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Il en constitue même la forme typique, dont l’obligation principale est une obligation de moyens et non de résultat.
Le contrat de mandat est régi par les art. 394 et ss CO.
Le mandat proprement dit est le contrat par lequel le mandataire s’oblige envers le mandant à lui rendre certains services et à agir dans son intérêt. Il peut être conclu à titre gratuit ou – comme c’est aujourd’hui la règle - à titre onéreux.
Obligation du contrat de mandat
Les obligations principales des parties sont de rendre les services convenus et, si le contrat a été conclu à titre onéreux, de payer le prix.
Pour rendre les services promis, le mandataire doit déployer une certaine activité en vue d’un certain résultat (même si le mandataire ne garantit pas celui-ci). Il s’agit donc d’une obligation de faire quelque chose: donner des conseils, soigner, agir en justice, gérer une fortune, etc. Les formes concrètes du contrat de mandat sont innombrables, et souvent réglées par des documents contractuels spécifiques aux activités exercées: médecine, conseil judiciaire, gestion de fortune, etc.
Les règles du mandat s’appliquent aussi aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d’autres contrats, soit tous les contrats de service qui n’emportent pas création d’un lien de subordination (sinon il s’agirait d’un contrat de travail) ou sur un résultat concret (sinon on traiterait du contrat d’entreprise); le caractère subsidiaire des règles du mandat vaut aussi dans une certaine mesure pour les contrats innommés.
Le contrat de mandat se conclut par les manifestations de volonté concordantes et réciproques des parties, i. e. par une offre suivie d’une acceptation. Il n’est soumis à aucune forme spéciale pour ce qui est de sa conclusion.
Le mandataire a donc l’obligation de rendre ses services dans l’intérêt du mandant. Même s’il ne promet pas un certain résultat, il le vise néanmoins et doit donc agir en ce sens.
L’étendue du mandat est régie par la convention passée entre les parties ou par la nature de l’affaire.
Le mandataire doit souvent pouvoir accomplir certains actes juridiques pour le mandant. Il faut dès lors distinguer le contrat de mandat proprement dit (rapports internes mandant – mandataire) des pouvoirs de représentation conférés au mandataire (rapports externes mandataire – tiers, soit la possibilité de faire des actes juridiques au nom et pour le compte du représenté), souvent réglés par un document distinct (procuration, power of attorney, etc.).
Exécution du contrat de mandat
Le mandataire doit, en principe, exécuter personnellement le mandat qui lui est confié, mais il peut avoir recours à cette fin à des auxiliaires (art. 101 CO), soit des personnes dépendantes du mandataire (secrétaire, collaborateur, stagiaire, etc.).
Il peut aussi avoir recours à la substitution (art. 398 al. 3 CO) quand il confie à une tierce personne indépendante (le sous-mandataire ou substitut) des tâches que celle-ci exécutera de manière autonome et sous sa seule responsabilité. La substitution doit découler du contrat, des circonstances ou de l’usage, faute de quoi elle est illicite (art. 398 al. 3 CO).
Le mandataire est également soumis à une obligation de diligence et à une obligation de fidélité.
La mesure de la diligence attendue du mandataire est régie par l’art. 398 al. 1 CO, qui renvoie aux règles applicables à la responsabilité du travailleur. Elle se détermine selon des critères objectifs, par exemple selon les règles de comportement et les usages d’une profession donnée, l’état à jour du droit et de la jurisprudence, les règles prudentielles ou de surveillance, les «règles de l’art», etc.
Pour ce qui est de l’obligation de fidélité, elle se concrétise dans le fait que le mandataire doit, de manière générale, agir dans l’intérêt du mandant. Il doit donc entreprendre tout ce qui peut raisonnablement favoriser les intérêts du mandant et s’abstenir de tout ce qui pourrait lui nuire.
Le mandataire doit suivre les instructions du mandant (art. 397 al. 1 CO), mais celles-ci ne peuvent porter sur la manière dont le mandataire doit exécuter son mandat. Le mandataire n’est en effet pas dans un rapport de subordination avec son mandant. Le mandataire peut ainsi ne pas suivre les instructions du mandant si celles-ci sont défavorables aux intérêts de celui-ci, si elles sont inappropriées ou si elles sont illicites ou contraires aux mœurs.
Le mandataire doit aussi rendre compte au mandant de sa gestion (art. 400 al. 1 CO). Il doit donc fournir en tout temps au mandant toute information utile sur le mandat, son exécution, les communications des autres parties, les risques apparus, etc. Il doit aussi rendre des comptes lorsque le mandat implique la prise en charge et/ou la gestion d’intérêts matériels.
Le mandataire est enfin soumis à l’obligation de restituer au mandant tout ce qu’il a reçu en rapport avec le mandat à quelque titre que ce soit (art. 400 al. 1 CO). Il peut s’agir de dossiers, de plans, de rapports, d’expertises, de procurations, de provisions, mais aussi, exemple qui a fait couler beaucoup d’encre, de rétrocessions touchées par le mandataire. La norme est toutefois de droit dispositif, et est dans la pratique souvent aménagée pour tenir compte des spécificités de l’activité.
Le mandant a l’obligation de payer au mandataire des honoraires si cela a été convenu (ce qui est présumé si le mandataire offre ses services à titre professionnel) ou si cela résulte de l’usage (art. 394 al. 3 CO). Les honoraires peuvent soit être déterminés (convention), soit déterminables (pourcentage des services rendus, tarif horaire, etc.).
Le mandant devra aussi rembourser au mandataire les impenses que celui-ci a volontairement déboursées pour l’exécution correcte du mandat (art. 402 al. 1 CO), pour autant bien sûr qu’elles aient été raisonnablement et objectivement dictées par l’exécution conforme et diligente du mandat ainsi que par les circonstances.
Le mandant devra également indemniser le mandataire du dommage causé par l’exécution du mandat, sauf s’il prouve que ce dommage est survenu sans sa faute (art. 402 al. 2 CO).
Extinction du contrat de mandat
L’extinction du contrat de mandat obéit d’abord aux causes ordinaires (exécution des obligations réciproques, commun accord, etc.).
Très important en pratique, l’art. 404 al. 1 CO prévoit en plus qu’il peut être mis un terme au mandant en tout temps. Cette résiliation peut donc s’exercer à n’importe quel moment, sans motif particulier de la partie qui résilie et sans délai de résiliation ni de préavis. Elle est valable même si elle est exercée «en temps inopportun» (art. 404 al. 2 CO), hypothèse qui donne droit toutefois à une indemnité.
La résiliation «en tout temps» de l’art. 404 al. 1 CO est de nature impérative. Il n’est donc pas possible d’y déroger dans la convention, même si ce point est controversé dans la doctrine et fait l’objet d’une jurisprudence cantonale parfois moins catégorique.