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Das BGer hält fest, dass zwar diejenige Partei die Beweislast für die fehlende Gebrauchsabsicht einer Marke trägt, die sich auf den Nichtigkeitsgrund der Defensivhinterlegung beruft, dass die fehlende Gebrauchsabsicht aber eine erstens negative und zweitens innere Tatsache ist, so dass die Gegenseite die Gründe dokumentieren oder zumindest behaupten muss, wieso die Hinterlegung trotz der Ungereimtheiten, welche die Klägerseite dargetan hat, Teil einer auf Fairness beruhenden Markenstrategie bildet. Wenn diese Erklärung unglaubwürdig ist, reicht der abstrakte Nachweis der typischerweise defensiven Konstellation im Rahmen der Gesamtwürdigung. Solche Konstellationen liegen zB vor, wenn ein Zeichen für marketingmässig inkompatible Waren und Dienstleistungen beansprucht wird oder wenn kaskadenhafte Neuanmeldungen kurz vor Ablauf der Gebrauchsschonfrist erfolgen.
Im konkreten Fall hat das Handelsgericht ZH zu Recht mehrere Marken von Yello Strom GmbH für das Gebiet der Schweiz und für bestimmte Waren und Dienstleistungen für nichtig bzw. teilnichtig erklärt. Yello Strom GmbH war es nicht gelungen, trotz der typischen, für Defensivmarken sprechenden Konstellation eine Gebrauchsabsicht glaubwürdig darzulegen. Unter anderem lässt der Gebrauch in Deutschland keine Rückschlüsse auf eine Gebrauchsabsicht in der Schweiz zu; andererseits kann aber eine Einstellung des Gebrauchs eines Zeichens für gewisse Produkte in Deutschland eine Gebrauchsabsicht für die Schweiz umso unglaubwürdiger machen.