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3. Kapitalveränderungen oder Neugründung
Eine Abspaltung führt bei der übertragenden Gesellschaft aufgrund des Vermögensabflusses oft zu einer Kapitalherabsetzung. Spiegelbildlich muss bei der Spaltung zur Übernahme die übernehmende Gesellschaft in der Regel ihr Kapital erhöhen, um den Gesellschaftern der übertragenden Einheit neue Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ausrichten zu können. Bei der Auf- oder Abspaltung auf eine neu zu errichtende Gesellschaft kommt es zur Neugründung der übernehmenden Gesellschaft. Die nachfolgenden Abschnitte befassen sich mit diesen kapitalrelevanten Auswirkungen einer Spaltung. Bei der Aufspaltung wird die übertragende Gesellschaft ohne Liquidation aufgelöst und im Handelsregister gelöscht, worauf hier nicht weiter eingegangen wird.
3.1 Kapitalherabsetzung bei der Abspaltung
Bei einer Abspaltung wird die übertragende Gesellschaft, insbesondere aus steuerlichen Gründen, oft eine (konstitutive) Kapitalherabsetzung durchführen. Der Betrag einer solchen Kapitalherabsetzung entspricht nominell in der Regel dem Kapital, welches den Gesellschaftern der übertragenden Einheit in Anteilen der übernehmenden Gesellschaft zugeteilt wird. In der Botschaft ist vorgesehen, dass eine Kapitalherabsetzung immer dann zwingend durchzuführen ist, wenn die übertragende Gesellschaft nicht über freie Mittel in der Höhe des Buchwerts des zu übertragenden Teilvermögens verfügt. Diese Auffassung wird in der Literatur unseres Erachtens zu Recht kritisiert: Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft werden durch die rechtsformspezifischen Kapitalschutzbestimmungen sowie die fusionsgesetzlichen Gläubigerschutzbestimmungen genügend geschützt. Solange die Spaltung bei der übertragenden Gesellschaft nicht zu einem Kapitalverlust führt, kann daher auf eine Kapitalherabsetzung verzichtet werden. Hätte die Spaltung bei der übertragenden Gesellschaft jedoch einen Kapitalverlust oder gar eine Überschuldung nach Art. 725 Abs. 1 OR zur Folge, ist eine Kapitalherabsetzung zwingend erforderlich.
Wird im Rahmen einer Abspaltung das Kapital der übertragenden Gesellschaft herabgesetzt, so finden gemäss Art. 32 FusG die rechtsformspezifischen Kapitalherabsetzungsvorschriften des Obligationenrechts keine Anwendung. Diese Vorschriften dienen vor allem dem Gläubigerschutz (Schuldenruf, Sicherstellung) und würden sich mit den Gläubigerschutzbestimmungen in Art. 45 ff. FusG überschneiden. Art. 32 FusG, der die hier nicht anwendbaren Bestimmungen des Obligationenrechts ausdrücklich aufzählt, erwähnt aber nicht die aktienrechtliche Bestimmung von Art. 732 OR. Gemäss Art. 732 Abs. 2 OR darf die Generalversammlung nur dann einen Kapitalherabsetzungsbeschluss fassen, wenn ein zugelassener Revisionsexperte festgestellt hat, dass die Gläubigerforderungen trotz Kapitalherabsetzung voll gedeckt sind. Dieses Erfordernis geht weiter als die Erläuterung der Auswirkungen der Spaltung für die Gläubiger im Spaltungsbericht nach Art. 39 Abs. 3 lit. h FusG. Der Spaltungsbericht ist zwar gemäss Art. 40 FusG ebenfalls von einem zugelassenen Revisionsexperten zu prüfen, doch konzentriert sich diese Prüfung primär auf die Stellung der Gesellschafter. Daher ist bei einer Kapitalherabsetzung im Rahmen einer Abspaltung nach wie vor ein besonderer Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR zu erstellen. Dies gilt analog auch für die GmbH und die Genossenschaft.
Die Kapitalherabsetzung ist mit der Spaltung ins Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 51 Abs. 2 FusG sowie Art. 134 Abs. 1 lit. d HRegV muss die übertragende Gesellschaft bei der Handelsregisteranmeldung die für die Kapitalherabsetzung erforderlichen Belege einreichen, also insbesondere die geänderten Statuten sowie den besonderen Revisionsbericht nach Art. 732 Abs. 2 OR.
3.2 Kapitalerhöhung bei der Spaltung zur Übernahme
Nach Art. 33 Abs. 1 FusG ist die übernehmende Gesellschaft verpflichtet, ihr Kapital soweit zu erhöhen, dass die Anteilsrechte der Gesellschafter der übertragenden Einheit gewahrt werden können. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität, wie er in Art. 31 FusG auch für die Spaltung verankert ist. Eine Kapitalerhöhung setzt voraus, dass die betreffende Gesellschaft über ein Grundkapital verfügt. Art. 33 FusG ist damit auf Kapitalgesellschaften und Genossenschaften mit Grundkapital zugeschnitten.
