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Sachverhalt:
A.
Die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) setzte am 24. März
2016 die B._______ als Untersuchungsbeauftragte (nachfolgend: UB) bei der A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
ein. Die UB wurde beauftragt, zuhanden der Vorinstanz einen Bericht über ihre Untersuchung zum Geschäft
der Beschwerdeführerin [...] ab dem Jahr 2009 zu verfassen. Der Schlussbericht der UB datiert
vom 18. Juli 2016 (nachfolgend: UB-Bericht).
B.
Mit
Verfügung vom 7. Oktober 2016 kam die Vorinstanz zum Schluss, die Beschwerdeführerin habe [...]
in schwerwiegender Weise gegen die GwG-Sorgfaltspflichten sowie ihre eigenen, internen Regeln in diesem
Bereich verstossen. Die Vorinstanz stellte in Dispositiv-Ziff. 1 sodann fest, die Beschwerdeführerin
habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. In Dispositiv-Ziff. 3 verfügte sie, der in
schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielte Gewinn von Fr. 2'523'365.-
werde bei der Beschwerdeführerin eingezogen.
Die Vorinstanz führte zur Gewinneinziehung aus, die schweren Pflichtverletzungen hätten
es der Beschwerdeführerin ermöglicht, unrechtmässige Erträge zu erzielen. Der einzuziehende
Gewinn von Fr. 2'523'365.- ergebe sich aus den Bruttoerträgen der Beschwerdeführerin
für den gesamten Untersuchungszeitraum aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft aller
relevanten Konten in Höhe von Fr. 1'394'260.-. Hinzu komme ein Handelsgewinn der Beschwerdeführerin
auf einem Konto in Höhe von Fr. 1'129'105.-. Diese Erträge wären nach Meinung
der Vorinstanz nicht angefallen, wenn die Beschwerdeführerin und ihre Mitarbeiter sich rechtskonform
verhalten und die einschlägigen GwG-Sorgfaltspflichten eingehalten hätten.
Die Vorinstanz verweist in der angefochtenen Verfügung im Zusammenhang mit den Erträgen
aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft sowie dem Handelsgewinn auf den UB-Bericht und
dessen Beilage 375.
In Bezug auf möglicherweise abzugsfähige Kosten stellte sich die Vor-instanz auf den folgenden
Standpunkt:
"Konkrete abzugsfähige Kosten, die eine direkte Konnexität zur Verletzung der GwG-Sorgfaltspflichten
aufweisen, indem sie zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen notwendig waren und
tatsächlich angefallen sind, wurden von der Bank weder geltend gemacht noch belegt. Grundsätzlich
sind auch keine abzugsfähigen Kosten oder Aufwendungen ersichtlich, die nicht ohnehin und selbst
ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht angefallen wären."
C.
Mit Beschwerde vom 9. November 2016 stellte die
Beschwerdeführerin die folgenden Rechtsbegehren:
"Es sei Ziff. 3 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 7.
Oktober 2016 dahingehend abzuändern, dass als einzuziehender Gewinn der Betrag von CHF 1'772'044.-
anstatt CHF 2'523'365.- festgelegt wird;
eventualiter sei die Angelegenheit an die FINMA zurückzuweisen zur Vornahme weiterer Abklärungen
und/oder neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen;
stets unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse."
Die Beschwerdeführerin betont, dass sich die Beschwerde einzig und alleine gegen die Höhe
der Gewinneinziehung gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung richte.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, abzugsfähige Kosten seien zu Unrecht
nicht anerkannt worden. Sie habe die Kosten auf der Stufe des Gesamtgeschäfts ermittelt und anschliessend
auf die fraglichen Transaktionen und/oder Geschäftsbeziehungen "pro rata" umgelegt.
Dieses Vorgehen ergebe sich aus der Beilage 375 zum UB-Bericht. Die Beilage 375 enthalte eine detaillierte
Aufstellung über die mit den untersuchten Vorgängen erzielten Erträge und die damit zusammenhängenden
Kosten. Die Kosten habe sie anhand der Komponenten (i) direkte und servicebezogene Kosten der Geschäftsbeziehung,
(ii) Transaktionskosten und (iii) Vermögensverwaltungskosten aufgeschlüsselt. Die Kosten würden
dabei auf der Kostenrechnung 2015 basieren. Die wichtigsten Kennzahlen seien in der Beilage 375 ausgewiesen,
namentlich die direkten und servicebezogenen Kosten von Fr. 544'946.-, die Transaktionskosten von
Fr. 22'336.- und die Vermögensverwaltungskosten von Fr. 184'021.-, was insgesamt Kosten
von Fr. 751'321.- ergebe. Die UB habe die geltend gemachten Kosten ohne weitere Bemerkungen
im UB-Bericht übernommen. Der einzuziehende Betrag belaufe sich daher unter Berücksichtigung
dieser Kosten auf Fr. 1'772'044.- (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).
