Document ID: /entscheidsuche_html/filtered/documents_0399.jsonl.gz/963

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00132 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 1. Februar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Schaller Badertscher Rechtsanwälte AG Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Piroska Poltera Badertscher Rechtsanwälte AG Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1957 geborene X.___ arbeitete als Verkäufer und Berater bei der Y.___ (Urk. 7/132, 7/134 ), welche das Arbeitsverhältnis am 26. Oktober 2015 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 30. November 2015 auf löste (Urk. 7/138 ). Am 4. November 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zu r Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/139 ) und beantragte am 7. November 2015 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 (Urk. 7/135 ). In der Folge bezog er in einer vom 1. Dezember 2015 b is 30. November 2017 dauernden Leistungs r ahmenfrist Arbeitslosentaggelder ( Urk. 7/92, 7/ 98). Nachdem in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) ein Abgleich der Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den von den AHV-Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen im Individuellen Konto (IK) des Versicherten erfolgt war ( Urk. 7/36 ), tätigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) weitere Abklärungen ( Urk. 7/27 /123, 7/29-32, 7/34-35, 7/37 ) und gewährte dem Versicherten das rechtliche Gehör ( Urk. 7 /14, 7/33 ). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 ( Urk. 7/18 ) verneinte sie ab 1. Mai 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und forderte vom Versicherten für die Monate Mai bis November 2017 zu viel ausgerichtete Leistun gen im Umfang von ins ge samt Fr. 36'517.-- zurück (vgl. Urk. 7/19-25). Die h iergegen erhobene Einsprache vom 27. Januar 2020 (Urk. 7/9) wies die ALK mit Entscheid vom 17. April 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/3] ). 2. Dagegen liess der Versicherte am 19. Mai 2020 Beschwerde erheben und bean tragen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzu stel len, dass er für die Monate Mai bis November 2017 Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung habe, wobei ihm ein Zwischenverdienst in der Höhe von Fr. 1'500.-- brutto pro Monat anzurechnen sei (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeant wort vom 9. Juni 2020 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Juni 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9). 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung [AVIG] ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). 1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes ge richts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei trags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.4 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb stän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts üb lichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1. 5 Rechtsprechungsgemäss bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes im Sinne von Art. 24 AVIG kein Raum, wenn die zur Diskussion stehende Tätigkeit nicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, sondern in erster Linie zu Ausbil dungszwecken, mithin zum Erwerb beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten auf genommen wird. Letzteres liegt in der Regel vor, wenn die versicherte Person nach Abschluss einer Grundausbildung ein Praktikum absolviert. In diesen Fällen betrachtet das Bundesgericht die aufgenommene Tätigkeit als zur Grundaus bil dung gehörig, wofür der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Studium sowie die geringe Entlöhnung sprechen. Auch in Fällen, wo die versicherte Person einschlägige Berufserfahrungen mitbringt, jedoch ein gering entlöhntes Praktikum in einem völlig andersgearteten Berufsbereich be ginnt, sei es mit dem Ziel, später eine entsprechende Grundausbildung zu absol vieren, sei es zur Abklärung der Eignung einer entsprechenden Arbeit, steht in der Regel der Erwerb von Kenntnissen und Fertigkeiten im Vordergrund (Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 4.3 mit Hinweisen). 1.6 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsin sti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auf lage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 1.7 Der Sozialversicherungsträger ist nach Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verpflich tet, auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückzu kommen, wenn sich diese aufgrund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweisen oder wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichti gung von erheblicher Bedeutung ist. Dasselbe gilt für faktisch zugesprochene beziehungsweise ausgerichtete Versicherungsleistungen nach Ablauf einer Zeit spanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. 1. 8 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leis tung en in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2017 für die A.___ als Geschäftsführer tätig gewesen sei und bei einer 100 %-Anstellung ein Gehalt von Fr. 1'500.--- beziehungsweise ab Dezember 2017 ein solches von Fr. 6'020.-- erhalten habe. Die Entlöhnung sei angesichts des Alters und des Tätigkeitsbereiches unüblich tief, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen sei. Gestützt auf das Lohnbuch 2017 sei der Lohn für eine Tätigkeit als Gruppen- und Teamleiter sowie als Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten- und Landschaftsbau in der Höhe von Fr. 6'418. — mass geblich. Auch wenn der Beschwerdeführer in den ersten Monaten des Arbeitsver hältnisses die vertraglich festgelegten Tätigkeiten nicht ausgeübt habe, sei davon auszugehen, dass er als Geschäftsführer angestellt worden sei, weshalb ein orts- und branchenüblicher Lohn ab Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit anzu rech nen sei (Urk. 2 S. 3 f). Das orts- und branchenübliche Bruttoeinkommen in der Höhe Fr. 6'418.-- sei höher als das zustehende monatliche Brutto-Taggeld von Fr. 5'600.--, weshalb ab dem 1. Mai 2017 kein anrechenbarer Verdienstausfall und somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Die im Zeit raum vom 1. Mai bis 30. November 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 36'517.-- netto sei unrechtmässig und der Be schwerdeführer daher rückerstattungspflichtig (Urk. 2 S. 5). 2.2 Dem gegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, als Bruttoverdienst sei bis Ende November 2017 ein Betrag von Fr. 1 '500.-- vereinbart worden. Der t iefe Lohn sei darauf zurückzuführen, dass das Arbeitsverhältnis bis mindestens Ende November 2017 als Praktikumsverh ältnis ausgestaltet gewesen sei, auch wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. Er habe keine Erfah rungen im Bereich Facility Services gehabt. Die Verwaltung, der Unterhalt und die Instandhaltung von Immobilien seien für ihn absolutes Neuland gewesen. Mit der Arbeitgeberin sei mündlich vereinbart worden, dass er sich in Ruhe in die neue Branche einarbeiten und sich das nötige Wissen aneignen könne (Urk. 1 S. 4). Da der abtretende Geschäftsführer noch bis Ende Oktober 2017 anwesend gewesen sei, sei es möglich gewesen, dass er sich das notwendige Rüstzeug an eigne. Er habe in dieser Zeit un ter geordnete (Hilfs-)Arbeiten ausgeführt und dem anwesenden Geschäftsführer zugedient. Der Lohn sei für die Praktikumstätigkeit angemessen und könne deshalb als berufs- und ortsüblich gelten, weshalb Fr. 1'500.-- als effektiver und angemessener Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 2 S. 7). 2.3 Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2020 ergänzte die Beschwerdegegnerin, Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleichs bei Zwi schenverdiensten sei es, die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeit zu förder n. Unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten solle jedoch entgegenge treten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer – im Sinne eines Lohn dum pings – einen zu niedrigen Lohn vereinbart hätten, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. Demnach habe der anre chen bare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich sei. Auch bei Annahme eines Praktikums sei ein orts- und branchenüblicher Lohn als Zwi schenverdienst anzurechnen (Urk. 6 S. 2). 3. 3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass von den Parteien nicht in Frage gestellt wurde, dass der Beschwerdeführer ab Mai 2017 vermittlungsfähig war. Nach Aktenlage bestehen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer bei einer ver traglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten (Urk. 7/13/91 -92 ) zumindest wäh rend eines halben Jahres nach Beginn seiner Tätigkeit bei der A.___ nicht vermittlungsfähig war. Insoweit bestehen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit zu Gunsten einer anderen (höher entlöhnten ) Stelle hätte beenden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 5). Weiterungen hierzu erübrigen sich indes, ergibt sich doch aus dem Folgenden, dass der Beschwerdeführer im mass geblichen Zeitraum von Mai bis November 2017 mangels Verdienstausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. Zur Frage der Anrechenbarkeit und Höhe des in dieser Zeit massgeblichen Zwi schenverdienstes ist den Akten Folgendes zu entnehmen: 3.2 Gemäss Anstellungsvertrag vom 16. Mai 2017 (Urk. 7/13/89-99) wurde der Be schwerdeführer von der A.___ per 16. Mai 2017 als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung angestellt (Artikel 1). Zu seinem Aufgabenbereich gehörten die aktive Führung und Kon trolle aller Abteilungen nach dem 3K-Prinzip und die Weiterentwicklung der LHG, inkl. Akquisition, sowohl in personellen, fachlichen und finanziellen Ange legenheiten (Artikel 2). Die Arbeitszeit betrug 100 %, mithin 42.5 Stunden pro Woche (Artikel 11), wobei die Überstunden und Überzeitstunden mit dem Lohn als bereits abgegolten vereinbart wurden (Artikel 12). Als Salär wurde ein Brutto lohn von Fr. 1'500.- inkl. Fahrzeug- und Handykosten bis 30. November 2017 festgehalten. Als Begründung wurde aufgeführt, dass der Umsatz der Gesellsch aft keinen höheren Lohn zulasse, sobald dieser es erlaube, werde der Lohn jedoch in Absprache stufenweise erhöht. Handschriftlich wurde hinzugefügt, dass das neue Salär ab Dezember 2017 netto Fr. 5’000.-- betrage (Artikel 15). Abschliessend wurde festgehalten, dass keine mündlichen Abreden getroffen worden seien und Änderungen und/oder Ergänzungen des Arbeitsvertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (Artikel 25). 3.3 Gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Be schwerdeführer vom 16. Mai 2017 ( vgl. SHAB-Meldung vom 19. Mai 2017 ; vgl. online-Auszug unter: www.zefix.ch [29.1.21] ) bis am 4. Juni 2019 (SHAB-Meldung vom 7. Juni 2019) als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen (Urk. 7/31). 3.4 Den Akten sind sodann Lohnabrechnungen der Monate Juni bis Dezember 2017 zu entnehmen (Urk. 7/30). Gemäss den Lohnabrechnungen erzielte der Beschwer deführer bei der A.___ in den Monate n Juni bis November 2017 einen Bruttolohn von Fr. 1'500.-- (Urk. 7/30/133-138). Im Dezember erhöhte sich der Monatslohn auf brutto Fr. 6'020.-- (exkl. 13. Monatslohn von Fr. 1'140.60, Urk. 7/30/139). Gemäss Teilperioden-UVG-Ab rechnung des Jahres 2017 wurde für den Beschwerdeführer mit Beschäfti gungs beginn ab 1. Mai 2017 ein Bruttolohn von insgesamt Fr. 17'410.60 abgerechnet (Urk. 7/29), was den n auch mit den Angaben im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 21. Dezember 2018 übereinstimmt (Urk. 7/36). 3.5 Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 bestätigte der Beschwerdeführer, vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2019 in einem 100 %-Pensum als Geschäftsführer der A.___ tätig gewesen zu sein. Er habe das Angebot, für diese Arbeitgeberin zu arbeiten, von einem guten Kollegen erhalten. Er habe die Stelle angenommen, obwohl er in dieser Branche keine Kenntnisse gehabt habe. Im Jahr 2017 habe er einen Lohn von Fr. 1'500.-- erhalten, dieser sei ab dem Jahr 2018 auf Fr. 5'000.-- netto erhöht worden (Urk. 7/14). Einspra cheweise ergänzte der Beschwerdeführer, der Arbeitsvertrag würde ein falsches Bild von den wahren Gegebenheiten vermitteln. Die ersten Monate des Arbeits verhältnisses bis Ende Dezember 2017 habe er genutzt, um sich das nötige Rüst zeug anzueignen, damit er operative Arbeiten habe wahrnehmen könne n. Er habe daher ausschliesslich Wartungs- und Unterhaltsarbeiten geleistet. Die Mitarbeiter seien nicht von ihm geführt worden und er habe keine Leitungsfunktion über nommen, weshalb sich die Annahme eines Bruttolohn s von Fr. 6'418.-- nicht recht fertigen würde. Aufgrund der Einarbeitungsphase und der mangelnden Qua li fikation erscheine es vermessen, überhaupt auf Mindestlöhne gemäss Lohnbuch abzustellen. Es sei vielmehr von einem Praktikumslohn auszugehen. Selbst wenn nicht von einem Praktikumslohn ausgegangen werden könne, sei am ehesten eine Einordnung auf Stufe eines unqualifizierten Hilfsarbeiters sachgerecht (Urk. 7/9). 4. 4.1 Vorliegend steht, gestützt auf die Akten (Urk. 7/ 29, 7/30/133) sowie seine eigenen Angaben in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) fest, dass der Be schwerdeführer – entgegen seinen Ausfüh rung en (Urk. 1 S. 3) – ab dem 1. Mai 2017 und nicht erst ab 16. Mai 2017 für die A.___ tätig war. 4.2 Sodann ist zwar unbestritten, dass dem Beschwerdeführer für die Tätigkeit ab Mai 2017 ein Zwischenverdienst anzurechnen ist (Urk. 1 S. 7). Dennoch stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es habe sich bei seiner ab 1. Mai 2017 ausgeübten Tätigkeit zunächst bis Ende 201 7 bloss um ein Praktikum gehandelt (Urk. 1 S. 9); er sei vom früheren Geschäftsführer eingearbeitet worden (Urk. 1 S. 4 f.) und habe ausschliesslich in der Wartung und im Unterhalt gearbeitet. Dementsprechend sei nur eine Praktikumstätigkeit vereinbart worden, auch um die Eignung des Beschwerdeführers für die Geschäftsführertätigkeit abzuklären (Urk. 1 S. 7). Aktenkundig ist dagegen, dass d er tiefe Lohn von Fr. 1'500. -- auf grund fehlende n Umsatz es der Arbeitgeberin vereinbart wurde (vgl. E. 3. 2 ). Dass die Arbeitgeberin ihn aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse zu einem tiefe ren Lohn angestellt hätte (Urk. 1 S. 5), geht weder aus dem Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2017 (E. 3.2) noch aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) hervor. Der Eintrag des Beschwerdeführers im Handels register als Geschäftsführer per 16. Mai 2017 steht der Annahme eines blossen Praktikums sodann ebenso diametral entgegen wie der Behauptung, er sei zur Eignungsabklärung in einem Praktikumsverhältnis angestellt worden. Des Weite ren hielten die Vertragsparteien schriftlich fest, dass keine mündlichen Verein barungen getroffen worden seien und Änderungen der Schriftlichkeit bedürf t en (vgl. E. 3.1). Im Weiteren war der g enannte frühere Geschäftsführer nie als solcher im Handelsregister eingetragen und dessen Kollektivprokura zu zweien wurde bereits per 27. Juli 2017, mithin nicht erst nach behaupteter Einarbeitungszeit des Beschwerdeführers durch denselben per Ende O ktober 2017 ( Urk. 1 S. 7), gelöscht (Urk. 7/31). 4.3 Nach dem Gesagten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer von Anfang an einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nachging und kein Praktikum zu Ausbildungszwecken absolvierte. Auch lassen die Akten nicht darauf schliessen, die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses hätten im Wesentlichen der Abklärung der Eignung des Be schwerdeführers in der Tätigkeit als Geschäftsführer gedient, spricht dagegen doch klarerweise der per Vertragsabschluss vom 16. Mai 2017 umgehend erfolgte Ein trag im Handelsregister als Geschäftsführer und auch die vereinbarte sechs mona tige Kündigungsfrist (E. 1.5). 4.4 Was die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes anbelangt, entsprach der Lohn von monatlich Fr. 1'500.-- von Mai bis November 2017 jedenfalls nicht einem berufs- und ortsüblichen Ansatz für eine Tätigkeit als Geschäftsführer in dieser Branche (E. 1.4). Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, es sei höchstens ein Lohn für einfache Hilfsarbeiten für die Berechnung des Differenzausgleichs beizuziehen, habe er doch in den ersten Monaten nur unter geordnete Arbeiten ausgeführt (E. 2.2), ist ihm entgegen zu halten, dass eine Ein arbeitungszeit zu jedem Arbeitsverhältnis gehört und erfahrungsgemäss umso länger dauert, je komplexer die Aufgabe ist. Ein Abwälzen dieser Einarbei tungs phase auf die Arbeitslosenkasse käme einer Verlagerung der Lohnkosten vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung gleich, was Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG widerspräche. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vor brachte, spricht die Aktenlage sodann auch dafür, dass der Beschwerdeführer, welcher im Zusammenhang mit nicht gemeldeten Zwischenverdiensten bereits für einen früheren Zeitraum rückerstattungspflichtig geworden war (vgl. Urteil AL.2018.00296 vom 10. Juli 2020, Urk. 7/49), angesichts der noch laufenden Leis tungsrahmenfrist bis Ende November 2017 (vgl. Urk. 7/92) zum vereinbarten Lohndumping bereit war. Dafür spricht denn auch die Tatsache, dass dem Be schwerdeführer per 1. Dezember 2017, mithin just im ersten Monat nach Ablauf der Rahmenfrist zum Leistungsbezug, ein Bruttolohn von Fr. 6'020.-- ausbezahlt wurde (Urk. 7/30/139). Folglich ist dem Beschwerdeführer ein Einkommen nach berufs- und ortsüblichem Ansatz als Geschäftsführer in der betreffenden Branche als Zwischenverdienst anzurechnen (Art. 24 Abs. 3 AVIG ; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 6 ). Die beantragten Zeugenbefragungen (Urk. 1 S. 5) würden an dieser Schlussfolgerung nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist (BGE 127 V 491 E. 1d). 4. 5 Anhaltspunkte dafür, dass der Lohn gemäss Lohnbuch 2017 unrichtig ermittelt worden wäre, bestehen nicht. Der Beschwerdeführer wurde als Geschäftsführer angestellt, weshalb es sich rechtfertigt, die Löhne für Gruppen- und Teamleiter sowie für Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten - und Land schaftsbau heranzuziehen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte zu Recht einen orts- und branchenüblichen Lohn von Fr. 6'418.-- gemäss Lohnbuch 2017 im Bereich Hauswartung und Gartenbau (vgl. Urk. 7/15). 5. 5.1 Mittels Formular betreffend Angaben der versicherten Person gab der Be schwerdeführer in den Monaten Mai bis November 2017 Wahrheitswidrig (Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102) an, in den jeweiligen Kontrollperioden bei keinem Arbeitgeber gearbeitet zu haben (Ziffer 1) und keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Ziffer 2), obwohl er arbeitstätig war ; er sei weiterhin arbeitslos (Ziffer 10). 5.2 Nach dem Ausgeführten erweisen sich die ursprünglichen Taggeldabrechnungen (Urk. 7/131), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechtskraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), als zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, da der Zwischenverdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzu beziehen gewesen wäre (vgl. Angaben in Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102). So dann ist deren Berichtigung angesichts der Höhe des Rückforderungsbetrags von erheblicher Bedeutung. Die Beschwerdegegnerin durfte daher unter dem Titel der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf die Abrechnungen zurück kommen (E. 1.5) und die erbrachten Leistungen soweit rechtens zurückfordern. In Anbetracht dessen, dass die Beschwerdegegnerin frühestens am 21. Dezember 2018 – mit Erstellung des IK-Auszugs (Urk. 7/36 ) respektive dessen Kenntnis nahme – von den Einkünften des Beschwerdeführers erfahren ha tte, war die in Art. 25 Abs. 2 ATSG statu ierte (relative) einjährige Verwirkungsfrist (E. 1.6) mit Erlass der Rückforderungsverfü gung vom 10. Dezember 2019 (Urk. 7/18 ) gewahrt. 5.3 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 36'517.-- (vgl. die revidierten Taggeldab rech nungen der Beschwerdegegnerin, Urk. 7/19-25) ist unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes von brutto Fr. 6'418.--, mithin einem erziel ten Bruttotages lohn von Fr. 296.-- (Fr. 6’418.-- : 21.7) und einem Taggeldanspruch von maximal Fr. 258.05 (vgl. Urk. 7/98) nicht in Frage zu stellen (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 175 f.). Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Piroska Poltera - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00132 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 1. Februar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Schaller Badertscher Rechtsanwälte AG Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Piroska Poltera Badertscher Rechtsanwälte AG Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1957 geborene X.___ arbeitete als Verkäufer und Berater bei der Y.___ (Urk. 7/132, 7/134 ), welche das Arbeitsverhältnis am 26. Oktober 2015 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 30. November 2015 auf löste (Urk. 7/138 ). Am 4. November 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zu r Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/139 ) und beantragte am 7. November 2015 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 (Urk. 7/135 ). In der Folge bezog er in einer vom 1. Dezember 2015 b is 30. November 2017 dauernden Leistungs r ahmenfrist Arbeitslosentaggelder ( Urk. 7/92, 7/ 98). Nachdem in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) ein Abgleich der Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den von den AHV-Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen im Individuellen Konto (IK) des Versicherten erfolgt war ( Urk. 7/36 ), tätigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) weitere Abklärungen ( Urk. 7/27 /123, 7/29-32, 7/34-35, 7/37 ) und gewährte dem Versicherten das rechtliche Gehör ( Urk. 7 /14, 7/33 ). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 ( Urk. 7/18 ) verneinte sie ab 1. Mai 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und forderte vom Versicherten für die Monate Mai bis November 2017 zu viel ausgerichtete Leistun gen im Umfang von ins ge samt Fr. 36'517.-- zurück (vgl. Urk. 7/19-25). Die h iergegen erhobene Einsprache vom 27. Januar 2020 (Urk. 7/9) wies die ALK mit Entscheid vom 17. April 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/3] ). 2. Dagegen liess der Versicherte am 19. Mai 2020 Beschwerde erheben und bean tragen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzu stel len, dass er für die Monate Mai bis November 2017 Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung habe, wobei ihm ein Zwischenverdienst in der Höhe von Fr. 1'500.-- brutto pro Monat anzurechnen sei (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeant wort vom 9. Juni 2020 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Juni 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9). 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung [AVIG] ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). 1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes ge richts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei trags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.4 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb stän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts üb lichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1. 5 Rechtsprechungsgemäss bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes im Sinne von Art. 24 AVIG kein Raum, wenn die zur Diskussion stehende Tätigkeit nicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, sondern in erster Linie zu Ausbil dungszwecken, mithin zum Erwerb beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten auf genommen wird. Letzteres liegt in der Regel vor, wenn die versicherte Person nach Abschluss einer Grundausbildung ein Praktikum absolviert. In diesen Fällen betrachtet das Bundesgericht die aufgenommene Tätigkeit als zur Grundaus bil dung gehörig, wofür der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Studium sowie die geringe Entlöhnung sprechen. Auch in Fällen, wo die versicherte Person einschlägige Berufserfahrungen mitbringt, jedoch ein gering entlöhntes Praktikum in einem völlig andersgearteten Berufsbereich be ginnt, sei es mit dem Ziel, später eine entsprechende Grundausbildung zu absol vieren, sei es zur Abklärung der Eignung einer entsprechenden Arbeit, steht in der Regel der Erwerb von Kenntnissen und Fertigkeiten im Vordergrund (Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 4.3 mit Hinweisen). 1.6 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsin sti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auf lage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 1.7 Der Sozialversicherungsträger ist nach Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verpflich tet, auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückzu kommen, wenn sich diese aufgrund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweisen oder wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichti gung von erheblicher Bedeutung ist. Dasselbe gilt für faktisch zugesprochene beziehungsweise ausgerichtete Versicherungsleistungen nach Ablauf einer Zeit spanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. 1. 8 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leis tung en in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2017 für die A.___ als Geschäftsführer tätig gewesen sei und bei einer 100 %-Anstellung ein Gehalt von Fr. 1'500.--- beziehungsweise ab Dezember 2017 ein solches von Fr. 6'020.-- erhalten habe. Die Entlöhnung sei angesichts des Alters und des Tätigkeitsbereiches unüblich tief, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen sei. Gestützt auf das Lohnbuch 2017 sei der Lohn für eine Tätigkeit als Gruppen- und Teamleiter sowie als Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten- und Landschaftsbau in der Höhe von Fr. 6'418. — mass geblich. Auch wenn der Beschwerdeführer in den ersten Monaten des Arbeitsver hältnisses die vertraglich festgelegten Tätigkeiten nicht ausgeübt habe, sei davon auszugehen, dass er als Geschäftsführer angestellt worden sei, weshalb ein orts- und branchenüblicher Lohn ab Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit anzu rech nen sei (Urk. 2 S. 3 f). Das orts- und branchenübliche Bruttoeinkommen in der Höhe Fr. 6'418.-- sei höher als das zustehende monatliche Brutto-Taggeld von Fr. 5'600.--, weshalb ab dem 1. Mai 2017 kein anrechenbarer Verdienstausfall und somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Die im Zeit raum vom 1. Mai bis 30. November 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 36'517.-- netto sei unrechtmässig und der Be schwerdeführer daher rückerstattungspflichtig (Urk. 2 S. 5). 2.2 Dem gegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, als Bruttoverdienst sei bis Ende November 2017 ein Betrag von Fr. 1 '500.-- vereinbart worden. Der t iefe Lohn sei darauf zurückzuführen, dass das Arbeitsverhältnis bis mindestens Ende November 2017 als Praktikumsverh ältnis ausgestaltet gewesen sei, auch wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. Er habe keine Erfah rungen im Bereich Facility Services gehabt. Die Verwaltung, der Unterhalt und die Instandhaltung von Immobilien seien für ihn absolutes Neuland gewesen. Mit der Arbeitgeberin sei mündlich vereinbart worden, dass er sich in Ruhe in die neue Branche einarbeiten und sich das nötige Wissen aneignen könne (Urk. 1 S. 4). Da der abtretende Geschäftsführer noch bis Ende Oktober 2017 anwesend gewesen sei, sei es möglich gewesen, dass er sich das notwendige Rüstzeug an eigne. Er habe in dieser Zeit un ter geordnete (Hilfs-)Arbeiten ausgeführt und dem anwesenden Geschäftsführer zugedient. Der Lohn sei für die Praktikumstätigkeit angemessen und könne deshalb als berufs- und ortsüblich gelten, weshalb Fr. 1'500.-- als effektiver und angemessener Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 2 S. 7). 2.3 Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2020 ergänzte die Beschwerdegegnerin, Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleichs bei Zwi schenverdiensten sei es, die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeit zu förder n. Unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten solle jedoch entgegenge treten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer – im Sinne eines Lohn dum pings – einen zu niedrigen Lohn vereinbart hätten, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. Demnach habe der anre chen bare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich sei. Auch bei Annahme eines Praktikums sei ein orts- und branchenüblicher Lohn als Zwi schenverdienst anzurechnen (Urk. 6 S. 2). 3. 3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass von den Parteien nicht in Frage gestellt wurde, dass der Beschwerdeführer ab Mai 2017 vermittlungsfähig war. Nach Aktenlage bestehen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer bei einer ver traglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten (Urk. 7/13/91 -92 ) zumindest wäh rend eines halben Jahres nach Beginn seiner Tätigkeit bei der A.___ nicht vermittlungsfähig war. Insoweit bestehen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit zu Gunsten einer anderen (höher entlöhnten ) Stelle hätte beenden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 5). Weiterungen hierzu erübrigen sich indes, ergibt sich doch aus dem Folgenden, dass der Beschwerdeführer im mass geblichen Zeitraum von Mai bis November 2017 mangels Verdienstausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. Zur Frage der Anrechenbarkeit und Höhe des in dieser Zeit massgeblichen Zwi schenverdienstes ist den Akten Folgendes zu entnehmen: 3.2 Gemäss Anstellungsvertrag vom 16. Mai 2017 (Urk. 7/13/89-99) wurde der Be schwerdeführer von der A.___ per 16. Mai 2017 als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung angestellt (Artikel 1). Zu seinem Aufgabenbereich gehörten die aktive Führung und Kon trolle aller Abteilungen nach dem 3K-Prinzip und die Weiterentwicklung der LHG, inkl. Akquisition, sowohl in personellen, fachlichen und finanziellen Ange legenheiten (Artikel 2). Die Arbeitszeit betrug 100 %, mithin 42.5 Stunden pro Woche (Artikel 11), wobei die Überstunden und Überzeitstunden mit dem Lohn als bereits abgegolten vereinbart wurden (Artikel 12). Als Salär wurde ein Brutto lohn von Fr. 1'500.- inkl. Fahrzeug- und Handykosten bis 30. November 2017 festgehalten. Als Begründung wurde aufgeführt, dass der Umsatz der Gesellsch aft keinen höheren Lohn zulasse, sobald dieser es erlaube, werde der Lohn jedoch in Absprache stufenweise erhöht. Handschriftlich wurde hinzugefügt, dass das neue Salär ab Dezember 2017 netto Fr. 5’000.-- betrage (Artikel 15). Abschliessend wurde festgehalten, dass keine mündlichen Abreden getroffen worden seien und Änderungen und/oder Ergänzungen des Arbeitsvertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (Artikel 25). 3.3 Gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Be schwerdeführer vom 16. Mai 2017 ( vgl. SHAB-Meldung vom 19. Mai 2017 ; vgl. online-Auszug unter: www.zefix.ch [29.1.21] ) bis am 4. Juni 2019 (SHAB-Meldung vom 7. Juni 2019) als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen (Urk. 7/31). 3.4 Den Akten sind sodann Lohnabrechnungen der Monate Juni bis Dezember 2017 zu entnehmen (Urk. 7/30). Gemäss den Lohnabrechnungen erzielte der Beschwer deführer bei der A.___ in den Monate n Juni bis November 2017 einen Bruttolohn von Fr. 1'500.-- (Urk. 7/30/133-138). Im Dezember erhöhte sich der Monatslohn auf brutto Fr. 6'020.-- (exkl. 13. Monatslohn von Fr. 1'140.60, Urk. 7/30/139). Gemäss Teilperioden-UVG-Ab rechnung des Jahres 2017 wurde für den Beschwerdeführer mit Beschäfti gungs beginn ab 1. Mai 2017 ein Bruttolohn von insgesamt Fr. 17'410.60 abgerechnet (Urk. 7/29), was den n auch mit den Angaben im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 21. Dezember 2018 übereinstimmt (Urk. 7/36). 3.5 Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 bestätigte der Beschwerdeführer, vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2019 in einem 100 %-Pensum als Geschäftsführer der A.___ tätig gewesen zu sein. Er habe das Angebot, für diese Arbeitgeberin zu arbeiten, von einem guten Kollegen erhalten. Er habe die Stelle angenommen, obwohl er in dieser Branche keine Kenntnisse gehabt habe. Im Jahr 2017 habe er einen Lohn von Fr. 1'500.-- erhalten, dieser sei ab dem Jahr 2018 auf Fr. 5'000.-- netto erhöht worden (Urk. 7/14). Einspra cheweise ergänzte der Beschwerdeführer, der Arbeitsvertrag würde ein falsches Bild von den wahren Gegebenheiten vermitteln. Die ersten Monate des Arbeits verhältnisses bis Ende Dezember 2017 habe er genutzt, um sich das nötige Rüst zeug anzueignen, damit er operative Arbeiten habe wahrnehmen könne n. Er habe daher ausschliesslich Wartungs- und Unterhaltsarbeiten geleistet. Die Mitarbeiter seien nicht von ihm geführt worden und er habe keine Leitungsfunktion über nommen, weshalb sich die Annahme eines Bruttolohn s von Fr. 6'418.-- nicht recht fertigen würde. Aufgrund der Einarbeitungsphase und der mangelnden Qua li fikation erscheine es vermessen, überhaupt auf Mindestlöhne gemäss Lohnbuch abzustellen. Es sei vielmehr von einem Praktikumslohn auszugehen. Selbst wenn nicht von einem Praktikumslohn ausgegangen werden könne, sei am ehesten eine Einordnung auf Stufe eines unqualifizierten Hilfsarbeiters sachgerecht (Urk. 7/9). 4. 4.1 Vorliegend steht, gestützt auf die Akten (Urk. 7/ 29, 7/30/133) sowie seine eigenen Angaben in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) fest, dass der Be schwerdeführer – entgegen seinen Ausfüh rung en (Urk. 1 S. 3) – ab dem 1. Mai 2017 und nicht erst ab 16. Mai 2017 für die A.___ tätig war. 4.2 Sodann ist zwar unbestritten, dass dem Beschwerdeführer für die Tätigkeit ab Mai 2017 ein Zwischenverdienst anzurechnen ist (Urk. 1 S. 7). Dennoch stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es habe sich bei seiner ab 1. Mai 2017 ausgeübten Tätigkeit zunächst bis Ende 201 7 bloss um ein Praktikum gehandelt (Urk. 1 S. 9); er sei vom früheren Geschäftsführer eingearbeitet worden (Urk. 1 S. 4 f.) und habe ausschliesslich in der Wartung und im Unterhalt gearbeitet. Dementsprechend sei nur eine Praktikumstätigkeit vereinbart worden, auch um die Eignung des Beschwerdeführers für die Geschäftsführertätigkeit abzuklären (Urk. 1 S. 7). Aktenkundig ist dagegen, dass d er tiefe Lohn von Fr. 1'500. -- auf grund fehlende n Umsatz es der Arbeitgeberin vereinbart wurde (vgl. E. 3. 2 ). Dass die Arbeitgeberin ihn aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse zu einem tiefe ren Lohn angestellt hätte (Urk. 1 S. 5), geht weder aus dem Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2017 (E. 3.2) noch aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) hervor. Der Eintrag des Beschwerdeführers im Handels register als Geschäftsführer per 16. Mai 2017 steht der Annahme eines blossen Praktikums sodann ebenso diametral entgegen wie der Behauptung, er sei zur Eignungsabklärung in einem Praktikumsverhältnis angestellt worden. Des Weite ren hielten die Vertragsparteien schriftlich fest, dass keine mündlichen Verein barungen getroffen worden seien und Änderungen der Schriftlichkeit bedürf t en (vgl. E. 3.1). Im Weiteren war der g enannte frühere Geschäftsführer nie als solcher im Handelsregister eingetragen und dessen Kollektivprokura zu zweien wurde bereits per 27. Juli 2017, mithin nicht erst nach behaupteter Einarbeitungszeit des Beschwerdeführers durch denselben per Ende O ktober 2017 ( Urk. 1 S. 7), gelöscht (Urk. 7/31). 4.3 Nach dem Gesagten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer von Anfang an einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nachging und kein Praktikum zu Ausbildungszwecken absolvierte. Auch lassen die Akten nicht darauf schliessen, die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses hätten im Wesentlichen der Abklärung der Eignung des Be schwerdeführers in der Tätigkeit als Geschäftsführer gedient, spricht dagegen doch klarerweise der per Vertragsabschluss vom 16. Mai 2017 umgehend erfolgte Ein trag im Handelsregister als Geschäftsführer und auch die vereinbarte sechs mona tige Kündigungsfrist (E. 1.5). 4.4 Was die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes anbelangt, entsprach der Lohn von monatlich Fr. 1'500.-- von Mai bis November 2017 jedenfalls nicht einem berufs- und ortsüblichen Ansatz für eine Tätigkeit als Geschäftsführer in dieser Branche (E. 1.4). Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, es sei höchstens ein Lohn für einfache Hilfsarbeiten für die Berechnung des Differenzausgleichs beizuziehen, habe er doch in den ersten Monaten nur unter geordnete Arbeiten ausgeführt (E. 2.2), ist ihm entgegen zu halten, dass eine Ein arbeitungszeit zu jedem Arbeitsverhältnis gehört und erfahrungsgemäss umso länger dauert, je komplexer die Aufgabe ist. Ein Abwälzen dieser Einarbei tungs phase auf die Arbeitslosenkasse käme einer Verlagerung der Lohnkosten vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung gleich, was Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG widerspräche. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vor brachte, spricht die Aktenlage sodann auch dafür, dass der Beschwerdeführer, welcher im Zusammenhang mit nicht gemeldeten Zwischenverdiensten bereits für einen früheren Zeitraum rückerstattungspflichtig geworden war (vgl. Urteil AL.2018.00296 vom 10. Juli 2020, Urk. 7/49), angesichts der noch laufenden Leis tungsrahmenfrist bis Ende November 2017 (vgl. Urk. 7/92) zum vereinbarten Lohndumping bereit war. Dafür spricht denn auch die Tatsache, dass dem Be schwerdeführer per 1. Dezember 2017, mithin just im ersten Monat nach Ablauf der Rahmenfrist zum Leistungsbezug, ein Bruttolohn von Fr. 6'020.-- ausbezahlt wurde (Urk. 7/30/139). Folglich ist dem Beschwerdeführer ein Einkommen nach berufs- und ortsüblichem Ansatz als Geschäftsführer in der betreffenden Branche als Zwischenverdienst anzurechnen (Art. 24 Abs. 3 AVIG ; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 6 ). Die beantragten Zeugenbefragungen (Urk. 1 S. 5) würden an dieser Schlussfolgerung nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist (BGE 127 V 491 E. 1d). 4. 5 Anhaltspunkte dafür, dass der Lohn gemäss Lohnbuch 2017 unrichtig ermittelt worden wäre, bestehen nicht. Der Beschwerdeführer wurde als Geschäftsführer angestellt, weshalb es sich rechtfertigt, die Löhne für Gruppen- und Teamleiter sowie für Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten - und Land schaftsbau heranzuziehen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte zu Recht einen orts- und branchenüblichen Lohn von Fr. 6'418.-- gemäss Lohnbuch 2017 im Bereich Hauswartung und Gartenbau (vgl. Urk. 7/15). 5. 5.1 Mittels Formular betreffend Angaben der versicherten Person gab der Be schwerdeführer in den Monaten Mai bis November 2017 Wahrheitswidrig (Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102) an, in den jeweiligen Kontrollperioden bei keinem Arbeitgeber gearbeitet zu haben (Ziffer 1) und keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Ziffer 2), obwohl er arbeitstätig war ; er sei weiterhin arbeitslos (Ziffer 10). 5.2 Nach dem Ausgeführten erweisen sich die ursprünglichen Taggeldabrechnungen (Urk. 7/131), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechtskraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), als zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, da der Zwischenverdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzu beziehen gewesen wäre (vgl. Angaben in Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102). So dann ist deren Berichtigung angesichts der Höhe des Rückforderungsbetrags von erheblicher Bedeutung. Die Beschwerdegegnerin durfte daher unter dem Titel der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf die Abrechnungen zurück kommen (E. 1.5) und die erbrachten Leistungen soweit rechtens zurückfordern. In Anbetracht dessen, dass die Beschwerdegegnerin frühestens am 21. Dezember 2018 – mit Erstellung des IK-Auszugs (Urk. 7/36 ) respektive dessen Kenntnis nahme – von den Einkünften des Beschwerdeführers erfahren ha tte, war die in Art. 25 Abs. 2 ATSG statu ierte (relative) einjährige Verwirkungsfrist (E. 1.6) mit Erlass der Rückforderungsverfü gung vom 10. Dezember 2019 (Urk. 7/18 ) gewahrt. 5.3 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 36'517.-- (vgl. die revidierten Taggeldab rech nungen der Beschwerdegegnerin, Urk. 7/19-25) ist unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes von brutto Fr. 6'418.--, mithin einem erziel ten Bruttotages lohn von Fr. 296.-- (Fr. 6’418.-- : 21.7) und einem Taggeldanspruch von maximal Fr. 258.05 (vgl. Urk. 7/98) nicht in Frage zu stellen (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 175 f.). Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Piroska Poltera - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2020.00132 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 1. Februar 2021

AL.2020.00132

AL.2020.00132

AL.2020.00132 V. Kammer

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif

Urteil vom 1. Februar 2021

Urteil vom 1. Februar 2021 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Schaller

vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Schaller Badertscher Rechtsanwälte AG

Badertscher Rechtsanwälte AG Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich

Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Piroska Poltera

zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Piroska Poltera Badertscher Rechtsanwälte AG

Badertscher Rechtsanwälte AG Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich

Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. Der 1957 geborene X.___ arbeitete als Verkäufer und Berater bei der Y.___ (Urk. 7/132, 7/134 ), welche das Arbeitsverhältnis am 26. Oktober 2015 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 30. November 2015 auf löste (Urk. 7/138 ). Am 4. November 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zu r Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/139 ) und beantragte am 7. November 2015 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 (Urk. 7/135 ). In der Folge bezog er in einer vom 1. Dezember 2015 b is 30. November 2017 dauernden Leistungs r ahmenfrist Arbeitslosentaggelder ( Urk. 7/92, 7/ 98). Nachdem in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) ein Abgleich der Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den von den AHV-Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen im Individuellen Konto (IK) des Versicherten erfolgt war ( Urk. 7/36 ), tätigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) weitere Abklärungen ( Urk. 7/27 /123, 7/29-32, 7/34-35, 7/37 ) und gewährte dem Versicherten das rechtliche Gehör ( Urk. 7 /14, 7/33 ). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 ( Urk. 7/18 ) verneinte sie ab 1. Mai 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und forderte vom Versicherten für die Monate Mai bis November 2017 zu viel ausgerichtete Leistun gen im Umfang von ins ge samt Fr. 36'517.-- zurück (vgl. Urk. 7/19-25). Die h iergegen erhobene Einsprache vom 27. Januar 2020 (Urk. 7/9) wies die ALK mit Entscheid vom 17. April 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/3] ).

1. Der 1957 geborene X.___ arbeitete als Verkäufer und Berater bei der Y.___ (Urk. 7/132, 7/134 ), welche das Arbeitsverhältnis am 26. Oktober 2015 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 30. November 2015 auf löste (Urk. 7/138 ). Am 4. November 2015 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zu r Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/139 ) und beantragte am 7. November 2015 die Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1. Dezember 2015 (Urk. 7/135 ). In der Folge bezog er in einer vom 1. Dezember 2015 b is 30. November 2017 dauernden Leistungs r ahmenfrist Arbeitslosentaggelder ( Urk. 7/92, 7/ 98). Nachdem in Anwendung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung von Schwarzarbeit (BGSA) ein Abgleich der Taggeldbezüge der Arbeitslosenversicherung mit den von den AHV-Ausgleichskassen gemeldeten Einträgen im Individuellen Konto (IK) des Versicherten erfolgt war ( Urk. 7/36 ), tätigte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) weitere Abklärungen ( Urk. 7/27 /123, 7/29-32, 7/34-35, 7/37 ) und gewährte dem Versicherten das rechtliche Gehör ( Urk. 7 /14, 7/33 ). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2019 ( Urk. 7/18 ) verneinte sie ab 1. Mai 2017 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und forderte vom Versicherten für die Monate Mai bis November 2017 zu viel ausgerichtete Leistun gen im Umfang von ins ge samt Fr. 36'517.-- zurück (vgl. Urk. 7/19-25). Die h iergegen erhobene Einsprache vom 27. Januar 2020 (Urk. 7/9) wies die ALK mit Entscheid vom 17. April 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/3] ). 2. Dagegen liess der Versicherte am 19. Mai 2020 Beschwerde erheben und bean tragen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzu stel len, dass er für die Monate Mai bis November 2017 Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung habe, wobei ihm ein Zwischenverdienst in der Höhe von Fr. 1'500.-- brutto pro Monat anzurechnen sei (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeant wort vom 9. Juni 2020 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Juni 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9).

2. Dagegen liess der Versicherte am 19. Mai 2020 Beschwerde erheben und bean tragen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und festzu stel len, dass er für die Monate Mai bis November 2017 Anspruch auf Arbeitslosen entschädigung habe, wobei ihm ein Zwischenverdienst in der Höhe von Fr. 1'500.-- brutto pro Monat anzurechnen sei (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeant wort vom 9. Juni 2020 (Urk. 6) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Juni 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9). 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung [AVIG] ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).

1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d ie Insol venzentschädigung [AVIG] ). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). 1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes ge richts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).

1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen ent schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzuneh men und an Ein gliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört dem nach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön liche n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundes ge richts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei trags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei trags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.4 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb stän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts üb lichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

1.4 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb stän diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts üb lichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).

Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenz ausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).

Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1. 5 Rechtsprechungsgemäss bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes im Sinne von Art. 24 AVIG kein Raum, wenn die zur Diskussion stehende Tätigkeit nicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, sondern in erster Linie zu Ausbil dungszwecken, mithin zum Erwerb beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten auf genommen wird. Letzteres liegt in der Regel vor, wenn die versicherte Person nach Abschluss einer Grundausbildung ein Praktikum absolviert. In diesen Fällen betrachtet das Bundesgericht die aufgenommene Tätigkeit als zur Grundaus bil dung gehörig, wofür der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Studium sowie die geringe Entlöhnung sprechen. Auch in Fällen, wo die versicherte Person einschlägige Berufserfahrungen mitbringt, jedoch ein gering entlöhntes Praktikum in einem völlig andersgearteten Berufsbereich be ginnt, sei es mit dem Ziel, später eine entsprechende Grundausbildung zu absol vieren, sei es zur Abklärung der Eignung einer entsprechenden Arbeit, steht in der Regel der Erwerb von Kenntnissen und Fertigkeiten im Vordergrund (Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 4.3 mit Hinweisen).

1. 5 Rechtsprechungsgemäss bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes im Sinne von Art. 24 AVIG kein Raum, wenn die zur Diskussion stehende Tätigkeit nicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, sondern in erster Linie zu Ausbil dungszwecken, mithin zum Erwerb beruflicher Kenntnisse und Fertigkeiten auf genommen wird. Letzteres liegt in der Regel vor, wenn die versicherte Person nach Abschluss einer Grundausbildung ein Praktikum absolviert. In diesen Fällen betrachtet das Bundesgericht die aufgenommene Tätigkeit als zur Grundaus bil dung gehörig, wofür der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang mit dem abgeschlossenen Studium sowie die geringe Entlöhnung sprechen. Auch in Fällen, wo die versicherte Person einschlägige Berufserfahrungen mitbringt, jedoch ein gering entlöhntes Praktikum in einem völlig andersgearteten Berufsbereich be ginnt, sei es mit dem Ziel, später eine entsprechende Grundausbildung zu absol vieren, sei es zur Abklärung der Eignung einer entsprechenden Arbeit, steht in der Regel der Erwerb von Kenntnissen und Fertigkeiten im Vordergrund (Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 4.3 mit Hinweisen). 1.6 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsin sti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auf lage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82).

1.6 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der formalen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsin sti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auf lage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 1.7 Der Sozialversicherungsträger ist nach Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verpflich tet, auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückzu kommen, wenn sich diese aufgrund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweisen oder wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichti gung von erheblicher Bedeutung ist. Dasselbe gilt für faktisch zugesprochene beziehungsweise ausgerichtete Versicherungsleistungen nach Ablauf einer Zeit spanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht.

1.7 Der Sozialversicherungsträger ist nach Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 des Bundesge setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verpflich tet, auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückzu kommen, wenn sich diese aufgrund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweisen oder wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichti gung von erheblicher Bedeutung ist. Dasselbe gilt für faktisch zugesprochene beziehungsweise ausgerichtete Versicherungsleistungen nach Ablauf einer Zeit spanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. 1. 8 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leis tung en in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

1. 8 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leis tung en in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend (Art. 25 Abs. 2 ATSG). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2017 für die A.___ als Geschäftsführer tätig gewesen sei und bei einer 100 %-Anstellung ein Gehalt von Fr. 1'500.--- beziehungsweise ab Dezember 2017 ein solches von Fr. 6'020.-- erhalten habe. Die Entlöhnung sei angesichts des Alters und des Tätigkeitsbereiches unüblich tief, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen sei. Gestützt auf das Lohnbuch 2017 sei der Lohn für eine Tätigkeit als Gruppen- und Teamleiter sowie als Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten- und Landschaftsbau in der Höhe von Fr. 6'418. — mass geblich. Auch wenn der Beschwerdeführer in den ersten Monaten des Arbeitsver hältnisses die vertraglich festgelegten Tätigkeiten nicht ausgeübt habe, sei davon auszugehen, dass er als Geschäftsführer angestellt worden sei, weshalb ein orts- und branchenüblicher Lohn ab Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit anzu rech nen sei (Urk. 2 S. 3 f). Das orts- und branchenübliche Bruttoeinkommen in der Höhe Fr. 6'418.-- sei höher als das zustehende monatliche Brutto-Taggeld von Fr. 5'600.--, weshalb ab dem 1. Mai 2017 kein anrechenbarer Verdienstausfall und somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Die im Zeit raum vom 1. Mai bis 30. November 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 36'517.-- netto sei unrechtmässig und der Be schwerdeführer daher rückerstattungspflichtig (Urk. 2 S. 5).

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2017 für die A.___ als Geschäftsführer tätig gewesen sei und bei einer 100 %-Anstellung ein Gehalt von Fr. 1'500.--- beziehungsweise ab Dezember 2017 ein solches von Fr. 6'020.-- erhalten habe. Die Entlöhnung sei angesichts des Alters und des Tätigkeitsbereiches unüblich tief, weshalb ein berufs- und ortsüblicher Lohn anzurechnen sei. Gestützt auf das Lohnbuch 2017 sei der Lohn für eine Tätigkeit als Gruppen- und Teamleiter sowie als Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten- und Landschaftsbau in der Höhe von Fr. 6'418. — mass geblich. Auch wenn der Beschwerdeführer in den ersten Monaten des Arbeitsver hältnisses die vertraglich festgelegten Tätigkeiten nicht ausgeübt habe, sei davon auszugehen, dass er als Geschäftsführer angestellt worden sei, weshalb ein orts- und branchenüblicher Lohn ab Beginn der Zwischenverdiensttätigkeit anzu rech nen sei (Urk. 2 S. 3 f). Das orts- und branchenübliche Bruttoeinkommen in der Höhe Fr. 6'418.-- sei höher als das zustehende monatliche Brutto-Taggeld von Fr. 5'600.--, weshalb ab dem 1. Mai 2017 kein anrechenbarer Verdienstausfall und somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Die im Zeit raum vom 1. Mai bis 30. November 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 36'517.-- netto sei unrechtmässig und der Be schwerdeführer daher rückerstattungspflichtig (Urk. 2 S. 5). 2.2 Dem gegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, als Bruttoverdienst sei bis Ende November 2017 ein Betrag von Fr. 1 '500.-- vereinbart worden. Der t iefe Lohn sei darauf zurückzuführen, dass das Arbeitsverhältnis bis mindestens Ende November 2017 als Praktikumsverh ältnis ausgestaltet gewesen sei, auch wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. Er habe keine Erfah rungen im Bereich Facility Services gehabt. Die Verwaltung, der Unterhalt und die Instandhaltung von Immobilien seien für ihn absolutes Neuland gewesen. Mit der Arbeitgeberin sei mündlich vereinbart worden, dass er sich in Ruhe in die neue Branche einarbeiten und sich das nötige Wissen aneignen könne (Urk. 1 S. 4). Da der abtretende Geschäftsführer noch bis Ende Oktober 2017 anwesend gewesen sei, sei es möglich gewesen, dass er sich das notwendige Rüstzeug an eigne. Er habe in dieser Zeit un ter geordnete (Hilfs-)Arbeiten ausgeführt und dem anwesenden Geschäftsführer zugedient. Der Lohn sei für die Praktikumstätigkeit angemessen und könne deshalb als berufs- und ortsüblich gelten, weshalb Fr. 1'500.-- als effektiver und angemessener Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 2 S. 7).

2.2 Dem gegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, als Bruttoverdienst sei bis Ende November 2017 ein Betrag von Fr. 1 '500.-- vereinbart worden. Der t iefe Lohn sei darauf zurückzuführen, dass das Arbeitsverhältnis bis mindestens Ende November 2017 als Praktikumsverh ältnis ausgestaltet gewesen sei, auch wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. Er habe keine Erfah rungen im Bereich Facility Services gehabt. Die Verwaltung, der Unterhalt und die Instandhaltung von Immobilien seien für ihn absolutes Neuland gewesen. Mit der Arbeitgeberin sei mündlich vereinbart worden, dass er sich in Ruhe in die neue Branche einarbeiten und sich das nötige Wissen aneignen könne (Urk. 1 S. 4). Da der abtretende Geschäftsführer noch bis Ende Oktober 2017 anwesend gewesen sei, sei es möglich gewesen, dass er sich das notwendige Rüstzeug an eigne. Er habe in dieser Zeit un ter geordnete (Hilfs-)Arbeiten ausgeführt und dem anwesenden Geschäftsführer zugedient. Der Lohn sei für die Praktikumstätigkeit angemessen und könne deshalb als berufs- und ortsüblich gelten, weshalb Fr. 1'500.-- als effektiver und angemessener Zwischenverdienst anzurechnen sei (Urk. 2 S. 7). 2.3 Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2020 ergänzte die Beschwerdegegnerin, Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleichs bei Zwi schenverdiensten sei es, die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeit zu förder n. Unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten solle jedoch entgegenge treten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer – im Sinne eines Lohn dum pings – einen zu niedrigen Lohn vereinbart hätten, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. Demnach habe der anre chen bare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich sei. Auch bei Annahme eines Praktikums sei ein orts- und branchenüblicher Lohn als Zwi schenverdienst anzurechnen (Urk. 6 S. 2).

2.3 Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2020 ergänzte die Beschwerdegegnerin, Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleichs bei Zwi schenverdiensten sei es, die Annahme lohnmässig unzumutbarer Arbeit zu förder n. Unüblich tiefen Honorierungen solcher Ersatzarbeiten solle jedoch entgegenge treten werden, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer – im Sinne eines Lohn dum pings – einen zu niedrigen Lohn vereinbart hätten, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen. Demnach habe der anre chen bare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich sei. Auch bei Annahme eines Praktikums sei ein orts- und branchenüblicher Lohn als Zwi schenverdienst anzurechnen (Urk. 6 S. 2). 3.

3. 3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass von den Parteien nicht in Frage gestellt wurde, dass der Beschwerdeführer ab Mai 2017 vermittlungsfähig war. Nach Aktenlage bestehen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer bei einer ver traglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten (Urk. 7/13/91 -92 ) zumindest wäh rend eines halben Jahres nach Beginn seiner Tätigkeit bei der A.___ nicht vermittlungsfähig war. Insoweit bestehen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit zu Gunsten einer anderen (höher entlöhnten ) Stelle hätte beenden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 5). Weiterungen hierzu erübrigen sich indes, ergibt sich doch aus dem Folgenden, dass der Beschwerdeführer im mass geblichen Zeitraum von Mai bis November 2017 mangels Verdienstausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte.

3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass von den Parteien nicht in Frage gestellt wurde, dass der Beschwerdeführer ab Mai 2017 vermittlungsfähig war. Nach Aktenlage bestehen jedoch Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer bei einer ver traglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten (Urk. 7/13/91 -92 ) zumindest wäh rend eines halben Jahres nach Beginn seiner Tätigkeit bei der A.___ nicht vermittlungsfähig war. Insoweit bestehen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit zu Gunsten einer anderen (höher entlöhnten ) Stelle hätte beenden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 5). Weiterungen hierzu erübrigen sich indes, ergibt sich doch aus dem Folgenden, dass der Beschwerdeführer im mass geblichen Zeitraum von Mai bis November 2017 mangels Verdienstausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte. Zur Frage der Anrechenbarkeit und Höhe des in dieser Zeit massgeblichen Zwi schenverdienstes ist den Akten Folgendes zu entnehmen:

Zur Frage der Anrechenbarkeit und Höhe des in dieser Zeit massgeblichen Zwi schenverdienstes ist den Akten Folgendes zu entnehmen: 3.2 Gemäss Anstellungsvertrag vom 16. Mai 2017 (Urk. 7/13/89-99) wurde der Be schwerdeführer von der A.___ per 16. Mai 2017 als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung angestellt (Artikel 1). Zu seinem Aufgabenbereich gehörten die aktive Führung und Kon trolle aller Abteilungen nach dem 3K-Prinzip und die Weiterentwicklung der LHG, inkl. Akquisition, sowohl in personellen, fachlichen und finanziellen Ange legenheiten (Artikel 2). Die Arbeitszeit betrug 100 %, mithin 42.5 Stunden pro Woche (Artikel 11), wobei die Überstunden und Überzeitstunden mit dem Lohn als bereits abgegolten vereinbart wurden (Artikel 12). Als Salär wurde ein Brutto lohn von Fr. 1'500.- inkl. Fahrzeug- und Handykosten bis 30. November 2017 festgehalten. Als Begründung wurde aufgeführt, dass der Umsatz der Gesellsch aft keinen höheren Lohn zulasse, sobald dieser es erlaube, werde der Lohn jedoch in Absprache stufenweise erhöht. Handschriftlich wurde hinzugefügt, dass das neue Salär ab Dezember 2017 netto Fr. 5’000.-- betrage (Artikel 15). Abschliessend wurde festgehalten, dass keine mündlichen Abreden getroffen worden seien und Änderungen und/oder Ergänzungen des Arbeitsvertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (Artikel 25).

3.2 Gemäss Anstellungsvertrag vom 16. Mai 2017 (Urk. 7/13/89-99) wurde der Be schwerdeführer von der A.___ per 16. Mai 2017 als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung angestellt (Artikel 1). Zu seinem Aufgabenbereich gehörten die aktive Führung und Kon trolle aller Abteilungen nach dem 3K-Prinzip und die Weiterentwicklung der LHG, inkl. Akquisition, sowohl in personellen, fachlichen und finanziellen Ange legenheiten (Artikel 2). Die Arbeitszeit betrug 100 %, mithin 42.5 Stunden pro Woche (Artikel 11), wobei die Überstunden und Überzeitstunden mit dem Lohn als bereits abgegolten vereinbart wurden (Artikel 12). Als Salär wurde ein Brutto lohn von Fr. 1'500.- inkl. Fahrzeug- und Handykosten bis 30. November 2017 festgehalten. Als Begründung wurde aufgeführt, dass der Umsatz der Gesellsch aft keinen höheren Lohn zulasse, sobald dieser es erlaube, werde der Lohn jedoch in Absprache stufenweise erhöht. Handschriftlich wurde hinzugefügt, dass das neue Salär ab Dezember 2017 netto Fr. 5’000.-- betrage (Artikel 15). Abschliessend wurde festgehalten, dass keine mündlichen Abreden getroffen worden seien und Änderungen und/oder Ergänzungen des Arbeitsvertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen (Artikel 25). 3.3 Gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Be schwerdeführer vom 16. Mai 2017 ( vgl. SHAB-Meldung vom 19. Mai 2017 ; vgl. online-Auszug unter: www.zefix.ch [29.1.21] ) bis am 4. Juni 2019 (SHAB-Meldung vom 7. Juni 2019) als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen (Urk. 7/31).

3.3 Gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Be schwerdeführer vom 16. Mai 2017 ( vgl. SHAB-Meldung vom 19. Mai 2017 ; vgl. online-Auszug unter: www.zefix.ch [29.1.21] ) bis am 4. Juni 2019 (SHAB-Meldung vom 7. Juni 2019) als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen (Urk. 7/31). 3.4 Den Akten sind sodann Lohnabrechnungen der Monate Juni bis Dezember 2017 zu entnehmen (Urk. 7/30). Gemäss den Lohnabrechnungen erzielte der Beschwer deführer bei der A.___ in den Monate n Juni bis November 2017 einen Bruttolohn von Fr. 1'500.-- (Urk. 7/30/133-138). Im Dezember erhöhte sich der Monatslohn auf brutto Fr. 6'020.-- (exkl. 13. Monatslohn von Fr. 1'140.60, Urk. 7/30/139). Gemäss Teilperioden-UVG-Ab rechnung des Jahres 2017 wurde für den Beschwerdeführer mit Beschäfti gungs beginn ab 1. Mai 2017 ein Bruttolohn von insgesamt Fr. 17'410.60 abgerechnet (Urk. 7/29), was den n auch mit den Angaben im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 21. Dezember 2018 übereinstimmt (Urk. 7/36).

3.4 Den Akten sind sodann Lohnabrechnungen der Monate Juni bis Dezember 2017 zu entnehmen (Urk. 7/30). Gemäss den Lohnabrechnungen erzielte der Beschwer deführer bei der A.___ in den Monate n Juni bis November 2017 einen Bruttolohn von Fr. 1'500.-- (Urk. 7/30/133-138). Im Dezember erhöhte sich der Monatslohn auf brutto Fr. 6'020.-- (exkl. 13. Monatslohn von Fr. 1'140.60, Urk. 7/30/139). Gemäss Teilperioden-UVG-Ab rechnung des Jahres 2017 wurde für den Beschwerdeführer mit Beschäfti gungs beginn ab 1. Mai 2017 ein Bruttolohn von insgesamt Fr. 17'410.60 abgerechnet (Urk. 7/29), was den n auch mit den Angaben im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 21. Dezember 2018 übereinstimmt (Urk. 7/36). 3.5 Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 bestätigte der Beschwerdeführer, vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2019 in einem 100 %-Pensum als Geschäftsführer der A.___ tätig gewesen zu sein. Er habe das Angebot, für diese Arbeitgeberin zu arbeiten, von einem guten Kollegen erhalten. Er habe die Stelle angenommen, obwohl er in dieser Branche keine Kenntnisse gehabt habe. Im Jahr 2017 habe er einen Lohn von Fr. 1'500.-- erhalten, dieser sei ab dem Jahr 2018 auf Fr. 5'000.-- netto erhöht worden (Urk. 7/14). Einspra cheweise ergänzte der Beschwerdeführer, der Arbeitsvertrag würde ein falsches Bild von den wahren Gegebenheiten vermitteln. Die ersten Monate des Arbeits verhältnisses bis Ende Dezember 2017 habe er genutzt, um sich das nötige Rüst zeug anzueignen, damit er operative Arbeiten habe wahrnehmen könne n. Er habe daher ausschliesslich Wartungs- und Unterhaltsarbeiten geleistet. Die Mitarbeiter seien nicht von ihm geführt worden und er habe keine Leitungsfunktion über nommen, weshalb sich die Annahme eines Bruttolohn s von Fr. 6'418.-- nicht recht fertigen würde. Aufgrund der Einarbeitungsphase und der mangelnden Qua li fikation erscheine es vermessen, überhaupt auf Mindestlöhne gemäss Lohnbuch abzustellen. Es sei vielmehr von einem Praktikumslohn auszugehen. Selbst wenn nicht von einem Praktikumslohn ausgegangen werden könne, sei am ehesten eine Einordnung auf Stufe eines unqualifizierten Hilfsarbeiters sachgerecht (Urk. 7/9).

3.5 Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 bestätigte der Beschwerdeführer, vom 1. Mai 2017 bis 30. April 2019 in einem 100 %-Pensum als Geschäftsführer der A.___ tätig gewesen zu sein. Er habe das Angebot, für diese Arbeitgeberin zu arbeiten, von einem guten Kollegen erhalten. Er habe die Stelle angenommen, obwohl er in dieser Branche keine Kenntnisse gehabt habe. Im Jahr 2017 habe er einen Lohn von Fr. 1'500.-- erhalten, dieser sei ab dem Jahr 2018 auf Fr. 5'000.-- netto erhöht worden (Urk. 7/14). Einspra cheweise ergänzte der Beschwerdeführer, der Arbeitsvertrag würde ein falsches Bild von den wahren Gegebenheiten vermitteln. Die ersten Monate des Arbeits verhältnisses bis Ende Dezember 2017 habe er genutzt, um sich das nötige Rüst zeug anzueignen, damit er operative Arbeiten habe wahrnehmen könne n. Er habe daher ausschliesslich Wartungs- und Unterhaltsarbeiten geleistet. Die Mitarbeiter seien nicht von ihm geführt worden und er habe keine Leitungsfunktion über nommen, weshalb sich die Annahme eines Bruttolohn s von Fr. 6'418.-- nicht recht fertigen würde. Aufgrund der Einarbeitungsphase und der mangelnden Qua li fikation erscheine es vermessen, überhaupt auf Mindestlöhne gemäss Lohnbuch abzustellen. Es sei vielmehr von einem Praktikumslohn auszugehen. Selbst wenn nicht von einem Praktikumslohn ausgegangen werden könne, sei am ehesten eine Einordnung auf Stufe eines unqualifizierten Hilfsarbeiters sachgerecht (Urk. 7/9). 4.

4. 4.1 Vorliegend steht, gestützt auf die Akten (Urk. 7/ 29, 7/30/133) sowie seine eigenen Angaben in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) fest, dass der Be schwerdeführer – entgegen seinen Ausfüh rung en (Urk. 1 S. 3) – ab dem 1. Mai 2017 und nicht erst ab 16. Mai 2017 für die A.___ tätig war.

4.1 Vorliegend steht, gestützt auf die Akten (Urk. 7/ 29, 7/30/133) sowie seine eigenen Angaben in der Stellungnahme vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) fest, dass der Be schwerdeführer – entgegen seinen Ausfüh rung en (Urk. 1 S. 3) – ab dem 1. Mai 2017 und nicht erst ab 16. Mai 2017 für die A.___ tätig war. 4.2 Sodann ist zwar unbestritten, dass dem Beschwerdeführer für die Tätigkeit ab Mai 2017 ein Zwischenverdienst anzurechnen ist (Urk. 1 S. 7). Dennoch stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es habe sich bei seiner ab 1. Mai 2017 ausgeübten Tätigkeit zunächst bis Ende 201 7 bloss um ein Praktikum gehandelt (Urk. 1 S. 9); er sei vom früheren Geschäftsführer eingearbeitet worden (Urk. 1 S. 4 f.) und habe ausschliesslich in der Wartung und im Unterhalt gearbeitet. Dementsprechend sei nur eine Praktikumstätigkeit vereinbart worden, auch um die Eignung des Beschwerdeführers für die Geschäftsführertätigkeit abzuklären (Urk. 1 S. 7). Aktenkundig ist dagegen, dass d er tiefe Lohn von Fr. 1'500. -- auf grund fehlende n Umsatz es der Arbeitgeberin vereinbart wurde (vgl. E. 3. 2 ). Dass die Arbeitgeberin ihn aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse zu einem tiefe ren Lohn angestellt hätte (Urk. 1 S. 5), geht weder aus dem Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2017 (E. 3.2) noch aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) hervor. Der Eintrag des Beschwerdeführers im Handels register als Geschäftsführer per 16. Mai 2017 steht der Annahme eines blossen Praktikums sodann ebenso diametral entgegen wie der Behauptung, er sei zur Eignungsabklärung in einem Praktikumsverhältnis angestellt worden. Des Weite ren hielten die Vertragsparteien schriftlich fest, dass keine mündlichen Verein barungen getroffen worden seien und Änderungen der Schriftlichkeit bedürf t en (vgl. E. 3.1). Im Weiteren war der g enannte frühere Geschäftsführer nie als solcher im Handelsregister eingetragen und dessen Kollektivprokura zu zweien wurde bereits per 27. Juli 2017, mithin nicht erst nach behaupteter Einarbeitungszeit des Beschwerdeführers durch denselben per Ende O ktober 2017 ( Urk. 1 S. 7), gelöscht (Urk. 7/31).

4.2 Sodann ist zwar unbestritten, dass dem Beschwerdeführer für die Tätigkeit ab Mai 2017 ein Zwischenverdienst anzurechnen ist (Urk. 1 S. 7). Dennoch stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es habe sich bei seiner ab 1. Mai 2017 ausgeübten Tätigkeit zunächst bis Ende 201 7 bloss um ein Praktikum gehandelt (Urk. 1 S. 9); er sei vom früheren Geschäftsführer eingearbeitet worden (Urk. 1 S. 4 f.) und habe ausschliesslich in der Wartung und im Unterhalt gearbeitet. Dementsprechend sei nur eine Praktikumstätigkeit vereinbart worden, auch um die Eignung des Beschwerdeführers für die Geschäftsführertätigkeit abzuklären (Urk. 1 S. 7). Aktenkundig ist dagegen, dass d er tiefe Lohn von Fr. 1'500. auf grund fehlende n Umsatz es der Arbeitgeberin vereinbart wurde (vgl. E. 3. 2 ). Dass die Arbeitgeberin ihn aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse zu einem tiefe ren Lohn angestellt hätte (Urk. 1 S. 5), geht weder aus dem Arbeitsvertrag vom 16. Mai 2017 (E. 3.2) noch aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2019 (E. 3.4) hervor. Der Eintrag des Beschwerdeführers im Handels register als Geschäftsführer per 16. Mai 2017 steht der Annahme eines blossen Praktikums sodann ebenso diametral entgegen wie der Behauptung, er sei zur Eignungsabklärung in einem Praktikumsverhältnis angestellt worden. Des Weite ren hielten die Vertragsparteien schriftlich fest, dass keine mündlichen Verein barungen getroffen worden seien und Änderungen der Schriftlichkeit bedürf t en (vgl. E. 3.1). Im Weiteren war der g enannte frühere Geschäftsführer nie als solcher im Handelsregister eingetragen und dessen Kollektivprokura zu zweien wurde bereits per 27. Juli 2017, mithin nicht erst nach behaupteter Einarbeitungszeit des Beschwerdeführers durch denselben per Ende O ktober 2017 ( Urk. 1 S. 7), gelöscht (Urk. 7/31). 4.3 Nach dem Gesagten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer von Anfang an einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nachging und kein Praktikum zu Ausbildungszwecken absolvierte. Auch lassen die Akten nicht darauf schliessen, die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses hätten im Wesentlichen der Abklärung der Eignung des Be schwerdeführers in der Tätigkeit als Geschäftsführer gedient, spricht dagegen doch klarerweise der per Vertragsabschluss vom 16. Mai 2017 umgehend erfolgte Ein trag im Handelsregister als Geschäftsführer und auch die vereinbarte sechs mona tige Kündigungsfrist (E. 1.5).

4.3 Nach dem Gesagten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer von Anfang an einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nachging und kein Praktikum zu Ausbildungszwecken absolvierte. Auch lassen die Akten nicht darauf schliessen, die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses hätten im Wesentlichen der Abklärung der Eignung des Be schwerdeführers in der Tätigkeit als Geschäftsführer gedient, spricht dagegen doch klarerweise der per Vertragsabschluss vom 16. Mai 2017 umgehend erfolgte Ein trag im Handelsregister als Geschäftsführer und auch die vereinbarte sechs mona tige Kündigungsfrist (E. 1.5). 4.4 Was die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes anbelangt, entsprach der Lohn von monatlich Fr. 1'500.-- von Mai bis November 2017 jedenfalls nicht einem berufs- und ortsüblichen Ansatz für eine Tätigkeit als Geschäftsführer in dieser Branche (E. 1.4). Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, es sei höchstens ein Lohn für einfache Hilfsarbeiten für die Berechnung des Differenzausgleichs beizuziehen, habe er doch in den ersten Monaten nur unter geordnete Arbeiten ausgeführt (E. 2.2), ist ihm entgegen zu halten, dass eine Ein arbeitungszeit zu jedem Arbeitsverhältnis gehört und erfahrungsgemäss umso länger dauert, je komplexer die Aufgabe ist. Ein Abwälzen dieser Einarbei tungs phase auf die Arbeitslosenkasse käme einer Verlagerung der Lohnkosten vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung gleich, was Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG widerspräche. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vor brachte, spricht die Aktenlage sodann auch dafür, dass der Beschwerdeführer, welcher im Zusammenhang mit nicht gemeldeten Zwischenverdiensten bereits für einen früheren Zeitraum rückerstattungspflichtig geworden war (vgl. Urteil AL.2018.00296 vom 10. Juli 2020, Urk. 7/49), angesichts der noch laufenden Leis tungsrahmenfrist bis Ende November 2017 (vgl. Urk. 7/92) zum vereinbarten Lohndumping bereit war. Dafür spricht denn auch die Tatsache, dass dem Be schwerdeführer per 1. Dezember 2017, mithin just im ersten Monat nach Ablauf der Rahmenfrist zum Leistungsbezug, ein Bruttolohn von Fr. 6'020.-- ausbezahlt wurde (Urk. 7/30/139). Folglich ist dem Beschwerdeführer ein Einkommen nach berufs- und ortsüblichem Ansatz als Geschäftsführer in der betreffenden Branche als Zwischenverdienst anzurechnen (Art. 24 Abs. 3 AVIG ; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 6 ). Die beantragten Zeugenbefragungen (Urk. 1 S. 5) würden an dieser Schlussfolgerung nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist (BGE 127 V 491 E. 1d).

4.4 Was die Höhe des anzurechnenden Zwischenverdienstes anbelangt, entsprach der Lohn von monatlich Fr. 1'500.-- von Mai bis November 2017 jedenfalls nicht einem berufs- und ortsüblichen Ansatz für eine Tätigkeit als Geschäftsführer in dieser Branche (E. 1.4). Soweit der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, es sei höchstens ein Lohn für einfache Hilfsarbeiten für die Berechnung des Differenzausgleichs beizuziehen, habe er doch in den ersten Monaten nur unter geordnete Arbeiten ausgeführt (E. 2.2), ist ihm entgegen zu halten, dass eine Ein arbeitungszeit zu jedem Arbeitsverhältnis gehört und erfahrungsgemäss umso länger dauert, je komplexer die Aufgabe ist. Ein Abwälzen dieser Einarbei tungs phase auf die Arbeitslosenkasse käme einer Verlagerung der Lohnkosten vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung gleich, was Sinn und Zweck von Art. 24 Abs. 3 AVIG widerspräche. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vor brachte, spricht die Aktenlage sodann auch dafür, dass der Beschwerdeführer, welcher im Zusammenhang mit nicht gemeldeten Zwischenverdiensten bereits für einen früheren Zeitraum rückerstattungspflichtig geworden war (vgl. Urteil AL.2018.00296 vom 10. Juli 2020, Urk. 7/49), angesichts der noch laufenden Leis tungsrahmenfrist bis Ende November 2017 (vgl. Urk. 7/92) zum vereinbarten Lohndumping bereit war. Dafür spricht denn auch die Tatsache, dass dem Be schwerdeführer per 1. Dezember 2017, mithin just im ersten Monat nach Ablauf der Rahmenfrist zum Leistungsbezug, ein Bruttolohn von Fr. 6'020.-- ausbezahlt wurde (Urk. 7/30/139). Folglich ist dem Beschwerdeführer ein Einkommen nach berufs- und ortsüblichem Ansatz als Geschäftsführer in der betreffenden Branche als Zwischenverdienst anzurechnen (Art. 24 Abs. 3 AVIG ; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_411/2018 vom 21. September 2018 E. 6 ). Die beantragten Zeugenbefragungen (Urk. 1 S. 5) würden an dieser Schlussfolgerung nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist (BGE 127 V 491 E. 1d). 4. 5 Anhaltspunkte dafür, dass der Lohn gemäss Lohnbuch 2017 unrichtig ermittelt worden wäre, bestehen nicht. Der Beschwerdeführer wurde als Geschäftsführer angestellt, weshalb es sich rechtfertigt, die Löhne für Gruppen- und Teamleiter sowie für Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten - und Land schaftsbau heranzuziehen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte zu Recht einen orts- und branchenüblichen Lohn von Fr. 6'418.-- gemäss Lohnbuch 2017 im Bereich Hauswartung und Gartenbau (vgl. Urk. 7/15).

4. 5 Anhaltspunkte dafür, dass der Lohn gemäss Lohnbuch 2017 unrichtig ermittelt worden wäre, bestehen nicht. Der Beschwerdeführer wurde als Geschäftsführer angestellt, weshalb es sich rechtfertigt, die Löhne für Gruppen- und Teamleiter sowie für Vorarbeiter in der Hauswartung und im Bereich Garten - und Land schaftsbau heranzuziehen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte zu Recht einen orts- und branchenüblichen Lohn von Fr. 6'418.-- gemäss Lohnbuch 2017 im Bereich Hauswartung und Gartenbau (vgl. Urk. 7/15). 5.

5. 5.1 Mittels Formular betreffend Angaben der versicherten Person gab der Be schwerdeführer in den Monaten Mai bis November 2017 Wahrheitswidrig (Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102) an, in den jeweiligen Kontrollperioden bei keinem Arbeitgeber gearbeitet zu haben (Ziffer 1) und keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Ziffer 2), obwohl er arbeitstätig war ; er sei weiterhin arbeitslos (Ziffer 10).

5.1 Mittels Formular betreffend Angaben der versicherten Person gab der Be schwerdeführer in den Monaten Mai bis November 2017 Wahrheitswidrig (Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102) an, in den jeweiligen Kontrollperioden bei keinem Arbeitgeber gearbeitet zu haben (Ziffer 1) und keiner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein (Ziffer 2), obwohl er arbeitstätig war ; er sei weiterhin arbeitslos (Ziffer 10). 5.2 Nach dem Ausgeführten erweisen sich die ursprünglichen Taggeldabrechnungen (Urk. 7/131), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechtskraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), als zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, da der Zwischenverdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzu beziehen gewesen wäre (vgl. Angaben in Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102). So dann ist deren Berichtigung angesichts der Höhe des Rückforderungsbetrags von erheblicher Bedeutung. Die Beschwerdegegnerin durfte daher unter dem Titel der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf die Abrechnungen zurück kommen (E. 1.5) und die erbrachten Leistungen soweit rechtens zurückfordern.

5.2 Nach dem Ausgeführten erweisen sich die ursprünglichen Taggeldabrechnungen (Urk. 7/131), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechtskraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), als zweifellos unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen Sinne, da der Zwischenverdienst im Rahmen der Ermittlung des Leistungsanspruchs einzu beziehen gewesen wäre (vgl. Angaben in Urk. 7/93, 7/95, 7/97, 7/99-102). So dann ist deren Berichtigung angesichts der Höhe des Rückforderungsbetrags von erheblicher Bedeutung. Die Beschwerdegegnerin durfte daher unter dem Titel der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf die Abrechnungen zurück kommen (E. 1.5) und die erbrachten Leistungen soweit rechtens zurückfordern. In Anbetracht dessen, dass die Beschwerdegegnerin frühestens am 21. Dezember 2018 – mit Erstellung des IK-Auszugs (Urk. 7/36 ) respektive dessen Kenntnis nahme – von den Einkünften des Beschwerdeführers erfahren ha tte, war die in Art. 25 Abs. 2 ATSG statu ierte (relative) einjährige Verwirkungsfrist (E. 1.6) mit Erlass der Rückforderungsverfü gung vom 10. Dezember 2019 (Urk. 7/18 ) gewahrt.

In Anbetracht dessen, dass die Beschwerdegegnerin frühestens am 21. Dezember 2018 – mit Erstellung des IK-Auszugs (Urk. 7/36 ) respektive dessen Kenntnis nahme – von den Einkünften des Beschwerdeführers erfahren ha tte, war die in Art. 25 Abs. 2 ATSG statu ierte (relative) einjährige Verwirkungsfrist (E. 1.6) mit Erlass der Rückforderungsverfü gung vom 10. Dezember 2019 (Urk. 7/18 ) gewahrt. 5.3 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 36'517.-- (vgl. die revidierten Taggeldab rech nungen der Beschwerdegegnerin, Urk. 7/19-25) ist unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes von brutto Fr. 6'418.--, mithin einem erziel ten Bruttotages lohn von Fr. 296.-- (Fr. 6’418.-- : 21.7) und einem Taggeldanspruch von maximal Fr. 258.05 (vgl. Urk. 7/98) nicht in Frage zu stellen (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 175 f.).

5.3 Der Rückforderungsbetrag von Fr. 36'517.-- (vgl. die revidierten Taggeldab rech nungen der Beschwerdegegnerin, Urk. 7/19-25) ist unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes von brutto Fr. 6'418.--, mithin einem erziel ten Bruttotages lohn von Fr. 296.-- (Fr. 6’418.-- : 21.7) und einem Taggeldanspruch von maximal Fr. 258.05 (vgl. Urk. 7/98) nicht in Frage zu stellen (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 175 f.). Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Piroska Poltera

Rechtsanwältin Piroska Poltera - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelSherif