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Dans le domaine de la prise de références, la théorie et la pratique semblent diverger. Un point particulièrement controversé est celui de savoir si les références ne peuvent être communiquées qu’avec l’assentiment du candidat. L’entrée en vigueur de la loi sur la protection des données a nourri les espoirs de trouver une solution. Mais la situation de droit et la pratique continuent à rester incertaines. Ce document a pour objet de tenter d’éclaircir la question.
Problématique
Définition, finalité et personnes impliquées
Une référence est une information sur le rendement et le comportement d’un employé qui est fournie par l’employeur actuel ou par un ancien employeur à un nouvel employeur potentiel. Le but des ces renseignements est de compléter si nécessaire les informations contenues dans le dossier de candidature et les autres éléments de décision. Une fourniture de références implique en règle générale au moins trois personnes : le candidat, son employeur actuel ou précédent et l’employeur potentiel.
Fourniture de renseignements par le candidat
Afin de protéger ses propres biens juridiques ainsi que les biens juridiques des personnes desquelles il répond, le nouvel employeur potentiel a un intérêt à obtenir des informations sur le candidat. C’est pourquoi le nouvel employeur potentiel est autorisé, pour la conclusion du contrat de travail, de traiter les données concernant le candidat dont il a besoin pour déterminer si ce dernier présente les qualités requises pour le poste envisagé. Il n’est cependant pas autorisé à traiter toute autre information dont il n’a pas besoin (principe de la proportionnalité, art. 328b CO). Si le candidat fournit des indications fausses ou cache des informations essentielles, il répond pour le dommage ainsi causé à l’employeur dupé (culpa in contrahendo, art. 97ss CO). Dans les cas par contre où une question inadmissible est posée au candidat, ce dernier ne doit encourir aucun préjudice du fait qu’il ne fournit aucune réponse ou une réponse fausse (droit au mensonge comme légitime défense découlant de son droit d’autodétermination sur les informations personnelles).
Prise de références par l’employeur potentiel
Le nouvel employeur potentiel ne peut prendre des renseignements auprès de l’employeur actuel ou précédent qu’après avoir obtenu l’accord du candidat. Il peut cependant admettre un accord tacite si le candidat indique des références dans son dossier de candidature. Si l’accord n’est pas donné, il est illicite de prendre des références car l’employeur actuel ou précédent serait ainsi informé de la candidature. Dans un tel cas, le candidat pourrait faire valoir à l’égard de l’employeur potentiel ses droits pour atteinte à la personnalité (art. 15 LPD).
Fourniture de références par l’employeur actuel ou par un ancien employeur
Vu la relation particulière de dépendance économique et personnelle qui existe entre un candidat et son employeur, l’employeur actuel ou précédent a un devoir d'assistance spécial vis-à-vis du candidat (protection de la personnalité, art. 328 CO). L’employeur actuel ou précédent n’est donc pas autorisé à fournir des renseignements sans le consentement du candidat. Ceci vaut également pour les renseignements concernant des aspects essentiels de la relation de travail et découle de l’art. 330a al.2 CO. Ce dernier stipule qu’un employé peut demander à son employeur de lui remettre non pas un certificat de travail, mais une simple attestation d’emploi qui ne mentionne que la nature et la durée des rapports de travail. Cette disposition a été prévue par le législateur pour soumettre la fourniture de renseignements par l’intermédiaire d’un certificat de travail au droit à l’autodétermination en matière d’informations du candidat. Le même raisonnement doit logiquement valoir également pour la fourniture de renseignements par oral. Car, si l’employeur actuel ou précédent fournissait des renseignements concernant le candidat sans l’accord de ce dernier, cette disposition contraignante (art. 330a al. 2 en liaison avec l’art. 362 CO) serait dépourvue de son sens. C’est la raison pour laquelle l’employeur actuel ou précédent n’est pas tenu de fournir des renseignements s’il na pas l’accord du candidat ; s’il le fait néanmoins, il répond des conséquences d’une fausse information à l’égard de l’employeur potentiel et de l'atteinte à la personnalité à l’égard du candidat (art. 15 LPD). D’autre part, le candidat concerné peut porter plainte en vertu de l’art. 35 LPD contre l’employeur actuel ou précédent si celui-ci a intentionnellement communiqué sans autorisation des données personnelles sensibles secrètes ou des profils de la personnalité. Le cas échéant, le candidat peut également intenter une action en justice selon art. 173ss CP.
Informations complémentaires
Dernière modification 22.09.2003