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Höhere Gewalt - Das Konzept
Unter dem Begriff höhere Gewalt wird ein unvorhersehbares und unvermeidbares Ereignis verstanden, welches von aussen hereinbricht und nicht abgewendet werden kann. Mit anderen Worten hängt das Ereignis nicht von menschlichem Verhalten ab und es fällt auch nicht in den Einflussbereich der Vertragsparteien.
Beispiele für höhere Gewalt sind Naturkatastrophen wie Erdrutsche, Vulkanausbrüche, Erdbeben, aussergewöhnliche Unwetter, aber auch Seuchen oder der Ausbrüche von Krankheiten mit weitreichenden Auswirkungen wie dies beim Coronavirus der Fall ist.
Tritt ein Fall von höherer Gewalt ein, so ist es unter Umständen möglich, dass eine Vertragspartei von ihrer vertraglichen Leistungspflicht befreit wird. Dies hängt davon ab, ob der Vertrag spezifische Regelungen für den Eintritt von höherer Gewalt (sog. Force Majeure-Bestimmung) vorsieht und ob die Leistung dauerhaft oder nur temporär unmöglich ist. Nachfolgend werden die Rechtsfolgen der nachträglichen1 dauerhaften und temporären Unmöglichkeit behandelt.
Rechtsfolgen beim Eintritt von höherer Gewalt (fehlende Abrede)
Sofern keine vertragliche Regelung vorliegt (vgl. nachfolgend die Force Majeure-Bestimmung) und sofern ein Ereignis von höherer Gewalt eintritt, so sind die Vertragsparteien unter Umständen von ihrer Leistungspflicht befreit. Dies hängt primär davon ab, ob die Unmöglichkeit von vorübergehender Natur ist oder dauernd anhält.
Nachträglich dauernde Unmöglichkeit
Wird die Erbringung einer Leistung nachträglich dauernd unmöglich, so erlischt die Leistungspflicht2. Dauernd bedeutet, dass die Leistungsmöglichkeit für immer verunmöglicht ist. Die Leistungspflicht erlischt dann nicht, wenn der Schuldner im Verzuge ist. In diesem Fall haftet dieser auch für nachträglich dauernde Unmöglichkeit, unter der Voraussetzung, dass die Partei den Verzug verschuldet respektive zu vertreten hat. Ob die Partei den Verzug verschuldet hat, bedarf der konkreten Einzelfallprüfung. Ein Verschulden wurde z. B. für die Fehleinschätzung von Liefer- oder Bestellfristen angenommen.
Entfällt die Pflicht zur Leistung, so stellt sich die Frage, ob die andere Partei ihre Leistung dennoch zu erbringen hat, denn grundsätzlich trägt jede Partei selbst das Risiko der Erfüllung der von ihr versprochenen Leistung. Bei synallagmatischen Verträgen, d.h. bei vollkommen zweiseitigen Verträgen, in denen die eine Partei eine Leistung verspricht, damit die andere Partei ihrerseits eine Gegenleistung verspricht, muss die Befreiung wechselseitig wirken. Dies bedeutet, dass sowohl die Pflicht zur Leistung als auch die Pflicht zur Gegenleistung untergeht. In der Folge ist für die Nichterfüllung der Vertragspflicht auch kein Schadenersatz geschuldet.
Wurden hingegen bereits Leistungen erbracht, so sind diese rückabzuwickeln. Die Pflicht zur Rückabwicklung liegt dann nicht vor, wenn die Gefahrtragung bereits auf die andere Partei übergegangen ist. Dies könnte z. B. beim Kaufvertrag der Fall sein, bei dem die Gefahr der Sache mit dem Abschluss des Vertrages auf den Erwerber übergeht. Inwieweit die Gefahrtragung bereits übergegangen ist, hängt vom jeweiligen Vertragstypus und von der vertraglichen Vereinbarung ab.
Nachträglich vorübergehende Unmöglichkeit
Von der oben erwähnten nachträglichen dauernden Unmöglichkeit zu unterscheiden, ist die nachträglich vorübergehende Unmöglichkeit.
Vorübergehend oder auch temporäre Unmöglichkeit bedeutet, dass eine Leistung im Augenblick nicht erbracht werden kann, diese aber zu einem späteren Zeitpunkt wieder möglich sein wird. Ob ein Fall von temporärer oder dauernder Unmöglichkeit vorliegt muss im Einzelfall eruiert werden und kann nicht pauschal beantwortet werden.
Der Autor geht davon aus, dass die Unmöglichkeit der Leistung durch die Auswirkungen des Coronavirus wohl eher als von temporärer Natur einzustufen ist. Bei sogenannten Verfalltagsgeschäften, d.h. bei Geschäften, an denen die Leistung an einem bestimmten Tag erbracht werden muss, kann aber auch von einer dauerhaften Unmöglichkeit ausgegangen werden.
Die nachträgliche vorübergehende Unmöglichkeit entbindet den Schuldner nicht von seiner Leistungspflicht. Er bleibt am Vertrage gebunden. Der Gläubiger hat das Recht eine Nachfrist zur Erfüllung zu setzen. Hierbei muss jedoch beachtet werden, dass die Nachfrist angemessen sein muss, d.h. die Nachfrist muss es der leistungssäumigen Partei ermöglichen, ihrer Pflicht zur Leistung nachkommen zu können, wobei die Interessen beider Parteien zu berücksichtigen sind. Im vorliegenden Fall des Coronavirus wird es wohl schwierig sein, die Angemessenheit einer Nachfrist zu objektivieren. Hier empfiehlt es sich, die Nachfrist mit der Gegenpartei einvernehmlich zu regeln, denn wenn die Gegenpartei die gesetzte Nachfrist akzeptiert, so setzt dies den Lauf der Frist in Gang.
Erfüllt die Partei ihre Verpflichtung trotz der gesetzten Nachfrist nicht, so stehen der anderen Partei das sogenannte dreifache Wahlrecht offen. Sie kann entweder:
- die Erfüllung und den Ersatz des Verzugsschadens verlangen;
- auf die Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung einfordern oder
- auf die Erfüllung verzichten und vom Vertrage zurücktreten.
Hält die Partei an der Erfüllung fest, so kann sie den Ersatz des Verzugsschadens geltend machen. Sie kann aber auch auf die Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung einfordern. Hierbei trifft sie aber die Pflicht, den Verzicht auf die Erfüllung unverzüglich, d.h. innert kürzester Frist der anderen Partei mitzuteilen. Die Partei kann aber auch auf die Erfüllung verzichten und vom Vertrage zurücktreten. Dies bedingt wiederum eine unverzügliche Mitteilung dieser Absicht. Ein Rücktritt vom Vertrage ist insbesondere dann anzustreben, wenn die Rückabwicklung gewünscht wird3, d.h. wenn die bereits erbrachte Leistung wiedererlangt werden möchte.
Force Majeure-Bestimmung
Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Vertragsparteien auch eine andere Vereinbarung in Bezug auf die Rechtsfolgen beim Eintritt von höherer Gewalt wählen. Eine solche Abrede wird in der sogenannten "Force Majeure-Bestimmung" stipuliert. Diese geht den oben genannten Rechtsfolgen vor. Demnach entfalten die oben genannten Rechtsfolgen nur subsidiär Wirkung.
Empfehlungen für die Praxis
In der Praxis ist es als Schuldner ratsam, den Gläubiger frühzeitig über die Spät- oder Nichtleistung zu informieren (das heisst die Anzeigepflicht der Nicht- oder Spätleistung wahrnehmen). Dies mindert das Risiko einer Schadenersatzpflicht und vermindert auch einen allfälligen Schadenersatzanspruch.
Empfehlungen zur Minimierung des wirtschaftlichen Schadens
Können vertragliche Verpflichtungen aufgrund der Auswirkungen des Coronavirus nicht erfüllt oder nicht rechtzeitig - sogenannte Spätleistung - erfüllt werden, so sind der zugrundeliegende Vertrag und die damit im Zusammenhang stehenden Verträge umgehend auf allfällige Force Majeure-Bestimmungen zu prüfen. Ist eine vertragliche Anzeigepflicht verabredet, so ist die Anzeige der Nicht- oder Spätleistung umgehend vorzunehmen, um weitere etwaige Schadenersatzforderungen zu vermeiden.
Fehlt eine vertragliche Abrede (Force Majeure-Bestimmung), so ist das anwendbare Recht zu bestimmen. In der Regel sehen Verträge hierfür eine Rechtswahlklausel vor. Als nächster Schritt sollte das wirtschaftliche Risiko eruiert werden. Schliesslich empfiehlt es sich, frühzeitig den Kontakt mit den Vertragspartnern aufzunehmen, um mögliche einvernehmliche Lösungen zu erarbeiten.
Zuletzt sollte darauf hingewiesen werden, dass eine lückenlose Dokumentation unabdingbar ist, um das Vorliegen der höheren Gewalt für eine allfällige spätere gerichtliche Auseinandersetzung zu beweisen. Hierbei sind für die Beweiserbringung sämtliche Dokumente aufzubewahren, d.h. amtliche Verfügungen, Schriftstücke, Telefonnotizen, E-Mail etc., welche die Unmöglichkeit der Leistung nachweisen.
Zusammenfassung und Fazit aus rechtlicher Sicht
Ist es einer Vertragspartei aufgrund des Coronavirus nicht mehr möglich, ihre Vertragsverpflichtungen zu erfüllen, so kommen primär die vertraglichen Bestimmungen zur Anwendung. Wurde keine Force Majeure-Bestimmung stipuliert, so ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Fall der nachträglich vorübergehenden oder der nachträglich dauernden Unmöglichkeit handelt.
Bei der nachträglich dauernden Unmöglichkeit entfallen die vertraglichen Pflichten und die bereits getätigten Leistungen sind rückabzuwickeln. Hingegen ist bei der nachträglich vorübergehenden Unmöglichkeit eine Nachfrist zu setzen, wobei der vertragstreuen Partei nach Verstreichen dieser Frist ein dreifaches Wahlrecht zusteht. Sie kann entweder die Erfüllung und den Ersatz des Verzugsschadens verlangen, auf die Erfüllung verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung einfordern oder auf die Erfüllung verzichten und vom Vertrage zurücktreten. Schliesslich ist eine einvernehmliche Lösung vorzuziehen und es wird empfohlen die Gegenpartei frühzeitig zu kontaktieren und die gemeinsam erarbeiteten Lösungen schriftlich festzuhalten.
Fussnoten:
1 Von der nachträglichen Unmöglichkeit ist die anfängliche Unmöglichkeit zu unterscheiden, auf welche in diesem Beitrag nicht eingegangen wird. Eine anfängliche Unmöglichkeit läge z.B. im Fall vor, in dem ein Lieferant im Falle einer Epidemie bereits bei Vertragsschluss Kenntnis der Unmöglichkeit des Vertrags hat und den Vertrag dennoch abschliesst.
2 Es gilt zu beachten, dass je nach Sachverhalt eine spezialgesetzliche Regelung (wie beispielsweise im Pauschalreisegesetz) der allgemeinen Regelung vorgeht.
3 Dies ist natürlich nur möglich, wenn eine Partei bereits geleistet hat.