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Das BGer kassiert ein Urteil des HGer ZH, weil dieses überhöhte Anforderungen an die Substantiierung des Schadens, vor allem aber auch des hypothetischen Kausalzusammenhangs gestellt hat. Das vorliegende Verfahren betrifft die Haftung einer (zumindest damals) als Kollektivgesellschaft organisierten Kanzlei gegenüber ihrem ehemaligen Klienten für eine Unterlassung. Die Kanzlei hatte entgegen der Instruktion des Klienten in einem Vertrag über den Auskauf aus einer Gesellschaft keine Saldo- bzw. einer Enthaftungsklausel aufgenommen. Der Klient wurde in der Folge für Steuernachforderungen haftpflichtig. Das HGer ZH hatte die Klage gegen die Kanzlei abgewiesen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung liege zwar vor, doch seien Kausalzusammenhang und Schaden nicht genügend substantiiert worden.
Vor BGer war das Auftragsverhältnis unbestritten. Strittig war dagegen die Frage der Substantiierung des hypothetischen Kausalzusammenhangs zwischen der Unterlassung (keine Aufnahme einer Saldoklausel) und dem Schaden. Das Beweismass dafür ist überwiegende Wahrscheinlichkeit.
Die Geschädigte hatte behauptet, bei Aufnahme einer Saldo- und/oder einer Enthaftungsklausel wäre sie nicht haftpflichtig geworden, und eine solche Klausel wäre von der Gegenseite überdies akzeptiert worden. Dafür hatte die Geschädigte konkrete Anhaltspunkte aus der damaligen Verhandlungssituation angeführt. Das HGer hatte der Geschädigten jedoch vorgeworfen, sie habe eine ganze Auswahlsendung möglicher Kausalverläufe zur Diskussion gestellt. Sie hätte sich jedoch für die wahrscheinlichste Möglichkeit entscheiden und darlegen müssen, inwiefern dieser der „überwiegend wahrscheinliche“ sei.
Damit hat das HGer ZH die Anforderungen an die Substantiierung des (hypothetischen) Kausalzusammenhangs überhöht:
Wie die Vorinstanz in ihren rechtlichen Erwägungen zutreffend festhält, ist ein direkter Beweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem entstandenen Schaden und einer vorangehenden Unterlassung nicht möglich. Das Gericht bewegt sich somit notgedrungen in Spekulationen, da es die möglichen Folgen einer nicht vorgenommenen Handlung zu beurteilen hat ([…]). Angesichts der Unmöglichkeit eines direkten Beweises sind – analog der Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR – tiefere Anforderungen an die Substantiierung zu stellen; entsprechend sind Sachvorbringen ausnahmsweise auch dann als ausreichend substantiiert gelten zu lassen, wenn die bestehenden Lücken erst noch durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen ([…]). Es muss der Beschwerdeführerin angesichts der hypothetischen Natur des Geschehensablaufs bei pflichtgemässem Handeln der Beschwerdegegnerin zudem möglich sein, verschiedene Szenarien des hypothetischen Geschehensablaufs hinsichtlich der Vertragsverhandlungen mit B. zu behaupten, die nach ihrer Ansicht zur Vermeidung des behaupteten Schadens geführt hätten (vgl. etwa Urteil 4A_144/2009 vom 6. Oktober 2009 E. 3.3). Dass von der Beschwerdeführerin hinsichtlich der (hypothetischen) Vertragsverhandlungen bei pflichtgemässer Mandatsführung keine allzu hohen Anforderungen verlangt werden können, ergibt sich im Übrigen daraus, dass der Ausgang der Verhandlungen nicht nur von ihren eigenen Entscheidungen abhing, sondern auch denjenigen der Vertragspartei B., mithin von Umständen beeinflusst war, die sich ausserhalb ihres Einflussbereichs abspielten.
Das HGer ZH könne auf eine Prüfung der Klage ferner nicht mit dem Hinweis darauf verzichten, es sei gänzlich offen, wie der Entscheid, der die Haftung des Klienten für Steuernachforderungen bejaht hatte, bei Vorliegen einer Saldo- bzw. Enthaftungsklausel ausgegangen wäre. Das HGer hätte gestützt auf Beweismittel, die Lebenserfahrung und Annahmen über den gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Überzeugung darüber bilden müssen, ob der behauptete Schaden bei Vornahme der unterlassenen Handlung ebenfalls eingetreten wäre.
Das BGer bestätigt zudem, dass die anwaltliche Sorgfaltspflicht verletzt wurde. Aufgrund der Offshore-Struktur habe ein „gewisses Steuerrisiko“ im Raum gestanden, weshalb es sich aufgedrängt habe, die Aufnahme einer Saldo- bzw. Enthaftungsklausel zu thematisieren. Die Pflichtwidrigkeit bestand deshalb darin,
die Problematik allfälliger weiterer Ansprüche zwischen den Parteien, die insbesondere aufgrund der komplexen Offshore-Struktur und der damit verbundenen – wenn auch aus damaliger Sicht möglicherweise geringen – Steuerrisiken nicht auszuschliessen waren, weder erkannt noch vertraglich geregelt zu haben, obwohl sich ein Ausschluss allfälliger weiterer Forderungen der Gegenseite angesichts des Zwecks des Auskaufs aufgedrängt hätte.