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Das vorliegende Urteil des BGer ist im Nachgang des Zusammenbruchs der Lehman Brothers ergangen. Auf den damaligen Niederländischen Antillen war über eine Gesellschaft von Lehman Brothers der Konkurs eröffnet worden. Darauf verlangte der dortige Masseverwalter, in der Schweiz sei für die betroffene Gesellschaft ein Sachwalter zu bestimmen, der dann Forderungen gegen eine andere Lehman-Gesellschaft geltend zu machen habe. Dieses Gesuch wies das BezGer ZH ab. Das OGer bestätigte diesen Entscheid, ebenso wie jetzt das BGer:
In der Schweiz kann ein ausländisches Konkursdekret anerkannt werden (IPRG 166), wenn es im Herkunftsstaat vollstreckbar ist, wenn kein Verweigerungsgrund iSv IPRG 27 vorliegt und wenn der ausländische Staat Gegenrecht hält. Bei Anerkennung erfolgt in der Schweiz ein „Minikonkurs“ (IPRG 170 ff). Dieses System ist abschliessend, weshalb eine ausländische Konkursmasse nicht befugt ist, in der Schweiz eine Klage gegen einen Schuldner des Konkursiten zu erheben oder in der Schweiz im Konkurs des Schuldners eine Forderung einzugeben. Andernfalls würde das System von IPRG 166 ff. ausgehöhlt.
Hier ging der Masseverwalter davon aus, dass eine Anerkennung des Konkursdekrets mangels Gegenrecht nicht in Frage komme. Es sei deshalb in analoger Anwendung von OR 731b I Ziff. 2 (Organisationsmängel) ein Sachwalter zu bestellen, weil die ausländische Konkursmasse in der Schweiz ebenfalls handlungsunfähig sei.
Das BGer lehnt diese analoge Anwendung ab: Einerseits ist das IPRG-System abschliessend. Eine ausländische Masse kann mangels Anerkennung des Dekrets nicht nur nicht klagen, sondern auch keine Bestellung eines Sachwalters verlangen. Zudem liefe die Sachwalterbestellung auf eine Besserstellung von Staaten hinaus, die kein Gegenrecht gewähren, denn diese könnten auf ein Verfahren iSv IPRG 166 verzichten.
Obiter deutet das BGer allerdings an, dass die Regelung von IPRG 166 ff. allenfalls nicht mehr „sinnvoll“ oder „zeitgemäss“ ist, gerade auch im Lichte des soeben revidierten BankG 37g) sein könnte.