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Der Zugang zu amtlichen Dokumenten kann verweigert werden, wenn eine Privatperson diese freiwillig übermittelt und die Behörde deren Geheimhaltung zugesichert hat (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ). Dennoch schützt nicht jede Vertraulichkeitsabrede vor einer Einsichtnahme nach dem Öffentlichkeitsgesetz. Instruktiv dafür ist das Bundesgerichtsurteil 1C_500/2020 vom 11. März 2021.
In diesem Fall hatte die Swisscom die Herausgabe von Dokumenten an das Westschweizer Fernsehen abwenden wollen. Betroffen war die Korrespondenz mit dem EDÖB, der die Swisscom im Rahmen von Art. 28 DSG beraten hatte, als diese sich 2017 mit einem grösseren Datenleck konfrontiert sah.
Unstrittig war, dass der EDÖB im Telefonat vom 22. Dezember 2017 der Swisscom zugesichert hatte, die ihm anvertrauten Informationen vertraulich zu behandeln (E. 3.3.1). Streitpunkt des folgenden Verfahrens war die Frage nach dem Umfang dieser «garantie».
Der EDÖB wollte die gegebene Zusicherung äusserst eng verstanden wissen, indem er bloss darauf verzichtet habe, von sich aus an die Öffentlichkeit zu gehen. Nach seinem Dafürhalten erschöpfte sich die vereinbarte Vertraulichkeit darin, der Swisscom Gelegenheit gegeben zu haben, die Betroffenen selbst zu informieren – was mit dem Pressecommuniqué vom 7. Februar 2018 auch geschehen sei. Im Ergebnis würde das Öffentlichkeitsprinzip seines Gehalts entleert, wenn die Verwaltung in systematischer Weise Freischeine in Form solcher Zusicherungen ausstellen könnte (E. 3.3.2).
Ebenfalls nach Sinn und Zweck argumentierten die Beschwerdeführerinnen, indem sie umgekehrt die vereinbarte Geheimhaltung ihres Zwecks beraubt sahen. Ihrer Ansicht nach hatten sie in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Geheimhaltung auch allfällige BGÖ-Gesuche umfasse. Die gegenteilige Annahme sei denn auch «absurd», weil die Swisscom sich keinesfalls auf eine solche Vereinbarung eingelassen hätte im Wissen, dass diese über das BGÖ mühelos umgangen werden könnte (E. 3.3.2).
Das Bundesgericht schloss sich der Ansicht des EDÖB an und befand, dass die Vertraulichkeitsabrede den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht genüge. Eine solche könne nur «très restrictive et au cas par cas» angenommen werden (E. 3.2). Gestützt auf die bundesrätliche Botschaft, die Praxis des EDÖB und die hierin einhellige Lehre formulierte es dafür drei kumulative Voraussetzungen:
- Die Information muss durch eine Privatperson mitgeteilt werden (und nicht durch eine andere, dem Transparenzgrundsatz ebenso verpflichtete Behörde);
- Die Mitteilung muss freiwillig und in Abwesenheit einer rechtlichen oder sonstigen Pflicht erfolgen («librement, c’est-à-dire […] sans contrainte»);
- Die Zusicherung muss unmissverständlich erteilt und ausdrücklich verlangt werden («expressément accordé […] à la demande explicite»).
Dass der Gesetzestext keine Formvorschrift enthält, räumte das Bundesgericht ein, betonte aber im selben Atemzug, dass die Schriftform sich nur schon aus Beweisgründen aufdränge. Auch dem Hilfsargument, dass der EDÖB die Swisscom nach Treu und Glauben über sein offenbar abweichendes Verständnis hätte aufklären müssen, erteilte das Bundesgericht eine deutliche Absage:
«L’administration publique n’est en effet pas tenue, de sa propre initiative, d’attirer l’attention des privés sur la confidentialité […].» (E. 3.3.2 a.E.)
Dass die Swisscom ihre Angaben noch im Januar 2018 als «geheim» vermerkt und als «natürlich weiterhin vertraulich» bezeichnet hatte, erwies sich damit als unbehelflich. Dies umso mehr, als die involvierten Kader «suffisamment qualifiés en matière de protection des données» waren und sich entsprechend nicht mit mündlichen Zusagen hätten begnügen dürfen (E. 3.3.2).
Schliesslich verfing auch die Berufung auf eine fehlerhaft vorgenommene Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ nicht: Die Vorinstanz habe den Persönlichkeitsinteressen ausreichend Rechnung getragen, indem sie die Angaben der beteiligten Angestellten anonymisiert und zusätzlich eine Zahl geschwärzt habe (E. 4.2). Die Beschwerde wurde vollumfänglich abgewiesen.