Wenn die übernehmende Gesellschaft an der übertragenden Gesellschaft beteiligt ist oder eigene Anteilsrechte besitzt und daher keine Gesellschafter der übertragenden Einheit für den Verlust ihrer Anteilsrechte entschädigt werden müssen, kann auf eine Kapitalerhöhung verzichtet werden. Allerdings steht der übernehmenden Gesellschaft die Durchführung einer Kapitalerhöhung auch in Fällen offen, in denen eine solche zur Wahrung der Rechte der Gesellschafter an sich nicht notwendig ist.
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Ordentliche oder genehmigte Kapitalerhöhung503
Die zusätzlichen Anteilsrechte lassen sich über eine ordentliche oder eine genehmigte Kapitalerhöhung bereitstellen. Dabei wird die übernehmende Gesellschaft in aller Regel die Kapitalerhöhung auf dem Weg einer Einlage des übernommenen Teilvermögens durchführen. Der Nettowert dieses Teilvermögens muss mindestens dem Nennwert der Kapitalerhöhung entsprechen.504
Der Beschluss der Generalversammlung über eine ordentliche Kapitalerhöhung richtet sich für die Aktiengesellschaft nach Art. 650 Abs. 2 OR. Hinsichtlich der zu übernehmenden Vermögenswerte kann auf den Spaltungsvertrag verwiesen werden. Die Kapitalerhöhung muss gemäss Art. 650 Abs. 3 OR innerhalb einer Frist von drei Monaten ins Handelsregister eingetragen werden, ansonsten fällt der Beschluss der Generalversammlung dahin. Die Frist von drei Monaten kann sich bei einer Kapitalerhöhung im Rahmen der Spaltung allerdings als knapp erweisen, z.B. wenn sich behördliche Bewilligungsverfahren verzögern.505
Eine genehmigte Kapitalerhöhung kann in solchen Fällen als Alternative aufgrund der längeren Eintragungsfrist von maximal zwei Jahren vorteilhaft erscheinen (Art. 651 Abs. 1 OR). Soweit das genehmigte Kapital zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte eingesetzt wird, entfällt die Beschränkung von Art. 651 Abs. 2 OR auf die Hälfte des bestehenden Kapitals (Art. 33 Abs. 2 FusG).506
Da bei der Kapitalerhöhung im Rahmen der Spaltung grundsätzlich sämtliche neu zu schaffenden Anteile den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft zuzuweisen sind, ist der Entzug des Bezugsrechts der Gesellschafter der übernehmenden Rechtseinheit sachlich zwingend. Die Spaltung bietet dazu den wichtigen Grund i.S.v. Art. 652b Abs. 2 OR. Die gesetzlichen Quoren für den Bezugsrechtsentzug und den Spaltungsbeschluss sind weitgehend identisch. Zur Frage der Erstellung eines Emissionsprospekts nach Art. 652a OR oder – für börsenkotierte Unternehmen – eines Kotierungsprospekts kann auf die entsprechenden Ausführungen bei der Fusion verwiesen werden.507
Die Kapitalerhöhung ist mit der Spaltung ins Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 134 Abs. 1 lit. e HRegV muss die übernehmende Gesellschaft bei der Handelsregisteranmeldung die für die Kapitalerhöhung erforderlichen Belege einreichen, also insbesondere die geänderten Statuten sowie den entsprechenden Feststellungsbeschluss des obersten Exekutivorgans über die spaltungsbedingte Kapitalerhöhung. Art. 652g OR betreffend den Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrats über die Kapitalerhöhung gilt grundsätzlich unverändert, ist aber an die Besonderheiten der Spaltung anzupassen.
Befreiung von Sacheinlagevorschriften
Art. 33 Abs. 2 FusG befreit die übernehmende Gesellschaft, die ihr Kapital erhöht, von der Einhaltung der Sacheinlagevorschriften des Obligationenrechts. Diese Vereinfachung gilt allerdings nur für Kapitalerhöhungen im Rahmen einer Spaltung, die zur Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität erforderlich sind. Begründet wird diese «verfahrensmässige Erleichterung» damit, dass bei der Spaltung der Spaltungsbericht (Art. 39 FusG) und die Spaltungsprüfung (Art. 40 FusG) die Schutzfunktion der Sacheinlagevorschriften übernehmen. Die Erleichterung setzt somit einen Bericht sowie die Prüfung des Spaltungsvertrags bzw. Spaltungsplans und des Spaltungsberichts durch einen Revisionsexperten, deren Ergebnisse in einem schriftlichen Prüfungsbericht festzuhalten sind, voraus. Ein KMU, das auf den Spaltungsbericht oder die Spaltungsprüfung verzichtet, kann das Privileg von Art. 33 Abs. 2 FusG demnach nicht beanspruchen.
Der Umfang des Dispenses von Art. 33 Abs. 2 FusG umfasst erstens den Sacheinlagevertrag : Seine Funktion übernimmt der Spaltungsvertrag, der bei der Anmeldung der Spaltung zur Eintragung ins Handelsregister als Beleg eingereicht werden muss (Art. 134 Abs. 1 lit. a HRegV). Mit dem Vollzug der Spaltung kann die übernehmende Gesellschaft von Gesetzes wegen frei über die übertragenen Vermögenswerte verfügen und die notwendigen ergänzenden Dispositionen wie etwa die Grundbuchanmeldung des Übergangs von Grundstücken nach Art. 104 FusG selbständig vornehmen. Zweitens bezieht sich der Dispens von Art. 33 Abs. 2 FusG auf den Gründungsbericht oder den Kapitalerhöhungsbericht sowie auf die Prüfungsbestätigung, soweit es bei diesen Dokumenten um die Übernahme von Vermögenswerten geht. Der Spaltungsbericht (Art. 39 FusG) und der schriftliche Prüfungsbericht des Revisionsexperten (Art. 40 FusG) gewährleisten Transparenz bezüglich der zu übernehmenden Aktiven und Passiven und deren Bewertung und garantieren eine Vertretbarkeitsprüfung durch eine unabhängige Fachperson.
Zusätzlich dispensiert Art. 33 Abs. 2 FusG von der Beschränkung einer genehmigten Kapitalerhöhung auf maximal 50 % des bisherigen Aktienkapitals gemäss Art. 651 Abs. 2 OR. Eine genehmigte Kapitalerhöhung kann somit auch durchgeführt werden, wenn das Umtauschverhältnis eine Erhöhung um mehr als die Hälfte des bisherigen Kapitals der übernehmenden Gesellschaft notwendig macht.
3.3 Neugründung
Für den Fall der Neugründung einer Gesellschaft im Rahmen einer Spaltung (Spaltung zur Neugründung) verweist Art. 34 FusG ausdrücklich auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Gründung einer Gesellschaft. Damit soll verhindert werden, dass die Spaltung zur Neugründung zur Umgehung spezifischer Gründungsvorschriften verwendet wird. Zweck der Gründungsvorschriften ist unter anderem die Dokumentation der Entstehung einer Gesellschaft. Diese Dokumentation sollte aus Gründen der Verkehrssicherheit unabhängig davon erfolgen, ob die Gesellschaft «originär» oder durch Spaltungsbeschluss entstanden ist. Insbesondere sind die Bestimmungen über das Mindestkapital, den Gesellschaftszweck und die Organisation der Gesellschaft sowie die Regeln des Firmenrechts zu beachten. Soweit die entsprechenden Vorkehren in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fallen, können sie in der gleichen Versammlung wie die Genehmigung der Spaltung erfolgen. Zu berücksichtigen ist insbesondere auch Art. 753 OR, wonach die Gründer den Aktionären, Gläubigern und der Gesellschaft für den Schaden, den sie absichtlich oder fahrlässig durch fehlende oder unrichtige Angaben oder Dokumente über Sacheinlagen, Sachübernahmen und Gründervorteile verursachen, haften.
Im Sinne einer Erleichterung der Neugründung im Rahmen einer Spaltung bestimmt Art. 34 Abs. 2 FusG, dass bei Kapitalgesellschaften die Vorschriften über die Anzahl der Gründer nicht anwendbar sind. Während diese Bestimmung hinsichtlich der Gründung einer Aktiengesellschaft oder GmbH insofern überflüssig ist, da seit dem 1. Januar 2008 auch die Gründung von Einpersonengesellschaften möglich ist, stellt sich insbesondere die Frage, ob die Vorschriften über die Anzahl Gründer (Art. 831 Abs. 1 OR) bei der Neugründung einer Genossenschaft im Rahmen einer Spaltung beachtet werden müssen. Dies ist zu bejahen, da die Ausnahmevorschrift in Art. 34 Abs. 2 FusG dahin gehend zu verstehen ist, dass eine Genossenschaft nach vollzogener Spaltung mindestens sieben Mitglieder zählt. Eine Einpersonengesellschaft könnte aber den Genossenschaftszweck der gemeinsamen Selbsthilfe auch gar nicht verfolgen.
Schliesslich finden gemäss Art. 34 FusG bei der Neugründung im Rahmen einer Spaltung auch die Vorschriften über die Sacheinlage keine Anwendung. Dies entspricht der Regelung von Art. 33 Abs. 2 FusG für die Spaltung zur Übernahme, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann.
Die Neugründung ist mit der Spaltung ins Handelsregister einzutragen. Gemäss Art. 134 Abs. 1 lit. f HRegV müssen bei der Handelsregisteranmeldung die für die Neugründung erforderlichen Belege eingereicht werden.