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A. a) Le 29 octobre 2010, les époux A.________ et Y.________ (ci-après : les acquéreurs/emprunteurs) ont conclu un contrat de vente avec B.________ (ci-après : la venderesse), ayant pour objet un terrain à bâtir situé sur la commune de Z.________, dans le canton de Zurich. Le prix de vente convenu s’élevait à 1'136'460 francs, payable en espèces à raison de 45'000 francs et par un prêt sans intérêt de la venderesse aux acquéreurs – chacun copropriétaire par moitié – pour le solde, soit 1'091'460 francs. Le contrat de prêt conclu le même jour par les parties, prévoit que le remboursement du prêt de 1'091'460 francs interviendra « au plus tôt après la réalisation complète du projet de construction, et ce toujours à condition que les remboursements ne grèvent en aucun cas de manière excessive la situation des emprunteurs » et que ceux-ci ne devront notamment pas être contraints de contracter des crédits pour effectuer des remboursements. b) Les époux A.________ et Y.________ ont construit un immeuble locatif sur le terrain. c) B.________ est décédée le 18 décembre 2014, laissant pour unique héritière C.________, mère de A.________. Par un écrit non daté, C.________ a cédé à X.________ SA ses créances résultant du contrat de prêt du 29 octobre 2010. d) Les époux sont en instance de divorce depuis le 3 juillet 2018. e) Par courrier du 8 septembre 2020, X.________ SA a dénoncé le contrat de prêt et mis les emprunteurs en demeure de rembourser la totalité du prêt à l’échéance d’un délai de 6 semaines. B. a) Le 26 juillet 2021, X.________ SA a saisi le Tribunal civil d’une requête de preuve à futur contre Y.________ tendant à ce qu’il lui soit ordonné de produire divers documents permettant d’établir sa situation financière de manière à savoir si la condition suspensive figurant dans le contrat de prêt (« … à condition que les remboursements ne grèvent en aucun cas de manière excessive la situation des emprunteurs ») était remplie. Les documents suivant ont été requis : a. attestations de salaire pour les années 2017 à 2020 (activité dépendante) ; b. décomptes de salaires pour les années 2017 à 2021 (activité dépendante) ; c. bouclement avec bilan et compte pertes et profits de 2017 à 2020 (activité indépendante) ; d. pièces justificatives concernant les revenus de rentes depuis leur perception jusqu’à ce jour (AVS, AI, APG, LPP, AC, etc.) ; e. pièces justificatives concernant les pensions alimentaires (pour soi ou pour des tiers) depuis leur perception/paiement jusqu’à ce jour ; f. extrait complet des comptes de toutes les banques et comptes de chèque postaux ainsi que le dépôt de papiers-valeur de 2017 à 2021 ; g. extrait complet des éventuels dettes (petits crédits, contrat de vente à tempérament, etc.) depuis leur contraction jusqu’à ce jour ; h. déclarations d’impôts de 2017 à 2021 ; i. décisions de taxation fiscale de 2017 à 2020 ; j. état de l’imposition actuelle des impôts ; k. contrat de bail ou ensemble des contrats hypothécaires servant au financement des avoirs immobiliers mentionnant l’état de la dette hypothécaire, des intérêts et amortissements ; l. pièces justificatives concernant les charges (électricité, chauffage, gaz, etc.) ; m. police d’assurance maladie de 2017 à 2021 ; n. pièces justificatives concernant d’éventuels frais médicaux de 2017 à 2021 ; o. toutes autres pièces justificatives concernant d’éventuels fortunes, revenus et dépenses. » Le but de l’action était d’estimer les chances de succès d’une procédure au fond. À l’appui de sa démarche, X.________ SA a notamment allégué qu’elle était cessionnaire d’une créance envers Y.________, fondée sur le contrat de prêt ; que celui-ci avait été dénoncé ; que son remboursement était soumis à condition ; que l’administration anticipée des preuves sollicitée permettrait de déterminer si cette condition était remplie ; qu’elle avait ainsi un intérêt digne de protection (art. 158 al. 1 let. b CPC) à obtenir les documents qu’elle requérait. X.________ SA a allégué que la requête visait exclusivement Y.________, car elle avait trouvé un accord extrajudiciaire et confidentiel avec A.________ prévoyant, en sa faveur, une remise de dette de 545'730 francs, soit la moitié de la dette totale objet du contrat de prêt. Tenu solidairement au remboursement de cette dette, le requis n’en devait plus que la moitié. b) Dans sa réponse du 23 novembre 2021, Y.________ a conclu à ce que la procédure soit suspendue jusqu’à la liquidation du régime matrimonial des époux A.________ et Y.________, à ce que la requête soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée, et encore plus subsidiairement, à ce que la portée des réquisitions soit limitée – pour respecter la proportionnalité et les intérêts légitimes du requis – aux décisions de taxation fiscales et attestations de rente du requis, avec suite de frais judiciaires et dépens. Y.________ a allégué que l’administrateur de X.________ SA, D.________, qui avait été son meilleur ami, était le nouveau compagnon de A.________, les deux derniers étant d’ailleurs associés au sein de la société E.________ Sàrl, à W.________(NE). Contrairement aux affirmations de X.________ SA, feue B.________ et les époux A.________ et Y._________ avaient en réalité conclu une donation, à laquelle ils avaient donné l’apparence d’un prêt pour des raisons fiscales. La validité de la cession de la créance à C.________, d’une part, et l’existence d’un prétendu accord extrajudiciaire et confidentiel entre X.________ SA et A.________, d’autre part, étaient contestés. La cession revêtait un caractère abusif puisqu’elle avait pour seul but de fournir un moyen de pression pour que l’épouse puisse obtenir des informations qu’elle n’avait pas pu se procurer dans la procédure matrimoniale. La preuve de la remise de dette n’avait pas été produite, ni celle du paiement de la somme remise. Dans le cadre de la procédure en divorce, A.________ avait émis une prétention à l’encontre de Y.________ fondée sur le prêt consenti par feue B.________. Si la thèse du prêt était retenue, le requis disposerait d’une prétention dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial à concurrence du montant de l’abandon de créance invoqué par A.________. Par économie de procédure, Y.________ proposait de suspendre la procédure jusqu’au prononcé d’un jugement définitif et exécutoire sur la liquidation du régime matrimonial des époux. L’ensemble des circonstances démontrait le caractère matrimonial de la présente procédure, partant l’irrecevabilité de la requête faute de compétence matérielle du tribunal, respectivement son caractère infondé. c) Le 10 juin 2022, X.________ SA s’est opposée à la requête de suspension de la procédure. Dans une réplique du 29 juillet 2022, Y.________ a confirmé sa demande de suspension, après l’avoir complétée. C. X.________ SA a déposé un recours pour déni de justice le 22 décembre 2022. Le Tribunal civil a finalement rendu sa décision sur mesures provisionnelles le 9 janvier 2023 et le recours est devenu sans objet (art. 242 CPC). D. Dans sa décision du 9 janvier 2023, le Tribunal civil a rejeté la requête de preuve à futur, mis les frais, arrêtés à 450 francs, à la charge de la requérante et condamné cette dernière à verser au requis une indemnité de dépens de 1'500 francs. Le juge civil a retenu que la requérante avait rendu vraisemblable l’existence d’un contrat de prêt entre feue B.________ et les époux A.________ et Y._________ ; que la réalisation de la première condition du remboursement du prêt, à savoir le terme de la construction d’un immeuble sur le terrain vendu, était admise par les parties et rendue vraisemblable par les titres produits ; que la seconde condition, à savoir la situation financière des époux, était plus difficile à appréhender, étant donné qu’elle impliquait une importante marge d’appréciation dans le cadre de l’examen sommaire du bien-fondé d’une preuve à futur ; que le texte du contrat se référait à la situation financière des deux emprunteurs ; que si le requis remboursait le prêt, la prétention récursoire qu’il ferait valoir contre son épouse pourrait constituer une charge excessive pour celle-ci, ce qui était exclu par le contrat de prêt ; que la remise de dette conclue en faveur de A.________ devait être examinée selon les rapports internes des emprunteurs ; que faute d’accord contraire, le débiteur au bénéfice d’une remise de dette pourrait être poursuivi par ses codébiteurs pour le montant de sa quote-part ; que, sous l’angle de la vraisemblance, l’examen de chacune des situations financières des deux époux apparaissait nécessaire pour déterminer l’exigibilité du prêt ; que la situation financière des époux était évolutive, vu la procédure de divorce en cours, et que cet examen ne présentait qu’un intérêt relatif puisqu’il devrait être renouvelé dans le cadre du procès au fond. En rapport avec les conditions de l’article 158 alinéa 1 lettre a CPC, X.________ SA avait échoué à rendre vraisemblable l’existence d’une prétention matérielle concrète contre Y.________, de même que son intérêt à obtenir l’administration des preuves qu’elle sollicitait. La requête de suspension de la procédure était donc devenue sans objet. E. a) Le 17 janvier 2023, X.________ SA a interjeté « recours » contre la décision précitée. Elle a conclu à son annulation, à ce que le Tribunal cantonal donne suite à la requête de preuve à futur du 26 juillet 2021 et ordonne au requis de produire les divers documents sollicités dans la requête (cf. supra let. B). X.________ SA a fait valoir que le montant du prêt devait être remboursé, raison pour laquelle il convenait d’examiner si les conditions étaient, ou non, remplies, ce qui justifiait la requête de preuve à futur. Elle a souligné que le tribunal s’était contredit, lorsqu’il avait déclaré que la prétention invoquée par la recourante était délicate à apprécier. Vu qu’il y avait un contrat de prêt et que la créance qui en résultait était fondée, la condition de son remboursement devait être examinée à l’aune de la situation financière de l’intimé, ce qui était l’objet de la requête de preuve à futur. Quant au montant du prêt à rembourser, l’appelante avait renoncé depuis le début à réclamer l’ensemble, ce qui n’avait pas été retenu par le tribunal de première instance. Cet allégué ne devait pas être prouvé puisque l’intimée ne l’avait pas contesté. En tout état de cause, l’appelante a déposé, avec son mémoire, la remise de dette conclue entre A.