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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00159 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 3. Dezember 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg Advokatur Bülach Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1963, war einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___, über die am 2. September 2019 der Konkurs eröffnet wurde ( Urk. 6/224 und Urk. 6/145 ). Am 2 7. August 2019 hatte er den Antrag auf Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/32-33) gestellt. Am 25. September 2019 ( Urk. 7/29-3 1 ) meldete er offene Forderungen für Löhne und Lohn bestand teile von Fr. 90'274.-- beim Konkursamt Z.___ an. Mit Verfügung vom 2 9. Oktober 2019 ( Urk. 7 /23) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Antrag auf Insolvenzentschädigung ab und hielt hieran mit Einspracheentsch eid vom 1 2. Februar 2020 ( Urk. 7 /2) fest. 1.2 Am 2 6. August 2019 hatte sich X.___ beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits vermittlung an gemeldet ( Urk. 6/238) und einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 31. Juli 2019 erhoben ( Urk. 6/234 Ziff. 2). Basierend auf einem v ersicherten Verdienst von Fr. 3'613.-- wurden dem Versicherten die Taggeld leistungen ab August 2019 aus gerichtet (vgl. Abrechnung en vom 1 1. Oktober [ Urk. 6/171 f.], 1 8. November [ Urk. 6/165 ], vom 3. und 1 7. Dezember 2019 [ Urk. 6/155, Urk. 6/147 ] ). Am 7. Januar 2020 ersuchte der Versicherte um Erlass eine r einsprachefähigen Ver fügung mit der Begründung, der versicherte Verdienst sei zu tief bemessen ( Urk. 6/141). Am 9. Januar 2020 setzte das Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst verfügungsweise auf Fr. 3'613. -- fest ( Urk. 6/123-126). Nach dem der Versicherte dagegen am 7. Februar 2020 ( Urk. 6/102 ff.) Einsprache erhoben hatte, stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 1 3. März 2020 ( Urk. 6/80 ff.) dem Versicherten einen Entscheid zu seinen Ungunsten ( reformatio in peius ) in Aussicht, indem der versicherte Verdienst herabgesetzt werde. Am 1 6. April 2020 ( Urk. 6/65) teilte der Versicherte mit, dass er an seiner Einsprache festhalte. Mit Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 ( Urk. 6/23 = Urk. 2 ) setzte da s Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst auf Fr. 2'906.-- fest und forderte für die Zeit vom 26. August 2019 bis 3 1. Januar 2020 zu viel bezahlte Arbeitslosen entschädigung von Fr. 2'147.-- zurück. 2. Dagegen erhob de r Ve rsicherte am 1 5. Juni 2020 Beschwerde und beantragte ( Urk. 1 S. 2): 1. Es sei der Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 aufzuheben. 2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten; insbesondere sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers ab Beginn des Leistungsanspruchs auf Fr. 6'426.90 zu erhöhen. 3. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten. Mit Beschwerdeantwort vom 2 4. August 2020 ( Urk. 5) beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdef ührer am 28. August 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9 ). Am 1 6. September 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme mit weiteren Unterlagen ein ( Urk. 10 und Urk. 11/1-4). Diese wurde n der Beschwerdegegnerin am 17. Sep tember 2020 zugestellt ( Urk. 12). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die Erfüllung der Betrags zeit oder gegebenenfalls die Befreiung davon. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber be scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit ( Urk. 2 S. 4), dass der Beschwerdeführer ab 1. November 1995 als Geschäfts führer für die Y.___ tätig gewesen sei und er diese Tätigkeit für die Gesellschaft per 3 1. Juli 2019 beendet habe. Der Konkurs über die Y.___ sei am 2. September 2019 eröffnet worden. D er Z eitraum für die Berech nu ng des versicherten Verdienstes erstrecke sich somit vom 1. Februar bis 3 1. Juli 201 9 (sechs Monate) bzw. vom 1. August 2018 bis 3 1. Juli 2019 (zwölf Monate). In dieser Zeitspanne sei der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäfts füh rer mit Einzelzeichnungsberechti gung fak tisch sein eigener Arbeitgeber gewe sen, weshalb hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu treffen gewesen seien. Das Lohnjournal wie auch der Arbeitsvertrag stellten dabei ledig lich eine Parteibehauptung respektive ein Indiz für den tatsächlichen Lohnbezug dar. Der Beschwerdeführer gestehe dabei selber ein, dass er sich die Löhne seit Dezember 2018 nicht mehr habe ordentlich bezahlen können. D ie Eingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers stimmten denn auch nur in wenigen Monaten mit dem Lohnjournal überein. Die Auszüge aus dem Privatkonto (gemäss Tabelle) zeig ten für die Zeit von August 2018 bis Juli 2019 eine Tot al an Lohnzahlungen von Fr. 34'876.--. Für ein Abstellen auf eine Lohnabrede, obwohl der Beschwerdeführer gemässe den eigenen Angaben gar nicht in der Lage gewesen sei, diese entsprechend der ver traglichen Regelung zu bezahlen, bleibe kein Raum (S. 5). Der versicherte Ver dienst sei entsprechend auf Fr. 2'906.-- ( Fr. 34'902. -- : 12) festzusetzen. Da dem Beschwerdeführer eine Arbeitslos enentschädigung in Höhe von Fr. 11'606.20 netto zustehe, sei die zu viel bezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2'147.70 ( Fr. 13’753.90 – Fr. 11'606.20) z urückerstatten. 2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt (S. 3 f.), er sei bei der Y.___ als Geschäftsführer angestellt gewesen. Das Unter nehmen habe zuletzt neben ihm noch drei weitere Mitarbeiter beschäftigt. Auf grund eines kurzfristigen Finanzierungsstopps des Investors habe die GmbH Kon kurs anmelden müssen und dieser sei mit Urteil vom 2. September 2019 eröffnet worden. Aus diesem Grund habe er einen Antrag um Ausrichtung von Insolvenz entschädigung und zusätzlich einen Antrag um Ausrichtung von Arbeitslo senentschädigung gestellt. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei rechts kräftig abgewiesen worden. V orliegend sei die Frage streitig, ob für die Ermittl ung des versicherten Verdiensts auf die Lohnabrede oder die tatsächl ichen Lohnbezüge abzustellen sei. Dabei sei es widersprüchlich, wenn ihm eine Insolvenzentschädigung verwehrt und gleich zeitig im Zusammenhang mit der Arbeitslosenentschädigung für die Ermittlung des versicherten Verdienst es nicht der tatsächliche Lohnanspruch berücksichtigt werde (S. 5). Es liege ein begründeter Ausnahmefall vor, um nicht auf die tat sächlichen Lohnbezüge, sondern auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen. Denn, als sich die finanzielle Situation bei der Y.___ begonnen habe sich anzuspannen, habe er die Löhne der anderen Ange stellten, mit Ausnahme des letzten Monatslohns, immer korrekt und pünktlich ausbezahlt. Dies sei nur möglich gewesen, weil er zugunsten der anderen Ange stellten auf die Auszahlung von Teilen seines Lohns verzichtet habe. In einer solch en Konstellation könne es nicht zutreffen d sein, dass der versicherte Ver dienst aufgrund tatsächl ich erfolgter Zahlungen ermittelt werde, ansonsten der Anreiz geschaffen würde, dass Personen in seiner Situation, sich weiterhin den vollständigen Lohn auszahl t e n, im Wissen darum, dass die anderen Angestellten eine Insolvenzentschädigung erhalten würden, falls es zum Konkurs kommen sollte (S. 6 f.). Dass nach dem finanziellen Einbruch seine Löhne nicht mehr aus bezahlt worden seien, heisse nicht, dass die Y.___ ihm die Löhne nicht schuldig geblieben sei ( Urk. 10 S. 2). Gemäss Lohnkonto 2019 habe er in den letzten sechs Monaten vor der Arbeitslosigkeit einen monatliche n Lohnanspruch von Fr. 5'600.-- plus Fr. 360.25 Zulage gehabt. Hinzu käm e n Fr. 466.65 für den 1 3. Monatslohn. Dies ergebe einen monatlichen AHV pflichtigen Lohnanspruch und damit einen versicherten Verdienst von Fr. 6’426.90 ( Urk. 1 S. 7). 3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten Y.___ war ( Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Konkurseröffnung am 2. Sept ember 2019 endete damit seine arbeitgeberähnliche Stellung. In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit war er faktisch sein eigener Arbeitgeber, konnte er doch allein seinen Loh nanspruch festlegen und wie die Aktenlage belegt, selber das Arbeitsverhältnis begrü nden und ohne eine Kündigungsfrist per 3 1. Juli 2019 beenden (vgl. Urk. 6 / 214 ) sowie selber Spesen reglemente ( Urk. 6/203) und Lohnabrechnungen genehmigen und die Lohn zahlungen an sich selber und seine Mitarbeiter vornehmen ( vgl. Urk. 1 S. 7 ) wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung aus füllen ( Urk. 6/231-232). Gleichzeitig führte er die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine uneingeschränkte Dispositionsfreiheit namentlich auch hinsichtlich der finanziellen Belange. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, war i n Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslos enent schädigung zu erwirken, der Frage des tatsächlichen Lohnflusses grundsätzlich entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge zeigten Lohnauszahlungen wurden vom Beschwerdeführer nicht bestritten und sind durch die Akten belegt. Diese präsentieren sich wie folgt: Lohnperiode Lohnabrechnung Lohnjournal e ( Urk. 6/233 und Urk. 6/227) Netto Auszahlung Datum der Gutschrift ( Urk. 6/208-209) Bruttoeinkommen August 2018 Fr. 5’133. 3 5 (4 ’ 750 + (4 ’ 600/12) Fr. 3'640.35 11.09.2018 Fr. 5'133.35 Sept ember 2018 Fr. 6'216.65 (5'750 + (5’600/12) Fr. 3'640.35 26.09.2018 Fr. 5'133.35 Oktober 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 4'560.55 26.10.2018 Fr. 6'216.65 November 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 4'560.55 27.11.2018 Fr. 6'216.65 Dezember 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 4’540.70 20.08.2019 Fr. 6'216.65 Januar 2019 Fr. 6' 426. 90 ( 5 ’ 960.25 + (5’600/12) Fr. 4'580.40 08.07.2019 Fr. 5’960.25 Februar 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 März 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 April 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Mai 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Juni 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Juli 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Total Fr. 74'988.25 Fr. 25'522.90 — Fr. 34'876.90 3. 2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang denn auch nicht geltend, dass entsprechende Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Februar bis Juli 2019 – tatsächlich zur Auszahlung gelangten, oder dass auf dem vereinbarten Lohn Sozialversi cherungsbeiträge verabgabt wurden (vgl. auch IK Auszug [ Urk. 6/75]). Vielmehr vertritt er die Auffassung, dass die in diesem Zeitraum unbestrittenermassen nicht zur Auszahlung gelangte n Lohn zahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes trotzdem anzurechnen seien und dazu auf die Lohnabrede abzustellen sei, wenn besondere Gründe gemäss BGE 128 V 189 vorliegen würden ( Urk. 1 S. 6). 3.3 3.3.1 Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungs zeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abwei chende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Des Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ). 3.3.2 Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde ergibt sich, dass er ab Dezember 2018 bewusst den weiteren Arbeitnehmern ihren Lohn möglichst lange weiter auszahlte und aufgrund der Zahlungsschwierigkeiten der Y.___ selbst (vorläufig) auf die Auszahlung des Lohnes verzichtete ( Urk. 1 S. 6). Motiv für den (vorläufigen) Verzicht auf Auszahlung des eigenen Lohnes war es dabei jedenfalls nicht, den Staat von der Zahlung von Insolvenzentschädigungen zu bewahren, zumal der Beschwerdeführer sich des Umstands, dass er selbst keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, gar nicht bewusst gewesen war. Vielmehr ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Beschwerdeführer mit seinem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken und zusehen wollte, ob sich damit ein Konkurs der Y.___ noch abwen den liesse. Das Bundesgericht ging in vergleichbaren Konstellationen davon aus, dass sich eine Missbrauchsgefahr nicht ausschliessen lasse. Im Falle eines Arbeitnehmer s, der zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes verzichtet hatte und bei dem es in der Folge aufgrund Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes kam, wurde de r vereinbarte, jedoch nicht ausb ezahlte Lohn beim versicherten Verdie nst nicht berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 8C_7 43/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ). Auch im Fall, wo eine einzig in den Geschäftsbüchern erfasste Lohn summe vorlag, die nie tatsächlich zur Auszahlung gelangte, weil es die finanzielle Lage der Unternehmung nicht zuliess, wurde eine Missbrauchsgefahr als gegeben erachtet und gar ein Verdienstausfall als solcher verneint (Urteil des Bundes gerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4). Das Bundesgericht hielt in diesen Fällen fest, dass eine Berücksichtigung nicht ausb ezahlter Löhne zu einer Abwälzung des unternehmerischen Risikos auf die Arbeitslosenversicherung führe, was nicht angehe (vgl. U rteil des Bundesgerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4). Dasselbe hat auch vorliegend zu gelten, wo der Beschwerdeführer – davon ist wie ausgeführt auszugehen – mit einem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken wollte. Z umindest kann eine Missbrauchsgefahr nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, womit für den versicherten Ver dienst auf die tatsächlich ausbezahlten Löhne abzustellen ist. Festzustellen bleibt, dass die vom Beschwerdeführer beschriebene Gefahr, dass arbeitgeberähnliche Personen sich künftig bei Insolvenz ihren eigenen Lohn weiter auszahlen und die Lohnzahlungen der weiteren Arbeitnehmer einstellen, weil diese durch Insolvenzzahlungen gedeckt sind, und dass damit ein f alscher Anreiz geschaffen wird, kaum besteht (vgl. Urk. 1 S. 6 f.). Soweit der Beschwer de führer nämlich Löhne der weiteren Arbeitnehmer nicht mehr ausbezahlt hätte, so wäre er Gefahr gelaufen, dass diese die Löhne relativ bald mittels Betreibung eingefordert und so ein früheres Konkursverfahren erwirkt hätten und er somit die Geschicke der Fir ma aus der Hand gegeben hätte. Der (vorläufige) Verzicht auf den eigenen Lohn bei Auszahlung der Löhne der weiteren Arbeitnehmer dürfte wohl regelmässig damit im Zusammenhang stehen, davon ist ohne Weite res auszugehen, den Konkurs einer Firma eventuell doch noch abwenden oder eventuell auch nur hinauszögern zu können. Der Frage des Anspruches auf Insolvenzentschädigung kommt dabei keine entscheidende Bedeutung zu. 3.3.3 Würden sodann Löhne berücksichtigt, die nicht ausbezahlt wurden, so würde sich die Frage nach der zu berücksichtigenden Lohnhöhe stellen. Im vorliegenden Fall ist aus den Angaben im Lohnkonto 2018 ersichtlich, dass der Grundlohn des Beschwerdeführers ab September 2018 um Fr. 1'000. -- erhöht worden, wobei der Septemberlohn am 2 6. September 2018 dem Konto des Beschw erdeführers gutgeschrieben worden war ( Urk. 6/233, vgl. E. 3.1). Dieser höhere Lohn gelangte in der Folge für weitere zwei Monate ordentlich zur Aus zahlung. Ab Dezember 2018 erfolgten die Lohnzahlungen erheblich verspätet oder gar nicht mehr (E. 3.1). Dies belegt, dass bereits im Dezember 2018 massge bliche finanzielle Schwierigkeiten d er Y.___ bestanden haben müssen. Ob sich diese finanziellen Schwierigkeiten Ende September 2018, dem Zeitpunkt der erstmaligen A uszahlung des höheren Lohnes, bereits abgezeichnet hatten, kann offenbleiben, da kein konkreter Missbrauch belegt werden muss. Jedenfalls ergibt sich aber auch aus diesen Umständen, dass in Anbetracht der Stellung des Beschwerdeführers in der Y.___ eine Missbrauchsgefahr nicht praktisch sicher ausgeschlossen werden kann. 3.3.4 Zusammenfassend hat d ie Beschwerdegegnerin damit den versicherten Verdienst im massgebenden Zeitraum zu Recht auf Fr. 34'876.90 respektive auf Fr. 2'906. - monatlich festgelegt. 4. Die Beschwerdegegnerin erbrachte ihre Versicherungsleistungen von August 2019 bis Januar 2020 gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 3 ’ 613.--. Auf dieser Basis richtete sie im besagten Zeitraum Fr. 13'753.90 aus (vgl. Urk. 6/ 171, 6/165, 6/155, 6/147, 6/97). Nach dem hiervor Gesagten stand en dem Beschwerdeführer jedoch die Versicherungsleistungen gestützt auf einen versicherten Ve rdienst von Fr. 2'906. -- und damit ein Taggeld von 107.15 zu ( Fr. 2'906.--x 80 % / 21.7). Bei insgesamt 115 kontrollierten Arbeitstagen zuzüg lich Reise und Verpfle g ungs kosten von Fr. 230.40 abzüglich Beiträge der AHV/ IV/EO, NBU und BVG Risikoprämie, ist der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Anspruch von Fr. 11'606.20 ausgewiesen (vgl. Urk. 6/35 bis Urk. 6/46). Gründe, welche gegen die Rückforderung von Fr. 2' 147.70 an Versicherungs leistungen sprechen, die dem Beschwerdeführer zu viel ausgerichtet wurden, sind keine ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Damit ist der Ein spracheentscheid auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist damit insgesamt abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Adrian Zogg - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00159 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 3. Dezember 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg Advokatur Bülach Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1963, war einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___, über die am 2. September 2019 der Konkurs eröffnet wurde ( Urk. 6/224 und Urk. 6/145 ). Am 2 7. August 2019 hatte er den Antrag auf Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/32-33) gestellt. Am 25. September 2019 ( Urk. 7/29-3 1 ) meldete er offene Forderungen für Löhne und Lohn bestand teile von Fr. 90'274.