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Dans toutes les décisions de classement, la FINMA avait mis les frais de procédure à la charge des personnes concernées – auxquels venait s’ajouter dans l’affaire 2C_959/2019 les frais d’un chargé d’enquête désigné par la FINMA – sur la base du principe de causalité. Ce principe, repris de celui du pollueur-payeur, est inscrit à l’art. 15 de la loi sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA) et à l’art. 5 al. 1 de l’ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA (Oém-FINMA) : selon cette dernière disposition, est tenue de payer des émoluments toute personne qui provoque une décision (let. a), provoque une procédure de surveillance qui ne débouche pas sur une décision ou qui est classée (let. b) ou sollicite une prestation de la FINMA (let. c). Dans le message relatif à la LFINMA, il est précisé en ce qui concerne le financement de la FINMA (art. 15 LFINMA) que l’obligation de prise en charge des frais doit également s’appliquer aux cas « dans lesquels les enquêtes sont conclues sans décision ou avec une simple ordonnance de suspension. Si l’effort requis pour l’ordonnance de cessation des poursuites est faible, l’effort d’enquête préalable peut être élevé. Le libellé choisi permet de percevoir également des frais pour ces dépenses d’examen ». Il s’agit de la formulation « procédures de surveillance dans des cas particuliers », pour lesquelles la FINMA perçoit des émoluments en plus des autres émoluments prévus à l’art. 15 al. 1 LFINMA.
La question litigieuse dans tous ces affaire était de savoir si les personnes concernées avaient « provoqué » les procédures au sens de l’art. 5 al. 1 let. b Oém-FINMA. Dans les arrêts 2C_839/2019 et 2C_235/2020, le Tribunal fédéral a confirmé à titre liminaire la compatibilité de cette disposition avec le principe de la légalité. Le tribunal a ensuite estimé que l’art. 15 al. 1 LFINMA et l’art. 5 al. 1 let. b de l’Oém-FINMA, interprété conformément à la loi, ne permettaient pas dans tous les cas d’imposer les frais de la procédure à l' »initiateur » ou au « responsable » de la procédure de surveillance. L’imposition de frais par la FINMA lors du classement d’une procédure de surveillance serait notamment justifiée si un examen sommaire au moment de la clôture de la procédure montre qu’une sanction aurait probablement été prononcée si l’affaire avait été réglée sur le fond ; une telle prévision implique que l’ouverture de la procédure – s’il existe, conformément à l’art. 30 al. 1 LFINMA, des indices donnant à penser que le droit de la surveillance a été enfreint – n’était pas sans fondement. En outre, le cadre juridique permet également d’imposer les frais si l’assujetti peut être tenu responsable de l’existence de tels indices ; tel pourrait notamment être le cas s’il ne remplit pas son obligation de collaborer (art. 29 al. 1 LFINMA) avant l’ouverture de la procédure. Toutefois, s’il est établi au terme de la procédure d’enforcement qu’il n’y a pas eu violation du droit de la surveillance, l’imposition des frais à l’assujetti ne se justifie pas, sous réserve des constellations susmentionnées. Par exemple, le fait qu’une entreprise poursuive un nouveau modèle d’affaires qui, en raison de son caractère inhabituel, a donné lieu à une procédure de surveillance close par une décision de classement, ne doit pas conduire à ce que cette entreprise ait à supporter les frais de la procédure en sus des désagréments que celle-ci lui cause.
Le Tribunal fédéral a conclu à l’existence d’un tel modèle d’affaires dans la procédure 2C_959/2019 et a considéré que l’imposition de frais à la société était injustifiée. Le tribunal a ajouté qu’après un examen unique (positif) de ce nouveau modèle, la FINMA n’avait plus de raisons de soumettre les concurrents ayant des modèles d’affaires comparables à une autre procédure de surveillance ; de la manière, l’imputabilité individuelle de la procédure de surveillance se trouvait ainsi fortement relativisée.
Dans les procédures 2C_839/2019 et 2C_235/2020, le Tribunal fédéral a conclu qu’il n’était pas possible d’établir un pronostic quant au prononcé d’une sanction au terme de l’examen au fond de la procédure, compte tenu de l’état des dossiers – que la FINMA a renoncé de compléter après le renvoi de l’affaire par le Tribunal administratif fédéral – d’autant plus qu’il n’y avait aucune preuve de la causalité de la contribution des employés de banque concernés, ce qui signifiait qu’un examen sommaire n’était pas possible. Dans cette situation, les conditions préalables à l’imposition de frais n’ont pas été remplies malgré le classement sans suite de la procédure.
