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Um die variablen finanziellen Ansprüche im Arbeitsvertrag zu regeln, ist es unerlässlich, sich die Unterschiede zwischen Bonus, variablem Lohn oder Mischformen und den sich daraus ergebenden Zahlungsverpflichtungen des Arbeitgebers bewusst zu machen. Denn bei einer unklaren Vertragsformulierung muss die Arbeitgeberin vertraglich vereinbarte Leistung zahlen, wie das Bundesgericht wiederholt bestätigt hat.
Beim Bonus handelt es sich um einen Begriff, der nicht juristisch, in der Umgangssprache aber recht häufig genutzt wird. Aus juristischer Sicht entspricht der Bonus einer Gratifikation, die in Art. 322d OR geregelt ist. Dabei handelt es sich um eine Sondervergütung, die der Arbeitgeber bei bestimmten Anlässen wie Weihnachten oder Firmenjubiläen zusätzlich zum Lohn ausrichtet. Gegenüber dem Lohn zeichnet sich der Bonus dadurch aus, dass er ein Lohnzusatz ist und in einem gewissen Masse vom Willen, das heisst von der Freiwilligkeit, des Arbeitgebers abhängt. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Bonushöhe ein Ermessen zusteht. Das ist zu bejahen, wenn der Bonus nicht nur von einem bestimmten Geschäftsergebnis abhängt, sondern auch von der subjektiven Leistungsbeurteilung durch die Arbeitgeberin.
Eine Gratifikationsklausel könnte beispielsweise so formuliert werden:
Abs. 1: Geht die Leistung des Arbeitnehmers über die geforderte und erwartete Normalleistung hinaus, kann zusätzlich zum Gehalt eine Gratifikation ausgerichtet werden. Auf die Gratifikation besteht kein vertraglicher Anspruch. Die Höhe der Gratifikation richtet sich nach der Umsatzentwicklung der Arbeitgeberin sowie der persönlichen Leistung und dem Anteil des Arbeitnehmers am Jahresgewinn der Arbeitgeberin.
Abs. 2: Die Gratifikation ist kein Lohnbestandteil, sondern in jedem Fall eine freiwillige Leistung, die nicht regelmässig ausbezahlt wird. Die Geschäftsleitung behält sich eine Auszahlung von Gratifikationen nach Ermessen vor.
Praxistipp: Weil das Interesse der Arbeitgeberin in der Freiwilligkeit der Leistung besteht, empfiehlt es sich, die Freiwilligkeit in den Vertrag aufzunehmen. Gleichzeitig ist die Klausel für die Gratifikation offen zu gestalten. Die Frage, ob und in welcher Höhe eine Gratifikation bezahlt wird, muss im freien Ermessen der Arbeitgeberin liegen. Vertragliche Einschränkungen dieses Ermessens können dazu führen, dass die Gratifikation trotzdem geschuldet ist.
Nicht nur bei der Formulierung, sondern auch bei der Umsetzung ist Vorsicht geboten. Trotz des Freiwilligkeitsvorbehaltes kann eine dreimalige, ununterbrochene und vorbehaltlose Ausrichtung einer Gratifikation als stillschweigende vertragliche Abrede nach dem Vertrauensprinzip qualifiziert werden. Die ursprünglich vermeintlich freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin wandelt sich damit plötzlich zum klagbaren Lohnanspruch des Arbeitnehmers.
Praxisbeispiel: Ein Arbeitnehmender erhält seit fünf Jahren jedes Jahr einen freiwilligen Bonus ausbezahlt. Die Zahlung erfolgte selbst in denjenigen Jahren, in denen die Geschäftsergebnisse der Arbeitgeberin ungenügend ausfielen. Ende 2020 jedoch wird ihm dieser mit der Begründung verweigert, das Geschäftsjahr sei aufgrund von Covid-19 schlecht ausgefallen. Die ursprünglich freiwillige Sondervergütung der Arbeitgeberin hat sich durch die mehrjährige Praxis plötzlich zu einem klagbaren Lohnanspruch des Arbeitnehmers gewandelt, weil dieser darauf vertrauen durfte, dass er die Zahlung unabhängig von den Geschäftsergebnissen auch in Zukunft erhalten werde.
Gemäss der umstrittenen Rechtsprechung des Bundesgerichts wandelt sich die ursprünglich freiwillige Leistung in einen Lohnanspruch, wenn dieser
- regelmässig,
- ununterbrochen,
- vorbehaltlos
- und während drei Jahren
ausbezahlt wurde. Die stillschweigende Wandlung des vermeintlichen Bonus in Lohn hat zur Folge, dass dessen Zahlung vor Gericht erfolgreich eingeklagt werden kann.
Die Arbeitgeberin ist daher gut beraten, die
- Rechtsnatur und die rechtliche Verbindlichkeit des Lohnes und einer allfälligen Sondervergütung vertraglich genau zu formulieren. Dabei muss sich die Arbeitgeberin die Frage stellen, ob eine freiwillige Gratifikation oder ein variabler Lohn vereinbart werden soll, dessen Zahlung bei der Zielerreichung verbindlich ist.
- die vertragliche Vereinbarung jährlich sorgfältig umzusetzen, das heisst, dem Vertrag bei der Umsetzung nachzuleben und die Zielvereinbarungen jährlich zu definieren,
- klar zu kommunizieren.
Demnach muss die Arbeitgeberin jedes Jahr die Freiwilligkeit der Sondervergütung kommunizieren und bei jeder Zahlung wie der Lohnabrechnung oder in einem Begleitschreiben auf die Freiwilligkeit hinweisen. In schlechten Jahren muss die Arbeitgeberin zwingend auf die Zahlung der Gratifikation verzichten oder diese proportional zum Geschäftsergebnis reduzieren. Auch das muss gegenüber dem Arbeitnehmer aus Beweisgründen schriftlich kommuniziert werden. Unterlässt das die Arbeitgeberin, verkommt der Freiwilligkeitsvorbehalt der Gratifikationszahlung zu einer offensichtlich leeren Floskel. Weil die Gratifikation als Lohn qualifiziert wird, dessen Zahlung nicht im Ermessen der Arbeitgeberin liegt, hat der Arbeitnehmende einen klagbaren Anspruch auf Zahlung.
Keine freiwillige Leistung, sondern Lohn war trotz der Bezeichnung mit Bonus beispielsweise bei den folgenden Formulierungen geschuldet: Der Arbeitnehmer erhält einen Bonus von
- 5 Prozent auf die vom Arbeitnehmer vermittelten Geschäftsabschlüsse.
- 2 Prozent des Jahresgewinnes der Arbeitgeberin.
- 10'000 Franken bei Erreichung eines jährlichen Umsatzes von 500'000 Franken.
Ist ein Bonus gestützt auf den Gewinn, Umsatz oder andere objektive Faktoren geschuldet, besteht seitens der Arbeitgeberin kein Ermessensspielraum. Der Bonus wird daher gemäss Bundesgericht zum Lohnbestandteil, wenn er betragsmässig fest vereinbart wurde oder sich der Betrag aufgrund objektiver Kriterien berechnen lässt.
Eine Gratifikation setzt die Zahlung eines Lohnes voraus
Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss eine Gratifikation im Verhältnis zum Lohn akzessorisch sein. Das basiert auf dem Gedanken, dass es dem Arbeitgeber verwehrt sein soll, den Lohnanspruch des Arbeitnehmers in Form einer (freiwilligen) Gratifikation auszurichten. Der Lohn stellt einen zwingenden Vertragsbestandteil eines arbeitsvertraglichen Verhältnisses dar, der von der Arbeitgeberin nicht verweigert werden darf. Es ist folglich nicht zulässig, wenn das Hauptentgelt eine freiwillige, vom Wohlwollen der Arbeitgeberin abhängige Sondervergütung ist.
Lohn liegt laut Bundesgericht darum vor, wenn der Bonus die einzige oder zumindest hauptsächliche Einkommensquelle darstellt, und nicht ein nebensächliches Element des festen Grundlohnes ist (sogenannte Akzessorietät der Gratifikation). Um den Charakter einer Sondervergütung zu wahren, muss die Gratifikation gegenüber dem Lohn zweitrangig sein. So hat der Arbeitnehmerschutz gemäss Bundesgericht bei niedrigen Einkommen ein höheres Gewicht als bei einem hohen Einkommen. Liegt die Gratifikationshöhe regelmässig über dem Lohn, ist vor allem bei tiefen Einkommen der akzessorische Charakter kaum mehr gewahrt: Das hat zur Folge, dass die Gratifikation als Lohn gilt. Dem Charakter des Lohnes entsprechend, darf die Zahlung deshalb nicht verweigert werden. Der Vorbehalt der Freiwilligkeit verliert so seine Wirkung.
Diesen Sozialschutz hat das Bundesgericht eingeschränkt, wo der Fixlohn ein Mass erreicht, das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei Weitem gewährleistet. Entsprechend kann der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung bei hohen Einkommen prozentual zum Lohn grösser sein als bei niedrigen Einkommen.
Als hohe Einkommen gelten gemäss Bundesgericht Vergütungen, die den fünffachen Medianlohn übersteigen. Mangels Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ist das Akzessorietätsprinzip nicht mehr anwendbar, weshalb eine freiwillige, ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte Vergütung in jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren ist. Daraus und aus der Freiwilligkeit folgt, dass die Zahlung auch verweigert werden darf.