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Darf die Arbeitgeberin von ihren Angestellten verlangen, dass sie sich impfen lassen und was sind die Folgen, wenn diese es nicht tun?
Arbeitgeberinnen haben grosses Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmenden nicht an Corona erkranken, geschweige denn das Virus weiterverbreiten. Davor schützen kann eine Impfung: Damit sollen Arbeitsausfälle verhindert, und die anderen Mitarbeitenden, Kunden und Geschäftspartner geschützt werden. Doch darf die Arbeitgeberin ihre Angestellten dazu verpflichten, sich impfen zu lassen? Die Impfung ist ein Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person. Sie bedarf folglich deren Zustimmung. Kann allenfalls der Arbeitsvertrag die Arbeitgeberin dazu berechtigen, vom Arbeitnehmer zu verlangen zuzustimmen und sich impfen zu lassen?
Die Interessen der Arbeitgeberin, die Erkrankung der eigenen Arbeitnehmer und damit Arbeitsausfälle zu verhindern, besagt Art. 324a OR: Die Arbeitgeberinnen sind verpflichtet, den Lohn für eine beschränkte Zeit weiter zu bezahlen, wenn ein Arbeitnehmer krankheitshalber «ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert» ist. Rechtsprechung und Lehre legen den Begriff des «Verschuldens» sehr eng aus. Bundesrat und Parlament haben bis jetzt ausdrücklich auf ein Impfobligatorium, selbst bei exponierten Berufen, verzichtet. Deshalb lässt sich kein Selbstverschulden im Sinne der genannten Bestimmung konstruieren, wenn ein Arbeitnehmer mangels Impfung an Corona erkrankt. Daraus ist zu schliessen, dass der Schutz vor Arbeitsausfällen kein genügendes Argument für eine entsprechende Verpflichtung ist.
Heikler ist die Frage, ob der Schutz der anderen Mitarbeitenden und Dritter ein Argument für eine entsprechende Verpflichtung sein kann. Massgebend ist der konkrete Arbeitsvertrag: Die Arbeitgeberin kann vom Arbeitnehmer verlangen, sich so zu verhalten, dass die versprochene Arbeitsleistung erbracht wird. Die Folgefrage lautet entsprechend, ob dafür eine Impfung notwendig ist. Das ist in aller Regel zu verneinen. Der notwendige Schutz anderer kann auch durch die übrigen Schutzmassnahmen (Masken, Abstand, Desinfektion, Test) erreicht werden. Das ist zwar mit Umtrieben und Kosten verbunden, darin liegt aber kein genügendes Argument für ein Impfobligatorium. Die Arbeitgeberin kann jedoch verlangen, dass die Arbeitnehmenden die Schutzvorkehrungen einhalten.
Die Vertragsfreiheit erlaubt es ausserdem, nur Arbeitnehmer anzustellen, die geimpft sind. Das ist aber aus praktischen Gründen schwierig: Die Impfung muss wohl nach einer gewissen Zeit wiederholt werden. Dann ist der Arbeitnehmer aber bereits eingestellt. Wenn er sich nicht impfen lässt müsste ihm folglich gekündigt werden. Zudem darf die Arbeitgeberin nur Personendaten bearbeiten, die das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Die Bestimmung ist zwingend, so dass die Arbeitgeberin nicht danach fragen darf, ob jemand geimpft ist oder nicht. Macht sie es dennoch, kann der Arbeitnehmer ohne rechtliche Folgen lügen.
In der Schweiz besteht Kündigungsfreiheit. Folglich kann die Arbeitgeberin künden, wenn sie erfährt, dass ein Arbeitnehmer nicht geimpft ist. Die Kündigung ist zwar gültig, wird aber in vielen Fällen missbräuchlich sein. Dies, weil sie wegen einer Eigenschaft erfolgt ist, die die Persönlichkeit der anderen Partei betrifft, ohne dass diese Eigenschaft in einem ausreichenden Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Die Arbeitgeberin muss dann eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen bezahlen.
Sinnvollerweise wird auf ein Impfobligatorium verzichtet. Demgegenüber sollte die Arbeitgeberin mit Informationen und Gesprächen die Arbeitnehmenden davon zu überzeugen, dass eine Impfung sinnvoll sein kann. Zwang ist meistens kontraproduktiv.
Sehr geehrter Herr Geiser
Sie schreiben im Text: «Die Bestimmung ist zwingend, so dass die Arbeitgeberin nicht danach fragen darf, ob jemand geimpft ist oder nicht. Macht sie es dennoch, kann der Arbeitnehmer ohne rechtliche Folgen lügen.»
Wie sieht diese Fragestellung für das Gesundheitswesen aus? Darf ein Bewerber, welcher in seiner Funktion direkten Kontakt mit Patienten einer Risikogruppe hat, ebenfalls nicht nach seinem Impf-Status gefragt werden?
Danke für Ihre Antwort.
Freundliche Grüsse
Gina Brucker
Solange der Impfstatus für die Arbeit nicht entscheidend ist, darf die Arbeitgeberin das nicht. Gerade beim Gesundheitspersonal wird diese Frage aber nicht entscheidend sein, weil die Impfung hier als Schutz nicht genügen wird. Die Arbeitnehmer werden – geimpft oder nicht geimpft – die Schutzvorkehrungen (korrektes Tragen der Masken – plural –, Desinfizieren der Hände, Abstand) auch einhalten müssen, wenn sie geimpft sind.
Anders kann es sich verhalten, wenn bei einer Fluggesellschaft bestimmtes Personal eine Destination anfliegen muss, bei der eine Impfung staatlich vorgeschrieben ist. Hier kann die Arbeit nicht ohne die entsprechende Angabe ausgeführt werden.
Mit besten Grüssen
Thomas Geiser
Unser Unternehmen beteiligt sich am «breiten Testen in Unternehmen». Die Motivation der Mitarbeitenden sich testen zu lassen hat seit geraumer Zeit arg abgenommen. Kann das Unternehmen die Mitarbeitenden zum Mitmachen «verpflichten»?
Herzlichen Dank für Ihre Antwort.
Sehr geehrte Frau Tanner
Das kommt darauf an, ob das Testen für die Arbeit wirklich notwendig ist, Das dürfte nur sehr selten der Fall sein, weil (andere) Schutzmassnahmen für Personen mit Publikums/Kundenkontakt oder nahem Kontakt mit Mitarbeitenden eher selten sind. Soweit es aber für die Arbeit nicht zwingend notwendig ist, wäre eine solche Verpflichtung ohnehin nur auf vertraglicher Basis notwendig, d.h. es bräuchte eine einvernehmliche Vertragsänderung. Das wird sehr kompliziert.
Meine Empfehlung: Überzeugungsarbeit!
Unsere Klienten sind in Behinderten- und Altersheimen. Gewisse Kantone führen demnächst die Zertifikatspflicht ein, wenn eine solche Institution besucht wird. D.h. unsere Mitarbeiter müssen geimpft, genesen oder getestet sein, damit sie die Klienten in solchen Institutionen besuchen können. Wir sind grundsätzlich der Meinung, es ist die private Angelegenheit, ob sich ein Mitarbeiter impft oder nicht. Wir verlangen nicht, dass sich der Mitarbeiter impft. Jedoch verlangen wir, dass er seine Arbeitsleistung erbringen kann. Wir stellen uns nun die Frage, wie sollen wir die Mitarbeitern behandeln, welche sich zukünftig regelmässig testen müssen, damit sie ihrer Arbeit nachgehen können. Wir sind der Meinung, dass der Zeitaufwand nicht als Arbeitszeit abgerechnet werden kann und er zukünftige allfällige Kosten auch selber tragen muss. Damit alle Mitarbeiter gleichbehandelt werden, müssten wir ja sonst den geimpften auch regelmässig Zeit gutschreiben. Wie sehen Sie diesen Fall? Wer muss für den Zeitaufwand und allfällige Kosten aufkommen? Besten Dank im Voraus für Ihre Antwort und freundliche Grüsse
Sehr geehrte Frau Rosenthaler
Wenn es eine staatliche Vorschrift gibt, sieht die Sache m.E. in der Tat anders aus. Dann ist es nicht mehr die Arbeitgeberin die etwas verlangt sondern der Staat. Ich teile dann die Meinung, dass die Testzeiten und Kosten in diesem Fall nicht zu Lasten der Arbeitgeberin gehen.
Ich hätte dazu eine Frage. Wie sieht es denn aus, wenn ein Arbeitgeber (Institution für Erwachsenenbildung) vom Mitarbeitenden (Dozent) verlangt, dass er sich jeden zweiten Tag testet? Erstens: Kann er das vom Mitarbeitenden verlangen und zweitens, wer muss diese Tests bezahlen – der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber?
Sehr geehrter Herr Studer
Auch hier ist zu prüfen, ob ein solcher Test für die Arbeit tatsächlich notwendig ist. Im Pflegebereich lässt sich dies wohl rechtfertigen, eventuell auch in anderen Bereichen. Das ist aber immer aufgrund der konkreten Verhältnisse zu prüfen.
Wenn der Test von der Arbeitgeberin verlangt wird, ist er m. E. auch von ihr zu bezahlen.
Mit besten Grüssen
Thomas Geiser