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Schärfere Massnahmen gegen missbräuchliche Konkurse ab dem 1. Januar 2025
Franco Crespi, Notar
Nico Roggwiller, MLaw, Notariatskandidat
Das Konkursrecht wird heute immer wieder dazu missbraucht, Gläubiger zu schädigen und Konkurrenten zu unterbieten. Konkursverfahren werden bewusst in Kauf genommen, um Verpflichtungen nicht erfüllen zu müssen und diese den Sozialversicherungen, die für einen Teil der Ausfälle aufkommen müssen, aufzubürden. Um dem entgegenzuwirken, treten auf den 1. Januar 2025 entsprechende Gesetzes- und Verordnungsänderungen in Kraft.
Das geltende Konkursrecht bietet einige Schlupflöcher, welche es Unternehmern erlauben, bestehende Schulden loszuwerden und Löhne nicht bezahlen zu müssen. Es gibt immer wieder Fälle, in welchen kurze Zeit nach dem Konkurs eine neue Gesellschaft gegründet wird, die Arbeitnehmenden neu eingestellt werden und unter Umständen auch Anlagen oder Waren billig aus der alten Konkursmasse herausgekauft werden. Hinzu kommt, dass die Arbeitslosenkasse den Angestellten über die Insolvenzentschädigung die ausstehenden Monatslöhne vor dem Konkurs bezahlen muss; werden die Arbeitnehmenden anschliessend bei einer neuen Gesellschaft des Konkursiten angestellt, erhält die Arbeitslosenkasse dieses Geld nicht mehr zurück. Dies alles führt zu einer Wettbewerbsverzerrung und schädigt zudem die Steuerzahler.
Auch der sogenannte Mantelhandel wird für die „organisierte Firmenbestattung“ genutzt. Kleinunternehmer, die ihre Rechnungen nicht bezahlen können, suchen die Hilfe von Vermittlern, um ihre konkursreifen Gesellschaften an einen „Firmenbestatter“ zu veräussern. Sobald der Firmenbestatter im Handelsregister als Organ der Gesellschaft eingetragen ist, verlegt er typischerweise den Sitz der Gesellschaft in einen anderen Kanton und ändert den Zweck und den Firmennamen. Anstatt die marode Gesellschaft zu liquidieren, zögert er den Konkurs der Gesellschaft hinaus und kauft im Namen des Unternehmens ein, ohne die Rechnungen dafür zu bezahlen. Dieses ganze Prozedere dient den Unternehmern, den Firmenbestattern und den Vermittlern dazu, sich persönlich zu bereichern und hat zur Konsequenz, dass die Gläubiger nicht mehr oder nur erschwert auf die Vermögenswerte der Gesellschaft zugreifen können. Wird schliesslich der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet, wird dieser in der Regel sogleich mangels Aktiven wieder eingestellt.
Sowohl das Konkursrecht als auch das Strafrecht stellen zwar bereits heute verschiedene Mittel zur Verfügung, um solche Missbräuche zu ahnden. Allerdings zeigte sich, dass in verschiedenen Bereichen die faktischen und rechtlichen Hürden für Gläubigerinnen und Gläubiger sowie für die Behörden zu hoch sind und deshalb auf eine konsequente Rechtsdurchsetzung selbst in offensichtlich missbräuchlichen Fällen verzichtet wird. Generell scheitert die Verfolgung von Konkursmissbräuchen weniger an den fehlenden rechtlichen Grundlagen als vielmehr an der fehlenden Bereitschaft der Geschädigten, weitere finanzielle Risiken in Form von Zivilprozessen einzugehen oder aufwendige Strafanzeigen zu verfassen.
Ausgewählte Aspekte der Gesetzesrevision
Die per 1. Januar 2025 in Kraft tretenden Anpassungen betreffen mehrere Gesetze, namentlich das Obligationenrecht (OR), das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG), das Strafgesetzbuch (StGB) und das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG). Zusätzlich haben diese Gesetzesänderungen zur Folge, dass Vorschriften in der Handelsregisterverordnung (HRegV) und in der Verordnung über das Strafregister-Informationssystem Vostra (StReV) angepasst werden müssen.
Anzeigepflicht der Konkursämter
In Zukunft werden die Konkursämter dazu angehalten, in allen Konkursfällen, in denen Hinweise auf eine Straftat vorliegt, eine entsprechende Strafanzeige zu erstatten. So soll erreicht werden, dass es künftig nicht an der Rechtsdurchsetzung scheitert. Neue Straftatbestände müssen dafür nicht geschaffen werden, die rechtlichen Grundlagen dafür sind vorhanden. Zur nachhaltigen Durchsetzung wird künftig auf das strafrechtliche Tätigkeitsverbot zurückgegriffen.
