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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht Appellationsgericht

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

Dreiergericht VD.2022.138

VD.2022.138 URTEIL

URTEIL vom 14. Oktober 2022

Mitwirkende

Mitwirkende Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

Beteiligte A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Gegenstand Rekurs gegen einen Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Juni 2022

betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

Sachverhalt

Im verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement liess A____ mit Rekursanmeldung vom 10. Mai 2022 die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung mit Advokatin B____ beantragen. Da sie mit Schreiben vom 9. Juni 2022 um einen umgehenden Entscheid diesbezüglich ersucht hatte, erliess das Justiz- und Sicherheitsdepartement am 14. Juni 2022 einen Zwischenentscheid, mit dem es das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von A____ mit Advokatin B____ als Rechtsbeistand abwies.

Gegen diesen Entscheid meldete A____ am 24. Juni 2022 Rekurs beim Regierungsrat an und beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Zwischenentscheids vom 14. Juni 2022 und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung mit B____ für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement. Für das Rekursverfahren betreffend den Zwischenentscheid sei ihr ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der Regierungspräsident überwies den Rekurs mit Schreiben vom 29. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Der Instruktionsrichter wies das Gesuch der Rekurrentin um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu diesem Zeitpunkt vorerst ab. Mit Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 hielt A____ sodann an ihren gestellten Rechtsbegehren fest und ersuchte wiedererwägungsweise um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorliegende verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement beantragte mit Vernehmlassung vom 15. August 2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Einzelheiten der für den Entscheid relevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses folgt aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 29. Juni 2022 sowie § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht berufen.

1.2 Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung des handelt es sich um eine Zwischenverfügung. Eine solche unterliegt gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege bewirkt grundsätzlich einen solchen Nachteil, da damit einer bedürftigen Person der Zugang zum Recht verwehrt werden kann (VGE VD.2021.214 vom 7. Januar 2022 E. 1.2, VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 1.2, VD.2016.247 vom 7. August 2017 E. 1.1, VD.2016.16 vom 8. März 2016 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 f.).

Wullschleger/Schröder 1.3 Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf ihren frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.4 Gemäss § 18 VRPG gilt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien «die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen». Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2017.261 vom 21. September 2018 E. 2.2, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1). Die von den Parteien anerkannten Tatsachen dürfen als wahr angenommen werden. Im Zweifel bleibt dem Gericht die Beweiserhebung vorbehalten. Als anerkannt gelten auch die in der angefochtenen Verfügung ausdrücklich festgestellten Tatsachen, die die Rekurrierenden nicht bestritten haben (§ 18 VRPG in fine). Pauschale Bestreitungen genügen nicht, um eine Tatsache als streitig zu qualifizieren. Vielmehr muss eine Bestreitung substanziiert bzw. detailliert erfolgen (vgl. ausführlich: VGE VD.2020.27 vom 1. Dezember 2020 E. 1.5, VD.2019.216 vom 20. Oktober 2020 E. 1.5, je mit Hinweisen).

2.

Gegenstand dieses Verfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs der Rekurrentin um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement.

2.1 Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsbeiständin (unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege sind somit die Bedürftigkeit der Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (zum Ganzen VGE VD.2017.86 und 107 vom 24. November 2017 E. 6.1.1, VD.2017.184 vom 6. November 2017 E. 5.1).

2.2 Eine Person gilt dann als bedürftig, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. Der Teil der finanziellen Mittel, der das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige übersteigt, muss mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten verglichen werden. Grundlage zur Berechnung des notwendigen Lebensunterhalts bzw. prozessualen Notbedarfs bilden die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz. Die Grundbeträge gemäss diesen Richtlinien sind um einen Zuschlag von 15 % zu erhöhen, um den Bedarf nicht auf das absolute Minimum zu beschränken (vgl. AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.3).

