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Am 14. Dezember 2012 hat das Parlament - entgegen den Bestrebungen der Arbeitgeber (vgl. Bericht vom 22. August 2012) - die im Entsendegesetz (EntsG, SR 823.20) bereits existierende Solidarhaftung für das Bauhaupt- und Nebengewerbe verschärft.
Die Umsetzung der Solidarhaftung wurde in der Entsendeverordnung (EntsV; RS 823.201) konkretisiert. Unter der Federführung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) hat eine Expertengruppe einen Verordnungsentwurf erarbeitet. Im Rahmen einer konferenziellen Anhörung vom 8. Mai 2013 begrüsste die Mehrheit der Anhörungsteilnehmer den Verordnungsentwurf, welchen der Bundesrat am 26. Juni 2013 verabschiedet hat. Das revidierte Gesetz und die geänderte Verordnung treten am 15. Juli 2013 in Kraft.
Die verschärfte Solidarhaftung gilt für das Bauhaupt- und Baunebengewerbe. Als Dienstleistungserbringungen auf dem Sektor des Bauhaupt- und Baunebengewerbes gelten alle Tätigkeiten, welche die Fertigstellung, die Wiederinstandstellung, den Unterhalt, die Änderung oder den Abbruch von Bauten umfassen (im einzeln definiert in Art. 5 EntsV).
Die Solidarhaftung ermöglicht es, dass der Erstunternehmer für die Nichteinhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch seine Subunternehmer haftbar gemacht werden kann. Werden die in der Schweiz geltenden minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen von einem Subunternehmer nicht eingehalten, kann der Erstunternehmer neu zivilrechtlich für die Arbeitnehmerforderungen belangt werden. Er haftet solidarisch für jeden einzelnen Subunternehmer innerhalb einer Vergabekette. Da der Erstunternehmer nur subsidiär zum Subunternehmer haftet, muss der Arbeitnehmer zuerst seinen eigenen Arbeitgeber erfolglos belangen, bevor er seine Ansprüche vom Erstunternehmer einfordern kann.
Der Erstunternehmer kann sich von der Haftung befreien, wenn er nachweist, dass er bei jeder Weitervergabe der Arbeiten innerhalb der Auftragskette die nach den Umständen gebotene Sorgfalt bezüglich Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet hat. Die Sorgfaltspflicht ist insbesondere erfüllt, wenn er sich vom Subunternehmer glaubhaft darlegen lässt, dass dieser die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen einhält.
Die Sorgfaltspflicht besteht grundsätzlich aus drei Elementen, die je nach den Umständen mehr oder weniger Gewicht haben können. Der Erstunternehmer muss im Einzelfall entscheiden, welches Mass an Sorgfalt er gegenüber einem bestimmten Subunternehmer anwendet und welchen Elementen er mehr oder weniger Gewicht geben muss.
Diese drei Elemente umfassen:
- Darlegung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 8b Abs. 1 und 2 EntsV): Der Erstunternehmer muss sich vom Subunternehmer anlässlich der Vergabe der Arbeiten anhand von Dokumenten glaubhaft darlegen lassen, dass dieser sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält.
- Vertragliche Vorkehrungen (Art. 8c EntsV): Der Erstunternehmer muss im Werkvertrag mit dem Subunternehmer die allfällige Weitervergabe an einen zweiten und dritten Subunternehmer regeln. Er muss sich vertraglich zusichern lassen, dass jede Weitervergabe von ihm genehmigt werden muss. Zudem kann er sich einen vertraglichen Anspruch auf die Angaben zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht einräumen lassen.
- Organisatorische Massnahmen (Art. 8c EntsV): Zusätzlich sind organisatorische Massnahmen erforderlich, um sicherzustellen, dass der Erstunternehmer anlässlich jeder Weitervergabe von Arbeiten innerhalb seines Bauprojekts den jeweils ausführenden Subunternehmer vorgängig überprüfen kann. Zu diesem Zweck muss er sich vor Ort auf der Baustelle eine Übersicht verschaffen, um sicherzustellen, dass kein Subunternehmer auf der Baustelle tätig ist, den er nicht überprüft hat.
Die Solidarhaftung verlangt somit vom Erstunternehmer eine gewisse Sorgfaltspflicht bei der Weitervergabe der Arbeiten an seine Subunternehmer, die sich jeweils nach den Umständen im Einzelfall richtet. Die EntsV gibt Hinweise, anhand welcher Dokumente der Subunternehmer dem Erstunternehmer darlegen kann, dass er sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält. Mit dem Einholen von Dokumenten allein ist die Sorgfaltspflicht jedoch nicht in jedem Falle erfüllt. So kann auch der offerierte Werkpreis dem Erstunternehmer einen Hinweis liefern, ob der Subunternehmer sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält. Dem Erstunternehmer muss aufgrund der gesamten gegebenen Umstände im Einzelfall glaubhaft erscheinen, dass der Subunternehmer sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält. Es empfiehlt sich, eine entsprechende Checkliste für den Nachweis der Sorgfaltspflicht zu erstellen. Die neue Regelung zur Solidarhaftung ist nur anwendbar, wenn der Vertrag, mit dem der Erstunternehmer die Arbeiten an den ersten Subunternehmer übertragen hat, nach dem 15. Juli 2013 abgeschlossen wurde.
Das SECO stellt auf seiner Homepage eine Reihe von Musterdokumenten zur Verfügung, welche die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen darlegen. Sie sollen den betroffenen Erst- und Subunternehmern eine Hilfestellung geben, ihre Verwendung ist jedoch nicht zwingend. Zudem sind weiterführende Informationen unter folgendem Link abrufbar: http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00448/00449/index.html?lang=de
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Für weitere Fragen steht Ihnen Herr Jürg Granwehr, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (<email-pii>) gerne zur Verfügung.