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Die Arbeitgeberin beschäftigte die Arbeitnehmerin in einem Zeitraum von vier Monaten als sog. «Stagiaire», ohne dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war. Die Gehaltszahlung erfolgte in bar. Im Anschluss daran wurde die Arbeitnehmerin mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag im gleichen Aufgabenbereich weiter beschäftigt. Dabei wurde auch eine Probezeit von drei Monaten festgelegt. Im ersten Monat der Festanstellung informierte die Arbeitnehmerin die Arbeitgeberin darüber, dass sie seit vier Monaten schwanger sei. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist von sieben Tagen innerhalb der Probezeit noch am gleichen Tag. Die Arbeitnehmerin stellte sich auf den Standpunkt, dass die Kündigung aufgrund ihrer Schwangerschaft nichtig sei.
Die Arbeitgeberin machte vor Bundesgericht vergeblich geltend, dass während der ersten vier Monate zwischen den Parteien gar kein Arbeitsvertrag bestanden habe, sondern nur ein sog. Praktikumsvertrag abgeschlossen worden sei. Das Bundesgericht hielt hierzu fest, dass grundsätzlich nicht die Bezeichnung eines Vertrages durch die Parteien als einziges Kriterium für die juristische Qualifikation des Vertragsverhältnisses ausschlaggebend sein kann. Es hielt in diesem Fall fest, dass im «Stagiairesvertrag» alle wesentlichen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses zu finden gewesen sind und aus diesem Grund bereits ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Arbeitsverhältnisses ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 OR vorgelegen hat. In Bezug auf die Probezeit bedeutet dies, dass sie bereits mit Beginn des Stagiairesvertrags zu laufen begonnen hat und somit zum Zeitpunkt der Kündigung abgelaufen war. Die Arbeitnehmerin konnte sich deshalb zu diesem Zeitpunkt bereits auf den Kündigungsschutz bei Schwangerschaft berufen. Damit war die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nichtig.
Gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts handelte die Arbeitnehmerin nicht rechtsmissbräuchlich, als sie der Arbeitgeberin ihre Schwangerschaft während der Probezeit und auch zu Beginn des unbefristeten Arbeitsvertrags nicht offengelegt hatte. Ausser unter bestimmten Umständen, welche insbesondere mit der ordnungsgemässen Ausführung der vertraglichen Funktion resp. Tätigkeit zusammenhängen, besteht für eine Arbeitnehmerin keine Verpflichtung, ihre Schwangerschaft einem zukünftigen Arbeitgeber während der vorvertraglichen Phase oder während der Probezeit mitzuteilen. Damit bestätigte das Bundesgericht seine bisherige Praxis.
Schlussfolgerung
Als Arbeitgeber gilt es in Erinnerung zu behalten, dass im Anschluss an einen früher bestehenden Arbeitsvertrag (z.B. Lehrvertrag, Praktikumsvertrag, befristeter Arbeitsvertrag) nur in Ausnahmefällen eine Probezeit zulässig ist: zum Beispiel, wenn der Arbeitnehmer eine völlig andere Funktion übernimmt, so dass die Arbeitgeberin ein nachvollziehbares Bedürfnis hat, die Fähigkeiten des Arbeitnehmers für diesen Arbeitsplatz kennenzulernen. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich nicht fragen, ob die Arbeitnehmerin schwanger ist. Es bestehen jedoch Ausnahmen. Sofern die Schwangere im Rahmen ihrer Funktion körperliche oder gefährliche Tätigkeiten (z.B. Umgang mit giftigen Stoffen) zu verrichten hat, ist die diesbezügliche Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft zulässig. Ebenfalls wäre diese Frage zulässig, wenn die vorgesehene Arbeit wegen der Schwangerschaft nicht ausgeübt werden kann.
Für weitere Fragen steht den Swissmem-Mitgliedfirmen Claudio Haufgartner, Ressortleiter Arbeitgeberpolitik, <email-pii>, gerne zur Verfügung.