2.3 Die prozessuale Bedürftigkeit ergibt sich aus dem Bezug von Ergänzungsleistungen weder zwingend noch ohne weiteres (vgl. BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2, 9C_767/2010 vom 3. Februar 2011 E. 2.1.4, 2P.195/2000 vom 9. April 2001 E. 4b.bb, P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1; vgl. ferner VGE VD.2019.144 vom 9. Januar 2020 E. 5.3). Zwar mag der Bezug von Ergänzungsleistungen ein Indiz für die prozessuale Bedürftigkeit sein (vgl. BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2, 9C_767/2010 vom 3. Februar 2011 E. 2.1.4, P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1) und sind die Empfängerinnen von Ergänzungsleistungen in der Regel als prozessual bedürftig zu betrachten (BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2, 1B_183/2010 vom 14. Juli 2010 E. 3.2, 2P.195/2000 vom 9. April 2001 E. 4b.bb). Die Einschätzung der Behörde, die den Anspruch auf Ergänzungsleistungen bejaht hat, bindet die Behörde, die über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden hat, aber nicht (vgl. BGer P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1). Die Behörde, die über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden hat, darf zur Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit eine separate Bedarfsberechnung vornehmen (vgl. BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017 E. 3.2). Bei der Prüfung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen wird das Existenzminimum nach anderen Kriterien ermittelt als bei der Prüfung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege. Dies gilt nicht nur bezüglich der Berücksichtigung des Vermögens (vgl. BGer P 48/06 vom 5. Februar 2007 E. 5.2.1; vgl. ferner VGE VD.2019.144 vom 9. Januar 2020 E. 5.3).

3.

3.1 Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege damit, dass die Rekurrentin trotz dem Bezug von Ergänzungsleistungen nicht als bedürftig gelte, da sie einen monatlichen Einnahmenüberschuss habe, mit welchem es ihr möglich sei, innert gut eines Jahres die Anwaltskosten und die Kosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens zu tilgen. Die Rekurrentin rügt dagegen, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, dass das Rekursverfahren gegen die Ausweisungsverfügung gut ein Jahr dauere, obwohl sich diese Verfahrensdauer weder der angefochtenen Verfügung noch den Akten noch einer gesetzlichen Grundlage entnehmen lasse.

3.2

3.2.1 Im angefochtenen Entscheid stellte die Vorinstanz ein Einkommen der Rekurrentin von CHF 3’370.90 (durchschnittliches Erwerbseinkommen aus einem Arbeitsverhältnis mit C____ und D____ CHF 519.90 + AHV-Rente CHF 81.00 + Ergänzungsleistungen CHF 2’770.00), einen prozessualen Notbedarf der Rekurrentin von CHF 2’931.45 und damit einen Einkommensüberschuss der Rekurrentin von CHF 439.45 fest. Diese von der Rekurrentin nicht bestrittenen Feststellungen können grundsätzlich als wahr angenommen werden (vgl. oben E. 1.4). Das Erwerbseinkommen von CHF 519.90 und damit der Einkommensüberschuss von CHF 439.45 entsprechen allerdings seit Juni 2022 offensichtlich nicht mehr den Tatsachen. Insoweit sind die Feststellungen der Vorinstanz den tatsächlichen Verhältnissen anzupassen.

