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Les tribunaux arbitraux sont des organes judiciaires ad hoc ou permanents. Constitués ou invoqués par les parties, ils fonctionnent à la place d'un tribunal normal dans le but de régler un conflit. La sentence a en principe force exécutoire au plan international. Au sein des Etats, les tribunaux arbitraux permettent de contrebalancer le monopole de la justice institutionnelle (Tribunaux). Ils sont du reste plus efficaces que les tribunaux normaux pour les conflits économiques de droit privé. Ils résolvent en effet les différends à moindres frais, de manière plus simple et plus rapide, tout en étant mieux versés dans le domaine concerné et en protégeant largement la sphère privée des parties. Au niveau international, les tribunaux arbitraux fonctionnent en lieu et place d'instances inexistantes dans le domaine du droit des gens (Droit international public); ils contribuent à la résolution de conflits et servent à garantir la paix internationale (conventions de La Haye, Cour internationale de justice, La Haye). L'état actuel de la recherche sur l'histoire de l'arbitrage -- notamment en ce qui concerne la Suisse -- repose essentiellement sur les études faites durant l'entre-deux-guerres (1919-1938). Originaires de Haute-Italie, les tribunaux arbitraux s'étendent au XIIIe s. en Allemagne du Sud et du Nord. A la fin du Moyen Age, la Suisse actuelle joue d'ailleurs, au sein de l'Empire, un rôle charnière entre la Haute-Italie et le sud de l'Allemagne. Pour cette raison, seules les sources régionales, et non des documents classés en fonction des frontières politiques actuelles, fournissent des éléments fondés. Relevons enfin que la distinction entre conflit de droit public et conflit de droit privé n'est guère pertinente avant le XIXe s. pour l'analyse des sources jurisprudentielles des cours arbitrales.
L'apparition des tribunaux arbitraux au XIIIe s. doit être mise en relation avec la déliquescence du pouvoir impérial, notamment au niveau de la jurisprudence (tribunal royal), ainsi qu'avec l'éparpillement des droits seigneuriaux, fréquemment aliénés. Parallèlement, le développement des villes va de pair avec l'accroissement du nombre d'artisans et de corps de métiers qui, sur le territoire de la Suisse actuelle et dans le sud de l'Allemagne, s'organisent en corporations et en guildes. Celles-ci revendiquent toujours plus fortement leur autonomie au sein de la justice urbaine naissante en établissant leurs propres tribunaux. La concurrence qui résulte d'un tel éclatement de l'autorité judiciaire débouche inévitablement sur une insécurité du droit et, partant, incite les gens à se faire justice eux-mêmes. Les tribunaux indépendants qui sont alors mis sur pied garantissent cependant une manière non violente de résoudre les conflits. Une double évolution rend possible l'idée d'arbitrage à partir du XIIIe s.: l'autonomie de nouveaux corps sociaux ne cesse de croître et les particularismes de compétences antagonistes sont progressivement surmontés tandis que disparaissent les grandes différences au niveau de la procédure. En cela, le droit procédural de l'Eglise sert de modèle. Fruit d'une élaboration rationnelle par des érudits, il permet d'atténuer les risques lors de procès, risques inhérents à une méconnaissance des formes propres à une région déterminée. L'arbitrage s'avère ainsi surtout utile aux marchands et aux commerçants qui, actifs sur le territoire de plusieurs seigneurs et soumis à des ordres juridiques différents, souhaitent conserver un réseau de relations tout en évaluant les risques sous l'angle économique. Il ne suffit pas en effet que la décision rendue lors du règlement d'un différend soit formellement correcte du point de vue de la jurisprudence (qui obéit aux règles du droit coutumier, comme le duel), encore faut-il qu'elle respecte les principes de l'équité pour ce qui est du déroulement du procès. L'arbitrage repose dès lors moins sur la volonté rationnelle de trancher correctement un litige selon les règles en vigueur que sur le souci, foncièrement économique, d'utiliser au mieux des ressources limitées. La procédure du droit canon dépasse cependant la dimension purement rationnelle de la résolution des conflits en faisant intervenir les paramètres chrétiens d'amour et de paix, dans une perspective d'équilibre. Or cette perspective acquiert une importance sur le plan du droit des gens lors des guerres confessionnelles des XVIe et XVIIe s., importance qu'elle a gardée jusqu'à aujourd'hui. Le principe en est formulé en 1625 par Grotius dans le De iure belli ac pacis (II, 23, 7-8). L'absolutisme des XVIIe et XVIIIe s., caractérisé par la consolidation, au sein des Etats, de l'autorité du souverain sur la législation et la justice, fait en revanche perdre de son importance à l'arbitrage.
Auteur(e): Marcel Senn / AS
Le Pacte fédéral de 1291 mentionne déjà l'arbitrage. Dans les pactes que les Confédérés établissent avec les villes, la dimension canonique d'un arbitrage institutionnel qui fonctionne selon les principes de l'amabilité et du droit apparaît également (Pactes fédéraux). Les bases d'une institutionnalisation à plus large échelle sont donc posées (Droit confédéral). La procédure arbitrale prévue dans les paix nationales du XIIIe s. est du reste déjà esquissée dans les procédures de règlement arbitral que les villes de Suisse occidentale signent entre elles (alliances urbaines: Morat-Fribourg en 1245 et 1294, Sion-Berne en 1252, Berne-Fribourg en 1271, Berne-Bienne en 1279 et 1297, Fribourg-Laupen en 1310). L'arbitrage tisse ainsi un lien entre les signataires des différentes alliances conclues indépendamment par les Confédérés, car les cantons qui ne font pas partie d'une alliance sont prévus comme médiateurs lors de différends entre les alliés.
