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- Art. 2 BPR
- Art. 3 BPR
- Art. 4 BPR
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- Art. 90 BPR
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- Vorb. zu Art. 1 DSG
- Art. 1 DSG
- Art. 2 DSG
- Art. 3 DSG
- Art. 5 lit. f und g DSG
- Art. 7 DSG
- Art. 10 DSG
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- Art. 15 DSG
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- Art. 65 DSG
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- Art. 67 DSG
- Art. 69 DSG
- Art. 72 DSG
- Art. 72a DSG
BUNDESVERFASSUNG
OBLIGATIONENRECHT
BUNDESGESETZ ÜBER DAS INTERNATIONALE PRIVATRECHT
STRAFPROZESSORDNUNG
ZIVILPROZESSORDNUNG
BUNDESGESETZ ÜBER DIE POLITISCHEN RECHTE
ZIVILGESETZBUCH
BUNDESGESETZ ÜBER KARTELLE UND ANDERE WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNGEN
BUNDESGESETZ ÜBER INTERNATIONALE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN
DATENSCHUTZGESETZ
- I. Entstehung von Art. 67 IRSG
- II. Das absolute Verwertungsverbot (Abs. 1).
- III. Die zusätzliche Verwendung der übermittelten Informationen (Abs. 2)
- IV. Spezialität und früherer Zugang zu Informationen durch den ersuchenden Staat
- V. Gerichtliche Anfechtung
- Empfohlene weiterführende Lektüre
- Literaturverzeichnis
I. Entstehung von Art. 67 IRSG
1Art. 67 IRSG regelt im Bereich der kleinen Rechtshilfe den Grundsatz der Spezialität, der seinen Ursprung im Auslieferungsrecht hat. Während der Grundsatz der Spezialität unter den Grundsätzen, die die Auslieferung regeln, fest verankert ist, so dass er dort als "Grundsatz des Völkerrechts" angesehen wird, ist seine Verankerung im Bereich der kleinen Rechtshilfe seltener, und die Schweiz bildete ursprünglich eine Ausnahme bei der Umsetzung dieses Grundsatzes im Bereich der kleinen Rechtshilfe.
2Der Grundsatz der Spezialität hat die Funktion eines Wächters über die Regeln des Rechts der kleinen Rechtshilfe. Es soll sicherstellen, dass die übermittelten Informationen nur innerhalb der von den schweizerischen Behörden genehmigten Grenzen und in Übereinstimmung mit den Bedingungen, denen die Zusammenarbeit unterliegt, verwendet werden. Es gewährleistet die Souveränität des ersuchten Staates, aber auch die Rechte der vom Rechtshilfeverfahren betroffenen Personen.
3Im Schweizer Recht ist die Verankerung des Spezialitätsprinzips im Bereich der kleinen Rechtshilfe mit dem Grundsatz der doppelten Strafbarkeit verknüpft. Am Ende des Zweiten Weltkriegs führten viele Staaten Beschränkungen des freien Zahlungsverkehrs ein und stellten gleichzeitig Verhaltensweisen unter Strafe, die diesen Beschränkungen zuwiderliefen. Die Schweiz kannte solche Beschränkungen nicht und machte damals die Gewährung der kleinen Rechtshilfe systematisch vom Grundsatz der doppelten Strafbarkeit abhängig. Da diese Verhaltensweisen häufig mit gewöhnlichen Straftaten kombiniert waren, musste eine Lösung gefunden werden, damit die Schweiz einerseits ihre Verpflichtungen gegenüber Drittstaaten in Bezug auf die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen einhalten und andererseits sicherstellen konnte, dass die übermittelten Informationen nicht zusätzlich für Zwecke verwendet wurden, für die keine Rechtshilfe gewährt worden war. In der Folgezeit hat sich die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen so entwickelt, dass die Reichweite des Grundsatzes der beiderseitigen Strafbarkeit bei der kleinen Rechtshilfe eingeschränkt wurde. So macht das Europäische Rechtshilfeübereinkommen (ERA) des Europarats die Gewährung der kleinen Rechtshilfe nicht von der beiderseitigen Strafbarkeit abhängig. Bei der Unterzeichnung dieses Übereinkommens wollte die Schweiz dennoch die Bedingung der beidseitigen Strafbarkeit im Bereich der kleinen Rechtshilfe beibehalten, allerdings nur für den Fall, dass die Erledigung des Ersuchens die Anwendung von Zwangsmaßnahmen erfordert. Daher wurde in Art. 5 Abs. 1 lit. a EUeR ein entsprechender Vorbehalt angebracht. Art. 64 IRSG übernimmt den Vorbehalt von Art. 5 Abs. 1 lit. a EUeR in das innerstaatliche Recht. Der Grund für das Spezialitätsprinzip liegt heute nicht mehr so sehr im Grundsatz der doppelten Strafbarkeit, sondern vielmehr in der Tatsache, dass die Schweiz nicht bereit ist, bei bestimmten Straftaten, insbesondere bei fiskalischen Straftaten, zu kooperieren.
4Vor seiner Aufnahme in das IRSG wurde der Grundsatz der Spezialität bei der kleinen Rechtshilfe zunächst durch die Praxis der Schweizer Behörden und dann ausdrücklich in den vor dem Gesetz geschlossenen und von der Schweiz unterzeichneten und ratifizierten Übereinkommen eingeführt. Der in Art. 2 EUeR angebrachte Vorbehalt stellt das erste Auftreten des Grundsatzes in einem Gesetzestext dar. Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Übereinkommens hatte der von der Schweiz eingebrachte Vorbehalt folgenden Wortlaut: "[D]ie Schweiz behält sich außerdem das Recht vor, in besonderen Fällen die Rechtshilfe nach diesem Übereinkommen nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu gewähren, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Ermittlungen und die in den übermittelten Schriftstücken oder Akten enthaltenen Informationen ausschließlich zur Untersuchung und Beurteilung der Straftaten verwendet werden, wegen derer die Rechtshilfe geleistet wird".
5In Art. 5 des Rechtshilfevertrags mit den Vereinigten Staaten (TEJUS) wurde dann eine Bestimmung zum Grundsatz der Spezialität bei der kleinen Rechtshilfe aufgenommen. Darin heißt es: "Zeugenaussagen, Erklärungen, Schriftstücke, Akten, Beweismittel oder andere Gegenstände, einschließlich der darin enthaltenen Informationen, die der ersuchende Staat auf der Grundlage dieses Vertrags vom ersuchten Staat erhalten hat, dürfen im ersuchenden Staat weder zu Ermittlungszwecken verwendet noch als Beweismittel in einem Verfahren wegen einer anderen Straftat als der, für die Rechtshilfe gewährt wurde, vorgelegt werden". Trotz der Tatsache, dass dieser Vorbehalt restriktiver zu sein scheint als der Vorbehalt in Art. 2 EUeR, ist die Lehre der Ansicht, dass seine Tragweite nicht von diesem abweicht. Art. 5 RVUS zeichnet sich dadurch aus, dass er detaillierter ist als der Vorbehalt zu Art. 2 EUeR, da er in den Absätzen 2 und 3 die Verwendung, die der ersuchende Staat von den übermittelten Informationen machen kann, wenn diese von der Verwendung abweicht, für die die Rechtshilfe gewährt wurde, und gegebenenfalls die Bedingung(en) für diese Verwendung angibt.
