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A. T. a travaillé depuis le mois de juin 1988 en qualité de chauffeur pour l'entreprise B., société en nom collectif, dont les associés étaient R.B. et A.B.. Parallèlement, il exerçait une petite activité d'agriculteur. Les deux associés de la société en nom collectif se sont séparés à la fin de 1993, chacun d'eux continuant le même type d'activité sous la forme de raison individuelle. B. a écrit, le 28 décembre 1993, à T., en le priant de prendre note de son congé pour le 31 décembre 1993 en raison de la dissolution de l'entreprise (D.3/9). Le 30 décembre 1993, A.B. a informé par écrit T. qu'il prenait congé de lui, lui demandant de ne pas hésiter à le contacter s'il devait rencontrer un quelconque problème quant à son réengagement dans la position qu'il occupait actuellement (D.3/10). La société B. est entrée en liquidation le 6 avril 1994. Dès le 1er janvier 1994, T. a travaillé au service de R.B.. Par lettre du 21 février 1994, R.B. a confirmé l'engagement de T. dès le 1er janvier 1994 en précisant ceci : " Cet engagement est basé sur un horaire valable selon les possibilités de travail de l'entreprise. Salaire brut Fr. 21.-- de l'heure y compris vacances. Bétonnière : Salaire brut Fr. 23.-- de l'heure y compris vacances et lavage du véhicule" (D.12/10). R.B. téléphonait à T., en général le soir précédent, lorsqu'il avait besoin de lui et du travail à lui confier. Après le 16 août 1995, T. n'a plus travaillé pour R.B.. Au cours d'une rencontre, le dimanche 3 septembre 1995, R.B. a reproché à T. d'avoir abandonné son emploi, c'est-à-dire de ne s'être pas présenté au travail, bien qu'il lui ait téléphoné pour lui demander de venir. T. a contesté ce fait déclarant avoir attendu d'être appelé. Suite à cette discussion, T. a écrit à R.B., le 16 septembre 1995, la lettre suivante : " Notre dernière entrevue du dimanche 3 septembre au soir m'a beaucoup surpris. En effet, vous ne m'aviez plus con- voqué pour le travail depuis le 16 août dernier, date à laquelle j'avais pris une semaine de vacances, à mes frais, comme d'habitude. Je vous avais alors dit qu'il me fallait ces quelques jours pour mes travaux agricoles et vous me les aviez accordés. Or, le dit 3 septembre, vous m'avez verbalement mis à la porte de votre entreprise. A ce jour, je n'ai reçu ni dédite écrite de votre part, ni mon salaire d'août auquel j'ai droit puisque j'ai travail- lé chez vous jusqu'au 16 août, de même que le salaire de 2 mois pour dédite, selon la loi. D'autre part, j'aimerais savoir la raison d'une si subite dédite, étant donné que j'ai toujours travaillé correcte- ment dans votre entreprise et que je n'ai endommagé aucun véhicule. Enfin, je vous ferai remarquer que vous ne m'avez jamais donné de compensation pour les vacances, alors que norma- lement chaque entreprise paie à ses employés 4 semaines de vacances annuelles ou donne pour cela une compensation salariale. Désirant mettre les choses au point correctement avec vous, je vous prie de bien vouloir m'accorder une entre- vue, afin que je reçoive des explications de votre part" (D.3/12). Le 2 octobre 1995, R.B. a notamment répondu ceci : " 1. Contrairement à ce que vous indiquez, je ne vous ai pas accordé "quelques jours" pour des travaux agricoles, mais bien deux jours. Je n'ai donc pas été surpris de votre absence pendant ces deux jours. En revanche, je vous attendais le jour suivant. Vous n'êtes pas venu. Il a fallu que je vous trouve un rem- plaçant au pied levé. Cela a causé une perturbation considérable au sein de l'entreprise. Ensuite de cela, j'ai simplement constaté votre abandon de votre poste de travail et, le 3 septembre 1995, je vous ai effecti- vement indiqué que je considérais le contrat comme étant ainsi rompu. 2. Je dois également vous rappeler que votre engagement en qualité de chauffeur, au début 1994, intervenait sur la base d'un horaire qui devait être déterminé en fonction de travaux disponibles dans l'entreprise. Il ne s'agissait donc pas d'un contrat de travail au sens usuel du terme mais bien d'engagements ponctuels selon les disponibilités. Cela explique que nous ayons convenue d'un salaire horaire brut, y compris les vacances. 3. Partant de là, j'estime d'une part ne pas vous devoir de salaire de vacances et d'autre part ne pas vous devoir un salaire de dédite puisqu'il s'agissait en fait d'un contrat de durée limitée et non pas d'un contrat de travail d'une durée indéterminée. Cela étant, je vous dois effectivement un certain mon- tant en raison du travail que vous avez effectué. Vous-même vous me devez aussi quelque argent, si bien que je vous propose de nous rencontrer le LUNDI, 9.10.95 à 18 h 30 pour examiner les comptes entre nous et mettre un terme définitif à notre collaboration qui me paraît plus que compromise eu égard à la dégradation de nos relations" (D.3/13). Le 6 octobre 1995, par son mandataire, T. a écrit à R.B. pour lui demander de lui fournir par écrit, en application de l'article 335 al.2 CO, les motifs du congé, ainsi que lui demander de lui communiquer les livrets de travail pour les cinq dernières années et un décompte de salaire dès le mois de juin 1995. Il se déclarait au surplus disposé à travailler dans l'entreprise de R.B. durant les deux mois du délai de congé (D.3/14). Le 27 octobre 1995, R.B., par son mandataire, a répondu à T. que le contrat qui les liait était un contrat de travail sur appel, qu'il n'avait en conséquence pas l'obligation de lui fournir du travail, que ce soit pendant la durée contractuelle ou pendant le délai de congé. Il demandait également les motifs pour lesquels T. souhaitait obtenir communication de ses carnets de travail dans la mesure où, dans le type de contrat qu'ils avaient passé, il n'existait pas d'heures supplémentaires au sens de la loi. Il ajoutait qu'en raison de la conjoncture difficile, le travail avait baissé au sein de l'entreprise et qu'il avait choisi de se séparer d'abord de ses travailleurs occasionnels ou à temps partiel (D.12-13). Le 21 novembre 1995, T. a répondu à R.B. contestant l'existence d'un engagement sur appel, invoquant en particulier les salaires annuels réalisés de 1988 à 1994 allant de 15'017.75 francs à 48'833 francs (D.13/15). T. et R.B. ont continué à échanger diverses correspondances, par l'intermédiaire de leur mandataire respectif, sans parvenir à aplanir leur litige. B. Le 23 décembre 1996, T. a ouvert action contre R.B. et B. en liquidation en prenant les conclusions suivantes : " 1. Condamner solidairement les défendeurs à payer au de- mandeur pour le salaire relatif aux années 1992 et 1993 un montant brut de Fr. 38'812.35 + intérêts à 5 % l'an dès le 31 décembre 1993. 2. Condamner R.B. à payer au demandeur pour le salaire relatif aux années 1994 et 1995 un montant brut de Fr. 48'040.60 + intérêts à 5 % l'an dès le 31 décembre 1995. 3. Sous suite de frais et dépens." Il s'est désisté de sa conclusion numéro 1 le 22 mai 1997 (D.15). En bref, le demandeur fait valoir que le défendeur a repris le contrat de travail qui le liait à B., qu'il a toujours effectué sa tâche convenablement et qu'il doit être payé pendant le délai de congé de trois mois. Il fait également valoir qu'il était un employé régulier de l'entreprise et non pas un employé sur appel, que son horaire était de 42 heures par semaine et qu'il a dû prendre des congés non payés à certaines dates, son employeur n'étant pas en mesure de lui fournir du travail, que ses vacances ne lui ont jamais été payées et que des heures supplémentaires qu'il a effectuées n'ont pas non plus été rétribuées. Dans ses conclusions en cause, il a abaissé ses prétentions à 35'809.60 francs, ce montant, brut, se décomposant de la manière suivante : " Salaire en rapport à la demeure de l'employeur : (avril 1994) Fr. 1'276.05 (avril 1995) Fr. 1'293.60 Heures supplémentaires : (mars, mai, juin et août 1994) Fr. 4'136.00 (mai, juin, juillet 1995) Fr. 2'175.25 Salaire durant le délai de congé Fr. 18'971.80 Salaire afférent aux vacances Fr. 7'956.90." Le défendeur conclut au rejet de la demande sous suite de frais et dépens. En bref, il reprend l'argumentation développée dans les pour- parlers avant procès et explique que les parties avaient conclu un contrat de travail sur appel, adapté aux circonstances, T. exploitant un train de ferme et le niveau d'activité d'une entreprise de transport étant fonction de la conjoncture, de la saison et même de la météorologie. Malgré le système choisi, compte tenu des besoins de l'entreprise, T. a été fortement mis à contribution durant certaines périodes. Il a toujours été rétribué sur la base d'un salaire-horaire comprenant les vacances et payé selon les heures effectuées, chaque mois, pour éviter que ne s'accumulent des heures supplémentaires. Il fait valoir que, du reste, pendant la durée des rapports contractuels, T. n'a pas réclamé le paiement d'heures supplémentaires ou de vacances. Au surplus, il a abandonné son emploi, de sorte qu'il n'a pas droit à être payé pendant un délai de congé, qui serait de deux mois, le cas échéant, car il n'a pas repris le contrat qui avait été passé entre le demandeur et B.. C O N S I D E R A N T 1. La valeur litigieuse, qui correspond au montant de la demande, fonde la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal. 2. Il n'est pas contesté que les parties sont liées par un contrat de travail au sens des articles 319 ss CO. Les parties divergent toutefois sur la nature de ce contrat, le défendeur prétendant qu'il s'agit d'un contrat de travail sur appel, ce que conteste le demandeur qui dit avoir conclu un contrat de travail à plein temps, l'horaire hebdomadaire étant de 42 heures. Le travail sur appel est compatible avec la législation (ATF 124 III 249 ss; JAR 1997 p.95 et les références citées; Brunner/Bühler/- Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., p.339; Steiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag 1993, notes 18-21 ad art.319; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème édition, note 2526). Selon l'opinion dominante, il s'agit d'une forme d'activité irrégulière dans laquelle le travailleur prend l'engagement d'exercer l'activité requise lorsque l'employeur fait appel à lui. En l'occurrence, aux termes de la lettre du 22 février 1994, le demandeur est employé en qualité de travailleur sur appel puisqu'il y est mentionné que l'horaire est fonction des possibilités de travail de l'en- treprise. Selon les témoins B., L. et C., T. venait travailler lorsqu'on le lui demandait (D.37, 38, 45). L'administration des preuves a permis d'établir que les chauffeurs à plein temps