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A condition de se préoccuper suffisamment tôt du mandat pour cause d'inaptitude, toute personne peut garantir que sa volonté soit respectée si elle est atteinte d'une incapacité de discernement pour cause de maladie, d'accident ou de vieillesse. Avec un mandat pour cause d'inaptitude, vous décidez vous-même de la personne qui vous représente. Si vous êtes devenu incapable de discernement et n'avez pas établi de mandat pour cause d'inaptitude, vous confiez ces décisions à l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte (APEA). Cela concerne également les couples mariés car l'étendue du droit de représentation légal du conjoint est restreinte.
Avec un mandat pour cause d'inaptitude, une ou plusieurs personnes capables, ou une personne morale peut recevoir l'instruction de gérer les affaires que vous aurez définies en cas de perte de votre capacité de discernement. Le mandat pour cause d'inaptitude peut être entièrement modulé par le mandant. Il peut accorder à la même personne la représentation juridique et la gestion des actifs. Les droits strictement personnels, comme par exemple l'établissement d'un testament, ne peuvent toutefois pas être délégués.
Le mandat pour cause d'inaptitude répond à des exigences formelles strictes. Il doit être entièrement rédigé à la main, daté et signé, sans quoi il ne sera pas valable. Lorsque la forme manuscrite n'est pas possible, il peut être rédigé selon les cantons par un officier d'Etat civil, par exemple un notaire, en la forme authentique. Le processus d'authentification varie d'un canton à l'autre.
Une personne ayant la capacité d'agir peut désigner une ou plusieurs personnes physiques ou une personne morale comme mandataire(s) pour cause d'inaptitude. En temps voulu, si la personne chargée du mandat n'est pas apte à le remplir, le refuse ou ne peut pas l'accepter, la personne prenant ses dispositions peut nommer une ou plusieurs autres personnes.
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Avec le DOCUPASS, vous disposez d’une instruction qui vous guide pas-à-pas pour consigner clairement vos souhaits, besoins et volontés. Vous y trouverez les formulaires nécessaires et des modèles utiles, par exemple pour rédiger votre propre mandat pour cause d’inaptitude.
Un mandat pour cause d'inaptitude entre époux et partenaires enregistrés fait aussi du sens. Les conjoints ont en effet un droit de représentation légal. Cependant ce droit ne s'applique que si la relation est réelle, c'est-à-dire lorsque les conjoints vivent en ménage commun ou (dans le cas d'un séjour en établissement médico-social) si le partenaire de la personne frappée d'une incapacité de discernement lui fournit une assistance personnelle régulière. La représentation légale comprend en particulier les actes juridiques habituellement nécessaires aux besoins courants ainsi que la gestion courante du revenu et des autres valeurs patrimoniales. Pour les actes dépassant le cadre fixé, l'accord de l'autorité de protection de l'adulte est requis. Avec un mandat pour cause d'inaptitude, le conjoint qui a encore sa capacité de discernement a un plein pouvoir de représentation légale et n'a pas besoin de l'accord de l'autorité de protection de l'adulte pour des décisions de gestion des biens qui sortent de l'ordinaire.
