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Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil vom 28. April 2021 setzte sich das BGer zum ersten Mal mit ausführlicher Begründung mit der Frage auseinander, ob die für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innerhalb der Bauzone entwickelte 30-jährige Verwirkungsfrist auch ausserhalb der Bauzone anwendbar ist. Das E. Baugeschäft AG betreibt auf einer in der Landwirtschaftszone liegenden Parzelle in der Luzerner Gemeinde Neuenkirch einen Werkhof. Im Jahr 2018 ordnete der Gemeinderat Neuenkirch den Abbruch diverser, ohne Bewilligung erstellter Bauten und Anlagen auf der streitgegenständlichen Parzelle an. Hingegen verzichtete der Gemeinderat auf den Rückbau des Hauptgebäudes und dessen Anbauten sowie auf die Anordnung eines Nutzungsverbotes für den Lagerplatz, weil sich die Eigentümerin diesbezüglich auf die 30-jährige Verwirkungsfrist berufen könne. Gegen diesen Entscheid führten mehrere Privatpersonen Beschwerde beim Kantonsgericht Luzern und dann beim Bundesgericht. Letzteres heisst die Beschwerde gut.
Das BGer bemerkt einleitend, dass es sich im Grundsatzentscheid BGE 107 Ia 121 für die 30-jährige Verwirkungsfrist innerhalb der Bauzone auf zwei Hauptargumente gestützt habe: die Rechtssicherheit und die praktischen Schwierigkeiten, nach mehr als 30 Jahren die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, namentlich die Praxis der kantonalen und kommunalen Behörden, abzuklären. Beide Probleme stellen sich jedoch — so das BGer — nicht oder nicht in gleicher Weise, wenn es um zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone geht. Zur Rechtssicherheit sagt das BGer folgendes:
Während die zivilrechtliche Ersitzung Konsolidierungsfunktion hat, d.h. nach Ablauf von 30 Jahren die Diskrepanz zwischen vermeintlicher und materieller Rechtslage behebt […], führt die Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs nicht zur Rechtmässigkeit der Baute oder Anlage, sondern lediglich zu ihrer Duldung: Rechtswidrige Bauten, die nicht nachträglich bewilligt werden können, dürfen nicht erneuert, erweitert oder wiederaufgebaut, sondern lediglich mit nicht baubewilligungspflichtigen Massnahmen unterhalten werden […]. Der Widerspruch zwischen Planung und Wirklichkeit wird somit nicht behoben, sondern perpetuiert. Der Rechtssicherheit und ‑gleichheit ist daher ausserhalb der Bauzone am besten gedient, wenn klar ist, dass eine rechtswidrige Nutzung nicht geduldet wird, auch wenn sie über lange Zeit nicht entdeckt bzw. beanstandet wurde. (Erw. 5.4.)
Zur Schwierigkeit, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nach mehr als 30 Jahren abzuklären, stellt das BGer die folgenden Überlegungen an:
Die Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen bestimmt sich innerhalb der Bauzonen nach kantonalem und kommunalem Recht, ausserhalb der Bauzonen ist seit dem 1. Juli 1972 im Wesentlichen Bundesrecht anwendbar. Dieses kann leicht ermittelt werden; bei seiner Anwendung besteht auch kein kommunaler oder kantonaler Beurteilungsspielraum, weshalb es nicht nötig ist, die Behördenpraxis im Erstellungszeitpunkt zu ermitteln. In der Regel genügt schon ein Blick auf den Zonenplan und die Feststellung, dass eine Baute oder Anlage weder der Landwirtschaft dient noch standortgebunden ist, um ihre Illegalität festzustellen. (Erw. 5.2.)
Das BGer hält zusammengefasst fest, dass ausserhalb der Bauzone ein Bauverbot gelte. Die Landwirtschaftszone solle von allen nicht landwirtschaftlichen und nicht standortgebundenen Bauten freigehalten werden. Dieses Ziel werde vereitelt, wenn illegale Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht beseitigt, sondern auf unbestimmte Zeit geduldet würden. Dadurch unterscheide sich die Interessenlage wesentlich von derjenigen in der Bauzone, wo das Bauen grundsätzlich zulässig sei und es nur um die Einhaltung der Vorgaben zu Art und Umfang der Nutzung gehe.