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D’un point de vue libéral, le changement de paradigme postulé par le Conseil fédéral dans la loi sur les cartels soulève des questions majeures. Au lieu de créer des conditions générales simples et équitables permettant d’assurer le bon fonctionnement de l’économie, la révision mise sur la planification de ce que peut être un marché. Cela a deux conséquences: d’une part, elle favorise les abus de marché; d’autre part, elle ne laisse que peu de place à la concurrence. La révision donne l’impression que le Conseil fédéral veut protéger celle-ci en la supprimant, raison pour laquelle les PME la jugent dangereuse.
Lorsqu’on achète des vêtements, on les choisit à sa taille. Et non pas à une taille à laquelle son corps devra d’abord s’adapter. C’est pourtant exactement ce qui ressort de la révision de la loi sur les cartels. Au lieu de conserver une loi sur les cartels équilibrée, qui soit en adéquation avec le libéralisme économique suisse, le gouvernement fixe des dispositions contraires aux principes éprouvés de notre ordre juridique et d’ordinaire plutôt appliquées dans des pays possédant d’autres systèmes de marché. Il veut donc adapter l’économie suisse à la réglementation.
Aberration ou détermination?
Il est plus urgent de se demander si le message concernant la révision de la loi sur les cartels est cohérent. Trois projets distincts ont été mélangés, dont seuls certains aspects ont été retenus. Alors que le premier prévoyait un assouplissement de l’article 5 de la loi sur les cartels, le troisième partait de son durcissement; le Conseil fédéral a ensuite effectué un contrôle d’efficacité sans interdiction des cartels. Le deuxième projet voulait atténuer les sanctions au cas où un programme de conformité serait présenté et introduire des sanctions pénales pour les personnes physiques. Le Conseil fédéral a repris le premier point et laissé tomber le second. Sur le plan institutionnel, le gouvernement voulait constituer une Comco formée de professeurs, sans représentants des partenaires sociaux; au final, il concrétise la moitié de son idée: une chambre au Tribunal fédéral composée de membres issus de la pratique. Cette incohérence formelle ouvre la porte à des contenus dangereux. L’abandon de la pratique actuelle envisagée par le Conseil fédéral en matière de droit des cartels obligerait désormais les entreprises à prouver que les accords sont justifiés. Le fardeau de la preuve serait donc renversée au détriment des entreprises. Une telle disposition introduite subrepticement équivaudrait à une quasi interdiction des cartels et contreviendrait au principe de l’abus inscrit dans la Constitution, tout en engendrant des coûts réglementaires supplémentaires pour les entreprises.
Érosion des PME?
Ce renversement du fardeau de la preuve peut aussi produire exactement l’effet inverse de ce qui est recherché. La loi sur les cartels s’applique aux ententes entre entreprises et non à la fixation des prix au sein d’une entreprise. Des entreprises contraintes en permanence de prouver que leurs ententes contribuent à l’efficacité du marché peuvent finir par fusionner. Un tel événement ainsi que la fixation des prix qui en résulte échappent au contrôle de la Comco.De même, le régime actuel table sur la responsabilité partagée de tous les intervenants sur le marché. Celui qui veut notifier une opération de concentration doit être conscient des conséquences éventuelles. L’introduction de la possibilité de déposer plainte risque daboutir à des dénonciations répondant à des motifs égoïstes, ce qui en l’occurrence réduit la sécurité du droit pour les entreprises. Les PME ne peuvent cependant pas s’entourer d’une armée d’économètres et de juristes pour pouvoir en tout temps prouver qu’elles agissent en conformité avec la loi.
Concurrence et sécurité du droit
Le message concernant la révision de la loi sur les cartels témoigne d’une grande méconnaissance du domaine. Le principal problème n’est pas tant le rapiéçage anticonstitutionnel, mais plutôt l’hypothèse voulant que les marchés puissent être planifiés. La concurrence est un phénomène dynamique; son efficacité ne peut être fixée d’emblée par un «Conseil des sages», mais doit résulter d’un jeu responsable de l’offre et de la demande.Les PME sont favorables à une concurrence efficace. Elles ont tout intérêt à ce que les entreprises n’abusent pas de leur puissance sur le marché. Pour atteindre cet objectif, il n’est pas nécessaire de réviser la loi: l’application systématique des instruments disponibles et une pratique fiable suffisent. Modifier trop souvent le cadre juridique nuit à l’économie et compromet la place économique suisse. En fin de compte, c’est grâce à son régime libéral que notre pays est l’un des plus compétitifs du monde.