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Aufbau des Buy-/Sell-Arrangements
Ein Buy-/Sell-Arrangement oder allgemeiner eine Klausel zur Beendigung eines Joint Ventures hat logischerweise folgenden Aufbau.
Zuerst braucht es die Festlegung der Situationen, in denen die Klausel gilt, danach die Rechtsfolgen der auf-/Verkaufsoption oder Liquidation. Wichtig ist auch die Bewertungsfrage, wieviel also das Unternehmen zum Zeitpunkt der Übernahme wert ist. Zum Schluss muss definiert werden, welche Auswirkungen das Arrangement auf das sonstige Gefüge vom Joint Venture Vertrag hat.
Warum braucht es Buy-/Sell-Arrangements?
Versucht man, die Situation zu definieren, in denen ein Joint Venture Vertrag beendet wird (sei es automatisch oder durch Eröffnung einer Kündigungsmöglichkeit), so wird man einige wenige Situationen leicht beschreiben können, wie z.B. Konkurs eines Partners, Erbfolge, Zwangsvollstreckung sowie die Beteiligung usw. Man wird aber viele Fälle identifizieren, bei denen eine Klausel, die auch praktisch anwendbar sein muss, nur extrem schwierig oder gar nicht möglich ist. Auch wird man annehmen müssen, dass die Sichtweise der Parteien zu einzelnen Umständen sehr voneinander abweichen kann, namentlich:
- Stellt ein Umstand einen Wegfall der Geschäftsgrundlage dar? Über solche Fragen kann man heftig streiten. Gravierender ist, dass die Beurteilung aus der Sicht eines Partners anders ausfallen kann als aus der Sicht eines anderen Partners.
- Wie ist es mit Vertragsverstössen? Die Praxis zeigt, dass Fragen der Vertragsverstösse und der Kausalität zwischen Vertragsverstössen und Schäden im Joint Venture oft nur ausserordentlich schwer zu klären und zu beweisen sind. Oft wird man auch feststellen, dass Joint Venture-Parteien nicht miteinander harmonieren, ohne dass man einer der Parteien wirkliche Verstösse Joint Venture Vertrag vorwerfen könnte. Joint Ventures sind so komplexe Gebilde – gerade auch, weil sie Partner aus verschiedenen Rechts- und Wirtschaftsräumen zusammenfügen –, dass die Interessenlagen und Erwartungshorizonte nicht in Übereinstimmung zu bringen sind.
- Und was ist in Situationen, in denen sich die Partner über Fragen der zukünftig einzuschlagenden Unternehmensstrategie so zerstreiten, dass eine Kooperation in der Zukunft nicht mehr zu erwarten ist?
So funktionieren Buy-/Sell-Arrangements
Ein Joint Venture ist ein lebender Organismus. Wenn die Parteien so untereinander zerstritten sind, dass eine Kooperation nicht mehr möglich ist und diese Streitigkeiten auch nicht gütlich beigelegt werden können, so zeigt die Praxis, dass die Joint Venture-Partner die gerichtliche oder schiedsgerichtliche Auseinandersetzung nicht als eine adäquate Reaktion auf die Schwierigkeiten betrachten. Das im Markt tätige Unternehmen bzw. die Geschäftsführung des Gemeinschaftsunternehmens können nicht warten, bis die Partnerstreitigkeiten unter den Müttern in jahrelangen Auseinandersetzungen irgendwann einmal rechtskräftig entschieden sind.
Kündigung ohne Begründung oft optimale Lösung
Wichtig
In der Praxis legt man grössten Wert darauf, in den Vertragswerken Regelungen einzubauen, die eine schnelle Beendigung der Zusammenarbeit ermöglichen, und zwar ohne die gerichtliche Klärung von Vertragsverstössen oder Schuldfragen. Oft wird es daher als die vernünftigste Regelung empfunden, jedem Joint Venture-Partner ein Kündigungsrecht einzuräumen, welches dieser Partner ohne Begründung ausüben kann. Denn der Zwang zur Begründung würde zu Diskussion um Fehlverhalten, Schuldfragen usw. und sogar zu Rechtsstreitigkeiten führen.
