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Versuch einer begrifflichen Einordnung
Aufgrund des schnellen technischen Wandels ist eine Einteilung von Providern in starre Kategorien problematisch. Die rechtliche Beurteilung der Rollen einzelner Akteure sollte daher so technologieneutral wie möglich erfolgen. Zentrales Kriterium ist die Inhaltsnähe: Wie nahe ist ein Akteur am Inhalt, welcher online zugänglich gemacht wird? Welche Möglichkeiten hat er, um auf diesen Inhalt Einfluss zu nehmen, ihn zu ändern, zu entfernen oder zu sperren? Inwiefern ist es rechtspolitisch erwünscht, dass er von diesen Möglichkeiten Gebrauch macht oder sie noch intensiver nutzt? Im Bericht werden folgende Anbieter unterschieden:
- Inhaltsanbieter
- Hosting Provider
- Access Provider
Bei den Inhaltsanbietern wird der oft gewählte Begriff «Content Provider» vorliegend bewusst vermieden. Dadurch soll der fundamentale Unterschied in der Nähe zum kommunizierten Inhalt verdeutlicht werden: Hosting und Access Provider erbringen für die Inhaltsanbieter (und andere Akteure) eine automatisierte Dienstleistung. Anders als die Inhaltsanbieter befassen sich die Hosting Provider und erst recht die Access Provider nicht mit der Aufschaltung von von ihnen individuell gestalteten oder ausgewählten Inhalten. Auch bei den Inhaltsanbietern gibt es aber solche, bei denen Inhalte automatisch generiert und nicht im Einzelfall von Menschen bewusst produziert werden. Diese sogenannten Inhaltsaggregatoren stehen dem Inhalt zwar weniger nah als andere Inhaltsanbieter, aber dennoch näher als Hosting und Access Provider.
Die Übergänge zwischen den obigen Kategorien sind fliessend und dementsprechend ist es schwierig, Anbieter rechtlich zutreffend und eindeutig einordnen zu können.
Negatorische Ansprüche (Beseitigungsansprüche)
Im bisher soweit ersichtlich einzigen höchstrichterlichen Entscheid zur Verantwortlichkeit eines Providers («Tribune de Genève») ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass eine Blog-Hosterin selbst dann für den Inhalt eines Blogs im Zusammenhang mit einer Beseitigungsklage passivlegitimiert sein könne, wenn sie vom Inhalt nichts wisse. In seiner Begründung berief sich das Bundesgericht auf den Wortlaut von Artikel 28 Absatz 1 ZGB, wonach gegen jede Person vorgegangen werden kann, die an einer Persönlichkeitsverletzung mitwirkt.
Den Gerichten steht demnach ein Instrumentarium zur Verfügung, um den Kreis der Passivlegitimierten auf das rechtspolitisch Wünschbare einzuschränken. So ist namentlich bei der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Auch das Erfordernis der adäquaten Kausalität könnte als Kriterium genutzt werden, um den Kreis der Passivlegitimierten einzuschränken.
Eine gesetzliche Beschränkung der Passivlegitimation für gewisse Kategorien von Providern wurde wegen der Schwierigkeit, die vielfältigen, sich ständig entwickelnden technischen Konstellationen mit einer Regelung zu erfassen, vom Bundesrat verworfen.
Reparatorische Ansprüche (Ansprüche auf Wiedergutmachung)
Bei den reparatorischen Ansprüchen treten neben die bereits bei den negatorischen Ansprüchen zu prüfenden Voraussetzungen der Widerrechtlichkeit und der Kausalität die Erfordernisse des Verschuldens und des Schadens. Zentral für das Vorliegen eines Anspruchs gegen einen Provider ist regelmässig die Frage, ob diesem Vorsatz oder Fahrlässigkeit im Sinne einer Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Auch wenn dies im Einzelfall nicht einfach zu beantworten ist, sollte diese Aufgabe den Gerichten überlassen werden. Sie stellt sich auch in anderen Lebensbereichen. Die Frage der erforderlichen Sorgfalt ist von den Gerichten einzelfallweise zu beantworten und bietet sich nicht für eine gesetzliche Regelung an. Für diese Konkretisierung im Einzelfall können die im Bericht dargelegten Grundsätze dienlich sein.
Auskunftsansprüche
Bei der Thematik des Auskunftsanspruches gegen Provider geht es um die Frage, ob und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen eine in ihren Rechten verletzte Person vom Provider die Herausgabe des Namens des Inhabers einer IP-Adresse verlangen kann, über die rechtswidrige Handlungen erfolgt sind.
Mangels einer zivilrechtlichen «Klage gegen Unbekannt» ist diese Identifikation die notwendige Voraussetzung, um den Rechtsverletzer überhaupt belangen zu können. Ein solcher Auskunftsanspruch besteht im Zivilrecht bislang nicht. Zentrale Bedeutung kommt deshalb dem Strafverfahren zu, da dieses – im Gegensatz zum Zivilverfahren – auch gegen unbekannte Täter eingeleitet werden kann.
Mangels einer zivilrechtlichen «Klage gegen Unbekannt» ist diese Identifikation die notwendige Voraussetzung, um den Rechtsverletzer überhaupt belangen zu können. Ein solcher Auskunftsanspruch besteht im Zivilrecht bislang nicht. Zentrale Bedeutung kommt deshalb dem Strafverfahren zu, da dieses – im Gegensatz zum Zivilverfahren – auch gegen unbekannte Täter eingeleitet werden kann.
Weiter können die Daten nur dann herausgegeben werden, wenn sie in einem gewissen Umfang und für eine gewisse Zeit gespeichert werden. Die Frage der Aufbewahrung und der Aufbewahrungsdauer von IP-Adressen zur Identifizierung der Anschlussinhaber ist ein datenschutzrechtlich heikler Punkt.
Heute muss ein Verhalten strafrechtlich relevant sein, um die Aufhebung des Fernmeldegeheimnisses beziehungsweise der Anonymität im Internet zu rechtfertigen. Diese Abwägung sollte nach Ansicht des Bundesrates grundsätzlich beibehalten werden, weil ansonsten diese klare Linie verloren gehen und das Fernmeldegeheimnis ausgehöhlt würde.
Rechtsdurchsetzung
Die Regeln der ZPO werfen für die providerspezifischen Sachverhalte in der Regel keine besonderen Probleme auf. Die schweizerischen Bestimmungen zur Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht in internationalen Verhältnissen scheinen sachgerecht. Zwar ist die Rechtsdurchsetzung im Ausland oftmals mit Schwierigkeiten verbunden. Diese Probleme sind jedoch allgemeiner Natur und können durch eine unilaterale Schweizer Regelung nicht gelöst werden. Zielführender sind Rechtshilfeabkommen, welche beispielsweise die direkte postalische Zustellung von Gerichtsdokumenten vorsehen und damit Zivilprozesse wesentlich beschleunigen. Solche Abkommen bestehen heute bereits mit einigen Staaten, in welchen bekannte Plattformbetreiber ihren Rechtssitz haben. Die Schweiz befindet sich überdies in Verhandlungen mit der EU sowie den übrigen Vertragspartnern des Lugano-Übereinkommens über ein allfälliges Parallelabkommen zur europäischen Zustellungsverordnung, welches ebenfalls die postalische Zustellung vorsieht. Von einer unilateralen gesetzlichen Regelung sollte dagegen gegenwärtig abgesehen werden.
Bemerkungen
Dem Bundesrat ist im Grundsatz recht zu geben. Die gesetzlichen Instrumente sind vorhanden. Notwendig sind Gerichte, welche sich nicht scheuen, sich mit den vielfältigen Fragen im Zusammenhang mit dem Internet auseinanderzusetzen und entsprechende Präjudizien schaffen.