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Grundsatz der Formfreiheit
Als Ausdruck der Privatautonomie umfasst die Vertragsfreiheit auch die Form der Verträge. Somit gilt der allgemeine Grundsatz der Formfreiheit der Rechtsgeschäfte. Gestützt wird die Formfreiheit vor allem auch durch den Gedanken der Typenfreiheit, wonach jede vertragliche Willensübereinstimmung rechtliche Bindungswirkung erzeugt. Die Formvorschriften hingegen gelten nur für gewisse Vertragstypen. Die Begrenzung der Formgebundenheit verlangt somit eine Typisierung der formunterworfenen Verträge.
Rechtfertigung der Formvorschrift
Der Gesetzgeber führte die Formvorschrift namentlich aus folgenden Zwecküberlegungen ein:
- Formvorschriften halten die Parteien an, die Konsequenzen eines beabsichtigten Geschäftes zu überdenken, schrittweise vorzugehen und ihren Willen ausdrücklich kundzutun. Somit bilden die Formvorschriften namentlich einen Schutz der Parteien vor Übereilung insofern, als ihnen die Tragweite des Geschäfts, die daraus resultierende rechtliche Gebundenheit vor Augen geführt werden soll (sog. Warnfunktion).
- Die Form zwingt zur Klärung der Rechtslage. Der formgebundene Ausdruck fixiert den Inhalt der Erklärung in endgültiger Weise sowohl für den Erklärenden wie den Erklärungsempfänger, häufig auch für betroffene Dritte (sog. Klarstellungsfunktion).
- Formbindung verleiht dem Rechtsakt erhöhte Sicherheit, weil dieser in einer äusseren Form verkörpert wird (schriftliche Urkunde, Registereintrag). Äusserlich verkörperte Formen dienen als Beweismittel, vor allem im Prozess, und dienen darüber hinaus als Grundlage für öffentliche Registereintragungen. Damit kommt den Formvorschriften auch eine Sicherungsfunktion zu.
Arten von Formvorschrift
Das Gesetz kennt namentlich drei Arten von Formvorschriften, nämlich
- die einfache Schriftlichkeit,
- die qualifizierte Schriftlichkeit sowie
- die öffentliche Beurkundung.
Einfache Schriftlichkeit
Das Erfordernis der Schriftlichkeit bedeutet, dass der Erklärungsinhalt mit Schriftzeichen materialisiert werden muss, d.h. auf einem körperlichen Gegenstand irgendwelcher Art (in der Regel Papier oder auch vorgedruckte Formulare) dauerhaft festgehalten werden muss. Bei der einfachen Schriftlichkeit ist regelmässig auch die Unterzeichnung erforderlich. Um den rechtsgeschäftlichen Erklärungswillen des Unterzeichnenden zu dokumentieren sowie die handelnde Person zu identifizieren und im Übrigen den Beweis zu sichern, dass derjenige, der als Erklärender auftritt, auch tatsächlich gehandelt hat, ist grundsätzlich die Unterschrift eigenhändig zu schreiben. Nicht erforderlich ist Leserlichkeit, wenn die Identifizierung des Unterzeichnenden sonst wie möglich ist.
Die Urkunde muss zudem nicht nur errichtet, sondern auch an den Partner gerichtet und diesem übergeben werden, weil erst dann der Geschäftswille des Erklärenden feststeht.
Qualifizierte Schriftlichkeit
Bei der Formvorschrift der qualifizierten Schriftlichkeit sind neben der Unterzeichnung mit eigenhändiger Unterschrift bestimmte zusätzliche Elemente verlangt, weshalb man von qualifizierter Schriftform spricht. Solche qualifizierten Elemente bilden etwa die Eigenschriftlichkeit, bei der eigenhändiges Schreiben der ganzen Urkunde erforderlich ist (Bürgschaft Art. 493 Abs. 1 OR; Testament Art. 505 Abs. 1 ZGB), oder die Aufnahme bestimmter inhaltlicher Elemente in die Vertragsurkunde (vgl. erbrechtliche Ausgleichung, Art. 626 OR; Verwendung bestimmter Wörter wie ‹Wechsel›: Art. 991 OR; Art. 1096 OR).
Öffentliche Beurkundung
Die strengste gesetzliche Formvorschrift stellt die öffentliche Beurkundung dar. Der Gesetzgeber hat sie für besonders wichtige Geschäfte vorbehalten. Die öffentliche Beurkundung ist die Aufzeichnung rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch eine vom Staat mit dieser Aufgabe betrauten Person, in der vom Staat geforderten Form und in dem dafür vorgesehenen Verfahren (BGE 99 II 161). Hauptaufgabe und -zweck der öffentlichen Beurkundung ist damit die Feststellung des rechtsgeschäftlichen Willens der Parteien, dessen Formulierung und Niederschrift. Die Urkundsperson hat daher vor allem die Parteien zu klaren, vollständigen und wahrheitsgetreuen Erklärungen anzuhalten und ihnen die rechtlichen Folgen des Geschäftes zu erläutern. Wer als Urkundsperson auftreten darf, bestimmen die Kantone. Regelmässig werden die Notare (freiberuflich oder amtlich) mit dieser Aufgabe betraut.
Formmängel / Verletzung einer Formvorschrift
Ein Formmangel liegt vor, wenn
- eine Formvorschrift völlig unbeachtet blieb
- ein wesentliches Element nicht mitbeurkundet oder falsch beurkundet wurde (Beurkundung eines falschen Kaufpreises)
- eine wesentliche Verfahrensvorschrift missachtet wurde oder die Beurkundung von einer unzuständigen Person ausging.
Rechtsfolgen bei Formmängeln (Nichtigkeit)
Die Missachtung einer Formvorschrift bedeutet grundsätzlich Nichtigkeit des betreffenden formbedürftigen Geschäftes. Der Formmangel kann grundsätzlich jederzeit und von jedermann geltend gemacht werden, also nicht nur von den Parteien des Rechtsgeschäfts. Der Richter hat indessen Nichtigkeit infolge von Formmangel nur dann zu berücksichtigen, wenn sich eine Partei darauf beruft.
Die Nichtigkeit des Vertrages bewirkt grundsätzlich, dass das bereits Geleistetes zurückgefordert werden kann.
Ausnahme
Dieser Grundsatz erleidet nach heutiger Rechtslage dann eine Ausnahme, wenn beide Parteien freiwillig erfüllt haben. Bei ausgeführten, nämlich beidseitig freiwillig irrtumsfrei erfüllten Verträgen entfällt der Anspruch auf Rückabwicklung in der Regel, weil er als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden muss.