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Le fils de Monsieur X a dépassé le volume de données internet dans son forfait à plusieurs reprises. Le client s'est vu facturé des mégaoctets supplémentaire pour un grand montant. Le client a contesté les factures et a exigé la mention des sites internet consultés depuis le raccordements de son fils. Selon les conditions générales de l'opérateur, le titulaire du contrat est responsable de l'utilisation des prestations faites depuis son raccordement. Le prestataire n'a pas fourni les adresses IP prouvant le bien-fondé de ses factures. L'ombudsman a proposé que chaque partie fasse un pas l'une envers l'autre et que l'opérateur annule la moitié des montants facturés pour l'internet mobile.
PROPOSITION DE CONCILIATION
En date du 13 mai 2014, Monsieur X a déposé une demande de conciliation. Après examen de la demande et des documents qui nous ont été soumis, nous avons prié le prestataire concerné de nous faire parvenir sa prise de position. Au vu de cette prise de position et de la demande de conciliation, nous pouvons soumettre aux parties une proposition de conciliation.
La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.
1. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION
Monsieur X présente sa demande de conciliation comme suit:
« Y SA facture des dépassements de forfait qui sont manifestement dus à des accès à des sites réservés aux adultes. Contrairement à la loi et aux déclarations de Y SA, ce numéro, dont l'utilisateur était bien spécifié comme mineur dans le contrat, a eu accès à ces sites. Les prétentions de Y SA à être payé pour des dépassements de forfait sont donc injustifiées à mes yeux.
But :
Que Y SA renonce à ses prétentions sur les dépassements de forfaits et rembourse ceux que j'ai déjà payés ou donne le détail des accès à des sites accessibles aux mineurs pour justifier ses prétentions. »
2. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE
Dans sa prise de position, Y SA s'exprime comme suit:
« Le numéro 07x xxx xx xx est activé chez nous depuis le 19 août 2013. Il s’agit d’un abonnement « A ».
L’utilisateur enregistré est le fils de Monsieur X, né en 1998. Le 19 août 2013, le numéro a été annulé pour raisons techniques, et réactivé. Les services à valeur ajoutée à contenu pour adultes n’ont pas été bloqués suite à la réactivation, par oubli. Le 6 février 2014, le blocage a été enregistré mais enlevé par erreur le 7 février 2014. Aujourd’hui, j’ai remis le blocage des services à contenu adultes. Si Monsieur X le souhaite, il peut demander le blocage de tous les services à valeur ajoutée, à contenu adultes et à contenu Premium, comme par exemple les horaires CFF.
Pour information, il n’est pas possible de bloquer l’accès aux liens internet externes accessibles depuis le WAP. Par ailleurs, il n’est pas possible de bloquer des contenus fournis par des fournisseurs de contenu dont la facturation ne passe pas par Y SA. Le blocage concerne les contenus suivants, téléchargeables depuis le téléphone mobile : les numéros à valeur ajoutée, le contenu du portail de Y SA qui inclut tout le contenu signé Y SA, les SMS et MMS Premium fournis par nous-mêmes et les fournisseurs de contenus externes.
Pour information, nous avions ajusté des SMS à valeur ajoutée le 7 février, puisque le service n’était pas bloqué. Nous avons crédité 241 fr. 60 et 78 fr. 84 TTC pour les factures du 8 janvier et 8 février 2014.
Monsieur X conteste le transfert de données des factures de décembre 2013, janvier et février 2014. Le détail des connexions montre que la majorité des transferts de données a eu lieu en dehors du portail Y SA (hors Y SA). Les téléchargements dans notre portail, soit Y SA sont moindres. Néanmoins, ces derniers n’auraient pas dû être possibles si le blocage avait été enregistré correctement.
Selon la Loi Suisse sur les Télécommunications, les fournisseurs de services de télécommunications ont l'obligation de fournir les données suivantes, pour autant qu’elles soient utilisées pour la facturation :
■les ressources d’adressage complètes des raccordements appelés.
■la date, l’heure et la durée des communications
■la rémunération due pour chaque communication
Ces données sont fournies dans la facture détaillée. Par contre, l'utilisation des applications de données actuelles est facturée uniquement en fonction du volume de données transmises et pas en fonction du temps d'utilisation. En conséquence, les adresses IP ne sont ni collectées, stockées ou communiquées à nos clients. Par ailleurs, les adresses IP sont considérées comme données personnelles. Je ne suis donc pas en mesure d’indiquer à Monsieur X quel site a été visité ni le contenu téléchargé.
