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Mme A. X a conclu un contrat de présélection avec la société Y SA. Le raccordement étant au nom de sa mère, Mme B. X, elle a demandé l'annulation de son contrat. L'ombudsman n'a pas considéré que ce vice de forme était de nature à compromettre la validité du contrat mais il a considéré que le démarcheur de Y SA avait menti à Mme A. X en lui promettant des économies. Pour l'ombudsman, le cas est donc constitutif de dol et le contrat devrait être annulé à ce titre.
PROPOSITION DE CONCILIATION
En date du 30 avril 2013, Mme X a déposé, par le biais de son frère, une demande de conciliation auprès de l'ombudscom. Après examen de la demande et des documents qui nous ont été soumis, nous avons prié le prestataire concerné de nous faire parvenir sa prise de position. Au vu de cette prise de position et de la demande de conciliation, nous pouvons soumettre aux parties une proposition de conciliation.
La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.
1. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION
M. X, représentant de Mme A. X, présente sa demande de conciliation comme suit:
« Ma sœur A. X résidant à Sierre (VS) est âgée de 72 ans et au bénéfice d'une rente AVS minimale qui excède tout juste CHF 1'000.00.- par mois. Soucieuse d'économiser quelques sous, elle m'a demandé de résilier son abonnement de téléphone auprès de W SA, ce que j'ai fait en date du 7 août 2012.
Par lettre du 10 septembre 2012, W SA confirme cette résiliation et fixe la désactivation au 21 mai 2013. Comme par le plus heureux des hasards, ma sœur est contactée par téléphone par un agent de Y SA le lendemain, soit le 11 septembre 2012. Usant de boniments habituels bien connus, l'agent en question prétend qu'avec Y SA elle pourra réaliser de substantielles économies sur sa facture de téléphone. Comme il se doit, pour se couvrir d'un point de vue juridique, Y SA, lui adresse ensuite une lettre datée du 12 septembre 2012, confirmant son « inscription téléphonique ». Résultat des courses : au lieu d'une seule facture (W SA), elle reçoit depuis, 3 factures : une de W SA, une deuxième de Z SA et enfin une évidemment de Y SA, avec comme conséquence que ses frais effectifs ont plus que doublé.
J'ai pour ma part adressé deux correspondances à Y SA, leur indiquant que je considérais leur méthode clairement malhonnête et à la limite de la légalité et leur demandant de mettre un terme sans frais à ce pseudo contrat. Leur réponse est édifiante : ils se contentent de mettre en avant les paramètres exclusivement juridiques de l'affaire. A aucun moment ils n'entrent en matière sur les arguments que j'ai avancés, à savoir : promesse d'économie fallacieuse, abus de confiance et de crédulité d'une personne âgée et économiquement faible.
Personnellement, je persiste à croire que la loi ne peut être aussi lacunaire et tolérer ce type d'abus. Aussi fais-je appel à votre diligence pour savoir comment procéder. Je me permets de vous rappeler que, vu la situation financière très précaire de ma soeur, elle ne serait, le cas échéant, pas en mesure d'assumer d'éventuels frais de procédure. »
2. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE
Dans sa prise de position, Y SA s'exprime comme suit (traduction de l'allemand effectuée par l'ombudscom):
“La cliente, Mme A. X, a été contactée en date du 11 septembre 2012 par notre Callcenter. Elle a conclu avec nous un contrat oral. Le 12 septembre 2012, la cliente a reçu un courrier de confirmation avec un plan tarifaire, etc. Le 14 janvier 2013, le frère de la cliente nous a envoyé un courrier dans lequel il demandait la résiliation immédiate du contrat. Le même jour, Y SA lui a renvoyé une prise de position à cet effet. Le 29 janvier 2013, le frère de Mme X nous a contacté à nouveau et nous a informé que le raccordement était au nom de sa mère, morte depuis 10 ans. Le frère de Mme X a donc été averti que le contrat avait été passé avec Mme A. X et que celle-ci devait procéder au changement de titularité du raccordement. Il a aussi été informé des modalités de résiliation. A partir de ce moment, nous n'avons plus eu de contacts avec la cliente ou son frère.
