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Dem Bundesgericht bot sich in diesem Urteil die Gelegenheit, seine Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Nichtigkeit eines Anfangsmietzinses, welcher den Mietern nicht auf dem hierfür vorgesehenen amtlichen Formular mitgeteilt worden war, in Erinnerung zu rufen.
Hintergrund des Verfahrens bildete ein am 11. September 2006 abgeschlossener Mietvertrag über eine Wohnung in Genf, bei welchem es anlässlich der Rückgabe der Wohnung im April 2010 und der Freigabe der Mietkaution zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Vermieter und den Mietern über die Übernahme von Kosten für die Behebung von Mängeln gekommen war.
Im Rahmen dieser Auseinandersetzung machten die Mieter mit Schreiben vom 21. Juni 2011 geltend, dass ihnen der Anfangsmietzins nicht mittels amtlichem Formular mitgeteilt worden war und leiteten am 26. April 2012 ein Herabsetzungsbegehren i.S.v. Art. 270 Abs. 1 OR ein (der Kanton Genf hat von der Möglichkeit gemäss Art. 270 Abs. 2 OR, die Verwendung des Formulars gemäss Artikel 269d beim Abschluss eines neuen Mietvertrags obligatorisch zu erklären, Gebrauch gemacht [E. 3]).
Das Bundesgericht verwies zunächst auf seine Rechtsprechung betreffend die Rechtsfolgen bei fehlender Verwendung des amtlichen Formulars. Es hielt dabei an seinem Grundsatzurteil BGE 120 II 341 fest und führte aus, dass die fehlende Mitteilung des Anfangsmietzinses mittels amtlichem Formular nicht – gestützt auf Art. 11 Abs. 2 OR – die Nichtigkeit des gesamten Mietvertrags, sondern – aufgrund einer teleologischen Reduktion von Art. 270 Abs. 2 OR und in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR – lediglich die Nichtigkeit der Vereinbarung betreffend die Mietzinshöhe nach sich zieht (E. 3.2.1). Diese Teilnichtigkeit – so das Bundesgericht weiter – tritt auch dann ein, wenn der Mietvertrag beidseitig erfüllt wurde (E. 3.2.2).
In einem solchen Fall ist der Mieter berechtigt, die gerichtliche Festsetzung des Anfangsmietzinses und die Rückerstattung von zu viel Bezahltem zu fordern. Auf diese Rückerstattungsforderung finden die Regeln über die ungerechtfertige Bereichung (Art. 62 ff. OR) Anwendung. Da das Mietrecht in zeitlicher Hinsicht keine Einschränkung dieser Rückerstattungsforderung vorsieht, richtet sich die Verjährung nach Art. 67 Abs. 1 OR (E. 3.2.3 mit Verweis auf BGE 130 III 504, E. 6.2).
Vorbehalten bleibt in jedem Fall der Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Im Zusammenhang mit der Rückerstattungsforderung ruft das Bundesgericht dabei in Erinnerung (E. 3.2.4), dass:
une exception au droit de répétition des art. 62 ss CO peut être admise, par exemple, lorsque le preneur s’est rendu compte du vice de forme et s’est abstenu de protester dans le dessein d’en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit (…) ou encore lorsque le locataire a renoncé expressément et en toute connaissance de cause à la notification de la formule officielle et a exécuté de son plein gré l’accord conclu (…). En revanche, le seul fait d’avoir payé, sans discuter, le loyer pendant un long laps de temps ne saurait, à lui seul, conduire à la conclusion que le locataire commet un abus de droit (…).
sowie
Au titre de l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but, la jurisprudence a retenu, entre autre exemple, que le locataire qui soulève la nullité du loyer conclu pour s’opposer à la résiliation immédiate du contrat et à son expulsion commet un abus de droit (…).