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Der Vorentwurf zum Vergaberecht definiert, was ein öffentliches Unternehmen ist. Der SBB-Chef Andreas Meyer (l.) und der Berner Stadtpräsident Alexander Tschäppät vor dem neuen SBB-Hauptsitz in der Bundesstadt. (Bild: Keystone)
Seit dem Frühjahr 2015 liegt der Vorentwurf eines neuen Vergaberechts des Bundes vor. Die Vernehmlassung läuft noch bis zum 1. Juli 2015. Ausgearbeitet wurde der Vorentwurf von einer Arbeitsgruppe, die sich aus Vertretern der Auftraggeberseite zusammensetzte. Beteiligt waren auch die Kantone, die den Entwurf einer neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) schon im Herbst 2014 publizierten. Zwar stimmen die beiden Entwürfe in vielen Teilen überein, wobei es sich aber empfiehlt, auch auf die Unterschiede zu achten.
Im Folgenden greifen wir einige Elemente aus dem Vorentwurf des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BöB) heraus, die wir aus rechtlicher Sicht für bemerkenswert halten.
Zum Geltungsbereich: Wertvolle Klarstellungen
Im Geltungsbereich ist jede Klärung hochwillkommen, sind doch die Unsicherheiten gross. Erwähnt seien fünf Aspekte:
1. Definition des öffentlichen Auftrags
Das geltende Recht enthält keine Definition des öffentlichen Auftrags. Womöglich ging der Gesetzgeber seinerzeit davon aus, dass sich von selbst verstehe, was ein öffentlicher Auftrag sei. Die Erfahrung zeigt allerdings, dass dem gerade nicht so ist: Zum Begriff des öffentlichen Auftrags wurden zahlreiche Urteile und Rechtsgutachten geschrieben. Mit einer gewissen Dringlichkeit stellt sich die Frage etwa bei Investitionen aus dem Finanzvermögen, bei Sponsoring und Mäzenatentum, bei «make or buy»-Entscheiden, aber auch bei öffentlich-privaten Partnerschaften (PPP).
Im Vorentwurf findet sich nun eine Legaldefinition des öffentlichen Auftrags[1]. Die gewählte Formulierung hat den Vorzug, dass sie die zwei Elemente hervorhebt, auf die es ankommt: erstens den Umstand, dass die charakteristische Leistung zur Auftraggeberin fliesst; und zweitens die Entgeltlichkeit der vom Anbieter zu erbringenden Leistung.
Was uns aber stört, ist zum einen die Gleichsetzung von «marché» und «contrat» im französischen Text. Der «marché» ist gerade kein Vertrag, sondern ein Verfahren, das (allenfalls) mit dem Abschluss eines Vertrags endet. Zum andern halten wir uns auf über die Einschränkung, nach der ein öffentlicher Auftrag neuerdings nur dann vorliegen soll, wenn die Auftraggeberin den Leistungsgegenstand «zur Erfüllung einer staatlichen Aufgabe» benötigt.
Diese Formulierung ist eindeutig zu eng geraten, da für den Geltungsbereich nicht der Zweck der Beschaffung ausschlaggebend ist, sondern es vielmehr darauf ankommt, wer die Leistung beschafft – und ob sie mit öffentlichen Mitteln entgolten wird. Die zu enge Formulierung kommt bloss jenen (kommunalen) Auftraggeberinnen entgegen, die schon heute gewisse Beschaffungen – etwa den Bau einer Fernheizung[2] – mit dem fadenscheinigen Argument dem Vergaberecht zu entziehen suchen, ihr Vorhaben sei keine staatliche Aufgabe.
2. Definition der staatlichen Behörden und öffentlichen Unternehmen
Zu begrüssen ist, dass der Vorentwurf definiert, was für die Zwecke des Vergaberechts unter «staatlichen Behörden» und was unter «öffentlichen Unternehmen» zu verstehen ist.[3] Solche Legaldefinitionen vereinfachen den Umgang mit den in der Praxis häufig schwierigen Fragen, die sich hinsichtlich des subjektiven Geltungsbereichs stellen. Aus dem gleichen Grund hilfreich sind jene Bemühungen, wo es um Beschaffungen unter Auftraggeberinnen, um (echte) «in-house»- und um «in-state»-Geschäfte geht.[4] Diese Klarstellungen dürften auch die Gerichte zu schätzen wissen, die regelmässig mit solchen Fällen befasst sind.[5]
3. Konzessionsvergaben sind sinnvoll eingeschränkt
Im Vorentwurf geht es auch um Konzessionen.[6] Dem Vergaberecht unterstellt ist eine Konzessionsvergabe dann, wenn der «Anbieterin ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt». Diese Einschränkung ist sachgerecht: Eine generelle Unterstellung sämtlicher Konzessionsvergaben unter das Vergaberecht, etwa auch von Sondernutzungskonzessionen, hätte eine unüberschaubare Fülle von Verfahren zur Folge.
Zu denken ist etwa an den häufigen Fall, wenn eine Gemeinde einem Bauunternehmer das Recht einräumt, für eine beschränkte Zeit den öffentlichen Grund zu beanspruchen. Auf diesen Fall wäre das neue Gesetz mit Sicherheit nicht anwendbar. Die gewählte, limitierende Konzeption harmoniert im Übrigen mit der neuen Konzessions-Richtlinie der EU.[7] Weiter ist zu konstatieren, dass die Revision die bisherigen Ausnahmefälle von der Ausschreibungspflicht nicht antastet, was namentlich für die Wasserkonzessionen bedeutsam ist.[8] Der Entwurf einer neuen IVöB will, was die Konzessionen anbelangt, einen ähnlichen Weg einschlagen. Das wäre aus unserer Sicht Grund genug, inskünftig auf Art. 2 Abs. 7 BGBM zu verzichten, zumal die Bestimmung vor allem Unsicherheit schafft.
4. Unterstellte Rechtsdienstleistungen
Der Vorentwurf zählt ausdrücklich jene (wenigen) Rechtsdienstleistungen auf, [9] die dem Vergaberecht nicht unterstellt sind. Daraus folgt gestützt auf einen Umkehrschluss, dass alle übrigen Dienstleistungen juristischer Natur dem Vergaberecht unterworfen sind. Grundlos ist so der Verdacht, die Juristen würden eine Regulierung schaffen, die fast alle trifft, nur sie selber nicht.
5. Ausklinkklauseln sind zwiespältig
Der Vorentwurf sieht vor: Die «Beschaffung von Waren und Dienstleistungen [sind] im Hinblick auf den gewerblichen Verkauf oder Wiederverkauf» generell vom Anwendungsbereich ausgenommen.[10] Das gilt entsprechend für jene Auftraggeberinnen, die «wirksamem Wettbewerb ausgesetzt» sind.[11] An die Stelle des formalisierten Entlassungsverfahrens, wie wir es heute kennen, treten also gesetzliche Ausklinkklauseln, die eine «automatische» Entlassung aus dem Vergaberecht bewirken. Wo Wettbewerbsdruck besteht, ist – so die Idee – für ausreichende Disziplin im Umgang mit öffentlichen Mitteln gesorgt, sodass nicht länger die Notwendigkeit besteht, diesen Druck mit Vergabeverfahren sozusagen künstlich zu erzeugen.
Man kann diesen Automatismus allerdings auch kritisch sehen, denn Auftraggeberinnen werden sich – wenn irgend möglich – fortan auf wirksamen Wettbewerb berufen, um sich dem Vergaberecht zu entziehen. Die Juristen und Ökonomen, die ihnen diesen Befund bestätigen, werden sich finden.
Indes bleiben zahlreiche Fragen offen. So etwa, ob bei einer Auftraggeberin, deren eine Tätigkeit dem Vergaberecht unterstellt ist, deshalb auch alle übrigen Tätigkeiten dem Vergaberecht unterstellt werden sollen. Das Bundesgericht hat die Frage im Fall eines Unternehmens, das eine Anlage für Solarstrom beschaffte, offengelassen.[12]
Zum Vergabeverfahren: Verhandlungen bleiben eingeschränkt
Seit je sind auf Bundesebene Verhandlungen zugelassen, einschliesslich reiner Preisverhandlungen (Abgebotsrunden). Diese Möglichkeit soll im neuen Recht fortbestehen. Der bisherigen Diskussion nach ist es das (inter)kantonale Recht, das sich hier anpassen soll. Diese Lösung ist in der Sache richtig, weil ein striktes Verhandlungsverbot zu unerwünschten Umgehungsversuchen führt, wie sich in der Praxis namentlich für die Phase nach dem Zuschlag beobachten lässt.
Doch sollte das Schicksal der laufenden Revision nicht an die Frage, ob sich die Kantone zu einer Aufhebung ihres Verhandlungsverbots durchringen können, geknüpft werden. Zulässigkeit oder Verbot von Verhandlungen? Das ist keine Schicksalsfrage. Ohnehin ist es so, dass Verhandlungen auch nach dem Vorentwurf nicht grenzenlos möglich sind, obschon der Begleitbericht die Dinge anders darstellt.[13] Nach unserem Verständnis führt der Vorentwurf sogar zu einer Einschränkung, indem er Abgebotsrunden nicht mehr zulässt. Das ist eine erhebliche Veränderung auf Bundesebene, ohne dass aber schon klar ist, ob der Bund diese Veränderung wirklich will.
Der Vorentwurf verankert den «Dialog» auf Gesetzesebene. Anwendbar ist das Verfahren für komplexe Aufträge oder Beschaffungen mit hohem Innovationsgehalt.[14] Diese Methode wird in der EU schon praktiziert, wo sie häufig Gegenstand von Spezialgesetzen ist. Mit der Methode soll es den Parteien möglich (und erlaubt) sein, die gewünschte Leistung gemeinsam zu entwickeln und dabei auch den künftigen Vertrag gemeinsam zu erörtern, ohne dabei von vergaberechtlichen Vorgaben über Gebühr beengt zu werden. Heute schon gibt es Vorhaben, in denen diese Methode mit einem gewissen Erfolg praktiziert wird. [15] Der Vorentwurf allerdings lässt offen, wie die Methode in der Praxis umzusetzen ist; auch der Verordnungsentwurf schweigt sich dazu aus. Dabei gibt es zahlreiche Anwendungsfragen. Fraglich ist etwa, nach welchen Kriterien die Auftraggeberin ihre Dialogpartner auswählt; offen ist auch, wie sie ihre Dialogpartner für deren Aufwendungen und die Überlassung geistigen Eigentums zu vergüten hat.
Auch «Rahmenverträge» werden im Vorentwurf angesprochen.[16] Sicher ist es zweckmässig, dieses Instrument gesetzlich zu regeln, denn in der Praxis gelangen Rahmenverträge je länger, je mehr zum Einsatz. Anlass ist stets das Bestreben, allzu häufige Ausschreibungen zu vermeiden. Die vielen Fragen, die mit Rahmenverträgen einhergehen, werden im Lichte des EU-Rechts zu beantworten sein, das in dieser Hinsicht weit entwickelt ist[17] – während der Verordnungsentwurf (wiederum) keine Ausführungsbestimmungen enthält.
Zahlreiche Klarstellungen sind praxistauglich
Weiter finden sich im Vorentwurf zahlreiche Klarstellungen, die sich in der Praxis als nützlich erweisen dürften. Einige Beispiele:
- «Marktabklärungen» führen nicht zur Vorbefassung der angefragten Anbieterinnen;[18]
- bei der Schätzung des Auftragswerts sind alle «Bestandteile der Vergütung […] einzurechnen», namentlich auch «Prämien, Gebühren, Kommissionen und Zinsen, ohne die anwendbare Mehrwertsteuer»;[19]
- bei Freihandverfahren dürfen auch mehrere Offerten eingeholt werden[20].
Zu erwähnen sind aber auch die Präzisierungen zum Umgang mit Varianten[21] sowie die neu geschaffenen Möglichkeiten, bei der Angebotsprüfung mehrere Evaluationsstufen vorzusehen und bloss die drei besten Angebote einer «weiteren Prüfung und Bewertung» zu unterziehen.[22] Kritisch würdigen wir die Ausweitung der behördlichen Befugnisse, die Preiskalkulation der Anbieter einzusehen. Störend ist vor allem, dass über die Einsicht hinaus nun auch das Recht der Auftraggeberinnen statuiert wird, mittels Verfügung eine mehr als kostendeckende Vergütung (cost plus fee) beim Vertragspartner wieder abzuschöpfen.
Mittelweg beim Rechtsschutz
Der Rechtsschutz in Vergabesachen ist ein diffiziles Thema. Häufig wird – und dies nicht nur hinsichtlich der Beschwerdeverfahren auf Bundesebene – kritisiert, die Verfahren in Vergabesachen seien zu langsam und auch sonst zu beschwerlich. Der Entwurf sucht hier einen Mittelweg, der die folgenden Elemente umfasst:
- Neu besteht auch bei Aufträgen, die nicht in den Staatsvertragsbereich fallen, eine Beschwerdemöglichkeit, wobei diese Möglichkeit aber erst bei Auftragswerten über 150’000 Franken greift.
- In solchen Fällen soll das Verfahren einfach und rasch sein.[23]
- Die Beschwerdefrist beträgt 20 Tage – dies neu einheitlich in der ganzen Schweiz, auf allen Staatsebenen und bei allen Verfahren, bei denen Rechtsschutz besteht; das Konkordat, das heute noch eine zehntägige Frist vorsieht, soll entsprechend revidiert werden.
- Unverändert kommt einer Beschwerde nicht automatisch aufschiebende Wirkung zu. Diese Wirkung kann ihr indes gerichtlich beigelegt werden, was aber nur möglich ist, wenn die Beschwerde «ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen».[24]
Perfekte Lösungen, die alle Seiten rundum zufriedenstellen würden, gibt es im Bereich des vergaberechtlichen Rechtsschutzes nicht. Natürlich wäre es für die Auftraggeberinnen oft sehr viel einfacher, wenn es in Vergabesachen überhaupt keinen Rechtsschutz gäbe. Solange aber die Durchsetzung der vergaberechtlichen Regeln im Wesentlichen über einen wirksamen Rechtsschutz erfolgt, sind die Belastungen, die mit ihm verbunden sind, hinzunehmen.
- Art. 8 VE-BöB.
- Vgl. dazu das Urteil des Freiburger Kantonsgerichts FR 602.2012.123, 602.2012.127 vom 24. Oktober 2013, in: BR/DC 2014, S. 26, Nr. 6.
- Art. 2 VE-BöB.
- Art.12 Abs. 3 VE-BöB.
- Beispiele sind die Waadtländer Urteile MPU.2011.0020 vom 16. März 2012, MPU.2010.0008 vom 6. Dezember 2010 und GE.2007.0013 vom 6. November 2009; für eine Auseinandersetzung mit diesen Urteilen siehe Zufferey, Marchés «in-house» et «quasi in-house», in: BR/DC 2013, S. 28 ff., Nr. 2.
- Art. 8 Abs. 2 VE-BöB.
- Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe.
- Siehe dazu Art. 60 Abs. 3bis und Art. 62 Abs. 2bis WRG.
- Art. 12 Abs. 1 lit. g VE-BöB.
- Art. 12 Abs. 1 lit. a VE-BöB.
- Art. 4 Abs. 2 VE-BöB.
- BGer 2C_134/2013 vom 6. Juni 2014, in: BR/DC 2015, S. 48 f., Nr. 59.
- Erläuternder Bericht des EFD zur Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. April 2015, S. 52.
- Art. 28 VE-BöB.
- Etwa bei parallelen Studienaufträgen, die Gegenstand der SIA-Norm 143 sind.
- Art. 29 VE-BöB.
- Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge vom 31. März 2004; Europäische Kommission, Erläuterungen – Rahmenvereinbarungen – Klassische Richtlinie, CC/2005/03_rev1 vom 14. Juli 2005.
- Art. 16 Abs. 3 VE-BöB.
- Art. 17 Abs. 3 VE-BöB, der aber im Sinne eines Auffangtatbestandes auch alle weiteren Vorteile, die einer Bewertung zugänglich sind, erwähnen müsste.
- Art. 23 Abs. 1 in fine VE-BöB.
- Art. 37, der deutlicher machen müsste, dass zulässige Varianten wie alle anderen Angebote zu bewerten sind und der Zuschlag auf eine Variante zu erfolgen hat, wenn sie sich nach Massgabe der Zuschlagskriterien als das günstigste Angebot erweist.
- Art. 42 Abs. 5 VE-BöB.
- Art. 54 Abs. 4 VE-BöB; die Einzelheiten dazu finden sich in Art. 54 ff. des Gesetzesentwurfs und Art. 52 ff. des Verordnungsentwurfs. Das ist aus unserer Sicht allerdings kaum stufengerecht; die Regelung des Rechtsschutzes gehört vielmehr auf die Ebene des BöB, sodass auch das Verhältnis zum VwVG geklärt ist.
- Art. 56 Abs. 3 VE-BöB.
Zitiervorschlag: Jean-Baptiste Zufferey ; Hubert Stöckli ; (2015). Der Entwurf zum Vergaberecht bringt klare Verbesserungen. Die Volkswirtschaft, 24. Juni.