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Incarto n. 12.2003.147 Lugano 29 ottobre 2004 /rgc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser segretario: Bettelini, vicecancelliere sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1999.128 della Pretura del Distretto di __________ promossa con petizione 6 luglio 1999 da AO 1 rappr. dallo RA 2 contro AP 1 rappr. dall'a RA 1 con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre 1999 quale restituzione di un mutuo; domande avversate dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 28 agosto 2003 ha accolto; appellante la parte convenuta che, con appello 17 settembre 2003, chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l'attore, con osservazioni 3 novembre 2003, postula la reiezione del gravame; letti ed esaminati i documenti prodotti ritenuto in fatto 1. Nel 1996 fu costituita la società __________, con sede a __________, avente per scopo la produzione, il commercio e la distribuzione di prodotti cosmetici, protesi e tessili. Il capitale sociale di fr. 100'000.- fu sottoscritto dai signori D____________________(98 azioni), H__________i (1 azione) e S__________ (1 azione) e liberato in contanti. L'assemblea degli azionisti del 26 novembre 1996 decise di aumentare il capitale sociale a fr. 200'000.- e nominò la convenuta AP 1quale presidente del consiglio d'amministrazione, la quale sottoscrisseAP 1 Il 19 dicembre 1996 l'assemblea degli azionisti risolse di trasferire la sede sociale a B__________ e nominò la convenuta quale amministratrice unica con diritto di firma individuale. La successiva assemblea dell'8 febbraio 1997 deliberò un ulteriore aumento del capitale sociale - portandolo da fr. 200'000.- a fr. 300'000.- - interamente sottoscritto da AP 1 e da essa liberato. Su istanza del 26 novembre 1998 della __________, il 30 novembre 1998 è stato dichiarato il fallimento della società, poi liquidato in via sommaria. La società è stata cancellata dal RC il 17 maggio 1999. 2. Con petizione 6 luglio 1999 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre 1999. L'attore sostiene di aver consegnato alla convenuta la somma complessiva di fr. 490'000.-. Di quest'importo, fr. 290'000.- costituivano finanziamento della società __________, mentre fr. 200'000.- erano stati versati alla convenuta a titolo di mutuo personale, mutuo di cui chiede la restituzione. 3. Con risposta 28 luglio 1999 AP 1 si è opposta alla petizione, contestando l'esistenza di un contratto di mutuo fra le parti. La convenuta sostiene di non aver avuto alcuna partecipazione azionaria nella __________, di cui sarebbe stata solo una dipendente. Sottoscrivendo gli atti relativi agli aumenti del capitale azionario, essa avrebbe agito quale rappresentante degli azionisti, rispettivamente quale amministratrice della società. L'avente diritto economico della somma di fr. 200'000.- utilizzata per il corrispondente aumento del capitale azionario della __________ sarebbe in realtà l'attore, il quale ha versato l'importo di fr. 490'000.- alla società, in parte a titolo di prestito, in parte quale capitale azionario. 4. Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le rispettive domande. Con l'allegato conclusivo del 7 novembre 2002 l'attore ha confermato le proprie domande ed allegazioni. La convenuta, confermata la domanda di reiezione della petizione, sostiene di aver agito nell'ambito della __________ fiduciariamente a nome e per conto dell'attore, dal quale essa non ha quindi ricevuto alcun prestito. 5. Con sentenza 28 agosto 2003 il Pretore ha accolto la petizione, ritenendo provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti. Appellante la convenuta, la quale chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di respingere la petizione, il Pretore avendo ritenuto a torto provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti. Con osservazioni 3 novembre 2003 parte appellata ha postulato la reiezione del gravame. Considerato in diritto 6. Il mutuo è un contratto con il quale il mutuante si obbliga a trasferire al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose fungibili, e questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e quantità (art. 312 CO). In generale l’attore che chiede la condanna del convenuto all’adempimento di obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare l’esistenza di validi contratti dai quali si possano evincere gli obblighi del debitore ( Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, m 35 ad art. 183).Il mutuo è un contratto consensuale e l’obbligazione di restituire del mutuatario è un elemento essenziale del contratto. Essa risulta non tanto dal versamento operato dal mutuante, quanto dalla promessa di restituire dedotta dal contratto di mutuo. La consegna di denaro da parte del mutuante non è che una condizione dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la restituzione di una somma mutuata deve recare la prova non solo del versamento dei fondi ma, in primo luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2 con rinvii; Cocchi/Trezzini, op. cit., m 35 ad art. 183 e n.660; Schärer, Basler Kommentar, OR I, III ed 2003, n. 34 all’art. 318 e n. 11 all’art. 312). La consegna del denaro può, secondo le circostanze, costituire un indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituire. Non ci si trova nondimeno in presenza ad una presunzione di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di circostanze che il Giudice può tenere in considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove. 7. Il Pretore, premesso che incombeva all'attore l'onere di provare l'esistenza del preteso contratto di mutuo, ha considerato provata tale circostanza deducendola da un insieme di circostanze. Egli ha così evidenziato come, nell'ambito delle procedure che hanno portato all'aumento di capitale della società __________ la convenuta è sempre apparsa quale azionista, mentre non vi sono elementi dai quali possa dedursi che in queste incombenze essa avesse agito in qualità di rappresentante dell'attore. Inoltre, ha rilevato che l'attore non ha mai firmato le proposte di accordo sottopostegli - nelle quali figurava quale azionista e fiduciante - segno che egli non ne condivideva il contenuto. Rileva pure che due versamenti di fr. 80'000.- rispettivamente 20'000.