Selon le Tribunal fédéral, il n’est pas non plus question de faire porter à l’assujetti les frais de l’enquête préliminaire : à ce stade, il n’est même pas certain qu’il existe des indices d’une violation du droit de la surveillance ; compte tenu de la formulation claire de l’art. 15 al. 1 LFINMA, qui limite la perception des frais à la » chaque procédure de surveillance » (et aux prestations qu’elle fournit), il n’est pas non plus possible de répercuter les frais de l’enquête préliminaire même lorsqu’elle mène à une procédure de surveillance qui se termine par le prononcé d’une mesure de surveillance.
En principe, cette jurisprudence du Tribunal fédéral offre une solution équitable dans les cas où la FINMA ne constate aucune faute à l’issue de la procédure. Il est en effet choquant qu’un assujetti doive supporter les conséquences financières d’un soupçon non fondé à son encontre. Ainsi, ces coûts font désormais partie du « risque commercial » de la FINMA et non plus de la personne concernée. Les frais de la FINMA ne seraient d’ailleurs pas les seuls à être imposés ; les coûts liés à la désignation d’un chargé d’enquête peuvent également être élevés : selon le rapport annuel 2019 de la FINMA, 6 mandats d’enquête auprès d’intermédiaires financiers autorisés ont été attribués cette année-là pour un coût total de 4 millions de francs ainsi que 9 mandats d’enquête sur des activités sans autorisation pour un coût de 700 000 francs. Cela débouche sur des coûts moyens par mandat de près de 670 000 CHF pour les premières et de 78 000 CHF pour les secondes.
Cependant, cette jurisprudence peut s’avérer contradictoire à la lumière des dispositions légales et mener à un résultat indésirable dans certains cas. Alors que, par définition, les indices d’une violation du droit de surveillance sont constaté avant l’ouverture de la procédure, l’examen sommaire n’intervient qu’au moment du classement de la procédure. Comme mentionné ci-dessus, le report du risque commercial peut s’avérer juste dans certaines situations, mais il qui peut aussi freiner la FINMA dans les cas où il existe des indices concrets d’une violation du droit de la surveillance mais où l’autorité ne mène pas la procédure à son terme pour des raisons d’opportunité ou d’allocation de ses ressources, par exemple parce que le comportement litigieux a pris fin à temps ou parce que l’effort nécessaire pour identifier le cercle et le degré de responsabilité des parties concernées se serait avéré disproportionné. À l’ère des crypto-monnaies s’ouvrent des domaines d’activité plus complexes qui peuvent être exploités non seulement par des prestataires sérieux, mais aussi par des personnes ou des organisations non transparentes, voire criminelles, mais d’autant plus créatives. Des difficultés d’interprétation se posent également en ce qui concerne la qualité de la collaboration attendu d’un assujetti. Ceci s’avérerait problématique compte tenu des objectifs de la surveillance des marchés financiers, soit notamment de protéger, conformément aux lois sur les marchés financiers, les créanciers, les investisseurs et les assurés, et d’assurer le bon fonctionnement des marchés financiers (art. 5 LFINMA). En outre, les autres instituts surveillés seront mis à contribution pour supporter ces coûts, car la FINMA perçoit d’eux une taxe annuelle de surveillance par domaine de surveillance pour financer les coûts non couverts par les émoluments (art. 15 LFINMA). Il n’est pas non plus logique que les coûts de l’enquête préliminaire ne soient pas imposés à la partie concernée si son comportement s’avère finalement être une violation du droit de la surveillance.
Pour ces raisons, outre l’examen sommaire visant à établit un pronostic sur la suite qu’aurait eu la procédure si elle avait été menée à terme, les circonstances ayant conduit à l’ouverture de la procédure devraient également être prises en compte. En outre, les exigences relatives au degré de probabilité de l’imposition d’une sanction de surveillance en cas de règlement de la procédure sur le fond s’avéreront d’une importance décisive.
Il est intéressant de noter que dans toutes ces affaires, la FINMA a été condamnée – à ma connaissance pour la première fois – à supporter les frais de la procédure devant le Tribunal fédéral, celui-ci ayant considéré que la procédure concernait l’intérêt patrimonial de l’autorité (art. 66 al. 4 de la loi sur le Tribunal fédéral). Cela peut sembler un peu exagéré car les décision de classement sont principalement le résultat de procédures de surveillance et non de décisions portant uniquement sur le montant d’une taxe de surveillance.