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Parteientschädigung im Rekursverfahren § 80 Abs. 2 VRG Mit der Neufassung von § 80 Abs. 2 VRG per 1994 wollte inhaltlich an der ursprünglichen Fassung nichts geändert werden, weshalb es gerechtfertigt ist, die bis 1994 entwickelte Praxis weiter zu verfolgen. Danach besteht Anspruch auf Parteientschädigung im Rekursverfahren unter anderem dann, wenn sich die Vorinstanz grobe Verfahrensfehler hat zu Schulden kommen lassen. Das Ehepaar W hält zwei Hunde. Am 8. Januar 1998 wurde die Ehefrau in Anwendung des Hundegesetzes in dem Sinne ermahnt, als die Hunde so zu halten seien, dass für Drittpersonen oder andere Tiere keine Gefährdung bestehe. Am 8. Juli 1998 fragte der Gemeindeammann die Ehefrau, ob es nicht möglich sei, den Hund während der Nacht ins Haus zu nehmen, da dieser praktisch jede Nacht zwischen ein und zwei Uhr zu bellen beginne und so die Nachtruhe des ganzen Quartiers störe. Auf eine Vorladung des Gemeinderates reagierte das Ehepaar nicht. Am 24. März 1999 verfügte der Gemeinderat, dass die Hunde tagsüber anzuleinen oder in einem Zwinger zu halten seien. Nachts seien die Tiere im Gebäude unterzubringen. Dagegen liessen die Eheleute W Rekurs erheben. Sie rügten dabei, der Gemeindeammann habe die Ausstandspflicht verletzt, sei er doch Nachbar der Rekurrenten und fühle sich schon seit längerer Zeit von den Hunden belästigt. Auch inhaltlich sei die Anordnung verfehlt. Mit Entscheid vom 5. Januar 2000 hob das DIV die Verfügung des Gemeinderates Fischingen wegen Missachtung der Ausstandsvorschriften auf. Ersatz von ausserrechtlichen Kosten sprach es nicht zu. Gegen diese Nichtzusprechung einer Parteientschädigung liess das Ehepaar W am 25. Januar 2000 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Dieses heisst die Beschwerde gut. Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VRG. Ein Anspruch gemäss § 80 Abs. 2 VRG bestehe, wenn besondere Umstände dies rechtfertigten. Solche Umstände lägen vor, wenn die Vorinstanz offensichtlich und in schwerer Weise wesentliche Rechtssätze verletzt habe, was bei groben Verfahrensfehlern praktisch immer der Fall sei. Insbesondere bestehe bei Verletzung der Ausstandspflicht regelmässig Anspruch auf Parteientschädigung. Es sei keineswegs so, dass zusätzlich noch eine komplizierte Rechtslage verlangt werde. Die Verletzung von Ausstandspflichten stelle stets einen groben Verfahrensfehler dar, der zur Anfechtung oder in gewissen Fällen sogar zur Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides führe. Die strikte Einhaltung der Ausstandsvorschriften bilde eine wesentliche Voraussetzung rechtsstaatlichen Handelns. Die vorinstanzliche Begründung für die Nichtzusprechung einer Parteientschädigung, das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben erfordere, vor Erlass des Entscheides den Ausstand zu verlangen, gehe nicht an, zumal ja die Verletzung in der Regel erst nach Eröffnung des Entscheides bekannt werde. Weder aus der Ermahnung noch aus dem persönlichen Schreiben des Gemeindeammanns habe entnommen werden müssen, in welcher Besetzung der Gemeinderat einen förmlichen und somit anfechtbaren Entscheid fällen werde. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, diese von den Beschwerdeführern angerufene Praxis des Verwaltungsgerichts beziehe sich auf § 80 Abs. 2 VRG in der alten Fassung. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung seien mit der Revision des VRG von 1993 neu definiert und auf komplizierte Sachverhalte oder schwierige Rechtsfragen eingeschränkt worden. b) § 80 Abs. 2 VRG in der ursprünglichen Fassung lautete: «Im Rekursverfahren kann ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten zugesprochen werden.» Heute lautet § 80 Abs. 2 VRG wie folgt: «Im Rekursverfahren wird Ersatz ausseramtlicher Kosten nur zugesprochen, wenn sich dies bei komplizierter Sachlage oder schwierigen Rechtsfragen rechtfertigt». Vordergründig scheint der veränderte Wortlaut für die Auffassung des DIV zu sprechen. aa) Gemäss Praxis zur ursprünglichen Fassung wurde ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten im Rekursverfahren zugesprochen, wenn zum Beispiel der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler zur Last fielen, oder die Kompliziertheit der Streitsache den Beizug eines Anwaltes unerlässlich machte (vgl. Leitsätze TG 84-88, VRG § 80, LS 11 und 12). Der entsprechende Entscheid ist in TVR 1988 Nr. 16 publiziert. Darin knüpfte das Gericht an die regierungsrätliche Botschaft zum VRG an den Grossen Rat vom 15. Juli 1975 an. Dort heisst es, eine ausserrechtliche Entschädigung könne bereits im Rekursverfahren zugesprochen werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen, zum Beispiel wenn der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler oder offenkundige Rechtsverletzungen zur Last fallen oder wenn die Kompliziertheit eines Falles den Beizug eines Anwaltes unerlässlich mache. Das Gericht stellte fest, dass diese beispielhafte Konkretisierung während der gesamten Beratungen