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Une analyse du dossier révéla que les opérations les plus importantes avaient eu lieu entre 1995 et 2000 mais que, pendant cette période, les gains et les pertes étaient à peu près équilibrés. Les lourdes pertes survinrent principalement en 2000 et après, alors que n’étaient plus effectuées que de rares opérations. Les héritiers confirmèrent que dans les deux à trois ans précédant son décès, le défunt avait eu des problèmes de santé nécessitant parfois une hospitalisation.
Les héritiers ne furent pas en mesure de produire un document permettant de conclure à l’existence d’un contrat de gestion de fortune. L’hypothèse d’un contrat était aussi démentie par le fait qu’à aucun moment la banque n’avait facturé les commissions de gestion de fortune usuelles. Certes, en pratique, il arrive qu’un collaborateur d’une banque conclue des accords informels avec le client, accords qui aboutissent à la gestion de la fortune du client par ce collaborateur. En l’espèce, l’Ombudsman ne pouvait exclure à coup sûr que tel avait été le cas. Mais à ses yeux, un élément plaidait contre l’hypothèse d’une gestion de fortune par le conseiller à la clientèle: à partir de fin 2000, c’est-à-dire à partir du moment où le client avait eu des problèmes de santé, les opérations s’étaient rapidement raréfiées. D’autant plus que cela coïncidait avec l’éclatement de la bulle Internet, et donc à de fortes perturbations sur les marchés. Dans de telles circonstances, un conseiller expérimenté aurait procédé à des arbitrages dans le dépôt du client et réduit ainsi les risques.
La banque prétendit que tous les ordres avaient été passés par le client. Elle ne put toutefois produire aucune pièce justificative signée par lui. D’une part, cela tenait au fait qu’elle ne disposait plus que des documents postérieurs au 1er janvier 1999, car ceux des années antérieures avaient été détruits à l’issue du délai de conservation de dix ans. D’autre part, la banque fit valoir que le client avait passé les ordres soit par téléphone, soit à l’occasion de ses très fréquentes rencontres avec son conseiller. Des notes prises par ce dernier lui permirent de prouver que ces rencontres avaient bel et bien lieu fréquemment, jusqu’à plusieurs fois par mois. Cela, ajouté au fait qu’en fin d’année le client remerciait régulièrement son conseiller pour sa collaboration et mentionnait même parfois explicitement le résultat des opérations effectuées en cours d’année, laissait à penser que le client était au courant et connaissait a priori sa situation patrimoniale. Même s’il avait pu arriver que le conseiller effectue des opérations et n’en informe le client qu’a posteriori, en l’absence de toute réclamation, on était nécessairement amené à conclure que le client avait validé ces opérations. Les héritiers ne parvinrent pas à réfuter cette argumentation de la banque.
Restait à savoir si la stratégie de placement résultant des différentes opérations correspondait aux besoins et aux possibilités du client. Il n’avait pas été établi de profil de risque à proprement parler. De même, il n’existait aucun document permettant de déduire une stratégie de placement, ce qui n’avait rien de surprenant compte tenu de l’ancienneté de la relation d’affaires. La banque contesta par ailleurs avoir eu une vision globale de la situation patrimoniale du client. Il s’agissait d’un universitaire cultivé, qui restait discret et donnait l’impression de ne pas accorder à l’argent une importance décisive.
La banque admit toutefois qu’il s’agissait d’une relation d’affaires inhabituelle en ce sens que le compte servait à effectuer des opérations souvent spéculatives et portant sur des volumes considérables. Mais elle souligna que le client avait été suivi de très près par son conseiller et que ce dernier avait régulièrement attiré son attention sur les risques inhérents à certaines opérations ou à la stratégie adoptée. Le client en avait pris acte et assurait en être conscient. Il surveillait son dépôt lui-même. Il s’était formé et était soi-disant en mesure d’identifier les risques et de prendre au besoin des mesures visant à les limiter.
Les héritiers ne furent pas en mesure de réfuter cette argumentation non plus, surtout qu’il était avéré que le défunt avait suivi plusieurs séminaires et cours sur les produits et les stratégies de placement. De même, ses fréquentes visites à son conseiller laissaient à penser que le sujet l’intéressait. L’affirmation selon laquelle le client était perçu comme un investisseur chevronné ne semblait donc pas dénuée de fondement. Enfin, l’Ombudsman dut rappeler aux héritiers que l’âge d’un client ne suffit pas à faire de la banque son tuteur et que, tant qu’il est en pleine possession de ses capacités mentales (ce que les héritiers n’avaient pas contesté), rien n’interdit à la banque d’exécuter ses ordres, même si ceux-ci présentent des risques.
L’Ombudsman aboutit à la conclusion que la banque, en l’absence de comportement fautif, ne pouvait être rendue responsable de la perte.