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Occupation durant la maternité
Je suis enceinte et travaille à 100%. Je suis extrêmement fatiguée mais n’ai pas de réelles complications de grossesse. Je souhaiterais rester à la maison quelques jours pour me reposer. Suis-je autorisée à le faire? Est-ce que je recevrai mon salaire pendant cette absence?
De manière générale, l’employeur a un devoir de protection de la santé des femmes enceintes et des mères durant la maternité. Il doit aménager leurs conditions de travail en conséquence (art. 35 de la Loi sur le travail – LTr). Il convient en particulier de rappeler la teneur de l’art. 35a LTr qui traite de l’occupation durant la maternité:
1 Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement.
2 Sur simple avis, les femmes enceintes peuvent se dispenser d’aller au travail ou le quitter. Les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l’allaitement.
3 Les accouchées ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l’accouchement ; ensuite, et jusqu’à la seizième semaine, elles ne peuvent l’être que si elles y consentent.
4 Durant les huit semaines qui précèdent l’accouchement, les femmes enceintes ne peuvent être occupées entre 20 heures et 6 heures.
Les art. 35 et 35a LTr peuvent être résumés à l’aide du tableau suivant:
En résumé, pendant la grossesse, vous pouvez à tout moment vous dispenser d’aller au travail ou le quitter, mais vous devez immédiatement en informer votre responsable. Pour pouvoir prétendre à votre salaire, vous devrez présenter un certificat médical. En général, un Certificat médical doit être présenté dès le 3ème jour d’absence, mais cette règle peut varier.
Me Valentine Gétaz Kunz, «Journal ASMAC» 4/2019
Occupations multiples
Je travaille dans un hôpital comme médecin assistant à 100%. Parallèlement à cette activité, je souhaiterais effectuer, environ 2 fois par mois, des gardes rémunérées de 24 heures qui me seraient utiles pour ma formation. Lors de ces gardes, je dois rester 24 heures dans l’institution, prêt à intervenir.
- Suis-je soumis à la Loi sur le travail (LTr) pour le cumul de ces activités?
- Si oui, puis-je demander une « dérogation » à mon employeur pour cette activité annexe qui, par ailleurs, me permettra d’achever ma formation de médecin urgentiste?
Vous envisagez d’avoir deux emplois, ce qu’on appelle des occupations multiples. Cette situation pose effectivement un problème sous l’angle de la LTr, ce d’autant plus qu’on peut aisément imaginer que votre premier emploi exige de vous, en général, jusqu’à 50 heures de travail hebdomadaire.
Le fait d’avoir deux emplois est en principe licite du point de vue de la LTr. Les dispositions de la LTr en matière de durée du travail et de repos ne doivent toutefois pas être enfreintes du fait de ces deux emplois et doivent être appliquées sur la totalité des heures cumulées pour la globalité des différents emplois. La responsabilité du respect des prescriptions de la LTr incombe en principe à l’employeur, et non à l’employé. Cependant, il arrive que l’employeur ignore l’existence de l’activité annexe de son employé, de sorte qu’il n’est pas en mesure d’assumer cette responsabilité.
Conformément à l’art. 321a al. 3 CO, « le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l’employeur ». Le devoir de fidélité impose ainsi à l’employé un devoir de communication et d’information.
Ainsi, vous êtes tenu d’informer votre premier employeur de votre intention de prendre un deuxième emploi. Vous devez lui donner toutes les informations qui influent sur la durée du travail et du repos, comme par exemple le fait que les gardes envisagées impliqueraient une présence de 24 heures consécutives. Votre employeur peut s’opposer à ces occupations multiples si le respect de la LTr en serait compromis.
En cas d’occupations multiples et de manière générale, les règles suivantes s’appliquent:
- Si la durée maximale de travail hebdomadaire (50 heures) est dépassée chez votre premier employeur, il en est totalement responsable. Vous ne pouvez travailler pour votre second employeur.
- Si la limite hebdomadaire est atteinte dans votre premier emploi, mais non dépassée, votre premier employeur devrait vous interdire de travailler pour le deuxième employeur.
- Si la limite hebdomadaire n’est dépassée que par le cumul des deux emplois, le second employeur sera seul responsable d’un éventuel dépassement.
Dans votre cas, si vous souhaitez effectuer ne serait-ce qu’une garde de 24 heures dans une semaine, cela impliquerait que votre premier employeur ne vous occupe que 26 heures, faute de quoi la durée maximale de travail hebdomadaire serait dépassée. Il semble peu probable que votre planning vous offre parfois des semaines de 26 heures. De plus, se poserait également la question du respect des périodes de repos légales après 24 heures de travail consécutives.
Ainsi, les deux emplois paraissent difficilement cumulables. La seule solution envisageable consisterait à réduire votre taux d’occupation chez votre premier employeur pour pouvoir exercer votre second emploi tout en respectant les dispositions de la LTr. Il s’agirait d’une modification de votre contrat de travail, qui impliquerait l’accord des deux parties.
Me Valentine Gétaz-Kunz
Non-entrée en service ou abandon de l’emploi
J’ai été engagé par l’Hôpital X à compter du 1er août 2015. Je n’ai pas encore signé de contrat, mais j’ai déjà commencé à travailler. Je ne suis pas satisfait des conditions de travail, les trajets de mon domicile à l’Hôpital sont trop longs et je désire renoncer à mon poste. Au surplus, j’ai peut-être retrouvé une place plus intéressante ailleurs.
