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Das BGer verneint zunächst eine willkürliche Anwendung von MSchG 2 b:
"Die Beschwerdeführerinnen [sc. Nestlé] zeigen keinen markenrechtlichen Grundsatz auf, aus dem sich zweifelsfrei und ohne Weiteres ergeben würde, dass die technische Notwendigkeit nach Art. 2 lit. b MSchG im konkreten Fall in Bezug auf "Kaffee", "portionierten Kaffee", "Kapselkaffee", jedoch keinesfalls "Kaffeekapseln, die in Nespresso-Maschinen verwendet werden können" zu beurteilen wäre. Zwar ist den Beschwerdeführerinnen zuzugestehen, dass es das Bundesgericht bisher grundsätzlich abgelehnt hat, die technische Notwendigkeit allein im Hinblick auf die Kompatibilität mit einem vorbestehenden System zu bejahen [...]. Willkür liegt jedoch nicht bereits dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre."Jedoch wurde der Anspruch auf rechtliches Gehör doppelt verletzt:
- Einerseits hatte die Vorinstanz aktenwidrig angenommen, Nestlé habe sich nicht zur Frage der Widerstandsfähigkeit der Kapseln geäussert.
- Andererseits hatte die Vorinstanz eine Beweisofferte von Nestlé zur Frage, ob Kapseln auch bei anderer Gestaltung in Nespresso-Maschinen passen, gegen Neslé ausgelegt; damit sei erstellt, dass Neslé selbst davon ausging, diese Frage sei unklar. Das ist nicht vertretbar. Das Recht, Beweisanträge zu stellen, folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, und es wäre unsorgfältig, tatsächliche Behauptungen nicht auch mit Beweisofferten zu verbinden. Es ist offensichtlich unhaltbar und verletzt den Gehörsanspruch, wenn die Vorinstanz die Tatsache, dass Nestlé zur strittigen Frage der Alternativformen eine Kurzexpertise beantragt hat, zu Ungunsten von Neslé auslegt und dann direkt auf die bestrittenen Parteibehauptungen von Denner abstellt.