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[Klage auf Feststellung der Tragweite einer Fahrnisnutzniessung und auf Übergabe von Dokumenten und der Früchte der beweglichen Sachen, auf die sich die Nutzniessung bezieht. Spätere Gesuche um vorsorgliche Massnahmen, die auf eine Grundbuchsperre bezüglich eines Grundstücks, auf die vorläufige Vormerkung einer Nutzniessung an diesem Grundstück und auf die Übergabe von unter die Fahrnisnutzniessung fallendem Mobiliar abzielen] (E. 6.1.1) Selbstverständlich können vorsorgliche Massnahmen beim zuständigen Gericht nach Begründung der Rechtshängigkeit beantragt werden. In diesem Fall müssen sie das Urteil vorwegnehmen: Daher ist eine Identität der Streitgegenstände zwischen den vorsorglichen Massnahmen und dem Rechtsbegehren in der Hauptsache erforderlich. (E. 6.2) Gemäss Art. 263 ZPO können vorsorgliche Massnahmen bereits vor Rechtshängigkeit beantragt werden. Damit ist nicht erforderlich, dass die Ansprüche, die durch die vorsorglichen Massnahmen geschützt werden sollen, mit den Ansprüchen identisch sind, die bereits Gegenstand eines Hauptverfahrens sind. (…) Der Umstand, dass keine Rechtshängigkeit für die beantragten vorsorglichen Massnahmen vorliegt, hindert den Richter nicht daran, auf dieses Gesuch um vorsorgliche Massnahmen einzutreten. Dass der Gesuchsteller seiner Eingabe die Aktennummer der konnexen, bereits hängigen Hauptsache beigefügt hat, darf den Richter nicht daran hindern, dieser Eingabe eine andere Nummer zuzuweisen, noch wird dies nach Eingang der prosequierenden Klage das Erstellen eines anderen Dossiers verhindern. Fehlt die Voraussetzung der Identität des Streitgegenstandes, so muss dies den Richter, sofern die allgemeinen Voraussetzungen nach Art. 261 ZPO erfüllt sind, dazu bewegen, die beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht zu verweigern, sondern den vorläufigen Schutz zu gewähren, wobei er dem Gesuchsteller gemäss Art. 263 ZPO von Amtes wegen eine Frist zur Einreichung der Klage setzt.
2021-N14 Vorsorgliche Massnahmen vor der Rechtshängigkeit … Nach (einer anderen) Rechtshängigkeit
Bem. F. Bastons Bulletti
1 In einer erbrechtlichen Auseinandersetzung reicht die vom Verstorbenen Bedachte eine Klage gegen die Erben ein; sie verlangt die Feststellung der Tragweite ihrer Fahrnisnutzniessung und die Übergabe von Dokumenten und der Früchte der beweglichen Sachen, auf die sich die Nutzniessung bezieht. Einige Monate später, im Verlauf des von ihr eingeleiteten Verfahrens, stellt sie drei Gesuche um vorsorgliche Massnahmen, die auf eine Grundbuchsperre bezüglich eines Grundstücks des Nachlasses, auf die vorläufige Vormerkung einer Nutzniessung zu ihren Gunsten an diesem Grundstück sowie auf die Übergabe von unter die Fahrnisnutzniessung fallendem Mobiliar abzielen. In diesen Gesuchen oder in einem Begleitschreiben erwähnt sie die Aktennummer des hängigen Verfahrens. Der Richter weist die drei Gesuche ab. Er stellt fest, dass sich deren Streitgegenstand von jenem des laufenden Verfahrens unterscheidet, und hält fest, dass die Gesuche nicht den in diesem Verfahren geltend gemachten Anspruch betreffen; da dieser Anspruch daher nicht verletzt i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO ist, hält er die Gesuche für unbegründet. Die Gesuchstellerin reicht erfolgreich Berufung ein.
2 Auch der Berufungsrichter geht davon aus, dass der Streitgegenstand der nach der Begründung der Rechtshängigkeit beantragten vorsorglichen Massnahmen und jener des Rechtsbegehrens in der Hauptsache identisch sein müssen. Ist dies nicht der Fall, liegt mithin noch keine Rechtshängigkeit für die Ansprüche vor, für die der vorläufige Rechtsschutz verlangt wird, so ist jedoch die Anordnung dieser vorsorglichen Massnahmen unter den Voraussetzungen von Art. 261 ZPO gemäss Art. 263 ZPO zulässig. So hätte der erstinstanzliche Richter prüfen müssen, ob die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO erfüllt waren, und, falls er diese Frage bejaht hätte, die beantragten Massnahmen anordnen und der Gesuchstellerin gemäss Art. 263 ZPO eine Frist ansetzen müssen, um diese Massnahmen durch Einreichung einer Hauptklage zu prosequieren; der Umstand, dass die Gesuchstellerin die Aktennummer des laufenden Verfahrens angegeben hatte, band den Richter nicht und hinderte ihn nicht daran, die Gesuche in einem selbständigen Verfahren zu behandeln.
3 Diese Überlegungen überzeugen. Aus Art. 261 ZPO ergibt sich, dass vorsorgliche Massnahmen naturgemäss einen materiellrechtlichen Anspruch vorläufig schützen sollen. Denn deren Anordnung setzt die Glaubhaftmachung voraus, dass dem Gesuchsteller ein Anspruch zusteht (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), dass dieser Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (ibid.), dass ihm aus dieser Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO) und dass die Gegenpartei keine angemessene Sicherheit geleistet hat (Art. 261 Abs. 2 ZPO). Werden sie beantragt, während ein Verfahren in der Hauptsache hängig ist, so können vorsorgliche Massnahmen nur dann im Rahmen dieses Verfahrens angeordnet werden, wenn sie genau den Anspruch schützen sollen, der Gegenstand dieses Verfahrens ist; ansonsten – d.h. wenn nicht einmal behauptet wird, dieser Anspruch werde verletzt – sind die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO von vornherein nicht erfüllt. Daraus folgt, dass sich die beantragten Massnahmen auf denselben Gegenstand wie das Verfahren in der Sache beziehen müssen; ebenfalls muss sich die Hauptklage auf denselben Streitgegenstand wie die gemäss Art. 263 ZPO vor Rechtshängigkeit angeordneten vorsorglichen Massnahmen beziehen, damit letztere prosequiert werden; sonst fallen sie dahin (vgl. BK ZPO-Sprecher Art. 263 N 33; CR CPC-Bohnet Art. 263 N 12; s. auch unten, N 4 i.f.). Wie aus dem Urteil hervorgeht, ist dieses Erfordernis der Identität der Streitgegenstände in diesem Zusammenhang in dem Sinn zu verstehen, dass «die Ansprüche, die durch die vorsorglichen Massnahmen geschützt werden sollen, mit den Ansprüchen identisch [sein müssen], die bereits Gegenstand eines Hauptverfahrens sind». Daher handelt es sich dabei nicht unbedingt um eine Identität der Rechtsbegehren und des diesen zugrunde liegenden Lebenssachverhalts, im Sinne der vom BGer angenommenen zweigliedrigen Streitgegenstandstheorie (BGE 139 III 126 E. 3.2, Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 4.a). Wäre dies der Fall, könnte ein Gesuch um Sicherungs- oder Regelungsmassnahmen (zu diesen Begriffen vgl. BGE 136 III 200 E. 2.3.2, Anm. unter Art. 262, Allgemeines) niemals im Rahmen eines Hauptverfahrens eingereicht werden, und vermöchte es keine Klage in der Sache zu ermöglichen, derartige Massnahmen zu prosequieren, wenn diese vor Rechtshängigkeit erlassen wurden. Denn es ist diesen beiden Arten von Massnahmen eigen, dass sich die Rechtsbegehren von jenen einer Klage in der Sache unterscheiden, die auf die endgültige Anerkennung des Anspruchs abzielt (vgl. BGE 110 II 387 E. 2.c: vorsorgliches Verbot einer Eintragung ins Handelsregister und der Übertragung von Aktien; Hauptklage auf Nichtigerklärung eines Generalversammlungsbeschlusses der Aktiengesellschaft; vgl. auch Bem. Vogel zu diesem Urteil, ZBJV 1986, 494). Bereits aus diesem Grund können Sicherungs- oder Regelungsmassnahmen nicht denselben Streitgegenstand – im Sinne der zweigliedrigen Theorie – haben wie eine Klage in der Hauptsache (vgl. auch BGer 4A_230/2017 vom 4.9.2017 E. 2.2: es handelt sich beim vorsorglichen Massnahmenverfahren und beim Hauptverfahren um zwei voneinander unabhängige Verfahren mit unterschiedlichen Streitgegenständen; idem: CR CPC-Bohnet Art. 62 N 14; vgl. hingegen BGE 59 II 401 E. 6, betreffend Leistungsmassnahmen: vorsorgliches Verbot der Herstellung und des Vertriebs eines Stadtführers; Hauptklage auf endgültige Anordnung desselben Verbots; die Rechtsbegehren sind identisch). Wird also eine Identität der Streitgegenstände zwischen den nach Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens beantragten Massnahmen und der bereits hängigen Hauptklage oder zwischen der Prosequierungsklage und den vorsorglich vor der Rechtshängigkeit verfügten Massnahmen (Art. 263 ZPO) gefordert, ist damit gemeint, dass der Anspruch, der durch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vorläufig geschützt werden soll (nämlich der in Art. 261 Abs. 1 ZPO genannte Anspruch, dessen Bestehen sowie dessen Verletzung glaubhaft zu machen ist), identisch sein muss mit dem Anspruch, der im Hauptverfahren endgültig geschützt werden soll. In diesem Sinn ist z.B. davon auszugehen, dass ein Gesuch um vorsorgliche (Sicherungs-)Massnahmen, das zum Rechtsschutz eines angeblichen Anspruchs auf Rückgabe einer Sache gestellt wird und auf ein vorläufiges Veräusserungsverbot oder auf die Hinterlegung dieser Sache abzielt, denselben Gegenstand wie die Klage in der Hauptsache hat, in der die Rückgabe dieser Sache verlangt wird. Denn beide zielen darauf ab, den Rechtsschutz für den gleichen materiellen Anspruch zu erwirken. Im vorliegenden Fall ist jedoch der materielle Anspruch, der mit den beantragten Massnahmen geschützt werden sollte, nämlich die Nutzniessung an einem Grundstück, nicht mit dem im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruch identisch, nämlich der Fahrnisnutzniessung. Die Bedingung der Identität der Streitgegenstände war somit nicht erfüllt.
4 Wie im Urteil ausgeführt wird, bedeutet das Erfordernis der Identität des Streitgegenstands jedoch nicht, dass der Kläger nach Einleitung eines Hauptverfahrens keine vorsorglichen Massnahmen mehr beantragen könnte, um einen anderen Anspruch, der nicht Gegenstand des laufenden Verfahrens ist, vorläufig zu schützen. Vorsorgliche Massnahmen können auch dann beantragt werden, wenn bezüglich des Anspruchs, für den provisorischer Rechtsschutz beantragt wird, kein Hauptverfahren hängig ist: Art. 263 ZPO erlaubt es stets, vorsorgliche Massnahmen vor Rechtshängigkeit in der Hauptsache – d.h. bevor der endgültige Rechtsschutz dieses Anspruchs verlangt wird – zu beantragen, unter Vorbehalt abweichender gesetzlicher Bestimmungen (z.B. können in Scheidungssachen vorsorgliche Massnahmen erst ab Rechtshängigkeit der Scheidungssache beantragt werden, vgl. PC CPC-Bovey/Favrod-Coune Art. 263 N 3 m.H.); daran ändert nichts, dass der Gesuchsteller glaubt, sein Gesuch im Rahmen des laufenden Hauptverfahrens zu stellen, wobei der Richter das Recht (Art. 263 ZPO) von Amtes wegen anwenden muss (Art. 57 ZPO). Somit liegt der Unterschied zwischen dem selbständigen Massnahmenverfahren («vor Rechtshängigkeit», Art. 263 ZPO) und dem Verfahren um vorsorgliche Massnahmen im Rahmen eines Hauptverfahrens nicht in ihrer Zulässigkeit, und auch nicht in den Bedingungen einer Anordnung, die identisch sind (Art. 261 ZPO), sondern im Umstand, dass die Massnahmen vor Rechtshängigkeit, wenn sie angeordnet werden, noch durch die Einreichung einer Klage in der Sache innert einer vom Richter angesetzten Frist unter Androhung des Dahinfallens der Massnahmen zu prosequieren sind (Art. 263 i.f. ZPO). Denn der nach einer summarischen Prüfung vorläufig gewährte Rechtsschutz kann nicht zum Nachteil der Gegenpartei fortbestehen, ohne dass der Anspruch einer vollständigen Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterzogen wird; die Einreichung der Klage zielt genau auf diese Prüfung ab. Damit die notwendige Prosequierung erfolgt, muss daher die innert Frist eingereichte Klage (zumindest) den materiellen Anspruch betreffen, dessen provisorischer Rechtsschutz auf dem Wege vorsorglicher Massnahmen erwirkt worden ist (vgl. Hinw. oben N 3, BK ZPO-Sprecher Art. 263 N 33). Ist dies nicht der Fall, so ist die Klage trotzdem zulässig, die angeordneten vorsorglichen Massnahmen fallen jedoch dahin.
5 Obwohl es zulässig ist, ist das von der Gesuchstellerin im vorliegenden Fall gewählte Vorgehen nicht ohne Nachteile: Es zwingt sie dazu, ein separates Verfahren zu führen und Gefahr zu laufen, dass die Massnahmen mangels Prosequierung dahinfallen. Ein anderer Ansatz fällt in Betracht: Zumindest wenn das Hauptverfahren noch nicht das Stadium der Hauptverhandlung erreicht hat, kann der Gesuchsteller unter den Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO (nämlich dann, wenn der neu geltend gemachte materielle Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht), seine Hauptklage dahingehend ändern, dass er in Bezug auf den von ihm nunmehr geltend gemachten materiellen Anspruch ein neues Rechtsbegehren stellt. Nachdem er also direkt die Rechtshängigkeit für diesen Anspruch begründet hat (ohne ein Schlichtungsgesuch stellen zu müssen, vgl. Newsletter 2021-N4, Nr. 5 i.f.), kann er in diesem Rahmen (ggf. gleichzeitig mit der Änderung seiner Klage, vgl. BGer 5A_1006/2020 vom 16.3.2021 E. 3.2.4, Anm. unter Art. 303) vorsorgliche Massnahmen zu dessen provisorischem Rechtsschutz beantragen. Diesfalls handelt es sich um ein Gesuch während der Rechtshängigkeit: Werden die vorsorglichen Massnahmen angeordnet, so sind sie nicht zu prosequieren. Der Vorteil dieses Vorgehens liegt nicht nur in der Beschleunigung und Verfahrensökonomie. Es ist auch dann von Bedeutung, wenn der neu geltend gemachte Anspruch einer materiellrechtlichen Verwirkungsfrist unterliegt. Denn nach Ansicht des BGer ist es nicht willkürlich, anzunehmen, dass die Einreichung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen vor Rechtshängigkeit (Art. 263 ZPO) keine Rechtshängigkeit in der Hauptsache begründet, sodass durch diese Gesuchseinreichung auch keine Verwirkungsfrist gewahrt wird (zit. BGer 4A_230/2017, ibid. und E. 2.4). Die Einreichung der Hauptklage auf dem Wege der Klageänderung ermöglicht es auch, jede Diskussion über die Unterbrechung der Verjährung der Forderung zu vermeiden, die das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen schützen soll, insb. wenn sich das in diesem Gesuch gestellte Rechtsbegehren nicht unmittelbar auf diese Forderung bezieht (vgl. oben N 3 und zit. BGE 59; BSK ZPO-Sprecher Vorbem. Art. 261–269 N 75; CR CPC-Bohnet Art. 62 N 14; BK ZPO-Berger-Steiner Art. 62 N 26).
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2021-N14, Rz…