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Diritto del committente a rifiutare il pagamento della mercede
Quando ed a quali considizioni il committente può rifiutarsi di pagare all'appaltatore l'importo da questi preteso?
Qualora l'opera venga consegnata dall'appaltatore (per esempio da un'impresa di costruzioni) al committente con dei difetti, quest'ultimo ha in virtù dell'art. 368 CO il diritto di ricusarla, oppure di pretendere una riduzione del prezzo pattuito, oppure ancora di esigere la riparazione gratuita. Qualora la Norma SIA 118 fosse applicabile, in caso di difetti il committente ha dapprima unicamente il diritto ad ottenere la riparazione gratuita (art. 169 Norma SIA 118). Solo nel caso in cui la riparazione non avvenisse egli può ricusare l'opera oppure chidere una riduzione del prezzo pattuito.
Nella prassi in caso di difetti la richiesta di riparazione gratuita é lo strumento più frequente (ed anche il più consigliabile), visto che rappresenta la soluzione più semplice e veloce.
Quando il committente esige la riparazione gratuita (sia in applicazione del CO che della Norma SIA 118) egli ha il diritto di sospendere il pagamento della mercede, fino a quando l'appaltatore non consegna l'opera riparata, ciò in applicazione dell'art. 82 CO.
Da notare che questo diritto alla ritenuta (sospensione) del pagamento é dato solo dopo che il committente ha formalmente richiesto la riparazione dell'opera (facendo uso dei suoi diritti ex CO o Norma SIA menzionati sopra); non é quindi possibile procedere ad una trattenuta prima di - o senza - aver fatto ciò (GAUCH, Der Werkvertrag, 6a edizione, N 2369).
Il committente non può procedere ad una trattenuta della mercede quando (vedi: GAUCH, Der Werkvertrag, 6a edizione, N 2371 seg.):
- Esige la ricusa dell'opera (con essa infatti si estingue già la pretesa per mercede dell'appaltatore, senza che sia necessario azionare l'art. 82 CO)
- Esige la riduzione della mercede (anche in questo caso l'applicazione dell'art. 82 CO é priva d'oggetto)
- Ha preteso dall'appaltatore un risarcimento per un danno conseguente all'inadempimento
Di conseguenza la trattenuta delle mercede é legittima solo quando il committente ha chiesto la riparazione del difetto, proprio perché vi é un rapporto diretto tra la pretesa del committente alla consegna dell'opera scevra da difetti ed il suo obbligo di corrispondere la mercede all'appaltatore (relazione diretta invece assente negli altri casi di cui sopra).
La trattenuta della mercede é uno strumento estremamente efficace per esigere la riparazione gratuita dell'opera consegnata con difetti (così il Tribunale federale, DTF 89 II 235). Tale strumento non é unicamente previsto in caso di difetti di una certa importanza, ma per qualsiasi tipo di difetto. Non é neppure di rilievo se il committente ha nel frattempo già preso possesso o usato l'opera (con difetti). Come detto unica condizione é che il committente abbia preteso la riparazione (cosa che si consiglia di fare in una forma documentabile, per esempio mediante invio per lettera raccomandata). Ovviamente va ricordato che il diritto del committente ad esigere la riparazione é limitato temporalmente dalle norme del CO e della Norma SIA.
La trattenuta della mercede sulla base dell'art. 82 CO non comporta tuttavia che la pretesa dell'appaltatore (al pagamento della mercede) non sia più esigibile o che tale esigibilità sia in qualche modo differita; semplicemente l'art. 82 CO permette al committente di rifiutarsi legittimamente dall'adempiere il suo obbligo di pagare l'appaltatore.
Il committente può procedere alla trattenuta della mercede anche se ha fatto eseguire la riparazione del difetto ad un terzo, segnatamente a causa dell'inadempimento (mancata esecuzione della riparazione) dell'appaltatore (GAUCH, Der Werkvertrag, 6a edizione, N 2374 in fine). Ricordiamo che il committente ha infatti il diritto di far riparare un difetto da un terzo con costi a carico dell'appaltatore, in applicazione per analogia dell'art. 366 cpv. 2 CO (sul tema si veda questo articolo).
In linea di principio il committente che esercita validamente l'art. 82 CO ha il diritto di trattenere tutta la mercede ancora dovuta, senza che sia quindi di rilievo il valore dell'opera da riparare o il costo di tale intervento riparatore (GAUCH, Der Werkvertrag, 6a edizione, N 2388). Un'eccezione a quanto detto vi é unicamente quando il committente esercita il suo diritto ex art. 82 CO in palese malafede: se il costo dei lavori di riparazione é nettamente inferiore all'importo della mercede ancora dovuta all'appaltatore il committente dovrebbe trattenere solo l'importo adeguato ad assicurare l'esecuzione della riparazione richiesta più un certo margine. Al momento non esiste alcuna formula che permetta di calcolare con precisione quale sia l'importo adeguato; alcuni autori ritengono una trattenuta pari a tre volte il costo della riparazione congrua (si veda: GAUCH, Der Werkvertrag, 6a edizione, N 2392), tale ammontare non solo copre il prevedibile costo della riparazione ma é anche tale da mettere pressione all'appaltatore affinché questi proceda alla riparazione.
Se le parti avessero derogato dalla regola (ex art. 372 CO) secondo cui il committente deve pagare la mercede solo alla consegna dell'opera (il detto "pagare moneta vedere cammello" non é un principio del CO svizzero!), per esempio pattuendo che il committente deve versare anticipatamente la mercede, se del caso tramite degli acconti in corso d'opera (caso estremamente frequente nella prassi), ciò non impedisce al committente di trattenere non solo la parte di mercede non ancora esigibile, ma anche la parte di mercede sì già esigibile ma ancora non pagata (GAUCH, Der Werkvertrag, 6a edizione, N 2399). Questo tuttavia solo se le parti non avessero pattuito contrattualmente che il committente "non può trattenere parte della mercede esigibile quale garanzia del suo diritto alla riparazione" (o dicitura simile, clausola che si raccomanda bene di verificare se presente nel contratto di appalto). Se una simile clausola fosse stata pattuita al committente non resterebbe che la possibilità di trattenere solo la parte di mercede non ancora esigibile.
Se le parti avessero concordato che l'opera dev'essere fornita in parti, ciò nulla muta al diritto del committente di procedere alle trattenute della mercede ai sensi dell'art. 82 CO; il committente può quindi trattenere tutta le mercede ancora dovuta, anche se riferita a parti dell'opera non ancora consegnate.
Nella prassi é frequente che l'appaltatore non esiga tutta la mercede di sua spettanza, ma deduca dalle sue richieste di pagamento (spesso a seguito dello stato avanzamento lavori, il "SAL") un importo "a garanzia" per eventuali difetti; di fatto egli non esige il pagamento integrale della sua mercede ma solo una parte della stessa, dovendo il committente poi pagare la rimanenza dopo un periodo di tempo convenuto (se del caso qualora determinate condizioni fossero adempiute). Tale importo "a garanzia" non ha nulla ache vedere con l'art. 82 CO. Anche se fosse stato convenuta questa "garanzia" il committente può procedere alla trattenuta ai sensi dell'art. 82 CO. Non solo, egli può in virtù dell'art. 82 CO, anche impedire il rilascio all'appaltatore dell'importo "a garanzia" (GAUCH, Der Werkvertrag, 6a edizione, N 2405).