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Dans un arrêt du 6 mars 2018, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a déclaré l’incompatibilité des clauses d’arbitrage contenues dans les traités bilatéraux d’investissement conclus entre États membres de l’Union européenne (TBI intra-UE) avec le droit de l’Union.
Dans le cadre des réformes du système de santé en Slovaquie, le marché des assurances maladie a été ouvert aux investisseurs privés en 2004. Attirée par l’opportunité d’investir, Achmea B.V., une entreprise néerlandaise, a décidé de s’engager sur ce marché. Mais, en 2006, suite à un changement de gouvernement, des démarches ont été entreprises aux fins de réduire les effets de cette réforme.
Le 1er octobre 2008, Achmea B. V. a introduit une procédure contre la Slovaquie sur la base d’une clause d’arbitrage du TBI Pays-Bas – Slovaquie. La Slovaquie a invoqué l’incompétence du tribunal arbitral au motif que le TBI est inapplicable en raison de son incompatibilité avec le droit de l’Union. En rejetant cet argument, le tribunal arbitral l’a condamnée à payer 22,1 million € de dommages-intérêts. Après la confirmation de cette décision par un tribunal allemand, la Slovaquie a introduit un recours auprès du Bundesgerichtshof. Celui-ci a soumis une demande de décision préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne.
Par sa première question, la juridiction nationale cherchait à savoir si l’article 344 TFUE faisait obstacle à l’application d’une clause d’un TBI intra-UE, prévoyant qu’un investisseur d’un État contractant peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État contractant, introduire une procédure contre ce dernier État devant un tribunal arbitral, lorsque ledit accord a été conclu avant l’adhésion de l’un des États contractants à l’Union européenne, mais que la procédure arbitrale n’est introduite qu’après cette date. En cas de réponse négative, la question était de savoir si l’article 267 TFUE faisait obstacle à une telle disposition du TBI ou encore, toujours en cas de réponse négative, si l’article 18, premier alinéa, TFUE y faisait obstacle.
Contrairement aux conclusions de l’avocat général, la Cour de justice a considéré qu’il y avait violation des articles 267 et 344 TFUE et, qu’en conséquence, il n’était pas nécessaire de vérifier une possible discrimination en vertu de l’article 18 TFUE.
Premièrement, elle a affirmé que les litiges dont est appelé à connaître le tribunal arbitral étaient susceptibles de porter sur l’interprétation et l’application du droit de l’Union. Cela ressort de l’article 8, paragraphe 6, du TBI, selon lequel le tribunal applique, inter alia, le droit en vigueur de la partie contractante concernée ainsi que tout autre accord pertinent entre les parties contractantes. Selon la Cour de justice, le droit de l’Union fait partie des deux catégories.
En deuxième lieu, la Cour a considéré que le tribunal arbitral ne saurait être considéré comme une juridiction d’un État membre au sens de l’article 267 TFUE. Ce tribunal ne constitue ni un élément du système juridictionnel établi aux Pays-Bas ou en Slovaquie, ni une juridiction commune aux deux États membres, comparable à la Cour de justice de Benelux. En fait, son caractère dérogatoire par rapport aux juridictions des États membres est une de ses raisons d’être.
Enfin, la Cour de justice a constaté que les États membres avaient instauré un mécanisme de résolution de litiges susceptible d’exclure la possibilité que ces litiges soient tranchés d’une manière garantissant la pleine efficacité de ce droit. Si un contrôle de la sentence arbitrale par une juridiction nationale pouvait amener à un renvoi préjudiciel à la Cour de justice, cela dépendait du choix du siège du tribunal et du droit national applicable à la procédure régissant et possiblement limitant le contrôle juridictionnel de la validité de la sentence arbitrale. S’agissant de l’arbitrage commercial, la Cour a rappelé sa jurisprudence constante, selon laquelle l’efficacité de la procédure arbitrale justifiait que le contrôle des sentences arbitrales exercé par les juridictions des États membres revêtait un caractère limité. Toutefois, ce raisonnement n’était pas transposable à la procédure d’arbitrage en matière d’investissement au motif que celle-ci ne trouvait pas son origine dans l’autonomie de la volonté des parties en cause, mais résultait d’un traité, par lequel les États membres consentaient à soustraire des litiges portant sur l’interprétation ou l’application du droit de l’Union à la compétence de leurs propres juridictions.
La Cour a aussi rappelé sa jurisprudence constante, selon laquelle un accord international prévoyant la création d’une juridiction chargée de l’interprétation de ses dispositions, n’était pas, en principe, incompatible avec le droit de l’Union, pourvu que l’autonomie de l’Union et son ordre juridique soit respecté. Elle a néanmoins constaté que cette jurisprudence ne saurait être applicable au mécanisme d’arbitrage contenu dans le TBI, car cet accord a été conclu non pas par l’Union, mais par des États membres. Ainsi, il remettait en cause, outre le principe de confiance mutuelle entre les États membres, la préservation du caractère propre du droit institué par les traités et le principe de coopération loyale, ce qui conduirait, finalement, à une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union.
On doit saluer l’arrêt de la Cour de justice en ce qu’il apporte de la sécurité juridique dans une matière longtemps incertaine. Il suscite néanmoins une série d’interrogations sur l’avenir des 196 TBI intra-UE et la protection des investissements dans l’Union européenne en général. La Cour de justice n’a pas la compétence pour prononcer la nullité des traités internationaux des États membres. En conséquence, l’arrêt n’impacte pas directement la validité des TBI intra-UE sur le plan du droit international public. Face à la menace des procédures d’infraction, il est probable que les États membres souhaiteront se conformer à leurs obligations découlant de l’article 4, paragraphe 3, TFUE de mettre en œuvre de manière effective les arrêts de la Cour de justice. Pour cela, il sera nécessaire, soit de modifier les clauses d’arbitrage, soit de dénoncer les TBI intra-UE. Seulement, dans la plupart des cas les États membres seront confrontés à l’existence des sunset clauses, dont l’effet est contesté même en cas de dénonciation consensuelle. En ce qui concerne les procédures pendantes en dehors de la convention CIRDI, les juridictions nationales des États membres saisies d’un recours d’annulation ou d’une demande d’exécution seront obligées de donner effet au présent arrêt. Ainsi, l'attrait pour les parties d’exécuter les sentences dans des États tiers pourraient s’accroître au motif qu’ils constituent un terreau plus fertile pour celle-ci. Eu égard aux sentences arbitrales prononcées sous l’auspice de la convention CIRDI, les juridictions nationales, saisies d’une demande d’exécution se trouveront face au dilemme suivant : un examen de fond, potentiellement requis par le droit de l’Union, conduirait à une défaillance à l’obligation découlant de l’article 53, paragraphe 1, de la convention CIRDI au niveau du droit international public. De ce fait, il reste à voir, comment les différents acteurs vont réagir à l’arrêt. De leurs réactions dépendra l’attractivité que l’Union européenne exercera à l’avenir pour les investisseurs.
Berta Boknik, "Incompatibilité des clauses d’arbitrage contenues dans les TBI intra-UE avec le droit de l’Union", actualité du 12 mars 2018, www.ceje.ch