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BGE 68 IV 87
17. Urteil des Kassationshofes vom 15. Juli 1942 i.S. Vogel gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.
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Regeste:
1. Art. 23 Ziff. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
26. März 1931.
a) Die Überlassung eines inhaltlich unwahren Ausweispapieres an die Person,
auf deren Namen es lautet, fällt nicht unter Abs. 2.
b) Die Ausstellung eines echten Ausweispapieres mit unwahrem Inhalt
(Falschbeurkundung) fällt nicht unter Abs. 1.
2. Art. 336 lit. a StGB. Die Frage, ob ein unter kantonalem Recht und in
Anwendung desselben gefälltes Urteil unter eidgenössischem Recht noch
vollzogen werden dürfe, entscheiden die Vollzugsbehörden.
1. Art. 23 ch. 1 de la LF du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des
étrangers.
a) La remise de papiers de légitimation dont le contenu est faux à la personne
au nom de laquelle les papiers sont établis ne tombe pas sous le coup de l'al.
2.
b) La délivrance de papiers authentiques constatant des faits faux (faux
immatériel) ne tombe pas sous le coup de l'al. 1.
2. Art. 336 litt. a CPS. Ce sont les organes d'exécution qui décident si un
jugement rendu sous l'empire et en application du droit cantonal doit encore
être exécuté sous l'empire du droit fédéral.
1. Art. 23 cifra 1 della legge federale 26 marzo 1931 concernente la dimora e
il domicilio degli stranieri.
a) La consegna di documenti di legittimazione, il cui contenuto è falso, alla
persona cui sono intestati, non è punibile in virtù del cp. 2.
b) Il rilascio di documenti di legittimazione autentici, che costatano fatti
falsi, non è punibile in virtù del cp. 1.
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2. Art. 336 lett. a CPS. Spetta agli organi di esecuzione di decidere se una
sentenza pronunciata sotto l'impero ed in applicazione del diritto cantonale
debba essere ancora eseguita sotto l'impero del diritto federale.
A. - Im September 1938 stellte der Gemeindeschreiber von Menzingen im Namen
des Einwohnerrates dem deutschen Auswanderer Albert Flegenheimer mit
Einwilligung des Einwohnerpräsidenten eine auf 20. September 1934
zurückdatierte Niederlassungsbewilligung der Gemeinde Menzingen aus, in
welcher als Tag der Hinterlegung des Heimatscheins fälschlicherweise der 7.
September 1934 angegeben wurde. Die beiden Gemeindebeamten wurden zu ihrer Tat
durch Edwin Vogel veranlasst und liessen sich dafür bezahlen.
B. - Durch Urteil vom 1./ 8. Juli 1941 erklärte das Strafobergericht des
Kantons Zug Edwin Vogel der Anstiftung zur Fälschung eines
fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne des Art. 23 des BG über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 und der aktiven
Beamtenbestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG schuldig und
verurteilte ihn zu fünf Monaten Arbeitshaus.
C. - Edwin Vogel erklärte rechtzeitig die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,
mit welcher er beantragt, das Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu
seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, die
Niederlassungsbewilligung sei echt und nur ihr Inhalt entspreche nicht den
Tatsachen; auch sei sie Albert Flegenheimer als berechtigtem Inhaber
überlassen worden. Die Veranlassung der beiden Gemeindebeamten, die
Niederlassungsbewilligung auszustellen und sie Flegenheimer zu überlassen, sei
daher weder Anstiftung zu dem in Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1, noch zu dem in Art.
23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
umschriebenen Vergehen. Gestützt auf Art. 336 lit. a in Verbindung mit Art.
288

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

StGB Art. 288
Bestechung
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verurteilt habe, denn das Geld, welches Flegenheimer bezahlt habe, sei (als
Steuer) für die Gemeinde, nicht für die beiden Beamten bestimmt gewesen,
weshalb der Tatbestand der Bestechung nach eidgenössischem Recht nicht erfüllt
sei.
D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt Abweisung der
Nichtigkeitsbeschwerde.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Gemäss Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer macht sich strafbar, wer echte, aber nicht ihm zustehende
Ausweispapiere verwendet oder echte Ausweispapiere Unberechtigten zum Gebrauch
überlässt. Diese Vorschrift trifft entgegen der Auffassung der Vorinstanz im
vorliegenden Falle nicht zu. Die Niederlassungsbewilligung lautet auf Albert
Flegenheimer, der somit der Berechtigte war. Der Umstand, dass in der
Bewilligung falsche Tatsachen verurkundet worden sind und sie daher, so wie
sie lautet, Flegenheimer nicht hätte ausgehändigt werden dürfen, machte ihn
nicht zum Unberechtigten im Sinne des Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2. Diese Bestimmung
will nicht die Aushändigung inhaltlich falscher Ausweispapiere treffen,
sondern verbieten, dass einer Person Ausweispapiere zum Gebrauch überlassen
werden, welche auf den Namen einer anderen Person lauten. Die Auffassung der
Vorinstanz hätte zur Folge, dass nach Art. 23 Ziff. 1 Abs. 2 bestraft werden
müsste, wer einem anderen inhaltlich falsche Ausweispapiere überlässt, während
unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung straflos ausginge, wer solche
Papiere annimmt und verwendet, denn vom ersten Teil des erwähnten Absatzes
wird nach seinem Wortlaut nur erfasst, wer «nicht ihm zustehende»
Ausweispapiere, d.h. solche eines andern, und nicht auch wer eigene, aber
inhaltlich falsche Ausweispapiere verwendet.
2.- Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer unterscheidet einerseits
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falsche und anderseits echte, aber verfälschte fremdenpolizeiliche
Ausweispapiere.
Als echt gilt eine Urkunde dann, wenn sie von der Person- oder Amtsstelle
ausgestellt worden ist, welche ihr Wortlaut als Aussteller ausweist; mit
anderen Worten, wenn sie unter wahrem Namen ausgestellt ist (BGE 34 I 372).
Dagegen gilt eine Urkunde dann als falsch, wenn sie unter falschem Namen
ausgestellt ist, wenn also der wirkliche Aussteller mit der durch die Urkunde
als Aussteller bezeichneten Person oder Amtsstelle nicht identisch ist. Ob im
übrigen der Inhalt der Urkunde mit den Tatsachen übereinstimme, ist für die
Frage, ob sie echt oder falsch sei, ohne Bedeutung. Die Ausstellung einer im
erwähnten Sinne echten Urkunde mit unwahrem Inhalt wird denn auch in der
Rechtslehre und Gerichtspraxis unterschieden von der Herstellung einer Urkunde
unter falschem Namen. Sie gilt nicht wie diese als Urkundenfälschung
schlechthin, sondern als Falschbeurkundung oder intellektuelle
Urkundenfälschung. Diese Unterscheidung lag insbesondere auch dem BG über das
Bundesstrafrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, welches beim Erlass
des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer galt, zugrunde; das
Bundesstrafrecht stellte die Falschbeurkundung nicht als Urkundenfälschung
unter Strafe (BGE 34 I 371 ff.). Es ist daher nicht anzunehmen, dass der
Gesetzgeber beim Erlass des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
unter der Herstellung eines falschen Ausweispapiers auch die Falschbeurkundung
verstanden habe. Zwar brauchte er den Tatbestand der Fälschung
fremdenpolizeilicher Ausweispapiere nicht analog der Fälschung von Bundesakten
zu regeln. Die Tatsache allein, dass der Wortlaut des Art. 23 Ziff. 1 Abs. 1
des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, was die Umschreibung
der Fälschung anbetrifft, vom Wortlaut des Art. 61 BStrR abweicht, lässt
jedoch nicht den Schluss zu, die erstgenannte Bestimmung wolle auch die
Falschbeurkundung erfassen. Hätte das BG über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer auch die
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Falschbeurkundung unter Strafe stellen wollen, so wäre dies mit Rücksicht auf
die allgemein bekannte Unterscheidung zwischen der Herstellung einer falschen
Urkunde und der Falschbeurkundung ausdrücklich gesagt worden, wie es z.B. im
Militärstrafrecht und im schweizerischen Strafgesetzbuch der Fall ist (Art.
172

SR 321.0 Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (MStG)

MStG Art. 172 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
|1||Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,|
|2||In besonders leichten Fällen kann auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe oder auf disziplinarische Bestrafung erkannt werden.|

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
|1||Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,|
|2||In besonders leichten Fällen kann auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe erkannt werden.|

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937

StGB Art. 317 - 1. Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine Urkunde fälschen oder verfälschen oder die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützen,
|1||Beamte oder Personen öffentlichen Glaubens, die vorsätzlich eine Urkunde fälschen oder verfälschen oder die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützen,|
|2||Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse.|
3.- Der Gemeindeschreiber von Menzingen hat die Niederlassungsbewilligung für
Albert Flegenheimer - und zwar befugterweise im Namen des Einwohnerrates - mit
der eigenen Unterschrift versehen. Die Niederlassungsbewilligung ist daher
echt. Das angefochtene Urteil muss, soweit es den Beschwerdeführer wegen
Anstiftung zur Fälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers im Sinne
des Art. 23 des erwähnten Bundesgesetzes schuldig erklärt und bestraft,
aufgehoben werden. Der Beschwerdeführer ist durch die Vorinstanz von dieser
Anschuldigung freizusprechen. Die Frage, ob seine Tat nach den kantonalen
Bestimmungen über Urkundenfälschung strafbar sei (wobei gegebenenfalls auch
das StGB angewendet werden kann, wenn es milder ist), bleibt der Entscheidung
durch die kantonalen Behörden vorbehalten.
4.- Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Schuldigerklärung wegen
aktiver Bestechung im Sinne des § 51 Abs. 2 des zugerischen StG richtet, ist
sie unzulässig. Denn das angefochtene Urteil ist unter der Herrschaft des
alten Rechts und nach altem Recht gefällt worden. Die Frage, ob der
Beschwerdeführer auch unter neuem Recht noch bestraft werden könnte, stellte
sich damals nicht, und die andere Frage, ob das an sich richtige Urteil mit
Rücksicht auf das inzwischen in Kraft getretene StGB noch vollzogen werden
dürfe, ist nicht durch den Kassationshof, sondern durch die Vollzugsbehörden
zu entscheiden. Art. 336 lit. a StGB gebietet nicht, dass ein unter altem
Recht gefälltes Urteil aufzuheben sei, wenn das neue Recht die Tat nicht mehr
mit Strafe bedroht, sondern es verbietet nur den Vollzug der Strafe.
Die Freisprechung von der Anschuldigung der
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Anstiftung zur Fälschung eines fremdenpolizeilichen Ausweispapiers hat zur
Folge, dass die Strafe für aktive Beamtenbestechung (gegebenenfalls zusammen
mit derjenigen für Urkundenfälschung) neu festzusetzen sein wird.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des
Strafobergerichts des Kantons Zug vom 1./ 8. Juli 1941 teilweise aufgehoben
und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.