Personensuche im Handelsregister
Neu wird eine Suche nach im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen möglich sein. Die Suche wird über die Webseite des zentralen Firmenindexes (Zefix) erfolgen. Dort gibt es heute bereits die Möglichkeit, nach Rechtseinheiten und nach Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu suchen. Die Personendaten werden mit den Daten der Gesellschaften verknüpft. Dadurch wird ersichtlich, in welcher Rechtseinheit und in welcher Funktion die gesuchte Person im Handelsregister eingetragen ist oder war. Somit wird auch ersichtlich, ob die gesuchte Person bei einer Rechtseinheit eingetragen war, über die ein Konkursverfahren eröffnet wurde. Die Personensuche ermöglicht es, Informationen zum wirtschaftlichen Werdegang und zu Verwicklungen in Konkursverfahren von potenziellen Vertragspartnerinnen und Vertragspartnern zu erhalten. Die Suchmöglichkeit soll auch abschreckend auf Personen wirken, die Konkursverfahren bewusst und wiederholt herbeiführen. Neu wird es möglich sein, solche Verhaltensmuster mit einer einfachen Suchabfrage aufzudecken.
Kodifizierung des Mantelhandels
Um gegen die „organisierte Firmenbestattung“ vorzugehen, wird die Nichtigkeit des Mantelhandels – entsprechend der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts – explizit ins Obligationenrecht aufgenommen (kodifiziert): „Die Übertragung von Aktien bzw. Stammanteilen ist nichtig, wenn die Gesellschaft ohne vorgängige Auflösung liquidiert und aufgegeben wurde“. Mantelgesellschaften sind somit faktisch aufgelöste Unternehmen ohne geschäftliche Aktivitäten, die nur noch aus dem (Aktien-)Mantel bestehen. Das Bundesgericht betrachtet den Handel mit solchen Gesellschaften seit langem als ungültiges Rechtsgeschäft, was in der Praxis jedoch häufig nicht bekannt ist oder bewusst ignoriert wird. Mit der Aufnahme ins Gesetz soll die Sensibilität für das Thema erhöht und den betroffenen Unternehmen klar gemacht werden, dass solche Geschäfte die Sorgfalts- und Treuepflichten verletzen können.
Kontrolle des Mantelhandels durch das Handelsregisteramt
Die Änderungen in der Handelsregisterverordnung sehen vor, dass das Handelsregisteramt bei einem Verdacht auf einen Mantelhandel (also eine nichtige Anteilsübertragung) von der Gesellschaft die Jahresrechnung und gegebenenfalls den Revisionsbericht einfordern muss. Stellt das Handelsregisteramt aufgrund der eingereichten Unterlagen fest, dass die Gesellschaft überschuldet ist und weder über eine Geschäftstätigkeit noch über verwertbare Aktiven verfügt, verweigert es die Eintragung.
Ein Verdacht auf einen Mantelhandel besteht insbesondere dann, wenn mehrere eingetragene Tatsachen – namentlich der Zweck, der Sitz, die Firma oder die Mitglieder des Verwaltungsrates bzw. der Geschäftsführung – gleichzeitig oder sukzessive geändert werden, wenn die Gesellschaft dasselbe Rechtsdomizil hat wie eine Gesellschaft, der bereits einmal wegen eines Mantelhandels die Eintragung verweigert wurde, und wenn Personen Anteile übertragen oder übernehmen, die bereits einmal an einer verweigerten Übertragung beteiligt waren.
Abschaffung des rückwirkenden Opting-out und Erneuerung des Opting-out
Gesellschaften, die der Pflicht der eingeschränkten Revision unterstehen, jedoch höchstens zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt haben, können mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter auf die Durchführung der eingeschränkten Revision verzichten. Dieser Verzicht wird als „Opting-out“ bezeichnet. Nach geltendem Recht gilt ein rechtsgültig erklärtes Opting-out sofort.
Dies wurde in der Vergangenheit missbraucht, um zu verschleiern, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Abstimmung über keine Revisionsstelle verfügte und möglicherweise über eine nicht revidierte Jahresrechnung abgestimmt hat. Der Entwurf sieht vor, dass das Opting-out erst für das nächste Geschäftsjahr wirksam wird. Das rückwirkende Opting-out, auch für das laufende Geschäftsjahr, soll zukünftig nicht mehr möglich sein.
Neu werden ferner die Steuerbehörden verpflichtet, dem Handelsregisteramt Meldung zu erstatten, falls von einer Gesellschaft keine Jahresrechnung eingereicht wird. Das Handelsregisteramt hat die Gesellschaft sodann aufzufordern, eine neue Verzichtserklärung betreffend den Verzicht auf eine eingeschränkte Revision einzureichen oder eine Revisionsstelle zu bezeichnen. Unterbleibt dies, so überweist das Handelsregisteramt die Angelegenheit dem Gericht.