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In einem offenbar seit längerem andauernden Konflikt (vg. auch das Urteil 4A_164/2011) zwischen einer Gesellschaft A einerseits, die mit ca. 47% an der Gesellschaft B beteiligt ist, und der Gesellschaft B andererseits hatte die A verlangt, es sei der Gesellschaft B ein Sachwalter iSv OR 731b I Ziff. 2 zu bestellen, mit der Aufgabe, im Namen der Gesellschaft B – in ihrer Eigenschaft als Aktionärin einer Tochter – Ansprüche gegen die VR-Mitglieder/die GL der Tochter zu prüfen und durchzusetzen, weil die Tochter auf eine Darlehensrückforderung verzichtet habe. Aus Sicht der Vorinstanzen – zuletzt des OGer ZH – fehlte jedoch ein Organisationsmangel iSv OR 731b.
Die Klägerin wandte ein, der Organisationsmangel liege darin, dass sich der VR der Gesellschaft B in Bezug auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der Tochter in einem Interessenkonflikt befinde, weil bestimmte Verwaltungsräte der Gesellschaft B auch im Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft vertreten seien. Daher sei der Verwaltungsrat der Gesellschaft B handlungsunfähig.
Das BGer geht davon aus, dass ein Organisationsmangel vor allem darin liegen kann, dass die zwingend vorgeschriebenen Mitglieder der Organe fehlen (z.B. des VR nach OR 712 I), dass eine mangelnde Unabhängigkeit bzw. Befähigung der Revisionsstelle vorliegt (v.a. OR 727b und OR 728) oder die gesetzlichen Wohnsitzerfordernisse nicht erfüllt sind (OR 718 IV und OR 730 IV), aber auch dann, wenn ein gesetzlich vorgeschriebenes Organ nicht mehr handlungsfähig ist.
Im Fall eines aus einer Doppelorganschaft resultierenden Interessenkonflikts liegt jedoch kein Organisationsmangel iSv OR 731b:
Bei ungenügender Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen der Beschwerdegegnerin stünde vielmehr eine Rechtsverletzung zur Diskussion, die allenfalls Schadenersatzansprüche nach sich ziehen könnte. Im Verzicht des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin, gegen die Verwaltungsräte der Tochtergesellschaft eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 OR zu erheben, könne nämlich unter Umständen eine schädigende Handlung gegenüber der Muttergesellschaft liegen, weil sich etwa durch das Verjährenlassen einer Forderung der Tochtergesellschaft der Wert ihrer Beteiligung vermindere. Die Beschwerdeführerin hätte mithin die Möglichkeit, den durch die angeblich ungenügende Wahrung der Interessen der Muttergesellschaft entstandenen Schaden gestützt auf Art. 754 i.V.m. Art. 756 OR einzuklagen. Sie stehe dem von ihr beanstandeten Verhalten mithin nicht schutzlos gegenüber. Ein Organisationsmangel i.S. von Art. 731b OR liege aber nicht vor.
Die Doppelorganschaft ist […] ein in der schweizerischen Konzernpraxis weit verbreitetes und rechtlich zulässiges Mittel zur Durchsetzung der gesetzlich vorgesehenen Konzernleitung […]. Als Mittel der Konzernleitung stellt die Doppelorganschaft (und der damit einhergehende latente Interessenkonflikt) keinen Organisationsmangel i.S. von Art. 731b OR dar.