Je présente mes excuses à Monsieur X pour les désagréments rencontrés et regrette que le service de blocage n’était pas fonctionné. Le total des frais internet est de 506 francs, pour décembre 2013, janvier et février 2014, hors Y SA et dans notre portail. Les connexions hors Y SA sont ‘’correctes’’ et n’auraient pas pu être « évitées » par le blocage de protection des mineurs, puisque celui-ci ne concerne pas les liens internet externes.
Nous proposons de facturer 250 francs pour les téléchargements de décembre 2013, janvier et février 2014. Ainsi, nous sommes enclins à ajuster 256 francs. »
3. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ
Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit crédibiliser d'avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.
Par lettre du 26 janvier 2014, Monsieur X a contesté ses factures. Il a remarqué que la consommation de son fils mineur concerne surtout l’accès à des sites internet réservés aux adultes. Le client a estimé que Y SA n’a pas mis en application les mesures annoncées pour protéger les clients mineurs. Il a indiqué qu’il ne payera pas ces montants facturés depuis le 8 décembre 2013.
Par lettre du 7 février 2014, Y SA a précisé que, suite au téléphone du client, celui-ci a confirmé avoir pris connaissance du quota de données internet incluses dans son forfait. Le prestataire a rappelé que le forfait comprend 50 MB et que chaque mégaoctets utilisé est facturé. Il a requis le paiement du montant encore ouvert en 2 mensualités.
Par courrier du 20 février 2014, Monsieur X a à nouveau contesté les factures et les rappels. Il a affirmé que la lettre de Y SA ne correspond pas à sa demande et qu’elle contient des éléments factuels erronés. La consommation élevée est dû à la consultation de sites internet pour adultes par son fils mineur, ce qu’il estime inadmissible.
En l'espèce, Monsieur X a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y SA, sans succès.
Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.
4. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN
A) Faits
Monsieur X a conclu un abonnement « A » le 19 août 2013. Sur le contrat, il est indiqué que l’utilisateur de l’abonnement est le fils de Monsieur X, né en 1998.
Par lettre du 26 janvier 2014, Monsieur X a contesté ses factures. Il a remarqué que la consommation de son fils mineur concerne surtout l’accès à des sites internet réservés aux adultes. Le client a estimé que Y SA n’a pas mis en application les mesures annoncées pour protéger les clients mineurs. Il a indiqué qu’il ne payera pas ces montants facturés depuis le 8 décembre 2013.
Par lettre du 7 février 2014, Y SA a précisé que, suite au téléphone du client, ce dernier a confirmé avoir pris connaissance du quota de données internet incluses dans son forfait. Le prestataire a rappelé que le forfait comprend 50 MB et que chaque mégaoctets utilisé est facturé. Ceci est également valable pour son fils. Le prestataire a indiqué qu'il existe un contrôle parental permettant de vérifier la consommation des enfants et qu'un compteur virtuel existe. Il a requis le paiement du montant encore ouvert en 2 mensualités.
Par courrier du 20 février 2014, Monsieur X a à nouveau contesté les factures et les rappels et a estimé que la lettre de Y SA ne correspond pas à sa demande et qu’elle contient des éléments factuels erronés. Selon le client, la consommation élevée est due à la consultation de sites internet pour adultes par son fils mineur, ce qu’il estime inadmissible.
B. Responsabilité du client pour sa consommation de téléphonie
Tout d’abord, l'ombudsman tient à rappeler qu'il est de notoriété publique que “surfer” sur un téléphone mobile coûte cher. Les utilisateurs ne se rendent en outre pas toujours compte qu'un simple clic peut engendrer le téléchargement d'une grande quantité de données et que les frais y relatifs peuvent ainsi être conséquents. C’est pourquoi, il est conseillé d’opter tant que faire se peut pour un réseau Wi-Fi et de prêter une attention toute particulière aux téléchargements effectués par le biais des réseaux mobiles. L’ombudsman constate toutefois qu’il est encore fréquent que les clients soient désagréablement surpris par le montant de leur facture. En effet, ceux-ci sont souvent au bénéfice d’un abonnement comprenant un certain nombre de méga octets par mois et ne sont pas forcément conscients du montant qui peut être facturé lorsque cette limite est dépassée.
