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Autore: Avv. Enrico Germano.
La legge federale di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni, di seguito CO) prevede che “gli amministratori e tutti coloro che si occupano della gestione o della liquidazione sono responsabili sia verso la società sia verso i singoli azionisti e creditori della stessa, del danno loro cagionato mediante la violazione intenzionale o dovuta a negligenza, dei doveri loro incombenti”.
Nell’ordinamento giuridico svizzero, esistono due forme di danno a cui gli organi societari devono rispondere: il cosiddetto danno diretto ed il danno indiretto.
Gli azionisti ed i creditori subiscono un danno diretto, primario o individuale, per colpa dei comportamenti colpevoli degli organi dirigenti, quando sono lesi direttamente nel loro patrimonio, senza che la società stessa risulti lesa. A titolo di esempio, ciò potrebbe essere il caso del creditore che concede un credito ad una società insolvente sulla base di un bilancio falso e dunque subisce un danno diretto.
Tale azione presuppone tuttavia che il comportamento imputabile all’organo configuri un atto illecito, suscettibile di dar luogo, nei confronti del creditore procedente, ad una responsabilità ex art. 41 CO derivante da atti illeciti, oppure che esso violi una norma del diritto societario intesa all’esclusiva tutela dei creditori.
Si tratterà invece di danno indirettonel caso in cui gli azionisti o i creditori si prevalgono unicamente della violazione delle disposizioni legali relative agli obblighi che incombono al consiglio di amministrazione, dunque di norme emanate non solo nell’unico interesse dei creditori, bensì anche in quello della società medesima
A titolo di esempio, si parla di danno indiretto allorquando una società subisce un danno che si ripercuote, nella maggior parte dei casi, sugli azionisti e sui creditori. In caso di diminuzione del patrimonio della società, gli azionisti subiscono un danno indirettoo secondario, perché il valore delle loro partecipazioni diminuisce. Anche i creditori sociali subiscono una perdita, in quanto non recuperano, o soltanto parzialmente, le loro pretese nell’ambito del fallimento della società. Nei confronti di eventuali negligenze degli organi dirigenti, il loro danno è solo indiretto, perché deriva dall’insolvenza della società.
Conformemente ad una giurisprudenza del Tribunale Federale nel 1996 – poi affinata con un’ulteriore sentenza del 2006 – la possibilità di far valere pretese in responsabilità da parte dei creditori contro gli organi della società, dipende dal fatto se il creditore subisce un danno diretto oppure indiretto.
Il creditore vittima di un danno diretto può agire contro l’organo responsabile in ogni momento per ottenere riparazione del proprio pregiudizio, sia che la società sia in fallimento o meno.
Secondo il Tribunale Federale, il danno è diretto quando risulta dalla violazione, da parte dell’organo, di una norma del diritto della società concepita esclusivamente per proteggere i creditori o quando l’obbligo di riparare si basa su un comportamento illecito dell’organo ai sensi del citato art. 41 CO o anche su situazioni che rilevano dalla culpa in contrahendo.
L’esempio classico è quello del creditore che concede un credito alla società sulla base di un bilancio falso o su false informazioni sulla situazione finanziaria. Un altro esempio è quello del liquidatore che distribuisce gli attivi della società agli azionisti, senza che i creditori fossero preliminarmente tacitati o garantiti. Altro esempio è quello di colui che diventa creditore di una società posteriormente alla nascita dell’obbligo del consiglio di amministrazione di deporre il bilancio della società e che subisce un danno per questo motivo, che lo legittima a richiedere il risarcimento del suo danno diretto agli amministratori, che non hanno provveduto ad avvisare il giudice ex art. 725 cpv. 2 CO.
Al contrario, il creditore non ha alcun diritto ad un’azione individuale quando il danno è indiretto. Secondo il Tribunale federale, il pregiudizio è indiretto quando risulta dalla violazione di una norma del diritto delle società avente per scopo la protezione degli interessi della società e dei creditori. Più precisamente, fino a quando la società non è in fallimento, il creditore non è legittimato ad agire nei confronti degli organi della società.
Unicamente la società (oppure gli azionisti alle condizioni poste dall’art. 756 CO è ammessa ad agire in responsabilità contro gli organi esecutivi, sempreché l’assemblea generale non abbia adottato nel frattempo una deliberazione di discarico – che vale solo per i fatti noti ed è opponibile solo alla società e agli azionisti che l’anno approvata o che hanno acquistato le azioni dopo aver avuto conoscenza del discarico, ai sensi dell’art. 758 CO.
Infine occorre non dimenticare che gli amministratori sono tenuti a rispondere delle imposte e dei contributi sociali. In tal caso i membri del consiglio di amministrazione risponderanno a titolo personale. A tal proposito una recente sentenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni del 8 giugno 2017 rammentava anche che “il nuovo amministratore risponde non soltanto dei contributi sociali correnti, ma pure del debito scaduto nel corso del periodo precedente alla sua entrata in funzione. Il nuovo amministratore deve vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli scaduti e dovuti quando egli non era ancora in carica, in quanto ci è un rapporto di causa effetto tra l’inazione dell’organo e il mancato pagamento dei contributi. Nessuna responsabilità del nuovo amministratore è data per contro per il danno causato alla cassa di compensazione prima della sua entrata nel consiglio di amministrazione, nel caso in cui egli nulla poteva modificare, e meglio poiché la società era già insolvente, rispettivamente indebitata al punto che i contributi risultavano irrecuperabili per motivi giuridici o di fatto. In tale ipotesi l’amministratore risponde unicamente per l’aggravamento del danno, ossia per ulteriori debiti contributivi”.
1 Decisione del Tribunale federale – DTF 128 III 180, consid. 2c pag. 182 segg.
2 Decisione del Tribunale federale – DTF 4P.213/2004 del 18 gennaio 2005
3 Schulthess Juristische Medien AG, Zürich – Basel – Genf 2006, Andrew Garbaski 58-71
4 Basler Kommentar, Helbing Lichtenhahn Verlag 2008, pag. 1450, no 17
5 Responsabilité des organes: jurisprudence actuelle sur la qualité pour agir des créanciers et le dommage, Isabelle Romy, Prof. Université de Fribourg, Cedidac-56 1-23
6 Tribunale cantonale delle assicurazioni del 8 giugno 2017, inc. 31.2016.15, cifra 2.6