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2. Sanierung im Rahmen einer Spaltung
Im Rahmen einer Auf- oder Abspaltung kann das gesamte Vermögen einer Gesellschaft oder auch nur ein Teil davon auf einen oder mehrere andere Rechtsträger übertragen werden. Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafter der übertragenden Einheit Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft. Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität gilt auch hier.
Im vorliegenden Zusammenhang interessiert die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Spaltung zur Sanierung einer Gesellschaft herangezogen werden kann.Art. 29 ff. FusG. Die im Rahmen der Spaltung zu übertragenden Vermögensteile müssen gemäss Art. 37 lit. b FusG in einem Inventar aufgelistet werden. Dieses Teilvermögen kann aus beliebigen Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft bestehen, sofern diese Werte ihrer Natur nach übertragbar sind. Grundsätzlich ist jedoch vorauszusetzen, dass das zu übertragende Teilvermögen aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft einen Aktivenüberschuss aufweist. Zur Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität sollte nämlich der Nominalwert der ausgegebenen bzw. neu auszugebenden Anteilsrechte durch den Wert des übertragenen Teilvermögens gedeckt sein, ansonsten würde eine unzulässige Emission unter pari vorliegen. Eine Spaltung zur Sanierung ist also immer dann zulässig, wenn der übernehmende Rechtsträger die übernommenen Aktiven und Passiven – allenfalls auch unter Berücksichtigung eines Goodwills – mit einem Aktivenüberschuss bilanzieren kann. So kann eine Spaltung zur Übernahme etwa ein Liquiditätsproblem der übertragenden Gesellschaft lösen, wenn ein nicht überschuldeter, aber liquiditätsintensiver Unternehmensbereich auf eine Gesellschaft mit genügender Liquidität übertragen wird.Das Fusionsgesetz nimmt nicht ausdrücklich auf die Spaltung sanierungsbedürftiger Gesellschaften Bezug, insbesondere fehlt eine ausdrückliche Regelung zur Spaltung von Gesellschaften, die einen Kapitalverlust erlitten haben oder überschuldet sind. Es gelten folglich die allgemeinen Spaltungsvorschriften gemäss
Wenn kein Aktivenüberschuss besteht, kann die übertragende Gesellschaft zunächst eine Schuldenbereinigung durchführen, um so die entsprechende Ausgangslage für eine Spaltung zu schaffen. Als Massnahmen zur Schuldenbereinigung denkbar sind z.B. ein Forderungsverzicht, Rangrücktritte, die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital und Ähnliches.Art. 6 FusG betreffend Fusion von Gesellschaften im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung unseres Erachtens auch dann analog für die Spaltung zur Übernahme anwendbar, wenn die übertragenen Aktiven und Passiven keinen Aktivenüberschuss aufweisen. Eine Sanierungsspaltung ist möglich, wenn die übernehmende Gesellschaft über genügend frei verwendbares Eigenkapital verfügt oder die Gläubiger der Forderungen, die übertragen werden oder gegenüber der übernehmenden Gesellschaft bestehen, in entsprechendem Umfange einen Rangrücktritt erklären (analog Art. 6 Abs. 1 FusG). Zudem ist analog Art. 6 Abs. 2 FusG die Bestätigung eines zugelassenen Revisionsexperten erforderlich, dass eine dieser Voraussetzungen vorliegt. Diese Bestätigung muss bei der Anmeldung der Sanierungsspaltung zur Eintragung ins Handelsregister als Beleg eingereicht werden.Der herrschenden Lehre folgend ist