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Par droit coutumier les historiens entendent un droit contraignant de tradition orale, formé par l'usage au sein d'une collectivité et que les sources appellent coutume, us et coutumes, bonne Coutume (lat. consuetudo, mos; all. Gewohnheit; ital. consuetudine, costume; Coutumes). Conservé dans des coutumiers (Droits territoriaux) et diverses sources locales (Droits municipaux, Droit des tenanciers), il est l'expression des cultures juridiques anciennes et s'oppose au droit écrit, créé par une autorité selon les formes prévues (Lois).
Pour les juristes, la coutume est une règle contraignante fondée non pas sur une loi formelle, mais sur des principes admis par tous en vertu d'un usage prolongé. Le Code civil (CC) suisse de 1907 prévoit que dans les cas où la loi est muette, le juge prononce selon le droit coutumier (art. 1, 5, 699, 740, 767).
Les coutumes anciennes se caractérisent par une langue concrète et imagée, par un goût de la formule facile à mémoriser, par un contenu lacunaire et décousu. Elles se conservaient dans la mémoire d'hommes expérimentés, généralement âgés, qui les transmettaient en les récitant chaque année devant la communauté rassemblée pour le plaid. Au XIIIe s., on se mit, en Suisse comme ailleurs, à les enregistrer (Coutumes locales). Lors d'une cérémonie judiciaire, un greffier recueillait les règles proclamées par les anciens, qui légitimaient leurs dires par le long usage des coutumes et par la sûreté de leur mémoire. Mais la portée du souvenir ne va sans doute pas au-delà d'une soixantaine d'années et les coutumes rédigées ne reflètent donc guère, comme les historiens le voyaient autrefois, le droit germanique.
Après sa rédaction, la coutume n'était plus récitée de mémoire, mais lue chaque année devant l'assemblée. Désormais figée, elle correspondait de moins en moins à l'usage. Au XVe s. déjà, on ne comprenait plus certaines formules archaïques et dispositions désuètes. Aux XVIIe et XVIIIe s., les franchises des villes municipales, garanties par le souverain et basées sur les coutumes, étaient devenues des antiquités juridiques.
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / PM
Une fois fixées par écrit, les coutumes furent vite dépassées par l'usage qui continuait de se modifier. Elles firent donc place dès le XIVe s. à un droit statutaire, composé notamment d'arrêtés des conseils, qui suivaient les changements intervenus en milieu urbain. Elles perdirent aussi en importance en raison de la modernisation du droit et de son adaptation à la terminologie et à la systématique du droit romain. A cette époque, les statuts octroyés aux campagnes sujettes contenaient encore des dispositions tirées du droit coutumier, mais les lacunes étaient comblées par le droit municipal. D'éminents juristes du XVIIIe s., comme le Zurichois Johann Jakob Leu et le Bernois Samuel Mutach, donnèrent la préséance au droit statutaire. Néanmoins, seules des principautés ecclésiastiques à régime absolutiste (Saint-Gall, évêché de Bâle), ainsi que l'Etat de Berne dans une moindre mesure, parvinrent à évincer les coutumes locales et à imposer un droit unifié.
En 1798, la République helvétique suspendit formellement toutes les coutumes locales. La Médiation les rétablit partiellement en 1803. La Restauration les confirma en 1815, sauf en matière pénale. Les cantons luttèrent contre elles tout au long du XIXe s. Certains les abolirent expressément dans leurs codes (Codification), tandis que les spécialistes de l'histoire du droit découvraient leur valeur comme sources du droit, à côté des droits romain, germanique et canon.
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / PM