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Im letzten Beitrag der Behördenserie stellen wir vier wegweisende Entscheide des Verwaltungsgerichts Zürich vor, und erörtern anhand der Entscheidbesprechungen wichtige praktische Themen. Die Entscheide zeigen, dass es auch in Zukunft schwierig sein wird, vorauszusehen, wie die Gerichte mit der Frage der Anwendbarkeit des Personalrechts auf die Behörden umgehen werden, da sich hierzu keine widerspruchsfreie Praxis erkennen lässt.
Voraussetzungen für Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
Einem schon etwas älteren Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich (PB.1999.00023 vom 19.4.2000) lag – sehr vereinfacht – folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beschwerdeführerin war auf Amtsdauer gewähltes Mitglied einer Fürsorgebehörde und gleichzeitig eine von der Fürsorgebehörde bestellte Verwalterin des Fürsorgeverbands, dem die Gemeinde angehörte. In beiden Funktionen bezog sie Entschädigungen. Am 5. März 1996 erlitt die Beschwerdeführerin einen Hirnschlag und war seither arbeitsunfähig; die Entschädigung als Verwalterin wurde ihr noch bis Ende März 1996 ausbezahlt; später erhielt sie abgesehen von einigen Sitzungsgeldern keine weiteren Entschädigungen. Seit 1. März 1997 bezieht sie eine IV-Rente von monatlich Fr. 1’596.-. Vor Verwaltungsgericht war die Frage strittig, ob ihr eine Lohnfortzahlung zukam. Zur Begründung wurde unter Hinweis auf die Umstände der Beschäftigung der Beschwerdeführerin vorgebracht, diese habe ihre Arbeitsleistung für den Beschwerdegegner im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses erbracht; dass sie selber auch Mitglied der vorgesetzten Behörde gewesen sei, spiele keine Rolle. Sie habe deshalb wie die übrigen Arbeitnehmerinnen des Beschwerdegegners Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass es für die von der Beschwerdeführerin verfochtene Auffassung, sie sei für den Beschwerdegegner im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses tätig gewesen, keine Anhaltspunkte gebe. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführerin das Amt einer Verwalterin im Rahmen des Konstituierungsbeschlusses und somit in ihrer Eigenschaft als Behördenmitglied übertragen worden sei, wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Beschwerdeführerin die Tätigkeit einer Verwalterin nicht im Anstellungsverhältnis ausüben werde. Aber: «Wenn wie im Fall der Beschwerdeführerin die Behördentätigkeit nicht bloss in der Teilnahme an gelegentlichen Sitzungen besteht und mit einem Sitzungs‑ oder Taggeld abgegolten wird, sondern dem Behördenmitglied ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Bewältigung eine regelmässige Arbeitsleistung im Umfang von rund 50 % der üblichen Arbeitszeit erfordert und entsprechend mit Jahrespauschalen von insgesamt Fr. 35’000.‑ entschädigt wird, so kommt eine solche Behördentätigkeit in wirtschaftlicher Hinsicht einer Teilzeitstelle gleich. Das gilt für das Gemeinwesen, das dank der Tätigkeit des betreffenden Behördenmitglieds keine entsprechende Anstellung vornehmen muss, wie für das Behördenmitglied, das durch seine Tätigkeit ein regelmässiges und substanzielles Erwerbseinkommen erzielt». Weil aber das kommunale Recht der Gemeinde keine Bestimmungen betreffend Lohnfortzahlung von Behördenmitgliedern vorsah, warf das Verwaltungsgericht die Frage nach einer Lücke in den massgeblichen Vorschriften auf und kam zum Schluss, dass sich ein Rückgriff auf das kantonale Personalrecht vorliegend rechtfertige, weil ein entsprechendes Reglement des Fürsorgeverbands fehlte. Das kantonale Recht regle die Frage der Lohnfortzahlung zwar in erster Linie für das im Anstellungs‑ oder Beamtenverhältnis tätige Personal. Der Regierungsrat könne gemäss § 2 Personalgesetz Behörden im Nebenamt indes dem Personalgesetz unterstellen, von welcher Kompetenz er in § 2 der Personalverordnung bezüglich zahlreicher nebenamtlich tätiger Behörden Gebrauch gemacht hat. Daraus schloss das Verwaltungsgericht, dass die Bestimmungen über die Lohnfortzahlungen des kantonalen Personalrechts auf dem Weg der Lückenfüllung vorliegend auch anwendbar sind, und sprach der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf zwölfmonatige Lohnfortzahlung ab Krankheitsbeginn zu.
Keine sinngemässe Anwendung des kantonalen Personalrechts auf Behörden
In einem rund fünf Jahre später ergangenen Entscheid (VB.2014.00420 vom 8.7.2015) hatte ein vom Bezirksrat auf sein Gesuch hin aus dem Amt entlassener Schulpflegepräsident nachträglich die Weiterentschädigung bis zum Ende seiner Amtsdauer gefordert. Das Behördenmitglied machte im Wesentlichen geltend, es habe den Bezirksrat zwar um Entlassung aus dem Amt ersucht, dies aber nicht freiwillig getan, sondern unter dem Eindruck einer Drohung des Bezirksrats, ihm bei ausbleibendem Rücktritt wesentliche Befugnisse als Behördenmitglied zu entziehen. Sinngemäss machte er damit geltend, es habe sich faktisch um eine – unrechtmässige – Entlassung aus dem Amt durch den Bezirksrat gehandelt. Die Vorinstanz – ein vom Regierungsrat wegen vermuteter Befangenheit des zuständigen Bezirksrats eingesetzter anderer Bezirksrat – kam zum Schluss, das Entlassungsgesuch habe nicht dem freien Willen des Behördenmitglieds entsprochen, sondern sei wegen einer rechtswidrigen Androhung des Bezirksrats erfolgt, ihm aufsichtsrechtlich wesentliche Kompetenzen zu entziehen. Aus diesem Grund hielt der urteilende Bezirksrat den Beschluss seiner Behördenkollegen für “nicht weiter beachtlich”. Daraus folgerte er, dass der Beschwerdeführer finanziell so zu stellen sei, wie wenn er das Amt als Präsident der Schulpflege bis zum Ende der Amtsdauer ausgeübt hätte. Das Behördenmitglied hatte ausserdem eine Abfindung in Höhe von 10 Monatslöhnen verlangt, weil es sein Entlassungsgesuch nicht freiwillig gestellt habe, weshalb es faktisch unverschuldet entlassen worden sei. Dieses Gesuch hatte die Vorinstanz abgewiesen mit Verweis darauf, dass aufgrund der Unbeachtlichkeit des Entlassungsentscheids das Behördenmitglied so gestellt worden sei, wie wenn es sein Amt bis zum Ende der Amtsdauer ausgeführt hätte. Während das Behördenmitglied den Entscheid der Vorinstanz ans Verwaltungsgericht weiterzog, um seine Abfindung einzufordern, zog die betreffende Gemeinde den Entscheid weiter, weil sie den vorinstanzlichen Beschluss betreffend Unbeachtlichkeit der Entlassung für rechtswidrig hielt.
Der Argumentation der Vorinstanz betreffend Unbeachtlichkeit konnte das Verwaltungsgericht nichts abgewinnen. Es hielt dafür, dass eine solche Betrachtungsweise nur bei Nichtigkeit der Ausgangsverfügung in Betracht komme. Nichtig sei diese Verfügung indes nicht, weil sie nicht an einem schweren Mangel leide, wozu insbesondere die behauptete Druckausübung nicht reichen würde. Auch aus Gründen der Rechtssicherheit (die Behörde wäre bei Annahme der Nichtigkeit über mehrere Jahre falsch zusammengesetzt gewesen, was wiederum grosse Unsicherheit betreffend das rechtliche Schicksal zahlloser von ihr gefällter Beschlüsse geschaffen hätte) sei nicht von Nichtigkeit auszugehen. Ein Revisionsgrund für den unangefochten gebliebenen Beschluss sei ebenfalls nicht erkennbar und ein entsprechendes Begehren wäre ohnehin verwirkt. Damit kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass kein Anspruch auf Entschädigung bestehe, weil das Behördenmitglied nach seinem Ausscheiden aus der Behörde keine Leistungen mehr erbracht habe.
Betreffend die vom Behördenmitglied geltend gemachte Abfindung in Höhe von 10 Monatslöhnen musste sich das Verwaltungsgericht zunächst mit der Frage auseinandersetzen, ob die angerufene personalrechtliche Bestimmung, welche einen Abfindungsanspruch bei ungerechtfertigter Entlassung vorsieht, überhaupt einschlägig ist.
Es hielt dafür: «Aus dem Wortlaut sowie dem Zweck der Regelung und dem persönlichen Geltungsbereich des Personalgesetzes folgt, dass die sinngemässe Anwendung des kantonalen Personalgesetzes und seiner Ausführungserlasse nur das Anstellungsverhältnis des Personals von Gemeinden betrifft, hingegen nicht das Rechtsverhältnis zwischen einer Gemeinde und einem Behördenmitglied. Wie dies auf kantonaler Ebene § 2 Personalgesetz für Mitglieder einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde im Nebenamt vorsieht, käme die subsidiäre Anwendung des Personalgesetzes für Mitglieder von Gemeindebehörden demnach nur in Frage, wenn die kommunale Regelung ausdrücklich darauf verwiese. Eine solche Verweisung lässt sich der hier interessierenden Verordnung nicht entnehmen. Dies schliesst eine analoge Anwendung von Bestimmungen des kantonalen Personalrechts auf das Rechtsverhältnis zwischen Behördenmitgliedern und der Gemeinde im Rahmen richterlicher Lückenfüllung nicht aus, setzte aber jedenfalls voraus, dass die kommunalen Bestimmungen hinsichtlich einer Frage, die zur Anwendung des Gesetzes zwingend einer Regelung bedarf, eine Lücke aufwiesen […]». Dies treffe auf die Frage, ob einem Behördenmitglied eine Abfindung zuzusprechen sei, nicht zu, weil kein genereller Anspruch auf eine Abfindung bestehe. Ein solcher Anspruch setzte aufgrund des Legalitätsprinzips vielmehr eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage im kommunalen Recht voraus, an der es vorliegend fehle.
Damit hat das Verwaltungsgericht einen absolut vergleichbaren Fall wie in seinem Entscheid PB.1999.00023 vom 19.4.2000 genau umgekehrt entschieden. Es hielt die Anwendung des kantonalen Personalrechts eben gerade nicht für zulässig, weil § 2 Personalgesetz nur in denjenigen Fällen qua Lückenfüllung heranzuziehen sei, in denen das kommunale Recht eine gesetzliche Grundlage aufweise.
Personalrechtlicher Charakter von Streitigkeiten betreffend Behördenmitglieder
In einem 2017 ergangenen Entscheid (VB.2017.00168 vom 6.9.2017) hatte das Verwaltungsgericht einmal mehr zu prüfen, ob bzw. inwiefern eine Streitigkeit betreffend Behördenmitgliedern personalrechtlicher Natur ist. Eine Schulpflege hatte sich während laufender Amtsdauer neu konstituiert, weshalb einem Mitglied durch seinen Ressortentzug eine Zusatzentschädigung, welche mit der früheren Ressorttätigkeit verbunden war, fortan nicht mehr ausgezahlt wurde. Vor Verwaltungsgericht stellte sich dieses Mitglied nun auf den Standpunkt, die Neukonstituierung hätte wie eine fristlose, ungerechtfertigte Kündigung gewirkt.
Zunächst gab das Verwaltungsgericht seine Rechtsprechung zur Frage der Anwendung des Personalrechts auf Behördenstreitigkeiten wieder und schloss aus dieser, dass es von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhänge, ob dem Mitglied einer Behörde personalrechtliche Ansprüche zustünden. Dies sei nach der Praxis dann der Fall, «wenn entweder die personalrechtlichen Bestimmungen auch für Behördenmitglieder anwendbar sind oder mit der Behördentätigkeit Arbeitsleistungen verbunden sind, die üblicherweise im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses erbracht werden». Weder behaupte die Beschwerdeführerin noch sei ersichtlich, dass sie in ihrer Funktion als Schulpflegemitglied zu Arbeitsleistungen verpflichtet wäre, die üblicherweise im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses erbracht werden. Gemäss der Personalverordnung der betreffenden Gemeinde richten sich die Rechtsbeziehungen zwischen der Gemeinde und etwa Mitgliedern der Schulbehörde nach der kommunalen Verordnung über die Behördenentschädigungen, welche ausschliesslich regelt, wie die Behördentätigkeit entschädigt wird. Damit ergebe sich weder aus der Natur der Tätigkeit noch aus den anwendbaren Rechtsvorschriften, dass die Rechtsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin personalrechtlicher Natur wäre. Es prüfte schliesslich noch, ob die Neukonstituierung aus anderen Gründen rechtswidrig war. Hierbei kam es zum Schluss, dass die Neukonstituierung, die während laufender Amtsdauer nur aus sachlich zwingenden Gründen gerechtfertigt ist, vorliegend zu Recht erfolgte. Aufgrund der schwer belasteten Zusammenarbeit zwischen dem betreffenden Schulpflegemitglied und der Schulleitung bzw. Schulverwaltung der Beschwerdeführerin schien die Zuteilung eines anderen, mit weniger Kontakten zur Schulleitung und zur Schulverwaltung verbundenes Ressort, als sachlich begründet.
Nichtbeachten von Ausstandsgründen zieht keine Nichtigkeit des Entscheids nach sich
In einem jüngst publizierten Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich (VB.2020.00882 vom 29.4.2021) hatte sich dieses mit der Frage zu befassen, ob ein Beschluss der Anstellungsbehörde nichtig sei, weil Ausstandspflichten missachtet worden seien, wie dies der beschwerdeführende ehemalige Direktor von Institutionen einer Gemeinde behauptete. Der Behördenbeschluss hatte die Ablehnung eines Gesuchs des Direktors zum Gegenstand, der nach beendigtem Arbeitsverhältnis die Berichtigung seines Arbeitszeugnisses und diverse Zahlungen – u.a. für nicht bezogene Ferien – forderte. Er machte im Wesentlichen geltend, ein bestimmtes Behördenmitglied seiner vorgesetzten Behörde hätte in den Ausstand treten müssen, weil er seine finanziellen Forderungen mit einem Fehlverhalten dieses Mitglieds begründet hatte.
In den Ausstand treten muss regelmässig, (so auch vorliegend gestützt auf § 42 Abs. 1 Gemeindegesetz des Kantons Zürich i.V.m. § 5a Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich) wer in der Sache ein persönliches Interesse hat, wer mit einer Verfahrenspartei eng verbunden ist oder wer Vertreter einer Partei ist oder für diese in der gleichen Sache tätig war. Im Sinne einer Generalklausel muss eine Person immer auch dann in den Ausstand treten, wenn sie aufgrund anderer Umstände in der Sache befangen erscheint. Zum Teil nennt das Gesetz einen bestimmten Verwandtschaftsgrad als Ausstandsgrund (so z.B. auf Bundesebene das Verwaltungsverfahrensgesetz, wonach alle, die «mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert» sind in den Ausstand zu treten haben), zum Teil – wie im Kanton Zürich – ist die enge Verbundenheit Anknüpfungspunkt, die in einem Verwandtschaftsverhältnis bestehen kann, aber nicht muss. Ausstandsgründe sind die einzigen Ausnahmen des Stimmabgabezwangs (vgl. unseren Beitrag «Knatsch in der Behörde»). Liegen Ausstandsgründe vor, so führen diese zwingend dazu, dass das betreffende Behördenmitglied von der Teilnahme an einem Behördengeschäft auszuschliessen ist.
Das Verwaltungsgericht wiederholte zunächst die Rechtsprechung zur Nichtigkeit von unter Verletzung von Ausstandspflichten ergangenen Beschlüssen, wonach eine Verletzung der Ausstandspflicht nur in besonders schwerwiegenden Fällen die Nichtigkeit einer Anordnung zur Folge hat. Die Nichtigkeit fällt vor allem in Betracht, wenn eine an der Anordnung mitwirkende Person persönliche Interessen verfolgt. Dies sah es vorliegend nicht als erfüllt, selbst wenn das betreffende Behördenmitglied allenfalls hätte befürchten müssen, dass es bei einer Gutheissung der Schadenersatzansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der Gemeinde dafür haftbar gemacht werden könnte, läge noch kein derart schwerwiegender Verstoss gegen eine Ausstandsvorschrift vor, dass dies die Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses zur Folge hätte. Ebenso würde auch die geltend gemachte “persönliche Feindschaft” des Behördenmitglieds gegenüber dem Beschwerdeführer – wäre sie denn hinreichend erstellt – nicht die Nichtigkeit des Beschlusses bedeuten, weshalb die Verfügung nicht nichtig sei. Ausserdem seien Ausstandsgründe nach Treu und Glauben unverzüglich vorzubringen, sobald bekannt oder absehbar sei, dass eine möglicherweise befangene Person an der Behandlung der Angelegenheit mitwirke. Die spätere Ausstandrüge sei verwirkt, wenn eine Person im Wissen um einen möglichen Ausstandsgrund untätig bleibe.
Der Entscheid ist im Übrigen auch deshalb von Interesse, weil er klar festhält, dass die Behauptung, der Ferienbezug wäre nicht möglich gewesen, nicht reicht. Vielmehr muss der Arbeitnehmer, der sich darauf beruft, der – im Personalreglement zulässigerweise vorgesehene Verfall von Ferienguthaben – sei unrechtmässig, weil ihm der Ferienbezug aus betrieblichen Gründen gar nicht möglich gewesen sei, diesen Umstand beweisen.