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Incarto n. 14.96.00068 Lugano 24 febbraio 1998 /FA/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 13 giugno 1996 da __________, patr. dallo studio legale __________ contro __________, patr. dallo studio legale __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23/25 aprile 1996 dell’UE di Lugano; sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 23 luglio 1996 ha così deciso: “ 1. L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria. 2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 280.-- a titolo di indennità.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 2 agosto 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili; con osservazioni 27 agosto 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili; rilevato che con decreto presidenziale 5/6 agosto 1996 l’istanza per effetto sospensivo è stata ammessa; ritenuto in fatto: A. Con PE n. __________del 23/25 aprile 1996 dell'UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 10'000.-- oltre interessi all'8 % dal 15 ottobre 1993, indicando quale titolo di credito "importo residuo di fr. 10'000.-- oltre interessi sulle fatture _______ ________ (come a fattura-richiamo no. __________ del 15.12.1993)". L'escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. B. La procedente fonda la sua pretesa sulla "Auftragsbestätigung" dell'11/12 febbraio 1993 (doc. C) nella quale i firmatari - l'escussa e __________ - indicano i lavori da eseguire (risanamento di campi da tennis) e il prezzo forfetario per un totale di fr. 166'700.--. Gran parte della mercede è stata poi regolarmente saldata ad eccezione di un'ultima tranche di fr. 10'000.--. C. All'udienza di contraddittorio __________ ha prodotto un certificato azionario (doc. I) dal quale risulta la sua iscrizione nel registro delle azioni di __________ quale proprietaria di 49 delle 50 azioni di quest'ultima. __________ ha fatto valere una cattiva esecuzione che giustificherebbe la trattenuta della somma oggetto della vertenza. A suffragio ha prodotto le missive inviate in un primo tempo a __________ e la corrispondenza intercorsa tra le parti qui in causa relativa, tra l'altro, ai presunti difetti dell'opera (doc. 1). D. Con sentenza 23 luglio 1996 il Pretore ha accolto l'istanza argomentando che l'offerta controfirmata dall'escussa unitamente al certificato azionario costituisce un riconoscimento di debito e che l'eccezione di cattiva esecuzione, quand'anche resa verosimile, concerne il merito della questione e non può essere analizzata dal giudice del rigetto. E. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa che sostiene che l'identità tra creditore risultante nel riconoscimento di debito e quello indicato nel precetto e nell'istanza di rigetto - da verificare d'ufficio - non sarebbe data. In questo senso ininfluente sarebbe la detenzione dell'intero pacchetto azionario __________ da parte dell'appellata. F. Con osservazioni 27 agosto 1996 __________ ha sostenuto che l'escussa ha corrisposto per iscritto con l'appellata senza sollevare alcunché, nemmeno davanti al giudice di prime cure è stata fatta valere la carenza di legittimazione attiva. Costituirebbe quindi un formalismo eccessivo rilevarla in seconda sede ritenuto che vi sarebbe identità tra escutente e partner contrattuale dell'escussa. Ad ogni modo l'agire di controparte rappresenterebbe un abuso di diritto che non potrebbe essere protetto da questa Camera. Considerato in diritto 1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti). b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331). c) In concreto lo scritto 11 febbraio 1993 (doc. C) rappresenta un riconoscimento di debito dell'escussa a favore di ____________________unicamente quest'ultima è la partner contrattuale e quindi la creditrice della mercede pattuita. __________ non risulta assolutamente sul riconoscimento di debito. Essa compare unicamente nella susseguente corrispondenza. Non è quindi data nel caso di specie l'identità tra il creditore di cui alla documentazione e quello che procede in via esecutiva. La presunta identità economica tra le due società non modifica in sostanza i termini della questione: si tratta comunque di due persone giuridiche del tutto distinte, i crediti dell'una possono essere fatti valere dall'altra unicamente previa regolare cessione, dagli atti non risulta che ciò sia avvenuto. Nemmeno la tesi dell'eccessivo formalismo e dell'abuso di diritto è di giovamento alla causa dell'appellata: dovendo agire d'ufficio questa Camera nulla può far derivare dal fatto che la carenza di legittimazione attiva è stata sollevata per la prima volta in sede di appello dall'escussa, non patrocinata in prima istanza. Un comportamento abusivo deve poi essere ravvisato solo in casi eccezionali (cfr. per la casistica Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede in: SJZ 1991 p. 297 ss.). Nella fattispecie tutto è da far risalire ad un errore dell'escutente: non è stata designata la società creditrice in modo poco chiaro o equivoco, come vorrebbe l'appellata, bensì è stato indicato in modo univoco un creditore che dagli atti non è risultato tale. A queste condizioni si giustifica quindi il mantenimento dell'opposizione. 2. L’appello 2 agosto 1996 va di conseguenza accolto e la sentenza 23 luglio 1996 riformata nel senso di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF). Per i quali motivi, richiamato l'art. 82 LEF pronuncia I. L’appello 2 agosto 1996 __________, è accolto. Di conseguenza la sentenza 27 gennaio 1997 del Pretore del Distretto di Lugano è così riformata: " 1. L'istanza 13 giugno 1996 ____________________è respinta. 2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________ con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 50.-- a titolo di indennità." II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 180.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 250.-- a titolo di indennità. III. Intimazione: - __________ Comunicazione alla Pretura di Lugano Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente La segretaria:

Incarto n. 14.96.00068 Incarto n. 14.96.00068

Incarto n. Lugano 24 febbraio 1998 /FA/fc/fb Lugano

Lugano 24 febbraio 1998 /FA/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali Cometta, presidente Pellegrini e Zali

Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: segretaria:

segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera Baur Martinelli, vicecancelliera

Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 13 giugno 1996 da

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 13 giugno 1996 da __________, patr. dallo studio legale __________ __________,

__________, patr. dallo studio legale __________

patr. dallo studio legale __________ contro contro

contro __________, patr. dallo studio legale __________ __________,

__________, patr. dallo studio legale __________

patr. dallo studio legale __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23/25 aprile 1996 dell’UE di Lugano;

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23/25 aprile 1996 dell’UE di Lugano; sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 23 luglio 1996 ha così deciso:

sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 23 luglio 1996 ha così deciso: “ 1. L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.

2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 280.-- a titolo di indennità.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 2 agosto 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 27 agosto 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;

rilevato che con decreto presidenziale 5/6 agosto 1996 l’istanza per effetto sospensivo è stata ammessa;

ritenuto

in fatto:

A. Con PE n. __________del 23/25 aprile 1996 dell'UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 10'000.-- oltre interessi all'8 % dal 15 ottobre 1993, indicando quale titolo di credito "importo residuo di fr. 10'000.-- oltre interessi sulle fatture _______ ________ (come a fattura-richiamo no. __________ del 15.12.1993)". L'escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. La procedente fonda la sua pretesa sulla "Auftragsbestätigung" dell'11/12 febbraio 1993 (doc. C) nella quale i firmatari - l'escussa e __________ - indicano i lavori da eseguire (risanamento di campi da tennis) e il prezzo forfetario per un totale di fr. 166'700.--. Gran parte della mercede è stata poi regolarmente saldata ad eccezione di un'ultima tranche di fr. 10'000.--.

C. All'udienza di contraddittorio __________ ha prodotto un certificato azionario (doc. I) dal quale risulta la sua iscrizione nel registro delle azioni di __________ quale proprietaria di 49 delle 50 azioni di quest'ultima. __________ ha fatto valere una cattiva esecuzione che giustificherebbe la trattenuta della somma oggetto della vertenza. A suffragio ha prodotto le missive inviate in un primo tempo a __________ e la corrispondenza intercorsa tra le parti qui in causa relativa, tra l'altro, ai presunti difetti dell'opera (doc. 1).

D. Con sentenza 23 luglio 1996 il Pretore ha accolto l'istanza argomentando che l'offerta controfirmata dall'escussa unitamente al certificato azionario costituisce un riconoscimento di debito e che l'eccezione di cattiva esecuzione, quand'anche resa verosimile, concerne il merito della questione e non può essere analizzata dal giudice del rigetto.

E. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa che sostiene che l'identità tra creditore risultante nel riconoscimento di debito e quello indicato nel precetto e nell'istanza di rigetto - da verificare d'ufficio - non sarebbe data. In questo senso ininfluente sarebbe la detenzione dell'intero pacchetto azionario __________ da parte dell'appellata.

F. Con osservazioni 27 agosto 1996 __________ ha sostenuto che l'escussa ha corrisposto per iscritto con l'appellata senza sollevare alcunché, nemmeno davanti al giudice di prime cure è stata fatta valere la carenza di legittimazione attiva. Costituirebbe quindi un formalismo eccessivo rilevarla in seconda sede ritenuto che vi sarebbe identità tra escutente e partner contrattuale dell'escussa. Ad ogni modo l'agire di controparte rappresenterebbe un abuso di diritto che non potrebbe essere protetto da questa Camera.

Considerato

in diritto

1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti). b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331). c) In concreto lo scritto 11 febbraio 1993 (doc. C) rappresenta un riconoscimento di debito dell'escussa a favore di ____________________unicamente quest'ultima è la partner contrattuale e quindi la creditrice della mercede pattuita. __________ non risulta assolutamente sul riconoscimento di debito. Essa compare unicamente nella susseguente corrispondenza. Non è quindi data nel caso di specie l'identità tra il creditore di cui alla documentazione e quello che procede in via esecutiva. La presunta identità economica tra le due società non modifica in sostanza i termini della questione: si tratta comunque di due persone giuridiche del tutto distinte, i crediti dell'una possono essere fatti valere dall'altra unicamente previa regolare cessione, dagli atti non risulta che ciò sia avvenuto. Nemmeno la tesi dell'eccessivo formalismo e dell'abuso di diritto è di giovamento alla causa dell'appellata: dovendo agire d'ufficio questa Camera nulla può far derivare dal fatto che la carenza di legittimazione attiva è stata sollevata per la prima volta in sede di appello dall'escussa, non patrocinata in prima istanza. Un comportamento abusivo deve poi essere ravvisato solo in casi eccezionali (cfr. per la casistica Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede in: SJZ 1991 p. 297 ss.). Nella fattispecie tutto è da far risalire ad un errore dell'escutente: non è stata designata la società creditrice in modo poco chiaro o equivoco, come vorrebbe l'appellata, bensì è stato indicato in modo univoco un creditore che dagli atti non è risultato tale. A queste condizioni si giustifica quindi il mantenimento dell'opposizione.

2. L’appello 2 agosto 1996 va di conseguenza accolto e la sentenza 23 luglio 1996 riformata nel senso di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione.

Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l'art. 82 LEF

pronuncia

I. L’appello 2 agosto 1996 __________, è accolto.

Di conseguenza la sentenza 27 gennaio 1997 del Pretore del Distretto di Lugano è così riformata:

" 1. L'istanza 13 giugno 1996 ____________________è respinta.

" 1. L'istanza 13 giugno 1996 ____________________è respinta. 2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________ con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 50.-- a titolo di indennità."

2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________ con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 50.-- a titolo di indennità." II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 180.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 250.-- a titolo di indennità.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente La segretaria:

Il presidente La segretaria: