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Dans sa réponse à la réclamation du client, la banque a fait valoir que le contrat de négoce conclu avec lui fournissait des informations détaillées sur les risques liés aux opérations qu’il effectuait. Le client a en outre reçu les brochures standard «Risques particuliers dans le négoce de titres» et «Risques inhérents au commerce d’instruments financiers». La banque a également nié avoir fait la moindre promesse relative aux règles de l’UE citées par le client, édictées par l’AEMF, qui n’étaient par ailleurs pas applicables. Enfin, toujours selon la banque, les marges minimales EUREX ont été respectées à tout moment et l’appel de marge, à la suite duquel le client a injecté de l’argent supplémentaire et clôturé ses positions, a été effectué correctement.
Dans sa requête auprès de l’Ombudsman, le client a réitéré ses arguments sans aborder les points essentiels de la prise de position de la banque. Dans un premier temps, l’Ombudsman l’a donc invité à remédier à cette omission et lui a posé des questions complémentaires sur sa réclamation. Les réponses du client, qui travaillait comme professeur d’économie dans une haute école, étaient malheureusement quelque peu évasives: il affirmait notamment n’avoir jamais signé le contrat de négoce mentionné par la banque, ni n’avoir jamais reçu par courrier postal les brochures auxquelles il faisait référence pour son argument portant sur le non-respect des marges minimales EUREX.
L’Ombudsman a enjoint à la banque de prendre position sur les griefs du client lui reprochant de n’avoir pas respecté les marges minimales EUREX et de n’avoir pas mené la discussion relative à l’appel de marge dans la langue de correspondance convenue avec lui. Dans sa réponse à l’Ombudsman, la banque a expliqué avoir non seulement respecté les marges EUREX, mais les avoir aussi documentées en transmettant au client les tableaux correspondants. Elle ne comprenait pas les calculs présentés par celui-ci. S’agissant du second reproche, les collaborateurs du département «Legal & Compliance» de la banque ont réécouté la discussion portant sur l’appel de marge, qui avait été enregistrée: lors de cet échange, le collaborateur du département «Trading» a explicitement demandé au client s’il souhaitait mener la discussion en allemand, mais celui-ci a répondu qu’ils pouvaient parler en anglais. Les collaborateurs de la banque jugeaient par ailleurs son anglais impeccable, et aucun problème de compréhension n’a pu être constaté tout au long de la discussion.
Sur la base des documents fournis par le client et des informations complémentaires obtenues auprès des parties, l’Ombudsman a rédigé une réponse explicative à l’attention du client. Une fois de plus, il a dû constater que les parties alléguaient des faits essentiels contradictoires s’agissant des différents griefs et a expliqué au client qu’aucune procédure d’administration des preuves n’avait lieu dans le cadre de la procédure de médiation. Par souci d’exhaustivité, il a néanmoins souligné que c’est en principe la partie qui entend déduire des droits qui doit apporter les preuves nécessaires à l’appui de son exposé des faits.
Sans pour autant vouloir en tirer une conclusion définitive, l’Ombudsman ne doutait pas que la banque serait en mesure de prouver que le contrat de négoce auquel elle se référait avait été conclu et, partant, que le client avait été informé de manière détaillée sur les risques. La validité du contrat n’était pas subordonnée à sa signature: il suffisait que le client ait reconnu les dispositions correspondantes par voie électronique.
Les règles de l’AEMF citées par le client ne s’appliquent pas automatiquement en Suisse et doivent donc former partie intégrante d’un contrat pour être pertinentes, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Les déclarations relatives à leur respect mentionnées par le client émanaient d’une filiale de la banque ayant son siège dans l’UE, qui était dès lors soumise à d’autres règles et effectuait ses opérations sur la base de dispositions contractuelles différentes. De l’avis de l’Ombudsman, cette situation pouvait être clairement déduite du site Internet mentionné par le client. Il incombait à celui-ci de prouver que la banque s’était engagée à respecter les règles de l’AEMF.
En ce qui concerne le reproche de non-respect des règles pertinentes en matière de marges, l’Ombudsman a dû informer le client que, selon la jurisprudence suisse dont il avait connaissance, ces règles servent en premier lieu à protéger la banque contre les pertes, et qu’un client ne peut invoquer des prétentions en cas de violation de ces règles que si l’interprétation d’une disposition correspondante permet de conclure à une obligation de protection en faveur du client. Or, dans le contrat considéré comme déterminant par la banque, la disposition pertinente stipulait expressément que celle-ci servait exclusivement les intérêts de la banque.
Enfin, il existait un enregistrement de la discussion relative à l’appel de marge critiquée. L’Ombudsman a recommandé au client de reconsidérer son argument selon lequel il n’avait pas compris le collaborateur de la banque au motif qu’il parlait en anglais. En effet, outre les explications de la banque sur ce point, il y avait lieu de tenir compte du fait que des publications scientifiques que le client avait lui-même rédigées en anglais étaient disponibles sur Internet.
En conclusion, l’Ombudsman a dit regretter la perte subie par le client et être conscient que d’autres juridictions protégeaient bien davantage les clients en lien avec le type d’opérations effectuées. Il n’a toutefois pu trouver aucun argument convaincant susceptible d’inciter la banque à venir à l’encontre du client et a mis un terme à ses efforts de médiation.