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Vacances (art. 329a, 329b, 329c, 329d CO)
Principe
La finalité des vacances est de donner au travailleur la possibilité de se reposer et de disposer de son temps libre sur une période prolongée tout en continuant à percevoir son salaire.
Les vacances ne peuvent pas être remplacées par une prestation en argent, hormis lorsque le contrat de travail a été résilié par l’une des parties et que le travailleur n’a pas épuisé son droit aux vacances.
Quantité
Sauf accord prévoyant des droits plus favorables, le droit aux vacances est de 4 semaines par année de service dès l'âge de 20 ans révolus. Les travailleurs de moins de 20 ans révolus ont droit à 5 semaines de vacances par année de service.
Fixation de la période de vacances
L'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise. Il doit par exemple permettre aux travailleurs ayant des enfants scolarisés de prendre les vacances durant les vacances scolaires.
A noter toutefois que l’employeur est habilité à imposer la prise de vacances durant les périodes de fermetures annuelles qu’il a décidées, lorsqu’elles se justifient au regard de l’activité d’entreprise, et qu’elles sont dûment planifiées et clairement prévisibles pour les travailleurs concernés.
En principe, les vacances doivent être prises dans l'année de service en cours. Elles peuvent être fractionnées, mais doivent au moins une fois dans l'année de service comprendre deux semaines consécutives.
Compte tenu de la finalité des vacances (la jouissance pleine et entière du temps libre sur une certaine durée) la fixation des dates de vacances doit intervenir suffisamment tôt.
Le Tribunal fédéral (ATF du 04.04.1996, in: Plädoyer 5/1996, p. 55) considère qu’un minimum de 3 mois est suffisant en principe pour que le travailleur puisse prendre, le cas échéant avec sa famille, les dispositions nécessaires à l’organisation des vacances, notamment effectuer les réservations en matière de location et de déplacements. Il est toutefois possible de réduire ce délai lorsque le travailleur souhaite fixer des vacances à brève échéance ou lorsqu’il reste un solde de vacances à prendre à l’issue des rapports de travail.
Le Tribunal fédéral (ATF 4A_434/2017) juge de surcroît que lorsque l’employeur ordonne la prise des vacances sans laisser un délai suffisant au travailleur, ce dernier peut refuser de pendre ses vacances. Le travailleur doit exercer son droit de refus sans délai et proposer ses services durant la période de vacances prévue par l’employeur, faute de quoi il est réputé avoir accepté de les prendre.
A noter que l’employeur serait en droit d’annuler les vacances de son employé lorsque des circonstances exceptionnelles et imprévisibles l’exigent. Une mauvaise planification du travail ou des absences ne justifieraient pas une telle décision! L’employé, s’il est le seul à pouvoir faire face à cet imprévu, devrait accepter le report de ses vacances en raison de son devoir de fidélité envers son employeur. Ce dernier devra prendre en charge tous les frais d’annulation des vacances du collaborateur ainsi que des éventuels suppléments de prix si les vacances reportées tombent sur une période de haute saison touristique.
Jours fériés tombant sur la période des vacances
Les jours fériés tombant sur des périodes de vacances ne sont pas considérés comme pris en tant que jours de vacances.
Prise des vacances (principe)
Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages, y compris pendant le délai de congé.
Prise des vacances durant le délai de congé (principe)
La possibilité d’imposer la prise des vacances durant le délai de congé doit être envisagée en considérant d’une part l'objectif de ces dernières (qui est le repos du travailleur et éventuellement l’organisation de voyages) et d’autre part le but du délai de congé (qui est de permettre au travailleur de rechercher activement du travail, article 329 al. 3 CO).
Il faut dès lors prendre en compte, pour chaque cas, la durée du délai de congé, la difficulté de retrouver un autre travail et le solde de vacances qu’il reste à prendre.
