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A. Austauschvertrag
Wichtig ist insbesondere die Abgrenzung zum Austauschvertrag. Auch im Austauschvertrag sind mehrere Parteien gemeinsam tätig und streben in einem gewissen Sinn auch ein gemeinsames Ziel an, nämlich, dass der Vertrag von beiden Parteien richtig erfüllt werde.
Eine Gesellschaft liegt aber erst dann vor, wenn der gemeinsame Zweck sich nicht nur auf den Wunsch der korrekten Vertragserfüllung beschränkt, sondern die gemeinsame Zweckerreichung als Gegenstand einer gemeinsamen vertraglichen Pflicht vorsieht.
Indizien neben der Vertragsbezeichnung sind Gewinnbeteiligung und Mitbestimmungsrechte. Es sind nur Indizien, weil es auch Darlehen gibt, die eine Gewinnbeteiligung (partiarische Darlehen) vorsehen und Arbeitsverhältnisse mit Mitbestimmungsrechten bestehen.
Ein klares Abgrenzungskriterium ist die Verlustbeteiligung, aber nur, wenn sie ausdrücklich festgeschrieben ist (in der Praxis nicht immer der Fall); in diesen Fällen besteht eine Gesellschaft, wenn die anderen kennzeichnenden Elemente vorliegen.