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Konkludenter Rangrücktritt (Nachrangigkeit) als Alternative zum Eigenkapitalersatz.
Ausgangslage
Die unseres Erachtens herrschende Lehre und Rechtsprechung geht anstelle der Lehre über den Eigenkapitalersatz von einem sog. konkludenten Rangrücktritt des Darlehensgebers („Nachrangigwerden des Sanierungsdarlehens“) aus. Dabei stützen sich die Vertreter dieser Lehrmeinung OR 725 Abs.2; sie meinen, dass die Lehre über den Kapitalersatz keine gesetzliche Grundlage habe, sondern vielmehr durch Rechtsvergleichung (Übernahme aus dem deutschen Recht) rechtfertigbar sei.
OR 725 Abs. 2:
„Wenn begründete Besorgnis einer Ueberschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese der Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten.“
Vorteil der Befriedigung vor dem Aktionariat
Die Rückzahlung erfolgt in diesem Fall ggf. nach Befriedigung aller Drittgläubiger und vor ev. Tilgung der Liquidationsansprüche der Aktionäre.
Demgegenüber wird beim sog. „Kapitalersatz“
- Rückleistung nur ggf. zusammen mit dem Liquidationserlös an die Aktionäre möglich;
- eine Kollokation ausgeschlossen.
Vorteil der Befristung
Ein Sanierungsdarlehen ist nur solange den Regeln des angenommenen Nachranges unterworfen, als
- die Umqualifikations-Voraussetzungen gegeben sind (Befristung)
- der Drittmannstest negativ verläuft, also kein ausstehender Dritter zur Darlehensgewährung bereit ist (sachliche Beschränkung).