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Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero (stato civile, matrimonio, divorzio, filiazione, assistenza tra parenti, asili di famiglia, tutela e mediazione matrimoniale)
del 15 novembre 1995
Onorevoli presidenti e consiglieri, Ci pregiamo sottoporvi per approvazione un disegno di legge federale sulla revisione del Codice civile svizzero (stato civile, matrimonio, divorzio, filiazione, assistenza tra parenti, asili di famiglia, tutela e mediazione matrimoniale).
Vi proponiamo inoltre di togliere di ruolo gli interventi parlamentari seguenti:
1955 P 6671
Aumento dei diritti di rendita (N 9.6.55, Bodenmann)
1964 P 8721
Revisione della rendita d'assistenza nel divorzio (N 3.3.64, [Bosch] - Huber)
1966 P 9273
Riscossione dei pagamenti d'alimenti (N 24.3.66, Jaccottet)
1972 P 11051
Legislazione in materia di divorzio (N 14.3.72, Waldner)
1972 P 11115
Divieti di matrimonio (N 29.11.72, Aider)
1973 P 11305
Scioglimento del matrimonio (N 21.3.73, Ueltschi)
1973 P 11619
Mediazione matrimoniale (N 25.6.73, Meyer Heien)
1976 P 76.350
Diritto di divorzio (N 22.9.76, Graf)
1978 P 76.515
Mediazione matrimoniale (N 16.1.78, Meyer Heien)
1981 P 81.497
CO. Mediazione matrimoniale (N 18.12.81, Lüchinger)
1983 P 83.346
Codice civile svizzero. Revisione dell'ar. 297 (N 24.6.83, Mascarin)
1995-764
I Foglio federale. 79° anno. Voi. I
1985 P 85.470 1985 P 85.507 1987 P 87.525
1988 P 88.402 1992 M 92.3067
Diritto di divorzio (N 4.10.85, Fetz) Alimenti alla moglie. Anticipo (N 4.10.85, Gurtner) Esercizio in comune dell'autorità parentale di genitori non coniugati (N. 9.10.87, Braunschweig) LPP. Perdita di sostegno nel divorzio (N 23.6.88, Nabholz) Ripartizione dell'autorità parentale di genitori divorziati (N 19.6.92, Zisyadis; S 10.12.92)
Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.
15 novembre 1995
In nome del Consiglio federale svizzero: II presidente della Confederazione, Villiger II cancelliere della Confederazione, Couchepin
Compendio L'oggetto della presente revisione consiste nella legislazione in materia di divorzio. Le vigenti norme di legge anche se hanno lasciato ampio spazio all'evoluzione del diritto tramite la giurisprudenza non rispondono più alla situazione sociale e alla mentalità odierna. Direttrici del disegno sono la pronuncia di un divorzio indipendente da colpa, la promozione di un accordo tra i coniugi sul divorzio nell'interesse di tutte le parti, la salvaguardia degli interessi dei figli nonché una regolamentazione equa delle conseguenze economiche del divorzio.
Deve in particolare essere sancita nella legge la possibilità di un divorzio consensuale e la facoltà di divorzio con azione civile, decorso un determinato periodo di separazione. Il diritto alla pensione alimentare di divorzio deve essere strutturato principalmente in maniera indipendentemente da colpa e l'attuazione dell'obbligo alimentare deve essere facilitata. Mediante la bipartizione delle prestazioni di libero passaggio conseguite in costanza di matrimonio presso le istituzioni di previdenza professionale deve essere sostanzialmente migliorata la posizione economica delle donne divorziate. Altre importanti novità del progetto sono inoltre la possibilità di attribuire la dimora coniugale e la comune autorità parentale ai genitori divorziati. Devono infine essere codificati il diritto dei figli di esprimersi e la possibilità di assegnare loro in situazioni difficili un rappresentante legale.
Il riordinamento del diritto di divorzio porta con sé anche adattamenti nel diritto di filiazione riveduto nel 1976. Nel testo di legge in lingua tedesca l'antiquato concetto di «elterliche Gewalt» (potestà dei genitori) è sostituito con quello di «elterliche Sorge» (cura parentale). Materialmente il diritto di visita deve essere essenzialmente concepito come vicendevole diritto di genitori e figli.
A favore di un genitore privo di autorità parentale si postulano pure nuovi diritti di informazione e di audizione e la possibilità di un 'autorità parentale comune per genitori non coniugati. Nella procedura di protezione del figlio devono per principio essere ascoltati i figli, analogamente alla procedura di divorzio.
Accanto alla revisione totale del diritto di divorzio il disegno di legge propone ulteriori obiettivi di riforma: da una parte devono
essere riformulate le norme sugli atti dello stato civile e, nell'interesse dell'affidabilità dei registri di stato civile, deve essere promossa la professionalizzazione nella materia. D'altra parte il diritto del matrimonio deve essere semplificato e reso più rigoroso. La celebrazione del matrimonio deve essere in particolare dispensata dalla procedura di pubblicazione e dalla pubblica procedura di opposizione. Il progetto prevede per contro di mantenere gli istituti del fidanzamento e della dichiarazione di nullità del matrimonio. Nel diritto delle obbligazioni, vista l'importanza pratica, deve essere introdotto un capitolo speciale sul mandato di mediazione matrimoniale o di ricerca del futuro coniuge allo scopo di potenziare la tutela giuridica dei clienti delle agenzie matrimoniali.
La revisione offre inoltre la possibilità di adottare alcuni piccoli miglioramenti nel Codice civile svizzero. In questa ottica l'obbligo di assistenza tra fratelli e sorelle e le norme sugli asili di famiglia devono essere abrogate; nel diritto di tutela, infine, anche le donne devono essere obbligate ad assumere l'ufficio di tutore.
Messaggio I
Parte generale
II
Situazione iniziale
Nel 1968 il nostro Collegio decise di rivedere in varie fasi il diritto di famiglia.
11 1° aprile 1973 entrò in vigore il nuovo diritto d'adozione. Il 1° gennaio 1978 seguì il riordinamento dell'altra parte del diritto di filiazione. Il 1° gennaio 1981, nell'ambito del diritto sulla tutela, le norme sulla privazione della libertà a scopo d'assistenza furono conformate alla Convenzione europea sui diritti dell'uomo (CEDU) Infine il 1° gennaio 1988 entrò in vigore il nuovo diritto matrimoniale (effetti del matrimonio in generale e regime dei beni), accolto in votazione popolare il 22 settembre 1985. La prossima tappa consiste nella riforma del diritto del divorzio. A conclusione della revisione del diritto di famiglia seguirà una revisione totale del diritto sulla tutela. I lavori preliminari in questa direzione sono già iniziati.
La revisione del diritto di famiglia ha finora richiesto molto più tempo di quanto previsto. Non sorprende perciò che nel frattempo oltre al diritto del divorzio e al diritto della tutela si sia resa necessaria la revisione di altre parti del diritto di famiglia. Non appare tuttavia ragionevole una frammentazione in ulteriori tappe di revisione. Insieme con la revisione totale del diritto del divorzio, che ha necessariamente effetti anche sul diritto di filiazione, devono piuttosto essere operati anche i necessari snellimenti nel diritto relativo alla celebrazione del matrimonio. Sostanziali modifiche devono essere apportate alla procedura di celebrazione del matrimonio (art. 105 segg. Codice civile, CC)2). La più adeguata riforma della medesima prevede che siano del pari rivedute nel diritto delle persone le norme dello stato civile. Deve essere infine colta l'occasione per apportare nel diritto di famiglia ulteriori modifiche di lieve entità. Si tratta in proposito dell'abrogazione dell'obbligo di assistenza parentale tra fratelli e sorelle e delle norme sugli asili di famiglia. Deve essere inoltre abolito un aspetto di disparità di trattamento fra uomo e donna esistente nel diritto della tutela.
Nel quadro della parte generale del presente messaggio si affrontano nell'ordine sistematico del progetto i tre grandi blocchi di revisione «atti dello stato civile», «matrimonio» e «divorzio». Spiegazioni generali delle rimanenti proposte di revisione si trovano nella parte speciale.
12 121
Atti dello stato civile Origine e fondamenti del vigente diritto dello stato civile
A norma della Costituzione federale del 29 maggio 1874 (Cost.)3) per la tenuta dei registri e la documentazione degli atti dello stato civile sono competenti esclusivamente le autorità civili; il legislatore federale darà le speciali "RS 0.101 RS 210 >RS 101
2 > 3
disposizioni in proposito (art. 53 in versione invariata). Già il 24 dicembre 1874 entrò in vigore la legge sugli atti dello stato civile e sul matrimonio. Il CC del 10 dicembre 1907 recepì sostanzialmente senza modifiche questa normativa (capitolo sugli atti dello stato civile, art. 39 segg.). Nel 1910 una prima ordinanza sui registri dello stato civile precisò le norme di legge. Essa fu sostituita dall'ordinanza sul servizio dello stato civile del 1928 e dalla vigente ordinanza del 1953 sullo stato civile (OSC)4). Quest'ultima dovette essere adattata nel 1973 al nuovo diritto d'adozione, nel 1978 al nuovo diritto di filiazione, nel 1988 al nuovo diritto matrimoniale, nel 1989 alla legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP) 5' e nel 1992 alla riveduta legge federale sull'acquisto e la perdita della cittadinanza svizzera (LCit.)6'. A partire dal 1989 l'ordinanza sullo stato civile comprende un capitolo sull'elaborazione elettronica dei dati.
1 moduli dello stato civile sono regolati da una specifica ordinanza del 29 aprile 19877), la quale riunisce i precedenti decreti in materia 8'.
11 diritto vigente è caratterizzato da una esaustiva competenza federale di regolamentazione materiale. L'esecuzione compete ai Cantoni. Le norme cantonali di esecuzione, ad eccezione di quelle sulla nomina e sulla retribuzione dei funzionari dello stato civile, richiedono per la loro validità l'approvazione del Consiglio federale (art. 40 cpv. 2 CC). Il Consiglio federale esercita l'alta vigilanza sulla materia dello stato civile (art. 17 cpv. 3 OSC). All'Ufficio federale dello stato civile spetta una piena competenza di dare istruzioni (art. 10 cpv.
2 lett. b del DCF 1914 sulla competenza dei dipartimenti e degli uffici 9').
La Svizzera conta circa 2000 uffici dello stato civile, ad ognuno dei quali è assegnato un circondario. Un ufficiale dello stato civile, che di regola svolge una carica accessoria, adempie i compiti dei singoli uffici. Accanto alla documentazione dello stato civile a loro compete la procedura di pubblicazione e di celebrazione del matrimonio (art. 105 segg. CC). Essi tengono i registri delle nascite, dei matrimoni e delle morti, nonché i registri dei riconoscimenti di paternità 10' (art. 27 cpv. l n. l OSC). Un completo sistema di comunicazione generale (art. 120 segg. OSC)
rende possibile raccogliere nel circondario dello stato civile del luogo d'origine dati dello stato civile concernenti svizzeri e svizzere nonché i loro familiari all'estero (coniuge come pure talvolta anche figli) (registro delle famiglie, art. 27 cpv. 1 n. 2 e art. 113 segg. OSC). Decisioni o documenti esteri sullo stato civile sono iscritti nei registri dello stato civile a seguito di una decisione dell'autorità cantonale in materia di stato civile (combinato disposto degli art. 32 cpv. 1 e 25-27 LDIP). I registri fanno piena prova dei fatti che attestano, finché non sia dimostrata l'inesattezza del loro contenuto (art. 9 cpv. 1 CC). Per la tenuta dei registri si impongono perciò elevate esigenze (diritto e obbligo di verifica dell'ufficiale di stato civile ai sensi del4
>RS 211.112.1 > RS 291 «RS 141.0 7) RS 211.112.6 "Decreti del Consiglio federale del 17 luglio 1953, del 20 marzo 1973 e del 12 gennaio 1977 sui moduli dello stato civile; ordinanza del 12 luglio 1951 sulla qualità della carta dei moduli dello stato civile.
»)RS 172.011 10) Registro dei riconoscimenti.
5
l'art. 13 OSC; regolare vigilanza ai sensi dell'art. 43 cpv.l CC; rigorosa procedura di rettifica ai sensi dell'art. 45 CC).
122
Carenze del vigente diritto sullo stato civile
La regolamentazione sulla documentazione dello stato civile esistente nei suoi fondamenti dal 187611' si è in generale dimostrata valida fino ad oggi. Essa lamenta tuttavia importanti manchevolezze la cui rilevanza negli ultimi anni è notevolmente aumentata 12'. L'affidabilità della tenuta dei registri è perciò fortemente pregiudicata. Si elencano qui di seguito le più gravi carenze: - La maggior parte degli ufficiali dello stato civile adempie le sue mansioni a titolo di carica accessoria. Il grado d'occupazione dovrebbe in molti casi essere inferiore al 50 per cento. Le loro incombenze negli ultimi anni sono tuttavia fortemente aumentate. In tempi relativamente brevi sono entrate in vigore le revisioni di importanti settori del diritto di famiglia (diritto dell'adozione, di filiazione e del matrimonio) con notevoli incidenze sulla materia dello stato civile. In questo contesto vanno anche citate la legge sul diritto internazionale privato e la revisione della legge sulla cittadinanza. Nei registri coesistono perciò vecchi e nuovi rapporti di diritto che rendono difficile una visione d'assieme. A causa dell'accresciuta mobilità della popolazione, i casi concreti di carattere internazionale, nei quali forzatamente deve essere contemplato il diritto straniero, diventano sempre più frequenti. La prassi dimostra che le accresciute incombenze già oggi non possono più essere svolte in maniera ottimale da funzionari dello stato civile a titolo di carica accessoria e con ridotto grado occupazionale.
- Il grado di istruzione delle persone occupate nello stato civile varia molto da Cantone a Cantone e spesso anche all'interno di un medesimo Cantone.
L'attuale «sistema di milizia» rende più difficile la formazione e l'aggiornamento professionale perché spesso nella prassi non vi sono sufficienti occasioni per applicare a casi complessi quanto appreso e per conseguire la necessaria sicurezza nell'applicazione del diritto.
- La popolazione spesso non capisce perché per le medesime prestazioni degli uffici dello stato civile vengono emesse tasse differenti da Cantone a Cantone. L'ambito discrezionale dei Cantoni nella fissazione delle tasse è già II
1° gennàio 1876 entrò in vigore la legge federale del 24 dicembre 1874 concernente la tenuta dei registri, la documentazione degli atti dello stato civile, e il matrimonio.
12)M.
Jäger, Entspricht die Struktur des schweizerischen Zivilstandswesens heutigen Anforderungen? ZZW 1991 p. 33 segg.; M. Jäger/M. Gervasoni/M. Perret/E. Isler, Werden unsere Strukturen des Zivilstandsdienstes den modernen Anforderungen noch gerecht? ZZW 1991 p. 411 segg., come pure ZZW 1992 p. 12 segg. e p. 40 segg.; E.
Götz, Ist unsere Organisation des Zivilstandsdienstes noch zeitgemäss? ZZW 1972 p.
288 segg. Nel progetto di revisione sono state considerate anche le osservazioni critiche di H.-R. Schüpbach, Traité de droit privé suisse, Volume II: Droit des personnes, Tome II/2: Saisie de l'état civil des personnes physiques, Basel/ Frankfurt a.M. 1994, p. 192 segg. (migliore inserzione nella legge del diritto di registrazione dello stato civile; verifica del modo di tenere i registri, complicato perché basato sul criterio del luogo d'origine; esame dei criteri di identificazione; disciplinamento del trattamento elettronico dei dati in considerazione del suo grande potenziale di sviluppo e cambiamento).
oggi limitato. Per alcuni atti la Confederazione prescrive l'esenzione da tasse (art. 178 cpv. 1 e 179 OSC collegati). Le tariffe delle tasse da riscuotere cantonalmente devono essere approvate dalla Confederazione (art. 40 cpv. 2 CC; art. 178 cpv. 2 OSC); nella verifica dei principi da osservare imperativamente nella fissazione delle tasse (copertura dei costi, proporzionalità, eguaglianza di trattamento) permane tuttavia un vuoto regolamentare che urta.
Per quanto riguarda la prova di fatti concernenti lo stato civile notevoli problemi esistono nelle trascrizioni di fattispecie di stato civile nei registri svizzeri13) o nelle celebrazioni di matrimoni in Svizzera soprattutto per richiedenti l'asilo nonché per persone di cui è riconosciuto lo statuto di rifugiato. Di regola gli stranieri dispongono di attestati nazionali insufficienti o non ne dispongono affatto. In molti casi dopo seri sforzi si rivela impossibile o non si può pretendere che l'interessato si procuri i necessari documenti nel suo Stato d'origine, principalmente quando lo Stato d'origine è anche lo Stato perseguitante 14'. Le prove sostitutive più verosimili ritenute giuridicamente valide in questi casi, vale a dire le dichiarazioni sotto il vincolo del giuramento, sono regolate nei Cantoni in modo molto differente oppure non sono addirittura regolate affatto.
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Obiettivi della revisione del diritto dello stato civile
Obiettivo del presente disegno di legge è quello di togliere le deficienze elencate tramite una ristrutturazione dei principi vigenti. Anche in futuro nel CC devono essere mantenuti soltanto i principi fondamentali. I dettagli, come finora, saranno disciplinati dal Consiglio federale.
Il nostro Consiglio viene nuovamente autorizzato a fissare - a salvaguardia di un'esecuzione tecnicamente adeguata - i principi sull'eleggibilità o la nomina (soprattutto riguardo ai requisiti minimi da esigere nella formazione) e sulle dimensioni dei circondari dello stato civile (art. 49 cpv. 1 15) , n. 213.12). L'attuale generalmente buono stato dello stato civile svizzero potrà essere mantenuto a media e lunga scadenza soltanto se è garantito che gli ufficiali di stato civile dispongano di una formazione di base e di sufficienti esperienze nella trattazione di difficili fattispecie. I circondari dello stato civile devono inoltre avere una certa dimensione ed essere organizzati in modo che sia giustificato l'impiego di almeno un ufficiale che si dedichi prevalentemente 16' alla sua attività e disponga di strumenti di lavoro moderni (ad es. elaborazione elettronica dei dati). Con una regolamentazione transitoria elastica devono essere quanto più possibile evitate situazioni problematiche (n. 251). Le modifiche di legge costituiscono la base per la rivalutazione della posizione degli ufficiali dello stato civile nell'ambito dell'amministrazione.
13)
Ad esempio per l'attestazione della nascita di un figlio deve essere documentato lo stato civile dei genitori.
È perciò evidente pensare solo a discreti tentativi di documentazione tramite parenti o conoscenti.
15) Gli articoli senza riferimento di legge si riferiscono al progetto di revisione del CC.
16> Si intende in proposito un grado occupazionale almeno del 75 per cento.
14)
Allo scopo di non pregiudicare un'applicazione armoniosa del diritto è indispensabile, dopo una completa formazione di base (requisito di elezione o di nomina), mantenere il livello di formazione e adattarlo continuamente al mutare delle condizioni. I requisiti molto più elevati per la materia dello stato civile esigono una formazione e un perfezionamento sistematici in tutti i Cantoni. L'articolo 6a del Titolo finale CC (n. 212.4 e 251) deve rendere possibile alla Confederazione di partecipare ai costi durante il periodo d'introduzione del nuovo ordinamento. Ciò deve tuttavia dipendere da determinate premesse, allo scopo di ottenere un impiego quanto più efficace dei mezzi e di mantenere entro limiti accettabili la spesa amministrativa. Il disegno di legge sottolinea del resto l'importanza della formazione e del perfezionamento perché li menziona esplicitamente quale compito delle autorità di vigilanza cantonali nella materia dello stato civile (art. 45 cpv. 2 n. 5, n. 212.12). Al momento questa responsabilità dei Cantoni è regolata solo a livello d'ordinanza (art. 11 cpv. 2 OSC).
Gli atti delle autorità dello stato civile sono nella sostanza regolati a livello federale fino nei particolari. Di regola, in sede di esecuzione non esiste margine discrezionale. Dovremo perciò poter fissare in modo esaustivo tutte le tasse da riscuotere nella materia dello stato civile (art. 49 cpv. 2, n. 213.12). La Confederazione ricupera così la competenza che aveva delegato ai Cantoni (art. 53 cpv. 1 Cost. e art. 40 cpv. 1 CC collegati, nonché art. 2 cpv. 1 OSC). I Cantoni devono tuttavia essere sentiti prima dell'emanazione della tariffa federale delle tasse, come pure prima di incisive modifiche.
Per i motivi esposti sopra gli ufficiali dello stato civile devono potere in futuro assumere in casi particolari dichiarazioni a titolo di prova di dati non contestati, previa autorizzazione dell'autorità cantonale di vigilanza (art. 41, n.
211.3).
La revisione del diritto dello stato civile si propone inoltre di conseguire i seguenti importanti obiettivi: - Il disegno fa di nuovo esplicitamente obbligo al nostro Consiglio di tutelare la personalità e i diritti fondamentali delle persone i cui dati sono oggetto di trascrizione (art. 40 cpv. 3, n. 211.22).
- Essa contiene una regolamentazione moderna della responsabilità
(responsabilità civile causale dei Cantoni per i danni cagionati illecitamente a terzi da persone operanti nel settore dello stato civile, nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali; art. 46, n. 212.2).
- La struttura delle autorità emerge ora in modo più chiaro (art. 44-45, n.
212.1).
-· La regolamentazione degli obblighi di notificazione (art. 46 e 48 CC) è rinviata, in base ad una delega legislativa (art. 40 cpv. 1, n. 211.21), a livello d'ordinanza.
- Le norme sui dati di cui va fatta registrazione e sulla tenuta dei registri (art.
47, 50 e 51 CC) devono pure essere disciplinate nelle disposizioni d'applicazione (art. 48 cpv. 2 n. l e 2, n. 213.11).
- L'iscrizione, per ordine dell'autorità di vigilanza, della morte di una persona scomparsa (art. 49 CC) deve essere abrogata (cfr. la giustificazione al n.
211.41 al termine del commento all'art. 42).
L'ordinamento del ricorso contro la gestione degli ufficiali dello stato civile (art. 43 cpv. 2 CC) può essere abrogato. La tutela giuridica nell'ambito della documentazione dello stato civile è garantita generalmente in ultima istanza dal ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 97 segg. della legge federale sull'organizzazione giudiziaria, OG I7) ). Le istanze di ricorso inferiori e la procedura davanti a queste autorità sono disciplinate dal diritto cantonale.
L'ultima istanza cantonale deve essere un'autorità giudiziaria (art. 98« OG).
Già secondo il diritto vigente (art. 19-21 OSC) il ricorso amministrativo al Dipartimento federale di giustizia e polizia e al Consiglio federale (art. 44 segg.
e art. 72 segg. della legge federale sulla procedura amministrativa, LPA18)) entrerebbe in linea di conto soltanto nei casi di ricorso gerarchico (denuncia).
124
Elaborazione del progetto di revisione del diritto dello stato civile
124.1
Avamprogetto
Lo studio del capitolo sulla documentazione dello stato civile premette speciali conoscenze nella materia dello stato civile. Responsabile dei lavori è stato perciò l'Ufficio federale dello stato civile il quale ha elaborato le proposte di revisione in stretta collaborazione con la Commissione federale per le questioni dello stato civile. Di questa commissione permanente hanno fatto parte le seguenti persone attive nel settore dello stato civile: avv. Martin Jäger, capo dell'Ufficio federale dello stato civile, quale presidente; Arnaldo Alberti (Locamo); avv. Willi Heussler (Aarau); Michel Perret (Losanna); Toni Siegentha1er (Berna); Michel Tercier (Friburgo); Annemarie Trevisan (Soletta).
124.2
Procedura di consultazione
II 29 aprile 1992 abbiamo autorizzato il Dipartimento federale di giustizia e polizia ad aprire la procedura di consultazione sull'avamprogetto concernente il diritto dello stato civile e contemporaneamente sull'avamprogetto concernente il diritto di celebrazione del matrimonio e il diritto del divorzio. Il termine di consultazione scadeva il 31 ottobre 1992. Svariate prese di posizione sono tuttavia pervenute più tardi. Complessivamente sono state consegnate 140 risposte delle quali 53 da parte di persone non interpellate. Tutti i Cantoni con una sola eccezione hanno comunicato le loro osservazioni.
Una chiara maggioranza ha approvato i motivi principali della revisione del diritto dello stato civile. Un'importante minoranza dei Cantoni si è tuttavia opposta alle nuove competenze del nostro Consiglio a decretare i principi per ">RS 173.110 18> RS 172.021 10
la fissazione dei circondari di stato civile (art. 48 cpv. 2 n. 6 avamprogetto).
Alcuni Cantoni hanno chiaramente respinto la facoltà di regolamentare i requisiti minimi per l'elezione degli ufficiali dello stato civile (art. 48 cpv. 2 n. 5 avamprogetto). La metà circa dei Cantoni si è espressa a favore di una partecipazione imperativa della Confederazione alle spese di formazione e di aggiornamento (art. 44 avamprogetto). Isolatamente è stato chiesto di emanare una legge speciale sullo stato civile 19'.
I risultati della procedura di consultazione hanno dato adito ad una più chiara delimitazione delle deleghe legislative al nostro Collegio. Dal profilo sistematico è stato possibile articolare il progetto in modo ancora più ordinato e comprensibile.
125
Confronto con il diritto a livello europeo 20 e obiettivi internazionali
La Germania e l'Austria conoscono normative sulla documentazione dello stato civile molto analoghe a quelle svizzere. L'Austria ha riveduto le norme relative in una legge speciale del 1993, ma ha ad ogni modo mantenuto i principi fondamentali della materia 21'. Come in Germania e in Svizzera, in questo Paese i dati dello stato civile sono strettamente connessi alla famiglia («Hinweise» nei registri austriaci delle nascite, dei matrimoni e delle morti; «Familienbuch» tedesco; registro svizzero delle famiglie). In Francia come pure in Stati che furono influenzati dal Codice napoleonico (come ad es. l'Italia) i dati che si riferiscono a persone singole sono raccolti nel registro delle nascite (minore connessione con la famiglia). In Gran Bretagna non è prevista alcuna raccolta riepilogativa in un registro dei dati sullo stato civile. I fatti attinenti allo stato civile sono registrati una volta sola senza connessione alcuna. Può essere considerato del tutto unico dal 1991 l'ordinamento esistente in Svezia 22' il 19) Cfr.
S. Sandoz, Soll das Zivilstandswesen aus dem Zivilgesetzbuch herausgelöst werden? ZZW 1993 p. 173 segg. La commissione per le questioni dello stato civile (cfr.
n. 124.1) aveva preso in esame questa possibilità nell'elaborazione dell'avamprogetto, ma l'ha negata. Anche i due altri registri pubblici del diritto privato, il registro fondiario e il registro di commercio, sono disciplinati nei loro lineamenti fondamentali nel CC. Un espianto della materia dello stato civile va perciò negato per motivi d'ordine sistematico. Ai cittadini non risulterebbe d'altronde comprensibile perché mai le norme sulla documentazione dello stato civile verrebbero trasposte da una delle codificazioni più popolari in una legge sullo stato civile. D'altra parte stanno viepiù crescendo nel diritto privato le norme di diritto pubblico, in modo che il tradizionale confine tra diritto privato e diritto pubblico diventa sempre più incerto.
201 Cfr. Guide pratique international de l'état civil, Commission internationale de l'état civil, Berger/Levrault, Parigi 1985 (fogli sciolti) nella versione del a1° gennaio 1994; A.
Bergmann/M. Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 6 edizione, 1983 segg.
(fogli sciolti), 121" dispensa, aggiornata al 30 giugno 1995; R. Brandhuber/W. Zeyringer, Standesamt und Ausländer, Frankfurt a. M. (fogli sciolti) 15" dispensa (9/1994).
21) J. Hintermüller, welche Veränderungen bringt das neue Personenstandsgesetz für die Standesämter? in: Oesterreisches Standesamt 1983, p. 82 segg.; W. Zeyringer, Die Organisation des Personenstandswesens in Oesterreich; in Das (deutsche) Standesamt (StAZ) 1984, p. 233 segg.
22) Legge del 20 dicembre 1990 sul registro del controllo degli abitanti. Cfr. pubblicazione separata della Commissione internazionale dello stato civile (CIEC), Journée Internationale de l'Etat Civil, Berlino 9 settembre 1992, p. 54 segg.
11
quale rinuncia completamente al registro dello stato civile. Le relative informazioni sono contenute in una raccolta esaustiva di dati delle persone che copre diverse necessità (ad es. delle autorità di controllo degli abitanti o dell'amministrazione fiscale) ed è accessibile praticamente senza limitazioni ad autorità e a privati.
L'integrazione europea esige una adeguata cooperazione degli Stati anche nell'ambito dello stato civile. Adempie a questo compito soprattutto la Commissione internazionale dello Stato civile (Commission Internationale de l'Etat Civil, CIEC), ai cui membri fondatori appartiene la Svizzera (quale Stato depositario) 23'. La Commissione dispone di una documentazione completa sulle norme vigenti negli Stati membri in materia di diritto dello stato civile, della famiglia e della cittadinanza, con particolare riguardo alle norme applicabili a fattispecie internazionali 24'. Essa ha finora emanato oltre 20 Convenzioni e varie Raccomandazioni25), che contribuiscono all'armonizzazione delle norme di diritto nazionale e apportano semplificazioni ai cittadini degli Stati membri in fattispecie internazionali. La cooperazione con il Consiglio d'Europa, con l'Unione Europea, con la Conferenza dell'Aia di diritto internazionale privato e con l'Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati è stata disciplinata in accordi formali. La Svizzera opera generalmente in modo attivo nella Commissione internazionale dello stato civile, ha ratificato numerose Convenzioni e tiene conto delle Raccomandazioni in occasione dell'emanazione del diritto interno.
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II matrimonio
131
Origine e fondamenti del vigente diritto matrimoniale
L'ordinamento vigente trova la sua origine nella legge federale del 24 dicembre 1874 sugli atti dello stato civile e il matrimonio. Dall'entrata in vigore di questa legge, il diritto matrimoniale è rimasto invariato nei suoi elementi fondamentali. La normativa fu recepita praticamente senza modifiche nel CC del 10 dicembre 1907. Furono chiarite soltanto le norme sulla dichiarazione di nullità di un matrimonio contratto in modo formalmente corretto e modificata l'età di capacità al matrimonio 26'. La procedura del matrimonio fu del resto precisata in diverse ordinanze, l'una sostitutiva dell'altra (1910: ordinanza sui registri dello stato civile, 1928: ordinanza sul servizio dello stato civile, 1953: ordinanza sullo stato civile). Un parziale aggiornamento seguì nel 1953 in occasione 231
RS 0.203: Protocollo del 25 settembre 1950 relativo alla Commissione internazionale dello stato civile. Nel frattempo i membri della CIEC sono aumentati da 5 a 12 (Belgio, Germania, Francia, Grecia, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi, Austria, Portogallo, Svizzera, Spagna e Turchia). Sull'attività della CIEC viene fatto regolarmente rapporto nell'ambito delle assemblee annuali della Conferenza delle autorità cantonali di vigilanza in materia di stato civile (v. di volta in volta il fasciolo di novembre della ZZW). V. anche E. Götz, 15 Jahre Internationale Zivilstandskommission. (CIEC), ZZW 1963 p. 282 segg.
24 > Guide pratique international de l'état civil (cfr. nota 20).
25)Cfr.
la raccolta edita nel 1988 a cura del Segretariato generale della CIEC con sede a Strasburgo e il II volume di complemento edito nel 1993.
26) E. Huber, Erläuterungen zum Vorentwurf eines Schweizerischen Zivilgesetzbuches, vol. I, Berna 1914, p. 105.
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di modifiche dell'ordinanza sullo stato civile 27'. Il CC fu poi completato in relazione all'emanazione della legge federale sull'acquisto e la perdita della cittadinanza svizzera del 1952, in particolare mediante l'introduzione dell'articolo 120 numero 4 CC, secondo il quale un matrimonio poteva essere dichiarato nullo qualora la donna non intendesse creare l'unione coniugale ma volesse eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione. Questa norma è stata poi abrogata con la revisione del 1990 della legge sulla cittadinanza 28' la quale ha attuato la parità di diritti fra uomo e donna (art. 4 cpv. 2 Cost.)
e non prevede più l'acquisizione automatica del diritto di cittadinanza mediante matrimonio. Gli impedimenti al matrimonio (art. 100 CC) e il diritto sulla nullità del matrimonio sono stati inoltre adattati nel-1972 al nuovo diritto sull'adozione e nel 1976 al nuovo diritto di filiazione. In connessione con la riduzione della maggiore età, decisa dalle Camere federali il 7 ottobre 1994, l'età di capacità al matrimonio per uomo e donna è stata fissata per entrambi a 18 anni 29'.
Il diritto matrimoniale (art. 90 segg. CC) è suddiviso in quattro capitoli. Il primo regola il fidanzamento, il secondo la capacità e gli impedimenti al matrimonio, il terzo la pubblicazione e la celebrazione del matrimonio, il quarto la nullità del matrimonio.
Il fidanzamento (art. 90-95 CC) fonda un tipo particolare di obbligazione perché esso non da azione per la celebrazione del matrimonio. Per rottura del fidanzamento possono tuttavia essere pretese indennità e se del caso riparazione morale. Esiste inoltre obbligo di restituzione dei regali.
Secondo le vigenti disposizioni sulla capacità al matrimonio (art. 96-99 CC) gli infermi di mente non sono in alcun caso capaci di contrarre matrimonio (art.
97 cpv. 2 CC). Gli impedimenti al matrimonio (art. 100 CC) si fondano sul tabù tradizionale dell'incesto, sul principio dell'esogamia nonché su considerazioni eugenetiche. Essi consentono di contrarre matrimonio solo al di fuori della propria famiglia. Infine qualora un coniuge sia dichiarato scomparso può essere contratto un nuovo matrimonio dopo che il precedente sia stato sciolto con decisione giudiziale (art. 102 CC). Il CC contempla inoltre un termine d'attesa per la donna dopo lo scioglimento del matrimonio
(art. 103 CC) e un termine d'attesa d'ordine penale in caso di divorzio (art. 104/150 CC).
Le caratteristiche principali del vigente diritto di celebrazione del matrimonio (art. 105-119 CC) sono la laicità, l'esclusività della celebrazione civile, la pubblicità. Dal 1874 vige nell'ambito della celebrazione del matrimonio il principio del laicismo (art. 53 cpv. 1 Cost.). Un matrimonio è validamente contratto soltanto se è celebrato da un ufficiale dello stato civile dell'ordine secolare. La cerimonia nuziale civile è l'unica possibilità di unire uomo e donna in una comunità di vita riconosciuta dallo Stato. Una cerimonia religiosa può avvenire soltanto dopo quella civile. Il diritto svizzero ignora sia un matrimonio di «common law» (come in alcuni Stati degli Stati Uniti d'America e la Gran Bretagna) 271
Soprattutto per la revisione parziale resasi necessaria per l'adattamento al nuovo diritto matrimoniale del 1984 (in vigore dal 1° gennaio 1988).
>RU 1991 1034; FF 1987 III 217 29 >RU 1995 1126; FF 1993 I 987 28
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sia un «mariage coutumier» (come in alcuni Paesi dell'Africa). Con la procedura di pubblicazione la regolamentazione esistente garantisce la pubblicità della celebrazione del matrimonio. La popolazione viene perciò coinvolta nel controllo dei requisiti del matrimonio (diritto d'opposizione popolare ai sensi dell'art. 108 CC).
L'istituto della dichiarazione di nullità di un matrimonio (art. 120-136 CC) serve a realizzare le norme sugli impedimenti del matrimonio e tiene pure conto della circostanza secondo la quale un matrimonio formalmente valido può essere viziato da un difetto interno. Si distingue fra motivi di nullità da rilevare d'ufficio e motivi di nullità da far valere ad istanza di un coniuge.
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Lacune del vigente diritto matrimoniale
L'importanza pratica dell'istituto del fidanzamento è molto contenuta. Il fidanzamento quale rapporto sociale preesistente al diritto30) è soprattutto l'espressione di determinate concezioni morali individuali. Esso appartiene perciò alla sfera intima dell'interessato; la sfera pubblica non ne è toccata. Il fidanzamento è nondimeno tipico della nostra tradizione giuridica. Una rinuncia a questo istituto, come ha dimostrato la procedura di consultazione, non corrisponderebbe all'opinio juris» di ampie cerehie della popolazione svizzera. È perciò ragionevole prevedere per i preparativi in vista della celebrazione del matrimonio una regolamentazione che tenga conto del caso in cui le previste nozze non avvengano. Non soddisfarebbe per contro la semplice applicazione del diritto al risarcimento secondo il Codice delle obbligazioni: rinunciando all'istituto del fidanzamento il diritto esistente, caratterizzato dalle normative sull'indennità e sulla riparazione morale in virtù del principio della colpa, non sarebbe più coerente con le nostre concezioni e con i rapporti sociali odierni.
L'articolo 54 capoversi 1 e 2 Cosi, e l'articolo 12 CEDU garantiscono il diritto al matrimonio. Ogni divieto ed ogni impedimento al matrimonio costituiscono perciò un pregiudizio del diritto costituzionale al matrimonio. Gli odierni divieti e impedimenti risalgono ancora a rapporti sociali e a conoscenze scientifiche del secolo scorso e devono pertanto essere riesaminati. Il termine d'attesa della donna alla luce dell'articolo 257 CC nel tenore della revisione del diritto di filiazione 31' appare superato e non è più compatibile con il principio della parità fra uomo e donna (art. 4 cpv. 2 Cost.)32). Da lungo tempo il termine d'attesa penale non è più applicato nella prassi ed è divenuto praticamente obsoleto a seguito di una sentenza della Corte Europea del 198733). Lo scioglimento del matrimonio in caso di dichiarazione di scomparsa di un coniuge è del resto inutilmente complicato.
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>Cfr. R. Montanari, Verlobung und Verlöbnissbruch, Tesi Berna 1974, p. 21 segg.
" L'art. 257 cpv. 1 CC statuisce che il secondo marito è presunto padre qualora il figlio sia nato 300 giorni successivi al matrimonio della madre e questa sia nel frattempo passata a nuove nozze.
32 > Cfr. rapporto sul programma legislativo, «Uguaglianza dei diritti tra uomo e donna» del 26 febbraio 1986, FF 1986 I 951 seg.
Sentenza del 18 dicembre 1987 in re F. contro Svizzera, serie A, voi. 128, n. 32, 36 e 40.
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Per quel che concerne la vigente procedura di celebrazione del matrimonio, già da molti anni sono mosse critiche in proposito. Esse concernono soprattutto la lentezza della procedura di pubblicazione 34'. Secondo gli obiettivi del legislatore storico, accanto alla salvaguardia della pubblicità del matrimonio mediante pubblico bando degli atti di pubblicazione e accanto al coinvolgimento reso in tal modo possibile della popolazione nella verifica dei requisiti di matrimonio, questa procedura doveva servire al controllo amministrativo da parte degli ufficiali dello stato civile operanti nei diversi luoghi. Ad eccezione di una verifica amministrativa semplificata in singoli fondati casi (cfr. n. 223.22), questi obiettivi non appaiono più ragionevoli allo stadio attuale dell'evoluzione sociale e demografica. La pubblicità può al massimo interessare taluni commercianti (per l'invio di pubblicazioni reclamistiche). Il controllo tramite la popolazione che deve rendere attenti ad eventuali impedimenti al matrimonio, ha perso praticamente ogni importanza. Premessa del medesimo sarebbe una reciproca conoscenza. Ciò accade tuttavia sempre meno (al massimo ancora in regioni tipicamente rurali). Poiché molti Svizzeri non abitano nel loro luogo d'origine o non vi hanno mai abitato, la pubblicazione nel luogo d'origine appare anacronistica. Si pensi ancora al numero crescente di cittadinanze cantonali e comunali doppie e multiple le quali aggravano ulteriormente la procedura, perché in ogni luogo d'origine deve essere fatta la pubblicazione. La possibilità di opposizione della popolazione appare d'altronde semplicemente superata. Opposizioni di privati sono molto rare e non si riferiscono quasi mai ai requisiti matrimoniali prescritti dalla legge. Il controllo sistematico dell'autorità attraverso gli ufficiali dello stato civile dei luoghi d'origine si rivela pure inutile.
L'ufficio dello stato civile del domicilio, al quale gli sposi devono fra l'altro produrre un estratto del registro delle famiglie, può autonomamente esaminare i requisiti matrimoniali e se del caso operare specifici ulteriori accertamenti.
Carenze di minore importanza saranno menzionate nel commento ai singoli articoli del disegno (n. 223).
Infine alla regolamentazione della nullità del matrimonio è dedicato uno spazio che non corrisponde più alla sua rilevanza pratica. In Svizzera l'annullamento di un matrimonio è chiesto raramente 35'.
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Obiettivi principali della revisione del diritto matrimoniale
Le norme sul fidanzamento (art. 90 segg.) e sui requisiti del matrimonio (art.
94 segg.) devono essere adattate alla nostra epoca. Gli impedimenti al matrimonio devono essere limitati al necessario 36'. Una disposizione secondo la quale 34
> Cfr. ad es. il riassunto dei principali argomenti ad opera dell'allora capo dell'Ufficio federale dello stato civile, H.-R. Schnyder, ZBJV 1969 p. 169 segg.
Nel 1994 (tra parentesi le cifre relative al 1993) furono complessivamente dichiarati nulli 36 (35) matrimoni, mentre 15 634 (15 053) matrimoni furono dichiarati sciolti per divorzio. In 21 (23) casi la dichiarazione di nullità si fondò sull'abrogato art. 120 n.
4 CC; in 3 (4) casi sull'ar. 120 n. 1 CC (bigamia) e in 12 (7) casi sull'ar. 124 CC (errore). Se non specificato, la fonte dei successivi dati è l'Ufficio federale di slatistica.
36 >Cfr. anche J. C. Hürlimann, Die Eheschliessungsverbote zwischen Verwandten und Verschwägerten, Tesi Zurigo 1987, p. 149.
35)
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gli infermi di mente non sono mai capaci al matrimonio costituisce ad esempio una ingiustificata discriminazione di una determinata categoria di individui malati. Inoltre il termine d'attesa della donna come pure il termine d'attesa di carattere penale devono essere espunti sic et simpliciter; lo scioglimento del matrimonio per dichiarazione di scomparsa di un coniuge deve infine essere semplificato.
La procedura di pubblicazione è abrogata e sostituita da una procedura preliminare la quale elimina i menzionati difetti della normativa esistente (art.
98-100). La competenza d'esecuzione spetta all'ufficiale dello stato civile del domicilio dello sposo o della sposa, a loro libera scelta (art. 98 cpv. 1). Gli sposi devono partecipare più attivamente alla procedura e assumersi maggiori responsabilità: essi devono di norma comparire personalmente e dichiarare di adempiere le condizioni di matrimonio (art. 98 cpv. 2 e 3). L'ufficio dello stato civile assume un ruolp più forte: esamina autonomamente se sono soddisfatte le condizioni di legge (art. 99 cpv. 1); ciò significa pure che nel caso singolo accerta dietro propria responsabilità se e quali ulteriori chiarimenti siano necessari. Il matrimonio può essere celebrato non prima di dieci giorni dopo la conclusione della procedura preparatoria (art. 100 cpv. 1). È perciò mantenuto il periodo di riflessione che derivava dal termine della pubblicazione.
Il disegno prevede inoltre l'istituto dell'annullamento del matrimonio (art. 104 segg.). Anche se le norme di legge sono applicate nella prassi solo raramente, deve essere ancora salvaguardato un certo parallelismo fra gli impedimenti al matrimonio e, simmetricamente, i motivi di nullità del matrimonio. È inoltre opportuno tutelare la libera volontà degli sposi già al momento della celebrazione del matrimionio 37'. L'annullamento del matrimonio si fonda su circostanze accadute prima e al momento della celebrazione del matrimonio, mentre le norme sul divorzio e sulla separazione si riferiscono a fatti accaduti durante l'unione coniugale. Sarebbe perciò poco adeguato inserire per motivi di semplicità le disposizioni sull'annullamento del matrimonio nel capitolo sul divorzio.
Anche adottando questa soluzione non si riuscirebbe d'altronde a fare a meno di norme speciali sull'annullamento del matrimonio
(motivo speciale di divorzio, legittimazione, intervento d'ufficio dell'autorità, modalità). Il disegno rende ad ogni modo più rigoroso il testo di legge vigente sia dal profilo materiale che da quello redazionale. La nozione di «annullamento» è stata preferita a quella di nullità 38' perché il matrimonio rimane valido fin tanto che non viene introdotta azione - si tratta in particolare di un'azione costitutiva. Viene mantenuta anche la distinzione fra motivi di nullità assoluta e motivi di nullità relativa: solo i primi sono espressione dell'«ordine pubblico» e possono perciò essere invocati in ogni tempo dall'autorità cantonale competente nonché da tutti gli interessati.
"> D'altro avviso C. Hegnauer, Zur Revision des materiellen Eheschliessungsrechts (Verlöbnis, Ehevoraussetzungen, Eheungültigkeit), ZZW 1992 p. 386 seg.
38 >Cfr. anche art. 519 CC che regola un caso analogo.
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134 134.1
Elaborazione del disegno di revisione del diritto matrimoniale Avamprogetto
Lo studio del capitolo sulla procedura di matrimonio comporta conoscenze speciali nella materia dello stato civile. Quale responsabile dei lavori è stato perciò designato, come nel diritto dello stato civile, l'Ufficio federale dello stato civile, il quale ha elaborato le proposte di revisione in collaborazione con la Commissione federale per le questioni dello stato civile (cfr. n. 124.1).
In considerazione del fatto che la rimanente parte del diritto matrimoniale non richiede una ristrutturazione profonda, le corrispondenti proposte di revisione non sono state elaborate dalla Commissione d'esperti per la revisione del diritto di famiglia ma - sulla base di pubblicazioni scientifiche e avamprogetti interni all'amministrazione - da una sottocommissione della Commissione d'esperti per la revisione del diritto di famiglia. Ad essa hanno partecipato le seguenti persone: Prof. Heinz Hausheer (Berna), Prof. Ursula Nordmann-Zimmermann (Losanna), Prof. Jean-François Perrin (Ginevra), Dr. Ruth Reusser (Berna), Prof.
Bernhard Schnyder (Friburgo), tutti membri della Commissione d'esperti per la revisione del diritto di famiglia, nonché l'avv. Martin Jäger, capo dell'Ufficio federale dello stato civile.
Va infine rammentato che le nuove norme sul mandato di mediazione matrimoniale e di ricerca del partner (art. 406a segg. disegno di CO, n. 262.3) sono state elaborate dall'amministrazione.
134.2
Procedura di consultazione
Riguardo alla regolamentazione del fidanzamento molti partecipanti alla procedura di consultazione non hanno emesso osservazioni critiche. Il mantenimento dell'istituto è stato inoltre raccomandato da taluni. L'istituto ha certo poca importanza giuridica, ma è radicato nella coscienza popolare. In parte sono stati tuttavia sollevati dubbi circa l'opportunità di disciplinare ancora per legge il fidanzamento. In casi isolati è stata chiaramente espressa una posizione contraria al mantenimento del fidanzamento. Il concubinato sarebbe fenomeno molto più importante ed è stato perciò postulato per questo settore un completo disciplinamento legislativo.
Un partito politico ha chiesto che il matrimonio venga previsto anche per coppie omosessuali. Pochi altri partecipanti alla consultazione hanno espresso il desiderio - sul modello degli Stati scandinavi - d'introdurre una cosiddetta «unione registrata» per coppie del medesimo sesso, la quale avrebbe un'ampia analogia con il matrimonio, in particolare dal profilo del diritto successorio, del diritto delle assicurazioni sociali e della polizia degli stranieri.
Le norme dell'avamprogetto relative alla capacità al matrimonio e agli impedimenti al matrimonio (art. 95-97 avamprogetto) non sono state - con un'ecce17
zione - oggetto di contestazione. Una minoranza molto importante si è espressa contro l'affinità (art. 21 CC) quale impedimento al matrimonio. La grande maggioranza ha appoggiato le proposte sull'annullamento del matrimonio (art.
108-114 avamprogetto). Solo isolatamente è stata chiesta l'abrogazione dell'istituto.
L'obiettivo principale della revisione della procedura del matrimonio, in particolare la semplificazione della procedura preparatoria, ha trovato concorde la stragrande maggioranza dei partecipanti alla procedura di consultazione.
Chiare maggioranze hanno raccomandato l'obbligo della presenza personale dei fidanzati durante la fase preparatoria della procedura (art. 99 avamprogetto, promovimento della responsabilità personale dei fidanzati) e il rafforzamento della posizione degli ufficiali dello stato civile (art. 99 e 100 avamprogetto: verifica delle condizioni del matrimonio dietro responsabilità personale).
Ha trovato forte opposizione la regola dell'avamprogetto che conferiva agli sposi la libertà di scegliere liberamente l'ufficio dello stato civile (art. 99 cpv.
1 avamprogetto), come pure l'unità del luogo di celebrazione della procedura preparatoria e del matrimonio (art. 104 avamprogetto). Chiare maggioranze si sono espresse anche contro la pubblicazione del matrimonio (art. 103 avamprogetto), contro l'obbligo dei Cantoni di dare agli sposi la possibilità di informarsi sul matrimonio e sul diritto matrimoniale (art. 107 cpv. 2 avamprogetto) e infine contro la possibilità (solo posta in discussione) della celebrazione del matrimonio religioso prima di quello civile.
134.3
La rielaborazione dell'avamprogetto sul diritto matrimoniale
A conclusione della procedura di consultazione soltanto pochi ritocchi sono stati apportati alle norme sul fidanzamento, sulle condizioni e sull'annullamento del matrimonio. Nel capitolo sul fidanzamento il disegno non contiene alcun rinvio alla riparazione morale (art. 92 cpv. 2 avamprogetto). Esso rinuncia inoltre ad una disposizione identica all'articolo 205 CC, in virtù della quale allo scioglimento del fidanzamento un fidanzato può pretendere che un bene in comproprietà gli sia attribuito ove giustifichi un interesse preponderante (art. 93 avamprogetto, cfr. n. 21.22). L'impedimento al matrimonio per affinità è infine abolito (cfr. n. 222.3).
L'esito della consultazione sulla procedura di matrimonio ha dato motivo di rielaborare formalmente e materialmente l'avamprogetto. I suggerimenti essenziali hanno potuto essere ampiamente considerati senza pregiudicare gli obiettivi principali della riforma. Per il resto è stato possibile migliorare sistematicamente l'intelligibilità del testo.
Abbiamo deciso di prescindere da una regolamentazione completa del concubinato nell'ambito del diritto di famiglia. I concubini possono avvalersi di tutte le possibilità della strutturazione negoziale del loro rapporto. La prassi giudiziale, la quale in campi settoriali si è orientata sulle regole della società semplice, non ha da lungo tempo rilevato problemi tali da rendere necessario un di18
sciplinamento esaustivo nell'ambito del diritto di famiglia. Un tale disciplinamento porterebbe nel suo esito pratico ad un matrimonio di rango inferiore, per il quale, attesa la libertà che il nuovo diritto matrimoniale conferisce ai coniugi, non esiste un comprovato bisogno. All'articolo 298a il disegno prevede tuttavia la possibilità di un'autorità parentale comune per genitori non coniugati.
Per quel che attiene alle coppie omosessuali, in occasione della risposta all'interrogazione Petitpierre del 19 marzo 199439) avevamo assicurato un approfondito esame della problematica. Questo esame, per motivi di tempo, non ha potuto avvenire nell'ambito della rielaborazione dell'avamprogetto del diritto matrimoniale a conclusione della procedura di consultazione.
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Confronto con il diritto a livello europeo e obiettivi internazionali
Ad eccezione della Francia, nei Paesi vicini alla Svizzera il fidanzamento è disciplinato dalla legge. In Francia il fidanzamento non da diritti. I fidanzati rimangono del tutto liberi fino al matrimonio, fatta salva semplicemente la responsabilità per illecito in caso di rottura del fidanzamento (art. 1383 CCfr.).
Le legislazioni di tutti i Paesi vicini prevedono un particolare istituto dell'annullamento del matrimonio. La Svezia ha per contro abolito le norme corrispondenti nel 1973, integrandole nel diritto del divorzio. La Commissione internazionale dello stato civile, nella sua assemblea annuale del 1976, ha invitato gli Stati membri a limitare all'assoluto necessario i motivi di nullità.
Francia, Belgio, Lussemburgo e Italia 40' conoscono una procedura di pubblicazione analoga a quella esistente oggi in Svizzera, tuttavia con una limitata cerchia di persone legittimate all'opposizione. La Germania conosce una pubblicazione («Aufgebot») dopo che l'ufficio dello stato civile ha accertato che sono soddisfatte le condizioni di matrimonio. Questa procedura, da lungo tempo, è in fase di revisione nel senso di una semplificazione o addirittura dell'abolizione 41'. In Austria la procedura di pubblicazione è stata abrogata nel 1983. L'ufficio dello stato civile verifica le condizioni di matrimonio sulla base di documenti prodotti dagli sposi. Norvegia e Svezia hanno introdotto nel 1973 una normativa paragonabile a quella proposta in questo messaggio. In Inghilterra e numerosi territori ex britannici, è spesso ancora applicata una pubblicazione dell'intenzione di matrimonio secondo una procedura tradizionale.
La Commissione internazionale dello stato civile raccomanda agli Stati membri di rinunciare alla procedura di pubblicazione 42'. Due Convenzioni per il resto 39) N
94.1027, posizione giuridica di coppie omosessuali.
>Cfr. i riferimenti alla nota 20, vedi inoltre M. Coester, Probleme des Eheschliessungsrechts in rechtsvergleichender Sicht, StAZ 1988 p. 122 segg.
4l >Cfr. D. Müller-Gindulis, Münchener Komm, zum EheG prima del l n. 18 con rif.; D.
Schwab, Entwicklungen und Perspektiven des Familienrechts, in 40 Jahre Familienpolitik in der Bundesrepublik Deutschland, Berlino 1993, p. 64, nota 11; cfr. inoltre C.
Böhmer, Die Neuregelung des Eheschliessungsrechts, StAZ 1975 p. 55 segg.
42) Raccomandazione CIEC n. 2 dell'8 settembre 1976 concernente il diritto matrimoniale.
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si propongono di facilitare il matrimonio in fattispecie internazionali 43'. La Convenzione internazionale dell'Aja del 14 marzo 1978 sulla celebrazione e la validità del matrimonio 44' persegue lo stesso fine. La Convenzione delle Nazioni Unite del 10 dicembre 1962 sulla dichiarazione di volontà del matrimonio, l'età minima matrimoniale e la registrazione dei matrimoni si rivolge in primo luogo ai Paesi in sviluppo (impedimento di vecchie usanze nuziali) 45'.
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II divorzio
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Origine e fondamenti del vigente diritto in materia di divorzio
Nel 1876 entrò in vigore la legge federale del 24 dicembre 1874 sugli atti dello stato civile e il matrimonio, che rese possibile il divorzio in Svizzera per tutte le confessioni, senza distinzioni. In occasione dell'emanazione del CC nel 1907 vennero ripresi i motivi di divorzio (art. 137 segg. CC) del diritto federale allora vigente. Furono inoltre regolate per la prima volta in modo unitario in tutto il Paese anche le conseguenze accessorie del divorzio (art. 149 segg. CC).
Da allora, queste norme di legge sono rimaste praticamente invariate.
La normativa del 1874/1907 in materia di divorzio era a quel tempo considerato particolarmente all'avanguardia, addirittura pionieristica nel contesto internazionale. Aveva introdotto accanto ai particolari motivi di divorzio conosciuti anche nel diritto estero (art. 137-141 CC), che presuppongono una colpa oppure una malattia o un'infermità mentale inguaribile, il motivo del profondo turbamento dei rapporti coniugali (art. 142 cpv. 1 CC) con la precisazione che, qualora il profondo turbamento fosse da ascrivere alla colpa preponderante di un coniuge, il divorzio poteva essere domandato solo dall'altro (art. 142 cpv.
2 CC).
I motivi del divorzio e le sue conseguenze accessorie sono state regolate in modo aperto, lasciando spazio all'evoluzione giurisprudenziale. Venne introdotta la possibilità dell'indennità e della riparazione morale, nonché - sussidiariamente - la possibilità di contributi alimentari postmatrimoniali. L'articolo 151 capoverso 1 CC statuisce che nei casi in cui, in conseguenza del divorzio, rimangono pregiudicati i diritti patrimoniali o le aspettative del coniuge innocente, il coniuge colpevole gli deve corrispondere un'equa indennità. Ai sensi dell'articolo 152 CC un coniuge, ancorché non colpevole, può essere inoltre obbligato a fornire all'altro una pensione alimentare commisurata alle proprie condizioni economiche, quando costui sia innocente e si trovi in gravi ristrettezze.
43)
La Svizzera ha ratificato la Convenzione n. 20 del 5 settembre 1980 sul rilascio di certificati di capacità al matrimonio (RS <ip-pii>) ma non la Convenzione n. 7 del 10 settembre 1964 concernente la facilitazione del matrimonio all'estero, la cui finalità è stata ampiamente svuotata dall'evoluzione del diritto internazionale privato dei singoli Stati sul principio di domicilio.
La Svizzera non ha (ancora) aderito a questa Convenzione; ha però recepito questa motivazione nella legge federale sul diritto internazionale privato.
45 >Cfr. Bohmer, op. cit., p. 6 nota 18: la Convenzione non si oppone perciò secondo il suo scopo all'abrogazione della procedura di pubblicazione nei «Paesi industrializzati». La Svizzera non ha aderito a questa Convenzione.
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Qualora vi siano figli minorenni, in caso di divorzio l'autorità parentale deve essere assegnata d'ufficio ad un genitore soltanto. Devono inoltre essere regolate le relazioni personali e i contributi di mantenimento a carico dell'altro genitore (art. 156, 273 segg., 297 cpv. 3 CC).
Il diritto vigente prevede infine accanto al divorzio anche l'istituto della separazione (art. 143, 146 segg. CC), pronunciata per un periodo determinato o indeterminato. Decorso un termine stabilito, ma almeno dopo 3 anni di separazione, ogni coniuge, ove non sia avvenuta una riconciliazione, può domandare il divorzio o la cessazione della separazione (art. 147 cpv. 3, 148 CC).
142 142.1
Visione d'assieme dell'odierna realtà giuridica Numero crescente di divorzi
La frequenza dei divorzi46' ha fatto segnare una svolta nel 1967, anno in cui se ne contarono 5200. Da quell'anno è rilevabile un incremento forte e assai regolare. I divorzi nel 1970 furono 6400, nel 1975 già 8900, nel 1983 11 700 e nel 1994 15 63447). La frequenza dei divorzi (espressa da un indice: numero dei divorzi su cento matrimoni contratti nel medesimo anno) è passata dal 12,9 per cento nel 1967 al 30 per cento nel 1983 e al 37,8 per cento nel 1994. Questa crescita è dovuta ad un aumento del numero dei divorzi in ogni categoria di matrimonio; ma più breve è stata la durata del matrimonio maggiore è stato l'aumento della frequenza dei divorzi. La percentuale di persone separate in rapporto al totale della popolazione è aumentato negli ultimi 24 anni dall'I,9 per cento (1970) al 4,8 per cento (1994)48>.
Il costante incremento della frequenza dei divorzi in Svizzera non è un fenomeno straordinario. Dal 1965 circa la frequenza dei matrimoni sciolti per divorzio in Europa è cresciuta quasi ininterrottamente. In alcuni Paesi la frequenza dei divorzi è decisamente superiore ai valori svizzeri. Ad esempio in Inghilterra e nel Galles la frequenza di divorzi nel 1990 si situava attorno al 41 per cento, in Danimarca attorno al 44 per cento, in Svezia attorno al 45 per cento e in Norvegia al 40 per cento (contro il 33% in Svizzera).
Nell'ultima metà del secolo la maggior parte dei divorzi si riscontrano nei primi cinque anni di matrimonio: circa un terzo di tutti i divorzi sono pronunciati nel periodo compreso fra O e 5 anni di durata del matrimonio49'. Nel medesimo lasso di tempo hanno introdotto azione di divorzio più donne che uomini (1994: 9968 donne a fronte di 5666 uomini)50' pur avendo esse figli minorenni.
Il numero dei figli di genitori divorziati è aumentato nell'ultimo secolo in misura minore dei divorzi. Nel 1994 divorziarono i genitori di 13 396 figli minorenni51'. Nella metà dei matrimoni sciolti per divorzio non erano coinvolti figli minorenni (1994: 7651 matrimoni senza figli a fronte di 7983 matrimoni con prole)52'.
Motivi principali dell'aumento dei divorzi sono in prima linea il calo o l'assenza del matrimonio religioso, l'accresciuto benessere materiale, l'emancipazione della donna nonché il mutato atteggiamento sessuale53'. Ciò comprova che l'aumento dei divorzi - come del resto anche dei matrimoni - non può essere considerato isolatamente ma va visto in un contesto sociale globale.
142.2
Le cause di divorzio nella giurisprudenza
II vigente diritto del divorzio, contempla, oltre ad una clausola generale (art.
142 CC), cause di divorzio specifiche, vale a dire adulterio (art. 147 CC), insidie alla vita, maltrattamenti e ingiurie (art. 138 CC), delitto e condotta disonorante (art. 139 CC), abbandono doloso (art. 140 CC), infermità mentale (art.
141 CC) e divorzio dopo decorrenza di un periodo di separazione decretato dal giudice (art. 148 CC). Le aspettative del legislatore del 1907, il quale riteneva che sarebbero state di regola applicate le cause specifiche di divorzio e solo sussidiariamente l'articolo 142 CC, sono state completamente smentite dalla prassi. Nel 1994, circa il 98,6 per cento dei divorzi si fondavano sulla causa generale del profondo turbamento. La rimanenza dei divorzi si suddivide fra adulterio ed altri motivi. La statistica dei divorzi per il 1994 si presenta come segue: Totale divorzi: 15 634
Cause di divorzio secondo articoli di legge (cumuli possibili):
Le cause speciali di divorzio sono così diventate largamente obsolete. Soltanto l'adulterio ha ancora in alcune regioni della Svizzera qualche importanza. Nonostante la lettera dell'articolo 137 CC, l'adulterio non costituisce causa di divorzio assoluta. Secondo la prassi del Tribunale federale costituisce piuttosto una presunzione confutabile del turbamento coniugale54'.
Come detto, la stragrande maggioranza dei divorzi avviene per turbamento irrimediabile delle relazioni coniugali (art. 142 cpv. 1 CC). Spetta al giudice, ai sensi dell'articolo 158 numero 1 CC, verificare d'ufficio se la volontà di formare l'unione coniugale è definitivamente spenta e se si può pretendere, da uno 0 da entrambi i coniugi, la continuazione del matrimonio. Nel 90 per cento dei casi entrambi i coniugi si accordano tuttavia sul divorzio nel corso del procedimento giudiziale. Favoriscono questo atteggiamento la maggior parte dei tribunali che per la prova del turbamento delle relazioni coniugali si accontentano della concorde dichiarazione in questo senso dei coniugi. Da lungo tempo, in molte parti della Svizzera, il divorzio convenzionale è divenuto usuale, contro la chiara lettera della legge.
Non devono tuttavia essere trascurati i casi in cui un coniuge si oppone al divorzio. Qualora il profondo turbamento delle relazioni coniugali dipenda da colpa preponderante del coniuge che propone l'azione di divorzio ai sensi dell'articolo 142 capoverso 2 CC, il matrimonio non può essere sciolto per divorzio se l'altro coniuge vi si oppone. Il Tribunale federale ha tuttavia deciso nel 1982 che dopo 15 anni di separazione di fatto il coniuge che invoca il diritto di opporsi al divorzio non ha più la reale volontà di costituire l'unione coniugale e che non esiste realmente più un interesse degno di protezione al mantenimento del vincolo coniugale. L'opposizione al divorzio appare perciò, salvo prova del contrario, abusiva55'. Si deve dunque partire dall'idea che dopo 15 anni di separazione il divorzio è di regola possibile anche se il coniuge «innocente» vi si oppone e nonostante che l'attore sia il principale responsabile del turbamento profondo delle relazioni coniugali.
Nel 1994 su 15 695 azioni di divorzio soltanto 15 furono respinte (non sono noti 1 motivi di reiezione)56'.
142.3
Liquidazione del regime matrimoniale e pretese verso le istituzioni del secondo pilastro
Con l'entrata in vigore del nuovo diritto matrimoniale, il 1° gennaio 1988, il diritto dei beni matrimoniali è stato regolato a nuovo. Qualora i coniugi siano soggetti al regime ordinario della partecipazione agli acquisti (art. 196 segg.
CC), i risparmi accantonati durante il matrimonio al momento del divorzio sono per principio suddivisi a metà (art. 215 segg. CC).
In molti matrimoni il risparmio è oggi costituito in misura essenziale solo nella forma di aspettative verso un'istituzione del secondo pilastro. In occasione della revisione del diritto matrimoniale è stato a questo proposito chiarito che queste aspettative non costituiscono acquisti ai sensi dell'articolo 197 CC, da dividere a metà al momento dello scioglimento del matrimonio 57', ma possono essere considerate solo nel quadro dell'applicazione degli articoli 151/152 CC, che fanno riferimento alla colpa. Per questo problema deve perciò essere trovata, nell'ambito della presente revisione del diritto del divorzio, una soluzione autonoma, vale a dire indipendente dal diritto dei regimi matrimoniali e dei contributi alimentari (cfr. n. 233.41). La legge federale del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (legge sul libero passaggio, LFLP) 58), entrata in vigore il 1° gennaio 1995, migliora questa situazione, a livello transitorio, perché in virtù dell'articolo 22 di questa legge in caso di divorzio possono essere cedute prestazioni d'uscita acquisite da un coniuge durante il periodo di matrimonio e computate sulle prestazioni di divorzio ai sensi degli articoli 151 e 152 CCS 59).
142.4
Indennità e pretese di contributo alimentare dopo il divorzio
Una delle questioni centrali in un divorzio, soprattutto se il matrimonio è durato a lungo, è quella delle prestazioni alimentari postmatrimoniali. I principi che regolano la prestazione degli alimenti sono oggi disciplinati dagli articoli 151 capoverso 1 e 152 CC. L'articolo 151 capoverso 2 rende possibile inoltre risarcire un coniuge anche per la perdita di diritti patrimoniali ulteriori come le pretese verso assicurazioni o le aspettative di diritto successorio.
57
>H. Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, Berner Komm, all'art. 197 CC n. 50 segg.; d'altra opinione P. Piotet, Divorce, regime matrimonial et prévoyance professionelle, Berna 1992, con altri riferimenti bibliografici.
58 >RS 831.42; RU 1994 2386 59) FF 1992 in 477; in part. n. 635.3; cfr. inoltre H. Hinderling/D. Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung und des Expertenentwurfs der Scheidungsrechtsrevision, 4° ed., Zurigo 1995, p. 390 segg.
24
La statistica dell'applicazione di queste due norme si presenta come segue: Totale 1994: 1993: 1992: 1991: 1990:
dei divorzi: 15634 15053 14 530 13627 13 183
In queste procedure furono assegnate le seguenti prestazioni:
1994: 1993: 1992: 1991: 1990:
Nessuna
Art. 151
Art. 152
Art. 151/2
7661 7396 6998 6729 6291
2768 2775 2756 2606 2697
2060 1883 1778 1635 1648
1480 1410 1393 1265 1174
senza distinzione
1665 1589 1605 1392 1373
Beneficiari:
1994
1993
1992
1991
Uomini: Donne:
55 7918
55 7602
45 7487
46 6852
Forma di prestazione:
1994
1993
1992
1991
Rendita: Indennità in capitale: Rendita e indennità in capitale:
7187 551 235
6887 572 198
6722 615 195
6110 602 186
Si evidenzia il gran numero di divorzi nei quali non sono stati assegnati contributi alimentari. In una buona parte delle sentenze non viene fatta distinzione fra gli articoli 151 e 152 CC. Fino a poco tempo fa potevano nascere problemi nel caso di modifica della sentenza di divorzio. Nel frattempo le condizioni per la modifica delle prestazioni fissate in una sentenza di divorzio sono state equiparate fra loro dal Tribunale federale60'.
Sia per l'articolo 151 sia per l'articolo 152 CC61) la più importante condizione di legge per l'assegnazione di alimenti consiste nel!'«innocenza» di chi la ri«»DTF 117 II 211 segg. in part. 214 segg. cons. 3 e 4, confermata in DTF 117 II 359 segg., in part. 363 segg. cons. 4 e 5, nonché DTF 118 II 229 segg. in part. 230 seg.
cons. 2; cfr. inoltre H. Hausheer, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 1986 p. 55 segg. in part. p. 66 seg.; Th. Geiser, Worin unterscheiden sich heute die Renten nach Art. 151 e 152 ZGB?
ZBJV 1993 p. 349 segg.; I. Schwenzer, Güter- und Unterhaltsrecht bei unverschuldeter Scheidung, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Vol. 24, Zurigo 1994, p. 148 segg.
61 'Per maggiori dettagli cfr. W. Bühler/K. Spühler und K. Spühler/S. Frei-Maurer, tutti in Berner Komm, agli art. 151 e 152 CC.
25
chiede. Il Tribunale federale ha sempre più relativizzato questo concetto. Allo stato attuale della giurisprudenza bisogna distinguere se la colpa del coniuge sia stata causale o meno per il turbamento delle relazioni coniugali e con ciò del divorzio 62'. Qualora la colpa non sia causale, la gravita della medesima, almeno nell'applicazione dell'articolo 152 CC, non ha nessuna influenza né sulle condizioni della pretesa né sull'importo della rendita. Tuttavia anche se la colpa fosse causale, un coniuge può essere considerato innocente in relazione alla rendita sostitutiva dell'indennità o della rendita di mantenimento, ove la sua colpa nel contesto di tutte le circostanze e della colpa predominante dell'altro coniuge appaia lieve e di rilevanza semplicemente secondaria per il turbamento. La colpa può tuttavia portare alla riduzione di una rendita ai sensi dell'articolo 151 CC.
L'articolo 151 CC ha lo scopo di riparare al danno patrimoniale che un coniuge subisce a seguito del divorzio per colpa dell'altro coniuge, in particolare la perdita delle pretese di mantenimento coniugale. Il Tribunale federale ha ricapitolato la sua nuova giurisprudenza al riguardo nella DTF 115 II 6 segg. 63). Prestazioni alimentari illimitate nel tempo non costituiscono più la regola. Va piuttosto esaminato in ogni caso concreto se un coniuge a seguito del divorzio subisca un danno finanziario duraturo. Nei matrimoni di corta durata il Tribunale federale si rifa al cosiddetto interesse contrattuale negativo. In altre parole, il giudice determina quale sarebbe la situazione economica del coniuge legittimato al contributo, di regola la donna, se il matrimonio non fosse stato contratto. Va dunque esaminato se a lungo termine la moglie è in grado di crearsi da sè una situazione economica non peggiore di quella in cui verserebbe se fosse rimasta nubile.
La cosa cambia se il matrimonio è stato di lunga durata. Il Tribunale federale parte dalla premessa che un coniuge al di sotto dei 45 anni che non svolge un'attività lucrativa e non ha più doveri di cura nei confronti di figli di età inferiore ai 16 anni può di regola, dopo il divorzio, inserirsi nuovamente nella vita lavorativa, salvo circostanze particolari come un cattivo stato di salute. Al coniuge che si dedica all'economia domestica e che al momento del divorzio ha più
di 45 anni, dopo molti anni di matrimonio deve essere assegnata una rendita perché le sue possibilità di reinserimento nella vita professionale sono limitate.
Se vi sono figli, dalla moglie non ancora 45enne si può pretendere, secondo la più recente giurisprudenza federale, un lavoro a tempo parziale quando il figlio più giovane abbia compiuto i 10 anni di età e non debba prendersi cura di più figli. Quando il figlio più giovane compirà i 16 anni ella potrà trasformare il suo impiego a tempo parziale in un impiego a tempo pieno. Il marito divor62
> DTF 95 II 289 segg.
Per la prassi dei tribunali di prima istanza vedi J. Perrin/L. Tricot, Pratiques judiciaires du divorce, Une recherche à finalité législative, Université de Genève, Faculté de droit, Travaux CETEL n. 28, novembre 1986, e la ricerca condotta nel novembre 1991 dietro mandato della Commissione federale delle donne sugli effetti giuridici del nuovo diritto matrimoniale; cfr. anche le osservazioni critiche di H. Hausheer, Nachehelicher Unterhalt: Streitobjekt für die (verschiedenen) Experten des Bundesrates in der anstehenden Scheidungsrechtsrevision, ZBJV 1993 p. 644 segg., in particolare p.
646 segg.
63)
26
ziato deve perciò versare gli alimenti solo durante il periodo in cui la moglie deve occuparsi più intensamente dei figli e per la presumibile durata del reinserimento della moglie nell'attività professionale.
Per quel che concerne l'importo dei contributi alimentari, il giudice ha un ampio margine d'apprezzamento. Il Tribunale federale ha tuttavia stabilito una regola generale 64', - destinata tuttavia a perdere sempre più importanza - secondo cui nel caso di un matrimonio in cui un solo coniuge esercita un'attività lucrativa e con un reddito medio, costui deve alla moglie divorziata priva di figli circa un terzo del suo reddito. Nel caso in cui devono essere corrisposti anche contributi ai figli, l'ex marito deve versare alla famiglia un importo compreso fra il 50 e il 60 per cento del suo reddito. Una moglie con due figli a fronte di un reddito netto del marito di 5000 franchi non può attendersi perciò molto più di 2500 franchi mensili a titolo di alimenti per sé e per i figli.
Questi principi impongono maggiore cautela nel caso di una rendita per grave ristrettezza secondo l'articolo 152 CC. Per l'assegnazione di una rendita secondo l'articolo 152 CC non è infatti necessario che il coniuge debitore sia colpevole del divorzio. Il Tribunale federale ha stabilito un limite nel senso che non è riconosciuta la grave ristrettezza quando il reddito del coniuge che la invoca supera del 20 per cento il minimo d'esistenza calcolato individualmente.
Nel 1994 il 21,4 per cento delle rendite assegnate alle mogli erano fissate a tempo indeterminato. Nel 19,3 per cento dei casi la durata della rendita superava i 10 anni. Nel 31,4 per cento era compresa fra i 5 e i 10 anni e nel 27,9 per cento dei casi era inferiore ai 5 anni. Nella maggioranza dei casi il diritto agli alimenti è stato fissato per convenzione 65'.
142.5
Affidamento dei figli
Relativamente alla custodia per i figli minorenni, l'attuale diritto del divorzio è formulato in modo sessualmente neutro. I figli devono essere affidati a quel genitore che meglio ne salvaguardi il bene. Una colpa nel divorzio è per principio irrilevante. A parità di condizioni e di capacità di educazione, ad ogni genitore possono essere affidati i figli. La preferenza data alla madre per molti anni dal Tribunale federale 66' è ormai praticamente desueta anche per figli in tenera età. Nel 1988 il Tribunale federale si è espresso in proposito osservando che è meglio dare la preferenza a quel genitore il quale, con ogni probabilità, a lungo termine dimostra la più elevata capacità di tenere i figli sotto la propria vigilanza, di svolgere personalmente e direttamente i compiti di cura e assistenza 67'. Qualora entrambi i genitori abbiano pari possibilità di curarsi personalmente dei figli, occorre applicare il criterio della stabilità logistica e M
'DTF 108 II 82 Cfr. B. Bastard/L. Cardia-Vonèche/J. F. Perrin, Pratiques judiciaires du divorce, Losanna 1987, p. 114.
66)DTF 190 II 193 segg.; 108 II 370 seg. cons. 3a.
67 >DTF 114 II 200 segg. cons. 3. Cfr. le successive DTF 115 II 206 segg. cons. 4a; 115 II 317 segg. cons. 2; 117 II 353 segg.
65)
27
e familiare e se del caso tenere conto del chiaro desiderio espresso dai figli. Ci si deve scostare da questi principi quando il genitore scelto secondo i criteri suesposti leda, con il suo comportamento, l'interesse del figlio, ad esempio investendo i sentimenti dei figli nel conflitto contro l'altro genitore68*.
Il diritto vigente - confermato nel quadro della revisione del diritto matrimoniale del 1984 - parte dal presupposto che l'autorità parentale comune è possibile solo per genitori coniugati. Anche a seguito di sentenze di tribunali costituzionali esteri69', alcuni tribunali cantonali70' hanno cominciato a distanziarsi da questo principio e in casi eccezionali hanno conferito l'autorità parentale a entrambi i genitori dietro loro comune richiesta. In una sentenza motivata ampiamente, il Tribunale federale ha tuttavia deciso il 12 dicembre 1991 che secondo il diritto vigente è inammissibile lasciare ai genitori divorziati l'autorità parentale comune. Il giudice deve pertanto rifiutarsi di omologare una simile clausola nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio 71 '. Il Tribunale federale ha con ciò seguito la dottrina dominante72', affermando che l'autorità parentale comune di genitori divorziati può essere introdotta solo «de lege ferenda»73'.
I rilevamenti effettuati dall'Ufficio federale di statistica danno il seguente quadro (i casi isolati di autorità parentale esercitata in comune non sono ancora oggetto di rilevamento):
1994: 1993: 1992: 1991: 1990: Figli minorenni 1994: 1993: 1992: 1991: 1990:
68 'DTF 6
Totale divorzi: 15634 15053 14530 13627
13183
Divorzi con figli minorenni: 7938 7637 7592 6964 6949
coinvolti nel divorzio: 13 396 figli 12 692 figli 12 486 figli 11 376 figli 11 396 figli
115 II 206 segg. cons. 4b.
" Sentenza della Corte costituzionale tedesca del 3 novembre 1982, riprodotta in FamRZ 1982 p. 1179 segg.; Niederländischer Möge Raad, sentenze del 4 maggio 1984, in NJ 1985 p. 510, e del 21 marzo 1986, in NJ 1986 p. 587.
