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Si la loi ne répond pas directement à la question, la réponse se trouve elle dans la jurisprudence. Le Tribunal Fédéral considère que lorsque la rémunération totale de l’employé excède CHF 350’000.- (soit cinq fois le salaire moyen suisse), tout montant qui découle de la part variable excédant ce montant constitue une gratification. Cela signifie que l’éventuelle partie du bonus qui dépasse les CHF 350’000.- reste à la discrétion de l’employeur et que l’employé n’y a pas un droit stricto sensu.
Pour les salaires inférieurs, quand la part variable est supérieure à la part fixe, cette part variable doit être considérée comme un élément du salaire, cela même si l’employeur la considère discrétionnaire.