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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00088 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom 3 1. Oktober 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte Meisenweg 9, Postfach, 8038 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 19 74, war bis zur Kündigung per 3 0. September 2015 als Geschäftsführer bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 8/5-7 ). Am 2 0. Januar 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8 /1) und stellte am 20. Januar 2016 bei der Unia Arbeitslosenkasse den Antrag auf Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1 8. Januar 2016 (Urk. 8/4 ). Diese eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 und erbrachte Taggelder ( Urk. 8/15, Urk. 8/28). Mit Verfügung vom 16. August 2017 verpflichtete die Unia Arbeitslosenkasse X.___ aufgrund einer arbeitgeberähnliche n Stellung seiner Ehe frau als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH zur Rück erstattung der für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 (Urk. 8/19) ausgerichteten Leistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 61'783.55 und entzog einer Einsprache dagegen die aufschiebende Wirkung (Urk. 8/18). Die dagegen mit Schreiben vom 20. September 2017 erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 8/23) wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 ab (Urk. 2). 2. Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 1 3. Februar 2018 aufzuheben und es sei die ihm mit Kassenverfügung vom 1 6. August 2017 auferlegte Pflicht, den Betrag von Fr. 61'783.55 der Beschwerdegegnerin zurückzuzahlen, vollumfäng lich aufzuheben. In prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag, es sei der in der Kassenverfügung unter Ziffer 4 verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuheben und der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie, es sei hierüber vorfrageweise vor der Beurteilung des materiellen Antrages zu entscheiden (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 26. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 S. 1). Mit Gerichtsv erfügung vom 1 0. April 2018 wurde d as Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache gegen die Verfügung vom 1 6. August 2017 ( Urk. 8/18) gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 wurde vorsorglich insofern geändert, als damit der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache bestätigt worden war ( Urk. 10 S. 6). Im w eiteren Schriftenwechsel hielt der Beschwerdeführer in der Replik vom 2 1. Juni 2018 an seinen Anträgen fest (Urk. 14 ) und die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 0. Juli 2018 auf eine weitere Stellungnahme ( Urk. 17 ), wovon dem Beschwerdeführer am 1 2. Juli 2018 Kenntnis gegeben wurde ( Urk. 18). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1 und E. 5.2 ). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Di es gilt insbesondere für die Ge sellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bund esgesetzes betreffend die Ergän zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Oblig ationenrecht, OR) sowie die mit arbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeit gebers bestimmende oder mass geblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2 mit Hinweisen ). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003 ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3 ; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolven zentschädigung, 4. Aufl age, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.3 1.3.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung - ausser in den hier nicht vorliegenden Fällen von Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG - nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurück zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 1.3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSV) weist der Versicherer in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung verfügt der Versicherer (von Amtes wegen in eine m ersten und einzigen Schritt) den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_53/2014 vom 2 0. August 2014 E. 2). Sofern die Verwaltung auf die Rückerstattung nicht verzichtet (vgl. Art. 3 Abs. 3 ATSV; SVR 2008 AHV Nr. 17 S. 51, H 168/06 E. 2), kann sie die Erlassfrage erst prüfen, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht ( Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 4 ATSV; SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1 mit Hinweis). Somit sind für die Fragen nach der Rückerstattungspflicht einerseits und dem Erlass anderseits zwei getren nte Verfahren zu führen (Urteile des Bundesgerichts P 62/04 vom 6. Juni 2005 E. 1.2 mit Hinweisen und 9C_747/2018 vom 1 2. März 2019 E. 1.2). 2. 2.1 D ie Beschwerdegegnerin führte zur Begründu ng des angefochtenen Einsprache entscheides aus, sie habe bei der Anspruchsabklärung irrtümlich nicht beachtet, dass der Beschwerdeführer und seine ehemalige Arbeitgeberin die Frage, ob er oder der Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion sei, je wahr heitsgetreu mit Ja beantwortet hätten. Fest stehe, dass die Ehegattin des Beschwerdeführer s bis heute als Gesellschafterin und Geschäftsführerin bei der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei. Daher hätte sie, die Beschwerdegegnerin, den Antrag des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenent schädigung gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneinen müssen. Es handle sich in diesem Sinne klarerweise um einen Kassenfehler. Erst nachdem sie am 1 5. Juni 2017 weitere Abklärungen vorgenommen habe und den Eheschein des Beschwerdeführer s verlangt habe, habe sie den Fehler bemerkt. Nachdem alle Fakten, mithin auch die genaue Berechnung des Rückforderungsbetrages, am 1 6. August 2017 festgestanden hätten, habe sie unter Berücksichtigung der rela tiven Verjährungsfrist die innerhalb des Rückforderungsrahmens vom 1 7. August 2016 bis 1 6. August 2017 zu Unrecht ausbezahlten Leistungen, nämlich betref fend die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017, von Fr. 61'783.55 vom Beschwerdeführer zurückgefordert und die Leistungen per 1. Mai 2017 einge stellt. M it seinen Ausführungen zum Schutz des guten Glaubens und Vorliegen grosser Härte habe der Beschwerdeführer ein Erlassgesuch geltend gemacht, das nach Rechtskraft des Einspracheentscheides von der zuständigen kantonalen Amtsstelle bearbeitet werde, da die Erlassvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien (Urk. 2). 2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es seien die Ausnahmen zur Rück erstattungspflicht zu berücksichtigen, welche hier gegeben seien, da zum einen die Erlassvoraussetzungen des guten Glauben s und der grosse n Härte offensicht lich gegeben seien und zum anderen der Vertrauensschutz begründet worden sei. Denn die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, obschon er und die Arbeitgeberin jeweils die Frage, ob die versicherte Person oder deren Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Fun ktion sei, wahrheitsge treu mit J a beantwortet hätten. Die Beschwerdegegnerin habe deutlich erkennen können, dass er der Ehegatte von Z.___, einem Organ der Y.___ GmbH, sei. Sie wäre spätestens dann gehalten gewesen, die entsprechenden Abklärungen zu treffen und nicht erst viele Monate später, nachdem sie bereits Fr. 61'783.-- Arbeitslosengelder überwiesen habe. Darauf habe er als juristischer Laie und als mit den schweizerischen Gepflogenheiten nicht vertrauter Ausländer vertrauen dürfen. Er habe sich keiner Nachlässigkeit und schon gar keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht und sich rechtskonform verhalten ; er habe sich lediglich als arbeitslos gemeldet. Da es an einem nachlässigen Verhalten fehle, sei vom guten Glauben seinerseits a uszugeh en, welcher von der Beschwerdegeg nerin nicht widerlegt worden sei. Die Voraussetzung der grossen Härte sei eben falls erfüllt, da er am Rande des betreibungsrechtlichen Existenzminimums lebe. Denn er sei lange arbeitslos gewesen und erst seit Oktober 2017 wieder angestellt. Er habe ausserdem beträchtliche Schulden, die er gemäss Schuldenvereinbarung mit der AHV-und der Steuerbehörde mit monatlichen Raten von Fr. 5'000.-- tilgen müsse (Urk. 1 S. 5 ff. ). 2.3 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer die an ihn in der Rahmenfrist vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 an die Beschwerdegegnerin zurückerstatten muss. 3. 3.1 Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer bis Ende September 201 5 als Geschäfts führer bei der Y.___ GmbH angestellt war (Urk. 8/5-7 ) und dass seine Ehe frau Z.___ in der Zeit seiner Anstellung und während seines Leistungsbezuges ( bis Anfang Mai 2017, Urk. 2 S. 1, Urk. 8/28 ) als Geschäftsfüh rer in und Gesellschafterin der Y.___ GmbH im Han delsregister (bis zur Löschung wegen Sitzverlegung in den Kanton A p penzell Ausserrhoden Mitte Februar 2018) mi t der Berechtigung zur Einzelunter schrift eingetragen war ( U rk. 1 S. 5, Urk. 2 S. 2, Urk. 18 S. 1 ; vgl. den Züricher Handelsregisterauszug, abrufbar unter «gelöschte Firmen» in https://zh.chregister.ch/cr- p ortal/suche/suche.xhtml ). Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdegegnerin zutreffend und insofern unstrittig erkannt, dass der Ehefrau des Beschwerdeführer s in der hier massge blichen Zeit eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft zugekommen ist (Art. 810 ff. OR) und dass der Beschwerdeführer daher als mitarbeitender Ehe gatte einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten hat. Auch hat die Beschwerdegegnerin diese Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähn licher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ( Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die bundesge richtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7, 142 V 263 E. 4.1), korrekt angewandt und zutreffend darauf geschlossen, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist vom 20. Januar 2016 bis 19. Januar 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (Urk. 2, Urk. 8/18). Dabei ist es i n der vorliegenden Konstellation für den ( als absolut zu verstehenden) Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung uner heblich, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorlag. D enn der Ausschluss besteht allein aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stell ung seiner Ehe frau in der GmbH, welche auch nach der Kündigung des Beschwerdeführers per Ende September 2015 (Urk. 8/7) durch ihre Position in der Y.___ GmbH als Gesellschafterin und Geschäftsführerin unstrittig weiterbestand. 3. 2 Da somit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in der eröffneten Rahmenfrist kein Anspruch des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenentschädigung bestand, erfolgten die an ihn erbrachten Taggeldleistungen ( Urk. 8/28) unrechtmässig und sind grundsätzlich zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Die Beschwerdegegnerin forderte unter Berücksichtigung der einjährigen relati ven Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG (vgl. dazu AVIG-Praxis, RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso], Januar 2014, Rz A 12 ff.) die in den letzten zwölf Monaten vor der Verfügung vom 1 6. August 2017 (Ur k. 8/18) ausbezahlten Taggeldleistungen und damit die Leistungen für die Kontrollperio den August 2016 bis April 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 zurück ( Urk. 8/19). Der Umfang dieses Betrages und die korrekte Berücksichtigung der Verwirkungsfrist wurde n zu Recht nicht beanstandet. 3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich dagegen auf den Vertrauensschutz, welcher gegeben sei, weil die Arbeitslosenentschädigung trotz seiner korrekten Angaben über die Beteiligung der Ehegattin im Betrieb ausbezahlt worden seien, worauf er habe vertrauen dürfen ( Urk. 1 S. 6 f.). Der Vertrauensschutz ist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ( Art. 9 der Bundesverfassung, BV) abgeleitet und stützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördli ches Verhalten, so dass falsche (respektive ungenügende oder fehlende) Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraus setzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Recht suchenden gebieten ( BGE 131 V 472 E. 5 ). Es ist somit zu prüfen, ob der Grund satz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung Anlass gibt und mithin in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG von einer Rückerstattung abzusehen ist. Als verfassungsmässiger Grundsatz gilt der Vertrauensschutz im gesamten Bereich des Bundessozialversicherungsrechts und ist auch dort zu beachten, wo das Gesetz - wie in Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG - Bestimmungen über die Rückerstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen ent hält. Ob sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist daher grundsätzlich unabhängig von der Rückerstattungs - und Erlass regelung in Art. 25 Abs. 1 ATSG zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 2 b ). 3.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Doktrin kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, nach dem in Art. 9 BV veran kerten Grundsatz von Treu und Glauben unter gewissen Umständen Rechtswir kungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat ; f) die Rechts lage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 mit Hinweisen; ARV 2015 S. 334, 8C_306/2015 E. 3.2). Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 111 Ib 116 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 8C_914/2015 vom 9. Mai 2016 E. 5.3; zum Ganzen: BGE 143 V 95 E. 3.6.2). Der Vertrauensschutz gilt umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat; denn mit dem Erlass einer konkreten Verfügung wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen a ls mit einer blossen Auskunft (Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3a mit Hinweisen ). 3.3.3 Anhand der hiervor genannten Voraussetzungen a)- g) ist hier der folgende Sach verhalt relevant und zu prüfen. Wie von beiden Parteien ausgeführte wurde, hat der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2 2. Januar 2016 wahrheitsgemäss die Frage Nr. 28, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt gewesen sei oder ob er oder seine Ehegattin einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium wie zum Beispiel als Gesellschafter oder Geschäftsführer in einer GmbH angehöre, mit «ja» beantwortet (Urk. 8/ 4 S. 3). Eine dement sprechende Frage Nr. 4 wurde auch in der Arbeitgeberbescheinigung mit «ja» beantwortet ( Urk. 8/ 5 S. 1). Die Beschwerdegegnerin hat vor der Ausrichtung der Leistungen dazu dennoch keine weiteren Abklärungen vorgenommen und den massgeblichen Sachverhalt sowie die unrechtmässige Ausrichtung der Leistungen nach eigener Angabe erst im weiteren Verlauf erkannt, woraufhin sie die Leistungen ab Mai 2017 einstellte ( Urk. 2 S. 2, Urk. 8/17, Urk. 8/18 S. 1 f. ). Wie sie in der Verfügung vom 2 6. März 2018 zutreffend aus ge führt hat, hätte sie den Fehler aufgrund der Angabe des Beschwerdeführer s und der (positiven) Publizi tätswirkung des Handelsregisters ( Art. 933 Abs. 1 OR; BGE 122 V 270; AVIG-Praxis, RVEI Rz A13 ) bereits zu Beginn erkennen können und müssen ( Urk. 8/18 S. 2). D a ss der Beschwerdeführer den Sachverhalt somit wahrheitsgetreu angegeben hat und die Verwaltung ihm in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse Leistungen erbracht hat, ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes relevant. Anhaltspunkte dafür, dass er bewusst unzutreffende oder mangelhafte Angaben machte, um Leistungen zu erwirken, liegen nicht vor. Es kann sodann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer die Unrichtigkeit der Leistungszu sprechung ohne Weiteres hätte erkennen können, hat doch selbst die fachkundige Verwaltung den Fehler zunächst nicht erkannt (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3b ). Jedoch ist es fraglich, ob der Beschwerdeführer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Diese Frage ist zu verneinen. Denn es bestehen keine Hinweise auf solche Dispositionen des Beschwerdeführer s und solche wurden auch nicht behauptet. 3. 3. 4 Nach dem Gesagten gibt der Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) keinen Anlass zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung. Von einer Rückerstattung in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG kann somit entge gen der Ansicht des Beschwerdeführer s nicht in Berufung auf den Vertrauens schutz abgesehen werden. 3.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführer s zum guten Glauben und einer grossen Härte (Urk.1 S. 6 ff.) betreffen die Frage eines allfälligen Erlass es im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG. Die Beschwerdegegnerin hat darauf geschlossen, dass die Voraussetzungen für den Erlass nicht offensichtlich gegeben seien und hat daher nicht in einem Schritt im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ATSV auf die Rückerstattung verzichtet (Urk. 2 S. 3 ). Dies es Vorgehen ist nicht zu beanstanden, zumal die Erlassfrage von der zustän digen kantonalen Amtsstelle ( Art. 95 Abs. 3 AVIG) und in der Regel erst dann zu klären ist, wenn feststeht, dass die verfügte Rückerstattungsforderung rechtsbe ständig ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor). Auch hatte die zuständige kantonale Amtsstelle noch keine Gelegenheit, sich zu den Erlassvoraussetzungen zu äussern. Die Beschwerdegegnerin wird das Gesuch um Erlass nach Rechtsbeständigkeit der verfügten Rückerstattungspflicht von Fr. 61'783.55 dieser - wie im angefochte nen Einspracheentscheid angekündigt (Urk. 2 S. 3 ) - zum Entscheid unterbreiten. 4. Der angefoc htene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 (Urk. 2) ist nach dem Gesagten rechtens. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Sämtliche weitere Vorbringen des Beschwerdeführer s führen zu keinem anderen Ergebnis. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrHartmann

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00088 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom 3 1. Oktober 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte Meisenweg 9, Postfach, 8038 Zürich gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 19 74, war bis zur Kündigung per 3 0. September 2015 als Geschäftsführer bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 8/5-7 ). Am 2 0. Januar 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8 /1) und stellte am 20. Januar 2016 bei der Unia Arbeitslosenkasse den Antrag auf Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1 8. Januar 2016 (Urk. 8/4 ). Diese eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 und erbrachte Taggelder ( Urk. 8/15, Urk. 8/28). Mit Verfügung vom 16. August 2017 verpflichtete die Unia Arbeitslosenkasse X.___ aufgrund einer arbeitgeberähnliche n Stellung seiner Ehe frau als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH zur Rück erstattung der für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 (Urk. 8/19) ausgerichteten Leistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 61'783.55 und entzog einer Einsprache dagegen die aufschiebende Wirkung (Urk. 8/18). Die dagegen mit Schreiben vom 20. September 2017 erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 8/23) wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 ab (Urk. 2). 2. Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 1 3. Februar 2018 aufzuheben und es sei die ihm mit Kassenverfügung vom 1 6. August 2017 auferlegte Pflicht, den Betrag von Fr. 61'783.55 der Beschwerdegegnerin zurückzuzahlen, vollumfäng lich aufzuheben. In prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag, es sei der in der Kassenverfügung unter Ziffer 4 verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuheben und der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie, es sei hierüber vorfrageweise vor der Beurteilung des materiellen Antrages zu entscheiden (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 26. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 S. 1). Mit Gerichtsv erfügung vom 1 0. April 2018 wurde d as Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache gegen die Verfügung vom 1 6. August 2017 ( Urk. 8/18) gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 wurde vorsorglich insofern geändert, als damit der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache bestätigt worden war ( Urk. 10 S. 6). Im w eiteren Schriftenwechsel hielt der Beschwerdeführer in der Replik vom 2 1. Juni 2018 an seinen Anträgen fest (Urk. 14 ) und die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 0. Juli 2018 auf eine weitere Stellungnahme ( Urk. 17 ), wovon dem Beschwerdeführer am 1 2. Juli 2018 Kenntnis gegeben wurde ( Urk. 18). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1 und E. 5.2 ). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Di es gilt insbesondere für die Ge sellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bund esgesetzes betreffend die Ergän zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Oblig ationenrecht, OR) sowie die mit arbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeit gebers bestimmende oder mass geblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2 mit Hinweisen ). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003 ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3 ; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolven zentschädigung, 4. Aufl age, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.3 1.3.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung - ausser in den hier nicht vorliegenden Fällen von Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG - nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurück zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 1.3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSV) weist der Versicherer in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung verfügt der Versicherer (von Amtes wegen in eine m ersten und einzigen Schritt) den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_53/2014 vom 2 0. August 2014 E. 2). Sofern die Verwaltung auf die Rückerstattung nicht verzichtet (vgl. Art. 3 Abs. 3 ATSV; SVR 2008 AHV Nr. 17 S. 51, H 168/06 E. 2), kann sie die Erlassfrage erst prüfen, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht ( Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 4 ATSV; SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1 mit Hinweis). Somit sind für die Fragen nach der Rückerstattungspflicht einerseits und dem Erlass anderseits zwei getren nte Verfahren zu führen (Urteile des Bundesgerichts P 62/04 vom 6. Juni 2005 E. 1.2 mit Hinweisen und 9C_747/2018 vom 1 2. März 2019 E. 1.2). 2. 2.1 D ie Beschwerdegegnerin führte zur Begründu ng des angefochtenen Einsprache entscheides aus, sie habe bei der Anspruchsabklärung irrtümlich nicht beachtet, dass der Beschwerdeführer und seine ehemalige Arbeitgeberin die Frage, ob er oder der Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion sei, je wahr heitsgetreu mit Ja beantwortet hätten. Fest stehe, dass die Ehegattin des Beschwerdeführer s bis heute als Gesellschafterin und Geschäftsführerin bei der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei. Daher hätte sie, die Beschwerdegegnerin, den Antrag des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenent schädigung gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneinen müssen. Es handle sich in diesem Sinne klarerweise um einen Kassenfehler. Erst nachdem sie am 1 5. Juni 2017 weitere Abklärungen vorgenommen habe und den Eheschein des Beschwerdeführer s verlangt habe, habe sie den Fehler bemerkt. Nachdem alle Fakten, mithin auch die genaue Berechnung des Rückforderungsbetrages, am 1 6. August 2017 festgestanden hätten, habe sie unter Berücksichtigung der rela tiven Verjährungsfrist die innerhalb des Rückforderungsrahmens vom 1 7. August 2016 bis 1 6. August 2017 zu Unrecht ausbezahlten Leistungen, nämlich betref fend die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017, von Fr. 61'783.55 vom Beschwerdeführer zurückgefordert und die Leistungen per 1. Mai 2017 einge stellt. M it seinen Ausführungen zum Schutz des guten Glaubens und Vorliegen grosser Härte habe der Beschwerdeführer ein Erlassgesuch geltend gemacht, das nach Rechtskraft des Einspracheentscheides von der zuständigen kantonalen Amtsstelle bearbeitet werde, da die Erlassvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien (Urk. 2). 2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es seien die Ausnahmen zur Rück erstattungspflicht zu berücksichtigen, welche hier gegeben seien, da zum einen die Erlassvoraussetzungen des guten Glauben s und der grosse n Härte offensicht lich gegeben seien und zum anderen der Vertrauensschutz begründet worden sei. Denn die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, obschon er und die Arbeitgeberin jeweils die Frage, ob die versicherte Person oder deren Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Fun ktion sei, wahrheitsge treu mit J a beantwortet hätten. Die Beschwerdegegnerin habe deutlich erkennen können, dass er der Ehegatte von Z.___, einem Organ der Y.___ GmbH, sei. Sie wäre spätestens dann gehalten gewesen, die entsprechenden Abklärungen zu treffen und nicht erst viele Monate später, nachdem sie bereits Fr. 61'783.-- Arbeitslosengelder überwiesen habe. Darauf habe er als juristischer Laie und als mit den schweizerischen Gepflogenheiten nicht vertrauter Ausländer vertrauen dürfen. Er habe sich keiner Nachlässigkeit und schon gar keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht und sich rechtskonform verhalten ; er habe sich lediglich als arbeitslos gemeldet. Da es an einem nachlässigen Verhalten fehle, sei vom guten Glauben seinerseits a uszugeh en, welcher von der Beschwerdegeg nerin nicht widerlegt worden sei. Die Voraussetzung der grossen Härte sei eben falls erfüllt, da er am Rande des betreibungsrechtlichen Existenzminimums lebe. Denn er sei lange arbeitslos gewesen und erst seit Oktober 2017 wieder angestellt. Er habe ausserdem beträchtliche Schulden, die er gemäss Schuldenvereinbarung mit der AHV-und der Steuerbehörde mit monatlichen Raten von Fr. 5'000.-- tilgen müsse (Urk. 1 S. 5 ff. ). 2.3 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer die an ihn in der Rahmenfrist vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 an die Beschwerdegegnerin zurückerstatten muss. 3. 3.1 Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer bis Ende September 201 5 als Geschäfts führer bei der Y.___ GmbH angestellt war (Urk. 8/5-7 ) und dass seine Ehe frau Z.___ in der Zeit seiner Anstellung und während seines Leistungsbezuges ( bis Anfang Mai 2017, Urk. 2 S. 1, Urk. 8/28 ) als Geschäftsfüh rer in und Gesellschafterin der Y.___ GmbH im Han delsregister (bis zur Löschung wegen Sitzverlegung in den Kanton A p penzell Ausserrhoden Mitte Februar 2018) mi t der Berechtigung zur Einzelunter schrift eingetragen war ( U rk. 1 S. 5, Urk. 2 S. 2, Urk. 18 S. 1 ; vgl. den Züricher Handelsregisterauszug, abrufbar unter «gelöschte Firmen» in https://zh.chregister.ch/cr- p ortal/suche/suche.xhtml ). Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdegegnerin zutreffend und insofern unstrittig erkannt, dass der Ehefrau des Beschwerdeführer s in der hier massge blichen Zeit eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft zugekommen ist (Art. 810 ff. OR) und dass der Beschwerdeführer daher als mitarbeitender Ehe gatte einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten hat. Auch hat die Beschwerdegegnerin diese Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähn licher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ( Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die bundesge richtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7, 142 V 263 E. 4.1), korrekt angewandt und zutreffend darauf geschlossen, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist vom 20. Januar 2016 bis 19. Januar 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (Urk. 2, Urk. 8/18). Dabei ist es i n der vorliegenden Konstellation für den ( als absolut zu verstehenden) Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung uner heblich, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorlag. D enn der Ausschluss besteht allein aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stell ung seiner Ehe frau in der GmbH, welche auch nach der Kündigung des Beschwerdeführers per Ende September 2015 (Urk. 8/7) durch ihre Position in der Y.___ GmbH als Gesellschafterin und Geschäftsführerin unstrittig weiterbestand. 3. 2 Da somit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in der eröffneten Rahmenfrist kein Anspruch des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenentschädigung bestand, erfolgten die an ihn erbrachten Taggeldleistungen ( Urk. 8/28) unrechtmässig und sind grundsätzlich zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Die Beschwerdegegnerin forderte unter Berücksichtigung der einjährigen relati ven Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG (vgl. dazu AVIG-Praxis, RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso], Januar 2014, Rz A 12 ff.) die in den letzten zwölf Monaten vor der Verfügung vom 1 6. August 2017 (Ur k. 8/18) ausbezahlten Taggeldleistungen und damit die Leistungen für die Kontrollperio den August 2016 bis April 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 zurück ( Urk. 8/19). Der Umfang dieses Betrages und die korrekte Berücksichtigung der Verwirkungsfrist wurde n zu Recht nicht beanstandet. 3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich dagegen auf den Vertrauensschutz, welcher gegeben sei, weil die Arbeitslosenentschädigung trotz seiner korrekten Angaben über die Beteiligung der Ehegattin im Betrieb ausbezahlt worden seien, worauf er habe vertrauen dürfen ( Urk. 1 S. 6 f.). Der Vertrauensschutz ist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ( Art. 9 der Bundesverfassung, BV) abgeleitet und stützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördli ches Verhalten, so dass falsche (respektive ungenügende oder fehlende) Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraus setzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Recht suchenden gebieten ( BGE 131 V 472 E. 5 ). Es ist somit zu prüfen, ob der Grund satz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung Anlass gibt und mithin in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG von einer Rückerstattung abzusehen ist. Als verfassungsmässiger Grundsatz gilt der Vertrauensschutz im gesamten Bereich des Bundessozialversicherungsrechts und ist auch dort zu beachten, wo das Gesetz - wie in Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG - Bestimmungen über die Rückerstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen ent hält. Ob sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist daher grundsätzlich unabhängig von der Rückerstattungs - und Erlass regelung in Art. 25 Abs. 1 ATSG zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 2 b ). 3.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Doktrin kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, nach dem in Art. 9 BV veran kerten Grundsatz von Treu und Glauben unter gewissen Umständen Rechtswir kungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat ; f) die Rechts lage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 mit Hinweisen; ARV 2015 S. 334, 8C_306/2015 E. 3.2). Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 111 Ib 116 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 8C_914/2015 vom 9. Mai 2016 E. 5.3; zum Ganzen: BGE 143 V 95 E. 3.6.2). Der Vertrauensschutz gilt umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat; denn mit dem Erlass einer konkreten Verfügung wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen a ls mit einer blossen Auskunft (Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3a mit Hinweisen ). 3.3.3 Anhand der hiervor genannten Voraussetzungen a)- g) ist hier der folgende Sach verhalt relevant und zu prüfen. Wie von beiden Parteien ausgeführte wurde, hat der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2 2. Januar 2016 wahrheitsgemäss die Frage Nr. 28, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt gewesen sei oder ob er oder seine Ehegattin einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium wie zum Beispiel als Gesellschafter oder Geschäftsführer in einer GmbH angehöre, mit «ja» beantwortet (Urk. 8/ 4 S. 3). Eine dement sprechende Frage Nr. 4 wurde auch in der Arbeitgeberbescheinigung mit «ja» beantwortet ( Urk. 8/ 5 S. 1). Die Beschwerdegegnerin hat vor der Ausrichtung der Leistungen dazu dennoch keine weiteren Abklärungen vorgenommen und den massgeblichen Sachverhalt sowie die unrechtmässige Ausrichtung der Leistungen nach eigener Angabe erst im weiteren Verlauf erkannt, woraufhin sie die Leistungen ab Mai 2017 einstellte ( Urk. 2 S. 2, Urk. 8/17, Urk. 8/18 S. 1 f. ). Wie sie in der Verfügung vom 2 6. März 2018 zutreffend aus ge führt hat, hätte sie den Fehler aufgrund der Angabe des Beschwerdeführer s und der (positiven) Publizi tätswirkung des Handelsregisters ( Art. 933 Abs. 1 OR; BGE 122 V 270; AVIG-Praxis, RVEI Rz A13 ) bereits zu Beginn erkennen können und müssen ( Urk. 8/18 S. 2). D a ss der Beschwerdeführer den Sachverhalt somit wahrheitsgetreu angegeben hat und die Verwaltung ihm in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse Leistungen erbracht hat, ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes relevant. Anhaltspunkte dafür, dass er bewusst unzutreffende oder mangelhafte Angaben machte, um Leistungen zu erwirken, liegen nicht vor. Es kann sodann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer die Unrichtigkeit der Leistungszu sprechung ohne Weiteres hätte erkennen können, hat doch selbst die fachkundige Verwaltung den Fehler zunächst nicht erkannt (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3b ). Jedoch ist es fraglich, ob der Beschwerdeführer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Diese Frage ist zu verneinen. Denn es bestehen keine Hinweise auf solche Dispositionen des Beschwerdeführer s und solche wurden auch nicht behauptet. 3. 3. 4 Nach dem Gesagten gibt der Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) keinen Anlass zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung. Von einer Rückerstattung in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG kann somit entge gen der Ansicht des Beschwerdeführer s nicht in Berufung auf den Vertrauens schutz abgesehen werden. 3.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführer s zum guten Glauben und einer grossen Härte (Urk.1 S. 6 ff.) betreffen die Frage eines allfälligen Erlass es im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG. Die Beschwerdegegnerin hat darauf geschlossen, dass die Voraussetzungen für den Erlass nicht offensichtlich gegeben seien und hat daher nicht in einem Schritt im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ATSV auf die Rückerstattung verzichtet (Urk. 2 S. 3 ). Dies es Vorgehen ist nicht zu beanstanden, zumal die Erlassfrage von der zustän digen kantonalen Amtsstelle ( Art. 95 Abs. 3 AVIG) und in der Regel erst dann zu klären ist, wenn feststeht, dass die verfügte Rückerstattungsforderung rechtsbe ständig ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor). Auch hatte die zuständige kantonale Amtsstelle noch keine Gelegenheit, sich zu den Erlassvoraussetzungen zu äussern. Die Beschwerdegegnerin wird das Gesuch um Erlass nach Rechtsbeständigkeit der verfügten Rückerstattungspflicht von Fr. 61'783.55 dieser - wie im angefochte nen Einspracheentscheid angekündigt (Urk. 2 S. 3 ) - zum Entscheid unterbreiten. 4. Der angefoc htene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 (Urk. 2) ist nach dem Gesagten rechtens. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Sämtliche weitere Vorbringen des Beschwerdeführer s führen zu keinem anderen Ergebnis. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrHartmann

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2018.00088 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann Urteil vom 3 1. Oktober 2019

AL.2018.00088

AL.2018.00088

AL.2018.00088 I. Kammer

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter Gerichtsschreiberin Hartmann

Urteil vom 3 1. Oktober 2019

Urteil vom 3 1. Oktober 2019 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte

Humbert Heinzen Lerch Rechtsanwälte Meisenweg 9, Postfach, 8038 Zürich

Meisenweg 9, Postfach, 8038 Zürich gegen

gegen Unia Arbeitslosenkasse

Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost

Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1

Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 19 74, war bis zur Kündigung per 3 0. September 2015 als Geschäftsführer bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 8/5-7 ). Am 2 0. Januar 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8 /1) und stellte am 20. Januar 2016 bei der Unia Arbeitslosenkasse den Antrag auf Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1 8. Januar 2016 (Urk. 8/4 ). Diese eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 und erbrachte Taggelder ( Urk. 8/15, Urk. 8/28).

1. X.___, geboren 19 74, war bis zur Kündigung per 3 0. September 2015 als Geschäftsführer bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 8/5-7 ). Am 2 0. Januar 2016 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8 /1) und stellte am 20. Januar 2016 bei der Unia Arbeitslosenkasse den Antrag auf Ausrichtung von Arbeits losenentschädigung ab dem 1 8. Januar 2016 (Urk. 8/4 ). Diese eröffnete die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 und erbrachte Taggelder ( Urk. 8/15, Urk. 8/28). Mit Verfügung vom 16. August 2017 verpflichtete die Unia Arbeitslosenkasse X.___ aufgrund einer arbeitgeberähnliche n Stellung seiner Ehe frau als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH zur Rück erstattung der für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 (Urk. 8/19) ausgerichteten Leistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 61'783.55 und entzog einer Einsprache dagegen die aufschiebende Wirkung (Urk. 8/18). Die dagegen mit Schreiben vom 20. September 2017 erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 8/23) wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 ab (Urk. 2).

Mit Verfügung vom 16. August 2017 verpflichtete die Unia Arbeitslosenkasse X.___ aufgrund einer arbeitgeberähnliche n Stellung seiner Ehe frau als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH zur Rück erstattung der für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 (Urk. 8/19) ausgerichteten Leistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 61'783.55 und entzog einer Einsprache dagegen die aufschiebende Wirkung (Urk. 8/18). Die dagegen mit Schreiben vom 20. September 2017 erhobene Einsprache des Versicherten (Urk. 8/23) wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 ab (Urk. 2). 2. Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 1 3. Februar 2018 aufzuheben und es sei die ihm mit Kassenverfügung vom 1 6. August 2017 auferlegte Pflicht, den Betrag von Fr. 61'783.55 der Beschwerdegegnerin zurückzuzahlen, vollumfäng lich aufzuheben. In prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag, es sei der in der Kassenverfügung unter Ziffer 4 verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuheben und der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie, es sei hierüber vorfrageweise vor der Beurteilung des materiellen Antrages zu entscheiden (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 26. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 S. 1). Mit Gerichtsv erfügung vom 1 0. April 2018 wurde d as Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache gegen die Verfügung vom 1 6. August 2017 ( Urk. 8/18) gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 wurde vorsorglich insofern geändert, als damit der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache bestätigt worden war ( Urk. 10 S. 6). Im w eiteren Schriftenwechsel hielt der Beschwerdeführer in der Replik vom 2 1. Juni 2018 an seinen Anträgen fest (Urk. 14 ) und die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 0. Juli 2018 auf eine weitere Stellungnahme ( Urk. 17 ), wovon dem Beschwerdeführer am 1 2. Juli 2018 Kenntnis gegeben wurde ( Urk. 18).

2. Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 1 3. Februar 2018 aufzuheben und es sei die ihm mit Kassenverfügung vom 1 6. August 2017 auferlegte Pflicht, den Betrag von Fr. 61'783.55 der Beschwerdegegnerin zurückzuzahlen, vollumfäng lich aufzuheben. In prozessualer Hinsicht stellte er den Antrag, es sei der in der Kassenverfügung unter Ziffer 4 verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuheben und der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie, es sei hierüber vorfrageweise vor der Beurteilung des materiellen Antrages zu entscheiden (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 26. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7 S. 1). Mit Gerichtsv erfügung vom 1 0. April 2018 wurde d as Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache gegen die Verfügung vom 1 6. August 2017 ( Urk. 8/18) gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 wurde vorsorglich insofern geändert, als damit der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Ein sprache bestätigt worden war ( Urk. 10 S. 6). Im w eiteren Schriftenwechsel hielt der Beschwerdeführer in der Replik vom 2 1. Juni 2018 an seinen Anträgen fest (Urk. 14 ) und die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 0. Juli 2018 auf eine weitere Stellungnahme ( Urk. 17 ), wovon dem Beschwerdeführer am 1 2. Juli 2018 Kenntnis gegeben wurde ( Urk. 18). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1 und E. 5.2 ).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1 und E. 5.2 ). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Di es gilt insbesondere für die Ge sellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bund esgesetzes betreffend die Ergän zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Oblig ationenrecht, OR) sowie die mit arbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeit gebers bestimmende oder mass geblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2 mit Hinweisen ).

1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Di es gilt insbesondere für die Ge sellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bund esgesetzes betreffend die Ergän zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Oblig ationenrecht, OR) sowie die mit arbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entschei dungen des Arbeit gebers bestimmende oder mass geblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2 mit Hinweisen ). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003 ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3 ; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolven zentschädigung, 4. Aufl age, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003 ; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 5.3 ; Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolven zentschädigung, 4. Aufl age, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.3

1.3 1.3.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung - ausser in den hier nicht vorliegenden Fällen von Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG - nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurück zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

1.3.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den hier nicht vorliegenden Fällen von Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurück zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. 1.3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSV) weist der Versicherer in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung verfügt der Versicherer (von Amtes wegen in eine m ersten und einzigen Schritt) den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_53/2014 vom 2 0. August 2014 E. 2).

1.3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialver sicherungsrechts (ATSV) weist der Versicherer in der Rückforderungsverfügung auf die Möglichkeit des Erlasses hin. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung verfügt der Versicherer (von Amtes wegen in eine m ersten und einzigen Schritt) den Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für den Erlass gegeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_53/2014 vom 2 0. August 2014 E. 2). Sofern die Verwaltung auf die Rückerstattung nicht verzichtet (vgl. Art. 3 Abs. 3 ATSV; SVR 2008 AHV Nr. 17 S. 51, H 168/06 E. 2), kann sie die Erlassfrage erst prüfen, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht ( Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 4 ATSV; SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1 mit Hinweis). Somit sind für die Fragen nach der Rückerstattungspflicht einerseits und dem Erlass anderseits zwei getren nte Verfahren zu führen (Urteile des Bundesgerichts P 62/04 vom 6. Juni 2005 E. 1.2 mit Hinweisen und 9C_747/2018 vom 1 2. März 2019 E. 1.2).

Sofern die Verwaltung auf die Rückerstattung nicht verzichtet (vgl. Art. 3 Abs. 3 ATSV; SVR 2008 AHV Nr. 17 S. 51, H 168/06 E. 2), kann sie die Erlassfrage erst prüfen, wenn die Rechtsbeständigkeit der Rückerstattungsforderung feststeht ( Art. 3 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 4 ATSV; SVR 2015 AHV Nr. 10 S. 35, 9C_466/2014 E. 3.1 mit Hinweis). Somit sind für die Fragen nach der Rückerstattungspflicht einerseits und dem Erlass anderseits zwei getren nte Verfahren zu führen (Urteile des Bundesgerichts P 62/04 vom 6. Juni 2005 E. 1.2 mit Hinweisen und 9C_747/2018 vom 1 2. März 2019 E. 1.2). 2.

2. 2.1 D ie Beschwerdegegnerin führte zur Begründu ng des angefochtenen Einsprache entscheides aus, sie habe bei der Anspruchsabklärung irrtümlich nicht beachtet, dass der Beschwerdeführer und seine ehemalige Arbeitgeberin die Frage, ob er oder der Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion sei, je wahr heitsgetreu mit Ja beantwortet hätten. Fest stehe, dass die Ehegattin des Beschwerdeführer s bis heute als Gesellschafterin und Geschäftsführerin bei der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei. Daher hätte sie, die Beschwerdegegnerin, den Antrag des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenent schädigung gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneinen müssen. Es handle sich in diesem Sinne klarerweise um einen Kassenfehler. Erst nachdem sie am 1 5. Juni 2017 weitere Abklärungen vorgenommen habe und den Eheschein des Beschwerdeführer s verlangt habe, habe sie den Fehler bemerkt. Nachdem alle Fakten, mithin auch die genaue Berechnung des Rückforderungsbetrages, am 1 6. August 2017 festgestanden hätten, habe sie unter Berücksichtigung der rela tiven Verjährungsfrist die innerhalb des Rückforderungsrahmens vom 1 7. August 2016 bis 1 6. August 2017 zu Unrecht ausbezahlten Leistungen, nämlich betref fend die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017, von Fr. 61'783.55 vom Beschwerdeführer zurückgefordert und die Leistungen per 1. Mai 2017 einge stellt. M it seinen Ausführungen zum Schutz des guten Glaubens und Vorliegen grosser Härte habe der Beschwerdeführer ein Erlassgesuch geltend gemacht, das nach Rechtskraft des Einspracheentscheides von der zuständigen kantonalen Amtsstelle bearbeitet werde, da die Erlassvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien (Urk. 2).

2.1 D ie Beschwerdegegnerin führte zur Begründu ng des angefochtenen Einsprache entscheides aus, sie habe bei der Anspruchsabklärung irrtümlich nicht beachtet, dass der Beschwerdeführer und seine ehemalige Arbeitgeberin die Frage, ob er oder der Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Funktion sei, je wahr heitsgetreu mit Ja beantwortet hätten. Fest stehe, dass die Ehegattin des Beschwerdeführer s bis heute als Gesellschafterin und Geschäftsführerin bei der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei. Daher hätte sie, die Beschwerdegegnerin, den Antrag des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenent schädigung gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneinen müssen. Es handle sich in diesem Sinne klarerweise um einen Kassenfehler. Erst nachdem sie am 1 5. Juni 2017 weitere Abklärungen vorgenommen habe und den Eheschein des Beschwerdeführer s verlangt habe, habe sie den Fehler bemerkt. Nachdem alle Fakten, mithin auch die genaue Berechnung des Rückforderungsbetrages, am 1 6. August 2017 festgestanden hätten, habe sie unter Berücksichtigung der rela tiven Verjährungsfrist die innerhalb des Rückforderungsrahmens vom 1 7. August 2016 bis 1 6. August 2017 zu Unrecht ausbezahlten Leistungen, nämlich betref fend die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017, von Fr. 61'783.55 vom Beschwerdeführer zurückgefordert und die Leistungen per 1. Mai 2017 einge stellt. M it seinen Ausführungen zum Schutz des guten Glaubens und Vorliegen grosser Härte habe der Beschwerdeführer ein Erlassgesuch geltend gemacht, das nach Rechtskraft des Einspracheentscheides von der zuständigen kantonalen Amtsstelle bearbeitet werde, da die Erlassvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt seien (Urk. 2). 2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es seien die Ausnahmen zur Rück erstattungspflicht zu berücksichtigen, welche hier gegeben seien, da zum einen die Erlassvoraussetzungen des guten Glauben s und der grosse n Härte offensicht lich gegeben seien und zum anderen der Vertrauensschutz begründet worden sei. Denn die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, obschon er und die Arbeitgeberin jeweils die Frage, ob die versicherte Person oder deren Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Fun ktion sei, wahrheitsge treu mit J a beantwortet hätten. Die Beschwerdegegnerin habe deutlich erkennen können, dass er der Ehegatte von Z.___, einem Organ der Y.___ GmbH, sei. Sie wäre spätestens dann gehalten gewesen, die entsprechenden Abklärungen zu treffen und nicht erst viele Monate später, nachdem sie bereits Fr. 61'783.-- Arbeitslosengelder überwiesen habe. Darauf habe er als juristischer Laie und als mit den schweizerischen Gepflogenheiten nicht vertrauter Ausländer vertrauen dürfen. Er habe sich keiner Nachlässigkeit und schon gar keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht und sich rechtskonform verhalten ; er habe sich lediglich als arbeitslos gemeldet. Da es an einem nachlässigen Verhalten fehle, sei vom guten Glauben seinerseits a uszugeh en, welcher von der Beschwerdegeg nerin nicht widerlegt worden sei. Die Voraussetzung der grossen Härte sei eben falls erfüllt, da er am Rande des betreibungsrechtlichen Existenzminimums lebe. Denn er sei lange arbeitslos gewesen und erst seit Oktober 2017 wieder angestellt. Er habe ausserdem beträchtliche Schulden, die er gemäss Schuldenvereinbarung mit der AHV-und der Steuerbehörde mit monatlichen Raten von Fr. 5'000.-- tilgen müsse (Urk. 1 S. 5 ff. ).

2.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es seien die Ausnahmen zur Rück erstattungspflicht zu berücksichtigen, welche hier gegeben seien, da zum einen die Erlassvoraussetzungen des guten Glauben s und der grosse n Härte offensicht lich gegeben seien und zum anderen der Vertrauensschutz begründet worden sei. Denn die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, obschon er und die Arbeitgeberin jeweils die Frage, ob die versicherte Person oder deren Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in leitender Fun ktion sei, wahrheitsge treu mit J a beantwortet hätten. Die Beschwerdegegnerin habe deutlich erkennen können, dass er der Ehegatte von Z.___, einem Organ der Y.___ GmbH, sei. Sie wäre spätestens dann gehalten gewesen, die entsprechenden Abklärungen zu treffen und nicht erst viele Monate später, nachdem sie bereits Fr. 61'783.-- Arbeitslosengelder überwiesen habe. Darauf habe er als juristischer Laie und als mit den schweizerischen Gepflogenheiten nicht vertrauter Ausländer vertrauen dürfen. Er habe sich keiner Nachlässigkeit und schon gar keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht und sich rechtskonform verhalten ; er habe sich lediglich als arbeitslos gemeldet. Da es an einem nachlässigen Verhalten fehle, sei vom guten Glauben seinerseits a uszugeh en, welcher von der Beschwerdegeg nerin nicht widerlegt worden sei. Die Voraussetzung der grossen Härte sei eben falls erfüllt, da er am Rande des betreibungsrechtlichen Existenzminimums lebe. Denn er sei lange arbeitslos gewesen und erst seit Oktober 2017 wieder angestellt. Er habe ausserdem beträchtliche Schulden, die er gemäss Schuldenvereinbarung mit der AHV-und der Steuerbehörde mit monatlichen Raten von Fr. 5'000.-- tilgen müsse (Urk. 1 S. 5 ff. ). 2.3 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer die an ihn in der Rahmenfrist vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 an die Beschwerdegegnerin zurückerstatten muss.

2.3 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer die an ihn in der Rahmenfrist vom 2 0. Januar 2016 bis 1 9. Januar 2018 für die Kontrollperioden August 2016 bis April 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 an die Beschwerdegegnerin zurückerstatten muss. 3.

3. 3.1 Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer bis Ende September 201 5 als Geschäfts führer bei der Y.___ GmbH angestellt war (Urk. 8/5-7 ) und dass seine Ehe frau Z.___ in der Zeit seiner Anstellung und während seines Leistungsbezuges ( bis Anfang Mai 2017, Urk. 2 S. 1, Urk. 8/28 ) als Geschäftsfüh rer in und Gesellschafterin der Y.___ GmbH im Han delsregister (bis zur Löschung wegen Sitzverlegung in den Kanton A p penzell Ausserrhoden Mitte Februar 2018) mi t der Berechtigung zur Einzelunter schrift eingetragen war ( U rk. 1 S. 5, Urk. 2 S. 2, Urk. 18 S. 1 ; vgl. den Züricher Handelsregisterauszug, abrufbar unter «gelöschte Firmen» in https://zh.chregister.ch/cr- p ortal/suche/suche.xhtml ).

3.1 Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer bis Ende September 201 5 als Geschäfts führer bei der Y.___ GmbH angestellt war (Urk. 8/5-7 ) und dass seine Ehe frau Z.___ in der Zeit seiner Anstellung und während seines Leistungsbezuges ( bis Anfang Mai 2017, Urk. 2 S. 1, Urk. 8/28 ) als Geschäftsfüh rer in und Gesellschafterin der Y.___ GmbH im Han delsregister (bis zur Löschung wegen Sitzverlegung in den Kanton A p penzell Ausserrhoden Mitte Februar 2018) mi t der Berechtigung zur Einzelunter schrift eingetragen war ( U rk. 1 S. 5, Urk. 2 S. 2, Urk. 18 S. 1 ; vgl. den Züricher Handelsregisterauszug, abrufbar unter «gelöschte Firmen» in https://zh.chregister.ch/cr- p ortal/suche/suche.xhtml ). Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdegegnerin zutreffend und insofern unstrittig erkannt, dass der Ehefrau des Beschwerdeführer s in der hier massge blichen Zeit eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft zugekommen ist (Art. 810 ff. OR) und dass der Beschwerdeführer daher als mitarbeitender Ehe gatte einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten hat. Auch hat die Beschwerdegegnerin diese Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähn licher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ( Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die bundesge richtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7, 142 V 263 E. 4.1), korrekt angewandt und zutreffend darauf geschlossen, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist vom 20. Januar 2016 bis 19. Januar 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (Urk. 2, Urk. 8/18). Dabei ist es i n der vorliegenden Konstellation für den ( als absolut zu verstehenden) Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung uner heblich, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorlag. D enn der Ausschluss besteht allein aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stell ung seiner Ehe frau in der GmbH, welche auch nach der Kündigung des Beschwerdeführers per Ende September 2015 (Urk. 8/7) durch ihre Position in der Y.___ GmbH als Gesellschafterin und Geschäftsführerin unstrittig weiterbestand.

Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdegegnerin zutreffend und insofern unstrittig erkannt, dass der Ehefrau des Beschwerdeführer s in der hier massge blichen Zeit eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft zugekommen ist (Art. 810 ff. OR) und dass der Beschwerdeführer daher als mitarbeitender Ehe gatte einer Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu gelten hat. Auch hat die Beschwerdegegnerin diese Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähn licher Personen und deren im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ( Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) sowie die bundesge richtliche Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7, 142 V 263 E. 4.1), korrekt angewandt und zutreffend darauf geschlossen, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist vom 20. Januar 2016 bis 19. Januar 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (Urk. 2, Urk. 8/18). Dabei ist es i n der vorliegenden Konstellation für den ( als absolut zu verstehenden) Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung uner heblich, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vorlag. D enn der Ausschluss besteht allein aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stell ung seiner Ehe frau in der GmbH, welche auch nach der Kündigung des Beschwerdeführers per Ende September 2015 (Urk. 8/7) durch ihre Position in der Y.___ GmbH als Gesellschafterin und Geschäftsführerin unstrittig weiterbestand. 3. 2 Da somit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in der eröffneten Rahmenfrist kein Anspruch des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenentschädigung bestand, erfolgten die an ihn erbrachten Taggeldleistungen ( Urk. 8/28) unrechtmässig und sind grundsätzlich zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG).

3. 2 Da somit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in der eröffneten Rahmenfrist kein Anspruch des Beschwerdeführer s auf Arbeitslosenentschädigung bestand, erfolgten die an ihn erbrachten Taggeldleistungen ( Urk. 8/28) unrechtmässig und sind grundsätzlich zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG). Die Beschwerdegegnerin forderte unter Berücksichtigung der einjährigen relati ven Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG (vgl. dazu AVIG-Praxis, RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso], Januar 2014, Rz A 12 ff.) die in den letzten zwölf Monaten vor der Verfügung vom 1 6. August 2017 (Ur k. 8/18) ausbezahlten Taggeldleistungen und damit die Leistungen für die Kontrollperio den August 2016 bis April 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 zurück ( Urk. 8/19). Der Umfang dieses Betrages und die korrekte Berücksichtigung der Verwirkungsfrist wurde n zu Recht nicht beanstandet.

Die Beschwerdegegnerin forderte unter Berücksichtigung der einjährigen relati ven Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2 ATSG (vgl. dazu AVIG-Praxis, RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso], Januar 2014, Rz A 12 ff.) die in den letzten zwölf Monaten vor der Verfügung vom 1 6. August 2017 (Ur k. 8/18) ausbezahlten Taggeldleistungen und damit die Leistungen für die Kontrollperio den August 2016 bis April 2017 im Gesamtbetrag von Fr. 61'783.55 zurück ( Urk. 8/19). Der Umfang dieses Betrages und die korrekte Berücksichtigung der Verwirkungsfrist wurde n zu Recht nicht beanstandet. 3.3

3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich dagegen auf den Vertrauensschutz, welcher gegeben sei, weil die Arbeitslosenentschädigung trotz seiner korrekten Angaben über die Beteiligung der Ehegattin im Betrieb ausbezahlt worden seien, worauf er habe vertrauen dürfen ( Urk. 1 S. 6 f.).

3.3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich dagegen auf den Vertrauensschutz, welcher gegeben sei, weil die Arbeitslosenentschädigung trotz seiner korrekten Angaben über die Beteiligung der Ehegattin im Betrieb ausbezahlt worden seien, worauf er habe vertrauen dürfen ( Urk. 1 S. 6 f.). Der Vertrauensschutz ist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ( Art. 9 der Bundesverfassung, BV) abgeleitet und stützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördli ches Verhalten, so dass falsche (respektive ungenügende oder fehlende) Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraus setzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Recht suchenden gebieten ( BGE 131 V 472 E. 5 ). Es ist somit zu prüfen, ob der Grund satz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung Anlass gibt und mithin in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG von einer Rückerstattung abzusehen ist.

Der Vertrauensschutz ist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ( Art. 9 der Bundesverfassung, BV) abgeleitet und stützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördli ches Verhalten, so dass falsche (respektive ungenügende oder fehlende) Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraus setzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Recht suchenden gebieten ( BGE 131 V 472 E. 5 ). Es ist somit zu prüfen, ob der Grund satz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung Anlass gibt und mithin in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG von einer Rückerstattung abzusehen ist. Als verfassungsmässiger Grundsatz gilt der Vertrauensschutz im gesamten Bereich des Bundessozialversicherungsrechts und ist auch dort zu beachten, wo das Gesetz - wie in Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG - Bestimmungen über die Rückerstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen ent hält. Ob sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist daher grundsätzlich unabhängig von der Rückerstattungs - und Erlass regelung in Art. 25 Abs. 1 ATSG zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 2 b ).

Als verfassungsmässiger Grundsatz gilt der Vertrauensschutz im gesamten Bereich des Bundessozialversicherungsrechts und ist auch dort zu beachten, wo das Gesetz - wie in Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG - Bestimmungen über die Rückerstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen ent hält. Ob sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist daher grundsätzlich unabhängig von der Rückerstattungs - und Erlass regelung in Art. 25 Abs. 1 ATSG zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 2 b ). 3.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Doktrin kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, nach dem in Art. 9 BV veran kerten Grundsatz von Treu und Glauben unter gewissen Umständen Rechtswir kungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat ; f) die Rechts lage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 mit Hinweisen; ARV 2015 S. 334, 8C_306/2015 E. 3.2). Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 111 Ib 116 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 8C_914/2015 vom 9. Mai 2016 E. 5.3; zum Ganzen: BGE 143 V 95 E. 3.6.2). Der Vertrauensschutz gilt umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat; denn mit dem Erlass einer konkreten Verfügung wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen a ls mit einer blossen Auskunft (Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3a mit Hinweisen ).

3.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Doktrin kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, nach dem in Art. 9 BV veran kerten Grundsatz von Treu und Glauben unter gewissen Umständen Rechtswir kungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat ; f) die Rechts lage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 mit Hinweisen; ARV 2015 S. 334, 8C_306/2015 E. 3.2). Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Verhalten der Behörden herleiten (BGE 111 Ib 116 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 8C_914/2015 vom 9. Mai 2016 E. 5.3; zum Ganzen: BGE 143 V 95 E. 3.6.2). Der Vertrauensschutz gilt umso mehr, wenn die Behörde nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat; denn mit dem Erlass einer konkreten Verfügung wird in der Regel eine noch viel eindeutigere Vertrauensbasis geschaffen a ls mit einer blossen Auskunft (Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3a mit Hinweisen ). 3.3.3 Anhand der hiervor genannten Voraussetzungen a)- g) ist hier der folgende Sach verhalt relevant und zu prüfen.

3.3.3 Anhand der hiervor genannten Voraussetzungen a)- g) ist hier der folgende Sach verhalt relevant und zu prüfen. Wie von beiden Parteien ausgeführte wurde, hat der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2 2. Januar 2016 wahrheitsgemäss die Frage Nr. 28, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt gewesen sei oder ob er oder seine Ehegattin einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium wie zum Beispiel als Gesellschafter oder Geschäftsführer in einer GmbH angehöre, mit «ja» beantwortet (Urk. 8/ 4 S. 3). Eine dement sprechende Frage Nr. 4 wurde auch in der Arbeitgeberbescheinigung mit «ja» beantwortet ( Urk. 8/ 5 S. 1). Die Beschwerdegegnerin hat vor der Ausrichtung der Leistungen dazu dennoch keine weiteren Abklärungen vorgenommen und den massgeblichen Sachverhalt sowie die unrechtmässige Ausrichtung der Leistungen nach eigener Angabe erst im weiteren Verlauf erkannt, woraufhin sie die Leistungen ab Mai 2017 einstellte ( Urk. 2 S. 2, Urk. 8/17, Urk. 8/18 S. 1 f. ). Wie sie in der Verfügung vom 2 6. März 2018 zutreffend aus ge führt hat, hätte sie den Fehler aufgrund der Angabe des Beschwerdeführer s und der (positiven) Publizi tätswirkung des Handelsregisters ( Art. 933 Abs. 1 OR; BGE 122 V 270; AVIG-Praxis, RVEI Rz A13 ) bereits zu Beginn erkennen können und müssen ( Urk. 8/18 S. 2).

Wie von beiden Parteien ausgeführte wurde, hat der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 2 2. Januar 2016 wahrheitsgemäss die Frage Nr. 28, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt gewesen sei oder ob er oder seine Ehegattin einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium wie zum Beispiel als Gesellschafter oder Geschäftsführer in einer GmbH angehöre, mit «ja» beantwortet (Urk. 8/ 4 S. 3). Eine dement sprechende Frage Nr. 4 wurde auch in der Arbeitgeberbescheinigung mit «ja» beantwortet ( Urk. 8/ 5 S. 1). Die Beschwerdegegnerin hat vor der Ausrichtung der Leistungen dazu dennoch keine weiteren Abklärungen vorgenommen und den massgeblichen Sachverhalt sowie die unrechtmässige Ausrichtung der Leistungen nach eigener Angabe erst im weiteren Verlauf erkannt, woraufhin sie die Leistungen ab Mai 2017 einstellte ( Urk. 2 S. 2, Urk. 8/17, Urk. 8/18 S. 1 f. ). Wie sie in der Verfügung vom 2 6. März 2018 zutreffend aus ge führt hat, hätte sie den Fehler aufgrund der Angabe des Beschwerdeführer s und der (positiven) Publizi tätswirkung des Handelsregisters ( Art. 933 Abs. 1 OR; BGE 122 V 270; AVIG-Praxis, RVEI Rz A13 ) bereits zu Beginn erkennen können und müssen ( Urk. 8/18 S. 2). D a ss der Beschwerdeführer den Sachverhalt somit wahrheitsgetreu angegeben hat und die Verwaltung ihm in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse Leistungen erbracht hat, ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes relevant. Anhaltspunkte dafür, dass er bewusst unzutreffende oder mangelhafte Angaben machte, um Leistungen zu erwirken, liegen nicht vor. Es kann sodann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer die Unrichtigkeit der Leistungszu sprechung ohne Weiteres hätte erkennen können, hat doch selbst die fachkundige Verwaltung den Fehler zunächst nicht erkannt (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3b ).

D a ss der Beschwerdeführer den Sachverhalt somit wahrheitsgetreu angegeben hat und die Verwaltung ihm in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse Leistungen erbracht hat, ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes relevant. Anhaltspunkte dafür, dass er bewusst unzutreffende oder mangelhafte Angaben machte, um Leistungen zu erwirken, liegen nicht vor. Es kann sodann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer die Unrichtigkeit der Leistungszu sprechung ohne Weiteres hätte erkennen können, hat doch selbst die fachkundige Verwaltung den Fehler zunächst nicht erkannt (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 25/02 vom 2 9. August 2002 E. 3b ). Jedoch ist es fraglich, ob der Beschwerdeführer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Diese Frage ist zu verneinen. Denn es bestehen keine Hinweise auf solche Dispositionen des Beschwerdeführer s und solche wurden auch nicht behauptet.

Jedoch ist es fraglich, ob der Beschwerdeführer im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können. Diese Frage ist zu verneinen. Denn es bestehen keine Hinweise auf solche Dispositionen des Beschwerdeführer s und solche wurden auch nicht behauptet. 3. 3. 4 Nach dem Gesagten gibt der Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) keinen Anlass zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung. Von einer Rückerstattung in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG kann somit entge gen der Ansicht des Beschwerdeführer s nicht in Berufung auf den Vertrauens schutz abgesehen werden.

3. 3. 4 Nach dem Gesagten gibt der Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz) keinen Anlass zu einer vom objektiven Recht abwei chenden Behandlung. Von einer Rückerstattung in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG kann somit entge gen der Ansicht des Beschwerdeführer s nicht in Berufung auf den Vertrauens schutz abgesehen werden. 3.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführer s zum guten Glauben und einer grossen Härte (Urk.1 S. 6 ff.) betreffen die Frage eines allfälligen Erlass es im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG.

3.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführer s zum guten Glauben und einer grossen Härte (Urk.1 S. 6 ff.) betreffen die Frage eines allfälligen Erlass es im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG. Die Beschwerdegegnerin hat darauf geschlossen, dass die Voraussetzungen für den Erlass nicht offensichtlich gegeben seien und hat daher nicht in einem Schritt im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ATSV auf die Rückerstattung verzichtet (Urk. 2 S. 3 ). Dies es Vorgehen ist nicht zu beanstanden, zumal die Erlassfrage von der zustän digen kantonalen Amtsstelle ( Art. 95 Abs. 3 AVIG) und in der Regel erst dann zu klären ist, wenn feststeht, dass die verfügte Rückerstattungsforderung rechtsbe ständig ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor). Auch hatte die zuständige kantonale Amtsstelle noch keine Gelegenheit, sich zu den Erlassvoraussetzungen zu äussern. Die Beschwerdegegnerin wird das Gesuch um Erlass nach Rechtsbeständigkeit der verfügten Rückerstattungspflicht von Fr. 61'783.55 dieser - wie im angefochte nen Einspracheentscheid angekündigt (Urk. 2 S. 3 ) - zum Entscheid unterbreiten.

Die Beschwerdegegnerin hat darauf geschlossen, dass die Voraussetzungen für den Erlass nicht offensichtlich gegeben seien und hat daher nicht in einem Schritt im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ATSV auf die Rückerstattung verzichtet (Urk. 2 S. 3 ). Dies es Vorgehen ist nicht zu beanstanden, zumal die Erlassfrage von der zustän digen kantonalen Amtsstelle ( Art. 95 Abs. 3 AVIG) und in der Regel erst dann zu klären ist, wenn feststeht, dass die verfügte Rückerstattungsforderung rechtsbe ständig ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor). Auch hatte die zuständige kantonale Amtsstelle noch keine Gelegenheit, sich zu den Erlassvoraussetzungen zu äussern. Die Beschwerdegegnerin wird das Gesuch um Erlass nach Rechtsbeständigkeit der verfügten Rückerstattungspflicht von Fr. 61'783.55 dieser wie im angefochte nen Einspracheentscheid angekündigt (Urk. 2 S. 3 ) zum Entscheid unterbreiten. 4. Der angefoc htene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 (Urk. 2) ist nach dem Gesagten rechtens. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

4. Der angefoc htene Einspracheentscheid vom 13. Februar 2018 (Urk. 2) ist nach dem Gesagten rechtens. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Sämtliche weitere Vorbringen des Beschwerdeführer s führen zu keinem anderen Ergebnis.

Sämtliche weitere Vorbringen des Beschwerdeführer s führen zu keinem anderen Ergebnis. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert

Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert - Unia Arbeitslosenkasse

Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes gericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

FehrHartmann