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La sentence arbitrale dans l’affaire Achmea (anciennement connue sous le nom de « Eureko ») contre République slovaque a été maintenue par la Cour d’appel de Francfort dans la procédure en annulation de celle-ci (voir OLG Frankfurt am Main, décision du 18 décembre 2014, publiée le 8 janvier 2015). La Cour d’appel de Francfort a notamment décidé de ne pas soumettre à la Cour de justice de l’Union européenne, des questions qui relèvent de l’interprétation de certaines dispositions des traités de l’Union européenne.
Les faits datent de 2006, lorsque le gouvernement slovaque a remis en cause les mesures de privatisation du secteur de la santé qui avait été effectuée par l’administration nationale précédente. Ces mesures prévoyaient notamment que les assurances maladies ne doivent pas faire de profits. L’assureur néerlandais Achmea s’est opposé à ces mesures en invoquant, devant un tribunal arbitral, ses droits à la protection de son investissement prévus dans le traité bilatéral d’investissement (ci-après : BIT) entre les Pays-Bas et la Slovaquie. Dans la sentence finale, les arbitres ont considéré que le BIT avait été violé et ont condamné la Slovaquie à payer 22 millions d’euros en compensation.
S’agissant d’un arbitrage conduit conformément au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, la Slovaquie est en mesure de faire recours contre la sentence arbitrale devant les tribunaux du siège de l’arbitrage, en l’occurrence Francfort. Dans la procédure en annulation, la Slovaquie invoquait en particulier l’incompatibilité avec le droit de l’Union européenne de l’arbitrage d’investissement sous le BIT entre les Pays-Bas et la Slovaquie. Son argumentation était basée sur trois dispositions du traité sur le fonctionnement de l’Union européennes (TFUE). La Cour d’appel de Francfort n’a toutefois pas suivi ce raisonnement.
En premier lieu, la Slovaquie a soutenu que le fait qu’un investisseur néerlandais puisse profiter des protections du BIT Pays-Bas- Slovaquie et ainsi de l’arbitrage d’investissement constituait une discrimination à l’égard des investisseurs provenant des autres Etats membres de l’Union européenne qui, eux, ne peuvent pas profiter dudit BIT. Par conséquent, l’article 18 TFUE qui prévoit le principe de non-discrimination en raison de la national s’opposait à la procédure d’arbitrage. La Cour d’appel de Francfort a rejeté cet argument considérant que rien ne permettait de soutenir qu’une procédure devant les juridictions nationales, en cas d’absence d’un BIT contenant une clause arbitrale, serait moins avantageuse pour un investisseur. Ainsi, l’absence de la possibilité d’engager un arbitrage ne constituerait pas une discrimination au sens du TFUE.
L’argument suivant repose sur le mécanisme du renvoi préjudiciel qui vise à garantir une interprétation uniforme du droit de l’Union européenne (article 267 TFUE). La Slovaquie a souligné que dans la mesure où un tribunal arbitral se prononce sur le droit de l’Union européenne, l’interprétation uniforme de ce droit ne peut pas être garantie. Il est vrai qu’un tribunal arbitral peut notamment être amené à se prononcer sur une mesure prise par un Etat membre qui résulte d’une obligation pour cet Etat membre en vertu du droit de l’Union européenne. La Cour d’appel de Francfort a cependant relevé que la procédure arbitrale CNUDCI sous examen prévoit un contrôle suffisant sur l’application du droit de l’Union européenne dans la mesure où les tribunaux nationaux exerceront ce contrôle lors de la procédure en exécution ou en annulation de la sentence arbitrale.
Enfin, la Slovaquie a plaidé pour une interprétation large de l’article 344 TFUE, aux termes duquel les Etats membres s’engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l’interprétation ou l’application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci. Du point de vue de la Slovaquie, cette règle devrait non seulement s’opposer aux arbitrages entre Etats membres (voir aff. C-459/03, Mox Plant), mais également aux arbitrages qui opposent un investisseur provenant d’un Etat membre et un autre Etat membre de l’Union européenne. Cet argument fut également rejeté par la Cour d’appel de Francfort. Celle-ci a estimé que rien dans les traités UE et FUE ne permettait de conclure à une incompatibilité de l’arbitrage d’investissement impliquant deux Etats membres.
Il convient de noter que la Commission européenne a soutenu les mêmes arguments que la Slovaquie dans sa soumission amicus curiae dans une autre procédure arbitrale appliquant aussi le BIT en vigueur entre les Pays-Bas et la Slovaquie.
Au demeurant, la Slovaquie a déjà exprimé son intention de faire recours contre cette décision et l’affaire sera portée devant la Cour suprême allemande (Bundesgerichtshof) à Karlsruhe, comme cela était déjà le cas en 2013 lorsqu’elle avait fait recours contre la sentence intermédiaire du tribunal arbitral dans la même affaire. Toutefois, pendant cette procédure, la sentence arbitrale finale dans l’affaire Achmea contre République slovaque a été rendue (en décembre 2012) et la Cour de Karlsruhe avait considéré qu’il n’y avait par conséquent plus lieu de se prononcer sur la sentence intermédiaire.
Il est dès lors regrettable que la Cour d’appel de Francfort, par sa décision du 18 décembre 2014, n’a pas soumis les questions d’interprétation des dispositions des traités UE et FUE à la Cour de justice de l’Union européenne. Ces questions sont d’une grande importance non seulement pour l’Etat membre mis en cause, qui souhaite connaître la situation juridique relative au BIT et l’incidence sur l’obligation d’indemnisation éventuelle, mais aussi pour la Commission européenne, en tant que gardienne des traités. En soumettant à la Cour de justice les questions susmentionnées, celle-ci aurait pu examiner la compatibilité avec le droit de l’Union européenne des arbitrages d’investissement entre un Etat membre et un investisseur provenant d’un autre Etat membre de l’Union européenne.
Stefanie Schacherer «La question de la compatibilité de l’arbitrage d’investissement des litiges intra-UE demeure ouverte», www.ceje.ch, Actualité du 2 février 2015