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Die letzte Voraussetzung für eine Haftung nach OR 41 bildet das Verschulden. Das Verschulden besteht aus einer
- objektiven Seite: sie setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus und einer
- subjektiven Seite: sie setzt Urteilsfähigkeit voraus.
Vorsatz liegt vor, wenn der nachteilige Eingriff wissentlich bzw. willentlich und demgemäss mit direkter Absicht erfolgt.
Fahrlässigkeit besteht in einem Mangel an der unter den gegebenen Umständen erforderlichen Aufmerksamkeit und Vorsicht. Bezüglich des geschuldeten Masses an Aufmerksamkeit und Vorsicht wird ein objektivierender Massstab angelegt: Jedermann hat sich so zu verhalten, dass er voraussichtlich keinen anderen schädigt. Individuelle Gründe für die Unaufmerksamkeit (Müdigkeit, starke Trauer, riesige Freude etc.) müssen unberücksichtigt bleiben.
Spezialwissen eines sachkundigen Schädigers führt zu einem höheren Grad an der geforderten Aufmerksamkeit. Zur Haftungsbegründung genügt auch leichte Fahrlässigkeit und damit ein geringes Verschulden.