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S. 366 / Nr. 56 Organisation der Bundesrechtspflege (d)
BGE 60 I 366
56. Urteil vom 7. Dezember 1934 i. S. Jäggi A.-G. gegen Solothurn.
Regeste:
Keine Möglichkeit des staatsrechtlichen Rekurses gegen den Zuschlag einer
öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer auf Grund vorangegangener
Submission und gegen die Verweigerung des Zuschlages all einen andern
Eingabesteller.
A. - Auf Grund der Verordnung des solothurnischen Regierungsrats vom 29.
Januar 1932 «betreffend
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Vergebung staatlicher Bauarbeiten (Submissionsverordnung)» schrieb das
kantonale Baudepartement im Sommer 1934 die Arbeiten für das Loos I der
Dünnernkorrektion öffentlich zur Vergebung aus. Unter den Bewerbern, die
innert gesetzter Frist Angebote einreichten, befanden sich auch die Firma W.
Belart in Olten und die Jäggi A.-G., Baugeschäft ebenda. Bei seiner ersten
Beratung kam der Regierungsrat zum Entschluss, diese beiden Angebote in engere
Berücksichtigung zu ziehen, und beauftragte das Baudepartement, mit den
genannten zwei Firmen noch gewisse Besprechungen durchzuführen. Das
Departement verlangte hierauf von der Jäggi A.-G. nähere Aufschlüsse über
einzelne Positionen ihres Angebots, worauf die Firma am 13. September und 5.
Oktober 1934 antwortete. Ähnliche Verhandlungen scheinen mit der Firma Belart
gepflogen worden zu sein; da deren Angebot für eine Position («Wasserhaltung»)
eine so hohe Pauschale enthielt, dass sich die Vermutung eines Irrtums über
den Gegenstand der Arbeit aufdrängte, wurde die Firma überdies hierauf
aufmerksam gemacht, worauf sie den Ansatz unter diesem Titel um 30000 Fr., von
42000 Fr. auf 12000 Fr. ermässigte. Auch so blieb ihre Gesamtforderung (355465
Fr.) noch um rund 22000 Fr. höher als diejenige der Jäggi A.-G. (333831 Fr.).
Am 16. Oktober 1934 erhielt die letztere Firma vom kantonalen Baudepartement
die Mitteilung, dass der Regierungsrat die fraglichen Arbeiten (Loos I der
Dünnernkorrektion in der Stadt Olten) an W. Belart zugeschlagen habe und dass
ihre, der Jäggi A.-G. Offerte infolgedessen nicht habe berücksichtigt werden
können.
B. - Die Jäggi A.-G. erhob hierauf beim Bundesgericht staatsrechtliche
Beschwerde mit den Anträgen:
1. der Entscheid des Regierungsrats betr. den Zuschlag der Bauarbeiten für das
Loos I an der Dünnern an die Firma Belart sei wegen Verletzung von Art. 4 BV
aufzuheben,
2. die Ausführung der genannten Arbeiten sei vom Regierungsrat der Rekurrentin
zuzuschlagen.
Zur Begründung wird ausgeführt: Wenn schon § 7 der
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Submissionsverordnung dem Regierungsrat die Auswahl zwischen den Bewerbern
(Eingabestellern) grundsätzlich freistelle, so habe er sich doch hiebei an die
in dieser Vorschrift und sonst in der Verordnung aufgestellten Grundsätze zu
halten. Indem er beschlossen habe, unter Ausschaltung der übrigen Eingaben die
beiden Firmen Jäggi und Belart in «engere Wahl» zu nehmen, habe er anerkannt,
dass beide die sachlichen Voraussetzungen des § 7 der Verordnung, Gewähr für
gute Ausführung der Arbeiten und geordnete Geschäftsabwicklung, erfüllten.
Nachdem irgendwelche andere, hier als zulässig erklärte Gründe für die
Bevorzugung der Firma Belart vor der Rekurrentin nicht vorgelegen hätten, habe
daher die «Preiswürdigkeit» des Angebots massgebend sein und der Zuschlag der
Rekurrentin erteilt werden müssen, weil ihre Offerte die billigere gewesen
sei. Die Vergebung an die Firma Belart trotz ihrer höheren Gesamtforderung sei
Willkür. Es gehe zudem nicht an und sei mit den Grundsätzen der Verordnung und
einem geordneten Submissionsverfahren unvereinbar, nach geschlossener
Eingabefrist einen Bewerber zu einem «Abgebote» zu veranlassen, wie es hier
geschehen sei. Zum mindesten hätte alsdann auch der Rekurrentin Gelegenheit
gegeben werden müssen, ihre Ansätze nochmals zu überprüfen und eventuell
herabzusetzen. Auch von diesem Gesichtspunkte aus stelle sich das Vorgehen der
Regierung als Willkür und ungleiche Behandlung der Rekurrentin dar, abgesehen
davon, dass selbst nach jenem «Abgebote» die Forderung der Firma Belart immer
noch weit höher gewesen sei als die der Rekurrentin.
C. - Der angerufene § 7 Abs. 1 der regierungsrätlichen Submissionsverordnung
vom 29. Januar 1932 lautet:
«Der vergebenden Behörde steht die Auswahl unter den Bewerbern frei. Sie lässt
sich hierbei durch die Preiswürdigkeit des Angebotes, durch die vorhandene
Gewähr für gute Ausführung und geordnete Geschäftsabwicklung, durch die
Rücksicht auf frühere befriedigende Leistungen, sowie durch das Gebot einer
billigen Abwechslung unter den Bewerbern leiten.»
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In § 5 Abs. 2 ebenda heisst es:
«Rückziehung oder Abänderung einer Offerte ist nur während der Eingabefrist
zulässig.»
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde können nach Art. 178 OG und
feststehender Praxis nur Hoheitsakte einer staatlichen Behörde sein, d. h.
solche Willensäusserungen, durch die einer Person in verbindlicher und
erzwingbarer Weise ein Handeln, Unterlassen oder Dulden auferlegt wird. Nur
ein solcher Akt erfüllt den Begriff der «Verfügung» im Sinne der angeführten
Gesetzesvorschrift, wie der Parallelismus mit dem allgemein verbindlichen
Erlasse, d. h. der Rechtssätze aufstellenden allgemeinen Anordnung zeigt (vgl.
GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 84, 95, 96). Darunter fallt aber
der Zuschlag einer öffentlichen Arbeit an einen privaten Unternehmer auf Grund
vorangegangener Ausschreibung (Submission) und die Verweigerung dieses
Zuschlags an einen anderen Bewerber, der sich auf die Ausschreibung hin
ebenfalls gemeldet hatte, nicht. Auch wenn es sich auf Seite des Staates um
eine Verwaltungshandlung im weiteren Sinne handeln mag, so liegt doch im
Verhältnis zu den Bewerbern darin keine Äusserung staatlicher Befehlsgewalt,
sondern lediglich der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages
(Werkvertrages) mit dem angenommenen Bewerber und die Ablehnung der
entsprechenden Angebote der übrigen Eingabesteller (vgl. SCHNEIDER, Die
Vergebung von Arbeiten und Lieferungen durch Staat und Gemeinde, S. 43, 133).
Damit ist aber bereits auch gesagt, dass eine Willensbetätigung in Frage
steht, die ausser den Wirkungsbereich der staatsrechtlichen Beschwerde, den
Kreis der einer Aufhebung durch den Staatsgerichtshof zugänglichen Akte fällt.
Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob sich nicht die Unzulässigkeit der
vorliegenden Beschwerde auch daraus ergibt, dass die solothurnische
Submissionsverordnung - deren angeblich willkürliche Anwendung die
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Rekurrentin rügt - wie solche Erlasse regelmässig lediglich Richtlinien für
die vergebenden Behörden selbst enthält, nicht aber den Bewerbern bestimmte
Ansprüche zuerkennen will - (vgl. SCHNEIDER, l. c. S. 112; ferner BGE 46 II S.
373), und dass daher ein Eingriff in die Rechtssphäre der Rekurrentin, wie er
nach Art. 178 Ziff. 2 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde notwendig wäre,
durch die angebliche Missachtung jener Vorschriften nicht erfolgt sein kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.