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Im Kartellverfahren “Hors-Liste Medikamente” publizierte das Bundesgericht seine Urteilsbegründung. Gegenstand des Verfahrens waren unverbindliche Preisempfehlungen von Eli Lilly, Bayer und Pfizer zu den Medikamenten Cialis, Levitra und Viagra, welche diese an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über ein Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen. Die Weko qualifizierte die Veröffentlichung und Befolgung dieser Publikumspreisempfehlungen als unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG. Das Bundesverwaltungsgericht hatte die Beschwerde gegen diese Verfügung noch gutgeheissen, das Bundesgericht bestätigte nun die Beurteilung der Weko. In seiner ausführlichen Begründung fokussiert das Bundesgericht auf die Qualifizierung der unverbindlichen Preisempfehlungen als abgestimmte Verhaltensweise und damit als Wettbewersabrede. Bi‑, multilateraler oder auch nur einseitiger Informationsaustausch könne ausreichen, um die für eine Abstimmung erforderliche minimale Kommunikation zu erfüllen. Ein Befolgungsgrad von 50% reiche aus, um den Abstimmungserfolg/das Marktverhalten zu bejahen. Für den Nachweises eines Kausalzusammenhangs bestehen sodann zwei Beweiserleichterungen. Dass Preisempfehlungen als “unverbindlich” oder als “für das Publikum bestimmt” bezeichnet werden, ist gemäss Bundesgericht genauso wenig entscheidend wie die Frage, ob Hersteller versuchen, die Einhaltung der Preisempfehlung zu koordinieren. Entscheidend sei vielmehr das Verhalten der Hersteller zusammen mit den Verkaufsstellen.
Zur Qualifikation von Preisempfehlungen als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise und damit als Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG: Eine abgestimmte Verhaltensweise, so das Bundesgericht, sei nicht eine rechtlich fixierte, sondern lediglich eine tatsächliche Zusammenarbeit der Unternehmen mit dem Ziel, die Unsicherheit darüber, welche Haltung die anderen Marktteilnehmer einnehmen werden, zu verringern. Damit eine abgestimmte Verhaltensweise vorliege, brauche es einerseits eine Abstimmung, andererseits ein darauf gestütztes Verhalten (Abstimmungserfolg). Sodann sei zwischen Abstimmung und dem Verhalten ein Kausalzusammenhang notwendig.
Zur Abstimmung: Entscheidend sei gemäss Bundesgericht die Abgrenzung einer legitimen Anpassung an das Verhalten anderer Marktteilnehmer (Parallelverhalten, welche vorliegt, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen würden) von einer illegitimen Abstimmung unter den Marktteilnehmern bezüglich ihres zukünftigen Verhaltens (abgestimmtes Verhalten) (E. <ip-pii>). Der Unterschied bestehe darin, dass bewusstes Parallelverhalten unter normalen Marktbedingungen auf Informationen beruhe, die durch blosse Beobachtung des Verhaltens der Marktteilnehmer gewonnen werden könnten und deren Kenntnis normalerweise Voraussetzung dafür sei, dass den Unternehmen wettbewerbliches, d.h. an den Marktverhältnissen orientiertes Verhalten überhaupt möglich sei. Dagegen beruhe eine Verhaltensabstimmung auf der Verwertung von Informationen, die unter normalen Marktbedingungen nicht ohne weiteres zugänglich, sondern nur aufgrund eines bewussten Informationsaustausches unter den Marktteilnehmern verfügbar seien. Dabei sei das Medium des Informationsaustausches unerheblich. Beim Informationsaustausch handle es sich um Informationen, welche die zukünftige Marktstrategie der Wettbewerber betreffen bzw. Rückschlüsse darauf zulassen würden, wie Preise, Umsätze, Produktentwicklung etc. Ihre Kenntnis vermindere oder beseitige die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene wettbewerbliche Verhalten (E. <ip-pii>). Notwendig sei, so das Bundesgericht weiter, eine minimale Kommunikation, eine gegenseitige Fühlungnahme, wie gerade das Wort “aufeinander” nahelege. In Betracht komme nicht nur ein bi- oder multilateraler Informationsaustausch, sondern auch einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens, wenn davon ausgegangen werden könne, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entsprechend anpassen würden. Ein gemeinsamer Plan sei nicht notwendig, auch wenn der aufeinander bezogenen Abstimmung durchaus eine gewissen Planmässigkeit jedes einzelnen Unternehmens inhärent sei (E. <ip-pii>).
Der Abstimmungserfolg (das Marktverhalten, mithin der Befolgungsgrad) müsse sich, so das Bundesgericht weiter, in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen. Dieses müsse daher von der aufeinander bezogenen Abstimmung beeinflusst sein. Neben dem beobachtbaren Verhalten auf dem Markt könnten auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung belegen. Liegen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vor, sei sodann separat zu prüfen, ob dieses Verhalten eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecke oder bewirke. Es gehe auch noch nicht um die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs oder um die nicht gerechtfertigte erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs (E. 3.4.3).
Sodann bedürfe es eines Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung dem Marktverhalten der Unternehmen, wobei unbeachtlich sei, ob allenfalls weitere Ursachen bestehen würden. Für den Nachweis des Kausalzusammenhangs würden zwei Beweiserleichterungen gelten: Bei nachgewiesener Abstimmung gelte die widerlegbare Vermutung, dass die beteiligten Unternehmen die ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens auch berücksichtigt hätten. Dies gelte umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfinde. Liege ein Gleichverhalten vor, könne dieses sodann eine abgestimmte Verhaltensweise indizieren (E. 3.4.4).
Anschliessend erinnerte das Bundesgericht daran, dass eine Wettbewerbsabrede vorliege, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand habe, mithin die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparamter so eingeschränkt werde, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs vermindert bzw. eingeschränkt werde. Diese Frage sei losgelöst von der Frage der Zulässigkeit einer Abrede nach Art. 5 Abs 1, 2 und 4 KG zu prüfen. Das Beschränken nach Art. 4 Abs. 1 KG sei wettbewerbsrechtlich noch neutral (E. 3.5). Sodann müsse die Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder alternativ bewirkt sein, weshalb tatsächliche Auswirkungen der Abrede nicht notwendig seien. Eine Abrede, welche zwar noch ohne Auswirkungen auf den Wettbewerb geblieben sei, gefährte insofern ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs. Eine subjektive Absicht sei weder beim Bezwecken, noch beim Bewirken notwendig (E. 3.6).
Gestützt darauf erwog das Bundesgericht, dass die streitgegenständlichen vertikalen Preisempfehlungen diese Voraussetzungen erfüllen, mithin als Wettbewerbsabrede qualifizieren würden (E. 4–5). Dabei wies es zunächst auf die zwei in der Lehre vertretenen Ansichten zum Verhältnis von vertikaler Preisempfehlung und abgestimmter Verhaltensweise hin: Ein Teil der Lehre behandle vertikale und horizontale Preisempfehlung gleich. Danach genüge es, auf das Kriterium des Befolgungsgrades abzustellen, so dass bei einer weitgehenden Befolgung von einem abgestimmten Verhalten auszugehen sei. Über die Frage, welcher Grad der Befolgung notwendig sei, damit von einer abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden könne, herrsche insoweit Einigkeit, als die Befolgung der vertikalen Preisempfehlung überwiegend oder weitgehend zu erfolgen habe. Die andere Lehrmeinung verlange demgegenüber, dass neben dem Befolgungsgrad weitere Elemente gegeben sein müssten (Befolgungsgrad plus), damit ein Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise akzeptiert werden könne (E. 4.4.2). Diese Kriterien seien indessen, so das Bundesgericht, nicht entscheidend, zumal das Kartellgesetz keinen Katalog von Kriterien kenne. Es sei, so das Bundesgericht, nicht “von der Preisempfehlung her zu denken”, sondern “von der abgestimmten Verhaltensweise her”, auch wenn im Rahmen der Auslegung der Blick zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt hin- und herwandern müsse und deshalb auch die Eigenheiten des Lebenssachverhalts zu berücksichtigen seien. Entscheidend sei, dass die Indizien für eine Abstimmung und einen Abstimmungserfolg so zusammenspielen, dass der zu beurteilende Sachverhalt als abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG verstanden werden könne. Das Befolgen allein würde daher für die Annahme einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise nicht genügen. Ebenso wenig seien neben dem Befolgen zwingend eine Druckausübung oder weitere Elemente notwendig. Umgekehrt reiche auch das Befolgen alleine nicht aus. Insofern sei eine wertende Gesamtbetrachtung notwendig. Das Zusammenspiel zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg müsse ein gewisses qualitatives Masserreichen, damit von einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden könne. An die tatsächliche Einhaltung der empfohlenen Preise dürften keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, da es sich nicht rechtfertigen lasse, für die Beurteilung von Empfehlungen andere Massstäbe an den Nachweis anzulegen als allgemein für die Beurteilung abgestimmter (vertikaler) Verhaltensweisen (E. 4.5.1).
Abstimmung mittels elektronischer Übermittlung der Daten (E. 5.2): Vorliegend stand für das Bundesgericht sachverhaltlich fest, dass täglich über Monate und Jahre Preisempfehlungen abgegeben wurden, welche unter anderem über die Galdat-Datenbank in aufbereiteter Form an die Verkaufsstellen gelangt seien. In dieser Datenbank sei auch der dem Produkt entsprechende Barcode bzw. Strichcode enthalten. Beim Einscannen des entsprechenden Artikels erscheine automatisch der empfohlene Preis (E. 5.2.1). Der Hersteller liess die Preisempfehlung über das elektronische System den Verkaufsstellen wissentlich und willentlich zukommen. Er habe deshalb, so das Bundesgericht, davon ausgehen können, dass die Verkaufsstellen durch das Einlesen des Strichcodes des Produkts somit den Inhalt der Preisempfehlung gekannt hätten. Diese Annahme werde noch dadurch verstärkt, dass bei jedem Einlesen der entsprechende Preis erschienen sei. Der Hersteller habe zudem davon ausgehen dürfen, dass ein Abweichen von den direkt an den Verkaufspunkt gelieferten Preisen den Händlern einen zusätzlichen Aufwand durch eigene Kalkulationen und durch eine Anpassung der Software verursachen und deshalb eine Preisanpassung unterbleiben würde. Die Händler hätten umgekehrt dieses Zurverfügungstellen des Preises akzeptiert. Sie hätten auch davon ausgehen, dass der über das Computersystem angezeigte Preis aufgrund von Marktforschung und ‑analysen des Herstellers grundsätzlich einen optimalen Retail-Preis darstellen würde. Abgesehen davon sei den Verkaufsstellen damit auch bewusst gewesen, dass alle Verkaufsstellen über dieselben Preisinformationen verfügt hätten. Die Verkaufsstellen hätten sich somit, so das Bundesgericht, zumindest teilweise stillschweigend mit dem Hersteller abgestimmt (E. 5.2.2). Zudem sei zu berücksichtigen, dass zwischen dem Hersteller und gewissen Händlern Kontakt über den Erlass einer Preisempfehlung stattgefunden hätten. Dadurch werde klar, dass eine zusätzliche Kommunikation zwischen Hersteller und gewissen Händlern stattgefunden hätte, was als weiteres Indiz ein Abstimmen bestätige. Im Übrigen liesse sich diesbezüglich argumentieren, dass die Händler damit die Hersteller zur Preissetzung aufgefordert hätten (= Willenskundgabe) und die Hersteller mit ihrer “Preisempfehlung” ihren Willen auch stillschweigend kundgetan hätten (E. 5.2.3).
Abstimmungserfolg (d.h. Marktverhalten, mithin der Befolgungsgrad) gegeben bei einer Befolgungsrate weit über dem vielfach geforderten Befolgungsgrad von 50% (E. 5.3): Das Bundesgericht bestätigte in diesem Zusammenhang die von der Weko vorgenommene Zweiteilung des Befolgungsgrades: Der erste beziehe sich auf die Anzahl Verkaufsstellen, welche die Preisempfehlung anwenden. Dieser sei für die Beurteilung der Frage relevant, ob und gegebenenfalls zwischen welchen Unternehmen überhaupt eine vertikal abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG stattgefunden habe. Entscheidend sei die von der jeweiligen Verkaufsstelle verfolgte Preispolitik und somit die Tatsache, ob der Preis von der Verkaufsstelle im Rahmen ihrer Strategie von der Empfehlung abweichend festgesetzt werde oder nicht. Der zweite Befolgungsgrad betreffe die Anzahl Einheiten, die von den Verkaufsstellen zum empfohlenen Preis verkauft würden. Dieser sei für die Beurteilung relevant, ob der “empfohlene” Preis einen Preis nach Art. 5 Abs. 4 KG, mithin ob der empfohlene Preis einen Fest‑, Mindest- oder Höchstpreis darstelle. Diese Frage sei im Rahmen der Prüfung von Art. 5 KG zu beurteilen. Der zweite Befolgungsgrad sage hingegen nichts über die Anzahl der Abredebeteiligten aus (E. 5.3.3–5.3.4). Vorliegend standen für das Bundesgericht Befolgungsgrade von 89.3% für Apotheken und 81.7% für Ärzte fest (E. <ip-pii>–<ip-pii>) und damit deutlich über dem allgemein geforderten Befolgungsgrad von 50% (E. 5.3.7).
Vorliegen eines Kausalzusammenhangs: Die Abstimmung sei während Jahren erfolgt und auch die Preise seien entsprechend dieser Abstimmung festgelegt worden. Insofern stand für das Bundesgericht ohne Weiteres ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Abstimmung und der Befolgung der Verkaufsstellen fest (E. 5.4.1). Zudem sei, so das Bundesgericht, die Ursächlichkeit entsprechend den vorgenannten Beweiserleichterungen zu bejahen: So stehe fest, dass 89.3% der Apotheken und 81.7% der Ärzte während mehreren Jahren der Preisempfehlung gefolgt seien. Insofern könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Abstimmung ursächlich für das Markverhalten gewesen wäre (E. <ip-pii>). Zudem würden die vorliegend festgestellten Befolgungsraten nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen. Zudem hätten die einzelnen Verkaufsstellen aufgrund der fehlenden Werbung Informationen über Preise ihrer Wettbewerber gar nicht beobachten und ihr Verhalten nicht an die Konkurrenz anpassen können. Da die Verkaufsstellen mangels eines wenig transparenten Marktes die effektiven Preise ihrer Konkurrenten gar nicht hätten kennen können, sei ohne Weiteres zu vermuten, dass das Parallelverhalten keine Reaktion der Verkaufsstellen auf beobachtete Informationen darstelle (E. <ip-pii>).
Die Empfehlungen betrafen den Wettbewerbsparameter Preis. Abreden darüber seien obektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen und bewirken auch eine solche Beschränkung. Entsprechend, so das Bundesgericht, bezweckt oder bewirkt die Abrede eine Wettbewersbeschränkung (E. 5.5). Nicht massgebend sei, so das Bundesgericht, sodann, dass die Preisemfpehlung als “unverbindlich” oder als “für das Publikum bestimmt” bezeichnet worden sei. Entscheidend sei das Verhalten der Hersteller zusammen mit den Verkaufsstellen. Ebenso wenig massgebend sei der Einwand, die Hersteller hätten nie Anstalten gemacht, die Einhaltung der Preisempfehlung zu koordinieren, denn in diesem Fall würde bereits eine Vereinbarung vorliegen (E. 5.6).
Hinsichtlich der Beurteilung der Zulässigkeit der Preisempfehlungen gestützt auf Art. 5 KG war umstritten, ob diese zulässige Höchstpreisempfehlungen oder unzulässige Festpreise darstellen. Das Bundesgericht folgte der Beurteilung der Weko. Es wies darauf hin, dass gemäss Feststellungen der Weko (E. 6.4.4) bei den selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzten 72.8 % bzw. 70.6 % sowie bei Apotheken 63.5 % bzw. 63.4 % aller Verkäufe der Medikamentenpackungen für das Jahr 2005 bzw. 2006 der Preisempfehlung gefolgt seien. Bei einer so hohen Befolgungsrate sei von einer Festpreisabrede, und nicht von einer Höchstpreisabrede auszugehen (E. 6.4.5). Entgegen der Ansicht der Hersteller könne sodann nicht nur dann von einer Festpreisabrede gesprochen werden, wenn der Hersteller Druck ausgeübt hätte. Erstens kenne, so das Bundesgericht, Art. 5 Abs. 4 KG keine entsprechende Vorschrift. Zweitens handle es sich vorliegend gerade nicht um eine echte Preisempfehlung, sondern um eine abgestimmte Verhaltsweise. Die simulierte Preisempfehlung sei nicht relevant, es gilte die abgestimmte Verhaltensweise. Drittens beziehe sich die von den Herstellern geltend gemachte Bestimmung der Vertikal-GVO auf die Zulässigkeit einer Preisfestsetzung. Hier stelle sich vorerst nur die Frage, ob es sich um eine in Art. 5 Abs. 4 KG umschriebene Abrede handle (E. 6.4.6). Entsprechend unterliegen die Preisempfehlungen Art. 5 Abs. 4 KG. Unter Hinweis auf die in Sachen Gaba ergangene Rechtsprechung sei damit auch grundsätzlich das Erheblichkeitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt (E. 6.5). Diese erhebliche Wettbewersbeschränkung könne nicht durch die vorgebrachten Gründe rechtfertigt werden (E. 7).
Schliesslich befasste sich das Bundesgericht mit der Frage der Sanktionierung. Es erwog, dass die Voraussetzungen für eine solche gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt seien (E. 8.4). Dabei erwog es insbesondere, dass durch das wissentliche und willentliche Zukommen der Preisempfehlungen über das elektronische System, die Hersteller davon hätten ausgehen müssen, dass die Verkaufsstellen die Preisempfehlungen durch das Einlesen des Strichcodes des Produkts anwenden würden. Mit diesem Vorgehen hätten sie den entscheidenden Schritt zur abgestimmten Verhaltensweise gesetzt. Dementsprechend hätte ihnen bewusst sein müssen, dass dieses Verhalten kartellrechtlich problematisch sei (E. 8.4.3). Da es indessen, so das Bundesgericht, am für die Sanktionsbemessung notwendig festgestellten Sachverhalt fehle, wies es die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung der Sanktionsbemessung zurück (E. 8.5).