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Gemäss Art. 330a OR hat der Arbeitnehmer / die Arbeitnehmerin Anspruch auf ein schriftliches Arbeitszeugnis, welches sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht. Auf besonderes Verlangen des Arbeitnehmers / der Arbeitnehmerin hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Art. 330a Abs. 2 OR). Dementgegen ist die Erteilung von Auskünften durch die bisherige Arbeitgeberin (sogenannte Referenzen) im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt.
Im Rahmen der nachwirkenden Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (vgl. Art. 328 OR) hat der Arbeitnehmer / die Arbeitnehmerin einen gesetzlichen Anspruch auf (zumindest mündliche) Erteilung von Referenzen. Daraus folgt, dass sich die Arbeitgeberin als Referenzperson zur Verfügung halten muss. Die willkürliche Weigerung der ehemaligen Arbeitgeberin, einer interessierten potenziellen Arbeitgeberin Auskünfte zu erteilen, stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflicht dar, welche einen Anspruch auf Schadenersatz auslösen kann.
Sinn und Zweck von Referenzauskünften ist, den Inhalt des Arbeitszeugnisses vertieft zu vermitteln. Es ist zu beachten, dass diese dem Arbeitszeugnis nicht widersprechen bzw. dessen Wertungen nicht in Frage stellen dürfen. Referenzauskünfte unterliegen denselben Grundsätzen wie die Pflicht zur Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Insbesondere müssen die erteilten Referenzauskünfte der Wahrheit entsprechen und wohlwollend formuliert sein. Zudem müssen sich Referenzauskünfte auf Angaben zur Eignung des Arbeitnehmers / der Arbeitnehmerin für das Arbeitsverhältnis bzw. auf Leistungen und Verhalten am Arbeitsplatz beschränken (vgl. Art. 328b sowie Art. 330a OR). Es empfiehlt sich deshalb, diesen Umstand beim Erstellen des Arbeitszeugnisses im Hinterkopf zu behalten und nicht vorschnell zu positive Formulierungen vorzunehmen, welche dann nicht den Tatsachen entsprechen. Hat der Arbeitnehmer / die Arbeitnehmerin lediglich eine Arbeitsbestätigung im Sinne von Art. 330a Abs. 2 OR verlangt, so darf sich die Referenzauskunft – ohne entsprechende Einwilligung des Arbeitnehmers / der Arbeitnehmerin – nicht zu dessen Leistung und Verhalten äussern.
Das Einholen und Erteilen von Referenzen gilt als Datenbearbeitung und hat sich nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) zu richten. Demnach ist die Einwilligung des Arbeitnehmers / der Arbeitnehmerin grundsätzlich Voraussetzung dafür, dass Referenzen rechtmässig eingeholt und erteilt werden dürfen. Die Zustimmung zur Einholung von Referenzen erfolgt beispielsweise mittels ausdrücklicher Angabe einer Referenzperson. Die Auskunftserteilung durch die bisherige Arbeitgeberin erfordert die vorgängige Zustimmung durch den betroffenen Arbeitnehmer / die betreoffene Arbeitnerhmerin, weshalb letzterer die ehemalige Arbeitgeberin vorgängig über die Angabe als Referenzperson zu informieren hat. Wurden Auskünfte über den Arbeitnehmer / die Arbeitnehmerin erteilt, so hat dieser Anspruch auf Auskunft über deren Inhalt.
Quellen:
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BGE 135 III 405 E. 3.2, in: Pra 99 (2010) Nr. 8.
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BK OR-Rehbinder/Stöckli, Art. 330a N 27.
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https://www.swissmem.ch/de/aktuelles/detailansicht/inwieweit-ist-der-arbeitgeber-verpflichtet-als-referenzperson-auskunft-zu-geben.html (zuletzt besucht am 15. Mai 2023).
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Portmann/von Kaenel (Hrsg.), Fachhandbuch Arbeitsrecht, 2018, N. 9.106 ff. und N. 17.47.