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Monsieur A, résident dans la Fondation X a appelé plusieurs numéros surtaxés, lesquels sont attribués à Z SA. Monsieur A a été déclaré incapable de discernement. Le titulaire du raccordement est la Fondation X. Même si le contrat entre Monsieur A et Z SA est nul en raison de l'incapacité de discernement de Monsieur A, la Fondation Baud est responsable de l'utilisation de services sur son raccordement. Z SA aurait également dû prendre les mesures nécessaires pour éviter de fournir des prestations à une personne incapable de discernement. Monsieur A n'a pas été informé du coût de l'appel sur le numéro 0906 xxx xxx. Z SA ne respecte pas les article 36 alinéa 1 de l'Ordonnance sur les services de télécommunication et l'article 10 alinéa 1 lettre q de l'Ordonnance sur l'indication des prix. L'ombudsman est d'avis que le montant de CHF 1190.60 facturé pour des services liés au numéro 0906 xxx xxxx n'est pas dû et qu'il devrait être remboursé à la Fondation X.
PROPOSITION DE CONCILIATION
En date du 17 décembre 2013, Fondation X a déposé une demande de conciliation. Après examen de la demande et des documents qui nous ont été soumis, nous avons prié le prestataire concerné de nous faire parvenir sa prise de position. Au vu de cette prise de position et de la demande de conciliation, nous pouvons soumettre aux parties une proposition de conciliation.
La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.
1. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION
La Fondation X, représentée par Y, présente sa demande de conciliation comme suit:
« En date du 4 juillet 2013, Swisscom nous a fait parvenir la facture des communications téléphoniques émises par notre institution. Il s'avère qu'un montant de CHF 7516.- est à charge de l'un de nos locataires (consommateur M. A). Les deux numéros appelés : 0906 xxx xxx pour un montant de CHF 1200.- et le 0901 xxx xxx pour un montant de CHF 6400.- proviennent tous les deux de la société Z SA. Notre locataire est une personne dépendante socialement ; il n'a malheureusement pas toute sa capacité de discernement et vit dans l'un de nos appartements protégés. La ligne téléphonique lui est malheureusement indispensable, en lien avec le branchement d'un Sécutel dont il doit bénéficier. Ce Monsieur a, de plus, des moyens financiers extrêmement limités. Nos recherches démontrent que les appels ont été relancés par les opératrices de Z SA à plusieurs reprises.
En date du 30 juillet 2013, nous avons demandé par courrier à Z SA de revoir la facturation de ces appels. Copie de la réponse faite par Z SA en date du 25.09.2013 – comme vous pouvez le constater, ces derniers refusent d'entrer en matière.
La fondation ayant réglé la facture à Swisscom, nous vous rendons attentifs au fait que le consommateur est soumis actuellement à un échelonnement de sa dette envers nous, ce qui aggrave fortement sa situation financière déjà difficile.
Nous aimerions obtenir un allègement significatif de la facture précitée afin de rendre supportable le quotidien de notre locataire et consommateur.
2. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE
Dans sa prise de position, Z SA s'exprime comme suit:
« En bref, nous avons été contactés par un Monsieur qui, sous le pseudonyme de « A » s'est décrit sous un profil qui ne correspondait en rien à celui décrit par la Fondation.
Nous n'avons aucune raison ni aucun moyen de mettre sa parole en doute, d'autant plus que la relation téléphonique qui a suivi n'a jamais laissé soupçonner la moindre supercherie de sa part. Aussi, nos opératrices lui ont-elles fourni, à sa demande, la prestation voulue, soit une écoute attentive à ses besoins, un réconfort, un palliatif à son manque de présence féminine, comme il le soulignait lui-même et des propositions de rencontres faites au téléphone auxquelles il n'a pas donné suite. Nous n'avons jamais cherché à le relancer pour augmenter les minutes de communication mais, au contraire, nous lui avons épargné des appels inutiles en l'informant par SMS de la disponibilité des opératrices auxquelles il tenait à se confier pour faire vivre ses fantasmes et avec qui il entretenait parfois une relation intime ainsi que le prouvent les relevés de Swisscom. Nous lui avons également proposé des contacts hors réseau qui, s'il les avait développés, nous l'auraient fait perdre comme client. Le rendez-vous avec Nathalie avait pour but de lui donner de nombreux dossiers de femmes correspondant à sa recherche, lettres et photos à l'appui.
La prestation que nous avons fournie représente un investissement important en salaires, frais de publicité, de matériel et de locaux que nous n'avons pas les moyens de passer par pertes et profits. Notre société connaît de graves difficultés financières. Le responsable administratif et financier travaille bénévolement à plein temps et la soussignée n'a pas reçu de salaire depuis octobre 2013.
La société n'est pas en mesure de satisfaire la demande de la Fondation X. Une telle démarche pourrait mettre en péril sa survie et les emplois de ses sept employés.
Une telle décision nous paraîtrait particulièrement injuste car, si nous n'avions aucun moyen de connaître l'état de la dépendance et la situation financière de « A » tels que décrits par la Fondation, cette dernière étant parfaitement informée, contrairement à nous qui avions affaire à une personne sensée, déterminée, logique et claire, ainsi que peuvent en témoigner toutes les opératrices qui lui ont parlé. Dès lors, il lui était facile, voire de son devoir d'assistance et de protection, connaissant son état, de couper l'accès de « A » au numéros surtaxés tout en laissant libres ses accès téléphoniques non surtaxés.
Nos opératrices ont fait leur travail en toute transparence et il n'est pas correct de la part de la Fondation de nous attribuer la responsabilité et les conséquences de son manque de discernement. »
3. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ
Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit crédibiliser d'avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.
Par lettre du 20 juillet 2013, la fondation Baud où réside Monsieur A a contesté les SMS premium facturés par Z SA. Il a indiqué que le destinataire des messages, Monsieur A, est incapable de discernement et qu'il n'a pas commandé les prestations facturées. En outre, la fondation X a indiqué que Monsieur A ne dispose que du minimum vital et qu'il n'est pas en mesure de payer un tel montant.
Par la lettre du 25 septembre 2013, Z SA a indiqué que le profil décrit par Y ne correspondait pas à celui du client qui a appelé Z SA. La personne que Y a nommé A s’est présentée sur les lignes sous le pseudo de “A” en réponse à des annonces de presse. Le prestataire a précisé que les propos de « A », ses raisonnements et son élocution étaient parfaitement clairs et cohérents. Selon Z SA, lorsque “A” a commencé à passer plus de temps sur ses lignes, les opératrices ont attiré son attention sur le coût des appels. Z SA lui a proposé de lui envoyer des SMS pour lui épargner des temps d’attente en ligne et lui éviter d’appeler inutilement lorsque la personne recherchée n’était pas disponible, ce qu’il a accepté. “A” a appelé des lignes de divertissements 0901 et des lignes de prestation érotiques 0906. Z SA lui a proposé de parler aux clientes qui cherchent des contacts sur le réseau, ce qu’il a refusée. Il a expliqué qu’il voulait toujours parler avec l’opératrice Nathalie avant de se coucher. “A” a invité Nathalie à prendre un verre pour faire connaissance en direct, ce qu’elle a accepté. Malheureusement “A” ne s’est pas présenté au rendez-vous. Z SA a rappelé qu'il doit couvrir ses charges fixes et variables. Par ailleurs Z SA a estimé que Y est responsable des actes de “A”. Elle a demandé Y de bloquer l’accès aux numéros surtaxés. Z SA ne s'est pas prononcé sur un éventuel remboursement.
En l'espèce, la Fondation X, représentée par Y, a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Z SA, sans succès. Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.
4. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN
A) Généralités
L'ombudsman rappelle que diverses prestations peuvent être commandées et acheté depuis un téléphone en composant des numéros surtaxés (image, sonnerie, musique, monnaie virtuelle, billet de train ou de spectacle etc,...). Les numéros commençant par 0900 concernent des prestations dites « business » telles qu'une aide informatique, des services de renseignements, des ventes et réservation de billets, etc... Les numéros commençant par 0906 concerne les services à caractères érotiques.
L'ombudsman constate que le numéro 0906 960 069 et 0901 990 901 ont été attribués à la société Z SA par l'Office fédéral de la communication (OFCOM). Dès lors, la société Z SA est bien le fournisseur des prestations utilisées sur le raccordement de la Fondation X, par son pensionnaire, Monsieur A.
Avant l'activation d'un service, le consommateur doit être informé, gratuitement et d'une manière compréhensible, d'une éventuelle taxe d'abonnement, du prix par information unique, de la procédure de désactivation du service et du nombre maximal d'informations uniques par minute. Une fois que le consommateur a reçu ces informations, il doit encore expressément confirmer l'acceptation de l'offre.
Au vu des documents mis à disposition, l'ombudsman constate que le litige entre les parties repose sur le fait qu'un pensionnaire de la Fondation X, Monsieur A, aurait utilisé des prestations en composant un numéro surtaxé (0901 xxx xxx et 0906 xxx xxx) depuis le téléphone fixe de la Fondation X pour un montant total de CHF 7115.60.-. Par ce biais, le client reçoit alors la prestation choisie et celle-ci est ajoutée à sa facture de téléphonie fixe. Dans ce cas, la prestation a été facturé par le prestataire de téléphonie fixe de la de la titulaire du raccordement (Fondation X), soit Swisscom AG. L'ombudsman rappelle que, conformément à l'article 38 alinéa 1 de l'Ordonnance sur les services de télécommunication (OST), les services à valeur ajoutée doivent être mentionnés dans une rubrique séparée dans la facture de téléphone. Lorsque le client appel un numéro surtaxé, il paie le prix normal d'une communication, un supplément pour le service en faveur de l'entreprise qui l'a fourni et le prix annoncé pour la prestation.
B) Validité du contrat
Après avoir étudié les documents fournis par Z SA, l'ombudsman constate que le pensionnaire de la Fondation X, Monsieur A, a appelé à plusieurs reprises ces numéros surtaxés pour discuter avec différentes opératrices de Z SA. Monsieur A a utilisé les services surtaxés de Z SA dès le 1er juin 2013. Il a réitéré cela à plusieurs reprise jusqu'au 16 juin 2013. Il ne s'agit donc pas d'un acte isolé mais d'appels répétitifs.
Dans sa demande de conciliation, la Fondation X ne conteste pas le fait que son pensionnaire ait utilisé les services de Z SA mais estime que Monsieur A n'était pas en mesure d'estimer les conséquences de ses actes car celui-ci est incapable de discernement. L'ombudsman rappelle que Monsieur A est sous curatelle au sens des articles 394 alinéa 1 CC et 395 alinéa 1 CC. L'ombudsman dispose également d'un certificat médical, établi par le Docteur B attestant que Monsieur A n'est pas capable lors de démarchage à domicile, notamment lors d'appels avec « une dame tarifiée des téléphone rose qui lui a fait croire qu'elle était amoureuse de lui ». Ce certificat médical paraît suffisamment précis pour estimer que Monsieur A était incapable au moment des appels aux numéros surtaxés.
Selon les articles 17 et 18 du Code civil suisse, “les personnes incapables de discernement, les mineurs et les personnes sous curatelle de portée générale n’ont pas l’exercice des droits civils. En règle générales, les actes de celui qui est incapable de discernement n’ont pas d’effet juridique. Il y a lieu de considéré que le contrat conclu entre Monsieur A et Z SA est nul.
Toutefois, il appert que la titulaire du raccordement est la Fondation X. Monsieur A est utilisateur de la ligne, conformément à un accord entre lui et la Fondation X. A ce sujet, l'ombudsman tient à souligner que la Fondation X est responsable de l'utilisation de son raccordement, soit des communications et des connexions qui sont faites à partir de son appareil.
Il apparaît dès lors adéquat de déterminer le degré de responsabilité de la Fondation X.
C) Responsabilité de la Fondation X
L'ombudsman rappelle, qu'en vertu de l'article 40 de l'Ordonnance sur les services de télécommunication (OST), le client peut requérir, auprès de son prestataire de services de télécommunication), le blocage de l'accès aux services surtaxés. Cette procédure est simple et gratuite.
Monsieur A est résident de la Fondation X, laquelle accueille des personnes âgées ou vulnérables.
L'article 333 du code civil suisse (CC) traite de la responsabilité délictuelle du chef de famille. Le chef de famille concerne toute personne physique ou morale détenant l'autorité sur un individu mineur ou interdit. Le chef de famille a l'obligation de surveiller la personne sous son autorité et est responsable des dommages causés par ce dernier. Toutefois, l'ombudsman constate que la Fondation X n'a pas l'autorité sur Monsieur A, ce dernier étant suivi par un curateur. Dès lors, la responsabilité délictuelle du chef de famille ne s'applique pas à la Fondation X.
L'ombudsman tient à rappeler que la titulaire du raccordement est la Fondation X Monsieur A est utilisateur de la ligne, conformément à un accord entre ce dernier et la Fondation X. A ce sujet, l'ombudsman tient à souligner que la Fondation X est responsable de l'utilisation de son raccordement, soit des communications et des connexions qui sont faites à partir de son appareil. En effet, le point 3 des conditions générales de Swisscom prévoit que « le client est responsable de toute utilisation de ses raccordement, y compris celles effectués par des tiers. En particulier, il est tenu de payer tous les montants facturés par suite de l'utilisation des prestations. Ceci s'applique également aux marchandises ou au prestations qui ont été acquises ou commandées par l'intermédiaire de ses raccordements».
Il est, dès lors, de son devoir de veiller à ce que son pensionnaire n’ait pas accès à ce genre de services à valeur ajoutée et qu'il soit averti des conséquences de l’utilisation de tels services. Cela est d'autant plus vrai que Monsieur Grin réside dans un centre spécialisé, entouré de professionnels, lesquels ont une connaissance approfondie de son état de santé. L'ombudsman constate que manifestement la Fondation X n'a pas bloqué l'accès aux services surtaxés auprès de son prestataire de services de télécommunication, soit Swisscom AG. L'ombudsman est d'avis que la Fondation X aurait dû prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter ce genre de situation et estime que le blocage de l'accès aux numéros surtaxés n'est qu'une formalité ne nécessitant que peu de temps.
D) Responsabilité du prestataire de services à valeur ajoutée
L'ombudsman a constaté une certaine responsabilité de la part de la Fondation X mais il est aussi légitime d'évaluer le degré de responsabilité du prestataire de services à valeur ajoutée en question, Z SA. S'il n'est pas toujours aisé de déterminer l'incapacité de discernement ou le jeune âge du client au téléphone, l'ombudsman est d'avis qu'il est tout à fait envisageable de prendre les certaines mesures afin de ne fournir des services à ce genre de personnes. Par exemple, le prestataire aurait pu exiger le numéro d'une carte de crédit avant l'utilisation des prestations. En effet, une personne interdite ou mineure n'est en principe pas titulaire d'une telle carte.
En composant le numéro 0901 xxx xxx, l'ombudsman a constaté que le services était facturé CHF 9.70/minutes. Ainsi, l'ombudsman estime que le client a été correctement informé du coût de la prestation. Par contre, en composant le numéro 0906 xxx xxx, l'ombudsman constate qu'à aucun moment l'indication sur le coût du service n'est énoncé. Il apparaît dès lors que Monsieur A n'a pas été informé du prix de la prestation. En vertu de l'article 36 alinéa 1 de l'Ordonnance sur les services de télécommunication, le service à valeur ajoutée doit être clairement reconnaissable par les utilisateurs. Par ailleurs, l'article 11a de l'Ordonnance sur l'indication des prix précise que « aucune prestation de service au sens de l'art. 10, al. 1, let. q, dont la taxe de base ou le prix par minute dépasse deux francs, ne peut être facturée au consommateur sans qu'il ait été préalablement informé clairement et gratuitement de son prix, au moins dans la langue de l'offre. Les taxes fixes en cours de communication et les frais de mise en attente sur les numéros 090x ou les numéros courts doivent être indiqués quel que soit leur montant; il doit aussi être fait mention que le prix indiqué pour les numéros 090x vaut pour les appels à partir du réseau fixe. ». L'ombudsman constate que Z SA ne respecte pas ces deux dispositions. Au vu de ce qui précède, l'ombudsman est d'avis que le montant de CHF 1190.60 facturé pour des services liés au numéro 0906 xxx xxxx n'est pas dû et qu'il devrait être remboursé à la Fondation X.
E) Conclusions
Au vu ce qui précède, l'ombudsman est d'avis que le montant de CHF 1110.90.- facturé pour des appels sur le numéro 0906 xxx xxx n'est pas dû puisque l'utilisateur n'a pas été informé sur les coûts du services. La totalité du montant facturé pour ces appels devrait être remboursée à la Fondation X.
Par contre, au sujet des appels au numéro surtaxé 0901 xxx xxx (CHF 6004.70), l'ombudsman rappelle que le titulaire du raccordement est responsable de l'utilisation de celui-ci par des tiers. L'ombudsman est d'avis que le titulaire du contrat, la Fondation X, aurait dû prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher à une telle situation de se produire. La Fondation X étant une institution spécialisée dans l'accueil de personnes rencontrant des difficultés et vulnérables, il aurait donc été tout à fait adéquat, de la part de professionnels, de bloquer l'accès aux services à valeur ajoutée.
Toutefois, même s'il n'est pas aisé pour le prestataire de services à valeur ajoutée de constater l'incapacité de discernement d'un client au bout du fil, il aurait tout de même pu prendre des mesures pour éviter de fournir des prestations à ce genre de clients. Sur la base de ce qui précède, l'ombudsman est d'avis que Z SA ne devrait rembourser que le quart de la somme facturée pour les appels au 0901 990 901, soit un montant de CHF 1501.15. Selon l'ombudsman, le solde est à charge du titulaire de la ligne, soit la Fondation X. Ainsi, l'ombudsman estime que Z SA devrait rembourser le montant de CHF 2612.05 à la Fondation X (CHF 1501.15 + CHF 1110.90 = CHF 2612.05).
5. PROPOSITION DE CONCILIATION
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Z SA rembourse à la Fondation X la somme de CHF 2612.05 sur son compte bancaire ou postal, dans les 20 jours suivants la réception de la convention dûment signée.
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La Fondation X fournit, en même temps que la présente proposition de conciliation signée, les données de son compte bancaire ou postal à l'ombudscom qui les remettra à Z SA.
Prénom, Nom:
Adresse:
Numéro postal, Lieu:
Titulaire du compte:
Numéro de la Banque:
Numéro de compte:
Etablissement bancaire:
IBAN:
SWIFT:
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Les parties prennent connaissance du fait qu'il n'existe plus de lien contractuel entre elles.
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Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.
Berne, le 17 février 2014
Dr Oliver Sidler
Ombudsman