Document ID: /entscheidsuche_html/filtered/documents_0400.jsonl.gz/290

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00310 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom 20. November 2023 in Sac hen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG Advokatin Graziella Salamone Aeschenvorstadt 50, 4051 Basel gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 Aufgrund einer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Y.___, am 1 1. März 2021 getätigten Ersta nmeldung ( Urk. 8/337) wurde für X.___, geboren 1963, eine vom 1. April 2021 bis 3 1. März 2023 dauernde Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eröffnet. Infolge A ufnahme einer unselbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer/ CEO bei der Z.___ S à rl ( seit dem 4. Mai 2022 [Publikationsdatu m ]: A.___ Sàrl, Urk. 8/92, seit dem 12. September 2022 [Datum Statutenänderung] B.___ Sàrl, vgl. Handelsregister des Kantons Waadt ) meldete sich der Versicherte per 1. Oktober 2021 von der Arbeitsvermittlung ab ( vgl. Urk. 8/169). Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin per 3 0. April 2022 aufgelöst (Urk. 8/158 f.). Vom 1 0. Mai 2022 bis 26. September 2022 [ SHAB-Publikation ] war der Versicherte Inhaber sowie einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäfts führung der « C.___ GmbH“ ( seit dem 4. Ju li 2022 [ SHAB-Publikation ] : Z.___ Gm bH, vgl. Handelsregister des Kantons Zug ). 1.2 Innert laufender Rahm en frist meldete sich der Versicherte a m 7. Juli 2022 erneut zur Arbeitsvermittlung beim RAV, Y.___, an ( Urk. 8/167) und beantragte am 1 3. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermittelbarkeit von 100 % ( Urk. 8/163 ff. ). Mit Abrechnung vom 1 9. August 2022 richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für den Monat Juli 2022 eine Entschädigung von Fr. 7'287.30 (netto, inkl. Kinderzulagen) aus ( Urk. 8/123). Mit Kassenverfügung vom 5. September 2022 verneinte sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 202 2 infolge arbeitge berähnlicher Stellung. Zudem forderte sie die vom 7. bis 3 1. Juli 2022 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto zurück ( Urk. 8/111 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/78 ) hiess die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1. November 2022 in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 2. September 2022 bejahte (Urk. 2). 2. Dagegen er hob X.___ am 2. Dezember 2022 (Eingang) Beschwerde und beantragte, es sei in Aufhebung des angefochtenen E insprachee ntscheid s vom 1. November 2022 der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 zu bejahen und auf eine Rückforderung der vo n 7. b is 3 1. Juli 2022 ausbezahlten Taggeld leistungen zu verzichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ( Urk. 1 S. 2). D ie Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurde (Urk. 9). Mit Verfügung vom 4. Mai 2023 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet ( Urk. 10). Der Beschwerde führer hielt am 5. Juni 2023 replicando an seinen beschwerdeweisen Anträgen fest ( Urk. 12). A m 7. August 2023 ging die Duplik der Beschwerde - gegnerin ein ( Urk. 1 4 ); je eine Kopie dieser Eingaben wurde de r jeweils anderen Partei zuge stellt ( Urk. 1 3, Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung. (Arbeitslosenversicherungs gesetz, AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungs räte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). 1. 2 1. 2.1 Bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbständig erwerbender Personen ist alsdann unter dem Gesichts punkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungsgemäss massgebend, ob der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird. So bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu auch anfänglich fehlende Einnahmen bzw. ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört. Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob die versicherte Person weiterhin den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebt oder bereit ist, sich im ange gebenen Umfang um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2 5. Januar 2019 E. 3.2 und 4.2; 8C_344/2018 vom 1 3. Juni 2018 E. 3.4). 1. 2.2 In ARV 2008 S. 312 kam das Bundesgericht im Weiteren zum Schluss, dass bei der Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden kann. Das Gericht erkannte, dass darin vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken ist. Es sah es zwar mit der gesetz lichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits losenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (vgl. auch Urteil C 241/05 vom 6. April 2006 E. 2.2). Dementsprechend zieht die Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel, diese zu überwinden) ebenfalls die Prüfung des Leistungsanspruchs unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (zum Ganzen: ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3 und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 ]). 1. 2.3 Schliesslich hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 8C_81/2009 vom 2 7. August 2009 E. 3.4 (mit Hinweisen) Folgendes fest: Bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden ist, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeits losenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ebenso unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorüberge henden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie es auch der Fall wäre, wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslo sigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gegründet hätte. Es wäre stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet, sondern nebst der Stellensuche als Unselbständige auch den Weg in die Selbstän digkeit versucht hat, ein Leistungsanspruch versagt bliebe. Ihre Vermittlungsfä higkeit und damit ihr Leistungsanspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3, 1993/94 Nr. 30 S. 217 E. 3b 3. Absatz) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischen verdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann. Die Tatsache, dass die versicherte Person eine juristische Person gründet und in das Handels register eintragen lässt, in welcher sie eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstä tigkeit zu bejahen. 2. 2.1 Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde führer sei seit dem 5. Mai 2022 (Eintrag Tagesregister) als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift sowie mit 200 Stammanteilen zu je Fr. 100. -- der Firma C.___ GmbH (seit dem 2 9. Juni 2022: Z.___ GmbH) im Handelsregister eingetragen. Damit habe er massgeblich auf die Firmene ntscheidungen Einfluss nehmen können. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG habe der Beschwerdeführer bis zur definitiven Aufgabe dieser Stellung innerhalb der Firma keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändere auch sein einspracheweises Vorbringen, wonach er mangels Liquidität per 3 0. Juni 2022 alle Aktivitäten der Z.___ GmbH heruntergefahren fahren habe, nichts. Ebenso wenig könne er sich aufgrund der telefonischen Auskunft vom 6. Juli und 8. August 2022, womit ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugesichert worden sei, auf den Vertrauensschutz berufen. Gemäss Handelsregister sei er per 2 1. September 2022 aus dem Handelsregister gelöscht worden. Damit habe er ab dem 2 2. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt seien. Die für den Monat Juli 2022 fälschlicherweise bereits ausbezahlten Taggelder seien vom Beschwerde führer zurückzuerstatten ( Urk. 2). 2.2 Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, er habe am 5. Mai 2022 sämtliche Stammanteile der C.___ GmbH übernommen und sei dadurch zum Gesell schafter und Vorsitzender Geschäftsführer dieser «inaktiven» Firma geworden, welche später neu in Z.___ GmbH umbenannt worden sei. Per 3 0. Juni 2022 seien sämtliche Aktivitäten der Z.___ GmbH eingestellt worden. Vor seiner Anmeldung zum Leistungsbezug am 7. Juli 2022 habe sich der Beschwerdeführer am 6. Juli 2022 telefonisch bei der Arbeitslosenkasse erkundigt, ob er aus der Firma austreten und diese liquidieren müsse, um anspruchsberechtigt zu sein. Man habe ihm zur umgehenden Anmeldung zum Leistungsbezug geraten und ausserdem mitgeteilt, dass die Umstände, weshalb er Firmengesellschafter geworden sei, erklärbar seien. Ein Austritt aus der GmbH sei ihm nicht empfohlen worden, woraufhin der Beschwerdeführer diesbezüglich keine weiteren Schritte unter nommen habe. Am 4. August 2022 sei ihm mitgeteilt worden, infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung innerhalb der Firma sei er nicht anspruchsberechtigt. Innert der ihm angesetzten Frist zur Stellungnahme habe sich der Beschwerdeführer telefonisch mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung gesetzt. Diese habe ihm nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst mitgeteilt, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei bestätigt worden, da er bereits seit dem 1. April 2021 in einer bis am 3 1. Mai 2023 laufenden Rahmenfrist bei der Arbe i tslosenver s icherung regist r iert sei und daher nur noch eine Bescheinigung betreffend den Zwischenverdienst für den Kontrollmonat Juli 2022 nachreichen müsse. Es sei aktenkundig, dass für den Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. April 2021 bis 3 1. Mai 2023 eine Rahmenfrist für den Leistungs bezug eröffnet worden sei. Gestützt auf das Bundesgerichtsurteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 dürfe der Leistungsanspruch bei Annahme einer arbeit geberähnlichen Tätigkeit innert laufender Rahmenfrist nicht in analoger Anwen dung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden. Nachdem der Beschwer deführer seine Stelle verloren habe, habe er während der noch laufenden Rahmenfrist bzw. ab dem 5. Mai 2022 vorübergehend die Tätigkeit für die Z.