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Après avoir examiné les documents relatifs à la présente affaire, l’Ombudsman a malheureusement constaté que les déclarations des parties concernant le profil client et le processus de conseil divergeaient considérablement en certains points essentiels. Le client estimait avoir un profil d’investisseur conservateur et peu connaître les marchés financiers. Dans son profil client signé en 2017, un profil de risque modéré avait été établi sur la base d’une très grande capacité de risque et d’une propension au risque moyenne. Le client avait notamment indiqué disposer de connaissances et d’expérience en matière d’actions et de divers produits de placement à risque, ainsi que s’informer quotidiennement de l’évolution des marchés financiers. En 2020, c’est-à-dire après l’acquisition progressive des actions Wirecard, un nouveau profil client avait été établi, cette fois-ci avec un profil de risque plus élevé qu’auparavant.
D’après les dires du client, la relation de conseil en placement était, de fait, exécutée comme un mandat de gestion de fortune. Le client a expliqué avoir toujours approuvé les propositions de placement qui lui étaient soumises sans les examiner, faute de temps. La banque évoqua des entretiens de conseil en placement réguliers, de longue durée, auxquels le client s’était activement impliqué. Si le client ne contestait pas que les critiques publiquement connues concernant l’action Wirecard avaient été abordées lors de ces entretiens, il estimait toutefois que son conseiller les avait minimisées et donc mal évaluées.
Enfin, le client critiquait le fait que l’action Wirecard soit la position en actions la plus importante de son portefeuille. La perte essuyée, d’un montant à six chiffres, était considérable. Il n’a pas révélé son portefeuille à l’Ombudsman, mais a indiqué le pourcentage de la position Wirecard par rapport à l’ensemble de la part en actions ainsi que le pourcentage de perte attribué à cette position. Ces deux chiffres étaient considérablement inférieurs à 5 %. On pouvait ainsi en conclure qu’il s’agissait d’un portefeuille important avec une part d’actions élevée.
Il n’appartient pas à l’Ombudsman de mettre en doute la crédibilité des parties, ni de mener une procédure d’administration des preuves pour établir de façon définitive les faits avancés par l’une ou l’autre d’entre elles. Il a donc décidé de transmettre au client les informations ci-dessous, malgré les points non clarifiés en l’espèce.
Pour les placements effectués sur la base d’une recommandation de la banque, le risque incombe en principe à l’investisseur. Il n’existe aucune responsabilité générale de la banque quant à l’exactitude des estimations relatives à l’évolution future des placements financiers. Une obligation d’indemniser le client pour les pertes suppose donc que la banque ait violé ses devoirs d’information, de diligence ou de fidélité en prodiguant des conseils.
Il peut y avoir violation du devoir de diligence lorsque la banque émet une recommandation qui, au moment où elle est prodiguée, est manifestement déraisonnable et inappropriée pour le client concerné. Selon la jurisprudence, l’adéquation d’un placement recommandé est évaluée en fonction de la situation financière personnelle du client, ainsi que de son profil de risque, c’est-à-dire de sa propension au risque et de sa capacité de risque. Le Tribunal fédéral estime par ailleurs que l’étendue du devoir d’information dépend de l’expérience et des connaissances du client.
Un conseil en placement diligent doit en outre respecter le principe de la diversification, afin d’éviter le risque de concentration. La notion de «risque de concentration» n’est cependant pas définie de manière définitive. Selon l’Ombudsman, une position ne devrait généralement pas représenter plus de 10 % de la fortune totale. Les points de vue à ce sujet divergent toutefois, et il semble incontestable que d’autres facteurs doivent également être pris en compte dans l’évaluation de la diversification, tels que la composition du portefeuille, le degré de risque du placement, ainsi que l’expérience et la propension au risque du client.
Enfin, l’Ombudsman s’est demandé si la recommandation d’une action présentant une volatilité et un risque un peu plus élevé, notamment en raison du caractère de start-up de l’entreprise, était acceptable, ou si cela constituait une violation du devoir de diligence. La taille présumée du portefeuille du client et les indications figurant dans son profil permettaient de supposer une forte capacité de risque. Or, de l’avis de l’Ombudsman, si la capacité de risque d’un client est nettement supérieure à sa propension générale au risque, il n’est pas d’emblée inadmissible qu’une banque recommande à son client un placement un peu plus risqué en complément de son portefeuille de titres. Bien entendu, elle ne peut le faire qu’à condition de ne pas fournir de renseignements incorrects ou trompeurs sur le placement en question et d’informer le client des risques encourus (ou de supposer en toute bonne foi qu’il en est conscient). La question de savoir si ces conditions étaient remplies en l’espèce doit être tranchée à la lumière des informations dont disposait la banque au moment où elle a recommandé le placement.
Après l’effondrement de Wirecard AG au cours de l’été 2020, plusieurs cas d’investisseurs ayant subi des pertes ont été soumis à l’Ombudsman. Pour évaluer ces cas, celui-ci est parti du principe que les acteurs du marché n’avaient pas prévu ce scandale insensé, même s’il est clair a posteriori qu’il existait plusieurs indices de comportement fautif, auxquels les responsables auraient dû donner suite. L’Ombudsman a donc estimé que la mauvaise appréciation des commentaires critiques concernant l’action Wirecard, que le client reprochait à la banque, n’engageait pas la responsabilité de celle-ci. En l’espèce, rien n’indiquait que la banque disposait, au moment de la recommandation, d’informations supplémentaires non publiques qui auraient quelque peu modifié ce postulat de départ.
Il était parfaitement compréhensible que le client jugeait la perte subie avec la position Wirecard extrêmement fâcheuse et contrariante. Néanmoins, compte tenu des points en suspens en l’espèce, il n’a pas été possible de déterminer de manière définitive si cette perte était imputable à une violation par la banque de ses obligations. L’Ombudsman a attiré l’attention du client sur le fait que, s’il souhaitait maintenir l’affirmation selon laquelle son profil d’investisseur était conservateur, il devait impérativement vérifier le profil client qu’il avait signé et, avant tout, la composition de son portefeuille. En se fondant sur les indications transmises, l’Ombudsman ne pouvait que supposer que la part d’actions du portefeuille concerné était sans doute beaucoup trop élevée.
Au vu des informations disponibles et de la position ferme que la banque avait déjà confirmée à plusieurs reprises vis-à-vis du client, l’Ombudsman a conclu qu’il serait impossible d’obtenir un geste plus généreux de la part de la banque dans le cadre de la procédure de médiation et a dès lors clos l’affaire en communiquant sa réponse au client. Il s’est toutefois dit prêt à réexaminer le cas si le client lui présentait des éléments concrets laissant supposer que certains aspects essentiels n’avaient pas été pris en compte dans l’appréciation. Le client ne s’est toutefois plus manifesté.