D.
Mit
Vernehmlassung vom 14. Dezember 2016 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie führt
das Beispiel einer Bank an, welche grundsätzlich einer ordnungsgemässen Geschäftstätigkeit
nachgehe und bei bestimmten Geschäftsbeziehungen/Transaktionen durch eine schwere Verletzung von
Aufsichtsrecht unrechtmässige Erträge erzielt habe. Diese Bank könne die für den
allgemeinen Betrieb notwendigen Infrastruktur- und Personalkosten nicht in Abzug bringen. Abzugsfähig
seien nur Aufwendungen, welche die Bank spezifisch und nachweislich zwecks Begehung der festgestellten
Aufsichtsrechtsverletzung getätigt habe. Darunter fielen beispielsweise die gezielte Anschaffung
von neuer Infrastruktur (z.B. spezieller It-Hard- oder Software) oder das Anstellen von neuem Personal
(z.B. spezialisierter Kundenberater) im Hinblick auf die Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.
Allgemeine Betriebskosten fielen auch ohne eine
festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht
an. Besonders deutlich zeige sich dies z.B. bei Lohnkosten, welche mit oder ohne die unzulässigen
Geschäftsbeziehungen gleich hoch ausfielen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Kosten stünden daher nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Abwicklung der unzulässigen
Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.
Im Übrigen ist die Vorinstanz der Ansicht, die geltend gemachten Kosten seien nicht ausreichend
und für Dritte nachvollziehbar belegt. Es bleibe unklar, welche Aufwendungen genau unter den einzelnen
Kategorien der Beilage 375 enthalten seien. Zudem seien die Kosten nur indirekt über Durchschnittswerte
hergeleitet. Belege dafür, dass die Kosten für die Abwicklung der unzulässigen Transaktionen
effektiv auch angefallen seien, würden keine eingereicht.
E.
Mit Eingabe vom 27. Dezember 2016 stellt sich
die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die
Argumentation der Vorinstanz laufe darauf hinaus,
eine Bank zu privilegieren, die spezifisch eine Infrastruktur
zwecks Begehung einer festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung
aufgebaut habe. Eine solche Bank könnte
bei einer Gewinneinziehung diese Kosten abziehen. Eine Bank,
bei welcher es ungewollt im gewöhnlichen
Geschäftsbetrieb zu einem solchen Verstoss käme, könnte hingegen überhaupt keine
Kosten abziehen.
In Bezug auf das Argument, wonach die Kosten nicht
ausreichend belegt seien, führt die Beschwerdeführerin
an, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Ertragsseite keine weiteren Belege einverlangt oder
beigezogen, sondern sich einfach auf die Beilage 375 abgestützt habe.
F.
Mit Schreiben vom 12. Januar 2017
verzichtet die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme.
G.
Der Schriftenwechsel wurde unter
Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/ oder Parteieingaben
mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2017 abgeschlossen.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen
der Parteien wird, sofern erforderlich, in den
untenstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen
vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
Der Entscheid der Vorinstanz vom 7. Oktober 2016 stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) Beschwerdeinstanz für
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben
des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz
erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni
2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden
Streitsache zuständig.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene
Verfügung direkt betroffen. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an
deren Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist
sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG) und auch die übrigen Sach-urteilsvoraussetzungen liegen vor.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein
Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen erzielt hat. Die Einziehung zielt auf die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes
durch Gewinnabschöpfung und trägt damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (vgl. Botschaft
des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar
2006 [hiernach: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2848 f. und 2883). Die Nichteinziehung von Gewinnen
würde zu einer Wettbewerbsverzerrung im Finanzmarkt führen, indem Beaufsichtigte, die sich
rechtmässig verhielten, einen Nachteil erlitten, während die anderen von ihrer Regelverletzung
profitieren würden. Der Einziehung kommt somit in erster Linie ein ausgleichender, nicht aber ein
pönaler Charakter zu (vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.5 und B-798/2012
vom 27. November 2013 E. 9.3.3; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2849 und 2883).
Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu berücksichtigen, dass der erzielte Gewinn
kausal aus der schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen muss (vgl. Raoul
Sidler, Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich 2009, S. 19 ff.; René
Bösch, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2. Aufl. 2011, Art. 35 N 14). Weiter gilt es zu beachten, dass unter "Gewinn" im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 FINMAG die positive Differenz zwischen den Erträgen und Aufwendungen zu verstehen
ist. Vom Ertrag dürfen daher die konkreten Aufwendungen bzw. Kosten in Abzug gebracht werden, die
zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind (vgl. Urteile des
BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.5 und B-798/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.3;
Sidler, a.a.O., S. 24; Bösch, a.a.O., Art.
