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Faits
Un policier se fait passer pour une fille de 14 ans sur un forum de discussion sur Internet. Un internaute entre en contact avec la fille, engage une conversation sexuelle et lui fixe un rendez-vous. Au lieu du rendez-vous, la police arrête l’internaute. Le tribunal de première instance condamne notamment l’internaute pour tentative d’acte d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 CP). Sur recours du prévenu, le Tribunal cantonal l’acquitte du chef de prévention de tentation d’acte sexuel sur mineurs. Le Tribunal cantonal considère qu’il existait une investigation secrète (art. 285a ss CPP) qui aurait nécessité l’accord du tribunal des mesures de contrainte. A défaut, les preuves recueillies par le policier sont inutilisables (cf. art. 289 al. 6 CPP en lien avec l’art. 140 s. CPP). Le ministère public saisit le Tribunal fédéral qui doit se pencher sur la différence entre l’investigation secrète (art. 285a ss CPP) et les recherches secrètes (art. 298a ss CPP).
Droit
Selon l’art. 298a al. 1 CPP, « les recherches secrètes consistent, pour les membres d’un corps de police, à tenter d’élucider des crimes ou des délits dans le cadre d’interventions de courte durée où leur identité et leur fonction ne sont pas reconnaissables […] ». Ce procédé ne requiert pas l’autorisation du tribunal des mesures de contrainte. Au contraire, l’investigation secrète au sens de l’art. 285a CPP nécessite l’approbation du tribunal des mesures de contrainte. L’investigation secrète existe « lorsque des membres d’un corps de police […] nouent de manière trompeuse, sous le couvert d’une fausse identité attestée par un titre (identité d’emprunt), des contacts avec des individus dans l’intention d’instaurer avec eux une relation de confiance et d’infiltrer un milieu criminel afin d’élucider des infractions particulièrement graves ».
Dans une jurisprudence rendue avant l’entrée en vigueur du CPP, le Tribunal fédéral avait qualifié d’investigation secrète le comportement d’un policier qui utilisait un pseudonyme sur un chatroom pour identifier des pédophiles (ATF 134 IV 266). Lors des travaux préparatoires du CPP et à l’occasion d’une révision ultérieure, le Parlement a voulu préciser les comportements qui entrent dans la notion d’investigation secrète soumise à autorisation et ceux qui ne le sont pas.
En se basant sur les articles du CPP, le Tribunal fédéral relève les différences entre l’investigation secrète (art. 285a ss CPP) et la recherche secrète (art. 298a ss CPP). L’investigation requiert l’usage d’une identité d’emprunt attestée par un titre. Cela suppose un document destiné à prouver l’identité d’emprunt du policier, comme une carte d’identité, un passeport, un permis de conduire, une carte d’assurance, des documents bancaires ou encore un contrat de bail ou de travail. Au contraire, les recherches secrètes n’impliquent pas l’usage de titres ; le policier cache certes son identité, mais il s’agit de simples mensonges. L’investigation secrète s’inscrit dans la durée, c’est-à-dire souvent sur plusieurs mois, afin d’infiltrer un milieu criminel et de gagner la confiance de la personne ciblée. Dans les recherches secrètes, le policier agit de manière plus réservée et n’a pas pour but de gagner la confiance du prévenu.
Dans le cas particulier de l’utilisation d’un pseudonyme par un policier sur Internet, le Tribunal fédéral relève qu’il n’est généralement pas nécessaire de recourir à une identité d’emprunt attestée par titre : il est facile d’utiliser un faux nom et une adresse email pour se faire passer pour quelqu’un d’autre sans utiliser un titre. C’est ce qu’avait d’ailleurs fait le policier dans le cas présent. L’usage d’un faux numéro de téléphone n’a pas non plus d’importance, pour autant qu’il ne soit pas attribué à la fausse personne auprès de l’opérateur. En l’espèce, la police de Zurich était titulaire du numéro utilisée pour discuter avec le prévenu.
Le Tribunal fédéral souligne encore que le policier n’a pas infiltré un milieu criminel en créant une relation de confiance ; il s’agissait d’un forum public sur Internet. De surcroît, les seules discussions sur Internet et par messages téléphoniques n’ont pas suffi à engendrer un lien de confiance. A cet égard, le Tribunal fédéral retient que le prévenu n’a jamais rencontré la fille et que leurs conversations se limitaient surtout à des propos sexuels. La durée limitée des communications, à savoir une semaine, plaide également contre l’investigation secrète, s’étalant généralement sur plusieurs mois.
Au regard de ce qui précède, le Tribunal fédéral conclut que le policier a procédé à une recherche secrète selon l’art. 298 ss CPC et que le tribunal des mesures de contrainte n’avait pas besoin de donner son accord. Le Tribunal fédéral admet donc le recours du ministère public et renvoie l’affaire à l’instance précédente afin qu’elle examine si d’autres éléments rendraient inutilisables les preuves recueillies. Il évoque en particulier l’interdiction du policier à inciter ou encourager le prévenu à commettre une infraction (art. 298c al. 2 en lien avec l’art. 293 al. 1 CPP). En outre, l’instance précédente devra examiner si la tentative d’acte sexuel sur mineurs a bien été réalisée ; la simple apparition au lieu de rendez-vous ne constitue pas toujours une tentative d’acte sexuel sur mineur.
Proposition de citation : Julien Francey, L’utilisation d’un pseudonyme sur Internet par un policier pour attraper un pédophile, in : www.lawinside.ch/336/