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Sachverhalt
Person B. (Kläger, Beschwerdegegner) unterzog sich am 15. Januar 2013 einer von Dr. med. A. (Beklagter, Beschwerdeführer), Facharzt HNO, durchgeführten Operation der Nasennebenhöhlen. Im Rahmen dieser Operation sollten Polypen in der Nase entfernt werden, um wieder ungehindertes Atmen zu ermöglichen. Im Vorfeld der Operation wurde dem Kläger ein Merkblatt ausgehändigt. Dieses Merkblatt enthielt Hinweise auf verschiedene mögliche Nebenwirkungen und Komplikationen, darunter solche nach Verletzungen der Schädelbasis. Diese wurden wie folgt beschrieben:
«Austritt von Hirnwasser mit der Gefahr einer nachfolgenden Hirnhautentzündung oder eines Hirnabszesses; eine sofortige Operation wird dann erforderlich.» Bei der Operation kam es – wie sich nachträglich herausstellte – zu einer Verletzung der vorderen Schädelbasis und der Hirnhaut mit Austritt von Flüssigkeit und Eintritt von Luft in den Hirnraum, welche das Hirn unter Druck setzte (Spannungs-Pneumencephalon). Das Risiko einer Verletzung der Hirnhaut mit Flüssigkeitsaustritt bei einer solchen Operation ist bekannt. Dessen Eintritt gilt aber als selten (0.2 bis 0.5 %). Die nachfolgende Entwicklung eines Pneumencephalons ist äusserst selten. An der spezialisierten Klinik des Spitals C. mit jährlich mehreren hundert solchen Operationen ist in den letzten 20 Jahren kein einziger Fall mit Pneumencephalon nach einer Nasennebenhöhlenoperation aufgetreten.
Das Vorkommnis wurde drei Tage später nach einem Termin des Klägers beim Beklagten und Erstellen eines Computer-Tomogramms mit einer Notfalloperation im Spital D. korrigiert.
Verfahrensgeschichte
Mit Teilklage vom 11. Januar 2019 machte der Kläger beim Regionalgericht Bern-Mittelland Schadenersatzansprüche aus dem ärztlichen Behandlungsvertrag wegen Kopf- und Rückenschmerzen als Folge der Operation vom 15. Januar 2013 geltend. Er verlangte, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm eine Entschädigung von Fr. 45’664.– für den in der Periode vom 1. Juni 2013 bis 30. September 2014 erlittenen Erwerbsschaden nebst Zins zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage.
Konkret warf der Kläger dem Beklagten einen Behandlungsfehler vor. Im ersten Parteivortrag an der Hauptverhandlung brachte er zusätzlich eine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht ein.
Der Beklagte trug auf Klageabweisung an. Er stellte sich auf den Standpunkt, den Kläger nach den Regeln der ärztlichen Kunst behandelt zu haben, und stellte in Abrede, die erforderliche Aufklärung unterlassen zu haben.
Mit Verfügung vom 3. März 2020 beschränkte das Regionalgericht das Verfahren auf die Frage der Haftung dem Grundsatz nach.
Mit Zwischenentscheid vom 19. Mai 2021 (Art. 237 ZPO) stellte das Regionalgericht fest, dass der Beklagte dem Kläger für die aus der Operation vom 15. Januar 2013 entstandenen Schäden dem Grundsatz nach hafte.
Das Regionalgericht verneinte zwar einen relevanten Behandlungsfehler. Es schloss aber, dass der Beklagte seine Aufklärungspflicht verletzt habe und deshalb für sämtliche Folgen des Eingriffs hafte.
Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung an das Obergericht des Kantons Bern.
Mit Entscheid vom 15. Juni 2022 wies das Obergericht die Berufung des Beklagten ab (Dispositiv-Ziffer 1). Auf die Anschlussberufung trat es nicht ein (Dispositiv-Ziffer 2). Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens auferlegte es vollumfänglich dem Beklagten (Dispositiv-Ziffern 3-4). Es gewährte dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege (Dispositiv-Ziffer 5).
Weiterzug an das Bundesgericht
Der Beklagte verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen die Abweisung der Klage, mit entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 3-5 aufzuheben und die Sache in diesen Punkten zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 3-5 aufzuheben, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen. Ausserdem sei der Beschwerde in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Das Obergericht verzichtete auf Vernehmlassung. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Ausserdem ersucht er auch für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege samt Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
Der Beschwerdeführer reichte eine Replik ein.
