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Im Jahr 2017 sind sowohl die revidierte Fassung des Markenschutzgesetzes[1] wie jene des Lebensmittelgesetzes[2] in Kraft getreten. Die beiden Erlasse überschneiden sich im Bereich des Täuschungsschutzes bei der Verwendung von geographischen Angaben (Herkunftsangaben im MSchG; Deklaration z.B. des Produktionslandes im LMG, irreführende Aufmachungen). Seit 1. Mai 2017 enthält Art. 18 Abs. 2 Satz 2 LMG eine ausdrückliche Koordinationsbestimmung für das Verhältnis zwischen MSchG und LMG; diese ordnet an, dass die Bestimmungen des MSchG über Angaben zur schweizerischen Herkunft vorbehalten bleiben.
Im vorliegenden Fall[3] «Lozärner Bier» versuchte die Beschwerdeführerin, den von den Vorinstanzen lebensmittelrechtlich begründeten Täuschungsvorwurf mit marken- bzw. herkunftsrechtlichen Kriterien zu entkräften. Dies zwang das Bundesgericht, das Verhältnis zwischen Lebensmittelrecht und Marken- bzw. Herkunftsrecht erstmals nach den Revisionen von MSchG und LMG grundlegend zu erörtern. Es musste zudem insbesondere die Frage klären, ob und allenfalls wie sich das Schutzniveau des neuen LMG aufgrund seiner wesentlichen Orientierung am EU-Recht verändert hat. Schliesslich ergriff es die Gelegenheit und fasste die Grundsätze des lebensmittelrechtlichen Täuschungsschutzes geradezu lehrbuchmässig zusammen.
Die Lozärner Bier AG bezweckt insbesondere die Herstellung und den Vertrieb von Bier, namentlich der Marke «Lozärner Bier»[4], und von weiteren Getränken und Lebensmitteln. Sie verfügt über keine eigene Brauerei. Ihre Geschäftsräumlichkeiten befinden sich am statutarischen Sitz der Gesellschaft in Luzern.
Im Rahmen lebensmittelrechtlicher Kontrollen beanstandete die Dienststelle
Lebensmittelkontrolle und Verbraucherschutz des Kantons Luzern (DILV), dass
eine Produktprobe «Lozärner Bier Lager» keine Kennzeichnung
aufweise und dass dieses Bier ausserhalb des Kantons Luzern (offenbar im
Kanton Schaffhausen) von einer anderen Brauerei hergestellt und
abgefüllt werde. Dieses Bier wurde vertrieben in Dosen in blau-weisser
Aufmachung, sowohl in Farbe wie Geometrie dem Luzerner Wappen
nachempfunden.
[5]
Die Rückseite der Dose enthielt den Vermerk «Lozärner Bier AG, Business Park Luzern, Littauerboden 1, CH-6014 Luzern». Ebenfalls auf der Dosenrückseite angebracht war ein Landesumriss der Schweiz und darüber der Vermerk «hergestellt und abgefüllt in der Schweiz». Die DILV beanstandete die Probe als täuschend im Sinne von Art. 10 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005[6] und verpflichtete die Lozärner Bier AG mittels Verfügung vom 6. September 2016 unter anderem, Massnahmen zu treffen, damit das Produkt «Lozärner Bier Lager» (Probe Nr. xy) die lebensmittelrechtlichen Anforderungen erfüllt, sowie den zeitlichen Rahmen für die Umsetzung dieser Massnahmen mitzuteilen. Die Einsprache der Lozärner Bier AG gegen diese Verfügung sowie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Kantonsgericht des Kantons Luzern waren erfolglos.
Das Bundesgericht hatte zunächst Rügen formeller Natur zu behandeln. Dazu gehörte u.a. das Argument der Lozärner Bier AG (Beschwerdeführerin), sie sei nicht zur Stellungnahme zu einem allfälligen Einfluss des am 1. Mai 2017 in Kraft getretenen neuen Lebensmittelrechts eingeladen worden. Damit sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehört verletzt worden.
Das Bundesgericht weist hierzu auf seine ständige Rechtsprechung hin, wonach ein solcher Anspruch nur besteht, wenn (a) eine Behörde ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtstitel zu begründen beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, (b) auf den sich die Parteien nicht berufen haben und (c) mit dessen Erheblichkeit sie im konkreten Fall nicht rechnen konnten. Entscheidend sei, dass es der betroffenen Partei ermöglicht wurde, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (E. 3.1.1).
