Document ID: /fineweb-2-swissfilter-quality_10-filterrobots/filtered/03138.jsonl.gz/2402

Gegenstand dieses Urteils bildete das offene Vergabeverfahren, in welchem das BAKOM einen Auftrag für die Analyse des Online-Angebots der SRG ausgeschrieben hatte. Die Universität Zürich sowie die A. AG reichten je ein Angebot ein. Da das Angebot der Universität Zürich besser bewertet wurde, erteilte das BAKOM ihr den Zuschlag. Die A. AG erhob gegen den Zuschlag Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 13. April 2016 guthiess und die Sache zur Prüfung, ob die Universität Zürich wegen Verletzung vergaberechtlicher Grundsätze vom Verfahren auszuschliessen ist, an das BAKOM zurückwies (Prozess-Nr. B-3797/2015). Das UVEK, vertreten durch das BAKOM, erhob gegen dieses Urteil Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht, welches das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts stützte.
Vom Bundesgericht zu klären war die Frage, ob die Einhaltung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns zu den vergaberechtlichen Grundsätzen gehört, deren Nicht-Einhaltung zum Ausschluss der Bewerberin im Vergabeverfahren führen kann bzw. muss. Die A. AG warf der Universität Zürich vor, ihre Dienstleistungen mit Steuergeldern quersubventioniert, mithin kein kostendeckendes Angebot abgegeben und dadurch den Wettbewerb verzerrt zu haben. Das UVEK hielt dagegen, dass unerwünschte Quersubventionierungen durch die kantonalen Erlasse, das UWG oder allenfalls das KG und nicht mit Mitteln des öffentlichen Beschaffungsrechts zu vermeiden seien. Dass die Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns im Rahmen eines Vergabeverfahren zu prüfen sei, finde in der gesetzlichen Regelung keine Stütze und sprenge den Rahmen des Beschaffungsrechts.
Das Bundesgericht erinnerte zunächst daran, dass sich der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität aus Art. 27 BV und Art. 94 BV ergibt und den Staat verpflichtet, in seiner privatwirtschaftlichen Tätigkeit wettbewerbsneutral zu handeln, d.h. den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen zu sein wie ein entsprechendes privates Unternehmen (E. 4.2 und E. 4.3).
Gestützt auf die Auslegung von Art. 11 BöB kam das Bundesgericht sodann zum Schluss, dass die Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität durch einen Anbieter mit staatlichem Hintergrund einen Ausschlusstatbestand im Sinne dieser Bestimmung darstellen könne. Dabei erwog es:
- Die grammatikalische Auslegung von Art. 11 BöB mache durch die Verwendung des Worts “insbesondere” deutlich, dass die Aufzählung der Ausschlussgründe in Art. 11 BöB nicht abschliessend sei (E. 4.4).
- Das historische Auslegungselement erachtete das Bundesgericht als wenig aufschlussreich. Die Botschaft verweise auf schwerwiegende Gründe, die im Gesetz aufgeführt seien und einen Ausschluss rechtfertigen könnten (E. 4.4.1).
- In teleologischer Hinsicht seien primär die gesetzlich und staatsvertraglich festgesetzten Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts zu berücksichtigen. Dabei erwog das Bundesgericht, dass der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität eng mit der Erreichung wichtiger Zielsetzungen des Beschaffungsrechts (Stärkung des Wettbewerbs, Wirtschaftlichkeit und Gleichbehandlung der Anbieter) verbunden sei. Die Beachtung dieses Grundsatzes obliege dabei in erster Linie der Vergabestelle (E. 4.4.2).
- In Verbindung mit einer systematischen Auslegung der gesetzlichen Ausschlusstatbestände ergebe sich, dass ein staatlicher Anbieter vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei, falls er sich seinerseits nicht an den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität halte. Dies obschon sich der Zuschlag an einen staatlichen Anbieter, der gegen diesen Grundsatz verstösst, lediglich mittelbar wettbewerbsverzerrend auswirke (was auch bei verschiedenen, gesetzlich ausdrücklich geregelten Ausschlusstatbeständen der Fall sei). Nicht gefolgt werden könne der Argumentation des UVEK. Zwar sei es nicht Aufgabe des Beschaffungsrechts, die Einhaltung des UWG und des KG sicherzustellen. Dies schliesse indessen nicht aus, dass gewisse Sachverhalte neben einer kartell- oder lauterkeitsrechtlichen auch eine beschaffungsrechtliche Relevanz aufweisen (E. 4.4.3).
Ein staatlicher Anbieter, dessen Offerte gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität verstosse (namentlich indem sie auf einer unzulässigen Quersubventionierung beruhe), müsse deshalb ausgeschlossen werden. Anders müsste entschieden werden, wenn der Fehlbetrag des staatlichen Unterangebots nicht auf unzulässige Weise mit Steuermitteln oder Erträgen aus dem Monopolbereich, sondern etwa mit dem Erlös aus der (sonstigen) privatwirtschaftlichen Tätigkeit gedeckt werde. Dasselbe gelte, wenn die Offerte von rechtmässig ausgerichteten staatlichen Subventionen (mit-)beeinflusst sei (E. 4.5). Da dieser Ausschlussgrund der Erreichung zentraler vergaberechtlicher Zielsetzungen diene, bestehe für die Vergabebehörde wenig Spielraum, von einem Verfahrensausschluss abzusehen. Ein Ausschluss sei dann nicht verhältnismässig, wenn eine an sich unzulässige Quersubventionierung am Ausgang des Vergabeverfahrens nichts ändere (E. 4.6).
Schliesslich bestätigte das Bundesgericht, dass die Vergabestelle eine Abklärungs- bzw. Untersuchungspflicht treffe, falls sich im Vergabeverfahren konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ergeben würden. Eine solche Pflicht ergebe sich indessen nicht, wie das Bundesverwaltungsgericht entschieden hatte, aus Art. 25 Abs. 4 VöB, sondern aus der Grundrechtsbindung der Vergabebehörde (Art. 35 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 BV) sowie aus dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen und der Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG) (E. 5).
In casu ging gemäss Bundesgericht gestützt auf die verbindlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgericht aus der Preiskalkulation der Universität Zürich hervor, dass deren Angebot nicht kostendeckend war, da der Aufwand des Projektverantwortlichen nicht zu den Projektkosten gerechnet wurde. Es lagen mithin genügend Anhaltspunkte dafür vor, dass die Universität Zürich mit ihrer Offerte den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität verletzt haben könnte. Das BAKOM wäre deshalb verpflichtet gewesen, nähere Abklärungen zu treffen (E. 6).