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Strafrechtliche Verurteilung
Der erstmaligen strafrechtlichen Verurteilung infolge verschwiegener Retrozessionen lag folgender Sachverhalt zugrunde (vgl. BGE 144 IV 294): Ein Vermögensverwalter erhielt von einer Depotbank Retrozessionen und Vergütungen im Wert von gesamthaft circa 400 000 CHF. Der Vermögensverwalter unterliess es, seine Klienten darüber zu informieren. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanz, den Vermögensverwalter wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB für schuldig zu sprechen.
Art. 158 Ziff. 1 StGB bestimmt, dass sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig macht, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Der potenzielle Täter hat sozusagen eine Geschäftsführungsfunktion inne.
Der Tatbestand
Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Der Tatbestand
ist namentlich anwendbar auf selbstständige Geschäftsführer sowie auch auf operationell leitende Organe von juristischen Personen beziehungsweise Kapitalgesellschaften.
Geschäftsführer ist aber auch, wem die Stellung nur faktisch zukommt, selbst wenn diese ihm nicht formell eingeräumt worden ist. Der Tatbestand setzt einen Vermögensschaden voraus. Eine solch tatsächliche Schädigung kann durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven eintreten. Im Falle von Retrozessionen liegt der Vermögensschaden in der Nichtvermehrung der Aktiven beziehungsweise der Nichtverminderung der Passiven durch das Nichterhalten einer Rückvergütung.
Die im Gesetz nicht näher umschriebene Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung besteht in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die der Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer generell, aber auch bezüglich spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers beziehungsweise des Geschäftsherrn zu erfüllen hätte. Das Bundesgericht argumentierte, dass die Rechenschaftspflicht des Beauftragten eine erhöhte oder qualifizierte Verpflichtung bilde, deren Verletzung als ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB zu gelten habe.
Dies, weil die Pflicht zur Rechenschaftsablage des Beauftragten gegenüber dem Auftragnehmer diesem ermöglichen müsse, zu überprüfen, ob sein Vertragspartner seinen auftragsrechtlichen Pflichten in guten Treuen nachgekommen ist. Die Information muss ihn in die Lage versetzen, das zu fordern, was der Beauftragte ihm schuldet, sowie, falls nötig, von ihm auch Schadenersatz zu verlangen.
Die Pflichten bezüglich Rechenschaftsablage sowie zur Herausgabe seien demzufolge im Bereich des Auftragsrechts nicht auf derselben Ebene anzusiedeln. Die Wirkung der zweiten Pflicht hänge stattdessen von der richtigen Erfüllung der ersten Pflicht ab.
Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und den Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden beziehen. Eventualvorsatz genügt, wobei an dessen Nachweis – angesichts der relativen Unbestimmtheit des objektiven Tatbestandes – hohe Anforderungen zu stellen sind. Im vorgenannten Fall war der Vorsatz gegeben.
Beispiel Baubereich
Für den Baubereich nehmen wir nun folgendes Beispiel an: Ein Bauherr geht mit einem Architekten einen Architektenvertrag ein, welcher die Erstellung eines Einfamilienhauses beinhaltet. Der Architekt hat gemäss Vertrag einerseits Planungsleistungen zu erbringen und ist andererseits für die Bauleitung verantwortlich. Zudem sucht, evaluiert und vergibt er im Auftrag des Bauherrn die zur Erstellung des Einfamilienhauses notwendigen Arbeiten und Einkäufe an Handwerker und Zulieferer. Die Bauleitungs- und Vergabeaufgaben weisen eindeutig auftragsrechtlichen Charakter auf. Indem der Architekt die Arbeit an Handwerker und Zulieferer verteilt, wird der Bauherr unmittelbar finanziell verpflichtet. Infolgedessen tritt der Architekt tatsächlich und formell in selbstständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse des Bauherrn auf. Da dieser im Interesse des Bauherrn für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex – sprich die Bausumme – sorgt, hat er diesbezüglich als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu gelten.
Erhält nun der Architekt Retrozessionen von Handwerkern oder Zulieferern, weil sie bei der Arbeitsvergabe berücksichtigt wurden, so gehören diese finanziellen Zuwendungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Bauherrn. Verschweigt der Architekt dem Bauherrn vorsätzlich den Erhalt von Retrozessionen, so ist davon auszugehen, dass er den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB erfüllt.