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Die Vereinbarung, dass Teilzahlungen im Falle des Rücktrittes vom Vertrag dem Gläubiger verbleiben sollen, ist ebenfalls nach den Vorschriften über die Konventionalstrafe zu beurteilen. Als Konventionalstrafen gelten auch Verbandsstrafen. Die Konventionalstrafe kann von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden. Übermässig hohe Konventionalstrafen werden vom Richter nach seinem Ermessen herabgesetzt.
Diese Strafe wird vor allem vereinbart bei Verpflichtungen, die nicht leicht durchzusetzen oder zu kontrollieren sind, z.B. Unterlassungs- und Duldungspflichten. Häufig ist es in solchen Fällen schwierig, den Schaden zu berechnen, der sich aus einer Vertragsverletzung ergibt. Dieser ist auch nicht immer materiell.
Die Vereinbarung gilt als unverbindlich, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll.
Die Verpflichtung zur Leistung der Konventionalstrafe ist abhängig von der Hauptverpflichtung, die durch sie gesichert werden soll. Deswegen sollte man die Konventionalstrafe in der gleichen Form vereinbaren wie die Verpflichtung, die ihr zugrunde liegt. Wenn die zugrunde liegende Forderung auf eine andere Partei übertragen wird, geht auch die Konventionalstrafe auf diese über.
Die Arten
Alternative Konventionalstrafe
Wenn für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Vertrages eine Konventionalstrafe versprochen ist, so ist der Gläubiger nur berechtigt, entweder die Erfüllung oder die Strafe zu fordern, sofern nichts anderes verabredet ist. Dann handelt es sich um eine alternative Konventionalstrafe, die eine so genannte Fakultativobligation darstellt. Sinnvoll sind Konventionalstrafen für Nichterfüllung beispielsweise bei Geheimhaltungsklauseln.
Kumulative Konventionalstrafe
Wenn der Gläubiger die Möglichkeit haben soll, die Erfüllung des Vertrages und zusätzlich die Zahlung der Konventionalstrafe zu verlangen, muss man das ausdrücklich vereinbaren, am besten schriftlich. Dann spricht man von einer kumulativen Konventionalstrafe.
Wurde die Strafe für das Nichteinhalten der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen, so kann auch die Erfüllung des Vertrages gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet. Wenn man die Vertragserfüllung vorbehaltlos annimmt, gilt das als Verzicht auf die Konventionalstrafe. Wünscht man sie trotzdem, muss man das erklären, am besten schriftlich. Konventionalstrafen für verspätete Erfüllung sind sinnvoll bei Lieferungs- und Werkverträgen, z.B. in der Baubranche oder wenn ein Unternehmen Material zur Weiterverarbeitung benötigt.
Exklusive Konventionalstrafe
Relativ selten ist die Vereinbarung, dass sich der Schuldner mit einseitigem Entscheid durch Zahlung der Konventionalstrafe von der Leistung befreien kann. Der Schuldner muss beweisen, dass ihm gegen Bezahlung der Strafe der Rücktritt freistehen sollte. Dann handelt es sich um eine exklusive Konventionalstrafe.
Der Gläubiger kann zuerst vom Schuldner die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung verlangen und die Konventionalstrafe fordern, wenn er damit keinen Erfolg hat. Wenn er aber die Konventionalstrafe wählt, gilt dies nach Meinung der Juristen als unwiderruflich. Diese Meinung wird vertreten in dem Grundlagenwerk von Theo Guhl ‹Das Schweizerische Obligationenrecht›, Schulthess Verlag. Der Gläubiger ist schon nach der Erklärung des Gläubigers von seinen Verpflichtungen befreit und nicht erst nach der Zahlung.
Wenn der Schuldner den Vertrag teilweise erfüllt hat, kann der Gläubiger zwar die Konventionalstrafe verlangen. Die Teilleistung wird aber entweder von der Konventionalstrafe abgezogen oder man muss sie zurückerstatten.
Die Konventionalstrafe ist auch dann zu bezahlen, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist. Übersteigt der erlittene Schaden den Betrag der Strafe, so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur so weit einfordern, als er ein Verschulden nachweist.
Sollte die Erfüllung des Versprechens durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden sein, z.B. wenn ein zu liefernder Gegenstand vernichtet wird und nicht zu ersetzen ist, kann die Konventionalstrafe nur gefordert werden, wenn dies vereinbart ist (Art. 163 OR).
Anwendung in der Praxis
Maschinenindustrie
Die Maschinenindustriebranche ist ziemlich heterogen. Dies widerspiegelt sich auch in den Vertragsverhältnissen sowohl bei den Lieferverträgen als auch bei den Geheimhaltungsvereinbarungen. Auch die Konventionalstrafe hängt von den Verhältnissen ab. Beim Verein Schweizerischer Maschinen-Industrieller (Swissmem) sind allgemeine Lieferbedingungen für Maschinen und Anlagen bzw. Ersatzteile sowie allgemeine Montagebedingungen erhältlich. Hingegen hat nach allen genannten Verträgen der Besteller das Recht, Verzugsentschädigungen zu verlangen. Voraussetzung dafür ist, dass die Verspätung nachweisbar durch den Lieferanten verschuldet wurde und dadurch für den Besteller ein nachweisbarer Schaden verursacht wurde. Die Verzugsentschädigung wird aufgrund des Vertragspreises des verspäteten Teils der Lieferung berechnet und beträgt pro Woche höchstens 0,5 Prozent davon, insgesamt aber nicht mehr als 5 Prozent. Die Swissmem-Vertragsmuster sind aber nicht verbindlich für die Mitglieder, so dass diese auch andere Regelungen treffen können.
Baubranche
In der Baubranche werden Konventionalstrafen ebenfalls häufig in Prozenten pro Tag oder Woche berechnet, mit Höchstbeträgen von beispielsweise 10 Prozent der Bausumme. Eine andere Möglichkeit ist die Vereinbarung eines Betrages, der die voraussichtlichen Mehrkosten deckt plus bestimmte Beträge pro Tag oder Woche der weiteren Verzögerung.
IT-Branche
In der IT-Branche kann die Konventionalstrafe für eine Geheimhaltungsverletzung sogar ziemlich hoch sein. Häufig werden Beträge von CHF 10'000. – oder CHF 50'000.– oder Euro genannt. Häufig wird hinzugefügt, dass man die Konventionalstrafe für jede einzelne Vertragsverletzung fordern kann.
Verstösse gegen Geheimhaltungsklauseln
In Geheimhaltungsvereinbarungen werden häufig Konventionalstrafen vereinbart, normalerweise ein bestimmter Betrag. In der Praxis orientieren sich die Beträge daran, wie sensibel die Informationen sind.
Im Prinzip könnte man denn auch unterschiedliche Beträge festlegen, je nachdem ob die Geheimhaltungsverletzung mehr oder weniger schwerwiegend ist. Dies ist aber eher unüblich.
Eine Konventionalstrafe für eine Geheimhaltungsverletzung kann auch in Prozenten des Verkaufspreises berechnet werden.
Praxis-Beispiele
Ein Beispiel sind die Allgemeinen Einkaufsbedingungen der SBB ‹Strategischer Einkauf für Produktelieferungen›. Dort wird im Abschnitt über Schutzrechte, zu denen auch Geheimhaltungspflichten gehören, festgehalten, dass ein Besteller für Vertragsverletzungen eine Konventionalstrafe von 10 Prozent des Verkaufspreises beim betreffenden Geschäft zu bezahlen hat und pro Fall mindestens CHF 10'000. –
Im Lizenzvertrag der Schweizerischen Informatikkonferenz (SIK) wird für die Verletzung von Geheimhaltungspflichten eine Konventionalstrafe vereinbart. Diese beträgt pro Fall 10 Prozent der einmaligen Vergütung oder eine Jahresvergütung, höchstens jedoch CHF 50'000. – pro Fall. Wenn die beschuldigte Partei beweist, dass weder sie noch einbezogene Dritte ein Verschulden trifft, muss sie keine Konventionalstrafe bezahlen.
Anwendung in internationalen Verträgen
Für internationale Verträge ist es von Vorteil, wenn man die Anwendung des Schweizer Rechts vereinbaren kann. Das internationale Wiener Kaufrecht (CISG) enthält über Konventionalstrafen keine Vorschriften.
Praxis-Tipps
Sollte das Schweizer Recht gegenüber einem Kunden nicht durchsetzbar sein, befragt man mit Vorteil einen Experten für das betreffende Landesrecht.
Bei Geschäften in den USA ist grundsätzlich eine Beratung durch einen Experten des USA-Rechts zu empfehlen.