Mit Verfügung vom 29. September 2022 wurde das Gesuch um auf-schiebende Wirkung hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 4 (Zusprechung einer Parteientschädigung) gutgeheissen, im Übrigen aber abgewiesen.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 4A_315/2022 vom 13. Dezember 2022
Sowohl das Regional- als auch das Obergericht verneinten einen Behandlungsfehler des Beschwerdeführers. Sie bejahten dessen Haftung vielmehr deshalb, weil er der ärztlichen Aufklärungspflicht nicht hinreichend nachgekommen sei, wie das Bundesgericht einleitend bemerkt (E.3).
Das Bundesgericht äussert sich im Urteil 4A_315/2022 vom 13. Dezember 2022 zunächst wie folgt allgemein zur ärztlichen Aufklärungspflicht und zur diesbezüglichen Beweislast: «Es gehört zu den vertraglichen Pflichten eines Arztes, den Patienten klar, verständlich und so vollständig wie möglich über die Diagnose, die Behandlungsmethode und -aussichten, Alternativen zur vorgeschlagenen Behandlung, die Risiken einer Operation, die Heilungschancen und finanzielle Fragen aufzuklären. Es obliegt grundsätzlich dem Arzt zu beweisen, dass er den Patienten in diesem Sinne ausreichend informiert und dieser in den Eingriff eingewilligt hat (BGE 133 III 121 E. 4.1.1-4.1.3; Urteile 4A_255/2021 vom 22. März 2022 E. 3.1.5; 4A_547/2019 vom 9. Juli 2020 E. 4.2.1 f.).» (E.4).
Das Obergericht gelangte nach Würdigung der im Recht liegenden Beweismittel zum Beweisergebnis, dass dem Beschwerdegegner vor der Operation ein Merkblatt ausgehändigt worden sei, in dem auf die mögliche Komplikation eines Hirnwasseraustritts mit der Gefahr einer nachfolgenden Hirnhautentzündung hingewiesen werde. Nicht erstellt sei, dass dazu eine mündliche Erläuterung erfolgt sei und dass der Beschwerdegegner das Merkblatt gelesen und verstanden habe (dazu nachstehende Erwägung 6). Nun sei es aber – so die rechtliche Subsumtion der Vorinstanz – mit der Abgabe eines Merkblatts allein nicht getan, da dieses für den Patienten in der Regel nicht selbsterklärend sei. Vielmehr müsse das Merkblatt dem Patienten grundsätzlich mündlich erläutert werden, und der Arzt müsse sich vergewissern, dass der Patient die Erläuterungen verstanden habe. Dies habe der Beschwerdeführer unterlassen. Er sei deshalb seiner Aufklärungspflicht nicht in rechtsgenüglicher Weise nachgekommen, erläutert das Bundesgericht die Ausgangslage (E.5)
Das Bundesgericht geht vom Sachverhalt aus, wie ihn das Obergericht festgestellt hat (E.6).
Ob der Beschwerdeführer angesichts der vorinstanzlich festgestellten Tatsachen seiner Aufklärungspflicht rechtsgenüglich nachgekommen ist, ist eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage (Urteil 4A_547/2019 vom 9. Juli 2020 E. 4.4), wie es betont. Der angefochtene Entscheid hält dieser höchstrichterlichen Überprüfung nicht stand, bemerkt das Bundesgericht weiter (E.7).
Das Bundesgericht bemerkt zur ärztlichen Aufklärungspflicht und der Option, diese schriftlich vorzunehmen, Folgendes: «Die ärztliche Aufklärung ist grundsätzlich nicht an eine bestimmte Form gebunden. Es ist vielmehr anhand der Umstände im Einzelfall zu entscheiden, ob der Patient im Ergebnis klar und verständlich über die Diagnose, die Behandlungsmethode und die Risiken aufgeklärt wurde (siehe neben den in Erwägung 4 zitierten Urteilen etwa Urteil 4P.237/2006 vom 16. Januar 2007 E. 3.4.2). Dies übersieht die Vorinstanz im vorliegenden Fall, wenn sie davon ausgeht, eine schriftlich erfolgte Aufklärung genüge der ärztlichen Aufklärungspflicht selbst in Bezug auf sehr unwahrscheinliche Komplikationen per se nicht. Darin kann ihr nicht gefolgt werden.» (E.7.1).
Das Bundesgericht würdigt die Aufklärung alsdann im Urteil 4A_315/2022 vom 13. Dezember 2022fallspezifisch wie folgt: «Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner in Bezug auf die streitbetroffene Komplikation wie folgt aufgeklärt:
(i) Es steht fest, dass dem Beschwerdegegner ein Merkblatt abgegeben wurde, mit der Aufforderung, dieses zu lesen. (ii) In diesem Merkblatt wurde in verständlichen Worten (das Gegenteil ist nicht festgestellt) auf eben jenes spezifische Risiko hingewiesen, wie es sich nun verwirklicht hat. (iii) Es handelt sich dabei um eine ausgesprochen seltene Komplikation (siehe Sachverhalt Bst. A). Es ist zudem nicht festgestellt, dass sie besonders gravierend wäre; sie konnte korrigiert werden. (iv) Der Beschwerdegegner hatte ausdrücklich die Möglichkeit, das Merkblatt zu Hause zu studieren, dort Fragen vorzubereiten und diese Fragen nach entsprechender Bedenkfrist bei einer anschliessenden Konsultation zu stellen. Darauf verzichtete er aber. So sagte der Beschwerdegegner denn auch aus, sein Wissen, dass jede Operation mit Risiken verbunden sei, habe ihm „gereicht“, weshalb er „nicht direkt“ nach Risiken der Operation gefragt habe.
Unter diesen Umständen kann dem Beschwerdeführer keine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht vorgeworfen werden, wenn er es unterliess, zusätzlich zum schriftlichen Merkblatt mündlich explizit auf die hier infrage stehende, äusserst seltene Komplikation hinzuweisen, zumal ein Patient auf weitergehende ärztliche Informationen auch ausdrücklich oder konkludent verzichten kann, wie dies nach den eigenen Aussagen des Beschwerdegegners damals geschehen ist (siehe BGE 105 II 284 E. 6c; Urteil 6B_170/2017 vom 19. Oktober 2017 E. 3.2.2). Zu betonen ist ferner, dass es stets auch eine Frage der Angemessenheit im Ton und Umgang ist, mit welcher Behutsamkeit, welchem Nachdruck und welcher Intensität ein Arzt den Patienten über bestimmte – insbesondere seltene – Risiken aufklärt, um nicht gleichsam einen für dessen Gesundheit schädlichen Angstzustand auszulösen, freilich stets unter Beachtung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten und unter sorgfältiger Prüfung im Einzelfall (sog. „therapeutisches Privileg“; vgl. BGE 105 II 284 E. 6c; Urteile 6B_170/2017 vom 19. Oktober 2017 E. 3.2.2; 4P.110/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1.1; 4P.265/2002 vom 28. April 2003 E. 4.2). Zu beachten ist zudem, dass einem Patienten mit einem Übermass an (schriftlichen oder mündlichen) Informationen ebenfalls nicht gedient ist, kann doch auch dies eine sachgerechte Entscheidfindung – um die allein es bei der ärztlichen Aufklärung letztlich geht – verunmöglichen. In diesem Zusammenhang fallen namentlich das für den Arzt erkennbare medizinische Vorwissen und die intellektuellen Fähigkeiten des Patienten ins Gewicht. Ein Arzt, der in diesem Sinn triagiert und es für sehr seltene Komplikationen bei einer schriftlichen Aufklärung – mit der Möglichkeit, Nachfragen zu stellen – belässt, begeht nicht ohne Weiteres eine Pflichtverletzung. Der im vorliegenden Fall allein damit begründete Vorwurf greift damit zu kurz. Entgegen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer seiner Aufklärungspflicht rechtsgenüglich nachgekommen. Die Beschwerde ist insoweit begründet.» (E.7.2).
Nach dem Gesagten ist gemäss dem Bundesgericht von einer gehörigen Risikoaufklärung auszugehen und eine ärztliche Pflichtverletzung zu verneinen. Somit fehle es an einer Haftungsvoraussetzung. Die Klage des Beschwerdegegners sei abzuweisen (E.7.3) und die Beschwerde an das Bundesgericht gutzuheissen (E.9.1).