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Darf eine Arbeitgeberin nur Männer anstellen?
Nein, sofern sie Frauen nur wegen deren Geschlechts nicht anstellt. Erscheint die Diskriminierung als überwiegend wahrscheinlich, muss die Arbeitgeberin eine Entschädigung bezahlen. Das Gericht muss in seine Entscheidung namentlich auch einen allfälligen Bericht der Schlichtungskommission mit einbeziehen. Dies hat das Bundesgericht mit Entscheid vom 4. Oktober 2022 bestätigt.
Das Gleichstellungsgesetz verbietet es Arbeitgeberinnen, Bewerber und Bewerberinnen aufgrund ihres Geschlechts bei der Anstellung zu diskriminieren. Verstösst die Arbeitgeberin gegen das Diskriminierungsverbot, hat die diskriminierte Person Anspruch auf eine Entschädigung in der Höhe von maximal drei Monatslöhnen. Das Gericht muss bei der Beurteilung einer allfälligen Anstellungsdiskriminierung alle für eine Diskriminierung relevanten Indizien berücksichtigen. (siehe auch: «Gekündigt nach Mutterschaftsurlaub: Immer erlaubt nach Reorganisation?»)
Frau bewirbt sich 5x erfolglos als Wildhüterin
Eine beim Kanton als zweisprachige Sekretärin angestellte Frau bewirbt sich mehrfach erfolglos für eine Stelle als Wildhüterin. Zwischenzeitlich nimmt die Frau auch Einsitz in die Arbeitsgruppe zur Revision der kantonalen Jagdverordnung. Die zuständige Direktion begründet die Nichtanstellungen unterschiedlich, so etwa dass die Frau zu wenig gut Französisch spreche oder dass andere Kandidaturen den Anforderungen der Stelle besser entsprochen hätten. Eine weitere Frau hat sich zwar erfolgreich für die Stelle als Wildhüterin beworben, die Bewerbung aber schlussendlich zurückgezogen.
Nach der fünften erfolglosen Bewerbung legt die Frau Rekurs bei dem kantonalen Verwaltungsgericht ein und fordert eine Entschädigung in der Höhe von zwei Monatslöhnen. Das Verwaltungsgericht bietet ihr an, den Rekurs ohne Kostenfolgen zurückzuziehen. Die Frau geht nicht auf dieses Angebot ein, worauf das Verwaltungsgericht den Rekurs abweist. Die Frau legt beim Bundesgericht eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache an den Kanton zur Neubeurteilung zurück.
Anstellungsdiskriminierung ist schwierig zu beweisen
Anders als etwa bei einer Entlassung gilt bei der Anstellungsdiskriminierung formell keine Beweislasterleichterung. Wie bei der sexuellen Belästigung ist hier aber ein eindeutiger Beweis schwierig oder sogar unmöglich, weshalb die Rechtsprechung hier den Beweis überwiegender Wahrscheinlichkeit zulässt.
Gleichstellungsverfahren sind kostenlos
Das kantonale Verwaltungsgericht führt eine Anhörung verschiedener Zeugen durch und teilt der nicht angestellten Frau mit, dass sie wahrscheinlich keine Entschädigung erhalten werde. Es bietet ihr an, den Rekurs ohne Kostenfolgen zurückzuziehen. Das Rechtsschutzverfahren bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen ist allerdings gemäss Gleichstellungsgesetz ohnehin kostenlos.
Diskriminierende Aussagen in der Anhörung
Das kantonale Gericht sieht den Hauptgrund der Nichtanstellung darin, dass die Tätigkeit der Frau in der Arbeitsgruppe zur Revision der Jagdverordnung nicht gut ankam. Das Bundesgericht ist davon nicht überzeugt und weist insbesondere auf die Aussagen des Sektionschefs in der Anhörung hin, wonach die Stelle als Wildhüter eine 100% Stelle mit unregelmässigen Arbeitszeiten und deswegen ungeeignet für Frauen sei. Die spätere Berücksichtigung einer anderen Frau im Bewerbungsprozess überzeugt das Bundesgericht ebenfalls nicht, da aufgrund verschiedener Fakten eine Alibianstellung nicht auszuschliessen sei.
Die Nichtanstellung, so das Bundesgericht, scheine nichts mit dem Profil der Frau zu tun gehabt haben. Vielmehr sei die Tatsache, dass es sich bei der Bewerberin um eine Frau handelte, das Problem gewesen.
Bericht der Schlichtungskommission ist ein Beweismittel
Im Verlaufe des Verfahrens legt die Frau einen Bericht der kantonalen Schlichtungskommission vor. Dieser zeigt etwa auf, dass ausschliesslich Männer in den Bewerbungsprozess involviert waren und es im Organigramm nur männliche Kadermitglieder gab. Das kantonale Verwaltungsgericht ist auf keinen dieser Punkte eingegangen. Damit ist die Beweiswürdigung des kantonalen Verwaltungsgerichts willkürlich.
Das Bundesgericht heisst die subsidiäre Verfassungsbeschwerde teilweise gut und verpflichtet die Beschwerdegegnerin zur Übernahme der Gerichtskosten im Umfang von 1 000 CHF. Sie muss der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung über 2 500 CHF bezahlen.