Die Vorinstanz hatte im konkreten Fall durchaus erwogen, dass die lebensmittelrechtliche Gesetzgebung im Hinblick auf die Angleichung des schweizerischen Lebensmittelrechts an das Recht der Europäischen Union (EU) per 1. Mai 2017 vollständig revidiert wurde. Sie ging davon aus, die Frage nach dem intertemporal anwendbaren Recht sei indes nicht entscheiderheblich, weil die massgeblichen Bestimmungen des neuen und alten Rechts inhaltlich deckungsgleich seien. Das Bundesgericht schliesst daraus, dass die Beschwerdeführerin sich im bisherigen Verfahren ohne weiteres zu den relevanten Bestimmungen habe äussern können. Es weist ergänzend ausdrücklich darauf hin, dass die seit 1. Mai 2017 geltende Lebensmittelgesetzgebung unabhängig vom hier zu beurteilenden Fall auf den von der Beschwerdeführerin verfolgten Zweck «Vertrieb von Bieren» grundsätzlich Anwendung finde. Bei der Beschwerdeführerin dürften indes «Kenntnisse über wesentliche Rechtsänderungen in diesem Bereich, der ihr Kerngeschäft in zentralen Punkten betrifft», vorausgesetzt werden. Sogar wenn das neue Recht für die Beschwerdeführerin günstiger wäre, habe diese von der Vorinstanz nicht auf die Rechtsänderung aufmerksam gemacht werden und dazu zur Stellungnahme eingeladen werden müssen. Die Vorinstanz habe bei der Beschwerdeführerin in der Tat Kenntnis über das Inkrafttreten des neuen Lebensmittelrechts voraussetzen dürfen. Es wäre dieser freigestanden, von sich aus im vorinstanzlichen Verfahren zu den neuen Bestimmungen Stellung zu nehmen.
In der Sache selbst vertraten die kantonalen Instanzen die Auffassung, die beanstandete Probe verstosse gegen das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot, weil sie den falschen Eindruck erwecke, das Bier werde in Luzern produziert. Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Aufmachung ihres Produkts berge keine Täuschungsgefahr. Sie machte zudem geltend, sie vermarkte «nicht eine Biermarke mit geografischem Bezug zu Luzern (…), sondern ein Eigenbier mit ihrem Firmennamen [bzw. ein] Bier der Marke ‚Lozärner Bier'» (E. 4).
Das Bundesgericht fasst zunächst die lebensmittelrechtliche Rechtslage zusammen (E. 4.1): Per 1. Mai 2017 (und damit während der Hängigkeit des kantonalen Rechtsmittelverfahrens) trat das Lebensmittelgesetz vom 20. Juni 2014 in Kraft. Gleichzeitig wurde das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (AS 1995 1469; fortan: aLMG) aufgehoben (Art. 72 i.V.m. Anhang I LMG). Ebenfalls gleichzeitig wurde die lebensmittelrechtliche Ausführungsgesetzgebung umfangreich angepasst: Die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (aLGV) wurde durch die gleichnamige Verordnung vom 16. Dezember 2016 ersetzt (LGV; Art. 94 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 LGV; SR 817.02). Aufgehoben wurde auch die Verordnung des EDI vom 29. November 2013 über alkoholische Getränke (AS 2013 4977; fortan: aGetränkeverordnung). An ihre Stelle trat die Getränkeverordnung vom 16. Dezember 2016 (Art. 161 Ziff. 2 i.V.m. Art. 162 Getränkeverordnung).[7] Zudem wurde die Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über die Kennzeichnung und Anpreisung von Lebensmitteln (AS 2005 6159; fortan: aLKV) ausser Kraft gesetzt. Sie wurde in die Verordnung des EDI vom 16. Dezember 2016 betreffend die Information über Lebensmittel (LIV; SR 817.022.16) überführt (Art. 44 i.V.m. Art. 46 LIV).
