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Le 9 février 2014, le peuple et les cantons ont adopté le nouvel article 121a de la Constitution fédérale. Il prévoit que la Suisse gère de manière autonome l’immigration des personnes étrangères et limite le nombre des autorisations délivrées pour le séjour des étrangers en Suisse par des plafonds et des contingents annuels.
La nouvelle disposition doit être interprétée de plusieurs points de vue. Diverses notions constitutionnelles contenues dans cet article ainsi que le contrôle prévu nécessitent des éclaircissements. Le rapport entre la nouvelle norme et le droit constitutionnel existant ainsi que le droit international n’est pas clairement réglé non plus. Comment traiter les incertitudes et contradictions résultant de ce nouvel article?
La nouvelle norme constitutionnelle fixe dans son alinéa 1 une tâche permanente pour les autorités suisses. Celles-ci sont obligées de gérer une politique de migration autonome et de contrôler en toute indépendance l’immigration en Suisse.
La notion de l’immigration ne se confond pas avec celle de l’entrée en Suisse, mais nécessite un changement du centre de vie pour une certaine durée et une certaine intensité. On peut partir de l’idée qu’un séjour de trois à quatre mois est au minimum nécessaire. L’immigration ne doit pas être empêchée, mais «gérée». Selon le but général de la norme constitutionnelle, cette gestion est, au moins pour le moment, plutôt restrictive, mais elle peut aussi revêtir un caractère positif si besoin, par exemple pour attirer du personnel dans le secteur des soins.
L’article 121a ne déroge pas explicitement aux autres normes constitutionnelles et au droit international; son interprétation et application doivent donc se faire en harmonie avec le droit constitutionnel et international.
Selon l’alinéa 2 de la nouvelle disposition, les autorisations de séjour délivrées par les autorités doivent être limitées annuellement.
L’alinéa 3 fixe des règles spéciales pour la migration économique. Sont concernées toutes les autorisations du droit des étrangers et du droit d’asile, donc notamment les permis de séjour et d’établissement. Comme le texte prévoit une limitation des autorisations et non pas du nombre d’étrangers immigrants ni du nombre d’admis en général, les plafonds et contingents sont seulement applicables aux permis au sens strict, ce qui exclut les frontaliers et les requérants d’asile qui n’ont pas de titre de séjour ou d’établissement. Il faudra donc faire appel à d’autres mesures de gestion pour inclure ces deux catégories.
Même parmi les vraies autorisations, il faut distinguer les permis à l’octroi desquels il existe un droit et ceux dont l’octroi est soumis à l’appréciation des autorités. Pour la deuxième catégorie, la limitation constitutionnelle ne cause pas de difficultés; on connaît déjà aujourd’hui une limitation chiffrée dans le cadre de l’admission des étrangers du deuxième cercle. Par contre, quand il existe un droit à une autorisation, la portée juridique semble beaucoup plus sujette à controverse parce qu’une limitation est en principe exclue; c’est avant tout le cas pour les autorisations octroyées aux ressortissants de l’UE et de l’AELE, mais la situation peut aussi se présenter pour les regroupements familiaux où un droit à un permis peut découler de la Convention européenne des droits de l’homme ou d’une autre disposition constitutionnelle.
Il est dès lors nécessaire de faire preuve d’imagination pour trouver des solutions appropriées. Par exemple, on peut envisager la définition de contingents souples pour ce genre d’autorisations, ou de systèmes de compensation prévoyant que l’octroi des permis auxquels il y a un droit diminue les contingents des autres autorisations si leur nombre maximal est atteint. Selon l’alinéa 5 de l’article 121a, il appartiendra au législateur de régler les modalités d’application dans un délai de trois ans.
Selon l’alinéa 4, aucun traité international contraire à l’article 121a ne sera conclu. Il faut comprendre cette norme dans le sens qu’elle interdit tous les nouveaux traités internationaux par lesquels la Suisse perdrait le contrôle sur l’immigration. Il n’est donc pas complètement exclu de régler l’immigration dans un traité pour autant que la Suisse conserve la gestion de l’immigration en général. Les traités internationaux contraires à l’article 121a doivent, selon la disposition transitoire (art. 197 ch. 9 al. 1 Cst.), être renégociés et adaptés dans un délai de trois ans, donc jusqu’au 9 février 2017.
Il est évident que l’accord sur la libre circulation des personnes avec l’UE (ALCP) n’est pas compatible avec l’article 121a, déjà parce qu’il est contraire à la notion d’autonomie de la Suisse en matière de gestion de l’immigration. D’autres traités, comme la CEDH, sont pourtant considérés comme compatibles avec l’article 121a.
Que se passe-t-il si le délai de trois ans vient à échéance sans qu’un traité contraire à l’article 121a soit adapté? La Constitution ne prévoit pas de conséquence et, en particulier, aucune obligation de résiliation. Il se peut donc qu’un traité reste en vigueur bien qu’il soit en principe incompatible avec la nouvelle norme constitutionnelle, ce qui vaut avant tout pour l’ALCP. Les autorités fédérales – et éventuellement le peuple – auraient donc le moment venu la possibilité de garder le régime de la libre circulation des personnes malgré l’article 121a. Cela n’est pas anticonstitutionnel, mais résulte au contraire du fait que le texte constitutionnel ne règle pas les conséquences de l’échec d’une renégociation d’un traité après l’échéance du délai de trois ans.
En conclusion, la nouvelle norme constitutionnelle sur la gestion de l’immigration n’est juridiquement pas claire sous plusieurs aspects et contient quelques lacunes, voire des contradictions. Elle est soumise à l’interprétation qui doit se faire selon les règles ordinaires d’interprétation du droit constitutionnel et en harmonie avec le droit international et le reste du droit constitutionnel. Le nouvel art. 121a fixe le cadre dans lequel les autorités doivent agir et leur laisse une assez grande marge de manœuvre politique.
Peter Uebersax est professeur de droit public à l’Université de Bâle. Ce texte est un résumé en français de l’original publié en allemand dans le périodique numérique Jusletter du 14 avril 2014.