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Au début des rapports de travail, la période d’essai a pour but de laisser du temps aux deux parties contractantes pour mieux se connaître et pour juger si une collaboration à long terme peut être considérée. Dans des rapports de travail illimités et sauf disposition contractuelle contraire, le premier mois de travail est considéré comme période d’essai. Mais, à quel moment débute cette période ? La question est d’importance étant donné que pendant la période d’essai la protection contre les résiliations en temps inopportun (période de protection) n’est pas en vigueur et que le contrat de travail peut être résilié à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours.
Dans un cas récent, le Tribunal fédéral a été invité à se prononcer sur la question des échéances (4A_3/2017 du 15 février 2018). En introduction, il a déclaré que la période d’essai débute en principe le jour de l’entrée en service. Par ailleurs, l’entrée en service effective et non l'entrée en service convenue est déterminante. Il s’agissait cependant de juger si le jour de l'entrée en service est à prendre en considération dans le calcul de la période d’essai. Le Tribunal fédéral a décidé que si la conclusion du contrat de travail et l’entrée en service ont lieu le même jour, ce dernier n’est que partiellement à la disposition de l’employeur. Il n'est donc pas à prendre en considération.
Le Tribunal fédéral a appuyé son argumentation en faisant référence au principe de base du droit sur les échéances qui stipule que le calcul des échéances a lieu en fonction des jours civils, donc en fonction des périodes entre minuit et minuit. Si une échéance est déterminée en fonction des mois, les parties doivent avoir un mois entier à disposition pour entreprendre un acte juridique. Par conséquent, seuls les jours entièrement à disposition doivent être pris en compte.
Concrètement, il s’agissait d’un comptable qui est entré en service dans une société individuelle dans le canton de Thurgovie le 15 juillet 2015. L'employé est malade un jour le 24 juillet 2015. Le 16 août 2015, l’employeur résilie le contrat de travail de l’employé. Suite à cela, l'employé prétend qu’en tenant compte de la maladie, la période d’essai s'est terminée déjà le 15 août 2015. Par conséquent, comme cela est coutume après la période d’essai d’un mois, le délai de congé plus long entre en vigueur. Il revendique donc le versement de salaire jusqu’à fin septembre. Le Tribunal fédéral n'a pas partagé son opinion. En raison de sa maladie, la période d’essai a bel et bien été prolongée d’un jour (art. 335b al. 3 CO), mais elle s’est terminée seulement le 16 août 2015. Par conséquent, le congé a eu lieu encore pendant la période d’essai.
Le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur le fait de savoir comment calculer la période d’essai si le contrat de travail a été conclu avant le jour de l’entrée en service. Nous recommandons aux employeurs voulant éviter toute incertitude juridique et de tels calculs, d’être très attentifs pendant la période d’essai et de réfléchir très tôt s'ils veulent poursuivre ou non le rapport de travail avec un travailleur et de ne pas prononcer un congé au dernier moment. Pour toute question, Monsieur Jan Krejci, chef de secteur, Politique patronale, se tient volontiers à la disposition des entreprises membres de Swissmem (<email-pii>).