- Suis-je en droit de quitter mon poste ?
- Comment m’y prendre ?
En premier lieu, il convient de mentionner que même sans avoir signé de contrat, vous pouvez être lié contractuellement. En effet, le contrat de travail peut être conclu par oral, puis confirmé pour la forme par une lettre d’engagement ou un contrat écrit signé par les deux parties.
Ensuite, il faut examiner si votre contrat est de durée déterminée ou indéterminée :
Dans l’hypothèse où vous êtes lié par un contrat de durée indéterminée, vous pouvez le résilier en respectant le délai légal ou contractuel de résiliation.
Pendant le temps d’essai, le délai de résiliation sera plus court (en général de 7 jours). Vous pouvez donc donner votre congé en respectant ce délai de congé court. Après le temps d’essai, vous devrez respecter le délai de congé légal ou conventionnel, qui est en règle générale d’un mois la première année de service, pour la fin d’un mois.
Dans l’hypothèse où vous êtes lié par un contrat de durée déterminée, la situation est plus complexe, car on considère que les parties sont liées pour toute la durée du contrat. Mis à part les cas de résiliation immédiate pour justes motifs (art. 337 CO), seul d’accord des parties peut mettre fin au contrat avant le terme. Ainsi, la première chose à faire serait de négocier un départ anticipé avec votre supérieur.
Si votre médecin chef ne veut pas accepter votre départ anticipé, vous pouvez quand même quitter votre poste, au risque de vous voir reprocher d’avoir abandonné votre emploi.
L’abandon d’emploi est régit par l’art. 337d CO qui s’applique également dans l’hypothèse où vous souhaitez renoncer à votre poste avant même d’avoir débuté votre activité. Dans ce dernier cas, on parle de non-entrée en service.
L’art. 337d CO prévoit que « lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel ; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire« . L’employeur doit cependant faire valoir son droit dans les 30 jours dès la non-entrée en fonction ou dès l’abandon de l’emploi.
En conclusion, vous pouvez toujours quitter votre poste. Vous risquez, dans le pire des cas, de devoir verser à votre employeur, s’il ouvre action, une indemnité représentant ¼ de votre salaire mensuel. Il est dès lors vivement conseillé de négocier et d’exposer à votre employeur les raisons motivant votre départ anticipé, afin de trouver un arrangement avec l’Hôpital qui ne le mette pas dans une situation délicate.
Me Valentine Gétaz-Kunz
Contrat de durée maximale
J’ai été engagé par l’Hôpital X à compter du 1er novembre 2016, pour une année. Mon contrat prévoit qu’il prendra fin au plus tard le 31 octobre 2017, mais que les parties sont libres de se départir moyennant le respect d’un préavis d’un mois pour la fin d’un mois. Le 1er février 2017, j’ai reçu une offre intéressante d’une clinique pour un poste à compter du 1er juillet 2017. Cette proposition me paraît intéressante car, en sus de meilleures conditions de travail, cette clinique a l’avantage de se situer à proximité de mon lieu de domicile. Je souhaiterais répondre favorablement à cette offre.
- Comment m’y prendre avec mon employeur actuel ?
- Pourrais-je prendre mes vacances avant de quitter mon poste ?
Vous êtes lié par un contrat dit de durée maximale. Ce contrat présente la particularité de combiner des éléments du contrat de durée déterminée (il prend fin automatiquement à l’échéance fixée, sans que les parties n’aient à le résilier) et ceux du contrat de durée indéterminée (avant l’échéance, chaque partie peut librement se départir du contrat en respectant le délai de congé légal ou contractuel).
Dans votre cas, vous pouvez mettre fin au contrat avant le 31 octobre 2017, en respectant le délai contractuel de congé d’un mois. Puisque vous souhaitez débuter votre nouvelle activité le 1er juillet 2017, il faut résilier votre contrat pour le 30 juin 2017. Le mieux est d’envoyer une lettre recommandée (pour des questions de preuve), qui doit arriver avant le 31 mai 2017 (la date de réception du congé fait foi). Vu le délai de garde de 7 jours d’un recommandé, la résiliation devrait être postée au plus tard le 23 mai 2017, ce qui garantit qu’elle soit réputée reçue avant le 31 mai 2017. Vous pouvez également remettre au responsable RH une lettre de résiliation, avant le 31 mai 2017, en lui demandant de bien vouloir la signer pour accord.
Néanmoins, vu votre intention de prendre vos vacances avant le 30 juin, je vous invite à annoncer votre départ de manière anticipée, soit bien avant fin mai 2017. Cela donnera le temps nécessaire à votre employeur pour organiser votre remplacement dans le service.
La règle veut que vous preniez vos vacances en nature avant la fin de votre contrat (art. 329d al. 2 CO). L’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise (art 329c al. 2 CO).
L’annonce de votre départ un mois avant la fin du contrat pourrait amener votre employeur à refuser de vous accorder vos vacances en nature au motif qu’il aurait impérativement besoin de vous jusqu’à la fin de votre délai de congé. Si l’organisation de votre remplacement et du service ne permet pas que vous preniez vos vacances en nature, votre employeur devra vous verser, en lieu et place de vos vacances, une indemnité en espèces calculée au pro rata.
Ainsi, une annonce anticipée de votre départ augmente les chances que vos vacances puissent être prises avant votre départ, mais l’Hôpital aura tout de même le dernier mot.
Me Valentine Gétaz-Kunz