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Die Situation ist vielen bekannt: Nach langer Suche hat man endlich eine neue Arbeitsstelle gefunden, die sämtlichen Wünschen entspricht und der ideale nächste Schritt für eine erfolgreiche Karriere ist. Nachdem die gegenseitige Zusage erfolgt ist, wird der Arbeitsvertrag zur Durchsicht und Unterzeichnung zugestellt. Nicht selten enthält dieser ein sog. (nachvertragliches) Konkurrenzverbot mit einer empfindlichen Konventionalstrafe. Nun folgt die grosse Unsicherheit. Muss ich diese Klausel akzeptieren? Was bedeutet diese Klausel wirklich? Verbaue ich mir damit weitere Karriereschritte?
Mit den nachfolgenden Ausführungen soll ein erster Überblick über die Zulässigkeit, die Risiken und die Durchsetzbarkeit eines solchen Konkurrenzverbotes geschaffen werden.
1. Das Konkurrenzverbot:
Einem Arbeitnehmer ist es gemäss Art. 321a Abs. 3 OR während laufendem Arbeitsverhältnis untersagt, für einen Dritten gegen Entgelt Arbeit zu leisten. Dieses Konkurrenzverbot erlischt jedoch mit abgelaufenen Arbeitsverhältnis. Gemäss Art. 340 ff. OR ist es aber zulässig, auch für eine befristete Dauer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Tätigkeit für ein konkurrierendes Unternehmen zu untersagen. Konkret bedeutet dies gemäss dem Gesetzestext, dass sich ein Arbeitnehmer dazu verpflichtet, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Abreitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen.
2. Die Voraussetzungen des Konkurrenzverbotes
Da ein solches nachvertragliches Konkurrenzverbot den Arbeitnehmer unter Umständen empfindlich einschränken kann, hat der Gesetzgeber die nachfolgenden, strengen Voraussetzungen an dessen Zulässigkeit gestellt:
- Schriftlichkeit
- Einblick des Arbeitnehmers in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse
- Die Verwendung dieser durch den Einblick gewonnenen Erkenntnisse kann den Arbeitgeber erheblich schädigen
- Keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers
- Kein Wegfall des Interesses des Arbeitgebers
2.1. Schriftlichkeit
Der Arbeitnehmer muss handlungsfähig sein (mind. 18-jährig und urteilsfähig) und mittels seiner Unterschrift das Einverständnis zum beschriebenen Konkurrenzverbot erteilen. Gemäss der überwiegenden Lehrmeinung genügt es nicht, wenn das Konkurrenzverbot einzig in den allgemeinen Anstellungsbedingungen enthalten ist.
Fehlt es an der Schriftlichkeit oder ist der Arbeitnehmer nicht handlungsfähig, ist das Konkurrenzverbot nichtig und damit nicht rechtsgültig.
2.2. Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations-/Geschäftsgeheimnisse
Unter dem Kundenkreis wird einzig der sogenannte Kundenstamm verstanden. Das heisst Geschäftspartner, die in mehr oder weniger regelmässigen Abständen Geschäfte mit dem Arbeitgeber tätigen und zwar über längere Zeit. Einblick in diesen Kundenstamm hat, wer aufgrund persönlicher Kontakte zu den Kunden die Möglichkeit hat, deren Eigenschaften und Bedürfnisse kennenzulernen, sodass er ihnen leicht gleiche Leistungen anbieten und sie so für sich gewinnen kann (BGE 138 III 67, E. 2.2.1).
Unter Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnissen werden technische, organisatorische oder finanzielle Spezialkenntnisse verlangt, die geheim sind und die der Arbeitgeber geheim halten will. Dies ist beispielsweise von Kenntnissen zu unterscheiden, die aufgrund der Berufserfahrung erlangt wurden oder auch in der jeweiligen Branche allgemein bekannt sind.
Ein Spezialfall stellen die sog. freien Berufe dar (Bspw. Arzt, Architekt, Rechtsanwalt, Ingenieur): Diese Berufe zeichnen sich dadurch aus, dass die persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers für den Erfolg bei Kunden massgebend sind, weshalb ein Konkurrenzverbot in der Regel unstatthaft ist oder zumindest sehr stark eingegrenzt werden muss (vgl. unten).
Ohne eine solchen Einblick ist ein Konkurrenzverbot nicht zulässig.
2.3. Schädigungspotential
Unter dem Schädigungspotential wird verstanden, dass der Arbeitnehmer die erworbenen Kenntnisse am neuen Ort überhaupt konkurrenzierend einsetzen kann. Es muss mithin ein Zusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis oder sonstiger Geheimnisse und der Möglichkeit der Schadenszuführung bestehen. Das Schadenspotential hat sodann von einer gewissen Schwere zu sein und es genügt nicht jede geringfügige Schädigungsmöglichkeit. Fehlt es an einem solchen Schadenspotential, darf die konkurrenzierende Tätigkeit auch nicht verboten werden. Das Schadenspotential lässt sich aber in der Regel erst abschätzen, wenn die neue Tätigkeit begonnen wurde.
2.4. Keine wesentliche Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens
Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, denn es darf das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht wesentlich behindern. Dies ist indessen keine Gültigkeitsvoraussetzung. Sofern sich ein Konkurrenzverbot als unangemessen (bzw. zu wenig umgrenzt) erweist, wird es vom Gericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände (bspw. Karenzentschädigung) eingeschränkt, behält aber nach wie vor Wirksamkeit.
Hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung darf ein Konkurrenzverbot nur soweit reichen, wie die intensiven Geschäftsbeziehungen des Arbeitgebers reichen. Oftmals umfasst dies bloss einige wenige Kantone oder einen Umkreis von einer bestimmten Anzahl Kilometer.
In Zeitlicher Hinsicht darf ein Konkurrenzverbot grundsätzlich maximal drei Jahre gelten. Ausnahmen sind möglich, allerdings sind diese vom Arbeitgeber zu beweisen. In der Regel sind bereits die gesetzlich erlaubten drei Jahre übermässig.
Unter Begrenzung des Gegenstandes ist die verbotene Tätigkeit zu verstehen. Auch hier darf das Verbot nicht über das hinausgehen, was der Arbeitnehmer am alten Arbeitsort für Kenntnisse erwarb. Grundsätzlich ist aber auch ein allgemeines Konkurrenzverbot zulässig, welches jede Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen verbietet.
2.5. Kein Wegfalltatbestand
Zu prüfen ist hier, ob der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses überhaupt noch ein Interesse an einem Konkurrenzverbot hat oder ob er beispielsweise den entsprechenden Geschäftszweig aufgegeben hat. Solche Fälle sind allerdings selten. Viel häufiger ist der Fall, dass der Arbeitgeber das Interesse am Konkurrenzverbot aufgegeben hat, indem er das Arbeitsverhältnis kündigte. Hat aber der Arbeitnehmer begründeten Anlass zur Kündigung gegeben, wird das Interesse am Konkurrenzverbot dadurch nicht aufgegeben.
2.6 Fazit:
Wurde ein Konkurrenzverbot nicht rechtsgültig vereinbart, weil der Arbeitnehmer nicht handlungsfähig war oder dieses nicht schriftlich festgehalten wurde, ist es nicht rechtsgültig. Ebenfalls nicht rechtsgültig sind Konkurrenzverbote, wenn Einblicke in Kundenkreise oder Fabrikations-/Geschäftsgeheimnisse fehlen oder ein Konkurrenzverbot für die betreffende Tätigkeit nicht zulässig ist. Sofern ein Konkurrenzverbot als übermässig gilt, weil es nicht genügend begrenzt ist, wird dieses vom Gericht auf das zulässige Mass eingeschränkt und behält Gültigkeit
3. Die Folgen der Verletzung des Konkurrenzverbotes
Zu prüfen gilt es primär, ob überhaupt eine Konkurrenz- bzw. Wettbewerbssituation gegeben ist. Entscheidend ist also, ob zwei Anbieter gleichartige Leistungen anbieten, die unmittelbar gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen und einem sich mindestens teilweise überschneidenden Zielpublikum angeboten werden.
Die primäre Sanktion bei der Verletzung eines Konkurrenzverbotes ist Schadenersatz. Erfahrungsgemäss ist aber die Bezifferung eines Schadens für den Arbeitgeber mit grossen Schwierigkeiten verbunden, weshalb derartige Prozesse selten bzw. selten erfolgreich sein dürften.
Als schärfste mögliche Massnahme gilt die sogenannte Realerfüllung bzw. – exekution. Dies bedeutet, dass einem Arbeitnehmer die Fortführung der konkurrenzierenden Tätigkeit verboten wird. Aufgrund der Strenge dieser Sanktion, hat diese ebenfalls besonders schriftlich vereinbart zu sein. Zudem müssen die verletzten oder bedrohten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers eine derartige Sanktion auch rechtfertigten. Mit anderen Worten ist stets eine Interessensabwägung vorzunehmen, welche im Ergebnis klar zugunsten des Arbeitgebers auszufallen hat.
Üblicherweise wird die Einhaltung des Konkurrenzverbots durch eine sogenannte Konventionalstrafe gesichert. Damit wird der Arbeitgeber von der vorerwähnten Schwierigkeit befreit, einen möglichen Schaden zu beziffern. Bei der Regelung der Höhe sind die Parteien grundsätzlich frei. Erweist sich die Konventionalstrafe als unverhältnismässig hoch, wird sie vom Gericht nach freiem Ermessen herabgesetzt. Als Richtschnur kann hier das vertragliche Jahreseinkommen herangezogen werden, welches in der Regel die Maximalhöhe darstellt.
Schliesslich gilt es noch darauf hinzuweisen, dass der Arbeitnehmer (ohne gegenteilige Vereinbarung) vom Konkurrenzverbot befreit wird, wenn er die Konventionalstrafe bezahlt (sog. Wandelpön). Vor allem wenn die Konventionalstrafe tief ist, kann es aus Sicht des Arbeitnehmers eine Überlegung wert sein, sich auf diese Weise zu befreien. Dies befreit ihn allerdings nicht vor potentiellen Schadenersatzforderungen des Arbeitgebers, sofern der bezahlte Betrag den eingetretenen Schaden nicht deckt.
Gerne beraten wir Sie bei konkreten Fragen zum Konkurrenzverbot und freuen uns auf Ihre Kontaktaufnahme unter <email-pii>
Thomas Hodgskin und Patrick Voser