35 N 21).
Art. 35 Abs. 3 FINMAG erlaubt der FINMA eine Schätzung des Einziehungsbetrags, sofern sich der
Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand
ermitteln lässt. Zur Begründung führt die Botschaft FINMAG aus, die Einziehung solle nicht
an der fehlenden Errechenbarkeit des Einziehungsbetrags scheitern (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2883;
Sidler, a.a.O., S. 27).
3.
Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung des einzuziehenden
Gewinns die ihrer Ansicht nach abzugsfähigen Kosten von Fr. 751'321.- nicht berücksichtigt
hat. Den Bruttoertrag von Fr. 2'523'365.-, der gemäss Vorinstanz dem einzuziehenden Gewinn
entspricht, anerkennt sie.
4.
In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin die Kosten von Fr. 751'321.-
geltend gemacht und belegt hat.
4.1 Die
Vorinstanz erteilte der UB unter anderem den Auftrag, eine detaillierte Übersicht über die
auf den untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Gewinne und Erträge der Beschwerdeführerin
zu erstellen. Insbesondere seien die auf den Transaktionen der untersuchten Geschäftsbeziehungen
erzielten Erträge und Gewinne zu ermitteln oder zu schätzen (Vorakten, 2 p. 18).
Der UB-Bericht hält unter dem Titel "Erträge und Gewinne" einleitend fest,
dass die Angaben in diesem Abschnitt auf der Beilage 375 basierten. Im Rahmen der Transaktionsanalyse
habe die UB zudem überprüft, ob Anhaltspunkte für weitere Gebühreneinnahmen vorliegen
würden, die nicht in Beilage 375 reflektiert seien. Die Detailprüfung habe keine Abweichung
zwischen den Kundenabrechnungen und der Beilage 375 ergeben.
Im Untertitel "Ermittlung der Kosten und Gewinne" heisst es im UB-Bericht weiter, dass
den Erträgen aus dem Kommissions- und Dienstleistungsgeschäft Kosten der Beschwerdeführerin
gegenüber ständen. Diese seien jedoch nicht auf Stufe einzelner Konten oder Transaktionen ermittelt
worden, weshalb die Herleitung der zuzuordnenden Kosten eine Annäherung darstelle und sich zu wesentlichen
Teilen auf die Kostenrechnung von 2015 abstütze. Von der Beschwerdeführerin seien die folgenden
drei Grössen ermittelt und auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appliziert worden: direkte
und servicebezogene Kosten pro Geschäftsbeziehung, Kosten pro Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-Management
pro 1 MCHF (eine Million Schweizer Franken). Basierend auf der Annäherung beliefen sich die Kosten
für den gesamten Betrachtungszeitraum gemäss Angaben der Beschwerdeführerin auf Fr. 751'321.-.
Der Gewinn der Beschwerdeführerin aus den relevanten Geschäftsbeziehungen im Bereich des
Kommissions- und Dienstleistungsgeschäfts belaufe sich damit schätzungsweise auf Fr. 653'452.-.
Werde der Gewinn aus dem Handelsgeschäft dazugerechnet, so belaufe sich der Gewinn auf Fr. 1'782'557.-.
4.2 Der
von der Beschwerdeführerin anerkannte Einziehungsbetrag ist um Fr. 10'513.- tiefer als
der im UB-Bericht festgestellte Gewinn von Fr. 1'782'557.-. Diese Differenz beruht auf einer
von der Vorinstanz vorgenommenen und von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Verminderung
des Ertrags im Vergleich zum UB-Bericht (Fr. 2'523'365.- anstatt Fr. 2'533'878.-).
Auf der Kostenseite nennt der UB-Bericht den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Betrag
von Fr. 751'321.-. Der im vorliegenden Verfahren fragliche Einziehungsbetrag beläuft
sich demnach nicht auf Fr. 1'782'557.-, sondern wie von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht auf Fr. 1'772'044.- (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).
