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Dreidimensionale Marke: Lindt gewinnt die Gunst des Bundesgerichts
Am 30. August 2022 beendete das Bundesgericht im Urteil 4A_587/2021 eine Saga über den Umfang des Schutzes, der demjenigen gewährt wurde, den man nun zumindest in der Schweiz als den „berühmten“ Lindt-Hasen bezeichnen kann.
Der Schutz des Lindt-Hasen als dreidimensionale Marke
Es sei daran erinnert, dass der dreidimensionale Markenschutz des Kaninchens in den verschiedenen Ländern unterschiedlich beurteilt wurde.
Nachdem der Gerichtshof der Europäischen Union 2012 (C-98/11P) die Schutzfähigkeit des Kaninchens verneint hatte und diese Entscheidung fünf Jahre später von der Großen Kammer des EUIPO bestätigt wurde (7. Juli 2017, Rechtssache R 2450/2011-6), wurde sie in Deutschland in einem Fall, der am 29. Juli 2021 vor dem Bundesgerichtshof verhandelt wurde, dennoch zugelassen (I ZR 139/20).
Der Schutz in der Schweiz war zwar nicht so umstritten, aber der Umfang des Schutzes, der dieser Eintragung verliehen wurde, blieb dennoch offen.
Das Lindt-Urteil des Bundesgerichts: Meinungsumfragen und der Schutzumfang einer dreidimensionalen Marke
Dies war die Frage, die das Bundesgericht in einem Fall stellte, in dem der besagte Hase dem von Lidl vertriebenen Hasen gegenübergestellt wurde, so dass die Frage auftauchte, ob zwischen ihnen eine Verwechslungsgefahr bestand:
Das Bundesgericht befasst sich zunächst mit der Meinungsumfrage, die ein wesentliches Element des Falles darstellte, um die sehr starke Unterscheidungskraft des Lindt-Hasen und damit die Tatsache, dass ihm ein erweiterter Schutz gewährt werden sollte, hervorzuheben.
Im vorliegenden Fall lagen die Wiedererkennungsquoten bei 90%, d.h. bei Quoten, die die Marke tatsächlich zu einer berühmten Marke machen, auch wenn das Bundesgericht diesen Begriff nicht verwendet. Dies ist die Gelegenheit für das Bundesgericht, daran zu erinnern, dass die Meinungsumfrage, weit davon entfernt, eine einfache Parteierklärung zu sein, der Beweis schlechthin ist, um den Bekanntheitsgrad der Marke bei den betroffenen Kreisen nachzuweisen, und dass die Tatsache, dass sie größtenteils online und nicht persönlich durchgeführt wird, ihre Relevanz nicht in Frage stellen kann. Es handelt sich um einen Titel im Sinne von Art. 177 ZPO, der jedoch gemäß Art. 157 ZPO der freien Beweiswürdigung unterliegt.
Die Tatsache, dass die Ehefrau eines Partners des Büros, das Lindt vertrat, mit der Durchführung der Umfrage betraut wurde, erscheint zwar etwas ungeschickt, aber das Bundesgericht stellt unserer Ansicht nach zu Recht fest, dass dies nicht zu einem Interessenkonflikt führt, der die Objektivität des Berichts in Frage stellen könnte, da die Person, die den Bericht erstellt, in Wirklichkeit nur die Ergebnisse der Umfrage wiedergibt, die die Ansichten der betroffenen Kreise und nicht des Verfassers des Berichts widerspiegeln.
Nachdem das Bundesgericht davon ausgegangen ist, dass die dreidimensionale Form des Lindt-Hasen den Charakter einer aufgedrängten Marke hat, prüft es nun die Frage, ob der von Lidl vermarktete Hase die ausschliesslichen Rechte des Hasen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG verletzt.
In Umkehrung des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Aargau, das die Existenz eines solchen Risikos verneint hatte, ist das Bundesgericht der Ansicht, dass man nicht davon ausgehen kann, dass die Öffentlichkeit eine größere Aufmerksamkeit für Kaninchen aufbringt, die hauptsächlich zu einem bestimmten Anlass, nämlich zu Ostern, verkauft werden, als das ganze Jahr über.
Aufgrund der starken Unterscheidungskraft des Lindt-Hasen genießt dieser einen besonders weitreichenden Schutz. Ungeachtet der Unterschiede in den Details zwischen den beiden Hasen bleibt der Gesamteindruck, der beim Publikum entsteht und im Gedächtnis bleibt, ähnlich.
Da sich die Form des Kaninchens auf dem Markt durchgesetzt hat, ist es nach Ansicht des Bundesgerichts nicht nötig, sich über die Übernahme der wesentlichen Merkmale des Kaninchens Gedanken zu machen, da es die Form als Ganzes ist, die sich in der Vorstellung des Publikums als unterscheidungskräftig durchgesetzt hat.
Besonders interessant ist die Ansicht des Bundesgerichts, dass die ausdrückliche Erwähnung der Marke „FAVORINA“ auf dem Kaninchen von Lidl nicht geeignet ist, die Verwechslungsgefahr auszuschließen, da eine solche Angabe vom Zielpublikum im Lebensmittelbereich meist nicht beachtet wird, wo die Form und die Präsentation der Produkte eine viel entscheidendere Bedeutung für die Kaufentscheidung haben würden als die verbalen Elemente.
Die Aussage mag überraschen angesichts der – zugegebenermaßen langsam wieder auflebenden – Rechtsprechung im Bereich der Körperprodukte im Urteil Nivea/Jana (BGE 116 II 365) und der ständigen Rechtsprechung im Bereich der Uhren, wo die Präsenz verschiedener Marken auf dem Zifferblatt als Ausschluss jeglicher Verwechslungsgefahr angesehen wird. Wäre der Lebensmittelbereich so viel anders? Gilt diese Aussage nur in Bezug auf Produkte, bei denen die dreidimensionale Form eine besondere Rolle spielt? Zweifellos ist dies nicht als grundsätzliche Aussage zu verstehen, doch die Frage bleibt bestehen.
Im vorliegenden Fall lässt das Bundesgericht, indem es die Verwechslungsgefahr nach Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG bejaht, die Frage offen, ob der Lindt-Hase eine Marke mit hohem Ansehen ist bzw. ob eine Klage nach Art. 3 Abs. 1 lit. d und Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG erfolgreich gewesen wäre.
Kommentar zum Lindt-Urteil des Bundesgerichts: Parasitismus als missing link?
Insgesamt überzeugt das Urteil, auch wenn der Leser in mancher Hinsicht auf der Strecke bleibt:
Da die Meinungsumfrage eine Wiedererkennungsquote von 90% ergab, ist es fraglich, ob es nicht einfacher gewesen wäre, auf den Charakter des Lindt-Hasen als Marke mit hohem Ansehen zu schliessen und damit auf eine Rufausbeutung zu schließen, wie es Art. 15 MSchG erlaubt.
Es ist in der Tat fraglich, ob zwischen den beiden Kaninchen eine echte Verwechslungsgefahr besteht. Zwar ignoriert das Bundesgericht diese Frage nicht und kommt zu dem Schluss, dass eine solche Gefahr besteht.
Dies ist eine Gelegenheit, den Umfang des traditionell umfassenderen Schutzes, der starken Marken gewährt wird, zu hinterfragen (ATF 122 III 382). Wenn die Ausweitung dieses Schutzes an sich unserer Meinung nach gerechtfertigt ist, fällt sie dann wirklich unter die Verwechslungsgefahr? Wenn die Form des Lindt-Hasen so bekannt ist, sollte man dann nicht eher zu dem Schluss kommen, dass das Publikum unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr umso eher bereit sein wird, die Unterschiede zu einem Konkurrenzhasen wahrzunehmen? Ohne jedoch zu sagen, dass die Klage hätte abgewiesen werden müssen, was wir angesichts des so geschaffenen Imagetransfers nicht glauben, war das zu sanktionierende Verhalten nicht eher Parasitismus als Verwechslungsgefahr, ein Verhalten, das nach Art. 15 MSchG unserer Meinung nach problemlos hätte sanktioniert werden können?
Allgemein gesprochen, läuft das Bestreben, den Schutz starker Marken auszuweiten, nicht in Wirklichkeit darauf hinaus, die vom Inhaber getätigten Investitionen zu schützen, um eine solche Anerkennung zu erlangen, und somit in Wirklichkeit eine Werbefunktion der Marke zu schützen, indem man eine Komponente einbezieht, die in Wirklichkeit eher auf Wettbewerbserwägungen als auf Verwechslungsgefahr im engeren Sinne zurückzuführen ist? Läuft dies nicht darauf hinaus, unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr Fälle sanktionieren zu wollen, in denen ein Imagetransfer zwischen den Produkten stattfindet, und damit den Begriff der Zeichenähnlichkeit und der Verwechslungsgefahr auf Fälle auszudehnen, die vielleicht eher unter den Begriff des Parasitismus fallen?
In jedem Fall ist es bedauerlich, dass sich das Bundesgericht die Frage erspart, ob das von Lidl gewählte Verhalten nicht unter Art. 2 oder 3 lit. e UWG hätte fallen müssen. In einer Zeit, in der „look alike“ und die Frage des Trittbrettfahrens für die Inhaber oft wichtiger sind als die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr besteht, wäre es eine gute Gelegenheit für das Bundesgericht gewesen, den Ball aufzunehmen und seine seltene Rechtsprechung in diesem Bereich zu verfeinern, um herauszufinden, was in einem bestimmten Fall eine akzeptable Marktpraxis darstellt und was im Gegenteil ein Verhalten ist, das den Wettbewerb verzerren kann und von dem man abraten sollte. Das Bundesgericht hat dies bedauerlicherweise nicht getan.
Ob die Argumentation richtig ist, steht auf einem anderen Blatt, da ich der Meinung bin, dass der Parasitismus, der vor unseren Gerichten mehr Beachtung finden sollte, in diesem Fall vielleicht relevanter ist als die Verwechslungsgefahr.
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