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Das Konzept der relativen Marktmacht ist dem schweizerischen Kartellrecht bisher noch nicht bekannt und somit mit Unsicherheiten für Unternehmen behaftet. Auch wenn das Konzept bereits im deutschen Recht existiert, aus dessen Praxis sich gewisse Fallgruppen bilden lassen, bleibt die Beurteilung des Vorliegens einer relativen Marktmacht in generell-abstrakter Weise nicht möglich. Ob eine solche vorliegt, ist immer in Bezug auf eine konkrete Geschäftsbeziehung zu entscheiden – es ist möglich, dass ein Unternehmen in Bezug auf eine Geschäftsbeziehung relativ marktmächtig ist, nicht aber in Bezug auf eine andere.
Was bedeutet «relative Marktmacht»?
Die Legaldefinition des neuen Konzepts findet sich im neuen Art. 4 Abs. 2bis des Kartellgesetzes. Relative Marktmacht liegt vor, wenn Nachfrager oder Anbieter von Waren und Dienstleistungen mangels ausreichender und zumutbaren Alternativen von einem Unternehmen abhängig sind. Es ist nicht unzulässig relativ marktmächtig zu sein – verboten ist der Missbrauch dieser Stellung, indem abhängige Unternehmen im Wettbewerb behindert oder benachteiligt werden.
Im Merkblatt wird klargestellt, dass eine Ausweichmöglichkeit in der Regel dann ausreichend ist, wenn andere Angebote zur Verfügung stehen, die die Bedürfnisse des mutmasslich abhängigen Unternehmens angemessen befriedigen können. Massgeblich sind hier objektive Kriterien und nicht die subjektive Einschätzung. Produkteigenschaften, Bezugskonditionen, Markenreputation, Markentreue der Konsumenten sowie der Marktanteil des mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmens können hier eine Rolle spielen.
Des Weiteren wird im Merkblatt dargelegt, dass eine Ausweichmöglichkeit dann unzumutbar ist, wenn aufgrund individueller Besonderheiten des abhängigen Unternehmens die gegebenen Ausweichmöglichkeiten als Alternative ausscheiden. Dabei können etwa spezifische Investitionen im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung, Umstellungskosten, das konkrete Vertragsverhältnis, der betroffene Umsatz im Verhältnis zum Gesamtumsatz sowie das Zustandekommen der angeblichen Abhängigkeit (u.a. die Ursachen der Abhängigkeit unter Berücksichtigung der Entscheide des betroffenen Unternehmens) beachtet werden.
Die WEKO stellt in ihrem Merkblatt zudem klar, dass Unternehmen, die sich auf die Vorschriften zur relativen Marktmacht berufen, sich in der Regel bereits erfolglos um zumutbare Ausweichmöglichkeiten bemüht haben müssen.
Welche Verhaltensweisen sind also unzulässig?
Unter anderem wird Art. 7 Abs. 2 des Kartellgesetzes in Buchstabe g mit einer neuen Verhaltensweise erweitert, nach welcher es missbräuchlich sein kann die Möglichkeit einzuschränken, Waren, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, zu ausländischen Konditionen zu beziehen. Hierdurch soll verhindert werden, dass im Ausland einkaufende Schweizer Händler anderen Bedingungen als den dort anwendbaren unterliegen. Aufgrund des Auswirkungsprinzips unterstehen auch ausländische Unternehmen mit relativer Marktmacht dem Schweizer Kartellrecht, wenn sich der Missbrauch auf den Wettbewerb in der Schweiz auswirkt. Die Durchsetzung gegenüber ausländischen Unternehmen wird für die WEKO jedoch problematisch sein, insbesondere dann, wenn das ausländische Unternehmen über keine Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz verfügt. In einem solchen Fall könnte es für das Schweiz Unternehmen vorteilhafter sein, den Weg über ein Zivilgericht zu bestreiten.
Aber auch die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen oder die Bedingung, dass für die Aufnahme oder Weiterführung von Geschäftsbeziehungen zusätzliche Leistungen angenommen oder erbracht werden müssen, können missbräuchliche Verhaltensweisen darstellen. Unternehmen haben hier ihre Rabattsysteme und allfällige Preisdifferenzierungen zu überprüfen.
Wer kann sich auf die neuen Vorschriften berufen?
Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes. Die Vorschriften schützen alle unternehmerischen Tätigkeiten, auch die aus öffentlicher Hand. Folglich können sich Konsumenten jedoch nicht auf die Vorschriften berufen.
Ein Unternehmen, welches vermutet, dass ein anderes Unternehmen gegen die Vorschriften zur relativen Marktmacht verstösst, kann sich einerseits an die Wettbewerbsbehörden (WEKO und Sekretariat) richten, es kann seine Rechte andererseits aber auch auf dem Zivilrechtsweg durchsetzen. Die WEKO stellt für die Schilderung des massgeblichen Sachverhalts ein Meldeformular zur Verfügung. Im Anschluss wird anhand einer Gesamtwürdigung geprüft, ob sie ein Verfahren eröffnet. Auf die Eröffnung eines Verfahrens hat ein anzeigendes Unternehmen jedoch keinen Anspruch – sollten die Wettbewerbsbehörden auf eine Verfahrenseröffnung verzichten, wird dies dem meldenden Unternehmen begründet mitgeteilt. Es besteht immer noch die Möglichkeit der Durchsetzung auf dem Zivilrechtsweg.
Welche Folgen hat der Missbrauch einer relativen marktmächtigen Stellung?
Stellt die WEKO einen solchen Missbrauch fest, kann sie mittels Verfügung Verhaltens- und Unterlassungspflichten auferlegen oder eine allfällige einvernehmliche Regelung genehmigen. Diese Verhaltens- und Unterlassungspflichten werden für das betroffene Unternehmen rechtswirksam, sollte es die Verfügung nicht vor Bundesverwaltungsgericht anfechten. Beispielsweise kann die WEKO einem Unternehmen mit relativer Marktmacht eine Belieferungspflicht zu Gunsten bestimmter Unternehmen auferlegen oder zu einer diskriminierungsfreien Preisgestaltung verpflichten.
Eine direkte Sanktionierung bei Missbrauch der Stellung als relativ marktmächtiges Unternehmen ist im Kartellgesetz jedoch nicht enthalten. Die WEKO hat jedoch im Wiederholungsfall die Möglichkeit eine Sanktion auszusprechen, wenn ein Unternehmen sich nicht an eine Untersagungs- und Verpflichtungsverfügung hält.
Ausblick
Mit Blick auf die bald in Kraft tretenden Änderungen des Kartellgesetzes, sollten Unternehmen ihre einzelnen Geschäftsbeziehungen und Vertriebsstrukturen evaluieren, insbesondere, ob sie Geschäftspartner haben, von denen eine Abhängigkeit besteht und umgekehrt. Ein besonderes Augenmerk sollte hier auf die Geschäftsbedingungen und Preisstrukturen geworfen werden. Gegebenenfalls müssen diese Beziehungen und Strukturen angepasst werden. Da es aufgrund der Einzelfallbetrachtung schwierig sein wird zu beurteilen, ob relative Marktmacht vorliegt, kündigte die WEKO an, nach Inkrafttreten der neuen Regeln rasch Leitentscheide anzustreben. Es ist damit zu rechnen, dass sich die Fallgruppen an der deutschen Einteilung orientieren werden.