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Das Bundsgericht hat sich kürzlich eingehend mit dem bankengesetzlichen Verbot der unbewilligten Entgegennahme von Publikumseinlagen, den damit verbundenen Konsequenzen (insbesondere der Frage, wann eine Liquidation der betroffenen Unternehmens statthaft ist) sowie der Frage der wirtschaftlichen Gruppenbetrachtung auseinandergesetzt (Entscheid 2C_565/2010 vom 14. April 2011).
Vorab anzumerken ist, dass das Bundesgericht aus unterschiedlichen Gründen auf eine Vielzahl von Vorbringen gegen den vorinstanzlichen Entscheid nicht eintreten musste (E.1).
Das Bundesgericht schützte den vorinstanzlichen Entscheid, wonach die Beschwerdeführer im Rahmen eines arbeitsteiligen Vorgehens (als Gruppe) ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegennahmen und folglich die EBK (heute FINMA) zu Recht die (konkursamtliche) Liquidation der ganzen Gruppe angeordnet hatte.
Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen.
Eine Publikumseinlage liegt vor, wenn gewerbsmässig Verpflichtungen Dritten gegenüber eingegangen werden, wobei der Betroffene zum Rückzahlungsschuldner wird. Von gewissen Ausnahmen abgesehen gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen. Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV).
Gemäss bundesgerichtlicher Praxis kann eine unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern auch durch ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen einer Gruppe erfolgen. Mit der Gruppenbetrachtungsweise wird sichergestellt, dass die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen (z.B. je weniger als 20 Einlagen halten), im Resultat aber gemeinsam eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen gilt eine einheitliche und wirtschaftliche Betrachtungsweise, wenn zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge finanzielle oder geschäftliche, organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Solche Verflechtungen werden namentlich angenommen bei: Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten, faktisch gleiche Geschäftssitze, wirtschaftlich unbegründete und verschachtelte Beteiligungsverhältnisse, zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.
Anordnungen der FINMA (EBK)
Die FINMA trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Verletzungen des Bankengesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so verfügt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Massnahmen (Art. 23ter Abs. 1 BankG).
Die FINMA kann hierzu unter anderem die Auflösung und Liquidation eines Unternehmens anordnen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat.
Falls eine freiwillige Total- oder Teilauflösung nicht in Frage kommt, wird die Gesellschaft unter behördlicher Aufsicht grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert (vgl. Art. 739 ff. OR). Erweist sich das Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist die FINMA gehalten, die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses anzuordnen (Art. 33 ff. BankG); diese gelten auch für Betriebe, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen (E. 2.2).
Wie die Finanzmarktaufsicht ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem technischen Ermessen anheim gestellt. Der Ermessensspielraum der FINMA ist namentlich in Bezug auf die zu treffenden Massnahmen erheblich. Er ist einerseits an die allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) gebunden und hat andererseits den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung (d.h. dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger und der Lauterkeit sowie der Stabilität des Finanzsystems) Rechnung zu tragen.
Die Praxis hat den zwischen den besagten allgemeinen Grundsätzen und den Erfordernissen des Anleger- sowie Funktionsschutzes zu erzielenden Ausgleich für den Bereich der unbewilligten Entgegennahme von Publikumsgeldern wie folgt konkretisiert: Geht die fehlbare Gesellschaft(sgruppe) sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen aber keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein. Zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten
Das Bundesgericht kam zum Schluss (wie schon das Bundesverwaltungsgericht), dass der gesetzmässige Zustand im konkreten Fall nur die (teilweise konkursmässige) Liquidation der fehlbaren Gesellschaften erreicht werden konnte. Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung gegenüber den noch zahlungsfähigen Teilen der Gruppe fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals, einer adäquaten Organisation und der Garantie einer einwandfreien Geschäftsführung zum Vornherein ausser Betracht.
Es spielte sodann keine Rolle, dass möglicherweise im Geflecht der verschiedenen Gesellschaften auch andere, nicht bewilligungspflichtige Tätigkeiten ausgeübt worden sind, da diesen auf jeden Fall eine (genügende) eigenständige Bedeutung zukam.
Aus diesen Gründen war es nicht möglich, nur das illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder den Betroffenen Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten den gesetzlichen Vorgaben anzupassen.