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Une autorisation de mise sur le marché suisse délivrée par l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) en vertu du chapitre 3a de la Loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (LETC, RS 946.51) a pour la première fois été contestée devant le Tribunal fédéral, qui a rendu son arrêt le 22 août 2011.
Cette affaire concerne l’autorisation octroyée à Feldschlösschen de mettre sur le marché suisse la boisson « Somersby Apple Cider », un cidre danois. L’association suisse des producteurs de fruits « Fruit-Union Suisse » a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral, en demandant, d’une part, que cette boisson ne puisse pas être décrite comme du cidre dilué mais qu’elle soit qualifiée, par exemple, de boisson alcoolisée à base de pommes et, d’autre part, que la réglementation danoise dont elle doit respecter les prescriptions soit traduite dans une langue officielle suisse. Alors que la réglementation danoise permet la préparation de cidre avec une teneur en jus de pommes fermenté de seulement 15%, le droit suisse exige que le cidre dilué présente une teneur en cidre d’au moins 70% (art. 26 de l’Ordonnance du Département fédéral de l’intérieur, du 23 novembre 2005, sur les boissons alcooliques, RS 817.022.110).
Le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral, sur recours, ont nié la qualité pour recourir de l’association en vertu de l’article 48, alinéa 1, de la loi fédérale sur la procédure administrative. L’association a certes pour but statutaire la défense des intérêts de ses membres en relation avec l’importation et l’exportation de fruits ainsi que la préservation de la qualité, mais les membres individuellement n’ont pas la qualité pour recourir. D’une part, il ne suffit pas, pour que les concurrents soient habilités à recourir, qu’ils invoquent une pression concurrentielle plus forte. Ils doivent encore démontrer un lien spécifique avec l’objet du litige. En particulier, les concurrents sont habilités à recourir lorsqu'ils prétendent que d'autres concurrents ont été privilégiés ou traités de manière inégale. Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce puisque, comme le souligne le Tribunal fédéral, les membres de l’association pourraient eux aussi demander de produire pour le marché domestique selon les prescriptions danoises en vertu de l’article 16b de la LETC. Cette disposition a été insérée dans la loi par le législateur afin d’éviter la « discrimination à rebours » des producteurs suisses. D’autre part, l’intérêt à la sauvegarde des standards de qualité ne fonde pas une qualité pour recourir. Le Tribunal fédéral rejette en outre l’argument de la recourante selon lequel la qualité pour agir devrait être examinée par analogie avec l’article 82, lettre b, de la loi sur le Tribunal fédéral. Pour la recourante, la décision de portée générale sous forme de laquelle l’autorisation est octroyée concerne un nombre indéterminé de destinataires et doit être assimilée à un acte normatif. En tout état de cause, selon le Tribunal fédéral, l’intensité avec laquelle les recourants doivent être touchés pour que leur soit reconnue la qualité pour recourir est identique qu’il s’agisse d’une décision ou d’un acte normatif.
C’est par une révision de la LETC, entrée en vigueur le 1er juillet 2010, que le principe « Cassis de Dijon » a été adopté de manière unilatérale par la Suisse (art. 16a à 16e de la LETC et ordonnance sur la mise sur le marché de produits fabriqués selon des prescriptions techniques étrangères et la surveillance du marché de ceux-ci, RS 946.513.8). Il permet aux produits qui sont légalement mis sur le marché dans un Etat membre de l’Union européenne ou l’EEE de circuler librement en Suisse sans contrôle préalable. Conformément à l’article 16a, alinéa 2, de la LETC, il existe des exceptions à ce principe, notamment pour les produits soumis à homologation (comme les voitures automobiles) ou les produits pour lesquels le Conseil fédéral a arrêté une exception pour sauvegarder des intérêts publics prépondérants (comme certains appareils électriques) (voir à ce sujet la « liste négative » élaborée par le Secrétariat d’Etat à l’économie). De plus, l’application du principe « Cassis de Dijon » pour les denrées alimentaires est soumise à la délivrance d’une autorisation de l’OFSP. Outre le cidre danois, d’autres denrées alimentaires ont fait l’objet d’une telle autorisation, qui a été contestée devant le Tribunal administratif fédéral. C’est le cas du jambon autrichien (arrêt du TAF du 21 juin 2011, réf. C-6976/2010), de la mozzarella râpée allemande (arrêt du TAF du 2 mai 2011, réf. C-6975/2010) ou des caramels allemands (arrêt du TAF du 12 août 2011, réf. C-8730/2010). Il est à noter que dans ce dernier arrêt, la qualité pour recourir a été niée non pas à des concurrents, mais à un laboratoire cantonal. Le Tribunal administratif relève notamment que la LETC n’a expressément conféré la qualité pour recourir contre les décisions de portée générale prises en application de cette loi qu’à la Commission de la concurrence, et dans des cas déterminés seulement (art. 20a, al. 3, LETC).
L’application unilatérale du principe « Cassis de Dijon » en Suisse continue de faire débat au Parlement fédéral, où plusieurs motions ou initiatives parlementaires ont été déposées à ce sujet (voir notamment la motion, à présent liquidée, déposée par Erich von Siebenthal le 7 décembre 2010, qui demandait la suppression de l’application de ce principe, réf. 10.3922). L’initiative parlementaire déposée par Jacques Bourgeois, directeur de l’Union suisse des Paysans, le 17 décembre 2010, n’a pas encore été traitée par le Conseil national. Elle demande d’exclure les denrées alimentaires du champ d’application du principe « Cassis de Dijon ». Elle allègue que le principe remet en cause la stratégie de recherche de qualité des produits suisses (réf. 10.538).
Reproduction autorisée avec l’indication: Grisel Diane, "L'application du principe 'Cassis de Dijon' devant les juridictions suisses", www.ceje.ch, actualité du 29 septembre 2011