-- beim Konkursamt Z.___ an. Mit Verfügung vom 2 9. Oktober 2019 ( Urk. 7 /23) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Antrag auf Insolvenzentschädigung ab und hielt hieran mit Einspracheentsch eid vom 1 2. Februar 2020 ( Urk. 7 /2) fest. 1.2 Am 2 6. August 2019 hatte sich X.___ beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits vermittlung an gemeldet ( Urk. 6/238) und einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 31. Juli 2019 erhoben ( Urk. 6/234 Ziff. 2). Basierend auf einem v ersicherten Verdienst von Fr. 3'613.-- wurden dem Versicherten die Taggeld leistungen ab August 2019 aus gerichtet (vgl. Abrechnung en vom 1 1. Oktober [ Urk. 6/171 f.], 1 8. November [ Urk. 6/165 ], vom 3. und 1 7. Dezember 2019 [ Urk. 6/155, Urk. 6/147 ] ). Am 7. Januar 2020 ersuchte der Versicherte um Erlass eine r einsprachefähigen Ver fügung mit der Begründung, der versicherte Verdienst sei zu tief bemessen ( Urk. 6/141). Am 9. Januar 2020 setzte das Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst verfügungsweise auf Fr. 3'613. -- fest ( Urk. 6/123-126). Nach dem der Versicherte dagegen am 7. Februar 2020 ( Urk. 6/102 ff.) Einsprache erhoben hatte, stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 1 3. März 2020 ( Urk. 6/80 ff.) dem Versicherten einen Entscheid zu seinen Ungunsten ( reformatio in peius ) in Aussicht, indem der versicherte Verdienst herabgesetzt werde. Am 1 6. April 2020 ( Urk. 6/65) teilte der Versicherte mit, dass er an seiner Einsprache festhalte. Mit Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 ( Urk. 6/23 = Urk. 2 ) setzte da s Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst auf Fr. 2'906.-- fest und forderte für die Zeit vom 26. August 2019 bis 3 1. Januar 2020 zu viel bezahlte Arbeitslosen entschädigung von Fr. 2'147.-- zurück. 2. Dagegen erhob de r Ve rsicherte am 1 5. Juni 2020 Beschwerde und beantragte ( Urk. 1 S. 2): 1. Es sei der Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 aufzuheben. 2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten; insbesondere sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers ab Beginn des Leistungsanspruchs auf Fr. 6'426.90 zu erhöhen. 3. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten. Mit Beschwerdeantwort vom 2 4. August 2020 ( Urk. 5) beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdef ührer am 28. August 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9 ). Am 1 6. September 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme mit weiteren Unterlagen ein ( Urk. 10 und Urk. 11/1-4). Diese wurde n der Beschwerdegegnerin am 17. Sep tember 2020 zugestellt ( Urk. 12). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die Erfüllung der Betrags zeit oder gegebenenfalls die Befreiung davon. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber be scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit ( Urk. 2 S. 4), dass der Beschwerdeführer ab 1. November 1995 als Geschäfts führer für die Y.___ tätig gewesen sei und er diese Tätigkeit für die Gesellschaft per 3 1. Juli 2019 beendet habe. Der Konkurs über die Y.___ sei am 2. September 2019 eröffnet worden. D er Z eitraum für die Berech nu ng des versicherten Verdienstes erstrecke sich somit vom 1. Februar bis 3 1. Juli 201 9 (sechs Monate) bzw. vom 1. August 2018 bis 3 1. Juli 2019 (zwölf Monate). In dieser Zeitspanne sei der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäfts füh rer mit Einzelzeichnungsberechti gung fak tisch sein eigener Arbeitgeber gewe sen, weshalb hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu treffen gewesen seien. Das Lohnjournal wie auch der Arbeitsvertrag stellten dabei ledig lich eine Parteibehauptung respektive ein Indiz für den tatsächlichen Lohnbezug dar. Der Beschwerdeführer gestehe dabei selber ein, dass er sich die Löhne seit Dezember 2018 nicht mehr habe ordentlich bezahlen können. D ie Eingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers stimmten denn auch nur in wenigen Monaten mit dem Lohnjournal überein. Die Auszüge aus dem Privatkonto (gemäss Tabelle) zeig ten für die Zeit von August 2018 bis Juli 2019 eine Tot al an Lohnzahlungen von Fr. 34'876.--. Für ein Abstellen auf eine Lohnabrede, obwohl der Beschwerdeführer gemässe den eigenen Angaben gar nicht in der Lage gewesen sei, diese entsprechend der ver traglichen Regelung zu bezahlen, bleibe kein Raum (S. 5). Der versicherte Ver dienst sei entsprechend auf Fr. 2'906.-- ( Fr. 34'902. -- : 12) festzusetzen. Da dem Beschwerdeführer eine Arbeitslos enentschädigung in Höhe von Fr. 11'606.20 netto zustehe, sei die zu viel bezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2'147.70 ( Fr. 13’753.90 – Fr. 11'606.20) z urückerstatten. 2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt (S. 3 f.), er sei bei der Y.___ als Geschäftsführer angestellt gewesen. Das Unter nehmen habe zuletzt neben ihm noch drei weitere Mitarbeiter beschäftigt. Auf grund eines kurzfristigen Finanzierungsstopps des Investors habe die GmbH Kon kurs anmelden müssen und dieser sei mit Urteil vom 2. September 2019 eröffnet worden. Aus diesem Grund habe er einen Antrag um Ausrichtung von Insolvenz entschädigung und zusätzlich einen Antrag um Ausrichtung von Arbeitslo senentschädigung gestellt. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei rechts kräftig abgewiesen worden. V orliegend sei die Frage streitig, ob für die Ermittl ung des versicherten Verdiensts auf die Lohnabrede oder die tatsächl ichen Lohnbezüge abzustellen sei. Dabei sei es widersprüchlich, wenn ihm eine Insolvenzentschädigung verwehrt und gleich zeitig im Zusammenhang mit der Arbeitslosenentschädigung für die Ermittlung des versicherten Verdienst es nicht der tatsächliche Lohnanspruch berücksichtigt werde (S. 5). Es liege ein begründeter Ausnahmefall vor, um nicht auf die tat sächlichen Lohnbezüge, sondern auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen. Denn, als sich die finanzielle Situation bei der Y.___ begonnen habe sich anzuspannen, habe er die Löhne der anderen Ange stellten, mit Ausnahme des letzten Monatslohns, immer korrekt und pünktlich ausbezahlt. Dies sei nur möglich gewesen, weil er zugunsten der anderen Ange stellten auf die Auszahlung von Teilen seines Lohns verzichtet habe. In einer solch en Konstellation könne es nicht zutreffen d sein, dass der versicherte Ver dienst aufgrund tatsächl ich erfolgter Zahlungen ermittelt werde, ansonsten der Anreiz geschaffen würde, dass Personen in seiner Situation, sich weiterhin den vollständigen Lohn auszahl t e n, im Wissen darum, dass die anderen Angestellten eine Insolvenzentschädigung erhalten würden, falls es zum Konkurs kommen sollte (S. 6 f.). Dass nach dem finanziellen Einbruch seine Löhne nicht mehr aus bezahlt worden seien, heisse nicht, dass die Y.___ ihm die Löhne nicht schuldig geblieben sei ( Urk. 10 S. 2). Gemäss Lohnkonto 2019 habe er in den letzten sechs Monaten vor der Arbeitslosigkeit einen monatliche n Lohnanspruch von Fr. 5'600.-- plus Fr. 360.25 Zulage gehabt. Hinzu käm e n Fr. 466.65 für den 1 3. Monatslohn. Dies ergebe einen monatlichen AHV pflichtigen Lohnanspruch und damit einen versicherten Verdienst von Fr. 6’426.90 ( Urk. 1 S. 7). 3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten Y.___ war ( Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Konkurseröffnung am 2. Sept ember 2019 endete damit seine arbeitgeberähnliche Stellung. In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit war er faktisch sein eigener Arbeitgeber, konnte er doch allein seinen Loh nanspruch festlegen und wie die Aktenlage belegt, selber das Arbeitsverhältnis begrü nden und ohne eine Kündigungsfrist per 3 1. Juli 2019 beenden (vgl. Urk. 6 / 214 ) sowie selber Spesen reglemente ( Urk. 6/203) und Lohnabrechnungen genehmigen und die Lohn zahlungen an sich selber und seine Mitarbeiter vornehmen ( vgl. Urk. 1 S. 7 ) wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung aus füllen ( Urk. 6/231-232). Gleichzeitig führte er die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine uneingeschränkte Dispositionsfreiheit namentlich auch hinsichtlich der finanziellen Belange. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, war i n Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslos enent schädigung zu erwirken, der Frage des tatsächlichen Lohnflusses grundsätzlich entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge zeigten Lohnauszahlungen wurden vom Beschwerdeführer nicht bestritten und sind durch die Akten belegt. Diese präsentieren sich wie folgt: Lohnperiode Lohnabrechnung Lohnjournal e ( Urk. 6/233 und Urk. 6/227) Netto Auszahlung Datum der Gutschrift ( Urk. 6/208-209) Bruttoeinkommen August 2018 Fr. 5’133. 3 5 (4 ’ 750 + (4 ’ 600/12) Fr. 3'640.35 11.09.2018 Fr. 5'133.35 Sept ember 2018 Fr. 6'216.65 (5'750 + (5’600/12) Fr. 3'640.35 26.09.2018 Fr. 5'133.35 Oktober 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 4'560.55 26.10.2018 Fr. 6'216.65 November 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 4'560.55 27.11.2018 Fr. 6'216.65 Dezember 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 4’540.70 20.08.2019 Fr. 6'216.65 Januar 2019 Fr. 6' 426. 90 ( 5 ’ 960.25 + (5’600/12) Fr. 4'580.40 08.07.2019 Fr. 5’960.25 Februar 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 März 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 April 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Mai 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Juni 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Juli 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 — Fr. 0.00 Total Fr. 74'988.25 Fr. 25'522.90 — Fr. 34'876.90 3. 2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang denn auch nicht geltend, dass entsprechende Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Februar bis Juli 2019 – tatsächlich zur Auszahlung gelangten, oder dass auf dem vereinbarten Lohn Sozialversi cherungsbeiträge verabgabt wurden (vgl. auch IK Auszug [ Urk. 6/75]). Vielmehr vertritt er die Auffassung, dass die in diesem Zeitraum unbestrittenermassen nicht zur Auszahlung gelangte n Lohn zahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes trotzdem anzurechnen seien und dazu auf die Lohnabrede abzustellen sei, wenn besondere Gründe gemäss BGE 128 V 189 vorliegen würden ( Urk. 1 S. 6). 3.3 3.3.1 Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungs zeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abwei chende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Des Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ). 3.3.2 Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde ergibt sich, dass er ab Dezember 2018 bewusst den weiteren Arbeitnehmern ihren Lohn möglichst lange weiter auszahlte und aufgrund der Zahlungsschwierigkeiten der Y.___ selbst (vorläufig) auf die Auszahlung des Lohnes verzichtete ( Urk. 1 S. 6). Motiv für den (vorläufigen) Verzicht auf Auszahlung des eigenen Lohnes war es dabei jedenfalls nicht, den Staat von der Zahlung von Insolvenzentschädigungen zu bewahren, zumal der Beschwerdeführer sich des Umstands, dass er selbst keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, gar nicht bewusst gewesen war. Vielmehr ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Beschwerdeführer mit seinem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken und zusehen wollte, ob sich damit ein Konkurs der Y.___ noch abwen den liesse. Das Bundesgericht ging in vergleichbaren Konstellationen davon aus, dass sich eine Missbrauchsgefahr nicht ausschliessen lasse. Im Falle eines Arbeitnehmer s, der zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes verzichtet hatte und bei dem es in der Folge aufgrund Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes kam, wurde de r vereinbarte, jedoch nicht ausb ezahlte Lohn beim versicherten Verdie nst nicht berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 8C_7 43/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ). Auch im Fall, wo eine einzig in den Geschäftsbüchern erfasste Lohn summe vorlag, die nie tatsächlich zur Auszahlung gelangte, weil es die finanzielle Lage der Unternehmung nicht zuliess, wurde eine Missbrauchsgefahr als gegeben erachtet und gar ein Verdienstausfall als solcher verneint (Urteil des Bundes gerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4). Das Bundesgericht hielt in diesen Fällen fest, dass eine Berücksichtigung nicht ausb ezahlter Löhne zu einer Abwälzung des unternehmerischen Risikos auf die Arbeitslosenversicherung führe, was nicht angehe (vgl. U rteil des Bundesgerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4). Dasselbe hat auch vorliegend zu gelten, wo der Beschwerdeführer – davon ist wie ausgeführt auszugehen – mit einem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken wollte. Z umindest kann eine Missbrauchsgefahr nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, womit für den versicherten Ver dienst auf die tatsächlich ausbezahlten Löhne abzustellen ist. Festzustellen bleibt, dass die vom Beschwerdeführer beschriebene Gefahr, dass arbeitgeberähnliche Personen sich künftig bei Insolvenz ihren eigenen Lohn weiter auszahlen und die Lohnzahlungen der weiteren Arbeitnehmer einstellen, weil diese durch Insolvenzzahlungen gedeckt sind, und dass damit ein f alscher Anreiz geschaffen wird, kaum besteht (vgl. Urk. 1 S. 6 f.). Soweit der Beschwer de führer nämlich Löhne der weiteren Arbeitnehmer nicht mehr ausbezahlt hätte, so wäre er Gefahr gelaufen, dass diese die Löhne relativ bald mittels Betreibung eingefordert und so ein früheres Konkursverfahren erwirkt hätten und er somit die Geschicke der Fir ma aus der Hand gegeben hätte. Der (vorläufige) Verzicht auf den eigenen Lohn bei Auszahlung der Löhne der weiteren Arbeitnehmer dürfte wohl regelmässig damit im Zusammenhang stehen, davon ist ohne Weite res auszugehen, den Konkurs einer Firma eventuell doch noch abwenden oder eventuell auch nur hinauszögern zu können. Der Frage des Anspruches auf Insolvenzentschädigung kommt dabei keine entscheidende Bedeutung zu. 3.3.3 Würden sodann Löhne berücksichtigt, die nicht ausbezahlt wurden, so würde sich die Frage nach der zu berücksichtigenden Lohnhöhe stellen. Im vorliegenden Fall ist aus den Angaben im Lohnkonto 2018 ersichtlich, dass der Grundlohn des Beschwerdeführers ab September 2018 um Fr. 1'000. -- erhöht worden, wobei der Septemberlohn am 2 6. September 2018 dem Konto des Beschw erdeführers gutgeschrieben worden war ( Urk. 6/233, vgl. E. 3.1). Dieser höhere Lohn gelangte in der Folge für weitere zwei Monate ordentlich zur Aus zahlung. Ab Dezember 2018 erfolgten die Lohnzahlungen erheblich verspätet oder gar nicht mehr (E. 3.1). Dies belegt, dass bereits im Dezember 2018 massge bliche finanzielle Schwierigkeiten d er Y.___ bestanden haben müssen. Ob sich diese finanziellen Schwierigkeiten Ende September 2018, dem Zeitpunkt der erstmaligen A uszahlung des höheren Lohnes, bereits abgezeichnet hatten, kann offenbleiben, da kein konkreter Missbrauch belegt werden muss. Jedenfalls ergibt sich aber auch aus diesen Umständen, dass in Anbetracht der Stellung des Beschwerdeführers in der Y.___ eine Missbrauchsgefahr nicht praktisch sicher ausgeschlossen werden kann. 3.3.4 Zusammenfassend hat d ie Beschwerdegegnerin damit den versicherten Verdienst im massgebenden Zeitraum zu Recht auf Fr. 34'876.90 respektive auf Fr. 2'906. - monatlich festgelegt. 4. Die Beschwerdegegnerin erbrachte ihre Versicherungsleistungen von August 2019 bis Januar 2020 gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 3 ’ 613.--. Auf dieser Basis richtete sie im besagten Zeitraum Fr. 13'753.90 aus (vgl. Urk. 6/ 171, 6/165, 6/155, 6/147, 6/97). Nach dem hiervor Gesagten stand en dem Beschwerdeführer jedoch die Versicherungsleistungen gestützt auf einen versicherten Ve rdienst von Fr. 2'906. -- und damit ein Taggeld von 107.15 zu ( Fr. 2'906.--x 80 % / 21.7). Bei insgesamt 115 kontrollierten Arbeitstagen zuzüg lich Reise und Verpfle g ungs kosten von Fr. 230.40 abzüglich Beiträge der AHV/ IV/EO, NBU und BVG Risikoprämie, ist der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Anspruch von Fr. 11'606.20 ausgewiesen (vgl. Urk. 6/35 bis Urk. 6/46). Gründe, welche gegen die Rückforderung von Fr. 2' 147.70 an Versicherungs leistungen sprechen, die dem Beschwerdeführer zu viel ausgerichtet wurden, sind keine ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Damit ist der Ein spracheentscheid auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist damit insgesamt abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Adrian Zogg - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2020.00159 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 3. Dezember 2020

AL.2020.00159

AL.2020.00159

AL.2020.00159 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef

Urteil vom 3. Dezember 2020

Urteil vom 3. Dezember 2020 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg

vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Zogg Advokatur Bülach

Advokatur Bülach Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach

Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1.

1. 1.1 X.___, geboren 1963, war einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___, über die am 2. September 2019 der Konkurs eröffnet wurde ( Urk. 6/224 und Urk. 6/145 ). Am 2 7. August 2019 hatte er den Antrag auf Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/32-33) gestellt. Am 25. September 2019 ( Urk. 7/29-3 1 ) meldete er offene Forderungen für Löhne und Lohn bestand teile von Fr. 90'274.-- beim Konkursamt Z.___ an. Mit Verfügung vom 2 9. Oktober 2019 ( Urk. 7 /23) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Antrag auf Insolvenzentschädigung ab und hielt hieran mit Einspracheentsch eid vom 1 2. Februar 2020 ( Urk. 7 /2) fest.

1.1 X.___, geboren 1963, war einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___, über die am 2. September 2019 der Konkurs eröffnet wurde ( Urk. 6/224 und Urk. 6/145 ). Am 2 7. August 2019 hatte er den Antrag auf Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/32-33) gestellt. Am 25. September 2019 ( Urk. 7/29-3 1 ) meldete er offene Forderungen für Löhne und Lohn bestand teile von Fr. 90'274.-- beim Konkursamt Z.___ an. Mit Verfügung vom 2 9. Oktober 2019 ( Urk. 7 /23) wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit den Antrag auf Insolvenzentschädigung ab und hielt hieran mit Einspracheentsch eid vom 1 2. Februar 2020 ( Urk. 7 /2) fest. 1.2 Am 2 6. August 2019 hatte sich X.___ beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits vermittlung an gemeldet ( Urk. 6/238) und einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 31. Juli 2019 erhoben ( Urk. 6/234 Ziff. 2). Basierend auf einem v ersicherten Verdienst von Fr. 3'613.-- wurden dem Versicherten die Taggeld leistungen ab August 2019 aus gerichtet (vgl. Abrechnung en vom 1 1. Oktober [ Urk. 6/171 f.], 1 8. November [ Urk. 6/165 ], vom 3. und 1 7. Dezember 2019 [ Urk. 6/155, Urk. 6/147 ] ). Am 7. Januar 2020 ersuchte der Versicherte um Erlass eine r einsprachefähigen Ver fügung mit der Begründung, der versicherte Verdienst sei zu tief bemessen ( Urk. 6/141). Am 9. Januar 2020 setzte das Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst verfügungsweise auf Fr. 3'613. -- fest ( Urk. 6/123-126). Nach dem der Versicherte dagegen am 7. Februar 2020 ( Urk. 6/102 ff.) Einsprache erhoben hatte, stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 1 3. März 2020 ( Urk. 6/80 ff.) dem Versicherten einen Entscheid zu seinen Ungunsten ( reformatio in peius ) in Aussicht, indem der versicherte Verdienst herabgesetzt werde. Am 1 6. April 2020 ( Urk. 6/65) teilte der Versicherte mit, dass er an seiner Einsprache festhalte. Mit Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 ( Urk. 6/23 = Urk. 2 ) setzte da s Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst auf Fr. 2'906.-- fest und forderte für die Zeit vom 26. August 2019 bis 3 1. Januar 2020 zu viel bezahlte Arbeitslosen entschädigung von Fr. 2'147.-- zurück.

1.2 Am 2 6. August 2019 hatte sich X.___ beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeits vermittlung an gemeldet ( Urk. 6/238) und einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 31. Juli 2019 erhoben ( Urk. 6/234 Ziff. 2). Basierend auf einem v ersicherten Verdienst von Fr. 3'613.-- wurden dem Versicherten die Taggeld leistungen ab August 2019 aus gerichtet (vgl. Abrechnung en vom 1 1. Oktober [ Urk. 6/171 f.], 1 8. November [ Urk. 6/165 ], vom 3. und 1 7. Dezember 2019 [ Urk. 6/155, Urk. 6/147 ] ). Am 7. Januar 2020 ersuchte der Versicherte um Erlass eine r einsprachefähigen Ver fügung mit der Begründung, der versicherte Verdienst sei zu tief bemessen ( Urk. 6/141). Am 9. Januar 2020 setzte das Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst verfügungsweise auf Fr. 3'613. fest ( Urk. 6/123-126). Nach dem der Versicherte dagegen am 7. Februar 2020 ( Urk. 6/102 ff.) Einsprache erhoben hatte, stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 1 3. März 2020 ( Urk. 6/80 ff.) dem Versicherten einen Entscheid zu seinen Ungunsten ( reformatio in peius ) in Aussicht, indem der versicherte Verdienst herabgesetzt werde. Am 1 6. April 2020 ( Urk. 6/65) teilte der Versicherte mit, dass er an seiner Einsprache festhalte. Mit Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 ( Urk. 6/23 = Urk. 2 ) setzte da s Amt für Wirtschaft und Arbeit den versicherten Verdienst auf Fr. 2'906.-- fest und forderte für die Zeit vom 26. August 2019 bis 3 1. Januar 2020 zu viel bezahlte Arbeitslosen entschädigung von Fr. 2'147.-- zurück. 2. Dagegen erhob de r Ve rsicherte am 1 5. Juni 2020 Beschwerde und beantragte ( Urk. 1 S. 2):

2. Dagegen erhob de r Ve rsicherte am 1 5. Juni 2020 Beschwerde und beantragte ( Urk. 1 S. 2): 1. Es sei der Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 aufzuheben.

1. Es sei der Einspracheentscheid vom 1 2. Mai 2020 aufzuheben. 2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten; insbesondere sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers ab Beginn des Leistungsanspruchs auf Fr. 6'426.90 zu erhöhen.

2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten; insbesondere sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers ab Beginn des Leistungsanspruchs auf Fr. 6'426.90 zu erhöhen. 3. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten.

3. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, auf eine Rückforderung zu verzichten. Mit Beschwerdeantwort vom 2 4. August 2020 ( Urk. 5) beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdef ührer am 28. August 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9 ). Am 1 6. September 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme mit weiteren Unterlagen ein ( Urk. 10 und Urk. 11/1-4). Diese wurde n der Beschwerdegegnerin am 17. Sep tember 2020 zugestellt ( Urk. 12).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 4. August 2020 ( Urk. 5) beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdef ührer am 28. August 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 9 ). Am 1 6. September 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme mit weiteren Unterlagen ein ( Urk. 10 und Urk. 11/1-4). Diese wurde n der Beschwerdegegnerin am 17. Sep tember 2020 zugestellt ( Urk. 12). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die Erfüllung der Betrags zeit oder gegebenenfalls die Befreiung davon.

1.1 Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) die Erfüllung der Betrags zeit oder gegebenenfalls die Befreiung davon. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber be scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeber be scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).

1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit ( Urk. 2 S. 4), dass der Beschwerdeführer ab 1. November 1995 als Geschäfts führer für die Y.___ tätig gewesen sei und er diese Tätigkeit für die Gesellschaft per 3 1. Juli 2019 beendet habe. Der Konkurs über die Y.___ sei am 2. September 2019 eröffnet worden. D er Z eitraum für die Berech nu ng des versicherten Verdienstes erstrecke sich somit vom 1. Februar bis 3 1. Juli 201 9 (sechs Monate) bzw. vom 1. August 2018 bis 3 1. Juli 2019 (zwölf Monate). In dieser Zeitspanne sei der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäfts füh rer mit Einzelzeichnungsberechti gung fak tisch sein eigener Arbeitgeber gewe sen, weshalb hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu treffen gewesen seien. Das Lohnjournal wie auch der Arbeitsvertrag stellten dabei ledig lich eine Parteibehauptung respektive ein Indiz für den tatsächlichen Lohnbezug dar. Der Beschwerdeführer gestehe dabei selber ein, dass er sich die Löhne seit Dezember 2018 nicht mehr habe ordentlich bezahlen können. D ie Eingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers stimmten denn auch nur in wenigen Monaten mit dem Lohnjournal überein.

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit ( Urk. 2 S. 4), dass der Beschwerdeführer ab 1. November 1995 als Geschäfts führer für die Y.___ tätig gewesen sei und er diese Tätigkeit für die Gesellschaft per 3 1. Juli 2019 beendet habe. Der Konkurs über die Y.___ sei am 2. September 2019 eröffnet worden. D er Z eitraum für die Berech nu ng des versicherten Verdienstes erstrecke sich somit vom 1. Februar bis 3 1. Juli 201 9 (sechs Monate) bzw. vom 1. August 2018 bis 3 1. Juli 2019 (zwölf Monate). In dieser Zeitspanne sei der Beschwerdeführer als Gesellschafter und Geschäfts füh rer mit Einzelzeichnungsberechti gung fak tisch sein eigener Arbeitgeber gewe sen, weshalb hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu treffen gewesen seien. Das Lohnjournal wie auch der Arbeitsvertrag stellten dabei ledig lich eine Parteibehauptung respektive ein Indiz für den tatsächlichen Lohnbezug dar. Der Beschwerdeführer gestehe dabei selber ein, dass er sich die Löhne seit Dezember 2018 nicht mehr habe ordentlich bezahlen können. D ie Eingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers stimmten denn auch nur in wenigen Monaten mit dem Lohnjournal überein. Die Auszüge aus dem Privatkonto (gemäss Tabelle) zeig ten für die Zeit von August 2018 bis Juli 2019 eine Tot al an Lohnzahlungen von Fr. 34'876.--. Für ein Abstellen auf eine Lohnabrede, obwohl der Beschwerdeführer gemässe den eigenen Angaben gar nicht in der Lage gewesen sei, diese entsprechend der ver traglichen Regelung zu bezahlen, bleibe kein Raum (S. 5). Der versicherte Ver dienst sei entsprechend auf Fr. 2'906.-- ( Fr. 34'902. -- : 12) festzusetzen. Da dem Beschwerdeführer eine Arbeitslos enentschädigung in Höhe von Fr. 11'606.20 netto zustehe, sei die zu viel bezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2'147.70 ( Fr. 13’753.90 – Fr. 11'606.20) z urückerstatten.

Die Auszüge aus dem Privatkonto (gemäss Tabelle) zeig ten für die Zeit von August 2018 bis Juli 2019 eine Tot al an Lohnzahlungen von Fr. 34'876.--. Für ein Abstellen auf eine Lohnabrede, obwohl der Beschwerdeführer gemässe den eigenen Angaben gar nicht in der Lage gewesen sei, diese entsprechend der ver traglichen Regelung zu bezahlen, bleibe kein Raum (S. 5). Der versicherte Ver dienst sei entsprechend auf Fr. 2'906.-- ( Fr. 34'902. -- : 12) festzusetzen. Da dem Beschwerdeführer eine Arbeitslos enentschädigung in Höhe von Fr. 11'606.20 netto zustehe, sei die zu viel bezahlte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2'147.70 ( Fr. 13’753.90 – Fr. 11'606.20) z urückerstatten. 2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt (S. 3 f.), er sei bei der Y.___ als Geschäftsführer angestellt gewesen. Das Unter nehmen habe zuletzt neben ihm noch drei weitere Mitarbeiter beschäftigt. Auf grund eines kurzfristigen Finanzierungsstopps des Investors habe die GmbH Kon kurs anmelden müssen und dieser sei mit Urteil vom 2. September 2019 eröffnet worden. Aus diesem Grund habe er einen Antrag um Ausrichtung von Insolvenz entschädigung und zusätzlich einen Antrag um Ausrichtung von Arbeitslo senentschädigung gestellt. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei rechts kräftig abgewiesen worden.

2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt (S. 3 f.), er sei bei der Y.___ als Geschäftsführer angestellt gewesen. Das Unter nehmen habe zuletzt neben ihm noch drei weitere Mitarbeiter beschäftigt. Auf grund eines kurzfristigen Finanzierungsstopps des Investors habe die GmbH Kon kurs anmelden müssen und dieser sei mit Urteil vom 2. September 2019 eröffnet worden. Aus diesem Grund habe er einen Antrag um Ausrichtung von Insolvenz entschädigung und zusätzlich einen Antrag um Ausrichtung von Arbeitslo senentschädigung gestellt. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei rechts kräftig abgewiesen worden. V orliegend sei die Frage streitig, ob für die Ermittl ung des versicherten Verdiensts auf die Lohnabrede oder die tatsächl ichen Lohnbezüge abzustellen sei. Dabei sei es widersprüchlich, wenn ihm eine Insolvenzentschädigung verwehrt und gleich zeitig im Zusammenhang mit der Arbeitslosenentschädigung für die Ermittlung des versicherten Verdienst es nicht der tatsächliche Lohnanspruch berücksichtigt werde (S. 5). Es liege ein begründeter Ausnahmefall vor, um nicht auf die tat sächlichen Lohnbezüge, sondern auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen. Denn, als sich die finanzielle Situation bei der Y.___ begonnen habe sich anzuspannen, habe er die Löhne der anderen Ange stellten, mit Ausnahme des letzten Monatslohns, immer korrekt und pünktlich ausbezahlt. Dies sei nur möglich gewesen, weil er zugunsten der anderen Ange stellten auf die Auszahlung von Teilen seines Lohns verzichtet habe. In einer solch en Konstellation könne es nicht zutreffen d sein, dass der versicherte Ver dienst aufgrund tatsächl ich erfolgter Zahlungen ermittelt werde, ansonsten der Anreiz geschaffen würde, dass Personen in seiner Situation, sich weiterhin den vollständigen Lohn auszahl t e n, im Wissen darum, dass die anderen Angestellten eine Insolvenzentschädigung erhalten würden, falls es zum Konkurs kommen sollte (S. 6 f.). Dass nach dem finanziellen Einbruch seine Löhne nicht mehr aus bezahlt worden seien, heisse nicht, dass die Y.___ ihm die Löhne nicht schuldig geblieben sei ( Urk. 10 S. 2). Gemäss Lohnkonto 2019 habe er in den letzten sechs Monaten vor der Arbeitslosigkeit einen monatliche n Lohnanspruch von Fr. 5'600.-- plus Fr. 360.25 Zulage gehabt. Hinzu käm e n Fr. 466.65 für den 1 3. Monatslohn. Dies ergebe einen monatlichen AHV pflichtigen Lohnanspruch und damit einen versicherten Verdienst von Fr. 6’426.90 ( Urk. 1 S. 7).

V orliegend sei die Frage streitig, ob für die Ermittl ung des versicherten Verdiensts auf die Lohnabrede oder die tatsächl ichen Lohnbezüge abzustellen sei. Dabei sei es widersprüchlich, wenn ihm eine Insolvenzentschädigung verwehrt und gleich zeitig im Zusammenhang mit der Arbeitslosenentschädigung für die Ermittlung des versicherten Verdienst es nicht der tatsächliche Lohnanspruch berücksichtigt werde (S. 5). Es liege ein begründeter Ausnahmefall vor, um nicht auf die tat sächlichen Lohnbezüge, sondern auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abzustellen. Denn, als sich die finanzielle Situation bei der Y.___ begonnen habe sich anzuspannen, habe er die Löhne der anderen Ange stellten, mit Ausnahme des letzten Monatslohns, immer korrekt und pünktlich ausbezahlt. Dies sei nur möglich gewesen, weil er zugunsten der anderen Ange stellten auf die Auszahlung von Teilen seines Lohns verzichtet habe. In einer solch en Konstellation könne es nicht zutreffen d sein, dass der versicherte Ver dienst aufgrund tatsächl ich erfolgter Zahlungen ermittelt werde, ansonsten der Anreiz geschaffen würde, dass Personen in seiner Situation, sich weiterhin den vollständigen Lohn auszahl t e n, im Wissen darum, dass die anderen Angestellten eine Insolvenzentschädigung erhalten würden, falls es zum Konkurs kommen sollte (S. 6 f.). Dass nach dem finanziellen Einbruch seine Löhne nicht mehr aus bezahlt worden seien, heisse nicht, dass die Y.___ ihm die Löhne nicht schuldig geblieben sei ( Urk. 10 S. 2). Gemäss Lohnkonto 2019 habe er in den letzten sechs Monaten vor der Arbeitslosigkeit einen monatliche n Lohnanspruch von Fr. 5'600.-- plus Fr. 360.25 Zulage gehabt. Hinzu käm e n Fr. 466.65 für den 1 3. Monatslohn. Dies ergebe einen monatlichen AHV pflichtigen Lohnanspruch und damit einen versicherten Verdienst von Fr. 6’426.90 ( Urk. 1 S. 7). 3.

3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten Y.___ war ( Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Konkurseröffnung am 2. Sept ember 2019 endete damit seine arbeitgeberähnliche Stellung.

3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der konkursiten Y.___ war ( Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Konkurseröffnung am 2. Sept ember 2019 endete damit seine arbeitgeberähnliche Stellung. In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit war er faktisch sein eigener Arbeitgeber, konnte er doch allein seinen Loh nanspruch festlegen und wie die Aktenlage belegt, selber das Arbeitsverhältnis begrü nden und ohne eine Kündigungsfrist per 3 1. Juli 2019 beenden (vgl. Urk. 6 / 214 ) sowie selber Spesen reglemente ( Urk. 6/203) und Lohnabrechnungen genehmigen und die Lohn zahlungen an sich selber und seine Mitarbeiter vornehmen ( vgl. Urk. 1 S. 7 ) wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung aus füllen ( Urk. 6/231-232). Gleichzeitig führte er die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine uneingeschränkte Dispositionsfreiheit namentlich auch hinsichtlich der finanziellen Belange.

In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit war er faktisch sein eigener Arbeitgeber, konnte er doch allein seinen Loh nanspruch festlegen und wie die Aktenlage belegt, selber das Arbeitsverhältnis begrü nden und ohne eine Kündigungsfrist per 3 1. Juli 2019 beenden (vgl. Urk. 6 214 ) sowie selber Spesen reglemente ( Urk. 6/203) und Lohnabrechnungen genehmigen und die Lohn zahlungen an sich selber und seine Mitarbeiter vornehmen ( vgl. Urk. 1 S. 7 ) wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosenversicherung aus füllen ( Urk. 6/231-232). Gleichzeitig führte er die Geschicke der Arbeitgeberin allein und verfügte dabei über eine uneingeschränkte Dispositionsfreiheit namentlich auch hinsichtlich der finanziellen Belange. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, war i n Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslos enent schädigung zu erwirken, der Frage des tatsächlichen Lohnflusses grundsätzlich entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen.

Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, war i n Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwi schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslos enent schädigung zu erwirken, der Frage des tatsächlichen Lohnflusses grundsätzlich entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge zeigten Lohnauszahlungen wurden vom Beschwerdeführer nicht bestritten und sind durch die Akten belegt. Diese präsentieren sich wie folgt:

Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge zeigten Lohnauszahlungen wurden vom Beschwerdeführer nicht bestritten und sind durch die Akten belegt. Diese präsentieren sich wie folgt: Lohnperiode Lohnperiode

Lohnperiode Lohnabrechnung Lohnjournal e ( Urk. 6/233 und Urk. 6/227) Lohnabrechnung Lohnjournal e

Lohnabrechnung Lohnjournal e ( Urk. 6/233 und

( Urk. 6/233 und Urk. 6/227)

Urk. 6/227) Netto Auszahlung Netto Auszahlung

Netto Auszahlung Datum der Gutschrift ( Urk. 6/208-209) Datum der Gutschrift

Datum der Gutschrift ( Urk. 6/208-209)

( Urk. 6/208-209) Bruttoeinkommen Bruttoeinkommen

Bruttoeinkommen August 2018 August 2018

August 2018 Fr. 5’133. 3 5 (4 ’ 750 + (4 ’ 600/12) Fr. 5’133. 3 5

Fr. 5’133. 3 5 (4 ’ 750 + (4 ’ 600/12)

(4 ’ 750 + (4 ’ 600/12) Fr. 3'640.35 Fr. 3'640.35

Fr. 3'640.35 11.09.2018 11.09.2018

11.09.2018 Fr. 5'133.35 Fr. 5'133.35

Fr. 5'133.35 Sept ember 2018 Sept ember 2018

Sept ember 2018 Fr. 6'216.65 (5'750 + (5’600/12) Fr. 6'216.65

Fr. 6'216.65 (5'750 + (5’600/12)

(5'750 + (5’600/12) Fr. 3'640.35 Fr. 3'640.35

Fr. 3'640.35 26.09.2018 26.09.2018

26.09.2018 Fr. 5'133.35 Fr. 5'133.35

Fr. 5'133.35 Oktober 2018 Oktober 2018

Oktober 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 6'216.65

Fr. 6'216.65 Fr. 4'560.55 Fr. 4'560.55

Fr. 4'560.55 26.10.2018 26.10.2018

26.10.2018 Fr. 6'216.65 Fr. 6'216.65

Fr. 6'216.65 November 2018 November 2018

November 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 6'216.65

Fr. 6'216.65 Fr. 4'560.55 Fr. 4'560.55

Fr. 4'560.55 27.11.2018 27.11.2018

27.11.2018 Fr. 6'216.65 Fr. 6'216.65

Fr. 6'216.65 Dezember 2018 Dezember 2018

Dezember 2018 Fr. 6'216.65 Fr. 6'216.65

Fr. 6'216.65 Fr. 4’540.70 Fr. 4’540.70

Fr. 4’540.70 20.08.2019 20.08.2019

20.08.2019 Fr. 6'216.65 Fr. 6'216.65

Fr. 6'216.65 Januar 2019 Januar 2019

Januar 2019 Fr. 6' 426. 90 ( 5 ’ 960.25 + (5’600/12) Fr. 6' 426. 90

Fr. 6' 426. 90 ( 5 ’ 960.25 + (5’600/12)

( 5 ’ 960.25 + (5’600/12) Fr. 4'580.40 Fr. 4'580.40

Fr. 4'580.40 08.07.2019 08.07.2019

08.07.2019 Fr. 5’960.25 Fr. 5’960.25

Fr. 5’960.25 Februar 2019 Februar 2019

Februar 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 6' 426. 90

Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 — —

— Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 März 2019 März 2019

März 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 6' 426. 90

Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 — —

— Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 April 2019 April 2019

April 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 6' 426. 90

Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 — —

— Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 Mai 2019 Mai 2019

Mai 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 6' 426. 90

Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 — —

— Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 Juni 2019 Juni 2019

Juni 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 6' 426. 90

Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 — —

— Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 Juli 2019 Juli 2019

Juli 2019 Fr. 6' 426. 90 Fr. 6' 426. 90

Fr. 6' 426. 90 Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 — —

— Fr. 0.00 Fr. 0.00

Fr. 0.00 Total Total

Total Fr. 74'988.25 Fr. 74'988.25

Fr. 74'988.25 Fr. 25'522.90 Fr. 25'522.90

Fr. 25'522.90 — —

— Fr. 34'876.90 Fr. 34'876.90

Fr. 34'876.90 3. 2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang denn auch nicht geltend, dass entsprechende Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Februar bis Juli 2019 – tatsächlich zur Auszahlung gelangten, oder dass auf dem vereinbarten Lohn Sozialversi cherungsbeiträge verabgabt wurden (vgl. auch IK Auszug [ Urk. 6/75]). Vielmehr vertritt er die Auffassung, dass die in diesem Zeitraum unbestrittenermassen nicht zur Auszahlung gelangte n Lohn zahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes trotzdem anzurechnen seien und dazu auf die Lohnabrede abzustellen sei, wenn besondere Gründe gemäss BGE 128 V 189 vorliegen würden ( Urk. 1 S. 6).

3. 2 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang denn auch nicht geltend, dass entsprechende Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Februar bis Juli 2019 – tatsächlich zur Auszahlung gelangten, oder dass auf dem vereinbarten Lohn Sozialversi cherungsbeiträge verabgabt wurden (vgl. auch IK Auszug [ Urk. 6/75]). Vielmehr vertritt er die Auffassung, dass die in diesem Zeitraum unbestrittenermassen nicht zur Auszahlung gelangte n Lohn zahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes trotzdem anzurechnen seien und dazu auf die Lohnabrede abzustellen sei, wenn besondere Gründe gemäss BGE 128 V 189 vorliegen würden ( Urk. 1 S. 6). 3.3

3.3 3.3.1 Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungs zeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abwei chende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Des Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ).

3.3.1 Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungs zeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abwei chende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Des Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann ( Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ). 3.3.2 Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde ergibt sich, dass er ab Dezember 2018 bewusst den weiteren Arbeitnehmern ihren Lohn möglichst lange weiter auszahlte und aufgrund der Zahlungsschwierigkeiten der Y.___ selbst (vorläufig) auf die Auszahlung des Lohnes verzichtete ( Urk. 1 S. 6). Motiv für den (vorläufigen) Verzicht auf Auszahlung des eigenen Lohnes war es dabei jedenfalls nicht, den Staat von der Zahlung von Insolvenzentschädigungen zu bewahren, zumal der Beschwerdeführer sich des Umstands, dass er selbst keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, gar nicht bewusst gewesen war. Vielmehr ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Beschwerdeführer mit seinem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken und zusehen wollte, ob sich damit ein Konkurs der Y.___ noch abwen den liesse.

3.3.2 Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerde ergibt sich, dass er ab Dezember 2018 bewusst den weiteren Arbeitnehmern ihren Lohn möglichst lange weiter auszahlte und aufgrund der Zahlungsschwierigkeiten der Y.___ selbst (vorläufig) auf die Auszahlung des Lohnes verzichtete ( Urk. 1 S. 6). Motiv für den (vorläufigen) Verzicht auf Auszahlung des eigenen Lohnes war es dabei jedenfalls nicht, den Staat von der Zahlung von Insolvenzentschädigungen zu bewahren, zumal der Beschwerdeführer sich des Umstands, dass er selbst keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, gar nicht bewusst gewesen war. Vielmehr ist grundsätzlich anzunehmen, dass der Beschwerdeführer mit seinem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken und zusehen wollte, ob sich damit ein Konkurs der Y.___ noch abwen den liesse. Das Bundesgericht ging in vergleichbaren Konstellationen davon aus, dass sich eine Missbrauchsgefahr nicht ausschliessen lasse. Im Falle eines Arbeitnehmer s, der zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes verzichtet hatte und bei dem es in der Folge aufgrund Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes kam, wurde de r vereinbarte, jedoch nicht ausb ezahlte Lohn beim versicherten Verdie nst nicht berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 8C_7 43/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ). Auch im Fall, wo eine einzig in den Geschäftsbüchern erfasste Lohn summe vorlag, die nie tatsächlich zur Auszahlung gelangte, weil es die finanzielle Lage der Unternehmung nicht zuliess, wurde eine Missbrauchsgefahr als gegeben erachtet und gar ein Verdienstausfall als solcher verneint (Urteil des Bundes gerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4). Das Bundesgericht hielt in diesen Fällen fest, dass eine Berücksichtigung nicht ausb ezahlter Löhne zu einer Abwälzung des unternehmerischen Risikos auf die Arbeitslosenversicherung führe, was nicht angehe (vgl. U rteil des Bundesgerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4).

Das Bundesgericht ging in vergleichbaren Konstellationen davon aus, dass sich eine Missbrauchsgefahr nicht ausschliessen lasse. Im Falle eines Arbeitnehmer s, der zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes verzichtet hatte und bei dem es in der Folge aufgrund Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes kam, wurde de r vereinbarte, jedoch nicht ausb ezahlte Lohn beim versicherten Verdie nst nicht berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 8C_7 43/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2 ). Auch im Fall, wo eine einzig in den Geschäftsbüchern erfasste Lohn summe vorlag, die nie tatsächlich zur Auszahlung gelangte, weil es die finanzielle Lage der Unternehmung nicht zuliess, wurde eine Missbrauchsgefahr als gegeben erachtet und gar ein Verdienstausfall als solcher verneint (Urteil des Bundes gerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4). Das Bundesgericht hielt in diesen Fällen fest, dass eine Berücksichtigung nicht ausb ezahlter Löhne zu einer Abwälzung des unternehmerischen Risikos auf die Arbeitslosenversicherung führe, was nicht angehe (vgl. U rteil des Bundesgerichts 8C_150/2020 vom 8. April 2020 E. 4). Dasselbe hat auch vorliegend zu gelten, wo der Beschwerdeführer – davon ist wie ausgeführt auszugehen – mit einem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken wollte. Z umindest kann eine Missbrauchsgefahr nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, womit für den versicherten Ver dienst auf die tatsächlich ausbezahlten Löhne abzustellen ist.

Dasselbe hat auch vorliegend zu gelten, wo der Beschwerdeführer – davon ist wie ausgeführt auszugehen – mit einem (vorläufigen) Lohnverzicht die finanziellen Schwierigkeiten überbrücken wollte. Z umindest kann eine Missbrauchsgefahr nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, womit für den versicherten Ver dienst auf die tatsächlich ausbezahlten Löhne abzustellen ist. Festzustellen bleibt, dass die vom Beschwerdeführer beschriebene Gefahr, dass arbeitgeberähnliche Personen sich künftig bei Insolvenz ihren eigenen Lohn weiter auszahlen und die Lohnzahlungen der weiteren Arbeitnehmer einstellen, weil diese durch Insolvenzzahlungen gedeckt sind, und dass damit ein f alscher Anreiz geschaffen wird, kaum besteht (vgl. Urk. 1 S. 6 f.). Soweit der Beschwer de führer nämlich Löhne der weiteren Arbeitnehmer nicht mehr ausbezahlt hätte, so wäre er Gefahr gelaufen, dass diese die Löhne relativ bald mittels Betreibung eingefordert und so ein früheres Konkursverfahren erwirkt hätten und er somit die Geschicke der Fir ma aus der Hand gegeben hätte. Der (vorläufige) Verzicht auf den eigenen Lohn bei Auszahlung der Löhne der weiteren Arbeitnehmer dürfte wohl regelmässig damit im Zusammenhang stehen, davon ist ohne Weite res auszugehen, den Konkurs einer Firma eventuell doch noch abwenden oder eventuell auch nur hinauszögern zu können. Der Frage des Anspruches auf Insolvenzentschädigung kommt dabei keine entscheidende Bedeutung zu.

Festzustellen bleibt, dass die vom Beschwerdeführer beschriebene Gefahr, dass arbeitgeberähnliche Personen sich künftig bei Insolvenz ihren eigenen Lohn weiter auszahlen und die Lohnzahlungen der weiteren Arbeitnehmer einstellen, weil diese durch Insolvenzzahlungen gedeckt sind, und dass damit ein f alscher Anreiz geschaffen wird, kaum besteht (vgl. Urk. 1 S. 6 f.). Soweit der Beschwer de führer nämlich Löhne der weiteren Arbeitnehmer nicht mehr ausbezahlt hätte, so wäre er Gefahr gelaufen, dass diese die Löhne relativ bald mittels Betreibung eingefordert und so ein früheres Konkursverfahren erwirkt hätten und er somit die Geschicke der Fir ma aus der Hand gegeben hätte. Der (vorläufige) Verzicht auf den eigenen Lohn bei Auszahlung der Löhne der weiteren Arbeitnehmer dürfte wohl regelmässig damit im Zusammenhang stehen, davon ist ohne Weite res auszugehen, den Konkurs einer Firma eventuell doch noch abwenden oder eventuell auch nur hinauszögern zu können. Der Frage des Anspruches auf Insolvenzentschädigung kommt dabei keine entscheidende Bedeutung zu. 3.3.3 Würden sodann Löhne berücksichtigt, die nicht ausbezahlt wurden, so würde sich die Frage nach der zu berücksichtigenden Lohnhöhe stellen.

3.3.3 Würden sodann Löhne berücksichtigt, die nicht ausbezahlt wurden, so würde sich die Frage nach der zu berücksichtigenden Lohnhöhe stellen. Im vorliegenden Fall ist aus den Angaben im Lohnkonto 2018 ersichtlich, dass der Grundlohn des Beschwerdeführers ab September 2018 um Fr. 1'000. -- erhöht worden, wobei der Septemberlohn am 2 6. September 2018 dem Konto des Beschw erdeführers gutgeschrieben worden war ( Urk. 6/233, vgl. E. 3.1). Dieser höhere Lohn gelangte in der Folge für weitere zwei Monate ordentlich zur Aus zahlung. Ab Dezember 2018 erfolgten die Lohnzahlungen erheblich verspätet oder gar nicht mehr (E. 3.1). Dies belegt, dass bereits im Dezember 2018 massge bliche finanzielle Schwierigkeiten d er Y.___ bestanden haben müssen. Ob sich diese finanziellen Schwierigkeiten Ende September 2018, dem Zeitpunkt der erstmaligen A uszahlung des höheren Lohnes, bereits abgezeichnet hatten, kann offenbleiben, da kein konkreter Missbrauch belegt werden muss. Jedenfalls ergibt sich aber auch aus diesen Umständen, dass in Anbetracht der Stellung des Beschwerdeführers in der Y.___ eine Missbrauchsgefahr nicht praktisch sicher ausgeschlossen werden kann.

Im vorliegenden Fall ist aus den Angaben im Lohnkonto 2018 ersichtlich, dass der Grundlohn des Beschwerdeführers ab September 2018 um Fr. 1'000. erhöht worden, wobei der Septemberlohn am 2 6. September 2018 dem Konto des Beschw erdeführers gutgeschrieben worden war ( Urk. 6/233, vgl. E. 3.1). Dieser höhere Lohn gelangte in der Folge für weitere zwei Monate ordentlich zur Aus zahlung. Ab Dezember 2018 erfolgten die Lohnzahlungen erheblich verspätet oder gar nicht mehr (E. 3.1). Dies belegt, dass bereits im Dezember 2018 massge bliche finanzielle Schwierigkeiten d er Y.___ bestanden haben müssen. Ob sich diese finanziellen Schwierigkeiten Ende September 2018, dem Zeitpunkt der erstmaligen A uszahlung des höheren Lohnes, bereits abgezeichnet hatten, kann offenbleiben, da kein konkreter Missbrauch belegt werden muss. Jedenfalls ergibt sich aber auch aus diesen Umständen, dass in Anbetracht der Stellung des Beschwerdeführers in der Y.___ eine Missbrauchsgefahr nicht praktisch sicher ausgeschlossen werden kann. 3.3.4 Zusammenfassend hat d ie Beschwerdegegnerin damit den versicherten Verdienst im massgebenden Zeitraum zu Recht auf Fr. 34'876.90 respektive auf Fr. 2'906. - monatlich festgelegt.

3.3.4 Zusammenfassend hat d ie Beschwerdegegnerin damit den versicherten Verdienst im massgebenden Zeitraum zu Recht auf Fr. 34'876.90 respektive auf Fr. 2'906. - monatlich festgelegt. 4. Die Beschwerdegegnerin erbrachte ihre Versicherungsleistungen von August 2019 bis Januar 2020 gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 3 ’ 613.--. Auf dieser Basis richtete sie im besagten Zeitraum Fr. 13'753.90 aus (vgl. Urk. 6/ 171, 6/165, 6/155, 6/147, 6/97). Nach dem hiervor Gesagten stand en dem Beschwerdeführer jedoch die Versicherungsleistungen gestützt auf einen versicherten Ve rdienst von Fr. 2'906. -- und damit ein Taggeld von 107.15 zu ( Fr. 2'906.--x 80 % / 21.7). Bei insgesamt 115 kontrollierten Arbeitstagen zuzüg lich Reise und Verpfle g ungs kosten von Fr. 230.40 abzüglich Beiträge der AHV/ IV/EO, NBU und BVG Risikoprämie, ist der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Anspruch von Fr. 11'606.20 ausgewiesen (vgl. Urk. 6/35 bis Urk. 6/46). Gründe, welche gegen die Rückforderung von Fr. 2' 147.70 an Versicherungs leistungen sprechen, die dem Beschwerdeführer zu viel ausgerichtet wurden, sind keine ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Damit ist der Ein spracheentscheid auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.

4. Die Beschwerdegegnerin erbrachte ihre Versicherungsleistungen von August 2019 bis Januar 2020 gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 3 ’ 613.--. Auf dieser Basis richtete sie im besagten Zeitraum Fr. 13'753.90 aus (vgl. Urk. 6/ 171, 6/165, 6/155, 6/147, 6/97). Nach dem hiervor Gesagten stand en dem Beschwerdeführer jedoch die Versicherungsleistungen gestützt auf einen versicherten Ve rdienst von Fr. 2'906. -- und damit ein Taggeld von 107.15 zu ( Fr. 2'906.--x 80 % / 21.7). Bei insgesamt 115 kontrollierten Arbeitstagen zuzüg lich Reise und Verpfle g ungs kosten von Fr. 230.40 abzüglich Beiträge der AHV/ IV/EO, NBU und BVG Risikoprämie, ist der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Anspruch von Fr. 11'606.20 ausgewiesen (vgl. Urk. 6/35 bis Urk. 6/46). Gründe, welche gegen die Rückforderung von Fr. 2' 147.70 an Versicherungs leistungen sprechen, die dem Beschwerdeführer zu viel ausgerichtet wurden, sind keine ersichtlich und werden auch nicht geltend gemacht. Damit ist der Ein spracheentscheid auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist damit insgesamt abzuweisen.

Die Beschwerde ist damit insgesamt abzuweisen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen

1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Adrian Zogg

Rechtsanwalt Adrian Zogg - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef