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Vorbemerkung: Der Verein «Unser Recht» gibt keine Empfehlung für die bevorstehende Abstimmung über die Justiz-Initiative ab. Er möchte seine Leserinnen und Leser aber umfassend über diese Vorlage informieren. Neben diesem Beitrag für die Initiative erscheint auch ein Beitrag dagegen (Beat Flach: Das Justizsystem nicht über den Haufen werfen).
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In der Diskussion um die Abstimmung zur Justizinitiative wird von den Gegnern immer wieder darauf hingewiesen, wie wichtig es sei, dass alle wichtigen Parteien am Bundesgericht vertreten seien. Diese Forderung legt offen, dass die Bedeutung der Gewaltentrennung und der Unabhängigkeit von Gerichten für das Funktionieren eines Rechtsstaats unterschätzt respektive unterschlagen wird.
Denn Art. 191c BV sagt unmissverständlich: «Die richterlichen Behörden sind in ihrer rechtsprechenden Tätigkeit unabhängig und nur dem Recht verpflichtet.» Von einer Parteizugehörigkeit steht nichts. Schlicht und einfach darum, weil sich die richterliche Unabhängigkeit in dieser ausschliesslichen Bindung an das Recht verwirklicht. Diese Anforderung ist auf den Grundsatz der Rechtsgleichheit zurückzuführen: Streitparteien müssen vor einem Gericht gleiche Chancen haben, dieses mit ausschliesslich juristischen Argumenten zu überzeugen. Der Einfluss von politischen Parteien auf ein Urteil muss vollkommen ausgeschlossen werden.
Abschaffung der Wiederwahl und qualifiziertes Losverfahren
Dies ist nur möglich mit einem entsprechend ausgestalteten Selektionsverfahren und der Abschaffung der Wiederwahl. Es wird von den Gegnern argumentiert, das Parlament, welches die Bundesrichterinnen und -richter wählt und wiederwählt, sei nichts anderes als der verlängerte, demokratisch legitimierte Arm der Bürgerinnen und Bürger. Es wird suggeriert, dass der Souverän indirekt die Kontrolle über die Gerichte ausübt und ausüben soll. Dem sind in Zusammenhang mit der Justizinitiative zwei wesentliche Argumente entgegenzuhalten.
Das erste ist, dass der Souverän grundsätzlich kein Interesse an der Wahl einer konkreten Einzelperson in ein Richteramt hat und haben soll. Der Souverän ist einzig und allein an einem Selektionsverfahren interessiert, welches garantiert, dass bestqualifizierte Personen in die Auswahl für ein Bundesrichteramt kommen und nach ihrer Ernennung völlig unabhängig von jeglichem äusseren Einfluss richten können. Diese Bedingung ist mit der Abschaffung der Wiederwahl und der Einführung eines qualifizierten Losverfahrens, bei welchem eine unabhängige, rotierende Fachkommission die qualifiziertesten Personen für den Lostopf evaluiert, viel eindeutiger erfüllt als mit dem aktuellen Wahlverfahren.
Das zweite ist, dass Bürgerinnen und Bürger mit dem Parlament (Legislative) und der Regierung (Exekutive) nicht nur an den Abstimmungs- und Wahltagen als Souverän zu tun haben, sondern im konkreten Alltag als von Gesetzen und Verordnungen betroffene Bürgerin, als von Entscheiden der Verwaltung betroffener Bürger. Und in genau dieser Konstellation, in der die Einzelperson dem staatlichen Machtapparat gegenübersteht, ist sie auf eine unabhängige Gerichtsbarkeit (Judikative) angewiesen, um ihr Recht durchsetzen zu können. Das ist der Dreh- und Angelpunkt der Gewaltentrennung, welche im heutigen System nicht garantiert ist. Das aktuelle Wahlverfahren führt, wie es der Rechtswissenschaftler Lawrence Lessig nennt, zu einem institutionell korrupten System, weil die Justiz von den Parteien abhängig und somit nicht «nur dem Recht verpflichtet ist», wie es die Verfassung von ihr verlangt.
Keine Richterin, kein Richter soll die eigene Ernennung oder Wiederwahl jemandem verdanken müssen und dieser Person etwas schuldig sein, oder gar um die Wiederwahl fürchten müssen, als Folge einer unabhängigen Rechtsprechung. Dies ist auch der Kern der Justizinitiative: Durch die einmalige Amtsdauer ohne Wiederwahl wird die Abstrafung der Justiz durch eine andere Gewalt vermieden. Durch das qualifizierte zweistufige Losverfahren, welches das aktuelle Wahlverfahren ersetzen soll, wird zudem einem wichtigen Mittel der Einflussnahme der Parteien auf die Bundesrichterinnen und -richter entgegengewirkt.
Breitere sozio-kulturelle Erfahrung am Bundesgericht
Was auch das beste Selektionsverfahren nicht verhindern kann: Richterinnen und Richter sind zwar einzig und allein dem Recht verpflichtet, aber sie wenden dieses Recht vor dem Hintergrund der eigenen Sozialisierung an. Dies wird immer dazu führen, dass durch die Zusammensetzung eines Gerichts auch die Urteile vor diesem sozio-kulturellen Hintergrund, vor diesem individuell geprägten Vorverständnis, gefällt werden. Das kann und muss auch nicht verhindert werden. Entscheidend aber ist, dass eine möglichst breite Palette solcher sozio-kultureller Hintergründe an den Gerichten vertreten sind. Und hier ist das qualifizierte Losverfahren dem parteipolitischen Proporz eindeutig überlegen. Heute sind nur rund 7 Prozent der Bevölkerung Parteimitglieder. Viele andere und mindestens genauso wichtige soziokulturelle Elemente bleiben aussen vor. Nur eine Minorität von Menschen definiert sich durch die Parteizugehörigkeit. Geschlecht, Religion, sexuelle Orientierung, Migrationshintergrund, Vermögenssituation, Familiensituation, Bildungsniveau und so weiter sind genau so bedeutend, wenn nicht sogar in ihrer Gesamtheit von viel grösserer Bedeutung als eine Parteimitgliedschaft. Ein Losverfahren berücksichtigt diese Aspekte automatisch, systemimmanent. Ein Parteienproporz ist nicht annähernd so inklusiv und aus dieser Perspektive dem Losverfahren unterlegen. Zudem beteiligen sich über die Hälfte der Stimmberechtigten nicht an den eidgenössischen Wahlen. Die arithmetische Verteilung der Richtersitze nach Massgabe des Parteiproporzes entspricht denn auch keiner verfassungs- oder gesetzesmässigen Vorgabe. Ferner schafft die parteipolitische Zugehörigkeit nur bedingt Transparenz, da sie nicht zuverlässig Auskunft über die ideologischen Präferenzen von Richterinnen und Richtern gibt. Grund dafür ist unter anderem, dass die Anwärterinnen und Anwärter auf ein Richteramt bisweilen primär aus strategischen Motiven einer bestimmten Partei beitreten.
Losverfahren als demokratisches Instrument
Das Losverfahren ist zudem grundsätzlich ein demokratischeres Instrument für die Ämterbesetzung als jegliches Wahlverfahren. Auch dieser – in der Politikwissenschaft seit Langem belegte – Aspekt wird in der öffentlichen Debatte vernachlässigt. Bei einem Losverfahren spielt weder ein Netzwerk noch die Finanzkraft eine Rolle, weil der Wahlkampf entfällt. Randgruppen sowie Personen, die über kein hinreichendes Netzwerk in der Politik verfügen, haben bei Wahlen kaum eine Chance, Positionen zu besetzen, weil diese ausschliesslich unter den im System vertretenen Parteien verteilt werden. Losverfahren wurden deshalb historisch immer dann eingesetzt, wenn es darum ging, Machtstrukturen, die sich gebildet hatten, in die Schranken zu weisen. Sie haben deshalb auch in der Schweiz eine lange Tradition. Als Beispiel sei der Kanton Genf genannt, wo das Losverfahren bis 2010 im Einsatz war, um die Mitglieder von Geschworenengerichten zu bestimmen. Wahlen bzw. repräsentative Regierungsformen sind demgegenüber elitär, gemäss dem Staatstheoretiker Bernard Manin ein aristokratisches Relikt. Mächtige haben deshalb immer wieder versucht, Losverfahren, welche Chancengleichheit garantieren, durch Wahlen zu ersetzen, welche mit Beziehungen und finanziellem Einsatz beeinflusst werden können.
Kein Ausschluss der Parteilosen mehr
Damit wird ein weiterer wesentlicher Vorteil des neuen Systems, welches die Justizinitiative vorschlägt, offensichtlich. Heute werden Juristinnen und Juristen, welche sich nicht in die Abhängigkeit einer Partei begeben wollen, um ein Richteramt ausüben zu dürfen, von der Wahl an das Bundesgericht faktisch ausgeschlossen. Die Kompetenz kann noch so herausragend sein, ohne Parteimitgliedschaft kein Bundesrichteramt. Mit dem qualifizierten Losverfahren haben auch Parteilose die Möglichkeit, sich für ein Richteramt zu bewerben. Die Chance ist gross, dass sich damit noch mehr Frauen und hochqualifizierte Juristinnen und Juristen für ein Bundesrichteramt zur Verfügung stellen, was ein diversifizierteres Bundesgericht ermöglichen würde.
Ein Mechanismus zur Bekämpfung der institutionellen Korruption
Eine entscheidende Rolle im neuen System würde die vom Bundesrat zu ernennende Fachkommission einnehmen, welche die Vorselektion der Kandidatinnen und Kandidaten vornimmt. Die Initiative regelt lediglich, dass diese Kommission parteiunabhängig sein muss und die Mitglieder eine beschränkte Amtsdauer haben. Der Gesetzgeber hat damit einen gewissen Spielraum, die Anforderungen an die Kommission zu präzisieren. Es gibt keinen Grund anzunehmen, dass das Parlament bei der gesetzlichen Regelung oder der Bundesrat bei der Besetzung der Kommission ein Interesse daran haben könnten, ein inkompetentes Gremium zu wählen, welches nicht in der Lage wäre, Personen für ein höchstrichterliches Amt beurteilen zu können. Sicher jedoch ist, dass die Möglichkeit der ungebührlichen Einflussnahme auf das Gremium reduziert würde, weil die Mitglieder nur auf 12 Jahre gewählt werden. Mit einem intelligenten Rotationsprinzip wären zudem die notwendigen internen Checks and Balances gewährleistet, weil immer eine Anzahl erfahrener Kommissionsmitglieder mit einer Anzahl neu hinzukommender Mitglieder die Aufgabe wahrnehmen würde. Perfektioniert wird das System durch das anschliessende Losverfahren: Seine Undurchlässigkeit für jede Art von menschlicher Einflussnahme macht dieses zu einem besonders effektiven Mechanismus zur Bekämpfung der institutionellen Korruption.
Es geht bei dieser Abstimmung um nichts anderes als den Kern der Justiz, die Unabhängigkeit. Ihr wird nach wie vor zu wenig Beachtung geschenkt. Unabhängigkeit ist nicht optional, sondern elementar für den Schutz der von der Rechtsprechung betroffenen Personen, sowie der Funktionsfähigkeit der Justiz als Institution des Rechtsstaats.
Dieser Text basiert weitgehend auf den Überlegungen und Ausführungen im rechtswissenschaftlichen Aufsatz: Odile Ammann, Sollten die höchsten Richterinnen und Richter im Losverfahren bestimmt werden?, in: Law in the Days of Constitutional Crisis. Studies Offered to Mirosław Wyrzykowski, C.H. Beck, München 2021, S. 7 ff. (ein Auszug des Beitrags kann auf der Verlagsseite eingesehen werden).
Zur Autorenschaft:
Odile Ammann, Prof. Dr. iur., LL.M., ist ausserordentliche Professorin an der Fakultät für Recht, Kriminalwissenschaften und öffentliche Verwaltung der Universität Lausanne.
Markus Schärli, Dr. rer. pol., ist Journalist und Student der Rechtswissenschaften an der Universität Luzern, sowie Mitglied des Initiativkomitees der Justizinitiative.