3.2.2 Mit Eingabe vom 25. Mai 2022 (Akten JSD S. 15 ff.) reichte die Rechtsvertreterin der Rekurrentin einen Arbeitsvertrag zwischen der Rekurrentin und der E____ GmbH ein. Mit diesem wird die Rekurrentin als Raumpflegerin im Stundenlohn angestellt. Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt voraussichtlich eine Stunde. Die effektive Arbeitszeit wird den Bedürfnissen der Arbeitgeberin angepasst und mündlich vereinbart. Das Arbeitsverhältnis begann am 25. Mai 2022 und ist unbefristet. Gemäss den Angaben der Rechtsvertreterin der Rekurrentin in der Eingabe vom 25. Mai 2022 konnte die Rekurrentin damals noch nicht sagen, wie hoch ihre Einsatzzeit sein werde, und werde das Arbeitsverhältnis der Rekurrentin mit C____ und D____ weitergeführt. Mit E-Mail vom 16. Juni 2022 (Akten Bereich BdM S. 116 f.) teilte die Rekurrentin persönlich dem Amt für Sozialbeiträge mit, dass sie ab dem 26. Mai 2022 eine neue Vollzeitstelle angenommen habe und ihr bisheriges Arbeitsverhältnis habe kündigen müssen, weil sie für diese Arbeit keine Zeit mehr gehabt habe. In der Rekursbegründung vom 21. Juli 2022 im verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung (Akten JSD S. 123 ff.) erklärte die Rechtsvertreterin der Rekurrentin, das bisherige Arbeitsverhältnis der Rekurrentin sei per 30. Mai 2022 aufgelöst worden. Im ersten Anstellungsmonat bei der E____ GmbH habe die Rekurrentin 53.16 Std. gearbeitet und damit einen Bruttolohn von CHF 1’239.75 erzielt (Ziff. II.3). Die Rekurrentin rechne damit, dass sie nach dem ersten Monat des Anstellungsverhältnisses mehr Einsätze leisten und damit auch ein höheres Einkommen erzielen könne (Ziff. II.15). Gemäss einer Bestätigung von D____ vom 26. Juni 2022 (Akten JSD S. 140) wurde der Arbeitsvertrag in gegenseitigem Einverständnis per 31. Mai 2022 aufgelöst. Gemäss dem Lohnblatt Juni 2022 der E____ GmbH (Akten JSD S. 139) arbeitete die Rekurrentin 53.16 Stunden und erzielte sie damit einen Nettolohn von CHF 1’015.90. Die vorstehend erwähnten Angaben der Rekurrentin sind etwas widersprüchlich. Dennoch ist es gestützt auf die Angaben der Rekurrentin und die Bestätigung glaubhaft, dass sie seit Juni 2022 bei C____ und D____ kein Einkommen mehr erzielt, und hat sich die Rekurrentin zum Zweck der Prüfung ihrer prozessualen Bedürftigkeit auf ihrer eigenen Angabe behaften zu lassen, dass damit gerechnet werden kann, dass sie ab Juni 2022 mindestens ein Einkommen im Umfang des im Juni 2022 erzielten und damit von CHF 1’015.90 netto erhält. Dieses Einkommen ist um CHF 496.00 höher als das gemäss dem angefochtenen Entscheid bis Mai 2022 erzielte (CHF 1’015.90 – CHF 519.90). Bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen werden nur zwei Drittel der Erwerbseinkünfte als Einnahmen angerechnet (Art. 11 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]). Folglich reduziert sich der Anspruch der Rekurrentin auf Ergänzungsleistungen nur um CHF 330.65 (2/3 x CHF 496.00 = CHF 330.66) und verfügt sie damit seit Juni 2022 über einen um CHF 165.35 (1/3 x CHF 496.00 = CHF 165.33) höheren monatlichen Einkommensüberschuss. Insgesamt beträgt der Einkommensüberschuss der Rekurrentin damit ab Juni 2022 CHF 604.80 (CHF 439.45 + CHF 165.35).

3.3

3.3.1 Soweit es einer Partei mit ihrem Einkommensüberschuss möglich ist, die zu erwartenden mutmasslichen Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres und bei anderen innert zweier Jahre zu tilgen, gilt sie nicht als mittellos oder prozessual bedürftig (vgl. BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 371 f., 135 I 221 E. 5.1 S. 224; Emmel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 117 N 12; Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 347, 349 und 359). Zudem muss der monatliche Überschuss der Partei erlauben, die anfallenden Kostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten (BGE 141 III 369 E. 4.1 S. 372). Da sich die Länge der Tilgungsfrist (vgl. zu diesem Begriff Emmel, a.a.O., Art. 117 N 12) nach dem Aufwand bestimmt, ist sie nicht mit der mutmasslichen Prozessdauer gleichzusetzen. Dafür spricht auch, dass sich die Beantwortung der Frage, als wie aufwändig ein Prozess zu qualifizieren ist, zumindest in erster Linie nach den zu erwartenden mutmasslichen Prozesskosten richtet (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 117 N 222 und 224; Emmel, a.a.O., Art. 117 N 12; Wuffli/Fuhrer, a.a.O., N 360). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz von einer Tilgungsfrist von gut einem Jahr ausgegangen ist, kann daher entgegen der Ansicht der Rekurrentin (Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 Rz. 10) nicht geschlossen werden, sie gehe von einer mutmasslichen Dauer des verwaltungsinternen Rekursverfahrens von gut einem Jahr aus.

Emmel Wuffli/Fuhrer Emmel Bühler Emmel Wuffli/Fuhrer 3.3.2 Gegenstand des verwaltungsinternen Rekursverfahrens sind die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung. Ein solches Verfahren ist nicht mehr als weniger aufwändig im oben genannten Sinn zu qualifizieren. Grundsätzlich ist die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin für das verwaltungsinterne Rekursverfahren daher zu verneinen, wenn es ihr mit ihrem Einkommensüberschuss möglich ist, die mutmasslichen Gebühren und Anwaltskosten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren innert zweier Jahre ab ihrem Gesuch vom 10. Mai 2022 zu tilgen.

3.3.3 Gemäss dem angefochtenen Entscheid wird es der Rekurrentin mit einem monatlichen Überschuss von CHF 439.45 möglich sein, die Gebühren und Anwaltskosten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren innert gut eines Jahres zu tilgen. Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass die mutmasslichen Prozesskosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens nach Einschätzung der Vorinstanz maximal CHF 6’000.00 betragen (12 x CHF 439.45 = CHF 5’273.40). Dass sie höher sein könnten, macht die Rekurrentin nicht geltend.

Mit ihrem Einkommensüberschuss von CHF 439.45 für Mai 2022 und von CHF 604.80 für die Zeit ab Juni 2022 kann die Rekurrentin die mutmasslichen Prozesskosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens von maximal CHF 6’000.00 innert gut zehn Monaten und damit bis Februar 2023 tilgen.

3.4

3.4.1 Die Rekurrentin macht sinngemäss geltend, wenn das verwaltungsinterne Rekursverfahren weniger als ein Jahr dauere und ihr Rekurs abgewiesen werde, sei es möglich, dass sie die Schweiz vor Ablauf eines Jahres verlassen müsse. In diesem Fall sei es ihr nicht möglich, die mutmasslichen Prozesskosten zu tilgen (vgl. Rekursbegründung vom 15. Juli 2022 Rz. 10 f.). Dies ist glaubhaft.

