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Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Beschwerde dreier Hersteller von Potenzmitteln – Pfizer, Eli Lilly und Bayer – gutgeheissen und Sanktionen der Schweizer Wettbewerbskommission im Umfang von insgesamt CHF 5.7 Mio aufgehoben. Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die Preisempfehlungen der drei Hersteller keine unzulässigen Wettbewerbsabreden darstellten.
Die Schweizer Wettbewerbskommission (WEKO) hatte Ende 2009 den Pharmaherstellern Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) Sanktionen von insgesamt CHF 5.7 Mio. auferlegt. Die Wettbewerbsbehörde vertrat die Auffassung, dass die drei Pharmahersteller die Endverkaufspreise ihrer Arzneimittel gegen erektile Dysfunktion – i.e. Cialis (Eli Lilly), Levitra (Bayer) und Viagra (Pfizer) – in Form von Preisempfehlungen auf unzulässige Weise festgelegt hatten. Nach Ansicht der WEKO bezweckte und bewirkte das Veröffentlichen und Befolgen der Preisempfehlungen im Sinne eines abgestimmten Verhaltens weitgehend einheitliche Festpreise. Dabei handelt es sich um eine harte vertikale Preisabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG, die entsprechend sanktioniert werden kann.
Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) hob diesen Entscheid Ende 2013 auf, da es das Kartellgesetzt als gar nicht anwendbar erachtete. Das Bundesgericht vertrat diesbezüglich eine andere Auffassung und wies die Sache Anfang 2015 zur erneuten Beurteilung an das BVGer zurück. Vor diesem Hintergrund hatte das BVGer die Frage nach dem Vorliegen einer unzulässigen Vertikalabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG bei unverbindlichen Preisempfehlungen eines Herstellers zu prüfen.
Das BVGer erwog, dass Preisempfehlungen nur dann als grundsätzlich bedenklich anzusehen sind, wenn sie ihren Empfehlungscharakter verlieren und durch Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen überwacht und durchgesetzt werden. Im Zusammenhang mit einer unverbindlichen Preisempfehlung setze die Annahme eines abgestimmten Verhaltens – als Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG – daher neben einem hohen Befolgungsgrad stets auch eine Einschränkung der Preisfestsetzungsfreiheit durch die Ausübung von Druck oder das Gewähren von Anreizen voraus.
Das Gericht erkannte, dass keine vertikalen Abreden nachgewiesen werden konnten. Ein abgestimmtes Verhalten, das eine Wettbewerbsbeschränkung hätte bezwecken oder bewirken können, sei nicht erstellt. Nach Ansicht des BVGer handelte es sich bei den Preisempfehlungen der Potenzmittelhersteller vielmehr um kartellrechtlich grundsätzlich zulässige Höchstpreisempfehlungen, die sich wettbewerbsneutral ausgewirkt hatten. Es hob die Verfügung der WEKO und die ausgesprochenen Sanktionen deshalb in der Folge (erneut) auf. Die drei Urteile sind allerdings noch nicht rechtskräftig.