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La possibilità sancita dall’art. 35 LFINMA di confiscare gli utili conseguiti illegalmente è tesa a produrre un effetto di compensazione e a contribuire all’equità tra gli operatori del mercato. Questo strumento di enforcement mira a tutelare creditori, investitori e assicurati nonché a garantire e rafforzare la funzionalità dei mercati finanziari. Concretamente si tratta da un lato di prevenire e, dall’altro, di compensare i vantaggi finanziari ottenuti in maniera illegale, nell’ottica di ripristinare la situazione conforme.
La confisca può interessare gli istituti sottoposti a vigilanza e i responsabili con funzioni dirigenti. Fra questi ultimi si annoverano i membri del consiglio di amministrazione e della direzione dell’assoggettato e altre funzioni di quadro. Inoltre, ai sensi della Legge sulle borse, la confisca può essere applicata a tutte le persone fisiche e giuridiche che hanno violato gravemente il divieto di manipolazione di mercato o di insider trading o l’obbligo di comunicazione.
La FINMA è legittimata a confiscare non solo l’utile che il destinatario della decisione ha conseguito mediante una grave violazione della legge, ma anche la perdita che è stata evitata. Spesso è estremamente difficile calcolare il vantaggio patrimoniale che si è generato. Per questa ragione, il legislatore ha conferito alla FINMA la facoltà di stimare l’ammontare dell’utile conseguito o della perdita che è stata evitata, se l’entità dei valori patrimoniali da confiscare non può essere accertata o lo può essere soltanto con un dispendio sproporzionato.