7 ») Ad esempio nei Cantoni di Basilea Campagna, Ginevra, San Gallo, Vaud; cfr. P. Balscheit, SJZ 1988 p. 25 segg.; SJZ 1989 p. 139 segg. cfr. anche il commento all'ari. 133 cpv. 3, n. 233.62.
71 >DTF 117 II 523 segg.; cfr. inoltre DTF 108 II 375 segg., cons. 2a.
72 > Cfr. la visione d'assieme della dottrina in DTF 117 II 524; DTF 114 II 412 segg., cons.
2 concernente l'inammissibilità dell'autorità parentale comune di genitori viventi in concubinato, cfr. pure n. 244.41.
«>DTF 117 II 529 28
Attribuzione dei figli Madre: 1994: 11860 11266 1993: 1992: 11027 1991: 10062 10020 1990:
143
(autorità parentale) a: Padre: (88,53%) 1484 (11,08%) (88,67%) 1388 (10,94%) (88,31%) 1414 (11,32%) (88,45%) 1278 (11,23%) (87,92%) 1326 (11,63%)
52 50 45 36 50
Terzi: (0,39%) (0,39%) (0,36%) (0,32%) (0,44%)
I difetti del vigente diritto in materia di divorzio
La legislazione in materia di divorzio è stata sviluppata profondamente dalla giurisprudenza per tener conto dell'evoluzione dei rapporti sociali e dei valori ideali. Le possibilità di far evolvere il diritto mediante la giurisprudenza sono oggi tuttavia ampiamente esaurite. A importanti postulati non può più essere dato seguito senza una revisione legislativa. In materia di divorzio tra legislazione e realtà si è spalancato un grosso fossato che nell'interesse della certezza del diritto deve essere colmato 74'. Nella pratica odierna, la questione della colpa ha una rilevanza esagerata sia nelle cause di divorzio sia nell'assegnazione di contributi alimentari. L'assenza di una regolamentazione legale del divorzio consensuale fa sì che divorzi pronunciati su accordo delle parti devono seguire una procedura inadeguata. Per le donne è particolarmente urtante non poter partecipare alle aspettative acquisite durante il matrimonio verso il secondo pilastro, indipendentemente dagli articoli 151 e 152 CC. Non soddisfa infine la regolamentazione dei diritti dei genitori in sede di divorzio, in particolare l'assegnazione imperativa dell'autorità parentale ad un solo genitore.
144 144.1
Obiettivi principali della revisione del diritto in materia di divorzio Osservanza dei limiti del diritto
Dal 1874 il divorzio è regolato in maniera esaustiva a livello federale. Come istituto non può essere messo in discussione. Non è tuttavia ancora chiarito come lo Stato debba reagire alla crescita costante dei divorzi a partire dalla metà degli anni Settanta. È forte la tentazione di promuovere la stabilità dei matrimoni mediante l'irrigidimento della normativa in materia di divorzio. Ricerche empiriche 75' lasciano tuttavia sorgere il dubbio che esista un rapporto immediato fra legislazione in materia di divorzio e numero dei divorzi. L'affer74)
Cfr. principalmente P.H. Neuhaus, Soll man über die Konventionalscheidung schweigen? Archiv für civilist. Praxis 1965, p. 169 segg.
J. Limbach/M. Rottleuthner-Lutter, Ehestabilität im Spannungsfeld von Schuld- und Zerrüttungsprinzip, in Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 1988, p. 266 segg. con riferimenti; M. Rheinstein, Marriage Breakdown in Ticino and Comasco, in M. Ferid (curatore), in Festschrift für H.O. Ficker, Francoforte sul Meno 1967, p. 385 segg.
75)
29
inazione secondo cui la stabilità del matrimonio e della famiglia è indebolita da una regolamentazione del divorzio liberale o, inversamente, è rafforzata da norme di divorzio severe non è affatto sostenibile. Le norme di diritto si prestano solo in misura molto limitata a strutturare in maniera costruttiva strette e durature relazioni sociali tra le persone 76'. È corretto osservare che: «Tanto più il rapporto regolato dalla legge è esteriore, tanto più la realtà può essere strutturata con una semplice prescrizione legale (...) Tanto più è intcriore, tanto più la relazione interpersonale si sottrae a una regolamentazione. Proprio nel diritto matrimoniale si ravvisano le vere frontiere del diritto, che devono essere rispettate non solo per volontà dagli interessati, ma anche per l'immagine stessa del diritto» 77'. L'ordinamento giuridico deve limitarsi a impedire divorzi precipitosi e permettere una soluzione equa e dignitosa nel caso in cui un matrimonio sia definitivamente fallito.
144.2
Conservazione del divorzio per decreto giudiziale
Compito indiscutibile del legislatore è quello di aiutare i coniugi in crisi familiare a superare le loro difficoltà. Nella revisione del diritto di famiglia è stato dato perciò peso particolare ad un'adeguata protezione coniugale (art. 171 segg. CC). I Cantoni sono stati inoltre obbligati a provvedere affinchè in caso di difficoltà matrimoniali i coniugi possano rivolgersi a consultori matrimoniali e familiari (art. 171 CC).
Nondimeno, un matrimonio definitivamente fallito e non più giustificato, deve essere sciolto per divorzio. L'accertamento definitivo del fallimento del matrimonio e la regolamentazione delle conseguenze del divorzio non possono tuttavia essere lasciati ai coniugi, equiparando il matrimonio a un contratto soggetto a disdetta unilaterale o revocabile mediante reciproco accordo. Non soddisfa neppure l'introduzione di una semplice procedura amministrativa 78'. La concezione oggi prevalente che vede l'unione coniugale quale coppia di partner ha certo portato ad una crescente privatizzazione dell'ordinamento coniugale.
Cionostante deve essere mantenuto uno scioglimento del matrimonio per decreto giudiziale. Il carattere istituzionale del matrimonio prevale su quello contrattuale. Il fallimento irrevocabile del matrimonio deve perciò essere accertato da un giudice. È questo un modo per garantire che il matrimonio non sia sciolto in modo affrettato. Si assicura poi nel contempo che nella regolamentazione delle conseguenze del divorzio si tenga adeguatamente conto degli svariati interessi dei membri della famiglia e in particolare degli interessi dei figli mino76>
Cfr. pure la nostra risposta a un'interpellanza del Consigliere dagli Stati Zumbühl del 20 giugno 1985 (aumento dei divorzi), nella quale era sollevato il problema se la prossima revisione del diritto in materia di divorzio cercasse di promuovere anche una flessione del numero dei divorzi.
77 >M. Fechner, in RabelsZ 1961 p. 146 e 152, citato da J. Limbach/M. RottleuthnerLutter, op. cit., p. 289.
78 > II divorzio mediante una semplice procedura amministrativa, eventualmente mediante una procedura giudiziale semplice e rapida, è stato postulato nel 1985 dal Consigliere nazionale Fetz (postulato P 85.470). Cfr. tra l'altro le soluzioni dei Paesi scandinavi, v. n. 146.1. Cfr. anche J. Duss-von Werdt, Für die standesamtliche Scheidung, AJP 1992 p. 291 segg.
30
renni. Le esperienze confermano il pericolo che il coniuge più forte sfrutti quello più debole oppure che un coniuge induca l'altro a fare concessioni sfiancandolo con una tattica snervante, concessioni delle quali quest'ultimo potrebbe presto pentirsi e che fanno a pugni con la giustizia. È in particolare importante che le ragioni dei figli siano accertate d'ufficio dal giudice e che pure le convenzioni sulle conseguenze accessorie del divorzio siano da esso approvate. Il divorzio su richiesta comune previsto dal disegno (art. Ili e 112) non è in contraddizione con lo scioglimento del matrimonio per decreto giudiziale.
Anche qui per il divorzio non basta la sola volontà dei coniugi. Piuttosto deve essere accertato secondo precise forme procedurali che i coniugi introducano la domanda di divorzio liberamente e dopo seria riflessione, e che pertanto il matrimonio debba essere considerato irrimediabilmente fallito. Solo la sentenza passata in giudicato scioglie il matrimonio.
144.3
Necessità di un diritto quanto più possibile indipendente dalla colpa
Anche se nel CC del 1907 il diritto del divorzio è caratterizzato dal principio del profondo turbamento, esso è ancora fortemente segnato dal principio della colpa sia per quanto concerne le cause di divorzio (cfr. in particolare art. 142 cpv: 2 CC) sia per quanto concerne le conseguenze del divorzio (art. 151 e 152 CC). Il principio della colpa ha dato motivo di critica sotto un doppio profilo.
Da una parte il riferimento alla colpa è ritenuto ingiustificato ed è sentito come un'interferenza intollerabile del giudice nella sfera privata e intima dei coniugi.
Dall'altra, l'odierna regolamentazione degli effetti accessori del divorzio può pregiudicare la parte economicamente più debole. In particolare, i seguenti argomenti si oppongono al principio della colpa nel diritto del divorzio: - Solo raramente può essere accertato in modo inequivocabile quale coniuge ha causato il turbamento irrimediabile del matrimonio e quale sia il suo grado di colpevolezza: ad un turbamento profondo di un matrimonio possono portare sia circostanze oggettive e fortuite di una coppia come pure modi comportamentali anticoniugali. I comportamenti dei coniugi sono inoltre fra di loro intrecciati e interconnessi 79'. Un comportamento apparentemente grave di un coniuge è spesso provocato dall'altro coniuge ed è perciò in certi casi scusabile. È dunque spesso molto difficile per il giudice, se non impossibile, accertare quali circostanze siano in ultima istanza causali per il fallimento del matrimonio. Per ovviare a queste difficoltà i tribunali - se lo fanno - prendono in esame soprattutto l'ultimo scorcio di matrimonio e isolano un avvenimento singolo, il che non può dare un quadro corretto di tutta la durata matrimoniale e finisce per portare ad attribuire ingiustamente tutta la colpa ad uno dei coniugi 80'. Manca d'altronde un metro oggettivo e generalmente vincolante per l'accertamento di responsabilità coniugali. Nell'o79)
Cfr. J. Duss-von Werdt, Die Ehe - eine Kette von Scheidungen, in Trennung. Eine Grunderfahrung des menschlichen Lebens, a cura di H. J. Schultz, Monaco 1991, p.
80 seg., 83.
8 °'Cfr. F. Laier, Scheidung im Familienrecht, in Trennung. Eine Grunderfahrung des menschlichen Lebens, a cura di H. J. Schultz, Monaco 1991, p. 87, 96.
31
dierna società il matrimonio è vissuto in modo fortemente differenziato. Un comportamento che in un matrimonio appare lesivo, in un altro non è necessariamente causa di turbamento.
- Sempre più i tribunali rifiutano oggi, di fronte ad una tendenza generale dello Stato a non ingerire nella sfera intima e privata dei coniugi, di intromettersi in vicende personali, ripartendo colpa e innocenza fra i coniugi: per accertare la colpa nel fallimento di un matrimonio il giudice è costretto ad indagare gli ambiti interiori dei coniugi ed entra in conflitto con la volontà di rispettarne la sfera intima e privata. L'energia investita in queste indagini e l'esito delle medesime non stanno spesso in ragionevole rapporto, perché raramente è da attendersi un chiaro accertamento della colpa.
- L'accertamento della colpa inasprisce inutilmente l'ostilità fra i coniugi: se la domanda di divorzio e le pretese di contributo postmatrimoniale si allacciano a questioni di colpa e di innocenza, i coniugi non possono fare a meno di rimproverarsi reciprocamente effettive o supposte violazioni coniugali e di sottolineare la gravita delle medesime. Il rapporto personale fra i coniugi viene perciò ulteriormente inasprito e una cooperazione costruttiva dopo il divorzio in veste di genitori viene spesso resa impossibile a tutto danno dei figli. Compito della revisione della normativa sul divorzio è soprattutto quello di aiutare i coniugi a riorganizzare la loro vita per il futuro e non certo di acuire il conflitto 81.
- Allacciando la domanda di divorzio alla colpa, i matrimoni privi di ogni interno fondamento sono destinati a perdurare: qualora i coniugi vivano separati da molti anni il matrimonio perde senso indipendentemente dal fatto che un coniuge possa essere dichiarato colpevole o meno. L'interesse di un coniuge a mantenere l'altro in un'unione coniugale priva di senso non dovrebbe trovare protezione al di là dei 5 anni di separazione di fatto, che la presente revisione considera tra le cause di divorzio.
- La condizione dell'«innocenza» per la corresponsione dei contributi di mantenimento può portare a esiti ingiustificati: a seguito di una sola mancanza coniugale, un coniuge può subire un divorzio anche se ha retto bene per anni l'unione coniugale. È ingiusto che un coniuge debba sopportare in solitudine le conseguenze
della ripartizione dei compiti prescelta in comune. L'identica lesione coniugale non deve invece avere il medesimo effetto per il coniuge con attività lucrativa.
Per tutte queste considerazioni, il nuovo diritto del divorzio non dovrebbe per principio conferire alla questione della colpa spazio alcuno, o soltanto in via eccezionale, nella misura indispensabile ad assicurare un'equa soluzione nel singolo caso. La prova del fallimento di un matrimonio deve essere formalizzata quanto più possibile in modo che davanti al giudice non debbano essere «lavati i panni sporchi». Gli effetti economici accessori del divorzio devono essere regolati a partire da condizioni oggettive in modo che fra i coniugi possa essere trovato un giusto accomodamento.
81
>Cfr. F. Laier, op. cit., p. 87.
32
144.4
Incitare i coniugi a regolare consensualmente il loro divorzio
II divorzio mette fine al matrimonio anche se fra i coniugi possono continuare a sussistere vincoli giuridici. «Sul piano dei rapporti umani i contatti non sono per nulla rotti e in molti (tutti?) i casi non lo saranno mai. Quale istituzione il matrimonio è reversibile e ciononostante il coniuge divorziato rimane sempre colui col quale una volta si è stati sposati» 82. Qualora esistano figli minorenni, la famiglia è sciolta soltanto quando i bambini sono collocati presso un terzo. La maggior parte delle famiglie continuano però a vivere e con il divorzio sono semplicemente rimodellate. Per il genitore affidatario e per i figli persistono di regola contatti con l'altro genitore. Anche se il divorzio costituisce per tutti un processo in genere molto doloroso, è oggi comprovato che il divorzio come tale pregiudica meno la-cresci ta dei figli di quanto lo possano i continui litigi dei genitori durante il matrimonio, durante il processo di divorzio e anche dopo. Varie ricerche provano che superano meglio le esperienze traumatiche del divorzio i figli i quali possono mantenere buone e strette relazioni con entrambi i genitori e che non siano confrontati durevolmente a conflitti di lealtà fra genitori 83. Una cooperazione costruttiva postmatrimoniale fra i genitori per il bene del figlio presuppone tuttavia che i coniugi divorzino «con decenza». La già di per sé ridotta disponibilità al colloquio nella situazione di divorzio non dovrebbe essere ulteriormente aggravata dalla procedura di divorzio. II nuovo diritto in materia di divorzio dovrebbe anzi promuovere soluzioni bonali fra i coniugi le quali, nel caso delle conseguenze del divorzio, si dimostrano dopo il divorzio molto più solide 84'. Queste considerazioni valgono non soltanto per le regole sul diritto di visita ma anche per la disponibilità ad adempiere obblighi di mantenimento. Ci si propone di soddisfare questo postulato mediante la possibilità del divorzio su richiesta comune (art. 111 segg.), l'introduzione dell'autorità parentale comune (art. 133 cpv. 3) e la creazione di servizi di mediazione (art. 151).
144.5
Migliore salvaguardia dell'interesse dei figli
I divorzi dei genitori senza prole sono di regola meno problematici dei divorzi di matrimoni con figli. A prima vista è perciò da condividere la proposta di 82
> J. Duss-von Werdt/A. Fuchs, op. cit., p. 427 seg.; J. Duss-von Werdt, op. cit., p. 78 segg. (citato nella nota 79).
> J. S. Wallerstein/J. B. Kelly, Surviving thé Breakup, New York 1980, in part. p. 307 seg.; J. Wallerstein, Children of Divorce: Preliminary Report of a Ten-Year FollowUp of Young Children, in American Journal of Orthopsychiatry 54 (3), luglio 1984, p. 444 segg.; J. Wallerstein/S. Blakeslee, Gewinner und Verlierer, Frauen, Männer, Kinder nach der Scheidung. Eine Langzeitstudie, Monaco 1989, p. 304 segg. in particolare p. 304, 306, 317, 320 seg.; R. Proksch, Alternative Streitentscheidung im Scheidungsfolgenrecht, Überlegungen zur Übertragbarkeit US-amerikanischer Vermittlungsintervention während und nach der Scheidung in das Recht der Familiengerichtshilfe, in Archiv für Wissenschaft und Praxis der sozialen Arbeit, 1989, p. 76 segg.; G. Zenz, relazione alla 59a Giornata dei giuristi tedeschi «Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?», Vol. II, Monaco 1992, p. M 19.
84 >R. Proksch, op. cit., p. 87 segg.
83
2 Foglio federale. 79° anno. Vol. I
33
assoggettare a differenti norme sul divorzio queste due categorie di matrimoni: il divorzio di matrimoni con figli meriterebbe di essere reso più difficile. Una tale soluzione è tuttavia da respingere. Da una parte ricerche scientifiche (cfr.
la dottrina citata al n. 144.4) dimostrano che i figli sono turbati meno dal divorzio come tale che non dal continuo rimbeccarsi dei genitori e dal loro comportamento durante e dopo il divorzio. Dall'altra, per le relazioni emozionali dei genitori con i figli, non sarebbe molto propizio se questi fossero la causa del rifiuto del divorzio. Del resto non si devono dimenticare i limiti dell'efficacia del diritto (al riguardo si veda il n. 144.1). Nessuno può obbligare i coniugi a vivere in comune. Se ai coniugi venisse negato il divorzio ma essi nondimeno cessassero l'economia domestica comune, i figli non avrebbero nulla da guadagnare.
È importante tuttavia che gli interessi filiali siano considerati nel miglior modo possibile. Accanto alle possibilità di miglioramento del diritto materiale della filiazione (art. 133 seg., art. 273 segg., art. 286 cpv. 3) va in particolare osservato che nel divorzio su richiesta comune il giudice raccoglie molto meno dati sulla personalità dei coniugi che non nel divorzio previsto dal diritto vigente.
L'obbligo giudiziale di tener conto d'ufficio delle ragioni dei figli e di far partecipare alla procedura i servizi di protezione della gioventù riveste perciò particolare importanza (art. 145 seg.); lo stesso vale per l'obbligo di audizione del figlio (art. 133 cpv. 2, art. 144 cpv. 2) e per l'obbligo di designare un rappresentante del figlio in situazioni difficili (art. 147 seg.).
144.6
Regolamentazione equa delle conseguenze economiche del divorzio
II diritto matrimoniale entrato in vigore il 1° gennaio 1988 non conosce più una suddivisione per legge dei compiti. Rinuncia consapevolmente a prescrivere ai coniugi un determinato modello matrimoniale e non impone un modello secondo il quale entrambi i coniugi devono svolgere un'attività lucrativa. Ogni coppia è libera di decidere come ripartire i compiti. Ai sensi dell'articolo 163 CC i coniugi si curano in comune, ognuno secondo le sue forze, del debito mantenimento della famiglia. Essi si accordano sul contributo che ognuno di loro presta, in particolare mediante versamenti in denaro, gestione domestica, sorveglianza e assistenza dei figli, oppure mediante collaborazione nella professione o nel commercio dell'altro 85. A dipendenza della suddivisione dei compiti scelta consensualmente, il divorzio ha effetti differenti sulla situazione economica dei coniugi. Nel caso in cui entrambi abbiano continuato a svolgere un'attività lucrativa, gli effetti per il singolo coniuge relativamente al proprio mantenimento sono meno sensibili, a prescindere dal fatto che due economie domestiche di regola comportino maggiori costi. Nel caso invece che un coniuge, nell'interesse della famiglia, abbia rinunciato per molti anni, se non per decenni, a svolgere un'attività lucrativa, dopo il divorzio gli sarà per lo più impossibile, a media o lunga scadenza, provvedere da sé al proprio mantenimento. In questi casi il coniuge con attività lucrativa al momento del divorzio 8
«Cfr. H. Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, Berner Komm, all'art. 163 CC p. 36 segg.
34
- come già nel diritto vigente - non può sottrarsi alla propria responsabilità.
È conforme anzi al principio della solidarietà postmatrimoniale che le conseguenze della ripartizione dei compiti scelta nel matrimonio siano sopportate in comune. Il nuovo diritto deve perciò partire dal principio che il divorzio deve riflettere la situazione in cui i coniugi hanno vissuto dopo il matrimonio. Nella questione se e quanto a lungo debbano essere versati alimenti, determinanti non sono soltanto i bisogni dei figli, ma devono essere prese in considerazione anche le conseguenze di una ripartizione dei compiti, consolidatasi spesso durante un lungo periodo, sulla capacità di reddito e sulle possibilità d'impiego nel mercato del lavoro. La solidarietà fra i coniugi, vale a dire la responsabilità reciproca che si può esigere dopo il divorzio, impone a ciascun coniuge di sostenere il partner entro certi limiti anche in questa fase, qualora questi, per motivi differenti da quelli della ripartizione dei compiti durante il matrimonio, non sia in grado di provvedere da sé al proprio mantenimento. Deve perciò essere prevista una regolamentazione aperta degli obblighi di mantenimento (cfr. art. 125 segg.), che sia equa e si adatti anche a mutamenti successivi nei rapporti fra i coniugi. I coniugi devono essere tuttavia incoraggiati a raggiungere l'autonomia economica dopo il divorzio 86. Ciò può essere ottenuto soprattutto mediante il principio della ripartizione a metà delle prestazioni d'uscita acquisite, nel senso che della previdenza di vecchiaia del secondo pilastro costituita durante il matrimonio non benefici più come finora in larga misura il solo coniuge che consegue un reddito, data l'inadeguatezza degli articoli 151/152 CC.
Mediante questo «Splitting» può essere rimossa una delle più grosse inconseguenze del vigente diritto del divorzio (cfr. n. 233.41). In tal modo viene posta anche la premessa per rendere eccezionali i versamenti a vita di prestazioni di mantenimento.
La regolamentazione postmatrimoniale delle prestazioni di mantenimento non può essere fissata prescindendo dai rapporti sociali ed economici in Svizzera.
Nei Paesi nei quali ad esempio si può partire dalla premessa che praticamente in tutti i matrimoni entrambi i coniugi conseguono un reddito (addirittura devono conseguire un reddito
perché i redditi medi sono spesso calcolati in modo che bastino solo per uno e non due adulti), non vi è spazio per una prestazione alimentare a lungo termine. Se lo Stato sostiene i genitori con generosi assegni per figli e se le rimanenti prestazioni sociali sono vaste, se in particolare lo Stato si prende la responsabilità per le cure sanitarie e la previdenza per la vecchiaia, è allora comprensibile che le prestazioni di mantenimento postmatrimoniali possano essere garantite solo entro stretti limiti (cfr. n. 146.31). Il poter pretendere che il coniuge al quale sono assegnati i figli eserciti un'attività lucrativa dipende infine anche dalle circostanze, ossia che siano disponibili sufficienti asili-nido e scuole diurne e che il mercato del lavoro tenga conto dei bisogni di genitori affidatari mediante orari di lavoro flessibili 87'.
86)
Cfr. anche Raccomandazione del Consiglio d'Europa N. R. (89)1 sulle prestazioni dopo il divorzio (principio 1).
87) Su questa problematica cfr. Familienexterne Kinderbetrenung, Rapporto della Commissione federale per le questioni femminili, novembre 1992; F. Hopflinger/M. Charles/A. Debrunner, Familienleben und Berufsarbeit. Zum Wechselverhältnis zweier Lebensbereiche, Zurigo 1991.
35
In Svizzera, le coppie con figli scelgono spesso ancora il modello tradizionale di ripartizione dei compiti statuito dalla legge del 1907, concepito per proteggere le donne e i minori dagli abusi in materia di lavoro provocati dalla rivoluzione industriale del 19° secolo: Quota di lavoratori sui cittadini svizzeri residenti in età compresa fra 15 e 64 anni (secondo il sesso e lo stato civile) nel 199088' (fra parentesi nel 1970)89): Su 1000 persone esercitavano un'attività lavorativa (conformemente alla definizione valida fino al 1990: attività lavorativa di almeno 6 ore alla settimana): Stato civile
Donne
nubili/celibi coniugati vedovi divorziati
746 451 468 828
Uomini
(748) (292) (486) (811)
788 962 849 928
(777) (976) (892) (937)
(Fonte: valutatone speciale dell'Ufficio federale di statistica).
Per gli uomini e le donne coniugati risulta la seguente tabella (persone attive, inclusi dunque disoccupati in per mille della popolazione residente. Attività lucrativa conformemente alla nuova definizione valida dal 1990 di almeno un'ora per settimana): Classi di età (anni)
Donne
Uomini
15-19 20-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64
618 643 548 496 545 597 596 533 413 193
879 967 981 989 992 992 989 982 958 810
(Fonte: tabella 5.102-01.01)
88) 89>
Fonte: Censimento federale della popolazione del 1990.
Fonte: Censimento federale della popolazione del 1970.
36
Quota di uomini e donne coniugati e occupati a tempo pieno (= persone esercitanti attività lavorativa in per mille delle persone con attività lucrativa): Classi di età (anni)
Donne
Uomini
15-19 20-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64
870 722 550 409 347 323 320 330 320 312
957 974 970 971 972 975 976 971 958 919
(Fonte: tabella 5.102-02.01)
Sono notorie le difficoltà che incontrano le donne in occasione del reinserimento nell'attività lavorativa, quando per anni o decenni hanno dedicato le loro energie alla famiglia rendendo possibile al marito una carriera professionale. Se nel quadro della presente revisione non si dichiarassero entrambi i coniugi responsabili per la ripartizione dei compiti da loro adottata, il diritto alla libera suddivisione dei ruoli sarebbe illusorio. Per evitare palesi ingiustizie dovrebbero inoltre essere potenziate le istituzioni sociali esistenti. Bisogna tuttavia partire dalla premessa che la collettività non è ancora pronta ad assumere in maniera generale, oltre ai servizi dell'assistenza e delle prestazioni sociali, anche i costi conseguenti ai divorzi. La nuova regolamentazione della prestazione d'alimenti deve tener conto perciò di tutte queste circostanze. Non va tuttavia dimenticato che nelle categorie di redditi medi e bassi il divorzio di una coppia con figli in tenera età costituisce una «catastrofe economica», perché possono essere ripartiti soltanto i mezzi finanziari disponibili. Di frequente essi non bastano per due economie domestiche, di modo che il coniuge che ha gestito finora la dimora coniugale e si è curato dei figli è costretto ad assumere un'attività lucrativa. A complemento del nuovo diritto sul divorzio è perciò auspicabile che i datori di lavoro tengano conto dei bisogni dei genitori affidatari, che si estenda l'offerta di asili nido e che nonostante il divorzio ogni genitore partecipi all'assistenza e alla cura dei figli.
145 145.1
Elaborazione del disegno di revisione del diritto in materia di divorzio Avamprogetto
Sulla base dei lavori preliminari del prof. Hans Hinderung (Basilea) la Commissione di esperti per la revisione del diritto di famiglia aveva già discusso tra il 1976 e il 1978 un nuovo diritto in materia di divorzio. Per incarico dell'Ufficio federale di giustizia, l'Istituto del matrimonio e della famiglia, di Zurigo, 37
ha condotto negli anni 1978 e 1979 un'ampia ricerca dal profilo sociologico e giuridico i cui risultati sono stati pubblicati nel 198090'. Nel 1985 la commissione d'esperti, dopo che erano stati finalmente portati a termine i lavori sul diritto matrimoniale (effetti del matrimonio in generale e regime dei beni), ha potuto riprendere i colloqui sul diritto del divorzio in virtù di un avamprogetto riveduto ad opera del prof. Jacques-Michel Grossen (Neuchâtel). La commissione d'esperti ha deliberato sul suo avamprogetto in non meno di 42 sedute, in parte durate più di un giorno. Due sottocommissioni hanno studiato inoltre problemi speciali. Il 27 giugno 1991 è stato finalmente licenziato l'avamprogetto all'indirizzo del Dipartimento federale di giustizia e polizia. Esso contemplava anche norme sul diritto in materia di filiazione e di tutela.
Della commissione facevano parte le seguenti persone: Aw. dott. Lisa Bener-Wittwer (Coirà); Avv. doti. Elisabeth Blunschy-Steiner (Svitto); Verena Bräm, giudice d'appello (Zurigo); Dott. Hans Farner, Pro Juventute (Zurigo); Prof. Jacques-Michel Grossen, presidente della commissione (Cortaillod/Neuchâtel), ritiratosi nel gennaio dei 1988 per motivi di salute; Avv. dott. Mario Guglielmoni (Lugano) ritiratosi nel corso dei lavori; Dott.
Beatrice Gukelberger, avvocato e notaio (Berna); Prof. Heinz Hausheer, già giudice federale (Berna); Prof. Cyril Hegnauer (Wädenswil); Prof. Valy Lenoir-Degoumois (Ginevra); Avv. dott. Ursula Nordmann-Zimmermann (Losanna); Prof. Jean-François Perrin (Ginevra); Prof. Gilles Petitpierre (Ginevra); Dott. Ruth Reusser, Direttrice sostituta dell'Ufficio federale di giustizia, presidente della commissione dal gennaio 1988 (Berna); Prof. Bernhard Schnyder (Friburgo); Dott. Rolf Weber, avvocato e presidente di tribunale distrettuale (Arbon).
Tutti i membri della commissione erano giuristi con esperienze in diversi campi del diritto della famiglia. Sin dall'inizio è stata data inoltre grande importanza ai colloqui interdisciplinari. In questo spirito sono state condotte varie indagini conoscitive con esperti nel ramo della medicina, dell'attività sociale, della psicologia, della sociologia e della consulenza matrimoniale. A complemento di queste attività sono stati condotti studi sociologici per incarico dell'Ufficio federale di giustizia
in base ai quali hanno potuto essere condotte ricerche all'Università di Ginevra sotto la direzione dei prof. Kellerhals e Perrin che hanno potuto fornire importanti informazioni91'. È stata inoltre condotta un'inchiesta presso gli adolescenti, vertente sul divorzio, l'affidamento dei figli e la regolamentazione del diritto di visita, organizzata dal prof. M. Felder del Policlinico psichiatrico per bambini e adolescenti di Zurigo, con il sostegno del Dipartimento federale di giustizia e polizia. La commissione d'esperti ha inoltre esaminato numerosi ^Scheidung in der Schweiz. Eine wissenschaftliche Dokumentation, a cura di J. Dussvon Werdt e A. Fuchs, Pubblicazioni dell'Istituto per il matrimonio e la famiglia, Berna 1980.
91 'Cfr. a questo proposito J. Commaille/P. Festy/P. Guibentif/J. Kellerhals/J.-F. Perrin/L. Roussel, Le divorce en Europe occidentale - La Loi et le Nombre, CETELINED, Ginevra/Parigi 1983; J.-F. Perrin e L. Tricot, Pratiques judiciaires du divorce.
Une recherche à finalité législative, Travaux CETEL n. 28, Ginevra 1986; B. Bastard/L. Cardia-Vonèche/J.-F. Perrin, op. cit.; N. Languin, Les contacts entre père et enfant à la suite du divorce, Travaux CETEL n. 37, Ginevra, settembre 1990.
38
rapporti (soprattutto della Commissione federale per le questioni femminili92' e dell'Associazione degli uomini divorziati) ed ha lavorato su svariate pubblicazioni aventi per oggetto la revisione del diritto in materia di divorzio. Ha seguito con attenzione lo sviluppo del diritto estero, si è informata sulle esperienze fatte all'estero con le novelle legislative sul divorzio e si è premurata di cogliere insegnamenti da un simposio organizzato in collaborazione con l'Istituto svizzero di diritto comparato (Dorigny)93'.
Per il disciplinamento delle aspettative del secondo pilastro (art. 126-128 avamprogetto) si è fatto capo alla collaborazione di tre membri della Commissione federale per la previdenza professionale e cioè l'avv. Christiane Brunner (Ginevra), Daniel Thomann, PRASA (Peseux-Neuchâtel) e il dott. Hermann Waiser, Verband Privatwirtschaftlicher Personalvorsorge (Zurigo). Le proposte sono state approvate anche della Commissione federale della previdenza professionale.
145.2
Procedura di consultazione
Cenni sull'esito della procedura di consultazione si trovano anche nella parte speciale di questo messaggio, nel commento dei singoli articoli.
145.21
Valutazione globale dell'avamprogetto
L'avamprogetto è stato generalmente molto ben accolto. Unanime consenso hanno trovato le linee direttrici sulla riforma del diritto del divorzio. Sono state accolte con particolare soddisfazione le norme sulla divisione delle prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio prima del sopraggiungere del caso d'assicurazione (art. 126 avamprogetto). È comprensibile che su questioni particolari siano state sollevate critiche, seppur divergenti. Da più parti è stata sottolineata la necessità di dare ai tribunali della famiglia una formazione settoriale, in particolare dal profilo psicologico.
Isolatamente è stato anche osservato che lo Stato, con l'avamprogetto, continua a praticare una politica della famiglia fortemente intervenzionista. I partner sono troppo poco liberi nel regolare i rapporti reciproci in modo individuale e autonomo. D'altra parte, alcuni partecipanti alla consultazione hanno fatto notare che sono state troppo poco sfruttate le possibilità di rimunerare l'attività di assistenza ai figli. L'avamprogetto terrebbe poco conto della situazione di vita delle donne e adempierebbe solo in modo insufficiente il mandato costituzionale dell'articolo 4 capoverso 2 Cost.
È stato infine rimproverato all'avamprogetto di tenere troppo poco conto dell'organizzazione giudiziaria e della procedura cantonale. L'avamprogetto con-
terrebbe troppe norme procedurali che limitano la competenza dei Cantoni e il margine d'apprezzamento dei giudici. Sarebbe da temere una forte sollecitazione dei tribunali. La mediazione sul divorzio e sui relativi effetti (art. 151 avamprogetto) potrebbe portare a costi insostenibili per i Cantoni e i Comuni.
145.22 Singole proposte nell'ambito del divorzio e della separazione Una rilevante minoranza ha criticato, con riguardo al divorzio su richiesta comune (art. 115 segg. avamprogetto), che la procedura è troppo dispendiosa e che una seconda audizione dei coniugi non è (o non è sempre) necessaria. È stato anche in parte censurato il tempo di riflessione di due mesi fra la prima e la seconda audizione; le opinioni sono state però anche molto differenziate: in alcune prese di posizione il termine è stato criticato perché troppo breve, in altre è stato giudicato troppo lungo. Alcuni hanno postulato che il divorzio sia imperativamente preceduto da una separazione di un anno o che sia fissato un termine massimo. Dalla consultazione emerge tuttavia generalmente che il divorzio su richiesta comune con due audizioni è largamente accettato. Nel divorzio pronunciato dopo un determinato periodo di tempo (art. 118 avamprogetto) la scadenza era controversa. Alcuni si accontentavano di un termine di un anno; altri preferivano la separazione di tre anni. La maggioranza si è trovata tuttavia d'accordo sul periodo proposto di cinque anni. Con riguardo al divorzio per situazione insostenibile (art. 119 avamprogetto), la grande maggioranza si è espressa a favore della variante principale, vale a dire la soluzione più liberale.
In maggioranza i partecipanti alla consultazione hanno appoggiato i principali punti del diritto sugli effetti del divorzio (art. 123 segg. avamprogetto). Le norme sull'abitazione familiare (art. 125 avamprogetto) e le norme sulla previdenza professionale (art. 126 segg. avamprogetto) sono state in prevalenza approvate. La norma sulla riparazione morale (art. 129 avamprogetto) è stata per contro in prevalenza rifiutata con la motivazione che la disposizione generale dell'articolo 49 CO94) offra sufficiente tutela giuridica per i casi gravi. Relativamente all'obbligo di mantenimento postmatrimoniale (art. 130 segg. avamprogetto), la clausola della manifesta ingiustizia (art. 130 cpv. 3 avamprogetto) ha dato in particolare motivo di critica poiché pare far rientrare dalla porta di servizio la questione della colpa. Per il resto alcuni hanno auspicato una definizione più concreta dei presupposti per il versamento d'alimenti. Punto centrale della discussione è stata l'introduzione dell''autorità
parentale comune di genitori divorziati (art. 138 cpv. 3 avamprogetto). Decisamente contrarie sono state tuttavia soltanto poche prese di posizione. In parte si è però paventato che l'autorità parentale comune sia utilizzata come mezzo di pressione per ottenere maggiori contributi di mantenimento (in cambio del consenso all'autorità pa94)
RS 220. L'applicazione della disposizione appena citata e lo stralcio dell'art. 130 cpv.
3 dell'avamprogetto sono sostenuti anche da D. Steck in H. Hinderling/D. Steck, op.
cit., p. 398, nota 45.
40
rentale comune) o per pagare minori alimenti (in cambio della rinuncia all'autorità parentale comune). In parte sono stati richiesti ulteriori requisiti di legge, ad esempio che i genitori si suddividano il compito di cura e assistenza dei figli e che già durante il periodo di separazione abbiano accudito insieme ai figli.
Da più parti si è postulata anche una autorità parentale comune di genitori non coniugati, quale conseguenza dell'autorità parentale comune di genitori divorziati.
Le norme sulla procedura di divorzio (art. 140 segg. avamprogetto) sono state in maggioranza accettate. Da più parti è stato in particolare criticato il diritto di audizione del figlio (art. 147 cpv. 2 avamprogetto).
La stragrande maggioranza si è espressa a favore della conservazione della separazione dei coniugi così come era stata prevista nell'avamprogetto (art.
121/122 avamprogetto). Soltanto in poche prese di posizione si è postulata l'abrogazione di questo istituto, con la motivazione che basterebbero le norme a tutela dell'unione coniugale (art. 175/176 CC).
145.23
La rielaborazione dell'avamprogetto
Un gruppo di lavoro dipartimentale ha proceduto alla stesura del presente disegno tenendo conto dell'accoglienza generalmente positiva ottenuta dall'avamprogetto posto in consultazione. Particolarmente faticosa è stata l'elaborazione delle norme d'esecuzione della normativa sulla divisione delle aspettative del secondo pilastro (art. 141, 142 disegno CC, art. 331e cpv. 6 disegno CO, art. 30c cpv. 6 disegno LPP, art. 22 segg., 24 cpv. 2 e 3, 25a, 26 cpv. 3 disegno LFLP).
La commissione d'esperti si era qui limitata a formulare il principio perché le norme esecutive dovevano tener conto della nuova legge sul libero passaggio emanata dalle Camere federali soltanto il 17 dicembre 199395>. Hanno collaborato il dott. Claude Chuard, libero consulente di casse pensioni (Berna), il doit. Olivier Deprez, esperto di previdenza professionale (Zurigo), il professer Thomas Geiser (Berna), Bernd Herzog, capo-sezione all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, Werner Nussbaum, capo della sezione previdenza sociale dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali e il dott. Hermann Waiser del Verband Privatwirtschaftlicher Personalvorsorge (Zurigo).
Le novità più rilevanti sono le seguenti: il divorzio su richiesta comune deve essere reso possibile senza una seconda audizione qualora i coniugi vivano separati da almeno un anno (art. I l i cpv. 3). Se in occasione del divorzio la dimora coniugale venisse attribuita ad un coniuge e l'altro fosse citato in giudizio per canoni di locazione scaduti, questi deve poter compensare l'importo pagato con i contributi di mantenimento dovuti (art. 121 cpv. 2, seconda frase). È estesa la possibilità dell'assegnazione di un'adeguata indennità nei casi in cui le prestazioni d'uscita del secondo pilastro acquisite durante il matrimonio non possano essere suddivise (art. 124); la competenza del giudice di negare in tutto o in parte la ripartizione è limitata ai casi in cui tale ripartizione in virtù della 95
> FF 1993 IV 513
41
liquidazione del regime dei beni o dei rapporti economici dopo il divorzio appaia manifestamente iniqua (art. 123 cpv. 2). La clausola della manifesta ingiustizia nella regolamentazione delle prestazioni di mantenimento è stata fortemente ridotta e meglio precisata (art. 125 cpv. 3). Una pretesa di riparazione morale (cfr. art. 129 avamprogetto) non è più prevista. Il diritto di visita è concepito come reciproca pretesa di genitori e figli (art. 273) e i requisiti per l'attribuzione di un'autorità parentale comune sono definiti a nuovo (art. 133 cpv.
3). La possibilità dell'autorità parentale comune è del resto proposta anche per genitori non coniugati (art. 298a). Nella procedura di divorzio viene infine introdotta la possibilità per il giudice di ordinare, in determinate situazioni, la rappresentanza del figlio (art. 147 seg.).
146 146.1
Confronto con il diritto a livello europeo Osservazioni preliminari
Non solo in Svizzera ma in tutta Europa i rapporti sociali e le concezioni sul matrimonio hanno registrato un profondo cambiamento. Quest'evoluzione ha portato a un'ondata di riforme e in quasi tutti i Paesi dell'Europa occidentale si è avuta un'attività legislativa senza precedenti nell'ambito del diritto in materia di divorzio96'. Con la presente revisione la Svizzera, che oggi conosce il più vecchio diritto europeo del divorzio, si associa a un movimento che ha toccato tutto il continente.
La seguente panoramica di diritto comparato si limita alle legislazioni di Stati situati in posizione geografica vicina alla Svizzera e a soluzioni particolarmente innovative. Si tratta in particolare di: Austria: Ehegesetz del 6 luglio 1938. Questa legge è stata spesso oggetto di revisioni in particolare nel 1978 e nel 1985. È prevista una revisione totale del diritto del divorzio.
Belgio: articoli 227 segg. del Codice civile belga (CC belge), riveduti in più tappe, in particolare dalla legge sul divorzio del 1974; legge del 13 aprile 1995 concernente l'esercizio comune dell'autorità parentale.
Danimarca: legge sulla fine e sullo scioglimento del matrimonio del 4 giugno 1969, riveduta il 20 maggio 1992.
Finlandia: legge sul matrimonio del 13 giugno 1929, riformata il 16 aprile 1987.
Francia: articoli 229 segg. del Code civile français (CCfr), riformato dalla legge dell'11 luglio 1975 sulla revisione del divorzio.
Legge n. 87-570 del 22 luglio 1987 e legge n. 93-22 dell'8 gennaio 1993 sulle questioni di filiazione.
Germania: § 1564 segg. del Bürgerliches Gesetzbuch (BOB) riveduto dalla riforma del diritto e della famiglia del 4 giugno 1976. Questa ^M.-T. Meulders-Klein, La problématique du divorce dans les législations d'Europe occidentale, Revue internationale de droit comparé, 1989, p. 8 segg.
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Inghilterra:
Italia:
Norvegia: Paesi Bassi:
Svezia:
legge ha da allora conosciuto una serie di modifiche, in particolare nel 1986 nel contesto della questione del mantenimento dei coniugi dopo il divorzio. È prevista una nuova regolamentazione per i figli: Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrecht (Kindschaftsrechtsreformgesetz) des Bundesministeriums der Justiz; stato il 24 luglio 1995.
«Matrimonial Causes Act» 1973 (MCA). Children Act 1989.
Nel 1990, la Law Commission ha presentato un disegno di legge sulla riforma delle cause di divorzio. Secondo tale disegno, un coniuge o entrambi i coniugi possono dichiarare al giudice che il loro matrimonio è definitivamente fallito e ottenere così il divorzio entro un termine di 12 mesi. Non è necessaria una separazione di fatto dei coniugi durante questo periodo 97'. Quest'anno il governo ha riaperto la discussione intorno ad un nuovo diritto in materia di divorzio.
legge del 1° dicembre 1970 sullo scioglimento del matrimonio («Legge 898, Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio») modificata dalla legge del 6 marzo 1987.
legge sul matrimonio del 4 luglio 1991.
articoli 149 segg. del Codice civile olandese, riveduto l'ultima volta il 28 aprile 1994 (art. 157 mantenimento dopo il divorzio, entrato in vigore il 1° luglio 1994).
legge del 4 luglio 1973 e del 14 febbraio 1987 sulla riforma della conclusione e dello scioglimento del matrimonio (la riforma del 1987 non ha modificato le norme sul divorzio del 1973).
La caratteristica più vistosa di tutte le citate riforme è la liberalizzazione del divorzio 98'. Tuttavia come sempre la concezione generale del divorzio nei singoli Paesi è influenzata dalle locali condizioni storiche, economiche, sociali, culturali ecc. Le regolamentazioni variano pertanto nei singoli Paesi o gruppi di Paesi, anche se alcuni principi di fondo (ad. es. la sostituzione del divorzio per colpa con il divorzio per turbamento) sono stati determinanti quasi ovunque. Un ruolo decisivo è svolto in particolare dal contesto sociale. Negli Stati, come quelli scandinavi, nei quali la grande maggioranza delle donne mantiene un'attività professionale anche dopo il matrimonio e sono a disposizione in numero sufficiente istituti di assistenza per i bambini, il divorzio è ammesso a condizioni più facili che non in altri Paesi.
Le seguenti considerazioni si riferiscono alle cause e alle conseguenze del divorzio. Per quel che concerne la procedura di divorzio basti rammentare che in particolare nei Paesi scandinavi e in Inghilterra si rinuncia alla comparizione 97> Cfr.
K. Standley, Family law, London 1993, p. 96.
> Cfr. i risultati del sondaggio d'opinioni recentemente realizzato in Francia su mandato dell'«Ordre des avocats du barreau de Paris», «Madame Figaro» del 28 maggio 1994, p. 14 segg.: il 69% dei Francesi sono oggi dell'opinione che un divorzio risponde all'interesse dei figli se i genitori vivono in grave disaccordo.
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personale delle parti. In altri Stati, nei quali i coniugi devono imperativamente comparire davanti all'autorità giudicante, in virtù dell'introduzione del divorzio su richiesta comune la procedura è sostanzialmente più semplice. Per il resto in alcuni Paesi come Norvegia99' e Danimarca100' per i divorzi non contenziosi sono competenti le autorità amministrative101'.
146.2
Le cause del divorzio
146.21
In generale
Evidentemente il matrimonio deve essere sciolto per divorzio se il vincolo matrimoniale è irrimediabilmente rotto102'. Non in tutti i Paesi la rottura è definita allo stesso modo. Si possono distinguere due concezioni fondamentali: da una parte la concezione monistica secondo il quale esiste semplicemente una sola causa di divorzio e dall'altra la concezione pluralistica secondo cui la sentenza di divorzio può essere pronunciata per più di una causa.
Nei Paesi che hanno adottato la concezione monistica, il divorzio viene per principio pronunciato quando il vincolo matrimoniale è definitivamente venuto meno. Non si tiene conto delle cause del turbamento, della responsabilità di un coniuge per il fallimento del matrimonio o di una possibile opposizione di un coniuge al divorzio103'. In parte vengono però previste clausole di manifesta ingiustizia per mitigare il rigore del sistema (cfr. n. 146.22 in fine). Hanno adottato una nozione di divorzio monistica i Paesi Bassi e la Germania. Nei Paesi Bassi la legge si limita a statuire una norma secondo la quale il divorzio deve essere pronunciato a richiesta di un coniuge nel caso del definitivo fallimento del matrimonio104). In Germania il divorzio può essere chiesto quando il matrimonio è naufragato. Questo stato di cose è inconfutabilmente presunto se i due coniugi sono concordi sul divorzio e vivono separati da almeno un anno ovvero se vivono separati da tre anni105). Negli altri casi il giudice deve essere convinto del fallimento del matrimonio. Un matrimonio è considerato fallito quando non esiste più una comunione di vita fra i coniugi e non è prevedibile che essi la ripristino106'. Durante il primo anno di separazione il diritto di ottenere il divorzio è limitato ai casi estremi, anche quando il giudice non ha accertato il decadimento del vincolo107'.
In alcuni Stati nordici il divorzio non dipende dal fallimento del matrimonio, bensì dalla volontà dei coniugi di sciogliere il matrimonio. Non esistono più
vere e proprie cause di divorzio. In Svezia il divorzio deve venir pronunciato qualora entrambi i coniugi lo pretendano. Se esistono tuttavia figli al disotto dei 16 anni è previsto un termine di riflessione di 6 mesi. Negli altri casi il divorzio è pronunciato su richiesta di un coniuge dopo un termine di riflessione pure di 6 mesi. Questo termine decade quando i coniugi hanno vissuto in regime di separazione già per due anni108). In Finlandia109) è possibile chiedere il divorzio dopo una separazione di almeno due anni o dopo un termine di riflessione di sei mesi, indipendentemente dal fatto che la domanda sia inoltrata da un solo coniuge o da entrambi assieme.
L'Inghilterra può essere pure annoverata tra i Paesi di concezione monistica.
Secondo il «Matrimonial Causes Act» un matrimonio durato almeno un anno può essere sciolto su richiesta di un coniuge se ne è comprovato il definitivo fallimento110'. È ad esempio il caso quando il convenuto ha commesso un adulterio che renda insopportabile all'attore la continuazione della vita in comune oppure quando i coniugi vivono separati da due o cinque anni, a seconda che la parte convenuta consenta o no al divorzio111'. Queste fattispecie non costituiscono cause di divorzio bensì fatti da provare, i quali rendono possibile al giudice giudicare il definitivo fallimento del matrimonio.
Il diritto italiano non utilizza l'espressione «divorzio». L'Italia conosce due tipi di matrimonio, il matrimonio civile e il matrimonio celebrato con rito religioso con effetti di diritto civile. Si distingue fra scioglimento del matrimonio e una «dichiarazione sulla cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio»112'. Per motivi pratici in questo compendio è tuttavia utilizzata l'espressione «divorzio». Il diritto italiano si fonda sostanzialmente sul principio del turbamento"3'. Il fallimento del matrimonio deve tuttavia basarsi su determinate cause, enumerate esaustivamente114', che possono essere suddivise in due gruppi. Alcuni casi di turbamento - come la condanna di un coniuge per taluni reati o il matrimonio non consumato - hanno un effetto «immediato», di modo che il divorzio può essere pronunciato subito. In assenza di tali cause, il divorzio può essere pronunciato solo dopo tre anni dalla separazione giudiziale (risp. dopo l'omologazione
giudiziale di una separazione consensuale). Una semplice separazione di fatto tuttavia non basta.
La concezione pluralistica prevede varie cause di divorzio di natura oggettiva e soggettiva. È conosciuta da Francia, Belgio, Austria, Italia, Norvegia e Danimarca. Il diritto francese"5' distingue tre categorie; il divorzio consensuale (questa categoria si compone di due varianti: il divorzio su richiesta comune
e il divorzio su richiesta di un coniuga con il consenso dell'altro), il divorzio dopo vita separata da almeno sei anni e infine il divorzio per colpa. Il CC belga definisce tre categorie: il divorzio per colpa, il divorzio dopo separazione di almeno cinque anni e il divorzio su richiesta comune 6'. Gli articoli 47 segg.
della legge austriaca sul matrimonio prevedono varie cause di divorzio, collocabili in due .gruppi: le une sanzionano una colpa, come ad esempio l'adulterio 117' o altre violazioni coniugali che turbano colpevolmente il matrimonio in maniera talmente profonda che non ci si può attendere il ritorno ad una comunione di vita degna del suo significato 118'. Altre cause di divorzio si fondano su fattispecie obiettive come ad esempio l'infermità mentale 119', le malattie contagiose o repellenti120), lo scioglimento della comunità domestica per la durata di tre anni121) oppure il consenso dei coniugi ed una separazione di almeno sei mesi (art. 55a EheG). Il diritto norvegese conosce due cause di divorzio generali: l'una consiste nel divorzio dopo separazione (separazione sancita dall'autorità per un anno 122' e sospensione di fatto dell'economia domestica per almeno due anni 123'), l'altra consiste nel divorzio proponibile da parte di un coniuge anche senza preliminare separazione, qualora costui o i figli siano trattati in modo intollerabile dall'altro coniuge124). Il diritto danese conosce analogie con quello norvegese. Il divorzio può essere chiesto da ogni coniuge dopo una separazione di almeno dodici mesi sancita dall'autorità; bastano sei mesi se vi è unanimità fra i coniugi 125'. Ogni coniuge può inoltre pretendere il divorzio quando i coniugi sono vissuti di fatto in regime separato per almeno due anni126). Il divorzio può infine fondarsi anche sul comportamento colpevole di un coniuge (adulterio, violenza e bigamia) 127'.
146.22
La rilevanza della colpa
La revisione delle cause del divorzio ha avuto ovunque l'obiettivo di togliere rilievo al ruolo della colpa128). Su questo aspetto i singoli Stati hanno tuttavia adottato soluzioni di differente portata. In Paesi come la Francia 129', il Bel-
gio130), l'Austria131', la Norvegia132' e la Danimarca133' persiste il divorzio per colpa accanto al divorzio per motivi oggettivi. Anche laddove l'ordinamento autorizza solo cause di divorzio oggettive, la colpa - in modo latente - può svolgere ancora un ruolo quale prova del fallimento del matrimonio oppure quale motivo di riduzione del termine di separazione.
Alcuni Paesi come la Svezia, la Finlandia, la Germania e l'Inghilterra non conoscono più il divorzio per colpa. Soltanto la Svezia e la Finlandia hanno però del tutto espunto la questione della colpa dalle loro leggi sul divorzio; basta in queste legislazioni la volontà di divorzio di uno o entrambi i coniugi, collegata ad ogni modo ad un determinato periodo di riflessione o di separazione. In altri ordinamenti la colpa conserva ancora una rilevanza, anche se secondaria.
Nelle moderne leggi sul divorzio, di regola un coniuge può senz'altro chiedere il divorzio decorso un periodo di tempo più o meno lungo. L'introduzione di questa causa formale di divorzio non è avvenuta in tutti i Paesi senza opposizione. Gli oppositori hanno in particolare osservato che questo tipo di divorzio porta praticamente al ripudio dell'altro coniuge. Alcuni legislatori hanno cercato perciò di mitigare il rigore della legge con una clausola di ingiustizia manifesta che permette al coniuge convenuto di opporsi al divorzio qualora questo sia per lui manifestamente ingiusto. Conoscono una tale clausola: Francia (art.
244 CCfr), Germania (art. 1568 BOB)134', Austria (§ 52 cpv. 2 e 55 cpv. 2 EheG) e Inghilterra (Section [5] Matrimonial Causes Act)135'. Il divorzio può costituire dal profilo personale e materiale una situazione estrema e ingiusta per il coniuge convenuto o per i figli. Di regola136' dovrebbero essere determinanti le circostanze oggettive e non la colpa dell'attore. Nella prassi questo principio non è tuttavia ovunque applicato con il medesimo rigore137'. La clausola di ingiustizia manifesta è applicata in Germania solo in casi eccezionali ed è anche oggetto di severa critica138'.
146.23
II divorzio su richiesta comune
I diritti francese139', belga140), austriaco14", tedesco142', britannico143', danese144', svedese145', finlandese146', italiano147' e olandese148' statuiscono espressamente che i coniugi possono chiedere in comune il divorzio. In Norvegia il divorzio su richiesta comune non è più previsto a livello legislativo, perché anche in caso di divergenze fra i coniugi il divorzio è pur sempre molto facilmente possibile (cfr. n. 146.21).
II significato del divorzio su richiesta comune è differente, a dipendenza che le cause del divorzio in un Paese dipendano da una concezione monistica o pluralistica. Negli ordinamenti con più cause di divorzio, in caso di accordo di entrambi i coniugi l'esistenza di un'altra causa di divorzio non deve essere provata. Il diritto francese dichiara espressamente che i coniugi postulanti in comune il divorzio non devono esporre la causa del divorziol49'. Di regola sono previste cautele per impedire un divorzio precipitoso o non meditato. In questa ottica, in Francia un divorzio consensuale è pronunciato soltanto se il giudice è convinto che i coniugi vogliono veramente divorziare e si sono accordati sugli effetti del divorzio. Le parti devono perciò comparire personalmente davanti al giudice e sono sentite dapprima separatamente e poi insieme. Esse devono inoltre produrre un accordo completo sulle conseguenze del divorzio. Dopo un periodo di riflessione di tre mesi l'audizione è ripetuta150'. Il diritto austriaco prevede che i coniugi debbano vivere separati da almeno sei mesi, prima che possano proporre in comune il divorzio. Essi devono inoltre produrre un accordo sulle conseguenze essenziali del divorzio, in particolare relativamente a eventuali figli minorenni 151 '.
Le legislazioni che riconoscono quale causa di divorzio soltanto il turbamento irrimediabile del matrimonio facilitano la prova del fallimento del matrimonio e/o riducono il necessario periodo di separazione in presenza di una richiesta comune di divorzio. Ad esempio il diritto tedesco (§ 1566 BOB) prescrive che il fallimento irrimediabile del matrimonio è incontestabilmente presunto quando i coniugi sono concordi sul divorzio e vivono separati da almeno un
anno. Qualora un coniuge si opponga invece al divorzio, la separazione deve durare almeno tre anni. Anche il diritto anglosassone152' prevede che il decadimento del vincolo va considerato provato se i coniugi concordano sul divorzio e al momento dell'introduzione della causa vivono separati già da due anni almeno; negli altri casi si esige invece un periodo di separazione di almeno cinque anni. Per quanto attiene ai Paesi nordici, il diritto svedese prevede ad esempio che i coniugi unanimemente possono chiedere il divorzio. Rimane salvo un periodo di riflessione di sei mesi quando un coniuge lo propone o ha la custodia su un figlio minorenne di meno di 16 anni. Se per contro un coniuge si oppone al divorzio, vale per principio sempre un periodo di riflessione di sei mesi. Questo periodo decade tuttavia sia in caso di divorzio consensuale, sia in caso di divorzio litigioso, qualora i coniugi al momento dell'introduzione della domanda di divorzio vivano separati da almeno due anni153'.
146.3
Le conseguenze finanziarie del divorzio
Nell'ambito finanziario, al momento del divorzio si pongono due questioni principali. L'una concerne il mantenimento postmatrimoniale, l'altra la divisione di eventuali aspettative in sede di previdenza professionale e di vecchiaia154'.
146.31
II mantenimento dei coniugi dopo il divorzio
Va rammentato a titolo introduttivo che ovunque vi è la tendenza di assegnare un mantenimento postmatrimoniale indipendentemente da una colpa nel divorzio. Va in questa direzione anche una raccomandazione del Consiglio d'Europa del 18 gennaio 1989155). Le legislazioni di alcuni Paesi prevedono tuttavia una clausola di manifesta ingiustizia che permette di respingere una domanda di mantenimento di un coniuge manchevole quando l'assegnazione di contributi di mantenimento apparisse iniqua. È questo il caso della Germania156' e della Francia157'.
Va per il resto sottolineato che tutti gli ordinamenti giuridici prescrivono per principio un obbligo di mantenimento fra coniugi divorziati. Esso ha preso in origine le mosse da considerazioni soprattutto d'indennità e compensazione o dall'opinione che il coniuge deve garantire il contributo vitale del partner meno abbiente anche dopo il divorzio158). Con i tempi questa motivazione si è evoluta. Prevale oggi l'idea di una certa solidarietà postmatrimoniale, donde la necessità di compensare gli svantaggi connessi al divorzio159). Da questo assunto
deriva che i contributi di mantenimento fra coniugi divorziati sono meno elevati di quelli dovuti in costanza di matrimonio160'. È d'altra parte rilevabile una tendenza alla cosiddetta soluzione «clean-break», secondo la quale il divorzio deve portare a un taglio netto fra i coniugi e porre un termine alle implicazioni economiche. Le prestazioni di alimenti secondo questa soluzione sono dovute soltanto quando un coniuge ne necessita effettivamente per far fronte alle proprie spese vitali e la sua situazione economica è conseguenza della fine dell'unione coniugale. La suddivisione dei compiti per la durata del matrimonio e la cura di figli minorenni può giustificare l'assegnazione di contributi alimentari postmatrimoniali161'. Secondo il concetto «clean-break» dovrebbe essere pagata, se possibile, un'indennità forfettaria al momento del divorzio, di modo che i rapporti economici tra i coniugi siano definitivamente liquidati. Nel caso in cui siano attribuite prestazioni periodiche queste devono essere limitate nel tempo.
Nel 1984, la Gran Bretagna (Paese d'origine del divorzio «clean-break») ha introdotto nel Matrimonial Causes Act la norma secondo la quale il giudice al momento del divorzio deve tener conto di tutte le ragionevoli possibilità dei coniugi di migliorare la propria situazione economica, come pure dello standard di vita dei coniugi durante il matrimonio162'. Egli deve inoltre verificare che le questioni finanziarie nel giorno del divorzio siano definitivamente regolate e che nel caso di pagamenti periodici sia possibile una limitazione temporale163'.
Anche la cosiddetta prestazione compensativa164) conosciuta in Francia, dove è stata introdotta accanto ad una regolamentazione della prestazione di alimenti nel senso classico165', si fonda sul concetto «clean-break». Consiste in una indennità unica che un coniuge versa all'altro per compensare quanto più possibile differenze nella situazione economica risultante dopo il divorzio.
L'importo del versamento compensativo dipende dalla situazione dei coniugi nel divorzio; se viene pagato nella forma di una rendita, per principio non può più essere modificato. Le parti possono tuttavia concordare la possibilità di modificazione della rendita secondo l'articolo 279 del CCfr. Di regola la prestazione compensativa dovrebbe avvenire nella forma
di un versamento in capitale, di modo che i coniugi si lascino il passato dietro di sé e, così sgravati da carichi, possano costruirsi una nuova vita. Nella prassi i tribunali decretano tuttavia in generale prestazioni periodiche perché spesso il coniuge obbligato non dispone di un patrimonio sufficiente per il versamento di un'indennità unica. Le rendite assegnate sono però di regola limitate nel tempo166). Va infine ancora fatto cenno all'articolo 280-1 capoverso 1 del CCfr., secondo il quale il coniuge dichiarato responsabile del fallimento del matrimonio non può
pretendere una prestazione compensativa. Il capoverso 2 di questa norma prevede tuttavia eccezioni quando il rifiuto di ogni contributo finanziario appaia iniquo.
Contributi alimentari di divorzio sono per principio assegnati a titolo di rendita.
Se possibile la rendita deve sempre essere limitata nel tempo. Motivo principale dell'attribuzione di una rendita di mantenimento è la circostanza che il creditore della medesima non può da solo provvedere a se stesso. A titolo d'esempio può essere fatto riferimento all'articolo 50 della legge danese sul matrimonio e sul divorzio. Contributi di mantenimento possono essere assegnati in Danimarca fatte salve circostanze speciali - al massimo per dieci anni. Ai sensi dell'articolo 51 questi contributi non sono più dovuti in caso di nuovo matrimonio.
Una simile regolamentazione è in vigore dal 1° luglio 1994 nei Paesi Bassi (di principio la durata massima della rendita è di 12 anni).
Anche il diritto tedesco prescrive che un coniuge incapace di provvedere a sé medesimo dopo il divorzio può rivendicare un contributo alimentare167'. Il giudice ha la possibilità di attribuire una rendita intera soltanto per un lasso di tempo determinato168'. Per il resto il diritto tedesco conosce una clausola negativa di manifesta ingiustizia con un ambito di applicazione relativamente ampio169».
Va infine ancora fatto cenno al diritto norvegeseI70), il quale motiva i contributi alimentari con il bisogno di un coniuge e la capacità dell'altro coniuge di far fronte a questo bisogno. Salve particolari circostanze, l'obbligo alimentare è limitato a tre anni 171) .
146.32 La divisione delle aspettative della previdenza professionale La previdenza professionale è regolata in maniera differente da Paese a Paese.
Esulerebbe dai limiti di questo compendio confrontare le diverse soluzioni al riguardo. Basti accennare che l'articolo 122 del disegno è ispirato alla compensazione previdenziale tedesca172'.
146.4
Le conseguenze del divorzio per i figli
Nel divorzio deve essere in particolare data risposta alla questione dell'affidamento dell'autorità parentale (sulla nozione cfr. n. 15) a uno dei due coniugi.
In alcuni Stati è prevista, a livello legislativo, l'autorità parentale comune. Così in Francia (art. 287 e 373-2 CCfr), in Italia (art. 317 e 155 CCit), in Inghilterra
(Sezione 2 Children Act) e nei Paesi scandinavi173'. Il Belgio ha modificato in questo senso l'articolo 302 del suo Codice civile (legge del 13 aprile 1995). In Germania e nei Paesi Bassi la giurisprudenza ha provveduto ai necessari adattamenti174). In Germania è stata intrapresa un'adeguata riforma legislativa mentre le necessarie modificazioni legislative stanno per entrare in vigore nei Paesi Bassi. In Austria l'articolo 177 ABGB prescrive invece che l'autorità parentale dopo il divorzio deve essere attribuita a un coniuge. L'autorità parentale comune è possibile solamente alla doppia condizione che i genitori divorziati o non coniugati vivano insieme e che il benessere del figlio non ne sia leso175'.
L'autorità parentale comune è parzialmente connessa all'esistenza di varie condizioni. Condizione essenziale è che corrisponda al bene del figlio. Presuppone inoltre la volontà di cooperazione dei genitori e una richiesta comune. La nuova regolamentazione dei Paesi Bassi, che dovrebbe entrare in vigore quest'anno, esige la conclusione di una convenzione relativa al mantenimento del figlio. Questi requisiti devono però essere adempiuti in tutti gli Stati. In Svezia ad esempio l'autorità parentale comune si protrae di regola anche dopo il matrimonio. Solo nei casi in cui ciò appaia necessario nell'interesse del figlio il giudice decreta a chi spetta l'autorità parentale nei confronti del figlio176'. In Francia l'autorità parentale comune non dipende dal presupposto di una richiesta di entrambi i genitori. Il giudice può addirittura, almeno teoricamente, decidere l'autorità comune contro la volontà di un genitore177'. In Inghilterra i genitori che divorziano non perdono la cosiddetta «parental responsability».
Un genitore può prendere decisioni concernenti il figlio senza il consenso dell'altro genitore, sempre che quest'ultimo non vi si opponga. Per il resto, il giudice può, se necessario, stabilire la residenza del figlio e le sue relazioni personali. In Germania, il progetto di legge sulla riforma del diritto di filiazione178', che non è immune da contestazioni, propone di lasciar cadere l'obbligo di decidere circa l'attribuzione dell'autorità parentale nella sentenza di divorzio. La procedura di attribuzione dell'autorità parentale dovrebbe essere esperita solamente quando uno dei genitori chiede che l'autorità parentale sia affi-
data a lui solo (§ 1671 progetto BOB). D'altro canto, nei casi di autorità parentale comune, il genitore che ha la custodia del figlio dovrebbe poter prendere solo le decisioni riguardanti la vita quotidiana (§ 1687 cpv. 1 progetto BGB).
Il significato pratico dell'autorità congiunta comune varia da Paese a Paese.
Nei Paesi scandinavi è molto diffusa. In Francia l'autorità parentale comune è stata decretata nel 1988 nell'I 1,5 per cento dei casi, in Gran Bretagna nel 1985 nel 13 per cento dei casi179'. In Germania la percentuale nel 1985 era solo dell'1,3 per cento180'; nel frattempo dovrebbe essere però cresciuta. Dal 1° luglio 1994 esistono statistiche giudiziarie annuali che indicano in quanti casi di divorzio l'autorità parentale comune è lasciata ai due genitori. I dati più recenti, relativi alla seconda metà del 1994, rivelano che nei diversi Länder la percentuale di casi di autorità parentale comune varia tra il 6,5 per cento (SachsenAnhalt) e il 23 per cento (Baden-Württemberg, Saarland).181>.
15
Immunologia
Nelle precedenti revisioni del diritto della famiglia fu largamente utilizzata la terminologia del CC del 1907. La carente neutralità della lingua con riferimento ai sessi, come ha dimostrato la procedura di consultazione, ha sollevato crescenti critiche. I capitoli della riforma sono perciò formulati in modo possibilmente neutro dal profilo dei sessi. Rifiutiamo tuttavia la proposta di sostituire nel testo tedesco la nozione di «der Ehegatte» ad esempio con l'espressione «die Ehepartei», «der Eheteil», oppure con un doppione linguistico.
«Der Ehegatte» è una nozione giuridica consolidata che da sempre si riferisce a persone di entrambi i sessi. In assenza di un'alternativa convincente si deve conservare questa nozione. Per contro, in tutta la versione tedesca del CC al termine «Richter» è stato sostituito quello di «Gericht» per motivi di parità tra i sessi (n. 4 del disegno di CC, dopo il Titolo finale).
Sempre nel testo tedesco si pone un ulteriore problema terminologico: la nozione di «elterliche Gewalt» risale all'ultimo secolo e in larghi strati della popolazione è ritenuta urtante perché ha una connotazione negativa. Già nella revisione del diritto di filiazione negli anni Settanta, si era discusso se questo concetto dovesse essere sostituito con una nuova formulazione182'. Mentre che da allora nel testo francese in luogo di «puissance paternelle» si è adottata l'espressione «autorité parentale» e nel testo italiano in luogo di «patria potestà» «autorità parentale», il testo tedesco, in assenza di un'alternativa convincente,
era rimasto invariato. Le nozioni di «Erziehungsrecht», «elterliche Sorge», «elterliche Rechte und Pflichten» come pure «elterliche Leitung», erano state rifiutate perché non convincenti. La nozione di «elterliche Gewalt» ha però sollevato nell'opinione pubblica critiche tali che una sostituzione della medesima appare oggi ineludibile. In Austria nel 1978 il concetto è stato rimpiazzato da «elterliche Rechte und Pflichten» rispettivamente «Obsorge»183'. Il codice civile tedesco ha adottato dal 1979 l'espressione «elterliche Sorge»184'.
Non è facile trovare un'alternativa soddisfacente. Una raccomandazione del Consiglio d'Europa del 28 febbraio 1984185) parla di responsabilità dei genitori ma si riferisce in proposito alla posizione giuridica dei genitori, inclusi il diritto di visita e l'obbligo alimentare. Autorità parentale significa per contro diritto e obbligo dei genitori di provvedere alla cura e all'educazione del figlio, di amministrarne il patrimonio e di rappresentarlo di fronte a terzi (art. 301 segg., 304 segg., 318 segg. CC)I86). La nozione di responsabilità parentale solleverebbe perciò nel contesto svizzero l'impressione che l'altro genitore sia escluso dalla responsabilità nei confronti del figlio, ciò che non è il caso. Nella nuova dottrina 187) si è raccomandata l'espressione tedesca «elterliche Entscheidungsbefugnis» (facoltà decisionale parentale). Questa espressione non chiarisce però il carattere di obbligo dell'istituto e la sua utilità. Consigliamo perciò, nell'interesse dell'armonizzazione del linguaggio giuridico nell'ambito linguistico tedesco, di adottare il nuovo concetto di «elterliche Sorge». Questo concetto in Svizzera gode di una certa notorietà e dovrebbe perciò radicarsi rapidamente. Questo vantaggio prevale sullo svantaggio che il concetto è indeterminato e che il suo vero significato per i non giuristi non è immediatamente riconoscibile188'.
Questa innovazione terminologica si limita al testo tedesco del CC (cfr. in particolare art. 296 segg. del disegno CC). Nel testo francese rimane perciò l'espressione «autorité parentale» e nel testo italiano «autorità parentale». Laddove l'espressione «elterliche Gewalt» è utilizzata anche in altre leggi federali, occorrerà in altra occasione adattare la terminologia.
2
Parte speciale: Commento al disegno
21 211 211.1
Gli atti dello stato civile Registri In genere (art. 39)
Come finora (art. 39 cpv. 1 CC) i singoli registri che devono essere tenuti non sono enumerati. Basta menzionarli nell'ordinanza sullo stato civile (cfr. art. 27 cpv. 1 OSC). Potranno così essere realizzati a livello di ordinanza, trattandosi qui di questioni di natura tecnica, postulati futuri (ad es. passaggio a registri unitari che contengano tutti i dati dello status personale). Il disegno offre anche una chiara base per un'evoluzione delle norme d'ordinanza sull'elaborazione elettronica dei dati (EED) (autorizzazione di registri puramente elettronici e abbandono di «registri cartacei», ove lo permetta lo stato della tecnica189').
Il capoverso 2 da una visione generale, nel segno della trasparenza, sui dati dello stato civile (definizione legale). La lista elenca i dati essenziali, ma non è da intendersi in senso esaustivo. «Cittadinanza nazionale» (cpv. 2 n. 5) significa in primo luogo il dato sul possesso o il non possesso della nazionalità svizzera. L'iscrizione di una cittadinanza nazionale estera ha significato puramente informale (criterio di collegamento sussidiario nella LDIP). Né il capoverso 1 né il capoverso 2 significano che i dati documentati nei singoli registri devono assolutamente essere raccolti in un registro generale, come è il caso attualmente nel registro delle famiglie per i cittadini svizzeri nonché per i loro stretti congiunti stranieri (anzitutto i loro coniugi).
211.2
Obbligo di notificazione e protezione dei dati
La designazione delle persone e delle autorità obbligate a notificare i dati necessari alla documentazione dello statuto personale, nonché la tutela della personalità e dei diritti fondamentali delle persone i cui dati sono oggetto di elaborazione, costituisce mandato legislativo conferito al nostro Consiglio.
211.21
Obbligo di notificazione (art. 40 cpv. 1 e 2)
L'obbligo di notificazione comprende sia le dichiarazioni private (ad es. la comunicazione della nascita da parte dei genitori) sia le comunicazioni ufficiali (ad es. quella di una sentenza di divorzio ad opera del giudice) (cpv. 1). Tale obbligo è di importanza centrale per la tenuta dei registri e garantisce la completezza e l'attualità delle iscrizioni. Già secondo il diritto vigente il nostro Consiglio deve emanare i necessari regolamenti circa le notificazioni prescritte dalla legge (art. 39 cpv. 2 CC). L'obbligo di notificazione per le nascite e le morti è trattato espressamente (art. 46 e 48 CC), senza tuttavia che la cerchia delle persone tenute alla notificazione sia descritta in modo più preciso. Appare sistematicamente corretto mantenere questa competenza del Consiglio federale e non menzionare più in modo speciale nel CC l'obbligo di notificazione di casi di nascita e di morte. La delega legislativa è sufficientemente concretizzata mediante la fissazione dell'obiettivo (documentazione dello stato civile) e dei dati da iscrivere (art. 39 cpv. 2: definizione del concetto di status personale).
Il capoverso 2 offre la base legale formale necessaria secondo le concezioni attuali per reprimere i casi di violazione dell'obbligo di notificazione (art. 182 cpv. 1 n. 3 OSC).
211.22 Protezione dei dati (art. 40 cpv. 3) La competenza del nostro Consiglio a regolare la protezione dei dati corrisponde in sé a quella del diritto in vigore (art. 39 cpv. 2 CC: competenza di emanare i regolamenti circa la tenuta dei registri190)). S'impone tuttavia che la legge menzioni espressamente la protezione dei dati e ne faccia un mandato legislativo; in effetti l'importanza della questione è fortemente cresciuta a seguito dell'introduzione dell'elaborazione elettronica dei dati (EED). La legge federale sulla protezione dei dati (LPD) in vigore dal 1° luglio 199319I) non è applicabile ai registri dello stato civile (art. 2 cpv. 2 leti, d LPD). I registri dello stato civile sono in effetti considerati come banche dati tenute e garantite dallo Stato nei quali l'elaborazione si svolge secondo prescrizioni che, per motivi di certezza del diritto, sono molto precise e formali e non possono essere modi-
ficaie nella legge sulla protezione dei dati192'. Nell'ambito degli atti dello stato civile deve perciò essere assicurata la protezione dei dati mediante una regolamentazione indipendente che pure osservi evidentemente i principi generali sulla protezione dei dati193'. Per la definizione dell'oggetto della tutela appare perciò opportuno adottare la formulazione generale sulla protezione dei dati (art. 1 LPD).
211.3
Prova di dati non controversi (art. 41)
L'innovazione è già stata presentata e spiegata nella parte generale (n. 122 e 123). Il carattere sussidiario di questo mezzo di prova, da utilizzare soltanto dopo un apprezzamento completo del caso particolare, è evidenziato dalla limitazione ai casi nei quali è impossibile procurarsi documenti o non appare ragionevole esigerlo, come pure dalla collaborazione obbligatoria dell'autorità cantonale di vigilanza. Nel caso in cui i dati da documentare siano controversi 194), la dichiarazione all'ufficiale dello stato civile non è possibile195). Già secondo il diritto vigente l'autorità cantonale di vigilanza può, nel corso della procedura preliminare del matrimonio, dispensare un fidanzato dalla produzione di documenti che egli non può ottenere o che potrebbe ottenere solo molto difficilmente (art. 150 cpv. 3 OSC). La nuova regolamentazione si fonda su questa disposizione, estendendo questa possibilità all'insieme dell'ambito degli atti dello stato civile. L'autorità cantonale, in luogo di accordare una dispensa, autorizza ora che la prova dei dati non controversi sia prodotta mediante una dichiarazione all'ufficiale dello stato civile. La prima parte del capoverso 1196) precisa, allo scopo di evitare malintesi «dogmatici», che le iscrizioni nei registri dello stato civile non si fondano più esclusivamente sulla presentazione di documenti. Nel caso della documentazione di un matrimonio è perciò determinante la risposta affermativa dei fidanzati alla questione posta dall'ufficiale dello stato civile se vogliano unirsi in matrimonio (consenso secondo l'art. 117 CC).
Le conseguenze penali di una falsa dichiarazione menzionate al capoverso 2 si ispirano in generale all'articolo 253 del Codice penale (CP)197) (conseguimento fraudolento di una falsa attestazione; pena: reclusione fino a cinque anni o detenzione).
