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Depuis quelques années et de manière croissante, les adjudicateurs utilisent le droit des marchés publics comme moyen de promotion des objectifs du développement durable. La Confédération déclare notamment vouloir « montrer l'exemple » par son mode de consommation durable, en prenant en considération, lors de ses achats publics, des biens ou services « qui répondent tout au long de leur durée de vie à des exigences économiques, écologiques et sociales élevées », le respect de « critères de rentabilité, de l'environnement, de la protection de la santé et, autant que possible, de la responsabilité sociétale ».[1] Les achats publics représentent en effet une part significative du PIB national;[2] la promotion des critères de durabilité dans ce cadre permet partant d'utiliser les fonds publics de façon non seulement économique mais aussi écologique et socialement responsable, et en même temps encourage les comportements vertueux des acteurs économiques privés.[3]
Cet usage stratégique[4] des marchés publics se heurte cependant à l'empreinte libériste du droit qui les régit : développé dans les années nonante sous l'impulsion de la ratification de l'AMP[5] par la Suisse et de l'adoption de la LMI,[6] celui-ci est essentiellement conçu en tant qu'instrument de libéralisation des échanges internationaux, voire (suivant la valeur du marché) de création d'un marché intérieur sans discriminations, ainsi que de lutte contre les pratiques protectionnistes.[7] Sa structure et les principes le régissant répondent ainsi essentiellement à des objectifs de nature économique, tels que la garantie de l'égalité de traitement et d'une concurrence efficace entre les soumissionnaires ainsi qu'une utilisation parcimonieuse des deniers publics. Dans ce cadre, les exigences écologiques et sociales sont généralement considérées comme des objectifs secondaires, étrangers au droit des marchés publics, et leur intégration dans les appels d'offre s'avère partant souvent délicate dans la pratique.[8] Face à ce constat, le législateur fédéral a saisi l'occasion de la révision totale du droit des marchés publics[9] pour réaliser un changement de paradigme, en recherchant un équilibre approprié entre ces objectifs.
Après avoir tracé une brève esquisse de l'évolution de la pratique des achats durables dans ces dernières années, sous l'impulsion surtout des développements du droit européen[10] (II), cette contribution se propose ainsi d'analyser dans quelle mesure la nouvelle loi permettra une intégration plus prononcée des préoccupations écologiques et sociales aux différents stades de la procédure de passation (III), pour conclure que la volonté claire du législateur impose désormais aux adjudicateurs d'user de leur marge d'appréciation en faveur du développement durable chaque fois qu'il leur est possible ; au demeurant, quelques recommandations seront formulées afin de favoriser la concrétisation effective du changement de paradigme voulu (IV).
Vers la fin des années nonante déjà, la Commission européenne soulignait que les achats publics peuvent constituer un moyen significatif d'orientation de l'action des opérateurs économiques afin de renforcer des objectifs de nature sociale ou écologique et que la prise en compte de ces aspects ne contredit pas l'objectif d'une utilisation optimale des deniers publics. Elle estimait d'ailleurs qu'une modification des règles existantes n'était pas nécessaire, à condition néanmoins de « définir des orientations précises » à suivre dans les procédures de passation de marchés.