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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 5 mars 2024 Composition M. Guillaume Vianin, président ; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge; M. Etienne Poltier, juge suppléant. Recourante A.________ à ******** représentée par Kevin GUILLET, sigma legal SA, à Lausanne, Autorité intimée Autorité de protection des données et de droit à l'information, à Lausanne, Tiers intéressé B.________ à ********. Objet Loi sur l'information Recours A.________ c/ décision incidente de l'Autorité de protection des données et de droit à l'information du 17 octobre 2023. Vu les faits suivants: A. a) A.________ est une société de droit anonyme suisse, dont le siège se trouve à ********. Elle a pour but diverses activités dans le domaine de l’électricité; elle œuvre en particulier en tant que gestionnaire d’un réseau de distribution (ci-après: GRD), plus précisément dans la zone de desserte qui lui a été attribuée sur la base de l’art. 5 de la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité, du 23 mars 2007 (ci-après: LApEl ; RS 734.7). b) A.________ est la société opérationnelle du groupe C.________; elle est détenue à 100% par la société anonyme de droit suisse C.________. La holding précitée, qui est la société faîtière du groupe C.________, est détenue majoritairement par des actionnaires publics et parapublics. Cette holding est cotée à la SIX Swiss Exchange à Zurich, sous le numéro de valeur ******** et le code ISIN CH ********; elle est donc soumise à la loi fédérale du 19 juin 2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (LIMF; RS 958.1). c) A.________ déploie des activités en tant que GRD (activité régie par les art. 5 et 6 LApEl); cependant, elle livre l’énergie non seulement à des clients captifs, suivant le régime de l’approvisionnement de base, mais aussi à des clients actifs sur le marché libre, soit des consommateurs finaux procédant à des acquisitions d’éléctricité sur le marché libre. d) En application de la LApEl, A.________ est assujettie quant aux tarifs qu’elle pratique à la surveillance de la Commission fédérale de l’électricité (ci-après: ElCom; art. 22 LApEl). Dans ce contexte, elle est tenue de renseigner l’ElCom, à laquelle elle transmet notamment les informations nécessaires à la vérification des tarifs (art. 25 al. 1 LApEl). e) S’agissant des tarifs 2023, A.________ a publié, le 31 août 2022, un communiqué de presse, dans lequel elle annonce une hausse des tarifs intégrés 2023 de 49% pour la très grande majorité des ménages (soit des clients captifs), voire de 61% pour certains profils de consommation; cette hausse provient en majeure partie de l’augmentation de la composante "énergie" de ce tarif. La société annonçait simultanément une forte hausse des tarifs de reprise de l’énergie renouvelable payée aux auto-producteurs (parlant d’un quasi doublement de ce tarif). Pour l’essentiel, la société expose que l’augmentation du tarif "énergie" est due au fait que le prix de l’électricité sur le marché a connu une forte hausse; en conséquence, A.________, qui bénéficie d’une production propre, mais qui doit compléter celle-ci par des achats d’énergie sur le marché pour satisfaire les besoins de sa clientèle, a dû procéder à des acquisitions sur le marché très coûteuses, les prix du marché ayant connu une forte hausse. Certes, la société suit une stratégie d’achats d’électricité au travers, pour partie, de contrats à long terme; au vu de l’évolution des prix du marché, elle se trouvait néanmoins contrainte de procéder à une hausse de ses tarifs. B. Début 2023, B.________, journaliste économique et rédacteur en chef du magazine "********" s’est adressé à A.________ en lui indiquant entreprendre une enquête portant sur les raisons des hausses de tarifs d’éléctricité annoncées, notamment par elle. Dans ce contexte, il a demandé diverses informations et documents, adressant également à la société de nombreuses questions. A.________ a répondu à certaines d’entre elles, parfois en partie, refusant de le faire pour d’autres, au motif que celles-ci portaient sur des informations confidentielles. À l’issue de divers échanges de courriels, A.________ a confirmé son refus (en dernier lieu, voir courriel du 28 avril 2023). C. B.________ a recouru contre cette "décision" auprès du Préposé au droit à l'information (ci-après: le Préposé), par acte du 2 mai 2023; il y conclut en substance à ce que les informations et documents requis lui soient remis. Pour sa part, A.________, dans un courrier du 9 juin 2023, a conclu à l’irrecevabilité de ce recours et subsidiairement à son rejet. À la suite de divers courriers, le Préposé a tenu, le 7 septembre 2023, une audience de conciliation; celle-ci a échoué. D. a) Le Préposé, par courrier du 14 septembre suivant, après avoir constaté que la phase de conciliation était close, a prononcé la reprise de l’instruction de la cause. Il a ainsi imparti à A.________ un délai au 29 septembre 2023 pour produire en ses mains les informations fournies à l’Elcom justifiant les augmentations de tarifs du service de base pour l’exercice 2023; A.________, par lettre du 12 octobre 2023, a indiqué au Préposé qu’elle n’était pas en mesure de produire les informations demandées. b) Par décision incidente du 17 octobre 2023, le Préposé a ordonné à A.________ de lui communiquer les informations fournies à l’Elcom justifiant les augmentations du tarif de base pour l’exercice 2023 (un délai au 20 novembre 2023 lui était imparti à cet effet). E. a) Agissant par acte du 17 novembre 2023, soit en temps utile, déposé par l’intermédiaire de son conseil, A.________ a recouru contre cette décision incidente auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP); elle conclut avec dépens à l’annulation de la décision attaquée, rendue le 17 octobre 2023. b) B.________, pour le journal "********", a déposé des déterminations sur le recours en date du 7 décembre 2023; il en propose le rejet. L’autorité intimée en a fait de même dans sa réponse au recours du 11 décembre 2023. Quant à la recourante, elle a complété ses déterminations dans une réplique du 10 janvier 2024, dans laquelle elle confirme ses conclusions. Considérant en droit: 1. L’autorité intimée a rendu une décision incidente, qui constitue l’objet de la constestation (sur cet aspect et plus précisément sur la question de l’existence d’un acte attaquable, voir ci-après consid. 2). Il convient cependant de relever que, dans la procédure de recours engagée devant le Préposé, la société recourante avait fait valoir l’incompétence à statuer de cette autorité; le débat concernait plus précisément l’art. 2 al. 1 let. f de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo; BLV 170.21). Elle faisait valoir en substance qu’elle déployait à la fois une tâche publique, en lien avec l’approvisionnement de base des clients captifs (art. 6 LApEl), et des activitées (purement) privées de commercialisation de l’électricité auprès des clients éligibles pour l’accès au réseau (art. 13, par opposition à l’art. 6 al. 6 LApEl); il en découlait, selon elle, que le Préposé n’était pas compétent. a) aa) L’art. 2 al. 1 LInfo dispose: " Champ d’application 1 La présente loi s’applique aux autorités suivantes: a. au Grand Conseil; b. au Conseil d’Etat et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions juridictionnelles; c. à l’Ordre judiciaire et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions juridictionnelles; d. à la Cour des comptes et au Contrôle cantonal des finances; e. aux autorités communales et à leur administration, à l’exclusion de leurs fonctions juridictionnelles; f. aux personnes physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches publiques." Dans l’exposé des motifs et projet de loi sur l’information (Bulletin du Grand Conseil [ci-après: BGC] septembre-octobre 2002 p. 2634 ss, p. 2642 s.), le Conseil d’Etat relevait, à propos de l’art. 2 al. 2 LInfo, que les personnes morales et autres organismes de droit privé qui accomplissent des tâches de droit public " ne doivent pas échapper au principe de transparence lorsqu’ils effectuent ces tâches. […] Ce ne sont donc pas toutes les activités de l’entité assujettie qui seront visées par le principe de transparence, mais seulement celles qui concernent l’exécution de la tâche publique en question. […] Il est néanmoins important que les organismes de droit public montrent l’exemple en matière d’ouverture à la transparence, afin que cette même ouverture se fasse également au sein des personnes morales ou autres organismes de droit privé soumis au projet de loi sur l’information". bb) Appelée à interpréter l'art. 2 al. 1 let. f (let. e jusqu'au 24 juin 2013) LInfo, la CDAP a considéré dans un arrêt GE.2010.0026 du 12 janvier 2011 que la Société vaudoise d'aide sociale et culturelle de la Loterie Romande qui était chargée de la répartition des bénéfices de la loterie, en application des dispositions du droit public fédéral, intercantonal et cantonal, s'était vu confier une tâche publique et que son activité entrait ainsi dans le champ de la LInfo (consid. 4). Dans l'arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, la CDAP a par ailleurs considéré, au vu des dispositions fédérales et cantonales régissant son activité, que Tridel SA était une personne morale investie par le canton d'une tâche publique, en application du droit public cantonal. Peu importait à cet égard qu'une partie de ses activités ne concernassent, selon cette société, que le droit privé, tant il était manifeste que le domaine de la gestion des déchets, y compris la construction, le financement et la surveillance des installations, relevaient d'un intérêt public majeur, soit la protection de l'environnement, et que la législation tant fédérale que cantonale en la matière était particulièrement précise et contraignante. Il en résultait que Tridel SA était soumise à la LInfo (consid. 