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Im ersten Teil des Gutachtens wurde der Frage nachgegangen, ob die Kernaussagen des Gutachtens des BJ von 2006, welches dieses im Auftrag des UVEK ausarbeitete, gemäss der Rechtslage von 2006 zutreffen. Das BJ war nach sorgfältiger Analyse der Art. 92, 98 und 99 BV u.a. zum Schluss gekommen, die Ausdehnung der Tätigkeit der PostFinance auf die Bereiche Aktivgeschäft, Anlage und Vorsorge sowie das Hypothekengeschäft benötige eine Verfassungsänderung. Die Verfassungsmässigkeit einer solchen Postbank wurde verneint.
Wir teilen die Auffassung, dass die Verneinung der Verfassungsmässigkeit aus zwei Gründen der Rechtslage entsprach. Einerseits fehlte die von Art. 3 i.V.m. Art. 42 BV verlangte Bundeskompetenz. Andererseits bestand nach begründeter Auffassung des BJ kein Marktversagen, weshalb die Errichtung einer Postbank des Bundes, welche die genannten Aktivgeschäfte betreiben wollte, mit dem Grundsatz der Staatsfreiheit der Wirtschaft (Art. 27 BV i.V.m. Art. 94 Abs. 1 BV) in Konflikt steht. Das BJ verneinte die Verfassungsmässigkeit 2006 auch unter diesem Aspekt wohlbegründet.
Der zweite Teil des Gutachtens war der Frage gewidmet, ob die Rechtsentwicklung seit 2006 etwas an der Zulässigkeitsfrage ändert (Umwandlung, Ausgliederung, Bankenbewilligung, Systemrelevanz).
Hier ist u.E. eindeutig, dass die genannte Rechtsentwicklung an der fehlenden Bundeskompetenz nichts ändert. Das ergibt sich aus der Tatsache, dass auf der Stufe der Bundesverfassung diesbezüglich keine Änderung stattfand. Ob die Errichtung einer Postbank mit den geplanten Aktivgeschäften unabhängig von der fehlenden Bundeskompetenz mit dem Grundsatz der «staatsfreien Wirtschaft» in Einklang zu bringen ist, kann – legt man die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Tätigkeit des Staates im Wettbewerb zugrunde – nicht so eindeutig beantwortet werden wie die Kompetenzfrage.
Wir kommen aber begründet zum Schluss, dass die «Wettbewerbsneutralität» dauerhaft nicht gegeben wäre; dies namentlich wegen der impliziten Staatsgarantie, der Art und Weise der Kapitalausstattung der PostFinance AG und der festgestellten Querfinanzierung besonderer Art. Aus diesem Grund verstiesse die Errichtung einer Postbank u.E. auch gegen Art. 94 Abs. 1 BV.
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