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Dans un arrêt du 14 juillet 2020 (TF 6B_53/2020) , le Tribunal fédéral a annulé une décision genevoise condamnant un agent de police. Ce dernier avait été reconnu coupable d’abus d’autorité sur la base d’une vidéo retrouvée chez un de ses collègues dans le cadre d’une enquête menée contre lui. Cet enregistrement vidéo, effectué par le collègue en question, montrait l’intéressé tenant des propos menaçants à l’encontre d’un détenu.
La Cour de justice de la République et canton de Genève avait jugé cet enregistrement illicite. Elle avait retenu qu’il avait été effectué en violation de l’art 179 quater CP, soit sans le consentement des personnes intéressées. Et qu’il avait été conservé en violation de la loi fédérale sur la protection des données. La Cour genevoise avait toutefois estimé que cette preuve devait néanmoins pouvoir être utilisée, car il existait un intérêt prépondérant à son exploitabilité.
Le Ministère public n’aurait pas pu obtenir un tel enregistrement
Le Tribunal fédéral a au contraire estimé que l’enregistrement vidéo en question était une preuve illicite qui ne pouvait pas être exploitée à l’encontre du policier incriminé. En effet, selon la jurisprudence, de telles preuves ne sont exploitables que si, d’une part, elles auraient pu être recueillies licitement par les autorités pénales et si, d’autre part, une pesée des intérêts en présence plaide pour une exploitabilité.
La Cour de justice de la République et canton de Genève, quand bien même elle avait considéré que la preuve en question avait été obtenue de manière illicite, avait retenu que si le ministère public avait eu des soupçons s’agissant de la commission d’abus d’autorité par l’intéressé à l’époque des faits, il aurait été en droit d’ordonner la mise en place d’une mesure technique sous la forme d’une vidéosurveillance des salles d’interrogatoires. Il aurait ainsi pu obtenir les images litigieuses.
Le Tribunal fédéral rappelle quant à lui que l’une des conditions pour qu’une preuve recueillie de manière illicite soit exploitable, est que les autorités pénale auraient pu obtenir la preuve litigieuse. Certes, l’infraction d’abus d’autorité figure dans la liste des infractions pouvant donner lieu à une surveillance, mais encore faut-il que de graves soupçons eussent laissé présumer la commission d’une telle infraction. Il est donc impératif que des tels soupçons eussent existé. Or, en l’espèce, il ne ressortait pas de la décision cantonale qu’il existait des soupçons contre ce policier à l’époque à laquelle la vidéo a été réalisée. Ainsi, la preuve n’aurait pas pu être obtenue licitement par les autorités pénales.
Même résultat que pour une dashcam
Ce jugement confirme la jurisprudence de notre haute Cour sur ces questions – qui avait notamment déjà admis un recours contre un jugement fondé sur l’enregistrement vidéo d’une dashcam (caméra fixée dans une voiture), jugé illicite car portant atteinte au droit de la personnalité des autres usagers de la route au motif du non respect du principe de reconnaissabilité (TF 6B_118/2018).
La loi sur les épidémies (LEp) a été modifiée en conséquence et contient de nouvelles dispositions, en vigueur depuis le 20 juin 2020.
Ces modifications législatives permettront à l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) d’exploiter un système de traçage de proximité pour le coronavirus SARS-CoV-2 (système TP) qui enregistrera, grâce à l’application SwissCovid, les rapprochements entre les téléphones portables de personnes qui participent au système et les informera si elles ont été potentiellement exposées au coronavirus.
Aucun désavantage
La participation au système TP est volontaire. La loi mentionne expressément que les autorités, les entreprises et les individus ne peuvent pas favoriser ou désavantager une personne en raison de sa participation ou de sa non-participation au système TP. C’est ainsi que l’art. 60a al. 3 LEp en vigueur depuis le 20 juin 2020 prévoit que la participation au système TP estvolontaire pour tous. Il précise que les autorités, les entreprises et les particuliers ne peuvent pas favoriser ou désavantager une personne en raison de sa participation ou de sa non-participation au système TP et que les conventions contraires sont sans effet.
D’après le Message du Conseil fédéral, il est ainsi exclu, par exemple, que les employeurs puissent exiger de leurs collaborateurs la participation au système TP. L’utilisation des transports publics, la fréquentation de restaurants ou de fitness ne peuvent pas non plus dépendre du fait que l’application SwissCovid soit ou non installée ou utilisée sur le téléphone portable de l’usager.
Amendes prévues
L’art. 83, al. 1, let. n LEp entré en vigueur le 20 juin 2020 prévoit même qu’une peine d’amende sera infligée à quiconque refuse intentionnellement une prestation destinée à l’usage public à une personne en raison de sa non-participation au système TP. Mais attention, une telle amende ne pourra être prononcée que s’agissant de la discrimination d’une personne en lien avec le refus d’une prestation destinée à l’usage public. S’agissant des autres situations, aucune disposition pénale spécifique n’est prévue.
Toutefois, selon les cas, et comme le mentionne expressément le Conseil fédéral dans son message, la disposition du code pénal réprimant la contrainte (art. 181 CP), pourrait le cas échéant trouver application. Se rend en effet coupable de contrainte que celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte. La sanction dans un tel cas de figure – et à mon sens peu importe que l’on soit ou non en présence d’une prestation destinée à l’usage public – est plus sévère puisqu’il peut s’agir d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
Le législateur a ainsi voulu, par l’adoption de l’art. 83, al. 1, let. n, garantir une protection spécifique contre la discrimination de personnes selon qu’elles participent ou non au système en punissant spécifiquement tout refus d’une prestation destinée à l’usage public. Restera à savoir quelles prestations pourront être considérées comme destinées à l’usage public. A titre de comparaison, en matière de discrimination raciale, une prestation destinée à l’usage public – dont le refus est punissable d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 261 bis al. 5 CP) – se définit comme une prestation offerte de façon standardisée à un nombre indéterminé de personnes. Il s’agit notamment des moyens de transport, hôtels, restaurants, cafés, parcs, etc.
Le coronavirus a pour effet d’accélérer les avancées numériques dans de nombreux domaines.
Le Tribunal fédéral n’échappe pas à cette tendance. Son président, Ulrich Meyer, a indiqué dans l’Aargauer Zeitung avoir oeuvré à la nouvelle organisation de la plus haute instance judiciaire suisse durant la période de semi-confinement qui vient de s’écouler. Celle-ci est en effet en train de travailler à la numérisation des dossiers judiciaires. Dans une institution qui travaille actuellement toujours avec des dossiers papier, et qui n’est saisie de recours électroniques, via une plateforme dédiée, que dans un peu moins de 50 cas sur 8000 par an, la tâche est d’envergure.
La justice suisse n’a certes pas attendu la pandémie pour amorcer sa numérisation, mais celle-ci devient maintenant – la situation actuelle en est un exemple – urgente. Le passage au numérique du système judiciaire suisse est l’objet du projet Justitia 4.0. Selon le Président du Tribunal fédéral, ce projet devient aujourd’hui une nécessité. Ce projet, qui sonnera le glas des dossiers papiers, sera mis en œuvre en plusieurs étapes de 2022 à 2026. La législation envisagée imposera en effet de manière générale le recours au dossier judiciaire électronique. De même, la communication par voie électronique entre les parties impliquées dans une procédure sera en principe obligatoire.
Efficacité accrue
Tous les acteurs juridiques gagneront en efficacité. Les avocats et magistrats pourront accéder facilement aux dossiers, qui seront toujours à jour. Plus besoin de se déplacer. Les dizaines de classeurs tapissant les salles d’audiences céderont leur place aux écrans. Et les avocats brandissant des documents en audience appartiendront bientôt au passé.
Nouvelles règles en matière civile, matrimoniale, et de protection de l’enfant et de l’adulte
L’Ordonnance du 16 avril 2020 définit ainsi les conditions auxquelles les audiences civiles par vidéoconférence peuvent désormais, et jusqu’au 30 septembre 2020, être ordonnée par un tribunal civil. Tel sera le cas « lorsque les parties y consentent ou que de justes motifs le commandent, notamment en cas d’urgence » (art. 2 al. 1). Selon le commentaire de ces dispositions édicté par l’OFJ, même des audiences de conciliation peuvent désormais être effectuées par vidéoconférence si les parties y consentent ou que de justes motifs le commandent. L’audition de témoins et la présentation de rapports d’experts peuvent également intervenir par vidéoconférence (art. 2 al. 3), sans qu’il soit nécessaire d’obtenir le consentement des parties ou des témoins (commentaire p. 5). Enfin, l’ordonnance prévoit, en dérogation au principe de publicité des débats, que le public peut être exclu des vidéoconférences – à l’exception des journalistes accrédités (art. 2 al. 3).
