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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2016.00011 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 13. Juli 2017 in Sachen X.___ Kläger gegen AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1961, war ab 1. Januar 2007 als HR Consultant und Mitglied der Geschäftsleitung bei der Y.___ angestellt. Anlässlich eines Gespräches mit dem direkten Vorgesetzten am 1 1. April 2012 wurde das Arbeitsverhältnis per 3 1. Mai 2012 aufgelöst ( Urk. 1 S. 2, Urk. 8 S. 2 und Urk. 2/5b). Knapp drei Jahre später beschloss die Personalvorsorge-Kommission des Vorsor gewerks der Y.___ am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) die freiwillige Verteilung von freien Mitteln unter Abstellen auf das Altersgut h aben per 3 1. Dezember 2012, wobei unter anderem vorgesehen wurde, dass Mitar beiter mit Austrittsperiode 1. Januar 2010 bis 3 1. Dezember 2012 berücksichtig werden, sofern die Kündigung durch die Y.___ erfolgt. In der Folge wurde dem Versicherten kein Anspruch auf Partizipation an der Verteilung freier Mittel gewährt ( Urk. 2/7 S. 4, Urk. 2/5a und Urk. 2/11). Die angerufene BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, verneinte am 2 9. Januar 2016 ( Urk. 2/1) ihre Zuständigkeit zur Beurteilung eines allfälligen Anspruches und verwies den Versicherten auf den Klageweg gemäss Art. 73 des Bundesge setzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG). 2. Am 1 1. Februar 2016 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA Stiftung Berufli che Vorsorge, Winterthur mit dem Rechtsbegehren, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Sodann ersuchte er um Beiladung der Arbeitgeberin zum Verfahren ( Urk. 1 S. 1). Die AXA beantragte am 2. März 2016, es sei vor frageweise zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ durch den Arbeitnehmer oder durch die Arbeitgeberin gekündigt wurde. Sodann beantragte auch sie die Beiladung der Arbeitgeberin zum Ver fahren ( Urk. 5 S. 2) und legte unter anderem zwei Stellungnahmen der Arbeit geberin vom 3. März 2016 ( Urk. 7-8) ins Recht. Mit Gerichtsverfügung vom 8. März 2016 ( Urk. 10) wurde eine Beiladung der Arbeitgeberin mangels schutzwürdigen Interesses am Ausgang des Verfahrens abgelehnt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Die Parteien hielten in der Folge an ihren Anträgen fest ( Urk. 12 und Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der beruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Gesamtliquida tion (Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt. Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Beklagten ( Urk. 6/1) regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Ver fahren für die Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wobei nach dessen Ziff. 9.3 die aus der Teil- oder Gesamtliqui dation verbleibenden freien Mittel unter anderem auch austretenden aktiven Versicherten mitgegeben werden. Bezüglich der freiwilligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsreglement ( Urk. 6/4) eine Bestimmung; dessen Ziff. 7 sieht vor, dass die PVK (Personalvorsorge-Kommission) unter an derem über die Verwendung der freien Mittel des Vorsorgewerkes entscheidet. 1.2 Basierend auf dieser Bestimmung bestimmte die Personalvorsorgekommission am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) folgenden Verteilschlüssel: - Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31.12.2012; - Mitarbeiter mit weniger als 2 Dienstjahren gemäss obiger Berechnung wer den nicht berücksichtigt; - Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012 werden berücksich tigt, sofern Kündigung durch Y.___ erfolgt; - Verteilung gemäss vorhandenem Altersguthaben. 2. Die BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, erachtete die getroffene Regelung als rechtmässig ( Urk. 6/5 und Urk. 2/1). Zwischen den Parteien ist denn auch nicht umstritten, dass der Verteilschlüssel vorliegend anwendbar ist. Uneins sind sich die Parteien, ob der per 3 1. Mai 2012 erfolgte Austritt des Klä gers aus der Y.___ auf einer Kündigung der Arbeitgeberin oder des Klägers basiert. 3. 3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger am 1 1. April 2012 ein Personalge spräch mit seinem direkten Vorgesetzten hatte. Die Schilderungen des Inhalts dieses Gespräches gehen indes auseinander. 3.2 3.2.1 Der Kläger führte im Rahmen seiner Eingabe an die BVS Zürich, BVG- und Stif tungsaufsicht, vom 2 1. Juli 2015 ( Urk. 2/4 S. 1 f.) aus, im Januar 2012 habe er von der Arbeitgeberin ein Zwischenzeugnis infolge des bevorstehenden Genera tionenwechsels angefordert und am 1 9. Januar 2012 erhalten. Er sei damals nicht auf Stellensuche gewesen. Am 2. April 2012 habe er zum wiederholten Mal von seinem Vorgesetzten per Telefongespräch enormen Druck erhalten, mehr Umsatz zu generieren. Darauf habe er – der Kläger - erklärt, dass er so nicht mehr weiter machen könne und sofort aktiv auf Stellensuche gehe. Am 1 1. April 2012 um 14.45 Uhr habe er sich mit seinem direkten Vorgesetzten ge troffen, dieser habe innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung aus wirt schaftlichen Gründen per 3 1. Mai 2012 ausgesprochen und ihm die schriftliche Kündigung hingelegt. Erst dann habe er aus strategischen Gründen seine (ei gene) Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werde. Es sei für ihn ein grosser Unterschied, ob stehe „Wir mussten Herrn X.___ leider aus wirtschaftlichen Gründen kündigen“ (hat den Umsatz anscheinend nicht mehr gebracht, was nicht stimmt) oder „Herr X.___ hat sich entschlossen eine neue Herausforderung zu suchen. Wir be dauernd und respektieren seinen Entscheid und danken ihm für die vertrauens volle Zusammenarbeit“. 3.2.2 In seiner Stellungnahme vom 2 3. Juni 2015 ( Urk. 2/8a) gegenüber der Beklag ten führte er aus, er habe am 1 1. April 2012 zwar eine neue Stelle in Aussicht gehabt, aber keine verbindliche Zusage. In Erwartung einer möglichen Kündi gung habe er vor dem Gespräch ein eigenes Kündigungsschreiben vorbereitet, um mit einer eigenen Kündigung das Arbeitszeugnis zu seinen Gunsten um kehren zu können. Am Abend desselben Tages habe er um 18.05 Uhr die defi nitive Zusage seines neuen Arbeitgebers bekommen. 3.2.3 In der Klageschrift vom 1 1. Februar 2016 bestätigte er, er habe am 1 1. April 2012 eine Sitzung über seine berufliche Zukunft gehabt. Der Vorgesetzte habe unverhofft innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung per 3 1. Mai 2012 aus wirtschaftlichen Gründen mit sofortiger Wirkung ausgesprochen und die schriftliche Kündigung hingelegt. Daraufhin habe er seine vorsorglich vorberei tete Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werden könne ( Urk. 1 S. 2). 3.3 3.3.1 Die Arbeitgeberin (der direkte und ein weiterer Vorgesetzter) des Klägers hielt am 3. Juli 2015 ( Urk. 2/5b) zu Händen der Beklagten fest, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, dies sei durch die jeweiligen Kündigungsschreiben (vgl. hernach E. 3.4) doku mentiert. Insofern sei das Thema Kündigung sicher nicht unverhofft zur Sprache gekommen. Den exakten Gesprächsablauf könnten sie aber nicht mehr „nach vollziehen“. Das vereinbarte Ergebnis des Gesprächs sei die Kündigung durch den Kläger gewesen, welche von der Arbeitgeberin gegengezeichnet worden sei. Gemäss seiner Stellungnahme habe der Kläger erst ab 2. April 2012 aufgrund eines Telefongesprächs mit einem Vorgesetzten begonnen, eine neue Stelle zu suchen. Gleichzeitig bestätige er aber, dass bereits am 1 1. April 2012 eine Zu sage eines neuen Arbeitgebers vorgelegen habe. Dies hielten sie – die beiden Vorgesetzten - nicht für plausibe l, zumal die Ostertage zwischen diesen beiden Daten gelegen hätten. Vielmehr gingen sie rückblickend davon aus, dass der Kläger bereits ab Jahresbeginn 2012 auf Stellensuche gewesen sei und innerlich gekündigt habe, da er sich im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis habe erstellen lassen. Wenn man die Situation vom 1 1. April 2012 entgegenkommend interpretieren möchte, könne maximal von einer Vertragsauflösung im gegenseitigen Einver nehmen gesprochen werden, die formal in einer Kündigung des Klägers „ge staltet“ worden sei. Es handle sich aber keinesfalls im Sinne des Verteilschlüs sels um eine Kündigung die (einseitig) durch die Arbeitgeberin erfolgt sei. 3.3.2 Im vorliegenden Prozess führte die Arbeitgeberin am 3. März 2016 ( Urk. 7) aus, der Kläger habe wörtlich gesagt, dass er mit dem direkten Vorgesetzten freund licherweise habe aushandeln können, dass er von seiner Seite kündigen könne. Dies würde schlussendlich bedeuten, dass der Kläger in gegenseitigem Einver nehmen ausgehandelt habe, dass die Arbeitgeberin die angeblich ausgespro chene Kündigung zurückziehe, damit er dann selbst kündigen könne. 3.3.3 In ihrer Eingabe vom selben Tag ( Urk. 8) ergänzte die Arbeitgeberin, die Aus sage des Klägers, dass der direkte Vorgesetzte am 1 1. April 2012 innerhalb von fünf Sekunden aus wirtschaftlichen Gründen eine Kündigung ausgesprochen habe, sei nicht wahr. So etwas würde dieser „von seiner ganzen Persönlichkeit her“ nie tun. Tatsache sei, dass der Kläger eine schriftliche Kündigung nicht nur eigenhändig selbst erstellt, sondern diese der Arbeitgeberin übergeben habe. Der Kläger habe von langer Hand geplant, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen. Damit der Kläger am 1 1. April 2012 eine Stellenzusage habe erhalten können, habe er mit Bestimmtheit schon Wochen zuvor sei n Curriculum vitae verfassen und Stellenbewerbungen versenden müssen, was ebenfalls eine von langer Hand ge plante Kündigungsabsicht ausdrücke. 3.4 3.4.1 Bei den Akten liegen sodann die beiden erwähnten Kündigungsschreiben. Dasje nige (gegengezeichnete) des Klägers vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/9c) enthält folgenden Text: „Hiermit kündige ich meinen Anstellungsvertrag vom 2 0. November 2006 unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von ei nem Monat fristgerecht auf den 3 1. Mai 201 2. Nach über fünfjähriger Tätigkeit als HR Consultant und Leiter der " Geschäftsstelle Zürich- Geroldswil habe ich mich entschlossen, eine neue berufliche Herausforderung zu suchen. Ich be danke mich bei meinen Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Arbeitskolle gen/innen für die angenehme Zusammenarbeit und Wünsche allen für die Zu kunft nur das Beste.“ 3.4.2 Das nicht gegengezeichnete Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin, datierend vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/5c) lautet wie folgt: „[…] Aus wirtschaftlichen Grün den hat das Gremium des Verwaltungsrat es entschieden, Ihren Arbeitsvertrag durch Kündigung per 31.05.2012 aufzulösen. Die Ihnen noch zustehenden Fe rien und eventuelle Überzeiten werden Sie bis 31.05.2012 beziehen. Darüber hinaus sind Sie freigestellt. Sollten Sie vor dem 31.05.2012 eine neue Stelle an treten, bitten wir Sie um Mitteilung. […]“ 4. 4.1 Umstritten zwischen den Parteien ist, ob der Kläger oder die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Die Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und unterliegt keinen gesetzli chen Formvorschriften, muss jedoch klar und präzis den Willen zur Vertragsauflösung ausdrücken. Die Entlassungserklärung ist grundsätzlich be dingungsfeindlich und unwiderruflich (Abegg in: Gauch, Aepli, Stöckli, Präjudi zienbuch OR, Zürich, Basel Genf 2016, N 1 zu Art. 335). Eine einmal wirksam gewordene Kündigung kann nur mit Einverständnis der Gegenpartei zurückge nommen werden. Eine Gegenkündigung der anderen Partei hat nur dann Wir kung, wenn sie mit einem früheren Datum der Vertragsauflösung ausgespro chen wird ( Honsell, Vogt, Wiegand, Basler Kommentar, Basel 2011, N 24 zu Art. 335). 4.2 Zum Ablauf des Gesprächs vom 1 1. April 2012, in welchem die Kündigung aus gesprochen wurde, liegen sich widersprechende Angaben der beiden Gesprächs partner vor. Währenddem der Kläger schilderte, zuerst die (mündliche) Kündi gung erhalten und erst hernach ausgehandelt zu habe n, aus Gründen der For mulierung des Arbeitszeugnisses und seines wirtschaftlichen Fortkommens eine eigene schriftliche Kündigung einzureichen, hielt die (sich auf die Angaben der Arbeitgeberin abstützende) Beklagte fest, am Gespräch hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten kundgetan. 4.3 Eine Durchsicht der verschiedenen Schilderungen zeigt, dass jene des Klägers zu jeder Zeit gleich lauteten und kohärent waren. Die Arbeitgeberin widersprach sich demgegenüber implizit in ihren Verlautbarungen: Währenddem sie zu nächst ausgeführt hatte, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, den genauen Gesprächsablauf aber nicht mehr schildern konnte, verneinte sie zuletzt, bereits nach kurzer Zeit die Kündi gung thematisiert zu haben. Dies, obwohl bereits im Rahmen der ersten Stel lungnahme die Behauptung des Klägers im Raum stand, nach fünf Sekunden die Kündigung präsentiert erhalten zu haben ( Urk. 2/8a). Dies war bislang nicht bestritten worden. Als weiteres Element fällt auf, dass die Arbeitgeberin zum Zwischenzeugnis aus führte, dieses habe der Kläger verlangt, und darauf schloss, er habe innerlich bereits gekündigt (E. 3.3.1). Sodann brachte sie vor, der Umstand, dass der Klä ger im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis verlangt habe, deute zweifelsfrei auf den geschilderten Ablauf und eine Kündigung des Klägers hin ( Urk. 8 S. 2 un ten). Der Kläger hingegen verwies als Grund für das Einverlangen des Zwi schenzeugnisses auf einen anstehenden Generationenwechsel bei der Arbeitge berin hin ( Urk. 2/4 S. 1). Im Zwischenzeugnis vom 1 9. Januar 2012 wurde als Grund für das Ausstellen desselben der Wunsch des Klägers infolge des bevor stehenden Generationenwechsels innerhalb der Arbeitgeberin angegeben ( Urk. 2/5d S. 2 f.), was die Angaben des Klägers stützt. Wie es sich mit dem genauen Ablauf des Kündigungsgespräches am 11. April 2012 verhielt, kann nicht weiter geklärt werden. Beide Teilnehmer schilderten ihre Sicht der Dinge und der Vertreter der Arbeitgeberin kann sich nach seinen Angaben nicht weitergehend erinnern. 4.4 In beweismässiger Hinsicht ist erstellt, dass die Arbeitgeberin das Gespräch vom 1 1. April 2012 anordnete (E. 2/8a S. 1) und dabei mit einer schriftlichen Kündi gung aufwartete (E. 3.4.2). Aus diesem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass „das Gremium des Verwaltungsrates“ am fraglichen 1 1. April 2012 die Kündi gung per 3 1. Mai 2012 bereits beschlossen hatte und es nur noch um die Mit teilung dieses Willens der Arbeitgeberin respektive die Beweissicherung durch die Gegenzeichnung des Klägers ging. Das angeordnete Gespräch hatte dem nach aus Sicht der Arbeitgeberin den einzigen Zweck, die Kündigung auszu sprechen. Dass bei dieser Sachlage die Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht sofort thematisiert worden sein soll, ist nicht glaubhaft. Angesichts dieser Umstände scheint die Schilderung des Klägers schlüssig, dass ihm die Kündigung ausgesprochen wurde und er hernach sein eigenes Kündi gungsschreiben hervornahm, um im Arbeitszeugnis eine für ihn vorteilhaftere Formulierung zu erreichen. Dass er sich nach seiner Ankündigung, sich nach einer neue Stelle umzusehen, im Mitarbeitergespräch auf eine Kündigung sei tens der Arbeitgeberin einstellte und sich entsprechend vorbereitete (mit einem eigenen Kündigungsschreiben), erscheint nicht als aussergewöhnlich, sondern ist vielmehr zwanglos nachvollziehbar. Auch wenn sich der Kläger bereits seit Anfang 2012 mit dem Gedanken getra gen haben sollte, eine neue Stelle antreten zu wollen, er gar das Zwischenzeug nis aus diesem Grund verlangt und bereits in fortgeschrittenen Verhandlungen ge stand en haben sollte, ändert dies nichts am Umstand, dass die Arbeitgeberin ein Gespräch anordnete, um die Kündigung auszusprechen. Die Regelung der Personalvorsorge-Kommission knüpft denn auch einzig an der Kündigung an. Ein allfälliger Wunsch eines gekündigten Mitarbeiters, ohnehin eine neue Stelle antreten zu wollen, hat demgemäss unbeachtet zu bleiben. Dass dabei der Kläger seinem direkten Vorgesetzten ins Wort fiel und sofort seine eigene Kündigung aussprach, ist in erheblichem Masse weniger wahr scheinlich, als dass die Arbeitgeberin die Kündigung aussprach und sich in der Folge auf Ersuchen des Klägers hin bereit erklärte, das Arbeitszeugnis entspre chend zu formulieren. Hätte der Kläger tatsächlich die Kündigung vor der Arbeitgeberin ausgespro chen und sein Kündigungsschreiben präsentiert, hätte diese denn auch keine Veranlassung gehabt, dem Kläger ihr eigenes Kündigungsschreiben zu überrei chen. Dieses wurde im vorliegenden Prozess vom Kläger ins Recht gelegt und war demgemäss in seinem Besitz. Auch dies spricht für eine Kündigung durch die Arbeitgeberin. 4.5 Nicht von Bedeutung ist der Umstand, dass in der Folge nur noch von der Kündi gung des Klägers die Rede war und er sich selber darauf berief, denn dies entsprach der Vereinbarung des Klägers und der Arbeitgeberin, welche indes – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nach der durch die Arbeitgeberin aus gesprochenen Kündigung getroffen wurde und damit nicht rechtsbildend war. 4.6 Soweit die Beklagte der Meinung sein sollte, die Verteilung der freien Mittel sei freiwillig und es stehe in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, die Mittel zuzuteilen (Urk. 8 S. 1 f.), ist dem entgegenzuhalten, dass bei der Vertei lung freier Mittel rechtsprechungsgemäss das Rechtsgleichheitsgebot zu beach ten ist ( Urteil des Bundesgerichts 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 6.4). Es steht mithin nicht in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, ein zelne Berechtigte nach Gutdünken auszuschliessen. Dass der Kläger nach der Einschätzung der Arbeitgeberin im Falle seiner Berück sichtigung unverhältnismässig hoch bedacht würde (Urk. 2/5b), ist nicht von Bedeutung. Die Kriterien wurden von der Personalvorsorge-Kommission klar festgelegt und von der Aufsichtsbehörde als rechtmässig befunden (Urk. 6/5). Wenn dabei an das Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31. Dezember 2012 angeknüpft wurde und nicht an die Dauer der Betriebszugehörigkeit, kann dies dem Kläger nun nicht entgegengehalten werden. 4.7 Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Arbeitgeberin die Kündigung zuerst ausgesprochen hat und die Verein barung der Arbeitsvertragsauflösung durch den Kläger hernach erfolgt ist. Das Gestaltungsrecht wurde damit durch die Arbeitgeberin ausgeübt, weshalb der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorgekommission vo m 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) definierten Berechtigten gehört, war er doch Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012, welchem durch die Y.___ gekündigt wurde. Dies führt zur Gutheissung der Klage. 5. Der Kläger hat kein beziffertes Klagebegehren gestellt, weshalb seine Berechti gung festzustellen ist, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Die genaue ziffernmässige Berechnung seines Anspruchs ist hingegen der leistungspflichti gen Vorsorgeeinrichtung zu überlassen (wogegen im Streitfalle wiederum eine Klage zulässig wäre; vgl. BGE 129 V 450). Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte unter der Feststellung, dass der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorge -K ommission der Y.___ vom 1 2. Februar 2015 definierten Berechtigten gehört, verpflichtet, dem Kläger seinen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zu entrichten. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - AXA Leben AG - Bundesamt für Sozialversicherungen 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubSonderegger

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2016.00011 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 13. Juli 2017 in Sachen X.___ Kläger gegen AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1961, war ab 1. Januar 2007 als HR Consultant und Mitglied der Geschäftsleitung bei der Y.___ angestellt. Anlässlich eines Gespräches mit dem direkten Vorgesetzten am 1 1. April 2012 wurde das Arbeitsverhältnis per 3 1. Mai 2012 aufgelöst ( Urk. 1 S. 2, Urk. 8 S. 2 und Urk. 2/5b). Knapp drei Jahre später beschloss die Personalvorsorge-Kommission des Vorsor gewerks der Y.___ am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) die freiwillige Verteilung von freien Mitteln unter Abstellen auf das Altersgut h aben per 3 1. Dezember 2012, wobei unter anderem vorgesehen wurde, dass Mitar beiter mit Austrittsperiode 1. Januar 2010 bis 3 1. Dezember 2012 berücksichtig werden, sofern die Kündigung durch die Y.___ erfolgt. In der Folge wurde dem Versicherten kein Anspruch auf Partizipation an der Verteilung freier Mittel gewährt ( Urk. 2/7 S. 4, Urk. 2/5a und Urk. 2/11). Die angerufene BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, verneinte am 2 9. Januar 2016 ( Urk. 2/1) ihre Zuständigkeit zur Beurteilung eines allfälligen Anspruches und verwies den Versicherten auf den Klageweg gemäss Art. 73 des Bundesge setzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG). 2. Am 1 1. Februar 2016 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA Stiftung Berufli che Vorsorge, Winterthur mit dem Rechtsbegehren, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Sodann ersuchte er um Beiladung der Arbeitgeberin zum Verfahren ( Urk. 1 S. 1). Die AXA beantragte am 2. März 2016, es sei vor frageweise zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ durch den Arbeitnehmer oder durch die Arbeitgeberin gekündigt wurde. Sodann beantragte auch sie die Beiladung der Arbeitgeberin zum Ver fahren ( Urk. 5 S. 2) und legte unter anderem zwei Stellungnahmen der Arbeit geberin vom 3. März 2016 ( Urk. 7-8) ins Recht. Mit Gerichtsverfügung vom 8. März 2016 ( Urk. 10) wurde eine Beiladung der Arbeitgeberin mangels schutzwürdigen Interesses am Ausgang des Verfahrens abgelehnt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Die Parteien hielten in der Folge an ihren Anträgen fest ( Urk. 12 und Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der beruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Gesamtliquida tion (Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt. Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Beklagten ( Urk. 6/1) regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Ver fahren für die Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wobei nach dessen Ziff. 9.3 die aus der Teil- oder Gesamtliqui dation verbleibenden freien Mittel unter anderem auch austretenden aktiven Versicherten mitgegeben werden. Bezüglich der freiwilligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsreglement ( Urk. 6/4) eine Bestimmung; dessen Ziff. 7 sieht vor, dass die PVK (Personalvorsorge-Kommission) unter an derem über die Verwendung der freien Mittel des Vorsorgewerkes entscheidet. 1.2 Basierend auf dieser Bestimmung bestimmte die Personalvorsorgekommission am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) folgenden Verteilschlüssel: - Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31.12.2012; - Mitarbeiter mit weniger als 2 Dienstjahren gemäss obiger Berechnung wer den nicht berücksichtigt; - Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012 werden berücksich tigt, sofern Kündigung durch Y.___ erfolgt; - Verteilung gemäss vorhandenem Altersguthaben. 2. Die BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, erachtete die getroffene Regelung als rechtmässig ( Urk. 6/5 und Urk. 2/1). Zwischen den Parteien ist denn auch nicht umstritten, dass der Verteilschlüssel vorliegend anwendbar ist. Uneins sind sich die Parteien, ob der per 3 1. Mai 2012 erfolgte Austritt des Klä gers aus der Y.___ auf einer Kündigung der Arbeitgeberin oder des Klägers basiert. 3. 3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger am 1 1. April 2012 ein Personalge spräch mit seinem direkten Vorgesetzten hatte. Die Schilderungen des Inhalts dieses Gespräches gehen indes auseinander. 3.2 3.2.1 Der Kläger führte im Rahmen seiner Eingabe an die BVS Zürich, BVG- und Stif tungsaufsicht, vom 2 1. Juli 2015 ( Urk. 2/4 S. 1 f.) aus, im Januar 2012 habe er von der Arbeitgeberin ein Zwischenzeugnis infolge des bevorstehenden Genera tionenwechsels angefordert und am 1 9. Januar 2012 erhalten. Er sei damals nicht auf Stellensuche gewesen. Am 2. April 2012 habe er zum wiederholten Mal von seinem Vorgesetzten per Telefongespräch enormen Druck erhalten, mehr Umsatz zu generieren. Darauf habe er – der Kläger - erklärt, dass er so nicht mehr weiter machen könne und sofort aktiv auf Stellensuche gehe. Am 1 1. April 2012 um 14.45 Uhr habe er sich mit seinem direkten Vorgesetzten ge troffen, dieser habe innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung aus wirt schaftlichen Gründen per 3 1. Mai 2012 ausgesprochen und ihm die schriftliche Kündigung hingelegt. Erst dann habe er aus strategischen Gründen seine (ei gene) Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werde. Es sei für ihn ein grosser Unterschied, ob stehe „Wir mussten Herrn X.___ leider aus wirtschaftlichen Gründen kündigen“ (hat den Umsatz anscheinend nicht mehr gebracht, was nicht stimmt) oder „Herr X.___ hat sich entschlossen eine neue Herausforderung zu suchen. Wir be dauernd und respektieren seinen Entscheid und danken ihm für die vertrauens volle Zusammenarbeit“. 3.2.2 In seiner Stellungnahme vom 2 3. Juni 2015 ( Urk. 2/8a) gegenüber der Beklag ten führte er aus, er habe am 1 1. April 2012 zwar eine neue Stelle in Aussicht gehabt, aber keine verbindliche Zusage. In Erwartung einer möglichen Kündi gung habe er vor dem Gespräch ein eigenes Kündigungsschreiben vorbereitet, um mit einer eigenen Kündigung das Arbeitszeugnis zu seinen Gunsten um kehren zu können. Am Abend desselben Tages habe er um 18.05 Uhr die defi nitive Zusage seines neuen Arbeitgebers bekommen. 3.2.3 In der Klageschrift vom 1 1. Februar 2016 bestätigte er, er habe am 1 1. April 2012 eine Sitzung über seine berufliche Zukunft gehabt. Der Vorgesetzte habe unverhofft innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung per 3 1. Mai 2012 aus wirtschaftlichen Gründen mit sofortiger Wirkung ausgesprochen und die schriftliche Kündigung hingelegt. Daraufhin habe er seine vorsorglich vorberei tete Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werden könne ( Urk. 1 S. 2). 3.3 3.3.1 Die Arbeitgeberin (der direkte und ein weiterer Vorgesetzter) des Klägers hielt am 3. Juli 2015 ( Urk. 2/5b) zu Händen der Beklagten fest, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, dies sei durch die jeweiligen Kündigungsschreiben (vgl. hernach E. 3.4) doku mentiert. Insofern sei das Thema Kündigung sicher nicht unverhofft zur Sprache gekommen. Den exakten Gesprächsablauf könnten sie aber nicht mehr „nach vollziehen“. Das vereinbarte Ergebnis des Gesprächs sei die Kündigung durch den Kläger gewesen, welche von der Arbeitgeberin gegengezeichnet worden sei. Gemäss seiner Stellungnahme habe der Kläger erst ab 2. April 2012 aufgrund eines Telefongesprächs mit einem Vorgesetzten begonnen, eine neue Stelle zu suchen. Gleichzeitig bestätige er aber, dass bereits am 1 1. April 2012 eine Zu sage eines neuen Arbeitgebers vorgelegen habe. Dies hielten sie – die beiden Vorgesetzten - nicht für plausibe l, zumal die Ostertage zwischen diesen beiden Daten gelegen hätten. Vielmehr gingen sie rückblickend davon aus, dass der Kläger bereits ab Jahresbeginn 2012 auf Stellensuche gewesen sei und innerlich gekündigt habe, da er sich im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis habe erstellen lassen. Wenn man die Situation vom 1 1. April 2012 entgegenkommend interpretieren möchte, könne maximal von einer Vertragsauflösung im gegenseitigen Einver nehmen gesprochen werden, die formal in einer Kündigung des Klägers „ge staltet“ worden sei. Es handle sich aber keinesfalls im Sinne des Verteilschlüs sels um eine Kündigung die (einseitig) durch die Arbeitgeberin erfolgt sei. 3.3.2 Im vorliegenden Prozess führte die Arbeitgeberin am 3. März 2016 ( Urk. 7) aus, der Kläger habe wörtlich gesagt, dass er mit dem direkten Vorgesetzten freund licherweise habe aushandeln können, dass er von seiner Seite kündigen könne. Dies würde schlussendlich bedeuten, dass der Kläger in gegenseitigem Einver nehmen ausgehandelt habe, dass die Arbeitgeberin die angeblich ausgespro chene Kündigung zurückziehe, damit er dann selbst kündigen könne. 3.3.3 In ihrer Eingabe vom selben Tag ( Urk. 8) ergänzte die Arbeitgeberin, die Aus sage des Klägers, dass der direkte Vorgesetzte am 1 1. April 2012 innerhalb von fünf Sekunden aus wirtschaftlichen Gründen eine Kündigung ausgesprochen habe, sei nicht wahr. So etwas würde dieser „von seiner ganzen Persönlichkeit her“ nie tun. Tatsache sei, dass der Kläger eine schriftliche Kündigung nicht nur eigenhändig selbst erstellt, sondern diese der Arbeitgeberin übergeben habe. Der Kläger habe von langer Hand geplant, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen. Damit der Kläger am 1 1. April 2012 eine Stellenzusage habe erhalten können, habe er mit Bestimmtheit schon Wochen zuvor sei n Curriculum vitae verfassen und Stellenbewerbungen versenden müssen, was ebenfalls eine von langer Hand ge plante Kündigungsabsicht ausdrücke. 