2c). La CDAP a aussi constaté (en relevant que cela n'était pas contesté) que l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, établissement autonome de droit public, désigné par le canton de Vaud en vertu de l'art. 62 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), s'était vu confier la tâche publique de surveillance des fondations et était dès lors soumise à la LInfo (arrêt GE.2017.0114/GE.2018.0025 du 12 novembre 2018). En fin de compte, il apparaît que la jurisprudence vaudoise a confirmé, par une interprétation littérale de la LInfo, que celle-ci s’appliquait aux organismes (publics ou) privés délégataires de tâches publiques, dans l’exécution de ces tâches; elle n’a en particulier pas exclu de ce champ les organismes délégataires dépourvus du pouvoir d’adopter des règles de droit ou des décisions (arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, Tridel SA; dans le même sens, voir aussi arrêt GE.2020.0076 du 2 novembre 2021 à propos d’une entité délégataire de tâches communales). b) En somme, la société recourante admet qu’elle déploie une activité relevant d’une tâche publique consistant dans la fourniture de l’électricité aux clients captifs; cette tâche, commune aux GRD, lui est confiée par le canton dans le cadre de l’art. 5 LApEl, relatif à l’attribution des réseaux de desserte. Son argumentation consiste à soutenir que, dans la mesure où cette activité – soit une tâche publique – est étroitement mêlée à une activité privée, elle échapperait au champ d’application de la LInfo; au demeurant, elle serait étroitement liée à l’invocation de secrets commerciaux qu’elle fait valoir par ailleurs. En substance, la jurisprudence du Tribunal fédéral impose aux GRD d’établir leurs tarifs relatifs à la composante "énergie" en suivant la méthode dite du "prix moyen" (ATF 142 II 451 consid. 5; confirmé par l’ATF 149 II 187); cette méthode oblige les GRD à fixer leurs tarifs en fonction notamment des coûts de leur production propre, d’une part, et des coûts de leurs achats d’électricité sur le marché, d’autre part. Cette seconde catégorie d’achats relèverait selon la société recourante d’une activité privée, qui n’a pas à être dévoilée. La société recourante fait toutefois fausse route: certes, elle peut vraisemblablement se prévaloir de secrets commerciaux en lien avec ses activités privées, mais cela ne fait pas obstacle à son assujettissement de principe à la LInfo en lien avec les tâches publiques qu’elle exerce; autrement dit, il appartient en l’espèce au Préposé d’apprécier, sur la base de l’art. 16 LInfo, les données en cause et de faire la part entre les données qui sont accessibles et celles dont la consultation doit être refusée. La société recourante a également invité le tiers intéressé à s’adresser à l’ElCom, autorité soumise à la législation fédérale et notamment à la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3), pour obtenir les informations demandées. Cependant, le fait que les informations en cause se trouvent en main d’une autorité fédérale et soient dès lors accessibles à des tiers sur la base des règles de la LTrans ne permet pas, sauf disposition légale particulière, d’exclure l’application de la LInfo, lorsque ces mêmes donnéees sont détenues par une autorité vaudoise ou par une personne morale délégataire d’une tâche publique cantonale ou communale. Force est dès lors d'admettre que le Préposé était compétent pour rendre la décision dont est recours. 2. Comme on l'a vu, le tiers intéressé a engagé une procédure, fondée sur la LInfo, en vue d’obtenir de la recourante diverses informations. L’autorité intimée a qualifié sa décision, invitant cette société à lui remettre divers documents, de décision incidente; ce point n’est pas remis en doute par les parties; à bon droit: la procédure ne devrait déboucher sur une décision finale qu’ultérieurement, sous la forme d’une décision du Préposé accordant ou au contraire refusant au tiers intéressé l’accès aux informations demandées. Or, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours immédiat devant la CDAP qu'aux conditions de l'art. 74 al. 3 et 4 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD. a) Les hypothèses de l'art. 74 al. 3 et de l'art. 74 al. 4 let. b LPA-VD ne sont pas réalisées, de sorte que le recours n'est recevable que pour autant que la décision attaquée puisse causer au recourant un préjudice irréparable. Selon l’arrêt GE.2015.0200 du 1er février 2016, rendu à la suite d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal (ROTC; BLV 173.31.1), le dommage irréparable auquel se réfère l’art. 74 al. 4 let. a LPA-VD est, à l’instar de la notion figurant à l’art. 46 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), un dommage de fait (ou dommage matériel) et non un dommage juridique. Conformément à la jurisprudence rendue en application de l’art. 46 al. 1 PA, le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée elle-même et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale pour entreprendre la décision incidente. Il suffit d'un préjudice de fait, même purement économique, pour autant que celui-ci ne se résume pas à prévenir une prolongation ou une augmentation des coûts de la procédure. Point n'est besoin d'ailleurs que le dommage allégué soit à proprement parler ''irréparable''; il suffit qu'il soit d'un certain poids. Autrement dit, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause - ou menace de lui causer - un dommage au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (cf. arrêt du TAF B-8639/2010 du 2 septembre 2011, consid. 2.2. et réf. citées; Cléa Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, thèse Lausanne, Bâle 2015, n. 546, p. 204; Martin Kayser/Lysandre Papadopoulos/Rahel Altmann, in: Auer/Müller/Schindler [ édit. ], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [ VwVG-Kommentar ], 2 e éd., Zurich 2019, n. 11 ad art. 46 PA). La décision incidente qui exclut une partie de l'audition de témoins est de nature à lui causer un préjudice irréparable (arrêts GE.2015.0200 précité consid. 1e et GE.2017.0155 du 12 mars 2018 consid. 1a/bb). Il en va de même d'une décision incidente par laquelle l'autorité, qui a déjà procédé à l'audition en l'absence de la partie et de son conseil, refuse de procéder à une nouvelle audition en leur présence (arrêt GE.2021.0102 du 9 août 2021 consid. 1c/bb). Ce raisonnement vaut également s’agissant de la décision de l’autorité qui, dans le cadre d’une procédure en cours, accorde à une partie l’accès à des informations secrètes; il s’agit en effet d’une décison incidente qui, pour la partie adverse, qui souhaite le maintien de la confidentialité, déploie, à première vue, un préjudice irréparable: en effet, une fois l’information protégée par le secret (commercial, par exemple) dévoilée au concurrent, cette révélation ne peut plus de fait être rapportée (voir à ce sujet Adrien Ramelet, le droit de consulter le dossier en procédure administrative, pénale et civile, étude comparative de droit fédéral, thèse Lausanne 2021, n. 711 ss, spécialement 713, dans le cadre du droit fédéral; voir également la jurisprudence citée, notamment TF 2C_112/2015 du 27 août 2015 consid. 1.4). Cette analyse doit valoir à plus forte raison dans le cadre de la LInfo: la procédure prévue par cette loi a précisément pour objet l’accès à une information en mains publiques, au sens large; accorder le droit de consulter l’information en cause en cours de procédure (soit par décision incidente) revient en effet à préjuger du sort de la demande sur le fond. b) Dans le cas d’espèce, la question du préjudice irréparable ne se pose pas dans ces termes. L’existence d’un tel préjudice est beaucoup moins évidente si la révélation de l’élément prétendument secret se fait, non pas en faveur d’un tiers, mais uniquement envers l’autorité de recours. On observe encore, s’agissant de l’intérêt invoqué, que la recourante craint le prononcé de sanctions des autorités de régulation des marchés financiers à l’endroit, non pas d’elle-même, mais de sa maison mère; il s’agit donc là d’un intérêt indirect, dont on rappelle qu’il est insuffisant pour fonder la qualité pour recourir (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.2 – 2.6; 133 II 468 consid. 1; selon ces arrêts, l’actionnaire n’a pas la légitimation à recourir à l’encontre d’une décision concernant la société anonyme, quand bien même il détiendrait l’entier de son capital-actions). Quoi qu’il en soit, la société recourante voit un préjudice irréparable dans la révélation d’informations secrètes à l’autorité elle-même, ce seul fait pouvant déboucher potentiellement, selon elle, sur des sanctions fondées sur la LIMF à l’endroit de sa maison mère. Cette question, qui rejoint celles qu’il convient de traiter dans le cadre de l’examen au fond du présent recours, peut rester indécise, au vu des considérations qui suivent. 3. Il convient au préalable d'indiquer, dans les grandes lignes, le cadre légal pertinent. a) La LInfo a pour but de garantir la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique (art. 1er al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les procédures liées à l'information du public et des médias sur l'activité des autorités, notamment l'information remise à la demande des particuliers (art. 1er al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1 LInfo, cette loi s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à son administration (let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let. c), aux autorités communales et à leurs administrations (let. d); elle ne s'étend pas aux fonctions juridictionnelles exercées par les autorités visées aux let. b, c et d. Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Par document officiel, on entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les documents internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont exclus du droit à l'information (art. 9 al. 2 LInfo). Sont des documents internes les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale, entre ces derniers et leurs collaborateurs ou entre leurs collaborateurs personnels, ainsi que les documents devant permettre la formation de l'opinion et de la décision d'une autorité collégiale (art. 14 al. 1 du règlement du 25 septembre 2003 d'application de la LInfo [RLInfo; RSV 170.21.1]). b) Les art. 20 ss LInfo comportent diverses règles relatives à la procédure applicable et au droit de recours. A teneur de l'art. 21, le requérant d'une information, qui se heurte à un refus, peut recourir soit auprès du Préposé, soit directement au Tribunal cantonal. Cependant, le Préposé est chargé, dans un premier temps, de tenter la conciliation entre les parties; l'art. 21 al. 3, deuxième phrase LInfo précise à cet égard qu'il " dispose à cet effet des moyens décrits à l'art. 38 de la loi sur la protection des données". Autrement dit, le Préposé est habilité à la fois à procéder à une conciliation (al. 4) et, si celle-ci échoue, à rendre une décision sur le recours dont il est saisi (al. 5). On précise que le chapitre 6 de la LInfo, intitulé "procédure et droit de recours" est divisé en deux sections, la première ayant trait aux "Demandes portant sur l'activité de l'administration cantonale" (section I; art. 20-21a LInfo), la seconde étant intitulée "Demandes portant sur les activités du Conseil d'Etat, du Grand Conseil, de l'Ordre judiciaire et des autorités communales" (section II; art. 22-27). Le Préposé est chargé de la procédure de recours prévue à l'art. 21 LInfo (art. 27a al. 1 let. a LInfo); dans ce cadre, il dispose d'un droit d'accès aux documents officiels, même si ceux-ci sont tenus secrets (art. 27b LInfo). c) La LPA-VD a vocation à s'appliquer de manière toute générale à l'ensemble des autorités administratives et des autorités de la justice administrative (voir à ce propos art. 1, 4 et 5 LPA-VD). Le Préposé est à l'évidence une entité qui entre dans le cercle de ces autorités et qui est donc, a priori et sauf disposition légale spéciale, régie par la LPA-VD. Cela étant, il faut retenir que le Préposé, dès lors qu'il doit statuer par voie de décision sur les recours dont il est saisi, est soumis aux règles de la LPA-VD. Ainsi le Préposé apparaît-il comme une autorité chargée de trancher des recours administratifs, au sens des art. 73 ss LPA-VD. A ce titre, il est soumis aux dispositions précitées (art. 73-91 LPA-VD), de même qu'aux règles générales de procédure des art. 23 ss LPA-VD. En particulier, il a la faculté de recourir aux moyens de preuves évoqués à l'art. 29 LAP-VD; de même, l'art. 81 al. 2 LPA-VD est applicable, ce qui implique que l'"autorité intimée" – soit en l'occurrence la recourante en tant que délégataire d'une tâche publique – est tenue de remettre au Préposé son dossier. d) L'exposé des dispositions précitées conduit à une conclusion intermédiaire: le Préposé, en tant qu'autorité de recours, dispose des pouvoirs d'instruction conférés aux autorités chargées de trancher les recours administratifs par la LPA-VD; en particulier, dans une telle procédure de recours, l'autorité intimée est tenue de produire le dossier de la cause. Sous réserve des remarques qui suivent, l'on ne voit pas que le pouvoir d'instruction du Préposé soit limité à une phase préalable à la conciliation et que ce pouvoir prendrait fin après cette phase. La recourante soutient cependant que la jurisprudence de la Cour de céans a précisément limité ce pouvoir d'instruction à la phase de la conciliation; une fois celle-ci achevée, selon elle, le Préposé aurait l'obligation de rendre une décision, sans plus avoir la possibilité de compléter l'instruction. On cite à ce propos un extrait de l'arrêt invoqué par la recourante (CDAP, arrêt GE.2013.0137 du 10 mars 2014, consid. 7) : "[...] Le Préposé est par ailleurs compétent pour l'application de la LInfo, l'art. 21 LInfo comprenant une disposition analogue aux art. 31 et 32 LPrD, relatifs aux possibilités de recours auprès de cette autorité. La LInfo prévoit que le préposé dispose d'un droit d'accès aux données en question, afin de tenter la conciliation (art. 38 LPrD, applicable par renvoi de l'art. 21 al. 3, deuxième phrase, LInfo). L'art. 27b LInfo prévoit par ailleurs que le préposé dispose, dans le cadre de la procédure de recours prévue à l'article 21, d'un droit d'accès aux documents officiels, même si ceux-ci sont tenus secrets. La question de savoir si un intérêt privé s'oppose à la consultation (art. 27 al. 1 LPrD; 16 al. 3 LInfo), ressortit à la compétence du préposé, qui devra rendre une décision formelle si la conciliation échoue (art. 21 LInfo). L'art. 27b LInfo, plus large que l'art. 39 al. 2 LPrD (qui précise que le secret de fonction ne peut être opposé au Préposé), ne fait aucune réserve en faveur du secret fiscal. Celui-ci n'est partant pas opposable au Préposé, dans le cadre de l'application de la LInfo. Il appartiendra au Préposé, pour le cas où la conciliation échouerait, d'examiner si le secret fiscal s'applique et, dans l'affirmative, si l'intérêt public et privé lié à la préservation de ce secret s'oppose à la divulgation de l'identité de la personne qui a consulté les données fiscales du tiers intéressé." Aux termes de l'arrêt précité, l'art. 21 al. 3 LInfo (en relation avec l'art. 38 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnnelles [LPrD; BLV 172.65]) donne un droit d'accès du Préposé aux données requises, "afin de tenter la conciliation". Toutefois, on ne saurait tirer de ce dernier membre de phrase que le Préposé serait privé de cette possibilité dès l'instant où la phase de conciliation est terminée; l'arrêt précité souligne en effet qu'il appartient au Préposé d'apprécier si un intérêt privé s'oppose à la consultation, démarche qui est nécessaire au prononcé d'une décision formelle. Or, cette appréciation n'est pas possible si le Préposé n'a pas accès aux données en cause. De surcroît, cet arrêt mentionne expressément l'art. 27b LInfo, qui est le fondement de la décision attaquée en l’espèce; cette disposition apparaît en réalité comme une disposition spéciale, de nature à préciser la portée de l’art. 81 LPA-VD, sans écarter celui-ci. Il serait d'ailleurs paradoxal et contraire aux principes généraux que le Préposé, doté d'un pouvoir de décision, soit privé d'un pouvoir d'instruction, nécessaire pour recueillir les éléments propres à fonder une décision. L’argumentation de la société recourante sur ce point apparaît donc mal fondée. 4. La recourante fait par ailleurs valoir les dispositions de la LIMF et plus précisément les dispositions de ce texte qui répriment les délits d'initiés (soit, d'une part, les règles de droit administratif des art. 142 ss LIMF et, d'autre part, les dispositions pénales des art. 154 s. LIMF). Il faut cependant y ajouter les règles des art. 122 ss de l'ordonnance d'application de ce texte (OIMF; RS 958.11). Ces dernières, sur le modèle de l'art. 14 du Code pénal, excluent l'illicéité de l'acte dans un certain nombre de cas énumérés exhaustivement. En particulier, à teneur de l'art. 128 let. a OIMF, la communication à une personne d'une information d'initié n'est pas soumise à l'art. 142 al. 1 let. b LIMF "si cette personne a besoin de connaitre l'information d'initiés pour remplir ses obligations légales ou contractuelles". A ce propos, la doctrine retient que l’obligation légale de fournir l'information peut résulter aussi bien d'une loi au sens formel que d'une loi au sens matériel (Cédric Remund, L'exploitation d'informations d'initiés selon les art. 154 et 142 LIMF, Etude de droit suisse et comparé, Zurich 2021, p. 425; par exemple, tel serait le cas de la transmission d'informations " concernant la formation des prix ou obligations liées à la desserte de base", ce qui peut concerner le domaine de l'électricité). On relève à cet égard que l'art. 27b LInfo prévoit expressément une telle obligation de transmettre des informations au Préposé, même si celles-ci comportent des éléments secrets. La recourante soutient cependant que cette obligation légale – donc conforme au régime de la LIMF – s'étendrait à la procédure de conciliation et non pas au-delà. Cette argumentation, on l'a vu (consid. 3d ci-dessus), ne saurait être suivie. Au contraire, l'obligation légale de l'art. 27b LInfo vaut pour l'ensemble de la procédure devant le Préposé. En d'autres termes, la décision attaquée ne saurait violer les dispositions de la LIMF et de l'OIMF pour le motif invoqué par la recourante. A vrai dire, cette solution rejoint celle dégagée en droit fédéral dans le cadre de l'application de la LTrans. En effet, à teneur de l'art. 16 al. 2 LTrans, les autorités de recours ont aussi accès aux documents officiels protégés par le secret. A cet égard, la question que soulève cette disposition (comme celle de l'art. 27b LInfo) est celle d'une tension entre la constitution du dossier, conformément à l'obligation qui s'impose à l'autorité de recours, et le droit d'être entendu. A cet égard, la jurisprudence et la pratique ont retenu que l'autorité de recours a la faculté de prendre connaissance des informations confidentielles figurant au dossier, alors même que la partie qui souhaite faire valoir son droit d'être entendue à ce propos s'en trouve empêchée en raison du caractère confidentiel de ces données (voir à ce propos Häner, in: Brunner/Mader [édit.], Handkommentar Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, n° 21 ss ad art. 16, spécialement n° 22 et les références; voir aussi ATF 112 I a 102). En somme, l'autorité de recours a pour tâche d'examiner si l'autorité intimée, lorsqu’elle se prévaut d'un secret, le fait à juste titre. Un tel contrôle n'est possible, dans le cadre des voies de droit liées à l'application des dispositions régissant l'accès aux informations des autorités, que si elle peut examiner les données en cause et vérifier leur caractère confidentiel ou non (cf. arrêt du TAF A-4307/2010 du 28 février 2013 consid. 5.2.3; c’est de cette manière que la jurisprudence articule la disposition de l’art. 16 al. 2 LTrans avec les règles générales des art. 26 à 28 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]; voir aussi TF 1C_222/2018 du 21 mars 2019 in ZBl 2020 p. 372 ss, spécialement consid. 4.4 p. 379; ATF 148 II 273 consid. 6.6 p. 284 à la fin). 5. Il découle des considérations qui précèdent que les arguments soulevés par la recourante sont dénués de fondement. Le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée, confirmée. La procédure étant gratuite, il ne sera pas prélevé d’émolument. La recourante, qui succombe, n’a pas droit à l’allocation de dépens (cf. art. 55 LPA-VD). Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête: I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est irrecevable. II. La décision rendue le 17 octobre 2023 par le Préposé au droit à l’information est confirmée. III. Il n’est pas prélevé d’émolument, ni alloué de dépens. Lausanne, le 5 mars 2024 Le président: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC TRIBUNAL CANTONAL