- erano temporalmente distanti dall'aumento di capitale e non potevano quindi essere intesi siccome fatti in liberazione del capitale ma piuttosto quale prestito alla convenuta. L'appellante critica la conclusione del Pretore che, a suo dire, in mancanza di prove certe ha ammesso l'esistenza di un mutuo dando eccessivo peso agli indizi favorevoli alla tesi attorea e negligendo elementi di maggior peso a favore della convenuta. Segnatamente lamenta che il primo giudice ha ritenuto determinante la proprietà del capitale azionario della __________e __________, sebbene la convenuta abbia sempre contestato di essere titolare del capitale azionario e senza che sia stata determinata la natura giuridica del rapporto che era alla base del trasferimento dei capitali destinato all'acquisto delle azioni. A torto poi il Pretore si sarebbe appoggiato alla testimonianza dell'azionista D__________r, il quale non era a conoscenza dei rapporti in essere tra le parti in causa, interpretando poi in modo erroneo la testimonianza dell'avv. M__________, il quale aveva redatto una convenzione che ben rifletteva i rapporti in essere tra le parti. 8. Va innanzitutto rilevato che gli atti non consentono di fare piena luce sulla vicenda di cui trattasi: ciò non da ultimo perché la fattispecie è ben più ampia di quella oggetto della presente causa, ritenuto che v'è un ulteriore non indifferente importo di fr. 290'000.- che l'attore avrebbe versato quale finanziamento alla __________, di cui però poco o nulla è dato a sapere, ma che poteva essere rilevante per meglio comprendere i rapporti in essere tra le parti in causa. Comunque, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, le tavole processuali non consentono di ritenere provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra attore e convenuta. Agli atti v'è un documento, denominato "convenzione" la cui premessa indica che con la stessa "i contraenti (AP 1i e AO 1r) intendono regolare i loro rapporti interni inerenti alla ditta __________…" (doc. 9). Dal fatto che la convenzione non è stata firmata dall'attore convenuto, il Pretore ha dedotto che questi non ne condivideva il contenuto. Va però osservato in proposito che l'avv. __________ M__________, sentito quale teste, ha affermato di aver allestito il citato documento su mandato congiunto delle parti, riferendo pure che, stante il contenuto delle premesse, il testo della convenzione rifletteva ciò che le parti gli avevano detto (teste M__________i, verbale 26 gennaio 2000, pag. 6). La mancanza della firma dell'attore non permette quindi di dedurne che il contenuto non riflettesse la reale situazione dei rapporti fra le parti. Dal menzionato documento risulta che la convenuta agiva per conto dell'attore, il quale già aveva messo a disposizione la somma di fr. 100'000.- per la sottoscrizione di 100 azioni della __________ e ne avrebbe messi a disposizione altrettanti per un ulteriore aumento del capitale societario. È invero particolare che nelle premesse della convenzione figuri che la__________ ha un "… capitale azionario interamente liberato di fr. 200'000.- …" e che l'attore "… intende ora finanziare interamente un nuovo aumento di fr. 100'000.- …" quando tale aumento già era stato deciso ed attuato nel precedente mese di febbraio (doc. 5, 6). Ciò lascia presumere che il documento sia stato allestito già tempo prima di essere discusso durante l'incontro presso lo studio legale dell'avv. M__________(teste L__________, rogatoria 21.6.2000, pag. 2 ad 2). "Secondo le indicazioni convenute" in occasione di detta riunione il documento è poi stato corretto e, con lettera accompagnatoria del 14 maggio 1997, inviata alla __________ affinché la sottoponesse all'attore per la firma (doc. 7). Questo lascia supporre che si trattasse della versione definitiva, che rifletteva quanto discusso durante l'incontro, senza dimenticare che, contestualmente, l'attore ha versato alla __________ la somma di fr. 100'000.- (doc. 27, giust. no 231). Neppure è dato a comprendere per quale motivo l'attore ha versato ulteriori fr. 80'000.- il 4 agosto 1997, fr. 45'000.- il 29 dicembre 1997 e fr. 20'000.- il 27 maggio 1998 se, come afferma, non condivideva il contenuto della "convenzione", senza prima precisare la sua posizione e se, come sostiene, non aveva alcun interesse nella società. Vero è che la teste L__________ - la cui deposizione va peraltro letta con particolare cautela stanti i suoi stretti rapporti con l'attore - riferisce di aver saputo che l'attore aveva concesso alla convenuta un mutuo di fr. 200'000.- e che, nell'ambito dell'incontro presso lo studio dell'avvocato M__________, si parlò di trasformarlo in una partecipazione azionaria, proposta rifiutata dall'attore (rogatoria, verbale 21 giugno 2000, ad 2). Questa deposizione è però in contraddizione con quella dell'avv. M__________, per il quale la convenzione rispecchiava ciò che entrambe le parti volevano. Quand'anche si volesse riconoscere la medesima credibilità ad entrambi testi, le due testimonianze si eliderebbero. Verrebbe così meno la testimonianza a favore della tesi della convenuta, ma anche l'unica a favore dell'attore, con la conseguenza che non sarebbe dimostrata l'esistenza del mutuo. Dal solo fatto che la convenuta non ha potuto dimostrare le proprie tesi non è infatti possibile trarre quale conseguenza che è da ritenere dimostrata quella dell'attore, per la quale non v'è prova di sorta, perché ciò significherebbe invertire in modo inammissibile l'onere della prova (Kummer, Berner Kommentar, n. 252 ad art. 8 CC). Di conseguenza, non potendosi ritenere provata l'esistenza del contratto di mutuo, l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata. L'esito del gravame impone pure una modifica del dispositivo della sentenza di prima istanza in punto alle spese. Motivi per i quali, richiamati per le spese l'art. 148 CPC pronuncia: I. L'appello 17 settembre 2003 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di __________è riformata come segue: 1. La petizione è respinta. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- e le spese di fr. 250.-- sono poste a carico dell'attore, il quale dovrà rifondere alla convenuta fr. 15'000.- a titolo di ripetibili. II. Gli oneri processuali, consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 1'450.- b) spese fr. 50.- fr. 1'500.- sono posti a carico dell’appellato, il quale rifonderà a controparte fr. 7'000.- di ripetibili. III. Intimazione: - ; -. Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________ terzi implicati Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.2003.147 Incarto n. 12.2003.147

Incarto n. 12.2003.147 Lugano 29 ottobre 2004 /rgc Lugano

Lugano 29 ottobre 2004 /rgc

29 ottobre 2004 /rgc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser Cocchi, presidente,

Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

Epiney-Colombo e Walser segretario: segretario:

segretario: Bettelini, vicecancelliere Bettelini, vicecancelliere

Bettelini, vicecancelliere sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1999.128 della Pretura del Distretto di __________ promossa con petizione 6 luglio 1999 da

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1999.128 della Pretura del Distretto di __________ promossa con petizione 6 luglio 1999 da AO 1 rappr. dallo RA 2 AO 1

AO 1 rappr. dallo RA 2

rappr. dallo RA 2 contro contro

contro AP 1 rappr. dall'a RA 1 AP 1

AP 1 rappr. dall'a RA 1

rappr. dall'a RA 1 con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre 1999 quale restituzione di un mutuo;

con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre 1999 quale restituzione di un mutuo; domande avversate dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 28 agosto 2003 ha accolto;

domande avversate dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 28 agosto 2003 ha accolto; appellante la parte convenuta che, con appello 17 settembre 2003, chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

appellante la parte convenuta che, con appello 17 settembre 2003, chiede la riforma della sentenza di primo grado nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l'attore, con osservazioni 3 novembre 2003, postula la reiezione del gravame;

mentre l'attore, con osservazioni 3 novembre 2003, postula la reiezione del gravame; letti ed esaminati i documenti prodotti

letti ed esaminati i documenti prodotti ritenuto

ritenuto in fatto 1. Nel 1996 fu costituita la società __________, con sede a __________, avente per scopo la produzione, il commercio e la distribuzione di prodotti cosmetici, protesi e tessili. Il capitale sociale di fr. 100'000.- fu sottoscritto dai signori D____________________(98 azioni), H__________i (1 azione) e S__________ (1 azione) e liberato in contanti. in fatto 1. Nel 1996 fu costituita la società __________, con sede a __________, avente per scopo la produzione, il commercio e la distribuzione di prodotti cosmetici, protesi e tessili. Il capitale sociale di fr. 100'000.- fu sottoscritto dai signori D____________________(98 azioni), H__________i (1 azione) e S__________ (1 azione) e liberato in contanti. L'assemblea degli azionisti del 26 novembre 1996 decise di aumentare il capitale sociale a fr. 200'000.- e nominò la convenuta AP 1quale presidente del consiglio d'amministrazione, la quale sottoscrisseAP 1 Il 19 dicembre 1996 l'assemblea degli azionisti risolse di trasferire la sede sociale a B__________ e nominò la convenuta quale amministratrice unica con diritto di firma individuale.

L'assemblea degli azionisti del 26 novembre 1996 decise di aumentare il capitale sociale a fr. 200'000.- e nominò la convenuta AP 1quale presidente del consiglio d'amministrazione, la quale sottoscrisseAP 1 Il 19 dicembre 1996 l'assemblea degli azionisti risolse di trasferire la sede sociale a B__________ e nominò la convenuta quale amministratrice unica con diritto di firma individuale. La successiva assemblea dell'8 febbraio 1997 deliberò un ulteriore aumento del capitale sociale - portandolo da fr. 200'000.- a fr. 300'000.- - interamente sottoscritto da AP 1 e da essa liberato.

La successiva assemblea dell'8 febbraio 1997 deliberò un ulteriore aumento del capitale sociale - portandolo da fr. 200'000.- a fr. 300'000.- - interamente sottoscritto da AP 1 e da essa liberato. Su istanza del 26 novembre 1998 della __________, il 30 novembre 1998 è stato dichiarato il fallimento della società, poi liquidato in via sommaria. La società è stata cancellata dal RC il 17 maggio 1999.

Su istanza del 26 novembre 1998 della __________, il 30 novembre 1998 è stato dichiarato il fallimento della società, poi liquidato in via sommaria. La società è stata cancellata dal RC il 17 maggio 1999. 2. Con petizione 6 luglio 1999 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre 1999. L'attore sostiene di aver consegnato alla convenuta la somma complessiva di fr. 490'000.-. Di quest'importo, fr. 290'000.- costituivano finanziamento della società __________, mentre fr. 200'000.- erano stati versati alla convenuta a titolo di mutuo personale, mutuo di cui chiede la restituzione.

2. Con petizione 6 luglio 1999 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento dell'importo di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre 1999. L'attore sostiene di aver consegnato alla convenuta la somma complessiva di fr. 490'000.-. Di quest'importo, fr. 290'000.- costituivano finanziamento della società __________, mentre fr. 200'000.- erano stati versati alla convenuta a titolo di mutuo personale, mutuo di cui chiede la restituzione. 3. Con risposta 28 luglio 1999 AP 1 si è opposta alla petizione, contestando l'esistenza di un contratto di mutuo fra le parti. La convenuta sostiene di non aver avuto alcuna partecipazione azionaria nella __________, di cui sarebbe stata solo una dipendente. Sottoscrivendo gli atti relativi agli aumenti del capitale azionario, essa avrebbe agito quale rappresentante degli azionisti, rispettivamente quale amministratrice della società. L'avente diritto economico della somma di fr. 200'000.- utilizzata per il corrispondente aumento del capitale azionario della __________ sarebbe in realtà l'attore, il quale ha versato l'importo di fr. 490'000.- alla società, in parte a titolo di prestito, in parte quale capitale azionario.

3. Con risposta 28 luglio 1999 AP 1 si è opposta alla petizione, contestando l'esistenza di un contratto di mutuo fra le parti. La convenuta sostiene di non aver avuto alcuna partecipazione azionaria nella __________, di cui sarebbe stata solo una dipendente. Sottoscrivendo gli atti relativi agli aumenti del capitale azionario, essa avrebbe agito quale rappresentante degli azionisti, rispettivamente quale amministratrice della società. L'avente diritto economico della somma di fr. 200'000.- utilizzata per il corrispondente aumento del capitale azionario della __________ sarebbe in realtà l'attore, il quale ha versato l'importo di fr. 490'000.- alla società, in parte a titolo di prestito, in parte quale capitale azionario. 4. Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le rispettive domande.

4. Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le rispettive domande. Con l'allegato conclusivo del 7 novembre 2002 l'attore ha confermato le proprie domande ed allegazioni.

Con l'allegato conclusivo del 7 novembre 2002 l'attore ha confermato le proprie domande ed allegazioni. La convenuta, confermata la domanda di reiezione della petizione, sostiene di aver agito nell'ambito della __________ fiduciariamente a nome e per conto dell'attore, dal quale essa non ha quindi ricevuto alcun prestito.

La convenuta, confermata la domanda di reiezione della petizione, sostiene di aver agito nell'ambito della __________ fiduciariamente a nome e per conto dell'attore, dal quale essa non ha quindi ricevuto alcun prestito. 5. Con sentenza 28 agosto 2003 il Pretore ha accolto la petizione, ritenendo provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti.

5. Con sentenza 28 agosto 2003 il Pretore ha accolto la petizione, ritenendo provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti. Appellante la convenuta, la quale chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di respingere la petizione, il Pretore avendo ritenuto a torto provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti.

Appellante la convenuta, la quale chiede che la sentenza impugnata sia riformata nel senso di respingere la petizione, il Pretore avendo ritenuto a torto provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra le parti. Con osservazioni 3 novembre 2003 parte appellata ha postulato la reiezione del gravame.

Con osservazioni 3 novembre 2003 parte appellata ha postulato la reiezione del gravame. Considerato

Considerato in diritto 6. Il mutuo è un contratto con il quale il mutuante si obbliga a trasferire al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose fungibili, e questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e quantità (art. 312 CO). in diritto 6. Il mutuo è un contratto con il quale il mutuante si obbliga a trasferire al mutuatario la proprietà di una somma di denaro o di altre cose fungibili, e questi a restituirgli cose della stessa specie in eguale qualità e quantità (art. 312 CO). In generale l’attore che chiede la condanna del convenuto all’adempimento di obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare l’esistenza di validi contratti dai quali si possano evincere gli obblighi del debitore ( Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, m 35 ad art. 183).Il mutuo è un contratto consensuale e l’obbligazione di restituire del mutuatario è un elemento essenziale del contratto. Essa risulta non tanto dal versamento operato dal mutuante, quanto dalla promessa di restituire dedotta dal contratto di mutuo. La consegna di denaro da parte del mutuante non è che una condizione dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la restituzione di una somma mutuata deve recare la prova non solo del versamento dei fondi ma, in primo luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2 con rinvii; Cocchi/Trezzini, op. cit., m 35 ad art. 183 e n.660; Schärer, Basler Kommentar, OR I, III ed 2003, n. 34 all’art. 318 e n. 11 all’art. 312). La consegna del denaro può, secondo le circostanze, costituire un indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituire. Non ci si trova nondimeno in presenza ad una presunzione di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di circostanze che il Giudice può tenere in considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove.

In generale l’attore che chiede la condanna del convenuto all’adempimento di obbligazioni contrattuali è tenuto a dimostrare l’esistenza di validi contratti dai quali si possano evincere gli obblighi del debitore ( Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile massimato e commentato, Lugano 2000, m 35 ad art. 183).Il mutuo è un contratto consensuale e l’obbligazione di restituire del mutuatario è un elemento essenziale del contratto. Essa risulta non tanto dal versamento operato dal mutuante, quanto dalla promessa di restituire dedotta dal contratto di mutuo. La consegna di denaro da parte del mutuante non è che una condizione dell’obbligo di restituire. Colui che chiede la restituzione di una somma mutuata deve recare la prova non solo del versamento dei fondi ma, in primo luogo, dell’esistenza di un contratto di mutuo e, di conseguenza, dell’obbligo di restituire che ne deriva (DTF 83 II 210 consid. 2 con rinvii; Cocchi/Trezzini, op. cit., m 35 ad art. 183 e n.660; Schärer, Basler Kommentar, OR I, III ed 2003, n. 34 all’art. 318 e n. 11 all’art. 312). La consegna del denaro può, secondo le circostanze, costituire un indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il relativo obbligo di restituire. Non ci si trova nondimeno in presenza ad una presunzione di diritto che ha per effetto di capovolgere l’onere probatorio, ma di circostanze che il Giudice può tenere in considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove. Cocchi/Trezzini Cocchi/Trezzini Schärer 7. Il Pretore, premesso che incombeva all'attore l'onere di provare l'esistenza del preteso contratto di mutuo, ha considerato provata tale circostanza deducendola da un insieme di circostanze. Egli ha così evidenziato come, nell'ambito delle procedure che hanno portato all'aumento di capitale della società __________ la convenuta è sempre apparsa quale azionista, mentre non vi sono elementi dai quali possa dedursi che in queste incombenze essa avesse agito in qualità di rappresentante dell'attore. Inoltre, ha rilevato che l'attore non ha mai firmato le proposte di accordo sottopostegli - nelle quali figurava quale azionista e fiduciante - segno che egli non ne condivideva il contenuto. Rileva pure che due versamenti di fr. 80'000.- rispettivamente 20'000.- erano temporalmente distanti dall'aumento di capitale e non potevano quindi essere intesi siccome fatti in liberazione del capitale ma piuttosto quale prestito alla convenuta.

7. Il Pretore, premesso che incombeva all'attore l'onere di provare l'esistenza del preteso contratto di mutuo, ha considerato provata tale circostanza deducendola da un insieme di circostanze. Egli ha così evidenziato come, nell'ambito delle procedure che hanno portato all'aumento di capitale della società __________ la convenuta è sempre apparsa quale azionista, mentre non vi sono elementi dai quali possa dedursi che in queste incombenze essa avesse agito in qualità di rappresentante dell'attore. Inoltre, ha rilevato che l'attore non ha mai firmato le proposte di accordo sottopostegli - nelle quali figurava quale azionista e fiduciante - segno che egli non ne condivideva il contenuto. Rileva pure che due versamenti di fr. 80'000.- rispettivamente 20'000.- erano temporalmente distanti dall'aumento di capitale e non potevano quindi essere intesi siccome fatti in liberazione del capitale ma piuttosto quale prestito alla convenuta. L'appellante critica la conclusione del Pretore che, a suo dire, in mancanza di prove certe ha ammesso l'esistenza di un mutuo dando eccessivo peso agli indizi favorevoli alla tesi attorea e negligendo elementi di maggior peso a favore della convenuta. Segnatamente lamenta che il primo giudice ha ritenuto determinante la proprietà del capitale azionario della __________e __________, sebbene la convenuta abbia sempre contestato di essere titolare del capitale azionario e senza che sia stata determinata la natura giuridica del rapporto che era alla base del trasferimento dei capitali destinato all'acquisto delle azioni. A torto poi il Pretore si sarebbe appoggiato alla testimonianza dell'azionista D__________r, il quale non era a conoscenza dei rapporti in essere tra le parti in causa, interpretando poi in modo erroneo la testimonianza dell'avv. M__________, il quale aveva redatto una convenzione che ben rifletteva i rapporti in essere tra le parti.

L'appellante critica la conclusione del Pretore che, a suo dire, in mancanza di prove certe ha ammesso l'esistenza di un mutuo dando eccessivo peso agli indizi favorevoli alla tesi attorea e negligendo elementi di maggior peso a favore della convenuta. Segnatamente lamenta che il primo giudice ha ritenuto determinante la proprietà del capitale azionario della __________e __________, sebbene la convenuta abbia sempre contestato di essere titolare del capitale azionario e senza che sia stata determinata la natura giuridica del rapporto che era alla base del trasferimento dei capitali destinato all'acquisto delle azioni. A torto poi il Pretore si sarebbe appoggiato alla testimonianza dell'azionista D__________r, il quale non era a conoscenza dei rapporti in essere tra le parti in causa, interpretando poi in modo erroneo la testimonianza dell'avv. M__________, il quale aveva redatto una convenzione che ben rifletteva i rapporti in essere tra le parti. 8. Va innanzitutto rilevato che gli atti non consentono di fare piena luce sulla vicenda di cui trattasi: ciò non da ultimo perché la fattispecie è ben più ampia di quella oggetto della presente causa, ritenuto che v'è un ulteriore non indifferente importo di fr. 290'000.- che l'attore avrebbe versato quale finanziamento alla __________, di cui però poco o nulla è dato a sapere, ma che poteva essere rilevante per meglio comprendere i rapporti in essere tra le parti in causa. Comunque, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, le tavole processuali non consentono di ritenere provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra attore e convenuta.

8. Va innanzitutto rilevato che gli atti non consentono di fare piena luce sulla vicenda di cui trattasi: ciò non da ultimo perché la fattispecie è ben più ampia di quella oggetto della presente causa, ritenuto che v'è un ulteriore non indifferente importo di fr. 290'000.- che l'attore avrebbe versato quale finanziamento alla __________, di cui però poco o nulla è dato a sapere, ma che poteva essere rilevante per meglio comprendere i rapporti in essere tra le parti in causa. Comunque, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, le tavole processuali non consentono di ritenere provata l'esistenza di un contratto di mutuo tra attore e convenuta. Agli atti v'è un documento, denominato "convenzione" la cui premessa indica che con la stessa "i contraenti (AP 1i e AO 1r) intendono regolare i loro rapporti interni inerenti alla ditta __________…" (doc. 9). Dal fatto che la convenzione non è stata firmata dall'attore convenuto, il Pretore ha dedotto che questi non ne condivideva il contenuto. Va però osservato in proposito che l'avv. __________ M__________, sentito quale teste, ha affermato di aver allestito il citato documento su mandato congiunto delle parti, riferendo pure che, stante il contenuto delle premesse, il testo della convenzione rifletteva ciò che le parti gli avevano detto (teste M__________i, verbale 26 gennaio 2000, pag. 6). La mancanza della firma dell'attore non permette quindi di dedurne che il contenuto non riflettesse la reale situazione dei rapporti fra le parti.

Agli atti v'è un documento, denominato "convenzione" la cui premessa indica che con la stessa "i contraenti (AP 1i e AO 1r) intendono regolare i loro rapporti interni inerenti alla ditta __________…" (doc. 9). Dal fatto che la convenzione non è stata firmata dall'attore convenuto, il Pretore ha dedotto che questi non ne condivideva il contenuto. Va però osservato in proposito che l'avv. __________ M__________, sentito quale teste, ha affermato di aver allestito il citato documento su mandato congiunto delle parti, riferendo pure che, stante il contenuto delle premesse, il testo della convenzione rifletteva ciò che le parti gli avevano detto (teste M__________i, verbale 26 gennaio 2000, pag. 6). La mancanza della firma dell'attore non permette quindi di dedurne che il contenuto non riflettesse la reale situazione dei rapporti fra le parti. Dal menzionato documento risulta che la convenuta agiva per conto dell'attore, il quale già aveva messo a disposizione la somma di fr. 100'000.- per la sottoscrizione di 100 azioni della __________ e ne avrebbe messi a disposizione altrettanti per un ulteriore aumento del capitale societario. È invero particolare che nelle premesse della convenzione figuri che la__________ ha un "… capitale azionario interamente liberato di fr. 200'000.- …" e che l'attore "… intende ora finanziare interamente un nuovo aumento di fr. 100'000.- …" quando tale aumento già era stato deciso ed attuato nel precedente mese di febbraio (doc. 5, 6). Ciò lascia presumere che il documento sia stato allestito già tempo prima di essere discusso durante l'incontro presso lo studio legale dell'avv. M__________(teste L__________, rogatoria 21.6.2000, pag. 2 ad 2). "Secondo le indicazioni convenute" in occasione di detta riunione il documento è poi stato corretto e, con lettera accompagnatoria del 14 maggio 1997, inviata alla __________ affinché la sottoponesse all'attore per la firma (doc. 7). Questo lascia supporre che si trattasse della versione definitiva, che rifletteva quanto discusso durante l'incontro, senza dimenticare che, contestualmente, l'attore ha versato alla __________ la somma di fr. 100'000.- (doc. 27, giust. no 231). Neppure è dato a comprendere per quale motivo l'attore ha versato ulteriori fr. 80'000.- il 4 agosto 1997, fr. 45'000.- il 29 dicembre 1997 e fr. 20'000.- il 27 maggio 1998 se, come afferma, non condivideva il contenuto della "convenzione", senza prima precisare la sua posizione e se, come sostiene, non aveva alcun interesse nella società.

