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S. 283 / Nr. 52 Verfahren (d)
BGE 77 II 283
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1951 i. S. Affolter, Christen
& Cie. A.-G. gegen Therma Fabrik für elektrische Heizung A.-G.
Regeste:
Revision, Art. 137 lit. b OG.
Keine neue erhebliche Tatsache ist die in einem späteren Urteil ausgesprochene
Nichtigerklärung des Patentee, wegen dessen Verletzung der Revisionskläger
durch den mit dem Revisionsbegehren angefochtenen Entscheid verurteilt worden
ist.
Révision, art. 137 litt. b OJ.
Fait nouveau important: La partie condamnée pour atteinte à un brevet ne petit
pas requérir la révision du jugement en invoquant le fait que, dans un procès
subséquent, la nullité du brevet a été prononcée.
Revisione, art. 137 lett. b OG.
Fatto nuovo rilevante La parte condannata per violazione d'un brevetto non può
chiedere la revisione della sentenza invocando che, in un processo successivo,
è stato pronunciato l'annullamento del brevetto.
A. - Im Rechtsstreit der Therma A. -G. gegen die Affolter, Christen & Cie.
A.-G. betreffend Patentverletzung stellte das Bundesgericht mit Urteil vom 23.
November 1948 fest, dass die Beklagte das klägerische Patent Nr. 186 791
verletzt habe, verbot ihr die weitere Verletzung
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desselben und wies die Sache zur Beurteilung der Schadenersatzbegehren der
Klägerin an das Appellationsgericht von Basel-Stadt zurück; die Widerklage der
Beklagten auf Nichtigerklärung des klägerischen Patentes wurde abgewiesen, die
Klägerin zur Publikation des Urteils in verschiedenen Zeitungen ermächtigt und
die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten auferlegt.
In dem gleichzeitig beim Handelsgericht Zürich hängigen Prozess der Therma
A.-G. gegen den Verband Schweiz. Elektro-Installationsfirmen wegen Verletzung
des gleichen Patentes wurde mit Urteil vom 11. März 1950 die Widerklage auf
Nichtigerklärung des klägerischen Patentes geschützt und demgemäss die
Patentverletzungsklage abgewiesen. Das Bundesgericht wies die Berufung der
Therma A.-G. mit Urteil vom 27. Februar 1951 ab und bestätigte den
angefochtenen Entscheid.
B. - Am 25. Mai 1951 reichte die Affolter, Christen & Cie. A.-G. gestützt auf
Art. 137 lit. b OG das Gesuch um Revision des Urteils des Bundesgerichts vom
23. November 1948 ein mit dem Antrag, die Patentverletzungsklage der Klägerin
sei mit Rücksicht auf die nachträglich festgestellte Nichtigkeit des angeblich
verletzten Patentes abzuweisen, die im Urteil vom 23. November 1948 an die
vermeintliche Patentverletzung geknüpften Folgen seien rückgängig zu machen
und die Revisionsbeklagte zum Ersatz des der Revisionsklägerin erwachsenen
Schadens zu verpflichten.
Die Revisionsbeklagte beantragt Abweisung des Revisionsgesuches.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss Art. 137 lit. b OG ist die Revision eines bundesgerichtlichen Urteils
zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen
erfährt, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Darunter sind
Tatsachen zu verstehen, die bereits vor dem zu revidierenden Urteil bestanden.
Nachher eingetretene Tatsachen
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rechtfertigen allenfalls eine neue Klage, nämlich wenn sie einen neuen
materiellen Anspruch begründen, aber nicht die Revision des früheren Urteils.
Das Urteil des Bundesgerichtes vom 27. Februar 1951 ist schon aus diesem
Grunde keine neue Tatsache im Sinne der angerufenen Gesetzesbestimmung. Die
Gesuchstellerin erblickt denn auch die neue Tatsache weniger im Urteilsspruch
als solchem, als vielmehr darin, dass dieser das Patent rückwirkend, also auf
einen vor dem zu revidierenden Urteil liegenden Zeitpunkt zurück, vernichte.
Kraft der rückwirkenden Vernichtung des Patentes habe schon im Zeitpunkt des
ersten Urteils gar kein Patent mehr bestanden. Allein die Nichtigerklärung
durch den Richter bedeutet nicht eine Rechtsgestaltung im Sinne einer
Zerstörung des Patent es, sondern sie stellt lediglich die von Anfang an
bestehende Nichtigkeit des Patentes fest. Darum kann die Nichtigkeit gegenüber
der Patentverletzungsklage auch bloss einredeweise geltend gemacht werden und
ist sie im Strafprozess wegen Patentverletzung vom Richter sogar von Amtes
wegen zu prüfen. Mit dieser Ordnung ist die Zuerkennung rechtsgestaltender
Kraft an die richterliche Nichtigerklärung unvereinbar. Deren Besonderheit
liegt einzig darin, dass sie nicht bloss unter den Parteien, sondern jedem
Dritten gegenüber wirkt. Das ist aber nicht die Folge richterlicher
Rechtsänderung, sondern davon, dass an die richterliche Feststellung die
Löschung im Patentregister geknüpft ist (BGE 33 II 633). In BGE 59 I 99, auf
den sich das Revisionsgesuch beruft, hat das Bundesgericht allerdings die
Patenterteilung als rechtsgestaltenden Akt der Staatsgewalt bezeichnet. Aber
damit soll nur gesagt werden, dass das Patent nicht vorher entsteht, nicht
auch, dass es durch diesen Akt selbst dann entsteht, wenn in Wirklichkeit die
Voraussetzungen für die Patenterteilung nicht vorliegen. Auch in dem vom
Gesuchsteller weiter angerufenen BGE 75 II 170 ist nicht die Rede von einer
konstitutiven Wirkung der Patenterteilung, sondern es wird lediglich im
Zusammenhang mit der Beurteilung der
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Wirkungen eines Lizenzvertrages über ein nichtiges Patent darauf abgestellt,
dass das erteilte Patent tatsächlich doch gewisse Wirkungen entfaltet habe.
Wenn im deutschen Recht, auf das das Revisionsgesuch Bezug nimmt, die Frage
der konstitutiven oder deklarativen Wirkung der Patentnichtigerklärung
überhaupt kontrovers sein kann, so hat das seinen Grund darin, dass dort die
Nichtigerklärung nur durch Klage beim Sondergericht (Patentamt) betrieben, die
Nichtigkeit von den ordentlichen Gerichten nicht bloss einredeweise geltend
gemacht und vom Strafrichter nur auf Grund des Urteils des Sondergerichtes
berücksichtigt werden kann (vgl. DPatG § 37 Abs. 4; KISCH, Handbuch des
deutschen Patentrechts, § 51 I).
Was die Gesuchstellerin rückwirkende Patentvernichtung nennt, ist also nicht
die Herbeiführung einer Tatsache, sondern höchstens die Feststellung einer
bereits bestehenden Tatsache. Richtig ausgedrückt ist übrigens die deklarative
Nichtigerklärung nicht Feststellung einer Tatsache, sondern eines
Rechtsverhältnisses, d.h. Lösung einer Rechtsfrage. Dass ein späteres Urteil
eine Rechtsfrage anders löst als ein früheres, ist aber kein Revisionsgrund
(BGE 56 II 394). Selbst wenn übrigens die von Anfang an bestehende Nichtigkeit
des Patent es als Tatsache anzusprechen wäre, so fehlte es an der weiteren
Revisionsvoraussetzung, dass sie im früheren Verfahren nicht beigebracht
werden konnte. Mit ihrer Widerklage hatte sie die Gesuchstellerin ja geltend
gemacht, war aber damit nicht durchgedrungen, weil sie dem Vorbringen zu ihrer
Begründung nicht die vom kantonalen Prozessrecht geforderte Sorgfalt hatte
angedeihen lassen.
Das Revisionsgesuch führt deutsche Literaturmeinungen an, welche die
Nichtigerklärung des Patentes als neue Tatsache im Sinne des § 399 Ziff. 5
DStPO und als Einspruchgrund im Sinne von § 767 DZPO gegen die
Zwangsvollstreckung eines wegen Patentverletzung verurteilenden Erkenntnisses
bzw. als Titel für die Rückforderung bereits bezahlter urteilsmässiger
Entschädigung wegen
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ungerechtfertigter Bereicherung behandeln. Diese Betrachtungsweise lässt sich
verstehen unter dem Gesichtspunkte rückwirkend rechtsgestaltender
Nichtigerklärung, wie die oben erwähnte Unmöglichkeit, im deutschen
Patentverletzungsprozess die Nichtigkeit einredeweise geltend zu machen, sie
nahe legt; angesichts dieser Unmöglichkeit dürfte übrigens diese Einstellung
selbst für denjenigen unabweisbar sein, der die Nichtigerklärung als
deklarative ansähe, zumal - was den Bereicherungsanspruch anbelangt - im
deutschen Prozessrecht solche Einbrüche in die Rechtskraft eines Urteils der
herrschenden Meinung keine Bedenken bereiten (vgl. STEIN, dZPO, 17. Aufl. §
322 VIII/4). Für das schweizerische Recht sind diese Lehrmeinungen jedoch in
Anbetracht der abweichenden Ordnung der prozessualen Geltendmachung der
Nichtigkeit bedeutungslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten.