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L'histoire du divorce, qui est documentée en Suisse depuis le Moyen Age, a subi l'empreinte de la Réforme, puis des efforts de sécularisation qui se poursuivirent au XIXe s. jusqu'à l'introduction du mariage civil obligatoire (Droit matrimonial). Le divorce annule les dispositions régulatrices et protectrices que le mariage institue en faveur des époux et des mineurs placés sous leur responsabilité.
Le droit romain connaissait le divorce, mais son usage n'est pas attesté pour la Suisse gallo-romaine. Les Alamans comme les autres Germains semblent avoir connu le divorce par consentement mutuel des époux. Il existait aussi un divorce unilatéral, mais contrôlé par les autorités: la répudiation de la femme par l'homme. Au Moyen Age, l'Eglise s'efforça de faire reconnaître l'indissolubilité du mariage, à cause de son caractère sacramentel. Elle y parvint en partie, puisque seule la séparation de corps fut admise dès le XIIe s. Dans certains milieux, les multiples empêchements au mariage et interdictions de se marier faisaient cependant office de droit du divorce.
L'indissolubilité du mariage ne s'imposa vraiment qu'à la Contre-Réforme dans les cantons catholiques, mais la possibilité subsistait de faire annuler un mariage par les tribunaux ecclésiastiques (Officialité), à certaines conditions. Sous l'influence de l'Eglise réformée qui ne considérait pas le mariage comme un sacrement, les cantons protestants et quelques cantons mixtes développèrent un droit du divorce contrôlé par l'Etat. Les principaux motifs de divorce étaient l'adultère et l'abandon. Les cantons adhérant à la doctrine zwinglienne y ajoutèrent l'aliénation mentale incurable, la lèpre (et d'autres maladies contagieuses dès le XVIIIe s.), la condamnation à mort, l'abandon prémédité, l'incapacité de remplir le devoir conjugal et enfin l'aversion insurmontable. Ces motifs n'avaient pas un caractère absolu et restaient soumis à l'approbation des consistoires. Soucieux avant tout de protéger le mariage, ceux-ci prononçaient rarement le divorce (on compte trois cas à Lausanne, entre 1754 et 1763, pour 489 mariages). Les femmes étaient plus nombreuses à le demander que les hommes, le plus souvent pour abandon délibéré ("désertion malicieuse"). Même s'il était souvent perçu comme un moindre mal, il signifiait la honte pour la famille touchée. A la fin du XVIIIe s. les pratiques s'assouplirent. Le consistoire de Berne, par exemple, se mit à reconnaître la rupture du lien conjugal et les mauvais traitements comme motifs valables.
La République helvétique essaya sans succès d'introduire le mariage civil obligatoire et un divorce de droit civil. Comme les dispositions établies par les Eglises protestantes et catholiques étaient incompatibles, les cantons s'efforcèrent de créer des normes sur le plan du droit civil. L'Argovie (1828), Soleure (1841) et la Thurgovie (1849), confessionnellement mixtes, furent les premiers à introduire le divorce dans leur législation. Néanmoins, seuls les mariages protestants pouvaient être totalement dissous; pour les époux catholiques, il n'existait que la séparation de corps. S'appuyant sur leur responsabilité en matière de paix confessionnelle, les autorités fédérales édictèrent en 1850 une loi fédérale sur les mariages mixtes, suivie en 1862 d'une loi complémentaire sur les modalités de divorce.
Mais il fallut attendre l'entrée en vigueur de la Constitution fédérale de 1874 (art. 54) pour que le mariage fût "placé sous la protection de la Confédération", désormais habilitée à légiférer sur l'état civil. La loi fédérale de 1874 relative à l'état civil, au mariage et à la tenue des registres en ces matières imposa le mariage civil obligatoire et entraîna la reconnaissance générale, indépendante de la confession, du divorce, tout en laissant aux cantons le soin de légiférer sur les conséquences de ce dernier. Outre la requête commune et la rupture grave du lien conjugal, on reconnut comme motifs spécifiques de divorce l'adultère, l'attentat à la vie, les sévices, l'atteinte à l'honneur, la condamnation à une peine infamante, l'abandon prémédité du domicile conjugal et la maladie mentale.
En 1898, une modification constitutionnelle remit à la Confédération les compétences législatives en matière de droit civil: le Code civil suisse de 1907 contenait l'ensemble des dispositions de fond sur le divorce, dont il unifiait les motifs et les effets. La clause générale ne retenait que le constat d'échec, la conduite déshonorante était ajoutée aux motifs particuliers. Le nombre croissant de divorces dans le dernier tiers du XXe s., révélateur d'un changement d'attitude envers le mariage (Nuptialité), amena une révision totale du droit matrimonial (1988) et du droit du divorce (2000): la dissolution est possible soit sur requête commune des époux, soit sur demande unilatérale après une séparation de quatre ans au moins (période réduite à deux ans depuis le 1er juin 2004) ou si la continuation de la vie commune est insupportable. Désormais, l'attribution d'une rente d'entretien est indépendante de la notion de faute, la prévoyance professionnelle acquise pendant le mariage est partagée et l'autorité parentale conjointe est possible.
Bibliographie
– J. Leu, Eidgenössisches Stadt-und Landrecht, 1, 1727, 363-423
– E. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, 1, 1886, 201-233; 2, 1888, 538; 3, 1889, 339-349
– W. Bühler, K. Spühler, Die Ehescheidung, 1980
– «Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 sur la modification du Code civil suisse», in Feuille fédérale, 1996, 1
– «Rapport de la commission des affaires juridiques du Conseil national du 29 avril 2003», in Feuille fédérale, 2003, 3490-3500
Auteur(e): Ruth Reusser / UG