________ et elle-même. Finalement, elle a indiqué que, même si la situation financière était évolutive, la connaissance de celle-ci lui permettrait de savoir si l’intimé était ou non en mesure de rembourser le prêt selon les termes du contrat. Son intérêt n’était pas seulement de déterminer si les conditions du prêt étaient remplies mais aussi de savoir s’il convenait d’engager une procédure ordinaire, conformément à la jurisprudence relative à l’article 158 CPC et au principe d’économie de moyens. b) Dans ses observations du 2 février 2023, l’intimé a confirmé les conclusions déjà prises dans sa réponse sur la requête de preuve à futur et conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Selon lui, l’appelante avait échoué à démontrer un intérêt digne de protection et la vraisemblance de l’existence d’une prétention matérielle concrète envers son adverse partie, vu que la procédure était intentée abusivement. Le contrat de cession sur lequel se basait l’appelante avait été contesté et qualifié d’acte simulé. Son existence et son exécution n’étaient pas prouvées. L’intimé a en outre indiqué que la preuve à futur ne permettrait pas de démontrer que le remboursement n’était pas envisagé par les rédacteurs au moment où ils avaient rédigé la clause concernée. Les époux A.________ et Y._________ n’avaient jamais mentionné le contrat de prêt dans leurs déclarations fiscales et cet acte ne figurait pas dans l’inventaire successoral de feue B.________. Quoi qu’il en soit, l’épouse avait prétendu, dans la procédure matrimoniale, être titulaire de la prétention invoquée comme fondement de la preuve à futur et elle ne pouvait dès lors pas avoir cédé cette prétention comme elle le soutenait. La cession, fictive, constituait un abus de droit manifeste. Enfin, les documents visés par les conclusions porteraient atteinte à la sphère privée de l’intimé, notamment en tant qu’elles visaient la remise de ses documents médicaux à un tiers, ce qui était choquant. F. Par courrier du 6 février 2023, le juge instructeur a annoncé que l’échange des écritures était clos, sous réserve d’un droit inconditionnel de réplique, à exercer, dans les 10 jours, le cas échéant. L’appelante n’a pas réagi dans le délai imparti. C O N S I D E R A N T 1. Se pose tout d’abord la question de la voie de droit qui devait être choisie pour contester la décision du juge civil. Les conclusions prises par X.________ SA – interprétées selon le principe de la confiance (cf. arrêt du TF du 22.08.2016 [4A_66/2016] cons. 4.1.2) – ne manifestent pas son choix délibéré de former un recours (au sens de l’art. 319 CPC), X.________ SA ayant explicitement fait référence aux articles 308 et 314 al. 1 CPC, compris dans le Chapitre 1 « Appel » du Titre 9 « Voies de recours » de la Partie 2 du Code de procédure civile. Lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, la partie recourante utilise un intitulé erroné (« recours »), la pratique du Tribunal cantonal consiste à traiter le recours désigné de manière incorrecte par la partie intéressée comme un recours d'un autre type s'il en remplit les conditions, en application du principe de l'interdiction du formalisme excessif (arrêt de la Cour d’appel civile du 26.02.2021 [ CACIV.2020.97 ] cons. 1.2). Le « recours », préalablement instruit par l’ARMC, a dès lors été transmis à la Cour d’appel civile. Les parties en ont été informées et un délai de dix jours leur a été imparti pour requérir une décision formelle sur ce point, si elles entendaient s’opposer à la transmission. Les parties n’ont fait aucune observation dans ce délai. L’appel – même s’il est intitulé « recours » – a été interjeté dans les formes et délai légaux, applicables à un appel (art. 311 et 314 CPC). La décision entreprise, en tant qu’elle refuse la preuve à futur, est une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC ; ATF 138 III 76 cons. 1.2). La contestation est de nature patrimoniale et la valeur litigieuse dépasse manifestement 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). Il s'ensuit que la voie de l'appel est ouverte contre la décision attaquée. 2. a) La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans le cadre de mesures provisionnelles, instruites selon la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sa cognition est toutefois circonscrite à la vraisemblance des faits allégués ainsi qu'à un examen sommaire du droit ( ATF 131 III 473 cons. 2.3 ; 127 III 474 cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 24.07.2013 [5A_442/2013] cons. 2.1 et 5). Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2021 [ CACIV.2021.7 ] cons. 2, avec des références). Dans un tel cadre, il suffit que les faits soient rendus plausibles. Tout cela vaut pour les allégations et objections des deux parties ( Bovey/Favre-Coune, in : Petit commentaire CPC, n. 5 et 7 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressort à l’appréciation des preuves. Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 254 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2 e éd. 2010, p. 283, n. 1556). b) La procédure sommaire est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC ; sauf les exceptions énumérées à l’article 255 CPC, qui n’entrent en l’espèce pas en ligne de compte ; Bohnet, in : CR CPC, 2 e éd. 2019, n. 2 ad art. 255). Il revient dès lors aux parties d’alléguer les faits sur lesquels elles se fondent et de produire les preuves qui s’y rapportent. Conformément à l’article 150 alinéa 1 CPC, la preuve porte sur les faits pertinents et contestés. Les allégués peuvent être complétés et les preuves apportées jusqu’avant les premières plaidoiries, à l’audience de première instance ( ATF 147 III 475 cons. 2). Un fait allégué qui n’est pas contesté est considéré comme admis et n’a pas à être prouvé ( Bohnet, Revue de l’avocat 2020, p. 347). La partie qui a la charge de l’allégation et qui voit son affirmation, en soi décisive, contestée par son adversaire, peut être contrainte d’exposer de manière plus détaillée le contenu de l’allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d’administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier ( ATF 144 III 519 cons. 5.2.1.1 ; 127 III 365 cons. 2b). 3. a) Les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (art. 317 al. 1 let. a CPC ) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et exposer précisément les raisons qui les rendent admissibles (arrêt du TF du 15.07.2020 [4A_76/2019] cons. 8 et les arrêts cités). Dans le système prévu par le CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance ; la diligence requise suppose donc qu’à ce stade, chaque partie expose l’état de fait de manière soigneuse et complète et qu’elle fournisse tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt du TF du 16.10.2012 [4A_334/2012] ). b) En l’occurrence, l’appelante produit devant la Cour de céans une pièce consistant en une remise de dette datée du 5 février 2021 qu’elle a conclue avec A.________. Ce document est nouveau puisqu’il a été remis postérieurement à la décision rendue en première instance. Il est produit pour démontrer que l’appelante ne réclame pas de l’intimé l’entier du montant visé par le contrat de prêt, mais seulement la moitié, A.________ étant libérée de sa propre moitié. L’appelante soutient que cet allégué ne doit pas être prouvé puisqu’il n’a pas été contesté par sa partie adverse. Il faut toutefois constater que, dans sa réponse à la requête, l’intimé s’est déterminé en indiquant aux allégués 42 et 47 que la remise de dette en faveur de A.________ était « un abandon fictif de créance sans la moindre preuve » et qu’il a requis la preuve de l’abandon de créance et du paiement de la somme remise. La partie intimée a donc valablement contesté l’existence de la remise de dette. De surcroît, dans son courrier du 10 juin 2022, X.________ SA a renoncé à exercer son droit de réplique, n’exposant pas les faits pertinents ni les preuves en détail au sujet de la remise de dette, alors qu’elle en avait à ce moment-là l’occasion, et qu’elle s’est contentée de reprendre les principales lignes qu’elle avait déjà exposées. Comme elle ne s’est prévalue de ce moyen de preuve qu’en seconde instance, sans avoir démontré ni même allégué qu’il ne pouvait pas être invoqué ou produit en première instance, l’appelante ne démontre pas que les conditions d’application de l’article 317 CPC seraient réalisées et la pièce produite devant la Cour de céans doit être écartée. 4. La question est de savoir si le Tribunal civil a correctement appliqué l’article 158 CPC en rejetant la requête de preuve à futur. 