Si une personne incapable de discernement n’a pas établi de mandat pour cause d’inaptitude et que le droit de représentation légal de l’époux-se ne s’applique pas (car les conditions ne sont pas réunies ou l’acte concret n’est pas couvert par le droit de représentation légal, par exemple), l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA) met en place une curatelle. Il s'agit souvent d'un collaborateur de l'autorité compétente. L'APEA peut également nommer une personne compétente sur le plan personnel et professionnel parmi les proches de la personne frappée d'incapacité de discernement. L'autorité peut ordonner les curatelles (ou des formes mixtes) suivantes:
|Curatelle d'accompagnement||Une curatelle d'accompagnement est instituée, avec le consentement de la personne qui a besoin d'aide, lorsque celle-ci doit être assistée pour accomplir certains actes.|
|Curatelle de représentation||Une curatelle de représentation est instituée lorsque la personne qui a besoin d'aide ne peut accomplir par elle-même certains actes et doit de ce fait être représentée.|
|Curatelle de coopération||Cette forme d'assistance est instituée lorsque, pour sauvegarder les intérêts d'une personne qui a besoin d'aide, certains de ses actes requièrent le consentement du curateur. L'exercice des droits civils est limité en conséquence.|
|Curatelle de portée générale||Une curatelle de portée générale est instituée lorsqu'une personne a particulièrement besoin d'aide, en raison notamment d'une incapacité durable de discernement. La personne concernée est privée de plein droit de l'exercice des droits civils. Pour la curatelle instituée, le curateur a l'obligation de rendre des comptes à de nombreux égards à l'APEA et est soumis à son contrôle. En conférant assez tôt un mandat pour cause d'inaptitude, il est possible d'éviter que l'APEA ordonne l'institution d'une curatelle.|
En principe chaque individu est libre de choisir l'endroit où conserver le mandat pour cause d'inaptitude. Il est important qu'il soit facile à trouver en cas de perte de capacité de discernement. Il est donc recommandé de choisir le lieu de conservation de façon à ce que le mandataire puisse accéder sans problème au mandat pour cause d’inaptitude si cela est nécessaire (un coffre-fort est par exemple déconseillé). Dans certains cantons, il est possible de déposer le mandat auprès de l'APEA. La constitution et le lieu du dépôt du mandat peut être inscrit au registre de l'état civil.
Le mandant peut modifier le mandat pour cause d'inpatitude tant qu'il jouit de la pleine capacité de discernement et qu'il n'a pas été validé par l'APEA. Il est conseillé de vérifier régulièrement le mandat pour cause d’inaptitude afin de pouvoir l’adapter en temps opportun à des changements de situation.
Le mandant doit donner des directives claires au mandataire en ce qui concerne la gestion du patrimoine. En l'absence de telles prescriptions, il convient lors du choix de la stratégie et des différents placements, de tenir compte de la situation de la personne concernée (l'âge, l'état de santé, les besoins courants, les revenus, la fortune et la couverture d'assurance). Dans la mesure du possible, il faut également tenir compte de la volonté de la personne concernée. En principe, les placements doivent être effectués de façon à ce que les dépenses pour les besoins courants et les frais occasionnels à prévoir puissent être couverts sans qu'il soit nécessaire des vendre des parts du patrimoine en temps inopportun. En principe, le patrimoine doit être géré de façon à ce que les dépenses pour les besoins courants et pour les frais irréguliers à prévoir puissent être couvertes sans qu’il ne soit nécessaire de vendre des parts du patrimoine en temps inopportun.
Une procuration permanente, dans laquelle il est précisé que celle-ci reste valable si le mandant est devenu incapable de discernement, reste en principe valable même selon le droit de protection de l'adulte en vigueur depuis janvier 2013 après qu'un mandant est devenu incapable de discernement. Néanmoins, dans un tel cas, certains établissements financiers exigent d'ores et déjà qu'un curateur ou un mandataire pour cause d'inaptitude soit institué par l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte comme nouvel interlocuteur capable d'agir. Toutefois, le nouveau droit ne considère plus comme valable une procuration qui devrait être valable uniquement à partir de la survenance de l'incapacité de discernement et pas avant. Si une telle règle est souhaitée, il s'impose d'établir un mandat pour cause d'inaptitude.
Lorsque l'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte (APEA) apprend qu'une personne est devenue incapable de discernement, elle s'informe de l'éventuelle existence d'un mandat pour cause d'inaptitude. Dès que l'APEA apprend qu'une personne est devenue incapable de discernement, elle s'informe de l'éventuelle existence d'un mandat pour cause d'inaptitude. S'il existe, elle examine s'il a été valablement constitué, et si la personne concernée a effectivement perdu la capacité de discernement. Si ces deux conditions sont remplies, l'APEA examine si le mandataire est apte à remplir le mandat et s'il est prêt à s'en charger avec toutes les conditions et les dispositions liées. Dans la mesure où toutes les conditions sont remplies, l'autorité prend une décision de validation.