[11] Ces propos ont été ensuite formalisés dans la directive 2004/18/CE[12] et progressivement précisés par la jurisprudence de la CJUE. Dans un arrêt de principe,[13] la Cour a en effet établi que les spécifications techniques peuvent être formulées en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles pouvant inclure également des caractéristiques environnementales, telles que l'exigence d'une méthode de production déterminée (ou d'un procédé analogue) certifiée par le label «EKO», conçu afin de favoriser la production biologique. En revanche, le label de commerce équitable «MAX HAVELAAR» ne peut pas être requis en tant que spécification technique, car les critères sur lesquels il repose[14] ne relèvent pas des caractéristiques liées aux produits, à leur fabrication ou utilisation, mais bien des conditions dans lesquelles le fournisseur les a acquis du producteur. La Cour a ensuite admis que des exigences correspondant à ces deux labels[15] peuvent être posées parmi les critères d'attribution, lesquels peuvent en principe également répondre à des préoccupations liées aux besoins propres à des catégories de population particulièrement défavorisées.[16] Elle a au demeurant précisé que le critère de durabilité doit présenter un lien suffisant avec l'objet du marché et n'avoir « aucune implication quant à la politique générale d'achat des soumissionnaires ».[17] Dans le sillon de cette jurisprudence, la directive 2014/24/UE souligne ainsi que sont inadmissibles les critères et conditions relatifs à la politique générale de l'entreprise qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des biens ou services achetés, et que les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas autorisés à exiger des soumissionnaires qu'ils mettent en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l'entreprise elle-même.[18]
De manière analogue, la jurisprudence du Tribunal fédéral admet que des critères sociaux et écologiques ne peuvent être posés dans un appel d'offres que s'ils présentent un lien matériel avec l'objet du marché à adjuger in concreto et sont donc justifiés par le marché même. En l'absence d'un tel lien, ils doivent être considérés comme étrangers à l'adjudication (vergabefremde) et alors une base légale doit les prévoir de manière explicite. Il faut de surcroît qu'ils gardent un caractère accessoire, marginal, par rapport au prix, qui devrait toujours rester le critère principal ; à cette fin, est non seulement déterminante la valeur absolue de pondération du critère telle qu'elle est indiquée dans l'appel d'offre, mais bien son poids relatif par rapport aux autres. Au demeurant, la durabilité ne doit pas être utilisée à de fins protectionnistes déguisées.[19]
D'autre part, quelques législations cantonales ont déjà ouvert la voie à une marge d'appréciation plus étendue des adjudicateurs à l'égard de la durabilité dans les marchés publics. A titre d'exemple, la plupart des règlementations cantonales prévoit désormais le critère (d'adjudication) de la formation des apprentis et de la formation professionnelle[20] et le législateur tessinois en a même établi le caractère obligatoire.[21] Ensuite, en sus de l'obligation de s'acquitter des contributions sociales et de respecter l'égalité salariale ainsi que la protection des travailleurs, typiquement posée comme condition de participation, une palette de préoccupations (surtout) sociales nouvelles a trouvé une base légale expresse parmi les critères d'adjudication: la responsabilité sociale;[22] le recrutement de demandeurs d'emploi inscrits dans un office régional de placement et une collaboration active avec celui-ci pour l'annonce des postes vacants;[23] l'emploi de personnes handicapées pouvant exercer une activité lucrative;[24] la création de postes de travail et la stabilité du personnel de l'entreprise.[25] En général, ces critères ne sont applicables qu'aux marchés non soumis aux traités internationaux. Au demeurant, les lignes directrices édictées par les collectivités publiques jouent un rôle fondamental pour faire en sorte que les adjudicateurs saisissent leur marge de manœuvre pour intégrer effectivement ces critères.[26]
Dans le sillon des pratiques décrites ci-dessus, le législateur fédéral a saisi l'occasion de la révision totale du droit des marchés publics dictée par la nécessité de ratifier l'Accord sur les marchés publics de l'OMC révisé en 2012 (AMP 2012) pour y intégrer également la dimension de la durabilité.[27]
L'Accord lui-même mentionne en effet explicitement la possibilité d'introduire dans les appels d'offres des spécifications techniques aptes à « encourager la préservation des ressources naturelles ou protéger l'environnement » ainsi que la faculté d'indiquer parmi les critères d'évaluation les « caractéristiques environnementales » du bien ou de la prestation offerts.[28] De plus, la révision de l'AMP a voulu renforcer la transparence ainsi que la prévention des conflits d'intérêts et des pratiques frauduleuses conformément aux instruments internationaux applicables, tels que la Convention des Nations Unies contre la corruption.[29] En raison d'une absence de consensus parmi les Etats membres,[30] la dimension sociale de la durabilité est par contre totalement absente, ce qui ne doit d'ailleurs pas étonner compte tenu de la réticence historique de cette Organisation à l'égard de la reconnaissance d'une « clause sociale » dans le cadre des libres échanges commerciaux.[31] La fermeture à l'égard des aspects sociaux n'a toutefois pas été totale, car des groupes de travail ont été constitués afin d'assurer des développements ultérieurs dans cette direction.[32]
D'autre part, à l'époque, une série d'actes parlementaires[33] ont manifesté la volonté de profiter de la révision de la LMP pour assurer une intégration plus résolue du critère de la durabilité dans les procédures de passation des marchés publics, dans l'optique de réaliser un changement de paradigme permettant « une transition vers des marchés publics plus durables et une concurrence davantage axée sur la qualité ».[34] Ainsi, si déjà le projet d'une nouvelle LMP adopté le 15 février 2017 par le Conseil fédéral contribuait à charpenter dans la loi des pratiques précédemment consolidées, c'est le Parlement qui a ensuite donné l'impulsion décisive à la concrétisation de la dimension de la durabilité dans la nouvelle loi. Celle-ci figure désormais parmi les buts de la loi (1 ci-dessous) ainsi qu'au niveau des différentes étapes de la procédure de passation des marchés (2 ci-dessous); sa prise en considération devra permettre l'internalisation des effets externes négatifs découlant des standard sociaux et écologiques différents, qui constituent l'un des problèmes principaux dans les marchés internationaux.[35]
L'art. 2 lit. a nLMP prévoit que la loi vise « une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables ». Les objectifs qui étaient auparavant considérés comme secondaires et en principe étrangers aux marchés sont désormais intégrés à côté des buts traditionnels, primaires, et acquièrent ainsi dignité égale par rapport à ces derniers.[36]
L'art. 2 nLMP, qui définit les buts de la loi, ne peut qu'avoir une portée déclamatoire, programmatique, et n'est pas justiciable. Cependant, il n'est pas dépourvu de toute portée juridique, puisqu'il constitue un instrument d'interprétation de la loi exprimant de manière contraignante la volonté historique du législateur. En tant qu'instrument de concrétisation des art. 2 et 73 Cst.,[37] il implique que les principes de concurrence et d'efficacité économique ne pourront plus à priori prévaloir sur la promotion du développement durable et que les éventuels conflits devront être résolus en application du prin cipe de la concordance pratique, compte tenu du risque d'une application protectionniste des exigences de durabilité.[38]
Selon le Conseil fédéral la notion de durabilité contenue dans la loi se réfère à celle de l'art. 2 al. 2 Cst.[39] et a donc une acception large: elle possède trois dimensions (économique, sociale et écologique) et implique que la Confédération exige, dans sa qualité de consommatrice exemplaire, « la livraison de produits et d'ouvrages fabriqués dans le respect des critères de rentabilité, de l'environnement, de la protection de la santé et, autant que possible, de la responsabilité sociétale» ; une utilisation socialement durable des deniers publics peut également être assurée en tenant en considération les offres d'entreprises qui contribuent à renforcer le système de formation suisse.[40] Au demeurant, lors des délibérations parlementaires, la locution « volkswirtschaftlich » / « dell'economia pubblica »[41] fut rajoutée dans le but de garantir « une influence positive sur le pôle industriel suisse » ;[42] la jurisprudence devra ainsi établir les contours de cette dimension de la durabilité, dont il sera nécessaire de garantir une concrétisation compatible avec l'art. 94 Cst.[43]
L'art. 2 lit. d nLMP explicite la nécessité d'adopter des mesures de lutte contre la corruption dans le cadre de la passation des marchés publics, en concrétisant ainsi le préambule et l'art. IV §4 de l'AMP 2012.[44] L'élément de nouveauté ne réside pas dans le but en soi, mais bien dans son explicitation dans la loi ainsi que dans les motivations qui la sous-tendent. En effet, dans le passé, le droit des achats publics n'a combattu la corruption qu'implicitement et de façon indirecte, uniquement par le biais de la garantie de la transparence et de l'égalité entre les soumissionnaires, et cela en réalité que pour des raisons économiques, car une adjudication viciée par un pot-de-vin comporte des coûts considérables en termes de prix et de qualité et n'est plus en mesure d'assurer une allocation optimale des ressources publiques.[45] Or, dans la nouvelle loi la lutte contre la corruption devient également un objectif de governance,[46] en ce qu'elle impose l'adoption de mesures d'organisation appropriées par les autorités adjudicatrices.[47] En outre, ce but concourt à la concrétisation de la durabilité dans les marchés publics : il sied en effet de constater que la prévention de la corruption constitue désormais une composante typique de la responsabilité des entreprises à l'égard de la société et du développement durable.[48] Ainsi, l'explicitation de ce but devrait également permettre aux adjudicateurs d'exiger des soumissionnaires l'adoption de mesures internes anticorruption dans le cadre du critère d'adjudication relatif au développement durable.[49] De toute façon, ce but apporte une dimension éthique supplémentaire dans la loi et il est dès lors susceptible d'accroître la prise de conscience à l'égard du fait que les marchés publics constituent un contexte favorable au développement des dynamiques corruptives, qui n'épargnent pas la Suisse.[50]
La concrétisation des buts liés à la durabilité a lieu aux différents stades de l'évaluation des soumissionnaires et de leurs offres.
Parmi les principes régissant la procédure de passation, l'art. 11 lit. b nLMP impose avant tout à l'adjudicateur de prendre des mesures contre les conflits d'intérêts et la corruption. L'art. 3 nOMP[51] exige que la transparence à l'égard des activités accessoires et des liens d'intérêts des collaborateurs chargés de mener les procédures, ainsi que leur formation et sensibilisation (notamment par la signature d'une déclaration d'impartialité) soient assurées. Or, d'autres mesures (p. ex. la rotation du personnel clé) auraient également été envisageables afin de prévenir de manière plus incisive les formes de corruption dite « grise », qui d'ailleurs constituent les comportements à risque les plus typiques dans le cadre des marchés publics.[52] D'autre part, les art. 44 al. 1 lit. e et 45 nLMP autorisent l'adjudicateur à exclure de la procédure en cours et, le cas échéant, des marchés futurs le soumissionnaire qui a enfreint les dispositions relatives à la lutte contre la corruption, à savoir, selon le Message, les dispositions pénales en la matière ainsi que « d'autres dispositions relevant du droit civil (telles que les clauses d'un contrat ou de conditions générales) qui ont pour objet la lutte contre la corruption ».[53] Par conséquent, même dans ce contexte, on peut observer que toute forme de corruption grise restera sans suite. De plus, les adjudicateurs disposeront d'une grande marge d'appréciation,[54] et ceci à l'égard non seulement de la sévérité de la sanction à prononcer mais aussi de l'opportunité d'une mesure, étant donné qu'ils ne sont pas tenus d'attendre une condamnation entrée en force, mais peuvent déjà adopter une mesure lorsque de « fortes présomptions » d'un comportement illicite existent.[55] Il faut partant espérer que, dans leurs pratiques, ceux-ci fassent effectivement usage de cette marge de manœuvre pour établir un seuil de tolérance très bas à l'égard des comportements corruptifs.
Le législateur prétend au demeurant atteindre l'objectif de la lutte contre la corruption grâce à l'introduction d'un devoir de publication des appels d'offres, des adjudications et des décisions d'interrompre la procédure sur une plateforme électronique. Toutefois, celui-ci n'est pas applicable aux adjudications de gré à gré des marchés non soumis aux accords internationaux ou inférieurs à la valeur seuil déterminante pour les procédures ouverte et sélective, ni à celles liées à une procédure sur invitation.[56] Or, la promotion de la transparence constitue indiscutablement un antidote très efficace à la corruption (grise, également) et il n'y a aucune raison d'en exclure les procédures exceptionnelles à concurrence limitée des petits marchés, car c'est précisément dans ces contextes qu'en réalité les risques majeurs de copinage et de trafic d'influence se cachent et pourraient donc être dévoilés par une transparence adéquate.[57] L'argument invoqué par le Conseil fédéral, selon lequel il n'y a aucune raison de publier ces adjudications puisque « on ne peut faire valoir un droit d'être invité à participer à la procédure »[58] n'est pas pertinent car le contrôle assuré par le biais de la transparence répond à un intérêt public prépondérant et ne doit pas dépendre de la légitimation à participer à un marché.
Ensuite, les conditions de participations réservent une place à certains aspects de la durabilité sociale et écologique.
D'une part, l'art. 12 al. 1 et 2 nLMP prévoit l'obligation de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs, des conditions de travail et de l'égalité salariale entre hommes et femmes, en distinguant deux scénarios suivant le lieu d'exécution de la prestation. Si celui-ci est en Suisse, le marché ne peut être adjugé qu'à des soumissionnaires (nationaux ou internationaux) respectant les dispositions sur la protection des travailleurs et des conditions de travail[59] en vigueur au lieu de la prestation.[60] Si en revanche le marché porte sur des prestations à exécuter à l'étranger, celles-ci ne peuvent être adjugées qu'à des soumissionnaires qui respectent au moins les huit conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail (OIT) mentionnées à l'annexe 6,[61] sauf si une législation plus stricte est en vigueur au lieu d'exécution. Le Parlement a voulu octroyer à l'adjudicateur la faculté d'augmenter le niveau de protection sociale en lui permettant d'exiger des soumissionnaires le respect de standards de travail internationaux supplémentaires (art. 12 al. 2 in fine nLMP).[62] Ainsi, les adjudicateurs peuvent désormais demander le respect d'obligations portant par exemple sur la santé au travail, sur la protection de la maternité, sur la durée maximale du travail et sur le salaire minimum vital[63], ce qui évite de désavantager les soumissionnaires suisses qui respectent des standards supérieurs aux standards minimum OIT ou qui offrent des conditions de travail équitables dans leur production à l'étranger.
D'autre part, l'art. 12 al. 3 nLMP impose le respect des prescriptions légales liées à la protection de l'environnement et à la préservation des ressources naturelles en vigueur au lieu de la prestation. Cette exigence, introduite par les Chambres, est l'expression de la place centrale des préoccupations écologiques actuelles dans le droit des marchés publics.[64] Pour les prestations exécutées en Suisse, elle fait référence aux dispositions du droit suisse en matière d'environnement, tandis qu'à l'étranger le soumissionnaire doit respecter les conventions internationales relatives à la protection de l'environnement indiquées par le Conseil fédéral à l'Annexe 2 nOMP.
Les conditions sociales et écologiques susmentionnées ont un caractère contraignant (art. 12 et 26 nLMP). Leur respect effectif est assuré par la faculté dont dispose l'adjudicateur de prononcer l'exclusion de la procédure, la radiation d'une liste ou la révocation du marché à l'égard du soumissionnaire qui, lors de la procédure d'adjudication ou de l'exécution du marché, ne remplit pas ou plus les conditions de participation ( art. 44 al. 1 lit. a et al. 2 lit. a et f nLMP). De plus, en cas de graves violations de la loi, une exclusion du soumissionnaire ou du sous-traitant pour une durée maximale de 5 ans des futurs marchés peut être prononcée (art. 45 al. 1 et 44 al. 2 lit. f nLMP).
Le caractère contraignant des exigences liées à la durabilité est en outre renforcé par des mesures destinées à assurer les contrôles et les responsabilités en cas de sous-traitance.[65] La possibilité de faire appel à des sous-traitants dans le cadre des marchés publics répond en effet à des intérêts en soi légitimes, mais suscite en même temps de grandes préoccupations à leur tour justifiées. D'un côté, elle est censée favoriser la participation des petites et moyennes entreprises aux marchés,[66] ce qui - dans un Pays dont le tissu économique se compose presque entièrement de PME[67] - constitue un facteur essentiel de concurrence efficace, et pourrait même être considéré comme une composante de la dimension économique de la durabilité.[68] D'un autre côté, la sous-traitance d'une partie des travaux risque d'engendrer un desserrement dans les mailles du contrôle du marché, précisément s'agissant des exigences sociales et environnementales. Ainsi, d'une part l'art. 31 nLMP autorise en principe les communautés de soumissionnaires et la sous-traitance, pourvu que la prestation caractéristique continue d'être fournie par le soumissionnaire, ce qui permet d'éviter l'intervention de simples intermédiaires.[69] D'autre part, l'art. 12 al. 4 nLMP étend l'obligation de respecter les exigences sociales et écologiques énoncées aux alinéas précédents à tout sous-traitant et dispose que les accords entre soumissionnaires et sous-traitants doivent mentionner expressément ce devoir. Dans ce cadre, c'est l'adjudicateur qui doit en garantir le respect effectif, tant de la part des soumissionnaires que des sous-traitants, et qui doit effectuer les contrôles, tant pendant la procédure d'adjudication que tout au long de l'exécution du contrat. Cette obligation se justifie surtout en présence de chaînes d'approvisionnement dont la composition est changeante (par ex. dans l'industrie textile) et, de l'avis du Conseil fédéral, devrait être renforcée par l'introduction de peines conventionnelles dans les contrats avec les soumissionnaires.[70]
De manière générale, les critères d'aptitudes se réfèrent aux capacités et qualités requises au soumissionnaire[71] et peuvent notamment concerner ses capacités professionnelles, financières, techniques, économiques ou organisationnelles. Leur satisfaction doit être objectivement nécessaire (« cruciale »[72]) pour l'exécution du marché et ne pas restreindre le cercle des soumissionnaires davantage que ne le justifie son objet.[73] Afin de vérifier les capacités prescrites, l'adjudicateur peut exiger la preuve de l'existence d'un système reconnu de gestion de la qualité.[74] Dans ce cadre, en principe peuvent également être requis des labels, certifications ou systèmes de gestion sociale et environnementale, pourvu qu'ils possèdent un lien avec le marché.[75] Par exemple, l'exigence d'un certificat spécifique pour le système d'élimination des déchets peut être considérée comme admissible dans un marché portant sur la gestion des déchets (puisque les incidences de ce marché sur l'environnement justifient un savoir-faire spécifique à l'écologie); par contre, un certificat de management environnemental (tel que le ISO 14001) destiné à améliorer la performance globale d'une entreprise ne peut en principe être exigé, sauf s'il permet de prouver que l'entreprise n'utilise pas de substances polluantes lors des travaux de construction ou de sa production.[76] En général, en tous cas, le recours à des certifications environnementales à ce stade est plus aisé,[77] tandis que la formulation de critères sociaux s'avère plus délicate en raison de la difficulté à établir un lien entre ceux-ci et l'objet du marché.
