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Bevor man ein neues Produkt auf den Markt bringt, sollte man sich vergewissern, dass es keine Nachahmung bereits existierender Produkte darstellt. Diesem Ziel dient die Freedom-to-operate-Analyse (FTO).
Das Ziel einer Freedom-to-operate-Analyse (Ausübungsfreiheitsrecherche, FTO) besteht darin zu prüfen, ob ein Produkt auf den Markt gebracht werden kann, ohne Gefahr zu laufen, dass Patente oder andere Schutzrechte Dritter verletzt werden.
So soll vermieden werden, ein Produkt wieder vom Markt nehmen zu müssen oder Entschädigungen zu zahlen, weil es eine Nachahmung darstellt, selbst wenn dies nicht beabsichtigt war. Deshalb wird mit diesen Recherchen häufig schon begonnen, bevor das Produkt überhaupt endgültig definiert ist. Unterstützung leisten darauf spezialisierte Institute.
Allgemeines
Der Umfang einer FTO-Analyse kann in Abhängigkeit von der Komplexität des Produktes, den abzudeckenden Märkten und dem nötigen Sicherheitslevel stark schwanken. Ein oder zwei Tage Recherche von Analysten für "Patentinformationen" können ausreichen, wenn es sich um ein einfaches Produkt handelt, das lediglich eine innovative Komponente enthält und nur in der Schweiz und einigen anderen Ländern verkauft werden soll.
Dagegen kann ein Mikroprozessor oder ein Smartphone Tausende potenziell patentierte Innovationen enthalten und in vielen Ländern verkauft werden. In diesen Fällen ist der Rechercheaufwand beträchtlich, vor allem wenn absolute Sicherheit gefordert ist.
Man muss klar zwischen einer FTO-Analyse und anderen Patentrecherchen unterscheiden, die durchgeführt werden, um die Patentierbarkeit eines Produktes zu prüfen. Eine klassische Recherche (z. B. der von den Patentämtern erstellte Bericht, der den veröffentlichten Patenten mitunter angehängt wird) lässt keine echten Schlüsse auf die Ausübungsfreiheit zu.
Die verschiedenen Phasen
Eine erste Recherche kann zu Beginn der Entwicklung eines Produktes erfolgen, damit Lösungen mit zu hohen Risiken gleich aussortiert werden können.
Dieser Schritt bleibt zwangsläufig unvollständig, weil man in der Regel noch nicht alle Eigenschaften des Produktes kennt. Somit ist es nötig, die Analyse im Laufe der Produktentwicklung zu ergänzen, um zu prüfen, ob die getroffene Auswahl der Technologien nicht neue Risiken mit sich bringt.
Der Umfang der Analyse muss im Vorfeld abgeklärt werden. Es gibt keine hundertprozentige Sicherheit. Also ist es wichtig, dass das Büro, das die FTO-Analyse durchführt, exakt weiss, worum es geht.
Im Falle eines Produktes, das für das Unternehmen von strategischer Bedeutung ist, oder bei einer FTO-Analyse nach einer Kapitalbeschaffung ist es meist ratsam, ein Team zu beauftragen, das sowohl Analysten für Patentinformationen als auch Berater für Schweizer Patente und z. B. Experten des europäischen und amerikanischen Rechts umfasst. Weniger umfangreiche Ausübungsfreiheitsrecherchen können ausreichen, wenn ein Restrisiko hinnehmbar ist.
Handlungsmöglichkeiten
Im Zuge der Analyse werden häufig Patentanmeldungen entdeckt, für die noch kein Patent erteilt wurde und deren Reichweite daher ungewiss ist. In einem solchen Fall kann es notwendig sein, den Verlauf der Patenterteilung für diese Anträge regelmässig zu beobachten, um sich vor bösen Überraschungen zu schützen.
Wird ein Patent Dritter entdeckt, das die Aktivität eines Unternehmens gefährdet, so kann man eine Lizenz erwerben, das Produkt abändern, um das Patent zu umgehen, oder den Widerruf dieses Patents erwirken, beispielsweise mittels eines Einspruchsverfahrens.
Diese Option kommt allerdings nur in Betracht, wenn die Gültigkeit eines Patents bestritten werden kann, zum Beispiel wenn es ihm an Neuheit mangelt oder das Erteilungsverfahren fehlerhaft war.
Quelle:
P&TS SA Intellectual Property
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