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Le Tribunal fédéral a annulé, par deux décisions datant de 1989 et 1993, des lois cantonales qui interdisaient de façon générale la fertilisation in vitro, cette interdiction constituant une restriction inadmissible de la liberté personnelle. Par là, le Tribunal reconnaissait la liberté de procréer (ATF 115 Ia 234 et 119 Ia 460). "Le droit à l'autodétermination en matière de procréation inclut le droit de renoncer à procréer" (Prof. Peter Saladin, docteur en droit, expertise à l'attention de la commission pour la révision de la Constitution du canton de Berne, 1991).
La nouvelle Constitution fédérale garantit la liberté personnelle (art. 10). Selon le Tribunal fédéral, cette liberté englobe le droit à l'intégrité corporelle, le droit de disposer librement de son corps et "toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine". Elle recouvre également la liberté de choisir son mode de vie (ATF 101 Ia 46).
Dans sa décision susmentionnée de 1989, le Tribunal fédéral écrit: "Le désir d'enfant constitue un aspect élémentaire de l'épanouissement de la personnalité". Le droit de procréer est donc reconnu par le Tribunal. Le pendant de cette liberté est le droit de ne pas procréer.
Dans une décision plus récente (2005), le Tribunal fédéral a reconnu que le droit de la femme de décider elle-même - librement - d'interrompre sa grossesse fait partie du noyau intangible de la liberté personnelle. (ATF 132 III 359, consid. 4.3.2)
Sur le plan international, la liberté de procréer est également reconnue comme un droit fondamental, notamment dans la Convention de l'ONU sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes. À son article 16, elle garantit aux femmes le droit fondamental "de décider librement et en toute connaissance de cause du nombre et de l'espacement des naissances". Une commission d'experts de l'ONU a relevé à ce sujet, en avril 1989 que "Le droit fondamental de contrôler sa propre fertilité englobe tant le droit de procréer que le droit de ne pas avoir d'enfants."
Les droits fondamentaux ne peuvent être restreints que lorsque les quatre conditions ci-après sont remplies (cf. nouvelle Constitution fédérale, art. 36):
Les articles 118 à 121 du Code pénal suisse de 1942 n'admettent l'interruption de grossesse que pour des raisons médicales, ce qui constitue une ingérence grave dans les libertés de la femme enceinte contre son gré. Sous menace d'une sanction pénale, celle-ci doit assumer une responsabilité à vie et subir une transformation profonde de ses conditions de vie personnelles. Elle est soumise au verdict arbitraire (car toujours subjectif) d'un médecin.
L'expérience prouve que l'interdiction d'avorter n'est pas une mesure adéquate permettant d'atteindre le but visé, a savoir éviter les avortements. D'autres mesures sont à la fois moins lourdes et plus efficaces que le droit pénal, telles la prévention.
C'est la protection de la santé de la femme qui est dans l'intérêt public. Cet élément est en contradiction avec l'interdiction de l'avortement puisque - si la loi est strictement appliquée - elle pousse les femmes dans les mains de faiseuses d'anges.
On ne saurait faire valoir un intérêt public sous prétexte de protéger les droits d'un tiers. L'embryon ne peut pas être considéré comme un tiers possédant des droits personnels (cf. COURRIER, février 1999). Un respect de la vie en général ne suffit pas pour refuser à la femme les droits fondamentaux de la personne humaine.
L'interdiction d'avorter est synonyme de contrainte à la maternité, avec toutes les conséquences physiques, sociales et juridiques que cela comporte. Une obligation d'une telle envergure ne peut être assumée qu'à titre volontaire et ne peut pas être imposée par les voies pénales. "Aucune décision n'est aussi lourde de conséquences pour le corps, l'identité et le projet de vie d'une femme, que la décision de mener à terme une grossesse ou non. Un commandement de l'État, qui oblige la femme à poursuivre sa grossesse, intervient si profondément et de manière si essentielle dans sa vie, que le noyau-même des droits de la personne s'en trouve atteint." (Prof. Monika Frommel, 1991)
En conclusion, nous considérons inconstitutionnels les articles 118 à 121 du Code pénal suisse [concerne la version AVANT 2002 !] puisque trois des quatre conditions susmentionnées ne sont pas remplies. Les Cours suprêmes des États-Unis (1973) et du Canada (1988) sont arrivées à des conclusions analogues. Dans l'exposé de ses motifs, cette dernière écrit:
"L'interdiction d'avorter met la capacité de procréation de la femme sous le contrôle de l'État. La femme subit une décision prise par d'autres sur l'utilisation de son propre corps. Cela constitue une atteinte grave à ses libertés fondamentales et à son intégrité corporelle."