211.4
Rettificazione198*
211.41 Da parte del giudice (art. 42) La vigente disposizione sulla rettificazione per ordine del giudice (art. 45 cpv.
1 CC) è trasformata in un'azione costitutiva generale tendente all'iscrizione, alla rettificazione o alla radiazione di dati relativi allo stato civile oggetto di controversia, per la quale non esiste una procedura vera e propria (come ad es. le azioni di stato del diritto di filiazione)199'. Per introdurre questa azione bisogna giustificare un interesse personale degno di protezione (cpv. 1). Il diritto di essere sentiti e il diritto alla notificazione d'ufficio della sentenza (cpv.
1) nonché la facoltà di agire in giustizia delle autorità cantonali di vigilanza (cpv. 2) derivano dall'interesse pubblico che queste autorità devono salvaguardare affinchè le iscrizioni nei registri siano complete ed esatte. A seconda dell'oggetto della controversia, che tocchi l'applicazione delle regole relative allo stato civile oppure le questioni di stato vere e proprie, è aperta in ultima istanza la via del ricorso di diritto amministrativo (art. 97 segg. OG) o del ricorso per riforma (art. 44 OG) al Tribunale federale. In subordine, vale a dire in tutti i casi nei quali l'azione costitutiva non entra in linea di conto perché non si tratta di procedere ad una modificazione dei registri dello stato civile svizzeri (ad es. quando si tratta di determinare la data di nascita di un bambino del quale è stato riconosciuto lo statuto di profugo in Svizzera e che è nato nello Stato di persecuzione), è a disposizione l'azione generale d'accertamento200', garantita dal diritto federale non scritto. Nei casi di decessi avvenuti in territorio svizzero, nei quali il cadavere non sia stato rinvenuto, per documentare questo fatto bisognerà sempre promuovere azione per l'iscrizione del decesso nel registro delle morti. L'iscrizione per ordine delle autorità di vigilanza nella materia dello stato civile (art. 49 cpv. 1 CC) non sarà più permessa, perché spesso crea problemi di delimitazione della competenza giudiziaria.
48), l'autorità competente per materia; si noti che la collaborazione delle autorità cantonali di vigilanza sarà necessaria soltanto in casi speciali ben determinati (a motivo del miglioramento che la revisione intende apportare al sistema della responsabilità degli ufficiali di stato civile). La nuova disposizione precisa, in rapporto al diritto vigente, che la rettifica amministrativa deve intervenire d'ufficio.
212 Organizzazione 212.1. Autorità dello stato civile 212.11 Ufficiali dello stato civile (art. 44) I compiti degli ufficiali dello stato civile sono per la prima volta menzionati espressamente (precisazione apportata all'art. 41 cpv. 2 CC). In virtù di questa base legale dettagliata, la struttura delle autorità operanti nell'ambito dello stato civile appare più chiaramente. Questa enumerazione non deve essere interpretata né restrittivamente né esaustivamente. Ulteriori compiti possono pure trovare qui la loro base legale, purché abbiano una sufficiente connessione con gli atti dello stato civile. Le attività di carattere informale - come le informazioni e i consigli al pubblico (per principio limitate alle questioni dello stato civile) - derivano in generale dalla posizione stessa degli ufficiali dello stato civile 20.
La competenza esclusiva per la tenuta dei registri è attribuita esclusivamente ai funzionari laici, per chiaro disposto costituzionale (art. 53 cpv. 1 Cost.). È dunque inutile riprendere questa norma nel Codice civile (art. 41 cpv. 1 CC).
II capoverso 2 corrisponde al diritto vigente (art. 41 cpv. 3 CC). Esso prevede tuttavia un esplicito riferimento al carattere eccezionale 202' della regolamentazione in oggetto («competenza di necessità» per svizzeri all'estero quando la documentazione del loro stato civile non è garantita dallo Stato di domicilio o ad esempio quando non è possibile celebrare un matrimonio per motivi d'ordine confessionale). Come finora le funzioni attinenti allo stato civile non competono esclusivamente ai capi-legazione svizzeri all'estero, ma possono ad esempio essere pure esercitate (sulla base di una delega) dai responsabili della cancelleria oppure da altri collaboratori idonei.
212.12 Autorità di vigilanza (art. 45) Nonostante che le autorità cantonali di vigilanza nella materia dello stato civile svizzero esercitino un ruolo determinante, esse sono menzionate nel Codice ci20
" Cfr. «Das Zivilstandsamt informiert», edito dall'Associazione svizzera degli ufficiali dello stato civile, Brugg, 1988, aggiornato nel 1992.
02> L'art. 41 cpv. 3 CC è già oggi applicato restrittivamente. Per il momento esercitano ancora compiti di stato civile soltanto sei rappresentanze svizzere all'estero: Londra per riconoscimenti dei figli, Teheran con una limitazione territoriale all'Afghanistan; II Cairo; Beirut; Damasco; Bagdad.
2
59
vile soltanto marginalmente (art. 43 cpv. 2 CC). L'articolo 45 intende porre rimedio a questo grave difetto del diritto vigente. Conformemente al capoverso 1, nei Cantoni sarà prevista una sola autorità di vigilanza. Una designazione di due autorità di vigilanza, una inferiore e una superiore - sistema che esiste ancora in alcuni Cantoni - pregiudica, a seguito della divisione di responsabilità che implica, l'efficacia della vigilanza e rende più difficile al pubblico una visione d'insieme sulla materia. Una ristrutturazione della vigilanza si impone inoltre anche a motivo del fatto che si mira a ingrandire i circondari dello stato civile e a incoraggiare gli ufficiali dello stato civile ad assumere la loro attività a tempo pieno (n. 123). Una vigilanza allargata corrisponde del resto all'interesse dei Cantoni (effetti di ottimizzazione e razionalizzazione).
Il capoverso 2 enumera le singole incombenze delle autorità di vigilanza cantonali. Pure qui (come all'ari. 44, n. 212.11) è creata una base legale dettagliata e la struttura delle autorità dello stato civile può essere più facilmente capita.
Questo elenco non deve essere interpretato né restrittivamente né esaustivamente. Esso si fonda sulla situazione attuale. Grazie alla rivalutazione della posizione degli ufficiali dello stato civile (n. 123), le autorità cantonali di vigilanza dovrebbero venire in parte sgravate. Sarà così possibile un certo alleggerimento della vigilanza (n. 1) nel senso che essa si limiterà all'essenziale. Gli ufficiali dello stato civile avranno bisogno di minore assistenza203' (n. 2) e la collaborazione delle autorità cantonali di vigilanza alla tenuta dei registri204' nonché alla procedura preparatoria del matrimonio205' (n. 3) potrà più di oggi limitarsi all'essenziale. La competenza di decidere sul riconoscimento e la trascrizione dei fatti attinenti allo stato civile accaduti all'estero, come pure delle decisioni prese dalle autorità estere in materia di stato civile (n. 4) si fonda sull'articolo 32 LDIP e costituirà per l'avvenire uno dei compiti principali delle autorità cantonali di vigilanza. Il numero 5 introduce una novità, ancorando espressamente nella legge che la formazione e il perfezionamento delle persone che si occupano dello stato civile incombono alle autorità cantonali di vigilanza (art. 11 cpv. 2
OSC). Questa attività dovrà in parte essere molto meglio precisata (cfr. n. 123).
Il capoverso 3 fissa per la prima volta nel Codice civile la regola attuale secondo la quale l'alta vigilanza è esercitata dalla Confederazione (art. 17 cpv.
2 OSC: vigilanza esercitata dal Dipartimento federale di giustizia e polizia; art.
17 cpv. 3 OSC: alta vigilanza esercitata dal Consiglio federale).
212.2
Responsabilità (art. 46)
Mediante l'introduzione di una responsabilità cantonale primaria e causale in luogo della vigente responsabilità personale per colpa, il disegno segue il modello di un sistema moderno di responsabilità, come si è già diffuso in numerosi Cantoni. L'onere della prova incombente alla persona che ha subito il pregiudizio è in tal modo alleggerito, perché non è più necessario provare che vi è stata colpa. In virtù della responsabilità esclusiva del Cantone (cpv. 2), al danneggiato si risparmia un secondo processo, necessario secondo il diritto vigente quando l'ufficiale dello stato civile non può riparare la totalità del danno (art. 42 cpv. 3 CC). La soluzione proposta si basa sull'articolo 429a CC (responsabilità nell'ambito della privazione della libertà a scopo d'assistenza). Si tratta in quest'ultimo caso della più recente norma del Codice civile che introduce una responsabilità cantonale. Una pretesa diretta della persona lesa contro l'autore del danno è esclusa anche in questo caso206'. Il Cantone può ad ogni modo esercitare regresso verso le persone che hanno causato il pregiudizio intenzionalmente o per grave negligenza (cpv. 2). La cerchia delle persone suscettibili di causare un danno è stata consapevolmente formulata in maniera estesa. Per il capoverso 1 basta che queste persone operino nell'ambito dello stato civile (poco importa la loro funzione). Si intende con ciò sia il personale che svolge compiti di stato civile, sia il personale delle autorità di vigilanza nonché degli uffici dello stato civile. La responsabilità delle autorità federali è retta dalla legge sulla responsabilità della Confederazione207'.
212.3
Misure disciplinari (art. 47)
Questa norma corrisponde essenzialmente all'articolo 44 CC. Il suo tenore letterale si avvicina a quello dell'articolo 957 CC (pene disciplinari nel diritto del registro fondiario). La novità consiste tuttavia nel fatto che d'ora in poi la disposizione in questione non concerne solo gli ufficiali dello stato civile, ma anche tutte le persone impiegate negli uffici dello stato civile. Il disegno crea d'altronde la base legale indispensabile per emanare disposizioni sulla repressione di contravvenzioni ai doveri d'ufficio commesse per negligenza (art. 181 e art.
183 cpv. 1 OSC collegati) nonché sulla comminatoria di misure. Il massimo della multa è elevato a franchi 1000208'. Da notare infine che una tale disposizione sulle misure disciplinari è necessaria anzitutto perché, tenuto conto della
grande diversità d'impiego del personale, essa costituisce il solo mezzo idoneo a garantire che tutte le persone impiegate negli uffici dello stato civile siano soggette a norme disciplinari: I collaboratori delle autorità di vigilanza cantonali sottostanno al diritto disciplinare dei Cantoni.
Conformemente alla terminologia moderna la nozione di «pena disciplinare» è sostituita con l'espressione «misura disciplinare» dal momento che le sanzioni toccano esclusivamente persone che esercitano attribuzioni ufficiali. L'articolo 957 CC (diritto del registro fondiario) è pure adattato.
212.4
Contributi della Confederazione alle spese di formazione (art. 48)
La formazione e il perfezionamento delle persone che si occupano dello stato civile rimangono uno dei compiti principali dei Cantoni (art. 45 cpv. 2 n. 5).
In virtù del principio secondo cui la Confederazione non concede un sussidio modico per un lungo periodo, abbiamo deciso di limitare a cinque anni la possibilità (prevista dall'art. 44 dell'avamprogetto) di versare ai Cantoni sussidi in questo campo 209 (art. 6a Tit. fin. CC; n. 123 e 251).
213
Norme d'esecuzione
II progetto raggruppa sistematicamente le norme sulle attribuzioni di competenza (art. 48-50). È privilegiata solo la delega di competenza al nostro Consiglio in materia di disciplinamento dell'obbligo di dichiarazione e della protezione dei dati (art. 40), visti i legami particolari con la norma di principio (art.
39).
213.1
Diritto federale
La competenza del nostro Consiglio riguarda le norme d'esecuzione (art. 48) e le deleghe legislative (art. 49). L'articolo 40 sta d'altronde in stretto rapporto con l'articolo 49 (n. 211.2).
2091
1 contributi dovrebbero elevarsi complessivamente a franchi 50 000 all'anno; per fissare questi importi si tratterà d'altronde di tenere debitamente conto della situazione finanziaria della Confederazione e del rincaro.
62
213.11 In generale (art. 48) II capoverso 1 ci conferisce la competenza di emanare le disposizioni d'esecuzione. I principali campi interessati sono elencati nel secondo capoverso. La competenza del nostro Consiglio in merito ai registri da tenere e ai dati da registrare (cpv. 2 n. 1) e quella relativa alla tenuta dei registri (n. 2) corrispondono al diritto attuale (art. 39 cpv. 2 CC)210). La competenza a emanare le norme di esecuzione sulla vigilanza (n. 3) è d'ora in poi fissata espressamente nella legge. Le prescrizioni esistenti limitano già fortemente la competenza dei Cantoni a regolare la vigilanza sugli uffici dello stato civile, fatta salva l'approvazione della Confederazione (art. 40 cpv. 1 e 2 CC). Il diritto federale prescrive che le autorità di vigilanza debbano ispezionare ogni anno gli uffici dello stato civile (art. 18 cpv. 1 OSC). Esse devono inoltre presentare ogni anno un rapporto dettagliato al Dipartimento federale di giustizia e polizia (art. 18 cpv. 2 OSC). Già il diritto vigente presuppone pertanto una competenza del Consiglio federale a promulgare disposizioni d'esecuzione in materia di vigilanza. Ove essa appaia necessaria alla conservazione di un buon livello dello stato civile svizzero (finalità principale della revisione), questa competenza dovrà essere mantenuta anche per il futuro.
La competenza a emanare norme d'esecuzione toccherà ancor di più alcuni aspetti internazionali dello stato civile che possono essere regolati praticamente solo tramite l'adozione di disposizioni di diritto internazionale pubblico. Questa nostra competenza presuppone perciò quella di poter concludere trattati internazionali. Per tali casi va perciò rinunciato anche per l'avvenire - continuando una prassi costante 211' - all'approvazione dei trattati internazionali da parte dell'Assemblea federale.
213.12 Principi organizzativi ed emolumenti (art. 49) L'articolo 49 ha una portata determinante per la realizzazione degli obiettivi principali della revisione. Le nuove competenze del nostro Consiglio sono state già presentate e commentate nel dettaglio (cfr. n. 122 e 123).
Anche qui si tratta - come all'articolo 40 - di deleghe di competenza legislativa in senso proprio. Il loro scopo (assicurare un'esecuzione tecnicamente ineccepibile) e il loro contenuto (fissare i principi relativi all'eleggibilità e alla nomina degli ufficiali dello stato civile, in particolare le esigenze minime della loro formazione nonché la dimensione dei circondari dello stato civile) sono perciò definiti in maniera più precisa (cpv. 1). La competenza del nostro Consiglio a 210>
In futuro, il Consiglio federale dovrà essere competente anche a disciplinare la tenuta dei registri mediante elaborazione elettronica dei dati (cfr. art. \lle segg. OSC), comprese soluzioni nuove per l'informatizzazione completa e l'allacciamento su scala nazionale (cfr. n. 211.1, in particolare nota 189).
21 "Cfr. Giurisprudenza amministrativa delle autorità della Confederazione (GAAC) 1978 42 III, p. 351, n. 76.
63
fissare in maniera esaustiva la tariffa degli emolumenti nella materia dello stato civile (cpv. 2) è sostenibile perché praticamente tutti gli atti di esecu/.ione delle autorità dello stato civile sono descritti con precisione, di modo che in sede di riscossione degli emolumenti non rimane praticamente più alcun margine di manovra, e perché la tariffa degli emolumenti deve rispettare il principio della copertura dei costi e dell'equivalenza.
Il capoverso 1 numero 1 statuisce un'alternativa all'«eleggibilità» e alla «nomina». In alcuni Cantoni gli ufficiali dello stato civile sono ancora infatti eletti dal popolo, mentre altrove sono designati dall'autorità competente (decisione amministrativa). L'espressione «esigenze minime per la loro formazione» si riferisce anzitutto ad una cultura generale sufficiente e ad una formazione di base completa nella materia dello stato civile (frequentazione di un corso cantonale o intercantonale con esame finale e conseguimento di un attestato di capacità) 212'. L'elezione o la nomina degli ufficiali dello stato civile dovrebbe essere subordinata alla condizione che essi continuino a seguire corsi di formazione e di perfezionamento. Fra i requisiti di base indispensabili figura inoltre di regola l'assunzione del lavoro a tempo pieno 213. Tenuto conto delle accresciute esigenze che gli ufficiali dello stato civile devono soddisfare, potrebbe d'altronde rendersi necessario fissare un limite superiore d'età per l'esercizio della funzione.
I principi relativi alla dimensione dei circondari dello stato civile (cpv. 1 n. 2) devono di regola permettere almeno a un ufficiale dello stato civile di esercitare la sua attività a tempo pieno, e garantire inoltre la possibilità di far capo a tecniche moderne di lavoro (n. 123). Fra i criteri utili a delimitare un circondario dello stato civile figurano anzitutto i dati statistici concernenti le nascite e i decessi iscritti nei registri nonché le procedure di matrimonio eseguite. È inoltre importante il numero dei cittadini (punto determinante per il dispendio di lavoro rappresentato dalla tenuta del registro delle famiglie). Deve essere possibile tener conto delle condizioni particolari di alcuni Cantoni (ad es. della facoltà del pubblico di accedere agli uffici dello stato civile), a condizione tuttavia che non siano pregiudicati gli obiettivi principali del progetto di revisione.
213.2
Diritto cantonale (art. 50)
Fatte salve le restrizioni menzionate sopra (n. 213.12), il capoverso 1 corrisponde al diritto vigente. Il capoverso 2 concorda con l'attuale articolo 40 capoverso 2 CC214) - a parte il fatto che esso parla delle «persone operanti nello stato civile» (in luogo di «funzionari») e che per maggior precisione si aggiunge l'espressione «per la loro validità». Le disposizioni relative all'eleggibi2121
Cfr. ad es. il concetto elaborato attualmente per i Cantoni di Berna, Argovia e Basilea Campagna, in collaborazione con la scuola professionale d'amministrazione a Berna.
Cfr. n. 123: in generale, un tasso d'occupazione del 75% almeno.
2|4 > Versione conforme alla n. II 21 della LF del 15 dicembre 1989 sull'approvazione di atti legislativi cantonali da parte della Confederazione, in vigore dal 1° febbraio 1991 (RU 1991 362).
213)
64
lità o alla nomina degli ufficiali dello stato civile non sono più eccettuate dall'obbligo dell'approvazione della Confederazione, per il motivo che il nostro Consiglio può ormai fissare esso stesso i principi nella materia (art. 49 cpv. 1 n. 1).
22
II matrimonio
221 221.1
II fidanzamento Promessa nuziale (art. 90)
L'articolo 90 capoverso 1 del disegno di legge corrisponde all'articolo 90 capoverso 1 CC. Come nel diritto vigente la conclusione del fidanzamento non è sottoposta a condizioni di forma particolari215'. Non è richiesta una esplicita promessa di matrimonio: basta una dichiarazione concludente. Va tuttavia notato che, a partire dall'adozione del Codice civile svizzero nel 1912, il contesto sociale è notevolmente mutato. Oggi non si può tanto troppo facilmente ammettere che due persone sono fidanzate per atti concludenti. Circostanze che in altri tempi potevano essere interpretate come atti di questo tipo, come ad esempio la vita comune, l'acquisto di mobili in comune ecc., non possono più semplicemente essere oggi interpretate nel senso di una promessa di matrimonio. È piuttosto necessario un esame approfondito dei rapporti concreti.
Essendo possibile che i fidanzati assumano impegni finanziari considerevoli in vista del matrimonio, abbiamo mantenuto-nel disegno l'esigenza del consenso del rappresentante legale per il fidanzamento dei minori e degli interdetti (art. 90 cpv. 2)2'6'. L'assenza del consenso non provoca la nullità della promessa nuziale. Ci si trova piuttosto di fronte a un negozio giuridico non vincolante per una delle parti oppure claudicante, perché la parte avente l'esercizio dei diritti civili, al contrario del partner contrattuale privo dell'esercizio dei diritti, rimane vincolata217'. Ne consegue che in caso di rottura del fidanzamento l'articolo 92 non è applicabile al fidanzato minorenne o interdetto.
È tuttavia concepibile un'azione per atto illecito (art. 19 cpv. 3 e art. 411 cpv.
2 CC).
L'articolo 90 capoverso 3 del disegno riprende l'articolo 91 capoverso 1 CC.
La promessa nuziale ha per oggetto l'accordo delle parti sulla loro volontà attuale di contrarre più tardi il matrimonio219'. L'obbligo derivante dal fidanzamento costituisce un'obbligazione imperfetta perché, in considerazione della libertà di matrimonio oppure del principio del libero consenso degli sposi (cfr.
art. 54 cpv. 2 Cost., art. 27 cpv. 2 CC e art. 12 CEDU), non fonda un diritto a pretendere l'adempimento della promessa219'. La violazione della promessa nuziale può tuttavia essere all'origine di obblighi ai sensi degli articoli 91 segg.
L'articolo 91 capoverso 2 CC non è stato ripreso nel disegno. Non è necessario rinviare all'esecuzione di pene convenzionali perché esse sono effettivamente nulle essendo concordate per l'esecuzione di un'obbligazione imperfetta che non è esigibile220'.
Nonostante non figurino espressamente nell'articolo 90, possono essere menzionate altre condizioni del fidanzamento: i fidanzati devono avere raggiunto l'età della pubertà221' ed essere capaci di discernimento; non deve inoltre darsi un impedimento al matrimonio222'.
221.2 221.21
Rottura del fidanzamento Regali (art. 91)
L'articolo 91 sulla restituzione dei regali corrisponde materialmente all'articolo 94 CC. I regali devono essere restituiti a domanda del donante. Allorché i regali non esistono più, sono applicabili le norme dell'indebito arricchimento (art. 62 segg. CO)223'. Il disegno esclude espressamente l'obbligo di restituzione dei regali occasionali usuali. Per contro non è stata adottata alcuna disposizione specifica per le lettere e le fotografie. Non costituendo regali224', questi oggetti possono essere nondimeno rivendicati tramite le azioni dell'articolo 28a CC sulla tutela della personalità225'.
L'obbligo di restituzione esiste soltanto per regali tra i fidanzati. I regali offerti da terzi non possono essere rivendicati in virtù dell'articolo 91, ma lo possono tramite gli articoli 62 segg. oppure 249 CO226). La ripetizione è esclusa quando la rottura del fidanzamento è stata causata dalla morte di un fidanzato (art. 91 cpv. 1 in fine).
221.22 Partecipazione finanziaria (art. 92) L'articolo 92 regola l'obbligo di partecipazione finanziaria di un fidanzato alle spese e alle perdite di guadagno che l'altro deve sopportare in caso di rottura del fidanzamento. Risalendo il fidanzamento a un rapporto di reciproca fiducia particolare e creandosi da questo rapporto una comunità di responsabilità o una relazione di tipo quasi familiare in vista del matrimonio, una norma d'indennità fondata sulla colpa (cfr. art. 92 CC) non soddisfa227', perché l'influenza del fattore della colpevolezza è stata fortemente attenuata in questa revisione, sia in materia di causa, sia in materia di effetti del divorzio. Il disegno descrive perciò in modo oggettivo le condizioni di responsabilità a seguito di rottura della promessa: determinante sarà l'insieme delle circostanze e non più soltanto la colpa del fidanzato convenuto.
La buona fede del fidanzato attore presuppone che egli abbia sostenuto spese o rinunciato ad alcuni guadagni specialmente in vista del matrimonio - escluse cioè le spese destinate a soddisfare bisogni correnti - e che le spese o rinunce non siano manifestamente sproporzionate rispetto alla situazione dei fidanzati228'. Il danno subito a seguito di abbandono di un impiego può dar luogo a una partecipazione finanziaria229'. L'importo adeguato alla partecipazione alle spese sostenute (ad es. per la locazione di un appartamento o l'acquisto di mobili, per l'acquisto o il noleggio del vestito nuziale o la prenotazione di un viaggio di nozze) sarà valutato tenuto conto dell'insieme delle circostanze e in particolare della situazione finanziaria delle parti (cfr. art. 163 cpv. 1 CC per analogia). La clausola di manifesta ingiustizia permette per esempio di impedire al fidanzato che ha rotto il fidanzamento senza giusto motivo di pretendere dall'altro una partecipazione finanziaria (art. 92 in fine).
Non si è più ritenuta necessaria una norma speciale di indennità per spese di genitori e terzi, così come è prevista dall'articolo 92 CC. Essa trae origine dall'epoca in cui i genitori consegnavano una dote alla figlia fidanzata. La disposizione attuale mira d'altronde a una cerchia limitata di persone: sono terzi nel senso di questa norma persone che hanno agito in vece dei genitori e che di fronte ai fidanzati hanno uno statuto personale analogo a quello dei genitori
in rapporto ai fidanzati230'; non entrano dunque in linea di conto i commercianti e i titolari di un'impresa. Il progetto parte dal principio che le spese effettuate dai genitori (ad es. per l'annullamento del pranzo di nozze) possono dar luogo ad una partecipazione finanziaria quando i fidanzati stessi avrebbero dovuto effettuare le medesime spese se non l'avessero fatto i genitori.
Il disegno non prevede una disposizione specifica sulla riparazione del torto morale. È fatto salvo l'articolo 49 CO, applicabile in caso di lesione della personalità.
Parallelamente al diritto matrimoniale (art. 200 cpv. 2 e art. 205 cpv. 2 CC) l'avamprogetto messo in consultazione conteneva una disposizione secondo la quale doveva essere ammessa la comproprietà qualora fosse impossibile provare a quale coniuge appartenesse un bene. In caso di rottura del fidanzamento, secondo questa disposizione un fidanzato avrebbe potuto esigere l'attribuzione di un bene in comproprietà se avesse potuto giustificare un interesse preponderante, dietro indennizzo dell'altro fidanzato. Questa proposta non è stata approvata nella procedura di consultazione. La citata disposizione è perciò stata espunta.
Per regola generale si deve già ammettere la comproprietà quando non è possibile addurre la prova della proprietà di un bene mobile231'. In caso di rottura del fidanzamento è sufficiente la norma di cui all'articolo 651 capoverso 2 CC, la quale permette al giudice di ordinare, in caso di controversia, la licitazione del bene fra i comproprietari. Un'estensione del diritto di attribuzione preferenziale a tutti i casi di comproprietà, così come è stata proposta da alcuni partecipanti alla procedura di consultazione, non può essere condivisa. Da una parte l'articolo 205 capoverso 2 CC è espressione del dovere d'assistenza fra i coniugi e della solidarietà successiva al matrimonio, e non può dunque essere esteso a qualsivoglia rapporto di comproprietà. D'altra parte, l'articolo 612 CC dovrebbe pure essere adattato perché corrisponde materialmente all'articolo 651 capoverso 2 CC. Una tale modifica violerebbe tuttavia il principio di eguaglianza fra eredi. Vale la pena infine menzionare che una revisione dell'articolo 651 capoverso 2 CC favorirebbe l'apertura di azioni di liquidazione della comproprietà allo scopo di sbarazzarsi di un comproprietario indesiderato. Ciò non appare opportuno.
221.23 Prescrizione (art. 93) L'articolo 93 corrisponde all'articolo 95 CC. Le azioni derivanti dalla rottura del fidanzamento devono essere promosse entro un anno da questo fatto. Non sono applicabili i termini del Codice delle obbligazioni232'.
222 222.1
Requisiti del matrimonio Osservazione preliminare
II nuovo titolo del capo secondo «Dei requisiti del matrimonio» (art. 94 segg.)
sostituisce il titolo attuale «Capacità ed impedimenti al matrimonio» (art. 96 segg. CC).
222.2
Capacità al matrimonio (art. 94)
Le Camere federali hanno deciso il 7 ottobre 1994 di abbassare a 18 anni la capacità civile e matrimoniale. La nuova regolamentazione entra in vigore il 1 ° gennaio 1996233'. È stato nel contempo abrogato l'istituto dell'emancipazione matrimoniale previsto all'articolo 96 capoverso 2 CC.
Nel disegno, come nel diritto vigente, il matrimonio può essere validamente celebrato solo quando gli sposi godono della capacità di discernimento relativa a questo atto. Nel dubbio spetterà all'ufficiale dello stato civile responsabile della procedura preparatoria del matrimonio determinare se sia realizzato questo presupposto; ciò non porrà grandi difficoltà perché la capacità di discernimento è presunta e perché le esigenze dettate dalla dottrina234' e dalla giurisprudenza sulla capacità di contrarre matrimonio sono limitate. Il Tribunale federale ha avuto infatti occasione di precisare che obiettivo dell'articolo 97 capoverso 1 CC è di tutelare l'individuo che a seguito della sua debolezza mentale non può cogliere le conseguenze di un matrimonio e non può proteggersi a sufficienza dal rischio che tali conseguenze siano dettate dall'altro coniuge, finendo per essere completamente esposto alla volontà del partner. Nel caso in cui un matrimonio programmato risponda manifestamente all'interesse di un fidanzato - anche se largamente incapace di discernimento - e sia utile al suo bene, la capacità di discernimento può essere subordinata a condizioni meno severe235'.
L'articolo 94 capoverso 2 corrisponde all'articolo 99 capoverso 1 CC e prescrive che un interdetto non può contrarre matrimonio senza il consenso del rappresentante legale. Nonostante, talune critiche sollevate durante la procedura di consultazione, la norma è stata mantenuta. La situazione giuridica degli interdetti sarà infatti globalmente riveduta in occasione della prossima revisione del diritto sulla tutela. Nel quadro della presente revisione va conservato il principio che il rappresentante legale (tutore o titolare dell'autorità parentale ai sensi dell'ari. 385 cpv. 3 CC) deve dare il proprio consenso a un atto talmente importante nella vita del pupillo come è appunto il matrimonio. Si ram-
menti d'altra parte la tendenza attuale di pronunciare un'interdizione solo con molta cautela. Spesso ci si accontenta della nomina di un curatore o dell'inabilitazione. Contrariamente alla soluzione attuale, un matrimonio concluso senza il consenso del rappresentante legale rimarrà nondimeno valido e non potrà essere oggetto di azione di annullamento (cfr. art. 128 CC nonché n. 224.31).
L'assenza del consenso del rappresentante legale non deve infatti essere considerata un vizio fondamentale, tenuto conto degli articoli 54 Cost. e 12 CEDU che garantiscono il diritto al matrimonio.
L'articolo 94 capoverso 2 del disegno di legge non limita in modo inammissibile la portata degli articoli 54 capoverso 2 Cost. e 12 CEDU. Secondo la giurisprudenza restrittiva del Tribunale federale, il rappresentante legale non può rifiutare il consenso al matrimonio per motivi incompatibili con l'articolo 54 capoverso 2 Cost.236). Il consenso può infatti essere negato soltanto in considerazione dell'assistenza dovuta all'interdetto, in particolare quando si deve ammettere che quest'ultimo rinuncerebbe ai suoi progetti se fosse capace di valutare lucidamente la situazione. Sono determinanti esclusivamente motivi di protezione tutoria come lo sono ad esempio una grave messa in pericolo degli interessi personali, in particolare la salute fisica, psichica e morale del pupillo, una prognosi sfavorevole all'unione coniugale stessa e gli interessi economici del pupillo. Non sono per contro sufficienti per giustificare un rifiuto del consenso i precedenti giudiziali, l'internamento, la paternità extra-matrimoniale, la trascuranza degli alimenti e altri motivi analoghi237'.
L'articolo 94 capoverso 3 va più lontano dell'articolo 99 capoverso 3 CC. Esso esige una procedura di ricorso davanti a una istanza giudiziaria cantonale, e non più solamente davanti al Tribunale federale238'. L'articolo 44 lettera b della legge federale sull'organizzazione giudiziaria farà in futuro riferimento, come l'articolo 94 capoverso 2, al consenso del rappresentante legale e non del tutore e ciò per considerare pure in modo esplicito l'ipotesi dell'articolo 385 capoverso 3 CC (maggiorenne interdetto posto sotto l'autorità parentale anziché sotto tutela).
L'impossibilità assoluta di contrarre matrimonio per malati mentali (art. 97 cpv. 2 CC)
deve essere abbandonata. Essa si basa su motivi eugenetici che risalgono all'inizio del secolo e che oggi, con riguardo al diritto fondamentale al matrimonio, garantito dall'articolo 54 capoversi 1 e 2 Cost. e dall'articolo 12 CEDU, non sono più sostenibili. Questa evoluzione delle concezioni sociali ha già trovato riflesso nella giurisprudenza del Tribunale federale in materia di capacità di discernimento, capacità che nel matrimonio è ammessa molto largamente239'. Questa abrogazione ha incontrato larga approvazione nella procedura di consultazione.
222.3 Impedimenti al matrimonio 222.31 Parentela e affinità in linea ascendente e discendente (art. 95) La tendenza attuale in Europa va nel senso di limitare gli impedimenti al matrimonio240'. L'articolo 95 da noi proposto non ha carattere rivoluzionario.
Esso abolisce gli impedimenti al matrimonio fra zio/zia e nipote, nonché tra suoceri e genero/nuora, in virtù di una assimilazione della famiglia adottiva alla famiglia naturale.
La proposta formulata nell'avamprogetto di togliere l'impedimento al matrimonio fra zio/zia e nipote (art. 100 cpv. l n. l CC) ha trovato favorevole accoglienza nella procedura di consultazione. Oggigiorno i legami fra le persone non sono più così stretti come all'epoca delle famiglie numerose, nelle quali zii/zie e nipoti coabitavano e intrattenevano strette relazioni fra loro241'. Non esistendo più questo tipo di rapporti, il rischio di una messa in pericolo della pace familiare, anche se non può essere del tutto escluso, non è talmente importante da conservare questo tipo d'impedimento al matrimonio. I motivi eugenetici non hanno inoltre più molto significato in un rapporto di parentela (linea collaterale di terzo grado). Le relazioni sessuali fra zio/'zia e nipote non sono contemplate dall'articolo 213 CP che reprime l'incesto, di modo che queste persone possono vivere assieme e concepire liberamente dei figli.
A prescindere dal caso particolare del figlio del coniuge, gli argomenti del mantenimento della pace familiare non bastano più a legittimare l'impedimento al matrimonio tra affini. Un impedimento di questo tipo non potrebbe nemmeno più fondarsi su motivi eugenetici. Per questo motivo l'articolo che vi sottoponiamo non comprende più un impedimento generale al matrimonio fondato sull'affinità e soddisfa così ai desideri di un certo numero di partecipanti alla procedura di consultazione che avevano sollecitato questa abolizione.
Costituiscono una forma particolare di affinità i legami esistenti fra una persona e il figlio che il coniuge di questa persona aveva al momento del matrimonio (rappoeri con i figliastri). I particolari rapporti possono essere talvolta molto simili a quelli che esistono fra un genitore e il proprio figlio242'. Si giustifica pertanto mantenere l'impedimento al matrimonio, fondato su questo legame speciale di affinità, per motivi che
attengono alla protezione della pace familiare. Sarebbe pensabile limitare questo impedimento ai casi in cui il legame di affinità sia sorto durante la minore età del figliastro. Si è tuttavia ri-
nunciato a questa soluzione dal momento che a seguito dell'abbassamento a 18 anni della maggiore età civile il numero dei casi nei quali un giovane maggiorenne vivrà in economia domestica con il coniuge del genitore tenderà a crescere. L'integrazione del figliastro nella nuova famiglia non può inoltre essere paragonata a quella di un coniuge nella sua famiglia affine.
Conformemente all'articolo 100 capoverso 2 CC, il governo del Cantone di domicilio può autorizzare un matrimonio tra parenti adottivi se motivi gravi lo giustificano, esclusi i parenti in linea retta. Questa dispensa avrebbe conservato una sua ragione d'essere solo in caso di matrimonio tra fratelli e sorelle adottivi, visto che l'impedimento al matrimonio tra zio/zia e nipote è stato abolito.
Benché le relazioni sessuali tra fratelli e sorelle adottivi non realizzino la fattispecie dell'incesto (art. 213 CP), non abbiamo previsto possibilità di dispensa nemmeno in questo ambito ristretto, ritenendo che siffatta eccezione potrebbe nuocere alla certezza del diritto e alla trasparenza La possibilità di ottenere una dispensa è stata postulata soltanto da due partecipanti alla procedura di consultazione. Un'inchiesta ha dimostrato che gli uffici cantonali sono a conoscenza di un caso soltanto di concessione della dispensa di cui all'articolo 100 capoverso 2 CC. Sarebbe stato certo pensabile autorizzare senza riserva i matrimoni tra fratelli e sorelle adottivi, ma questa soluzione si concilia male con il nostro sistema di adozione piena, secondo il quale i legami di filiazione derivanti da un'adozione sono identici a quelli derivanti da un legame di sangue (cfr. art. 267 cpv. 1 CC; l'art. 100 cpv. 2 CC costituisce la sola eccezione a questo principio generale).
222.32 Matrimonio antecedente e effetti della dichiarazione di scomparsa (art. 96 e 38 cpv. 3) L'articolo 96 capoverso 1 corrisponde materialmente all'articolo 101 CC.
Il capoverso 2 richiama, a fini di trasparenza, il nuovo articolo 38 capoverso 3, applicabile in caso di dichiarazione di scomparsa. Secondo il sistema attuale, per ottenere lo scioglimento del matrimonio il coniuge di una persona dichiarata scomparsa da un'autorità giudiziaria, a condizioni rigorose e dopo regolare procedura (art. 35 e 36 CC), deve simultaneamente o separatamente aprire una procedura analoga a quella di divorzio (cfr. art. 102 cpv. 2 e 3 CC). Questo appare troppo dispendioso.
Una soluzione più semplice potrebbe consistere nell'assegnare alla sentenza dichiaratoria della scomparsa un effetto dissolutivo automatico come nel diritto francese 244'. Essa non avrebbe tuttavia sufficiente riguardo della sensibilità del coniuge della persona scomparsa, specialmente nell'ipotesi in cui questi speri ancora nel ritorno del partner assente o non desideri lo scioglimento del matrimonio mentre gli eredi intendano introdurre la procedura di accertamento della 243 Di 244
altra opinione Hegnauer, ZZW 1992 p. 385.
>Cfr. art. 128 cpv. 1 e 3 CCfr.
72
scomparsa (cfr. art. 35 cpv. 1 in fine CC). Tantomeno soddisfa l'alternativa di esigere, per lo scioglimento del matrimonio, la celebrazione di nuove nozze, come nel diritto tedesco245'. Essa non convince anche perché il coniuge dello scomparso non desidera necessariamente risposarsi. La decisione di sciogliere il matrimonio, come nel diritto vigente, deve tuttavia spettare al solo coniuge interessato, ma la procedura deve essere semplificata. Secondo il sistema proposto, basta che il coniuge di una persona dichiarata scomparsa rilasci una dichiarazione volta all'ottenimento dello scioglimento del matrimonio davanti all'ufficiale dello stato civile. Una procedura analoga esiste già all'articolo 149 capoverso 2 CC e all'articolo 119 capoverso 1 CC del disegno di legge concernenti il nome della donna divorziata. Il giudice rimane competente per la dichiarazione di scomparsa propriamente detta. Tenuto conto dell'estrema semplicità della procedura di scioglimento del matrimonio conseguente a una dichiarazione di scomparsa, non è necessario attribuire al giudice compente per la dichiarazione la facoltà eccezionale di sciogliere il matrimonio come era stato sporadicamente chiesto nella procedura di consultazione. Una tale soluzione supporrebbe che il coniuge interessato deponga una domanda speciale presso il giudice, la quale sarebbe equivalente alla dichiarazione fatta all'ufficiale dello stato civile.
222.4
Termini d'attesa imposti alla donna e ai divorziati (abolizione degli art. 103, 104 e 150 CC)
II rapporto sul programma legislativo «Uguaglianza dei diritti tra uomo e donna»246' raccomandava l'eliminazione dell'articolo 103 CC (termine d'attesa imposto alla donna). La stessa proposta era già stata avanzata nel 1965 dalla Commissione di studio per la revisione del diritto di famiglia247'.
Il termine d'attesa per la donna si propone di evitare situazioni giuridiche contraddittorie risultanti dall'applicazione di due presunzioni. Conformemente all'articolo 255 capoverso 1 CC, il figlio nato durante il matrimonio o nei 300 giorni dopo lo scioglimento del matrimonio ha per padre il marito della madre.
Questa presunzione potrebbe applicarsi a due uomini allorché la madre di un figlio nato durante questo lasso di tempo si sia rimaritata prima della nascita.
L'articolo 257 CC sopprime tuttavia questo rischio prescrivendo che il secondo marito è presunto padre248'. Il termine di attesa per la donna si dimostra così superfluo, visto che è più verosimile che il padre biologico del figlio nato nei 300 giorni dallo scioglimento o dall'annullamento sia il secondo marito piuttosto che il primo. Il divieto poteva del resto essere facilmente eluso mediante la celebrazione di un matrimonio all'estero.
Il presente progetto di revisione sul diritto del divorzio si distanzia nettamente e in modo generale dal fattore della colpa (cfr. n. 144.3). L'articolo 150 CC che fa da controcanto all'articolo 104 CC e da facoltà al giudice del divorzio di imporre un termine d'attesa d'ordine penale alla celebrazione di un nuovo matrimonio non ha pertanto più ragione d'essere. Queste due disposizioni sono state del resto vivamente criticate dalla giurisprudenza e dalla dottrina. Il Tribunale federale ha perciò applicato l'articolo 150 CC con cautela249'. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha a sua volta ritenuto, alla luce dell'articolo 12 CEDU, che un termine di carattere penale pregiudicasse il diritto al matrimonio nella sua sostanza e non fosse proporzionato allo scopo legislativo perseguito250'. Va infine rilevato che la maggior parte degli Stati stranieri hanno soppresso il termine d'attesa, perché non è per niente atto ad indurre i coniugi «colpevoli» a correggersi251'.
223 223.1
Procedura preparatoria e celebrazione del matrimonio Principi
La prima disposizione da una visione d'assieme dei principi essenziali nella materia.
223.11
Celebrazione del matrimonio dopo una procedura preparatoria (art. 97 cpv. 1)
Anche secondo il nuovo diritto un matrimonio può essere validamente celebrato dall'ufficiale dello stato civile soltanto al termine di una procedura preliminare. La nuova procedura preparatoria, la quale sostituisce l'attuale procedura di pubblicazione, è menzionata esplicitamente a titolo introduttivo per sottolinearne l'importanza.
La competenza in fattispecie internazionali è retta dalla legge federale sul diritto internazionale privato (art. 43 LDIP). Il diritto svizzero non permette la celebrazione di matrimoni in legazioni straniere; nel nostro Paese, infatti, le funzioni dello stato civile possono essere esercitate solamente dai suoi ufficiali252'.
223.12
Libera scelta del circondario dello stato civile per la celebrazione del matrimonio (art. 97 cpv. 2)
Come finora (art. 113 CC), i fidanzati possono liberamente scegliere il circondario dello stato civile nel quale desiderano unirsi in matrimonio. Il principio del domicilio (art. 98 cpv. 1) continua ad applicarsi all'esecuzione della procedura preparatoria; fissando il criterio di collegamento, il nuovo diritto non privilegia tuttavia più l'uomo (art. 106 CC). Se i fidanzati hanno scelto di celebrare il matrimonio in un circondario diverso da quello in cui si è tenuta la procedura preparatoria, essi dovranno anche in futuro chiedere un'autorizzazione a questo scopo (art. 99 cpv. 3; art. 101 cpv. 2). Una tale regolamentazione impone di rinunciare alla libera scelta dell'ufficio dello stato civile incaricato di istruire la procedura preparatoria; solo in tal modo è possibile salvaguardare il principio della libera scelta del circondario dello stato civile dove sarà celebrato il matrimonio (cfr. n. 134.2, risultati della procedura di consultazione, nonché n. 223.211 sui motivi della rinuncia).
223.13 Divieto della celebrazione del matrimonio con rito religioso prima della celebrazione civile (art. 97 cpv. 3) 11 divieto di celebrare un matrimonio religioso prima della celebrazione civile corrisponde al diritto attuale (art. 118 cpv. 2 CC). Si fonda su considerazioni che risalgono all'epoca del «Kulturkampf»253 e che oggi appaiono superate.
La maggior parte dei partecipanti alla procedura di consultazione, distanziandosi dall'avamprogetto, ha rifiutato di abrogare questo divieto per ragioni d'ordine sociale: se il matrimonio fosse celebrato unicamente per rito religioso i coniugi potrebbero credere erroneamente che dopo questa celebrazione il loro «matrimonio» dispieghi effetti giuridici generali. Questo pericolo esiste soprattutto per gli stranieri il cui Stato d'origine conosce (talvolta addirittura a titolo esclusivo) il matrimonio confessionale con pieno effetto di stato civile. Un errore di questo genere può ad esempio avere gravi effetti in caso di morte di uno dei partner (nessun diritto di successione e di rendita). Il divieto del matrimonio religioso prima della celebrazione civile sarà pure garantito dalla possibilità di infliggere una multa a colui che contravviene intenzionalmente o per negligenza a questo precetto (n. 223.4). Prima della celebrazione del matrimonio con rito religioso deve
sempre essere addotta la prova della celebrazione civile (certificato di matrimonio).
Nel testo tedesco, la nozione di «religiöse Eheschliessung» chiarisce maggiormente la formulazione attuale che parla di «kirchliche Trauungsfeierlichkeit», la quale sembra riferirsi troppo strettamente alle chiese cristiane (il problema non si pone per il testo italiano, visto che parla di «cerimonia religiosa»). D'altronde non è più necessario menzionare espressamente che le disposizioni del Codice civile non concernono il matrimonio religioso (art. 118 cpv. 3 CC).
2531
Questo concetto designa il conflitto che opponeva nel 19° secolo lo Stato alla Chiesa cattolica.
75
Ciò risulta infatti già dal principio della separazione fra Stato e Chiesa nell'ambito del diritto matrimoniale.
223.2
Procedura preparatoria
223.21 Domanda 223.211 Competenza (art. 98 cpv. 1) L'ufficio dello stato civile del domicilio rimane competente a ricevere la domanda di esecuzione della procedura preparatoria. Quando entrambi i fidanzati sono domiciliati in Svizzera, nello spirito del principio di eguaglianza tra i fidanzati254' è dato un diritto d'opzione. Nel caso in cui nessuno dei due sia domiciliato in Svizzera, conviene prevedere a livello d'ordinanza un criterio di collegamento all'ufficio dello stato civile di un luogo d'origine svizzero, come è il caso attualmente255'. Le regole applicabili ai fidanzati stranieri non domiciliati in Svizzera sono fissate dalla legge federale sul diritto internazionale privato (art. 43 cpv. 2 e 3 LDIP). Questa legge determina del resto in maniera generale la competenza relativa ai casi che hanno un rapporto con l'estero (art.
43 LDIP).
È stata abbandonata la soluzione dell'avamprogetto secondo la quale competente sia per l'esecuzione della procedura preparatoria sia per la celebrazione del matrimonio sarebbe stato l'ufficio dello stato civile liberamente scelto dai fidanzati, indipendentemente dal loro domicilio. Atteso che la procedura di pubblicazione è stata soppressa, è infatti l'ufficio dello stato civile di uno dei due fidanzati ad essere meglio in condizione di esaminare i requisiti del matrimonio. Esso è ad esempio a conoscenza dei casi di tutela decisi nel circondario di sua competenza. Questo criterio di collegamento permette inoltre di ripartire le procedure preparatorie fra tutti gli uffici svizzeri dello stato civile; è così possibile evitare che l'esame delle condizioni del matrimonio provochi un sovraccarico di lavoro notevole nei luoghi più sovente prescelti per la celebrazione del matrimonio. Essenziale per i fidanzati rimane il fatto della libera scelta del circondario dello stato civile ove desiderano sposarsi (art. 97 cpv. 2 e art. 101 cpv.
1 e 2 collegati).
Nella formulazione tedesca l'espressione «der Braut oder des Bräutigams» mette l'accento sul fatto che soltanto un uomo e una donna possono unirsi in matrimonio. Il matrimonio fra persone del medesimo sesso rimane escluso256'.
223.212 Presenza personale (art. 98 cpv. 2) L'obbligo di comparire personalmente sottolinea in maniera generale l'importanza del matrimonio nella vita di un individuo e in particolare la corresponsabilità dei fidanzati nell'esecuzione della procedura preparatoria. L'ufficio dello stato civile può comunicare direttamente le informazioni necessarie e rispondere alle domande concrete dei fidanzati (cfr. anche n. 223.214). Esso può inoltre farsi un'idea diretta della loro capacità di discernimento, condizione di matrimonio.
In casi isolati può tuttavia apparire manifestamente eccessivo esigere la presenza personale dei fidanzati. L'ufficio dello stato civile deve allora avere la possibilità di autorizzare l'esecuzione della procedura preparatoria nella forma scritta. Si tratta di una clausola eccezionale, da interpretarsi in maniera restrittiva: i fidanzati devono presentarsi personalmente in occasione della celebrazione del matrimonio che avviene di regola poco dopo la procedura preparatoria (art. 102). Nella maggior parte dei casi la presenza personale dei fidanzati potrà essere pretesa senz'altro già al momento dell'introduzione della domanda di apertura della procedura preparatoria. La clausola eccezionale concerne soprattutto gli svizzeri all'estero che intendono sposarsi in Svizzera. Per essi può infatti rivelarsi manifestamente irragionevole dovere risiedere permanentemente in Svizzera dall'apertura della procedura preparatoria fino al momento .della celebrazione del matrimonio o doversi recare a più riprese nel nostro Paese.
223.213 Prova d'identità e dichiarazione relativa ai requisiti del matrimonio (art. 98 cpv. 3) I fidanzati devono provare la loro identità a mezzo di documenti recenti che converrà enumerare in dettaglio nell'ordinanza d'esecuzione (cfr. art. 150 OSC; eventualmente bisognerà elaborare un nuovo formulario d'estratti che sarà compilato dall'ufficio dello stato civile del luogo d'origine sulla base del registro delle famiglie e del controllo effettuato presso le autorità tutorie).
Vanno provati i dati personali in senso ampio, vale a dire tutti gli elementi indispensabili alle iscrizioni nei registri dello stato civile. L'identificazione dei fidanzati si fa esclusivamente per mezzo dei documenti presentati. In generale l'ufficio dello stato civile che tiene il registro delle famiglie non ha il compito di procedere a verifiche. Se risulta impossibile o non ragionevole esigere l'ostensione di alcuni documenti, l'autorità cantonale di vigilanza può autorizzare che la prova di dati non controversi relativi allo stato civile sia addotta mediante una dichiarazione all'ufficiale dello stato civile (art. 41, n. 211.3).
1 fidanzati devono inoltre dichiarare personalmente che adempiono le condizioni di matrimonio, vale a dire che hanno la capacità per contrarre matrimonio e che non vi sono impedimenti. Essi prendono così parte attiva alla procedura preparatoria e assumono la responsabilità dell'esattezza delle loro dichia77
razioni. Esse valgono come mezzo di prova. Nel dubbio l'ufficio dello stato civile deve procedere ad accertamenti supplementari (art. 99 cpv. 1). È previsto di fissare nell'ordinanza d'esecuzione una formula speciale per il rilascio della dichiarazione. Va d'altronde rilevato che questa dichiarazione si differenzia da quella fatta in virtù dall'articolo 41 (cfr. n. 211.3), per sostituire documenti che non è possibile procurarsi. In entrambi i casi tuttavia la persona che procede alla dichiarazione è invitata a dire la verità e resa attenta alle conseguenze penali257' di una falsa dichiarazione (art. 41 cpv. 2).
Gli interdetti devono produrre il consenso del loro rappresentante legale. Dopo l'abbassamento a 18 anni della maggiore età civile e matrimoniale (senza clausola d'eccezione) tutti i minorenni, nel caso che il diritto svizzero sia applicabile, sono nell'impossibilità di contrarre matrimonio.
223.214 Informazione dei fidanzati Secondo l'avamprogetto i Cantoni avrebbero dovuto offrire ai fidanzati la possibilità di informarsi sul matrimonio e sul diritto matrimoniale. Si mirava così a colmare alcune lacune constatate nelle conoscenze dei fidanzati e di responsabilizzarli. La soluzione proposta è stata respinta da una larga maggioranza di Cantoni che le rimproveravano soprattutto di avere conseguenze troppo pesanti sull'effettivo del loro personale e sulle loro finanze; questi Cantoni hanno inoltre ritenuto che i bisogni in materia di informazione fossero già largamente soddisfatti da organizzazioni private.
A seguito di questo rifiuto netto, abbiamo rinunciato a prevedere un obbligo d'informazione a carico dei Cantoni. L'esperienza mostra tuttavia che in numerosi casi esiste un bisogno di ottenere informazioni e che questo bisogno supera frequentemente le possibilità di informazione di cui dispongono gli uffici dello stato civile; bisognerà pertanto esaminare se la Confederazione debba preparare un opuscolo sul matrimonio e sul diritto matrimoniale258). Questa pubblicazione potrebbe essere consegnata ai fidanzati dagli uffici dello stato civile al momento dell'apertura della procedura preparatoria. Sarebbe d'altronde vivamente auspicabile che gli uffici dello stato civile distribuiscano nel contempo una lista degli organismi pubblici e privati del Cantone che sono in grado di informare
correttamente i fidanzati.
223.22 Esecuzione e chiusura della procedura preparatoria (art. 99) Secondo la nuova regolamentazione concernente la procedura preparatoria, l'ufficio dello stato civile competente259' assume esso solo la responsabilità di
esaminare se la domanda è regolare (cpv. 1 n. 1), se è data l'identità dei fidanzati (cpv. 1 n. 2) e se sono soddisfatti i requisiti del matrimonio (cpv. 1 n. 3).
La posizione dell'ufficio ne è perciò nettamente migliorata. La procedura è a sua volta notevolmente semplificata perché l'esame in questione si fonda in generale sui documenti e sulle dichiarazioni dei fidanzati. Se sono adempiute tutte le condizioni, l'ufficio dello stato civile comunica ai fidanzati la chiusura della procedura preparatoria nonché i termini legali per la celebrazione del matrimonio (cpv. 2 e art. 100 collegati). Esso fissa inoltre, d'intesa con i fidanzati e nel quadro delle prescrizioni cantonali260', il moménto della celebrazione del matrimonio o, se ne è richiesto, emette un'autorizzazione a celebrare il matrimonio in un altro circondario (cpv. 3).
In generale ricerche supplementari dovrebbero essere necessarie solo in alcuni casi di rilevanza internazionale, nei quali le condizioni del matrimonio sono per principio rette pure dal diritto svizzero (art. 44 cpv. 1, fatto salvo il cpv. 2, LDIP), quando sussistono dubbi sull'autenticità e l'esattezza dei documenti.
Sarebbero al riguardo interessati i fidanzati i cui Paesi d'origine non tengono registri sistematici o attualizzati. Questo genere di difficoltà potrà essere risolto ponendo domande complementari alle rappresentanze svizzere all'estero261'.
Quando permangono seri dubbi, l'ufficio dello stato civile rifiuta di celebrare il matrimonio o di emettere un'autorizzazione a celebrarlo in un altro circondario; questo rifiuto riveste la forma di una decisione formale che indica le vie di ricorso. Come finora è aperta in primo luogo la via del ricorso amministrativo all'autorità cantonale di vigilanza e, dopo esaurimento delle istanze cantonali, quella del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 97 segg. OG262').
223.23 Termini 223.231 Termine ordinario (art. 100 cpv. 1) Secondo la procedura vigente, un ultimo termine di riflessione è offerto ai fidanzati prima del matrimonio in virtù del termine di pubblicazione di 10 giorni (art. 112 CC e art. 154 cpv. 2 OSC). Questo termine viene a cadere con l'abolizione della procedura di pubblicazione. Secondo la nuova regolamentazione sarebbe teoricamente possibile procedere alle verifiche previste dalla legge e alla
celebrazione del matrimonio il giorno stesso del deposito della domanda di apertura della procedura preparatoria263'. Siccome il matrimonio crea una comunità di vita di durata indeterminata (art. 159 CC), sembra essere nell'interesse dei fidanzati mantenere un termine di riflessione. In analogia al termine di pubblicazione attuale, rivelatosi in pratica un termine di riflessione, il nuovo termine sarà pure di dieci giorni. Esso decorre dal momento della comunicazione della chiusura della procedura preparatoria.
Questa data costituisce pure il punto di partenza del nuovo termine di tre mesi che fissa l'ultimo giorno nel quale il matrimonio può essere celebrato. Secondo il diritto in vigore questo termine è di sei mesi (art. 114 cpv. 2 CC). L'autorizzazione a celebrare il matrimonio in un altro circondario dello stato civile (art.
99 cpv. 3) sarà pure valida per la durata di tre mesi soltanto264'. L'abbassamento del termine in questione è necessario perché in sei mesi possono cambiare molte cose. Sarebbe ad esempio possibile che durante questo lasso di tempo sia contratto matrimonio con un'altra persona dopo esecuzione della procedura preparatoria davanti ad un altro ufficio dello stato civile. Tali situazioni farebbero allora nascere il rischio di un'utilizzazione abusiva dell'autorizzazione a celebrare il matrimonio rilasciata in un primo tempo.
223.232 Matrimonio d'emergenza (art. 100 cpv. 2) L'essenziale della regolamentazione in vigore (art. 115 CC) è recepito nel nuovo diritto. A seguito dell'abrogazione della procedura di pubblicazione, non è più il termine di pubblicazione ma il termine di riflessione (art. 100 cpv.
1) a poter essere abbreviato o addirittura abbandonato. Come attualmente, il matrimonio d'emergenza sarà possibile soltanto nel caso in cui uno dei fidanzati sia in pericolo di morte a seguito di malattia o d'infortunio e vi sia motivo di temere che il matrimonio non possa essere celebrato osservando i termini legali. Un'attestazione medica è come finora indispensabile. La procedura preparatoria deve seguire le prescrizioni di legge (art. 98 e 99); è tuttavia possibile rinunciare alla presenza personale (art. 98 cpv. 2). Costituendo questa procedura una clausola d'eccezione, i requisiti del matrimonio d'emergenza devono essere interpretati con una certa cautela. Contrariamente
al diritto attuale la nuova regolamentazione non prevede più un'autorizzazione dell'autorità di vigilanza per abbreviare il termine o celebrare immediatamente il matrimonio. Ciò corrisponde a uno degli obiettivi generali della revisione che consiste nel rafforzare la posizione degli ufficiali dello stato civile e nel-
l'accrescere la loro responsabilità. Ne risulta nel contempo un'accelerazione della procedura265'.
223.3 Celebrazione del matrimonio 223.31 Luogo 223.311 Locale dei matrimoni (art. 101 cpv. 1) I fidanzati possono scegliere liberamente il circondario dello stato civile ove si celebrerà il matrimonio (art. 97 cpv. 2). Come finora il matrimonio non può essere celebrato in qualsiasi luogo del circondario prescelto. L'utilizzazione di una sala dei matrimoni ufficiale è obbligatoria, fatto salvo il capoverso 3 (art.
116 CC). Spetta all'ordinanza federale di esecuzione fissare le esigenze minime che questo locale deve soddisfare. Devono essere considerati tanto i bisogni del circondario dello stato civile quanto gli interessi dei fidanzati. La nozione di locale ufficiale dei matrimoni non deve essere intesa in senso stretto. Deve in effetti essere possibile che i matrimoni siano celebrati in luoghi storici o in luoghi particolarmente seducenti. Per poter tener conto della diversità dei bisogni e degli interessi, in un circondario dello stato civile devono essere tenute a disposizione alcune sale ufficiali per i matrimoni, soprattutto quando questo circondario comprenda più Comuni. Desideri bizzarri dei fidanzati, che compromettano il carattere solenne della celebrazione, anche in futuro dovranno rimanere inevasi.
223.312 Autorizzazione a celebrare il matrimonio (art. 101 cpv. 2) Come finora, chiusa la procedura preparatoria, l'ufficiale dello stato civile rilascia ai fidanzati che lo richiedono l'autorizzazione a celebrare il matrimonio in un altro circondario dello stato civile (art. 99 cpv. 3). Questa autorizzazione deve essere presentata all'ufficio dello stato civile dove sarà celebrato il matrimonio (art. 101 cpv. 2). La competenza a procedere alla celebrazione del matrimonio deve essere verificata d'ufficio. Allorché l'ufficio dello stato civile constata che la procedura preparatoria non è stata eseguita nel suo circondario, egli ha l'obbligo di pretendere l'autorizzazione a celebrare il matrimonio. Se questo documento non riveste la forma prescritta dalle disposizioni d'esecuzione, non è possibile procedere alla celebrazione.
223.313 Celebrazione del matrimonio fuori del locale dei matrimoni (art. 101 cpv. 3) In casi eccezionali e motivati sarà possibile, pure in avvenire, celebrare il matrimonio fuori del locale a ciò destinato. Il diritto vigente ammette questa eccezione solo in caso di malattia, quando uno dei fidanzati sia impossibilitato a recarsi all'ufficio dello stato civile e lo provi con dichiarazione medica (art. 116 cpv. 2 CC). Secondo il nuovo diritto potranno essere considerati anche altri motivi. Quale criterio determinante è indicato il fatto che manifestamente non si potrebbe esigere dai fidanzati che si rechino nel locale dei matrimoni. Questa clausola eccezionale è formulata come quella relativa all'obbligo di comparire personalmente al momento della procedura preparatoria (art. 98 cpv. 2). Il tenore letterale della medesima impone che sia applicata con riserva. Rimane indispensabile una motivazione di dettaglio accompagnata da prove scritte (certificato medico, conferma dell'autorità di esecuzione delle pene).
Allorché ad esempio una persona stia scontando una pena privativa della libertà, la celebrazione del matrimonio nel locale ufficialmente a ciò destinato può sollevare enormi difficoltà (trasferimento e sorveglianza ad opera della polizia). Anche in un caso di tal genere il diritto fondamentale al matrimonio deve essere garantito (art. 54 Cost., art. 12 CEDU)266). Deve essere possibile celebrare il matrimonio anche nel carcere allorché l'autorità di esecuzione delle pene non possa, per ragioni di sicurezza, accordare un congedo alla persona interessata né autorizzarne il trasferimento ufficiale.
223.32 Forma 223.321 Pubblicità del matrimonio (art. 102 cpv. 1, prima frase) La celebrazione del matrimonio sarà pubblica anche in futuro (art. 116 cpv. 1 CC). Tutti coloro che lo desiderano possono assistervi. I fidanzati non possono rifiutare nessuno. Come finora, possono invitare altre persone oltre ai testimoni. L'ufficiale dello stato civile è sempre autorizzato a limitare il numero dei partecipanti quando lo impongano motivi che toccano l'organizzazione della cerimonia (dimensione della sala dei matrimoni); può pure respingere le persone che perturbano lo svolgimento della cerimonia. I dettagli saranno regolati dall'ordinanza d'esecuzione.
Una chiara maggioranza dei partecipanti alla procedura di consultazione si è opposta alla disposizione dell'avamprogetto che prevedeva di pubblicare la data e l'ora del matrimonio mediante pubblico avviso nel luogo di celebrazione. Essendo stata soppressa la procedura di pubblicazione, il pubblico non ha infatti più alcun interesse a prendere conoscenza di questi dati, anche perché non ha più il diritto di sollevare opposizione. Una tale prescrizione non si giustifica con la semplice curiosità, né con gli interessi dei commercianti (invio di
prospetti reclamistici). L'applicazione di una clausola d'eccezione di questo genere sarebbe fonte di controversie e reclami. Quando i fidanzati desiderano far conoscere al pubblico la data e l'ora del loro matrimonio devono occuparsene loro stessi, ad esempio pubblicando a loro spese un'inserzione nella stampa.
223.322 Testimoni (art. 102 cpv. 1, seconda frase) Come finora è richiesta la presenza di due testimoni (art. 116 cpv. 1 CC). Quale novità la legge prevede espressamente che oltre la maggiore età essi devono avere la capacità di discernimento. Essi devono pertanto avere l'esercizio dei diritti civili (art. 13 CC). Questa norma corrisponde al diritto in vigore. I testimoni non esercitano funzione di prova; la loro presenza permette di accentuare la solennità dello svolgimento della cerimonia («testimoni solenni») 267'.
223.323 Cerimonia di celebrazione del matrimonio (art. 102 cpv. 2 e 3) L'esecuzione formale della celebrazione del matrimonio è conforme a quella del diritto attuale (art. 117 CC). Le dichiarazioni concordi di volontà (consenso) degli sposi presenti personalmente di fronte all'ufficiale dello stato civile hanno, come finora, forza costitutiva; la dichiarazione ufficiale, prevista al capoverso 3, di conferire validità al matrimonio continua ad avere un semplice valore dichiaratorio 268'. Il testo legale ha subito modifiche soltanto dal profilo redazionale.
223.4
Norme d'esecuzione (art. 103)
II capoverso 1 corrisponde essenzialmente al diritto in vigore (art. 119 CC). Le competenze della Confederazione e dei Cantoni rimangono immutate. Come finora, il CC fissa i principi mentre il nostro Consiglio e i Cantoni (nell'ambito della loro competenza) emanano le necessarie disposizioni d'esecuzione. Per motivi di ordine sistematico, la tenuta dei registri del matrimonio non è più menzionata. La ripartizione delle competenze in questo campo risulta dal capitolo sugli atti dello stato civile (art. 48 e 50) ed è identica a quella concernente gli altri registri. Nell'ordinanza d'esecuzione dovremo anzitutto regolare la forma e il contenuto della domanda di apertura della procedura preparatoria del matrimonio (art. 98 cpv. 1) nonché della dichiarazione sui requisiti del matrimonio; dovremo inoltre fissare la lista dei documenti necessari per accertare l'identità dei fidanzati (art. 98 cpv. 3). Ai Cantoni spetta invece emanare, nell'ambito fissato dal diritto federale, le necessarie disposizioni esecutive. Essi 267E.
268
Götz, Berner Komm, ad art. 116 CC n. 8 segg.
>E. Götz, Berner Komm, ad art. 117 CC n. 4.
83
dovranno principalmente designare le sale ufficiali dei matrimoni nonché i giorni e le ore di celebrazione. Le disposizioni cantonali d'esecuzione sono sottoposte all'approvazione della Confederazione (art. 50 cpv. 2)269).
Il secondo capoverso contiene una novità, nel senso che conferisce la base legale alla fattispecie della contravvenzione, al divieto di celebrare un matrimonio con rito religioso prima della celebrazione civile (art. 182 cpv. 2 OSC). Si tratta di una norma di delega che ci permetterà di prevedere multe a livello d'ordinanza27«.
224 224.1
Annullamento del matrimonio Principio (art. 104)
In virtù dell'articolo 104 i matrimoni celebrati davanti a un ufficiale dello stato civile possono essere annullati soltanto per uno dei motivi previsti espressamente dalla legge. È così esclusa l'applicazione del Codice delle obbligazioni.
I vizi, di natura strettamente formale (cfr. art. 131 CC), che toccano la procedura di celebrazione del matrimonio non possono essere invocati per ottenere l'annullamento del matrimonio. Il catalogo delle cause di nullità è esaustivo; vale l'adagio «non è data nullità di matrimonio senza base legale»270.
Gli articoli 104 segg. non si applicano ai matrimoni inesistenti. Non vi è matrimonio in senso giuridico quando la relazione è intaccata da un vizio fondamentale (matrimonium non existens). Questo tipo di relazione può se del caso essere oggetto di un'azione di accertamento272'. Vi è per esempio inesistenza di matrimonio quando la coppia è omosessuale oppure quando il «matrimonio» non è stato celebrato da un ufficiale dello stato civile273'.
224.2 Nullità assoluta 224.21 Cause (art. 105) L'articolo 120 numero 4 CC (nullità del matrimonio contratto ai soli fini di acquisire la nazionalità) è stato abrogato con la revisione del 23 marzo 1990274' della legge federale su l'acquisto e la perdita della cittadinanza svizzera (LCit)275). Questa revisione è entrata in vigore il 1° gennaio 1992. Tale abrogazione è stata criticata nel corso della procedura di consultazione. Non si giustifica tuttavia reintrodurre un motivo d'annullamento del matrimonio celebrato per eludere le regole del diritto di polizia degli stranieri. Il sistema del nuovo diritto non prevede infatti più l'acquisto automatico della cittadinanza svizzera a seguito di matrimonio, essendo necessaria una procedura di naturalizzazione, pur agevolata. È precisamente nel quadro di questa procedura che le autorità esaminano se un matrimonio è reale o solo fittizio. L'articolo 7 capoverso 1 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDD)276> è stato contemporaneamente riveduto nel senso che il matrimonio da diritto al rilascio e alla proroga di un permesso di dimora in Svizzera.
Il permesso può venire però revocato se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri (art. 7 cpv.
2 LDD)277). Il sussistere del matrimonio è una questione privata che riguarda soltanto i coniugi278'.
L'articolo 105 numero 1 ripropone nell'essenziale il contenuto degli articoli 120 numero 1 e 122 capoverso 3 CC. La causa d'annullamento per bigamia non decade in caso di decesso del coniuge che ha vissuto in regime di bigamia. Sarebbe infatti iniquo privare di questo suo diritto il secondo coniuge. L'autorità competente non può tuttavia più promuovere azione di nullità del matrimonio (cfr. n. 224.22). L'articolo 105 numero 1 si applica pure in caso di scioglimento del matrimonio dopo dichiarazione di scomparsa (art. 38 cpv. 3 e 96 cpv. 2, cfr. n. 222.32) e di annullamento di un matrimonio anteriore. Contrariamente all'articolo 122 capoverso 3 CC, secondo il quale in caso di bigamia non è ammessa l'azione di nullità dopo sciolto il primo matrimonio e quando il coniuge della persona già coniugata è in buona fede, l'articolo 105 numero 1 prevede unicamente la condizione dello scioglimento del primo matrimonio. L'annullamento
del matrimonio dopo lo scioglimento del precedente matrimonio non avrebbe infatti alcun senso perché i coniugi hanno la possibilità di validamente contrarre un nuovo matrimonio dopo lo scioglimento del primo.
Il numero 2 corrisponde agli articoli 120 numero 2 e 122 capoverso 2 CC. La menzione della malattia mentale è stata omessa perché questa non configura più un impedimento al matrimonio (cfr. n. 222.2). La causa assoluta di annui-
lamento scompare quando è cessata l'incapacità di discernimento, ma resta nondimeno possibile un'azione fondata sulla causa relativa dell'articolo 107 numero 1 oppure 3279).
L'articolo 105 numero 3 rinvia all'articolo 95, che ha subito importanti modifiche in rapporto all'articolo 100 CC. A seguito dell'abrogazione dell'impedimento al matrimonio fra zio/zia e nipote, come pure dell'impedimento dovuto ad affinità, fatto salvo il caso particolare del rapporto con i figliastri, il matrimonio deve essere annullato per causa assoluta quando i coniugi sono parenti in linea retta, fratelli o sorelle germani, consanguinei o uterini o uno dei due è figliastro dell'altro.
224.22 Azione (art. 106) La prescrizione corrisponde nell'essenziale agli articoli 121 e 122 capoverso 1 CC.
Il capoverso 1 disciplina la legittimazione attiva. Come nel diritto vigente questa capacità è riconosciuta all'autorità cantonale competente, la quale deve agire d'ufficio, nonché a tutti gli interessati.
L'autorità cantonale competente deve farsi carico della difesa dell'interesse pubblico. Onde evitare conflitti di competenza fra l'autorità del Cantone di domicilio e quella del Cantone d'origine, il disegno precisa che l'autorità chiamata a intervenire d'ufficio è quella del Cantone di domicilio. Nei casi in cui i coniugi non sono domiciliati nel medesimo Cantone, la legittimazione ad agire d'ufficio dovrà essere riconosciuta alle autorità competenti di entrambi i Cantoni. Ogni Cantone designa una sola autorità competente280'. L'autorità competente del Cantone di domicilio potrà pure intervenire a salvaguardia dell'interesse pubblico e proporre l'annullamento del matrimonio in cui i coniugi, uno solo o entrambi, sono stranieri. In questi casi, per sapere se il matrimonio è stato validamente concluso2811, è determinante il diritto che reggeva i requisiti del matrimonio.
Quando è realizzata una causa assoluta di nullità ai sensi dell'articolo 105, oltre all'autorità competente del Cantone di domicilio sono legittimati ad agire tutti gli interessati. L'interesse richiesto può essere d'ordine materiale o di natura ideale, attuale o virtuale282'. Ciò permette di tener conto degli interessi degli eredi (i quali sono dunque legittimati all'azione) dopo matrimoni «dell'ultimo minuto» conclusi da un anziano o da un malato con una
persona che si è occupata di lui non per altruismo ma spinta da motivazioni materiali. Si prende inoltre in considerazione il fatto che la procedura d'annullamento del matrimonio dovrà applicarsi a certe situazioni che oggi possono essere regolate nell'ambito della procedura di opposizione (art. 108 CC), la quale è soppressa nella presente revisione (cfr. n. 132 e 133).
Della cerchia degli interessati fanno parte il coniuge stesso e, in caso di bigamia, il coniuge di un precedente matrimonio. Come finora283' la legittimazione è riconosciuta anche al coniuge in malafede.
I Comuni di origine e di domicilio, attualmente menzionati espressamente nell'articolo 121 CC, continueranno di regola ad avere qualità di parte interessata.
Apparirà loro tuttavia più logico ed economico denunciare il caso all'autorità cantonale competente la quale deve agire d'ufficio ed è meglio attrezzata dell'autorità comunale per agire in tali circostanze.
Può essere radiato l'articolo '135 CC secondo il quale il diritto di proporre azione di nullità del matrimonio non si trasmette agli eredi, ma costoro possono tuttavia continuare l'azione già proposta. Di regola gli eredi possono invocare un interesse proprio ad agire. La loro azione, rispetto a quella di altri interessati, non è soggetta ad alcun termine (art. 106 cpv. 3), fatto salvo evidentemente il caso di manifesto abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC).
Secondo il capoverso 3, l'azione può essere promossa in ogni tempo. Non è soggetta ad alcun termine di prescrizione. Il capoverso 2 prevede tuttavia una limitazione dell'azione pubblica: quando un matrimonio viziato da una causa di nullità assoluta sia sciolto prima che l'annullamento abbia potuto essere pronunciato, è data soltanto l'azione personale degli interessati. Il matrimonio rimane valido per tutto il tempo in cui il giudizio d'annullamento non ha acquistato forza di cosa giudicata284'; l'azione è priva d'oggetto in caso di decesso di uno dei coniugi. Onde evitare conseguenze urtanti suscettibili di privilegiare immotivatamente il coniuge superstite, il disegno, contrariamente al diritto attuale, da possibilità agli interessati di domandare l'annullamento di un matrimonio già sciolto. In casi del genere nessun interesse pubblico giustifica la possibilità di annullare d'ufficio un matrimonio che più non esiste. L'autorità competente ai sensi del capoverso 1 potrà tuttavia proporre l'annullamento se potrà giustificare un interesse corrispondente. Sarà questo il caso nell'ipotesi in cui la successione di un coniuge defunto in assenza di eredi avrebbe dovuto essere devoluta al Cantone.
In caso di bigamia la causa assoluta di nullità decade al momento del decesso del primo coniuge
del bigamo (cfr. art. 105 n. 1). È pensabile un'azione del secondo coniuge fondata sull'articolo 107 (errore o dolo, cfr. n. 224.31). Se muore il secondo coniuge, il matrimonio nullo è sciolto. Diventa perciò priva d'oggetto un azione promossa d'ufficio, ma gli interessati (fra cui il coniuge del precedente matrimonio) possono ancora promuovere azione (art. 106 cpv.
2); in caso di decesso del coniuge bigamo, sussiste la causa assoluta (e contrario art. 105 n. 1). Anche in questo caso decade l'azione pubblica (art. 106 cpv. 2), mentre gli interessati, fra i quali figurano anche i coniugi dei due matrimoni, possono proporre l'annullamento.
224.3 224.31
Nullità relativa Cause (art. 107)
L'articolo 107 corrisponde nell'essenziale agli articoli 123-126 CC (impugnabilità).
Allorché l'incapacità di discernimento è duratura è applicabile l'articolo 105 numero 2.
L'articolo 107 numero 2 contempla l'errore nella celebrazione del matrimonio (error in negotio) e l'errore nella persona dell'altro coniuge (error in persona)285'. L'errore sulle qualità del coniuge (numero 3) deve essere interpretato restrittivamente alla luce della finalità del matrimonio. È d'altronde spesso difficile giudicare se un difetto di qualità di un coniuge sia anteriore o meno alla celebrazione del matrimonio e se non siano piuttosto applicabili le regole del divorzio. Conformemente all'interpretazione dell'articolo 124 numero 2 CC devono essere considerate soltanto le qualità personali e non quelle materiali286'. Dipende dall'ambiente sociale e morale dei coniugi il giudizio se una qualità personale possa essere considerata oggettivamente e soggettivamente essenziale. La sterilità scoperta dopo la celebrazione del matrimonio non è contemplata dall'articolo 107 numero 3. Sono per contro rilevanti l'impotenza sessuale, le perversioni o una malattia grave incurabile287'. Il (secondo) coniuge di un bigamo può del pari domandare l'annullamento del matrimonio in virtù del numero 3. Un errore come tale non basta, ma deve rivestire una tale importanza che non si possa ragionevolmente esigere dall'altro coniuge l'inizio o la prosecuzione della vita comune288'. Nel caso di dolo intenzionale (art. 107 n. 4) questo requisito tuttavia decade, perché è presunta la definitiva rottura del rapporto di fiducia.
A differenza del timore fondato, di cui all'articolo 30 CO, la minaccia nel senso dell'articolo 107 numero 5 non realizza la fattispecie di una causa di nullità quando si riferisce a valori patrimoniali della vittima (così già all'articolo 126 CC)289'.