étaient rémunérés au mois, ce qui n'était pas le cas du demandeur (D.36, 37, 38, 39, 40). Les fiches et carnets de travail, notamment pour les années 1994 et 1995, démontrent que le demandeur travaillait pour l'entreprise de manière irré- gulière, parfois cinq jours par semaine, parfois moins, et que ses horai- res étaient aussi irréguliers, pouvant commencer et se terminer à des heures différentes (D.12). L'administration des preuves n'a pas permis d'établir que le demandeur se serait plaint de cet état de fait pendant la durée du contrat et qu'il aurait réclamé un travail plus régulier. Aucun élément figurant au dossier ne permet de considérer que le demandeur, qui du reste exerçait une activité parallèle d'agriculteur, entendait être engagé à temps complet. Dans ces conditions, les déclarations, au demeu- rant contradictoires, faites à l'assurance-chômage, mentionnant un horaire de 42 heures ou de 48 heures par semaine, n'apparaissent pas déterminan- tes. Il s'ensuit que la demande est mal fondée en tant qu'elle porte sur une demeure de l'employeur à fournir le travail promis, soit sur le montant de 2'569.65 francs. 3. Selon l'article 321c al.1 CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander. Selon l'alinéa 3 de cette disposition, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective. En l'occurrence, ainsi que cela résulte du considérant 2 ci- dessus, les parties n'avaient pas convenu d'un horaire de travail. Elles ne prétendent pas qu'un contrat-type de travail ou une convention collec- tive détermineraient l'horaire hebdomadaire. Bien qu'aucune des parties ne l'ait allégué, on peut se demander si le demandeur n'était pas soumis à l'ordonnance sur les chauffeurs 1 (OTR 1). Selon l'article 6 al.1 de cette ordonnance, la durée maximale de la semaine de travail du salarié est de 46 heures. Lorsque plusieurs personnes se relaient comme passager et conducteur trois jours au moins durant la semaine, la durée maximale de la semaine peut atteindre 53 heures (al.2). L'article 7 al.1 précise que la durée maximale de la semaine de travail peut être prolongée de cinq heures supplémentaires de travail et que cinq autres heures supplémentaires sont autorisées par semaine durant les périodes où l'entreprise connaît passagèrement une intense activité de caractère extraordinaire (par exemple fluctuation saisonnière). Le total des heures supplémentaires de travail accompli par année civile ne doit toutefois pas dépasser 208 heures. L'alinéa 3 de cette disposition dispose que le travail supplémentaire peut être compensé soit sous la forme d'une rémunération additionnelle selon le code des obligations, soit par un congé de même durée au moins. Une telle compensation doit avoir lieu dans les trois mois à moins que l'employeur et le salarié ne soient convenus par écrit d'un délai plus long; ce délai ne peut en aucun cas excéder douze mois. Il est arrivé que le demandeur dépasse la durée maximale de 46 heures par semaine. Il a cependant bénéficié des compensations prescrites, puisque son horaire était parfois moindre, ce qui l'a du reste conduit à réclamer des montants dus, selon lui, en raison de la demeure de l'em- ployeur (voir cons.2 ci-dessus). On peut en déduire qu'aucune rémunération n'est due à titre de paiement d'heures supplémentaires et que la demande est également mal fondée sur ce point. Le type de contrat de travail sur appel conclu entre les parties l'excluait vu que l'horaire, variable, pouvait être très inférieur à la durée maximale prescrite par l'ordonnance sur les chauffeurs 1. 4. Le demandeur prétend au paiement d'un salaire durant le délai de congé. La procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'établir que le demandeur avait abruptement abandonné son emploi. Il a au contraire proposé ses services à son employeur après l'avoir rencontré le 3 septem- bre 1995. Il n'a pas non plus été établi que le défendeur aurait eu de justes motifs de résilier le contrat du demandeur avec effet immédiat en application de l'article 337c CO. Le défendeur ne le prétend du reste pas. Il s'agit dès lors de trancher la question de savoir si, s'agissant d'un travail sur appel, un salaire est dû durant le délai de congé alors même que l'employeur n'a pas recouru aux services de l'employé. En d'autres termes, il y a lieu de déterminer si l'article 335c CO, selon lequel le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, et de trois mois ultérieurement, est applicable. Tel est le cas selon la doctrine (Brunner/Bühler/Waeber, op.cit. p.339; Aubert, Mélanges Berenstein, p.229). On voit mal, en pratique, un travailleur conclure un travail sur appel sans avoir au moins la garantie d'une ressource minimale (Streiff/von Kaenel, op.cit., note 19 ad art.319 CO). En l'occurrence, le demandeur se voyait régulièrement, chaque mois, confier du travail par le défendeur. Ce dernier, dans son interrogatoire, a expliqué que le demandeur avait été annoncé à l'assurance-chômage, afin qu'il ait quand même quelque chose pendant les mois creux de l'hiver (D.46). Il convient, dès lors, de déterminer si le salaire durant le délai de congé est dû pour deux ou trois mois, c'est à dire de trancher la question de savoir si R.B. a repris le contrat qui liait le demandeur à B. société en nom collectif. On doit admettre que le