___ GmbH aufgenommen. Bereits ab Ende Juni 2022 habe er sämt liche Aktivitäten einstellen müssen und sich seither vollumfänglich auf die Stellensuche konzentriert. Entsprechend hätte die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer ausgelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit prüfen müssen, statt den Leistungsanspruch mit dem Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung abzulehnen. Eventualiter komme aufgrund der telefonischen Auskünfte der Vertrauensschutz zur Anwendung. Es erstaune, dass die Beschwerdegegnerin keine Telefon- oder Aktennotizen zu den unbestrittenermassen stattgefundenen Telefonaten gemacht habe ( Urk. 1). 2.3 In der Beschwerdea n twort hi elt die Beschwerdegegnerin fest, das beschwerde weise a n gerufene Bundesgerichtsurteil komme nur zur Anwendung, wenn eine versicherte Person eine Erwerbstätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung im Rahmen eines Zwischenverdienstes aufnehme, was vorliegend nicht der Fall sei. Alsdann sei a ufgrund der neueren Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_434/2022 vom 2 5. November 202 2 ) und massgeblichen Weisungen des Seco (AVIG-Praxis ALE, Rz. B34a) bei einer Tätigkeit für die eigene GmbH in arbeit geberähnlicher Stellung zwingend ein Zwischenverdienst zu eruieren respektive anzurechnen. Nur bei einer klassischen Selbständigkeit (zum Beispiel Einzelun ternehmung) werde durch eine auf Dauer aufgenommene Tätigkeit die Verfüg barkeit auf dem Arbeitsmarkt (anrechenbarer Arbeitsausfall) reduziert oder die Vermittlungstätigkeit an sich geprüft. In der vorliegenden Konstellation, bei welcher der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäft s führer der Z.___ Sarl (neu: B.___ Sarl ) zwei selbst entwickelte Produkte ( D.___ und E.___ ) auf den Markt gebracht habe, diese Produkte dann auf die C.___ GmbH (neu: Z.___ GmbH) übertragen habe, u m sich dann kurze Zeit darauf arbeitslos zu melden, könne eine rechts missbräuchliche Umgehung arbeits losenversicherungs rechtlicher Vorschriften nicht ausgeschlossen werden. Es gehe nicht an, dass der Beschwerdeführer Angestellter seiner eigenen GmbH sei und sich bei einer aussichtslosen Ertrags lage zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelde, ohne das Arbeitsver hältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist aufzulösen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie den Willen gez ei gt habe, sein Projekt aufzugeben. So habe er selbst angegeben, die Firma lediglich vorerst auf Eis zu legen, um diese später wieder zu aktivieren. Auch sein Internetauftritt spreche nicht dafür, dass das Projekt auf Eis gelegt worden sei (Stand: 24. Februar 2023). Schliesslich führte die Beschwerdegegnerin aus, weshalb der Vertrauensschutz aus ihrer Sicht vorliegend nicht greife ( Urk. 6). 2.4 Es sei zutreffend, so der Beschwerdeführer in seiner Replik, dass er die selbstän dige Tätigkeit vor der erneuten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosengeldern aufgenommen habe. Die Aufnahme sei indessen innert der laufenden Rahmenfrist erfolgt. Es könne nicht zu seinem Nachteil gereichen, wenn er im Lichte der Schadensminderungspflicht versucht habe, die Arbeitslosigkeit zu überwinden. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 sei es bei einer Person, welche unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug einer Arbeitslosenentschädigung anmelde, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit den Bezug von Arbeitslo senentschädigung versuche zu vermeiden, gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab der Anmeldung zum Leistungsbezug unter dem Gesichtspunkt des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und Vermittlungsfä higkeit zu prüfen. So sei es stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet habe, ein Le istungsanspruch versagt bliebe. Die Tatsache, dass eine versicherte Person eine juristische Person gründe und sich ins Handels register eintragen lasse, genüge gemäss Bundesgericht somit für sich allein nicht, um die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen. Im Übrigen sei die Beschwerde gegnerin ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen, indem sie keine Telefonnotizen erstellt habe zu den unbestrittenermassen geführten Telefonaten mit dem Beschwerdeführer ( Urk. 12). 2.5 Die Beschwerdegegnerin führte duplicando aus, eine Verletzung der Aktenfüh rungspflicht sei nicht gegeben, zumal nicht schriftlich bestätigte Telefonaus künfte von vornherein kaum beweistauglich seien. Der Beschwerdeführer hätte sich die telefonische Auskunft schriftlich bestätigen lassen müssen, was ihm auch zuzumuten gewesen wäre. Mithin habe er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen ( Urk. 14). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer lancierte im Rahmen seiner unselbständigen Tätigkeit a ls Geschäftsführer/CEO der Z.___ Sàrl (heute: B.___ Sàrl ) nach eigenen Angaben die Vermarktung zwei er Produkte (vgl. Urk. 8/90; vgl. auch Urk. 8/75 und Urk. 8/ 4 ; vgl. au sserdem Arbeitsvertrag, Urk. 8/1 46 ff. ), deren Finanzierung ihm seitens der Arbeitgeberin bis Ende 2022 garantiert worden war. Letztere löste das Arbeitsverhältnis a us wirtschaftlichen Gründen am 3 1. März 2022 jedoch bereits per 30. April 202 2 auf ( vgl. Urk. 8/ 158 f. ). Zwecks Fortset zung resp. „Rettung“ der Produktevermarktung erwarb der Beschwerdeführer a usweislich des Handelsregisters anfangs Mai 2022 sämtliche Stammanteile der seit dem 2 6. Juli 2021 (TR-Datum) eingetragenen C.___ GmbH, welche am 2 9. Juni 2022 (TR-Datum) zur Z.___ GmbH umbenannt wurde ( vgl. Urk. 8/85 ff. ). Gleichentags liess sich der Beschwerdeführer als Vorsitzender der Geschäftsführung ins Handelsregister eintragen. Nach gescheiterter Investoren suche (vgl. Urk. 8/78) meldete er sich innert laufender Rahmenfrist am 7. Juli 2022 ( Urk. 8/166) erneut zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 13. Juli 2022 Arbeitslosenentschädig ung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermit telbarkeit von 100 % (Urk. 8/163 ff. ). A m 2 1. September 2022 (TR-Datum) wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung aus dem Handelsregister gelöscht. 3.2 U nter Hinweis auf die eingangs erläuterte Praxis (vgl. E. 1.2.2 und 1.2.3 ) ist der vorliegende Leistungsanspruch entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in analoge r Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, sondern unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstän digkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen. In folge Inaktivität der C.___ GmbH resp. Z.___ GmbH ist im umstrittenen Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 von einer objektive n und subjektive n Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus zu g ehen. Mithin kann angenommen werde n, dass es dem Beschwerdeführer möglich und er auch willens war, seine Firmentätigkeit jederzeit zugunsten eine r neuen Anstellung aufzu geben. Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer bereits am 7. September 2022 (zwei Tage nach Erlass der den Anspruch verneinenden Verfügung vom 5. September 2022, Urk. 8/111) sämtliche Stammanteile der Z.___ GmbH veräusserte (vgl. Urk. 8/106 f.) und damit aus der Gesell schaft ausschied (vgl. auch Handelsregister des Kantons Zug, Tagesregistereintrag vom 21. September 2022). Nach dem Gesagten erübrigen sich Weiterungen zu den übrigen beschwerde weisen Vorbringen. 4. Zusammenfassend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schädigung im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 zu bejahen. Damit fällt eine Rückforderung der im Zeitraum vom 7. bis 3 1. Juli 2022 bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto ausser Betracht. Dies führt zur Gutheissung d er Beschwerde. 5. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de m Beschwerde führer eine Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 GSVGer unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid der Beschwerde gegnerin vom 1. November 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’ 5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Orion Rechtsschutz-Versicherung AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstHediger

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00310 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom 20. November 2023 in Sac hen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG Advokatin Graziella Salamone Aeschenvorstadt 50, 4051 Basel gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 Aufgrund einer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Y.___, am 1 1. März 2021 getätigten Ersta nmeldung ( Urk. 8/337) wurde für X.___, geboren 1963, eine vom 1. April 2021 bis 3 1. März 2023 dauernde Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eröffnet. Infolge A ufnahme einer unselbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer/ CEO bei der Z.___ S à rl ( seit dem 4. Mai 2022 [Publikationsdatu m ]: A.___ Sàrl, Urk. 8/92, seit dem 12. September 2022 [Datum Statutenänderung] B.___ Sàrl, vgl. Handelsregister des Kantons Waadt ) meldete sich der Versicherte per 1. Oktober 2021 von der Arbeitsvermittlung ab ( vgl. Urk. 8/169). Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin per 3 0. April 2022 aufgelöst (Urk. 8/158 f.). Vom 1 0. Mai 2022 bis 26. September 2022 [ SHAB-Publikation ] war der Versicherte Inhaber sowie einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäfts führung der « C.___ GmbH“ ( seit dem 4. Ju li 2022 [ SHAB-Publikation ] : Z.___ Gm bH, vgl. Handelsregister des Kantons Zug ). 1.2 Innert laufender Rahm en frist meldete sich der Versicherte a m 7. Juli 2022 erneut zur Arbeitsvermittlung beim RAV, Y.___, an ( Urk. 8/167) und beantragte am 1 3. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermittelbarkeit von 100 % ( Urk. 8/163 ff. ). Mit Abrechnung vom 1 9. August 2022 richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für den Monat Juli 2022 eine Entschädigung von Fr. 7'287.30 (netto, inkl. Kinderzulagen) aus ( Urk. 8/123). Mit Kassenverfügung vom 5. September 2022 verneinte sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 202 2 infolge arbeitge berähnlicher Stellung. Zudem forderte sie die vom 7. bis 3 1. Juli 2022 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto zurück ( Urk. 8/111 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/78 ) hiess die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1. November 2022 in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 2. September 2022 bejahte (Urk. 2). 2. Dagegen er hob X.___ am 2. Dezember 2022 (Eingang) Beschwerde und beantragte, es sei in Aufhebung des angefochtenen E insprachee ntscheid s vom 1. November 2022 der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 zu bejahen und auf eine Rückforderung der vo n 7. b is 3 1. Juli 2022 ausbezahlten Taggeld leistungen zu verzichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ( Urk. 1 S. 2). D ie Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurde (Urk. 9). Mit Verfügung vom 4. Mai 2023 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet ( Urk. 10). Der Beschwerde führer hielt am 5. Juni 2023 replicando an seinen beschwerdeweisen Anträgen fest ( Urk. 12). A m 7. August 2023 ging die Duplik der Beschwerde - gegnerin ein ( Urk. 1 4 ); je eine Kopie dieser Eingaben wurde de r jeweils anderen Partei zuge stellt ( Urk. 1 3, Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung. (Arbeitslosenversicherungs gesetz, AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungs räte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). 1. 2 1. 2.1 Bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbständig erwerbender Personen ist alsdann unter dem Gesichts punkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungsgemäss massgebend, ob der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird. So bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu auch anfänglich fehlende Einnahmen bzw. ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört. Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob die versicherte Person weiterhin den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebt oder bereit ist, sich im ange gebenen Umfang um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2 5. Januar 2019 E. 3.2 und 4.2; 8C_344/2018 vom 1 3. Juni 2018 E. 3.4). 1. 2.2 In ARV 2008 S. 312 kam das Bundesgericht im Weiteren zum Schluss, dass bei der Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden kann. Das Gericht erkannte, dass darin vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken ist. Es sah es zwar mit der gesetz lichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits losenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (vgl. auch Urteil C 241/05 vom 6. April 2006 E. 2.2). Dementsprechend zieht die Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel, diese zu überwinden) ebenfalls die Prüfung des Leistungsanspruchs unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (zum Ganzen: ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3 und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 ]). 1. 2.3 Schliesslich hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 8C_81/2009 vom 2 7. August 2009 E. 3.4 (mit Hinweisen) Folgendes fest: Bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden ist, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeits losenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ebenso unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorüberge henden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie es auch der Fall wäre, wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslo sigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gegründet hätte. Es wäre stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet, sondern nebst der Stellensuche als Unselbständige auch den Weg in die Selbstän digkeit versucht hat, ein Leistungsanspruch versagt bliebe. Ihre Vermittlungsfä higkeit und damit ihr Leistungsanspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3, 1993/94 Nr. 30 S. 217 E. 3b 3. Absatz) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischen verdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann. Die Tatsache, dass die versicherte Person eine juristische Person gründet und in das Handels register eintragen lässt, in welcher sie eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstä tigkeit zu bejahen. 2. 2.1 Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde führer sei seit dem 5. Mai 2022 (Eintrag Tagesregister) als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift sowie mit 200 Stammanteilen zu je Fr. 100. -- der Firma C.___ GmbH (seit dem 2 9. Juni 2022: Z.___ GmbH) im Handelsregister eingetragen. Damit habe er massgeblich auf die Firmene ntscheidungen Einfluss nehmen können. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG habe der Beschwerdeführer bis zur definitiven Aufgabe dieser Stellung innerhalb der Firma keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändere auch sein einspracheweises Vorbringen, wonach er mangels Liquidität per 3 0. Juni 2022 alle Aktivitäten der Z.___ GmbH heruntergefahren fahren habe, nichts. Ebenso wenig könne er sich aufgrund der telefonischen Auskunft vom 6. Juli und 8. August 2022, womit ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugesichert worden sei, auf den Vertrauensschutz berufen. Gemäss Handelsregister sei er per 2 1. September 2022 aus dem Handelsregister gelöscht worden. Damit habe er ab dem 2 2. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt seien. Die für den Monat Juli 2022 fälschlicherweise bereits ausbezahlten Taggelder seien vom Beschwerde führer zurückzuerstatten ( Urk. 2). 2.2 Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, er habe am 5. Mai 2022 sämtliche Stammanteile der C.___ GmbH übernommen und sei dadurch zum Gesell schafter und Vorsitzender Geschäftsführer dieser «inaktiven» Firma geworden, welche später neu in Z.___ GmbH umbenannt worden sei. Per 3 0. Juni 2022 seien sämtliche Aktivitäten der Z.___ GmbH eingestellt worden. Vor seiner Anmeldung zum Leistungsbezug am 7. Juli 2022 habe sich der Beschwerdeführer am 6. Juli 2022 telefonisch bei der Arbeitslosenkasse erkundigt, ob er aus der Firma austreten und diese liquidieren müsse, um anspruchsberechtigt zu sein. Man habe ihm zur umgehenden Anmeldung zum Leistungsbezug geraten und ausserdem mitgeteilt, dass die Umstände, weshalb er Firmengesellschafter geworden sei, erklärbar seien. Ein Austritt aus der GmbH sei ihm nicht empfohlen worden, woraufhin der Beschwerdeführer diesbezüglich keine weiteren Schritte unter nommen habe. Am 4. August 2022 sei ihm mitgeteilt worden, infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung innerhalb der Firma sei er nicht anspruchsberechtigt. Innert der ihm angesetzten Frist zur Stellungnahme habe sich der Beschwerdeführer telefonisch mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung gesetzt. Diese habe ihm nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst mitgeteilt, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei bestätigt worden, da er bereits seit dem 1. April 2021 in einer bis am 3 1. Mai 2023 laufenden Rahmenfrist bei der Arbe i tslosenver s icherung regist r iert sei und daher nur noch eine Bescheinigung betreffend den Zwischenverdienst für den Kontrollmonat Juli 2022 nachreichen müsse. Es sei aktenkundig, dass für den Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. April 2021 bis 3 1. Mai 2023 eine Rahmenfrist für den Leistungs bezug eröffnet worden sei. Gestützt auf das Bundesgerichtsurteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 dürfe der Leistungsanspruch bei Annahme einer arbeit geberähnlichen Tätigkeit innert laufender Rahmenfrist nicht in analoger Anwen dung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden. Nachdem der Beschwer deführer seine Stelle verloren habe, habe er während der noch laufenden Rahmenfrist bzw. ab dem 5. Mai 2022 vorübergehend die Tätigkeit für die Z.___ GmbH aufgenommen. Bereits ab Ende Juni 2022 habe er sämt liche Aktivitäten einstellen müssen und sich seither vollumfänglich auf die Stellensuche konzentriert. Entsprechend hätte die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer ausgelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit prüfen müssen, statt den Leistungsanspruch mit dem Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung abzulehnen. Eventualiter komme aufgrund der telefonischen Auskünfte der Vertrauensschutz zur Anwendung. Es erstaune, dass die Beschwerdegegnerin keine Telefon- oder Aktennotizen zu den unbestrittenermassen stattgefundenen Telefonaten gemacht habe ( Urk. 1). 2.3 In der Beschwerdea n twort hi elt die Beschwerdegegnerin fest, das beschwerde weise a n gerufene Bundesgerichtsurteil komme nur zur Anwendung, wenn eine versicherte Person eine Erwerbstätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung im Rahmen eines Zwischenverdienstes aufnehme, was vorliegend nicht der Fall sei. Alsdann sei a ufgrund der neueren Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_434/2022 vom 2 5. November 202 2 ) und massgeblichen Weisungen des Seco (AVIG-Praxis ALE, Rz. B34a) bei einer Tätigkeit für die eigene GmbH in arbeit geberähnlicher Stellung zwingend ein Zwischenverdienst zu eruieren respektive anzurechnen. Nur bei einer klassischen Selbständigkeit (zum Beispiel Einzelun ternehmung) werde durch eine auf Dauer aufgenommene Tätigkeit die Verfüg barkeit auf dem Arbeitsmarkt (anrechenbarer Arbeitsausfall) reduziert oder die Vermittlungstätigkeit an sich geprüft. In der vorliegenden Konstellation, bei welcher der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäft s führer der Z.___ Sarl (neu: B.___ Sarl ) zwei selbst entwickelte Produkte ( D.___ und E.___ ) auf den Markt gebracht habe, diese Produkte dann auf die C.___ GmbH (neu: Z.___ GmbH) übertragen habe, u m sich dann kurze Zeit darauf arbeitslos zu melden, könne eine rechts missbräuchliche Umgehung arbeits losenversicherungs rechtlicher Vorschriften nicht ausgeschlossen werden. Es gehe nicht an, dass der Beschwerdeführer Angestellter seiner eigenen GmbH sei und sich bei einer aussichtslosen Ertrags lage zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelde, ohne das Arbeitsver hältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist aufzulösen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie den Willen gez ei gt habe, sein Projekt aufzugeben. So habe er selbst angegeben, die Firma lediglich vorerst auf Eis zu legen, um diese später wieder zu aktivieren. Auch sein Internetauftritt spreche nicht dafür, dass das Projekt auf Eis gelegt worden sei (Stand: 24. Februar 2023). Schliesslich führte die Beschwerdegegnerin aus, weshalb der Vertrauensschutz aus ihrer Sicht vorliegend nicht greife ( Urk. 6). 2.4 Es sei zutreffend, so der Beschwerdeführer in seiner Replik, dass er die selbstän dige Tätigkeit vor der erneuten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosengeldern aufgenommen habe. Die Aufnahme sei indessen innert der laufenden Rahmenfrist erfolgt. Es könne nicht zu seinem Nachteil gereichen, wenn er im Lichte der Schadensminderungspflicht versucht habe, die Arbeitslosigkeit zu überwinden. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 sei es bei einer Person, welche unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug einer Arbeitslosenentschädigung anmelde, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit den Bezug von Arbeitslo senentschädigung versuche zu vermeiden, gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab der Anmeldung zum Leistungsbezug unter dem Gesichtspunkt des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und Vermittlungsfä higkeit zu prüfen. So sei es stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet habe, ein Le istungsanspruch versagt bliebe. Die Tatsache, dass eine versicherte Person eine juristische Person gründe und sich ins Handels register eintragen lasse, genüge gemäss Bundesgericht somit für sich allein nicht, um die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen. Im Übrigen sei die Beschwerde gegnerin ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen, indem sie keine Telefonnotizen erstellt habe zu den unbestrittenermassen geführten Telefonaten mit dem Beschwerdeführer ( Urk. 12). 2.5 Die Beschwerdegegnerin führte duplicando aus, eine Verletzung der Aktenfüh rungspflicht sei nicht gegeben, zumal nicht schriftlich bestätigte Telefonaus künfte von vornherein kaum beweistauglich seien. Der Beschwerdeführer hätte sich die telefonische Auskunft schriftlich bestätigen lassen müssen, was ihm auch zuzumuten gewesen wäre. Mithin habe er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen ( Urk. 14). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer lancierte im Rahmen seiner unselbständigen Tätigkeit a ls Geschäftsführer/CEO der Z.___ Sàrl (heute: B.___ Sàrl ) nach eigenen Angaben die Vermarktung zwei er Produkte (vgl. Urk. 8/90; vgl. auch Urk. 8/75 und Urk. 8/ 4 ; vgl. au sserdem Arbeitsvertrag, Urk. 8/1 46 ff. ), deren Finanzierung ihm seitens der Arbeitgeberin bis Ende 2022 garantiert worden war. Letztere löste das Arbeitsverhältnis a us wirtschaftlichen Gründen am 3 1. März 2022 jedoch bereits per 30. April 202 2 auf ( vgl. Urk. 8/ 158 f. ). Zwecks Fortset zung resp. „Rettung“ der Produktevermarktung erwarb der Beschwerdeführer a usweislich des Handelsregisters anfangs Mai 2022 sämtliche Stammanteile der seit dem 2 6. Juli 2021 (TR-Datum) eingetragenen C.___ GmbH, welche am 2 9. Juni 2022 (TR-Datum) zur Z.___ GmbH umbenannt wurde ( vgl. Urk. 8/85 ff. ). Gleichentags liess sich der Beschwerdeführer als Vorsitzender der Geschäftsführung ins Handelsregister eintragen. Nach gescheiterter Investoren suche (vgl. Urk. 8/78) meldete er sich innert laufender Rahmenfrist am 7. Juli 2022 ( Urk. 8/166) erneut zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 13. Juli 2022 Arbeitslosenentschädig ung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermit telbarkeit von 100 % (Urk. 8/163 ff. ). A m 2 1. September 2022 (TR-Datum) wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung aus dem Handelsregister gelöscht. 3.2 U nter Hinweis auf die eingangs erläuterte Praxis (vgl. E. 1.2.2 und 1.2.3 ) ist der vorliegende Leistungsanspruch entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in analoge r Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, sondern unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstän digkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen. In folge Inaktivität der C.___ GmbH resp. Z.___ GmbH ist im umstrittenen Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 von einer objektive n und subjektive n Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus zu g ehen. Mithin kann angenommen werde n, dass es dem Beschwerdeführer möglich und er auch willens war, seine Firmentätigkeit jederzeit zugunsten eine r neuen Anstellung aufzu geben. Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer bereits am 7. September 2022 (zwei Tage nach Erlass der den Anspruch verneinenden Verfügung vom 5. September 2022, Urk. 8/111) sämtliche Stammanteile der Z.___ GmbH veräusserte (vgl. Urk. 8/106 f.) und damit aus der Gesell schaft ausschied (vgl. auch Handelsregister des Kantons Zug, Tagesregistereintrag vom 21. September 2022). Nach dem Gesagten erübrigen sich Weiterungen zu den übrigen beschwerde weisen Vorbringen. 4. Zusammenfassend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schädigung im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 zu bejahen. Damit fällt eine Rückforderung der im Zeitraum vom 7. bis 3 1. Juli 2022 bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto ausser Betracht. Dies führt zur Gutheissung d er Beschwerde. 5. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de m Beschwerde führer eine Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 GSVGer unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid der Beschwerde gegnerin vom 1. November 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’ 5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Orion Rechtsschutz-Versicherung AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstHediger

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2022.00310 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger Urteil vom 20. November 2023

AL.2022.00310

AL.2022.00310

AL.2022.00310 IV. Kammer

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger

Urteil vom 20. November 2023

Urteil vom 20. November 2023 in Sac hen

in Sac hen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG

vertreten durch Orion Rechtsschutz-Versicherung AG Advokatin Graziella Salamone

Advokatin Graziella Salamone Aeschenvorstadt 50, 4051 Basel

Aeschenvorstadt 50, 4051 Basel gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1.

1. 1.1 Aufgrund einer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Y.___, am 1 1. März 2021 getätigten Ersta nmeldung ( Urk. 8/337) wurde für X.___, geboren 1963, eine vom 1. April 2021 bis 3 1. März 2023 dauernde Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eröffnet. Infolge A ufnahme einer unselbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer/ CEO bei der Z.___ S à rl ( seit dem 4. Mai 2022 [Publikationsdatu m ]: A.___ Sàrl, Urk. 8/92, seit dem 12. September 2022 [Datum Statutenänderung] B.___ Sàrl, vgl. Handelsregister des Kantons Waadt ) meldete sich der Versicherte per 1. Oktober 2021 von der Arbeitsvermittlung ab ( vgl. Urk. 8/169). Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin per 3 0. April 2022 aufgelöst (Urk. 8/158 f.). Vom 1 0. Mai 2022 bis 26. September 2022 [ SHAB-Publikation ] war der Versicherte Inhaber sowie einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäfts führung der « C.___ GmbH“ ( seit dem 4. Ju li 2022 [ SHAB-Publikation ] : Z.___ Gm bH, vgl. Handelsregister des Kantons Zug ).

1.1 Aufgrund einer beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), Y.___, am 1 1. März 2021 getätigten Ersta nmeldung ( Urk. 8/337) wurde für X.___, geboren 1963, eine vom 1. April 2021 bis 3 1. März 2023 dauernde Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eröffnet. Infolge A ufnahme einer unselbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer/ CEO bei der Z.___ S à rl ( seit dem 4. Mai 2022 [Publikationsdatu m ]: A.___ Sàrl, Urk. 8/92, seit dem 12. September 2022 [Datum Statutenänderung] B.___ Sàrl, vgl. Handelsregister des Kantons Waadt ) meldete sich der Versicherte per 1. Oktober 2021 von der Arbeitsvermittlung ab ( vgl. Urk. 8/169). Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin per 3 0. April 2022 aufgelöst (Urk. 8/158 f.). Vom 1 0. Mai 2022 bis 26. September 2022 [ SHAB-Publikation ] war der Versicherte Inhaber sowie einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäfts führung der « C.___ GmbH“ ( seit dem 4. Ju li 2022 [ SHAB-Publikation ] : Z.___ Gm bH, vgl. Handelsregister des Kantons Zug ). 1.2 Innert laufender Rahm en frist meldete sich der Versicherte a m 7. Juli 2022 erneut zur Arbeitsvermittlung beim RAV, Y.___, an ( Urk. 8/167) und beantragte am 1 3. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermittelbarkeit von 100 % ( Urk. 8/163 ff. ). Mit Abrechnung vom 1 9. August 2022 richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für den Monat Juli 2022 eine Entschädigung von Fr. 7'287.30 (netto, inkl. Kinderzulagen) aus ( Urk. 8/123). Mit Kassenverfügung vom 5. September 2022 verneinte sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 202 2 infolge arbeitge berähnlicher Stellung. Zudem forderte sie die vom 7. bis 3 1. Juli 2022 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto zurück ( Urk. 8/111 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/78 ) hiess die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1. November 2022 in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 2. September 2022 bejahte (Urk. 2).

1.2 Innert laufender Rahm en frist meldete sich der Versicherte a m 7. Juli 2022 erneut zur Arbeitsvermittlung beim RAV, Y.___, an ( Urk. 8/167) und beantragte am 1 3. Juli 2022 Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermittelbarkeit von 100 % ( Urk. 8/163 ff. ). Mit Abrechnung vom 1 9. August 2022 richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich für den Monat Juli 2022 eine Entschädigung von Fr. 7'287.30 (netto, inkl. Kinderzulagen) aus ( Urk. 8/123). Mit Kassenverfügung vom 5. September 2022 verneinte sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 202 2 infolge arbeitge berähnlicher Stellung. Zudem forderte sie die vom 7. bis 3 1. Juli 2022 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto zurück ( Urk. 8/111 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/78 ) hiess die Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 1. November 2022 in dem Sinne teilweise gut, als sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2 2. September 2022 bejahte (Urk. 2). 2. Dagegen er hob X.___ am 2. Dezember 2022 (Eingang) Beschwerde und beantragte, es sei in Aufhebung des angefochtenen E insprachee ntscheid s vom 1. November 2022 der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 zu bejahen und auf eine Rückforderung der vo n 7. b is 3 1. Juli 2022 ausbezahlten Taggeld leistungen zu verzichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ( Urk. 1 S. 2). D ie Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurde (Urk. 9). Mit Verfügung vom 4. Mai 2023 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet ( Urk. 10). Der Beschwerde führer hielt am 5. Juni 2023 replicando an seinen beschwerdeweisen Anträgen fest ( Urk. 12). A m 7. August 2023 ging die Duplik der Beschwerde - gegnerin ein ( Urk. 1 4 ); je eine Kopie dieser Eingaben wurde de r jeweils anderen Partei zuge stellt ( Urk. 1 3, Urk. 15).

2. Dagegen er hob X.___ am 2. Dezember 2022 (Eingang) Beschwerde und beantragte, es sei in Aufhebung des angefochtenen E insprachee ntscheid s vom 1. November 2022 der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 7. Juli 2022 zu bejahen und auf eine Rückforderung der vo n 7. b is 3 1. Juli 2022 ausbezahlten Taggeld leistungen zu verzichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ( Urk. 1 S. 2). D ie Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mitgeteilt wurde (Urk. 9). Mit Verfügung vom 4. Mai 2023 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet ( Urk. 10). Der Beschwerde führer hielt am 5. Juni 2023 replicando an seinen beschwerdeweisen Anträgen fest ( Urk. 12). A m 7. August 2023 ging die Duplik der Beschwerde gegnerin ein ( Urk. 1 4 ); je eine Kopie dieser Eingaben wurde de r jeweils anderen Partei zuge stellt ( Urk. 1 3, Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung. (Arbeitslosenversicherungs gesetz, AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung. (Arbeitslosenversicherungs gesetz, AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungs räte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungs gremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb lichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungs räte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).

Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäfts führertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). 1. 2

1. 2 1. 2.1 Bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbständig erwerbender Personen ist alsdann unter dem Gesichts punkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungsgemäss massgebend, ob der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird. So bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu auch anfänglich fehlende Einnahmen bzw. ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört. Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob die versicherte Person weiterhin den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebt oder bereit ist, sich im ange gebenen Umfang um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2 5. Januar 2019 E. 3.2 und 4.2; 8C_344/2018 vom 1 3. Juni 2018 E. 3.4).

1. 2.1 Bei der Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung andauernd selbständig erwerbender Personen ist alsdann unter dem Gesichts punkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung rechtsprechungsgemäss massgebend, ob der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird. So bezweckt die Arbeitslosenversicherung nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu auch anfänglich fehlende Einnahmen bzw. ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört. Entscheidend ist sowohl unter den Aspekten der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung als auch der Vermittlungsfähigkeit, ob die versicherte Person weiterhin den Ausbau einer auf Dauer angelegten Selbständigkeit anstrebt oder bereit ist, sich im ange gebenen Umfang um eine Arbeitnehmertätigkeit zu bemühen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_686/2018 vom 2 5. Januar 2019 E. 3.2 und 4.2; 8C_344/2018 vom 1 3. Juni 2018 E. 3.4). 1. 2.2 In ARV 2008 S. 312 kam das Bundesgericht im Weiteren zum Schluss, dass bei der Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden kann. Das Gericht erkannte, dass darin vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken ist. Es sah es zwar mit der gesetz lichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits losenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (vgl. auch Urteil C 241/05 vom 6. April 2006 E. 2.2). Dementsprechend zieht die Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel, diese zu überwinden) ebenfalls die Prüfung des Leistungsanspruchs unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (zum Ganzen: ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3 und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 ]).

1. 2.2 In ARV 2008 S. 312 kam das Bundesgericht im Weiteren zum Schluss, dass bei der Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während laufender Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden kann. Das Gericht erkannte, dass darin vielmehr ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft zu erblicken ist. Es sah es zwar mit der gesetz lichen Schadenminderungspflicht vereinbar, dass ein Arbeitsloser sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Die Arbeits losenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken (vgl. auch Urteil C 241/05 vom 6. April 2006 E. 2.2). Dementsprechend zieht die Aufnahme einer Tätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung während gemeldeter Arbeitslosigkeit (mit dem Ziel, diese zu überwinden) ebenfalls die Prüfung des Leistungsanspruchs unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit nach sich (zum Ganzen: ARV 2010 S. 138, 140 E. 3.3 und E. 3.4.2 [Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 ]). 1. 2.3 Schliesslich hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 8C_81/2009 vom 2 7. August 2009 E. 3.4 (mit Hinweisen) Folgendes fest: Bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden ist, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeits losenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ebenso unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorüberge henden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie es auch der Fall wäre, wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslo sigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gegründet hätte.

