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PPP und Inhouse-Vergaben
Public Private Partnership (PPP)
Unter dem wenig gefestigten Begriff Public Private Partnership (PPP) fasst man spezifische Kooperationsformen zwischen der öffentlichen Hand und der Privatwirtschaft zusammen. Charakteristisch für eine PPP ist die langfristige, vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen den Akteuren des öffentlichen und des privatwirtschaftlichen Sektors.
Beschaffungsrechtlich relevant sind primär die sogenannten Beschaffungs-PPP. Die Beschaffung erfolgt lebenszyklusorientiert und umfasst typischerweise Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb. Dabei tritt der Staat als Besteller auf, der Private als Ersteller und Betreiber einer Infrastruktur oder als Erbringer einer längerfristig ausgerichteten Dienstleistung.
Der Unterschied zum tradierten Beschaffungswesen besteht demnach im Wesentlichen darin, dass die einzelnen Projektphasen und Teilleistungen nicht mehr separat ausgeschrieben und erbracht werden, sondern integral einem einzigen Vertragspartner übertragen werden. Beschaffungs-PPP fallen folglich regelmässig in den objektiven Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts. Bislang fehlen in der Schweiz jedoch spezifische vergaberechtliche Bestimmungen für PPP. Gesetzgeberischer Anpassungsbedarf wird primär im kantonalen und kommunalen Beschaffungsrecht ausgemacht, weil sich das strikte Verhandlungsverbot für die Realisierung von komplexen PPP-Projekten als hinderlich erweist.
Aus rechtlicher Sicht bedeutungsvoll ist im Zusammenhang mit Beschaffungs-PPP das «Prinzip der einmaligen Ausschreibung». Dieses besagt, dass der private Partner, der im Rahmen eines PPP-Beschaffungsverfahrens den Zuschlag erhalten hat, seinerseits für den Beizug von Subunternehmern nicht (nochmals) ausschreibungspflichtig ist.
Bei den sogenannten Aufgabenerfüllungs-PPP steht das gemeinsame Engagement von öffentlichen und privatwirtschaftlichen Akteuren zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Vordergrund. In beschaffungsrechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage, ob der private Partner frei gewählt werden darf oder ob er mit Hilfe eines beschaffungsrechtlichen Verfahrens zu ermitteln ist.
Inhouse- und In-State-Vergaben
Unter dem Stichwort «Inhouse-Vergabe» wird ein Aspekt des objektiven Geltungsbereichs des Beschaffungsrechts diskutiert: Es geht um die Frage, unter welchen Voraussetzungen einer Organisationseinheit, die demselben Rechtsträger zugehört wie die Vergabestelle, Aufträge ohne Ausschreibung vergeben werden dürfen.
Dabei kann die Vergabestelle einer ihrer Dienststellen, die über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, einen Auftrag erteilen. Solche Inhouse-Geschäfte im engeren Sinn werden als rein verwaltungsinterne Vorgänge behandelt, welche beschaffungsrechtlich ohne Bedeutung sind. Der sogenannte «Make-or-Buy»-Entscheid der Vergabestelle ist beschaffungsrechtlich nicht überprüfbar.
Wenn die Vergabestelle einen von ihr kontrollierten Anbieter mit eigener Rechtspersönlichkeit beauftragen will, könnten für die Beurteilung der Frage, ob das Beschaffungsrecht anwendbar ist, die vom EuGH entwickelten sogenannten «Teckal-Kriterien» hinzugezogen werden: Danach müssen solche Quasi-Inhouse-Vergaben nicht ausgeschrieben werden, wenn eine Kontrolle der Vergabestelle wie über eine eigene Dienststelle gegeben ist und die Tätigkeit des Anbieters im Wesentlichen für die Vergabestelle erfolgt. Die «Teckal-Kriterien» werden in der schweizerischen Doktrin weitgehend und ansatzweise auch in der kantonalen Gerichtspraxis anerkannt.
Vom objektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts ausgenommen sind auch sog. «In-State-Vergaben». Dabei handelt es sich um Aufträge eines öffentlichen Auftraggebers an ein anderes öffentlich-rechtliches Subjekt ohne jede Privatbeteiligung, das ausschliesslich für öffentliche Auftraggeber tätig wird, wobei diese Tätigkeiten im öffentlichen Interesse liegen müssen. Entscheidend ist, dass der Vorgang innerhalb der öffentlichen Sphäre bleibt und den Wettbewerb nicht berührt, d.h. wettbewerbsneutral erfolgt. Sobald der Leistungserbringer auch gewerblich (mit Gewinnabsicht) tätig wird, fällt eine In-State-Vergabe nach herrschender Auffassung ausser Betracht. Unter das In-State-Privileg fallen typischerweise Vergaben zwischen verschiedenen Gebietskörperschaften und an interkommunale Zweckverbände.