Les spécifications techniques se rapportent aux qualités de l'objet du marché attendues par l'adjudicateur (art. 30 al. 1 nLMP). Celui-ci jouit d'une marge de manœuvre assez large dans la définition des caractéristiques du produit ou du service désiré et il peut notamment s'en servir pour orienter les achats vers la durabilité. L'art. 30 al. 4 nLMP ne fait pourtant référence qu'à la composante écologique de celle-ci, en ne mentionnant que les « spécifications techniques permettant de préserver les ressources naturelles ou de protéger l'environnement ». La prise en considération de préoccupations sociales s'avère d'ailleurs très difficile à ce stade, puisque là encore les spécifications doivent se rapporter au produit ou au processus de sa fabrication et ne peuvent pas poser de conditions devant être remplies par le soumissionnaire lui-même ;[78] en outre, rarement un système de management social dans l'entreprise déploiera un effet direct et démontrable sur la qualité technique d'un produit ou d'une prestation.[79]
Au demeurant, afin de ne pas entraver la concurrence de manière excessive et de ne pas favoriser des producteurs suisses, l'adjudicateur doit se référer autant que possible aux normes internationales ou, à défaut, à des normes, recommandations ou documents normatifs nationaux reconnus (art. 30 al. 2 nLMP) et doit éviter de recourir à une description trop spécifique de l'objet du marché, p. ex. en indiquant la marque du produit, un brevet ou un fournisseur déterminé (clause du « produit phare », art. 30 al. 3 nLMP). De plus, lorsqu'il recourt à un label, il doit accepter également l'offre de produits ou services comparables; autrement dit, il ne doit pas imposer le label mais doit s'en servir pour montrer le standard voulu.[80] Enfin, étant donné que le non-respect des spécifications techniques implique l'exclusion de l'offre, le principe de la proportionnalité exige que l'adjudicateur ne fixe que les spécifications strictement nécessaires et qu'il pose les autres exigences sous forme de critères d'adjudication, dont le manquement comporterait tout au plus une moindre évaluation de l'offre.[81]
Les critères d'adjudication permettent à l'adjudicateur de choisir le produit ou la prestation à l'issue d'une évaluation globale sur la base d'une série de critères fixés à partir de l'art. 29 nLMP et c'est surtout dans ce contexte que le Vergabekulturwandel[82] préconisé est supposé se manifester.
Premièrement, la révision a abandonné le principe de la concurrence axée principalement sur le prix (Preiswettbewerb) en faveur d'une concurrence fondée sur la qualité (Qualitätswettbewerb). Certes, déjà en vertu de l'actuel art. 21 LMP, « l'offre la plus avantageuse économiquement » pouvant prétendre à l'adjudication n'est pas nécessairement celle meilleur marché, mais bien celle qui répond mieux aux différents critères d'adjudication, parmi lesquels peuvent également figurer des critères liés à sa qualité.[83] Le Parlement a néanmoins voulu davantage souligner le changement en fixant le principe de « l'offre la plus avantageuse » (art. 41 nLMP), d'une part,[84] et en établissant une équivalence entre les critères du prix et de la qualité à l'art. 29 al. 1 nLMP, d'autre part.[85] Au demeurant, d'autres critères axés sur la qualité, tels que la plausibilité de l'offre et la fiabilité du prix, ont été ajoutés.[86]
Deuxièmement, le critère du développement durable a gagné en importance et figure désormais dans la loi.[87] L'acception tridimensionnelle de la durabilité à laquelle se réfère cette disposition[88] ouvre la voie à un large éventail de préoccupations pouvant embrasser les sujets typiques de la Corporate Social Responsibility systématisés dans les 17 objectifs de développement durable (SDGs).[89] Ainsi, l'introduction de ce critère permettra aux adjudicateurs de formuler des requêtes allant au-delà des standards minimums établis par la législation sociale et environnementale, lesquels ont déjà un caractère obligatoire. Il s'agit par exemple : du respect de standards plus élevés de protection de la santé et de la sécurité au travail tout au long de la chaîne d'approvisionnement ; des mesures de promotion de la conciliation travail-famille et de la participation des femmes dans les organes dirigeants ; en outre, des mesures visant l'accès à une éducation de qualité pour tous et notamment la promotion de la formation professionnelle initiale et de l'intégration socioprofessionnelle,[90] ainsi que des mesures internes de lutte contre la corruption et contre les flux financiers illicites. Il faut cependant constater que, au-delà de la difficulté d'établir dans chaque cas une pondération adéquate pour qu'une requête liée à la durabilité soit admissible et pour que l'utilisation économique des deniers publics soit toujours garantie,[91] l'exigence de démontrer l'existence d'un lien entre la prestation et le critère d'adjudication, que l'art. 29 nLMP a bien gardé,[92] risque d'entraver l'implémentation effective de ces préoccupations, surtout sociales. Dans la plupart des cas, en effet, les objectifs susmentionnés touchent la politique générale des soumissionnaires et ne sont pas susceptibles d'accroître directement la qualité de la prestation requise par l'adjudicateur, et ceci bien qu'on puisse s'attendre à ce qu'une entreprise qui se conforme aux principes de la CSR améliore sa performance économique et financière,[93] ainsi que la qualité de sa production.
Cette révision se propose de provoquer un changement de paradigme vers une politique des achats durables. L'analyse qui précède a relevé que, d'un point de vue dogmatique, l'insertion des trois dimensions de la durabilité dans la norme programmatique de la loi constitue une nouveauté importante, car elle octroie une dignité égale aux objectifs économiques, sociaux et écologiques dans le cadre d'un droit qui était traditionnellement orienté vers l'efficacité économique. Dans ce sens, une place pour des critères de durabilité est désormais réservée, du moins formellement, à tous les stades de la procédure de passation.
Or, cette nouveauté ne doit pas se limiter à consolider une pratique qui était certes déjà acceptée dans son principe,[94] mais encore peu appliquée et, surtout, limitée à la dimension écologique de la durabilité.[95] Elle doit aller plus loin. En effet, l'intégration de la durabilité dans les marchés publics constituait déjà un objectif clair dans le projet du Conseil fédéral, mais le Parlement l'a ultérieurement renforcée. Il a voulu transformer le droit des marchés publics en instrument stratégique susceptible d'encourager les acteurs économiques privés à adopter des comportements orientés aux principes de la responsabilité sociale d'entreprise,[96] ce qui a ainsi marqué une rupture résolue avec l'approche traditionnelle. D'ailleurs, l'importance de la durabilité dans la révision a occupé une place centrale également dans les médias et dans les communications officielles adressées aux autorités d'application ; de plus, elle est au cœur du processus d'harmonisation des droits cantonaux dicté par le AIMP révisé. Ainsi, même si la nouvelle loi laisse une marge de manœuvre notable dans l'établissement de l'appel d'offre, son interprétation historique et systématique impose désormais aux adjudicateurs d'exercer cette marge dans le sens clair voulu par le législateur et d'intégrer partant les critères liés à la durabilité à chaque fois qu'il paraît possible.
Cependant, l'exigence d'un lien fonctionnel entre le critère et l'objet du marché, que le législateur a bien voulu garder, risque d'entraver la réalisation effective du changement de paradigme, et ceci surtout à l'égard des préoccupations sociales dont la prise en compte configure généralement une politique de responsabilité sociale d'entreprise. Ainsi, pour que l'éventail plutôt large des mesures promouvant la dimension sociale de la durabilité (y compris celles liées à la lutte contre la corruption) puisse effectivement trouver place dans les appels d'offres, il faudra que l'exigence du lien avec l'objet du marché soit interprétée et appliquée de manière large,[97] et que des critères relatifs à la politique générale de l'entreprise soient également admis.[98]
Au demeurant, afin d'accroître la densité normative de la notion de « développement durable » et d'en mieux assurer la concrétisation effective, il nous paraît nécessaire de spécifier quelques critères choisis (surtout sociaux, tels que l'exigence de mesures concrètes de promotion de l'égalité entre hommes et femmes, d'intégration des personnes handicapées ou de prévention de la corruption) expressément dans la loi, comme ce fut le cas pour le critère des apprentis. Au surplus, leur caractère contraignant devrait être explicité.[99] Pour autant que le principe de la proportionnalité soit également respecté, notamment à l'égard des petites entreprises, ces mesures permettraient d'assurer une mise en œuvre de la durabilité dans les marchés publics qui soit résolue et uniforme, garantisse des conditions de concurrence équitables et limite le risque de stratégies protectionnistes.