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2018 Personalrecht 289

2018 Personalrecht 289 30 Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses Zulässigkeit einer Änderungskündigung im öffentlichen Personalrecht auch ohne explizite gesetzliche Grundlage Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 29. Oktober 2018, in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.19). Aus den Erwägungen II. 2. Die Änderungskündigung ist eine Unterform der bedingten Kündigung oder zumindest mit dieser verwandt. Zwar ist die Kündi- gung als einseitige Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs- feindlich. Gestattet sind aber Bedingungen, über deren Eintritt der Erklärungsempfänger allein entscheiden kann (Potestativbedingun- gen), somit auch diejenige, dass das Arbeitsverhältnis im Fall der Ab- lehnung einer Vertragsänderungsofferte gekündigt wird (ULLIN STREIFF/ADRIAN VAN KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich/Ba- sel/Genf 2012, Art. 335 N 3; MARCO KAMBER, Die Änderungskün- digung im Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, S. 37). Eine Er- scheinungsform der Änderungskündigung ist die aufschiebend be- dingte Änderungskündigung im engeren Sinn, bei welcher die initia-

30 Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses Zulässigkeit einer Änderungskündigung im öffentlichen Personalrecht auch ohne explizite gesetzliche Grundlage Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 29. Oktober 2018, in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2017.19). Aus den Erwägungen II. 2. Die Änderungskündigung ist eine Unterform der bedingten Kündigung oder zumindest mit dieser verwandt. Zwar ist die Kündi- gung als einseitige Gestaltungserklärung grundsätzlich bedingungs- feindlich. Gestattet sind aber Bedingungen, über deren Eintritt der Erklärungsempfänger allein entscheiden kann (Potestativbedingun- gen), somit auch diejenige, dass das Arbeitsverhältnis im Fall der Ab- lehnung einer Vertragsänderungsofferte gekündigt wird (ULLIN STREIFF/ADRIAN VAN KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich/Ba- sel/Genf 2012, Art. 335 N 3; MARCO KAMBER, Die Änderungskün- digung im Arbeitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, S. 37). Eine Er- scheinungsform der Änderungskündigung ist die aufschiebend be- dingte Änderungskündigung im engeren Sinn, bei welcher die initia- 2018 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 290

2018 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 290 tive Partei dem Vertragspartner gegenüber erklärt, dass sie den Ar- beitsvertrag kündigt, wobei die Wirksamkeit der Kündigungserklä- rung unter der Bedingung stehen soll, dass die gekündigte Partei eine gleichzeitig offerierte Vertragsänderung ausschlägt bzw. innert ange- setzter Frist nicht annimmt (KAMBER, a.a.O., S. 35). Mit der Ableh- nung oder Nichtannahme der Änderungsofferte tritt die Suspensivbe- dingung ein, unter welcher die Wirksamkeit der Kündigungserklä- rung steht. Entsprechend wird die Kündigung - in aller Regel rück- wirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung - rechtswirksam. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Kündi- gungsfrist (KAMBER, a.a.O., S. 125). Ein solches Vorgehen wird im privaten Arbeitsrecht trotz der damit verbundenen Druckausübung als grundsätzlich zulässig erach- tet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 3), obwohl es dafür im OR keine explizite gesetzliche Grundlage gibt. Weshalb es im öffentlichen Personalrecht anders sein sollte, ist nicht ersicht- lich. Dem Umstand, dass die Kündigungsfreiheit im öffentlichen Dienstrecht eingeschränkt ist, indem der öffentliche, anders als der private Arbeitgeber an die Verfassungsprinzipien (Willkürverbot, Treu und Glauben, Verhältnismässigkeit) gebunden ist und eine Kün- digung nur aus sachlichen Gründen aussprechen darf (VGE vom 20. Juni 2018 [WKL.2017.13], Erw. II/3.3.1; VGE vom 10. November 2015 [WKL.2015.11], Erw. II/3.1; VGE vom 28. April 2014 [WKL.2014.2], Erw. II/3.3.1; PRGE vom 23. November 2012 [2-KL.2012.1], Erw. II/3.2.3; PRGE vom 17. September 2009 [2-KL.2008.11], Erw. II/1.2; PRGE vom 16. April 2003 [2-KL.2002.50003], Erw. II/2/a mit Hinweis; LGVE 1999 II 3, Erw. 6/c), kann im Rahmen einer Änderungskündigung dadurch Rechnung getragen werden, dass die damit beabsichtigte Vertragsänderung - wie die Vertragsauflösung bei der Vollkündigung - einen sachlichen Grund voraussetzt. Ist ein sachlicher Grund für eine Vertragsänderung gegeben, muss es schon aus Verhältnismässig- keitsgründen möglich sein, anstatt zur (unbedingten) Vollkündigung des bisherigen Anstellungsverhältnisses zu schreiten (und die Stelle hernach neu auszuschreiben), der Gegenseite mit der Kündigung des bisherigen ein neues Anstellungsverhältnis zu veränderten Bedingun-

