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Es ist nicht absehbar, dass es eine Impfpflicht für alle geben wird, obschon die Kantone nach Art. 22 des Epidemiengesetzes beim Bestehen einer erheblichen Gefahr Impfungen von gefährdeten Bevölkerungsgruppen, von besonders exponierten Personen und von Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären können. Eine Arbeitgeberin hat es bezüglich der Anordnung einer Impfpflicht unter Umständen einfacher, zumal ihr ein Weisungsrecht nach Art. 321d Abs. 1 OR zusteht. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht erlaubt es der Arbeitgeberin, einseitig Weisungen zur Ausführung der Arbeit und zum Verhalten im Unternehmen zu erlassen. Im Rahmen der Ausübung des Weisungsrechts müssen jedoch die Persönlichkeitsrechte der Mitarbeitenden berücksichtigt werden, und eine Weisung muss einen Sach- oder Funktionsbezug zur Arbeitstätigkeit haben.
Impfpflicht nur in Ausnahmefällen
Eine generelle Befugnis der Arbeitgeberin zur Anordnung einer Impfpflicht für die Mitarbeitenden gibt es auch gestützt auf das Weisungsrecht nicht. Vielmehr ist eine einzelfallbezogene Interessenabwägung erforderlich. Je grösser und wichtiger das betriebliche Interesse der Arbeitgeberin an einer Impfung ist, desto eher darf in das Persönlichkeitsrecht eines Mitarbeitenden und damit in die Impffreiheit eingegriffen werden. Eine Impfpflicht für (einzelne) Mitarbeitende im Unternehmen muss folglich durch die Arbeitstätigkeit erforderlich sein, und es dürfen keine angemessenen milderen Massnahmen zur Verfügung stehen. Solche milderen Massnahmen sind Bestandteil jedes Schutzkonzepts, wie etwa das regelmässige Händewaschen mit Seife, das regelmässige Händedesinfizieren und das Desinfizieren von Arbeitsgeräten, das Tragen von Schutzausrüstungen (Masken, Handschuhe, Augenschutz, Schutzanzug etc.).
Eine durch die Arbeitgeberin angeordnete Impfpflicht lässt sich einerseits dort durchsetzen, wo eine solche für ein angemessenes Schutzkonzept erforderlich ist. Zudem lässt sich ein Impfzwang rechtfertigen, wenn die Mitarbeitenden einen regelmässigen oder physisch nahen Kontakt zu Personen einer Risikogruppe (z.B. Personen mit bestimmten Herzerkrankungen, chronischen Lungen- und Atemwegserkrankungen, Krebsleiden, Nierenerkrankungen, Lebererkrankungen oder Diabetes) haben. Im Bereich der Gesundheits- und Pflegeberufe ist ein Impfzwang für Personen, die unmittelbaren Kontakt zu solchen gefährdeten Personen haben, möglich. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass die Impfstrategie solche besonders gefährdeten Personen schnellstmöglich impfen will, weshalb der Impfzwang für Mitarbeitende eher die Ausnahme als die Regel sein wird.
Ein Impfzwang könnte bei international reisenden Mitarbeitenden ein Thema werden, sofern das Reisen nur noch mit einer Impfung möglich ist, indem die Fluggesellschaften im Rahmen der vertraglichen Flugbedingungen einen Impfnachweis verlangen. Allerdings muss auch festgehalten werden, dass die letzten 12 Monate durchaus gezeigt haben, dass Geschäftsreisen nicht (immer) erforderlich sind. Ein Impfzwang für Mitarbeitende, die selbst zur Risikogruppe gehören, ist kaum durchsetzbar, und die Arbeitgeberin muss unabhängig von einer Impfung die erforderlichen und zumutbaren Massnahmen zum Schutz der betroffenen Mitarbeitenden treffen.
Konsequenzen bei einer Impfweigerung
Wenn sich Mitarbeitende gegen eine zulässige Impfpflicht widersetzen, verstossen sie gegen ihre Weisungsbefolgungspflicht. Sofern dadurch die Arbeitsleistung nicht erbracht werden kann, muss die Arbeitgeberin keinen Lohn bezahlen. Zudem kann die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen, und eine solche Kündigung ist nicht missbräuchlich.
Sofern der Impfzwang unzulässig sein sollte, dürfen Mitarbeitende, ohne Konsequenzen befürchten zu müssen, die Impfanweisung verweigern. Kommt es dennoch zu einer Kündigung, ist eine solche nicht ungültig, aber missbräuchlich, und berechtigt den Mitarbeitenden, eine Entschädigungszahlung von bis zu sechs Monatslöhnen zu verlangen.
Massnahmen zwecks freiwilligen Impfens
Einem Unternehmen ist es ohne Weiteres möglich, Anreizmassnahmen zu ergreifen, um die Mitarbeitenden zu einer Impfung zu motivieren. Das Bezahlen eines Impfbonus oder das Abgeben von Geschenkgutscheinen für geimpfte Mitarbeitende ist rechtlich zulässig, allerdings sollte der Betrag nicht zu hoch sein, weil andernfalls die Gefahr besteht, dass die Impfung nicht mehr richtig freiwillig erfolgt. Dasselbe gilt auch für das Durchführen von freiwilligen Tests im Unternehmen.
Zur Förderung des freiwilligen Impfens oder zur Umsetzung eines Impfzwangs wäre es für ein Unternehmen auch denkbar – sofern das Unternehmen entsprechende Impfdosen überhaupt beschaffen kann –, ein koordiniertes Impfen zu organisieren. Im Rahmen einer solchen Impfaktion müssen die Mitarbeitenden frei entscheiden können, ob sie mitmachen oder sich bei einem Arzt ihres Vertrauens impfen lassen. Ausserdem sollten die Mitarbeitenden wissen, welcher Impfstoff verabreicht wird, da es Personen gibt, die sich mit dem Impfstoff bestimmter Anbieter nicht impfen lassen wollen, weil Befürchtungen über Nebenwirkungen bestehen.
Kommt es bei einer Impfung zu einem Gesundheitsschaden, haftet dafür – wenn überhaupt – der Hersteller (bei Fehlerhaftigkeit des Impfstoffs) oder die Person, welche die Impfung verabreicht (bei einer fehlerhaften Aufklärung oder Anwendung). Bei einer koordinierten Impfaktion könnte jedoch auch das Unternehmen haften, insbesondere, wenn die impfende Person beim Unternehmen selbst angestellt ist.
Sind Sie geimpft?
In arbeitsrechtlicher Hinsicht stellt sich weiter die Frage, ob eine Arbeitgeberin ihre Mitarbeitenden während dem bestehenden Arbeitsverhältnis fragen darf, ob diese geimpft sind. Zudem stellt sich die Frage, ob eine bestehende Impfung in einem Bewerbungsgespräch erfragt werden darf. Die Arbeitgeberin darf grundsätzlich nur Personendaten über die Mitarbeitenden bearbeiten, die dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind (Art. 328b OR). Damit ist die Frage nach einer Impfung nur eingeschränkt zulässig. Sie ist dort zulässig, wo auch eine Impfpflicht rechtlich durchsetzbar ist oder wo Mitarbeitende ihre Tätigkeit nicht oder nur eingeschränkt ausüben können, was zum Beispiel bei Mitarbeitenden der Fall sein kann, die viel ins Ausland reisen müssen und die Bestimmungen der Fluggesellschaft oder die Einreisebestimmungen des Gastlandes einen Impfzwang vorsehen. Sofern eine erfolgte Impfung anderweitig für die Ausübung der Tätigkeit wichtig ist, kann die Impffrage in weiteren Fällen möglich sein, wobei es immer sachlicher Gründe bedarf und nicht der blossen Neugier der Arbeitgeberin. Wird die Frage nach einer bestehenden Impfung unzulässigerweise gestellt, darf ausnahmsweise auch gelogen werden.
In datenschutzrechtlicher Hinsicht muss die Arbeitgeberin zudem sicherstellen, dass die Information, ob einzelne Mitarbeitende geimpft sind oder nicht, nicht an Drittpersonen weitergegeben wird. Eine solche Information würde erfolgen, wenn die Arbeitgeberin geimpfte Mitarbeitende und ungeimpfte Mitarbeitende anders behandeln würde (z.B. Maskenpflicht für ungeimpfte Mitarbeitende, Ausschluss von bestimmten Betriebsanlässen etc.).