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Arbeitseinsätze in der Schweiz
Der Zugang zum schweizerischen Arbeitsmarkt ist relativ stark reguliert. Ausländische Betriebe müssen zahlreiche Vorschriften beachten, wenn sie Arbeitseinsätze in der Schweiz planen. Nachfolgend wird auf einige ausgewählte Besonderheiten hingewiesen, die es bei Arbeitseinsätzen in der Schweiz zu beachten gilt.
Verbot des Personalverleihs vom Ausland in die Schweiz
Übertragung wesentlicher Weisungsbefugnisse
Als Personalverleiher gilt, wer mindestens einen seiner Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er dem Entleiher wesentliche Weisungsbefugnisse aus dem Arbeitsverhältnis abtritt (Art. 26 AVV). Der verliehene Arbeitnehmer wird deshalb im Einsatzbetrieb so beschäftigt, als würde zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb ein Arbeitsverhältnis bestehen. Rechtlich besteht der Arbeitsvertrag indessen zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer. Werden keine wesentlichen Weisungsbefugnisse aus dem Arbeitsverhältnis übertragen, liegt kein Personalverleih vor.
Keine Liberalisierung des Personalverleihs vom Ausland
Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist verboten, da sich Verleihbetriebe mit Sitz im Ausland einer Kontrolle durch die schweizerischen Aufsichtsbehörden entziehen (Art. 12 Abs. 2 AVG). Durch das Freizügigkeitsabkommen wurde der Dienstleistungsverkehr zwischen der Schweiz und der EU teilweise liberalisiert (FZA; SR <ip-pii>1). Nicht liberalisiert wurde jedoch unter anderem der Personalverleih (Art. 22 Abs. 3 Anhang I FZA). Das Verbot des Personalverleihs vom Ausland in die Schweiz besteht deshalb weiterhin.
Zulässiger Inlandsverleih
Kein Verleih vom Ausland in die Schweiz, sondern zulässiger Inlandsverleih liegt vor, wenn ein Personalverleiher mit Sitz in der Schweiz ausländische Arbeitnehmer anstellt. Der Personalverleiher darf regelmässig nur Personen anstellen, die zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz zugelassen und zum Stellenwechsel berechtigt sind (Art. 21 AVG). Das trifft auf alle Personen zu, die gestützt auf das FZA von der Personenfreizügigkeit mit der Schweiz profi tieren können. Sie sind zum Personalverleih in der Schweiz zugelassen.
Entsendungen in die Schweiz
Entsendungen und Personalverleih sind nicht dasselbe
Eine grenzüberschreitende Entsendung liegt vor, wenn ein oder mehrere Arbeitnehmer eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland unter dessen Leitung und auf dessen Rechnung Arbeitsleistungen für einen Leistungsempfänger vor Ort in der Schweiz erbringen oder wenn sie in einen Betrieb entsandt werden, welcher der Unternehmensgruppe des Arbeitgebers angehört (Art. 1 Abs. 1 EntsG). Im Unterschied zum Personalverleih werden bei der Entsendung regelmässig keine wesentlichen Weisungsbefugnisse aus dem Arbeitsverhältnis auf den Leistungsempfänger übertragen.
Arbeitseinsätze im Ausland
Fortführung der Schweizer Sozialversicherung
Die Unterstellung unter ein Sozialversicherungssystem muss in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden. Zu beachten ist insbesondere, dass Sozialversicherungsabkommen zur Anwendung gelangen können, die zwischen der Schweiz und dem Entsendestaat abgeschlossen wurden. Im europäischen Verhältnis sind die sozialen Systeme seit dem 1. April 2012 durch die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 koordiniert (SR 0.831.109.268.1). Um für den Einzelfall verbindliche Aussagen zu erhalten, ist aufgrund der komplexen Regelung der Beizug eines Experten für Sozialversicherungsrecht oft nicht zu vermeiden.
Voraussetzungen für Fortführung
Oft taucht die Frage auf, ob während eines Auslandseinsatzes weiterhin Beiträge in die Schweizer Sozialversicherungen geleistet werden können. Unter bestimmten Voraussetzungen ist eine Fortführung der Schweizer Sozialversicherung möglich. Bezüglich der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) muss der in der Schweiz domizilierte Arbeitgeber schriftlich sein Einverständnis erklären, den Arbeitnehmer während des Auslandseinsatzes weiter zu entlöhnen (Art. 1 Abs. 3 AHVG).
Eine Fortführung der AHV setzt überdies voraus, dass der Arbeitnehmer während mindestens fünf aufeinanderfolgender Jahre entweder unmittelbar vor der Aufnahme der Tätigkeit im Ausland bzw. vor Ablauf der Entsendedauer in der Schweiz versichert war (Art. 5 AHVV).
Trügerische Rechtswahlklauseln
Bei einem grenzüberschreitenden Mitarbeitereinsatz empfiehlt sich in jedem Fall eine Rechtswahlklausel. Mit einer gültigen Rechtswahlklausel ist sichergestellt, dass ein im Streitfall angerufenes Gericht das von den Vertragsparteien gewählte Recht anwendet.
Die Parteien eines Arbeitsvertrags sind nicht frei, ein beliebiges Recht zu wählen. Gemäss der schweizerischen Regelung untersteht der Arbeitsvertrag grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Art. 121 Abs. 1 IPRG). Das ist bei einer Entsendung in der Regel das ausländische Recht, das am Einsatzort gilt. Die Parteien können den Arbeitsvertrag auch dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitgeber seine Niederlassung hat (Art. 121 Abs. 3 IPRG).
Lokales Recht bei unzulässiger Rechtswahl
Die Vertragsparteien können grundsätzlich unabhängig vom Einsatzort auf der Welt das Schweizer Recht wählen. In solchen Fällen ist jedoch abzuklären, ob das Schweizer Recht auch unter der Herrschaft des internationalen Privatrechts des Entsendestaates zum anwendbaren Recht erklärt werden kann. Wäre nämlich die Rechtswahl unzulässig, würden die lokalen Gerichte am Einsatzort trotz Rechtswahlklausel ihr eigenes Recht anwenden.
Gerichtsentscheid: Rechtswahlklauseln können noch aus einem anderen Grund trügerisch sein. In einem berühmten Fall entschied das Bundesgericht, dass sich ein in Afghanistan tätiger Bäcker, der Wohnsitz in Deutschland hatte, nicht auf das Arbeitsgesetz der Schweiz berufen konnte, um eine Entschädigung für Überzeitarbeit einzuklagen. Das Arbeitsgesetz war nicht anwendbar, obwohl seine Arbeitgebergesellschaft Sitz in der Schweiz hatte und der Arbeitsvertrag eine Rechtswahlklausel enthielt, wonach auf das Arbeitsverhältnis Schweizer Recht anzuwenden war. Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass sich der Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes auf Sachverhalte beschränkt, die sich innerhalb des Staatsgebiets der Schweiz zutragen. Möglich sei jedoch, dass die Parteien zusätzlich zur Rechtswahlklausel im Arbeitsvertrag bestimmte Vorschriften des Arbeitsgesetzes ausdrücklich zum Vertragsinhalt erklären (BGE 139 III 411).
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