Prise des vacances en cas de licenciement (= congé donné par l’employeur) AVEC libération de l’obligation de travailler
Selon la jurisprudence, les vacances résiduelles doivent être prises en nature lorsque leur durée n’excède pas, approximativement, le quart ou le tiers du délai de congé; s’il y a lieu, elles doivent être prises partiellement en nature et pour le surplus remplacées par une prestation en argent (ATF 4A_319/2019).
Pour déterminer le nombre de jours de vacances que l’employeur peut imposer au travailleur pendant le délai de résiliation, il convient d’additionner les jours ouvrables (soit tous les jours sauf les samedis, les dimanches et les jours fériés) avant la fin des rapports de travail et de les diviser par trois.
Prise des vacances en cas de licenciement (= congé donné par l’employeur) SANS libération de l’obligation de travailler
Pour le travailleur qui ne serait pas libéré de l’obligation de travailler, la prise de vacances en nature est envisageable lorsque le délai de congé contractuel est plus long que les délais légaux ou lorsque le travailleur a trouvé un nouvel emploi, ou s’il n’en cherche pas.
Prise des vacances en cas de démission (= congé donné par le travailleur)
En revanche, en cas de démission du travailleur, l’employeur pourrait lui imposer unilatéralement les jours de vacances non pris, dans la mesure où l’on peut présumer qu’il a d’ores et déjà retrouvé un emploi.
Salaire afférent aux vacances
Le Tribunal fédéral a déduit de l’article 329d al. 1 CO que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, selon qu’il travaille ou qu’il est en vacances (ATF 129 III 493 cons. 3.1; ATF 136 III 283 cons. 2.3.5; ATF 4A_285/2015 cons. 3.1). En effet, en cas de baisse ou de suppression de son revenu, le travailleur serait incité à continuer à travailler ce qui compromettrait le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d’un repos effectif.
En général, le salaire afférent aux vacances est versé au moment où celles-ci sont prises (ATF 4A_561/2017).
Néanmoins, le Tribunal fédéral (ATF 129 III 493) a jugé qu’une indemnité de vacances payée en même temps que le salaire pouvait être admise lorsque 3 conditions cumulatives étaient réunies, à savoir:
- une activité irrégulière
- la mention claire et expresse de l’indemnité pour les vacances dans le contrat de travail lorsqu’il est conclu par écrit. Toujours selon cet arrêt, lorsque les parties sont liées par un contrat oral, il convient d’admettre que l’accord portant sur le paiement des vacances dans le salaire de base a été conclu de la même manière. Dans un tel cas de figure, la mention de la part afférente dans les fiches de salaire suffit.
- la mention claire et expresse de l’indemnité pour les vacances dans les fiches de salaire.
Selon le Tribunal fédéral, l’indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire global ne suffit pas car cette indemnité doit être stipulée en pourcentage ou en chiffre. Pour calculer le montant du salaire afférent aux vacances, il est possible de multiplier le salaire brut obtenu pendant la période concernée par:
- 8,33% pour 4 semaines de vacances (= 4/48e de salaire annuel)
- 10,64% pour 5 semaines de vacances (= 5/47e de salaire annuel)
- 13,04% pour 6 semaines de vacances (= 6/46e de salaire annuel)
- etc.
Exemple:
Salaire de base: CHF 18.90
Salaire afférent aux vacances pour 4 semaines annuelles (8.33% de CHF 18.90): CHF 1.60
Salaire horaire comprenant l’indemnité des vacances: CHF 18.90 + CHF 1.60 = CHF 20.50
Les charges sociales et l'éventuel impôt à la source sont imputés sur le montant brut, comprenant le salaire afférent aux vacances.
Le Tribunal fédéral (ATF 129 III 664 ; 4A_205/2016) a jugé que, lorsque les conditions ci-dessus n’étaient pas réunies, l’employeur devait payer le salaire afférent aux vacances, peu importe que le salarié ait pris ses vacances en nature. Dans un autre arrêt (ATF 4A_561/2017), le Tribunal fédéral a précisé que l’envoi des décomptes de salaire comprenant la mention de la part afférent aux vacances versée avec le salaire ne remplissait pas l’exigence des 3 conditions cumulatives quand bien même l’employé ne s’était pas manifesté à la réception de ses fiches de salaire. Aussi, l’action en paiement des vacances pour les années 2009 à 2013 n’était pas abusive.
Lorsque le travailleur est payé pendant la durée de ses vacances, la rémunération comprend:
- le salaire de base, qu'il soit fixe ou variable
- une éventuelle part octroyée en nature
- les allocations familiales
- les indemnités de résidence
- le 13e salaire, les provisions
- les commissions
- la participation au chiffre d’affaires
- les pourboires.
Ne sont en revanche pas pris en compte:
- les gratifications à bien plaire
- les dédommagements ayant un lien direct avec l’exécution de la prestation du travailleur (indemnités de repas, frais de représentation, frais de déplacement, supplément pour nettoyage des vêtements de travail, etc.).
Lorsque le travailleur est payé à la provision ou à la commission, il doit aussi toucher un salaire pendant ses vacances. La jurisprudence distingue deux méthodes de calcul:
- la méthode du calcul forfaitaire se base sur le revenu effectivement réalisé pendant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (8,33% pour 4 semaines de vacances annuelles)
- la méthode de calcul individuelle prévoit que le salarié touche l’équivalent des commissions qu’il aurait effectivement reçues s’il avait travaillé.
La jurisprudence considère que la première méthode doit être privilégiée, à moins que les circonstances laissent apparaître clairement qu’elle ne permet pas d’établir un salaire afférent aux vacances qui corresponde à la réalité (ATF 129 III 664 cons. 7.3).
Cependant, dans des situations exceptionnelles, l’employeur peut être dispensé de verser le salaire pendant les vacances:
- lorsque la perte de commissions en raison des vacances peut être compensée par un groupement de commandes ou de contrats avant ou après l’absence du salarié (ATF 129 III 664 cons. 7.3)
- lorsque le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l’année et où l’employeur verse chaque mois des acomptes (ATF 4A_66/2009 cons. 4.2; ATF 4A_285/2015 cons. 3.2.2)
De surcroît le Tribunal fédéral (ATF 118 II 136, c. 3b) précise que l’employeur ne peut pas imposer au travailleur que ce dernier supporte tout ou partie du salaire de la personne qui le remplace pendant ses vacances et ce même si son salaire est supérieur à la moyenne.
Calcul des jours de vacances
Il faut choisir la même base pour le calcul du droit que pour l'exercice de celui-ci.
Pour un droit annuel de 4 semaines de vacances (et 5 jours de travail par semaine), soit 20 jours (4 x 5), on divise 20 jours par 12 mois, ce qui donne 1,67 jour par mois travaillé.
En d’autres termes, pour un temps plein (5 jours par semaine), le droit aux vacances est de 1.67 jour par mois de travail lorsque le droit aux vacances est de 4 semaines par année.
Lorsqu’on quitte son emploi en cours d’année, on calcule le droit aux vacances uniquement sur les mois travaillés.
Exemple. Engagement le 1er janvier, à plein temps, avec 4 semaines de vacances annuel. Fin des rapports de travail le 30 juin, soit 6 mois de travail au total. Le droit aux vacances est de 10 jours (1.67 x 6).
Paiement du solde des vacances à la fin des rapports de travail
Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). En revanche, s’il existe un solde de vacances à la fin des rapports de travail, le travailleur serait en droit de réclamer à l’employeur l’indemnité correspondante.
A noter que le Tribunal fédéral (ATF 9C_725/2016) considère que cette indemnité ne fait pas partie du salaire déterminant AVS au sens de l’article 5 al. 2 LAVS et 7 RAVS, ni du gain assuré au sens de l’article 22 OLAA. En effet, une telle indemnité consiste en une prestation en argent supplémentaire versée pour compenser le repos qui n’a pas pu être pris; elle ne présente pas de ce fait une relation de causalité directe avec la prestation de travail.
Réduction du droit aux vacances
En cas d’absence fautive
Le droit aux vacances peut être réduit pour des absences prolongées, cumulées au cours d’une même année de service et relevant d’une décision propre du travailleur, telles que les jours d’absence injustifiés.
Dans ce cas le droit à la réduction est de 1/12e par mois complet d'absence dès le premier mois complet d’absence.
En cas d’absence non-fautive
Il est également possible de procéder à une réduction du droit aux vacances en cas d’absences (cumulées) au cours d’une même année de service, en raison de maladie, accident, grossesse, accomplissement d’une obligation légale (service militaire par exemple), exercice d’une fonction publique ou prise d’un congé-jeunesse.
La réduction peut s’opérer dans les proportions suivantes:
- 1/12e par mois complet d'absence dès le 2e mois complet d’absence
- 1/12e par mois complet d’absence dès le 3e mois lorsque l’absence se rapporte à la grossesse.
Période d’absence qui suit l’accouchement
La période d’absence qui suit l’accouchement de la travailleuse ne peut pas être comptée dans le calcul des réductions, dans la mesure où elle se confond avec le congé maternité (art. 329b al. 3 CO).
Empêchement de travailler à cheval sur deux années de service
En cas d'empêchement de travailler à cheval sur deux années de service, le calcul de la réduction du droit aux vacances se fait pour chaque année de service.
Année de service incomplète
En cas d'année de service incomplète, la réduction se calcule comme si l'année était complète (la période de grâce n'étant pas réduite proportionnellement).
Empêchement partiel de travailler
Lorsque l’empêchement du travailleur est partiel (exemple: 50%), la période de travail peut être prise proportionnellement en compte dans le calcul de la réduction du droit aux vacances.
Exemples de réduction
Exemple 1. Un travailleur est engagé avec un taux d’activité de 100% (42 heures hebdomadaires réparties sur 5 jours) à compter du 01.01.2014 et a droit à 4 semaines de vacances annuelles, soit 20 jours. Il connaît une absence fautive pour la période du 01.02.2016 au 18.05.2016. Année complète.
Son droit aux vacances (réduit) pour 2016 est de: 15 jours
- 52/12e = 4.35 semaines en moyenne dans un mois
- Droit aux vacances mensuelles = 1.67 jour (pour 4 semaines de vacances), soit 20/12e
- Absences cumulées : 15.43 semaines, soit 3.5 mois (15.43 semaines divisés par 4.35 semaines)
- Période pour laquelle l’employeur peut faire valoir un droit à la réduction des vacances = 3 mois (3.5 mois de travail desquels on déduit les 15 jours de mai, puisque seuls les mois complets sont pris en compte)
- Période de référence = 12 mois (soit l’année de travail de 2016)
- Mois pour lesquels le travailleur peut prétendre à des vacances = 9 mois (12 mois - 3 mois)
- Droit aux vacances pour 2016 = 9 mois multipliés par 1.67 jour = 15 jours (arrondis).
Exemple 2. Un travailleur est engagé avec un taux d’activité de 100% (42 heures hebdomadaires répartis sur 5 jours) à compter du 01.01.2014 et a droit à 4 semaines de vacances annuelles. Il est en incapacité de travail sans sa faute du 01.02.2016 au 18.05.2016. Année complète.
Son droit aux vacances (réduit) pour 2016 est de: 17 jours
- 52/12e = 4.35 semaines en moyenne dans un mois
- Droit aux vacances mensuelles = 1.67 jour (pour 4 semaines de vacances), soit 20/12e
- Absences cumulées = 15.43 semaines, soit 3.5 mois (15.43 semaines divisés par 4.35 semaines)
- Période pour laquelle l’employeur peut faire valoir un droit à la réduction des vacances = 2 mois (3.5 mois de travail desquels on déduit 1 mois de grâce et les 15 jours de mai, puisque seuls les mois complets sont pris en compte)
- Période de référence = 12 mois (soit l’année de travail de 2016)
- Mois pour lesquels le travailleur peut prétendre à des vacances = 10 mois (12 mois - 2 mois)
- Droit aux vacances pour 2016 = 10 mois multipliés par 1.67 jour = 17 jours (arrondis).
Exemple 3. Un travailleur est engagé avec un taux d’activité de 100% (42 heures hebdomadaires répartis sur 5 jours) à compter du 01.01.2014 et a droit à 4 semaines de vacances annuelles. Il est en incapacité de travail sans sa faute du 01.02.2016 au 18.05.2016. Le 20.07.2016, il est licencié pour le 30.09.2016. Année incomplète.
Son droit aux vacances (réduit) pour 2016 est de: 12 jours
- 52/12e = 4.35 semaines en moyenne dans un mois
- Droit aux vacances mensuelles = 1.67 jour (pour 4 semaines de vacances), soit 20/12e
- Absences cumulées = 15.43 semaines, soit 3.5 mois (15.43 semaines divisés par 4.35 semaines)
- Période pour laquelle l’employeur peut faire valoir un droit à la réduction des vacances = 2 mois (3.5 mois desquels on déduit le 1 mois de grâce et les 15 jours de mai, puisque seuls les mois complets sont pris en compte)
- Période de référence = 9 mois (= nombre de mois de travail en 2016 entre le 01.01.2016 et le 30.09.2016 date de fin de contrat)
- Mois pour lesquels le travailleur peut prétendre aux vacances = 7 mois (9 mois - 2 mois)
- Droit aux vacances pour 2016 = 7 mois multipliés par 1.67 jour = 12 jours (arrondis).
Exemple 4. Un travailleur est engagé avec un taux d’activité de 100% (42 heures hebdomadaires répartis sur 5 jours) à compter du 01.01.2014 et a droit à 4 semaines de vacances annuelles. Il est en incapacité de travail sans sa faute à 100% du 01.02.2016 au 29.02.2016 puis à 50 % du 01.03.2016 au 18.05.2016, soit 1 mois (4.14 semaines) à 100% et 2.5 mois (11.43 semaines) à 50%. Année complète.
Pour l’année 2016, le droit aux vacances sera de: 18.5 jours
- 52/12e = 4.35 semaines en moyenne dans un mois
- Droit aux vacances mensuelles = 1.67 jour (pour 4 semaines de vacances), soit 20/12e
- Absences cumulées = 2.25 mois (1 mois à 100% auquel on ajoute 50% de 2.5 mois (=1.25), soit 1 + 1.25)
- Période pour laquelle l’employeur peut faire valoir un droit à la réduction des vacances = 1 mois (2.25 mois desquels on déduit 1 mois de grâce et 0.25 mois, puisque seuls les mois complets sont pris en compte)
- Période de référence = 12 mois (soit l’année 2016)
- Mois pour lesquels le travailleur peut prétendre à des vacances = 11 mois (12 mois - 1 mois)
- Droit aux vacances pour 2016 = 11 mois multipliés par 1.67 jour = 18.5 jours.
Travail rémunéré durant les vacances
Le travail rémunéré pour une tierce personne durant les vacances n’est interdit que dans la mesure où les intérêts légitimes de l’employeur sont lésés (art. 329d al. 3 CO). C’est le cas par exemple lorsque le travail en question fait concurrence à l’activité de l’employeur ou qu’il réduit l’effet réparateur des vacances (ATF 4C.68/1999).
Le cas échéant, l’employeur serait en droit de refuser le salaire afférent aux vacances ou pourrait en exiger le remboursement s’il a déjà été versé.