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BGE 6B_932/2018: Gesamtstrafenbildung nach neuem Recht, Asperationsprinzip (teilw. gutgh. Beschwerde, Änderung Rechtsprechung)
Der Entscheid befasst sich mit der Bildung einer Gesamtstrafe, wenn der Täter innerhalb der Probezeit erneut delinquiert. Der Beschwerdeführer wehrt sich einerseits (erfolglos) gegen die Verurteilung wegen BtMG-Verstössen und andererseits erfolgreich gegen das Strafmass.
Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB besagt: „Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es [das Gericht] in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe.“ Entgegen der früheren Fassung ist die Bestimmung keine Kann-Vorschrift mehr. Das Bundesgericht legt die neue Bestimmung nach dem allseits bekannten Methodenpluralismus aus; grammatikalisch (E. 2.3.1), historisch (E. 2.3.2), systematisch (2.3.3) und teleologisch (2.3.4).
Nach den Materialien hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich und entgegen der alten Rechtsprechung für die ursprünglich vorgesehene Konzeption der Gesamtstrafenbildung bei Widerruf ausgesprochen, wobei er sie nunmehr an das Erfordernis der Gleichartigkeit der Strafen knüpfte. Bei der Auslegung nach Sinn und Zweck äussert sich das Bundesgericht kritisch gegenüber dem gesetzgeberischen Schaffen. Die Bildung einer Gesamtstrafe bei einem Widerruf erweist sich aus Sicht des Bundesgerichts als wenig sachgerecht. Denn der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der Probezeit weitere Delikte verübt, unterscheidet sich wesentlich vom Fall eines Täters, der sämtliche Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 StGB) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 49 Abs. 2 StGB) verurteilt worden ist. Schliesslich aber stellt das Bundesgericht fast schon konsterniert fest, dass der Gesetzgeber die Ansicht des Bundesgerichts nicht teilt und es deshalb seine Rechtsprechung ändern muss (E. 2.3.5).
Sodann befasst sich das Bundesgericht mit der Bildung der Gesamtstrafe (E. 2.4). Der Probezeittäter wird durch Anwendung des Asperationsprinzips eine gewisse Privilegierung gewährt. Bei der Gesamtstrafenbildung hat das Gericht demnach methodisch von derjenigen Strafe als „Einsatzstrafe“ auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausfällt. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe (zum Ganzen E. 2.4.2).
Da die Vorinstanz die Gesamtstrafe falsch berechnet hat, wird die Beschwerde in diesem Punkt gutgeheissen.