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Von Gelegenheitsarbeit oder Aushilfsarbeit spricht man, wenn ein Arbeitnehmer gelegentlich und aushilfsweise für einen Arbeitgeber Arbeit leistet und die Vertragsparteien dabei für jeden einzelnen befristeten Einsatz einen eigenen Arbeitsvertrag abschliessen.
Das Bedürfnis danach liegt meistens aufseiten des Arbeitgebers, weil er vorübergehend mehr Aufträge oder Arbeiten zu verrichten hat, wofür sein Personalbestand nicht ausreicht, oder weil Angestellte ausfallen, die für diese Verrichtungen vorgesehen wären. Auch der Arbeitnehmer kann durchaus ein Interesse am Abschluss voneinander getrennter Arbeitsverträge haben, weil er beispielsweise hauptsächlich anderen Beschäftigungen nachgeht und zwischen den einzelnen Einsätzen vertraglich nicht gebunden sein will, um solche nach Belieben annehmen oder ablehnen zu können.
Befristete Arbeitsverträge
Nicht selten schliessen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Rahmenvertrag ab, der im Hinblick auf allfällige künftige Einsätze die für alle Einsätze geltenden Vertragsbedingungen festhält. Entscheidend ist dabei, ob und dass die Vertragsparteien mit dem konkreten Rahmenvertrag noch kein Arbeitsverhältnis entstehen lassen wollen. Dabei muss daraus klar hervorgehen, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer frei sind, miteinander Einsatzverträge abzuschliessen, die als die eigentlichen Arbeitsverträge gelten. Die Einsatzverträge – gegebenenfalls ergänzt durch die Abreden eines Rahmenvertrages – unterstehen den arbeitsvertraglichen Vorschriften des Obligationenrechts. Da es sich um zeitlich befristete Arbeitsverträge handelt, enden sie ohne Kündigung mit Ablauf der Befristung. Vorbehalten bleiben fristlose Kündigungen vor dem festgelegten Vertragsende. Zudem gelten jene Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts, die eine bestimmte Dauer des Arbeitsverhältnisses voraussetzen, nur dann, wenn der einzelne Einsatzvertrag dieses zeitliche Erfordernis erfüllt. Eine Zusammenrechnung der einzelnen Einsätze kommt diesbezüglich hingegen nicht infrage, weil die Einsatzverträge kein einheitliches und durchgehendes Arbeitsverhältnis bilden.
Unklarer wird die Rechtslage allerdings dann, wenn der Angestellte vom Arbeitgeber wiederholt und regelmässig eingesetzt wird. Hier stellt sich die Frage, ob die verschiedenen Einsätze im konkreten Fall nicht doch eine Einheit im Sinne eines fortdauernden Arbeitsverhältnisses bilden. Für eine Beurteilung sind neben den ausdrücklichen und stillschweigenden Willenserklärungen der Parteien ihr Verhalten und die gesamten feststellbaren Vertragsumstände heranzuziehen und auszulegen. Dabei stellt der Umstand, dass es zu wiederholten, regelmässigen Einsätzen des Arbeitnehmers beim gleichen Arbeitgeber kommt, ein gewichtiges Indiz für ein einheitliches, fortdauerndes Arbeitsverhältnis dar. Dieses Indiz ist umso stärker, je kürzer die Einsätze aufeinanderfolgen.
Ein Kettenarbeitsverhältnis
Dabei kann sogar ein eigentliches Kettenarbeitsverhältnis gegeben sein. Selbst ein Ketttenarbeitsverhältnis ist jedoch zulässig, wenn damit nicht der Zweck verfolgt wird, die Anwendung der gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen zu umgehen oder die Entstehung von Ansprüchen des Arbeitnehmers, die von einer Minimaldauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind, zu verhindern. Anderenfalls wird ein Kettenarbeitsverhältnis als ein einheitliches, unbefristetes Arbeitsverhältnis behandelt. Zu prüfen ist daher, ob für den wiederholten und regelmässigen Abschluss befristeter Einsatzverträge sachliche Gründe vorliegen. Dabei interessiert vor allem, ob der Angestellte selber kein eigenes Interesse an einem fortdauernden Arbeitsverhältnis hat. Erforderlich sind daneben auch sachliche Gründe aufseiten des Arbeitgebers.
Doch selbst wenn in einem konkreten Fall die einzelnen Einsatzverträge, die ein Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer eingeht, zunächst zu eigenständigen und unzusammenhängenden Arbeitsverhältnissen führen, kann die Vertragsbeziehung der Parteien nach längerer Zeit in ein fortdauerndes Arbeitsverhältnis übergehen. Dies ist der Fall, wenn der Angestellte während mindestens eines Jahres regelmässig und möglichst in gleichbleibendem Umfang Einsätze für den Arbeitgeber leistet. Zudem darf er von seinem Recht, ihm angebotene Einsätze abzulehnen, keinen Gebrauch gemacht haben. Unter diesen Umständen darf der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben mit weiteren Einsätzen durch den Arbeitgeber rechnen und von einem festen und fortdauernden Arbeitsverhältnis ausgehen.
Pflichten für Arbeitnehmer
Unter solchen Verhältnissen liegt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor. Dieses Arbeitsverhältnis geht nicht mehr mit der Beendigung der Einsätze zu Ende, sondern ist zu kündigen, soll es aufgelöst werden. Dabei kommen die Vorschriften zum Schutz des Angestellten vor Kündigungen zur Unzeit und vor missbräuchlichen Kündigungen zur Anwendung. Während der Kündigungsfrist hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Beschäftigung im Umfang der bisher im Durchschnitt geleisteten Einsätze, ist aber auch verpflichtet, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft in gleichem Umfang zur Verfügung zu stellen, will er Anspruch auf Lohn erheben. Auch hat er Anspruch auf Lohnfortzahlung, falls das Arbeitsverhältnis über drei Monate gedauert hat und er infolge Krankheit arbeitsunfähig werden sollte.