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Un parente del cliente, aveva, in quanto avvocato, già confrontato la banca con varie accuse, ch’essa aveva integralmente e categoricamente respinto. Il cliente non ha però presentato all’Ombudsman la relativa lettera di reclamo. L’Ombudsman ha richiamato l’attenzione del cliente sul fatto che, nella sua funzione di mediatore neutro, egli deve conoscere le posizioni di entrambe le parti in modo da poter farsi un’opinione indipendente su una determinata controversia e di poter decidere su eventuali passi da compiere in una procedura di mediazione. Inoltre, il cliente deve aver esaurito le possibilità date di risolvere la questione nel contatto diretto con la banca. In questo ambito, il cliente deve aver confrontato la banca con le sue specifiche accuse e avergli presentato le pretese che ne deduce, calcolate in modo concreto. Purtroppo, nel caso in questione, non è stato possibile determinare se questi requisiti sono stati soddisfatti.
La banca ha contestato categoricamente l’accusa formulata in modo concreto del cliente, ovvero quella di non aver eseguito l’ordine dato per telefono nel febbraio 2020 di vendere tutte le azioni tranne tre posizioni. Vi era una evidente problema di prove a riguardo. L’Ombudsman ha quindi richiamato l’attenzione del cliente sulla regola fondamentale dell’onere della prova di cui all’articolo 8 del Codice civile. Secondo questa regola, la persona che trae diritti da un fatto presunto deve provare la sua esistenza. Di conseguenza, in una controversia, spetta al cliente dimostrare aver dato un ordine di vendita. La procedura dinanzi all’Ombudsman è una procedura di mediazione il cui scopo è quello di trovare una soluzione pacifica tra le parti. A differenza dei procedimenti civili, non viene condotta alcuna procedura probatoria per stabilire in modo vincolante un fatto controverso. Nel caso in questione, le parti non hanno lasciato trasparire alcuna volontà di compromesso, conformemente a quanto dimostrato dall’esperienza, sin dall’inizio, qualsiasi tentativo di mediazione apparve quindi vano.
L’Ombudsman ha anche richiamato l’attenzione del cliente sul fatto che il riepilogo dettagliato dei contatti che la banca aveva stilato per la sua relazione con il cliente, di cui questi gli aveva trasmesso una copia, non faceva stato di alcun ordine di vendita in corrispondenza alla presunta data del febbraio 2020. Da questo documento, si poteva concludere che il cliente era un investitore esperto e attivo, visti i suoi numerosi e regolari contatti in relazione a delle operazioni di investimento. In corrispondenza della data del presunto ordine di vendita, era stata registrata una conversazione telefonica del cliente, in occasione della quale egli aveva espresso l’intenzione di ridurre i rischi a causa della situazione attuale del mercato. Infine, era stato registrato l’ordine di vendere tre posizioni. Un ulteriore ordine di vendita è stato registrato solo a metà marzo 2020. Secondo questa panoramica dei contatti, il reclamo del cliente secondo cui lui avrebbe dato l’ordine di vendere tutte le sue azioni nel febbraio 2020, è stato presentato per la prima volta alla fine di maggio 2020, anche se nel frattempo sono stati registrati circa 20 contatti tra le parti. Nel suo parere, l’Ombudsman ha quindi espresso dei forti dubbi sulla possibilità di raggiungere un risultato a favore del cliente sulla questione controversa, in assenza di prove che dimostrassero ch’egli ha reclamato in modo tempestivo contro la mancata esecuzione del suo presunto ordine di vendita.
Per completezza, l’Ombudsman ha infine fatto notare al cliente che, secondo i principi del diritto contrattuale generale, i contratti bancari impongono di solito al cliente un dovere di controllo e di reclamo. Di conseguenza, una transazione o un estratto conto è considerato approvato dal cliente se il cliente non si oppone ad esso entro un certo termine, di solito entro 30 giorni.
Sulla base delle circostanze nelle quali erano sorti i fatti contestati e le questioni legali ad essi connessi, l’Ombudsman non ha ritenuto che le condizioni per una mediazione fruttuosa fossero soddisfatte. Ha espresso la speranza che le osservazioni contenute nel suo parere possano servire come guida per il cliente.