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AL.2011.00215 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Gr?ub Ersatzrichterin Romero-K?ser Gerichtsschreiberin Schucan Urteil vom 5. Dezember 2012 in Sachen X.___ ? Beschwerdef?hrerin vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein Hadorn Hollenstein Huber Jost Rechtsanw?lte Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Z?rich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? 1.1???? X.___, geboren 1966, arbeitete seit 1. August 2008 als Assistentin der Gesch?ftsleitung bei Y.___, Z.___ ?(Urk. 8/7 Ziff. 3-4 und Ziff. 10, Urk. 8/26), B.__. Am 25. M?rz 2009 machte die Versicherte ihren Arbeitgeber per Email auf ausstehende Lohnzahlungen aufmerksam (Urk. 8/23), nachdem dieser ihr seit Januar 2009 lediglich Fr. 3?000.-- pro Monat anstelle der vereinbarten Fr. 9?000.-- brutto auf ihr Konto ?berwiesen hatte (Urk. 8/7 Ziff. 5 und Ziff. 8, Urk. 8/24-25, Urk. 8/26? Ziff. 4). In der Folge l?ste sie das Arbeitsverh?ltnis am 28. April 2009 durch fristlose K?ndigung auf (Urk. 8/21-22). 1.2???? Am 28. September 2009 erhob die Versicherte Klage beim Arbeitsgericht gegen ihren ehemaligen Arbeitgeber und machte eine Forderung von total Fr. 126?000.-- geltend (Urk. 8/20). Mit Urteil vom 9. April 2010 (Urk. 8/18) wurde ihre Forderung im Umfang von Fr. 34?214.45 zuz?glich 5 % Zins seit 29. September 2009 teilweise gutgeheissen. ???????? Am 3. November 2010 wurde der ehemalige Arbeitgeber gepf?ndet und am 8. Dezember 2010 ein provisorischer Verlustschein ausgestellt (Urk. 8/15). Am 7. Oktober 2010 stellte die Versicherte das Begehren um Fortsetzung der Betreibung f?r ihre Forderung von Fr. 34?214.45 nebst Zins zu 5 % seit 29. September 2009 (Urk. 8/16), worauf dem ehemaligen Arbeitgeber am 24. September 2010 der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, gegen welchen er keinen Rechtsvorschlag erhob (Urk. 8/17). 1.3???? Am 16. Dezember 2010 beantragte die Versicherte Insolvenzentsch?digung und machte offene Lohnforderungen gegen?ber ihrem fr?heren Arbeitgeber f?r die Monate Januar bis April 2009 von insgesamt Fr. 33?000.-- geltend (Urk. 8/7 Ziff. 15). ???????? Mit Verf?gung vom 1. M?rz 2011 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich einen Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentsch?digung (Urk. 8/4 = Urk. 8/6). Die dagegen am 29. M?rz beziehungsweise am 11. Mai 2011 erhobene Einsprache (Urk. 8/2, Urk. 8/3) wies sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2011 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2). 2.?????? Gegen den Einspracheentscheid vom 22. Juli 2011 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 14. September 2011 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Aufhebung der Verf?gung vom 1. M?rz 2011 (Urk. 8/4 = Urk. 8/6) und die Ausrichtung der geltend gemachten Insolvenzentsch?digung in der H?he von Fr. 33?000.-- (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2011 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Versicherten am 13. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? 1.1???? Gem?ss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer besch?ftigen, Anspruch auf Insolvenzentsch?digung, wenn: a)????? gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs er?ffnet wird und ihnen in diesem ? Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b)????? der Konkurs nur deswegen nicht er?ffnet wird, weil sich infolge offen-??? sichtlicher ?berschuldung des Arbeitgebers kein Gl?ubiger bereit fin-?? det, die Kosten vorzuschiessen, oder c)????? sie gegen ihren Arbeitgeber f?r Lohnforderungen das Pf?ndungsbegehren ??????? gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.) ????????????????? oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Kon-??????? kursaufschub (Art. 58 AVIG). 1.2???? Die Insolvenzentsch?digung deckt die Lohnforderung f?r die letzten vier Monate des Arbeitsverh?ltnisses vor der Konkurser?ffnung (BGE 125 V 492 ff.) sowie allf?llige Lohnforderungen f?r Arbeitsleistungen nach der Konkurser?ffnung, f?r jeden Monat jedoch nur bis zum H?chstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3???? Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pf?n-dungsverfahren alles unternehmen, um seine Anspr?che gegen?ber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterst?tzen. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pf?ndungsverfahren. Sie ist jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch in denjenigen F?llen anwendbar ist, in welchen das Arbeitsverh?ltnis vor der Konkurser?ffnung aufgel?st wird (BGE 114 V 59 E. 3d; ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff.). ???????? Ein Anspruch entf?llt, wenn die versicherte Person nach Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses ihre Lohnforderung nicht innert n?tzlicher Frist geltend macht und die n?tigen rechtlichen Schritte nicht einleitet (Thomas Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, Arbeitslosenversicherung, N 623). Dabei obliegt nach der Rechtsprechung der versicherten Person vor Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses eine weniger strenge Schadenminderungspflicht als danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umst?nden des Einzelfalls. Von der arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits w?hrend des bestehenden Arbeitsverh?ltnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderungen gegen?ber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverst?ndlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten sind Versicherte dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausst?nde handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen m?ssen. Denn es geht auch f?r die Zeit vor Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht an, dass Versicherte ohne hinreichenden Grund w?hrend l?ngerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausst?nde unternehmen, obschon sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen m?ssen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, in Sachen G. vom 4. Juli 2002, C 33/02, in Sachen T. vom 4. Juli 2002, C 39/02, und in Sachen N. vom 15. Oktober 2001, C 194/01). ???????? Gem?ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die versicherte Person in dem Fall, dass der Konkurs nach Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses er?ffnet wird, alle notwendigen Schritte einzuleiten, um ihre noch ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben. Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, verliert sie seinen allf?lligen Anspruch auf Insolvenzentsch?digung nach der Konkurser?ffnung (ARV 2002 N 8 S. 64 E. 1b). 2.?????? 2.1???? Die Beschwerdegegnerin machte geltend (Urk. 2), die Beschwerdef?hrerin habe, indem sie erst f?nf Monate nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses ihre Anspr?che gerichtlich geltend gemacht und sich w?hrend des Arbeitsverh?ltnisses, bei nur teilweise Leistung der Lohnzahlungen, immer wieder habe vertr?sten lassen, ihre Schadenminderungspflicht verletzt und damit den Anspruch auf Insolvenzentsch?digung verwirkt. So sei das Unterlassen von konkreten, auf die Eintreibung der Forderung gerichteten rechtlichen Schritten sowohl w?hrend als auch nach dem Arbeitsverh?ltnis als grobfahrl?ssig zu beurteilen (S. 3 Ziff. 3). 2.2???? Die Beschwerdef?hrerin machte dagegen in ihrer Beschwerde (Urk. 1) geltend, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen. So habe sie ihren Arbeitgeber am 25. M?rz 2009 und am 6. April 2009 auf ausstehende Lohnanspr?che aufmerksam gemacht, was auch f?r die Zeit vor dem 1. Januar 2009 gelte (S. 4 II Ziff. 5, S. 7 Ziff. 12). Weiter habe sie ihren Anspruch auf Insolvenzentsch?digung auch nicht dadurch verwirkt, dass sie erst f?nf Monate nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses Klage beim Arbeitsgericht eingereicht habe. So gelte bei Forderungen aus dem Arbeitsrecht die Schranke von f?nf Jahren gem?ss Art. 128 Ziff. 3 des Obligationenrechts (S. 5 II Ziff. 6-7, S. 8 Ziff. 14). Sie habe innerhalb der massgebenden Frist zwei Prozesse gegen ihren Arbeitgeber angestrengt (S. 6 Ziff. 9). 2.3???? Strittig und zu pr?fen ist der Anspruch der Beschwerdef?hrerin auf Insol-venzentsch?digung. 3. 3.1???? Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdef?hrerin ihre ausstehenden Lohnanspr?che nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses durch fristlose K?ndigung ihrerseits am 28. April 2009 (Urk. 8/21) erst am 28. September 2009 (Urk. 8/20) gerichtlich geltend machte. Demnach liess sie in der Zwischenzeit f?nf Monate verstreichen, ohne konkrete, auf die Eintreibung ihrer Forderung gerichtete, Schritte zu unternehmen. 3.2???? In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht festgestellt, dass ein Versicherter, dessen Arbeitsverh?ltnis lange vor dem Konkurs des Arbeitgebers beendigt worden ist und der mehr als ein Jahr nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses zuwartet, um ausstehende L?hne geltend zu machen, den Anspruch auf Insolvenzentsch?digung verliert (ARV 1999 Nr. 24 S. 140 ff. = Urteil des [ EVG ] C 183/97 vom 25. Juni 1998). In dem in ARV 2002 Nr. 8 S. 62 ff. publizierten Urteil C 91/01 vom 4. September 2001 erachtete es ein Zuwarten von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses bereits als Verletzung der Schadenminderungspflicht. Im Urteil des EVG C 133/02 vom 17. Juli 2003, E. 3.1 und 3.3, liess der Vertreter des Versicherten nach dreimaliger Mahnung ?ber f?nf Monate bis zur Stellung des Betreibungsbegehrens verstreichen; er hatte indessen zwischenzeitlich f?r Arbeitskollegen das Konkursbegehren gestellt. Im Urteil C 235/04 vom 23. Dezember 2005, E. 3.2 und 3.4, erachtete das h?chste Gericht ein Zuwarten von sechs Monaten als noch nicht schuldhaft, da der Versicherte seitens der Arbeitgeberin Ratenzahlungen erhalten hatte. Im Urteil des C 63/05 vom 21. Dezember 2005, E. 3.1, befand dieses ein Zuwarten ab Erhalt der Lohnschlussabrechnung bis zur Klageerhebung von vier Monaten, um w?hrend dieser Zeit eine g?tliche Einigung herbeizuf?hren, bei Annahme der Solvenz der Arbeitgeberin nicht als Verletzung der Schadenminderungs-pflicht. 3.3???? Aufgrund der genannten F?lle ist grunds?tzlich von einer Verwirkung der Anspr?che auf Insolvenzentsch?digung bei mangelnden zielgerichteten Durchsetzungshandlungen innert drei bis vier Monaten auszugehen. Die allgemeine Frist des Obligationenrechts f?r Forderungen aus dem Arbeitsrecht, wie sie die Beschwerdef?hrerin angewandt haben wollte (vorstehend E. 2.2), findet hier keine Anwendung. ???????? Vorliegend liess die Beschwerdef?hrerin f?nf Monate verstreichen, bis sie ihre Forderung gerichtlich geltend machte. Demnach liegt sie deutlich ?ber der grunds?tzlich zu tolerierenden Frist. Zu ber?cksichtigten sind jedoch immer auch die konkreten Umst?nde des Einzelfalls (vgl. vorstehend E. 1.3). ???????? Indes ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdef?hrerin nach fristloser Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses, insbesondere aufgrund der schon seit Beginn des Arbeitsverh?ltnisses im August 2008 nie erfolgten korrekten Lohnzahlungen, derart lange zuwartete, bis sie ihre Anspr?che gerichtlich geltend machte. Bei Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses im April 2009 hatte die Beschwerdef?hrerin lediglich einen Betrag von Fr. 20?800.-- von ihrem Arbeitgeber erhalten, was einem durchschnittlichen monatlichen Lohn von rund Fr. 2?300.-- entsprach und damit weit entfernt vom vereinbarten Grundlohn von Fr. 9?000.-- lag (vgl. K?ndigungsschreiben vom 28. April 2008, Urk. 8/21). ???????? Ein Vertrauen auf das Eintreffen der ausstehenden Lohnzahlungen d?rfte aufgrund des bisherigen Verhaltens des Arbeitgebers nicht gegeben gewesen sein, zumal ihr auch als Assistentin der Gesch?ftsleitung allf?llige wirtschaftliche Schwierigkeiten bekannt gewesen sein d?rften. Objektiv bestanden somit keine Anhaltspunkte, die ein solches Vertrauen rechtfertigen w?rden. Vor diesem Hintergrund h?tte sich die Beschwerdef?hrerin umso mehr um die Durchsetzung ihrer Forderung bem?hen m?ssen und es musste ihr auch klar sein, dass ein rechtliches Vorgehen notwendig war. ???????? In Hinblick darauf, dass der Arbeitgeber schon seit Beginn des Arbeitsver-h?ltnisses im August 2008 den vereinbarten Lohn nicht bezahlte, ist fraglich, ob die Beschwerdef?hrerin schon w?hrend der Zeit vor Aufl?sung des Arbeits-verh?ltnisses gehalten gewesen w?re, rechtliche Schritte zur Geltendmachung der sich summierenden Lohnausst?nde zu unternehmen, da sich ein konkreter Verlust des geschuldeten Gehaltes deutlich abzeichnete. Dies kann jedoch offen bleiben, da die Beschwerdef?hrerin ihren Anspruch auf Insolvenzentsch?digung dadurch verwirkte, dass sie nach Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses ?ber einen Zeitraum von f?nf Monaten hinweg keine rechtlichen Schritte unternommen und damit nicht alles ihr Zumutbare zur Wahrung ihres Lohnanspruches vorgenommen hat. 3.4???? Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdef?hrerin ihren Pflichten gem?ss Art. 55 Abs. 1 AVIG in grobfahrl?ssiger Weise nicht nachgekommen ist. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentsch?digung demnach zu Recht verneint. ???????? Dies f?hrt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Paul Hollenstein - Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich - seco - Direktion f?r Arbeit - Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). ?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. ?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).