En matière matrimoniale, les auditions peuvent désormais être menées par téléconférence ou par vidéoconférence lorsque les parties y consentent, à moins que de justes motifs ne s’y opposent. Ce n’est qu’exceptionnellement et en cas d’urgence qu’elles peuvent être menées selon de telles modalités sans le consentement des parties (art. 3). Par exemple lorsqu’il s’agit d’attribuer le domicile conjugal ou d’adapter les contributions d’entretien, le droit de garde ou le droit de visite (commentaire, p. 6). Le commentaire de cette disposition édicté par l’Office fédéral de la justice (OFJ) précise qu’il n’est toutefois pas question de procéder à l’audition d’un enfant par téléconférence ou vidéoconférence, le risque qu’il soit influencé ou mis en danger étant trop important (commentaire, p. 5). La possibilité de mener des auditions et audiences par vidéoconférence concernera également les procès en matière de protection de l’enfant et de l’adulte (art. 6).
le son et le cas échéant l’image devront parvenir simultanément à tous les participants;
l’enregistrement audio et le cas échéant vidéo devra être versé au dossier lors d’auditions de témoins, présentation de rapports d’experts et auditions lors de procédures relevant du droit matrimonial.
la protection et la sécurité des données devront être garanties.
Le commentaire OFJ précise que la transmission devra être cryptée d’un bout à l’autre et que le serveur utilisé devra se trouver en Suisse ou dans l’Union européenne. Il s’agira en outre évidemment d’empêcher la transmission involontaire de données à des tiers ainsi que tout accès, toute participation et tout enregistrement sans autorisation.
Pas de procès par vidéo en matière pénale
Le Conseil fédéral n’a pas jugé nécessaire d’édicter des nouvelles dispositions spécifiques en lien avec les procédures administratives et pénales, étant précisé que les cantons restent compétents pour régler le recours à la téléconférence ou à la vidéoconférence lors des procédures administratives régies par le droit cantonal.
S’agissant des procédures pénales, comme exposé dans mon précédent billet de blog, et comme le rappelle le commentaire édicté par l’OFJ, les ministères publics et les tribunaux peuvent déjà, selon le droit en vigueur, ordonner des auditions par vidéoconférence en vertu de l’article 144 du code de procédure pénale (CPP), étant précisé que le droit de procédure actuel ne permet cependant pas que les débats pénaux dans leur ensemble aient lieu par vidéoconférence. Le Conseil fédéral renonce à légiférer par droit de nécessité dans ce domaine « compte tenu des points délicats qu’il faudrait régler (concernant notamment le principe de la publicité des débats, l’importance de l’immédiateté des débats pour l’administration des preuves, le risque que la présomption d’innocence soit mise à mal par la publication non autorisée d’actes de procédure […], mais aussi en raison de difficultés pratiques […]) » (commentaire OFJ, p. 3).
Mon opinion personnelle
En plus des motifs énoncés par l’OFJ, en raison desquels l’ordonnance du 16 avril ne s’étend pas à la justice pénale, il est difficilement concevable pour l’avocate que je suis de devoir plaider une cause pénale d’une certaine importance – et elles le sont généralement toutes que ce soit pour le prévenu ou pour la partie plaignante – à distance.
La justice pénale, par ses enjeux et dans son essence même, est et doit rester fondamentalement humaine. Le juge pénal jouit généralement d’un pouvoir important, et d’une marge d’appréciation non négligeable. Comment les membre d’un tribunal correctionnel ou criminel parviendraient-ils à fonder leur intime conviction à distance? Réussiraient-ils à évaluer si une partie est sincère ou si elle ment en ne voyant que son visage sur l’écran de leur ordinateur ? Il s’agit pourtant pour eux de répondre à ces questions au moment de décider de la culpabilité ou de l’innocence d’une personne.
Et à l’heure de fixer la sanction, comment les membre d’un tribunal pénal “distant” évalueraient-ils la gravité de la culpabilité de l’auteur, ses motivations et ses buts ? Comment comprendre ce qui anime intimement une femme ou un homme sans jamais avoir eu cette personne en chair et en os devant soi ? Or, ces questions sont déterminantes, même dans les procès pénaux dits “techniques”, par exemple en matière de droit pénal des affaires.
Enfin, quelles émotions passeraient-elles encore à travers le filtre des écrans ? On imagine mal l’effet cathartique du procès pénal se produire par écrans interposés.
De nombreux justiciables s’en réjouissent, préoccupés qu’ils étaient de voir le traitement de leur cause ralenti. Que ceux dont l’audience initialement fixée à fin mars, et annulée en raison de la pandémie de coronavirus, ne se réjouissent toutefois pas trop vite. L’ordre judiciaire vaudois annonce en effet que les plannings sont déjà pratiquement complets pour mai et juin 2020.
Or, en juillet, débutent les féries d’été – qui s’étendent du 15 juillet au 15 août. En clair, cela signifie qu’une audience initialement fixée à fin mars et annulée en raison de la situation sanitaire liée au Covid-19 sera vraisemblablement réagendée après les féries d’été. Soit dans le meilleur des cas dès fin août – début septembre 2020. Il faudra donc encore un peu de patience, à tout le moins s’agissant des affaires soumises aux féries. S’agissant des causes non soumise aux féries, à l’image des procédures pénales, ou des procédures civiles sommaires – par exemple des mesures provisionnelles, les justiciables peuvent espérer que les audiences puissent éventuellement être appointées plus tôt.
Délais suspendus
Les tribunaux civils et administratifs ne tiennent en effet généralement pas audience pendant les féries judiciaire. Celles-ci sont fixées par la loi aux périodes suivantes : du septième jour avant Pâques au septième jour qui suit Pâques inclus (sauf cette année, les féries de Pâques ayant exceptionnellement été étendues et avancées pour être fixées du 21 mars au 19 avril 2020 par ordonnance du Conseil fédéral du 20 mars 2020 sur la suspension des délais dans les procédures civiles et administratives pour assurer le maintien de la justice en lien avec le coronavirus), du 15 juillet au 15 août inclus et du 18 décembre au 2 janvier inclus. Ainsi, durant ces périodes, la majorité des délais ne courent pas.
Si elle était considérablement ralentie durant la deuxième partie du mois de mars, la justice n’était cependant pas totalement arrêtée. En effet, les audiences considérées comme urgentes n’ont, elles, pas été annulées. Tel était le cas des audiences concernant des personnes détenues, de celles relatives à des placements à des fins d’assistance, ou d’autres audiences urgentes.
S’agissant de la notification des décisions, qui a repris dans le canton de Vaud depuis le début de la semaine, les délais de recours commenceront immédiatement à courir pour les causes pénales et les autres affaires qui ne sont pas soumises à la suspension des délais. S’agissant des causes civiles et administratives qui bénéficient des féries, les délais de recours ne commenceront à courir qu’à partir du jour qui suit la fin de la période de suspension pascale, soit dès le 20 avril 2020.
Pas d’audiences de jugement par vidéoconférence
Le fait que les audiences annulées ne pourront pas être refixées à brève échéance n’est probablement pas un mal en cette période de pandémie puisque celles-ci impliquent en principe la présence physique des parties, à tout le moins de leurs avocats, et impérativement celle des juges.
Les tribunaux suisses ne tiennent en effet pas d’audience de jugement par vidéoconférence, contrairement à ce qui se pratique désormais en France et au Québec. Dans l’Hexagone, on verra en effet le 8 avril 2020 Christian Quesada, ancien champion d’un jeux télévisé, accusé de délits sexuels, comparaître par vidéoconférence depuis son lieu de détention provisoire en raison du coronavirus. Cette audience vidéo se tiendra à huis clos.
Au Québec, la tenue de procès virtuels dictés par la crise sanitaire a déjà débuté. C’est ainsi que s’est tenu fin mars 2020 le premier procès entièrement virtuel. Magistrats, parties, avocats, et témoins, étaient tous à distance et pouvaient se voir et s’entendre via leurs tablettes ou téléphones. « Une fois que les parties à l’audience ont été branchées au système, cela venait créer une salle d’audience virtuelle où chacune d’elles pouvait interagir avec le juge qui présidait l’audience. Celui-ci s’est assuré que toutes les consignes, particulièrement celles relatives à la confidentialité de l’audience, soient respectées », a précisé le ministère de la Justice à La Presse Canadienne.
La Suisse ne connaît pas une telle pratique. Certes, les auditions par vidéoconférence se pratiquent en matière d’entraide internationale, ainsi que dans des procédure pénales nationales. Le code de procédure pénale prévoit en effet la possibilité, pour le ministère public ou le tribunal d’ordonner la une audition par vidéoconférence si la personne à entendre est dans l’impossibilité de comparaître personnellement ou ne peut comparaître qu’au prix de démarches disproportionnées (art. 144 CPP). Cela concerne toutefois les auditions réalisées en cours d’enquête. Il ne s’agit pas encore de tenir des audiences de jugement totalement virtuelles.
Dans le canton de Vaud le rapport annuel de gestion du Tribunal cantonal 2019, qui vient de paraître le 6 avril 2020 souligne la poursuite des travaux, dans le cadre du programme suisse d’harmonisation de l’informatique dans la justice pénale (HIJP), en matière de vidéoconférence. Toutefois, là encore, il ne s’agit à ce stade que de permettre aux autorités de disposer de solutions de vidéoconférence pour procéder à des auditions. La tenue d’audiences de jugement entièrement virtuelles, à l’image de ce qui se pratique en France et au Québec, n’est pas (encore?) prévue.
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a durci les mesures destinées à lutter contre le coronavirus : interdiction des manifestations publiques ou privées, fermeture des magasins, restaurants et établissement de divertissement. Quelles sont les sanctions en cas de non respect de ces règles?
Loi sur les épidémies
La loi sur les épidémies (LEp) prévoit à son article 82 des sanctions allant de la peine pécuniaire à la peine privative de liberté de trois ans au plus pour réprimer notamment le comportement de celui qui, par exemple, enfreint une interdiction totale ou partielle d’exercer sa profession ou certaines activités.
Celui qui se soustrait à une surveillance médicale, une quarantaine ou un isolement qui lui ont été imposés peut pour sa part être puni d’une amende allant jusqu’à 5000 francs (art. 83 LEp). Il en va de même de celui qui contrevient à des mesures visant la population (comme la fermeture des écoles, de certains bâtiments, l’interdiction de manifestations) ou enfreint des dispositions sur l’entrée ou la sortie du pays.
Ordonnance 2 COVID-19
L’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus telle que modifiée le 16 mars 2020 prévoit que quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures prises, est puni d’une sanction allant de la peine pécuniaire à la peine privative de liberté de trois ans au plus (art. 10 d).
Cela dit, le comportement d’une personne qui contreviendrait aux mesures prises par le Conseil fédéral pourrait même être puni plus sévèrement. Tel sera le cas si son comportement constitue une infraction plus grave réprimée par le droit pénal, par exemple la propagation d’une maladie de l’homme.
Code pénal
L’art. 231 du code pénal réprime la propagation d’une maladie de l’homme. Cette disposition légale permet de punir celui qui, par bassesse de caractère, aura propagé une maladie de l’homme dangereuse et transmissible. Dans ce cas, la sanction minimale est la peine privative de liberté pour un an au moins. Elle peut aller jusqu’à cinq ans au plus.
L’infection intentionnelle, par exemple par haine, esprit de vengeance ou vilenie, d’une seule personne suffit a priori pour que cette infraction puisse être réalisée, car elle met en danger un nombre indéterminé de personnes (la jurisprudence ayant précisé que cette mise en danger pouvait revêtir un caractère abstrait). En clair: il suffit qu’une seule personne soit atteinte par la maladie dans la mesure où elle peut à son tour contaminer un ou des tiers.
La propagation du coronavirus pourrait également tomber sous le coup des infractions de lésions corporelles intentionnelles ou par négligence. On peut également penser, dans des cas extrêmes, aux infractions contre la vie: meurtre ou homicide par négligence.
Bien évidemment, il faut espérer que la responsabilité individuelle et le bon sens prévaudront et que les les nouvelles règles seront scrupuleusement respectées, sans qu’il ne faille en arriver à sanctionner.
Le Tribunal fédéral a rappelé qu’à l’exception des membres des autorités pénales, les parties et autres participants à la procédure (à l’exception du ministère public) ne font en principe l’objet d’aucune interdiction de communiquer les faits dont ils ont connaissance dans le cadre d’une telle procédure. Les parties à un procès pénal bénéficient en effet en principe du droit de s’exprimer librement sur l’affaire.
Le silence imposé doit rester exceptionnel
Notre code de procédure pénale prévoit néanmoins la possibilité d’obliger la partie plaignante, d’autres participants à la procédure ainsi que leurs conseils juridiques à garder – provisoirement – le silence sur la procédure et sur les personnes impliquées, lorsque le but de la procédure ou un intérêt privé l’exige (art. 73 al. 2 CPP). La direction de la procédure doit toutefois faire preuve de retenue dans le prononcé d’une telle injonction. En pratique une telle interdiction de communiquer n’est d’ailleurs pas fréquente.
Selon les juges de Mon-Repos, le silence ne saurait ainsi être imposé aux parties que pour des motifs importants, notamment en présence d’indices concrets d’un risque d’influence sur le cours de la procédure ou d’un risque d’atteinte aux droits de la personnalité d’une autre partie.
Pas de préjudice à la présomption d’innocence
Dans l’affaire qui nous occupe, le Tribunal fédéral a considéré que les articles dont se plaignait le prévenu faisaient état d’éléments antérieurs à l’ouverture de l’enquête ou ne révélaient pas le contenu même de l’instruction. Le Tribunal fédéral a précisé que rien ne permettait d’affirmer que la plaignante ou ses conseils auraient été la source des fuites et informations parues dans la presse.
Notre haute Cour a enfin souligné que le prévenu et ses conseils ne manquaient pas eux aussi de s’exprimer dans la presse. Dans ces conditions selon le Tribunal fédéral, il n’y a pas à craindre une information unilatérale par les médias préjudiciable à la présomption d’innocence ou au déroulement de la procédure pénale.
Sans surprise, les juges de Mon-Repos ont ainsi confirmé la décision du Ministère public de la République et canton de Genève ayant refusé d’imposer le silence à la partie plaignante et à ses avocats.
Depuis la fuite de l’homme d’affaires franco-libano-brésilien en fin d’année dernière, le Japon a obtenu l’émission d’un avis de recherche international par l’Organisation internationale de police criminelle (Interpol). Cette « notice rouge » a pour but de localiser et arrêter l’ex-patron de Nissan, en vue de son extradition. Il ne s’agit toutefois pas d’un véritable mandat d’arrêt puisque Interpol ne peut pas contraindre un pays à arrêter une personne faisant l’objet d’une telle notice. Au contraire, chaque pays membre est libre de décider de la valeur juridique à accorder à une notice rouge. Il n’en demeure pas moins que cette situation rend hasardeux tout voyage à l’étranger.
On le sait, l’ancien patron de Nissan ne risque pas d’être extradé du Liban, pays dont il détient la nationalité et qui n’extrade pas ses ressortissants. Par contre, hors des frontières de ce pays, le danger d’arrestation ne saurait être exclu. Et il existe même à bien des frontières, l’Organisation internationale de police criminelle Interpol comptant 194 pays. Aussi, Carlos Ghosn respectera sans nul doute l’interdiction qui lui a été signifiée le 9 janvier par les autorités libanaises.
Mandat d’arrêt européen
Le système de la « notice rouge » se distingue des obligations qui découleraient par exemple d’un mandat d’arrêt européen. Celui-ci est en effet contraignant. De plus, dans l’hypothèse d’un mandat d’arrêt européen, les États membres de l’UE ne peuvent en principe pas refuser de remettre leurs propres ressortissants. Enfin, selon le mécanisme du mandat d’arrêt européen, la demande émanant de l’autorité judiciaire d’un État membre de l’UE en vue de l’arrestation d’une personne dans un autre État membre et de sa remise pour l’exercice de poursuites pénales à son encontre impose aux autorités judiciaires sollicitées de statuer abstraction faite de toute considération politique.