Aus dem UB-Bericht geht hervor, dass die mit den massgeblichen
Erträgen zusammenhängenden
Kosten von der Beschwerdeführerin in Beilage 375 korrekt ermittelt worden sind. Die Beschwerdeführerin
bezifferte diese Kosten mit Fr. 751'321.-. Die UB berücksichtigte die geltend gemachten
Kosten in der Folge zu 100 % und ermittelte den Gewinn unter Berücksichtigung dieser Kosten. Sie
erläuterte zudem, dass die Beschwerdeführerin die Kostenkategorien direkte und servicebezogenen
Kosten pro Geschäftsbeziehung, Kosten pro Transaktion/Zahlung und Kosten Portfolio-Management pro
1 MCHF auf die relevanten Geschäftsbeziehungen appliziert habe. Insofern ist entgegen der Ansicht
der Vorinstanz zum einen davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Kosten für Dritte nachvollziehbar belegt sind. Zum anderen braucht es keine weiteren Belege als
Nachweis der Kosten für die Abwicklung der unzulässigen Transaktionen. Insbesondere bestand
entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die Beschwerdeführerin auch kein Grund im Rahmen der
ihr gebotenen Gelegenheit zur Stellungnahme zum UB-Bericht bzw. zu allfälligen Massnahmen sich weitergehend
zu den abziehbaren Kosten zu äussern und weitere Belege einzureichen. Für ein solches Tätigwerden
bestand kein Grund, weil die Beschwerdeführerin mit dem Ergebnis der Untersuchung der UB vollumfänglich
einverstanden war und keine Hinweise ersichtlich waren, dass die Vorinstanz die geltend gemachten Kosten
bzw. der von der UB ermittelte Gewinn nicht berücksichtigen würde. In diesem Zusammenhang ist
auch darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz für die Ermittlung der Ertragsseite keine weiteren
Belege einverlangt oder beigezogen, sondern sich ebenfalls auf die Beilage 375 und den UB-Bericht abgestützt
hat.
Ferner bemängelt die Vorinstanz, die Kosten seien nur indirekt über Durchschnittswerte
hergeleitet. Die Beschwerdeführerin erläutert in dieser Hinsicht, dass sie ein Massengeschäft
betreibe. Bei ihren [...] Kundenbeziehungen (mit zum Teil mehreren Konten) und mit jährlich
durchschnittlich knapp [...] Transaktionen sei die Ermittlung von Kosten für einzelne Transaktionen
überhaupt einzig und alleine auf Basis von "pro rata"-Berechnungen möglich. Rechnerisch
allozierbare Kosten seien daher zu berücksichtigen.
Gemäss Art. 35 Abs. 3 FINMAG ist eine Schätzung des Einziehungsbetrags zulässig, sofern
sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem
Aufwand ermitteln lässt (vgl. E. 2). Auch die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung
aus, dass sämtliche Berechnungsfaktoren, die zur Errechnung des erzielten Gewinns bzw. vermiedenen
Verlustes dienten, geschätzt werden dürften. Auch gemäss Auftrag an die UB durften die
auf den Transaktionen der untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielten Erträge und Gewinne geschätzt
werden. Ferner bestreitet die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anzahl
an Transaktionen nicht bzw. auch nicht, dass die Beschwerdeführerin ein Massengeschäft betreibe.
Zudem stellt sich die Vorinstanz auch zu Recht nicht auf den Standpunkt, der Aufwand zur genauen Schätzung
der Kosten jeder einzelnen Transaktion bzw. Geschäftsbeziehung sei nicht unverhältnismässig
gross.
Insgesamt kann mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass vorliegend eine Schätzung
der mit den Bruttoerträgen verbundenen Kosten zulässig ist. Bei [...] Kundenbeziehungen
und [...] Transaktionen ist in Bezug auf die genaue Kostenabgrenzung die Annahme eines grossen Aufwands
naheliegend. Hinzu kommt, dass im Nachhinein eine genaue Ermittlung der mit den Erträgen verbundenen
Kosten ohnehin kaum mehr möglich wäre.
Da die Schätzung der Kosten vorliegend grundsätzlich angeht, ist entgegen der Ansicht der
Vorinstanz die Herleitung der Kosten über Durchschnittswerte nicht unzulässig. Bei einem Massengeschäft
mit einer Vielzahl von Kunden und Transaktionen erscheint das anteilmässige Herunterrechnen der
Kosten auf die relevanten Geschäftsbeziehungen und Transaktionen als sinnvoll. Ebenso ist es auch
nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin als Grundlage die damals neuste zur Verfügung
stehende Kostenrechnung aus dem Jahr 2015 verwendet hat. Eine Validierung der Kostenschätzung der
Beschwerdeführerin erfolgte zudem durch die UB, indem sie die geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.-
bei ihrer Schätzung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu
100 % berücksichtigte. In Erfüllung des Auftrags der Vorinstanz kommt die UB zum Schluss, der
mit den untersuchten Geschäftsbeziehungen erzielte Gewinn belaufe sich auf Fr. 1'782'557.-
(unter Berücksichtigung des von der Vorinstanz im Vergleich um UB-Bericht reduzierten Ertrags um
Fr. 10'513.- entspricht dies dem von der Beschwerdeführerin verlangten Einziehungsbetrags
von Fr. 1'772'044.-). Im Übrigen macht die Vorinstanz nicht geltend und keine Anhaltspunkte
bestehen dafür, dass die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Schätzung der Kosten
in Bezug auf den Umfang unzutreffend sein könnte.
4.3 Zusammenfassend
hat die Beschwerdeführerin die ihrer Ansicht nach abzugsfähigen Kosten von Fr. 751'321.-
geltend gemacht und genügend belegt.
