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- Art. 2 BPR
- Art. 3 BPR
- Art. 4 BPR
- Art. 10 BPR
- Art. 10a BPR
- Art. 11 BPR
- Art. 12 BPR
- Art. 16 BPR
- Art. 17 BPR
- Art. 19 BPR
- Art. 20 BPR
- Art. 21 BPR
- Art. 22 BPR
- Art. 23 BPR
- Art. 24 BPR
- Art. 25 BPR
- Art. 26 BPR
- Art. 27 BPR
- Art. 29 BPR
- Art. 30 BPR
- Art. 31 BPR
- Art. 32 BPR
- Art. 32a BPR
- Art. 33 BPR
- Art. 34 BPR
- Art. 40 BPR
- Art. 41 BPR
- Art. 42 BPR
- Art. 43 BPR
- Art. 44 BPR
- Art. 45 BPR
- Art. 46 BPR
- Art. 47 BPR
- Art. 48 BPR
- Art. 49 BPR
- Art. 50 BPR
- Art. 51 BPR
- Art. 58 BPR
- Art. 67 BPR
- Art. 67a BPR
- Art. 67b BPR
- Art. 75a BPR
- Art. 76 BPR
- Art. 76a BPR
- Art. 90 BPR
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- Vorb. zu Art. 1 DSG
- Art. 1 DSG
- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
- Art. 5 lit. f und g DSG
- Art. 7 DSG
- Art. 10 DSG
- Art. 14 DSG
- Art. 15 DSG
- Art. 19 DSG
- Art. 20 DSG
- Art. 22 DSG
- Art. 23 DSG
- Art. 25 DSG
- Art. 26 DSG
- Art. 27 DSG
- Art. 33 DSG
- Art. 34 DSG
- Art. 35 DSG
- Art. 40 DSG
- Art. 43 DSG
- Art. 44 DSG
- Art. 44a DSG
- Art. 45 DSG
- Art. 46 DSG
- Art. 47 DSG
- Art. 47a DSG
- Art. 48 DSG
- Art. 49 DSG
- Art. 50 DSG
- Art. 51 DSG
- Art. 57 DSG
- Art. 58 DSG
- Art. 60 DSG
- Art. 61 DSG
- Art. 62 DSG
- Art. 63 DSG
- Art. 64 DSG
- Art. 65 DSG
- Art. 66 DSG
- Art. 67 DSG
- Art. 69 DSG
- Art. 72 DSG
- Art. 72a DSG
BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
- I. Allgemeines
- II. Einsichtsberechtigte Personen
- III. Erbringen des Interessennachweises
- IV. Gegenstand, Form und Umfang des Einsichtsrechts
- V. Ausschluss des Einsichtsrechts
- VI. Zeitliche Schranken
- VII. Kosten
- VIII. Rechtsmittel
- Literaturverzeichnis
- Materialienverzeichnis
I. Allgemeines
1Die Einsicht in und die Herausgabe von Urkunden des öffentlichen Rechts bestimmt sich nach den massgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften.
2Das DSG findet aufgrund des Ausschlusses in Art. 2 Abs. 4 DSG keine Anwendung.
A. Zweck
3Gemäss Art. 8a SchKG sind die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter Dritten zugänglich, sofern sie ein entsprechendes Interesse glaubhaft machen. Im Zentrum des Einsichtsrechts liegt dabei der Betreibungsregisterauszug. Die Betreibungsdaten dienen dazu, Rückschlüsse auf die Kreditwürdigkeit einer Person zu ziehen.
4Das Einsichtsrecht nach Art. 8a SchKG ist damit sowohl im vorvertraglichen Stadium von Relevanz, um die Bonität eines potenziellen Schuldners zu überprüfen,
5Anders gelagert ist der Zweck des Einsichtsrechts im Konkurs eines Schuldners. Denn in diesem Fall ist dessen Zahlungsunfähigkeit in der Regel evident. Hier dient Art. 8a SchKG dazu, den Konkursgläubigerinnen und zu Schaden gekommenen Dritten die zur Wahrung ihrer Rechte notwendigen Informationen zu verschaffen.
B. Problematik und damit verbundene Revisionen
6Dem berechtigten Interesse Dritter, die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einzusehen, steht das ebenso berechtigte Interesse des (vermeintlichen) Schuldners gegenüber, dass die Betreibungsdaten nicht den falschen Eindruck einer fehlenden Kreditwürdigkeit erwecken.
7Anlässlich der Revision von 1994 wurde der Inhalt von Art. 8 aSchKG auf Art. 8 und Art. 8a SchKG verteilt. Hinsichtlich des Einsichtsinteresses und dessen Schranken bezweckte die Revision dabei primär die Kodifizierung der damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichts.
8Demgegenüber wurde im Rahmen der Revision von 2019 mit Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein zusätzliches Instrument eingeführt, mit welchem sich Betroffene gegen die negativen Auswirkungen ungerechtfertigter Betreibungen zur Wehr setzen können. Gleichzeitig sollte dadurch die Aussagekraft von Betreibungsregisterauszügen verbessert
II. Einsichtsberechtigte Personen
A. Allgemeines
9Ein Recht auf Einsicht in die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter hat jede Person, die ein rechtsgenügendes Interesse daran glaubhaft macht. Dieses Interesse braucht dabei nicht finanzieller Natur zu sein; vielmehr genügt auch ein rechtliches Interesse anderer Art.
Die betroffene Person, die Einsicht in die Eintragungen über sich selbst verlangt (nachfolgend B);
die Parteien eines bestimmten Betreibungs- oder Konkursverfahrens, welche die Akten des betreffenden Verfahrens einsehen möchten (nachfolgend C);
Dritte, die ausserhalb eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens Informationen über eine Person, typischerweise einen (allenfalls potenziellen) Schuldner, einholen wollen (nachfolgend D); sowie
Gerichts- und Verwaltungsbehörden, die im Zusammenhang mit einem bei ihnen hängigen Verfahren Akten einsehen wollen (nachfolgend E).
B. Betroffene Person
10Jede Person hat Anspruch darauf, all diejenigen Daten einzusehen, die sie selbst betreffen.
C. Verfahrensparteien
11Weiter haben die Parteien eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens grundsätzlich ein Recht darauf, die Protokolle und Register des betreffenden Verfahrens einzusehen.
12Der Zweck des Einsichtsgesuchs kann auch ausserhalb des betreffenden Zwangsvollstreckungsverfahrens liegen: So ist gemäss Bundesgericht auch dann Einsicht zu gewähren, wenn ein Konkursgläubiger unabhängig von seiner Gläubigerstellung im Konkurs zu Schaden gekommen ist und durch die Einsicht in die Konkursakten Beweise sammeln will, um den Ausfall bei einem Dritten einzuklagen.
D. Dritte
13Auskunftsberechtigt ist sodann jede Drittperson, die ein schützenswertes, besonderes und gegenwärtiges Interesse glaubhaft macht.
14Gemäss Abs. 2 wird ein Interesse insbesondere dann grundsätzlich als schützenswert erachtet, wenn das Gesuch in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags erfolgt. Diese Bestimmung wurde im Rahmen der Revision von 1994 ins Gesetz aufgenommen und kodifizierte die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach sowohl bei einem bestehenden Vertragsverhältnis zum Schuldner als auch bei einem beabsichtigten Vertragsverhältnis ein ausreichendes Einsichtsinteresse bestehe.
15Auch unter Abs. 2 gilt das Einsichtsrecht jedoch nicht uneingeschränkt. Es besteht hier lediglich die gesetzliche Vermutung eines schützenswertes Einsichtsinteresses – überwiegende Geheimhaltungsinteressen sind denkbar.
16Ein rechtsgenügendes Interesse an einer Einsicht wird typischerweise in folgenden Konstellationen gegeben sein:
Zwischen dem Gesuchsteller und der betroffenen Person besteht ein Rechtsstreit.
Diese – bisher konstante – Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde in jüngeren Entscheiden in Bezug auf Konkursakten jedoch eingeschränkt, wobei sich die Gerichte dabei auf unterschiedliche Argumente gestützt haben: Gemäss dem Zürcher Obergericht wird das Einsichtsrecht nach Art. 8a SchKG bei einem hängigen Zivilprozess durch die Regeln zur Edition in der ZPO (Art. 160 ff.) verdrängt. Und gemäss Bundesgericht fehlt es jedenfalls dann an einem schützenswerten Einsichtsinteresse, wenn der Gesuchsteller nicht gleichzeitig (potenzieller) Gläubiger der Gegenseite ist.
Zumindest für eine Einsicht ins Betreibungsregister genügt bereits die konkrete Absicht, einen Prozess gegen die betroffene Person anzustrengen
– und zwar auch ausserhalb einer bestehenden Vertragsbeziehung. Denn der Gesuchsteller hat aufgrund der anfallenden Prozesskosten ein berechtigtes Interesse daran, die Kreditwürdigkeit der Gegenseite zu prüfen.
Der Gesuchsteller ist Bürge oder solidarisch Mithaftender der betroffenen Person.
Bei Ehegatten aufgrund der Auskunftspflicht nach Art. 170 ZGB – und zwar unabhängig davon, ob sie zusammen oder getrennt leben.
Der gesuchstellende Aktionär mit Blick auf das Konkursverfahren der konkursiten Gesellschaft.
Bei der betroffenen Person handelt es sich um einen Miterben des Gesuchstellers. Das Einsichtsrecht der Miterben umfasst dabei auch Register und Protokolle, die sich auf die Zeit vor dem Tod der Erblasserin beziehen.
Der Gesuchsteller zieht eine Drittansprache an den zur Konkursmasse gezogenen Aktien einer Gesellschaft in Erwägung. Sein Recht besteht dabei auf Einsicht in die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der fraglichen Gesellschaft.
Bei einem Einsichtsgesuch durch Medien, solange sich dieses auf einen konkreten Fall bezieht, an dem ein gewisses öffentliches Interesse besteht.
