et 32a LPE exigeait que le financement de l’élimination des déchets urbains se fasse par le biais d’une taxe causale incitative, le Grand Conseil vaudois a adopté une loi du 3 juillet 2013 qui impose aux communes de prévoir des taxes causales. L’entrée en vigueur de la loi a été fixée au 1er janvier 2013.
Les communes vaudoises faisant partie des périmètres de gestion desservis par l’entreprise d’élimination de déchets Tridel SA ont décidé d’introduire une taxe au sac. Le 26 avril 2012 – et donc avant l’adoption de la loi cantonale –, Tridel SA a invité six entreprises à lui faire une offre respectant un certain cahier des charges pour la fabrication et la distribution de sacs officiels (procédure sur invitation). Le 22 juin 2012, elle a adjugé le marché à l’une des six entreprises. Le prix de l’offre s’élèvait à 1’617’500 francs pour la première année. Le contrat a été signé le 17 juillet 2012 et a pris effet le 1er janvier 2013 pour une durée de 5 ans.
La Commission fédérale de la concurrence (COMCO) a demandé à Tridel SA de s’expliquer à propos de son choix de la procédure sur invitation plutôt que de lancer un appel d’offres selon une procédure ouverte. Par décision du 26 mars 2013, Tridel SA a répondu à la COMCO que son refus de suivre une procédure ouverte s’était justifié par le fait qu’elle se trouvait dans une situation d’extrême urgence.
Sur recours de la COMCO, le Tribunal cantonal vaudois a confirmé la décision de Tridel SA. Contre cet arrêt, la COMCO dépose un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral.
Pour l’essentiel, le Tribunal fédéral est amené à trancher deux questions. La première concerne la possibilité pour la COMCO de recourir devant le Tribunal fédéral dans une procédure de marché public. La seconde regarde la possibilité de ne pas suivre une procédure ouverte de marché public pour des « raisons d’extrême urgence ».
Droit
Sur la recevabilité du recours, le Tribunal fédéral doit analyser deux éléments. En premier lieu, le point de savoir si le recours en matière de droit public est ouvert devant le Tribunal fédéral dans une procédure de marché public. Dans l’affirmative, le Tribunal fédéral devra analyser la qualité pour recourir de la COMCO.
L’art. 83 LTF contient une liste d’exceptions au recours en matière de droit public. Dans le domaine des marchés publics, l’art. 83 let. f LTF subordonne un tel recours à la double condition (cumulative) que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe.
Les valeurs seuils déterminantes découlent de l’art. 6 al. 1 LMP, complété par l’art. 1 let. a et b de l’Ordonnance du DEFR sur l’adaptation des valeurs seuils. La valeur seuil pour les fournitures et les services est fixée à 230’000 francs pour les années 2012 et 2013. En l’espèce, la valeur de l’ensemble du marché pour une durée de 5 ans dépasse les 10’000’000 francs. Les seuils déterminants sont donc atteints.
Concernant la question juridique de principe, le Tribunal fédéral rappelle qu’une telle qualification est admise avec retenue. Il y a question juridique de principe lorsqu’une question, jamais tranchée par le Tribunal fédéral, donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement. En l’espèce, le Tribunal fédéral retient que l’interprétation des termes « raisons d’extrême urgence » contenus dans les art. XV par. 1 let. c. AMP et 12bis al. 1 AIMP est une question juridique de principe.
Partant, le recours ne tombe pas sous le coup de l’exception de l’art. 83 let. f LTF, de sorte qu’il est recevable sur ce point.
Concernant la qualité pour agir de la COMCO, le Tribunal fédéral retient que celle-ci se fonde sur l’art. 89 al. 2 let. d LTF en lien avec l’art. 9 al. 2bis LMI. Selon cette dernière disposition, la COMCO peut déposer un recours afin de faire constater qu’une décision restreint indûment l’accès au marché. Les règles sur les marchés publics sont dans un rapport de connexité matérielle avec celles sur le marché intérieur. L’accès non discriminatoire aux marchés publics figure parmi les principes de la liberté d’accès au marché de l’art. 5 LMI.
Il s’en suit dès lors que le recours en matière de droit public de la COMCO est recevable.
Avant d’analyser la question de savoir ce que l’on doit entendre par les termes « raisons d’urgence particulière », le Tribunal fédéral examine le régime juridique applicable au présent marché intercommunal. Il retient d’abord que Tridel SA est impérativement soumise aux règles sur les marchés publics, puisqu’il s’agit d’une société anonyme qui est détenue indirectement par des collectivités publiques (communes) et donc un organisme de droit public au sens de l’Appendice I AMP, annexe 3, note 1.
Compte tenu du fait que les seuils déterminants ont été dépassés, Tridel SA aurait dû ouvrir une procédure ouverte pour l’adjudication du marché public. Une procédure ouverte offre la possibilité à chaque fournisseur de soumissionner. De plus, il s’agissait d’un marché de grande importance, au sens de l’art. 5 al. 2 LMI, de sorte qu’une publication d’offre dans un organe officiel était obligatoire. En l’espèce, Tridel SA a opté pour une procédure sur invitation et n’a pas procédé à une publication du marché public.
Selon l’art. XV par. 1 let. c AMP, un appel d’offres limité est possible « pour autant que cela soit strictement nécessaire lorsque, pour des raisons d’extrême urgence dues à des événements qui ne pouvaient être prévus par l’entité, les procédures ouvertes ou sélectives ne permettaient pas d’obtenir les produits ou services en temps voulu ».
En s’inspirant du droit européen, le Tribunal fédéral retient que la clause d’urgence n’est admise que de façon très restrictive. En particulier, lorsqu’une procédure ouverte accélérée est envisageable, on ne saurait opter pour une procédure sur invitation ou de gré à gré.
En l’espèce, le Tribunal fédéral rappelle que la loi vaudoise du 3 juillet 2012 laissait environ 6 mois à Tridel SA pour mettre en place la taxe au sac. La mise en place d’une procédure ouverte complète dans un tel délai n’aurait certes pas été aisée. Pour autant, Tridel SA a opté pour la procédure d’appel d’offres sur invitation le 26 avril 2012, soit bien avant l’adoption de la loi cantonale du 3 juillet 2012. Le contrat entre Tridel SA et l’entreprise choisie a été conclu le 17 juillet 2012, soit antérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi, fixée au 1er janvier 2013. Partant, Tridel SA disposait de plusieurs mois additionnels pour mettre en œuvre le marché public portant sur la taxe au sac, de sorte qu’elle ne pouvait pas se prévaloir, de bonne foi, de la clause d’urgence de l’art. XV AMP pour déroger au principe d’appel d’offres selon la procédure ouverte. Cela vaut d’autant plus que Tridel SA aurait pu opter pour une procédure ouverte avec des délais raccourcis.
La renonciation à la mise en œuvre d’une procédure ouverte ou sélective au profit d’une procédure sur invitation n’était dès lors pas admissible. En faisant l’impasse sur l’obligation de publier le marché selon certaines formes officielles, Tridel SA a de plus violé les art. VIII let. a et IX par. 1 AMP ainsi que le principe de transparence garanti par l’art. 5 al. 2 LMI.
Compte tenu du fait que l’art. 9 al. 2bis LMI permet à la COMCO de faire recours pour constater une violation des normes sur le marché intérieur, le Tribunal fédéral se contente de constater une telle violation.
Proposition de citation : Alborz Tolou, La clause d’urgence pour une procédure limitée en marché public, in : https://www.lawinside.ch/25/