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Rechte der Scheidungskinder: Die Kinderrechte nach einer Scheidung in der Schweiz
Rechtmässigkeit der Kinderrechte
Einer klaren Tendenz auf internationaler Ebene folgend, gibt das schweizerische Recht dem Kind wichtige Rechte, das dadurch zu einem aktiven Subjekt wird, während das Kind bis vor kurzem nur ein passives Subjekt war, welches bei Entscheidungen nicht mit einbezogen wurde.
Der grundlegende, international anerkannte Text ist das Übereinkommen über die Rechte des Kindes, welches von 191 Ländern in der Welt genehmigt wurde. Nur die Vereinigten Staaten und Somalia haben es noch nicht genehmigt.
Es lohnt sich, diesen grundlegenden Text im Detail zu konsultieren.
Wenig überraschend hat das Kind insbesondere das Recht, in seinen Interessen geschützt zu werden, das Recht auf medizinische Versorgung, Bildung, Leben, familiäre Beziehungen, das Recht, nicht entführt zu werden, das Recht auf ein Privatleben, das Recht, nicht Opfer von Gewalt oder Brutalität zu werden, sowie das Recht, angehört zu werden, bevor eine Entscheidung getroffen wird, die das Kind betrifft.
Die Website widmet besondere Seiten dem Recht des Kindes, vor jeder es betreffenden Entscheidung gehört zu werden, dem Recht, seine Meinung zu äussern und persönliche Beziehungen zu pflegen, sowie der Frage des Umzugs des Kindes und dem Verbot von Entführungen oder Gewalt.
Kinder im Alter von 9 und 13 Jahren haben das Recht, abends einige Stunden allein zu sein (5A_495/2023 E. 3).
Eines der Grundrechte des Kindes ist es, die konkrete Möglichkeit zu haben, seine Rechte vor Gericht geltend zu machen (Art. 12 Abs. 2 der Konvention). Dabei muss festgestellt werden, ob das minderjährige Kind selbst klagen, allein am Verfahren teilnehmen und einen Anwalt bestellen kann oder ob es nur durch seine Eltern oder einen eigens dafür bestellten Beistand klagen muss.
Laut Gesetz kann jede volljährige und urteilsfähige Person vor Gericht handeln (Art. 13 und 14 ZGB), sofern sie nicht aufgrund ihres jugendlichen Alters, einer geistigen Beeinträchtigung, einer psychischen Störung oder ähnlicher Ursachen an einer vernünftigen Handlung gehindert wird (Art. 16 ZGB).
Daher kann ein minderjähriges Kind grundsätzlich nicht allein handeln oder sich allein am Verfahren beteiligen oder einen Anwalt bestellen (5A_744/2013, s. jedoch 5A_91/2023 E. 6.3 differenzierter), es sei denn, es handelt sich um höchstpersönliche Angelegenheiten, die sich aus dem eigenen Persönlichkeitsrecht des Kindes ergeben (5A_796/2019), wie die Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör oder die Ernennung eines Vertreters / Beistands (5A_796/2019) und sofern das Kind über eine gute Urteilsfähigkeit verfügt (dies kann ab dem Alter von 10 Jahren der Fall sein (5A_796/2019; 5A_655/2016). Ein 7-jähriges Kind hat nicht die ausreichende Urteilsfähigkeit, um alleine zu handeln (5C.51/2005).
Einige Beispiele:
- Ein 12-jähriges Kind kann allein handeln und einen Anwalt bestellen, der es gegen eine Entscheidung verteidigt, die es zwingt, seinen Vater zu sehen, da es sich hierbei um eine Zwangsentscheidung handeln würde, die seine eigenen persönlichen Rechte verletzt (BGE 120 Ia 369).
- Ein minderjähriges Kind kann gegen eine Entscheidung des Gerichts, seine Anhörung zu verweigern, Beschwerde einlegen, da das Recht auf Anhörung ein grundlegendes und persönliches Recht des Kindes ist (Art. 298 Abs. 3 ZPO).
- Dagegen kann das Kind nicht gegen die Entscheidung, es anzuhören, Beschwerde einlegen. Nur die Eltern bzw. der Beistand haben diese Möglichkeit (Lehrmeinung, aber keine Entscheidung des Bundesgerichts zu diesem Thema).
- Wir sind der Ansicht, dass ein minderjähriges Kind in Fällen, in denen eine Beschneidung von einem Elternteil (oder beiden Elternteilen) in Erwägung gezogen wurde, allein handeln und einen Anwalt benennen könnte, da es hier um die körperliche Unversehrtheit des Kindes geht, also um ein grundlegendes und persönliches Recht des Kindes.
Kurz gesagt: Vorbehaltlich der Möglichkeit, sich auf ein höchst persönliches und grundlegendes Recht berufen zu können, das dem Persönlichkeitsrecht jedes Kindes eigen ist (z. B. rechtliches Gehör, 5A_64/2022), kann ein minderjähriges Kind nicht allein gerichtlich handeln und wird entweder von seinen Eltern oder von einem Beistand vertreten, falls die Eltern unterschiedlicher Meinung sind oder das Kind dies beantragt.
Das Recht des Kindes, seine Herkunft (seine biologischen Eltern) zu kennen.
Das Recht, seine Herkunft zu kennen, ist komplex und umstritten. Die Frage stellt sich insbesondere im Falle einer Adoption, einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung oder einer Geburt unter Zwang.
Die Interessen, die auf dem Spiel stehen, sind offensichtlich widersprüchlich: einerseits ein legitimes Interesse des Kindes, die Identität seiner Erzeuger zu erfahren (die «genetische Wahrheit»), und andererseits die Wahrung des Familienfriedens (keine Infragestellung der Abstammung). Es gilt, ein Gleichgewicht zwischen diesen beiden legitimen Rechten zu finden und sogar die Anonymität von Samenspendern oder Eizellspenderinnen oder Müttern, die anonym gebären, zu wahren.
Die Abwägung der Interessen ist schwierig und spiegelt sich insbesondere in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) wider:
- Odièvre vs. Frankreich 13. Februar 2003, Schutz der anonymen Geburt, vorbehaltlich der ausdrücklichen Zustimmung der biologischen Mutter.
- Godelli v/Italien 25. September 2012, Anonyme Geburt. Im Gegensatz zum französischen Recht, das die Möglichkeit offen lässt, seine biologische Mutter zu kennen, sofern diese formell zustimmt, sieht das italienische Recht keine Interessenabwägung vor und verstößt daher gegen die Grundrechte.
- Jäggi gegen Schweiz 13. Oktober 2006, Ein 67-jähriger Schweizer Staatsbürger beantragt die Exhumierung seines vor mehr als 30 Jahren verstorbenen Vaters, um seine Abstammung durch DNA-Tests feststellen zu lassen. Ablehnung durch die Schweizer Behörden.
Der EGMR ist der Ansicht, dass diese Weigerung ungerechtfertigt ist und dass das Recht, seine Herkunft zu kennen, in diesem besonderen Fall Vorrang hat. Der Gerichtshof verankert somit das Recht auf Kenntnis der eigenen genetischen Herkunft, unabhängig von der Art der Zeugung oder der Feststellung der Abstammung, und stellt klar, dass das Interesse an der Kenntnis der eigenen Herkunft auch nach vielen, vielen Jahren nicht abnimmt.
Die Entscheidungen des EGMR stützen sich auf Art. 8 der Konvention. Die Schweiz hat die EMRK genehmigt. Sie hat auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes genehmigt, das in Art. 7 das Recht vorsieht, seine Herkunft «so weit wie möglich» zu kennen.
Darüber hinaus ergibt sich das Recht auf Kenntnis der eigenen Herkunft aus den Art. 119 Abs. 2 Bst. g BV, 27 FMedG und 268 c ZGB.
In einem Urteil, das vor der Einführung von A. 268 c ZGB gefällt wurde, vertrat das Bundesgericht die Auffassung, dass das Recht auf Kenntnis der eigenen Herkunft ein quasi absolutes Recht ist, zumindest für ein volljähriges Kind (BGE 128 I 63 E. 5.2.2).
Das Abstammungsrecht wird derzeit überarbeitet. Die Tendenz geht dahin, dass danach unterschieden wird, ob das Kind volljährig oder minderjährig ist, und dass in jedem Fall eine Interessenabwägung vorzunehmen ist, wie sie auch der EGMR vornimmt. Die Expertenberichte und Stellungnahmen des Bundesrates sind sehr interessant und können hier eingesehen werden.
Zur Problematik der Anerkennung einer im Ausland praktizierten ABM in der Schweiz siehe den Artikel von Véronique Boillet und Estelle de Luze «Les effets de la GPA à caractère international en Suisse» sowie das Urteil des EGMR vom 22. November 2022 (die Anerkennung einer im Ausland praktizierten ABM muss im Interesse des Kindes erfolgen, das nicht «elternlos» sein darf).
Zur Vertiefung des Themas siehe den (kostenpflichtigen) Artikel von Michelle Cottier und Marie Fonjallaz: «Das Recht auf Kenntnis der Herkunft» oder den (kostenlosen) Artikel von Olivier Guillot und Rachel Christinat: «Enfants nés de mères porteuse» (Kinder, die von Leihmüttern geboren wurden).
Das Recht auf Kenntnis der eigenen Herkunft ist ein Persönlichkeitsrecht und ein Recht auf Information. Es bewirkt keine rechtlichen Änderungen in Bezug auf die Abstammung.
Der rechtliche Elternteil ist zwar nicht der biologische Elternteil, aber er/sie bleibt der betreuende Elternteil mit allen Konsequenzen (BGE 134 III 241, Erwägungsgrund 5.3.2; Unterhaltszahlungen, elterliche Sorge, Besuchsrecht, Recht auf persönliche Beziehungen usw.) und es besteht keine rechtliche Beziehung zwischen dem biologischen Elternteil und dem Kind (z. B. kein Anspruch des Kindes auf den Nachlass seines biologischen Elternteils).
Nur durch eine Klage auf Aberkennung (Art. 256 ZGB), Vaterschaftsfeststellung oder Vaterschaftsanfechtung kann festgestellt werden, dass der Vater — rechtlich gesehen — nicht der Vater des Kindes ist.
Der Vater hat eine Ausschlussfrist von einem Jahr, um seinen Antrag auf Ablehnung einzureichen (Art. 256c Abs. 1 ZGB); es sei denn, er rechtfertigt die Verzögerung mit «triftigen Gründen» (Art. 256c Abs. 3 ZGB). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, an dem der Vater berechtigterweise davon ausgehen konnte, dass er nicht der biologische Vater ist.
Wird die Frist nicht eingehalten und liegen keine «berechtigten Gründe» vor, bleibt der Vater der rechtliche Vater, auch wenn er nicht der biologische Vater ist.
Nach dem Sprichwort «Niemand soll das Gesetz kennen» kann die Unkenntnis der einjährigen Klagefrist kein «triftiger Grund» für eine Verlängerung der Frist sein (5A_178/2022 E. 3.3.1), doch unter bestimmten Umständen können «triftige Gründe» vorliegen, insbesondere wenn zwischen dem Kind und seinem rechtlichen Vater nie eine emotionale Bindung bestanden hat (gleiches Urteil E. 4.3.4).
Siehe Urteil 5A_258/2023 für eine umgekehrte Lösung: Der Vater hatte regelmäßige und häufige Beziehungen mit dem Kind unterhalten. Nach einem serologischen Test entdeckte er, dass er mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht der biologische Vater sein konnte. Er liess jedoch keine DNA-Tests durchführen und wartete über ein Jahr, bis er seine Klage auf Aberkennung der Vaterschaft einreichte. Das Kantonsgericht ist der Ansicht, dass er sein Recht verwirkt hat, da er nicht innerhalb der Jahresfrist gehandelt hat und kein «berechtigter Grund» vorliegt. Das Bundesgericht bestätigt dies. Er bleibt also der rechtliche Vater und muss weiterhin den Unterhalt von 250.- pro Monat für das Kind zahlen.
Rechtliche Vertretung des Kindes (der Beistand)
Die Ernennung eines Beistands ermöglicht die Vertretung des Kindes in einem Verfahren, das es bertrifft, oder die Überwachung der Beziehung zwischen Eltern und Kindern.
Das Gericht kann von sich aus einen Vertreter des Kindes ernennen, der es im Verfahren unterstützt. Dies ist der Grundsatz der Art. 308 Abs. 2 ZGB, 314a bis ZGB und 299 ZPO. Jeder Elternteil oder sogar das Kind selbst (5A_619/2007) kann ebenfalls einen Antrag auf Ernennung eines Beistands stellen. Sie können auch gegen die Weigerung des Gerichts, einen Beistand zu ernennen, Beschwerde einlegen (5A_357/2011).
Dieser Beistand ist eine Art Sprecher des Kindes im Verfahren. Seine Aufgabe besteht darin, dem Standpunkt des Kindes Gehör zu verschaffen und alles zu tun, damit das Kind (die Kinder) nicht (oder so wenig wie möglich) unter dem Konflikt zwischen den Eltern leidet (leiden). Der Beistand verteidigt die Interessen des Kindes (der Kinder).
Das Gericht ist immer völlig frei, den Argumenten des Beistands zu folgen oder nicht zu folgen (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Grundsätzlich kann das urteilsfähige Kind (ab 10-12 Jahren), wenn ein Beistand ernannt wurde, auch seinerseits einen Anwalt ernennen, der es vertritt und unterstützt, da sich die Aufgaben des Beistands und des Anwalts nicht vollständig überschneiden. (5A_91/2023, Rn. 7.3).
In Fällen, in denen das Kind widerrechtlich verbracht wurde und die Rückkehr in das Herkunftsland beantragt wird, muss notwendigerweise ein Beistand ernannt werden, der das Kind vertritt (5A_91/2023 E. 7.3).
In seiner Entscheidung kann das Gericht einer und/oder beiden Parteien die Verpflichtung auferlegen, die Kosten für die Vertretung des Kindes zu erstatten, die Gerichtskosten sind (Art. 95 Abs. 2 Bst. e ZPO) und daher aus der Kasse des Gerichts bezahlt werden müssen (5A_407/2023 E. 8.3.2).
Bedingungen für die Ernennung eines Beistands
Ein Beistand wird bestellt, wenn das Kind noch nicht urteilsfähig ist (zu jung, um sich eine unabhängige Meinung bilden zu können) oder wenn besondere Umstände dies erfordern.
Ein Beistand wird in der Regel ernannt, wenn sich die Eltern nicht über die elterliche Sorge, die Obhut oder das Besuchsrecht einigen können (Art. 306 Abs. 2 und 314a bis ZGB). Der Beistand kann ein Anwalt, ein Sozialarbeiter, ein Kinderpsychiater oder sogar ein Jurist sein.
Das Gericht kann auch einen Beistand ernennen, wenn es Zweifel hat, ob die von den Eltern vorgeschlagene Vereinbarung dem Wohl des Kindes entspricht, insbesondere in Bezug auf die elterliche Sorge, die Obhut oder das Besuchsrecht. Das Kind kann, wenn es urteilsfähig ist, selbst beantragen, dass der Richter einen Beistand bestellt, der es im Verfahren vertritt (5A_619/2007).
Der Beistand hat im Verfahren die gleichen Rechte wie die Eltern, z.B. kann er gegen Entscheidungen über die Zuweisung der elterlichen Sorge und gegen Entscheidungen über wesentliche Fragen, die den Umgang des Kindes mit seinen Eltern betreffen (Sorgerecht und Besuchsrecht) Beschwerde einlegen.
Ein Beistand kann auch nach einem Urteil bestellt werden, wenn das Wohlbefinden des Kindes dies erfordert, weil der Konflikt zwischen den Eltern andauert und die Gesundheit oder das Wohlbefinden des Kindes gefährdet.
- Dies gilt nicht für Eltern, die sich streiten (Schwierigkeiten bei der Erlangung von Visa für Kinder im Zusammenhang mit widersprüchlichen Zugangsrechten), ohne dass die Gesundheit oder das Wohl der Kinder konkret gefährdet ist (5A_7/2016).
- Dies gilt nicht für Eltern, die nicht in der Lage sind, miteinander zu kommunizieren (ohne das Gleichgewicht oder das Wohlbefinden des Kindes zu gefährden (5A_819/2016).
Das Bundesgericht liess die Frage offen, ob das Bundesrecht die Frage der finanziellen Entschädigung des Beistands regelt. Es ist vielmehr der Meinung, dass es die kantonalen Bestimmungen sind, die diesen Punkt bestimmen sollten (5C_226/2004). Die kantonale Gesetzgebung kann jedenfalls keine Obergrenze für die Vergütung eines Beistands festlegen (5C_2017).