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Depuis le début de l'année, il est plus facile de changer de sexe. (Image: Keystone)
Le droit suisse repose sur la binarité des sexes: une personne est soit femme, soit homme. L’introduction d’un troisième sexe, comme en Allemagne, en Autriche ou au Danemark, n’est pas prévue en Suisse. Il peut donc arriver qu’en cas de double nationalité, le sexe figurant sur les passeports des deux pays ne coïncide pas.
Facilitation du changement de sexe
Lorsque l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) a été approuvée par le peuple en 1947, l’âge de la retraite était uniformément fixé à 65 ans pour les hommes et les femmes. Dans les années 1950, l’âge de la retraite des femmes a été abaissé à 63, puis à 62 ans. Il est ensuite repassé à 64 ans au fil des révisions de l’AVS. Étant donné que la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) fixe aujourd’hui l’âge ordinaire de la retraite à 64 ans pour les femmes et à 65 ans pour les hommes, cet âge est modifié si une personne change de sexe officiel. Il en va de même pour l’assurance-invalidité fédérale (AI), dont la rente court jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite AVS avant d’être remplacée par une rente de vieillesse AVS.
Le sexe ainsi qu’une modification de l’inscription du sexe sont directement reportés dans le registre AVS. Le Parlement a adopté une modification de la loi qui permet depuis le 1er janvier 2022 aux personnes concernées de modifier rapidement et sans bureaucratie leur sexe et leur prénom enregistrés au moyen d’une déclaration à l’office d’état civil. Une telle modification nécessitait auparavant la présentation d’une demande écrite accompagnée de justificatifs médicaux[1]. Certes, l’âge de référence des femmes a été relevé à 65 ans lors de la votation sur la réforme de l’AVS approuvée l’an dernier, mais le sexe officiel au niveau du premier pilier reste pertinent en raison des mesures de compensation introduites pour les femmes de la génération de transition nées jusqu’en 1969. Si une personne née en 1965 change son sexe officiel d’homme en femme, elle aura le statut de «femme de la génération transitoire» et aura par conséquent droit aux mesures de compensation, à savoir, dans l’exemple cité, un supplément de rente AVS à vie correspondant à 100% du supplément de base[2].
L’allocation de maternité: également pour des hommes?
La question du congé de maternité ou de paternité est également intéressante. En vertu de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain (LAPG), l’allocation de maternité est accordée uniquement à des femmes et l’allocation de paternité uniquement à des hommes[3]. En dépit de cette formulation de la loi, l’allocation de maternité doit revenir à la personne qui donne naissance. Si un homme transgenre, dont le sexe officiel est déjà «homme», accouche, le sens et le but de la LAPG ne seraient donc pas remplis s’il ne recevait que 14 indemnités journalières de paternité. Entrée en vigueur le 1er janvier 2023, l’allocation d’adoption, qui donne droit à des indemnités journalières aux parents indépendamment de leur sexe, pose moins de problèmes, en raison notamment de contraintes biologiques. Il en va de même dans le domaine des allocations pour enfant: le parent qui a le salaire le plus élevé reçoit ces allocations.
Les différences de droits à la rente des veuves et des veufs sont des thèmes d’une actualité brûlante: le droit à la rente de veuf prend fin dès que le dernier enfant du veuf atteint l’âge de 18 ans. Les veuves, elles, ont droit à une rente si, au décès de leur conjoint, elles n’ont pas d’enfant ou d’enfant recueilli, mais qu’elles ont atteint 45 ans révolus et ont été mariées pendant cinq ans au moins[4]. L’assurance-accidents obligatoire (LAA) comporte les mêmes dispositions que l’AVS[5].
L’année dernière, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a jugé, dans le cadre d’une plainte, que l’inégalité de traitement entre veufs et veuves était discriminatoire. L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a créé une réglementation transitoire et donné aux caisses de compensation l’instruction de traiter les veufs avec enfants de la même manière que les veuves avec enfants, de sorte que le droit à la rente de veuf ne cesse plus lorsque le dernier enfant atteint l’âge de 18 ans. Cette réglementation transitoire restera en vigueur tant que les dispositions légales n’auront pas été adaptées. Il existe bien différentes options envisageables, mais elles comportent toutes des inconvénients. On citera par exemple la réduction des droits dont bénéficient actuellement les veuves[6].
Moins de différences de genre dans les caisses de pension
Les caisses de pension posent des questions similaires à celles de l’AVS et de l’AI. Certes, la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) prévoit le même âge ordinaire de retraite que l’AVS, mais de nombreuses institutions de prévoyance ont adapté leurs règlements de manière à ce que la retraite puisse être prise entre 58 et 70 ans, indépendamment du sexe. En outre, les ajustements effectués dans le cadre de la réforme AVS 21 augmentent également l’âge de référence des femmes dans le deuxième pilier.
Si le règlement d’une caisse de pension prévoit des âges ordinaires de retraite différents pour les hommes et les femmes, il en va de même – à l’instar de l’AI – pour l’âge butoir d’une rente d’invalidité en cours et pour le maintien de la prévoyance au niveau du dernier gain assuré, comme le prévois l’art. 33a de la LPP. Si une personne souhaite compenser la réduction des prestations due à un départ à la retraite anticipée[7], le calcul du rachat doit se fonder sur l’âge ordinaire de la retraite correspondant. Heureusement, toutefois, le genre n’a pas d’influence sur les droits des veuves et des veufs dans le deuxième pilier.
Dans le cadre de la réforme prévue de la LPP, deux questions controversées alimentent régulièrement le débat. La première concerne le seuil d’accès au deuxième pilier: pour être assurée obligatoirement au titre de la LPP, une personne doit toucher d’un employeur un salaire annuel d’au moins 22 050 francs. La deuxième pierre d’achoppement concerne la déduction de coordination, laquelle entraîne une baisse du revenu assuré auprès de la caisse de pension. Dans leur forme actuelle, ces dispositions créent des désavantages pour les travailleurs à temps partiel, pour autant que les employeurs n’interviennent pas pour les corriger. Bien que ces désavantages existent indépendamment du sexe officiel, ce sont toujours majoritairement des femmes qui en subissent les conséquences.
En ce qui concerne les avoirs détenus auprès d’institutions de libre passage et les avoirs du pilier 3a, l’âge ordinaire de la retraite AVS est pris comme base de référence. Un versement anticipé est possible au plus tôt à l’âge de 59 ans pour les femmes et de 60 ans pour les hommes. Les femmes doivent percevoir les prestations au plus tard à l’âge de 69 ans, les hommes à l’âge de 70 ans[8]. Cette situation sera également corrigée par la réforme de l’AVS.
La législation sur les assurances sociales et sur la prévoyance vieillesse continue de faire une distinction entre hommes et femmes, ce qui implique parfois des droits et des conséquences juridiques différents. Une telle situation est déjà regrettable en soi, comme le montre l’arrêt de la CEDH dans le domaine des rentes de veuf, mais elle devient encore plus problématique quand l’inscription du sexe d’une personne change. Il convient donc de tenir compte de toutes ces difficultés potentielles, dans le cadre de la prévoyance vieillesse et au-delà.
- Cf. art. 30b, al. 1, CC
- Le supplément de base est un supplément mensuel à vie de l’AVS versé aux femmes de la génération de transition qui n’anticipent pas leur rente de vieillesse. Il est échelonné en fonction du revenu, puis multiplié par un taux allant de 25 à 100% selon l’année de naissance pour déterminer la rente complémentaire effective
- Cf. art. 16b et 16i LAPG
- Cf. art. 24 LAVS
- Cf. art. 29 LAA
- Pour plus de détails, consulter la prise de position de l’OFAS. Voir aussi l’article de Jérôme Cosandey: En matière d’AVS, les veufs sont discriminés
- Le cas échéant, les cotisations d’épargne manquantes entre l’âge de la retraite anticipée et l’âge de référence réglementaire ainsi que la diminution du taux de conversion sont financées par des rachats supplémentaires. Pour déterminer le montant du découvert, il importe de savoir à quel âge l’avoir de prévoyance devrait être disponible en vertu du règlement
- Cf. l’art. 16 de l’ordonnance sur le libre passage (OLP) et l’art. 3 de l’ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP3)
Proposition de citation: Cyrill Habegger (2023). Sexe officiel à l’état civil et prévoyance vieillesse. La Vie économique, 21 février.