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Dans un arrêt du 15 mars 2007 (C-95/04), la Cour de justice a confirmé le caractère abusif des rabais d’objectif qui se référent à une période de vente précédente ainsi qu’à toutes les ventes réalisées pendant la période concernée. Ce faisant, la Cour de justice a confirmé la pratique de la Commission en matière de rabais dont le bien fondé est très controversé tant du point de vue juridique que du point de vue de la théorie économique.
Cet arrêt permet de tester la validité de certains arguments dont British Airways s’est prévalu relatifs à la concurrence par les mérites ou encore la nécessité d’un préjudice pour les consommateurs finaux. La décision de la Commission (IV/D-2/34.780 Virgin/British Airways) et du Tribunal de première instance (T-219/99) dans cette affaire ont renouvelé l’intérêt de l’examen de la question de la position dominante, la Commission ayant conclu que British Airways détenait une position dominante avec une part de marché de seulement 39,7 % ; cependant, ce point n’a pas été contesté par British Airways devant la Cour.
British Airways a conclu des accords avec les agents de voyage établis au Royaume-Uni. Lesdits accords prévoient que les agents perçoivent une commission de base sur les ventes de billets de transport sur les vols organisés par British Airways. En outre, les agents peuvent recevoir « une prime de résultat calculée selon un barème progressif fixé en fonction de l’évolution des recettes provenant des ventes de billets British Airways réalisées par un agent de voyages et subordonnées à l’accroissement de ces ventes d’une année à l’autre ».
En rejetant le recours de British Airways, la Cour prend soin de rappeler d’abord que l’art. 82 CE ne présente que des exemples de pratiques abusives : une pratique de rabais peut être considérée comme abusive même lorsqu’elle ne correspond à aucun des exemples mentionnés dans cet article. En conséquence, la Commission et le Tribunal n’étaient pas tenus de prendre en considération les critères de l’art. 82 al. 2 let. b) CE, lequel subordonne l’illégalité d’une pratique à l’existence d’un préjudice pour les consommateurs finaux. A cet égard, la Cour - en se référant à l’arrêt Continental Can (affaire 6/72) - précise que l’art. 82 CE « ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective ». L’élément déterminant consiste dans l’effet restrictif sur la concurrence des systèmes de prix en question. Ce faisant, la Cour s’oppose à l’argument selon lequel une pratique ne doit être considérée comme illicite que lorsqu’elle cause un préjudice immédiat aux consommateurs (consumer harm test), en confirmant indirectement qu’il est superficiel de distinguer entre dommage au processus concurrentiel et dommage aux consommateurs.
S’agissant du caractère illicite des rabais, la Cour rappelle sa jurisprudence en la matière, en particulier les arrêts Michelin (affaire 322/81) et Hoffmann-LaRoche (affaire 85/76). Premièrement, sont considérés comme interdits les rabais de fidélité dont les cocontractants ne peuvent bénéficier que s’ils s’approvisionnent uniquement ou majoritairement auprès de l’entreprise en position dominante (rabais de fidélité). Deuxièmement, les rabais d’objectifs sont considérés comme une pratique abusive. Ceux-ci ne sont octroyés aux cocontractants que s’ils atteignent des objectifs de vente individualisés. Pareille qualification se justifie au regard du fait que ces deux mécanismes incitent l’acheteur à s’approvisionner exclusivement auprès de l’entreprise en position dominante. Les entreprises concurrentes de cette dernière se voient évincées du marché. En outre, lesdites pratiques discriminent entre les agents de voyage, ce qui cause une distorsion de concurrence dans leur marché de vente aux consommateurs finaux. On relèvera encore que les rabais de quantité, liés exclusivement au volume des achats, ne constituent pas une pratique abusive car ils sont basés sur une prestation économique.
En l’espèce, la Cour de justice a retenu que les primes pratiquées par British Airways constituent des rabais d’objectifs (plus précisément, des rabais d’objectifs de progression qui ont un effet très sensible à la marge), puisque le taux des primes dépend de l’évolution du chiffre d’affaires provenant de la vente des billets British Airways par chaque agent de voyage durant une période déterminée. Compte tenu des parts de marché élevées de British Airways, la Cour de justice a estimé qu’il « est particulièrement difficile pour les concurrents de ladite entreprise de surenchérir face à des rabais ou à des primes fondées sur le volume global des ventes ». Par conséquent, l’effet d’éviction des concurrents est fort.
Cet arrêt se situe incontestablement dans la logique de Michelin et Hoffmann-LaRoche. Il a le mérite de souligner les critères utilisés afin d’apprécier le caractère abusif des rabais d’objectifs. A cet égard, la Cour confirme que le critère déterminant consiste dans l’effet restrictif sur la concurrence en écartant ainsi celui relatif au préjudice direct aux consommateurs.
Reproduction autorisée avec indication : Adrien Alberini et Pranvera Këllezi, "Arrêt British Airways : confirmation des critères d’analyse du caractère abusif des rabais d’objectif", www.ceje.ch, actualité du 20 mars 2007.