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Die Gerichtsentscheidung
Das Gericht entschied, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung («ESTV») in diesem Fall dem Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer aufgrund der fehlenden «wirtschaftlichen Berechtigung» in Bezug auf die Dividendenzahlung nicht stattgeben müsse. Dieser Gerichtsentscheid sowie einschlägige Änderungen, welche die ESTV für ihr Kreisschreiben Nr. 13 vom 1. September 2006 (das für Securities-Lending-und Repo-Geschäfte gilt) vorschlägt und die direkt aus dem Gerichtsentscheid abgeleitet zu sein scheinen, werden den Markt für die Ausleihe von schweizerischen Wertschriften wohl in erheblicher Weise beeinflussen.
Eingehende Analyse
Das BVGer entschied gegen eine Gesellschaft mit Sitz in Luxemburg («Lux Co» oder «Borger»), die Teil einer Bankengruppe mit Hauptsitz in Grossbritannien ist und die als Borger der schweizerischen Wertschriften auftrat. Die Aktien (börsenkotierte Aktien schweizerischer Grossunternehmen) waren von einer Gesellschaft mit Sitz in Grossbritannien («UK Co» oder «Darleiher»), einem beaufsichtigten Aktienhändler, der zur selben Bankengruppe gehört, ausgeliehen worden. Die Verleihgeschäfte beruhten auf einem General Master Stock Lending Agreement (GMSLA) und erstreckten sich teilweise über die Dividendentermine der Aktien hinaus. Der Borger reichte Anträge auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer von 35% gemäss dem luxemburgisch-schweizerischen Steuerabkommen («DBA») für mehrere abgelaufene Jahre ein. Die ESTV hatte diese Anträge mit der Begründung abgelehnt, dass die Lux Co nicht der «wirtschaftlich Berechtigte» («beneficialowner») der auf den erwähnten Aktien ausgeschütteten Dividenden sei. Konkreter ausgedrückt war die Lux Co verpflichtet, alle vereinnahmten Dividenden an die UK Co weiterzuleiten. Darüber hinaus hatten die meisten Securities-Lending-Verträge eine sehr kurze Laufzeit (der Gerichtsentscheid nennt 9 bis 13 Tage). Schliesslich argumentierte die ESTV, dass es der Borger abgelehnt habe, bestimmte Informationen offenzulegen. Und dies, obwohl ein Antragsteller verpflichtet sei, Sachauskünfte zu erteilen, welche die ESTV für relevant hält, um die wirtschaftlich Berechtigten festzustellen. Dies betraf insbesondere die Identität der Gegenparteien, die der Borger nach eigenem Bekunden nicht offenlegen konnte. Deshalb befand die ESTV, dass in Ermangelung dieser Informationen die wirtschaftliche Begründung der Transaktionen nicht bestimmbar und daher die wirtschaftliche Berechtigung auch nicht feststellbar sei. Die folgende Grafik veranschaulicht die Transaktionen:
(Prozentangaben bedeuten «% der Bruttodividende»; die Zahlenangaben geben die zeitliche Abfolge der Zahlungen wieder)
ESTV schlägt Änderungen für das Kreisschreiben Nr. 13 vor
Die ESTV hat Änderungsvorschläge für ihr Kreisschreiben Nr. 13, das ursprünglich im September 2006 veröffentlicht wurde, in die Vernehmlassung gegeben (diese Änderungsvorschläge wurden im April 2017 evaluiert). Die ursprüngliche Version dieses Kreisschreibens sah vor, dass im Fall eines sogenannten «Long Borrowing» (d.h. der Borger veräussert die geliehenen Wertpapier nicht weiter) ein ausländischer Borger (sofern ein Steuerabkommen anwendbar ist) einen Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer stellen kann. Auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt wurde, sah die ESTV diese Vorschrift als «pragmatischen» Ansatz für den Fall an, dass ausländische Borger schweizerische Wertschriften «versehentlich über den Dividendentermin hinaus ausleihen».
Die ESTV schrieb, die Praxis habe gezeigt (und das oben genannte Gerichtsverfahren hat wohl mit dazu beigetragen, genauso wie die Ergebnisse zahlreicher Umfragen, die in jüngerer Zeit von der ESTV mittels Fragebögen durchgeführt wurden), dass bestimmte Marktteilnehmer diese Struktur gezielt aufgesetzt hätten, um bestehende Abkommen missbräuchlich zu nutzen. Daher enthalten die vorgeschlagenen neuen Vorschriften wesentliche Verfahrensänderungen, die sich vor allem auf ausländische Borger auswirken, wenn sie schweizerische Aktien über den Dividendentermin hinaus halten:
a. Ausländischer Borger mit «Long Borrowing»
In diesem Szenario behält der ausländische Borger die ausgeliehenen schweizerischen Wertschriften über den Dividendentermin (d.h., er geht eine «Long Borrowing»-Transaktion ein).
(Prozentangaben bedeuten «% der Bruttodividende»; die Zahlenangaben geben die zeitliche Abfolge der Zahlungen wieder)
Dieser Borger schliesst entweder direkt einen Vertrag mit dem ursprünglichen Darleiher ab oder ist der letzte Borger in einer Kette von Ausleihtransaktionen. Am Dividendentermin zahlt die schweizerische Gesellschaft die Nettodividende an diesen ausländischen Borger. Der Darleiher verlangt eine Ausgleichszahlung von 65%. Nur wenn der schweizerische oder ausländische Darleiher nachweist, dass der Borger die Originaldividende an ihn weitergeleitet hat, kann er einen Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer in Höhe von 35% (im Fall eines Darleihers mit Wohnsitz in der Schweiz) oder des Satzes des anwendbaren Steuerabkommens (im Fall eines nichtschweizerischen Darleihers) stellen. Der vorgeschlagene Wortlaut des Kreisschreibens macht keine genaueren Angaben zu der Frage, in welcher Form der Nachweis zu erbringen sei. Es ist jedoch denkbar, dass der Borger gegebenenfalls eine Kopie des Originalzahlungsavis vorlegen muss, den er von der schweizerischen Gesellschaft oder deren Zahlstelle nach Eingang der Originaldividende erhalten hat. Gemäss dem vorgeschlagenen Szenario wäre der ausländische Borger nicht mehr in der Lage, einen Antrag auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu stellen. Nur der ursprüngliche Darleiher könnte dann den Antrag stellen. In diesem Zusammenhang ist erwähnenswert, dass das geänderte Kreisschreiben auch die Offenlegung der gesamten Ausleihkette verlangt. Dies wäre eine zusätzliche Erschwernis für den Darleiher, die es vorher nicht gab und die ein wesentliches Hindernis für das Rückerstattungsverfahren bilden könnte.
b. Ausländischer Borger verkauft die Aktien an einen Dritten oder liefert sie diesem aus
Im zweiten Szenario hatte der ausländische Borger die ausgeliehenen Wertschriften an einen Dritten verkauft oder ausgeliefert (um beispielsweise seiner Lieferverpflichtung aus einem Short-Verkauf nachzukommen). Das bedeutet, dass die Aktien nunmehr die Ausleihkette verlassen haben.
(Prozentangaben bedeuten «% der Bruttodividende»; die Zahlenangaben geben die zeitliche Abfolge der Zahlungen wieder)
In diesem Fall darf keine der an der Securities-Lending-Transaktion beteiligten Parteien einen Rückerstattungsantrag stellen. Nur der Dritte, der die Originalaktien hält und die Originaldividende vereinnahmt, darf eine Rückerstattung beantragen (wiederum 35%, wenn dieser Dritte seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, oder gemäss dem Satz des anwendbaren Steuerabkommens). Der Darleiher hingegen darf keinen Rückerstattungsantrag mehr stellen. Daher wird der Darleiher wahrscheinlich eine «Manufactured Payment» von 65% bis 100% der Originaldividende als Ausgleichszahlung verlangen (je nach seinem individuellen Status als Person mit Wohnsitz in der Schweiz oder in einem Staat, mit dem ein Steuerabkommen existiert). Dies setzt voraus, dass dem Darleiher bekannt ist, ob die von ihm verliehenen Wertschriften innerhalb der Ausleihkette verblieben sind (d.h., die Wertschriften sind bei einem «Long Borrowing»-Borger verblieben) oder ob sie an einen Dritten verkauft oder ausgeliefert wurden. Dem Darleiher dürfte diese Situation dann bekannt sein, wenn sein(e) Borger nicht den Nachweis erbringt/erbringen, dass die Originaldividende an den Darleiher weitergeleitet wurde (wie in Abschnitt a oben erwähnt). Anders ausgedrückt: Nur wenn der Darleiher den Nachweis erhält, dass die Zahlung, die er vom Borger erhält, eine «Originaldividende» ist, kann er einen Rückerstattungsantrag stellen. Das Kreisschreiben regelt zudem, dass die oben genannten Änderungen gleichermassen für Repo-Geschäfte gelten.
Fazit
Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass die vorgeschlagenen Änderungen im Kreisschreiben das Recht auf die Rückerstattung der Verrechnungssteuer entweder dem Darleiher zuschreiben; nämlich dann, wenn es – nach Aufdeckung der gesamten Ausleihkette – klar ist, dass der Borger eine «Long»-Position an ausgeliehenen Wertschriften gehalten hatte und der Darleiher nachweisen konnte, dass er die Originaldividende weitergeleitet erhielt. Wenn diese Wertschriften dagegen vom Borger an einen Dritten verkauft oder übertragen worden sind, kann nur dieser Dritte einen Rückerstattungsantrag stellen, und alle Mitglieder innerhalb der Ausleihkette sind vom Recht auf Beantragung der Rückerstattung ausgeschlossen.
Quelle: Beitrag aus den Tax News Newsletter Frühling 2017, mit freundlicher Genehmigung von EY.