Interdiction de quitter le Liban
Le 9 janvier 2020 la justice libanaise a interdit à l’homme d’affaires de quitter le Liban. Elle a demandé aux autorités japonaises de lui transmettre le dossier concernant son ressortissant afin de déterminer si des poursuites pénales doivent être engagées contre lui au Liban en application du droit libanais. Notons que si Carlos Ghosn devait être jugé au Liban pour les faits objet de l’enquête pénale japonaise, qu’il soit acquitté ou condamné, il n’est pas certain qu’il puisse opposer ce jugement aux autorités du pays du soleil levant. En effet, l’application du principe selon lequel nul ne peut être jugé deux fois à raison des même faits (ne bis in idem) dépend de la teneur du droit interne national et des conventions internationales trouvant application. Ce principe est par exemple garanti par les accords de Schengen (art. 54 CAAS), auxquels ne sont partie ni le Liban ni le Japon.
Le Japon acceptera-t-il de transmettre le dossier de Carlos Ghosn au Liban ? Dans l’affirmative, il prend le risque que le Liban fasse une autre appréciation des faits objets de la procédure. Dans la négative, il prend le risque d’une certaine perte de crédibilité liée à un tel refus.
Extradition selon mandat d’arrêt européen (MAE)
Au moment de décider de fuir, l’homme d’affaires aurait également pu songer à se rendre en France, dont il possède aussi la nationalité, et qui n’extrade pas non plus, en principe, ses ressortissants. Le fait que deux enquêtes pénales soient pendantes à son encontre en France, notamment pour d’abus de biens sociaux et corruption l’en a peut-être découragé.
Surtout, la France faisant partie de l’Union européenne, elle est soumise au système du mandat d’arrêt européen (MAE) décrit ci-dessus. Certes, un tel mandat ne peut pas être décerné par le Japon. Mais, si Carlos Ghosn s’était réfugié en France, et qu’il devait par hypothèse être l’objet d’une autre enquête pénale ouverte dans un autre pays de l’Union européenne, la France, compte tenu du mécanisme du mandat d’arrêt européen (MAE), aurait pu être contrainte de le remettre à cet autre Etat européen. Et cela malgré sa nationalité française. Selon les circonstances, cet autre Etat européen aurait alors pu quant à lui être amené à son tour à remettre l’intéressé au Japon.
Extradition hors convention internationale
Il n’est en effet pas nécessaire qu’il existe une convention d’extradition entre le pays dans lequel se trouve une personne recherchée et celui qui en demande l’extradition pour qu’une telle extradition puisse intervenir. En Suisse par exemple, les conditions auxquelles nos autorités accordent l’extradition à la demande de pays tiers, hors toute convention internationale, sont régies par la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP).
Si Carlos Ghosn était appréhendé en Suisse
Ainsi si l’ancien patron de Nissan était arrêté en Suisse, par exemple s’il devait y faire escale pour se rendre en France, il pourrait en théorie être extradé vers le Japon. Et cela en dépit de l’absence de convention d’extradition entre la Suisse et le Japon.
Avant d’ordonner une telle extradition, les autorités helvétiques devraient toutefois s’assurer que le Japon respecte, en termes des droits de la défense, les standards prescrits par le Convention européenne des droits de l’homme. En effet, selon la loi suisse, une demande de coopération en matière pénale est irrecevable si la procédure étrangère n’est pas conforme aux principes de procédure fixés par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) (art. 2 let. a EIMP). La Suisse devrait donc vérifier les critiques émises par Carlos Ghosn à l’égard du système judiciaire japonais, s’agissant notamment de la présomption d’innocence et des facilités nécessaires à la préparation de la défense d’un accusé (art. 6 CEDH), et pourrait, selon son appréciation, refuser d’ordonner son extradition.
Le Tribunal fédéral vient tout récemment de rappeler qu’il est possible de se rendre coupable de diffamation ou de calomnie par les propos que l’on tient à l’égard de son avocat (TF 6B_127/2019 du 9 septembre 2019 mis en ligne mardi). Il confirme ainsi sa jurisprudence, très stricte, malgré les critiques émises en doctrine.
Se rend notamment coupable de diffamation celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur (art. 173 al. 1 CP). Si l’auteur connaissait la fausseté de ses allégations, on parle de calomnie (art. 174 ch. 1 CP). A défaut de «tiers» à qui de tels propos sont relatés, la commission des infractions de calomnie ou de diffamation est exclue.
L’avocat peut être un tiers
En l’espèce, Ministère public genevois avait refusé d’entrer en matière sur la plainte pénale dont il avait été sais au motif que les propos incriminés avaient été tenus dans le cadre du mandat confié par l’intéressé à son avocat. Selon le procureur, ce mandataire revêtait ainsi la qualité de «confident nécessaire», ce d’autant que les propos tenus ne devaient pas être communiqués à d’autres tiers.
Les juges de Mon-Repos ont au contraire estimé qu’il n’était pas exclu que l’intéressé ait transmis les informations incriminées à son avocat dans le but que son conseil s’en serve. Il n’était par conséquent pas possible, préalablement à toute instruction, de nier que l’avocat puisse avoir la qualité de tiers et de refuser d’entrer en matière sur la plainte pénale pour ce motif.
Pas de condamnation si l’on est de bonne foi
Notre haute cour a rappelé ce qu’elle avait déjà énoncé dans un ancien arrêt: La personne qui est l’objet d’une poursuite pénale ou qui souffre de difficultés financières ou autres doit pouvoir s’épancher dans le cabinet de son mandataire. Le client doit toutefois s’en tenir à des assertions qui se rapportent à son affaire et qui ne sont pas absolument dénuées de fondement. A condition de respecter ces limites, le client échappera à toute condamnation pénale. Il pourra en effet se prévaloir d’un motif suffisant et administrer les preuves libératoires énoncées à l’art. 173 ch. 2 CP.
En effet, selon l’art. 173 ch. 2 CP l’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. Ainsi, il suffira à l’intéressé d’invoquer certains indices à l’appui de ses déclarations pour établir sa bonne foi conformément et obtenir son acquittement.
Lors de sa séance du 28 août 2019, le Conseil fédéral a pris acte des résultats de la procédure de consultation relative à la modification du code de procédure pénale et approuvé le message à l’intention du Parlement. Parmi les modifications retenues par le Conseil fédéral figure l’enregistrement des auditions par des moyens techniques.
Actuellement, la loi exige l’établissement d’un procès-verbal écrit dans lequel les dépositions faites en audition sont consignées séance tenante, pendant que l’audition a lieu. Certes, l’enregistrement de l’audition est en théorie possible durant les débats devant un tribunal – et non pas dans la phase de l’enquête préliminaire –, mais le tribunal doit toujours tenir, en plus, séance tenante, un procès verbal écrit.
Le projet de modification du code de procédure pénale prévoit la possibilité d’établir un procès-verbal ultérieurement, sur la base des enregistrements effectués en audience. Le juge ne sera donc plus obligé, si le projet est retenu en l’état, de consigner immédiatement les déclarations des personnes qui comparaissent. De plus, la possibilité d’enregistrer des auditions sera étendue à la phase de l’instruction qui précède l’audience devant le tribunal.
Pas d’obligation
Toutefois, le projet ne prévoit pas de rendre les enregistrements des auditions obligatoires. C’est regrettable à mon sens, car une telle obligation aurait non seulement le mérite d’uniformiser les pratiques, mais constituerait à n’en pas douter un outil fiable au service de la manifestation de la vérité. Qu’il s’agisse de l’audition d’un témoin, d’un prévenu ou d’une partie plaignante, il faudrait selon moi que chaque déposition soit enregistrée.
Cela permettrait non seulement de couper court à toute discussion sur ce qui a été dit exactement, mais éclairerait le juge qui statuera sur le sort du prévenu sur la manière dont cela a été précisément exprimé. Cela parait d’autant plus opportun qu’en règle générale, les témoins entendus durant la procédure préliminaire ne seront pas réentendus par le tribunal qui jugera de la cause. Cela permettrait enfin d’éviter de procéder à des auditions supplémentaires des victimes, car l’on sait qu’il s’agit souvent d’une épreuve pour elles.