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Dans l’arrêt Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (aff. C-507/18), la Cour de justice de l’Union européenne affirme que des déclarations homophobes réalisées à la radio peuvent constituer une discrimination sur la base de l’orientation sexuelle en vertu de la directive 2000/78 sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Si la Cour de justice s’est prononcée à de nombreuses reprises sur la portée de cette directive s’agissant des discriminations en raison de l’âge, du handicap ou encore de la religion, la jurisprudence relative aux discriminations en matière d’emploi en raison de l’orientation sexuelle est limitée (aff. C-267/06 Maruko, C-81/12 Asociatia Accept, C-443/15 Parris et C-258/17 E.B.). L’arrêt Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI s’inscrit dans cette jurisprudence et contribue à l’interprétation de cette modalité de discrimination.
Dans l’affaire au principal, un avocat avait déclaré à la radio ne pas vouloir recruter des personnes homosexuelles dans son cabinet d’avocats. La juridiction de renvoi se demande si de telles déclarations peuvent entrer dans le champ d’application de la directive 2000/78, en tant que « conditions d’accès à l’emploi ou au travail », alors qu’aucune procédure de recrutement n’était en cours au moment où les faits se sont produits. La Cour de justice définit les « conditions d’accès à l’emploi ou au travail » en donnant à cette expression une interprétation autonome et uniforme conformément à son sens habituel dans le langage courant, tout en tenant compte du contexte et des objectifs poursuivis par la directive.
La directive 2000/78 a pour objet de lutter contre la discrimination en matière d’emploi, ce qui vise également les conditions d’accès à l’emploi ou au travail, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement (article 3, paragraphe 1, lettre a). Elle a été adoptée sur la base de l’actuel article 19, paragraphe 1, TFUE qui confère à l’Union européenne une compétence pour combattre toute discrimination fondée, notamment, sur l’orientation sexuelle et concrétise le principe général de non-discrimination, consacré à l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Compte tenu de ces circonstances, la notion de « conditions d’accès à l’emploi ou au travail » doit faire l’objet d’une interprétation large.
Des déclarations publiques homophobes ont déjà été estimées contraires à la directive 2000/78 dans l’arrêt Asociatia Accept (aff.C-81/12), même lorsqu’elles n’émanent pas de la personne chargée de définir la politique d’embauche de l’employeur. Le seul fait que l’employeur n’ait pas pris ses distances par rapport à ces déclarations a suffi pour admettre une violation de la directive. De la même manière, le fait qu’aucune procédure de recrutement ne soit en cours dans l’affaire au principal n’exclut pas davantage des déclarations publiques du champ d’application matériel de la directive 2000/78. La seule condition à vérifier pour que ces déclarations soient examinées sous l’angle de la directive 2000/78 est l’existence d’un lien entre celles-ci et la politique de recrutement de l’employeur.
Plusieurs questions permettent de déterminer l’existence d’un tel lien. L’auteur des déclarations constitue-t-il un employeur potentiel ? Est-il capable d’exercer une influence déterminante sur la politique d’embauche ? Les déclarations se reportent-elles aux conditions d’accès à l’emploi auprès de l’employeur auquel appartient l’auteur des déclarations ? Ont-elles fait l’objet d’une diffusion auprès du public ? Des réponses affirmatives à ces questions corroboreraient l’existence d’un lien entre les déclarations effectuées par l’avocat et la politique de recrutement du cabinet d’avocats.
Les critères établis par la Cour de justice permettent de considérer des déclarations publiques, non liées à une politique de recrutement, comme des conditions d’accès à l’emploi et aboutissent à un élargissement du champ d’application matériel de la directive 2000/78. La Cour de justice refuse d’admettre qu’une telle interprétation porte atteinte à la liberté d’expression, stipulée à l’article 2 TUE et garantie par l’article 11 de la Charte. Elle rappelle que la liberté d’expression n’est pas absolue et que les conditions requises pour limiter cette liberté, établies à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte, sont remplies en l’espèce. La restriction est prévue par la loi, plus spécifiquement par la directive 2000/78. Elle respecte le contenu essentiel de la liberté d’expression puisqu’elle s’applique uniquement afin de garantir l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Le principe de proportionnalité est respecté puisque la directive interdit uniquement les déclarations qui constituent une discrimination en matière d’emploi et de travail. Dans un exercice de mise en balance entre l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et la liberté d’expression, la Cour de justice estime donc que les limites imposées à la liberté d’expression sont proportionnées. Cet examen est néanmoins circonscrit aux faits présentés dans l’affaire au principal et des circonstances différentes pourraient mener à une conclusion opposée. Cet arrêt illustre l’équilibre délicat à trouver entre l’égalité de traitement, telle que définie dans la directive 2000/78 et appliquée en matière d’emploi et de travail, et d’autres droits fondamentaux protégés par la Charte.
Elisabet Ruiz Cairó, Orientation sexuelle et conditions d’accès à l’emploi, actualité du CEJE n°18/2020, disponible sur www.ceje.ch