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Le domicile de l'enfant
Le domicile de l’enfant est important dans plusieurs domaines :
- Il détermine les autorités compétentes pour la protection de l’enfant
- Il détermine en principe l’établissement scolaire que l’enfant fréquentera
- Il ouvre le droit de participer à certaines activités organisées par la collectivité publique
- Enfin et surtout, le domicile de l’enfant ou sa « résidence habituelle » a une grande importance au niveau international puisque – en principe – seul le Tribunal de la « résidence habituelle de l’enfant » est compétent pour décider définitivement de tout ce qui concerne l’enfant (autorité parentale, garde, droit de visite et pensions), sous réserve des dispositions tirées des traités internationaux qui précisent que le droit au retour de l’enfant doit en principe être examiné avant toute autre question.
La « résidence habituelle de l’enfant » est une notion tirée de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la Protection des Enfants (notamment à son article 2), ratifiée par la Suisse et plus de 50 pays. Sur la notion de la résidence habituelle, voir le commentaire de la Conférence de La Haye du Droit International Privé.
En cas de séparation ou de divorce, le domicile de l’enfant est
- Au domicile du parent qui a seul-e l’autorité parentale (dans les cas où, contrairement à la règle, l’autorité parentale ne reste pas conjointe).
- Au domicile du parent qui a la garde, dans les cas où l’autorité parentale reste conjointe et que la garde est attribuée à l’un des parents
- En cas d’autorité parentale conjointe et de garde alternée, le domicile de l’enfant est déterminé par les parents dans leur convention. Si cette précision manque ou si les parents ne peuvent pas s’entendre sur le domicile de l’enfant, le Tribunal fixera le lieu du domicile de l’enfant au lieu du domicile du parent avec qui l’enfant passe le plus de temps (en cas de garde alternée qui n’est pas parfaitement équilibrée à 50/50 ; 5A_38/2019), ou, en cas de garde alternée parfaitement équilibrée à 50/50, au lieu où du domicile du parent où l’enfant a ses attaches les plus importantes (école par exemple ; cf ATF 144 V 299 litige concernant des allocations familiales).
Changement / déplacement du domicile de l’enfant
Le choix du domicile de l’enfant est une des composantes de l’autorité parentale (art. 301a CC).
Si l’autorité parentale est conjointe, comme c’est la règle, on distingue deux situations :
- S’il s’agit d’un déménagement en Suisse, on examine si celui-ci a des conséquences importantes sur les relations personnelles et pour l’exercice de l’autorité parentale de l’autre parent (art. 301a al. 2 let. b CC).
- Si le parent envisage de déménager à l’étranger, l’accord de l’autre parent est dans tous les cas nécessaire même s’il n’en résulte pas de conséquences significatives pour l’exercice de l’autorité parentale conjointe (art. 301a al. 2 let. a CC).
Si l’autorité parentale n’est pas conjointe, contrairement à la règle, le parent qui a l’autorité parentale peut changer de domicile avec son enfant sans avoir l’accord de l’autre (5A_281/2020), mais il doit en informer l’autre parent « en temps utile » (Art 301 a al.3 CC), soit – en principe – suffisamment tôt pour que l’autre parent puisse essayer d’obtenir du Tribunal une mesure provisionnelle urgente pour bloquer le projet, au moins provisoirement.
Mais, il n’y a pratiquement pas de sanction si le parent passe outre et n’informe l’autre qu’une fois le déménagement effectué !
Autorisation ou refus du départ/ déplacement/ déménagement de l'enfant
En cas de refus de l’autre parent, le Tribunal peut autoriser ou refuser le déménagement de l’enfant (art. 301a al. 5 CC et 5A_985/2014). Il peut aussi prendre des mesures provisionnelles urgentes (confiscation du passeport de l’enfant par exemple ou restriction / retrait temporaire ou définitif de l’autorité parentale dans sa composante de fixer le droit de déterminer le domicile de l’enfant. Voir le dossier mesures provisionnelles). et décider qu’au cas où le parent poursuit son projet de déménager à l’étranger avec l’enfant (5A_539/2020), la garde de l’enfant serait attribuée à l’autre parent (5A_271/2019).
Si le Tribunal doit décider si l’enfant est autorisé à suivre son parent, il ne discutera pas le choix du parent de partir à l’étranger ou de déménager ailleurs en Suisse (liberté de mouvement et d’établissement), mais il décidera si ce déménagement est dans l’intérêt supérieur de l’enfant ou non (5A_539/2020 consid. 4.1.1, 5A_258/2017).
La question est donc de savoir si le bien de l’enfant sera mieux préservé s’il suit le parent qui envisage de déménager ou s’il demeure à l’avenir avec le parent qui reste (5A_1018/2017).
Les critères à prendre en compte pour autoriser ou non le déplacement / changement de domicile de l’enfant en Suisse sont les mêmes que ceux qui s’appliquent pour le déplacement de l’enfant à l’étranger (ATF 142 III 502 consid. 2.5). Un déplacement de l’enfant qui ne change rien aux relations personnelles / garde ou droit de visite de chaque parent avec l’enfant (déménager de quartier ou dans un périmètre pas trop éloigné) ne nécessite pas l’approbation de l’autre parent. Un déménagement nécessité par la violence ou la maltraitance d’un parent ne nécessite pas l’accord du dit parent violent.
Les critères retenus dans les décisions du Tribunal fédéral :
- En cas de garde attribuée à l’un des parents : En principe, l’intérêt de l’enfant est de suivre son parent qui exerce la garde, pour autant que ce parent puisse lui garantir une prise en charge similaire dans son futur lieu de vie et que le déménagement n’entraîne pas une mise en danger du bien de l’enfant (5A_539/2020, consid. 4.1.3, 5A_271/2019).
Même lorsque ces conditions sont remplies, il faut encore tenir compte des circonstances concrètes du cas d’espèce et notamment de l’âge de l’enfant et des souhaits exprimés par ce dernier, dès lors que plus un enfant grandit, moins il sera dépendant et attaché à son parent de référence, alors que son environnement, les activités auxquelles il prend part et son cercle social gagnent en importance (5A_277/2021).
- En cas de garde alternée, la tendance est plutôt de considérer que l’intérêt d’un enfant très jeune (3 ans ou moins) est d’être avec sa mère, dans la mesure où les deux parents ont des capacités éducatives équivalentes (critère de stabilité de l’enfant ATF 142 III 481). Lorsque l’enfant est plus âgé, l’intérêt de l’enfant est examiné en fonction de la capacité éducative de chaque parent, la possibilité effective de s’occuper de l’enfant, l’environnement familial et économique, la langue, la scolarisation, les besoins en termes de santé, la stabilité relationnelle et/ou la capacité à favoriser le contact de l’enfant avec l’autre parent (5A_1013/2018, 5A_59/2017). Dès l’âge de 12 ans environ, la volonté de l’enfant prend une importance particulière (5A_1013/2018).
Le système reste cependant bancal car le déménagement du domicile de l’enfant sans l’accord de l’autre parent n’entraîne pas de sanction civile (5A_47/2017). Par contre, l’enlèvement d’enfant est pénalement répréhensible et le retour de l’enfant peut être ordonné. De nombreuses conventions internationales ont été conclues par la Suisse en ce sens, notamment avec tous les pays européens.
Mais pratiquement rien ne pourra être fait si l’enfant est emmené dans un pays qui n’a pas signé de telles conventions internationales.
Quelques exemples :
- Le déplacement de l’enfant a été autorisé
- Sur mesures provisionnelles urgentes, une autorisation est donnée à la mère de déménager aux Pays-Bas avec son enfant de 5 ans. Elle a toujours eu plus de disponibilité que le père pour s’occuper de l’enfant, et venait de se voir proposer un travail à 100% tout en pouvant aménager son temps de travail et la scolarisation de l’enfant en Hollande dans une école privée francophone avait été organisée (5A_916/2019).
- Couple non marié avec deux enfants de 7 et 8 ans pratiquant une garde alternée. Attribution de la garde à la mère et autorisation donnée à la mère de déménager en France avec son nouveau compagnon et les deux enfants. Disponibilité de la mère supérieure à la disponibilité du père qui demandait sans succès la garde exclusive (5A_690/2020).
- Le déplacement de l’enfant a été refusé
- Reconnaissant le statut précaire de la recourante en Suisse – sans activité lucrative, à l’aide sociale depuis 2009 et endettée envers l’Hospice général pour des prestations indûment perçues -, le Tribunal a refusé de l’autoriser à déménager, relevant en substance qu’elle n’avait pas démontré disposer d’un projet concret d’installation en Corée du Sud, pays dont elle n’était pas originaire. Le déplacement n’était ainsi pas dans l’intérêt de l’enfant de 14 ans. Compte tenu par ailleurs de la volonté avérée de la mère d’éloigner l’enfant de son père et d’empêcher l’exercice des relations personnelles, une interdiction de quitter le territoire suisse avec la mineure devait être prononcée et l’autorité parentale limitée en conséquence (5A_277/2021, consid. 5.2).
- Le Tribunal fédéral a confirmé une décision bernoise de ne pas autoriser le déménagement d’une enfant de 7 ans pour suivre sa mère qui projette de s’établir en Espagne car (1) la nouvelle relation nouée en Espagne par la mère avec son compagnon n’est pas encore suffisamment stable, (2) elle ne disposera pas d’une résidence propre et indépendante, (3) elle ne parle pas l’espagnol et – surtout – (5) il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de la transférer abruptement dans un milieu qui ne lui est pas familier et de la scolariser dans une langue inconnue (ATF 142 III 498).
- Refus d’autoriser le déplacement de la mère en Espagne avec ses deux enfants de 2 ans et 3 et demi dont elle avait la garde et contrairement à la recommandation des services sociaux. La garde doit être transférée au père (5A_271/2019).
La Cour Européenne des Droits de l’Homme a condamné la Suisse dans un cas où l’effet suspensif de l’opposition au déménagement n’a pas été retenu, ce qui a permis à la mère de déménager immédiatement à Monaco et ce qui a de facto violé le droit du père à pouvoir d’adresser utilement à un juge et de ne pas pouvoir ainsi être entendu dans son objection au déménagement (Arrêt CEDH Piazzi c/ Suisse et Roth c/Suisse).
L'autorité parentale non conjointe
Si l’autorité parentale n’est pas conjointe, contrairement à la règle, le parent qui a l’autorité parentale peut changer de domicile avec son enfant sans avoir l’accord de l’autre (5A_281/2020), mais il doit en informer l’autre parent « en temps utile » (Art. 301a al. 3 CC), soit – en principe – suffisamment tôt pour que l’autre parent puisse essayer d’obtenir du Tribunal une mesure provisionnelle urgente pour bloquer le projet, au moins provisoirement.
Mais, là aussi, il n’y a pratiquement pas de sanction si le parent passe outre et n’informe l’autre qu’une fois le déménagement effectué !
Enfin, le domicile ou « la résidence habituelle de l’enfant » a une grande importance au niveau international puisque – en principe – seul le Tribunal de la « résidence habituelle de l’enfant » est compétent pour décider définitivement de tout ce qui concerne l’enfant (autorité parentale, garde, droit de visite et pensions) (5A_933/2020, sur la notion de résidence habituelle, voir 5A_427/2009), sous réserve des dispositions tirées des traités internationaux qui précisent que le droit au retour de l’enfant doit en principe être examiné avant toute autre question.