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Wie würden Sie der Öffentlichkeit das Geld aus der Tasche ziehen, um es anschliessend an multinationale Konzerne zu verteilen? Sie würden den Konzernen das Sonderrecht einräumen, gegen staatliche Gesetze – zum Beispiel zum Schutz der Umwelt oder der Gesundheit – vor einem geheimen Gericht, bestehend aus teuer bezahlten Wirtschaftsanwälten, auf Schadenersatz zu klagen.
So jedenfalls reflektiert die Zeitschrift Economist (11. Oktober 2014) sarkastisch die in den letzten Jahren am internationalen Investitionsschutz geübte Kritik. Es stellt sich natürlich sofort die Frage, weshalb Staaten solche "Sonderrechte" an Konzerne vergeben würden, um sich damit das Geld einfach aus der Tasche ziehen zu lassen. Das macht wenig Sinn. Also der Reihe nach:
Viele Staaten wünschen sich, dass ausländische Unternehmen Geld in ihrem Land investieren. Solche ausländischen Investitionen (foreign direct investments; FDI) fördern Wirtschaft und Wohlstand im Gastgeberland. Davon profitieren der Staatshaushalt sowie die Öffentlichkeit. Die ausländischen Unternehmen sind ebenfalls interessiert, in Gastgeberländern zu investieren. Jedoch befürchten sie, dass sie der Gastgeberstaat mit hoheitlichen Mitteln benachteiligen könnte, sobald das Geld in seinem Hoheitsbereich investiert ist. Diese Befürchtung kann sich zum Beispiel als Folge eines Regierungswechsels verwirklichen, wie der bekannte Streit zwischen dem Schweizer Baukonzern Holcim und der Republik Venezuela unter Hugo Chavez illustriert.
Um dieser Befürchtung der Investoren vorzubeugen und damit besser an die erwünschten ausländischen Investitionen heranzukommen, haben viele Staaten Investitionsschutzabkommen (bilateral investment treaties; BITs) abgeschlossen. In diesen Staatsverträgen sichern die Gastgeberstaaten potentiellen Investoren über deren Heimatstaat Schutz von fundamentalen Rechten zu. Dazu gehören typischerweise Schutz vor Enteignung und Schutz vor Diskriminierung gegenüber Inländern durch hoheitliche Staatshandlungen.
Diese Schutzrechte sind wiederum nur attraktiv für die Investoren, sofern sie auch durchsetzbar sind. Wenn man sich kurz in die Schuhe des Investors stellt, wird klar, dass eine Durchsetzung vor den Gerichten des Gastgeberstaates nicht zielführend ist. Die Gerichte eines beispielsweise enteignenden Staates – so die nachvollziehbare Vermutung – werden kaum gegen diesen Staat entscheiden. Gleichzeitig will sich der Gastgeberstaat nicht den Gerichten eines Drittstaats unterwerfen.
Als neutrale Lösung wird oft ein überstaatliches Schiedsgericht vereinbart: Jede Partei wählt einen Schiedsrichter, egal ob Wirtschaftsanwalt, Richterin oder Politiker. Die gewählten Schiedsrichter wählen eine Vorsitzende und dieses Gremium entscheidet verbindlich nach dem Recht des Staatsvertrages. Ein solches Schiedsverfahren beim Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) ist beispielsweise momentan zwischen Holcim und Venezuela im Gang (allerdings unter einem Investitionsschutzabkommen zwischen Holland und Venezuela, da eine holländische Tochtergesellschaft von Holcim investiert hatte).
Das System des internationalen Investitionsschutzes darf und soll selbstverständlich politisch diskutiert werden. Inhaltlich erscheint das heutige System immerhin konsequent: Der Staat, der im eigenen Interesse Investoren mit Versprechen anlockt, soll diese Versprechen einhalten. Daran ist nichts auszusetzen. Gleichzeitig erscheint die verlangte Transparenz in den Investitionsschiedsverfahren als berechtigte Forderung, soweit sie noch nicht umgesetzt ist. Es gibt nichts zu verheimlichen und es soll auch nichts vor dem Volk eines Staates verheimlicht werden. Beim bereits erwähnten ICSID sind die wichtigsten Dokumente beispielsweise schon heute weitgehend publiziert (https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/AdvancedSearch.aspx).
Investitionsschutz ist für Schweizer Unternehmen besonders in zwei Konstellationen relevant:
Schweizer Unternehmen, die im Ausland investiert haben, sind mit hoher Wahrscheinlichkeit durch ein Investitionsschutzabkommen geschützt. Die Schweiz unterhält Abkommen mit über 120 Staaten (für eine Liste, vgl. http://www.seco.admin.ch/themen/00513/00594/04450/?lang=de). Darunter sind beispielsweise China, Russland oder auch die Türkei als Vertragspartner. Falls also eine Benachteiligung durch hoheitlichen Eingriff des Partnerstaates erfolgen sollte, lohnt sich ein Blick ins einschlägige Abkommen.
Für international tätige Unternehmen, die ihren Hauptsitz in der EU haben, ist folgende Entwicklung relevant:
Die EU ist seit längerem bestrebt, die Investitionsschutzabkommen zwischen einzelnen EU Mitgliedsstaaten aufzuheben. Der Grund liegt darin, dass bilaterale Absprachen gemäss Kommission dem einheitlichen und diskriminierungsfreien Binnenmarkt zuwider laufen. Wenn ein Unternehmen für eine spezifische Investition in ein EU Land dennoch klassischen Investitionsschutz wünscht, kann dieser heute legal über eine Schweizer Tochtergesellschaft erreicht werden. Wichtig ist dabei, dass die Investition von Beginn weg über die Schweiz vorgenommen und tatsächlich aus der Schweiz betreut wird (ein Briefkasten in der Schweiz reicht grundsätzlich nicht; für eine wissenschaftliche Abhandlung zum Thema, vgl. Simon Gabriel, Investment Planning via Switzerland, ASA Bull. 1 / 2013, S. 11 ff.).
Das dichte Investitionsschutznetzwerk der Schweiz ist ein nicht zu unterschätzender Standortvorteil für internationale Investoren, die aus der Schweiz in Gaststaaten investieren wollen. Mit der absehbaren Abschaffung der Investitionsabkommen innerhalb der EU gewinnt dieser Vorteil gar an Bedeutung.
Es bleibt abzuwarten, wie sich der internationale Investitionsschutz in Zukunft entwickeln wird. Solange die Investitionsschutzabkommen in Kraft sind, können und dürfen sich Investoren darauf berufen. In allen Fällen, wo tatsächlich investiert wurde, hat der Gastgeberstaat durch die Investition bereits profitiert und es erscheint als fair, wenn er sich an seine vertraglichen Zusagen im Zusammenhang mit der Investition hält.
Gastkommentar von Dr. Simon Gabriel, 23. Februar 2016
Dr. Simon Gabriel LL.M., RA
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