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Il concetto di diritto germ., che raccoglie il patrimonio di concezioni giur. comune ai popoli germ., è controverso. Gli studi scientifici volti alla creazione di un diritto locale e contrari alla ripresa integrale del Diritto romano iniziarono nel 1643 con De origine iuris Germanici, opera maggiore del sassone Hermann Conring, medico, statistico politico e fondatore della storia del diritto ted. In seguito sorsero difficoltà nella distinzione fra diritto germ. e diritto ted., che costituisce un settore del primo. Agli inizi del XX sec. i manuali parlavano quasi esclusivamente di diritto ted. Il concetto di diritto germ. tornò in auge con il nazismo e fu di conseguenza respinto nella Germania del dopoguerra; diritto germ. è però non solo più preciso sul piano contenutistico, ma anche di uso corrente in franc. e it.
Le migrazioni barbariche posero fine alla dominazione romana in territorio sviz.: a partire dal V sec. i Burgundi si insediarono nella parte occidentale dell'attuale Svizzera, gli Alemanni nell'area germanofona e i Longobardi in quella meridionale. Questi popoli avevano leggi, dette leges barbarorum o Leggi germaniche, che influenzarono il diritto pubblico e privato della Conf. fino all'epoca moderna. I principi generali e il modo di trattare i singoli reati del Diritto penale medievale in uso nella Svizzera ted. evidenziano caratteristiche alemanne, così come alcune disposizioni delle Leggi alemanniche riguardanti la fam., la successione e i diritti reali furono riprese dai legislatori fino al XVII sec., in qualche caso anche più tardi.
La sedentarizzazione dei popoli germ. ebbe ripercussioni sul piano giur. Le strutture tribali fecero posto a comunità stanziali, i cui vincoli erano di natura signorile e vicinale. Nel ME la formazione di numerose giurisdizioni e di territori sovrani implicò lo smembramento delle competenze giur. e del diritto stesso. Le consuetudini locali (Ordini), i Diritti civici, i Diritti territoriali, le raccolte di norme territoriali e di valle e le Paci territoriali, destinate a impedire le faide, sono divenute importanti fonti del diritto germ. Le grandi codificazioni del basso ME, quali ad esempio lo Specchio svevo del XIII sec., furono soprattutto strumenti per la prassi, ma non modificarono in misura sostanziale il diritto materiale.
Il diritto germ. sopravvive nell'ordinamento giur. attuale; secondo Henri Legras, dal XV al XX sec. la Svizzera sarebbe addirittura stata la principale custode delle concezioni e degli ist. giur. germ. Tuttavia, l'influsso del diritto germ. potrebbe non essere stato valutato correttamente. Louis Carlen segnala, ad esempio, che la Landsgemeinde rappresentò un'evoluzione del com. giurisdizionale e non già un proseguimento dell'assemblea degli uomini liberi armati (Thing), divenuta un mito della "libertà primigenia" germ. Le libertà moderne, in effetti, sono il prodotto dell'Illuminismo.
Le diverse regole del Diritto privato sviz. evidenziavano forti influenze del diritto germ. sia nei cant. germanofoni sia in quelli francofoni; per questo motivo non sorprende la connotazione germ. presente in parti importanti del Codice civile (CC). Scopo del suo redattore, lo storico del diritto Eugen Huber, era quello di conservare per quanto possibile gli ist. giur. noti alle singole aree linguistiche o ai singoli cant., per non suscitare resistenze contro il nuovo diritto: dappertutto si doveva poter mantenere il regime matrimoniale tradizionale, utilizzare le forme testamentarie e le usanze successorie consuete e dare in pegno i terreni nei modi previsti dalla tradizione.
Gli ist. fondamentali privi di modelli nel diritto romano e che quindi provengono dal diritto germ. o comunque possono ad esso essere attribuiti, sono il contratto matrimoniale, i patti successori, le servitù per destinazione del padre di fam., l'ipoteca a favore del proprietario, gli oneri reali e, nel Diritto successorio, l'ordine di parentela e soprattutto il principio di pubblicità; quest'ultimo, la cui validità non è limitata ai Diritti reali, trova compiuta attuazione nel registro fondiario. Hanno radici nel diritto germ., inoltre, le molteplici forme di persone giur. e di soc. o comunità, senza personalità giur., con proprietà collettive. Bisogna altresì menz. le azioni possessive, che il Codice civile sviz. regola in modo più vicino al concetto germ. di possesso o dominio della cosa di quanto non faccia, ad esempio, l'analogo Codice ted. (Bürgerliches Gesetzbuch). La separazione fra colpa e responsabilità nel regime matrimoniale potrebbe essere anch'essa di origine germ. Eugen Huber e Peter Liver hanno descritto in maniera dettagliata e soppesato la portata di queste influenze. Nell'odierno diritto penale i riferimenti diretti al diritto germ. sono molto deboli; nel diritto penale sostanziale ne sono esempi i reati di violazione di domicilio e di sommossa, nella procedura penale l'istituzione delle corti d'assise. Le attuali pene detentive non sono invece riconducibili a norme penali germ.
I principali rappresentanti della storia del diritto germ. in Svizzera furono Johann Caspar Bluntschli, redattore del Codice di diritto privato del cant. Zurigo; Andreas Heusler, autore dell'opera Institutionen des deutschen Privatrechts; Hans Fehr e Louis Carlen, che studiarono fenomeni del diritto quali il simbolismo, il folclore e la lingua (antichità Giuridiche), e infine Karl Siegfried Bader, che per quasi 20 anni insegnò all'Univ. di Zurigo. Grazie a lui è nato un organo di ricerca sulla storia del diritto, conosciuto anche all'estero, che il suo successore, Clausdieter Schott, ha ulteriormente potenziato e reso accessibile attraverso una banca dati.
Bibliografia
– H. Legras-Herm, Grundriss der schweizerischen Rechtsgeschichte, 1935
– P. Liver, Einleitung: Artikel 1-10 Zivilgesetzbuch, 19623
– W. Müller, C. Soliva (a cura di), Zwei Jahrzehnte Rechtsgeschichte an der Universität Zürich, 1975
– L. Carlen, Rechtsgeschichte der Schweiz, 19883
Autrice/Autore: Urs Reber / vfe