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Im Urteil 4A_368/2023 vom 19. Januar 2023 befasste sich das Bundesgericht mit der Kündigung einer Bank (Arbeitgeberin und Beschwerdeführerin) gegenüber einem Director (Arbeitnehmer und Beschwerdegegner), welcher nach durchgeführter interner Untersuchung zur Abklärung von Vorwürfen sexueller Belästigung entlassen worden war. Der Arbeitnehmer hatte die Kündigung angefochten, weil er die Art und Weise derselben als missbräuchlich erachtete (E. 3).
Die erste Instanz habe erwogen, dass es unerheblich sei, ob die Vorwürfe der sexuellen Belästigung zuträfen — relevant sei nur ob die Beschwerdeführerin die Vorwürfe genügend untersucht habe, was diese bejahte (E. 3.2). Demgegenüber gelangte die Vorinstanz in Anlehnung an die strafprozessualen Grundsätze zur Ansicht, der Beschwerdegegner hätte sich nicht genügend wehren bzw. wirksam gegen die Vorwürfe verteidigen können (E. 3.2).
Das Bundesgericht stellte zunächst klar, dass die Vorinstanz das herangezogene Urteil 4A_694/2016 vom 4. Mai 2016 zu weit interpretiert habe und die strafprozessualen Garantien keine direkte Wirkung auf interne Untersuchungen eines Arbeitgebers haben (E. 4.1). Die Übernahme strafprozessualer Regeln ins Privatrecht verbiete sich schon aufgrund der grundlegenden Unterschiede der Rechtsverhältnisse; während die Parteien eines Arbeitsverhältnisses dieses Dauerschuldverhältnis freiwillig eingingen, werde eine beschuldigte Person im Strafverfahren unabhängig von ihrem Willen der staatlichen Strafgewalt und der autoritativen Buss- und Strafkompetenz unterworfen. In keinem anderen Rechtsgebiet seien einschneidendere Eingriffe in die Grundrechte denkbar, wohingegen vorliegend im Bereich des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz dem Arbeitnehmer schlimmstenfalls eine ordentliche Kündigung drohe (E. 4.1).
Nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen, so das Bundesgericht, habe sich Ende August 2018 eine Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin an deren Ombudsstelle für Verhalten und Ethik gewandt und sexuelle Belästigungen durch den Beschwerdegegner gemeldet. In der Folge seien nebst dieser Mitarbeiterin weitere Personen im Umfeld des Beschwerdegegners befragt und ein Teil seiner elektronischen Kommunikation hinsichtlich Äusserungen über die angeblich belästigte Mitarbeiterin untersucht worden. Sodann sei der Beschwerdegegner am 20. September 2018 angehört und ihm danach das Protokoll zur Durchsicht zugestellt worden. Er hätte daran diverse Änderungen vorgenommen. Nach seiner Anhörung sei die Beschwerdeführerin zum Schluss gekommen, dass die Aussagen des Beschwerdegegners wenig glaubhaft seien und im Widerspruch zu den Aussagen der anderen befragten Personen stünden. Insgesamt befand sie, dass die von der anzeigenden Mitarbeiterin und weiteren Mitarbeitenden beschriebenen, unangemessenen Verhaltensweisen mit grosser Wahrscheinlichkeit stattgefunden hätten. Im Untersuchungsbericht sei deshalb die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Beschwerdegegner empfohlen worden, woraufhin die zuständige Disziplinarstelle Mitte Oktober die ordentliche Kündigung des Beschwerdegegners beschlossen habe, welche Ende Oktober 2018 ausgesprochen worden sei (E. 4.3).
Im Zusammenhang mit dem Vorgehen bei der Durchführung der internen Untersuchung erwog das Bundesgericht, dass es entgegen der Vorinstanz nicht zu beanstanden sei, dass der Beschwerdegegner erst zu Beginn des Gesprächs über dessen Zweck und Inhalt informiert worden sei. Zudem habe der Beschwerdegegner das Gesprächsprotokoll korrigieren und eine separate schriftliche Stellungnahme dazu abgeben können (E. 4.4.1).
