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Der Kauf eines Grundstückes mit der gleichzeitigen Verpflichtung, auf diesem Grundstück ein vom Verkäufer zum Voraus bestimmtes Haus erstellen zu lassen, stellt einen typischen Totalunternehmervertrag dar.
Es könnte nun der Eindruck entstehen, dass der TU-Vertrag zwar für die Erstellung von Neubauten von Interesse ist. Der TU-Vertrag, sofern man ihn richtig anwendet, eignet sich auch gut für die Abwicklung von Renovations- und Unterhaltsarbeiten.
So kann man sich gut vorstellen, dass eine Gesamtrenovation einer Fassade mit dem Ersatz der Fenster wie auch den entsprechenden Erneuerungsarbeiten im Bereich des Daches im Rahmen von einem Totalunternehmervertrag abgewickelt wird. Ebenso gut lassen sich grössere Renovationsarbeiten im Innern eines Gebäudes mit einem Totalunternehmervertrag abwickeln, z.B. der vollständige Ersatz von Küchen und Bädern.
Begriff
Unter dem TU-Vertrag versteht man das Erbringen sämtlicher zur Vorbereitung nötigen Arbeiten und Dienstleistungen zum Erstellen und zur Inbetriebnahme eines Werkes.
Abgrenzung zu anderen Verträgen
Generalunternehmervertrag
Der Totalunternehmervertrag weist viele Elemente auf, die sich auch im Generalunternehmervertrag finden, aber im Gegensatz zum Generalunternehmervertrag beinhaltet der TU-Vertrag auch viel weitergehende Leistungen. Im Gegensatz zum Generalunternehmervertrag beinhaltet der TU-Vertrag die Planungsleistungen vom Vorprojekt bis und mit dem Abschluss der Garantiearbeiten. Die Leistung des Totalunternehmers umfasst normalerweise auch das Erhältlichmachen der Baubewilligung, wobei hier die Verpflichtungen des Totalunternehmers meist weiter gehen als die Verpflichtungen eines normalen Architekten. Der Totalunternehmer ist dann auch verpflichtet, die nötigen Massnahmen einzuleiten, sollten sich im Verlaufe des Baubewilligungsverfahrens Probleme ergeben, um mit den rechtlichen Mitteln die erforderliche Baubewilligung und weiteren Bewilligungen erhältlich zu machen.
Achtung
Beim Totalunternehmervertrag drängt es sich noch stärker als beim Generalunternehmervertrag auf, die vertragliche Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und der Bauherrschaft durch einen Spezialisten, sei dies ein Notar oder ein spezialisierter Baujurist, erarbeiten zu lassen.
Totalplanervertrag
Im Gegensatz zum Totalplanervertrag beinhaltet der TU-Vertrag nicht nur die gesamte für ein bestimmtes Werk nötige Planung, sondern alle weiteren baulichen Leistungen, die zum Erreichen des einmal definierten Zieles erforderlich sind. Die Totalplaner-Leistung umfasst demgegenüber nur die gesamte für ein bestimmtes Bauobjekt erforderliche Planung. Allerdings geht diese Leistung weiter als die normale Leistung eines Architekten, weil in der Totalplaner-Leistung die Leistung des Architekten wie auch des Bauingenieurs, der Spezialingenieure und der Berater (Bauphysiker, Akustiker usw.) mit enthalten ist.
Rechtliche Qualifikation
Das Bundesgericht hat sich mit der Frage der rechtlichen Qualifikation des Totalunternehmervertrages ausführlich auseinandergesetzt. In seinem Entscheid BGE 114 II 55 hat es zu dieser Frage Stellung genommen und ausführlich erläutert, welche Gründe dazu führen, den TU-Vertrag dem Recht des Werkvertrages zu unterstellen.
Dabei hat es unter Erwägung 2c ausgeführt:
‹Unterstehen demnach sowohl die Planung wie die Ausführung des Bauwerkes den Regeln über den Werkvertrag, so hat das zwangsläufig auch für den diese Leistungen gesamthaft umfassenden TU-Vertrag zu gelten (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A, S. 57 Rz 196 ff.). Für die Anwendung auftragsrechtlicher Vorschriften bleibt somit kein Raum mehr. Das gilt auch für die Frage der Vertragsauflösung durch den Bauherrn. Diesbezüglich sind unabhängig vom Zeitpunkt die Regeln des Werkvertrages anwendbar.›
Vorteile
Der grosse Vorteil des Totalunternehmervertrages für beide Parteien besteht darin, dass nur ein einziger Vertrag geschlossen werden muss und sich während der weiteren Abwicklung nur zwei Vertragsparteien gegenüberstehen. Daraus folgt auch, dass bei späteren Mängeln, sofern die entsprechenden vertraglichen Bestimmungen richtig formuliert wurden, gegenüber der Bauherrschaft nur eine haftende Partei, nämlich der Totalunternehmer, ins Recht gefasst werden muss. Die Frage, wer von verschiedenen Unternehmern respektive Beauftragten (Architekten, Ingenieure, Spezialingenieure, Spezialisten) einen bestimmten Mangel vertreten muss, erübrigt sich.
Nachteile
Wie beim Generalunternehmervertrag festgehalten, zwingt dieser die Vertragsparteien schon in einem frühen Zeitpunkt, die zu erbringende Leistung weitgehend zu definieren. Dieses Element ist gerade beim TU-Vertrag noch viel ausgeprägter. Allerdings befinden sich die Parteien beim Abschluss vieler Totalunternehmerverträge in einer frühen Projektphase, was dazu führt, dass in dieser Phase die zu erbringende Leistung noch ungenügend definiert ist oder nur sehr schwer definiert werden kann. Daher ist es dann nur möglich, den Weg zur späteren Definition dieser Leistung festzulegen. Der Unsicherheit über die Leistungsdefinition kann aus diesem Grunde auch ein nicht im Detail festgelegter Werklohn gegenüberstehen. Auch hier müssen sich die Parteien, je nach Situation, darauf beschränken, nicht den Werklohn zu bestimmen, sondern den Weg, der beschritten wird, um diesen Werklohn in einer späteren Phase des Projektes effektiv zu ermitteln.
Problem der Leistungsdefinition
Genau wie beim Generalunternehmervertrag stellt die Leistungsdefinition beim Abschluss eines Totalunternehmervertrags eine der wesentlichsten Aufgaben beim Vertragsabschluss dar. Bei einem Generalunternehmervertrag ist es immerhin noch möglich, die Leistungsdefinition durch einen erfahrenen Baufachmann, meistens den Architekten, aufgrund der Pläne erstellen zu lassen. Anders stellt sich die Lage beim Abschluss von einem TU-Vertrag dar.
Achtung
Beim Totalunternehmervertrag gehört das Erstellen des Bauprojekts mit zu den Aufgaben des Totalunternehmers. Hier muss somit eine Leistung definiert werden, ohne dass ein entsprechendes Projekt vorliegt. Daraus ergeben sich grosse Schwierigkeiten.
Daraus ergibt sich auch, dass normalerweise für den TU-Vertrag ein anderes Verfahren der Leistungsdefinition gewählt werden muss. Je nach der zu lösenden Aufgabe gehört damit das Erstellen einer Leistungsdefinition mit zu den Aufgaben des Totalunternehmers und es obliegt dann dem Besteller resp. dessen fachkundigen Berater die Leistungsdefinition zu überprüfen und notfalls zu korrigieren.
Ausnahmen
Die Unsicherheit über die vom Totalunternehmer zu erbringende Leistung findet sich nicht in jedem TU-Vertrag. Ausnahmen hiervon sind z.B.:
- Das Erstellen eines vom Unternehmer entwickelten Typenhauses auf einem vom Unternehmer resp. von der Bauherrschaft zur Verfügung gestellten Grundstück oder
- das Erstellen eines vom Unternehmer individuell entwickelten Hauses, sei es für ein bestimmtes oder ein noch nicht definiertes Grundstück, welches vom Unternehmer resp. von der Bauherrschaft zur Verfügung gestellt wird.
Hinweis
In den beiden oben erwähnten Situationen ist es durchaus möglich, vor Abschluss des Totalunternehmervertrags mit dem Unternehmer eine detaillierte Leistungsbeschreibung zu erstellen und es werden von dem zu erstellenden Objekt auch die nötigen Pläne vorliegen. Aufgrund dieser Unterlagen ist es dann durchaus möglich, zwischen Besteller und Unternehmer einen sauberen Baubeschrieb zu erarbeiten.
Verbindlichkeit der Leistungsbeschreibung
Im Gegensatz zum Generalunternehmervertrag findet sich in der Leistungsdefinition vom TU-Vertrag oft nur eine rudimentäre Dokumentation. Dem Totalunternehmer obliegt es dann im Rahmen der Planung, die zu erbringende Leistung im Detail zu definieren. Das heisst, dass die für die Abnahme wesentlichen Definitionen der Leistungen erst nach Abschluss des Totalunternehmervertrages im Rahmen der Arbeit des Totalunternehmers erfolgen.
Wichtig
Hier ist es ganz wesentlich, klar festzulegen, dass Leistungsdefinitionen des Totalunternehmers erst zu Leistungsdefinitionen des Totalunternehmervertrages werden, wenn diese Definitionen durch den Besteller ausdrücklich genehmigt wurden. Auch hier ist mit Widersprüchen zwischen verschiedenen Definitionen zu rechnen. Die Rangfolge spielt auch hier eine grosse Rolle. Allerdings muss hier eine Rangfolge definiert werden, die berücksichtigt, dass ein wesentlicher Teil der Leistungsdefinition erst nach Abschluss vom TU-Vertrag erfolgt.
Das Vorgehen für die Genehmigung von Projektvorschlägen und Leistungsdefinitionen gestaltet sich wie folgt:
- Der Totalunternehmer hat darauf zu achten, dass er die Projektvorschläge in jeder Arbeitsphase dem Besteller vorlegt.
- Der Besteller ist dann berechtigt, diese Vorschläge innert einer gewissen Frist zu prüfen, zusätzliche Auskünfte zu verlangen, Anpassungen zu fordern und, sobald das Projekt seinen Forderungen entspricht, dieses ausdrücklich zu genehmigen.
- Erst mit dieser ausdrücklichen Genehmigung wird der Projektvorschlag zur Grundlage für die weitere vom Totalunternehmer zu erbringende Leistung.
Wichtig
Der Vorschlag und die entsprechende Genehmigung sind sauber zu dokumentieren. Wann wurden vom Besteller welche Pläne mit welchen Revisionsdaten genehmigt? Diese Frage kann sich bei der Abnahme stellen. Wenn die Pläne einmal genehmigt sind, ist ein Satz der genehmigten Pläne mit dem Vermerk, diese seien mit einem bestimmten Datum genehmigt, abzulegen. Sollten sich dann später Differenzen bezüglich der zu erbringenden Leistung ergeben, können solche Pläne helfen, Differenzen auszuräumen.