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Gemäss Art. 660 OR hat jeder Aktionär Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn. Der Anteil bemisst sich in Übereinstimmung mit Art. 661 OR und Art. 745 Abs. 1 OR nach dem nominellen einbezahlten Aktienkapital, sofern die Statuten nichts anderes vorsehen.
Werden Dividenden an die Aktionäre einer Aktiengesellschaft abweichend von deren kapitalmässigen Beteiligungsquoten ausgerichtet, spricht man von einer asymmetrischen Dividende.
Falls eine asymmetrische Dividendenzahlung erfolgt, die statutarisch nicht ausdrücklich vorgesehen ist, kann der Dividendenbeschluss von einem allenfalls benachteiligten nicht zustimmenden Aktionär angefochten werden.
Der asymmetrische Dividendenbeschluss entfaltet somit seine vollumfängliche Wirkung gegenüber den Aktionären, sofern der Beschluss von diesen nicht angefochten wird. Daher ist eine asymmetrische Dividendenzahlung steuerrechtlich massgebend, wobei diese Rechtsgestaltung sich die Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Steuerumgehung gefallen lassen muss. Zu beachten hierbei ist, dass asymmetrische Dividendenzahlungen verrechnungssteuerrechtlich ausdrücklich anerkannt zu sein scheinen (vgl. Formular 103).
Steuerliche Umqualifikationsmöglichkeiten
Dennoch können asymmetrische Dividendenzahlungen steuerlich problematisch sein.
So sieht zum Beispiel die steuerliche Praxis des Kantons Bern (und diverser Kantone) vor, dass asymmetrische Dividenden nur dort (steuerlich) zulässig sind, wo sie statutarisch vorgesehen sind.
Sind sie statutarisch nicht vorgesehen, kann ein entsprechender Beschluss der GV für asymmetrische Dividenden – wie gesehen – vom benachteiligten Aktionär (grundsätzlich) angefochten werden. Erst wenn auf die Anfechtung innerhalb der gesetzlichen zweimonatigen Frist verzichtet wird, entfaltet der Beschluss seine volle rechtliche Wirkung, und die Gesellschaft muss die Dividende beschlussgemäss auszahlen.
In diesen Fällen kann es vorkommen, dass die Steuerbehörden von einer Schenkung des «benachteiligten» an den «bevorzugten» Aktionär ausgehen. Dann käme der asymmetrische Anteil (d.h. die Differenz zwischen dem Anspruch gemäss GV-Beschluss und dem eigentlichen Anspruch gemäss Statuten) der Dividende beim «benachteiligten» Aktionär als Dividendenertrag zur Besteuerung, während der «bevorzugte» Aktionär gegebenenfalls in diesem Umfang die Schenkungssteuer auslöst.
Falls die asymmetrische Dividende dazu dienen soll, einen Aktionär für seinen überdurchschnittlichen Einsatz zum Beispiel als Geschäftsführerin der Aktiengesellschaft zu entschädigen, stellt die überhöhte Dividende aus betriebswirtschaftlicher Perspektive eine eigentliche Lohnzahlung dar und könnte entsprechend steuerlich so behandelt werden. Die Lohnzahlung beträfe dabei nicht nur den asymmetrischen Anteil, sondern denjenigen, der im Vergleich zum meistbenachteiligten Aktionär, basierende auf den Statuten zu viel ausbezahlt wird. Immerhin müsste dann dieser Betrag bei der AG als steuerlich wirksamer Lohnaufwand anerkannt werden.
Auch vorkommen kann es, dass dem «bevorzugten» Aktionär zwar die gesamte Dividende als Dividendenertrag anerkannt wird, ihm aber die privilegierte Besteuerung der Dividende zufolge qualifizierter Beteiligung nur insoweit zugestanden wird, als der Beteiligungsertrag im Verhältnis zum Kapitalanteil steht. Die «Überdividende» (also der asymmetrische Anteil) könnte als übriges Einkommen zum vollen Satz besteuert werden.
Entscheid des Verwaltungsgerichts SG vom 29. Juni 2017 (B 2015/323)
Letzteres ist zumindest im Kanton St. Gallen seit 2017 grundsätzlich nicht mehr möglich, nachdem das dortige Verwaltungsgericht darüber entschieden hat:
Eine Aktiengesellschaft richtete ihren drei Aktionären unabhängig von deren Kapitalquote eine Dividende von je CHF 2 Mio. aus. Die Veranlagungsbehörde gewährte die privilegierte Besteuerung nur insoweit, als der Beteiligungsertrag im Verhältnis zum entsprechenden Kapitalanteil stand. Hiermit waren die betroffenen Aktionäre nicht einverstanden, womit in letzter Instanz das Verwaltungsgericht zu entscheiden hatte und bestätigte, dass mit Zustimmung aller benachteiligten Aktionäre zur asymmetrischen Dividendenzahlung
von einem verhältnismässigen Anspruch auf den Bilanzgewinn abgewichen werden kann.
Dem «bevorzugten» Aktionär ist dabei grundsätzlich im Umfang der ihm zufliessenden Dividende das Teilbesteuerungsverfahren zu gewähren, soweit die Voraussetzungen erfüllt sind.
Das Verwaltungsgericht verlangt in solchen Fällen, dass ein marktkonformer Lohn vorliegt und eine Steuerumgehung nicht anzunehmen ist, wobei das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass eine Steuerumgehung kaum vorliegen könne, weil es an einer Steuerersparnis fehle, wenn man eine steuerliche Gesamtbetrachtung beim Aktionär und bei der Gesellschaft vornehme.
Mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts führt das Verwaltungsgericht weiter aus, dass die Steuerbehörden die Angemessenheit des Lohns nicht frei überprüfen, sondern erst bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen Lohn und Dividende einschreiten dürfen.
Fazit
Gegebenenfalls lohnen sich (nicht nur ausserhalb des Kantons St. Gallen) eine genaue Abklärung und Planung einer asymmetrischen Dividende (allenfalls unter Anpassung der Statuten), die Einholung eines verbindlichen Vorabentscheids oder eventuell die Einführung von Vorzugsaktien.