Dal menzionato documento risulta che la convenuta agiva per conto dell'attore, il quale già aveva messo a disposizione la somma di fr. 100'000.- per la sottoscrizione di 100 azioni della __________ e ne avrebbe messi a disposizione altrettanti per un ulteriore aumento del capitale societario. È invero particolare che nelle premesse della convenzione figuri che la__________ ha un "… capitale azionario interamente liberato di fr. 200'000.- …" e che l'attore "… intende ora finanziare interamente un nuovo aumento di fr. 100'000.- …" quando tale aumento già era stato deciso ed attuato nel precedente mese di febbraio (doc. 5, 6). Ciò lascia presumere che il documento sia stato allestito già tempo prima di essere discusso durante l'incontro presso lo studio legale dell'avv. M__________(teste L__________, rogatoria 21.6.2000, pag. 2 ad 2). "Secondo le indicazioni convenute" in occasione di detta riunione il documento è poi stato corretto e, con lettera accompagnatoria del 14 maggio 1997, inviata alla __________ affinché la sottoponesse all'attore per la firma (doc. 7). Questo lascia supporre che si trattasse della versione definitiva, che rifletteva quanto discusso durante l'incontro, senza dimenticare che, contestualmente, l'attore ha versato alla __________ la somma di fr. 100'000.- (doc. 27, giust. no 231). Neppure è dato a comprendere per quale motivo l'attore ha versato ulteriori fr. 80'000.- il 4 agosto 1997, fr. 45'000.- il 29 dicembre 1997 e fr. 20'000.- il 27 maggio 1998 se, come afferma, non condivideva il contenuto della "convenzione", senza prima precisare la sua posizione e se, come sostiene, non aveva alcun interesse nella società. Vero è che la teste L__________ - la cui deposizione va peraltro letta con particolare cautela stanti i suoi stretti rapporti con l'attore - riferisce di aver saputo che l'attore aveva concesso alla convenuta un mutuo di fr. 200'000.- e che, nell'ambito dell'incontro presso lo studio dell'avvocato M__________, si parlò di trasformarlo in una partecipazione azionaria, proposta rifiutata dall'attore (rogatoria, verbale 21 giugno 2000, ad 2). Questa deposizione è però in contraddizione con quella dell'avv. M__________, per il quale la convenzione rispecchiava ciò che entrambe le parti volevano. Quand'anche si volesse riconoscere la medesima credibilità ad entrambi testi, le due testimonianze si eliderebbero. Verrebbe così meno la testimonianza a favore della tesi della convenuta, ma anche l'unica a favore dell'attore, con la conseguenza che non sarebbe dimostrata l'esistenza del mutuo. Dal solo fatto che la convenuta non ha potuto dimostrare le proprie tesi non è infatti possibile trarre quale conseguenza che è da ritenere dimostrata quella dell'attore, per la quale non v'è prova di sorta, perché ciò significherebbe invertire in modo inammissibile l'onere della prova (Kummer, Berner Kommentar, n. 252 ad art. 8 CC).

Vero è che la teste L__________ - la cui deposizione va peraltro letta con particolare cautela stanti i suoi stretti rapporti con l'attore - riferisce di aver saputo che l'attore aveva concesso alla convenuta un mutuo di fr. 200'000.- e che, nell'ambito dell'incontro presso lo studio dell'avvocato M__________, si parlò di trasformarlo in una partecipazione azionaria, proposta rifiutata dall'attore (rogatoria, verbale 21 giugno 2000, ad 2). Questa deposizione è però in contraddizione con quella dell'avv. M__________, per il quale la convenzione rispecchiava ciò che entrambe le parti volevano. Quand'anche si volesse riconoscere la medesima credibilità ad entrambi testi, le due testimonianze si eliderebbero. Verrebbe così meno la testimonianza a favore della tesi della convenuta, ma anche l'unica a favore dell'attore, con la conseguenza che non sarebbe dimostrata l'esistenza del mutuo. Dal solo fatto che la convenuta non ha potuto dimostrare le proprie tesi non è infatti possibile trarre quale conseguenza che è da ritenere dimostrata quella dell'attore, per la quale non v'è prova di sorta, perché ciò significherebbe invertire in modo inammissibile l'onere della prova (Kummer, Berner Kommentar, n. 252 ad art. 8 CC). Di conseguenza, non potendosi ritenere provata l'esistenza del contratto di mutuo, l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata. L'esito del gravame impone pure una modifica del dispositivo della sentenza di prima istanza in punto alle spese.

Di conseguenza, non potendosi ritenere provata l'esistenza del contratto di mutuo, l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata. L'esito del gravame impone pure una modifica del dispositivo della sentenza di prima istanza in punto alle spese. Motivi per i quali,

Motivi per i quali, richiamati per le spese l'art. 148 CPC

richiamati per le spese l'art. 148 CPC pronuncia: I. L'appello 17 settembre 2003 di AP 1 è accolto. pronuncia: I. L'appello 17 settembre 2003 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di __________è riformata come segue:

Di conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di __________è riformata come segue: 1. La petizione è respinta.

1. La petizione è respinta. 2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- e le spese di fr. 250.-- sono poste a carico dell'attore, il quale dovrà rifondere alla convenuta fr. 15'000.- a titolo di ripetibili.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- e le spese di fr. 250.-- sono poste a carico dell'attore, il quale dovrà rifondere alla convenuta fr. 15'000.- a titolo di ripetibili. II. Gli oneri processuali, consistenti in:

II. Gli oneri processuali, consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 1'450.-

a) tassa di giustizia fr. 1'450.- b) spese fr. 50.-

b) spese fr. 50.- fr. 1'500.-

fr. 1'500.- sono posti a carico dell’appellato, il quale rifonderà a controparte fr. 7'000.- di ripetibili. sono posti a carico dell’appellato, il quale rifonderà a controparte fr. 7'000.- di ripetibili. III. Intimazione:

III. Intimazione: - ; -. ;

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-. Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________ terzi implicati terzi implicati

terzi implicati Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario