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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00172 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 2 8. Oktober 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1971, war seit 1. Januar 2017 als Geschäftsführer bei der Y.___ in einem Pensum von 100 % tätig ( Urk. 7 /174-179 Ziff. 2 f. und 5 f. ). Am 3 0. September 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist und bot ihm gleichzeitig im Sinne einer Änderungskündigung die Weiterbeschäfti gung mit reduziertem Pensum an (Urk. 7 /171 = Urk. 3/5 ). Der Versicherte stimmte der Änderung gleichentags zu und war ab 1. Oktober 2019 in einem Pensum von 50 % angestellt ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ). Am 2 8. Oktober 2019 meldete er sich zur A rbeitsvermittlung an ( Urk. 7 /180) und gleichentags stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7 /176 -1 79), dies ab 1. Oktober 2019 ( Ziff. 2) im Umfang einer Vollzeitstelle ( Ziff. 3). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Kasse) verneinte mit Verfügung vom 3 0. Januar 2020 einen Leistungsanspruch ab 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /56-58 = Urk. 3/2 ) mit der Begründung, als Geschäftsführer gehöre er zum Personen kreis, der von Gesetzes wegen nicht anspruchsberechtigt sei (S. 2). Die vom V ersicherten am 1 7. Februar 2020 erhobene Einsprache ( Urk. 7 /46-47) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ab ( Urk. 7 /3-7 = Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ( Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Juli 2020 Beschwerde ( Urk. 1) und beantragte (S. 2), dieser sei aufzuheben ( Ziff. 1) und es sei ih m ab 1 5. November 2015, eventuell bereits ab 1. Oktober 2019, das Taggeld auszurichten ( Ziff. 2). Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juli 2020 ( Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2 2. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH ( Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716 716b OR verschiedene, nicht übertragbar- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2). 1.3 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff.). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid ( Urk. 2) davon aus, dass dem Beschwerdeführer die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und der sofortigen Reduktion seines Pensums auf 50 % gelassen worden sei zeige, dass die gegenseitigen Beziehungen nicht so verhärtet gewesen seien, um ein Missbrauchspotential völlig auszuschliessen, woran auch seine spätere Freistel lung nichts ändere (S. 3 Ziff. 4). Zudem halte er noch immer 20.51 % der Aktien und könnte sich mit zwei weiteren Aktionären, die je 17.95 % hielten, zusam menschliessen und eine Mehrheit finden, um die Entscheidungen der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen (S. 4). 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei, namentlich durch die Änderungskündigung, sukzessive aus der Firma hin ausgedrückt worden (S. 3 Ziff. 5.1). Die damit verbundene Pensums- und Lohn reduktion sei keineswegs freiwillig erfolgt (S. 4 Ziff. 5.4). Im Handelsregister sei er per 19./2 2. November 2019 als Vizepräsident des Verwaltungsrats und als Direktor gelöscht worden (S. 5 Ziff. 7). Die frühere Arbeitgeberin habe Anfragen der Beschwerdegegnerin unbeantwortet gelassen (S. 5 Ziff. 8). Die beiden von der Beschwerdegegnerin genannten Aktionäre seien inzwischen im Unternehmen zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten geschäftsleitend tätig, weshalb es ausgeschlossen sei, dass diese mit ihm zusammen etwas gegen letzteren unter nehmen würden (S. 6 Ziff. 10.2). Wenn er in der Firma Einfluss gehabt hätte, hätte er sich seinen Lohn ausbezahlt; diese und die genannten Geschäftsleitungs mitglieder seien offensichtlich trotz Betreibung (vgl. Urk. 3/19) und Konkursan drohung (vgl. Urk. 3/18) nicht gewillt, ihm den ausstehenden Lohn zu bezahlen (S. 6 f. Ziff. 10.4). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob und allenfalls bis wann der Beschwerdeführer in der Y.___ eine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliess sende arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. 3. 3.1 Am 3 0. September 2019 wurde der Beschwerdeführer im Sinne einer Änderungs kündigung vor die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und einer sofortigen Reduktion des Pensums auf 50 % gestellt ( Urk. 7 /171 = Urk. 3/5), worauf er sich für letzteres entschied und einer Beschäftigung im Umfang von nur noch 50 % ab 1. Oktober 2019 zustimmte ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /174-175) wurde bestätigt, dass am 3 0. September 2019 eine Änderungskündigung (von 100 % auf 50 % ) erfolgt sei ( Ziff. 10). 3.2 Am 1 3. November 2019 kündigte der Beschwerdeführer seinerseits das Arbeits verhältnis per 3 1. Mai 2020 ( Urk. 7 /115 = Urk. 3/10 ) und per 1 4. November 2019 wurde er freigestellt, wobei in der F reistellungsbestätigung ( Urk. 7 / 113 = Urk. 3/11 ) unter anderem ausgeführt wurde, er habe das Recht und die Pflicht, während der Freistellung eine andere zumutbare Stelle anzunehmen (Punkt 3). 3.3 Am 1 9. November 2019 (Tagebucheintrag) beziehungsweise 2 2. November 2019 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt) wurde der Beschwerdeführer als Direktor und Vizepräsident des Verwaltungsrates der Y.___ im Handelsregister gelöscht ( Urk. 7 /100-102 = Urk. 3/12). 4. 4.1 Bis zur Publikation der Löschung im Handelsregister am 2 2. November 2019 gehörte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsrat an. Damit kam ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (vorstehend E. 1.2), dies unabhängig davon, ob er allenfalls aufgrund der von ihm dargelegten Umstände daran gehindert gewesen sein könnte, diese auch auszuüben. Bis zu diesem Zeitpunkt ist deshalb seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bejahen, was praxisgemäss einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vorstehend E. 1.3). 4.2 Ob er nach der Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausüben konnte, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen (vorstehend E. 1.2) bezie hungsweise gestützt auf die vorhandenen Informationen im Sinne der Beweis würdigung zu beurteilen. 4.3 Bereits die Vorgänge um die Änderungskündigung vom 3 0. September 2019 las sen erkennen, dass der Beschwerdeführer nicht (mehr) als mitentscheidungsbe rechtigtes Mitglied der Unternehmensleitung behandelt wurde, sondern vor die Wahl gestellt wurde, seine Stelle im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ganz zu verlieren oder diese mit per sofort halbiertem Pensum zu behalten. Sodann macht die nach seiner eigenen Kündigung per 1 4. November 2019 erfolgte Freistellung deutlich, dass - trotz nominell bis zum Ende der Kündigungs frist weiter bestehender Anstellung - er auch als gewissermassen gewöhnlicher Arbeitnehmer als ausgeschieden betrachtet wurde, was denkbar weit entfernt von der Möglichkeit ist, auf die Unternehmensentscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen. Schliesslich ist auch die von der Beschwerdegegnerin angeführte Möglichkeit, gemeinsam mit anderen Minderheitsaktionären Einfluss zu neh men, ausgesprochen theoretisch und insbesondere deshalb unrealistisch, weil sich diese - was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurde - als neue Geschäftsleitungsmitglieder klar auf die Seite des massgebenden Aktionärs und damit gegen den Beschwerdeführer gestellt haben. 4.4 Aus den genannten Gründen ist deshalb festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innegehabt hat. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der dage gen erhobenen Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegne rin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und gegebenenfalls die dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen bemesse. 5. Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwer deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 2'400.-- (inklu sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 1. Juni 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwer deführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach erfolg ter Prüfung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Laube - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage des Doppel s von Urk. 9 - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00172 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 2 8. Oktober 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1971, war seit 1. Januar 2017 als Geschäftsführer bei der Y.___ in einem Pensum von 100 % tätig ( Urk. 7 /174-179 Ziff. 2 f. und 5 f. ). Am 3 0. September 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist und bot ihm gleichzeitig im Sinne einer Änderungskündigung die Weiterbeschäfti gung mit reduziertem Pensum an (Urk. 7 /171 = Urk. 3/5 ). Der Versicherte stimmte der Änderung gleichentags zu und war ab 1. Oktober 2019 in einem Pensum von 50 % angestellt ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ). Am 2 8. Oktober 2019 meldete er sich zur A rbeitsvermittlung an ( Urk. 7 /180) und gleichentags stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7 /176 -1 79), dies ab 1. Oktober 2019 ( Ziff. 2) im Umfang einer Vollzeitstelle ( Ziff. 3). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Kasse) verneinte mit Verfügung vom 3 0. Januar 2020 einen Leistungsanspruch ab 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /56-58 = Urk. 3/2 ) mit der Begründung, als Geschäftsführer gehöre er zum Personen kreis, der von Gesetzes wegen nicht anspruchsberechtigt sei (S. 2). Die vom V ersicherten am 1 7. Februar 2020 erhobene Einsprache ( Urk. 7 /46-47) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ab ( Urk. 7 /3-7 = Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ( Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Juli 2020 Beschwerde ( Urk. 1) und beantragte (S. 2), dieser sei aufzuheben ( Ziff. 1) und es sei ih m ab 1 5. November 2015, eventuell bereits ab 1. Oktober 2019, das Taggeld auszurichten ( Ziff. 2). Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juli 2020 ( Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2 2. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH ( Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716 716b OR verschiedene, nicht übertragbar- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2). 1.3 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff.). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid ( Urk. 2) davon aus, dass dem Beschwerdeführer die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und der sofortigen Reduktion seines Pensums auf 50 % gelassen worden sei zeige, dass die gegenseitigen Beziehungen nicht so verhärtet gewesen seien, um ein Missbrauchspotential völlig auszuschliessen, woran auch seine spätere Freistel lung nichts ändere (S. 3 Ziff. 4). Zudem halte er noch immer 20.51 % der Aktien und könnte sich mit zwei weiteren Aktionären, die je 17.95 % hielten, zusam menschliessen und eine Mehrheit finden, um die Entscheidungen der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen (S. 4). 