Weiter erwog das Bundesgericht, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Unrecht vorgeworfen habe, dass der Beschwerdegegner sich beim Gespräch im September nicht gemäss internem Merkblatt von einer Vertrauensperson habe begleiten lassen können. Es genüge sogar nach — den vorliegend nicht anwendbaren — strengen strafprozessualen Grundsätzen, die beschuldigte Person erst zu Beginn der ersten Einvernahme auf ihr Recht zur Verteidigung hinzuweisen und nur schon deshalb könne das Fehlen einer Vertrauensperson keinen derart gravierenden Mangel darstellen, dass die Kündigung missbräuchlich erscheine. Dies gelte umso mehr, als der Beschwerdegegner nicht behaupte, ein weiteres Gespräch in Anwesenheit einer Vertrauensperson verlangt zu haben (E. 4.4.2).
In Anlehnung an das Anklageprinzip, so das Bundesgericht, habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin weiter vorgeworfen, den Beschwerdegegner nicht hinreichend über die ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe aufgeklärt zu haben. Sie verlange von der Beschwerdeführerin, dass sie dem Beschwerdegegner genau hätte mitteilen müssen, wann er wen, wo und wie sexuell belästigt habe. Das Bundesgericht erwog erneut, dass die interne Untersuchung eines privaten Arbeitgebers nicht mit einer staatlichen Strafuntersuchung zu vergleichen sei. Im Übrigen bestehe ein Zielkonflikt zwischen dem legitimen Selbstverteidigungsrecht des beschuldigten Arbeitnehmers und dem Schutz der meldenden Personen. In der Lehre sei unbestritten, dass deren Identität vertraulich zu behandeln sei; jedenfalls stehe aufgrund möglicher Repressalien ausser Frage, dass die Identität der meldenden Person gegenüber dem beschuldigten Arbeitnehmer geheim zu halten sei. Diskutiert werde bloss, ob die Meldung auf anonymer Basis erstattet werden könne oder ob die Personalien zumindest der Meldestelle bekannt sein müssten (E. 4.4.4).
Es sei, so das Bundesgericht, in Übereinstimmung mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zutreffend, dass die Vorwürfe gegenüber dem Beschwerdegegner völlig vage geblieben seien. Die Beschwerdeführerin habe dargelegt, dass dem Beschwerdegegner der Vorwurf eröffnet worden sei, er habe bei einem Firmenanlass im November 2017 Mitarbeiterinnen in ungebührlicher Weise berührt. Weiter sei er gefragt worden, ob er Mitarbeiterinnen im Büro umarmt sowie am Oberschenkel oder am Rock berührt habe, ob er sich zu den privaten und sexuellen Beziehungen von Mitarbeiterinnen geäussert habe, ob er gegenüber Mitarbeiterinnen gesagt habe, dass er gerne körperliche Nähe mit ihnen hätte oder ob er gesagt habe, dass er es bevorzuge, wenn Frauen High Heels und kurze Röcke tragen. Damit habe die Beschwerdeführerin gemäss Bundesgericht überzeugend vorgetragen, dass die Vorwürfe gemessen an den Anforderungen an eine interne Untersuchung hinreichend präzis waren. Im Gegensatz zum Strafrecht, wo es keine “Verdachtsverurteilungen” gäbe, seien im Arbeitsrecht Verdachtskündigungen zulässig und nicht einmal dann missbräuchlich, wenn sich der Verdacht später als unbegründet erweise. Folglich müsse der Arbeitgeber nicht beweisen, dass die Vorwürfe zuträfen (E. 4.4.4).
Die Abklärung der Vorwürfe sei damit umfangreich genug und durch ein eigens dafür vorgesehenes Team durchgeführt worden, wobei die Beschwerdeführerin zum Schluss gekommen sei, dass sich der Verdacht gegen den Beschwerdegegner erhärtet habe. Es könne daher nicht gesagt werden, dass die Beschwerdeführerin die ordentliche Kündigung leichtfertig oder ohne vernünftige Gründe ausgesprochen habe. Weiter hält das Bundesgericht klar fest (E. 4.5):
Die Vorinstanz scheint aus den Augen zu verlieren, dass auch im Arbeitsrecht das Prinzip der Kündigungsfreiheit gilt. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um zu kündigen. Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit nur im Missbrauchsverbot. Die Vorinstanz beurteilte die interne Untersuchung der Beschwerdeführerin mit einem überzogenen Massstab, der über die strafprozessualen Anforderungen hinausging. Sie verlangte von der Beschwerdeführerin teilweise mehr als von einer Strafverfolgungsbehörde gefordert werden dürfte.
Demnach, so das Bundesgericht, habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die Kündigung als missbräuchlich beurteilt habe (E. 4.5).