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Comment obtenir la note maximale dans l’évaluation des critères qualitatifs d’adjudication selon l’échelle de notes du Guide romand ?
En droit des marchés publics, on distingue les critères d’aptitude et les critères d’adjudication (cf. ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293). Les premiers sont une sorte de ticket d’entrée sur le marché. Dès qu’ils sont réunis, l’offre est prise en considération pour l’évaluation des critères d’adjudication. A défaut, l’offre est exclue (cf. ATAF 2010/58 consid. 5.1).
Parmi les critères d’adjudication, celui du prix se mesure de manière objective, selon une méthode prédéfinie par une formule arithmétique. Pour l’évaluation de ce critère, l’adjudicateur est lié par la méthode qu’il a choisie, qu’il ne peut modifier en cours de procédure et dont la notation n’implique pas d’appréciation de sa part. Restent les critères qualitatifs d’adjudication, tels que les références, l’organisation du soumissionnaire, le calendrier des opérations, la compréhension de l’objet du marché, etc. Pour la notation de ces critères, le Guide romand des marchés publics (dans sa version de 2020) préconise une échelle de notes allant de 0 à 5 (de nul à très intéressant, Annexe T1).
Notation verticale et horizontale de l’offre
Le soumissionnaire pourrait partir de l’idée qu’à partir du moment où il fournit toute l’information demandée et nécessaire pour la réalisation du marché, et que son offre répond ainsi aux attentes de l’adjudicateur, elle devrait obtenir la note maximale pour ce critère.
Cette conception de la notation verticale où chaque offre est évaluée pour elle-même, indépendamment des offres des soumissionnaires concurrents, ne correspond pas à ce que prévoit l’Annexe T1 du Guide romand. Dès la note 3, la notation prend en compte non seulement l’offre pour elle-même, mais sa comparaison avec les autres offres déposées.
L’offre qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats reçoit la note 3; l’offre qui présente un minimum d’avantages particuliers (sans tomber sans la surqualité ou la surqualification) reçoit la note 4; l’offre qui présente beaucoup d’avantages particuliers (sans tomber sans la surqualité ou la surqualification) reçoit la note 5. De cette manière, le Guide romand introduit un élément (souvent décisif) de comparaison horizontale des offres entre elles.
L’incertitude de la notation horizontale de l’offre
La prise en compte, dans la notation qualitative de l’offre, d’éléments de comparaison avec les offres concurrentes, créée une incertitude dans la notation (et par conséquent, une frustration chez le soumissionnaire évincé), parce que l’adjudicateur prend en compte, dans son appréciation, des éléments sur lesquels le soumissionnaire n’a pas de prise, et ceci sous deux aspects.
Premièrement, les notions d’avantages particuliers, de surqualité et de surqualification sont des notions juridiques indéterminées, qui laissent à l’adjudicateur une large marge d’appréciation. Cela accroît le risque que notation «à la tête du client», accru par le fait que le juge, saisi d’un recours contre la notation des critères qualitatifs, réduit son pouvoir d’examen à l’arbitraire (ATF 141 II 14 consid. 8.3 p. 38/39; 141 II 353 consid. 3 p. 363). Pour que le juge intervienne, il ne suffit pas que la notation soit fausse; il faut qu’elle soit insoutenable (ATF 146 II 111 consid. 5.1.1 p. 131/132). Deuxièmement, le soumissionnaire n’a pas accès aux offres des autres soumissionnaires. Une fois déposée, son offre est intangible (ATF 143 I 177 consid. 2.5 p. 184). Le soumissionnaire ne peut plus l’adapter en fonction de la concurrence.
Comment réduire le risque lié à la notation horizontale de l’offre ?
Le soumissionnaire ne peut se limiter à répondre aux questions qu’on lui pose. Il lui faut aller au-devant et au-delà des attentes de l’adjudicateur.
Par exemple, ne pas lister ses références, mais les faire valoir en les enrichissant de photos, de considérations techniques. Ne pas simplement fournir les curriculum vitae des personnes-clés, mais montrer en quoi l’intervention de ces personnes-là (et de personne d’autre) est particulièrement adaptée aux besoins de l’adjudicateur. Ne pas produire un planning des opérations qui tient sur un tableau, mais décrire chaque phase par le détail, en présentant des variantes. Il faut valoriser l’offre par l’adjonction d’un dossier technique qui doit convaincre l’adjudicateur qu’une offre (même plus chère) est néanmoins la meilleure. Miser sur une offre peu chère, même pour un marché où le critère du prix est fortement pondéré, se révèle souvent comme un faux calcul.
Les conséquences organisationnelles pour le soumissionnaire
Répondre aux appels d’offres pour les marchés publics est une tâche en soi, qui requiert des compétences spéciales au sein de l’entreprise. Il n’est plus possible de télécharger les documents d’appels d’offre sur la plateforme SIMAP pour remplir les formulaires et réunir les annexes d’une manière scolaire. Il faut investir du temps (donc de l’argent) pour aborder chaque marché et chaque offre de manière dynamique, dans une logique commerciale et concurrentielle.
Une solution pratique: le BAMO technico-juridique
Une grande entreprise peut investir dans la création d’un service spécialisé dans la réponse aux appels d’offre. Pour les petites et moyennes entreprises qui ne disposent pas de la possibilité de mobiliser du personnel spécialisé pour analyser les appels d’offres et préparer l’offre, une solution est de recourir aux services d’un bureau spécialisé, rassemblant techniciens et juristes, apte à donner au soumissionnaire un avis rapide et éclairé sur les implications et les exigences de l’appel d’offres et l’aider à préparer une offre attractive. Pour cela, le regard externe de spécialistes aguerris est un avantage appréciable, à moindres frais.
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