Das Bundesgericht stellt sodann fest, dass das per 1. Mai 2017 in Kraft getretene LMG für die hier strittigen Fragen keine übergangsrechtlichen Regelungen (vgl. Art. 73 LMG) vorsieht. Dagegen würden Art. 95 Abs. 2 LGV (i.V.m. Art. 44 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 2 LMG) eine «Übergangsfrist» von vier Jahren ab Inkrafttreten der Verordnung für die Kennzeichnung und Werbung von Lebensmitteln vorsehen. Nach Ablauf der Übergangsfrist dürfen nach altem Recht zusammengesetzte und gekennzeichnete Lebensmittel noch bis zur Erschöpfung der Bestände an die Konsumentinnen und Konsumenten abgegeben werden. Die Kennzeichnung und Werbung hat umfassend entweder dem neuen oder dem alten Recht zu entsprechen.[8] Das auf bereits hängige Verfahren anwendbare Recht werde auch durch Art. 95 Abs. 2 LGV nicht näher bestimmt.
«Lozärner Bier Lager» falle in den sachlichen Anwendungsbereich sowohl der neuen als auch der alten Lebensmittelgesetzgebung.[9] Sowohl das alte wie das neue LMG würden unter anderem den Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten vor Täuschungen im Zusammenhang mit Lebensmitteln bezwecken (Art. 1 lit. c LMG/Art. 1 lit. c aLMG) und «nahezu wortgleich» (E. 4.2.2) das lebensmittelrechtliche Täuschungsverbot in Art. 18 regeln: «Danach müssen sämtliche Angaben über Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (Art. 18 Abs. 1 LMG/Art. 18 Abs. 1 aLMG). Ihre Aufmachung, Kennzeichnung und Verpackung sowie die Werbung für sie bzw. ihre Anpreisung dürfen die Konsumentinnen und Konsumenten nicht täuschen (Art. 18 Abs. 2 LMG/Art. 18 Abs. 2 aLMG). Unter anderem werden nach Art. 18 Abs. 3 aLMG Angaben und Aufmachungen als täuschend qualifiziert, wenn sie geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft des Lebensmittels zu wecken. In ähnlicher Weise bestimmt Art. 18 Abs. 3 LMG, dass jene Aufmachungen, Verpackungen und Werbungen als täuschend qualifiziert werden, die geeignet sind, bei den Konsumentinnen falsche Vorstellungen über Produktionsland, Herkunft der Rohstoffe oder Bestandteile zu wecken.» (E. 4.2.2).
Verboten seien «ungeachtet des diesbezüglich zu engen Wortlauts von Art. 18 Abs. 3 LMG» (E. 4.2.3) «nicht nur täuschende Angaben hinsichtlich des Produktionslands, sondern auch irreführende Aufmachungen im Hinblick auf die übrige (gegebenenfalls regionale oder örtliche) Herkunft eines Lebensmittels» (Art. 12 Abs. 1 LGV, unverändert übernommen aus Art. 10 Abs. 1 aLGV). Das Bundesgericht stellt sodann, auch mit Verweis auf die Materialien, fest, dass die lebensmittelrechtlichen Vorgaben zum Täuschungsverbot mit Ausnahme von Hinweisen auf Bestimmungen MSchG im alten und neuen Lebensmittelrecht nach Zweck und Wortlaut weitgehend übereinstimmen.
Das Bundesgericht hält sodann fest, dass sich im neuen LMG ein ausdrücklicher Hinweis auf das Markenrecht (präziser wäre wohl «auf das Recht der Herkunftskennzeichen») findet. Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 2 LMG bleiben die Bestimmungen des MSchG über Angaben zur schweizerischen Herkunft vorbehalten. Analog dazu verbietet Art. 12 Abs. 2 lit. g LGV Hinweise, die geeignet sind, bei den Konsumentinnen und Konsumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft eines Lebensmittels im Sinne des Markenschutzgesetzes zu wecken.
Das Bundesgericht betont weiter mit Verweis auf die Gesetzgebungsmaterialien und die spärliche Lehre, es stelle trotz erst kürzlich erfolgter Einfügung des Verweises auf das MSchG keine Neuerung dar, dass die Bestimmungen des Markenschutzgesetzes über die Herkunftsangaben beim Vollzug der Lebensmittelgesetzgebung zu beachten sind. Es analysiert sodann, soweit für den Sachverhalt relevant, die während der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens erfolgte Revision des MSchG. Während das bis 31. Dezember 2016 geltende Recht den Schutz geografischer Herkunftsangaben in wenigen Generalklauseln geregelt hatte (vgl. aArt. 47 ff. MSchG, AS 1993 274), wurden mit der am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Revision detaillierte Herkunftskriterien eingeführt. Welchen Kriterien ein Lebensmittel im Sinne des Lebensmittelgesetzes entsprechen muss, damit es mit einer Herkunftsangabe gemäss Art. 47 Abs. 1 MSchG versehen werden darf, bestimmt sich im neuen Recht nach Art. 48b MSchG (vgl. Art. 47 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 48b Abs. 1 MSchG). Relevant sind weiter die Art. 52a Abs. 2 der Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzverordnung, MSchV; SR 232.111) sowie die Verordnung vom 2. September 2015 über die Verwendung von schweizerischen Herkunftsangaben für Lebensmittel (HasLV; SR 232.112.1), die gleichzeitig mit den revidierten Bestimmungen des MSchG am 1. Januar 2017 in Kraft getreten sind.
Das Bundesgericht erörtert, ob sich - wie von der Beschwerdeführerin suggeriert - mit der Revision des MSchG an der parallelen Anwendbarkeit lebensmittel- und kennzeichenrechtlicher Normen etwas geändert hat. Der neue Vorbehalt in Art. 18 Abs. 2 LMG zugunsten der Bestimmungen des MSchG über Angaben zur schweizerischen Herkunft sei ausdrücklich «nicht so zu verstehen, dass dem lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbot kein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt, sobald ein Lebensmittel mit einer Herkunftsangabe im Sinne von Art. 47 ff. MSchG versehen ist. Die Verpflichtung zur Angabe des Produktionslands gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a LMG dürfe zwar nicht in einer Weise kennzeichenmässig umgesetzt werden, die den Vorschriften des 2. Titels des MSchG widerspricht» (E. <ip-pii>). «Ebensowenig erlauben aber die Art. 47 ff. MSchG unter Ausblendung lebensmittelrechtlicher Bestimmungen eine Aufmachung von Lebensmitteln, die bei den Konsumenten tatsachenwidrige Vorstellungen über deren Herkunft wecken (vgl. Art. 18 Abs. 1 und Abs. 3 LMG/Art. 18 Abs. 1 und Abs. 3 aLMG)» (E.<ip-pii>), auch wenn Art. 52c MSchV und Art. 5 Abs. 1 HasLV je nach Auslegung sogar eine Konsumententäuschung in Kauf nehmen würden. Es gebe auch keinen Grund für die Annahme, der Gesetzgeber habe mit der Revision des 2. Titels des MSchG eine Lockerung des lebensmittelrechtlichen Täuschungsverbots beabsichtigt.
Das neue LMG orientiert sich am entsprechenden Recht der EU. Das Bundesgericht zieht deshalb ausdrücklich die entsprechenden Erlasse der EU und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) als Auslegungshilfe für das seit 1. Mai 2017 in Kraft stehende Lebensmittelrecht bei, soweit die Regelungen inhaltlich übereinstimmen.
Aus diesem EU-Recht[10] und aus der Rechtsprechung des EuGH[11] ergebe sich, dass zur Beurteilung der Frage, ob eine Angabe zu einem Lebensmittel irreführend sein kann, hauptsächlich auf die mutmassliche Erwartung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers in Bezug auf den Ursprung, die Herkunft und die Qualität des Lebensmittels abzustellen sei. Dabei komme es hauptsächlich darauf an, dass der Verbraucher nicht irregeführt und nicht zu der irrtümlichen Annahme verleitet wird, dass das Erzeugnis einen anderen Ursprung, eine andere Herkunft oder eine andere Eigenschaft als in Wirklichkeit hat. Die Angleichung des innerstaatlichen Lebensmittelrechts an jenes der EU habe somit nicht zu einer Absenkung des lebensmittelrechtlichen Täuschungsschutzes in der Schweiz führen sollen.
Mit Bezug auf den konkreten Fall schliesst das Bundesgericht daraus, es mache keinen Unterschied, ob die Rechtmässigkeit der angeordneten Massnahme nach neuem oder altem Recht und der dazu ergangenen Rechtsprechung beurteilt wird. Sowohl nach Art. 18 LMG wie nach Art. 18 aLMG verstossen Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft eines Lebensmittels zu wecken, etwa durch Angaben, die nicht den Tatsachen entsprechen, gegen das Täuschungsverbot.
Geradezu lehrbuchmässig fasst das Bundesgericht sodann die Grundsätze dieses Täuschungsschutzes zusammen (E. 4.3):