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Appartenance à une société simple. Dans cette affaire qui portait sur le droit de participer aux revenus locatifs engendrés dans le cadre d’un projet immobilier, se pose la question de savoir qui appartient à une société simple hypothétiquement créée entre trois intervenants (l’acquéreur de deux terrains, une Sàrl, ainsi que son gérant) ayant participé à la planification et à la réalisation du projet, et ayant signé dans ce contexte une « convention ». La société simple implique que les associés orientent leur comportement futur vers la poursuite du but convenu et que la réalisation des intérêts de tous les associés, réunis en un but commun, soit favorisée. Dans le cas d’espèce, le TF relève que le gérant de la Sàrl est certes mentionné comme partie et a signé la « convention » en tant que telle, mais qu’aucun droit ou obligation ne lui a été attribué : le gérant était impliqué uniquement en tant que gérant de la Sàrl, mais n’a jamais poursuivi d’intérêts propres en relation avec la réalisation du projet. Partant, même pour le cas où la « convention » conclue devait être qualifiée de contrat de société simple, cette société simple ne concernerait que le propriétaire des terrains et la Sàrl, et non le gérant.
Existence d’une société simple ; calcul du bénéfice de liquidation. Dans le cadre de l’acquisition et de la rénovation d’appartements par un couple de concubins, l’existence d’une société simple doit être retenue, quand bien même l’un des concubins n’a pas signé le prêt hypothécaire nécessaire au projet, qu’il ne souhaite pas devenir propriétaire de l’immeuble, ni être inscrit au registre foncier comme tel. Ces éléments n’influent pas sur la volonté commune d’acquérir un immeuble, ni sur les apports en industrie et financiers effectués par le concubin. La plus-value conjoncturelle de l’apport en usage (quoad usum) ou en destination (quoad sortem) revient à l’associé qui l’a effectué au moment de la dissolution de la société simple, alors que la plus-value due à l’activité de la société simple constitue un gain à partager entre les associés. Toutefois, si les associés traitent, dans leurs relations internes, l’apport quoad sortem comme s’ils en étaient propriétaires collectifs, toute plus-value, y compris conjoncturelle, constitue un bénéfice de la société. Partant, un immeuble acheté par un concubin pour servir de logement au couple constitue un apport quoad sortem de sorte que le bénéfice devra être partagé entre les associés lorsqu’ils se sont comportés comme s’ils en étaient propriétaires collectifs.
Existence d’une société simple ; notion d’apport. En 2007, un couple de nationalité allemande n’étant pas en mesure d’acquérir un immeuble sur le sol suisse, convenait oralement avec un tiers (de nationalité suisse), que ce dernier y acquerrait un bien immobilier en son propre nom, au moyen des fonds remis par le couple, pour une durée indéterminée et sans intérêts ; le tiers en aurait la jouissance et, sur demande, le mettrait à disposition du couple ou de leurs amis sans contrepartie. En 2013, le couple demande le remboursement des liquidités, le tiers s’y refusant. Le TF est appelé à se prononcer quant à l’existence ou non d’une société simple (qui aurait, entre autres, une incidence sur le droit applicable, selon l’art. 117 LDIP). In casu, la volonté réelle des parties était la mise en commun de certaines ressources et capacités (liquidités d’une part ; capacité à acquérir un bien immobilier d’autre part) dans l’optique d’un but commun (partage de la jouissance du bien immobilier). Il s’agit donc d’un contrat de société simple (art. 530 al. 1 CO) : la notion d’apport (art. 531 CO) est une notion relativement large qui appréhende toute prestation susceptible de favoriser la réalisation du but social, comme en l’espèce, la mise à disposition de sa capacité à acquérir un immeuble. Par conséquent, la demande de remboursement orale du couple (par laquelle il réclamait la restitution de l’intégralité de son apport) pouvait valablement être interprétée comme une dénonciation du contrat de société simple, la forme écrite n’étant pas exigée.
Interprétation du contrat ; animus societatis. La commune et réelle volonté des parties s’interprète de façon concrète à l’aune de l’ensemble des circonstances. L’animus societatis fait défaut lorsqu’il ne peut être inféré des circonstances que la collaboration des parties vise la vente d’un capital-actions à tout client. En l’espèce, l’échange de quelques courriers à la suite d’une vente d’un capital-actions non venue à chef à une personne spécifique ne permet pas de retenir la volonté des parties d’être liées par un contrat de société simple pour toute vente future.
Demande de convocation d’une assemblée générale ; degré de preuve. Lorsque le conseil d’administration ne donne pas suite à la demande de convocation d’une assemblée générale ordinaire par les actionnaires détenant au moins 10% du capital-actions, la convocation peut être ordonnée par le tribunal à la demande des requérants (art. 699 al. 3 et 4 aCO, 699 al. 3 et 5 CO). Le degré de preuve requis est celui de la simple vraisemblance. Cette exigence est satisfaite dès lors que le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, à l’impression que tous les faits pertinents se sont produits avec une certaine probabilité, tout en n’excluant pas qu’ils aient pu se produire autrement. La doctrine retient une probabilité de 51%. En l’espèce, malgré des divergences avec une convention d’actionnaires, les inscriptions dans le registre des actionnaires, le testament public et la déclaration fiscale du donataire, le TF retient qu’un document sous seing privé, attribuant 25 actions à chacun des requérants de la convocation et confirmé par un avocat, répond au degré de preuve requis. Les requérants disposent donc de la qualité d’actionnaire leur permettant de requérir la convocation d’une assemblée générale ordinaire.
Société simple ; principe de la confiance ; imputation de connaissance à la personne morale. Dans le cadre de rapports commerciaux (achat, engraissement et revente de porcs) tissés par un entrepreneur individuel avec un père et ses deux fils, le TF avait déjà confirmé à l’époque que les deux fils, malgré leurs contestations, formaient avec leur père une société simple et, partant, étaient solidairement débiteurs d’impayés envers l’entrepreneur (arrêts 4A_513/2015 du 13 avril 2016, puis 4A_253/2017 du 18 juin 2018). La question de l’existence d’une société simple du père et ses deux fils est à nouveau débattue en 2023 dans le cadre de trois nouvelles livraisons de porcs litigieuses par l’entrepreneur, à ceci près que son entreprise est désormais déployée sous la forme d’une société anonyme. D’après le TF, lorsque celui qui croit contracter avec une société simple est une société anonyme, cette dernière est engagée contractuellement par ses organes. Les déclarations (« Willensäusserungen »), la connaissance (« Wissen ») et la connaissance attendue (« Wissen müssen ») de l’organe sont donc directement celles de la société anonyme. L’imputation à la personne morale doit intervenir seulement pour ce qui est connu de l’organe qui est au moins saisi de l’affaire, ou lorsque les informations acquises par un organe n’ont pas été transmises à un autre organe, en raison du défaut d’organisation de la société, ou encore lorsque des contacts préalables ont été noués par la société avec des tiers. En l’espèce, le TF retient que la société anonyme, par son organe, pouvait valablement, selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance), déduire qu’elle était liée avec une société simple formée par le père et ses deux fils.
Demande de convocation d’une assemblée générale ; violation des statuts. Un investisseur est propriétaire de 60% des actions d’une entreprise textile de Bâle-Campagne et demande la tenue d’une assemblée générale visant à réélire le conseil d’administration, ce qui lui est refusé. Il s’adresse alors au juge civil. Le requérant qui entend demander au juge d’ordonner la convocation d’une assemblée générale (art. 699 al. 3 et 4 aCO ; art. 699 al. 5 CO) doit rendre vraisemblable qu’il détient la qualité d’actionnaire et que le conseil d’administration n’a pas donné suite à la demande dans un délai raisonnable. Ce degré de preuve vaut également pour l’établissement des modalités statutaires de convocation. Le TF rappelle également que le juge saisi de la requête de convocation n’a pas à se prononcer sur la question de savoir si les décisions à prendre lors de l’assemblée générale seraient valables, ces questions pouvant être examinées dans le cadre d’une éventuelle action en annulation ou en nullité des décisions prises.
Droit de proposition ; annulabilité des décisions de l’assemblée générale. Une société anonyme tient une assemblée générale par écrit, en vertu de la législation Covid-19 et envoie les documents de vote à ses actionnaires. Une actionnaire s’adresse au conseil d’administration et lui présente des propositions, ce qui est refusé par le conseil d’administration, qui ne soumet pas lesdites propositions au vote. Le TF juge cela inadmissible : tout actionnaire a le droit, dans le cadre des objets portés à l’ordre du jour, de faire des propositions écrites ou orales, avant et pendant l’assemblée générale, et les dispositions des ordonnances Covid‑19 sur les assemblées de sociétés n’avaient pas pour vocation de limiter le droit de proposition des actionnaires. Il s’agit toutefois d’un cas d’annulabilité et non de nullité.
Responsabilité de l’administrateur ; qualité pour agir. Lorsqu’une société subit un dommage direct reposant sur un manquement aux devoirs des organes envers la société, l’actionnaire peut agir en son propre nom et réclamer la réparation en faveur de la société pour le dommage qui lui a été causé, en application de l’art. 756 al. 1 CO. En l’espèce, l’actionnaire de la société (une Sàrl qui détenait 60% du capital-actions) disposait bien de la légitimation active pour intenter une action en responsabilité contre l’administrateur, en réclamant réparation en faveur de la société. L’administrateur avait en effet conclu et exécuté un transfert de patrimoine avec une société tierce, à des prix très largement inférieurs à ceux du marché, la société ayant subi un dommage lorsqu’elle avait dû indemniser un créancier qui souhaitait faire révoquer ledit transfert.
Concours de l’action en restitution et de l’action en responsabilité ; solidarité parfaite. Dans la faillite d’une SA (poursuivie), une SA poursuivante, agissant en tant que créancière cessionnaire, ouvre deux actions : l’une en restitution à l’encontre de la SA actionnaire de la SA poursuivie (art. 678 CO), et l’autre en responsabilité à l’encontre du président d’administration et directeur unique de la SA poursuivie et de la SA actionnaire, ainsi qu’à l’encontre de l’organe de révision de la société poursuivie (art. 754 ss CO). Comme confirmé dans cet arrêt, les deux actions précitées sont en relation de concurrence (action à double fondement, « Anspruchkonkurrenz ») et les responsables répondent selon les règles de la solidarité imparfaite (art. 51 al. 1 CO). En effet, on ne saurait attendre de la société poursuivante qu’elle doive d’abord agir par l’action en restitution, avant d’actionner en responsabilité le conseil d’administration et l’organe de révision. Les différentes parties défenderesses répondent donc solidairement de l’intégralité de la prétention.
Action en annulation d’une décision de l’AG ; abus de majorité ; abus de droit. Dans cet arrêt, se posait la question de savoir si le fait, pour l’actionnaire majoritaire, de procéder à une modification des statuts, dans le seul but de réduire le nombre de représentants au conseil d’administration octroyé statutairement à l’actionnaire minoritaire (le faisant passer de quatre à un, au sein d’un conseil d’administration composé de douze membres), était constitutif d’un abus de droit. Le TF rappelle qu’une décision prise par la majorité est abusive au sens de l’art. 2 al. 2 CC aux trois conditions suivantes : (1) elle n’est pas justifiée par des motifs économiques raisonnables, (2) elle lèse manifestement les intérêts de la minorité, et (3) elle favorise sans raison les intérêts particuliers de la majorité. En l’espèce, les conditions pour admettre l’abus sont données : il est mathématiquement incontestable qu’avec un seul représentant, le représentant du minoritaire devrait convaincre davantage d’administrateurs (6 au lieu de 3) pour emporter un vote du conseil (majorité de 7) ; en outre, le pouvoir de persuasion du représentant minoritaire sur les autres administrateurs s’en trouverait diminué. La réduction des représentants de la minorité et, partant, leur capacité d’influencer les autres membres du conseil d’administration, est à l’origine, d’une part, de la lésion des intérêts de la minorité et, d’autre part, de la favorisation des intérêts de la majorité. L’annulation de la décision de l’assemblée générale approuvant la modification des statuts est donc confirmée.
Contrôle spécial ; exigences de motivation. Lorsque les demandes de renseignements et de consultations restent vaines, un actionnaire peut demander un contrôle spécial (désormais « examen spécial »). Lorsque celui-ci a été approuvé lors de l’assemblée générale (comme en l’espèce), le juge est lié par la proposition approuvée et doit déterminer l’objet du contrôle sur cette base. Dès lors que l’objet du contrôle remplit les exigences de précision et de pertinence factuelle, il ne peut être ni limité, ni élargi. En l’espèce, rien n’indique que le contrôle spécial devait être limité temporellement, soit à l’exercice 2021, comme l’arguait la société recourante (qui avait pourtant elle-même déposé, aux côtés d’un actionnaire, la requête en contrôle spécial).
Responsabilité de l’administrateur ; notion de faute. La faute constitue l’une des quatre conditions de l’art. 754 CO, étant précisé qu’une négligence légère suffit. La faute s’apprécie objectivement (c’est-à-dire en fonction de ce que l’on pouvait raisonnablement attendre de l’administrateur dans les circonstances concrètes). Il y a en principe faute lorsque l’administrateur a manqué à son devoir, c’est-à-dire ne s’est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable dans les circonstances concrètes. Seules des circonstances exceptionnelles peuvent conduire à la conclusion que l’administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute (comportement subjectivement excusable) ; pour qu’il en soit ainsi, il faut que la personne recherchée ait été, au moment des faits, en état d’incapacité de discernement, dans une situation de contrainte absolue ou dans celle d’erreur inévitable sur les faits (provoquée par exemple par la tromperie d’un tiers). Dans le cas d’espèce, le TF a considéré, contrairement à l’instance précédente, que l’administrateur ne pouvait pas s’abriter derrière le fait qu’il s’était fié aux administrateurs actifs dans la gestion et aux paroles rassurantes du directeur de la société. Partant, il ne se trouvait pas dans un état d’erreur inévitable, et c’est fautivement qu’il a manqué à ses devoirs, en omettant de veiller à la tenue régulière de la comptabilité et en faisant constater tardivement l’état de surendettement de la société.
Avis au juge ; éléments déterminants pour admettre le surendettement. Aussitôt qu’il existe des raisons sérieuses d’admettre le surendettement d’une société anonyme, le conseil d’administration doit en aviser le juge, pour autant que la postposition de créances se révèle insuffisante et que les perspectives de succès des mesures d’assainissement n’apparaissent pas comme sérieuses. Afin de déterminer s’il y a des « raisons sérieuses » d’admettre le surendettement, le conseil d’administration ne doit pas se limiter à l’examen du bilan, mais doit également tenir compte d’autres signaux d’alarme liés à l’évolution de l’activité de la société, tels que l’existence de pertes continuelles ou l’état des fonds propres. En l’espèce, l’administrateur n’a pas agi tardivement en avisant le juge du surendettement dès qu’il a eu connaissance des difficultés financières et de la perte des apports financiers suffisants pour combler les pertes ou permettre la continuation de ses activités.
Action en responsabilité ; devoir de fidélité et de diligence. Une société de courtage reproche à un ancien administrateur président au moment des faits, d’avoir violé son devoir de diligence, notamment en accordant des conditions de travail trop libres à un courtier employé, et en le surveillant de manière insuffisante ; elle lui réclamait à ce titre l’indemnisation du dommage de CHF 1.5 millions (causé par le versement d’avances sur commissions au courtier, calculées d’après des transactions fictives annoncées par ce dernier), sur la base de l’art. 754 CO (droit des sociétés) et des art. 321a et 321e CO (droit du travail). Le TF commence par rappeler que la diligence due par les administrateurs et autres dirigeants de société se détermine objectivement, en tenant compte des circonstances concrètes ; l’organe doit notamment faire preuve de diligence dans le choix, l’instruction et la surveillance du personnel de direction, étant rappelé que les activités de l’administrateur ou du directeur comportent un certain risque entrepreneurial. Dès lors, les tribunaux doivent faire preuve de retenue lorsqu’ils doivent juger a posteriori des décisions concernant la conduite des affaires. En outre, le devoir de fidélité ancré dans le droit des sociétés est plus vaste que celui prévu par le droit du travail. In casu, se référant à des circonstances nébuleuses, vagues et mal étayées, le TF considère qu’on ne peut pas retenir, à l’encontre de l’ancien administrateur président, une violation de ses devoirs de fidélité et de diligence (qu’ils trouvent leur fondement dans le droit des sociétés ou le droit du travail).
Opposabilité d’une élection de for ; qualification d’une « Parental Guarantee ». Une société-fille bénéficiaire d’une « Parental Guarantee », en vertu d’une stipulation pour autrui parfaite, peut se voir opposer une élection de for prévue dans la « Parental Guarantee » conclue entre la société-mère et une autre société. Partant, elle doit agir au for élu contre cette autre société. Une « Parental Guarantee » ne peut pas être qualifiée de cautionnement. La prestation de remplacement due par la caution consiste toujours dans le paiement d’une somme d’argent. Or, en l’espèce, la « Parental Guarantee » obligeait la société garante à exécuter en nature les prestations convenues envers la société bénéficiaire de la garantie, dans le cas où la filiale de la société garante n’avait pas rempli ses obligations.
Avis de surendettement ; dommage de poursuite d’exploitation. Pour établir le dommage causé par la poursuite de l’exploitation de l’entreprise, il faut se référer au surendettement existant lors du prononcé effectif de la faillite, puis soustraire le surendettement moindre prévalant au moment où la faillite aurait dû être prononcée si les organes s’étaient montrés vigilants (à ne pas confondre avec le moment, antérieur, où l’administrateur aurait eu des raisons sérieuses d’admettre que la société était surendettée). Celui qui intente l’action sociale en réparation du dommage causé à la société doit alléguer et prouver l’aggravation de la situation financière ; pour ce faire, il devra impérativement demander la mise en œuvre d’une expertise, car il n’appartient pas au juge de reconstituer l’état du patrimoine de la société, étant rappelé par le TF que seul un expert dispose des connaissances techniques nécessaires. L’art. 42 al. 2 CO (qui facilite la preuve lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi), ne dispense pas le demandeur de fournir au juge, dans la mesure où l’on peut raisonnablement l’exiger de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices sur l’existence du dommage et permettent ou facilitent son estimation. En l’espèce, la preuve du dommage n’a pas été apportée par les demanderesses, en tant que le surendettement à l’ouverture effective de la faillite n’a pas été allégué. En outre, les demanderesses ont confondu le dommage direct de la société avec le dommage indirect des créanciers sociaux, et ne peuvent dès lors se prévaloir de l’art. 42 al. 2 CO (fixation du dommage par le juge).
Responsabilité des administrateurs pour le paiement des cotisations AVS ; business defense. Tout nouveau membre du conseil d’administration est tenu de veiller au paiement des dettes de cotisations accumulées avant et pendant son mandat d’administrateur ; il répond donc en principe aussi bien des cotisations d’assurances sociales courantes que de celles qui étaient déjà dues avant le début de son mandat. En application de la « business defense », on admet toutefois que le non-paiement des cotisations AVS n’entraîne pas la responsabilité des administrateurs selon l’art. 52 LAVS lorsque l’employeur peut espérer sauver l’existence de l’entreprise. Il est donc licite d’honorer d’autres créances essentielles à la survie de l’entreprise (notamment celles des travailleurs et des fournisseurs), mais à condition de pouvoir supposer, sur la base des circonstances objectives et d’une appréciation réfléchie de la situation, que les cotisations dues pourront être payées ultérieurement dans un délai raisonnable. In casu, la société ayant enregistré des arriérés trop considérables pour les années 2011 à 2019, il ne s’agissait pas d’une impasse limitée dans le temps et la « business defense » n’entrait pas en ligne de compte.
Carences dans l’organisation de la société ; situation de blocage. L’existence de divergences au sein d’un conseil d’administration sur le fait de savoir qui est administrateur ne suffit pas à reconnaître une situation de blocage. Si tel était le cas, il y aurait un défaut d’organisation à chaque fois qu’une personne estime qu’un administrateur est inscrit à tort au registre du commerce. En l’espèce, malgré des dissensions entre l’administrateur requérant et son frère au sein du conseil d’administration, l’inscription d’un troisième membre en tant qu’administrateur assure la continuation de prise de décisions par le conseil d’administration. Le litige en cours sur la composition du conseil d’administration n’empêche pas son fonctionnement. Ainsi, en l’absence de situation de blocage, il n’y a pas carence dans l’organisation de la société.
Vente d’actions ; calcul et allégation du dommage ; théorie de la différence. Pour établir le dommage subi par l’acquéreur d’actions d’une société anonyme à un prix surfait, qui s’est fondé pour ce faire sur un rapport d’audit financier inexact, il fallait alléguer et prouver (i) la situation financière hypothétique de l’acheteur si le préjudice ne s’était pas produit, ainsi que (ii) les décisions que l’acheteur aurait prises s’il avait eu connaissance de la valeur financière correcte de la société cible. En l’espèce, selon cette seconde condition, il revenait à l’acquéreur d’établir que, s’il avait connu la situation financière exacte de la société cible, il aurait acquis les actions de la société cible pour un montant inférieur, ou renoncé à l’acquisition. Ne l’ayant pas fait, le TF a estimé que l’acquéreur n’avait pas allégué et prouvé le préjudice résultant de l’achat de la société cible.
Vérification du rapport d’augmentation ; retrait de l’agrément de l’expert-réviseur. Une experte-réviseuse agréée est chargée de vérifier le rapport d’augmentation de capital de CHF 30 millions d’une start-up. L’augmentation de capital se fonde sur une garantie provenant d’une banque singapourienne fictive, mais l’experte-réviseuse ne décèle rien. L’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision prononce le retrait de l’agrément pour une durée de trois ans. Le Tribunal administratif fédéral confirme qu’il s’agit d’un manquement grave aux obligations de vérifications et confirme le retrait de l’agrément, en réduisant cependant sa durée à deux ans.
Droit de consultation des rapports de gestion et de révision par les créanciers sociaux ; degré de preuve pour établir la qualité de créancier. Une société péruvienne et une société suisse sont enlisées dans plusieurs litiges en lien avec un contrat de réassurance, une sentence arbitrale ayant déjà condamné la société suisse à verser à la société péruvienne un montant de plusieurs millions de dollars. La société péruvienne, se fondant sur sa qualité de créancière, exige de pouvoir consulter le dernier rapport de gestion et de révision de la société suisse, sur la base de l’art. 958e al. 2 CO, arguant que cette consultation est nécessaire pour évaluer, entre autres, s’il vaut la peine de poursuivre une procédure arbitrale au Pérou, d’autant plus que la SA suisse semble rencontrer des difficultés financières. D’après l’art. 958e al. 2 CO, le requérant qui demande à consulter les rapports de gestion et de révision doit en principe établir sa qualité de créancier ainsi qu’un intérêt digne de protection. Cet arrêt permet au TF de trancher une question controversée, en précisant que le degré de preuve pour établir la qualité de créancier selon l’art. 958e al. 2 CO est la vraisemblance prépondérante. En effet, exiger une preuve stricte de la qualité de créancier aurait pour conséquence que les créanciers qui souhaitent vérifier la solvabilité d’une société avant d’investir des moyens financiers supplémentaires dans l’ouverture d’une action en reconnaissance de dettes ne pourraient concrètement plus faire usage du droit de consultation de l’art. 958e al. 2 CO.
Exclusion d’un associé. L’associé d’une coopérative est exclu pour trois motifs distincts, il avait surfacturé des moteurs de stores, profité du travail gratuit d’employés de la société, et tenté de convaincre des employés de donner leur démission. L’ex-associé demande que le jugement soit révisé (art. 123 al. 2 let. a LTF) en invoquant que certains employés auraient été menacés de licenciement pour faire de fausses déclarations à son endroit. Il n’aurait donc pas bénéficié de leur travail gratuit. Cependant, de tels faits nouveaux, bien que susceptibles d’être un motif de révision, ne concernent qu’un des trois motifs pour lesquels il a été exclu, et ne sont donc pas suffisants pour entraîner la révision du premier jugement.
Contrôle spécial. Conformément à l’art. 697b al. 2 CO, le droit au contrôle spécial est soumis à l’interdiction générale de l’abus de droit. Il ne doit pas être utilisé à des fins étrangères à son essence. Ainsi, le requérant qui démontre que le manque d’informations relatives aux sujets visés par les questions litigieuses empêchait les actionnaires de voter en toute connaissance de cause et que le comportement des organes de la recourante contrevenait à plusieurs dispositions légales, notamment dans un contexte susceptible de remplir les conditions de l’art. 725 CO, renforce dès lors d’autant plus la légitimité de sa requête.
Cession d’actions nominatives. Le transfert d’actions nominatives peut s’effectuer par la remise du titre endossé à l’acquéreur, art. 684 al. 2 CO en lien avec l’art. 967 CO, ou par une déclaration de cession selon les art. 164 ss CO, qui tient lieu d’endossement, pour autant que les statuts de la société ne l’excluent pas. Il n’est pas nécessaire que la déclaration de cession soit apposée directement sur le titre, qu’elle contienne expressément le mot cession ou qu’elle soit contresignée par le cessionnaire, car elle peut aussi figurer dans le contrat dans lequel la cession est promise. En revanche, il est nécessaire que la déclaration de cession soit écrite conformément à l’art. 165 CO, qu’elle contienne une individualisation suffisante de la créance, qu’elle soit signée par le cédant et que l’on puisse déduire de la volonté du cédant de transférer, par la signature et la remise de la déclaration, le droit concerné au cessionnaire, respectivement, que le cédant considère la cession comme exécutée.
Carence organisationnelle. Sort du mandat d’administrateur lorsqu’ aucune assemblée générale n’a eu lieu ou que l’élection du conseil d’administration n’a pas été inscrite à l’ordre du jour dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice. En l’espèce, le TF exclut la continuation ou la reconduction tacite dudit mandat. De même, une disposition statutaire prévoyant une réélection automatique des administrateurs pour éviter une éventuelle situation de blocage au sein de l’actionnariat serait contraire au droit inaliénable de l’assemblée générale d’élire les membres du conseil d’administration en vertu de l’art. 698 al. 2 ch. 2 CO. Aussi, le mandat du conseil d’administration prend fin à l’expiration du sixième mois suivant la clôture de l’exercice concerné, si aucune assemblée générale n’a été organisée conformément à l’art. 699 al. 2 CO ou si l’élection du conseil d’administration n’a pas été inscrite à l’ordre du jour.
Intervention accessoire et société coopérative. Intervention accessoire indépendante (art. 74 CPC) d’un membre de l’administration de sociétés coopératives, dans le cadre d’une procédure judiciaire dirigée contre les sociétés coopératives par un tiers, visant à faire constater la nullité de l’octroi au membre de l’administration d’un pouvoir de signature individuelle. L’intervention accessoire peut être dépendante ou indépendante. Elle est indépendante lorsque le litige modifie directement la situation juridique de l’intervenant accessoire. Le TF a estimé qu’il n’était pas possible de suivre le point de vue de l’autorité précédente, qui estimait en substance que le membre de l’administration habilité à gérer et représenter (individuellement) les sociétés coopératives ne pouvait pas être considéré comme un tiers par rapport aux sociétés coopératives. Selon le TF, le fait que l’organe fasse partie de la direction des coopératives et soit au courant de la procédure principale dirigée contre les coopératives ne fait pas de lui une partie principale qui serait déjà impliquée dans la procédure. Dans son raisonnement, l’autorité précédente s’était basée sur des développements doctrinaux relatifs aux sociétés de personnes (société en nom collectif et société en commandite) et avait apparemment et en substance estimé que le membre de l’administration qui dispose du pouvoir de gérer la société peut exercer une influence sur la société, ce qui le disqualifierait en tant que tiers. Le TF rappelle à cet égard que ces développements, concernant des sociétés de personnes qui ne disposent pas de la personnalité morale, ne sont pas transposables à la société coopérative, qui constitue une personne morale. Le TF a par ailleurs estimé que l’examen par l’autorité précédente de l’existence d’une éventuelle responsabilité individuelle illimitée pour les dettes de la société coopérative (art. 869 CO) de l’intervenant accessoire, afin de déterminer son intérêt juridique, n’avait pas lieu d’être, dans la mesure où la procédure judiciaire ne concernait pas une éventuelle responsabilité patrimoniale de l’intervenant (mais son pouvoir de gestion).
Convocation d’une assemblée générale ordinaire. Conformément à l’art. 699 al. 4 CO, le juge doit, sur requête, ordonner la convocation de l’assemblée générale si le conseil d’administration ne donne pas suite à cette requête dans un délai raisonnable. La convocation par le juge sur la base de l’art. 699 al. 4 CO est une mesure purement formelle qui ne lie sur le fond ni l’assemblée générale ni le juge qui statue sur la contestation des décisions prises lors de l’assemblée convoquée sur ordre du juge. Le juge chargé de la convocation n’a donc pas non plus à juger si les décisions qui seront prises lors de l’assemblée générale seront valables ; ces questions ne doivent être examinées que dans le cadre d’une éventuelle action en annulation ou en nullité. Néanmoins, le juge saisi d’une requête de convocation ne doit pas donner suite à une demande de convocation et d’inscription à l’ordre du jour si celle-ci s’avère manifestement abusive ou chicanière ; il en va de même des demandes d’inscription à l’ordre du jour manifestement nulles et non avenues.
Enrichissement illégitime. Une coopérative perçoit des cotisations qui ne sont pas prévues par les statuts. La valeur litigieuse de CHF 30’000.- n’est pas atteinte, le recours n’est donc pas recevable devant le TF au regard de l’article 74 al. 1 let. b LTF. Le recourant fait toutefois valoir une question juridique de principe, ouvrant la voie de l’article 74 al. 2 let. a LTF. Le recourant se prévaut de l’argument selon lequel les statuts ne sont pas des faits nouveaux au sens de l’article 317 CPC, et qu’ils devraient être retenus d’office lors de l’établissement des faits. Si tel était le cas, le paiement sans cause serait alors réalisé volontairement, ne donnant pas droit à la restitution sous l’angle de l’enrichissement illégitime. Le TF considère toutefois qu’il ne s’agit pas d’une question juridique de principe.
Blocage du registre du commerce et mesures provisionnelles. Le blocage du registre du commerce est demandé par le biais de mesures provisionnelles (art. 263 CPC) en attendant le jugement portant sur l’éventuelle nullité/annulabilité d’une décision de l’AG. En attendant le jugement au fond, seul l’administrateur inscrit au registre du commerce peut valablement représenter la société. Les décisions provisionnelles sont incidentes, et servent à éviter un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF). « Le dommage doit être de nature juridique ; un dommage économique ou de pur fait, tel que l’allongement de la procédure et/ou l’accroissement des frais, ne suffit pas ». En l’espèce, un tel préjudice n’est pas rendu vraisemblable par le recourant.
Convocation d’une assemblée générale ordinaire ; nullité des décisions de l’assemblée générale pour vices de formes graves. Selon la jurisprudence constante du TF, les inscriptions au registre du commerce sont des faits notoires qui n’ont besoin ni d’être allégués ni prouvés. En l’espèce, l’objet du litige reposant sur les versions successives des statuts, respectivement les modes de convocation de l’assemblée générale, la recourante n’ayant pas pu se prononcer sur lesdits statuts en première instance se voit privée de son droit d’être entendu. Une violation éventuelle de l’art. 696 al. 2 CO ne constitue pas un motif de nullité au sens de l’art. 706b CO. Quand bien même la nullité se constate d’office, celle-ci doit être invoquée dans le cadre d’une requête au sens de l’art. 58 CPC. En l’absence d’une telle requête, le TF ne saurait entrer en matière sur une requête en constatation de la nullité des décisions de l’assemblée générale.
Participation sans droit à l’assemblée générale ; contestation de décisions de l’assemblée générale. Si des personnes qui n’ont pas le droit de participer à l’assemblée générale prennent part à une décision, tout actionnaire peut contester cette décision, à moins que la société défenderesse ne prouve que cette participation n’a exercé aucune influence sur la prise de décision. En l’espèce, la recourante conteste l’existence d’une base légale interdisant à une fondation de prévoyance du personnel d’exercer le droit de vote des actions qu’elle détient. Appliquant l’art. 659a al. 1 CO par analogie, le TF considère que lorsqu’une fondation patronale de prévoyance du personnel détient des actions de la société qui la contrôle, le droit de vote découlant de ces actions est suspendu, à moins que des mesures structurelles appropriées ne garantissent que le conseil de fondation agisse de manière effectivement et durablement indépendante. Dans le cas d’espèce, la participation non autorisée a eu un effet causal sur la prise de décision au sens de l’art. 691 al. 3 CO in fine. Chaque actionnaire peut dès lors contester les décisions de l’assemblée générale concernées.
Responsabilité du fait du prospectus. Le présent litige s’apprécie à l’aune de l’ancienne responsabilité de droit privé pour les prospectus de l’art. 752 aCO. Les conditions générales de responsabilité s’appliquant également à la responsabilité découlant du prospectus. Aussi, le rapport de causalité est établi lorsque le préjudice résulte d’une information défectueuse. Le TF prévoit un allègement du fardeau de la preuve limité à la vraisemblance prépondérante. Celle-ci est retenue lorsque d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération. En l’espèce, les recourants ne parviennent pas à établir qu’ils auraient renoncé à leur investissement dans la société anonyme s’ils avaient été correctement informés par les informations contenues dans le prospectus. Au surplus ces derniers n’étaient pas sans savoir qu’aucun investissement n’est dépourvu de risque.
Sortie de l’associé d’une société à responsabilité limitée pour justes motifs ; acquisition par la société de parts sociales propres. Si la sortie d’un associé d’une Sàrl détenant un taux de participation important a pour conséquence que la société détiendrait ses propres parts sociales d’une valeur nominale supérieure à 35 % du capital social, celle-ci ne doit pas être autorisée.
Responsabilité des organes de la société anonyme. La responsabilité fondée sur l’art. 754 CO est subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes, à savoir la violation d’un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l’existence d’un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du dommage. Elle vise tant les administrateurs que toute personne qui s’occupe de la gestion, y compris les organes de faits. Lorsque le manquement reproché est, comme en l’espèce une omission, le rapport de causalité doit exister entre l’acte omis et le dommage. C’est notamment le cas lorsque les créances colloquées dans la faillite sont nées après la date à laquelle l’administrateur intimé aurait dû aviser le juge du surendettement comme dans le cas d’espèce. L’art. 759 al. 1 CO institue une solidarité différenciée. Si plusieurs personnes répondent d’un même dommage, chacune d’elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut leur être imputé personnellement en raison de leur faute et au vu des circonstances. Dans l’affaire en cause, le TF retient qu’il semble discutable d’admettre une faute de l’administrateur qui se renseignait régulièrement sur l’état de la société auprès du directeur recourant, relançait ce dernier en cas de retard dans l’établissement des comptes, a requis l’établissement des comptes avant son départ de la société, a prêté plusieurs millions à la société et a postposé ses créances au vu des pertes subies par la celle-ci.
Rappel des principes en matière de fondation de famille et d’inscription au registre du commerce. L’inscription au registre du commerce peut être refusée lorsque le but est manifestement contraire à la loi, l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation (art. 49 PA). La constitution d’une fiducie de famille n’est pas admise en droit suisse (art. 335 al. 2 CC). Dès lors, la description trop générale du but, qui ne se rattache pas à une situation de vie déterminée, n’est pas admissible. En l’espèce, la fondation n’a donc pas pu acquérir la personnalité (art. 52 al. 3 CC), bien qu’elle soit valablement partie au litige, conformément à la pratique en matière d’acquisition de personnalité.
Admissibilité d’une fusion simplifiée lorsque l’une des sociétés participant à la fusion n’est détenue qu’indirectement à 100 %. Le TF était saisi d’un recours dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral (« TAF »), lequel confirmait le refus par le registre du commerce du canton de Zoug (« RC ZG ») d’inscrire une fusion simplifiée. En effet, il apparaissait que la société reprenante était certes détenue à 100 % par le même actionnaire ultime, mais que la société transférante n’était détenue directement qu’à 60 %, les 40 % restant étant détenus par le biais d’une autre entité, elle-même détenue à 100% par l’actionnaire ultime. Le TF confirme l’arrêt du TAF et la décision du RC ZG, défendant une vision juridique étroite et rejetant une interprétation extensive de la loi défendue par certains auteurs de doctrine se fondant sur une approche économique. Pour le TF, la lettre de la loi est claire et il ne lui appartient pas de substituer à la loi ses propres considérations afin d’imposer une solution différente que le législateur n’a pas voulue et aurait pu envisager. Le TF se réfère (consid. 6.3), sans surprise, au principe du numerus clausus des restructurations de la LFus, déjà utilisé par le TAF pour refuser la transformation d’une SICAF en SICAV (arrêt TAF B-6755/2013 du 11 août 2014, cf. Hari Olivier, Transformation d’une SICAF en SICAV et numerus clausus de la loi sur la fusion : lacune ou silence qualifié ?, GesKR, vol. 04/2014, 2014, p. 527-535) ou encore la reprise d’une société anonyme de droit privé par un institut de droit public au moyen d’une fusion par absorption (ATF 132 III 470). Le TF se réfère aussi à son ATF 140 III 206, dans lequel il avait aussi adopté une approche restrictive pour ne pas autoriser l’émission de bons de jouissance par une société coopérative.
Responsabilité du conseil d’administration ; légitimation active ; concurrence entre l’action de la société et celle d’un créancier/actionnaire (ayant tous deux subi un dommage) et de la priorité à donner à l’une par rapport à l’autre (consid. <ip-pii>). Revenant sur les arrêts 131 III 306 et 141 III 112, le TF mentionne qu’il ne s’était alors par explicitement prononcé sur la question de savoir si la priorité de l’action de la société s’appliquait indépendamment du fait que la société soit en faillite ou non. Il précise ici que dans le cas d’une société en activité, il n’y a pas de concurrence entre les deux actions qui peuvent être introduites librement par les ayants droit. Finalement, le TF dresse une liste des dispositions du droit de la société anonyme qu’un créancier peut invoquer pour fonder un dommage. Il se réfère aussi à la notion de normes à double effet protecteur : en font partie les dispositions relatives au bilan ainsi que celles sur le surendettement. L’art. 717 CO (diligence) en revanche ne crée que des obligations envers la société et ne peut pas être invoqué par un créancier. En l’espèce, l’actionnaire ou le créancier voit sa qualité pour agir limitée aux prétentions tendant à la réparation de son dommage direct. Il est rappelé que les prétentions en responsabilité fondées sur l’art. 754 CO peuvent également être formulées par une personne qui n’est plus actionnaire ou créancière de la société au moment où l’action est introduite, pour autant qu’elle ait été directement lésée en cette qualité. Conformément à la maxime des débats, il est indispensable d’établir l’illicéité du comportement adopté par l’organe, afin que le dommage allégué qui en résulte puisse être admis.
