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La quantificazione del danno nel contesto di un contratto di consulenza agli investimenti
Va preliminarmente rammentato che, secondo il diritto svizzero, tale rapporto contrattuale è sottoposto alla disciplina legale del mandato (artt. 394 e segg. CO) e che dunque la responsabilità del consulente/mandatario si misura in funzione dell'art. 398 CO e in particolare del secondo capoverso di tale norma secondo cui il mandatario è responsabile verso il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari conferitigli, atteso che il mandatario risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza.
Ne discende dunque che, in ambito giudiziale, la responsabilità del consulente sarà data se sarà accertato che questi ha violato un dovere contrattuale, che il mandante ha subito un danno, che esiste un nesso causale adeguato tra violazione contrattuale e pregiudizio subito dal mandante e che il mandatario ha agito con colpa. Al cliente che postula il risarcimento incombe l'onere della prova relativamente al danno subito, alla violazione contrattuale ed al nesso causale, essendo invece la colpa presunta.
Nel contenzioso attinente al contratto di consulenza agli investimenti la condizione relativa alla prova e alla quantificazione del danno pone delle criticità: non è infatti idoneo né sufficiente, per il cliente che lamenta un adempimento viziato del contratto, avvalersi delle minusvalenze e delle conseguenti perdite verificatesi sul suo conto bancario, dalla sua apertura alla sua chiusura.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, infatti, il pregiudizio patito dal cliente, nel caso di adempimento viziato di un contratto di consulenza agli investimenti, va calcolato secondo il cosiddetto '"interesse positivo", ossia, in funzione della differenza tra la consistenza attuale degli averi del cliente e quella ipotetica nel caso in cui il mandatario/consulente avesse informato o consigliato il cliente in modo diligente.
In questo contesto si deve dunque evidenziare come l'onere della prova (perlomeno a livello della verosimiglianza) relativa all'entità ipotetica del proprio patrimonio in caso di corretta consulenza da parte del mandatario, incombe al cliente.
Ne discende dunque che in un caso di contenzioso vertente su un contratto di consulenza agli investimenti, il cliente danneggiato, oltre ad essere gravato dagli ordinari oneri probatori in materia di responsabilità contrattuale, è tenuto ad un esercizio qualificato relativo alla quantificazione del danno; in tal caso, non è infatti sufficiente avvalersi di un mero calcolo della differenza tra il patrimonio attuale e il relativo ammontare nel caso in cui il cliente non avesse proceduto con il contestato investimento. Questo secondo metodo di calcolo (basato sul cosiddetto"interesse negativo") è infatti ammissibile solo eccezionalmente, ed in particolare nel caso in cui il cliente renda verosimile che, qualora il consulente lo avesse informato e/o consigliato correttamente, non avrebbe proceduto ad alcun investimento finanziario. Come accennato, questa ipotesi è ammessa molto restrittivamente dai tribunali svizzeri.
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