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L’arrêt Federutility, rendu le 20 avril 2010 en Grande chambre (affaire C - 265/08) par la Cour de justice de l’Union européenne, porte sur la question de concilier ouverture du marché de l’énergie et les obligations de service public incombant à l’Etat. Depuis le premier juillet 2007, la directive 2003/55 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel compte parmi les clients éligibles à se fournir librement en gaz naturel toute personne physique ou toute personne morale. Par ailleurs, la directive impose aux Etats de veiller à la protection des clients les plus vulnérables tels que le consommateur, en garantissant notamment une certaine transparence des conditions contractuelles.
Les autorités italiennes adoptent, peu avant le 1er juillet 2007, un décret-loi attribuant à l’AEEG, une autorité administrative indépendante chargée de mettre en œuvre les obligations de service public incombant à l’Etat en application du droit de l’Union européenne, la faculté de définir des prix de référence pour la vente de gaz. Ces prix de référence, déterminés selon des critères objectifs, doivent être au moins proposés au client, en même temps que les prix pratiqués par le fournisseur. Le droit d’option est en pratique toujours exercé au bénéfice du prix de référence déterminé par l’AEEG, car plus bas que le prix du fournisseur.
Des entreprises opérant sur le marché du gaz demandent l’annulation de la décision portant révision du prix de référence au-delà du premier juillet 2007, au motif qu’au-delà de cette date, le marché intérieur du gaz naturel doit être considéré comme achevé, et que dès lors les nouvelles compétences de l’AEEG font obstacle à la mise en œuvre de la directive 2003/55. Bien que la directive soit silencieuse sur la question de la détermination du prix, les requérants avancent que l’achèvement du marché intérieur implique que les prix soient déterminés par l’offre et la demande.
Cet argument est repris par la Cour de justice, qui souligne que la directive 2003/55, comme le précisent ses considérants 3, 4 et 18, a avant tout pour objectif de parvenir progressivement à la libéralisation totale du marché du gaz naturel, afin de le rendre pleinement concurrentiel. Pour autant, la directive prévoit de garantir un niveau élevé de protection des consommateurs par le biais d’obligations de service incombant à l’Etat comme aux opérateurs privés. L’arrêt cite à cet égard les considérants 26 et 27, faisant référence à l’article 106 du Traité.
Les obligations de service public et les mesures prises à ce titre restent encadrées par le droit de l’Union européenne. Ainsi chaque Etat doit-il faire part à la Commission européenne des mesures concrètes prises à cet effet. Dès lors, vu le régime de contrôle instauré par la directive, il n’y aurait pas lieu, en déduit la Cour, de penser qu’une intervention étatique telle que celle en l’espèce soit interdite, que ce soit avant ou après la date du 1er juillet 2007.
En outre, la directive 2003/55 prévoit à son article 3 § 2 que les Etats puissent prendre des mesures relatives à l’intérêt économique général, et plus précisément lorsqu’il s’agit de garantir « le prix de la fourniture », pourvu qu’elles soient « clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantissant aux entreprises de gaz un égal accès aux consommateurs nationaux ». Tant de notions qu’il appartient au juge national d’apprécier, en se basant sur les indications de la juridiction suprême en droit de l’Union européenne.
Avant d’examiner, sans grande incidence, le respect des conditions posées par la directive, au même titre que toute restriction au marché intérieur, la Cour apprécie la proportionnalité de la mesure. D’une part doit-elle être limitée dans le cadre temporel. En l’espèce, le juge national devra rechercher si la réglementation est réellement de nature transitoire. D’autre part, l’intervention ne doit pas aller au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre son objectif. C’est à nouveau le juge national qui déterminera si l’objectif d’accompagnement de l’ouverture du marché intérieur du gaz ne pourrait pas être atteint autrement et de manière à porter moindre atteinte à la libre concurrence. La proportionnalité de la mesure doit également s’apprécier au regard de ses bénéficiaires, et il convient notamment de déterminer si ceux-ci sont bel et bien susceptibles de bénéficier d’une protection particulière au regard de la directive 2003/55.
Reproduction autorisée avec indication de la source : Nicolas Jade Bitar, "Ouverture du marché intérieur du gaz naturel et obligations de service public", www.ceje.ch, actualité du 29 avril 2010.