1 2 3 4 4.1 a) Selon l'article 158 CPC, le tribunal peut ordonner qu'une preuve soit administrée à tout moment, également hors procès. La loi limite cependant le droit à la preuve à futur aux cas dans lesquels il existe une prétention légale à l'administration d'une preuve hors procès (al. 1 let. a), lorsque le moyen de preuve ou la force probante de cette preuve est mise en danger (al. 1 let. b), ou lorsque le requérant rend vraisemblable un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve à futur (al. 1 let. b). b) Les preuves sont administrées avant la litispendance, de sorte que l'objet du litige au fond n'est pas encore déterminé avec précision. Par conséquent, il incombe en premier lieu au requérant de fournir au juge les indications nécessaires au sujet de l'état de fait et de préciser la mesure dans laquelle la preuve requise doit être administrée (arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.2). c) Dans le premier cas visé à l’article 158 al. 1 let. b CPC, la preuve à futur a pour but d'assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés. Une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu'elle entend invoquer dans un procès éventuel, en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1 ; ATF 142 III 40 cons. 3.1.1 p. 43). d) Dans le second cas visé par cette disposition, la preuve à futur hors procès est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un éventuel procès au fond (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1). Il ressort en effet du message du Conseil fédéral que la locution « intérêt digne de protection » se réfère dans ce contexte à la possibilité d'évaluer les chances d'obtenir gain de cause ou d'apporter une preuve dans le cadre d'un éventuel futur procès ; cette possibilité a pour objectif de diminuer ou d'éviter des procédures dénuées de chances de succès (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, ad art. 155 du projet, p. 6924 s.). D’après la jurisprudence ( ATF 143 III 113 cons. 4.4.1 ; arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.1 ; cf. aussi arrêt du TF du 08.09.2020 [4A_132/2020] cons. 3.1), pour « rapporter la preuve de la vraisemblance d'un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve hors procès, de simples allégations sur le besoin d'évaluer ou de clarifier les chances de succès d'une procédure ou d'une preuve à administrer ne sont pas suffisantes ». L'administration d'une preuve avant procès peut être requise uniquement lorsqu'elle se rapporte à une prétention concrète de droit matériel, l'intérêt à faire administrer une preuve dépendant de l'intérêt à faire reconnaître le bien-fondé d'une prétention. Le requérant qui motive sa demande d'administration anticipée d'une preuve doit ainsi rendre vraisemblable l'existence d'un état de fait sur la base duquel il fonde une prétention de droit matériel contre la partie adverse et dont la preuve peut être rapportée par le moyen de preuve à administrer. S'agissant des faits à établir par les moyens de preuve à administrer, on ne saurait toutefois exiger qu'ils soient en eux-mêmes rendus vraisemblables, sauf à méconnaître le but de l'article 158 alinéa 1 lettre b CPC, lequel tend précisément à clarifier les perspectives de preuve. Si la preuve requise constitue l'unique moyen pour le requérant de prouver sa prétention, on peut se limiter à exiger de sa part qu'il allègue de manière circonstanciée l'existence des faits fondant sa prétention. La démonstration de l'existence d'un « intérêt digne de protection » n'est pas soumise à des exigences trop sévères. Dans une ancienne jurisprudence, le Tribunal fédéral avait considéré que cet intérêt devait en principe être nié uniquement lorsqu'il faisait manifestement défaut, ce qui pouvait notamment être le cas lorsque le moyen de preuve n'était clairement pas approprié (arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.1). Ensuite, il a retenu que l’intérêt devait être nié quand le moyen de preuve n’était pas adapté à établir les faits fondant la prétention au fond et n’était pas propre à jouer un rôle important dans l’administration des preuves ( ATF 140 III 16 cons. 2.5, JdT 2016 II 299) et lorsqu’il existait déjà un moyen de preuve adéquat pour évaluer les chances de succès d’un procès ( ATF 140 III 24, JdT 2016 II 308). Un intérêt digne de protection devrait cependant être admis lorsque la procédure de preuve à futur peut favoriser un accord extrajudiciaire ( Chabloz/Copt, in : Petit commentaire CPC, n. 11 ad art. 158). e) La procédure de preuve à futur ne vise pas à obtenir qu'il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement à faire constater ou apprécier un certain état de fait (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1). En d’autres termes, dans le cadre de la preuve à futur, il ne s’agit que d’établir un état de fait à un moment donné et pas d’élucider à titre préalable des questions juridiques, de responsabilité par exemple ; la détermination des fautes et responsabilités des uns et des autres est exclue du champ d’application de l’article 158 CPC ( Schweizer, in : CR CPC, 2 e éd., n. 6a ad art. 158). La procédure de preuve à futur ne peut pas porter sur l’appréciation des preuves (arrêt du TF du 22.3.2017 [4A_419/2016] cons. 1.6 ; Chabloz/Copt, op. cit., n. 12 ad art. 158). f) La voie de la procédure de preuve à futur ne peut pas être utilisée pour procéder à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; ATF 141 III 119 cons. 7.1.1 ; Chabloz/Copt, op. cit., n. 12 ad art. 158). g) Tous les moyens de preuve prévus par les articles 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, conformément aux règles qui leur sont applicables. 4.2 Les codébiteurs qui répondent solidairement du paiement d’une dette – comme cela est le cas de A.________ et de l’intimé – forment une consorité simple ( Bohnet, Procédure civile, 2 e éd., p. 122 ; Schaad, La consorité en procédure civile, 1993, p. 41). Si, dans cette hypothèse, les codébiteurs peuvent être actionnés individuellement (comme sujet passif d’une prétention obligationnelle), cela n’exclut pas qu’ils puissent aussi, dans des circonstances particulières, former une consorité nécessaire (passive) lorsque la nature de l’affaire ( Natur der Sache ) l’exige ( ATF 107 III 91 cons. 3 ; arrêt du TF du 24.06.2019 [2C_509/2018] cons. 5.1 ; Schaad, La consorité en procédure civile, 1993, p. 341 ; von Holzen, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, p. 87 ; Gross/Zuber, in BK ZPO, Band I, 2012, n. 25 ad art. 70). La jurisprudence l’admet dans l’hypothèse où « le jugement même serait compromis, parce que, faute d’une instance réunissant tous les intéressés, une preuve décisive ne pourrait être administrée », tout en précisant que de simples inconvénients de procédure, conséquences inévitables d’une division de cause, ne réalisent pas cette condition ( ATF 90 I 104 cons. 2b). 5. a) En l’espèce, il convient d’examiner si l’appelante rend vraisemblable l’existence d’un intérêt digne de protection à ce que les documents sollicités soient produits, avant procès futur, pour clarifier les chances de succès d’un tel procès dirigé contre l’intimé. b) Il convient d’admettre que l’appelante a rendu vraisemblable l’existence d’un contrat de prêt, conclu entre les époux A.________ et Y._________ et feue B.________. L’appelante allègue qu’elle est titulaire de la créance en remboursement découlant de ce prêt sur la base d’une cession valablement convenue entre elle-même et C.________, héritière de feue B.________. La cession de créance a été alléguée à l’« article 4 » de la requête de preuve à futur (il n’est ici pas nécessaire d’examiner la question de l’acte simulé, soulevée par l’intimé). Dans cette perspective, le besoin pour l’appelante d’examiner si les conditions de remboursement dudit prêt sont remplies et de déterminer si la situation financière des emprunteurs permettrait de le rembourser paraît a priori légitime (sans qu’il n’y ait lieu de trancher définitivement cette question). c) Le 8 septembre 2020, l’appelante a mis en demeure les époux A.________ et Y._________ de s’acquitter de la somme de 1'091'460 francs. Le 5 février 2021, A.________ a convenu de manière extrajudiciaire et confidentielle d’une remise de dette avec X.________ SA (en tant que cessionnaire), pour la moitié du montant du prêt. La requête de preuve à futur a été formée exclusivement à l’encontre de Y.________, pour le solde de la dette, correspondant à la moitié du prêt. La remise de dette du 5 février 2021, qui est à l’origine de la démonstration fournie par la recourante, a seulement été alléguée par celle-ci dans sa requête. Elle n’a toutefois pas apporté la preuve de son existence devant l’instance précédente. Le document destiné à prouver la remise de dette, produit seulement devant l’instance d’appel, ne peut être pris en compte, comme on l’a vu, puisque sa production ne satisfait pas aux conditions posées à l’article 317 CPC (cf. supra cons. 3). Il convient dès lors de considérer que l’appelante n’est pas parvenue à démontrer qu’elle aurait remis la dette de A.________ et que celle-ci serait libérée de son obligation à cet égard. Il convient donc de retenir dans le cadre de la procédure de preuve à futur que A.________ reste débitrice du montant total du prêt, solidairement avec Y.________. d) Le texte du contrat de prêt, et plus particulièrement la clause contractuelle prévoyant la condition suspensive relative au remboursement du prêt, se réfère explicitement à la condition financière des deux époux. Ce critère, convenu par les parties au contrat, implique une analyse de la situation financière de Y.________ et de A.________. Ainsi, pour qu’il soit possible de se déterminer sur l’exigibilité du remboursement du prêt, l’instance précédente devait nécessairement requérir l’administration de preuves en rapport avec les deux intéressés. En ne visant qu’un seul des débiteurs, le Tribunal civil ne pourrait obtenir que des informations partielles, ne permettant pas d’établir l’ensemble des faits fondant la prétention au fond, singulièrement de déterminer si le prêt est exigible. Il apparaît ainsi que la nature même de la présente affaire, soit l’analyse des conditions relatives au remboursement du prêt, impliquait de former une action contre Y.________ et A.________, ceux-ci formant en ce sens une consorité nécessaire (cf. supra cons. 4.2). Il en résulte qu’en portant son action exclusivement à l’encontre de Y._________, l’appelante ne dispose pas d’un intérêt digne de protection au sens de l’article 158 CPC et que la décision attaquée rejetant la requête de preuve à futur doit être confirmée. Ce qui précède suffit à clore le débat et il est superflu d’examiner les autres critiques soulevées par l’appelante. 6. Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être rejeté et la décision du 9 janvier 2023 confirmée. Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 CPC). Celle-ci versera une indemnité de dépens à l’intimé. Une indemnité de 500 francs, frais et TVA compris, semble appropriée au vu de l’activité réalisée par le mandataire, en l’absence de mémoire d’honoraires et au vu du dossier (art. 96, 105 CPC et 64 al. 2 LTFrais ). Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE 1. Rejette l’appel et confirme la décision entreprise. 2. Met les frais judiciaires de la procédure d’appel, arrêtés à 750 francs, à la charge de l’appelante, qui les a avancés. 3. Condamne X.________ SA à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 500 francs, frais et TVA compris, pour la procédure d’appel. Neuchâtel, le 2 mai 2023

A. a) Le 29 octobre 2010, les époux A.________ et Y.________ (ci-après : les acquéreurs/emprunteurs) ont conclu un contrat de vente avec B.________ (ci-après : la venderesse), ayant pour objet un terrain à bâtir situé sur la commune de Z.________, dans le canton de Zurich. Le prix de vente convenu s’élevait à 1'136'460 francs, payable en espèces à raison de 45'000 francs et par un prêt sans intérêt de la venderesse aux acquéreurs – chacun copropriétaire par moitié – pour le solde, soit 1'091'460 francs. Le contrat de prêt conclu le même jour par les parties, prévoit que le remboursement du prêt de 1'091'460 francs interviendra « au plus tôt après la réalisation complète du projet de construction, et ce toujours à condition que les remboursements ne grèvent en aucun cas de manière excessive la situation des emprunteurs » et que ceux-ci ne devront notamment pas être contraints de contracter des crédits pour effectuer des remboursements.

A. b) Les époux A.________ et Y.________ ont construit un immeuble locatif sur le terrain. c) B.________ est décédée le 18 décembre 2014, laissant pour unique héritière C.________, mère de A.________. Par un écrit non daté, C.________ a cédé à X.________ SA ses créances résultant du contrat de prêt du 29 octobre 2010. d) Les époux sont en instance de divorce depuis le 3 juillet 2018. e) Par courrier du 8 septembre 2020, X.________ SA a dénoncé le contrat de prêt et mis les emprunteurs en demeure de rembourser la totalité du prêt à l’échéance d’un délai de 6 semaines.

B. a) Le 26 juillet 2021, X.________ SA a saisi le Tribunal civil d’une requête de preuve à futur contre Y.________ tendant à ce qu’il lui soit ordonné de produire divers documents permettant d’établir sa situation financière de manière à savoir si la condition suspensive figurant dans le contrat de prêt (« … à condition que les remboursements ne grèvent en aucun cas de manière excessive la situation des emprunteurs ») était remplie. Les documents suivant ont été requis :

B. a. attestations de salaire pour les années 2017 à 2020 (activité dépendante) ;

a. attestations de salaire pour les années 2017 à 2020 (activité dépendante) ; b. décomptes de salaires pour les années 2017 à 2021 (activité dépendante) ;

b. décomptes de salaires pour les années 2017 à 2021 (activité dépendante) ; c. bouclement avec bilan et compte pertes et profits de 2017 à 2020 (activité indépendante) ;

c. bouclement avec bilan et compte pertes et profits de 2017 à 2020 (activité indépendante) ; d. pièces justificatives concernant les revenus de rentes depuis leur perception jusqu’à ce jour (AVS, AI, APG, LPP, AC, etc.) ;

d. pièces justificatives concernant les revenus de rentes depuis leur perception jusqu’à ce jour (AVS, AI, APG, LPP, AC, etc.) ; e. pièces justificatives concernant les pensions alimentaires (pour soi ou pour des tiers) depuis leur perception/paiement jusqu’à ce jour ;

e. pièces justificatives concernant les pensions alimentaires (pour soi ou pour des tiers) depuis leur perception/paiement jusqu’à ce jour ; f. extrait complet des comptes de toutes les banques et comptes de chèque postaux ainsi que le dépôt de papiers-valeur de 2017 à 2021 ;

f. extrait complet des comptes de toutes les banques et comptes de chèque postaux ainsi que le dépôt de papiers-valeur de 2017 à 2021 ; g. extrait complet des éventuels dettes (petits crédits, contrat de vente à tempérament, etc.) depuis leur contraction jusqu’à ce jour ;

g. extrait complet des éventuels dettes (petits crédits, contrat de vente à tempérament, etc.) depuis leur contraction jusqu’à ce jour ; h. déclarations d’impôts de 2017 à 2021 ;

h. déclarations d’impôts de 2017 à 2021 ; i. décisions de taxation fiscale de 2017 à 2020 ;

i. décisions de taxation fiscale de 2017 à 2020 ; j. état de l’imposition actuelle des impôts ;

j. état de l’imposition actuelle des impôts ; k. contrat de bail ou ensemble des contrats hypothécaires servant au financement des avoirs immobiliers mentionnant l’état de la dette hypothécaire, des intérêts et amortissements ;

k. contrat de bail ou ensemble des contrats hypothécaires servant au financement des avoirs immobiliers mentionnant l’état de la dette hypothécaire, des intérêts et amortissements ; l. pièces justificatives concernant les charges (électricité, chauffage, gaz, etc.) ;

l. pièces justificatives concernant les charges (électricité, chauffage, gaz, etc.) ; m. police d’assurance maladie de 2017 à 2021 ;

m. police d’assurance maladie de 2017 à 2021 ; n. pièces justificatives concernant d’éventuels frais médicaux de 2017 à 2021 ;

n. pièces justificatives concernant d’éventuels frais médicaux de 2017 à 2021 ; o. toutes autres pièces justificatives concernant d’éventuels fortunes, revenus et dépenses. »

o. toutes autres pièces justificatives concernant d’éventuels fortunes, revenus et dépenses. » Le but de l’action était d’estimer les chances de succès d’une procédure au fond. À l’appui de sa démarche, X.________ SA a notamment allégué qu’elle était cessionnaire d’une créance envers Y.________, fondée sur le contrat de prêt ; que celui-ci avait été dénoncé ; que son remboursement était soumis à condition ; que l’administration anticipée des preuves sollicitée permettrait de déterminer si cette condition était remplie ; qu’elle avait ainsi un intérêt digne de protection (art. 158 al. 1 let. b CPC) à obtenir les documents qu’elle requérait. X.________ SA a allégué que la requête visait exclusivement Y.________, car elle avait trouvé un accord extrajudiciaire et confidentiel avec A.________ prévoyant, en sa faveur, une remise de dette de 545'730 francs, soit la moitié de la dette totale objet du contrat de prêt. Tenu solidairement au remboursement de cette dette, le requis n’en devait plus que la moitié. b) Dans sa réponse du 23 novembre 2021, Y.________ a conclu à ce que la procédure soit suspendue jusqu’à la liquidation du régime matrimonial des époux A.________ et Y.________, à ce que la requête soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée, et encore plus subsidiairement, à ce que la portée des réquisitions soit limitée – pour respecter la proportionnalité et les intérêts légitimes du requis – aux décisions de taxation fiscales et attestations de rente du requis, avec suite de frais judiciaires et dépens.

Y.________ a allégué que l’administrateur de X.________ SA, D.________, qui avait été son meilleur ami, était le nouveau compagnon de A.________, les deux derniers étant d’ailleurs associés au sein de la société E.________ Sàrl, à W.________(NE). Contrairement aux affirmations de X.________ SA, feue B.________ et les époux A.________ et Y._________ avaient en réalité conclu une donation, à laquelle ils avaient donné l’apparence d’un prêt pour des raisons fiscales. La validité de la cession de la créance à C.________, d’une part, et l’existence d’un prétendu accord extrajudiciaire et confidentiel entre X.________ SA et A.________, d’autre part, étaient contestés. La cession revêtait un caractère abusif puisqu’elle avait pour seul but de fournir un moyen de pression pour que l’épouse puisse obtenir des informations qu’elle n’avait pas pu se procurer dans la procédure matrimoniale. La preuve de la remise de dette n’avait pas été produite, ni celle du paiement de la somme remise. Dans le cadre de la procédure en divorce, A.________ avait émis une prétention à l’encontre de Y.________ fondée sur le prêt consenti par feue B.________. Si la thèse du prêt était retenue, le requis disposerait d’une prétention dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial à concurrence du montant de l’abandon de créance invoqué par A.________. Par économie de procédure, Y.________ proposait de suspendre la procédure jusqu’au prononcé d’un jugement définitif et exécutoire sur la liquidation du régime matrimonial des époux. L’ensemble des circonstances démontrait le caractère matrimonial de la présente procédure, partant l’irrecevabilité de la requête faute de compétence matérielle du tribunal, respectivement son caractère infondé. c) Le 10 juin 2022, X.________ SA s’est opposée à la requête de suspension de la procédure. Dans une réplique du 29 juillet 2022, Y.________ a confirmé sa demande de suspension, après l’avoir complétée.

C. X.________ SA a déposé un recours pour déni de justice le 22 décembre 2022. Le Tribunal civil a finalement rendu sa décision sur mesures provisionnelles le 9 janvier 2023 et le recours est devenu sans objet (art. 242 CPC).

C.. D. Dans sa décision du 9 janvier 2023, le Tribunal civil a rejeté la requête de preuve à futur, mis les frais, arrêtés à 450 francs, à la charge de la requérante et condamné cette dernière à verser au requis une indemnité de dépens de 1'500 francs.

D. Le juge civil a retenu que la requérante avait rendu vraisemblable l’existence d’un contrat de prêt entre feue B.________ et les époux A.________ et Y._________ ; que la réalisation de la première condition du remboursement du prêt, à savoir le terme de la construction d’un immeuble sur le terrain vendu, était admise par les parties et rendue vraisemblable par les titres produits ; que la seconde condition, à savoir la situation financière des époux, était plus difficile à appréhender, étant donné qu’elle impliquait une importante marge d’appréciation dans le cadre de l’examen sommaire du bien-fondé d’une preuve à futur ; que le texte du contrat se référait à la situation financière des deux emprunteurs ; que si le requis remboursait le prêt, la prétention récursoire qu’il ferait valoir contre son épouse pourrait constituer une charge excessive pour celle-ci, ce qui était exclu par le contrat de prêt ; que la remise de dette conclue en faveur de A.________ devait être examinée selon les rapports internes des emprunteurs ; que faute d’accord contraire, le débiteur au bénéfice d’une remise de dette pourrait être poursuivi par ses codébiteurs pour le montant de sa quote-part ; que, sous l’angle de la vraisemblance, l’examen de chacune des situations financières des deux époux apparaissait nécessaire pour déterminer l’exigibilité du prêt ; que la situation financière des époux était évolutive, vu la procédure de divorce en cours, et que cet examen ne présentait qu’un intérêt relatif puisqu’il devrait être renouvelé dans le cadre du procès au fond.

En rapport avec les conditions de l’article 158 alinéa 1 lettre a CPC, X.________ SA avait échoué à rendre vraisemblable l’existence d’une prétention matérielle concrète contre Y.________, de même que son intérêt à obtenir l’administration des preuves qu’elle sollicitait. La requête de suspension de la procédure était donc devenue sans objet.

E. a) Le 17 janvier 2023, X.________ SA a interjeté « recours » contre la décision précitée. Elle a conclu à son annulation, à ce que le Tribunal cantonal donne suite à la requête de preuve à futur du 26 juillet 2021 et ordonne au requis de produire les divers documents sollicités dans la requête (cf. supra let. B). X.________ SA a fait valoir que le montant du prêt devait être remboursé, raison pour laquelle il convenait d’examiner si les conditions étaient, ou non, remplies, ce qui justifiait la requête de preuve à futur. Elle a souligné que le tribunal s’était contredit, lorsqu’il avait déclaré que la prétention invoquée par la recourante était délicate à apprécier. Vu qu’il y avait un contrat de prêt et que la créance qui en résultait était fondée, la condition de son remboursement devait être examinée à l’aune de la situation financière de l’intimé, ce qui était l’objet de la requête de preuve à futur. Quant au montant du prêt à rembourser, l’appelante avait renoncé depuis le début à réclamer l’ensemble, ce qui n’avait pas été retenu par le tribunal de première instance. Cet allégué ne devait pas être prouvé puisque l’intimée ne l’avait pas contesté. En tout état de cause, l’appelante a déposé, avec son mémoire, la remise de dette conclue entre A.________ et elle-même. Finalement, elle a indiqué que, même si la situation financière était évolutive, la connaissance de celle-ci lui permettrait de savoir si l’intimé était ou non en mesure de rembourser le prêt selon les termes du contrat. Son intérêt n’était pas seulement de déterminer si les conditions du prêt étaient remplies mais aussi de savoir s’il convenait d’engager une procédure ordinaire, conformément à la jurisprudence relative à l’article 158 CPC et au principe d’économie de moyens.

E. b) Dans ses observations du 2 février 2023, l’intimé a confirmé les conclusions déjà prises dans sa réponse sur la requête de preuve à futur et conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Selon lui, l’appelante avait échoué à démontrer un intérêt digne de protection et la vraisemblance de l’existence d’une prétention matérielle concrète envers son adverse partie, vu que la procédure était intentée abusivement. Le contrat de cession sur lequel se basait l’appelante avait été contesté et qualifié d’acte simulé. Son existence et son exécution n’étaient pas prouvées. L’intimé a en outre indiqué que la preuve à futur ne permettrait pas de démontrer que le remboursement n’était pas envisagé par les rédacteurs au moment où ils avaient rédigé la clause concernée. Les époux A.________ et Y._________ n’avaient jamais mentionné le contrat de prêt dans leurs déclarations fiscales et cet acte ne figurait pas dans l’inventaire successoral de feue B.________. Quoi qu’il en soit, l’épouse avait prétendu, dans la procédure matrimoniale, être titulaire de la prétention invoquée comme fondement de la preuve à futur et elle ne pouvait dès lors pas avoir cédé cette prétention comme elle le soutenait. La cession, fictive, constituait un abus de droit manifeste. Enfin, les documents visés par les conclusions porteraient atteinte à la sphère privée de l’intimé, notamment en tant qu’elles visaient la remise de ses documents médicaux à un tiers, ce qui était choquant.

F. Par courrier du 6 février 2023, le juge instructeur a annoncé que l’échange des écritures était clos, sous réserve d’un droit inconditionnel de réplique, à exercer, dans les 10 jours, le cas échéant. L’appelante n’a pas réagi dans le délai imparti.

F. C O N S I D E R A N T

1. Se pose tout d’abord la question de la voie de droit qui devait être choisie pour contester la décision du juge civil.

1. Les conclusions prises par X.________ SA – interprétées selon le principe de la confiance (cf. arrêt du TF du 22.08.2016 [4A_66/2016] cons. 4.1.2) – ne manifestent pas son choix délibéré de former un recours (au sens de l’art. 319 CPC), X.________ SA ayant explicitement fait référence aux articles 308 et 314 al. 1 CPC, compris dans le Chapitre 1 « Appel » du Titre 9 « Voies de recours » de la Partie 2 du Code de procédure civile.

TF du 22.08.2016 [4A_66/2016] cons. 4.1.2) – ne manifestent pas son choix délibéré de former un recours (au sens de l’art. 319 CPC), X.________ SA ayant explicitement fait référence aux articles 308 et 314 al. 1 CPC, compris dans le Chapitre 1 « Appel » du Titre 9 « Voies de recours » de la Partie 2 du Code de procédure civile. Lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, la partie recourante utilise un intitulé erroné (« recours »), la pratique du Tribunal cantonal consiste à traiter le recours désigné de manière incorrecte par la partie intéressée comme un recours d'un autre type s'il en remplit les conditions, en application du principe de l'interdiction du formalisme excessif (arrêt de la Cour d’appel civile du 26.02.2021 [ CACIV.2020.97 ] cons. 1.2). Le « recours », préalablement instruit par l’ARMC, a dès lors été transmis à la Cour d’appel civile. Les parties en ont été informées et un délai de dix jours leur a été imparti pour requérir une décision formelle sur ce point, si elles entendaient s’opposer à la transmission. Les parties n’ont fait aucune observation dans ce délai.

Lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, la partie recourante utilise un intitulé erroné (« recours »), la pratique du « recours », préalablement instruit par l’ARMC, a dès lors été transmis à la Cour d’appel civile. Les parties en ont été informées et un délai de dix jours leur a été imparti pour requérir une décision formelle sur ce point, si elles entendaient s’opposer à la transmission. Les parties n’ont fait aucune observation dans ce délai. L’appel – même s’il est intitulé « recours » – a été interjeté dans les formes et délai légaux, applicables à un appel (art. 311 et 314 CPC). La décision entreprise, en tant qu’elle refuse la preuve à futur, est une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC ; ATF 138 III 76 cons. 1.2). La contestation est de nature patrimoniale et la valeur litigieuse dépasse manifestement 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). Il s'ensuit que la voie de l'appel est ouverte contre la décision attaquée.

2. a) La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC). Dans le cadre de mesures provisionnelles, instruites selon la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), sa cognition est toutefois circonscrite à la vraisemblance des faits allégués ainsi qu'à un examen sommaire du droit ( ATF 131 III 473 cons. 2.3 ; 127 III 474 cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 24.07.2013 [5A_442/2013] cons. 2.1 et 5). Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2021 [ CACIV.2021.7 ] cons. 2, avec des références). Dans un tel cadre, il suffit que les faits soient rendus plausibles. Tout cela vaut pour les allégations et objections des deux parties ( Bovey/Favre-Coune, in : Petit commentaire CPC, n. 5 et 7 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressort à l’appréciation des preuves. Les moyens de preuve sont, en principe, limités à ceux qui sont immédiatement disponibles (art. 254 CPC; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2 e éd. 2010, p. 283, n. 1556).

2. b) La procédure sommaire est soumise à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC ; sauf les exceptions énumérées à l’article 255 CPC, qui n’entrent en l’espèce pas en ligne de compte ; Bohnet, in : CR CPC, 2 e éd. 2019, n. 2 ad art. 255). Il revient dès lors aux parties d’alléguer les faits sur lesquels elles se fondent et de produire les preuves qui s’y rapportent. Conformément à l’article 150 alinéa 1 CPC, la preuve porte sur les faits pertinents et contestés. Les allégués peuvent être complétés et les preuves apportées jusqu’avant les premières plaidoiries, à l’audience de première instance ( ATF 147 III 475 cons. 2). Un fait allégué qui n’est pas contesté est considéré comme admis et n’a pas à être prouvé ( Bohnet, Revue de l’avocat 2020, p. 347). La partie qui a la charge de l’allégation et qui voit son affirmation, en soi décisive, contestée par son adversaire, peut être contrainte d’exposer de manière plus détaillée le contenu de l’allégation de chacun des faits contestés, de façon à permettre au juge d’administrer les preuves nécessaires pour les élucider et appliquer la règle de droit matériel au cas particulier ( ATF 144 III 519 cons. 5.2.1.1 ; 127 III 365 cons. 2b).