Les cas traités se répartissent en cinq catégories, sans distinction entre droit privé et droit public: validité et interprétation de traités ou de pactes, questions de territoires et de frontières, compétences judiciaires, compensation de dommages délictuels, réclamations (d'ordre pécuniaire ou non). L'idée d'arbitrage contribue donc à souder la Confédération aux XIVe et XVe s. Le développement des seigneuries territoriales appartenant aux cantons-villes entraîne, à partir du XVe s., une augmentation des cas que doivent traiter par voie d'arbitrage les villes souveraines dans les pays sujets, par exemple lors de conflits relatifs aux biens communaux et lors de différends impliquant seigneurs fonciers, spirituels et judiciaires. Dès le milieu du XVe s., la Diète assume la fonction d'arbitre et sert de médiateur entre les cantons. Contrairement au Saint Empire (paix d'Augsbourg de 1555), l'ancienne Confédération ne connaît pas le principe de territorialité en matière religieuse. Des différends confessionnels ne cessent par conséquent de surgir entre les cantons, pour déboucher sur les deux guerres de Villmergen (1656 et 1712). Afin de régler les conflits de nature religieuse, un nouveau tribunal arbitral paritaire est créé en 1712.
Auteur(e): Marcel Senn / AS
La suprématie des oligarchies et patriciats urbains, caractéristique de l'Ancien Régime, est balayée par la centralisation qui accompagne l'avènement de la République helvétique en 1798. Durant cette période, les cantons font l'expérience de l'égalité entre eux. C'est ce qui permet la naissance de l'Etat fédéral en 1848, un Etat moderne dans l'Europe du XIXe s. Si le Pacte fédéral de 1815 prévoit encore un tribunal arbitral appelé à terminer les différends entre cantons "à l'amiable et par les voies de conciliation" (§ 5), la Constitution fédérale de 1848 place désormais les cantons sous l'autorité du Conseil fédéral et du Tribunal fédéral (art. 14, art. 74, alinéa 16, art. 94, art. 101, alinéa 1). Le Conseil fédéral pourvoit aussi à l'exécution des transactions et sentences arbitrales sur les différends entre cantons (CF 1848, art. 90, alinéa 5; CF 1874, art. 102, alinéa 5; CF 1999, art. 182, alinéa 2).
Auteur(e): Marcel Senn / AS
Avant 1848, l'arbitrage contribuait à fortifier l'unité de l'Etat. A partir de la création de l'Etat fédéral, l'action des cours arbitrales va se limiter à la résolution de conflits internationaux ou privés. En matière d'arbitrage international, la Suisse joue du reste un rôle-clé entre 1872 et 1919 (arbitrage de l' Alabama) et s'illustre en tant qu'intermédiaire lors de conflits entre Etats (Bons offices). Elle a de surcroît conclu plusieurs traités bilatéraux instituant des règles générales en matière de procédure d'arbitrage. Dans ces traités, aucune distinction n'est établie entre conflits de nature politique et conflits d'ordre juridique ni entre droit privé et droit public. Il faut encore mentionner des traités multilatéraux importants concernant les télégraphes et la poste et divers traités commerciaux internationaux dans lesquels il a été prévu que le tribunal arbitral se prononce en premier lieu sur les questions d'interprétation et d'application desdits traités. Les conflits propres au droit du travail entre intérêts privés, intérêts publics et intérêts de l'ensemble de la société constituent un domaine d'application spécifique de l'arbitrage. Depuis le milieu du XIXe s., des tribunaux arbitraux et des offices de conciliation -- étatisés après 1914 -- ont été créés afin de régler les conflits collectifs du travail entre organisations patronales et syndicats ouvriers. Depuis 1972, le droit du travail (art. 343 CO) prévoit une procédure d'office rapide et peu coûteuse, intégrant en cela dans la justice ordinaire des éléments propres à l'arbitrage.
De nos jours, l'arbitrage est surtout utilisé dans l'économie privée. Les bases juridiques se trouvent dans les vingt-six codes cantonaux de procédure civile, le concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 -- auquel tous les cantons ont adhéré, en 1995 au plus tard --, le douzième chapitre de la loi fédérale sur le Droit international privé datant du 18 décembre 1987 ainsi que la convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, signée à New York le 10 juin 1958 (adhésion de la Suisse le 30 août 1965). Lors de procédures internationales devant des tribunaux arbitraux institutionnels tels que la Chambre de commerce de Zurich ou de Paris, c'est à chaque fois le droit procédural de la chambre concernée qui est appliqué. L'arbitrage s'étant très fortement professionnalisé, le besoin de nouvelles formes s'est fait sentir, dans l'idée de permettre aux parties de régler elles-mêmes leur différend de manière simplifiée sans recourir à des juristes (procédure de médiation). C'est ce que prévoient par exemple les règles minimales du 5 octobre 1984 établies par la Chambre de commerce zurichoise (Zürcher Mini-Trial Regeln).
Auteur(e): Marcel Senn / AS