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Das BVerwGer hält im vorliegenden Urteil fest, dass auch dreidimensionale Dienstleistungsmarken (und nicht nur Formmarken) den Ausschlussgründen von MSchG 2 b (u.a. technische Notwendigkeit) unterfallen können, und schliesst den Markenschutz für die abgebildete Form für gewisse Dienstleistungen aufgrund technischer Bedingtheit, für andere aufgrund mangelnder Unterscheidungskraft aus. Es äussert sich ferner zum Vertrauensschutz im Rahmen eines Markenverfahrens.
Das IGE hatte der vorliegenden dreidimensionalen Marke für die Klasse 35 (Werbung usw.), Klasse 40: (Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten für Werbezweckw usw.) und Klasse 42 (Beratung bezüglich der Gestaltung von Schreibgeräten) den Schutz als nicht unterscheidungskräftig und daher Gemeingut verweigert. Die Beschwerdeführerin (Prodir SA) berief sich dagegen u.a. auf den Schutz von Treu und Glauben, weil das IGE in einem anderen Markenprüfungsverfahren zum selben Zeichen die Schutzfähigkeit bejaht habe.
Das BVerwGer äussert sich zum Wesen der Marke überhaupt und eingehend zur Unterscheidung zwischen Formmarken und übrigen 3D-Marken und stellt dann (im Einklang mit der Lehre) fest, dass auch Dienstleistungsmarken, die sich in der Form einer Ware erschöpfen, unter dem für Formmarken geltenden Beurteilungsmassstab von MSchG 2 b zu prüfen sind. Immerhin:
„Dies schliesst nicht aus, bei dieser Prüfung zu berücksichtigen, dass die gedankliche Verbindung einer Form zu einer Dienstleistung in der Regel nicht mit derselben Unmittelbarkeit wie zu einer formgebenden Ware erfolgt, sondern stets einen zusätzlichen geistigen Schritt voraussetzt“
Gestützt auf diese Grundsätze und unter Annahme eines durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrads der angesprochenen Verkehrskreise prüft das BVerwGer, ob
„der Abstand zwischen der dreidimensionalen Form und den beanspruchten Dienstleistungen für das Vorliegen eines unterscheidungskräftigen Zeichens genügt,“ und zwar „mit Rücksicht auf das Verhältnis der angemeldeten Form zur Grundform eines Kugelschreibers einerseits und auf jenes des Kugelschreibers zu den Dienstleistungen andererseits.“
Es kommt dabei zum Schluss, dass die Form des Kugelschreibers zwar markenfähig sei, aber „dem Gewohnten und Erwarteten eines Kugelschreibers“ entspreche. Daraus ergibt sich „ohne Zuhilfenahme der Fantasie“, dass die angemeldete Form
- für „Werbung, Marketing“ in Klasse 35 und „Beratung bezüglich der Gestaltung von Schreibgeräten“ in Klasse 42 nicht unterscheidungskräftig und
- für das „Verteilen von Werbemitteln“ in Klasse 35 und die Erbringung von „Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten, insbesondere durch Bedrucken der Schreibgeräte“ in Klasse 40 technisch notwendig ist.
Die Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben drang nicht durch. Zwar hatte das IGE als zuständige Behörde in einer konkreten Situation gegenüber einer bestimmten Person ohne Vorbehalt und ohne erkennbare Unrichtigkeit die Eintragungsfähigkeit der strittigen Form bejaht. Die Disposition der Anmelderin bestand aber lediglich in der Anmeldung (so das BVerwGer; ob auch die Übernahme des Prozessrisikos im Vertrauen auf die Auskunft durch die Anmelderin als Disposition zu berücksichtigen wäre, wurde nicht thematisiert). Dem Interesse der Anmelderin stand nicht nur das öffentliche Interesse an richtiger Rechtsanwendung gegenüber, sondern auch die entgegenstehenden Interessen der Verkehrsteilnehmer. Daher
„würde es unverhältnismässig erscheinen, die Vorinstanz zu Ungunsten der übrigen Marktteilnehmenden allein der geringfügigen, auf einen Teil der Anmeldung des vorliegenden Verfahrens beschränkten Disposition der Beschwerdeführerin wegen auf ihrer unrichtigen Auskunft […] zu behaften.“