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Auf dem Weg zur Anerkennung eines Rechts auf ein wettbewerbsorientiertes öffentliches Beschaffungswesen?
Das Problem der ewigen Verträge
Einrichtungen, die dem öffentlichen Vergaberecht unterliegen, schließen manchmal Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen oder Lieferungen auf unbestimmte Zeit ohne Erneuerung des Vergabeverfahrens ab. Dies lässt sich am Beispiel einer Gemeinde veranschaulichen, die den Auftrag für die Sammlung von Siedlungsabfällen an ein Privatunternehmen vergibt, oder am Beispiel einer Regierungsabteilung, die einen Liefervertrag für Computerausrüstung (einschließlich Wartung) mit einem privaten Anbieter abschließt. Diese Verträge werden auf unbestimmte Zeit geschlossen oder in regelmäßigen Abständen (manchmal stillschweigend) verlängert. Die Folge kann sein, dass der Auftrag de facto für die Ewigkeit vergeben wird. Welche rechtlichen Mittel stehen einem konkurrierenden, potenziell am Markt interessierten Unternehmen zur Verfügung, das bereit ist, ein innovatives und interessantes Angebot zu unterbreiten, das aber an eine Wand stößt, weil die betreffende Gemeinde keine neue Ausschreibung veröffentlicht? Bisher war die Antwort, dass wenig getan werden kann, da das Gesetz weder die Laufzeit von Verträgen, die nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrags geschlossen werden, begrenzt, noch dem potenziellen Bieter das gegenüber der betreffenden öffentlichen Einrichtung durchsetzbare Recht gibt, den Auftrag erneut auszuschreiben. Diese frustrierende Situation könnte sich jedoch nach einem kürzlich ergangenen Urteil des Bundesgerichts (BGE 2C_697/2019 vom 21. August 2020) ändern.
Die Fakten
Unternehmen A. SA beantragte bei der Walliser Verwaltung die Genehmigung zum Betrieb einer Hubschrauber-Rettungsfirma. Sie wurde abgelehnt, da die von zwei bestehenden Unternehmen angebotenen Dienstleistungen nach Ansicht der zuständigen Behörde ausreichend waren, um den Bedarf zu decken. A. SA legte beim Kantonsgericht Berufung ein und kam zu dem Schluss, dass eine Ausschreibung für Hubschrauber-Rettungsaktionen durchgeführt werden sollte. Er vertrat die Auffassung, dass das Mandat für die Bereitstellung von Hubschrauber-Rettungsdiensten dem Recht für öffentliche Aufträge unterliegen sollte. Das Kantonsgericht wies A ab. SA, die Beschwerde an das Bundesgericht richtete, das zu ihren Gunsten entschied: Die Beschwerde wurde gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und der Fall an die zuständige kantonale Stelle zur Eröffnung eines Ausschreibungsverfahrens zurückverwiesen.
Das Urteil des Bundesgerichts
Das Walliser Gesundheitsgesetz sieht vor, dass die Rettungseinsätze für kranke, verletzte oder gefährdete Personen auf kantonalem Gebiet Gegenstand einer kantonalen Rettungsorganisation sind. Zu diesem Zweck werden den Rettungsgesellschaften Bewilligungen erteilt, die im Rahmen einer Ausschreibung periodisch erneuert werden (siehe 2.1). Über die Häufigkeit dieser Ausschreibungen schweigt das Gesetz. Aufgrund der Vorarbeiten zum geltenden kantonalen Recht hat das Bundesgericht entschieden, dass alle fünf bis zehn Jahre eine Revision der Notfallplanung durchgeführt werden soll. In diesem Fall wurden die bestehenden Lizenzen im Jahr 2003 erteilt. Mit der Ablehnung einer Neuausschreibung im Jahr 2018 haben die kantonalen Behörden das kantonale Recht willkürlich ausgelegt, was zur Zulassung der Beschwerde führte (vgl. Ziff. 2.3). Das Bundesgericht entschied, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM, der die kantonalen und kommunalen Monopole verpflichtet, miteinander in Wettbewerb zu treten, in diesem Fall nicht anwendbar sei, weil es keine Gegenleistung zugunsten des Staates gebe, die ein konstituierendes Element der Konzession ist (siehe Erwägungsgrund 3).
Die Aussichten
Das Urteil des Bundesgerichts öffnet eine Tür für Unternehmen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben möchten, deren Zugang aber durch einen zuvor abgeschlossenen Vertrag (auf unbestimmte oder unbegrenzt verlängerbare Dauer) mit einem Konkurrenten verschlossen ist. Wenn das anwendbare Recht vorsieht, dass die Bereitstellung von Lieferungen oder Dienstleistungen Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sein muss, kann das Unternehmen, das diesen Auftrag anstrebt, den Auftraggeber zur Abgabe einer Ausschreibung auffordern. Im Falle einer Ablehnung dieses Gesuchs könnten die nach dem anwendbaren (eidgenössischen oder kantonalen) Recht zur Verfügung stehenden Rechtsmittel genutzt werden. Damit sich dies jedoch lohnt, muss der fragliche Auftrag vergeben worden sein und dann ein Vertrag, der mindestens seit einigen Jahren in Kraft ist. Ein Zeitraum von fünf Jahren erscheint angemessen, da er dem erfolgreichen Bieter eine gewisse Sicherheit und Stabilität in seinen vertraglichen Beziehungen mit dem Auftraggeber garantiert, aber auch den Mitbewerbern die Möglichkeit gibt, ein innovatives und wettbewerbsfähiges Angebot zu unterbreiten. Das Wissen, dass öffentliche Aufträge regelmäßig angefochten werden, fördert die unternehmerische Initiative und öffnet den Wettbewerb, was das Hauptziel des Vergaberechts ist.
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