En fonction des événements décrits ci-avant Y SA a décidé de permettre à Mme A. X de résilier immédiatement et sans frais ses services. La cliente a été avisée de cette possibilité en date du 16 mai 2013.”
3. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ
Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS
784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit crédibiliser d'avoir préalablement tenté, par écrit et sans succès, dans les douze derniers mois, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.
Le 7 janvier 2012, M. X, représentant de Mme A. X, a contacté Y SA pour demandé la résiliation immédiate de l'abonnement conclu par sa soeur en date du 11 septembre 2012 et demander l'annulation de toutes les factures établis par l'opérateur. Il avançait qu'un agent de l'opérateur lui aurait fait des promesses fallacieuses lorsqu'elle avait été démarchée. Le 23 janvier 2013, M. X a adressé au prestataire un nouveau courrier de contestation. Il indiquait que toutes les correspondances étaient établies au nom de Mme B. X, sa défunte mère et se demandait donc s'il n'y aurait pas là un vice de forme.
Par courrier du 29 janvier 2013, Y SA a rappelé que Mme A. X avait accepté le contrat oral établissant la présélection en faveur de Y SA. Le prestataire rappelait que si le contrat devait être résilié avant le 11 septembre 2014, des frais pour résiliation anticipée d'un montant de CHF 200.- seraient dus.
En l'espèce, Mme X, par le truchement de son frère, a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y SA.
Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.
4. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN
A. Faits
Le 12 septembre 2012, Y SA a adressé à Mme B. X une lettre de confirmation concernant un contrat conclu par téléphone la veille. Le 7 janvier 2013, M. X, fils de Mme B. X et frère de Mme A. X, a adressé un courrier de contestation au prestataire. Il affirmait que sa soeur avait été « manipulée » par un agent de Y SA qui l'avait poussée à contracter un nouvel abonnement en lui affirmant que ses factures seraient moins élevées. Il a requis la résiliation du contrat ainsi que de toutes les factures émises par l'opérateur. Par courrier du 14 janvier 2013, Y SA a indiqué à M. X que sa sœur avait bien conclu un contrat pour une durée de 24 mois par téléphone en date du 11 septembre 2012. Pour l'opérateur, si elle souhaitait résilier celui-ci avec effets immédiats, des frais pour résiliation anticipée à hauteur de CHF 200.- lui seraient facturés puisque le délai légal de rétractation était déjà échu. Le 23 janvier 2013, M. X a adressé au prestataire un nouveau courrier de contestation. Il indiquait que toutes les correspondances étaient établies au nom de Mme B. X, sa défunte mère et se demandait donc s'il n'y aurait pas là un vice de forme. Il déplorait également le fait que l'opérateur ne lui ait pas répondu au fond lorsqu'il affirmait dans sa précédente lettre que sa sœur avait été manipulée par le démarcheur de Y SA.
Par courrier du 29 janvier 2013, Y SA a rappelé que Mme A. X avait accepté le contrat oral établissant la présélection en faveur de Y SA. Le prestataire rappelait que si le contrat devait être résilié avant le 11 septembre 2014, des frais pour résiliation anticipée d'un montant de CHF 200.- seraient dus. Y SA demandait également que Mme A. X fasse le nécessaire pour transférer le raccordement à son nom.
B. Considérations préalables
L'ombudsman constate que Y SA accepte, dans sa prise de position ainsi que dans une lettre envoyée à Mme A. X en date du 16 mai 2013, de résilier sans délais et gratuitement l'abonnement de présélection conclu par la cliente en date du 11 septembre 2011. Pour l'ombudsman, cela satisfait à une partie des prétentions du client. Toutefois, dans un courriel adressé à l'ombudscom en date du 23 mai 2013, M. X déclare à propos de la lettre de l'opérateur qu' : « aucune mention n'est faite, aucun geste n'est consenti, quant au remboursement des frais occasionnés par cette affaire, ce que je trouve inacceptable ».
Pour l'ombudsman il est donc évident que, conformément au texte de sa demande de conciliation, M. X demande non seulement la « terminaison avec effet immédiat et sans pénalité financière du contrat téléphonique avec Y SA et des contrats annexes » mais aussi le « remboursement des frais occasionnés par ce contrat depuis septembre 2012, soit le coût du raccordement de base Z SA (CHF 25.35.-/mois) + factures de Y SA. Au total environ CHF 250.- ».
C. Titularité et contrat de présélection
Pour l'ombudsman, la première question qu'il faut examiner pour déterminer si oui ou non un remboursement des prestations est dû est celle de savoir si le contrat de présélection Y SA doit être résilié ex nunc, c'est-à-dire pour le futur, comme y consent l'opérateur ou s'il doit être considéré comme nul, c'est-à-dire initialement vicié au sens de l'article 20 de la Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Code des obligations ; RS 220).
En droit des obligations, il est de jurisprudence constante que « selon le principe de la relativité des conventions, le contrat ne déploie en principe ses effets qu'entre les parties (ATF 4A_417/2011 consid. 2.1) ». C'est-à-dire que le contrat ne produit d'effets que sur les personnes qui l'ont conclu, et par conséquent n'en a pas sur les tiers. En l’occurrence, l'ombudsman constate que tous les courriers du prestataire sont adressés à Mme B. X, la défunte mère de Mme A. X. Il est vraisemblable que le transfert de la titularité du raccordement n'ayant jamais été effectué, Y SA se soit basé sur des informations contenues dans un registre quelconque pour adresser sa correspondance. Toutefois l'opérateur n'ayant pas soumis l'enregistrement (TPV) de la conversation qui s'est déroulée en date du 11 septembre 2011, c'est son courrier de confirmation d'inscription du lendemain qui sert de preuve à la conclusion d'un contrat. Or, cette lettre est belle et bien libellée à l'attention de Mme B. X et si cette lettre n'existait pas, il n'y aurait même aucune preuve de la conclusion d'un contrat oral en date du 11 septembre 2011.
Ainsi, pour l'ombudsman la confirmation du contrat a formellement été apportée au nom de Mme B. X. Toutefois, pour des raisons évidentes il est impossible que le contrat au fond ait été conclu par la défunte mère de Mme A. X. La cliente, par le truchement de son frère, ne conteste pas non plus qu'elle a bien été contactée et démarchée personnellement par les services de Y SA. L'ombudsman rappelle que les héritiers d'une personne décédée acquièrent immédiatement après le décès l'ensemble de ses droits et obligations au sens de l'article 560 alinéa 2 du Code des Obligations. Cette disposition s'applique donc évidemment à la titularité d'un raccordement même si, sur la forme, le nom de la titulaire demeure inchangé. Dès lors, le fait que la lettre de confirmation de Y SA du 12 septembre 2012 ait été adressée à Mme B. X ne constitue pour lui qu'une simple erreur de forme qui n'affecte pas le fond du contrat selon l'article 2 du Code des Obligations.
Au surplus, même en considérat le contrat comme initialement nul, les règles sur la bonne foi des articles 2 et 3 du Code civil suisse (RS 210) et sur l'enrichissement illégitime (notamment l'article 63 du Code des Obligations) s'appliqueraient. L'ombudsman est d'avis qu'ainsi Mme A. X ne pourrait demander le remboursement de toutes les prestations car elle ne les aurait contestées qu'environ 8 mois après la pseudo-conclusion du contrat entre sa défunte mère et Y SA. Pendant tout ce temps, elle s'est acquittée volontairement des factures de l'opérateur en pensant qu'elle devait les payer (ce qui empêche la répétition de l'indû selon l'article 63 alinéa 1 du Code des Obligations).
D. Vice du consentement
L'ombudsman considère que le fait que la confirmation du contrat du 12 septembre 2012 ait été établie au nom de Mme B. X n'empêche pas que c'est Mme A. X qui l'a réellement conclu. Il considère toutefois que celle-là a été victime de dol lors de la conclusion téléphonique. En effet, M. X rend crédible dans sa demande de conciliation que sa soeur s'est vue promettre qu'elle économiserait de l'argent en concluant un nouveau contrat. En l'absence d'une copie de l'enregistrement de la conversation (TPV) qui s'est déroulée en date du 11 septembre 2012 et que devrait fournir Y SA, l'ombudsman considère cette déclaration comme crédible. Il ressort de son analyse du cas qu'en concluant un abonnement de présélection avec Y SA, la situation de Mme A. X se trouvait largement empirée pendant en tout cas 8 mois. Pendant toute la période qui s'est écoulée entre le 11 septembre 2012 et le 21 mai 2013 – date à laquelle W SA devait (et a probablement) résilier l'abonnement de sa cliente – Mme X se retrouvait avec deux abonnements. En effet, l'inscription à une présélection chez Y SA impliquait inévitablement la conclusion d'un abonnement chez Z SA.
En l'absence de prise de position de Y SA et de copie de l'enregistrement de la conversation du 11 septembre 2012, l'ombudsman considère avec le client que c'est sur la base de déclarations dolosives que Mme X s'est engagée à souscrire un abonnement de présélection. En effet, étant donné que sa situation pécuniaire se trouvait immédiatement et durablement péjorée après la conclusion de ce nouvel abonnement, l'ombudsman considère que le démarcheur a certainement volontairement mal représenté à la cliente sa situation ainsi que l'offre qui lui était soumise. Pour lui, l'article 28 du Code des Obligations trouve donc ici son application et sur cette base, l'ombudsman considère que le contrat est rétrospectivement nul et que l'opérateur devrait rembourser à la cliente les frais dont elle s'est acquittée qui ont été causés par cette manoeuvre dolosive.
E. Conclusions
A cet effet, l'ombudsman tient à rappeler que la cliente n'a retiré quasiment aucun bénéfice du contrat conclu et que, la lettre du 12 septembre 2012 ne comportant aucune mention du fait que la cliente aurait pu renoncer à son abonnement dans un délai de 10 jours, on ne peut reprocher à Mme X de ne pas avoir immédiatement réagi. L'ombudsman considère donc que – mises à part les factures envoyées directement par Y SA qui représentent des prestations que la cliente a effectivement consommées – l'opérateur devrait s'engager à rembourser à Mme X les coûts de l'abonnement mensuel Z SA dont elle s'est acquittée. En effet, cet abonnement n'était d'aucune utilité à la cliente qui bénéficiait déjà d'un abonnement W SA. Ces frais d'abonnement s'élèvent à CHF 25.35 x 9 (neuf mensualités d'octobre 2012 à juin 2013), c'est-à-dire à CHF 228.35.- au total. De pratique constante, l'ombudsman ne propose jamais que les clients obtiennent des dommages-intérêts ou se voient rembourser les frais engagés pour la défense de leurs intérêts et comme en l'espèce Mme X ne devrait pas rester cliente auprès de Y SA, l'octroi d'un crédit sur ses prochaines factures serait inutile.
5. PROPOSITION DE CONCILIATION
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Immédiatement après réception de la présente proposition de conciliation dûment signée, Y SA annule l'abonnement conclu par Mme A. X en date du 11 septembre 2011 et s'engage à faire les démarches nécessaires auprès de Z SA pour que cette annulation soit effective dans son ensemble.
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M. X fait parvenir à l'ombudsman, en même temps que deux exemplaires signés de la présente proposition de conciliation, ses coordonnées bancaires complètes. L'ombudsman les transmettra ensuite, après acceptation de la proposition de conciliation par les deux parties, à Y SA. Dans les 20 jours suivant cette transmission, Y SA effectue un versement de CHF 228.35.- sur le compte indiqué. Les coordonnées bancaires que doit fournir M. X à l'ombudsman doivent comprendre : Prénom, nom: Adresse / Code postal, Ville: Titulaire du compte: BIC: Numéro de compte: Banque: IBAN: SWIFT:
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Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.
Berne, le 12 août 2013
Dr Oliver Sidler
Ombudsman