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In einem zur Publikation vorgesehenen Entscheid 5A_406/2022 vom 17. März 2023 setzte sich das Bundesgericht mit zwei Fragen auseinander, nämlich 1) ob ein ausländischer ICSID-Schiedsspruch im Rahmen des Arrestverfahrens einer separaten Vollstreckbarkeitserklärung bedarf und 2) ob die Anwendbarkeit des ICSID-Übereinkommens das Kriterium der genügenden Binnenbeziehung bei der Verarrestierung von Vermögenswerten eines fremden Staates ausschliesst. Das Bundesgericht bestätigte einerseits, dass die Frage der Vollstreckbarkeit eines ICSID-Schiedsspruchs (die glaubhaft gemacht werden muss) sich vorfrageweise im Rahmen des Arrestverfahrens prüfen lässt. Andererseits kam es zum Schluss, dass ein Binnenbezug selbst im Falle eines ICSID-Schiedsspruchs bestehen muss, um Vermögenswerte eines fremden Staates in der Schweiz zu verarrestieren.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 4. April 2022 stellte die Gläubigerin beim Regionalgericht Bern-Mittelland ein Arrestgesuch gegen den Staat B. Sie verlangte die Verarrestierung von Schweizer Teilen von Wortbildmarken, Patenten, Grundstücken, Bankkonten, Wertschriftendepots, Vermögenswerten in Tresorschliessfächern sowie Edelmetallen. Die Gläubigerin stützte ihr Arrestgesuch auf den Arrestgrund des definitiven Rechtsöffnungstitels (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG) und ihre Arrestforderung auf einen Schiedsspruch des International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) vom 6. September 2019 (und dessen Berichtigung vom 28. Oktober 2019) nach dem Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten vom 18. März 1965 (ICSID-Übereinkommen).
Mit Entscheid vom 5. April 2022 trat das Regionalgericht Bern-Mittelland auf das Arrestgesuch nicht ein. Dagegen erhob die Gläubigerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern, welches das Rechtsmittel mit Entscheid vom 28. April 2022 abwies.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2022 erhob die Gläubigerin Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ohne Einholung einer Vernehmlassung ab.
Arrestverfahren und Vollstreckbarkeit
Das Bundesgericht erwog zunächst, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen der Vollstreckbarerklärung bzw. der Feststellung der Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruches und der Vollstreckung als solcher falsch und willkürlich ist (E. 3.2.3). Die Vorinstanz hatte u.a. befunden, dass die Vollstreckbarerklärung eines auf Geld- oder Sicherheitsleistung lautenden Schiedsurteils entweder vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren oder vorgängig in einem separaten Exequaturverfahren erfolge. Im konkreten Fall sei nicht ersichtlich und werde von der Gläubigerin auch nicht behauptet, dass sie im Kanton Bern um eine Vollstreckbarerklärung im erörterten Sinn ersucht bzw. eine solche erwirkt hätte. Vielmehr ziele das Arrestbegehren direkt auf die zweite Ebene, das heisst auf die eigentliche Vollstreckung, ohne dass die Vollstreckbarkeit des Schiedsspruches festgestellt worden wäre. Den Rechtsbegehren im Arrestgesuch sei auch nicht zu entnehmen, dass eine Vollstreckbarerklärung vorfrageweise verlangt worden wäre. “Bereits aus diesem Grund” habe das Regionalgericht eine Arrestlegung zu Recht verweigert, so die Schlussfolgerung des Obergerichts (E. 3.1.1).
Das Bundesgericht fasste die Grundsätze des Arrests gestützt auf einen Schiedsspruch zusammen und erwog, dass nach Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Gläubiger glaubhaft machen muss, dass ein Arrestgrund vorliegt (E. 3.2.2).
«Beruft er sich darauf, dass er gegen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG), muss er im Falle eines Entscheids aus dem Ausland auch glaubhaft machen, dass der Anerkennung und Vollstreckung dieses ausländischen Titels dem ersten Anschein nach nichts entgegensteht. Hingegen setzt Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG nicht voraus, dass der Gläubiger vorgängig einen definitiven Entscheid über die Anerkennung und Vollstreckbarkeit seines ausländischen Titels erwirkt, auf den er sein Arrestgesuch stützen will. Die genauere Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen und der Anerkennungsverweigerungsgründe erfolgt im Verfahren betreffend die Einsprache gegen den Arrestbefehl (Art. 278 SchKG; s. BGE 139 III 135 E. 4.5.2). Im Falle eines ausländischen Schiedsspruchs ist für diese Prüfung das [NYÜ] massgeblich (Art. 194 IPRG). Über das ganze Arrestbewilligungsverfahren hinweg, also auch im Einspracheverfahren, prüft das Gericht die Vollstreckbarkeit des Entscheides, auf den sich der Arrestgläubiger als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG beruft, nur unter dem Blickwinkel der Glaubhaftmachung. Zu einer rechtskraftfähigen Entscheidung über die Vollstreckbarkeit kommt es erst im Verfahren der Arrestprosequierung (Art. 279 SchKG), im Falle des Arrestgrunds nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG üblicherweise im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um definitive Rechtsöffnung nach Art. 80 f. SchKG (BGE 144 III 411 E. 6.3.1 mit Hinweis).»
Das Bundesgericht präzisierte, dass die Sonderbestimmung von Art. 271 Abs. 3 SchKG, wonach das Gericht bei ausländischen Entscheiden, die nach dem LugÜ zu vollstrecken sind, in einem selbständigen Urteilsspruch mit Rechtskraftwirkung auch über deren Vollstreckbarerklärung entscheidet, auf Schiedssprüche keine Anwendung findet, da die Schiedsgerichtsbarkeit vom Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens ausgeschlossen ist (Art. 1 Abs. 2 lit. d LugÜ).
Im Zusammenhang mit dem NYÜ bestimmt sich ausschliesslich nach Art. V NYÜ, ob einem ausländischen Schiedsspruch die Anerkennung und Vollstreckung zu versagen ist. Vorbehalten bleiben andere mehrseitige oder zweiseitige Staatsverträge, welche die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen unter weniger strengen Voraussetzungen zulassen (Art. VII Ziff. 1 NYÜ). Letzteres trifft nach herrschender Auffassung auf das hier in Frage stehende ICSID-Übereinkommen zu. Nach Massgabe von Art. 54 Abs. 1 ICSID-Übereinkommen muss jeder Vertragsstaat jeden im Rahmen des Übereinkommens erlassenen Schiedsspruch als bindend anerkennen und die darin auferlegten finanziellen Verpflichtungen in seinem Hoheitsgebiet vollstrecken, als handle es sich um ein rechtskräftiges Urteil eines seiner innerstaatlichen Gerichte. Demnach soll – abgesehen von der Prüfung der Echtheit des Schiedsspruchs – überhaupt keine Kontrolle erlaubt sein. Die Schweizer Behörden dürfen den ICSID-Schiedsspruch nicht auf allgemeine Anerkennungsvoraussetzungen hin überprüfen; insbesondere ist ihnen auch eine Ordre public-Kontrolle verwehrt (E. 3.2.2).
Erfordernis des Binnenbezugs bei der Arrestlegung von Vermögenswerten eines fremden Staates trotz Vorliegen eines ICSID-Schiedsspruchs
Sodann setzte sich das Bundesgericht mit der Frage des Erfordernisses des Binnenbezugs im Zusammenhang mit der Arrestlegung bei einem ICSID-Schiedsspruch auseinander. Die Vorinstanz hatte im Sinne einer Eventualbegründung erwogen, dass am Erfordernis der Binnenziehung (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) festzuhalten sei (E. 3.1.2).
Nach einer eingehenden Analyse bestätigte das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkt.
Grundsätzliches
Das Bundesgericht rief zunächst die Grundsätze der Verarrestierung von Vermögenswerten eines fremden Staates in Erinnerung: Erstens darf der fremde Staat im Rechtsverhältnis, das der Arrestforderung zugrunde liegt, nicht hoheitlich («iure imperii») gehandelt haben, sondern muss als Träger von privaten Rechten («iure gestionis») aufgetreten sein. Zweitens setzt eine Zwangsvollstreckungsmassnahme gegen einen fremden Staat auch in Fällen privatrechtlichen Handelns voraus, dass das besagte Rechtsverhältnis eine hinreichende Binnenbeziehung zum schweizerischen Staatsgebiet aufweist. Es müssen Umstände vorliegen, die das Rechtsverhältnis so sehr an die Schweiz binden, dass es sich rechtfertigt, den fremden Staat vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen. Drittens sind von einem Vollstreckungsverfahren diejenigen in der Schweiz befindlichen Vermögenswerte des fremden Staates ausgenommen, die hoheitlichen Zwecken dienen (E. 3.3.2).
Die Rechtsnatur des Erfordernisses des Binnenbezugs ist umstritten: Ein neuerer Bundesgerichtsentscheid liess ausdrücklich offen, ob es sich beim Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung um einen Aspekt der Immunität fremder Staaten betreffend die schweizerische Gerichtsbarkeit oder um eine Frage der internationalen Zuständigkeit handelt, da es so oder anders um eine Prozessvoraussetzung geht, deren Fehlen zu einem Nichteintretensentscheid führt (BGE 144 III 411) (E. 3.3.2).
Im Anwendungsbereich des New York Übereinkommens
Mit Bezug auf einen ausländischen Schiedsspruch, der nach Massgabe des NYÜ zu anerkennen und zu vollstrecken ist, stellte das Bundesgericht in BGE 144 III 411 klar, dass die Prüfung allfälliger Anerkennungsversagungsgründe die prozessuale Zulässigkeit des Gerichtsverfahrens voraussetzt, in welchem diese Prüfung stattfinden soll. Das NYÜ behält die Regelung des Verfahrens der Anerkennung und Vollstreckung aber grundsätzlich dem nationalen Recht vor; gemäss Art. III NYÜ lässt jeder Vertragsstaat Schiedssprüche nach den Verfahrensvorschriften des Hoheitsgebietes, in dem der Schiedsspruch geltend gemacht wird, zur Vollstreckung zu. Somit kommt es mit Blick auf das Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung auch nicht darauf an, dass Art. V NYÜ die Gründe für eine Verweigerung der Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs abschliessend aufführt. Fehlt es im Streit um die Bewilligung eines Staatenarrests an der hinreichenden Binnenbeziehung, so scheitert die Glaubhaftmachung des Arrestgrundes (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG jedenfalls daran, dass das Gericht auf ein gegen den fremden Staat gestelltes Rechtsöffnungsgesuch oder eine zur Prosequierung eingereichte Klage (Art. 279 SchKG) aller Voraussicht nach gar nicht eintreten wird. In jenem Entscheid liess das Bundesgericht die Frage offen, ob angesichts der fehlenden Binnenbeziehung schon das Arrestgericht seine Jurisdiktion hätte verneinen und das Arrestgesuch für unzulässig hätte erklären müssen, anstatt sich (erst) im Rahmen der Prüfung des Arrestgrundes nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG mit der Frage der Binnenbeziehung auseinanderzusetzen (E. 3.3.2).
Im Anwendungsbereich des ICSID-Übereinkommens
Das Bundesgericht stellte zunächst fest, dass es sich bis heute nicht mit einem Arrestbewilligungs- oder Arresteinspracheverfahren, in welchem als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG ein ICSID-Schiedsspruch angerufen wurde, befasst hat (E. 3.3.2).
Das Bundesgericht setzte sich in der Folge mit den Lehrmeinungen zu dieser Frage auseinander (E. 3.3.2):
- Ein Teil der Lehre stellt sich auf den Standpunkt, dass das Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung auch bei der Vollstreckung eines gegen einen fremden Staat ergangenen ICSID-Schiedsspruchs gelten soll.
- Weitere Autoren sind der Meinung, dass der in 54 und 55 ICSID-Übereinkommen verankerte eigenständige Mechanismus den schweizerischen Regeln über die Staatenimmunität in der Vollstreckung weichen muss.
In diesem Zusammenhang merkte das Bundesgericht an, dass gerade MARCO STACHER, der im Erfordernis der Binnenbeziehung einen Verstoss gegen das New Yorker Übereinkommen sieht, dasselbe Erfordernis im Falle der Vollstreckung eines ICSID-Schiedsspruches für anwendbar hält, weil Art. 55 ICSID-Übereinkommen das interne Recht des Vollstreckungsstaates zur Staatenimmunität vorbehalte, zu dem in der Schweiz nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch das Kriterium des Binnenbezugs gehöre.
- Eine weitere Lehrmeinung vertritt die Ansicht, dass das Erfordernis einer materiellen Beziehung der streitigen Schiedssache zum Staat, dessen Gerichte um Vollstreckung ersucht werden, im Kontext von ICSID-Schiedssprüchen nicht relevant sein soll. Gemäss dieser Lehrmeinung bezieht sich die in 54 ICSID-Übereinkommen verankerte allgemeine Pflicht der Vertragsstaaten, finanzielle Verpflichtungen in ihrem Hoheitsgebiet zu vollstrecken, nicht nur auf die Anerkennung, sondern auch auf die Vollstreckung. Daraus folgt, dass das ICSID-Übereinkommen selbst die für die gerichtliche Zuständigkeit erforderliche Verbindung erzeugt. Diese Lehrmeinung weist jedoch auch auf das (unter anderem) in der Schweiz praktizierte Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung und auf die Tatsache hin, dass Art. 55 ICSID-Übereinkommen als Achillesferse des Übereinkommens angesehen werden kann, weil die Vertragsstaaten nicht zur Vollstreckung von ICSID-Schiedssprüchen verpflichtet seien, wenn die Vollstreckung gegen ihr eigenes Recht der Vollstreckungsimmunität verstiesse.
Sodann setzte sich das Bundesgericht mit dem Sinn und Zweck von Art. 54 ICSID-Übereinkommen auseinander (E. 3.3.3):
- 54 Abs. 1 ICSID-Übereinkommen schliesst die nach dem NYÜ und/oder nach dem Landesrecht gegebene Möglichkeit aus, den Schiedsspruch im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens zu überprüfen. Mit dem Erfordernis der Binnenbeziehung verbindet sich keine inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchs im Rahmen des Arrestverfahrens, sondern die Frage, ob es sich unter den gegebenen Umständen rechtfertigt, den fremden Staat vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen.
- Gemäss 54 Abs. 3 ICSID-Übereinkommen sind auf die Vollstreckung des Schiedsspruchs die Rechtsvorschriften für die Vollstreckung von Urteilen anzuwenden, die in dem Staat gelten, in dessen Hoheitsgebiet die Vollstreckung begehrt wird. Das Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung ergibt sich aber aus dem schweizerischen Landesrecht. Die Behauptung der Gläubigerin, dass dieses Erfordernis die völkerrechtliche Vollstreckungspflicht schmälere, vermag allein keine Willkür darzutun.
Fehlender Binnenbezug im konkreten Fall
In ihrem Arrestgesuch machte die Gläubigerin u.a. geltend, dass die im ICSID-Schiedsspruch vom 6. September 2019 zugesprochene Schadenersatzforderung in der Schweiz zu erfüllen und eine hinreichende Binnenbeziehung damit gegeben sei. Da sowohl das ICSID-Übereinkommen als auch der Vertrag über die Energiecharta Schweizer Recht bilden, würde die gestützt auf den ICSID-Schiedsspruch als Arrestforderung geltend gemachte Schadenersatzforderung eine Geldforderung darstellen, die «nach Schweizer Recht» am Wohnsitz des Gläubigers gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR zu erfüllen sei (E. 3.4.1).
Das Bundesgericht verwarf die Argumentation der Gläubigerin und erwog, dass die Voraussetzung der hinreichenden Binnenbeziehung insbesondere dann erfüllt ist (E. 3.4.2),
«wenn das Schuldverhältnis, aus dem die streitigen Arrestforderungen hergeleitet werden, in der Schweiz begründet wurde oder wenn es hier zu erfüllen ist oder wenn der fremde Staat in der Schweiz zumindest Handlungen vorgenommen hat, mit denen er in der Schweiz einen Erfüllungsort begründete. Hingegen genügt es nicht, dass Vermögenswerte des fremden Staates in der Schweiz gelegen sind oder die Forderung von einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz zugesprochen wurde.»
Selbst wenn für die Schweiz verbindliche Völkerrechtsnormen unmittelbar innerstaatliche Geltung erlangen, beanspruchen sie lediglich dieselbe Geltung wie das Landesrecht.
Ferner rief das Bundesgericht in Erinnerung, dass die beiden Staatsverträge eigene Regeln darüber enthalten, welche Rechtsvorschriften (Sachnormen) auf eine Streitigkeit zwischen einem Investor und einem Gastland anzuwenden sind (E. 3.4.3):
«Nach Art. 42 Abs. 1 Satz 1 ICSID-Übereinkommen ist über die Streitigkeit in erster Linie gemäss den von den Parteien vereinbarten Rechtsvorschriften zu entscheiden. Eine solche Vereinbarung über das anwendbare Recht ist in Art. 26 Abs. 6 VEC enthalten (…). Demnach entscheidet das Schiedsgericht über die strittigen Fragen in Übereinstimmung mit diesem Vertrag – also den Bestimmungen des VEC – und den geltenden Regeln und Grundsätzen des Völkerrechts. Inwiefern die in Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR verankerte Regel sich (auch) aus dem Energy Charter Treaty ergibt und/oder als Grundsatz des Völkerrechts gelten muss, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Hierzu genügt es nicht, einfach zu behaupten, das Obergericht verletze den unumstrittenen und fundamentalen Grundsatz, wonach “Geldschulden Bringschulden” sind.»