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Politik und Ökonomie streben den Idealfall eines lebendigen, gut funktionierenden Marktes bzw. Wettbewerbs an. Besteht ein solcher, fördert dies Innovation und ein gutes Preis-Leistungsverhältnis für die Nachfrager, Kunden bzw. Konsumentinnen und Konsumenten. Ein sehr gutes Beispiel dafür ist der Schweizer Telekommarkt, der 1998 liberalisiert worden ist. Aus der Telekom-Monopolistin PTT wurde 1997 die Swisscom, die 1998 dem freien Markt ausgesetzt wurde. Auch wenn der Swisscom durch die Liberalisierung relativ wenig Konkurrenz entstanden ist, hat dies in den letzten 20 Jahren zu einer enormen Innovation und damit auch zu einem bedeutend besseren Preis-Leistungsverhältnis im Schweizer Telekommarkt geführt (s. Berner Zeitung 01.10.2017 Was 20 Jahre Liberalisierung den Kunden gebracht haben).
Das juristische Werkzeug zur Erzielung oder mindestens Förderung dieses Wettbewerbs ist das Wettbewerbsrecht, bestehend aus den Tools Kartellrecht, in der Schweiz ergänzt mit dem Preisüberwacher, und Lauterkeitsrecht.
Kartellrecht
Aufgabe des Kartellrechtes (KG) ist es, zu verhindern, dass der Wettbewerb, insbesondere durch Kartelle und Fusionen, abkühlt. Das Kartellrecht will also den Wettbewerb anheizen.
Zuständige Behörde für die Aufsicht über und die Durchsetzung der kartellrechtlichen Regulierung ist in der Schweiz die Wettbewerbskommission (WEKO).
Schom im Zweckartikel 1 KG wird festgestellt, dass lediglich Praktiken, die für den Markt schädlich sind, gemäss Kartellrecht nicht zulässig sind. Basierend auf diesem Grundsatz kann es also sogar sein, dass ein Kartell von der WEKO alS zulässig taxiert wird, obwohl es den Markt beschränkt, weil es effektiv keine negativen, ja sogar positive Auswirkungen auf den Markt hat. Dies wurde z.B. lange vom schweizerischen Bücherkartell behauptet, in dem die Verlage mit den Buchhändlern die Buchpreise fixiert haben. Die Befürworter des Kartells behaupteten, die durch das Kartell tendenziell generell höheren Preise förderten einen vielfältigen Buchmarkt, weil Verleger und Buchändler z.B. mit den zu teuren Bestseller Bücher quersubventionieren konnten, die weniger gut liefen, aber das Buchangebot bereicherten (z.B. Lyrik, teure Fotobücher). Die WEKO hat 1999 das Bücherkartell verboten. Das Volk hat im Jahre 2012 im Rahmen eines Referendums die Wiedereinführung des Buchkartells mittels Bundesgesetz über die Buchpreisbindung abgelehnt (s. www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20120311/index.html).
Die kartellrechtlichen Regeln kommen gemäss Art. 2 KG auf das Verhalten aller Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts zur Anwendung. Als Unternehmen gelten dabei sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
Kartellrechtliche Fälle
Das Recht unterscheidet genrell zwischen drei wesentlichen Fällen kartellistischen Verhaltens.
Wettbewerbsbeschränkende Abreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG und Art. 5 KG sind rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher (horizontale Abreden; landläufiges «Kartell») oder verschiedener (vertikale Abreden) Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Liegen solche Abreden vor, ist gemäss Gesetz zu vermuten, dass damit effektiv der Markt beseitigt wird. Die betroffenen Marktteilnehmer können jedoch den Beweis erbringen, dass dies nicht der Fall ist, weil die Abreden positive Auswirkungen auf den Markt haben (wirtschaftliche Effizienz, Art. 5 f. KG; s. dazu auch vorne der Fall des Bücherkartells).
Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG unterliegen der dauernden Gefahr, diese im Sinne von Art. 7 KG zu missbrauchen (dazu nachfolgend). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Unzulässig gemäss Art. 7 KG ist nicht die Marktbeherrschung, sondern deren Missbrauch. Ein illustratives Beispiel für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist der Fall des Internet-Browsers von Microsoft. Auch wenn der Marktanteil des Microsoft-Betriebssystems in den letzten Jahren abgenommen hat, läuft Windows Ende 2017 immer noch auf über 90 % der Desktop-Systeme (s. z.B. www.borncity.com). Weil über das Betriebssystem auch die Internet-Browser als Tor zum Internet installiert werden, hat die EU-Kommission Microsoft 2009 verpflichtet, bei der Installation des Betriebssystems Windows ein Popup einzurichten, bei dem der Nutzer die Möglichkeit erhält, eine oder mehrere andere Browser, als oder neben dem Internet-Browser «Internet Explorer» von Microsoft zu installieren. 2013 hat die EU-Kommission festgestellt, dass Microsoft diese Auflage nicht oder nicht genügend erfüllt hat und hat Microsoft in der Folge zu einer Busse von 561 Millionen Euro (sic!) verdonnert, mit der Begründung, Microsoft hätte seine Marktmacht im Bereich der Betriebssysteme bzw. Internet-Browser missbraucht (s. z.B. Spiegel Online 06.03.2013 EU verdonnert Microsoft zu 561-Millionen-Strafe).
Unternehmenszusammenschlüsse (Fusionen) bilden den dritten kartellrechtlichen Fall. Nach Art. 4 KG i.V.m. Art. 9 KG müssen Unternehmenszusammenschlüsse mit einem gewissen Umsatzvolumen der WEKO gemeldet werden. In der Folge prüft die WEKO, ob durch den nämlichen Zusammenschluss der Wettbewerb zum Schaden der Nachfrager bzw. der Anbieter (s. vorne) eingeschränkt wird. Ist dies der Fall, kann die WEKO entweder den Zusammenschluss verbieten oder den Zusammeschluss unter bestimmten Auflagen erlauben. Ein interessantes Beispiel dafür ist der Kauf des Detailhandelsunternehmen Denner durch den Detailhandelskonzern Migros. 2007 hat die WEKO diesem Zusammenschluss zum Erstaunen vieler zugestimmt, jedoch unter bestimmten Auflagen, insbesondere wurden Migros und Denner verpflichtet, die Waren, die für den Wiederverkauf bestimmt sind, getrennt zu beschaffen. Ihre positiven Bescheid begründete die WEKO im Wesentliche damit, dass der Wettbewerb im Detailhandel, insbesondere durch die zahlreichen ausländischen Anbieter, die bereits im schweizerischen Markt aktiv seien oder in Zukunft noch aktiv sein werden, so gross sei, dass der Zusammenschluss von Migros und Denner keinen wesentlichen bzw. negativen Effekt auf diesen Wettbewerb habe. Die Entwicklung seit 2007 hat dies ja offensichtlich bestätigt, insbesondere sind die Detailhandelspreise ständig gefallen. (s. dazu Info WEKO 04.09.2007).
Kartellrechtliche Verfahren
Bei Verdacht auf einen Verstoss gegen das Kartellgesetz sieht dieses drei mögliche Verfahren vor. Erstens können betroffene Marktteilnehmer gemäss Art. 12 ff. KG gegen den mutmasslichen Verletzter vor einem Zivilgericht klagen. Die WEKO kann aber auch von sich aus oder auf Anzeige hin gemäss Art. 18 ff. KG ein Verwaltungsverfahren eröffnen. Im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens kann die WEKO selber Sanktionen gegen kartellistisches Verhalten erlassen. Und diese haben es insich! Bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen können die Bussen bis zu 10 % des Umsatzes der letzten drei Jahre in der Schweiz betragen. Insbesondere wegen Verstössen gegen Anordungen gegen Verfügungen der WEKO sind auch eigentliche strafrechtliche Sanktionen gemäss Art. 54 ff. KG vorgesehen.
Wenn Algorithmen Kartelle bilden
Preisabsprachen finden längst nicht mehr nur in verrauchten Hinterzimmern statt, sondern Unternehmen bilden vermehrt auch im digitalen Raum Kartelle. So haben etwa Fluggesellschaften über eine Datenbank Flugpreise abgestimmt. Oder Reisebüros haben eine Software als Mitteilungsdienst genutzt, um das Verhalten zwischen verschiedenen Unternehmen abzustimmen. In einem weiteren Fall haben Firmen Verkäufe von Postern über Amazon koordiniert und dabei die Preise durch den Einsatz von Algorithmen abgesprochen. Kartelle verlagern sich also zunehmend ins Internet. Mit dem Vormarsch der künstlichen Intelligenz steigt zudem die Gefahr, dass selbstlernende Algorithmen stillschweigende Preisabsprachen treffen. Die NZZ-Journalistin Natalie Gratwohl hat dazu folgenden sehr interessanten Artikel geschrieben: NZZ 28.08.2018 Wenn Algorithmen Kartelle bilden.