Carence dans l’organisation d’une société anonyme faisant partie de l’actif d’une succession ; action de l’exécuteur testamentaire et intervention accessoire d’un héritier à titre individuel. Lorsque les héritiers membres de la communauté héréditaire sont en commun actionnaire (unique) d’une société, l’exécuteur testamentaire a, en tant qu’administrateur de la succession, la faculté d’introduire l’action pour carences dans l’organisation de cette société en vertu de l’art. 731b CO. Les héritiers sont titulaires des droits successoraux ; par conséquent chaque héritier a un intérêt juridique individuel à intervenir dans la procédure ; il peut donc intervenir seul au procès en qualité d’intervenant accessoire indépendant. A ce titre, il est libre de procéder indépendamment de l’exécuteur testamentaire et peut même adopter une position en contradiction avec celle de celui-ci.
Droit à l’incorporation d’actions nominatives dans un papier-valeur. Les propriétaires d’actions nominatives disposent d’un droit légal à ce que leurs droits de participation soient incorporés dans un papier-valeur. En revanche, ce droit de principe peut être exclu dans les statuts de la société. C’est le cas pour les actions nominatives dont il est question en l’espèce.
Action en annulation et en constat de nullité des décisions de l’assemblée générale. Un vice de procédure formel, tel qu’une décision prise sur un objet non inscrit à l’ordre du jour, ne peut entraîner la nullité d’une décision que si un déroulement correct de la procédure aurait abouti à une décision différente.
Retrait de l’agrément pour une durée déterminée. Le retrait de l’agrément pour une durée déterminée est proportionné lorsque le réviseur a omis de procéder à la révision de l’une des sociétés qui l’a nommé à cet effet, violant ainsi ses obligations de vérification, de faire rapport et de diligence.
Société simple. Des « partenaires » exploitent ensemble une société constituée sous la forme d’une SA. Une convention prévoit que les commissions touchées par l’une des partenaires dans le cadre de transactions immobilières sont réparties à hauteur de 60% pour elle et 40% pour les autres associés. L’existence d’une société simple est niée ; néanmoins, les parties sont libres de prévoir que les autres associés participent au bénéfice réalisé par la partenaire, même si elles n’ont pas contribué à sa réalisation.
Société simple, sortie d’un associé. Lorsqu’un associé sort de la société simple, sa part vient accroître celle des associés sortants. Sauf accord contraire, la valeur de son indemnité de sortie est calculée aux valeurs d’exploitation. Les affaires en suspens, qui ont déjà été conclues mais n’ont pas encore été exécutées au moment de la sortie, sont évaluées selon la méthode prévue dans le contrat ou, à défaut, selon un point de vue objectif. Si la réalisation d’un gain est suffisamment sûre, celui-ci doit être inscrit à l’actif. L’associé sortant peut intenter une action échelonnée et exercer, dans un premier temps, son droit à la reddition de compte.
Société simple. Une société anonyme engage un directeur pour assurer la direction de l’hôtel dont elle est propriétaire. La société est vendue ; le gérant réclame une part de liquidation à l’ancien actionnaire et administrateur unique. En présence d’une société simple convenue par actes concluants, il faut établir tous les actes indices et autres circonstances pertinentes permettant de déduire que les parties, par actes concluants, auraient exprimé la volonté de poursuivre un but commun et de constituer une société simple. L’existence d’une telle société est niée faute de volonté de poursuivre un but commun et d’apport : le gérant se trouvant dans un rapport de subordination avec l’administrateur ; il avait certes renoncé à une augmentation de salaire, mais il n’avait pas prouvé que ce sacrifice avait été fait en vue d’un but commun.
Distinction entre prêt partiaire et société simple. Lorsque le bailleur de fonds se réserve le droit d’être consulté sur l’activité de l’entreprise ou même d’y collaborer, allant ainsi au-delà du droit de contrôle inhérent au prêt, il y a un fort indice de société simple, le cas échéant sous la forme d’une société tacite. La participation aux risques et aux pertes est aussi un indice de société simple, mais ce seul élément n’est pas décisif. En l’absence de participation aux pertes et de pouvoir d’administrer du prêteur, il n’est pas contraire au droit fédéral de retenir l’existence d’un prêt partiaire.
Carences dans l’organisation. Le tribunal intervient pour lever une carence que la société n’est pas en mesure de lever d’elle-même, et non pour ordonner des mesures que les actionnaires sont aptes à prendre eux-mêmes. Dans le cas concret, les actionnaires auraient pu se réunir en assemblée générale universelle et de nommer les organes qui faisaient défaut. La dissolution ordonnée après que la société n’a pas rétabli une situation conforme au droit dans le délai péremptoire qui lui avait été fixé est justifiée.
Carence dans l’organisation de la société ; conflit d’intérêts. En cas de carence dans l’organisation, le tribunal peut ordonner toute mesure appropriée à lever la carence dans le cas concret ; la liste de l’art. 731b al. 1bis CO n’est pas exhaustive. En présence de circonstances extraordinaires, un conflit d’intérêts peut causer une carence dans l’organisation s’il en résulte que les intérêts de la société ne peuvent plus être représentés de manière indépendante dans un cas concret. Tel serait le cas si l’administrateur était prévenu de gestion déloyale au préjudice de la société et représentait en même temps celle-ci dans la procédure pénale en qualité de victime et de partie civile.
Le TF et certains tribunaux cantonaux ont tendance à estimer la valeur litigieuse de la requête fondée sur des carences dans l’organisation de la société en se référant à la valeur nominale du capital social. Dans d’autres arrêts, le TF s’est basé sur les conséquences économiques des mesures envisageables selon l’art. 731b CO. Le TF laisse indécise la question de la méthode de calcul à privilégier.
Qualité d’actionnaire. Lorsque les actions sont émises sous la forme d’actions au porteur, la remise du titre est nécessaire pour transférer les droits d’actionnaire. Dans le cas concret, la vendeuse avait conservé les actions au porteur ; l’acheteur n’a pas prouvé que les parties s’étaient entendues sur un transfert de propriété tout en laissant la possession à la vendeuse pour le compte de l’acheteur (constitut possessoire). Il ne pouvait donc pas être reconnu comme actionnaire.
Contrôle spécial. Un conflit familial intense entre l’actionnaire requérant et les membres du conseil d’administration, le non-versement de dividendes sur deux années consécutives nonobstant des résultats positifs et des transactions entre la société visée et d’autres sociétés contrôlées par les administrateurs font suspecter avec une vraisemblance suffisante des échanges de prestations dans un rapport disproportionné. Il est admissible de demander à l’expert chargé de réaliser le contrôle spécial d’examiner si des prestations appréciables en argent ont été fournies à des actionnaires, à des administrateurs ou à des personnes qui leur sont proches, à quelles conditions et sur quel fondement ; il s’agit là de pures questions de fait. Sont également admissibles des questions portant sur des prestations effectuées par les filiales de la société visée, pour autant qu’elles apparaissent dans les comptes consolidés et qu’elles soient nécessaires à l’exercice des droits de l’actionnaire de la société-mère.
Transmission d’actions nominatives. Une action nominative peut être transférée par cession du titre endossé à l’acquéreur ou, pour autant que les statuts de la société ne l’excluent pas, conformément aux règles relatives à la cession de créance. Un courrier signé par le cédant et adressé à la société, confirmant la cession des actions et priant les organes de procéder à toutes les modifications nécessaires sur le plan de la société est assimilable à une cession au sens de l’art. 165 CO.
Droit aux renseignements et à la consultation. Le droit d’être renseigné sur les honoraires perçus par chaque administrateur ne saurait être justifié par la possibilité abstraite d’une action en responsabilité ou en remboursement des prestations indues. Les informations demandées doivent être nécessaires pour une situation concrète, dans laquelle l’introduction d’une action est envisagée. Si rien n’indique que la rémunération globale est excessive et ne correspond pas aux conditions du marché, un actionnaire moyen n’a pas de raison de vouloir demander des détails sur les honoraires individuels des membres du conseil d’administration.
Contrôle spécial. Le contrôle spécial peut porter sur la rémunération individuelle d’un organe de gestion. Le refus obstiné de fournir tout renseignement utile, conjugué à un accroissement inexpliqué des charges de personnel, suffisent à rendre vraisemblable le versement des prestations indues au sens de l’art. 678 CO, ce d’autant plus lorsqu’un conflit au sein de l’actionnariat pourrait inciter le groupe d’actionnaires dominant à procéder à des distributions occultes.
Clause statutaire d’agrément. Le transfert d’actions nominatives non émises sous la forme d’un papier-valeur obéit aux règles de la cession de créances. La décision d’agrément prise par le conseil d’administration est valable même si l’acquéreur ne produit pas de pièce établissant l’acquisition du titre en propriété ou la constitution d’un usufruit.
Annulation d’une décision violant les droits privilégiés des participants. Les actionnaires privilégiés et les participants ne peuvent pas ouvrir action directement contre la société pour faire valoir leurs prétentions statutaires en paiement d’un dividende privilégié, mais ils doivent attaquer la décision ne respectant pas leurs droits privilégiés. Même après que la contestation a abouti, un dividende privilégié ne peut pas leur être directement alloué, selon le droit en vigueur ; l’assemblée générale doit prendre une nouvelle décision conforme aux statuts. Ce n’est que dans le cas où elle ne le fait pas, de manière contraire aux règles de la bonne foi, que les participants peuvent disposer d’une action directe.
Mesures provisionnelles en vue d’une action en annulation des décisions de l’assemblée générale. L’assemblée générale d’une société décide d’une réduction du capital-actions à zéro suivie d’une augmentation (« accordéon ») afin de supprimer un surendettement constaté au bilan. Les actionnaires minoritaires, qui s’opposent à cette mesure et demandent le blocage du registre du commerce à titre provisionnel, ne parviennent pas à démontrer que le surendettement serait fictif.
Convocation d’une assemblée générale par le tribunal. Au moment de décider s’il ordonne la convocation d’une assemblée générale, le tribunal examine uniquement des questions formelles ; il n’a pas à vérifier si les décisions qui seront prises sont conformes à la loi et aux statuts. S’il est allégué que la société n’a pas de registre des actionnaires, la partie requérante doit rendre vraisemblable sa position d’actionnaire d’une autre manière. Si les actions ont déjà été vendues, mais que l’acquisition doit encore être autorisée en vertu de la LDFR, les vendeurs commettent un abus de droit en se prévalant de leur position d’actionnaire pour élire un organe dont la tâche serait de conclure des affaires préjudiciables aux acquéreurs.
Considérants non publiés in ATF 147 III 238 (d) – Art. 699 al. 4 CO ; preuve de la qualité d’actionnaire. La partie qui requiert la convocation d’une assemblée générale par le tribunal doit encore être actionnaire au moment où le jugement est rendu ; autrement, la demande doit être rejetée faute de légitimation active.
Révocation de l’ajournement de faillite. Le tribunal met fin à l’ajournement de faillite de manière anticipée s’il constate que l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises. Tel sera le cas si le curateur n’accomplit pas la mission qui lui a été confiée. Si la société entend obtenir un sursis concordataire au moment de la révocation de l’ajournement, elle doit déposer une requête en ce sens ; à défaut, le tribunal prononce la faillite.
Action révocatoire, prêt d’assainissement. La prolongation de la durée d’un prêt peut être considérée comme un prêt d’assainissement, non soumis à la révocation, si la volonté d’assainir est manifestée et que le comportement du créancier se distingue de celui d’un créancier ordinaire. On peut parler d’assainissement lorsque les mesures prévues visent à satisfaire intégralement les créanciers et à éviter la faillite ou une procédure concordataire.
Un éventuel surplus d’actifs après désintéressement complet des créanciers dans la faillite entre à nouveau dans le pouvoir de disposition du débiteur. L’actif d’une société anonyme dissoute est, sauf disposition contraire des statuts, réparti entre les actionnaires au prorata de leurs versements et compte tenu des privilèges attachés à certaines catégories d’action. Les créances de la société faillie qui n’ont pas été réalisées dans le cadre de la faillite font partie du reliquat d’actifs qui revient aux actionnaires. L’actionnaire unique à qui revient une créance faisant l’objet d’un procès pendant se substitue de par la loi à la société dans le procès.
Responsabilité des fondateurs et des organes de gestion. La cession par la masse en faillite des prétentions en responsabilité contre les « fondateurs » inclut les prétentions contre les personnes qui n’étaient pas organes de la société visée. La société qui délègue un administrateur fiduciaire dans une autre société ne devient pas automatiquement organe de fait de celle-ci. La responsabilité des organes de la société anonyme n’est pas de nature contractuelle ou semi-contractuelle ; la réparation doit par conséquent être réclamée dans la monnaie du pays dans lequel l’atteinte patrimoniale s’est produite. Dans le cas concret, la responsabilité de l’administrateur est admise pour l’octroi d’un prêt non garanti qui a été détourné de sa finalité ; la violation des devoirs est admise s’agissant de l’achat d’un immeuble sans que l’organe se soit assuré de la valeur de celui-ci ni renseigné sur le rendement qu’il pouvait en tirer.
Action en responsabilité de la société contre deux de ses administrateurs. Deux administrateurs d’une société sont victimes d’une « arnaque au président », un escroc se faisant passer pour leur président leur demande d’effectuer un virement dans le but apparent d’échapper à un contrôle fiscal imminent. Le manquement aux devoirs est admis car les administrateurs auraient pu déceler la supercherie. Les administrateurs sont soumis à une convention fiduciaire les exonérant de toute responsabilité ; la question de l’opposabilité d’une telle clause à la société est laissée indécise, car leur faute grave les empêche de toute manière de s’en prévaloir. La causalité est niée pour l’un des administrateurs ; l’ordre de paiement qu’il a validé contenait une erreur et n’a pas été exécuté.
Responsabilité de l’auteur de prospectus. Il incombe à la partie demanderesse d’alléguer et de prouver qu’elle s’est basée sur les informations erronées pour acquérir les titres promus par le prospectus d’émission et que, si elle avait été informée correctement, elle ne les aurait pas acquis ou les aurait acquis à un prix inférieur. Le degré de preuve applicable est celui de la vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas d’alléguer en termes généraux que l’on n’aurait pas acquis les titres considérés si l’information avait été correcte ; il faut au contraire alléguer précisément les motifs pour lesquels l’investissement n’aurait pas été réalisé.
Action en responsabilité de l’actionnaire au titre du dommage de la société (action dérivée ou oblique). La responsabilité est admise pour l’administrateur qui n’a pas convoqué d’assemblée générale ordinaire dans le délai de six mois à compter de la fin de l’exercice, prévu à l’art. 699 al. 2 CO et qui s’est opposé, au nom de la société, à une action judiciaire en convocation d’une assemblée générale intentée par un actionnaire. Le dommage correspond aux frais judiciaires mis à la charge de la société et à ses frais d’avocat.
Action en responsabilité de l’actionnaire au titre du dommage de la société (action dérivée ou oblique). La responsabilité est admise pour l’administrateur qui n’a pas convoqué d’assemblée générale ordinaire dans le délai de six mois à compter de la fin de l’exercice, prévu à l’art. 699 al. 2 CO et qui s’est opposé, au nom de la société, à une action judiciaire en convocation d’une assemblée générale intentée par un actionnaire. Le dommage correspond aux frais judiciaires mis à la charge de la société et à ses frais d’avocat.
Responsabilité de l’organe de révision. Lorsqu’il est reproché à l’organe de révision d’avoir tardé à aviser le tribunal d’un surendettement manifeste, le dommage correspond à l’aggravation du surendettement entre le moment où la faillite aurait dû être prononcée et celui où elle l’a effectivement été. Le point de départ pour le calcul est le moment où l’organe de révision aurait dû constater le surendettement manifeste – et c’est l’état du bilan à cette date qui est déterminant pour le calcul du dommage – et non le moment où ce surendettement est intervenu. Si la partie demanderesse a omis d’alléguer cette date, il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise judiciaire en vue d’établir le montant du dommage ; la demande doit être rejetée faute d’allégation des faits pertinents.
Responsabilité des organes de gestion. La radiation de la société au registre du commerce n’a pas d’influence sur la qualité pour agir des créanciers qui se sont fait céder les prétentions en responsabilité contre les organes de la société en faillite. Des directeurs violent leurs devoirs à l’égard de la société en faisant exécuter des travaux par celle-ci, mais en se faisant personnellement rémunérer par le biais d’un contrat simulé avec une société qu’ils contrôlent. La responsabilité est également admise en raison d’une rémunération indue.
Droit de sortie d’un associé de la Sàrl. Trois possibilités sont envisageables s’agissant du sort des parts sociales d’un associé qui entend exercer son droit de sortie pour de justes motifs : (i) la société reprend les parts, (ii) la société les cède à un autre associé ou à un tiers, (iii) la société réduit son capital social. Cependant, la société ne peut pas détenir plus de 35% de ses propres parts sociales et son capital social ne peut être inférieur à CHF 20’000.-. Ces règles priment le droit de sortie de l’associé, qui ne peut donc pas être exercé si elles s’en trouvaient violées. À moins qu’une conclusion subsidiaire ne soit prise en ce sens, le tribunal ne peut pas ordonner une autre mesure, comme la dissolution de la société.
Réinscription d’une entité juridique radiée. Pour obtenir la réinscription, il suffit de rendre vraisemblable que l’on est titulaire d’une créance envers la société et que celle-ci a été radiée à tort. Il ne faut pas se montrer trop sévère dans l’examen de la vraisemblance, car il ne faut pas anticiper l’examen matériel de la créance. La réinscription sera refusée en cas d’abus de droit ou d’absence d’intérêt à la réinscription. La réinscription est admissible pour faire valoir des créances et se faire céder des prétentions qui existaient déjà au moment de la suspension de la faillite faute d’actifs. La procédure de réinscription relève de la juridiction gracieuse ; la société concernée ne peut pas faire recours contre le jugement ordonnant la réinscription.
Transfert de patrimoine et substitution de parties. L’effet de publicité lié à l’inscription au registre du commerce ne s’étend qu’à l’existence du transfert de patrimoine et non aux objets du patrimoine désignés dans l’inventaire contenu dans le contrat de transfert. On peut exiger de la société reprenant le patrimoine transféré qu’elle informe le débiteur de l’existence du transfert ; tant qu’il n’a pas été informé du transfert, le débiteur de bonne foi peut ouvrir action (en libération de dette) contre son créancier transférant. Sur le plan procédural, le créancier transférant ne peut exciper de son défaut de qualité pour défendre ; le tribunal doit procéder, sur requête d’une partie, à la substitution de partie.
Contrat de vente d’actions. Un contrat de vente d’actions prévoit une clause de réduction du prix si le revenu de la société n’atteignait pas un certain seuil ainsi qu’en vertu de certaines clauses de garantie. Des délais sont fixés à l’acheteuse pour transmettre aux vendeurs les comptes audités de la société. L’interprétation du contrat conduit à la conclusion qu’il s’agit là de délais d’ordre, dont le non-respect ne prive pas l’acheteuse du droit de réclamer une réduction du prix de vente, les conditions de celui-ci étant réalisées.
Art. 530 CO
Société simple ; volonté commune. L’existence d’une volonté commune de poursuivre un but commun, constitutive d’un rapport de société simple (art. 530 CO) doit être alléguée par la partie qui s’en prévaut. Faute d’allégations à cet égard, le tribunal ne peut retenir l’existence d’une société simple sans violer la maxime des débats (art. 55 CPC). Il en va de même lorsque le demandeur allègue avoir formé une société simple avec une autre personne que le défendeur.
Art. 533 CO al. 1 , Art. 549 CO al. 2
Dissolution d’une société simple ; restitution des apports. En cas d’apport en industrie au sens de l’art. 531 CO, aucune indemnité n’est due à l’associé pour son travail (art. 537 al. 3 CO), celui-ci participant aux bénéfices de la société. Une rémunération peut être prévue contractuellement dans le cadre d’un contrat bilatéral entre une société et un associé. Au moment de la liquidation de la société, tous les apports, peu importe leur nature, doivent être traités de la même manière et pris en compte dans le cadre de la détermination du résultat final. Ainsi, lorsque le capital, après paiement des dettes, dépenses et avances, n’est pas suffisant pour restituer tous les apports aux associés, y compris les apports en industrie, la société subit une perte qui doit être, sauf convention contraire, répartie à parts égales entre les associés.
Art. 55 CC al. 2 , Art. 718 CO , Art. 722 CO , Art. 754 CO
Représentation de la société anonyme ; organe de fait. Le fait qu’une SA puisse répondre des actes illicites d’un organe de fait (art. 55 al. 2 CC et 722 CO) ne signifie pas qu’elle est liée par les actes juridiques conclus par celui-ci. En tant qu’organe de fait, la personne concernée n’est ni élue ni inscrite au registre du commerce, elle ne peut donc, par son comportement, devenir titulaire des pouvoirs et droits d’un administrateur. En conséquence, un actionnaire qui s’immisce dans la gestion de la SA n’a pas la qualité d’organe et n’oblige pas contractuellement la SA au sens de l’art. 718 CO, mais il peut engager la responsabilité de la SA pour ses actes délictuels (art. 722 CO). Nonobstant l’absence de pouvoir de représentation, la société sera contractuellement liée si le tiers pouvait se fier de bonne foi à l’existence de pouvoirs (art. 33 al. 3 CO) ou si la société a ratifié l’acte du (pseudo-)représentant (art. 38 al. 1 CO).
Art. 731b CO
Carence dans l’organisation de la société. L’actionnaire qui participe à titre accessoire à une procédure pour carences dans l’organisation de la société, peut, en tant qu’intervenant accessoire indépendant (streitgenössische Nebenintervention), se mettre en contradiction avec les actes de procédure accomplis par la partie principale qu’il soutient. En outre, la procédure prévue par l’art. 731b al. 1 CO doit déboucher sur une solution rapide du blocage ; elle n’est pas destinée à résoudre le conflit des actionnaires ni à élucider leurs fautes, responsabilités ou mérites respectifs. La dissolution de la société, qui constitue l’ultima ratio, peut être ordonnée lorsque la vente aux enchères des actions, mesure moins incisive, n’est pas nécessairement susceptible de remédier au blocage de la situation. Tel sera le cas lorsqu’il existe un risque qu’aucun actionnaire ne puisse s’acquitter du prix de réserve vu l’importance des actifs sociaux. L’absence de locaux ou d’activité commerciale plaident également en faveur d’une dissolution.
Art. 697e CO al. 3
Contrôle spécial. Conformément à l’art. 697e al. 3 CO, le tribunal a l’obligation de donner explicitement l’occasion aux actionnaires requérants ainsi qu’à la société contrôlée de se prononcer sur le rapport du contrôleur spécial et de poser des questions supplémentaires. Selon les circonstances spécifiques du cas d’espèce, le tribunal peut remplir cette obligation en fixant un court délai aux parties pour soumettre leurs commentaires et questions par écrit ou en les convoquant à une audience.
Art. 729 CO , Art. 17 LSR al. 1
Retrait de l’agrément sans commination préalable. Lorsque la violation de l’indépendance ne concerne qu’un mandat, que l’expert-réviseur a révoqué avant la procédure ouverte par l’ASR, le retrait de l’agrément sans commination préalable est disproportionné et cette sanction doit être remplacée par la notification d’un avertissement (art. 17 al. 1 LSR).
Art. 3 LSR al. 17
Retrait de l’agrément. En présence de manquements graves (établissement de dix rapports de révision sans l’agrément nécessaire ; établissement de deux rapports de révision sans l’agrément de l’entreprise individuelle ; constatation de violations des règles professionnelles à la suite d’une analyse des travaux de révision portant sur deux années comptables), le retrait de l’agrément pour une durée de quatre ans est justifié.
Art. 716a CO
Responsabilité au sein d’un groupe de sociétés. Le liquidateur de la société anonyme Swissair a ouvert une action en responsabilité contre plusieurs anciens dirigeants de la holding SAirGroup AG, qui ont notamment consenti à l’octroi de prêts sans garantie d’une filiale à une société mère dans la cadre d’un système de cash-pooling. La demande a été rejetée concernant neuf des anciens membres du conseil d’administration de SAirGroup AG, faute d’avoir agi comme organes de fait de Swissair. Dès 2001, les prêts accordés à l’intérieur du groupe ne correspondaient plus aux conditions du marché et n’étaient donc plus conformes aux dispositions sur le capital-actions ; pour autant, les organes poursuivis n’ont pas violé leur devoir de diligence (art. 717 CO) – qui autorise la prise de risques raisonnables dans l’activité commerciale –, car ces prêts ont été faits dans l’intérêt de SAirGroup AG et de ses filiales (dont Swissair), qui n’auraient pas pu survivre ou continuer leurs activités sans le cash-pooling.
Art. 33 LB , Art. 34 LB , Art. 35 LB , Art. 36 LB , Art. 37a LB , Art. 37b LB , Art. 37c LB , Art. 37d LB , Art. 37e LB , Art. 37f LB , Art. 37g LB
Acceptation illicite de dépôts du public ; liquidation ordonnée par la FINMA. En cas de liquidation d’un établissement non autorisé, la preuve d’un surendettement formel n’est pas requise, l’existence de circonstances raisonnables et compréhensibles indiquant un surendettement existant ou imminent suffit en droit des marchés financiers. La FINMA dispose donc à cet égard d’une marge d’appréciation (technique) non négligeable. Cette marge d’appréciation s’accompagne toutefois d’exigences accrues en matière de motivation : la FINMA doit suffisamment motiver sa décision dans chaque cas particulier, la simple présomption abstraite de surendettement n’est pas suffisante.
Art. 34 LFINMA
Sanctions du droit des marchés financiers. La publication d’une décision de la FINMA (art. 34 LFINMA), qui est limitée dans le temps de manière appropriée, ne remplit aucun des critères de la jurisprudence « Engel » de la CourEDH permettant de déterminer si une mesure disciplinaire entre dans le champ d’application de l’art. 6 par. 1 CEDH. Par conséquent, la sanction prévue par l’art. 34 LFINMA est une sanction administrative répressive et une mesure préventive de protection, mais elle ne constitue pas une accusation pénale au sens de l’art. 6 CEDH.
Art. 18 CO al. 1
Interprétation de la volonté des parties. Sur la base d’une convention d’actionnaires contenant des clauses de call-option et de put-option, A Group AG exerce son option d’achat (call-option) et rachète les actions restantes de D SA. Peu après, D SA perd son client le plus important, événement censé conduire, selon la convention d’actionnaires, à une réduction du prix d’achat des actions. Il résulte toutefois du comportement des parties que la réduction était due uniquement en cas d’exercice de la put-option. En effet, dans le cadre de la procédure arbitrale antérieure, A Group AG ne s’est pas prononcée sur l’application de la clause de réduction de prix tandis que la défenderesse a affirmé qu’une réduction de prix était due uniquement en cas d’exercice de la put-option, affirmation qui n’avait pas été clairement contredite par A Group AG.
Art. 823 CO
Exclusion d’un associé. L’associé d’une Sàrl, qui organise une séance d’information réunissant de nombreux partenaires de distribution et d’employés de la SàRL à l’insu du directeur général de celle-ci et sans disposer de ses propres pouvoirs de gestion enfreint gravement son devoir de fidélité (art. 866 CO). Cette violation grave du devoir de fidélité et l’existence d’un profond désaccord entre l’associé et les organes de la SàRL justifient l’exclusion de l’associé (art. 823 CO).
Art. 956 CO
Droit exclusif à l’utilisation d’une raison de commerce. La société anonyme qui utilise dans sa raison de commerce un signe déjà utilisé par une entreprise individuelle depuis de nombreuses années doit apporter la preuve d’un accord autorisant cette utilisation. Dans le cas contraire, le juge des mesures provisionnelles peut sans arbitraire tenir pour actuellement vraisemblable (art. 261 al. 1 CPC), que l’entreprise individuelle est lésée dans les droits qui lui sont conférés par les art. 956 al. 1 et 2 CO, 3 al. 1 let. d et 9 al. 1 LCD, et qu’elle encourt un préjudice difficilement réparable.
Art. 111 CO , Art. 423 CO
Contrat de travail prévoyant l’achat d’actions ; convention d’actionnaires. Un contrat de travail contient une clause de rachat d’actions, prévoyant qu’en cas de résiliation sans juste motif, la SA peut acquérir les actions de son employé, leur valeur étant calculée sur la base des bénéfices réalisés par la SA au cours des douze mois précédant la date de résiliation du contrat de travail. La titularité des actions de la SA étant intrinsèquement liée à l’existence de rapports de travail avec celle-ci, l’on peut objectivement retenir que les parties entendaient permettre à l’employé de bénéficier de la valeur des actions à laquelle il avait contribué par son travail et que c’est la valeur des actions à la date de la résiliation du contrat de travail qui est déterminante. Au contraire, si le droit de rachat est exercé tardivement, les profits ou des pertes réalisés des mois ou des années après le départ de l’employé ne doivent pas être pris en compte pour fixer le prix des actions. Par ailleurs, une convention d’actionnaires peut inclure une clause de porte-fort (art. 111), par laquelle un actionnaire peut par exemple garantir à un organe que le mandat de celui-ci ne sera pas résilié sans l’accord de celui-là. Enfin, il y a gestion d’affaires imparfaite de mauvaise foi au sens de l’art. 423 al. 1 CO, lorsqu’une SA usurpe les droits de l’un de ses employés en percevant volontairement les dividendes des actions appartenant à celui-ci, exclusivement dans son propre intérêt, tout en sachant que son employé en était propriétaire.
Art. 164 ORC al. 2
Réinscription d’une société radiée. Un intérêt digne de protection au sens de l’art. 164 al. 2 ORC fait défaut s’il est clair d’emblée que le demandeur n’obtiendra rien en réinscrivant une société et en agissant contre elle, ou du moins pas plus que par un autre moyen de droit. La réinscription est donc un moyen de droit subsidiaire. Dans le cadre d’une procédure de faillite suspendue faute d’actifs (art. 230 LP), toute personne disposant d’un intérêt digne de protection peut s’opposer à la radiation de la société (art. 159 al. 5 ORC). Par cette opposition, l’on peut affirmer que la société dispose toujours d’actifs. Ainsi, lorsque la possibilité de s’opposer à la radiation au sens de l’art. 230 LP existe, l’intérêt digne de protection à une réinscription au sens de l’art. 164 al. 2 ORC fait défaut, faute de subsidiarité. Pour justifier de l’existence d’un intérêt digne de protection, il ne suffit pas d’établir qu’une action en justice, notamment une action en responsabilité dirigée contre les organes de la société radiée, a déjà été engagée. Il faut que le bien-fondé de l’action introduite soit au moins rendu vraisemblable.
Art. 162 ORC al. 3 let. c
Blocage du registre du commerce. Le blocage du registre du commerce tombe en cas de rejet de la requête de mesures provisionnelles tendant à le confirmer (art. 162 al. 3 let. b ORC). Le cas échéant, le déblocage du registre faisant suite à un tel rejet est une mesure d’exécution et non une décision susceptible de recours. On ne peut donc, par ce biais, tenter d’obtenir le maintien du blocage nonobstant le rejet des mesures provisionnelles par le tribunal civil.
Art. 37g LB
Faillite d’une banque étrangère ; remise du patrimoine situé en Suisse à la masse en faillite étrangère sans faillite ancillaire. La demande d’approbation de la procédure prévue à l’art. 37g al. 2 LB a été formulée par les liquidateurs de la banque étrangère en faillite, et non par l’autorité de surveillance étrangère comme dans l’ATF 145 II 168 (auquel le TF s’est référé par analogie, les faits étant similaires en l’espèce), et la FINMA a également autorisé ceux-ci à faire valoir des créances patrimoniales à l’encontre d’une banque suisse. Toutefois, en l’espèce, une assistance a bien été fournie à une autorité étrangère dans la mesure où l’octroi de l’autorisation de mener la procédure simplifiée requise par les liquidateurs bénéficie à la masse en faillite de la banque étrangère et permet à ceux-ci de remplir plus facilement leur mission publique de liquidation de la banque. Ainsi, l’assistance internationale fournie par la FINMA est de nature administrative, car la décision a été prise, comme dans l’ATF susmentionné, dans le cadre d’une procédure de droit public suisse fondée sur l’art. 37g LB. Le recours en matière de droit public est donc exclu en vertu de l’art. 83 let. h LTF. Tout comme le recours en matière civile (art. 72 ss LTF), étant donné que le législateur a spécifiquement soumis la question des faillites de banques étrangères à un régime spécial de droit public à l’art. 37g al. 1 et 2 LB.
Art. 757 CO ; 260 LP
Dommage direct et indirect ; faillite ; actions des créanciers. L’administrateur unique transfère des actifs et des passifs à une société sœur, 4 mois avant la faillite de la société, pour un prix symbolique de CHF 1.-. Selon la théorie de la différence (« Differenztheorie »), la transaction n’a pas causé de dommage chez la société, puisque ladite transaction a réduit les passifs et les actifs dans la même mesure. Toutefois, un tel transfert reste dommageable pour les créanciers, car il réduit le substrat de liquidation (« Verwertungssubstrat »). En l’espèce, les créanciers n’étaient pas légitimés : leurs droits étaient ceux de la société (art. 260 LP), dont la légitimité active faisait défaut, puisqu’elle n’a pas subi de dommage. Selon le TF, les créanciers directement lésés auraient dû se prévaloir de l’art. 41 CO, d’une disposition du droit des sociétés servant exclusivement à protéger les créanciers ou actionnaires, voire même de la culpa in contrahendo.
Art. 685, 685a et 685b CO
Droit de préemption ; escape clause ; restrictions de transmissibilité. Un actionnaire majoritaire souhaite se séparer de ses actions, en les vendant à H, gérant de l’hôtel que la SA exploite. La sœur de l’actionnaire bénéficie d’un droit de préemption contractuel, qu’elle choisit d’exercer. H menace de quitter son poste de gérant si le droit de préemption est mis en œuvre. En tant qu’il s’agit d’actions nominatives liées, la société refuse le transfert des actions et offre de les reprendre pour le compte de H, en application de l’art. 685b CO. La sœur conteste cette décision. Le TF donne raison à la société : en premier lieu, le droit de préemption est un droit purement contractuel, qui ne lie en aucune manière la société. En outre, même si l’actionnaire majoritaire peut exercer une influence importante sur le conseil d’administration et lui donner certaines instructions, ce dernier reste lié par son obligation de fidélité et de diligence, et doit faire passer les intérêts de la société avant ceux de l’actionnaire majoritaire. C’est ce qu’il a fait, en considérant que le départ de H aurait été préjudiciable pour la société et que l’arrivée d’un nouvel actionnaire aurait entrainé de grandes incertitudes quant au futur de la société. Enfin, la décision du conseil d’administration ne s’analyse pas selon la business judgement rule, car il ne s’agit pas d’une décision d’ordre purement commerciale.
Art. 530 et 533 CO
Société simple ; contrat de travail ; rapport hiérarchique. Un gestionnaire de fortune et une société de conseils en investissement décident de coopérer : le gestionnaire réfère 31 clients à la société, et recevra la moitié des revenus générés sur les avoirs de ces 31 clients. Après des discordes, les parties mettent fin à la collaboration et les 31 nouveaux clients quittent la société avec effet immédiat. Se pose alors la question de savoir si la société et le gestionnaire étaient liés par un contrat de société simple ou un contrat de travail. Le critère décisif pour distinguer le contrat de travail de la société simple est la nature de la relation interne : s’il existe un pied d’égalité, il y a société simple. A contrario, s’il existe un réel ordre hiérarchique entre les parties sur la base du pouvoir d’instruction de l’un des partenaires, il s’agit d’un contrat de travail. Cette délimitation doit se fonder sur tous les éléments de la relation contractuelle. En l’espèce, il ressort que les parties ont souhaité se lier, depuis le début, par un contrat de travail et non de société simple, et qu’il existait bien une relation de subordination entre les parties.
Art. 972 CO
Effets de l’annulation de papiers-valeurs. Le TF rappelle que, dans le cadre de la perte d’un titre, l’annulation de papiers-valeurs ôte au titulaire du titre la légitimation formelle conférée. Le droit est dissocié de l’acte, ce qui offre au bénéficiaire la possibilité de faire valoir son droit sans présenter l’acte. Le requérant se trouve alors dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s’il était en possession de l’acte et pouvait le produire. Il peut alors faire valoir sa qualité de titulaire à l’encontre du débiteur grâce à la décision d’annulation, comme s’il était toujours propriétaire du papier-valeur perdu. Cependant, les effets de l’invalidation sont de nature purement formelle et la situation juridique matérielle n’est pas affectée. L’annulation ne confère ainsi aucun nouveau droit au demandeur à l’encontre du débiteur, qui ne subit aucune perte de ses droits et conserve tous les moyens de défense qu’il pouvait opposer au demandeur lorsqu’il possédait encore le titre. Spécifiquement, le débiteur peut prétendre que le requérant n’était pas son légitime propriétaire ou nier l’existence du droit contenu dans le papier-valeur. Néanmoins, le débiteur doit faire valoir ses objections et prouver les circonstances qui les justifient.
Art. 530 al. 1, 531 al. 1 et 533 al. 1 CO
Société simple ; apports des associés ; répartition des bénéfices et des pertes. Le TF commence par rappeler la notion de société simple et les règles y relatives. Il précise notamment que le contrat de société simple ne requiert aucune forme spéciale et qu’il peut donc être conclu par acte concluant, voire sans même que les parties en aient conscience. Il rappelle encore les règles concernant les apports, le but commun, la dissolution et la liquidation. Le TF précise que l’apport au profit d’une société simple peut s’effectuer selon différents modes : il peut intervenir en pleine propriété, tous les associés devenant propriétaire en main commune, il peut être opéré en destination, l’associé gardant alors la propriété du bien, mais accepte de ne l’affecter qu’à un usage déterminé, et il peut enfin être effectué en usage, les associés ne bénéficiant que de l’usage de la chose amenée par l’un d’entre eux, lequel reste propriétaire. Dans le cas d’espèce, le TF précise que l’apport de biens immobiliers est un apport en destination du fait qu’il implique un acte authentique et une inscription au registre du commerce. Dans un tel cas, toute plus-value, même conjoncturelle, entre dans le bénéfice de la société, est à répartir entre les associés, lorsque ceux-ci ont traité l’apport, dans les rapports internes, comme s’ils en étaient propriétaires collectifs, même s’ils ne pouvaient pas en disposer.
Art. 718a et 718b CO
Contrat avec soi-même ; conflits d’intérêts. Le fait pour un administrateur de conclure un contrat avec soi-même n’est pas en soi illicite. En effet, il n’existe pas d’interdiction de principe d’un tel contrat ; un pouvoir spécifique ou une ratification de l’acte juridique par l’assemblée générale reste nécessaire. Néanmoins, lorsque l’administrateur qui agit de la sorte est actionnaire unique de la société, l’autorisation de l’assemblée générale n’est plus nécessaire.
Art. 951 et 956 CO
Droit exclusif à la raison de commerce inscrite ; protection des raisons de commerce. Afin d’apprécier le risque de confusion existant entre deux raisons sociales similaires (en l’espèce, SRC Wirtschaftsprüfungen GmbH et SRC Consulting GmbH, ayant toutes deux leur siège à Kreuzlingen), il y a lieu de se concentrer sur les éléments autres que la forme juridique, qui est une adjonction exigée par l’art. 950 al. 1 CO et constitue donc un élément d’identification dit faible de la raison de commerce. L’on ne peut également se baser sur la combinaison de lettre SRC, car étant composée de trois lettres et ne pouvant être épelée, elle manque d’originalité et n’a donc pas un très haut caractère distinctif. En effet, l’utilisation de ce type d’acronyme ne donne pas automatiquement l’impression que les parties ont des liens économiques ou juridiques. De plus, dans le cas d’espèce, l’acronyme n’avait pas non plus acquis de réputation dans le commerce. Par conséquent, seuls les éléments d’identification faible permettent en l’espèce d’apprécier l’existence d’un risque de confusion entre les deux raisons sociales. Selon le TF, les termes Wirtschaftsprüfungen et Consulting diffèrent considérablement dans le son et la typographie et il existe une différence de contenu dans les deux notions perceptibles par le client moyen de l’entreprise. Ainsi, l’élément d’identification faible suffit à exclure tout risque de confusion. Au demeurant, le fait que les deux sociétés aient leur siège à Kreuzlingen est en soi susceptible d’accroître le risque de confusion, mais ne permet pas encore de tirer des conclusions concluantes quant à la clientèle visée par les deux entreprises.
Art. 951 et 956 CO
Droit exclusif à la raison de commerce inscrite ; protection des raisons de commerce. Dans un cas où le TF doit trancher un litige relatif aux raisons de commerce Pachmann Rechtsanwälte AG et Bachmann Rechtsanwälte AG, ce dernier commence par rappeler les règles relatives à la distinction des raisons de commerce des sociétés commerciales, soit le fait de pouvoir clairement distinguer la raison de commerce d’une SA de toutes autres sociétés anonymes, à responsabilité limitée ou coopératives déjà inscrites en Suisse. Dans le cas où cette exigence ne serait pas respectée, la société premièrement inscrite au registre du commerce peut, en raison du risque de confusion, agir contre l’utilisation du nom de la société la plus récente. La jurisprudence impose de manière générale des exigences strictes quant au caractère distinctif des raisons de commerce du fait que les sociétés anonymes sont en principe libres de choisir leur dénomination. Bien que le TF ait toujours considéré que les entreprises sont également protégées contre celles d’un autre secteur d’activité, les exigences concernant le caractère distinctif des raisons de commerce sont plus strictes si les deux sociétés s’adressent à la même clientèle ou si, pour une autre raison, elles peuvent se faire concurrence sur la base de dispositions légales, ceci d’autant plus si les sociétés sont proches géographiquement. Dans le cas d’espèce, les raisons de commerce susmentionnées ne se distinguent que par leur initiale, à savoir respectivement les lettres « P » et « B ». Le TF précise que même si l’impression d’ensemble est importante, la similitude des éléments caractéristiques d’une entreprise s’avère déterminante, bien que les éléments dits faibles de la raison de commerce, tels que l’indication de la forme juridique (AG) ou le titre descriptif (Rechtsanwälte), soient en principe sans importance. Le TF rappelle ensuite sa jurisprudence en spécifiant que, même en vertu du droit des sociétés, il ne peut être interdit à une personne d’inclure son propre nom dans la raison de commerce de sa société, ceci même si ce nom fait déjà partie de la raison de commerce d’une société plus ancienne opérant dans le même secteur. Du fait de la spécificité de la profession d’avocat et de la relation de confiance entre celui-ci et son client, il existe un intérêt accru à ce qu’un avocat puisse utiliser son nom de famille dans la raison de commerce de sa société.
Art. 825 et 805 al. 5 CO
Assemblée générale ; exclusion d’un associé. La décision judiciaire prononçant l’exclusion d’un associé d’une société à responsabilité limitée a un effet constitutif ex nunc. L’associé évincé peut donc se prévaloir de ses droits jusqu’à son exclusion, tel que le droit de convoquer l’assemblée générale.
Art. 757 CO
Action en responsabilité ; prétentions dans la faillite. Le TF rappelle certaines règles relatives aux actions en responsabilité contre les personnes morales qui, par leurs carences, ont porté préjudice à la société anonyme. Après la faillite de la société anonyme, l’action en responsabilité incombe principalement à la masse des créanciers, qui la poursuivent par le biais de l’administration de la faillite. Le créancier individuel, qui ne peut recouvrer sa créance en raison de l’insolvabilité de l’entreprise, subit un dommage indirect, qui reflète le dommage causé à l’entreprise. Ce créancier ne peut intenter une action en responsabilité que si l’administration de la faillite renonce à l’action sociale. Toutefois, il peut le faire en vertu du pouvoir qui lui est conféré directement par l’art. 757 CO ou en tant que cessionnaire selon l’art. 260 LP. Dans ce dernier cas, le cessionnaire agit en son nom propre, à ses propres risques et à la place de la masse, mais l’objet de l’action reste le préjudice subi par la société faillie et non son préjudice individuel. Dans le cas d’espèce, le dommage, appelé dommage de procrastination/poursuite d’exploitation, consiste en une augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait dû être déclarée si l’organe avait rempli ses obligations et le moment où la faillite a été effectivement déclarée. Dans un tel cas, seules les valeurs de liquidation de l’actif social sont prises en compte étant donné que la faillite entraîne la dissolution et la liquidation de la société. Les valeurs de liquidation sont déterminantes pour fixer le découvert aux deux étapes de la comparaison car elles permettent l’émergence d’éventuelles plus-values latentes. Pour ce faire, le demandeur doit généralement demander au tribunal d’établir un rapport d’expertise en la matière.
Art. 3 al. 2 LBVM ; 2 al. 2 let. d et 7 LPCC
Champ d’application de la LPCC ; SICAF ; société de capital-risque (venture capital). Un fond ou une société de capital-investissement (Private Equity) se distingue des fonds en valeurs mobilières ou des hedge funds par le fait que l’accent est mis sur l’investissement dans une société. C’est particulièrement le cas du financement par capital-risque, qui consiste à acquérir une participation (minoritaire) aux fonds propres (p.ex. des actions) d’une société dans le but d’augmenter la valeur ajoutée de cette entreprise et de réaliser un bénéfice (en général après cinq ou dix ans) en vendant par la suite cette participation. Il y a activité d’investissement en cas de vente de participations à terme, tandis que les rémunérations périodiques (en particulier les dividendes) feront généralement défaut à ce stade. En cas de financement par capital-risque, l’investisseur utilise un véhicule qui permet la concentration des fonds, et qui est considéré légalement comme l’acheteur de la participation (minoritaire). La forme de la société anonyme (éventuellement sous forme de holding) au sens de l’art. 620 CO, ou celle plus spécifique des placements collectifs, telle que la SCPC (art. 98 LPCC) ou la SICAF (art. 110 LPCC) sont les plus adaptées. En outre, le financement par capital-risque se caractérise régulièrement par le fait que la valeur ajoutée de l’investissement pendant la durée du projet est générée par une participation active de l’investisseur dans l’entreprise concernée. Toutefois, il n’est généralement pas prévu de générer des rendements sur la base des investissements durant la durée du projet. La création de valeur escomptée par la participation active de l’investisseur dans la start-up permet de distinguer sans équivoque l’activité de l’investisseur en capital-risque de l’investissement passif dans des placements collectifs de capitaux, dans lesquels l’investisseur place de l’argent qui doit lui être rendu ultérieurement, en sus du revenu, mais sans qu’il n’exerce aucune influence sur son investissement durant cette période (art. 7 al. 1 LPCC). Par conséquent, lorsqu’une société de capital-risque participe activement à la société dont elle détient une participation (minoritaire), celle-ci ne peut être qualifiée de placements collectifs en raison de l’absence de gestion par un tiers (art. 7 al. 1 LPCC) ou d’une activité commerciale ou industrielle active (art. 2 al. 2 let. d LPCC).
Art. 164 ORC
Réinscription d’une société anonyme radiée du registre du commerce. Conformément à l’art. 162 al. 2 ORC, toute personne qui a un intérêt digne de protection à la réinscription de la société radiée peut demander sa réinscription. Un tel intérêt est reconnu, même lorsqu’il ne reste plus d’actifs réalisables, si une procédure à l’encontre de la société radiée est nécessaire pour faire valoir une créance contre un tiers, comme dans le cas d’un cautionnement simple.
Art. 699 al. 3 et 4 CO
Convocation d’une assemblée générale ordonnée par le juge et inscription à l’ordre du jour. Le TF commence par rappeler les conditions requises à la convocation d’une assemblée générale et les conséquences si le conseil d’administration ne donne aucune suite, à savoir la convocation ordonnée par le juge à la demande des requérants. Le TF précise que le juge ne procède qu’à un examen formel de la requête, permettant ainsi au requérant de se contenter de rendre vraisemblable sa qualité d’actionnaire autorisé à requérir la convocation et le fait qu’il ait déjà demandé, sans succès, une telle convocation auprès du conseil d’administration. Le TF ajoute que le juge n’a pas à examiner la validité des décisions de l’assemblée générale suite à la convocation et l’inscription à l’ordre du jour étant donné que cette question ne sera analysée qu’à l’occasion d’une potentielle action en annulation ou en nullité. Le TF précise que le fait de simplement mentionner des objets à discuter dans la requête de convocation d’assemblée générale par le juge suffit à remplir les conditions formelles d’inscription à l’ordre du jour sans qu’il ne soit nécessaire de préciser concrètement leur inscription à l’ordre du jour.
Art. 83 let. h LTF ; 37g LB
Reconnaissance d’une mesure d’insolvabilité étrangère. La décision de la FINMA, qui reconnaît en Suisse un plan de résolution bancaire adopté par une autorité étrangère et habilite simultanément celle-ci à réclamer en Suisse le patrimoine que détient la banque en difficulté, doit être qualifiée d’acte d’entraide internationale. L’entraide couvre tous les actes de procédure requis par une autorité étrangère qui lui servent à instruire une cause ou à exécuter une décision. Elle peut donc consister dans le fait d’autoriser une autorité étrangère à effectuer des actes en Suisse. De plus, l’entraide fournie par la FINMA, par l’intermédiaire de sa décision, représente un mécanisme administratif régi par le droit public suisse, soit l’art. 37g LB. Ainsi, le législateur a choisi de confier à une autorité administrative, soit la FINMA, la tâche de reconnaître des décisions de faillites et des mesures similaires étrangères. L’assistance fournie par la FINMA peut par conséquent être qualifiée d’administrative. Au vu de ce qui précède, le recours dirigé contre un arrêt du TAF portant sur la décision de la FINMA susmentionnée n’est pas recevable en tant que recours en matière de droit public (art. 83 let. h LTF). Il ne peut pas non plus être transformé en recours en matière civil dans la mesure où la problématique de la faillite et de l’assainissement bancaire est précisément soumise à un régime spécial de droit public.
Art. 697a et 697b, 696 et 697 CO
Droit à l’institution d’un contrôle spécial ; droit de contrôle des actionnaires. Le TF rappelle les règles relatives à l’institution d’un contrôle spécial en spécifiant qu’il incombe aux requérants de rendre vraisemblable que des organes ou des fondateurs aient violé les statuts ou la loi et qu’ils ont par conséquent causé un préjudice à la société ou aux actionnaires. Le TF réaffirme sa jurisprudence relative au droit à l’institution d’un contrôle spécial en indiquant que le droit d’instituer un tel contrôle est subsidiaire au droit aux renseignements et à la consultation. Partant, l’institution d’un contrôle spécial représente la troisième étape du droit à l’information des actionnaires, après l’information spontanée par le conseil d’administration par le biais du rapport annuel et l’information sur demande de l’actionnaire. Le TF rappelle ensuite qu’afin d’assurer l’égalité de traitement en matière d’information de tous les actionnaires, le droit à l’information selon l’art. 697 CO doit être exercé lors de l’assemblée générale. Il résulte du principe de subsidiarité du contrôle spécial que la requête de l’institution de ce droit doit être précédée par une demande de renseignements ou de consultation. Le conseil d’administration va alors devoir dans tous les cas se prononcer sur le besoin d’information des actionnaires avant l’ouverture de la procédure de contrôle spécial, qui est relativement contraignant. Le facteur décisif quant à la limitation de la recevabilité d’une telle requête est le besoin d’information des actionnaires qui en font la demande qui a déjà dû être pris en compte de bonne foi par le conseil d’administration lors de l’étape précédente, à savoir la demande de renseignements ou de consultation. Le TF finit par mentionner qu’il n’y a pas d’accès direct au juge étant donné que l’assemblée générale doit d’abord se prononcer sur une requête de contrôle spécial.
Art. 754 al. 1 CO
Action en responsabilité. Le TF commence par rappeler le concept de la responsabilité au sens de l’art. 754 al. 1 CO. Il précise qu’un créancier social peut être lésé de trois façons : le créancier peut être personnellement lésé par le comportement des organes, à l’exclusion de tout dommage causé par la société, il peut être lésé parce que la société subit un dommage causé par le comportement fautif d’un organe, et il peut être lésé conjointement avec la société. Dans le premier cas, l’action en responsabilité n’est soumise à aucune restriction. Dans le deuxième cas, le créancier ne subit qu’un dommage indirect ou réfléchi et n’a pas alors la qualité pour agir tant que la société demeure solvable ; il pourra seulement agir dans sa faillite en poursuivant l’organe par le biais de la communauté des créanciers. Dans le dernier cas, le créancier ne peut qu’exceptionnellement agir en réparation de son dommage direct, et ceci que lorsque le comportement de l’organe était illicite au sens de l’art. 41 CO, violait des règles du droit des sociétés destinées exclusivement à la protection des créanciers, ou constituait une culpa in contrahendo ; ceci afin d’éviter la compétition des actions de la société lors de sa faillite. Le TF précise ensuite que dans le cadre de cette troisième modalité de lésion, après que la faillite ait été suspendue faute d’actifs et que la société ait été radiée du registre du commerce, le créancier social dont la prétention ne répond à aucune des trois conditions énoncées doit d’abord obtenir la réinscription de la société et la réouverture de la faillite afin d’intenter une action en réparation du dommage contre l’organe responsable. Enfin, le TF rappelle que la responsabilité consécutive à une culpa in contrahendo revêt un caractère subsidiaire et n’entre éventuellement en considération que si le lésé ne peut invoquer aucune responsabilité contractuelle.
Art. 162 ORC ; 699 et 701 CO
Convocation ; assemblée générale et universelle ; mesures provisionnelles ; blocage du registre. Un administrateur unique convoque une assemblée générale ordinaire. L’un des actionnaires souhaite inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée générale ordinaire l’élection d’un nouvel administrateur. Pour éviter son éviction, l’administrateur unique reporte l’assemblée générale. La totalité des actionnaires se réunit alors (assemblée universelle) et décide de remplacer l’administrateur. L’administrateur fait bloquer le registre par des mesures provisionnelles (art. 162 ORC). Cela permet au TF de mettre en exergue les risques d’abus de telles mesures : pour y remédier, les retards inutiles doivent être évités et l’autorité qui statue sur recours (art. 318 al. 1 lit. b CPC) doit être autorisée à statuer sur le fond, sans renvoi pour nouvelle décision. Enfin, sans motivation suffisante de la part du demandeur, la question de savoir si le report d’une assemblée générale est soumis par analogie au délai de 20 jours prévu à l’art. 700 al. 1 CO reste ouverte. L’instance cantonale y avait répondu par l’affirmative.
Art. 62 al. 4 et 154 ORC
Carence dans l’organisation ; renonciation au contrôle restreint. Une Sàrl, ayant renoncé au contrôle restreint par un organe de révision lors de sa fondation, a des difficultés financières et ne présente pas ses comptes annuels. Le RC requiert alors du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires en raison des carences dans l’organisation (art. 154 ORC cum 941a CO), sans succès. Le TF considère le renouvellement de la déclaration ne peut intervenir que si les circonstances ont changé depuis la fondation, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. De plus, l’organe de révision ne peut être considéré comme un organe impérativement prescrit par la loi, au sens de l’art. 154 ORC, qu’en l’absence d’une renonciation au contrôle restreint. En l’espèce, la Sàrl a valablement renoncé au contrôle restreint lors de sa fondation. Le TF souligne encore que le fait que la société n’ait pas de liquidités ou soit surendettée n’a pas d’influence sur les conditions de la renonciation au contrôle restreint. En l’occurrence, il n’y a donc aucun indice que la société ne disposerait pas des organes impérativement prescrits par la loi.
Art. 715a CO
Droit aux renseignements et à la consultation de l’administrateur. Le Tribunal cantonal d’Obwald rejette la demande d’un administrateur ayant ouvert une procédure visant à l’obtention de certains renseignements et la remise de certains documents, notamment le registre des actions, le registre des actionnaires et ayants-droits économiques, les documents relatifs aux transferts d’actions et autres procès-verbaux d’assemblées générales et de réunions du conseil d’administration. Cela donne l’occasion au TF de donner une réponse à cette question, encore ouverte auparavant : les membres du conseil d’administration peuvent faire valoir en justice, au moyen d’une action condamnatoire, les droits aux renseignements et à la consultation que leur confère l’art. 715a CO. C’est la procédure sommaire qui sera alors applicable.
Art. 82, 165 et 696 al. 3 CO
Qualité d’actionnaire ; communication des rapports de gestion et de révision ; abus de droit. Un individu est employé par une SA. Son contrat de travail stipule qu’il doit acquérir, à la signature du contrat, 34% du capital-actions de la SA, pour un montant de CHF 34'000.-. Le contrat prévoyait également le droit de la société de racheter les actions si les rapports de travail prenaient fin. Le prix de rachat variait selon le motif de la résiliation. La société a licencié par la suite l’employé avec effet immédiat, invoquant des manquements graves à ses obligations. La société a déclaré exercer son droit de rachat au prix de CHF 9'868.- ; l’employé estime quant à lui que le prix s’élève à près d’un million de francs. Il demande alors un rapport de gestion et un rapport de révision (art. 696 al. 3 CO), ce que la société refuse au motif qu’il usurperait des droits qu’il n’était plus légitime à exercer puisqu’il refuse illicitement le transfert d’action. Selon le TF l’employé peut valablement soulever l’exception d’inexécution (art. 82 CO) afin de conserver la propriété des actions et éviter la disposition de ces dernières au sens de l’art. 165 CO. Ce faisant, il ne commet pas un abus de droit et reste bien actionnaire. Par conséquent, il peut tout à fait exercer le droit à l’information inscrit à l’art. 696 al. 3 CO.
Art. 697a et 697b CO
Instauration d’un contrôle spécial ; groupe de société. B.B., C.B. et I. sont administrateurs d’une holding (A. SA). Par ailleurs I. était l’unique administrateur d’une filiale du groupe (E. SA) avant sa démission. En prévision de l’AG ordinaire de la holding, B.B. pose différentes questions sur le groupe A. Ces questions restent sans réponses. Lors de l’AG, B.B. demande l’institution d’un contrôle spécial qui sera refusé par 55% des voix. B.B. est d’avis que C.B. et I. prévoient le démantèlement de l’ensemble de la structure de la holding et la liquidation des filiales, et que I. a touché des honoraires excessifs pour ces activités au sein du conseil d’administration de E. SA. C’est pourquoi, B.B. requiert du juge un contrôle spécial, ce qui lui est accordé. A. SA fait recours au TF, notamment pour violation de l’art. 697b CO, les conditions de l’instauration d’un contrôle spécial d’une filiale dans un groupe de société ayant, selon elle, été considérées à tort comme satisfaites. Le TF considère que, au sein d’un groupe de sociétés, les documents d’une filiale peuvent être consultés dans le cadre d’un contrôle spécial de la société mère, si la structure de de gestion et de contrôle eut permis à la société mère de se procurer ces documents indépendamment d’un contrôle spécial. En d’autres termes, si la société mère a accès à des tels documents en temps normal, ces documents doivent aussi être accessibles lors du contrôle spécial de la société mère. En l’occurrence, c’est le cas, puisqu’il est constaté que la holding a été constituée afin de diriger les autres sociétés du groupe et que les conseils d’administration de la holding et de la filiale sont composés en partie des mêmes personnes. De plus, le TF rappelle qu’il doit être démontré que les opérations commerciales devant être clarifiées dans une filiale ont impact potentiel sur la situation financière de la société mère. Concernant cet impact, B.B. l’a rendu vraisemblable, en tant que la liquidation de la filiale motivée par des motifs non commerciaux et le versement illégal d’honoraire sont, notamment, de nature à porter préjudice à la situation financière de la société mère. Pour toutes ces raisons, les documents sont accessibles au contrôle spécial.
Art. 725 et 754 CO
Dommage de poursuite d’exploitation ; preuve du dommage. Suite à une faillite qui n’aurait pas été annoncée à temps, la responsabilité d’un membre du conseil d’administration (4A_587) et de l’organe de révision (4A_597) est reconnue par le Tribunal de première instance de Lugano. Le Tribunal calcule le dommage de poursuite d’exploitation selon l’art. 42 al. 2 CO, car les valeurs de liquidation n’ont pas été établies. Ce raisonnement, soutenu par le Tribunal cantonal tessinois est sèchement rejeté par le TF. Il rappelle que, pour le calcul de la perte ou du dommage, seules les valeurs de liquidation doivent être prises en compte. La valeur de liquidation est déterminante non seulement pour fixer le découvert à la date à laquelle la faillite a été prononcée, mais aussi pour définir le déficit à la date à laquelle la faillite aurait dû être prononcée. Le TF souligne qu’il appartient au demandeur de demander au tribunal de faire établir un rapport d’expert dans lequel les valeurs de liquidation sont établies aux deux moments décisifs mentionnés ci-dessus. Il n’appartient pas au juge de reconstituer l’état du patrimoine de la société, étant donné qu’en principe, seul un expert possède les connaissances techniques nécessaires. L’art. 42 al. 2 CO n’accorde pas à la partie lésée le droit de faire simplement des demandes d’indemnisation non spécifiées ; par conséquent, si la partie lésée ne remplit pas pleinement son devoir d’information nécessaire à l’estimation du dommage, alors l’une des conditions d’application de l’art. 42 al. 2 du Code suisse des obligations n’est pas remplie.
Art. 2 CC et 696, 699, et 705 CO
Convocation d’une assemblée générale ; abus de droit. La société Z. SA est administrée par B. et X. Tous deux sont actionnaires aux cotés de A. Par la suite, les pouvoirs de X. ont été révoqués lors d’une AG et ce dernier fait l’objet de plusieurs poursuites pénales et civiles intentées par la société. La société a, subséquemment, cessé ces activités. X. va requérir la convocation d’une AG par voie judiciaire ayant pour ordre du jour la révocation de B. et sa propre nomination en tant qu’administrateur. Le TF doit se prononcer sur le caractère abusif (art. 2 al. 2 CC) de la convocation de l’AG par X. En l’occurrence, X. cherche par sa nomination en qualité d’administrateur à mettre un terme aux procédures intentées à son encontre par la société. X. n’a donc aucun intérêt légitime à demander la convocation d’une AG, puisqu’il cherche à utiliser une institution contre son but. En sus, le grief, invoqué par X., de l’absence d’établissement de rapports de gestion et de comptes sociaux de certaines années est dénué de sens dans la mesure où la société avait cessé ses activités avant même lesdites années et que X. n’a par ailleurs jamais requis la transmission des rapports de gestion et des comptes que la société s’est pourtant dite disposée à lui fournir.
Art. 760 CO
Faillite ; action en responsabilité contre les associés d’une Sàrl ; dommage de poursuite d’exploitation («Fortführungsschaden »). Une action en responsabilité est ouverte contre les associés d’une Sàrl tombée en faillite, qui auraient aggravé le surendettement de la société (art. 827 et 725 al. 2 CO). Le TF rappelle que c’est au demandeur de requérir du tribunal une expertise visant à établir les valeurs de liquidation au moment où la faillite aurait dû être prononcée et au moment où elle l’a effectivement été. En effet, ce n’est pas au juge, mais bien à un expert mandaté par le juge, de reconstituer l’état du patrimoine (consid. 4.1.2). Le Tribunal souligne aussi que le critère de la connaissance du dommage sert principalement à déterminer le moment à partir duquel le délai de prescription de cinq ans de l’action en responsabilité commence à s’écouler. Pour considérer le dommage comme étant suffisamment défini, il n’est pas nécessaire d’en connaitre le montant exact, mais il faut détenir suffisamment d’éléments pour en avoir une idée approximative (consid. 4.2.1). En conclusion, le TF constate que la partie demanderesse n’a pas établi l’ampleur de son dommage, ce qu’elle aurait impérativement dû faire. Partant, le recours est rejeté.
Art. 823 CO
Exclusion d’un associé. Une Sàrl requiert l’exclusion d’un associé et le transfert des parts à la société elle-même, ce qui lui est refusé. La question litigieuse portée devant le TF est l’existence d’un juste motif au sens de l’art. 823 CO. Le TF rappelle que l’exclusion d’un membre au sens l’art. 823 CO nécessite l’examen du caractère raisonnable du maintien de la qualité de membre. Le juge dispose, pour ce faire, d’un pouvoir d’appréciation (art. 4 CC). De plus, cet examen varie selon le type de société : la réponse sera ainsi différente s’il s’agit d’une société organisée de manière capitalistique ou personnelle. Ainsi, en droit de la Sàrl, l’examen de l’existence d’un juste motif au sens de l’art. 823 CO doit tenir compte du cas concret dans une large mesure. C’est pourquoi, il appartenait à l’autorité précédente de prendre en compte l’ingérence d’un associé dans les activités opérationnelles de la recourante ainsi que l’existence d’une situation conflictuelle au sein d’une société organisée de manière personnelle.
Art. 689 et 706 CO
Représentation de l’actionnaire ; actionnaire minoritaire ; annulation. En invoquant le principe de l’égalité de traitement et de ménagement dans l’exercice des droits, un actionnaire minoritaire conteste une décision de l’AG autorisant la représentation des actionnaires uniquement lorsque le représentant est lui-même actionnaire et que le conseil d’administration le reconnait comme représentant. Les autres actionnaires forment un cercle fermé et sont tous membres du conseil d’administration ou du moins étroitement liés au conseil d’administration. Le Tribunal de commerce zurichois relève qu’une telle clause statutaire a pour effet que l’actionnaire minoritaire, lorsqu’il souhaite se faire représenter, n’a d’autre choix que de confier la représentation à un actionnaire qui s’oppose à lui, ou de laisser ses actions non-représentées. L’intérêt à préserver la confidentialité des informations révélées durant l’assemblée générale pourrait être atteint de manière moins incisive, par exemple en exigeant uniquement que le représentant soit indépendant. Une telle restriction statutaire est donc illicite et la décision de l’assemblée générale sur laquelle elle repose doit être annulée selon l’art. 706 al. 2 ch. 1 et 2 CO.
Art. 132 LP et 12 OPC
Liquidation de la société simple et partage en nature (substitut de la débitrice par l’administrateur). A. et B. sont propriétaires en commun de 57 parcelles sises dans le canton de Neuchâtel, ils forment ensemble une société simple. L’office des poursuites a saisi la part de A. à la requête de différents créanciers. Par la suite, l’office constate que la société simple est dissoute et désigne un administrateur pour prendre les mesures nécessaires afin de procéder à la liquidation conformément à l’art. 12 OPC. Un projet de partage en nature est proposé par B. mais refusé par A. Tant l’office que l’administrateur considèrent qu’ils ne pouvaient pas signer la convention de partage à la place de A. Selon le TF, l’autorité de surveillance qui jouit d’un pouvoir de surveillance juridictionnel peut donner des instructions à l’administrateur. Seules les décisions prises sur la base des instructions sont susceptibles de recours ou de plainte. L’autorité de surveillance ne devait ainsi pas réformer la décision de l’office quant aux pouvoirs de l’administrateur mais était fondée à donner des instructions à l’administrateur.
(figure sous sa référence non publiée dans l’édition précédente, arrêt du TF 4A_45/2017 du 27 juin 2017).
Art. 543 al. 3 CO
Principe de la confiance ; existence d’une société simple. Z. et C.X. entretiennent des rapports contractuels dans le commerce porcin. Toutes les transactions sont consignées selon un système de compte courant. Z. a commercé successivement avec C.X. seul, puis avec une société simple formée par C.X. et M., puis avec C.X. et ses fils. Z. ouvre une procédure concluant au paiement du solde du compte courant (plus de CHF 400'000.-), à l’encontre de C.X. et ses fils, qu’il considère comme formant une société simple au sens de l’art. 543 al. 3 CO. Les fils refusent ; ils considèrent ne pas avoir donné l’apparence d’une société simple, et partant, ne pas être débiteurs de Z. Le TF ne partage pas cet avis : selon lui, le comportement des fils était de nature à manifester de manière suffisamment claire l’existence d’une société simple. Il relève notamment la continuation de l’exploitation porcine à la suite du transfert des biens immobiliers, en relation avec l’exploitation, intervenu entre C.X. et ses fils, ainsi que la simultanéité entre les périodes d’arrivée des fils sur l’exploitation et de la fin de la première société simple. De plus, l’implication financière des fils dans le paiement des factures et les plans de règlements n’a pu que conforter Z. dans l’impression de l’existence d’une société simple. Ce dernier peut donc se prévaloir de l’apparence juridique créée par ses cocontractants, de sorte que le solde compte courant est bien dû solidairement par C.X. et ses fils.
Art. 706 CO
Abus de droit ; actionnaire minoritaire ; augmentation de capital ; dilution. Au cours d’une assemblée générale, l’actionnaire majoritaire d’une SA décide d’une augmentation de capital extrêmement élevée, faisant passer le capital-actions de la société de CHF 120'000.- à CHF 1’620'000.-. La participation de l’actionnaire minoritaire, qui n’exerce pas son droit préférentiel de souscription, passerait de 30% à 2%. L’actionnaire minoritaire fait bloquer le RC ; il argue que la décision d’augmentation lui cause un préjudice grave et disproportionné et devrait être annulée, selon l’art. 706 CO. Le TF rappelle qu’il existe un principe de ménagement dans l’exercice des droits (qui est un cas spécifique d’abus de droit) qui veut que les décisions de la majorité ne compromettent pas les droits de la minorité, alors même que le but poursuivi aurait pu être atteint de manière moins dommageable et sans inconvénient pour la majorité. En l’espèce, il est constaté que la société avait certes besoin de fonds pour des appareils et des locaux, mais qu’il aurait été possible de procéder à une émission d’actions au-dessus du pair, permettant d’injecter la même somme dans la société, sans pour autant pour diluer l’actionnaire minoritaire de manière aussi drastique. Le TF donne donc raison à l’actionnaire minoritaire, renvoie la cause à l’autorité précédente et maintient le blocage du registre du commerce.
Art. 18 CO
Relation fiduciaire ; convention d’arbitrage au sein de statuts. Deux associés d’une Sàrl sont liés par un contrat de fiducie, selon lequel le premier s’engageait à détenir 50% de parts sociales à titre fiduciaire pour le second. Ce dernier devait recevoir une part des recettes de la Sàrl. Après avoir retrouvé la propriété de ses parts sociales, le fiduciant attrait le fiduciaire devant un tribunal étatique en paiement de CHF 100'000.- plus intérêts en raison d’une violation du contrat de fiducie. La question est de savoir si le litige entre les associés entre ou non dans le champ de la clause d’arbitrage figurant dans les statuts de la Sàrl, et soumettant tous les litiges relatifs aux affaires sociales (« Gesellschaftsangelegenheit») entre associés ou entre associés et direction, à un tribunal arbitral. Le TF commence par rappeler que la méthode d’interprétation varie selon la taille de la société. En l’occurrence le principe de confiance trouve application. Le terme « d’affaire sociale » doit être interprété strictement et ne correspond qu’aux litiges de droit des sociétés. Le litige opposant les associés trouve sa source dans le contrat de fiducie. Partant, le litige est de nature contractuelle et n’est pas arbitrable.
Art. 28 al. 2 ch. 2 VRG ZG ; arbitraire ; frais et dépens.
Le 3 mars 2016, une SA gagne son recours devant le TF, qui confirme que des restrictions peuvent être apportées au pouvoir de représentation des membres du conseil d’administration, par les statuts ou le règlement d’organisation ; des combinaisons de signatures collectives peuvent ainsi être inscrites au registre du commerce sans autre (ATF 142 III 204). Le TF renvoie la cause devant l’instance cantonale précédente, pour qu’elle statue sur les frais et dépens accordés. Le 30 mars 2016, le Tribunal administratif zougois supprime les CHF 3’000.- de frais, mais n’accorde pas de dépens. La SA recourt devant le TF pour obtenir CHF 3’500.- à titre de dépens, en arguant que la loi zougoise de procédure administrative a été appliquée de manière arbitraire. En effet, cette loi prévoit que des dépens doivent être alloués lorsque l’autorité a commis un vice de procédure ou une violation du droit évidente. Le TF constate que le grief d’arbitraire est bien-fondé, en tant que le refus du registre zougois d’inscrire des combinaisons de signatures collectives allait clairement à l’encontre de la jurisprudence fédérale et de la pratique généralisée des registres du commerce.
Art. 944 al. 1 CO ; 165 ORC ; 76 al. 1 let. b LTF ; « plainte » au registre du commerce suite à l’inscription d’une raison de commerce.
Le chimiste cantonal du canton du Valais a contesté la raison sociale X SA par le biais d’une « plainte » adressée à l’office du registre du commerce du Valais central. Ce dernier a rejeté la plainte en raison du défaut de qualité pour recourir ; le chimiste cantonal a recouru contre cette décision jusqu’au TF. Selon la Haute Cour, même si la raison sociale X SA est effectivement illicite au sens de l’art. 944 al. 1 CO, cette irrégularité ne touche guère le Canton du Valais (dont le chimiste cantonal est une autorité) dans un intérêt public particulièrement important ; cette irrégularité n’apparaît pas comme de nature à entraver l’accomplissement futur de certaines des tâches étatiques du canton. La qualité pour recourir ne peut pas être reconnue au chimiste cantonal sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b LTF.
Art. 14 al. 1, 18 al. 1 let. e, 24 al. 1 let. b, 28 al. 3 LBA ; 89 al. 1 let. c LTF ; exercice sans autorisation d’une activité d’intermédiaire financier ; liquidation de la société, interdiction d’exercer de l’administrateur et publication de la décision ordonnée par la FINMA.
Au moment du jugement, tant que la société recourante n’as pas encore été radiée du registre du commerce, elle dispose d’un intérêt digne de protection à recourir (art. 89 al. 1 let. c LTF). Après l’exclusion de l’intermédiaire financier d’un organisme d’autorégulation reconnu, l’intermédiaire exclu doit immédiatement requérir de la FINMA une autorisation d’exercer (art. 14 al. 1 LBA). Cette obligation existe dès l’ouverture par l’organisme d’autorégulation de la procédure de décision de sanction. Une activité d’intermédiaire financier ne peut être exercée durant deux mois sans surveillance au sens des art. 24 al. 1 let. b et 18 al. 1 let. e LBA, et donc l’art. 28 al. 3 LBA ne s’applique pas par analogie, compte tenu de l’importance de l’objectif législatif (protection de l’intégrité des places financières suisses par le biais de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme). L’obligation de requérir auprès de la FINMA une autorisation d’exercer (art. 14 al. 1 LBA) immédiatement après l’exclusion d’un organisme d’autorégulation, ne peut pas non plus être reportée par le dépôt d’un recours contre la décision d’exclusion.
Art. 31 à 33, 44 LFINMA ; exercice sans autorisation d’une activité d’intermédiaire financier ; liquidation de la société, interdiction d’exercer de l’administrateur et publication de la décision ordonnée par la FINMA.
L’exercice sans autorisation d’une activité soumise à autorisation selon les lois sur les marchés financiers constitue une infraction pénale au sens de l’art. 44 al. 1 ou 2 LFINMA et constitue une violation grave des dispositions légales de surveillance. Le droit suisse des marchés financiers repose sur le concept de surveillance des institutions, mais les personnes physiques, qui remplissent des fonctions d’organes ou les personnes qui exercent une fonction dirigeante dans une institution peuvent également être les destinataires de décisions prises sur la base des art. 31 à 33 LFINMA. Par conséquent, la FINMA peut aussi rendre des décisions visant au rétablissement de l’ordre légal à l’encontre des personnes physiques qui agissent comme organes factices d’institutions agissant illégalement.
Art. 33 LB ; dépôts du public ; licence bancaire ; liquidation.
A SA (ainsi que la société holding C SA et la filiale B Sàrl) est une société proposant des « investissements directs » dans des plantations d’oliviers en Espagne. Les investisseurs concluent un contrat d’achat-location-réméré (« Kauf-, Miet- und Rückkaufsvertrag ») qui leur permet d’acquérir alors un certain nombre d’arbres pour une durée de 10 ans, après quoi la société rachète les arbres au prix initial. La société paie à l’investisseur, à titre de loyer, 10% du montant initial par année, ce qui permet de doubler l’investissement initial sur 10 ans. La FINMA a reproché au groupe de sociétés d’avoir accepté des dépôts du public à hauteur de 5.3 millions de francs, en faisant de la publicité pour leur activité, sans avoir au préalable obtenu une licence bancaire. Le groupe a de ce fait gravement enfreint la Loi sur les banques ; la FINMA met donc les trois sociétés en liquidation. Le groupe de sociétés considère qu’il n’a pas accepté de dépôts du public : selon lui, le prix versé par les investisseurs est le prix d’achat des arbres et non un dépôt. Le TAF, et subséquemment le TF, donnent raison à la FINMA. En l’espèce, les transactions ont été structurées de sorte à éluder les dispositions légales (« Sachverhaltsfiktion »). Ce n’est donc pas la structure même des transactions qui est déterminante, mais le but économique visé. En l’espèce, le TF appuie son raisonnement sur le fait que le business plan de la société ne montrait pas comment la société pourrait garantir le paiement des « loyers » chaque année ; la plupart des « loyers » versés l’avaient été grâce aux fonds récoltés chez de nouveaux investisseurs.
Art. 5 al. 1 et 164 Cst. ; 24, 25, 28 LBA ; 12 al. 2 let. h, 17, 18 al. 1 let. a et b OBA-FINMA [2010] ; 31 LFINMA ; portée du pouvoir de surveillance de la FINMA sur les organismes d’autorégulation en matière de blanchiment d’argent.
En mars 2014, la FINMA a constaté que le règlement (qui datait de 2009) de PolyReg Association Générale d’Autorégulation (ci-après : PolyReg) n’était plus adapté à la nouvelle législation sur le blanchiment d’argent. Elle a prié PolyReg de modifier son règlement en ce sens. PolyReg a estimé que son autonomie, en tant qu’organisme d’autorégulation, avait été violée par la FINMA et que cette dernière ne disposait pas d’une base légale suffisante pour ordonner la modification. Le TF a cependant jugé que la FINMA avait effectivement le droit de demander ou d’imposer, en vertu de son pouvoir de surveillance, des modifications du règlement des organismes d’autorégulation, pour autant qu’il s’agisse de précisions techniques ayant pour objectif de garantir un standard minimal ou international. En revanche, lorsqu’il s’agit de modifications importantes, notamment l’introduction de nouvelles obligations, une modification de la loi sur le blanchiment d’argent est nécessaire. Les modifications requises en l’espèce étaient justifiées ; il s’agissait notamment de l’adoption d’un nouveau critère concernant les relations d’affaires présentant un risque accru en raison de la « complexité » des structures employées (art. 12 al. 2 let. h OBA-FINMA [2010]) et l’introduction d’une première disposition exigeant que l’admission de relations d’affaires comportant des risques accrus nécessite l’accord d’une personne ou d’un organe supérieur, ou de la direction (art. 17 OBA-FINMA [2010]) et d’une autre disposant que la direction ou l’un de ses membres décide d’une part, de l’admission et, tous les ans, de la poursuite des relations d’affaires avec des personnes politiquement exposées et d’autre part, de la mise en œuvre, de la surveillance et de l’évaluation des contrôles réguliers portant sur toutes les relations d’affaires comportant des risques accrus (art. 18 al. 1 let. a et b OBA-FINMA [2010]).
Art. 815 al. 2 CO ; retrait des pouvoirs de gestion et de représentation d’un gérant.
Selon l’art. 815 al. 2 CO, chaque associé d’une Sàrl peut demander au juge de retirer ou de limiter les pouvoirs de gestion et de représentation d’un gérant pour de justes motifs, en particulier si le gérant a gravement manqué à ses devoirs ou s’il est devenu incapable de bien gérer la société. La société possède la légitimation passive, ceci même lorsqu’elle ne compte que deux associés. S’il existe un juste motif, l’intérêt de la société prévaut. L’action ne sert pas à défendre les intérêts individuels du gérant ou des associés (consid. 3.2.2). Savoir si l’autorité précédente est tombée dans l’arbitraire lorsqu’elle a jugé que l’intérêt personnel de la gérante à l’annulation était fondamentalement insignifiant n’est pas évident. Toujours est-il que le résultat n’est pas arbitraire lorsque l’autorité précédente déduit de l’art. 261 al. 1 let. b CPC qu’il n’y a dans l’immédiat pas de préjudice difficilement réparable à priver quelqu’un des pouvoirs découlant du conseil d’administration ou obtenu par délégation (consid. 3.4).
Art. 55 al. 1 CPC ; 827 et 820 al. 1 CO ; responsabilité des organes sociaux.
Suite à la faillite d’une Sàrl, gérée par deux époux, une société produit une créance reconnue par la faillie et portée à l’état de collocation. Après s’être fait céder les droits de la masse, la société ouvre action contre les époux. Dans un premier temps, le juge de district condamne les époux à payer solidairement CHF 50’200.-. Celui-ci a jugé qu’un premier prélèvement de CHF 10’000.- par l’un des époux pour « ristourne capital avance » doit être tenu pour contraire à l’art. 793 al. 2 CO, lequel proscrit à une Sàrl de restituer ses apports à l’un de ses membres. Un second prélèvement de CHF 40’200.- a été opéré par ce même époux pour les fonds propres pour la construction de sa boutique. Dans un second temps, le tribunal cantonal accueille l’appel des époux et rejette entièrement l’action. Selon le TF, les juges d’appel semblent perdre de vue que les défendeurs, en raison d’un conflit flagrant entre leurs intérêts pécuniaires personnels et ceux de la société et de ses créanciers, ne pouvaient en principe pas valablement conclure des contrats entre eux-mêmes et ladite société. En réalité, les époux sont devenus débiteurs de dommages-intérêts dès l’exécution des prélèvements, lesquels se trouvent à l’origine d’une diminution correspondante de l’actif social et ont ainsi causé un dommage à la société. Il importe peu que les époux fussent alors solvables ou au contraire obérés. Recours admis. Jugement d’appel annulé et jugement par le juge de districts confirmé.
Art. 716b al. 3 CO ; convention d’actionnaires ; résiliation du contrat de travail d’un membre du conseil d’administration ; vente d’actions.
A, B et F sont tous trois actionnaires et membres du conseil d’administration d’une société anonyme. A et B sont liés par une convention d’actionnaires leur assurant à chacun un siège au conseil d’administration. A a vendu ses actions à B et F suite à son renvoi du conseil d’administration par ces derniers. A et la société anonyme, représentée par B et F, ont conclu simultanément à cette vente une convention par laquelle la société anonyme acceptait de payer un bonus à A. A a ensuite intenté une action en paiement contre B fondée sur la violation de la convention d’actionnaires. Selon le TF, B a violé son obligation figurant dans la convention d’actionnaires d’attribuer un siège au conseil d’administration à A mais l’accord conclu suite au renvoi de ce dernier soldait toutes les exigences de celui-ci, dès lors qu’il n’a pas réservé ses droits lors de la signature de l’accord. Il convient encore de mentionner que A a lui-même reconnu, durant la procédure de première instance, que la convention d’actionnaires perdait toute validité avec la signature de l’accord. Le TF a donc rejeté le recours.
Art. 18 CO ; convention d’actionnaires ; droit d’emption ; évaluation du prix.
Une SA engage un nouvel employé et lui remet 130 actions, en concluant une convention d’actionnaires avec l’employé, qui prévoit entre autres un droit d’emption exclusif et irrévocable en faveur de la société. L’employé est licencié six mois plus tard. Les parties ne parviennent pas à s’accorder sur le prix. En ce qui concerne la fixation du prix par action, la convention prévoit que les parties devront tenter de parvenir à un accord et, à défaut d’un tel accord, désigner un expert. En raison d’une ambiguïté dans la formulation de la clause, rédigée en anglais (« the valuation procedure [shall commence] by mandating the Expert if no agreement on the price can be reached within another twenty calendar days »), le TF est appelé à trancher la question suivante : le délai de vingt jours prévu dans la convention est-il le délai dans lequel les parties doivent tenter de trouver un accord, avant de pouvoir mandater un expert, ou s’agit-il du délai durant lequel un expert doit être mandaté ? Après avoir rappelé les principes généraux concernant l’interprétation des manifestations de volonté, la Haute Cour arrive à la conclusion qu’il s’agit là du délai pour trouver un accord. Passé ce délai, les parties peuvent demander une expertise.
Art. 27 a. 2 CC ; convention d’actionnaires ; engagement excessif.
Le recourant conteste la validité d’une convention d’actionnaires déployant des effets depuis 30 ans et ne comportant pas de clause de résiliation en invoquant la violation de la protection de la personnalité contre les engagements excessifs. Le TF rappelle que nul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs. La jurisprudence fédérale estime qu’aucun contrat ne peut être conclu pour une durée perpétuelle. Lorsque le contrat ne prévoit pas de clause de résiliation, la date à laquelle la relation contractuelle peut être résiliée s’interprète en fonction des circonstances du cas d’espèce. En ce qui concerne la liberté économique, le TF est réticent à accepter une violation de l’art. 27 al. 2 CC. Une restriction contractuelle à la liberté économique est considérée comme excessive uniquement lorsqu’une personne obligée se livre à la volonté arbitraire d’une autre personne, lorsqu’elle abolit sa liberté économique ou lorsqu’elle la restreint tellement que les fondements de son existence économique sont en danger. L’art. 27 al. 2 CC ne protège pas contre les contrats à long terme, mais contre les engagements excessifs. En l’espèce, la convention d’actionnaires ne comporte pas de clauses excessives en elles-mêmes, mais représente une restriction considérable de la liberté d’organiser de sa succession. La convention d’actionnaires apparaît dès lors comme étant excessivement restrictive au sens de l’art. 27 al. 2 CC et cesse ainsi de déployer ses effets de manière ex nunc. Le TF admet partiellement le recours.
Art. 754 CO ; responsabilité du conseil d’administration ; prise en compte des passifs.
Suite à la décision du tribunal cantonal, le recourant, ancien président du conseil d’administration de la société faillie, se conforme de manière adéquate à son fardeau de contestation en rejetant notamment le fait de ne pas avoir aliéné tous les actifs inscrits au bilan par le biais d’un contrat de vente, ainsi que le fait que la société faillie les ait soustraits avant ou lors de la vente à un tiers. Par conséquent, il incombe à la partie adverse de détailler ses revendications de façon à apporter la preuve de ce qu’elle allègue. La partie adverse n’ayant procédé de la sorte, il n’est pas établi que le recourant ait manqué à ses devoirs (consid. 3.3). Le dommage ne peut pas non plus être admis du fait que le recourant soulève qu’il est inadmissible que l’autorité précédente retienne uniquement les actifs sans tenir compte des passifs (consid. 4.2). Le recours est partiellement admis. Le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l’autorité précédente pour une nouvelle décision.
Art. 754, 758 et 759 CO ; responsabilité du conseil d’administration, Business Judgment Rule, conflit d’intérêts, fardeau de la preuve, décharge, solidarité.
Le TF reconnaît que les tribunaux doivent user de prudence dans l’appréciation ultérieure des décisions commerciales qui résultent d’une prise de décision basée sur un niveau d’informations adéquat et sans conflit d’intérêts. En l’espèce, le tribunal présume que le processus de prise de décision est déficient du fait du manque de documents justificatifs ainsi que du manque de réunions du conseil d’administration. Le tribunal confirme qu’il y a bien une violation du devoir de diligence. Dans le cadre d’une action en responsabilité, le fardeau de la preuve relatif à la violation des devoirs des membres du conseil d’administration doit être supporté par le demandeur. Toutefois, ces devoirs sont présumés violés lorsqu’un conflit d’intérêts est avéré. Le TF rappelle que la décharge donnée par l’assemblée générale ne porte effet que sur les éléments divulgués lors de l’assemblée générale à condition que leur importance n’ait pas été minimisée et que les actionnaires n’aient pas été trompés. Le TF rappelle encore que l’étendue de la responsabilité solidaire dépend également des rapports externes qu’entretenait la personne concernée avec les tiers. Une restriction de la responsabilité à l’égard des tiers est toutefois consacrée, avec restriction, dans la jurisprudence. Le fait que le défendeur était membre du conseil d’administration mais n’exerçait aucune fonction, ni n’avait accès à aucune information ne plaide pas en faveur d’une réduction de sa responsabilité.
Art. 827 et 754 CO ; responsabilité de l’administrateur ; conflits d’intérêts ; Business Judgment Rule.
A prête CHF 100’000.- à C Sàrl. C Sàrl prête ces CHF 100’000.- à D SA, sans lui transférer les fonds. A la place, C Sàrl utilise ces fonds pour payer diverses dettes de D SA, pour éviter la faillite de cette dernière : CHF 65’000.- à l’Office des poursuites de Disentis (GR), CHF 15’000.- à F SA et CHF 20’000.- à E SA. C Sàrl vire l’argent. D SA et E SA sont impliquées dans un projet immobilier. Il s’avère que l’administrateur de C Sàrl, B, est aussi administrateur unique de E SA. C Sàrl est ensuite transformée en SA. C SA tombe en faillite, laquelle est clôturée faute d’actifs. Les créances de C SA contre son administrateur B sont cédées à A (art. 131 al. 2 LP). Le TF commence par rappeler la Business Judgment Rule suisse : il n’examine les décisions des administrateurs qu’avec retenue, lorsqu’elles ont été prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, reposant sur une base d’informations adaptée et exempte de conflits d’intérêts. Si tel est le cas, le juge doit uniquement vérifier si la décision était défendable (« vertretbar »). Il s’agit en l’espèce de déterminer si B avait un conflit d’intérêts et si, partant, l’octroi d’un prêt non garanti à D SA était une décision fautive (« fehlerhafter Entscheid »). Le TF suit l’instance précédente, et constate que le prêt octroyé à D SA avait pour but de sauver D SA et donc le projet immobilier. Il s’agit là d’une décision commerciale, certes risquée, mais habituelle pour des sociétés actives dans l’immobilier. Le prêt est donc licite et la responsabilité de B niée.
Art. 725 al. 2, 754 CO ; surendettement ; calcul du dommage ; responsabilité de l’administrateur.
Une SA se trouve en situation de surendettement, vraisemblablement depuis septembre 2003. Le conseil d’administration n’a pas réagi jusqu’à février 2004, date à laquelle il a déposé une requête de sursis concordataire. Une procédure est ouverte par un créancier cessionnaire contre l’administrateur, pour le dommage de poursuite d’exploitation. Après avoir rappelé que le dommage de poursuite d’exploitation consiste en « l’augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l’administrateur n’avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée », notre Haute cour constate que les deux dates n’ont pas été établies correctement par l’instance inférieure. En ce qui concerne le dies a quo, ce n’est pas le moment où le surendettement est constaté qui est déterminant, mais le moment où la faillite aurait dû être prononcée. Le TF rappelle ensuite que seule la valeur de liquidation compte lorsqu’il s’agit de calculer ledit dommage. Enfin, le Tribunal constate que le créancier n’est pas parvenu à apporter la preuve du dommage de manière suffisante.
Art. 42 al. 2, 725 al. 2, 755 al. 1 CO ; action en responsabilité dirigée contre l’organe de révision ; calcul du dommage de poursuite d’exploitation.
Le TF rappelle que pour déterminer le dommage consécutif à la tardiveté de l’avis au juge (« Konkursverschleppungsschaden ») de manière conforme au droit fédéral, il faut procéder à une comparaison, aux valeurs de liquidation, entre le solde ressortant des documents comptables au moment de la violation du devoir d’avis au juge et la perte la plus élevée existant au moment de l’ouverture effective de la faillite. Lorsque le juge doit déterminer le montant exact du dommage conformément à l’art. 42 al. 2 CO, il incombe à la partie lésée, dans la mesure du possible et du raisonnable, d’alléguer et d’établir toutes les circonstances qui ont causé la survenance du dommage et d’en faciliter ou permettre l’évaluation. Les circonstances soulevées par la partie lésée doivent être de nature à prouver suffisamment l’existence et l’ampleur du dommage. En l’espèce, il n’existait pas de bilans provisoires aux dates déterminantes. La masse en faillite a alors calculé le dommage sur la base de différents documents comptables auxquels elle a appliqué des correctifs de valeur. Cependant, le TF arrive à la conclusion que le recours n’était pas suffisamment motivé pour remplir les conditions de l’art. 42 al. 2 CO ; la masse en faillite n’ayant pas indiqué les raisons ayant donné lieu aux corrections de valeur des divers documents comptables, ni les critères ayant été appliqués.
Art. 754 et 757 CO ; légitimation active du créancier ; faillite ; radiation et perte de la personnalité juridique.
En 2007, une SA emprunte € 600’000 à C. Elle tombe en faillite et est radiée du RC en 2009 ; la faillite est clôturée faute d’actifs. En 2010, C et B, un autre créancier, ouvrent une action en responsabilité contre A, à l’époque l’administrateur unique de la SA faillie désormais radiée, selon les art. 757 et 754 CO. Le TF constate que la SA a perdu la personnalité juridique lorsqu’elle a été radiée du RC. Le TF précise que pour faire valoir valablement ses prétentions selon l’art. 757 al. 2 CO, le créancier doit tout d’abord requérir la réinscription au RC de la société faillie, puis faire établir un nouvel état de collocation. Dans le cas de l’art. 757 al. 2 CO, le créancier mène certes l’action en son propre nom, mais fait valoir les droits d’un tiers (« Prozessstandschaft »), soit la société faillie. Si la société n’existe plus, la titularité des droits (« Rechtsträger der eingeklagten Forderung ») fait également défaut et le créancier est dépourvu de légitimation active. En l’espèce, le TF donne tort aux créanciers, qui n’ont ni requis la réinscription au RC ni fait établir un nouvel état de collocation.
Art. 718 à 720 CO ; représentation de la société.
La requérante, unique actionnaire de la société en faillite, soutient qu’étant donné que les rapports de travail des deux membres du conseil d’administration de ladite société en faillite avaient pris fin avant la décision de la FINMA relative au transfert du portefeuille d’assurances de la société en faillite, ces derniers ne disposaient plus des pouvoirs d’engager ladite société en faillite et donc ne pouvaient pas recourir contre la décision de transfert du portefeuille et de faillite. Selon la requérante, il fallait lui reconnaître la qualité pour recourir au nom de la société en faillite étant donné qu’il n’y avait plus aucun organe en fonction au moment de la mise en faillite qui aurait conservé la faculté de former un recours contre la décision de la FINMA. Le TF rappelle que la société est liée par les actes qu’accomplissent ses organes dûment habilités d’après l’inscription au registre du commerce. Il n’importe d’ailleurs pas à cet égard que lesdits organes n’aient pas respecté les règles sociales de compétence internes. En effet, ces restrictions internes du droit de représenter la société anonyme concernent uniquement l’autorisation – interne – de représentation (« Vertretungsbefugnis ») ; elles ne déploient aucun effet externe. En revanche, la faculté d’engendrer des obligations juridiques pour la société à l’égard des tiers découle pour sa part du pouvoir de représentation (« Vertretungsmacht »), qui est matérialisé par les données figurant au registre du commerce. Ainsi, il s’ensuit que la fin des rapports de travail n’a eu aucun effet sur le rôle d’organe des personnes citées par la requérante. A cet égard, seul importe ce qui est connu des tiers en tant que cela ressort du journal du registre du commerce, ainsi que des publications y relatives dans la FOSC. Ces personnes avaient donc conservé leurs fonctions d’organe de la société en faillite, et la faillie disposait d’organes en mesure de recourir contre la décision de la FINMA.
Art. 693 al. 3 ch. 1, 706 al. 2 CO ; élection de l’organe de révision ; actions à droit de vote privilégié ; voix prépondérante ; principe selon lequel un droit doit être exercé avec ménagement.
Les statuts peuvent conférer au président de l’assemblée générale, en général et en l’espèce le président du conseil d’administration, le vote décisif en cas d’égalité des voix. L’élection du président du conseil d’administration se fait généralement à la majorité des voix et non à la majorité du capital. Mais en combinaison avec le principe de voix prépondérante du président, une personne élue à la majorité des voix peut décider, par sa voix prépondérante, de l’élection de l’organe de révision, même sans l’accord de la majorité du capital. Cette situation de fait est incompatible avec l’art. 693 al. 3 CO qui impose que l’organe de révision soit élu à la majorité du capital-actions. De plus, l’introduction générale, par le biais d’une révision des statuts, d’une voix prépondérante du président du conseil d’administration pour les élections déroge au principe selon lequel les actionnaires majoritaires doivent ménager autant que possible les droits des actionnaires minoritaires (« schonende Rechtausübung ») et a été, à raison, annulé par le Tribunal de première instance. En l’espèce, la modification statutaire a été adoptée sans justification valable, uniquement dans le but d’éviter que l’actionnaire minoritaire puisse refuser de réélire l’organe de révision. Néanmoins, le TF a laissé ouverte la question de savoir si l’ATF 95 II 555 devait être maintenu ou si les statuts peuvent prévoir une voix prépondérante seulement pour les majorités relatives, mais pas en cas de majorités qualifiées.
Art. 685a ss CO ; clause d’agrément ; actions à droit de vote privilégié ; restrictions de transmissibilité.
Par l’intermédiaire d’une holding, la famille Burkard détient 16.97% du capital-actions de Sika AG, mais 52.92% des droits de vote, grâce à ses actions à droit de vote privilégié. La famille souhaite aliéner les parts de la holding à la société française Saint-Gobain. Au conseil d’administration, six membres (sur neuf) s’opposent à la transaction, en s’appuyant sur une clause d’agrément leur permettant de refuser la qualité d’actionnaire à l’acquéreur dépassant un seuil de 5% des actions nominatives. La famille Burkard tente alors de remplacer les administrateurs récalcitrants ; en réponse, le conseil d’administration limite le droit de vote des Burkard à 5% pour toute décision portant sur le contrôle de la société. Le Tribunal zougois constate tout d’abord que la clause d’agrément s’applique effectivement, même dans le cas où ce sont les titres de la holding intermédiaire qui sont aliénés. Ensuite, le Tribunal cantonal considère que la limitation des droits de vote était valable, puisqu’il s’agissait de l’unique moyen d’assurer la bonne application de l’agrément.
Art. 678 al. 2 et 680 al. 2 CO ; restitution des prestations de salaires versées à un membre du conseil d’administration.
La masse en faillite d’une SA en liquidation ouvre action contre un membre de son conseil d’administration qui était également actionnaire majoritaire et président du conseil d’administration d’une autre société possédant 77.2% des actions de la société en liquidation. Cette action vise notamment à obtenir la restitution des salaires versés à l’intimé en tant que président et vice-président du conseil d’administration de la société en liquidation. Afin d’obtenir la restitution des salaires versés à un membre du conseil d’administration (art. 678 al. 2 CO), il est nécessaire de démontrer que ledit membre n’a fourni aucune prestation ou qu’elles étaient en disproportion évidente avec son salaire, ce qui n’a pas été démontré (consid. 3.3.5). Etant donné que l’intimé n’était pas directement actionnaire de la société en liquidation, il est également exclu d’obtenir une quelconque restitution par le biais de l’art. 680 al. 2 CO (consid. 3.3.6). Le recours est rejeté.
Art. 678, 697 et 717 CO ; droit aux renseignements ; fardeau de la preuve. Une SA vend des actions de deux sociétés filles à un tiers.
Un actionnaire détenant 22.2% de ladite SA interpelle le conseil d’administration lors de l’assemblée générale, souhaitant connaître le nom des acquéreurs, les raisons de la vente à ces personnes, ainsi que le montant et la méthode de détermination du prix de vente. La société refuse de lui livrer la majorité de ces informations. L’information relative au nom de la personne ayant évalué la valeur des actions n’est pas non plus déterminante lorsqu’elle est requise par n’importe quel actionnaire ; c’est à l’actionnaire se considérant lésé de prouver en quoi le refus de communiquer le nom exact l’empêche d’exercer ses droits d’actionnaire. Enfin, le TF constate que l’actionnaire possédait divers documents lui permettant de se faire une image générale des transactions ayant eu lieu. Le TF précise plusieurs fois que, lorsqu’il invoque son droit aux renseignements, l’actionnaire doit prouver que les informations qu’il requiert lui seraient nécessaires pour exercer ses droits d’actionnaires. En l’espèce, ledit actionnaire n’a pas amené cette preuve ; partant, le recours est rejeté et les frais et dépens mis à la charge de l’actionnaire.
Art. 731b CO ; 76 al. 2 CPC ; intervention accessoire indépendante d’un actionnaire.
Le TF a admis, dans le cadre d’une procédure pour carences dans l’organisation de la société, l’institution de l’intervention accessoire indépendante. Il a ainsi reconnu que l’actionnaire, intervenant à titre accessoire dans une telle procédure basée sur l’art. 731b CO, a qualité pour recourir contre le jugement de première instance. Il peut dès lors accomplir tous les actes de procédure compatibles avec l’état du procès, qu’ils soient ou non en contradiction avec ceux accomplis par la partie principale qu’il soutient.
Art. 731b, 941a et 938a CO ; 154 al. 3 ORC ; carence dans l’organisation de la société ; décès de l’unique membre du conseil d’administration ; devoir d’ouvrir une procédure de carence.
Le préposé au registre du commerce du canton de Zurich requiert du juge qu’il prenne les mesures nécessaires, au sens de l’art. 731b al. 1 CO, à l’encontre d’A AG du fait de carences dans l’organisation, le conseil d’administration ne comptant plus aucun membre. A ce sujet, le TF rappelle que le préposé au registre du commerce est non seulement habilité, mais également obligé de requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires en cas de carences dans l’organisation d’une société. En outre, le TF précise que la procédure relative à une carence dans l’organisation de la société est indépendante de celle relative à la radiation d’office de la société dans l’éventualité où une société n’exerce plus d’activités et n’a plus d’actifs réalisables.
Art. 731b CO ; carence dans l’organisation de la société.
Le TF rappelle que l’art. 731b al. 1 CO n’énumère pas limitativement les mesures à envisager par le juge. Il déduit du mot « notamment » que des mesures autres que celles prévues litteris verbis peuvent aussi être adoptés. Mais le principe de proportionnalité doit tout de même être respecté. Ainsi la dissolution, suivie de la liquidation de la société ne peuvent être ordonnées que dans l’éventualité où aucune autre mesure moins rigoureuse n’est apte au rétablissement d’une situation conforme au droit. En l’espèce, le fonctionnement de la société est bloqué par un conflit persistant entre les deux seuls actionnaires et membres du conseil d’administration de la société anonyme. Il est donc admissible d’envisager une vente aux enchères à l’issue de laquelle l’un des actionnaires acquerra les actions de l’autre, ce qui mettra fin au blocage.
Art. 164 et 683 CO ; cession d’actions au porteur non incorporées dans un papier valeur ; fardeau de la preuve.
Deux administrateurs vendent 30 actions à un employé de la société. Le prix est payé mais aucun certificat d’actions n’est remis à l’employé. Ce dernier exige la délivrance des actions et le paiement des dividendes non versés afférant aux trois derniers exercices. La société considère que la propriété des actions n’a jamais été transférée. Le TF rappelle que le titulaire d’actions au porteur non incorporées ne peut être identifié que sur la base d’une chaîne ininterrompue de cessions. Ainsi, l’employé ayant acquis les actions aurait dû apporter la preuve d’une chaîne ininterrompue de cessions remontant jusqu’à la fondation de la société, ce qu’il n’a pas fait. En outre, même si la société était partie à la convention de vente et d’emption, l’employé savait pertinemment que les actions n’avaient pas été émises et était conscient de la preuve à fournir.
Art. 221 al. 1 let. a CPC.
La succursale et le siège de la société constituent ensemble une seule et même entité juridique. En tant que telle, la succursale ne peut pas revêtir la qualité de partie ni ester en justice. Si la succursale figure sur la page de garde (« Rubrum ») d’une demande en justice, il ne peut y avoir de doute sur l’identité de la partie, qui est l’établissement principal. Ainsi tout risque de confusion pouvant être exclu, une correction de la désignation de la partie doit être autorisée selon le TF. Le tribunal de première instance aurait donc dû corriger la désignation de la partie ou au moins donner au recourant l’opportunité de le faire.
Art. 164 al. 1 CP ; 204 LP ; cession de créances (futures) en mains d’associés dans une société simple ; faillite d’un des associés.
Le créancier ne peut plus valablement céder les créances dont il est titulaire dès le prononcé de la faillite. Dans une société simple, les créances appartiennent en commun aux associés. La cession des créances par ces derniers ne déploie aucun effet si elle intervient après la mise en faillite d’un associé (et sans le consentement de l’administration de la faillite). En l’espèce, les associés ont cédé leurs créances valablement avant l’ouverture de la faillite de l’un d’entre eux. Mais après l’ouverture de celle-ci, les cessionnaires ont cessé de devenir (co-)titulaires des créances échues, l’associé en faillite ne pouvant plus en disposer et l’administration n’ayant pas donné son accord.
Art. 530 al. 1 et 541 CO ; société simple et relation de crédit ; but commun ; droit d’être renseigné.
Une société conclut un contrat-cadre de crédit hypothécaire avec une banque, portant sur un montant de CHF 111 millions, visant l’acquisition d’un important parc immobilier. Ce parc doit ensuite être transféré à une SICAV, spécialement fondée dans ce but. Il est convenu que la banque fonctionnera comme directeur de fonds et dépositaire. Diverses sûretés sont convenues, en faveur de la banque, comme notamment le transfert et nantissement de certaines valeurs patrimoniales par un investisseur allemand. Cependant, les sûretés ne sont pas constituées conformément au contrat-cadre. La banque résilie alors valablement ledit contrat-cadre. La société emprunteuse demande à la banque de lui remettre certains documents, dont notamment l’acte de nantissement, considérant que la banque a l’obligation de les renseigner, en vertu de l’art. 541 CO relatif aux droits et aux renseignements des associés d’une société simple. Se pose alors la question de savoir si la relation de crédit constitue en l’espèce une société simple. Après avoir rappelé le concept de société simple et souligné qu’il n’y a pas d’exigences de forme particulière en ce qui concerne le contrat de société simple, le TF constate qu’il ne s’agit pas d’un cas de société simple dans le cas présent. En effet, il faut que les associés s’obligent réciproquement à favoriser le but commun et décident de partager la substance même de l’entreprise, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, dans la mesure où la banque assumait essentiellement les risques d’une bailleuse de fonds et en retirait les profits usuels.
Art. 548 al. 1 et 2, 549 al. 1 CO ; dissolution d’une société simple ; calcul du bénéfice.
En principe, l’art. 548 al. 1 et 2 CO ne s’applique pas lorsque l’un des associés a mis à disposition de la société simple un immeuble pour un projet de construction et qu’il en a conservé seul la propriété. Si le projet n’est pas réalisé et que la société est dissoute et liquidée, l’associé reste propriétaire de son immeuble. Néanmoins, lorsque l’activité de la société simple a contribué à l’augmentation de la valeur de l’immeuble, cette plus-value est un bénéficie qui profite à tous les coassociés et le propriétaire en doit donc restitution.
Art. 545 CO ; dissolution pour justes motifs ; impossibilité subséquente.
Deux médecins généralistes ont constitué une société simple en 1994, prévoyant entre autres un délai de préavis d’un an pour la résiliation. Les relations se sont passablement détériorées, si bien qu’en 2006, l’associée, souffrant de burn-out, résilie le contrat de société simple avec effet immédiat (545 al. 2 CO). Elle demande en outre CHF 221’979.- pour la perte de gain et le tort moral causés. L’associé refuse cette résiliation immédiate et exige le paiement des charges d’exploitation dues. Le TF confirme le jugement de l’instance précédente, ayant refusé de considérer qu’il existait effectivement des justes motifs en l’espèce. Seule une incapacité de travail permanente aurait constitué un juste motif. La poursuite du but commun restait possible pendant le délai de dénonciation d’une année. Le TF déboute ainsi l’associée ; cette dernière devra donc s’acquitter des charges d’exploitation impayées.
Art. 530 CO ; 393 let. b CPC ; convention d’arbitrage entre les associés d’un consortium de construction.
Trois parties (A. AG, C. AG, D. AG) sont liées par un consortium de construction conclu sous la forme d’un contrat de société simple ayant pour but la construction d’immeubles afin de les revendre pour en tirer un profit. Le contrat de société simple contenait une clause d’arbitrage et mentionnait que la conduite des affaires serait effectuée par B. AG. A. AG initia une procédure d’arbitrage contre C. AG et B. AG afin de requérir notamment tous les documents propres à fournir des informations sur l’activité du consortium de construction et tous les contrats et avenants conclus entre la société de construction et le maître d’ouvrage, ainsi qu’entre la société de construction et l’architecte. Le Tribunal arbitral s’est déclaré incompétent quant à la demande d’arbitrage intentée à l’encontre de B. AG au motif qu’une clause d’arbitrage ne lie que les parties contractantes et B. AG n’était pas un associé du consortium de construction. A. AG a donc recouru au TF. Selon ce dernier, dans le cas où l’exécution du contrat est déléguée à une tierce partie et que le contrat contient une clause d’arbitrage, il faut présumer que la tierce partie a approuvé de manière tacite ladite clause. En l’espèce, un tel consentement présumé à la clause d’arbitrage n’a pas été démontré. Il n’a également pas été démontré que B. AG, dans le cadre de l’exécution du contrat d’entreprise, avait une influence sur la création et la liquidation d’un rapport de société. Le TF a donc rejeté le recours.
Art. 544 al. 1 CO ; 83 CPC ; société simple ; consorité matérielle nécessaire.
Cinq associés ayant constitué une société simple ouvrent une action en responsabilité civile contre un tiers. Toutefois, vingt mois avant l’ouverture de la procédure, l’un des associés avait cédé ses droits à une société anonyme (tierce), qui lui a succédé au sein de la société simple. Se pose alors la question de savoir si le nouvel associé peut se substituer à l’associé originel, dans le cadre de la procédure. Le TF rappelle tout d’abord que la société simple est un cas de consorité matérielle nécessaire. Pour que la qualité pour agir soit reconnue aux associés en tant qu’associés d’une société simple, il faut que tous les associés de la société simple agissent ensemble. Le fait que l’un des associés soit manquant ne constitue donc pas une simple inexactitude purement formelle. La substitution d’une partie est soumise aux conditions strictes de l’art. 83 CPC, qui ne sont en l’occurrence pas remplies. Il n’existe en effet aucune aliénation de l’objet du litige ni cession de la créance litigieuse durant le procès et la partie adverse s’est expressément opposée à la substitution. Le TF confirme donc que la qualité pour agir des demandeurs fait défaut.
Art. 34 LFINMA
Les personnes physiques, qui occupent une fonction d’organe ou qui exercent une fonction dirigeante au sein d’un établissement détenteur ou non d’une autorisation, peuvent être destinataires d’une interdiction d’exercer ou de mesures moins radicales ordonnées par la FINMA. La condition préalable du prononcé d’une décision en constatation conformément à l’art. 32 LFINMA ainsi que celle d’une publication (art. 34 LFINMA) est une violation grave des dispositions du droit de la surveillance. Une violation unique, ponctuelle et secondaire d’une obligation ressortant du droit des marchés financiers ne suffit pas. Ainsi, la publication d’une décision conformément à l’art. 34 LFINMA constitue une sanction administrative, qui a été conçue pour avoir un effet dissuasif et de prévention générale. L’objectif réglementaire de la LFINMA, qui est la protection des investisseurs et des créanciers, justifie la sanction et l’emporte sur l’avenir économique de la personne concernée en vue de la gravité de la violation de la réglementation.
Art. 48 al. 1 let. b PA, 51 al. 2 let. d LSA
Décision de la FINMA de transfert de d’assurances à une autre entreprise d’assurance.
La décision de transfert émise par la FINMA à l’encontre d’un assureur indique que les manquements organisationnels constatés constituaient des violations graves du droit de la surveillance mettant en péril les intérêts des assurés, cite le nom de l’ex-administrateur et évoque la question de la garantie de l’activité irréprochable de celui-ci (art. 14 LSA). Mais la décision en question ne prend en l’espèce aucune mesure à l’encontre de l’ex-administrateur ni ne comprend un constat négatif formel quant à la garantie d’une activité irréprochable. Ainsi, l’éventuel intérêt qu’aurait l’ex-administrateur à faire constater qu’il offre toujours la garantie d’une activité irréprochable sort de l’objet de la contestation ; il n’est donc pas particulièrement atteint par l’arrêt attaqué et n’a pas d’intérêt digne de protection à son annulation.
Art. 33 LFINMA
Interdiction d’exercer.
Selon le TF, le devoir, dont la violation grave entraîne le prononcé d’une interdiction d’exercer à l’encontre d’une personne physique, oblige l’assujetti pour le compte duquel elle agit et non la personne physique elle-même. La violation grave doit être prise en compte dans la procédure à l’encontre de l’assujetti. Mais l’autorité de force jugée de la décision à laquelle elle aboutit n’est pas opposable à la personne physique agissant pour le compte de l’assujetti qui n’est pas partie à la procédure. Ensuite le TF analyse si les garanties de procédure pénale découlant de l’art. 6 CEDH sont applicables dans une procédure tendant à l’interdiction d’exercer. Il arrive à la conclusion que ce n’est pas le cas.
Art. 13, 16 et 36 Cst.
Restriction de droits fondamentaux.
La FINMA ne peut pas interdire pour une durée illimitée à un destinataire de ne pas transmettre le contenu d’une décision ne de le rendre accessible sans son autorisation préalable. Cela constitue une atteinte grave au droit à l’autodétermination en matière d’informations et à la liberté d’expression, la FINMA ne disposant pas d’une base légale suffisante pour infliger une telle atteinte.
Art. 831 al. 2 et 731b CO
Nombre minimum de membres ; carence dans l’organisation.
Une nomination des membres de la société coopérative par le juge sur la base de l’art. 731b CO ne peut pas être envisagée. En l’espèce, le nombre d’associés est descendu à quatre. Afin que le minimum légal de sept membres soit respecté, les membres restants ont admis leur épouse. Le TF n’a pas répondu à la question de savoir si l’assemblée générale d’une société coopérative qui comptait moins de sept membres pouvait prendre une décision de liquidation ou doit nécessairement faire appel à un juge.
Art. 530 CO
Société simple ; partage du bénéfice.
Les parties ont conclu une convention en vue de réaliser une opération immobilière. L’économie de ladite convention et les termes utilisés, notamment « parts dans le projet » et « droits sur les bénéfices » permettent de conclure que les cocontractants unissaient des ressources dans un but commun – ce qui est caractéristique de la société simple – et qu’un apport a été fait par le demandeur.
Art. 680 al. 2 CO
Prêt à l’actionnaire ; convention de vente d’actions.
Les parties ont conclu un contrat de vente (avec une clause contenant une quittance pour solde de tout compte) ayant pour l’objet les parts sociales d’une SàRL (société qui avait octroyé par le passé un prêt à l’actionnaire vendeur). L’actionnaire vendeur prétend à tort qu’il n’est plus dans l’obligation de rembourser son prêt à la SàRL en vertu de la clause contractuelle. Le TF confirme qu’en raison du principe de la relativité des contrats, le contrat de vente n’est pas opposable à un tiers, en l’espèce, la SàRL objet du contrat. De plus, l’actionnaire cessionnaire invoque à tort la levée du voile corporatif afin de favoriser une interprétation du contrat lui étant favorable (selon laquelle le contrat déploierait des effets à l’égard d’une tierce personne, en l’espèce la SàRL). Donc l’actionnaire vendeur ne peut opposer la clause contractuelle contenant la quittance pour solde de tout compte faisant partie du contrat de vente à la SàRL et se trouve dans l’obligation de rembourser son prêt.
Art. 755 CO
Dommage de poursuite d’exploitation ; responsabilité de l’organe de révision.
Le TF confirme la notion de dommage comme étant une diminution involontaire de la fortune, qui peut se traduire par une diminution des actifs, une augmentation du passif ou une perte de gain. Le dommage peut ainsi consister en l’augmentation de la dette en cas d’avis tardif du surendettement au juge. Il s’agit là d’un dommage de poursuite d’exploitation.
Art. 717 al. 1 CO
Action en responsabilité ; business judgement rule.
La pratique jurisprudentielle de la business judgement rule (BJR) est confirmée : le juge doit faire preuve de retenue dans l’appréciation des décisions commerciales, lorsque ces dernières ont été prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, qu’elles reposent sur une base d’informations adaptée et qu’il n’y a pas de conflits d’intérêts.
Art. 754 CO
Responsabilité des membres du conseil d’administration ; zero balancing cash pool.
La masse concordataire de Swissair a ouvert une action en responsabilité contre les anciens administrateurs du groupe Swissair (SAirGroup AG) et de sa filiale Flightlease AG (chargée de la location d’appareils), pour un montant de 50 millions de francs. Selon la masse concordataire, représentée par son liquidateur, Flightlease AG, en tant qu’elle prenait part au zero balancing cash pool du groupe Swissair, aurait subi un dommage. Ce dommage consisterait en la perte de la part non couverte de ses avoirs dans le cash pool. Autrement dit, la créance que possédait Flightlease AG envers le pool leader pour les liquidités transférées n’était plus couverte, ne pouvait être remboursée et a donc entraîné une perte chez Flightlease AG. Selon le TF, il n’existe cependant pas de lien de causalité entre la décision de participer au cash-pool et le dommage qui en résulte. Ainsi, les dirigeants du groupe n’ont pas causé ou maintenu fautivement une concentration de risques de liquidités (« liquidätsmässiges Klumpenrisiko») ; les dirigeants de Flightlease AG n’ont, quant à eux, pas exposé la société à des risques excessifs de perte de valeur. Enfin, le TF considère qu’un cas de ringfencing n’est pas avéré.
Art. 754 al. 1 et 757 al. 1 CO
Action en responsabilité ; qualité pour agir de la masse en faillite ou de la masse concordataire.
Dans le cadre d’une action en responsabilité (action sociale) contre les organes de la société, l’administration de la faillite ou du concordat ne dispose pas de la qualité pour agir pour faire valoir le dommage causé exclusivement au patrimoine des créanciers sociaux, sans qu’un dommage ne soit causé au patrimoine de la société elle-même (consid. 1 et 4).
Art. 42 al. 1, 729c CO
Faillite ; dommage de poursuite d’exploitation ; calcul et preuve du dommage.
Le dommage consiste dans l’augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n’avait pas manqué à ses devoirs et le moment (impliquant une perte supérieure) où la faillite a effectivement été prononcée (« Fortführungsschaden »). Les demandeurs ne peuvent se limiter à mettre en évidence que la société était surendettée sans indiquer la date à laquelle la faillite aurait dû être prononcée. Les demandeurs doivent en outre apporter la preuve du montant du découvert – à sa valeur de liquidation – au jour de la faillite.
Art. 729b al. 1, 729c CO
Faillite ; organe de révision ; lien de causalité ; dommage de poursuite d’exploitation.
Il s’avère que l’organe de révision d’une société faillie a omis d’aviser la société du surendettement qui aurait résulté des comptes si les corrections de valeurs et des comptes de régularisation avaient été effectuées correctement. Cependant, le lien de causalité naturelle entre le comportement de l’organe de révision et le dommage de poursuite d’exploitation est nié, à juste titre selon le TF, en raison du fait que le conseil d’administration et l’assemblée générale n’auraient pas agi différemment, eussent-ils été au courant du surendettement.
Art. 260 LP ; 42 al. 2 CO
Faillite ; responsabilité des administrateurs et de l’organe de révision ; preuve du dommage.
Le demandeur ne peut pas se limiter à présenter l’évolution des fonds étrangers de la société faillie pour prouver son dommage. Seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, la valeur d’exploitation n’ayant plus aucune pertinence pour la société faillie. L’art. 42 al. 2 CO ne libère pas la partie lésée de la charge de fournir au juge les éléments de faits qui constituent des indices de l’existence du dommage. Si la partie lésée ne satisfait pas à ce devoir, elle est déchue du bénéfice de cette disposition et la preuve du dommage n’est pas apportée.
Art. 165 al. 1 CO
Cession d’actions ; procès-verbaux d’assemblée générale.
Le TF se demande si le procès-verbal d’une assemblée générale d’une société anonyme satisfait aux exigences de forme d’une cession d’actions non incorporées dans un papier valeur. Il y répond par l’affirmative lorsque le procès-verbal respecte la forme écrite de la cession et porte sur tous les éléments essentiels de l’acte de cession – notamment à la volonté explicite ou implicite du cédant de transférer les actions au cessionnaire – afin que les tiers intéressés puissent individualiser avec certitude le nouveau créancier et la créance cédée.
Art. 699 al. 3 CO
Société anonyme ; assemblée générale ; droit des actionnaires à l’inscription d’un point à l’ordre du jour.
Le texte de l’art. 699 al. 3 2e phrase CO ne correspond pas à la volonté du législateur, mais résulte d’une inadvertance de ce dernier. Dès lors, les actionnaires qui représentent plus de 10% du capital social sont non seulement en droit de requérir la convocation d’une assemblée générale, mais aussi l’inscription d’un objet à l’ordre du jour (consid. 3).
Art. 706 CO ; 107 al. 1 let. f, 108 CPC
Droit d’attaquer les décisions de l’assemblée générale ; frais de justice ; répartition.
Un individu se prétendant actionnaire unique d’une société tient une assemblée générale universelle au cours de laquelle il démet de ses fonctions l’unique administrateur et prend sa place. L’administrateur déchu attaque cette décision selon l’art. 706 CO et obtient gain de cause. L’instance inférieure met les frais à la charge de l’imposteur – qui n’est formellement pas partie à la procédure, l’action étant dirigée contre la société – selon 107 al. 1 let. f CPC, à tort selon le TF. En effet, l’art. 107 CPC concerne uniquement la répartition des frais entre les parties à la procédure. Le TF valide cependant la répartition des frais décidée par l’instance inférieure par une substitution de motifs : c’est sur la base de l’art. 108 CPC que les frais peuvent être mis à la charge du tiers.
Art. 716a CO
Versement des cotisations sociales ; société anonyme ; devoirs de diligence et responsabilité des administrateurs. Il incombe aux organes d’une société anonyme de vérifier que la société s’est acquittée de ses cotisations sociales. Il n’est pas suffisant de s’en remettre aux personnes qui s’assurent de la gestion de la société. Si les organes ne vérifient pas que les cotisations sociales ont été versées, leur responsabilité personnelle peut être engagée pour le dommage causé à la Caisse de compensation.
Art. 717 al. 1, 725 al. 2, 754, 755 CO
Surendettement ; responsabilité de l’administrateur et du réviseur ; preuve du dommage ; expertise.
Après avoir constaté un surendettement à la valeur d’exploitation, si le conseil d’administration renonce à établir le second bilan aux valeurs de liquidation, il transgresse son devoir de diligence (diligence dans l’exécution concrète de l’obligation d’aviser le juge). Les circonstances liées au statut ou à la compétence de l’administrateur sont impropres à le soustraire à toute responsabilité (p.ex. si l’administrateur est incapable d’exercer ses fonctions ; s’il est un « homme de paille » et/ou s’il ne s’occupe pas du tout de sa tâche). De plus, l’avis au juge ne peut être différé que s’il est constaté qu’il existe des perspectives d’assainissement concrètes, réalisables à court terme, et que les mesures concrètes correspondantes sont aussitôt prises. S’agissant de la preuve du dommage, les déclarations contenues dans une expertise privée doivent être considérées comme des allégations d’une partie et ne constituent pas un moyen de preuve.
Art. 731b al. 1 ch. 3 CO
Carences dans l’organisation de la société ; notification de la décision ; respect des délais de recours.
Les mesures visant à remédier aux carences dans l’organisation d’une société – en l’espèce l’exigence pour le gérant ou directeur d’être domicilié en Suisse – relèvent de la procédure sommaire. Le recourant qui transmet son recours par l’intermédiaire d’une poste étrangère prend le risque que le greffe du Tribunal ne reçoive pas le courrier à temps.
Art. 93 al. 1 let. b LTF
Autorité de la chose jugée ; décision préjudicielle.
Lorsqu’une partie souhaite obtenir une décision préjudicielle, il n’est pas suffisant d’alléguer qu’ « une procédure probatoire longue et couteuse sera évitée », il faut indiquer de manière détaillée quelles questions de fait sont litigieuses et quelles preuves doivent encore être administrées. En tout état de cause, lorsque les prétentions litigieuses portent sur un solde de compte postal et des sommes versées par des débiteurs poursuivis, il parait peu probable que cela nécessite une procédure probatoire longue et couteuse.
Art. 151 al. 1 et 2 LDIP
Compétence des autorités ; différend relevant du droit des sociétés.
Les tribunaux du siège de la société ou du domicile du défendeur, ou lorsqu’il fait défaut, de la résidence habituelle du défendeur sont compétents pour connaître des actions en rapport avec une société étrangère ou suisse.
Art. 31 LFINMA ; 10 LBVM
Membre d’un groupe dans le sens du droit des marchés financiers.
Des personnes juridiques différentes peuvent être considérées comme un groupe, dès lors qu’il existe une interdépendance économique, organisationnelle ou personnelle très étroite. Il suffit aussi que l’interdépendance personnelle, économique ou organisationnelle interne soit tellement intense qu’il apparaisse approprié de l’assimiler à un groupe (consid. 4.1.1). On peut partir du principe que, dès qu’il y a un commerce de groupe, l’exercice d’une activité commune est assumé (consid. 4.1.2) Les critères susmentionnés ne doivent pas nécessairement être remplis cumulativement. Plus il existe d’indices, plus on va approuver l’appartenance à un commerce de groupe (consid. 4.1.3). L’hypothèse d’un groupe a pour conséquence que tous les membres du groupe sont affectés par les conséquences de la surveillance, même si tous les éléments constitutifs ne sont pas remplis ou s’ils n’ont, à première vue, pas exercé d’activités relatives aux marchés financiers (consid. 4.1.5)
Art. 38 al. 4 LBVM
Entraide administrative internationale (F-CH) dans le cadre d’une enquête sur le marché du titre d’une société cotée à la bourse Euronext Paris. Dans le domaine de l’entraide administrative, l’autorité requérante doit exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d’infraction justifiant sa demande. L’exigence d’un soupçon initial doit être considérée comme satisfaite lorsque les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement inhabituel du marché (consid. 3.1). N’est pas décisive l’ampleur exacte de la variation, mais l’existence d’un développement inhabituel du marché (consid. 3.2). En outre, quant à la qualité de tiers non impliqué, la simple éventualité qu’un compte puisse avoir servi, même à l’insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure ladite qualité (consid. 4.1).
Art. 40 lit. b LBVM
Exploitation d’informations d’initiés.
Une activité sujette à autorisation peut être exercée dans le cadre d’un groupe d’entreprise. Des sociétés seront considérées comme membres d’un groupe s’il existe entre elles un lien personnel, économique ou organisationnel étroit, malgré une séparation juridique formelle des structures. Ceci justifiera ainsi la protection du marché, du système financier et des investisseurs (consid. 2.4).
Art. 22 ss LBVM
Offre publique d’achat ; Opting-out.
Rejet des recours de William H. Gates III et de Melinda French Gates (en leur qualité de trustees du Bill & Melinda Gates Foundation Trust) ainsi que de Cascade Investment, L.L.C. contre la décision de la FINMA rendue sur recours le 4 mai 2015. L’option de sortie figurant à l’art. 5 des statuts de Sika SA n’est pas sujette à interprétation et l’acquisition de Schenker-Winkler Holding AG (SWH), donc des actions nominatives et au porteur de ladite société, détenues par le holding, n’entraîne aucune obligation de présenter une offre. Confirmation de la décision de la Commission des offres publiques d’acquisition de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA et de la décision correspondante de la Commission des offres publiques d’acquisition (COPA) (consid. 5).
Art. 1176 CO
Approbation d’une décision d’un obligataire.
La décision des créanciers doit apparaître nécessaire et adéquate pour remédier à une situation critique du débiteur. On a déjà affaire à une situation critique lorsque le débiteur n’est pas en mesure de rembourser un emprunt ou de réunir les fonds pour payer des intérêts (consid. 6.1).
Art. 6 al. 2 lit. c CPC
Compétence à raison de la matière du tribunal de commerce. L’inscription au registre du commerce en tant qu’associé d’une société en nom collectif ne représente pas une inscription au sens de l’art. 6 al. 2 lit. c CPC (consid. 7 à 15).
Art. 574 ss CO
Dissolution et liquidation d’une société en nom collectif ; preuve de l’existence d’une société en nom collectif et de la qualité d’associé. Application de la règle de la preuve stricte.
Un fait juridiquement important qui est contesté ne sera réputé prouvé que si le tribunal est convaincu de l’exactitude de l’affirmation et qu’il ne subsiste plus aucun doute sérieux. Cette exigence de la preuve stricte n’est pas remplie lorsque le tribunal arrive uniquement à la conclusion que l’exactitude de l’affirmation est acceptée selon la haute vraisemblance ou si la concrétisation du fait à prouver parle plus en sa faveur qu’à son encontre (consid. 3.1).
Art. 530 et 541 CO
Droit de se renseigner sur les affaires de la société.
Le fait de ne pas qualifier des parties comme étant une société simple entraîne l’interdiction de se renseigner sur les affaires de la société (art. 541 CO). Toutefois, le fait que des parties poursuivent aussi des intérêts personnels n’exclut pas la poursuite d’un but commun (consid. 2.2.3). En outre, plus les parties apparaissent comme des partenaires égaux en droit, plus elles seront reconnues comme étant associées (consid. 2.3.1).
Art. 755 et 41 CO
Responsabilité dans la révision.
Un seul réviseur n’a pas la légitimation passive, car l’illicéité ne résulte pas de la simple violation des devoirs de révision au sens de l’art. 755 CO, mais de l’acte répréhensible de faux dans les titres, qui ne rentre pas dans le cadre des tâches de révision (consid. 4.3).
Art. 736 ch. 4 CO
Dissolution de société pour justes motifs.
En cas de conflit personnel entre deux actionnaires, on ne doit pas perdre de vue que la société anonyme est une société de capitaux et non une société de personnes, de sorte que les intérêts financiers sont déterminants. La dissolution est ainsi justifiée lorsque, selon les circonstances, la société est devenue tellement dysfonctionnelle qu’elle a perdu toute justification à son existence. Le blocage d’une société anonyme dont deux personnes se partagent les actions peut également être considéré comme une circonstance objectivement grave justifiant la dissolution de celle-là (consid. 2.c).
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation de la société.
La collision d’intérêts entre membres d’organes conduit à l’incapacité des fonctions d’un organe et ainsi à des carences dans l’organisation de la société. Il existe une carence dans l’organisation de la société dû à un conflit d’intérêts qui s’intensifie, non seulement au moment où un organe exécutif représente en même temps les intérêts de la partie plaignante et ceux de l’intimée, mais aussi au moment où les intérêts de la société ne peuvent plus être perçus comme indépendants parce que tous les membres du conseil d’administration suivent des intérêts contraires (consid. 2.5.2).
Art. 706 al. 1 CO
Intervention dans une procédure civile.
Aucune disposition ne précise si le droit d’attaquer les décisions de l’assemblée générale appartient à l’usufruitier ou au nu-propriétaire lorsque des actions d’une société anonyme sont grevées d’un usufruit. A supposer que ce droit d’action en justice appartienne à l’usufruitier, il retourne au propriétaire à la fin de l’usufruit, et c’est donc le propriétaire qui est autorisé à se substituer à l’usufruitier, s’il le souhaite, dans un procès entrepris par ce dernier contre la société (consid. 3.1).
Art. 462 et 718 CO
Organe de fait ; mandataire commercial.
Une personne morale ne peut pas être représentée par un organe de fait à l’audience de conciliation (consid. 3.2). Il doit ressortir de l’autorisation de plaider (art. 462 al. 2 CO) qu’il existe un mandat commercial au sens de l’art. 462 CO (consid. 3.3).
Art. 731b al.1 ch. 3 CO et 195 LP
Procédure en cas de carences dans l’organisation de la société anonyme.
Une décision de dissolution fondée sur l’art. 731b al. 1 ch. 3 CO, entrée en force, ne peut pas être révoquée sur la base de l’art. 195 LP (consid. 2).
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation de la société.
En cas de carences dans l’organisation de la société (art. 731b CO), le juge peut fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution (ch. 1), nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire (ch. 2), ou prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (ch. 3). D’après le principe de la proportionnalité, le Tribunal doit ordonner la mesure drastique selon le ch. 3 seulement si les mesures moins incisives des ch. 1 et 2 ne sont pas suffisantes ou sont restées infructueuses (consid. 2.2).
Art. 671 CO
Affectation du bénéfice.
La société peut librement disposer de la part de sa réserve générale qui excède la moitié du capital social, d’où il résulte que, si la réserve atteint ce minimum, la société n’est pas tenue d’y affecter les agios visés par l’art. 671 al. 2 ch. 1 CO ; elle est au contraire autorisée à les distribuer à ses actionnaires. Cette interprétation de l’art. 671 al. 3 CO peut être transposée au dividende supérieur à 5% visé par l’art. 671 al. 2 ch. 3 CO, en ce sens que cette règle-ci, elle non plus, n’exige aucune attribution à la réserve générale lorsque ladite réserve atteint la moitié du capital social (consid. 3).
Art. 699 al. 3 et 4 CO
Convocation de l’assemblée générale d’une société anonyme.
Peut exercer des droits vis-à-vis d’une société, la personne qui est légitimée à l’égard de celle-ci. Celui qui dispose de la légitimation formelle est présumé être légitimé (matériellement) (consid. 5.3). S’agissant du contrôle de la légitimation formelle, le conseil d’administration effectue un examen identique, qui tranche la question sous l’angle du droit à convoquer une assemblée générale, ou dans la perspective de l’exercice du droit de vote (consid. 5.5.1). L’actionnaire qui, pour défaut de légitimation, s’est fait éconduire par le conseil d’administration, peut alors ouvrir action en constatation de la titularité des droits de participation qui lui reviennent en tant qu’actionnaire (consid. 5.3).
Le juge ne peut entrer en matière sur la requête de l’actionnaire que si celui-ci a encore un intérêt à la tenue d’une assemblée générale (consid. 5.6.1). En l’espèce, on doit reconnaître que la « convocation » à l’assemblée générale n’a pas rendu sans objet la requête de l’actionnaire d’en convoquer une nouvelle et que celui-ci a toujours conservé un intérêt à l’action (consid. 5.8). Est utile de préciser que le résultat auquel parvient la Cour ne modifie en rien la portée de l’art. 699 al. 4 CO (consid. 5.10).
Art. 696 al. 3 CO
Droit à la communication du rapport de gestion et du rapport de révision.
Un actionnaire, qui fait valoir ses droits résultants de l’art. 696 al. 3 CO, n’a pas à démontrer un intérêt à la consultation des rapports de gestion et des rapports de révision. En revanche, un ancien actionnaire doit le faire (consid. 3.2).
Art. 678 al. 2 CO
Restitution de prestations versées à des membres du conseil d’administration qui sont en disproportion avec leur contre-prestation et la situation économique de la société. Disproportion évidente entre prestation et contre-prestation (consid. 4 à 8) et signification de la disproportion évidente avec la situation économique de la société (consid. 9) et de la mauvaise foi des bénéficiaires (consid. 10).
Art. 697a al.1 CO
Contrôle spécial ; exercice préalable du droit à être renseigné ou à consulter les pièces ; degré de la preuve.
Le droit aux renseignements ou le droit de consultation sera exercé à l’assemblée générale, préalablement à la requête proposant d’instituer un contrôle spécial (consid. 2.2). Le requérant ne doit pas seulement rendre vraisemblable, mais prouver l’exercice du droit à être renseigné ou à consulter les pièces. S’agissant du degré de preuve requis, le juge doit acquérir la certitude, au point de n’éprouver plus aucun doute sérieux (consid. 4).
Art. 679b CO
Droit à l’institution d’un contrôle spécial. L’institution d’un contrôle spécial suppose entre autres qu’il serait possible de procurer à l’actionnaire des connaissances supplémentaires, qui seraient nécessaires pour que l’actionnaire puisse faire valoir ses droits d’actionnaire ou pour apprécier les chances de succès. Ceci doit être rendu vraisemblable par l’actionnaire. Un contrat spécial ne doit pas être institué si l’état de fait est déjà connu (consid. 4).
Art. 678 CO
Action en restitution et action en responsabilité ; admissibilité des prêts entre sociétés du même groupe ; faculté de distribuer l’agio. Rapport de l’action en restitution (art. 678 CO) avec l’action en responsabilité (art. 754 ss CO) (consid. 3). Admissibilité des prêts entre sociétés du même groupe à la lumière de l’interdiction de restituer les apports (art. 680 al. 2 CO et effets sur les fonds propres (consid. 4). Faculté de distribuer l’agio en tant qu’élément de la réserve générale non bloquée (art. 671 al. 2 ch. 1 et al. 3) (consid. 6).
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation d’une société, faute de réélection du conseil d’administration. Lorsque l’assemblée générale se prononce sur le renouvellement du mandat d’un administrateur et que celui-ci n’obtient pas les voix nécessaires à sa réélection, son mandat prend fin. Une clause statutaire prévoyant dans ce cas de figure une réélection automatique des administrateurs restreindrait le droit inaliénable de l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administraiton (consid. 2.6).
Art. 545 ss CO
Désignation d’un liquidateur ensuite de la dissolution d’une société simple. La nomination d’un liquidateur de la société simple par le juge peut intervenir de deux manières. D’une part, chaque associé a le droit de demander au juge l’exécution de la liquidation et, dans ce cadre, la nomination d’un liquidateur ; l’action en liquidation relève de la juridiction contentieuse et suit en principe la procédure ordinaire. D’autre part, chaque associé peut demander directement la nomination judiciaire d’un liquidateur ; l’art. 583 al. 2 CO étant applicable par analogie à la société simple ; la requête relève alors de la juridiction gracieuse, soumise à la procédure sommaire (consid. 2.2). Pour que la procédure sommaire soit applicable, il faut que la dissolution et l’entrée en liquidation ne soient pas litigieuses. Tel ne saurait être le cas lorsqu’une des parties n’admet pas explicitement que la société a été valablement dissoute (consid. 2.4).
Art. 548 ss CO
Liquidation d’une société simple de concubinage. La plus-value d’un immeuble apporté au concubinage fait partie du résultat de l’exploitation et sera répartie entre les membres de la société simple. Si l’associé a apporté uniquement l’usage de l’immeuble, la plus-value doit être partagée si elle résulte de l’activité de la société simple. Toute plus-value sera considérée comme un gain à partager entre les associés s’ils ont traité, dans les rapports internes, l’immeuble comme s’ils en étaient propriétaires collectifs (consid. 6.1). En l’espèce, des travaux des concubins ont augmenté la valeur du bien ; la plus-value résulte dès lors de l’activité de la société simple (consid. 6.2). Il n’est pas contraire au droit fédéral de se baser sur la valeur vénale de l’immeuble au moment de la dissolution du concubinage (consid. 6.2).
Art. 828 ss CO
Admissibilité de bons de participation dans une coopérative. Le droit de la coopérative ne contient pas de lacune quant à l’admissibilité de bons de participations. Il ressort au contraire de l’intention du législateur que l’introduction de bons de participation doit s’accompagner de mesures de protection des participants et que celle-ci doit impérativement passer par la voie législative (consid. 3.6.5).
Art. 812 al. 2 CO
Retrait du pouvoir de gérer et de représenter d’un associé gérant. L’action en retrait du pouvoir de gérer et de représenter la société concerne l’intérêt de la société à une organisation lui permettant de poursuivre son but. C’est donc la société et non le gérant mis en cause qui a qualité pour défendre à cette action.
Art. 827 CO
Responsabilité des associés gérants d’une société à responsabilité limitée. Lorsque des prétentions en responsabilité contre les organes de la société faillie ont été cédées à plusieurs créanciers, il n’y a consorité qu’entre les cessionnaires qui ont décidé de faire usage de la prétention cédée (consid. 5.1). Il appartient aux gérants de veiller au respect de l’obligation de tenir une comptabilité conforme (consid. 6.1.2). Il est conforme à l’expérience de la vie d’admettre qu’une mauvaie tenue de la comptabilité pendant plusieurs années est susceptible de provoquer la faillite d’une société (consid. 6.3.2.).
Art. 812 al. 1 CO
Devoir de rendre compte du gérant. Action en reddition de comptes dirigée contre un gérant démissionnaire. La relation juridique entre le gérant et la société à responsabilité limitée s’apparente certes à un mandat, mais il s’agit d’une relation sui generis; on ne saurait déduire de l’art. 812 al. 1 CO un devoir de rendre compte à la société. Les devoirs de renseigner les associés, l’assemblée des associés et l’organe de révision sont par ailleurs réglés explicitement aux art. 802, 804 ss et 817 CO (consid. 3.2.2). Lorsque le gérant est également employé (ou mandataire) de la société, il en résulte une double relation juridique, ce qui a pour conséquence que l’employé gérant doit respecter aussi bien le devoir de fidélité de l’employé (art. 321a CO) que celui de l’organe (consid. 3.1).
Art. 54 LFus
Admissibilité de la transformation d’une SA en SICAV. L’OFRC est compétent pour constater la licéité d’une transformation (consid. 3.2). Le catalogue exhaustif de l’art. 54 LFus, qui ne prévoit pas la possibilité de transformer une SA en SICAV, ne comporte pas de lacune (consid. 5.3). Cette restructuration n’est par conséquent pas autorisée.
Art. 197 ss CO
Contrat de vente d’actions. Interprétation d’une clause prévoyant qu’une créance du vendeur envers la société vendue sera adaptée en fonction de l’évolution du bilan de celle-ci. Les parties ayant établi la date déterminante pour le calcul au 31 décembre 2002, les événements survenus ultérieurement ne sauraient influencer la créance du vendeur, à moins qu’ils n’aient éventuellement eu leur cause avant ladite date (7.2).
Art. 197 ss CO
Contrat de vente de parts sociales ; calcul du prix. Clause d’adaptation du prix en fonction du résultat de la société dont les parts ont été vendues, munie d’une clause d’exception permettant de ne pas inclure dans ce calcul les charges, dépenses ou investissements étrangers à la gestion prévue par les vendeurs. Interprétation de cette clause en lien avec la résilitation du contrat de travail d’une employée ayant causé un retard important dans l’exécution des commandes et le traitement des factures (consid. 4).
Art. 164 ORC
Demande de réinscription d’une entité juridique radiée. L’art. 164 ORC s’applique aussi aux fondations de prévoyance professionnelle. Celui qui souhaite voir réinscrite une personne morale radiée doit rendre vraisemblable qu’il détient une créance contre elle et que des actifs ont échappé à sa liquidation (consid. 2).
Art. 62, 83 ORC
Réquisition d’inscription de la renonciation à un réviseur (opting out). La réquisition d’inscription doit être accompagnée des documents actuels déterminants au sens de l’art. 62 al. 2, 2e ORC. L’envoi des comptes annuels sert à prouver que les conditions de l’opting out sont remplies (consid. 2.3.2). Un rapport de révision relatif à ces comptes n’est pas nécessaire à cet égard. La validité de l’opting out ne présuppose pas que la société ait accompli son obligation de faire réviser les comptes des exercices précédents (consid. 2.3.3). Lorsqu’on requiert l’inscription de deux faits distincts et que l’office refuse l’inscription de l’un des deux, cela n’implique pas nécessairement que le second ne peut pas être inscrit (consid. 3.3).
Art. 6, 12, 18 LSR
Surveillance de la révision ; violation des devoirs de diligence. Avertissement prononcé contre le réviseur responsable pour la révision d’une société cotée en bourse, une erreur de calcul ayant mené à une présentation des comptes erronée. Une violation des normes ISA ou de la norme suisse d’audit peut justifier une sanction selon l’art. 28 LSR. Une norme interne de l’entreprise de révision n’a en revanche pas de valeur propre (consid. 4.3). L’étendue et la qualité du contrôle relève du pouvoir d’appréciation du réviseur. C’est seulement si celui-ci n’a pas été respecté qu’il peut être reproché au réviseur d’avoir violé ses devoirs de diligence (consid. 5.1). Les normes d’audit pertinentes ne prescrivent pas concrètement la composition des équipes et la répartition du travail. L’art. 6 al. 1 let. b LSR prévoit que les entreprises de révision reçoivent l’agrément notamment lorsqu’un cinquième au moins des personnes qui sont appelées à fournir des prestations en matière de révision a reçu l’agrément nécessaire. Cette norme doit être interprétée comme imposant une moyenne ou une valeur normale pour un rapport approprié entre experts agréés et autres collaborateurs au sein d’une équipe de révision (consid. 7.2.3). Plus l’exécution des travaux du mandat concerné s’écarte de cette proportion, plus cela doit être justifié, p.ex. par une complexité moindre (consid. 7.2.4). Le prononcé d’un avertissement est approprié si l’autorité dispose de motifs suffisants pour estimer qu’à défaut de sanction, la personne concernée ne sera pas suffisamment motivée à se comporter de manière irréprochable à l’avenir (consid. 8.4).
Art. 4 al. 2 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur. Reconnaissance d’un MBA obtenu en France. L’ASR est compétente pour examiner si une formation étrangère est comparable avec l’une des formations énumérées à l’art. 4 al. 2 let. a-c LSR (consid. 3). En vertu de l’art. 13 de la directive 2005/36/CE, applicable par renvoi de l’ALCP, lorsque, dans un Etat membre d’accueil, l’accès à une profession réglementée est subordonné à la possession de qualifications professionnelles déterminées, l’autorité compétente de cet Etat membre accorde l’accès à cette profession et son exercice dans les mêmes conditions que pour les nationaux aux demandeurs qui possèdent l’attestation de compétences ou le titre de formation prescrit par un autre Etat membre pour accéder à cette même profession sur son territoire. Un MBA de l’INSEAD seul ne donne pas accès au diplôme de commissaire aux comptes.
Art. 4 al. 2 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur. Reconnaissance d’un titre de « Certifified Public Accountant » délivré par un Etat américain. Un titre étranger ne peut être reconnu qu’en cas de réciprocité accordée par l’Etat étranger, ce qui n’est pas le cas des Etats-Unis (consid. 3.1). Par ailleurs, un MBA obtenu dans une université suisse ne permet d’obtenir l’agrément, faute de dotation en crédits suffisante (consid. 4).
Art. 728 CO ; art. 4 LSR
Agrément en qualité d’expert-réviseur. Condition de la réputation irréprochable non remplie en raison d’une violation de l’interdiction de contrôler son propre travail et d’une relation trop étroite avec une personne ayant des fonctions décisionnelles dans la société révisée. Une violation purement formelle de l’interdiction de collaborer à la tenue de la comptabilité de la société révisée et une violation de l’interdiction de fournir d’autres prestations dont il peut résulter le risque de devoir contrôler ses propres travaux suffisent à créer l’apparence de dépendance (consid. 6.2.2).
Art. 4 al. 1 et 2 LSR
La pratique professionnelle exercée avant le début de la formation pertinente ne saurait être prise en compte dans les calculs prévus à l’art. 4 al. 2 let. b et c LSR (consid. 4 ; annulation de l’arrêt TAF B-4277/2012 du 18 juin 2013).
Art. 754 al. 1 et 2 CO
Responsabilité de l’administrateur ; délégation de la gestion. L’administrateur qui a délégué la gestion de la société à l’actionnaire unique et ayant droit économique de la société engage sa responsabilité s’il ne surveille pas les affaires conclues par l’actionnaire-gérant, même si les deux parties ont conclu un mandat fiduciaire. L’administrateur ne peut pas être libéré contractuellement de son devoir de fidélité envers la société et de son obligation de surveiller les affaires et les comptes de la société (consid. 3).
Art. 725, 754 CO
Responsabilité d’un administrateur suite à l’avis tardif au juge. Un administrateur démissionnaire ne peut être tenu responsable de l’augmentation du découvert survenue après sa démission, faute de lien de causalité (consid. 2.5).
Art. 754 CO
Responsabilité des administrateurs ; Business Judgment Rule. Le caractère suffisant de la base d’informations relative à une décision de gestion s’apprécie en fonction des connaissances et canaux d’information dont l’administrateur disposait au moment de prendre sa décision, ce compte tenu des particularités du cas d’espèce (en l’espèce une transaction conclue en Russie) (consid. 6.3.2). C’est sur cette base que le demandeur devra alléguer et démontrer pourquoi l’administrateur incriminé aurait dû se renseigner de manière plus approfondie qu’il ne l’a fait.
Art. 754 CO
Qualification juridique d’un « contrat de direction ». La qualification de la relation juridique entre un organe et la société s’apprécie d’après les circonstances du cas concret. Si la personne concernée se trouve dans un rapport de subordination et reçoit des instructions, on est en présence d’une double relation relevant du droit du travail et du droit des sociétés (consid. 7.2). Les deux relations doivent être clairement distinguées quant à leur constitution, leurs effets et leur dissolution. A défaut de rapport de subordination, un contrat de gestion doit être qualifié de mandat, dont la résiliation est possible en tout temps selon l’art. 404 al. 1 CO (consid. 7.3).
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial. Lorsqu’un actionnaire requiert du juge la désignation d’un contrôleur spécial, il doit rendre vraisemblance une violation ainsi qu’un préjudice (art. 697b al. 2 CO). Il faut au moins que les soupçons allégués indiquent avec une certaine vraisemblance qu’un acte ou une omission de l’organe a causé un dommage et que les motifs juridiques allégués présentent certaines chances de succès ou soient au moins défendables (consid. 4.2). Le fait qu’un administrateur siège dans deux sociétés potentiellement concurrentes (conflit d’intérêts abstrait) ne suffit pas à rendre vraisemblable une violation ; il faudrait au moins présenter des éléments indiquant que des actifs ou des affaires de la société faisant l’objet de la procédure sont transférés à l’autre sans autre motif que pour léser l’actionnaire minoritaire qui ne participe pas à cette autre société (consid. 4.3).
Art. 731b CO
Défaut de réviseur. Les mesures prévues à l’art. 731b CO en cas d’absence d’un organe sont dans un rapport de subsidiarité, les mesures plus sévères n’étant ordonnées que si la fixation d’un délai pour réparer la carence apparaît inutile. En principe, si la société ne nomme pas d’organe de révision dans le délai fixé par le juge, il convient de nommer d’office un réviseur (consid. 2.1.4). Lorsque la société, après plusieurs prolongations successives du délai, remet au registre du commerce une réquisition d’inscription d’un réviseur formellement irrecevable, la dissolution reste une mesure trop sévère.
Art. 530 ss CO
Société simple. Lorsque deux personnes vivent en ménage commun, il faut vérifier dans quelle mesure les circonstances du cas d’espèce permettent l’application des règles de la société simple. Les relations économiques entre les concubins ne sont régies par le droit de la société simple que si elles présentent un lien avec la communauté de vie (consid. 3.4.1). Tel n’est pas le cas du contrat de bail de l’appartement habité par le couple, si le bail est au nom d’un seul des concubins, que celui-ci a occupé l’appartement avant le début du concubinage et qu’il y est resté après la fin de celui-ci. Ce contrat n’est donc pas touché par la liquidation du concubinage (consid. 3.4.2).
Art. 828 CO
Admissibilité d’un capital-participations dans une société coopérative. Les travaux préparatoires des dernières révisions du droit des sociétés n’excluent pas explicitement qu’une coopérative puisse émettre des bons de participation ; il n’y a donc pas de silence qualifié du législateur sur ce point, mais une lacune proprement dite (consid. 10.6, 11, 12). L’émission de bons de participation par une coopérative de crédit ne viole aucune norme impérative du droit de la coopérative et est conciliable avec les caractéristiques essentielles de ce type de société (consid. 16 ss).
Art. 842 CO
Société coopérative, indemnité de départ indépendante. Les statuts de la coopérative peuvent subordonner le droit de sortie de l’associé à d’autres conditions que celles résultant des art. 842 al. 2 (devoir de réparer le préjudice subi par la coopérative) et 843 al. 1 CO (exclusion de la sortie pour une durée de cinq ans au plus) pour autant que l’exercice de ce droit n’en soit pas rendu onéreux à l’excès au sens de l’art. 842 al. 3 CO. Obliger l’associé sortant à payer une indemnité indépendante de tout préjudice porté à la société pourrait pratiquement rendre très difficile, voire même annihiler la liberté de sortie, garantie à tout sociétaire par l’art. 842 al. 1 CO. Une clause statutaire prévoyant ce type de peine conventionnelle est nulle (consid. 2.1).
Art. 827 CO
Responsabilité du gérant d’une Sàrl. Action de la créancière qui s’est fait céder les droits de la Sàrl en faillite. Contrat du gérant avec lui-même. Le contrat avec soi-même, ainsi que la double représentation, nécessitent une autorisation ou une ratification pour être valables, à moins que l’affaire ne présente pas de risque de désavantage pour la société (consid. 6.1). Il faut que la nature de l’affaire exclue tout désavantage pour le représenté (consid. 6.2). En l’espèce, confusion dommageable entre l’entreprise individuelle du gérant et la Sàrl (consid. 8).
Art. 22 al. 3 LBVM
Opting out. Si la majorité des actionnaires minoritaires vote en faveur d’une clause d’opting out sur la base d’une information suffisante, la décision de l’assemblée générale est réputée bien fondée (consid. 4.2). L’information doit expliciter les conséquences de la clause (en particulier, perte d’une « porte de sortie » en cas de changement de contrôle), dévoiler intégralement toute transaction de contrôle envisagée et expliquer que la clause aura à l’avenir un caractère général (consid. 4.3). Tel n’est pas le cas si l’information se focalise sur des efforts d’assainissement entrepris par des actionnaires précis sans mentionner le fait qu’à l’avenir tout actionnaire, présent ou futur, pourrait prendre le contrôle de la société sans devoir présenter une offre obligatoire (consid. 4.4).
Art. 22 al. 3 LBVM
Opting out. Une société cotée en bourse peut introduire une clause statutaire libérant l’acquéreur de plus de 33 1/3 % des droits de vote de l’obligation de faire une offre sur le reste des actions de la société (art. 32 LBVM), pour autant qu’il n’en résulte pas pour les actionnaires un préjudice au sens de l’art. 706 CO. Tel est le cas si cet opting out est approuvé aussi bien par l’assemblée générale que par la majorité des actionnaires minoritaires, sauf circonstances exceptionnelles (consid. 4, changement de pratique de la COPA). Sont considérés comme minoritaires les actionnaires réunissant directement, directement ou de concert avec des tiers, moins de 33 1/3 % des droits de vote, à l’exclusion de celui qui propose l’opting out (consid. 4.2). La clause est présumée bien fondée si le vote est fondé sur une information suffisante (consid. 5).
Art. 20 LBVM
Obligation de déclarer en droit boursier. L’obligation de déclarer les participations concerne également l’acquisition indirecte de droits de participation ; le critère déterminant n’est pas la qualification juridique des opérations effectuées, mais le fait que le comportement effectif de l’acquéreur vise à augmenter sa participation (consid. 7.5). L’obligation d’annonce comprend également les actions déposées auprès de proches dans le but d’assurer une participation déterminante à un moment ultérieur (consid. 9.5).
Art. 20 LBVM
Obligation de déclaration d’une société de gestion de fortune. Une société de gestion de fortune ne détient pas pour son propre compte les participations qu’elle gère dans le cadre de portefeuilles de clients, dans la mesure où le risque économique est supporté par les clients et où la société de gestion de fortune, en qualité de dépositaire, est tenue d’exercer les droits de vote afférents à ces participations, conformément à l’art. 689d CO. Partant, l’obligation de déclarer les participations, disposée à l’art. 20 LBVM, ne s’étend pas à celles-ci (consid. 6). L’art. 9 al. 2 OBVM-FINMA, qui prévoit une telle obligation, n’est pas couvert par la délégation de compétence prévue à l’art. 20 al. 5 LBVM (consid. 6.8).
Art. 187 ss CO
Contrat de vente d’actions. Avis des défauts en temps opportun. Dans une vente d’actions, la garantie légale s’étend uniquement à l’étendue et à l’existence des droits transférés par la vente des actions ; le vendeur ne répond de la valeur économique des actions que s’il offre une garantie spéciale dans ce sens (consid. 4.2). Interprétation d’une clause de garantie, en particulier de la notion de la « découverte » du défaut, faisant partir un délai d’avis. Pour faire partir le délai, il doit suffire que l’acheteur ait dû se rendre compte du défaut en faisant preuve de la diligence requise. L’acheteur, qui était déjà administrateur de la société acquise, aurait dû, dans l’exercice de ses attributions, se rendre compte d’une correction comptable importante ; ce défaut devait donc être considéré comme connu déjà avant la vente (consid. 4.3).
Art. 187 ss CO
Interprétation d’un contrat de vente d’actions. Une clause d’adaptation du prix de vente en fonction du montant des fonds propres de la société cédée est tournée vers le passé ; le calcul doit donc se baser sur les principes comptables anciennement utilisés plutôt que sur ceux appliqués après la vente.
Art. 21 de l’Ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce
Registre du commerce, dette d’émoluments. Celui qui présente une réquisition d’inscription au registre du commerce répond personnellement du paiement des émoluments même s’il n’a pas qualité pour requérir l’inscription ou n’est pas tenu de la requérir. Il en va ainsi de celui qui requiert une inscription sur mandat d’un tiers (consid. 3.1).
Art. 941a CO, art. 154 ORC
Devoir d’intervention de l’office du registre du commerce en cas de carences dans l’organisation. Les faits publiés correctement au registre du commerce sont notoires (consid. 2.2). Lorsqu’il constate une carence dans l’organisation, le préposé au registre du commerce est obligé de prendre les mesures prévues par la loi. Corollairement, il n’est plus autorisé à agir s’il constate que la carence est réparée ; le cas échéant, il doit informer le juge de cette modification de la situation de fait (consid. 2.4). Procédure cantonale devenue sans objet suite à la nomination d’un liquidateur.
Art. 4 de l’Ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce.
L’inscription de la modification de la raison sociale, même s’il ne s’agit que de la radiation d’une partie de la raison sociale, n’est pas une modification de peu d’importance au sens de l’art. 4 OEm RC. L’émolument pour une telle inscription se monte donc à 40% de l’émolument de base (consid. 3.6).
Art. 4 LSR
Pratique professionnelle à prendre en compte dans la procédure d’agrément en qualité d’expert-réviseur agréé. La loi est muette sur la prise en compte d’une expérience professionnelle acquise avant la formation déterminante pour l’octroi de l’agrément. Pour autant qu’elle remplisse les autres conditions fixées par la loi (notamment la supervision par un expert-réviseur agréé), la pratique professionnelle acquise avant le début de la formation doit être prise en compte (consid. 6.6).
Art. 4 al. 1 LSR, art. 17 LSR, art. 727c aCO
Retrait de l’agrément en qualité d’expert-réviseur. La réputation irréprochable dont doit faire preuve le candidat à l’agrément implique le respect des prescriptions relatives à l’indépendance (consid. 3.3). Défaut d’indépendance résultant du fait que l’administrateur de la société employant le réviseur sanctionné était également directeur dans plusieurs sociétés révisées.
Art. 755 CO
Responsabilité du réviseur. L’organe de révision doit contrôler l’exactitude du bilan servant de base à une distribution de dividendes et confirmer à l’assemblée générale qu’il existe un bénéfice résultant du bilan suffisant pour distribuer le dividende envisagé. Les distributions qui ne reposent pas sur un bilan annuel révisé et approuvé sont illicites. L’organe de révision qui ne rend pas attentif à une violation de l’interdiction de rembourser les apports et au manque de liquidités pour une distribution engage sa responsabilité (consid. 3.2).
Art. 675, 680 CO
Interdiction de remboursement des apports. Un dividende peut être versé par compensation ; licéité niée en l’espèce, faute de réciprocité des créances (consid. 3.3). Un dividende en nature consistant en la cession d’une créance serait admissible, à condition que la société distributrice dispose de fonds librement disponibles suffisants et que la créance en question disparaisse effectivement de l’actif de la société (consid. 3.4).
Art. 632, 683 CO
Libération d’actions. Il est possible d’augmenter le capital en augmentant la valeur nominale des actions déjà émises. Comme les actions ne doivent pas entièrement être libérées, il est alors possible de renoncer à la libération et de déclarer simplement que le capital n’est qu’entièrement libéré. Cependant, seuls les actionnaires existants peuvent souscrire à cette augmentation de capital (consid. 5). La reprise par un tiers de la dette en libération d’actions au porteur est illicite ; question laissée ouverte en ce qui concerne les actions nominatives (consid. 6).
Art. 41, 754, 757 CO, art. 167 CP
Responsabilité de l’organe de fait ; dommage direct des créanciers. Absence de qualité d’organe de fait d’un fondé de procuration, les circonstances n’excluant pas qu’il agissait sur instruction d’un administrateur. Le créancier qui agit en responsabilité ne peut pas se baser sur la violation de normes pénales protégeant la société pour justifier son dommage direct ; toutefois, la violation de l’art. 167 CP (avantages accordés à certains créanciers) fonde un dommage direct des créanciers, réparable en vertu de l’art. 41 CO. Chaque créancier qui agit doit chiffrer son dommage individuellement et alléguer les actes ayant causé un dommage direct aux créanciers (consid. 6.2).
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur ; prêt à une société en difficultés financières, violation de l’intérêt social. L’objection volenti non fit iniuria n’est en principe pas opposable au créancier exerçant l’action de la masse en faillite (consid. 4.1). L’octroi d’un prêt sans sûretés alors que les liquidités de la prêteuses sont limitées et que les perspectives de remboursement ne sont pas certaines constitue une violation des devoirs (consid. 7.2.2). Celui qui est administrateur à la fois de la société prêteuse et de la débitrice se trouve dans une situation typique de conflit d’intérêts (consid. 7.3.2).
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur ; investissements conduisant à des pertes. L’administrateur qui promeut un projet d’investissement viole ses devoirs s’il ne convoque pas une séance du conseil d’administration alors qu’il sait ou aurait dû savoir que la décision d’investissement a été prise en violation des règles de compétence internes (consid. 3.2). L’administrateur qui donne son assentiment à un prêt et ne procède pas à un examen complémentaire, alors qu’il a connaissance de soupçons de malversations au sein de la débitrice, viole ses devoirs (consid. 4) Le cas échéant, il n’est pas permis de dire que la décision a été prise au cours d’un processus irréprochable (consid. 5.3).
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur. Le juge fait preuve de retenue dans l’appréciation des décisions de gestion du conseil d’administration prises au cours d’un processus décisionnel irréprochable, reposant sur une base d’informations adaptée et exempt de conflits d’intérêts (consid. 3.2) ; outre ces conditions, il faut que la décision soit défendable au regard de l’intérêt social. La décision de mener un procès est contraire aux intérêts de la société lorsqu’il est dénué d’emblée de chances de succès, de même que lorsque l’objectif poursuivi par le procès n’est pas dans l’intérêt de la société (consid. 3.3). Un recours dirigé contre une décision d’un tribunal admettant le caractère abusif du refus d’inscrire un actionnaire, ce dans le but de réduire l’importance de la participation d’un actionnaire minoritaire, sert uniquement les intérêts de la majorité ; partant, le conseil d’administration viole fautivement ses devoirs en introduisant une telle action (consid. 3.4-3.5).
Art. 32, 718 ss CO
Contrat avec soi-même. Un contrat passé entre le représentant d’une société et lui-même est en principe nul, à moins que la nature de l’affaire n’exclue tout risque de préjudice pour le représenté ou que le représentant dispose d’une autorisation expresse ou fasse ratifier l’accord a posteriori (consid. 4).
L’achat d’une créance à sa valeur nominale n’est pas exempt de risques pour l’acheteur, puisqu’il endosse le risque d’encaissement (consid. 4.1.2).
Chaque administrateur peut ratifier un contrat passé par un autre administrateur, pour autant que l’affaire en question n’excède pas ses pouvoirs (consid. 4.2.1).
Art. 706a CO
Annulation d’une décision de l’assemblée générale. L’intérêt à la sécurité du droit impose à l’actionnaire agissant en annulation d’une décision de l’assemblée générale d’invoquer tous les motifs à l’appui de sa demande dans le délai péremptoire de deux mois après l’assemblée (consid. 3.1). Il lui est donc interdit, au stade de l’appel cantonal, d’invoquer un nouveau motif d’annulation, fondé sur un nouveau complexe de faits, si les deux mois se sont déjà écoulés (consid. 3.3). La sanction d’une suppression du droit préférentiel de souscription sans motif suffisant est l’annulabilité de la décision de l’assemblée générale et non la nullité (consid. 4).
Art. 706 CO
Action en annulation d’une décision de l’assemblée générale. La valeur litigieuse de l’action en annulation d’une décision accordant la décharge aux administrateurs correspond à l’intérêt de la société au maintien de cette décision. Celui-ci correspond au moins à l’avance de frais due par la société si elle décidait d’agir en responsabilité contre un ou plusieurs administrateurs (consid. 1).
Celui qui intente l’action en annulation doit posséder un intérêt juridique personnel à l’annulation. Cet intérêt se définit largement ; l’intention de préserver les intérêts de la société suffit, sauf abus de droit. Il faut toutefois que la situation juridique de l’actionnaire soit effectivement modifiée par un jugement en sa faveur (consid. 3.1).
Dans le contexte de l’annulation du vote de décharge, tel n’est pas le cas si l’éventualité que la société agisse en responsabilité contre ses administrateurs est nulle (consid. 3.2).
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial ordonné par le juge. L’actionnaire qui requiert un contrôle spécial doit notamment rendre vraisemblable qu’un comportement ou une omission des organes viole une disposition légale ou statutaire précise et indiquer en quoi consiste cette violation (consid. 3.2). Une telle vraisemblance est établie lorsqu’il est probable que les sûretés données en échange d’un prêt au président du conseil d’administration sont insuffisantes et ne correspondent donc pas aux
conditions du marché (dealing at arm’s length) (consid. 4.3). De même, cela suffit à rendre vraisemblable l’existence
d’un préjudice, puisque la société aurait pu placer cet argent aux conditions usuelles du marché et éventuellement réaliser un profit (gain manqué) (consid. 6.3).
Art. 727a al. 2, 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Dissolution judiciaire d’une société ayant renoncé à la révision, mais ayant tardé à remettre au registre du commerce les pièces nécessaires à l’inscription de cette renonciation. En l’absence de réviseur, la mesure qui s’impose est en principe la nomination d’office de l’organe. La dissolution n’est pas justifiée lorsque la société répond aux communications de l’autorité et est financièrement viable, quand bien même elle fait preuve de mauvaise volonté dans la remise des justificatifs au registre du commerce (consid. 2, 2.2.2). Lorsqu’il nomme un réviseur d’office, le juge astreint la société à verser une provision à l’organe ainsi nommé. Il fixera à cet égard
un délai à la société ; faute de paiement, la société pourra être dissoute d’office (consid. 2.2.3).
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Principe de proportionnalité dans les mesures ordonnées en application de l’art. 731b CO ; la dissolution de la société est l’ultima ratio ; elle s’impose notamment lorsque des décisions ne peuvent pas être notifiées ou que la société ne se fait entendre d’aucune façon. Tel n’est pas le cas lorsque le gérant de la société fait appel de la décision de dissolution ; le cas échéant, le juge de l’appel doit se demander si une sommation ou la nomination d’office du réviseur aux frais de la société sont aptes à remédier à la carence (consid. 3.3).
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; défaut de réviseur. Lorsque la société, avertie sur la carence que constitue l’absence de réviseur, ne réagit ni dans le délai imparti par le registre du commerce, ni dans celui fixé par le juge cantonal, la dissolution n’est pas disproportionnée, à plus forte raison lorsque l’administrateur unique de la société est un avocat
inscrit au barreau, qui doit donc se rendre compte de la portée et de l’importance de la sommation du registre du commerce (consid. 2.1.6). En effet, il y a lieu de présumer que la société n’aurait pas réagi en cas de nomination d’un
réviseur par le juge et n’aurait pas versé l’avance de frais au sens de l’art. 731b al. 2 CO. Une mesure moins sévère que la dissolution n’aurait donc eu aucun effet.
Art. 731b CO
Carences dans l’organisation des sociétés ; incapacité décisionnelle du conseil d’administration. Le catalogue de l’art. 731b al. 1 CO n’est pas exhaustif ; le juge peut ordonner des mesures qui ne sont pas explicitement prévues par la loi. Il lui est ainsi permis d’ordonner la révocation de l’administrateur d’une société et de nommer un commissaire à sa place lorsque le conseil d’administration n’est pas composé conformément aux prescriptions et qu’il est incapable d’agir (consid. 2.2.1).
LTI ; art. 400 al. 1 CO
Action en revendication portant sur des actions. La loi sur les titres intermédiés, entrée en vigueur le 1er janvier 2010, exclut la revendication de titres intermédiés et la restitution selon les règles du CC (consid. 5.2.1). A l’entrée en vigueur de la loi, les titres déposés collectivement ont acquis le statut de titres intermédiés, qui n’offrent que des prétentions contractuelles et non réelles à l’actionnaire demandant la délivrance des actions (consid. 5.2.2). Lorsque les deux parties sont liées par un contrat de mandat, l’obligation de restitution de l’art. 400 al. 1 CO permet au mandant d’exiger la restitution des titres confiés au mandataire (consid. 5.3.1).
Art. 552 CO, art. 579 al. 2 CO
Action en dissolution de la société en nom collectif. Une dissension grave et durable entre deux associés détenant chacun 50 % de la société, résultant en un blocage, est un juste motif de dissolution. Le juge peut ordonner qu’un associé continue les affaires en délivrant à l’autre ce qui lui revient dans l’actif social lorsque la dissolution est demandée pour un juste motif se rapportant principalement à la personne de l’associé exclu (art. 579 al. 2 CO). Tel est le cas lorsque ce dernier provoque le blocage en refusant toutes les solutions raisonnables de reprise qui lui sont proposées (consid. 2.2).
Art. 536 CO
Prohibition de faire concurrence. Consortium immobilier conclu entre trois personnes, ayant pour but l’achat d’un terrain, la construction d’un immeuble, puis la vente de la parcelle bâtie. La construction et la vente de l’immeuble sont réalisées par une société contrôlée par l’un des associés. En laissant les bénéfices réalisés grâce à ce projet dans le chef de la société contrôlée, au lieu de prendre les mesures nécessaires pour que les deux autres associés reçoivent la part qui leur est due en vertu du contrat de société, l’associé fait passer ses intérêts avant ceux de la société et prétérite le but final du consortium, à savoir la réalisation d’un gain. En procédant ainsi, l’associé a violé ses devoirs de sociétaire (consid. 3.8).
Art. 530 ss CO
Interprétation d’une clause de non-concurrence assortie d’une peine conventionnelle dans un « contrat de partenariat » qualifié de société simple. La pratique consistant à prévoir une interdiction de concurrence après la sortie d’un associé est très courante et largement admise. Ce type de clauses est soumis aux limites générales des art. 19 CO et 27 CC (consid. 4.3). La réciprocité de l’interdiction de concurrence interdit l’application par analogie des règles sur le contrat de travail (consid. 4.4.3). Le caractère approprié de la peine conventionnelle s’apprécie non seulement en fonction du dommage effectivement causé, mais aussi du risque de dommage, compte tenu de l’ensemble des circonstances. Réduction niée en l’espèce (consid. 6 ss).
Art. 530 ss CO
Légitimation active pour faire valoir les créances de la société simple. Lorsque plusieurs personnes s’associent dans le but d’acquérir un terrain et d’y faire construire une maison et s’engagent à partager les frais, elles forment entre elles une société simple (consid. 3.2). Les associés sont propriétaires en mains communes des biens appartenant à la société simple. Il en résulte qu’ils ne peuvent faire valoir une créance sociale que tous ensemble, formant une consorité nécessaire. Si les associés n’agissent pas tous ensemble, ceux qui ont introduit l’action n’ont pas la légitimation active, ce qui entraîne le rejet de la demande et non son irrecevabilité (consid. 3.5). Il n’en irait autrement que si la créance avait été cédée aux associés ayant agi ou si elle leur avait été attribuée dans le cadre d’une liquidation de la société (consid. 3.6.).
Art. 55 CC
Pouvoir de représentation et conflit d’intérêts. A la différence du contrat avec soi-même et de la double représentation, un conflit d’intérêts n’empêche pas en soi le pouvoir de représentation dans la mesure où le tiers a pu le reconnaître ou aurait pu le reconnaître en faisant preuve de l’attention commandée par les circonstances (c. 2.2). Le conflit d’intérêts est reconnaissable lorsque l’organe est personnellement touché économiquement, de manière positive ou négative, par l’acte juridique en question et que ses intérêts entrent en collision avec ceux de la société (c. 3). Un tel conflit n’est pas d’emblée reconnaissable lorsque des paiements ont été effectués sur un compte privé au lieu du compte de la société (c. 3.2.1). Dans la mesure où aucun conflit d’intérêts n’est reconnaissable, la confiance dans le pouvoir de représentation du partenaire contractuel est protégée.
Art. 32, 716a et 718 CO
Droit et pouvoir de représentation. La société est liée par les actes accomplis par ses organes dûment habilités selon l’inscription au RC. La violation des règles de compétence internes, par exemple l’obligation d’obtenir l’accord du conseil d’administration in corpore ou de l’assemblée générale, est sans pertinence à cet égard. Les restrictions internes du droit de représenter la SA concernent seulement l’autorisation de représentation (Vertretungsbefugnis) et ne déploient aucun effet externe. En revanche, le droit d’engager la société à l’égard des tiers découle du pouvoir de représentation (Vertretungsmacht), qui est déterminé par le contenu du RC (c. 4.2). Ainsi, lorsque deux membres du conseil d’administration, titulaires de la signature collective à deux et dûment inscrits au RC, concluent un contrat de délégation de gestion des affaires sociales à un directeur général sans recueillir l’accord de tous les membres du conseil d’administration, la société est valablement engagée, nonobstant le fait que l’accord viole manifestement les attributions du conseil d’administration (c. 4.3).
Art. 879 ss CO et 269 ss CO
Coopérative d’habitation ; contrat de bail, application des dispositions du CO relatives à la protection des locataires. Le droit de la société coopérative n’offre pas au coopérateur-locataire une protection qui rendrait superflu le recours aux dispositions protectrices des art. 269 ss CO. Si le coopérateur-locataire devait agir par la voie d’une action ordinaire en annulation de la décision de l’assemblée générale afin d’obtenir une réduction du loyer par hypothèse abusif, il serait privé des avantages dont le législateur a voulu faire bénéficier le locataire qui veut contester la fixation initiale ou subséquente de son loyer (c. 5.2.1). Le fait que certains des coopérateurs-locataires contestent la fixation de leur loyer et que d’autres s’en accomodent n’implique pas de violation du principe d’égalité de traitement des membres d’une société coopérative, car cela ne résulte pas d’une décision des organes de la société, mais du comportement de chaque associé (c. 5.2.2). Le coopérateur-locataire est lié à la coopérative d’habitation par deux rapports de droit distincts et indépendants : un rapport coopératif, à caractère social, et un rapport d’obligation, à caractère individuel. La coexistence de ces deux relations autonomes peut cependant générer des interférences, par exemple lors de la résiliation du bail, laquelle équivaut pratiquement à l’exclusion de la société. Ces deux actes juridiques sont soumis à des conditions identiques, si bien que le congé donné au coopérateur-locataire n’est en principe admissible que pour des motifs statutaires ou de justes motifs (c. 5.2.3).
Art. 530 ss CO
Liquidation de la société simple. Le principe de l’unité de la liquidation s’oppose à ce qu’une créance puisse être réglée indépendamment de l’ensemble des rapports juridiques.
Art. 530 CO
En cas de vie commune de deux personnes, il convient d’examiner dans chaque cas si et dans quelle mesure les circonstances concrètes permettent d’appliquer les règles sur la société simple. Il faut qu’il existe une véritable volonté de chaque concubin de soumettre sa propre situation juridique à un but commun. Le droit des sociétés ne s’applique qu’aux aspects de la relation que les concubins ont voulu soumettre à la communauté. Il n’est pas exclu que d’autres rapports contractuels, tels que le mandat, soient applicables parallèlement à d’autres aspects de leur relation.
Art. 530 ss CO
Concubinage et société simple. L’entretien financier d’un concubin après la fin de la vie commune ne répond pas au but commun en l’absence d’une manifestation de volonté dans ce sens. Il n’en va pas autrement lorsque les concubins ont eu un enfant et que la femme a cessé son activité professionnelle à la demande de son partenaire. Une promesse de donner ou de servir une rente est au demeurant soumise à la forme écrite (art. 243 al. 1, resp. 517 CO c. 4). La fin de la communauté n’est pas provoquée en temps inopportun, au sens de l’art. 546 CO, du seul fait que l’un des concubins se retrouve ensuite sans ressources suffisantes (c. 5). Lors de la liquidation de la société, le mobilier et la fortune du couple reviennent au concubin qui en est devenu ou resté le seul propriétaire (c. 6).
Art. 105 LFus
Production d'un rapport d'évaluation d'entreprise dans la procédure relative à une demande fondée sur l'art. 105 LFus. On ne peut pas déduire des art. 14 et 16 LFus que la loi sur la fusion traiterait un rapport d'évaluation comme un secret d'affaires ne devant pas être dévoilé dans son intégralité (c. 2.3). Dans la procédure relative à une demande fondée sur l'art. 105 LFus, la partie demanderesse doit pouvoir administrer la preuve à l’aide de tous les moyens de preuve et donc aussi, en principe, à l'aide du rapport d'évaluation (c. 2.4). Si la partie tenue de produire le rapport d'évaluation se prévaut de secrets d'affaires qui y figurent, il y a lieu de procéder à une pesée d'intérêts (c. 2.5).
Devoir d’assistance de la société mère, postposition, remise de dette. Il n’existe pas de devoir général d’assistance de la société mère dans le cadre d’un groupe de sociétés. (c. 5.2). La remise de dette (art. 115 CO) est un acte bilatéral qui ne peut intervenir après la clôture de la faillite et la radiation de la société. Question laissée ouverte de savoir si la renonciation pourrait intervenir après l'état de collocation définitif (c. 4.4). La postposition n'est pas une renonciation de créance (c. 4.5). Le dommage peut naître d'une augmentation des engagements sans contrepartie de la société (c. 4.4).
Art. 32 al. 2 ORC
Il n’incombe pas au préposé du registre du commerce d’informer un intéressé d’une inscription pour lui permettre d’intenter à temps l’action prévue par l’art. 32 al. 2 ORC.
Art. 956 CO et art. 3 lit. d. LCD
Droit des signes distinctifs. Pour savoir si deux raisons de commerce se distinguent clairement, il faut se baser sur l’impression d’ensemble qu’elles donnent au public, laquelle se détermine en fonction de leur sonorité, de leur présentation graphique et de leur sens. Les éléments frappants mis en évidence par leur signification ou leur sonorité ont une importance accrue pour l’appréciation du risque de confusion. Les noms de personnes sont en principe considérés, au contraire des éléments génériques appartenant au domaine public, comme des éléments susceptibles d’individualiser une entreprise (c. 2.1). Des raisons de commerce se distinguent suffisamment lorsque l’une d’elles est composée de 4 mots (dont 3 sont formés de deux syllabes) et que l’autre est composée d’un mot d’une seule syllabe et de 4 lettres (c. 2.2). Le public ne peut pas être amené à croire à l’existence d’une relation économique ou juridique entre deux sociétés (risque de confusion) si l’une des sociétés n’a jamais déployé d’activité en Suisse (c. 2.3).
Suppression d’une inscription au registre du commerce (arrêt rendu sous l’empire de l’ancienne ORC). Estimation de la valeur litigieuse relative à un litige concernant un changement d’organes et une modification statutaire (c. 1.3). Les autorités du registre du commerce doivent refuser d’office ou sur demande d’un tiers une inscription qui relève directement du registre et non du droit matériel. Il doit refuser des modifications résultant d’une décision manifestement nulle (c. 2.2). Licéité d’une assemblée générale universelle non convoquée par le conseil d’administration (c. 2.4.1). Le préposé au registre du commerce n’est pas censé s’assurer que tous les actionnaires étaient présents lors de l’assemblée générale universelle à l’origine des inscriptions (c. 2.4.2).
Art. 74 LTF ; Art. 32 ORC
Valeur litigieuse minimale pour le recours en matière civile contre une décision portant sur une inscription au registre du commerce ; opposition de droit privé à une inscription non encore opérée. En cas de litige portant sur la radiation de l’inscription d’une réduction du capital-actions, la valeur litigieuse est celle de l’intérêt de la société à l’inscription contestée (c. 1.3.3). Le préposé saisi d’une opposition préventive doit-il impartir un délai aux opposants pour demander au juge des mesures provisionnelles, ou doit-il attendre que l’inscription en question soit effectivement requise pour procéder selon l’art. 32 al. 2 ORC ? Question laissée ouverte. Comportement contradictoire du préposé jugé contraire à la bonne foi en l’espèce (c. 2.3.2). Un tel vice affectant la procédure d’inscription d’une réduction de capital ne justifie pas sa radiation, Il convient de protéger les intérêts prépondérants des tiers et des actionnaires contre le risque d’une apparence trompeuse quant aux fonds dont dispose la société (c. 2.4).
Art. 957 ss CO
L’obligation de tenir une comptabilité commerciale prévue par l’art. 957 CO n’exclut pas que des éléments privés figurent dans les livres (c. 5.1). Le compte d’exploitation et le bilan annuel sont dressés conformément au principe de la sincérité (art. 959 CO), lequel requiert généralement de rattacher les charges et les produits à l’exercice qui les a vus naître (c. 5.1). L’aspect formel du principe de continuité du bilan signifie que la structure des comptes annuels et la désignation des postes ne doivent pas être modifiées.
Son aspect matériel implique que les mêmes règles d’évaluation doivent être appliquées pour l’établissement des comptes des exercices successifs. Ainsi, une fois une méthode comptable choisie, l’intéressé doit s’y tenir (c. 5.1). C’est au moment de la réalisation d’un revenu que la comptabilisation doit intervenir. Il en va de même des charges, en l’espèce des cotisations AVS, qui doivent être enregistrées dans l’exercice comptable auquel elles sont imputables. Elles peuvent être comptabilisées, soit à la date de la facture, soit au moment du paiement (c. 5.1).
Art. 697, 706 al. 2 ch. 3 et 727c CO
Droit à l’information et inégalité de traitement entre actionnaires, abus de majorité ; indépendance de l’organe de révision. Le droit à l’information et à la consultation des archives s’exerce dans les limites de l’exercice des droits, en particulier du droit de vote, de l’actionnaire. Dans le cadre d’une action en annulation fondée sur l’art. 706 CO, le demandeur doit prouver que les informations requises étaient nécessaires à une prise de décision en toute connaissance de cause (c. 3.2). L'indépendance de l’organe de révision signifie le non-assujettissement à des instructions, la liberté de jugement et l'indépendance de décision. L'indépendance ne fait toutefois pas seulement défaut en cas de partialité effective. L'art. 727c al. 1 CO concerne aussi les relations extérieures qui pourraient laisser entrevoir aux yeux de tiers non intéressés l'apparence de partialité (également appelée indépendance externe). L'indépendance n'existe donc pas non plus lorsque la dépendance, moins facilement perceptible, résulte d'une participation, d'un rapport hiérarchique ou d'autres liens ; est incompatible avec l'exigence d'indépendance une interdépendance économique. Mise en cause de l’indépendance de l’organe de révision niée en l’espèce (c. 4.1-4.2). Un administrateur doit s’abstenir de prendre part aux décisions du CA pouvant entraîner un conflit d’intérêts entre lui et la société. Il n’existe cependant pas de restriction semblable pour les décisions de l’assemblée générale. En particulier, rien ne s’oppose à ce que les actionnaires votent pour eux-mêmes lors de l’élection du conseil d’administration (c. 5.2). L’absence de présentation d’un rapport complet sur l’acquisition d’une autre société ne viole ni le droit d’information, ni le principe d’égalité de traitement si l’actionnaire n’établit pas s’être vu refuser des réponses aux questions posées dans le cadre de son droit à l’information (c. 6.2).
Art. 706 CO
Annulation de l'élection de l'organe de révision, intérêt juridiquement protégé. L’actionnaire a un intérêt juridiquement protégé à demander l’annulation des décisions de l’assemblée générale élisant un organe de révision non indépendant durant plusieurs exercices antérieurs (c. 7). Importance des droits de contrôle des actionnaires et concept de l'information dans le droit de la société anonyme (c. 7.2). Devoirs de l'organe de révision et portée du rapport de révision établi par un organe de révision indépendant (c. 7.3). Le recourant ne peut se prévaloir en l’espèce de la jurisprudence du TF excluant l’action en annulation lorsque l’action en responsabilité est ouverte, dès lors que les conditions d’une telle action n’apparaissent pas réunies (c. 7.4). Le contrôle spécial est un moyen subsidiaire, qui n’est ouvert que lorsque le droit à l’information de l’actionnaire reposant sur des comptes révisés par un organe indépendant a été satisfait (c. 7.5).
Art. 729b CO
Responsabilité de l’organe de révision. Lorsqu’une créance est postposée afin d’éviter l’avis au juge, le montant de la postposition doit au moins correspondre au surendettement (c. 4.1). L’organe de révision peut renoncer à l’avis du juge lorsque le conseil d’administration finance personnellement la société et entreprend des démarches concrètes en vue de la reprise de la société (c. 4.2 – 4.5). Le juge peut réduire le montant des dommages-intérêts dus par les administrateurs sur la base des art. 43 s. CO lorsque ceux-ci ont tenté un assainissement dont l’échec est dû à des facteurs sur lesquels ils n’ont aucun pouvoir. Le TF fait preuve de réserve dans l’appréciation de la réduction opérée par le premier juge (c. 5 – 5.4).
Art. 760 CO
Responsabilité des organes ; prescription de l’action. Refus du Tribunal fédéral de considérer comme un seul acte d’une certaine durée plusieurs violations de devoirs étalées dans le temps ; commencement indépendant de la prescription pour chaque violation (c. 4.1). Conditions de l’interruption de la prescription selon l’art. 135 al. 2 CO : une poursuite intentée par un créancier en vue d’obtenir payement d’une créance en son nom propre n’est pas de nature à interrompre la prescription d’une action en responsabilité qui ne pouvait être intentée à l’époque que par la société ou les actionnaires (action hors faillite selon l’art. 756 CO) (c. 4.2 – 4.5). Dans l’action fondée sur l’art. 757 CO, le lien de causalité doit exister entre la violation du devoir et le dommage subi par la société et non par le créancier en particulier (c. 5 – 5.2).
Responsabilité des organes ; preuve du dommage. Action rejetée par la cour cantonale au motif que le demandeur n’avait pas produit sa créance à l’état de collocation et n’avait pas prouvé le caractère substantiel du dommage. La première question n’est pas examinée par le TF dès lors que l’absence de preuve du dommage suffit à écarter le recours (c. 4).
Art. 754 CO
Responsabilité des administrateurs; organes de fait. Inexécution par les administrateurs d’une cession de créances remise en garantie à la banque. Action en responsabilité de cette dernière. Défendeurs invoquant l’immixtion de la banque dans la gestion de la société (c. 3.2). Moyen jugé infondé par le TF en raison de la latitude suffisante dont jouissaient les administrateurs dans la gestion des factures, des encaissements et des virements (c. 3.4).
Art. 675, 680, 725 et 754 CO
Responsabilité des administrateurs. Le versement de dividendes cachés peut constituer un manquement de l’administrateur à ses devoirs et, partant, fonder une action en responsabilité fondée sur l’art. 754 CO (c. 4.3.2). Les montants versés en plus de la rémunération du travail, et qui entament le capital-actions et les réserves, ne constituent pas des prestations excessives au sens de l’art. 678 al. 2 CO tant qu’elles ne dépassent pas ce qui est considéré comme admissible à titre d’indemnités de licenciement, 6 mois de rémunération en l’espèce. Le versement d’indemnités de licenciement équivalant à 6 mois de rémunération ensuite de la cessation abrupte des activités commerciales de la société n’était pas en disproportion évidente avec la contre-prestation des employés, compte tenu de la marge d’appréciation laissée à la société selon l’usage des affaires (c. 4.3.4). Dans une situation de surrendettement manifeste, l’administrateur manque fautivement à ses devoirs lorsqu’il établit un bilan de liquidation excédentaire et qu’il soumet le bilan à l’administration fiscale, entraînant la perception d’impôts (c. 5.3).
Art. 754 CO
Dommage indirect. Droit statutaire de l’actionnaire à l’usage exclusif d’un appartement ainsi qu’à une part au gain en cas de vente de l’immeuble. Soustraction de la part au gain par une personne autorisée à procéder à la vente sur mandat de l’administrateur suite au décès de l’actionnaire. L’action des héritiers en réparation du dommage est exclue dès lors que la société conserve sa dette à l’égard de l’actionnaire et que la société est encore solvable.
Art. 757 CO ; art. 8CC
Le montant des créances colloquées ne fonde pas l’existence d’un dommage dans le cadre d’une action en reponsabilité. En l’espèce, le dommage retenu par l’autorité cantonale ne relevait pas de l’état de collocation mais de la constatation d’un engagement contracté par la société sans contre-prestation.
Art. 729b al. 2 et 755 CO
Responsabilité de l’organe de révision, avis obligatoires. L’organe de révision ne saurait s’exculper au motif que les administrateurs n’auraient pas donné suite à son invitation à déposer le bilan. Il appartient précisément à l’organe de révision d’aviser le juge lorsqu’il constate, au terme d’un délai de 4 à 6 semaines, que le conseil d’administration ne satisfait pas à ses obligations d’aviser le juge (art. 729 al. 2 CO) (c. 4.3.2). Le surendettement est manifeste lorsque tout homme raisonnable peut se rendre compte sans autres recherches que les actifs ne peuvent couvrir les engagements; il n’est pas nécessaire que le surendettement soit important, dès le moment où il résulte clairement des circonstances (c. 4.1.2). En l’espèce, l’incertitude relative à la valeur d’un chantier commandait de comptabiliser une provision dont le seul montant, supérieur aux fonds propres, aurait conduit à constater le surendettement manifeste (c. 4.3.3).
Art. 716b et 754 CO
Il n’y a pas de délégation valable de la gestion en l’absence de clause statutaire valable. Une délégation licite présuppose un règlement d’organisation formel. En cas de délégation illicite, les membres du conseil d’administration ne peuvent s’exculper au sens de l’art. 754 al. 2 CO.
L’action exercée sur la base de l’art. 260 LP présuppose-t-elle que la société n’ait pas encore été radiée du RC ? Question laissée ouverte en l’espèce.
Art. 120 et 757 CO
Responsabilité dans le droit de la société anonyme; qualité pour agir du créancier cessionnaire; objection de compensation. Il appartient à l'autorité de surveillance en matière de poursuites pour dettes et faillite, et non au juge, de contrôler la légalité de la décision de cession prise par l'administration de la faillite (c. 2.2.1). La qualité de créancier de celui dont la créance a été admise de manière définitive dans la faillite de la société débitrice ne peut pas être examinée dans le cadre du procès en responsabilité dirigé contre les organes (c. 2.3). L'admission définitive à l'état de collocation suffit pour que la condition de qualité pour agir dans le procès en responsabilité soit remplie (c. 2.3.2). Le créancier dont la créance a été colloquée définitivement dans la faillite de la société a le droit d’exercer la compensation à l'égard de créances de même nature appartenant à la société pour autant que les conditions de la compensation aient été remplies au moment de l'exercice du droit et que la condition de la réciprocité des créances ait existé au moment de l'ouverture de la faillite déjà (c. 4.2).
Art. 147 al. 2 et 148 CO
Responsabilité solidaire des administrateurs : une transaction passée entre le créancier et l’un des codébiteurs solidaires a-t-elle un effet libératoire pour les autres ? Accord transactionnel entre un créancier et l’un de ses codébiteurs selon lequel ce dernier paie un pourcentage de la dette qui est inférieur à la part qu’il aurait dû supporter à l’interne. Si l'un des débiteurs solidaires est libéré sans que la dette n’ait été payée, sa libération ne profite aux autres que dans la mesure indiquée par les circonstances ou la nature de l'obligation (art. 147 al. 2 CO). Lorsque le créancier recherche l'un ou les autres coobligés, ceux-ci peuvent se retourner contre le codébiteur libéré par le créancier pour le montant qui dépasse sa quote-part interne (art. 148 al. 2 CO). La question de savoir si la transaction intervenue avec l'un des débiteurs a eu pour effet de libérer tous les autres relève de l’interprétation de la volonté des parties à l’accord (c. 4.2). Ainsi, lorsqu’un créancier accorde une remise de dette partielle à un débiteur solidaire, le simple fait que les autres codébiteurs puisse lui réclamer le solde, et par là même rendre la remise de dette illusoire, peut être un indice pour conclure que le créancier entendait libérer tous les débiteurs. Ce n’est cependant pas une règle et l’effet libératoire général demeure donc une question d’interprétation de la transaction en question (c. 4.3).
Art. 700 al. 1 CO
Le vice affectant le délai de convocation à l’assemblée générale (art. 700 al. 1 CO) – qui doit permettre à l’actionnaire de préparer l’assemblée générale – fonde en principe l’annulabilité des décisions prises, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner l’intérêt des parties à l’annulation. Tel n’est toutefois pas le cas lorsqu’un membre du conseil d’administration a été personnellement informé de la tenue de l’assemblée générale plus de 20 jours à l’avance et qu’il a participé à l’élaboration de l’ordre du jour (c. 2.1.1).
Informalité dans la constatation de la représentation d’actions détenues en propriété commune par un consortium d’actionnaires. Le vice n’est pas suffisamment grave en l’espèce pour conduire à la nullité des décisions prises lors de l’assemblée générale.
Art. 706b CO
Refus de constater la nullité d’une assemblée générale universelle faute pour le recourant d’avoir établi que la totalité des actions n’était pas valablement représentée.
Art. 115, 662 al. 2 et 698 al. 2 CO
Remise de dette, renonciation à la distribution de dividende. L’impôt anticipé est dû à l’échéance du dividende décidé par l’assemblée générale, même si la société renonce ultérieurement au versement du dividende ou annule la décision relative à la répartition du bénéfice (c. 4.1). La remise de dette conventionnelle est un contrat bilatéral : la seule renonciation du créancier ne suffit pas à remettre la dette, qui doit également être acceptée par le débiteur. Même si la remise de dette n’est soumise à aucune forme, elle doit – lorsqu’elle intervient entre personnes morales – être offerte par l’organe compétent de la société créancière et acceptée par l’organe compétent de la société débitrice. Ainsi, le fait que les représentants des sociétés créancière et débitrice négocient une remise de dette (renonciation au dividende) n’a pas d’effet sur la distribution dès lors que seules les assemblées générales sont compétentes en la matière (c. 5.1). En l’espèce, la décision de renonciation de l’assemblée générale n’est intervenue qu’après l’échéance du dividende. La naissance de la créance d’impôt a entraîné la perception d’un impôt anticipé et la décision subséquente de renoncer au dividende a fait naître un droit de timbre sur l’abandon de créance, qui doit être considéré comme un versement supplémentaire (c. 7).
Art. 697 ss CO
Institution d’un contrôle spécial. Le secret d’affaires ne justifie pas le refus de révéler les salaires et autres dédommagements des membres du conseil d’administration et des personnes qui leur sont proches, dont notamment les employés et les cadres (c. 1).
Refus du TF d’entrer en matière sur les moyens soulevés dans un recours formé contre le refus du premier juge d’admettre un contrôle spécial.
Art. 697a CO
Conditions d’institution d’un contrôle spécial : la vraisemblance requise ne saurait être excessive sous peine que l’institution demeure lettre morte. Le TF ne peut revoir l’appréciation de la vraisemblance par le premier juge que sous l’angle de l’arbitraire (consid. 2.3).
Art. 706 al. 2 ch. 3 et 706a al. 3 CO ; art. 2 al. 2 CC
Égalité de traitement des actionnaires, protection des minoritaires. L’égalité de traitement des actionnaires vise en général une égalité relative : un traitement différencié est possible en fonction de la participation au capital. L’actionnaire peut déduire de ce principe un droit au maintien de sa quote-part au capital-actions lors d’une réduction de celui-ci, et donc à une réduction proportionnée de sa participation. Lorsque la réduction s’opère par une diminution de la valeur nominale des actions, chaque action doit être réduite et la réduction doit s’effectuer dans la même mesure pour toutes les actions (c. 3.1). En l’espèce, le principe d’égalité de traitement a été respecté puisque ni le nombre d’actions, ni leur répartition n’ont été modifiés, et que les droits relatifs des actionnaires n’ont pas été touchés par l’opération (c. 3.2). Une décision de l’assemblée générale peut constituer un abus de droit alors même qu’elle est respectueuse de l’égalité entre actionnaires (c. 3.2). Une décision prise par la majorité des actionnaires est abusive si elle n’est pas justifiée par des motifs économiques raisonnables, si elle lèse manifestement les intérêts de la minorité et si elle favorise sans raison les intérêts particuliers de la majorité. Le pouvoir d’examen du juge est restreint (c. 4.1). La surcapitalisation est un motif courant de réduction du capital social avec remboursement aux actionnaires. Dans le cas d’espèce, la décision de réduction repose sur des motifs économiques raisonnables puisque la société n’exerce pratiquement plus d’activité commerciale depuis plusieurs années (c. 4.2). Le TF a laissé ouverte la question de savoir si la règle permettant au juge de répartir librement les frais en cas de rejet de la demande (art. 706a al. 3 CO) était également applicable dans le cadre d’un recours.
Art. 61 et 64 al. 1 LDFR
Application de la LDFR à des sociétés anonymes, procédure d'autorisation, exception au principe de l'exploitation à titre personnel. Le transfert d’immeubles agricoles à une société sœur ne constitue pas à proprement parler une vente à soi-même, mais bien un transfert de propriété, et partant, une acquisition au sens de l’art. 61 al. 3 LDFR (c. 4.3). L’opération est donc soumise à autorisation, laquelle doit normalement être refusée lorsque l’acquéreur n’est pas exploitant à titre personnel, sauf preuve de l’existence d’un juste motif au sens de l’art. 64 al. 1 LDFR (c. 4.4.1). Rejet des justes motifs invoqués en l’espèce (modification au sein de l’actionnariat de la société sœur détentrice du bien-fonds et souhait des anciens actionnaires de conserver le domaine dans leur patrimoine en transférant ledit bien-fonds à la seconde société sœur c. 4.4.2).
Art. 755 et 760 CO
Dies a quo du délai de prescription de l’action en responsabilité dans la révision. Le délai de l’art. 755 CO commence à courir au jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est responsable. La première de ces conditions est remplie lorsque le lésé acquiert une connaissance suffisante pour pouvoir agir en justice, notamment lorsqu’il détient assez d’éléments pour être en mesure d’apprécier le dommage. En l’espèce, le dommage invoqué porte sur la perte de valeur d’un paquet d’actions et nécessite d’estimer la valeur hypothétique des actions si les malversations alléguées n’étaient pas survenues. Cette évaluation ne nécessite pas de connaître le préjudice subi par la société elle-même. Partant, la durée des investigations qui ont été nécessaires pour élucider ledit préjudice n’a aucune incidence sur le point de départ du délai de prescription.
Art. 83 al. 2 CPC/VD
Appel en cause et solidarité différenciée.
Le principe de solidarité différenciée des art. 759 al. 1 CO et 827 CO ne justifie pas le refus de l’appel en cause d’un tiers chargé de la gestion de la société. Le défendeur qui dispose d’une action récursoire peut contraindre ce tiers à participer au procès avant le prononcé du jugement. Le tribunal ne peut refuser l’appel en cause que s’il prouve qu’en raison de circonstances particulières, la participation du tiers alourdit exagérément la procédure.
Art. 42 et 760 CO
Faillite tardive de la société.
Lorsque que le dommage réside dans l’augmentation du surendettement en raison de l’avis tardif au juge, le surendettement effectif doit être comparé à celui qui aurait existé si la faillite avait été prononcée plus tôt (consid. 3.2). Le degré de surendettement doit être déterminé uniquement sur la base des valeurs de liquidation. L’ouverture de la faillite entraînant la fin de la société, les valeurs de continuation n’ont plus de signification à ce stade (consid. 3.2.1). L’évaluation du dommage ne peut dès lors s’effectuer en comparant les valeurs de liquidation effectives avec les valeurs de continuation au moment où l’avis au juge aurait dû être donné. L’ensemble des créances colloquées peut servir d’indice dans l’évaluation de l’augmentation du surendettement, en particulier lorsque les dividendes de liquidation auraient été proches de zéro au moment où le juge aurait dû être avisé (consid. 3.3). La fixation du dommage au sens de l’art. 42 al. 2 CO doit intervenir d’office indépendamment des postes du dommage allégué par le lésé (consid. 3.4.5). Le délai de prescription de l’art. 760 al. 1 CO court dès le jour où le lésé a effectivement connaissance du dommage et non dès celui où il aurait pu en avoir une connaissance suffisante d’après l’attention requise par les circonstances (consid. 4.1). Dans le cadre de l’action introduite par le créancier cessionnaire de la masse, le dommage survenu en raison d’une mise en faillite tardive ne peut être fixé qu’au terme de la procédure de collocation (consid. 4.2). La prescription relative de cinq ans de l’action en responsabilité de l’ensemble des créanciers cessionnaires ne peut commencer à courir avant que la faillite de la société ne soit ouverte, leurs créances n’étant exigibles qu’une fois la faillite ouverte (consid. 4.4).
Art 757 CO
Clause d’arbitrage.
Une clause d’arbitrage contenue dans les statuts d’une société ne peut être opposée ni à la communauté des créanciers, ni aux cessionnaires de la masse en faillite.
Art. 754 s. CO
Responsabilité des organes d’une société anonyme. L’administrateur peut opposer en compensation à la créance invoquée par le cessionnaire de la masse en faillite la créance personnelle qu’il détient contre la société, pour autant que celle-ci soit née avant la faillite.
Organe de fait. La banque, qui ne fait qu’exécuter les instructions données par son client, ne peut être considérée comme organe de fait, quand bien même elle s’intéresse à la situation de son client et lui demande de fournir des pièces ou de prendre certaines mesures, lorsque ces demandes sont dans l’unique intérêt de celle-ci, ou même lorsqu’elle aide son client dans sa gestion, et ce pour autant qu’elle ne dispose pas de pouvoirs durables. Le retard dans le dépôt du bilan est en principe préjudiciable à la société ; partant, un créancier social ne peut agir à titre individuel contre un administrateur que si son action repose sur un fondement juridique distinct, par exemple un acte illicite ou la violation d’une norme du droit de la SA conçue exclusivement pour protéger les créanciers sociaux.
Art. 32 ss CO et 722 CO
Responsabilité de la société anonyme pour les actes commis par ses organes dans la gestion des affaires sociales. L’on peut déduire du silence de la société une ratification des actes de son représentant lorsque ces actes s’inscrivent dans le prolongement des relations contractuelles entre la société et son client : tel est le cas lorsque le représentant de la société a utilisé le papier à en-tête de celle-ci et a fait verser au client sa prestation sur un compte de la société, et ce quand bien même le représentant ne dispose pas des droits de représentation inscrits au registre du commerce dont il se prévaut.
Art. 846 ss CO
Exclusion de la société pour justes motifs.
Constitue un juste motif permettant l’exclusion de la société la violation du devoir de fidélité imposé par l’art. 866 CO. Tel est le cas lorsque l’attitude d’un coopérateur-locataire, membre d’une coopérative, fonde une résiliation extraordinaire du contrat de bail le liant à la coopérative.
Art. 20 LBVM
Obligation de déclarer les participations.
La recourante a un intérêt digne de protection à la constatation du fait qu’elle n’a pas violé l’obligation de déclarer, même si elle a entre-temps disposé de ses titres (consid. 2.3). Un « contract for difference » (CFD ; soit un contrat par lequel chaque partie promet de verser à l’autre un montant en espèces correspondant à la variation du cours d’un instrument financier sur une période donnée) constitue une acquisition indirecte de titres soumise à l’obligation de déclarer au sens de l’art. 20 al. 1 LBVM. L’ayant droit économique de la participation est soumis à l’obligation de déclarer notamment s’il a acquis les droits par tout procédé qui, finalement, peut lui conférer le droit de vote sur les titres de participations (consid. 7.7 et 7.8). En l’espèce, la recourante avait acheté des paquets d’actions (en veillant à chaque fois à ne pas dépasser le seuil de 5 %) de la société défenderesse, puis les avait remises à des institutions bancaires avec lesquelles elle avait conclu des CFD. Les CFD pouvant être résiliés en tout temps, cette structure permettait à la recourante d’acquérir au moins indirectement les titres sous-jacents (consid. 5.4 et 7.9). L’ayant droit économique était par conséquent tenu d’annoncer une participation portant sur la totalité des actions sous-jacentes. Une telle interprétation des art. 20 al. 1 LBVM et 9 OBVM-CFB (cf. art. 9 OBVM-FINMA) ne viole pas le principe de la précision de la base légale (consid. 7.10).
Art. 9ss OBVM-CFB.
Obligation de déclarer les participations.
L’obligation d’annonce individuelle prévue par l’art. 20 LBVM (dont les seuils ont été révisés avec effet au 1er janvier 2007) concerne aussi bien les détenteurs directs que les détenteurs indirects de participations. Lorsque le détenteur direct est une société anonyme dont l’entier du capital-actions est détenu par une fondation de famille dont le conseil de famille peut prendre des décisions importantes (notamment celles relatives à la modification des statuts), les membres du conseil de famille et du conseil de fondation sont également soumis à l’obligation d’annonce en leur qualité d’ayants droit économiques des titres de participations.
Art. 105 LFus.
Avance de frais de justice.
L’art. 105 al. 3 LFUS permet aux associés ayant perdu cette qualité de faire vérifier par le juge que le dédommagement reçu est adéquat sans devoir supporter les risques des frais du procès. Le fait qu’un actionnaire ait acquis des actions alors même qu’il connaissait le montant de l’indemnité prévue pour ces actions dans le cadre de la fusion de deux sociétés constitue toutefois une circonstance particulière au sens de l’art. 105 al. 3 in fine LFus de sorte que l’avance de frais peut être mise à sa charge par le juge.
Art. 530ss. CO
Liquidation d’une société simple. La clause d’un contrat de société simple prévoyant une exigence de forme en cas de dénonciation unilatérale du contrat ne s’applique pas si la société est dissoute par consentement mutuel, dès lors que la volonté unanime de dissoudre la société simple peut s’exprimer par une décision formelle ou tacitement. Dans le cas où les parties n’ont pas réglé conventionnellement les conséquences financières de la dissolution, il n’est pas possible d’inférer de leur silence qu’elles souhaitent liquider la société dissoute conformément à la réglementation spécifique applicable à la dénonciation ou à la résiliation avant terme du contrat (consid. 4.3.2 et 4.3.3). En l’absence d’indications à cet égard dans le contrat de société, l’indemnité de l’associé sortant correspond à sa participation à l’actif social calculé à sa valeur d’exploitation, déduction faite des apports de tous les associés. Un éventuel excédent constituera le bénéfice dont lui sera versée sa part, augmentée de la valeur de son apport. En conformité avec l’art. 580 al. 2 et 97 al. 1 CO, le juge pourra, le cas échéant, tenir compte de sa faute dans la fixation de l’indemnité (consid. 5.1.1).
Art. 544 al. 1 CO
Qualité pour agir d’un associé à l’encontre des autres associés. En principe, les associés détiennent en main commune les biens sociaux et ils ont donc la qualité de consorts nécessaires dans les procès concernant la société. Il faut toutefois admettre la qualité d’un associé pour faire seul opposition à l’inscription d’une marque qui entre en conflit avec un signe distinctif utilisé antérieurement par la société simple et dont l’inscription a été demandée par deux autres associés.
Contrat de société simple. Les frais résultant de ces travaux supplémentaires non prévus par le contrat de société ne peuvent être imposés au cocontractant qui n’a pas donné son accord.
Art. 951 CO
Inscription au Registre du commerce. Distinction entre deux raisons de commerce. Lorsque les raisons de commerce de deux sociétés ayant le même but, la même clientèle et situées dans la même ville sont constituées de termes génériques absolument identiques, l’adjonction à l’une d’elle du mot « Independent », terme générique ayant un caractère distinctif très faible, ne suffit pas à supprimer le risque de confusion entre les sociétés.
Art. 960 CO
Tenue des comptes. Les comptes de la société peuvent, en cours d’exercice, être exprimés dans une autre monnaie que le franc suisse. Ils doivent cependant être convertis dans la monnaie nationale suisse à la fin de chaque exercice. Des écarts de conversion pourront dès lors apparaître dans les comptes convertis. Le droit suisse impose la présentation des états financiers en monnaie suisse, mais ne contient aucune disposition concernant la façon de comptabiliser les écarts de conversion. Compte tenu de l’importance croissante du référentiel IFRS, le juge peut s’inspirer de la solution retenue par celui-ci. L’écart de conversion se distingue de l’écart de change en ce sens qu’il n’apparaît que lors du transfert en monnaie nationale. Il s’agit d’une opération purement comptable, qui ne traduit ni un appauvrissement, ni un enrichissement de la société qui se rapporterait à une transaction effective. Or, le principe de la prudence s’applique à des risques de perte concrets pour la société ; par conséquent, il ne permet pas la comptabilisation de l’écart de conversion dans le compte de profits et pertes.
Art. 697a ss. CO
Contrôle spécial. L’institution d’un contrôle spécial ne peut être requise qu’après qu’une demande de renseignements ou de consultation ait été demandée au conseil d’administration par l’actionnaire. Ce dernier doit justifier d’un intérêt actuel et digne de protection, ce qui est le cas lorsque la réponse du conseil d’administration est incomplète ou fausse, mais pas lorsque les faits sont connus grâce aux informations fournies par le conseil d’administration. Le contrôle spécial ne peut porter que sur les informations visées par la demande de renseignements ou de consultation. Les questions soumises au contrôle spécial doivent être formulées de manière claire. L’actionnaire doit rendre vraisemblable que le comportement ou l’omission viole la loi ou les statuts. De simples soupçons ou affirmations ne sont pas suffisants. Le contrôle spécial vise des faits déterminés et ne peut porter sur des appréciations ou des jugements de valeur. L’actionnaire doit clairement délimiter l’objet du contrôle spécial, et il doit en particulier préciser sur quels événements, sur quelle période (à un moment donné, entre deux dates, etc. …) il porte. Le contrôle spécial ne peut être institué pour apprécier les changements de politique des personnes chargées de la gestion de la société.
Art. 736 ch. 4 CO
Dissolution d’une société anonyme à la demande d’actionnaires minoritaires. L’action en dissolution de la société anonyme pour de justes motifs au sens de l’art. 736 ch. 4 CO est une mesure de dernier recours lorsque la majorité agit systématiquement à l’encontre des intérêts de la société ou à l’encontre des droits et intérêts légitimes des actionnaires minoritaires. Subsidiaire, elle ne saurait être prononcée lorsque l’actionnaire minoritaire peut défendre ses intérêts par une voie moins lourde de conséquences, par exemple en exerçant judiciairement son droit à l’information ou en demandant l’annulation d’une décision de l’assemblée générale. Il faut prendre en considération non seulement l’intérêt de l’actionnaire demandeur, mais aussi l’intérêt que peuvent avoir les autres actionnaires au maintien de la société. Outre l’abus de la position dominante, de justes motifs peuvent être fondés sur une mauvaise gestion constante de nature à entraîner la ruine de la société ou une violation persistante des droits des actionnaires minoritaires, une attitude qui rend impossible l’atteinte du but social, des décisions poursuivant un but étranger au but social, une situation de blocage des organes ou encore des décisions qui vident la société de sa substance économique. La non-distribution d’un dividende ne saurait en principe constituer un juste motif dès lors que les fonds accumulés accroissent la valeur des actions et qu’un refus répété de distribuer des dividendes peut conduire le juge à adresser une injonction à la société en lieu et place de prononcer la dissolution. Rejet de l’action en dissolution en l’espèce, dès lors qu’il n’est pas démontré que la société serait mal gérée, que sa situation financière est saine, que la recourante n’a pas utilisé les voies de droit ouvertes pour remédier à la violation ponctuelle de ses droits et enfin qu’elle a reçu une offre de rachat de ses actions lui permettant de sortir de la situation actuelle. Enfin, il faut tenir compte de l’intérêt de deux actionnaires sur trois qui souhaitent le maintien de la société.
Art. 697 CO
Droit de l’actionnaire à l’information. L’exercice par l’actionnaire de son droit à l’information n’est soumis à aucun délai et le seul écoulement du temps ne peut conduire à un abus de droit. En revanche, l’actionnaire peut user abusivement de ce droit s’il fait indirectement pression sur le conseil d’administration afin que ce dernier retire un objet porté à l’ordre du jour de l’assemblée générale des actionnaires.
Art. 628 al. 2 CO
Reprise de biens ; Portée de l’ATF 128 III 178. La dispense d’annoncer les reprises de biens faisant partie de la marche normale des affaires de la société (à constituer) a une portée générale et ne peut être restreinte uniquement aux ventes aux enchères forcées.
Art. 831 al. 2 CO, art. 731b CO
(publication prévue)
Dissolution d’une coopérative. Si le nombre d’associés d’une coopérative passe en dessous de sept, cette coopérative disparaît. Elle existe encore formellement par l’inscription au registre du commerce, mais elle n’existe plus matériellement. Or, une mesure judiciaire n’est pas à même de recréer cette société (consid. 2.5.2). Pour cette raison, le juge peut uniquement fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale (art. 731b al. 1 ch. 1 CO) ou prononcer la dissolution de la société (art. 731b al. 1 ch. 3 CO). Il ne peut, en revanche, pas nommer de nouveaux membres en application de l’art. 731b al. 1 ch. 2 CO.
Art. 815 al. 2 CO
Requête de mesures provisionnelles tendant à suspendre le droit de gestion et de représentation d’un associé. Le fait de ne pas retirer les pouvoirs à un associé gérant qui chercherait à bloquer le fonctionnement de la société est indéniablement propre à causer préjudice à la société et, par ricochet, à l’associé demandeur (consid. 1.2). La violation de l’interdiction de concurrence et la violation du devoir de loyauté peuvent être des justes motifs au sens de l’art. 815 al. 2 CO (consid. 3.3). Les comportements reprochés au gérant attaqué n’ayant pas été suffisamment établis en l’espèce, le recours est rejeté (consid. 3.3).
Art. 11 al. 1 let. a LBVM
Devoir du négociant en valeurs mobilières d’informer ses clients. Le négociant peut partir du principe que chaque client connaît les risques habituellement liés à l’achat, à la vente et à la conservation de titres (consid. 3.3). Le risque lié à l’émetteur du titre, à savoir le risque que celui-ci ne soit pas en mesure de rembourser le capital investi, est un risque de base de toute transaction financière (consid. 4). Le négociant n’est donc pas tenu d’informer ses clients sur ce type de risques, même lorsque son client a acquis un produit dérivé et non directement des titres (consid. 5.2).
Art. 22 al. 1 LCFF, art. 2 let. c LFus
Pour les besoins de la LFus, CFF SA, société de capitaux de droit public, peut être traitée comme une société de capitaux au sens de l’art. 2 let. c LFus. Elle est donc autorisée à absorber une de ses filiales à 100 % organisée selon les art. 620 ss CO (consid. 4.6).
Art. 105 al. 3 LFus
Répartition des frais. Dans le cadre d’une procédure en contestation du rapport d’échange (art. 105 LFus), le demandeur peut recourir au TF pour contester le fait que l’avance des frais ait été mise à sa charge (consid. 3.2). Il convient de s’écarter de la règle de l’art. 105 al. 3 LFus notamment lorsque l’actionnaire a acquis ses actions en connaissance de la fusion prévue, dans le seul but de profiter de la soulte (consid. 4.1). Il en va de même lorsque l’actionnaire a acquis ses actions en connaissance d’une OPA suivie d’une fusion. En effet, le but de l’art. 105 al. 3 LFus n’est pas de permettre aux actionnaires de spéculer sur la contestation du rapport d’échange, mais de garantir une contrepartie convenable aux anciens actionnaires exclus de la société contre leur gré (consid. 4.3).
Art. 105 LFus
Les sociétés qui fusionnent ont une grande marge d’appréciation dans la fixation du rapport d’échange. Contrairement aux règles applicables à l’OPA, la LFus ne prévoit pas de prix minimal, ni de best price rule (consid. 5.4.1). Pour être adéquat, il suffit que le rapport d’échange se situe dans la fourchette du raisonnable. On ne saurait conclure que le rapport d’échange est inadéquat parce qu’avant la fusion, la société reprenante a indirectement acquis des actions de la société reprise pour un prix donnant un rapport d’échange légèrement supérieur à celui retenu lors de la fusion. En effet, l’égalité de traitement n’est applicable qu’entre les parties à la fusion (consid. 5.4.2).
Art. 105 LFus
(considérants non publiés, in : ATF 137 III 577)
Dans une fusion, les sociétaires dont les droits sont annulés ont droit à un dédommagement correspondant à la valeur réelle de leurs droits patrimoniaux et sociaux. Cette valeur est déterminée sur la base de l’évaluation des sociétés impliquées et de l’ensemble des circonstances du cas concret. Les sociétés disposent d’une grande marge de manœuvre dans le choix de la méthode d’évaluation et des circonstances à prendre en compte ; le dédommagement n’est plus adéquat lorsque cette marge de manœuvre est outrepassée, notamment lorsque le dédommagement repose sur des suppositions de fait erronées ou incomplètes ou si des principes d’évaluation reconnus n’ont pas été appliqués ou appliqués de manière incorrecte. En cas d’expertise, le juge s’opposera au rapport avec retenue (consid. 5.4).
Art. 105 al. 3 LFus
Répartition des frais de l’action en contestation du rapport d’échange. L’art. 105 al. 3 LFus prévoit la mise des frais à la charge du sujet reprenant. Cette réglementation vise à éviter que les frais aient un effet prohibitif sur une action intentée par les associés exclus (consid. 8.2). Cette règle n’est pas applicable en cas de recours au Tribunal fédéral ; en effet, le risque lié aux frais est moindre dans cette hypothèse, puisque les chances de succès du recours sont plus faciles à estimer et que le Tribunal fédéral ne procède pas à une nouvelle administration des preuves (consid. 8.4). Il se justifie d’autant plus de s’écarter de la règle de l’art. 105 al. 3 LFus lorsque la recourante a un intérêt financier important dans l’affaire et que le risque lié aux frais n’est pas disproportionné face au gain escompté en cas de succès (consid. 8.4).
Art. 5 al. 2 let. 3 ORC, art. 47 al. 4 LOGA
Droit de recours des collectivités publiques. En vertu de l’art. 47 al. 4 LOGA, l’OFJ en tant qu’instance administrative supérieure est légitimé à recourir devant le Tribunal fédéral en matière de registre du commerce, malgré le texte de l’art. 5 al. 2 let. e ORC, qui donne cette compétence à l’OFRC (consid. 2.6).
Art. 4 al. 1 LSR, art. 4 al. 2 OSRev
Wxigences applicables à l’octroi de l’agrément en qualité d’expert-réviseur. Dans l’examen du caractère irréprochable du requérant, l’autorité prend notamment en considération les condamnations pénales dont l’inscription au casier judiciaire central n’a pas été éliminée et l’existence d’actes de défaut de biens (consid. 5.1). En présence de tels éléments, il convient de tenir compte de l’écoulement du temps et de son effet sur la situation du requérant (consid. 5.3). Un défaut de stabilité financière personnelle rend le candidat à l’agrément économiquement dépendant envers ses clients, ce qui affecte son indépendance (consid. 5.4.1). L’exercice d’une activité de révision sans agrément porte manifestement atteinte à la réputation d’un réviseur (consid. 5.5.3).
Art. 17 LSR
Une condamnation pénale du candidat à l’agrément ne peut pas être prise en compte dans l’examen du caractère irréprochable lorsqu’elle n’apparaît plus sur l’extrait du casier judiciaire (consid. 6.2).
Art. 754 CO
Action en responsabilité des administrateurs. Dans l’appréciation de la prise de risques par un administrateur, il convient d’appliquer des critères plus stricts lorsque la transaction risquée a eu lieu au sein d’un groupe et que cette circonstance fait que l’administrateur savait ou aurait dû savoir que sa décision était trop risquée (consid. 5.1-5.2). Tel est le cas lorsqu’une société holding octroie un prêt à une filiale surendettée ne présentant pas d’espoir de redressement. L’administrateur siégeant au conseil d’administration des deux sociétés, qui aurait dû savoir que la filiale était surendettée, répond ainsi du dommage causé à la société holding.
Art. 754 CO
Action en responsabilité des administrateurs. Action de la masse en faillite « SAirGroup » contre les administrateurs de cette société. L’administrateur d’une holding qui décide de transférer une participation à sa filiale en vue d’une fusion ne viole pas ses devoirs si les sociétés impliquées ne sont pas surendettées au moment de la transaction et que celle-ci améliore les chances de redressement de la filiale. Du point de vue de la société holding, il s’agit d’un simple échange d’actifs (consid. 3.4).
Art. 754 CO
Action en responsabilité des administrateurs. Lorsque des frais de justice sont occasionnés par un comportement illicite au cours de la procédure, ils peuvent être compris dans le dommage subi (consid. 4.2). Lorsqu’un manquement aux devoirs de l’administrateur cause des frais de justice à la société, ces frais s’ajoutent au dommage subi par celle-ci, même si l’administrateur n’était pas lui-même partie à la procédure ayant occasionné ces frais.
Art. 627 ch. 12 CO, art. 716 al. 2 CO et art. 716b al. 1 et 2 CO
Délégation de la gestion. L’art. 716 al. 2 CO règle la délégation de la gestion dans les rapports internes (consid. 3.1). Qualification d’un « contrat de gestion des investissements ». Lorsque le mandat recouvre l’intégralité des affaires couvertes par le but social, il s’agit d’une délégation de la gestion au sens de l’art. 716b CO (consid. 3.3). Un contrat contenant les dispositions minimales exigées par l’art. 716b al. 2 CO est un règlement d’organisation suffisant (consid. 3.4).
Art. 706 CO
TF 4A_404/2011 du 7 novembre 2011 (f)
Action en annulation des décisions de l’assemblée générale. En instaurant un délai de péremption de deux mois pour l’action en annulation des décisions de l’assemblée générale, le législateur a voulu garantir la sécurité juridique et la clarté du droit. Une décision qui ne fait pas l’objet d’une action en annulation devient ainsi définitive. Partant, l’actionnaire ne peut agir en annulation de l’approbation des comptes si le poste qu’il conteste a été approuvé lors d’un exercice précédent (consid. 5.3).
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial. Le contrôle spécial sert à élucider des faits et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur (consid. 3.1). Pour que le juge ordonne le contrôle spécial, le requérant doit rendre vraisemblable une violation de la loi par les fondateurs ou les organes et un préjudice subi par la société ou les actionnaires (art. 697b al. 2 CO). Dans une société d’investissement, on ne saurait rendre vraisemblable une violation de la loi ou des statuts parce que la société investit relativement peu en temps de crise et qu’elle investit sur un marché qui n’est pas explicitement visé par les statuts, mais pas non plus exclu par ceux-ci (consid. 3.2). La question de la performance des investissements relève du jugement de valeur et ne saurait faire l’objet d’un contrôle spécial (consid. 3.2).
Art. 697a ss CO
Contrôle spécial. Le contrôle spécial est une institution subsidiaire à l’exercice des droits au renseignement lors de l’assemblée générale selon l’art. 697 al. 1 CO (consid. 3.2). Avant d’en appeler au juge, le requérant doit demander à l’assemblée générale l’institution d’un contrôle spécial (consid. 3.3). Il est exclu de passer outre cette procédure, même lorsque le conseil d’administration refuse de convoquer une assemblée générale extraordinaire sur requête de l’actionnaire souhaitant demander le contrôle spécial (consid. 4.3). En effet, cela reviendrait à nier le rôle de forum de l’assemblée générale, dans lequel l’actionnaire exerce tout d’abord son droit au renseignement et soumet son point de vue aux débats de l’assemblée des actionnaires (consid. 4.3).
Art. 706 CO, art. 714 CO, art. 732a CO
La réduction du capital-actions à zéro suivie d’une augmentation ne peut avoir lieu qu’à des fins d’assainissement, c’est-à-dire qu’elle doit permettre de sortir d’une situation de surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO (consid. 3.2-3.3.1). Si l’augmentation ne fait pas disparaître le surendettement à elle seule, elle doit être accompagnée d’autres mesures et s’inscrire dans un concept global offrant des perspectives d’assainissement raisonnables, que le conseil d’administration doit exposer à l’assemblée générale au moment où elle vote sur l’« accordéon ». Si tel n’est pas le cas, l’approbation des actionnaires n’est pas éclairée, ce qui viole l’art. 732a CO. Partant, la décision de l’assemblée générale est viciée et annulable (art. 706 al. 1 CO) (consid. 4.1). Une décision d’exécution du conseil d’administration basée sur la décision annulée est nulle (art. 714 CO) (consid. 4.2).
Art. 627 ch. 12 CO, art. 699 al. 3 CO
Requête d’inscription d’un objet à l’ordre du jour. Si l’objet n’est pas indubitablement étranger au domaine de compétence de l’assemblée générale, le conseil d’administration doit faire suite à la requête de l’actionnaire (consid. 4.1). L’assemblée générale a le droit de soumettre la délégation de la gestion à certaines conditions, en particulier pour protéger les actionnaires minoritaires (consid. 4.2). Le conseil d’administration peut toutefois renoncer à déléguer la gestion s’il estime que les conditions posées par l’assemblée générale ne sont pas acceptables (consid. 4.3).
Art. 731b CO
TF 4A_522/2011 du 13 janvier 2011 (d)
L’art. 731b CO permet d’agir notamment lorsqu’un organe imposé par la loi n’est plus capable d’agir, p. ex. lorsque la gestion d’une société est devenue impossible sur la durée en raison d’un blocage durable au sein du conseil d’administration (consid. 2.1). Le conflit d’intérêts inhérent au double mandat d’administrateur dans une holding et sa filiale, en tant que moyen de concrétiser une gestion de groupe, n’est pas constitutif d’un défaut dans l’organisation au sens de l’art. 731b CO (consid. 2.3).
Art. 97 CO
TF 4A_500/2011 du 8 mai 2012 (d)
Vente d’actions. Contrat de vente d’actions dans lequel les parties conviennent que la société transférée versera une rente pour un droit de superficie accordé par le vendeur à ladite société. Interprétation de la clause stipulant le montant de la rente selon le principe de la confiance. Le prix de vente des actions était clairement lié au montant de la rente. Par conséquent, l’acheteur, en concluant le contrat de vente d’actions, s’obligeait non seulement à payer le prix fixé pour les actions, mais aussi à se servir du contrôle qu’il avait sur la société pour s’assurer du paiement de la rente convenue (consid. 3.2). N’ayant pas exécuté cette dernière obligation, l’acheteur doit des dommages et intérêts si la société ne paie pas la rente convenue (consid. 3.3).
Art. 2 CC
TF 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 (f)
Principe de transparence (Durchgriff). La société anonyme est une personne morale distincte de ses membres et les actionnaires ne sont pas personnellement responsables des dettes sociales. De même, un administrateur ou un liquidateur ne doit pas être confondu avec la société elle-même. L’application du principe de la transparence présuppose une identité économique des personnes et l’invocation abusive de la dualité pour en tirer un avantage injustifié (consid. 2.3). Conditions niées en l’espèce.
Art. 731b al. 1 CO
Carence dans l’organisation de la société en raison d’un blocage dans l’actionnariat empêchant l’élection d’un organe de révision. Dans la procédure de l’art. 731b CO, le juge n’est pas lié par les conclusions des parties (consid. 3.1.3). Il existe toutefois une gradation dans le catalogue de mesures de l’art. 731b al. 1 CO : la dissolution ne devrait être ordonnée que lorsque les mesures moins sévères ne suffisent pas à rétablir la situation légale ou sont restées sans succès ; le principe de proportionnalité doit être respecté (consid. 3.1.4). La dissolution sur la base de l’art. 731b al. 1 ch. 3 CO ne doit pas permettre de contourner les conditions très strictes de la dissolution pour justes motifs (art. 736 ch. 4 CO) (consid. 3.1.6). Lorsque la société sans réviseur est saine, fonctionnelle et capable d’être représentée à l’extérieur, la mesure qui s’impose est la nomination de l’organe par le juge (art. 731b al. 1 ch. 2 CO) (consid. 3.3.1).
Art. 2 al. 2 CC
Confusion des sphères juridiques d’une société et de sa filiale. En principe, les sociétés-filles peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à leur société-mère. Si les sphères des deux sociétés se confondent, la société-mère répond aux côtés de la filiale (consid. 2.3.1). Lorsqu’il est impossible de distinguer une société-mère de sa filiale en raison d’une raison sociale très semblable, d’un siège identique, d’un but social analogue et de représentants communs, le principe de la bonne foi impose que la société mère et sa filiale puissent toutes deux être recherchées par une action en responsabilité (consid. 2.4).
Responsabilité des fondateurs. En cas de violation des dispositions sur les apports en nature, le dommage correspond à la différence entre la valeur effective de la chose apportée et le montant auquel elle est comptabilisée. Dans le cas d’espèce, la société n’a pas acquis un droit inconditionnel à l’inscription de l’immeuble au registre foncier alors qu’elle était déjà surendettée.
Responsabilité des fondateurs d’une Sàrl dont les statuts indiquent des apports surévalués (consid. 4.1), compte tenu de la mention d’un bien immobilier dont la société ne peut librement disposer en l’absence d’un transfert de propriété valable (consid. 4.2).
Art. 41 CO, art. 97 CO
Lorsqu’il existe uniquement une diminution des actifs patrimoniaux, le dommage correspond à la différence entre la situation avant et après l’événement préjudiciable.
Est un organe, au sens de l’art. 55 al. 2 CCS, celui qui participe effectivement et d'une façon décisive à la formation de la volonté sociale, durablement et dans un vaste domaine dépassant les affaires. La qualité d'organe peut découler de trois sources différentes : l'organe formel est tout d'abord la personne ou le groupe de personnes qui, à l'instar des membres du conseil d'administration dans une société anonyme, sont chargés par la loi ou par les statuts de gérer et de représenter la personne morale. L’organe de fait est celui qui, sans en porter le titre, exerce effectivement la fonction de l'organe, à l'instar de l'actionnaire unique d'une société anonyme qui dirige lui-même sa société. Est un organe apparent celui qui a été désigné par la personne morale comme disposant des pouvoirs de l'organe, alors même que ce n'est pas le cas. Une banque ne crée pas l’apparence que son directeur-adjoint a la qualité d’organe par le fait qu’elle lui ait conféré un pouvoir de signature au registre du commerce et qu’elle lui ait attribué de vastes bureaux et une secrétaire (consid. 2.3).
L’organe de révision recherché en responsabilité ne peut pas opposer au demandeur qui exerce l'action de la communauté des créanciers sur la base d'un mandat procédural le fait que les créanciers postposés, respectivement la société faillie, auraient consenti au dommage. Quant au fait que les créances postposées n'aient ultérieurement pas été produites dans la faillite, il est dépourvu d'incidence sur le calcul du dommage subi directement par la société et indirectement par les créanciers de celle-ci. En effet, ce dommage consiste dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si la recourante n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment où elle a effectivement été prononcée (consid. 4.3).
Le demandeur peut actionner les défendeurs responsables solidairement pour la totalité du dommage et exiger du juge, dans la même procédure, qu’il fixe les obligations de dédommagement de chaque défendeur personnellement. Le demandeur qui actionne plusieurs responsables pour l’ensemble du dommage supporte les frais et les risques d’indemnisation seulement envers une partie adverse et non envers chaque défendeur. La répartition des coûts selon l’art. 759 al. 2 CO est impérative seulement pour la procédure de première instance. En cas de recours, les procédures cantonales peuvent s’appliquer pour la répartition des frais (consid. 7.1).
La société radiée ensuite de liquidation n’a plus d’existence juridique. Une remise de dette découverte ultérieurement n’intervient pas dans le calcul du dommage (consid. 4.4). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c’est en fonction des intérêts de la société concernée que se mesure la diligence des organes sociaux et non en fonction de l’intérêt du groupe (consid. 4.5). Il n’existe pas un devoir juridique général de la société mère d’aider ses filiales (consid. 5.2).
Art. 783 CO
Les obligations qui ont été contractées expressément au nom de la future société engagent exclusivement cette dernière si elle les assume dans les trois mois à dater de son inscription. Le créancier n’a pas besoin de donner son consentement à la reprise de la dette par la société et ce même si la société ne peut pas honorer ses engagements. Pour être libérés de leurs engagements personnels, les auteurs doivent agir « expressément » au nom de la société à constituer. Le créancier doit pouvoir comprendre, au moment de la conclusion du contrat, que son futur partenaire sera la société (consid. 2.1).
Le devoir de diligence du gérant comprend le contrôle du paiement des cotisations sociales. Il importe peu à cet égard qu’il se soit vu attribuer une responsabilité technique et non administrative dans l’organisation interne de la société (consid. 3.1). Le paiement des cotisations sociales peut exceptionnellement être différé s'il permet de sauver l'entreprise en libérant les actifs nécessaires à l'acquittement d'obligations vitales (rappel de la jurisprudence). Cette exception n'est admissible que dans le cas où l'employeur pouvait inférer des circonstances, au moment où les cotisations auraient dû être versées, qu'elles pourraient l'être dans un délai raisonnable (consid. 3.3). La renonciation de l'entrepreneur à son salaire ne constitue pas en soi une preuve libératoire suffisante (consid. 3.3).
Art. 601 CO, art. 610 CO
Aussi longtemps que la société est active, le commanditaire doit se laisser imputer les pertes en toutes circonstances, même s’il en résulte que sa participation au capital est négative. Une participation négative au capital ne fonde aucune obligation de verser un apport supplémentaire (consid. 3.3).
Art. 579 CO
Société en nom collectif composée de deux époux mariés sous le régime de la communauté de biens. Divorce et reprise des affaires par l’un des époux en son nom propre. Apport de la société en nom propre lors de la constitution d’une Sàrl. La créance de l’autre époux en indemnité issue de la dissolution de la société en nom collectif est fondée sur le droit des sociétés (art. 579 CO) et non sur la liquidation du régime matrimonial (consid. 3.2).
Art. 568 al. 3 CO
Aucune forme particulière n’est requise pour conclure un contrat de société en nom collectif (consid. 5). Les associés ont la propriété commune des biens de la société, des créances et des autres droits acquis ou transférés à la société. Les obligations de la société envers les tiers sont garanties en premier lieu par la fortune sociale et subsidiairement par les fortunes personnelles des associés (consid. 5.1). Responsabilité solidaire des associés entre eux et avec la société en nom collectif (consid. 5.2.1). L'art. 573 al. 1 et 2 CO, qui exclut la compensation, ne fait qu'appliquer le principe de réciprocité dans l'hypothèse où un débiteur ou créancier de la société en nom collectif est en même temps le créancier ou le débiteur d'un associé (consid. 5.5.1). Les titulaires directs et exclusifs des prétentions en responsabilité personnelle contre les associés de la société faillie sont les créanciers sociaux pris individuellement et non la masse passive de la société faillie. Cette construction provient du fait que la responsabilité de l'associé pour les dettes sociales est subsidiaire à celle de la société, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO (consid. 5.5.3).
Art. 40 LP et art. 589 CO
Seule une société liquidée doit être radiée aux termes de l’art. 589 CO. Dès la publication de la radiation, les créanciers peuvent requérir la continuation de la poursuite par voie de faillite dans un délai de six mois. Le préposé à l’office des poursuites doit donc uniquement vérifier si la société en nom collectif a été radiée dans ce délai (consid. 3.2.3).
Garanties données dans un contrat de vente d’actions. Pour qu’un avis des défauts (« Notice of Objection ») soit efficace, l’acheteur doit préciser ses griefs d’une manière suffisamment détaillée, et ce même si les parties avaient prévu une procédure de conciliation en cas de désaccord.
Toute institution de prévoyance soumise à la surveillance de l’art. 61 LPP est comprise dans le champ d’application de la LFus (consid. 6.1). Les expectatives de prestations discrétionnaires futures suite à la distribution de fonds libres ou de fondations de bienfaisance patronales bénéficient d’une certaine protection : en vertu du principe de la bonne foi, le patrimoine d’une fondation doit suivre le personnel pour qui il a été constitué ; en vertu du principe de l’égalité de traitement, aucun cercle de bénéficiaires ne doit être favorisé (consid. 7.2). C’est suite à la prise en considération des avantages et des désavantages liés à la fusion que la condition du maintien des droits et prestations doit être examinée (consid. 8.2).
Art. 548 CO
Lorsqu’un immeuble n’est apporté à une société simple que pour être construit (quoad sortem), seule la plus-value liée aux prestations de la société jusqu’à la dissolution – à l’exclusion des plus-values conjoncturelles – doit être pris en considération dans le calcul du bénéfice.
Dans un bail à ferme agricole, le fermier doit pouvoir jouir sans entrave du domaine affermé. Dans une société simple, les parties unissent leurs efforts ou leurs ressources afin d’exploiter le domaine agricole au mieux sachant qu’un associé peut être écarté temporairement s’il empêche le bon fonctionnement de l’exploitation (consid. 2.1.2).
Art. 32 ss CO
Une personne morale peut désigner un représentant selon les mécanismes généraux des art. 32 ss CO, pour accomplir en son nom un ou plusieurs actes déterminés, même si le représentant est par ailleurs l’un de ses organes. Lorsque le représentant dispose d’un pouvoir inscrit au registre du commerce, on n’admettra qu’avec retenue l’existence d’un pouvoir apparent allant au-delà de l’inscription au registre du commerce (consid. 2.3). Ratifie par son silence les actes accomplis en son nom (art. 38 al. 1 CO) la société qui ne réagit pas alors que des lettres relatives à un contrat de courtage sont écrites sur son papier à lettres et que des fonds correspondant à une prime d’assurance sont versés sur son compte (consid. 2.6).
Art. 934 al.1 CO ; art. 36 al. 1 ORC
Entreprise en la forme commerciale. Pas d’obligation d’inscription au RC pour les professions libérales sauf si elles sont liées à une activité commerciale. L’appartenance à une profession libérale s’apprécie en raison des connaissances personnelles et des capacités de l’entrepreneur. Une activité commerciale peut exister par l’exercice d’une profession libérale. La rentabilité est alors son objectif premier, la relation personnelle avec le patient ou le client étant relayée au second plan (consid. 4.2). Renversement du fardeau de la preuve : la personne concernée doit prouver à l’administration, par des documents pertinents, l’absence d’obligation d’inscription (consid. 4.5).
Art. 945a CO, art. 50 LMJ, art. 9 Cst., art. 954a CO (art. 47 aORC)
L’art. 8 LMJ fait une distinction entre les grands casinos (concession A) et les casinos (concession B) (consid. 2.1). Les termes de « grand casino » et « casino » ont été introduits par le Parlement pour permettre une meilleure distinction entre deux types de structures différentes. Le Tribunal fédéral a déjà conclu que la dénomination « grand casino » doit être réservée aux sociétés bénéficiant d’une concession A (consid. 2.2). Dans le cas d’espèce, la raison sociale de la recourante ne contient pas l’adjectif « grand ». En revanche, la société l’utilise sur l’enseigne affichée à l’éxtérieur de l’établissement, dans les publicités, etc. (consid. 3.1). L’art. 954a CO est violé par l’utilisation de noms commerciaux, d’enseignes ou d’indications analogues qui induisent le public en erreur (consid. 3.3).
Art. 934 CO, art. 53 let. c aORC, art. 36 ORC
D’après une jurisprudence constante, les cultures agricoles dépendantes du sol sont exemptées d’inscription au registre du commerce, sauf si elles sont liées à un commerce en gros des produits cultivés ou gérées de manière commerciale (consid. 5.1). L’exemption d’inscription au registre du commerce concerne avant tout les exploitations familiales ne faisant pas appel à des forces de travail externes. Compte tenu de leur caractère commercial, les exploitations agricoles modernes ne doivent pas pouvoir profiter de cette exception et sont donc soumises à inscription (consid. 5.3.2).
Irrecevabilité d’un avis de surendettement et rejet d’une requête d’ajournement de faillite aux motifs que les bilans n’ont pas été vérifiés par un réviseur agréé. Le bilan d’exploitation ne présentait pas de situation de surendettement et le bilan de liquidation mentionnait deux créances non chiffrées dont le recouvrement ne pouvait être envisagé comme mesure d’assainissement dans le délai d’ajournement. Les deux bilans faisaient en outre mention d’une créance importante, provisionnée sans aures explications.
Art. 957 ss CO
La comptabilisation d’une charge étrangère à l’activité de la société viole les règles de droit commercial (957 ss CO et art. 662 ss CO) (consid. 3.1).
Art. 288 LP et art. 728a ss CO
Le paiement des prestations de service de l’organe de révision est révocable si, en effectuant le paiement, le débiteur a favorisé un fournisseur de services par rapport aux autres créanciers (consid. 4.3). La révocation présuppose la preuve de l’intention dolosive du débiteur ainsi que du caractère reconnaissable de l’intention dolosive par le bénéficiaire de l’acte (consid. 5.1).
La décision d’augmentation conditionnelle du capital-actions par l’assemblée générale est un fait non soumis à publication. Le capital augmente au moment et dans la mesure de l’exercice des droits de conversion ou d’option octroyés par le conseil d’administration (art. 653 al. 2 CO). L’inscription par le conseil d’administration (art. 653h CO) de la modification des statuts au registre du commerce a une fonction déclarative. Dès son inscription, l’augmentation de capital affectée d’un vice ne peut être corrigée que par une procédure de réduction de capital (art. 732 ss CO) (consid. 2.2). En cas de rejet de l’action en annulation d’une décision de l’assemblée générale, le juge répartit librement les frais entre la société et le demandeur (art. 706a al. 3 CO), selon les circonstances du cas d’espèce. Le juge ne peut toutefois s’écarter des principes généraux liés au sort de l’action lorsque le demandeur n’est pas un petit actionnaire dont l’intérêt financier au sort de la cause apparaît faible (consid. 5).
Art. 8 let. d LLCA
Lorsqu’un cabinet d’avocats est organisé en société anonyme, celle-ci doit veiller à être durablement contrôlée par des avocats (consid. 11). Les statuts doivent ainsi prévoir : que les décisions de l’AG ne sont valables que si – respectant les quorums légaux et statutaires – elles reposent sur une majorité de votants inscrits au registre des avocats (consid. 11.1) ; que les décisions prises par le conseil d’administration ne sont valables que si elles reposent sur une majorité de membres inscrits au registre des avocats (consid. 11.2).
Art. 419 CO et art. 422 CO
Contrat d’entreprise portant sur une installation électrique conclu avec une société anonyme. Le fait que l’ouvrage soit utilisé par une personne physique, actionnaire unique de la personne morale, ne permet pas d’en déduire que l’entrepreneur agit dans le cadre d’une gestion d’affaires sans mandat pour l’actionnaire personnellement. Une telle construction néglige la personnalité juridique de la société anonyme et instaure une responsabilité directe (Haftungsdurchgriff) inadmissible de l’actionnaire (art. 620 al. 2 CO) (c. 2.2).
Art. 1096 CO
Qualification d’une « promissory note » rédigée en anglais ; validité d’un aval rédigé en anglais. L’art. 1096 CO n’exige pas que le billet à ordre soit rédigé en langue nationale (consid. 3.3). L’intitulé « promissory note » correspond à la mention « billet à ordre » et la mention « we promise to pay » exprime une promesse inconditionnelle, satisfaisant ainsi aux exigences de l’art. 1096 CO. Une interprétation du néologisme anglais « avalised » selon le principe de la confiance fait ressortir une manifestation de volonté de donner un aval et non pas un cautionnement (consid. 3.4ss).
Art. 530 ss CO, art. 537 CO
Distinction entre contrat de prêt et société simple. Lorsque le prêteur dispose d’un droit d’être consulté, voire d’intervenir dans les affaires de l’emprunteur dépassant le cadre habituel du contrôle exercé par un créancier, il existe une présomption forte en faveur de l’existence d’une société simple (consid. 5.2). En l’espèce, la raison individuelle de l’intimé apparaissait envers les tiers alors que la recourante se chargeait de payer les dettes de la raison individuelle. La recourante était fortement impliquée dans les activités de l’intimé ; elle fournissait l’importation de textiles et l’administration, alors que l’intimé se chargeait de la revente. Les faits laissent donc conclure à l’existence d’une société simple (consid. 5.3). L’art. 537 CO n’est pas applicable une fois que la société est en liquidation. Les prétentions en restitution de frais encourus doivent donc être invoquées dans le cadre de la liquidation de l’ensemble des relations sociales (consid. 6.2).
Art 548 CO ss
Dissolution d’une société simple. Dissolution ou reprise des activités par les associés restants sans liquidation ? Une clause contractuelle de continuation ne saurait s’appliquer lorsque tous les associés ont exprimé leur volonté de dissoudre la société simple (consid. <ip-pii>). Par conséquent, la société doit être entièrement liquidée selon le régime légal. L’art. 583 al. 2 CO est applicable par analogie ; les associés peuvent donc demander la nomination d’un liquidateur par le juge (consid. <ip-pii>).
Art. 544 al. 1 CO
Le principe de la propriété en main commune des biens sociaux a pour conséquence que les associés doivent nécessairement agir tous ensemble pour faire valoir une prétention de la société simple (consid. 4.3). L’actio pro socio, qui permet à un associé d’agir seul à l’encontre de ses coassociés pour leurs obligations envers la société simple, ne peut être intentée envers le liquidateur de celle-ci s’il s’agit d’un tiers indépendant de la société (consid. 5.3).
Art. 591 CO, art. 592 CO, art. 568 al. 3 CO, art. 181 CO, art. 52 al. 1 LAVS, art. 52 al. 2 LAVS
Responsabilité de l’associé sortant pour les dettes de cotisations de la société en nom collectif continuée sous la forme d’une entreprise individuelle. Lorsque l’un des associés poursuit les activités d’une SNC dissoute sous la forme d’une entreprise individuelle, l’associé sortant répond des dettes de la société aux conditions de l’art. 568 al. 3 CO ; la faillite de l’entrepreneur individuel restant est assimilée à la faillite de la société au sens de l’art. 568 al. 3 CO (consid. 2.3.1). La responsabilité solidaire de l’associé sortant s’étend également aux cotisations dues à l’AVS par la société (revirement de jurisprudence, consid. 4.2). Si les conditions d’une responsabilité au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS sont remplies, les délais de prescription de l’art. 181 CO ou 591 CO ne sont pas applicables et c’est le délai de l’art. 52 al. 2 LAVS qui est déterminant (consid. 2.6).
Art. 846 CO
Exclusion d’une coopérative pour justes motifs. Un juste motif d’exclusion est donné lorsque, pour des raisons imputables à l’associé, on ne peut raisonnablement exiger de la société qu’elle maintienne en son sein l’associé en question (consid. 2.2.2). Le but de cette disposition étant de permettre à la société de se protéger contre le comportement d’un associé qui risque de lui causer des dommages, il n’est pas nécessaire qu’elle apporte la preuve d’un dommage effectif pour que l’exclusion soit justifiée (consid. 2.2.2). Lorsque, dans le cadre de son activité, la société est amenée à conclure des contrats de prêt et à obtenir des cautionnements ou subventions des autorités publiques, la réputation de ses associés est une des conditions essentielles de la réussite de ses projets (consid. 2.3). L’exclusion d’un associé suite, notamment, à sa condamnation pénale pour des infractions d’ordre patrimonial graves est donc justifiée.
Art. 32 al. 4 LBVM, art. 41 OBVM-FINMA
Action en contestation du prix d’une offre publique d’acquisition. Quatre membres du management de la société Quadrant ont fondé la société Aquamit et y ont apporté leurs actions Quadrant. Par la suite, ils ont vendu 50% des parts d’Aquamit à Mitsubishi Plastics. Enfin, Aquamit a émis une offre publique d’acquisition portant sur les actions de la société Quadrant. La transaction portant sur les parts d’Aquamit peut être déterminante pour la fixation du prix minimum de l’OPA, peu importe qu’elle ne concerne qu’indirectement les actions Quadrant et qu’elle ait eu lieu au sein du groupe auteur de l’OPA (consid. 4.5-4.6). L’art. 41 al. 4 OBVM-FINMA permet de réduire le prix déterminant lorsqu’il reflète non seulement la valeur des actions mais aussi d’autres prestations importantes fournies par le vendeur (consid. 7.1). Application de cette règle aux conditions du cas d’espèce, notamment l’octroi d’un prêt convertible à Quadrant par Mitsubishi Plastics et la conclusion d’un contrat de Joint Venture entre Mitsubishi et le management (consid. 8-11).
Art. 20 LBVM, art. 15 OBVM-CFB, art. 15 OBVM-FINMA, art. 9 al. 3 let. d OBVM-CFB
Obligation d’annoncer les participations importantes, identification de l’ayant droit économique. Une personne bénéficiaire d’une fondation doit être désignée comme l’ayant droit économique du patrimoine de la fondation lorsqu’elle dispose de droits lui permettant d’influencer les décisions de la fondation ou si elle dispose d’un droit à la distribution du capital de base de la fondation (consid. 7.1.5). L’engagement financier commun des deux recourants ainsi que la poursuite des mêmes intérêts, à savoir l’acquisition d’actions Sulzer détenues en guise de sûretés par des banques, suffisent à conclure à l’existence d’une société simple et, partant, à l’existence d’un groupe au sens de l’art. 15 OBVM-CFB (consid. 9.3). L’acquisition d’options avec règlement en espèces, désormais réglée explicitement à l’art. 15 OBVM-FINMA, est une acquisition indirecte au sens de l’art. 9 al. 3 let. d OBVM-CFB (consid. 10ss).
Art. 7 LPCC
Notion de placement collectif soumis à la LPCC. Qualification d’une société en commandite ayant pour but l’achat, la vente et la location à titre professionnel d’un hôtel. Le critère de l’absence de diversité dans les placements seul ne suffit pas à conclure à l’existence d’une société opérationnelle plutôt que d’un placement collectif. Il faut au contraire tenir compte de tous les éléments du cas d’espèce, notamment le but statutaire, l’origine des fonds, le degré d’organisation, le type de risque et, dans une certaine mesure, les attentes subjectives des investisseurs (consid. 2.4). Dans les faits, les commanditaires participaient à la société à travers une relation fiduciaire. Bien qu’ils en aient eu les pouvoirs, les investisseurs n’ont jamais participé aux décisions sociales (consid. 3.1). L’apport total effectué dépassait de loin la commandite ; la durée de la société était limitée dès sa fondation ; l’activité opérationnelle de la société était entièrement déléguée à une société tierce. Il en ressort que l’activité de la société tendait avant tout à faire fructifier les investissements des commanditaires et non pas à gérer l’hôtel (consid. 3.4).
Art. 1 LB
Acceptation de dépôts du public sans autorisation ; publication de l’interdiction de faire de la publicité. L’application de l’art. 1 al. 2 LB (interdiction d’accepter des dépôts du public pour les personnes physiques et morales ne disposant pas d’une autorisation) n’exige pas que les personnes soumises exercent une activité bancaire « active » ; application de la règle à l’état de fait (consid. 3.3). La FINMA ne peut assortir l’interdiction de faire de la publicité d’une publication (« naming and shaming ») qu’en cas de violation grave des règles en matière de surveillance (consid. 5.2.1). Une violation unique et ponctuelle d’ordre mineur ne suffit pas. De plus, la sanction doit être justifiée au regard des buts de la régulation des marchés financiers. Motivation insuffisante du TAF et de la FINMA sur ce point (consid. 5.2.2).
Art. 38 OBVM, art. 38 al. 1 OBVM, art. 935 CO, 39 OBVM, art. 42 OBVM
Assujettissement d’un négociant étranger à la LBVM. La mention des termes « négociant en valeurs mobilières » ou d’un terme ayant une signification semblable dans les buts statutaires de la société étrangère suffit à la qualifier de « négociant étranger » au sens de l’art. 38 al. 1 OBVM (consid. 9.3). L’établissement d’une succursale du négociant étranger au sens de l’art. 935 CO implique nécessairement l’occupation de personnes pouvant engager juridiquement celui-ci. Par conséquent, il doit demander une autorisation au sens de l’art. 39 OBVM pour sa succursale, même si celle-ci n’effectue pas d’opérations de négoce en valeurs mobilières en Suisse (consid. 9.4). De plus, la succursale ne peut être inscrite avant que la FINMA n’ait octroyé son autorisation (art. 42 OBVM). La FINMA ne viole pas le principe de proportionnalité lorsqu’elle prononce une interdiction d’exercer une activité sur les marchés financiers à l’encontre des personnes agissant comme organes de la société étrangère et de la succursale violant les obligations prévues par les art. 38 al. 1, 39 al. 1 et 42 OBVM (consid. 14).
Art. 1 al. 2 LB, art. 3 LPCC
Exercice d’une activité soumise à autorisation par un groupe. Lorsque plusieurs sociétés prises séparément ne remplissent pas les conditions pour l’assujettissement à la LB ou à la LPCC, mais qu’elles exercent ensemble une activité soumise à autorisation, il convient de les considérer comme une seule entité. Tel est le cas lorsque les liens économiques, organisationnels ou personnels noués entre les différentes personnes et/ou sociétés sont si étroits que seule une appréciation globale permet de rendre compte de la situation de fait et d’atteindre le but de surveillance des marchés financiers. Selon la jurisprudence, une activité de groupe est donnée notamment lorsque les parties apparaissent comme une unité face aux tiers ou s’il ressort de l’état de fait qu’une activité commune est exercée de manière coordonnée (consid. 3.2). Le recourant servait d’intermédiaire entre les clients/investisseurs et l’entité chargée des placements. Il a apporté 74 clients et un volume d’investissement de presque 20 millions de francs au groupe. Il entretenait des relations étroites avec la tête du groupe. Avec son fils, il gérait le compte de « pooling » du groupe et s’attribuait des provisions importantes. Il en ressort qu’il a apporté une contribution essentielle à l’activité du groupe et n’était pas un simple intermédiaire subordonné. Au contraire, l’action du recourant était coordonnée avec la tête du groupe et a permis à celui-ci d’atteindre ses objectifs et de maintenir son activité. En revanche, les investisseurs approchés par le recourant faisaient presque tous partie de son cercle familial. Il ne peut donc être question d’une « publicité qui s’adresse au public » au sens de l’art. 3 LPCC (consid. 5ss).
Art. 8 LBVM, art. 9 LBVM
Compétence du Tribunal arbitral de SIX Swiss Exchange SA. L’art. 64 al. 2 du Règlement de cotation (RC), instituant la compétence du tribunal arbitral de SIX Swiss Exchange, déroge-t-il aux art. 4 et 6 du Concordat intercantonal sur l’arbitrage (CIA) ? La nature juridique du Règlement de cotation est controversée. Cette question peut toutefois rester ouverte, l’institution d’un tribunal arbitral n’étant de toute façon pas couverte par les normes de délégation législative de l’art. 9 LBVM (consid. 2). Pour que le Tribunal arbitral de SIX soit compétent, il est donc nécessaire que les parties aient conclu un compromis arbitral valable, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (consid. 3ss).
Art. 929 al. 1 CO, art. 165 al. 2 ORC
L’art. 165 al. 2 ORC, qui institue une instance de recours unique en matière de décisions des offices cantonaux du registre du commerce, est-il fondé sur une délégation législative valable? La question est de savoir si l’art. 929 al. 1 CO, qui charge le Conseil fédéral d’édicter des dispositions concernant « la procédure » ainsi que « les voies de recours », l’autorise également à régler la succession des instances au niveau cantonal. Il résulte de l’interprétation de l’art. 929 al. 1 CO que le Conseil fédéral n’a pas dépassé le cadre de la délégation législative en édictant l’art. 165 al. 2 CO (consid. 2.4.1ss). La « Justizdirektion » du canton de Zurich n’étant pas un « tribunal supérieur » au sens de l’art. 165 al. 2 CO, elle n’est pas compétente pour trancher des recours en matière de registre du commerce (consid. 2.4.3).
Art. 4 LSR, art. 40 LSR
Refus de l’octroi de l’agrément en tant qu’expert-réviseur. Lorsqu’il s’agit d’évaluer la réputation d’une personne demandant l’agrément, il faut tenir compte non seulement de la gravité du nombre et du moment des éventuels manquements, mais aussi de toutes les circonstances qui influent de manière positive sur la réputation du requérant ou qui laissent apparaître les actes négatifs sous un jour plus favorable (consid. 4). Le fait d’avoir fourni des prestations de révision sans y être habilité ne suffit pas à conclure que la réputation d’une personne demandant l’agrément n’est pas irréprochable si son dossier ne fait état d’aucun jugement civil, pénal ou en matière de poursuite et que son comportement, tant professionnel que personnel, dans la gestion de ses mandats ne semble pas laisser à désirer (consid. 4.2). Il faut donc procéder à un examen plus approfondi. Par ailleurs, l’ASR ne respecte pas suffisamment ses devoirs de motivation en n’indiquant pas au requérant comment il peut rétablir le caractère irréprochable de sa réputation et selon quels critères l’ASR examinera sa réputation à la suite d’une nouvelle requête (consid. 4.2-4.3).
Art. 4 LSR
Retrait de l’agrément en tant qu’expert-réviseur. Une personne jugée responsable de manquements graves à ses devoirs de révision par un tribunal civil n’offre pas les garanties d’une activité irréprochable (consid. 2-3). Son indépendance est touchée lorsqu’elle participe à des décisions de gestion de la société révisée (consid. 4ss). L’écoulement d’un certain temps depuis les faits reprochés au réviseur doit certes être pris en compte, n’apporte toutefois aucune aide au recourant en l’espèce (consid. 6ss). Dans ces circonstances, le retrait de l’agrément par l’autorité de surveillance est proportionné et justifié (consid. 7-8).
Art. 4 LSR
Demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur agréé. Pour être admis en tant qu’expert-réviseur, le candidat doit pouvoir justifier d’une activité d’une certaine durée acquise sous la direction d’un expert-réviseur. Le fait d’être administrateur de la société de révision n’exclut pas l’exercice d’une telle activité. En l’espèce, le recourant était employé par la société, ce qui le plaçait dans une situation de subordination. Il devait suivre les instructions du conseil d’administration. L’activité exercée au sein de ladite société peut donc être qualifiée d’activitée supervisée au sens de la LSR (consid. 4.4.6). Il faut toutefois déduire de la durée de l’activité le temps pendant lequel le recourant agissait en tant qu’administrateur et remplissait les devoirs liés à cette fonction (consid. 4.5)
Art. 4 LSR, art. 40 LSR
Une activité irréprochable exige notamment des compétences professionnelles et un comportement correct dans les affaires, en particulier le respect de l’ordre juridique. En fournissant des prestations de révision alors que l’agrément ne lui avait pas encore été octroyé, le recourant s’exposait à des conséquences pénales (art. 40 LSR). Le refus de l’octroi se justifie donc aussi bien du point de vue de l’intérêt public que de celui de la protection de la clièntèle (consid. 4.4).
Activation de frais de développement. Dans un procès en responsabilité, il incombe au demandeur de démontrer le comportement fautif des organes concernés. Selon la doctrine, les frais de recherche et de développement peuvent être inscrits à l’actif d’une société lorsqu’ils peuvent être attribués à un produit déterminé et qu’ils promettent un succès quasi imminent dans le cadre d’une planification minutieuse (consid. 7.4). Le demandeur doit par conséquent démontrer que ces exigences ne sont pas remplies et ne peut se borner à invoquer le principe de la prudence dans l’établissement du bilan et celui de l’utilité pour la société (consid. 7.4).
Art. 680 al. 2 CO, art. 754 CO
Le remboursement d’une créance à un actionnaire-administrateur peu après qu’il eut souscrit de nouvelles actions libérées en espèces ne viole pas l’art. 680 al. 2 CO si la créance était déjà exigible avant l’augmentation de capital (consid. 2.2). En effet, c’est la créance qui a été remboursée, et non pas l’apport (consid. 3ss).
Art. 754 CO
Responsabilité de l’administrateur d’une société immobilière suite à des détournements de fonds de l’administrateur d’une autre société, chargée de la gérance des immeubles de la première. La diligence exigée de l’administrateur dépend des circonstances ; il faut se demander quel aurait été le comportement d’un administrateur responsable placé dans les mêmes circonstances. Plus précisément, il faut se demander si le comportement reproché à l’administrateur semble raisonnablement défendable en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer (consid. 3.3). En l’espèce, la démission d’un administrateur ainsi que du directeur de la société en raison des malversations survenues au sein de la société de gérance auraient dû alarmer l’administrateur et l’inciter à prendre des mesures visant à préserver les loyers versés par les locataires des immeubles dont sa société était propriétaire (consid. 3.3).
Art. 754 al. 1 CO, art. 827 CO, art. 11 LBVM, art. 2 let. d LBVM
Action en réparation du dommage direct subi par un créancier hors de la faillite de la société. Mandat de gestion accompli de manière grossièrement défectueuse par les organes d’une société (consid. 2). Hors faillite, le créancier peut agir en réparation de son dommage direct sur la base d’une norme de droit des sociétés destinée à la protection des créanciers, de l’art. 41 CO ou d’une culpa in contrahendo sans qu’il soit nécessaire d’élucider si la société est elle aussi lésée par le comportement de ses organes (consid. 3). L’art. 11 LBVM n’est applicable qu’au négociant au sens de l’art. 2 let. d LBVM ; qualité niée en l’espèce (consid. 4). Le fait d’effectuer des placements en actions en violation du mandat de gestion n’est pas nécessairement constitutif d’une gestion déloyale (consid. 5). La culpa in contrahendo est exclue en présence d’un rapport contractuel valable (consid. 7).
Art. 706 CO
L’action en annulation d’une décision de l’assemblée générale peut être intentée par chaque actionnaire dans la mesure où il dispose d’un intérêt juridique personnel, sous réserve de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC). La loi ne protège pas l’attitude contradictoire lorsque le comportement antérieur d’une partie a inspiré une confiance légitime chez l’autre partie et déterminé celle-ci à des actes qui se révèlent préjudiciables à ses intérêts une fois que la situation a changé (consid. 2.3.1). Lorsqu’un actionnaire agit en annulation de la décision de l’AG fondant la création d’un certificat conférant un droit à la location d’une parcelle qu’il a acquise, son comportement est manifestement contradictoire (consid. 2.3.2). Son intérêt juridique à l’annulation de la décision de l’AG doit donc être nié.
Art. 538 CO
Convention d’actionnaires. Convention fondant un « syndicat d’actionnaires » prévoyant notamment l’élection d’un nombre de représentants équivalant au moins à la majorité du conseil d’administration. Le syndicat viole la convention s’il refuse de réélire l’un de ses représentants, faisant ainsi passer le nombre de représentants en dessous du seuil prévu par celle-ci. On ne peut reprocher une faute concomitante à l’administrateur évincé, qui réclame le paiement de la peine conventionnelle, au motif qu’il aurait lui-même voté contre le renouvellement de son mandat lors de l’assemblée générale s’il respecte ce faisant les obligations de la convention d’actionnaires. Le moment déterminant pour apprécier le respect de la convention par les membres du syndicat est la prise de décision au sein de celui-ci avant la tenue de l’assemblée générale (consid. 3.3.1). L’art. 538 CO est applicable par analogie à la mise en oeuvre d’une clause pénale prévue par la convention d’actionnaires. Par conséquent, l’associé dont l’intérêt à l’exécution de la convention est directement touché peut exiger des associés n’ayant pas exécuté leur obligation principale le versement de la peine conventionnelle (consid. 3.3.1).
Art. 697h al. 2 CO
Le créancier qui demande à consulter les comptes doit justifier de sa qualité de créancier et d’un intérêt digne de protection. Il suffit toutefois qu’il rende fortement vraisemblable que ces conditions sont remplies (consid. 4.1.2). Pour apprécier l’existence d’un intérêt juridiquement protégé, il convient de tenir compte de l’ensemble des circonstances de fait pouvant justifier une consultation des comptes par le créancier. Un simple intérêt général découlant de la qualité de créancier, par exemple pour satisfaire sa curiosité ou pour se renseigner sur la concurrence ne suffit pas. En revanche, la consultation des comptes est justifiée lorsque la créance semble être en péril, c’est-à-dire qu’elle n’est pas réglée à temps ou que d’autres signes laissent penser que la société a des difficultés financières. Dans ces circonstances, le créancier n’a pas à démontrer que la société a des difficultés financières. Il lui suffit de démontrer des faits concrets faisant apparaître son besoin d’information comme digne de protection. Ainsi, l’intérêt digne de protection ne doit pas être apprécié de manière trop sévère. Une pesée des intérêts s’impose toutefois. Un créancier ayant obtenu une mainlevée provisoire pour une créance d’un montant légèrement supérieur à CHF 1 000 000.- dispose d’un intérêt digne de protection de pouvoir estimer avant l’ouverture d’un procès s’il peut effectivement compter avec le remboursement de sa dette en cas de succès. Des changements répétés dans les modalités de paiement de la créance constituent une preuve suffisante de difficultés financières de la société dans le cadre de l’appréciation de l’intérêt digne de protection (consid. 4.2.2).