3. a) Les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (art. 317 al. 1 let. a CPC ) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b), ces deux conditions étant cumulatives. Il appartient à l’appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l’appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et exposer précisément les raisons qui les rendent admissibles (arrêt du TF du 15.07.2020 [4A_76/2019] cons. 8 et les arrêts cités). Dans le système prévu par le CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance ; la diligence requise suppose donc qu’à ce stade, chaque partie expose l’état de fait de manière soigneuse et complète et qu’elle fournisse tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt du TF du 16.10.2012 [4A_334/2012] ).

3. b) En l’occurrence, l’appelante produit devant la Cour de céans une pièce consistant en une remise de dette datée du 5 février 2021 qu’elle a conclue avec A.________. Ce document est nouveau puisqu’il a été remis postérieurement à la décision rendue en première instance. Il est produit pour démontrer que l’appelante ne réclame pas de l’intimé l’entier du montant visé par le contrat de prêt, mais seulement la moitié, A.________ étant libérée de sa propre moitié.

L’appelante soutient que cet allégué ne doit pas être prouvé puisqu’il n’a pas été contesté par sa partie adverse. Il faut toutefois constater que, dans sa réponse à la requête, l’intimé s’est déterminé en indiquant aux allégués 42 et 47 que la remise de dette en faveur de A.________ était « un abandon fictif de créance sans la moindre preuve » et qu’il a requis la preuve de l’abandon de créance et du paiement de la somme remise. La partie intimée a donc valablement contesté l’existence de la remise de dette. De surcroît, dans son courrier du 10 juin 2022, X.________ SA a renoncé à exercer son droit de réplique, n’exposant pas les faits pertinents ni les preuves en détail au sujet de la remise de dette, alors qu’elle en avait à ce moment-là l’occasion, et qu’elle s’est contentée de reprendre les principales lignes qu’elle avait déjà exposées. Comme elle ne s’est prévalue de ce moyen de preuve qu’en seconde instance, sans avoir démontré ni même allégué qu’il ne pouvait pas être invoqué ou produit en première instance, l’appelante ne démontre pas que les conditions d’application de l’article 317 CPC seraient réalisées et la pièce produite devant la Cour de céans doit être écartée.

4. La question est de savoir si le Tribunal civil a correctement appliqué l’article 158 CPC en rejetant la requête de preuve à futur.

4. 1

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# 4.1 a) Selon l'article 158 CPC , le tribunal peut ordonner qu'une preuve soit administrée à tout moment, également hors procès. La loi limite cependant le droit à la preuve à futur aux cas dans lesquels il existe une prétention légale à l'administration d'une preuve hors procès (al. 1 let. a), lorsque le moyen de preuve ou la force probante de cette preuve est mise en danger (al. 1 let. b), ou lorsque le requérant rend vraisemblable un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve à futur (al. 1 let. b).

4.1 a) Selon l'article 158 CPC, le tribunal peut ordonner qu'une preuve soit administrée à tout moment, également hors procès. La loi limite cependant le droit à la preuve à futur aux cas dans lesquels il existe une prétention légale à l'administration d'une preuve hors procès (al. 1 let. a), lorsque le moyen de preuve ou la force probante de cette preuve est mise en danger (al. 1 let. b), ou lorsque le requérant rend vraisemblable un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve à futur (al. 1 let. b). b) Les preuves sont administrées avant la litispendance, de sorte que l'objet du litige au fond n'est pas encore déterminé avec précision. Par conséquent, il incombe en premier lieu au requérant de fournir au juge les indications nécessaires au sujet de l'état de fait et de préciser la mesure dans laquelle la preuve requise doit être administrée (arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.2). c) Dans le premier cas visé à l’article 158 al. 1 let. b CPC, la preuve à futur a pour but d'assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés. Une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu'elle entend invoquer dans un procès éventuel, en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1 ; ATF 142 III 40 cons. 3.1.1 p. 43). d) Dans le second cas visé par cette disposition, la preuve à futur hors procès est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un éventuel procès au fond (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1). Il ressort en effet du message du Conseil fédéral que la locution « intérêt digne de protection » se réfère dans ce contexte à la possibilité d'évaluer les chances d'obtenir gain de cause ou d'apporter une preuve dans le cadre d'un éventuel futur procès ; cette possibilité a pour objectif de diminuer ou d'éviter des procédures dénuées de chances de succès (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841, ad art. 155 du projet, p. 6924 s.).

D’après la jurisprudence ( ATF 143 III 113 cons. 4.4.1 ; arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.1 ; cf. aussi arrêt du TF du 08.09.2020 [4A_132/2020] cons. 3.1), pour « rapporter la preuve de la vraisemblance d'un intérêt digne de protection à l'administration d'une preuve hors procès, de simples allégations sur le besoin d'évaluer ou de clarifier les chances de succès d'une procédure ou d'une preuve à administrer ne sont pas suffisantes ». L'administration d'une preuve avant procès peut être requise uniquement lorsqu'elle se rapporte à une prétention concrète de droit matériel, l'intérêt à faire administrer une preuve dépendant de l'intérêt à faire reconnaître le bien-fondé d'une prétention. Le requérant qui motive sa demande d'administration anticipée d'une preuve doit ainsi rendre vraisemblable l'existence d'un état de fait sur la base duquel il fonde une prétention de droit matériel contre la partie adverse et dont la preuve peut être rapportée par le moyen de preuve à administrer. S'agissant des faits à établir par les moyens de preuve à administrer, on ne saurait toutefois exiger qu'ils soient en eux-mêmes rendus vraisemblables, sauf à méconnaître le but de l'article 158 alinéa 1 lettre b CPC, lequel tend précisément à clarifier les perspectives de preuve. Si la preuve requise constitue l'unique moyen pour le requérant de prouver sa prétention, on peut se limiter à exiger de sa part qu'il allègue de manière circonstanciée l'existence des faits fondant sa prétention.

158 alinéa 1 lettre b CPC La démonstration de l'existence d'un « intérêt digne de protection » n'est pas soumise à des exigences trop sévères. Dans une ancienne jurisprudence, le Tribunal fédéral avait considéré que cet intérêt devait en principe être nié uniquement lorsqu'il faisait manifestement défaut, ce qui pouvait notamment être le cas lorsque le moyen de preuve n'était clairement pas approprié (arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7.1.1). Ensuite, il a retenu que l’intérêt devait être nié quand le moyen de preuve n’était pas adapté à établir les faits fondant la prétention au fond et n’était pas propre à jouer un rôle important dans l’administration des preuves ( ATF 140 III 16 cons. 2.5, JdT 2016 II 299) et lorsqu’il existait déjà un moyen de preuve adéquat pour évaluer les chances de succès d’un procès ( ATF 140 III 24, JdT 2016 II 308). Un intérêt digne de protection devrait cependant être admis lorsque la procédure de preuve à futur peut favoriser un accord extrajudiciaire ( Chabloz/Copt, in : Petit commentaire CPC, n. 11 ad art. 158). e) La procédure de preuve à futur ne vise pas à obtenir qu'il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement à faire constater ou apprécier un certain état de fait (arrêt du TF du 24.02.2021 [4D_57/2020] cons. 3.1). En d’autres termes, dans le cadre de la preuve à futur, il ne s’agit que d’établir un état de fait à un moment donné et pas d’élucider à titre préalable des questions juridiques, de responsabilité par exemple ; la détermination des fautes et responsabilités des uns et des autres est exclue du champ d’application de l’article 158 CPC ( Schweizer, in : CR CPC, 2 e éd., n. 6a ad art. 158). La procédure de preuve à futur ne peut pas porter sur l’appréciation des preuves (arrêt du TF du 22.3.2017 [4A_419/2016] cons. 1.6 ; Chabloz/Copt, op. cit., n. 12 ad art. 158). f) La voie de la procédure de preuve à futur ne peut pas être utilisée pour procéder à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing expedition » ; ATF 141 III 119 cons. 7.1.1 ; Chabloz/Copt, op. cit., n. 12 ad art. 158). g) Tous les moyens de preuve prévus par les articles 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, conformément aux règles qui leur sont applicables.

# 4.2 Les codébiteurs qui répondent solidairement du paiement d’une dette – comme cela est le cas de A.________ et de l’intimé – forment une consorité simple ( Bohnet , Procédure civile, 2 e éd., p. 122 ; Schaad , La consorité en procédure civile, 1993, p. 41). Si, dans cette hypothèse, les codébiteurs peuvent être actionnés individuellement (comme sujet passif d’une prétention obligationnelle), cela n’exclut pas qu’ils puissent aussi, dans des circonstances particulières, former une consorité nécessaire (passive) lorsque la nature de l’affaire ( Natur der Sache ) l’exige ( ATF 107 III 91 cons. 3 ; arrêt du TF du 24.06.2019 [2C_509/2018] cons. 5.1 ; Schaad , La consorité en procédure civile, 1993, p. 341 ; von Holzen , Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, p. 87 ; Gross/Zuber , in BK ZPO, Band I, 2012, n. 25 ad art. 70). La jurisprudence l’admet dans l’hypothèse où « le jugement même serait compromis, parce que, faute d’une instance réunissant tous les intéressés, une preuve décisive ne pourrait être administrée », tout en précisant que de simples inconvénients de procédure, conséquences inévitables d’une division de cause, ne réalisent pas cette condition ( ATF 90 I 104 cons. 2b).

4.2 Les codébiteurs qui répondent solidairement du paiement d’une dette – comme cela est le cas de A.________ et de l’intimé – forment une consorité simple ( Bohnet, Procédure civile, 2 e éd., p. 122 ; Schaad, La consorité en procédure civile, 1993, p. 41). Si, dans cette hypothèse, les codébiteurs peuvent être actionnés individuellement (comme sujet passif d’une prétention obligationnelle), cela n’exclut pas qu’ils puissent aussi, dans des circonstances particulières, former une consorité nécessaire (passive) lorsque la nature de l’affaire ( Natur der Sache ) l’exige ( ATF 107 III 91 cons. 3 ; arrêt du TF du 24.06.2019 [2C_509/2018] cons. 5.1 ; Schaad, La consorité en procédure civile, 1993, p. 341 ; von Holzen, Die Streitgenossenschaft im schweizerischen Zivilprozess, 2006, p. 87 ; Gross/Zuber, in BK ZPO, Band I, 2012, n. 25 ad art. 70). La jurisprudence l’admet dans l’hypothèse où « le jugement même serait compromis, parce que, faute d’une instance réunissant tous les intéressés, une preuve décisive ne pourrait être administrée », tout en précisant que de simples inconvénients de procédure, conséquences inévitables d’une division de cause, ne réalisent pas cette condition ( ATF 90 I 104 cons. 2b). 5. a) En l’espèce, il convient d’examiner si l’appelante rend vraisemblable l’existence d’un intérêt digne de protection à ce que les documents sollicités soient produits, avant procès futur, pour clarifier les chances de succès d’un tel procès dirigé contre l’intimé.

5. b) Il convient d’admettre que l’appelante a rendu vraisemblable l’existence d’un contrat de prêt, conclu entre les époux A.________ et Y._________ et feue B.________. L’appelante allègue qu’elle est titulaire de la créance en remboursement découlant de ce prêt sur la base d’une cession valablement convenue entre elle-même et C.________, héritière de feue B.________. La cession de créance a été alléguée à l’« article 4 » de la requête de preuve à futur (il n’est ici pas nécessaire d’examiner la question de l’acte simulé, soulevée par l’intimé). Dans cette perspective, le besoin pour l’appelante d’examiner si les conditions de remboursement dudit prêt sont remplies et de déterminer si la situation financière des emprunteurs permettrait de le rembourser paraît a priori légitime (sans qu’il n’y ait lieu de trancher définitivement cette question). c) Le 8 septembre 2020, l’appelante a mis en demeure les époux A.________ et Y._________ de s’acquitter de la somme de 1'091'460 francs. Le 5 février 2021, A.________ a convenu de manière extrajudiciaire et confidentielle d’une remise de dette avec X.________ SA (en tant que cessionnaire), pour la moitié du montant du prêt. La requête de preuve à futur a été formée exclusivement à l’encontre de Y.________, pour le solde de la dette, correspondant à la moitié du prêt. La remise de dette du 5 février 2021, qui est à l’origine de la démonstration fournie par la recourante, a seulement été alléguée par celle-ci dans sa requête. Elle n’a toutefois pas apporté la preuve de son existence devant l’instance précédente. Le document destiné à prouver la remise de dette, produit seulement devant l’instance d’appel, ne peut être pris en compte, comme on l’a vu, puisque sa production ne satisfait pas aux conditions posées à l’article 317 CPC (cf. supra cons. 3). Il convient dès lors de considérer que l’appelante n’est pas parvenue à démontrer qu’elle aurait remis la dette de A.________ et que celle-ci serait libérée de son obligation à cet égard. Il convient donc de retenir dans le cadre de la procédure de preuve à futur que A.________ reste débitrice du montant total du prêt, solidairement avec Y.________. d) Le texte du contrat de prêt, et plus particulièrement la clause contractuelle prévoyant la condition suspensive relative au remboursement du prêt, se réfère explicitement à la condition financière des deux époux. Ce critère, convenu par les parties au contrat, implique une analyse de la situation financière de Y.________ et de A.________. Ainsi, pour qu’il soit possible de se déterminer sur l’exigibilité du remboursement du prêt, l’instance précédente devait nécessairement requérir l’administration de preuves en rapport avec les deux intéressés. En ne visant qu’un seul des débiteurs, le Tribunal civil ne pourrait obtenir que des informations partielles, ne permettant pas d’établir l’ensemble des faits fondant la prétention au fond, singulièrement de déterminer si le prêt est exigible.

Il apparaît ainsi que la nature même de la présente affaire, soit l’analyse des conditions relatives au remboursement du prêt, impliquait de former une action contre Y.________ et A.________, ceux-ci formant en ce sens une consorité nécessaire (cf. supra cons. 4.2).

Il en résulte qu’en portant son action exclusivement à l’encontre de Y._________, l’appelante ne dispose pas d’un intérêt digne de protection au sens de l’article 158 CPC et que la décision attaquée rejetant la requête de preuve à futur doit être confirmée.

Ce qui précède suffit à clore le débat et il est superflu d’examiner les autres critiques soulevées par l’appelante.

6. Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être rejeté et la décision du 9 janvier 2023 confirmée. Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 CPC). Celle-ci versera une indemnité de dépens à l’intimé. Une indemnité de 500 francs, frais et TVA compris, semble appropriée au vu de l’activité réalisée par le mandataire, en l’absence de mémoire d’honoraires et au vu du dossier (art. 96, 105 CPC et 64 al. 2 LTFrais ).

6. Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 CPC). Celle-ci versera une indemnité de dépens à l’intimé. Une indemnité de 500 francs, frais et TVA compris, semble appropriée au vu de l’activité réalisée par le mandataire, en l’absence de mémoire d’honoraires et au vu du dossier (art. 96, 105 CPC et 64 al. 2 LTFrais ). Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel et confirme la décision entreprise.

2. Met les frais judiciaires de la procédure d’appel, arrêtés à 750 francs, à la charge de l’appelante, qui les a avancés.

3. Condamne X.________ SA à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 500 francs, frais et TVA compris, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 2 mai 2023