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Thema: «Gerichtliche Sanierungsverfahren für Schweizer Aktiengesellschaften»
Zu Beginn der Studie befasst sich die Autorin mit den ökonomischen Grundlagen des Unternehmenssanierungsrechts und stellt fest, dass trotz globalisierter Welt und einer wachsenden Dienstleistungsgesellschaft die Möglichkeit zur Fortführung eines Unternehmens zum Erhalt von Unternehmenswerten von grosser wirtschaftlicher Bedeutung ist. Die Institution eines gerichtlichen Sanierungsverfahrens stellt dabei eine notwendige Ergänzung zum aussergerichtlichen Sanierungsverfahren dar, indem es die Gläubiger durch die Lösung ihres Bindungsproblems ansatzweise zur Kooperation zwingt und sodann eine Kommunikationsplattform für Sanierungsverhandlungen bietet. Die Autorin vertritt dabei die Auffassung, dass sich sowohl das Unternehmenssanierungs- wie auch das Aktienrecht auf die Wahrnehmung der Interessen der residualen Risikoträger im Sinn einer Maximierung der Unternehmenswerte beschränken sollte. Allerdings bedingt eine solche Beschränkung insbesondere, dass das Unternehmenssanierungsrecht in eine angemessene Sozialgesetzgebung eingebettet wird, welche die Interessen der Arbeitnehmer zu schützen vermag.
Die nachfolgenden Kapitel widmen sich dem gegenwärtigen schweizerischen Unternehmenssanierungsrecht für Aktiengesellschaften, das heisst dem Konkursaufschub nach Art. 725a OR und dem Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG. Zum schweizerischen Sanierungsrecht für Aktiengesellschaften sind zudem die Handlungspflichten nach Art. 725 OR zu zählen, welchen als aktienrechtliches Konzept zur Auslösung von Sanierungsmassnahmen eine besondere Bedeutung zukommt. Deshalb wird zunächst die Pflicht zur Überschuldungsanzeige nach Art. 725 Abs. 2 OR einer funktionalen Analyse unterzogen und festgestellt, dass beim Entscheid des Verwaltungsrats über die Überschuldungsanzeige aufgrund des strukturellen Interessenkonflikts auch beim sorgfältig handelnden Verwaltungsrat ein interessengerechter Entscheid nicht vermutet werden darf.
Mittels der Pflicht zur Überschuldungsanzeige wird eine unabhängige Plausibilitätsprüfung der verwaltungsrätlichen Annahme der Fortführungsfähigkeit des Unternehmens durch das Gericht gewährleistet. Die Pflicht zur Überschuldungsanzeige leistet damit einen bedeutenden Beitrag zur Wahrnehmung der Interessen der residualen Risikoträger, das heisst dannzumal der Gläubigerinteressen, bei der Unternehmensfortführung nach Eintritt der Überschuldung. Die Durchsetzung der Pflicht zur Überschuldungsanzeige wirkt sich zudem fördernd auf das Ergreifen von Massnahmen zum Erhalt des Eigenkapitals und zur Sicherung der Fortführungsfähigkeit vor Eintritt der Überschuldung aus. Die Autorin plädiert deswegen für eine Wiederbelebung der Pflicht zur Überschuldungsanzeige, indem ihre strikte Durchsetzung gesetzlich statuiert wird.
In der Folge werden das Kriterium des Kapitalverlusts nach Art. 725 Abs. 1 OR und jenes der Zahlungsfähigkeit als Auslöser für Sanierungsmassnahmen untersucht und je spezifische Stärken und Schwächen dieser Kriterien festgestellt. Zum Abschluss des Kapitels wird ein dreistufiges Konzept zur Auslösung von Sanierungsmassnahmen postuliert. Das neue Konzept beruht auf einer Weiterentwicklung des bestehenden Konzepts von Kapitalverlust und Überschuldung nach Art. 725 OR, der Einführung eines unternehmensindividuellen internen Frühwarnsystems sowie der erforderlichen Rahmenbedingungen für die Befugnis des Verwaltungsrats zur Einleitung eines gerichtlichen Sanierungsverfahrens vor Eintritt der Überschuldung.
In einem weiteren Kapitel werden die gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Unternehmensführung von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung im gerichtlichen Sanierungsverfahren beleuchtet, die von ausschlaggebender Bedeutung für das Sanierungsverfahren sind. Sie können zwar kein Garant für eine wirkungsvolle unternehmerische Tätigkeit und für den Erfolg der Unternehmenssanierung sein, sie schaffen jedoch die Voraussetzungen dafür, dass ein solcher eintreten kann. Für eine effiziente Unternehmensführung im gerichtlichen Sanierungsverfahren ist es entscheidend, dass dem Management im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebs eine eigenständige Geschäftsführungskompetenz zukommt. Dies bedingt insbesondere, dass im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebs die automatische gesetzliche Privilegierung von neu eingegangenen Verbindlichkeiten an die eigenständige Geschäftsführungskompetenz des Managements anstatt an das Zustimmungserfordernis durch den Sachwalter angeknüpft wird. Damit einher geht das Postulat einer klaren Funktionstrennung zwischen Geschäftsführung und Sachwalter im gerichtlichen Sanierungsverfahren.
Im Zusammenhang mit der Unternehmensführung im gerichtlichen Sanierungsverfahren befasst sich die Autorin auch mit der nachträglichen Anfechtung von Rechtshandlungen nach Art. 288 SchKG und macht den Versuch einer schlüssigen Umsetzung der nachträglichen Anfechtung im Sanierungsverfahren. Dabei wird zunächst dargelegt, dass im Nachlassverfahren, auch wenn zur gesetzlichen Privilegierung von neu eingegangenen Verbindlichkeiten kein Zustimmungserfordernis des Sachwalters mehr vorgesehen wäre, die Anfechtbarkeit nach Art. 288 SchKG sachgerecht auf Rechtshandlungen beschränkt wird, welche auf einem erkennbar nicht nachvollziehbaren, pflichtwidrigen Geschäftsentscheid des Managements beruhen. Daran anschliessend zeigt die Autorin auf, inwieweit einerseits die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Absichtsanfechtung überzeugt und einen ordentlichen Geschäftsbetrieb im Sanierungsverfahren zulässt bzw. anderseits Handlungsbedarf besteht. Insbesondere wird festgestellt, dass die in der Lehre zu Recht kritisierte fehlende Rechtssicherheit und ausufernde Praxis zur Absichtsanfechtung auf eine fehlende Anknüpfung der Pflicht zur Gleichbehandlung der Gläubiger durch eine konkursnahe Schuldnerin an das Vorliegen einer begründeten Besorgnis der Überschuldung zurückzuführen ist.
Nachfolgend zur Unternehmensführung und -kontrolle im gerichtlichen Sanierungsverfahren befasst sich die Autorin mit dem Entscheidfindungsprozess im Sanierungsverfahren. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei der gesetzlichen Institutionalisierung der Kooperation von Aktionären und Gläubigern als Grundlage für eine Befugnis des Verwaltungsrats zur Einleitung eines gerichtlichen Sanierungsverfahrens vor Eintritt der Überschuldung. Sie zeigt auf, dass den Aktionären im gerichtlichen Sanierungsverfahren Verfahrensrechte zukommen sollten und demgegenüber die Gläubiger an den aktienrechtlichen Kontrollrechten zu beteiligen sind.
Zum Schluss der Studie fasst die Autorin ihre Erkenntnisse sowie die zehn wesentlichsten Postulate zusammen und zieht Schlussfolgerungen für ein künftiges Schweizer Unternehmenssanierungsrecht.