3.4.2 Wenn ein Verlängerungsgesuch eingereicht worden ist, darf sich die betroffene Person gemäss Art. 59 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) während des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, sofern keine abweichende Verfügung getroffen worden ist. Dabei handelt es sich zwar nur um ein prozessuales Aufenthaltsrecht. Die durch die Bewilligung verschafften Rechte insbesondere hinsichtlich Aufenthalt und Erwerbstätigkeit gelten nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung aber weiterhin (BGer 2C_1154/2016 vom 25. August 2017 E. 2.3; vgl. Hunziker, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 61 N 16). Dies gilt nach einer Auffassung solange ein Verlängerungsgesuch pendent ist und nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist ( Hunziker, a.a.O., Art. 61 N 16, Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 61 AIG N 2) und nach einer anderen Ansicht jedenfalls solange ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung gegen die Abweisung des Verlängerungsgesuchs hängig ist (vgl. Jeannerat/Mahon, in: Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Band II, Bern 2017, Art. 61 LEtr N 13; Nüssle, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 33 N 32; Zünd/Arquint Hill, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 8.7). Der ersten Auffassung kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden: Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, wenn er nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Sowohl der Rekurs an das Verwaltungsgericht als auch die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht sind ordentliche Rechtsmittel (VGE VD.2019.93 vom 11. September 2019 E. 4.1 mit Nachweisen). Folglich wird ein Entscheid betreffend die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht rechtskräftig, solange der Rekurs an das Verwaltungsgericht oder die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offensteht oder hängig ist. Beide Rechtsmittel haben aber von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung. Diese kommt ihnen nur zu, wenn sie ihnen von der Verfahrensleitung zuerkannt wird (vgl. § 17 Abs. 1 VRPG; Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG). Wenn ein ordentliches Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, ist der angefochtene Entscheid vorläufig wirksam und vollstreckbar, obwohl er noch nicht rechtskräftig ist (vgl. Gächter/Egli, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 39 N 24; Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 110). Folglich muss das prozessuale Aufenthaltsrecht bereits vor dem Eintritt der Rechtskraft erlöschen und die mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verbundene Wegweisung muss vollstreckbar sein, wenn die Verfahrensleitung dem Rekurs an das Verwaltungsgericht oder der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung zuerkennt. Wenn die Rekurrentin kein prozessuales Aufenthaltsrecht mehr hat, weil gegen die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung kein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung mehr hängig ist, darf sie in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen und kann daher bei der E____ GmbH kein Erwerbseinkommen mehr erzielen. Ausländerinnen und Ausländer haben nur Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten (Art. 5 Abs. 1 ELG). Folglich entfällt auch der Anspruch der Rekurrentin auf Ergänzungsleistungen, wenn sie kein prozessuales Aufenthaltsrecht mehr hat, weil gegen die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung kein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung mehr hängig ist.

Hunziker Hunziker Spescha Jeannerat/Mahon Nüssle Zünd/Arquint Hill Gächter/Egli Seiler 3.4.3 In der Rekursbegründung vom 21. Juli 2022 im verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung (Akten JSD S. 123 ff.) behauptet die Rekurrentin, sie stamme von [...], Sizilien. Sie sei mit 15 Jahren verheiratet worden. Sie habe in einer Gewaltehe gelebt und während der Ehe nicht arbeiten dürfen. Sie erhalte keinen nachehelichen Unterhalt, weil sie sich nur mit einem Verzicht auf Unterhaltsleistungen aus der traumatisierenden Ehe habe befreien können. Da sie nie in das italienische Rentensystem einbezahlt habe und gemäss der italienischen Gesetzgebung auch nicht von den Einzahlungen des geschiedenen Ehemanns profitiere, habe sie keinen Anspruch auf eine Altersrente und wäre in Italien auf Sozialhilfeleistungen angewiesen (Ziff. II.17). Ob diese Behauptungen in jeder Hinsicht korrekt sind, kann und muss im Rahmen des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht entschieden werden. Unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Rekurrentin gemäss dem Berechnungsblatt der Ergänzungsleistungen des Amts für Sozialbeiträge (Akten JSD S. 33) keine ausländische Rente bezieht, erscheint es jedenfalls glaubhaft, dass die Rekurrentin bei einer Rückkehr nach Italien keinen relevanten Einkommensüberschuss erzielen würde, den sie zur Finanzierung der Prozesskosten verwenden könnte.

3.4.4 Der bereits im Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege vorhersehbaren ernsthaften Möglichkeit, dass die Rekurrentin vor der Tilgung der gesamten mutmasslichen Prozesskosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens keinen Einkommensüberschuss mehr erzielen wird, ist im Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege Rechnung zu tragen. Da zurzeit noch nicht feststeht, ob und wenn ja wann die Rekurrentin keinen Einkommensüberschuss mehr erzielen wird, ist dies nur mittels einer aufschiebenden Bedingung möglich. Folglich ist die unentgeltliche Rechtspflege der Rekurrentin unter der aufschiebenden Bedingung zu gewähren, dass die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung aus der Schweiz vor März 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Auch für diesen Fall ist die unentgeltliche Rechtspflege der Rekurrentin aber nur mit einem Selbstbehalt zu gewähren, weil es ihr im Umfang ihres Einkommensüberschusses in der Zeit von Mai 2022 bis zum Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung möglich ist, die Prozesskosten selbst zu finanzieren. Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss von CHF 439.45 pro Monat für Mai 2022 und von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von Juni 2022 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung der Rekurrentin.

3.5 Die Rechtsvertreterin der Rekurrentin macht geltend, jede Anwältin und jeder Anwalt sei gehalten, Kostenvorschüsse einzuholen (Rekursbegründung Rz. 11). Sie legt aber nicht ansatzweise dar, weshalb monatliche Kostenvorschüsse in Höhe des Einkommensüberschusses der Rekurrentin nicht genügen sollten. Für die Gebühren haben weder das JSD noch das Verwaltungsgericht Vorschüsse verlangt. Damit ist auch die Voraussetzung, dass der monatliche Überschuss der Partei erlauben muss, die anfallenden Kostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten, erfüllt.

4.

4.1 Zusammenfassend ist der Rekurs teilweise gutzuheissen und der Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Juni 2022 aufzuheben. Zurzeit ist noch nicht vorhersehbar, ob die aufschiebende Bedingung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eintreten wird oder nicht. Daher ist von einem hälftigen Obsiegen und einem hälftigen Unterliegen der Rekurrentin auszugehen. Folglich hat sie für den Fall, dass die aufschiebende Bedingung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren nicht eintritt (vgl. dazu unten E. 5), in Anwendung von § 30 Abs. 2 VRPG die Hälfte der Gerichtskosten zu tragen und hat ihr das JSD in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die Hälfte einer vollen Parteientschädigung zu bezahlen. Für den Fall, dass die aufschiebende Bedingung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eintritt, ist der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Rekurrentin zudem aus der Gerichtskasse die Hälfte einer vollen Entschädigung für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren auszurichten.

4.2 Die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SR 154.810) auf CHF 600.00 festgesetzt. Die Hälfte davon beträgt CHF 300.00.

4.3 Mit Honorarnote vom 30. August 2022 macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen Aufwand von 5.42 Stunden geltend. Dieser Zeitaufwand ist angemessen. Für die Parteientschädigung macht die Rechtsvertreterin einen Stundenansatz von CHF 270.00 geltend. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts beträgt der Stundenansatz für die Parteientschädigung grundsätzlich CHF 250.00 (vgl. statt vieler VGE VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 6.3.2). Ein Grund, weshalb im vorliegenden Fall ausnahmsweise ein höherer Stundensatz in Betracht gezogen werden könnte, besteht nicht. Ein solcher kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass die Rechtsvertreterin gemäss ihrer Honorarnote zwei E-Mails an die Rekurrentin auf Italienisch verfasst hat. Im Rahmen der Parteientschädigung macht die Rechtsvertreterin Auslagen von CHF 21.30 geltend. Gemäss § 23 Abs. 1 HoR ist für die Auslagen eine Pauschale von mindestens CHF 30.00 zu berücksichtigen. Damit beträgt die Hälfte einer vollen Parteientschädigung CHF 692.50 ([5.42 x CHF 250.00 + CHF 30.00] : 2) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 53.30.

5.

5.1 Die Rekurrentin beantragt auch für das vorliegende Verfahren die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Da es sich beim verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung einerseits und dem verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren um zwei unterschiedliche Verfahren handelt und über die unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren unabhängig vom Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu entscheiden ist, sind die beiden Verfahren entgegen der Begründung der Verfügung vom 1. Juli 2022 vertretenen Ansicht auch für die Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit getrennt zu betrachten. Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren allein ist als weniger aufwändig zu qualifizieren. Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist die prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin folglich zu bejahen, soweit es ihr mit ihrem Einkommensüberschuss nicht möglich ist, den ihr auferlegten Anteil der Gerichts- und Anwaltskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens von CHF 300.00 (vgl. oben E. 4.2) und CHF 745.80 (CHF 692.50 + CHF 53.30 [vgl. oben E. 4.3]) innert eines Jahres seit ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 24. Juni 2022 zu tilgen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie ihren Einkommensüberschuss für die Zeit bis und mit Februar 2023 bereits für die Tilgung der mutmasslichen Prozesskosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens benötigt. Damit ist nur noch ein Einkommensüberschuss von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von März bis Juni 2023 zu berücksichtigen. Die Summe von CHF 2’419.20 (4 x CHF 604.80) genügt zur Tilgung des von der Rekurrentin zu tragenden Anteils der Gerichts- und Anwaltskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens von CHF 1'045.80 (CHF 300.00 + CHF 745.80). Da jedoch bereits jetzt die ernsthafte Möglichkeit vorherzusehen ist, dass die Rekurrentin vor der Tilgung der gesamten Prozesskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens keinen Einkommensüberschuss mehr erzielen wird, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege unter der aufschiebenden Bedingung zu gewähren, dass die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Auch für diesen Fall ist die unentgeltliche Rechtspflege der Rekurrentin aber nur mit einem Selbstbehalt zu gewähren, weil es ihr im Umfang ihres Einkommensüberschusses in der Zeit von März 2023 bis zum Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihrer Wegweisung möglich ist, die Prozesskosten selbst zu finanzieren. Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von März 2023 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung der Rekurrentin.

5.2 Wie bereits erwähnt macht die Rechtsvertreterin der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren einen angemessenen Zeitaufwand von 5.42 Stunden geltend (oben E. 4.2). Der Stundenansatz für die Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin beträgt CHF 200.00 (§ 20 Abs. 2 HoR). Im Rahmen der Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin macht die Rechtsvertreterin Auslagen von CHF 13.30 geltend. Gemäss § 23 Abs. 1 HoR ist für die Auslagen eine Pauschale von mindestens CHF 30.00 zu berücksichtigen. Damit beträgt die Hälfte einer vollen Entschädigung als unentgeltliche Rechtsvertreterin CHF 557.00 ([5.42 x CHF 200.00 + CHF 30.00] : 2) zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 42.90.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird der Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14. Juni 2022 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Der Rekurrentin wird für das Rekursverfahren vor dem Justiz- und Sicherheitsdepartement die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin B____ als Rechtsbeiständin mit einem Selbstbehalt und unter der aufschiebenden Bedingung bewilligt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung der Rekurrentin vor März 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss der Rekurrentin von CHF 439.45 pro Monat für Mai 2022 und von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von Juni 2022 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung.

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.

Der Rekurrentin wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin B____ als Rechtsbeiständin mit einem Selbstbehalt und unter der aufschiebenden Bedingung bewilligt, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung der Rekurrentin vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Der Selbstbehalt entspricht dem Einkommensüberschuss der Rekurrentin von CHF 604.80 pro Monat für die Zeit von März 2023 bis und mit dem Monat vor dem Eintritt der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 300.00, einschliesslich Auslagen, unter der auflösenden Bedingung, dass die Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden. Für die Zahlung der Gerichtskosten wird der Rekurrentin eine Zahlungsfrist bis zum 31. Juli 2023 angesetzt.

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 692.50, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 53.30, zu bezahlen.

Der Rechtsbeiständin der Rekurrentin, Rechtsanwältin B____, wird unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung der Rekurrentin vor Juli 2023 wirksam und vollstreckbar werden, für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 542.00, zuzüglich Auslagen von CHF 15.00 und 7,7 % MWST von CHF 42.90, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Regierungsrat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.