L'assenza del necessario consenso del rappresentante legale dell'interdetto non è più considerata quale causa di nullità del matrimonio, anche se configura un motivo d'impedimento (cfr. art. 94 e n. 222.2). L'assenza del consenso non costituisce infatti un vizio sufficientemente grave da giustificare un annullamento del matrimonio quando esso non soddisfi le altre condizioni di legge. Il controllo effettuato dall'ufficiale dello stato civile dovrebbe per principio bastare
(cfr. art. 132 cpv. 1 n. 3 e art. 136 cpv. 3 OSC). Questi casi tendono a diventare sempre più rari, perché sempre più spesso è istituita la curatela o l'inabilitazione in luogo dell'interdizione.
A seguito dell'abbassamento a 18 anni290' della maggiore età civile e matrimoniale, i minorenni non potranno più contrarre matrimonio. La condizione del consenso dei genitori non avrà dunque più ragione d'essere. L'articolo 128 capoverso 2 CC ha d'altronde già fortemente relativizzato questa causa d'annullamento, tanto più che non è difficile protrarre la procedura fino al raggiungimento dell'età richiesta.
224.32 Azione (art. 108) Si riprendono gli articoli 127 CC unitamente all'articolo 135 CC. Si tratta di un termine di perenzione e non di prescrizione, che non è suscettibile né di essere interrotto né di essere sospeso291'.
Un matrimonio viziato da una causa relativa di nullità può essere rimesso in questione unicamente dal coniuge toccato da questo motivo. È esclusa l'azione pubblica nonché l'azione personale di eventuali altri interessati. In virtù del capoverso 2, un erede può tuttavia continuare l'azione già proposta. Da una parte viene così rispettata la volontà del defunto, dall'altra si permette agli eredi di tutelare i loro interessi personali all'annullamento, in particolare relativamente ai loro diritti successori.
224.4
Effetti della sentenza (art. 109)
Come finora (art. 132 cpv. 1 CC) ai sensi del capoverso 1 la sentenza di annullamento dispiega effetti principalmente ex nunc. Essa non ha dunque effetto retroattivo al giorno del matrimonio292'.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale293', ai sensi dell'articolo 109 capoverso 1 il coniuge superstite perde la totalità dei diritti successori, indipendentemente dal fatto che il decesso avvenga dopo la sentenza di annullamento (cfr. la soluzione identica in materia di divorzio all'art. 154 cpv. 2 CC) oppure prima della medesima, perché in questa ultima ipotesi l'azione può ancora essere proposta da un interessato, oppure continuata dagli eredi. Decadono pure tutte le pretese per disposizioni a causa di morte. Si può infatti ammettere che queste disposizioni sono state prese alla condizione implicita che il matrimonio perdurasse294'. Quando il coniuge è già entrato in possesso dei beni della successione rimane salva l'azione di petizione dell'eredità (art. 598 segg. CC), la quale sarà generalmente promossa contemporaneamente all'azione di annulla-
mento del matrimonio. Il termine di prescrizione nei confronti del possessore in buona fede è di un anno e decorre dalla conoscenza del diritto prevalente (art. 600 CC). La prescrizione assoluta interviene dieci anni dalla morte o dall'apertura del testamento. Nei confronti del possessore di malafede il termine di prescrizione è di trent'anni. Qualora una persona - come nel caso di matrimonio avvenuto nonostante l'impedimento della parentela (art. 105 n. 3) fosse chiamata alla successione non solo in virtù del matrimonio ma pure in virtù della parentela, l'articolo 109 capoverso 1 in fine non sarà evidentemente applicabile.
Il rinvio generale del capoverso 2 alle disposizioni sul divorzio (effetti del giudizio della sentenza d'annullamento sui coniugi e sui figli; cfr. art. 134 cpv. 3 CC) rende superflui gli articoli 133 e 134 capoversi 1 e 2 CC. Momento determinante per la liquidazione del regime matrimoniale è quello dell'introduzione della domanda e non il giorno della sentenza (cfr. art. 204 cpv. 2 e art. 236 cpv.
2 CC).
224.5
Competenza e procedura (art. 110)
In modo corrispondente all'articolo 136 CC, l'articolo 110 rinvia, relativamente alla competenza e alla procedura, alle norme sul divorzio. Il foro del divorzio al domicilio di uno dei coniugi (cfr. art. 135 cpv. 1) varrà pure per l'azione pubblica.
23 231 231.1
II divorzio e la separazione dei coniugi I requisiti del divorzio Introduzione
II progetto di revisione prevede tre cause di divorzio. Due sono nuove, vale a dire il divorzio su richiesta comune (art. Ili e 112; n. 231.2) e il divorzio su domanda unilaterale dopo sospensione della vita comune durante almeno cinque anni (art. 114, n. 231.31). Queste nuove cause formalizzano il divorzio ed eliminano la nozione di colpa (cfr. n. 144.3). Può infine essere chiesto - in subordine - il divorzio per rottura del vincolo coniugale (art. 115; n. 231.32).
Questa causa generale di divorzio si ispira all'articolo 142 capoverso 1 CC, ma è più restrittiva: il matrimonio può essere sciolto per divorzio soltanto se non si può ragionevolmente pretendere dal coniuge attore che attenda il decorso del termine di cinque anni previsto dall'articolo 114. Il coordinamento fra divorzio su richiesta comune e divorzio su azione unilaterale è assicurato dagli articoli 113 (n. 231.24) e 116 (n. 231.33).
Tutte e tre le cause di divorzio si basano sul principio del turbamento delle relazioni coniugali. Quando sono realizzate le condizioni previste, il matrimonio è considerato definitivamente fallito e il divorzio può essere pronunciato. Nell'interesse di tutte le persone toccate, il disegno da la priorità al divorzio su 90
richiesta comune piuttosto che al divorzio contenzioso (cfr. n. 144.4). Le altre cause di divorzio sono concepite in modo da favorire questa priorità.
Le cause speciali di divorzio secondo il diritto vigente (art. 137-141 CC), le quali, eccettuato il caso di malattia mentale, si rifanno ancora al principio della colpa, sono abolite conformemente alle linee direttive della riforma (cfr. in particolare n. 144.3). Nella prassi esse sono ad ogni modo largamente obsolete (cfr. n. 142.2).
231.2 231.21
II divorzio su richiesta comune Cenni generali
In sintonia con la maggior parte delle legislazioni europee, il disegno prevede il divorzio su richiesta comune (cfr. n. 146.23). In Svizzera il divorzio consensuale è già largamente diffuso nel quadro della procedura dell'articolo 142 CC295). In sede di applicazione di questa norma i tribunali, fondandosi prevalentemente sulla dichiarazione comune delle parti, si accontentano spesso di un esame sommario del carattere irrimediabile della rottura dell'unione coniugale.
Introducendo il divorzio su richiesta comune, il disegno formalizza la realtà giuridica sociale e concretizza il principio della concertazione che già ha informato la revisione del diritto matrimoniale296'. Un'unione coniugale fallita deve infatti poter essere sciolta senza inutile ostacolo, nel rispetto della volontà concordante dei coniugi, partendo dall'idea che il divorzio non fa che mettere fine all'unione coniugale dal profilo formale.
II solo accordo dei coniugi non può tuttavia bastare ad ottenere lo scioglimento del matrimonio. Condizioni supplementari devono permettere di assicurarsi da una parte che i coniugi siano convinti che il loro matrimonio è un fallimento e dall'altra parte che il divorzio non sia affrettato. Non si giustificherebbe tuttavia restringere il campo d'applicazione del divorzio su richiesta comune mediante eccessive differenziazioni e inutili ostacoli. Sarebbe paradossale e inaccettabile che dopo aver chiuso gli occhi per decenni sul fenomeno del «divorzio consensuale», il legislatore decida di riconoscerlo al prezzo di condizioni esagerate che porterebbero all'apparizione immediata di nuovi espedienti di raggiro della legge297*.
Dal profilo formale il divorzio su richiesta comune è subordinato a una procedura giudiziale, che permette di controllare la realizzazione delle condizioni, e alla decorrenza di un termine di riflessione. Per principio non si dovrebbe rinunciare a questo termine anche se si può partire dall'idea che i coniugi di regola hanno riflettuto in maniera matura alla loro decisione prima di introdurre la domanda. La comparazione con le soluzioni ammesse all'estero (cfr. n.
146.23) dimostra che esistono due modi per concepire questo termine di riflessione: da una parte si può introdurlo nel quadro della procedura del divorzio, dall'altra si può subordinare il divorzio su richiesta comune a una preventiva separazione di durata determinata. La Germania, l'Austria e la Inghilterra hanno adottato l'ultima soluzione, con termini variabili: sei mesi in Austria, un anno in Germania e due anni in Inghilterra. La soluzione prevista in Inghilterra ha provato che l'adozione di un termine troppo lungo favorisce i tentativi di eludere la legge. Nella revisione in corso del diritto anglosassone si prevede di ridurre fortemente il termine attuale. La Francia ha adottato un sistema secondo il quale fra la prima e la seconda udienza giudiziale decorre un termine di riflessione di tre mesi. Una preventiva separazione dei coniugi non è necessaria.
Il progetto messo in consultazione si ispirava alla soluzione francese e prevedeva un termine di riflessione nell'ambito della procedura giudiziaria, indipendente da un eventuale preventiva separazione dei coniugi (art. 115 avamprogetto). Rinunciava a subordinare l'accesso al divorzio a una preventiva separazione coniugale nonostante fosse ammesso l'effetto distensivo di una tale separazione, la quale permette di ridurre le tensioni, maturare la decisione di divorziare e accrescere le prospettive di riconciliazione grazie all'esperienza vissuta dai coniugi su quel che sarà la loro situazione dopo il divorzio298'. Va tuttavia rilevato che durante la separazione sono applicabili le norme del diritto matrimoniale e non quelle del diritto sul divorzio. Una separazione obbligatoria potrebbe d'altronde indurre gli sposi a rinunciare al divorzio su richiesta comune e a domandare il divorzio per rottura del vincolo. Un termine minimo di separazione, oltre ai rischi di eventuali simulazioni, potrebbe anche indurre i coniugi a separarsi immediatamente all'apparire della minima difficoltà coniugale, allo scopo di realizzare questa condizione supplementare il più rapidamente possibile. Una tale separazione, con i costi supplementari che provoca (due alloggi), non sarebbe alla portata di tutti. Si dovrebbe dunque pure ammettere - come all'estero - che una separazione potrebbe essere giuridicamente valida anche se i coniugi continuano a vivere nella medesima
abitazione. Ciò provoca tuttavia grandi difficoltà di prova.
La concezione dell'avamprogetto è stata largamente approvata nella procedura di consultazione. Si è tuttavia severamente criticato l'obbligo dei coniugi già separati da un certo tempo a rispettare il termine di riflessione. L'articolo 111 capoverso 3 (cfr. n. 231.22 in fine) tien conto di questa critica e prevede la possibilità di rinunciare a una seconda udienza allorché i coniugi vivano già separati da un anno. Il disegno combina perciò i vantaggi delle due soluzioni senza subirne gli inconvenienti.
Il cumulo della doppia audizione con il termine di riflessione durante la procedura e di una preventiva separazione di un anno almeno, suggerito nella procedura di consultazione, non è stato ritenuto. Quando i coniugi vivono separati da tempo sufficientemente lungo da essere in grado di farsi un idea corretta della loro situazione dopo il divorzio, non si giustifica complicare la procedura
imponendo loro una seconda audizione dopo un termine di riflessione di due mesi. Questa soluzione non corrisponderebbe alla realtà socio-giuridica del nostro Paese.
In alcuni Paesi il divorzio è possibile soltanto dopo una certa durata del matrimonio. In Francia299' si può ad esempio divorziare soltanto dopo sei mesi di matrimonio e in Inghilterra300' solo dopo un anno. Una tale esigenza non è prevista nel disegno. Nulla impedisce infatti ai coniugi di vivere separati fino alla scadenza di questo termine. Ciò significa che continueranno ad essere sposati, pur creando eventualmente stretti legami con un nuovo partner. In caso contrario, la continuazione della vita comune con una persona non più gradita allarga il fossato fra i coniugi appesantendo pure la regolamentazione futura delle conseguenze del divorzio301'. Non sarebbe logico esigere ad ogni costo la continuazione di un matrimonio che esiste ancora soltanto sulla carta e ciò, a prescindere dalla sua durata. È ben più importante assicurarsi piuttosto dejla volontà reale dei coniugi, nell'ambito della procedura stessa, soprattutto quando si è in presenza di una giovane coppia.
Il disegno distingue fra tre situazioni sottoposte alle disposizioni relative al divorzio per mutuo consenso: 1. i coniugi concordano sul principio e sulle conseguenze del loro divorzio (art. Ili); 2. i coniugi concordano sul principio del loro divorzio e concludono nel corso della procedura una convenzione sulle conseguenze del divorzio (art.
111 cpv. 2 seconda parte); 3. i coniugi concordano sul principio del loro divorzio ma non giungono ad un accordo sulle sue conseguenze e chiedono al giudice di regolarle mediante decisione (art. 112).
In queste tre ipotesi i coniugi manifestano la loro volontà di divorziare mediante introduzione di una richiesta comune (non un'azione) che presenta forti similitudini con l'istituzione della giurisdizione volontaria. Quando si considera l'idea alla base del divorzio su richiesta comune non appare infatti opportuna una procedura contenziosa ordinaria, con attore e convenuto. Rimangono salvi gli effetti del divorzio sui quali i coniugi non sono giunti ad un accordo (cfr.
n. 231.23). Ai sensi dell'articolo 136 capoverso 1, il deposito di una richiesta comune di divorzio crea d'altronde la litispendenza senza preventiva procedura di
conciliazione. Incomberà al giudice del divorzio, e non a un giudice di pace, valutare in occasione di un colloquio fra i coniugi le possibilità di una riconciliazione (cfr. il commento all'ari. 136 cpv. 2, n. 234.3).
231.22
Accordo completo (art. I l i )
L'articolo 111 ancora formalmente al CC il divorzio per mutuo consenso. Esso è applicabile quando i coniugi sono pervenuti a un accordo completo sul 299
>Cfr. art. 230 cpv. 3 CCfr.
°°>Cfr. sez. 3 (1) MCA.
301 >D. Dumusc, op. cit., p. 283.
3
93
loro divorzio e sulle sue conseguenze prima dell'apertura di una procedura. Il disegno assimila per principio a questo caso quello in cui un accordo su tutte le conseguenze del divorzio interviene solo nel corso della procedura.
In occasione della prima udienza il giudice deve convincersi della volontà libera e seriamente meditata di divorziare. La presenza personale dei coniugi è pertanto per principio indispensabile. Allo scopo di limitare i rischi di pressione od ogni altra forma d'influenza inammissibile da parte di uno dei coniugi, il giudice li sentirà dapprima separatamente e poi insieme. Si tratta di un compito importante, al quale il giudice dovrà dedicare tempo sufficiente evitando audizioni schematiche. Il giudice non deve verificare le cause materiali della disunione. Può limitarsi ad accertare che dopo meditata riflessione vi sia convinzione certa che il matrimonio è definitivamente fallito. Egli dispone tuttavia della facoltà di cercare di conciliare gli sposi o di raccomandar loro, quando constatasse esitazioni, di rivolgersi a un consultorio matrimoniale (art. 171 CC). Quando sono necessari ulteriori chiarimenti, la prima audizione può tenersi in più sedute.
Conviene distinguere due situazioni in relazione con gli effetti del divorzio: - Da una parte è possibile che i coniugi si siano accordati prima dell'inizio della procedura su tutti gli effetti del loro divorzio (art. I l i cpv. 1) e che abbiano prodotto una convenzione completa corredata dei necessari documenti (atto di famiglia, certificati di salario, attestazioni delle istituzioni di previdenza professionali [cfr. art. 141 e 143, n. 234.8 e 234.9], contratto di locazione ecc.) e delle loro conclusioni comuni relative ai figli (attribuzione dell'autorità parentale, relazioni personali e contributi di mantenimento). In tali casi il giudice accerta dapprima che i coniugi conoscano la situazione giuridica e sottopone la convenzione a un primo sommario esame in vista della ratifica. Conformemente al diritto attuale e alla giurisprudenza del Tribunale federale relativa all'articolo 158 numero 5 CC, la convenzione deve essere chiara, completa e non apparire manifestamente inadeguata (cfr. il commento all'art. 140 cpv. 2, n. 234.7). Fatta salva la questione del mantenimento (cfr. il commento all'art. 133 cpv. 1 e all'art. 140
cpv. 2; n. 233.61 e 234.7), i genitori non possono stipulare una convenzione vera e propria, ma devono principalmente proporre solo conclusioni comuni, delle quali il giudice terrà conto quando deciderà secondo la massima inquisitoria (cfr. il commento all'art. 133 e agli art. 145 segg., n. 233.61 seg. e 234.10).
Se in occasione della prima audizione risulta che la convenzione non è chiara, è incompleta o non può essere omologata per altri motivi, il giudice permetterà alle parti di correggerla o di completarla. Se la convenzione richiede solo leggere modifiche, esse potranno venire apportate già in occasione della prima seduta della prima audizione. Per contro, ove esistessero difetti essenziali, il giudice può convocare una seconda seduta nel quadro della prima audizione. Questa seduta gli permetterà di chiarire alcuni punti o di raccomandare ai coniugi di rivolgersi a un consulente esterno, se del caso sospendendo la procedura in accordo con i coniugi, affinchè possano rivolgersi a un mediatore in materia di divorzio (cfr. art. 151, n. 234.121). In tutti i casi il termine per una seconda audizione deve essere fissato soltanto al momento in 94
cui la convenzione sugli effetti del divorzio soddisfi le condizioni dell'articolo 111 capoverso 1. Dal giudice del divorzio ci si deve attendere una certa flessibilità. Sarebbe iniquo vietare l'accesso alla procedura semplificata alle coppie che non producano, già in occasione della prima audizione, una convenzione completa corredata della loro richiesta comune. L'articolo 111 capoverso 2 (seconda frase) ne tiene conto e da la necessaria libertà ai coniugi e al giudice.
Quando le parti mantengono la loro convenzione così come è stata presentata e non è prodotta alcuna nuova convenzione, non sono realizzati i requisiti del divorzio previsti all'articolo 111. L'applicazione analogica dell'articolo 112 capoverso 1 è possibile solo quando i coniugi domandino congiuntamente al giudice di statuire sugli effetti del loro divorzio, a proposito dei quali non sono giunti ad alcun accordo (cfr. n. 231.23). In assenza di una tale richiesta, il giudice fissa ad ogni coniuge un termine affinchè dichiari se intenda sostituire la sua richiesta con un'azione unilaterale (cfr. n. 231.24).
Se entro questo termine non è introdotta alcuna azione di divorzio, la procedura diventa priva d'oggetto e può essere stralciata dai ruoli.
- Nel secondo caso i coniugi concordano sul principio del divorzio ma stipulano una convenzione completa soltanto in corso di procedura (cfr. art. I l i cpv. 2, seconda frase). Se è vero che i coniugi possono domandare il divorzio solo con piena cognizione dei cambiamenti importanti che esso provocherà nella loro vita, esigere una regolamentazione completa e senza lacune degli effetti del divorzio già al momento dell'introduzione della richiesta comune di divorzio sarebbe sproporzionato e distoglierebbe numerose coppie dalla procedura di divorzio per mutuo consenso. Le parti beneficeranno dei consigli e delle informazioni che il giudice potrà dar loro in occasione della prima audizione, in modo da concludere in corso di procedura un accordo suscettibile di essere omologato. Il giudice potrà anche raccomandare ai coniugi di far capo a un mediatore (cfr. art. 151 n. 234.121) per aiutarli a trovare un accordo.
La seconda audizione potrà tenersi solo dopo un certo termine che decorre dalla chiusura della prima audizione o a partire dalla data del deposito presso il giudice di una convenzione
sulle conseguenze accessorie del divorzio, suscettibile di essere ratificata. Se da una parte deve permettere una seria riflessione, dall'altra questo termine non deve essere così lungo da indurre i coniugi a preferire una procedura contenziosa simulata che, secondo le circostanze, potrebbe più rapidamente sfociare in una sentenza di divorzio. Nell'avamprogetto (art. 115 cpv. 2 avamprogetto) questo termine era fissato a due mesi. Nella procedura di consultazione è stato giudicato da taluni troppo lungo e da altri troppo breve. Esso sembra perciò corrispondere a un buon compromesso. Un termine più lungo non potrebbe garantire che le parti maturino meglio la loro decisione di divorziare. Un termine più breve non permetterebbe per contro di raggiungere lo scopo prefissato. Al giudice non deve neppure essere lasciato il libero apprezzamento sulla fissazione del termine. Una tale soluzione potrebbe favorire un «turismo del divorzio» da Cantone a Cantone. Non sarebbe soddisfacente prevedere nella legge eccezioni che, come è il caso per l'articolo 111 capoverso 3, non sarebbero collegate a criteri oggettivi; non si può per di più 95
escludere il rischio di vedere l'eccezione elevata nella prassi al rango di regola.
Per tutti questi motivi si è conservato nel disegno un termine di riflessione di due mesi.
Quando sono regolati tutti gli effetti del divorzio, i coniugi possono esigere che la seconda udienza si tenga senza inutile ritardo decorso il termine di riflessione. Alcuni partecipanti alla procedura di consultazione hanno domandato che sia fissato nella legge un termine massimo. Il progetto non da seguito a questo postulato. Il giudice deve infatti disporre del tempo necessario per ottenere eventuali dati complementari concernenti in particolare la questione dei figli. Rimane inoltre salva la via di ricorso per diniego formale di giustizia.
Durante il periodo di riflessione i coniugi possono ritirare in comune la loro richiesta. Uno dei due può, in occasione della seconda udienza, ritornare sul suo consenso sia al divorzio stesso sia alla convenzione (sulle limitate possibilità di ricorso contro il divorzio e la convenzione cfr. art. 150, n. 234.112, nonché art. 149 cpv. 2, n. 234.111). In quest'ultimo caso, se le parti riescono a trovare un terreno d'intesa (art. 111 cpv. 2 seconda frase), decorre un nuovo termine, a meno che non concordino di rimettersi al giudice sulla base dell'articolo 112 capoverso 1 (cfr. n. 231.23). Se la volontà di divorziare di uno dei coniugi viene a mancare, l'altro deve proporre una procedura contenziosa (art.
113-115 n. 231.24 - 231.32).
La seconda audizione deve permettere al giudice di convincersi del fallimento del matrimonio a seguito della volontà seria e definitiva dei coniugi di divorziare. Essa è indispensabile, salvo il caso particolare in cui le parti vivano separate da almeno un anno (art. I l i cpv. 3). I coniugi devono per regola generale comparire ancora una volta davanti al giudice, ma non è più necessaria un'audizione dapprima separata e poi in comune. Non basta una semplice conferma scritta della volontà di divorziare. Essa toglierebbe ogni possibilità di dialogo fra il giudice e i coniugi. Rischierebbe pure di portare alla produzione di lettere standard, allestite addirittura precedentemente alla prima udienza e postdatate. Lo scopo preventivo del termine riflessivo di due mesi sarebbe allora illusorio. Questa doppia comparizione non ha in definitiva niente di insolito
o d'inaccettabile perché i coniugi si sono dovuti del pari presentare davanti all'ufficiale dello stato civile per contrarre il matrimonio che vogliono ora sciogliere (art. 98 cpv. 2 e 102). Nel caso che un coniuge dopo la prima audizione sia partito all'estero, la seconda audizione potrà essere realizzata a mezzo del canale dell'assistenza giudiziaria internazionale.
A differenza di quanto prevedeva l'avamprogetto, il giudice può rinunciare a procedere alla seconda audizione quando i coniugi vivono separati da almeno un anno al momento in cui introducono la loro richiesta comune (art. 111 cpv.
3). Questa disposizione prende in considerazione le critiche emerse durante la procedura di consultazione, secondo le quali in tali casi è spesso superfluo procedere a una seconda udienza od osservare il termine di riflessione (cfr. n.
231.21). Il terzo capoverso contempla anzitutto i casi nei quali i coniugi sono giunti a un accordo completo, contenuto in una convenzione suscettibile di omologazione, allestita precedentemente alla prima audizione (art. I l i cpv. 1).
II giudice può allora pronunciare il divorzio immediatamente al termine di que96
sta udienza. La rinuncia alla seconda udienza non è tuttavia esclusa nei casi in cui la convenzione completa è prodotta solo nel corso della procedura (cfr. art.
111 cpv. 2, seconda frase). Quando le circostanze particolari del caso lo richiedano (ad es. a causa di questioni relative ai figli), il giudice deve ordinare una seconda audizione, anche in caso di preventiva separazione di un anno. È lasciata al libero apprezzamento del giudice la decisione di rinunciare alla seconda audizione (art. 4 CC).
231.23 Accordo parziale (art. 112) Riteniamo che non sarebbe ragionevole impedire ai coniugi, che concordano sul principio del loro divorzio ma non riescono a concordare su tutte o parte delle conseguenze del medesimo, di far capo alla procedura di divorzio su richiesta comune rinviandoli alla procedura contenziosa come è il caso in Francia302. Una tale soluzione avrebbe conseguenze nefaste e contrasterebbe con lo scopo al quale la revisione mira, che è di promuovere il divorzio su richiesta comune piuttosto che il divorzio contenzioso 303'.
L'articolo 112 capoverso 1 da possibilità ai coniugi di domandare il divorzio mediante richiesta comune e di deferire al giudice il compito di regolare gli effetti litigiosi del divorzio. Questa combinazione di giurisdizione non contenziosa e di procedura litigiosa è stata approvata dalla maggioranza dei partecipanti alla procedura di consultazione. È tuttavia importante che i coniugi dichiarino insieme ed espressamente che accettano il divorzio anche se ignorano quale sarà la decisione del giudice sui punti controversi. I coniugi formuleranno conclusioni precise, allegando fatti pertinenti e offrendo le loro prove sui punti litigiosi, come già fanno sotto l'impero del diritto vigente, in procedura contraddittoria (art. 112 cpv. 3). La procedura probatoria si terrà dopo la seconda audizione; è solo a quel momento che si passa dalla giurisdizione non contenziosa a quella contenziosa. Rimane applicabile il diritto cantonale. Questo principio è pure applicabile ai rimedi di diritto proponibili contro questa parte della sentenza di divorzio.
In virtù dell'articolo 112 capoverso 2 i coniugi devono essere sentiti, come nel caso di accordo completo (art. I l i cpv. 1 e 2), per quel che concerne la loro richiesta comune e gli effetti del divorzio sui quali hanno raggiunto un accordo (cfr. n. 231.22). Questa audizione deve pure avere per oggetto la dichiarazione dei coniugi di deferire al giudice l'incombenza di regolare le altre conseguenze.
Dopo la seconda audizione, come nel caso di accordo completo, le parti sono vincolate per ciò che concerne la loro domanda comune sul divorzio e sugli effetti del medesimo non oggetto di controversia (cfr. n. 231.22).
302
>Art. 230 cpv. 1 CCfr.; cfr. n. 146.23 Cfr. J. Carbonnier, Les rapports entre le droit et la société à travers la réforme du droit français du divorce, in Revision des Scheidungsrechts; Neuere Erfahrungen des Auslandes, pubblicazioni dell'Istituto svizzero di diritto comparato, voi. 9; Zurigo 1988, p. 14 seg.
303)
4 Foglio federale. 79° anno. Vol. l
97
La sentenza di divorzio contiene la regolamentazione degli effetti del divorzio disciplinati per convenzione (cfr. art. 140 cpv. 1) e le questioni litigiose decise dal giudice.
L'articolo 112 è infine applicabile per analogia quando i coniugi sono pervenuti a un accordo completo, ma la convenzione sugli effetti del divorzio o le conclusioni comuni relative ai figli non possano essere ratificate e le parti abbiano dichiarato di deferire al giudice l'incombenza di regolare le questioni aperte (cfr.
n. 231.22).
231.24 Sostituzione con azione unilaterale (art. 113) Ove il giudice constati che le condizioni del divorzio su richiesta comune non siano realizzate, ogni coniuge può sostituire la sua domanda con un'azione unilaterale. Questa situazione può ad esempio risultare dalla revoca da parte di un coniuge, prima della seconda audizione, del suo consenso al divorzio o all'una 0 all'altra clausola della convenzione, come pure nel caso d'impossibilità da parte del giudice di omologare la convenzione. La soluzione della sostituzione della richiesta comune tramite un'azione unilaterale appare più razionale ed economica di quella dell'introduzione di una nuova domanda. La sostituzione permette di mantenere il foro (art. 135 cpv. 1) e la litispendenza (art. 136 cpv.
2, cfr. n. 234.3) nonché eventuali misure provvisionali già ordinate (art. 137 cpv. 2). Non essendo interrotta la litispendenza, lo scioglimento del regime matrimoniale avrà effetto retroattivo al giorno del deposito della richiesta comune (art. 204 cpv. 2 e art. 236 cpv. 2 CC), a condizione evidentemente che una delle cause di divorzio previste agli articoli 114 o 115 sia stata all'epoca realizzata e che il matrimonio sia sciolto.
La separazione di cinque anni (art. 114) deve essere effettiva al momento della sostituzione della procedura. La fissazione esatta del momento determinante toglie le ambiguità.
La possibilità di passare da un divorzio su richiesta comune a un divorzio su domanda unilaterale è stata largamente approvata nella procedura di consultazione. Si è talvolta criticato il fatto che il termine per realizzare questa sostituzione non sia ancorato nella legge ma lasciato all'apprezzamento del giudice.
1 termini stabiliti dal giudice hanno tuttavia il vantaggio di poter essere adattati alle circostanze particolari di ogni caso
ed essere se necessario prolungati. I termini legali non possono per contro essere prolungati, eccetto che lo preveda la legge, ciò che imporrebbe una legislazione di dettaglio. È inoltre possibile impugnare termini decretati del giudice e giudicati inadeguati. Essi sono infine soggetti al divieto dell'arbitrio (art. 4 cpv. 1 Cosi.).
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231.3 Divorzio su azione di un coniuge 231.31 Dopo sospensione della vita comune (art. 114) L'articolo 114 risponde alla tendenza dell'intero disegno di formalizzare quanto più possibile le cause di divorzio (cfr. n. 231.1). Una richiesta comune, libera e maturata con meditazione (art. 111 cpv. 1) non è il solo indizio del definitivo fallimento del matrimonio. Quando i coniugi sono vissuti separati per un certo tempo si può effettivamente presumere che l'unione coniugale sia rotta, di modo che il divorzio può essere pronunciato astraendo dalle colpe e dalle rispettive responsabilità dei coniugi. La durata della separazione è un criterio obiettivo e facile da verificare nella maggior parte dei casi. Esso permette di evitare infiniti e fastidiosi litigi sulla questione se sia dato o no un motivo di divorzio. Permette inoltre di evitare il pericolo di una prassi differente da Cantone a Cantone.
La principale difficoltà consiste nella fissazione della durata del termine di separazione, scaduto il quale si può ammettere la rottura dell'unione coniugale.
Questo termine deve essere sufficientemente lungo affinchè non si possa ragionare in termini di ripudio e i coniugi abbiano interesse ad accordarsi sul loro divorzio. Deve inoltre essere abbastanza breve da permettere loro di ristrutturare la propria vita a breve o media scadenza. Nella fissazione del termine deve essere tenuto conto anche della durata della procedura304'. Nella sua giurisprudenza relativa all'articolo 142 capoverso 2 CC, il Tribunale federale parte dall'idea che, dopo una separazione di quindici anni, il rifiuto di uno dei coniugi di consentire al divorzio costituisca un abuso di diritto (art. 2 CC; cfr.
anche n. 142.2)305'. A prescindere dal fatto che il Tribunale federale ha adottato questa durata nel quadro legale limitato dell'articolo 142 capoverso 2 CC, essa sarebbe troppo lunga per il nuovo diritto. Ne conseguirebbe infatti il pericolo che al motivo di divorzio previsto dall'articolo 115 (rottura del vincolo coniugale) si conferirebbe nella prassi un'importanza analoga a quella che attualmente è data alla causa indeterminata di divorzio dell'articolo 142 CC (cfr. anche n. 142.2).
Gli Stati stranieri conoscono termini variabili. La Francia e l'Austria applicano un termine di sei anni306', l'Inghilterra e la Spagna un termine
di cinque anni307', la Germania e l'Italia un termine di tre anni308'. Nei Paesi scandinavi ci si accontenta talvolta di un termine di riflessione di sei mesi, rinunciando in parte ad una preventiva separazione (cfr. n. 146.21). Bisogna tuttavia considerare che esistono in parte clausole di manifesta ingiustizia che si oppongono al divorzio relativizzando questi termini (così ad es. in Germania, Inghilterra,
in Francia ed in Austria, cfr. n. 146.22). Queste clausole, introdotte per ragioni di opportunità politica, sono formulate in maniera restrittiva e sono applicate molto raramente; sono inoltre contestate perché riaprono la porta alla nozione di colpa creando così nuove occasioni di controversie309'. Riteniamo perciò che si debba in tutti i casi rinunciare ad introdurre una clausola di questo tipo.
Fondandosi su queste diverse riflessioni, la Commissione di esperti aveva adottato nel suo avamprogetto un termine di separazione di cinque anni. Esso è stato contestato nella procedura di consultazione, nonostante che il principio di formalizzazione delle cause di divorzio sia stato approvato praticamente all'unanimità. Si è talvolta postulato un termine di due o tre anni; alcuni partecipanti hanno addirittura sostenuto che un termine di un anno fosse sufficiente.
La maggioranza ha tuttavia approvato il termine di cinque anni.
Conformandosi al risultato della procedura di consultazione, il disegno che vi è sottoposto ammette, come l'avamprogetto (art. 118), che una separazione di cinque anni configuri una causa di divorzio. Questo termine presenta i vantaggi di rendere superflua l'adozione di una clausola di manifesta ingiustizia, di dare priorità al divorzio su richiesta comune e di sottolineare il valore fondamentale dell'istituto del matrimonio. Il divorzio può inoltre essere ottenuto in certi casi immediatamente in virtù dell'articolo 115.
Il termine dell'articolo 114 decorre dal momento in cui i coniugi non vivono più in comunione domestica per decisione di uno di loro almeno. In casi eccezionali potrà capitare che il termine decorra dalla celebrazione del matrimonio, qualora i coniugi non abbiano mai vissuto in comunione domestica. Un breve tentativo infruttuoso di vita in comune non interrompe il decorso del termine.
Questo termine deve essere scaduto il giorno della litispendenza (art. 136 cpv.
2); si evita in tal modo che un coniuge promuova il più rapidamente possibile azione dopo un breve periodo di separazione per mettere sotto pressione l'altro coniuge inducendolo ad acconsentire a un divorzio su richiesta comune. Nel caso di sostituzione di una richiesta comune con un'azione unilaterale (art.
113), il termine deve essere scaduto al momento del cambiamento di procedura.
Ciò è
giustificato dal fatto che il coniuge interessato potrà ad ogni modo ritirare la sua richiesta secondo l'articolo 111 capoverso 1 o 112 capoverso 1 e introdurre un'azione fondata sull'articolo 114.
L'azione di divorzio deve essere respinta quando la condizione temporale non è realizzata. Dopo la scadenza della durata residua della vita separata così come è indicata nella sentenza, ogni coniuge potrà tuttavia proporre una nuova azione fondata sull'articolo 114.
231.32 Rottura del vincolo coniugale (art. 115) In determinate circostanze il termine di separazione di cinque anni prescritto dall'articolo 114 può apparire molto rigoroso e iniquo, in particolare quando un coniuga vuoi mettere fine all'unione coniugale per seri motivi, ma l'altro rifiuta in malafede di acconsentire al divorzio o ne è oggettivamente incapace.
Si potrebbe rinunciare alla causa di divorzio per rottura del vincolo coniugale solo se il termine dell'articolo 114 fosse notevolmente più breve.
L'avamprogetto conteneva due varianti relative al divorzio per rottura del vincolo coniugale. Secondo la prima, che si ispirava alla prassi dei tribunali sviluppata in applicazione dell'articolo 142 capoverso 1 CC, i motivi della disunione potevano provenire tanto dal comportamento colpevole di un coniuge quanto da fattori oggettivi, che dovevano tuttavia essere sufficientemente seri da rendere incomportabile la continuazione del matrimonio. La seconda variante era concepita in modo molto più restrittivo dell'articolo 142 capoverso 1 CC, allo scopo di renderla meno attrattiva possibile. Secondo questa variante il divorzio poteva essere ottenuto soltanto qualora il coniuge convenuto avesse, con il suo comportamento, tanto gravemente contravvenuto ai doveri del matrimonio da non potersi ragionevolmente esigere dall'altro la continuazione del matrimonio.
La maggior parte dei partecipanti alla procedura di consultazione si è dichiarata favorevole alla prima variante, la quale è stata tuttavia pure criticata. Le si è rimproverato di prevedere condizioni troppo severe, rilevando in particolare che una responsabilità parziale dell'attore nel fallimento del matrimonio non dovrebbe avere alcun ruolo. A queste critiche si può tuttavia eccepire che da un coniuge responsabile del fallimento del matrimonio ci si può attendere che pazienti durante i cinque anni del termine di separazione previsti dall'articolo 114, se proprio non può trovare un accordo con l'ex partner. L'applicazione dell'articolo 115 non è per contro da escludere quando la responsabilità di un coniuge non è preponderante rispetto a cause oggettive di disunione o al comportamento dell'altro coniuge. Lo scioglimento del matrimonio deve essere reso ad esempio immediatamente possibile nel caso di atti di violenza fisica. Il disegno non contiene
esempi, allo scopo di permettere ai tribunali di tener conto delle circostanze particolari di ogni caso (art. 4 CC). Porre esigenze meno rigorose a questa causa di divorzio significherebbe compromettere ampiamente l'obiettivo della formalizzazione delle cause di divorzio perseguito da questa revisione (cfr. n. 231.1). Il disegno recepisce pertanto la prima variante dell'avamprogetto, apportandovi tuttavia alcune correzioni d'ordine redazionaie.
Nel caso di rigetto di un'azione fondata sull'articolo 115, ogni coniuge può nuovamente proporre azione in base all'articolo 114. Il termine di separazione richiesto decorre a partire dalla separazione e non solo dalla sentenza che rifiuta di pronunciare il divorzio (cfr. n. 231.31).
101
231.33 Consenso al divorzio, domanda riconvenzionale (art. 116) Quando un coniuge acconsente espressamente alla domanda di divorzio introdotta dall'altro o introduce lui stesso una domanda riconvenzionale di divorzio, esiste materialmente un accordo sul principio stesso del divorzio. In tali casi sono controversi, totalmente o parzialmente, soltanto gli effetti del divorzio. Appare dunque logico applicare a questi casi, per analogia, le regole relative al divorzio su richiesta comune (art. I l i e 112; n. 231.22, 231.23). Vista la natura della procedura prescelta, l'accordo dei coniugi nel senso di deferire al giudice la regolamentazione degli effetti litigiosi è da presumere. Non è pertanto necessaria una domanda comune in questo senso (art. 112 cpv. 1). L'articolo 112 capo verso 3, secondo il quale ogni parte propone le sue conclusioni concernenti gli effetti litigiosi del divorzio, è un principio comunque applicabile in tutte le procedure in contraddittorio. È tuttavia importante che il giudice rispetti le audizioni prescritte all'articolo 111, come pure il termine di riflessione.
Diversamente le parti potrebbero eludere le garanzie procedurali applicabili al divorzio su richiesta comune, tramite un divorzio contenzioso simulato. Per lo stesso motivo è applicabile pure per analogia l'articolo 150 sulla contestazione del divorzio; valgono per il resto - indipendentemente dall'impugnazione di un'eventuale convenzione (cfr. art. 149 cpv. 2) - i principi attuali che reggono l'impugnazione delle sentenze di divorzio310'.
L'articolo 116 non è applicabile quando la procedura è stata introdotta mediante una richiesta comune di divorzio, sostituita successivamente da un'azione unilaterale (art. 113; cfr. n. 231.24), e quando in questo stadio procedurale il coniuge convenuto consente al divorzio. Se si ammettesse l'applicazione dell'articolo 116 a questo tipo di situazioni, potrebbe darsi che il divorzio non possa mai essere pronunciato perché le condizioni del divorzio su richiesta comune potrebbero non essere realizzate, il che porterebbe nuovamente a una sostituzione con una procedura contenziosa.
232 232.1
La separazione dei coniugi Osservazioni preliminari
II disegno mantiene l'istituto della separazione personale dei coniugi conformemente al diritto vigente (art. 143-148 CC). Quest'ultima al giorno d'oggi svolge un ruolo molto secondario sia in rapporto al divorzio3"' sia in rapporto alla sospensione della comunione domestica (cfr. art. 175 segg. CC).
L'articolo 61 capoverso 3 della legge federale sul diritto internazionale privato312', entrata in vigore il 1° gennaio 1989, ne ha ulteriormente relativizzato la portata in maniera considerevole. La sospensione della comunione domestica che, quando sono soddisfatte le condizioni legali, può essere realizzata
senza sentenza giudiziale, ha praticamente gli stessi effetti della separazione. La 'differenza fondamentale consiste nel fatto che la separazione personale comporta per legge la separazione dei beni (art. 155 CC) mentre che nel caso di sospensione giustificata della comunione domestica la separazione dei beni deve essere ordinata dal giudice quando appaia giustificata dalle circostanze (art.
176 cpv. 1 n. 3 CC). Alcuni partecipanti alla procedura di consultazione hanno postulato l'abbandono della separazione coniugale, tenuto conto del suo irrisorio significato pratico. La maggioranza si è espressa tuttavia a favore del suo mantenimento, in considerazione del suo carattere istituzionale. Essa permette di prendere in considerazione la volontà dei coniugi e di tener conto dell'autonomia privata, conformemente alle linee direttrici della revisione. Si rivolge in particolare a coppie che per convinzione religiosa preferiscono la separazione al divorzio. Lo stesso vale per coniugi relativamente anziani che non vogliono perdere i vantaggi successori e delle assicurazioni sociali connessi con il matrimonio. La separazione coniugale è conosciuta pure in diversi Paesi europei (ad es. Francia, Italia, Inghilterra; è tuttavia ignorata in Germania e in Austria).
232.2
Requisiti e procedura (art. 117)
I requisiti e la procedura della separazione coniugale si ispirano, secondo l'articolo 117 capoversi 1 e 2, alle norme sul divorzio. Ciò corrisponde al diritto vigente (art. 143-147 CC).
La sentenza di separazione non deve, secondo il nuovo diritto, facilitare né aggravare un successivo divorzio (cpv. 3). Una causa di divorzio esistente già al momento della separazione può essere invocata anche in una successiva procedura di divorzio. Inoltre, il termine quinquennale dell'articolo 114 non ricomincia a decorrere dalla separazione. Se ad esempio il giorno della sentenza di separazione i coniugi erano già separati di fatto da quattro anni, l'azione di divorzio per la causa dell'articolo 114 può essere introdotta un anno più tardi.
232.3
Effetti della separazione (art. 118)
Secondo il capoverso 1 la separazione personale comporta per legge la separazione dei beni. Ciò corrisponde al diritto vigente (art. 155 CC). Le disposizioni sui regimi dei beni matrimoniali (art. 204 segg. e 236 segg. CC; cfr. in particolare art. 204 cpv. 2 e 236 cpv. 2 CC) reggono il momento dello scioglimento e la liquidazione del regime dei beni.
Il capoverso 2 rinvia per gli altri effetti della separazione alle norme sulla protezione dell'unione coniugale (in particolare art. 176 segg. CC). Competente per la modifica della sentenza di separazione rimane, come finora, il giudice che l'ha pronunciata (cfr. art. 117 cpv. 2 che rinvia all'art. 135). La separazione 103
giudiziale non deve porre il coniuga in una situazione peggiore della separazione di fatto, visto che in entrambi i casi il vincolo giuridico e gli effetti del matrimonio non sono interrotti (art. 159 segg., 163 CC). Alla base dell'assegnazione di contributi di mantenimento vi è perciò sempre ancora l'obbligo di assistenza coniugale (art. 163 segg. CC). Sono inoltre applicabili anche l'articolo 177 CC (diffida ai debitori), l'articolo 178 CC (restrizione del potere di disporre) nonché l'articolo 172 CC (misure giudiziarie in genere). Le norme che presuppongono una vita in comune non entrano per contro in considerazione (art. 173 e 174 CC).
A differenza del diritto vigente (art. 147 cpv. 1 CC) il disegno non contiene disposizioni sulla durata della separazione. Il giudice pronuncia sempre la separazione per una durata indeterminata. In linea con il rispetto dell'autonomia privata, spetta ai soli coniugi decidere di mettere fine alla separazione riprendendo la convivenza, oppure introducendo una richiesta comune di divorzio oppure un'azione unilaterale di divorzio. È superfluo l'articolo 122 capoverso 3 dell'avamprogetto secondo il quale la separazione dura fino alla ripresa della vita comune, o fino allo scioglimento del matrimonio.
233 233.1
Gli effetti del divorzio Situazione del coniuge divorziato (art. 119)
La disposizione corrisponde materialmente all'articolo 149 del diritto vigente.
Conformemente all'esito della procedura di consultazione, il termine di sei mesi previsto da questo articolo e dall'avamprogetto è stato tuttavia portato a un anno. Il disegno vuole così accordare alle persone interessate un lasso di tempo sufficiente per ben considerare la loro decisione. Decorso questo termine, il cambiamento di nome può ancora essere ottenuto in virtù dell'articolo 30 CC.
233.2
Regime matrimoniale e diritto successorio (art. 120)
Questa norma riprende nella sostanza l'articolo 154 CC. Essa rinvia agli articoli 204 segg. CC, rispettivamente 236 segg. CC, applicabili alla liquidazione del regime matrimoniale in caso di divorzio.
Il capoverso 2 contiene un'importante modificazione rispetto all'articolo 154 CC. Nel diritto vigente, in caso di divorzio i coniugi perdono tutti i vantaggi risultanti dalle loro disposizioni a causa di morte allestite prima del divorzio.
Secondo il disegno decadono tuttavia soltanto le disposizioni a causa di morte fatte prima della litispendenza della procedura di divorzio313'. L'idea è che i
coniugi non possono in tutti i casi essere impediti dal prevedere disposizioni di natura successoria aventi effetti anche dopo il divorzio. È questo in particolare il caso per le persone di età avanzata, le quali vogliano assicurarsi il sostentamento in caso di morte del debitore del contributo di mantenimento.
Come secondo il diritto vigente (art. 154 cpv. 2 CC) decadono tutti i diritti d'eredità legale al momento in cui la sentenza di divorzio acquista forza di cosa giudicata (art. 154 cpv. 2 CC).
233.3
Abitazione familiare (art. 121)
L'alloggio riveste una grande importanza sociale per la famiglia314'. In occasione di un divorzio può essere vitale per un coniuge o per i figli poter rimanere nell'abitazione occupata fino a quel momento. Il mercato dell'alloggio spesso non permette loro di trovare un appartamento conveniente e finanziariamente sopportabile nelle vicinanze. Questa situazione è particolarmente penosa per i bambini che vivono separati non solo da un genitore ma pure dal loro ambiente abituale.
Numerose legislazioni straniere danno al giudice del divorzio il potere di trasferire a un coniuge i diritti dell'altro sull'abitazione315'. Il Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa ha adottato il 16 ottobre 1981 una Raccomandazione316' che invita gli Stati membri a prevedere l'attribuzione dell'abitazione familiare a uno dei coniugi in caso di divorzio.
Il diritto attuale non conosce disposizioni che regolano l'attribuzione dell'alloggio familiare a un coniuge in caso di divorzio. È solo nell'ambito della liquidazione del regime matrimoniale che l'abitazione in comproprietà o in proprietà comune dei coniugi può essere interamente assegnata al coniuge che giustifica un interesse preponderante (art. 205 cpv. 2 e art. 245 CC). Il disegno intende colmare questa lacuna e creare una base legale a tal fine. Per «abitazione familiare» ai sensi dell'articolo 121 s'intende unicamente quella che è servita da centro della vita coniugale (art. 169 CC), il che esclude un'eventuale residenza secondaria.
Secondo l'articolo 121 capoverso 1, il giudice può attribuire a uno dei coniugi i diritti e gli obblighi che risultano dal contratto di locazione, quando costui a causa dei figli o per altri importanti motivi (ad es. relativi alla salute o alla professione) dipenda dall'abitazione coniugale. È prioritario l'interesse dei figli che sono vissuti finora nell'abitazione. Un coniuge può tuttavia far valere anche un interesse proprio. Questa pretesa decade tuttavia quando non può essere ragionevolmente imposta all'altro (ad es. quando il canone di locazione è manifestamente eccessivo tenuto conto della situazione economica di colui che avanza la pretesa). In ogni caso è necessaria una ponderazione degli interessi.
Importa poco se fino a quel momento solo uno dei coniugi o entrambi sono stati parti contraenti.
Gli interessi del locatore rimangono protetti perché conformemente al capoverso 2 il precedente locatario continua ad essere solidalmente responsabile del pagamento del canone fino allo spirare della locazione per contratto o per legge (ad es. fino alla scadenza della durata del contratto determinata dalle parti) oppure fino al momento in cui può esservi posto fine (ad es. al termine di disdetta più prossimo), ma al massimo per due anni. Se il locatore non fa uso del suo diritto di disdetta, si può supporre che egli sia d'accordo con la mutazione di locatario. L'articolo 121 si ispira all'articolo 263 capoverso 4 CO. La differenza fra queste due disposizioni consiste nel fatto che l'articolo 263 CO non permette in tutti i casi di costringere il proprietario ad accettare un nuovo locatario. Secondo il capoverso 2 di questa norma, il locatore può tuttavia rifiutare
il consenso per gravi motivi. Nel disegno che vi è sottoposto la mutazione di locatario interviene per contro senza che il locatore abbia possibilità d'esprimersi. Questa sostituzione forzata si giustifica tuttavia alla luce dell'articolo 264 capoverso 1 CO, che obbliga il proprietario ad accettare un nuovo locatario solvibile, e alla luce dell'articolo 266; CO, che prevede, in caso di decesso del locatario, che i suoi eredi lo sostituiscano nel rapporto con il locatore e che essi soltanto siano abilitati a disdire il contratto, a prescindere dalle prescrizioni contrattuali, mentre il proprietario unicamente la possibilità di disdire il contratto per gravi motivi ai sensi dell'articolo 266g CO 317'. Se si può pretendere dal proprietario che, in caso di morte del locatario, accetti il coniuge (insieme con gli altri eredi) come nuovo locatario, si deve poterlo egualmente pretendere, mutatis mutandis, in caso di divorzio.
Il fatto d'imporre al precedente locatario una responsabilità solidale limitata nel tempo non può inoltre essere considerato eccessivo perché, per principio, 317 P.
106
Zihlmann, Das neue Mietrecht, Zurigo 1990, p. 100.
fino al giorno del divorzio costui potrà ad ogni modo dare la disdetta senza il preventivo consenso del coniuge (art. 169 CC); ne deriva che egli rimarrà responsabile del canone dopo il divorzio già in virtù delle norme contrattuali. Il precedente locatario dal quale il locatore pretenda il pagamento del canone non ha soltanto un diritto di regresso ma, in virtù della seconda frase del capoverso 2, può invocare la compensazione con le prestazioni di mantenimento. Questa compensazione configura una disposizione speciale in rapporto all'articolo 125 numero 2 CO. Essa è stata introdotta nel disegno a seguito delle proposte emerse in occasione della procedura di consultazione. La possibilità di compensare il canone versato con il contributo di mantenimento deve farsi in forma di acconti che non devono superare l'importo di un canone mensile 318'.
Quando l'importo del canone è manifestamente troppo elevato, tenuto conto dei redditi e del contributo di mantenimento previsto, il diritto all'assegnazione dell'alloggio non deve di conseguenza essere ammesso.
Quando l'abitazione familiare appartiene a uno dei coniugi, l'articolo 121 non concede il diritto di trasferirne la proprietà in caso di divorzio. Il principio della solidarietà dopo il divorzio deve tuttavia permettere di obbligare il proprietario a lasciare al suo coniuge l'uso dell'abitazione, perlomeno durante un periodo di tempo limitato, quando motivi importanti lo giustifichino. Questo coniuge deve poter invocare un diritto d'abitazione limitato nel tempo, secondo gli articoli 776 ss. CC (art. 121 cpv. 3). La lesione della garanzia della proprietà è perciò contenuta. Spetta al giudice definire la durata del diritto concesso, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto (art. 4 CC). Il termine di protrazione massimo previsto all'articolo 2726 CO non si applica alla durata del diritto d'abitazione 319'. Il coniuge che ne beneficia può rimanere nell'alloggio in questione soltanto per un periodo transitorio. Deve fare in modo di trovare un nuovo alloggio allo spirare del periodo convenuto o fissato dal giudice. Va da sé inoltre che il diritto d'abitazione, iscrivibile a registro fondiario, non è gratuito. Il beneficiario del diritto deve versare un'equa indennità. La base di questa indennità è costituita dal valore venale del
diritto. L'espressione «adeguata indennità» vuole significare che il giudice deve prendere in considerazione l'insieme delle circostanze (ad es. la solidarietà fra coniugi di una certa età o l'interesse dei figli). L'indennità può essere compensata con i crediti del titolare del diritto d'abitazione nei confronti del proprietario gravato. Il diritto d'abitazione può anche costituire una parte del contributo di mantenimento dovuto dal coniuge la cui proprietà è gravata da questo diritto (art. 125 e 126).
Il disegno indica infine espressamente che il proprietario può domandare la soppressione o la restrizione del diritto d'abitazione in caso di fatti nuovi importanti, come sono ad esempio il nuovo matrimonio dell'avente diritto 320' oppure una modifica dell'attribuzione dei figli.
Cfr.
sul diritto vigente V. Aepli, Zürcher Komm, ad art. 125 CO n. 74.
Reusser, op. cit., p. 201.
320 > Cfr. DTF 106 II 329 segg.
107
233.4
Previdenza professionale (art. 122-124, 141 e 142, art. 331e cpv. 6 disegno CO, art. 30c cpv.
6 disegno LPP, art. 22 segg. disegno LFLP)
233.41 Situazione iniziale e finalità della nuova regolamentazione L'evoluzione sociale a partire dalla Seconda guerra mondiale ha modificato le basi della previdenza vecchiaia, superstiti e invalidità. Mentre in altri tempi il risparmio individuale costituiva il fondamento della previdenza, ai nostri giorni l'AVS quale assicurazione federale e la previdenza professionale svolgono un ruolo di primo piano. A partire dall'introduzione del carattere obbligatorio del secondo pilastro (art. 2 della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, LPP 32I) ) le aspettative nei confronti della previdenza professionale hanno acquistato una grande importanza per la situazione economica delle persone anziane. Da una parte capitali notevoli si sono accumulati nel corso degli anni, anche per conto di persone di situazione economica relativamente modesta, senza che gli aventi diritto ne possano disporre liberamente prima del sopraggiungere di un caso d'assicurazione. I premi da versare gravano d'altra parte considerevolmente i bilanci familiari, rendendo impossibile in numerosi casi il risparmio volontario. In caso di divorzio non è raro che i coniugi dispongano di pochi beni da dividere in base a disposizioni sui regimi matrimoniali. Essi hanno per contro importanti aspettative da far valere nei confronti degli istituti di previdenza professionale.
La previdenza professionale è per principio collegata all'esercizio di un'attività lucrativa. Quando i coniugi hanno adottato durante il matrimonio una ripartizione tradizionale dei compiti e uno dei due esercita a titolo principale un'attività lucrativa mentre l'altro attende all'economia domestica e accudisce i bambini, quello che esercita un'attività lucrativa dispone di una previdenza professionale essenzialmente migliore. Durante il matrimonio questa situazione non pone difficoltà particolari. La previdenza del coniuge professionalmente attivo garantisce pure il mantenimento della famiglia in caso di vecchiaia, di invalidità e di morte. Se il matrimonio è sciolto non per causa di morte, il collegamento della previdenza all'attività lucrativa comporta che la ripartizione dei compiti durante il matrimonio ha conseguenze durevoli sulla situazione economica dei coniugi divorziati e svantaggia colui che teneva l'economia
domestica.
Questo problema è già stato discusso in occasione dei dibattiti parlamentari relativi al nuovo diritto matrimoniale (effetti generali del matrimonio e regime dei beni) 322'. Non è tuttavia possibile operare una compensazione attraverso il diritto dei beni matrimoniali. La ripartizione del patrimonio risultante dalla liquidazione del regime matrimoniale avviene infatti indipendentemente dal motivo di scioglimento del matrimonio. La considerazione delle aspettative in materia di previdenza professionale nella liquidazione del regime matrimoniale fra il coniuge superstite e gli eredi del defunto è incompatibile con lo scopo perseguito dalla previdenza professionale. Sarebbe invece più corretto che la stessa 3210>
RS 831.40
322) Processi-verbali delle deliberazioni preparatorie della Commissione del Consiglio nazionale sul diritto matrimoniale, p. 697 segg., intervento 1092.
108
LPP definisca il beneficiario delle prestazioni di previdenza: in caso di morte del coniuge che esercita un'attività lucrativa a titolo principale deve subentrare la sua previdenza per i superstiti. Il coniuge superstite ed i figli minorenni o ancora in fase di formazione beneficiano delle prestazioni di previdenza. Nel caso di decesso dell'altro coniuge, la previdenza deve rimanere totalmente acquisita al coniuge superstite che esercita un'attività lucrativa. La situazione cambia quando il matrimonio è sciolto per divorzio. In tale caso le aspettative acquisite durante il matrimonio nei confronti di un istituto di previdenza professionale dovrebbero spettare a entrambi i coniugi. Dopo il divorzio ognuno di loro dovrebbe disporre di una previdenza per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità indipendentemente dalla ripartizione dei compiti concordata durante il matrimonio.
L'articolo 122 prescrive che in caso di divorzio i coniugi hanno un diritto autonomo alla compensazione delle loro aspettative nei confronti degli istituti di previdenza professionale 323'. Questo diritto non dipende né dai regimi matrimoniali né dalla soluzione adottata in materia di mantenimento dopo il divorzio. Non dipende dai regimi matrimoniali perché la divisione interviene soltanto in caso di divorzio e non in caso di scioglimento del matrimonio per un'altra causa; esso è inoltre sottratto alla libera disposizione dei coniugi. Non dipende dal diritto di mantenimento postmatrimoniale perché non è collegato a circostanze economiche successive al divorzio ma a quanto è stato acquisito durante il matrimonio. La pretesa di ripartizione tende a compensare le perdite in materia di previdenza risultanti dalla divisione dei compiti durante il matrimonio, nonché a promuovere l'indipendenza economica di ciascun coniuge dopo il divorzio. Essa è espressione della comunità di destini connessa al matrimonio. Se uno dei coniugi si dedica all'economia domestica e all'educazione dei figli durante il matrimonio e rinuncia, totalmente o parzialmente, ad esercitare un'attività lucrativa, l'istituto di previdenza professionale dell'altro dovrebbe, in caso di divorzio, versargli una parte della previdenza accantonata durante il matrimonio. Questa cessione deve permettere al beneficiario di effettuare una prestazione d'entrata presso il proprio
istituto di previdenza qualora riprenda un'attività professionale dopo il divorzio. Quale conseguenza della comunità di destini, questo diritto alla divisione delle aspettative di previdenza acquisite durante il matrimonio non dipende tuttavia dalla ripartizione dei compiti durante il matrimonio. Come nel diritto del regime dei beni matrimoniali, la compensazione delle aspettative acquisite durante il matrimonio interviene di regola incondizionatamente.
323)
La legge federale del 17 dicembre 1993 sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (Legge sul libero passaggio, LFLP; RS 831.42; RU 1994 2386) permette, in relazione con il secondo pilastro, di trasferire all'altro coniuge per sentenza di divorzio una parte della previdenza professionale acquisita da un coniuge in costanza di matrimonio. L'art. 22 LFLP non modifica tuttavia il diritto di divorzio. Questa disposizione non accorda alcun diritto supplementare ai coniugi; facilita soltanto l'esecuzione dei diritti derivanti dagli art. 151 e 152 CC.
Queste pretese dipendono per principio da colpa di modo che una divisione degli averi di cassa pensione può avvenire soltanto se le cause del divorzio fanno nascere un diritto secondo tali disposizioni.
109
Il trasferimento di una parte delle aspettative a vantaggio della previdenza futura dell'altro coniuge diminuisce le pretese dell'assicurato. Se vuole ricostituire la sua previdenza, questi deve acquistare la prestazione d'uscita trasferita324'. La soluzione da noi proposta è consapevolmente neutra dal profilo dei costi, di modo che non risulti alcun costo supplementare per gli istituti di previdenza a seguito del divorzio.
La revisione non modifica la cosiddetta rendita vedovile delle donne divorziate.
Secondo il diritto vigente, nell'ambito della previdenza minima obbligatoria LPP325), le donne divorziate hanno per principio diritto a una rendita identica a quella delle vedove se sono soddisfatte cumulativamente le seguenti condizioni (art. 19 LPP, art. 20 OPP2326>): - il matrimonio deve essere durato almeno dieci anni; - la donna divorziata deve avere uno o più figli a carico e deve avere raggiunto l'età di 45 anni (diversamente ha diritto solo ad un versamento unico pari a tre rendite annuali); - la donna divorziata deve aver beneficiato, in virtù della sentenza di divorzio, di una rendita di mantenimento o di una prestazione in capitale in sostituzione di una rendita a vita.
L'istituto di previdenza può ridurre le sue prestazioni ove, sommate a quelle di altre assicurazioni, in particolare quelle dell'AVS o della AI, superino l'importo delle pretese derivanti dalla sentenza di divorzio (art. 20 cpv. 2 OPP2).
Le prestazioni delle altre assicurazioni devono tuttavia essere in rapporto con la morte del coniuge divorziato o prendere origine da questo evento. Se la donna beneficia di una semplice rendita AVS a seguito della sua età, questa rendita non deve essere computata perché trae origine da un altro caso d'assicurazione327'. Le prestazioni dovute alla donna divorziata compensano dunque soltanto una perdita di sostegno (vale a dire le pretese di mantenimento decadute). La ripartizione della previdenza professionale deve per contro mettere la donna divorziata in condizione di potersi costituire una previdenza professionale indipendente. È evidente che la.ripartizione della prestazione d'uscita secondo l'articolo 122 può avere conseguenze anche sulla rendita vedovile della donna divorziata, qualora non vi sia riacquisto della prestazione ceduta (art.
22c disegno LPP).
La presente revisione concerne solo il secondo pilastro. Il primo pilastro è totalmente regolato dal diritto delle assicurazioni sociali. La decima revisione dell'AVS è stata emanata dal Parlamento il 7 ottobre 1994 ed è stata accettata in votazione popolare il 25 giugno 1995328). Essa migliora notevolmente la posizione della donna, in particolare ove prevede che i redditi realizzati dai coniugi duranti gli anni del matrimonio siano ripartiti e attribuiti per metà a ciascun coniuge. La donna acquista dunque un diritto proprio a una rendita, indipendentemente dal suo stato civile. La ripartizione dei redditi è effettuata in particolare in caso di divorzio (art. 29quinquies cpv. 3). In applicazione del diritto vigente, l'articolo 24a assimila, a determinate condizioni, la persona divorziata a una vedova, di modo che il decesso del coniuge può dar luogo a un diritto di rendita vedovile. Altre misure adottate a favore delle donne divorziate, in particolare nella forma di abbuoni educativi (prima tappa della decima revisione dell'AVS) sono già in vigore dal 1° gennaio 1994329).
Per quel che concerne il terzo pilastro conviene menzionare specialmente la «Previdenza 3a». Questa categoria di previdenza comprende il risparmio vincolato a una finalità di previdenza e privilegiato sul piano fiscale conformemente all'articolo 34iualer capoverso 6 Cost. La forma più conosciuta - ma non la sola330' - è retta dall'ordinanza sulla legittimazione alle deduzioni fiscali per i contribuiti a forme di previdenza riconosciute (OPP3331)). Questa ordinanza prevede la stipulazione di convenzioni di previdenza con fondazioni bancarie 0 istituti d'assicurazione. Queste due forme possono pure essere combinate fra loro. Si tratta di una previdenza esclusivamente volontaria che non può eccedere un importo annuale fissato nell'ordinanza.
La «Previdenza 3a» è sottoposta - come la rimanente previdenza del terzo pilastro - al diritto dei regimi matrimoniali (art. 120 cpv. 1, cfr. n. 233.2; art. 196 segg. CC). Questo sistema non da pertanto spazio a una regolamentazione speciale nel diritto del divorzio, come è stato talvolta chiesto nella procedura di consultazione. In caso di divorzio, queste forme di previdenza - in ogni caso quando si tratta di risparmi bancari - devono essere suddivise nel quadro della liquidazione del regime
matrimoniale secondo i principi applicabili al regime scelto dai coniugi332'. Si tratta di diritti concreti e non solo di aspettative, di modo che non vi è motivo di escluderli dalla liquidazione degli aumenti quando 1 coniugi vivono secondo il regime della partecipazione agli acquisti. Vi è tuttavia oggi il problema che questi diritti non possono essere ceduti in caso di divorzio in applicazione dell'articolo 4 OPP3. Per quel che concerne il risparmio realizzato presso le assicurazioni, la dottrina odierna ritiene che è impossibile dividerlo nell'ambito della liquidazione del regime matrimoniale perché, se-
condo l'ordinanza citata sopra, queste assicurazioni non hanno valore di riscatto. Tanto nel diritto del regime dei beni quanto nel diritto successorio, le assicurazioni sulla vita sono considerate, prima del sopraggiungere del caso d'assicurazione, solo per il loro valore di riscatto 333'. È tuttavia possibile, nell'ambito della valutazione del contributo di mantenimento dovuto dopo il divorzio, tener conto del fatto che il coniuge debitore, accanto alle rendite del primo e del secondo pilastro, al momento del pensionamento può beneficiare delle prestazioni del pilastro 3a (risparmio realizzato presso istituti d'assicurazione). Si potrà così prevedere un contributo di mantenimento più elevato oppure si potrà fissarlo, rispettivamente concordarlo, per un periodo più lungo. Questa soluzione tuttavia non soddisfa. Pare invece più corretto includere nella liquidazione il versamento anticipato delle prestazioni di vecchiaia in conformità con l'articolo 3 capoversi 2 e 3 OPP3. Ma nemmeno questa soluzione risolve il problema della cessione dei diritti in caso di divorzio. Bisognerà tener conto di questi problemi in una prossima revisione dell'ordinanza, che dovrà avvenire in maniera indipendente dalla revisione del diritto sul divorzio.
233.43
I diritti in materia di previdenza professionale in caso di divorzio 233.431 Osservazioni preliminari
La nuova regolamentazione dei diritti nei confronti degli istituti di previdenza professionale distingue se un caso di previdenza nel senso della legge sul libero passaggio sia già realizzato o meno per uno dei coniugi. L'invalidità o l'età del pensionamento sono considerati come casi di previdenza in relazione con il divorzio. Il concetto d'istituto di previdenza professionale contempla gli istituti di previdenza e quelli di libero passaggio.
Gli articoli 122 segg. comprendono le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio. Nella procedura di consultazione la gran maggioranza dei partecipanti ha approvato questo principio. Da alcuni partecipanti è stato però chiesto che la ripartizione venga estesa alle prestazioni d'uscita acquisite durante il periodo di versamento della prestazione di mantenimento dopo il divorzio. La portata di questa proposta varia a seconda dei casi. Quando, al momento del divorzio, è accordata una rendita a vita, il creditore non ha per principio bisogno di una previdenza di vecchiaia individuale. In questo caso la rendita è infatti dovuta quando sopravviene per il creditore un caso di previdenza (invalidità o età). La previdenza del debitore del contributo si estende anche al creditore degli alimenti (cfr. 233.41). Il problema della previdenza di vecchiaia si pone per contro quando il contributo di mantenimento è limitato nel tempo e, dopo il divorzio, il creditore non riprende, o non riprende completamente, un'attività lucrativa, in particolare per occuparsi dell'educazione dei figli. La prestazione d'uscita che il debitore del contributo versa al coniuge in caso di divorzio non sarà spesso sufficiente per permettere l'entrata completa in un'istituzione di previdenza professionale. Da questo punto di vista si può com333
> H. Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, Berner Komm, ad art. 197 CC n. 72.
112
prendere la domanda di suddividere le aspettative acquisite dopo il divorzio.
A prescindere dal fatto che una tale soluzione dal profilo del diritto comparato sarebbe unica, essa non è praticamente nemmeno attuabile. Teoricamente sarebbe certo pensabile prevedere che, dopo lo scioglimento del matrimonio, una parte dei contributi del debitore del mantenimento - in funzione del contributo dovuto - debba essere bonificata a favore della previdenza del creditore del contributo piuttosto che a quella del debitore. Questa soluzione porrebbe tuttavia grandi difficoltà amministrative per gli istituti di previdenza professionale.
Inoltre, dopo il divorzio le circostanze possono modificarsi in maniera rapida e duratura, per esempio in caso di nuovo matrimonio del coniuge debitore o di ripresa di un'attività lucrativa da parte del coniuge creditore. Non è pertanto possibile garantire una ripartizione continua delle aspettative del secondo pilastro. La sola soluzione sarebbe quella di procedere alla divisione soltanto quando l'obbligo alimentare è estinto per decorrenza del tempo e la situazione è conosciuta retroattivamente. Non si può tuttavia ammettere l'apertura a questo momento di un nuovo processo nel corso del quale si dovrebbero pure prendere in considerazione gli interessi di un eventuale nuovo coniuge del debitore del mantenimento. Proponiamo di conseguenza di rinunciare a introdurre una compensazione in materia di previdenza professionale acquisita posteriormente al divorzio e di considerare i bisogni del creditore in sede di determinazione del contributo di mantenimento previsto all'articolo 130 (cfr. n. 233.52).
233.432 Divisione delle prestazioni di uscita in caso di divorzio prima del sopraggiungere di un caso di previdenza (art. 122 e 123) La nuova regolamentazione si fonda sulla premessa secondo la quale al momento del divorzio non è intervenuto alcun caso di previdenza per nessuno dei due coniugi (art. 122 seg.). L'articolo 122 capoverso 1 pone a base della pretesa di ripartizione la prestazione d'uscita acquisita durante il matrimonio secondo la legge sul libero passaggio. Per «prestazione d'uscita» questa legge intende la pretesa che spetta a una persona nei confronti del suo precedente istituto di previdenza al momento in cui cambia d'istituto, ad esempio in caso di cambiamento del
posto di lavoro 334'. L'ammontare della pretesa può essere calcolato in qualsiasi momento (cfr. art. 24 LFLP). La prestazione d'uscita già acquisita dai coniugi al momento del matrimonio è dedotta dalla prestazione d'uscita esistente al momento del divorzio. La metà di questo saldo spetta all'altro coniuge. Quando entrambi i coniugi sono assicurati presso un istituto di previdenza professionale, il calcolo deve essere effettuato separatamente per i due coniugi e deve essere ripartita la differenza di questi due crediti reciproci (art.
122 cpv. 2). Sarà tuttavia preso in considerazione solo un saldo positivo. Se durante il matrimonio le prestazioni d'uscita sono diminuite, ad esempio a seguito di un prelevamento in contanti 335' che sottosta al regime dei beni matrimoniali, questo saldo negativo non entra in considerazione.
« 4 >Cfr. art. 2 cpv. 1 LFLP.
335) Una riduzione può risultare pure dall'insolvenza di un istituto di previdenza professionale.
113
È importante notare che la pretesa risultante dall'articolo 122 non è versata in contanti a un coniuga. La quota della prestazione d'uscita che gli è trasferita deve rimanere vincolata alla previdenza. Se l'avente diritto è già affiliato a un istituto di previdenza professionale, questa somma può essere utilizzata per l'acquisto di migliori prestazioni. Se tale non è il caso, essa sarà versata su un conto o una polizza di libero passaggio e potrà essere utile per l'entrata in un proprio istituto di previdenza (cfr. in proposito gli esempi aritmetici esposti nell'allegato al presente messaggio).
Così come non è possibile rinunciare anticipatamente al mantenimento dopo il divorzio, è pure inammissibile rinunciare anticipatamente alla divisione delle prestazioni di libera uscita di cui all'articolo 122. L'interesse pubblico impone che la previdenza vecchiaia, superstiti e invalidità sia garantita. Ciò non esclude tuttavia in modo assoluto una rinuncia al momento del divorzio. È pensabile che, secondo le circostanze, il coniuge debitore sia in grado di indennizzare l'altro utilizzando alcuni beni del suo patrimonio. In questi casi deve tuttavia essere garantito che l'indennità rimanga destinata a uno scopo previdenziale.
In alcuni casi può capitare che l'avente diritto non eserciti attività lucrativa dopo il divorzio e che il suo coniuge gli versi una rendita vitalizia: in questi casi la ripartizione delle prestazioni d'uscita può contrastare con l'idea stessa di previdenza. Se in un tale caso il debitore divenisse invalido, la divisione della prestazione di libera uscita provocherebbe un'importante riduzione delle prestazioni d'invalidità. Secondo le circostanze il debitore potrebbe così trovarsi nell'impossibilità di far fronte al suo obbligo alimentare. Il coniuge avente diritto in virtù dell'articolo 122 avrebbe certo la possibilità, in forza della divisione delle prestazioni, di costituirsi, in una certa misura, una previdenza di vecchiaia e invalidità indipendente. Fino all'anno del pensionamento non avrebbe tuttavia alcun diritto immediato nei confronti dell'istituto di previdenza perché non è invalido. Allorché una rendita vitalizia sia attribuita al momento del divorzio, può dunque corrispondere all'interesse di entrambi i coniugi non provvedere a una divisione delle aspettative di previdenza
perché la previdenza di vecchiaia e invalidità delle due parti è assicurata proprio da una buona prospettiva assicurativa del debitore della rendita.
L'articolo 123 capoverso 1 prevede dunque che nella convenzione sugli effetti del divorzio i coniugi possano rinunciare a una divisione, a condizione che la previdenza della persona legittimata sia garantita in altro modo. Una tale rinuncia non può tuttavia essere imposta all'avente diritto contro la sua volontà.
Per contro, nei casi in cui la divisione contrasti manifestamente con l'equità, il giudice può respingerla, totalmente o parzialmente, anche contro la volontà dell'avente diritto. A differenza dell'avamprogetto, l'articolo 123 capoverso 2 prescrive espressamente che il carattere d'iniquità risalga esclusivamente a circostanze economiche posteriori al matrimonio, le quali comprendono pure la situazione previdenziale di un coniuge divorziato. Contrariamente alle regole applicabili in materia di mantenimento (cfr. art. 125 cpv. 3), le circostanze che hanno portato al divorzio e il comportamento dei coniugi durante il matrimonio non hanno alcuna rilevanza in questo contesto. Si ammette ad esempio che vi sia iniquità quando una donna che esercita un'attività professionale ha fi114
nanziato gli studi del marito, dandogli così la possibilità di costituirsi, per l'avvenire, una previdenza migliore della sua.
Non è necessario menzionare nella legge la possibilità dei coniugi di rinunciare, per convenzione, a una divisione manifestamente iniqua delle prestazioni d'uscita. Il giudice deve in effetti, come per altre parti della convenzione, esaminare questo aspetto della convenzione per convincersi che non sia manifestamente ingiusta e che corrisponda alla libera volontà dei coniugi (art. 40 cpv.
2). La ratifica deve essere rifiutata quando non è prevista alcuna divisione, nonostante che le condizioni dell'articolo 123 manifestamente non siano date.
233.433
Indennità (art. 124)
233.433.1 Dopo il sopraggiungere di un caso di previdenza Dopo l'insorgere di un caso di previdenza per uno dei coniugi (età di pensionamento o invalidità), non è più possibile operare la divisione descritta sopra. Le rendite di vecchiaia e invalidità sono, in materia di previdenza professionale, per principio calcolate in per cento dall'avere di vecchiaia determinante (tasso di conversione)336'. Il tasso di conversione si basa su valori medi, di modo che le rendite versate nel caso concreto possono, a dipendenza della durata della vita effettiva, superare largamente l'avere di vecchiaia o rimanere ben al disotto. È perciò impossibile trasferire all'altro coniuge una parte di questo diritto. Ciò non significa tuttavia che non deve essere operata alcuna compensazione.
La disposizione proposta all'articolo 124 contempla svariate situazioni. Si pensa anzitutto al caso nel quale due coniugi hanno raggiunto l'età di pensionamento (o sono invalidi) o al caso in cui questi fatti riguardano solo il coniuge che beneficia della migliore previdenza. È pure possibile che solo il coniuge esercitante un'attività lucrativa a titolo principale durante il matrimonio non abbia ancora raggiunto l'età di pensionamento. Tenuto conto delle diversità di questi casi e del fatto che essi sono statisticamente rari337', proponiamo di prevedere una disposizione secondo la quale il giudice, in tali casi, deve assegnare un'adeguata indennità. È chiaro che le parti possono prevedere una tale indennità anche nella loro convenzione sugli effetti del divorzio. Un'indennità è «adeguata» ai sensi dell'articolo 124 capoverso 1 quando prende in considerazione la durata del matrimonio, i differenti bisogni dei coniugi a seguito della loro età e delle loro situazioni economiche con riguardo alla previdenza. Anche qui non bisogna tener conto delle circostanze che hanno portato al divorzio.
L'indennizzo può avvenire in diverse forme. Quando oltre alla previdenza professionale il coniuge debitore dispone di un patrimonio sufficiente, l'inden-
nità può essere un versamento in capitale. È anche possibile l'indennità in forma di rendita. Quando non è sopraggiunto per il coniuge debitore nessun caso di previdenza, può giustificarsi il trasferimento di una parte della sua previdenza all'altro coniuge a titolo di prestazione d'uscita. Questa possibilità è prevista espressamente all'articolo 22b disegno LFLP.
Non è necessario prevedere qui espressamente la facoltà di rinunciare al diritto (art. 123 cpv. 1) o la possibilità di respingere la divisione (art. 123 cpv. 2), perché conviene tenerne conto per considerazioni di equità.
