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Personne n'ignore ce qu'est un contrat : vente, bail, travail… tout le monde conclut de telles conventions qui constituent, vous le savez, l'un des fondements de notre vie en société. Quand deux ou plusieurs États négocient et signent une convention, on parle alors de traité international bilatéral ou multilatéral. Toutefois les règles de base sont les mêmes que pour un contrat de droit privé. En particulier, chaque signataire doit pouvoir compter sur la bonne foi de ses partenaires.
Dans un arrêt paru très récemment, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler que « tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ». Il continue en indiquant que « le principe de la bonne foi impose de la loyauté de la part de l’État contractant dans l'exécution de ses obligations » et que celui-ci doit « proscrire tout comportement qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens ou de son but » (ATF 143 II 628). Comme pour les contrats entre particuliers, un État ne peut donc pas modifier les dispositions d'un traité sans l'accord de ses partenaires contractuels ; il n'y pas besoin ici d'être juriste pour le comprendre.
Sur le plan international, et sauf en cas de conflit armé, un petit État comme la Suisse, cela a été rappelé, n'a que des moyens de droit pour se défendre quand il s'agit, par exemple, de protéger ses citoyens à l'étranger ou de promouvoir ses intérêts économiques ; c'est d'ailleurs sa seule force. Face à l'arbitraire des puissants, le droit est notre seule arme !
Mais qui voudra encore conclure un traité avec un État qui se réserve la faculté de ne plus le respecter ou d'en changer unilatéralement les clauses quand bon lui semble ? Or c'est bien ce que voudraient les promoteurs de l'initiative en inscrivant dans la Constitution le principe de la primauté du droit national sur le droit international. Que dirions-nous si le gouvernement d'une grande puissance s'avisait de s'asseoir ainsi sur les obligations internationales de son pays ? Le nationalisme n'a qu'une limite : le nationalisme des autres États ! Nous vivons dans un monde dangereux : la tentation d'un régime autoritaire apparaît dans certains États européens - Monsieur Rechsteiner en a parlé - et même tout près d'ici, tandis que les vieux démons du nationalisme, du protectionnisme et du repli identitaire renaissent un peu partout sous de nouveaux accoutrements. Est-ce vraiment le bon moment pour affaiblir la position de la Suisse dans le domaine du droit international ? Nous nous targuons, à juste titre, des mérites de notre neutralité qui nous permet de jouer sur la scène mondiale un rôle appréciable, en abritant notamment un certain nombre d'institutions internationales. Pourquoi renoncer à ce qui fait légitimement l'un de nos sujets de fierté ? Qui aurait pu imaginer, 70 ans après la fin de la Seconde guerre mondiale, que le premier parti de Suisse lancerait une initiative attaquant de front les droits humains ?
Par ailleurs, les partisans de l'initiative s'en prennent ouvertement à la Cour européenne des droits de l'homme, coupable à leurs yeux de faire prévaloir sur la Constitution fédérale les droits fondamentaux des justiciables, tels que le droit au respect de sa vie privée et familiale par exemple. On peut, certes, discuter le bien-fondé d'une jurisprudence, mais entre la critique d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme et une initiative qui nous obligerait, à terme, à quitter le Conseil de l'Europe et à dénoncer la Convention européenne des droits de l'homme, il y a plus qu'un pas : il y a un véritable précipice !
C'est un peu comme si un canton mécontent d'un arrêt du Tribunal fédéral menaçait de quitter la Confédération ; il serait, à juste titre, la risée du reste de notre pays. Et verrions-nous avec plaisir d'autres États membres du Conseil de l'Europe annoncer qu'à l'avenir ils ne respecteront plus les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme qui leur déplaisent ? Or cela est déjà arrivé, et non de la part de pays spécialement réputés pour leurs vertus démocratiques. Décidément, à suivre les partisans de l'initiative, la Suisse risque de se retrouver, un jour ou l'autre, en bien mauvaise compagnie.
Vous l'aurez compris, je vous demande de recommander le rejet de cette dangereuse initiative populaire.
J'en viens maintenant brièvement au contre-projet. Vous le savez, pratiquement tout État a et doit avoir une soupape de sécurité qui lui permet, dans des cas exceptionnels, de ne pas appliquer un traité international. C'est - et c'était à l'origine - en Suisse le sens de la jurisprudence Schubert, dont quasiment tout le monde a parlé, mais que le Tribunal fédéral a par la suite relativisée - il faut le savoir. Des mécanismes analogues existent dans la plupart des pays, mais ces mécanismes sont toujours - et doivent être - des correctifs pour les cas exceptionnels et ils interviennent - et doivent intervenir - « ex post », dans un cas concret, seulement lorsque le conflit entre le droit international et le droit interne ne peut être résolu autrement, par exemple par une interprétation conforme au droit international.
Ils ne sont donc, en règle générale, pas prévus de manière générale et abstraite, « ex ante », comme le prévoit le contre-projet. Or, ce contre-projet aurait précisément pour effet de prévoir ex ante, avant tout conflit, ou n'importe quel conflit, même seulement potentiel, la possibilité de déroger à un traité ou de le violer, et cela qui plus est de manière hautement visible, puisque la règle, générale et abstraite, serait inscrite dans la Constitution. On donnerait ainsi au constituant ou au législateur une autorisation générale et abstraite, préventive, de déroger, ce qui est très différent de la jurisprudence Schubert, où le correctif intervient dans un cas concret, et, je le répète, après coup.
Telle est la raison principale pour laquelle un tel contre-projet me paraît hautement problématique voire dangereux. À cela s'ajoute le fait qu'il ne résout pas tous les problèmes, notamment pas celui de savoir quels sont les traités « immunisés », c'est-à-dire ceux qui garantissent la protection des droits de l'homme. Cela peut aller plus loin que les deux traités que le Tribunal fédéral a jusqu'ici déclarés comme primant potentiellement même la Constitution, à savoir la Convention européenne des droits de l'homme et l'Accord sur la libre circulation des personnes.
Vu ce qui précède, je vous demande de recommander le rejet de l'initiative et de ne pas entrer en matière sur le contre-projet, qui est une fausse bonne idée.
Didier Berberat
Conseiller aux États
13 mars 2018