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Le client, un médecin, était domicilié dans un pays africain touché par la guerre. Il avait par ailleurs temporairement résidé aux Etats-Unis, puis en Angleterre. Selon ses dires, les seuls paiements qu’il avait effectués au cours de sa longue relation d’affaires avec la banque avaient toujours été versés sur son compte auprès de la même banque aux Etats-Unis. En l’espèce, le premier paiement, manifestement ordonné par les escrocs en faveur d’un compte bancaire en Australie prétendument libellé à son nom, a été retourné par la banque destinataire faute d’avoir pu être attribué au bénéficiaire. De l’avis du client, ce retour aurait déjà dû attirer l’attention de la banque, qui aurait dû prendre contact avec lui. En outre, tous les paiements ultérieurs étaient qualifiés d’urgents et rédigés dans un anglais très approximatif et incorrect. Les finalités des paiements étaient par ailleurs absurdes ou non conformes à ses activités habituelles, comme l’illustraient par exemple les 25 000 USD versés à un service de remorquage. Le client a par ailleurs affirmé avoir toujours consigné ses ordres de paiement dans un document qu’il transmettait à la banque par courrier électronique et sur lequel figuraient ses signatures en arabe et en anglais. Or, ces signatures étaient disposées différemment sur les ordres falsifiés, et des points étaient visibles en arrière-plan. Toujours selon le client, le numéro de téléphone indiqué par les escrocs ne correspondait pas à celui qu’il avait utilisé pour discuter avec son conseiller clientèle. La banque a en outre rejeté un ordre de paiement reçu par courrier électronique et exigé un ordre original. Lorsque les escrocs ont protesté dans un mauvais anglais, elle leur a répondu par courrier électronique que le refus avait eu lieu à titre préventif pour lutter contre les falsifications, puis a exécuté l’ordre malgré tout. Enfin, le client se plaignait encore de nombreux autres éléments qui, selon lui, permettaient de conclure à une escroquerie et laissaient donc supposer un manque de diligence de la part de la banque. Son compte a été pratiquement vidé par les escrocs au moyen de ces ordres de paiement falsifiés.
La banque n’ayant répondu que superficiellement à la réclamation du client, l’Ombudsman l’a priée de prendre position sur chaque argument. La banque a alors expliqué que les clauses dites de transfert des risques dans le trafic des paiements étaient licites conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Dans de telles clauses, la responsabilité pour les dommages résultant de la non-détection de falsifications est transférée au client en l’absence de négligence grave de la part de la banque. Il y a négligence grave lorsque les règles élémentaires de la diligence ne sont pas respectées. Or, la banque estimait n’avoir nullement violé son devoir de diligence en relation avec les ordres de paiement reçus par courrier électronique. Selon la jurisprudence citée, une banque n’est tenue de vérifier l’authenticité des ordres de paiement que dans les conditions convenues entre elle et le client. De l’avis de la banque, s’il était usuel qu’un client transmette des ordres de paiement par courrier électronique, comme cela était le cas en l’espèce, elle n’était pas tenue de prendre des mesures extraordinaires incompatibles avec la nature de transaction de masse propre au trafic des paiements. Elle n’était en outre pas tenue de partir systématiquement du principe que le client n’était pas à l’origine des ordres provenant de son compte de messagerie électronique. Au contraire, en vertu de la clause de transfert des risques, il appartenait au client de se protéger contre l’utilisation abusive de son compte de messagerie électronique. Enfin, la banque a argué qu’une violation du devoir de diligence de sa part ne pouvait être admise que si toute personne raisonnable pouvait se rendre compte, eu égard à des indices univoques relatifs à l’adresse, au texte ou au contenu des ordres, que l’adresse électronique du client avait manifestement été utilisée de manière abusive.
Toujours d’après la banque, tous les ordres de paiement du client, tant contestés que non contestés, provenaient de la même adresse électronique. Le client n’a signalé un problème avec son adresse électronique qu’une fois que tous les paiements, à l’exception de deux d’entre eux, avaient déjà été effectués. Enfin, la banque a souligné que les différences entre les signatures étaient minimes et ne pouvaient être constatées que lors d’un examen a posteriori.
Estimant avoir examiné les ordres de paiement avec toute la diligence requise, à l’exception des deux derniers, la banque a réitéré son offre d’indemniser le client pour ceux-ci seulement et d’arrondir le montant total à 30 000 USD. Cette offre n’était néanmoins valable que pour une courte durée.
L’Ombudsman s’est opposé à la fixation d’un tel délai. En effet, bien que lui-même s’efforce toujours d’éviter les retards inutiles dans les procédures de médiation, les clients ne devraient pas se voir obligés de saisir les tribunaux uniquement parce que des contraintes de temps et des délais empêchent de trouver une solution à l’amiable.
Pour le reste, l’Ombudsman était en principe d’accord avec la banque sur le fait que l’affaire devait être examinée à la lumière des principes issus de la jurisprudence du Tribunal fédéral exposés par la banque. En revanche, compte tenu des nombreuses incohérences dans les ordres de paiement transmis par courrier électronique, il doutait que les principes énoncés puissent être appliqués pour prouver que la banque avait fait preuve d’une diligence suffisante dans l’examen des ordres, et ce même en tenant compte de la clause de transfert des risques. Il a donc contacté une seconde fois la banque pour l’enjoindre de reconsidérer sa position. Celle-ci a alors légèrement revu à la hausse son offre et proposé au client de l’indemniser à hauteur de 50 % du dommage subi. Même s’il avait espéré un geste commercial plus généreux de la part de la banque, l’Ombudsman a soumis cette proposition au client faute de pouvoir s’attendre à ce qu’une meilleure solution soit trouvée dans le cadre de la procédure de médiation. Le client a finalement accepté l’arrangement proposé.