En l'espèce, Monsieur X ne conteste pas que son fils ait employé l'internet sur son téléphone mobile. Il a simplement contesté la consommation excessive due à la consultation de sites internet pour adulte par son fils mineur. Il a estimé que Y SA aurait dû bloquer l’accès à ce genre de services à son fils âgé de 15 ans.
Il ressort des éléments à disposition de l'ombudsman que l’utilisateur, soit le fils de Monsieur X, a dépassé le volume de données internet compris dans son forfait. Monsieur X dispose d’un abonnement « A » pour le numéro 07x xxx xx xx. Cet abonnement comprend le téléchargement de 50 méga octets de données internet. Après dépassement de ce volume, chaque méga octet supplémentaire est facturé CHF 0.10.
Après analyse de la facture du 8 décembre 2013, l’ombudsman constate que le fils de Monsieur X a dépassé son forfait dès le 10 novembre 2013 déjà alors que la période de facturation s’étalait du 8 novembre au 7 décembre 2013. La situation est similaire pour les périodes de facturation postérieures. L’utilisateur a dépassé son forfait dès la 2e connexion le 9 décembre 2013 pour la période de facturation du 8 décembre 2013 au 7 janvier 2014. En janvier 2014, il a dépassé son forfait dès la 5e connexion, le 9 janvier 2014, alors que la période de facturation partait du 8 janvier au 7 février 2014. Ainsi Y SA a facturé les connexions supplémentaires, soit CHF 200.10 hors TVA le 8 décembre 2013, CHF 184.65 hors TVA le 8 janvier 2014 et CHF 83.79 hors TVA le 8 février 2014.
L'ombudsman tient à rendre les parties attentives au fait qu'il ne dispose pas des connaissances techniques nécessaires pour déterminer si un dysfonctionnement du téléphone et/ou du réseau a permis un transfert de données non désirées. L’ombudsman souligne ensuite qu’une habitude de consommation ne constitue en rien la preuve concrète qu'un volume de données transférées est dû à un dysfonctionnement ou à une manipulation involontaire, car un changement même temporaire de l’emploi de l’appareil ne saurait être exclu.
En tant que propriétaire de la carte SIM, Monsieur X porte la responsabilité des communications et connexions faites depuis son téléphone, conformément au chiffre 2 des Conditions générales de Y SA (ci-après CG): « vous êtes responsable de tous les montants facturés suite à l'utilisation des Services, même si les Services sont utilisés par un tiers ».
L’ombudsman tient également à rappeler que les connexions à l’internet ne représentent pas des services à valeur surtaxés au sens de l’art. 1 lettre c de l’ordonnance sur les services de télécommunications (OST). Ainsi l’article 41 OST portant sur la protection des mineurs ne trouve pas application dans le cas de simples connexions à l’internet. Dès lors, Monsieur X ne peut pas reprocher à Y SA de ne pas avoir bloqué l’accès à l’internet depuis le raccordement n°07x xxx xx xx puisque ces connexions ne concernent pas des services surtaxés.
Il semble que ni Monsieur X, ni l'utilisateur du raccordement, n'ait été informé du dépassement du forfait. L'ombudsman est d'avis que Y SA aurait pu avertir au moins l'utilisateur de la situation afin que celui-ci freine sa consommation ou adapte son abonnement en conséquence. L'ombudsman est bien conscient qu'aucune disposition légale n'oblige un prestataire de services de télécommunication à mettre en garde le client à ce sujet. Pourtant, un tel procédé permettrait de garder le lien de confiance existant entre le client et son opérateur.
C) Fourniture des adresses IP
Dans sa demande conciliation, Monsieur X a requis des indications quant aux sites internet consultés par son fils.
Lorsque les clients contestent des transferts de données, et par là même la facturation qui en découle, ils attendent en général une preuve ou une attestation quant aux connexions litigieuses. En comparaison avec la téléphonie, les clients reçoivent pour ce qui est du transfert de données des informations moins complètes si bien qu'ils peuvent difficilement se rendre compte des connexions effectuées. Les attentes des clients envers des informations complémentaires utilisées pour la facturation relative au transfert de données sont pour cette raison compréhensibles. En règle générale, la délivrance des adresses IP ou des liens URL des sites internet visités est exigée par les clients. Se pose ainsi la question de savoir si les clients peuvent – outre la mention de la date et de l'heure des différentes connexions, de leur durée et du volume transféré – exiger de leur opérateur la délivrance d'informations supplémentaires.
Les adresses IP servent à l'échange d'informations entre deux destinataires (i.e. ordinateurs). D'un point de vue technique, il convient de différencier les adresses IP statiques et dynamiques. Chaque information qui est échangée sur internet contient l'adresse IP de l'expéditeur et du destinataire. Les adresses IP ne permettent toutefois pas d'identifier leur détenteur, ni leur utilisateur. Les détenteurs d'adresses IP statiques peuvent être recherchés par le biais de bases de données. Pour ce qui est des adresses IP dynamiques, le fournisseur d'accès à internet qui a délivré l'adresses IP à un certain moment peut délivrer ces informations à l'internaute. La question de savoir qui, à un moment donné, a utilisé une certaine adresse IP ne peut être éclaircie qu'avec l'aide du fournisseur d'accès à internet. La délivrance d'adresses IP n'indique toutefois pas quels sont les sites internet qui ont été visités ni les contenus qui y ont été téléchargées. Il est toutefois possible de déterminer la durée de et la fréquence de la visite sur une certaine adresse IP. Cette information est à tous le moins à même de permettre aux clients de tirer quelques conclusions intermédiaires quant aux connexions litigieuses.
Les opérateurs détaillent les appels téléphoniques sur leurs factures en mentionnant le numéro appelé, la date et la durée de la conversation téléphonique. Tel n'est pas le cas pour les transferts de données où la tarification intervient au volume et non pas selon la durée d'utilisation des services. Les obligations relatives à l'établissement des factures découlent de l'art. 81 al. 1 de l’ordonnance sur les services de télécommunication (OST). Lors de l'adoption de la législation actuelle sur les télécommunications, le législateur avait prévu une application par analogie de cette disposition pour ce qui est du transfert de données par le biais de l'internet mobile.
Les clients des opérateurs téléphoniques ont le droit d'exiger des renseignements sur les données utilisées pour la facturation, en particulier sur les ressources d'adressage, le moment de la connexion ainsi que la rémunération due (art. 45 al. 1 de la loi sur les télécommunications ; LTC). Pour ce qui est des adresses IP, il s'agit selon la jurisprudence du Tribunal fédéral de ressources d'adressage au sens de la LTC. Il découle du message du Conseil fédéral relatif à la LTC que les clients ont le droit, en vertu de l'art. 45 LTC, de recevoir l'intégralité des données qui ont une influence sur la facture, y compris les numéros appelés ainsi que les ressources d'adressage des ordinateurs appelés en cas de transfert de données. Cette volonté claire du législateur implique que les clients doivent être en mesure de recevoir des informations quant aux adresses IP visitées de la part de leur fournisseur d'accès à internet. Ces derniers doivent en conséquence enregistrer les adresses IP visitées par leurs clients aussi longtemps que les clients peuvent contester la facture sur laquelle les connexions litigieuses apparaissent (art. 81 al. 1 OST).
En outre, l'art. 14 al. 4 LSCPT revêt une certaine importance quant à la délivrance des adresses IP. Cette disposition oblige les fournisseurs d'accès à internet de de fournir à l'autorité compétente toute indication permettant d'identifier l'auteur d'une infraction pénale commise au moyen d'internet. Il ressort ainsi clairement du texte légal que l'identification du détenteur d'une adresse IP est exigée des opérateurs.
Des limites sont fixées aux opérateurs téléphoniques par la Constitution (secret des communications par poste et télécommunications) ainsi que par la législation sur la protection des données (LPD). La protection des droits de la personnalité et des droits constitutionnels de la personne à propos de qui des données sont traitées sont ainsi garantis. Un traitement de données peut en particulier trouver sa justification dans une disposition légale. D'autres principes fondamentaux du droit de la protection des données consistent en la licéité (art. 4 al. 1 LPD) ainsi qu'en la proportionnalité (art. 4 al. 2 LPD) du traitement de données. Selon la LSPCT, les opérateurs téléphoniques sont tenus de conserver les données de base relatives à la téléphonie et aux connexions internet (lesquelles comportent également les adresses IP visitées) durant six mois. Ce délai est plus que suffisant lorsqu'il s'agit de vérifier des connexions litigieuses dès lors que les factures y relatives doivent être contestées durant le délai de paiement (20-30 jours). Si tant est que les clients peuvent réclamer les adresses IP relatives à la facturation durant un délai de six mois (sous réserve d'une contestation de leur facture en temps voulu), les éléments d'adressage doivent être conservés également durant ce délai, voire durant toute la durée du litige.
Les adresses IP sont également importantes lorsqu'il s'agit de faire valoir une créance litigieuse en justice. Les parties au procès civil sont ainsi tenues de collaborer à l'administration des preuves (art. 160 du Code de procédure civile ; CPC). Elles doivent notamment produire les titres requis (art. 160 al. 1 lit. b CPC). Lorsqu'un fournisseur d'accès à internet fait valoir une créance en justice à l'encontre de l'un de ses clients, le client pourrait exiger de son opérateur la production des adresses IP consultées, pour autant que le fournisseur d'accès dispose de celles-ci. En cas de non-production de ces dernières il n'est pas à exclure que le client puisse ainsi parvenir à remettre en question le bien-fondé d'une créance et de faire par ce biais basculer l'appréciation des preuves en sa faveur. Si un fournisseur d'accès venait à refuser de fournir des adresses IP sans motif valable, le tribunal peut en tenir compte en sa défaveur lors de l’appréciation des preuves (cf. art. 164 CPC).
En résumé, il peut être affirmé que les clients qui mettent en doute les transferts de données figurant sur leur facture doivent contester celle-ci durant le délai de paiement. À cet égard, les adresses IP peuvent être considérées comme des ressources d'adressage. Elles doivent être fournies aux clients et peuvent être employées comme moyens de preuve pour les transferts de données litigieux. Lorsque les clients ne réagissent pas dans le délai de contestation, ils ne disposent plus d'un droit à la délivrance d'adresses IP. Lors d'une procédure civile portant sur la créance découlant du transfert de données litigieux, il devrait être indispensable pour les opérateurs de conserver ces données à des fins de preuve, ce jusqu'au paiement de la créance ou à la clôture de la procédure. En cas de pourparlers portant sur le transfert de données litigieux, les fournisseurs d'accès à internet doivent en outre conserver les adresses IP au delà du délai de six mois.
D. Conclusions de l'ombudsman
Dans les développements effectués ci-dessus, l'ombudsman a pu constater que l’utilisateur du raccordement 07x xxx xx xx a dépassé plusieurs fois la quantité de données comprise dans son abonnement. L'ombudsman constate également que Monsieur X, en tant que titulaire du raccordement, est seul responsable de l'utilisation qui en est faite.
L'ombudsman est d'avis que Y SA aurait dû fournir les adresses IP des sites consultés depuis le raccordement de Monsieur X, ce d'autant plus que ce dernier a contesté les factures durant leur délai de paiement. Ainsi, Orange Communications SA aurait pu prouver le bien-fondé des connexions à l'internet.
Au vu de ce qui précède, l'ombudsman propose que chaque partie fasse un pas l'une envers l'autre. Dans sa prise de position, Y SA a proposé un ajustement de CHF 256.- sur le compte-client de Monsieur X. Cela représente la moitié du montant total facturé par Y SA pour l'internet mobile entre le 8 décembre 2013 et le 8 février 2014. Ainsi, le client pourrait s’acquitter du solde encore ouvert pour les factures du 8 janvier 2014 et du 8 février 2014.
Si le contrat d'abonnement liant les parties ne correspond pas aux besoins effectifs de l’utilisateur du raccordement et que cela continuera à poser ce genre de problèmes à l'avenir, l'ombudsman invite les parties à entamer des pourparlers en vue d'une adaptation du contrat ou de la conclusion d'un nouveau contrat.
5. PROPOSITION DE CONCILIATION
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Y SA accorde un crédit de CHF 256.- sur le compte-client n°xxxx au nom de Monsieur X, dans les 10 jours suivant la réception de la présente convention dûment signée.
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Y SA adresse un bulletin de versement à Monsieur X comprenant les montants encore ouverts sur les factures du 8 janvier 2014 et du 8 février 2014, dans les 10 jours suivant la réception de la présente convention dûment signée.
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Monsieur X s’acquitte des montants en souffrance au moyen du bulletin de versement, dans les 20 jours suivant la réception de celui-ci.
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Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.
Berne, le 8 août 2014
Dr Oliver Sidler
Ombudsman