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Impossibilité de partager
Dans l’essentiel des cas concrets, les avoirs de prévoyance seront partagés / équilibrés, sans difficultés particulières.
Sauf si chacun bénéficie d’une prévoyance adéquate après divorce.
Il reste que, dans certains cas particuliers, il est impossible de procéder à un partage ou un équilibrage des avoirs de prévoyance.
- Un époux a déjà perçu tout ou partie du capital (lorsqu’il s’est mis à son compte par exemple) et l’a dépensé (5A_679/2019 consid. 5.3). Voir la page consacrée à ce sujet.
- Tout ou partie des avoirs de prévoyance à partager sont à l’étranger.
- Ou encore si tout ou une partie des avoirs de prévoyance ont été mis dans un immeuble et ne peuvent plus être récupérés / remboursés (ATF 135 V 324).
Dans ces cas, le Tribunal ordonnera le paiement d’une indemnité équitable (art. 124e CC, voir aussi 5A_912/2019, 5A_679/2019, 5A_220/2015), laquelle sera payée sur un compte ordinaire du/de la bénéficiaire et non sur un compte de libre-passage (5A_912/2019).
Le montant est fixé en équité et doit par conséquent avoir pour résultat qu’au total chaque époux bénéficiera d’une prévoyance adéquate (5A_422/2015), en tenant compte de toutes les circonstances (5A_679/2019, Consid. 5.3), en particulier des revenus et fortunes réciproques ainsi que du résultat de la liquidation du régime matrimonial (5A_46/2011).
Par conséquent, les parties sont très libres pour déterminer le juste montant de l’indemnité équitable, tout comme le Tribunal qui a un très large pouvoir d’appréciation (5A_679/2019, Consid. 5.3).
Tant les parties, dans un accord mutuel, que le Tribunal en cas de dispute peuvent s’inspirer des principes posés aux art. 124a et 124b al. 2 et 3 CC (voir à ce sujet la page consacrée à la renonciation du partage) pour refuser totalement ou partiellement l’octroi d’une indemnité équitable ou attribuer au conjoint créancier une part plus importante que la moitié des éléments accumulés durant le mariage
Enfin, les régimes de prévoyance diffèrent de pays. Ils comprennent souvent des montants équivalents à l’AVS suisse, de sorte qu’il faut enlever des avoirs de prévoyance accumulés à l’étranger les équivalents d’avoirs AVS suisse avant de comparer ce qui a été accumulé par l’un et par l’autre et de décider d’une indemnité équitable.
Tel est le cas, par exemple, du « Plan épargne-retraite » français (5A_912/2019).
Ou encore les avoirs de prévoyance de fonctionnaires internationaux (5A_495/2012 qui retient un équivalent AVS d’environ 20%).
À noter cependant que les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse peuvent opter pour une affiliation volontaire à l’AVS (ATF 133 V 233). Si tel est le cas, les montants accumulés pendant le mariage et déposés dans leur Institution de Prévoyance à New York n’ont bien évidemment pas à être amputés d’équivalents AVS.