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Vertragsabschluss nach dem Zuschlag bei öffentlichen Ausschreibungen: Ist der Zuschlagsempfänger dem Auftraggeber ausgeliefert?
Wenn ein Bieter auf eine Ausschreibung reagiert, unterbreitet er ein verbindliches Vertragsangebot. Sobald der Zuschlagsentscheid rechtskräftig ist, schliesst der Zuschlagsempfänger mit dem Auftraggeber einen Vertrag unter Berücksichtigung des Zuschlagspreises. Der Zuschlagsentscheid zwingt den Auftraggeber allerdings nicht zum Abschluss des Vertrags. Dieser kann nicht gezwungen werden, gegen seinen Willen ein Projekt zu Ende zu führen, weshalb der Zuschlagsempfänger den Vertragsabschluss nicht erzwingen kann (BGE 129 I 410).
Der Auftraggeber ist berechtigt, das Vergabeverfahren zu unterbrechen (oder wiederholen zu lassen), wenn dafür wichtige Gründe vorliegen. Als wichtige Gründe gelten unvorhersehbare und objektiv schwerwiegende Umstände, die es verunmöglichen, die Vergabestelle zur Auftragserteilung zu zwingen (BGE 141 II 353; 134 II 192). Die Unterbrechung des Verfahrens muss jedoch die Ausnahme bleiben und darf nur ultima ratio erfolgen. Vergabeverfahren wurden zum Beispiel unterbrochen wegen der Änderung eines Projekts in einem wesentlichen Punkt, wegen einer falschen Verfahrenswahl oder wegen Mängeln, die sich auf die Festsetzung der Kriterien oder die Evaluation der Angebote auswirken. Erfordert die Durchführung einer Ausschreibung die Vergabe eines Kredits durch den Gesetzgeber des betroffenen Gemeinwesens, kommt es vor, dass in der Ausschreibung auf diese Resolutivbedingung für den Vertragsabschluss hingewiesen wird. Wird der Kredit nicht gewährt, so muss die Vergabestelle das Verfahren unterbrechen, das heisst, auf den Vertragsabschluss verzichten oder ihn für ungültig erklären. Dabei darf die Unterbrechung des Verfahrens nicht diskriminierend sein oder gegen Treu und Glauben verstossen. Je nach den konkreten Umständen des Falles bleibt dem abgewiesenen Zuschlagsempfänger noch die Möglichkeit, den Auftraggeber wegen Verletzung seiner vertraglichen Pflichten zu verklagen (vgl. Urteil des BGer 2D_16/2015 vom 12. Juni 2015 und Anmerkung von Martin Beyeler), zum Beispiel wenn die Vergabestelle die Ausschreibung ohne wirkliche Absicht einer Auftragserteilung durchgeführt hat.
Ein aktueller Waadtländer Fall zeigt, bis zu welchem Punkt das Verhältnis zwischen dem Zuschlagsempfänger und dem Auftraggeber zugunsten des Auftraggebers aus dem Gleichgewicht geraten kann.
Eine Gemeinde hatte für die Erstellung von Unterständen an Bushaltestellen eine Ausschreibung im offenen Verfahren durchgeführt. Die Gemeindeverwaltung hatte den Auftrag C. erteilt. Das Kantonsgericht hiess die Beschwerde des abgewiesenen Bieters A. gut und vergab den Auftrag an ihn mit der Begründung, das unvollständige Angebot von C. hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen (Urteil MPU.2015.0037 vom 25. Januar 2016). Dieses Urteil ist rechtskräftig. Die Gemeindeverwaltung beantragte dem Gemeinderat die Bewilligung des für die Ausführung der Arbeiten erforderlichen Kredits. Die mit der Prüfung des Projekts beauftragte Kommission wies darauf hin, der öffentliche Verkehr müsse unbedingt gefördert werden, kritisierte jedoch die Wahl der Standorte für die Unterstände sowie die Kosten des vom Zuschlagsempfänger vorgeschlagenen Materials. Der Gemeinderat wies den Kredit im Plenum ab, wobei die Gemeindeverwaltung den Zuschlagsempfänger auf diese Möglichkeit hingewiesen hatte. Dieser reichte beim Kantonsgericht Beschwerde ein, die mit der Begründung abgewiesen wurde (Urteil MPU.2018.0015 vom 5. März 2019), die vom Gemeinderat verweigerte Kreditvergabe sei ein wichtiger Grund für die Unterbrechung des Verfahrens.
Diese Lösung ist für den Zuschlagsempfänger hart, denn er sah sich zwei Gerichtsverfahren ausgesetzt und musste hinnehmen, dass ihm der Auftrag schliesslich aus einem fragwürdigen Grund entzogen wurde. Der Gemeinderat verweigerte die Kreditvergabe nicht wegen fehlender Mittel, sondern weil die Kommission die Wahl der Standorte für die Unterstände und den Materialpreis kritisiert hatte. In Bezug auf den ersten Punkt hätte man von der Gemeindeverwaltung erwarten können, dass sie vor der Ausschreibung für eine gut fundierte (technische und politische) Entscheidfällung sorgt. Der zweite Grund löst Verblüffung aus. Selbst wenn sich die Gemeindeverwaltung für den Vertragsabschluss die Kreditvergabe vorbehält, muss sie guten Grund zur Annahme haben (zum Beispiel im Rahmen der allgemeinen Finanzplanung), dass der Gemeinderat dem Kredit zustimmen wird. Wenn es reicht, dass der Gemeinderat angesichts der Rechnung die Nase rümpft und das Angebot des Zuschlagsempfängers als zu teuer erachtet, läuft dies darauf hinaus, dass der Gemeinderat zu einer Revisionsbehörde für kommunale Zuschlagsentscheide wird, was das Gesetz nicht gestattet.
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