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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2012.00109 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Condamin Urteil vom 28. April 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur Sachverhalt 1. X.___, geboren 1953, war aufgrund des A nfang 1998 zu stande ge kom me nen, zunächst auf fünf Jahre befristeten, am 17. Februar 2003 und am 22. De zember 2006 bis zum 31. Dezember 2011 verlängerten Ar beits vertrages (Urk. 2/2-3) bei der Y.___ als In ter nationaler Direktor Marketing und Vorsitzender der Ge schäfts lei tung zu einem festen Jahresgehalt von anfänglich Fr. 750’000.-- zuzüglich Gewinn be teili gung en angestellt und bei der AXA Stiftung Zu satz vor sor ge, Winterthur, ver sichert. Das Arbeitsverhältnis endete nach der am 1. März 2010 unter gleich zeitiger Frei stell ung ausgesprochenen Kündigung am 31. De zem ber 2011 (Urk. 2/5), wobei dem Versicherten die Freizügigkeitsleistung auf ein Sperrkonto überwiesen wurde (Urk. 2/4). Mit Schreiben vom 20. August und 2 4. September 2012 beantragte der an walt lich vertretene X.___ die Teilliq uidation der Zu satzv o rs o rg e (Urk. 2/6, 2/8 ), was von Seiten der Vor so rgeeinrichtung am 29. Au gust und 5. so wie 30. Oktober 2012 (Urk. 2/7, 2/9, 2/12 ) ab ge lehnt wurd e. Unter Bezug nah me auf den Beschluss der Personalvorsorge-Kommission (PVK) der Stiftung für die Zu satzvorsorge vo m 14. September 2012 betreffend Verteilung der per 1. Sep tem ber 2012 vorhandene n Mittel unter den aktiven Versicherten, in klu si ve Rentner, nach dem Verteilmodus 100 % Altersguthaben (Urk. 2/10) verlangte X.___ a m 2. November 2012 die Zustellung der diesbezüglichen Un ter la gen (Urk. 2/13) und am 12. November 2012 ersuchte er unter anderem, bei der Ver teilung der freien Mittel berücksichtigt zu werden (Urk. 2/15), was die AXA Stif tung Zusatz vor so rge, Win terthur, in der nachfolgenden Korrespondenz ab lehn te (Urk. 2/14.1-3, Urk. 2/16). 2. Am 19. Dezember 2012 reichte der Rechtsvertreter von X.___ gegen die AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, Klage mit folgendem Rechts be geh ren ein (Urk. 1 S. 2): „1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen angemessenen Teil der bei der Verteilung der freien Mittel der AXA Stiftung Zu satz vorsorge, Winterthur, Vorsorgewerk der Firma Y.___ AG (Vertrag Nr. Q.___ ) per 1. September 2012 zuzusprechen und auszuzahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den im Beschluss der PKV vom 14.09.2012 erwähnten Verteilplan sofort auszuhändigen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort die Jah res rech nung des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 und per 31.08.2012 aus zuhändigen. 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort den Jah res be richt des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 auszuhändigen. unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ Des W eiteren wurde mit der Klage die Edition sämtlicher Jahresrechnungen der Be klagten vom 31. Dezember 1998 bis 31. Dezember 2011, de s Zwischen ab schluss es der Beklagten per 31. August 2012, der Überschussabrechnungen der Be klagten vom 1. Januar 2000 bis 1. Januar 2012, der Aufstellung sämtlicher Ein- und Auszahlungen zu Gunsten und zu Lasten des Klägers vom 1. Februar 1999 bis 31. Dezember 2011 sowie de s Verteilplan es per 1. September 2012 ver langt (Urk. 1 S. 6). Die beklagte Vorsorgeeinrichtung schloss mit Klageantwort vom 8. März 2013 (Urk. 7) auf Abweisung der Klage und auf Ablehnung der formellen An träge auf Aushändigung der genannten Dokumente. Mit der Replik vom 23. Ap ril 2013 (Urk. 11) und der Duplik vom 23. Mai 2013 (Urk. 15) hielten die Par teien an ihren Anträgen und Ausführungen fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anders als i n den Schreiben vom 20. August und 24. September 2012 (Urk. 2/6, 2/8 ) stimmt der Kläger nun mit der Beklagten sinngemäss darin überein, dass die im Reglement „ Teil- und Ge samtliquidation von Vorsorgewerken “ ge nann ten Voraussetzungen für eine Teil liquidation gemäss Art. 53b des Bun des ge set zes über die Berufliche Alters-, Hin terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; Urk. 2/19 Ziff. 1 S. 3) nicht erfüllt sind (Urk. 1 S. 4, Urk. 11 S. 4). Dem ent spre chend verzichtete er auf die Durchsetzung einer Teilliquidation vor der Auf sichts behörde in dem in Art. 53d BVG vorgegebenen Verfahren. Strittig und vorliegend zu prüfen ist die Frage, ob der Ende 2011 aus dem Ar beits- und Vorsorgeverhältnis ausgetre te ne Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene freiwillige Verteilung freier Mittel hätte einbezogen werden müs sen. Die Beklagte verneint dies mit dem Argument, bezüglich der Verteilung frei er Mittel bestünden keine reglementarischen Grundlagen. Nach Ziff. 7 de s an wend baren Organisationsreglement s (Urk. 8/4) gehöre es zu den Auf ga ben und Kompetenzen der PVK, über die Verwendung der freien Mittel des Vor sor ge werks zu entscheiden. Kriterien würden nicht genannt. Die Verteilung ste he so mit grundsätzlich im Ermessen der PVK. Das Bundesgericht überprüfe denn auch diesbezügliche Ermessensentscheide gemäss Ur teil B 133/06 vom 16. Mai 2007 nur zurückhaltend. Im Endeffekt dürfe sich die PVK bei der f r ei wil ligen Ver teilung freier Mittel nicht von sachfremden Kriterien leiten lassen. Daran sei der Beschluss vom 14. September 2012 zu messen, nach dem der Be gün stig ten kreis nur die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner umfasse n soll, nicht aber die Angestellten, die das Vorsor ge werk bis zum 31. August 2012 verlassen ha b en (Urk. 7 S. 5 ff., Urk. 1 5 S. 5 f. ). Selbst wenn aber die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Regeln an wend bar und die unfreiwillig innert einer bestimmten Zeitspanne ausgetretenen Ar beit nehmer zu berücksichtigen wären, hätte der Kläger keinen Anspruch auf freie Mittel, da sein Austritt nicht unfrei wil lig erfolgt sei. Er habe der Be fri s tung seines Arbeitsvertrages von vornherein zugestimmt und dieser sei man gels Er neuerung ausgelaufen (Urk. 7 S. 1 0 ff., Urk. 1 5 S. 3 ff.). Letzterem wi der spricht der Kläger; er sei aufgrund der von der Ar beitgeberin ausgesprochenen Kün digung unfrei willig ausgetreten (Urk. 1 S. 5 ff., Urk. 11 S. 4, S. 7 ff.). Auch be ruft er sich auf die Gleichbehandlung der Destinatäre, insbesondere auf BGE 133 V 607 E. 4.2.3, wonach die Grundsätze von BGE 128 II 394 nicht nur bei Teil- oder Gesamt li qui dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen zu be ach ten seien ( Urk. 11 S. 4 ff. ). 2. 2.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der be ruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Ge samt li qui da tion ( Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die be ruf liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Über schuss beteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt. Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Be klag ten regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Verfahren für die Teil- und Ge samtliquidation von Vor so rgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wo bei nach desse n Ziffer 8 die aus der Teil- oder Gesamtliquidation ver blei ben den freien Mittel unter anderem auch auf die unfreiwillig aus dem Vorsor ge werk aus geschiedenen Personengruppen verteilt werden (Urk. 2/19). B ezüglich der frei wil ligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsregle ment eine Bestimmung; dessen Ziff. 6 sieht vor, dass die PVK unter anderem über die Verwendung des freien Vermögens des Vor sor gewerk es entscheidet (Urk. 8/4 S. 3 ). 2.2 Auf diese Best immung des Organisationsreglem en t s beruft sich die Beklagte, wenn sie geltend macht, die freiwillige Verteilung freier Mittel liege einzig im Er mes sen der PVK. Allerdings handelt es sich dabei nur um eine Zuständig keits regel. Auch hält die unter die Schlussbestimmungen des Reglements „Teil- und Ge samt liquidation von Vorsorgewerken“ fallende Ziff. 23 fest, dass die durch das Reg lement nicht ausdrücklich geregelten Fälle „ von der Stiftung unter Be ach tung der gesetzlichen Vorschriften durch sinngemässe Anwendung erledigt “ wer den (Urk. 2/19 S. 9). Es fragt sich daher, ob die PVK bei der Verteilung freier Mit tel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reg lementarischen Bestimm ung en sinngemäss anzuwenden hätte. Selbst wenn die Auslegung des Reglements nach dem Vertrauensprinzip und un ter Beachtung der so ge nann ten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln ( vgl. BGE 132 V 278 E. 4.3 mit Hinweisen ) ergeben würde, dass die freiwillige Ver tei lung freier Mittel tatsächlich nicht zu den - gemäss Schlussbestimmung - nicht ausdrücklich geregelten Fälle zu zählen ist, würde sich immerhin die Fra ge stellen, ob und inwieweit das Satzungsrecht der Beklagten durch richterliche Aus legung dahingehend zu ergänzen ist, dass bezüglich der freiwilligen Ver tei lung freier Mittel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reglemen ta ri schen Bestimmungen sinngemäss anwendbar sind; dies umso mehr, als auch in den Reglementen ein ausdrücklicher Verweis auf das diesbezüglich der PVK zu stehende Ermessen fehlt. Angesichts der nachfolgend darzulegen den ein deu ti gen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indes auch diese Frage im vorlie genden Ver fahren offen gelassen werden. 3. 3. 1 Das Bundesgericht hat in BGE 133 V 607 E. 4.2.3 entschieden, dass die nach BGE 128 II 394 zu beachtenden Grundsätze nicht nur bei Teil- oder Ge samt li qu i dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen gelten. Danach sind n a ment lich die freien Mittel primär zur Erreichung des Vorsorgezwecks ein zu set zen und ist der Grundsatz der Gleichbehandlung zu wahren. Innerhalb dieser von der Recht sprechung entwickelten Leitlinien und gegebenenfalls zusätzlicher Schran ken (aufgrund der Stiftungsurkunde, des Reglements oder einer spe zi el len Ge setzesvorschrift) teilen die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung das freie Vermögen nach pflichtgemässem Ermessen auf ( Urteil des Bun des ge richts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 mit Hinweisen ). Dementsprechend beschränkt sich die Kognition der Aufsichtsbehörde im We sent lichen darauf, die jeweils, je nach Umständen weit(er)reichende Ermessens aus übung auf Missbrauch (Willkür, Über- oder Unterschreitung des Ermessens) hin zu überprüfen. Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stif tungsrats unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein schlä gige Kriterien ausser Acht lässt ( vgl. BGE 138 V 346 E. 5.5.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 394 E. 3.3 ). Diese zurückhaltende Überprüfung des Ermes sens ent schei des hat auch das Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG anzuwenden, wenn es sich mit der Verteilung von freien Mitteln zu befassen hat, die nicht Ge genstand eines von der Aufsichtsbehörde zu genehmigenden Teilungsplanes wa r ( Urteil des Bundesgerichts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 in fine). 3.2 Trotz des der Vorsorgeeinrichtung zustehenden weitgehenden Ermessens haben sich demnach - u nabhängig davon, ob das Reglement „Teil- und Ge samt li qui da tion von Vorsorgewerken“ a uch bei der Verteilung freier Mittel sinn ge mäss an wendbar ist oder nicht (vgl. oben E. 2.2) - namentlich die Aus wahl und Ge wich tung der Verteilungskriterien nach dem Grundsatz der Gleich be handlung der Destinatäre zu richten. F reiwillige Austritte begründen nur dann kei nen An spruch auf einen Teil der freien Mittel und sind g rundsätzlich auch die in den letzten drei bis fünf Jahren vor Auflösung des Anschlussvertrages un frei willig aus dem Be trieb Ausgeschiedenen in den Verteilungsplan ein zu be zie hen, wenn sie nicht bereits im Rahmen einer Teilliquidation vollständig befriedigt worden sind ( BGE 128 II 394 E. 4 und E. 6). Dass die Beklagte BGE 133 V 607 im vorliegende n Fall nicht für anwendbar häl t und sich zur Untermauerung ihres Standpunktes, bei der freiwilligen Verteilung frei er Mittel handle es sich um einen reinen Ermessensentscheid der PVK, aus schliesslich auf das nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts publizierte Urteil B 133/06 vom 1 6. Mai 2007 beruft und gel tend macht, BGE 128 II 394 beziehe sich nur auf die Verteilung freier Mit tel im Rah men einer Teil- oder Gesamtliquidation (Urk. 7 S. 6-9), ist nicht nach voll zieh bar. Denn der von ihr angerufene Entscheid B 133/06 erging vor dem unter BGE 133 V 607 publizierten Urteil vom 1 9. September 200 7 und im Ge gensatz zu diesem äussert er sich nicht ausdrücklich zur generellen An wend bar keit der für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Grundsätze auf die frei willige Ver tei lung freier Mittel, sondern kommt im konkreten Fall lediglich zum Schluss, eine Stichtagsbetrachtung sei in dieser Konstellation zulässig und weder sachfremd noch willkürlich und das Abstellen auf das zu einem be stimm ten Zeitpunkt vorhandene Deckungskapital sachgerecht. Auch das von d er Be klagten des Wei teren angeführte Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die allgemeine Gel tung der in BGE 128 II 394 und BGE 133 V 607 fest ge hal te nen Grundsätze bei jeglichen Ausschüttungen in den Regesten zu diesen Leit e n t schei den (Urk. 7 S. 9) vermag die diesbezüglich eindeutige Aussage von BGE 133 V 607, auf die auch in BGE 135 V 113 E. 2.1.6, und 139 V 21 E. 2.4.2 Bezug genommen wird, nicht zu relativieren. I m Übrigen steht ausser Frage, dass es sich beim Entscheid über die freiwillige Ver teilung freier Mittel in Ermangelung diesbezüglicher gesetzlicher oder reg le men tarischer Bestimmungen um einen reinen Ermessensentscheid handelt. Dies än dert jedoch nichts daran, dass dieser nicht missbräuchlich sein bezie hungs wei se nicht auf sachfremden Kriterien beruhen oder einschlägige Kriterien nicht aus ser Acht lassen darf. Vorliegend ist daher zunächst zu prüfen, ob bei der strittigen Verteilung der per 1. September 2012 vorhandenen freien Mit tel die ge mäss BGE 133 V 607 allgemein für Ausschüttungen geltenden Kri terien von BGE 128 II 394 beachtet worden sind. 3. 3 Soweit mit dem Beschluss der PVK vom 14. September 2012 (Urk. 2/10) der Be gün stig ten kreis auf die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner beschränkt wurde und die Angestellten, die das Vor sor gewerk bis zum 31. August 2012 verlassen haben, ausgeschlossen wurden, ge nügt der Beschluss dem Erfordernis, dass die in den letzten drei bis fünf Jah ren unfrei wil lig aus dem Betrieb Ausgeschiedenen grundsätzlich in den Ver tei lungsplan einzubeziehen sind, nicht. Da das Arbei tsverhältnis am 31. De zem ber 2011 endete, schied der Klägers innerhalb der genannten Frist von drei bis fünf Jahre n aus dem Kreis der Versicherten aus. Sein Anspruch auf freie Mittel hängt somit einzig davon ab, ob sein Austritt unfreiwillig erfolgte. D aran ändern die we i ter e n, nicht substantiierten Einwände der Be klagten be züg lich einer anderweitig erfolgten Abfindung des Klägers (Urk. 7 S. 11 f., Urk. 1 5 S. 8 ) nichts. Im Zusammenhang mit der von ihr angeführten Über schuss be tei li gung liess sie die Vorbringen des Klägers, wonach diese jährlichen Aus zah lun gen durch die Arbeitgeberin nichts mit der freiwilligen Verteilung frei er Mittel zu tun habe (Urk. 11 S. 8), unwidersprochen. Soweit die Beklagte gel tend macht, möglicherweise habe der Kläger von der Arbeitgeberin als Aus gleich für die Nichtberücksichtigung im Verteilungsplan eine Abgangs ent schä di gung erhalten beziehungsweise eine derartige Abfindung stehe weiterhin im Raum (Urk. 7 S. 11, Urk. 15 S. 7), so verkennt sie, dass die Behauptungs- und Be weislast für diese allenfalls rechtshindernde Tatsache bei ihr und nicht beim Klä ger liegt (vgl. Art. 8 des Zivilgesetzbuches, ZGB). 3.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag allein die mehr malige Be fri s tung des Anstellungsvertrages des Klägers die Freiwilligkeit seines Austritts nicht zu belegen. Es ist nämlich zu beachten, dass sich der Arbeitsvertrag laut des sen § 10 Abs. 1 nach Ablauf der fünfjährigen Dauer jeweils um zwei Jahre ver längern sollte, es sei denn, er werde von einer der beiden Vertragsparteien mit einer Frist von einem Jahr vorher schriftlich gekündigt (Urk. 2/2). Na ment lich die letzte Verlängerung vom 22. Dezember 2006 wurde dann aber nochmals auf fünf Jahre vereinbart, mithin bis zum 31. Dezember 201 1. Wiederum wurde vor ge sehen, dass sich der Vertrag danach, vorbehältlich der schriftlichen Kün di gung von einer der beiden Vertragsparteien mit einer ein jährigen Frist, jeweils um zwei Jahre verlängern sollte (Urk. 2/3). Dementsprechend wurde am 1. März 2010 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. De zember 2011 mittels Kün digung von Seiten der Arbeitgeberin bewirkt (Urk. 2/5). Das Kün di gungs schrei ben wurde wie schon der Arbeitsvertrag (Urk. 2/2) ausschliesslich von der Prä siden tin des Verwaltungsrates unterzeichnet und vom Kläger als Kla ge bei la ge ( Urk. 2/5 ) ein ge reicht. A uch ohne ausdrückliche Empfangsbestätigung steht so mit ausser Zwei fel, dass der Arbeitsvertrag von der Arbeitgeberin rechtsgültig ge kündigt wur d e. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (Urk. 7 S. 3) gehen daher ins Leere. Nach der gesetzlichen Terminologie liegt somit kein befristeter, sondern ein un be fristeter Vertrag mit Mindestdauer vor, auch unechter befristeter Vertrag ge nannt, wie er vor allem b ei leitenden Angestellten ab und zu vorkommt ( vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, Zürich 2012, 7. Auflage, N 5 zu Art. 334 des Obligationenrechts, OR, mit Hin weisen). Dementsprechend konnten v orliegend beide Parteien un ter Vorbe halt der rechtzeitigen Kündigung der einen oder andern Ver trags partei mit der Wei ter führung des Vertrages um jeweils weitere zwei be zie hungsweise fünf Jahre rechnen. Der Fortbestand des Arbeits ver hält nis ses hing somit nicht davon ab, ob sich die Vertragsp arteien auf eine Ver län ge rung einigen konnten, sondern ob keine fristgerechte Kündigung erfolgte. Es trifft daher nicht zu, dass sich der Kläger mit seinem Einverständnis zu der im Ver t rag enthaltenen Befristung von vornherein mit der Nicht ver län ge rung des Arbeitsverhältnisses einverstanden er klärt hatte, wie dies die Be klag te geltend macht (Urk. 7 S. 10). Da die Kündi gung nicht vo n ihm, son dern von der Arbeitgeberin ausgesprochen wurde, ist viel mehr aus zu schlies sen, dass er der Beendigung des Ar beits ver hältnisses zustimmte. Folg lich er weist sich sein Ausscheiden Ende Dez ember 2011 nicht als freiwillig. 3.5 Dies hat zur Folge, dass der Kläger in die am 14. September 2012 be schlos se ne Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel ein zu be ziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist. Bei d ies er Fest stellung, die im Wesentlichen Ziff. 1 des Rechtsbegehrens entspricht, muss es im vorlie gen den Verfahren sein Bewenden haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts B 156/06 vom 21. Juni 2007 E. 8 ). Da mit wer den auch die Editionsbegehren des Klägers ge genstandslos. 4. Bei diesem Verfahrensausgang hat der obsiegende Kläger Anspruch auf eine Pro zessentschädigung, die nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwie rig keit d e s Prozesses ohne Rücksicht auf den Streitwert auf Fr. 2‘100.-- (inkl. Bar aus lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist ( § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel einzubeziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier - AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, c/o AXA Leben AG - Bundesamt für Sozialversicherungen 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubCondamin

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich BV.2012.00109 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Condamin Urteil vom 28. April 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur Sachverhalt 1. X.___, geboren 1953, war aufgrund des A nfang 1998 zu stande ge kom me nen, zunächst auf fünf Jahre befristeten, am 17. Februar 2003 und am 22. De zember 2006 bis zum 31. Dezember 2011 verlängerten Ar beits vertrages (Urk. 2/2-3) bei der Y.___ als In ter nationaler Direktor Marketing und Vorsitzender der Ge schäfts lei tung zu einem festen Jahresgehalt von anfänglich Fr. 750’000.-- zuzüglich Gewinn be teili gung en angestellt und bei der AXA Stiftung Zu satz vor sor ge, Winterthur, ver sichert. Das Arbeitsverhältnis endete nach der am 1. März 2010 unter gleich zeitiger Frei stell ung ausgesprochenen Kündigung am 31. De zem ber 2011 (Urk. 2/5), wobei dem Versicherten die Freizügigkeitsleistung auf ein Sperrkonto überwiesen wurde (Urk. 2/4). Mit Schreiben vom 20. August und 2 4. September 2012 beantragte der an walt lich vertretene X.___ die Teilliq uidation der Zu satzv o rs o rg e (Urk. 2/6, 2/8 ), was von Seiten der Vor so rgeeinrichtung am 29. Au gust und 5. so wie 30. Oktober 2012 (Urk. 2/7, 2/9, 2/12 ) ab ge lehnt wurd e. Unter Bezug nah me auf den Beschluss der Personalvorsorge-Kommission (PVK) der Stiftung für die Zu satzvorsorge vo m 14. September 2012 betreffend Verteilung der per 1. Sep tem ber 2012 vorhandene n Mittel unter den aktiven Versicherten, in klu si ve Rentner, nach dem Verteilmodus 100 % Altersguthaben (Urk. 2/10) verlangte X.___ a m 2. November 2012 die Zustellung der diesbezüglichen Un ter la gen (Urk. 2/13) und am 12. November 2012 ersuchte er unter anderem, bei der Ver teilung der freien Mittel berücksichtigt zu werden (Urk. 2/15), was die AXA Stif tung Zusatz vor so rge, Win terthur, in der nachfolgenden Korrespondenz ab lehn te (Urk. 2/14.1-3, Urk. 2/16). 2. Am 19. Dezember 2012 reichte der Rechtsvertreter von X.___ gegen die AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, Klage mit folgendem Rechts be geh ren ein (Urk. 1 S. 2): „1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen angemessenen Teil der bei der Verteilung der freien Mittel der AXA Stiftung Zu satz vorsorge, Winterthur, Vorsorgewerk der Firma Y.___ AG (Vertrag Nr. Q.___ ) per 1. September 2012 zuzusprechen und auszuzahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den im Beschluss der PKV vom 14.09.2012 erwähnten Verteilplan sofort auszuhändigen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort die Jah res rech nung des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 und per 31.08.2012 aus zuhändigen. 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort den Jah res be richt des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 auszuhändigen. unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ Des W eiteren wurde mit der Klage die Edition sämtlicher Jahresrechnungen der Be klagten vom 31. Dezember 1998 bis 31. Dezember 2011, de s Zwischen ab schluss es der Beklagten per 31. August 2012, der Überschussabrechnungen der Be klagten vom 1. Januar 2000 bis 1. Januar 2012, der Aufstellung sämtlicher Ein- und Auszahlungen zu Gunsten und zu Lasten des Klägers vom 1. Februar 1999 bis 31. Dezember 2011 sowie de s Verteilplan es per 1. September 2012 ver langt (Urk. 1 S. 6). Die beklagte Vorsorgeeinrichtung schloss mit Klageantwort vom 8. März 2013 (Urk. 7) auf Abweisung der Klage und auf Ablehnung der formellen An träge auf Aushändigung der genannten Dokumente. Mit der Replik vom 23. Ap ril 2013 (Urk. 11) und der Duplik vom 23. Mai 2013 (Urk. 15) hielten die Par teien an ihren Anträgen und Ausführungen fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anders als i n den Schreiben vom 20. August und 24. September 2012 (Urk. 2/6, 2/8 ) stimmt der Kläger nun mit der Beklagten sinngemäss darin überein, dass die im Reglement „ Teil- und Ge samtliquidation von Vorsorgewerken “ ge nann ten Voraussetzungen für eine Teil liquidation gemäss Art. 53b des Bun des ge set zes über die Berufliche Alters-, Hin terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; Urk. 2/19 Ziff. 1 S. 3) nicht erfüllt sind (Urk. 1 S. 4, Urk. 11 S. 4). Dem ent spre chend verzichtete er auf die Durchsetzung einer Teilliquidation vor der Auf sichts behörde in dem in Art. 53d BVG vorgegebenen Verfahren. Strittig und vorliegend zu prüfen ist die Frage, ob der Ende 2011 aus dem Ar beits- und Vorsorgeverhältnis ausgetre te ne Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene freiwillige Verteilung freier Mittel hätte einbezogen werden müs sen. Die Beklagte verneint dies mit dem Argument, bezüglich der Verteilung frei er Mittel bestünden keine reglementarischen Grundlagen. Nach Ziff. 7 de s an wend baren Organisationsreglement s (Urk. 8/4) gehöre es zu den Auf ga ben und Kompetenzen der PVK, über die Verwendung der freien Mittel des Vor sor ge werks zu entscheiden. Kriterien würden nicht genannt. Die Verteilung ste he so mit grundsätzlich im Ermessen der PVK. Das Bundesgericht überprüfe denn auch diesbezügliche Ermessensentscheide gemäss Ur teil B 133/06 vom 16. Mai 2007 nur zurückhaltend. Im Endeffekt dürfe sich die PVK bei der f r ei wil ligen Ver teilung freier Mittel nicht von sachfremden Kriterien leiten lassen. Daran sei der Beschluss vom 14. September 2012 zu messen, nach dem der Be gün stig ten kreis nur die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner umfasse n soll, nicht aber die Angestellten, die das Vorsor ge werk bis zum 31. August 2012 verlassen ha b en (Urk. 7 S. 5 ff., Urk. 1 5 S. 5 f. ). Selbst wenn aber die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Regeln an wend bar und die unfreiwillig innert einer bestimmten Zeitspanne ausgetretenen Ar beit nehmer zu berücksichtigen wären, hätte der Kläger keinen Anspruch auf freie Mittel, da sein Austritt nicht unfrei wil lig erfolgt sei. Er habe der Be fri s tung seines Arbeitsvertrages von vornherein zugestimmt und dieser sei man gels Er neuerung ausgelaufen (Urk. 7 S. 1 0 ff., Urk. 1 5 S. 3 ff.). Letzterem wi der spricht der Kläger; er sei aufgrund der von der Ar beitgeberin ausgesprochenen Kün digung unfrei willig ausgetreten (Urk. 1 S. 5 ff., Urk. 11 S. 4, S. 7 ff.). Auch be ruft er sich auf die Gleichbehandlung der Destinatäre, insbesondere auf BGE 133 V 607 E. 4.2.3, wonach die Grundsätze von BGE 128 II 394 nicht nur bei Teil- oder Gesamt li qui dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen zu be ach ten seien ( Urk. 11 S. 4 ff. ). 2. 2.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der be ruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Ge samt li qui da tion ( Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die be ruf liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Über schuss beteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt. Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Be klag ten regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Verfahren für die Teil- und Ge samtliquidation von Vor so rgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wo bei nach desse n Ziffer 8 die aus der Teil- oder Gesamtliquidation ver blei ben den freien Mittel unter anderem auch auf die unfreiwillig aus dem Vorsor ge werk aus geschiedenen Personengruppen verteilt werden (Urk. 2/19). B ezüglich der frei wil ligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsregle ment eine Bestimmung; dessen Ziff. 6 sieht vor, dass die PVK unter anderem über die Verwendung des freien Vermögens des Vor sor gewerk es entscheidet (Urk. 8/4 S. 3 ). 2.2 Auf diese Best immung des Organisationsreglem en t s beruft sich die Beklagte, wenn sie geltend macht, die freiwillige Verteilung freier Mittel liege einzig im Er mes sen der PVK. Allerdings handelt es sich dabei nur um eine Zuständig keits regel. Auch hält die unter die Schlussbestimmungen des Reglements „Teil- und Ge samt liquidation von Vorsorgewerken“ fallende Ziff. 23 fest, dass die durch das Reg lement nicht ausdrücklich geregelten Fälle „ von der Stiftung unter Be ach tung der gesetzlichen Vorschriften durch sinngemässe Anwendung erledigt “ wer den (Urk. 2/19 S. 9). Es fragt sich daher, ob die PVK bei der Verteilung freier Mit tel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reg lementarischen Bestimm ung en sinngemäss anzuwenden hätte. Selbst wenn die Auslegung des Reglements nach dem Vertrauensprinzip und un ter Beachtung der so ge nann ten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln ( vgl. BGE 132 V 278 E. 4.3 mit Hinweisen ) ergeben würde, dass die freiwillige Ver tei lung freier Mittel tatsächlich nicht zu den - gemäss Schlussbestimmung - nicht ausdrücklich geregelten Fälle zu zählen ist, würde sich immerhin die Fra ge stellen, ob und inwieweit das Satzungsrecht der Beklagten durch richterliche Aus legung dahingehend zu ergänzen ist, dass bezüglich der freiwilligen Ver tei lung freier Mittel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reglemen ta ri schen Bestimmungen sinngemäss anwendbar sind; dies umso mehr, als auch in den Reglementen ein ausdrücklicher Verweis auf das diesbezüglich der PVK zu stehende Ermessen fehlt. Angesichts der nachfolgend darzulegen den ein deu ti gen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indes auch diese Frage im vorlie genden Ver fahren offen gelassen werden. 3. 3. 