unbestritten geblieben sei. Die demnach der Rekursbehörde zugebilligte Befugnis, zumindest bei stossenden Ungerechtigkeiten im erstinstanzlichen Verfahren, vermehrt dem Rekurrenten die ihm im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten zu ersetzen, entspreche im übrigen der Tendenz von Lehre und Rechtsprechung, in dieser Frage keinen absoluten Trennungsstrich zwischen Zivil- und Verwaltungsprozess zu ziehen. bb) Der Entwurf zum Gesetz zur Änderung des VRG vom 18. August 1993 enthielt ursprünglich keine Neufassung für § 80 Abs. 2 VRG. Gemäss Protokoll der vorberatenden Kommission vom 15. Dezember 1992 brachte Kantonsrat H.U. Grauer zu dieser Bestimmung den Wunsch an, eine Regelung zu finden, aufgrund derer die Parteikosten im Rekursverfahren in einem etwas erweiterten Umfang entschädigt werden könnten (S. 121). Trotz Hinweis auf TVR 1988 Nr. 16 empfahl dann H.U. Grauer, es müsse eine Lockerung der bisherigen Praxis in dem Sinne angestrebt werden, dass im Rekursverfahren eine Parteientschädigung zugesprochen werde, wenn die Darlegung komplizierter Sachverhalte oder schwieriger Rechtsfragen einen besonderen Aufwand erforderten. Dem wurde nicht widersprochen, so dass es zur heutigen Regelung kam. Diese ist seit 1. Januar 1994 in Kraft (die Änderung von § 80 gemäss Gesetz vom 29. September 1997 änderte diesbezüglich an der Fassung gemäss Gesetz vom 18. August 1993 nichts). Der zitierte Wortlaut liesse es nun aber – wie gesagt – vordergründig nicht mehr zu, eine Parteientschädigung im Rekursverfahren zuzusprechen, wenn «nur» eine grobe Verletzung einer Verfahrensvorschrift der verfügenden Behörde gegeben wäre, die Sachlage aber nicht kompliziert oder keine schwierigen Rechtsfragen zu beurteilen wären. Nachdem aber ganz offensichtlich niemand eine restriktivere Umschreibung wollte, kann es nicht angehen, die bisherige Praxis einzuschränken. Die Fortführung der bisherigen Praxis ist schon deshalb gerechtfertigt, weil es stossend wäre, dass ein Betroffener die Kosten seiner Vertretung selber tragen müsste, wenn eine Behörde gewissermassen die Grundregeln des Rechtsstaates missachtet hat (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 17 N. 29, wo als Beispiel die Verweigerung des rechtlichen Gehörs angegeben ist, ebenso bei gewichtigen Verfahrensfehlern; vgl. auch BGE 107 Ia 202). Das rechtfertigt sich auch deshalb, weil ein Betroffener bei (offenkundiger) Verletzung der Ausstandsvorschriften durch ein Behördenmitglied in ein für die materielle Beurteilung der Sache unnützes Verfahren gezwungen und damit geschädigt wird. Bei Vorsatz haftet das Gemeinwesen, was allerdings in einem Verantwortlichkeitsverfahren zu beurteilen wäre (§ 4 Abs. 3 VerantwG). Hinzu kommt, dass im Verwaltungsverfahren mit seiner Untersuchungsmaxime heute der Einhaltung der Spielregeln zur Gewährleistung der Waffengleichheit weit grössere Bedeutung als früher beigemessen wird (vgl. Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Könnte die bisherige Praxis nicht weiter geführt werden, wäre das Prinzip der Waffengleichheit in Frage gestellt. Schliesslich ist auch zu beachten, dass das Institut der unentgeltlichen Prozessführung gemäss § 81 VRG in einem gewissen Grade seine Auswirkungen auch bezüglich des Instituts der Parteientschädigung bei Obsiegen haben muss. Die beiden Institute sind zwar begrifflich zu trennen; die Rechtsgleichheit erheischt aber gleichwohl eine gewisse Annäherung. Für die Offizialverbeiständung ist bekanntlich neben der Bedürftigkeit vorausgesetzt, dass das Verfahren nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. c) Im vorliegenden Fall kann ohne lange Ausführungen der Schluss gezogen werden, dass eine grobe Verletzung der Ausstandspflicht erfüllt ist, weshalb die Rekursinstanz dem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung hätte entsprechen müssen. Wenn heute durch die Vorinstanz geltend gemacht wird, die Beschwerdeführer hätten gemäss dem Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben den Ausstand des Gemeindeammanns bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung verlangen müssen, so ist darauf hinzuweisen, dass das Schreiben des Gemeindeammanns doch eher als persönliches Schreiben eines Nachbarn aufzufassen ist und daraus keineswegs zwingend anzunehmen war, dass der Gemeindeammann später am Erlass der förmlichen Verfügung beteiligt sein würde. Im Gegenteil: Unter den gegebenen Umständen durfte angenommen werden, der Gemeindeammann werde nach diesem Schreiben ja ohnehin den Ausstand wahren. Im übrigen – und dies scheint entscheidend – hat die Behörde zwingende Ausstandsvorschriften ohnehin von Amtes wegen zu beachten. In einem Streit wegen Belästigung durch Hundegebell in der Nacht und Ähnlichem ist es wohl klar, dass der Gemeindeammann als Nachbar – der ja zudem noch einen entsprechenden Brief geschrieben hat –, den Ausstand zu wahren hatte. Entscheid vom 15. März 2000 ×

Parteientschädigung im Rekursverfahren § 80 Abs. 2 VRG Mit der Neufassung von § 80 Abs. 2 VRG per 1994 wollte inhaltlich an der ursprünglichen Fassung nichts geändert werden, weshalb es gerechtfertigt ist, die bis 1994 entwickelte Praxis weiter zu verfolgen. Danach besteht Anspruch auf Parteientschädigung im Rekursverfahren unter anderem dann, wenn sich die Vorinstanz grobe Verfahrensfehler hat zu Schulden kommen lassen. Das Ehepaar W hält zwei Hunde. Am 8. Januar 1998 wurde die Ehefrau in Anwendung des Hundegesetzes in dem Sinne ermahnt, als die Hunde so zu halten seien, dass für Drittpersonen oder andere Tiere keine Gefährdung bestehe. Am 8. Juli 1998 fragte der Gemeindeammann die Ehefrau, ob es nicht möglich sei, den Hund während der Nacht ins Haus zu nehmen, da dieser praktisch jede Nacht zwischen ein und zwei Uhr zu bellen beginne und so die Nachtruhe des ganzen Quartiers störe. Auf eine Vorladung des Gemeinderates reagierte das Ehepaar nicht. Am 24. März 1999 verfügte der Gemeinderat, dass die Hunde tagsüber anzuleinen oder in einem Zwinger zu halten seien. Nachts seien die Tiere im Gebäude unterzubringen. Dagegen liessen die Eheleute W Rekurs erheben. Sie rügten dabei, der Gemeindeammann habe die Ausstandspflicht verletzt, sei er doch Nachbar der Rekurrenten und fühle sich schon seit längerer Zeit von den Hunden belästigt. Auch inhaltlich sei die Anordnung verfehlt. Mit Entscheid vom 5. Januar 2000 hob das DIV die Verfügung des Gemeinderates Fischingen wegen Missachtung der Ausstandsvorschriften auf. Ersatz von ausserrechtlichen Kosten sprach es nicht zu. Gegen diese Nichtzusprechung einer Parteientschädigung liess das Ehepaar W am 25. Januar 2000 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Dieses heisst die Beschwerde gut. Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VRG. Ein Anspruch gemäss § 80 Abs. 2 VRG bestehe, wenn besondere Umstände dies rechtfertigten. Solche Umstände lägen vor, wenn die Vorinstanz offensichtlich und in schwerer Weise wesentliche Rechtssätze verletzt habe, was bei groben Verfahrensfehlern praktisch immer der Fall sei. Insbesondere bestehe bei Verletzung der Ausstandspflicht regelmässig Anspruch auf Parteientschädigung. Es sei keineswegs so, dass zusätzlich noch eine komplizierte Rechtslage verlangt werde. Die Verletzung von Ausstandspflichten stelle stets einen groben Verfahrensfehler dar, der zur Anfechtung oder in gewissen Fällen sogar zur Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides führe. Die strikte Einhaltung der Ausstandsvorschriften bilde eine wesentliche Voraussetzung rechtsstaatlichen Handelns. Die vorinstanzliche Begründung für die Nichtzusprechung einer Parteientschädigung, das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben erfordere, vor Erlass des Entscheides den Ausstand zu verlangen, gehe nicht an, zumal ja die Verletzung in der Regel erst nach Eröffnung des Entscheides bekannt werde. Weder aus der Ermahnung noch aus dem persönlichen Schreiben des Gemeindeammanns habe entnommen werden müssen, in welcher Besetzung der Gemeinderat einen förmlichen und somit anfechtbaren Entscheid fällen werde. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, diese von den Beschwerdeführern angerufene Praxis des Verwaltungsgerichts beziehe sich auf § 80 Abs. 2 VRG in der alten Fassung. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung seien mit der Revision des VRG von 1993 neu definiert und auf komplizierte Sachverhalte oder schwierige Rechtsfragen eingeschränkt worden. b) § 80 Abs. 2 VRG in der ursprünglichen Fassung lautete: «Im Rekursverfahren kann ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten zugesprochen werden.» Heute lautet § 80 Abs. 2 VRG wie folgt: «Im Rekursverfahren wird Ersatz ausseramtlicher Kosten nur zugesprochen, wenn sich dies bei komplizierter Sachlage oder schwierigen Rechtsfragen rechtfertigt». Vordergründig scheint der veränderte Wortlaut für die Auffassung des DIV zu sprechen. aa) Gemäss Praxis zur ursprünglichen Fassung wurde ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten im Rekursverfahren zugesprochen, wenn zum Beispiel der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler zur Last fielen, oder die Kompliziertheit der Streitsache den Beizug eines Anwaltes unerlässlich machte (vgl. Leitsätze TG 84-88, VRG § 80, LS 11 und 12). Der entsprechende Entscheid ist in TVR 1988 Nr. 16 publiziert. Darin knüpfte das Gericht an die regierungsrätliche Botschaft zum VRG an den Grossen Rat vom 15. Juli 1975 an. Dort heisst es, eine ausserrechtliche Entschädigung könne bereits im Rekursverfahren zugesprochen werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen, zum Beispiel wenn der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler oder offenkundige Rechtsverletzungen zur Last fallen oder wenn die Kompliziertheit eines Falles den Beizug eines Anwaltes unerlässlich mache. Das Gericht stellte fest, dass diese beispielhafte Konkretisierung während der gesamten Beratungen unbestritten geblieben sei. Die demnach der Rekursbehörde zugebilligte Befugnis, zumindest bei stossenden Ungerechtigkeiten im erstinstanzlichen Verfahren, vermehrt