3.4 3.4.1 Bei den Akten liegen sodann die beiden erwähnten Kündigungsschreiben. Dasje nige (gegengezeichnete) des Klägers vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/9c) enthält folgenden Text: „Hiermit kündige ich meinen Anstellungsvertrag vom 2 0. November 2006 unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von ei nem Monat fristgerecht auf den 3 1. Mai 201 2. Nach über fünfjähriger Tätigkeit als HR Consultant und Leiter der " Geschäftsstelle Zürich- Geroldswil habe ich mich entschlossen, eine neue berufliche Herausforderung zu suchen. Ich be danke mich bei meinen Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Arbeitskolle gen/innen für die angenehme Zusammenarbeit und Wünsche allen für die Zu kunft nur das Beste.“ 3.4.2 Das nicht gegengezeichnete Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin, datierend vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/5c) lautet wie folgt: „[…] Aus wirtschaftlichen Grün den hat das Gremium des Verwaltungsrat es entschieden, Ihren Arbeitsvertrag durch Kündigung per 31.05.2012 aufzulösen. Die Ihnen noch zustehenden Fe rien und eventuelle Überzeiten werden Sie bis 31.05.2012 beziehen. Darüber hinaus sind Sie freigestellt. Sollten Sie vor dem 31.05.2012 eine neue Stelle an treten, bitten wir Sie um Mitteilung. […]“ 4. 4.1 Umstritten zwischen den Parteien ist, ob der Kläger oder die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Die Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und unterliegt keinen gesetzli chen Formvorschriften, muss jedoch klar und präzis den Willen zur Vertragsauflösung ausdrücken. Die Entlassungserklärung ist grundsätzlich be dingungsfeindlich und unwiderruflich (Abegg in: Gauch, Aepli, Stöckli, Präjudi zienbuch OR, Zürich, Basel Genf 2016, N 1 zu Art. 335). Eine einmal wirksam gewordene Kündigung kann nur mit Einverständnis der Gegenpartei zurückge nommen werden. Eine Gegenkündigung der anderen Partei hat nur dann Wir kung, wenn sie mit einem früheren Datum der Vertragsauflösung ausgespro chen wird ( Honsell, Vogt, Wiegand, Basler Kommentar, Basel 2011, N 24 zu Art. 335). 4.2 Zum Ablauf des Gesprächs vom 1 1. April 2012, in welchem die Kündigung aus gesprochen wurde, liegen sich widersprechende Angaben der beiden Gesprächs partner vor. Währenddem der Kläger schilderte, zuerst die (mündliche) Kündi gung erhalten und erst hernach ausgehandelt zu habe n, aus Gründen der For mulierung des Arbeitszeugnisses und seines wirtschaftlichen Fortkommens eine eigene schriftliche Kündigung einzureichen, hielt die (sich auf die Angaben der Arbeitgeberin abstützende) Beklagte fest, am Gespräch hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten kundgetan. 4.3 Eine Durchsicht der verschiedenen Schilderungen zeigt, dass jene des Klägers zu jeder Zeit gleich lauteten und kohärent waren. Die Arbeitgeberin widersprach sich demgegenüber implizit in ihren Verlautbarungen: Währenddem sie zu nächst ausgeführt hatte, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, den genauen Gesprächsablauf aber nicht mehr schildern konnte, verneinte sie zuletzt, bereits nach kurzer Zeit die Kündi gung thematisiert zu haben. Dies, obwohl bereits im Rahmen der ersten Stel lungnahme die Behauptung des Klägers im Raum stand, nach fünf Sekunden die Kündigung präsentiert erhalten zu haben ( Urk. 2/8a). Dies war bislang nicht bestritten worden. Als weiteres Element fällt auf, dass die Arbeitgeberin zum Zwischenzeugnis aus führte, dieses habe der Kläger verlangt, und darauf schloss, er habe innerlich bereits gekündigt (E. 3.3.1). Sodann brachte sie vor, der Umstand, dass der Klä ger im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis verlangt habe, deute zweifelsfrei auf den geschilderten Ablauf und eine Kündigung des Klägers hin ( Urk. 8 S. 2 un ten). Der Kläger hingegen verwies als Grund für das Einverlangen des Zwi schenzeugnisses auf einen anstehenden Generationenwechsel bei der Arbeitge berin hin ( Urk. 2/4 S. 1). Im Zwischenzeugnis vom 1 9. Januar 2012 wurde als Grund für das Ausstellen desselben der Wunsch des Klägers infolge des bevor stehenden Generationenwechsels innerhalb der Arbeitgeberin angegeben ( Urk. 2/5d S. 2 f.), was die Angaben des Klägers stützt. Wie es sich mit dem genauen Ablauf des Kündigungsgespräches am 11. April 2012 verhielt, kann nicht weiter geklärt werden. Beide Teilnehmer schilderten ihre Sicht der Dinge und der Vertreter der Arbeitgeberin kann sich nach seinen Angaben nicht weitergehend erinnern. 4.4 In beweismässiger Hinsicht ist erstellt, dass die Arbeitgeberin das Gespräch vom 1 1. April 2012 anordnete (E. 2/8a S. 1) und dabei mit einer schriftlichen Kündi gung aufwartete (E. 3.4.2). Aus diesem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass „das Gremium des Verwaltungsrates“ am fraglichen 1 1. April 2012 die Kündi gung per 3 1. Mai 2012 bereits beschlossen hatte und es nur noch um die Mit teilung dieses Willens der Arbeitgeberin respektive die Beweissicherung durch die Gegenzeichnung des Klägers ging. Das angeordnete Gespräch hatte dem nach aus Sicht der Arbeitgeberin den einzigen Zweck, die Kündigung auszu sprechen. Dass bei dieser Sachlage die Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht sofort thematisiert worden sein soll, ist nicht glaubhaft. Angesichts dieser Umstände scheint die Schilderung des Klägers schlüssig, dass ihm die Kündigung ausgesprochen wurde und er hernach sein eigenes Kündi gungsschreiben hervornahm, um im Arbeitszeugnis eine für ihn vorteilhaftere Formulierung zu erreichen. Dass er sich nach seiner Ankündigung, sich nach einer neue Stelle umzusehen, im Mitarbeitergespräch auf eine Kündigung sei tens der Arbeitgeberin einstellte und sich entsprechend vorbereitete (mit einem eigenen Kündigungsschreiben), erscheint nicht als aussergewöhnlich, sondern ist vielmehr zwanglos nachvollziehbar. Auch wenn sich der Kläger bereits seit Anfang 2012 mit dem Gedanken getra gen haben sollte, eine neue Stelle antreten zu wollen, er gar das Zwischenzeug nis aus diesem Grund verlangt und bereits in fortgeschrittenen Verhandlungen ge stand en haben sollte, ändert dies nichts am Umstand, dass die Arbeitgeberin ein Gespräch anordnete, um die Kündigung auszusprechen. Die Regelung der Personalvorsorge-Kommission knüpft denn auch einzig an der Kündigung an. Ein allfälliger Wunsch eines gekündigten Mitarbeiters, ohnehin eine neue Stelle antreten zu wollen, hat demgemäss unbeachtet zu bleiben. Dass dabei der Kläger seinem direkten Vorgesetzten ins Wort fiel und sofort seine eigene Kündigung aussprach, ist in erheblichem Masse weniger wahr scheinlich, als dass die Arbeitgeberin die Kündigung aussprach und sich in der Folge auf Ersuchen des Klägers hin bereit erklärte, das Arbeitszeugnis entspre chend zu formulieren. Hätte der Kläger tatsächlich die Kündigung vor der Arbeitgeberin ausgespro chen und sein Kündigungsschreiben präsentiert, hätte diese denn auch keine Veranlassung gehabt, dem Kläger ihr eigenes Kündigungsschreiben zu überrei chen. Dieses wurde im vorliegenden Prozess vom Kläger ins Recht gelegt und war demgemäss in seinem Besitz. Auch dies spricht für eine Kündigung durch die Arbeitgeberin. 4.5 Nicht von Bedeutung ist der Umstand, dass in der Folge nur noch von der Kündi gung des Klägers die Rede war und er sich selber darauf berief, denn dies entsprach der Vereinbarung des Klägers und der Arbeitgeberin, welche indes – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nach der durch die Arbeitgeberin aus gesprochenen Kündigung getroffen wurde und damit nicht rechtsbildend war. 4.6 Soweit die Beklagte der Meinung sein sollte, die Verteilung der freien Mittel sei freiwillig und es stehe in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, die Mittel zuzuteilen (Urk. 8 S. 1 f.), ist dem entgegenzuhalten, dass bei der Vertei lung freier Mittel rechtsprechungsgemäss das Rechtsgleichheitsgebot zu beach ten ist ( Urteil des Bundesgerichts 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 6.4). Es steht mithin nicht in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, ein zelne Berechtigte nach Gutdünken auszuschliessen. Dass der Kläger nach der Einschätzung der Arbeitgeberin im Falle seiner Berück sichtigung unverhältnismässig hoch bedacht würde (Urk. 2/5b), ist nicht von Bedeutung. Die Kriterien wurden von der Personalvorsorge-Kommission klar festgelegt und von der Aufsichtsbehörde als rechtmässig befunden (Urk. 6/5). Wenn dabei an das Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31. Dezember 2012 angeknüpft wurde und nicht an die Dauer der Betriebszugehörigkeit, kann dies dem Kläger nun nicht entgegengehalten werden. 4.7 Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Arbeitgeberin die Kündigung zuerst ausgesprochen hat und die Verein barung der Arbeitsvertragsauflösung durch den Kläger hernach erfolgt ist. Das Gestaltungsrecht wurde damit durch die Arbeitgeberin ausgeübt, weshalb der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorgekommission vo m 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) definierten Berechtigten gehört, war er doch Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012, welchem durch die Y.___ gekündigt wurde. Dies führt zur Gutheissung der Klage. 5. Der Kläger hat kein beziffertes Klagebegehren gestellt, weshalb seine Berechti gung festzustellen ist, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Die genaue ziffernmässige Berechnung seines Anspruchs ist hingegen der leistungspflichti gen Vorsorgeeinrichtung zu überlassen (wogegen im Streitfalle wiederum eine Klage zulässig wäre; vgl. BGE 129 V 450). Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte unter der Feststellung, dass der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorge -K ommission der Y.___ vom 1 2. Februar 2015 definierten Berechtigten gehört, verpflichtet, dem Kläger seinen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zu entrichten. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - AXA Leben AG - Bundesamt für Sozialversicherungen 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubSonderegger

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich BV.2016.00011

BV.2016.00011 III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 13. Juli 2017

Urteil vom 13. Juli 2017 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Kläger

Kläger gegen

gegen AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur

AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG

c/o AXA Leben AG General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur

General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte

Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG

Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance

c/o Legal & Compliance General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur

General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1961, war ab 1. Januar 2007 als HR Consultant und Mitglied der Geschäftsleitung bei der Y.___ angestellt. Anlässlich eines Gespräches mit dem direkten Vorgesetzten am 1 1. April 2012 wurde das Arbeitsverhältnis per 3 1. Mai 2012 aufgelöst ( Urk. 1 S. 2, Urk. 8 S. 2 und Urk. 2/5b).

1. X.___, geboren 1961, war ab 1. Januar 2007 als HR Consultant und Mitglied der Geschäftsleitung bei der Y.___ angestellt. Anlässlich eines Gespräches mit dem direkten Vorgesetzten am 1 1. April 2012 wurde das Arbeitsverhältnis per 3 1. Mai 2012 aufgelöst ( Urk. 1 S. 2, Urk. 8 S. 2 und Urk. 2/5b). Knapp drei Jahre später beschloss die Personalvorsorge-Kommission des Vorsor gewerks der Y.___ am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) die freiwillige Verteilung von freien Mitteln unter Abstellen auf das Altersgut h aben per 3 1. Dezember 2012, wobei unter anderem vorgesehen wurde, dass Mitar beiter mit Austrittsperiode 1. Januar 2010 bis 3 1. Dezember 2012 berücksichtig werden, sofern die Kündigung durch die Y.___ erfolgt.

Knapp drei Jahre später beschloss die Personalvorsorge-Kommission des Vorsor gewerks der Y.___ am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) die freiwillige Verteilung von freien Mitteln unter Abstellen auf das Altersgut h aben per 3 1. Dezember 2012, wobei unter anderem vorgesehen wurde, dass Mitar beiter mit Austrittsperiode 1. Januar 2010 bis 3 1. Dezember 2012 berücksichtig werden, sofern die Kündigung durch die Y.___ erfolgt. In der Folge wurde dem Versicherten kein Anspruch auf Partizipation an der Verteilung freier Mittel gewährt ( Urk. 2/7 S. 4, Urk. 2/5a und Urk. 2/11). Die angerufene BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, verneinte am 2 9. Januar 2016 ( Urk. 2/1) ihre Zuständigkeit zur Beurteilung eines allfälligen Anspruches und verwies den Versicherten auf den Klageweg gemäss Art. 73 des Bundesge setzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG).

In der Folge wurde dem Versicherten kein Anspruch auf Partizipation an der Verteilung freier Mittel gewährt ( Urk. 2/7 S. 4, Urk. 2/5a und Urk. 2/11). Die angerufene BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, verneinte am 2 9. Januar 2016 ( Urk. 2/1) ihre Zuständigkeit zur Beurteilung eines allfälligen Anspruches und verwies den Versicherten auf den Klageweg gemäss Art. 73 des Bundesge setzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG). 2. Am 1 1. Februar 2016 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA Stiftung Berufli che Vorsorge, Winterthur mit dem Rechtsbegehren, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Sodann ersuchte er um Beiladung der Arbeitgeberin zum Verfahren ( Urk. 1 S. 1). Die AXA beantragte am 2. März 2016, es sei vor frageweise zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ durch den Arbeitnehmer oder durch die Arbeitgeberin gekündigt wurde. Sodann beantragte auch sie die Beiladung der Arbeitgeberin zum Ver fahren ( Urk. 5 S. 2) und legte unter anderem zwei Stellungnahmen der Arbeit geberin vom 3. März 2016 ( Urk. 7-8) ins Recht.

2. Am 1 1. Februar 2016 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA Stiftung Berufli che Vorsorge, Winterthur mit dem Rechtsbegehren, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Sodann ersuchte er um Beiladung der Arbeitgeberin zum Verfahren ( Urk. 1 S. 1). Die AXA beantragte am 2. März 2016, es sei vor frageweise zu entscheiden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Y.___ durch den Arbeitnehmer oder durch die Arbeitgeberin gekündigt wurde. Sodann beantragte auch sie die Beiladung der Arbeitgeberin zum Ver fahren ( Urk. 5 S. 2) und legte unter anderem zwei Stellungnahmen der Arbeit geberin vom 3. März 2016 ( Urk. 7-8) ins Recht. Mit Gerichtsverfügung vom 8. März 2016 ( Urk. 10) wurde eine Beiladung der Arbeitgeberin mangels schutzwürdigen Interesses am Ausgang des Verfahrens abgelehnt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Die Parteien hielten in der Folge an ihren Anträgen fest ( Urk. 12 und Urk. 15).

Mit Gerichtsverfügung vom 8. März 2016 ( Urk. 10) wurde eine Beiladung der Arbeitgeberin mangels schutzwürdigen Interesses am Ausgang des Verfahrens abgelehnt und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Die Parteien hielten in der Folge an ihren Anträgen fest ( Urk. 12 und Urk. 15). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der beruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Gesamtliquida tion (Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt.

1.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der beruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Gesamtliquida tion (Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Überschussbeteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt. Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Beklagten ( Urk. 6/1) regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Ver fahren für die Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wobei nach dessen Ziff. 9.3 die aus der Teil- oder Gesamtliqui dation verbleibenden freien Mittel unter anderem auch austretenden aktiven Versicherten mitgegeben werden. Bezüglich der freiwilligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsreglement ( Urk. 6/4) eine Bestimmung; dessen Ziff. 7 sieht vor, dass die PVK (Personalvorsorge-Kommission) unter an derem über die Verwendung der freien Mittel des Vorsorgewerkes entscheidet.

Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Beklagten ( Urk. 6/1) regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Ver fahren für die Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wobei nach dessen Ziff. 9.3 die aus der Teil- oder Gesamtliqui dation verbleibenden freien Mittel unter anderem auch austretenden aktiven Versicherten mitgegeben werden. Bezüglich der freiwilligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsreglement ( Urk. 6/4) eine Bestimmung; dessen Ziff. 7 sieht vor, dass die PVK (Personalvorsorge-Kommission) unter an derem über die Verwendung der freien Mittel des Vorsorgewerkes entscheidet. 1.2 Basierend auf dieser Bestimmung bestimmte die Personalvorsorgekommission am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) folgenden Verteilschlüssel:

1.2 Basierend auf dieser Bestimmung bestimmte die Personalvorsorgekommission am 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) folgenden Verteilschlüssel: - Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31.12.2012;

Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31.12.2012; - Mitarbeiter mit weniger als 2 Dienstjahren gemäss obiger Berechnung wer den nicht berücksichtigt;

Mitarbeiter mit weniger als 2 Dienstjahren gemäss obiger Berechnung wer den nicht berücksichtigt; - Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012 werden berücksich tigt, sofern Kündigung durch Y.___ erfolgt;

Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012 werden berücksich tigt, sofern Kündigung durch Y.___ erfolgt; - Verteilung gemäss vorhandenem Altersguthaben.

Verteilung gemäss vorhandenem Altersguthaben. 2. Die BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, erachtete die getroffene Regelung als rechtmässig ( Urk. 6/5 und Urk. 2/1). Zwischen den Parteien ist denn auch nicht umstritten, dass der Verteilschlüssel vorliegend anwendbar ist.

2. Die BVS Zürich, BVG- und Stiftungsaufsicht, erachtete die getroffene Regelung als rechtmässig ( Urk. 6/5 und Urk. 2/1). Zwischen den Parteien ist denn auch nicht umstritten, dass der Verteilschlüssel vorliegend anwendbar ist. Uneins sind sich die Parteien, ob der per 3 1. Mai 2012 erfolgte Austritt des Klä gers aus der Y.___ auf einer Kündigung der Arbeitgeberin oder des Klägers basiert.

Uneins sind sich die Parteien, ob der per 3 1. Mai 2012 erfolgte Austritt des Klä gers aus der Y.___ auf einer Kündigung der Arbeitgeberin oder des Klägers basiert. 3.

3. 3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger am 1 1. April 2012 ein Personalge spräch mit seinem direkten Vorgesetzten hatte. Die Schilderungen des Inhalts dieses Gespräches gehen indes auseinander.

3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger am 1 1. April 2012 ein Personalge spräch mit seinem direkten Vorgesetzten hatte. Die Schilderungen des Inhalts dieses Gespräches gehen indes auseinander. 3.2

3.2 3.2.1 Der Kläger führte im Rahmen seiner Eingabe an die BVS Zürich, BVG- und Stif tungsaufsicht, vom 2 1. Juli 2015 ( Urk. 2/4 S. 1 f.) aus, im Januar 2012 habe er von der Arbeitgeberin ein Zwischenzeugnis infolge des bevorstehenden Genera tionenwechsels angefordert und am 1 9. Januar 2012 erhalten. Er sei damals nicht auf Stellensuche gewesen. Am 2. April 2012 habe er zum wiederholten Mal von seinem Vorgesetzten per Telefongespräch enormen Druck erhalten, mehr Umsatz zu generieren. Darauf habe er – der Kläger - erklärt, dass er so nicht mehr weiter machen könne und sofort aktiv auf Stellensuche gehe. Am 1 1. April 2012 um 14.45 Uhr habe er sich mit seinem direkten Vorgesetzten ge troffen, dieser habe innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung aus wirt schaftlichen Gründen per 3 1. Mai 2012 ausgesprochen und ihm die schriftliche Kündigung hingelegt. Erst dann habe er aus strategischen Gründen seine (ei gene) Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werde. Es sei für ihn ein grosser Unterschied, ob stehe „Wir mussten Herrn X.___ leider aus wirtschaftlichen Gründen kündigen“ (hat den Umsatz anscheinend nicht mehr gebracht, was nicht stimmt) oder „Herr X.___ hat sich entschlossen eine neue Herausforderung zu suchen. Wir be dauernd und respektieren seinen Entscheid und danken ihm für die vertrauens volle Zusammenarbeit“.

3.2.1 Der Kläger führte im Rahmen seiner Eingabe an die BVS Zürich, BVG- und Stif tungsaufsicht, vom 2 1. Juli 2015 ( Urk. 2/4 S. 1 f.) aus, im Januar 2012 habe er von der Arbeitgeberin ein Zwischenzeugnis infolge des bevorstehenden Genera tionenwechsels angefordert und am 1 9. Januar 2012 erhalten. Er sei damals nicht auf Stellensuche gewesen. Am 2. April 2012 habe er zum wiederholten Mal von seinem Vorgesetzten per Telefongespräch enormen Druck erhalten, mehr Umsatz zu generieren. Darauf habe er – der Kläger - erklärt, dass er so nicht mehr weiter machen könne und sofort aktiv auf Stellensuche gehe. Am 1 1. April 2012 um 14.45 Uhr habe er sich mit seinem direkten Vorgesetzten ge troffen, dieser habe innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung aus wirt schaftlichen Gründen per 3 1. Mai 2012 ausgesprochen und ihm die schriftliche Kündigung hingelegt. Erst dann habe er aus strategischen Gründen seine (ei gene) Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werde. Es sei für ihn ein grosser Unterschied, ob stehe „Wir mussten Herrn X.___ leider aus wirtschaftlichen Gründen kündigen“ (hat den Umsatz anscheinend nicht mehr gebracht, was nicht stimmt) oder „Herr X.___ hat sich entschlossen eine neue Herausforderung zu suchen. Wir be dauernd und respektieren seinen Entscheid und danken ihm für die vertrauens volle Zusammenarbeit“. 3.2.2 In seiner Stellungnahme vom 2 3. Juni 2015 ( Urk. 2/8a) gegenüber der Beklag ten führte er aus, er habe am 1 1. April 2012 zwar eine neue Stelle in Aussicht gehabt, aber keine verbindliche Zusage. In Erwartung einer möglichen Kündi gung habe er vor dem Gespräch ein eigenes Kündigungsschreiben vorbereitet, um mit einer eigenen Kündigung das Arbeitszeugnis zu seinen Gunsten um kehren zu können. Am Abend desselben Tages habe er um 18.05 Uhr die defi nitive Zusage seines neuen Arbeitgebers bekommen.

3.2.2 In seiner Stellungnahme vom 2 3. Juni 2015 ( Urk. 2/8a) gegenüber der Beklag ten führte er aus, er habe am 1 1. April 2012 zwar eine neue Stelle in Aussicht gehabt, aber keine verbindliche Zusage. In Erwartung einer möglichen Kündi gung habe er vor dem Gespräch ein eigenes Kündigungsschreiben vorbereitet, um mit einer eigenen Kündigung das Arbeitszeugnis zu seinen Gunsten um kehren zu können. Am Abend desselben Tages habe er um 18.05 Uhr die defi nitive Zusage seines neuen Arbeitgebers bekommen. 3.2.3 In der Klageschrift vom 1 1. Februar 2016 bestätigte er, er habe am 1 1. April 2012 eine Sitzung über seine berufliche Zukunft gehabt. Der Vorgesetzte habe unverhofft innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung per 3 1. Mai 2012 aus wirtschaftlichen Gründen mit sofortiger Wirkung ausgesprochen und die schriftliche Kündigung hingelegt. Daraufhin habe er seine vorsorglich vorberei tete Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werden könne ( Urk. 1 S. 2).

3.2.3 In der Klageschrift vom 1 1. Februar 2016 bestätigte er, er habe am 1 1. April 2012 eine Sitzung über seine berufliche Zukunft gehabt. Der Vorgesetzte habe unverhofft innerhalb von fünf Sekunden die Kündigung per 3 1. Mai 2012 aus wirtschaftlichen Gründen mit sofortiger Wirkung ausgesprochen und die schriftliche Kündigung hingelegt. Daraufhin habe er seine vorsorglich vorberei tete Kündigung hervorgeholt und mit dem Vorgesetzten aushandeln können, dass er von seiner Seite her kündigen könne, damit das Arbeitszeugnis zu sei nen Gunsten getextet werden könne ( Urk. 1 S. 2). 3.3

3.3 3.3.1 Die Arbeitgeberin (der direkte und ein weiterer Vorgesetzter) des Klägers hielt am 3. Juli 2015 ( Urk. 2/5b) zu Händen der Beklagten fest, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, dies sei durch die jeweiligen Kündigungsschreiben (vgl. hernach E. 3.4) doku mentiert. Insofern sei das Thema Kündigung sicher nicht unverhofft zur Sprache gekommen. Den exakten Gesprächsablauf könnten sie aber nicht mehr „nach vollziehen“. Das vereinbarte Ergebnis des Gesprächs sei die Kündigung durch den Kläger gewesen, welche von der Arbeitgeberin gegengezeichnet worden sei. Gemäss seiner Stellungnahme habe der Kläger erst ab 2. April 2012 aufgrund eines Telefongesprächs mit einem Vorgesetzten begonnen, eine neue Stelle zu suchen. Gleichzeitig bestätige er aber, dass bereits am 1 1. April 2012 eine Zu sage eines neuen Arbeitgebers vorgelegen habe. Dies hielten sie – die beiden Vorgesetzten - nicht für plausibe l, zumal die Ostertage zwischen diesen beiden Daten gelegen hätten. Vielmehr gingen sie rückblickend davon aus, dass der Kläger bereits ab Jahresbeginn 2012 auf Stellensuche gewesen sei und innerlich gekündigt habe, da er sich im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis habe erstellen lassen.

3.3.1 Die Arbeitgeberin (der direkte und ein weiterer Vorgesetzter) des Klägers hielt am 3. Juli 2015 ( Urk. 2/5b) zu Händen der Beklagten fest, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, dies sei durch die jeweiligen Kündigungsschreiben (vgl. hernach E. 3.4) doku mentiert. Insofern sei das Thema Kündigung sicher nicht unverhofft zur Sprache gekommen. Den exakten Gesprächsablauf könnten sie aber nicht mehr „nach vollziehen“. Das vereinbarte Ergebnis des Gesprächs sei die Kündigung durch den Kläger gewesen, welche von der Arbeitgeberin gegengezeichnet worden sei. Gemäss seiner Stellungnahme habe der Kläger erst ab 2. April 2012 aufgrund eines Telefongesprächs mit einem Vorgesetzten begonnen, eine neue Stelle zu suchen. Gleichzeitig bestätige er aber, dass bereits am 1 1. April 2012 eine Zu sage eines neuen Arbeitgebers vorgelegen habe. Dies hielten sie – die beiden Vorgesetzten - nicht für plausibe l, zumal die Ostertage zwischen diesen beiden Daten gelegen hätten. Vielmehr gingen sie rückblickend davon aus, dass der Kläger bereits ab Jahresbeginn 2012 auf Stellensuche gewesen sei und innerlich gekündigt habe, da er sich im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis habe erstellen lassen. Wenn man die Situation vom 1 1. April 2012 entgegenkommend interpretieren möchte, könne maximal von einer Vertragsauflösung im gegenseitigen Einver nehmen gesprochen werden, die formal in einer Kündigung des Klägers „ge staltet“ worden sei. Es handle sich aber keinesfalls im Sinne des Verteilschlüs sels um eine Kündigung die (einseitig) durch die Arbeitgeberin erfolgt sei.

Wenn man die Situation vom 1 1. April 2012 entgegenkommend interpretieren möchte, könne maximal von einer Vertragsauflösung im gegenseitigen Einver nehmen gesprochen werden, die formal in einer Kündigung des Klägers „ge staltet“ worden sei. Es handle sich aber keinesfalls im Sinne des Verteilschlüs sels um eine Kündigung die (einseitig) durch die Arbeitgeberin erfolgt sei. 3.3.2 Im vorliegenden Prozess führte die Arbeitgeberin am 3. März 2016 ( Urk. 7) aus, der Kläger habe wörtlich gesagt, dass er mit dem direkten Vorgesetzten freund licherweise habe aushandeln können, dass er von seiner Seite kündigen könne. Dies würde schlussendlich bedeuten, dass der Kläger in gegenseitigem Einver nehmen ausgehandelt habe, dass die Arbeitgeberin die angeblich ausgespro chene Kündigung zurückziehe, damit er dann selbst kündigen könne.

3.3.2 Im vorliegenden Prozess führte die Arbeitgeberin am 3. März 2016 ( Urk. 7) aus, der Kläger habe wörtlich gesagt, dass er mit dem direkten Vorgesetzten freund licherweise habe aushandeln können, dass er von seiner Seite kündigen könne. Dies würde schlussendlich bedeuten, dass der Kläger in gegenseitigem Einver nehmen ausgehandelt habe, dass die Arbeitgeberin die angeblich ausgespro chene Kündigung zurückziehe, damit er dann selbst kündigen könne. 3.3.3 In ihrer Eingabe vom selben Tag ( Urk. 8) ergänzte die Arbeitgeberin, die Aus sage des Klägers, dass der direkte Vorgesetzte am 1 1. April 2012 innerhalb von fünf Sekunden aus wirtschaftlichen Gründen eine Kündigung ausgesprochen habe, sei nicht wahr. So etwas würde dieser „von seiner ganzen Persönlichkeit her“ nie tun. Tatsache sei, dass der Kläger eine schriftliche Kündigung nicht nur eigenhändig selbst erstellt, sondern diese der Arbeitgeberin übergeben habe. Der Kläger habe von langer Hand geplant, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen. Damit der Kläger am 1 1. April 2012 eine Stellenzusage habe erhalten können, habe er mit Bestimmtheit schon Wochen zuvor sei n Curriculum vitae verfassen und Stellenbewerbungen versenden müssen, was ebenfalls eine von langer Hand ge plante Kündigungsabsicht ausdrücke.

3.3.3 In ihrer Eingabe vom selben Tag ( Urk. 8) ergänzte die Arbeitgeberin, die Aus sage des Klägers, dass der direkte Vorgesetzte am 1 1. April 2012 innerhalb von fünf Sekunden aus wirtschaftlichen Gründen eine Kündigung ausgesprochen habe, sei nicht wahr. So etwas würde dieser „von seiner ganzen Persönlichkeit her“ nie tun. Tatsache sei, dass der Kläger eine schriftliche Kündigung nicht nur eigenhändig selbst erstellt, sondern diese der Arbeitgeberin übergeben habe. Der Kläger habe von langer Hand geplant, seinen Arbeitsvertrag zu kündigen. Damit der Kläger am 1 1. April 2012 eine Stellenzusage habe erhalten können, habe er mit Bestimmtheit schon Wochen zuvor sei n Curriculum vitae verfassen und Stellenbewerbungen versenden müssen, was ebenfalls eine von langer Hand ge plante Kündigungsabsicht ausdrücke. 3.4

3.4 3.4.1 Bei den Akten liegen sodann die beiden erwähnten Kündigungsschreiben. Dasje nige (gegengezeichnete) des Klägers vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/9c) enthält folgenden Text: „Hiermit kündige ich meinen Anstellungsvertrag vom 2 0. November 2006 unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von ei nem Monat fristgerecht auf den 3 1. Mai 201 2. Nach über fünfjähriger Tätigkeit als HR Consultant und Leiter der " Geschäftsstelle Zürich- Geroldswil habe ich mich entschlossen, eine neue berufliche Herausforderung zu suchen. Ich be danke mich bei meinen Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Arbeitskolle gen/innen für die angenehme Zusammenarbeit und Wünsche allen für die Zu kunft nur das Beste.“

3.4.1 Bei den Akten liegen sodann die beiden erwähnten Kündigungsschreiben. Dasje nige (gegengezeichnete) des Klägers vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/9c) enthält folgenden Text: „Hiermit kündige ich meinen Anstellungsvertrag vom 2 0. November 2006 unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von ei nem Monat fristgerecht auf den 3 1. Mai 201 2. Nach über fünfjähriger Tätigkeit als HR Consultant und Leiter der " Geschäftsstelle Zürich- Geroldswil habe ich mich entschlossen, eine neue berufliche Herausforderung zu suchen. Ich be danke mich bei meinen Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Arbeitskolle gen/innen für die angenehme Zusammenarbeit und Wünsche allen für die Zu kunft nur das Beste.“ 3.4.2 Das nicht gegengezeichnete Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin, datierend vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/5c) lautet wie folgt: „[…] Aus wirtschaftlichen Grün den hat das Gremium des Verwaltungsrat es entschieden, Ihren Arbeitsvertrag durch Kündigung per 31.05.2012 aufzulösen. Die Ihnen noch zustehenden Fe rien und eventuelle Überzeiten werden Sie bis 31.05.2012 beziehen. Darüber hinaus sind Sie freigestellt. Sollten Sie vor dem 31.05.2012 eine neue Stelle an treten, bitten wir Sie um Mitteilung. […]“

3.4.2 Das nicht gegengezeichnete Kündigungsschreiben der Arbeitgeberin, datierend vom 1 1. April 2012 ( Urk. 2/5c) lautet wie folgt: „[…] Aus wirtschaftlichen Grün den hat das Gremium des Verwaltungsrat es entschieden, Ihren Arbeitsvertrag durch Kündigung per 31.05.2012 aufzulösen. Die Ihnen noch zustehenden Fe rien und eventuelle Überzeiten werden Sie bis 31.05.2012 beziehen. Darüber hinaus sind Sie freigestellt. Sollten Sie vor dem 31.05.2012 eine neue Stelle an treten, bitten wir Sie um Mitteilung. […]“ 4.

4. 4.1 Umstritten zwischen den Parteien ist, ob der Kläger oder die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt hat.

4.1 Umstritten zwischen den Parteien ist, ob der Kläger oder die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Die Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und unterliegt keinen gesetzli chen Formvorschriften, muss jedoch klar und präzis den Willen zur Vertragsauflösung ausdrücken. Die Entlassungserklärung ist grundsätzlich be dingungsfeindlich und unwiderruflich (Abegg in: Gauch, Aepli, Stöckli, Präjudi zienbuch OR, Zürich, Basel Genf 2016, N 1 zu Art. 335). Eine einmal wirksam gewordene Kündigung kann nur mit Einverständnis der Gegenpartei zurückge nommen werden. Eine Gegenkündigung der anderen Partei hat nur dann Wir kung, wenn sie mit einem früheren Datum der Vertragsauflösung ausgespro chen wird ( Honsell, Vogt, Wiegand, Basler Kommentar, Basel 2011, N 24 zu Art. 335).

Die Kündigung ist ein einseitiges Gestaltungsrecht und unterliegt keinen gesetzli chen Formvorschriften, muss jedoch klar und präzis den Willen zur Vertragsauflösung ausdrücken. Die Entlassungserklärung ist grundsätzlich be dingungsfeindlich und unwiderruflich (Abegg in: Gauch, Aepli, Stöckli, Präjudi zienbuch OR, Zürich, Basel Genf 2016, N 1 zu Art. 335). Eine einmal wirksam gewordene Kündigung kann nur mit Einverständnis der Gegenpartei zurückge nommen werden. Eine Gegenkündigung der anderen Partei hat nur dann Wir kung, wenn sie mit einem früheren Datum der Vertragsauflösung ausgespro chen wird ( Honsell, Vogt, Wiegand, Basler Kommentar, Basel 2011, N 24 zu Art. 335). 4.2 Zum Ablauf des Gesprächs vom 1 1. April 2012, in welchem die Kündigung aus gesprochen wurde, liegen sich widersprechende Angaben der beiden Gesprächs partner vor. Währenddem der Kläger schilderte, zuerst die (mündliche) Kündi gung erhalten und erst hernach ausgehandelt zu habe n, aus Gründen der For mulierung des Arbeitszeugnisses und seines wirtschaftlichen Fortkommens eine eigene schriftliche Kündigung einzureichen, hielt die (sich auf die Angaben der Arbeitgeberin abstützende) Beklagte fest, am Gespräch hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten kundgetan.

4.2 Zum Ablauf des Gesprächs vom 1 1. April 2012, in welchem die Kündigung aus gesprochen wurde, liegen sich widersprechende Angaben der beiden Gesprächs partner vor. Währenddem der Kläger schilderte, zuerst die (mündliche) Kündi gung erhalten und erst hernach ausgehandelt zu habe n, aus Gründen der For mulierung des Arbeitszeugnisses und seines wirtschaftlichen Fortkommens eine eigene schriftliche Kündigung einzureichen, hielt die (sich auf die Angaben der Arbeitgeberin abstützende) Beklagte fest, am Gespräch hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten kundgetan. 4.3 Eine Durchsicht der verschiedenen Schilderungen zeigt, dass jene des Klägers zu jeder Zeit gleich lauteten und kohärent waren. Die Arbeitgeberin widersprach sich demgegenüber implizit in ihren Verlautbarungen: Währenddem sie zu nächst ausgeführt hatte, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, den genauen Gesprächsablauf aber nicht mehr schildern konnte, verneinte sie zuletzt, bereits nach kurzer Zeit die Kündi gung thematisiert zu haben. Dies, obwohl bereits im Rahmen der ersten Stel lungnahme die Behauptung des Klägers im Raum stand, nach fünf Sekunden die Kündigung präsentiert erhalten zu haben ( Urk. 2/8a). Dies war bislang nicht bestritten worden.

4.3 Eine Durchsicht der verschiedenen Schilderungen zeigt, dass jene des Klägers zu jeder Zeit gleich lauteten und kohärent waren. Die Arbeitgeberin widersprach sich demgegenüber implizit in ihren Verlautbarungen: Währenddem sie zu nächst ausgeführt hatte, im Gespräch vom 1 1. April 2012 hätten beide Parteien ihre Kündigungsabsichten offen gelegt, den genauen Gesprächsablauf aber nicht mehr schildern konnte, verneinte sie zuletzt, bereits nach kurzer Zeit die Kündi gung thematisiert zu haben. Dies, obwohl bereits im Rahmen der ersten Stel lungnahme die Behauptung des Klägers im Raum stand, nach fünf Sekunden die Kündigung präsentiert erhalten zu haben ( Urk. 2/8a). Dies war bislang nicht bestritten worden. Als weiteres Element fällt auf, dass die Arbeitgeberin zum Zwischenzeugnis aus führte, dieses habe der Kläger verlangt, und darauf schloss, er habe innerlich bereits gekündigt (E. 3.3.1). Sodann brachte sie vor, der Umstand, dass der Klä ger im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis verlangt habe, deute zweifelsfrei auf den geschilderten Ablauf und eine Kündigung des Klägers hin ( Urk. 8 S. 2 un ten). Der Kläger hingegen verwies als Grund für das Einverlangen des Zwi schenzeugnisses auf einen anstehenden Generationenwechsel bei der Arbeitge berin hin ( Urk. 2/4 S. 1). Im Zwischenzeugnis vom 1 9. Januar 2012 wurde als Grund für das Ausstellen desselben der Wunsch des Klägers infolge des bevor stehenden Generationenwechsels innerhalb der Arbeitgeberin angegeben ( Urk. 2/5d S. 2 f.), was die Angaben des Klägers stützt.

Als weiteres Element fällt auf, dass die Arbeitgeberin zum Zwischenzeugnis aus führte, dieses habe der Kläger verlangt, und darauf schloss, er habe innerlich bereits gekündigt (E. 3.3.1). Sodann brachte sie vor, der Umstand, dass der Klä ger im Januar 2012 ein Zwischenzeugnis verlangt habe, deute zweifelsfrei auf den geschilderten Ablauf und eine Kündigung des Klägers hin ( Urk. 8 S. 2 un ten). Der Kläger hingegen verwies als Grund für das Einverlangen des Zwi schenzeugnisses auf einen anstehenden Generationenwechsel bei der Arbeitge berin hin ( Urk. 2/4 S. 1). Im Zwischenzeugnis vom 1 9. Januar 2012 wurde als Grund für das Ausstellen desselben der Wunsch des Klägers infolge des bevor stehenden Generationenwechsels innerhalb der Arbeitgeberin angegeben ( Urk. 2/5d S. 2 f.), was die Angaben des Klägers stützt. Wie es sich mit dem genauen Ablauf des Kündigungsgespräches am 11. April 2012 verhielt, kann nicht weiter geklärt werden. Beide Teilnehmer schilderten ihre Sicht der Dinge und der Vertreter der Arbeitgeberin kann sich nach seinen Angaben nicht weitergehend erinnern.

Wie es sich mit dem genauen Ablauf des Kündigungsgespräches am 11. April 2012 verhielt, kann nicht weiter geklärt werden. Beide Teilnehmer schilderten ihre Sicht der Dinge und der Vertreter der Arbeitgeberin kann sich nach seinen Angaben nicht weitergehend erinnern. 4.4 In beweismässiger Hinsicht ist erstellt, dass die Arbeitgeberin das Gespräch vom 1 1. April 2012 anordnete (E. 2/8a S. 1) und dabei mit einer schriftlichen Kündi gung aufwartete (E. 3.4.2). Aus diesem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass „das Gremium des Verwaltungsrates“ am fraglichen 1 1. April 2012 die Kündi gung per 3 1. Mai 2012 bereits beschlossen hatte und es nur noch um die Mit teilung dieses Willens der Arbeitgeberin respektive die Beweissicherung durch die Gegenzeichnung des Klägers ging. Das angeordnete Gespräch hatte dem nach aus Sicht der Arbeitgeberin den einzigen Zweck, die Kündigung auszu sprechen. Dass bei dieser Sachlage die Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht sofort thematisiert worden sein soll, ist nicht glaubhaft.

4.4 In beweismässiger Hinsicht ist erstellt, dass die Arbeitgeberin das Gespräch vom 1 1. April 2012 anordnete (E. 2/8a S. 1) und dabei mit einer schriftlichen Kündi gung aufwartete (E. 3.4.2). Aus diesem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass „das Gremium des Verwaltungsrates“ am fraglichen 1 1. April 2012 die Kündi gung per 3 1. Mai 2012 bereits beschlossen hatte und es nur noch um die Mit teilung dieses Willens der Arbeitgeberin respektive die Beweissicherung durch die Gegenzeichnung des Klägers ging. Das angeordnete Gespräch hatte dem nach aus Sicht der Arbeitgeberin den einzigen Zweck, die Kündigung auszu sprechen. Dass bei dieser Sachlage die Kündigung durch die Arbeitgeberin nicht sofort thematisiert worden sein soll, ist nicht glaubhaft. Angesichts dieser Umstände scheint die Schilderung des Klägers schlüssig, dass ihm die Kündigung ausgesprochen wurde und er hernach sein eigenes Kündi gungsschreiben hervornahm, um im Arbeitszeugnis eine für ihn vorteilhaftere Formulierung zu erreichen. Dass er sich nach seiner Ankündigung, sich nach einer neue Stelle umzusehen, im Mitarbeitergespräch auf eine Kündigung sei tens der Arbeitgeberin einstellte und sich entsprechend vorbereitete (mit einem eigenen Kündigungsschreiben), erscheint nicht als aussergewöhnlich, sondern ist vielmehr zwanglos nachvollziehbar.

Angesichts dieser Umstände scheint die Schilderung des Klägers schlüssig, dass ihm die Kündigung ausgesprochen wurde und er hernach sein eigenes Kündi gungsschreiben hervornahm, um im Arbeitszeugnis eine für ihn vorteilhaftere Formulierung zu erreichen. Dass er sich nach seiner Ankündigung, sich nach einer neue Stelle umzusehen, im Mitarbeitergespräch auf eine Kündigung sei tens der Arbeitgeberin einstellte und sich entsprechend vorbereitete (mit einem eigenen Kündigungsschreiben), erscheint nicht als aussergewöhnlich, sondern ist vielmehr zwanglos nachvollziehbar. Auch wenn sich der Kläger bereits seit Anfang 2012 mit dem Gedanken getra gen haben sollte, eine neue Stelle antreten zu wollen, er gar das Zwischenzeug nis aus diesem Grund verlangt und bereits in fortgeschrittenen Verhandlungen ge stand en haben sollte, ändert dies nichts am Umstand, dass die Arbeitgeberin ein Gespräch anordnete, um die Kündigung auszusprechen. Die Regelung der Personalvorsorge-Kommission knüpft denn auch einzig an der Kündigung an. Ein allfälliger Wunsch eines gekündigten Mitarbeiters, ohnehin eine neue Stelle antreten zu wollen, hat demgemäss unbeachtet zu bleiben.

Auch wenn sich der Kläger bereits seit Anfang 2012 mit dem Gedanken getra gen haben sollte, eine neue Stelle antreten zu wollen, er gar das Zwischenzeug nis aus diesem Grund verlangt und bereits in fortgeschrittenen Verhandlungen ge stand en haben sollte, ändert dies nichts am Umstand, dass die Arbeitgeberin ein Gespräch anordnete, um die Kündigung auszusprechen. Die Regelung der Personalvorsorge-Kommission knüpft denn auch einzig an der Kündigung an. Ein allfälliger Wunsch eines gekündigten Mitarbeiters, ohnehin eine neue Stelle antreten zu wollen, hat demgemäss unbeachtet zu bleiben. Dass dabei der Kläger seinem direkten Vorgesetzten ins Wort fiel und sofort seine eigene Kündigung aussprach, ist in erheblichem Masse weniger wahr scheinlich, als dass die Arbeitgeberin die Kündigung aussprach und sich in der Folge auf Ersuchen des Klägers hin bereit erklärte, das Arbeitszeugnis entspre chend zu formulieren.

Dass dabei der Kläger seinem direkten Vorgesetzten ins Wort fiel und sofort seine eigene Kündigung aussprach, ist in erheblichem Masse weniger wahr scheinlich, als dass die Arbeitgeberin die Kündigung aussprach und sich in der Folge auf Ersuchen des Klägers hin bereit erklärte, das Arbeitszeugnis entspre chend zu formulieren. Hätte der Kläger tatsächlich die Kündigung vor der Arbeitgeberin ausgespro chen und sein Kündigungsschreiben präsentiert, hätte diese denn auch keine Veranlassung gehabt, dem Kläger ihr eigenes Kündigungsschreiben zu überrei chen. Dieses wurde im vorliegenden Prozess vom Kläger ins Recht gelegt und war demgemäss in seinem Besitz. Auch dies spricht für eine Kündigung durch die Arbeitgeberin.

Hätte der Kläger tatsächlich die Kündigung vor der Arbeitgeberin ausgespro chen und sein Kündigungsschreiben präsentiert, hätte diese denn auch keine Veranlassung gehabt, dem Kläger ihr eigenes Kündigungsschreiben zu überrei chen. Dieses wurde im vorliegenden Prozess vom Kläger ins Recht gelegt und war demgemäss in seinem Besitz. Auch dies spricht für eine Kündigung durch die Arbeitgeberin. 4.5 Nicht von Bedeutung ist der Umstand, dass in der Folge nur noch von der Kündi gung des Klägers die Rede war und er sich selber darauf berief, denn dies entsprach der Vereinbarung des Klägers und der Arbeitgeberin, welche indes – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nach der durch die Arbeitgeberin aus gesprochenen Kündigung getroffen wurde und damit nicht rechtsbildend war.

4.5 Nicht von Bedeutung ist der Umstand, dass in der Folge nur noch von der Kündi gung des Klägers die Rede war und er sich selber darauf berief, denn dies entsprach der Vereinbarung des Klägers und der Arbeitgeberin, welche indes – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – nach der durch die Arbeitgeberin aus gesprochenen Kündigung getroffen wurde und damit nicht rechtsbildend war. 4.6 Soweit die Beklagte der Meinung sein sollte, die Verteilung der freien Mittel sei freiwillig und es stehe in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, die Mittel zuzuteilen (Urk. 8 S. 1 f.), ist dem entgegenzuhalten, dass bei der Vertei lung freier Mittel rechtsprechungsgemäss das Rechtsgleichheitsgebot zu beach ten ist ( Urteil des Bundesgerichts 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 6.4). Es steht mithin nicht in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, ein zelne Berechtigte nach Gutdünken auszuschliessen.

4.6 Soweit die Beklagte der Meinung sein sollte, die Verteilung der freien Mittel sei freiwillig und es stehe in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, die Mittel zuzuteilen (Urk. 8 S. 1 f.), ist dem entgegenzuhalten, dass bei der Vertei lung freier Mittel rechtsprechungsgemäss das Rechtsgleichheitsgebot zu beach ten ist ( Urteil des Bundesgerichts 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 6.4). Es steht mithin nicht in der Kompetenz der Personalvorsorge-Kommission, ein zelne Berechtigte nach Gutdünken auszuschliessen. Dass der Kläger nach der Einschätzung der Arbeitgeberin im Falle seiner Berück sichtigung unverhältnismässig hoch bedacht würde (Urk. 2/5b), ist nicht von Bedeutung. Die Kriterien wurden von der Personalvorsorge-Kommission klar festgelegt und von der Aufsichtsbehörde als rechtmässig befunden (Urk. 6/5). Wenn dabei an das Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31. Dezember 2012 angeknüpft wurde und nicht an die Dauer der Betriebszugehörigkeit, kann dies dem Kläger nun nicht entgegengehalten werden.

Dass der Kläger nach der Einschätzung der Arbeitgeberin im Falle seiner Berück sichtigung unverhältnismässig hoch bedacht würde (Urk. 2/5b), ist nicht von Bedeutung. Die Kriterien wurden von der Personalvorsorge-Kommission klar festgelegt und von der Aufsichtsbehörde als rechtmässig befunden (Urk. 6/5). Wenn dabei an das Altersguthaben per Verteilzeitpunkt 31. Dezember 2012 angeknüpft wurde und nicht an die Dauer der Betriebszugehörigkeit, kann dies dem Kläger nun nicht entgegengehalten werden. 4.7 Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Arbeitgeberin die Kündigung zuerst ausgesprochen hat und die Verein barung der Arbeitsvertragsauflösung durch den Kläger hernach erfolgt ist. Das Gestaltungsrecht wurde damit durch die Arbeitgeberin ausgeübt, weshalb der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorgekommission vo m 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) definierten Berechtigten gehört, war er doch Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012, welchem durch die Y.___ gekündigt wurde. Dies führt zur Gutheissung der Klage.

4.7 Damit ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Arbeitgeberin die Kündigung zuerst ausgesprochen hat und die Verein barung der Arbeitsvertragsauflösung durch den Kläger hernach erfolgt ist. Das Gestaltungsrecht wurde damit durch die Arbeitgeberin ausgeübt, weshalb der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorgekommission vo m 1 2. Februar 2015 ( Urk. 2/7 S. 2) definierten Berechtigten gehört, war er doch Mitarbeiter mit Austrittsperiode 01.01.2010-31.12.2012, welchem durch die Y.___ gekündigt wurde. Dies führt zur Gutheissung der Klage. 5. Der Kläger hat kein beziffertes Klagebegehren gestellt, weshalb seine Berechti gung festzustellen ist, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Die genaue ziffernmässige Berechnung seines Anspruchs ist hingegen der leistungspflichti gen Vorsorgeeinrichtung zu überlassen (wogegen im Streitfalle wiederum eine Klage zulässig wäre; vgl. BGE 129 V 450).

5. Der Kläger hat kein beziffertes Klagebegehren gestellt, weshalb seine Berechti gung festzustellen ist, in den Verteilplan aufgenommen zu werden. Die genaue ziffernmässige Berechnung seines Anspruchs ist hingegen der leistungspflichti gen Vorsorgeeinrichtung zu überlassen (wogegen im Streitfalle wiederum eine Klage zulässig wäre; vgl. BGE 129 V 450). Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte unter der Feststellung, dass der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorge -K ommission der Y.___ vom 1 2. Februar 2015 definierten Berechtigten gehört, verpflichtet, dem Kläger seinen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zu entrichten.

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte unter der Feststellung, dass der Kläger zum Kreis der mit Beschluss der Personalvorsorge -K ommission der Y.___ vom 1 2. Februar 2015 definierten Berechtigten gehört, verpflichtet, dem Kläger seinen Anteil an den freien Stiftungsmitteln zu entrichten. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___

X.___ - AXA Leben AG

AXA Leben AG - Bundesamt für Sozialversicherungen

Bundesamt für Sozialversicherungen 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubSonderegger