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Bien que les préambules évoquent le bon équilibre des droits et des devoirs, l’accord lui-même ne respecte pas cette exigence. Il est au contraire unilatéral : l’UE se réserve le droit de législation, alors que la Suisse est tenue de mettre en application les directives venant de Bruxelles.
Par Paul Ruppen
Dans ce projet d’accord l’exigence d’égalité et de réciprocité est formulé comme suit :
« RAPPELANT que l’objectif de ces accords bilatéraux est de resserrer les liens économiques entre l’Union européenne et la Suisse, reposant sur l'égalité, la réciprocité et l'équilibre général des avantages, des droits et obligations des parties contractantes ; » (1)
Dans la suite du projet d’accord on ne remarque plus rien de cette « égalité et réciprocité entre les parties contractantes » car il est stipulé que :
« CONSCIENTES de la nécessité d'un cadre institutionnel assurant l'homogénéité dans les parties du marché intérieur auxquelles la Suisse participe et couvrant les accords bilatéraux y relatifs tant actuels que futurs »,
Dans la suite il s’agit de mettre au point les procédures permettant «la reprise des actes juridiques de l'Union européenne adoptés dans les domaines couverts par les accords concernés » . Une reprise éventuelle d’actes juridiques suisses n’est pas mentionnée.
Plus loin il est dit qu’il faut assurer « l'interprétation et l'application uniformes du présent accord, des accords concernés et des actes juridiques de l'Union européenne auxquels référence y est faite ». Le droit de l’UE sert donc de référence – le droit suisse par contre n’a aucune importance.
Ce point devient encore plus clair par la suite :
« Dans la mesure où leur application implique des notions de droit de l’Union européenne, les dispositions du présent accord et des accords concernés et les actes juridiques de l’Union européenne auxquels référence y est faite, sont interprétés et appliqués conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, antérieure ou postérieure à la signature de l’accord concerné. »
La Suisse se soumet donc à un tribunal sur lequel elle n’a aucun contrôle. Ceci est clairement anti-démocratique puisque dans une démocratie les tribunaux doivent d’une part jouir d’une indépendance relative, mais doivent d’autre part appliquer des lois qui ont été élaborées dans un processus démocratique.
Dans le projet d’accord-cadre la notion de la « participation de la Suisse au marché intérieur de l’UE » est souvent évoquée. Par contre, la participation de l’UE au marché intérieur de la Suisse n’est jamais évoquée. Il n’est pas clair dans ce contexte si « participation » signifie tout simplement « accès » ou si ce choix de vocabulaire implique quelque chose de plus.
Les accords bilatéraux mentionnés plus haut sont ceux appelés souvent « accords bilatéraux I », à savoir
- accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes ;
- accord du 21 juin 1999 sur le transport aérien ;
- accord du 21 juin 1999 sur le transport des marchandises et de voyageurs par rail et par route ;
- accord du 21 juin 1999 relatif aux échanges de produits agricoles
- accord du 21 juin 1999 relatif à la reconnaissance mutuelle en matière de la conformité.
Il faut y ajouter tous les nouveaux accords commerciaux bilatéraux. Dans une « déclaration conjointe » les deux parties « conviennent » également que les accords commerciaux antérieurs, de 1972, doivent être « modernisés » et que l'accord institutionnel s'appliquera à ces accords modernisés. Cette dernière disposition est particulièrement alarmante car elle soumettra les accords de 1972 à la clause guillotine applicable aujourd’hui aux accords bilatéraux, alors que jusqu’à présent ces accords plus anciens pouvaient toujours servir de base de repli dans le cas où les accords bilatéraux I deviendraient caducs.
Restriction des possibilités d’action économique
Comme on sait les cantons ne sont pas enthousiasmés par certaines dispositions de l’accord-cadre concernant les aides d'Etat. Ils craignent que le rapport entre cantons et banques cantonales (par exemple la garantie des dépôts bancaires), le marché d’électricité, les mesures de stimulation de l’économie régionale, les crédits pour le tourisme, l’aide au logement et aux transports en commun pourraient être concernés. Le texte de l’accord-cadre stipule que :
« a) sont incompatibles avec le bon fonctionnement du marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre les Parties dans le champ d'application des accords visés au paragraphe premier du présent article, les aides accordées par la Suisse ou par les États membres de l'Union européenne ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.
b) Sont compatibles avec le bon fonctionnement du marché intérieur :
1. les aides à caractère social accordées à des consommateurs individuels, pour autant qu'elles soient accordées sans discrimination liée à l'origine des produits concernés,
2. les aides destinées à remédier aux dommages causés par des catastrophes naturelles ou des événements extraordinaires. »
D’autres aides publiques sont énoncées avec la formulation quelque peu vague suivante, « peuvent être considérées ». Interpréter cette formulation de façon correcte dans un cas précis sera probablement décidé en dernière instance par la Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE) :
« c) Peuvent être également considérées comme compatibles avec le bon fonctionnement du marché intérieur :
i) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi,
ii) les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun ou d'intérêt commun à la Suisse et à L'Union européenne, ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre ou de la Suisse,
iii) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt des Parties,
iv) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges entre les Parties,
v) les aides que le comité sectoriel d’un des accords visés au paragraphe premier du présent article déclare compatibles avec l’accord en question. »
Il est prévu de créer une nouvelle autorité de surveillance indépendante en Suisse, chargée de vérifier la légalité des aides publiques. A cet effet
« une procédure de notification des aides d’État est mise en place. Tout projet d'un régime d’aide d’État ou toute aide d’État individuelle ne peut être mis en place avant que l’autorité de surveillance n’ait rendu une décision finale. Les autorités de surveillance disposent du pouvoir exclusif d'autoriser des régimes d'aides d'État et des aides d’État individuelles et assurent le recouvrement des aides d'État qui ont été octroyées en violation des règles sur les aides d' État. »
Ce dispositif représentera une forte ingérence dans la souveraineté cantonale. Des décisions qui devraient être prises en dernière instance par des processus démocratiques seraient de fait abandonnées à un panel d’experts. Le déséquilibre en matière juridique entre la Suisse et l’UE transparaît aussi dans les dispositions concernant les aides publiques, car il est prévu que « la Suisse adopte et applique les dispositions nécessaires en vue d'assurer à tout moment un niveau de surveillance équivalent à celui appliqué dans l'Union européenne. » L’ensemble des règles en vigueur dans l’UE constitue donc l’unique référence.
Compétence finale de la Cour de Justice de la Communauté Européenne (CJCE)
Dans l’article 9 du projet d’accord-cadre est stipulé un principe d’exclusivité qui soumettrait la Suisse complètement au cadre juridique de l’UE pour tous les domaines couverts par l’accord-cadre.
« Les parties contractantes s'engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l'interprétation ou à l'application des accords concernés et des actes juridiques de l'Union européenne auxquels référence y est faite ou à la légalité d'une décision adoptée par la Commission européenne sur la base du présent accord ou des accords concernés à un mode de règlement autre que ceux prévus par le présent accord. »
Cette clause exclut, par exemple, d’invoquer les accords de l’OMC dans le cas d’un différend.
En cas de difficulté d’interprétation ou d’application de l’accord-cadre, les parties contractantes se consultent au sein d’un « comité sectoriel » afin de trouver une solution mutuellement acceptable. Si le comité sectoriel ne parvient pas à trouver une solution, chaque partie contractante peut demander que la question soit inscrite officiellement pour résolution à l’ordre du jour du comité sectoriel. Si le comité sectoriel ne parvient pas à trouver une solution à la difficulté mentionnée dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la difficulté a été portée devant le comité sectoriel, la Suisse ou l’Union européenne peut demander qu'un tribunal arbitral règle le différend. Lorsque le différend soulève une question concernant l’interprétation ou l’application d’une disposition visée dans l’accord-cadre, et si son interprétation est pertinente pour régler le différend et nécessaire pour lui permettre de statuer, le tribunal arbitral saisit la Cour de justice de l'Union européenne. « L'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne lie le tribunal arbitral. »
Application de sanctions
« Chaque partie prend toutes les mesures nécessaires pour se conformer de bonne foi à la décision du tribunal arbitral. La partie dont le tribunal arbitral a constaté qu’elle n'a pas respecté le présent accord ou un accord concerné fait connaître à l’autre partie et au comité sectoriel les mesures qu'elle a prises pour se conformer à la décision du tribunal arbitral
Si la partie dont le tribunal arbitral a constaté qu’elle n'a pas respecté le présent accord ou un accord concerné ne fait pas connaître, avant l'expiration d’un délai raisonnable […], les mesures qu'elle a prises pour se conformer à la décision du tribunal arbitral ou si l’autre partie estime que les mesures communiquées ne sont pas conformes à la décision du tribunal arbitral, cette autre partie peut prendre des mesures de compensation allant jusqu'à la suspension de tout ou partie d'un ou des accords concernés afin de remédier à un déséquilibre éventuel.
La partie affectée par les mesures visées au paragraphe précédent peut soumettre au comité sectoriel ses observations afin qu'il statue sur la proportionnalité de ces mesures. Si le comité sectoriel n'est pas parvenu à prendre une décision dans un délai de 6 mois après avoir été saisi, chaque Partie peut soumettre à l'arbitrage la question relative à la proportionnalité des mesures de compensation, conformément au Protocole sur le tribunal arbitral. »
Adaptation des accords
L’UE « assure à la Suisse la participation la plus large possible à la préparation des projets », lorsqu’il s’agit de faire évoluer sa législation dans les domaines couverts par l’accord-cadre. Ce droit d’être entendu ne peut cependant pas masquer le déséquilibre de fait qui prévaut. Car lorsque la législation de l’UE est modifiée, elle entre en vigueur dès sa publication aussi bien dans l’UE que dans la Suisse (article 13 de l’accord cadre) :
« Lorsqu'elle adopte un acte juridique dans un domaine relevant de l'un des accords concernés, l'Union européenne en informe la Suisse par le biais du comité sectoriel aussi rapidement que possible. À la demande de l'une des parties contractantes, le comité sectoriel procède à un échange de vues à ce sujet. Le comité sectoriel adopte une décision conformément à la procédure établie dans l'accord concerné ou, si nécessaire, propose la révision de l’accord concerné, afin d'intégrer l'acte juridique de l'Union européenne dans ledit accord. Sous réserve de l'article 14, les décisions prennent effet immédiatement et les révisions le jour de leur signature par les parties contractantes, mais en aucun cas avant la date à laquelle l'acte juridique de l'Union européenne correspondant est mis en œuvre dans l'Union européenne ou avant celle de sa publication éventuelle. »
Lorsque les nouvelles dispositions de l’UE nécessitent une modification de la Constitution suisse, l’article 14 stipule que :
« Dans le cas où la modification de l’accord concerné nécessite l’accomplissement par la Suisse d’obligations constitutionnelles pour devenir contraignante, la Suisse dispose d'un délai de deux ans au maximum à compter de l’information prévue à l’article 13, sauf dans le cas où une procédure référendaire est engagée, auquel cas le délai est prolongé d’un an. »
Dispositions générales de l’accord-cadre
Les dispositions générales stipulent que les protocoles (par exemple en relation avec les services) sont des parties intégrantes de l’accord. De plus, une nouvelle clause guillotine est instaurée :
« L'Union européenne ou la Suisse peut dénoncer le présent accord en notifiant sa décision à l'autre partie contractante. Le présent accord et les accords qui se réfèrent au présent accord cessent d'être applicables six mois après la réception de la notification.
Les parties se consultent immédiatement, et au plus tard dans les 10 jours après réception de la notification, au sein du comité mixte horizontal, sur les implications de la dénonciation pour les relations entre les parties contractantes en particulier en ce qui concerne les accords concernés. Si les parties ne réussissent pas à s’accorder sur la poursuite des accords concernés dans un délai de 3 mois après l’ouverture des consultations au sein du comité mixte horizontal, les accords concernés cessent également d'être applicables aux délais prévus par ceux-ci. »
Le premier paragraphe de ce texte concerne les accords qui font partie de l’accord-cadre, alors que le deuxième paragraphe fait référence aux accords bilatéraux I qui, évidemment, ne faisaient pas référence à l’accord-cadre.
Protocoles
Le premier protocole commence sur un ton quelque peu ronflant :
« L'Union européenne (UE) et la Suisse partagent l'objectif commun d'assurer des conditions équitables pour leurs citoyens et leurs opérateurs économiques dans l’exercice de la libre prestation de services jusqu’à 90 jours de travail par année (ce qui inclut le détachement de travailleurs) et ce tout en garantissant pleinement les droits des travailleurs. Elles conviennent également de la nécessité d'effectuer, de manière non-discriminatoire, les contrôles proportionnés et nécessaires pour garantir la libre prestation des services et l'application correcte et efficace des règles par la prévention des abus et des contournements. »
Le protocole ensuite établit le fait que désormais le droit de l’UE primera dans ce domaine : il faudra que la Suisse intègre dans sa législation, dans un délai de trois ans après l’entrée en vigueur de l’accord-cadre, la directive 96/71/CE sur le détachement de travailleurs (récemment révisée par la directive 2018/957/UE afin d’assurer le respect du principe «à travail égal, salaire égal») et la directive 2014/67 sur sa mise en œuvre (la directive d'exécution) pour assurer la libre prestation des services et un niveau approprié de protection des travailleurs détachés.
L’efficacité de ces mesures de contrôle du marché du travail est cependant minée par les nouvelles dispositions suivantes : le délai d’annonce préalable obligatoire pour les services transfrontaliers est réduit de huit jours (actuellement) à quatre jours (projet d’accord-cadre). La Suisse peut, dans le cas des prestataires de service n’ayant pas respecté leurs obligations financières auprès des organes d’exécution dans le cadre d’une prestation de service précédente, demander le dépôt d’une garantie financière proportionnée, avant une nouvelle prestation de services. Elle peut aussi demander que les prestataires de services indépendants présentent dans le contexte des contrôles a posteriori des documents permettant des contrôles efficaces, ceci afin de lutter contre le phénomène des faux indépendants.
Le deuxième protocole fixe certaines exceptions concernant la reprise automatique de dispositions légales de l’UE dans les domaines couverts par l’accord-cadre. Dans ce contexte, certaines voix critiques déplorent le fait que la directive relative au droit des citoyens de l’Union ne soit pas exclue explicitement.
Comment procéder après le répit actuel ?
Il sera intéressant de voir comment les choses évoluent dans un avenir proche. L’UE insiste sur fait qu’il n’y aura pas de négociations ultérieures. Mais on a vu que dans les cas du Brexit l’UE n’a pas tenu son propre engagement dans ce sens. Les libéraux de droite en Suisse (économiesuisse, la NZZ, une partie des radicaux, les verts libéraux, l’Opération Libero) estiment que l’accord-cadre est « conçu sur mesure » pour la Suisse. Cette position cependant caractérise plutôt ses tenants que l’accord-cadre lui-même.
Il semble avéré que les accords bilatéraux existants n’ont que peu d’effets positifs sur l’économie (2), même si on s’en tient uniquement à la croissance. Ainsi l’association faîtière des acteurs économiques, économiesuisse, admet dans son avis concernant l’accord-cadre, en février 2019 que « Le bénéfice économique qui échapperait aux Suisses dans le cas d’un rejet de l’accord-cadre est difficile à évaluer. Beaucoup dépend du fait de savoir comment l’UE et la Suisse réagiraient dans cette situation. A cela s’ajoute que même l’acceptation de l’accord-cadre peut occasionner des coûts considérables à l’économie, si des éléments essentiels du modèle de réussite suisse seraient touchés de façon négative. » (2) On peut donc se demander pourquoi ces mêmes milieux plaident si vigoureusement pour l’acceptation de l’accord-cadre – au moyen de l’alarmisme habituel, prédisant le déclin économique de la Suisse dans le cas du rejet. On ne peut que spéculer à ce sujet : d’une part les entreprises ont tendance à privilégier les considérations commerciales plutôt qu’économiques – et l’accord-cadre peut effectivement offrir des avantages financiers immédiats pour certaines entreprises. D’autre part il est possible que l’accord-cadre arrange certains milieux économiques, car il permet de limiter les instruments de la démocratie directe par le biais d’accords internationaux. En effet on peut prévoir que l’économie va dans un avenir proche devoir affronter des sujets portés à l’ordre de jour par la démocratie directe (questions liées au climat, génie génétique, politique énergétique, politique agraire, responsabilité des multinationales).
L’accord-cadre est aussi soutenu par l’aile du parti socialiste représentant les couches moyennes. Les couches moyennes peuvent par exemple espérer profiter de la pression sur les salaires dans le secteur du bâtiment qui leur permet d’accéder à la propriété plus avantageusement. Le parti socialiste est ainsi pris au piège. D’une part il s’est mué depuis une trentaine d’années en parti économiquement libéral proche de l’État – qui comme tous les partis libéraux n’applique pas ses principes libéraux à sa propre clientèle. D’un autre côté le parti socialiste reste encore lié aux syndicats (dont les cadres font sans question eux-mêmes partie des couches moyennes). Les dirigeants syndicaux sont cependant bien obligés de défendre les intérêts de leurs membres lorsque les choses se concrétisent, quand on parle salaires par exemple. Ainsi le parti socialiste a tendance d’encenser l’UE de façon générale, mais dans la pratique se voit obligé de défendre les « mesures d’accompagnement » visant à protéger des attaques provenant de celle-ci.