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« Rien ne va plus ». Ainsi débutent les conclusions de l’Avocat général Dãmaso Ruiz-Jarabo Colomer dans les affaires jointes Placanica, Palazzese et Sorricchio relatives aux jeux de hasard dans lesquelles la Cour de justice des Communautés européennes, siégeant en grande chambre, a rendu son arrêt le 6 mars 2007 (aff. jtes C-338/04, C-359/04 et C-360/04).
Il est vrai que les arrêts précédents de la Cour dans ce domaine, et notamment l’arrêt Gambelli de 2003 (aff. C-243/01), n’ont pas empêché les Etats membres de maintenir des législations restreignant sensiblement la fourniture de certains services de jeux d’argent. Au cours de l’année 2006, pas moins de neuf Etats membres (le Danemark, la Finlande, l’Allemagne, la Hongrie, l’Italie, les Pays-Bas, la Suède, l’Autriche et la France) se sont ainsi vus adresser une demande officielle d’informations de la part de la Commission, laquelle doute de la compatibilité de leur législation relative aux paris et jeux de hasard avec le droit communautaire. Comme le mentionne l’Avocat général Colomer dans ses conclusions sur l’affaire Placanica, il était temps que la Cour examine de façon plus approfondie les incidences des libertés fondamentales du Traité CE sur le secteur des jeux de hasard.
La Cour est saisie dans cette affaire par des tribunaux inférieurs italiens qui, quand bien même la Corte suprema di cassazione, dans un arrêt « Gesualdi » de 2004, est parvenue à la conclusion que la législation italienne est compatible avec le droit communautaire, émettent des doutes à ce sujet et décident d’en référer à la Cour en lui soumettant des questions préjudicielles.
Dans son arrêt, la Cour commence par préciser les contextes juridique et factuel de l’affaire, lesquels sont très semblables à ceux ayant donné lieu aux arrêts Zenatti de 1999 (aff. C-67/98) et Gambelli de 2003 (aff. C-243/01) : la législation italienne en cause dispose que la participation à l’organisation de jeux de hasard, y compris la collecte de paris, est soumise à l’obtention d’une concession et d’une autorisation de police. Toute infraction à cette législation est passible de sanctions pénales pouvant aller jusqu’à une peine d’emprisonnement de trois ans. MM. Placanica, Palazzese et Sorricchio sont précisément poursuivis pénalement pour avoir exercé une activité organisée en vue de faciliter la collecte de paris sans concession ou autorisation de police. Ils fonctionnent en Italie comme opérateurs indépendants gérant des « centres de transmission de données » par l’intermédiaire desquels les parieurs ont accès à un parcours télématique leur permettant d’atteindre le serveur de la société britannique Stanley. Cette dernière société ne peut exercer directement ses activités en Italie, car en tant que société cotée en bourse à Londres, elle ne remplit pas les conditions de transparence de l’actionnariat requises par la législation italienne pour pouvoir bénéficier d’une concession.
Dans un premier temps, et en se référant à l’arrêt Gambelli, la Cour rappelle que la législation italienne constitue d’une part une entrave à la liberté d’établissement de la société Stanley, en imposant des restrictions aux activités des agences par l’intermédiaire desquelles elle poursuit l’activité de collecte de paris en Italie. D’autre part, les mesures prévues par la législation italienne restreignent le droit à la libre prestation de services de paris sur des événements sportifs organisés en Italie par un prestataire comme Stanley établi dans un autre Etat membre. La compatibilité des mesures litigieuses avec le droit communautaire doit donc être examinée à la lumière tant de l’article 43 que de l’article 49 CE.
Dans un second temps, la Cour examine si les justifications invoquées par le gouvernement italien à ces entraves sont admissibles au titre des mesures dérogatoires des articles 45 et 46 CE ou des raisons impérieuses d’intérêt général. Parmi ces dernières, en matière de jeux d’argent, la Cour a déjà reconnu dans ses précédents arrêts la pertinence de la protection des consommateurs, de la prévention de la fraude et de l’incitation des citoyens à une dépense excessive liée au jeu ainsi que de la prévention de troubles à l’ordre social. Dans son arrêt Gambelli, la Cour a souligné le pouvoir d’appréciation revenant aux autorités nationales pour déterminer le niveau de protection des consommateurs et de l’ordre social, compte tenu des « particularités d’ordre moral, religieux ou culturel, ainsi que les conséquences moralement et financièrement préjudiciables pour l’individu et la société qui entourent les jeux et les paris » (§63 de l’arrêt Gambelli et §47 de l’arrêt Placanica). Elle avait donc laissé aux autorités nationales le soin d’apprécier si les mesures contestées respectaient le principe de proportionnalité et si elles s’appliquaient de manière non discriminatoire, en leur indiquant néanmoins les paramètres à prendre en considération à cet effet. Dans l’affaire Placanica, la Cour procède à un examen plus précis de ces conditions pour chacune des restrictions litigieuses.
S’agissant dans un premier temps de l’exigence d’une concession, elle relève que le premier objectif allégué, soit celui de réduire les occasions de jeu, ne saurait être admis que s’il constitue un souci véritable de limiter les activités dans ce domaine d’une manière cohérente et systématique. Il ne saurait toutefois être admis si, comme en l’espèce, le législateur national poursuit une politique expansive dans le secteur des jeux de hasard dans le but d’augmenter les recettes fiscales. Le second objectif invoqué vise à prévenir l’exploitation des activités de jeu de hasard à des fins criminelles en attirant les joueurs exerçant des activités de jeux interdites vers des activités autorisées et réglementées. Cet objectif justifie selon la Cour un système de concessions en tant que mécanisme efficace permettant de contrôler les opérateurs actifs dans ce domaine. Faute d’éléments factuels suffisants, la Cour charge les autorités nationales de vérifier si la réglementation contestée répond véritablement à cet objectif et respecte les conditions de proportionnalité. Elle relève toutefois que le simple fait que le nombre de concessions accordées ait été considéré comme « suffisant » sur la base d’une estimation spécifique ne saurait en soi justifier les entraves aux libertés fondamentales résultant de cette limitation.
Concernant dans un deuxième temps l’exclusion des sociétés de capitaux cotées sur les marchés réglementés des appels d’offres pour l’attribution de concessions, la Cour juge que cette mesure n’est pas justifiée car elle va au-delà de ce qui est nécessaire. D’autres moyens moins restrictifs des libertés garanties par le Traité CE et permettant d’atteindre les mêmes buts sont en effet envisageables, tels la collecte d’informations sur les représentants ou les principaux actionnaires des sociétés actives dans le secteur des jeux de hasard.
Dans un troisième temps, la Cour examine l’exigence d’une autorisation de police pour les opérateurs actifs dans le domaine des jeux de hasard. A mesure que l’octroi d’une autorisation présuppose une concession, la procédure d’octroi des autorisations de police est entachée des mêmes vices que la procédure de délivrance des concessions.
Dans un quatrième temps, la Cour se prononce sur les sanctions pénales associées au non respect des conditions posées par la législation italienne. Elle répète que les Etats membres sont compétents pour légiférer dans ce domaine, dans le respect toutefois du droit communautaire. En particulier, « un Etat membre ne peut appliquer une sanction pénale pour une formalité administrative non remplie lorsque l’accomplissement de cette formalité est refusé ou rendu impossible par l’Etat membre concerné en violation du droit communautaire » (§69). En l’espèce donc, les sanctions pénales infligées à des prestataires de services pour avoir exercé des activités d’organisation de collecte de paris en l’absence de concession ou d’autorisation alors que ces agents étaient dans l’impossibilité de se munir desdites concessions ou autorisations en violation du droit communautaire ne sont pas admissibles.
Dans les remarques finales de ses conclusions dans cette affaire, l’Avocat général Ruiz-Jarabo Colomer plaide pour une harmonisation de la matière dans le cadre des compétences de la Communauté (§144 et suivants). Il relève que la proposition de directive sur les services, alors en discussion au moment où il rédige ses conclusions, prévoit précisément, à l’échéance d’une période transitoire qui devait voir adoptées des mesures d’harmonisation complémentaires, l’application du principe du pays d’origine pour les jeux de hasard. En vertu de ce principe, « le prestataire est soumis uniquement à la loi du pays dans lequel il est établi et les Etats membres ne doivent pas restreindre les services fournis par un prestataire établi dans un autre Etat membre » (cf. exposé des motifs, proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, présentée par la Commission, du 13 janvier 2004, relative aux services dans le marché intérieur, COM (2004) 2 final, p. 9). La version définitive de la directive sur les services, adoptée au terme d’une procédure particulièrement houleuse, exclut finalement de son champ d’application les « activités de jeux d’argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans les jeux de hasard, y compris les loteries, les casinos et les transactions portant sur des paris » (art. 2, let. h ; cf. également le considérant 25 du Préambule, directive 2006/123 du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, sur les services dans le marché intérieur, JO L 376 du 27 décembre 2006, p. 36).
L’exclusion du champ d’application de la directive implique que la libéralisation dans ce domaine ne se réalisera pas sur la base de la directive, mais en vertu du droit primaire. Le principe du pays d’origine ayant finalement été abandonné dans la directive au profit du principe, déjà ancré dans le Traité CE, de la « libre prestation de services » (art. 16 de la directive), l’exclusion des jeux de hasard du champ d’application de la directive a principalement pour conséquence la non-application des mécanismes d’assistance administrative qui y sont introduits.
Notamment parce qu’il ouvre le marché des jeux d’argent aux sociétés cotées sur les marchés réglementés, l’arrêt Placanica démontre que la Cour, sur la base des articles 43 et 49 du Traité CE, est en mesure de mettre à mal les réglementions nationales restrictives dans ce domaine sensible.
Reproduction autorisée avec indication : Diane Grisel, "Arrêt Placanica : un pas supplémentaire vers la libéralisation du marché des paris et des jeux de hasard", www.ceje.ch, actualité du 20 mars 2007.