6In Anlehnung insbesondere an Art. 5 RVUS wurde der Grundsatz der Spezialität bei der Verabschiedung dieses Gesetzes in Art. 67 IRSG verankert. Er bestand ursprünglich nur aus zwei Absätzen, von denen der erste vorsah, dass "die durch Rechtshilfe erlangten Informationen im ersuchenden Staat weder zu Ermittlungszwecken verwendet noch als Beweismittel in einem Verfahren, für das die Rechtshilfe ausgeschlossen ist, vorgelegt werden dürfen. Jede andere Verwendung bedarf der Zustimmung des Bundesamtes". Art. 67 IRSG wurde im Rahmen der Revision des IRSG von 1997 geändert. Bei der Revision ging es um die Definition des Begriffs "jede andere Verwendung", die von der Genehmigung des BJ abhängig gemacht wurde. So wurde der zweite Satz von Art. 67 Abs. 1 a IRSG in Art. 67 Abs. 2 IRSG umgewandelt und durch zwei Buchstaben ergänzt, die die Situationen präzisieren, in denen die Zustimmung des BJ für eine Verwendung, die von derjenigen abweicht, für die die Rechtshilfe ursprünglich gewährt wurde, nicht erforderlich ist. Art. 67 Abs. 2 a IRSG regelte vor der Revision die Anwendung des Spezialitätsprinzips auf die Kenntnisnahme von Informationen durch einen ausländischen Staat im Rahmen eines schweizerischen Strafverfahrens. Aus der Botschaft des Bundesrates geht hervor, dass der Gesetzgeber ihn lediglich in Art. 67 Abs. 3 IRSG aufnehmen wollte, ohne seine Substanz zu ändern, und seinen Wortlaut anpasste, um "die Gesamtheit der Personen zu berücksichtigen, die berechtigt sind, als Geschädigte an einem Strafverfahren in der Schweiz teilzunehmen". In Wirklichkeit ist dies aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht ersichtlich. Die Bestimmung verweist nämlich nun auf Art. 65a IRSG und behandelt nicht mehr die Situation, in der eine Person Einsicht in die Akten eines innerstaatlichen schweizerischen Strafverfahrens nehmen darf, sondern die Situation, in der die Einsichtnahme im Rechtshilfeverfahren erfolgt. Der Randtitel von Art. 67 IRSG wurde bei der Revision ebenfalls geändert, und zwar von "[u]nterlagennutzung" zu "[r]egel der Spezialität".
7Anlässlich dieser Revision änderte der Gesetzgeber auch den Vorbehalt in Art. 2 EUeR, um dessen Wortlaut mit Art. 67 IRSG in Einklang zu bringen. So wurde dem Vorbehalt ein Buchstabe c angefügt, der die in Art. 67 Abs. 2 lit. a und b IRSG vorgesehenen Fälle aufnimmt, in denen der Spezialitätsgrundsatz einer Verwendung der übermittelten Informationen nicht entgegensteht. Die Erwähnung der "Sonderfälle" in lit. b des Vorbehalts, die von der Lehre als undefiniert und überflüssig kritisiert wurde, wurde ebenfalls gestrichen.
8Bei seiner ursprünglichen Einführung in Art. 67 IRSG im Jahr 1981 oder bei der Revision dieser Bestimmung im Jahr 1997 war der Grundsatz der Spezialität nicht Gegenstand von Diskussionen im Parlament, so dass die Bestimmung in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung verabschiedet und anschliessend geändert wurde.
9Die Schwierigkeit, den Grundsatz der Spezialität im Bereich der kleinen Rechtshilfe zu formulieren, die insbesondere von der Expertenkommission zur Ausarbeitung des IRSG festgestellt wurde, zeigt sich darin, dass der Inhalt dieser ersten drei Verankerungen voneinander abweicht, obwohl der Inhalt derselbe sein soll. Auch in den Sprachfassungen dieser verschiedenen Bestimmungen ist ein Unterschied in den verwendeten Begriffen festzustellen, da im Zusammenhang mit dem Vorbehalt zu Art. 2 EUeR und Art. 5 Abs. 1 RVUS im Deutschen der Begriff "strafbare Handlungen", d. h. die Tatsachen, für die Rechtshilfe gewährt wird, verwendet wird, während in der französischen und italienischen Fassung die Begriffe "infractions" bzw. "reati" verwendet werden. In Bezug auf Art. 67 Abs. 1 IRSG stimmen die deutsche und die französische Fassung insofern überein, als sie den Begriff "Taten" bzw. "infractions" verwenden, während die italienische Fassung den Begriff "fatti" verwendet. Dies hat zur Folge, dass die konkrete Reichweite des Spezialitätsprinzips schwer zu definieren ist und nicht nur unterschiedlichen Meinungen in der Rechtswissenschaft, sondern auch einer vom Gesetzestext abweichenden Praxis unterliegt. Dies hat zur Folge, dass die Konturen des Spezialitätsprinzips unklar sind. Dennoch ist eine genaue Definition des Grundsatzes notwendig, insbesondere damit die Vollstreckungsbehörden bei der Beantwortung eines ausländischen Ersuchens den Vorbehalt des Spezialitätsgrundsatzes korrekt und präzise formulieren.
10In seiner derzeitigen Fassung definiert Art. 67 IRSG den Umfang des Spezialitätsprinzips, indem er einerseits das absolute Verbot der Verwendung von Informationen (Art. 67 Abs. 1 IRSG; unten II.) und andererseits die zusätzliche Verwendung von Informationen (Art. 67 Abs. 2 IRSG; unten III.) vorsieht. Innerhalb der letztgenannten Kategorie wird zwischen der zusätzlichen Verwendung, die einer Bewilligung des Bundesamtes für Justiz bedarf (Art. 67 Abs. 2 Satz 1 IRSG; infra III. A.), und der zusätzlichen Verwendung, die keiner Bewilligung bedarf (Art. 67 Abs. 2 lit. a und b IRSG; infra III. B.), unterschieden. Schließlich behandelt Art. 67 Abs. 3 IRSG die Anwendung des Spezialitätsprinzips auf einen der Mechanismen für den vorzeitigen Zugang zu Informationen durch den ersuchenden Staat (Art. 65a IRSG; unten IV.).
II. Das absolute Verwertungsverbot (Abs. 1).
11Art. 67 Abs. 1 IRSG sieht ein absolutes Verwendungsverbot für die übermittelten Informationen und Unterlagen vor. Danach dürfen diese im ersuchenden Staat weder zu Ermittlungszwecken noch als Beweismittel in einem Strafverfahren verwendet werden, das eine Straftat zum Gegenstand hat, für die die Rechtshilfe ausgeschlossen ist. Der absolute Charakter des in Art. 67 Abs. 1 IRSG verhängten Verbots geht auch aus dem Musterformular des BJ zum Spezialitätsvorbehalt hervor. Das Formular unterteilt die Verwendung der übermittelten Informationen in drei Kategorien, nämlich "zulässige Verwendung", "ausgeschlossene Verwendung" und "Verwendung mit vorheriger Zustimmung". Die in Art. 67 Abs. 1 IRSG genannten Konfigurationen sind hauptsächlich in der Kategorie "ausgeschlossene Verwendung" enthalten.
12Das absolute Verbot der Verwendung von Informationen gilt nicht nur in Bezug auf das Verfahren, für das um Rechtshilfe ersucht wurde, sondern für alle im ersuchenden Staat geführten Verfahren, unabhängig davon, ob sie bereits anhängig sind oder nicht, sowie gegen dieselben Personen oder gegen Dritte.
13Im Gegensatz zum Auslieferungsrecht hat das Verwendungsverbot aus Art. 67 Abs. 1 IRSG keine zeitliche Begrenzung. Ob die Person auf die Anwendung des Spezialitätsprinzips in der gleichen Weise verzichten kann, wie dies in Art. 38 Abs. 2 lit. a IRSG vorgesehen ist, ist eine in der Lehre umstrittene Frage. Die Antwort hängt davon ab, ob der Grundsatz der Spezialität darauf abzielt, überwiegend die Interessen des ersuchten Staates oder die Interessen der betroffenen Person zu gewährleisten. Außerdem ist die von der Ausführung des Rechtshilfeersuchens betroffene Person nicht notwendigerweise die Person, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, wie dies bei der Auslieferung der Fall ist. Ein Verzicht auf den Grundsatz der Spezialität kann daher nicht insoweit in Betracht gezogen werden, als er die Rechte einer dritten Person berühren würde.
A. Der Umfang des Verbots
14Der Umfang des Verwendungsverbots nach Art. 67 Abs. 1 IRSG ist umfassend, da es sowohl Ermittlungszwecke als auch die Vorlage als Beweismittel umfasst. Dieses Verbot ist insbesondere weiter gefasst als das Verbot in Art. 67a IRSG über die spontane Übermittlung, wo Informationen aus dem Geheimbereich, die dem ausländischen Staat übermittelt wurden, zu Ermittlungszwecken, aber nicht als Beweismittel verwendet werden dürfen. Sie ähnelt hingegen dem Verbot für Personen, die im Ausland am Verfahren beteiligt sind und in der Schweiz bei der Ausführung des Rechtshilfeersuchens im Sinne von Art. 65a IRSG mitwirken.
15Bei Straftaten nach Art. 67 Abs. 1 IRSG dürfen die Behörden des ersuchenden Staates aufgrund dieses Verbots die übermittelten Informationen nicht zur Durchführung von Zwangsmassnahmen und zur Erlangung von Beweismitteln verwenden, die sie ohne diese Informationen nicht hätten erlangen können. Was die Verwendung der Informationen für ein Rechtshilfeersuchen an einen anderen Staat betrifft, so würde ein solches Vorgehen bereits unter die Ermittlungszwecke fallen, für die die Informationen aufgrund des absoluten Verbots in Art. 67 Abs. 1 IRSG nicht verwendet werden dürfen. In der Lehre wird jedoch darauf hingewiesen, dass das Verbot für den ersuchenden Staat, die von den Schweizer Behörden gelieferten Informationen zu verwenden, um einen Drittstaat um Rechtshilfe zu ersuchen, einen übermäßigen Eingriff in seine Souveränität darstellen würde.
B. Die Straftat, "bei der die Rechtshilfe ausgeschlossen ist".
1. Die Straftat politischer, militärischer oder fiskalischer Art
16Der Begriff "Straftaten, bei denen die Rechtshilfe ausgeschlossen ist" bezieht sich insbesondere auf die in Art. 3 IRSG genannten Straftaten, die aufgrund ihrer Natur nicht zur Zusammenarbeit führen können. Dazu gehören Straftaten politischer, militärischer oder fiskalischer Art oder Handlungen, die gegen währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Maßnahmen verstoßen. Die Art der Straftat bestimmt sich nach den Vorstellungen des ersuchten Staates, wobei sich der ersuchende Staat nicht darauf berufen kann, dass die betreffende Straftat nach seinem innerstaatlichen Recht unter das allgemeine Recht fällt.
17Die Straftat politischer Natur ist nicht gesetzlich definiert. Daher sind die Situationen, die unter diese Ausnahme fallen, schwer zu bestimmen. Die Rechtsprechung unterscheidet jedoch drei Kategorien von politischen Straftaten: die absolute politische Straftat, die relative politische Straftat und der Sachverhalt, der mit einer politischen Straftat zusammenhängt. Das Verbot der Verwendung von Informationen, die in einem Strafverfahren mit diesem Charakter gewonnen wurden, erstreckt sich nicht auf ein Ermittlungsverfahren, das von einem parlamentarischen Ausschuss des ersuchenden Staates eingeleitet wurde. Das Bundesgericht stellte fest, dass es widersprüchlich wäre, Rechtshilfe für die Verfolgung einer gewöhnlichen Straftat zu gewähren, ohne dem ersuchenden Staat zu erlauben, die übermittelten Informationen zu verwenden, um über die politischen Folgen der begangenen Straftat zu entscheiden. Er wies zudem darauf hin, dass weder Art. 2 EUeR noch Art. 3 Abs. 1 IRSG einer Verwendung der übermittelten Informationen zu politischen Zwecken entgegenstehen. Anders wäre die Antwort, wenn der Sachverhalt, mit dem sich die parlamentarische Kommission befasst, Straftaten umfassen würde, bei denen die Rechtshilfe ausgeschlossen ist.
18Die Straftat fiskalischer Natur bezieht sich auf jede Handlung, die "auf eine Minderung der Steuereinnahmen abzuzielen scheint". Das Verbot erstreckt sich nicht auf den Steuerbetrug, bei dem die Rechtshilfe zulässig ist (Art. 3 Abs. 3 lit. a IRSG). Es muss auch im Einklang mit den von der Schweiz eingegangenen Verpflichtungen stehen, so dass der Vorbehalt nicht für Straftaten im Bereich der indirekten Besteuerung in den Beziehungen zu den Schengen-Staaten gilt, für die Rechtshilfe zulässig ist (Art. 50 und 51 SDÜ). Dasselbe gilt für die Zusammenarbeit mit den Vertragsstaaten des Abkommens über die Zusammenarbeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen (AAF).
19In einem Urteil aus dem Jahr 1981 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass das absolute Verbot der Verwendung von übermittelten Informationen in Steuersachen auch für Steuerverfahren mit nicht repressivem Charakter gilt, insbesondere für administrative Veranlagungsverfahren. Folglich konnte das Bundesamt dem ersuchenden Staat nicht gestatten, die Informationen in einem solchen Verfahren zu verwenden. Da dieses Urteil zu einer Zeit gefällt wurde, als die Schweiz sich gegenüber keinem Staat zur Amtshilfe in Steuersachen verpflichtet hatte und die Zusammenarbeit in diesem Bereich systematisch verweigerte, sollte diese Lösung heute nicht mehr vorherrschend sein. Die Schweiz arbeitet nun auch in Steuerfragen zusammen und hat sich durch den Abschluss von Doppelbesteuerungsabkommen gegenüber vielen Staaten in dieser Hinsicht verpflichtet. Eine zusätzliche Verwendung der Informationen für nicht repressive Besteuerungszwecke sollte daher nicht mehr als eine (absolut) ausgeschlossene Verwendung angesehen werden, sondern als eine zusätzliche Verwendung, die die Zustimmung des BJ im Sinne von Art. 67 Abs. 2 1. Ph. IRSG. Die Richtlinien des BJ scheinen in diese Richtung zu gehen, da sie für "zusammenhängende Steuerverfahren" vorsehen, dass "[d]ie im Rahmen der primären Rechtshilfe übermittelten Informationen im ersuchenden Staat nicht ohne Zustimmung des BJ in einem anderen Verfahren fiskalischer Natur verwendet werden [dürfen]".