contrat a été repris. En effet, R.B. a exercé la même activité que celle de la société dont il était l'un des associés, sous forme de raison individuelle. T., qui travaillait déjà auparavant pour R.B. davantage que pour A.B. (D.46), a poursuivi le même travail sur les mêmes véhicules et a continué de remplir le même carnet. La société en nom collectif n'aurait du reste pas pu licencier T. le 28 décembre 1993 pour le 30 décembre, soit pour le surlendemain. On doit admettre que le contrat a été résilié oralement par le défendeur le 3 septembre 1995. Le contrat de travail durait depuis plus de neuf ans, de sorte que le salaire est dû jusqu'à la fin du mois de décembre 1995. Il s'agit encore de déterminer comment le salaire mensuel doit être calculé. Il est peu opportun de prendre la moyenne des trois derniers mois de travail, le demandeur n'ayant travaillé que partiellement durant le mois d'août 1995. Il paraît dès lors équitable de calculer le salaire moyen à prendre en considération sur la base du salaire réalisé pour les sept premiers mois de l'année 1995 grâce aux heures de travail effectuées, soit 23'870 francs, ce qui donne, mensuellement, 3'410.05 francs. Le montant dû jusqu'à la fin de l'année est dès lors de 15'971.25 brut [(3'410,05 x 5) - 1'079 salaire du mois d'août]. 5. Selon l'article 329d CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature (al.1). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (al.2). L'interdiction de remplacer les vacances par d'autres prestations relève des dispositions absolument impératives du droit du contrat de travail, la clause relative au salaire afférent aux vacances des dispositions relativement impératives de la loi (art.361 et 362 CO). L'obligation de l'employeur de verser un salaire pendant les vacances doit garantir le fait que le travailleur sera libéré de son travail, sans avoir à supporter de pertes financières. L'interdic- tion d'une compensation financière a pour but d'assurer que les vacances servent au repos et ne soient pas remplacées par des prestations en argent. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence n'admet qu'excep- tionnellement des conventions ayant pour objet l'octroi d'autres presta- tions en remplacement des vacances; il faut qu'il ressorte clairement, pour le travailleur, du contrat de travail comme des décomptes de salaire, quelle part du salaire est destinée à remplacer les vacances (ATF 116 II 517ss, JT 1991 I p.314 ss et les références citées; ATF 118 II 136 ss, JT 1993 I 161 ss et les références citées). En l'occurrence, la lettre du 22 février 1994 ne précise pas quelle est la part du salaire-horaire afférent aux vacances. Les décomptes de salaires ne le mentionnent pas non plus. Le demandeur a en conséquence droit à se voir rémunérer pour les vacances, le montant étant calculé sur les heures effectivement faites au service de son employeur en 1994 et 1995. En 1994, il a réalisé un revenu brut de 41'730.50 francs, ce qui donne à titre de salaire de vacances 3'476.15 francs. Pour 1995, sur un salaire brut de 40'920.60 francs, cela donne 3'408.70 francs. Certes, T. n'a pas travaillé depuis le 16 août 1995. La jurisprudence du Tribunal fédéral consacre cependant expressément le droit au paiement des vacances en espèces au travailleur qui est renvoyé à tort pour justes motifs, alors que le contrat aurait pu prendre fin normalement dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple (ATF 117 II 270). Il n'y a pas lieu de limiter ce principe au seul cas de la rési- liation immédiate injustifiée, mais il faut au contraire lui reconnaître une portée plus générale (RJN 1992 p.90). T. se trouvait en effet dans la même situation de fait qu'un travailleur victime d'une résiliation immédiate injustifiée d'un contrat pouvant normalement prendre fin dans les trois mois. Il devait chercher une activité lucrative; celle qu'il exerçait à côté de ses activités de chauffeur ne lui apportant pas de revenus suffisants. On ne pouvait dès lors exiger de lui qu'il s'organise pour prendre huit semaines de détente durant cette période. Qu'il ait finalement renoncé à une activité lucrative dépendante n'est pas déterminant, car se mettre à son compte a aussi exigé des démarches et lui a pris du temps. 6. Il résulte de ce qui précède que le défendeur doit être condamné à payer au demandeur la somme de 22'856.10 francs brute (15'971.25 + 3'476.15 + 3'408.70). Les intérêts sur ce montant sont dus dès le 23 décembre 1996, date de l'introduction de la demande, le demandeur n'ayant pas établi que le défendeur se serait trouvé en demeure avant cette date. Vu le sort de la cause, il se justifie de répartir les frais de justice par moitié entre les parties et de compenser les dépens. Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE 1. Condamne R.B. à payer à T. la somme de 22'856.10 francs bruts avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 décembre 1996. 2. Répartit les frais de la cause arrêtés à 2'430 francs et avancés comme suit : - frais avancés par le demandeur Fr. 2'330.- - frais avancés par le défendeur Fr. 100.- Total Fr. 2'430.- par moitié entre le demandeur et le défendeur. 3. Dit que les dépens sont compensés. Neuchâtel, le 7 décembre 1998 AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE Le greffier L'un des juges

A. T. a travaillé depuis le mois de juin 1988 en qualité de

chauffeur pour l'entreprise B., société en nom collectif, dont les

associés étaient R.B. et A.B.. Parallèlement, il exerçait une petite

activité d'agriculteur.

Les deux associés de la société en nom collectif se sont séparés

à la fin de 1993, chacun d'eux continuant le même type d'activité sous la

forme de raison individuelle. B. a écrit, le 28 décembre 1993, à T., en

le priant de prendre note de son congé pour le 31 décembre 1993 en raison

de la dissolution de l'entreprise (D.3/9). Le 30 décembre 1993, A.B. a

informé par écrit T. qu'il prenait congé de lui, lui demandant de ne pas

hésiter à le contacter s'il devait rencontrer un quelconque problème quant

à son réengagement dans la position qu'il occupait actuellement (D.3/10).

La société B. est entrée en liquidation le 6 avril 1994.

Dès le 1er janvier 1994, T. a travaillé au service de R.B..

Par lettre du 21 février 1994, R.B. a confirmé l'engagement de T. dès le

1er janvier 1994 en précisant ceci :

" Cet engagement est basé sur un horaire valable selon les

possibilités de travail de l'entreprise.

Salaire brut Fr. 21.-- de l'heure y compris vacances.

Bétonnière : Salaire brut Fr. 23.-- de l'heure y compris

vacances et lavage du véhicule" (D.12/10).

R.B. téléphonait à T., en général le soir précédent, lorsqu'il

avait besoin de lui et du travail à lui confier. Après le 16 août 1995, T. n'a plus travaillé pour R.B.. Au cours d'une rencontre, le dimanche 3

septembre 1995, R.B. a reproché à T. d'avoir abandonné son emploi,

c'est-à-dire de ne s'être pas présenté au travail, bien qu'il lui ait

téléphoné pour lui demander de venir. T. a contesté ce fait déclarant

avoir attendu d'être appelé. Suite à cette discussion, T. a écrit à R.B.,

le 16 septembre 1995, la lettre suivante :

" Notre dernière entrevue du dimanche 3 septembre au soir

m'a beaucoup surpris. En effet, vous ne m'aviez plus con-

voqué pour le travail depuis le 16 août dernier, date à

laquelle j'avais pris une semaine de vacances, à mes

frais, comme d'habitude. Je vous avais alors dit qu'il me

fallait ces quelques jours pour mes travaux agricoles et

vous me les aviez accordés. Or, le dit 3 septembre, vous

m'avez verbalement mis à la porte de votre entreprise. A

ce jour, je n'ai reçu ni dédite écrite de votre part, ni

mon salaire d'août auquel j'ai droit puisque j'ai travail-

lé chez vous jusqu'au 16 août, de même que le salaire de 2

mois pour dédite, selon la loi.

D'autre part, j'aimerais savoir la raison d'une si subite

dédite, étant donné que j'ai toujours travaillé correcte-

ment dans votre entreprise et que je n'ai endommagé aucun

véhicule.

Enfin, je vous ferai remarquer que vous ne m'avez jamais

donné de compensation pour les vacances, alors que norma-

lement chaque entreprise paie à ses employés 4 semaines de

vacances annuelles ou donne pour cela une compensation

salariale.

Désirant mettre les choses au point correctement avec

vous, je vous prie de bien vouloir m'accorder une entre-

vue, afin que je reçoive des explications de votre part"

(D.3/12).

Le 2 octobre 1995, R.B. a notamment répondu ceci :

" 1. Contrairement à ce que vous indiquez, je ne vous ai pas

accordé "quelques jours" pour des travaux agricoles,

mais bien deux jours. Je n'ai donc pas été surpris de

votre absence pendant ces deux jours.

En revanche, je vous attendais le jour suivant. Vous

n'êtes pas venu. Il a fallu que je vous trouve un rem-

plaçant au pied levé. Cela a causé une perturbation

considérable au sein de l'entreprise. Ensuite de cela,

j'ai simplement constaté votre abandon de votre poste

de travail et, le 3 septembre 1995, je vous ai effecti-

vement indiqué que je considérais le contrat comme

étant ainsi rompu.

2. Je dois également vous rappeler que votre engagement en

qualité de chauffeur, au début 1994, intervenait sur la

base d'un horaire qui devait être déterminé en fonction

de travaux disponibles dans l'entreprise.

Il ne s'agissait donc pas d'un contrat de travail au

sens usuel du terme mais bien d'engagements ponctuels

selon les disponibilités.

Cela explique que nous ayons convenue d'un salaire

horaire brut, y compris les vacances.

3. Partant de là, j'estime d'une part ne pas vous devoir

de salaire de vacances et d'autre part ne pas vous

devoir un salaire de dédite puisqu'il s'agissait en

fait d'un contrat de durée limitée et non pas d'un

contrat de travail d'une durée indéterminée.

Cela étant, je vous dois effectivement un certain mon-

tant en raison du travail que vous avez effectué.

Vous-même vous me devez aussi quelque argent, si bien

que je vous propose de nous rencontrer le LUNDI,

9.10.95 à 18 h 30 pour examiner les comptes entre nous

et mettre un terme définitif à notre collaboration qui

me paraît plus que compromise eu égard à la dégradation

de nos relations" (D.3/13).

Le 6 octobre 1995, par son mandataire, T. a écrit à R.B. pour

lui demander de lui fournir par écrit, en application de l'article 335

al.2 CO, les motifs du congé, ainsi que lui demander de lui communiquer

les livrets de travail pour les cinq dernières années et un décompte de

salaire dès le mois de juin 1995. Il se déclarait au surplus disposé à

travailler dans l'entreprise de R.B. durant les deux mois du délai de

congé (D.3/14). Le 27 octobre 1995, R.B., par son mandataire, a répondu à

T. que le contrat qui les liait était un contrat de travail sur appel,

qu'il n'avait en conséquence pas l'obligation de lui fournir du travail,

que ce soit pendant la durée contractuelle ou pendant le délai de congé.

Il demandait également les motifs pour lesquels T. souhaitait obtenir

communication de ses carnets de travail dans la mesure où, dans le type de

contrat qu'ils avaient passé, il n'existait pas d'heures supplémentaires

au sens de la loi. Il ajoutait qu'en raison de la conjoncture difficile,

le travail avait baissé au sein de l'entreprise et qu'il avait choisi de

se séparer d'abord de ses travailleurs occasionnels ou à temps partiel

(D.12-13).

Le 21 novembre 1995, T. a répondu à R.B. contestant

l'existence d'un engagement sur appel, invoquant en particulier les

salaires annuels réalisés de 1988 à 1994 allant de 15'017.75 francs à

48'833 francs (D.13/15).

T. et R.B. ont continué à échanger diverses correspondances,

par l'intermédiaire de leur mandataire respectif, sans parvenir à aplanir

leur litige.

B. Le 23 décembre 1996, T. a ouvert action contre R.B. et B. en

liquidation en prenant les conclusions suivantes :

" 1. Condamner solidairement les défendeurs à payer au de-

mandeur pour le salaire relatif aux années 1992 et 1993

un montant brut de Fr. 38'812.35 + intérêts à 5 % l'an

dès le 31 décembre 1993.

2. Condamner R.B. à payer au demandeur pour le salaire

relatif aux années 1994 et 1995 un montant brut de Fr.

48'040.60 + intérêts à 5 % l'an dès le 31 décembre

1995.

3. Sous suite de frais et dépens."

Il s'est désisté de sa conclusion numéro 1 le 22 mai 1997

(D.15).

En bref, le demandeur fait valoir que le défendeur a repris le

contrat de travail qui le liait à B., qu'il a toujours effectué sa tâche

convenablement et qu'il doit être payé pendant le délai de congé de trois

mois. Il fait également valoir qu'il était un employé régulier de

l'entreprise et non pas un employé sur appel, que son horaire était de 42

heures par semaine et qu'il a dû prendre des congés non payés à certaines

dates, son employeur n'étant pas en mesure de lui fournir du travail, que

ses vacances ne lui ont jamais été payées et que des heures

supplémentaires qu'il a effectuées n'ont pas non plus été rétribuées. Dans

ses conclusions en cause, il a abaissé ses prétentions à 35'809.60 francs,

ce montant, brut, se décomposant de la manière suivante :

" Salaire en rapport à la demeure de l'employeur :

(avril 1994) Fr. 1'276.05

(avril 1995) Fr. 1'293.60

Heures supplémentaires :

(mars, mai, juin et août 1994) Fr. 4'136.00

(mai, juin, juillet 1995) Fr. 2'175.25

Salaire durant le délai de congé Fr. 18'971.80

Salaire afférent aux vacances Fr. 7'956.90."

Le défendeur conclut au rejet de la demande sous suite de frais

et dépens. En bref, il reprend l'argumentation développée dans les pour-

parlers avant procès et explique que les parties avaient conclu un contrat

de travail sur appel, adapté aux circonstances, T. exploitant un train de

ferme et le niveau d'activité d'une entreprise de transport étant fonction

de la conjoncture, de la saison et même de la météorologie. Malgré le

système choisi, compte tenu des besoins de l'entreprise, T. a été

fortement mis à contribution durant certaines périodes. Il a toujours été

rétribué sur la base d'un salaire-horaire comprenant les vacances et payé

selon les heures effectuées, chaque mois, pour éviter que ne s'accumulent

des heures supplémentaires. Il fait valoir que, du reste, pendant la durée

des rapports contractuels, T. n'a pas réclamé le paiement d'heures

supplémentaires ou de vacances. Au surplus, il a abandonné son emploi, de

sorte qu'il n'a pas droit à être payé pendant un délai de congé, qui

serait de deux mois, le cas échéant, car il n'a pas repris le contrat qui

avait été passé entre le demandeur et B..

C O N S I D E R A N T

1. La valeur litigieuse, qui correspond au montant de la demande,

fonde la compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal.

2. Il n'est pas contesté que les parties sont liées par un contrat

de travail au sens des articles 319 ss CO. Les parties divergent toutefois

sur la nature de ce contrat, le défendeur prétendant qu'il s'agit d'un

contrat de travail sur appel, ce que conteste le demandeur qui dit avoir

conclu un contrat de travail à plein temps, l'horaire hebdomadaire étant

de 42 heures. Le travail sur appel est compatible avec la législation (ATF

124 III 249 ss; JAR 1997 p.95 et les références citées; Brunner/Bühler/-

Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., p.339; Steiff/von

Kaenel, Arbeitsvertrag 1993, notes 18-21 ad art.319; Tercier, Les contrats

spéciaux, 2ème édition, note 2526). Selon l'opinion dominante, il s'agit

d'une forme d'activité irrégulière dans laquelle le travailleur prend

l'engagement d'exercer l'activité requise lorsque l'employeur fait appel à

lui.

