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Das Bundesgericht stellte in einem Leitentscheid fest, dass es dem Arbeitgeber möglich sein muss, Arbeitsbedingungen aus wirtschaftlicher oder betrieblicher Notwendigkeit heraus anzupassen. Als missbräuchlich wird eine Änderungskündigung dann angesehen, wenn das eigentliche Ziel des Arbeitgebers nicht die Kündigung ist, sondern der Arbeitnehmer dazu gebracht werden soll, ungerechtfertigte schlechtere Vertragsregelungen zu übernehmen (siehe dazu BGE 123 246, BGE 4C.282/2006, E. 4.4).
Gemäss Rechtspraxis hat der Arbeitgeber verschiedene Möglichkeiten, um Arbeitsvertragsanpassungen durchzusetzen. Er kann eine bedingte Kündigung aussprechen, bei welcher er erklärt, dass die Kündigung nur gelten soll, wenn der Arbeitnehmer die Vertragsänderungen nicht annehmen sollte. Er hat die Möglichkeit seinem Arbeitnehmer zu erklären, dass er eine Kündigung beabsichtigt, sofern dieser nicht mit den neuen Arbeitsbedingungen einverstanden sei. Der Arbeitgeber kann aber auch in einem ersten Schritt die Kündigung aussprechen und danach (resp. zeitgleich) dem Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag mit den geänderten Bedingungen offerieren.
Je nach Konstellation kann es zu komplizierten Konstrukten kommen, bei denen Unklarheit darüber herrscht, ob nun eine Kündigung effektiv ausgesprochen wurde oder erst gilt, wenn eine Bedingung eintritt/nicht eintritt, wann die Kündigungsfrist zu laufen beginnt oder bis wann die neue Vertragsofferte angenommen werden kann.
Es wird dem Arbeitgeber daher empfohlen, wie folgt vorzugehen:
- Er hat den Arbeitnehmer über seine Änderungsabsichten zu informieren und abzuklären, ob nicht eine einvernehmliche Lösung gefunden werden kann.
- Ist dies nicht der Fall, soll in einem ersten Schritt die Kündigung ausgesprochen werden und in einem zweiten Schritt eine neue Vertragsofferte unterbreitet werden (Änderungskündigung).
- Wichtig ist, schriftlich zu vereinbaren, bis wann und in welcher Form eine Annahme oder Ablehnung des neuen Arbeitsvertrags ergehen soll.
- Es ist von Vorteil festzuhalten, dass «Stillschweigen» unter den Vertragsparteien als Ablehnung gilt. Die Annahmefrist sollte nicht zu kurz gesetzt werden, ansonsten der Vorwurf des «Unter-Druck-Setzens» aufflammen könnte, was missbräuchlich wäre.
- Soll der neue Arbeitsvertrag vor Ablauf der Kündigungsfrist des alten Vertrags in Kraft treten, muss der Arbeitnehmer einverstanden sein. Herrscht diesbezüglich Uneinigkeit, ist es ratsam die Kündigungsfrist entsprechend abzuwarten, da die überwiegende Rechtslehre davon ausgeht, dass grundsätzlich ein Anspruch auf unveränderliche Arbeitsbedingungen bis zur Beendigung eines Arbeitsvertrags besteht.
Mitgliedfirmen von Swissmem wird eine Arbeitshilfe zum Thema Änderungskündigung zur Verfügung gestellt und für weitere Fragen steht Zora Amacher, Ressortleiterin Bereich Arbeitgeberpolitik, zur Verfügung (044 384 42 23 oder <email-pii>).