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Die Einwohnergemeinde Bern schrieb den Auftrag für ein stationsgebundenes, öffentliches Veloverleihsystem in der Stadt Bern im offenen Verfahren aus. Für die Benützung der Velos durfte der Betreiber ein Gebührenmodell vorsehen. Die Einwohnergemeinde schätzte den Preis für den Auftrag auf CHF 800’000 pro Jahr. Innert Frist gingen zwei Angebote zu einem Preis von CHF 0 ein, woraufhin die Einwohnergemeinde den Zuschlagsentscheid fällte. Die unterlegene intermobility SA durchschritt den kantonalen Instanzenzug und gelangte schliesslich mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht.
Da beide Anbieter zu einem Preis von CHF 0 offeriert hatten, prüfte das Bundesgericht vor allem näher, ob ein Entscheid auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts vorlag. Weder Art. 83 lit. f BGG noch die vergaberechtlichen Erlasse definieren, was unter einer “öffentlichen Beschaffung” zu verstehen ist. Immerhin deute, so das Bundesgericht, das GPA auf ein eher weites Verständnis des Begriffs “öffentliche Beschaffung” hin.
Das Bundesgericht rief zunächst die Lehre und Rechtsprechung zu dieser Frage in Erinnerung. Insbesondere stellt nach der Rechtsprechung der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaube, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung dar (z.B. BGE 125 I 209, E. 6b). Dasselbe gilt gemäss Rechtsprechung grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt. Der Staat beschafft in diesem Fall nicht etwas, sondern räumt den Privaten ein Recht ein und erhält dafür (in der Regel) eine Gegenleistung (z.B. BGE 143 II 120, E. 6; BGE 125 I 209, E. 6b). Anders verhält es sich, wenn mit der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (z.B. BGE 135 II 49, E. 4.4). Die Erteilung einer Sondernutzungskonzession könne, so die Lehre, in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren sein, wenn bei der Erteilung der Konzession nicht ein regulativer Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes), sondern die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Vordergrund stehe (siehe (weitere) Hinweise in E. 1.3.2).
Das Bundesgericht verwies sodann darauf, dass das geplante Veloverleihsystem der Umsetzung des Reglements der Stadt Bern über die Förderung des Fuss- und Veloverkehrs diene, welches eine Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr bewecke. Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung im Rahmen des Veloverleihsystems seien durch enge Vorgaben detailliert vorgegeben. Die Finanzierung solle über Benützungsgebühren, Sponsorengelder und einen Deckungsbeitrag der Einwohnergemeinde Bern erfolgen. Mit dem Auftrag erteile die Einwohnergemeinde dem Betreiber sodann ein exklusives Recht zur Inanspruchnahme von (Sonder-)Nutzungsrechten am öffentlichen Boden. Zudem erbringe sie weitere Dienstleistungen gegenüber dem Betreiber (z.B. Realisierung der Standorte) (E. 1.3.3).
Unter Hinweis auf den gesetzlichen Auftrag zur Verkehrsumlagerung könne der Betrieb eines Veloverleihsystems, so das Bundesgericht, als öffentliche Aufgabe betrachtet werden. Dass der Betreiber zur Erfüllung seiner Aufgabe die Sondernutzung von öffentlichem Grund eingeräumt werde, ändere daran nichts. Die klaren Vorgaben für den Betrieb des Veloverleihsystems würden verdeutlichen, dass mit der Sondernutzungskonzession kein regulatorischer Zweck für die Nutzung des öffentlichen Grundes im Vordergrund stehe (E. 1.3.4).
Schliesslich bestätigte das Bundesgericht die Erwägungen der Vorinstanz, wonach es sich vorliegend um einen Dienstleistungsauftrag gegen Entgelt handle, obwohl beide Anbieterinnen zu einem Preis von CHF 0 offeriert hatten. Das Bundesgericht erinnerte daran, dass die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vom Gemeinwesen auch in anderer Form als durch Geldzahlung abgegolten werden könne. In casu bestünde die Gegenleistung darin, dass dem Betreiber Sondernutzungsrechte an öffentlichem Grund erteilt sowie weitere Dienstleistungen der Einwohnergemeinde erbracht würden. Ausserdem werde dem Anbieter das Recht eingeräumt, für die Benützung der Velos eine Entschädigung zu verlangen (E. 1.3.5).
Die vorliegende Beschwerde hatte somit einen beschaffungsrechtlichen Vorgang i.S.v. Art. 83 lit. f BGG zum Gegenstand. Die Rügen der Beschwerdeführerin erachtete das Bundesgericht indessen als nicht stichhaltig.
Die vorstehenden Erwägungen finden sich weitgehend auch im Entscheid BGer 2C_229/2017 (in welchem auch die intermobility SA als Beschwerdeführerin auftrat). Dieser Entscheid erging mit gleichem Urteilsdatum und, mit Ausnahme des Gerichtsschreibers, in gleicher Zusammensetzung.