Unzureichend sind demgegenüber allgemeine «Presserecherchen» im Sinne von generell gehaltenen Auskunftsbegehren zu einer Vielzahl von Schuldnern.
Bei einem erfüllten und damit abgeschlossenen (Kauf-)Vertrag, sofern mit Folgegeschäften gerechnet werden kann.
Bei einem Einsichtsgesuch durch den Gläubiger einer konkursiten Kollektivgesellschaft gegenüber den einzelnen Kollektivgesellschaftern, da letztere persönlich haften.
17Kein ausreichendes Einsichtsinteresse liegt demgegenüber bei folgenden Sachverhalten vor:
Wenn der Gesuchsteller mit der betroffenen Person lediglich im wirtschaftlichen Wettbewerb steht.
Bei blosser Neugier.
Wenn keine Anhaltspunkte für einen geschäftlichen Kontakt zwischen dem Gesuchsteller und der betroffenen Person bestehen.
Bei unspezifischen Einsichtsgesuchen von Medien.
Im Falle eines bloss abstrakten Interesses, z.B. um Daten zu Schuldnern zu sammeln.
Bei der beklagten Partei in einem von der Konkursmasse angehobenen Verantwortlichkeitsprozess, wenn die beklagte Partei weder Konkursgläubigerin ist noch einen Schaden bei einem Dritten einklagen will.
E. Gerichts- und Verwaltungsbehörden
18Schliesslich können gemäss Art. 8a Abs. 4 Satz 2 SchKG Gerichts- und Verwaltungsbehörden im Interesse eines Verfahrens, das bei ihnen hängig ist, Auszüge aus den Betreibungs- und Konkursakten verlangen. Vorausgesetzt ist aber auch hier ein schutzwürdiges Interesse, wobei sich dieses in der Regel aus der besonderen Stellung der anfragenden Behörde ergibt.
III. Erbringen des Interessennachweises
19Von der Frage des schutzwürdigen Einsichtsinteresses zu unterscheiden ist die Frage, mit welchem Beweisgrad und auf welche Weise dieses Interesse darzulegen ist. Vor der Revision von 1994 wurde vom Gesuchsteller der Nachweis eines Interesses vorausgesetzt. Die Anforderungen an diesen Nachweis waren hoch: Zwar liess das Bundesgericht unter Hinweis auf den französischen und den italienischen Gesetzestext bereits damals ein Glaubhaftmachen genügen,
20Im Rahmen der Revision von 1994 wurde der Gesetzeswortlaut angepasst; das Einsichtsinteresse muss nunmehr ausdrücklich nur noch glaubhaft gemacht werden. Ein Urkundenbeweis bzw. ein Glaubhaftmachen durch Urkunden wird in Art. 8a SchKG nicht verlangt.
21Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil 7B.229/2003 wie folgt zu diesem neuen Gesetzeswortlaut geäussert: Zunächst hielt es fest, dass durch die Revision lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichts kodifiziert werden sollte und dass sich an der Rechtslage nichts geändert habe (E. 4.1). Anschliessend führte das Bundesgericht aus, dass das Glaubhaftmachen nicht an eine bestimmte Form gebunden sei (E. 4.2). Dessen ungeachtet kam es – in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung – zum Schluss, die Vorlage von Rechnungskopien reiche auch unter dem neuen Art. 8a SchKG nicht aus (E. 4.3). Im Ergebnis blieb damit alles beim Alten.
22Dieser Entscheid ist in der Lehre und vereinzelt auch seitens kantonaler Gerichte zu Recht auf Kritik gestossen.
23Sowohl eine von der betroffenen Person (noch) nicht unterzeichnete Vertragsofferte oder ein nicht unterzeichneter Bestellschein
IV. Gegenstand, Form und Umfang des Einsichtsrechts
A. Gegenstand
24Entgegen dem Wortlaut von Art. 8a Abs. 1 SchKG umfasst das Einsichtsrecht nicht nur Protokolle und Register, sondern sämtliche Akten und Belege eines Betreibungs- bzw. eines Konkursverfahrens.
25Unter die Gesellschaftsakten fallen dabei die gesamte Geschäftskorrespondenz, allfällige Protokolle und Revisionsberichte sowie die vollständige Buchhaltung samt Belegen und «sonstige[n] Schriften von Belang», zu deren Verwahrung das Konkursamt verpflichtet ist (vgl. Art. 223 Abs. 2 SchKG).
26Die betroffene Person kann zudem Auskunft darüber verlangen, wer wann Einsicht in die sie betreffenden Akten verlangt hat.
B. Form
27Neben dem eigentlichen Akteneinsichtsrecht hat der Berechtigte auch das Recht, Auszüge aus den Protokollen und Registern zu erhalten. Dieses in der Praxis ungleich wichtigere Recht geht grundsätzlich ebenso weit wie das Einsichtsrecht.
28Nach der Praxis der Betreibungsämter wird sowohl bei einer Selbstauskunft als auch bei einem Gesuch Dritter, die keinen weitergehenden Antrag stellen, nur summarisch Auskunft erteilt, und zwar in der Form des sogenannten einfachen Betreibungsregisterauszugs.
29Der einfache Betreibungsregisterauszug enthält sodann die Zahl der im betreffenden Betreibungskreis verzeichneten und noch nicht getilgten Verlustscheine aus Pfändungen in den letzten 20 Jahren. Ebenfalls aufgeführt sind schliesslich die Konkurseröffnungen sowie der Abschluss der Konkursverfahren, die dem betreffenden Betreibungsamt im Laufe der vergangenen fünf Jahre gemeldet worden sind.
30Nicht im einfachen Betreibungsregisterauszug enthalten sind die nicht einsehbaren Betreibungen gemäss Art. 8a Abs. 3 lit. a–d sowie die sogenannten stillen Betreibungen.
C. Umfang
31Hat der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Einsichtsinteresse glaubhaft gemacht, so bedeutet das nicht, dass er schrankenlos in sämtliche Betreibungs- bzw. Konkursakten Einsicht nehmen darf.
32Häufig sind die Gesuchsteller einzig an einem einfachen Betreibungsregisterauszug interessiert. In diesem Fall kommt eine Einschränkung des Einsichtsumfangs von vornherein nicht in Betracht. Anders im Konkursverfahren: Hier stellt sich die Frage, welche Dokumente Gläubiger einsehen dürfen und welche nicht. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass Konkursgläubiger im Grundsatz Anspruch auf Einsicht in sämtliche Unterlagen des betreffenden Konkurses haben.
V. Ausschluss des Einsichtsrechts
A. Problematik
33In der Schweiz kann ein (vermeintlicher) Gläubiger ein Betreibungsverfahren einleiten, ohne den Bestand seiner Forderung nachweisen zu müssen. Diese Besonderheit des Schweizer Vollstreckungsrechts führt zum einen zu einer substanziellen Kostenersparnis, da nicht jede noch so klare Forderung vor deren Vollstreckung gerichtlich festgestellt werden muss.
34Vor diesem Hintergrund schreibt Abs. 3 von Art. 8a SchKG vor, dass die Betreibungs- und Konkursämter Dritten in gewissen Fällen keine Kenntnis von einer Betreibung geben dürfen. Diese Einträge werden aber nicht gelöscht, sondern bloss mit einem entsprechenden Vermerk gekennzeichnet, damit sie Dritten
B. Nichtige oder aufgrund einer Beschwerde oder eines gerichtlichen Entscheids aufgehobene Betreibung (Art. 8a Abs. 3 lit. a)
1. Nichtige Betreibungen
35Eine Betreibung ist nichtig, wenn sie rechtsmissbräuchlich oder irrtümlich eingeleitet worden ist.
36Von Nichtigkeit darf nur in Ausnahmefällen ausgegangen werden, namentlich, wenn es offensichtlich ist, dass der angebliche Gläubiger mit der Betreibung Ziele anstrebt, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben.
2. Aufgrund betreibungsrechtlicher Beschwerde aufgehobene Betreibungen
37Eine mittels betreibungsrechtlicher Beschwerde (Art. 17 SchKG) angefochtene und durch die Aufsichtsbehörde aufgehobene Betreibung darf Dritten ebenfalls nicht mehr zur Kenntnis gebracht werden. Im Unterschied zur Nichtigkeit geht es hier nicht um rechtsmissbräuchlich eingeleitete Betreibungen, sondern um solche, bei welchen der Betriebene aufgrund einer rechtsverletzenden oder unangemessenen Verfügung einen Nachteil erlitten hat.
3. Aufgrund eines gerichtlichen Entscheids aufgehobene Betreibungen
38Keine Einsicht gewährt wird schliesslich für Betreibungen, die durch einen gerichtlichen Entscheid aufgehoben worden sind. Das Bundesgericht hat dabei klargestellt, dass die Aufhebung der Betreibung nicht zwingend im Dispositiv des betreffenden Gerichtsentscheids angeordnet werden muss.
Gutheissung eines Gesuchs nach Art. 85 SchKG oder einer Klage nach Art. 85a SchKG: Besteht die Schuld nicht
oder nicht mehr, so ist die Betreibung aufzuheben. Auch die teilweise Aufhebung der Betreibung ist zulässig; das Einsichtsrecht wird in diesem Fall auf die verbleibende Summe reduziert. Eine Einstellung wegen Stundung rechtfertigt demgegenüber keine Einsichtsbeschränkung.
Gutheissung einer (allgemeinen) negativen Feststellungklage nach Art. 88 ZPO.
Infolge der Neufassung von Art. 85a SchKG im Rahmen der SchKG-Revision 2019 dürfte der allgemeinen Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO im Betreibungsverfahren jedoch nur noch eine geringe praktische Bedeutung zukommen.
Gutheissung einer Aberkennungsklage oder Abweisung einer Anerkennungsklage.
39Kein hinreichender Grund, Dritten Einsicht in eine bestimmte Betreibung zu verwehren, ist die Begleichung der zugrundeliegenden Schuld.
40Eine gerichtliche Aufhebung einer Betreibung führt deshalb nicht in jedem Fall dazu, dass die Betreibung nicht mehr bekannt gegeben wird. Hat der Schuldner die der Betreibung zugrundeliegende Schuld erst nach Anhebung der Betreibung getilgt, so kann er die betreffende Betreibung nicht über den Umweg von Art. 85 SchKG oder Art. 85a SchKG löschen lassen. Bezahlt ein Schuldner die in Betreibung gesetzte Forderung direkt an das Betreibungsamt (vgl. Art. 12 Abs. 2 SchKG), so wird die Betreibung dadurch zwar gegenstandslos, erscheint aber weiterhin im Betreibungsauszug.
41In der Praxis häufig sind daher Vereinbarungen, wonach der Schuldner die offene Forderung begleicht, während der Gläubiger im Gegenzug seine Betreibung (in der Regel nach Erhalt der Zahlung) zurückzieht.
C. Obsiegen mit Rückforderungsklage (Art. 8a Abs. 3 lit. b)
42Auch Betreibungen, bei denen der Schuldner erfolgreich eine Rückforderungsklage (Art. 86 SchKG) angestrengt hat, sind für Dritte nicht einsehbar.
D. Betreibung zurückgezogen (Art. 8a Abs. 3 lit. c)
43Ebenfalls keine Auskunft zu erteilen ist über Betreibungen, die der Gläubiger zurückgezogen hat. Aus welchen Gründen der Rückzug erfolgt ist, spielt dabei genauso wenig eine Rolle wie der Zeitpunkt des Rückzugs, also ob dieser vor oder nach der Begleichung der Schuld erfolgte.
44Ein Rückzug ist auch gleichzeitig mit der Einleitung der Betreibung möglich. In diesem Fall wird vom Betreibungsamt kein Zahlungsbefehl ausgestellt, weshalb die Betreibung nicht im Betreibungsregister aufgeführt wird (sogenannte stille Betreibung). Nicht abschliessend geklärt ist, ob solche stillen Betreibungen verjährungsunterbrechend wirken.
E. Gutgeheissenes Gesuch um Nichtbekanntbegabe der Betreibung (Art. 8a Abs. 3 lit. d)
1. Stossrichtung der Revision 2019
45Da im Betreibungsregisterauszug aufgeführte Betreibungen gerade bei engen Marktverhältnissen (z.B. im Wohnungsmarkt) zu schwerwiegenden Nachteilen für die betroffene Person führen können
46Vor diesem Hintergrund wurde Betriebenen im Rahmen der Revision 2019 mit Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG ein neues Instrument in die Hand gegeben, um rascher und kostengünstiger ungerechtfertigte Zahlungsbefehle aus ihrem Betreibungsregister löschen zu lassen.
47Konkret hält Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nun fest, dass Betreibungsämter Dritten keine Kenntnis geben von Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, wenn der Betriebene ein Gesuch um Nichtbekanntgabe stellt, und der (vermeintliche) Gläubiger anschliessend nicht innert 20 Tagen nachweist, dass er ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet hat. Damit sieht das SchKG neu ein Verfahren vor, im Rahmen dessen aus formalen Kriterien, insbesondere aus dem Verhalten der Parteien, auf die (Nicht-)Berechtigung einer Betreibung geschlossen werden soll, ohne dass eine materielle Prüfung der Forderung erfolgen würde.
48Die auf diese Weise ermittelte Rechtfertigung einer Betreibung stellt in keiner Weise eine abschliessende Beurteilung dar. Die materielle Prüfung der in Betreibung gesetzten Forderung und die damit verbundene Beurteilung, ob deren Betreibung gerechtfertigt war, erfolgt einzig durch die dafür zuständigen Gerichte.
2. Das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
a. Anwendungsbereich von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG
49Damit das Verfahren nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG überhaupt zur Anwendung gelangt, muss der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben haben. Begründet wird diese Einschränkung damit, dass ein Betriebener, der keinen Rechtsvorschlag erhebt, dadurch zum Ausdruck bringe, die Betreibung sei gerechtfertigt.
50Auch wenn diese Überlegung oftmals zutreffen dürfte, gilt es zu beachten, dass gerade juristische Laien die Tragweite des Rechtsvorschlags für das Betreibungsverfahren nicht immer richtig abzuschätzen vermögen und unter Umständen unbedacht keinen Rechtsvorschlag erheben oder diesen zurückziehen. Gewisse Betreibenden machen sich dieses Unwissen zunutze und setzen die (angeblichen) Schuldner zusätzlich unter Druck, keinen Rechtsvorschlag zu erheben oder den bereits erhobenen Rechtsvorschlag zurückzuziehen. Von einem unterlassenen oder zurückgezogenen Rechtsvorschlag kann deshalb nicht in jedem Fall auf die Berechtigung der Betreibung geschlossen werden. Gleichwohl bietet Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG in seiner geltenden Fassung keine Handhabe für eine Nichtbekanntgabe der Betreibung bei zurückgezogenem oder unterlassenem Rechtsvorschlag.