dem Rekurrenten die ihm im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten zu ersetzen, entspreche im übrigen der Tendenz von Lehre und Rechtsprechung, in dieser Frage keinen absoluten Trennungsstrich zwischen Zivil- und Verwaltungsprozess zu ziehen. bb) Der Entwurf zum Gesetz zur Änderung des VRG vom 18. August 1993 enthielt ursprünglich keine Neufassung für § 80 Abs. 2 VRG. Gemäss Protokoll der vorberatenden Kommission vom 15. Dezember 1992 brachte Kantonsrat H.U. Grauer zu dieser Bestimmung den Wunsch an, eine Regelung zu finden, aufgrund derer die Parteikosten im Rekursverfahren in einem etwas erweiterten Umfang entschädigt werden könnten (S. 121). Trotz Hinweis auf TVR 1988 Nr. 16 empfahl dann H.U. Grauer, es müsse eine Lockerung der bisherigen Praxis in dem Sinne angestrebt werden, dass im Rekursverfahren eine Parteientschädigung zugesprochen werde, wenn die Darlegung komplizierter Sachverhalte oder schwieriger Rechtsfragen einen besonderen Aufwand erforderten. Dem wurde nicht widersprochen, so dass es zur heutigen Regelung kam. Diese ist seit 1. Januar 1994 in Kraft (die Änderung von § 80 gemäss Gesetz vom 29. September 1997 änderte diesbezüglich an der Fassung gemäss Gesetz vom 18. August 1993 nichts). Der zitierte Wortlaut liesse es nun aber – wie gesagt – vordergründig nicht mehr zu, eine Parteientschädigung im Rekursverfahren zuzusprechen, wenn «nur» eine grobe Verletzung einer Verfahrensvorschrift der verfügenden Behörde gegeben wäre, die Sachlage aber nicht kompliziert oder keine schwierigen Rechtsfragen zu beurteilen wären. Nachdem aber ganz offensichtlich niemand eine restriktivere Umschreibung wollte, kann es nicht angehen, die bisherige Praxis einzuschränken. Die Fortführung der bisherigen Praxis ist schon deshalb gerechtfertigt, weil es stossend wäre, dass ein Betroffener die Kosten seiner Vertretung selber tragen müsste, wenn eine Behörde gewissermassen die Grundregeln des Rechtsstaates missachtet hat (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 17 N. 29, wo als Beispiel die Verweigerung des rechtlichen Gehörs angegeben ist, ebenso bei gewichtigen Verfahrensfehlern; vgl. auch BGE 107 Ia 202). Das rechtfertigt sich auch deshalb, weil ein Betroffener bei (offenkundiger) Verletzung der Ausstandsvorschriften durch ein Behördenmitglied in ein für die materielle Beurteilung der Sache unnützes Verfahren gezwungen und damit geschädigt wird. Bei Vorsatz haftet das Gemeinwesen, was allerdings in einem Verantwortlichkeitsverfahren zu beurteilen wäre (§ 4 Abs. 3 VerantwG). Hinzu kommt, dass im Verwaltungsverfahren mit seiner Untersuchungsmaxime heute der Einhaltung der Spielregeln zur Gewährleistung der Waffengleichheit weit grössere Bedeutung als früher beigemessen wird (vgl. Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Könnte die bisherige Praxis nicht weiter geführt werden, wäre das Prinzip der Waffengleichheit in Frage gestellt. Schliesslich ist auch zu beachten, dass das Institut der unentgeltlichen Prozessführung gemäss § 81 VRG in einem gewissen Grade seine Auswirkungen auch bezüglich des Instituts der Parteientschädigung bei Obsiegen haben muss. Die beiden Institute sind zwar begrifflich zu trennen; die Rechtsgleichheit erheischt aber gleichwohl eine gewisse Annäherung. Für die Offizialverbeiständung ist bekanntlich neben der Bedürftigkeit vorausgesetzt, dass das Verfahren nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. c) Im vorliegenden Fall kann ohne lange Ausführungen der Schluss gezogen werden, dass eine grobe Verletzung der Ausstandspflicht erfüllt ist, weshalb die Rekursinstanz dem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung hätte entsprechen müssen. Wenn heute durch die Vorinstanz geltend gemacht wird, die Beschwerdeführer hätten gemäss dem Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben den Ausstand des Gemeindeammanns bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung verlangen müssen, so ist darauf hinzuweisen, dass das Schreiben des Gemeindeammanns doch eher als persönliches Schreiben eines Nachbarn aufzufassen ist und daraus keineswegs zwingend anzunehmen war, dass der Gemeindeammann später am Erlass der förmlichen Verfügung beteiligt sein würde. Im Gegenteil: Unter den gegebenen Umständen durfte angenommen werden, der Gemeindeammann werde nach diesem Schreiben ja ohnehin den Ausstand wahren. Im übrigen – und dies scheint entscheidend – hat die Behörde zwingende Ausstandsvorschriften ohnehin von Amtes wegen zu beachten. In einem Streit wegen Belästigung durch Hundegebell in der Nacht und Ähnlichem ist es wohl klar, dass der Gemeindeammann als Nachbar – der ja zudem noch einen entsprechenden Brief geschrieben hat –, den Ausstand zu wahren hatte. Entscheid vom 15. März 2000 ×

Parteientschädigung im Rekursverfahren § 80 Abs. 2 VRG Mit der Neufassung von § 80 Abs. 2 VRG per 1994 wollte inhaltlich an der ursprünglichen Fassung nichts geändert werden, weshalb es gerechtfertigt ist, die bis 1994 entwickelte Praxis weiter zu verfolgen. Danach besteht Anspruch auf Parteientschädigung im Rekursverfahren unter anderem dann, wenn sich die Vorinstanz grobe Verfahrensfehler hat zu Schulden kommen lassen. Das Ehepaar W hält zwei Hunde. Am 8. Januar 1998 wurde die Ehefrau in Anwendung des Hundegesetzes in dem Sinne ermahnt, als die Hunde so zu halten seien, dass für Drittpersonen oder andere Tiere keine Gefährdung bestehe. Am 8. Juli 1998 fragte der Gemeindeammann die Ehefrau, ob es nicht möglich sei, den Hund während der Nacht ins Haus zu nehmen, da dieser praktisch jede Nacht zwischen ein und zwei Uhr zu bellen beginne und so die Nachtruhe des ganzen Quartiers störe. Auf eine Vorladung des Gemeinderates reagierte das Ehepaar nicht. Am 24. März 1999 verfügte der Gemeinderat, dass die Hunde tagsüber anzuleinen oder in einem Zwinger zu halten seien. Nachts seien die Tiere im Gebäude unterzubringen. Dagegen liessen die Eheleute W Rekurs erheben. Sie rügten dabei, der Gemeindeammann habe die Ausstandspflicht verletzt, sei er doch Nachbar der Rekurrenten und fühle sich schon seit längerer Zeit von den Hunden belästigt. Auch inhaltlich sei die Anordnung verfehlt. Mit Entscheid vom 5. Januar 2000 hob das DIV die Verfügung des Gemeinderates Fischingen wegen Missachtung der Ausstandsvorschriften auf. Ersatz von ausserrechtlichen Kosten sprach es nicht zu. Gegen diese Nichtzusprechung einer Parteientschädigung liess das Ehepaar W am 25. Januar 2000 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Dieses heisst die Beschwerde gut. Aus den Erwägungen: 2. a) Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VRG. Ein Anspruch gemäss § 80 Abs. 2 VRG bestehe, wenn besondere Umstände dies rechtfertigten. Solche Umstände lägen vor, wenn die Vorinstanz offensichtlich und in schwerer Weise wesentliche Rechtssätze verletzt habe, was bei groben Verfahrensfehlern praktisch immer der Fall sei. Insbesondere bestehe bei Verletzung der Ausstandspflicht regelmässig Anspruch auf Parteientschädigung. Es sei keineswegs so, dass zusätzlich noch eine komplizierte Rechtslage verlangt werde. Die Verletzung von Ausstandspflichten stelle stets einen groben Verfahrensfehler dar, der zur Anfechtung oder in gewissen Fällen sogar zur Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides führe. Die strikte Einhaltung der Ausstandsvorschriften bilde eine wesentliche Voraussetzung rechtsstaatlichen Handelns. Die vorinstanzliche Begründung für die Nichtzusprechung einer Parteientschädigung, das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben erfordere, vor Erlass des Entscheides den Ausstand zu verlangen, gehe nicht an, zumal ja die Verletzung in der Regel erst nach Eröffnung des Entscheides bekannt werde. Weder aus der Ermahnung noch aus dem persönlichen Schreiben des Gemeindeammanns habe entnommen werden müssen, in welcher Besetzung der Gemeinderat einen förmlichen und somit anfechtbaren Entscheid fällen werde. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, diese von den Beschwerdeführern angerufene Praxis des Verwaltungsgerichts beziehe sich auf § 80 Abs. 2 VRG in der alten Fassung. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung seien mit der Revision des VRG von 1993 neu definiert und auf komplizierte Sachverhalte oder schwierige Rechtsfragen eingeschränkt worden. b) § 80 Abs. 2 VRG in der ursprünglichen Fassung lautete: «Im Rekursverfahren kann ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten zugesprochen werden.» Heute lautet § 80 Abs. 2 VRG wie folgt: «Im Rekursverfahren wird Ersatz ausseramtlicher Kosten nur zugesprochen, wenn sich dies bei komplizierter Sachlage oder schwierigen Rechtsfragen rechtfertigt». Vordergründig scheint der veränderte Wortlaut für die Auffassung des DIV zu sprechen. aa) Gemäss Praxis zur ursprünglichen Fassung wurde ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten im Rekursverfahren zugesprochen, wenn zum Beispiel der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler zur Last fielen, oder die Kompliziertheit der Streitsache den Beizug eines Anwaltes unerlässlich machte (vgl. Leitsätze TG 84-88, VRG § 80, LS 11 und 12). Der entsprechende Entscheid ist in TVR 1988 Nr. 16 publiziert. Darin knüpfte das Gericht an die regierungsrätliche Botschaft zum VRG an den Grossen Rat vom 15. Juli 1975 an. Dort heisst es, eine ausserrechtliche Entschädigung könne bereits im Rekursverfahren zugesprochen werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen, zum Beispiel wenn der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler oder offenkundige Rechtsverletzungen zur Last fallen oder wenn die Kompliziertheit eines Falles den Beizug eines Anwaltes unerlässlich mache. Das Gericht stellte fest, dass diese beispielhafte Konkretisierung während der gesamten Beratungen unbestritten geblieben sei. Die demnach der Rekursbehörde zugebilligte Befugnis, zumindest bei stossenden Ungerechtigkeiten im erstinstanzlichen Verfahren, vermehrt dem Rekurrenten die ihm im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten zu ersetzen, entspreche im übrigen der Tendenz von Lehre und Rechtsprechung, in dieser Frage keinen absoluten Trennungsstrich zwischen Zivil- und Verwaltungsprozess zu ziehen. bb) Der Entwurf zum Gesetz zur Änderung des VRG vom 18. August 1993 enthielt ursprünglich keine Neufassung für § 80 Abs. 2 VRG. Gemäss Protokoll der vorberatenden Kommission vom 15. Dezember 1992 brachte Kantonsrat H.U. Grauer zu dieser Bestimmung den Wunsch an, eine Regelung zu finden, aufgrund derer die Parteikosten im Rekursverfahren in einem etwas erweiterten Umfang entschädigt werden könnten (S. 121). Trotz Hinweis auf TVR 1988 Nr. 16 empfahl dann H.U. Grauer, es müsse eine Lockerung der bisherigen Praxis in dem Sinne angestrebt werden, dass im Rekursverfahren eine Parteientschädigung zugesprochen werde, wenn die Darlegung komplizierter Sachverhalte oder schwieriger Rechtsfragen einen besonderen Aufwand erforderten. Dem wurde nicht widersprochen, so dass es zur heutigen Regelung kam. Diese ist seit 1. Januar 1994 in Kraft (die Änderung von § 80 gemäss Gesetz vom 29. September 1997 änderte diesbezüglich an der Fassung gemäss Gesetz vom 18. August 1993 nichts). Der zitierte Wortlaut liesse es nun aber – wie gesagt – vordergründig nicht mehr zu, eine Parteientschädigung im Rekursverfahren zuzusprechen, wenn «nur» eine grobe Verletzung einer Verfahrensvorschrift der verfügenden Behörde gegeben wäre, die Sachlage aber nicht kompliziert oder keine schwierigen Rechtsfragen zu beurteilen wären. Nachdem aber ganz offensichtlich niemand eine restriktivere Umschreibung wollte, kann es nicht angehen, die bisherige Praxis einzuschränken. Die Fortführung der bisherigen Praxis ist schon deshalb gerechtfertigt, weil es stossend wäre, dass ein Betroffener die Kosten seiner Vertretung selber tragen müsste, wenn eine Behörde gewissermassen die Grundregeln des Rechtsstaates missachtet hat (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 17 N. 29, wo als Beispiel die Verweigerung des rechtlichen Gehörs angegeben ist, ebenso bei gewichtigen Verfahrensfehlern; vgl. auch BGE 107 Ia 202). Das rechtfertigt sich auch deshalb, weil ein Betroffener bei (offenkundiger) Verletzung der Ausstandsvorschriften durch ein Behördenmitglied in ein für die materielle Beurteilung der Sache unnützes Verfahren gezwungen und damit geschädigt wird. Bei Vorsatz haftet das Gemeinwesen, was allerdings in einem Verantwortlichkeitsverfahren zu beurteilen wäre (§ 4 Abs. 3 VerantwG). Hinzu kommt, dass im Verwaltungsverfahren mit seiner Untersuchungsmaxime heute der Einhaltung der Spielregeln zur Gewährleistung der Waffengleichheit weit grössere Bedeutung als früher beigemessen wird (vgl. Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Könnte die bisherige Praxis nicht weiter geführt werden, wäre das Prinzip der Waffengleichheit in Frage gestellt. Schliesslich ist auch zu beachten, dass das Institut der unentgeltlichen Prozessführung gemäss § 81 VRG in einem gewissen Grade seine Auswirkungen auch bezüglich des Instituts der Parteientschädigung bei Obsiegen haben muss. Die beiden Institute sind zwar begrifflich zu trennen; die Rechtsgleichheit erheischt aber gleichwohl eine gewisse Annäherung. Für die Offizialverbeiständung ist bekanntlich neben der Bedürftigkeit vorausgesetzt, dass das Verfahren nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. c) Im vorliegenden Fall kann ohne lange Ausführungen der Schluss gezogen werden, dass eine grobe Verletzung der Ausstandspflicht erfüllt ist, weshalb die Rekursinstanz dem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung hätte entsprechen müssen. Wenn heute durch die Vorinstanz geltend gemacht wird, die Beschwerdeführer hätten gemäss dem Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben den Ausstand des Gemeindeammanns bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung verlangen müssen, so ist darauf hinzuweisen, dass das Schreiben des Gemeindeammanns doch eher als persönliches Schreiben eines Nachbarn aufzufassen ist und daraus keineswegs zwingend anzunehmen war, dass der Gemeindeammann später am Erlass der förmlichen Verfügung beteiligt sein würde. Im Gegenteil: Unter den gegebenen Umständen durfte angenommen werden, der Gemeindeammann werde nach diesem Schreiben ja ohnehin den Ausstand wahren. Im übrigen – und dies scheint entscheidend – hat die Behörde zwingende Ausstandsvorschriften ohnehin von Amtes wegen zu beachten. In einem Streit wegen Belästigung durch Hundegebell in der Nacht und Ähnlichem ist es wohl klar, dass der Gemeindeammann als Nachbar – der ja zudem noch einen entsprechenden Brief geschrieben hat –, den Ausstand zu wahren hatte. Entscheid vom 15. März 2000 ×

Parteientschädigung im Rekursverfahren

§ 80 Abs. 2 VRG

Mit der Neufassung von § 80 Abs. 2 VRG per 1994 wollte inhaltlich an der ursprünglichen Fassung nichts geändert werden, weshalb es gerechtfertigt ist, die bis 1994 entwickelte Praxis weiter zu verfolgen. Danach besteht Anspruch auf Parteientschädigung im Rekursverfahren unter anderem dann, wenn sich die Vorinstanz grobe Verfahrensfehler hat zu Schulden kommen lassen.

Das Ehepaar W hält zwei Hunde. Am 8. Januar 1998 wurde die Ehefrau in Anwendung des Hundegesetzes in dem Sinne ermahnt, als die Hunde so zu halten seien, dass für Drittpersonen oder andere Tiere keine Gefährdung bestehe. Am 8. Juli 1998 fragte der Gemeindeammann die Ehefrau, ob es nicht möglich sei, den Hund während der Nacht ins Haus zu nehmen, da dieser praktisch jede Nacht zwischen ein und zwei Uhr zu bellen beginne und so die Nachtruhe des ganzen Quartiers störe. Auf eine Vorladung des Gemeinderates reagierte das Ehepaar nicht. Am 24. März 1999 verfügte der Gemeinderat, dass die Hunde tagsüber anzuleinen oder in einem Zwinger zu halten seien. Nachts seien die Tiere im Gebäude unterzubringen. Dagegen liessen die Eheleute W Rekurs erheben. Sie rügten dabei, der Gemeindeammann habe die Ausstandspflicht verletzt, sei er doch Nachbar der Rekurrenten und fühle sich schon seit längerer Zeit von den Hunden belästigt. Auch inhaltlich sei die Anordnung verfehlt. Mit Entscheid vom 5. Januar 2000 hob das DIV die Verfügung des Gemeinderates Fischingen wegen Missachtung der Ausstandsvorschriften auf. Ersatz von ausserrechtlichen Kosten sprach es nicht zu. Gegen diese Nichtzusprechung einer Parteientschädigung liess das Ehepaar W am 25. Januar 2000 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Dieses heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2. a) Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2 VRG. Ein Anspruch gemäss § 80 Abs. 2 VRG bestehe, wenn besondere Umstände dies rechtfertigten. Solche Umstände lägen vor, wenn die Vorinstanz offensichtlich und in schwerer Weise wesentliche Rechtssätze verletzt habe, was bei groben Verfahrensfehlern praktisch immer der Fall sei. Insbesondere bestehe bei Verletzung der Ausstandspflicht regelmässig Anspruch auf Parteientschädigung. Es sei keineswegs so, dass zusätzlich noch eine komplizierte Rechtslage verlangt werde. Die Verletzung von Ausstandspflichten stelle stets einen groben Verfahrensfehler dar, der zur Anfechtung oder in gewissen Fällen sogar zur Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides führe. Die strikte Einhaltung der Ausstandsvorschriften bilde eine wesentliche Voraussetzung rechtsstaatlichen Handelns. Die vorinstanzliche Begründung für die Nichtzusprechung einer Parteientschädigung, das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben erfordere, vor Erlass des Entscheides den Ausstand zu verlangen, gehe nicht an, zumal ja die Verletzung in der Regel erst nach Eröffnung des Entscheides bekannt werde. Weder aus der Ermahnung noch aus dem persönlichen Schreiben des Gemeindeammanns habe entnommen werden müssen, in welcher Besetzung der Gemeinderat einen förmlichen und somit anfechtbaren Entscheid fällen werde. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, diese von den Beschwerdeführern angerufene Praxis des Verwaltungsgerichts beziehe sich auf § 80 Abs. 2 VRG in der alten Fassung. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung seien mit der Revision des VRG von 1993 neu definiert und auf komplizierte Sachverhalte oder schwierige Rechtsfragen eingeschränkt worden. b) § 80 Abs. 2 VRG in der ursprünglichen Fassung lautete: «Im Rekursverfahren kann ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten zugesprochen werden.» Heute lautet § 80 Abs. 2 VRG wie folgt: «Im Rekursverfahren wird Ersatz ausseramtlicher Kosten nur zugesprochen, wenn sich dies bei komplizierter Sachlage oder schwierigen Rechtsfragen rechtfertigt». Vordergründig scheint der veränderte Wortlaut für die Auffassung des DIV zu sprechen. aa) Gemäss Praxis zur ursprünglichen Fassung wurde ausnahmsweise Ersatz ausseramtlicher Kosten im Rekursverfahren zugesprochen, wenn zum Beispiel der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler zur Last fielen, oder die Kompliziertheit der Streitsache den Beizug eines Anwaltes unerlässlich machte (vgl. Leitsätze TG 84-88, VRG § 80, LS 11 und 12). Der entsprechende Entscheid ist in TVR 1988 Nr. 16 publiziert. Darin knüpfte das Gericht an die regierungsrätliche Botschaft zum VRG an den Grossen Rat vom 15. Juli 1975 an. Dort heisst es, eine ausserrechtliche Entschädigung könne bereits im Rekursverfahren zugesprochen werden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen, zum Beispiel wenn der Vorinstanz grobe Verfahrensfehler oder offenkundige Rechtsverletzungen zur Last fallen oder wenn die Kompliziertheit eines Falles den Beizug eines Anwaltes unerlässlich mache. Das Gericht stellte fest, dass diese beispielhafte Konkretisierung während der gesamten Beratungen unbestritten geblieben sei. Die demnach der Rekursbehörde zugebilligte Befugnis, zumindest bei stossenden Ungerechtigkeiten im erstinstanzlichen Verfahren, vermehrt dem Rekurrenten die ihm im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten zu ersetzen, entspreche im übrigen der Tendenz von Lehre und Rechtsprechung, in dieser Frage keinen absoluten Trennungsstrich zwischen Zivil- und Verwaltungsprozess zu ziehen. bb) Der Entwurf zum Gesetz zur Änderung des VRG vom 18. August 1993 enthielt ursprünglich keine Neufassung für § 80 Abs. 2 VRG. Gemäss Protokoll der vorberatenden Kommission vom 15. Dezember 1992 brachte Kantonsrat H.U. Grauer zu dieser Bestimmung den Wunsch an, eine Regelung zu finden, aufgrund derer die Parteikosten im Rekursverfahren in einem etwas erweiterten Umfang entschädigt werden könnten (S. 121). Trotz Hinweis auf TVR 1988 Nr. 16 empfahl dann H.U. Grauer, es müsse eine Lockerung der bisherigen Praxis in dem Sinne angestrebt werden, dass im Rekursverfahren eine Parteientschädigung zugesprochen werde, wenn die Darlegung komplizierter Sachverhalte oder schwieriger Rechtsfragen einen besonderen Aufwand erforderten. Dem wurde nicht widersprochen, so dass es zur heutigen Regelung kam. Diese ist seit 1. Januar 1994 in Kraft (die Änderung von § 80 gemäss Gesetz vom 29. September 1997 änderte diesbezüglich an der Fassung gemäss Gesetz vom 18. August 1993 nichts). Der zitierte Wortlaut liesse es nun aber – wie gesagt – vordergründig nicht mehr zu, eine Parteientschädigung im Rekursverfahren zuzusprechen, wenn «nur» eine grobe Verletzung einer Verfahrensvorschrift der verfügenden Behörde gegeben wäre, die Sachlage aber nicht kompliziert oder keine schwierigen Rechtsfragen zu beurteilen wären. Nachdem aber ganz offensichtlich niemand eine restriktivere Umschreibung wollte, kann es nicht angehen, die bisherige Praxis einzuschränken. Die Fortführung der bisherigen Praxis ist schon deshalb gerechtfertigt, weil es stossend wäre, dass ein Betroffener die Kosten seiner Vertretung selber tragen müsste, wenn eine Behörde gewissermassen die Grundregeln des Rechtsstaates missachtet hat (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 17 N. 29, wo als Beispiel die Verweigerung des rechtlichen Gehörs angegeben ist, ebenso bei gewichtigen Verfahrensfehlern; vgl. auch BGE 107 Ia 202). Das rechtfertigt sich auch deshalb, weil ein Betroffener bei (offenkundiger) Verletzung der Ausstandsvorschriften durch ein Behördenmitglied in ein für die materielle Beurteilung der Sache unnützes Verfahren gezwungen und damit geschädigt wird. Bei Vorsatz haftet das Gemeinwesen, was allerdings in einem Verantwortlichkeitsverfahren zu beurteilen wäre (§ 4 Abs. 3 VerantwG). Hinzu kommt, dass im Verwaltungsverfahren mit seiner Untersuchungsmaxime heute der Einhaltung der Spielregeln zur Gewährleistung der Waffengleichheit weit grössere Bedeutung als früher beigemessen wird (vgl. Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Könnte die bisherige Praxis nicht weiter geführt werden, wäre das Prinzip der Waffengleichheit in Frage gestellt. Schliesslich ist auch zu beachten, dass das Institut der unentgeltlichen Prozessführung gemäss § 81 VRG in einem gewissen Grade seine Auswirkungen auch bezüglich des Instituts der Parteientschädigung bei Obsiegen haben muss. Die beiden Institute sind zwar begrifflich zu trennen; die Rechtsgleichheit erheischt aber gleichwohl eine gewisse Annäherung. Für die Offizialverbeiständung ist bekanntlich neben der Bedürftigkeit vorausgesetzt, dass das Verfahren nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. c) Im vorliegenden Fall kann ohne lange Ausführungen der Schluss gezogen werden, dass eine grobe Verletzung der Ausstandspflicht erfüllt ist, weshalb die Rekursinstanz dem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung hätte entsprechen müssen. Wenn heute durch die Vorinstanz geltend gemacht wird, die Beschwerdeführer hätten gemäss dem Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben den Ausstand des Gemeindeammanns bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung verlangen müssen, so ist darauf hinzuweisen, dass das Schreiben des Gemeindeammanns doch eher als persönliches Schreiben eines Nachbarn aufzufassen ist und daraus keineswegs zwingend anzunehmen war, dass der Gemeindeammann später am Erlass der förmlichen Verfügung beteiligt sein würde. Im Gegenteil: Unter den gegebenen Umständen durfte angenommen werden, der Gemeindeammann werde nach diesem Schreiben ja ohnehin den Ausstand wahren. Im übrigen – und dies scheint entscheidend – hat die Behörde zwingende Ausstandsvorschriften ohnehin von Amtes wegen zu beachten. In einem Streit wegen Belästigung durch Hundegebell in der Nacht und Ähnlichem ist es wohl klar, dass der Gemeindeammann als Nachbar – der ja zudem noch einen entsprechenden Brief geschrieben hat –, den Ausstand zu wahren hatte.

Entscheid vom 15. März 2000

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