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FIDLEG&FINIG: Hintergrund und Zielsetzung der Gesetzgebung
Wie kam es zu FIDLEG&FINIG?
Im Zuge der mit dem Kollaps der Lehman Brothers 2008 ausgelösten Finanzkrise und des Madoff-Betrugsfalls veröffentlichte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht («FINMA») im Oktober 2010 den sog. «FINMA-Vertriebsbericht 2010». Darin wurde «ein erhebliches Informationsgefälle und Kräfteungleichgewicht zwischen Finanzdienstleistern und Privatkunden» festgestellt, denen das geltende Recht nur ungenügend Rechnung trage. Nach Sichtung der zu diesem Diskussionspapier eingereichten Stellungnahmen publizierte die FINMA im Februar 2012 das Positionspapier zur Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten. Die FINMA kam darin erneut zum Schluss, dass kein angemessener Kundenschutz gewährleistet sei, und schlug verschiedene Massnahmen zur Behebung der festgestellten Defizite vor, unter anderem die Schaffung eines Finanzdienstleistungsgesetzes.
Bereits im März 2012 beauftragte der Bundesrat das Eidgenössische Finanzdepartment mit der Erarbeitung einer die verschiedenen Sektoren der Finanzindustrie erfassenden Regulierung von Finanzprodukten, Finanzdienstleistungen und deren Vertrieb sowie von Finanzinstituten. Resultat dieses Auftrags waren die Entwürfe des Bundesgesetzes über die Finanzdienstleistungen («FIDLEG») und des Bundesgesetzes über die Finanzinstitute («FINIG»), welche der Bundesrat im Sommer 2014 in die Vernehmlassung gab. Die Vernehmlassungsentwürfe stiessen zum Teil auf harsche Kritik. Insbesondere wurde vorgebracht, die sehr weitgehenden Kundenschutzbestimmungen würden die Schweizer Finanzdienstleister in ihrer Bewegungsfreiheit zu stark einschränken und zu übermässigen Kosten führen.
Nach teilweiser Berücksichtigung der Kritik folgten Ende 2015 die überarbeiteten Entwürfe des Bundesrats für die parlamentarischen Beratungen, die im Juni 2018 abgeschlossen wurden. FIDLEG&FINIG sowie die dazugehörigen Finanzdienstleistungs-, Finanzinstituts- und Aufsichtsorganisationsverordnungen treten am 1. Januar 2020 in Kraft.
Welche Ziele werden mit FIDLEG&FINIG verfolgt?
Die Hauptziele von FIDLEG&FINIG sind:
- die aufsichtsrechtliche Stärkung des Anlegerschutzes;
- die Schaffung einheitlicher aufsichtsrechtlicher Regeln für die Erbringung von Finanzdienstleistungen sowie das Anbieten von Finanzinstrumenten;
- die Harmonisierung des schweizerischen Finanzmarktrechts mit europäischen Anforderungen, insbesondere mit der Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) zur Sicherung des Zugangs von Schweizer Finanzdienstleistern zum europäischen Markt.
FIDLEG
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Was ist das FIDLEG?
Das FIDLEG ist ein aufsichtsrechtlicher Erlass, der für Finanzdienstleister verbindlich definiert, unter welchen Bedingungen Finanzdienstleistungen erbracht und Finanzinstrumente angeboten werden dürfen. Die zuständigen Aufsichtsbehörden prüfen die Einhaltung des Gesetzes und sanktionieren Verstösse. Nicht beaufsichtigte Finanzdienstleister haben bei Verletzung bestimmter Normen des FIDLEG strafrechtliche Sanktionen zu gewärtigen (vgl. auch «Enthält das FIDLEG Strafbestimmungen?»). Die Finanzdienstleistungsverordnung FIDLEV enthält Ausführungsbestimmungen zum FIDLEG.
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Wie ist das FIDLEG gegliedert?
Das Gesetz ist in Titel, Kapitel und Abschnitte gegliedert. Es führt acht Titel:
- 1. Titel: Allgemeine Bestimmungen, welche insbesondere den Geltungsbereich, die Begrifflichkeiten und die Kundensegmentierungen regeln;
- 2. Titel: Regelung der Anforderungen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen betreffend (i) erforderliche Kenntnisse, (ii) Verhaltensregeln, (iii) Organisation und (iv) Beraterregister;
- 3. Titel: Anbieten von Finanzinstrumenten;
- 4. Titel: Herausgabe von Dokumenten;
- 5. Titel: Ombudsstellen;
- 6. Titel: Aufsicht und Informationsaustausch;
- 7. Titel: Strafbestimmungen;
- 8. Titel: Schlussbestimmungen, welche insbesondere die Übergangsfristen beinhalten.
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Für wen gilt das FIDLEG?
Das FIDLEG gilt unabhängig von der Rechtsform für (Art. 2 Abs. 1 FIDLEG):
- Finanzdienstleister, d. h. alle natürlichen oder juristischen Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbringen; als Finanzdienstleistungen gelten (i) der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten, (ii) die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, (iii) die Vermögensverwaltung, (iv) die Anlageberatung und (v) die Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten (Art. 3 lit. c FIDLEG);
- Kundenberater, d. h. natürliche Personen, die im eigenen Namen oder Namen eines Finanzdienstleisters Finanzdienstleistungen erbringen ( 3 lit. e FIDLEG);
- Ersteller und Anbieter von Finanzinstrumenten.
Art. 2 Abs. 2 FIDLEG bestimmt, auf welche Rechtsträger das FIDLEG keine Anwendung findet.
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Wann liegt Gewerbsmässigkeit vor?
Nur die gewerbsmässige Erbringung von Finanzdienstleistungen wird vom FIDLEG erfasst. Gemäss der Botschaft des Bundesrates zu FIDLEG und zu FINIG, S. 43, liegt gewerbsmässiges Tätigwerden dann vor, wenn der Finanzdienstleister eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 2 lit. b der Handelsregisterverordnung ausübt. Das FINIG enthält eigene Definitionen der Gewerbsmässigkeit als Voraussetzung für die Unterstellungspflicht von Finanzinstituten.
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Welches ist der räumliche Anwendungsbereich des FIDLEG?
Das FIDLEG findet nur auf in der Schweiz oder für Kunden in der Schweiz erbrachte Finanzdienstleistungen Anwendung (Art. 3 lit. d FIDLEG). In Art. 2 der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) wird im Einklang mit der in der EU geltenden passiven Dienstleistungsfreiheit festgehalten, dass ein ausländischer Finanzdienstleister in der Schweiz tätig werden darf, wenn die Kundenbeziehung oder eine einzelne Finanzdienstleistung auf ausdrückliche Initiative oder Anfrage eines in der Schweiz domizilierten Kunden aufgenommen wurde (sog. «Reverse Solicitation»). Der ausländische Dienstleister darf dann zur Erbringung seiner Tätigkeit in die Schweiz reisen oder diese auf dem Korrespondenzweg ausüben. Sobald der ausländische Finanzdienstleister eine physische Präsenz in der Schweiz aufbaut oder bspw. in der Schweiz Wohnsitz nimmt oder sich ins Handelsregister eintragen lässt, gilt die Finanzdienstleistung als in der Schweiz erbracht, selbst wenn sie im Rahmen einer von einem Kunden nachgefragten Kundenbeziehung erfolgt (Erläuterungsbericht EFD zu FIDLEV, FINIV und AOV, S. 18).
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Findet das FIDLEG auf alle Kundengruppen gleichermassen Anwendung?
Nein, das FIDLEG sieht eine sog. Kundensegmentierung vor, wonach zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und institutionellen Kunden, die grösstenteils eine qualifizierte Form von professionellen Kunden sind, zu unterscheiden ist (Art. 4 FIDLEG).
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Wozu dient die Kundensegmentierung?
Nicht alle Anleger müssen gleichermassen vor den Risiken von Finanzdienstleistungen geschützt werden. Unterschiedliche Schutzniveaus drängen sich aufgrund unterschiedlicher Erfahrungen und Kenntnisse sowie Vermögensverhältnisse der Kunden auf.
Privatkunden geniessen einen höheren Anlegerschutz als professionelle Kunden, welche wiederum besser geschützt werden als institutionelle Kunden. So sind bspw. die Verhaltensregeln gemäss Art. 7 ff. FIDLEG auf institutionelle Kunden nicht anwendbar, und professionelle Kunden können auf die Einhaltung bestimmter Verhaltensregeln verzichten (Art. 20 FIDLEG). Bei professionellen Kunden muss ausserdem in der Regel weder eine Angemessenheits- noch eine Eignungsprüfung durchgeführt werden (Art. 13 Abs. 3 FIDLEG). Weiter muss etwa dann kein Prospekt für Effekten erstellt werden, wenn sich das (öffentliche) Angebot ausschliesslich an professionelle Kunden (inkl. institutioneller Kunden) richtet (Art. 36 Abs. 1 lit. a FIDLEG).
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Ist die Kundensegmentierung eine Erfindung des FIDLEG?
Nein. Unser Privat- und Aufsichtsrecht kennt für unterschiedliche Kundengruppen unterschiedliche Schutzniveaus. Die Kundensegmentierung des FIDLEG lehnt sich einerseits an die Unterscheidung von qualifizierten und nicht qualifizierten Anlegern des alten Kollektivanlagenrechts (Art. 10 KAG) und andererseits an die Differenzierungen gemäss MiFID II an.
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Was sind institutionelle und professionelle Kunden?
Als institutionelle Kunden gelten (Art. 4 Abs. 3 lit. a – lit. d und Art. 4 Abs. 4 FIDLEG):
- nationale und supranationale öffentlich-rechtliche Körperschaften mit professioneller Tresorerie;
- nach dem Bankengesetz, dem FINIG und dem KAG regulierte Finanzintermediäre;
- Versicherungsunternehmen gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG);
- einer prudenziellen Aufsicht unterstellte ausländische Finanzinstitute;
- Zentralbanken.
Professionelle, nicht aber institutionelle Kunden sind (Art. 4 Abs. 3 lit. e – lit. i FIDLEG):
- öffentlich-rechtliche Körperschaften, Vorsorgeeinrichtungen, Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, und private Unternehmen mit professioneller Tresorerie (vgl. «Was ist eine professionelle Tresorerie?»);
- grosse Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 5 FIDLEG;
- für vermögende Privatkunden errichtete private Anlagestrukturen mit professioneller Tresorerie;
- vermögende Privatkunden, welche erklärt haben, als professionelle Kunden gelten zu wollen (Art. 5 Abs. 1 und 2 FIDLEG).
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Was ist eine professionelle Tresorerie?
Eine solche liegt vor, wenn sich jeweils eine fachlich ausgewiesene, im Finanzbereich erfahrene Person dauernd um die Bewirtschaftung der Finanzmittel kümmert (Art. 4 Abs. 3 FIDLEV). Die Finanz- oder Anlagekompetenz kann intern durch Mitarbeiter oder extern durch mandatierte Fachleute sichergestellt werden (Art. 3 Abs. 8 FIDLEV).
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Was sind Privatkunden?
Alle nicht als professionell oder institutionell eingestuften Kunden. Dazu gehören auch vermögende Privatkunden, sofern diese nicht erklären, als professionelle Kunden gelten zu wollen. Diese sog. Opting-out-Möglichkeit, also das Recht, als professionelle Kunden behandelt zu werden, steht Privatpersonen offen, welche (i) über ein Vermögen von mindestens CHF 500’000 verfügen und aufgrund ihrer Kenntnisse und Erfahrungen die Risiken einer Finanzdienstleistung einschätzen können oder (ii) über ein Vermögen von mindestens CHF 2’000’000 verfügen (Art. 5 Abs. 2 FIDLEG). Art. 5 FIDLEV regelt, welche Vermögenswerte in diese Berechnung einbezogen werden dürfen.
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Kann zwischen den Kundensegmenten gewechselt werden?
Ja, Art. 5 FIDLEG räumt gewissen Anlegertypen das Recht ein, in eine Kundengruppe mit tieferem Schutzniveau (Opting-out) oder in eine solche mit höherem Schutzniveau (Opting-in) eingeteilt zu werden. Wie bereits erwähnt, können sog. vermögende Privatkunden so erreichen, dass sie als professionelle Kunden behandelt werden, und gewisse professionelle Kunden können erklären, dass sie als institutionelle Kunden gelten wollen. Umgekehrt können diejenigen professionellen Kunden, die keine institutionellen Kunden sind, erklären, dass sie als Privatkunden behandelt werden wollen. Dieselbe Möglichkeit haben institutionelle Kunden: Sie können ein Opting-in zum professionellen Kunden erklären. Ob ein Opting-in eines institutionellen Kunden zu einem Privatkunden möglich ist, ist nicht klar: Art. 5 Abs. 6 FIDLEG scheint dies auszuschliessen, Art. 36 Abs. 3 FIDLEG wiederum geht davon aus, dass dies möglich ist.
Die Finanzdienstleister müssen ihre Kunden, welche keine Privatkunden sind, vor Leistungserbringung über die Opting-in-Möglichkeiten informieren (Art. 5 Abs. 7 FIDLEG).
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Was sind die Verhaltensregeln des FIDLEG?
Die Verhaltensregeln gemäss Art. 7 ff. FIDLEG beinhalten verschiedene Pflichten, welche Finanzdienstleister im Umgang mit ihren Privat- und professionellen Kunden berücksichtigen müssen. Professionelle Kunden können auf die Einhaltung gewisser Verhaltensregeln verzichten. Auf institutionelle Kunden finden die Verhaltensregeln keine Anwendung (Art. 20 FIDLEG).
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Welche Verhaltensregeln gibt es?
Zu den Verhaltensregeln gehören:
- Informationspflichten (Art. 8 f. FIDLEG), gemäss welchen ein Kunde vor Vertragsabschluss einfach und verständlich über den Finanzdienstleister (inkl. Tätigkeitsfeld und Aufsichtsstatus, Anschluss an Ombudsstelle) und über die Finanzdienstleistung resp. das Finanzinstrument (inkl. Risiken und Kosten) informiert werden muss. Sodann informiert der Finanzdienstleister seine Kunden über wirtschaftliche Bindungen an Dritte, sofern diese zu einem Interessenkonflikt führen können. Der Inhalt der entsprechenden Information ergibt sich aus Art. 9 Abs. 2 FIDLEV. Auch Gesellschaften des Konzerns, denen der Finanzdienstleister angehört, gelten als Dritte (Art. 9 Abs. 1 FIDLEV). In diesem Zusammenhang muss auch über das bei der Auswahl der Finanzinstrumente berücksichtigte Marktangebot Auskunft gegeben werden, d. h. welche Produktpalette ein Finanzdienstleister in seine Produktwahl einbezieht und ob er sich dabei auf eigene Finanzinstrumente beschränkt (Art. 10 Abs. 1 FIDLEV). Eigene Finanzinstrumente sind solche, die vom Finanzdienstleister selbst oder von Unternehmen emittiert oder angeboten werden, die in enger Verbindung zum Finanzdienstleister stehen (Art. 10 Abs. 2 FIDLEV). Die «enge Verbindung» wird in Art. 10 Abs. 3 FIDLEV definiert. Sämtliche Informationen können in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden. Zudem ist bei der persönlichen Empfehlung eines Finanzinstruments an Privatkunden das Basisinformationsblatt (BIB) resp. auf Anfrage der Prospekt auszuhändigen, sofern ein solches Dokument erstellt werden musste.
- Die Pflicht zur Durchführung von Angemessenheits- und Eignungsprüfungen (Art. 10 ff. FIDLEG): Finanzdienstleister müssen vor der Erbringung einer Anlageberatungs- oder Vermögensverwaltungsdienstleistung prüfen, ob diese für den Kunden angemessen und geeignet ist. Mit der Angemessenheitsprüfung (Art. 11 FIDLEG) soll geklärt werden, ob der Kunde die mit der Dienstleistung verbundenen Risiken versteht. Die Eignungsprüfung (Art. 12 FIDLEG) zielt auf die Beantwortung der Frage ab, ob die Dienstleistung für den Kunden angesichts seiner Risikowilligkeit und seiner Risikofähigkeit geeignet ist. In Anlageberatungsmandaten ist die Eignungsprüfung nur dann nötig, wenn die Beratung unter Berücksichtigung des gesamten Kundenportfolios und nicht nur hinsichtlich einzelner Transaktionen erfolgt. In Execution-only-Mandaten ist weder eine Angemessenheits- noch eine Eignungsprüfung erforderlich, worüber die Kunden zu informieren sind (Art. 13 Abs. 1 FIDLEG). Bei professionellen Kunden wird vermutet, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen und die mit der Finanzdienstleistung einhergehenden Anlagerisiken für sie finanziell tragbar sind (Art. 13 Abs. 3 FIDLEG). Somit ist bei professionellen Kunden die Angemessenheits- und Eignungsprüfung nur in Ausnahmefällen notwendig. Bei institutionellen Kunden entfällt sie ganz (Art. 20 Abs. 1 FIDLEG). Art. 14 FIDLEG statuiert Warnpflichten für Fälle, in welchen die Angemessenheit/Eignung fehlt oder die entsprechende Prüfung mangels ausreichender Informationen nicht durchgeführt werden kann.
- Pflicht zur Dokumentation und Rechenschaft (Art. 15 ff. FIDLEG). Ein Finanzdienstleister ist verpflichtet, zahlreiche Informationen in Bezug auf die Dienstleistungserbringung für den Kunden zu dokumentieren. Auf Anfrage muss dem Kunden eine Kopie dieser dokumentierten Informationen herausgegeben und Rechenschaft über die erbrachte Finanzdienstleistung, das Portfolio und die Kosten abgelegt werden. In Art. 18 f. FIDLEV finden sich die entsprechenden Ausführungsbestimmungen.
- Transparenz und Sorgfalt bei Kundenaufträgen (Art. 17 ff. FIDLEG): Das FIDLEG verlangt, dass Finanzdienstleister bei der Bearbeitung von Kundenaufträgen die Grundsätze von Treu und Glauben sowie der Gleichbehandlung der Kunden einhalten, dass sie die Kundenaufträge finanziell, zeitlich und qualitativ bestmöglich ausführen und dass sie bei mit Finanzinstrumenten aus Kundenbeständen durchgeführtem Securities Lending die in Art. 19 FIDLEG enthaltenen Prinzipien berücksichtigen. In Art. 20 f. FIDLEV finden sich die entsprechenden Ausführungsbestimmungen.
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Enthält das FIDLEG organisatorische Anforderungen?
Ja, Anforderungen an die Organisation eines Finanzdienstleisters finden sich nicht bloss im FINIG. Gemäss Art. 21–24 FIDLEG sowie Art. 23 FIDLEV stellen Finanzdienstleister durch interne Vorschriften eine angemessene Betriebsführungsorganisation sowie die Erfüllung der Pflichten sicher und gewährleisten, dass ihre Mitarbeiter über die notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen. Gemäss Art. 25 lit. e FIDLEV müssen die internen Vergütungsmechanismen so ausgestaltet sein, dass keine Anreize zur Missachtung der gesetzlichen Pflichten oder für schädigendes Verhalten gegenüber Kunden gesetzt werden. Sodann sind angemessene Kontrollsysteme und verbindliche Arbeits- und Geschäftsprozesse zu definieren (Art. 23 Abs. 2 FIDLEV).
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Verlangen FIDLEG&FINIG die Dokumentation der internen Organisation?
Ja. Das FIDLEG verpflichtet die Finanzdienstleister, eine angemessene Betriebsorganisation zu schaffen und auch sonst organisatorisch sicherzustellen, dass die Pflichten des Gesetzes eingehalten werden (Art. 21 FIDLEG). Verlangt wird, dass mittels interner Weisungen Prozesse für die Erbringung von Finanzdienstleistungen definiert werden, deren Einhaltung kontrolliert werden kann. Art. 23 Abs. 1 lit. a FIDLEV verlangt ausdrücklich, dass Finanzdienstleister zwecks Umsetzung der Pflichten des FIDLEG interne Vorgaben definieren, also ein internes Weisungswesen etablieren müssen. Unter dem FINIG muss ein Finanzinstitut sodann Regeln zur Unternehmensführung erlassen, die dem Risiko und der Komplexität der Geschäftstätigkeit angemessen sind, und seinen Geschäftsbereich sachlich und geografisch genau umschreiben (Art. 9 FINIG). Die beiden Gesetze sehen sodann verschiedentlich spezielle Pflichten betreffend Dokumentation und Erstellung von Weisungen vor.
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Müssen sich die Mitarbeiter eines Finanzdienstleisters aus- bzw. weiterbilden?
Ja. Die Pflicht eines Finanzdienstleisters, zu gewährleisten, dass seine Mitarbeiter über die notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, bedingt, dass er für deren Aus- und Weiterbildung in Bezug auf die Verhaltensregeln des FIDLEG sowie die spezifischen Sachkenntnisse zu sorgen hat.
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Darf ein Finanzdienstleister Dritte beiziehen?
Gemäss Art. 23 FIDLEG ist dies zulässig, sofern auch die beigezogenen Dritten über die benötigten Qualifikationen, Bewilligungen und Registereinträge verfügen. Art. 24 FIDLEG besagt im Grundsatz, dass ein Finanzdienstleister, welcher von einem anderen Finanzdienstleister den Auftrag erhält, für einen Kunden eine Finanzdienstleistung zu erbringen, darauf vertrauen darf, dass «der auftraggebende Finanzdienstleister bei der Ermittlung der Angaben über die Kundin oder den Kunden sowie bei der Bedürfnisabklärung und Information der Kundin oder des Kunden seinen Pflichten» gemäss FIDLEG nachgekommen ist (Botschaft zu FIDLEG&FINIG, S. 59 f.). Hinweisen, welche gegen diese Vermutung sprechen, muss der beauftragte Finanzdienstleister nachgehen.
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Wie muss ein Finanzdienstleister mit Interessenkonflikten umgehen?
Finanzdienstleister müssen organisatorische Massnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten treffen bzw. dafür sorgen, dass solche Konflikte nicht zu einer Benachteiligung der Kunden führen. Kann eine Benachteiligung nicht bzw. nur mit unverhältnismässigem Aufwand verhindert werden, ist der Kunde entsprechend zu informieren (Art. 25 FIDLEG und Art. 26 FIDLEV), wobei gewisse Verhaltensweisen (etwa Churning, Front-Running/Parallel Running/After-Running, Manipulationen bei Emissionen oder Platzierungen von Finanzinstrumenten) gänzlich verboten sind (Art. 27 FIDLEV). Art. 25 FIDLEV nennt die organisatorischen Massnahmen, welche zur Verhinderung von Interessenkonflikten zu ergreifen sind. Gemäss Art. 28 FIDLEV muss ein Finanzdienstleister dokumentieren, bei welchen Finanzdienstleistungen Interessenkonflikte aufgetreten sind oder auftreten können.
Ein Finanzdienstleister hat Massnahmen zu ergreifen, welche die Gefahr eindämmen, dass Mitarbeiter Informationen, «über die sie nur aufgrund ihrer Funktion verfügen», für eigene Rechnung missbrauchen. Dies beinhaltet auch Überwachungsmassnahmen (Art. 27 FIDLEG), welche in einer internen Weisung zu definieren sind.
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Wie regelt das FIDLEG den Umgang eines Finanzdienstleisters mit Entschädigungen Dritter (Retrozessionen)?
Entschädigungen, die Finanzdienstleister im Zusammenhang mit der Dienstleistungserbringung von Dritten erhalten, müssen grundsätzlich an die Kunden weitergegeben werden. Dazu gehören bspw. Courtagen, Kommissionen, Provisionen, Rabatte oder sonstige dem Finanzdienstleister von Dritten zufliessende vermögenswerte Vorteile (Art. 26 Abs. 3 FIDLEG). Solche Entschädigungen werden auch Retrozessionen genannt.
Retrozessionen dürfen nur einbehalten werden, wenn der Kunde vorgängig ausdrücklich (i) darüber informiert wurde, dass der Finanzdienstleister solche erhält, und (ii) auf die Ablieferung der Retrozession verzichtet hat (Art. 26 Abs. 1 FIDLEG). Sofern die Höhe des Betrags vorgängig nicht festgestellt werden kann, muss der Kunde vom Finanzdienstleister über die Berechnungsparameter und die Bandbreiten informiert werden. Effektiv erhaltene Beträge sind auf Anfrage des Kunden offenzulegen. Falls die Retrozessionen nicht dem Kunden weitergegeben werden können, da es sich um nicht monetäre Leistungen Dritter handelt (z. B. Soft Commissions, Research etc.), muss der Kunde ebenfalls informiert werden (Art. 29 FIDLEV).
Die Einbehaltung von Retrozessionen ist also bei der portfoliobezogenen Anlageberatung und bei der Vermögensverwaltung weiterhin gestattet, womit sich der Schweizer Gesetzgeber gegen das in der MiFID II enthaltene entsprechende Verbot ausgesprochen hat.
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Was ist das Beraterregister?
Dabei handelt es sich um ein Register, in welches sich Kundenberater von nicht beaufsichtigten inländischen Finanzdienstleistern sowie von ausländischen Finanzdienstleistern eintragen müssen, bevor sie ihre Tätigkeit in der Schweiz ausüben (Art. 28 Abs. 1 FIDLEG).
Kundenberater sind natürliche Personen, die im eigenen Namen oder im Namen eines Finanzdienstleisters Finanzdienstleistungen gemäss Art. 3 lit. c FIDLEG erbringen (Art. 3 lit. e FIDLEG). Nicht als Kundenberater gelten gemäss Botschaft zu FIDLEG&FINIG (S. 43) Mitarbeitende von Finanzdienstleistern, die keinen Kontakt zu Kunden haben oder die Dienstleistungserbringung lediglich in untergeordneter Weise unterstützen (z. B. Versand von Dokumentationen nach Interessenbekundung eines Kunden).
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Was wird mit der Pflicht zur Eintragung im Beraterregister beabsichtigt?
Wenn ein Finanzdienstleister der Aufsicht der FINMA oder einer Aufsichtsorganisation unterstellt ist, wird dessen Einhaltung der Pflichten des FIDLEG bereits überwacht (Art. 87 FIDLEG). Eine solche Pflicht besteht darin, dafür zu sorgen, dass die eigenen Mitarbeiter fachlich qualifiziert sind und die Verhaltensregeln einhalten (Art. 21 f. FIDLEG). Nicht alle Personen, die in der Schweiz Finanzdienstleistungen anbieten, werden prudenziell beaufsichtigt. Reine Anlageberater erbringen bspw. eine Finanzdienstleistung gemäss FIDLEG, werden aber nicht überwacht. Ebenso fehlt eine laufende Aufsicht über ausländische Finanzdienstleister, die ihre Services rein grenzüberschreitend erbringen. Kundenberater dieser Finanzdienstleister müssen sich gemäss Art. 28 Abs. 1 FIDLEG (unter Berücksichtigung gewisser Ausnahmen für im Ausland prudenziell überwachte Finanzdienstleister gemäss Art. 31 E-FIDLEV) gegen eine Gebühr in ein Beraterregister eintragen lassen.
Die Eintragungspflicht trifft nur die Kundenberater selbst, nicht deren Arbeitgeber.
Das Beraterregister enthält Angaben zum Kundenberater, zum Finanzdienstleister, für den er tätig ist, zu den Tätigkeitsfeldern, zu den vom Kundenberater absolvierten Aus- und Weiterbildungen und zur Ombudsstelle, welcher der Berater bzw. der Finanzdienstleister, für den er tätig ist, angeschlossen ist (Art. 30 FIDLEG). Ein Kunde kann so Informationen über einen Kundenberater einholen. Da den eintragungspflichtigen Kundenberatern die Ausübung der Finanzdienstleistung ohne Registrierung untersagt ist, wird mit dem Beraterregister eine Kontrollfunktion geschaffen.
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Welches sind die Voraussetzungen für die Eintragung in das Beraterregister?
Gemäss Art. 29 FIDLEG müssen die einzutragenden Kundenberater die Verhaltensregeln des FIDLEG kennen und über das Fachwissen verfügen, das für die Ausübung ihrer Tätigkeit notwendig ist (Art. 6 FIDLEG). Die Eintragung setzt sodann den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung oder das Vorliegen gleichwertiger finanzieller Sicherheiten sowie den Anschluss des Beraters oder dessen Arbeit- bzw. Auftraggebers an eine Ombudsstelle voraus. Sodann sind negative Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen (Art. 29 Abs. 2 FIDLEG): Eine Eintragung ist bspw. nicht möglich, wenn ein Berater gewisse Straftatbestände erfüllt hat oder wenn gegen ihn aufgrund der Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften ein Berufs- oder Tätigkeitsverbot gemäss FINMAG verhängt wurde. Die Eintragungsvoraussetzungen müssen dauerhaft eingehalten und die Registrierungsstelle muss über allfällige diesbezügliche Änderungen informiert werden.
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Wer führt das Beraterregister?
Das Beraterregister wird von durch die FINMA zugelassenen Registrierungsstelle geführt. Die FINMA kann, soweit sachlich gerechtfertigt, mehrere Registrierungsstellen zulassen (Art. 31 FIDLEG).
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Kann ein Kunde vom Finanzdienstleister die Herausgabe von Dokumenten verlangen?
Ja, ein Finanzdienstleister hat inskünftig die aufsichtsrechtliche (und nicht bloss eine vertragliche bzw. eine sich aus dem Datenschutz ergebende) Pflicht, seinem Kunden auf schriftliche Anfrage kostenlos eine Kopie des Kundendossiers sowie sämtliche weitere Dokumente herauszugeben, die im Rahmen der Geschäftsbeziehung erstellt wurden. Dieser Herausgabeanspruch ergänzt die Rechenschaftspflicht des Finanzdienstleisters gemäss Art. 16 FIDLEG und ist gerichtlich durchsetzbar (Art. 72 f. FIDLEG). Auch hier geht es um Kundenschutz, welcher die Möglichkeit der effizienten Rechtsdurchsetzung bedingt. Diese ist nur möglich, wenn der Kunde überprüfen kann, ob sich der Finanzdienstleister vertrags- und gesetzeskonform verhalten hat (Botschaft zu FIDLEG&FINIG, S. 90).
Die Dokumentenherausgabe erfolgt grundsätzlich entschädigungslos über einen dauerhaften Datenträger. Bei unbegründeten weiteren Herausgabeansprüchen kann der Finanzdienstleister eine Entschädigung verlangen (Art. 97 FIDLEV).
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Was sind Ombudsstellen, und wozu dienen sie?
Das Institut der Ombudsstelle fand sich vor Inkrafttreten des FIDLEG bereits im Banken- und Versicherungsrecht. Mit dem FIDLEG sind Ombudsstellen auch für sämtliche privatrechtlichen Finanzdienstleistungsstreitigkeiten geschaffen worden (Art. 74 ff. FIDLEG). Die Ombudsstellen sorgen dafür, dass Streitigkeiten über Rechtsansprüche zwischen Kunden und Finanzdienstleistern in einem vertraulichen und kostengünstigen Vermittlungsverfahren vorprozessual erledigt werden können. Sie sollen finanzmarktrechtliche Fachkenntnisse mit dem Fachwissen über Vermittlung vereinen und so geeignet sein, mit den rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten solcher Streitigkeiten umzugehen. Die Ombudsstellen werden vom EFD genehmigt (Art. 84 FIDLEG). Ihre Aufgabe ist einzig und allein die Vermittlung; sie haben keinerlei Entscheidungsbefugnisse.
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Wer kann das Verfahren bei der Ombudsstelle einleiten?
Sowohl der Kunde als auch der Finanzdienstleister kann jederzeit ein Vermittlungsgesuch bei der Ombudsstelle einreichen, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 75 Abs. 4 FIDLEG). Das Verfahren richtet sich nach dem Reglement der jeweiligen Ombudsstelle. Eine Pflicht, ein solches Vermittlungsverfahren anzustrengen, existiert weder für Kunden noch für Finanzdienstleister. Das Vermittlungsverfahren stellt lediglich eine Chance dar, sich aussergerichtlich zu einigen. Beide Seiten können stattdessen auch direkt an das Zivilgericht gelangen.
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Wie ist das Verhältnis zwischen dem Schlichtungsverfahren vor der Ombudsstelle und der Zivilklage?
Die Einreichung eines Vermittlungsgesuchs bei der Ombudsstelle schliesst eine Zivilklage nicht aus (Art. 76 FIDLEG). Sobald eine staatliche Schlichtungsbehörde, ein Gericht, ein Schiedsgericht oder eine Behörde jedoch mit der Streitigkeit befasst ist, beendet die Ombudsstelle ihr Verfahren. Wird im Vermittlungsverfahren vor der Ombudsstelle keine Einigung erzielt, ist eine nachgelagerte Zivilklage möglich. Nach durchgeführtem Vermittlungsverfahren vor der Ombudsstelle kann die klagende Partei einseitig auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens nach der Zivilprozessordnung verzichten (Art. 76 Abs. 2 FIDLEG).
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Besteht eine Pflicht zur Teilnahme am Schlichtungsverfahren vor der Ombudsstelle?
Wird das Vermittlungsgesuch vom Kunden gestellt, ist der Finanzdienstleister verpflichtet, am Schlichtungsverfahren teilzunehmen. Im umgekehrten Fall besteht hingegen keine Teilnahmepflicht des Kunden (Art. 78 Abs. 1 FIDLEG).
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Welche weiteren Pflichten statuiert das FIDLEG für Finanzdienstleister im Zusammenhang mit den Ombudsstellen?
Finanzdienstleister sind verpflichtet, sich mit Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Ombudsstelle anzuschliessen (Art. 77 FIDLEG) und diese zu finanzieren (Art. 80 FIDLEG). Zudem müssen sie ihre Kunden im Zeitpunkt der Eingehung der Geschäftsbeziehung sowie bei der Rückweisung eines vom Kunden geltend gemachten Rechtsanspruchs über die Möglichkeit eines Vermittlungsverfahrens vor der Ombudsstelle informieren (Art. 79 FIDLEG).
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Hat ein Finanzdienstleister Anspruch auf Anschluss an eine Ombudsstelle?
Ja, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 81 FIDLEG).
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Kann ein Finanzdienstleister aus einer Ombudsstelle ausgeschlossen werden?
Ja, wenn er die Pflichten betreffend Teilnahme, Information des Kunden und finanzielle Beteiligung wiederholt verletzt (Art. 82 FIDLEG). Ein Ausschluss bedeutet die Verletzung der in Art. 77 FIDLEG statuierten Anschlusspflicht und somit eine Verletzung von Aufsichtsrecht, was von der FINMA wiederum sanktioniert werden kann.
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Wird die Einhaltung des FIDLEG überwacht?
Das FIDLEG ist mehrheitlich Aufsichtsrecht. Die zuständige Aufsichtsbehörde ist dafür verantwortlich, zu überwachen, dass die von ihr beaufsichtigten Finanzdienstleister die aus dem FIDLEG fliessenden Pflichten einhalten. Verstösse gegen das FIDLEG können mit Hilfe des gesamten aufsichtsrechtlichen Massnahmenkatalogs verhindert beseitigt oder geahndet werden (Art. 87 FIDLEG).
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Enthält das FIDLEG Strafbestimmungen?
Das FIDLEG stellt die Verletzung gewisser Verhaltensregeln, die Verletzung von Vorschriften für Prospekte und Basisinformationsblätter (BIB) und das unerlaubte Anbieten von Finanzinstrumenten unter Strafe (Art. 89 ff. FIDLEG). Allen drei Tatbeständen ist gemeinsam, dass der Täter mit Vorsatz handeln muss und die Strafandrohung in einer Busse besteht.
Allerdings gilt es zu beachten, dass die praktische Relevanz dieser zusätzlichen Strafbestimmungen eingeschränkt ist. Diese finden nämlich keine Anwendung auf die der laufenden Aufsicht der FINMA bzw. der neu zu schaffenden Aufsichtsorganisationen gemäss Art. 3 FINMAG unterstellten Beaufsichtigten und auf die Personen, die für diese Beaufsichtigten tätig sind. Für diese gilt ausschliesslich das aufsichts- und strafrechtliche Sanktionsregime des FINMAG (Art. 92 FIDLEG).
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Welche Übergangsbestimmungen sieht das FIDLEG vor?
Mit Inkrafttreten des FIDLEG am 1. Januar 2020 müssen Finanzdienstleister die darin definierten Anforderungen einhalten. Verschiedene Pflichten müssen gemäss FIDLEG und der dazugehörigen Verordnung FIDLEV allerdings erst nach Ablauf von Übergangsfristen umgesetzt werden.
Eine zweijährige Übergangsfrist gilt für folgende Bereiche:
- Pflicht zur Kundensegmentierung gemäss Art. 4 FIDLEG (Art. 103 Absatz 1 FIDLEV);
- erforderliche Kenntnisse von Kundenberatern gemäss Art. 6 FIDLEG (Art. 104 FIDLEV);
- Informations-, Prüf-, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten sowie die Pflichten zu Transparenz und Sorgfalt bei Kundenaufträgen gemäss Art. 7–18 FIDLEG (Art. 105 Abs. 1 FIDLEV);
- organisatorische Anforderungen gemäss Art. 21–24 FIDLEG (Art. 106 Abs. 1 FIDLEV);
- Einhaltung der Anforderungen betreffend Umgang mit Interessenkonflikten gemäss Art. 25–27 FIDLEG (Art. 106 Abs. 1 FIDLEV).
Finanzinstitute und Kundenberater haben sich innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des FIDLEG bzw. innerhalb von sechs Monaten nach der Anerkennung der zuständigen Ombudsstelle durch das EFD einer solchen anzuschliessen (Art. 95 Abs. 3 FIDLEG, Art. 108 FIDLEV, Art. 93 Abs. 2 FINIV).
Registrierungspflichtige Kundenberater müssen sich innert sechs Monaten nach Inkrafttreten des FIDLEG bzw. innerhalb von sechs Monaten nach Zulassung einer Registrierungsstelle durch die FINMA für die Eintragung in das Register anmelden (Art. 95 Abs. 2 FIDLEG und 107 FIDLEV).
Für die Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts gilt eine Übergangsfrist von sechs Monaten seit der Zulassung der Prüfstelle durch die FINMA (Art. 109 Abs. 1 E-FIDLEV).
FINIG
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Was ist das FINIG?
In aller Kürze ist das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) ein aufsichtsrechtlicher Erlass, der die einheitliche Regelung der Anforderungen an Finanzinstitute, die gewerbsmässig Vermögenswerte von Drittpersonen anlegen und verwalten, bezweckt. Die Finanzinstitutsverordnung (FINIV) enthält Ausführungsbestimmungen zum FINIG.
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Wie ist das FINIG gegliedert?
Das Gesetz ist in Kapitel und Abschnitte gegliedert. Es führt 5 Kapitel:
- 1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen, welche für alle Finanzinstitute gelten;
- 2. Kapitel: Finanzinstitute; dieses Kapitel gliedert sich in die 6 Abschnitte (i) Vermögensverwalter und Trustees, (ii) Verwalter von Kollektivvermögen, (iii) Fondsleitungen, (iv) Wertpapierhäuser, (v) Zweigniederlassungen und (vi) Vertretungen;
- 3. Kapitel: Aufsicht;
- 4. Kapitel: Verantwortlichkeit und Strafbestimmungen;
- 5. Kapitel: Schlussbestimmungen, welche insbesondere die Übergangsfristen beinhalten.
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Was bezweckt das FINIG?
Das FINIG will im Dienste des Kundenschutzes für gewisse in der Vermögensverwaltung und ‑anlage tätige Finanzdienstleister einheitliche Bewilligungsvoraussetzungen etablieren und neue Bewilligungskategorien schaffen. Insbesondere wird mit dem FINIG der seit längerem bestehenden Forderung, bisher nicht prudenziell überwachte unabhängige Vermögensverwalter einem staatlichen Bewilligungs- und Aufsichtsregime zuzuführen, entsprochen.
Damit soll für die Erbringung vergleichbarer Dienstleistungen ein vergleichbarer Aufsichtsrahmen, ein sogenanntes «level playing field», geschaffen werden.
Sodann soll das schweizerische mit ausländischem (insbesondere europäischem) Aufsichtsrecht harmonisiert werden. Letzteres erfolgt zum Zweck, Schweizer Finanzinstituten den europäischen Marktzugang zu ermöglichen.
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Verändert das FINIG die regulatorische Landschaft?
Ja. Bis zum Inkrafttreten des FING waren die Bewilligungsvoraussetzungen für und die Aufsicht über die verschiedenen Finanzdienstleister in verschiedenen Erlassen geregelt: So wurden die Effektenhändler im Börsengesetz (BEHG) und die Fondsleitungen sowie die Vermögensverwalter von Kollektivanlagen im Kollektivanlagengesetz (KAG) geregelt. Das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) und die dazugehörige Verordnung BVV2 enthielten Bestimmungen zur Vermögensverwaltung in der beruflichen Vorsorge, und die unabhängigen Vermögensverwalter unterlagen der (Selbst-)Regulierung von Branchenorganisationen, deren Verhaltensregeln von der FINMA genehmigt wurden (vgl. FINMA-Rundschreiben 2009/1: Eckwerte zur Vermögensverwaltung). Trustees schliesslich wurden ausser im GwG-Bereich in der Schweiz nicht reguliert. Alle vorgenannten Finanzdienstleister unterstehen seit dem 1. Januar 2020 (unter Vorbehalt wichtiger Übergangsbestimmungen) den Bewilligungspflichten und -anforderungen des FINIG sowie einer laufenden Aufsicht durch die FINMA bzw. durch die neuen Aufsichtsorganisationen.
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Werden alle Finanzdienstleister dem FINIG unterstellt?
Nicht alle Personen, die Finanzdienstleistungen erbringen, werden prudenziell beaufsichtigt; dies gilt etwa für die Anlageberater oder gewisse Personen, die Finanzprodukte vertreiben. Sofern sie aber Finanzdienstleistungen gemäss Art. 3 lit. c FIDLEG erbringen, ist das FIDLEG auf sie anwendbar.
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Welche Finanzinstitute unterstehen dem FINIG?
Das FINIG regelt die Anforderungen an die Tätigkeit von Finanzinstituten. Als solche gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 FINIG:
- Vermögensverwalter (Art. 17 Abs. 1 FINIG);
- Trustees (Art. 17 Abs. 2 FINIG);
- Verwalter von Kollektivvermögen, wozu einerseits grössere Verwalter von kollektiven Kapitalanlagen und andererseits grössere Verwalter von Vorsorgegeldern gehören (Art. 24 FINIG);
- Fondsleitungen (Art. 32 FINIG);
- Wertpapierhäuser (bisher Effektenhändler gemäss BEHG) (Art. 41 FINIG).
Art. 2 Abs. 2 FINIG führt die dem Gesetz nicht unterstellten Finanzdienstleister auf.
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Was geschieht mit Zweigniederlassungen und Vertretungen von ausländischen Finanzdienstleistern in der Schweiz?
Diese bedürfen einer Bewilligung der FINMA (Art. 52 und 58 FINIG). Dies stellt bloss eine teilweise Neuerung dar, da Vertretungen und Zweigniederlassungen ausländischer Banken und Effektenhändler bereits vor Inkrafttreten des FINIG von der FINMA genehmigt werden mussten.
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Sind Anlageberater dem FINIG unterstellt?
Nein, Personen, die ausschliesslich Anlageberatung betreiben, sind dem FINIG nicht unterstellt, müssen aber die Anforderungen des FIDLEG beachten und insbesondere ihre Kundenberater ins Beraterregister eintragen lassen (Art. 28 ff. FIDLEG) (vgl. dazu auch «Beraterregister»).
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Benötigen alle Finanzinstitute gemäss FINIG eine Bewilligung der FINMA?
Ja (Art. 5 FINIG). Sämtliche Finanzinstitute gemäss Art. 2 Abs. 1 FINIG, d. h. alle Vermögensverwalter, Trustees, Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen und Wertpapierhäuser müssen von der FINMA bewilligt werden. Hinzu kommen Zweigniederlassungen und Vertretungen ausländischer Finanzinstitute (Art. 52 und 58 FINIG). Die FINMA ist auch für die Sanktionierung von Verstössen gegen aufsichtsrechtliche Erlasse bis hin zum Bewilligungsentzug zuständig. Wenn einem Finanzinstitut von der FINMA die Bewilligung entzogen wird, führt dies zur Auflösung der Gesellschaft resp. zur Löschung im Handelsregister bei Einzelunternehmen (Art. 66 FINIG).
Zu beachten ist, dass das Gesetz in Art. 6 eine Bewilligungskaskade vorsieht. Das bedeutet, dass die höhere Form der Bewilligung die tiefere Form mitumfasst und entsprechend keine separaten Bewilligungen eingeholt werden müssen. Die höchsten Regulierungsanforderungen und die grösste Aufsichtsintensität gelten für Banken, die nach wie vor im Bankengesetz geregelt werden, aber dennoch Teil der Bewilligungskaskade sind. Am tiefsten sind die regulatorischen Anforderungen an die Vermögensverwalter und Trustees gemäss Art. 17 ff. FINIG. Die Trustee- und die Fondsleitungstätigkeit fallen nur teilweise in die Kaskadenordnung des FINIG.
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Besteht ein Anspruch auf Bewilligungserteilung?
Einen Anspruch auf Bewilligung hat, wer die Voraussetzungen des FINIG erfüllt (Art. 7 Abs. 1 FINIG). Da die Bewilligungsvoraussetzungen laufend eingehalten werden müssen, sind der FINMA jegliche Änderungen von Tatsachen, die der Bewilligung zugrunde liegen, zu melden. Wesentliche Änderungen sind der FINMA vorgängig zur Genehmigung zu unterbreiten (Art. 8 FINIG).
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Wo im FINIG finden sich die Bewilligungsvoraussetzungen?
Die Bewilligungsvoraussetzungen für Finanzinstitute finden sich in den allgemeinen Bestimmungen des 1. Kapitels (Art. 9 ff. FINIG) sowie in den spezifischen Abschnitten zu den jeweiligen Finanzinstituten im 2. Kapitel des Gesetzes. Art. 53 und 59 FINIG enthalten die Bewilligungsvoraussetzungen für Zweigniederlassungen und Vertretungen ausländischer Finanzinstitute.
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Welches sind die wichtigsten allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen des FINIG?
- Organisation, Art. 9 Abs. 1 FINIG: Damit ein Finanzinstitut die Bewilligung der FINMA erhält, muss es Regeln zur Unternehmensführung erlassen, die dem Risiko und der Komplexität der Geschäftstätigkeit angemessen sind. Es muss ausserdem eine Organisation aufweisen, welche die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten (insbesondere diejenigen des FIDLEG) ermöglicht. Finanzinstitute haben ihren Geschäftsbereich in ihrem internen Weisungswesen sachlich und geografisch genau zu umschreiben und die Tätigkeit und ihre geografische Ausdehnung müssen den finanziellen Möglichkeiten sowie der Betriebsorganisation des Finanzinstitutes entsprechen (Art. 12 Abs. 2 FINIV).
- Risikomanagement und interne Kontrolle, Art. 9 Abs. 2 FINIG: Finanzinstitute müssen ihre Risiken erfassen, messen, steuern und überwachen und für wirksame interne Kontrollen sorgen. Das Risikomanagement muss sich auf alle Geschäftstätigkeiten beziehen, also bspw. auch auf jene, die allein nicht unterstellungspflichtig wären (Art. 12 Abs. 4 FINIV).
- Ort der Leitung, Art. 10 FINIG: Ein Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausnahmen bestehen bei einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch eine ausländische Aufsichtsbehörde. Die Geschäftsführer eines Finanzinstituts müssen an einem Ort wohnen, von wo aus sie ihre Aufgaben tatsächlich wahrnehmen können.
- Gewährspflichten, Art. 11 FINIG: Die für die Verwaltung und die Geschäftsführung verantwortlichen Personen müssen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten, einen guten Ruf geniessen und die für ihre Tätigkeiten notwendigen fachlichen Qualifikationen aufweisen. An einem Finanzinstitut qualifiziert beteiligte Personen (mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmen oder andere Möglichkeit der massgeblichen Einflussnahme) müssen einen guten Ruf geniessen und gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt. Zur Durchsetzung dieser Bestimmung kann die FINMA das Stimmrecht suspendieren, das an Aktien und Anteile gebunden ist, die von qualifiziert Beteiligten gehalten werden (Art. 65 FINIG). Art. 13 FINIV enthält Ausführungsbestimmungen.
- Schutz vor Verwechslung und Täuschung, Art. 13 FINIG. Dies beinhaltet auch, dass die Bezeichnungen «Vermögensverwalter», «Trustee», «Verwalter von Kollektivvermögen», «Fondsleitung» und «Wertpapierhaus» nur von nach FINIG bewilligten Finanzinstituten verwendet werden dürfen.
- Übertragung von Aufgaben, Art. 14 FINIG: Eine Übertragung von Aufgaben an Dritte ist zulässig, falls der Delegationsempfänger über die notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen sowie die erforderlichen Bewilligungen verfügt. Beigezogene Dritte sind sorgfältig auszuwählen, zu instruieren und zu überwachen. Eine Übertragung darf die Angemessenheit der Betriebsorganisation nicht beeinträchtigen (Art. 16 Abs. 2 FINIV). Art. 15 FINIV hält unter anderem fest, dass nur die Übertragung wesentlicher Aufgaben als Outsourcing im Sinne des Gesetzes gilt; Art. 16 f. FINIV enthalten weitere Ausführungsbestimmungen.
- Weiter verpflichtet das FINIG die Finanzinstitute, sich einer Ombudsstelle anzuschliessen (Art. 16 FINIG).
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Welches sind die Aufsichtsbehörden gemäss FINIG?
Für die laufende Aufsicht über die Verwalter von Kollektivvermögen, Fondsleitungen und Wertpapierhäuser ist die FINMA zuständig. Die laufende Aufsicht über die Vermögensverwalter und Trustees hingegen erfolgt durch Aufsichtsorganisationen, welche wiederum von der FINMA bewilligt und beaufsichtigt werden (Art. 61 FINIG). Weiterführende Bestimmungen zu den Aufsichtsorganisationen finden sich in Art. 43a – 43l des aufgrund von FIDLEG&FINIG revidierten Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG) sowie in der neuen Verordnung über die Aufsichtsorganisationen in der Finanzmarktaufsicht (AOV).
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Wie erfolgen die periodischen aufsichtsrechtlichen Prüfungen der Finanzinstitute unter dem FINIG?
Es wird hier zwischen (i) Verwaltern von Kollektivvermögen, Fondsleitungen sowie Wertpapierhäusern einerseits und (ii) Vermögensverwaltern und Trustees andererseits unterschieden:
- Erstere sind verpflichtet, für die aufsichtsrechtliche Prüfung nach Art. 24 FINMAG eine nach Art. 9a des Revisionsaufsichtsgesetzes zugelassene Prüfgesellschaft zu beauftragen (Art. 63 Abs. 1 lit. a FINIG).
- Die Vermögensverwalter und die Trustees müssen eine Prüfgesellschaft nach Art. 43k Abs. 1 FINMAG mit einer aufsichtsrechtlichen Prüfung beauftragen, soweit diese nicht von der betreffenden Aufsichtsorganisation selbst ausgeführt wird (Art. 62 Abs. 1 FINIG).
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In welchem Rhythmus finden die aufsichtsrechtlichen Prüfungen statt?
Die Finanzinstitute nach FINIG werden jährlich geprüft, wobei die FINMA bzw. die Aufsichtsorganisation eine mehrjährige Prüfperiodizität anordnen kann, sofern die Tätigkeit und die Risikolage des Instituts dies zulassen (Art. 62 Abs. 2 und Art. 63 Abs. 2 FINIG). Bei Vermögensverwaltern und Trustees kann die Prüfperiodizität auf maximal vier Jahre erhöht werden. Wenn in einem Jahr keine Prüfung erfolgt, muss das Institut der FINMA bzw. Aufsichtsorganisation Bericht über die Konformität der Geschäftstätigkeit mit den gesetzlichen Anforderungen erstatten (Art. 62 Abs. 3 und Art. 63 Abs. 3 FINIG).
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Äussert sich das FINIG zur zivilrechtlichen Verantwortlichkeit?
Ja. Art. 68 FINIG hält fest, dass sich die Verantwortlichkeit der Finanzinstitute und ihrer Organe nach den Bestimmungen des Obligationenrechts richtet. Sofern ein Finanzinstitut Aufgaben an eine Drittperson delegiert, haftet es zivilrechtlich für den Schaden, der durch diese Drittperson verursacht wurde, ausser es beweist, dass es in Bezug auf die Auswahl, die Instruktion sowie die Überwachung die gebotene Sorgfalt angewandt hat (Art. 68 FINIG). Gemäss derzeitigem Verordnungsstand macht der Bundesrat von seiner Kompetenz, die Anforderungen an die Überwachung des Delegationsempfängers zu regeln, keinen Gebrauch.
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Enthält das FINIG Strafbestimmungen?
Das FINIG stellt die Verletzung des Berufsgeheimnisses, der Aufzeichnungs- und Meldepflichten der Wertpapierhäuser und der Norm über den Schutz vor Verwechslung und Täuschung unter Strafe (Art. 69 ff. FINIG). Bei einer Verletzung des Berufsgeheimnisses droht eine Geld- oder eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren, während die Strafandrohung bei den anderen Tatbeständen in einer Busse von bis zu CHF 500’000 besteht.
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Welche Übergangsbestimmungen sieht das FINIG vor?
Das FINIG enthält folgende wichtige Übergangsbestimmungen:
- Finanzinstitute, welche bereits vor Inkrafttreten des FINIG von der FINMA beaufsichtigt worden sind, benötigen keine neue Bewilligung und müssen die Anforderungen des Gesetzes innerhalb eines Jahres erfüllen (Art. 74 FINIG); dasselbe gilt für Finanzinstitute im Ausland, die aufgrund einer Zweigniederlassung oder Vertretung in der Schweiz bereits über eine Bewilligung verfügen (Art. 93 Abs. 3 FINIV).
- Nach altem Recht nicht bewilligungspflichtige Finanzinstitute (Vermögensverwalter und Trustees), welche unter dem FINIG eine Bewilligung benötigen, haben die FINMA darüber innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten zu notifizieren (Art. 74 Abs. 2 FINIG); dasselbe gilt für Finanzinstitute im Ausland, die aufgrund einer Zweigniederlassung oder Vertretung in der Schweiz neu einer Bewilligungspflicht nach FINIG unterstehen (Art. 93 Abs. 4 FINIV).
- Nach altem Recht nicht bewilligungspflichtige Finanzinstitute (Vermögensverwalter und Trustees), welche unter dem FINIG eine Bewilligung benötigen, müssen innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten den Anforderungen des FINIG genügen und bei der FINMA ein Bewilligungsgesuch stellen (Art. 74 Abs. 2 FINIG); dasselbe gilt für Finanzinstitute im Ausland, die aufgrund einer Zweigniederlassung oder Vertretung in der Schweiz neu einer Bewilligungspflicht nach FINIG unterstehen (Art. 93 Abs. 4 FINIV). Ein wesentlicher Grund für die lange Übergangsfrist für Vermögensverwalter und Trustees liegt darin, dass bei Inkrafttreten des FINIG die notwendigen Aufsichtsorganisationen noch nicht existieren, die die laufende Überwachung der Vermögensverwalter und Trustees vornehmen (vgl. auch «Welches sind die Aufsichtsbehörden gemäss FINIG?»).
- Vermögensverwalter und Trustees, die innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des FINIG ihre Tätigkeit aufnehmen, müssen sich unverzüglich bei der FINMA melden und sämtliche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllen. Sodann müssen sie sich spätestens ein Jahr nachdem die FINMA eine Aufsichtsorganisation bewilligt hat, einer solchen anschliessen und bei der FINMA ein Bewilligungsgesuch stellen (Art. 74 Abs. 3 FINIG).
- Vermögensverwalter und Trustees, die ihre Tätigkeit nach Ablauf eines Jahres nach Inkrafttreten des FINIG aufnehmen, benötigen von Anfang an eine FINMA-Bewilligung und einen Anschluss an eine Aufsichtsorganisation (Art. 74 Abs. 3 FINIG, e contrario).