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Dans les sociétés ayant des actionnaires égaux, des situations d'impasse peuvent survenir, ce qui rend l'entreprise incapable d'agir et qu’en fin de compte ce sont les tribunaux qui doivent se prononcer sur le conflit.
Toutefois, le risque peut être évité par des mécanismes appropriés dans une convention d'actionnaire.
Si deux actionnaires ou groupes d'actionnaires ont le même nombre de voix dans les sociétés anonymes et ne s'entendent pas sur l'orientation et la gestion futures de la société, une impasse peut se produire, surtout si les deux parties sont simultanément représentées au conseil d'administration. Il en va de même pour les sociétés à responsabilité limitée, auxquelles les explications suivantes s'appliquent de manière analogue. En règle générale, des situations d'impasse se produisent dans les PME, en particulier dans les sociétés composées de deux personnes. Les facteurs personnels jouent souvent un rôle majeur, ce qui rend la résolution de tels conflits encore plus difficile.
Conséquences d'une impasse
En cas d'impasse, la société ne pourra plus agir car les décisions nécessaires ne peuvent plus être prises par le conseil d'administration. Si l'impasse persiste plus longtemps, le conseil d'administration ou l'organe de révision risque également de ne plus pouvoir être (ré)élu. L'entreprise manque alors de personnes morales obligatoires et souffre d'un manque d'organisation. Dans ce cas, tant les actionnaires que les créanciers ont le droit, conformément à l'art. 731b CO, de demander au tribunal les mesures nécessaires. Le même droit s'applique également au registre du commerce s'il a connaissance de l'impasse ou de l'absence d'organisation. Dans de tels cas, le tribunal peut ordonner différentes mesures. Celles-ci vont de la fixation d'un délai pour l'établissement du statut légal à la nomination des organes, en passant par la mise aux enchères des actions entre les actionnaires ou, en dernier recours, la dissolution forcée de la société. Étant donné que la clarification judiciaire est généralement relativement longue et, en particulier, que les fronts entre les parties tendent à se durcir au cours des procédures judiciaires, il est recommandé d'éviter le risque de situations de blocage.
Règlement sur le droit des sociétés
Une possibilité consiste à transférer les droits de vote dans la société en faveur de l'une des parties détenant une participation égale dans le capital (c'est-à-dire des droits de dividende égaux), par exemple en introduisant des actions avec droit de vote. Toutefois, cette solution se limite principalement aux scénarii dans lesquels l’une des parties n'a que des intérêts financiers dans l'entreprise et ne s'intéresse pas à la gestion opérationnelle. En outre, en cas d'égalité des voix, la voix du président de l'assemblée générale ou du président du conseil d'administration peut être prépondérante. Cette solution n'est appropriée que dans la mesure où le conseil d'administration est doté de suffisamment de membres ou que l'assemblée générale peut encore convenir d'un président, ce qui n'est généralement plus le cas dans une situation d'impasse.
La convention d'actionnaire comme moyen d'en sortir ?
La conclusion d'une convention d'actionnaire offre d'autres possibilités. Des clauses contre une impasse éventuelle dans la convention d'actionnaire permettent de convenir de solutions pour presque tous les scénarii imaginables :
- Ainsi, en plus des voix prépondérantes (mentionnées), il peut être indiqué dans la convention d'actionnaire que la présidence du conseil d'administration et de l'assemblée générale alternent annuellement entre les parties.
- Une autre possibilité est l'obligation de transférer une action chacun à un tiers indépendant, professionnellement qualifié, à titre fiduciaire en cas d'impasse ; le tiers exerçant alors son droit de vote à l'assemblée générale sans aucune instruction. De même, les parties peuvent s'engager à élire un tiers indépendant qualifié au conseil d'administration de la Société.
- Dans le même ordre d'idées, l'approche selon laquelle les questions ou décisions controversées doivent être soumises à un tiers indépendant qualifié à titre d'arbitre, qui prend des décisions exécutoires après avoir évalué tous les arguments.
- Enfin, des mécanismes peuvent également être mis en place pour permettre à une partie de quitter l'entreprise aussi rapidement que possible. Il peut donc être convenu que chaque partie a le droit d'offrir ses actions à l'autre à un certain prix. L'autre partie a alors le choix d'accepter l'offre ou de vendre ses propres actions au prix indiqué dans l'offre et de quitter la société (clause roulette russe). Plus draconienne est la règle selon laquelle chaque partie doit faire une offre déguisée d'achat des actions de l'autre partie à un tiers indépendant (par exemple, un notaire ou un avocat). Celui qui a soumis l'offre la plus élevée peut ou doit acheter les actions de l'autre partie (clause dite de Texas-Shoot-out).
Il existe de nombreuses autres solutions. L'objectif est toujours d'utiliser des mécanismes appropriés pour éviter que les activités courantes de l'entreprise ne soient compromises par une impasse. Le choix de la bonne solution dépend toujours du cas individuel concret. Il est toutefois essentiel que ces mécanismes soient introduits à un stade précoce, pour autant que les parties soient (encore) en bon accord entre elles. Même si de telles clauses peuvent sembler "trop prudentes" à ce stade, elles sont hautement recommandées compte tenu des conséquences négatives des situations d'impasse.
Source : Zürcher Wirtschaft/ septembre 2018 / Stefan Jud, Avocat
Traduction: Gabriele Wittlin, UPCF