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Den Parteien der Hauptverpflichtung steht es frei zu vereinbaren (vgl. OR 160 und OR 161), dass der Begünstigte der Konventionalstrafe das Recht zu verlangen
- neben der noch ausstehenden Realerfüllung
- auch die Bezahlung der Strafforderung
Bei einer solchen Vereinbarung liegt eine sog. kumulative Konventionalstrafe vor; eine stillschweigende Vereinbarung der Kumulation ist zulässig und möglich; im Zweifelfall ist der Sinn der Konventionalstrafen-Abrede durch Auslegung zu bestimmen.
Die Kumulierung der Ansprüche gilt aber nur, wenn
- der Gläubiger nicht ausdrücklich verzichtet hat
- der Gläubiger die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes beanstandet und die Erfüllung damit nichtvorbehaltslos annimmt
- vorbehaltslose Annahme der nicht eingehaltenen Erfüllung bewirkt den Untergang der Konventionalstrafen-Forderung
- Ausnahme: versteckte Mängel (vgl. BGE 97 II 350 + 354).
Art. 160 OR
C. Konventionalstrafe
I. Recht des Gläubigers
1. Verhältnis der Strafe zur Vertragserfüllung
1 Wenn für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Vertrages eine Konventionalstrafe versprochen ist, so ist der Gläubiger mangels anderer Abrede nur berechtigt, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern.
2 Wurde die Strafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen, so kann sie nebst der Erfüllung des Vertrages gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt.
3 Dem Schuldner bleibt der Nachweis vorbehalten, dass ihm gegen Erlegung der Strafe der Rücktritt freistehen sollte.
Art. 161 OR
2. Verhältnis der Strafe zum Schaden
1 Die Konventionalstrafe ist verfallen, auch wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist.
2 Übersteigt der erlittene Schaden den Betrag der Strafe, so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur so weit einfordern, als er ein Verschulden nachweist.