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Dem Kind steht seit dem 1. Januar 2017 ein gesetzlicher Anspruch auf Betreuung zu (Art. 276 Abs. 2,Art. 285 Abs. 2 ZGB[1]). Die Eltern haben gemeinsam sicherzustellen, dass diese Betreuung tatsächlich gewährleistet werden kann.[2] Das bezweckt der Betreuungsunterhalt als dritte Kategorie des Kindesunterhalts.[3] Anders als der Naturalbedarf deckt der Betreuungsunterhalt nicht die eigentliche Pflege und Erziehung, sondern deren finanziellen Auswirkungen.[4] Der Naturalunterhalt darf bei der finanziellen Unterhaltsberechnung nicht vergessen gehen.[5] Sämtliche direkte Kosten, inklusive jene für die Drittbetreuung, werden beim Barunterhalt berücksichtigt.[6] Der Betreuungsunterhalt umfasst dahingegen die sog. indirekten Kosten, die sich aus dem Mindererwerbseinkommen und dem Anstieg unentgeltlicher kinderbedingter Haus- und Familienarbeit (Ersatzkosten) ergeben.[7] Unmittelbare Folge der Betreuung kann unter Umständen sein, dass der betreuende Elternteil seine Lebensunterhaltskosten nicht mehr decken kann.[8]
Wie sich die Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts bemessen, ist auch zwei Jahre nach Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts noch die grosse Streitfrage.[9] Die beiden bis jetzt gefällten Leitentscheide des Bundesgerichts stellen erste Grundsätze auf: Der Betreuungsunterhalt ist nach dem sog. Lebenshaltungskostenansatz zu berechnen, andere Methoden werden nicht (mehr) geduldet und die Dauer bzw. Abstufung des Unterhalts richtet sich nach den Schulstufen der Kinder. Damit ist eine zuvor vielseitig monierte Rechtsunsicherheit punktuell beseitigt worden.[10] Doch die Meinungen zu der bisher ergangenen Rechtsprechung sind teilweise kritisch und einige Fragen bleibnach wie vor unbeantwortet.[11]
Gemäss dem Lebenshaltungskostenansatz entspricht der Betreuungsunterhalt der Differenz zwischen den Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils und dessen Einkommen.[12] Diese Methode entspricht gemäss Rechtsprechung und überwiegender Literatur dem von der Botschaft proklamierten Berechnungsmodell.[13]
Der Gesetzestext bestimmt keine konkrete Methode zur Berechnung des Betreuungsunterhalts; die Umsetzung wird der Praxis überlassen.[14] Bei der viel geäusserten Kritik an dieser Tatsache wird teilweise missachtet, dass dies dem System des Kindesunterhalts vor der Revision entspricht.[15] Unter altem Recht hatte sich ein Methodenpluralismus entwickelt, den das Bundesgericht duldete.[16]
Seit Einführung des Betreuungsunterhalts am 1. Januar 2017 bis zur ersten klärenden, bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu kamen in der kantonalen Praxis vereinfacht betrachtet drei Berechnungsmethoden zur Anwendung.[17] Am weitesten verbreitet war der Lebenshaltungskostenansatz.[18] Vereinzelt wurden eine abstrakte[19] oder eine konkrete[20] Betreuungsquotenmethode angewandt. Die Betreuungsquotenmethode gründet ebenfalls auf den Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils. Dessen Einkommen bleibt hingegen unberücksichtigt.[21] Entscheidend ist stattdessen die Zeit, die für die tatsächliche Betreuung des Kindes aufgewendet wird.[22] Es handelt sich insofern um eine Pauschalisierung, als einer vollumfänglichen Betreuung ein bestimmter Wert zugemessen wird.[23] Bei einem reduzierteren Betreuungsbedarf bzw. einer niedrigeren Eigenbetreuungsquote vermindern sich die für den Betreuungsunterhalt relevanten Kosten entsprechend.[24]
Das Bundesgericht hat sich erstmals am 17. Mai 2018 vertieft mit der Berechnung des Betreuungsunterhalts beschäftigt und sich für die Lebenshaltungskostenmethode ausgesprochen.[25] Im zweiten Leitentscheid vom 21. September 2018 bestätigte das Bundesgericht nicht nur diese Vorgehensweise, sondern setzte sogleich dem bisher verbreiteten Methodenpluralismus ein Ende.[26]
Am 17. Mai 2018 hat das Bundesgericht den ersten, lang ersehnten Leitentscheid zum Betreuungsunterhalt gefällt.[27] Beim angefochtenen Entscheid des Genfer Cour de Justice handelte es sich um ein Eheschutzverfahren.[28] Gegen die vorsorglichen Massnahmen konnte lediglich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorgebracht werden (Art. 98 BGG[29]). Das fünfköpfige Richtergremium prüfte somit mit eingeschränkter Kognition.[30] Anlässlich der öffentlichen Urteilsberatung entschied das Bundesgericht mit vier zu eins, die Anwendung der Lebenshaltungskostenmethode zur Berechnung des Betreuungsunterhalts sei im vorliegenden Fall nicht willkürlich.[31] Im Gegenteil erweise sich der Lebenshaltungskostenansatz als jene Methode, die am ehesten der Absicht des Gesetzgebers entspräche.[32] Sie sei am besten geeignet, das Ziel zu erreichen, die Einbusse von Erwerbsmöglichkeiten des betreuenden Elternteils aufgrund konkreter Bedürfnisse auszugleichen.[33]
Kritikern blieb die Hoffnung, dass es nicht der Wille des Bundesgerichts war, mit seinem ersten Leitentscheid zum Betreuungsunterhalt das reine Lebenshaltungskostenmodell als die eine, generell zu geltende Berechnungsmethode vorzuschreiben.[34] In diese Richtung deutete auch ein zwei Wochen später ergangener, nicht publizierter Entscheid betreffend die Abänderung eines Scheidungsurteils: Im vorliegenden Fall hatte das Zuger Obergericht den Betreuungsunterhalt anhand der Betreuungsquotenmethode festgelegt.[35] Da der Sachrichter bei der Festsetzung von Unterhalt «in verschiedener Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen ist»[36], auferlegte sich das Bundesgericht für dessen Überprüfung Zurückhaltung.[37] Der Beschwerdeführer hatte die Berechnung des Betreuungsunterhalts nach der Betreuungsquotenmethode nicht gerügt. Das Bundesgericht sah daher keinen Anlass, «die Frage der Bemessung des Betreuungsunterhalts von sich aus zu thematisieren, auch wenn ein kürzlich ergangenes Urteil zum Schluss kommt, die Anwendung der so genannten "Lebenshaltungskosten-Methode" sei im konkreten Fall einer Eheschutzstreitigkeit nicht willkürlich gewesen (…).»[38]
So wird denn auch in Verfahren vor dem Bundesgericht der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG) durch die Begründungspflicht im Sinne von Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG eingeschränkt.[39] Im vorliegenden Fall stimmt daher die Nichtüberprüfung der Berechnungsmethode als Rechtsfrage m.E. mit dieser Rechtsprechung überein.[40] Die Geltung des Offizialgrundsatzes für Kinderbelange vor den kantonalen Instanzen gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO[41] vermag daran nichts zu ändern.[42] Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt grundsätzlich die Dispositionsmaxime gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG. Das hat zur Folge, dass die Parteien (bzw. deren Rechtsvertreter) die Berechnung und deren Methode substanziiert hätten rügen müssen, um eine bundesgerichtliche Überprüfung zu erzielen.
Mit dem zweiten Leitentscheid zum Betreuungsunterhalt statuierte das Bundesgericht, wie der BGE 144 III 377 zu verstehen sei und welche weiteren Grundsätze gelten.[43] Es besteht nun kein Zweifel mehr, dass einzig die Lebenshaltungskostenmethode zur Berechnung des Betreuungsunterhalts anzuwenden ist.[44] Mit überraschend deutlichen Worten setzte das Bundesgericht dem Methodenpluralismus ein Ende.[45] Es habe sich aufgedrängt, «für die gesamte Schweiz eine einheitliche Methode im Bereich des Unterhaltsrechts zu entwickeln und verbindlich vorzugeben.»[46] Dabei bezog sich diese Aussage des Bundesgerichts nicht allein auf den Kindesunterhalt, sondern auf das gesamte Unterhaltsrecht.[47]
Trotz angestrebter und befürworteter Rechtssicherheit wird die Abkehr vom Methodenpluralismus in der Literatur teils kritisch hinterfragt.[48] Wie gut dieser Grundsatz in der Praxis angesichts der diversen komplexen Konstellationen durchführbar ist, wird sich zeigen.[49]
Besondere Bedenken verursachen die kantonalen Unterschiede in der Umsetzung der Lebenshaltungskostenmethode.[50] Solche bestehen gemäss Schweighauser insbesondere «bezüglich der Ermittlung der Lebenshaltungskosten, der Verteilung des Überschusses, der Berücksichtigung des Naturalunterhalts, der Verteilung des Barunterhalts, dem Umgang mit Patchworkkonstellationen».[51] Bis anhin gibt es nur wenige höchstrichterliche Ausführungen zur konkreten Berechnung des Betreuungsunterhalts. Das hat auch damit zu tun, dass das Bundesgericht die bisher aufgestellten Leitlinien anhand von Fällen entwickelte, auf welche diese Leitlinien jeweils gar keine konkreten Auswirkungen hatten.[52]
Der Betreuungsunterhalt nach der Lebenshaltungskostenmethode ergibt sich vereinfacht dargestellt aus der Gegenüberstellung zweier rechnerischer Positionen: dem Bedarf und dem Einkommen des betreuenden Elternteils. Wie sich diese Grössen genau zusammensetzen bzw. in welchem Umfang sie berücksichtigt werden, kann entscheidender sein als die Berechnungsmethode an sich.[53]
Der Begriff der Lebenshaltungskosten ist durch die Kindesunterhaltsrevision neu eingeführt worden.[54] Welche Positionen als Lebenshaltungskosten berücksichtigt werden, hat unmittelbare Auswirkungen auf die Höhe des Betreuungsunterhalts. Gemäss Bundesgericht dürfen die Lebenshaltungskosten den Betrag nicht übersteigen, der für den betreuenden Elternteil notwendig ist, um die Betreuung finanziell zu ermöglichen.[55] Luxuriöse Aufwendungen sind nicht vom Zweck des Betreuungsunterhalts erfasst und somit ausser Acht zu lassen.[56] Als Grundlage ist auf das familienrechtliche Existenzminimum des betreuenden Elternteils abzustellen, da es um längerfristig geschuldete Unterhaltsbeiträge geht.[57] Das betreibungsrechtliche Existenzminimum[58] umfasst nur gerade das Mindestbenötigte während der Dauer des Zwangsvollstreckungsverfahren und ist daher um die familienrechtlichen Zuschläge zu erweitern.[59] Für die Erweiterung ist nicht auf Pauschalbeträge abzustellen.[60] Was alles berücksichtigt wird, kann sich je nach Einzelfall und - bedauerlicherweise - kantonaler Praxis stark unterscheiden. Namentlich die Versicherungen (VVG-Prämien, Hausrat- und Haftpflichtversicherungen) und Kommunikationskosten (Fernsehen, Telefon, Internet etc.) können mitumfasst werden.[61] Bei knappen Verhältnissen sind gemäss Bundesgericht allerdings weder die Steuern, noch die Krankenzusatzversicherungsprämien miteinzubeziehen.[62] Das führt dazu, dass oftmals überhaupt keine Zuschläge berücksichtigt werden.[63]
Beim Lebenshaltungskostenansatz spielt der Umfang der Betreuung nur mittelbar eine Rolle. Der maximal mögliche Betreuungsunterhalt in Höhe der Lebenshaltungskosten verringert sich (lediglich) um das anrechenbare Einkommen des betreuenden Elternteils. Grundsätzlich ist vom tatsächlich erzielten Nettoeinkommen auszugehen.[64] Kann der betreuende Elternteil mit einer Teilzeiterwerbstätigkeit seine Lebenshaltungskosten decken, ist kein Betreuungsunterhalt geschuldet.[65]
Soweit die Ausgaben das tatsächliche Einkommen übersteigen, kann allenfalls ein hypothetisches Einkommen an dessen Stelle treten.[66] Dafür müssen zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens muss es dem (wirtschaftlich) berechtigten Elternteil zumutbar sein, ein hypothetisches Einkommen zu erzielen. Welche Tätigkeit als zumutbar gilt, ist dabei Rechtsfrage. Zweitens muss die Erzielung des höheren, hypothetischen Einkommens tatsächlich möglich sein, was eine Tatfrage ist.[67]
Wie sich die Erwerbsfähigkeit des potentiell (wirtschaftlich) betreuungsunterhaltsberechtigten Elternteils beurteilt, wirkt sich unmittelbar auf die Dauer des Betreuungsunterhalts aus und wird nachfolgend in diesem Zusammenhalt erläutert.[68]
Sinnvoll wäre es, bei der Lebenshaltungskostenmethode einen Teil des vom betreuenden Elternteil erzielten Einkommens nicht zu berücksichtigen.[69] Im Sinne eines Vorabzugs bzw. einer Vorabzuteilung eines Teils des Überschusses soll überobligatorische Einkommenstätigkeit abgezogen werden.[70] Andernfalls wird der betreuende Elternteil übermässig benachteiligt und der Anreiz für die Erwerbstätigkeit sinkt.[71] Besonders bei unverheirateten Eltern führt ein fehlender Vorabzug zu stossenden Ergebnissen, da sie weder Anspruch auf eigenen Unterhalt haben, noch an einem allfälligen Überschuss partizipieren.[72]
Die strikte Subtraktionsrechnung bei der reinen Lebenshaltungskostenmethode ohne Vorabzug (gesamtes Einkommen minus Lebenshaltungskosten), kann dazu führen, dass kein oder nur in sehr geringem Umfang Anspruch auf Betreuungsunterhalt besteht.[73] Dies obwohl der betreuende Elternteil für den Hauptteil der Betreuungsarbeit aufkommt. Erzielt hingegen der Betreuende mit seinem Erwerbseinkommen einen Überschuss, muss er sich allenfalls neben seiner Betreuungsleistung zusätzlich am Barunterhalt beteiligen.[74] Der betreuende Elternteil trägt somit einen überproportionalen Teil des Kindesunterhalts. Durch die Korrektur mittels Vorabzug profitiert der betreuende Elternteil vom auch durch seine Erwerbstätigkeit geschaffenen Mehreinkommen.[75]
Wie lange der Anspruch auf Betreuungsunterhalt in welchem Umfang besteht, bestimmt sich wesentlich danach, ab wann der betreuende Elternteil wieviel Einkommen erzielen kann. Die Revision des Kindesunterhaltsrechts bot Anlass, die während über 20 Jahren geltenden Grundsätze zu überdenken.[76]
Unter altem Recht galt für den nachehelichen Unterhalt die sogenannte 10/16-Regel. Demnach war dem vollumfänglich betreuenden Elternteil (in der Regel die Mutter) mit 10 Jahren des jüngsten Kindes ein Pensum von 50 % und mit 16 Jahren des jüngsten Kindes ein solches von 100 % zuzumuten. Dieser Grundsatz stand immer wieder in der Kritik der Lehre.[77] Das Bundesgericht hatte jedoch konstant daran festgehalten,[78] wenn es auch Ausnahmen und Einzelfallspielraum einräumte.[79]
Mit dem Leitentscheid vom 21. September 2018 ersetzt das Bundesgericht nun diese 10/16-Regel mit einer neuen Altersstufenregelung.[80]
Nach einer Übergangsphase oder bei fehlender Vereinbarung kommt als Richtlinie neu die Erwerbsfähigkeit gemäss Schulstufenmodell zur Anwendung: Der hauptsächlich betreuende Elternteil muss ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten Kindes grundsätzlich zu 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe zu 80 % und ab seinem vollendeten 16. Lebensjahr zu 100 % erwerbstätig sein.[81] In den allermeisten Kantonen beginnt die obligatorische Schulzeit mit dem Kindergarteneintritt. Demnach gelten neu die Altersgrenzen von 4/12/16 Jahren.[82] Je nach Geburtsmonat des Kindes können sich die ersten beiden Stufen um ein Jahr erhöhen. Die für die Abstufung vorausgesetzten Drittbetreuungsmöglichkeiten bedingen einerseits, dass solche effektiv vorhanden sind. Andererseits muss eine tatsächliche Möglichkeit zur Erwerbstätigkeit bestehen, die kompatibel ist mit den (all Semester wechselnden) Schulzeiten und den Drittbetreuungsangeboten.[83]
Nach dem Kontinuitätsprinzip rechtfertigt es sich, die bisher gelebte Aufgabenteilung nach der Trennung für eine gewisse Zeit weiterzuführen.[84] Dieses Prinzip gilt (zivilstandsunabhängig) auch im Bereich des Betreuungsunterhalts, es wird allerdings durch die Altersgrenzen relativiert.[85] Bei der Umsetzung der neuen Abstufung sollen, wie bis anhin schon, nach Möglichkeit grosszügige Übergangsfristen (in Abhängigkeit der konkreten Umstände) gewährt werden.[86] Aus zureichenden Gründen kann im Einzelfall vom Schulstufenmodell abgewichen werden.[87] Das Bundesgericht verneint eine Vermutung zugunsten einer möglichst umfassenden Drittbetreuung, stellt allerdings eine diesbezügliche richterliche Prüfungspflicht auf.[88]
Seit dem Entscheid sind bereits kritische Stimmen laut geworden. An der neuen Altersstufenregelung wird vor allem kritisiert, dass zu früh schon eine zu hohe Erwerbstätigkeit verlangt wird.[89] Eine 50 %-ige Betreuung des Kindes kann nicht mit einer 50 %-igen Erwerbsfähigkeit des betreuenden Elternteils gleichgesetzt werden.[90] Die Stufe von 80 % Erwerbsfähigkeit ab dem Sekundarschuleintritt des jüngsten Kindes wird in vielen Fällen dazu führen, dass ab dann gar kein Betreuungsunterhalt mehr geschuldet ist.[91] Der betreuende Elternteil leistet diesfalls Betreuungsarbeit zugunsten beider Eltern, hat diesen aber alleine zu tragen.[92] Zu den vom Bundesgericht genannten Übergangsfristen merkt Schweighauser an, dass diese in der Praxis «darauf reduziert werden, wie lange es dauern wird - drei oder sechs Monate? - bis die betreuende Person eine Arbeitsstelle finden kann.»[93] Dadurch wird die in der Botschaft getroffene und vom Bundesgericht aufgenommene Annahme relativiert, wonach die Eltern am besten wüssten, welches das für das Kind beste Betreuungsmodell sei.[94] Der Kontinuitätsgedanke verliert an Bedeutung.[95] Im Streitfall diktiert vielmehr das Gericht, ab wann eine Erwerbstätigkeit in welchem Umfang zuzumuten ist, was eine Drittbetreuung bedingt.[96]
Nicht nur Juristen haben die Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt mit Spannung erwartet. Das Bundesgericht versucht, durch die bisher erfolgten beiden Leitentscheide möglichst klare Leitlinien aufzustellen. Das ist begrüssenswert. Die durch die Änderung des Kindesunterhaltsrechts vielseitig monierte Rechtsunsicherheit soll nach und nach beseitigt werden.
Inhaltlich kann die Bestimmung des Lebenshaltungsansatzes als einzig anzuwendende Berechnungsmethode zwar kritisiert werden. Die Lebenshaltungskostenmethode gelangte jedoch in den allermeisten Kantonen schon vor BGE 144 III 377 zur Anwendung. Dennoch kann die nach wie vor kantonal divergierende Umsetzung dieser Methode zu grossen Unterschieden führen. Das ist zu bedauern und widerspricht der Devise des Bundesgerichts, mehr Einheitlichkeit in der ganzen Schweiz zu schaffen. Ob sich die Verabschiedung des Methodenpluralismus bewährt, wird sich anhand der kommenden Entscheide zeigen.
Durch die Abstufung des Unterhaltsanspruchs nach dem Schulstufenmodell wird von betreuenden Eltern ein früherer Wiedereinstieg in die Erwerbstätigkeit verlangt. Es ist fragwürdig, ob sich die vorausgesetzten, hohen Erwerbspensen mit dem Familienalltag vertragen.
Vor allem beseitigen die Bundesgerichtsurteile damit die vielseitig kritisierte Rechtsunsicherheit. Im Übrigen werden mit den bisher erstellten bundesgerichtlichen Leitlinien die Konsequenzen der Einführung des Betreuungsunterhalts abgeschwächt. Die Anwendung der Lebenshaltungskostenmethode ohne Vorabzug führt in vielen Fällen zu tiefen Betreuungsunterhaltsbeiträgen, und durch das Schulstufenmodell werden schon früher höhere Erwerbspensen zugemutet. Betreuungsunterhalt ist während kürzerer Dauer als Barunterhalt geschuldet, insbesondere nur falls und so lange der betreuende Elternteil nicht selbst für seine Lebenshaltungskosten aufkommen kann.