233.433.2 Indennità in caso di impossibilità della divisione per altri motivi A differenza dell'avamprogetto il disegno non prevede soltanto la possibilità di accordare un'adeguata indennità quando è già sopraggiunto un caso di previdenza per uno dei coniugi, ma pure quando la divisione prevista all'articolo 122 si dimostri impossibile per altri motivi. È il caso per esempio quando un coniuge è affiliato a un istituto di previdenza straniero in un Paese la cui legislazione non prevede la possibilità della divisione. Possono sorgere difficoltà pure nei casi che si collegano unicamente alla Svizzera. Non esiste in particolare una assicurazione ai sensi della LPP per i magistrati. Essi hanno diritto ad una pensione dopo un determinato periodo di lavoro. Dispongono certamente di una eccellente previdenza professionale, ma non si può facilmente ripartirla. Ai sensi del suo articolo 1 capo verso 3, la legge sul libero passaggio si applica per analogia ai regimi di pensionamento. I dettagli non sono tuttavia regolati. Anche in questi casi l'articolo 124, se necessario, potrà offrire una soluzione.
233.44 Modificazione della legge sul libero passaggio 233.441 Divorzio. Principio (art. 22 e 26 disegno LFLP) La possibilità di trasferire le pretese da un coniuge all'altro costituisce la condizione indispensabile per procedere, in caso di divorzio, alla divisione delle aspettative acquisite durante il matrimonio (prestazioni d'uscita compreso l'avere di libero passaggio) nei confronti degli istituti di previdenza professionale.
È dunque necessaria una base legale non solo nel diritto del divorzio ma pure nella legge sul libero passaggio. La possibilità di trasferimento è, per principio, già prevista all'articolo 22 LFLP. Questa disposizione deve tuttavia essere adattata al nuovo articolo 122. In virtù dell'articolo 22 capoverso 1 disegno LFLP, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio vanno suddivise conformemente al diritto sul divorzio. Gli articoli 3-5 LFLP sono applicabili per analogia all'importo da trasferire. Esso va versato all'istituto di previdenza del coniuge beneficiario (art. 3 LFLP). Se non è affiliato ad alcun istituto di previdenza, costui deve informare l'istituto di previdenza professionale dell'altro coniuge in quale forma ammessa egli desidera mantenere la copertura di previ116
denza (conto di libero passaggio, polizza di libero passaggio338'). Senza questa notificazione, la prestazione d'uscita deve essere versata all'istituto collettore (art. 4 LFLP). È inoltre concepibile un versamento in contanti alle condizioni dell'articolo 5 LFLP.
Ai sensi dell'articolo 122 capoverso 1, la «prestazione d'uscita acquisita durante il matrimonio» deve essere ripartita. La nozione di prestazione d'uscita è definita nella legge sul libero passaggio, in particolare in relazione ad un cambiamento del posto di lavoro dell'assicurato. Il nuovo diritto sul divorzio impone che si regoli il modo di calcolo della prestazione d'uscita «acquisita durante il matrimonio» (cfr. a proposito gli esempi aritmetici nell'allegato al presente messaggio).
Quando i coniugi si sono sposati dopo l'entrata in vigore della legge sul libero passaggio (1° gennaio 1995), il calcolo è relativamente semplice. Secondo l'articolo 2 capoverso 1 dell'ordinanza sul libero passaggio339', gli istituti di previdenza devono calcolare la prestazione d'uscita al momento del matrimonio e comunicarla al nuovo istituto di previdenza in caso di mutazione del posto di lavoro. Per ottenere l'importo da dividere, occorre sommare alla prestazione d'uscita esistente al momento del matrimonio gli interessi dovuti fino al momento del divorzio, deducendo questo importo dalla prestazione d'uscita esistente al momento del divorzio (art. 22 cpv. 2 disegno LFLP). Degli interessi scaduti durante il matrimonio profitta dunque il coniuge affiliato all'istituto di previdenza. Si ammette che, nel quadro della previdenza professionale, gli interessi sono destinati a semplicemente compensare l'inflazione. Il tasso d'interesse determinante, che deve corrispondere al tasso tecnico applicato dall'istituto di previdenza professionale (cfr. art. 26 cpv. 2 disegno LFLP), è fissato dal Consiglio federale (cfr. art. 26 cpv. 3 disegno LFLP).
È possibile che durante il matrimonio siano stati operati riacquisti o pagamenti in contanti in un istituto di previdenza. Quando gli acquisti sono stati pagati con mezzi acquisiti contro rimunerazione durante il matrimonio, il miglioramento della previdenza che ne risulta deve, in caso di divorzio, profittare a entrambi i coniugi. Se i riacquisti sono stati per contro realizzati con mezzi che appartenevano al coniuge
già prima del matrimonio, con mezzi che egli ha acquisito durante il matrimonio a titolo gratuito oppure ottenuto a titolo di riparazione di un torto morale, devono essere esclusi dalla divisione i valori corrispondenti agli acquisti previdenziali, interesse compreso (art. 22 cpv. 3 disegno LFLP). Non ha alcuna rilevanza il regime matrimoniale dei coniugi. Il rinvio all'articolo 198 CC si propone soltanto di descrivere i valori patrimoniali coinvolti. Si può dedurre dall'articolo 22 capoverso 3 che questi versamenti unici non possono far nascere, nel diritto dei regimi matrimoniali, una ricompensa di beni propri nei confronti degli acquisti. La soluzione contraria avrebbe la conseguenza di far profittare di questo importo ben due volte la parte interessata. Poco importa la provenienza dei mezzi allorché l'acquisto non è stato realizzato con un versamento unico, ma simultaneamente ai con-
tributi ordinari con versamenti regolari. Non è il caso di ridurre la prestazione d'uscita soggetta a ripartizione nemmeno quando, eccezionalmente, per i pagamenti regolari non si è fatto capo al reddito, bensì a elementi patrimoniali che già esistevano al momento del matrimonio o che sono stati ulteriormente acquistati per successione. Potrà essere realizzata una compensazione sulla base del regime matrimoniale oppure sulla base dell'articolo 165 capoverso 2 CC.
Quando durante il matrimonio si è proceduto a un versamento in contanti, questo diminuisce la prestazione d'uscita esistente al momento del divorzio.
Non è necessario diffondersi ulteriormente su questo aspetto. L'importo corrispondente è escluso dal sistema della previdenza professionale. Agli importi restanti al momento del divorzio è applicabile il diritto del regime dei beni 340'. Gli acquisti ulteriori effettuati con mezzi accantonati durante il matrimonio compensano in primo luogo i versamenti in contanti anche quando la maggior parte della prestazione d'uscita pagata in contanti è stata acquistata prima del matrimonio. In caso di divorzio il versamento in contanti può perciò avere effetti positivi per l'assicurato ed effetti negativi per il suo coniuge. Per questa ragione può avvenire solo con il consenso del coniuge (art. 5 cpv. 2 e 3 LFLP).
Quando, nonostante le disposizioni di legge, si ignora l'importo della prestazione d'uscita al momento del matrimonio, benché questo sia stato celebrato dopo l'entrata in vigore della legge sul libero passaggio, ad esempio perché sono andati smarriti i documenti relativi a questo importo, occorre procedere allo stesso modo come nel caso di matrimoni celebrati prima del 1° gennaio 1995 (art. 22a disegno LFLP).
233.442 Calcolo della prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio in caso di matrimonio anteriore al 1° gennaio 1995 (art. 22a disegno LFLP) È più difficile calcolare l'importo della prestazione d'uscita acquisita durante il matrimonio quando i coniugi si sono sposati prima dell'entrata in vigore della legge sul libero passaggio. Da una parte, in casi di questo genere, i dati non sono frequentemente più disponibili, dall'altra le modifiche legislative intervenute nel frattempo pongono alcune difficoltà.
La prestazione di libero passaggio che una persona ha
acquisito al momento del matrimonio (sotto il regime delle leggi e dei regolamenti precedenti) non può più essere presa in considerazione perché si tratta di un importo puramente ipotetico. Nel passato la prestazione di libero passaggio aveva una connessione limitata con le aspettative di previdenza future. Per ottenere un importo paragonabile a una prestazione d'uscita al momento del divorzio, anche la prestazione d'uscita al momento del matrimonio dev'essere calcolata secondo la nuova legge sul libero passaggio. In caso di cambiamento di posto di lavoro 340H.
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Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, Berner Komm, ad art. 207 CC n. 33.
dopo l'entrata in vigore della legge sul libero passaggio, la prestazione d'uscita corrispondente a tutta la durata del servizio deve essere calcolata secondo il nuovo diritto.
Quando il coniuge non ha cambiato istituto di previdenza professionale durante il matrimonio e questo istituto dispone ancora dei documenti necessari, la prestazione di libero passaggio esistente al momento del matrimonio può essere calcolata secondo i disposti della legge sul libero passaggio e i regolamenti in vigore al momento del divorzio. Questo importo è determinante per la divisione secondo l'articolo 122 (art. 22a cpv. 1, seconda frase disegno LFLP).
Non è per contro possibile procedere allo stesso modo quando il coniuge ha cambiato durante il matrimonio l'istituto di previdenza professionale. Di regola, in casi del genere i documenti non sono più completi, di modo che non si può calcolare esattamente quale sarebbe stata la prestazione d'uscita al momento del matrimonio secondo il nuovo diritto. Per facilitare l'applicazione della divisione è dunque opportuno partire da valori che si avvicinano al valore reale e che dovranno essere calcolati per mezzo di una tabella allestita dal Dipartimento federale dell'interno (art. 22 cpv. 1, prima frase disegno LFLP).
Si tratta di valori medi che nei casi concreti potranno divergere dai valori reali.
I tentativi di provare l'esistenza di tali divergenze potrebbero dar luogo a notevoli difficoltà senza tuttavia permettere, in numerosi casi, di giungere a chiari risultati. La legge sul libero passaggio esclude perciò la facoltà degli interessati di dimostrare che la prestazione di libero passaggio reale sia più o meno elevata di quella ottenuta con l'ausilio della tabella. L'applicazione del sistema di calcolo descritto nella tabella è obbligatoria (art. 22 cpv. 1, prima frase disegno LFLP).
Secondo il vecchio diritto, il cambiamento di cassa pensione causava una riduzione delle aspettative dell'assicurato. Queste perdite si sono realizzate durante il matrimonio e devono pertanto diminuire la prestazione d'uscita da suddividere fra i coniugi. Da una parte per il calcolo della prestazione d'uscita esistente al momento del matrimonio la tabella si basa sulla prima prestazione d'uscita realmente ricevuta dopo il matrimonio; dall'altra, l'ultima prestazione d'uscita pagata prima
del matrimonio è altrettanto determinante. La differenza deve essere suddivisa, con l'ausilio della tabella, in funzione del tempo trascorso prima e dopo il matrimonio. Il risultato da la prestazione d'uscita al momento del matrimonio (art. 22a cpv. 2 e 3 disegno LFLP). In caso di cambiamento d'istituto di previdenza dopo l'entrata in vigore della legge sul libero passaggio, non è necessario operare il calcolo sulla base della prestazione d'uscita realmente pagata; si può partire dalla prima prestazione d'uscita notificata secondo l'articolo 24 della legge sul libero passaggio (art. 22a cpv. 2 lett.
a in fine disegno LFLP).
Questo metodo di calcolo si applica pure per analogia agli averi di libero passaggio acquisiti prima del 1° gennaio 1995 e che pure devono essere divisi secondo l'articolo 122 (art. 22a cpv. 4 disegno LFLP).
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233.443 Indennità (art. 220 disegno LFLP) Ispirandosi all'articolo 22 LFLP, entrato in vigore il 1° gennaio 1995, il nuovo articolo 220 disegno LFLP dispone che nei casi in cui è impossibile la divisione delle prestazioni d'uscita secondo l'articolo 122 e nei casi in cui un'indennità deve essere versata conformemente all'articolo 124, il giudice può, nella sentenza di divorzio, prevedere la cessione di una parte delle prestazioni d'uscita per facilitare il versamento dell'equa indennità. Poiché l'importo dell'indennità dev'essere fissato con riguardo all'articolo 122, non è necessario precisare nella legge quali sono i limiti della cessione ammessi.
233.444 Riacquisto della prestazione d'uscita (art. 22c disegno LFLP) L'articolo 22c disegno LFLP corrisponde materialmente al vigente articolo 22 capoverso 3 LFLP. L'istituto di previdenza deve permettere al coniuge assicurato di riacquistare la prestazione d'uscita trasferita. Sono applicabili per analogia le disposizioni relative all'entrata in un nuovo istituto di previdenza (art.
9 segg. LFLP). La possibilità del riacquisto deve essere data in caso d'applicazione sia degli articoli 22 e 22a, sia dell'articolo 22b disegno LFLP. L'istituto di previdenza deve assegnare un termine ragionevole al coniuge debitore per permettergli di riacquistare, a rate, la sua previdenza. Costui deve da parte sua decidersi a effettuare o meno un riacquisto. Nel caso delle casse rette dal principio della preminenza delle prestazioni, una decisione di riacquisto, presa qualche tempo dopo il divorzio, provocherà di regola spese più elevate dell'importo della prestazione d'uscita trasferita, interessi compresi.
233.445 Informazione dell'assicurato e documentazione (art. 24 disegno LFLP) II nuovo articolo 24 capoverso 2 disegno LFLP ancora nella legge l'obbligo degli istituti di previdenza professionale di dare le informazioni relative all'importo della prestazione d'uscita al momento del matrimonio dell'assicurato, come già è previsto dall'ordinanza sul libero passaggio (art. 2 OLP). L'istituto di previdenza deve informare l'assicurato che si sposa dell'ammontare della sua prestazione d'uscita. Deve inoltre conservare i dati nei suoi dossier e comunicarli al nuovo istituto di previdenza, eventualmente di libero passaggio, in caso di uscita dell'assicurato.
Il secondo capoverso prescrive espressamente che l'istituto di previdenza professionale è tenuto a informare l'assicurato o il giudice del divorzio sugli averi determinanti per il calcolo della prestazione d'uscita. Questo dovere d'informazione corrisponde all'articolo 170 CC.
120
233.45 Incoraggiamento all'accesso alla proprietà dell'abitazione (art. 33 le cpv. 6 disegno CO e art. 30c cpv. 6 disegno LPP) Quando uno dei coniugi ha utilizzato mezzi della previdenza professionale per acquistare un'abitazione ai sensi dell'articolo 30c LPP e dell'articolo 33 le CO, i fondi in questione rimangono vincolati a uno scopo di previdenza. Se, al momento del divorzio, per l'assicurato non è ancora sopraggiunto alcun caso di previdenza, questi fondi vincolati investiti nell'abitazione devono essere spartiti secondo gli articoli 122 e 123 (art. 30c cpv. 6 disegno LPP, art. 331e cpv. 6 disegno CO). Nei casi nei quali è già sopraggiunto un caso di previdenza per il coniuge dell'assicurato, è applicabile l'articolo 124. Dal profilo dei regimi matrimoniali l'abitazione deve essere trattata come se fosse stata acquistata a mezzo di un prestito. Quando per l'assicurato un caso di previdenza è già realizzato prima del divorzio, il denaro non è più bloccato e i fondi investiti nell'alloggio devono essere trattati nel quadro della liquidazione del regime matrimoniale, come nel caso di un versamento in contanti del secondo pilastro 341'.
233.46
Procedura (art. 141 e 142, art. 25a disegno LFLP)
La divisione delle prestazioni d'uscita non concerne soltanto i coniugi contrapposte nella procedura di divorzio, ma pure i loro istituti di previdenza professionale. Questi devono dunque essere integrati nella procedura. Le controversie fra gli istituti di previdenza e gli aventi diritto devono essere promosse davanti ai tribunali designati dai Cantoni, conformemente all'articolo 73 LPP. Conviene perciò coordinare la procedura di divorzio con la procedura applicabile in caso di controversie relative alle pretese risultanti dalla previdenza professionale.
I coniugi possono accordarsi, nella loro cvonvenzione di divorzio, su una determinata divisione delle prestazioni d'uscita. Per principio si tratterà della divisione a metà ai sensi dell'articolo 122. Sono possibili eccezioni con riguardo all'articolo 123 e al fatto che alcune persone possono essere affiliate a più istituti di previdenza professionale. L'accordo può determinare quale percentuale dell'avere di previdenza debba essere trasferita all'altro coniuge. È tuttavia pure possibile fissare un ammontare determinato. In quest'ultimo caso il giudice non può tuttavia ratificare la convenzione finché non avrà ottenuto la conferma dell'attuabilità dell'accordo ad opera dell'istituto di previdenza interessato. L'omologazione giudiziale rende obbligatoria la divisione anche per l'istituto di previdenza (art. 141 cpv. 1). Il giudice notifica d'ufficio all'istituto di previdenza professionale la decisione che quest'ultimo deve eseguire (art. 141 cpv. 2).
Quando la convenzione conclusa fra i coniugi non può essere ratificata o in assenza di convenzione per mancato accordo fra i coniugi o fra i coniugi e l'isti341
>Cfr. in proposito H. Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, Berner Komm, ad art. 207 CC n. 33.
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tuto di previdenza, il giudice deve, in virtù degli articoli 122 segg., adottare nella sentenza di divorzio una decisione sulla divisione dell'avere di previdenza.
In tale caso deve prevedere una divisione fissata percentualmente. Non ha il potere di determinare quale ammontare esatto debba essere trasferito, dal momento che la sentenza di divorzio non può definire in modo vincolante la situazione giuridica fra i coniugi e l'istituto di previdenza professionale. La procedura da seguire deve pertanto essere scissa in due tappe: - La chiave di ripartizione è fissata in maniera vincolante nella sentenza di divorzio (art. 142 cpv. 1); nella sentenza sono pure indicate, con forza obbligatoria, la data del matrimonio e quella del divorzio (art. 142 cpv. 3 n. 2).
Dopo che la sentenza è passata in giudicato, il giudice del divorzio trasferisce l'incarto al tribunale competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 LPP e gli comunica la sua decisione sulle quote da rispettare in relazione alla divisione e i dati di matrimonio e divorzio. Comunica pure i documenti che permettono di determinare presso quali istituti di previdenza i coniugi apparentemente hanno degli averi e qual è il loro presumibile importo (art. 142 cpv.
3). Queste informazioni del giudice del divorzio costituiscono un contributo alla chiarificazione dei fatti, ma non hanno carattere coattivo perché concernono i rapporti fra coniugi e gli istituti di previdenza, i quali non hanno qualità di parte nella procedura di divorzio.
- Nella procedura secondo l'articolo 73 LPP va inoltre stabilito quale coniuge ha diritto, e per quale importo, ad una prestazione d'uscita nei confronti di un dato istituto di previdenza. La sentenza è vincolante per tutte le parti (parti in causa nel processo di divorzio, istituti di previdenza professionale).
Il tribunale competente a tenore dell'articolo 73 LPP deve fondare la sua decisione sulla chiave di ripartizione fissata dal giudice del divorzio, nonché sulla data e sulla durata del matrimonio notificategli dal medesimo giudice (art. 25a cpv. 1 disegno LFLP).
Non appena riceve la comunicazione dal giudice del divorzio, il giudice competente ai sensi dell'articolo 73 LPP deve dirigere d'ufficio la procedura.
Fissa un termine ai coniugi e agli istituti di previdenza professionale per formulare le relative
conclusioni (art. 25« cpv. 2 disegno LFLP). In assenza di conclusioni il giudice decide in base agli atti.
L'articolo 73 LPP definisce unicamente la competenza materiale ma non la competenza territoriale. In applicazione dell'articolo 25a capoverso 1 disegno LFLP, è competente il giudice del Cantone dove si è tenuta la procedura di divorzio.
233.5 233.51
Mantenimento dopo il divorzio Osservazioni preliminari
II mantenimento della famiglia secondo il Codice civile comprende l'insieme dei bisogni vitali dei coniugi e dei figli che prendono parte all'economia comune. Esso è disciplinato agli articoli 163 segg. CC. Oltre ai bisogni fondamentali come l'alimentazione, il vestiario, l'alloggio e le cure del corpo e della 122
salute, il mantenimento implica anche la soddisfazione dei bisogni di natura culturale e la copertura di taluni rischi di diverso genere, come la malattia, gli infortuni l'età e altro ancora. A questi elementi si aggiungono pure alcuni tributi pubblici e imposte 342'.
Il mantenimento della famiglia è assicurato da contributi in denaro prelevati sul reddito e/o sulla sostanza, come pure da prestazioni di servizio e prestazioni materiali; una persona può perciò versare denaro nella cassa dell'economia domestica, effettuare lavori domestici, occuparsi di altri membri della famiglia o ancora mettere a loro disposizione loro mobilio o un immobile. L'apporto globale di ogni coniuge si compone normalmente dei contributi forniti in tutte queste tre forme sopra menzionate, ciascuna in misura più o meno intensa. Ai sensi dell'articolo 163 CC, i coniugi devono accordarsi sui loro rispettivi contributi.
La collaborazione dei coniugi per soddisfare i loro bisogni vitali cessa in caso di divorzio. Come già menzionato diffusamente nel numero 144.6, le conseguenze della ripartizione dei compiti adottata di comune accordo nel matrimonio devono essere sopportate da parte di entrambi i coniugi. La regolamentazione del contributo dopo il divorzio deve in particolare tener conto del danno subito dal coniuge che ha perso, a seguito del matrimonio, la sua indipendenza economica 343'. Bisogna inoltre considerare il carico di lavoro effettivo rappresentato dalle cure e dall'educazione dei figli dopo il divorzio 344', il quale impedisce la ripresa di un'attività lucrativa. Il divorzio causa d'altronde di regola un danno, perché i membri della famiglia si suddivideranno in due economie, che provocheranno naturalmente maggiori spese, in forma di prestazioni pecuniarie, di prestazioni materiali e di servizi. Due alloggi separati raddoppiano per esempio le spese delle telecomunicazioni e degli abbonamenti ai giornali345'. Le prestazioni di servizi sono pure toccate da un divorzio. Il fatto che vi siano ormai due economie, non implica soltanto un aumento dell'insieme dei contributi di questo tipo, ma pure costringe i coniugi a trovare una nuova ripartizione dei compiti. I contributi del coniuge che si era dedicato esclusivamente all'economia domestica potranno ad esempio diminuire, mentre che il coniuge professionalmente attivo
dovrà compiere lavori domestici. Tenuto conto di tutti questi svariati elementi non è possibile regolare il mantenimento dopo il divorzio prevedendo soltanto una chiave di ripartizione schematica dei mezzi finanziari a disposizione.
A questo proposito conviene distinguere due situazioni: se il matrimonio è durato poco tempo e non vi sono figli che ancora necessitino di cure, i coniugi devono per principio essere posti nella situazione in cui si troverebbero se il matrimonio non fosse esistito 346'. Nel caso di matrimoni di lunga durata, i co3421
Cfr. DTF 114 III 85 con rinvii. In materia di imposizione fiscale intercantonale, il divieto della doppia imposizione secondo l'art. 46 cpv. 2 Cost. si applica tanto agli alimenti per i figli (cfr. DTF 118 la 277 segg., 281 cons. 3) quanto al mantenimento postmatrimoniale (decisione della Seconda Corte di diritto pubblico del 20 giugno 1995, 2P.368/1994).
343) Cfr.
DTF 115 II 9 cons. 3a; 114 II 17 segg., 30 segg.
344 > Le difficoltà dei genitori divorziati sono aggravate da orari scolastici irregolari e dalle carenze del nostro sistema di strutture d'accoglienza e assistenza dei bambini.
345) Per ulteriori precisazióni cfr. Hausheer, ZBJV 1993 p. 650 segg.
34« DTF 109 n 184 segg.
123
niugi devono possibilmente trovarsi, in tema di mantenimento, nella situazione in cui si troverebbero se non avessero divorziato (art. 163 CC)347). Di regola, i risparmi accumulati durante il matrimonio non sono sufficienti a garantire un tale livello di mantenimento348'. Rimane perciò da esaminare se il tenore di vita attuale possa essere mantenuto in forza di un aumento dell'attività professionale o se i due coniugi divorziati debbano accontentarsi di un livello di vita inferiore. La soluzione dipenderà dalle circostanze particolari del singolo caso, in particolare dalla risposta alla domanda se un complemento d'attività professionale sia possibile o possa essere ragionevolmente preteso dai coniugi divorziati.
Il mantenimento di figli nati dal matrimonio e ancora bisognosi di cure, che per gli articoli 276 segg. CC deve essere assunto dai due genitori divorziati, comprende pure prestazioni in denaro, in natura e in servizi. Le cure prestate a un figlio devono essere parificate ai contributi finanziari del genitore privo dell'affidamento349'. Se l'educazione e le cure dovute ai figli impediscono a uno dei genitori di riprendere un'attività professionale, bisogna tenerne conto nella regolamentazione del mantenimento dopo il divorzio. Per compensare le perdite causate da questa assistenza non si può prevedere un risarcimento supplementare o indipendente dai danni risultanti dal divorzio.
233.52
Condizioni (art. 125)
L'assegnazione di un contributo di mantenimento dopo il divorzio presuppone, secondo il diritto vigente (art. 151 cpv. 1 e art. 152 CC), l'inesistenza di una colpa coniugale dell'avente diritto. La condizione dell'innocenza è certo stata relativizzata dalla giurisprudenza del Tribunale federale; in pratica mantiene tuttavia un'importanza considerevole350'. L'attuale diritto del divorzio non tiene di conseguenza in sufficiente considerazione il principio fondamentale dell'articolo 163 CC, secondo il quale i coniugi determinano in comune la ripartizione dei compiti nel matrimonio, con prestazioni per principio equivalenti. Soltanto uno dei due coniugi divorziati sopporta perciò i rischi connessi alla perdita della sua indipendenza economica, nonostante che i coniugi si siano a suo tempo ripartiti i compiti di comune accordo. La condizione dell'innocenza è ancora più urtante nei casi in cui uno dei coniugi si trova a lungo termine o principalmente, a motivo delle cure che deve dedicare ai figli, nell'impossibilità di ritrovare la sua indipendenza economica. In entrambi i casi si è in presenza di un danno risultante dal matrimonio, che non può essere ad-
dossato a uno solo dei coniugi sulla base della nozione di colpa, visto che una colpa paragonabile dell'altro coniuge, il quale ha mantenuto la sua indipendenza economica, non avrebbe su di lui alcuna conseguenza. La massima della solidarietà postmatrimoniale impone che anche dopo il divorzio il mantenimento sia regolato indipendentemente dalla nozione di colpa (cfr. anche n.
144.6)351).
Una Raccomandazione del Consiglio d'Europa (n. R (89) 1 del 18 gennaio 1989 sulle prestazioni dopo il divorzio) ha d'altronde invitato gli Stati membri, conformemente a numerose legislazioni europee, a non tener conto per principio delle eventuali colpe dei coniugi in sede di commisurazione delle prestazioni dovute dall'una all'altra parte dopo il divorzio (cfr. n. 146.31). È solo in caso di colpa grave o di abuso di diritto che la legislazione deve prevedere la possibilità della negazione o della riduzione delle prestazioni. L'articolo 125 prende in considerazione questa raccomandazione. Il disegno assicura così nel contempo la concordanza fra la regolamentazione degli effetti del divorzio e quella delle cause del divorzio, pure formulate prescindendo da una condotta colpevole dei coniugi. Nella regolamentazione del contributo postmatrimoniale ci si deve in primo luogo chiedere oggettivamente se non si possa esigere da un coniuge che provveda lui stesso al suo necessario mantenimento, ad esempio in considerazione delle cure che deve dedicare ai figli, a motivo della sua età o per altre ragioni. Se tale è il caso, l'altro coniuge può vedersi costretto a versargli un equo contributo. Allorché è escluso accordare al beneficiario del mantenimento un contributo vitalizio, bisógna prendere in considerazione il fatto che la costituzione di un'adeguata previdenza per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità è una componente della pretesa di mantenimento3.52'. Quando i redditi del debitore del mantenimento sono relativamente bassi, al punto che non permettono di assegnare una rendita minima, è opportuno prevedere, a titolo di compensazione, il prolungamento della durata della rendita o l'aumento della medesima, in particolare nel caso in cui i redditi del debitore aumentino o i suoi oneri diminuiscano (ad es. alla scadenza di un obbligo di mantenimento dei figli) (cfr.
art. 126 cpv. 3).
In una seconda fase, e dietro
richiesta, si esaminerà se il contributo di mantenimento debba essere rifiutato o ridotto per motivi di equità. L'articolo 130 capoverso 3 dell'avamprogetto, in virtù del quale un contributo poteva essere negato qualora si dimostrasse manifestamente iniquo, è stato tuttavia criticato nella procedura di consultazione. Gli si è rimproverato di essere troppo impreciso e di reintrodurre, attraverso la «porta di servizio» la nozione di colpa nella procedura di divorzio. L'articolo 125 del disegno prende in considerazione queste critiche. Esso concretizza infatti la clausola d'equità e la limita ai casi gravi e manifesti. Appare così chiaro che ci si distanzia dalla nozione di colpa del diritto in vigore. Le cifre 1 e 3 del capoverso 3 permettono di rifiutare, in tutto o in parte, l'assegnazione di un contributo ove il creditore abbia gravemente
violato il suo obbligo di mantenimento della famiglia o commesso un grave reato contro il debitore o uno dei suoi congiunti. Queste due disposizioni si collegano nel loro scopo agli articoli 477 CC (cause di diseredazione) e 249 numeri 1 e 2 CO (ripetizione dei beni donati). Nelle versioni tedesca e francese è stata tuttavia adattata la terminologia antiquata, anteriore all'adozione del Codice civile svizzero. Determinante è la gravità'concreta dell'infrazione e non la designazione giuridica astratta quale delitto o crimine, che si orienta alla pena massima comminata353'. Come finora le contravvenzioni non entrano in considerazione. L'articolo 125 capoverso 3 numero 2 contempla il caso in cui una persona ha deliberatamente provocato la situazione di necessità in cui versa, ad esempio omettendo di esercitare un'attività professionale da lui esigibile e possibile354', oppure dilapidando volontariamente il suo patrimonio.
L'articolo 125 capoverso 2 enuncia i criteri principali, elaborati da dottrina e giurisprudenza, da prendere in considerazione per decidere l'assegnazione di un contributo di mantenimento e per determinare il suo importo e la sua durata355'. Questi criteri sono i seguenti: ripartizione dei compiti durante il matrimonio (n. 1), durata del matrimonio (n. 2), tenore di vita dei coniugi durante il matrimonio (n. 3), vale a dire standard di vita matrimoniale nel senso di un limite superiore, età e salute dei coniugi (n. 4), loro reddito e loro patrimonio (n. 5), portata e durata delle cure ancora dovute ai figli comuni (n. 6), formazione professionale e prospettive di reddito dei coniugi nonché presumibile costo del reinserimento professionale del beneficiario del mantenimento (n.
7) e infine aspettative dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti e della previdenza professionale o di altre forme di previdenza privata o pubblica, incluso il risultato prevedibile della divisione delle prestazioni d'uscita ai sensi degli articoli 122 segg. (n. 8). Questo criterio è soprattutto importante allorché il creditore necessita di un contributo complementare allo scopo di costituirsi una sua propria previdenza di vecchiaia. Per contro, il risultato prevedibile della divisione delle prestazioni d'uscita, che non può essere conosciuto con precisione fino al giudicato della sentenza di divorzio
(cfr. commento all'articolo 122), non ha che un ruolo limitato nel caso di piccole rendite transitorie.
Allorché non vi è divisione della prestazione d'uscita, ma il creditore beneficia non di meno di un'indennità adeguata ai sensi dell'articolo 124, bisognerà tenerne conto come per la liquidazione del regime matrimoniale conformemente al numero 5. Di norma, semplici aspettative successorie non sono prese in considerazione; esse possono tuttavia motivare un processo di modificazione della sentenza di divorzio (cfr. art. 129).
L'ordine nel quale sono presentati i diversi criteri è stato adottato per ragioni puramente sistematiche (insorgenza dei fatti nel passato, nel presente e nel futuro) e non presuppone la priorità di alcuni criteri sugli altri.
Questa regolamentazione dell'obbligo di mantenimento dopo il divorzio, che riflette la pratica attuale, si rimette come il diritto di filiazione (art. 285 CC) al potere d'apprezzamento del giudice. Soltanto una formulazione aperta e dunque flessibile permette di tener conto della diversità delle condizioni di vita e dell'evoluzione delle circostanze sociali ed economiche; è questa la ragione per la quale l'elenco dei criteri al capoverso 2 non è esaustivo. Un maggior grado di concretizzazione nella legge non è necessario né possibile. Anche in occasione della revisione del diritto di filiazione si è rinunciato a un tale grado di regolamentazione. La giurisprudenza del Tribunale federale continuerà inoltre ad assicurare una certa uniformità giuridica.
Come già menzionato, il limite superiore del mantenimento dovuto posteriormente al divorzio, ai sensi dell'articolo 125, è dato dal tenore di vita anteriore adottato di comune accordo dai coniugi (art. 163 CC). Il mantenimento dovuto può eccezionalmente essere più elevato allorché i coniugi siano vissuti in maniera molto economa e al disotto dei loro mezzi per motivi diversi, ad esempio per acquistare una casa. Non è possibile stabilire in modo generale il limite inferiore del mantenimento necessario. Il minimo vitale non può configurare un tale limite; per norma il contributo si situa un po' sopra questo minimo. Il giudice deve fissare questo contributo nell'ambito del suo potere d'apprezzamento. È evidente che non è possibile ripartire più denaro di quanto sia a disposizione. Se i mezzi finanziari sono insufficienti per corrispondere la rendita necessaria, per principio i coniugi devono accettare una riduzione del loro tenore di vita anteriore356'. Secondo l'attuale giurisprudenza del Tribunale federale, il debitore del contributo deve almeno disporre del minimo previsto dal diritto d'esecuzione e fallimenti (art. 93 LEF), aumentato del 20 per cento per tenere conto delle imposte e delle assicurazioni indispensabili357'. Ciò significa che, a dipendenza delle circostanze, soltanto il creditore del mantenimento dovrà, se necessario, far capo all'assistenza sociale. Il presente disegno non modifica questa situazione giuridica. Non sarebbe ragionevole ripartire il saldo negativo fra coniugi divorziati per motivi puramente formali di parità di
trattamento358'. Si scoraggerebbe in tal modo il debitore, il quale ad ogni modo dovrebbe ricorrere all'assistenza, a esercitare un'attività lucrativa. L'assunzione del sostegno esistenziale di entrambi i coniugi da parte dei servizi dell'assistenza pubblica provocherebbe inoltre costi supplementari non compensati da alcun vantaggio per il creditore del contributo. È pertanto opportuno insistere sul fatto che le autorità d'assistenza dovrebbero rinunciare a pretendere il rimborso delle prestazioni versate alle donne per permettere loro di educare i figli.
Il rimborso è per principio retto dal diritto cantonale. La Conferenza svizzera delle istituzioni dell'assistenza pubblica segnala tuttavia che già oggi la ripetizione delle prestazioni d'assistenza è raramente pretesa. Conformemente alle
direttive di detta Conferenza, questo rimborso dovrebbe essere reclamato solo quando le prestazioni siano state accordate in violazione della legge oppure quando la persona assistita giunga in possesso di un notevole patrimonio (eredità, vincita alla lotteria, ecc.)- Di regola il rimborso non dovrebbe essere preteso sul reddito d'attività professionale di persone già assistite. Nell'ambito della revisione della loro legislazione i Cantoni riprendono queste direttive, già in vigore nei Cantoni di Zurigo e Svitto.
233.53 Modalità del contributo di mantenimento (art. 126) II giudice assegna il contributo di mantenimento nella forma di una rendita e fissa il momento a partire dal quale essa è dovuta (art. 126 cpv. 1). Questo momento può ad esempio coincidere con il pensionamento allorquando un coniuge anziano è in grado di provvedere al suo mantenimento dopo il divorzio, ma non dispone di una sufficiente previdenza di vecchiaia.
È importante che il giudice abbia la possibilità di subordinare a determinate condizioni il pagamento di un contributo di mantenimento (art. 126 cpv. 2).
È vero che questa norma è stata talvolta criticata nella procedura di consultazione per mancanza di chiarezza ed eccessiva indeterminatezza. Nella pratica questa possibilità è tuttavia importante. Ciò può essere illustrato con svariati esempi: se le parti convengono che il padre si occuperà due giorni alla settimana dei figli, allo scopo di permettere alla madre un'attività professionale e ridurre di conseguenza il contributo di mantenimento (cfr. in particolare art.
125 cpv. 2 n. 6, il giudice potrà prendere in considerazione l'eventualità che egli non osservi successivamente i termini della convenzione e prevedere un aumento della rendita dovuta per il caso in cui l'accordo non fosse effettivamente adempiuto. Qualora si negasse la possibilità di prevedere una tale condizione nella sentenza, gli ulteriori cambiamenti delle circostanze non potrebbero più essere considerati essendo escluso un aumento della rendita (cfr. art. 129). Un obbligo di mantenimento condizionato permette pure di prevenire le conseguenze di un eventuale insuccesso del reinserimento professionale previsto al momento del divorzio. La possibilità di assoggettare a condizioni gli obblighi di mantenimento permette così di prendere in considerazione le specificità di ogni caso concreto.
Quando lo giustificano circostanze particolari, in sostituzione di una rendita il giudice può imporre un versamento unico (art. 126 cpv. 2). È il caso ad esempio quando il debitore del contributo intende partire all'estero dopo il divorzio oppure dispone di un capitale sufficiente. Un tale versamento unico ha il vantaggio di liquidare definitivamente i rapporti fra i coniugi. I mezzi necessari per un tale «clean-break» sono spesso carenti (cfr. anche n. 146.31). Il versamento in
capitale costituisce tuttavia solo di fatto e non di diritto un'eccezione. Se il debitore del contributo dispone dei mezzi necessari per adempiere il suo obbligo nella forma di un versamento in capitale, non si può respingere la sua domanda. È pure possibile prevedere che la tacitazione del debito in capitale av128
venga in forma rateale, fermo restando che le singole rate, come il capitale, non possono essere modificate e sono trasmissibili per successione359'.
233.54 Rendita 233.541 Disposizioni speciali (art. 127)
Come per le rendite destinate ai figli (287 cpv. 2 CC), le parti possono disporre per convenzione (art. 140) che la rendita fissata di comune accordo non sarà modificata o lo sarà solo in parte. Questa soluzione ha il vantaggio di escludere l'apertura ulteriore di eventuali processi di modificazione della rendita. Essa permette inoltre di prendere in considerazione bisogni particolari e preferenze individuali che non potranno più essere poi rimessi in questione. Il giudice non può per contro statuire lui stesso il carattere immutabile della rendita, perché si tratta di un vincolo che non tien conto delle mutate circostanze e che ha conseguenze molto importanti, in particolare quando è concordata una rendita a vita. Le rendite di questo tipo possono per esempio essere interessanti per coppie di una certa età che dispongono di sicuri redditi. Una modificazione sarebbe possibile unicamente in caso di catastrofe sociale, in applicazione dell'articolo 2 CC, ad esempio in caso d'insolvenza di una cassa pensione.
L'esclusione della possibilità di modificare una rendita di mantenimento non impedisce che essa sia indicizzata. Un'indicizzazione ulteriore ai sensi dell'articolo 129 capoverso 2 è tuttavia impossibile quando i coniugi si sono avvalsi dell'articolo 127.
L'articolo 127 non prevede una regolamentazione esaustiva per quel che concerne le convenzioni fra le parti. AI contrario, i coniugi possono stipulare qualsiasi convenzione nel quadro dell'ordinamento giuridico (cfr. il commento all'art. 140) e prevedere ad esempio - come nel diritto vigente360' - che la rendita sarà aumentata di un certo importo nel caso d'insorgenza di un determinato evento (ad es. quando il debitore raggiunge un determinato reddito o nel caso di decadenza di un obbligo di mantenimento dei figli, ecc.), che la rendita continuerà ad essere dovuta anche in caso di nuovo matrimonio (cfr. art. 130 cpv. 2), che sarà ridotta o che si estinguerà (ad es. se il creditore consegue un determinato reddito o acquista un'eredità). L'autonomia privata è pertanto salvaguardata.
233.542 Adeguamento al rincaro (art. 128 e 129 cpv. 2) Le clausole d'indicizzazione sono fatto consolidato nella prassi, tanto nel campo delle rendite per figli, quanto nel settore delle rendite destinate a un co359 36
>Cfr. DTF 60 II 395 seg.; W. Bühler/K. Spühler, Berner Komm, ad art. 151 CC n.
46 seg.
°>Cfr. DTF 81 II 591 seg. cons. 7; 77 II 28 cons. 3; 71II 139 seg.; W. Bühler/K. Spühler, Berner Komm, ad art. 153 CC n. 19; K. Spühler/S. Frei-Maurer, Berner Komm, ad art. 157 CC n. 73.
5 Foglio federale. 79° anno. Vol. I
129
niuge divorziato. Preso atto della loro importanza pratica, si giustifica farle figurare nella legge. Il disegno si ispira alla soluzione adottata nel diritto di filiazione (art. 286 cpv. 1 CC) pur prendendo in considerazione la censura emersa a più riprese nella procedura di consultazione, secondo la quale ai nostri giorni i salari non sono più automaticamente adattati al rincaro. Si rinuncia perciò a prevedere nella legge un'automatica indicizzazione della rendita. Conformemente al principio attitatorio, il giudice può prevedere l'indicizzazione di una rendita di mantenimento posteriore al divorzio solo su domanda di parte.
Emerge tuttavia dall'articolo 143 numero 5 che il giudice deve sempre indicare nella sentenza se e in quale misura la rendita debba essere adattata in funzione delle variazioni del costo della vita. Ciò significa che il giudice è tenuto a interrogare le parti sull'indicizzazione allorquando non gli è sottoposta alcuna domanda a questo proposito e quando la convenzione non contiene clausola relativa a questo problema. La legge non da alcun ragguaglio sulle modalità d'indicizzazione; toccherà alla prassi precisarle361'. In caso di controversia relativa all'indicizzazione di una rendita, sarà determinante sapare se il debitore possa contare o meno su un adeguamento del suo reddito362'.
Se si è rinunciato all'indicizzazione al momento del divorzio è ancora possibile domandare ulteriormente, fatto salvo l'articolo 127, un adeguamento della rendita al rincaro nell'ambito di una procedura di modificazione della sentenza di divorzio, allorquando il reddito dell'obbligato sia aumentato a seguito del rincaro in maniera imprevedibile al momento del divorzio (art. 129 cpv. 2).
Conviene allora considerare tutti gli elementi del reddito, vale a dire gli aumenti di salario effettivi e non soltanto i supplementi di rincaro veri e propri363'. La condizione in virtù della quale il reddito del debitore deve essere aumentato in maniera imprevedibile corrisponde alle condizioni generali della procedura di modificazione3641. L'adeguamento ulteriore della rendita al rincaro deve inoltre essere ragionevolmente esigibile da parte del debitore.
Questa condizione risulta dalla norma fondamentale di cui all'articolo 125 capoverso 1. L'aumento della rendita non deve perciò costringere il debitore a
vendere il suo appartamento o la sua casa363'. Per principio l'adeguamento della rendita al rincaro può essere preteso solo per il futuro e non ha effetto retroattivo; momento determinante è quello della litispendenza della procedura di modificazione (cfr. art. 136 cpv. 2). Il limite superiore per l'aumento è costituito dal mantenimento del potere d'acquisto che offrirebbe la rendita fissata inizialmente. Se le circostanze lo permettono, quest'ultima può del pari essere indicizzata per il futuro.
233.543 Modificazione tramite sentenza (art. 129) L'articolo 129 capoverso 1 corrisponde in larga parte al diritto vigente366'. Se intervengono mutamenti nella situazione del debitore o del creditore, i contributi di mantenimento devono poter essere ridotti o soppressi. I mutamenti devono ad ogni modo essere rilevanti e durevoli. Fluttuazioni insignificanti o soltanto passeggere della capacità contributiva, o dei bisogni del beneficiario, non bastano per giustificare una modifica del contributo. Le rendite fissate per convenzione possono pure essere modificate, come nel diritto vigente367', fatta salva una convenzione particolare ai sensi dell'articolo 127.
Nella prassi attuale capita che gli alimenti destinati a un coniuge divorziato siano ridotti molto rapidamente, senza esaminare l'insieme della situazione non appena che, dopo il divorzio, egli cerchi di migliorare in qualche modo la sua situazione finanziaria a mezzo di attività lucrativa. Questa prassi porta a ingiustizie nei casi in cui, in occasione del divorzio, non era stato possibile fissare una rendita sufficiente a coprire il mantenimento dovuto. L'articolo 129 capoverso 1 seconda frase vuoi lottare contro queste ingiustizie precisando che un miglioramento della situazione del creditore deve essere preso in considerazione solo se una rendita sufficiente a coprire l'adeguato mantenimento avesse potuto essere fissata nella sentenza di divorzio.
La facoltà di sospendere l'obbligo di mantenimento prevista al capoverso 1 è nuova. Essa permette di tener conto dei differenti modi di vita e delle eventuali ulteriori modifiche delle circostanze. Questa disposizione è stata favorevolmente accolta nella procedura di consultazione. Essa permette di attendere l'evoluzione delle circostanze, fino a che siano dati i presupposti per una decisione definitiva circa la soppressione dell'obbligo di pagamento. Quando un coniuge divorziato, creditore del contributo, vive con un nuovo partner in una comunione analoga al matrimonio, la giurisprudenza odierna del Tribunale federale non offre che la scelta fra il mantenimento dell'obbligo del contributo e la sua definitiva soppressione368'. Questa soluzione è stata criticata dalla dottrina369' perché l'assimilazione del concubinato al nuovo matrimonio non soddisfa pienamente nella misura in cui, in caso di
scioglimento del concubinato, non vi è base legale che consenta di costringere uno dei partner a contribuire al mantenimento dell'altro. La sospensione della rendita può giustificarsi pure in altri casi. Si pensi ad esempio alla situazione della donna divorziata che riprende un'attività professionale, ma al momento dell'età di pensionamento avrà nuovamente bisogno di una rendita. Il disegno rinuncia volontariamente a fissare un termine legale per la sospensione (cfr. anche art. 121 cpv. 3). Questa sospensione deve tuttavia essere' sempre prevista per una durata determinata, ad esempio cinque anni. Vale il principio secondo il quale, decorso il ter-
mine di sospensione, la rendita, rispettivamente il corrispondente obbligo di pagamento, rinasce. Il giudice può tuttavia, su domanda delle parti, prevedere alcune condizioni. Può ad esempio imporre un comportamento attivo dell'avente diritto, forzandolo a pretendere formalmente dal debitore il contributo di mantenimento, pena l'estinzione della rendita. Tali condizioni possono, a dipendenza delle circostanze del caso singolo, essere utili per evitare che rendite scadute di importo elevato siano reclamate con effetto retroattivo dopo numerosi anni (cfr. art. 128 n. l CO). Il giudice può così prendere in considerazione l'interesse delle parti con una certa flessibilità. Nella loro convenzione le parti possono del resto prevedere condizioni per la sospensione e la riattivazione della rendita370>.
Il diritto vigente esclude per principio gli ulteriori aumenti della rendita371'. Il disegno fa breccia in questo principio prevedendo all'articolo 129 capoverso 2 che il creditore può pretendere successivamente un adattamento della rendita non indicizzata al rincaro (cfr. n. 233.542). L'articolo 129 capoverso 3 prevede inoltre che entro cinque anni dal divorzio l'avente diritto può pretendere la fissazione di una rendita o l'aumento della stessa, allorquando nella sentenza non sia stato possibile fissare una rendita sufficiente a coprire il mantenimento dovuto (cfr. art. 143 n. 3) e la situazione del debitore sia da allora migliorata in modo corrispondente. Questa disposizione permette perciò di prendere in considerazione i casi nei quali la situazione finanziaria del debitore del contributo migliori in maniera relativamente rapida dopo il divorzio, sia per caso fortuito, sia per sottovalutazione volontaria del reddito al momento del divorzio. Essa contempla pure i casi in cui il debitore è liberato dal!'obbligo di versare rendite per il mantenimento dei figli (cfr. art. 277 CC), accrescendo così la sua capacità contributiva.
È opportuno rinunciare a estendere ulteriormente nella legge la possibilità di aumentare le rendite372'. Il matrimonio è sciolto dal divorzio. L'evoluzione economica ulteriore dei coniugi deve dunque avvenire in maniera autonoma. I coniugi devono adattarsi all'idea di liquidare i loro rapporti patrimoniali e di non più poter invocare nuove pretese373'. Il rischio di un'imprevista
disoccupazione deve essere coperto dalle assicurazioni sociali e non può essere semplicemente messo a carico del coniuge divorziato. I coniugi rimangono tuttavia liberi di prevedere nella loro convenzione di divorzio la possibilità di un aumento successivo della rendita.
233.544 Estinzione per legge (art. 130) Come finora, l'obbligo di mantenimento deve per principio estinguersi alla morte del debitore o del creditore (cpv.l). In assenza di convenzione contraria dei coniugi è dunque esclusa una trasmissibilità dei contributi di mantenimento attiva e passiva per causa di morte374'.
L'obbligo di mantenimento termina per principio anche al momento del nuovo matrimonio del creditore. Questa soluzione corrisponde al diritto vigente375'.
Sarebbe tuttavia iniquo applicare questo principio in modo troppo rigido.
Quando un coniuge ha abbandonato la sua attività lucrativa durante il matrimonio nell'interesse della famiglia e allorché una rendita transitoria gli è stata assegnata in vista del suo inserimento professionale (per es. per seguire corsi che gli permettano di rinfrescare le sue conoscenze di base, per frequentare corsi necessari a riciclarsi o per concludere una formazione interrotta a seguito del matrimonio ecc.), non si vede perché il nuovo coniuge dovrebbe assumersi questi costi. Essi hanno infatti origine nella ripartizione dei compiti adottata durante il primo matrimonio (cfr. art. 163 CC), della quale il coniuge debitore è pure responsabile. La stessa riflessione vale per i contributi di mantenimento accordati a un coniuge a motivo delle cure che egli deve dedicare ai figli comuni e che gli impediscono di provvedere da sé al proprio sostentamento. Sarebbe ingiusto che il nuovo coniuge debba in tutti i casi riassumere a suo carico tutto l'obbligo di mantenimento. Dovrebbe al contrario essere possibile trovare una soluzione equa in ogni caso singolo. L'articolo 130 capoverso 2 prevede perciò che il giudice può decidere, al momento del matrimonio di un coniuge divorziato, che l'ex coniuge continuerà a versare, in tutto o in parte, il contirbuto che aveva accordato al partner in vista del suo inserimento professionale o per le cure da dedicare ai figli (cfr. anche art. 143 n. 4). Una domanda in questo senso deve essere introdotta entro i sei mesi che seguono il nuovo matrimonio, fermo restando che la continuazione dell'obbligo del mantenimento non deve apparire iniqua, anche con riguardo alle condizioni economiche del debitore del contributo e del nuovo coniuge (art. 4 CC), visto l'insieme delle circostanze.
Secondo il diritto federale (art. 8 CC) il coniuge
instante sopporta l'onere della prova. I coniugi sono ad ogni modo liberi di fissare nella loro convenzione la continuazione dell'obbligo di contributo anche nel caso di un eventuale successivo passaggio a nuove nozze dell'avente diritto (cfr. art. 127, n. 233.541).
233.55
Esecuzione (art. 131 e 132)
Nella prassi in materia di pagamento dei contributi di mantenimento, il senso morale dei debitori è spesso carente. Questa situazione aveva indotto il legislatore a prevedere, in occasione della revisione del diritto di filiazione, misure
speciali tendenti ad assicurare l'esecuzione dei contributi di mantenimento destinati ai figli (art. 290-293 CC). Si giustifica di introdurre le stesse misure, che hanno dato buona prova, anche nel diritto del divorzio.
Quando l'obbligo di mantenimento fondato sull'articolo 125 non è rispettato, l'autorità tutoria oppure un altro ufficio designato dal diritto cantonale aiuterà in maniera appropriata il creditore che lo domanda a ottenere l'esecuzione della sua pretesa (art. 131 cpv. 1). A differenza di quanto previsto per gli alimenti destinati ai figli, questo aiuto non sarà necessariamente gratuito. Di fronte a una buona situazione finanziaria del coniuge divorziato beneficiario del contributo oppure responsabile delle spese fatte, sarebbe urtante obbligare la collettività a prestare gratuitamente il suo aiuto all'incasso. Un figlio ha per contro di regola necessità di maggiore aiuto, perché la sua pretesa di mantenimento è un diritto patrimoniale particolare, d'altronde spesso l'unico.
Gli anticipi sugli alimenti costituiscono un aiuto molto efficace quando il debitore del mantenimento suole disattendere facilmente i suoi obblighi di pagamento. Con questo sistema la collettività versa, in luogo e per conto del debitore negligente, le prestazioni di mantenimento cui ha diritto il coniuge divorziato. In assenza di base costituzionale e analogamente al diritto di filiazione, il versamento di alimenti non può tuttavia essere addossato alle assicurazioni sociali federali. L'esecuzione di questi compiti è devoluta al diritto dell'assistenza pubblica, di competenza dei Cantoni. L'articolo 131 capoverso 2 riproduce il principio dell'articolo 6 CC, ma nel contempo esprime l'auspicio del legislatore federale che i Cantoni assumano questo compito di politica sociale.
Non crea tuttavia alcun obbligo per i Cantoni. Quei Cantoni che nella procedura di consultazione si erano opposti a questa disposizione, non l'hanno capito. I Cantoni conservano la loro totale libertà di legiferare in materia. Nel caso in cui introducessero gli anticipi sugli alimenti, essi potrebbero ad esempio fissare un importo massimo che potrebbe dipendere dalla situazione economica del beneficiario del mantenimento376'. Le pretese di mantenimento, compreso lo statuto di credito privilegiato nell'esecuzione per debiti377', passeranno
alla collettività pubblica nella misura in cui essa avrà versato degli anticipi (art. 131 cpv. 3; art. 110 CO)378'. Il privilegio derivante dalla nozione di minimo vitale ai sensi dell'articolo 93 LEF concerne esclusivamente il creditore del contributo e non è trasferibile a terzi, e dunque nemmeno all'ente pubblico379'.
La diffida ai debitori non è soltanto prevista nel diritto di filiazione (art. 291 CC), ma pure nel diritto matrimoniale (art. 177 CC). Non lo è tuttavia nel diritto sul divorzio380'. L'articolo 132 capoverso 1 si propone di colmare questa lacuna. La diffida porta con sé un alleggerimento delle esecuzioni da non sottovalutare perché, nel periodo per il quale è ordinata, comprende anche prestazioni future e non va nuovamente ordinata, come nell'esecuzione per de-
biti, ad ogni prestazione scaduta381'. Il creditore del contributo acquista un credito diretto contro le persone alle quali la diffida è rivolta382'.
La trascuranza degli obblighi di mantenimento per cattiva volontà è sanzionata penalmente dall'articolo 217 CP. Nella prassi si è sentito il bisogno di una sanzione anche civile. Il giudice deve perciò poter obbligare un coniuge divorziato a fornire appropriate garanzie per i contributi di mantenimento futuri quando il debitore persista nel venir meno al suo obbligo oppure vi sia motivo di ammettere che prepari la fuga, che dilapidi o faccia scomparire la sua sostanza (art. 132 cpv. 2). Questa disposizione recepisce la giurisprudenza attuale del Tribunale federale, secondo la quale i debitori di rendite di mantenimento (art.
151 cpv. 2 e 152 CC) possono essere tenuti a fornire garanzie allorché sia provato un concreto pericolo nell'esecuzione delle prestazioni di mantenimento e la situazione del debitore gli permetta di fornire tali garanzie383'. Si giustifica tuttavia di ammettere l'obbligo di fornire garanzie anche senza pericolo concreto qualora il debitore persista nel negligere il suo obbligo di mantenimento384'. Il disegno, come l'articolo 292 CC, non precisa in quale forma devono essere fornite le garanzie; spetterà alla prassi determinarlo. Sono ammessi tutti i mezzi di garanzia previsti dal diritto privato385'.
L'obbligo di fornire garanzie può essere combinato con una diffida ai debitori, di modo che gli alimenti possano essere costantemente pagati per mezzo delle prestazioni di garanzia386'.
233.6 233.61
Figli Diritti e doveri in genere dei genitori (art. 133 cpv. 1 e 2, art. 315a)
I capoversi 1 e 2 dell'articolo 133 recepiscono in larga misura il diritto attuale (cfr. art. 156, 297 cpv. 3 CC). Non sono necessari cambiamenti di fondo (a proposito della nuova terminologia tedesca «elterliche Sorge» cfr. n. 15).
Secondo il capoverso 1, nella sentenza di divorzio il giudice attribuisce l'autorità parentale a uno dei genitori e regola, secondo le disposizioni che reggono gli effetti della filiazione (art. 273 segg.), le relazioni personali con il genitore che perde l'autorità parentale. Ne fissa nel contempo l'obbligo di mantenimento (art. 276 seg., 285 segg. CC). Tutti i problemi concernenti i figli continuano a soggiacere alla massima dell'intervento d'ufficio: il giudice decide d'ufficio, dunque anche senza domanda delle parti, l'attribuzione dell'autorità parentale, le relazioni personali e i contributi di mantenimento387'.
Già in occasione dell'abbassamento della maggiore età civile, l'articolo 156 CC è stato modificato nel senso che la sentenza di divorzio può fissare contributi di mantenimento anche per figli maggiorenni. Il disegno riprende senza modifica questa soluzione.
Come finora il giudice del divorzio è competente a prendere le misure necessarie alla protezione del figlio e a incaricare le autorità di tutela della loro esecuzione (art.315o cpv. 1). Questa soluzione è ragionevole perché evita l'apertura di una seconda procedura ad opera dell'autorità tutoria e mantiene uno stretto legame fra il divorzio e l'attribuzione dei figli da una parte e le misure di protezione dei figli dall'altra. Nel diritto vigente è ammesso che il giudice può completare o aggravare le misure di protezione del figlio ordinate dalle autorità di tutela ma non può limitarle o sopprimerle. Da questo profilo l'articolo 315a capoverso 2 diventa dunque più duttile, nel senso che il giudice può adattare alle nuove circostanze le misure di protezione del figlio già adottate. L'articolo 315a capoverso 3, il quale regola le competenze delle autorità di tutela ad adottare misure di protezione del figlio durante la procedura matrimoniale in corso, corrisponde all'articolo 315a capoverso 2 CC. Secondo questa norma le autorità di tutela rimangono competenti a proseguire una procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria oppure a prendere le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio, quando è probabile che il giudice non possa ordinarle in tempo utile. Una modificazione non appare necessaria perché l'attuale regolamentazione ha dato buona prova nella prassi.
L'articolo 133 capoverso 2 prescrive che al momento dell'attribuzione dell'autorità parentale il giudice tiene conto di tutte le circostanze importanti per il bene del figlio. La legge sancisce così la giurisprudenza del Tribunale federale, in base alla quale determinante per l'attribuzione è l'interesse del figlio e non quello dei genitori (art. 156 cpv. 1 CC)388). Secondo la nuova giurisprudenza, prioritario per il figlio non è più per principio il bisogno di cure materne particolari, bensì condizioni di vita stabili, nonché la presenza di un genitore che si occupi di lui e che lo allevi personalmente; devono inoltre essere prese in
considerazione tutte le circostanze importanti per il bene del figlio3891. Dal punto di vista della stabilità delle relazioni è come finora importante il criterio delle cure dedicate al figlio; esso non può tuttavia costituire - come è stato chiesto da una parte dei partecipanti alla procedura di consultazione - il solo criterio determinante perché ciò avrebbe per conseguenza la soppressione dell'eguaglianza dei diversi contributi al mantenimento della famiglia (art. 163 CC), porterebbe a perpetuare la ripartizione dei compiti adottata durante il matrimonio e indurrebbe a rinunciare a determinare l'interesse del figlio in funzione del futuro. Per di più bisogna esaminare dal profilo dell'interesse del figlio
quale dei due genitori sia meglio disposto a permettergli di proseguire un contatto con l'altro genitore390).
Fra gli ulteriori criteri essenziali per questa attribuzione possono entrare in linea di conto le relazioni fra i genitori e il figlio, la personalità dei genitori (ad es. capacità educativa, salute fisica e mentale ecc.) e le loro condizioni di vita (ad es. la possibilità di occuparsi personalmente del figlio, la situazione professionale e gli oneri che ne derivano, i nuovi legami di partner, la situazione di vita in generale ecc.), come pure la personalità del figlio e, se necessario, i rapporti intrattenuti dai figli tra di loro391'. Tutto dipenderà in definitiva dalle circostanze del caso concreto. Una enunciazione dei diversi criteri applicabili non è prevista perché non potrebbe mai essere completa; ciò vale pure per ogni tentativo di stabilire una gerarchla fra i criteri. Il giudice deve perciò disporre di un ampio margine d'apprezzamento392'. Gli incombe tuttavia sempre di accertare d'ufficio i fatti determinanti (cfr. art. 145 cpv. 1). Secondo il capoverso 2, per decidere egli tiene tuttavia conto delle richieste comuni dei genitori. Le accoglierà se si conciliano con il bene del figlio (cfr. anche art. 147 n. 4). Una regolamentazione concertata del destino dei figli si dimostra nella pratica generalmente più solida e attuabile di quella decisa d'autorità dal giudice (cfr. anche il commento all'art. 151).
Il processo di divorzio fra i genitori modifica fondamentalmente le condizioni di vita del figlio. Atteso che il figlio ha diritto di partecipare all'organizzazione della sua vita futura (cfr. art. 301 cpv. 1 e 302 cpv. 1 CC), bisogna avere riguardo quanto più possibile della sua opinione. A questo scopo il giudice deve per principio sentire personalmente il figlio (cfr. il commento all'art. 144 cpv.
2 e 314 n. 1). Aver riguardo dell'opinione del figlio non significa tuttavia che bisogna chiedergli se voglia continuare a vivere presso il padre o la madre. Per l'onere psicologico che ciò comporta non ci si può in generale attendere da figli in tenera età che prendano una tale decisione393'. Il giudice deve piuttosto farsi un idea dell'importanza che ciascun genitore ha agli occhi del figlio. È essenziale che il giudice non sia vincolato all'opinione del figlio. Se un figlio di
una certa età esprime tuttavia un'opinione sicura, il giudice deve motivare un eventuale decisione ad essa contraria. La posizione del figlio nella procedura di divorzio deve inoltre essere sensibilmente migliorata rendendo possibile la rappresentanza da parte di un terzo (cfr. art. 147 seg.).
233.62
Autorità parentale in comune dei genitori divorziati (art. 133 cpv. 3)
Durante il matrimonio i genitori esercitano l'autorità parentale congiuntamente (art. 159 cpv. 2, 297 cpv. 1 CC). Dopo il divorzio le parti non sono più marito e moglie, rimangono non di meno padre e madre del figlio. Le relazioni giuridiche fra genitori e figlio devono dunque essere adattate alle nuove circostanze.
Il diritto attuale prescrive che al momento del divorzio l'autorità parentale sia attribuita a uno dei genitori e sia tolta, da parte della medesima autorità, all'altro genitore (art. 156 cpv. 1 e 297 cpv. 3 CC). Non è pertanto ammissibile che il giudice lasci ai genitori divorziati l'esercizio congiunto dell'autorità parentale394'.
Numerose legislazioni straniere (Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra, Italia, Norvegia, Paesi Bassi, Spagna, Svezia e in parte Stati Uniti d'America395') permettono invece che ai genitori spetti in comune l'autorità parentale anche dopo il divorzio396'. Il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa, nella sua Raccomandazione N.R (84) 4 del 28 febbraio 1984, ha invitato gli Stati membri a permettere ai due genitori di esercitare l'autorità parentale congiuntamente se ne fanno richiesta in comune397'. La Convenzione dell'ONU del 1989 relativa ai diritti del bambino è pure favorevole all'autorità parentale congiunta dei genitori divorziati, senza tuttavia obbligare gli Stati a introdurla nella loro legislazione interna398'.
In Svizzera la soluzione dell'autorità parentale congiunta dei genitori divorziati trova da qualche tempo sempre più sostenitori. In occasione della revisione del diritto di filiazione nel 1975, essa era stata però ancora nettamente respinta.
Già nel 1983 il nostro Consiglio si era tuttavia dichiarato disposto, rispondendo al postulato Mascarin (83.346), a studiare l'introduzione dell'autorità parentale congiunta. Nel frattempo il problema è diventato d'attualità per il fatto che numerosi tribunali di prima istanza hanno accordato l'autorità parentale comune a genitori divorziati399'. È molto difficile valutare le conseguenze della sentenza 12 dicembre 1991 del Tribunale federale400' su tale giurisprudenza, perché nella maggior parte dei casi queste decisioni cantonali non sono oggetto di ricorso.
Nella dottrina svizzera e nelle cerehie d'esperti le opinioni sull'autorità parentale congiunta divergono401'. La stessa diversità d'opinione si è manifestata nella procedura di consultazione. Le opinioni espresse sono state in maggioranza positive, essenzialmente in base all'argomento secondo il quale il divorzio concerne la relazione di coppia e non quella fra genitori e figlio. Sono emerse tuttavia opinioni divergenti; secondo tali opinioni l'autorità parentale congiunta di genitori divorziati parte da considerazioni irrealistiche, nel senso che esse negano, in una certa misura, il conflitto che è a monte del divorzio.
Dopo il naufragio del matrimonio i genitori non sono di regola capaci di collaborare in maniera durevole né di dar prova di comprensione per le questioni concernenti i bisogni e l'educazione dei figli. L'autorità parentale congiunta è inoltre instabile e fonte di litigi; porterebbe dunque a numerose controversie.
Come finora, i genitori rimangono d'altronde sempre liberi di continuare ad occuparsi insieme del figlio quando non vi sono conflitti che impediscano una collaborazione favorevole al bene del figlio. Altri partecipanti alla procedura di consultazione hanno condiviso in sé la possibilità di un'autorità parentale comune, pretendendo però condizioni di legge più rigorose, in particolare che i genitori abbiano già collaborato con esito positivo ad un'assistenza in comune dei figli, provando in tal modo che saranno capaci di farlo anche in futuro e che sono giunti a una intesa
comune sul divorzio e sulle sue conseguenze. Raccoglie però l'unanimità di consensi l'idea di base secondo la quale i genitori divorziati continuano, anche dopo il divorzio, ad assumere in comune le loro responsabilità nei confronti del figlio, perché lo impone il suo bene402'. È generalmente ammesso che è molto importante per lo sviluppo complessivo dei figli, soprattutto dei figli in tenera età, poter mantenere dopo il divorzio relazioni profonde e costanti con i due genitori403'. Questo postulato può tut-
tavia spesso realizzarsi solo in modo insufficiente404'. In altre parole vi è intesa sull'obiettivo, vale a dire che vanno limitate al massimo le conseguenze negative del divorzio per il figlio; ma vi è controversia sulla via da seguire o sul giusto mezzo da adottare.
In Germania, la Corte costituzionale ha sentenziato nel 1982 che la disposizione legale secondo la quale l'autorità parentale deve imperativamente essere attribuita a un solo genitore (§ 1671 cpv. 4 BOB) è incostituzionale e il legislatore deve ammettere l'autorità parentale congiunta dei coniugi divorziati405).
Nell'ambito della discussione per la concretizzazione legislativa del dettato della Corte costituzionale, i vantaggi e gli inconvenienti dell'autorità parentale congiunta sono stati ampiamente discussi4061. Gli studi fatti in proposito hanno mostrato che i vantaggi dell'autorità parentale congiunta prevalgono ampiamente sugli eventuali inconvenienti. In Svizzera una vasta inchiesta sulla realtà del divorzio è giunta alla medesima conclusione407'.
Motivi a favore dell'autorità parentale comune: - Si può dare per scientificamente assodato che i figli i quali hanno potuto mantenere buone e strette relazioni con i due genitori meglio sopportano le conseguenze traumatiche del divorzio. Tali relazioni sono favorite allorché i due genitori mantengono l'autorità parentale dopo il divorzio e sono disposti e capaci a esercitarla congiuntamente. Il figlio può svilupparsi in maniera più armoniosa per il fatto che non deve vivere due volte il divorzio, la prima quando i genitori si separano e si lasciano definitivamente, la seconda quando deve separarsi da uno di loro. La regolamentazione legale degli effetti del divorzio per il figlio non viene intesa dagli specialisti (pediatri, psicologi per bambini, sociopedagoghi, sociopsicologi, assistenti sociali) come una soluzione a conflitti, bensì come una direttiva applicabile alla relazione dei genitori con il figlio dopo il divorzio. Da questo profilo l'autorità parentale esclusiva del detentore della custodia è intesa come esclusione obbligatoria dell'altro genitore dalla responsabilità parentale, rappresentando così un fatto negativo. Per questo motivo, ogni volta che è possibile i genitori devono potere assumere in comune anche dopo il divorzio la piena responsabilità del figlio,
a condizione che Io vogliano e che siano in condizione di farlo. L'autorità parentale congiunta può così comportare un massimo di continuità nella relazione e nell'educazione, nonostante il divorzio.
- Col tempo i divorzi non sono diventati solo più frequenti, ma ne sono notevolmente variate anche le cause. La volontà comune dei coniugi di porre fine al loro matrimonio è oggi la causa più frequente di divorzio (cfr. n. 231.21).
Il divorzio conflittuale, con un vincitore e un perdente, è oggi largamente sostituito da una separazione amichevole. Non è perciò giusto che il destino dei figli sia determinato da regole conflittuali, le quali escludano regolamentazioni consensuali delle questioni relative ai figli, tanto più che quest'ultimi non sembrano nella maggior parte dei casi costituire un pomo di discordia408'. Bisognerà, se possibile, scegliere soluzioni approvate dai due genitori. L'adozione di queste soluzioni permette effettivamente di applicare l'importante principio secondo cui lo Stato deve astenersi quanto possibile dall'intervenire nelle relazioni di diritto privato e aver riguardo dell'autonomia degli interessati nella strutturazione delle loro condizioni di vita (cfr. n.
144.3).
- Composizioni amichevoli si rivelano in pratica più solide di misure stabilite d'autorità. Il timore espresso sul carattere durevole dell'autorità parentale congiunta non è giustificato viste le esperienze fatte all'estero. Una valuta-, zione legislativa effettuata in Germania409' (durante il periodo 1983-1985) ha rilevato che la quota di modificazioni avvenute a Berlino si eleva al 3 per cento soltanto (su un totale di 221 casi). L'86 per cento dei tribunali interrogati hanno affermato di non aver mai o solo raramente dovuto revocare una decisione che aveva attribuito l'autorità parentale congiunta. Dai rapporti degli uffici tedeschi della gioventù risulta pure che l'autorità parentale congiunta non presenta alcuna difficoltà.
- L'autorità parentale comune tiene conto del fatto che i due genitori sono spesso capaci di assumere, nella stessa misura, l'autorità parentale e la custodia dei figli. L'attribuzione esclusiva dell'autorità parentale a uno o all'altro genitore appare pertanto iniqua perché fortuita. Non è pertanto giusto che il padre o la madre perda obbligatoriamente questa autorità a seguito di un divorzio. L'attribuzione congiunta dell'autorità parentale ai due genitori può porre rimedio a questa situazione insoddisfacente.
Secondo noi, rimane tuttavia importante che le condizioni legali
dell'autorità parentale comune siano statuite in funzione della realtà svizzera e senza favorire una falsa idealizzazione della capacità dei genitori divorziati di collaborare410'. Per questo motivo il disegno non prescrive l'autorità comune come regola4"', come è il caso ad esempio nei Paesi nordici dove il divorzio dei gè-
nitori non ha solitamente conseguenze sul rapporto giuridico fra genitori e figli (cfr. anche n. 146.4)412'. Il disegno impone al contrario determinate pretese ai genitori; esso migliora però il diritto d'informazione e di schiarimenti del genitore che è stato privato dell'autorità parentale a seguito del divorzio (cfr. art.
275o).
Ai sensi dell'articolo 133 capoverso 3, affinchè il giudice possa lasciare ai genitori l'autorità parentale comune devono essere adempiute tre condizioni. In primo luogo essi devono inoltrare una richiesta comune in questo senso. Sarebbe contrario alla sua nozione e alla sua finalità se l'autorità parentale comune venisse ordinata dal giudice contro la volontà della madre o del padre.
Ricerche empiriche americane hanno dimostrato che una tale soluzione è pregiudizievole per lo sviluppo del figlio413'. La richiesta comune dei genitori è d'altronde condizione indispensabile anche in diverse regolamentazioni giuridiche straniere414'. In secondo luogo l'autorità parentale congiunta deve essere compatibile con il bene del figlio. È necessario che ogni genitore abbia una capacità educativa totale, vale a dire che ciascun genitore soddisfi tutte le condizioni dell'attribuzione esclusiva dell'autorità parentale. È inoltre fondamentale che i genitori non abbiano soltanto la volontà di cooperare, ciò che si manifesta mediante la richiesta comune, ma che siano pure capaci di farlo nonostante il divorzio415'. La loro personalità, le loro relazioni attuali nonché i loro piani comuni per l'avvenire del figlio devono dimostrare che l'autorità parentale comune sia compatibile con il bene del figlio. La prognosi è più facile quando i genitori si sono già occupati in comune del figlio durante la separazione che precede il divorzio. In terzo luogo i genitori devono sottoporre al giudice per ratifica una convenzione dalla quale risulti che entrambi, dopo il divorzio, parteciperanno alla cura del figlio e che essi si sono accordati sulla ripartizione delle spese di mantenimento. Da questa condizione deriva che i due genitori devono votarsi per principio alle cure del figlio dopo il divorzio in modo da conoscerne anche la vita quotidiana. Il tempo che ciascun genitore dedica al figlio deve essere previsto a grandi linee nella convenzione, allo scopo di prevenire difficoltà e divergenze
future su questi punti, come pure possibili procedure di modificazione che potrebbero nuocere al figlio416'. Tenuto conto di queste condizioni, l'autorità parentale comune non entra generalmente in linea di
conto in un divorzio contenzioso (art. 113-116). La cosiddetta custodia «alternata», la quale consiste nel far abitare il figlio per alcuni giorni alternativamente presso la madre e il padre, non è espressamente regolata. L'ammissibilità di tali accordi deve essere valutata nell'ottica del bene del figlio e dipende essenzialmente dalle circostanze del caso singolo (età del figlio, distanza fisica fra le abitazioni dei genitori ecc.).
I genitori sono liberi di adottare una regolamentazione delle relazioni personali con i figli. Una tale regolamentazione non è condizione del mantenimento dell'autorità parentale congiunta. Di comune accordo essi possono inoltre distanziarsi dalla convenzione per reagire in modo flessibile ad ogni possibile cambiamento delle circostanze. In caso di divergenza successiva, si applica tuttavia la convenzione.
233.63 Modificazione dei diritti e dei doveri dei genitori e delle misure di protezione del figlio (art. 134 e 315*) Secondo il diritto attuale, soltanto il giudice può, per principio, modificare le misure ordinate a favore dei figli nella sentenza di divorzio (attribuzione dell'autorità parentale, relazioni personali, contributi di mantenimento e, se del caso, misure di protezione) (art. 157 CC). Questa regola conosce tre eccezioni: anche l'autorità tutoria è competente, in parallelo al giudice, a trasferire l'autorità parentale al genitore superstite dopo la morte del genitore al quale il figlio era stato attribuito417'; le autorità di tutela sono inoltre legittimate a modificare le misure di protezione del figlio che non toccano direttamente la posizione dell'altro genitore (art. 315« cpv. 3 CC). È sufficiente infine l'approvazione dell'autorità tutoria quando la pensione alimentare destinata al figlio e fissata nella sentenza di divorzio è successivamente modificata per contratto (art. 287 cpv. 1 CC)418'.
Questa regolamentazione è stata criticata dagli esperti419'. Il processo di modificazione della sentenza è in effetti pesante, costoso e spesso psicologicamente penoso. Dovrebbe essere evitato quando i genitori si sono accordati su una modificazione dell'attribuzione dell'autorità parentale. Appare del resto contraddittorio che le autorità di tutela debbano intervenire dopo il divorzio quando il detentorc dell'autorità parentale maltratti o non si curi del figlio, ma non
quando i genitori compromettono il bene del figlio violando le regole fissate per il diritto di visita. Il giudice deve senza dubbio far capo alla collaborazione delle autorità di tutela, le quali spesso collaborano all'esercizio del diritto di visita e conoscono le circostanze del caso meglio di lui che, a conclusione del processo di divorzio, non si occupa più della vertenza. Il disegno prevede pertanto la seguente nuova regolamentazione: - come finora, il giudice statuisce sulle modificazioni dell'attribuzione dell'autorità parentale e della pensione alimentare oggetto di contestazione; - come finora, il giudice modifica le relazioni personali allorché statuisce su una modificazione dell'attribuzione dell'autorità parentale o del contributo di mantenimento; - l'autorità tutoria deve invece essere competente in futuro a trasferire l'autorità parentale da un genitore all'altro quando entrambi sono d'accordo; essa deve anche poter modificare il diritto di visita nei casi litigiosi ove non debba nel contempo essere deciso su una modificazione dell'attribuzione dell'autorità parentale o del contributo del mantenimento.
Questa soluzione è stata discussa in dettaglio alla conferenza dei direttori delle autorità cantonali di tutela nel 1989 ed è stata approvata dalla maggior parte degli operatori interessati. Anche in occasione della procedura di co'nsultazione solo una minoranza ha sollevato critiche. Esse si appuntavano in particolare sulla competenza di principio dell'autorità tutoria a fissare le relazioni personali. È stato soprattutto messo in rilievo il fatto che l'organizzazione dell'autorità tutoria varia molto da Cantone a Cantone e che mancano spesso qualifiche professionali sufficienti. Le garanzie di procedura offerte da un giudice sarebbero inoltre carenti. Queste obiezioni sono divenute praticamente prive d'oggetto a seguito della sentenza del Tribunale federale del 17 dicembre 1992420).
In virtù di questa decisione i Cantoni sono obbligati, ai sensi dell'articolo 6 capoverso 1 CEDU, a regolare le competenze in materia di tutela in modo che le decisioni sulle relazioni personali siano prese, nel quadro della procedura cantonale di ricorso di ultima istanza, da un'istanza giudiziaria che disponga di un libero potere d'esame delle questioni di fatto e di diritto 421'.
L'articolo 134
disciplina la modificazione giudiziale della sentenza di divorzio in merito alle questioni concernenti i figli in caso di insorgenza di fatti nuovi.
L'articolo 3150 regola a sua volta la competenza delle autorità di tutela a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione dei figli e alla loro protezione. Questi due disposti sono in stretta correlazione e devono essere letti parallelamente.
L'articolo 134 capoverso 1 determina le condizioni e la competenza per la modificazione dell'attribuzione dell'autorità parentale in casi litigiosi. La competenza spetta al giudice. Sono legittimati ad agire ciascuno dei genitori, il figlio e l'autorità tutoria. La legittimazione attiva del figlio è nuova, essendo inteso che egli deve, secondo i principi generali, essere capace di discernimento (art.
16 CC). Quando un genitore rimane indifferente alla situazione del figlio e 420) DTF 118 421) Cfr.
la 473segg.
DTF 118 la 478 segg.
144
non domanda una modifica necessaria, questi, quale principale interessato, deve poterla domandare lui stesso (cfr. art. 19 cpv. 2 CC). Il figlio dispone già oggi di untale diritto in caso di privazione della custodia parentale (cfr. art.
310 cpv. 2 CC). Questo diritto proprio del figlio corrisponde inoltre all'articolo 6 capoverso 1 CEDU e all'articolo 9 capoverso 2 nonché all'articolo 12 della Convenzione dell'ONU sui diritti del bambino.
Una modificazione dell'attribuzione dell'autorità parentale presuppone che una nuova regolamentazione sia richiesta nell'interesse del figlio a motivo del sopraggiungere di fatti nuovi importanti. Si pensi in particolare al caso in cui il genitore interessato non possa più assumere l'autorità parentale per motivi di salute; è anche pensabile che circostanze esterne modifichino la situazione in modo grave (ad es. un trasloco o un nuovo matrimonio del genitore detentor dell'autorità parentale) e rendano pertanto necessaria una modificazione dell'attribuzione, per il bene del figlio; sono sempre determinanti le circostanze del caso concreto. Ciò vale pure per la soppressione dell'autorità parentale congiunta in caso di controversia. In questo ambito non ogni divergenza fra i genitori in merito ai figli costituisce una modificazione essenziale ai sensi dell'articolo 134 capoverso 1. L'autorità parentale comune non può essere semplicemente oggetto di «disdetta». Le condizioni della revoca non sono tuttavia così rigorose come quelle della revoca dell'autorità parentale (cfr. art. 311 cpv. 1 CC). È sufficiente che non esistano più le condizioni essenziali per una comune responsabilità dei genitori, al punto che l'interesse del figlio imponga l'attribuzione dell'autorità parentale a uno solo dei due.
Per le modificazioni non contestate dell'autorità parentale (trasferimento dell'autorità parentale da un genitore all'altro oppure a entrambi, soppressione non contestata dell'autorità parentale comune), è competente l'autorità tutoria e non il giudice (art. 134 cpv. 1 e 3150 cpv. 2).
Contrariamente al diritto vigente (art. 157 CC), l'autorità tutoria è per principio competente a modificare le relazioni personali (art. 134 cpv. 3 e 275 cpv.
1) perché la procedura davanti ad essa è più flessibile e più semplice. Una tale modificazione è inoltre in stretta relazione con
le misure di protezione del figlio ordinate da questa medesima autorità. Di regola, una volta concluso il processo, il giudice non si occupa più del caso.
Per ragioni di opportunità e di economia processuale l'articolo 134 capoverso 3 prevede due eccezioni alla competenza di principio dell'autorità tutoria. È infatti ragionevole che il giudice investito di una questione di trasferimento contestato dell'autorità parentale da un genitore all'altro, oppure di modificazione del contributo di mantenimento, si pronunci pure contemporaneamente sul cambiamento delle relazioni personali. Per questo motivo il giudice che decide su contestazioni circa la mutazione dell'autorità parentale o del contributo di mantenimento, deve essere competente anche a modificare le relazioni personali (cfr. anche art. 275 cpv. 2).
La modificazione di misure di protezione del figlio adottate dal giudice nel corso della procedura di divorzio, in sede di procedura di modificazione della sentenza di divorzio e nel quadro delle misure di protezione dell'unione coniugale è retta dall'articolo 3150 capoverso 1.
145
234 234.1
La procedura di divorzio Osservazioni preliminari
I processi di divorzio si differenziano essenzialmente dalle altre procedure civili, segnatamente da quelle promosse per pretese creditorie: il divorzio modifica fondamentalmente le condizioni personali di vita di tutte le persone interessate (coniugi, figli) e porta a una trasformazione giuridica della famiglia. Il giudice deve prendere decisioni che sovente comportano importanti conseguenze che durano parecchi anni. È il caso segnatamente con riguardo all'attribuzione dell'autorità parentale e agli alimenti dopo il divorzio. È inoltre necessario che le norme di procedura garantiscano la realizzazione del diritto materiale. Già il vigente diritto del divorzio contiene un grande numero di norme procedurali (art. 144, 145, 158 n. 1-5 CC) intese «a garantire un'applicazione uniforme ed equa del diritto materiale sul divorzio» 422'. Vi si aggiunge ora il fatto che il divorzio su richiesta comune (art. 111 seg.) presenta un aspetto procedurale molto importante. In particolare le disposizioni sull'audizione personale ed il termine di riflessione costituiscono un tutto comune con le rimanenti norme di carattere materiale (cfr. pure art. 150 cpv. 1). È compito del diritto federale vigilare, con l'emanazione di determinate norme procedurali, affinchè le esigenze che il legislatore ha disposto per il divorzio a richiesta comune non possano essere distorte dalle norme procedurali cantonali. Indipendentemente dalla procedura cantonale, è necessario che il processo tenga conto degli interessi del figlio. Questa concezione è stata ripetutamente approvata nella procedura di consultazione anche se si sono elevate alcune critiche al riguardo. Alcuni interpellati hanno addirittura postulato una maggior uniformazione della procedura civile federale. Tali richieste vanno però esaminate in altra sede.
234.2
Competenza (art. 135)
L'articolo 135 capoverso 1 disciplina - come già l'articolo 144 CC - la competenza territoriale regolando la questione del foro davanti al quale la parte interessata deve far valere i propri diritti; decisive sono le circostanze al momento della litispendenza (cfr. art. 136). Contrariamente al diritto vigente, non esiste più il foro esclusivo al domicilio del coniuge attore, bensì - a scelta - il foro del domicilio di uno dei coniugi - fermo restando il principio che il domicilio è determinato secondo le regole generali (art. 23-26 CC) 423). È così garantita la concordanza con altre regole sulla competenza nel diritto matrimoniale, segnatamente sulla protezione dell'unione coniugale (cfr. art. 180 cpv. 1 CC), ma pure con altre regole del diritto federale sulla competenza territoriale del diritto di famiglia (art. 253, 279 cpv. 2 CC). Il diritto cantonale designerà il giudice competente per materia.
422) Tale
è stata l'opinione della Commissione degli esperti, citata da W. Bühler/K. Spühler, Berner Komm, ad art. 158 CC n. 15.
423 >Cfr. anche DTF 115 II 120 segg.
146
La norma sul foro si applica tanto alla domanda comune di divorzio (art. Ili segg.) quanto alla domanda di divorzio (art. 114 segg.), alla domanda comune di separazione (art. 117 cpv. 2), alla domanda di modificazione della sentenza di divorzio (art. 129, 134), come pure alla domanda di mantenimento della rendita nonostante nuovo matrimonio (art. 130). La diffida rivolta al debitore come pure la richiesta di garanzie costituiscono pure una modificazione della sentenza di divorzio (art. 132). In sostanza la norma sul foro si applica alla modificazione del giudizio di divorzio con riguardo alla sorte dei figli. Rimane salva la competenza prevista al secondo capoverso.
Nella procedura di consultazione, alcuni hanno criticato la possibilità del debitore di una rendita di chiederne la modifica dell'ammontare al suo domicilio, cosicché la controparte potrebbe essere obbligata, in certe circostanze, a spostarsi da lontano per partecipare al processo. Un foro alternativo al domicilio dell'attore o del convenuto è tuttavia già previsto per le pretese di mantenimento del figlio (art. 279 cpv. 2 CC) e si applica pure ad altre procedure del diritto di famiglia (cfr. art. 180 cpv. 1 e art. 253 CC) e per cause in materia di protezione della personalità (art. 28b CC). Pure nel diritto internazionale, simili regole sul foro sono in generale previste per cause aventi per oggetto il diritto di mantenimento del diritto di famiglia424'. Non si vede il motivo per cui l'autore di una domanda di modificazione dovrebbe essere trattato peggio sul piano interno dal diritto svizzero. Un foro alternativo ai sensi dell'articolo 135 capoverso 1 costituisce un contributo all'armonizzazione delle regole sul foro.
La competenza territoriale non è espressamente regolata allorquando i coniugi presentano domanda di divorzio in luoghi di domicilio diversi. Secondo la pluriennale giurisprudenza del Tribunale federale, il foro del diritto federale corrisponde al domicilio del coniuge che per primo ha promosso causa. Trattasi del cosiddetto foro di connessione, valido anche per la causa promossa dall'altro coniuge, che pertanto è considerata una domanda riconvenzionale425'. La stessa regola è applicabile alle domande di separazione. In caso di domanda comune di divorzio o separazione il problema non si pone perché i coniugi inoltrano
la domanda comune ad un solo giudice.
Il secondo capoverso si riferisce al caso in cui la sentenza di divorzio dispone contributi di mantenimento per il figlio oltre la sua maggiore età (art. 133 cpv.
1). La norma dispone chiaramente che in tal caso il figlio divenuto nel frattempo maggiorenne o il genitore astretto all'obbligo di mantenimento che voglia ottenere una nuova fissazione del contributo di mantenimento deve farlo nel quadro di un'indipendente procedura di mantenimento secondo il diritto di filiazione (art. 276 segg. CC) e non di una procedura per la modificazione' della sentenza di divorzio. La competenza territoriale spetta al giudice del domicilio del figlio o del genitore convenuto (art. 279 cpv. 2 CC). Competente
per materia è il giudice che secondo il diritto sull'organizzazione giudiziaria del Cantone in questione ha la competenza a trattare le cause relative al mantenimento dei figli. Trovano pure applicazione le disposizioni particolari del diritto di filiazione sulla procedura semplice e rapida, sull'accertamento d'ufficio dei fatti come pure sul libero apprezzamento delle prove (art. 280 cpv. 1 e 2 CC).
234.3
Pendenza (art. 136)
La norma stabilisce il momento a partire dal quale sono ritenute pendenti le cause comuni di divorzio (cpv. 1), come pure le domande di divorzio di un coniuge (cpv. 2). La litispendenza ha effetti procedurali rilevanti, segnatamente quello di determinare la competenza territoriale, di escludere altri analoghi processi come pure il divieto di modificare la petizione. La litispendenza ha infine l'effetto di vincolare le parti, nel senso che esse non possono recedere dalla petizione senza pregiudizio giuridico. Nella procedura di divorzio la litispendenza riveste una particolare importanza poiché la competenza a disporre misure provvisorie passa dal giudice competente a prendere misure a tutela dell'unione coniugale al giudice del divorzio. Dopo l'entrata in vigore della litispendenza ogni coniuge può, per la durata del processo, cessare la vita in comune (art.
137 cpv. 1). Lo scioglimento del regime matrimoniale retroagisce inoltre al giorno della litispendenza (art. 204 cpv. 2, 236 cpv. 2 CC)426). Il vigente diritto di divorzio non precisa tuttavia in quale momento la domanda di divorzio diventa pendente. Le prescrizioni cantonali in materia divergono spesso notevolmente. Quando i coniugi non hanno lo stesso domicilio ed ognuno promuove azione di divorzio, può sorgere contestazione quanto a sapere quale petizione risulti pendente per prima4271. Tenuto conto della connessione delle due azioni giudiziarie è tuttavia escluso che esse siano esaminate da tribunali diversi (vedi sopra n. 234.2). La diversità delle norme giuridiche cantonali che regolano la litispedenza può inoltre condurre ad ingiustizie. Così, quando un Cantone fa intervenire la litispedenza molto tardi, la controparte avente domicilio in un Cantone che la prevede più sollecitamente può vedersi riconoscere in anticipo la litispedenza della propria domanda, pur avendo promosso più tardi la contestazione. In futuro tali effetti casuali in relazione con il foro saranno evitati.
Secondo il capoverso 1, la domanda comune di divorzio è pendente al momento in cui viene proposta al giudice. Una procedura di conciliazione è esclusa secondo il diritto federale poiché il giudice del divorzio deve assumersi i compiti relativi a questa procedura nel quadro delle audizioni secondo l'articolo l i l e l'articolo 112 capoverso 2.
Per le domande di
divorzio e di modificazione delle sentenze di divorzio il capoverso 2 dispone che decisivo è il momento dell'introduzione dell'azione. Per la fissazione della litispendenza ci si basa così su un concetto conosciuto del
diritto federale428'. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'introduzione dell'azione è l'atto procedurale introduttivo e preparatorio della parte attrice con cui essa, per la prima volta ed in forma precisa per le pretese da essa sollevate, invoca la tutela del giudice429'. Allorquando il diritto cantonale non prevede una procedura conciliativa, il promovimento dell'azione e la proposizione dell'azione (introduzione della petizione) coincidono. Se la procedura conciliativa è obbligatoria secondo il diritto cantonale, il ricorso all'autorità conciliativa è sufficiente ad ammettere l'introduzione della petizione, purché l'ufficio di conciliazione sia tenuto, in mancanza di un'intesa amichevole, a trasmettere d'ufficio la contestazione al tribunale oppure la parte attrice debba, entro un determinato termine fissato legalmente, adire un giudice ordinario nel senso di una prosecuzione della causa al fine di evitare conseguenze processuali negative430'. Se la procedura conciliativa non adempie queste condizioni, l'azione promossa non risulta proposta e non subentra quindi alcuna litispendenza ai sensi dell'articolo 136 capoverso 2. Una norma corrispondente è già prevista all'articolo 9 capoverso 2 LDIP, dalla quale non risulta però chiaramente che non tutte le procedure conciliative creano una litispendenza431'. Del resto il disegno, il quale esclude la procedura di conciliazione nel caso di divorzio su richiesta comune, non fa altrettanto in caso di divorzio promosso da un solo coniuge. In quest'ultimo caso un tentativo di conciliazione può in effetti essere senz'altro ragionevole.
234.4
Misure provvisionali pendente la procedura di divorzio (art. 137)
Secondo l'articolo 137 capoverso 1, ogni coniuge può, non appena è subentrata la litispendenza della domanda o richiesta comune di divorzio (art. 136), cessare la comunione domestica per la durata della procedura di divorzio. Il capoverso 1 corrisponde nel suo tenore all'articolo 145 capoverso 1 CC. Contra-
riamente a quando dispone l'articolo 175 CC, che prevede la cessazione della vita in comune quale misura di protezione dell'unione coniugale, non è richiesta alcuna particolare motivazione.
Il capoverso 2 corrisponde in larga misura al vigente articolo 145 capoverso 2 CC. Non appena sussiste la litispendenza dell'azione comune o della richiesta di divorzio, il giudice può disporre, su richiesta di una parte, tutte le misure provvisionali necessarie, segnatamente con riguardo all'abitazione familiare, al mantenimento della stessa, ai rapporti patrimoniali e alla custodia dei figli. La competenza territoriale per ordinare le misure cautelari si stabilisce secondo l'articolo 135, quella materiale secondo il diritto cantonale.
Le misure provvisionali secondo l'articolo 145 CC sono in sé possibili soltanto durante la procedura di divorzio. Il Tribunale federale ha tuttavia deciso che nei casi in cui la litispendenza subentra soltanto al momento del divorzio, misure provvisionali non si possono in linea di massima escludere a priori. Senza il persistere di un obbligo di mantenimento in base ad una misura provvisionale, il beneficiario, ossia in generale la moglie divorziata, rischia comunque di cadere nel frattempo nel bisogno economico432'. Il capoverso 2 tiene conto di questo stato di cose in quanto prevede che il giudice del divorzio rimane competente ad ordinare o modificare le misure cautelari quando la procedura giudiziaria sugli effetti del divorzio continua dopo lo scioglimento del matrimonio, per effetto della parziale esecutività della sentenza433'. Come già nel diritto vigente, occorre tuttavia che le misure cautelari appaiano necessarie, per esempio che per poter mantenersi la persona in questione sia costretta a far capo al contributo di mantenimento434'. La possibilità di ordinare misure provvisionali cessa unicamente quando il processo di divorzio è concluso con la sentenza cresciuta in giudicato.
Come nel diritto vigente, non si elencano esaustivamente le misure provvisionali possibili nel singolo caso. Le norme circa le misure adottate a tutela dell'unione coniugale (art. 176 CC) sono applicabili per analogia. Ciò vale anche quando - sciolto il matrimonio - la vertenza sussiste soltanto riguardo alle conseguenze del divorzio. Si chiarisce così che per la fissazione provvisoria della
rendita è sempre determinante il diritto matrimoniale (art. 163 CC) e non il mantenimento che sarà probabilmente dovuto secondo l'articolo 125435). Il limite massimo della pretesa di mantenimento secondo il capoverso 2 è per principio in relazione con Io standard di vita avuto dai coniugi al momento dello scioglimento della comunione domestica436'.
La norma dell'avamprogetto che escludeva misure cautelari in caso di procedura concernente la continuazione dell'obbligo di contributo di mantenimento dopo un nuovo matrimonio (art. 130 cpv. 3) è stata severamente criticata nella
procedura di consultazione. Nel disegno di legge si è rinunciato ad una norma al riguardo. Ad ogni modo, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale e la dottrina dominante, in caso di modificazione della sentenza di divorzio, per analogia all'articolo 145 CC misure provvisionali si giustificano soltanto in casi particolari437'. Lo stesso discorso vale per la procedura secondo l'articolo 130 capoverso 2, nel qual caso non si tratta tuttavia di una vera e propria modificazione della sentenza di divorzio.
234.5
Nuove conclusioni (art. 138)
L'articolo 138, come disposizione minimale di diritto federale, attenua per le azioni gli effetti del principio di concentrazione della trattazione della causa.
Nella procedura di consultazione la norma è stata a larga maggioranza condivisa.
In virtù di tale principio, le conclusioni devono essere precisate il più presto possibile, nel quadro di una procedura scritta, per principio con la prima comparsa scritta. Pure l'esposizione dei fatti e l'offerta di prove vanno effettuate in tale momento. In seguito è soltanto eccezionalmente possibile recuperare atti giudiziari precedentemente omessi. Il principio di concentrazione ha per effetto di escludere la possibilità di far valere fatti nuovi (divieto di «nova») e di vietare di modificare le conclusioni poste (divieto di mutazione dell'azione). Esso persegue lo scopo di evitare che il processo si trascini inutilmente per le lunghe a seguito di fatti, proposte di prova o domande nuove. La sua applicazione rigida può tuttavia indurre il giudice, contro la sua stessa intima convinzione, a dover in certi casi ignorare la reale fattispecie non potendo tener conto degli elementi di fatto invocati tardivamente. Il principio di concentrazione costringe il profano, digiuno di nozioni di diritto, a far capo all'avvocato, non essendo egli in grado di decidere cosa deve sostenere e provare e a quali conclusioni giungere.
Nella maggior parte delle leggi cantonali di procedura civile il principio di concentrazione è stato notevolmente attenuato o addirittura praticamente abbandonato perché davanti alla seconda istanza giudiziaria è possibile invocare fatti nuovi e proporre nuove conclusioni438'. In singoli Cantoni si fa distinzione tra fatti e mezzi di prova nuovi da una parte e nuove conclusioni dall'altra. Le più moderne procedure civili pongono l'accento in primo luogo sull'esattezza materiale della sentenza ed ammettono, a più semplici condizioni, di far valere nuovi fatti e di modificare le domande di causa. In taluni Cantoni vige però sempre un principio di concentrazione assoluto439'.
Nel processo di divorzio, il principio di concentrazione è fuori luogo perché trattasi, per lo più, di diritti esistenziali per le parti in causa. È pertanto indispensabile che la sentenza tenga conto quanto possibile delle reali ed effettive condizioni di fatto. L'articolo 138 non abroga completamente questo principio previsto se del caso dal diritto cantonale, ma solo nella misura in cui ciò appaia necessario all'applicazione uniforme del nuovo diritto. Si tiene così conto del rischio che il processo vada per le lunghe.
Il capoverso 1 obbliga i Cantoni a permettere che anche in seconda istanza ma soltanto entro un determinato termine - vengano addotti fatti e mezzi di prova nuovi, non distinguendo fra quelli veri o fittizi, indipendentemente dalla considerazione che già esistessero prima o fossero subentrati solo dopo la sentenza di prima istanza. Il legislatore cantonale è libero di fissare il termine entro il quale tali fatti e mezzi devono essere fatti valere. Essi devono comunque essere ammessi nel processo per riforma (appello) come pure nella risposta al ricorso (risposta d'appello). L'articolo 138 non trova applicazione nelle procedure davanti al Tribunale federale perché qui vige sempre il principio che non possono essere fatti valere fatti nuovi (art. 55 cpv. 1 lett. e OG).
La presentazione di nuove conclusioni comporta la modifica della petizione originale e va quindi più in là della semplice invocazione di nuovi fatti e mezzi di prova, i quali non fanno altro che sostenere ulteriormente le conclusioni già fatte valere. È pertanto giusto essere più severi nell'ammettere la mutazione di un'azione. Il disegno prevede pertanto che in seconda istanza nuove conclusioni possono essere ammesse, secondo il diritto federale, solo nella misura in cui si fondano su fatti o mezzi di prova nuovi.
Nella procedura davanti al Tribunale federale sono ulteriormente escluse nuove conclusioni (art. 55 cpv. 1 lett. b OG). Dalla considerazione che la trasformazione di una causa di divorzio in una di separazione giova alla salvaguardia del matrimonio, il Tribunale federale deduce che la citata possibilità è direttamente connessa con il diritto materiale del divorzio 440'. Secondo la sua giurisprudenza, siffatta mutazione è ancora possibile davanti alla Corte federale. Il capoverso 2 non fa che codificare tale prassi.
234.6
Accertamento dei fatti (art. 139)
L'articolo 139, sul modello dell'articolo 158 CC, contiene le regole relative all'accertamento dei fatti nella procedura di divorzio contenziosa. Tale norma non trova applicazione nel divorzio su richiesta comune.
Al capoverso 1, corrispondente alla numero 4 dell'articolo 158 CC, è enunciato il principio del libero apprezzamento delle prove, principio al quale esplicitamente si attengono tutte le procedure civili moderne. Il diritto cantonale statuisce come finora quali mezzi di prova sono ammessi. Sono tuttavia esclusi, perché contrari al diritto federale, i mezzi di prova che si sottraggono al libero *»>DTF 82 II 83; 79 II 5 seg.; 77 II 289; 74 II 179 seg. cons. 3.
152
apprezzamento giudiziario, come è il caso per il giuramento decisorio o la promessa solenne 441'. Tali principi si applicano già in base ad altre norme del CC le quali dispongono il libero apprezzamento giudiziario delle prove (art. 254 n.
1, 280 cpv. 2 CC), senza che il giuramento o la promessa solenne debbano essere esplicitamente esclusi 442', come è stato chiesto, sia pure singolarmente, nella procedura di consultazione.
I fatti invocati a sostegno della domanda di divorzio fondata sugli articoli 114 e 115 soggiacciono al principio inquisitorio nel senso che il giudice deve convincersi della loro esistenza. Tale regola è necessaria perché le prescrizioni sul divorzio su richiesta comune delle parti potrebbero essere facilmente eluse.
Secondo il capoverso 3 sono esclusi quali testimoni o persone chiamate a dare informazioni le persone operanti in un consultorio matrimoniale o familiare (art. 171 CC), come pure i mediatori in materia di divorzio (art. 151), già consultati dai coniugi. Tale esclusione comprende anche gli ausiliari. La norma in parola non prevede alcun diritto né dovere di rifiutare la testimonianza, ma costituisce invece un caso legale di incapacità assoluta a testimoniare. Da un lato essa torna a vantaggio delle parti in causa. Queste ultime possono infatti rivolgersi in tutta tranquillità e confidenza ai consulenti senza temere che le loro dichiarazioni possano essere discusse nelle aule giudiziarie. Del resto questi consulenti non sarebbero il più delle volte veri testimoni: essi non potrebbero che ripetere quanto loro confidato in occasione della consultazione. La norma tutela d'altro lato i consulenti, i quali non potrebbero svolgere correttamente il loro compito se obbligati più tardi a testimoniare in un processo (cfr. anche il commento all'art. 151, n. 234.121). Disposizioni analoghe sono contenute in parte in procedure cantonali, nel senso che persone esercitanti compiti di mediatore o giudice di pace non hanno in generale veste di testimone 443'.
Nella procedura di consultazione alcuni hanno proposto di prevedere soltanto un diritto di rifiutare la testimonianza. Siffatta regola avrebbe però lo svantaggio di tener solo conto dell'interesse dei mediatori in materia di divorzio, poiché solo essi deciderebbero se testimoniare o meno.
234.7
Omologazione della convenzione (art. 140)
L'articolo 140 regola la convenzione fra coniugi sulle conseguenze del divorzio.
La norma trova applicazione sia nei casi di divorzio su richiesta comune sia nei casi di procedura di divorzio contenziosa. La massima dell'intervento d'ufficio si applica per contro senza restrizione alla sorte dei figli, di modo che non sono possibili vere e proprie convenzioni su tale punto, ma soltanto comuni proposte *DTF 85 II 177 cons. 4; A. Staehelin/Th. Sutter, op. cit., marginale 79, p. 173 e marginale 90, p. 176; cfr. inoltre DTF 112 la 371 cons. 3 sulla cosiddetta testimonianza delle parti («Parteiaussage»).
Cfr.
C. Hegnauer, Berner Komm, ad art. 254 CC n. 61.
*°>P. es. § 92 cpv. 2, CPC Basilea Campagna e 12 della legge di Basilea Città sull'ufficio di conciliazione in materia di locazione; art. 79 CPC Canton Glarona, art. 88 CPC Canton Grigioni.
153
delle parti (vedi art. 133 cpv. 2 ed inoltre art. 144 segg.). Rimangono salve le convenzioni relative al mantenimento dei figli ai sensi degli articoli 287 capoverso 3 e 288 capoverso 2 numero 1 CC (cfr. art. 133 cpv. 1) le quali sono vincolanti per i genitori - ma non per il figlio - fino alla decisione del giudice (negozio claudicante)444'.
Come nel diritto vigente (art. 158, n. 5 CC), per essere valida la convenzione sulle conseguenze del divorzio necessita dell'approvazione giudiziaria (cpv. 1).
Un'approvazione esplicita non è tuttavia necessaria perché dal suo inserimento nel dispositivo della sentenza (vedi cpv. 2) risulta tacitamente che la convenzione è stata approvata.
La convenzione sugli effetti del divorzio deve figurare nel dispositivo della sentenza (art. 140 cpv. 1). Si precisa così chiaramente, conformemente alla precedente giurisprudenza del Tribunale federale, che la convenzione diventa parte integrante della sentenza di divorzio445'. Ciò è importante specialmente in vista di una possibile contestazione della convenzione (cfr. il commento all'art.
149 cpv. 2). L'inserimento delle convenzioni nel dispositivo della sentenza chiarifica inoltre i rapporti in materia d'esecuzione forzata (art. 80 LEF)446'. Per questo motivo, a procedura conclusa, dev'essere sempre intimato alle parti il dispositivo scritto della sentenza, anche se questo non è detto esplicitamente.
Il capoverso 2, che nel contenuto è conforme alla giurisprudenza del Tribunale federale relativa all'articolo 158 numero 5 CC, deve impedire che una parte possa essere obbligata a fare concessioni che appaiono inique ed inadeguate447'. Il giudice deve in particolare sincerarsi che i coniugi abbiano concluso la convenzione in piena volontà e coscienza dopo matura riflessione e che la stessa sia chiara, completa e non manifestamente inadeguata. Tale obbligo di esaminare il contenuto va più lontano che nei casi di una ordinaria transazione giudiziale448'. La lesione (art. 21 CO), l'errore (art. 23 segg. CO), il dolo (art.
28 CO) e la minaccia (art. 29 seg. CO) si oppongono all'approvazione della convenzione; il giudice non è però tenuto a ricercare vizi del consenso occulti, come dovrebbe fare in ossequio alla massima inquisitoria. Egli deve pure negare l'approvazione della convenzione quando essa violi regole di diritto
privato (cfr. art. 19-21 CO) e in particolare del diritto del divorzio (p. es. art. 123 cpv. 1). Lo stesso dicasi quando la convenzione non è chiara (p. es. quando c'è incertezza circa il quesito se un obbligo di pagamento sia fondato sul regime dei beni oppure sia dovuto alle conseguenze giuridiche del diritto del divorzio, quando c'è ambiguità in materia di ripartizione di rendite di assicurazioni sociali o incertezza quanto alla parte della rendita di sostegno spettante al coniuge, rispettivamente al figlio [cfr. art. 143 n. 2], oppure quando la convenzione è manifestamente inadeguata [cfr. p. es. l'art. 123 cpv. 2 e 125 cpv. 2] oppure incompleta [p. es. quando manca un'intesa su un'adeguata indennità secondo l'art. 124]).
Per il resto, le parti in causa, come prevede la legge vigente, sono libere di fissare il contenuto della convenzione, per esempio di far dipendere l'obbligo di pagamento da una determinata condizione (art. 151 segg. CO; cfr. anche l'art.
126 cpv. 3 del disegno).
Solo nel divorzio su richiesta comune la convenzione può essere revocata fino all'ultima audizione (art. 111). Nel caso di una procedura introdotta con petizione, le parti sono legate, come nel diritto vigente, alla convenzione già prima che essa sia approvata, cioè con effetto a partire dalla stipulazione. È tuttavia possibile proporre al giudice che non abbia a ratificarla 449'.
234.8
Previdenza professionale; ripartizione delle prestazioni d'uscita (art. 141 e 142)
Cfr. sopra, numero 233.46.
234.9
Contributi di mantenimento (art. 143)
Una sentenza di divorzio può essere modificata soltanto se le condizioni si sono sostanzialmente modificate. Per decidere se tale sia il caso, il giudice investito della modificazione della sentenza deve sapere su quale fattispecie si è basato il precedente giudice del divorzio. Ciò solleva oggi nella pratica frequentemente problemi. Per questa ragione l'articolo 143 prevede per il tribunale l'obbligo di documentare la decisione sui punti importanti. Ciò giova ad assicurare le prove nell'ambito del processo di modificazione e pertanto contribuisce ad evitare eventuali contestazioni.
Il numero 1 prescrive che nella sentenza o nella convenzione siano indicati il reddito e la sostanza presi in considerazione per ognuno dei coniugi. Sarà più semplice in seguito stabilire se ricorrano le condizioni per aumentare, diminuire o sopprimere la rendita (art. 129 cpv. 1). Questi dati sono inoltre necessari per stabilire se un coniuge abbia ingannato l'altro sull'ammontare della sostanza e del reddito (art. 149 cpv. 2).
Il numero 2 vuole invece evitare che, come oggi spesso avviene, nella sentenza di divorzio non si faccia alcuna distinzione fra il mantenimento postmatrimoniale e gli alimenti dovuti ai figli. Per entrambe queste pretese sono previste differenti cause di modificazione o soppressione, di modo che è indispensabile una chiara e precisa distinzione.
Il numero 3 costituisce la premessa necessaria all'applicazione dell'articolo 129 capo verso 3 secondo cui in certe condizioni è possibile chiedere l'ulteriore fissazione di una rendita o il suo aumento (cfr. sopra n. 233.543). Una di queste condizioni consiste nel fatto che la rendita riconosciuta con la sentenza pronunciata a suo tempo non basta più a garantire un mantenimento conveniente 449 K. Spuhler/Frei-Maurer, Berner Komm, ad art. 158 CC n. 151.
155
al coniuge beneficiario. Il giudice investito della domanda di modificazione non è però in grado di accertare successivamente se tale è stato il caso. Il fatto che i dati menzionati nel numero 3 figurino nella sentenza di divorzio ovvia a tale difficoltà.
Il numero 4 serve all'applicazione dell'articolo 130 capoverso 2. Secondo tale norma, la parte beneficiaria di una rendita può chiedere che, nonostante il suo nuovo matrimonio, la rendita sia corrisposta ulteriormente in misura totale o parziale. Tale diritto esiste soltanto per la parte della rendita che è stata riconosciuta in vista dell'inserimento professionale o in ragione della cura riservata ai figli. Per questa ragione la sentenza di divorzio deve precisare se la rendita è stata accordata per l'uno o l'altro di questi motivi e, dato il caso, in quale misura.
Il numero 5 corrisponde all'articolo 128, del quale regola la procedura.
La sentenza che omette le indicazioni richieste è lacunosa e può essere contestata, rispettivamente completata nei limiti della procedura cantonale. L'articolo 150 capoverso 1 non trova applicazione perché l'articolo 143 non si limita ai casi di divorzio su richiesta comune, ma è una norma di portata generale.
234.10 I figli 234.101 Audizione (art. 144) L'audizione dei genitori e dei figli prescritta all'articolo 144 serve da una parte ad accertare i fatti (art. 145) e costituisce, dall'altra, un diritto del figlio di partecipare al processo, diritto inerente alla sua personalità. L'audizione dei genitori corrisponde al diritto vigente (art. 156 cpv. 1 CC). L'audizione dei figli costituisce invece una novità. Secondo il capoverso 2, i figli devono essere sentiti personalmente ed in maniera appropriata, a meno che l'età o altri seri motivi non esigano che l'audizione sia affidata a terzi oppure che vi si rinunci. Già in base al diritto in vigore l'audizione del figlio è possibile in virtù dell'articolo 156 CC; anche se tale norma non lo precisa formalmente, la massima dell'intervento d'ufficio e la massima inquisitoria in essa contemplate permettono al giudice di procedere ad una siffatta audizione (cfr. anche i commenti all'ari. 133).
Benché non sia obbligatoria450), in pratica si fa spesso ricorso all'audizione45I) perché la stessa permette di ottenere preziose informazioni in vista di una decisione relativa
alla sorte dei figli452). L'audizione del figlio corrisponde d'altronde ad un principio fondamentale del diritto di filiazione, secondo il quale i genitori devono tener conto, per quanto possibile, dell'opinione dei figli su importanti decisioni che li concernono. Nel suo spirito, questa regola vale anche per ogni autorità chiamata a prendere decisioni importanti per il figlio e
quindi anche per il giudice del divorzio453'. Per questo motivo, l'articolo 133 capoverso 2 prevede, parallelamente all'articolo 301 capoverso 2, 2 a frase CC, che, in occasione dell'attribuzione dell'autorità parentale e della regolamentazione delle relazioni personali, sia tenuto conto, nella misura possibile, dell'opinione del figlio. Ciò presuppone però che il figlio sia sentito454'. Il diritto di essere sentiti corrisponde del resto ad una raccomandazione urgente del Gruppo di lavoro Infanzia maltrattata455'.
Anche la Convenzione dell'ONU relativa ai diritti del bambino, sottoscritta dalla Svizzera il 1° maggio 1991 e della quale abbiamo proposto la ratifica con messaggio 29 giugno 1994456', accorda molta importanza al diritto del figlio di essere sentito457'. Un siffatto diritto esprime l'idea che il figlio non è oggetto proceduralmente passivo su cui si può litigare e di cui si può disporre, ma che si tratta di una personalità individuale con i suoi propri diritti. L'articolo 12 capoverso 2 della Convenzione obbliga espressamente gli Stati a prevedere che il figlio capace di discernimento sia sentito, direttamente o per il tramite di un rappresentante, in tutte le procedure giudiziarie o amministrative che lo riguardano (cfr. pure l'art. 9 cpv. 2 della Convenzione). In quale misura questa norma sarà direttamente applicabile, lo si vedrà nella prassi458'. Nel nuovo diritto di divorzio l'introduzione del diritto del figlio di essere sentito è però necessaria. Anche una Convenzione del Consiglio d'Europa459', attualmente in fase di elaborazione e che servirà a favorire l'applicazione della Convenzione dell'ONU menzionata sopra, ammette il principio dell'audizione del figlio. Altri Paesi (come la Germania, la Francia, l'Inghilterra e alcuni Stati americani) hanno già fatto buone esperienze in proposito460'.
Il disegno prevede una soluzione flessibile. L'importante è che l'audizione avvenga in una forma che sia adatta ai figli461). Il modo dell'audizione dipende essenzialmente dall'età, dallo sviluppo intellettuale e dalle caratteristiche individuali del figlio. Nell'audizione, il figlio - a seconda delle circostanze (età, sviluppo, ecc.) - non dev'essere posto di fronte all'alternativa di rimanere con suo padre o sua madre quando ciò rischia di provocare un conflitto di lealtà462'.
In principio l'audizione non dovrebbe aver luogo nella sala delle udienze, ma in altro luogo vicino più adeguato (per es. nell'ufficio del giudice) oppure altrove, fuori del palazzo di giustizia. Spetta all'apprezzamento del giudice decidere se sentire i figli in presenza dei genitori. Si dovrebbe rinunciare all'audizione davanti al tribunale in corpore.
L'età del figlio o altri motivi importanti (come per es. il rifiuto del figlio di essere sentito) possono giustificare una rinuncia all'audizione. Tale decisione può essere presa soltanto tenendo conto di tutte le circostanze e dev'essere lasciata al libero apprezzamento del giudice; è questo il motivo in forza del quale si rinuncia a fissare un preciso limite d'età, come è stato invece singolarmente chiesto nella procedura di consultazione.
Tenuto conto del suo scopo, l'audizione dovrebbe per principio essere condotta dal giudice. Importanti motivi, come l'età del figlio, una situazione particolare, l'esigenza dovuta a particolari attitudini psicologiche o la necessità di far esaminare le circostanze da specialisti, possono tuttavia far ritenere che sia più appropriata l'audizione ad opera di una terza persona (per es. ad opera di uno psicologo per bambini, di un assistente sociale del lavoro o di una persona occupata in un altro servizio di aiuto all'infanzia).
Il diritto del figlio di essere sentito è stato contestato nella procedura di consultazione. In parecchie risposte si è obiettato che l'audizione può essere dannosa per i figli. Si è sostenuto inoltre che il principio dell'audizione va troppo in là; d'altro canto è stata però anche chiesta l'obbligatorietà dell'audizione. È stata inoltre messa in dubbio la capacità professionale del giudice a procedere all'audizione; occorrerebbe invece una formazione adeguata o l'istituzione di tribunali di famiglia. L'argomento
principalmente contrario all'audizione, cioè la messa in pericolo del figlio, è notevolmente contraddetto dai risultati di un'indagine sociologica effettuata dal Ministero federale tedesco della Giustizia.
Tale indagine aveva lo scopo di chiarire se l'audizione introdotta in Germania nel 1980 avesse provocato tensioni psichiche inammissibili nel figlio. I risultati dell'indagine hanno dimostrato che i timori si sono rivelati infondati. Si è al contrario constatato che spesso dopo l'audizione subentra una certa distensione463'. Si è constatato che giudici con poca esperienza, come pure quelli che praticano poco l'audizione o sono particolarmente critici al riguardo, vedono nell'audizione una causa di considerevole tensione per il figlio. Apparente-
mente le tensioni risultanti dall'audizione sono avvertite in misura meno pronunciata dalle persone con maggior esperienza professionale464'. L'articolo 144 è del resto formulato in modo flessibile, talché si potrà procedere in maniera adeguata in ogni caso particolare. Il disegno permette d'altronde di rinunciare all'audizione nei casi in cui c'è motivo di credere che essa provochi gravi tensioni psichiche nel figlio. Riguardo alla competenza professionale in materia da parte dei giudici, v'è da attendersi che essi seguano una formazione complementare (cfr. n. 234.122).
234.102 Accertamento dei fatti (art. 145) L'articolo 145 è la norma fondamentale di diritto processuale per l'accertamento dei fatti (massima inquisitoria), mentre le norme di diritto materiale che fissano i criteri in base ai quali il giudice deve decidere le sorti del figlio (massima dell'intervento d'ufficio) sono precisate agli articoli 133 e 134 (cfr. n.
233.6).
In base al capoverso 1, il giudice deve accertare d'ufficio tutti i fatti importanti per le decisioni relative ai figli. Ciò corrisponde alla giurisprudenza del Tribunale federale e alla dottrina relativa all'articolo 156 capoverso 1 CC, il quale invero non prevede espressamente siffatto obbligo465'. L'offerta di prove ad opera delle parti è certo possibile ed utile allo scopo, ma non è assolutamente necessaria. L'accertamento giudiziale delle circostanze di fatto si fa in primo luogo con l'interrogatorio, ad opera del giudice, dei genitori e del figlio (cfr. art. 144). Il giudice apprezza liberamente le prove; le regole del diritto cantonale sull'apprezzamento delle prove sono irrilevanti (cfr. anche l'art. 139 cpv. 1).
In base al capoverso 2, il giudice può fare capo, in caso di bisogno, ad esperti.
Il ricorso ad esperti costituisce un importante mezzo di prova (cfr. anche n.
234.101); essi sono perciò oggetto di una menzione particolare. È naturalmente chiaro che vanno esperiti anche altri mezzi di prova purché siano idonei e necessari a chiarire la fattispecie (per es. esame di testimoni)466'.
Il capoverso 3 prevede la competenza del nostro Consiglio a regolare, per mezzo di ordinanze, i dettagli sulla protezione dei dati e la consultazione degli atti nel quadro della procedura probatoria.
234.103
Collaborazione dei servizi di assistenza della gioventù (art. 146)
Questa disposizione corrisponde all'articolo 148 capoverso 1 dell'avamprogetto, norma che ha incontrato ampi consensi nella procedura di consultazione.
In vari Cantoni i tribunali del divorzio collaborano già oggi regolarmente e strettamente con i servizi incaricati dell'aiuto alla gioventù. Questa prassi corrisponde al buon senso e viene ora istituzionalizzata con l'articolo 146. L'autorità tutoria o un altro servizio d'assistenza alla gioventù, designato dal Cantone, devono avere l'occasione, in caso di divorzio fra coniugi con figli minorenni, di comunicare al giudice del divorzio fatti importanti per regolare la sorte dei figli. L'autorità tutoria, o un altro servizio designato dal diritto cantonale, informerà pure il giudice qualora non sia a conoscenza di nessun fatto importante.
L'avamprogetto, in un altro capoverso, prevedeva un eventuale incarico all'autorità tutoria, o all'altro servizio designato dal diritto cantonale, di esperire un'inchiesta e di allestire una relazione. Il disegno rinuncia a questa disposizione. In occasione della procedura di consultazione si è rilevato a ragione che siffatti compiti vanno affidati a servizi particolarmente qualificati, segnatamente ad esperti e non all'autorità tutoria (cfr. art. 145 cpv. 1 e 2).
234.104 Rappresentanza del figlio 234.104.1 Requisiti (art. 147) Una delle caratteristiche fondamentali del nuovo diritto è la massima tutela possibile degli interessi del figlio nel processo di divorzio (cfr. n. 144.5). Il diritto vigente è basato sul principio secondo cui questo scopo è realizzato con l'applicazione rigorosa della massima dell'intervento d'ufficio e della massima inquisitoria. Ciò non si è rivelato sempre sufficiente. Per tale ragione il disegno prevede che il giudice, ricorrendo determinate condizioni, ordini la rappresentanza del figlio nel processo. Il figlio, per il tramite del curatore nominato dall'autorità tutoria, potrà inoltrare conclusioni o interporre ricorso contro l'attribuzione dell'autorità parentale o su questioni essenziali relative alle relazioni personali e alle misure a sua protezione (art. 148 cpv. 2)467).
Pur essendo colpito molto direttamente dal processo di divorzio dei genitori, il figlio non ha attualmente alcun diritto nel quadro della procedura. Non può
467
> L'avamprogetto prevedeva soltanto che un curatore potesse essere nominato al figlio quale consulente durante la procedura di divorzio ai sensi dell'ar. 308 CC, con competenze extra-processuali. Ciò è insufficiente, come è stato rilevato nella procedura di consultazione. Cfr. in particolare l'inchiesta effettuata da L. Salgo, Der Anwalt des Kindes. Die Vertretung von Kindern in zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren uno studio comparato - edito dal Ministro tedesco della giustizia, Colonia 1993.
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né presentare conclusioni né interporre ricorso468'. Neppure l'autorità tutoria è parte nel processo469'. Tradizionalmente la massima dell'intervento d'ufficio e la massima inquisitoria (cfr. i n. 233.61 seg. e 234.102) devono colmare questa lacuna. Specialmente nel processo di divorzio, alla tutela dei diritti del figlio ad opera dell'autorità decisionale sono poste limitazioni poiché molti tribunali del divorzio sono oberati e pertanto, per ragioni di economia processuale, si basano spesso, senz'altro esame, sulle conclusioni comuni dei genitori omettendo addirittura di chiarire taluni punti importanti. D'altra parte un intenso impegno del giudice rischia di dare l'impressione alle parti ch'egli agisca in modo troppo unilaterale e parziale, ragion per cui l'accettazione della sentenza è messa in pericolo470'. I genitori stessi non sono sempre in grado di tutelare in modo adeguato gli interessi del figlio nel processo di divorzio quando le loro opinioni divergono su questioni importanti per la sua sorte. In questi casi ogni genitore sostiene il proprio punto di vista. Ma anche in caso di accordo, si può dubitare, a seconda delle circostanze, che i genitori agiscano veramente nell'interesse ben compreso del figlio. L'audizione del figlio, prescritta dal nuovo diritto (art. 144 cpv. 2), apporta qui un miglioramento, ma è insufficiente perché una sua ingiustificata omissione potrebbe essere contestata unicamente dalle parti in causa471'. Inoltre, l'audizione del figlio non è sempre possibile (per es. per la sua età e salute). Per questo motivo, gli specialisti sono d'accordo nel ritenere insufficienti la massima dell'intervento d'ufficio e la massima inquisitoria; essi ritengono quindi che il figlio debba disporre, in determinati casi, di una propria rappresentanza a salvaguardia dei suoi interessi472'. La possibilità di una rappresentanza corrisponde del resto ad una raccomandazione del Gruppo di lavoro Infanzia maltrattata473', come pure all'articolo 12 capoverso 2 della Convenzione dell'ONU relativa ai diritti del bambino474'. Anche la dottrina svizzera più recente sostiene insistentemente l'opportunità della rappresentanza del figlio475'. Quest'ultima è già stata introdotta in parecchie legislazioni straniere (segnatamente in certi Stati americani, in Inghilterra ed in Francia)476' nel campo delle misure di protezione del figlio e nelle procedure di divorzio e sta per essere introdotta anche in Germania477'.
La rappresentanza del figlio non è certamente necessaria in ogni processo di divorzio. Non sarebbe tuttavia neppure soddisfacente prevedere che la decisione circa la rappresentanza sia lasciata, nel senso di una clausola generale, al libero apprezzamento del giudice del divorzio. Se si vuole facilitare la realizzazione di questo postulato, la legge deve precisare con tutta esattezza le condizioni al riguardo. Il disegno prevede quattro casi nei quali la rappresentanza può e deve essere disposta (art. 147 n. l a 4). Il numero 1 concerne il caso in cui i genitori presentino conclusioni divergenti in merito all'attribuzione dell'autorità parentale o a importanti questioni sulle relazioni personali. Di fronte al conflitto d'interesse, essi non sono oggettivamente in grado di rappresentare gli interessi del figlio478'. Il numero 2 da al figlio il diritto di domandare lui stesso la nomina di un suo rappresentante (cfr. art. 16 e 19 cpv. 2 CC). Il numero 3 tiene conto dell'obbligo legale dell'autorità tutoria nella sua veste di autorità centrale di protezione del figlio. Non avrebbe inoltre senso accordare all'autorità tutoria il diritto di inoltrare conclusioni oppure conferirle competenze proprie per modificare sentenze di divorzio in merito alla sorte dei figli (cfr. art. 134 e 3150) e non riconoscerle per contro il diritto di proporre che il figlio sia rappresentato nel processo di divorzio. La proposta, da sola, tuttavia non basta.
L'autorità tutoria deve in più dimostrare la necessità della rappresentanza del figlio. Il numero 4 regola il caso in cui padre e madre presentino invero conclusioni comuni circa gli elementi importanti per la sorte dei figli (autorità parentale, questioni essenziali riguardo alle relazioni personali), ma nell'insieme delle circostanze sussistano dubbi sulla loro fondatezza, oppure appare necessario esaminare l'adozione di misure a protezione del figlio.
234.104.2 Designazione e compiti (art. 148) II capoverso 1 prescrive che la rappresentanza è esercitata da un curatore. Ciò significa praticamente che si tratta di una misura di protezione del figlio; sono applicabili i principi del diritto sulla tutela, segnatamente per quanto concerne la rimunerazione. Di conseguenza non è il giudice bensì l'autorità tutoria a designare la persona del curatore. Quest'ultimo deve disporre di esperii" '.a in materia di assistenza e in questioni giuridiche. È chiaro che l'avvocato di una delle parti non può rappresentare contemporaneamente anche il figlio.
Il capoverso 2 enuncia le competenze del curatore. Conformemente alle condizioni che giustificano l'istituzione della rappresentanza del figlio (cfr. art. 147 n. 1-4), il curatore può unicamente presentare proposte o interporre ricorso in relazione a questioni centrali che concernono il figlio (autorità parentale, questioni essenziali relative alle relazioni personali, misure di protezione del figlio). Il curatore non ha alcuna competenza in relazione al mantenimento del figlio. La salvaguardia degli interessi del figlio non pone qui problemi particolari479'.
Il capoverso 3 prevede che le spese di procedura e quelle occasionali della rappresentanza da parte di un curatore non possono essere messe a carico del figlio. Quest'ultimo non è all'origine del processo. Inoltre, la salvaguardia del benessere del figlio costituisce un compito pubblico 480'. Ciò non esclude tuttavia che i costi direttamente o indirettamente in relazione con la rappresentanza (p. es. quelli di una perizia che è stata proposta) possono essere aggiunti alle spese giudiziarie e messi totalmente o parzialmente a carico delle parti a seconda dell'esito della procedura.
234.11 Rimedi di diritto 234.111 In genere (art. 149) Attualmente è la procedura cantonale che stabilisce se e in quale misura all'impugnazione di una sentenza di divorzio è riconosciuto effetto sospensivo. Se una sentenza è contestata soltanto su certi punti e gli altri acquistano forza di cosa giudicata, si parla di giudicato parziale.
La diversità nella regolamentazione dei Cantoni ha conseguenze ritenute urtanti. In taluni Cantoni un coniuge può ad esempio risposarsi prima ancora che sia presa una decisione definitiva sulla liquidazione del regime dei beni. In altri Cantoni, per contro, egli dovrà attendere la fine della procedura, che può durare parecchi anni, perché il giudicato subentra soltanto quando l'insieme del divorzio è stato oggetto di sentenza. Inoltre, sussistendo ancora formalmente il matrimonio, le parti in causa continuano a rimanere persone con reciproci diritti successori (art. 462 e 471 n. 3 CC). Il capoverso 1 prescrive pertanto, per tutto il campo del diritto del divorzio, che le contestazioni impediscono che subentri il giudicato soltanto nella misura delle conclusioni (giudicato parziale).
Questo principio si applica già oggi per le procedure di ricorso per riforma davanti al Tribunale federale 481'.
A causa del legame esistente fra la rendita assegnata ai figli e quella attribuita al coniuge divorziato, si deve fare un'eccezione al principio del giudicato parziale. Se il coniuge tenuto a corrispondere contributi alimentari fa ricorso secondo le vie previste dal diritto cantonale, limitandosi a contestare i contributi degli alimenti posteriori al divorzio ma non la pensione alimentare dei figli, una correzione di quest'ultima dovrebbe essere esclusa in virtù del principio del giudicato parziale 482'. Allorquando il tribunale di seconda istanza stima che i contributi alimentari posteriori al divorzio fissati dalla prima istanza siano effettivamente troppo elevati, essi devono essere ridotti di conseguenza. Se l'istanza superiore giunge contemporaneamente alla conclusione che l'istanza inferiore ha fissato troppo basse le rendite dei figli, esse non potranno più essere aumentate nonostante la massima dell'intervento d'ufficio (cfr. art. 133 cpv.
1) e nonostante il fatto che non sia necessaria alcuna domanda di parte, perché «oCfr. C. Hegnauer, AJP 1994 p. 893.
481 Art.
54 cpv. 2 OG.
482 >Cfr. SJZ 1991 p. 359 seg.
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esse, in mancanza di ricorso ed in virtù del principio del giudicato parziale, sarebbero già state giudicate in modo definitivo. Il capoverso 1 prevede pertanto che un ricorso avente per oggetto il contributo di mantenimento ha sempre per effetto di differire la forza di cosa giudicata anche per quanto concerne le rendite dovute ai figli.
Conformemente alla giurisprudenza del Tribunale federale, il capoverso 2 prevede che la convenzione sugli effetti del divorzio vada contestata in via di ricorso e non mediante una nuova petizione fondata sul Codice delle obbligazioni. La ragione sta nel fatto che la convenzione di divorzio perde definitivamente il carattere di negozio giuridico a seguito della sua ratifica da parte del giudice, divenendo così parte integrante della sentenza di divorzio483' (cfr. anche art. 140 cpv. 1).
I motivi di revisione del diritto cantonale sono talvolta indicati in modo molto restrittivo nel senso che la revisione è possibile soltanto se sulla sentenza ha influito un crimine o delitto oppure quando ulteriori mezzi di prova d'importanza decisiva, per esempio documenti già esistenti al momento della precedente procedura, sono stati scoperti più tardi484'. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il diritto del divorzio non consosce tuttavia alcun motivo complementare di revisione di diritto federale per il caso di una convenzione giudiziaria di divorzio, ratificata dal giudice, che presenti vizi di volontà485'. La conseguenza, a seconda della struttura delle procedure cantonali, è che una convenzione può essere contestata ad esempio per dolo in un Cantone, non però in un altro Cantone. Questa situazione è urtante. Da qualche tempo si reclama, da parte della dottrina, una regolamentazione di diritto federale486'. L'articolo 149 capoverso 2 prevede ora che, oltre ai motivi di revisione previsti dal diritto cantonale, i vizi del consenso (errore, dolo, minaccia, art. 23 segg. CO) possono costituire, secondo il diritto federale, un motivo di revisione. La lesione ai sensi dell'articolo 21 CO non vi è compresa perché l'obbligo di esame giudiziale delle convenzioni sulle conseguenze accessorie del divorzio costituisce una sufficiente protezione (art. 140 cpv. 2). Per le altre modalità della revisione, segnatamente per i termini d'impugnazione, il disegno prevede che
continua ad essere applicabile il diritto cantonale487'.
Non è espressamente regolato il ricorso avverso convenzioni che non hanno ancora forza di giudicato. In tali casi le convenzioni di divorzio, formando parte della sentenza, possono essere contestate con i mezzi ordinari di ricorso cantonali allorquando ricorrono le condizioni generali di diritto cantonale.
234.112 In caso di divorzio su richiesta comune (art. 150) L'articolo 150 si applica solo al divorzio su richiesta comune. La norma indica a quali condizioni si può ricorrere contro il divorzio come tale. Se è contestata solo la convenzione sulle conseguenze del divorzio, si applicherà l'articolo 149 capoverso 2.
La procedura di divorzio su richiesta comune è caratterizzata dalla presenza di parecchie garanzie di carattere procedurale, intese a proteggere i coniugi contro decisioni precipitate (cfr. art. 111). Una volta che il giudice ha pronunciato il divorzio, questa parte della sentenza può pertanto essere oggetto di ricorso ordinario - che impedirebbe alla stessa di passare in giudicato rendendo così impossibile un nuovo matrimonio - solo a condizioni particolari. I rimedi di diritto straordinari non ricadono sotto questa norma. Già secondo l'attuale dottrina e giurisprudenza la revisione è possibile solo a condizioni molto restrittive 488', ciò che in avvenire dovrà valere a maggior ragione per il divorzio su richiesta comune.
Presupposto generale di ogni ricorso è l'esistenza di un interesse alla tutela giuridica; il ricorrente deve cioè sentirsi leso dalla sentenza contestata. Tale è per principio il caso quando la decisione di divorzio è affetta da un vizio nella formazione della volontà, di modo che, per analogia con il diritto sui contratti, si può parlare di un vizio di volontà (errore, dolo, minaccia). In pratica però questi casi dovrebbero invero essere rari. Infatti il giudice, in base all'articolo 111 capoverso 1, è tenuto a convincersi che la domanda di divorzio su richiesta comune sia stata fatta in completa libertà e dopo matura riflessione. Ma se simili casi si presentano, essi sono tanto più gravi. Se, per esempio, un coniuge, sotto gravi minacce, è stato costretto a dare il suo consenso ad un divorzio su richiesta comune, la sentenza di divorzio deve poter essere contestata già per considerazioni legalitarie. Trattandosi di vizi del consenso riguardanti la convenzione di divorzio, sarà opportuno esaminare, caso per caso, se il loro influsso sulla decisione di divorziare sia stato così importante che il divorzio stesso possa essere contestato dalla parte interessata.
Oltre ai vizi di volontà, la violazione delle norme procedurali (p. es. omissione della seconda audizione
personale secondo l'art. I l i cpv. 2) costituisce un ulteriore motivo di impugnazione ammesso. Si tratta di garantire l'osservanza di queste norme. Se sono invece violate altre disposizioni del diritto del divorzio o di procedura cantonale, nessun rimedio di diritto ordinario può essere impiegato per impugnare il divorzio su richiesta comune.
Il secondo capoverso precisa che l'impugnazione delle conseguenze del divorzio regolate dalla convenzione non può permettere all'altra parte d'invocare il vizio di consenso per errore (art. 24 cpv. 2 n. 4 CO) o per dolo (art. 28 CO). Si tratta di impedire che l'impugnazione della sentenza di divorzio diventi uno strumento tattico di procedura. La nozione di convenzione ai sensi del capoverso 2 488
>Cfr. DTF 93 II 151 segg., 153 segg. marginale 3-6 (decesso); 87 I 472 (decorrenza del termine); W. Bühler/K. Spühler, Berner Komm, ad art. 146 CC n. 80 seg.; K. Spühler/S. Frei-Maurer, Berner Komm, ad art. 146 CC n. 80 seg.; H. Hinderling/D.
Steck, op. cit., p. 595 segg.
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dev'essere intesa in senso più largo di quello dell'articolo 140 poiché ingloba anche le decisioni relative ai figli, prese sulla base delle conclusioni comuni delle parti (cfr. art. I l i cpv. 1 e 147).
234.12 Diritto cantonale 234.121 Mediazione in materia di divorzio (art. 151) II divorzio su richiesta comune presuppone in linea di massima che i coniugi si siano completamente accordati sulle conseguenze del divorzio (art. 111). Esistono diverse possibilità per raggiungere una siffatta intesa. Entrambi i coniugi possono rivolgersi ad una persona di loro fiducia, cognita in questioni di diritto, la quale, in loro rappresentanza, cercherà di risolvere i loro problemi.
Essi possono anche incaricare un avvocato o un consulente giuridico oppure sociale di elaborare e proporre un progetto di soluzione. Per i tribunali dove è in auge la tradizione dell'udienza dei relatori (p. es. nel Canton Zurigo) e dove si può sempre essere convocati ad una seduta conciliativa alla presenza del relatore489', la proposta di soluzione, a seconda delle circostanze, può venire anche dal giudice. Queste vie di soluzione di conflitti avranno una grande importanza in caso di divorzio su richiesta comune.
Un'ulteriore possibilità di risolvere i conflitti è quella, sviluppatasi negli anni Settanta, della cosiddetta «mediazione» che, nel frattempo, ha trovato applicazione con successo in parecchie nazioni (ad es. in Australia, Belgio, Canada, Germania, Francia, Inghilterra, Italia, Nuova Zelanda, USA)490) e che in alcuni Cantoni (p. es. Basilea Città, Friburgo, Ginevra, Ticino491') è già previsto di introdurre. È stata nel frattempo istituita un'associazione svizzera per la mediazione. Essa organizza corsi di formazione e seminari.
Il termine «mediazione» è un'espressione tecnica ripresa dall'inglese492'. In sostanza, essa consiste in una procedura nella quale una terza persona neutrale aiuta gli interessati a risolvere di comune accordo i loro conflitti, negoziando fra di loro (cfr. i commenti relativi all'art. 146 cpv. 2 sul contenuto ammissibile della convenzione). Per desiderio della coppia interessata, la mediazione può anche essere eseguita da due persone, una donna e un uomo. Le parti in conflitto si incontrano alla presenza del mediatore per chiarire quali punti litigiosi debbano essere regolati; in seguito esse negoziano e cercano soluzioni sotto la loro piena responsabilità. In sostanza esistono vari tipi di mediazione. Tutti hanno un obiettivo comune, cioè l'elaborazione di una convenzione che risolva
i problemi in maniera accettabile per tutti. Ciò è particolarmente importante allorquando i coniugi decisi a divorziare, con figli minorenni, hanno opinioni divergenti in merito all'attribuzione dell'autorità parentale oppure alla regolamentazione delle relazioni personali493'. Siccome nella mediazione sono i coniugi stessi, desiderosi di divorziare, a dover elaborare una soluzione, la loro autonomia risulta rafforzata494'. Le soluzioni che essi elaborano hanno maggior probabilità di essere rispettate più a lungo che non le decisioni prese dal giudice495'. È anche più probabile che i problemi che sorgono ulteriormente possano essere risolti dai coniugi medesimi nell'interesse dei loro figli comuni.
La disponibilità dei genitori a dialogare aiuta i figli a sormontare le difficoltà connesse al divorzio496'. Da questo punto di vista è opportuno che una sufficiente offerta di mediatori sia disponibile in Svizzera. L'articolo 151 obbliga pertanto i Cantoni a fare in modo che i coniugi possano rivolgersi a persone formate nel campo della mediazione che siano loro di aiuto ad intendersi sul divorzio e sulle conseguenze dello stesso. Nell'esecuzione di tale mandato i Cantoni hanno la più ampia libertà, come è il caso per l'organizzazione degli uffici di conciliazione coniugale previsti all'articolo 171 CC (cfr. anche n. 32).
Essi possono delegare la mediazione ad organizzazioni private che sosterranno eventualmente con sovvenzioni finanziarie o in altro modo. Ma potranno anche affidare questi compiti ad istanze statali o a servizi già esistenti. Dev'essere soltanto assicurato che coppie in procinto di divorziare ricevano tempestivamente un'assistenza.
I mediatori hanno il compito di promuovere l'intesa fra le parti in fase di divorzio. Essi vegliano affinchè i coniugi tengano un comportamento corretto e cerchino di ristabilire la loro capacità al dialogo e alla collaborazione, i due elementi necessari alla soluzione dei problemi posti dal divorzio497'. La prassi della mediazione ha sviluppato una metodologia interlocutiva che permette di raggiungere questo fine498'. È però necessario che la fiducia e la discrezione siano assicurate. Per questa ragione, nei processi di divorzio i mediatori devono essere esclusi quali testimoni o persone chiamate a dare informazioni (art.
139 cpv. 3, cfr. anche n. 234.6). Se a seguito della mediazione è scaturita una convenzione sulle conseguenze del divorzio, è raccomandabile affidare un con-
trollo giuridico a persone competenti in materia di divorzio, per esempio agli avvocati delle parti, i quali mantengono funzione consultiva anche in caso di soluzione mediata del conflitto499'.
Per esercitare un'attività di mediatore è necessaria una formazione interdisciplinare500). È inoltre utile alla giustizia e all'assistenza sociale una collaborazione interdisciplinare fra avvocati, magistrati e consulenti sociali che dispongano di una formazione psicologica e giuridica501'.
Nella procedura di consultazione, la mediazione è stata criticata da cerehie femminili perché sfavorevole alle donne in quanto esse, a causa della loro situazione di vita e dei compiti che loro incombono nel matrimonio, vengono a trovarsi in una posizione d'inferiorità e possiedono meno esperienza nel campo delle trattative502'. La mediazione diventerebbe così uno strumento di potere dell'uomo. È invero certo che la moglie si trova economicamente in una situazione più sfavorevole perché, per un periodo più o meno lungo, dipende da una rendita di mantenimento. Ciò non influisce però necessariamente sulla ripartizione dei poteri nel singolo matrimonio. Fa parte del resto dei compiti tipici del mediatore quello di riconoscere a quali pressioni possono essere sottoposte le parti. Se non vi è la possibilità di stabilire un equilibrio fra i coniugi, non vi è di norma nemmeno spazio per la mediazione. In questo caso la persona cui è stata affidata la mediazione dovrà rinviare le parti ai loro avvocati.
La mediazione, come anche la consulenza coniugale (art. 171 CC), ha basi volontarie e può sempre essere interrotta senza alcuna indicazione dei motivi. Il giudice non può obbligare le parti - contro la loro volontà - a far capo alla mediazione. È però possibile che un processo di divorzio già in corso venga sospeso per dare alle parti l'occasione di regolare i loro conflitti attraverso la mediazione.
Il disegno non si pronuncia circa i costi della mediazione. Come nel caso di mediazione matrimoniale, è ammesso un equo contributo a carico dei coniugi. I Cantoni dovrebbero prevedere, in caso di indigenza delle parti, la possibilità di una mediazione gratuita, cosicché si garantisca un eguale trattamento fra divorzi in via di mediazione e divorzi in via di procedura contenziosa con assi-
stenza giudiziaria. Occorre infine rilevare che i Cantoni, in esecuzione del mandato previsto dall'articolo 151, possono fissare le esigenze richieste alla formazione professionale dei mediatori503'.
L'introduzione della mediazione rafforza la tendenza - avviata con la revisione del diritto matrimoniale - di conferire ai coniugi la più ampia autonomia possibile nella definizione giuridica delle loro relazioni (cfr. in particolare l'art. 163 CC, come pure gli art. I l i , 113 cpv. 2 e 140). La mediazione vi può dare un contributo essenziale. Il disposto sulla mediazione è stato largamente approvato nella procedura di consultazione; la sua introduzione ha trovato ampi consensi anche nella dottrina504'.
234.122 Tribunali di famiglia (art. 152) I processi del diritto di famiglia presuppongono nel giudice, oltre ad approfondite speciali conoscenze giuridiche, anche una certa attitudine e formazione psicologica. Essi si differenziano, per molti aspetti, dagli altri processi civili in quanto spesso si tratta di determinare i rapporti di diritto familiare destinati a perdurare. Nel processo di divorzio la regolamentazione dell'attribuzione dei figli e delle relazioni personali sono di particolare importanza. Con l'introduzione del divorzio su richiesta comune queste differenze con il processo ordinario sono messe ancor più in evidenza. Se i coniugi chiedono insieme il divorzio e presentano una convenzione completa, il divorzio non avviene in un classico processo civile con attore e convenuto, bensì in una procedura di giurisdizione volontaria per la quale è preferibile sia competente un giudice unico. Lo stesso deve disporre, oltre che di conoscenze giuridiche, anche di una speciale capacità psicologica ed essere particolarmente versato nel condurre colloqui, affinchè soprattutto la seconda audizione dei coniugi nell'ambito del divorzio convenzionale (art. I l i , cfr. n. 232.22) e l'audizione del figlio (art. 144, cfr. n.
234.101) abbiano un senso. Anche nel divorzio litigioso è però importante una speciale formazione professionale dei giudici affinchè la procedura non finisca per aggravare ancor di più la situazione conflittuale fra i coniugi a danno dei figli.
Di queste preoccupazioni si terrà conto nel miglior modo possibile creando dei tribunali di famiglia nel senso di tribunali specializzati,
nei quali siederanno uomini e donne a ciò specialmente formati. Va tuttavia tenuto conto che in base all'articolo 64 capoverso 3 Cost. i Cantoni sono competenti in fatto di organizzazione giudiziaria. L'articolo 152 del disegno si limita dunque a raccomandare ai Cantoni di trasferire a tribunali specializzati la conduzione dei processi di divorzio e delle altre procedure del diritto di famiglia.
24
Modificazione di altre disposizioni del Codice civile svizzero
241
Scioglimento del matrimonio in caso di dichiarazione di scomparsa (art. 38 cpv. 3)
Cfr. numero 222.32. La norma corrisponde materialmente all'articolo 96 capoverso 2.
242
Protezione dell'unione coniugale (art. 179)
In virtù del diritto vigente il giudice delle misure a tutela dell'unione coniugale può regolare la custodia dei figli oppure l'autorità parentale (art. 297 cpv. 2 CC) allorché organizza la vita separata dei coniugi ai sensi dell'articolo 176 capoverso 3 CC. Egli non può per contro decretare misure di protezione del figlio (art. 307 segg. CC). Se ritiene che tali misure siano necessarie, non può che darne avviso all'autorità tutoria. Questa situazione non soddisfa. L'economia processuale e la connessione materiale giustificano che in futuro il giudice delle misure a tutela dell'unione coniugale possa pure lui ordinare delle misure a protezione del figlio (cfr. art. 315a cpv. 1). L'articolo 179 capoverso 2 deve di conseguenza essere modificato affinchè queste misure non decadano automaticamente in caso di ripresa della vita comune.
Il complemento al capoverso 1 rinvia a quei casi nei quali le autorità di tutela e non il giudice sono competenti a modificare le relazioni personali e le misure di protezione del figlio (cfr. art. 134 e 3150).
La nuova regolamentazione non è stata praticamente contestata nella procedura di consultazione.
243
Adozione del figlio del coniuge (art. 264a cpv. 3)
L'attuale diritto di adozione privilegia l'adozione del figlio del coniuge per assicurarne la rapida integrazione nella nuova famiglia, mentre che in caso di adozione congiunta ordinaria i coniugi devono essere sposati da cinque anni almeno o avere compiuto il 35esimo anno di età (art. 264a cpv. 2 CC); un matrimonio di due anni è sufficiente nel caso dell'adozione del figlio del coniuge (art. 264a cpv. 3 CC).
Dall'entrata in vigore del nuovo diritto sull'adozione il numero delle adozioni di figli del coniuge è fortemente aumentato; esse rappresentano oggi fra un terzo e la metà dell'insieme delle adozioni 505' e concernono anzitutto figli minorenni di genitori divorziati. L'assimilazione giuridica dell'adottato a un figlio 505) Su
un totale di 1158 adozioni pronunciate nel 1994, 570 concernevano adozioni del figlio del coniuge. In 543 casi l'adottante era il patrigno, in 27 casi la matrigna. In 72 casi il figlio adottivo era già maggiorenne.
170
naturale dei genitori adottivi (art. 267 cpv. 1 CC) impedisce di allestire statistiche sul numero di unioni nelle quali uno dei coniugi ha adottato il figlio dell'altro prima che il matrimonio si concluda con un divorzio. Si deve non di meno partire dal principio che i secondi matrimoni non sono meno esposti dei primi al rischio di un divorzio. Le statistiche rivelano d'altronde chiaramente che la frequenza dei divorzi è più elevata nei primi cinque anni di matrimonio. Il privilegio riservato all'adozione del figlio del coniuge non si giustificherebbe perciò in base ad un indice di stabilità fondato sulla durata minima del matrimonio.
Come si è visto, la maggior parte dei casi di adozione di figliastri concerne i figli di genitori divorziati. L'adozione ha per effetto di mettere fine al rapporto di filiazione con il genitore naturale - generalmente il padre - al quale il figlio è stato tolto in occasione del divorzio. Il figlio deve perciò subire «due divorzi: il divorzio dei genitori dapprima e una separazione definitiva dal genitore al quale non è stato affidato. L'adozione di un figlio di genitore divorziato ha d'altronde conseguenze sociali e psicologiche più importanti di quelle di un bambino adottato in «via ordinaria», perché costui spesso non ha rapporti stretti con i suoi genitori naturali. Se un nuovo divorzio dovesse avvenire dopo l'adozione, sarebbe di conseguenza particolarmente pregiudizievole per il bambino perché non esiste più un suo legame di filiazione con la madre o con il padre naturale. Le sue relazioni con il genitore adottivo saranno tanto più fragili quanto più breve sarà stato il secondo matrimonio. Per di più il genitore adottivo sarà in generale poco disposto ad adempiere il suo obbligo di mantenimento.
I motivi per l'adozione di un figliastro risiedono sempre meno nel fatto che il genitore del sangue, al quale il figlio in sede di divorzio non è stato affidato, non dimostra interesse per quest'ultimo. Di regola è al contrario il coniuge divorziato che rifiuta l'ex coniuge e cerca di allontanarlo dalla vita del figlio. L'adozione da parte del nuovo coniuge deve allora permettere di cancellare le ultime tracce del matrimonio fallito. Non è perciò raro che la decisione di contrarre un nuovo matrimonio sia strettamente collegata alla promessa del nuovo partner di adottare
il figlio. Nel contempo si rende spesso più difficile l'esercizio del diritto di visita da parte del genitore naturale; talvolta lo si impedisce del tutto. Secondo le circostanze questa «strategia della rimozione» potrà pure indurre un coniuge divorziato a rinunciare, prima del secondo matrimonio e senza che questo accordo sia d'altronde valido, ai contributi di mantenimento dell'ex coniuge, genitore naturale del figlio, in cambio del consenso all'adozione 506'. Tali manovre vengono oggi agevolate dalla durata minima del matrimonio (2 anni) richiesta per l'adozione dei figliastri.
Va d'altra parte rilevato che il figliastro ha certamente meno bisogno di essere adottato che non un bambino estraneo, perché la posizione del primo nel diritto di famiglia è migliore. Egli è infatti il figlio naturale di uno dei coniugi ed è in rapporto di affinità con l'altro (art. 21 CC). Costui deve assistere in modo appropriato il genitore naturale nell'esecuzione del suo obbligo di man506) Cfr.
ad es. DTF 113 li 114; C. Hegnauer, Verzicht auf Unterhaltsbeiträge?, ZVW 1986, p. 59.
171
lenimento dei figli nati prima del matrimonio (art. 278 cpv. 2 CC). Lo stesso vale per l'esercizio dell'autorità parentale (art. 299 CC). I figli di terzi in attesa di adozione si trovano per contro in una posizione molto più fragile, analoga a quella degli affiliati. L'acquisto di un nuovo nome, che può avvenire anche nell'ambito della procedura del cambiamento del nome in applicazione dell'articolo 30 CC, non è più urgente per il figliastro che per l'affiliato.
La commissione di esperti è dunque giunta alla conclusione che il privilegio accordato all'adozione del figlio del coniuge non sia giustificato. L'avamprogetto posto in consultazione aveva previsto che per l'adozione di figliastri i coniugi dovevano essere sposati da più di 5 anni o avere l'età di 35 anni almeno. All'estero si nota pure una tendenza a restringere drasticamente questo tipo di adozione5071.
Nella procedura di consultazione un'ampia maggioranza ha approvato l'aumento della durata del matrimonio richiesta. Si pone pertanto la questione se la condizione alternativa di un'età minima di 35 anni compiuti debba essere cancellata. Isolatamente è stata espressa anche l'opinione che l'adozione dei figliastri debba essere autorizzata anche in presenza di ulteriori presupposti d'ordine oggettivo (ad es. in caso di decesso del padre biologico).
Il disegno propone di autorizzare l'adozione del figlio del coniuge soltanto nel caso in cui il matrimonio sia durato almeno cinque anni. Ciò permette di impedire che sia modificata troppo rapidamente la situazione giuridica del genitore naturale non detentorc dell'autorità parentale. Quando un matrimonio è durato cinque anni se ne può in qualche modo valutare la solidità (cfr. n. 142.1).
I lavori preparatori sul diritto dell'adozione mostrano che la condizione alternativa dell'età di 35 anni compiuti è stata introdotta nell'articolo 264a capoverso 2 CC al solo scopo di non discriminare l'adozione congiunta (art. 2640 CC) rispetto all'adozione singola (art. 2640 CC). Si giustifica di rinunciare a questa alternativa per l'adozione dei figliastri. Questo tipo d'adozione è un caso speciale che necessita di condizioni particolari, delle quali va equamente tenuto conto.
244 244.1
Effetti della filiazione Relazioni personali (art. 273, 274 cpv. 1 e 275)
Nucleo delle relazioni personali è il diritto di visita. Secondo la concezione tradizionale esso discende dal diritto della personalità dei genitori508' e trova i suoi limiti nel bene del figlio. In questo spirito, il diritto attuale prevede all'articolo 273 CC che padre e madre hanno diritto di conservare con il figlio minorenne, che non si trova sotto la loro autorità parentale o custodia, le rela-
zioni personali indicate dalle circostanze509). L'autorità parentale è limitata nella misura del diritto di visita accordato al genitore che non ha la custodia del figlio. L'articolo 274 CC pone i limiti al diritto delle relazioni personali. In occasione della revisione del diritto della filiazione del 1976 si era già previsto di introdurre nella legge un vero e proprio obbligo di visita. Vi si è però rinunciato ritenendo che l'esecuzione di un obbligo di visita potrebbe considerevolmente nuocere al bambino e si urterebbe a difficoltà pressoché insormontabiliS10).
Nella più recente dottrina svizzera il diritto dei genitori di conservare relazioni personali con il figlio è inteso come un diritto-dovere. Il principio dell'articolo 272 CC, secondo cui genitori e figli si devono vicendevolmente assistenza, riguardo e rispetto, permette di dedurre un obbligo per il padre e la madre di esercitare questo diritto. Questo diritto-dovere dei genitori implica, quale riflesso, un diritto del figlio a mantenere relazioni personali con ambedue i genitori5"'. Non è tuttavia possibile in pratica costringere il padre e la madre ad esercitare il loro diritto. Un tale obbligo non è inoltre per niente compatibile con il senso delle relazioni personali fra genitori e figli512'.
La commissione di esperti ha rinunciato a introdurre una nuova concezione legale del diritto di visita. In sintonia con la dottrina essa aveva previsto di sottolineare all'articolo 273 capoverso 2 dell'avamprogetto il carattere obbligatorio del diritto di visita, nel senso che l'autorità tutoria potesse richiamare il padre o la madre ai loro doveri quando le relazioni personali non fossero esercitate o lo fossero in maniera pregiudizievole per il figlio.
Nella procedura di consultazione un numero importante di partecipanti hanno postulato un miglioramento della posizione del figlio. Si è in particolare proposto di prevedere nella legge un diritto di visita reciproco del genitore non detentorc della custodia nonché del figlio. Si è pure suggerito di rafforzare il carattere obbligatorio del diritto di visita. Queste innovazioni si prefiggono differenti obiettivi: gli ambienti femministi rimproverano al diritto attuale di permettere ai padri di poter rinunciare senza conseguenze al loro diritto di visita e ciò a detrimento dei figli e delle madri,
le quali devono consacrare una parte del loro tempo libero per sostituire i padri negligenti; nelle cerehie maschiliste si auspica invece che il diritto di visita del figlio sia un miglior strumento per lottare contro le madri che ostacolano sistematicamente il diritto di visita dei padri. Un diritto di visita concepito come un diritto del figlio dovrebbe essere meglio accettato da parte delle madri detentrici dell'autorità parentale piuttosto
che un diritto di visita concepito come un diritto dell'ex-coniuge con il quale sussistono ancora controversie.
Nel frattempo il nostro Consiglio ha proposto al parlamento la ratifica della Convenzione dell'ONU sui diritti del bambino513'. L'articolo 9 capoverso 3 di questa Convenzione obbliga gli Stati membri a tener conto del diritto del bambino di avere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con il genitore o i genitori da cui vive separato, purché ciò non nuoccia al suo bene. È evidente che la concezione delle relazioni personali del diritto svizzero sulla filiazione non tiene sufficientemente conto di questo diritto514'. Per questo motivo proponiamo di introdurre all'articolo 273 capoverso 1 un diritto di visita reciproco di padre e madre non detentori della custodia del figlio. Questo diritto deve essere inteso come un diritto della personalità. Limiti devono ad ogni modo essere posti all'esercizio del diritto di visita del figlio. Le legislazioni straniere che conoscono un diritto di visita del figlio"5' non sono riuscite a risolvere questo problema in modo convincente. Il disegno parte dalla premessa che solo il genitore titolare del diritto di visita può esigere una regolamentazione di tale diritto (art. 273 cpv. 3), fermo restando che in caso di divorzio spetta al giudice del divorzio prendere d'ufficio una decisione in merito (art. 133 cpv. 1). Sono necessarie misure vincolanti perché esse comportano anche una corrispondente limitazione dell'autorità parentale dell'altro genitore. L'organizzazione del diritto di visita del figlio deve per contro essere lasciata di norma agli interessati.
Non è concepibile che un ufficio statale obblighi il padre o la madre a tenersi a disposizione del figlio per un certo tempo. Come nel progetto messo in consultazione, l'articolo 273 capoverso 2 prevede tuttavia che l'autorità tutoria possa richiamare ai loro doveri il padre e la madre, i genitori affilianti oppure il figlio, e dare loro istruzioni ove l'esercizio o il mancato esercizio delle relazioni personali sia nocivo per il figlio. La legge esprime così esplicitamente ciò che può essere dedotto anche dall'articolo 307 CC516), di modo che appare infondato lo scetticismo espresso da alcuni partecipanti alla procedura di consultazione. Non convince la proposta emersa nella procedura di
consultazione di aumentare, a guisa di sanzione, il contributo di mantenimento dovuto dal genitore che venga meno al suo diritto di visita. Quale beneficio ritrarrebbe il figlio da una visita che avviene solo per timore di un aumento della pensione alimentare? Bisognerebbe inoltre logicamente prevedere una riduzione del contributo allorquando il detentorc ostacolasse l'esercizio del diritto di visita del-
l'altro genitore517'. Per il loro scopo e il loro significato, i contributi di mantenimento non dovrebbero venire connessi all'idea di una sanzione. Il nuovo articolo 285 capoverso 1 (n. 244.3) tiene tuttavia conto di questo problema nella misura in cui l'esercizio del diritto di visita in quanto contributo alle cure del figlio può avere un'influenza sull'entità della pensione alimentare. L'inadempimento di un accordo concreto può del resto giustificare, a determinate circostanze, un risarcimento secondo le norme generali di responsabilità per atto illecito.
La modificazione dell'articolo 274 capoverso 1 ha natura puramente redazionaie e concerne solo la versione in lingua tedesca: «Erzieher» è sostituito con l'espressione «erziehende Person».
L'articolo 275 capoverso 1 regola la competenza per territorio, designa perciò l'autorità tutoria competente a organizzare i rapporti personali. Vale come finora il principio secondo cui l'autorità tutoria al domicilio del figlio regola le relazioni personali perché meglio conosce l'insieme delle circostanze. In avvenire, l'autorità tutoria del luogo di dimora sarà tuttavia pure competente, per motivi di economia processuale, allorché abbia già ordinato o si accinga a ordinare misure di protezione del figlio.
L'articolo 275 capoverso 2 deve essere adattato all'articolo 134 (cfr. n. 233.63).
La versione in lingua tedesca all'articolo 275 capoverso 3 è adattata alla nuova terminologia «elterliche Sorge» (cfr. n. 15).
244.2
Informazione e schiarimenti (art. 275fl)
Anche se il disegno prevede la possibilità per i genitori divorziati e per quelli non coniugati di esercitare congiuntamente l'autorità parentale, in molti casi questa continuerà ad essere attribuita ad un solo genitore. L'altro genitore si troverà così escluso da ogni decisione concernente il figlio. La sua qualità di genitore si riduce, da un punto di vista giuridico, al diritto di avere relazioni personali e all'obbligo di mantenimento del figlio. Ciò non soddisfa. Un genitore deve poter essere informato e partecipare all'evoluzione del figlio, anche se non è o non è più detentorc dell'autorità parentale. L'articolo 275a prevede perciò, secondo il modello dell'articolo 300 capoverso 2 CC (diritto dei genitori affilianti di essere sentiti), un diritto d'informazione e un diritto di schiarimenti per il genitore privo dell'autorità parentale. Questi diritti corrispondono a una Raccomandazione del Consiglio d'Europa che data del 1984518' e sono intesi da dottrina519' e giurisprudenza520' quali necessari complementi del di-
ritto alle relazioni personali, già oggi desumibili dalla legge. Tenuto conto del senso e dello scopo del diritto di visita, il genitore con diritto di visita e il genitore detentore dell'autorità parentale devono in particolare poter ricevere informazioni concernenti il figlio. Il diritto di informazione e schiarimenti, applicabile pure in caso di figli tutelati, dovrebbe d'altronde rafforzare, nell'interesse del figlio, il sentimento di responsabilità del genitore privo dell'autorità parentale. Questo diritto ha ricevuto un'accoglienza positiva nella procedura di consultazione.
Il capoverso 1 prescrive un obbligo che un genitore ragionevole adempie ad ogni modo anche se non è o non è più coniugato, vale a dire quello d'informare l'altro genitore degli eventi particolarmente importanti sopraggiunti nella vita di un figlio comune (p. es. una prevista operazione, un incidente, il buon esito di un esame ecc.). Lo stesso vale per la consultazione dell'altro genitore quando devono essere prese decisioni importanti per lo sviluppo del figlio. Esse possono d'altronde avere effetti sull'obbligo di mantenimento, in particolare quando riguardano la formazione scolastica e professionale del figlio. È perciò poco equo, anche da questo punto di vista, che l'altro genitore non abbia la possibilità di esprimere la sua opinione. L'obbligo di informare secondo il capoverso 1 non è tuttavia imperativo. Se il genitore privo dell'autorità parentale non si preoccupa del benessere del figlio, in particolare se volontariamente (e immotivatamente) non esercita o esercita poco il suo diritto di visita, non si potrebbe esigere dal detentore dell'autorità parentale che faccia sforzi particolari per informarlo e consultarlo. In alcuni casi la capacità di dialogo dei genitori può essere gravemente perturbata. È dunque altrettanto importante che il genitore che non detiene l'autorità parentale possa informarsi direttamente (cpv. 2) presso i terzi che partecipano alle cure del figlio (medici, docenti, maestri di tirocinio). Questo diritto d'informazione non deve tuttavia essere scambiato per un diritto di sorveglianza. Un genitore non deve controllare l'esercizio dell'autorità parentale da parte dell'altro, né immischiarsi nei compiti educativi. Il contatto con i terzi deve piuttosto limitarsi al campo di cui questi si occupano.
È del resto evidente che i terzi devono rispettare i diritti della personalità del figlio. Il genitore privo dell'autorità parentale non ha pertanto diritto a maggiori informazioni dell'altro genitore. Ha però il diritto di ricevere gli schiarimenti dovuti al genitore titolare dell'autorità parentale (cpv. 2: «alla stregua del detentore dell'autorità parentale, possono chiedere ... informazioni»).
Il bene del figlio può esigere, secondo le circostanze, che il diritto all'informazione e agli schiarimenti sia limitato o revocato. A tenore del capoverso 3 le disposizioni sui limiti del diritto alle relazioni personali (art. 274 CC) e la competenza (art. 275 CC) sono applicabili per analogia.
244.3
Obbligo di mantenimento dei genitori (art. 285 cpv. 1, art. 286 cpv. 3 e art. 289 cpv. 1)
La fissazione dei contributi di mantenimento è una questione d'apprezzamento che deve prendere in considerazione tutte le circostanze importanti (cfr. anche 176
art. 4 CC). Il nuovo articolo 285 capoverso 1 precisa che, accanto alla situazione di vita e alle disponibilità di padre e madre e ai bisogni del figlio, anche la partecipazione alle cure del figlio costituisce un criterio essenziale per fissare l'importo degli alimenti. Non bisogna tuttavia dimenticare che le spese di base del mantenimento del figlio, come la partecipazione all'alloggio, i premi assicurativi e di cassa malati, le spese di vestiario, ecc., non sono influenzate dall'estensione della partecipazione all'assistenza del figlio. Se lo permettono circostanze economiche, il contributo di mantenimento dovrebbe essere fissato in modo che il genitore detentor dell'autorità parentale possa riservarsi sufficiente tempo libero, ad esempio mediante l'impiego a ore di una baby-sitter remunerata. La stessa funzione può essere espletata mediante l'assistenza prestata dall'altro genitore, sia che entrambi i genitori esercitino l'autorità parentale in comune, sia che le cure siano prodigate nel quadro di un ampio diritto di visita.
Si sente spesso nella pratica che i padri si fanno concedere un diritto di visita ampio, che però finiscono per non esercitare per lungo tempo. Tale atteggiamento può comportare un carico finanziario importante per la madre détentrice dell'autorità parentale, ciò che dovrebbe implicare un ulteriore aumento equo della pensione alimentare conformemente all'articolo 286 capoverso 2 CC521). Il complemento dell'articolo 285 capoverso 1 vuoi costituire una guida per la pratica. L'innovazione non vuole però favorire calcoli meschini.
La dottrina e la giurisprudenza partono oggi dalla premessa che la fissazione di contributi di mantenimento deve basarsi sulla probabile evoluzione a lungo termine della situazione 522'. Lo stesso vale anche per la modificazione dei contributi. Ciò può dimostrarsi insoddisfacente. Il nuovo articolo 286 capoverso 3 permette di obbligare un genitore, in caso di bisogni straordinari e imprevisti del figlio, a prestare un contributo speciale che si aggiunge al contributo ordinario. Si pensi ad esempio ad un contributo straordinario per correzioni dentarie o per particolari misure scolastiche temporanee.
La modificazione dell'articolo 289 capoverso 1 tiene conto della nuova possibilità di attribuire l'autorità parentale congiunta a genitori divorziati
e a genitori non coniugati. In tali casi il genitore debitore dovrà versare il contributo di mantenimento al detentore della custodia. La nozione di custodia non deve essere intesa in senso giuridico. Rispetto al progetto passato in consultazione si è precisato che questa disposizione si applica unicamente ai figli minorenni.
244.4
L'autorità parentale (art. 296 segg.)
244.41 L'autorità parentale comune di genitori non coniugati (art. 298a) Se i genitori non sono uniti in matrimonio, secondo il diritto vigente l'autorità parentale spetta alla madre (art. 298 cpv.,1 CC). Rispondendo a un postulato 52
"Cfr. H. Hausheer, ZBJV 1993, p. 664.
Hegnauer, op. cit., marginale 21.15, p. 146 seg.
522) C.
177
Braunschweig del 19 giugno 1987 (87.525) il nostro Consiglio si era dichiarato disposto a esaminare la possibilità di attribuire l'autorità parentale congiunta a genitori non coniugati (cosiddetti genitori concubini). La commissione d'esperti per la revisione del diritto sul divorzio ha ritenuto che una disposizione in questo senso non fosse necessaria. Secondo la medesima, il diritto attuale ha il vantaggio della chiarezza in caso di conflitto tra padre e madre. Sarebbe inoltre difficile definire nella legge a partire da quale momento un rapporto di concubinato sia sufficientemente stabile da giustificare l'attribuzione dell'autorità parentale ad entrambi i genitori. La commissione ha proposto, invece di questa soluzione, una partecipazione all'esercizio dell'autorità parentale che si ispira al modello dei patrigni/matrigne e dei genitori affilianti (art, 299, 300 cpv. 1 CC). L'articolo 298a dell'avamprogetto prevedeva che con l'accordo del detentorc dell'autorità parentale l'altro genitore potesse assisterlo in maniera adeguata e rappresentarlo ove lo imponessero le circostanze.
Nella procedura di consultazione questa disposizione è stata fortemente criticata. La norma sarebbe superflua perché già di per sé evidente. Sarebbe inoltre contraddittorio accordare la possibilità dell'autorità parentale in comune a genitori divorziati e non a genitori concubini.
Secondo le concezioni odierne, il fatto che i genitori non coniugati rifiutino coscientemente una strutturazione giuridica della loro relazione nel quadro dell'istituto del matrimonio non è più un motivo sufficiente per rifiutar loro l'esercizio congiunto dell'autorità parentale523'. La decisione personale di non sposarsi non deve avere una influenza negativa per il figlio524'. Bisogna al contrario esaminare quale soluzione sia la meglio appropriata al suo bene. Da questo punto di vista è infondata un'esclusione generale dell'autorità parentale congiunta per genitori non coniugati. Non c'è infatti motivo per ammettere che dei genitori divorziati possano essere congiuntamente detentori dell'autorità parentale e rifiutare questa possibilità a genitori non coniugati che vanno d'accordo.
Gli interessi del figlio sono certamente meglio tutelati quando egli può avere relazioni personali strette con entrambi i genitori e questi ultimi hanno una
responsabilità comune per le sue cure e la sua educazione. Secondo l'articolo 18 capoverso 1 della Convenzione dell'ONU sui diritti del bambino, gli Stati membri devono operare in modo da garantire al meglio il riconoscimento del principio secondo cui padre e madre sono insieme responsabili dell'educazione e dello sviluppo del bambino525'.
In diritto comparato si può constatare che numerosi Paesi europei già conoscono la possibilità di accordare l'autorità parentale congiunta al padre e alla madre non coniugati (ad es. Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Inghilterra, Italia, Norvegia, Paesi Bassi, Portogallo, Spagna e Svezia)526'. In Germania essa sarà introdotta dalla prevista riforma del diritto di filiazione.
Le condizioni alle quali è subordinata l'autorità parentale congiunta sono tuttavia differenti nei diversi Paesi. Si possono distinguere quattro categorie527'.
In un primo gruppo di Paesi, dei quali ad esempio fa parte l'Austria528', devono essere adempiute condizioni rigorose: i genitori devono depositare una richiesta comune e vivere in comunione domestica durevole; dal canto suo il giudice deve assicurarsi che l'autorità parentale congiunta non sia in contraddizione con il bene del figlio. La seconda categoria di Paesi rinuncia al presupposto della vita in comune dei genitori. In questi Paesi si procede per contro a un'analisi del bene del figlio. È ad esempio il caso dèi Paesi Bassi e della Danimarca529'. In altre legislazioni basta la vita in comune dei genitori senza che sia necessario inoltrare domanda, come è il caso in Italia530' e in Francia531'. In diversi Paesi, come la Norvegia532' e altri Paesi scandinavi, si applica un quarto sistema secondo il quale la domanda o dichiarazione comune è sufficiente per ottenere l'autorità parentale congiunta. Non è necessaria la vita in comune dei genitori e l'autorità competente non esamina la compatibilita con il bene del figlio. In Germania si sta valutando una soluzione analoga nell'ambito della revisione del diritto di filiazione533'. In Finlandia, come pure in Francia, è possibile ottenere l'autorità parentale congiunta mediante azione giudiziale contro la volontà dell'altro genitore che esercitava da solo, fino a quel momento, l'autorità parentale534'.
Secondo noi, l'attribuzione dell'autorità parentale congiunta senza preventivo esame dell'interesse del figlio non entra in considerazione né per genitori non coniugati né per genitori divorziati. L'articolo 298u del disegno prevede che i genitori non coniugati possano, alle medesime condizioni dei genitori divorziati (cfr. art. 133 cpv. 3), domandare all'autorità tutoria l'attribuzione dell'autorità parentale congiunta. Si rinuncia a fare una distinzione a seconda che i genitori convivano o meno, allo scopo di evitare un'ingiustificata discriminazione. Sarebbe infatti iniquo se i genitori in fase di divorzio avessero la possibilità di
esercitare congiuntamente l'autorità parentale indipendentemente dalla durata del matrimonio, mentre che genitori non coniugati che si sono occupati insieme della prole per un lungo periodo prima di separarsi non potrebbero beneficiare di questa possibilità. Sarebbe d'altronde difficile evitare nella pratica che genitori non coniugati esercitino pure in comune l'autorità parentale, anche se non convivono, perché lo scioglimento di un rapporto di concubinato non soggiace al controllo delle autorità. Un concubinato può inoltre essere anche solo fittizio. Criterio determinante non deve essere la vita comune, ma la volontà comune dei genitori di assumere la loro piena responsabilità, purché ciò sia compatibile con il bene del figlio. Ciò implica che il padre e la madre si occupino entrambi in una certa misura del figlio e sviluppino con costui relazioni personali strette. Ne consegue che l'autorità parentale congiunta concernera in pratica principalmente i genitori conviventi.
La regolamentazione prevista prende in considerazione la Raccomandazione del Consiglio d'Europa n. R (84) 4 del 28 febbraio 1984535).
L'articolo 298« capoverso 2 regola la soppressione dell'autorità parentale congiunta di genitori non coniugati. Materialmente corrisponde all'articolo 134 capoverso 1 (n. 233.63). È competente l'autorità di vigilanza sulle tutele.
244.42
Protezione dei terzi in buona fede (art. 304 cpv. 1 e 2)
L'articolo 304 capoverso 2 CC deve essere adattato al fatto che in futuro l'autorità parentale congiunta potrà competere non solo a genitori coniugati ma pure a genitori divorziati e a genitori non coniugati. Il capoverso 1 della versione in lingua tedesca è stato adattato alla nuova terminologia (cfr. n. 15).
244.43 Procedura in materia di protezione del figlio (art. 314 n. 1) II vigente articolo 314 numero 1 CC prevede che, allorché l'autorità di vigilanza non sia un'autorità giudiziaria, è fatto salvo il ricorso a un'autorità giudiziaria cantonale contro la privazione dell'autorità parentale pronunciata da quest'ultima, in deroga alle vie di ricorso gerarchiche in materia tutoria. Il legislatore del 1976 si proponeva con ciò di armonizzare il diritto svizzero di filiazione con gli obblighi dell'articolo 6 CEDU536'.
In una controversia sul diritto di visita, il 17 dicembre 1992, il Tribunale federale ha deciso che i Cantoni devono garantire, nel quadro della struttura delle autorità in materia di tutela prescritta dal Codice civile, l'esame di «pretese e obblighi di diritto civile» almeno ad opera di un'autorità giudiziaria con libera cognizione di questioni di fatto e di diritto537'. Il Tribunale federale non ha pertanto dedotto dalla CEDU che il Codice civile deve essere modificato, ma
ha semplicemente constatato che in sede di designazione delle autorità di tutela (art. 361 e 373 CC) i Cantoni devono rispettare l'articolo 6 CEDU. Nel frattempo i Cantoni hanno adottato le necessarie modifiche. Non vi è dunque più motivo di prevedere una regolamentazione particolare per la privazione dell'autorità parentale nel senso dell'articolo 314 numero 1 CC.
Il nuovo numero 1 prescrive che il figlio, prima di ordinare una misura a sua protezione, debba essere personalmente sentito in maniera appropriata, a meno che la sua età, oppure altri motivi importanti, non impongano che l'audizione sia tenuta da un terzo o che vi si rinunci. La procedura di protezione del figlio fuori dal divorzio è dunque armonizzata con la procedura di divorzio (art. 144 cpv. 2, n. 234.101), nel corso della quale possono pure essere pronunciate misure di protezione del figlio (art. 315a).
Il nuovo articolo 314 numero 1, come l'articolo 144 capoverso 2 relativo all'audizione del figlio, si applica per analogia al diritto di visita previsto dagli articoli 273 segg. senza che sia necessario precisarlo esplicitamente.
244.44
Competenza in materia di misure a protezione del figlio (art. 315a e 3150)
Si vedano in proposito i commenti relativi agli articoli 133 e 134, nonché all'articolo 179; cfr. numero 233.6 e numero 242.
244.5
La sostanza del figlio (art. 326)
Si tratta unicamente di un adattamento redazionale della nuova terminologia tedesca («elterliche Sorge», cfr. n. 15).
245
Assistenza tra i parenti (art. 328)
In virtù dell'articolo 328 CC, ciascuno è tenuto a soccorrere i suoi parenti in linea retta ascendente e discendente, nonché i suoi fratelli e sorelle quando senza di ciò fossero per cadere nel bisogno. I fratelli e le sorelle possono essere tenuti all'assistenza solo quando si trovano in condizioni agiate.
L'evoluzione delle assicurazioni sociali ha seriamente ridotto il ruolo pratico dell'obbligo alimentare fra parenti. Parallelamente all'allentamento dei legami di parentela è notevolmente diminuita nella coscienza della popolazione anche l'importanza dell'obbligo alimentare. Capita inoltre non raramente che il costo della realizzazione dell'obbligo alimentare fra parenti sia sproporzionato in rapporto al risultato: spesso la situazione economica dei parenti è sfavorevole.
Il ricorso ai parenti è d'altronde spesso percepito come un grave onere dalle persone che hanno bisogno d'aiuto. L'indigenza materiale e il ricorso all'aiuto sociale ad essa connesso sono questioni personali e riservate. Alcune leggi cantonali sull'assistenza sociale non obbligano pertanto più le autorità a far valere il credito alimentare.
181
Nella sessione invernale delle Camere federali del 1989, il Consigliere nazionale Humbel aveva chiesto al nostro Consiglio, mediante interrogazione, se il debito alimentare tra fratelli e sorelle potesse essere soppresso e se un'eventuale abrogazione potesse intervenire in occasione della revisione del diritto del divorzio.
Benché una proposta in questo senso sia stata scartata in occasione della revisione del diritto di filiazione del 1976, il nostro Consiglio si è dichiarato disposto a esaminare la questione.
Il disegno messo in consultazione prevedeva puramente e semplicemente di abrogare il debito alimentare tra fratelli e sorelle allo scopo di armonizzare il diritto d'assistenza con il diritto successorio, il quale dal 1988 ha abolito la porzione legittima di fratelli e sorelle. Contrariamente a una proposta della Conferenza dei direttori cantonali dell'assistenza pubblica e della Conferenza svizzera degli enti di assistenza pubblica, la commissione d'esperti non ha voluto limitare ulteriormente l'obbligo alimentare fra parenti, mantenendolo soltanto riguardo alla prima parentela (genitori e figli). La solidarietà familiare non deve essere ridotta troppo fortemente a detrimento dello stato sociale. La prassi conosce inoltre regolarmente casi in cui l'obbligo alimentare dei nonni riguardo agli abiatici ha un ruolo importante.
Nella procedura di consultazione solo un Cantone e un partito politico hanno rifiutato l'abrogazione del debito alimentare tra fratelli e sorelle. La Conferenza dei direttori cantonali dell'assistenza pubblica e la Conferenza svizzera degli enti di assistenza pubblica si sono pronunciati, con tre Cantoni, a favore di una limitazione più ampia, nell'intento di conservare questo obbligo solo con riferimento alla prima parentela. L'Università di Basilea è giunta fino a rimettere in discussione tutto l'istituto dell'obbligo alimentare fra parenti, riferendosi alle discussioni del «Deutscher Juristentag 1992»538'. La gran maggioranza dei partecipanti alla procedura di consultazione si è dichiarata tuttavia d'accordo con la proposta della commissione d'esperti. Il disegno riprende perciò questa proposta. Occorre tuttavia rilevare che l'abrogazione del debito alimentare tra fratelli e sorelle non significa affatto che l'assistenza volontaria non debba essere incoraggiata. Ciò può essere fatto in modo efficace per esempio nel quadro della legislazione fiscale.
246
Asili di famiglia (art. 349-358 e 960 cpv. 1 n. 3)
.
Un'inchiesta condotta nei Cantoni ha dimostrato che gli asili di famiglia non hanno mai avuto importanza pratica in Svizzera. Il termine asilo di famiglia è ancora parzialmente utilizzato, ma corrisponde di fatto a istituti organizzati in forma di associazione, di fondazione o di società cooperativa. L'abrogazione delle corrispondenti disposizioni era già stata annunciata539'. Nella procedura di consultazione non ha sollevato alcuna contestazione.
538
>Cfr. I. Schwenzer, Parere, p. A41 segg. Gli ambiti giuridici anglo-americani e scandinavi non conoscono nessun obbligo di mantenimento fra i parenti (Schwenzer, Parere, p. A42 seg.).
"»>Cfr. FF 1988 II 1179 182
L'articolo 960 capoverso 1 numero 3 CC deve essere adattato a seguito dell'abrogazione degli articoli 349-358.
247
Diritto della tutela (art. 382 cpv. 1)
L'articolo 382 CC obbliga ad accettare la funzione di tutore i parenti maschi del minorenne o dell'interdetto, il marito e tutte le persone di sesso maschile che godono dei diritti civili abitanti nella giurisdizione in cui la tutela è costituita. Proponiamo di eliminare la disparità di trattamento fra uomini e donne, corrispondentemente all'articolo 4 capoverso 2 Cost. e al Rapporto sul programma legislativo «Uguaglianza dei diritti tra uomo e donna»540', estendendo questo obbligo alle donne. Nel quadro della prevista revisione totale del diritto della tutela si dovrà decidere se un tale obbligo legale di accettare la funzione dovrà essere conservato o meno.
248
Diritto successorio (art. 477 n. 1)
La versione tedesca e francese di questa disposizione deve essere adattata alla nuova terminologia del diritto penale, in accordo con l'articolo 125 capoverso 3. Determinante è la gravita concreta dell'infrazione e non la qualifica giuridica come crimine o delitto, la quale si orienta alla pena massima comminata (art.
9 CP).
249
Diritti reali (art. 957)
II titolo marginale di questa disposizione deve essere adattato all'articolo 47 (n.
212.3).
25 251
Regime transitorio delle modifiche del Codice civile Regime transitorio delle disposizioni sugli atti dello stato civile (art. 6a Tit. fin. CC)
Astrazion fatta per il nuovo articolo 6a del Titolo finale del Codice civile (cfr.
il secondo paragrafo di questo capitolo), non è necessario iscrivere nella legge norme transitorie speciali. Ai sensi dell'articolo 2 del Titolo finale del Codice civile, le norme statuite nell'interesse dell'ordine e della moralità pubblica sono applicabili, a partire dalla loro entrata in vigore, a tutti i fatti per i quali la legge non ha previsto un'eccezione541'. Sarà importante prevedere un periodo 540) FF 1986 i 945segg. 952, 1008 541) Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale il regime transitorio del Codice civile del 1907 vale anche per tutte le ulteriori revisioni, finché disposizioni particolari non siano state adottate. Nel corso dei decenni questa giurisprudenza è diventata parte integrante e costante della dottrina svizzera: DTF 84 II 182.
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sufficiente per l'adattamento delle norme d'esecuzione federali e cantonali dopo l'entrata in vigore della revisione del Codice civile. I principi sull'eleggibilità o la nomina degli ufficiali dello stato civile, in particolare le esigenze minime per la loro formazione (art. 49 cpv. 1 n. 1) e per la dimensione degli uffici (art. 49 cpv. 1 n. 2), dovranno essere definite nell'ordinanza sullo stato civile.
Le disposizioni transitorie necessarie non figureranno dunque nella legge, ma nell'ordinanza. È opportuno fissare un termine ai Cantoni per l'elaborazione di un concetto relativo alla nuova definizione dei circondari dello stato civile secondo i principi previsti dalla Confederazione. Nel rapporto che dovranno presentare ogni anno (art. 18 cpv. 2 OSC), i Cantoni dovranno dare informazioni relative al grado di realizzazione del concetto. Un termine fino a dieci anni dovrà essere accordato per mettere in opera la nuova ripartizione dei circondari dello stato civile542'. I Cantoni devono pertanto controllare in base al loro «concetto» la dimensione dei circondari esistenti soprattutto in caso di dimissioni degli ufficiali dello stato civile; essi procederanno, se del caso, all'estensione dei circondari allo scopo di poter creare di regola un posto a tempo pieno in occasione di nuove nomineS43). Eccezioni saranno ammesse, in casi motivati, in primo luogo durante un periodo transitorio di 10 anni. Bisognerà tener conto delle circostanze cantonali particolari purché ciò non metta in pericolo gli obiettivi principali della revisione.
Questa novità introdotta dall'articolo da del Titolo finale del Codice civile è già stata presentata e brevemente commentata (n. 123 e 212.4). Si tratta di un contributo iniziale limitato a cinque anni, accordato dalla Confederazione per l'introduzione della nuova regolamentazione. Fisseremo nelle disposizioni transitorie d'esecuzione i criteri e il quadro della partecipazione alle spese di formazione. L'obiettivo finale consiste in una utilizzazione il più ottimale possibile dei contributi federali. Dato che la formazione e il perfezionamento delle persone che si occupano dello stato civile costituiscono uno dei compiti principali dei Cantoni (art. 45 cpv. 2 n. 5), entreranno in linea di conto importi piuttosto modesti (in totale circa 50 000 fr. all'anno), che dovrebbero
tuttavia permettere di dare gli impulsi necessari. La formazione ed il perfezionamento di istruttori cantonali nonché la cooperazione intercantonale sembrano meritare un sostegno particolare.
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Regime transitorio del diritto relativo alla celebrazione del matrimonio (art. 6ô e 7 disegno Tit. fin.)
Siccome il regime transitorio del diritto sul divorzio non può essere regolato in una sola disposizione insieme a quello del matrimonio e degli effetti personali del matrimonio (art. 8 Tit. fin. CC), è necessaria una nuova sistematica. L'or-
dine degli articoli del disegno concernente il Titolo finale corrisponde alla sistematica del Codice civile. L'attuale articolo 7 del Titolo finale relativo alle persone giuridiche diventa articolo 6b, senza modifica del contenuto. Il nuovo articolo 7 riprende l'attuale articolo 8 capoversi 1 e 3 del Titolo finale: per la celebrazione del matrimonio vale il nuovo diritto, applicabile a partire dalla sua entrata in vigore. Gli effetti del fidanzamento (art. 91 segg.) sono sempre retti dal nuovo diritto, anche se il fidanzamento è stato concluso sotto l'impero del vecchio diritto. Pure i requisiti del matrimonio (art. 94 segg.) sono retti dalla nuova legge a partire dalla sua entrata in vigore.
La procedura preliminare del matrimonio e la sua celebrazione sono rette dal nuovo diritto a partire dalla sua entrata in vigore. Conformemente al principio delle non retroattività delle leggi (art. l Tit. fin. CC), i matrimoni celebrati sotto il vecchio diritto rimangono evidentemente validi. Le procedure di pubblicazione del matrimonio in applicazione del vecchio diritto (autorizzazioni al matrimonio) pure permettono la celebrazione del matrimonio secondo il nuovo diritto. Per le procedure di pubblicazione del matrimonio pendenti al momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto, le nuove prescrizioni semplificate saranno applicabili a seconda della fase procedurale. Questi dettagli d'ordine amministrativo possono essere regolati tramite direttive dell'Ufficio federale dello stato civile (art. 10 cpv. 2 lett. b n. l ordinanza sulla delega di competenze)544».
Per quel che concerne la nullità del matrimonio (art. 104 segg.), le nuove cause di nullità, che sono ampiamente conformi al diritto vigente, saranno pure applicabili alle procedure pendenti, sin dall'entrata in vigore del nuovo diritto. I termini di annullamento del nuovo diritto corrispondono a quelli del vecchio diritto. Il termine che è cominciato a decorrere sotto l'impero del vecchio diritto dovrà essere computato.
253 253.1
Regime transitorio del diritto del divorzio Principio (art. la disegno Tit. fin.)
Il nuovo diritto è applicabile senza restrizione in virtù dell'articolo la capoverso 1 ai divorzi introdotti dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto. Ciò corrisponde ai principi generali delle disposizioni transitorie del Codice civile (art.
2, 3 e 8 cpv. l Tit. fin. CC).
La legge non ha effetto retroattivo sui matrimoni sciolti validamente conformemente al vecchio diritto. Questa evidenza, fondata sull'articolo 8 capoverso l Tit. fin. CC, è ciononostante espressamente ancorata all'articolo la capoverso 2 perché va fatta un'eccezione relativamente alle nuove disposizioni sull'esecuzione dell'obbligo di mantenimento: i coniugi già divorziati devono pure poter beneficiare dell'aiuto all'incasso (art. 131 cpv. 1) o poter intervenire presso il giudice per poter ottenere una diffida ai debitori o la prestazione di garanzie (art. 132). Devono però aver ottenuto al momento del divorzio, sulla 5
«)RS 172.011
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base dell'articolo 151 o 152 CC, una rendita o un'indennità in capitale per coprire la perdita del diritto di mantenimento o a titolo di assistenza.
Secondo il diritto attuale, le sentenze di divorzio passate in giudicato possono essere modificate riguardo ai bisogni dei figli e alle rendite assegnate in virtù degli articoli 151 o 152 CC (art. 153 cpv. 1, 157 CC). Le nuove disposizioni sul mantenimento divergono sensibilmente dal diritto vigente. Per motivi di chiarezza è dunque previsto, conformemente al principio della non-retroattività (art. 1 cpv. 3 Tit. fin. CC), che le procedure di modificazione dei contributi di mantenimento per il coniuge divorziato - fatte salve le disposizioni procedurali - siano rette materialmente dal vecchio diritto (art. 7b cpv. 3 prima frase).
Questa regola si applica senza restrizione. La proposta della commissione d'esperti di applicare in particolare l'articolo 130 capoverso 2 nei casi in cui l'estinzione della rendita in caso di nuovo matrimonio avesse conseguenze eccessivamente penose e inique per il creditore deve essere respinta. La sua realizzazione porrebbe in pratica difficoltà troppo grandi.
È per contro conforme al principio dell'articolo 12 del Titolo finale del Codice civile che le procedure di modificazione siano decise secondo il nuovo diritto ove concernano l'autorità parentale, le relazioni personali o la pensione alimentare dei figli (art. la cpv. 3, seconda frase). I coniugi divorziati possono introdurre, dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto, una richiesta all'autorità tutoria per l'attribuzione dell'autorità parentale congiunta (art. 134 e 31 Sii). L'entrata in vigore del nuovo diritto può essere considerata quale modificazione importante delle circostanze, senza che sia necessario statuirlo esplicitamente nel diritto transitorio.
253.2
Processi di divorzio pendenti (art. Ib disegno Tit. fin.)
Le disposizioni transitorie del 1907 sottoponevano il divorzio al nuovo diritto a partire dalla sua entrata in vigore. Secondo Mutzner545' questo principio si applica pure ai processi di divorzio pendenti, non solo relativamente alle cause di divorzio ma anche agli effetti del divorzio. Questa regolamentazione transitoria corrisponde alla soluzione adottata in Germania in occasione della revisione del diritto del divorzio, che ha introdotto la compensazione in materia di previdenza. Essa non può tuttavia essere ripresa senzaltro nel presente disegno. Le disposizioni transitorie devono infatti essere elaborate con speciale cura, ove siano in gioco revisioni fondamentali del diritto della famiglia: in questo campo è talvolta difficile prendere in considerazione, in maniera soddisfacente per tutte le parti, gli interessi opposti delle persone coinvolte.
L'articolo Ib recepisce il diritto transitorio del 1907 ma introduce al capoverso 3 una riserva per le procedure di divorzio pendenti davanti al Tribunale federale. Se un divorzio ha già raggiunto questa fase della procedura, il vecchio diritto continuerà ad applicarsi anche in caso di rinvio all'autorità cantonale. Bisogna soltanto prevedere una riserva per il caso raro in cui il Tribunale federale S45
>Comm. ad art. 8 Tit.fin. CC n. 11 e 16.
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deve semplicemente decidere una questione di competenza. La regolamentazione di questi casi eccezionali può ad ogni modo essere lasciata alla prassi.
Il regime transitorio proposto pone alcuni problemi a causa della differente regolamentazione cantonale del giudicato delle sentenze. In alcuni Cantoni un divorzio passa in.giudicato quando l'autorità cantonale superiore deve semplicemente statuire sugli effetti del divorzio, mentre che il divorzio come tale non è contestato (giudicato parziale). La commissione d'esperti ha proposto un regime transitorio molto differenziato: le disposizioni sulla divisione delle aspettative del II pilastro (art. 122 segg.) sarebbero dovute entrare in vigore immediatamente dopo l'adozione della legge da parte delle Camere federali e la scadenza inutilizzata del termine di referendum o l'accettazione della legge dal popolo, ma solamente riguardo ai processi di divorzio pendenti in prima istanza (che sono per il rimanente retti secondo il diritto anteriore). Al momento dell'entrata invigore dell'altra parte del diritto del divorzio riveduto, circa due anni dopo, le nuove disposizioni avrebbero dovuto essere applicabili a tutti i processi di divorzio pendenti davanti a un'autorità cantonale, avendo la commissione stimato che le differenze fra il vecchio e il nuovo diritto - a parte la divisione delle aspettative nel II pilastro - non fossero così fondamentali al punto che il passaggio al nuovo diritto non potesse essere imposto ai coniugi.
Le disposizioni d'esecuzione necessarie relative agli articoli 122-124 hanno dovuto ancora essere elaborate nel quadro dell'aggiornamento del progetto della commissione d'esperti alla luce dei risultati della procedura di consultazione (cfr. n. 145.23). È stato infatti necessario armonizzarle con la nuova legge sul libero passaggio adottata dalle Camere federali il 17 dicembre 1993. L'esecuzione degli articoli 141 e 142 nonché degli articoli 22 segg. disegno LPP è così complicata che non riteniamo possibile un'entrata in vigore immediata, così com'era stata prevista nell'avamprogetto. L'applicazione generale del nuovo diritto del divorzio a tutti i processi pendenti in prima e seconda istanza è preferibile per motivi pratici (art. Ib cpv. 1 disegno Tit. fin.). Non ci si può assumere la responsabilità di una limitazione alla prima
istanza poiché l'assenza di una divisione a metà della prestazione d'uscita acquisita durante il matrimonio presso gli istituti di previdenza professionale costituirebbe una discriminazione nei confronti delle donne. L'estensione del giudicato di una sentenza di prima istanza risulta, nonostante la possibilità di introdurre un ricorso in appello, dalla casualità del diritto cantonale applicabile. Questa situazione non dovrebbe recare pregiudizio alle donne. La costituzione di un'adeguata previdenza di vecchiaia durante il matrimonio rientra nell'ambito del mantenimento e dovrebbe pertanto, tenuto conto della sua importanza esistenziale, beneficiare ai due coniugi. Sotto questo profilo è pure giustificata l'applicazione del nuovo diritto ai processi in seconda istanza. Inoltre è ad ogni modo possibile, a partire dal 1° gennaio 1995, concludere convenzioni sulle aspettative del II pilastro in virtù dell'articolo 22 della legge sul libero passaggio.
Conformemente alla decisione di principio di applicare pure il nuovo diritto del divorzio ai processi in seconda istanza, l'articolo Ib capoverso 2 disegno Tit.
fin. del Codice civile ammette nuove conclusioni giuridiche che possono derivare dal cambiamento del diritto applicabile, ciò che implica una nuova istru187
zione del processo. Le parti non impugnate della sentenza rimangono vincolanti, purché non siano materialmente così strettamente connesse alle conclusioni sulle quali il giudice deve decidere da rendere più ragionevole effettuare un esame globale. Ciò concernera certamente i contributi di mantenimento, se anche le aspettative derivanti dal II pilastro dovessero venire divise.
253.3
Regime transitorio per le modificazioni di altre disposizioni del Codice civile
Le nuove disposizioni saranno immediatamente applicabili sin dall'entrata in vigore della legge (art. 1 cpv. 3 e art. 3 Tit. fin. CC). In particolare, nelle pendenti procedure a protezione del figlio, questi dovrà essere sentito (art. 314 n.
1). I genitori non coniugati potranno sottoporre all'autorità tutoria una domanda di attribuzione dell'autorità parentale congiunta secondo l'articolo 298a. L'obbligo alimentare tra fratelli e sorelle decade.
26 261
Modificazione di altre leggi Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (art. 44 disegno OG)
L'articolo 44 della legge federale sull'organizzazione giudiziaria deve essere adattato al nuovo diritto.
Conformemente alla nuova lettera b, il ricorso per riforma al Tribunale federale non sarà possibile soltanto in caso di rifiuto del consenso del tutore alla celebrazione del matrimonio dell'interdetto, ma anche nel caso di rifiuto del consenso del detentore dell'autorità parentale (art. 385 cpv. 3 CC). 11 rinvio deve inoltre essere adattato al nuovo diritto sulla celebrazione del matrimonio.
Secondo la lettera bbis, il ricorso per riforma al Tribunale federale è dato, nel caso di un divorzio su richiesta comune, ove siano realizzate le condizioni previste all'articolo 150 disegno CC.
La lettera d amplia le possibilità di ricorso in sede di misure di protezione del figlio. La regolamentazione delle relazioni personali (art. 273 segg. CC) e la privazione del diritto di custodia parentale previsto all'articolo 310 CC soggiacciono ora al controllo del Tribunale federale. Inoltre questa disposizione si applica pure alle procedure relative all'attribuzione e alla revoca dell'autorità parentale congiunta di genitori non coniugati (art. 298a).
Le lettere e ed f rendono necessario un adattamento redazionale perché in futuro tutte le misure di protezione del figlio saranno regolate dalla lettera d.
Le altre proposte tendenti a modificare l'articolo 44 OG dovranno essere studiate nel quadro della progettata revisione totale della legge federale sull'organizzazione giudiziaria.
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262 262.1
Codice delle obbligazioni Revoca della donazione (art. 249 n. l disegno CO)
Come l'articolo 477 numero 1 CC, questa disposizione, nelle versioni tedesca e francese, è adattata alla nuova terminologia del diritto penale (cfr. n. 248).
262.2
Previdenza a favore del personale nel contratto di lavoro (art. 33 le cpv. 6 disegno CO)
Confronta in proposito il commento al numero 233.45.
262.3
Mandato di mediazione matrimoniale o di ricerca del partner (art. 406a segg. disegno CO) 262.31 Situazione iniziale e finalità principali della revisione La mediazione matrimoniale è oggetto di una sola disposizione del Codice delle obbligazioni, inserita nelle norme sul contratto di mandato, vale a dire l'articolo 416 CO il cui tenore è il seguente; «Non è data l'azione pel pagamento di mercede della mediazione di un matrimonio». Il diritto federale si limita dunque a escludere ogni azione in giudizio relativa al salario del mediatore (cosiddetta obbligazione naturale). La mediazione matrimoniale è inoltre soggetta alle norme sul mandato propriamente detto (art. 412 cpv. 2 CO).
Lo scopo dell'articolo 416 CO era quello di evitare una commercializzazione del matrimonio. Il legislatore del 1907 aveva ritenuto che il carattere morale del matrimonio fosse incompatibile con la mediazione matrimoniale 546'. Tramite questo disposto il legislatore voleva evitare che il giudice avesse a occuparsi di unioni fondate esclusivamente su diritti patrimoniali o aspettative ereditarie.
Oggi è ammesso da ogni parte - la procedura di consultazione l'ha confermato - che il diritto vigente è sorpassato. Esso non corrisponde più alla realtà sociale né all'importanza effettiva di questo genere di servizi ed è addirittura fonte di abusi. L'impossibilità di agire in giudizio per ottenere il pagamento dell'onorario e delle spese ha per conseguenza che le agenzie matrimoniali, per premunirsi contro debitori negligenti, chiedono degli acconti. Ciò non è in sé urtante vista l'attuale regolamentazione. È invece urtante che alcune agenzie esigano somme che non sono in rapporto con le prestazioni fornite, o che i clienti, una volta pagato l'acconto, non sentono più parlare di esse. Altrettanto clamoroso è che alcuni mediatori giungano addirittura a persuadere i loro clienti ad assumere un piccolo credito presso una banca allo scopo di finanziare questi acconti. Fra gli abusi vanno menzionati anche le «inserzioni adescataci», che sembrano provenire da una persona privata ma che di fatto sono pubblicati da agenzie.
I mediatori utilizzano il prestigio che hanno alcune professioni come medico, 546
>H. Oser/W. Schönenberger, Zürcher Komm, ad art. 416 CO n. 1.
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avvocato, ingegnere, per attirare i clienti, i quali ignorano che le persone descritte nelle inserzioni in realtà non esistono. Si spiega poi loro che si sono annunciati troppo tardi e che la persona oggetto dell'inserzione ha già trovato qualcuno, ma che esistono altre possibilità. I clienti sono così indotti a stipulare un contratto. Spesso, però, il partner che in seguito viene loro presentato non corrisponde alle loro aspettative.
Teoricamente il mandante non è totalmente privo di difese di fronte a questi abusi. Ai sensi dell'articolo 404 capoverso 1 CO, egli può recedere in ogni tempo dal contratto di mediazione. Secondo l'articolo 413 capoverso 1 CO, è inoltre tenuto a pagare la mercede matrimoniale solo se vi è stato matrimonio grazie all'interposizione del mediatore. Le spese sono presunte essere comprese nella mercede. Se il contratto non è stato adempiuto e il mediatore non ha dunque diritto al suo salario, egli può reclamare il rimborso delle spese soltanto se ciò era stato convenuto (art. 413 cpv. 3 CO). Queste disposizioni si sono tuttavia in pratica rivelate insufficienti, perché i clienti di fatto sono obbligati a versare acconti. È vero che il mandante può, in caso di esito infruttuoso del contratto, domandare la restituzione degli acconti in virtù delle disposizioni sull'indebito arricchimento (art. 62 segg. CO). L'esperienza dimostra tuttavia che ciò è difficile e costoso perché in certi casi è necessario un processo. Se, in forza del contratto, il mediatore ha diritto al pagamento delle spese, il mandante è spesso impossibilitato a verificare la correttezza dell'importo preteso.
Inoltre, il cliente ignora spesso i suoi diritti, come d'altronde ignora addirittura le esatte condizioni del contratto. Per questo motivo, da ogni parte si chiede una modifica legislativa.
Il disegno migliora la tutela dei clienti di un'agenzia matrimoniale tramite una regolamentazione esclusivamente di diritto privato, la quale pone soprattutto l'accento sull'informazione del cliente e fissa il contenuto minimo del contratto. Nella procedura di consultazione questa concezione ha trovato l'appoggio della maggioranza. Il fatto di rinunciare a regolare l'attività delle agenzie matrimoniali tramite una vigilanza amministrativa, sia federale sia delegata ai Cantoni, ha trovato pure l'appoggio della
maggioranza dei partecipanti alla procedura di consultazione. L'introduzione di una tale misura amministrativa, di per sé pienamente concepibile 547', non sarebbe compatibile con il principio della proporzionalità: gli abusi in materia di mediazione matrimoniale non sono stati infatti così gravi e frequenti da giustificare la messa in opera di un sistema pesante e costoso per la cui credibilità sarebbero necessari controlli severi e ripetuti interventi dei poteri pubblici. I pochi Cantoni che conoscevano una sorveglianza amministrativa delle agenzie matrimoniali l'hanno d'altronde abolita 548', ad eccezione del Canton Giura. Il disegno si limita pertanto ad una regolamentazione esclusivamente di diritto privato, anche se non permette di regolare tutti i problemi, in particolare quello delle tariffe praticate. Per quel che concerne le «inserzioni adescatoci», i clienti - come anche i concorrenti e le organizzazioni di protezione dei consumatori - possono prevalersi della legge S47) 5481
Cfr. ad es. la legge federale del 6 ottobre 1989 sul collocamento e il personale a prestito (LC); RS 823.11 L'ultimo Cantone è stato quello di Berna, con legge del 1° luglio 1993.
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federale contro la concorrenza sleale (LCS1)549) (cfr. art. 2 e 3 lett. b ed i LCS1) la quale commina sanzioni civili e penali in caso di violazione delle sue norme (cfr. art. 9 segg. e 23 segg. LCS1).
262.32
Commento alle singole disposizioni
262.321 Definizione e diritto applicabile (art. 406a disegno CO) La definizione del contratto di mediazione matrimoniale o di ricerca del partner, previsto all'articolo 406a capoverso 1, si ispira a quella del mandato di cui all'articolo 394 CO. Questo contratto si avvicina molto più al mandato propriamente detto che non al contratto di mediazione. Il mandatario si obbliga a fornire prestazioni di servizio di regola per una lunga durata. Per questo motivo non è giustificato far dipendere la rimunerazione dal risultato ottenuto.
Nella procedura di consultazione è stato in parte domandato di limitare l'applicazione delle nuove disposizioni ai contratti aventi per oggetto la conclusione di un matrimonio in senso stretto. Ragioni etiche si opporrebbero a che la legge tratti allo stesso modo l'istituto del matrimonio e la semplice coppia di partner, per quanto stabile essa sia. Sono state pure invocate ragioni di diritto, osservando che una relazione fra partner, non essendo un contratto, non può formare oggetto di un contratto di mediazione. Queste critiche non sono tuttavia convincenti. Le persone sole e senza esperienza necessitano di una tutela, sia che stiano cercando un coniuge, sia che siano in attesa di un partner stabile.
Bisogna inoltre proteggere le persone che cercano un partner del medesimo sesso. Bisogna infine «impedire che le disposizioni imperative della legge siano raggirate tramite la conclusione di un mandato di ricerca di un partner stabile, mentre in realtà si mira alla conclusione di un matrimonio. Dal punto di vista giuridico si rileverà che il rapporto contrattuale configurato non costituisce più un contratto di mediazione ma un mandato; la conclusione del contratto non costituisce pertanto più una premessa essenziale di questo tipo di rapporto.
La nuova regolamentazione non si applica alla mediazione di brevi legami.
Astraendo dai motivi etici che si oppongono a un riconoscimento esplicito di questo tipo di relazioni della vita, bisogna tener conto della diversa situazione nella quale si trova il mandante: colui che cerca un legame di breve durata non assegnerà un mandato durevole, ma farà ricorso ai servizi di un terzo, caso per caso; si possono così escludere i tipici pericoli, in particolare il rischio di conseguenze sociali penose, che richiedono una tutela speciale
del consumatore. Secondo il presente disegno, per l'applicazione della nuova regolamentazione è determinante che le parti, al momento della stipulazione del contratto, abbiano avuto l'intenzione di costituire una relazione di coppia stabile.
Secondo il capoverso 2 sono applicabili a titolo suppletivo le regole del mandato propriamente detto (in particolare gli obblighi del mandatario conformemente agli art. 398-401 CO), a meno che non siano precisati dalle norme seguenti.
5
«) RS 241
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262.322 Forma e contenuto del contratto (art. 406b disegno CO) L'articolo 4060 prevede che il contratto è valido solo se è stipulato nella forma scritta. La forma scritta assicura la migliore protezione possibile per il cliente: egli sa quale obbligo si assume. Le due parti dispongono inoltre di un mezzo di prova in caso di lite.
La disposizione fissa inoltre il contenuto minimo del contratto. In tal modo si da possibilità al mandante di conoscere i suoi diritti, che troppo spesso ignora.
Se manca uno dei dati prescritti, il contratto è nullo (art. 20 CO). La lista dei dati indispensabili si ispira a quella dell'articolo 226a CO concernente la vendita a pagamento rateale.
Il numero 1 prevede l'indicazione del nome e del domicilio delle parti.
I numeri 2 e 3 permettono al cliente di essere in chiaro sulle prestazioni promesse, i prezzi praticati (art. 394 cpv. 3 e art. 406 cpv. 1 CO) e le condizioni di pagamento. Dal contratto deve risultare chiaramente a quali prestazioni il mediatore si obbliga (circostanze nelle quali saranno compiute le presta/ioni, intervalli di tempo nei quali si faranno le presentazioni, qualità delle persone presentate, ecc.). Il mandante sa perciò a quali servizi corrisponde la somma richiesta, ciò che in caso di controversia sgrava l'onere della prova.
II numero 4 corrisponde materialmente all'articolo 406c capoverso 1. La disposizione corrispondente dell'avamprogetto si ispirava all'articolo 226c CO sulla vendita a pagamento rateale, il quale parla di «rinuncia a conchiudere il contratto». Per ragioni dogmatiche - non si può rinunciare alla conclusione di un contratto già stipulato il disegno prevede che il mandante possa recedere dal contratto. Il termine di risoluzione è di sette giorni. Come l'avamprogetto, il disegno non riprende perciò il termine di cinque giorni dell'articolo 226f CO, ma il termine un po' più lungo dell'articolo 40e capoverso 2 CO, che è la disposizione più recente in materia di protezione dei consumatori.
Il numero 5 corrisponde materialmente all'articolo 406c capoverso 2. Esso prevede che il contratto debba contenere un'indicazione importante per il mandante, vale a dire il divieto per il mandatario di accettare ogni pagamento, in particolare in forma di acconto, prima della scadenza del termine di riflessione di sette giorni.
Il numero 6
riprende l'articolo 404 CO - ma parte tuttavia dalla premessa di una «disdetta» e non di una «revoca» del contratto - e vuoi garantire che il cliente sia informato in maniera precisa su un diritto per lui importante. La giurisprudenza relativa all'articolo 404 CO ha in particolare vietato la stipulazione di una pena convenzionale (cfr. DTF 104 II 116 cons. 4). È evidente che in caso di disdetta sono dovute le spese e gli onorari per le prestazioni già effettuate.
L'avamprogetto conteneva un numero 7 secondo il quale il contratto doveva indicare la data della firma. La disposizione era apparsa necessaria per calcolare il termine di risoluzione e l'entrata in vigore del contratto. Il disegno rinuncia a questa disposizione; determinante per il calcolo del termine è in effetti la data della ricezione da parte del mandante di una copia del contratto stipulato dalle due parti e non la data della firma del contratto (cfr. art. 406c cpv. 1).
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262.323 Entrata in vigore, recesso dal contratto (art. 406c disegno CO) In rapporto alla corrispondente disposizione dell'avamprogetto, la redazione del capoverso 1 dell'articolo 406c è stata modificata conformemente ai principi già menzionati nel commento relativo all'articolo 4060 numero 4. Il mandante può così recedere dal contratto per iscritto entro un termine di sette giorni.
Nella procedura di consultazione questo diritto di recesso del mandante è stato in maggioranza approvato. La norma è stata però pure criticata perché contraria al principio «pacta sunt servanda». A queste obiezioni si può opporre che le persone che fanno capo ai servizi di un'agenzia matrimoniale si sentono spesso sole, sono influenzabili e accettano troppo facilmente le condizioni contrattuali che propone loro l'agente. È perciò indispensabile permettere loro di risolvere il contratto entro breve termine. Trattandosi di contratti che possono avere conseguenze finanziarie pesanti, una tale possibilità non è d'altronde dettata unicamente da considerazioni di protezione dei consumatori, ma pure corrisponde agli interessi del mandatario.
Bisogna dunque attenersi al principio secondo il quale il contratto, nonostante sia stato sottoscritto dalle due parti, entra in vigore per il mandante soltanto sette giorni dopo la consegna nelle sue mani di una coppia firmata del contratto. L'esistenza del contratto è perciò subordinata alla condizione giuridica che il mandante non faccia uso del suo diritto di recesso.
Per essere valida, la dichiarazione di rinuncia deve imperativamente essere fatta per scritto e consegnata alla posta al più tardi l'ultimo giorno del termine (cfr.
art. 77 cpv. 3 CO).
Secondo il capoverso 2, il mandatario non può accettare alcun pagamento del mandante prima della scadenza del termine di sette giorni previsto al capoverso 1. L'avamprogetto vietava al mandatario di «reclamare» pagamenti durante questo lasso di tempo. Il presente disegno vieta «l'accettazione» di pagamenti perché la disposizione vuole impedire che un pagamento del mandante durante questo periodo sia considerato una tacita rinuncia al diritto del mandante di recedere dal contratto. In questa ottica normativa è però irrilevante che il pagamento sia avvenuto spontaneamente o su domanda del mandatario. Questa modificazione redazionale
unifica la terminologia dell'articolo 406b numero 5 e dell'articolo 406c capoverso 2, correggendo così un'imprecisione dell'avamprogetto.
Il capoverso 3, che riprende l'idea di fondo dell'articolo 226c capoverso 3 CO, impedisce che il diritto di recesso del mandante, secondo il capoverso 1, rimanga illusorio. Questo diritto sarebbe infatti vano se il mediatore di un matrimonio o della ricerca di un partner potesse pretendere un'indennità nel caso di risoluzione del contratto da parte del mandante. Si aggiunga inoltre che questa indennità non mancherebbe di essere elevata, e si verificherebbero allora gli stessi abusi odierni.
7 Foglio federale. 79° anno. Voi. I
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262.324 Dichiarazione di recesso e disdetta del contratto (art. 406d disegno CO) L'articolo 406d impone la forma scritta per il recesso e per la disdetta del contratto. Ciò corrisponde al bisogno di certezza del diritto.
262.325 Informazione e protezione dei dati (art. 406e disegno CO) Gli obblighi generali del mandatario risultano dagli articoli 397-401 CO. A questi obblighi si aggiunge quello, previsto all'articolo 406e capoverso 1, di informare il mandante, prima della firma del contratto e durante l'esecuzione del medesimo, sulle particolari difficoltà che potrebbero subentrare nell'adempimento del mandato in considerazione delle circostanze personali del mandante.
Questo obbligo di informazione è già contemplato da norme deontologiche alle quali si sono sottoposte volontariamente alcune agenzie matrimoniali. Fra le difficoltà particolari della mediazione figurano ad esempio i casi di uomini alti meno di cm 165, di donne di età superiore ai 40 anni oppure più alte di cm 179, nonché il caso di persone portatrici di handicap.
Il dovere di discrezione previsto al capoverso 2 si propone di impedire al mandatario di divulgare indirizzi o altri dati personali del mandante ad altri istituti o a terzi, ad esempio a empori (in vista di una futura lista di matrimonio) oppure a pubblicazioni specialmente destinate a persone sole. Questa disposizione si giustifica nella misura in cui la legge del 19 giugno 1992 sulla protezione dei dati550) non prevede espressamente un dovere di discrezione nel trattamento di dati personali ad opera di persone private 551'. Altre questioni, come ad esempio la distruzione di registri o dati, rientrano invece nel campo d'applicazione di questa nuova legge.
262.326 Riduzione di rimunerazioni e spese sproporzionate (art. 406/ disegno CO) Questa disposizione recepisce il vigente articolo 417 CO secondo il quale il giudice può, a richiesta del mandante, ridurre nella giusta misura gli onorari e le spese stipulate quando appaiano sproporzionati. In questa decisione il giudice terrà conto delle circostanze del caso singolo.
262.327 Abrogazione dell'articolo 416 CO L'articolo 416 CO è abrogato. Come si è visto, il divieto di agire in giudizio per ottenere il pagamento della mercede e delle spese ha portato ad abusi e non ha ottenuto lo scopo che il legislatore si proponeva.
5S(| 55l
)RU 1993 1945 >Cfr. FF T988 II 374 n. 213.2, 398 n. 221.3.
194
262.328 Diritto transitorio L'avamprogetto non prevedeva alcuna disposizione transitoria sulle nuove norme relative al mandato di mediazione matrimoniale e di ricerca del partner.
In occasione della procedura di consultazione è stato espresso il suggerimento di colmare questa lacuna. Riteniamo tuttavia che una tale disposizione sia inutile. Gli articoli 1-4 del Titolo finale del Codice civile, che sono pure applicabili al Codice delle obbligazioni, danno infatti una chiara risposta alle questioni di diritto intertemporale che potrebbero porsi. Dall'articolo 3 del Titolo finale del Codice civile deriva in particolare che i mandati di mediazione matrimoniale o di ricerca del partner conclusi prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto continueranno ad essere soggetti al vecchio diritto per quel che concerne la loro nascita e la loro validità. Trattandosi del loro contenuto, saranno per contro sottoposti al nuovo diritto nella misura in cui esso sia imperativo. L'esistenza di un mandato di mediazione matrimoniale o di ricerca del partner, validamente concluso prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto, non potrà pertanto più essere rimessa in causa a motivo che esso sarebbe nullo secondo il nuovo diritto. Per motivi di coerenza e in particolare con riguardo allo stretto legame esistente fra i dati che il contratto deve contenere (art. 406b disegno CO) e il diritto materiale del mandante (art. 406c disegno CO), questi non avrà il diritto di recedere dal contratto concluso prima dell'entrata in vigore della novella legislativa, indipendentemente dal fatto che il contratto sia stato o no concluso meno di sette giorni prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto.
Dopo l'entrata in vigore della nuova regolamentazione, il mandante potrà per contro recedere in ogni tempo e senza indennità dal contratto (art. 406b n. 6 disegno CO; per la forma, cfr. art. 406d disegno CO), anche se il contratto fosse stato stipulato sotto il diritto anteriore. Potrà pure domandare al giudice di ridurre le rimunerazioni e spese eccessive (art. 406/disegno CO). Il mandatario sarà a sua volta tenuto, dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto, ad informare il mandante delle particolari difficoltà che dovesse incontrare nell'adempimento del mandato (art. 406e cpv. 1 disegno CO).
263
Diritto internazionale privato (art. 45 cpv. 2 disegno LDIP)
Questa norma è semplicemente adattata, dal profilo redazionale, al nuovo titolo del quarto capitolo del diritto sulla celebrazione del matrimonio (art. 104 CC).
È per il resto evidente che gli articoli 59 segg. LDIP comprendono ormai, nella nozione di azione di divorzio, anche il divorzio su richiesta comune ai sensi degli articoli 111 segg. Si è rinunciato ad adattare formalmente queste disposizioni per non appesantire il testo di legge.
195
264
Legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti (art. 29sexies cpv. 1 disegno LAVS)
La decima revisione dell'AVS, adottata dall'Assemblea federale il 7 ottobre 1994 e accettata in votazione popolare il 25 giugno 1995, disciplina nel nuovo articolo 29sexies il diritto dei genitori a un abbuono per compiti educativi 552'.
Questa disposizione si basa sull'idea che solo i genitori coniugati siano detentori in comune dell'autorità parentale. Conviene dunque adattarla alla nuova regolamentazione degli articoli 133 capoverso 3 e 298a (cfr. n. 233.62 e 244.41), i quali prevedono che i genitori divorziati e i genitori non coniugati possono pure detenere congiuntamente l'autorità parentale. Per il resto, l'articolo 29sexies nella sua versione tedesca recepisce la nuova terminologia «elterliche Sorge» (cfr. n. 15).
265
Legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (art. 30c cpv. 6 disegno LPP)
Si veda a questo proposito il commento al numero 233.45.
266
Legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (art. 22-22c, Tit. della sezione 6, art. 24 cpv. 2 e 3, 25a e 26 cpv. 3 disegno LFLP)
Si veda a questo proposito il commento al numero 233.44.
3
Conseguenze sull'effettivo del personale e ripercussioni finanziarie
31
A livello federale
II progetto non avrà per principio nessuna influenza sull'effettivo del personale della Confederazione. L'elaborazione delle disposizioni d'esecuzione necessarie (cfr. art. 40, 48, 49, 103, 145 cpv. 3 disegno CC e art. 22a disegno LFLP) e l'approvazione delle leggi cantonali d'esecuzione causeranno tuttavia provvisoriamente un importante supplemento di lavoro per l'amministrazione. Siccome gli adattamenti dell'ordinanza sullo stato civile saranno realizzati in occasione della revisione totale di questa ordinanza, è possibile che sia necessario aumentare leggermente il personale, per un periodo limitato. Questo aumento minimo potrà essere tuttavia assorbito dagli effettivi del Dipartimento federale di giustizia e polizia.
I contributi transitori della Confederazione alle spese di formazione e di perfezionamento delle persone occupate nello stato civile (art. 6a Tit. fin. disegno CC, n. 212.4 e 251) sono previsti per il periodo di introduzione del nuovo ordi5521FF 196
1994 III 1612;
FF 1995 III 1061
namento, vale a dire durante il termine di cinque anni legalmente previsto e si eleveranno annualmente a 50 000 franchi circa. La situazione finanziaria della Confederazione e il rincaro dovranno essere presi in debita considerazione per la determinazione di questi contributi.
32
A livello cantonale
Nell'ambito della documentazione dello stato civile i Cantoni dovranno aumentare i mezzi personali e finanziari con riguardo soprattutto alle esigenze federali minime sulla formazione di base degli ufficiali dello stato civile (art. 49 cpv.
I n. 1, cfr. n. 213.12) e all'aumento delle esigenze di perfezionamento (n. 123).
Essi potranno nondimeno contare sui contributi (modesti) della Confederazione (art. 6a Tit. fin. CC n. 212.4 e 251) durante la fase d'introduzione della nuova regolamentazione. Inoltre, grazie al lavoro attento e risoluto della Commissione per la formazione della Conferenza delle autorità cantonali di vigilanza e a una estesa collaborazione intercantonale, dovranno pure essere possibili alcuni risparmi. D'altronde l'incoraggiamento dell'attività a tempo pieno degli ufficiali dello stato civile (cfr. n. 123) garantirà un efficace impiego dei mezzi a disposizione. Grazie al passaggio all'esercizio di un'attività a tempo pieno e a un migliore livello di formazione degli ufficiali dello stato civile («professionalizzazione»), le autorità cantonali di vigilanza (art. 45, n. 212.12) saranno per certi aspetti notevolmente sgravate. La Confederazione non è in grado di formulare previsioni su eventuali modificazioni nella ripartizione dei costi fra Cantoni e Comuni, conseguenti all'estensione della dimensione dei circondari dello stato civile. L'adattamento delle disposizioni cantonali alle modificazioni del Codice Civile (revisioni totali dei regolamenti cantonali sullo stato civile) creerà temporaneamente un aumento di lavoro in seno alle autorità legislative cantonali. Lo stesso vale per quel che concerne l'elaborazione dei concetti cantonali relativi alla nuova suddivisione dei circondari dello stato civile e per quel che riguarda la loro realizzazione a tappe. Sotto questo profilo saranno in primo luogo coinvolte le autorità cantonali di vigilanza.
Nel diritto in materia di celebrazione del matrimonio i Cantoni saranno in certa misura sgravati grazie alla procedura preparatoria semplificata (scompare la collaborazione degli uffici dello stato civile del luogo d'origine). Le autorità cantonali di vigilanza saranno liberate dall'esame degli atti nella procedura che precede i matrimoni aventi punti di collegamento con l'estero. Nonostante che il lavoro degli ufficiali dello stato civile
divenga sempre più impegnativo, non sarà verosimilmente necessario aumentare il personale, se si ammette l'efficacia della modifica della struttura dello stato civile prevista dal presente disegno («professionalizzazione»).
II nuovo diritto del divorzio, comprese le disposizioni sul diritto di filiazione, causerà provvisoriamente un sovraccarico di lavoro importante per le amministrazioni cantonali: le leggi sulla procedura civile nonché le leggi d'introduzione al Codice civile dovranno in particolare essere adattate al nuovo diritto. È difficile valutare quali saranno gli effetti del nuovo diritto sui tribunali competenti in materia di divorzio. La doppia audizione delle parti, nel quadro del divorzio 197
su richiesta comune (art. l i l e 112), l'audizione del figlio (art. 144 cpv. 2) e, in certa misura, la divisione delle aspettative della previdenza professionale (art. 122 seg., 141 seg., art. 22 segg. disegno LFLP) costituiranno un onere supplementare per i tribunali. Il disegno parte perciò dall'idea che in futuro le domande di divorzio su richiesta comune non saranno giudicate da un collegio di giudici ma da un giudice unico. Si aggiunga che la procedura di consultazione davanti al giudice di pace non è più prevista(art. 136 cpv. 1) e che le numerose sentenze di divorzio su richiesta comune in tutta la Svizzera non dovranno più essere motivate 553'. Le controversie sull'importo delle aspettative del secondo pilastro e sull'esecuzione della divisione non dovranno infine più essere deferite al giudice civile, ma ai tribunali competenti in materia di assicurazioni sociali (art. 142), il che contribuirà certamente ad aumentare l'onere di lavoro di questi ultimi. Per quel che concerne la rappresentanza del figlio (art.
147 seg.), si tratta di una misura di protezione i cui costi fanno parte per principio del mantenimento retto dall'articolo 276 capoverso 1 CC. La rimunerazione del tutore sarà a sua volta retta dal diritto della tutela (cfr. art. 416 CC).
L'articolo 151 comporta obblighi finanziari speciali per i Cantoni dal momento che essi sono tenuti a vegliare affinchè i coniugi possano rivolgersi a persone qualificate nel campo della mediazione, che possano aiutarli a giungere a un accordo sul loro divorzio e sulle sue conseguenze. I Cantoni godono di un ampio margine di manovra nell'esecuzione di questo mandato (n. 234.121). Il solo obbligo consiste nel fatto che le coppie in procinto di divorziare devono poter ottenere un aiuto, se lo desiderano, in un termine ragionevole. Non si può perciò valutare l'importo delle spese che ne deriveranno. L'esperienza che i Cantoni hanno fatto con i consultori matrimoniali previsti all'articolo 171 CC può costituire un criterio di valutazione. L'importo delle spese dipenderà inoltre dall'esistenza di uffici di mediazione in taluni Cantoni e dalla misura nella quale gli istituti privati e pubblici preesistenti potranno essere impiegati in questi compiti. L'esperienza ha infine dimostrato che le convenzioni elaborate con l'aiuto di un mediatore sono particolarmente solide e sgravano i tribunali da processi vertenti sulla modificazione di sentenze di divorzio.
4
Programma di legislatura
II disegno di riforma era stato menzionato nelle linee direttive nel nostro rapporto sul programma di legislatura 1991-1995554). La presentazione del messaggio era stata annunciata per il 1994 (Allegato l, R 45).
5
Costituzionalità
Gli articoli 34quater Cost. sulla previdenza professionale, 53 capoverso 1 Cost.
sullo stato civile, 54 Cost. sul diritto al matrimonio e 64 capoverso 2 Cost. sul diritto civile costituiscono la base delle disposizioni del presente disegno. Le 553)
Attualmente si stima che ben più del 90% dei divorzi sono in realtà divorzi convenzionali.
554)FF 1992 III 1 segg., 89 (n. 6.1.4), 175 (allegato l, R 45).
198
norme di natura procedurale sono state adottate allo scopo di migliorare il diritto del divorzio e sono indispensabili per una ragionevole concretizzazione di quest'ultimo. Queste disposizioni di diritto civile formale sono perciò anch'esse coperte dall'articolo 64 capoverso 2 Cost.555).
Anche la creazione di uffici di mediazione in materia di divorzio (art. 151 disegno CC) è parte integrante del cosiddetto diritto civile in senso formale. Il divorzio è un istituto centrale del diritto privato e la mediazione ne costituisce una misura ausiliaria. In questo senso essa favorisce un miglioramento dei presupposti fondamentali del nuovo diritto.
6
Rapporto con i diritti fondamentali
Uomo e donna hanno pari diritti ai sensi dell'articolo 4 capoverso 2 Cost. La presente revisione concretizza questa regola costituzionale nel senso che abroga le disposizioni contrarie al principio dell'uguaglianza (ad es. il termine d'attesa per la donna previsto dall'ari. 103 cpv. 1 CC, l'obbligo esclusivo degli uomini di accettare la tutela secondo l'art. 382 cpv. 1 CC) e introduce nuove disposizioni necessarie alla concretizzazione di questo principio (ad es. la divisione a metà delle aspettative verso gli istituti di 'previdenza professionale in caso di divorzio). L'articolo 54 capoverso 1 Cost. pone sotto la protezione della Confederazione il diritto al matrimonio e la libertà di matrimonio sancendo così una garanzia dell'istituto del matrimonio556'. Le disposizioni sulla celebrazione del matrimonio concretizzano, nel quadro degli altri diritti fondamentali, questo istituto giuridico e tutelano inoltre la famiglia (art. 34iuiniui<;s Cpv. 1 Cost.).
7
Rapporto con il diritto europeo
Le modificazioni proposte sono compatibili con il diritto europeo. L'articolo 12 CEDU dispone che «uomini e donne in età adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l'esercizio di tale diritto». Secondo la giurisprudenza degli organi di Strasburgo, questa libertà individuale di contrarre matrimonio (cfr. in particolare n. 223.313 e n. 135) non è pregiudicata dalle previste limitazioni d'età, dagli impedimenti al matrimonio, dalle forme di celebrazione del matrimonio e nemmeno dell'esclusione del matrimonio fra coppie omosessuali557'. La CEDU vieta soltanto impedimenti al matrimonio sproporzionati. Nonostante l'evoluzione delle leggi europee sul divorzio (cfr. n. 146), non è stato ancora garantito nessun diritto fondamentale al divorzio. Secondo la Corte europea dei diritti dell'uomo il diritto a una vita familiare comprende però anche la possibilità di separarsi. Inversa-
mente, il diritto al rispetto della vita familiare derivante dall'articolo 8 CEDU dovrebbe costituire una tutela contro lo scioglimento troppo facile di un matrimonio558'. Anche le nuove disposizioni sui diritti dei figli sono infine compatibili con l'articolo 8 CEDU559). I divorzi sono evidentemente controversie relative a pretese di diritto civile ai sensi dell'articolo 6 capoverso 1 CEDU. Il disegno tiene conto di tutte le garanzie procedurali enunciate da questa disposizione (cfr. in particolare n. 244.43). Esso ha inoltre riguardo delle raccomandazioni del Consiglio d'Europa560' e della Commissione internazionale dello stato civile (cfr. in particolare n. 125 e 137). L'Unione europea non è invece per principio competente a legiferare in materia di stato civile e di diritto della famiglia.
Allegato
Determinazione secondo l'articolo 22a del disegno di LFLP della prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio Se, nel caso di coniugi che hanno celebrato il matrimonio prima del 1° gennaio 1995, si conosce quale sarebbe stato l'ammontare, secondo la nuova legge federale sul libero passaggio, della prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio, quest'importo è determinante, secondo l'articolo 22 capoverso 2, 2 a frase del disegno LFLP, per il calcolo della prestazione d'uscita acquisita durante il matrimonio (art. 22 cpv. 2 seconda frase del disegno LFLP), purché, dopo la celebrazione delle nozze e fino al 1° gennaio 1995, non sia mai stato cambiato l'istituto di previdenza.
In tutti gli altri casi la prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio (avvenuta prima del 1° gennaio 1995) è calcolata sulla base di una tabella che sarà allestita dal Dipartimento federale dell'interno e del procedimento previsto all'articolo 22 del disegno LFLP.
Questo procedimento è spiegato qui di seguito con alcuni esempi. Si fa capo, a tale scopo, a una tabella provvisoria che tiene conto dei valori calcolati conformemente all'articolo 22a capoverso 3 del disegno LFLP. La tabella definitiva sarà allestita dal Dipartimento federale dell'interno dopo l'emanazione della legge.
Tutti gli esempi si basano sullo stesso schema di calcolo previsto dall'articolo 22a capoverso 2 del disegno LFLP. Ciò facendo si utilizzano i seguenti dati: [I] 561 ' data e ammontare dell'ultima prestazione d'entrata, conosciuta ed anteriore alla celebrazione del matrimonio, in un nuovo rapporto di previdenza (art. 22a cpv. 2 lett, b disegno LFLP).
[2] Data della celebrazione del matrimonio.
[3] Data e ammontare della prima prestazione d'uscita comunicata d'ufficio conformemente all'articolo 24 LFLP. Se fra la celebrazione del matrimonio e la comunicazione della prestazione d'uscita è giunta a scadenza una prestazione di uscita, l'ammontare di quest'ultima e la data di scadenza sono determinanti per il calcolo (art. 22a cpv. 2 lett, a disegno LFLP).
[4] Data ed ammontare di tutti i versamenti unici effettuati fra le date [1] e [3].
La prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio è calcolata sulla base di questi dati, coll'aiuto della tabella. Gli interessi devono
essere compresi nel calcolo (art. 22a cpv. 2 disegno di LFLP). Determinante è il tasso d'interesse fissato dal Consiglio federale; negli esempi corrisponde al tasso tecnico impiegato dall'istituto di previdenza interessato.
[5] La prestazione d'entrata (secondo [1]) e tutti i versamenti unici (secondo [4]) producono interessi fino alla data (secondo [3]). Queste somme con i loro interessi sono dedotte dalla prestazione di uscita (secondo [3]).
5") Queste cifre figurano ugualmente tra parentesi negli esempi.
201
- numero di anni trascorsi fra la data della prestazione d'entrata prima della celebrazione del matrimonio e la data della prestazione d'uscita dopo la celebrazione del matrimonio (tempo trascorso fra le date secondo [1] e [3]) - numero di anni trascorsi fra la prestazione d'entrata prima della celebrazione del matrimonio e la celebrazione del matrimonio (tempo trascorso fra le date secondo [1] e [2]), determinano il tasso di ripartizione nella tabella.
[7] La parte determinata secondo [6] dell'importo calcolato secondo [5] corrisponde provvisoriamente all'ammontare della prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio.
[8] La prestazione d'entrata (secondo [1]) e tutti i versamenti unici effettuati prima della celebrazione del matrimonio (secondo [4]) fruttano interessi fino alla data (secondo [2]). Questi importi ed i loro interessi sono aggiunti alla prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio (secondo [7]).
L'importo così ottenuto costituisce la prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio.
La prestazione d'uscita così calcolata al momento della celebrazione del matrimonio secondo il metodo sopra esposto è utilizzata per determinare la prestazione di uscita da dividere secondo l'articolo 22« capoverso 2 disegno LFLP.
Tavola relativa all'art. 22« della legge sul libero passaggio (LFLP): Prestazione d'uscita al momento del matrimonio (cpv. 2) in % dell'importo calcolato secondo il cpv. 2
Tavola relativa all'art. 22a LFLP: Prestazione d'uscita al momento del matrimonio (cpv. 2) in % dell'importo calcolato secondo il cpv. 2 Numero d'anni tra la prestazione d'entrata prima del matrimonio e il matrimonio 11 17 10 12 14 16 13 15
18
Numero d'anni Ira la prestazione d'entrala prima del matrimonio e la prestazione d'uscita dopo il matrimonio
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
1 1 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29
100
76 67
88 77
60 53 48
69 61 55 50 45 41 37
43 39 35 32
100
88 78 70 63 57
100 89 79 71
100 89 80
51
64 58
72 65
46 42
53 48 43 40 36 33 31 28 26 24 22
59 54 49
29 27 24 22 21
34 31 28 26 24
38 35 32 29 27
19 17
22 20 19 17
25 23 21 20
16 15 14
18 17
16 15 14
30 31 32 33 34 35 36
11
37 38 39
8 8 7
9 9 8
40 41 42
7 6
8 7 7
43 44 45
204
100 87
13 12 10 9 9
6 5 5 5
13 12
1 1.
10
6 6 5
16 14 13 12
12 11
20 19 18 16 15 14 13 12
10 9
11 11
9 8 8 7 7 6
10 9 9 8 8 7
45 41 38 34 32 29 27 25 23 21 20 18 17 16 15 14 13 12 11 10 10 9 8 8
100 90 81 73
66 60 55 50 46 42 39 35 33 30 28 26 24 22 21 19 18
100 90 81 74
67 61 56 51 47 43 40 36 34 31 29 27 25 23 21 20
16
18
15 14 13
17 16 15 14 13 12
12 12
11 10 9 9
100 90
100
82 74
91 82
68 62 57 52 48 44 40 37 34
75 69 63 58 53 49 45 41 38
32
35 33 30 28 26 24 23 21 20 18 17 16 15 14 13 12
30 27 25 24 22 20 19 18 16 15 14
11 11
13 13 12
10
11
Tavola relativa all'art. 22a LFLP: Prestazione d'uscita al momento del matrimonio (cpv. 2) in % dell'importo calcolato secondo il cpv. 2 Numero d'anni tra la prestazione d'entrata prima del matrimonio e il matrimonio 24 21 25 26 19 20 22 23
27
Numero d'anni tra la prestazione d'entrata prima del matrimonio e la prestazione d'uscita dopo il matrimonio
1
2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 1B 19 100 20 91 21 83 22 76 23 69 24 63 25 58 26 54 27 49 28 46 42 29 30 39 31 36 32 33 33 31 34 29 35 27 36 25 37 23 22 38 39 · 20 40 19 41 18 42 16 43 15 14 44 45 13
100 91 83 76 70 64
59 54 50 46 43 40 37 34 32 29 27 25 24 22 21 19 18 17 16 15
100 91 84 77 70 65 60 55 51 47 44 40 37
100 92 84 77 71
65 60 56 51 48 44 41
35 32
38 35
30 28 26 24
33 31 29 27
23 21 20 18 17 16
25 23 22 20 19 18
100 92 84 77 71 66 61 56 52 48 45 42
39 36 33 31 29 27 25 24 22 21 19
100 92 84 78 72 66 61 57
53 49 45 42 39 36 34 32 30 28 26 24 23 21
100 92 85 78 72 67 62 57
53 49
100 92 85 79 73 67 62 58 54
46
50
43 40 37 35 32 30 28 26 25 23
46 43 40 38 35 33 30 28 27 25
100 92 85 79
73 68 63 58 54 50 47 44 41 38 35 33 31 29 27
205
Tavola relativa all'ari. 220 LFLP: Prestazione d'uscita al momento del matrimonio (cpv. 2) in % dell'importo calcolato secondo il cpv. 2
Tavola relativa all'art. 22a LFLP: Prestazione d'uscita al momento del matrimonio (cpv. 2) in % dell'importo calcolato secondo il cpv. 2
Numero d'anni tra la prestazione d'entrata prima del matrimonio e la prestazione d'uscita dopo il matrimonio
Numero d'anni tra la prestazione d'entrata prima del matrimonio e il matrimonio 37 42 43 44 38 39 40 41
45
1 2 3 4 5 6 7
8 9 10 11
12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45
100 93 87 81 76 71 66 62 58
100 93 87 81 76 71 66 62
100 93 87 81 76 71 66
100 93 87 81 76 71
100
93 87 82 76
100 93 87 82
100 93 87
100 94
100
207
Esempio d'applicazione dell'art. 22» LFLP Persona assicurata
Esempio la
*07.08.1940 Importi (Kr.) compresi Data
Entrata nel nuovo istituto di previdenza
Interessi (tasso 4To) fino al 31.12.1985
Importo Fr.
Interessi (tasso 4
01.05.1972
Prestazione di libero passaggio conferita
[1]
01.05.1972
4890
[5]
-8 359
[8]
5 501
Versamento unico
[4]
30.11.1972
2523
[5]
-4 215
[8]
2 770
Matrimonio
[2]
15.04.1975
92988
[5]
92 988
[8]
10 454
[8]
18 725
Uscita dall'istituto di previdenza Prestazione d'uscita
31.12.1985
[3]
31.12.1985
[5] 80414 13% di questo importo [7] 10 454
Prestazione d'uscita al momento del matrimonio Applicazione della tavola
[6]
1)
Determinazione dei parametri-durata necessari
1.1)
Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.05.72) prima del matrimonio e la prestazione d'uscita (31.12.85) dopo il matrimonio
1.2)
Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.05.72) prima del matrimonio e il matrimonio (15.04.75)
2)
Valore della tavola
208 .
14 3
13%
Esempio d'applicazione dell'art. 22a LFLP Persona assicurata
Esempio Ib
*07.08.1940 Importi (Fr.) compresi Data
Importo Fr.
Interessi (tasso 4%) Tino al 31.12.1995
Interessi (tasso 4%) fino al 15.4.1975
01.05.1972
Entrata nel nuovo istituto di previdenza Prestazione di libera passaggio conferita
[1]
01.05.1972
4890
[5]
-12373
[8]
5 501
Versamento unico
[4]
30.11.1972
2523
[5]
-6 239
[8]
2 770
Matrimonio
[2]
15.04.1975
Prestazione d'uscita comunicata in virtù dell'ari. 24 LFLP
[3]
31.12.1985
349 490
[5]
349 490
[8]
16 544
[8]
24 815
[5] 330 878 5% di questo importo [7] 16 544
Prestazione d'uscita al momento del matrimonio
Applicazione della tavola
[6]
1) 1.1)
Determinazione dei parametri-durata necessari Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.05.72) prima del matrimonio e la prestazione d'uscita (31.12.95) dopo il matrimonio 1.2) Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.05.72) prima del matrimonio e il matrimonio (15.04.75)
24
2)
5%
Valore della tavola
3
209
Esempio d'applicazione dell'art. "Lia LFLP Persona assicurata
Esempio 2a
*25.02.1955 Importi (Fr.) compresi Data
Entrala nel nuovo istituto di previdenza
Importo Fr.
Interessi (lasso 4To) fino al 31.12.1996
Interessi (tasso 4"'o) fino al 18.12.1992
01.01.1985
Prestazione di libero passaggio conferita
[I]
01.01.1985
Matrimonio
[2]
18.12.1992
Prestazione d'uscita comunicata in virtù dell'art. 24 LFLP
[3]
31.12.1996
0
SI 446
(Sì
0
[5]
51 446
[5] 51 446 56% di questo importo [7] 28 810
[8]
0
[8]
28 810
[8]
28 810
Prestazione d'uscita al momento del matrimonio
Applicazione della tavola
[6]
1) Determinazione dei parametri-durata necessari 1.1) Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.01.85) prima del matrimonio e la prestazione d'uscita (31.12.96) dopo il matrimonio 1.2) Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.01.85) prima del matrimonio e il matrimonio (18.12.92) 2)
210
Valore della tavola
12
56%
Esempio d'applicazione dell'art. 22a LFLP Persona assicurata
Esempio 2b
*25.02.1955 Importi (Fr.) compresi Data
Entrata nel nuovo istituto di previdenza
Importo Fr.
Interessi (tasso 4%) fino al 18.12.1992
Interessi (tasso 4%) fino al Jl. 12. 1996
01.09.1989
Prestazione di libero passaggio conferita
[1J
01.09.1989
Matrimonio
[2]
18.12.1992
Prestazione d'uscita comunicata in virtù dell'ari. 24 LFLP
[3]
31.12.1996
12 214
[5]
-16 287
SI 446
[5]
51 446
[5] 35 159 36% di questo importo [7] 12 657
[8)
13 922
[8]
12 657
[8]
26 579
Prestazione d'uscita al momento del matrimonio
Applicazione della tavola
[6]
1) Determinazione dei parametri-durata necessari 1.1) Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.09.89) prima del matrimonio e la prestazione d'uscita (31.12.96) dopo il matrimonio 1.2) Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.09.89) prima del matrimonio e il matrimonio (18.12.92) 2)
Valore della tavola
7 3
36%
211
Esempio d'applicazione dell'ari. Ila LFLP Persona assicurata
Esempio 3
*30.04.1935 Importi (Fr.) compresi Data
Entrata nel nuovo istituto di previdenza
Ini porto Fr.
Interessi (lasso 3.5%) fino al 31.12.1997
Interessi (tasso 3.5°o) fino al 13.05.1983
01.03.1981
Prestazione di libero passaggio conferita
(1)
01.03.1981
97090
[5]
-173 102
Versamento unico Versamento unico
[4] [4]
31.12.1981 31.12.1982
15636 15636
[5] [5]
Matrimonio
[2]
13.05.1983
Versamento unico Versamento unico Versamento unico
[4] [4] [4]
31.12.1983 31.12.1984 31.12.1985
15636 15 636 15636
[5]
-25 310
[5]
-24 454
[5]
-23 627
Prestazione d'uscita comunicata in virtù dell'ari. 24 LFLP
[3]
31.12.1997
833 060
[5]
833 060
|8]
104 506
-27 113
[8]
16 372
-26 196
[8|.
15 818
[8]
31 995
[8]
168 691
[5] 533 258 6% di quesio importo [7] 31 995
Prestazione d'uscita al momento del matrimoni» Applicazione della tavola
[6]
1)
Determinazione dei parametri-durata necessari
1.1)
Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.03.81) prima del matrimonio e la prestazione d'uscita (31.12.97) dopo il matrimonio
1.2)
Numero d'anni tra la prestazione d'entrata (01.03.81) prima del matrimonio e il matrimonio (13.05.83)
2
Valore della tavola
6%
2)
212
17
Codice civile svizzero Disegno (stato civile, matrimonio, divorzio, diritto di filiazione, obbligo di assistenza fra parenti, asili di famiglia, tutela, mediazione matrimoniale) Modificazione del
L'Assemblea federale della Confederazione Svizzera, visto il messaggio del Consiglio federale del 15 novembre 19951', decreta:
I 1. Il titolo primo del Codice civile svizzero2' è modificato come segue: Titolo primo: Delle persone fisiche Capo secondo: Degli atti dello stato civile
A. Registri I. In genere
II. Obbligo di notificazione e protezione dei dati
Art. 39 (39 cpv. 1)3) 1 Per la documentazione dello stato civile si tengono appositi registri.
2 Lo stato civile comprende i dati seguenti: 1. i fatti dello stato civile che toccano direttamente una persona, quali nascita, matrimonio, morte; 2. lo statuto personale e familiare di una persona, come maggiore età, filiazione e vincolo coniugale; 3. i nomi; 4. i diritti di attinenza cantonali e comunali; 5. la cittadinanza nazionale.
Art. 40 (39 cpv. 2) 1 II Consiglio federale designa le persone e le autorità tenute a notificare i dati necessari alla documentazione dello stato civile.
2 Esso può prescrivere che per le infrazioni all'obbligo di notificazione sia comminata una multa.
3 Esso provvede nell'ambito degli atti dello stato civile alla tutela della personalità e dei diritti fondamentali delle persone i cui dati sono oggetto di elaborazione.
Codice civile svizzero
I I I . Prova di dati non controversi
IV. Rettificazione 1. Da parte del giudice
2. Da parte delle autorità dello .stato civile
B. Organizzazione I. Autorità dello stato civile 1. Ufficiali dello stato civile
2. Autorità di vigilanza
Art. 41 (nuovo) 1 L'autorità cantonale di vigilanza può autorizzare la prova di dati non controversi relativi allo stato civile mediante rilascio di una dichiarazione all'ufficiale dello stato civile, qualora dopo adeguate ricerche si riveli impossibile o non ne possa essere ragionevolmente preteso l'accertamento per mezzo di documenti.
2 L'ufficiale dello stato civile rende attento il dichiarante sul suo obbligo di dire la verità e lo avverte delle conseguenze penali di una falsa dichiarazione.
Art. 42 (45 cpv. 1) 1 Chi rende verosimile un interesse degno di protezione può domandare al giudice di decretare l'iscrizione di dati relativi allo stato civile controversi, nonché la rettificazione o la radiazione di un'iscrizione. Il giudice sente le autorità cantonali di vigilanza interessate e notifica loro la sentenza.
2 Sono del pari legittimate a promuovere azione le autorità cantonali di vigilanza.
Art. 43 (45 cpv. 2) Le autorità dello stato civile rettificano d'ufficio errori che dipendono da sbaglio o disattenzione manifesti.
Art. 44 (41 cpv. 2 e 3) 1 Gli ufficiali dello stato civile adempiono in particolare i seguenti compiti: 1. tengono i registri; 2. notificano le comunicazioni e rilasciano gli estratti; 3. istruiscono la procedura preparatoria e provvedono alla celebrazione del matrimonio; 4. ricevono le dichiarazioni concernenti lo stato civile.
2 II Consiglio federale può eccezionalmente assegnare a un rappresentante della Svizzera all'estero incombenze di ufficiale dello stato civile.
Art. 45 (40 cpv. 1, 43) 1 Ogni Cantone designa un'autorità di vigilanza unica.
2 Questa autorità ha in particolare le seguenti incombenze: 1. vigila sugli uffici dello stato civile; 2. assiste e consiglia gli ufficiali dello stato civile;
Codice civile svizzero
3.
collabora alla tenuta dei registri e alla procedura preparatoria del matrimonio; 4. decide del riconoscimento e della trascrizione dei fatti concernenti lo stato civile avvenuti all'estero nonché delle decisioni prese da autorità estere relative allo stato civile; 5. assicura la formazione e il perfezionamento delle persone operanti nell'ambito dello stato civile.
3 La Confederazione esercita l'alta vigilanza.
I I . Responsabilità
I I I . Misure disciplinari
C. Disposizioni d'esecuzione I. Diritto federale 1. In generale
2. Principi organizzativi ed emolumenti
Art. 46 (42) 1 Chi è stato illecitamente danneggiato da persone operanti nell'ambito dello stato civile nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali può chiedere il risarcimento del danno e, quando la gravita dell'offesa la giustifichi, la riparazione morale.
2 II Cantone è responsabile del danno; esso può esercitare regresso verso le persone che hanno causato il pregiudizio intenzionalmente o per grave negligenza.
Art. 47 (44) 1 L'autorità cantonale di vigilanza reprime disciplinarmente le trasgressioni intenzionali o per negligenza ai doveri d'ufficio commesse dalle persone operanti negli uffici dello stato civile.
2 Le sanzioni disciplinari consistono nell'ammonizione, nella multa fino a franchi 1000 oppure, in casi gravi, nella destituzione.
3 È fatta salva l'azione penale.
Art. 48 (39 cpv. 2) 1 II Consiglio federale emana le disposizioni d'esecuzione.
2 Esso disciplina: 1. i registri da tenere e i dati da registrare; 2. la tenuta dei registri; 3. la vigilanza.
Art. 49 (nuovo) 1 Per assicurare un'esecuzione tecnicamente ineccepibile, il Consiglio federale stabilisce principi su: 1. l'eleggibilità o la nomina degli ufficiali dello stato civile, segnatamente le esigenze minime per la loro formazione; 2. la dimensione dei circondar! dello stato civile.
Codice civile svizzero 2
Esso emana la tariffa degli emolumenti in materia di stato civile.
M. Diritto cantonale
Art. SO (40) 1 Nell'ambito del diritto federale i Cantoni emanano le necessarie disposizioni d'esecuzione.
2 Per la loro validità, le prescrizioni cantonali, ad eccezione di quelle relative alla retribuzione delle persone operanti nello stato civile, sottostanno all'approvazione della Confederazione.
Art. 51 Abrogato
2. Il titolo t erzo del Codice civile1' è modificato come segue: Titolo terzo: Del matrimonio Capo primo: Del fidanzamento
A. Promessa nuziale
Art. 90 (90 e 91 cpv. 1) 1 II fidanzamento è costituito dalla promessa nuziale.
2 I minorenni e gli interdetti non sono vincolati da una promessa nuziale fatta senza il consenso del loro rappresentante legale.
3 II fidanzamento non da azione per la celebrazione del matrimo-
nio.
B. Scioglimento del fidanzamento I. Regali
[I. Partecipazione finanziaria
Art. 91 (94) 1 Ad eccezione degli usuali regali di circostanza, i regali che i fidanzati si sono fatti possono essere rivendicati, sempre che il fidanzamento non sia stato sciolto per morte di uno dei fidanzati.
2 Se non si può fare la restituzione in natura, si applicano le norme dell'indebito arricchimento.
Art. 92 (92 e 93) II fidanzato che in buona fede ha sostenuto delle spese in vista del matrimonio può pretendere dall'altro una partecipazione adegua-
Codice civile svizzero
ta purché, visto l'insieme delle circostanze, tale partecipazione non si palesi ingiusta.
I I I . Prescrizione
Art. 93 (95) Le azioni derivanti dal fidanzamento si prescrivono in un anno dalla rottura del medesimo.
Capo secondo: Dei requisiti del matrimonio Art. 94 (94 cpv. 1, 97 e 99) A. Capacità al matrimonio
B. Impedimenti al matrimonio I. Parentela e affinità in linea ascendente e discendente
1
Per contrarre matrimonio, lo sposo e la sposa devono avere compiuto il diciottesimo anno d'età ed essere capaci di discernimento.
2 Gli interdetti non possono contrarre matrimonio senza il consenso del rappresentante legale.
3 Contro il diniego del consenso del rappresentante legale è dato il ricorso al giudice.
Art. 95 (100) 1 È proibito contrarre matrimonio: 1. tra parenti in linea retta nonché tra i fratelli o le sorelle germani, consanguinei o uterini, senza distinzione di parentela per discendenza o adozione; 2. tra affini in linea ascendente e discendente; questo impedimento vale ancorché il matrimonio da cui deriva sia stato dichiarato nullo o sia stato sciolto.
2 L'adozione non annulla l'impedimento della parentela esistente fra l'adottato e i suoi discendenti, da un lato, e la sua famiglia del sangue dall'altro.
Art. 96 (101 e 102)
II. Matrimonio antecedente
1
Chi vuoi contrarre un nuovo matrimonio deve fornire la prova che il suo matrimonio antecedente è stato sciolto o è stato dichiarato nullo.
2 Quando un coniuge sia dichiarato scomparso, per lo scioglimento del matrimoniò- basta la dichiarazione in tal senso fatta dall'altro coniuge all'ufficiale dello stato civile.
217
Codice civile svizzero
Capo terzo: Della procedura preparatoria e della celebrazione del matrimonio
A. Principi
Art. 97 (113, 118 cpv. 2) 1 II matrimonio è celebrato dall'ufficiale dello stato civile dopo la procedura preparatoria.
2 La celebrazione avviene nel circondario dello stato civile scelto dai fidanzati.
3 È vietata la cerimonia religiosa prima della celebrazione del matrimonio civile.
Art. 98 (105, 106) B. Procedura preparatoria I. Domanda
1
1 fidanzati inoltrano la domanda di aprire la procedura preparatoria all'ufficio dello stato civile del domicilio di uno di loro.
2 Essi compaiono personalmente. Se i fidanzati provano che ciò manifestamente non può essere da loro preteso, la procedura preparatoria è ammessa nella forma scritta.
3 Essi provano la loro identità per mezzo di documenti e dichiarano personalmente all'ufficiale dello stato civile di adempiere i requisiti del matrimonio; producono inoltre i necessari consensi.
Art. 99 (107, 114 cpv. 1) II. Esecuzione e chiusura della procedura preparatoria
1
L'ufficiale dello stato civile esamina se: 1. la domanda sia stata depositata regolarmente; 2. l'identità dei fidanzati sia accertata; 3. siano soddisfatti i requisiti del matrimonio.
2 Se tale è il caso, egli comunica ai fidanzati la conclusione della procedura preparatoria nonché i termini legali per la celebrazione del matrimonio.
3 L'ufficiale dello stato civile fissa d'intesa con i fidanzati, nel quadro delle disposizioni cantonali, il momento della celebrazione del matrimonio oppure, se ne è richiesto, autorizza la celebrazione in un altro circondario dello stato civile.
è
Art. 100 (112, 113 cpv. 2, 114 cpv. 2, 115) III. Termini
1
II matrimonio può essere celebrato al più presto dieci giorni e al più tardi tre mesi dopo la comunicazione della chiusura della procedura preparatoria.
Codice civile svizzero 2
Quando uno dei fidanzati è in pericolo di morte e vi è da temere che l'osservanza del termine di dieci giorni non sia più possibile, l'ufficiale dello stato civile può, dietro presentazione di un attestato medico, abbreviare il termine o celebrare immediatamente il matrimonio.
C. Celebrazione de) matrimonio 1. Luogo
Art. 101 (113, 116) 1 II matrimonio è celebrato nel locale a ciò destinato del circondario dello stato civile prescelto dai fidanzati.
2 Se la procedura preparatoria si è tenuta in un altro circondano dello stato civile, i fidanzati devono presentare un'autorizzazione a celebrare il matrimonio.
3 II matrimonio può essere celebrato in un altro luogo se i fidanzati dimostrano che manifestamente non si può esigere da loro che si rechino nel locale dei matrimoni.
Art. 102 (116 cpv. 1, 117)
[]. Forma
1
II matrimonio è celebrato pubblicamente, alla presenza di due testimoni maggiorenni e capaci di discernimento.
2 L'ufficiale dello stato civile rivolge agli sposi singolarmente la domanda se vogliono unirsi in matrimonio.
3 Ricevute le risposte affermative, l'ufficiale dello stato civile dichiara che, in virtù di questo vicendevole consenso, il matrimonio è celebrato.
Art. 103 (119)
D. Disposizioni d'esecuzione
1 II Consiglio federale e, nell'ambito della loro competenza, i Cantoni emanano le disposizioni d'esecuzione necessarie.
2 II Consiglio federale può prevedere di comminare una multa nei casi di violazione del divieto della cerimonia religiosa prima della celebrazione del matrimonio civile.
Capo quarto: Dell'annullamento del matrimonio Art. 104 (131) A. Principio
II matrimonio celebrato da un ufficiale dello stato civile può essere annullato soltanto per uno dei motivi previsti dal presente capo.
Codice civile svizzero
B. Nullità assoluta I. Cause
Art. 105 (120 e 122 cpv. 2 e 3) È data una causa di nullità se: 1. al momento della celebrazione uno degli sposi era già coniugato e il precedente matrimonio non era stato sciolto per divorzio o morte del coniuge; 2. al momento della celebrazione uno degli sposi non era capace di discernimento e da allora non ha riacquistato la capacità di discernimento; 3. la celebrazione era vietata per parentela o per affinità in linea ascendente o discendente.
Art. 106 (121, 122 cpv. 1 e 135)
II. Azione
C. Nullità relativa I. Cause
1
L'azione è promossa d'ufficio dall'autorità cantonale competente al domicilio dei coniugi; la può inoltre proporre qualsiasi interessato.
2 Dopo lo scioglimento del matrimonio l'azione di nullità non è più proponibile d'ufficio; ogni interessato può nondimeno proporla.
3 L'azione è proponibile in ogni tempo.
Art. 107 (123-126) Un coniuge può domandare la nullità del matrimonio se: 1. al momento della celebrazione del matrimonio era, per causa transitoria, incapace di discernimento; 2. aveva dichiarato per errore di acconsentire alla celebrazione, sia che non intendesse sposarsi, sia che credesse di sposare un'altra persona; 3. era stato indotto al matrimonio da errore relativo alle qualità personali dell'altro, talmente importanti da non potersi esigere la vita coniugale con quest'ultimo; 4. aveva contratto matrimonio perché intenzionalmente indotto in errore su qualità personali essenziali dell'altro; 5. aveva contratto matrimonio sotto la minaccia di grave e imminente pericolo per la vita, la salute o l'onore propri o di una persona a lui strettamente legata.
Art. 108 (127 e 135)
II. Azione
220
1
L'azione di nullità deve essere promossa entro sei mesi dal giorno in cui l'avente diritto ha scoperto la causa di nullità o sono cessati gli effetti della minaccia, ma in ogni caso entro cinque anni dalla celebrazione del matrimonio.
Codice civile svizzero 2
L'azione di nullità del matrimonio non si trasmette agli eredi; un erède può tuttavia proseguire l'azione già promossa al momento del decesso.
D. Effetti della sentenza
E. Competenza e procedura
Art. 109 (132-134) ' L'annullamento di un matrimonio produce effetti soltanto dopo essere stato pronunciato dal giudice; fino alla sentenza il matrimonio produce tutti gli effetti di un matrimonio valido, fatti salvi i diritti di successione che il coniuge superstite perde in ogni caso.
2 Le disposizioni relative al divorzio si applicano per analogia agli effetti della sentenza di nullità sui coniugi e sui figli.
Art. 110 (136) La competenza e la procedura sono rette per analogia dalle disposizioni del diritto sul divorzio.
3. Il titolo quarto del Codice civile1' è modificato come segue: Titolo quarto: Del divorzio e della separazione coniugale Capo primo: Delle condizioni del divorzio Art. Ili A. Divorzio su richiesta comune I. Accordo completo
1 Se i coniugi domandano il divorzio mediante richiesta comune e producono una convenzione sugli effetti del divorzio, corredata dei documenti necessari e di conclusioni comuni relative ai figli, il giudice li sente separatamente e in comune; egli si assicura che entrambi, dopo matura riflessione e per libera scelta, hanno inoltrato la richiesta e stipulato la convenzione e che probabilmente la medesima potrà essere omologata.
2 Se in occasione di una seconda audizione personale, da tenersi al più presto dopo un periodo di riflessione di due mesi, i coniugi confermano la volontà di divorziare e il contenuto della loro convenzione, il giudice pronuncia il divorzio e omologa la convenzione; se i coniugi hanno stipulato una convenzione completa sulle conseguenze accessorie del divorzio soltanto dopo la prima audizione, il termine per la seconda audizione decorre dalla produzione della convenzione completa.
3 II giudice può rinunciare alla seconda audizione se, al momento del deposito della domanda di divorzio, i coniugi vivono separati da almeno un anno.
Codice civile svizzero
[I. Accordo parziale
IH. Sostituzione con azione unilaterale
B. Divorzio su azione di un coniuge I. Dopo sospensione della vita comune
II. Rottura del vincolo coniugale
Art. 112 ' I coniugi possono domandare il divorzio mediante richiesta comune e dichiarare che il tribunale decida su quelle conseguenze accessorie del divorzio in merito alle quali sussiste disaccordo.
2 1 coniugi sono sentiti, come nel caso di accordo completo, sulla loro domanda, su quelle conseguenze del divorzio in merito alle quali sono pervenuti ad un accordo e sulla loro dichiarazione di demandare al giudice la decisione sulle altre conseguenze.
3 Ogni coniuge inoltra le proprie conclusioni in merito alle conseguenze del divorzio sulle quali sussiste disaccordo.
Art. 113 Ove risulti che le condizioni del divorzio su richiesta comune non sono soddisfatte, il giudice impartisce un termine a ogni coniuge affinchè la domanda sia sostituita con un'azione unilaterale.
Art. 114 Un coniuge può chiedere il divorzio se al momento della litispendenza o il giorno della sostituzione della domanda con un'azione unilaterale i coniugi sono vissuti separati almeno da cinque anni.
Art. 115 (142) Un coniuge può domandare il divorzio prima della scadenza del termine di cinque anni quando per motivi gravi che non gli sono imputabili non si possa esigere da lui la continuazione dell'unione coniugale.
Art. 116
I I I . Consenso al divorzio, domanda riconvenzionale
Quando un coniuge domanda il divorzio dopo sospensione della vita in comune o per rottura del vincolo coniugale e l'altro coniuge vi acconsente esplicitamente o inoltra una domanda riconvenzionale di divorzio, sono applicabili per analogia le disposizioni relative al divorzio su richiesta comune.
Capo secondo: Della separazione coniugale
A. Condizioni e procedura
Art. 117 (143, 146 cpv. 1 e 2 nonché 148 cpv. 3) 1 1 coniugi possono chiedere in comune o unilateralmente la separazione.
Codice civile svizzero 2
La separazione è pronunciata alle medesime condizioni e secondo la stessa procedura del divorzio.
3 II diritto di domandare il divorzio non è toccato dalla sentenza di separazione.
B. Effetti della separazione
Art. 118 (155) 1 Con la separazione personale subentra per legge la separazione dei beni.
2 Per il rimanente si applicano per analogia le disposizioni sulle misure a tutela dell'unione coniugale.
Capo terzo: Degli effetti del divorzio
A. Situazione del coniuge divorziato
B. Regime matrimoniale e diritto successorio
C. Abitazione familiare
Art. 119 (149) 1 II coniuga che ha cambiato cognome conserva il cognome coniugale acquisito in occasione del matrimonio a meno che, entro un anno dal giudicato della sentenza, non dichiari all'ufficiale dello stato civile di volere riprendere il cognome originario o il cognome che portava prima del matrimonio.
2 II divorzio non ha effetti sul diritto d'attinenza cantonale o comunale.
Art. 120 (154) 1 La liquidazione del regime dei beni è retta dalle disposizioni del diritto sul regime dei beni matrimoniali.
2 1 coniugi divorziati cessano di essere eredi l'uno dell'altro e non possono avanzare pretese per disposizioni a causa di morte allestite prima della pendenza della procedura di divorzio.
Art. 121 1 Quando lo giustifichino la presenza di figli o altri importanti motivi, il giudice può attribuire a uno soltanto dei coniugi i diritti e gli obblighi risultanti da un contratto di locazione relativo all'abitazione familiare, purché si possa ragionevolmente esigerlo dall'altro coniuge.
2 II coniuge ex locatario risponde solidalmente della pigione fino al momento in cui il rapporto di locazione cessa o può essere sciolto per contratto o per legge, ma in ogni caso durante due anni al massimo; ove fosse citato in giudizio per il canone di locazione, egli può compensare l'importo versato con il contributo di mante-
Codice civile svizzero
nimento dovuto all'altro coniuge, mediante rate equivalenti al canone mensile.
3 Se l'abitazione familiare appartiene a uno dei coniugi, il giudice può, alle medesime condizioni, attribuire all'altro un diritto d'abitazione, per una durata limitata e contro adeguata indennità o contro compensazione del contributo di mantenimento; il diritto d'abitazione è limitato o soppresso ove lo esigano fatti nuovi rilevanti.
D. Previdenza professionale I. Prima del sopraggiungere di un caso di previdenza 1. Divisione delle prestazioni d'uscita
2. Rinuncia ed esclusione
11. Dopo il sopraggiungere di un caso di previdenza o d'impossibilità della divisione
E. Obbligo di mantenimento dopo il divorzio I. Condizioni
Art. 122 1 Se un coniuge o ambedue i coniugi sono affiliati a un istituto di previdenza professionale e se non è sopraggiunto alcun caso d'assicurazione, ogni coniuge ha diritto alla metà della prestazione d'uscita dell'altro calcolata per la durata del matrimonio secondo le disposizioni della legge del 17 dicembre 1993 '' sul libero passaggio.
2 Se i coniugi hanno crediti reciproci, deve essere divisa soltanto la differenza fra questi due crediti.
Art. 123 1 Un coniuge può nella convenzione sugli effetti del divorzio rinunciare in tutto o in parte al proprio diritto, a condizione che la sua previdenza per i casi di vecchiaia e d'invalidità sia garantita in altro modo.
2 II giudice può rifiutare in tutto o in parte la divisione ove appaia manifestamente iniqua dal profilo della liquidazione del regime dei beni oppure della situazione economica dei coniugi dopo il divorzio.
Art. 124 (151 cpv. 1) 1 Un'indennità adeguata è dovuta allorché è già sopraggiunto un caso di previdenza per uno dei coniugi o per entrambi ovvero allorché le pretese in materia di previdenza professionale acquisite durante il matrimonio non sono divise per altri motivi.
2 II giudice può obbligare il debitore a garantire l'indennità, ove lo giustifichino le circostanze.
Art. 125 (151/152) 1 Se non è ragionevolmente possibile pretendere da un coniuge che provveda da sé al proprio mantenimento, l'altro coniuge gli deve un adeguato contributo di mantenimento.
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Per decidere dell'erogazione del contributo e se del caso per fissarne l'importo e la durata, il giudice tiene conto in particolare dei seguenti elementi: 1. ripartizione dei compiti durante il matrimonio; 2. durata del matrimonio; 3. tenore di vita dei coniugi durante il matrimonio; 4. età e salute dei coniugi; 5. reddito e patrimonio dei coniugi; 6. portata e durata delle cure ancora dovute ai figli; 7. formazione professionale e prospettive di reddito dei coniugi nonché presumibile costo del reinserimento professionale del beneficiario del mantenimento; 8. aspettative dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti e della previdenza professionale o di altre forme di previdenza privata o pubblica, incluso il risultato prevedibile della divisione delle prestazioni d'uscita.
3 L'erogazione di un contributo può essere rifiutata in tutto o in parte ove sia manifestamente ingiusta perché l'avente diritto: 1. ha gravemente contravvenuto al suo obbligo di contribuire al mantenimento della famiglia; 2. ha deliberatamente provocato la situazione di necessità nella quale versa; 3. ha commesso un grave reato contro il debitore o una persona a lui intimamente legata.
II. Modalità del contributo di mantenimento
III. Rendita 1. Disposizioni speciali
2. Adeguamento al rincaro
Art. 126 1 II giudice stabilisce il contributo di mantenimento sotto forma di una rendita e fissa l'inizio dell'obbligo di versamento.
2 Se lo giustificano circostanze particolari, in sostituzione della rendita può imporre un versamento unico.
3 Può subordinare a determinate condizioni il contributo di mantenimento.
Art. 127 I coniugi possono disporre per convenzione che la rendita fissata per contratto non sarà modificata o lo sarà soltanto in parte.
Art. 128 II giudice può decidere che il contributo di mantenimento sia aumentato o ridotto automaticamente in funzione di determinati cambiamenti del costo della vita.
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Art. 129 (153 cpv. 2) 3. Modificazione mediante sentenza
1
Se la situazione muta in maniera rilevante e durevole, la rendita può essere ridotta, soppressa o temporaneamente sospesa; un miglioramento della situazione del creditore deve essere preso in considerazione soltanto se nella sentenza di divorzio si è potuto fissare una rendita sufficiente a coprire il suo adeguato mantenimento.
2 II creditore può esigere per il futuro un adattamento della rendita al rincaro allorché i redditi del debitore aumentino in maniera imprevista a seguito del rincaro.
3 Entro un termine di cinque anni dal divorzio il creditore può esigere che sia fissata una rendita oppure che essa sia aumentata, qualora nella sentenza di divorzio non sia stato possibile fissare una rendita sufficiente a coprire un mantenimento adeguato, ma la situazione economica del debitore sia nel frattempo migliorata.
Art. 130 (153 cpv. 1)
4. Estinzione per legge
1
L'obbligo di mantenimento si estingue alla morte del debitore o del creditore.
2 Esso si estingue anche se il creditore passa ad altre nozze; se tuttavia questi ne fa richiesta entro sei mesi e ciò non appare iniquo, il giudice può decidere che continui ad essere versata totalmente o parzialmente la rendita che era stata assegnata al coniuge in vista del suo reinserimento professionale o in ragione delle cure che deve ai figli.
Art. 131
IV. Esecuzione 1. Aiuto all'incasso e anticipi
1 Se l'obbligo di mantenimento non è adempiuto, l'autorità tutoria o un altro servizio designato dal diritto cantonale aiuta in maniera adeguata e di regola gratuitamente il creditore che ne faccia richiesta a ottenere l'esecuzione del contributo di mantenimento.
2 II diritto pubblico disciplina l'erogazione di anticipi allorché il debitore non adempia l'obbligo di mantenimento.
3 La pretesa di mantenimento passa, con i diritti ad essa connessi, all'ente pubblico nella misura in cui quest'ultimo assuma il mantenimento dell'avente diritto.
Art. 132 2. Avvisi ai debitori e garanzia
1 Quando il debitore non soddisfa il suo obbligo di mantenimento, il giudice può prescrivere ai suoi debitori di effettuare totalmente o in parte i loro pagamenti all'avente diritto.
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II debitore che persiste a negligere il suo obbligo di mantenimento o di cui si presume che prepari la fuga, dilapidi la sostanza 0 la faccia scomparire, può essere obbligato dal giudice a prestare adeguate garanzie per i contributi di mantenimento futuri.
F. Figli I. Diritti e doveri dei genitori
Art. 133 (156) 1 II giudice attribuisce l'autorità parentale a uno dei genitori e fissa, secondo le disposizioni che reggono gli effetti della filiazione, le relazioni personali nonché il contributo di mantenimento dovuto dall'altro genitore. II contributo di mantenimento può essere stabilito anche oltre la maggiore età dei figli.
2 Per l'attribuzione dell'autorità parentale e per la regolamentazione delle relazioni personali, il giudice tiene conto di tutte le circostanze importanti per il bene del figlio; prende in considerazione una richiesta comune dei genitori e, nella misura del possibile, il parere del figlio.
3 A istanza comune dei genitori, il giudice dispone la prosecuzione dell'esercizio in comune dell'autorità parentale, purché ciò sia compatibile con il bene del figlio e i genitori gli sottopongano per ratifica una convenzione che stabilisca la loro partecipazione alla cura del figlio e fissi la ripartizione delle spese del suo mantenimento.
Art. 134 (157)
I I . Modificazione delle circostanze
1
A istanza di un genitore, del figlio o dell'autorità tutoria, il giudice modifica l'attribuzione dell'autorità parentale ove fatti nuovi importanti lo esigano per il bene del figlio e se i pareri dei genitori su questo aspetto sono discordi; negli altri casi è competente l'autorità tutoria.
2 La modificazione del contributo di mantenimento è retta dalle disposizioni relative a tale obbligo dei genitori.
3 Se deve decidere sulla modificazione dell'autorità parentale o del contributo di mantenimento di un figlio minorenne, il giudice modifica se del caso anche le relazioni personali; negli altri casi è competente l'autorità tutoria.
Capo quarto: Della procedura di divorzio Art. 135 (144)
A. Competenza
1
II giudice del domicilio di uno dei coniugi è competente a pronunciare e a modificare la sentenza di divorzio, nonché a decidere la continuazione della rendita di mantenimento in caso di nuove
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nozze, a prescrivere il pagamento del mantenimento direttamente al coniuge beneficiario e a costringere il debitore del mantenimento a fornire garanzie.
2 Se è chiesta una modificazione del contributo di mantenimento per un figlio maggiorenne, la competenza è retta dalle disposizioni sull'obbligo di mantenimento dei genitori.
B. Litispendenza
Art. 136 1 La richiesta comune di divorzio è deferita direttamente al giudice, senza preventiva procedura di conciliazione.
2 La domanda di divorzio o di modificazione della sentenza di divorzio da parte di un coniuge è pendente con l'introduzione dell'azione.
Art. 137 (145) C. Misure provvisionali pendente la procedura di divorzio
D. Nuove conclusioni
1 Ogni coniuge ha diritto, con il subentrare della litispendenza, di sospendere la comunione domestica per la durata del processo.
2 A richiesta, il giudice decreta le necessarie misure provvisionali, anche dopo lo scioglimento del matrimonio ove il processo sugli effetti del divorzio non fosse terminato; sono applicabili per analogia le disposizioni a tutela dell'unione coniugale.
Art. 138 1 Fatti e mezzi di prova nuovi possono essere invocati davanti all'istanza cantonale superiore; sono ammesse nuove conclusioni, purché siano fondate su fatti o mezzi di prova nuovi.
2 La domanda di divorzio può essere tramutata in ogni tempo in domanda di separazione.
Art. 139 (158 n. 1-4)
E. Accertamento dei fatti
' II giudice valuta le prove secondo libero convincimento.
Può ritenere provate le circostanze allegate in appoggio di un'azione di divorzio o di separazione solo quando sia convinto del loro fondamento.
3 Non possono essere sentiti come testimoni né come persone chiamate a fornire informazioni coloro che hanno operato in veste di consulenti in materia di famiglia o di matrimonio oppure in veste di mediatori in materia di divorzio.
2
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F. Omologazione della convenzione
G. Previdenza professionale; divisione delle prestazioni d'uscita I. Accordo
M. Mancata intesa
Art. 140 (158 n. 5) 1 La convenzione sugli effetti del divorzio è giuridicamente valida soltanto dopo l'approvazione da parte del giudice. Essa deve figurare nel dispositivo della sentenza.
2 Prima di ratificare la convenzione, il giudice si assicura che i coniugi l'abbiano conclusa di loro libera volontà e dopo matura riflessione e che la medesima sia chiara, completa e non manifestamente inadeguata.
Art. 141 1 Allorché i coniugi si sono accordati sulla divisione delle prestazioni d'uscita e sulle relative modalità d'esecuzione e producono un attestato degli istituti di previdenza professionale interessati che conferma l'attuabilità della regolamentazione adottata e l'importo degli averi determinanti per il calcolo delle prestazioni di uscita da ripartire, la convenzione omologata dal giudice vincola pure gli istituti di previdenza professionale.
2 II giudice comunica agli istituti di previdenza professionale le disposizioni della sentenza passata in giudicato che li concernono, comprese le indicazioni necessarie al trasferimento della somma concordata.
Art. 142 1 In caso di mancata intesa, il giudice fissa le proporzioni secondo le quali suddividere le prestazioni d'uscita.
2 Non appena la decisione sulle quote di ripartizione è passata in giudicato, il giudice deferisce d'ufficio la lite al tribunale competente secondo la legge del 17 dicembre 1993'* sul libero passag-
gio.
3 Egli deve in particolare notificargli: 1. la decisione sulle quote di ripartizione; 2. la data del matrimonio e la data del divorzio; 3. gli istituti di previdenza professionale presso i quali i coniugi probabilmente detengono averi; 4. gli importi degli averi dei coniugi, dichiarati da questi istituti.
H. Contributi di mantenimento
Art. 143 La convenzione o la sentenza che fissa contributi di mantenimento deve menzionare:
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1.
2.
3.
4.
5.
J. Figli I. Audizione
II. Accertamento dei fatti
HI. Collaborazione dei servizi di assistenza della gioventù
IV. Rappresentanza del figlio I. Requisiti
quali elementi del reddito e della sostanza di ciascun coniuge 'sono stati presi in considerazione per il calcolo; quale importo è assegnato al coniuge e a ciascun figlio; in quale misura la rendita assegnata è, se del caso, inferiore all'importo necessario a garantire il debito mantenimento del creditore; se e in quale misura la rendita è stata assegnata in vista del reinserimento professionale oppure per le cure dei figli; se e in quale misura la rendita deve essere adattata alle variazioni del costo della vita.
Art. 144 (156) 1 Prima di adottare disposizioni sui figli, il giudice sente personalmente i genitori.
2 Sente pure i figli personalmente e nel modo appropriato, a meno che la loro età o altri motivi importanti sconsiglino l'audizione oppure giustifichino di rinunciar vi.
Art. 145 (nuovo) 1 II giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta le prove secondo libero convincimento.
2 Se necessario fa capo ad esperti.
3 II Consiglio federale può disciplinare la raccolta di dati da parte di periti, la consultazione degli atti e la tutela delle persone chiamate a dare informazioni.
Art. 146 (nuovo) II giudice s'informa presso l'autorità tutoria oppure presso un altro servizio di assistenza della gioventù designato dal diritto cantonale se abbiano conoscenza di fatti che possono essere rilevanti per la regolamentazione degli effetti del divorzio sulla situazione dei figli.
Art. 147 (nuovo) II giudice ordina che il figlio sia rappresentato da un curatore se: 1. i genitori propongono conclusioni differenti in merito all'attribuzione dell'autorità parentale o a questioni importanti concernenti le relazioni personali; 2. lo chieda il figlio capace di discernimento; 3. lo richieda l'autorità tutoria oppure lo giustifichino gravi motivi;
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4.
l'audizione dei genitori o del figlio oppure altri motivi facciano sorgere seri dubbi sull'adeguatezza delle conclusioni comuni dei genitori circa l'attribuzione dell'autorità parentale e circa le relazioni personali oppure diano motivo di prospettare misure di protezione del figlio.
Art. 148 (nuovo) 2. Designazione e compiti
K. Rimedi di diritto [ . I n genere
II. In caso di divorzio su richiesta comune
L. Diritto cantonale 1. Mediazione in materia di divorzio
1
L'autorità tutoria designa quale curatore una persona sperimentata in questione assistenziali e giuridiche.
2 II curatore può proporre conclusioni e interporre rimedi giuridici ove si tratti dell'attribuzione dell'autorità parentale, di questioni fondamentali inerenti alle relazioni personali o di misure di protezione del figlio.
3 Non si devono mettere a carico del figlio tasse, spese giudiziarie 0 ripetibili.
Art. 149 1 II deposito di un rimedio giuridico sospende il passaggio in giudicato della sentenza soltanto nella misura delle conclusioni; se è però impugnato il contributo di mantenimento per il coniuge, possono essere oggetto di nuovo giudizio anche i contributi di mantenimento per i figli.
2 La convenzione sugli effetti patrimoniali del divorzio passata in giudicato può essere impugnata mediante domanda di revisione per vizi nella conclusione del contratto.
Art. 150 1 La sentenza di divorzio su richiesta comune può essere impugnata con un rimedio di diritto ordinario soltanto per vizi della volontà o violazione delle prescrizioni federali di procedura relative al divorzio su richiesta comune.
2 Un coniuge non può impugnare lo scioglimento del matrimonio per il solo motivo che l'altro coniuge ha interposto un rimedio giuridico contro gli effetti del divorzio disciplinati dalla convenzione.
Art. 151 I Cantoni provvedono affinchè i coniugi possano rivolgersi a persone qualificate in materia di mediazione che li aiutino ad accordarsi sul divorzio e sui suoi effetti.
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II. Tribunali di famiglia
Art. 152 I Cantoni possono deferire a tribunali specializzati i processi di divorzio e altri procedimenti di diritto della famiglia.
Art. 153-158 Abrogati
4. Le seguenti altre disposizioni del Codice civile'' sono modificate come segue:
Art. 38 cpv. 3 3 II matrimonio di una persona dichiarata scomparsa è sciolto mediante una dichiarazione in tale senso rilasciata dall'altro coniuge all'ufficiale dello stato civile.
6. Modificazione delle circostanze
Art. 179 1 II giudice, su istanza di un coniuge, adatta le misure alle nuove circostanze e se non sono più giustificate le revoca; per quanto concerne le relazioni personali e le misure di protezione del figlio, è fatta salva la competenza delle autorità di tutela.
2 Se i coniugi tornano a convivere, le misure ordinate per la vita separata decadono, a eccezione della separazione dei beni e delle misure di protezione del figlio.
Art. 264a cpv. 3 3 Un coniuge può adottare il figlio dell'altro se è sposato da cinque anni.
D. Relazioni personali I. Genitori e figli 1. Principio
Art. 273 1 1 genitori che non sono detentori dell'autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze.
2 Se l'esercizio o il mancato esercizio delle relazioni personali è pregiudizievole al figlio, oppure altri motivi lo esigono, l'autorità tutoria può richiamare ai loro doveri i genitori, gli affilianti o il figlio e dare loro istruzioni.
3 II padre o la madre può esigere che il suo diritto all'esercizio delle relazioni personali sia regolato.
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Art. 274 cpv. 1 Concerne solo il testo tedesco
I I I . Competenza
E. Informazione e schiarimenti
Art. 275 1 L'autorità tutoria del domicilio del figlio è competente a prendere le misure sulle relazioni personali; è invece competente l'autorità tutoria del luogo di dimora del figlio se quest'ultima ha già preso o prende misure a protezione del figlio.
2 II giudice è competente a disciplinare le relazioni personali allorché attribuisce l'autorità parentale o la custodia giusta le disposizioni sul divorzio e a tutela dell'unione coniugale, oppure se modifica tale attribuzione o il contributo di mantenimento.
3 Se non sono state ancora prese misure circa il diritto del padre e della madre, le relazioni personali non possono essere esercitate contro la volontà della persona cui compete l'autorità parentale o la custodia.
Art. 275a (nuovo) 1 1 genitori senza autorità parentale devono essere informati sugli avvenimenti particolari sopraggiunti nella vita del figlio e devono essere sentiti prima di decisioni importanti per lo sviluppo del figlio.
2 Essi, alla stregua del detentorc dell'autorità parentale, possono chiedere ai terzi che partecipano alle cure del figlio, segnatamente ai docenti e ai medici, informazioni sullo stato e sullo sviluppo di costui.
3 Le disposizioni che reggono i limiti del diritto alle relazioni personali e la competenza si applicano per analogia.
Art. 285 cpv. 1 1 II contributo per il mantenimento deve essere commisurato ai bisogni del figlio, alla situazione sociale e alle possibilità dei genitori, deve tener conto della sostanza e dei redditi del figlio, come pure della partecipazione del genitore, che non ha la custodia del figlio, alle cure di quest'ultimo.
Art. 286 cpv. 3 (nuovo) 3 II giudice può fare obbligo ai genitori di versare un contributo speciale allorché lo richiedano bisogni straordinari e imprevisti del figlio.
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Art. 289 cpv. 1 1 1 contributi di mantenimento spettano al figlio e per la durata dell'età minore sono versati al suo rappresentante legale oppure al detentorc della custodia.
Capo terzo: Dell'autorità parentale Art. 296 Concerne solo il testo tedesco
II. Genitori coniugati
III. Genitori non coniugati 1. In genere
2. Autorità parentale in comune
Art. 297 1 Concerne solo il testo tedesco 2 Concerne solo il testo tedesco 3 Dopo la morte di uno dei coniugi, l'autorità parentale compete al superstite; in caso di divorzio il giudice l'attribuisce secondo le disposizioni sul divorzio.
Art. 298 Concerne solo il testo tedesco
Art. 298a (nuovo) 1 Dietro domanda congiunta dei genitori, l'autorità tutoria attribuisce loro l'autorità parentale in comune, a condizione che ciò sia compatibile con il bene del figlio e che essi sottopongano all'approvazione della medesima autorità una convenzione che determini la loro partecipazione alle cure del figlio e la ripartizione delle spese di mantenimento.
2 A richiesta di un genitore, del figlio o dell'autorità tutoria, l'autorità di vigilanza modifica l'attribuzione dell'autorità parentale ove lo esiga, per il bene del figlio, un sostanziale cambiamento delle circostanze.
Art. 304 cpv. 1 e 2 1 Concerne solo il testo tedesco 2 Se ambedue i genitori sono detentori dell'autorità parentale, i terzi in buona fede possono presumere che ogni genitore agisca con il consenso dell'altro.
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Art. 306 cpv. 1 Concerne solo il testo tedesco Art. 314 n. l La procedura è stabilita dal diritto cantonale, riservate le seguenti norme: 1. prima di ordinare una misura a protezione del figlio, l'autorità lo sente personalmente e in maniera appropriata, a meno che la sua età oppure altri motivi gravi si oppongano all'audizione o impongano che essa sia svolta da un terzo o se ne prescinda;
Art. 315 Titolo marginale V I I . Competenza 1. In genere
2. Nella procedura matrimoniale a. Competenza del giudice
b. Modificazione di misure giudiziarie
Art. 315a 1 II giudice chiamato a decidere sulle relazioni personali dei genitori con i figli, giusta le disposizioni sul divorzio e a tutela dell'unione coniugale, prende anche le misure necessarie per proteggere il figlio e ne affida l'esecuzione alle autorità di tutela.
2 II giudice può anche adeguare alle nuove circostanze le misure di protezione del figlio che sono state già prese.
3 Le autorità di tutela restano tuttavia competenti a: 1. continuare una procedura di protezione del figlio introdotta prima della procedura giudiziaria; 2. ordinare le misure immediatamente necessarie alla protezione del figlio, quando sia prevedibile che il giudice non possa prenderle tempestivamente.
Art. 315b (nuovo) 1 II giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione e alla protezione del figlio: 1. durante la procedura di divorzio; 2. nella procedura di modificazione della sentenza di divorzio, secondo le norme disciplinanti il divorzio; 3. nella procedura di modificazione delle misure a tutela dell'unione coniugale, in applicazione analogica delle disposizioni sul divorzio.
2 Negli altri casi sono competenti le autorità di tutela.
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Art. 326 Concerne solo il testo tedesco
A. Persone obbligate
Art. 328 1 1 parenti in linea ascendente e discendente sono tenuti vicendevolmente a soccorrersi quando senza di ciò cadessero nel biso-
gno.
2 È fatto salvo l'obbligo di mantenimento dei genitori e del coniuge.
Art. 349-358 Abrogati
Art. 382 cpv. 1 1 Sono obbligati ad accettare la tutela i parenti e il coniuge del tutelando, nonché tutte le persone abitanti nella giurisdizione in cui la tutela è costituita.
Art. 477 n. l Concerne solo i testi tedesco e francese
3. Misure disciplinari
Art. 957 Titolo marginale, cpv. 1 e 2 1 2 e Concerne solo il testo tedesco
Art. 960 cpv. 1 n. 3 1 Le restrizioni della facoltà di disporre possono essere annotate per singoli fonili: 3. in virtù di un rapporto giuridico per il quale l'annotazione è espressamente prevista, come nel caso di sostituzioni fedecommissarie.
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Titolo del Titolo finale Titolo finale: Dell'entrata in vigore e dell'applicazione del Codice civile Capo primo: Dell'applicazione del vecchio e del nuovo diritto
Ila. Sussidi federati alle spese di formazione nello stato civile
Art. 6a (nuovo) Per cinque anni dopo l'entrata in vigore della modificazione del presente Codice del ...'', la Confederazione può fornire contributi finanziari per la formazione e il perfezionamento delle persone operanti nell'ambito dello stato civile.
Art. 6b (7) Testo dell'ex art. 7
C. Diritto di famiglia I. Celebrazione del matrimonio
Ibis. Divorzio 1. Principio
2. Processi di divorzio pendenti
Art. 7 (8 cpv. 1 e 3) 1 II matrimonio è retto dalla legge nuova dopo l'entrata in vigore della modificazione del presente Codice del ...1).
2 Dall'entrata in vigore della legge nuova, i matrimoni non validi secondo il diritto anteriore possono essere annullati solo secondo le disposizioni della nuova legge, computando tuttavia nei termini il tempo decorso anteriormente.
Art. 7a (8 cpv. 1 e 2) 1 II divorzio è retto dalla legge nuova dopo l'entrata in vigore della modificazione del presente Codice del ...''.
2 1 divorzi passati in giudicato secondo il diritto anteriore conservano i loro effetti; le nuove disposizioni sull'esecuzione sono applicabili alle rendite o alle indennità in capitale statuite per sopperire alla perdita del diritto al mantenimento o a titolo di contributi di mantenimento.
3 La modificazione della sentenza di divorzio è retta dal diritto anteriore, fatte salve le disposizioni relative ai figli e alla procedura.
Art. 7b 1 Ai processi di divorzio pendenti al momento dell'entrata in vigore della modificazione del presente Codice del ... '' e che devono essere giudicati da un'istanza cantonale, si applica il nuovo diritto.
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Le parti possono presentare nuove conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento del diritto applicabile; i punti della sentenza che non sono stati impugnati rimangono vincolanti, a meno che siano così strettamente connessi con le conclusioni non ancora giudicate da giustificarsi una decisione complessiva.
3 II Tribunale federale applica il diritto anteriore allorché la decisione impugnata è stata pronunciata prima dell'entrata in vigore della modificazione del presente Codice del ..-1'; lo stesso vale anche in caso di rinvio all'autorità cantonale.
I'». Effetti del matrimonio in generale 1. Principio
Art. 8 (8 cpv. 1) Gli effetti del matrimonio in generale sono retti dalla legge nuova, dopo l'entrata in vigore della legge federale del 5 ottobre 1984.
Adattamenti terminologici Concerne solo il testo tedesco
II Modificazione di altre leggi 1. La legge federale del 16 dicembre 19432) sull'organizzazione giudiziaria è modificata come segue: Art. 44 lett. b, bbis e d-f II ricorso per riforma è ammissibile nelle cause civili per diritti di carattere non pecuniario, come pure nei seguenti casi: b. rifiuto del consenso del rappresentante legale al matrimonio dell'interdetto (art. 94 CC3)); bis b . pronuncia o diniego del divorzio su richiesta comune (art.
I l i , 112 e 150 CC); d. regolamentazione delle relazioni personali (art. 273 cpv. 3, 274 cpv. 2, 274a e 275 cpv. 1 e 2 CC), istituzione o revoca di una curatela, privazione o ripristino della custodia o dell'autorità parentale (art. 298a, 308-311, 314a, 315, 315a e 325 CC); e. interdizione e istituzione di una curatela (art. 369-372, 392-395 CC) nonché revoca di questa misura; f. privazione della libertà a scopo d'assistenza (art. 397o-397/, 405a e 406 cpv. 2 CC).
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2. 11 Codice delle obbigazioni1' è modificato come segue: Art. 134 cpv. l n. l
La prescrizione non comincia e, se cominciata, resta sospesa: 1. . per i crediti dei figli contro i genitori durante l'esercizio dell'autorità parentale; Art. 249 n. l Concerne solo i testi tedesco e francese Art. 331e cpv. 6 6 Quando i coniugi divorziano prima del sopraggiungere di un caso di previdenza, il versamento anticipato è considerato una prestazione di libero passaggio ed è diviso secondo gli articoli 122, 123 e 141 del Codice civile2' e l'articolo 22 della legge del 17 dicembre 19933) sul libero passaggio.
Titolo tredicesimo: Del mandato Capo Ibis: Del mandato di mediazione matrimoniale o di ricerca del partner (nuovo) A. Definizione e diritto applicabile
B. Forma e contenuto
Art. 406a 1 Con l'accettazione di un mandato di mediazione matrimoniale o di ricerca del partner, il mandatario si obbliga, contro rimunerazione, a presentare delle persone al mandante in vista di concludere un matrimonio o di allacciare una durevole relazione di coppia.
2 Le norme del mandato propriamente detto sono applicabili a titolo suppletivo al mandato di mediazione matrimoniale o di ricerca del partner.
Art. 406b Per la sua validità il contratto necessita della forma scritta e deve contenere i seguenti dati: 1. il nome e il domicilio delle parti;
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2.
3.
4.
5.
6.
C. Entrata in vigore, recesso
D. Dichiarazione di recesso e disdetta
E. Informazione e protezione dei dati
il numero e la natura delle prestazioni che il mandatario si obbliga a fornire, nonché l'importo della retribuzione e delle spese risultanti da ogni prestazione, in particolare le spese d'iscrizione; le modalità di pagamento; il diritto del mandante di recedere dal contratto, per scritto e senza indennità, entro sette giorni dalla stipulazione; il divieto per il mandatario di accettare un pagamento prima della scadenza del termine di sette giorni; il diritto del mandante di disdire in ogni tempo e senza indennità il contratto, fatto salvo il risarcimento per disdetta in tempo inopportuno.
Art. 406c 1 II contratto entra in vigore per il mandante soltanto sette giorni dopo il ricevimento di una copia firmata dalle parti. Entro questo termine il mandante può dichiarare per scritto al mandatario di recedere dal contratto. È nulla la rinuncia anticipata a questo diritto. Il termine è rispettato se la dichiarazione di recesso è consegnata alla posta il settimo giorno.
2 II mandatario non può accettare alcun pagamento dal mandante prima della scadenza del termine di sette giorni.
3 Se il mandante recede dal contratto, non gli può essere chiesto alcun risarcimento.
Art. 406d La dichiarazione di recesso e la disdetta del contratto devono avvenire in forma scritta.
Art. 406e 1 II mandatario informa il mandante, prima della sottoscrizione del contratto e durante l'esecuzione del medesimo, delle particolari difficoltà che potrebbero sorgere nell'adempimento contrattuale, in considerazione delle circostanze personali del mandante.
2 Nel trattamento dei dati personali del mandante, il mandatario è tenuto alla discrezione nei limiti della convenzione; sono fatte salve le disposizioni della legge federale del 19 giugno 1992'> sulla protezione dei dati.
Codice civile svizzero
F. Riduzione
Art. 406f Se sono state stipulate rimunerazioni o spese sproporzionate, il mandante può chiedere al tribunale di ridurle nella giusta misura.
Art. 416 Abrogato
3. La legge federale del 18 dicembre 1987" sul diritto internazionale privato (LDIP) è modificata come segue: Art. 45 cpv. 2 2 Se uno degli sposi è cittadino svizzero o se entrambi sono domiciliati in Svizzera, il matrimonio celebrato all'estero è riconosciuto qualora la celebrazione all'estero non sia stata manifestamente voluta per eludere le norme del diritto svizzero sulla nullità del matrimonio.
4. La legge federale sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS)2), nella versione del 7 ottobre 19943), è modificata come segue: Art. 29sexies cpv. l 1 Un accredito per compiti educativi è computato agli assicurati per gli anni durante i quali essi esercitano l'autorità parentale su uno o più fanciulli che non hanno ancora compiuto i 16 anni.
Tuttavia, ad una coppia di coniugi o di genitori non sono accordati due accrediti cumulativi. Il Consiglio federale disciplina i dettagli, in particolare l'assegnazione dell'accredito per compiti educativi, nei casi in cui: a. concerne solo il testo tedesco b. invariato e. invariato d. genitori divorziati o non coniugati esercitano in comune l'autorità parentale.
Codice civile svizzero 5. La legge federale del 25 giugno 19821' sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP) è modificata come segue:
Art. 30c cpv. 6 6
Allorché i coniugi divorziano prima dell'insorgenza di un caso di previdenza, il versamento anticipato è considerato una prestazione di libero passaggio ed è diviso conformemente agli articoli 122, 123 e 141 del Codice civile2' e all'articolo 22 della legge del 17 dicembre 19933' sul libero passaggio.
6. La legge del 17 dicembre 19933' sul libero passaggio è modificata come segue:
Art. 22 Divorzio a. Principio
b. Matrimonio anteriore al 1° gennaio 1995
1
In caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile2'; gli articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire.
2 Per ciascun coniuge la prestazione d'uscita da dividere corrisponde alla differenza fra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio (cfr. art. 24).
Per questo calcolo si aggiungono alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del matrimonio, gli interessi dovuti al momento del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono computati.
3 Le parti di un versamento unico finanziato durante il matrimonio da uno dei coniugi con beni che nel regime matrimoniale della partecipazione agli acquisti sarebbero beni propri per legge (art.
198 CC2)) devono essere dedotte, compresi gli interessi, dalla prestazione d'uscita da dividere.
Art. 22a 1 In caso di matrimonio anteriore al 1° gennaio 1995 la prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio è calcolata sulla base di una tabella allestita dal Dipartimento
Codice civile svizzero
federale dell'interno. Allorché un coniuge fra la data del matrimonio e il 1° gennaio 1995 non abbia mai cambiato istituto di previdenza e l'importo della sua prestazione d'uscita sia stabilito al momento della celebrazione del matrimonio, calcolato secondo il nuovo diritto, questo medesimo importo è nondimeno determinante per il calcolo previsto all'articolo 22 capo verso 2.
2 Per il calcolo, a mezzo della tabella, della prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio, sono considerati i seguenti valori: a. la data e l'importo della prima prestazione d'uscita comunicata d'ufficio conformemente all'articolo 24; allorché una prestazione d'uscita sia scaduta fra il momento della celebrazione del matrimonio e il momento della comunicazione della prestazione d'uscita, determinanti per il calcolo sono l'importo della prestazione scaduta e la data della sua scadenza; b. la data e l'importo dell'ultima prestazione d'entrata in un nuovo rapporto di previdenza, conosciuta e anteriore al matrimonio; la data dell'inizio del rapporto di previdenza e il valore zero, allorché non sia nota alcuna prestazione d'entrata.
Dal valore ottenuto secondo la lettera a è dedotto il valore calcolato secondo la lettera b, compreso l'interesse fino alla data prevista alla lettera a. La tabella indica quale parte dell'importo vale quale prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio. All'importo risultante dalla tabella devono essere aggiunti la prestazione d'entrata prevista alla lettera b e i versamenti unici, effettuati prima della celebrazione del matrimonio, compreso l'interesse fino a questa data.
3 La tabella tiene conto della durata dei contributi fra la data del versamento della prestazione d'entrata prevista al capoverso 2 lettera b e la data prevista al capoverso 2 lettera a, nonché della durata di matrimonio intercorsa durante questo periodo di contribuzione.
4 1 capoversi 1 e 2 si applicano per analogia agli averi di libero passaggio acquisiti prima del 1° gennaio 1995.
e. indennità
Art. 22b ' Nel caso che sia versata a uno dei coniugi un'indennità adeguata ai sensi dell'articolo 124 del Codice civile 1', la sentenza di divorzio può prescrivere che una parte della prestazione d'uscita sia imputata sull'equa indennità.
" RS 210 243
Codice civile svizzero 2
II giudice notifica d'ufficio all'istituto di previdenza l'importo da trasferire e gli fornisce d'ufficio le indicazioni necessarie alla continuazione della previdenza; per il trasferimento sono applicabili per analogia gli articoli 3-5.
d. Riacquisto
Art. 22c In caso di divorzio, l'istituto di previdenza deve accordare al coniuge debitore la possibilità di riacquistare la prestazione d'uscita trasferita. Le disposizioni sull'affiliazione a un nuovo istituto di previdenza sono applicabili per analogia.
Sezione 6: Informazione degli assicurati e documentazione in vista di un divorzio Art. 24 cpv. 2 e 3 (nuovo) 2 L'istituto di previdenza deve informare l'assicurato che si sposa sulla prestazione di uscita alla data di celebrazione del matrimonio. L'istituto di previdenza deve conservare questo dato e, in caso di uscita dell'assicurato, comunicarlo al nuovo istituto di previdenza o a un eventuale istituto di libero passaggio.
3 In caso di divorzio, l'istituto di previdenza deve informare, su richiesta, l'assicurato o il giudice del divorzio degli averi determinanti per il calcolo della prestazione d'uscita da dividere.
Art. 25 Titolo marginale Applicazione della LPP
Procedura in caso di divorzio
Art. 25a (nuovo) 1 In caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere in caso di divorzio (art. 122 e 123 CC1'), il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della legge federale del 25 giugno 19822) sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC ").
2 1 coniugi e gli istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni.
Codice civile svizzero
Art. 26 cpv. 3 (nuovo) 3 II Consiglio federale fissa il tasso d'interesse applicabile alle prestazioni d'uscita e di libero passaggio acquisite al momento della celebrazione del matrimonio e ai versamenti unici che devono produrre interessi conformemente all'articolo 22.
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Diritto transitorio, referendum ed entrata in vigore ' Laddove la presente legge modifica altre leggi oltre al Codice civile, sono ad essa applicabili le disposizioni transitorie delle leggi modificate.
2 La presente legge sottosta al referendum facoltativo.
3 II Consiglio federale ne determina l'entrata in vigore.
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Decreto federale sul passaggio del Comune bernese di Veliera!
al Canton Giura
del 21 dicembre 1995
L'Assemblea federale della Confederazione Svizzera, visto il messaggio del Consiglio federale del 16 agosto 1995 1J, decreta:
Art. l II passaggio dell'attuale Comune bernese di Vellerat al Canton Giura è approvato.
Art. 2 II presente decreto sottosta al voto del popolo e dei Cantoni.
Art. 3 II presente decreto entra in vigore il 1° luglio 1996.
Consiglio nazionale, 21 dicembre 1995 II presidente: Leuba II segretario: Duvillard
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Consiglio degli Stati, 21 dicembre 1995 II presidente: Schoch II segretario: Lanz
Decreto federale sull'iniziativa popolare «Contadini e consumatori - per un'agricoltura in armonia con la natura» del 21 dicembre 1995
L'Assemblea federale della Confederazione Svizzera, esaminata l'iniziativa popolare «Contadini e consumatori - per un'agricoltura in armonia con la natura», depositata il 6 dicembre 1991 ''; visto il messaggio del Consiglio federale del 19 agosto 19922), decreta:
Art. l 1
L'iniziativa popolare del 6 dicembre 1991 «Contadini e consumatori - per un'agricoltura in armonia con la natura» è valida ed è sottoposta al voto del popolo e dei Cantoni.
2
L'iniziativa ha il tenore seguente: La Costituzione federale è modificata come segue: Art. 31b!s cpv. 3 lett. b e cpv. 6 3 Quando l'interesse generale lo giustifichi, la Confederazione ha il diritto, derogando ove occorra al principio della libertà di commercio e d'industria, di emanare disposizioni: b.
6
per conservare e promuovere un ceto rurale forte e un'agricoltura efficiente, dedita alla coltivazione del suolo, rispettosa dell'ambiente e degli animali, come pure per consolidare la proprietà fondiaria agricola, affinchè: 1. le aziende che producono in modo adeguato possano conseguire in tutte le zone di produzione un reddito equo; 2. siano promossi metodi di produzione rispettosi dell'ambiente e degli animali, e garantite la protezione della natura e del paesaggio e il rispetto di ogni essere vivente; 3. la popolazione sia approvvigionata con derrate alimentari sane, di alta qualità e a prezzi equi; 4. l'approvvigionamento possa essere assicurato nei periodi di importazione perturbata e siano garantiti a lungo termine il potenziale produttivo agricolo e la fertilità dei suoli;
Per conseguire gli scopi menzionati nel capoverso 3 lettera b, la Confederazione prende in particolare le seguenti misure:
Iniziativa popolare a.
b.
e.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
k.
subordina la garanzia di redditi equi all'osservanza di norme di produzione rispettose dell'ambiente, della natura e degli animali e differenzia le misure che incidono sui redditi in funzione delle condizioni di produzione delle aziende contadine; orienta la produzione agricola soprattutto per mezzo dei prezzi dei prodotti e dei mezzi di produzione e concede, indipendentemente dai quantitativi prodotti, contributi per perequare i redditi; sussidia prestazioni ordinate dall'autorità o stabilite contrattualmente per mantenere e promuovere un paesaggio rurale variato, per favorire forme di produzione ed aziende particolarmente rispettose dell'ambiente e degli animali, segnatamente quelle dell'agricoltura biologica, nonché per conservare la diversità genetica di vegetali e animali. Stabilisce questi sussidi in modo da rendere redditizie tali prestazioni. Promuove la ricerca in questi settori; provvede a un bilancio equilibrato delle sostanze nutritive nel suolo gestito a fini agricoli, in particolare disciplina l'effettivo del bestiame a seconda delle condizioni locali conformemente ai bisogni dei vegetali, alla tolleranza del suolo e alle esigenze della protezione della natura e delle acque; riscuote tasse sui mezzi di produzione, segnatamente sui concimi industriali e sui prodotti fitosanitari, destinate a indirizzarne l'uso. Stabilisce queste tasse in modo da rendere redditizio l'impiego di metodi più rispettosi dell'ambiente; disciplina l'ammissione e l'impiego di sostanze ausiliarie e processi di produzione nonché di tecnologie nella produzione animale e vegetale, in modo da escludere in particolare pericoli per l'uomo, gli animali e l'ambiente e garantire l'integrità delle specie animali; emana prescrizioni sulla dichiarazione di derrate alimentari e foraggi, in particolare in merito ai metodi di produzione, alle caratteristiche qualitative e al paese d'origine; obbliga gli importatori di derrate alimentari e di foraggi a ritirare, nella misura del possibile e a dipendenza delle quantità importate, prodotti indigeni dello stesso genere, allorquando l'importazione viene limitata quantitativamente; compensa con tasse sulle derrate alimentari e sui foraggi importati dello stesso genere gli svantaggi di competitivita che la produzione indigena subisce in seguito a oneri di protezione dell'ambiente e degli animali; finanzia le misure previste alle lettere a, b e e con le entrate di cui alle lettere e ed i e con le risorse generali della Confederazione.
Art. 2 1 Simultaneamente è sottoposto al voto del popolo e dei Cantoni un controprogetto dell'Assemblea federale.
2 L'Assemblea federale propone di abrogare l'articolo 31bis capoverso 3 lettera b Cost., di introdurre un nuovo articolo 31octies Cost. e di modificare l'articolo 32 capoverso 1.
Art. 31bis cpv. 3 lett, b Abrogato Art. 31 octies 1 La Confederazione opera affinchè l'agricoltura, tramite una produzione ecologicamente sostenibile e concorrenziale, contribuisca efficacemente a: 248
Iniziativa popolare a. garantire l'approvvigionamento della popolazione; b. salvaguardare le basi esistenziali naturali e il paesaggio rurale; e. garantire un'occupazione decentralizzata del territorio.
2 A complemento delle misure di solidarietà che si possono esigere dal settore agricolo e derogando ove occorra al principio della libertà di commercio e d'industria, la Confederazione promuove le aziende agricole che coltivano il suolo.
3 La Confederazione adotta i provvedimenti in modo che l'agricoltura possa svolgere i suoi compiti multifunzionali. Le sue competenze e i suoi compiti sono segnatamente i seguenti: a. completa il reddito agricolo con pagamenti diretti al fine di remunerare in modo equo le prestazioni fornite, a condizione"che sia fornita la prova che le esigenze ecologiche sono rispettate; b. promuove mediante incentivi economicamente redditizi le forme di gestione del suolo particolarmente in sintonia con la natura e rispettose dell'ambiente e della vita animale; e. emana prescrizioni concernenti la dichiarazione di provenienza e di qualità, come pure metodi di produzione e procedimenti di trasformazione delle derrate alimentari; d. protegge l'ambiente dai pregiudizi dovuti all'utilizzazione abusiva di fertilizzanti, prodotti chimici e altre sostanze ausiliarie; e. può promuovere la ricerca, la divulgazione e la formazione agricole e versare contributi d'investimento; f. può emanare prescrizioni per consolidare la proprietà fondiaria rurale.
4 Impiega per tali scopi crediti a destinazione vincolata del settore agricolo e risorse generali della Confederazione.
Ari. 32 cpv. I, primo periodo 'Le disposizioni previste negli articoli 31bis, 31ter capoverso 2, 31quater 31quinquies e 31octies capoversi 2 e 3 non potranno essere emanate che in forma di leggi o di decreti per i quali può essere domandata la votazione popolare.
Art. 3 L'Assemblea federale raccomanda al popolo e ai Cantoni di respingere l'iniziativa ed accettare il controprogetto.
Consiglio degli Stati, 21 dicembre 1995 II presidente: Schoch II segretario: Lanz
Consiglio nazionale, 21 dicembre 1995 II presidente: Leuba II segretario: Duvillard
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Decreto federale urgente
Referendum facoltativo (Termine di referendum: 9 aprile 1996) L'Assemblea federale ha adottato, il 21 dicembre 1995, il seguente decreto federale urgente: Decreto federale concernente la cooperazione con i tribunali internazionali incaricati del perseguimento penale delle violazioni gravi del diritto internazionale umanitario
Questo decreto sottosta al referendum facoltativo conformemente all'articolo 89bis capoverso 2 della Costituzione federale. Il termine di referendum scade il 9 aprile 1996.
Il testo di questo decreto è pubblicato nella Raccolta ufficiale delle leggi federali (RU 1996 2).
9 gennaio 1996
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Cancelleria federale
Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali
Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero (stato civile, matrimonio, divorzio, filiazione, assistenza tra parenti, asili di famiglia, tutela e mediazione matrimoniale) del 15 novembre 1995
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Bundesblatt
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Jahr
1996
Année Anno Band
1
Volume Volume Heft
01
Cahier Numero Geschäftsnummer
95.079
Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum
09.01.1996
Date Data Seite
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