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Fusion avec des sociétés anonymes: Ce à quoi il faut veiller
Les dispositions du CO relatives à la liquidation des sociétés anonymes, inscrites aux articles 748–750, ont été abrogées. Ces articles disposaient notamment que la fortune de la société dissoute devait être administrée séparément tant que les créanciers n’avaient pas été désintéressés ou n’avaient pas obtenu des garanties. Le patrimoine repris demeurait également comme patrimoine de la société dissoute à l’égard des créanciers des deux sociétés, pour la même durée. Désormais, cette disposition relative à l’administration distincte des patrimoines a disparu.
En revanche, l’art. 745 CO n’a pas été abrogé par la loi sur la fusion. Cet article traite de la répartition de l’actif d’une société anonyme dissoute. La répartition ne peut se faire qu’après l’expiration d’une année dès le jour où l’appel aux créanciers a été publié pour la troisième fois. Une répartition peut avoir lieu après un délai de trois mois si un réviseur particulièrement qualifié atteste que les dettes sont éteintes et qu’on peut inférer des circonstances qu’aucun intérêt de tiers n’est mis en péril. On peut donc admettre que cette disposition s’applique essentiellement aux liquidations au cours desquelles une S.A. n’est en réalité pas reprise par une autre société.
Protection des créanciers
La Loi sur la fusion contient les dispositions suivantes en matière de protection des créanciers:
- La société reprenante garantit les créances des créanciers des sociétés qui fusionnent si ceux-ci l’exigent dans le délai de trois mois à compter de la date à laquelle la fusion déploie ses effets.
- Les sociétés qui fusionnent informent leurs créanciers de leurs droits par une triple publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Elles peuvent renoncer à cette publication si un réviseur particulièrement qualifié atteste que l’ensemble des créances connues ou escomptées peuvent être exécutées au moyen de la fortune disponible des sociétés qui fusionnent.
- L’obligation de fournir des sûretés s’éteint si une société prouve que la fusion ne compromet pas l’exécution de la créance.
- La société tenue de fournir des sûretés peut, en lieu et place, exécuter la créance dans la mesure où il n’en résulte aucun dommage pour les autres créanciers.
Dispositions relatives à la responsabilité des organes
Les associés de la société transférante qui répondaient de ses dettes avant la fusion continuent de répondre des dettes nées avant la publication de la décision de fusion ou dont la cause est antérieure à cette date (art. 26 LFus).
Cependant, pour les sociétés anonymes, cette règle peut être appliquée aux actionnaires qui sont tenus selon les règles applicables aux organes (art. 754 CO). La responsabilité des organes est applicable aux personnes chargées de l’administration, de la gestion et de la liquidation de la société. Pour les administrateurs, la qualité formelle d’organe découle de leur inscription au registre du commerce. Pour les autres personnes, la fonction d’organe n’est pas dépendante d’un titre ou d’une position particulière au sein de l’entreprise. En outre, doivent être considéré comme des organes au sens fonctionnel toutes les personnes qui prennent les décisions réservées aux organes et peuvent ainsi influencer de manière déterminante la formation de la volonté de la société.
Celui qui d’une manière licite délègue à un autre organe l’exercice d’une attribution, répond du dommage causé par ce dernier. Il peut cependant se libérer de sa responsabilité en apportant la preuve qu’il a pris en matière de choix, d’instruction et de surveillance tous les soins commandés par les circonstances.
Afin d’éviter toute mauvaise surprise, on ne peut que recommander d’examiner soigneusement la société avec laquelle la fusion est prévue. Une assurance D & O (Directors and Officers) protège les personnes physiques des créances que l’on pourrait faire valoir à leur égard en raison de leur qualité d’organe. Il convient d’assurer les personnes dont la responsabilité pourrait être mise en cause. Lorsque des contrats D & O existent déjà, les actes illicites commis avant la fusion ou la reprise peuvent être couverts jusqu’à l’expiration ordinaire de la police.
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