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Vor der SchKG-Revision 1994 lautete SchKG 174 II (Konkursaufhebung) wie folgt:
Das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen: [Nennung drei alternativer Konkursaufhebungsgründe].
Mit Einführung der ZPO wurde die Passage “mit der Einlegung des Rechtsmittels” gestrichen. Das BGer hatte im vorliegenden Entscheid daher zu beurteilen, ob die Änderung von SchKG 174 II redaktioneller Natur ist oder eine materielle Änderung mit Bezug auf das Novenrecht beabsichtigt. Zur alten Fassung hatte das BGer in BGE 136 III 294 nämlich festgehalten, dass das Gesetz durch die gestrichene Passage eine zeitliche Schranke für das Beibringen von Unterlagen setze, die auch für die Beweisunterlagen für die Konkursaufhebungsgründe gelte. Diese Gründe müssten sich deshalb innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssten (E. 3):
Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden […].
Fraglich war also, ob diese Rechtsprechung noch gilt. Da es um den Willen des Gesetzgebers geht, müsse die Prüfung, so das BGer, von einer historischen Auslegung ausgehen. Allerdings fehlenHinweise in der Botschaft und den Äusserungen im Parlament. Die Beschwerdeführerin ging daher nach einer grammatikalischen und teleologischen von einer bewussten Änderung aus, so dass echte Noven während des ganzen oberinstanzlichen Verfahrens vorgebracht werden können. Aus Sicht des BGer führt eine auf die neue Fassung des Abs. 2 beschränkte grammatikalische Auslegung aber zu keinem klaren Bild, weil sich das Wort “inzwischen” auf die Beschwerde oder auf den zu fällenden Entscheid beziehen könne. Eine systematische Auslegung müsse dagegen SchKG 174 I berücksichtigen:
1 Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
Das Wort “dabei” mache klar, dass unechte Noven innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen sind. Es wäre aber nicht richtig, wenn unechte Noven (Abs. 1) nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden könnten, echte Noven (Abs. 2) aber bis zum oberinstanzlichen Entscheid.
Dies zeige sich gerade am vorliegenden Fall. Die Konkursitin hatte eine ausreichende Zahlung geleistet, aber an das falsche Konkursamt; und dann vorgebracht, diese Zahlung dennoch befreiende Wirkung. Wäre dies richtig, würde es sich um ein unechtes Novum handeln (Zahlung an das falsche Amt am 29. Januar, erstinstanzliches Konkurserkenntnis am 12. Februar, Zahlung ans richtige Amt am 14. März). Nach SchKG 174 I könnte dies also nur innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht werden. Würdedie befreiende Wirkung dageben erst mit Eintreffen des Geldes beim richtigen Betreibungsamt eintreten, ginge es um ein echtes Novum. Es könne aber nicht “von solchen Zufälligkeiten” abhängig sein, wie lange ein Novum vorgebracht werden kann. Daher folge aus einer systematischen Auslegung, dass auch echte Noven weiterhin innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen vorzubringen sind und dass sich auch die Konkursaufhebungsgründe von SchKG 174 II Ziff. 1 – 3 SchKG innerhalb dieser Frist verwirklicht haben müssen.
Insbesondere sei daher für die Modalitäten des Novenrechts im Konkurs-Beschwerdeverfahrens auch nicht sinngemäss auf die Regelung von ZPO 317 zurückzugreifen.
Das BGer weist abschliessend darauf hin, dass mit seinem Auslegungsergebnis eine Uneinheitlichkeit mit der Novenregelung bei der Arresteinsprache verbunden sein könnte. Das OGer ZH sei als Vorinstanz bei BGE 138 III 382 implizit davon ausgegangen, dass hier Noven nach SchKG 278 III bis zum oberinstanzlichen Entscheid möglich seien. Das BGer geht nicht näher darauf ein.