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Garde d'enfants malades: l'employeur et l'employé ont des obligations
De plus en plus de parents d’enfants en bas-âge ou en âge scolaire travaillent. Lorsque ces enfants sont malades, les crèches à disposition refusent souvent de les accepter si leur maladie est contagieuse. Les parents doivent donc parfois rester auprès d’eux et sont ainsi empêchés de travailler. Combien de temps cette absence peut-elle durer? L’employeur doit-il payer le salaire et, dans l’affirmative, pendant combien de temps et à quelles conditions?
S'absenter au travail
L’article 36 alinéa 3 de la Loi sur le travail (LTr) stipule que l’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, donner congé aux travailleurs ayant des responsabilités familiales, pour le temps nécessaire à la garde d’un enfant malade, jusqu’à concurrence de trois jours.
Un travailleur ayant des responsabilités familiales1 est donc en droit de prendre congé lorsque son enfant tombe malade et qu’il est nécessaire de lui fournir des soins et de s’organiser à court terme pour sa garde. Le congé ne doit en principe être octroyé qu’à l’un des deux parents si ces derniers exercent tous deux une activité professionnelle.
Le congé auquel le travailleur a droit dans ce cas est limité à trois jours de travail par cas de maladie. La LTr règle ainsi la question de l’absence de l’employé, mais pas celle de son salaire. Le paiement de ce dernier doit en conséquence être examiné à la lumière des dispositions du Code des obligations (CO).
Le paiement du salaire
L’article 324a alinéa 1 du Code des obligations (CO) stipule que si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.
Le salaire n’est ainsi dû que pour les empêchements non fautifs de travailler dont la cause est inhérente à la personne du travailleur. La maladie d’un enfant peut-elle être considérée comme un empêchement de travailler au sens de cette disposition?
En principe, la maladie d’un tiers n’ouvre pas de droit au salaire, sauf si le travailleur doit prendre soin de ce tiers en vertu d’une obligation légale. L’article 276 du Code civil (CC) définit les obligations des parents envers l’enfant, notamment leur obligation d’entretien et celle visant à prendre les mesures nécessaires pour le protéger. Le parent qui prend soin de son enfant malade accomplit donc une obligation légale au sens de l’art. 324a CO.
Si ce travailleur s’abstient de tout mettre oeuvre pour chercher une solution de garde alternative, son absence devient fautive2. Le devoir de diligence et de fidélité3 commande en effet au travailleur de tout mettre en oeuvre pour trouver une telle solution dans les meilleurs délais.
Pour pouvoir prétendre au paiement de son salaire, l’employé doit prouver l’impossibilité de recourir à une solution de garde habituelle, l’absence de solution de substitution immédiate, le fait qu’il a entrepris toutes les démarches possibles pour éviter / limiter son absence, ainsi que l’obligation de veiller sur son enfant sous peine de mettre la vie ou la santé de ce dernier gravement en danger4. Dans ce cadre, l’employeur devra respecter la personnalité de l’employé et le principe de la proportionnalité5.
Le travailleur devra en outre présenter à l’employeur un certificat médical pour l’enfant dès le premier jour d’absence.
Pendant combien de temps?
Si les conditions du droit au salaire sont remplies, l’employeur devra verser le salaire durant le temps nécessaire pour organiser la garde de l’enfant, jusqu’à concurrence de trois jours par cas. Toutefois, dans des cas exceptionnels et graves, ce délai peut être prolongé s’il est attesté par un médecin que la présence du parent est indispensable auprès de l’enfant pour des raisons médicales6. A l’inverse, si l’employé a trouvé une solution de garde dès le premier jour d’absence, il ne pourra s’absenter plus d’une journée.
Dans tous les cas, l’employeur n’aura l’obligation de verser le salaire que dans la limite du crédit de salaire prévu à l’article 324a CO (échelle dite de Berne7). Selon cette échelle, l’employeur doit le salaire durant trois semaines la première année de service, un mois la 2e année de service, trois mois la 3e et la 4e année de service et ainsi de suite en fonction de l’ancienneté8. Si le crédit de salaire est épuisé, l’employé ne pourra prétendre au paiement de son salaire en cas de garde d’un enfant malade.
Recommandations pratiques
L’absence d’un collaborateur peut poser des problèmes dans l’organisation du travail. Aussi l’employeur peut-il avoir un intérêt à soutenir et à conseiller son employé dans la recherche d’une solution de garde, même s’il n’y est pas tenu légalement. Il est possible pour les entreprises de recourir, par exemple, aux services de l’Association romande de conseils aux entreprises sur la garde d'enfants (ARCE)9 ou à ceux de la Croix-Rouge genevoise pour la garde d’enfants malades (Chaperon rouge)10, qui fournissent aux employeurs des services pour la garde d’enfants de 0 à 12 ans.
1 Sont réputées responsabilités familiales l’éducation des enfants jusqu’à l’âge de 15 ans ainsi que la prise en charge de membres de la parenté ou de proches exigeant des soins (art. 36 al. 1 LTr).
2 RSJ 1988 p. 49
3 Art. 321a al.1 CO et cf. Sophie Paschoud, L’absence du travailleurs en raison de la maladie d’un enfant, in Questions de droit n° 73 (janvier-février 2012), pp. 3 et ss
4 cf. Sophie Paschoud, op. cit., p.6
5 Art. 328 CO
6 Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler, Loi sur le travail, Berne 2005, n° 7 ad art. 36, p. 459
7 En référence à la jurisprudence du Tribunal des prud’hommes de la ville de Berne (RSJ 24 p. 138), qui s’applique dans tous les cantons romands.
8 Pour une synthèse, cf. Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, Berne 2014, pp. 234 et 235
9 www.crechesentreprises.org/
10 www.croix-rouge-ge.ch/?page=chaperon-rouge---garde-d-enfants-a-domicile-3