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei, namentlich durch die Änderungskündigung, sukzessive aus der Firma hin ausgedrückt worden (S. 3 Ziff. 5.1). Die damit verbundene Pensums- und Lohn reduktion sei keineswegs freiwillig erfolgt (S. 4 Ziff. 5.4). Im Handelsregister sei er per 19./2 2. November 2019 als Vizepräsident des Verwaltungsrats und als Direktor gelöscht worden (S. 5 Ziff. 7). Die frühere Arbeitgeberin habe Anfragen der Beschwerdegegnerin unbeantwortet gelassen (S. 5 Ziff. 8). Die beiden von der Beschwerdegegnerin genannten Aktionäre seien inzwischen im Unternehmen zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten geschäftsleitend tätig, weshalb es ausgeschlossen sei, dass diese mit ihm zusammen etwas gegen letzteren unter nehmen würden (S. 6 Ziff. 10.2). Wenn er in der Firma Einfluss gehabt hätte, hätte er sich seinen Lohn ausbezahlt; diese und die genannten Geschäftsleitungs mitglieder seien offensichtlich trotz Betreibung (vgl. Urk. 3/19) und Konkursan drohung (vgl. Urk. 3/18) nicht gewillt, ihm den ausstehenden Lohn zu bezahlen (S. 6 f. Ziff. 10.4). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob und allenfalls bis wann der Beschwerdeführer in der Y.___ eine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliess sende arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. 3. 3.1 Am 3 0. September 2019 wurde der Beschwerdeführer im Sinne einer Änderungs kündigung vor die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und einer sofortigen Reduktion des Pensums auf 50 % gestellt ( Urk. 7 /171 = Urk. 3/5), worauf er sich für letzteres entschied und einer Beschäftigung im Umfang von nur noch 50 % ab 1. Oktober 2019 zustimmte ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /174-175) wurde bestätigt, dass am 3 0. September 2019 eine Änderungskündigung (von 100 % auf 50 % ) erfolgt sei ( Ziff. 10). 3.2 Am 1 3. November 2019 kündigte der Beschwerdeführer seinerseits das Arbeits verhältnis per 3 1. Mai 2020 ( Urk. 7 /115 = Urk. 3/10 ) und per 1 4. November 2019 wurde er freigestellt, wobei in der F reistellungsbestätigung ( Urk. 7 / 113 = Urk. 3/11 ) unter anderem ausgeführt wurde, er habe das Recht und die Pflicht, während der Freistellung eine andere zumutbare Stelle anzunehmen (Punkt 3). 3.3 Am 1 9. November 2019 (Tagebucheintrag) beziehungsweise 2 2. November 2019 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt) wurde der Beschwerdeführer als Direktor und Vizepräsident des Verwaltungsrates der Y.___ im Handelsregister gelöscht ( Urk. 7 /100-102 = Urk. 3/12). 4. 4.1 Bis zur Publikation der Löschung im Handelsregister am 2 2. November 2019 gehörte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsrat an. Damit kam ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (vorstehend E. 1.2), dies unabhängig davon, ob er allenfalls aufgrund der von ihm dargelegten Umstände daran gehindert gewesen sein könnte, diese auch auszuüben. Bis zu diesem Zeitpunkt ist deshalb seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bejahen, was praxisgemäss einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vorstehend E. 1.3). 4.2 Ob er nach der Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausüben konnte, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen (vorstehend E. 1.2) bezie hungsweise gestützt auf die vorhandenen Informationen im Sinne der Beweis würdigung zu beurteilen. 4.3 Bereits die Vorgänge um die Änderungskündigung vom 3 0. September 2019 las sen erkennen, dass der Beschwerdeführer nicht (mehr) als mitentscheidungsbe rechtigtes Mitglied der Unternehmensleitung behandelt wurde, sondern vor die Wahl gestellt wurde, seine Stelle im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ganz zu verlieren oder diese mit per sofort halbiertem Pensum zu behalten. Sodann macht die nach seiner eigenen Kündigung per 1 4. November 2019 erfolgte Freistellung deutlich, dass - trotz nominell bis zum Ende der Kündigungs frist weiter bestehender Anstellung - er auch als gewissermassen gewöhnlicher Arbeitnehmer als ausgeschieden betrachtet wurde, was denkbar weit entfernt von der Möglichkeit ist, auf die Unternehmensentscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen. Schliesslich ist auch die von der Beschwerdegegnerin angeführte Möglichkeit, gemeinsam mit anderen Minderheitsaktionären Einfluss zu neh men, ausgesprochen theoretisch und insbesondere deshalb unrealistisch, weil sich diese - was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurde - als neue Geschäftsleitungsmitglieder klar auf die Seite des massgebenden Aktionärs und damit gegen den Beschwerdeführer gestellt haben. 4.4 Aus den genannten Gründen ist deshalb festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innegehabt hat. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der dage gen erhobenen Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegne rin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und gegebenenfalls die dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen bemesse. 5. Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwer deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 2'400.-- (inklu sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 1. Juni 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwer deführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach erfolg ter Prüfung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Laube - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage des Doppel s von Urk. 9 - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2020.00172 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 2 8. Oktober 2020

