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En vertu de l’art. 329d al. 1 du Code des obligations (CO), l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Le traité différemment, du point de vue salarial, selon qu'il travaille ou qu'il est en vacances. Par cette formule, le TF entend que le travailleur ne doit pas être exposé à une baisse ou à une suppression de ses revenus pendant les vacances, ce qui pourrait l'inciter à continuer de travailler et compromettre ainsi le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d'un repos effectif. Ainsi, le travailleur doit continuer à recevoir son salaire usuel.
Pas de salaire supplémentaire
Cela ne signifie pas pour autant que le travailleur puisse avoir droit à un salaire supplémentaire équivalant à un accroissement de revenu, car ce n’est pas ce que recherche l'art. 329d al. 1 CO. A cet égard, le TF reprend les propos du professeur Gabriel Aubert, pour qui «le travailleur a le droit au versement d'un salaire pendant qu'il ne travaille pas, pour que le repos soit effectif; il ne s'agit pas d'un salaire gagné malgré le fait qu'il ne travaille pas».
Lorsque le travailleur est payé à la provision ou à la commission, il doit aussi toucher un salaire pendant ses vacances. La jurisprudence distingue deux méthodes de calcul: la première, dite du calcul forfaitaire, prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances. Cette proportion est de 8,33% pour quatre semaines de vacances par an. La seconde, dénommée méthode de calcul individuelle, fait en sorte que le salarié touche l'équivalent des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé. Pour le TF, il faut en principe opter pour la première méthode, sauf si les circonstances d'espèce laissent apparaître clairement qu'elle ne permet pas d'établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité; dans un tel cas, il faut préférer la méthode individuelle.
Des exceptions
Dans des situations exceptionnelles, l'employeur peut être dispensé de verser un salaire afférent aux vacances. La première exception vise le cas où la perte de commissions inhérente à la période de vacances peut être compensée par un groupement des commandes ou des contrats avant ou après les vacances du travailleur. On peut citer à cet égard l'exemple du voyageur de commerce chargé de vendre des eaux minérales à des restaurateurs, lesquels augmentent leur stock avant son départ en vacances, ou le reconstituent à son retour de vacances – auquel cas l'employeur pourrait être tenu de faire une avance au voyageur de commerce. La deuxième exception concerne la situation où le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l'année, et où l'employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d'un décompte final à la fin de l'exercice.
Dans une affaire concernant un courtier immobilier qui prétendait à une rémunération représentant la contrepartie du travail qu'il aurait pu réaliser pendant ses vacances, le TF a estimé que l'art. 329d al. 1 CO n'entendait justement pas lui accorder dans cette hypothèse un montant supplémentaire. Celui-ci n'avait pas le droit à une part proportionnelle des commissions qu'il aurait gagnées pendant les vacances et qui viendrait augmenter son salaire annuel. Dans la mesure où le courtier touchait régulièrement des commissions sur ses affaires personnelles qui lui étaient versées tout au long de l'année, il n'était pas réduit à vivre pendant ses vacances sur son seul salaire de base. Durant ses vacances, il n'était donc pas placé dans une situation moins avantageuse que s'il avait travaillé. Pour le TF, il importe peu que la rémunération varie de mois en mois, si cette variation n'est pas causée par la prise de vacances du travailleur, mais s'explique simplement par le fait que le salaire du courtier ne dépend pas de l'étendue de l'activité déployée, mais de ses succès.