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Der Bundesrat hat am 24. Mai 2023 die Botschaft zur Teilrevision des Kartellgesetzes verabschiedet. Mit dieser Revision, welche bei den Vernehmlassungsteilnehmenden offenbar auf ein insgesamt positives Echo stiess, möchte er die Wirksamkeit des Kartellgesetzes verbessern.
Die Kernelemente dieser Teilrevision sind:
- Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle: Die Revision sieht den Wechsel vom heutigen qualifizierten Marktbeherrschungstest, gemäss welchem die Weko bei Zusammenschlüssen intervenieren kann, wenn durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, durch die der wirksame Wettbewerb beseitigt wird (Art. 10 Abs. 2 lit. a KG), zum Significant Impediment to Effective Competition-Test (SIEC-Test) und damit eine Anpassung an den internationalen Prüfstandard vor. Nach diesem SIEC-Test kann die Weko intervenieren, wenn der Zusammenschluss den Wettbewerb signifikant behindert, insbesondere indem er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt und die Nachteile dieser Behinderung nicht durch Effizienzvorteile, die sich spezifisch aus dem Zusammenschluss ergeben, ausgeglichen werden (Art. 10 Abs. 2 E‑KG). Die Zusammenschlusskontrolle orientiert sich damit stärker an ökonomischen Prinzipien und wird zielgerichteter, da sie den Verlust an Wettbewerb direkter adressiert. Dadurch könnten, so der Bundesrat, den Wettbewerb signifikant behindernde Zusammenschlüsse gezielter untersagt oder mit Bedingungen und Auflagen zugelassen werden. Zudem werden bei der Prüfung zusammenschlussbedingte Effizienzsteigerungen (z. B. Synergieeffekte) besser berücksichtigt.
Darüber hinaus sollen Doppelspurigkeiten bei internationalen Zusammenschlüssen verhindert und die Zusammenarbeit mit der EU und Deutschland erleichtert werden. Die vorliegende Revision soll hier eine Vereinfachung der Meldepflicht von grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschlüssen ein. Diese müssen gemäss Entwurf der Weko nicht mehr gemeldet werden, wenn sämtliche vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen sachlichen Märkte nebst der Schweiz auch den EWR umfassen und das Zusammenschlussvorhaben von der Europäischen Kommission beurteilt wird.
- Stärkung des Kartellzivilrechts: Zukünftig sollen insbesondere auch Konsumentinnen und Konsumenten sowie die öffentliche Hand gestützt auf das Kartellrecht Zivilklage einreichen können. Weiter soll eine Verjährungshemmung von zivilrechtlichen Ansprüchen aus unzulässiger Wettbewerbsbeschränkung eingeführt werden, und zwar vom Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung der WEKO bis zum rechtskräftigen Entscheid. Sodann werden die bestehenden Ansprüche bzw. Klagearten um einen Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ergänzt. Weiter sollen freiwillig geleistete Schadenersatzzahlungen neu auch nach dem Entscheid der Weko bei einer allfälligen Verwaltungssanktion belastungsmindernd berücksichtigt werden können.
- Anpassung von Artikel 5 KG: Damit soll in Bezug auf die quantitativen Kriterien einer Wettbewerbsabrede die faktische Rechtslage vor dem Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba wiederhergestellt werden. Das Bundesgericht erwog in diesem Urteil, dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten fünf Typen von harten Wettbewerbsabreden (horizontale Preis‑, Mengen- und Gebietsabreden, vertikale Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz) in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen bzw. grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllen. Daher seien diese Abredearten, also Abreden von dieser bestimmten Qualität, besonders schädlich und bereits aufgrund ihres Gegenstandes grundsätzlich erheblich, unabhängig der quantitativen Elemente (z.B. Marktanteile, Umsätze, Markteintritte und ‑austritte). Mit der Revision wird zukünftig auch bei harten Wettbewerbsabreden (horizontale Preis‑, Mengen- und Gebietsabreden, vertikale Preisbindungen und absoluter Gebietsschutz) eine Prüfung von quantitativen Elementen grundsätzlich erforderlich sein. Insbesondere aufgrund der Vielfalt und Komplexität des Wirtschaftslebens sowie des mit dem Instrument der Marktabgrenzung einhergehenden grossen Interpretationsspielraums lehnt der Bundesrat fixe Schwellenwerte für solche wettbewerbsökonomisch relevanten Faktoren ab. Das erforderliche Mass des quantitativen Elements der Erheblichkeit soll vielmehr im Einzelfall festgelegt werden.
- Stärkung des Widerspruchsverfahrens: Dieses soll durch die Teilrevision innovationsfreundlicher und praxistauglicher gestaltet werden. So soll das direkte Sanktionsrisiko für Unternehmen hinsichtlich der gemeldeten Verhaltensweise endgültig erlöschen, wenn die Wettbewerbsbehörden innert der Widerspruchsfrist keine Untersuchung nach Art. 27 KG eröffnen. Führt das Weko-Sekretariat lediglich eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG durch, ohne eine formelle Untersuchung innert der Widerspruchsfrist zu eröffnen, erlischt neu das direkte Sanktionsrisiko für das gemeldete Verhalten definitiv. Stellt sich das Verhalten im Nachhinein doch als kartellrechtswidrig heraus, so kann es einzig für die Zukunft untersagt werden – eine direkte Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist ausgeschlossen. Zudem soll die Widerspruchsfrist von fünf auf zwei Monate verkürzt werden. Die Wettbewerbsbehörden müssen somit neu innert zwei Monaten entscheiden, ob eine Untersuchung eröffnet werden soll.
- Aufnahme von Regeln zum Untersuchungsgrundsatz, zur Unschuldsvermutung und zur Beweislast in das KG: Diese neuen Bestimmungen schlägt der Bundesrat zur Umsetzung einer Motion vor, obwohl er die Motion ablehnte und aus rechtspolitischen Gründen empfahl, auf die Statuierung allgemeingültiger Grundsätze in spezifischen Gesetzen zu verzichten. Die nun vorgeschlagenen Bestimmungen (Art. 39a E‑KG sowie Art. 53 Abs. 3 und 4 E‑KG) hätten, so das Bundesgericht, lediglich deklaratorischen Charakter, da sich die entsprechenden Grundsätze bereits aus dem aktuellen Recht, teils aufgrund völker- und verfassungsrechtlicher Vorgaben, teils aufgrund gesetzlicher Bestimmungen, auf welche das KG verweist, ergeben würden.
- Einführung von Ordnungsfristen für kartellrechtliche Verfahren: Damit soll insbesondere die Situation von KMUs in kartellrechtlichen Verfahren verbessert werden. Zudem sind die langen Verfahren auf internationaler Ebene ein Hauptkritikpunkt am Wettbewerbsrecht, gerade auch mit Blick auf dynamische digitale Märkte. Auf Grundlage des «comply or explain»-Prinzips werden Ordnungsfristen für alle Instanzen eingeführt. Von der Gesamtfrist von 60 Monaten (ab Eröffnung einer formellen Untersuchung) entfallen 30 Monate auf die WEKO, 18 Monate auf das Bundesverwaltungsgericht und 12 Monate auf das Bundesgericht.
- Einführung einer Parteienentschädigung für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren vor der Wettbewerbskommission (WEKO): Parteientschädigungen erwachsen nicht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz und sind insbesondere im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich, wodurch sie einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfen. Mit der neuen Regelung soll betroffenen Unternehmen eine Parteienentschädigung zugestanden, sofern das Untersuchungsverfahren gemäss Art. 27 KG durch die Wettbewerbsbehörden ohne Folgen ganz oder teilweise eingestellt wurde.
Der Bundesrat beabsichtigt sodann, die Reform der Wettbewerbsbehörden, deren Fehlen im Rahmen der Vernehmlassung kritisiert wurde, parallel zu dieser Teilrevision zu prüfen. Zu diesem Zweck hat er eine unabhängige Expertenkommission eingesetzt, die bis Ende 2023 verschiedene Optionen bewerten und dazu breite Kreise anhören soll (die entsprechende Medienmitteilung können Sie hier abrufen). Dieses parallel Vorgehen begründet der Bundesrat auch damit, eine zügige Umsetzung der grundsätzlich unumstrittenen Elemente ermöglichen zu wollen. Die Vorlage liegt nun beim Parlament.
Die Botschaft samt dem dazugehörenden Entwurf können hier abgerufen werden.