5. In
einem zweiten Schritt ist zu beurteilen, ob die Kosten von Fr. 751'321.- abzugsfähig
sind.
5.1 Die
Vorinstanz versteht die Rechtslage in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen so, dass "nur
konkrete Aufwendungen in Abzug gebracht werden [dürfen], die eine direkte Konnexität zur Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen haben, indem sie zum Zweck der Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen notwendig waren und tatsächlich angefallen sind." Folglich seien Aufwendungen
nicht abzugsfähig, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
Zur Begründung dieses Standpunkts verwies die Vor-instanz einzig auf BVGE 2009/36 E. 12.2.
In der Vernehmlassung stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, bei den
geltend gemachten Kosten
der Beschwerdeführerin handle es sich um generelle Infrastruktur- und Personalkosten, d.h. um allgemeine
Betriebskosten. Diese hätten keinen konkreten Zusammenhang mit dem unrechtmässig erzielten
Ertrag und könnte daher nicht abgezogen werden. Die Aufwendungen wären in der entsprechenden
Zeitperiode ohnehin angefallen, d.h. auch ohne die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
Besonders deutlich zeige sich dies z.B. an den geltend gemachten Lohnkosten für die Abteilung "Private
Banking", welche mit oder ohne die unzulässigen Geschäftsbeziehungen gleich hoch ausgefallen
wären. Die geltend gemachten Betriebskosten stünden daher nicht im unmittelbaren Zusammenhang
mit der Abwicklung der unzulässigen Geschäftsbeziehungen/Transaktionen.
Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Ansicht, im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35 Abs. 1
FINMAG seien bei der Ermittlung des massgeblichen, einzuziehenden Gewinns Kosten zu berücksichtigen,
die auf der Stufe des Gesamtgeschäfts ermittelt und anschliessend auf die fraglichen Transaktionen
und/oder Geschäftsbeziehungen anteilmässig umgelegt worden seien.
5.2 Im
von der Vorinstanz angeführten Entscheid BVGE 2009/36 ging es um die Reisesendung "einfachluxuriös",
welche vom Touring Club Schweiz (nachfolgend: TCS) gesponsert wurde. Für die Nennung als Sponsor
entschädigte der TCS die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (nachfolgend: SRG) mit Fr.
192'000.- pro Jahr und einem Reisegutschein pro Sendung im Wert von mindestens Fr. 3'000.-.
Gegenstand der vom Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) eingeleiteten Untersuchung war
die Verwendung des Textes "einfachluxuriös reise - mit em Uslandschutz vom TCS"
als Sponsoringbillboard. Später wurde die Untersuchung auf die Sendung "Meteo" und das
Billboard "Bi jedem Wätter mit Meteo und em Rächtsschutz vo TCS" bzw. "Bi
jedem Wätter mit Meteo und ein Produkt von TCS" ausgeweitet.
Die SRG erhielt dafür pro erstes Dritteljahr eine Entschädigung von Fr. 166'000.- für
die Sendung nach "10 vor 10" und für die Sendung "Meteo am Mittag" pro Jahr
eine solche von Fr. 442'000.-.
Die SRG war der Ansicht, es dürften in Anwendung von Art. 89 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3
des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG; SR 784.40) bzw. Art. 67
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 (aRTVG; AS 1992 601)
nur Gewinne eingezogen werden, weil das Nettoprinzip gelte. Sie habe jedoch die Sponsoringeinnahmen vollumfänglich
zur Deckung eines Teils der Produktionskosten der gesponserten Sendungen verwendet und daher gar keinen
Gewinn erzielt. Zumindest habe sie den die Produktionskosten für das Billboard übersteigenden
Erlös bereits verbraucht. Das BAKOM war der Ansicht, wonach aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgehe,
dass nicht der Gewinn, sondern die Einnahmen abzuliefern seien. Es wäre mit Sinn und Zweck dieser
Gesetzesbestimmung nicht vereinbar, wenn der durch rechtswidriges Verhalten erzielte Vermögensvorteil
beim Fehlbaren nicht mehr eingezogen werden könnte.
Das Bundesverwaltungsgericht führte in BVGE 2009/36 schliesslich aus, mit der Norm solle verhindert
werden, dass der Programmveranstalter aus einer rechtswidrigen Handlung einen finanziellen Vorteil erziele
und dass die Ablieferung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes diene. Daher sei der
Gewinn nach dem Nettoprinzip massgeblich. Die Aufwendungen müssten daher berücksichtigt werden,
welche zur Finanzierung eines rechtswidrigen Verhaltens erwachsen seien. Dies decke sich auch mit Sinn
und Zweck der Norm. Mit der Einziehung solle verhindert werden, dass die Programmveranstalter einen finanziellen
Vorteil erzielten und dadurch besser gestellt würden als die Konkurrenten. Zudem solle damit der
rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden. Beide Ziele liessen sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit
bereits erreichen, indem nicht die gesamten Einnahmen, sondern bloss die aus der widerrechtlichen Handlung
erzielten Gewinne eingezogen würden. Die fehlbare Beschwerdeführerin solle so gestellt werden,
wie wenn sie die unzulässigen Sponsoringbillboards nicht ausgestrahlt hätte. In Anwendung des
Nettoprinzips sei einzig der erzielte Gewinn abzuschöpfen. Es müssten daher von den Sponsoringeinnahmen
diejenigen Aufwendungen in Abzug gebracht werden, welche ihr zur Finanzierung ihres rechtswidrigen Verhaltens
entstanden seien.
Entgegen der SRG könne dies aber nicht bedeuten, dass sämtliche Kosten für die Produktion
einer Sendung, in deren Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt worden seien, zu berücksichtigen
seien. Zum einen wären diese Kosten weitgehend auch ohne Rechtsverletzung angefallen. Zum anderen
hätte eine solche Auffassung zur Folge, dass meist kein Gewinn eingezogen werden könnte, da
die gesamten Produktionskosten einer Sendung bei der hauptsächlich aus Gebührengeldern finanzierten
SRG doch regelmässig höher seien als die finanziellen Beiträge der Sponsoren. Infolgedessen
seien bloss Aufwendungen abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängen
würden, d.h. die Kosten der Produktion und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards
(wobei vorliegend ein Abzug der Produktionskosten der Billboards entfalle, da diese gemäss den Allgemeinen
Vertragsbedingungen der Sponsor TCS zu tragen habe).
5.3 Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus BVGE 2009/36 nicht das Ausschlusskriterium entnehmen,
wonach Aufwendungen grundsätzlich nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin angefallen wären,
auch ohne die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht.
Einzig im Zusammenhang mit der Feststellung, dass nicht sämtliche Kosten für die Produktion
einer Sendung zu berücksichtigen seien, in deren Rahmen unzulässige Sponsoringbillboards ausgestrahlt
worden seien, findet sich in BVGE 2009/36 eine Formulierung, die auf ein solches Ausschlusskriterium
hindeuten könnte. Es heisst in E. 12.2 "Zum einen wären diese Kosten [sämtliche
Kosten für die Produktion einer Sendung] weitgehend auch ohne Rechtsverletzung angefallen."
Anschliessend führt das Bundesverwaltungsgericht jedoch aus, "bloss Aufwendungen [sind]
abzuziehen, welche unmittelbar mit der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängen, das heisst
die Kosten der Produktion und Akquisition der unzulässigen Sponsoringbillboards (wobei vorliegend
ein Abzug der Produktionskosten der Billboards entfällt, da diese gemäss den Allgemeinen Vertragsbedingungen
der Sponsor TCS zu tragen hat)." Das Bundesverwaltungsgericht verneinte nur, aber immerhin, die
Abzugsfähigkeit weitergehender Kosten der Produktion der Sendung, die mit dem unzulässigen
Sponsoringbillboard nicht unmittelbar im Zusammenhang standen. Hingegen wird aus den zitierten Passagen
ersichtlich, dass das Bundesverwaltungsgericht in jenem Entscheid einen Abzug der Kosten erlaubt hätte,
welche mit der Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards zusammenhingen. Es wäre zwar
möglich, dass die SRG im Hinblick auf die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards
einen externen Auftrag vergeben hätte und die Kosten damit relativ einfach zu beziffern gewesen
wären. Ebenso gut möglich wäre aber auch, dass die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards
innerhalb der bereits bestehenden Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Auch für den letzteren
Fall schliesst BVGE 2009/36 nicht aus, dass Kosten hätten abgezogen werden können. Im Rahmen
der Kostenrechnung wären in diesem Fall die aufgewendeten Arbeitsstunden bzw. die entsprechenden
Lohnkosten und andere Kosten für die Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards zu schätzen
gewesen. Diese Kosten der Produktion des unzulässigen Sponsoringbillboards wären auch ohne
die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht angefallen, sofern die Produktion - wie hier angenommen
- innerhalb der bestehenden Strukturen der SRG stattgefunden hätte. Diese Kosten hätte
das Bundesverwaltungsgericht gemäss seiner Formulierung zum Abzug zugelassen, da es einen unmittelbareren
Zusammenhang mit der beanstandeten Rechtsverletzung bejahte. Im Gegensatz dazu standen wie bereits erwähnt
die Kosten der Produktion der Sendung, wo der Zusammenhang zur Aufsichtsrechtsverletzung für das
Bundesverwaltungsgericht zu wenig ausgeprägt war.