51Ein ähnliches Problem stellt sich bei den in der Praxis häufig anzutreffenden überhöhten (Inkasso-) Gebühren. Dadurch sehen sich Betriebene (zu Recht) veranlasst, auch bei grundsätzlich berechtigten Forderungen Teilrechtsvorschlag im Umfang der Gebühren zu erheben. Nur: Ein Teilrechtsvorschlag hat unter Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG dieselbe Wirkung wie ein gänzlich unterlassener Rechtsvorschlag und ist für den Betriebenen damit unbehelflich.
52Ebenso wenig steht dem Betriebenen Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG zur Verfügung, wenn er die Schuld oder einen Teil davon
53Wurde ein früheres Gesuch um Nichtbekanntgabe gutgeheissen, die Forderung aber anschliessend bezahlt, so ist die Betreibung wieder einsehbar zu machen – freilich mit dem Vermerk «bezahlt».
b. Gesuch des Betriebenen
54Hat der Betriebene für die gesamte Forderung Rechtsvorschlag erhoben und die Schuld anschliessend weder ganz noch teilweise
55Das Gesuch ist an das Betreibungsamt zu richten. Dem Betriebenen steht es frei, das dafür zur Verfügung gestellte Musterformular zu verwenden.
56Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, auf die sogleich im Einzelnen eingegangen wird, ist ein Gesuch um Nichtbekanntgabe, das nach der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG gestellt wird, abzuweisen.
57Das Bundesgericht begründet seine Praxis im Wesentlichen mit Verweis auf die parlamentarischen Beratungen, wonach die «Untätigkeit» des Gläubigers nach Zustellung des Zahlungsbefehls das wesentliche Kriterium bilden sollte, um einem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung stattzugeben.
Das Argument, der (vermeintliche) Gläubiger habe keine Reaktionsmöglichkeit mehr, ist deshalb nicht stichhaltig, weil er dieselbe Forderung mühelos erneut in Betreibung setzen
und damit sicherstellen kann, dass sie weiterhin bzw. wieder im Betreibungsregisterauszug des Betreibenden erscheint. Ist der Gläubiger tatsächlich an einer Durchsetzung seiner Forderung interessiert, wird er nach dem Dahinfallen der Betreibung eine neue Betreibung einleiten müssen. In diesem Fall sieht sich der Schuldner sogar mit zwei Betreibungen für dieselbe Forderung konfrontiert, ohne dass er mit einem einfachen Gesuch für eine Nichtbekanntgabe der dahingefallenen Betreibung sorgen könnte. Eine klageweise Bereinigung des Betreibungsregisters gestaltet sich demgegenüber als langwierig und kostspielig.
Im Zeitpunkt, in dem die Betreibung verfällt, hatte der Gläubiger zudem bereits rund ein Jahr Zeit, um ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags einzuleiten. Unterlässt er dies, so liegt der Schluss nahe, dass die Betreibung ungerechtfertigt ist.
Diese Konsequenz entspricht auch der Vorstellung des Gesetzgebers, wonach Betreibungen, die nicht fortgesetzt werden, als unbegründet gelten.
Wenn sodann für die Unterscheidung zwischen gerechtfertigten und ungerechtfertigten Betreibungen auf die Untätigkeit des Gläubigers abgestellt werden soll, ist nicht einzusehen, weshalb eine Fristansetzung an den Gläubiger zum Nachweis der (rechtzeitigen) Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags nach Ablauf der Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG weniger geeignet sein sollte als davor. Erstens weiss das Betreibungsamt ohne entsprechenden Nachweis des Gläubigers in der Praxis oft gar nicht, ob die Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist. Zweitens kann diese Frist auch ablaufen, obwohl der Gläubiger nicht untätig geblieben ist. Und drittens kann der Gläubiger selbst nach Ablauf der Frist immer noch ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags einleiten, wobei das Verfahren diesfalls nicht rechtzeitig eingeleitet wurde (und in der Sache aussichtslos ist). Ein Nachweis des Gläubigers ist deshalb auch notwendig, um überhaupt beurteilen zu können, ob die Frist nach Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist und ein allfälliges Verfahren rechtzeitig eingeleitet wurde. Fehlt es an einem solchen Nachweis, ist die Betreibung gestützt auf Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG nicht mehr bekannt zu geben. Es besteht kein Grund, die Untätigkeit des Gläubigers vor und nach Ablauf der Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG anders zu bewerten. Denn im einen wie im anderen Fall steht fest, dass er Gläubiger (zu lange) untätig geblieben ist, womit das gemäss Bundesgericht ausschlaggebende Kriterium zur Identifikation ungerechtfertigter Betreibungen erfüllt ist.
Die vom Bundesgericht vertretene Auffassung, wonach die Untätigkeit des Gläubigers nur dann zur Nichtbekanntgabe der Betreibung führt, wenn dieser noch die Möglichkeit hat, innert 20 Tagen ab Aufforderung die Einleitung eines (nicht aussichtslosen) Verfahrens nachzuweisen, lässt sich weder auf den Gesetzeswortlaut noch auf die Materialien stützen und widerspricht der gesetzgeberischen Intention.
Aus Sicht des Betriebenen dürfte es denn auch nicht einleuchten, dass sein Gesuch um Nichtbekanntgabe geschützt wird, wenn der Gläubiger 3 oder 11 Monate ab Zustellung des Zahlungsbefehls mit der Einleitung eines Verfahrens zugewartet hat, hingegen nicht, wenn der Gläubiger 12 Monate lang untätig geblieben ist.
58Richtigerweise sollte ein Gesuch um Nichtbekanntgabe somit auch nach dem Ablauf der Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG gutgeheissen werden, wenn der Gläubiger bis zu diesem Zeitpunkt untätig geblieben ist.
c. Anzeige an den Gläubiger durch das Betreibungsamt
59Ist dem Betreibungsamt bei Eingang des Gesuchs um Nichtbekanntgabe bekannt, dass der Gläubiger bereits ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet hat, weist es das Gesuch ohne Weiteres ab. Hat das Amt keine Kenntnis von einem solchen Verfahren, so fordert es den Gläubiger unverzüglich auf, den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Das Amt verwendet für diese Aufforderung das hierfür vorgesehene Formular «Anzeige an den Gläubiger betreffend ein Gesuch um Nichtbekanntgabe einer Betreibung».
d. Nachweis des Gläubigers
60Im Anschluss an die Aufforderung durch das Betreibungsamt hat der Gläubiger 20 Tage Zeit, um nachzuweisen, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet wurde. Trifft innert Frist keine Mitteilung des Gläubigers ein, so gibt das Betreibungsamt dem Gesuch des Betriebenen statt und bringt Dritten die Betreibung fortan nicht mehr zur Kenntnis (bzw. führt es die Betreibung nicht mehr im Betreibungsregisterauszug auf
61Als «Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags» gilt sowohl die Anerkennungsklage nach Art. 79 SchKG als auch ein Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 oder 82 SchKG. Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG spricht davon, dass eines dieser Verfahren vom Gläubiger «eingeleitet» werden müsse. Der Gläubiger hat somit einzig die Einleitung eines solchen Verfahrens nachzuweisen.
62Die bundesgerichtliche Praxis vermag unseres Erachtens auch in diesem Zusammenhang nicht zu überzeugen und wurde in der Lehre zu Recht kritisiert.
Das Bundesgericht geht bereits von der falschen Prämisse aus, wonach es unter Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG darum gehe, die «Ernsthaftigkeit» einer Betreibung festzustellen. Wie «ernsthaft» ein Gläubiger seine (angebliche) Forderung in Betreibung setzt, war im Gesetzgebungsprozess aber nie Thema gewesen.
Vielmehr ging es stets darum, mit einfachen, formalen Kriterien ungerechtfertigte Betreibungen von gerechtfertigten zu unterscheiden.
Richtig ist, dass das Tätigwerden des Gläubigers in den parlamentarischen Beratungen als Anknüpfungspunkt für diese Unterscheidung diskutiert wurde und in der Folge im Gesetzestext seinen Niederschlag gefunden hat.
Die Untätigkeit des Gläubigers während dreier Monate (und 20 Tagen) wertete der Gesetzgeber als hinreichendes Indiz dafür, dass eine Betreibung mutmasslich ungerechtfertigt ist. Hinter dieser Wertung steht auch die Erkenntnis, dass dem Gläubiger ein Zahlungsbefehl mit Rechtsvorschlag nichts nützt und er zur Eintreibung seiner Forderung das Gericht anrufen muss. Gilt aber bereits eine Betreibung als mutmasslich ungerechtfertigt, die zufolge Untätigkeit des Gläubigers keiner gerichtlichen Prüfung zugeführt wurde, muss dies umso mehr für eine Betreibung gelten, die nach gerichtlicher Prüfung nicht fortgesetzt werden kann. Während die Abweisung einer Aberkennungsklage den Nichtbestand einer Forderung direkt nachweist (und zur Nichtbekanntgabe der Betreibung führt) , ist dies bei einem Unterliegen im Rechtsöffnungsverfahren (oder bei einem Nichteintreten auf eine Aberkennungsklage) nicht gleichermassen der Fall. Ein Unterliegen im Rechtsöffnungsverfahren bildet indessen gleichwohl ein Indiz dafür, dass die Betreibung ungerechtfertigt ist. Demnach würde es nach hier vertretener Auffassung eher dem Sinn und Zweck der Bestimmung und den gesetzgeberischen Wertungen entsprechen, wenn einem Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung auch nach Unterliegen des Gläubigers im Rechtsöffnungsverfahren stattgegeben würde.
Der Gläubiger hätte diesfalls immer noch die Möglichkeit, innert der Frist von 20 Tagen nachzuweisen, dass er ein neues Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags in der betreffenden Betreibung eingeleitet hat.
Nur wenn dem Gläubiger dieser Nachweis gelingt, besteht überhaupt Aussicht darauf, dass der Rechtsvorschlag in der fraglichen Betreibung noch beseitigt wird. Und nur unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, Dritten die Betreibung weiterhin zur Kenntnis zu bringen. Andernfalls würde der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag erfolgreich verteidigt hat, schlechter behandelt als der Betriebene, der seinen Rechtsvorschlag noch gar nicht verteidigen musste.
Entgegen den bundesgerichtlichen Erwägungen steht auch der Wortlaut von Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG einer liberaleren Praxis nicht im Weg: Bei der im Gesetz erwähnten Verfahrenseinleitung handelt es sich lediglich um den zeitlichen Anknüpfungspunkt, der bestimmt, ab wann ein Gesuch um Nichtbekanntgabe abgewiesen werden muss.
Denn hätte der Gesetzgeber stattdessen auf den – für die Unterscheidung zwischen ungerechtfertigten und gerechtfertigten Betreibungen eigentlich relevanten – Zeitpunkt der Beseitigung des Rechtvorschlags abgestellt, so hätte der Betriebene die Nichtbekanntgabe der betreffenden Betreibung während des Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags verlangen können – was die Aussagekraft des Betreibungsregisterauszugs verwässert hätte. Daraus ist aber aus den vorgenannten Gründen nicht darauf zu schliessen, dass unter Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG die blosse Einleitung eines entsprechenden Verfahrens in jedem Fall genügt.
63Trotz der Kritik in der Lehre ist wohl nicht davon auszugehen, dass das Bundesgericht in absehbarer Zukunft auf seine (amtlich publizierte) Rechtsprechung zurückkommen wird. Bis auf Weiteres gilt daher, dass die Einleitung eines Rechtsöffnungsverfahrens durch den vermeintlichen Gläubiger genügt – unabhängig vom Verfahrensausgang. Ebenfalls ausreichend sein dürfte vor dem Hintergrund dieser Praxis die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens, selbst wenn der Gläubiger die Klagebewilligung anschliessend verfallen lässt, indem er nicht innerhalb von drei Monaten die Klage erhebt.
64Wird demgegenüber ein Schlichtungsgesuch bei Säumnis der klagenden Partei an der Schlichtungsverhandlung zurückgezogen
65Soweit der Gläubiger den Nachweis der rechtzeitigen Verfahrenseinleitung mit Verweis auf eine Anerkennungsklage gemäss Art. 79 SchKG erbringen will, ist Folgendes zu beachten: Eine Anerkennungsklage liegt nur vor, wenn neben dem Zahlungsbegehren auch ein Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlags in einer bestimmten Betreibung gestellt wird.
66Der Nachweis der rechtzeitigen Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags kann sich namentlich aus einer Postaufgabe- oder Eingangsbestätigung des Gesuchs um Rechtsöffnung oder der Anerkennungsklage ergeben. Stellt der Gläubiger dem Amt einen solchen Nachweis zu, so wird die Betreibung Dritten weiterhin bzw. wieder zur Kenntnis gebracht. Erfolgt die Mitteilung durch den Gläubiger während der Frist von 20 Tagen, so führt sie zusätzlich zur Abweisung des Gesuchs des Betriebenen.
3. Parlamentarische Initiativen als Antwort auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
67Wie bereits erwähnt, sind die beiden Urteile des Bundesgerichts, wonach Gesuche um Nichtbekanntgabe abzuweisen sind, wenn die Frist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG abgelaufen ist oder der Gläubiger im Rechtsöffnungsverfahren unterlegen ist, in der Lehre (zu Recht) auf Kritik gestossen.
VI. Zeitliche Schranken
68Das Einsichtsrecht Dritter erlischt fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 8a Abs. 4 SchKG). Als abgeschlossen gilt dabei nicht nur eine formell beendete Betreibung, sondern jede Betreibung, die nicht durch ein ordentliches Begehren des Gläubigers fortgesetzt werden kann.
69Eine besondere Frist gilt sodann für offene Verlustscheine: Aus der Löschungsmöglichkeit von Verlustscheinen gemäss Art. 149a SchKG folgt, dass das Einsichtsrecht Dritter bis zum Zeitpunkt der Löschung bestehen bleibt.
VII. Kosten
70Die Kosten für die einzelnen Verwaltungshandlungen sind in der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) geregelt. Dabei ist auf folgende Besonderheiten hinzuwesen:
Gemäss Art. 12b GebV beträgt die Gebühr für das Gesuch um Nichtbekanntgabe nach Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG pauschal CHF 40. Diese Kosten sind vom Gesuchsteller zu tragen – und zwar unabhängig vom Schicksal des Gesuchs oder der betreffenden Betreibung. Das ersuchte Amt kann die Behandlung des Gesuchs dabei von der Bevorschussung der CHF 40 abhängig machen.
Für die an einem Betreibungs- oder Konkursverfahren beteiligten Personen ist die Akteneinsicht kostenfrei.
Auch Auskünfte an Gericht- und Verwaltungsbehörden sind kostenpflichtig, sofern das Bundesrecht keine Ausnahme vorsieht (vgl. Art. 12a Abs. 3 GebV SchKG).
VIII. Rechtsmittel
71Wird einem gesuchstellenden Gläubiger die Einsicht verweigert, so kann er den Entscheid mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG anfechten.
72Der Betriebene wiederum kann einen abschlägigen Entscheid betreffend sein Gesuch um Nichtbekanntgabe einer Betreibung mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG anfechten.
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