2. Sachverhalte, bei denen die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nicht erfüllt ist
20Nach der Rechtsprechung steht der Grundsatz der Spezialität einer Verwendung der Informationen im ersuchenden Staat zur Verfolgung und Beurteilung von Handlungen nicht entgegen, die in der Schweiz keine Straftat darstellen würden. Mit anderen Worten: Eine Straftat im ersuchenden Staat, deren Sachverhalt nicht die Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt, wäre keine "Straftat, für die die Rechtshilfe ausgeschlossen ist".
21Die Lehre teilt die von der Rechtsprechung gewählte Lösung nicht und ist der Ansicht, dass der Grundsatz der Spezialität einer Verwendung der Informationen zur Verfolgung von Sachverhalten entgegensteht, die nach schweizerischem Recht keine Straftat darstellen würden. Da Art. 64 Abs. 1 IRSG die Rechtshilfe von der Bedingung der beidseitigen Strafbarkeit abhängig macht, muss jede Verwendung der Informationen als ausgeschlossen gelten, wenn der Sachverhalt, den der ersuchende Staat verfolgen will, keine Straftat darstellt, die nach schweizerischem Recht strafbar ist.
22Wir teilen die Kritik der Lehre nicht. Die von der Rechtsprechung gewählte Lösung fügt sich kohärent in das Rechtshilfesystem ein, da der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit nach Art. 64 IRSG nur dann gilt, wenn die Erledigung des ausländischen Ersuchens die Anwendung von Zwangsmassnahmen erfordert. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit soll bei der kleinen Rechtshilfe nur sicherstellen, dass eine Person in der Schweiz nicht Zwangsmassnahmen zugunsten eines ausländischen Staates unterworfen wird, wenn die Behörden solche Massnahmen nicht hätten umsetzen können, obwohl sich die Tat in der Schweiz ereignet hätte. Wenn die Behörden bereits im Besitz der Informationen sind, ist der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit folglich keine Voraussetzung mehr für die Gewährung von Rechtshilfe. Wenn sich nun die Frage stellt, ob die bereits an das Ausland übermittelten Informationen zusätzlich verwendet werden sollen, müssen keine neuen Zwangsmaßnahmen mehr ergriffen werden.
23Die Rechtsprechungslösung lässt sich auch mit den Grundsätzen vereinbaren, die für die Analyse der Bedingung der beiderseitigen Strafbarkeit gelten. Denn anders als bei der Auslieferung genügt es, wenn um Rechtshilfe in Bezug auf verschiedene Straftaten ersucht wird, dass der Sachverhalt eine einzige Straftat nach schweizerischem Recht darstellt, ohne dass die Analyse für jede der vorgelegten Straftaten vorgenommen werden muss.
24Schließlich steht diese Lösung im Einklang mit einer wörtlichen Analyse des Gesetzes. Mit der Verwendung des Begriffs Straftat (Tat) in Art. 67 Abs. 1 IRSG scheint der Gesetzgeber dem Sachverhalt, an dem der ersuchende Staat interessiert ist und für den die Verwendung der übermittelten Informationen ausgeschlossen ist, eine bestimmte rechtliche Qualifikation zuweisen zu wollen. Dieser Ausdruck ist derselbe wie der im Randtitel von Art. 3 IRSG (Art der Straftat; Art der Tat) verwendete, und es scheint daher, dass er sich nicht auf jede Handlung bezieht, für die die Rechtshilfe ausgeschlossen ist, sondern vielmehr auf die rechtliche Qualifikation der betreffenden Handlung. In dieser Hinsicht ist die italienische Fassung von Art. 67 Abs. 1 IRSG insofern verwirrend, als der Begriff "fatti" und nicht "reato" verwendet wird.
III. Die zusätzliche Verwendung der übermittelten Informationen (Abs. 2)
A. Die vom Bundesamt für Justiz genehmigungspflichtige Verwendung (Abs. 2 1. Ph.)
25Art. 67 Abs. 2 1. Ph. IRSG sieht vor, dass "jede weitere Verwendung [der übermittelten Informationen] der Zustimmung des Bundesamtes bedarf". Dieser Satz begründet den Grundsatz der Genehmigung. Er ist sehr weit gefasst und führt zu Auslegungsschwierigkeiten, da er nicht präzisiert, welche "anderen Verwendungen" betroffen sind. Die Unterstellung der weiteren Verwendung unter die Genehmigung des BJ ist jedoch von grosser Bedeutung, da sich daraus Rechte für die vom Rechtshilfeverfahren betroffenen Personen ergeben. Wenn eine Bewilligung erforderlich ist, muss das BJ nämlich eine neue Verfügung erlassen (die sogenannte "Erweiterung der Fachrichtung"), gegen die Beschwerde eingelegt werden kann. Die Frist und die Beschwerdebefugnis gegen diese Verfügung richten sich nach den Regeln, die für die ursprüngliche Rechtshilfe gelten (d.h. Art. 80k IRSG für die Frist und Art. 80h IRSG cum 9a IRSV für die Beschwerdebefugnis).
1. Die sogenannte "sekundäre" Rechtshilfe
26Die Verwendung der übermittelten Informationen in einem anderen als einem Strafverfahren unterliegt dem Grundsatz der Zustimmung. In diesem Zusammenhang wird der Begriff der "sekundären" Rechtshilfe verwendet, da eine solche Art der Zusammenarbeit notwendigerweise eine vorherige Rechtshilfe rein strafrechtlicher Natur voraussetzt, die dann als "primäre" Rechtshilfe bezeichnet wird. Im Gegensatz zur "primären" Rechtshilfe, die in der Regel von einer Staatsanwaltschaft durchgeführt wird, ist das BJ ausschließlich für die Entscheidung über die "sekundäre" Rechtshilfe zuständig.
27Die im IRSG geregelte Rechtshilfe in Strafsachen wird nur für Verfahren gewährt, die im Sinne von Art. 63 Abs. 1 IRSG "mit einer Strafsache zusammenhängen". Ein Rechtshilfeersuchen in Strafsachen, das nur mit dem Ziel gestellt wird, die Regeln der Zivil- oder Amtshilfe zu umgehen, würde als missbräuchlich angesehen. Mit anderen Worten: Ein ausländischer Staat darf nicht versuchen, auf dem Weg der strafrechtlichen Rechtshilfe - und unter Anwendung seiner einschneidenderen Maßnahmen - etwas zu erreichen, was er auf dem Weg der zivilrechtlichen oder administrativen Rechtshilfe nicht erreichen könnte. Art. 67 Abs. 2 1. IRSG stellt eine Ausnahme vom Grundsatz dar, dass zur Erlangung von Informationen, die für ein nicht strafrechtliches Verfahren erforderlich sind, der entsprechende Rechtshilfeweg beschritten werden muss.
28Die Genehmigung der "sekundären" Rechtshilfe durch das BJ unterliegt strengen Bedingungen, die je nach Art des Verfahrens, in dem der ersuchende Staat die Informationen verwenden möchte, unterschiedlich sind. Bei Zivilverfahren kann die Genehmigung erteilt werden, wenn (i) der Gegenstand des Verfahrens sowohl inhaltlich als auch hinsichtlich der betroffenen Personen klar abgegrenzt ist, (ii) das Verfahren mit dem Strafverfahren in Zusammenhang steht und (iii) es darauf abzielt, die von der Straftat betroffenen Personen zu entschädigen. Im Falle eines Verfahrens, das von einem parlamentarischen Untersuchungsausschuss durchgeführt wird, um die politischen Folgen einer gewöhnlichen Straftat zu ermitteln, muss das Ersuchen (i) den politischen Zweck, zu dem die Informationen verwendet werden sollen, hinreichend klar beschreiben und (ii) eine ausreichende Verbindung zwischen dem Verfahren des Untersuchungsausschusses und der Straftat, für die ursprünglich Rechtshilfe gewährt wurde, herstellen. Schließlich kann sekundäre Rechtshilfe auch für ein Verwaltungsverfahren gewährt werden, wenn sie auf die Beantwortung einer präjudiziellen Frage abzielt, die für das Strafverfahren, für das die Informationen übermittelt wurden, entscheidend ist und daher in einem Zusammenhang mit diesem Verfahren steht. Im Wesentlichen scheint, wie Harari festhält, das entscheidende Element für die Zustimmung des BJ in einem nicht strafrechtlichen Verfahren der hinreichende Zusammenhang mit dem Strafverfahren zu sein, für das die Rechtshilfe ursprünglich gewährt wurde.
29Das Bundesgericht hat die Abgrenzung zwischen "primärer" und "sekundärer" Rechtshilfe präzisiert. Es hielt fest, dass jedes Verfahren, das auf die Rückgabe der durch die Begehung der Straftat erlangten Vermögenswerte an den Berechtigten abzielt, unabhängig davon, ob es sich um ein Straf-, Zivil- oder Verwaltungsverfahren handelt, in der Kategorie der "primären" Rechtshilfe verbleibt und somit nicht dem Genehmigungsprinzip unterliegt. Dasselbe gilt a priori für Schadenersatzansprüche des Geschädigten, die auf dem Schaden beruhen, der durch die Straftat, die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegt, verursacht wurde. Obwohl das Bundesgericht die Frage offen gelassen hat, empfiehlt es, Art. 67 IRSG im Einklang mit Art. 5 Abs. 3 lit. a RVUS auszulegen. Diese Bestimmung besagt allgemein, dass die Auskünfte für ein Verfahren betreffend die Zahlung von Schadenersatz in Verbindung mit einem Verfahren, für das Rechtshilfe geleistet wurde, verwendet werden können, ohne dass nach der Art des Anspruchs unterschieden wird. Eine solche Lösung hat den Vorteil, dass ein einfaches Kriterium, nämlich das des Zusammenhangs mit einem Verfahren, für das Rechtshilfe geleistet wurde, anstelle des komplexeren Kriteriums auf der Grundlage der Art des Anspruchs, das im Übrigen vom Recht des ersuchenden Staates abhängt, aufgestellt wird. Darüber hinaus wäre es widersprüchlich, einer Person zu verbieten, die übermittelten Informationen in einem separaten Zivilverfahren zu verwenden, während eine solche Einschränkung im Falle eines Zivilverfahrens, das an das Strafverfahren, für das die Rechtshilfe geleistet wurde, anschließt, nicht besteht. Angesichts dieser Rechtsprechung erscheint die Präzisierung im Musterformular des BJ, wonach "für die Schengen-Staaten keine vorherige Zustimmung für Zivilklagen erforderlich ist, die mit Strafklagen nach Art. 49 lit. d des Schengener Durchführungsübereinkommens verbunden sind", merkwürdig. Abgesehen davon, dass diese Ausnahme für Schengen-Staaten überflüssig ist, scheint sie nicht auf sie beschränkt zu sein.
2. Die Übermittlung von Informationen an einen Drittstaat
30Der Grundsatz der Zustimmung gilt auch für die (Weiter-)Übermittlung von Informationen an einen Drittstaat. Das Ersuchen des ersuchenden Staates um eine solche Genehmigung muss die Elemente des im Drittstaat durchgeführten Verfahrens hinreichend genau darstellen, damit die Anforderungen von Art. 28 IRSG (bzw. Art. 14 EUeR) erfüllt werden. Gemäss der Rechtsprechung muss das BJ nämlich, um sich zu einem Antrag auf Ausdehnung der Spezialität zugunsten eines Drittstaates zu äussern, analysieren, was mit dem Antrag geschehen wäre, wenn dieser Staat ihn direkt an die Schweiz gerichtet hätte. Daraus folgt auch, dass alle Rügen, die der Beschwerdeführer hätte vorbringen können, wenn es sich um ein direktes Ersuchen des Drittstaates gehandelt hätte, vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden können (Recht auf Anhörung, allgemeine Gründe für die Verweigerung der Rechtshilfe, ne bis in idem, Verhältnismässigkeit usw.). Das Bundesstrafgericht analysiert auch den Vorwurf der doppelten Strafbarkeit, der nach Art. 64 Abs. 1 IRSG nicht anwendbar sein sollte, da Zwangsmassnahmen in der Schweiz de facto nicht angewendet werden müssen, um dem Ersuchen um Ausweitung des Spezialitätsprinzips zu entsprechen. Dennoch hielt er in einem Urteil zu einem Antrag Bulgariens auf Ausdehnung des Spezialitätsprinzips zugunsten Italiens fest, dass "die Herausgabe von Bankunterlagen eine Zwangsmaßnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 2 lit. c IRSG ist, die nach Art. 64 Abs. 1 IRSG [...] nur angeordnet werden kann, wenn der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt den objektiven Elementen einer nach schweizerischem Recht strafbaren Handlung entspricht". Nun ist die Herausgabe von Bankunterlagen zwar eine Rechtshilfehandlung, kann aber nicht als Zwangsmassnahme betrachtet werden. Der Zwang wird gegebenenfalls schon vorher, zum Zeitpunkt der Sammlung der Dokumente, angewendet. Der Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit findet daher nur dann Anwendung, wenn die Fiktion aufgestellt wird, dass die Vollstreckungsbehörde Zwangsmaßnahmen ergriffen hat, um dem Ersuchen des Drittstaats nachzukommen, das unmittelbar an sie gerichtet wurde.
31Die Situation des ersuchenden Staates, der die übermittelten Informationen verwenden möchte, um ein Rechtshilfeersuchen an einen Drittstaat zu stellen, ist anders. Eine solche Verwendung der Informationen unterliegt nicht dem Grundsatz der Zustimmung. Der ersuchende Staat darf die Informationen in dem Verfahren, für das die Rechtshilfe gewährt wurde, umfassend verwenden und ist nur durch sein eigenes Strafprozessrecht eingeschränkt. Auch die Weitergabe der Informationen an eine andere Strafbehörde des ersuchenden Staates unterliegt nicht dem Zustimmungsprinzip.
32Ausnahmen von der Anwendung des Zustimmungsprinzips für die (Weiter-)Übermittlung von Informationen an einen Drittstaat können sich aus internationalen Übereinkommen oder Verträgen ergeben, die die Schweiz ratifiziert hat. Dies ist insbesondere der Fall bei Art. 5 Abs. 2 bis 5 AAF, der den Vertragsparteien die freie (Weiter-)Übermittlung der in Anwendung des Abkommens erhaltenen Informationen gestattet, sofern diese nicht zur Verwendung in einem Verfahren bestimmt sind, für das die Rechtshilfe ausgeschlossen ist. Art. 5 Abs. 3 AAF stellt im Übrigen klar, dass gegen eine solche (Weiter-)Übermittlung in der ursprünglich ersuchten Vertragspartei kein Rechtsbehelf eingelegt werden kann.
33Was das auf einen solchen Antrag auf Ausweitung des Spezialitätsprinzips anwendbare Recht betrifft, scheint sich das Bundesstrafgericht sowohl auf das Recht zu stützen, das die Beziehungen zum ersuchenden Staat regelt, als auch auf das Recht, das auf den Drittstaat anwendbar ist, zu dessen Gunsten der Antrag auf Ausweitung gestellt wurde. In seiner Rechtsprechung geht es jedoch nicht näher darauf ein, welche Aspekte des Antrags durch das Recht geregelt werden, das im Verhältnis zum ersuchenden Staat gilt, und welche durch das Recht, das im Verhältnis zum Drittstaat gilt. Da das Bundesstrafgericht festhält, dass die Schweizer Behörde, die über einen Antrag auf Ausdehnung entscheidet, analysieren muss, was mit dem Antrag geschehen wäre, wenn er direkt an die Schweiz gerichtet worden wäre, sind wir der Ansicht, dass die Bedingungen für die Ausdehnung ausschließlich durch das zwischen der Schweiz und dem Drittstaat anwendbare Recht geregelt werden. Das zwischen der Schweiz und dem ersuchenden Staat anwendbare Recht findet nur Anwendung, wenn es um Aspekte geht, die sich strikt auf den Grundsatz der Spezialität beziehen, genauer gesagt auf dessen Umfang und Grenzen.
3. Die Verwendung der Informationen in einem anderen Strafverfahren (kontrovers)
34Umstrittener ist die Frage, ob die Verwendung der Informationen in einem anderen Strafverfahren als dem, für das die Rechtshilfe ursprünglich gewährt wurde, dem Genehmigungsgrundsatz unterliegt. Diese zusätzliche Verwendung kann als "eigentliche" Verwendung in dem Sinne bezeichnet werden, dass sich die Tat, gegen die der ersuchende Staat die Informationen verwenden möchte, von der Tat unterscheidet, für die die Rechtshilfe ursprünglich gewährt wurde.
35Die überwiegende Lehre ist der Ansicht, dass jede zusätzliche Verwendung der Informationen in einem anderen Strafverfahren als dem, für das die Rechtshilfe ursprünglich gewährt wurde, in Anwendung von Art. 67 Abs. 2 IRSG der Zustimmung des BJ bedarf. Diese Auslegung des Spezialitätsprinzips wird durch die Botschaft des Bundesrates von 1995 zur Revision des IRSG bestätigt, in der allgemein festgehalten wird, dass "der Staat, der die Informationen in anderen Verfahren verwenden will, ein zusätzliches Ersuchen stellen muss", ohne nach der Art des betroffenen Verfahrens zu unterscheiden.
36In der Praxis wird der Grundsatz der Spezialität wesentlich flexibler ausgelegt, da der ersuchende Staat die übermittelten Informationen nicht nur in dem Strafverfahren, für das die Rechtshilfe gewährt wurde, sondern auch in jedem anderen Strafverfahren frei verwenden kann. Die einzige Einschränkung, die ihm auferlegt wird, besteht darin, dass er die Informationen nicht zur Verfolgung und Beurteilung einer Straftat verwenden darf, für die die Rechtshilfe nach Art. 67 Abs. 1 IRSG ausgeschlossen ist. Laut BJ können die übermittelten Informationen somit "in dem Verfahren, für das um Rechtshilfe ersucht wurde, sowie in jedem anderen Strafverfahren, das im ersuchenden Staat geführt wird, frei verwendet werden". Das Musterformular für den Spezialitätsvorbehalt sieht ebenfalls vor, dass "die auf dem Rechtshilfeweg erlangten Beweismittel und Erkenntnisse im ersuchenden Staat zu Ermittlungszwecken und als Beweismittel in dem Strafverfahren, um das ersucht wurde, sowie in jedem anderen Strafverfahren verwendet werden dürfen". Die Rechtsprechung schien zwar in zwei Urteilen aus dem Jahr 1986 die Auffassung zu vertreten, dass die Verwendung der Informationen in einem anderen (Straf-)Verfahren als dem, für das die Rechtshilfe gewährt wurde, der Zustimmung des BJ bedürfe, hält aber nunmehr fest, dass dies nicht der Fall ist. Sie geht über den Wortlaut des Gesetzes hinaus und wendet den Grundsatz der Genehmigung nur dann an, wenn der ersuchende Staat die Informationen für ein zusätzliches Verfahren verwenden möchte, das nicht strafrechtlicher Natur ist.
37Unserer Ansicht nach erfordert eine zufriedenstellende Antwort auf diese Kontroverse, dass man dem Wortlaut des Gesetzes folgt. Aus diesem geht hervor, dass die Ausnahmen vom Genehmigungsprinzip in Art. 67 Abs. 2 lit. a und b IRSG abschliessend aufgezählt werden. Wenn also das zusätzliche Strafverfahren, das der ersuchende Staat durchführen möchte, nicht unter die Hypothesen von Art. 67 Abs. 2 lit. a und b IRSG fällt, muss es dem BJ zur Genehmigung vorgelegt werden. Die "eigentliche" zusätzliche Verwendung, auf die wir uns hier beziehen, fällt jedoch nicht unter die Ausnahmen von Art. 67 Abs. 2 lit. a und b IRSG.
B. Die nicht von der Genehmigung des Bundesamts für Justiz abhängige Verwendung
38Die Buchstaben a und b von Art. 67 Abs. 2 IRSG regeln die Ausnahmen vom Grundsatz der Genehmigung. Sie behandeln eine Verwendung der Informationen, die von derjenigen abweicht, für die die Rechtshilfe gewährt wurde, die aber nicht der Genehmigung durch das BJ unterliegt. Diese zusätzliche Verwendung kann als "unzutreffende Verwendung" oder "alternative Verwendung" bezeichnet werden, solange der Sachverhalt, der dem Ersuchen zugrunde liegt - und für den der ersuchende Staat die Informationen verwenden will - unverändert bleibt, eine Änderung lediglich in der rechtlichen Qualifizierung des Sachverhalts oder im Personenkreis, dem der Sachverhalt zugerechnet wird, stattfindet.
1. Die neue rechtliche Qualifizierung des Sachverhalts (Abs. 2 lit. a).
39Art. 67 Abs. 2 lit. a IRSG sieht vor, dass die Zustimmung des BJ nicht erforderlich ist, wenn die dem Ersuchen zugrunde liegende Tat eine andere Straftat darstellt, für die Rechtshilfe gewährt werden kann. Um festzustellen, ob der ersuchende Staat die Informationen alternativ, aber immer noch für denselben Sachverhalt verwenden möchte, schlägt Fiolka vor, das Kriterium der "Identität der materiellen Tatsachen, verstanden als das Vorliegen einer Gesamtheit von untrennbar miteinander verbundenen Tatsachen" zu verwenden, das vom EuGH in seiner Rechtsprechung zum Grundsatz ne bis in idem, der in Art. 54 SDÜ verankert ist, entwickelt wurde. Unserer Ansicht nach ist dieses Kriterium zu eng gefasst. Einerseits passt es nicht zum Wortlaut des Gesetzes, das nicht nur eine rechtliche Umqualifizierung der Straftat, sondern eine neue rechtliche Qualifizierung des Sachverhalts zulässt. Zum anderen würde er zu einer übermäßig strengen Anwendung des Spezialitätsprinzips führen, die nicht mit dem Schweizer System der justiziellen Zusammenarbeit vereinbar wäre. Die Rechtshilfe unterliegt nämlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der unter dem Gesichtspunkt des potenziellen Nutzens analysiert wird. Die Rechtsprechung erinnert in diesem Zusammenhang regelmässig daran, dass "[es] das Wesen der Rechtshilfe [ist], die Entdeckung von Tatsachen, Informationen und Beweismitteln zu fördern, einschliesslich solcher, von denen die ausländische Strafverfolgungsbehörde nicht vermutet, dass sie existieren. Es geht nicht nur darum, dem ersuchenden Staat dabei zu helfen, Tatsachen zu beweisen, die durch die von ihm geführten Ermittlungen ans Licht kommen, sondern auch darum, andere Tatsachen aufzudecken, wenn sie existieren. Daraus ergibt sich für die Vollstreckungsbehörde eine Pflicht zur Vollständigkeit, die es rechtfertigt, alle von ihr gesammelten Elemente mitzuteilen, die geeignet sind, den ausländischen Ermittlungen zu dienen, um das Räderwerk des im ersuchenden Staat verfolgten Deliktsmechanismus in allen seinen Aspekten zu beleuchten". Die Schweizer Behörden sind somit aufgerufen, den ersuchenden Staat aktiv in dem von ihm geführten Verfahren zu unterstützen. Ein Verständnis des gleichen Sachverhalts in Art. 67 Abs. 2 lit. a IRSG, wie es sich aus Art. 54 SDÜ ergibt, wäre mit dieser weiten Auslegung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu vereinbaren. Die breite Weitergabe von Informationen, wie sie von der Rechtsprechung befürwortet wird, wäre irrelevant, wenn der ersuchende Staat sie nicht von vornherein verwenden könnte. In diesem Sinne hielt das Bundesgericht in einem Rechtshilfefall mit Spanien fest, dass die für den Drogenhandel übermittelten Informationen vom ersuchenden Staat frei verwendet werden können, um Geldwäschehandlungen, die in "engem Zusammenhang" mit dem ersten Verfahren stehen, zu verfolgen und zu beurteilen. Somit sind die dem Ersuchen zugrunde liegenden Tatsachen weitgehend als die Tatsachen zu verstehen, die Teil des vom ersuchenden Staat dargestellten Deliktsmechanismus sind.
40Der ersuchende Staat bleibt hinsichtlich der neuen rechtlichen Qualifizierung des Sachverhalts durch Art. 67 Abs. 1 IRSG eingeschränkt. Der Sachverhalt kann nicht unter dem Gesichtspunkt einer Straftat analysiert werden, für die die Rechtshilfe ausgeschlossen ist. Wenn der ersuchende Staat die Informationen verwenden möchte, um den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt eines Steuerbetrugs zu analysieren, gilt zudem die Ausnahme von Art. 67 Abs. 2 lit. a IRSG nicht, und es ist die Zustimmung des BJ erforderlich. Ein solches Erfordernis verhindert, dass die Informationen in einem Verfahren verwendet werden, das auf eine Straftat abzielt, für die die Rechtshilfe ausgeschlossen ist, zumal sich die Art der Straftat nach dem Recht des ersuchten Staates bestimmt.
2. Die Verwendung der Informationen gegen andere Personen, die an der Straftat beteiligt waren (Abs. 2 lit. b).
41Die zweite Ausnahme vom Zustimmungsprinzip ist in Art. 67 Abs. 2 lit. b IRSG geregelt und betrifft die Verwendung von Informationen gegen andere als die im Rechtshilfeersuchen bezeichneten Personen. Damit eine solche Verwendung zulässig ist, muss es sich nach dem Wortlaut des Gesetzes um Personen handeln, die "an der Begehung der Straftat beteiligt waren". Wir stimmen hier mit Fiolka überein, für den sich diese Ausnahme auf die im Antrag dargestellte Tatsache bezieht, die unter dem Gesichtspunkt der zu Art. 54 SDÜ entwickelten Grundsätze bestimmt wird. Wenn die Informationen gegen Personen verwendet werden, die eine andere Straftat begangen haben, die jedoch Teil des im Ersuchen dargelegten Deliktsmechanismus ist, gilt die Ausnahme von Art. 67 Abs. 2 lit. a IRSG entsprechend den Ausführungen oben, N. 39.
42Der Begriff der "an der Begehung der Straftat beteiligten Personen" ist nicht klar definiert. Die Rechtsprechung hat sich nie zu diesem Aspekt geäussert, erwähnt aber ausweichend, dass sich der Begriff auf "Mittäter etc." bezieht. Unserer Ansicht nach bezieht er sich auf jede Form der Beteiligung, ob es sich nun um eine Hauptbeteiligung (Koaktivität, Mittäterschaft) oder eine Nebenbeteiligung (Mittäterschaft, Anstiftung) handelt.
43Die in Art. 67 Abs. 2 lit. b IRSG gewählte Lösung unterscheidet sich von derjenigen des TEJUS, der die Verwendung von Informationen gegen Personen zulässt, die verdächtigt oder beschuldigt werden, an einer Straftat, für die Rechtshilfe gewährt wurde, beteiligt gewesen zu sein oder eine solche Straftat begünstigt zu haben, sofern der ersuchte Staat "seine Stellungnahme abgeben konnte" (Art. 5 Abs. 2 lit. b TEJUS).
IV. Spezialität und früherer Zugang zu Informationen durch den ersuchenden Staat
A. Im Rahmen der Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Verfahren beteiligt sind (Art. 65a IRSG) (Abs. 3).
44Art. 67 Abs. 3 IRSG stellt klar, dass der Grundsatz der Spezialität auch dann gilt, wenn Personen, die an dem ausländischen Verfahren beteiligt sind, bei der Ausführung des Rechtshilfeersuchens anwesend sein dürfen (Art. 65a IRSG). Diese Bestimmung betrifft nur Informationen aus dem Rechtshilfeverfahren, an dem die Person ausnahmsweise teilnehmen darf. Sie regelt nicht (oder zumindest nicht mehr) die Situation, in der eine Person von den Informationen in einem schweizerischen Strafverfahren Kenntnis erhält. Was die ausländische Behörde anbelangt, so gilt der Spezialitätsgrundsatz jedoch auch in diesem Fall, und zwar über Art. 34 Abs. 2 IRSV, der besagt, dass, wenn eine ausländische Behörde außerhalb eines Rechtshilfeverfahrens die Genehmigung zur Einsichtnahme in eine schweizerische Akte erhält, die schweizerischen Behörden sie darauf aufmerksam machen, dass die erteilten Auskünfte nicht in einem Verfahren verwendet werden dürfen, für das die Rechtshilfe ausgeschlossen ist (Art. 34 Abs. 1 lit. a IRSV), und dass jede andere Verwendung der Auskünfte der Zustimmung des Bundesamtes bedarf (Art. 34 Abs. 1 lit. b IRSV). Dagegen kann der Grundsatz der Spezialität einer nichtstaatlichen ausländischen Privatklägerschaft nicht entgegengehalten werden, die durch Einsichtnahme in die Akten des nationalen schweizerischen Strafverfahrens von den Informationen Kenntnis erlangt hat und diese in einem Zivilverfahren im Ausland verwenden möchte.
45Art. 67 Abs. 3 IRSG wurde bei der Revision von 1997 eingeführt und verweist direkt auf Art. 65a IRSG, der ebenfalls bei dieser Gelegenheit eingeführt wurde. Im Hinblick auf die letztgenannte Bestimmung erscheint der in Art. 67 Abs. 3 IRSG gemachte Vorbehalt zugunsten des Spezialitätsprinzips überflüssig. Tatsächlich bestimmt Art. 65a Abs. 3 IRSG, dass die Anwesenheit der am ausländischen Verfahren beteiligten Personen im Rechtshilfeverfahren "nicht zur Folge haben darf, dass ihnen Tatsachen aus dem Geheimbereich zur Kenntnis gebracht werden, bevor die zuständige Behörde über die Gewährung und den Umfang der Rechtshilfe entschieden hat". Diese Bestimmung wird von der Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass "die Akteneinsicht in einer Weise erfolgen muss, die gewährleistet, dass keine von der ersuchenden Behörde verwertbaren Informationen an diese gelangen, bevor die Abschlussentscheidung rechtskräftig geworden ist". Dies wird dadurch konkretisiert, dass der ersuchende Staat vor der Akteneinsicht Garantien abgeben muss, in denen er sich verpflichtet, sich passiv zu verhalten und die ihm zur Kenntnis gelangten Informationen weder zu Ermittlungs- noch zu Beweiszwecken zu verwenden, bevor sie ihm aufgrund des Abschlussbeschlusses übermittelt werden. Daraus folgt, dass der Mechanismus von Art. 65a IRSG - ebenso wie der Mechanismus von Art. 67a IRSG, auf den wir verweisen - bereits Vorrichtungen vorsieht, um eine Verwendung der Informationen im Widerspruch zu Art. 67 IRSG zu verhindern.
B. Im Rahmen der spontanen Übermittlung (Art. 67a IRSG)
46Art. 67 IRSG ist nicht direkt auf die spontane Übermittlung (Art. 67a IRSG) anwendbar. Der Grundsatz der Spezialität gilt jedoch auch in diesem Bereich, allerdings in einer nach der Rechtsprechung "angepassten" Form, die sich aus Art. 67a Abs. 5 IRSG ergibt. In Wirklichkeit sieht das durch Art. 67a IRSG eingeführte System Kautel vor, die die Verfügungsgewalt des ausländischen Staates über die übermittelten Informationen einschränken und zur Folge haben, dass die Einhaltung des Spezialitätsprinzips von Art. 67 IRSG gewährleistet ist. Dasselbe gilt a priori für das durch Art. 80dbis IRSG (vorzeitige Übermittlung von Informationen und Beweismitteln) und Art. 80dter ff. IRSG (Regelung gemeinsamer Ermittlungsgruppen) eingeführte System. Mit anderen Worten, in Bezug auf die spontane Übermittlung kommt Art. 67a Abs. 5 IRSG unter anderem die Rolle der "Leitplanke der Leitplanke" der Rechtshilferegeln für die spontane Übermittlung zu.
47Die Kautelen des Art. 67a Abs. 5 IRSG manifestieren sich im Wesentlichen in zwei Aspekten. Der erste betrifft die Tatsache, dass die schweizerischen Behörden dem ausländischen Staat nicht unaufgefordert Informationen aus dem Geheimbereich übermitteln müssen, wenn von vornherein klar ist, dass diese eine Straftat betreffen, für die die Rechtshilfe ausgeschlossen ist. Der zweite Punkt bezieht sich auf die Tatsache, dass die Informationen im ersuchenden Staat ausschließlich zu Ermittlungszwecken verwendet werden dürfen, insbesondere um ein Rechtshilfeersuchen an die Schweiz zu stellen. Ihre Verwendung als Beweismittel ist ausgeschlossen. Eine solche Verwendung der Informationen ist erst möglich, wenn die Rechtshilfe - sofern sie beantragt wurde - bewilligt wurde. In diesem Fall folgt die Übermittlung der Informationen dem ordentlichen Verfahren, das mit der Schlussverfügung endet, die den Grundsatz der Spezialität vorbehält (Art. 67 IRSG).
V. Gerichtliche Anfechtung
48Im Rechtshilfeverfahren in der Schweiz als ersuchtem Staat kann der Vorwurf der Gefahr einer Verletzung des Spezialitätsprinzips zum Zeitpunkt der Anfechtung der Schlussverfügung erhoben werden. Ein solches Risiko kann theoretisch zu einer Verweigerung der Rechtshilfe durch die Schweizer Behörden führen. Es kann nur von der Person geltend gemacht werden, die berechtigt ist, gegen die Entscheidung Beschwerde einzulegen (Art. 80h IRSG cum 9a IRSV), und das behauptete Risiko muss geeignet sein, sie persönlich zu berühren. Mit anderen Worten: Das Risiko kann nicht zum Schutz der Interessen Dritter geltend gemacht werden. Da in den internationalen Beziehungen der Vertrauensgrundsatz vorherrscht, sind die Erfolgsaussichten für einen solchen Vorwurf gering, zumal er unseres Wissens noch nie von einem Gericht zugelassen wurde. Außerdem reicht ein früherer Verstoß des ersuchenden Staates gegen den Grundsatz der Spezialität nicht aus, um ein solches Risiko zu bejahen und das in den zwischenstaatlichen Beziehungen herrschende Vertrauen zu zerstören.
49In der Schweiz als ersuchtem Staat kann auch gegen die Entscheidung über die Ausweitung des Spezialitätsprinzips Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdeberechtigung bestimmt sich nach den Regeln, die für die Beschwerdeberechtigung gegen die Schlussverfügung gelten, d.h. nach Art. 80h IRSG cum 9a IRSV. Dies hat zur Folge, dass, wenn die Ausweitung der Spezialität zugunsten der Verwendung der Informationen gegen eine dritte Person gewährt wird, die in den Bankunterlagen erwähnt wird, aber nicht der Inhaber des Kontos ist, das Gegenstand des ursprünglichen Rechtshilfeersuchens war (Art. 9a lit. a IRSV und die diesbezügliche Rechtsprechung), dieser Person wahrscheinlich nicht die Beschwerdebefugnis gegen die Ausweitungsverfügung zuerkannt werden sollte. Dies gilt mutatis mutandis auch für die Ausdehnungsentscheidung zugunsten der Verwendung der Informationen gegen eine Person, die nicht direkt der Durchsuchung im Sinne von Art. 9a lit. b IRSG (und der einschlägigen Rechtsprechung) unterworfen war.
50Wenn der ersuchende Staat nach der Übermittlung der Informationen den Grundsatz der Spezialität nicht einhält, haben die betroffenen Personen in der Schweiz als ersuchtem Staat kein echtes Rechtsmittel, um sich über diese Verletzung zu beschweren. Sie können die Angelegenheit höchstens dem BJ melden, das selbst über die Folgen der Verletzung für die künftigen Beziehungen mit dem ersuchenden Staat entscheidet. Es wird kein Recht anerkannt, eine Reaktion der Schweizer Behörden zu verlangen, insbesondere indem der ersuchende Staat aufgefordert wird, die übermittelten Informationen zu vernichten oder zurückzugeben. Die Verletzung des Spezialitätsprinzips kann möglicherweise im ausländischen Verfahren geltend gemacht werden, um als rechtswidrig erachtete Beweismittel auszuschließen, wobei darauf hingewiesen wird, dass das Bestehen dieses Rechtsmittels ausschließlich vom Recht des ausländischen Staates abhängt.
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