tive Partei dem Vertragspartner gegenüber erklärt, dass sie den Ar- beitsvertrag kündigt, wobei die Wirksamkeit der Kündigungserklä- rung unter der Bedingung stehen soll, dass die gekündigte Partei eine gleichzeitig offerierte Vertragsänderung ausschlägt bzw. innert ange- setzter Frist nicht annimmt (KAMBER, a.a.O., S. 35). Mit der Ableh- nung oder Nichtannahme der Änderungsofferte tritt die Suspensivbe- dingung ein, unter welcher die Wirksamkeit der Kündigungserklä- rung steht. Entsprechend wird die Kündigung - in aller Regel rück- wirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung - rechtswirksam. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Kündi- gungsfrist (KAMBER, a.a.O., S. 125). Ein solches Vorgehen wird im privaten Arbeitsrecht trotz der damit verbundenen Druckausübung als grundsätzlich zulässig erach- tet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 3), obwohl es dafür im OR keine explizite gesetzliche Grundlage gibt. Weshalb es im öffentlichen Personalrecht anders sein sollte, ist nicht ersicht- lich. Dem Umstand, dass die Kündigungsfreiheit im öffentlichen Dienstrecht eingeschränkt ist, indem der öffentliche, anders als der private Arbeitgeber an die Verfassungsprinzipien (Willkürverbot, Treu und Glauben, Verhältnismässigkeit) gebunden ist und eine Kün- digung nur aus sachlichen Gründen aussprechen darf (VGE vom 20. Juni 2018 [WKL.2017.13], Erw. II/3.3.1; VGE vom 10. November 2015 [WKL.2015.11], Erw. II/3.1; VGE vom 28. April 2014 [WKL.2014.2], Erw. II/3.3.1; PRGE vom 23. November 2012 [2-KL.2012.1], Erw. II/3.2.3; PRGE vom 17. September 2009 [2-KL.2008.11], Erw. II/1.2; PRGE vom 16. April 2003 [2-KL.2002.50003], Erw. II/2/a mit Hinweis; LGVE 1999 II 3, Erw. 6/c), kann im Rahmen einer Änderungskündigung dadurch Rechnung getragen werden, dass die damit beabsichtigte Vertragsänderung - wie die Vertragsauflösung bei der Vollkündigung - einen sachlichen Grund voraussetzt. Ist ein sachlicher Grund für eine Vertragsänderung gegeben, muss es schon aus Verhältnismässig- keitsgründen möglich sein, anstatt zur (unbedingten) Vollkündigung des bisherigen Anstellungsverhältnisses zu schreiten (und die Stelle hernach neu auszuschreiben), der Gegenseite mit der Kündigung des bisherigen ein neues Anstellungsverhältnis zu veränderten Bedingun-

