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La fille de Madame X a reçu plusieurs messages d'une de ses connaissances sur Facebook, lui demandant d'envoyer des SMS au numéros surtaxés xxx. La fille de Madame X a envoyé plusieurs message à ce numéro, ce qui a engendré une facture importante sur le raccordement de Madame X. Sur le contrat avec Z, il est mentionné que la fille mineure de Madame X est l'utilisatrice du raccordement. L'ombudsman a constaté que, conformément à l'article 17 et 19 du code civil suisse (CC), une personne mineure ne peut s'engager contractuellement pour un montant dépassant le revenu ou l'argent de poche dont elle dispose. Si le montant en jeu dépasse le revenu ou l’argent de poche dont dispose un mineur, l'accord du représentant légal est nécessaire. Dans ce cas, Madame X n'a pas donné son accord. Selon l'ombudsman, le contrat entre la fille de Madame X et Y est nul, et cela même si Madame X est responsable de l'utilisation faite de son téléphone par des tiers.
PROPOSITION DE CONCILIATION
En date du 23 septembre 2014 X a déposé une demande de conciliation. Après examen de la demande et des documents qui nous ont été soumis, nous avons prié le prestataire concerné de nous faire parvenir sa prise de position. Au vu de cette prise de position et de la demande de conciliation, nous pouvons soumettre aux parties une proposition de conciliation.
La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.
A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION
X présente sa demande de conciliation comme suit:
«Mme X a reçu une facture élevée de son opérateur Z. Après avoir contesté sa facture auprès de son opérateur, elle a pu constater que sa fille mineure avait envoyé 102 sms à des Services à valeur ajoutée (dont 100 sms au numéro xxxxx, parmi lesquels 97 sms étaient facturés CHF 10.00). Il s'avère que cette dernière a reçu un message d'une de ses amies l'invitant à envoyer des sms gratuit au xxxxx afin de gagner un prix.
Il a à noter que, malgré sa contestation, Y n'a pas suspendu sa facturation pour le montant litigieux mais a simplement indiqué à Mme X qu'elle devait s'adresser directement au fournisseur du Service en question pour obtenir le remboursement.
Notre assurée a donc contacté la société Y pour obtenir des explications et demander le remboursement du montant de CHF 970.60. Cette dernière lui a d'abord expliqué le fonctionnement du numéro xxxxx, puis lui a indiqué que sa fille avait probablement été victime d'une arnaque et qu'il lui appartenait d'agir par voie légale à l'encontre de l'arnaqueur pour obtenir le remboursement du montant des sms.
L'OFCOM nous a informé être au courant de ce type d'arnaque et nous a dès lors recommandé de faire appel à l'Ombudscom, raison pour laquelle nous vous adressons la présente requête.
Nous avons toutefois encore tenté une approche auprès de la société précitée afin d'obtenir remboursement du montant d'ici au 20 août 2014.
Mme X souhaite obtenir le remboursement de CHF 970.60 correspondant aux sms qui ont été adressé au numéro court xxxxx. »
B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE
L'ombudsman ne dispose d'aucune prise de position du prestataire. Il a demandé à Y de participer à la présente procédure et de collaborer avec l'Office de conciliation. Cette procédure est restée vaine.
Dès lors, l'ombudsman se base principalement sur les faits mentionnés par une seule partie à la procédure, à savoir Madame X, pour émettre ses considérations.
C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ
Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit crédibiliser d'avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.
Par courriel du 19 juin 2014, Madame X a indiqué que sa fille a participé à un concours pour gagner un téléphone en envoyant de nombreux SMS au numéro xxxxx4. La cliente a indiqué que sa fille n'a reçu aucune information sur le coût des SMS. Elle a requis le remboursement des frais facturés.
Par courriel du 24 juin 2014, Y a indiqué ne pas proposer de tels services. Le prestataire de services à valeur ajoutée a transmis une description des SMS envoyés au numéro 0xx xxx xx xx. Il a demandé des indications sur les sites sur lesquels cette offre figurait.
Par courriel du 25 juin 2014, Madame X a précisé que sa fille a reçu un SMS d'une amie lui demandant d'envoyer des SMS gratuits au numéro xxxxx. Par la suite, son amie a affirmé avoir été piratée et que tous ses contacts ont reçu ce SMS. La cliente a demandé au prestataire de prendre en compte cette situation.
Par courriel du 28 juin 2014, Y a indiqué avoir pris en compte qu'une amie de la fille de Madame X s'est fait piratée son compte et que l'arnaqueur a demandé sur le chat à la fille de Madame X d'envoyer des SMS à un de ses numéros surtaxés. L'arnaqueur a utilisé les points achetés par Madame X pour jouer à un jeu en ligne. L'arnaqueur n'a pas payé les points, mais c'est à Madame X qu'ils ont été facturés. Il a demandé à la cliente de déposer plainte à la police.
Par lettre du 8 août 2014, la protection juridique de Madame X a indiqué qu'une telle arnaque était fréquente selon l'OFCOM. Pire, Y est informée de la situation mais elle n'a pris aucune mesure pour y remédier. Au contraire, la cliente a estimé que le prestataire a tiré profit de ce procédé avec pas moins de 97 SMS à CHF 10.00 chacun avant de bloquer le service. La protection juridique de Madame X a requis le remboursement de CHF 970.60 jusqu'au 20 août 2014.
Madame X n'a pas reçu de réponse.
En l'espèce, Madame X a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y, sans succès. Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.
D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN
1. Généralités
Préalablement, l'ombudsman tient à préciser quelques points généraux au sujet des services commerciaux de SMS et MMS. Ces services sont mis à disposition de différentes manières, introduits généralement par des services payants, particulièrement lorsqu'ils sont en relation avec des logos, des sonneries ou des forums de discussion (chat).
Afin de s'abonner à un tel service, le client doit envoyer un code à un numéro déterminé. Chaque fois qu'une nouvelle information est disponible, il reçoit un ou plusieurs SMS ou MMS, généralement payant(s). Si le client ne souhaite pas recevoir d'autres messages de ce genre, il lui faut désactiver le service, en envoyant un message avec un code de désactivation spécifique, tel que „STOP“ ou „STOP ALL“. Les tarifs varient en principe entre CHF 0.10 et CHF 10.- par message. La loi fixe le prix maximum pour l'ensemble des messages reçus dans la même minute à CHF 5.-. En outre, un abonnement à un service SMS ou MMS ne peut pas dépasser la somme de CHF 400.- par communication ou par inscription. Les fournisseurs de services à valeur ajoutée sont compétents pour la mise à disposition de ces prestations, ce qui est le cas en l'espèce de Y. En revanche, les opérateurs de téléphonie mobile, soit en l’espèce Z, sont compétents pour la transmission au client final des SMS ou MMS sur le réseau mobile ainsi que pour la facturation.
Avant l'activation d'un service qui peut avoir pour conséquence la réception de plusieurs SMS ou MMS, le consommateur doit être informé, gratuitement et d'une manière compréhensible, d'une éventuelle taxe d'abonnement, du prix par information unique, de la procédure de désactivation du service et du nombre maximal d'informations uniques par minute. Une fois que le consommateur a reçu ces informations, il doit encore expressément confirmer l'acceptation de l'offre. Dans la plupart des cas, le client ne paie pas pour l’envoi d’un message, mais pour la réception de celui-ci. Ainsi, chaque fois qu’il contracte un abonnement, il reçoit périodiquement les prestations qu’il a commandées via son téléphone portable. Des frais relativement conséquents sont générés par la réception de ces prestations.
Les opérateurs de téléphonie mobile doivent offrir gratuitement à leurs clients la possibilité de bloquer les SMS et MMS provenant de numéros courts. Le blocage peut concerner tous les numéros courts ou seulement ceux qui commencent avec le chiffre 6 et qui sont réservés à des offres érotiques.
L'ombudsman constate que le numéro xxxxx a été attribué à la société Y par l'Office fédéral de la communication (OFCOM). Dès lors, la société S est bien le fournisseur des prestations utilisées sur le raccordement de Madame X.
2. Validité du contrat
Après avoir étudié les documents fournis par la cliente, l'ombudsman constate que la fille de Madame X a envoyé à plusieurs reprises des SMS au numéro surtaxé xxxxx sur conseil d'une amie, laquelle lui a affirmé que les SMS étaient gratuits.
En vertu de l'article 36 alinéa 1 de l'Ordonnance sur les services de télécommunication, le service à valeur ajoutée doit être clairement reconnaissable par les utilisateurs.
Selon l'art. 11a alinéa 1 de l'Ordonnance sur l'indication des prix (OIP, RS 942.211), « aucune prestation de service au sens de l'art. 10, al. 1, let. q, dont la taxe de base ou le prix par minute dépasse deux francs, ne peut être facturée au consommateur sans qu'il ait été préalablement informé clairement et gratuitement de son prix, au moins dans la langue de l'offre. Les taxes fixes en cours de communication et les frais de mise en attente sur les numéros 090x ou les numéros courts doivent être indiqués quel que soit leur montant; il doit aussi être fait mention que le prix indiqué pour les numéros 090x vaut pour les appels à partir du réseau fixe ». La fille de Madame X a indiqué avoir envoyé ces SMS sur conseil d'une connaissance, laquelle lui a affirmé qu'ils étaient gratuits.
En l'absence d'une prise de position du prestataire, l'ombudsman ne peut pas déterminer si la fille de Madame X a été informée du coûts des SMS à valeur ajoutée et ne peut se baser que sur les allégations de la cliente. L'ombudsman ne peut pas constater sur la base d'un relevé informatique une quelconque activation des services par la fille de la cliente.
3. Exercice des droits civils des mineurs
La fille de Madame X était mineure lorsqu'elle a activé les services à valeur ajoutée. L’ombudsman est conscient qu’il n’existe aucune disposition légale contraignant le prestataire à contrôler de manière efficace l’âge du solliciteur.
L'ombudsman constate que le contrat de téléphonie mobile a été conclu entre Madame X et Z. Le nom de la fille de la cliente figure sur le contrat en tant qu'utilisatrice du raccordement.
En outre, selon les articles 17 et 19 du Code civil Suisse, « les mineurs n’ont pas l’exercice des droits civils », soit l’aptitude à faire produire à leurs actes des effets juridiques. « IIs ne peuvent s’obliger par leur propres actes qu’avec le consentement de leur représentant légal ». Ce consentement peut être exprès (par oral ou par écrit) ou tacite (un consentement présumé). Toutefois, ce principe souffre de quelques exceptions. Les mineurs peuvent disposer librement de leur propres revenus et de l’argent poche reçu de leur parent (consentement présumé). Ainsi, la partie contractante est libérée de son « devoir de contrôle », lorsque l’objet du contrat porte sur des actes usuels d’un mineur de cet âge. Dans le cas contraire, c’est à la partie contractante de s’assurer que le mineur dispose du consentement nécessaire pour conclure un contrat.
En l’espèce, la fille de Madame X a conclu un abonnement au xxxxx, le montant total s'élevant à CHF 971.00 (facturé le 13 juillet 2014). Il ressort manifestement de la demande de conciliation de la cliente qu’elle n’a pas donné son consentement à la conclusion d’un tel contrat. Au vu de ce qui précède, l'ombudsman estime que le montant facturé dépasse largement l'argent de poche dont peut bénéficier un écolier pour un mois. Dès lors, l'ombudsman estime que le contrat conclu entre la fille de Madame X.
L’ombudsman rappelle qu'il existe un système de blocage pour les SMS et MMS provenant de numéros courts (“sets”) mis à disposition gratuitement par les opérateurs de téléphonie mobile. Le blocage peut concerner tous les numéros courts ou seulement ceux qui commencent par le chiffre 6 (services à caractère érotique). En l’espèce, l'ombudsman est d'avis que la cliente aurait pu demander le blocage des services à valeur ajoutée et/ou signaler à Z l’âge du détenteur effectif du téléphone. En effet, il est de notoriété publique que les personnes mineures sont des cibles faciles pour les offres douteuses, voire illégales. En définitive, l’ombudsman estime que Madame X est responsable dans le cas d'espèce de l'utilisation de son téléphone portable faite par son fille dès lors que celle-ci n'utilise pas l'appareil de manière autonome.
4. Conclusions
Au vu de ce qui précède, l'ombudsman estime que la fille mineure de Madame X n'était pas en mesure de conclure un contrat pour un montant de CHF 971.00. L'ombudsman estime donc que le montant facturé le 13 juillet 2014 d'un montant de CHF 971.00 devrait être remboursé à Madame X. Ainsi, celle-ci pourra s'acquitter de la facture du 13 juillet 2014 émise par Z dans sa totalité.
E. PROPOSITION DE CONCILIATION
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Y rembourse à Madame X la somme de CHF 971.00 sur son compte bancaire ou postal, dans les 20 jours suivants la réception de la convention dûment signée.
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Madame X fournit, en même temps que la présente proposition de conciliation signée, les données de son compte bancaire ou postal à l'ombudscom qui les remettra à Y.
Prénom, Nom:
Adresse:
Numéro postal, Lieu:
Titulaire du compte:
Numéro de la Banque:
Numéro de compte:
Etablissement bancaire:
IBAN:
SWIFT:
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Les parties prennent connaissance du fait qu'il n'existe plus de lien contractuel entre elles.
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Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.
Berne, le 24 octobre 2014
Dr Oliver Sidler
Ombudsman