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Autor: Regula Saner
Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. So verlangt es Artikel 190 der Bundesverfassung. Die Tatsache, dass Bundesgesetze, wie das Schweizerische Asylgesetz, nicht darauf überprüft werden dürfen, ob sie auch der Schweizerischen Bundesverfassung entsprechen, führt nach Auffassung von alt Bundesgerichtspräsident Giusep Nay zu rechtsstaatlich unhaltbaren Zuständen. An der Tagung der Universität Freiburg zum aktuellen Asylrecht fordert er darum, dass die Gerichte nicht mehr verfassungswidrige Bestimmungen eines Bundesgesetzes anwenden müssen.
Giusep Nay, Sie fordern damit die Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit, warum?
Teilweise. Es darf nicht sein, dass die rechtsanwendenden Behörden gezwungen werden, ein verfassungswidriges Gesetz anzuwenden. In einem Rechtsstaat muss die Hierarchie der Normen eingehalten werden. Die Gesetze müssen sich der Bundesverfassung und in jedem Fall im Menschenrechtsbereich auch dem Völkerrecht unterordnen.
Wo wirkt sich das Fehlen der Verfassungsgerichtsbarkeit im Asylrecht negativ aus?
Zum Beispiel bei der Ausschaffungshaft, die heute Durchsetzungshaft heisst. Unter dem alten Recht hat das Bundesgericht entschieden, dass die Ausschaffungshaft dann unverhältnismässig und damit verfassungswidrig ist, wenn der Zweck, nämlich die effektive Wegweisung, nicht erfolgen kann. Auch wenn das Bundesgericht aufgrund von Art. 190 BV das verschärfte Asylrecht anwenden muss, stellt das höchste Gericht heute nicht einmal mehr fest, dass die Durchsetzungshaft (die auch aufrechterhalten werden soll, wenn sie ihr Ziel nicht erreichen kann) verfassungswidrig ist.
Das Bundesgericht muss aber das Völkerrecht anwenden. Die EMRK erlaubt doch Eingriffe in die Grundrechte auch nur dann, wenn sie verhältnismässig sind.
Das stimmt, aber das Bundesgericht entbindet sich unter Hinweis auf Art. 190 BV oft auch der Prüfung der Menschenrechtskonformität. Es befolgt so seine eigene Praxis des Vorrangs des Völkerrechts im Bereich der Menschenrechte auch vor Bundegesetzen nicht immer.
Ein parlamentarischer Vorstoss verlangt nun, dass in einem konkreten Fall das Bundesgesetz, wenn es sich als verfassungswidrig erweist, nicht angewendet werden soll – eine Minimalforderung?
Ja, weil eine abstrakte Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit (ohne dass jemand konkret betroffen ist) nach ihrer Verabschiedung durch das Parlament oder in einer Referendumsabstimmung leider politisch unrealistisch ist.