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In einem älteren Entscheid – aus dem Jahr 2010 – setzte sich das Verwaltungsgericht Zürich vertieft mit der Frage auseinander, in welchen Fällen eine Freistellung zulässig ist und in welchen Fällen ein Beschäftigungsanspruch besteht. Kurze interessante Information am Rande: Der Entscheid wurde erst vor wenigen Monaten publiziert, vermutlich, weil er im neuen Urteil zum Whistleblower-Fall am Universitätsspital Zürich vom 11. November 2021 (VB.2020.00762) bzw. im Zwischenentscheid vom 2. Februar 2021 zitiert wird.
Abstract: Die herrschende Lehre spricht im Grundsatz allen Arbeitnehmenden einen Beschäftigungsanspruch zu, da Arbeit nicht mehr als blosser Broterwerb, sondern als Verwirklichung der Persönlichkeit gilt. Unter Umständen kann deshalb sowohl eine Einstellung im Amt als auch eine Freistellung in die Rechte der Betroffenen eingreifen. Eine Arbeitsbefreiung kann für alle Arbeitnehmenden kränkend sein und die Persönlichkeitsrechte verletzen. Eine Persönlichkeitsverletzung kann auch vorliegen, wenn das berufliche oder persönliche Umfeld der betroffenen Person aus den Umständen schliessen muss, diese werde einer Straftat verdächtigt oder habe sich sonst schwere Verfehlungen vorwerfen zu lassen.
Der Entscheid
Dem Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich (PB.2010.00013) vom 22. September 2010 lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Oberarzt war am Universitätsspital angestellt, als am 13. Januar 2009 seine Einstellung im Amt (Einstellung = Verzicht auf Arbeitsleistung ohne Kündigung) verfügt wurde, und zwar befristet bis zum 31. Januar 2009 beziehungsweise bis zum Ende einer Administrativuntersuchung hinsichtlich Mobbings, welche in Gang gesetzt worden war, nachdem der Oberarzt seinem Vorgesetzten Entsprechendes vorgeworfen hatte. Der Oberarzt rekurrierte gegen die Einstellung im Amt. Am 6. Mai 2009 kündigte er das Arbeitsverhältnis per Ende November 2009. Am 25. Mai 2009 erfolgte der Schlussbericht der Mobbing-Untersuchung, woraufhin das Universitätsspital den Oberarzt mit Verfügung vom 30. Juni 2009 freistellte (Freistellung = Verzicht auf Arbeitsleistung bei voller Besoldung während der Kündigungsfrist). Hiergegen liess der Oberarzt ebenfalls rekurrieren. Er beantragte, dass die Widerrechtlichkeit der Freistellung festzustellen sei, und darüber hinaus verlangte er die Ausrichtung einer Entschädigung in der Höhe von vier Monatsgehältern.
Der Spitalrat hiess den Rekurs gegen die Einstellung im Amt teilweise gut, den Rekurs betreffend die Freistellung lehnte er ab, soweit er darauf eintrat. Der Oberarzt gelangte schliesslich an das Verwaltungsgericht.
Bevor das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde eintrat, prüfte es, ob ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage, ob die Freistellung oder Einstellung im Amt rechtmässig waren oder nicht, bejaht werden kann. Dies sei der Fall, wenn eine solche Massnahme eine Persönlichkeitsverletzung darstellen könne, was es für den vorliegenden Fall bejahte. Vom Bundesgericht wird die Frage generell verneint, weshalb es in solchen Fällen gar nicht erst auf eine entsprechende Beschwerde eintritt (siehe unten).
Auch eine Freistellung des Kündigenden ist möglich.
Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Freistellung hielt das Verwaltungsgericht vorab fest, dass eine Freistellung nicht nur des Gekündigten möglich ist, sondern auch des Kündigenden. Sonst liessen sich, so das Verwaltungsgericht, generell Freistellungen verhindern, indem Betroffene schneller kündigen als ihnen gekündigt würde. Eine solche Einschränkung kenne auch das Privatrecht nicht. Das Verwaltungsgericht prüfte in der Folge, ob die Freistellung im öffentlichen Interesse oder in einem überwiegenden Interesse des Spitals lag und verhältnismässig war. Grundsätzlich sei auch in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen eine Freistellung – bei fortgesetzter Lohnzahlung – regelmässig gerechtfertigt und werde nicht als besonders einschneidende Massnahme betrachtet. Wichtig sei aber die Einzelfallbetrachtung.
Bei der Interessenabwägung berücksichtigte das Verwaltungsgericht, dass der Oberarzt insbesondere in der Forschung tätig war und sich damit auf die Wissenschafts- und Forschungsfreiheit berufen konnte. Es sei ihm teilweise verwehrt worden, durch die Freistellung auf Ergebnisse seiner Forschung und der weiteren Tätigkeit zuzugreifen. Bezüglich der betreuten Dissertationen sah das Verwaltungsgericht das allgemeine Persönlichkeitsrecht als verletzt, denn in der Unterstützung der Dissertierenden und der Einflussnahme auf deren Arbeit sei eine Persönlichkeitsentfaltung zu erblicken, welche es grundsätzlich zu schützen gelte. Eine Verletzung im Recht auf Ehre und soziale Geltung sah das Verwaltungsgericht nicht, da sich in keiner Weise ein negativer Eindruck ergebe und die Voraussetzungen für eine Freistellung nicht hoch seien. Im Gegenzug berücksichtigte das Verwaltungsgericht die Interessen des Universitätsspitals, welches ein völlig zerstörtes Vertrauensverhältnis und die Beruhigung des Arbeitsklimas und das Interesse an einem reibungslosen Betrieb anführte.
Das Verwaltungsgericht kam zum Schluss, dass die Interessen des Oberarztes diejenigen des Universitätsspitals überwogen. Es erachtete die Freistellung beziehungsweise insbesondere der dieser erkennbar zuzurechnende, persönlichkeitsverletzende Vollzug als ungerechtfertigt, weshalb es dem Oberarzt eine Entschädigung von einem Monatslohn (bei sechs möglichen, analog zur missbräuchlichen Kündigung gemäss Art. 336a OR) zusprach.
Gedanken zum Entscheid
Bei diesem Entscheid sind insbesondere drei Aspekte interessant: Die Klärung der Begrifflichkeiten «Einstellung» und «Freistellung», die Frage, ob ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Rechtmässigkeit einer Freistellung besteht und der Beschäftigungsanspruch der Arbeitnehmenden.
Einstellung vs. Freistellung. Diese Unterscheidung ist insofern relevant, weil nicht die gleichen Anforderungen an die Einstellung und die Freistellung gestellt werden.
Die Einstellung im Amt ist eine Massnahme, die während eines laufenden und ungekündigten Arbeitsverhältnisses ergriffen wird. Dabei kann der Lohn weiter ausgerichtet, gekürzt oder entzogen werden. Bei der Einstellung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme, die im Kanton Zürich nur bei Vorliegen einer oder mehrerer folgender Gründe ergriffen werden kann:
- wenn genügende Hinweise auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestehen,
- wenn wegen eines Verbrechens oder Vergehens ein Strafverfahren eingeleitet worden ist, oder,
- wenn zwingende öffentliche Interessen oder eine Administrativuntersuchung dies erfordern.
Die Freistellung ist eine Massnahme, die nur für die Zeit der Kündigungsfrist ergriffen werden kann und ohne Einfluss auf die Lohnzahlung erfolgt. Sie kann im Kanton Zürich in begründeten Fällen erfolgen. Gemäss Verwaltungsgericht genügen die Beruhigung des Arbeitsklimas und das Interesse an einem reibungslosen Betrieb regelmässig für eine Freistellung. Dies auch deshalb, weil die Fürsorgepflicht nach erfolgter Kündigung (insbesondere nach Kündigung des Arbeitnehmers) nur noch in gemindertem Mass gilt.
Schutzwürdiges Interesse. Beim schutzwürdigen Interesse handelt es sich um eine Eintretensvoraussetzung vor Gericht. Ohne schutzwürdiges Interesse wird nicht eingetreten und die Sache entsprechend nicht behandelt. So tritt beispielsweise das Bundesgericht auf Beschwerden gegen Freistellungen und Einstellungen unter Lohnfortzahlung nicht ein. Es begründet dies damit, dass eine solche Massnahme für die Arbeitnehmenden keine Nachteile zur Folge habe, weil kein Anspruch auf effektive Beschäftigung bestehe (BGE 99 Ib 129, E. 1c, BGE 2A.64/2003, E. 2.2). Ob das Bundesgericht in einem neueren Urteil zur gleichen Einschätzung gelangen würde, ist mindestens fraglich, eine Änderung der Rechtsprechung wäre zu begrüssen. In diesem Punkt ist nämlich dem Verwaltungsgericht beizupflichten. Unter Umständen kann sowohl eine Einstellung als auch eine Freistellung auch bei Lohnzahlung sehr wohl in die Rechte der Betroffenen eingreifen. Dies trifft insbesondere zu, wenn eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt. Gemäss Verwaltungsgericht kann dies namentlich der Fall sein, wenn das berufliche oder persönliche Umfeld der betroffenen Person aus den Umständen schliessen muss, diese werde einer Straftat verdächtigt oder habe sich sonst schwere Verfehlungen gegen Dienstpflichten vorwerfen zu lassen. Ähnlich wie ein schlechtes Arbeitszeugnis könne sich eine Freistellung wegen Verdachts auf strafrechtlich relevantes Verhalten oder schwerer Verletzung der Dienstpflichten nachteilig auf das weitere berufliche Fortkommen der betroffenen Person auswirken. Dies zeigt, dass eine Freistellung subjektiv als schwerwiegend empfunden werden kann. Dies kann sogar soweit gehen, dass sich eine Freistellung für die Betroffenen wie eine fristlose Kündigung anfühlt.
Eine Freistellung fühlt sich für Betroffene nicht selten wie eine fristlose Kündigung an.
Sie kann auch von aussen so wahrgenommen werden. Da hilft es den Betroffenen wenig, dass die Gründe für eine Freistellung gar nicht so schwerwiegend sind, da dies wohl nur selten bekannt ist. Relevant ist wie so oft der Einzelfall. Der Autor plädiert deshalb für die Vermutung, dass ein schutzwürdiges Interesse gegeben ist, welche durch die Arbeitgeberin zu wiederlegen wäre.
Beschäftigungsanspruch. Gemäss Bundesgericht kann eine Freistellung bzw. Einstellung keine Nachteile zur Folge haben, weil kein Anspruch auf effektive Beschäftigung bestehe. Es lohnt sich eine nähere Betrachtung des Instituts des Beschäftigungsanspruches. Die herrschende Lehre spricht im Grundsatz allen Arbeitnehmenden einen Beschäftigungsanspruch (ein Beschäftigungsrecht) zu. Früher war dies nur bei Berufen der Fall, in welchen die Betroffenen eine Beeinträchtigung ihres wirtschaftlichen Fortkommens erleiden, wenn sie nicht beschäftigt werden (z.B. Pilotinnen, Sportler, Künstler oder auch Wissenschaftlerinnen). Heute hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass Arbeit nicht mehr als blosser Broterwerb, sondern als Verwirklichung der Persönlichkeit (Stichwort Persönlichkeitsentfaltung) gilt und somit eine Arbeitsbefreiung für alle Arbeitnehmenden kränkend sein und die Persönlichkeitsrechte verletzen kann. Ob schlussendlich effektiv ein Anspruch auf Beschäftigung besteht, folgt aus einer Interessenabwägung.
Empfehlungen für die Praxis
Stehen eine Einstellung im Amt oder eine Freistellung im Raum sollte sorgfältig geprüft werden, inwiefern ein Beschäftigungsanspruch besteht und es sollte (wie auch sonst bei Entscheiden) eine Interessenabwägung vorgenommen werden. Ganz generell haben Arbeitgeberinnen ein grosses Interesse an der Beruhigung des Arbeitsklimas und einem reibungslosen Betrieb. Es kann sich lohnen, nicht nur schwarz oder weiss zu denken und offen zu sein, für abgestufte Lösungen. Allenfalls kann beispielsweise der Zugang zu gewissen Daten weiterhin gewährt und trotzdem auf die Arbeitsleistung verzichtet werden. Oder der Mitarbeiter rapportiert vorübergehend an eine andere Person oder es werden vorübergehend andere Arbeiten zugewiesen. Schliesslich ist zu beachten, dass die Einstellung im Amt und die Freistellung nicht gleichermassen in die Rechte der Betroffenen eingreifen und bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen ist, wer gekündigt hat. Kurz gesagt: eine Einzelfallbetrachtung ist unabdingbar.