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La clause du contrat hypothécaire invoquée par la banque était libellée comme suit:«Pour le cas où le présent prêt [… ] serait échu avant l’expiration de la durée fixe convenue, il appartiendra à l’emprunteur de verser à la banque une indemnité de résiliation anticipée destinée à compenser la différence d’intérêts sur la durée restant à courir. Cette indemnité est égale à [… ] la différence entre le taux d’intérêt convenu pour le prêt et le taux d’intérêt susceptible d’être appliqué, à l’issue du contrat, à un placement sur le marché monétaire ou des capitaux pour la durée résiduelle correspondante, pour autant que cette différence soit en défaveur de la banque.»
L’Ombudsman considère que cette disposition manque de clarté à plusieurs égards. Dans la première phrase, il est bien stipulé que le client doit verser un montant compensatoire correspondant à une différence. Mais s‘il cherche à savoir comment se calcule ce montant, le lecteur ne trouvera avec la meilleure volonté du monde pas de réponse claire ni dans la première, ni dans la deuxième phrase. La deuxième phrase propose certes une méthode de calcul. Mais celle-ci est explicitement réservée au cas où la différence est en défaveur de la banque, de sorte que rien n’est prévu pour le cas où cette différence serait en faveur de la banque. Selon l’Ombudsman, sont également confus les critères permettant de déterminer si la différence est en défaveur ou en faveur de la banque. Le calcul de la différence donnera un chiffre ou un montant. Mais pour répondre à notre question, il faut que ce chiffre ou ce montant puisse être comparé à une valeur de référence. Quelle sera-t-elle? On l’ignore.
Notons à ce stade que, s’agissant du calcul de l’indemnité due en cas de résiliation anticipée d’un contrat, il n’existe aucune prescription légale impérative. Les parties sont donc libres à tous égards. Mais si elles souhaitent néanmoins formuler une règle, il est essentiel qu’elles s’entendent sur la teneur de cette règle et qu’elles insèrent une disposition correspondante dans le contrat. Or en l’espèce, considérant qu’aucune stipulation claire ne figurait dans le contrat, l’Ombudsman a tenu le raisonnement suivant: un principe fondamental du droit est que les contrats doivent être respectés. Lorsqu’une des parties ne respecte pas ce principe, elle doit dédommager l’autre du préjudice subi (mais pas davantage). Appliqué au cas d’espèce, ceci signifie que le client doit faire en sorte que la banque soit dans la situation qui aurait été la sienne au terme prévu du contrat. Il doit donc lui verser les intérêts dus en vertu du contrat jusqu’à l’échéance de celui-ci. Quant à la banque, comme elle perçoit immédiatement le montant du crédit, elle doit verser au client les intérêts qu’elle pourrait obtenir si elle le plaçait, l’indemnité à verser par le client correspondant à la différence entre ces deux montants.
Non seulement la banque contesta que la clause fût mal formulée, mais elle maintint que l’indemnité avait été calculée correctement. Après de longues discussions et à titre d’apaisement uniquement, elle finit néanmoins par accepter la solution suggérée par l’Ombudsman.