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Dans son appréciation, l’Ombudsman commença par préciser qu’un contrat d’hypothèque à taux fixe peut aussi se conclure verbalement. Dès lors, quand le client et le collaborateur de la banque s’entendent par téléphone sur les points essentiels, la remise et la signature ultérieures du contrat écrit ne constituent plus qu’une confirmation du contrat d’ores et déjà conclu verbalement. Mais l’élément litigieux dans ce cas (comme dans beaucoup d’autres) était de savoir si les parties s’étaient ou non entendues préalablement par téléphone sur le nouveau contrat. L’Ombudsman est lui aussi le plus souvent dans l’incapacité de répondre à cette question avec certitude, car de telles conversations ont généralement lieu sans témoins. En outre, dans la grande majorité des cas, il ne dispose d’aucun document susceptible de lever toute ambiguïté. Pour trancher, il s’appuie alors sur le principe général en vertu duquel il incombe à la partie qui se prévaut d’un contrat de prouver que ledit contrat a bel et bien été conclu. Dans de telles situations, la charge de la preuve incombe à la banque.
Lors des discussions qui suivirent, il s’avéra que le client avait obtenu des offres de deux autres banques. Comme son ancienne banque ne s’était plus manifestée, il avait supposé qu’elle n’était pas intéressée à proroger l’hypothèque. Il avait donc opté pour l’offre d’une autre banque avant même de recevoir le contrat de son ancienne banque. Cette dernière expliqua la longueur du délai entre la conversation téléphonique et la remise du contrat écrit par le fait qu’il n’y avait pas urgence: selon elle, le contrat avait d’ores et déjà été conclu par téléphone et le maintien de l’hypothèque était ainsi parfaitement assuré même sans contrat écrit.
Il fut impossible d’établir ce qui avait effectivement été dit par téléphone. Les récits des parties permirent uniquement de conclure qu’il avait dû y avoir un malentendu. En effet, il n’est pas logique qu’un client qui a donné son accord à la prorogation d’une hypothèque aille ensuite solliciter des offres concurrentes, puis opte pour la solution la plus avantageuse. Inversement, si l’on se place du point de vue de la banque, il semble logique qu’elle veuille faire des affaires et fasse donc parvenir aussi rapidement que possible aux clients les offres demandées, sous peine de ne pas remporter l’affaire. Mais selon l’Ombudsman, le risque de l’absence de preuve pesait sur la banque; par ailleurs, si cette dernière avait agi plus vite, c’est-à-dire si elle avait fait diligence pour transmettre le contrat, un éventuel malentendu aurait été décelé plus tôt et aurait peut-être pu être levé; dans ces conditions, l’Ombudsman suggéra à la banque de renoncer à exiger le paiement des frais, ce qu’elle accepta.