Preisüberwacher
Da, wo es mit dem Kartellrecht nicht gelingt, einen genügenden Wettbewerb oder überhaupt einen Wettbewerb aufrecht zu erhalten oder da, wo es insbesondere aufgrund der Umstände keinen Wettbewerb geben kann oder kein Wettbewerb Sinn macht (natürliche Monopole, wie z.B. das Schienennetz der SBB), kommt der Preisüberwacher zum Zug (s. www.preisueberwacher.admin.ch). Die rechtliche Grundlage dieser Behörde ist das Preisüberwachungsgesetz (PüG). Der Preisüberwacher geht gegen Preismissbrauch vor, wenn Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind. Wirksamer Wettbewerb besteht insbesondere, wenn Abnehmer die Möglichkeit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen. Der Preisüberwacher nimmt seine Tätigkeit im Zusammenspiel mit der WEKO wahr, kooperiert und kooriniert mit dieser. Primär sucht der Preisüberwacher mit den betroffenen Unternehmen eine einvernehmliche Lösung. Gelingt dies nicht, kann der Preisüberwacher in der Sache entscheiden. Seine Entscheide können in der Folge ans Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden.
Lauterkeitsrecht
Aufgabe des Lauterkeitsrechts (UWG) ist es, zu verhindern, dass ein starker Wettbewerb zu unfairen Praktiken der Marktteilnehmer führt. Das Lauterkeitsrecht will also den Wettbewerb abkühlen.
Das Lauterkeitsgesetz (UWG) ist Ausfluss des bereits in Art. 2 des Zivilgesetzesbuches (ZGB) statuierten Grundsatz von Treu und Glauben und wendet diesen speziell auf den Business-Bereich an. Das UWG handelt von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr.
Zur Aufsicht und Durchsetzung der lauterkeitsrechtlichen Regulierung gibt es keine (staatliche) Behörde, wie im Kartellrecht die WEKO. Allerdings hat die schweizerische Werbe- und PR-Branche eine Selbstregulierung (sog. «Softlaw»; nicht staatlich durchsetzbare Regeln; s. dazu nachfolgend). Die Branche ist seit 1966 Trägerin der Stiftung der Schweizer Werbung für die Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation, der alle bedeutenden Organisationen der schweizerischen Kommunikationsbranche angehören. Das ausführende Organ der Stiftung ist die Schweizerische Lauterkeitskommission. Diese hat Grundsätze für die Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation aufgestellt. Diese Grundsätze können auf der Homepage der Lauterkeitskommission heruntergeladen werden: www.faire-werbung.ch oder www.lauterkeit.ch. Jede Person ist befugt, kommerzielle Kommunikation, die ihrer Meinung nach unlauter ist, bei der Lauterkeitskommission zu beanstanden. Die Kommission besteht aus drei Kammern, in welcher Konsumentinnen und Konsumenten, Medienschaffende und Werbende paritätisch vertreten sind. Die Schweizerische Lauterkeitskommission spricht keine staatlich durchsetzbaren Urteile aus. Sie erlässt Empfehlungen mit dem Ziel, dass diese von den Werbetreibenden zukünftig umgesetzt werden und somit rechtliche Risiken von Klagen oder Strafverfahren vor staatlichen Behörden vermieden werden können. Die Empfehlungen der Lauterkeitskommission sind jedoch bei den Unternehmen gefürchtet, kratzen sie doch an deren Reputation. Die Grundsätze der Lauterkeitskommission sowie deren Empfehlungen unterscheiden sich nicht wesentlich vom Lauterkeitsrecht. Sie konkretisieren diese, insbesondere für verschiedene spezifische Arten und Bereiche der Kommunikation, was insbesondere darum sehr wervoll ist, als es in der Schweiz nur relativ wenige gerichtliche, insbesondere höchstrichterliche Entscheide zum Lauterkeitsrecht gibt.
Im internationalen Kontext kann auf die Standards der International Chamber of Commerce (ICC) für ein lautere kommerzielle Kommunikation, den Code for Advertising and Marketing Communication Practice verwiesen werden, der auf der Website von ICC heruntergeladen werden kann: iccwbo.org/publication/advertising-and-marketing-communication-practice-consolidated-icc-code. Dazu kann bemerkt werden, dass generell im internantionalen Business Standards wichtiger werden. Sie vereinfachen die internationale kommerzielle Zusammenarbeit, da sie universell und nicht territorial sind.
Struktur des Lauterkeitsgesetzes
Das Lauterkeitsgesetz ist so aufgebaut, dass zuerst in Art. 1 UWG der Zweck des Gesetzes statutiert wird, nämlich den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Dieser Artikel wird in der Praxis nie zitiert. Danach kommt der Kern des Gesetzes, der Grundsatzartikel Art. 2 UWG. Dieser kann generell auf alles unlautere Verhalten angewendet werden, sofern sich dafür in Art. 3 ff. UWG kein spezieller Tatbestand findet. In der Praxis sucht man also in der Regel vorab nach einem passenden speziellen Tatbestand in den Art. 3 ff. UWG. Wenn sich kein solcher findet, kann man immer noch den Grundsatzartikel Art. 2 UWG auf den Sachverhalt anwenden. Praktisches Problem der Anwendung des Grundsatzartikels Art. 2 UWG ist es, dass dessen Verletzung gemäss Art. 23 UWG nicht strafbar ist, also keinen Strafprozess zulässt (dazu nachfolgend; s. dazu auch 07 Innovationsschutz von digitalen Produkten → Durchsetzung von Immaterialgüterrechten). In Art. 9 ff. UWG werden dann die Rechsmittel aufgeführt. Dabei ist generell der Zivilprozess möglich. Ist ein spezieller Tatbestand nach Art. 3 ff. UWG gegeben, kann gemäss Art. 23 ff. UWG auch ein Strafprozess eingeleitet werden.
Der Grundsatzartikel Art. 2 UWG setzt für die Anwendung des Lauterkeitsrechts zwei Bedingungen voraus, die kumulativ, also beide gleichzeitig gegeben sein müssen. Ersten muss eine Täuschung und/oder ein Handeln wider Treu und Glauben voliegen. Zweitens muss das unlautere Verhalten den Markt beeinflussen. Ebenfalls muss der Verletzte selbst am Markt teilnehmen, damit er überhaupt betroffen ist und damit ein Rechtsmittel ergreifen kann.
In Art. 3 ff. UWG führt der Gesetzgeber Beispiele unlauteren Verhaltens auf, Spezialtatbestände, die (im Gegensatz zum Grundsatzartikel Art. 2 UWG) gemäss Art. 23 UWG neben dem Zivilprozess auch strafprozessual verfolgt werden können. Nachfolgend werden die für die digitale Welt besonders relevanten Spezialtatbestände beleuchtet.
E-Marketing oder Spaming?
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG handelt insbesonders unlauter, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch (Fax, SMS, E-Mail, automatisches Telefonanrufe) sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen. Wer dagegen beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet.
Gemäss diesem Artikel gelten beim Versand von Fax, SMS, E-Mail und bei automatischen Telefonanrufen (Anrufe durch eine Maschine und nicht durch einen Menschen; d.h. Telemarketing ist generell erlaubt), zwei wichtige Prinzipien. Das Opt-in-Prinzip bedeutet: insbesondere keine kommerziellen E-Mails und SMS an Adressaten, die vorher nicht über einen anderen Kanal (z.B. Abonnierung eines Newsletters über eine Website) ihr explizites Einverständnis dazu gegeben haben oder nicht bereits Kunden sind. Gemäss dem Opt-out-Prinzip müssen die Adressaten zudem immer die Möglichkeite haben, sich vom Versand der E-Mails abzumelden und zwar ganz einfach über einen entsprechenden Button im E-Mail oder in der SMS («Unsubscription»). Nicht das Gesetz, aber die Branchenverbände verlangen zudem als Best Practice das sogenannte Double-Opt-in, bei dem der Adressat nach der Anmeldung für den Erhalt von E-Mails oder SMS zum Abschluss des Prozesses eine E-Mail oder eine SMS erhält, in der er mitttels Klick auf einen entsprechenden Link nochmals explizit Zustimmen muss. Dieses Verfahren verhindert, dass Dritte mutwillig Newsletters o.ä. abonnieren. Aktuelle Praxisbeispiele werden unter folgendem Link im Blog «Juristenfutter» beschrieben: NAVYBOOT verschickt illegale SMS wp.me/p8RKnD-7d.
Zwingende Hinweise im E-Commerce
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG muss die Kommunikation im E-Commerce zwingend folgende Informationen enhalten:
- Klare und vollständige Angaben über die Identität des Anbieters und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post; d.h. also sowohl eine physische, wie auch eine Online-Adresse.
- Hinweis auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen; z.B. mittels Ablauf des Prozesses in der Zeitachse.
- Technische Mittel, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können.
- Unverzügliche Bestätigung der Bestellung des Kunden auf elektronischem Wege.
Regeln zum E-Commerce in der Europäische Union
In der Europäischen Union (EU) enthalten die Richtlinie über die Rechte der Verbraucher (Richtlinie 2011/83/EU, «Verbraucherrechte-Richlinie») sowie die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (Richtlinie 2000/31/EG, «E-Commerce-Richtlinie») Regeln zum Online-Handel. Dabei gehen die Regelungen der EU teilweise weiter als die Vorschriften in der Schweiz. Diese Regelungen müssen aus schweizerischer Sicht beachtet werden, wenn mit entsprechenden Online-Angeboten auch Konsumentinnen und Konsumenten in EU-Ländern angesprochen werden (Auswirkungsprinzip/Marktortprinzip; s. dazu nachfolgend).
- Widerrufsrecht: Grundsätzlich kann der Kunde ein Produkt innert einer Frist von 14 Tagen nach Erhalt wieder zurückgeben.
- Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie Liefertermin. Evtl. Laufzeit des Vertrags und Kündigungsbedingungen: Die entsprechenden Informationen müssen angegeben werden. Wurde keine andere Vereinbarung getroffen, beträgt die Lieferfrist maximal 30 Tage.
- Klare Angaben: Neben den Kontaktdaten des Verkäufers müssen die wichtigsten Eigenschaften des Produktes oder der Dienstleistung bekanntgegeben werden. Ebenso ist der Gesamtpreis einschliesslich aller Steuern und Abgaben zu nennen. Auf Kosten, welche nicht im Voraus berechnet werden können, ist hinzuweisen und die Art der Preisberechnung zu erklären.
- Gewährleistung: Die gesetzliche Gewährleistung beträgt mindestens zwei Jahren. Während dieser Zeit kann der Konsument die Reparatur oder den Ersatz des mangelhaften Produkts fordern. Sollte dies fehlschlagen, ist grundsätzlich der Rücktritt vom Vertrag oder die Rückerstattung des Minderwertes möglich.
- AGB: Der Konsument muss die AGB bei Vertragsschluss abrufen und speichern können.
- Bestell-Button: Die Schaltfläche für die abschliessende Bestellbestätigung muss mit den Worten «zahlungspflichtig bestellen» oder einer anderen eindeutigen Formulierung beschriftet sein.
Auswirkungsprinzip/Marktortprinzip
Im Kartell-, wie auch im Lauterkeitsrecht gilt das sogenannte Auswirkungs- bzw. Marktortprinzip. D.h. es kommen die Regeln in dem Markt zur Anwendung, auf den das ensprechende Verhalten eines Marktteilnehmers eine Auswirkung hat. Dies gilt sowohl für die Schweiz (u.a. Art. 2 Abs. 3 KG), wie generell auch international. D.h., wenn die wirtschaftlichen Aktivitäten eines deutschen Unternehmens Einfluss auf den schweizerischen Markt haben, kommt auf dieses Deutsche Unternehmen bzw. sein Verhalten das schweizerische Kartell- und/oder Lauterkeitsrecht zur Anwendung. Gleiches gilt in der Gegenrichtung. Wenn Schweizer Unternehmen z.B. in der EU aktiv sind, gilt für sie insbesondere das EU-Kartellrecht. Dies kam z.B. der Liftkonzern Schindler im Rahmen eines Verfahrens der EU-Kommission zu spüren. Schindler musste in der EU eine Busse von 143.7 Millionen Euro bezahlen wegen der Beteiligung an einem Liftkartell (s. NZZ Online 18.07.2013 Schindler verliert Kartellstreit mit EU in letzter Instanz).