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Indépendamment d’une décision rendue par la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) portant sur une plainte pour publicité déloyale, la partie plaignante peut faire valoir la même situation de fait au civil ou au pénal devant un tribunal ordinaire. L’organisation d’autorégulation de l’économie de la communication est indépendante et traite une plainte même si le même cas avait déjà été jugé auparavant par un tribunal.
Tant le Ministère public de Winterthur/Unterland que le Ministère public contre la criminalité économique et le crime organisé de Thurgovie n’étaient pas entrés en matière sur deux plaintes pénales pour infraction à la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD). D’une part, parce que l’auteur de la plainte pénale n’aurait pas été habilité à «se défendre pour cause de comportement déloyal selon l’art. 3, al. 1, let. o LCD» et, d’autre part, parce que, de l’avis des instances appelées à juger ces cas, les «conditions préalables nécessaires à l’ouverture d’une enquête (…) n’étaient pas remplies». Le plaignant ne s’est pas laissé intimider et, pour les deux cas, il a déposé plainte auprès de la Commission Suisse pour la Loyauté.
La CSL rend sa décision même si le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière
La Commission Suisse pour la Loyauté juge indépendamment et librement des mesures de la communication commerciale. Cela signifie que la CSL juge aussi des cas qui avaient déjà fait l’objet auparavant d’une procédure pénale et qui se sont conclus sans décision matérielle. C’est pourquoi les décisions de non entrée en matière présentées par les parties défenderesses n’ont pas empêché la Commission Suisse pour la Loyauté d’entrer en matière sur ces plaintes et, pour sa part, de juger rapidement cette affaire sur le plan matériel.
Conditions préalables requises pour qu’une publicité par courriel soit autorisée
Dans les deux cas, l’annonceur avait envoyé à la partie plaignante de la publicité par courriel et, ce faisant, n’avait pas rempli au moins l’une des conditions préalables cumulativement nécessaires à cet effet. Aux termes de l’art. 3, al. 1, let. o LCD, agit de façon déloyale celui qui envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n’ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l’émetteur ou de les informer de leur droit à s’y opposer gratuitement et facilement. En outre, il ne faut pas oublier d’indiquer correctement les coordonnées de l’expéditeur et d’offrir une possibilité de refus gratuite et facile. Celui qui remplit ces conditions préalables faciles à respecter agit de manière conforme au droit de la loyauté.
Il avait fait presque tout juste
Un assureur avait rempli toutes les conditions préalables précitées. Le client avait même consenti à ce que ses données puissent être utilisées à des fins de marketing. Néanmoins, la compagnie d’assurance a agi de manière contraire au droit de la loyauté. D’une part, parce qu’elle ne faisait de la publicité pour aucun produit ou service propre à l’entreprise, mais parce qu’elle faisait au contraire de la publicité pour des produits et services de prestataires tiers. Or le client n’avait pas donné son consentement à cette fin. Par ailleurs, de l’avis de la Commission Suisse pour la Loyauté, un consentement de ce genre ne doit pas être assimilé à une carte blanche. Si la compagnie d’assurance veut envoyer une newsletter ou un autre type de publicité de masse à un client, son consentement préalable explicite – c’est ce qu’on appelle un opt-in – est nécessaire à cet effet. Un consentement général à l’utilisation de ses données à des fins de marketing ne remplit pas encore cette exigence.
Respecter l’auto-collant «Stop à la publicité» et la liste Robinson
À propos de Ministère public et de tribunaux: toute personne qui enfreint l’art. 3, al. 1 let. o LCD peut en outre être poursuivie, tant au civil qu’au pénal. Si une entreprise agit avec préméditation, la loi prévoit des peines privatives de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire (art. 23 LCD). La publicité par courriel ne doit donc pas être prise à légère. En outre, pour les autres formes de publicité directe, il faut constamment respecter les indications correspondantes comme l’autocollant «Stop à la publicité» ou d’éventuelles inscriptions dans la liste Robinson-ainsi que dans le répertoire téléphonique.
Vous trouverez les justifications détaillées sur les différents cas sous le numéro indiqué entre parenthèses sur le site web loyaute-en-publicite.ch dans la rubrique «Décisions»; vous pouvez aussi consulter sur notre site web, dans la rubrique «Règles», les lignes directrices sur lesquelles se fonde la CSL lorsqu’elle examine les plaintes.
Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté