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Einführung
Häufig wird ein Letter of Intent im Zusammenhang mit der Übernahme eines Unternehmens oder einer Fusion abgeschlossen, meistens vor der Durchführung der Due Diligence, d.h. der Überprüfung des anderen Unternehmens. Der Letter of Intent zeigt, dass man an einem Zusammenschluss bzw. an einer Übernahme wirklich interessiert ist. Weil im Rahmen der noch ausstehenden Due-Diligence-Prüfung oft interne Dokumente mit teils vertraulichen Informationen preisgegeben werden, empfiehlt es sich – je nach Konstellation der Absichtserklärung–, die andere Partei schriftlich zur Geheimhaltung zu verpflichten.
Es ist besonders wichtig, dass in den Feststellungen/in der Präambel konkret festgehalten wird, mit welchem Ziel oder aus welchem Grund ein Letter of Intent abgegeben und vereinbart wird.
Letter of Intent und Vorvertrag
Ein Letter of Intent unterscheidet sich hinsichtlich der Rechtsfolgen von einem Vorvertrag. Ein Vorvertrag enthält alle wesentlichen Vertragsbestandteile des später abzuschliessenden Hauptvertrags. Er gilt als verbindlich und kann gerichtlich durchgesetzt werden. Der Letter of Intent hingegen wird oft vage formuliert und wirkt – vorbehältlich abweichender Bestimmungen – nicht bindend. Es empfiehlt sich, einen Letter of Intent so abzufassen, dass seine Unverbindlichkeit zum Ausdruck kommt. Er wird oft so formuliert, dass ein Rücktritt oder ein Abbruch der Verhandlungen leicht möglich ist, z.B. wenn die Due Diligence nicht befriedigend ausfällt.
Anmerkung: Die Begriffe Vorvertrag und Letter of Intent sind aufgrund ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen strikt zu trennen. Im Zweifelsfall entscheidet das Gericht mittels Auslegung, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Es empfiehlt sich grundsätzlich – zur Verhinderung allfälliger Missverständnisse und zur Reduktion des Haftungsrisikos –, in einem Letter of Intent eindeutig zu beschreiben, welche Teile als verbindlich und welche als unverbindlich gelten.
Sollen Protokolle, Korrespondenz und sonstige Unterlagen Bestandteil eines Letter of Intent werden, ist dieser Umstand im Grundvertrag schriftlich festzulegen ("Die Dokumente X und Y sind Bestandteil des vorliegenden Letter of Intent").
Elemente einer Absichtserklärung (Letter of Intent)
Partner
Dabei sollte man regeln, ob man an diesem Projekt weitere Partner beteiligen kann oder nicht. Festzulegen ist auch, ob die Partner Drittpersonen in das Projekt einbeziehen können, z.B. bei der Due Diligence.
Ausgangslage
Normalerweise enthält ein Letter of Intent zunächst die Beschreibung der Ausgangslage. Nützlich ist allenfalls eine Formulierung der Probleme, die man gemeinsam lösen will. Oftmals wird das ernsthafte Interesse am Abschluss eines Hauptvertrags festgehalten.
Ziele
Es ist festzulegen, welche gemeinsamen Ziele die Unternehmen haben und was sie kurz-, mittel- und langfristig erreichen wollen.
Entscheidungen
Wenn im Interesse der gemeinsamen Ziele Entscheidungen zu treffen sind, muss die Zuständigkeit geregelt werden. Es empfiehlt sich, die zuständigen Personen oder ihre Stellvertreter in dem Letter of Intent zu nennen.
Kosten
Eine verbindliche Vereinbarung über die durch die Verhandlungen entstehenden Kosten ist wichtig. Sollten Versicherungen während der Verhandlungen oder der Due Diligence notwendig sein, ist zu regeln, wer diese abschliesst und finanziert. Ferner ist festzulegen, wer eine Überprüfung finanziert. Auch ist die Kostenverteilung beim Scheitern der Vertragsverhandlungen festzulegen.
Leistungen
Zu regeln ist allenfalls, welche Leistungen eine Partei im Laufe der Verhandlungen erbringt und ob respektive wie diese durch die andere Partei abzugelten oder zu kompensieren sind. Wird in dem Letter of Intent eine Due Diligence vereinbart, ist zu regeln, welche Verpflichtungen die Parteien haben.
Exklusivitätsklausel
Diese enthält die Verpflichtung, keine Verhandlungen mit Drittparteien zu führen. Man kann sich darauf beschränkten, ein Recht auf Information zu vereinbaren, sofern eine Partei mit Dritten verhandelt. In Bezug auf Kunden oder Personal kann man ein Abwerbeverbot vereinbaren, z.B. so lange, bis man den Hauptvertrag abschliesst oder auch länger.
Geheimhaltungsklausel
Vor allem wenn Know-how ausgetauscht wird, ist eine Geheimhaltungsklausel, allenfalls mit Konventionalstrafe, in dem Letter of Intent notwendig. Insbesondere, wenn eine Due-Diligence-Prüfung vorgenommen wird, werden interne Dokumente mit teils vertraulichen Inhalten preisgegeben. In dem Letter of Intent muss definiert werden, worauf sich die Geheimhaltung bezieht. Mit Drittpersonen, die in die Verhandlungen oder die Untersuchungen einbezogen werden, muss man eine ebenso strenge Geheimhaltungsvereinbarung abschliessen. Die Geheimhaltungsklausel sollte auch nach Beendigung der Zusammenarbeit gelten, solange ein Interesse an der Geheimhaltung der offengelegten Daten und Informationen besteht. In diesem Zusammenhang haben sich die Parteien ohnehin an das Datenschutzrecht zu halten.
Informationspflichten
Festzuhalten ist, welche Informationen – beispielsweise finanzieller, betrieblicher oder organisatorischer Art – preisgegeben werden.
Ausserdem kann festgelegt werden, wie regelmässig man die andere Partei über Aktivitäten bezüglich der geplanten Zusammenarbeit informiert. Bei Problemen sollte eine Information so rasch wie möglich erfolgen. Bei einer Due Diligence sollte man festlegen, wie weit die überprüfte Partei über die Resultate der Prüfung informiert wird, wobei sie ein Interesse an möglichst weitgehender Information hat.
Verbindlichkeit
Der Letter of Intent ist grundsätzlich – vorbehältlich abweichender Bestimmungen – nicht bindend. Es empfiehlt sich dennoch – zur Reduktion des Haftungsrisikos –, in einem Letter of Intent klar festzuhalten, welche Teile der Erklärung verbindlich und welche unverbindlich sein sollen.
Dauer des Letter of Intent/Beendigung der Zusammenarbeit
Ein Letter of Intent ist normalerweise so gestaltet, dass man die Verpflichtungen leicht aufheben kann. Natürlich ist zu regeln, bis wann die Erklärung anwendbar bleibt. Meistens soll der Letter of Intent bis zum Abschluss eines Hauptvertrags oder bis zum Scheitern der Verhandlungen gelten. Es empfiehlt sich, die Vertragspartei zur schriftlichen Mitteilung zu verpflichten, für den Fall, dass sie die Verhandlungen abbricht. Ebenfalls soll bestimmt werden, welche Unterlagen und Gegenstände von jeder Partei zurückzugeben oder zu vernichten sind.
Anwendbares Recht/Gerichtsstand
Bei internationalen Verträgen sind das anwendbare Recht und der Gerichtsstand festzulegen. In Europa kann die Anwendung von EU-Recht sinnvoll sein. Bei Verträgen mit Unternehmen ausserhalb der EU ist zu empfehlen, wenn möglich Schweizer Recht und einen Schweizer Gerichtsstand zu vereinbaren. Für den Fall von Streitigkeiten kann man ein Schiedsgericht einsetzen oder eine Mediation vereinbaren.