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Pourquoi la Confédération a opté pour Microsoft sans faire d'appel d'offres ?
Plantons d’abord le décor.
En février 2009, l’Office fédéral des constructions et de la logistique (OFCL) a attribué à Microsoft Ireland Operations Ltd. par voie d’adjudication directe, sans lancer d’appel d’offres, un marché de fournitures portant sur la prolongation des licences d’utilisation de logiciels pour les places de travail standardisées de la Confédération et les applications dérivées (Clients et Server), ainsi que pour l’entretien et la maintenance (Third Level). Onze fournisseurs de logiciels open source ont interjeté recours contre cette adjudication. Ils ont demandé au Tribunal administratif fédéral d’annuler l’attribution et d’obliger l’OFCL à mener une procédure d’adjudication conforme au droit.
Par arrêt du mois de juillet 2010, le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable, parce que les recourants ne disposaient pas de la qualité pour recourir, en d’autres termes, du droit de déposer le recours. Les fournisseurs ont déposé un recours auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Le Tribunal fédéral a maintenant jugé que c’est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a dénié aux recourants la qualité pour recourir: lorsque, comme en l’espèce, le droit de procéder à une adjudication directe sans lancer d’appel d’offres est mis en cause, la qualité pour recourir n’est reconnue qu’aux fournisseurs potentiels de l’objet du marché public tel qu’il est défini par l’adjudicateur. Le fournisseur dont l’offre ne correspond pas à l’objet du marché public n’a en revanche pas qualité pour recourir. Les recourants auraient certes pu se plaindre en tant que fournisseurs de ce que le marché public était restreint aux produits Microsoft. Mais ils auraient dû alors offrir un choix concret de produits dont ils auraient dû en outre démontrer la similitude fonctionnelle et économique, ce qu’ils n’ont pas fait. Par conséquent, c’est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a déclaré le recours irrecevable. (source)
Le “problème” est le suivant.
La Confédération, en tant qu’autorité, est soumise à la LMP, loi fédérale sur les marchés publics (et aussi à l’accord sur les marchés publics GATT/OMC). Pour réaliser les prestations que lui impose la constitution fédérale, la Confédération doit souvent acheter des biens et services à des tiers. L’Etat est partenaire très intéressant pour le secteur privé (en Suisse, aujourd’hui, on évalue à CHF 36 milliards la demande de l’Etat au secteur privé). Conclusion : l’Etat est un client intéressant, et le marché est convoité. Pour lutter, entre autres, contre le fait que l’Etat cherche à favoriser les entreprises locales au détriment des entreprises étrangères (ou simplement d’autres cantons), il faut pouvoir mettre en concurrence les différents acteurs du marché, les mettre au courant des marchés que lance l’Etat. C’est le but visé par les “marchés publics”. Public désignant ici la personnalité de l’acquéreur de la prestation, c’est-à-dire la collectivité.
Un marché public se déroule normalement en plusieurs phases, résumées ici. La collectivité lance d’abord un marché par voie de publication, c’est-à-dire qu’elle fait connaître ses besoins. Par ce biais, elle fait également savoir quelles sont ses conditions (prix, temps, etc.). Les entreprises intéressées ont alors un délai pour faire une offre à la collectivité. Passé ce délai, la collectivité commence à analyser les offres et les classe de la plus économiquement avantageuse à la moins avantageuse, en attribuant une note à chacun des critères qu’elle a requis. Puis elle attribue le marché à l’entreprise qui lui a fourni la meilleure offre (c’est l’adjudication). C’est une décision qui peut faire l’objet d’un recours. Cette décision autorise la collectivité à passer un contrat de droit privé (dont le contenu est pré-déterminé par l’offre) avec l’entreprise sélectionnée.
Ici, la Confédération n’a pas lancé de marché public, alors qu’elle y était apparemment légalement tenue (art. 2 al. 1 lit. a LMP, art. 6 al. 1 lit. a LMP), puisqu’elle est directement visée par la LMP, que la valeur seuil du marché était atteinte (c’est-à-dire la valeur en dessous de laquelle le marché est trop insignifiant pour être mis en concurrence), et qu’on se trouvait face à un marché d’achat de fournitures. La question est de savoir pourquoi elle ne l’a pas fait.
Au vu de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 6 juillet 2010, la Confédération a utilisé ce qu’on appelle la “clause Pavarotti”. Il s’agit d’un cas spécial où un seul soumissionnaire est envisagé et entre en considération à cause de certaines caractéristiques du marché ; le soumissionnaire est seul à fournir la prestation demandée et il n’existe aucune “solution de rechange” qui puisse entrer en ligne de compte (cf. les passages soulignés dans le communiqué ci-dessus).
Cela peut se concevoir, dans notre cas. Pour la Confédération, continuer à employer des produits Microsoft, mondialement utilisés, représente la seule solution économiquement viable. En effet, racheter des licences d’utilisation permet de gagner du temps (et de l’argent ?) plutôt que de changer tous les logiciels installés pour des logiciels opensource. Ce d’autant plus qu’il faudrait alors procéder à un examen de compatibilité entre les différents logiciels, et surtout veiller à la pleine inter-opérabilité entre les données précédemment utilisées avec les produits Microsoft et les données futures qui l’auraient été avec des logiciels libres. Se pose également la question du service après vente qui, bien qu’existant pour les logiciels opensource, n’est peut-être pas adapté aux besoins de l’administration fédérale.
Le Groupe parlementaire pour une informatique durable a réagi à cet arrêt :
Les preuves de l’existence de solutions concurrentes n’ont, selon le Tribunal fédéral, pas été suffisamment étayées par les plaignants. Le Tribunal fédéral n’a pas non plus pris en compte l’absence d’un cahier des charges clair de l’Administration fédérale, ce qui a pourtant rendu impossible une telle démonstration. […] On ne peut ignorer qu’à travers le monde, des millions de fonctionnaires travaillent avec des logiciels concurrents, comme par exemple OpenOffice.org.
A mon sens, en terme d’efficacité économique, de rapidité et de confort, la Confédération n’avait pas réellement d’autre choix que de continuer à utiliser des produits Microsoft. Ce que le Tribunal fédéral a confirmé dans son arrêt. Certes, on peut se demander si cette décision est appropriée, d’un point de vue de “politique numérique” et à l’heure où le logiciel libre connaît un grand essor. Peut-être cela prouve-t-il que l’opensource a encore du chemin à parcourir pour arriver à concurrencer les logiciels propriétaires (et je ne parle pas du cas d’OpenOffice).
Peut-être que la Confédération aurait dû ouvrir un marché, ne fût-ce que pour la forme…