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En décembre dernier, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a condamné le Royaume-Uni pour avoir bafoué le droit au mariage. En effet, depuis 2005, dans sa lutte contre les mariages fictifs, il a adopté plusieurs lois visant à interdire, ou fortement restreindre, la célébration d'une union entre un.e ressortissant.e britanique et un.e ressortissant.e dépourvu.e de titre de séjour.
Cet arrêt de la Cour peut faire jurisprudence et avoir des conséquences pour la Suisse, qui, depuis le 1er janvier 2011, interdit le mariage sur son territoire à toutes les personnes sans titre de séjour valable. Cette modification du Code Civil helvétique oblige ainsi les couples formés d'une personne au passeport rouge à croix blanche et d'une personne sans-statut légal de se marier à l'étranger. Une disposition qui remet en question l'un des droits fondamentaux, pourtant garanti à la fois par la Constitution fédérale et par la Convention européenne des droits de l'homme et décrit comme appartenant à tous, étrangers et apatrides y compris.
Les faits
En 2004, Monsieur Iwu, d'origine nigériane, arrive en Irlande du Nord. Il dépose sa demande d'asile en 2006 et recevra en 2009 une « autorisation exceptionnelle de séjour » valable jusqu'en 2011. L’année même de son arrivée en Irlande, il rencontre Mme O'Donoghue, une citoyenne du Royaume-Uni. Ils entament une vie de couple puis s'installent ensemble. Ils se marient religieusement en 2006 et ont un enfant ensemble. Mais les autorités britanniques ne reconnaissent pas ce mariage.
Entre 2005 et 2007, le système en place au Royaume Uni exige des ressortissants non européens qui souhaitent se marier soit d'avoir une autorisation d'entrée, soit d'obtenir un certificat d'admission (« Certificate of Approval »). Or, pour acquérir un tel certificat, il faut être en possession d'une autorisation de séjour de durée suffisante. Monsieur Iwu n'ayant aucune permission de séjour, cette réglementation dissuade donc très vite les fiancés de déposer leur requête.
Ce système restrictif est assoupli en 2007. Le certificat d'admission devient alors accessible aux personnes attendant l'issue d'une demande d'autorisation de séjour, pour autant que l'autorité puisse se persuader, sur la base des informations complémentaires des fiancés, que ces derniers ne cherchent pas à conclure un mariage fictif. Selon ces nouvelles conditions, Monsieur Iwu reconsidère alors la chance d'obtenir le fameux certificat et d'épouser sa partenaire. Malheureusement, la démarche est payante à hauteur de 295 livres sterling. Ne pouvant assumer les frais de dossier(1), l'intéressé demande d'être exempté de ce paiement. Les autorités britanniques rejettent sa requête. Finalement, des amis aident financièrement le couple qui peut alors s’acquitter de la taxe exigée, obtenir le certificat puis célébrer, enfin, leur union, après plus de deux ans d'attente.
Le jugement de la CrDEH
La Cour Européenne des Droits de l'Homme a jugé qu’un Etat ne viole pas nécessairement le droit au mariage s'il prend des mesures pour vérifier la sincérité d'une union (par exemple, avec examen spécifique appliqué aux deux fiancés). De même, il peut interdire un mariage prouvé comme étant fictif, sans que cela soit contraire à l'article 12.
Par contre, interdire le mariage de manière générale et absolue pour n'importe quelle personne « sans statut », sans considération des spécificités de chaque union potentielle (comme la durée et la stabilité de la relation) et sans aucune investigation sur le caractère réel ou non de la démarche, constitue une véritable violation du droit au mariage. Dans le cas de Monsieur Iwu, la décision de lui accorder ou non le « Certificate of Approval » n'était pas fondée exclusivement sur la sincérité de ce dernier et de sa compagne. Elle dépendait du statut du ressortissant nigérian. Ainsi, un tel système qui proscrit automatiquement une union pour une certaine catégorie de personnes porte atteinte à la substance même du mariage et, de ce fait, est discriminatoire.
En outre, la Cour de Strasbourg juge que la version de 2007, même assouplie, est elle aussi critiquable. En raison des frais onéreux, le nouveau régime porte atteinte au droit de se marier, en particulier compte tenu du fait qu'une grande majorité de personnes relevant du contrôle de l'immigration n'a pas, comme le prouve le cas de Monsieur Iwu, la possibilité de travailler au Royaume-Uni ou perçoit des revenus extrêmement faibles.
En conséquence, la Cour a demandé au Royaume-Uni de verser une indemnité à la famille Iwu- O'Donoghue, entre autres(2) pour violation de l'article 12 (droit au mariage) et de l'article 14 (interdiction de discrimination).
Commentaire de humanrights.ch
Cette décision de Strasbourg a incontestablement un impact sur le droit suisse. Le système mis en place avec l'art. 97 a CC, donnant la possibilité à l'officier d'Etat civil de faire une investigation avec des contrôles spécifiques dans le but d'enrayer les mariages blancs, paraît conforme aux exigences de la Cour sous l'angle de l'art.12 CEDH.
Plus problématique est le nouveau système mis en place par l'art. 98 al. 4 du Code Civil, car il empêche de manière générale, automatique et indifférenciée une personne étrangère, sans « statut légal » en Suisse, de se marier. Il porte ainsi atteinte à la substance même du droit au mariage.
Ainsi, la nouvelle modification du Code Civil devrait être interprétée conformément à la Constitution et à la CEDH. Il ne faudrait pas qu'un «séjour illégal » devienne un obstacle insurmontable au mariage. La Commission du Conseil national a tout de même préconisé une mise en œuvre de la disposition plus souple que ne l'indique l'art.98 al.4 CC, afin d'éviter tout formalisme excessif. Cependant, on peut sérieusement douter du fait que les organes chargés de l'application de la loi – les officiers d'Etat civil - en feront une interprétation contraire au texte légal clair.
Sources
- «Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse» ? (pdf, 8 p.)
Article de Philippe Meier et Laura Carando paru dans Jusletter, 14 février 2011
- UK immigration law to prevent sham marriages breached the right to marry and was discriminatory (pdf, 4 p.)
Communiqué de presse de la CrEDH, 14 décembre 2010
- 05.463 - Initiative parlementaire Empêcher les mariages fictifs
Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national, 31 janvier 2008
- Mariage des sans-papiers: précisions sur la «Lex Brunner»
Article du CSDH, 6 juillet 2011
04.04.2011