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Dieser Blog-Beitrag basiert auf dem vom Autor zusammen mit SARAH MOR verfassten Aufsatz «Risikozuordnung in Verträgen und die COVID-19-Situation: Teil 2, in: Jusletter vom 10. August 2020»
Einleitung
Das Coronavirus stellt Unternehmer vor erhebliche Schwierigkeiten. Insbesondere die rechtzeitige Erfüllung der vertraglichen Pflichten ist in diesen Zeiten aufgrund Personalmangel, Lieferengpässen oder behördlichen Massnahmen erschwert.
Praktisch relevant ist die Qualifikation der COVID-19-Situtation als höhere Gewalt etwa hinsichtlich der Anwendbarkeit vertraglicher Force Majeure-Klauseln, der Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs im Rahmen der Haftung nach Art. 97 ff. OR (und nach Art. 41 ff. OR) und der Exkulpation bei der Zufallshaftung nach Art. 103 Abs. 2 OR (Verzug).
Der Begriff der höheren Gewalt
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre ist höhere Gewalt im Kontext des Werkvertragsrechts ein unvorhersehbares, aussergewöhnliches Ereignis, das nicht mit dem Betrieb des Unternehmers zusammenhängt und mit unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht. Die Vorhersehbarkeit eines Ereignisses ist im Lichte der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu würdigen. Höhere Gewalt bejahte die schweizerische Jurisdiktion bei Steinschlägen, Lawinenniedergängen, kriegerischen Ereignissen, einem Streik, oder Niederschlägen, die in dieser Stärke nur alle 30 Jahre vorkommen. Verneint wurde die höhere Gewalt etwa bei Niederschlägen, welche in dieser Stärke in Abständen von weniger als 10 Jahren vorkommen, starken Gewittern, heftigen, aber nicht aussergewöhnlichen Herbststürmen oder einzelnen Windstössen.
Qualifikation der Auswirkungen der COVID-19-Situation als höhere Gewalt
Betrachtet man die oben dargestellten Fallbeispiele zur höheren Gewalt, fällt auf, dass an die Unvorhersehbarkeit des Ereignisses im Vergleich zur clausula rebus sic stantibus geringere Anforderungen zu stellen sind und es bei der höheren Gewalt primär auf die unvorhergesehene Intensität des Ereignisses ankommt als auf die Unvorhersehbarkeit an und für sich. So sind etwa Steinschläge, Lawinenniedergänge, Niederschläge oder ein Streik alles voraussehbare Ereignisse. Die Vorhersehbarkeit ist somit stets zusammen mit der zweiten Voraussetzung, der Aussergewöhnlichkeit, zu betrachten.
Die durch das Coronavirus verursachte Krankheit wurde von der WHO am 11. März 2020 offiziell zur Pandemie erklärt. Das Entstehen von Epidemien und Pandemien an sich ist als vorhersehbar zu qualifizieren, da bisherige Epidemien in Form von SARS, Ebola- und Zika-Fieber allgemein bekannt sind. Zu analysieren gilt es nun, ob Art und Umfang der COVID-19-Pandemie bzw. die Intensität deren Auswirkungen als aussergewöhnlich im Sinne der bundesgerichtlichen Umschreibung des Begriffes der höheren Gewalt zu qualifizieren sind. Massgebend ist, ob die Schweiz bereits einmal eine Pandemie oder Epidemie dieser Art und Intensität erlebt hat und falls ja, in welchem zeitlichen Intervall sich diese Ereignisse wiederholen.
Die Schweinegrippe aus dem Jahr 2009 war – vor COVID-19 – die letzte Pandemie und wurde von der WHO im August 2010 für beendet erklärt. Die schwerste Pandemie im 20. Jahrhundert war die spanische Grippe in den Jahren 1918/1919, welche weltweit ca. 75 Millionen Todesopfer forderte (Letalität ca. 2–4 %). In der Schweiz erlagen 25’000 Personen diesem Virus. In den Jahren 1957/1958 trat die nächste Pandemie, die Asiatische Grippe, auf. Nach Schätzungen wurden 20 % der Weltbevölkerung von diesem Virus infiziert bei einer Letalitätsrate von ca. 0.4 %. Zehn Jahre später trat die nächste Pandemie, die Hongkong-Grippe, auf, deren Letalität im Vergleich zur Asiatischen Grippe tiefer war. Somit ist klar, dass immer wieder neue Stämme oder Subtypen von Viren auftreten werden, gegen welche ein Grossteil der Menschen nicht immun ist. Wann eine neue Pandemie entsteht, lässt sich kaum vorhersagen. Diese grobe Historie der Pandemiegeschichte und ihrer Auswirkungen in der Schweiz hat starke Parallelen zu jenen Sachverhalten, in welchen das Bundesgericht zwar vorhersehbare, aber in ihrer Intensität aussergewöhnliche Ereignisse als höhere Gewalt qualifizierte. So wie es mit der Spanischen Grippe eine im Vergleich mit COVID-19 hinsichtlich Letalität wohl schlimmere Pandemie gab, welche bereits mehr als 100 Jahre zurückliegt, hat es vor den in BGE 122 III 229, 236, E. 5b thematisierten Niederschlägen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bereits davor Niederschläge gegeben, welche in mindestens gleicher Intensität Teile der Schweiz ereilten. Das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jeweils entscheidende Kriterium ist, dass zwischen gleichartigen Ereignissen mit grosser Intensität eine gewisse Zeitspanne liegen muss, damit diese als aussergewöhnlich und somit unvorhersehbar im Sinne höherer Gewalt qualifiziert werden können.
Die Intensität der Auswirkungen der COVID-19-Situation lassen sich bereits aus den im Rahmen des Notrechts vom Bundesrat erlassenen Verordnungen erkennen. Seit dem 2. Weltkrieg sind keine vergleichbaren Massnahmen im Rahmen des Notrechts mehr ergangen. Somit ist die voraussehbare COVID-19-Pandemie in ihren (bisherigen) Folgen, d.h. in Art und Umfang bzw. Intensität der Auswirkungen als aussergewöhnlich und somit unvorhersehbar im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur höheren Gewalt zu qualifizieren.
Die Vorhersehbarkeit des aussergewöhnlichen Ereignisses ist jedoch zumindest im Rahmen des Vertragsrechts in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Wie zuvor erwähnt, scheint die Voraussetzung der Vorhersehbarkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung von höherer Gewalt nicht so streng zu sein, wie bei der clausula. Daher erscheint es im Rahmen der Qualifikation von COVID-19 angezeigt, den Zeitpunkt der Vorhersehbarkeit der Entstehung einer Epidemie in der Schweiz etwas später anzusetzen. Das Bundesamt für Gesundheit informierte mittels Medienmitteilung am 25. Februar 2020 über den ersten Nachweis des Coronavirus in der Schweiz. Somit war die Ausbreitung des Coronavirus in der Schweiz und auch die Intensität der Auswirkungen spätestens ab 26. Februar 2020 auch im Sinne der höheren Gewalt vorhersehbar.
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