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Ob ein Finanzintermediär im Hinblick auf den Kampf gegen Geldwäscherei eine Garantenstellung innehat, deren Verletzung den Geldwäschereitatebstand (StGB 305bis) durch Unterlassung (StGB 11) begründet, ist strittig. Das BGer bejaht diese Frage im vorliegenden Fall für ein Mitglied des Leitungsgremiums der Zweigniederlassung einer Bank, das ein verdächtiges Konto — auf dem Bestechungsgelder einer ausländischen PEP lagen — nicht an ein übergeordnetes Gremium der Bank gemeldet und dadurch nicht nur gegen GwG-Pflichten, sondern auch gegen interne Richtlinien verstossen hatte.
Drei wegen passiver Bestechung verurteilte Mitglieder einer brasilianischen Behörde hatten einen Teil der Bestechungsgelder in eine Bank mit Sitz in Genf und Niederlassungen in Zürich und Lugano verschoben. Bankintern wurde bemerkt, dass Fragen nach der Herkunft der Vermögenswerte unbeantwortet geblieben waren. Gleichwohl versäumte es die Leitung der betroffenen Niederlassung, das Comité de la Direction locale, das übergeordnete Comité de la Direction générale davon in Kenntnis zu setzen. Aufgrunddessen wurden die betroffenen Gelder nicht blockiert. Daraufhin wurde u.a. ein Mitglied der Leitung der Niederlassung vom BStrGer der Geldwäscherei schuldig gesprochen.
Zunächst bejaht das BGer, dass der Staat Brasilien Geschädigter ist und damit privatrechtliche Ansprüche iSv BStP 210 ff geltend machen kann; StGB 305bis hat Schutznormcharakter. Neben weiteren Verfahrensfragen (namentlich Fragen der Beweiserhebung) war — in der Sache — strittig, ob die Tatbestandsvoraussetzungen von StGB 305bis (Geldwäscherei) erfüllt waren. Diese Bestimmung verbietet jede “Handlung […], die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren”. Eine Begehung durch Unterlassung (StGB 11) ist möglich, setzt aber eine Garantenstellung voraus.
Ob Finanzintermediäre eine solche Garantenstellung innehaben, ist strittig. Vor Inkrafttreten des GwG verneinte die überwiegende Ansicht diese Frage. Unter der Herrschaft des GwG wird umstritten, ob die Meldepflicht nach GwG 9 eine Handlungspflicht begründet, die zu einer Garantenstellung führt (eine Übersicht über den Meinungsstand findet sich in E. 6.2.1). Das BGer bejaht dies im konkreten Fall für das betroffene Mitglied der Leitung der Zweigniederlassung, das auch gegen bankinterne Richtlinien verstossen hatte:
“6.2.2 Il convient d’admettre […] que les intermédiaires financiers se trouvent […] dans une situation juridique particulière qui les oblige notamment à clarifier l’arrière-plan économique et le but d’une relation d’affaires lorsque des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d’un crime et à informer immédiatement le Bureau de communication [Meldestelle] en matière de blanchiment d’argent s’ils savent ou présument, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d’affaires ont un rapport avec un acte de blanchiment ou proviennent d’un crime, ce en application des art. 6 et 9 LBA et des directives de la CFB [RS 98/1]. Il résulte désormais des normes concernant la lutte contre le blanchiment d’argent que les intermédiaires financiers doivent, dans les limites fixées par la loi (cf. art. 3 à 10 LBA), collaborer avec les autorités compétentes. Ces obligations légales créent une position de garant.
En l’espèce, le recourant était membre du Comité de Direction locale en qualité de directeur de la succursale de Zurich. En tant que tel, il occupait une position de garant, ses obligations en matière de blanchiment découlant non seulement de la LBA et de la Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux, mais également des directives internes de la banque D. et par conséquent de son propre cahier des charges.”
Die Garantenstellung hätte hier — angesichts verschiedener Verdachtsmomente (E. 6.3.3) — verlangt, die fraglichen Konti zu überwachen und gegebenfalls an das vorgesetzte Gremium zu melden (so die internen Richtlinien, aber auch GwG 6 und das RS 98/1).
Auch der (hypothetische) Kausalzusammenhang lag vor, obschon auch andere Personen über die Situation informiert waren. Zuletzt war auch der subjektive Tatbestand (Vorsatz) zu bejahen, und die Verjährung war noch nicht eingetreten.