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 5 mars 2024 Arrêt du 5 mars 2024

Arrêt du 5 mars 2024 Composition Composition

M. Guillaume Vianin, président ; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge; M. Etienne Poltier, juge suppléant. M. Guillaume Vianin, président ; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge; M. Etienne Poltier, juge suppléant.

M. Guillaume Vianin, président ; Mme Mihaela Amoos Piguet, juge; M. Etienne Poltier, juge suppléant. Recourante Recourante

Recourante A.________ à ******** représentée par Kevin GUILLET, sigma legal SA, à Lausanne, A.________ à ******** représentée par Kevin GUILLET, sigma legal SA, à Lausanne,

Autorité intimée Autorité intimée

Autorité intimée Autorité de protection des données et de droit à l'information, à Lausanne, Autorité de protection des données et de droit à l'information, à Lausanne,

Tiers intéressé Tiers intéressé

Tiers intéressé B.________ à ********. B.________ à ********.

Objet Objet

Loi sur l'information Loi sur l'information

Recours A.________ c/ décision incidente de l'Autorité de protection des données et de droit à l'information du 17 octobre 2023. Recours A.________ c/ décision incidente de l'Autorité de protection des données et de droit à l'information du 17 octobre 2023.

Vu les faits suivants:

A. a) A.________ est une société de droit anonyme suisse, dont le siège se trouve à ********. Elle a pour but diverses activités dans le domaine de l’électricité; elle œuvre en particulier en tant que gestionnaire d’un réseau de distribution (ci-après: GRD), plus précisément dans la zone de desserte qui lui a été attribuée sur la base de l’art. 5 de la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité, du 23 mars 2007 (ci-après: LApEl ; RS 734.7). b) A.________ est la société opérationnelle du groupe C.________; elle est détenue à 100% par la société anonyme de droit suisse C.________. La holding précitée, qui est la société faîtière du groupe C.________, est détenue majoritairement par des actionnaires publics et parapublics. Cette holding est cotée à la SIX Swiss Exchange à Zurich, sous le numéro de valeur ******** et le code ISIN CH ********; elle est donc soumise à la loi fédérale du 19 juin 2015 sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (LIMF; RS 958.1). c) A.________ déploie des activités en tant que GRD (activité régie par les art. 5 et 6 LApEl); cependant, elle livre l’énergie non seulement à des clients captifs, suivant le régime de l’approvisionnement de base, mais aussi à des clients actifs sur le marché libre, soit des consommateurs finaux procédant à des acquisitions d’éléctricité sur le marché libre. d) En application de la LApEl, A.________ est assujettie quant aux tarifs qu’elle pratique à la surveillance de la Commission fédérale de l’électricité (ci-après: ElCom; art. 22 LApEl). Dans ce contexte, elle est tenue de renseigner l’ElCom, à laquelle elle transmet notamment les informations nécessaires à la vérification des tarifs (art. 25 al. 1 LApEl). e) S’agissant des tarifs 2023, A.________ a publié, le 31 août 2022, un communiqué de presse, dans lequel elle annonce une hausse des tarifs intégrés 2023 de 49% pour la très grande majorité des ménages (soit des clients captifs), voire de 61% pour certains profils de consommation; cette hausse provient en majeure partie de l’augmentation de la composante "énergie" de ce tarif. La société annonçait simultanément une forte hausse des tarifs de reprise de l’énergie renouvelable payée aux auto-producteurs (parlant d’un quasi doublement de ce tarif).

Pour l’essentiel, la société expose que l’augmentation du tarif "énergie" est due au fait que le prix de l’électricité sur le marché a connu une forte hausse; en conséquence, A.________, qui bénéficie d’une production propre, mais qui doit compléter celle-ci par des achats d’énergie sur le marché pour satisfaire les besoins de sa clientèle, a dû procéder à des acquisitions sur le marché très coûteuses, les prix du marché ayant connu une forte hausse. Certes, la société suit une stratégie d’achats d’électricité au travers, pour partie, de contrats à long terme; au vu de l’évolution des prix du marché, elle se trouvait néanmoins contrainte de procéder à une hausse de ses tarifs.

B. Début 2023, B.________, journaliste économique et rédacteur en chef du magazine "********" s’est adressé à A.________ en lui indiquant entreprendre une enquête portant sur les raisons des hausses de tarifs d’éléctricité annoncées, notamment par elle. Dans ce contexte, il a demandé diverses informations et documents, adressant également à la société de nombreuses questions. A.________ a répondu à certaines d’entre elles, parfois en partie, refusant de le faire pour d’autres, au motif que celles-ci portaient sur des informations confidentielles. À l’issue de divers échanges de courriels, A.________ a confirmé son refus (en dernier lieu, voir courriel du 28 avril 2023).

C. B.________ a recouru contre cette "décision" auprès du Préposé au droit à l'information (ci-après: le Préposé), par acte du 2 mai 2023; il y conclut en substance à ce que les informations et documents requis lui soient remis. Pour sa part, A.________, dans un courrier du 9 juin 2023, a conclu à l’irrecevabilité de ce recours et subsidiairement à son rejet.

À la suite de divers courriers, le Préposé a tenu, le 7 septembre 2023, une audience de conciliation; celle-ci a échoué.

D. a) Le Préposé, par courrier du 14 septembre suivant, après avoir constaté que la phase de conciliation était close, a prononcé la reprise de l’instruction de la cause. Il a ainsi imparti à A.________ un délai au 29 septembre 2023 pour produire en ses mains les informations fournies à l’Elcom justifiant les augmentations de tarifs du service de base pour l’exercice 2023; A.________, par lettre du 12 octobre 2023, a indiqué au Préposé qu’elle n’était pas en mesure de produire les informations demandées. b) Par décision incidente du 17 octobre 2023, le Préposé a ordonné à A.________ de lui communiquer les informations fournies à l’Elcom justifiant les augmentations du tarif de base pour l’exercice 2023 (un délai au 20 novembre 2023 lui était imparti à cet effet).

E. a) Agissant par acte du 17 novembre 2023, soit en temps utile, déposé par l’intermédiaire de son conseil, A.________ a recouru contre cette décision incidente auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP); elle conclut avec dépens à l’annulation de la décision attaquée, rendue le 17 octobre 2023. b) B.________, pour le journal "********", a déposé des déterminations sur le recours en date du 7 décembre 2023; il en propose le rejet. L’autorité intimée en a fait de même dans sa réponse au recours du 11 décembre 2023.

Quant à la recourante, elle a complété ses déterminations dans une réplique du 10 janvier 2024, dans laquelle elle confirme ses conclusions.

Considérant en droit:

1. L’autorité intimée a rendu une décision incidente, qui constitue l’objet de la constestation (sur cet aspect et plus précisément sur la question de l’existence d’un acte attaquable, voir ci-après consid. 2).

Il convient cependant de relever que, dans la procédure de recours engagée devant le Préposé, la société recourante avait fait valoir l’incompétence à statuer de cette autorité; le débat concernait plus précisément l’art. 2 al. 1 let. f de la loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur l’information (LInfo; BLV 170.21). Elle faisait valoir en substance qu’elle déployait à la fois une tâche publique, en lien avec l’approvisionnement de base des clients captifs (art. 6 LApEl), et des activitées (purement) privées de commercialisation de l’électricité auprès des clients éligibles pour l’accès au réseau (art. 13, par opposition à l’art. 6 al. 6 LApEl); il en découlait, selon elle, que le Préposé n’était pas compétent. a) aa) L’art. 2 al. 1 LInfo dispose:

a) aa) L’art. 2 al. 1 LInfo dispose: " Champ d’application

1 La présente loi s’applique aux autorités suivantes:

a. au Grand Conseil;

b. au Conseil d’Etat et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions juridictionnelles;

c. à l’Ordre judiciaire et à son administration, à l’exclusion de ses fonctions juridictionnelles;

d. à la Cour des comptes et au Contrôle cantonal des finances;

e. aux autorités communales et à leur administration, à l’exclusion de leurs fonctions juridictionnelles;

f. aux personnes physiques et morales auxquelles le canton ou une commune confie des tâches publiques."

Dans l’exposé des motifs et projet de loi sur l’information (Bulletin du Grand Conseil [ci-après: BGC] septembre-octobre 2002 p. 2634 ss, p. 2642 s.), le Conseil d’Etat relevait, à propos de l’art. 2 al. 2 LInfo, que les personnes morales et autres organismes de droit privé qui accomplissent des tâches de droit public " ne doivent pas échapper au principe de transparence lorsqu’ils effectuent ces tâches. […] Ce ne sont donc pas toutes les activités de l’entité assujettie qui seront visées par le principe de transparence, mais seulement celles qui concernent l’exécution de la tâche publique en question. […] Il est néanmoins important que les organismes de droit public montrent l’exemple en matière d’ouverture à la transparence, afin que cette même ouverture se fasse également au sein des personnes morales ou autres organismes de droit privé soumis au projet de loi sur l’information".

Dans l’exposé des motifs et projet de loi sur l’information (Bulletin du Grand Conseil [ci-après: BGC] septembre-octobre 2002 p. 2634 ss, p. 2642 s.), le Conseil d’Etat relevait, à propos de l’art. 2 al. 2 LInfo, que les personnes morales et autres organismes de droit privé qui accomplissent des tâches de droit public " […] bb) Appelée à interpréter l'art. 2 al. 1 let. f (let. e jusqu'au 24 juin 2013) LInfo, la CDAP a considéré dans un arrêt GE.2010.0026 du 12 janvier 2011 que la Société vaudoise d'aide sociale et culturelle de la Loterie Romande qui était chargée de la répartition des bénéfices de la loterie, en application des dispositions du droit public fédéral, intercantonal et cantonal, s'était vu confier une tâche publique et que son activité entrait ainsi dans le champ de la LInfo (consid. 4). bb) Appelée à interpréter l'art. 2 al. 1 let. f (let. e jusqu'au 24 juin 2013) LInfo, la CDAP a considéré dans un arrêt GE.2010.0026 du 12 janvier 2011 que la Société vaudoise d'aide sociale et culturelle de la Loterie Romande qui était chargée de la répartition des bénéfices de la loterie, en application des dispositions du droit public fédéral, intercantonal et cantonal, s'était vu confier une tâche publique et que son activité entrait ainsi dans le champ de la LInfo (consid. 4). Dans l'arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, la CDAP a par ailleurs considéré, au vu des dispositions fédérales et cantonales régissant son activité, que Tridel SA était une personne morale investie par le canton d'une tâche publique, en application du droit public cantonal. Peu importait à cet égard qu'une partie de ses activités ne concernassent, selon cette société, que le droit privé, tant il était manifeste que le domaine de la gestion des déchets, y compris la construction, le financement et la surveillance des installations, relevaient d'un intérêt public majeur, soit la protection de l'environnement, et que la législation tant fédérale que cantonale en la matière était particulièrement précise et contraignante. Il en résultait que Tridel SA était soumise à la LInfo (consid. 2c).

Dans l'arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, la CDAP a par ailleurs considéré, au vu des dispositions fédérales et cantonales régissant son activité, que Tridel SA était une personne morale investie par le canton d'une tâche publique, en application du droit public cantonal. Peu importait à cet égard qu'une partie de ses activités ne concernassent, selon cette société, que le droit privé, tant il était manifeste que le domaine de la gestion des déchets, y compris la construction, le financement et la surveillance des installations, relevaient d'un intérêt public majeur, soit la protection de l'environnement, et que la législation tant fédérale que cantonale en la matière était particulièrement précise et contraignante. Il en résultait que Tridel SA était soumise à la LInfo (consid. 2c). La CDAP a aussi constaté (en relevant que cela n'était pas contesté) que l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, établissement autonome de droit public, désigné par le canton de Vaud en vertu de l'art. 62 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), s'était vu confier la tâche publique de surveillance des fondations et était dès lors soumise à la LInfo (arrêt GE.2017.0114/GE.2018.0025 du 12 novembre 2018).

La CDAP a aussi constaté (en relevant que cela n'était pas contesté) que l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, établissement autonome de droit public, désigné par le canton de Vaud en vertu de l'art. 62 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), s'était vu confier la tâche publique de surveillance des fondations et était dès lors soumise à la LInfo (arrêt GE.2017.0114/GE.2018.0025 du 12 novembre 2018). En fin de compte, il apparaît que la jurisprudence vaudoise a confirmé, par une interprétation littérale de la LInfo, que celle-ci s’appliquait aux organismes (publics ou) privés délégataires de tâches publiques, dans l’exécution de ces tâches; elle n’a en particulier pas exclu de ce champ les organismes délégataires dépourvus du pouvoir d’adopter des règles de droit ou des décisions (arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, Tridel SA; dans le même sens, voir aussi arrêt GE.2020.0076 du 2 novembre 2021 à propos d’une entité délégataire de tâches communales).

En fin de compte, il apparaît que la jurisprudence vaudoise a confirmé, par une interprétation littérale de la LInfo, que celle-ci s’appliquait aux organismes (publics ou) privés délégataires de tâches publiques, dans l’exécution de ces tâches; elle n’a en particulier pas exclu de ce champ les organismes délégataires dépourvus du pouvoir d’adopter des règles de droit ou des décisions (arrêt GE.2018.0002 du 7 juin 2018, Tridel SA; dans le même sens, voir aussi arrêt GE.2020.0076 du 2 novembre 2021 à propos d’une entité délégataire de tâches communales). b) En somme, la société recourante admet qu’elle déploie une activité relevant d’une tâche publique consistant dans la fourniture de l’électricité aux clients captifs; cette tâche, commune aux GRD, lui est confiée par le canton dans le cadre de l’art. 5 LApEl, relatif à l’attribution des réseaux de desserte. Son argumentation consiste à soutenir que, dans la mesure où cette activité – soit une tâche publique – est étroitement mêlée à une activité privée, elle échapperait au champ d’application de la LInfo; au demeurant, elle serait étroitement liée à l’invocation de secrets commerciaux qu’elle fait valoir par ailleurs. En substance, la jurisprudence du Tribunal fédéral impose aux GRD d’établir leurs tarifs relatifs à la composante "énergie" en suivant la méthode dite du "prix moyen" (ATF 142 II 451 consid. 5; confirmé par l’ATF 149 II 187); cette méthode oblige les GRD à fixer leurs tarifs en fonction notamment des coûts de leur production propre, d’une part, et des coûts de leurs achats d’électricité sur le marché, d’autre part. Cette seconde catégorie d’achats relèverait selon la société recourante d’une activité privée, qui n’a pas à être dévoilée. b) En somme, la société recourante admet qu’elle déploie une activité relevant d’une tâche publique consistant dans la fourniture de l’électricité aux clients captifs; cette tâche, commune aux GRD, lui est confiée par le canton dans le cadre de l’art. 5 LApEl, relatif à l’attribution des réseaux de desserte. Son argumentation consiste à soutenir que, dans la mesure où cette activité – soit une tâche publique – est étroitement mêlée à une activité privée, elle échapperait au champ d’application de la LInfo; au demeurant, elle serait étroitement liée à l’invocation de secrets commerciaux qu’elle fait valoir par ailleurs. En substance, la jurisprudence du Tribunal fédéral impose aux GRD d’établir leurs tarifs relatifs à la composante "énergie" en suivant la méthode dite du "prix moyen" (ATF 142 II 451 consid. 5; confirmé par l’ATF 149 II 187); cette méthode oblige les GRD à fixer leurs tarifs en fonction notamment des coûts de leur production propre, d’une part, et des coûts de leurs achats d’électricité sur le marché, d’autre part. Cette seconde catégorie d’achats relèverait selon la société recourante d’une activité privée, qui n’a pas à être dévoilée. La société recourante fait toutefois fausse route: certes, elle peut vraisemblablement se prévaloir de secrets commerciaux en lien avec ses activités privées, mais cela ne fait pas obstacle à son assujettissement de principe à la LInfo en lien avec les tâches publiques qu’elle exerce; autrement dit, il appartient en l’espèce au Préposé d’apprécier, sur la base de l’art. 16 LInfo, les données en cause et de faire la part entre les données qui sont accessibles et celles dont la consultation doit être refusée.

La société recourante fait toutefois fausse route: certes, elle peut vraisemblablement se prévaloir de secrets commerciaux en lien avec ses activités privées, mais cela ne fait pas obstacle à son assujettissement de principe à la LInfo en lien avec les tâches publiques qu’elle exerce; autrement dit, il appartient en l’espèce au Préposé d’apprécier, sur la base de l’art. 16 LInfo, les données en cause et de faire la part entre les données qui sont accessibles et celles dont la consultation doit être refusée. La société recourante a également invité le tiers intéressé à s’adresser à l’ElCom, autorité soumise à la législation fédérale et notamment à la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3), pour obtenir les informations demandées. Cependant, le fait que les informations en cause se trouvent en main d’une autorité fédérale et soient dès lors accessibles à des tiers sur la base des règles de la LTrans ne permet pas, sauf disposition légale particulière, d’exclure l’application de la LInfo, lorsque ces mêmes donnéees sont détenues par une autorité vaudoise ou par une personne morale délégataire d’une tâche publique cantonale ou communale.

La société recourante a également invité le tiers intéressé à s’adresser à l’ElCom, autorité soumise à la législation fédérale et notamment à la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l'administration (LTrans; RS 152.3), pour obtenir les informations demandées. Cependant, le fait que les informations en cause se trouvent en main d’une autorité fédérale et soient dès lors accessibles à des tiers sur la base des règles de la LTrans ne permet pas, sauf disposition légale particulière, d’exclure l’application de la LInfo, lorsque ces mêmes donnéees sont détenues par une autorité vaudoise ou par une personne morale délégataire d’une tâche publique cantonale ou communale. Force est dès lors d'admettre que le Préposé était compétent pour rendre la décision dont est recours.

Force est dès lors d'admettre que le Préposé était compétent pour rendre la décision dont est recours. 2. Comme on l'a vu, le tiers intéressé a engagé une procédure, fondée sur la LInfo, en vue d’obtenir de la recourante diverses informations. L’autorité intimée a qualifié sa décision, invitant cette société à lui remettre divers documents, de décision incidente; ce point n’est pas remis en doute par les parties; à bon droit: la procédure ne devrait déboucher sur une décision finale qu’ultérieurement, sous la forme d’une décision du Préposé accordant ou au contraire refusant au tiers intéressé l’accès aux informations demandées.

Or, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours immédiat devant la CDAP qu'aux conditions de l'art. 74 al. 3 et 4 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD. a) Les hypothèses de l'art. 74 al. 3 et de l'art. 74 al. 4 let. b LPA-VD ne sont pas réalisées, de sorte que le recours n'est recevable que pour autant que la décision attaquée puisse causer au recourant un préjudice irréparable.

Selon l’arrêt GE.2015.0200 du 1er février 2016, rendu à la suite d’une procédure de coordination au sens de l’art. 34 du règlement organique du 13 novembre 2007 du Tribunal cantonal (ROTC; BLV 173.31.1), le dommage irréparable auquel se réfère l’art. 74 al. 4 let. a LPA-VD est, à l’instar de la notion figurant à l’art. 46 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), un dommage de fait (ou dommage matériel) et non un dommage juridique. Conformément à la jurisprudence rendue en application de l’art. 46 al. 1 PA, le préjudice doit avoir sa cause dans la décision incidente attaquée elle-même et son caractère irréparable tient généralement au désavantage que subirait le recourant s'il devait attendre la décision finale pour entreprendre la décision incidente. Il suffit d'un préjudice de fait, même purement économique, pour autant que celui-ci ne se résume pas à prévenir une prolongation ou une augmentation des coûts de la procédure. Point n'est besoin d'ailleurs que le dommage allégué soit à proprement parler ''irréparable''; il suffit qu'il soit d'un certain poids. Autrement dit, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles la décision attaquée lui cause - ou menace de lui causer - un dommage au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun doute (cf. arrêt du TAF B-8639/2010 du 2 septembre 2011, consid. 2.2. et réf. citées; Cléa Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, thèse Lausanne, Bâle 2015, n. 546, p. 204; Martin Kayser/Lysandre Papadopoulos/Rahel Altmann, in: Auer/Müller/Schindler [ édit. ], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [ VwVG-Kommentar ], 2 e éd., Zurich 2019, n. 11 ad art. 46 PA).

2.2. et réf. citées; Cléa Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, thèse Lausanne, Bâle 2015, n. 546, p. 204; Martin Kayser/Lysandre Papadopoulos/Rahel Altmann, in: Auer/Müller/Schindler [ édit. ], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [ VwVG-Kommentar ], 2 e éd., Zurich 2019, n. 11 ad art. 46 PA). La décision incidente qui exclut une partie de l'audition de témoins est de nature à lui causer un préjudice irréparable (arrêts GE.2015.0200 précité consid. 1e et GE.2017.0155 du 12 mars 2018 consid. 1a/bb). Il en va de même d'une décision incidente par laquelle l'autorité, qui a déjà procédé à l'audition en l'absence de la partie et de son conseil, refuse de procéder à une nouvelle audition en leur présence (arrêt GE.2021.0102 du 9 août 2021 consid. 1c/bb).

Ce raisonnement vaut également s’agissant de la décision de l’autorité qui, dans le cadre d’une procédure en cours, accorde à une partie l’accès à des informations secrètes; il s’agit en effet d’une décison incidente qui, pour la partie adverse, qui souhaite le maintien de la confidentialité, déploie, à première vue, un préjudice irréparable: en effet, une fois l’information protégée par le secret (commercial, par exemple) dévoilée au concurrent, cette révélation ne peut plus de fait être rapportée (voir à ce sujet Adrien Ramelet, le droit de consulter le dossier en procédure administrative, pénale et civile, étude comparative de droit fédéral, thèse Lausanne 2021, n. 711 ss, spécialement 713, dans le cadre du droit fédéral; voir également la jurisprudence citée, notamment TF 2C_112/2015 du 27 août 2015 consid. 1.4). Cette analyse doit valoir à plus forte raison dans le cadre de la LInfo: la procédure prévue par cette loi a précisément pour objet l’accès à une information en mains publiques, au sens large; accorder le droit de consulter l’information en cause en cours de procédure (soit par décision incidente) revient en effet à préjuger du sort de la demande sur le fond. b) Dans le cas d’espèce, la question du préjudice irréparable ne se pose pas dans ces termes. L’existence d’un tel préjudice est beaucoup moins évidente si la révélation de l’élément prétendument secret se fait, non pas en faveur d’un tiers, mais uniquement envers l’autorité de recours.

On observe encore, s’agissant de l’intérêt invoqué, que la recourante craint le prononcé de sanctions des autorités de régulation des marchés financiers à l’endroit, non pas d’elle-même, mais de sa maison mère; il s’agit donc là d’un intérêt indirect, dont on rappelle qu’il est insuffisant pour fonder la qualité pour recourir (cf. ATF 137 II 40 consid. 2.2 – 2.6; 133 II 468 consid. 1; selon ces arrêts, l’actionnaire n’a pas la légitimation à recourir à l’encontre d’une décision concernant la société anonyme, quand bien même il détiendrait l’entier de son capital-actions). Quoi qu’il en soit, la société recourante voit un préjudice irréparable dans la révélation d’informations secrètes à l’autorité elle-même, ce seul fait pouvant déboucher potentiellement, selon elle, sur des sanctions fondées sur la LIMF à l’endroit de sa maison mère. Cette question, qui rejoint celles qu’il convient de traiter dans le cadre de l’examen au fond du présent recours, peut rester indécise, au vu des considérations qui suivent.

3. Il convient au préalable d'indiquer, dans les grandes lignes, le cadre légal pertinent. a) La LInfo a pour but de garantir la transparence des activités des autorités afin de favoriser la libre formation de l'opinion publique (art. 1er al. 1 LInfo). Elle fixe les principes, les règles et les procédures liées à l'information du public et des médias sur l'activité des autorités, notamment l'information remise à la demande des particuliers (art. 1er al. 2 let. b LInfo). Aux termes de l'art. 2 al. 1 LInfo, cette loi s'applique au Grand Conseil (let. a), au Conseil d'Etat et à son administration (let. b), à l'ordre judiciaire et à son administration (let. c), aux autorités communales et à leurs administrations (let. d); elle ne s'étend pas aux fonctions juridictionnelles exercées par les autorités visées aux let. b, c et d.

Selon l'art. 8 al. 1 LInfo, les renseignements, informations et documents officiels détenus par les organismes soumis à la loi sont par principe accessibles au public. Par document officiel, on entend tout document achevé, quel que soit son support, qui est élaboré et détenu par les autorités, qui concerne l'accomplissement d'une tâche publique et qui n'est pas destiné à un usage personnel (art. 9 al. 1 LInfo); les documents internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leur collaborateurs, sont exclus du droit à l'information (art. 9 al. 2 LInfo). Sont des documents internes les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale, entre ces derniers et leurs collaborateurs ou entre leurs collaborateurs personnels, ainsi que les documents devant permettre la formation de l'opinion et de la décision d'une autorité collégiale (art. 14 al. 1 du règlement du 25 septembre 2003 d'application de la LInfo [RLInfo; RSV 170.21.1]). b) Les art. 20 ss LInfo comportent diverses règles relatives à la procédure applicable et au droit de recours. A teneur de l'art. 21, le requérant d'une information, qui se heurte à un refus, peut recourir soit auprès du Préposé, soit directement au Tribunal cantonal. Cependant, le Préposé est chargé, dans un premier temps, de tenter la conciliation entre les parties; l'art. 21 al. 3, deuxième phrase LInfo précise à cet égard qu'il " dispose à cet effet des moyens décrits à l'art. 38 de la loi sur la protection des données". Autrement dit, le Préposé est habilité à la fois à procéder à une conciliation (al. 4) et, si celle-ci échoue, à rendre une décision sur le recours dont il est saisi (al. 5).

On précise que le chapitre 6 de la LInfo, intitulé "procédure et droit de recours" est divisé en deux sections, la première ayant trait aux "Demandes portant sur l'activité de l'administration cantonale" (section I; art. 20-21a LInfo), la seconde étant intitulée "Demandes portant sur les activités du Conseil d'Etat, du Grand Conseil, de l'Ordre judiciaire et des autorités communales" (section II; art. 22-27).

Le Préposé est chargé de la procédure de recours prévue à l'art. 21 LInfo (art. 27a al. 1 let. a LInfo); dans ce cadre, il dispose d'un droit d'accès aux documents officiels, même si ceux-ci sont tenus secrets (art. 27b LInfo). c) La LPA-VD a vocation à s'appliquer de manière toute générale à l'ensemble des autorités administratives et des autorités de la justice administrative (voir à ce propos art. 1, 4 et 5 LPA-VD). Le Préposé est à l'évidence une entité qui entre dans le cercle de ces autorités et qui est donc, a priori et sauf disposition légale spéciale, régie par la LPA-VD.

Cela étant, il faut retenir que le Préposé, dès lors qu'il doit statuer par voie de décision sur les recours dont il est saisi, est soumis aux règles de la LPA-VD. Ainsi le Préposé apparaît-il comme une autorité chargée de trancher des recours administratifs, au sens des art. 73 ss LPA-VD. A ce titre, il est soumis aux dispositions précitées (art. 73-91 LPA-VD), de même qu'aux règles générales de procédure des art. 23 ss LPA-VD. En particulier, il a la faculté de recourir aux moyens de preuves évoqués à l'art. 29 LAP-VD; de même, l'art. 81 al. 2 LPA-VD est applicable, ce qui implique que l'"autorité intimée" – soit en l'occurrence la recourante en tant que délégataire d'une tâche publique – est tenue de remettre au Préposé son dossier. d) L'exposé des dispositions précitées conduit à une conclusion intermédiaire: le Préposé, en tant qu'autorité de recours, dispose des pouvoirs d'instruction conférés aux autorités chargées de trancher les recours administratifs par la LPA-VD; en particulier, dans une telle procédure de recours, l'autorité intimée est tenue de produire le dossier de la cause. Sous réserve des remarques qui suivent, l'on ne voit pas que le pouvoir d'instruction du Préposé soit limité à une phase préalable à la conciliation et que ce pouvoir prendrait fin après cette phase.

La recourante soutient cependant que la jurisprudence de la Cour de céans a précisément limité ce pouvoir d'instruction à la phase de la conciliation; une fois celle-ci achevée, selon elle, le Préposé aurait l'obligation de rendre une décision, sans plus avoir la possibilité de compléter l'instruction. On cite à ce propos un extrait de l'arrêt invoqué par la recourante (CDAP, arrêt GE.2013.0137 du 10 mars 2014, consid. 7) :

"[...] Le Préposé est par ailleurs compétent pour l'application de la LInfo, l'art. 21 LInfo comprenant une disposition analogue aux art. 31 et 32 LPrD, relatifs aux possibilités de recours auprès de cette autorité. La LInfo prévoit que le préposé dispose d'un droit d'accès aux données en question, afin de tenter la conciliation (art. 38 LPrD, applicable par renvoi de l'art. 21 al. 3, deuxième phrase, LInfo). L'art. 27b LInfo prévoit par ailleurs que le préposé dispose, dans le cadre de la procédure de recours prévue à l'article 21, d'un droit d'accès aux documents officiels, même si ceux-ci sont tenus secrets. La question de savoir si un intérêt privé s'oppose à la consultation (art. 27 al. 1 LPrD; 16 al. 3 LInfo), ressortit à la compétence du préposé, qui devra rendre une décision formelle si la conciliation échoue (art. 21 LInfo).

L'art. 27b LInfo, plus large que l'art. 39 al. 2 LPrD (qui précise que le secret de fonction ne peut être opposé au Préposé), ne fait aucune réserve en faveur du secret fiscal. Celui-ci n'est partant pas opposable au Préposé, dans le cadre de l'application de la LInfo. Il appartiendra au Préposé, pour le cas où la conciliation échouerait, d'examiner si le secret fiscal s'applique et, dans l'affirmative, si l'intérêt public et privé lié à la préservation de ce secret s'oppose à la divulgation de l'identité de la personne qui a consulté les données fiscales du tiers intéressé."

Aux termes de l'arrêt précité, l'art. 21 al. 3 LInfo (en relation avec l'art. 38 de la loi vaudoise du 11 septembre 2007 sur la protection des données personnnelles [LPrD; BLV 172.65]) donne un droit d'accès du Préposé aux données requises, "afin de tenter la conciliation". Toutefois, on ne saurait tirer de ce dernier membre de phrase que le Préposé serait privé de cette possibilité dès l'instant où la phase de conciliation est terminée; l'arrêt précité souligne en effet qu'il appartient au Préposé d'apprécier si un intérêt privé s'oppose à la consultation, démarche qui est nécessaire au prononcé d'une décision formelle. Or, cette appréciation n'est pas possible si le Préposé n'a pas accès aux données en cause. De surcroît, cet arrêt mentionne expressément l'art. 27b LInfo, qui est le fondement de la décision attaquée en l’espèce; cette disposition apparaît en réalité comme une disposition spéciale, de nature à préciser la portée de l’art. 81 LPA-VD, sans écarter celui-ci.

Il serait d'ailleurs paradoxal et contraire aux principes généraux que le Préposé, doté d'un pouvoir de décision, soit privé d'un pouvoir d'instruction, nécessaire pour recueillir les éléments propres à fonder une décision. L’argumentation de la société recourante sur ce point apparaît donc mal fondée.

4. La recourante fait par ailleurs valoir les dispositions de la LIMF et plus précisément les dispositions de ce texte qui répriment les délits d'initiés (soit, d'une part, les règles de droit administratif des art. 142 ss LIMF et, d'autre part, les dispositions pénales des art. 154 s. LIMF). Il faut cependant y ajouter les règles des art. 122 ss de l'ordonnance d'application de ce texte (OIMF; RS 958.11). Ces dernières, sur le modèle de l'art. 14 du Code pénal, excluent l'illicéité de l'acte dans un certain nombre de cas énumérés exhaustivement. En particulier, à teneur de l'art. 128 let. a OIMF, la communication à une personne d'une information d'initié n'est pas soumise à l'art. 142 al. 1 let. b LIMF "si cette personne a besoin de connaitre l'information d'initiés pour remplir ses obligations légales ou contractuelles". A ce propos, la doctrine retient que l’obligation légale de fournir l'information peut résulter aussi bien d'une loi au sens formel que d'une loi au sens matériel (Cédric Remund, L'exploitation d'informations d'initiés selon les art. 154 et 142 LIMF, Etude de droit suisse et comparé, Zurich 2021, p. 425; par exemple, tel serait le cas de la transmission d'informations " concernant la formation des prix ou obligations liées à la desserte de base", ce qui peut concerner le domaine de l'électricité).

On relève à cet égard que l'art. 27b LInfo prévoit expressément une telle obligation de transmettre des informations au Préposé, même si celles-ci comportent des éléments secrets. La recourante soutient cependant que cette obligation légale – donc conforme au régime de la LIMF – s'étendrait à la procédure de conciliation et non pas au-delà. Cette argumentation, on l'a vu (consid. 3d ci-dessus), ne saurait être suivie. Au contraire, l'obligation légale de l'art. 27b LInfo vaut pour l'ensemble de la procédure devant le Préposé. En d'autres termes, la décision attaquée ne saurait violer les dispositions de la LIMF et de l'OIMF pour le motif invoqué par la recourante.

A vrai dire, cette solution rejoint celle dégagée en droit fédéral dans le cadre de l'application de la LTrans. En effet, à teneur de l'art. 16 al. 2 LTrans, les autorités de recours ont aussi accès aux documents officiels protégés par le secret. A cet égard, la question que soulève cette disposition (comme celle de l'art. 27b LInfo) est celle d'une tension entre la constitution du dossier, conformément à l'obligation qui s'impose à l'autorité de recours, et le droit d'être entendu. A cet égard, la jurisprudence et la pratique ont retenu que l'autorité de recours a la faculté de prendre connaissance des informations confidentielles figurant au dossier, alors même que la partie qui souhaite faire valoir son droit d'être entendue à ce propos s'en trouve empêchée en raison du caractère confidentiel de ces données (voir à ce propos Häner, in: Brunner/Mader [édit.], Handkommentar Öffentlichkeitsgesetz, Berne 2008, n° 21 ss ad art. 16, spécialement n° 22 et les références; voir aussi ATF 112 I a 102). En somme, l'autorité de recours a pour tâche d'examiner si l'autorité intimée, lorsqu’elle se prévaut d'un secret, le fait à juste titre. Un tel contrôle n'est possible, dans le cadre des voies de droit liées à l'application des dispositions régissant l'accès aux informations des autorités, que si elle peut examiner les données en cause et vérifier leur caractère confidentiel ou non (cf. arrêt du TAF A-4307/2010 du 28 février 2013 consid. 5.2.3; c’est de cette manière que la jurisprudence articule la disposition de l’art. 16 al. 2 LTrans avec les règles générales des art. 26 à 28 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]; voir aussi TF 1C_222/2018 du 21 mars 2019 in ZBl 2020 p. 372 ss, spécialement consid. 4.4 p. 379; ATF 148 II 273 consid. 6.6 p. 284 à la fin).

5. Il découle des considérations qui précèdent que les arguments soulevés par la recourante sont dénués de fondement. Le recours doit être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, et la décision attaquée, confirmée.

La procédure étant gratuite, il ne sera pas prélevé d’émolument. La recourante, qui succombe, n’a pas droit à l’allocation de dépens (cf. art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est irrecevable.

II. La décision rendue le 17 octobre 2023 par le Préposé au droit à l’information est confirmée.

III. Il n’est pas prélevé d’émolument, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 5 mars 2024

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.