tive Partei dem Vertragspartner gegenüber erklärt, dass sie den Ar- beitsvertrag kündigt, wobei die Wirksamkeit der Kündigungserklä- rung unter der Bedingung stehen soll, dass die gekündigte Partei eine gleichzeitig offerierte Vertragsänderung ausschlägt bzw. innert ange- setzter Frist nicht annimmt (KAMBER, a.a.O., S. 35). Mit der Ableh- nung oder Nichtannahme der Änderungsofferte tritt die Suspensivbe- dingung ein, unter welcher die Wirksamkeit der Kündigungserklä- rung steht. Entsprechend wird die Kündigung - in aller Regel rück- wirkend auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung - rechtswirksam. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Kündi- gungsfrist (KAMBER, a.a.O., S. 125). Ein solches Vorgehen wird im privaten Arbeitsrecht trotz der damit verbundenen Druckausübung als grundsätzlich zulässig erach- tet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 3), obwohl es dafür im OR keine explizite gesetzliche Grundlage gibt. Weshalb es im öffentlichen Personalrecht anders sein sollte, ist nicht ersicht- lich. Dem Umstand, dass die Kündigungsfreiheit im öffentlichen Dienstrecht eingeschränkt ist, indem der öffentliche, anders als der private Arbeitgeber an die Verfassungsprinzipien (Willkürverbot, Treu und Glauben, Verhältnismässigkeit) gebunden ist und eine Kün- digung nur aus sachlichen Gründen aussprechen darf (VGE vom 20. Juni 2018 [WKL.2017.13], Erw. II/3.3.1; VGE vom 10. November 2015 [WKL.2015.11], Erw. II/3.1; VGE vom 28. April 2014 [WKL.2014.2], Erw. II/3.3.1; PRGE vom 23. November 2012 [2-KL.2012.1], Erw. II/3.2.3; PRGE vom 17. September 2009 [2-KL.2008.11], Erw. II/1.2; PRGE vom 16. April 2003 [2-KL.2002.50003], Erw. II/2/a mit Hinweis; LGVE 1999 II 3, Erw. 6/c), kann im Rahmen einer Änderungskündigung dadurch Rechnung getragen werden, dass die damit beabsichtigte Vertragsänderung - wie die Vertragsauflösung bei der Vollkündigung - einen sachlichen Grund voraussetzt. Ist ein sachlicher Grund für eine Vertragsänderung gegeben, muss es schon aus Verhältnismässig- keitsgründen möglich sein, anstatt zur (unbedingten) Vollkündigung des bisherigen Anstellungsverhältnisses zu schreiten (und die Stelle hernach neu auszuschreiben), der Gegenseite mit der Kündigung des bisherigen ein neues Anstellungsverhältnis zu veränderten Bedingun- 2018 Personalrecht 291

2018 Personalrecht 291 gen anzubieten. Ein öffentlich-rechtlich Angestellter, der sich als un- geeignet für die von ihm besetzte Stelle erweist, könnte beispielswei- se nur davon profitieren, wenn man ihm eine andere Stelle mit einem passenderen Profil anbieten würde, anstatt ihn direkt ohne ein alter- natives Stellenangebot zu entlassen. (...)

gen anzubieten. Ein öffentlich-rechtlich Angestellter, der sich als un- geeignet für die von ihm besetzte Stelle erweist, könnte beispielswei- se nur davon profitieren, wenn man ihm eine andere Stelle mit einem passenderen Profil anbieten würde, anstatt ihn direkt ohne ein alter- natives Stellenangebot zu entlassen. (...)

gen anzubieten. Ein öffentlich-rechtlich Angestellter, der sich als un- geeignet für die von ihm besetzte Stelle erweist, könnte beispielswei- se nur davon profitieren, wenn man ihm eine andere Stelle mit einem passenderen Profil anbieten würde, anstatt ihn direkt ohne ein alter- natives Stellenangebot zu entlassen. (...)