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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00025 I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom 22. August 2014 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Peter Kuhn BILL ISENEGGER ACKERMANN AG, Rechtsanwälte Witikonerstrasse 61, Postfach, 8032 Zürich gegen ASSURA S.A. Avenue Charles-Ferdinand Ramuz 70, 1009 Pully Beklagte Zustelladresse: Assura Case postale 7, 1052 Le Mont-sur-Lausanne Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1966, stellte am 14. November 2009 bei der Assura S.A. (Assura) den Antrag ( Urk. 7/16) auf Abschluss der Spitalzusatzversicherung Optima (Privatabteilung mit 2-Bett-Zimmer gemäss den „Besonderen Versiche rungsbedingungen für die Zusatz-Krankenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01, Urk. 7/19 ) und wurde per 1. Januar 2010 in diese Versicherung aufge nommen (vgl. die Versicherungsp olice vom 26. November 2009, Urk. 7/1). Im November 2012 suchte X.___ wegen eines lumboradikulären Schmerzsyndroms notfallmässig die Y.___ Klinik auf (Bericht der Y.___ Klinik vom 2 2. November 2012, Urk. 7/2). Die Y.___ Klinik erhob den Befund einer Diskushernie mediolateral im Segment L5/S1 mit rezessaler Enge für die Nervenwurzel S1 ( Urk. 7/2 S. 1), stellte die Indikation für eine Operation und ersuchte die Assura am 20. Dezember 2012 um Kostengut sprache ( Urk. 7/4). Die Assura holte den Berich t der Y.___ Klinik vom 11. Januar 2013 ein ( Urk. 7/7) und entnahm dem Notfallbericht vom 22. November 2012, dass die Versicherte sich bereits im Jahr 2003 einer Wirbelsäulenopera tion unterzogen hatte, damals an der Halswirbelsäu le auf der Höhe C5/6 ( vgl. Urk. 7/2 S. 1 sowie den Operationsbericht der Y.___ Klinik vom 8. Septem ber 2003, Urk. 2/10 ). Sie konstatierte, dass diese Operation im Fragebogen des Antragsformulars nicht erwähnt war, und bat die Versicherte mit Brief vom 11. Januar 2013 darum, die Gründe dafür anzugeben ( Urk. 7/6). Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 antwortete der behandelnde Arzt Dr. med. Z.___ an Stelle der Versicherten ( Urk. 7/8). Nachdem die geplante Wirbelsäulenoperation am 14. Januar 2013 in der Y.___ Klinik in stationärem Rahmen durchgeführt worden war ( Urk. 2/8), sch rieb die Assura der Klinik am 25. Januar 2013, dass sie für die Operation nur die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernehme n werde, da die Versicherte in Verletzung ihrer Anzeigepflicht die Wirbelsäulen operation des Jahres 2003 im Zusatzversicherungsantrag nicht deklariert habe. Deshalb werde für Diskushernien der Wirbelsäule ein Vorbehalt gesetzt ( Urk. 7/9). Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 teilte die Klinik der Versicher ten persönlich mit, dass Behandlung en und allfällige Spitalaufenthalte im Zusam menhang mit „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerativen Veränderun gen der Wirbelsäule“ von der Zusatzversicherung Optima ausgeschlossen seien ( Urk. 7/10). Dementsprechend leistete die Assura der Klinik am 21. Februar 20 1 3 lediglich Gutsprache für die Kosten der Behandlung in der Allgemeinen Abtei lung ( Urk. 7/11). Mit Schreiben an die Assura vom 5. März 2013 liess die Versicherte, vertreten durch die Bi ll Isenegger Ackermann AG, geltend machen, sie habe entgegen deren Auffassung Anspruch auf die Übernahme der strittigen Zusatzkosten aus der Zusatzversicherung Optima ( Urk. 7/12). Die Assura hielt mit Brief vom 20. März 2013 an der Leistungs ablehnung fest ( Urk. 7/13). Am 8. Mai 2013 stellte die Y.___ Klinik deshalb die Zusatzkosten des Aufen t halts in der privaten Abteilung der Versicherten persönlich in Rechnung ( Urk. 2/8). 2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2013 liess X.___ durch Rechtsanwalt Peter Kuhn beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Assura Klage einreichen (Urk. 1) mit de m Rechtsbegehren, „es sei die Beklagte zu ver pflichten, der Klägerin CHF 7‘525.00 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Juni 2013 zu zahlen “ (Urk. 1 S. 2). Die Assura holte bei i hrem Vertrauensarzt Dr. med. A.___ die Stellungnahme vom 30. Juli 2013 ein ( Urk. 7/17), worin der Arzt seine Empfehlung bestätigte, einen Vorbehalt für „Folgeleiden und Rezidive bei degenerativer Veränderung und Diskushernien der Wirbelsäule“ zu machen ( Urk. 7/17 S. 2). In der Klageantwort vom 1 2. September 2013 beantragte die Assura daraufhin, die Klage sei abzuweisen ( Urk. 6). In der Replik vom 17. Oktober 2013 ( Urk. 12) und in der Duplik vom 19. November 2013 ( Urk. 15) blieben die Parteien bei ihren Standpunkten. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte der Klägerin aus der Zusatzversiche rung Optima die Zu s atzkosten im Betrag von Fr. 7‘525.-- zu vergüten hat, die durch die Durchführung de r Wirbelsäulenoperation vom 14. Januar 2013 in der Privatabteilung der Y.___ Klinik angefallen sind. Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi alversicherungsgericht [GSVGer]). 2. 2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind nach Art. 4 Abs. 2 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG als erheblich vermutet. 2.2 2.2.1 Art. 6 VVG regelt die Folgen der verletzten Anzeigepflicht ; die Bestimmung wurde im Rahmen der Teilrevision des VVG per 1. Januar 2006 revidiert. Nach Art. 6 Abs. 1 VVG in der revidierten Fassung ist der Versicherer dort, wo der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahr statsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, dazu berechtigt, den Vertrag durch sch riftliche Erklärung zu kündigen, wobei d ie Kündigung mit Zugang b eim Versicherungsnehmer wirksam wird. Das Kündigungsrecht erlischt nach Art. 6 Abs. 2 VVG vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat. Wird der Ver trag durch Kündigung nach Abs. 1 aufgelöst, so erlischt nach Art. 6 Abs. 3 VVG auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrs tatsache beeinflusst worden ist, und so weit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung. 2.2.2 In Art. 8 V VG werden die Tatbestände aufgezählt, bei denen der Versicherer den Vertrag trotz einer Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG nicht kündigen kann. Auch diese Bestimmung wurde im Zuge der Teilrevision per 1. Januar 2006 neu formuliert. Von der Künd igung ausgenommen ist nach Art. 8 Ziffer 5 VVG in der ab 1. Januar 2006 gü ltigen Fassung unter anderem der Fall, wo der Versicherer auf das Kündigungsrecht verzichtet hat. 2.3 Von der Aufhebung des Versicherungsvertrags durch Kündigung zu unterschei den ist der Fall, wo der Vertrag nichtig und damit von Anfang an nicht wirk sam ist. Nach Art. 9 VVG ist Nichtigkeit dann gegeben, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürch tete Ereignis schon eingetreten war. 3. 3.1 Die Beklagte berief sich im leistungsablehnenden Schreiben vom 28. Januar 2013 ( Urk. 7/10) auf die Regelung zur Nichtigkeit in Art. 9 VVG und zitierte zusätzlich ihre „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Zusatz-Kran kenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01 (AVB; Urk. 7/18 ), die in der Versicherungspolice vom 26. November 2009 als anwendbar erklärt werden (vgl. Urk. 7/1). Art. 4 AVB steht unter der Überschrift „Deckungsbegrenzungen“, und in Art. 4.1 werden verschiedene Tatbestände aufgezählt, die von der Versicherung ausge schlossen sind. Art. 4.1.1 AVB, auf den sich die Beklagte beruft, hat den folgen den Wortlaut : „Leiden, für die ein Versicherungsvorbehalt angebracht worden ist. Ebenfalls nicht versichert sind bei Unterzeichnung des Vertrages bestehende, bei einer anderen Gesellschaft in analogem Umfang versicherte Leiden sowie Leiden und Unfälle, die sich vor Inkrafttreten des Vertrages ereignet haben.“ Wie aus de n Ausführungen in der Klage antwort hervorgeht ( Urk. 6 S. 4), steht hinter der Anrufung von Art. 9 VVG und Art. 4.1.1 AVB die Auffassung, die lumbale Diskushernie, die mit der Operation vom 14. Januar 2013 behandelt wurde, sei als Ereignis zu qualifizieren, das im Sinne von Art. 9 VVG beim Ab schluss des Zusatzversicherungsvertrags bereits eingetreten gewesen sei, in Bezug auf dieses Ereignis bestehe daher Teilnichtigkeit des Versicherungsver trags und mit dem rückwirkend auferlegte n Vorbehalt für „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerative Veränderungen der Wirbelsäule“ werde dieser Teilnichtigkeit Rechnung getragen. 3.2 Art. 9 VVG verbietet gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die soge nannte Rückwärtsversicherung, mit welcher der Versicherer die Deckung für ein Ereignis übernimmt, das bereits vor dem Vertragsschluss eingetreten ist. Von der Deckung ausgenommen sind dabei rechtsprechungsgemäss auch Schäden, die erst nach dem Vertragsschluss eingetreten sind, sofern sie auf ein vorher eingetretenes Ereignis zurückzuführen sind (BGE 127 III 21 E. 2b/aa). Im Falle einer Krankenversicherung hat das Bundesgericht das Ereignis als den Krank heitsausbruch definiert und die Krankheit wiederum als Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eine s Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (BGE 127 III 21 E. 2b/aa); diese Definition entspricht derjenigen in Art. 2.4 der AVB der Beklagten und stimmt überdies überein mit derjenigen im - nicht unmittelbar anwendbaren - Art. 3 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Das Bundesgericht hat sodann weiter festgehalten, Erkrankungen vor Abschluss des Versicherungsvertrags schlössen die Deckung künftiger Erkrankungen grundsätzlich nicht aus, selbst wenn es sich um gleichartige Erkrankungen handle (BGE 127 III 21 E. 2b/aa) ; sei jedoch eine schubweise verlaufende Krankheit schon vor dem Vertragsschluss ausgebrochen und lasse sich der Wiedereintritt der Störung mit Wahrscheinlichkeit voraussehen, so bestehe ge stützt auf Art. 9 VVG auch dann keine Versicherungsdeckung, wenn bei Ver tragsschluss vorübergehende Symptomfreiheit bestanden habe. Denn das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung aufzufassen, sondern als Fortdauer n einer bereits eingetretenen Krankheit (BGE 127 III 21 E. 2b/bb). Die lumbale Diskushernie, deretwegen die Klägerin am 14. Januar 2013 operiert wurde, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf eine Erkrankung zurückzuführen, die im Sinne von Art. 9 VVG und der dargelegten Rechtspre chung beim Vertragsab schluss bereits eingetreten war beziehungsweise sich im Sinne von Art. 4.1.1 AVB vor dem Inkrafttreten des Vertrags ereignet hatte. Denn es bestehen keine Hinweise darauf, dass die Diskushernie der Halswirbel säule, die im Jahr 2003 festgestellt worden war, und die aktuelle Diskushernie der Lendenwirbelsäule auf eine Grunderkrankung zurückzuführen wären, die im Jahr 2003 oder schon vorher ausgebrochen war. Vielmehr folgte Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 der Auffassung von Dr. Z.___ ( Urk. 7/8), dass kein (unmittelbarer) Zusammenhang zwischen der zervikalen und der lumbalen Problematik bestehe ( Urk. 7/17 S. 2). Dass die Wirbelsäule generell anfällig für fortschreitende degenerative Veränderungen ist, wie Dr. A.___ einleuchtend festhi elt (Urk. 7/17 S. 1), lässt das Auftreten der zervi kalen Diskushernie im Jahr 2003 nicht als erstmaliges Manifestwerden einer Erkrankung erscheinen, die sich im Jahr 2012 mit der lumbalen Diskushernie erneut manifestierte. Der vorliegende Fall kann somit nicht mit demjenigen einer schubweise verlaufenden Polyarthritis verglichen werden, den das Bun desgericht im zitierten Entscheid (BGE 127 III 21) zu beurteilen hatte. Insoweit ist der Klägerin zuzustimmen (vgl. Urk. 7/12 S. 3). Damit kann sich die Beklagte für die strittige Le istungsablehnung nicht auf Art. 9 VVG stützen. Der Vorbehalt für Diskushernien und degenerative Verän derungen der Wirbelsäule, den die Beklagte nachträglich anbrachte, kann also nicht als Feststellung einer Teilnichtigkeit qualifiziert werden (vgl. Nef in: Honsell et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [nachfolgend VVG-Kommentar], Art. 9 Rz 23), wie die Beklagte dies ver standen haben will. 3.3 Ein Vorbehalt bei Vertragsschluss muss allerdings nicht zwingend ein vorbestan denes Leiden im Sinne von Art. 9 VVG betreffen - insoweit hätte er wegen der (Teil-)Nichtigkeit des Vertrags ohnehin nur deklaratorischen Charak ter -, sondern er kann infolge der privatrechtlichen Vertragsfreiheit bei Zusatz versicherungen ( VVG-Kommentar, Allgemeine Einleitung, Rz 34) weiter gehen. Wenn Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 darlegte, im Falle eines Zustands nach Behandlung eines Wirbelsäulenleidens empfehle er der Krankenversicherung jeweils, einen Vorbehalt für degenerative Veränderungen und Diskushernien der gesamten Wirbelsäule auszusprechen ( Urk. 7/17 S. 1), ist ein solcher weitergehender Vorbehalt mit konstitutivem Charakter anvisiert. Wo ein derartiger Vorbehalt bei Vertragsabschluss angebracht worden ist, entfällt die Le istungspflicht des Versicherers, wie dies in Art. 4.1.1 Satz 1 AVB festge halten ist. Vorliegendenfalls brachte die Beklagte indessen bei Vertragsabschluss keinen Vorbehalt an, da die Operation des Jahres 2003 im Fragebogen des Antragsfor mulars ( Urk. 7/1 6 ) unbestrittenermassen nicht erwähnt ist. Es stellt sich somit die Frage nach der Zulässigkeit des nachträglichen, rückwirkend ausgesproche nen Vorbehalts. 3.4 3.4.1 Die Klägerin liess zu Recht darauf hinweisen (vgl. Urk. 1 S. 5 f., Urk. 7/12 S. 4), dass ein rückwirkender Vorbehalt auf jeden Fall nicht voraussetzungslos aufer legt werden darf. Denn dies käme einer voraussetzungslosen einseitigen Ver tragsänderung gleich, wofür weder im Gesetz ( VVG, OR) noch in den AVB der Beklagten e ine Rechtsgrundlage besteht (vgl. auch die Botschaft des Bundesra tes vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versiche rungsunternehmen [ Versicherungsaufsic htsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2003 3806 f.) Die Beklagte auferlegte der Klägerin den Vorbehalt denn auch nicht grundlos, sondern - über die Anrufung von Art. 9 VVG hinaus - als Sanktion für eine Anzeigepflichtverletzung nach Art. 6 VVG ( Urk. 6 S. 3 ). 3.4.2 Bis Ende 2005 hatten die Versicherer gestützt auf alt Art. 6 VVG das Recht, bei einer Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten, mit der Folge, dass die ge samte Leistungspflicht rückwirkend beseitigt wurde (Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 31; Gauch, Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, ZBJV 142/2006, S. 362). Mit der Revision von Art. 6 VVG per 1. Januar 2006 wurde das bisherige Rücktrittsrecht durch ein Kündigungsrecht mit Wirkung ex nunc ersetzt (Gauch, a.a.O., S. 362). Wie bis her für das Rücktrittsrecht (vgl. Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 6 f. und Rz 9), ist für die Rechtsfolge des Kündigungsrechts weder ein Verschulden der anzeigepflichtigen Person noch ein Grundlagenirrtum des Versicherers erforder lich (Gauch, a.a.O., S. 365). Anders als im bisherigen Recht fällt jedoch die Leistungspflicht mit der Kündigung nicht rückwirkend dahin. Lediglich wird d er Grundsatz, dass die Kündigung nur für die Zukunft Wirkung entfaltet, durch Art. 6 Abs. 3 VVG dort durchbrochen, wo bereits eingetretene Schäden durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrentatsache beeinflusst worden sind (Gauch, a.a.O., S. 368). 3.4.3 Ungeachtet ihrer Auffassung, die Klägerin habe eine Anzeigepflichtverletzung begangen, verzichtete die Beklagte gemäss ihrer eigenen Sachverhaltsdarstel lung ( Urk. 6 S. 3) darauf, eine Kündigung auszusprechen. D ie Leistungsableh nung nach Art. 6 Abs. 3 VVG ist jedoch gemäss der zutreffenden Ansicht der Klä gerin (vgl. Urk. 1 S. 5, Urk. 7/ 12 S. 3 f.) zwingend daran geknüpft, dass der Vertrag durch Kündigung nach Art. 6 Abs. 1 VVG aufgelöst worden ist (Gauch, a.a.O., S. 371 f. und S. 37 3 ). Die Überlegung, ein rückwirkender Vorbehalt stelle eine teilweise Kündigung des Vertrags dar und sei dementsprechend als mildere Sanktion ebenfalls zulässig, ist zwar bedenkenswert. Würde man ihr jedoch folgen, so hätte dies eine Umgehung der Regelung in Art. 6 Abs. 3 VVG zur Folge; die Leistungsablehnung gestützt auf einen Vorbehalt geht weiter als die jenige nach Art. 6 Abs. 3 VVG, wo ein Einfluss der verschwiegenen Tatsache auf den Schaden vorausgesetzt wird (vgl. hierzu Pouget-Hänseler, Anzeige pflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, HAVE 1/2006, S. 27 und S. 29 ff.). Soweit im bundesgerichtl ichen Urteil 4A_158/2011 vom 6. April 2011 (vgl. Urk. 6 S. 4) eine andere Auffassung dargetan ist, so gilt es zu beachten, dass es sich dabei nicht um die Rechtsauffassung des Bundesgerichts, sondern um diejenige der Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz) handelt, an die das Bundesgericht aus Kognitio nsgründen gebunden war (vgl. E. 2 und E. 3 des Urteils 4A_158/2011 ). Die Rechtslage für die Krankenzusatzversicherung unter der Herrschaft des VVG ist im Übrigen nicht mit derjenigen vergleichbar, die bis Ende 1995 unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) geherrscht hatte und einen rückwirkenden Vorbehalt erlaubt hatte. Denn d amals wurde nicht zwischen obligatorischer Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung unterschieden, und die Kasse durfte die Aufnahme in die Versicherung nicht aus gesundheitlichen Gründen ablehnen, sondern konnte nur einen Versicherungsvorbehalt anbringen. Im Falle einer Anzeigepflichtver letzung bestand dann kein Kündigungsrecht, sondern lediglich die Möglichkeit, durch einen rückwirkenden Vorbehalt die Lage herzustellen, die ohne Anzeige pflichtverletzung bestanden hätte (BGE 110 V 308 E. 1 und E. 2c; vgl. auch BGE 130 V 9 E. 4.3). 3.4.4 Die Beklagte kann daher die Leistungsablehnung mangels Kündigung nicht auf Art. 6 Abs. 3 VVG stützen und auch nicht aus einem rückwirkenden Vorbehalt und somit aus Art. 4.1.1 Satz 1 AVB ableiten. Auf die Frage n, ob überhaupt eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt ( Art. 6 Abs. 1 VVG) und ob die nicht mitgeteilte frühere Wirbelsäulenproblematik die später e Wirbelsäulenproblema tik beeinflusst hat ( Art. 6 Abs. 3 VVG), braucht unter diesen Umständen nicht näher eingegangen zu werden. 3.5 3.5.1 Damit hat die Beklagte die eingeklagten Kosten von Fr. 7‘525.-- aus der Zusatz versicherung Optima zu übernehmen. Deren Höhe ist durch die Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 ausgewiesen ( Urk. 2/8) und wurde von der Beklagten nicht bestritten. 3.5.2 Die Klägerin verlangt ausserdem Verzugszins zu 5 % ab dem 1. Juni 2013 a uf dem eingeklagten Betrag ( Urk. 1 S. 2). Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. In Art. 16.1 AVB wird die Fälligkeit in dem Sinne zugunsten der versicherten Person vorverlegt, als sie bereits dann eintritt, wenn die Kasse im Besitz aller Angaben ist, die zur Beurteilung von Bestand und Umfang der Leistungspflicht notwendig sind, und nicht erst vier Wochen später. Nach der herrschenden Lehre wird mit der Regelung in Art. 41 Abs. 1 VVG allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen Verfalltagsgeschäfte eines genauen Erfüllungs datums bedürfen (Nef, in: VVG-Kommentar, Art. 41 Rz 20). Sinngemäss gilt diese Argumentation auch für die Fälligkeitsregelung in Art. 16.1 AVB. Dem nach ist weder gesetzlich noch vertraglich ein Verfalltag festgelegt. Die Beklagte musste daher zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war. Zwar liess die Klägerin bereits mit der Eingabe vom 5. März 2013 ( Urk. 7/12 ) ihren Anspruch geltend machen; die Angaben zum konkreten Umfang der Leistungspflicht lagen jedoch erst mit der Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 vor ( Urk. 2/8). Des Weiteren ging die se Rechnung an die Klägerin, und diese hat nicht dar getan, ob und wann sie sie der Beklagten hat zukommen lassen. Erwiesenermassen hatte die Beklagte jedoch Kenntnis von der Rechnung, als das Gericht sie ihr zusammen mit den weiteren Beilagen zur Klageschrift mit der Verfügung vom 15. Juli 2013 ( Urk. 4) zustellte. Gemäss dem Sendungsver folgungsschein der Post nahm sie diese Verfügung am 16. Juli 2013 entgegen ( Urk. 5). Die Beklagte schuldet der Klägerin somit erst ab dem 16. Juli 2013 Verzugszins zu 5 % ( Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR). 4. Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung. Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von an dern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der ge richtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Die Kläger in obsiegt in Bezug auf den eing eklagten Betrag von Fr. 7‘525.-- voll umfänglich. Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien rechtfertigt es sich daher, ih r eine Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00.-- (inklusive Barausla gen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Das sehr geringfügige Unterliegen hin sichtlich des Beginns der Verzugszinspflicht der Beklagten ist dabei zu ver nachlässig en. Überdies steht umgekehrt der Beklagten schon aus diesem Grund keine Prozessentschädigung zu, abgesehen davon, dass sie nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hin weisen). Der Einzelrichter erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 7‘525.-- zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 % ab dem 1 6. Juli 2013. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ei ne Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00. (inkl usive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 5. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Peter Kuhn - Assura - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin SpitzKobel

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00025 I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter Gerichtsschreiberin Kobel Urteil vom 22. August 2014 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Peter Kuhn BILL ISENEGGER ACKERMANN AG, Rechtsanwälte Witikonerstrasse 61, Postfach, 8032 Zürich gegen ASSURA S.A. Avenue Charles-Ferdinand Ramuz 70, 1009 Pully Beklagte Zustelladresse: Assura Case postale 7, 1052 Le Mont-sur-Lausanne Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1966, stellte am 14. November 2009 bei der Assura S.A. (Assura) den Antrag ( Urk. 7/16) auf Abschluss der Spitalzusatzversicherung Optima (Privatabteilung mit 2-Bett-Zimmer gemäss den „Besonderen Versiche rungsbedingungen für die Zusatz-Krankenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01, Urk. 7/19 ) und wurde per 1. Januar 2010 in diese Versicherung aufge nommen (vgl. die Versicherungsp olice vom 26. November 2009, Urk. 7/1). Im November 2012 suchte X.___ wegen eines lumboradikulären Schmerzsyndroms notfallmässig die Y.___ Klinik auf (Bericht der Y.___ Klinik vom 2 2. November 2012, Urk. 7/2). Die Y.___ Klinik erhob den Befund einer Diskushernie mediolateral im Segment L5/S1 mit rezessaler Enge für die Nervenwurzel S1 ( Urk. 7/2 S. 1), stellte die Indikation für eine Operation und ersuchte die Assura am 20. Dezember 2012 um Kostengut sprache ( Urk. 7/4). Die Assura holte den Berich t der Y.___ Klinik vom 11. Januar 2013 ein ( Urk. 7/7) und entnahm dem Notfallbericht vom 22. November 2012, dass die Versicherte sich bereits im Jahr 2003 einer Wirbelsäulenopera tion unterzogen hatte, damals an der Halswirbelsäu le auf der Höhe C5/6 ( vgl. Urk. 7/2 S. 1 sowie den Operationsbericht der Y.___ Klinik vom 8. Septem ber 2003, Urk. 2/10 ). Sie konstatierte, dass diese Operation im Fragebogen des Antragsformulars nicht erwähnt war, und bat die Versicherte mit Brief vom 11. Januar 2013 darum, die Gründe dafür anzugeben ( Urk. 7/6). Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 antwortete der behandelnde Arzt Dr. med. Z.___ an Stelle der Versicherten ( Urk. 7/8). Nachdem die geplante Wirbelsäulenoperation am 14. Januar 2013 in der Y.___ Klinik in stationärem Rahmen durchgeführt worden war ( Urk. 2/8), sch rieb die Assura der Klinik am 25. Januar 2013, dass sie für die Operation nur die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernehme n werde, da die Versicherte in Verletzung ihrer Anzeigepflicht die Wirbelsäulen operation des Jahres 2003 im Zusatzversicherungsantrag nicht deklariert habe. Deshalb werde für Diskushernien der Wirbelsäule ein Vorbehalt gesetzt ( Urk. 7/9). Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 teilte die Klinik der Versicher ten persönlich mit, dass Behandlung en und allfällige Spitalaufenthalte im Zusam menhang mit „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerativen Veränderun gen der Wirbelsäule“ von der Zusatzversicherung Optima ausgeschlossen seien ( Urk. 7/10). Dementsprechend leistete die Assura der Klinik am 21. Februar 20 1 3 lediglich Gutsprache für die Kosten der Behandlung in der Allgemeinen Abtei lung ( Urk. 7/11). Mit Schreiben an die Assura vom 5. März 2013 liess die Versicherte, vertreten durch die Bi ll Isenegger Ackermann AG, geltend machen, sie habe entgegen deren Auffassung Anspruch auf die Übernahme der strittigen Zusatzkosten aus der Zusatzversicherung Optima ( Urk. 7/12). Die Assura hielt mit Brief vom 20. März 2013 an der Leistungs ablehnung fest ( Urk. 7/13). Am 8. Mai 2013 stellte die Y.___ Klinik deshalb die Zusatzkosten des Aufen t halts in der privaten Abteilung der Versicherten persönlich in Rechnung ( Urk. 2/8). 2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2013 liess X.___ durch Rechtsanwalt Peter Kuhn beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Assura Klage einreichen (Urk. 1) mit de m Rechtsbegehren, „es sei die Beklagte zu ver pflichten, der Klägerin CHF 7‘525.00 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Juni 2013 zu zahlen “ (Urk. 1 S. 2). Die Assura holte bei i hrem Vertrauensarzt Dr. med. A.___ die Stellungnahme vom 30. Juli 2013 ein ( Urk. 7/17), worin der Arzt seine Empfehlung bestätigte, einen Vorbehalt für „Folgeleiden und Rezidive bei degenerativer Veränderung und Diskushernien der Wirbelsäule“ zu machen ( Urk. 7/17 S. 2). In der Klageantwort vom 1 2. September 2013 beantragte die Assura daraufhin, die Klage sei abzuweisen ( Urk. 6). In der Replik vom 17. Oktober 2013 ( Urk. 12) und in der Duplik vom 19. November 2013 ( Urk. 15) blieben die Parteien bei ihren Standpunkten. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte der Klägerin aus der Zusatzversiche rung Optima die Zu s atzkosten im Betrag von Fr. 7‘525.-- zu vergüten hat, die durch die Durchführung de r Wirbelsäulenoperation vom 14. Januar 2013 in der Privatabteilung der Y.___ Klinik angefallen sind. Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi alversicherungsgericht [GSVGer]). 2. 2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind nach Art. 4 Abs. 2 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG als erheblich vermutet. 2.2 2.2.1 Art. 6 VVG regelt die Folgen der verletzten Anzeigepflicht ; die Bestimmung wurde im Rahmen der Teilrevision des VVG per 1. Januar 2006 revidiert. Nach Art. 6 Abs. 1 VVG in der revidierten Fassung ist der Versicherer dort, wo der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahr statsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, dazu berechtigt, den Vertrag durch sch riftliche Erklärung zu kündigen, wobei d ie Kündigung mit Zugang b eim Versicherungsnehmer wirksam wird. Das Kündigungsrecht erlischt nach Art. 6 Abs. 2 VVG vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat. Wird der Ver trag durch Kündigung nach Abs. 1 aufgelöst, so erlischt nach Art. 6 Abs. 3 VVG auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrs tatsache beeinflusst worden ist, und so weit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung. 2.2.2 In Art. 8 V VG werden die Tatbestände aufgezählt, bei denen der Versicherer den Vertrag trotz einer Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG nicht kündigen kann. Auch diese Bestimmung wurde im Zuge der Teilrevision per 1. Januar 2006 neu formuliert. Von der Künd igung ausgenommen ist nach Art. 8 Ziffer 5 VVG in der ab 1. Januar 2006 gü ltigen Fassung unter anderem der Fall, wo der Versicherer auf das Kündigungsrecht verzichtet hat. 2.3 Von der Aufhebung des Versicherungsvertrags durch Kündigung zu unterschei den ist der Fall, wo der Vertrag nichtig und damit von Anfang an nicht wirk sam ist. Nach Art. 9 VVG ist Nichtigkeit dann gegeben, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürch tete Ereignis schon eingetreten war. 3. 3.1 Die Beklagte berief sich im leistungsablehnenden Schreiben vom 28. Januar 2013 ( Urk. 7/10) auf die Regelung zur Nichtigkeit in Art. 9 VVG und zitierte zusätzlich ihre „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Zusatz-Kran kenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01 (AVB; Urk. 7/18 ), die in der Versicherungspolice vom 26. November 2009 als anwendbar erklärt werden (vgl. Urk. 7/1). Art. 4 AVB steht unter der Überschrift „Deckungsbegrenzungen“, und in Art. 4.1 werden verschiedene Tatbestände aufgezählt, die von der Versicherung ausge schlossen sind. Art. 4.1.1 AVB, auf den sich die Beklagte beruft, hat den folgen den Wortlaut : „Leiden, für die ein Versicherungsvorbehalt angebracht worden ist. Ebenfalls nicht versichert sind bei Unterzeichnung des Vertrages bestehende, bei einer anderen Gesellschaft in analogem Umfang versicherte Leiden sowie Leiden und Unfälle, die sich vor Inkrafttreten des Vertrages ereignet haben.“ Wie aus de n Ausführungen in der Klage antwort hervorgeht ( Urk. 6 S. 4), steht hinter der Anrufung von Art. 9 VVG und Art. 4.1.1 AVB die Auffassung, die lumbale Diskushernie, die mit der Operation vom 14. Januar 2013 behandelt wurde, sei als Ereignis zu qualifizieren, das im Sinne von Art. 9 VVG beim Ab schluss des Zusatzversicherungsvertrags bereits eingetreten gewesen sei, in Bezug auf dieses Ereignis bestehe daher Teilnichtigkeit des Versicherungsver trags und mit dem rückwirkend auferlegte n Vorbehalt für „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerative Veränderungen der Wirbelsäule“ werde dieser Teilnichtigkeit Rechnung getragen. 3.2 Art. 9 VVG verbietet gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die soge nannte Rückwärtsversicherung, mit welcher der Versicherer die Deckung für ein Ereignis übernimmt, das bereits vor dem Vertragsschluss eingetreten ist. Von der Deckung ausgenommen sind dabei rechtsprechungsgemäss auch Schäden, die erst nach dem Vertragsschluss eingetreten sind, sofern sie auf ein vorher eingetretenes Ereignis zurückzuführen sind (BGE 127 III 21 E. 2b/aa). Im Falle einer Krankenversicherung hat das Bundesgericht das Ereignis als den Krank heitsausbruch definiert und die Krankheit wiederum als Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eine s Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (BGE 127 III 21 E. 2b/aa); diese Definition entspricht derjenigen in Art. 2.4 der AVB der Beklagten und stimmt überdies überein mit derjenigen im - nicht unmittelbar anwendbaren - Art. 3 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Das Bundesgericht hat sodann weiter festgehalten, Erkrankungen vor Abschluss des Versicherungsvertrags schlössen die Deckung künftiger Erkrankungen grundsätzlich nicht aus, selbst wenn es sich um gleichartige Erkrankungen handle (BGE 127 III 21 E. 2b/aa) ; sei jedoch eine schubweise verlaufende Krankheit schon vor dem Vertragsschluss ausgebrochen und lasse sich der Wiedereintritt der Störung mit Wahrscheinlichkeit voraussehen, so bestehe ge stützt auf Art. 9 VVG auch dann keine Versicherungsdeckung, wenn bei Ver tragsschluss vorübergehende Symptomfreiheit bestanden habe. Denn das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung aufzufassen, sondern als Fortdauer n einer bereits eingetretenen Krankheit (BGE 127 III 21 E. 2b/bb). Die lumbale Diskushernie, deretwegen die Klägerin am 14. Januar 2013 operiert wurde, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf eine Erkrankung zurückzuführen, die im Sinne von Art. 9 VVG und der dargelegten Rechtspre chung beim Vertragsab schluss bereits eingetreten war beziehungsweise sich im Sinne von Art. 4.1.1 AVB vor dem Inkrafttreten des Vertrags ereignet hatte. Denn es bestehen keine Hinweise darauf, dass die Diskushernie der Halswirbel säule, die im Jahr 2003 festgestellt worden war, und die aktuelle Diskushernie der Lendenwirbelsäule auf eine Grunderkrankung zurückzuführen wären, die im Jahr 2003 oder schon vorher ausgebrochen war. Vielmehr folgte Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 der Auffassung von Dr. Z.___ ( Urk. 7/8), dass kein (unmittelbarer) Zusammenhang zwischen der zervikalen und der lumbalen Problematik bestehe ( Urk. 7/17 S. 2). Dass die Wirbelsäule generell anfällig für fortschreitende degenerative Veränderungen ist, wie Dr. A.___ einleuchtend festhi elt (Urk. 7/17 S. 1), lässt das Auftreten der zervi kalen Diskushernie im Jahr 2003 nicht als erstmaliges Manifestwerden einer Erkrankung erscheinen, die sich im Jahr 2012 mit der lumbalen Diskushernie erneut manifestierte. Der vorliegende Fall kann somit nicht mit demjenigen einer schubweise verlaufenden Polyarthritis verglichen werden, den das Bun desgericht im zitierten Entscheid (BGE 127 III 21) zu beurteilen hatte. Insoweit ist der Klägerin zuzustimmen (vgl. Urk. 7/12 S. 3). Damit kann sich die Beklagte für die strittige Le istungsablehnung nicht auf Art. 9 VVG stützen. Der Vorbehalt für Diskushernien und degenerative Verän derungen der Wirbelsäule, den die Beklagte nachträglich anbrachte, kann also nicht als Feststellung einer Teilnichtigkeit qualifiziert werden (vgl. Nef in: Honsell et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [nachfolgend VVG-Kommentar], Art. 9 Rz 23), wie die Beklagte dies ver standen haben will. 3.3 Ein Vorbehalt bei Vertragsschluss muss allerdings nicht zwingend ein vorbestan denes Leiden im Sinne von Art. 9 VVG betreffen - insoweit hätte er wegen der (Teil-)Nichtigkeit des Vertrags ohnehin nur deklaratorischen Charak ter -, sondern er kann infolge der privatrechtlichen Vertragsfreiheit bei Zusatz versicherungen ( VVG-Kommentar, Allgemeine Einleitung, Rz 34) weiter gehen. Wenn Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 darlegte, im Falle eines Zustands nach Behandlung eines Wirbelsäulenleidens empfehle er der Krankenversicherung jeweils, einen Vorbehalt für degenerative Veränderungen und Diskushernien der gesamten Wirbelsäule auszusprechen ( Urk. 7/17 S. 1), ist ein solcher weitergehender Vorbehalt mit konstitutivem Charakter anvisiert. Wo ein derartiger Vorbehalt bei Vertragsabschluss angebracht worden ist, entfällt die Le istungspflicht des Versicherers, wie dies in Art. 4.1.1 Satz 1 AVB festge halten ist. Vorliegendenfalls brachte die Beklagte indessen bei Vertragsabschluss keinen Vorbehalt an, da die Operation des Jahres 2003 im Fragebogen des Antragsfor mulars ( Urk. 7/1 6 ) unbestrittenermassen nicht erwähnt ist. Es stellt sich somit die Frage nach der Zulässigkeit des nachträglichen, rückwirkend ausgesproche nen Vorbehalts. 3.4 3.4.1 Die Klägerin liess zu Recht darauf hinweisen (vgl. Urk. 1 S. 5 f., Urk. 7/12 S. 4), dass ein rückwirkender Vorbehalt auf jeden Fall nicht voraussetzungslos aufer legt werden darf. Denn dies käme einer voraussetzungslosen einseitigen Ver tragsänderung gleich, wofür weder im Gesetz ( VVG, OR) noch in den AVB der Beklagten e ine Rechtsgrundlage besteht (vgl. auch die Botschaft des Bundesra tes vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versiche rungsunternehmen [ Versicherungsaufsic htsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2003 3806 f.) Die Beklagte auferlegte der Klägerin den Vorbehalt denn auch nicht grundlos, sondern - über die Anrufung von Art. 9 VVG hinaus - als Sanktion für eine Anzeigepflichtverletzung nach Art. 6 VVG ( Urk. 6 S. 3 ). 3.4.2 Bis Ende 2005 hatten die Versicherer gestützt auf alt Art. 6 VVG das Recht, bei einer Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten, mit der Folge, dass die ge samte Leistungspflicht rückwirkend beseitigt wurde (Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 31; Gauch, Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, ZBJV 142/2006, S. 362). Mit der Revision von Art. 6 VVG per 1. Januar 2006 wurde das bisherige Rücktrittsrecht durch ein Kündigungsrecht mit Wirkung ex nunc ersetzt (Gauch, a.a.O., S. 362). Wie bis her für das Rücktrittsrecht (vgl. Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 6 f. und Rz 9), ist für die Rechtsfolge des Kündigungsrechts weder ein Verschulden der anzeigepflichtigen Person noch ein Grundlagenirrtum des Versicherers erforder lich (Gauch, a.a.O., S. 365). Anders als im bisherigen Recht fällt jedoch die Leistungspflicht mit der Kündigung nicht rückwirkend dahin. Lediglich wird d er Grundsatz, dass die Kündigung nur für die Zukunft Wirkung entfaltet, durch Art. 6 Abs. 3 VVG dort durchbrochen, wo bereits eingetretene Schäden durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrentatsache beeinflusst worden sind (Gauch, a.a.O., S. 368). 3.4.3 Ungeachtet ihrer Auffassung, die Klägerin habe eine Anzeigepflichtverletzung begangen, verzichtete die Beklagte gemäss ihrer eigenen Sachverhaltsdarstel lung ( Urk. 6 S. 3) darauf, eine Kündigung auszusprechen. D ie Leistungsableh nung nach Art. 6 Abs. 3 VVG ist jedoch gemäss der zutreffenden Ansicht der Klä gerin (vgl. Urk. 1 S. 5, Urk. 7/ 12 S. 3 f.) zwingend daran geknüpft, dass der Vertrag durch Kündigung nach Art. 6 Abs. 1 VVG aufgelöst worden ist (Gauch, a.a.O., S. 371 f. und S. 37 3 ). Die Überlegung, ein rückwirkender Vorbehalt stelle eine teilweise Kündigung des Vertrags dar und sei dementsprechend als mildere Sanktion ebenfalls zulässig, ist zwar bedenkenswert. Würde man ihr jedoch folgen, so hätte dies eine Umgehung der Regelung in Art. 6 Abs. 3 VVG zur Folge; die Leistungsablehnung gestützt auf einen Vorbehalt geht weiter als die jenige nach Art. 6 Abs. 3 VVG, wo ein Einfluss der verschwiegenen Tatsache auf den Schaden vorausgesetzt wird (vgl. hierzu Pouget-Hänseler, Anzeige pflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, HAVE 1/2006, S. 27 und S. 29 ff.). Soweit im bundesgerichtl ichen Urteil 4A_158/2011 vom 6. April 2011 (vgl. Urk. 6 S. 4) eine andere Auffassung dargetan ist, so gilt es zu beachten, dass es sich dabei nicht um die Rechtsauffassung des Bundesgerichts, sondern um diejenige der Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz) handelt, an die das Bundesgericht aus Kognitio nsgründen gebunden war (vgl. E. 2 und E. 3 des Urteils 4A_158/2011 ). Die Rechtslage für die Krankenzusatzversicherung unter der Herrschaft des VVG ist im Übrigen nicht mit derjenigen vergleichbar, die bis Ende 1995 unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) geherrscht hatte und einen rückwirkenden Vorbehalt erlaubt hatte. Denn d amals wurde nicht zwischen obligatorischer Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung unterschieden, und die Kasse durfte die Aufnahme in die Versicherung nicht aus gesundheitlichen Gründen ablehnen, sondern konnte nur einen Versicherungsvorbehalt anbringen. Im Falle einer Anzeigepflichtver letzung bestand dann kein Kündigungsrecht, sondern lediglich die Möglichkeit, durch einen rückwirkenden Vorbehalt die Lage herzustellen, die ohne Anzeige pflichtverletzung bestanden hätte (BGE 110 V 308 E. 1 und E. 2c; vgl. auch BGE 130 V 9 E. 4.3). 3.4.4 Die Beklagte kann daher die Leistungsablehnung mangels Kündigung nicht auf Art. 6 Abs. 3 VVG stützen und auch nicht aus einem rückwirkenden Vorbehalt und somit aus Art. 4.1.1 Satz 1 AVB ableiten. Auf die Frage n, ob überhaupt eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt ( Art. 6 Abs. 1 VVG) und ob die nicht mitgeteilte frühere Wirbelsäulenproblematik die später e Wirbelsäulenproblema tik beeinflusst hat ( Art. 6 Abs. 3 VVG), braucht unter diesen Umständen nicht näher eingegangen zu werden. 3.5 3.5.1 Damit hat die Beklagte die eingeklagten Kosten von Fr. 7‘525.-- aus der Zusatz versicherung Optima zu übernehmen. Deren Höhe ist durch die Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 ausgewiesen ( Urk. 2/8) und wurde von der Beklagten nicht bestritten. 3.5.2 Die Klägerin verlangt ausserdem Verzugszins zu 5 % ab dem 1. Juni 2013 a uf dem eingeklagten Betrag ( Urk. 1 S. 2). Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. In Art. 16.1 AVB wird die Fälligkeit in dem Sinne zugunsten der versicherten Person vorverlegt, als sie bereits dann eintritt, wenn die Kasse im Besitz aller Angaben ist, die zur Beurteilung von Bestand und Umfang der Leistungspflicht notwendig sind, und nicht erst vier Wochen später. Nach der herrschenden Lehre wird mit der Regelung in Art. 41 Abs. 1 VVG allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen Verfalltagsgeschäfte eines genauen Erfüllungs datums bedürfen (Nef, in: VVG-Kommentar, Art. 41 Rz 20). Sinngemäss gilt diese Argumentation auch für die Fälligkeitsregelung in Art. 16.1 AVB. Dem nach ist weder gesetzlich noch vertraglich ein Verfalltag festgelegt. Die Beklagte musste daher zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war. Zwar liess die Klägerin bereits mit der Eingabe vom 5. März 2013 ( Urk. 7/12 ) ihren Anspruch geltend machen; die Angaben zum konkreten Umfang der Leistungspflicht lagen jedoch erst mit der Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 vor ( Urk. 2/8). Des Weiteren ging die se Rechnung an die Klägerin, und diese hat nicht dar getan, ob und wann sie sie der Beklagten hat zukommen lassen. Erwiesenermassen hatte die Beklagte jedoch Kenntnis von der Rechnung, als das Gericht sie ihr zusammen mit den weiteren Beilagen zur Klageschrift mit der Verfügung vom 15. Juli 2013 ( Urk. 4) zustellte. Gemäss dem Sendungsver folgungsschein der Post nahm sie diese Verfügung am 16. Juli 2013 entgegen ( Urk. 5). Die Beklagte schuldet der Klägerin somit erst ab dem 16. Juli 2013 Verzugszins zu 5 % ( Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR). 4. Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung. Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von an dern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der ge richtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Die Kläger in obsiegt in Bezug auf den eing eklagten Betrag von Fr. 7‘525.-- voll umfänglich. Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien rechtfertigt es sich daher, ih r eine Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00.-- (inklusive Barausla gen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Das sehr geringfügige Unterliegen hin sichtlich des Beginns der Verzugszinspflicht der Beklagten ist dabei zu ver nachlässig en. Überdies steht umgekehrt der Beklagten schon aus diesem Grund keine Prozessentschädigung zu, abgesehen davon, dass sie nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hin weisen). Der Einzelrichter erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 7‘525.-- zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 % ab dem 1 6. Juli 2013. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ei ne Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00. (inkl usive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 5. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Peter Kuhn - Assura - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin SpitzKobel

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich KK.2013.00025 KK.2013.00025

KK.2013.00025 I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter

Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 22. August 2014

Urteil vom 22. August 2014 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Klägerin

Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Peter Kuhn

vertreten durch Rechtsanwalt Peter Kuhn BILL ISENEGGER ACKERMANN AG, Rechtsanwälte

BILL ISENEGGER ACKERMANN AG, Rechtsanwälte Witikonerstrasse 61, Postfach, 8032 Zürich

Witikonerstrasse 61, Postfach, 8032 Zürich gegen

gegen ASSURA S.A.

ASSURA S.A. Avenue Charles-Ferdinand Ramuz 70, 1009 Pully

Avenue Charles-Ferdinand Ramuz 70, 1009 Pully Beklagte

Beklagte Zustelladresse: Assura

Zustelladresse: Assura Case postale 7, 1052 Le Mont-sur-Lausanne

Case postale 7, 1052 Le Mont-sur-Lausanne Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1966, stellte am 14. November 2009 bei der Assura S.A. (Assura) den Antrag ( Urk. 7/16) auf Abschluss der Spitalzusatzversicherung Optima (Privatabteilung mit 2-Bett-Zimmer gemäss den „Besonderen Versiche rungsbedingungen für die Zusatz-Krankenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01, Urk. 7/19 ) und wurde per 1. Januar 2010 in diese Versicherung aufge nommen (vgl. die Versicherungsp olice vom 26. November 2009, Urk. 7/1).

1. X.___, geboren 1966, stellte am 14. November 2009 bei der Assura S.A. (Assura) den Antrag ( Urk. 7/16) auf Abschluss der Spitalzusatzversicherung Optima (Privatabteilung mit 2-Bett-Zimmer gemäss den „Besonderen Versiche rungsbedingungen für die Zusatz-Krankenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01, Urk. 7/19 ) und wurde per 1. Januar 2010 in diese Versicherung aufge nommen (vgl. die Versicherungsp olice vom 26. November 2009, Urk. 7/1). Im November 2012 suchte X.___ wegen eines lumboradikulären Schmerzsyndroms notfallmässig die Y.___ Klinik auf (Bericht der Y.___ Klinik vom 2 2. November 2012, Urk. 7/2). Die Y.___ Klinik erhob den Befund einer Diskushernie mediolateral im Segment L5/S1 mit rezessaler Enge für die Nervenwurzel S1 ( Urk. 7/2 S. 1), stellte die Indikation für eine Operation und ersuchte die Assura am 20. Dezember 2012 um Kostengut sprache ( Urk. 7/4). Die Assura holte den Berich t der Y.___ Klinik vom 11. Januar 2013 ein ( Urk. 7/7) und entnahm dem Notfallbericht vom 22. November 2012, dass die Versicherte sich bereits im Jahr 2003 einer Wirbelsäulenopera tion unterzogen hatte, damals an der Halswirbelsäu le auf der Höhe C5/6 ( vgl. Urk. 7/2 S. 1 sowie den Operationsbericht der Y.___ Klinik vom 8. Septem ber 2003, Urk. 2/10 ). Sie konstatierte, dass diese Operation im Fragebogen des Antragsformulars nicht erwähnt war, und bat die Versicherte mit Brief vom 11. Januar 2013 darum, die Gründe dafür anzugeben ( Urk. 7/6). Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 antwortete der behandelnde Arzt Dr. med. Z.___ an Stelle der Versicherten ( Urk. 7/8).

Im November 2012 suchte X.___ wegen eines lumboradikulären Schmerzsyndroms notfallmässig die Y.___ Klinik auf (Bericht der Y.___ Klinik vom 2 2. November 2012, Urk. 7/2). Die Y.___ Klinik erhob den Befund einer Diskushernie mediolateral im Segment L5/S1 mit rezessaler Enge für die Nervenwurzel S1 ( Urk. 7/2 S. 1), stellte die Indikation für eine Operation und ersuchte die Assura am 20. Dezember 2012 um Kostengut sprache ( Urk. 7/4). Die Assura holte den Berich t der Y.___ Klinik vom 11. Januar 2013 ein ( Urk. 7/7) und entnahm dem Notfallbericht vom 22. November 2012, dass die Versicherte sich bereits im Jahr 2003 einer Wirbelsäulenopera tion unterzogen hatte, damals an der Halswirbelsäu le auf der Höhe C5/6 ( vgl. Urk. 7/2 S. 1 sowie den Operationsbericht der Y.___ Klinik vom 8. Septem ber 2003, Urk. 2/10 ). Sie konstatierte, dass diese Operation im Fragebogen des Antragsformulars nicht erwähnt war, und bat die Versicherte mit Brief vom 11. Januar 2013 darum, die Gründe dafür anzugeben ( Urk. 7/6). Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 antwortete der behandelnde Arzt Dr. med. Z.___ an Stelle der Versicherten ( Urk. 7/8). Nachdem die geplante Wirbelsäulenoperation am 14. Januar 2013 in der Y.___ Klinik in stationärem Rahmen durchgeführt worden war ( Urk. 2/8), sch rieb die Assura der Klinik am 25. Januar 2013, dass sie für die Operation nur die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernehme n werde, da die Versicherte in Verletzung ihrer Anzeigepflicht die Wirbelsäulen operation des Jahres 2003 im Zusatzversicherungsantrag nicht deklariert habe. Deshalb werde für Diskushernien der Wirbelsäule ein Vorbehalt gesetzt ( Urk. 7/9). Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 teilte die Klinik der Versicher ten persönlich mit, dass Behandlung en und allfällige Spitalaufenthalte im Zusam menhang mit „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerativen Veränderun gen der Wirbelsäule“ von der Zusatzversicherung Optima ausgeschlossen seien ( Urk. 7/10). Dementsprechend leistete die Assura der Klinik am 21. Februar 20 1 3 lediglich Gutsprache für die Kosten der Behandlung in der Allgemeinen Abtei lung ( Urk. 7/11).

Nachdem die geplante Wirbelsäulenoperation am 14. Januar 2013 in der Y.___ Klinik in stationärem Rahmen durchgeführt worden war ( Urk. 2/8), sch rieb die Assura der Klinik am 25. Januar 2013, dass sie für die Operation nur die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernehme n werde, da die Versicherte in Verletzung ihrer Anzeigepflicht die Wirbelsäulen operation des Jahres 2003 im Zusatzversicherungsantrag nicht deklariert habe. Deshalb werde für Diskushernien der Wirbelsäule ein Vorbehalt gesetzt ( Urk. 7/9). Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 teilte die Klinik der Versicher ten persönlich mit, dass Behandlung en und allfällige Spitalaufenthalte im Zusam menhang mit „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerativen Veränderun gen der Wirbelsäule“ von der Zusatzversicherung Optima ausgeschlossen seien ( Urk. 7/10). Dementsprechend leistete die Assura der Klinik am 21. Februar 20 1 3 lediglich Gutsprache für die Kosten der Behandlung in der Allgemeinen Abtei lung ( Urk. 7/11). Mit Schreiben an die Assura vom 5. März 2013 liess die Versicherte, vertreten durch die Bi ll Isenegger Ackermann AG, geltend machen, sie habe entgegen deren Auffassung Anspruch auf die Übernahme der strittigen Zusatzkosten aus der Zusatzversicherung Optima ( Urk. 7/12). Die Assura hielt mit Brief vom 20. März 2013 an der Leistungs ablehnung fest ( Urk. 7/13). Am 8. Mai 2013 stellte die Y.___ Klinik deshalb die Zusatzkosten des Aufen t halts in der privaten Abteilung der Versicherten persönlich in Rechnung ( Urk. 2/8).

Mit Schreiben an die Assura vom 5. März 2013 liess die Versicherte, vertreten durch die Bi ll Isenegger Ackermann AG, geltend machen, sie habe entgegen deren Auffassung Anspruch auf die Übernahme der strittigen Zusatzkosten aus der Zusatzversicherung Optima ( Urk. 7/12). Die Assura hielt mit Brief vom 20. März 2013 an der Leistungs ablehnung fest ( Urk. 7/13). Am 8. Mai 2013 stellte die Y.___ Klinik deshalb die Zusatzkosten des Aufen t halts in der privaten Abteilung der Versicherten persönlich in Rechnung ( Urk. 2/8). 2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2013 liess X.___ durch Rechtsanwalt Peter Kuhn beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Assura Klage einreichen (Urk. 1) mit de m Rechtsbegehren, „es sei die Beklagte zu ver pflichten, der Klägerin CHF 7‘525.00 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Juni 2013 zu zahlen “ (Urk. 1 S. 2). Die Assura holte bei i hrem Vertrauensarzt Dr. med. A.___ die Stellungnahme vom 30. Juli 2013 ein ( Urk. 7/17), worin der Arzt seine Empfehlung bestätigte, einen Vorbehalt für „Folgeleiden und Rezidive bei degenerativer Veränderung und Diskushernien der Wirbelsäule“ zu machen ( Urk. 7/17 S. 2). In der Klageantwort vom 1 2. September 2013 beantragte die Assura daraufhin, die Klage sei abzuweisen ( Urk. 6). In der Replik vom 17. Oktober 2013 ( Urk. 12) und in der Duplik vom 19. November 2013 ( Urk. 15) blieben die Parteien bei ihren Standpunkten.

2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2013 liess X.___ durch Rechtsanwalt Peter Kuhn beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Assura Klage einreichen (Urk. 1) mit de m Rechtsbegehren, „es sei die Beklagte zu ver pflichten, der Klägerin CHF 7‘525.00 zzgl. Zins von 5 % seit 1. Juni 2013 zu zahlen “ (Urk. 1 S. 2). Die Assura holte bei i hrem Vertrauensarzt Dr. med. A.___ die Stellungnahme vom 30. Juli 2013 ein ( Urk. 7/17), worin der Arzt seine Empfehlung bestätigte, einen Vorbehalt für „Folgeleiden und Rezidive bei degenerativer Veränderung und Diskushernien der Wirbelsäule“ zu machen ( Urk. 7/17 S. 2). In der Klageantwort vom 1 2. September 2013 beantragte die Assura daraufhin, die Klage sei abzuweisen ( Urk. 6). In der Replik vom 17. Oktober 2013 ( Urk. 12) und in der Duplik vom 19. November 2013 ( Urk. 15) blieben die Parteien bei ihren Standpunkten. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte der Klägerin aus der Zusatzversiche rung Optima die Zu s atzkosten im Betrag von Fr. 7‘525.-- zu vergüten hat, die durch die Durchführung de r Wirbelsäulenoperation vom 14. Januar 2013 in der Privatabteilung der Y.___ Klinik angefallen sind.

1. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte der Klägerin aus der Zusatzversiche rung Optima die Zu s atzkosten im Betrag von Fr. 7‘525.-- zu vergüten hat, die durch die Durchführung de r Wirbelsäulenoperation vom 14. Januar 2013 in der Privatabteilung der Y.___ Klinik angefallen sind. Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi alversicherungsgericht [GSVGer]).

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozi alversicherungsgericht [GSVGer]). 2.

2. 2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind nach Art. 4 Abs. 2 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG als erheblich vermutet.

2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) hat der Antragsteller dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind nach Art. 4 Abs. 2 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG als erheblich vermutet. 2.2

2.2 2.2.1 Art. 6 VVG regelt die Folgen der verletzten Anzeigepflicht ; die Bestimmung wurde im Rahmen der Teilrevision des VVG per 1. Januar 2006 revidiert.

2.2.1 Art. 6 VVG regelt die Folgen der verletzten Anzeigepflicht ; die Bestimmung wurde im Rahmen der Teilrevision des VVG per 1. Januar 2006 revidiert. Nach Art. 6 Abs. 1 VVG in der revidierten Fassung ist der Versicherer dort, wo der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahr statsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, dazu berechtigt, den Vertrag durch sch riftliche Erklärung zu kündigen, wobei d ie Kündigung mit Zugang b eim Versicherungsnehmer wirksam wird. Das Kündigungsrecht erlischt nach Art. 6 Abs. 2 VVG vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat. Wird der Ver trag durch Kündigung nach Abs. 1 aufgelöst, so erlischt nach Art. 6 Abs. 3 VVG auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrs tatsache beeinflusst worden ist, und so weit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung.

Nach Art. 6 Abs. 1 VVG in der revidierten Fassung ist der Versicherer dort, wo der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahr statsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, dazu berechtigt, den Vertrag durch sch riftliche Erklärung zu kündigen, wobei d ie Kündigung mit Zugang b eim Versicherungsnehmer wirksam wird. Das Kündigungsrecht erlischt nach Art. 6 Abs. 2 VVG vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat. Wird der Ver trag durch Kündigung nach Abs. 1 aufgelöst, so erlischt nach Art. 6 Abs. 3 VVG auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrs tatsache beeinflusst worden ist, und so weit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung. 2.2.2 In Art. 8 V VG werden die Tatbestände aufgezählt, bei denen der Versicherer den Vertrag trotz einer Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG nicht kündigen kann. Auch diese Bestimmung wurde im Zuge der Teilrevision per 1. Januar 2006 neu formuliert. Von der Künd igung ausgenommen ist nach Art. 8 Ziffer 5 VVG in der ab 1. Januar 2006 gü ltigen Fassung unter anderem der Fall, wo der Versicherer auf das Kündigungsrecht verzichtet hat.

2.2.2 In Art. 8 V VG werden die Tatbestände aufgezählt, bei denen der Versicherer den Vertrag trotz einer Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG nicht kündigen kann. Auch diese Bestimmung wurde im Zuge der Teilrevision per 1. Januar 2006 neu formuliert. Von der Künd igung ausgenommen ist nach Art. 8 Ziffer 5 VVG in der ab 1. Januar 2006 gü ltigen Fassung unter anderem der Fall, wo der Versicherer auf das Kündigungsrecht verzichtet hat. 2.3 Von der Aufhebung des Versicherungsvertrags durch Kündigung zu unterschei den ist der Fall, wo der Vertrag nichtig und damit von Anfang an nicht wirk sam ist. Nach Art. 9 VVG ist Nichtigkeit dann gegeben, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürch tete Ereignis schon eingetreten war.

2.3 Von der Aufhebung des Versicherungsvertrags durch Kündigung zu unterschei den ist der Fall, wo der Vertrag nichtig und damit von Anfang an nicht wirk sam ist. Nach Art. 9 VVG ist Nichtigkeit dann gegeben, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürch tete Ereignis schon eingetreten war. 3.

3. 3.1 Die Beklagte berief sich im leistungsablehnenden Schreiben vom 28. Januar 2013 ( Urk. 7/10) auf die Regelung zur Nichtigkeit in Art. 9 VVG und zitierte zusätzlich ihre „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Zusatz-Kran kenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01 (AVB; Urk. 7/18 ), die in der Versicherungspolice vom 26. November 2009 als anwendbar erklärt werden (vgl. Urk. 7/1).

3.1 Die Beklagte berief sich im leistungsablehnenden Schreiben vom 28. Januar 2013 ( Urk. 7/10) auf die Regelung zur Nichtigkeit in Art. 9 VVG und zitierte zusätzlich ihre „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Zusatz-Kran kenversicherung gemäss VVG“, Ausgabe 10.01 (AVB; Urk. 7/18 ), die in der Versicherungspolice vom 26. November 2009 als anwendbar erklärt werden (vgl. Urk. 7/1). Art. 4 AVB steht unter der Überschrift „Deckungsbegrenzungen“, und in Art. 4.1 werden verschiedene Tatbestände aufgezählt, die von der Versicherung ausge schlossen sind. Art. 4.1.1 AVB, auf den sich die Beklagte beruft, hat den folgen den Wortlaut : „Leiden, für die ein Versicherungsvorbehalt angebracht worden ist. Ebenfalls nicht versichert sind bei Unterzeichnung des Vertrages bestehende, bei einer anderen Gesellschaft in analogem Umfang versicherte Leiden sowie Leiden und Unfälle, die sich vor Inkrafttreten des Vertrages ereignet haben.“

Art. 4 AVB steht unter der Überschrift „Deckungsbegrenzungen“, und in Art. 4.1 werden verschiedene Tatbestände aufgezählt, die von der Versicherung ausge schlossen sind. Art. 4.1.1 AVB, auf den sich die Beklagte beruft, hat den folgen den Wortlaut : „Leiden, für die ein Versicherungsvorbehalt angebracht worden ist. Ebenfalls nicht versichert sind bei Unterzeichnung des Vertrages bestehende, bei einer anderen Gesellschaft in analogem Umfang versicherte Leiden sowie Leiden und Unfälle, die sich vor Inkrafttreten des Vertrages ereignet haben.“ Wie aus de n Ausführungen in der Klage antwort hervorgeht ( Urk. 6 S. 4), steht hinter der Anrufung von Art. 9 VVG und Art. 4.1.1 AVB die Auffassung, die lumbale Diskushernie, die mit der Operation vom 14. Januar 2013 behandelt wurde, sei als Ereignis zu qualifizieren, das im Sinne von Art. 9 VVG beim Ab schluss des Zusatzversicherungsvertrags bereits eingetreten gewesen sei, in Bezug auf dieses Ereignis bestehe daher Teilnichtigkeit des Versicherungsver trags und mit dem rückwirkend auferlegte n Vorbehalt für „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerative Veränderungen der Wirbelsäule“ werde dieser Teilnichtigkeit Rechnung getragen.

Wie aus de n Ausführungen in der Klage antwort hervorgeht ( Urk. 6 S. 4), steht hinter der Anrufung von Art. 9 VVG und Art. 4.1.1 AVB die Auffassung, die lumbale Diskushernie, die mit der Operation vom 14. Januar 2013 behandelt wurde, sei als Ereignis zu qualifizieren, das im Sinne von Art. 9 VVG beim Ab schluss des Zusatzversicherungsvertrags bereits eingetreten gewesen sei, in Bezug auf dieses Ereignis bestehe daher Teilnichtigkeit des Versicherungsver trags und mit dem rückwirkend auferlegte n Vorbehalt für „Diskushernien der Wirbelsäule und degenerative Veränderungen der Wirbelsäule“ werde dieser Teilnichtigkeit Rechnung getragen. 3.2 Art. 9 VVG verbietet gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die soge nannte Rückwärtsversicherung, mit welcher der Versicherer die Deckung für ein Ereignis übernimmt, das bereits vor dem Vertragsschluss eingetreten ist. Von der Deckung ausgenommen sind dabei rechtsprechungsgemäss auch Schäden, die erst nach dem Vertragsschluss eingetreten sind, sofern sie auf ein vorher eingetretenes Ereignis zurückzuführen sind (BGE 127 III 21 E. 2b/aa). Im Falle einer Krankenversicherung hat das Bundesgericht das Ereignis als den Krank heitsausbruch definiert und die Krankheit wiederum als Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eine s Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (BGE 127 III 21 E. 2b/aa); diese Definition entspricht derjenigen in Art. 2.4 der AVB der Beklagten und stimmt überdies überein mit derjenigen im - nicht unmittelbar anwendbaren - Art. 3 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Das Bundesgericht hat sodann weiter festgehalten, Erkrankungen vor Abschluss des Versicherungsvertrags schlössen die Deckung künftiger Erkrankungen grundsätzlich nicht aus, selbst wenn es sich um gleichartige Erkrankungen handle (BGE 127 III 21 E. 2b/aa) ; sei jedoch eine schubweise verlaufende Krankheit schon vor dem Vertragsschluss ausgebrochen und lasse sich der Wiedereintritt der Störung mit Wahrscheinlichkeit voraussehen, so bestehe ge stützt auf Art. 9 VVG auch dann keine Versicherungsdeckung, wenn bei Ver tragsschluss vorübergehende Symptomfreiheit bestanden habe. Denn das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung aufzufassen, sondern als Fortdauer n einer bereits eingetretenen Krankheit (BGE 127 III 21 E. 2b/bb).

3.2 Art. 9 VVG verbietet gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts die soge nannte Rückwärtsversicherung, mit welcher der Versicherer die Deckung für ein Ereignis übernimmt, das bereits vor dem Vertragsschluss eingetreten ist. Von der Deckung ausgenommen sind dabei rechtsprechungsgemäss auch Schäden, die erst nach dem Vertragsschluss eingetreten sind, sofern sie auf ein vorher eingetretenes Ereignis zurückzuführen sind (BGE 127 III 21 E. 2b/aa). Im Falle einer Krankenversicherung hat das Bundesgericht das Ereignis als den Krank heitsausbruch definiert und die Krankheit wiederum als Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eine s Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (BGE 127 III 21 E. 2b/aa); diese Definition entspricht derjenigen in Art. 2.4 der AVB der Beklagten und stimmt überdies überein mit derjenigen im - nicht unmittelbar anwendbaren - Art. 3 des Bun desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Das Bundesgericht hat sodann weiter festgehalten, Erkrankungen vor Abschluss des Versicherungsvertrags schlössen die Deckung künftiger Erkrankungen grundsätzlich nicht aus, selbst wenn es sich um gleichartige Erkrankungen handle (BGE 127 III 21 E. 2b/aa) ; sei jedoch eine schubweise verlaufende Krankheit schon vor dem Vertragsschluss ausgebrochen und lasse sich der Wiedereintritt der Störung mit Wahrscheinlichkeit voraussehen, so bestehe ge stützt auf Art. 9 VVG auch dann keine Versicherungsdeckung, wenn bei Ver tragsschluss vorübergehende Symptomfreiheit bestanden habe. Denn das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung aufzufassen, sondern als Fortdauer n einer bereits eingetretenen Krankheit (BGE 127 III 21 E. 2b/bb). Die lumbale Diskushernie, deretwegen die Klägerin am 14. Januar 2013 operiert wurde, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf eine Erkrankung zurückzuführen, die im Sinne von Art. 9 VVG und der dargelegten Rechtspre chung beim Vertragsab schluss bereits eingetreten war beziehungsweise sich im Sinne von Art. 4.1.1 AVB vor dem Inkrafttreten des Vertrags ereignet hatte. Denn es bestehen keine Hinweise darauf, dass die Diskushernie der Halswirbel säule, die im Jahr 2003 festgestellt worden war, und die aktuelle Diskushernie der Lendenwirbelsäule auf eine Grunderkrankung zurückzuführen wären, die im Jahr 2003 oder schon vorher ausgebrochen war. Vielmehr folgte Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 der Auffassung von Dr. Z.___ ( Urk. 7/8), dass kein (unmittelbarer) Zusammenhang zwischen der zervikalen und der lumbalen Problematik bestehe ( Urk. 7/17 S. 2). Dass die Wirbelsäule generell anfällig für fortschreitende degenerative Veränderungen ist, wie Dr. A.___ einleuchtend festhi elt (Urk. 7/17 S. 1), lässt das Auftreten der zervi kalen Diskushernie im Jahr 2003 nicht als erstmaliges Manifestwerden einer Erkrankung erscheinen, die sich im Jahr 2012 mit der lumbalen Diskushernie erneut manifestierte. Der vorliegende Fall kann somit nicht mit demjenigen einer schubweise verlaufenden Polyarthritis verglichen werden, den das Bun desgericht im zitierten Entscheid (BGE 127 III 21) zu beurteilen hatte. Insoweit ist der Klägerin zuzustimmen (vgl. Urk. 7/12 S. 3).

Die lumbale Diskushernie, deretwegen die Klägerin am 14. Januar 2013 operiert wurde, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf eine Erkrankung zurückzuführen, die im Sinne von Art. 9 VVG und der dargelegten Rechtspre chung beim Vertragsab schluss bereits eingetreten war beziehungsweise sich im Sinne von Art. 4.1.1 AVB vor dem Inkrafttreten des Vertrags ereignet hatte. Denn es bestehen keine Hinweise darauf, dass die Diskushernie der Halswirbel säule, die im Jahr 2003 festgestellt worden war, und die aktuelle Diskushernie der Lendenwirbelsäule auf eine Grunderkrankung zurückzuführen wären, die im Jahr 2003 oder schon vorher ausgebrochen war. Vielmehr folgte Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 der Auffassung von Dr. Z.___ ( Urk. 7/8), dass kein (unmittelbarer) Zusammenhang zwischen der zervikalen und der lumbalen Problematik bestehe ( Urk. 7/17 S. 2). Dass die Wirbelsäule generell anfällig für fortschreitende degenerative Veränderungen ist, wie Dr. A.___ einleuchtend festhi elt (Urk. 7/17 S. 1), lässt das Auftreten der zervi kalen Diskushernie im Jahr 2003 nicht als erstmaliges Manifestwerden einer Erkrankung erscheinen, die sich im Jahr 2012 mit der lumbalen Diskushernie erneut manifestierte. Der vorliegende Fall kann somit nicht mit demjenigen einer schubweise verlaufenden Polyarthritis verglichen werden, den das Bun desgericht im zitierten Entscheid (BGE 127 III 21) zu beurteilen hatte. Insoweit ist der Klägerin zuzustimmen (vgl. Urk. 7/12 S. 3). Damit kann sich die Beklagte für die strittige Le istungsablehnung nicht auf Art. 9 VVG stützen. Der Vorbehalt für Diskushernien und degenerative Verän derungen der Wirbelsäule, den die Beklagte nachträglich anbrachte, kann also nicht als Feststellung einer Teilnichtigkeit qualifiziert werden (vgl. Nef in: Honsell et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [nachfolgend VVG-Kommentar], Art. 9 Rz 23), wie die Beklagte dies ver standen haben will.

Damit kann sich die Beklagte für die strittige Le istungsablehnung nicht auf Art. 9 VVG stützen. Der Vorbehalt für Diskushernien und degenerative Verän derungen der Wirbelsäule, den die Beklagte nachträglich anbrachte, kann also nicht als Feststellung einer Teilnichtigkeit qualifiziert werden (vgl. Nef in: Honsell et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [nachfolgend VVG-Kommentar], Art. 9 Rz 23), wie die Beklagte dies ver standen haben will. 3.3 Ein Vorbehalt bei Vertragsschluss muss allerdings nicht zwingend ein vorbestan denes Leiden im Sinne von Art. 9 VVG betreffen - insoweit hätte er wegen der (Teil-)Nichtigkeit des Vertrags ohnehin nur deklaratorischen Charak ter -, sondern er kann infolge der privatrechtlichen Vertragsfreiheit bei Zusatz versicherungen ( VVG-Kommentar, Allgemeine Einleitung, Rz 34) weiter gehen. Wenn Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 darlegte, im Falle eines Zustands nach Behandlung eines Wirbelsäulenleidens empfehle er der Krankenversicherung jeweils, einen Vorbehalt für degenerative Veränderungen und Diskushernien der gesamten Wirbelsäule auszusprechen ( Urk. 7/17 S. 1), ist ein solcher weitergehender Vorbehalt mit konstitutivem Charakter anvisiert. Wo ein derartiger Vorbehalt bei Vertragsabschluss angebracht worden ist, entfällt die Le istungspflicht des Versicherers, wie dies in Art. 4.1.1 Satz 1 AVB festge halten ist.

3.3 Ein Vorbehalt bei Vertragsschluss muss allerdings nicht zwingend ein vorbestan denes Leiden im Sinne von Art. 9 VVG betreffen - insoweit hätte er wegen der (Teil-)Nichtigkeit des Vertrags ohnehin nur deklaratorischen Charak ter -, sondern er kann infolge der privatrechtlichen Vertragsfreiheit bei Zusatz versicherungen ( VVG-Kommentar, Allgemeine Einleitung, Rz 34) weiter gehen. Wenn Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2013 darlegte, im Falle eines Zustands nach Behandlung eines Wirbelsäulenleidens empfehle er der Krankenversicherung jeweils, einen Vorbehalt für degenerative Veränderungen und Diskushernien der gesamten Wirbelsäule auszusprechen ( Urk. 7/17 S. 1), ist ein solcher weitergehender Vorbehalt mit konstitutivem Charakter anvisiert. Wo ein derartiger Vorbehalt bei Vertragsabschluss angebracht worden ist, entfällt die Le istungspflicht des Versicherers, wie dies in Art. 4.1.1 Satz 1 AVB festge halten ist. Vorliegendenfalls brachte die Beklagte indessen bei Vertragsabschluss keinen Vorbehalt an, da die Operation des Jahres 2003 im Fragebogen des Antragsfor mulars ( Urk. 7/1 6 ) unbestrittenermassen nicht erwähnt ist. Es stellt sich somit die Frage nach der Zulässigkeit des nachträglichen, rückwirkend ausgesproche nen Vorbehalts.

Vorliegendenfalls brachte die Beklagte indessen bei Vertragsabschluss keinen Vorbehalt an, da die Operation des Jahres 2003 im Fragebogen des Antragsfor mulars ( Urk. 7/1 6 ) unbestrittenermassen nicht erwähnt ist. Es stellt sich somit die Frage nach der Zulässigkeit des nachträglichen, rückwirkend ausgesproche nen Vorbehalts. 3.4

3.4 3.4.1 Die Klägerin liess zu Recht darauf hinweisen (vgl. Urk. 1 S. 5 f., Urk. 7/12 S. 4), dass ein rückwirkender Vorbehalt auf jeden Fall nicht voraussetzungslos aufer legt werden darf. Denn dies käme einer voraussetzungslosen einseitigen Ver tragsänderung gleich, wofür weder im Gesetz ( VVG, OR) noch in den AVB der Beklagten e ine Rechtsgrundlage besteht (vgl. auch die Botschaft des Bundesra tes vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versiche rungsunternehmen [ Versicherungsaufsic htsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2003 3806 f.)

3.4.1 Die Klägerin liess zu Recht darauf hinweisen (vgl. Urk. 1 S. 5 f., Urk. 7/12 S. 4), dass ein rückwirkender Vorbehalt auf jeden Fall nicht voraussetzungslos aufer legt werden darf. Denn dies käme einer voraussetzungslosen einseitigen Ver tragsänderung gleich, wofür weder im Gesetz ( VVG, OR) noch in den AVB der Beklagten e ine Rechtsgrundlage besteht (vgl. auch die Botschaft des Bundesra tes vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versiche rungsunternehmen [ Versicherungsaufsic htsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, BBl 2003 3806 f.) Die Beklagte auferlegte der Klägerin den Vorbehalt denn auch nicht grundlos, sondern - über die Anrufung von Art. 9 VVG hinaus - als Sanktion für eine Anzeigepflichtverletzung nach Art. 6 VVG ( Urk. 6 S. 3 ).

Die Beklagte auferlegte der Klägerin den Vorbehalt denn auch nicht grundlos, sondern - über die Anrufung von Art. 9 VVG hinaus - als Sanktion für eine Anzeigepflichtverletzung nach Art. 6 VVG ( Urk. 6 S. 3 ). 3.4.2 Bis Ende 2005 hatten die Versicherer gestützt auf alt Art. 6 VVG das Recht, bei einer Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten, mit der Folge, dass die ge samte Leistungspflicht rückwirkend beseitigt wurde (Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 31; Gauch, Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, ZBJV 142/2006, S. 362). Mit der Revision von Art. 6 VVG per 1. Januar 2006 wurde das bisherige Rücktrittsrecht durch ein Kündigungsrecht mit Wirkung ex nunc ersetzt (Gauch, a.a.O., S. 362). Wie bis her für das Rücktrittsrecht (vgl. Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 6 f. und Rz 9), ist für die Rechtsfolge des Kündigungsrechts weder ein Verschulden der anzeigepflichtigen Person noch ein Grundlagenirrtum des Versicherers erforder lich (Gauch, a.a.O., S. 365). Anders als im bisherigen Recht fällt jedoch die Leistungspflicht mit der Kündigung nicht rückwirkend dahin. Lediglich wird d er Grundsatz, dass die Kündigung nur für die Zukunft Wirkung entfaltet, durch Art. 6 Abs. 3 VVG dort durchbrochen, wo bereits eingetretene Schäden durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrentatsache beeinflusst worden sind (Gauch, a.a.O., S. 368).

3.4.2 Bis Ende 2005 hatten die Versicherer gestützt auf alt Art. 6 VVG das Recht, bei einer Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten, mit der Folge, dass die ge samte Leistungspflicht rückwirkend beseitigt wurde (Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 31; Gauch, Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, ZBJV 142/2006, S. 362). Mit der Revision von Art. 6 VVG per 1. Januar 2006 wurde das bisherige Rücktrittsrecht durch ein Kündigungsrecht mit Wirkung ex nunc ersetzt (Gauch, a.a.O., S. 362). Wie bis her für das Rücktrittsrecht (vgl. Nef in: VVG-Kommentar, Art. 6 Rz 6 f. und Rz 9), ist für die Rechtsfolge des Kündigungsrechts weder ein Verschulden der anzeigepflichtigen Person noch ein Grundlagenirrtum des Versicherers erforder lich (Gauch, a.a.O., S. 365). Anders als im bisherigen Recht fällt jedoch die Leistungspflicht mit der Kündigung nicht rückwirkend dahin. Lediglich wird d er Grundsatz, dass die Kündigung nur für die Zukunft Wirkung entfaltet, durch Art. 6 Abs. 3 VVG dort durchbrochen, wo bereits eingetretene Schäden durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrentatsache beeinflusst worden sind (Gauch, a.a.O., S. 368). 3.4.3 Ungeachtet ihrer Auffassung, die Klägerin habe eine Anzeigepflichtverletzung begangen, verzichtete die Beklagte gemäss ihrer eigenen Sachverhaltsdarstel lung ( Urk. 6 S. 3) darauf, eine Kündigung auszusprechen. D ie Leistungsableh nung nach Art. 6 Abs. 3 VVG ist jedoch gemäss der zutreffenden Ansicht der Klä gerin (vgl. Urk. 1 S. 5, Urk. 7/ 12 S. 3 f.) zwingend daran geknüpft, dass der Vertrag durch Kündigung nach Art. 6 Abs. 1 VVG aufgelöst worden ist (Gauch, a.a.O., S. 371 f. und S. 37 3 ). Die Überlegung, ein rückwirkender Vorbehalt stelle eine teilweise Kündigung des Vertrags dar und sei dementsprechend als mildere Sanktion ebenfalls zulässig, ist zwar bedenkenswert. Würde man ihr jedoch folgen, so hätte dies eine Umgehung der Regelung in Art. 6 Abs. 3 VVG zur Folge; die Leistungsablehnung gestützt auf einen Vorbehalt geht weiter als die jenige nach Art. 6 Abs. 3 VVG, wo ein Einfluss der verschwiegenen Tatsache auf den Schaden vorausgesetzt wird (vgl. hierzu Pouget-Hänseler, Anzeige pflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, HAVE 1/2006, S. 27 und S. 29 ff.). Soweit im bundesgerichtl ichen Urteil 4A_158/2011 vom 6. April 2011 (vgl. Urk. 6 S. 4) eine andere Auffassung dargetan ist, so gilt es zu beachten, dass es sich dabei nicht um die Rechtsauffassung des Bundesgerichts, sondern um diejenige der Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz) handelt, an die das Bundesgericht aus Kognitio nsgründen gebunden war (vgl. E. 2 und E. 3 des Urteils 4A_158/2011 ).

3.4.3 Ungeachtet ihrer Auffassung, die Klägerin habe eine Anzeigepflichtverletzung begangen, verzichtete die Beklagte gemäss ihrer eigenen Sachverhaltsdarstel lung ( Urk. 6 S. 3) darauf, eine Kündigung auszusprechen. D ie Leistungsableh nung nach Art. 6 Abs. 3 VVG ist jedoch gemäss der zutreffenden Ansicht der Klä gerin (vgl. Urk. 1 S. 5, Urk. 7/ 12 S. 3 f.) zwingend daran geknüpft, dass der Vertrag durch Kündigung nach Art. 6 Abs. 1 VVG aufgelöst worden ist (Gauch, a.a.O., S. 371 f. und S. 37 3 ). Die Überlegung, ein rückwirkender Vorbehalt stelle eine teilweise Kündigung des Vertrags dar und sei dementsprechend als mildere Sanktion ebenfalls zulässig, ist zwar bedenkenswert. Würde man ihr jedoch folgen, so hätte dies eine Umgehung der Regelung in Art. 6 Abs. 3 VVG zur Folge; die Leistungsablehnung gestützt auf einen Vorbehalt geht weiter als die jenige nach Art. 6 Abs. 3 VVG, wo ein Einfluss der verschwiegenen Tatsache auf den Schaden vorausgesetzt wird (vgl. hierzu Pouget-Hänseler, Anzeige pflichtverletzung: Auswirkungen der Revision auf die Praxis, HAVE 1/2006, S. 27 und S. 29 ff.). Soweit im bundesgerichtl ichen Urteil 4A_158/2011 vom 6. April 2011 (vgl. Urk. 6 S. 4) eine andere Auffassung dargetan ist, so gilt es zu beachten, dass es sich dabei nicht um die Rechtsauffassung des Bundesgerichts, sondern um diejenige der Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz) handelt, an die das Bundesgericht aus Kognitio nsgründen gebunden war (vgl. E. 2 und E. 3 des Urteils 4A_158/2011 ). Die Rechtslage für die Krankenzusatzversicherung unter der Herrschaft des VVG ist im Übrigen nicht mit derjenigen vergleichbar, die bis Ende 1995 unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) geherrscht hatte und einen rückwirkenden Vorbehalt erlaubt hatte. Denn d amals wurde nicht zwischen obligatorischer Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung unterschieden, und die Kasse durfte die Aufnahme in die Versicherung nicht aus gesundheitlichen Gründen ablehnen, sondern konnte nur einen Versicherungsvorbehalt anbringen. Im Falle einer Anzeigepflichtver letzung bestand dann kein Kündigungsrecht, sondern lediglich die Möglichkeit, durch einen rückwirkenden Vorbehalt die Lage herzustellen, die ohne Anzeige pflichtverletzung bestanden hätte (BGE 110 V 308 E. 1 und E. 2c; vgl. auch BGE 130 V 9 E. 4.3).

Die Rechtslage für die Krankenzusatzversicherung unter der Herrschaft des VVG ist im Übrigen nicht mit derjenigen vergleichbar, die bis Ende 1995 unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) geherrscht hatte und einen rückwirkenden Vorbehalt erlaubt hatte. Denn d amals wurde nicht zwischen obligatorischer Krankenpflegeversicherung und Zusatzversicherung unterschieden, und die Kasse durfte die Aufnahme in die Versicherung nicht aus gesundheitlichen Gründen ablehnen, sondern konnte nur einen Versicherungsvorbehalt anbringen. Im Falle einer Anzeigepflichtver letzung bestand dann kein Kündigungsrecht, sondern lediglich die Möglichkeit, durch einen rückwirkenden Vorbehalt die Lage herzustellen, die ohne Anzeige pflichtverletzung bestanden hätte (BGE 110 V 308 E. 1 und E. 2c; vgl. auch BGE 130 V 9 E. 4.3). 3.4.4 Die Beklagte kann daher die Leistungsablehnung mangels Kündigung nicht auf Art. 6 Abs. 3 VVG stützen und auch nicht aus einem rückwirkenden Vorbehalt und somit aus Art. 4.1.1 Satz 1 AVB ableiten. Auf die Frage n, ob überhaupt eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt ( Art. 6 Abs. 1 VVG) und ob die nicht mitgeteilte frühere Wirbelsäulenproblematik die später e Wirbelsäulenproblema tik beeinflusst hat ( Art. 6 Abs. 3 VVG), braucht unter diesen Umständen nicht näher eingegangen zu werden.

3.4.4 Die Beklagte kann daher die Leistungsablehnung mangels Kündigung nicht auf Art. 6 Abs. 3 VVG stützen und auch nicht aus einem rückwirkenden Vorbehalt und somit aus Art. 4.1.1 Satz 1 AVB ableiten. Auf die Frage n, ob überhaupt eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt ( Art. 6 Abs. 1 VVG) und ob die nicht mitgeteilte frühere Wirbelsäulenproblematik die später e Wirbelsäulenproblema tik beeinflusst hat ( Art. 6 Abs. 3 VVG), braucht unter diesen Umständen nicht näher eingegangen zu werden. 3.5

3.5 3.5.1 Damit hat die Beklagte die eingeklagten Kosten von Fr. 7‘525.-- aus der Zusatz versicherung Optima zu übernehmen. Deren Höhe ist durch die Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 ausgewiesen ( Urk. 2/8) und wurde von der Beklagten nicht bestritten.

3.5.1 Damit hat die Beklagte die eingeklagten Kosten von Fr. 7‘525.-- aus der Zusatz versicherung Optima zu übernehmen. Deren Höhe ist durch die Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 ausgewiesen ( Urk. 2/8) und wurde von der Beklagten nicht bestritten. 3.5.2 Die Klägerin verlangt ausserdem Verzugszins zu 5 % ab dem 1. Juni 2013 a uf dem eingeklagten Betrag ( Urk. 1 S. 2).

3.5.2 Die Klägerin verlangt ausserdem Verzugszins zu 5 % ab dem 1. Juni 2013 a uf dem eingeklagten Betrag ( Urk. 1 S. 2). Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. In Art. 16.1 AVB wird die Fälligkeit in dem Sinne zugunsten der versicherten Person vorverlegt, als sie bereits dann eintritt, wenn die Kasse im Besitz aller Angaben ist, die zur Beurteilung von Bestand und Umfang der Leistungspflicht notwendig sind, und nicht erst vier Wochen später.

Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. In Art. 16.1 AVB wird die Fälligkeit in dem Sinne zugunsten der versicherten Person vorverlegt, als sie bereits dann eintritt, wenn die Kasse im Besitz aller Angaben ist, die zur Beurteilung von Bestand und Umfang der Leistungspflicht notwendig sind, und nicht erst vier Wochen später. Nach der herrschenden Lehre wird mit der Regelung in Art. 41 Abs. 1 VVG allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen Verfalltagsgeschäfte eines genauen Erfüllungs datums bedürfen (Nef, in: VVG-Kommentar, Art. 41 Rz 20). Sinngemäss gilt diese Argumentation auch für die Fälligkeitsregelung in Art. 16.1 AVB. Dem nach ist weder gesetzlich noch vertraglich ein Verfalltag festgelegt. Die Beklagte musste daher zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war.

Nach der herrschenden Lehre wird mit der Regelung in Art. 41 Abs. 1 VVG allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen Verfalltagsgeschäfte eines genauen Erfüllungs datums bedürfen (Nef, in: VVG-Kommentar, Art. 41 Rz 20). Sinngemäss gilt diese Argumentation auch für die Fälligkeitsregelung in Art. 16.1 AVB. Dem nach ist weder gesetzlich noch vertraglich ein Verfalltag festgelegt. Die Beklagte musste daher zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war. Zwar liess die Klägerin bereits mit der Eingabe vom 5. März 2013 ( Urk. 7/12 ) ihren Anspruch geltend machen; die Angaben zum konkreten Umfang der Leistungspflicht lagen jedoch erst mit der Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 vor ( Urk. 2/8). Des Weiteren ging die se Rechnung an die Klägerin, und diese hat nicht dar getan, ob und wann sie sie der Beklagten hat zukommen lassen. Erwiesenermassen hatte die Beklagte jedoch Kenntnis von der Rechnung, als das Gericht sie ihr zusammen mit den weiteren Beilagen zur Klageschrift mit der Verfügung vom 15. Juli 2013 ( Urk. 4) zustellte. Gemäss dem Sendungsver folgungsschein der Post nahm sie diese Verfügung am 16. Juli 2013 entgegen ( Urk. 5). Die Beklagte schuldet der Klägerin somit erst ab dem 16. Juli 2013 Verzugszins zu 5 % ( Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR).

Zwar liess die Klägerin bereits mit der Eingabe vom 5. März 2013 ( Urk. 7/12 ) ihren Anspruch geltend machen; die Angaben zum konkreten Umfang der Leistungspflicht lagen jedoch erst mit der Rechnung der Y.___ Klinik vom 8. Mai 2013 vor ( Urk. 2/8). Des Weiteren ging die se Rechnung an die Klägerin, und diese hat nicht dar getan, ob und wann sie sie der Beklagten hat zukommen lassen. Erwiesenermassen hatte die Beklagte jedoch Kenntnis von der Rechnung, als das Gericht sie ihr zusammen mit den weiteren Beilagen zur Klageschrift mit der Verfügung vom 15. Juli 2013 ( Urk. 4) zustellte. Gemäss dem Sendungsver folgungsschein der Post nahm sie diese Verfügung am 16. Juli 2013 entgegen ( Urk. 5). Die Beklagte schuldet der Klägerin somit erst ab dem 16. Juli 2013 Verzugszins zu 5 % ( Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR). 4. Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.

4. Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung. Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von an dern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der ge richtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.

Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von an dern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der ge richtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Die Kläger in obsiegt in Bezug auf den eing eklagten Betrag von Fr. 7‘525.-- voll umfänglich. Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien rechtfertigt es sich daher, ih r eine Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00.-- (inklusive Barausla gen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Das sehr geringfügige Unterliegen hin sichtlich des Beginns der Verzugszinspflicht der Beklagten ist dabei zu ver nachlässig en. Überdies steht umgekehrt der Beklagten schon aus diesem Grund keine Prozessentschädigung zu, abgesehen davon, dass sie nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hin weisen).

Die Kläger in obsiegt in Bezug auf den eing eklagten Betrag von Fr. 7‘525.-- voll umfänglich. Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien rechtfertigt es sich daher, ih r eine Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00.-- (inklusive Barausla gen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Das sehr geringfügige Unterliegen hin sichtlich des Beginns der Verzugszinspflicht der Beklagten ist dabei zu ver nachlässig en. Überdies steht umgekehrt der Beklagten schon aus diesem Grund keine Prozessentschädigung zu, abgesehen davon, dass sie nicht durch einen externen Anwalt vertreten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hin weisen). Der Einzelrichter erkennt:

Der Einzelrichter erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 7‘525.-- zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 % ab dem 1 6. Juli 2013.

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 7‘525.-- zu bezahlen, nebst Verzugszins von 5 % ab dem 1 6. Juli 2013. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ei ne Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00. (inkl usive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ei ne Prozessentschädigung von Fr. 1 ‘ 9 00. (inkl usive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

5. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Peter Kuhn

Rechtsanwalt Peter Kuhn - Assura

Assura - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

SpitzKobel