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Das BGer hatte im vorliegenden Entscheid die Frage zu klären, wann eine „operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüb[t]“ iSv KAG 2 II d vorliegt, die nicht in den sachlichen Geltungsbererich des KAG fällt. Das BGer stellt auf eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall ab, nennt aber Kriterien, die zu berücksichtigen sind.
In der Literatur werden verschiedene Kriterien zur Abgrenzung zwischen operativer Tätigkeit einerseits und der kollektiven Kapitalanlage andererseits vertreten, namentlich
- Wertsteigerung durch Eigenleistungen von Mitarbeitern
- Fähigkeit, auf Schwankungen des anlageimmanenten Risikos rasch zu reagieren
- Art und Grad der Anlegermitbestimmung.
Das BGer stellt hier eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall ab – verzichtet also auf eine eigentliche Definition -; zu berücksichtigen seien aber insbesondere
- die genannten Elemente und ferner
- Zweck und Statuten der Organisation
- Herkunft der Mittel
- Organisationsgrad und -form
- Art des Risikos
- Marktauftritt
- bis zu einem gewissen Grad auch die subjektive Auffassung der Anleger über den Verwendungszweck ihrer Vermögenswerte.
Keine Rolle darf dagegen die Frage spielen, wie die Anlage auszugestalten wäre, fiele sie unter das KAG, wie es die FINMA vertreten hatte. Zu eng war ferner die Ansicht des BVGer, entscheidend sei, “dass die Verwaltung rechtlich und faktisch über einen wesentlichen Ermessensspielraum bezüglich der Anlagepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selbständig und zu dem von ihr als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen zu investieren oder bisherige Aktiven zu verkaufen”. Diese Auffassung habe, so das BGer, zwar einiges für sich, doch sei wie erwähnt eine einzelfallbezogene Gesamtbetrachtung erforderlich.