AL.2020.00172

AL.2020.00172

AL.2020.00172 II. Kammer

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 2 8. Oktober 2020

Urteil vom 2 8. Oktober 2020 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube KSPartner

KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1971, war seit 1. Januar 2017 als Geschäftsführer bei der Y.___ in einem Pensum von 100 % tätig ( Urk. 7 /174-179 Ziff. 2 f. und 5 f. ). Am 3 0. September 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist und bot ihm gleichzeitig im Sinne einer Änderungskündigung die Weiterbeschäfti gung mit reduziertem Pensum an (Urk. 7 /171 = Urk. 3/5 ). Der Versicherte stimmte der Änderung gleichentags zu und war ab 1. Oktober 2019 in einem Pensum von 50 % angestellt ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ).

1. X.___, geboren 1971, war seit 1. Januar 2017 als Geschäftsführer bei der Y.___ in einem Pensum von 100 % tätig ( Urk. 7 /174-179 Ziff. 2 f. und 5 f. ). Am 3 0. September 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist und bot ihm gleichzeitig im Sinne einer Änderungskündigung die Weiterbeschäfti gung mit reduziertem Pensum an (Urk. 7 /171 = Urk. 3/5 ). Der Versicherte stimmte der Änderung gleichentags zu und war ab 1. Oktober 2019 in einem Pensum von 50 % angestellt ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ). Am 2 8. Oktober 2019 meldete er sich zur A rbeitsvermittlung an ( Urk. 7 /180) und gleichentags stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7 /176 -1 79), dies ab 1. Oktober 2019 ( Ziff. 2) im Umfang einer Vollzeitstelle ( Ziff. 3).

Am 2 8. Oktober 2019 meldete er sich zur A rbeitsvermittlung an ( Urk. 7 /180) und gleichentags stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7 /176 -1 79), dies ab 1. Oktober 2019 ( Ziff. 2) im Umfang einer Vollzeitstelle ( Ziff. 3). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Kasse) verneinte mit Verfügung vom 3 0. Januar 2020 einen Leistungsanspruch ab 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /56-58 = Urk. 3/2 ) mit der Begründung, als Geschäftsführer gehöre er zum Personen kreis, der von Gesetzes wegen nicht anspruchsberechtigt sei (S. 2).

Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Kasse) verneinte mit Verfügung vom 3 0. Januar 2020 einen Leistungsanspruch ab 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /56-58 = Urk. 3/2 ) mit der Begründung, als Geschäftsführer gehöre er zum Personen kreis, der von Gesetzes wegen nicht anspruchsberechtigt sei (S. 2). Die vom V ersicherten am 1 7. Februar 2020 erhobene Einsprache ( Urk. 7 /46-47) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ab ( Urk. 7 /3-7 = Urk. 2).

Die vom V ersicherten am 1 7. Februar 2020 erhobene Einsprache ( Urk. 7 /46-47) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ab ( Urk. 7 /3-7 = Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ( Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Juli 2020 Beschwerde ( Urk. 1) und beantragte (S. 2), dieser sei aufzuheben ( Ziff. 1) und es sei ih m ab 1 5. November 2015, eventuell bereits ab 1. Oktober 2019, das Taggeld auszurichten ( Ziff. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 1 1. Juni 2020 ( Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Juli 2020 Beschwerde ( Urk. 1) und beantragte (S. 2), dieser sei aufzuheben ( Ziff. 1) und es sei ih m ab 1 5. November 2015, eventuell bereits ab 1. Oktober 2019, das Taggeld auszurichten ( Ziff. 2). Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juli 2020 ( Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2 2. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 10).

Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 0. Juli 2020 ( Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2 2. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung ( AVIG ) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH ( Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716 716b OR verschiedene, nicht übertragbar- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2).

1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH ( Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716 716b OR verschiedene, nicht übertragbar- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2). 1.3 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff.).

1.3 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff.). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid ( Urk. 2) davon aus, dass dem Beschwerdeführer die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und der sofortigen Reduktion seines Pensums auf 50 % gelassen worden sei zeige, dass die gegenseitigen Beziehungen nicht so verhärtet gewesen seien, um ein Missbrauchspotential völlig auszuschliessen, woran auch seine spätere Freistel lung nichts ändere (S. 3 Ziff. 4). Zudem halte er noch immer 20.51 % der Aktien und könnte sich mit zwei weiteren Aktionären, die je 17.95 % hielten, zusam menschliessen und eine Mehrheit finden, um die Entscheidungen der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen (S. 4).

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid ( Urk. 2) davon aus, dass dem Beschwerdeführer die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und der sofortigen Reduktion seines Pensums auf 50 % gelassen worden sei zeige, dass die gegenseitigen Beziehungen nicht so verhärtet gewesen seien, um ein Missbrauchspotential völlig auszuschliessen, woran auch seine spätere Freistel lung nichts ändere (S. 3 Ziff. 4). Zudem halte er noch immer 20.51 % der Aktien und könnte sich mit zwei weiteren Aktionären, die je 17.95 % hielten, zusam menschliessen und eine Mehrheit finden, um die Entscheidungen der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen (S. 4). 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei, namentlich durch die Änderungskündigung, sukzessive aus der Firma hin ausgedrückt worden (S. 3 Ziff. 5.1). Die damit verbundene Pensums- und Lohn reduktion sei keineswegs freiwillig erfolgt (S. 4 Ziff. 5.4). Im Handelsregister sei er per 19./2 2. November 2019 als Vizepräsident des Verwaltungsrats und als Direktor gelöscht worden (S. 5 Ziff. 7). Die frühere Arbeitgeberin habe Anfragen der Beschwerdegegnerin unbeantwortet gelassen (S. 5 Ziff. 8). Die beiden von der Beschwerdegegnerin genannten Aktionäre seien inzwischen im Unternehmen zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten geschäftsleitend tätig, weshalb es ausgeschlossen sei, dass diese mit ihm zusammen etwas gegen letzteren unter nehmen würden (S. 6 Ziff. 10.2). Wenn er in der Firma Einfluss gehabt hätte, hätte er sich seinen Lohn ausbezahlt; diese und die genannten Geschäftsleitungs mitglieder seien offensichtlich trotz Betreibung (vgl. Urk. 3/19) und Konkursan drohung (vgl. Urk. 3/18) nicht gewillt, ihm den ausstehenden Lohn zu bezahlen (S. 6 f. Ziff. 10.4).

2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), er sei, namentlich durch die Änderungskündigung, sukzessive aus der Firma hin ausgedrückt worden (S. 3 Ziff. 5.1). Die damit verbundene Pensums- und Lohn reduktion sei keineswegs freiwillig erfolgt (S. 4 Ziff. 5.4). Im Handelsregister sei er per 19./2 2. November 2019 als Vizepräsident des Verwaltungsrats und als Direktor gelöscht worden (S. 5 Ziff. 7). Die frühere Arbeitgeberin habe Anfragen der Beschwerdegegnerin unbeantwortet gelassen (S. 5 Ziff. 8). Die beiden von der Beschwerdegegnerin genannten Aktionäre seien inzwischen im Unternehmen zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten geschäftsleitend tätig, weshalb es ausgeschlossen sei, dass diese mit ihm zusammen etwas gegen letzteren unter nehmen würden (S. 6 Ziff. 10.2). Wenn er in der Firma Einfluss gehabt hätte, hätte er sich seinen Lohn ausbezahlt; diese und die genannten Geschäftsleitungs mitglieder seien offensichtlich trotz Betreibung (vgl. Urk. 3/19) und Konkursan drohung (vgl. Urk. 3/18) nicht gewillt, ihm den ausstehenden Lohn zu bezahlen (S. 6 f. Ziff. 10.4). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob und allenfalls bis wann der Beschwerdeführer in der Y.___ eine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliess sende arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.

2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob und allenfalls bis wann der Beschwerdeführer in der Y.___ eine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliess sende arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. 3.

3. 3.1 Am 3 0. September 2019 wurde der Beschwerdeführer im Sinne einer Änderungs kündigung vor die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und einer sofortigen Reduktion des Pensums auf 50 % gestellt ( Urk. 7 /171 = Urk. 3/5), worauf er sich für letzteres entschied und einer Beschäftigung im Umfang von nur noch 50 % ab 1. Oktober 2019 zustimmte ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ).

3.1 Am 3 0. September 2019 wurde der Beschwerdeführer im Sinne einer Änderungs kündigung vor die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und einer sofortigen Reduktion des Pensums auf 50 % gestellt ( Urk. 7 /171 = Urk. 3/5), worauf er sich für letzteres entschied und einer Beschäftigung im Umfang von nur noch 50 % ab 1. Oktober 2019 zustimmte ( Urk. 7 /170 = Urk. 3/6 ). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /174-175) wurde bestätigt, dass am 3 0. September 2019 eine Änderungskündigung (von 100 % auf 50 % ) erfolgt sei ( Ziff. 10).

In der Arbeitgeberbescheinigung vom 2 8. Oktober 2019 ( Urk. 7 /174-175) wurde bestätigt, dass am 3 0. September 2019 eine Änderungskündigung (von 100 % auf 50 % ) erfolgt sei ( Ziff. 10). 3.2 Am 1 3. November 2019 kündigte der Beschwerdeführer seinerseits das Arbeits verhältnis per 3 1. Mai 2020 ( Urk. 7 /115 = Urk. 3/10 ) und per 1 4. November 2019 wurde er freigestellt, wobei in der F reistellungsbestätigung ( Urk. 7 / 113 = Urk. 3/11 ) unter anderem ausgeführt wurde, er habe das Recht und die Pflicht, während der Freistellung eine andere zumutbare Stelle anzunehmen (Punkt 3).

3.2 Am 1 3. November 2019 kündigte der Beschwerdeführer seinerseits das Arbeits verhältnis per 3 1. Mai 2020 ( Urk. 7 /115 = Urk. 3/10 ) und per 1 4. November 2019 wurde er freigestellt, wobei in der F reistellungsbestätigung ( Urk. 7 113 = Urk. 3/11 ) unter anderem ausgeführt wurde, er habe das Recht und die Pflicht, während der Freistellung eine andere zumutbare Stelle anzunehmen (Punkt 3). 3.3 Am 1 9. November 2019 (Tagebucheintrag) beziehungsweise 2 2. November 2019 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt) wurde der Beschwerdeführer als Direktor und Vizepräsident des Verwaltungsrates der Y.___ im Handelsregister gelöscht ( Urk. 7 /100-102 = Urk. 3/12).

3.3 Am 1 9. November 2019 (Tagebucheintrag) beziehungsweise 2 2. November 2019 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt) wurde der Beschwerdeführer als Direktor und Vizepräsident des Verwaltungsrates der Y.___ im Handelsregister gelöscht ( Urk. 7 /100-102 = Urk. 3/12). 4.

4. 4.1 Bis zur Publikation der Löschung im Handelsregister am 2 2. November 2019 gehörte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsrat an. Damit kam ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (vorstehend E. 1.2), dies unabhängig davon, ob er allenfalls aufgrund der von ihm dargelegten Umstände daran gehindert gewesen sein könnte, diese auch auszuüben.

4.1 Bis zur Publikation der Löschung im Handelsregister am 2 2. November 2019 gehörte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsrat an. Damit kam ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (vorstehend E. 1.2), dies unabhängig davon, ob er allenfalls aufgrund der von ihm dargelegten Umstände daran gehindert gewesen sein könnte, diese auch auszuüben. Bis zu diesem Zeitpunkt ist deshalb seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bejahen, was praxisgemäss einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vorstehend E. 1.3).

Bis zu diesem Zeitpunkt ist deshalb seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bejahen, was praxisgemäss einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vorstehend E. 1.3). 4.2 Ob er nach der Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausüben konnte, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen (vorstehend E. 1.2) bezie hungsweise gestützt auf die vorhandenen Informationen im Sinne der Beweis würdigung zu beurteilen.

4.2 Ob er nach der Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausüben konnte, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen (vorstehend E. 1.2) bezie hungsweise gestützt auf die vorhandenen Informationen im Sinne der Beweis würdigung zu beurteilen. 4.3 Bereits die Vorgänge um die Änderungskündigung vom 3 0. September 2019 las sen erkennen, dass der Beschwerdeführer nicht (mehr) als mitentscheidungsbe rechtigtes Mitglied der Unternehmensleitung behandelt wurde, sondern vor die Wahl gestellt wurde, seine Stelle im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ganz zu verlieren oder diese mit per sofort halbiertem Pensum zu behalten.

4.3 Bereits die Vorgänge um die Änderungskündigung vom 3 0. September 2019 las sen erkennen, dass der Beschwerdeführer nicht (mehr) als mitentscheidungsbe rechtigtes Mitglied der Unternehmensleitung behandelt wurde, sondern vor die Wahl gestellt wurde, seine Stelle im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ganz zu verlieren oder diese mit per sofort halbiertem Pensum zu behalten. Sodann macht die nach seiner eigenen Kündigung per 1 4. November 2019 erfolgte Freistellung deutlich, dass - trotz nominell bis zum Ende der Kündigungs frist weiter bestehender Anstellung - er auch als gewissermassen gewöhnlicher Arbeitnehmer als ausgeschieden betrachtet wurde, was denkbar weit entfernt von der Möglichkeit ist, auf die Unternehmensentscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen.

Sodann macht die nach seiner eigenen Kündigung per 1 4. November 2019 erfolgte Freistellung deutlich, dass - trotz nominell bis zum Ende der Kündigungs frist weiter bestehender Anstellung - er auch als gewissermassen gewöhnlicher Arbeitnehmer als ausgeschieden betrachtet wurde, was denkbar weit entfernt von der Möglichkeit ist, auf die Unternehmensentscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen. Schliesslich ist auch die von der Beschwerdegegnerin angeführte Möglichkeit, gemeinsam mit anderen Minderheitsaktionären Einfluss zu neh men, ausgesprochen theoretisch und insbesondere deshalb unrealistisch, weil sich diese - was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurde - als neue Geschäftsleitungsmitglieder klar auf die Seite des massgebenden Aktionärs und damit gegen den Beschwerdeführer gestellt haben.

Schliesslich ist auch die von der Beschwerdegegnerin angeführte Möglichkeit, gemeinsam mit anderen Minderheitsaktionären Einfluss zu neh men, ausgesprochen theoretisch und insbesondere deshalb unrealistisch, weil sich diese - was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurde - als neue Geschäftsleitungsmitglieder klar auf die Seite des massgebenden Aktionärs und damit gegen den Beschwerdeführer gestellt haben. 4.4 Aus den genannten Gründen ist deshalb festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innegehabt hat. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der dage gen erhobenen Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegne rin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und gegebenenfalls die dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen bemesse.

4.4 Aus den genannten Gründen ist deshalb festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innegehabt hat. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der dage gen erhobenen Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegne rin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und gegebenenfalls die dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen bemesse. 5. Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwer deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 2'400.-- (inklu sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

5. Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwer deführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 2'400.-- (inklu sive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 1. Juni 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwer deführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach erfolg ter Prüfung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1 1. Juni 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwer deführer ab 2 2. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach erfolg ter Prüfung im Sinne der Erwägungen neu verfüge. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 2’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Laube

Rechtsanwalt Thomas Laube - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage des Doppel s von Urk. 9

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage des Doppel s von Urk. 9 - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher