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Die Revision des Basler Gleichstellungsgesetzes hat aufgrund der darin vorgesehenen mehrdimensionalen Definition von «Geschlecht» zu einer kontroversen Medienberichterstattung geführt. Insbesondere wurde die Frage aufgeworfen, ob mit dem neuen kantonalen Gleichstellungsgesetz die Kategorien «Frau» und «Mann» abgeschafft werden. Details dazu hier.
Um die zahlreichen Fragen zu Geschlecht & Gesetz, die mich im Zusammenhang mit der Medienberichterstattung erreichten zu klären, habe ich Elisabeth Joller um eine Einschätzung der Verfassungskonformität des Entwurfs gebeten. Elisabeth Joller ist Rechtsanwältin und doktoriert zum Verbot der Geschlechterdiskriminierung in der Schweizer Bundesverfassung.
1. Werden mit der Revision des kantonalen Gleichstellungsgesetzes (KGlG) Frauen und Männer «gestrichen» oder «abgeschafft»?
Elisabeth Joller: Nein. Das kantonale Gleichstellungsgesetz arbeitet mit einem mehrdimensionalen Begriff von Geschlecht, der – so eine treffende Formulierung der deutschen Verfassungsrechtlerin Susanne Baer – die «Vielschichtigkeit der Geschlechtsverhältnisse und -identitäten in der Verflechtung biologischer und sozialer Faktoren abzubilden sucht». Dabei wird weder negiert, dass sich die Menschen in Bezug auf ihre körperlichen Geschlechtsmerkmale unterscheiden, noch geht der Gesetzesentwurf davon aus, dass die Kategorien «Frau» und «Mann» in ihrer hierarchischen Anordnung gesellschaftlich überwunden und Bemühungen zur Gleichstellung von Frauen und Männern nicht mehr notwendig wären. Das inklusive Verständnis von «Geschlecht» erlaubt es aber, über die Gleichstellung von Frauen hinaus auch Massnahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung von Transpersonen und Menschen mit einer nicht-binären Geschlechtsidentität als Massnahmen zur Gleichstellung der Geschlechter zu begreifen. Das Gesetz erfasst als separate Kategorie überdies die sexuelle Orientierung, wobei es auch möglich gewesen wäre, die sexuelle Orientierung als Bestandteil von «Geschlecht» zu definieren: «Geschlecht» als normative Ordnung, die (hetero)sexistischer Diskriminierung zugrundeliegt, umfasst nicht nur die Annahmen, dass es zwei – und nur zwei – Geschlechter gibt (und alles andere eine krankhafte «Abweichung» ist), dass sich Frauen und Männer grundlegend unterscheiden und dass das Geschlecht einer Person eine unveränderliche biologische Tatsache ist, sondern auch die Erwartung, dass Frauen Männer und Männer Frauen zu lieben und zu begehren haben.
2. Was ist der Unterschied zwischen «Geschlecht» und «Geschlechtseintrag»?
«Geschlecht» ist ein vielschichtiger Begriff. Der Entwurf des KGlG bildet dies ab, indem er als Dimensionen von «Geschlecht» die körperlichen Geschlechtsmerkmale, die Geschlechtsidentität, den Geschlechtsausdruck und das soziale Geschlecht aufführt. Der «Geschlechtseintrag» bezeichnet demgegenüber ausschliesslich das «rechtliche Geschlecht» einer Person, wie es im Zivilstandsregister erfasst ist. Der zivilstandsrechtliche Geschlechtseintrag wird in der Regel bei der Geburt anhand der äusserlich sichtbaren Geschlechtsmerkmale festgelegt, kann heute aber durch einfache Erklärung vor der*dem Zivilstandsbeamten «geändert» bzw. der eigenen Geschlechtsidentität angeglichen werden. Allerdings sind bis anhin nur die Einträge «männlich» oder «weiblich» möglich. Dies ist diskriminierend, weil damit rechtlich die Existenz von intergeschlechtlichen Menschen und von Personen mit einer nicht binären Geschlechtsidentität schlicht negiert wird. Daran ändert das KGlG allerdings nichts, weil die materiellrechtliche Gesetzgebungskompetenz über das Zivilstandswesen beim Bund liegt.
3. Was ist der Unterschied zwischen Diskriminierungsverbot und Gleichstellung? Warum braucht es beides?
Das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot verpflichtet den Staat, diskriminierende Rechtsakte und Handlungen zu unterlassen. Es verleiht dem*der Einzelnen direkt justiziable Ansprüche gegenüber dem Staat. Erlässt der Staat zum Beispiel diskriminierende Gesetze oder trifft eine Verwaltungseinheit eine diskriminierende Verfügung, können sich die betroffenen Personen rechtlich dagegen wehren. Privatpersonen werden durch das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot hingegen nicht direkt verpflichtet. Massnahmen zur Gleichstellung tragen der Tatsache Rechnung, dass Diskriminierungen nicht nur vom Staat ausgehen, sondern in erster Linie ein gesellschaftliches Phänomen sind. Gleichstellungsmassnahmen zielen daher darauf ab, Diskriminierungen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit zu bekämpfen, Menschen, die von Diskriminierung betroffen sind, zu unterstützen, und gesellschaftliche Strukturen und Institutionen so zu verändern, dass strukturelle Benachteiligung beseitigt wird.
4. Wozu dient das kantonale Gleichstellungsgesetz?
Mit dem kantonalen Gleichstellungsgesetz setzt der kantonale Gesetzgeber die verfassungsrechtliche Verpflichtung um, im Rahmen seiner Kompetenzen für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter in allen Lebensbereichen zu sorgen und dem verfassungsrechtlichen Verbot der Diskriminierung auch in der gesellschaftlichen Wirklichkeit zum Durchbruch zu verhelfen.
5. Gegner*innen des KGlG behaupten, «das Gesetz vermische Gleichstellung und Schutz vor Diskriminierung und es sei in wesentlichen Teilen nicht justiziabel». Ist das wahr?
Gleichstellung meint letztlich nichts anderes als die Bekämpfung von Diskriminierung – sei es die Bekämpfung von diskriminierenden Handlungen wie Beschimpfungen, Nachstellung, sexuelle Belästigung und Gewalt, sexistische Werbung, die diskriminierende Verweigerung einer Wohnung oder einer Anstellung etc., sei es die Beseitigung von struktureller Diskriminierung, also historisch gewachsener gesellschaftlicher Strukturen, Abläufe und Diskurse, die zum Ausschluss und der Marginalisierung derjenigen Menschen führen, die einer bestimmten Norm nicht entsprechen. Insofern lassen sich «Gleichstellung» und «Schutz vor Diskriminierung» nicht trennen. Das kantonale Gleichstellungsgesetz verleiht Betroffenen tatsächlich keine justiziablen Ansprüche in dem Sinn, dass sie gestützt auf das Gleichstellungsgesetz direkt gegen Verletzungen vorgehen könnten. Darin unterscheidet sich das kantonale Gleichstellungsgesetz vom eidgenössischen Gleichstellungsgesetz, das für den Bereich des Erwerbslebens ein Diskriminierungsverbot mit Wirkung nicht nur für den Staat, sondern auch unter Privaten vorsieht. Dem Kanton ist es aufgrund der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung nicht gestattet, ein solches Gesetz zu erlassen, das direkt in die Begründung, die Ausgestaltung oder die Auflösung privatrechtlicher Rechtsbeziehungen eingreift. Der Kanton fördert Gleichstellung mit anderen Massnahmen: Organisatorischen wie der Definition der Gleichstellung als Querschnittaufgabe in der Verwaltung und der Festlegung von Geschlechterquoten in gewissen Gremien, institutionellen wie der Schaffung bzw. dem Betrieb der Fachstelle für Gleichstellung, finanziellen wie der Unterstützung externer Beratungs- und Unterstützungsangebote, weiter mit Informations- und Sensibilisierungskampagnen usw.
6. Abgesehen davon, dass die Idee der Zweigeschlechtlichkeit in der Biologie nicht abschliessend auf Menschen anwendbar ist: Inwiefern ist «Geschlecht» in der Verfassung und der Gesetzgebung überhaupt biologisch determiniert / definiert?
Die Verfassung legt kein Verständnis von «Geschlecht» ausdrücklich fest. In der herkömmlichen verfassungsrechtlichen Lehre und Rechtsprechung werden die Begriffe «Mann und Frau» sowie «Geschlecht» im Kern als biologische Eigenschaften verstanden, an die sozial zugeschriebene Geschlechtseigenschaften anknüpfen – sex und gender also. Die neuere Lehre löst sich jedoch zunehmend von biologistischen Determinismen und begreift «Geschlecht» nicht mehr als natürliche Tatsache, sondern als soziale Konstruktion, als normative Ordnung, oder, die Machtverhältnisse betonend, als Hierarchie. Dies bedeutet übrigens nicht, dass körperliche Geschlechtsunterschiede negiert würden – es wird aber berücksichtigt, dass körperliche Geschlechtsunterschiede erstens nicht rein binär sind, dass zweitens der Blick auf den Körper nie frei von Vorverständnissen ist und dass drittens – das ist zentral – Antidiskriminierungsrecht nicht «biologische Unterschiede», sondern gesellschaftliche Ungleichheit in den Blick nehmen muss, um wirksam zu sein.
7. Die Bundesverfassung hält in Art. 8 Abs. 3 fest: «Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung…». Ist es aus verfassungsrechtlicher Sicht überhaupt zulässig, diesen Auftrag in den Kantonen auf die sexuelle Orientierung, Transpersonen, Menschen mit einer nicht-binären Geschlechtsidentität und intergeschlechtliche Menschen zu erweitern?
Ja. Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) enthält ein Verbot der Diskriminierung namentlich «wegen des Geschlechts» und – was nicht ausdrücklich aus dem Verfassungstext hervorgeht, jedoch in Rechtsprechung und Lehre völlig unbestritten ist – der sexuellen Orientierung. Der Begriff «Geschlecht» umfasst dabei nicht nur – auch das ist unbestritten – (cis) Männer und Frauen, sondern auch alle Menschen, die sich dem binären Geschlechterschema entziehen. Ein ausdrücklicher Gleichstellungsauftrag ist in Art. 8 Abs. 2 BV zwar nicht festgelegt. Art. 35 BV verpflichtet aber den Staat, dafür zu sorgen, dass die Grundrechte – also auch und gerade das Diskriminierungsverbot – in der gesellschaftlichen Realität verwirklicht werden. Dieser Auftrag richtet sich namentlich an die Kantone. Wie die Kantone diesen Auftrag umsetzen, ist verfassungsrechtlich nicht vorgeschrieben, der Erlass eines Gesetzes, das Gleichstellungsmassnahmen regelt, ist davon aber zweifellos gedeckt.
8. Ist es gar zwingend?
Diese Frage lässt sich aus zwei unterschiedlichen Perspektiven beantworten. Zunächst beauftragt die Bundesverfassung die Kantone wie gesagt, im Rahmen der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zur tatsächlichen Verwirklichung des Verbots der Diskriminierung von LGBTIQ*-Personen in der Gesellschaft beizutragen. Dies bedeutet nicht, dass zwingend ein entsprechendes Gleichstellungsgesetz erlassen werden muss. Es bedeutet aber, dass der Kanton aktiv werden muss, z.B. durch die Unterstützung von Beratungsangeboten oder durch Sensibilisierungsmassnahmen.
Zusätzlich kann argumentiert werden, dass die Erweiterung des Gleichstellungsauftrags auch notwendig ist, um die Benachteiligung von Frauen zu bekämpfen: Sexismus lebt letztlich von der These, es gebe eine natürliche zweigeschlechtliche Ordnung und zwischen Frauen und Männern bestünden fundamentale Unterschiede. Jede Massnahme, die an der Vorstellung einer binären Opposition der Geschlechter rüttelt, rüttelt auch an den Grundlagen des Sexismus. Insofern ist es meines Erachtens falsch, die Bekämpfung der Diskriminierung von LGBTIQ*-Personen auf der einen und die Gleichstellung von Frauen und Männern auf der anderen Seite als Gegensatz zu stilisieren. Richtig umgesetzt, führt das eine nicht zu einer Schwächung des anderen, sondern die beiden Anliegen stärken sich gegenseitig.
9. Im neuen Gesetz wird unter §2 der Begriff Geschlecht über Geschlechtsmerkmale, Geschlechtsidentität, Geschlechtsausdruck, sowie das soziale Geschlecht definiert. Ist durch dieses offene Verständnis von Geschlecht ein Abbau der bisherigen Gleichstellungsarbeit für Frauen und Männer zu erwarten? (Wird damit etwas verhindert von dem, was wir heute an Gleichstellungsaufgaben leisten)?
Dies ist ausdrücklich nicht das Ziel der Vorlage. Die bisherige Gleichstellungsarbeit soll ergänzt und erweitert werden. Dies soll nicht auf Kosten der Arbeit zur Bekämpfung der Benachteiligung von Frauen geschehen. Die Befürchtungen, dass das neue Gesetz mit einem Abbau der bisherigen Arbeit zur Gleichstellung von Frauen und Männern verbunden ist, wären dann gerechtfertigt, wenn zusätzliche Aufgaben mit gleichbleibenden finanziellen und personellen Mittel bewältigt werden müssten. Dies ist aber nicht vorgesehen. Vielmehr soll innerhalb der Fachstelle Gleichstellung ein neuer Fachbereich LGBTI geschaffen und es sollen dafür zusätzliche Mittel gesprochen werden.
10. Seit 2008 hält die Kantonsverfassung von Basel-Stadt in §8 fest, dass niemand diskriminiert werden darf – auch «nicht aufgrund der Lebensform, der sexuellen Orientierung». Ist die anstehende Revision des Gleichstellungsgesetzes aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht seit 15 Jahren überfällig?
Ebenso wie das Diskriminierungsverbot in der Bundesverfassung untersagt es das Diskriminierungsverbot in § 8 der Kantonsverfassung dem Staat, Menschen aufgrund ihrer sexuellen Orientierung oder ihrer Geschlechtsidentität zu diskriminieren. Inwieweit der Kanton gestützt auf diese Verfassungsnorm auch verpflichtet ist, zum Schutz vor Diskriminierung in der gesellschaftlichen Wirklichkeit aktiv zu werden, müsste näher untersucht werden. Eine Verpflichtung zum Erlass eines Gleichstellungsgesetzes kann daraus wohl nicht abgeleitet werden. Den Kanton trifft aber auf jeden Fall eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, zur Bekämpfung der Diskriminierung von Schwulen, Lesben und bisexuellen Menschen, Intergeschlechtlichen, trans und nicht binären Personen und allen weiteren, die der heteronormativen zweigeschlechtlichen Ordnung nicht entsprechen, beizutragen.
Die Fragen gestellt hat Johannes Sieber.