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La Cour de justice de l’Union européenne a été saisie d’un recours en constatation de manquement introduit par la Commission européenne. Cette dernière reprochait à la France de ne pas respecter, en matière d’imposition fiscale, la liberté d’établissement garantie en droit de l'Union européenne.
La question était de savoir si le Conseil d’État français aurait dû saisir la Cour de Justice (ci-après « la Cour ») d’une question préjudicielle en interprétation du droit de l’Union, afin de déterminer s’il y avait lieu de refuser de prendre en compte l’imposition subie par une filiale non-résidente sur les bénéfices sous-jacents à des dividendes redistribués par une société non-résidente.
Le présent arrêt Commission c. France du 4 octobre 2018 a aussi clôturé un long débat en droit fiscal français sur la une problématique délicate, qui peut être présentée en deux parties.
Dans l’arrêt Accor du 15 septembre 2011, la Cour avait indiqué que la différence de traitement entre les dividendes distribués par une filiale résidente et ceux distribués par une filiale non-résidente était contraire au droit de l’Union européenne et que le mécanisme français de prévention de la double imposition n’était pas compatible avec les dispositions du traité FUE.
En effet, l'ancien régime français de restitution, en vigueur entre 1965 et 2004, prévoyait le mécanisme du « précompte mobilier » d'une partie de l'impôt sur les revenus mobiliers pour les sociétés françaises détenant des filiales dans d'autres Etats membres de l'Union. Ce sont ces dividendes qui ont été considérés comme incompatibles avec les principes de la liberté d’établissement et de la circulation des capitaux.
Pour la Cour, il existait une différence de traitement entre d’une part, le régime fiscal des dividendes distribués à la société-mère française par sa filiale française, lequel ouvrait droit à un avoir fiscal imputable sur le précompte dû par la société mère, et, d’autre part, le régime fiscal des dividendes distribués à la société mère française par sa filiale européenne, lequel n'ouvrait pas droit à crédit d'impôt, alors que les sommes distribuées avaient été imposées au titre de l’impôt sur les sociétés au niveau de la filiale dans l'autre Etat membre.
Sur la base de cela, le Conseil d’Etat aurait dû mettre fin à cette différence de traitement en supprimant le système en cause et en adoptant des décisions de remboursement Rhodiaet Accor du 10 décembre 2012. Or, le Conseil d’Etat n’est pas allé en ce sens en expliquant que la réglementation française ne prévoyait pas d’imputation des impôts acquittés par les sous-filiales résidentes en France sur les impôts acquittés par la société mère.
Ce sont dans ces circonstances, et en raison de plusieurs arrêts rendus par le Conseil d’Etat, que la Commission européenne a reçu de nombreuses plaintes d’opérateurs économiques concernés. En ne tenant pas compte de l'imposition déjà acquittée par les sous-filiales non-françaises, les décisions du Conseil d’Etat n’avaient pas totalement mis fin à la discrimination constatée par la Cour de justice dans l’arrêt Accor de 2011.
Vu que la France a refusé de se conformer à l’avis de la Commission du 29 avril 2016 lui enjoignant d’adopter certaines mesures pour mettre fin au traitement discriminatoire, cette dernière a introduit le recours en manquement devant la Cour le 8 décembre 2016.
Dans le recours en constatation de manquement, la Commission européenne a fait valoir quatre griefs. Les trois premiers sont tirés de la violation des articles 49 et 63 du TFUE, ainsi que des principes d’équivalence et d’effectivité, et le quatrième grief a trait à la violation de l’article 267, troisième alinéa, du TFUE.
S’agissant de l’application des articles 49 et 63 du TFUE, la Cour a considéré : « En refusant de prendre en compte, pour le calcul du remboursement du précompte mobilier acquitté par une société mère résidente au titre de la distribution de dividendes versés par une sous-filiale non-résidente par l’intermédiaire d’une filiale non-résidente, l’imposition sur les bénéfices sous-jacents à ces dividendes subie par cette sous-filiale non-résidente, dans l’État membre où elle est établie, alors même que le mécanisme national de prévention de la double imposition économique permet, dans le cas d’une chaîne de participation purement interne, de neutraliser l’imposition qu’ont subie les dividendes distribués par une société à chaque échelon de cette chaîne de participation, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 49 et 63 du TFUE ». (point 46).
En ce qui concerne l’article 267, troisième alinéa, TFUE, la Cour a constaté que le Conseil d’Etat aurait dû l’interroger sur le sens à donner au droit de l’Union. Elle a affirmé que : « Dès lors que le Conseil d’État a omis de saisir la Cour, afin de déterminer s’il y avait lieu de refuser de prendre en compte, pour le calcul du remboursement du précompte mobilier acquitté par une société résidente au titre de la distribution de dividendes versés par une société non-résidente par l’intermédiaire d’une filiale non-résidente, l’imposition subie par cette seconde société sur les bénéfices sous-jacents à ces dividendes » (point 114), le manquement est établi.
En guise de conclusion, on peut reprendre un point des conclusions de l’avocat général dans cette affaire, qui résume parfaitement la situation, lequel indique qu’en n’interrogeant pas la Cour, le Conseil d’État a créé un risque de divergences de jurisprudence au sein de l’Union incompatible avec l’obligation de renvoi préjudiciel qui pesait sur lui, en tant que juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours (point 100 des conclusions). Le non-respect par la France du droit de l’Union européenne a conduit à un surplus de recettes fiscales évalué à plus de 5 milliards d’euros dans un rapport de l’Assemblée Nationale française du 12 octobre 2017, un montant qui devrait en principe être remboursé aux opérateurs économiques concernés.
Vincenzo Elia "Le Conseil d’Etat français sanctionné par la Cour de justice pour ne pas avoir posé une question préjudicielle en interprétation du droit de l’Union", actualité du 16 octobre 2018, www.ceje.ch