5.4 Im
Zusammenhang mit der Gewinnherausgabe bei der Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 423 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR; SR 220) hat sich das Bundesgericht von ähnlichen
Überlegungen leiten lassen. In BGE 134 III 306 in Bezug auf eine Gewinnherausgabe nach einer Patentverletzung
verweist es zunächst auf die verschiedenen Lehrmeinungen zur Frage, inwieweit Gestehungskosten vom
Verkaufserlös in Abzug gebracht werden könnten, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines
Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind. Ein Teil der Lehre vertrete die Auffassung, die
Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise
anfielen. Nach einem anderen Teil der Lehre seien die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch
nicht anteilsmässig abzugsfähig. Nach einer weiteren Ansicht sei ein angemessener Teil der
betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen
als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht hätten. Das Bundesgericht
kommt letztlich zum Schluss:
"Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche ihrer Art nach nicht zum Abzug zugelassen
werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich
anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die
verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung
stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren.
Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für
die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel
ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten
und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer
[d.h. dem Patentverletzer] ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns
vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation
oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. [...].
Dass [...] keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert
werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin [d.h. die Patentinhaberin]
die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat."
5.5 Aus
den Ausführungen des Bundesgerichts - im Zusammenhang mit der privatrechtlichen Gewinnherausgabe
aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag - geht hervor, dass grundsätzlich auch allgemeine
Betriebskosten abzugsfähig sind. Dies setzt voraus, dass die eingesetzten Ressourcen bzw. Produktionsmittel
auch ohne die mit der Rechtsverletzung zusammenhängenden Vorgänge ausgelastet gewesen wären.
Ein Beweis dafür ist nur dann zu erbringen, wenn die Auslastung bestritten wird.
Diese vom Bundesgericht in einem anderen Kontext getätigten Überlegungen sind auf den vorliegenden
Fall übertragbar. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin, falls sie
die in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Erträge nicht generiert
hätte, ihre Produktionsmittel (z.B. Löhne und Infrastruktur) anders eingesetzt und anderweitig
hätte Erträge generieren können. Jedenfalls macht die Vorinstanz das Gegenteil nicht geltend
und es sind auch darüber hinaus keine Anhaltspunkte einer mangelnden Auslastung im Sinne eines Brachliegens
der Produktionsmittel ersichtlich. Demnach kann es vorliegend im Zusammenhang mit der Gewinneinziehung
nach Art. 35 FINMAG nicht entscheidend sein, ob die Beschwerdeführerin die Kosten spezifisch
und nachweislich zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung getätigt hat (z.B.
die Anschaffung spezieller It-Hard- oder Software oder die Beschäftigung eines spezialisierten Kundenberaters)
oder ob die Rechtsverletzung im Verlauf des gewöhnlichen Geschäftsgangs erfolgt ist. Die spezifischen
und zwecks Begehung der festgestellten Aufsichtsrechtsverletzung getätigten Kosten stehen offensichtlich
mit den damit verbundenen Erträgen im Zusammenhang und sind daher in der Regel immer zu berücksichtigen.
Für die Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsgang entstandenen Kosten ist
entscheidend, dass sie an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht, wenn auch nur anteilmässig,
gebunden waren.
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür und die Vorinstanz macht nicht geltend, dass die
zur Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen eingesetzten Produktionsmittel (z.B. Personal einer
Abteilung) andernfalls nicht zur Erwirtschaftung von Erträgen hätten genutzt werden können.
Die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- waren
an die festgestellte, schwere Verletzung von Aufsichtsrecht gebunden. Sie sind somit zum Zweck der Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen. Das Vorliegen dieser Voraussetzung ergibt sich ebenfalls
aus dem UB-Bericht. Der UB-Bericht bestätigt gleichzeitig den Umfang der von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.-, indem die UB diese Kosten bei der Ermittlung des
in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu 100 % berücksichtigte.
Darüber hinaus ist eine Differenzierung wie sie die Vorinstanz befürwortet auch angesichts
des Zwecks von Art. 35 FINMAG zu vermeiden. Nach Ansicht der Vorinstanz dürften Banken, die innerhalb
einer bereits vorbestehenden und aufsichtsrechtlich im Übrigen unproblematischen Struktur schwere
aufsichtsrechtliche Verstösse begingen, im Rahmen von Art. 35 FINMAG keine Kosten abziehen.
Hingegen könnten Banken, die spezifisch eine Infrastruktur zwecks Begehung einer festgestellten
Aufsichtsrechtsverletzung aufbauen würden (z.B. spezielle It-Hard- oder Software anschaffen oder
einen spezialisierten Kundenberater anstellen), im Rahmen der Gewinneinziehung Kosten abziehen. Eine
solche Unterscheidung ist mit der durch Art. 35 FINMAG angestrebten Fairness unter den Finanzinstituten
nicht vereinbar.
Dass anteilmässig heruntergerechnete allgemeine Betriebskosten im Rahmen der Gewinneinziehung
von Art. 35 FINMAG nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben dürfen, zeigt zudem eine
von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Überlegung. So seien Fälle denkbar, bei denen
auch die Ermittlung auf der Ertragsseite nicht spezifisch, sondern nur rechnerisch möglich sei,
weil beispielsweise Transaktionen oder ein bestimmtes Geschäft nur in Teilen gegen Aufsichtsrecht
verstosse, der Ertrag aber nur gesamthaft anfalle (z.B. eine gemeinsame Transaktion dreier Kunden,
wobei die Bank bei einem Kunden die gebotenen Abklärungen unterlassen habe, die Transaktion jedoch
unbedenklich sei). Zutreffend kommt die Beschwerdeführerin zum Schluss, es könne in einem solchen
Fall nicht argumentiert werden, dass die konkrete Zurechenbarkeit fehle und daher erfolge grundsätzlich
keine Gewinneinziehung.
Nach dem Gesagten trifft die Auffassung der Vorinstanz nicht zu, wonach Aufwendungen
grundsätzlich
nicht abzugsfähig seien, welche ohnehin angefallen wären, auch ohne die schwere Verletzung
von Aufsichtsrecht.
5.6 Die
Abzugsfähigkeit der Kosten gemäss Art. 35 FINMAG setzt nur, aber immerhin, voraus, dass die
konkreten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen
sind. Diese Voraussetzung ergibt sich erstens analog aus BGE 134 III 306 im Zusammenhang mit der Gewinneinziehung
im Rahmen einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Zweitens handelt es sich um eine Präzisierung
von BVGE 2009/36, wonach im Hinblick auf die Gewinneinziehung gemäss RTVG zwischen unmittelbar mit
der beanstandeten Rechtsverletzung zusammenhängenden und anderen Kosten unterschieden wird. Drittens
handelt es ich um eine Klarstellung der bereits in E. 2 dargestellten und hier relevanten Rechtsprechung
und Literatur zur Art. 35 FINMAG, wonach Kosten in Abzug gebracht werden dürfen, die zum Zweck der
Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind. Von einem solchen Zweck ist bereits
dann auszugehen, wenn Kosten zumindest anteilmässig an die festgestellte, schwere Verletzung von
Aufsichtsrecht gebunden sind und ein Zusammenhang zur Aufsichtsrechtsverletzung damit zu bejahen ist.
Dass die von der Beschwerdeführerin konkret geltend gemachten Aufwendungen im Zusammenhang mit
der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen angefallen sind, ergibt sich bereits aus dem UB-Bericht
(vgl. E. 4.1). Die UB berücksichtigte darin die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Kosten bei der Ermittlung des in Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielten Gewinns zu
100 %. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kosten waren nach dem zuvor Gesagten überdies
an die festgestellte, schwere Rechtsverletzung gebunden. Auch daraus ergibt sich, dass das Anfallen dieser
Kosten im Zusammenhang mit der festgestellten, schweren Rechtsverletzung zu bejahen ist.
6.
Zusammenfassend ist die Bejahung der Abzugsfähigkeit von anteilmässig auf die relevanten
Geschäftsbeziehungen heruntergerechneten Betriebskosten (z.B. Lohnkosten einer Abteilung) nicht
grundsätzlich ausgeschlossen. Es rechtfertigt sich vorliegend, die von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Kosten von Fr. 751'321.- im Rahmen der Gewinneinziehung von Art. 35
FINMAG zu berücksichtigen.
Die angefochtene Verfügung erweist sich demzufolge in Dispositiv-Ziff. 3 in Bezug auf die
Höhe der Gewinneinziehung als rechtswidrig, da in Anwendung von Art. 35 FINMAG die Kosten von Fr. 751'321.-
nicht in Abzug gebracht wurden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung
in dieser Hinsicht abzuändern. Als einzuziehender Gewinn ist unter Berücksichtigung des um
Fr. 10'513.- korrigierten Ertrags (vgl. E. 4.2) der Betrag von Fr. 1'772'044.-
anstatt Fr. 2'523'365.- festzulegen (Fr. 2'523'365.- abzüglich Fr. 751'321.-).
Bei diesem Ausgang sind die weiteren Rügen bzw. der Eventualantrag der Beschwerdeführerin
nicht mehr zu prüfen.
7.
Vorliegend
obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie keine Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids
zurückzuerstatten.
8.
Ausgangsgemäss
ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2] und Art. 64 Abs. 2 VwVG). Diese umfasst die
Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff.
VGKE). Die Beschwerdeführerin liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte
aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der Akten und
des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streitsache erscheint es angemessen, der Beschwerdeführerin
zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zuzusprechen. Die
Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Versand: 9. April 2018