1. 2.3 Schliesslich hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 8C_81/2009 vom 2 7. August 2009 E. 3.4 (mit Hinweisen) Folgendes fest: Bei einer Person, die unfreiwillig aus einem Arbeitnehmerverhältnis ausgeschieden ist, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmeldet, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeits losenversicherung zu vermeiden versucht, ist es sachlich gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ebenso unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorüberge henden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie es auch der Fall wäre, wenn die versicherte Person erst im Verlauf der gemeldeten Arbeitslo sigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gegründet hätte. Es wäre stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet, sondern nebst der Stellensuche als Unselbständige auch den Weg in die Selbstän digkeit versucht hat, ein Leistungsanspruch versagt bliebe. Ihre Vermittlungsfä higkeit und damit ihr Leistungsanspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3, 1993/94 Nr. 30 S. 217 E. 3b 3. Absatz) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischen verdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann. Die Tatsache, dass die versicherte Person eine juristische Person gründet und in das Handels register eintragen lässt, in welcher sie eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstä tigkeit zu bejahen.

Es wäre stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet, sondern nebst der Stellensuche als Unselbständige auch den Weg in die Selbstän digkeit versucht hat, ein Leistungsanspruch versagt bliebe. Ihre Vermittlungsfä higkeit und damit ihr Leistungsanspruch ist aber dann zu verneinen, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3, 1993/94 Nr. 30 S. 217 E. 3b 3. Absatz) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorübergehenden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischen verdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG) gesprochen werden kann. Die Tatsache, dass die versicherte Person eine juristische Person gründet und in das Handels register eintragen lässt, in welcher sie eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss vorübergehenden selbständigen Erwerbstä tigkeit zu bejahen. 2.

2. 2.1 Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde führer sei seit dem 5. Mai 2022 (Eintrag Tagesregister) als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift sowie mit 200 Stammanteilen zu je Fr. 100. -- der Firma C.___ GmbH (seit dem 2 9. Juni 2022: Z.___ GmbH) im Handelsregister eingetragen. Damit habe er massgeblich auf die Firmene ntscheidungen Einfluss nehmen können. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG habe der Beschwerdeführer bis zur definitiven Aufgabe dieser Stellung innerhalb der Firma keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändere auch sein einspracheweises Vorbringen, wonach er mangels Liquidität per 3 0. Juni 2022 alle Aktivitäten der Z.___ GmbH heruntergefahren fahren habe, nichts. Ebenso wenig könne er sich aufgrund der telefonischen Auskunft vom 6. Juli und 8. August 2022, womit ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugesichert worden sei, auf den Vertrauensschutz berufen. Gemäss Handelsregister sei er per 2 1. September 2022 aus dem Handelsregister gelöscht worden. Damit habe er ab dem 2 2. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt seien. Die für den Monat Juli 2022 fälschlicherweise bereits ausbezahlten Taggelder seien vom Beschwerde führer zurückzuerstatten ( Urk. 2).

2.1 Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde führer sei seit dem 5. Mai 2022 (Eintrag Tagesregister) als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift sowie mit 200 Stammanteilen zu je Fr. 100. -- der Firma C.___ GmbH (seit dem 2 9. Juni 2022: Z.___ GmbH) im Handelsregister eingetragen. Damit habe er massgeblich auf die Firmene ntscheidungen Einfluss nehmen können. In analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG habe der Beschwerdeführer bis zur definitiven Aufgabe dieser Stellung innerhalb der Firma keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändere auch sein einspracheweises Vorbringen, wonach er mangels Liquidität per 3 0. Juni 2022 alle Aktivitäten der Z.___ GmbH heruntergefahren fahren habe, nichts. Ebenso wenig könne er sich aufgrund der telefonischen Auskunft vom 6. Juli und 8. August 2022, womit ihm ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugesichert worden sei, auf den Vertrauensschutz berufen. Gemäss Handelsregister sei er per 2 1. September 2022 aus dem Handelsregister gelöscht worden. Damit habe er ab dem 2 2. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt seien. Die für den Monat Juli 2022 fälschlicherweise bereits ausbezahlten Taggelder seien vom Beschwerde führer zurückzuerstatten ( Urk. 2). 2.2 Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, er habe am 5. Mai 2022 sämtliche Stammanteile der C.___ GmbH übernommen und sei dadurch zum Gesell schafter und Vorsitzender Geschäftsführer dieser «inaktiven» Firma geworden, welche später neu in Z.___ GmbH umbenannt worden sei. Per 3 0. Juni 2022 seien sämtliche Aktivitäten der Z.___ GmbH eingestellt worden. Vor seiner Anmeldung zum Leistungsbezug am 7. Juli 2022 habe sich der Beschwerdeführer am 6. Juli 2022 telefonisch bei der Arbeitslosenkasse erkundigt, ob er aus der Firma austreten und diese liquidieren müsse, um anspruchsberechtigt zu sein. Man habe ihm zur umgehenden Anmeldung zum Leistungsbezug geraten und ausserdem mitgeteilt, dass die Umstände, weshalb er Firmengesellschafter geworden sei, erklärbar seien. Ein Austritt aus der GmbH sei ihm nicht empfohlen worden, woraufhin der Beschwerdeführer diesbezüglich keine weiteren Schritte unter nommen habe. Am 4. August 2022 sei ihm mitgeteilt worden, infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung innerhalb der Firma sei er nicht anspruchsberechtigt. Innert der ihm angesetzten Frist zur Stellungnahme habe sich der Beschwerdeführer telefonisch mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung gesetzt. Diese habe ihm nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst mitgeteilt, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei bestätigt worden, da er bereits seit dem 1. April 2021 in einer bis am 3 1. Mai 2023 laufenden Rahmenfrist bei der Arbe i tslosenver s icherung regist r iert sei und daher nur noch eine Bescheinigung betreffend den Zwischenverdienst für den Kontrollmonat Juli 2022 nachreichen müsse. Es sei aktenkundig, dass für den Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. April 2021 bis 3 1. Mai 2023 eine Rahmenfrist für den Leistungs bezug eröffnet worden sei. Gestützt auf das Bundesgerichtsurteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 dürfe der Leistungsanspruch bei Annahme einer arbeit geberähnlichen Tätigkeit innert laufender Rahmenfrist nicht in analoger Anwen dung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden. Nachdem der Beschwer deführer seine Stelle verloren habe, habe er während der noch laufenden Rahmenfrist bzw. ab dem 5. Mai 2022 vorübergehend die Tätigkeit für die Z.___ GmbH aufgenommen. Bereits ab Ende Juni 2022 habe er sämt liche Aktivitäten einstellen müssen und sich seither vollumfänglich auf die Stellensuche konzentriert. Entsprechend hätte die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer ausgelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit prüfen müssen, statt den Leistungsanspruch mit dem Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung abzulehnen. Eventualiter komme aufgrund der telefonischen Auskünfte der Vertrauensschutz zur Anwendung. Es erstaune, dass die Beschwerdegegnerin keine Telefon- oder Aktennotizen zu den unbestrittenermassen stattgefundenen Telefonaten gemacht habe ( Urk. 1).

2.2 Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, er habe am 5. Mai 2022 sämtliche Stammanteile der C.___ GmbH übernommen und sei dadurch zum Gesell schafter und Vorsitzender Geschäftsführer dieser «inaktiven» Firma geworden, welche später neu in Z.___ GmbH umbenannt worden sei. Per 3 0. Juni 2022 seien sämtliche Aktivitäten der Z.___ GmbH eingestellt worden. Vor seiner Anmeldung zum Leistungsbezug am 7. Juli 2022 habe sich der Beschwerdeführer am 6. Juli 2022 telefonisch bei der Arbeitslosenkasse erkundigt, ob er aus der Firma austreten und diese liquidieren müsse, um anspruchsberechtigt zu sein. Man habe ihm zur umgehenden Anmeldung zum Leistungsbezug geraten und ausserdem mitgeteilt, dass die Umstände, weshalb er Firmengesellschafter geworden sei, erklärbar seien. Ein Austritt aus der GmbH sei ihm nicht empfohlen worden, woraufhin der Beschwerdeführer diesbezüglich keine weiteren Schritte unter nommen habe. Am 4. August 2022 sei ihm mitgeteilt worden, infolge seiner arbeitgeberähnlichen Stellung innerhalb der Firma sei er nicht anspruchsberechtigt. Innert der ihm angesetzten Frist zur Stellungnahme habe sich der Beschwerdeführer telefonisch mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung gesetzt. Diese habe ihm nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst mitgeteilt, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei bestätigt worden, da er bereits seit dem 1. April 2021 in einer bis am 3 1. Mai 2023 laufenden Rahmenfrist bei der Arbe i tslosenver s icherung regist r iert sei und daher nur noch eine Bescheinigung betreffend den Zwischenverdienst für den Kontrollmonat Juli 2022 nachreichen müsse. Es sei aktenkundig, dass für den Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. April 2021 bis 3 1. Mai 2023 eine Rahmenfrist für den Leistungs bezug eröffnet worden sei. Gestützt auf das Bundesgerichtsurteil 8C_635/2009 vom 1. Dezember 20 0 9 dürfe der Leistungsanspruch bei Annahme einer arbeit geberähnlichen Tätigkeit innert laufender Rahmenfrist nicht in analoger Anwen dung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden. Nachdem der Beschwer deführer seine Stelle verloren habe, habe er während der noch laufenden Rahmenfrist bzw. ab dem 5. Mai 2022 vorübergehend die Tätigkeit für die Z.___ GmbH aufgenommen. Bereits ab Ende Juni 2022 habe er sämt liche Aktivitäten einstellen müssen und sich seither vollumfänglich auf die Stellensuche konzentriert. Entsprechend hätte die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer ausgelegten oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit prüfen müssen, statt den Leistungsanspruch mit dem Verweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung abzulehnen. Eventualiter komme aufgrund der telefonischen Auskünfte der Vertrauensschutz zur Anwendung. Es erstaune, dass die Beschwerdegegnerin keine Telefon- oder Aktennotizen zu den unbestrittenermassen stattgefundenen Telefonaten gemacht habe ( Urk. 1). 2.3 In der Beschwerdea n twort hi elt die Beschwerdegegnerin fest, das beschwerde weise a n gerufene Bundesgerichtsurteil komme nur zur Anwendung, wenn eine versicherte Person eine Erwerbstätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung im Rahmen eines Zwischenverdienstes aufnehme, was vorliegend nicht der Fall sei. Alsdann sei a ufgrund der neueren Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_434/2022 vom 2 5. November 202 2 ) und massgeblichen Weisungen des Seco (AVIG-Praxis ALE, Rz. B34a) bei einer Tätigkeit für die eigene GmbH in arbeit geberähnlicher Stellung zwingend ein Zwischenverdienst zu eruieren respektive anzurechnen. Nur bei einer klassischen Selbständigkeit (zum Beispiel Einzelun ternehmung) werde durch eine auf Dauer aufgenommene Tätigkeit die Verfüg barkeit auf dem Arbeitsmarkt (anrechenbarer Arbeitsausfall) reduziert oder die Vermittlungstätigkeit an sich geprüft. In der vorliegenden Konstellation, bei welcher der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäft s führer der Z.___ Sarl (neu: B.___ Sarl ) zwei selbst entwickelte Produkte ( D.___ und E.___ ) auf den Markt gebracht habe, diese Produkte dann auf die C.___ GmbH (neu: Z.___ GmbH) übertragen habe, u m sich dann kurze Zeit darauf arbeitslos zu melden, könne eine rechts missbräuchliche Umgehung arbeits losenversicherungs rechtlicher Vorschriften nicht ausgeschlossen werden. Es gehe nicht an, dass der Beschwerdeführer Angestellter seiner eigenen GmbH sei und sich bei einer aussichtslosen Ertrags lage zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelde, ohne das Arbeitsver hältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist aufzulösen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie den Willen gez ei gt habe, sein Projekt aufzugeben. So habe er selbst angegeben, die Firma lediglich vorerst auf Eis zu legen, um diese später wieder zu aktivieren. Auch sein Internetauftritt spreche nicht dafür, dass das Projekt auf Eis gelegt worden sei (Stand: 24. Februar 2023). Schliesslich führte die Beschwerdegegnerin aus, weshalb der Vertrauensschutz aus ihrer Sicht vorliegend nicht greife ( Urk. 6).

2.3 In der Beschwerdea n twort hi elt die Beschwerdegegnerin fest, das beschwerde weise a n gerufene Bundesgerichtsurteil komme nur zur Anwendung, wenn eine versicherte Person eine Erwerbstätigkeit in arbeitgeberähnlicher Stellung im Rahmen eines Zwischenverdienstes aufnehme, was vorliegend nicht der Fall sei. Alsdann sei a ufgrund der neueren Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_434/2022 vom 2 5. November 202 2 ) und massgeblichen Weisungen des Seco (AVIG-Praxis ALE, Rz. B34a) bei einer Tätigkeit für die eigene GmbH in arbeit geberähnlicher Stellung zwingend ein Zwischenverdienst zu eruieren respektive anzurechnen. Nur bei einer klassischen Selbständigkeit (zum Beispiel Einzelun ternehmung) werde durch eine auf Dauer aufgenommene Tätigkeit die Verfüg barkeit auf dem Arbeitsmarkt (anrechenbarer Arbeitsausfall) reduziert oder die Vermittlungstätigkeit an sich geprüft. In der vorliegenden Konstellation, bei welcher der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäft s führer der Z.___ Sarl (neu: B.___ Sarl ) zwei selbst entwickelte Produkte ( D.___ und E.___ ) auf den Markt gebracht habe, diese Produkte dann auf die C.___ GmbH (neu: Z.___ GmbH) übertragen habe, u m sich dann kurze Zeit darauf arbeitslos zu melden, könne eine rechts missbräuchliche Umgehung arbeits losenversicherungs rechtlicher Vorschriften nicht ausgeschlossen werden. Es gehe nicht an, dass der Beschwerdeführer Angestellter seiner eigenen GmbH sei und sich bei einer aussichtslosen Ertrags lage zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelde, ohne das Arbeitsver hältnis unter Einhaltung einer Kündigungsfrist aufzulösen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer nie den Willen gez ei gt habe, sein Projekt aufzugeben. So habe er selbst angegeben, die Firma lediglich vorerst auf Eis zu legen, um diese später wieder zu aktivieren. Auch sein Internetauftritt spreche nicht dafür, dass das Projekt auf Eis gelegt worden sei (Stand: 24. Februar 2023). Schliesslich führte die Beschwerdegegnerin aus, weshalb der Vertrauensschutz aus ihrer Sicht vorliegend nicht greife ( Urk. 6). 2.4 Es sei zutreffend, so der Beschwerdeführer in seiner Replik, dass er die selbstän dige Tätigkeit vor der erneuten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosengeldern aufgenommen habe. Die Aufnahme sei indessen innert der laufenden Rahmenfrist erfolgt. Es könne nicht zu seinem Nachteil gereichen, wenn er im Lichte der Schadensminderungspflicht versucht habe, die Arbeitslosigkeit zu überwinden. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 sei es bei einer Person, welche unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug einer Arbeitslosenentschädigung anmelde, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit den Bezug von Arbeitslo senentschädigung versuche zu vermeiden, gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab der Anmeldung zum Leistungsbezug unter dem Gesichtspunkt des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und Vermittlungsfä higkeit zu prüfen. So sei es stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet habe, ein Le istungsanspruch versagt bliebe. Die Tatsache, dass eine versicherte Person eine juristische Person gründe und sich ins Handels register eintragen lasse, genüge gemäss Bundesgericht somit für sich allein nicht, um die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen. Im Übrigen sei die Beschwerde gegnerin ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen, indem sie keine Telefonnotizen erstellt habe zu den unbestrittenermassen geführten Telefonaten mit dem Beschwerdeführer ( Urk. 12).

2.4 Es sei zutreffend, so der Beschwerdeführer in seiner Replik, dass er die selbstän dige Tätigkeit vor der erneuten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosengeldern aufgenommen habe. Die Aufnahme sei indessen innert der laufenden Rahmenfrist erfolgt. Es könne nicht zu seinem Nachteil gereichen, wenn er im Lichte der Schadensminderungspflicht versucht habe, die Arbeitslosigkeit zu überwinden. Gemäss Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 sei es bei einer Person, welche unfreiwillig aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei, sich jedoch nicht umgehend zum Bezug einer Arbeitslosenentschädigung anmelde, sondern durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit den Bezug von Arbeitslo senentschädigung versuche zu vermeiden, gerechtfertigt, den Leistungsanspruch ab der Anmeldung zum Leistungsbezug unter dem Gesichtspunkt des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und Vermittlungsfä higkeit zu prüfen. So sei es stossend, wenn der versicherten Person allein aufgrund der Tatsache, dass sie sich nach dem Stellenverlust nicht umgehend arbeitslos gemeldet habe, ein Le istungsanspruch versagt bliebe. Die Tatsache, dass eine versicherte Person eine juristische Person gründe und sich ins Handels register eintragen lasse, genüge gemäss Bundesgericht somit für sich allein nicht, um die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht vorübergehenden selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen. Im Übrigen sei die Beschwerde gegnerin ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen, indem sie keine Telefonnotizen erstellt habe zu den unbestrittenermassen geführten Telefonaten mit dem Beschwerdeführer ( Urk. 12). 2.5 Die Beschwerdegegnerin führte duplicando aus, eine Verletzung der Aktenfüh rungspflicht sei nicht gegeben, zumal nicht schriftlich bestätigte Telefonaus künfte von vornherein kaum beweistauglich seien. Der Beschwerdeführer hätte sich die telefonische Auskunft schriftlich bestätigen lassen müssen, was ihm auch zuzumuten gewesen wäre. Mithin habe er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen ( Urk. 14).

2.5 Die Beschwerdegegnerin führte duplicando aus, eine Verletzung der Aktenfüh rungspflicht sei nicht gegeben, zumal nicht schriftlich bestätigte Telefonaus künfte von vornherein kaum beweistauglich seien. Der Beschwerdeführer hätte sich die telefonische Auskunft schriftlich bestätigen lassen müssen, was ihm auch zuzumuten gewesen wäre. Mithin habe er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen ( Urk. 14). 3.

3. 3.1 Der Beschwerdeführer lancierte im Rahmen seiner unselbständigen Tätigkeit a ls Geschäftsführer/CEO der Z.___ Sàrl (heute: B.___ Sàrl ) nach eigenen Angaben die Vermarktung zwei er Produkte (vgl. Urk. 8/90; vgl. auch Urk. 8/75 und Urk. 8/ 4 ; vgl. au sserdem Arbeitsvertrag, Urk. 8/1 46 ff. ), deren Finanzierung ihm seitens der Arbeitgeberin bis Ende 2022 garantiert worden war. Letztere löste das Arbeitsverhältnis a us wirtschaftlichen Gründen am 3 1. März 2022 jedoch bereits per 30. April 202 2 auf ( vgl. Urk. 8/ 158 f. ). Zwecks Fortset zung resp. „Rettung“ der Produktevermarktung erwarb der Beschwerdeführer a usweislich des Handelsregisters anfangs Mai 2022 sämtliche Stammanteile der seit dem 2 6. Juli 2021 (TR-Datum) eingetragenen C.___ GmbH, welche am 2 9. Juni 2022 (TR-Datum) zur Z.___ GmbH umbenannt wurde ( vgl. Urk. 8/85 ff. ). Gleichentags liess sich der Beschwerdeführer als Vorsitzender der Geschäftsführung ins Handelsregister eintragen. Nach gescheiterter Investoren suche (vgl. Urk. 8/78) meldete er sich innert laufender Rahmenfrist am 7. Juli 2022 ( Urk. 8/166) erneut zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 13. Juli 2022 Arbeitslosenentschädig ung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermit telbarkeit von 100 % (Urk. 8/163 ff. ). A m 2 1. September 2022 (TR-Datum) wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung aus dem Handelsregister gelöscht.

3.1 Der Beschwerdeführer lancierte im Rahmen seiner unselbständigen Tätigkeit a ls Geschäftsführer/CEO der Z.___ Sàrl (heute: B.___ Sàrl ) nach eigenen Angaben die Vermarktung zwei er Produkte (vgl. Urk. 8/90; vgl. auch Urk. 8/75 und Urk. 8/ 4 ; vgl. au sserdem Arbeitsvertrag, Urk. 8/1 46 ff. ), deren Finanzierung ihm seitens der Arbeitgeberin bis Ende 2022 garantiert worden war. Letztere löste das Arbeitsverhältnis a us wirtschaftlichen Gründen am 3 1. März 2022 jedoch bereits per 30. April 202 2 auf ( vgl. Urk. 8/ 158 f. ). Zwecks Fortset zung resp. „Rettung“ der Produktevermarktung erwarb der Beschwerdeführer a usweislich des Handelsregisters anfangs Mai 2022 sämtliche Stammanteile der seit dem 2 6. Juli 2021 (TR-Datum) eingetragenen C.___ GmbH, welche am 2 9. Juni 2022 (TR-Datum) zur Z.___ GmbH umbenannt wurde ( vgl. Urk. 8/85 ff. ). Gleichentags liess sich der Beschwerdeführer als Vorsitzender der Geschäftsführung ins Handelsregister eintragen. Nach gescheiterter Investoren suche (vgl. Urk. 8/78) meldete er sich innert laufender Rahmenfrist am 7. Juli 2022 ( Urk. 8/166) erneut zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 13. Juli 2022 Arbeitslosenentschädig ung ab dem 7. Juli 2022 unter Angabe einer Vermit telbarkeit von 100 % (Urk. 8/163 ff. ). A m 2 1. September 2022 (TR-Datum) wurde der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung aus dem Handelsregister gelöscht. 3.2 U nter Hinweis auf die eingangs erläuterte Praxis (vgl. E. 1.2.2 und 1.2.3 ) ist der vorliegende Leistungsanspruch entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in analoge r Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, sondern unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstän digkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen.

3.2 U nter Hinweis auf die eingangs erläuterte Praxis (vgl. E. 1.2.2 und 1.2.3 ) ist der vorliegende Leistungsanspruch entgegen der Beschwerdegegnerin nicht in analoge r Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, sondern unter dem Aspekt des Aufbaus einer auf Dauer angelegten oder nur vorübergehenden Selbstän digkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen. In folge Inaktivität der C.___ GmbH resp. Z.___ GmbH ist im umstrittenen Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 von einer objektive n und subjektive n Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus zu g ehen. Mithin kann angenommen werde n, dass es dem Beschwerdeführer möglich und er auch willens war, seine Firmentätigkeit jederzeit zugunsten eine r neuen Anstellung aufzu geben. Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer bereits am 7. September 2022 (zwei Tage nach Erlass der den Anspruch verneinenden Verfügung vom 5. September 2022, Urk. 8/111) sämtliche Stammanteile der Z.___ GmbH veräusserte (vgl. Urk. 8/106 f.) und damit aus der Gesell schaft ausschied (vgl. auch Handelsregister des Kantons Zug, Tagesregistereintrag vom 21. September 2022).

In folge Inaktivität der C.___ GmbH resp. Z.___ GmbH ist im umstrittenen Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 von einer objektive n und subjektive n Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus zu g ehen. Mithin kann angenommen werde n, dass es dem Beschwerdeführer möglich und er auch willens war, seine Firmentätigkeit jederzeit zugunsten eine r neuen Anstellung aufzu geben. Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer bereits am 7. September 2022 (zwei Tage nach Erlass der den Anspruch verneinenden Verfügung vom 5. September 2022, Urk. 8/111) sämtliche Stammanteile der Z.___ GmbH veräusserte (vgl. Urk. 8/106 f.) und damit aus der Gesell schaft ausschied (vgl. auch Handelsregister des Kantons Zug, Tagesregistereintrag vom 21. September 2022). Nach dem Gesagten erübrigen sich Weiterungen zu den übrigen beschwerde weisen Vorbringen.

Nach dem Gesagten erübrigen sich Weiterungen zu den übrigen beschwerde weisen Vorbringen. 4. Zusammenfassend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schädigung im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 zu bejahen. Damit fällt eine Rückforderung der im Zeitraum vom 7. bis 3 1. Juli 2022 bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto ausser Betracht.

4. Zusammenfassend ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schädigung im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 zu bejahen. Damit fällt eine Rückforderung der im Zeitraum vom 7. bis 3 1. Juli 2022 bereits ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 7'287.30 netto ausser Betracht. Dies führt zur Gutheissung d er Beschwerde.

Dies führt zur Gutheissung d er Beschwerde. 5. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de m Beschwerde führer eine Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 GSVGer unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen ist.

5. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, de m Beschwerde führer eine Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 GSVGer unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid der Beschwerde gegnerin vom 1. November 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid der Beschwerde gegnerin vom 1. November 2022 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 7. Juli bis 2 1. September 2022 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’ 5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’ 5 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Orion Rechtsschutz-Versicherung AG

Orion Rechtsschutz-Versicherung AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstHediger