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Rechtsanwendungsprobleme
Veränderung innerhalb und ausserhalb der Vertragstypen
Aufgrund dieser neueren Entwicklungen stellen sich für das Vertragsrecht im 21. Jahrhundert verschiedene Probleme: Einerseits werden durch Anpassungen die traditionellen Typen verändert, anderseits erfolgt eine neue Typisierung von Verträgen teilweise durch Vertragsmischungen, teilweise durch Neukreationen. Dabei stellen sich in der Praxis erhebliche Rechtsanwendungsprobleme: Nach welchen Regeln kommen solche Verträge zustande? Sofern die Parteien etwas vergessen haben, nach welchen Regeln soll der Vertrag ergänzt werden? Wie verhalten sich Neukreationen zu den im Gesetz geregelten Vertragstypen? Inwiefern ist das zwingende Recht eines gesetzlich geregelten Vertragstypes auf Vertragsmischungen und Neukreationen anwendbar? Auf alle diese Fragen soll im folgenden Abschnitt eingetreten werden, vorab soll aber auf die Veränderung innerhalb der traditionellen Typen hingewiesen werden.
Veränderung traditioneller Typen
Das Kaufrecht ist im Hinblick auf den Stückkauf konzipiert, weshalb die Regelungen auf den Gattungskauf nur schwerlich passen, obwohl heute ca. 95% aller Kaufverträge Gattungskäufe darstellen, weil heute der Kauf von reproduzierbaren Gütern im Vordergrund steht. Dies hat zur Folge, dass einerseits die Sachmängelgewährleistungsregeln unzweckmässig sind, anderseits die Grenze zum Werkvertragsrecht zunehmend aufgehoben wird.
Einteilung der Mischverträge
Terminologisches
Verträge, die der Gesetzgeber weder im besonderen Teil des Obligationenrechts noch in einem Spezialgesetz geregelt hat, nennt man Innominatverträge; diese kommen heute etwa gleich häufig vor wie gesetzlich geregelte Verträge. Man unterscheidet dabei zwischen verschiedenen Arten der Innominatverträge:
Bei den sogenannten gemischten Verträgen werden verschiedene Tatbestandsmerkmale von im Gesetz geregelten Vertragstypen kombiniert. Damit sind die gemischten Verträge einheitliche Verträge, in denen Tatbestandsmerkmale zu einem einheitlichen Vertrag verschmolzen werden. Gemischte Verträge kommen in verschiedenen Ausprägungen vor:
- Kombinationsverträge verpflichten eine Partei zu mehreren Hauptleistungen, die verschiedenen Vertragstypen zuzuordnen sind.
- Doppeltypische Verträge verpflichten die Parteien zum Austausch von Hauptleistungen, die verschiedenen Vertragstypen entstammen (z.B. Miete eines Gewerberaumes gegen Erbringung von Schreinerarbeiten).
- Verträge mit Typenverschmelzung (Typenvermengung) verpflichten eine oder beide Parteien zu Hauptleistungen homogener Struktur, die jedoch funktional verschiedenen Vertragstypen zuzuordnen sind (z.B. gemischte Schenkung).
Weiter existieren Verträge eigener Art (‹sui generis›), welche weder gesetzlich geregelt noch als typengemischte Verträge verstanden werden können und zusammengesetzte Verträge, bei denen verschiedene Verträge so miteinander verknüpft werden, dass eine gegenseitige Abhängigkeit begründet wird. Entscheidend ist bei letzterem, dass zwischen den einzelnen Verträgen eine ‹innere Bindung›, ein ‹innerer Zusammenhang› besteht.
Die Übergänge der verschiedenen Formen sind fliessend, was die Rechtsanwendung noch erschwert. Schliesslich unterscheidet die Lehre noch zwischen typischen und atypischen Verträgen. Atypisch nennt man einen Vertrag dann, wenn er aufgrund des Einzelfalles individuelle Merkmale besitzt, so dass er nicht in eine bestimmte Kategorie ‹passt›. Mit einer gewissen Anzahl verdichten sich schliesslich Verträge zu einem (neuen) Typus (exemplarisch etwa Leasing, Franchising, Factoring).
Theorien zum Zustandekommen von Verträgen
Treffen die Parteien in ihrem konkreten Vertrag keine spezifischen Regelungen, gelten für das Zustandekommen der Verträge die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts. Um den Willen der Vertragsparteien zu ergründen, ist der im Streit liegende Vertrag auszulegen. Der Vertragswortlaut ist dabei so zu verstehen, wie eine Person einen wirklichen oder vermeintlichen Erklärungsvorgang nach den Umständen auffassen durfte und musste.
Vertragsergänzung
Führt der Auslegungsvorgang zum Ergebnis, dass der Vertrag keine Regel zur Entscheidung des Streites enthält, so liegt eine Vertragslücke vor. Aus diesem Grund muss in denjenigen Fällen die Vertragsergänzung Platz greifen. Da ergänzende Gesetzesregeln fehlen, muss insoweit eine für Innominatverträge spezifische Ergänzungsmethode gefunden werden. Lehre und Praxis haben verschiedene Theorien entwickelt:
Absorptionstheorie
Nach der Absorptionstheorie ist bei gemischten Verträgen das Recht des dominanten Typus anzuwenden, während die für bloss beigemischte Elemente vorgesehenen Rechtsfolgen absorbiert werden. Die Theorie ist mit Blick auf den typischen Vertrag mit typenfremden (aber nicht typenverfremdeten) Abweichungen sinnvoll.
Kombinationstheorie
Nach der Kombinationstheorie sind gemischte Verträge als eine neue Synthese von Tatbestandselementen zu verstehen, die im gesetzlich geregelten Vertragstypenrecht bereits enthalten sind. Das Rechtsanwendungsproblem soll in der Weise gelöst werden, dass die gesetzlichen Vertragstypen in einzelne Tatbestandselemente mit entsprechenden Rechtsfolgen zerlegt werden. Danach ist zu fragen, nach welchen Gesetzen sich die einzelnen Tatbestandsstücke zu neuen und dem Gesetz unbekannten Formen kombinieren können.
Theorie der Übernahme gesetzlicher Einzelanordnungen
Nach dieser Theorie sind atypische Verträge nicht pauschal einem geordneten Vertragstyp zuzuweisen, sondern es sind je nach Streitfrage die passenden Einzelanordnungen des Nominatrechts heranzuziehen. Demnach ist die Frage unbehelflich, ob der zu beurteilende Vertrag eher dem Vertragstyp A, B oder C entspreche, zu erforschen ist nur, ob bezogen auf die konkrete Sachproblematik, die Regel X des Vertragstypus A anwendbar sei oder nicht. Aus diesem Grund wird diese Theorie auch etwa ‹Blumenpflücktheorie› genannt.
Theorie der analogen Rechtsanwendung
Nach der Theorie der analogen Rechtsanwendung sind Verträge nicht nur Aggregate von Tatbestandselementen, sondern Organismen, deren Einheitlichkeit ein Auseinanderreissen ihrer Elemente verbietet. Daher können die gesetzlichen Rechtsfolgen der Nominatverträge nicht unmittelbar auf Innominatverträge übertragen werden.
Kreationstheorie
Die Kreationstheorie lehrt, dass der Richter das zur Beurteilung von Innominatverträgen erforderliche Recht selbst setzen muss, falls es an Gewohnheitsrecht mangelt.
Anmerkung
Da keine der Theorien allein das Rechtsanwendungsproblem für Innominatverträge abschliessend lösen kann, geht die herrschende Lehre davon aus, dass der Richter bei der Füllung von Lücken gesetzlich nicht geregelter Verträge die verschiedenen Methoden kombinieren kann. Die Rechtsprechung zeichnet sich deshalb durch Methodenpluralismus aus.
Verhältnis zum zwingenden Recht
Ein weiteres – ebenfalls noch ungelöstes – Problem stellt die Kollision von Innominatkontrakten mit zwingendem Recht dar. In einem ersten Schritt ist dabei jeweils zu prüfen, welche Regel ein Innominatkontrakt überhaupt enthält. Erst in einem zweiten Schritt kann sodann überprüft werden, ob diese Regel in den Anwendungsbereich von zwingendem Recht fällt und deshalb dem zwingenden Recht zu weichen hat.
Anmerkung
In der Praxis stellen sich insbesondere im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag grosse Probleme: Einerseits ist zu prüfen, ob auf Leasingverträge die zwingenden Bestimmungen über das Abzahlungsrecht, insbesondere beim Konsumgüterleasing, anwendbar sind, anderseits sind - nicht zuletzt aufgrund der Strategie der Leasinggesellschaften selber bei Anwendungsproblemen beim Leasinggeschäft die zwingenden mietrechtlichen Normen, insbesondere Art. 256 Abs. 1 lit a OR, teilweise anwendbar.
Praxis-Tipp
Generell sollte deshalb immer darauf geachtet werden, dass mögliche Kollisionen mit zwingendem Nominatsrecht vermieden werden können.