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Merksätze
Nach Auffassung des Deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) kann der Rechtsschutzversicherer gegen den Anwalt des Versicherten wegen unterlassener Beratung über die Erfolgsaussichten eines Prozesses auf Ersatz der ihm durch den Prozess entstandenen Kosten klagen.
Der Rechtsschutzversicherer kann sich dazu auf § 86 Abs. 1 des deutschen Versicherungsvertragsgesetzes vom 23. November 2007 (VVG) stützen. Danach geht der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt.
Das Urteil ist für die Versicherer in der Schweiz interessant, weil sich § 86 Abs. 1 des deutschen VVG mit dem neuen Art. 95c VVG inhaltlich deckt: «Im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung tritt das Versicherungsunternehmen für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten in die Rechte des Versicherten ein.»
Gemäss BGH ist eine Klage nicht ausgeschlossen, weil der Rechtsschutzversicherer die Deckungsanfragen des Anwalts geprüft und die zur Begründung seiner Schadensersatzansprüche geltend gemachte Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können.
Der Annahme eines Ersatzanspruchs nach § 86 Abs. 1 VVG steht der versicherungsvertragliche Deckungsanspruch nicht entgegen. Dies entspricht nach Auffassung des BGH dem allgemeinen Grundsatz, dass es den Schädiger nicht entlastet, wenn der Versicherer des Geschädigten den Schaden deckt.
Sachverhalt
Versicherungsnehmer einer Rechtsschutzversicherung beteiligten sich im Jahr 1997 an einem Fonds, der in Immobilien investierte. Die Wertentwicklung des Fonds verlief nicht wie vorhergesagt und von den Versicherungsnehmern erhofft. Im Frühjahr 2011 wandte sich die später beklagte Anwaltskanzlei mit einem Serienbrief an sämtliche Fondsanleger. In der Folge erteilten die Versicherungsnehmer und andere Anleger der Kanzlei den Auftrag, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Diese gelangte in der Folge an den Anlagevermittler und forderte Schadensersatz wegen eines angeblichen Beratungsfehlers.
Zur Hemmung der Verjährung fertigte die Anwaltskanzlei für ihre Klienten Güteanträge an, die sie kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist im Dezember 2011 bei einer staatlich anerkannten Gütestelle einreichte. Beim Güteverfahren handelt es sich um ein schnelles und kostengünstiges Verfahren zur aussergerichtlichen Streitbeilegung vor einer staatlich anerkannten Gütestelle. Dieses Verfahren wird auf Antrag einer der Konfliktparteien eingeleitet. Bereits der Eingang eines Güteantrages bei der Gütestelle hemmt gemäss § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs.
Im vorliegenden Fall scheiterten die Güteverfahren jedoch, sodass die Anwaltskanzlei im Auftrag ihrer Mandanten im Juni 2013 etwa 1’750 Klagen gegen die Rechtsnachfolgerin des Anlagevermittlers einreichte. Dafür hatte das vom Rechtsschutzversicherer beauftragte Schadensabwicklungsunternehmen der Kanzlei zuvor Deckungszusage erteilt.
Das zuständige Landgericht wies diese Klagen wegen Verjährung ab. Dagegen reichte die Anwaltskanzlei beim Oberlandesgericht Berufung ein, nachdem ihr zuvor auch für dieses Verfahren Kostengutsprache erteilt worden war. Sechs Tage nach Einreichung der Berufung verkündete der III. Zivilsenat des BGH ein Urteil, das sich mit den Anforderungen an einen die Verjährung hemmenden Güteantrag befasste. Diesen Anforderungen genügte der von der Anwaltskanzlei verwendete Antrag nicht.
Mit Beschluss vom 6. September 2016 wies das Berufungsgericht die Anwaltskanzlei darauf hin, dass die Berufung der Kläger offensichtlich unbegründet sei. Trotzdem riet die Kanzlei ihren Klienten nicht zum Rückzug der Berufung. Mit Beschluss vom 2. November 2016 wies das Oberlandesgericht die Berufung ab. Gegen dieses Urteil legten die Kläger beim BGH Beschwerde ein, nachdem sie vom Rechtsschutzversicherer auch für dieses Verfahren eine Deckungszusage erhalten hatten.
In der Folge klagte der Rechtsschutzversicherer gegen die Anwaltskanzlei auf Ersatz der ihm durch den Prozess entstandenen Kosten. Er stütze sich dabei auf § 86 Abs. 1 des deutschen Versicherungsvertragsgesetzes vom 23. November 2007 (VVG). Danach geht der Ersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen einen Dritten auf den Versicherer über, soweit der Versicherer den Schaden ersetzt.
Das zuständige Landgericht hiess die Klage im Wesentlichen gut, das Oberlandesgericht wies sie auf Berufung hin ab. Dagegen gelangte der Rechtsschutzversicherer an den Bundesgerichtshof.
Erwägungen
Der Bundesgerichtshof kam in seinem Urteil [17 ff.] zum Schluss, die Rechtsschutzversicherung sei eine Schadensversicherung, für die § 86 Abs. 1 VVG gelte. Nach dieser Regelung gehe ein dem Versicherungsnehmer gegen einen Dritten zustehender Ersatzanspruch auf den Versicherer über, soweit dieser den Schaden ersetze. Hierbei handle es sich um einen gesetzlichen Anspruchsübergang i.S.v. § 412 BGB. Damit seien die Voraussetzungen für den Anspruchsübergang erfüllt. Jedenfalls stehe der Annahme eines Ersatzanspruchs gem. § 86 Abs. 1 VVG der versicherungsvertragliche Deckungsanspruch nicht entgegen. Dieser schliesse einen (Kosten-)Schaden des Versicherungsnehmers nicht aus. Dies entspreche dem allgemeinen Grundsatz, dass es den Schädiger nicht entlaste, wenn der Versicherer des Geschädigten den Schaden decke. Dieser Grundsatz komme auch in § 86 Abs. 1 VVG zum Ausdruck. Diese Vorschrift solle zweierlei bewirken: Der Schädiger solle durch die Versicherungsleistung nicht befreit, der Versicherungsnehmer nicht bereichert werden. Es käme zu einer ungerechtfertigten Entlastung des einen Kostenschaden verursachenden Rechtsanwalts, wenn der Deckungsanspruch des Mandanten gegen seinen Rechtsschutzversicherer den Schaden und damit die Haftung des Rechtsanwalts ausschlösse. Dies würde dem Zweck des § 86 Abs. 1 VVG zuwiderlaufen. Der Rechtsschutzversicherer habe seine Leistungen aufgrund der erteilten Deckungszusagen erbracht. Dass die Deckungszusagen im Wissen erteilt worden seien, ein Deckungsanspruch bestehe nicht, sei weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
Nach Meinung des Bundesgerichtshofs [22] verstösst die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch den Rechtsschutzversicherer aus nach § 86 Abs. 1 VVG übergegangenem Recht nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Entgegen der Ansicht der beklagten Anwaltskanzlei sei eine Klage nicht ausgeschlossen, weil das Schadensabwicklungsunternehmen des Rechtsschutzversicherers die Deckungsanfragen der Anwaltskanzlei geprüft und die zur Begründung der Schadensersatzansprüche des Rechtsschutzversicherers geltend gemachte Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung selbst hätte erkennen können. [23] Zwar könne der Rechtsschutzversicherer nach den Versicherungsbedingungen die Deckung ablehnen, wenn nach seiner Auffassung die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Verpflichtet hierzu sei er nach dem Wortlaut der Bedingungen jedoch nicht. Erst recht bestehe keine Pflicht zur Ablehnung des Rechtsschutzes gegenüber dem Rechtsanwalt des Versicherungsnehmers. Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben sei der Rechtsschutzversicherer daher nicht gehalten, die Prüfung des Versicherungsfalls zur Vermeidung einer Haftung des Rechtsanwalts einzusetzen. Es obliege allein dem Rechtsanwalt, seine Tätigkeit so auszurichten, dass der Mandant nicht geschädigt werde. Der gesetzliche Forderungsübergang nach § 86 VVG ändere daran nichts. Allerdings sei die Rechtsanwaltshaftung kein Mittel zum Ausgleich der Folgen einer (möglicherweise) unzureichenden Prüfung der Erfolgsaussichten durch den Rechtsschutzversicherer. Die Haftung des Rechtsanwalts könne auch kein Ausgleich dafür sein, dass die Ablehnung des Rechtsschutzes durch den Versicherer aufgrund der einschlägigen Versicherungsbedingungen hohen formalen Anforderungen unterliege und wegen des bedingungsgemäss vorgesehenen Stichentscheids- oder Schiedsgutachterverfahrens ungewissen Ausgangs sei. Der danach notwendige Interessenausgleich werde jedoch bereits durch die Anwendung der hergebrachten Grundsätze zur Rechtsanwaltshaftung, insbesondere der Regeln über den Anscheinsbeweis für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten, bewirkt. Eines Rückgriffs auf § 242 BGB bedürfe es nicht.
Für die Beurteilung der Frage, ob die Anwaltskanzlei der Rechtsschutzversicherung aus übergegangenem Recht zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet ist, kommt es nach Meinung des BGH [24] darauf an, ob es bei pflichtgemässem Handeln der Kanzlei im Prozess der Versicherungsnehmer gegen die Rechtsnachfolgerin des Anlagevermittlers zu einem Berufungs- und Beschwerdeverfahren gekommen wäre. [25] Der Rechtsschutzversicherer mache geltend, die Anwaltskanzlei habe den nicht gewinnbaren Prozess erst gar nicht einleiten oder fortführen dürfen. Sie werfe der Kanzlei vor, einen von Anfang an aussichtslosen Rechtsstreit geführt zu haben.
Eine mandatsbezogene Pflicht, einen von Anfang an aussichtslosen Rechtsstreit nicht zu führen, gibt es nach Auffassung des BGH [26] als solche nicht. Massgeblich sei, ob der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur Beratung des Mandanten über die Erfolgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits genügt habe. Für den Inhalt dieser Pflicht sei es ohne Bedeutung, ob der Mandant eine Rechtsschutzversicherung unterhalte oder nicht. Verletze der Rechtsanwalt die ihm obliegende Beratungspflicht, komme es darauf an, wie sich der Mandant im Falle pflichtgemässer Unterweisung verhalten hätte. Erst hier könne von Bedeutung sein, ob eine Rechtsschutzversicherung bestehe.
Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gebe, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedürfe, ist der Rechtsanwalt nach Auffassung des BGH [27] grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Beratung des Auftraggebers verpflichtet. Unkundige müsse er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats habe er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet seien, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar seien. Dazu habe er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage sei.
Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es nach Auffassung des BGH [28] danach, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-)Entscheidungen («Weichenstellungen») in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen. Dazu müsse sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klarwerden und diese dem Auftraggeber verständlich darstellen. Der Mandant benötige, insbesondere wenn er juristischer Laie sei, nicht unbedingt eine vollständige rechtliche Analyse, sondern allein die Hinweise, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage lieferten. Erscheine unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deutlich vorteilhafter als die andere, habe der Anwalt darauf hinzuweisen und eine entsprechende Empfehlung zu erteilen.
Auch mit Blick auf die Erfolgsaussichten eines in Aussicht genommenen Rechtsstreits geht es nach Meinung des BGH [29] darum, den Mandanten in die Lage zu versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen zu wahren und eine Fehlentscheidung in seinen rechtlichen Angelegenheiten vermeiden zu können. Aufgrund der Beratung müsse der Mandant in der Lage sein, Chancen und Risiken des Rechtsstreits selbst abzuwägen. Hierzu reiche es nicht, die mit der Erhebung einer Klage verbundenen Risiken zu benennen. Der Rechtsanwalt müsse auch das ungefähre Ausmass der Risiken abschätzen und dem Mandanten das Ergebnis mitteilen. Sei danach eine Klage praktisch aussichtslos, müsse der Rechtsanwalt dies klar herausstellen. Er dürfe sich nicht mit dem Hinweis begnügen, die Erfolgsaussichten seien offen. Vielmehr könne der Rechtsanwalt nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von der beabsichtigten Rechtsverfolgung ausdrücklich abzuraten.
In welchem Masse der Rechtsanwalt zu Risikohinweisen verpflichtet ist, richtet sich nach Auffassung des BGH [30] nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Beratung, insbesondere auch nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. [31] Dabei ende die Pflicht des Rechtsanwalts, den Mandanten über die Erfolgsaussichten eines in Aussicht genommenen Rechtsstreits aufzuklären, nicht mit dessen Einleitung. Verändere sich die rechtliche oder tatsächliche Ausgangslage im Laufe des Verfahrens, müsse der Rechtsanwalt seinen Mandanten über eine damit verbundene Verschlechterung der Erfolgsaussichten aufklären. Nur so erhalte der Mandant die Möglichkeit, die ursprünglich getroffene Entscheidung zu hinterfragen und die Chancen und Risiken der laufenden Rechtsverfolgung auf der Grundlage der veränderten Lage neu zu bewerten. Auch hier könne der Rechtsanwalt nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von einer Fortführung der Rechtsverfolgung abzuraten. Dies komme etwa in Betracht, wenn eine zu Beginn des Rechtsstreits noch ungeklärte Rechtsfrage in einem Parallelverfahren höchstrichterlich geklärt werde und danach das Rechtsschutzbegehren des Mandanten keine Aussicht auf Erfolg mehr habe.
Nach Meinung des BGH [32 f.] gilt die Pflicht des Rechtsanwalts zur Beratung über die Erfolgsaussichten eines in Aussicht genommenen Rechtsstreits gleichermassen sowohl gegenüber einem nicht rechtsschutzversicherten Mandanten als auch gegenüber einen Mandanten mit Rechtsschutzversicherung. Das Recht des Mandanten, nach entsprechender Beratung durch den Rechtsanwalt eigenverantwortlich über die Einleitung und Fortführung der Rechtsverfolgung zu entscheiden, werde durch eine bestehende Rechtsschutzversicherung nicht berührt. Ein Rechtsanwalt erfülle daher seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis nicht dadurch, dass er ohne vorhergehende Beratung des Mandanten und dessen (eigenverantwortliche) Entscheidung eine Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers erwirke. Dass die Deckungszusage mit vollständigen und wahrheitsgemässen Informationen erlangt worden und der Rechtsschutzversicherer an die Zusage auch sonst gebunden sei, ändert daran nichts.
Der versicherungsvertragliche Anspruch auf Deckungsschutz entsteht nach Auffassung des BGH [34] mit Eintritt des Versicherungsfalls. Ab diesem Zeitpunkt befinde sich der Anspruch als eigenständiger Wert im Vermögen des rechtsschutzversicherten Mandanten. Die spätere Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers verstärke lediglich den bereits bestehenden Deckungsanspruch im Sinne eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses. Es obliege allein dem rechtsschutzversicherten Mandanten, über den Einsatz des Deckungsanspruchs für die beabsichtigte Rechtsverfolgung zu entscheiden. Es gelte nichts anderes als für das sonstige Vermögen des Mandanten, das ebenfalls allein seiner Disposition unterliege. Um die Entscheidung über den Einsatz des Deckungsanspruchs eigenverantwortlich und sachgerecht treffen zu können, sei der rechtsschutzversicherte Mandant über die Erfolgsaussichten ebenso zu beraten wie der nicht versicherte. Überdies berühre die Einleitung oder Fortsetzung eines Rechtsstreits nicht nur die Vermögensinteressen des Mandanten. Trotz anwaltlicher Vertretung erfordere ein Rechtsstreit Zeit und Aufmerksamkeit. Die Beziehungen des Mandanten zum Prozessgegner könnten negativ beeinflusst werden. Auch deshalb sei es allein Sache des Mandanten, nach entsprechender Beratung durch den Rechtsanwalt über die Einleitung oder Fortsetzung der Rechtsverfolgung zu entscheiden.
Fällt dem Rechtsanwalt eine schuldhafte Verletzung der ihm obliegenden Beratungspflicht zur Last, kommt es nach Meinung des BGH [35 f.] darauf an, wie sich der Mandant im Falle pflichtgemässer Unterweisung verhalten hätte. Insoweit könne von Bedeutung sein, ob der Mandant eine Rechtsschutzversicherung unterhalte. Die Frage, wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Belehrung durch den rechtlichen Berater verhalten hätte, zähle zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Anspruchsteller nach dem Massstab des § 287 ZPO zu beweisen habe. Zugunsten des Anspruchstellers sei jedoch zu vermuten, der Mandant wäre bei pflichtgemässer Beratung den Hinweisen des Rechtsanwalts gefolgt, sofern im Falle sachgerechter Aufklärung aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte. Eine solche Vermutung komme hingegen nicht in Betracht, wenn nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte, sondern nach pflichtgemässer Beratung verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich geborgen hätten. Greife die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, so liege hierin keine Beweislastumkehr, sondern ein Anscheinsbeweis, der durch den Nachweis von Tatsachen entkräftet werden könne, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten im Falle pflichtgemässer Beratung sprechen würden.
Die Beantwortung der Frage, ob im Falle sachgerechter Aufklärung aus der objektiven Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte, obliegt gemäss dem BGH [37] dem Tatrichter. Die Kontrolle im Rechtsmittelverfahren vor dem BGH beschränke sich darauf, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt habe, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich sei und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstosse. Ausgangspunkt für die tatrichterliche Würdigung sei die geschuldete Beratung. Hätten im Falle pflichtgemässer Aufklärung mehrere in vergleichbarer Weise erfolgversprechende Handlungsmöglichkeiten bestanden oder sei das Ausmass der zu erteilenden Risikohinweise gering gewesen, falle die Annahme des Anscheinsbeweises in der Regel nicht in Betracht. Anders liege der Fall, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung derart risikobehaftet gewesen sei, dass der pflichtgemäss handelnde Rechtsanwalt von dieser hätte abraten müssen.
Der Tatrichter muss nach Meinung des BGH [38] in seine Überlegungen auch einbeziehen, ob das Risiko des Mandanten, im Falle einer Niederlage die Kosten des Rechtsstreits tragen zu müssen, durch einen bestehenden Deckungsanspruch aus einer Rechtsschutzversicherung oder eine bereits vorliegende Deckungszusage herabgemindert war. Es entspreche dem Erfahrungswissen, dass ein Mandant eher bereit sei, sich auf einen Rechtsstreit ungewissen oder zweifelhaften Ausgangs einzulassen, wenn das Kostenrisiko herabgemindert sei. Sei das Kostenrisiko durch eine (versicherungs-)rechtlich einwandfrei herbeigeführte und daher bestandsfeste Deckungszusage sogar weitestgehend ausgeschlossen, könnten schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Mandanten dazu veranlassen, den Rechtsstreit zu führen oder fortzusetzen. Ob sich der Mandant im konkreten Einzelfall für die Rechtsverfolgung entschieden hätte, sei für die Frage des Eingreifens des Anscheinsbeweises ohne Bedeutung. Massgeblich sei, dass aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten das Absehen von der Rechtsverfolgung nicht eindeutig nahegelegen hätte. Dann greife der Anscheinsbeweis nicht ein und sei der Anspruchsteller darauf angewiesen, die nach dem Massstab des § 287 ZPO notwendige Überzeugung des Tatrichters von einem beratungsgerechten Verhalten des Mandanten auf andere Weise herbeizuführen.
Die Wirkungen des versicherungsvertraglichen Kostenschutzes auf die Frage des Eingreifens des Anscheinsbeweises findet nach Einschätzung des BGH [39] jedoch ihre Grenze, wenn die (weitere) Rechtsverfolgung des Mandanten objektiv aussichtslos war. Der entscheidende Grund dafür liege nicht in der versicherungsvertraglichen Beziehung zwischen Rechtsschutzversicherer und Mandant. Die Bestandskraft einer erteilten Deckungszusage sei notwendige Bedingung für den Ausschluss des Anscheinsbeweises, wenn die Rechtsverfolgung nur ganz geringfügige Erfolgsaussichten habe. Im Falle der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung reiche auch eine bestandskräftige Deckungszusage nicht aus. Entscheidend dafür sei, dass eine aussichtslose Rechtsverfolgung nicht im Interesse eines vernünftig urteilenden Mandanten liege, sondern allein dem (Gebühren-)Interesse des Rechtsanwalts diene. Hierzu werde ein vernünftig urteilender Mandant den Deckungsanspruch gegen seine Rechtsschutzversicherung nicht einsetzen.
Auch über die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung hat gemäss dem BGH [40] der Tatrichter zu befinden. Ausgangspunkt der Beurteilung sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der bei pflichtgemässem Handeln des Rechtsanwalts zu erteilenden Beratung. Sei danach die Rechtsverfolgung des Mandanten aussichtslos gewesen, könne selbst eine einwandfrei herbeigeführte Deckungszusage den für ein beratungsgerechtes Verhalten des Mandanten sprechenden Anscheinsbeweis nicht hindern. Die Annahme der Aussichtslosigkeit unterliege allerdings hohen Anforderungen. Die Rechtsverfolgung müsse aus der massgeblichen Sicht ex ante aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen objektiv aussichtslos gewesen sein. Dies komme etwa in Betracht, wenn eine streitentscheidende Rechtsfrage höchstrichterlich abschliessend geklärt sei. Regelmässig sei dies dann der Fall, wenn eine einschlägige Entscheidung ergangen sei. Auch dann könnten aber im Schrifttum geäusserte Bedenken, mit denen sich die Rechtsprechung noch nicht auseinandergesetzt habe, Veranlassung zu der Annahme geben, die Rechtsprechung werde noch einmal überdacht. Die niemals auszuschliessende Möglichkeit einer zugunsten des Mandanten ergehenden Fehlentscheidung vermöge die Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung hingegen nicht auszuschliessen.
Diesen Überlegungen hielt die Abweisung der Klage durch die Berufungsinstanz nach Meinung des BGH [41 ff. ] nicht stand.
Kommentar
Nach dem neuen Art. 95c Abs. 2 VVG tritt das Versicherungsunternehmen für die von ihm gedeckten gleichartigen Schadensposten im Umfang und zum Zeitpunkt seiner Leistung in die Rechte des Versicherten ein. Nach dem revidierten Regressrecht soll das Versicherungsunternehmen damit im Gegensatz zum bisherigen Recht (Art. 72 Abs. 1 aVVG) nicht nur gegen die aus unerlaubter Handlung haftende Person, sondern gegen sämtliche Ersatzpflichtige vorgehen können, also auch wenn diese aus Vertragsverletzung oder aus einer Kausalhaftung zum Ersatz verpflichtet sind.
Damit gilt für die privaten Schadenversicherer das gleiche Regressrecht wie für die Sozialversicherer (Art. 72 Abs. 1 ATSG). Nach Auffassung des Gesetzgebers gibt es keine Gründe, weshalb bestimmte Schadenskategorien vom Regress ausgeschlossen werden sollten. Vielmehr führe die Belastung der Person, die den Schaden verursacht habe, auch zu einer sinnvollen Kostenverteilung (Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBL 2017 5132 f.).
Das Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofs vom 16. September 2021 (IX ZR 165/19 = NJW 45/2021 3324 ff.), das in bestimmten Fällen ein Regressrecht des Rechtsschutzversicherers auf den Anwalt des Versicherten wegen unterlassener Beratung über die Erfolgsaussichten eines Prozesses bejaht, muss mit dem Inkrafttreten des revidierten VVG am 1. Januar 2022 auch in der Schweiz auf Interesse stossen.
Ausgangspunkt der Überlegungen des BGH ist die auch für die Schweiz geltende Feststellung, dass die Pflicht des Rechtsanwalts zur Beratung über die Erfolgsaussichten eines in Aussicht genommenen Rechtsstreits sowohl gegenüber einem nicht rechtsschutzversicherten Mandanten wie auch gegenüber einem Mandanten mit Rechtsschutzversicherung gilt.
Nach Meinung des BGH genügt es nicht, die mit der Erhebung einer Klage verbundenen Risiken zu benennen. Der Rechtsanwalt müsse auch das ungefähre Ausmass der Risiken abschätzen und seinem Klienten das Ergebnis mitteilen. Sei danach eine Klage praktisch aussichtslos, müsse der Rechtsanwalt dies klar herausstellen. Er dürfe sich nicht mit dem Hinweis begnügen, die Erfolgsaussichten seien offen. Vielmehr könne der Rechtsanwalt nach den gegebenen Umständen gehalten sein, von der beabsichtigten Rechtsverfolgung ausdrücklich abzuraten. Auch diese Überlegungen des BGH decken sich mit der in der Schweiz herrschenden Rechtsauffassung (siehe dazu eingehend Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl., Bern 2017, Rz. 1526 ff. m.w.H.).
Hat ein Rechtsanwalt die ihm obliegende Beratungspflicht über die Erfolgsaussichten des in Aussicht genommenen Prozesses (schuldhaft) verletzt, kommt es nach Meinung des BGH für die Bejahung oder Verneinung des Regressanspruchs des Rechtsschutzversicherers darauf an, wie sich der Mandant im Falle pflichtgemässer Aufklärung verhalten hätte (zum Stand der Diskussion in der Schweiz siehe Fellmann, a.a.O., Rz. 1543 ff. m.w.H.).
Die Beantwortung der Frage, ob im Falle sachgerechter Aufklärung aus Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tatsächliche Reaktion nahegelegen hätte, ist nach Meinung des BGH eine Tatfrage. Dies entspricht der Rechtslage in der Schweiz.
Nach Einschätzung des BGH entspricht es dem Erfahrungswissen, dass ein Klient eher bereit ist, sich auf einen Rechtsstreit ungewissen oder zweifelhaften Ausgangs einzulassen, wenn sein Kostenrisiko durch die Deckungszusage eines Rechtsschutzversicherers weitestgehend ausgeschlossen ist. In diesem Fall könnten schon ganz geringe Erfolgsaussichten den Klienten veranlassen, den Rechtsstreit zu führen oder fortzusetzen.
Liegt aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Mandanten ein Verzicht auf die Durchführung oder Fortsetzung eines Prozesses nicht eindeutig nahe, kann nach Auffassung des BGH nicht auf einen Anscheinsbeweis abgestellt werden. In diesem Fall hat der Rechtsschutzversicherer nachzuweisen, dass der Klient bei Aufklärung über die (schlechten) Erfolgsaussichten auf die Durchführung oder Fortsetzung des Prozesses verzichtet hätte.
Diese Einschränkung gilt nach Meinung des BGH im Falle der Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung nicht. In diesem Fall reiche auch eine Deckungszusage nicht aus, um die Vermutung umzustossen, der Klient wäre bei pflichtgemässer Beratung dem Ratschlag des Rechtsanwalts gefolgt. Grund dafür ist gemäss BGH, dass eine aussichtslose Rechtsverfolgung nicht im Interesse eines vernünftig urteilenden Klienten liegt, sondern allein dem (Honorar-)Interesse des Rechtsanwalts dient. Hierzu werde ein vernünftig urteilender Klient den Deckungsanspruch gegen seine Rechtsschutzversicherung nicht einsetzen.
Diese Überlegungen lassen sich auf die Rechtslage in der Schweiz übertragen. Das Urteil des BGH vom 16. September 2021 dürfte daher nicht nur bei den Rechtsschutzversicherern auf Interesse stossen. Es wird auch die Haftpflichtversicherer (von Anwältinnen und Anwälten) interessieren.
Interessieren muss es aber auch die Anwältinnen und Anwälte. Sie müssen sich nämlich fragen, ob sich die Führung oder Fortführung eines aussichtslosen Prozesses ohne Aufklärung des Klienten über die Prozesschancen nicht als grobfahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls qualifiziert, so dass ihr Haftpflichtversicherer berechtigt ist, seine Leistung nach Art. 14 Abs. 2 VVG in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnis zu kürzen. In diesem Fall hätten sie nicht nur die für sich bezogenen Honorare (die bekanntlich nicht versichert sind) zurückzuerstatten, sondern mindestens auch einen Teil der verursachten Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) selbst zu bezahlen.
Walter Fellmann
Prof. Dr. iur. | Rechtsanwalt | Fachanwalt SAV Haftpflicht- und Versicherungsrecht
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