Regelung der Rechtsfolgen der Kündigung
Als Rechtsfolge wird in den Beendigungsklauseln oft festgehalten, dass im Falle der Kündigung der andere Vertragspartner – soweit die Kündigung nicht durch Verletzungen vom Joint Venture Vertrag des anderen Partners motiviert ist – die Option hat, das Projekt zu übernehmen und allein weiterzuführen. In diesem Fall muss er dem anderen Partner die Aktien abkaufen. Hat kein Partner Interesse am Projekt, wird liquidiert. Erfolgt eine Kündigung wegen Vertragsverstosses des anderen Partners, so hat der Kündigende das Recht, das Projekt zu übernehmen.
Häufige Probleme im Zusammenhang mit Buy-/Sell-Arrangements
Bewertungsfragen und Lösung mit ‹shot gun›-Klausel
Ein sehr grosses Problem stellt in Fällen von Kaufs- oder Verkaufsoptionen die Bewertung der zu übertragenden Anteile dar. Betriebswirtschaftlich muss man zugeben, dass es keinen objektiven Wert für Geschäftsanteile gibt. Können sich die Parteien nicht auf einen bestimmten Wert einigen, muss der Wert entweder nach einem bestimmten Kriterium, wie z.B. Buchwert oder Börsenwert, oder von unabhängigen Dritten nach billigem Ermessen geschätzt werden (meist durch Wirtschaftsprüfer der Kapitalgesellschaft). Um diese Bewertungsschwierigkeiten zu umgehen, gibt es eine Klausel, die in den USA als ‹Shot gun›-Klausel bezeichnet wird. Diese Klausel hat viel Ähnlichkeit mit ‹russischem Roulett›, ist aber in der Praxis gar nicht so selten:
- Wird gekündigt, so hat der kündigende Partner einen bestimmten Preis für die Aktien/Anteile zu nennen.
- Die andere Vertragspartei hat dann die Option,
- entweder die Aktien/Anteile des kündigenden Teils vom Joint Venture Vertrag zu diesem Preis zu kaufen und das Joint Venture ganz in eigener Regie zu übernehmen, oder aber
- die eigenen Aktien/Anteile dem kündigenden Vertragsteil zu verkaufen und sich vom Joint Venture zu trennen, damit dieses vom kündigenden Teil weitergeführt werden kann.
- Der kündigende Teil ist auf diese Art gezwungen, einen fairen Preis vorzuschlagen.
Achtung
Diese Klausel ist nur da sinnvoll, wenn beide Parteien Interessen an den Aktien haben und das Unternehmen alleine fortführen können.
Schicksal weiterer Verpflichtungen
Natürlich genügt es im Rahmen der Optionen nicht, nur die Behandlung der finanziellen Beteiligung zu regeln. Es muss auch geregelt werden, wie sonstige Verträge wie etwa die Know-how oder Lizenzverträge mit dem ausscheidenden Partner fortgeführt werden sollen. Werden sie automatisch beendet? Können sie gekündigt werden? Oder müssen sie fortgeführt werden? Buy-/Sell-Arrangements sind daher dahingehend zu ergänzen, dass im Falle der kapitalmässigen Entflechtung der Joint Venture-Partner z.B. auch die Technologieverträge beendet werden, das entsandte Personal in die Mutterhäuser zurückkehrt usw. Die Interessenlage kann aber im Einzelfall auch dahin gehen, dass einzelne Technologieverträge gerade nicht aufgelöst werden, sondern bewusst fortgeführt werden. Eine wichtige Frage ist, was mit den Angestellten einer gemeinsamen Firma passiert. Im besten Fall können die Partner sie weiterbeschäftigen. Wenn nicht, muss ein Sozialplan erarbeitet und finanziert werden. Am besten vereinbart man im Joint Venture Vertrag, wie solche Kosten aufgeteilt werden.
Englischsprachige Formulierungsbeispiele
Formulierungsbeispiel 1
If S in its own absolute discretion decides to withdraw from the corporation it shall then serve a notice thereof upon the other party to this Agreement which undertakes to purchase from S within 60 days after receipt of the notice all (and not part) of the stock so offered. The purchase price shall be the fair market value of the shares, or the book value of the shares an the last day of the month preceding the offer, or the par value of the shares, whichever shall be higher, provided, however, that the net value as certified by the Chartered Accountant is not negative.
The fair value shall be mutually agreed upon by the parties here to. In the absence of such agreement, the fair market value shall be determined by an appraiser selected pursuant to the rules of the American Arbitration Association. The fair market value shall reflect the value of the corporation as a going concern, including all intangible assets and goodwill. The appraiser shall be a Chartered Accountant of New York.
The purchase price shall be payable as follows: onehalf in cash upon transfer of the stock and onehalf by a promissory note payable 12 months thereafter and bearing interest of x% par annum. The promissory note shall be guaranteed on its back by a reputed bank of the USA.
Formulierungsbeispiel 2
Termination:
If any of the following conditions arises, the Contract may be terminated prior to its stated expiration date as follows:
if the Joint Venture Company is unable to continue operations because of heavy losses in successive years, either party may terminate the Contract or if the Joint Venture Company is unable to continue operations due to the failure of one party to fulfil its obligations under the Contract, the other party may terminate the Contract or if conditions of force majeure as defined in the preceding Article extend continuously for a period exceeding six months, either party may terminate the Contract or if the Joint Venture Company is unable to attain the desired objectives described by the Contract or the Articles of Association, either party may terminate the Contract or if any agreements entered into for the purpose of implementing this Joint Venture are terminated due to a substantial breach by the other party, either party may terminate the Contract.
Termination of the Contract shall be without prejudice to the accrued rights and obligations of the parties at the date of termination, unless waived in writing by agreement of the parties.
In the event, either party fails to fulfil any of its obligations under the Contract or the Articles of Association, or either party is seriously in breach of this Contract or the Articles of Association, the other party shall have the right to terminate the Contract and to claim damages for ensuing economic losses directly caused thereby.
If the Contract is terminated for any reason other than breach of the Contract by either party, the parties shall conduct amicable discussion with regard to the disposition of the interest owned by each party. If the parties fail to reach an agreement regarding such disposition, the parties shall cause the Joint Venture Company to go into liquidation.
Formulierungsbeispiel 3
When this Joint Venture Agreement ceases to remain in force upon the bankruptcy or insolvency of either of the parties or upon a notice of termination served by either party upon the other one, then the parties shall within ninety (90) days of the effective date of such cessation take such steps as are necessary to place the Company in liquidation, unless prior thereto (i) A shall by written notice to B elect to purchase B’s shares, or (ii) B shall by written notice to A elect to have A purchase its shares at the fair market value of such shares, valuing the tangible assets at currently appraised depreciated replacement value and the intangible assets at appraised projected earning power as agreed by the parties or, failing such agreement in sixty (60) days, then as certified by a committee of experts to be selected by the parties jointly. If A acquires the shares of B under this Article, then B will be relived of all of their obligations under or related to this Joint Venture Agreement, except as provided in the Licence Agreement dated … which shall continue to remain in force notwithstanding the termination of this Joint Venture Agreement.
Anmerkungen zu den Begriffen
In den Klauselbeispielen sind Begriffe enthalten, die bestimmte betriebswirtschaftliche Bewertungskonzepte festhalten.
Warnung
Diese Begriffe dürfen nur angewandt werden, wenn sich der juristische Bearbeiter entweder selbst oder nach Rücksprache mit den kaufmännischen Verhandlungsführern bzw. den Wirtschaftsprüfern der Kapitalgesellschaft und der Partner über deren Tragweite im Klaren ist.
- ‹Evaluation of tangible assets at currently appraised the appreciated replacement value› = Prinzip der wirtschaftlichen Substanzerhaltung im Gegensatz zu dem im (deutschen) Bilanzrecht geltenden nominellen Kapitalerhaltungsprin
- ‹Evaluation of intangible assets at appraised connected earning power› = Keine Anwendung des Anschaffungskostenprinzips bei immateriellen Wirtschaftsgütern
- ‹The faire value shall include all intangible assets and goodwill› = Ansatz eines selbstgeschaffenen Firmenwertes
Welchen Zielen können Buy-/Sell-Arrangements im Joint Venture Vertrag dienen?
Buy-/Sell-Arrangements können – über die Regelung der Beendigung hinaus – weitere Funktionen erfüllen:
- Buy-/Sell-Arrangements können zur einseitigen wirtschaftlichen Absicherung bestimmter Interessen ausgestaltet werden.
Praxis-Beispiel
Ein ausländisches Konsortium behielt sich in einem Joint Venture-Vertrag in einem Rohstoffprojekt das Recht vor, die Aktien-Anteile gegen Erstattung aller Aufwendungen (zuzüglich Verzinsung) einem bestimmten Partner verkaufen zu können, falls dieser nicht fristgerecht dem Joint Venture bestimmte Infrastruktureinrichtungen zur Verfügung stellt. Anstatt diesen Partner auf Schadenersatz verklagen zu müssen, hielt das Konsortium es für besser, sich aufgrund dieser Klausel im Joint Venture Vertrag vorzeitig vom Joint Venture zu lösen, welches bei nicht fristgerechter Fertigstellung der Infrastruktur wirtschaftlich für das Konsortium nicht mehr interessant war.
Ein solches Joint Venture lässt sich auch schwer fortführen, wenn daneben gleichzeitig ein Schadenersatzprozess läuft. Solche Buy-/sell-Arrangements haben vielfach den Hintergrund, als Alternative gegenüber Schadenersatzansprüchen zu dienen.
- Buy-/sell-Arrangements können auf Verstösse vom Joint Venture Vertrag einzelner Partner abzielen, sei es vom Joint Venture-Vertrag oder von Drittverträgen, wie z.B. Lizenzvereinbarungen usw.
Praxis-Beispiel
‹Termination of the Know-how Agreement In the event of termination of the Know-how Agreement under circumstances which materially and adversely affect a party hereto, the party hereto so affected shall, unless the parties hereto otherwise mututally agree in writing, be entitled forthwith to terminate this Joint Venture Agreement by dispatch of written notice of termination hereof to the other party hereto›.
- Buy-/sell-Arrangements können auch auf politische Risiken abzielen: Es können Vorkaufsrechte vereinbart werden, die erst greifen, wenn das Gastland bestimmte Eingriffe in das Joint Venture vornimmt oder bestimmte Änderungen erzwingt.
- Buy-/sell-Arrangements können in besonderem Masse die Position von Minderheitsaktionären verstärken.
- Amerikanischen Venture-Kapitalfonds benutzen gerne Buy-/sell-Arrangements, um ihre Kapitalanteile an den von ihnen mitfinanzierten Gesellschaften abzusichern, z.B. dadurch, dass sich die Initiatoren verpflichten, dem Venture-Kapitalfonds Aktien nach X Jahren zum Preis Y abzukaufen, falls diese nicht an der Börse zu einem höheren Preis abgesetzt werden können.
- Im amerikanischen Rechtskreis beobachtet man schliesslich oft, dass Strategien für eventuelle friendly oder hostile takeovers, greenmailing, entwickelt und im Joint Venture Vertrag festgehalten werden, wie z.B. write of cosale, splitting of shares, Verfügungen über immaterielle Rechte, Stimmenpoolungen usw.