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Nicht immer werden Bestellungen wortwörtlich befolgt
Es ist bekannt, dass nicht jede geringfügige Abweichung von der Bestellung durch die Bauleitung respektive durch den Bauherrn im Rahmen der Bauausführung entdeckt werden kann. Der Unternehmer kann nicht darauf vertrauen, dass die Bauleitung jeden Leistungsschritt des Unternehmers prüft.
Praxisbeispiel: Es kommt vor, dass minderwertige Materialien verbaut werden. Wird beispielsweise bei Malerarbeiten auf einen (bestellten) zweiten Farbanstrich verzichtet, oder beim Betonieren der Zementgehalt reduziert, oder beim Erstellen von Mauerwerken zu Zwecken der Arbeitserleichterung ein besser zu verarbeitender Fertigmörtel eingesetzt, dann liegen Abweichungen vor, die als Baumängel gelten, wenn sie von konkreten Bestellungen abweichen, wenn sie zu Folgeschäden führen, oder wenn das Werk insgesamt mangelhaft oder nicht gebrauchstauglich ist. Massgebend ist der Einzelfall.
Der Unternehmer erfüllt seine Pflicht nur dann, wenn er mindestens die Leistung erbringt, die im Werkvertrag vorgesehen ist. Zwar kann der Unternehmer aus besseren Arbeitsausführungen gegenüber der Bauherrschaft normalerweise keine Ansprüche geltend machen, aber die Bauherrschaft ist berechtigt, gegenüber dem Unternehmer erhebliche Rechte geltend zu machen, sollte sie feststellen, dass die Arbeitsausführung nicht dem Werkvertrag entspricht. Dies kann dazu führen, dass massgebliche Preisreduktionen durchgesetzt werden können, wenn, wie im Praxisbeispiel erwähnt, der Zementgehalt den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht. Dies unabhängig davon, ob dieser Zementgehalt in der konkreten Situation effektiv erforderlich ist, um ein qualitativ hochstehendes Werk zu erstellen. Nicht auszuschliessen bei schweren Qualitätseinbussen sind alle Mängelrechte der Besteller bis hin zu Strafanzeigen oder sogar Strafklagen.
Achtung: Es liegt auf der Hand, dass ein Grossteil der zu erbringenden Leistungen im Rahmen des Leistungsverzeichnisses nicht beschrieben werden kann. Diesbezüglich wird stillschweigend angenommen, ein Werk müsse den anerkannten Regeln der Baukunst entsprechen.
Art. 166 der SIA-Norm 118 sagt in seinem Abs. 2 unmissverständlich: ‹Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist; oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch).›
Es darf daher nicht davon ausgegangen werden, Eigenschaften, die im Leistungsverzeichnis respektive im Werkvertrag nicht ausdrücklich verlangt worden sind, müssten nicht erfüllt werden.
Praxisbeispiel: Ein Flachdach, das nicht wasserdicht ist, ist nicht mängelfrei, selbst wenn im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich geschrieben steht, es sei ein wasserdichtes Flachdach zu erstellen.
Inwieweit eine bestimmte Leistung vertragskonform ist oder nicht, ergibt sich aus dem genauen Studium des Werkvertrags resp. der anwendbaren technischen Normen sowie dem (erkennbar) vorausgesetzten Zweck des Werkes.
Praxisbeispiel: Wird beispielsweise von einem bestimmten Unterlagsboden ein minimaler Zementgehalt gefordert (detaillierte Bestellung), ist die Leistung nicht vertragskonform, wenn dieser Zementgehalt gegenüber der Vorgabe reduziert wird. Anders wäre die Frage zu beantworten, wenn die (funktionale) Bestellung keine minimale Dosierung, sondern eine bestimmte Festigkeit dieses Unterlagsbodens verlangt. Dann ist der Unternehmer durchaus berechtigt, den Zementgehalt zu reduzieren, soweit er die geforderte Festigkeit trotzdem garantieren kann.