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Extrait de l'arrêt de la Cour III dans la cause A. contre Office fédéral des migrations
(ODM),
C-288/2006 du 1 juin 2007
Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif
fédéral (TAF).
Extrait des considérants:
4.
4.1 En vue d'assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse
et celui de la population étrangère résidante, de créer des conditions favorables
à l'intégration des travailleurs et résidents étrangers, d'améliorer la structure
du marché du travail et d'assurer un équilibre optimal en matière d'emploi, le Conseil
fédéral, vu l'art. 18 al. 4 et l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931
sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, RS 142.20), a adopté des dispositions
restrictives d'admission tant en ce qui concerne les travailleurs étrangers que les étrangers
n'exerçant pas d'activité lucrative (cf. art. 1 OLE).
4.2 Le Conseil fédéral fixe périodiquement des nombres maximums pour les résidents
à l'année qui, pour la première fois, viennent exercer une activité lucrative ou
en entreprennent une. Les nombres maximums sont valables également pour les étrangers qui ont
déjà exercé une activité en Suisse sans avoir été soumis à une telle
limitation et qui ne remplissent plus les conditions pour bénéficier d'une exception. Ils ne
sont cependant pas valables pour les personnes qui ont reçu une autorisation de séjour selon
l'art. 3 al. 1 let. c ou l'art. 38 OLE (cf. art. 12 al. 1 et 2 OLE). Ne sont pas comptés dans les
nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel
d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale (art.
13 let. f OLE).
4.3 A ce propos, il sied de relever que l'autorité fédérale n'est pas liée
par l'appréciation émise par le canton de Genève dans sa proposition du 25 avril 2005
s'agissant de l'exemption de la recourante des nombres maximums fixés par le Conseil fédéral.
En
effet, en vertu de la réglementation au sujet de la répartition des compétences en matière
de police des étrangers entre la Confédération et les cantons, si les cantons ont certes
la faculté de se déterminer à titre préalable au sujet de la délivrance des
autorisations de séjour hors contingent, la compétence décisionnelle en matière d'octroi
d'exceptions aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE appartient toutefois à la
Confédération, et plus particulièrement à l'ODM (cf. art. 52 let. a OLE; ATF
119 Ib 33 consid. 3a, traduit en français dans Journal des Tribunaux [JdT] 1995 I 226 consid.
3a; PETER KOTTUSCH, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, Schweizerisches Zentralblatt
für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 91/1990 p. 155) et au TAF, en vertu de l'effet dévolutif
du recours (cf. art. 54 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
[PA, RS 172.021]).
5.
5.1 L'exception aux nombres maximums prévue par l'art. 13 let. f OLE a pour but de faciliter
la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient soumis au contingentement des
autorisations de séjour, mais pour lesquels l'application du système des nombres maximums apparaît,
par suite de circonstances particulières, comme trop rigoureuse.
5.2 Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire
présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de
rigueur doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que
l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie
que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne
des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le
refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de
graves conséquences. Lors de l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu
de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique
pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper
à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné
en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et
professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à
lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la
Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans
son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le
requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits
avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers
(cf. ATF 130 II 39 consid.
3, ATF 128 II 200 consid.
4, ATF 124 II 110 consid.
2, ATF 123 II 125 consid.
2 et 5b/aa; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral (TF) en matière
de police des étrangers, in: Revue de droit administratif et fiscal (RDAF) I 1997, p. 267 ss).
5.3 Lorsqu'une famille demande à être exemptée des mesures de limitation au
sens de l'art. 13 let. f OLE, la situation de chacun de ses membres ne doit pas être considérée
isolément mais en relation avec le contexte familial global. En effet, le sort de la famille formera
en général un tout; il serait difficile d'admettre le cas d'extrême gravité, par
exemple, uniquement pour les parents ou pour les enfants. Ainsi le problème des enfants est un aspect,
certes important, de l'examen de la situation de la famille, mais ce n'est pas le seul critère.
Il y a donc lieu de porter une appréciation d'ensemble, tenant compte de tous les membres de la
famille (durée du séjour, intégration professionnelle pour les parents et scolaire pour
les enfants, notamment; cf. ATF
123 II 125 consid. 4a).
Quand un enfant a passé les premières années de sa vie
en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure
rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socio-culturel
suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement
complet (cf. ATF 123 II
125 consid. 4; WURZBURGER, op. cit., pp. 297/298).
5.4 Le TF a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient
en principe pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour
en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême
gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer
la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient
à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons
dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers.
Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et
dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration
sociale, etc. (cf. ATF 130
II 39 consid. 3).
6.
6.1 Dans son recours, l'intéressée invoque le bénéfice de la circulaire
de l'ODM du 8 octobre 2004 sur la pratique de cet office concernant la réglementation du séjour
des étrangers dans les cas personnels d'extrême gravité. Elle indique à ce propos
que l'ODM était mal fondé à considérer que l'irrégularité de son séjour
ferait obstacle à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation, d'autant plus que cet office
avait accepté ces deux dernières années de régulariser les conditions de séjour
de plusieurs clandestins. Sa décision serait ainsi contraire au principe de l'égalité
de traitement.
6.2 Préalablement, le TAF précise que selon la doctrine et la jurisprudence, les
directives et circulaires de l'administration, si elles visent à assurer l'application uniforme
de certaines dispositions légales, n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni
les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure dont elles ne
sont qu'une concrétisation. En d'autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce
qui découle de la législation ou de la jurisprudence. Elles ne dispensent pas non plus l'administration
de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF
131 V 42 consid. 2.3, ATF
128 I 171 consid. 4.3, ATF
121 II 478 consid. 2b; PIERRE MOOR, Traité de droit administratif, vol. I, 2e éd.,
Berne 1994, p. 264 ss.).
6.3 La circulaire du 21 décembre 2001, révisée le 8 octobre 2004 et pour la
dernière fois le 21 décembre 2006 est adressée en priorité aux autorités de
police des étrangers et énonce les conditions générales qu'il convient d'examiner
dans l'application de l'art. 13 let. f OLE pour les personnes dont le séjour en Suisse n'est pas
régulier, en rappelant la pratique en vigueur et en citant l'essentiel de la jurisprudence développée
jusqu'alors par le TF dans le cadre des recours dont il avait à connaître, compétence
aujourd'hui déchue. Or, par la décision querellée, l'ODM n'a fait qu'apprécier la
situation concrète de l'intéressée et de sa fille à l'aune des principes régissant
les cas personnels d'extrême gravité.
Si la circulaire mentionne effectivement que la
durée totale du séjour constitue un élément important de la reconnaissance d'un cas
de rigueur, il n'en demeure pas moins qu'elle indique clairement que la situation doit être appréciée
à partir d'un ensemble de critères (intégration, état de santé, famille etc.).
Il est à noter, en particulier, que cette circulaire ne pose aucun principe selon lequel un séjour
de quatre ans au moins et une bonne intégration en Suisse entraîneraient obligatoirement l'application
de l'art. 13 let. f OLE, étant entendu que cette disposition n'est pas destinée à régulariser
la situation d'étrangers vivant illégalement en Suisse. La recourante ne peut ainsi tirer aucun
avantage de cette circulaire (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.531/2005 du 7 décembre
2005).
Il s'impose de souligner à ce propos que, contrairement à ce que l'intéressée
laisse entendre, l'ODM n'a nullement exclu, dans la motivation de sa décision, que des personnes
séjournant illégalement en Suisse puissent être mises au bénéfice d'une exception
aux mesures de limitation. L'autorité intimée a seulement rappelé qu'un séjour illégal
en Suisse ne pouvait constituer, en lui-même, un motif d'octroi d'une exception aux mesures de limitation,
ainsi qu'il ressort d'ailleurs de la jurisprudence du TF rappelée ci-avant, et qu'il convenait de
procéder à l'examen de toutes les circonstances du cas d'espèce, en tenant compte des
critères habituels du cas de rigueur.
6.4 Pour le reste, le TAF ne saurait se prononcer d'une manière générale sur
les cas de personnes qui auraient obtenu une autorisation de séjour pour des motifs humanitaires,
malgré un séjour illégal. En effet, si la recourante entendait se prévaloir à
ce sujet d'une inégalité de traitement, il lui incombait d'invoquer avec précision de
quel(s) cas particulier(s) il s'agissait, ce qu'elle n'a pas fait. Au vu de ce qui précède,
le grief tiré de l'inégalité de traitement, invoqué de manière abstraite, doit
être écarté (cf. en particulier à ce sujet l'arrêt du Tribunal fédéral
2A.631/2006 du 8 décembre 2006 consid. 4 et jurisp. cit.).
7. En l'occurrence, se fondant sur les pièces du dossier et les déclarations que
la prénommée a pu formuler lors de ses auditions par les autorités cantonales, le TAF
estime que les éléments portés à sa connaissance permettent de constater que depuis
le mois de mai 1993, A. a résidé en Suisse en toute illégalité et que depuis le dépôt
de sa demande de régularisation, le 9 octobre 2003, elle y demeure au bénéfice d'une simple
tolérance cantonale, laquelle ne revêt qu'un caractère provisoire et aléatoire. Ces
circonstances ne sauraient être considérées comme constitutives d'un cas personnel d'extrême
gravité (cf. ATF 128
II 200 consid. 4 et les arrêts cités; pour des personnes « sans papiers » voir
les arrêts 2A.718/2006 du 21 mars 2007, 2A.512/2006 du 18 octobre 2006 et 2A.96/2006 du 27 mars
2006). En effet, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant plusieurs années,
y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité
sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier
l'existence d'un cas de rigueur. Dans ces circonstances, la recourante ne saurait tirer parti de la durée
de son séjour en Suisse pour bénéficier d'une exception aux mesures de limitation. Pour
rappel, cette dernière et sa fille se trouvent en effet dans une situation comparable à celle
de nombreux étrangers qui sont appelés à quitter la Suisse au terme d'un séjour autorisé
ou non et qui, ne bénéficiant d'aucun traitement particulier, demeurent soumis aux mesures
de limitation.
D'autre part, le TAF observe que la possibilité offerte à l'intéressée
par l'Office cantonal de la population du canton de Genève de prendre un emploi en avril 2005, jusqu'à
l'issue de la procédure, relève également d'une pure tolérance cantonale et ne lui
confère aucun droit dans le cadre de la présente procédure.
8.
8.1 Cela étant, il convient d'examiner les critères d'évaluation qui, autres
que la seule durée du séjour en Suisse, pourraient rendre le retour de la recourante et de
sa fille dans leur pays d'origine particulièrement difficile.
8.2 Ainsi que précisé ci-dessus, selon la jurisprudence développée par
le TF, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période,
qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait
pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême
gravité (cf. ATF 128
II 200 consid. 4 et les arrêts cités). En effet faut-il encore que le refus de soustraire
l'intéressée et sa fille aux restrictions des nombres maximums comporte pour elles de graves
conséquences. Autrement dit, il est nécessaire que leurs conditions de vie et d'existence,
comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, soient mises en cause
de manière accrue (cf. supra consid. 5.2).
8.3 En l'occurrence, la recourante justifie avant tout sa démarche par son intégration
à la société genevoise et la perte des liens avec son pays d'origine. En ce qui concerne
l'intégration socioprofessionnelle de cette dernière, force est de constater que, comparée
à celle de la moyenne des étrangers présents en Suisse depuis plus de dix ans, elle ne
revêt aucun caractère exceptionnel. En effet, bien que le TAF ne remette nullement en cause
les efforts d'intégration accomplis par l'intéressée, ni les excellents contacts qu'elle
a pu établir avec la population locale, il ne saurait pour autant considérer que celle-ci se
soit créé avec ce pays des attaches à ce point profondes et durables qu'elle ne puisse
plus raisonnablement envisager un retour dans son pays d'origine. Au demeurant, les pièces du dossier
révèlent que depuis son arrivée en Suisse, la recourante a certes, par son travail, assuré
son indépendance financière. Force est toutefois de constater qu'au regard de la nature des
emplois de femme de ménage qu'elle a exercés en Suisse, elle n'a pas acquis de connaissances
ou de qualifications spécifiques telles qu'elle ne pourrait plus mettre en pratique dans son pays
d'origine et qu'il faille considérer qu'elle a fait preuve d'une évolution professionnelle
remarquable en Suisse justifiant, à elle seule, l'admission d'un cas de rigueur au sens de l'art.
13 let. f OLE (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.586/2006 du 6 décembre 2006 consid.
2.2).
En outre, le TAF relève que le comportement de l'intéressée en Suisse n'est
pas exempt de tout reproche. En effet, depuis son arrivée clandestine en Suisse et jusqu'au dépôt
de sa demande d'autorisation de séjour, celle-ci a séjourné et travaillé dans ce
pays de manière totalement illégale. Même s'il ne faut pas exagérer l'importance
des infractions aux prescriptions de police des étrangers inhérentes à la condition de
travailleur clandestin, il n'est néanmoins pas contradictoire de tenir compte de l'existence de
telles infractions (cf. ATF
130 II 39 consid. 5.2).
Par ailleurs, il convient de rappeler ici que la recourante a vécu
en Colombie jusqu'à l'âge de vingt-quatre ans. Elle a ainsi passé dans son pays d'origine
toute sa jeunesse, son adolescence et une partie importante de sa vie d'adulte, années qui apparaissent
comme essentielles pour la formation de la personnalité et, partant, pour l'intégration sociale
et culturelle (cf. ATF 123
II 125 consid. 5b/aa). Dans ces conditions, le TAF ne saurait considérer que son séjour
sur le territoire suisse ait été suffisamment long pour la rendre totalement étrangère
à sa patrie.
Il convient de relever à cet égard que l'intéressée conserve
encore des liens familiaux avec son pays d'origine où vit sa mère et l'un de ses frères.
Dans ces circonstances, la présence en Suisse de sa soeur de nationalité suisse, de ses deux
nièces et de l'un de ses frères au bénéfice d'une autorisation de séjour, ne
saurait constituer un argument déterminant dans l'appréciation des attaches que l'intéressée
s'est créées avec ce pays. Il n'est ainsi pas vraisemblable que la Colombie soit devenue à
ce point étrangère à A. qu'elle ne serait plus en mesure, après une période
de réadaptation, d'y retrouver ses repères. En outre, la prénommée est en bonne santé.
9. En ce qui concerne l'enfant B., elle est née à Genève en février 2000,
elle est âgée aujourd'hui de sept ans et est scolarisée en première primaire. Même
si elle ne connaît pas son pays d'origine, elle doit certainement maîtriser, du moins oralement,
la langue espagnole et elle reste attachée à la culture et aux coutumes colombiennes par l'influence
de sa mère. Il n'est pas contesté qu'elle parle bien le français, qu'elle a débuté
sa scolarité dans le canton de Genève et qu'elle s'est bien adaptée au milieu scolaire
et social, si bien qu'un retour dans son pays d'origine entraînerait assurément certaines difficultés.
Cependant, son intégration n'est pas à ce point poussée qu'elle ne pourrait s'adapter
à sa patrie et surmonter un changement de régime scolaire; son jeune âge et sa capacité
d'adaptation ne peuvent que l'aider à supporter ce changement (cf. ATF
123 II 125 et jurisp. cit.).
10. Le TAF n'ignore pas non plus que le retour d'un étranger dans son pays après
un séjour de plusieurs années en Suisse n'est pas exempt de difficultés. Il convient toutefois
de rappeler à ce propos qu'une exception aux mesures de limitation n'a pas pour but de soustraire
des étrangers aux conditions de vie de leur pays d'origine, mais implique que ceux-ci se trouvent
personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne saurait exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter
à leur existence passée. Comme l'a relevé le TF dans sa jurisprudence (cf. notamment ATF
123 II 125 consid. 5b/dd), on ne saurait tenir compte des circonstances générales (économiques,
sociales, sanitaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles la personne
concernée sera également exposée à son retour, sauf si celle-ci allègue d'importantes
difficultés concrètes propres à son cas particulier, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
En particulier, ni l'âge actuel de la recourante, ni la durée de son séjour, ni les inconvénients
d'ordre professionnel qu'elle pourrait rencontrer dans son pays d'origine ne constituent des circonstances
si singulières qu'elles seraient constitutives d'un cas de rigueur.
En conséquence, l'examen
de l'ensemble des éléments de la présente cause amène le TAF à la conclusion
que l'intéressée et sa fille B. ne se trouvent pas dans une situation d'extrême gravité
au sens de l'art. 13 let. f OLE et que c'est à bon droit que l'autorité intimée a considéré
qu'elles ne satisfaisaient pas aux exigences de cette disposition.