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In einem Praxisübernahmevertrag hatten die Parteien die Zahlung des Übernehmers durch folgende Klausel bedingt:
“Diese Zahlung steht unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und vertragsgemäss verhalten.”
Auch das vertragsgemässe Verhalten (das Unterlassen einer Vertragsverletzung) kann als willensabhängiges Ereignis zum Gegenstand einer Potestativbedingung gemacht werden. Ist das Leistungsversprechen des Schuldners aber vom Eintritt der ungewissen Tatsache abhängig, dass dieser die Hauptleistung nicht, schlecht oder spät erbringt, handelt es sich dabei um eine Konventionalstrafe. Auf solche Vereinbarungen finden daher nicht Art. 151 ff. OR Anwendung, sondern die Regeln über die Konventionalstrafe.
Das Bundesgericht widerruft namentlich seine in BGE 80 II 123 E. 3 begründete Rechtsprechung, wonach eine Klausel, die lediglich den Verlust eines Rechts (zB Zahlung) unter die Bedingung eines konformen Verhaltens stellt, keine Konventionalstrafe sein könne; dies deshalb, weil darin keine Pflicht zu einer positiven Leistung vereinbart wird, sondern ein Verlust von Ansprüchen:
“Eine Konventionalstrafe kann sowohl in einer Vermehrung der Passiven wie auch in einer Verminderung der Aktiven bestehen. Somit sind auf einen Forderungsverlust, der an einen Nichterfüllungstatbestand geknüpft ist, die Bestimmungen über die Konventionalstrafe anwendbar.”
Der Unterschied spielt besonders deshalb eine Rolle, weil die Höhe des Forderungsverlustes damit der richterlichen Herabsetzung gemäss Art. 163 Abs. 3 OR untersteht, wenn sie sich als übermässig erweist.