En l'occurrence, aux termes de la lettre du 22 février 1994, le

demandeur est employé en qualité de travailleur sur appel puisqu'il y est

mentionné que l'horaire est fonction des possibilités de travail de l'en-

treprise. Selon les témoins B., L. et C., T. venait travailler

lorsqu'on le lui demandait (D.37, 38, 45). L'administration des preuves a

permis d'établir que les chauffeurs à plein temps étaient rémunérés au

mois, ce qui n'était pas le cas du demandeur (D.36, 37, 38, 39, 40). Les

fiches et carnets de travail, notamment pour les années 1994 et 1995,

démontrent que le demandeur travaillait pour l'entreprise de manière irré-

gulière, parfois cinq jours par semaine, parfois moins, et que ses horai-

res étaient aussi irréguliers, pouvant commencer et se terminer à des

heures différentes (D.12). L'administration des preuves n'a pas permis

d'établir que le demandeur se serait plaint de cet état de fait pendant la

durée du contrat et qu'il aurait réclamé un travail plus régulier. Aucun

élément figurant au dossier ne permet de considérer que le demandeur, qui

du reste exerçait une activité parallèle d'agriculteur, entendait être

engagé à temps complet. Dans ces conditions, les déclarations, au demeu-

rant contradictoires, faites à l'assurance-chômage, mentionnant un horaire

de 42 heures ou de 48 heures par semaine, n'apparaissent pas déterminan-

tes. Il s'ensuit que la demande est mal fondée en tant qu'elle porte sur

une demeure de l'employeur à fournir le travail promis, soit sur le

montant de 2'569.65 francs.

3. Selon l'article 321c al.1 CO, si les circonstances exigent des

heures de travail plus nombreuses que le prévoit le contrat ou l'usage, un

contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est

tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en

charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.

Selon l'alinéa 3 de cette disposition, l'employeur est tenu de rétribuer

les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un

congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause

contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une

convention collective.

En l'occurrence, ainsi que cela résulte du considérant 2 ci-

dessus, les parties n'avaient pas convenu d'un horaire de travail. Elles

ne prétendent pas qu'un contrat-type de travail ou une convention collec-

tive détermineraient l'horaire hebdomadaire. Bien qu'aucune des parties ne

l'ait allégué, on peut se demander si le demandeur n'était pas soumis à

l'ordonnance sur les chauffeurs 1 (OTR 1). Selon l'article 6 al.1 de cette

ordonnance, la durée maximale de la semaine de travail du salarié est de

46 heures. Lorsque plusieurs personnes se relaient comme passager et

conducteur trois jours au moins durant la semaine, la durée maximale de la

semaine peut atteindre 53 heures (al.2). L'article 7 al.1 précise que la

durée maximale de la semaine de travail peut être prolongée de cinq heures

supplémentaires de travail et que cinq autres heures supplémentaires sont

autorisées par semaine durant les périodes où l'entreprise connaît

passagèrement une intense activité de caractère extraordinaire (par

exemple fluctuation saisonnière). Le total des heures supplémentaires de

travail accompli par année civile ne doit toutefois pas dépasser 208

heures. L'alinéa 3 de cette disposition dispose que le travail

supplémentaire peut être compensé soit sous la forme d'une rémunération

additionnelle selon le code des obligations, soit par un congé de même

durée au moins. Une telle compensation doit avoir lieu dans les trois mois

à moins que l'employeur et le salarié ne soient convenus par écrit d'un

délai plus long; ce délai ne peut en aucun cas excéder douze mois.

Il est arrivé que le demandeur dépasse la durée maximale de 46

heures par semaine. Il a cependant bénéficié des compensations prescrites,

puisque son horaire était parfois moindre, ce qui l'a du reste conduit à

réclamer des montants dus, selon lui, en raison de la demeure de l'em-

ployeur (voir cons.2 ci-dessus). On peut en déduire qu'aucune rémunération

n'est due à titre de paiement d'heures supplémentaires et que la demande

est également mal fondée sur ce point. Le type de contrat de travail sur

appel conclu entre les parties l'excluait vu que l'horaire, variable,

pouvait être très inférieur à la durée maximale prescrite par l'ordonnance

sur les chauffeurs 1.

4. Le demandeur prétend au paiement d'un salaire durant le délai de

congé. La procédure d'administration des preuves n'a pas permis d'établir

que le demandeur avait abruptement abandonné son emploi. Il a au contraire

proposé ses services à son employeur après l'avoir rencontré le 3 septem-

bre 1995. Il n'a pas non plus été établi que le défendeur aurait eu de

justes motifs de résilier le contrat du demandeur avec effet immédiat en

application de l'article 337c CO. Le défendeur ne le prétend du reste pas.

Il s'agit dès lors de trancher la question de savoir si, s'agissant d'un

travail sur appel, un salaire est dû durant le délai de congé alors même

que l'employeur n'a pas recouru aux services de l'employé. En d'autres

termes, il y a lieu de déterminer si l'article 335c CO, selon lequel le

contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de

congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la

deuxième à la neuvième année de service, et de trois mois ultérieurement,

est applicable.

Tel est le cas selon la doctrine (Brunner/Bühler/Waeber, op.cit. p.339; Aubert, Mélanges Berenstein, p.229). On voit mal, en pratique, un

travailleur conclure un travail sur appel sans avoir au moins la garantie

d'une ressource minimale (Streiff/von Kaenel, op.cit., note 19 ad art.319

CO). En l'occurrence, le demandeur se voyait régulièrement, chaque mois,

confier du travail par le défendeur. Ce dernier, dans son interrogatoire,

a expliqué que le demandeur avait été annoncé à l'assurance-chômage, afin

qu'il ait quand même quelque chose pendant les mois creux de l'hiver

(D.46).

Il convient, dès lors, de déterminer si le salaire durant le

délai de congé est dû pour deux ou trois mois, c'est à dire de trancher la

question de savoir si R.B. a repris le contrat qui liait le demandeur à

B. société en nom collectif. On doit admettre que le contrat a été

repris. En effet, R.B. a exercé la même activité que celle de la société

dont il était l'un des associés, sous forme de raison individuelle. T.,

qui travaillait déjà auparavant pour R.B. davantage que pour A.B.

(D.46), a poursuivi le même travail sur les mêmes véhicules et a continué

de remplir le même carnet. La société en nom collectif n'aurait du reste

pas pu licencier T. le 28 décembre 1993 pour le 30 décembre, soit pour le

surlendemain. On doit admettre que le contrat a été résilié oralement par

le défendeur le 3 septembre 1995. Le contrat de travail durait depuis plus

de neuf ans, de sorte que le salaire est dû jusqu'à la fin du mois de

décembre 1995.

Il s'agit encore de déterminer comment le salaire mensuel doit

être calculé. Il est peu opportun de prendre la moyenne des trois derniers

mois de travail, le demandeur n'ayant travaillé que partiellement durant

le mois d'août 1995. Il paraît dès lors équitable de calculer le salaire

moyen à prendre en considération sur la base du salaire réalisé pour les

sept premiers mois de l'année 1995 grâce aux heures de travail effectuées,

soit 23'870 francs, ce qui donne, mensuellement, 3'410.05 francs. Le

montant dû jusqu'à la fin de l'année est dès lors de 15'971.25 brut

[(3'410,05 x 5) - 1'079 salaire du mois d'août].

5. Selon l'article 329d CO, l'employeur verse au travailleur le

salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en

compensation du salaire en nature (al.1). Tant que durent les rapports de

travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations

en argent ou d'autres avantages (al.2). L'interdiction de remplacer les

vacances par d'autres prestations relève des dispositions absolument

impératives du droit du contrat de travail, la clause relative au salaire

afférent aux vacances des dispositions relativement impératives de la loi

(art.361 et 362 CO). L'obligation de l'employeur de verser un salaire

pendant les vacances doit garantir le fait que le travailleur sera libéré

de son travail, sans avoir à supporter de pertes financières. L'interdic-

tion d'une compensation financière a pour but d'assurer que les vacances

servent au repos et ne soient pas remplacées par des prestations en

argent. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence n'admet qu'excep-

tionnellement des conventions ayant pour objet l'octroi d'autres presta-

tions en remplacement des vacances; il faut qu'il ressorte clairement,

pour le travailleur, du contrat de travail comme des décomptes de salaire,

quelle part du salaire est destinée à remplacer les vacances (ATF 116 II

517ss, JT 1991 I p.314 ss et les références citées; ATF 118 II 136 ss, JT

1993 I 161 ss et les références citées).

En l'occurrence, la lettre du 22 février 1994 ne précise pas

quelle est la part du salaire-horaire afférent aux vacances. Les décomptes

de salaires ne le mentionnent pas non plus. Le demandeur a en conséquence

droit à se voir rémunérer pour les vacances, le montant étant calculé sur

les heures effectivement faites au service de son employeur en 1994 et

1995. En 1994, il a réalisé un revenu brut de 41'730.50 francs, ce qui

donne à titre de salaire de vacances 3'476.15 francs. Pour 1995, sur un

salaire brut de 40'920.60 francs, cela donne 3'408.70 francs.

Certes, T. n'a pas travaillé depuis le 16 août 1995. La

jurisprudence du Tribunal fédéral consacre cependant expressément le droit

au paiement des vacances en espèces au travailleur qui est renvoyé à tort

pour justes motifs, alors que le contrat aurait pu prendre fin normalement

dans un délai relativement bref, de deux à trois mois par exemple (ATF 117

II 270). Il n'y a pas lieu de limiter ce principe au seul cas de la rési-

liation immédiate injustifiée, mais il faut au contraire lui reconnaître

une portée plus générale (RJN 1992 p.90). T. se trouvait en effet dans la

même situation de fait qu'un travailleur victime d'une résiliation

immédiate injustifiée d'un contrat pouvant normalement prendre fin dans

les trois mois. Il devait chercher une activité lucrative; celle qu'il

exerçait à côté de ses activités de chauffeur ne lui apportant pas de

revenus suffisants. On ne pouvait dès lors exiger de lui qu'il s'organise

pour prendre huit semaines de détente durant cette période. Qu'il ait

finalement renoncé à une activité lucrative dépendante n'est pas

déterminant, car se mettre à son compte a aussi exigé des démarches et lui

a pris du temps.

6. Il résulte de ce qui précède que le défendeur doit être condamné

à payer au demandeur la somme de 22'856.10 francs brute (15'971.25 +

3'476.15 + 3'408.70). Les intérêts sur ce montant sont dus dès le 23

décembre 1996, date de l'introduction de la demande, le demandeur n'ayant

pas établi que le défendeur se serait trouvé en demeure avant cette date.

Vu le sort de la cause, il se justifie de répartir les frais de

justice par moitié entre les parties et de compenser les dépens.

Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE

1. Condamne R.B. à payer à T. la somme de 22'856.10 francs bruts avec

intérêts à 5 % l'an dès le 23 décembre 1996.

2. Répartit les frais de la cause arrêtés à 2'430 francs et avancés comme

suit :

- frais avancés par le demandeur Fr. 2'330.-

- frais avancés par le défendeur Fr. 100.-

Total Fr. 2'430.-

par moitié entre le demandeur et le défendeur.

3. Dit que les dépens sont compensés.

Neuchâtel, le 7 décembre 1998

AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE

Le greffier L'un des juges