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Les deux parties étant d’accord sur la dissolution du contrat, ne subsistait, dans le cadre de la procédure de médiation devant l’Ombudsman, que la question du règlement du montant de 1500 CHF par le client.
Nul ne contesta que le collaborateur de la banque n’avait pas reproché au client, lors de la première rencontre, l’absence d’un document pourtant demandé ni exigé de documents supplémentaires. De même, les parties furent unanimes pour dire que le client n’avait apporté qu’une copie du contrat hypothécaire arrivant à échéance lors de l’entretien et que le collaborateur s’était enquis auprès du client de la raison pour laquelle une cédule hypothécaire de 880 000 CHF avait été établie. Le client l’avait imputé au souhait formulé par l’ancienne banque au moment de l’acquisition de la maison et de l’octroi de la première hypothèque environ cinq ans plus tôt. Le collaborateur de la banque s’était contenté de cette explication. En outre, la banque confirma qu’un entretien téléphonique avait encore eu lieu avant la signature du contrat. Les parties divergeaient quant au contenu. Le client affirma que le collaborateur de la banque lui avait déclaré que l’hypothèque actuelle auprès de l’autre banque ne posait aucun problème. La banque soutenait pour sa part que son employé avait été très clair: la cédule hypothécaire devait être divisée et cette opération générerait des frais. Etant donné que la signature du contrat n’avait eu lieu qu’après cette conversation téléphonique, la banque était parvenue à la conclusion qu’un contrat valide sur une nouvelle hypothèque à taux fixe avait été conclu. A ses yeux, les coûts liés à la division de la cédule hypothécaire ne constituaient qu’un point secondaire ne portant pas préjudice à la validité du contrat; du fait de la dissolution du contrat à la demande du client, elle estimait qu’une indemnité de résiliation s’imposait.
La banque ayant de son propre chef transformé ses exigences en indemnité forfaitaire, il n’y eut pas lieu d’apprécier si un contrat avait été conclu. Par ailleurs, il était clair que la banque n’était pas la seule à avoir subi des désagréments. L’Ombudsman tint le raisonnement suivant:
Nul ne contestait qu’au début des négociations, le client n’avait pas informé la banque de l’existence d’un autre crédit. S’agissant des raisons de cette omission, les avis divergeaient. L’Ombudsman ne put identifier les avantages que cette dissimulation aurait pu offrir au client. De ce fait, l’hypothèse selon laquelle il fallait voir là une méconnaissance des conséquences de l’omission, plutôt que de la malice, ne lui sembla pas aberrante.
Par ailleurs, l’octroi d’hypothèques fait indubitablement partie du cœur de métier des banques. A la différence des clients, elles disposent des connaissances nécessaires. Même si l’on peut attendre du client qu’il informe la banque de manière complète, il est incontestable, selon l’Ombudsman, qu’il incombe à la banque, en tant que professionnel expérimenté, de se renseigner sur la situation et de demander au client les documents et informations nécessaires à l’octroi du crédit. Elle doit notamment aborder la question de l’existence d’autres crédits et sûretés avant la signature du contrat. Le collaborateur de la banque s’était bien enquis du motif de l’existence d’une cédule hypothécaire d’un montant sensiblement supérieur. On peut aussi sans conteste attendre d’un client qui ne négocie pas pour la première fois l’octroi d’une hypothèque qu’il soit conscient de l’importance pour la banque d’être informée, avant de prendre sa décision, de l’existence éventuelle d’autres contrats de crédit, que cette information est cruciale notamment pour répondre à la question de l’opportunité de concéder une hypothèque de premier rang avantageuse ou une hypothèque de second rang plus onéreuse. De l’avis de l’Ombudsman, le collaborateur de la banque n’aurait pas dû se contenter de l’explication du client. Il n’est pas habituel dans le cas d’un immeuble à usage propre que, pour une hypothèque de 300 000 CHF, une cédule hypothécaire d’un montant pratiquement triple soit demandée et constituée. D’autant plus qu’il ressort des documents transmis par le client qu’il s’agit d’un bien immobilier de cinq ans d’une valeur vénale de quelque un million de CHF et que le client déclare que le montant de la cédule hypothécaire a été demandé par la banque qui avait octroyé l’hypothèque cinq ans auparavant. Il est peu probable qu’un propriétaire immobilier relativement jeune arrive, en l’espace de cinq ans seulement, à amortir son hypothèque jusqu’à 30% de la valeur vénale. Si le collaborateur de la banque avait insisté pour obtenir plus d’informations, les problèmes ici débattus auraient été identifiés et auraient pu être réglés ou auraient permis d’aboutir à la conclusion que l’octroi d’un crédit n’était pas possible. Compte tenu de ces réflexions, il était évident, pour l’Ombudsman, qu’il incombait principalement à la banque d’éviter ces problèmes, d’où sa suggestion faite à l’établissement de ramener ses exigences à un tiers. Une solution fut trouvée sur cette base.