1 Das Bundesgericht hat in BGE 133 V 607 E. 4.2.3 entschieden, dass die nach BGE 128 II 394 zu beachtenden Grundsätze nicht nur bei Teil- oder Ge samt li qu i dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen gelten. Danach sind n a ment lich die freien Mittel primär zur Erreichung des Vorsorgezwecks ein zu set zen und ist der Grundsatz der Gleichbehandlung zu wahren. Innerhalb dieser von der Recht sprechung entwickelten Leitlinien und gegebenenfalls zusätzlicher Schran ken (aufgrund der Stiftungsurkunde, des Reglements oder einer spe zi el len Ge setzesvorschrift) teilen die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung das freie Vermögen nach pflichtgemässem Ermessen auf ( Urteil des Bun des ge richts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 mit Hinweisen ). Dementsprechend beschränkt sich die Kognition der Aufsichtsbehörde im We sent lichen darauf, die jeweils, je nach Umständen weit(er)reichende Ermessens aus übung auf Missbrauch (Willkür, Über- oder Unterschreitung des Ermessens) hin zu überprüfen. Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stif tungsrats unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein schlä gige Kriterien ausser Acht lässt ( vgl. BGE 138 V 346 E. 5.5.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 394 E. 3.3 ). Diese zurückhaltende Überprüfung des Ermes sens ent schei des hat auch das Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG anzuwenden, wenn es sich mit der Verteilung von freien Mitteln zu befassen hat, die nicht Ge genstand eines von der Aufsichtsbehörde zu genehmigenden Teilungsplanes wa r ( Urteil des Bundesgerichts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 in fine). 3.2 Trotz des der Vorsorgeeinrichtung zustehenden weitgehenden Ermessens haben sich demnach - u nabhängig davon, ob das Reglement „Teil- und Ge samt li qui da tion von Vorsorgewerken“ a uch bei der Verteilung freier Mittel sinn ge mäss an wendbar ist oder nicht (vgl. oben E. 2.2) - namentlich die Aus wahl und Ge wich tung der Verteilungskriterien nach dem Grundsatz der Gleich be handlung der Destinatäre zu richten. F reiwillige Austritte begründen nur dann kei nen An spruch auf einen Teil der freien Mittel und sind g rundsätzlich auch die in den letzten drei bis fünf Jahren vor Auflösung des Anschlussvertrages un frei willig aus dem Be trieb Ausgeschiedenen in den Verteilungsplan ein zu be zie hen, wenn sie nicht bereits im Rahmen einer Teilliquidation vollständig befriedigt worden sind ( BGE 128 II 394 E. 4 und E. 6). Dass die Beklagte BGE 133 V 607 im vorliegende n Fall nicht für anwendbar häl t und sich zur Untermauerung ihres Standpunktes, bei der freiwilligen Verteilung frei er Mittel handle es sich um einen reinen Ermessensentscheid der PVK, aus schliesslich auf das nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts publizierte Urteil B 133/06 vom 1 6. Mai 2007 beruft und gel tend macht, BGE 128 II 394 beziehe sich nur auf die Verteilung freier Mit tel im Rah men einer Teil- oder Gesamtliquidation (Urk. 7 S. 6-9), ist nicht nach voll zieh bar. Denn der von ihr angerufene Entscheid B 133/06 erging vor dem unter BGE 133 V 607 publizierten Urteil vom 1 9. September 200 7 und im Ge gensatz zu diesem äussert er sich nicht ausdrücklich zur generellen An wend bar keit der für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Grundsätze auf die frei willige Ver tei lung freier Mittel, sondern kommt im konkreten Fall lediglich zum Schluss, eine Stichtagsbetrachtung sei in dieser Konstellation zulässig und weder sachfremd noch willkürlich und das Abstellen auf das zu einem be stimm ten Zeitpunkt vorhandene Deckungskapital sachgerecht. Auch das von d er Be klagten des Wei teren angeführte Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die allgemeine Gel tung der in BGE 128 II 394 und BGE 133 V 607 fest ge hal te nen Grundsätze bei jeglichen Ausschüttungen in den Regesten zu diesen Leit e n t schei den (Urk. 7 S. 9) vermag die diesbezüglich eindeutige Aussage von BGE 133 V 607, auf die auch in BGE 135 V 113 E. 2.1.6, und 139 V 21 E. 2.4.2 Bezug genommen wird, nicht zu relativieren. I m Übrigen steht ausser Frage, dass es sich beim Entscheid über die freiwillige Ver teilung freier Mittel in Ermangelung diesbezüglicher gesetzlicher oder reg le men tarischer Bestimmungen um einen reinen Ermessensentscheid handelt. Dies än dert jedoch nichts daran, dass dieser nicht missbräuchlich sein bezie hungs wei se nicht auf sachfremden Kriterien beruhen oder einschlägige Kriterien nicht aus ser Acht lassen darf. Vorliegend ist daher zunächst zu prüfen, ob bei der strittigen Verteilung der per 1. September 2012 vorhandenen freien Mit tel die ge mäss BGE 133 V 607 allgemein für Ausschüttungen geltenden Kri terien von BGE 128 II 394 beachtet worden sind. 3. 3 Soweit mit dem Beschluss der PVK vom 14. September 2012 (Urk. 2/10) der Be gün stig ten kreis auf die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner beschränkt wurde und die Angestellten, die das Vor sor gewerk bis zum 31. August 2012 verlassen haben, ausgeschlossen wurden, ge nügt der Beschluss dem Erfordernis, dass die in den letzten drei bis fünf Jah ren unfrei wil lig aus dem Betrieb Ausgeschiedenen grundsätzlich in den Ver tei lungsplan einzubeziehen sind, nicht. Da das Arbei tsverhältnis am 31. De zem ber 2011 endete, schied der Klägers innerhalb der genannten Frist von drei bis fünf Jahre n aus dem Kreis der Versicherten aus. Sein Anspruch auf freie Mittel hängt somit einzig davon ab, ob sein Austritt unfreiwillig erfolgte. D aran ändern die we i ter e n, nicht substantiierten Einwände der Be klagten be züg lich einer anderweitig erfolgten Abfindung des Klägers (Urk. 7 S. 11 f., Urk. 1 5 S. 8 ) nichts. Im Zusammenhang mit der von ihr angeführten Über schuss be tei li gung liess sie die Vorbringen des Klägers, wonach diese jährlichen Aus zah lun gen durch die Arbeitgeberin nichts mit der freiwilligen Verteilung frei er Mittel zu tun habe (Urk. 11 S. 8), unwidersprochen. Soweit die Beklagte gel tend macht, möglicherweise habe der Kläger von der Arbeitgeberin als Aus gleich für die Nichtberücksichtigung im Verteilungsplan eine Abgangs ent schä di gung erhalten beziehungsweise eine derartige Abfindung stehe weiterhin im Raum (Urk. 7 S. 11, Urk. 15 S. 7), so verkennt sie, dass die Behauptungs- und Be weislast für diese allenfalls rechtshindernde Tatsache bei ihr und nicht beim Klä ger liegt (vgl. Art. 8 des Zivilgesetzbuches, ZGB). 3.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag allein die mehr malige Be fri s tung des Anstellungsvertrages des Klägers die Freiwilligkeit seines Austritts nicht zu belegen. Es ist nämlich zu beachten, dass sich der Arbeitsvertrag laut des sen § 10 Abs. 1 nach Ablauf der fünfjährigen Dauer jeweils um zwei Jahre ver längern sollte, es sei denn, er werde von einer der beiden Vertragsparteien mit einer Frist von einem Jahr vorher schriftlich gekündigt (Urk. 2/2). Na ment lich die letzte Verlängerung vom 22. Dezember 2006 wurde dann aber nochmals auf fünf Jahre vereinbart, mithin bis zum 31. Dezember 201 1. Wiederum wurde vor ge sehen, dass sich der Vertrag danach, vorbehältlich der schriftlichen Kün di gung von einer der beiden Vertragsparteien mit einer ein jährigen Frist, jeweils um zwei Jahre verlängern sollte (Urk. 2/3). Dementsprechend wurde am 1. März 2010 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. De zember 2011 mittels Kün digung von Seiten der Arbeitgeberin bewirkt (Urk. 2/5). Das Kün di gungs schrei ben wurde wie schon der Arbeitsvertrag (Urk. 2/2) ausschliesslich von der Prä siden tin des Verwaltungsrates unterzeichnet und vom Kläger als Kla ge bei la ge ( Urk. 2/5 ) ein ge reicht. A uch ohne ausdrückliche Empfangsbestätigung steht so mit ausser Zwei fel, dass der Arbeitsvertrag von der Arbeitgeberin rechtsgültig ge kündigt wur d e. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (Urk. 7 S. 3) gehen daher ins Leere. Nach der gesetzlichen Terminologie liegt somit kein befristeter, sondern ein un be fristeter Vertrag mit Mindestdauer vor, auch unechter befristeter Vertrag ge nannt, wie er vor allem b ei leitenden Angestellten ab und zu vorkommt ( vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, Zürich 2012, 7. Auflage, N 5 zu Art. 334 des Obligationenrechts, OR, mit Hin weisen). Dementsprechend konnten v orliegend beide Parteien un ter Vorbe halt der rechtzeitigen Kündigung der einen oder andern Ver trags partei mit der Wei ter führung des Vertrages um jeweils weitere zwei be zie hungsweise fünf Jahre rechnen. Der Fortbestand des Arbeits ver hält nis ses hing somit nicht davon ab, ob sich die Vertragsp arteien auf eine Ver län ge rung einigen konnten, sondern ob keine fristgerechte Kündigung erfolgte. Es trifft daher nicht zu, dass sich der Kläger mit seinem Einverständnis zu der im Ver t rag enthaltenen Befristung von vornherein mit der Nicht ver län ge rung des Arbeitsverhältnisses einverstanden er klärt hatte, wie dies die Be klag te geltend macht (Urk. 7 S. 10). Da die Kündi gung nicht vo n ihm, son dern von der Arbeitgeberin ausgesprochen wurde, ist viel mehr aus zu schlies sen, dass er der Beendigung des Ar beits ver hältnisses zustimmte. Folg lich er weist sich sein Ausscheiden Ende Dez ember 2011 nicht als freiwillig. 3.5 Dies hat zur Folge, dass der Kläger in die am 14. September 2012 be schlos se ne Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel ein zu be ziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist. Bei d ies er Fest stellung, die im Wesentlichen Ziff. 1 des Rechtsbegehrens entspricht, muss es im vorlie gen den Verfahren sein Bewenden haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts B 156/06 vom 21. Juni 2007 E. 8 ). Da mit wer den auch die Editionsbegehren des Klägers ge genstandslos. 4. Bei diesem Verfahrensausgang hat der obsiegende Kläger Anspruch auf eine Pro zessentschädigung, die nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwie rig keit d e s Prozesses ohne Rücksicht auf den Streitwert auf Fr. 2‘100.-- (inkl. Bar aus lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist ( § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel einzubeziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier - AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, c/o AXA Leben AG - Bundesamt für Sozialversicherungen 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubCondamin

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich BV.2012.00109 BV.2012.00109

BV.2012.00109 III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Condamin

Urteil vom 28. April 2014

Urteil vom 28. April 2014 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Kläger

Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich

Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich gegen

gegen AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur

AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur c/o AXA Leben AG

c/o AXA Leben AG General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur

General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur Beklagte

Beklagte Zustelladresse: AXA Leben AG

Zustelladresse: AXA Leben AG c/o Legal & Compliance

c/o Legal & Compliance Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur

Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur Sachverhalt

Sachverhalt 1. X.___, geboren 1953, war aufgrund des A nfang 1998 zu stande ge kom me nen, zunächst auf fünf Jahre befristeten, am 17. Februar 2003 und am 22. De zember 2006 bis zum 31. Dezember 2011 verlängerten Ar beits vertrages (Urk. 2/2-3) bei der Y.___ als In ter nationaler Direktor Marketing und Vorsitzender der Ge schäfts lei tung zu einem festen Jahresgehalt von anfänglich Fr. 750’000.-- zuzüglich Gewinn be teili gung en angestellt und bei der AXA Stiftung Zu satz vor sor ge, Winterthur, ver sichert. Das Arbeitsverhältnis endete nach der am 1. März 2010 unter gleich zeitiger Frei stell ung ausgesprochenen Kündigung am 31. De zem ber 2011 (Urk. 2/5), wobei dem Versicherten die Freizügigkeitsleistung auf ein Sperrkonto überwiesen wurde (Urk. 2/4).

1. X.___, geboren 1953, war aufgrund des A nfang 1998 zu stande ge kom me nen, zunächst auf fünf Jahre befristeten, am 17. Februar 2003 und am 22. De zember 2006 bis zum 31. Dezember 2011 verlängerten Ar beits vertrages (Urk. 2/2-3) bei der Y.___ als In ter nationaler Direktor Marketing und Vorsitzender der Ge schäfts lei tung zu einem festen Jahresgehalt von anfänglich Fr. 750’000.-- zuzüglich Gewinn be teili gung en angestellt und bei der AXA Stiftung Zu satz vor sor ge, Winterthur, ver sichert. Das Arbeitsverhältnis endete nach der am 1. März 2010 unter gleich zeitiger Frei stell ung ausgesprochenen Kündigung am 31. De zem ber 2011 (Urk. 2/5), wobei dem Versicherten die Freizügigkeitsleistung auf ein Sperrkonto überwiesen wurde (Urk. 2/4). Mit Schreiben vom 20. August und 2 4. September 2012 beantragte der an walt lich vertretene X.___ die Teilliq uidation der Zu satzv o rs o rg e (Urk. 2/6, 2/8 ), was von Seiten der Vor so rgeeinrichtung am 29. Au gust und 5. so wie 30. Oktober 2012 (Urk. 2/7, 2/9, 2/12 ) ab ge lehnt wurd e. Unter Bezug nah me auf den Beschluss der Personalvorsorge-Kommission (PVK) der Stiftung für die Zu satzvorsorge vo m 14. September 2012 betreffend Verteilung der per 1. Sep tem ber 2012 vorhandene n Mittel unter den aktiven Versicherten, in klu si ve Rentner, nach dem Verteilmodus 100 % Altersguthaben (Urk. 2/10) verlangte X.___ a m 2. November 2012 die Zustellung der diesbezüglichen Un ter la gen (Urk. 2/13) und am 12. November 2012 ersuchte er unter anderem, bei der Ver teilung der freien Mittel berücksichtigt zu werden (Urk. 2/15), was die AXA Stif tung Zusatz vor so rge, Win terthur, in der nachfolgenden Korrespondenz ab lehn te (Urk. 2/14.1-3, Urk. 2/16).

Mit Schreiben vom 20. August und 2 4. September 2012 beantragte der an walt lich vertretene X.___ die Teilliq uidation der Zu satzv o rs o rg e (Urk. 2/6, 2/8 ), was von Seiten der Vor so rgeeinrichtung am 29. Au gust und 5. so wie 30. Oktober 2012 (Urk. 2/7, 2/9, 2/12 ) ab ge lehnt wurd e. Unter Bezug nah me auf den Beschluss der Personalvorsorge-Kommission (PVK) der Stiftung für die Zu satzvorsorge vo m 14. September 2012 betreffend Verteilung der per 1. Sep tem ber 2012 vorhandene n Mittel unter den aktiven Versicherten, in klu si ve Rentner, nach dem Verteilmodus 100 % Altersguthaben (Urk. 2/10) verlangte X.___ a m 2. November 2012 die Zustellung der diesbezüglichen Un ter la gen (Urk. 2/13) und am 12. November 2012 ersuchte er unter anderem, bei der Ver teilung der freien Mittel berücksichtigt zu werden (Urk. 2/15), was die AXA Stif tung Zusatz vor so rge, Win terthur, in der nachfolgenden Korrespondenz ab lehn te (Urk. 2/14.1-3, Urk. 2/16). 2. Am 19. Dezember 2012 reichte der Rechtsvertreter von X.___ gegen die AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, Klage mit folgendem Rechts be geh ren ein (Urk. 1 S. 2):

2. Am 19. Dezember 2012 reichte der Rechtsvertreter von X.___ gegen die AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, Klage mit folgendem Rechts be geh ren ein (Urk. 1 S. 2): „1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen angemessenen Teil der bei der Verteilung der freien Mittel der AXA Stiftung Zu satz vorsorge, Winterthur, Vorsorgewerk der Firma Y.___ AG (Vertrag Nr. Q.___ ) per 1. September 2012 zuzusprechen und auszuzahlen.

„1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen angemessenen Teil der bei der Verteilung der freien Mittel der AXA Stiftung Zu satz vorsorge, Winterthur, Vorsorgewerk der Firma Y.___ AG (Vertrag Nr. Q.___ ) per 1. September 2012 zuzusprechen und auszuzahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den im Beschluss der PKV vom 14.09.2012 erwähnten Verteilplan sofort auszuhändigen.

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den im Beschluss der PKV vom 14.09.2012 erwähnten Verteilplan sofort auszuhändigen. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort die Jah res rech nung des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 und per 31.08.2012 aus zuhändigen.

3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort die Jah res rech nung des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 und per 31.08.2012 aus zuhändigen. 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort den Jah res be richt des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 auszuhändigen.

4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger sofort den Jah res be richt des Vorsorgewerks Y.___ per 31.12.2011 auszuhändigen. unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“

unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“ Des W eiteren wurde mit der Klage die Edition sämtlicher Jahresrechnungen der Be klagten vom 31. Dezember 1998 bis 31. Dezember 2011, de s Zwischen ab schluss es der Beklagten per 31. August 2012, der Überschussabrechnungen der Be klagten vom 1. Januar 2000 bis 1. Januar 2012, der Aufstellung sämtlicher Ein- und Auszahlungen zu Gunsten und zu Lasten des Klägers vom 1. Februar 1999 bis 31. Dezember 2011 sowie de s Verteilplan es per 1. September 2012 ver langt (Urk. 1 S. 6). Die beklagte Vorsorgeeinrichtung schloss mit Klageantwort vom 8. März 2013 (Urk. 7) auf Abweisung der Klage und auf Ablehnung der formellen An träge auf Aushändigung der genannten Dokumente. Mit der Replik vom 23. Ap ril 2013 (Urk. 11) und der Duplik vom 23. Mai 2013 (Urk. 15) hielten die Par teien an ihren Anträgen und Ausführungen fest.

Des W eiteren wurde mit der Klage die Edition sämtlicher Jahresrechnungen der Be klagten vom 31. Dezember 1998 bis 31. Dezember 2011, de s Zwischen ab schluss es der Beklagten per 31. August 2012, der Überschussabrechnungen der Be klagten vom 1. Januar 2000 bis 1. Januar 2012, der Aufstellung sämtlicher Ein- und Auszahlungen zu Gunsten und zu Lasten des Klägers vom 1. Februar 1999 bis 31. Dezember 2011 sowie de s Verteilplan es per 1. September 2012 ver langt (Urk. 1 S. 6). Die beklagte Vorsorgeeinrichtung schloss mit Klageantwort vom 8. März 2013 (Urk. 7) auf Abweisung der Klage und auf Ablehnung der formellen An träge auf Aushändigung der genannten Dokumente. Mit der Replik vom 23. Ap ril 2013 (Urk. 11) und der Duplik vom 23. Mai 2013 (Urk. 15) hielten die Par teien an ihren Anträgen und Ausführungen fest. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anders als i n den Schreiben vom 20. August und 24. September 2012 (Urk. 2/6, 2/8 ) stimmt der Kläger nun mit der Beklagten sinngemäss darin überein, dass die im Reglement „ Teil- und Ge samtliquidation von Vorsorgewerken “ ge nann ten Voraussetzungen für eine Teil liquidation gemäss Art. 53b des Bun des ge set zes über die Berufliche Alters-, Hin terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; Urk. 2/19 Ziff. 1 S. 3) nicht erfüllt sind (Urk. 1 S. 4, Urk. 11 S. 4). Dem ent spre chend verzichtete er auf die Durchsetzung einer Teilliquidation vor der Auf sichts behörde in dem in Art. 53d BVG vorgegebenen Verfahren.

1. Anders als i n den Schreiben vom 20. August und 24. September 2012 (Urk. 2/6, 2/8 ) stimmt der Kläger nun mit der Beklagten sinngemäss darin überein, dass die im Reglement „ Teil- und Ge samtliquidation von Vorsorgewerken “ ge nann ten Voraussetzungen für eine Teil liquidation gemäss Art. 53b des Bun des ge set zes über die Berufliche Alters-, Hin terlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; Urk. 2/19 Ziff. 1 S. 3) nicht erfüllt sind (Urk. 1 S. 4, Urk. 11 S. 4). Dem ent spre chend verzichtete er auf die Durchsetzung einer Teilliquidation vor der Auf sichts behörde in dem in Art. 53d BVG vorgegebenen Verfahren. Strittig und vorliegend zu prüfen ist die Frage, ob der Ende 2011 aus dem Ar beits- und Vorsorgeverhältnis ausgetre te ne Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene freiwillige Verteilung freier Mittel hätte einbezogen werden müs sen. Die Beklagte verneint dies mit dem Argument, bezüglich der Verteilung frei er Mittel bestünden keine reglementarischen Grundlagen. Nach Ziff. 7 de s an wend baren Organisationsreglement s (Urk. 8/4) gehöre es zu den Auf ga ben und Kompetenzen der PVK, über die Verwendung der freien Mittel des Vor sor ge werks zu entscheiden. Kriterien würden nicht genannt. Die Verteilung ste he so mit grundsätzlich im Ermessen der PVK. Das Bundesgericht überprüfe denn auch diesbezügliche Ermessensentscheide gemäss Ur teil B 133/06 vom 16. Mai 2007 nur zurückhaltend. Im Endeffekt dürfe sich die PVK bei der f r ei wil ligen Ver teilung freier Mittel nicht von sachfremden Kriterien leiten lassen. Daran sei der Beschluss vom 14. September 2012 zu messen, nach dem der Be gün stig ten kreis nur die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner umfasse n soll, nicht aber die Angestellten, die das Vorsor ge werk bis zum 31. August 2012 verlassen ha b en (Urk. 7 S. 5 ff., Urk. 1 5 S. 5 f. ). Selbst wenn aber die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Regeln an wend bar und die unfreiwillig innert einer bestimmten Zeitspanne ausgetretenen Ar beit nehmer zu berücksichtigen wären, hätte der Kläger keinen Anspruch auf freie Mittel, da sein Austritt nicht unfrei wil lig erfolgt sei. Er habe der Be fri s tung seines Arbeitsvertrages von vornherein zugestimmt und dieser sei man gels Er neuerung ausgelaufen (Urk. 7 S. 1 0 ff., Urk. 1 5 S. 3 ff.). Letzterem wi der spricht der Kläger; er sei aufgrund der von der Ar beitgeberin ausgesprochenen Kün digung unfrei willig ausgetreten (Urk. 1 S. 5 ff., Urk. 11 S. 4, S. 7 ff.). Auch be ruft er sich auf die Gleichbehandlung der Destinatäre, insbesondere auf BGE 133 V 607 E. 4.2.3, wonach die Grundsätze von BGE 128 II 394 nicht nur bei Teil- oder Gesamt li qui dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen zu be ach ten seien ( Urk. 11 S. 4 ff. ).

Strittig und vorliegend zu prüfen ist die Frage, ob der Ende 2011 aus dem Ar beits- und Vorsorgeverhältnis ausgetre te ne Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene freiwillige Verteilung freier Mittel hätte einbezogen werden müs sen. Die Beklagte verneint dies mit dem Argument, bezüglich der Verteilung frei er Mittel bestünden keine reglementarischen Grundlagen. Nach Ziff. 7 de s an wend baren Organisationsreglement s (Urk. 8/4) gehöre es zu den Auf ga ben und Kompetenzen der PVK, über die Verwendung der freien Mittel des Vor sor ge werks zu entscheiden. Kriterien würden nicht genannt. Die Verteilung ste he so mit grundsätzlich im Ermessen der PVK. Das Bundesgericht überprüfe denn auch diesbezügliche Ermessensentscheide gemäss Ur teil B 133/06 vom 16. Mai 2007 nur zurückhaltend. Im Endeffekt dürfe sich die PVK bei der f r ei wil ligen Ver teilung freier Mittel nicht von sachfremden Kriterien leiten lassen. Daran sei der Beschluss vom 14. September 2012 zu messen, nach dem der Be gün stig ten kreis nur die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner umfasse n soll, nicht aber die Angestellten, die das Vorsor ge werk bis zum 31. August 2012 verlassen ha b en (Urk. 7 S. 5 ff., Urk. 1 5 S. 5 f. ). Selbst wenn aber die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Regeln an wend bar und die unfreiwillig innert einer bestimmten Zeitspanne ausgetretenen Ar beit nehmer zu berücksichtigen wären, hätte der Kläger keinen Anspruch auf freie Mittel, da sein Austritt nicht unfrei wil lig erfolgt sei. Er habe der Be fri s tung seines Arbeitsvertrages von vornherein zugestimmt und dieser sei man gels Er neuerung ausgelaufen (Urk. 7 S. 1 0 ff., Urk. 1 5 S. 3 ff.). Letzterem wi der spricht der Kläger; er sei aufgrund der von der Ar beitgeberin ausgesprochenen Kün digung unfrei willig ausgetreten (Urk. 1 S. 5 ff., Urk. 11 S. 4, S. 7 ff.). Auch be ruft er sich auf die Gleichbehandlung der Destinatäre, insbesondere auf BGE 133 V 607 E. 4.2.3, wonach die Grundsätze von BGE 128 II 394 nicht nur bei Teil- oder Gesamt li qui dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen zu be ach ten seien ( Urk. 11 S. 4 ff. ). 2.

2. 2.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der be ruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Ge samt li qui da tion ( Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die be ruf liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Über schuss beteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt. Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Be klag ten regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Verfahren für die Teil- und Ge samtliquidation von Vor so rgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wo bei nach desse n Ziffer 8 die aus der Teil- oder Gesamtliquidation ver blei ben den freien Mittel unter anderem auch auf die unfreiwillig aus dem Vorsor ge werk aus geschiedenen Personengruppen verteilt werden (Urk. 2/19). B ezüglich der frei wil ligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsregle ment eine Bestimmung; dessen Ziff. 6 sieht vor, dass die PVK unter anderem über die Verwendung des freien Vermögens des Vor sor gewerk es entscheidet (Urk. 8/4 S. 3 ).

2.1 Die Verwendung von freien Mitteln durch die Vorsorgeeinrichtungen ist in der be ruflichen Vorsorge nur im Zusammenhang mit der Teil- oder Ge samt li qui da tion ( Art. 53b ff. BVG und Art. 23 des Freizügigkeitsgesetzes, FZG, in der Fas sung gemäss Gesetzesrevision vom 3. Oktober 2003, insbesondere Art. 53d Abs. 2 und 4; vgl. auch Art. 68a BVG und Art. 27g der der Verordnung über die be ruf liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV2, betreffend Über schuss beteiligungen aus Versicherungsverträgen) gesetzlich geregelt. Auch das Reglement „Teil- und Gesamtliquidation von Vorsorgewerken“ der Be klag ten regelt ausschliesslich die Voraussetzungen und das Verfahren für die Teil- und Ge samtliquidation von Vor so rgewerken im Rahmen der Sammelstiftung, wo bei nach desse n Ziffer 8 die aus der Teil- oder Gesamtliquidation ver blei ben den freien Mittel unter anderem auch auf die unfreiwillig aus dem Vorsor ge werk aus geschiedenen Personengruppen verteilt werden (Urk. 2/19). B ezüglich der frei wil ligen Verteilung freier Mittel findet sich einzig im Organisationsregle ment eine Bestimmung; dessen Ziff. 6 sieht vor, dass die PVK unter anderem über die Verwendung des freien Vermögens des Vor sor gewerk es entscheidet (Urk. 8/4 S. 3 ). 2.2 Auf diese Best immung des Organisationsreglem en t s beruft sich die Beklagte, wenn sie geltend macht, die freiwillige Verteilung freier Mittel liege einzig im Er mes sen der PVK. Allerdings handelt es sich dabei nur um eine Zuständig keits regel. Auch hält die unter die Schlussbestimmungen des Reglements „Teil- und Ge samt liquidation von Vorsorgewerken“ fallende Ziff. 23 fest, dass die durch das Reg lement nicht ausdrücklich geregelten Fälle „ von der Stiftung unter Be ach tung der gesetzlichen Vorschriften durch sinngemässe Anwendung erledigt “ wer den (Urk. 2/19 S. 9). Es fragt sich daher, ob die PVK bei der Verteilung freier Mit tel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reg lementarischen Bestimm ung en sinngemäss anzuwenden hätte.

2.2 Auf diese Best immung des Organisationsreglem en t s beruft sich die Beklagte, wenn sie geltend macht, die freiwillige Verteilung freier Mittel liege einzig im Er mes sen der PVK. Allerdings handelt es sich dabei nur um eine Zuständig keits regel. Auch hält die unter die Schlussbestimmungen des Reglements „Teil- und Ge samt liquidation von Vorsorgewerken“ fallende Ziff. 23 fest, dass die durch das Reg lement nicht ausdrücklich geregelten Fälle „ von der Stiftung unter Be ach tung der gesetzlichen Vorschriften durch sinngemässe Anwendung erledigt “ wer den (Urk. 2/19 S. 9). Es fragt sich daher, ob die PVK bei der Verteilung freier Mit tel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reg lementarischen Bestimm ung en sinngemäss anzuwenden hätte. Selbst wenn die Auslegung des Reglements nach dem Vertrauensprinzip und un ter Beachtung der so ge nann ten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln ( vgl. BGE 132 V 278 E. 4.3 mit Hinweisen ) ergeben würde, dass die freiwillige Ver tei lung freier Mittel tatsächlich nicht zu den - gemäss Schlussbestimmung - nicht ausdrücklich geregelten Fälle zu zählen ist, würde sich immerhin die Fra ge stellen, ob und inwieweit das Satzungsrecht der Beklagten durch richterliche Aus legung dahingehend zu ergänzen ist, dass bezüglich der freiwilligen Ver tei lung freier Mittel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reglemen ta ri schen Bestimmungen sinngemäss anwendbar sind; dies umso mehr, als auch in den Reglementen ein ausdrücklicher Verweis auf das diesbezüglich der PVK zu stehende Ermessen fehlt. Angesichts der nachfolgend darzulegen den ein deu ti gen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indes auch diese Frage im vorlie genden Ver fahren offen gelassen werden.

Selbst wenn die Auslegung des Reglements nach dem Vertrauensprinzip und un ter Beachtung der so ge nann ten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln ( vgl. BGE 132 V 278 E. 4.3 mit Hinweisen ) ergeben würde, dass die freiwillige Ver tei lung freier Mittel tatsächlich nicht zu den - gemäss Schlussbestimmung nicht ausdrücklich geregelten Fälle zu zählen ist, würde sich immerhin die Fra ge stellen, ob und inwieweit das Satzungsrecht der Beklagten durch richterliche Aus legung dahingehend zu ergänzen ist, dass bezüglich der freiwilligen Ver tei lung freier Mittel die für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden reglemen ta ri schen Bestimmungen sinngemäss anwendbar sind; dies umso mehr, als auch in den Reglementen ein ausdrücklicher Verweis auf das diesbezüglich der PVK zu stehende Ermessen fehlt. Angesichts der nachfolgend darzulegen den ein deu ti gen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann indes auch diese Frage im vorlie genden Ver fahren offen gelassen werden. 3.

3. 3. 1 Das Bundesgericht hat in BGE 133 V 607 E. 4.2.3 entschieden, dass die nach BGE 128 II 394 zu beachtenden Grundsätze nicht nur bei Teil- oder Ge samt li qu i dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen gelten. Danach sind n a ment lich die freien Mittel primär zur Erreichung des Vorsorgezwecks ein zu set zen und ist der Grundsatz der Gleichbehandlung zu wahren. Innerhalb dieser von der Recht sprechung entwickelten Leitlinien und gegebenenfalls zusätzlicher Schran ken (aufgrund der Stiftungsurkunde, des Reglements oder einer spe zi el len Ge setzesvorschrift) teilen die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung das freie Vermögen nach pflichtgemässem Ermessen auf ( Urteil des Bun des ge richts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 mit Hinweisen ).

3. 1 Das Bundesgericht hat in BGE 133 V 607 E. 4.2.3 entschieden, dass die nach BGE 128 II 394 zu beachtenden Grundsätze nicht nur bei Teil- oder Ge samt li qu i dationen, sondern allgemein bei Ausschüttungen gelten. Danach sind n a ment lich die freien Mittel primär zur Erreichung des Vorsorgezwecks ein zu set zen und ist der Grundsatz der Gleichbehandlung zu wahren. Innerhalb dieser von der Recht sprechung entwickelten Leitlinien und gegebenenfalls zusätzlicher Schran ken (aufgrund der Stiftungsurkunde, des Reglements oder einer spe zi el len Ge setzesvorschrift) teilen die zuständigen Organe der Vorsorgeeinrichtung das freie Vermögen nach pflichtgemässem Ermessen auf ( Urteil des Bun des ge richts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 mit Hinweisen ). Dementsprechend beschränkt sich die Kognition der Aufsichtsbehörde im We sent lichen darauf, die jeweils, je nach Umständen weit(er)reichende Ermessens aus übung auf Missbrauch (Willkür, Über- oder Unterschreitung des Ermessens) hin zu überprüfen. Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stif tungsrats unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein schlä gige Kriterien ausser Acht lässt ( vgl. BGE 138 V 346 E. 5.5.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 394 E. 3.3 ). Diese zurückhaltende Überprüfung des Ermes sens ent schei des hat auch das Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG anzuwenden, wenn es sich mit der Verteilung von freien Mitteln zu befassen hat, die nicht Ge genstand eines von der Aufsichtsbehörde zu genehmigenden Teilungsplanes wa r ( Urteil des Bundesgerichts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 in fine).

Dementsprechend beschränkt sich die Kognition der Aufsichtsbehörde im We sent lichen darauf, die jeweils, je nach Umständen weit(er)reichende Ermessens aus übung auf Missbrauch (Willkür, Über- oder Unterschreitung des Ermessens) hin zu überprüfen. Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der Entscheid des Stif tungsrats unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein schlä gige Kriterien ausser Acht lässt ( vgl. BGE 138 V 346 E. 5.5.2 mit Hinweisen auf BGE 128 II 394 E. 3.3 ). Diese zurückhaltende Überprüfung des Ermes sens ent schei des hat auch das Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 BVG anzuwenden, wenn es sich mit der Verteilung von freien Mitteln zu befassen hat, die nicht Ge genstand eines von der Aufsichtsbehörde zu genehmigenden Teilungsplanes wa r ( Urteil des Bundesgerichts B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2 in fine). 3.2 Trotz des der Vorsorgeeinrichtung zustehenden weitgehenden Ermessens haben sich demnach - u nabhängig davon, ob das Reglement „Teil- und Ge samt li qui da tion von Vorsorgewerken“ a uch bei der Verteilung freier Mittel sinn ge mäss an wendbar ist oder nicht (vgl. oben E. 2.2) - namentlich die Aus wahl und Ge wich tung der Verteilungskriterien nach dem Grundsatz der Gleich be handlung der Destinatäre zu richten. F reiwillige Austritte begründen nur dann kei nen An spruch auf einen Teil der freien Mittel und sind g rundsätzlich auch die in den letzten drei bis fünf Jahren vor Auflösung des Anschlussvertrages un frei willig aus dem Be trieb Ausgeschiedenen in den Verteilungsplan ein zu be zie hen, wenn sie nicht bereits im Rahmen einer Teilliquidation vollständig befriedigt worden sind ( BGE 128 II 394 E. 4 und E. 6).

3.2 Trotz des der Vorsorgeeinrichtung zustehenden weitgehenden Ermessens haben sich demnach u nabhängig davon, ob das Reglement „Teil- und Ge samt li qui da tion von Vorsorgewerken“ a uch bei der Verteilung freier Mittel sinn ge mäss an wendbar ist oder nicht (vgl. oben E. 2.2) namentlich die Aus wahl und Ge wich tung der Verteilungskriterien nach dem Grundsatz der Gleich be handlung der Destinatäre zu richten. F reiwillige Austritte begründen nur dann kei nen An spruch auf einen Teil der freien Mittel und sind g rundsätzlich auch die in den letzten drei bis fünf Jahren vor Auflösung des Anschlussvertrages un frei willig aus dem Be trieb Ausgeschiedenen in den Verteilungsplan ein zu be zie hen, wenn sie nicht bereits im Rahmen einer Teilliquidation vollständig befriedigt worden sind ( BGE 128 II 394 E. 4 und E. 6). Dass die Beklagte BGE 133 V 607 im vorliegende n Fall nicht für anwendbar häl t und sich zur Untermauerung ihres Standpunktes, bei der freiwilligen Verteilung frei er Mittel handle es sich um einen reinen Ermessensentscheid der PVK, aus schliesslich auf das nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts publizierte Urteil B 133/06 vom 1 6. Mai 2007 beruft und gel tend macht, BGE 128 II 394 beziehe sich nur auf die Verteilung freier Mit tel im Rah men einer Teil- oder Gesamtliquidation (Urk. 7 S. 6-9), ist nicht nach voll zieh bar. Denn der von ihr angerufene Entscheid B 133/06 erging vor dem unter BGE 133 V 607 publizierten Urteil vom 1 9. September 200 7 und im Ge gensatz zu diesem äussert er sich nicht ausdrücklich zur generellen An wend bar keit der für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Grundsätze auf die frei willige Ver tei lung freier Mittel, sondern kommt im konkreten Fall lediglich zum Schluss, eine Stichtagsbetrachtung sei in dieser Konstellation zulässig und weder sachfremd noch willkürlich und das Abstellen auf das zu einem be stimm ten Zeitpunkt vorhandene Deckungskapital sachgerecht. Auch das von d er Be klagten des Wei teren angeführte Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die allgemeine Gel tung der in BGE 128 II 394 und BGE 133 V 607 fest ge hal te nen Grundsätze bei jeglichen Ausschüttungen in den Regesten zu diesen Leit e n t schei den (Urk. 7 S. 9) vermag die diesbezüglich eindeutige Aussage von BGE 133 V 607, auf die auch in BGE 135 V 113 E. 2.1.6, und 139 V 21 E. 2.4.2 Bezug genommen wird, nicht zu relativieren.

Dass die Beklagte BGE 133 V 607 im vorliegende n Fall nicht für anwendbar häl t und sich zur Untermauerung ihres Standpunktes, bei der freiwilligen Verteilung frei er Mittel handle es sich um einen reinen Ermessensentscheid der PVK, aus schliesslich auf das nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts publizierte Urteil B 133/06 vom 1 6. Mai 2007 beruft und gel tend macht, BGE 128 II 394 beziehe sich nur auf die Verteilung freier Mit tel im Rah men einer Teil- oder Gesamtliquidation (Urk. 7 S. 6-9), ist nicht nach voll zieh bar. Denn der von ihr angerufene Entscheid B 133/06 erging vor dem unter BGE 133 V 607 publizierten Urteil vom 1 9. September 200 7 und im Ge gensatz zu diesem äussert er sich nicht ausdrücklich zur generellen An wend bar keit der für die Teil- und Gesamtliquidation geltenden Grundsätze auf die frei willige Ver tei lung freier Mittel, sondern kommt im konkreten Fall lediglich zum Schluss, eine Stichtagsbetrachtung sei in dieser Konstellation zulässig und weder sachfremd noch willkürlich und das Abstellen auf das zu einem be stimm ten Zeitpunkt vorhandene Deckungskapital sachgerecht. Auch das von d er Be klagten des Wei teren angeführte Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf die allgemeine Gel tung der in BGE 128 II 394 und BGE 133 V 607 fest ge hal te nen Grundsätze bei jeglichen Ausschüttungen in den Regesten zu diesen Leit e n t schei den (Urk. 7 S. 9) vermag die diesbezüglich eindeutige Aussage von BGE 133 V 607, auf die auch in BGE 135 V 113 E. 2.1.6, und 139 V 21 E. 2.4.2 Bezug genommen wird, nicht zu relativieren. I m Übrigen steht ausser Frage, dass es sich beim Entscheid über die freiwillige Ver teilung freier Mittel in Ermangelung diesbezüglicher gesetzlicher oder reg le men tarischer Bestimmungen um einen reinen Ermessensentscheid handelt. Dies än dert jedoch nichts daran, dass dieser nicht missbräuchlich sein bezie hungs wei se nicht auf sachfremden Kriterien beruhen oder einschlägige Kriterien nicht aus ser Acht lassen darf. Vorliegend ist daher zunächst zu prüfen, ob bei der strittigen Verteilung der per 1. September 2012 vorhandenen freien Mit tel die ge mäss BGE 133 V 607 allgemein für Ausschüttungen geltenden Kri terien von BGE 128 II 394 beachtet worden sind.

I m Übrigen steht ausser Frage, dass es sich beim Entscheid über die freiwillige Ver teilung freier Mittel in Ermangelung diesbezüglicher gesetzlicher oder reg le men tarischer Bestimmungen um einen reinen Ermessensentscheid handelt. Dies än dert jedoch nichts daran, dass dieser nicht missbräuchlich sein bezie hungs wei se nicht auf sachfremden Kriterien beruhen oder einschlägige Kriterien nicht aus ser Acht lassen darf. Vorliegend ist daher zunächst zu prüfen, ob bei der strittigen Verteilung der per 1. September 2012 vorhandenen freien Mit tel die ge mäss BGE 133 V 607 allgemein für Ausschüttungen geltenden Kri terien von BGE 128 II 394 beachtet worden sind. 3. 3 Soweit mit dem Beschluss der PVK vom 14. September 2012 (Urk. 2/10) der Be gün stig ten kreis auf die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner beschränkt wurde und die Angestellten, die das Vor sor gewerk bis zum 31. August 2012 verlassen haben, ausgeschlossen wurden, ge nügt der Beschluss dem Erfordernis, dass die in den letzten drei bis fünf Jah ren unfrei wil lig aus dem Betrieb Ausgeschiedenen grundsätzlich in den Ver tei lungsplan einzubeziehen sind, nicht. Da das Arbei tsverhältnis am 31. De zem ber 2011 endete, schied der Klägers innerhalb der genannten Frist von drei bis fünf Jahre n aus dem Kreis der Versicherten aus. Sein Anspruch auf freie Mittel hängt somit einzig davon ab, ob sein Austritt unfreiwillig erfolgte.

3. 3 Soweit mit dem Beschluss der PVK vom 14. September 2012 (Urk. 2/10) der Be gün stig ten kreis auf die am Stichtag 1. September 2012 noch aktiv versicherten Per sonen und die Rentner beschränkt wurde und die Angestellten, die das Vor sor gewerk bis zum 31. August 2012 verlassen haben, ausgeschlossen wurden, ge nügt der Beschluss dem Erfordernis, dass die in den letzten drei bis fünf Jah ren unfrei wil lig aus dem Betrieb Ausgeschiedenen grundsätzlich in den Ver tei lungsplan einzubeziehen sind, nicht. Da das Arbei tsverhältnis am 31. De zem ber 2011 endete, schied der Klägers innerhalb der genannten Frist von drei bis fünf Jahre n aus dem Kreis der Versicherten aus. Sein Anspruch auf freie Mittel hängt somit einzig davon ab, ob sein Austritt unfreiwillig erfolgte. D aran ändern die we i ter e n, nicht substantiierten Einwände der Be klagten be züg lich einer anderweitig erfolgten Abfindung des Klägers (Urk. 7 S. 11 f., Urk. 1 5 S. 8 ) nichts. Im Zusammenhang mit der von ihr angeführten Über schuss be tei li gung liess sie die Vorbringen des Klägers, wonach diese jährlichen Aus zah lun gen durch die Arbeitgeberin nichts mit der freiwilligen Verteilung frei er Mittel zu tun habe (Urk. 11 S. 8), unwidersprochen. Soweit die Beklagte gel tend macht, möglicherweise habe der Kläger von der Arbeitgeberin als Aus gleich für die Nichtberücksichtigung im Verteilungsplan eine Abgangs ent schä di gung erhalten beziehungsweise eine derartige Abfindung stehe weiterhin im Raum (Urk. 7 S. 11, Urk. 15 S. 7), so verkennt sie, dass die Behauptungs- und Be weislast für diese allenfalls rechtshindernde Tatsache bei ihr und nicht beim Klä ger liegt (vgl. Art. 8 des Zivilgesetzbuches, ZGB).

D aran ändern die we i ter e n, nicht substantiierten Einwände der Be klagten be züg lich einer anderweitig erfolgten Abfindung des Klägers (Urk. 7 S. 11 f., Urk. 1 5 S. 8 ) nichts. Im Zusammenhang mit der von ihr angeführten Über schuss be tei li gung liess sie die Vorbringen des Klägers, wonach diese jährlichen Aus zah lun gen durch die Arbeitgeberin nichts mit der freiwilligen Verteilung frei er Mittel zu tun habe (Urk. 11 S. 8), unwidersprochen. Soweit die Beklagte gel tend macht, möglicherweise habe der Kläger von der Arbeitgeberin als Aus gleich für die Nichtberücksichtigung im Verteilungsplan eine Abgangs ent schä di gung erhalten beziehungsweise eine derartige Abfindung stehe weiterhin im Raum (Urk. 7 S. 11, Urk. 15 S. 7), so verkennt sie, dass die Behauptungs- und Be weislast für diese allenfalls rechtshindernde Tatsache bei ihr und nicht beim Klä ger liegt (vgl. Art. 8 des Zivilgesetzbuches, ZGB). 3.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag allein die mehr malige Be fri s tung des Anstellungsvertrages des Klägers die Freiwilligkeit seines Austritts nicht zu belegen. Es ist nämlich zu beachten, dass sich der Arbeitsvertrag laut des sen § 10 Abs. 1 nach Ablauf der fünfjährigen Dauer jeweils um zwei Jahre ver längern sollte, es sei denn, er werde von einer der beiden Vertragsparteien mit einer Frist von einem Jahr vorher schriftlich gekündigt (Urk. 2/2). Na ment lich die letzte Verlängerung vom 22. Dezember 2006 wurde dann aber nochmals auf fünf Jahre vereinbart, mithin bis zum 31. Dezember 201 1. Wiederum wurde vor ge sehen, dass sich der Vertrag danach, vorbehältlich der schriftlichen Kün di gung von einer der beiden Vertragsparteien mit einer ein jährigen Frist, jeweils um zwei Jahre verlängern sollte (Urk. 2/3). Dementsprechend wurde am 1. März 2010 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. De zember 2011 mittels Kün digung von Seiten der Arbeitgeberin bewirkt (Urk. 2/5). Das Kün di gungs schrei ben wurde wie schon der Arbeitsvertrag (Urk. 2/2) ausschliesslich von der Prä siden tin des Verwaltungsrates unterzeichnet und vom Kläger als Kla ge bei la ge ( Urk. 2/5 ) ein ge reicht. A uch ohne ausdrückliche Empfangsbestätigung steht so mit ausser Zwei fel, dass der Arbeitsvertrag von der Arbeitgeberin rechtsgültig ge kündigt wur d e. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (Urk. 7 S. 3) gehen daher ins Leere.

3.4 Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag allein die mehr malige Be fri s tung des Anstellungsvertrages des Klägers die Freiwilligkeit seines Austritts nicht zu belegen. Es ist nämlich zu beachten, dass sich der Arbeitsvertrag laut des sen § 10 Abs. 1 nach Ablauf der fünfjährigen Dauer jeweils um zwei Jahre ver längern sollte, es sei denn, er werde von einer der beiden Vertragsparteien mit einer Frist von einem Jahr vorher schriftlich gekündigt (Urk. 2/2). Na ment lich die letzte Verlängerung vom 22. Dezember 2006 wurde dann aber nochmals auf fünf Jahre vereinbart, mithin bis zum 31. Dezember 201 1. Wiederum wurde vor ge sehen, dass sich der Vertrag danach, vorbehältlich der schriftlichen Kün di gung von einer der beiden Vertragsparteien mit einer ein jährigen Frist, jeweils um zwei Jahre verlängern sollte (Urk. 2/3). Dementsprechend wurde am 1. März 2010 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. De zember 2011 mittels Kün digung von Seiten der Arbeitgeberin bewirkt (Urk. 2/5). Das Kün di gungs schrei ben wurde wie schon der Arbeitsvertrag (Urk. 2/2) ausschliesslich von der Prä siden tin des Verwaltungsrates unterzeichnet und vom Kläger als Kla ge bei la ge ( Urk. 2/5 ) ein ge reicht. A uch ohne ausdrückliche Empfangsbestätigung steht so mit ausser Zwei fel, dass der Arbeitsvertrag von der Arbeitgeberin rechtsgültig ge kündigt wur d e. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten (Urk. 7 S. 3) gehen daher ins Leere. Nach der gesetzlichen Terminologie liegt somit kein befristeter, sondern ein un be fristeter Vertrag mit Mindestdauer vor, auch unechter befristeter Vertrag ge nannt, wie er vor allem b ei leitenden Angestellten ab und zu vorkommt ( vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, Zürich 2012, 7. Auflage, N 5 zu Art. 334 des Obligationenrechts, OR, mit Hin weisen). Dementsprechend konnten v orliegend beide Parteien un ter Vorbe halt der rechtzeitigen Kündigung der einen oder andern Ver trags partei mit der Wei ter führung des Vertrages um jeweils weitere zwei be zie hungsweise fünf Jahre rechnen. Der Fortbestand des Arbeits ver hält nis ses hing somit nicht davon ab, ob sich die Vertragsp arteien auf eine Ver län ge rung einigen konnten, sondern ob keine fristgerechte Kündigung erfolgte. Es trifft daher nicht zu, dass sich der Kläger mit seinem Einverständnis zu der im Ver t rag enthaltenen Befristung von vornherein mit der Nicht ver län ge rung des Arbeitsverhältnisses einverstanden er klärt hatte, wie dies die Be klag te geltend macht (Urk. 7 S. 10). Da die Kündi gung nicht vo n ihm, son dern von der Arbeitgeberin ausgesprochen wurde, ist viel mehr aus zu schlies sen, dass er der Beendigung des Ar beits ver hältnisses zustimmte. Folg lich er weist sich sein Ausscheiden Ende Dez ember 2011 nicht als freiwillig.

Nach der gesetzlichen Terminologie liegt somit kein befristeter, sondern ein un be fristeter Vertrag mit Mindestdauer vor, auch unechter befristeter Vertrag ge nannt, wie er vor allem b ei leitenden Angestellten ab und zu vorkommt ( vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319 362 OR, Zürich 2012, 7. Auflage, N 5 zu Art. 334 des Obligationenrechts, OR, mit Hin weisen). Dementsprechend konnten v orliegend beide Parteien un ter Vorbe halt der rechtzeitigen Kündigung der einen oder andern Ver trags partei mit der Wei ter führung des Vertrages um jeweils weitere zwei be zie hungsweise fünf Jahre rechnen. Der Fortbestand des Arbeits ver hält nis ses hing somit nicht davon ab, ob sich die Vertragsp arteien auf eine Ver län ge rung einigen konnten, sondern ob keine fristgerechte Kündigung erfolgte. Es trifft daher nicht zu, dass sich der Kläger mit seinem Einverständnis zu der im Ver t rag enthaltenen Befristung von vornherein mit der Nicht ver län ge rung des Arbeitsverhältnisses einverstanden er klärt hatte, wie dies die Be klag te geltend macht (Urk. 7 S. 10). Da die Kündi gung nicht vo n ihm, son dern von der Arbeitgeberin ausgesprochen wurde, ist viel mehr aus zu schlies sen, dass er der Beendigung des Ar beits ver hältnisses zustimmte. Folg lich er weist sich sein Ausscheiden Ende Dez ember 2011 nicht als freiwillig. 3.5 Dies hat zur Folge, dass der Kläger in die am 14. September 2012 be schlos se ne Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel ein zu be ziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist. Bei d ies er Fest stellung, die im Wesentlichen Ziff. 1 des Rechtsbegehrens entspricht, muss es im vorlie gen den Verfahren sein Bewenden haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts B 156/06 vom 21. Juni 2007 E. 8 ). Da mit wer den auch die Editionsbegehren des Klägers ge genstandslos.

3.5 Dies hat zur Folge, dass der Kläger in die am 14. September 2012 be schlos se ne Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel ein zu be ziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist. Bei d ies er Fest stellung, die im Wesentlichen Ziff. 1 des Rechtsbegehrens entspricht, muss es im vorlie gen den Verfahren sein Bewenden haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts B 156/06 vom 21. Juni 2007 E. 8 ). Da mit wer den auch die Editionsbegehren des Klägers ge genstandslos. 4. Bei diesem Verfahrensausgang hat der obsiegende Kläger Anspruch auf eine Pro zessentschädigung, die nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwie rig keit d e s Prozesses ohne Rücksicht auf den Streitwert auf Fr. 2‘100.-- (inkl. Bar aus lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist ( § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

4. Bei diesem Verfahrensausgang hat der obsiegende Kläger Anspruch auf eine Pro zessentschädigung, die nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwie rig keit d e s Prozesses ohne Rücksicht auf den Streitwert auf Fr. 2‘100.-- (inkl. Bar aus lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist ( § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel einzubeziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist.

1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass der Kläger in die am 14. September 2012 beschlossene Verteilung der am 1. September 2012 vorhandenen freien Mittel einzubeziehen und ihm der auf ihn entfallende Anteil auszuzahlen ist. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier

Rechtsanwalt Dr. iur. André Largier - AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, c/o AXA Leben AG

AXA Stiftung Zusatzvorsorge, Winterthur, c/o AXA Leben AG - Bundesamt für Sozialversicherungen

Bundesamt für Sozialversicherungen 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubCondamin