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L’affaire Caster Semenya pourrait devenir l’un des feuilletons sportifs de cet été. Un feuilleton à rebondissements dont on peine à deviner l’épilogue. Le Tribunal fédéral, qui devrait bientôt trancher, aura dans tous les cas le dernier mot.
Retour sur les faits: depuis le sacre de Caster Semenya aux Championnats du monde en 2009, la fédération internationale d’athlétisme (l’IAAF) tente de mettre en place une réglementation sur l’hyperandrogénisme afin d’assurer que les compétitions féminines d’athlétisme soient équitables. En été 2015, le Tribunal arbitral du sport (TAS), saisi d’un appel de la sprinteuse indienne Dutee Chand, avait suspendu l’application des règles sur l’hyperandrogénisme, le temps que l’IAAF puisse apporter plus d’éléments scientifiques à l’appui de sa réglementation. L’IAAF fera finalement marche arrière, annulera sa réglementation et adoptera un nouveau règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel).
Au moment de l’annonce de ces nouvelles règles, j’émettais certains doutes sur leur sort (voir mon précédent article ici). En effet, les scientifiques sont divisés sur l’avantage que permettrait réellement d’obtenir le taux de testostérone élevé qu’ont les athlètes présentant ce que l’IAAF appelle une “différence du développement sexuel”. Ces règles interpellent car elles obligent les athlètes hyperandrogènes à se soumettre à un traitement médical pour faire descendre leur taux de testostérone en-dessous d’une limite acceptable ou les invitent à courir dans les épreuves masculines. Curieusement, ces règles sont limitées à certaines épreuves (les courses allant du 400 m au mile), ce qui fait dire qu’elles sont taillées pour régler le cas de Caster Semenya.
Dans une très longue sentence de 163 pages, le TAS a validé les règles de l’IAAF et a débouté Caster Semenya de son appel. Cette décision a été âprement discutée dans le monde entier et a créé une certaine polémique (voir l’article du Temps ici). Beaucoup s’offusquent de la discrimination dont serait victime Caster Semenya: elle est une femme et l’IAAF voudrait l’obliger à la faire courir avec les hommes alors qu’elle n’elle n’y est pour rien dans le développement sexuel que la nature lui a donné. Les règles de l’IAAF sont aussi extrêmement stigmatisantes et traumatisantes puisque les athlètes suspectes doivent se soumettre à un test médical pour déterminer leur catégorisation sexuelle et cas échéant subir un traitement pour continuer à pratiquer leur sport avec d’autres femmes.
En examinant la sentence rendue par le TAS, la première phrase de la formation arbitrale dans l’examen du recours est la suivante: “Ms. Semenya is a woman”. Pourquoi alors se perdre en longues explications? Si elle est une femme, laissons-la alors courir avec les femmes!
A mon avis, la principale difficulté de cette affaire est que l’IAAF ne définit pas dans ses règles ce qu’est une femme et ne semble prendre comme critère que le sexe indiqué sur le passeport. Autrement dit, la distinction repose sur une notion juridique. Or, la raison d’être de la catégorisation homme/femme dans le sport ne repose bien évidemment pas sur un simple critère juridique, mais bien sur un critère biologique. Comme le plaidait l’IAAF devant le TAS, les athlètes femmes forment “une classe protégée”: elles sont protégées car en l’absence de toute discrimination basée sur le sexe, les femmes n’auraient tout simplement pas leur place dans le sport de haute compétition.
Dans la catégorie femme, Caster Semenya a tout gagné. S’il n’y avait pas de différence basée sur le sexe, elle serait reléguée au rang amateur. En 2018, son meilleur temps n’était que le 2’995ème sur le plan mondial. Rien qu’en Afrique du Sud, son pays d’origine, 62 hommes avaient couru plus vite qu’elle. Si elle ne bénéficiait pas du postulat selon lequel les femmes sont moins performantes que les hommes, elle ne serait jamais devenue une star de l’athlétisme.
Il y a donc un hiatus entre la définition de ce qu’est une femme pour l’IAAF, qui se fonde sur le passeport, et la raison d’être de la discrimination (positive) qui permet aux femmes de concourir entre elles, qui est basée sur des critères biologiques. Ce hiatus mène à une impasse dans un très petit nombre de cas où la science et le droit ne sont pas alignés. Pour l’IAAF, il est juste que les femmes qui présentent des caractéristiques masculines courent avec les hommes puisque les femmes doivent être protégées et courir entre elles pour avoir une chance de gagner. Pour Mme Semanya, il est choquant qu’on l’oblige à courir avec des hommes – ou à prendre un traitement forcé – elle qui est née femme, qui a été éduquée comme femme et qui a toujours été identifiée comme femme. Ces deux logiques, aussi valables l’une que l’autre, sont irréconciliables.
Juridiquement, la bonne solution semble être d’abolir toute discrimination, comme dans tant d’autres domaines. Ainsi, hommes et femmes devraient concourir ensemble, sans qu’il n’y ait la moindre différence basée sur le sexe. Sous l’angle du droit, le raisonnement est implacable: tout le monde – hommes, femmes, transgenres, personnes intersexuées, etc… – aurait les mêmes droits. Une seule catégorie pour tous, adieu les discriminations! Mais la conséquence serait désastreuse puisque les femmes pourraient ainsi mettre une croix sur le sport professionnel car elles ne pourraient jamais se qualifier parmi les meilleurs. La cas de Caster Semenya le montre: elle est quasi imbattable comme femme; si elle devait courir avec les hommes, elle n’aurait aucune chance de se qualifier pour la moindre compétition internationale. C’est le grand paradoxe de cette affaire où beaucoup se disent choqués par la discrimination dont serait victime Caster Semenya. Mais si toute forme de discrimination est abolie dans le sport, les femmes seront de facto exclues des grandes compétitions et l’on reviendra à une conception du sport telle qu’on la connaissait au 19ème siècle.
Si la discrimination positive en faveur des femmes dans le sport est incontestablement justifiée par des critères biologiques, il faut alors logiquement répartir les athlètes dans les compétitions masculines ou féminines non pas selon le passeport, mais selon des critères biologiques. Cela revient à admettre que certaines athlètes identifiées juridiquement comme femmes doivent courir avec leurs semblables biologiques. Pour reprendre l’exemple de l’IAAF, il faudrait soit proposer une définition de ce qu’est une athlète féminine, soit distinguer les catégories non pas selon l’état civil… mais selon le taux de testostérone ou, plus simple encore, selon les chromosomes XX/XY (1)! L’idée semble farfelue, mais le fait est que la distinction homme/femme n’est pas la bonne. Indiscutablement, il n’y a pas que deux sexes bien définis dans la nature, mais une multitude de développements sexuels différents. De plus, retenir un critère juridique est inéquitable car tous les pays n’ont pas les mêmes pratiques à la naissance dans la catégorisation homme/femme. Certaines juridictions permettent aussi de changer son identité sexuelle facilement, ce qui peut créer encore d’autres distorsions.
Revenons à la sentence du TAS: au final, la formation arbitrale a donné raison à l’IAAF en estimant qu’il était justifié que certaines athlètes ayant un avantage physiologique (certes involontaire) se soumettent à un traitement hormonal ou courent avec les hommes. Pour le TAS, la réglementation de l’IAAF ne vise que les femmes présentant un développement sexuel différent, c’est-à-dire ayant des chromosomes XY, des testicules (et pas d’ovaires), un taux de testostérone comparable à un celui d’un homme et la capacité d’utiliser cette testostérone (être sensible aux androgènes). Compte tenu de ces particularités, il est juste de faire courir ces athlètes avec les hommes ou de leur faire subir un traitement pour continuer à courir avec les femmes et assurer ainsi la régularité des compétitions.
Alors que l’affaire semblait entendue, un véritable coup de tonnerre s’est produit puisque le Tribunal fédéral (2) a immédiatement suspendu la sentence du TAS, et donc la règlementation de l’IAAF, par la voie de mesures superprovisionnelles. Il s’agit d’une décision prise à titre d’extrême urgence, sur la seule base du recours de Mme Semenya. Cette dernière peut donc continuer à courir jusqu’à nouvel avis. Pourra-t-elle donc participer aux Championnats du Monde à Doha en septembre/octobre prochain? Rien n’est moins sûr car le Tribunal fédéral doit maintenant rendre une décision provisoire après avoir entendu les arguments de l’IAAF. Dix ans après les Championnats du monde de Berlin, c’est le retour à la case départ.
L’affaire est donc susceptible de rebondir encore une fois, ce qui ne manquera pas de créer une confusion aux yeux du public. Mine de rien, la décision du Tribunal fédéral pourrait changer la face du sport puisque s’il venait à interdire toute discrimination basée sur le sexe, il en serait alors fini des catégories homme/femme dans le sport!
(1) Dans sa sentence (§ 479), le TAS retient, sur la base des experts scientifiques entendus, que la différence de performances entre hommes et femmes s’explique par un facteur chromosomique (XX/XY)
(2) Le tribunal fédéral est l’autorité de recours contre les sentences du TAS qui a son siège à Lausanne