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Die säumige Partei ist unter Vorbehalt der Wiederherstellung (Art. 148 ZPO) mit der prozessualen Handlung, die sie bis zum Ablauf der Frist oder bis zum Termin hätte vornehmen sollen, ausgeschlossen und kann diese Handlung nicht mehr nachträglich nachholen (BGer 4A_106/2020 vom 8.7.2020 E. 2.2; vgl. auch BGer 5A_545/2021 vom 8.2.2022 E. 3.2; je m.H.). (E. 3.3) Das BGer leitet aus dem Grundsatz, dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zur Sache zu äussern [art. 229 al. 2 ZPO], ab, die beklagte Partei könne in ihrer zweiten, unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit ohne Weiteres neue Tatsachen, und damit auch neue Bestreitungen, vorbringen (BGer 4A_498/2019 vom 3.2.2020 E. 1.5 m.H.). Das spricht an sich für die Zulässigkeit der Berücksichtigung der Vorbringen der Beklagten [die im vorliegenden Fall gar keine Klageantwort eingereicht hat]. Ob daraus aber abgeleitet werden kann, ein schrittweises Einbringen des Prozessstoffs sei ohne jegliche Einschränkung (auch aus prozesstaktischen Gründen) erlaubt, ist allerdings fraglich (vgl. zu den grundsätzlichen Anforderungen an die Klageantwort und die Replik: Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 519 E. <ip-pii> ; BGer 4A_535/2018 vom 3.6.2019 E. 4.2.2; 4A_243/2018 vom 17.12.2018 E. 4.2.3). Dabei bestünde die Gefahr, dass über die Frage, ob die Verhältnisse einen zweiten Schriftenwechsel erfordern (Art. 225 ZPO), unter falschen Voraussetzungen entschieden wird und dass die beklagte Partei die klagende faktisch um das in der ZPO vorgesehene, schriftliche Verfahren bringen kann, indem sie es ohne grosse Bestreitungen zur mündlichen Verhandlung kommen lässt und wesentliche Bestreitungen erst dort vorbringt. Eine derartige Umgehung des schriftlichen Verfahrens wäre nicht im Sinne der ZPO (vgl. bereits BGer 4A_28/2017 vom 28.6.2017 E. 2 i.f.). (E. 3.4) Die Frage, ob nach einer versäumten Klageantwort eine zweite, unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit [gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO] besteht, braucht nicht abschliessend behandelt zu werden. (E. 3.4.1) Auch über eine nicht streitige Tatsache kann das Gericht nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit erhebliche Zweifel bestehen. Diese Zweifel können auch erst nach Aktenschluss entstehen (vgl. BGer 4A_375/2016 vom 8.2.2017 E. 5.3.3). Selbst wenn man daher davon ausgeht, es sei der Beklagten verwehrt, die versäumte Bestreitung als solche nachzuholen, können ihre Vorbringen Zweifel an unstreitigen Tatsachen aufwerfen, die es dem Gericht erlauben, von Amtes wegen Beweis abzunehmen. (E. 3.4.2) Die Vorbringen der beklagten Partei, wenn sie keine Klageantwort eingereicht hat, sind nicht auf diejenigen Streitpunkte zu beschränken, in denen das Gericht die Sache noch nicht für spruchreif erachtete. Dafür spräche zwar die Tatsache, dass in den spruchreifen Punkten ohne weitere Anhörung hätte entschieden werden können. Dem Wortlaut der ZPO ist indessen keine derartige Einschränkung zu entnehmen. Sie scheint mit Blick auf den mit Art. 153 Abs. 2 ZPO verfolgten Zweck, den Verhandlungsgrundsatz zu Gunsten der materiellen Wahrheit zu relativieren (zit. BGer 4A_375/2016 E. 5.3.3), auch nicht gerechtfertigt. Sie widerspräche dem Grundsatz, dass der Säumnis an und für sich keine Anerkennungswirkung zukommt, sondern sich eine derartige nur daraus ergeben kann, dass es infolge der Säumnis an einer rechtsgenüglichen Bestreitung fehlt (zit. BGer 4A_106/2020 E. 2.3.1) und das Verfahren ohne die Bestreitung fortgesetzt wird. Die Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZPO setzt aber gerade voraus, dass keine (rechtsgenügliche) Bestreitung erfolgt ist (zit. BGer 4A_375/2016 E. 5.3.3) und gerade das Säumnisverfahren bildet einen Hauptanwendungsfall.
2023-N2 Säumnis bei der Klageantwort im ordentlichen Verfahren und Beweiserhebung von Amtes wegen: Ein Zweifel kann einen weiteren verbergen
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Eine Klägerin bringt in ihrer auf Arzthaftung gestützten Schadenersatzklage keine Tatsachenbehauptungen vor und macht auch keine Beweisangebote; sie verweist auf das zuvor gefällte rechtskräftige Urteil über einer Teilklage auf Genugtuung, die sie gegen dieselbe Beklagte gestützt auf das gleiche Tatsachenfundament eingereicht hatte und in der sie (teilweise) obsiegte. In diesem ersten Verfahren hatte die Beklagte keine Klageantwort eingereicht, und das Gericht hatte nach Beweisabnahme eine Verletzung des Behandlungsvertrags anerkannt. Auch im Schadenersatzverfahren reicht die Beklagte keine Klageantwort ein, obwohl ihr eine Nachfrist eingeräumt wird. Das Gericht beschliesst daraufhin, zur Hauptverhandlung mit der Begründung vorzuladen (Art. 223 Abs. 2 ZPO), dass es Zweifel bezüglich der Schadenshöhe hegt (Art. 153 Abs. 2 ZPO). In ihren (schriftlichen) ersten Parteivorträgen betont die Klägerin, die in ihrer Klageschrift vorgebrachten Tatsachenbehauptungen seien unbestritten geblieben; sie bringt zudem Behauptungen vor und bietet Beweismittel an. Die Beklagte erwidert darauf, dass die Klageschrift keine Tatsachenbehauptungen enthalte, auf die sie hätte antworten können; sie legt auch eine neue Urkunde vor, nämlich eine Krankengeschichte, die im Verlauf der streitigen medizinischen Behandlung erstellt worden war. In ihrer Replik auf die ersten Parteivorträge bestreitet die Klägerin die Zulässigkeit dieser Urkunde, ohne sich zu deren Inhalt zu äussern. Das Gericht weigert sich, die Urkunde und den ersten Parteivortrag der Beklagten aus den Akten zu weisen, und beschränkt das Verfahren auf die Frage der Arzthaftung dem Grundsatz nach. Es finden die Beweisabnahme und dann die Schlussvorträge statt. Anschliessend weist das Gericht die Klage vollständig ab. Im Wesentlichen auf der Grundlage der von der Beklagten im Stadium der ersten Parteivorträge vorgelegten Urkunde gelangt es zum Schluss, es liege keine Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen vor. Das Obergericht bestätigt diesen Entscheid. Die Klägerin erhebt erfolglos Beschwerde beim BGer.
2 Sie beruft sich zunächst – erfolglos – auf die faktische Bindungswirkung des Urteils über die Teilklage, in dem das Gericht eine Verletzung des Behandlungsvertrags bejaht hat, und macht geltend, es sei nicht gerechtfertigt, von der Begründung dieses Urteils abzuweichen (vgl. Bem. 2023-N1 oben). Sodann hält sie daran fest, dass die säumige Beklagte in ihrem ersten Parteivortrag keine neuen Behauptungen oder Beweisangebote vorbringen durfte, sodass die Behauptungen in der Klage als unbestritten zu betrachten seien. In seinem Urteil, das merkwürdigerweise in der ordentlichen Dreierbesetzung gefällt wurde und nicht zur Veröffentlichung vorgesehen ist, hat das BGer Gelegenheit, mehrere umstrittene Fragen zu erörtern.
3 Unter Hinweis auf einen neueren Entscheid (BGer 4A_498/2019 vom 3.2.2020 E. 1.5 m.H., Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1.) prüft das BGer zunächst, inwieweit ein Beklagter, der eine unvollständige Klageantwort eingereicht hat, mit der erstmaligen Bestreitung von Klagevorbringen bis zur zweiten Äusserungsrunde gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO zuwarten kann (vgl. E. 3.3 des Urteils). Es hat zwar bereits grundsätzlich anerkannt, dass diese zweite Äusserungsrunde die Zulässigkeit derartiger Bestreitungen impliziert (zit. BGer 4A_498/2019; vgl. auch PC ZPO-Heinzmann Art. 223 N 3, der betont, dass in diesem Fall der Beklagte nicht säumig ist; das Verfahren wird daher normal und ohne Verwirkung fortgesetzt). Das BGer zieht hier jedoch Grenzen in Erwägung: Denn der Beklagte könnte sein Recht auf eine zweite uneingeschränkte Äusserungsmöglichkeit taktisch nutzen, d.h. er könnte mit seinen wichtigsten Einwänden bis zur mündlichen Phase des Verfahrens (konkret: der Instruktionsverhandlung oder dem Beginn der Hauptverhandlung) zuwarten und so den Kläger in die Zwangslage versetzen, mündlich zu Dupliknoven (zu diesem Begriff vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, B.2.b., insb. BGE 146 III 55 E. 2.5.2) Stellung nehmen zu müssen. Der Kläger kann darauf zwar mit (unechten) Noven reagieren, die nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO i.d.R. als zulässig erachtet werden (zit. BGE 146 und BGE 146 III 416 E. 6, ibid.). Diesfalls hat der Kläger dennoch keine andere Wahl, als in der Verhandlung sofort und mündlich zu reagieren, mit dem Risiko, unvollständig oder irrelevant zu sein, oder die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zu beantragen, wobei er den Vorteil der bereits angesetzten Verhandlung verliert und sogar Bestreitungen über die Zulässigkeit seiner neuen Vorbringen riskiert. Es ist daher nachvollziehbar, dass das BGer dieses Vorgehen als Umgehung des schriftlichen Verfahrens bezeichnet, die nicht im Sinne der ZPO ist (vgl. auch BGer 4A_28/2017 E. 2 i.f., Anm. unter Art. 223, A. und Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 14.9.2017, in der das BGer eine formell fehlerhafte und nicht verbesserte Klageantwort einer versäumten Klageantwort gleichsetzt), und die Lösung aus dem Urteil 4A_498/2019 nicht auf den vorliegenden Fall ausdehnt, in dem keine Klageantwort eingereicht wurde. Im Übrigen schreibt Art. 222 Abs. 2 ZPO zwar vor, dass die Bestreitung der Klagebehauptungen in der Klageantwort zu erfolgen hat, und es dürfte kaum mit der Eventualmaxime (vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3, Anm. unter Art. 229, Allgemeines) vereinbar sein, dass ein Kläger diese nach Belieben bereits in seiner ersten Rechtsschrift oder erst zu Beginn der Hauptverhandlung vornehmen kann. In Art. 229 Abs. 2 ZPO, der jedenfalls gilt, wenn der Beklagte nicht säumig ist (vgl. unten N 8), wird jedoch von einer strikten Anwendung der Eventualmaxime abgewichen, indem die Einreichung «neue[r] Tatsachen und Beweismittel» in der zweiten Äusserungsrunde zugelassen wird, ohne sie auf entschuldbare Noven zu beschränken (im Gegensatz zu Art. 229 Abs. 1 ZPO nach Aktenschluss). Es darf also nicht verlangt werden, dass eine Partei in dieser zweiten Äusserungsrunde nur Vorbringen einbringt, die sie zuvor nicht vorbringen konnte; nur ein offensichtlicher Missbrauch könnte u.E. sanktioniert werden.
4 Wie dem auch sei, darum geht es im vorliegenden Fall nicht: Zum einen hat die Beklagte ihre Vorbringen in ihren schriftlichen ersten Vorträge und nicht mündlich in der Verhandlung eingereicht. Zum anderen hat sie zuvor nicht eine unvollständige Antwort, sondern gar keine Antwort eingereicht. Nun bezieht sich aber das erwähnte Urteil 4A_498/2019 nicht auf den – gesetzlich spezifisch geregelten – Fall einer versäumten Klageantwort i.S.v. Art. 223 Abs. 2 ZPO.
5 Gemäss der allgemeinen Regel von Art. 147 Abs. 2 ZPO wird im Fall einer Säumnis das Verfahren ohne die unterlassene Handlung fortgesetzt. Die Säumnis hat somit eine präklusive Wirkung: Die säumige Partei ist mit dieser Handlung ausgeschlossen und kann sie in der Folge nicht mehr nachholen, woran das BGer erinnert (E. 3.2 des Urteils m.H.; s. auch BGE 146 III 297 E. 2.3, Anm. unter Art. 147 Abs. 2). Art. 223 Abs. 2 ZPO präzisiert die oben erwähnte allgemeine Regel für die versäumte Klageantwort im ordentlichen Verfahren: Nach Ablauf der in Art. 223 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Nachfrist wird das Verfahren – ohne die unterlassene Handlung – entweder mit einem sofortigen Endentscheid oder mit der Vorladung der Parteien zur Hauptverhandlung fortgesetzt, je nachdem, ob die Angelegenheit spruchreif ist oder nicht.
6 Die Säumnis bei der Klageantwort kommt keiner Klageanerkennung (die nach Art. 241 ZPO für den Richter bindend ist, den Prozess direkt beendet und die materielle Rechtskraft eines Entscheids entfaltet; vgl. BGer 5A_749/2016 vom 11.5.2017 E. 4 und 5, Anm. unter Art. 223 Abs. 2, 1.) und an sich auch keiner Anerkennung der klägerischen Tatsachenbehauptungen gleich (vgl. E. 3.4.2 des Urteils m.H.). Dennoch werden diese Behauptungen mangels Klageantwort nicht bestritten (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO e contrario), sodass sie nicht zu beweisen sind (Art. 150 ZPO e contrario: Gegenstand des Beweises sind streitige Tatsachen). Ist die Verhandlungsmaxime anwendbar, was im ordentlichen Verfahren grundsätzlich der Fall ist, so ist diese fehlende Bestreitung für den Richter grundsätzlich bindend (vgl. jedoch unten, N 7d). Daraus folgt, dass der Richter in der Praxis meist davon ausgeht, dass die Angelegenheit spruchreif ist. So hat die Säumnis bei der Klageantwort in der Regel zur Folge, dass das Gericht sofort über die Klage entscheidet, wie es Art. 223 Abs. 2 ZPO erlaubt. Dies bedeutet nicht unbedingt die Gutheissung der Klage: Das Gericht kann diese von Amtes wegen (Art. 60 ZPO) für unzulässig erklären (wobei es auch von Amtes wegen die Tatsachen feststellen kann, die der Zulässigkeit entgegenstehen, vgl. Anm. unter Art. 60, A.a.b.), z.B. mangels Klagebewilligung oder Zuständigkeit (wobei zu beachten ist, dass bei versäumter Klageantwort eine Einlassung des Beklagten vor einem örtlich unzuständigen Gericht nach Art. 18 ZPO ausgeschlossen ist). Es kann die Klage sogar abweisen, wenn sich bereits aus der Sachverhaltsdarstellung ergibt, dass die Voraussetzungen der angerufenen Norm nicht erfüllt sind (vgl. KGer/BL vom 24.4.2012 [400 12 25] E. 2, Anm. unter Art. 223 Abs. 2: Forderungsklage in Euro, obwohl die Schuld auf Schweizer Franken lautete). Ist die Klage hingegen nicht hinreichend begründet, in dem Sinn, dass sie keine schlüssigen Behauptungen enthält, erscheint die Annahme der Spruchreife ausgeschlossen (vgl. unten N 7c).
7 Die Angelegenheit ist jedoch in den folgenden Fällen nicht spruchreif:
7a – wenn der Kläger noch angehört werden muss – z.B. zu einer Prozessvoraussetzung, die möglicherweise nicht erfüllt ist und zu der er sich nicht geäussert hat (vgl. KuKo ZPO-Richers/Naegeli Art. 223 N 10), oder allgemeiner zu einer rechtlichen Begründung, die das Gericht in Betracht zieht und mit der der Kläger vernünftigerweise nicht rechnen musste (BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 20) ;
7b – wenn die Klage unklar, ungenau oder offensichtlich unvollständig ist, sodass das Gericht seine gerichtliche Fragepflicht ausüben muss (Art. 56 ZPO; vgl. BGer 5A_545/2021 vom 8.2.2022 E. 4.2, Anm. unter Art. 223 Abs. 2);
7c – wenn die Klage ungenügend begründet ist, in dem Sinn, dass die Begründung nicht schlüssig ist (zit. BGer 5A_545/2021, ibid.; zu diesem Begriff vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 4., insb. BGE 144 III 519 E. <ip-pii>). Denn aus Art. 229 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass der Kläger, wenn er seine Klage im ordentlichen Verfahren einreicht, mit zwei unbeschränkten Äusserungsrunden rechnen kann; diese können ihm nicht dadurch entzogen werden, dass der Beklagte keine Klageantwort eingereicht hat. Daher muss er seine Klage frei ergänzen können (vgl. BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 23; PC CPC-Heinzmann Art. 223 N 15; CR CPC-Tappy Art. 223 N 18; jedoch contra DIKE ZPO-Pahud Art. 223 N 3 und BGer 5A_921/2017 vom 16.7.2018 E. 3.5, Anm. unter Art. 229 Abs. 1-2, A.1.: Erklärt der Beklagte, auf die Einreichung einer Klageantwort zu verzichten, ist das Gericht nicht verpflichtet, dem Kläger erneut Gelegenheit zu geben, sich in einem zweiten Schriftenwechsel zu äussern [Art. 225 ZPO]; das BGer hat jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob das Gericht diesfalls verpflichtet ist, zu einer Hauptverhandlung vorzuladen). Daraus folgt, dass in diesem Fall die Sache nicht spruchreif ist (BK ZPO-Frei Art. 147 N 15; BSK ZPO-Gozzi Art. 147 N 15), was eine Hauptverhandlung bedingt.
7d – wenn das Gericht ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit einer behaupteten und unbestrittenen Tatsache hat. Diesfalls ist der Richter, obwohl die Verhandlungsmaxime anwendbar ist, nicht an die nicht bestrittene Tatsache gebunden. In Abweichung von Art. 150 Abs. 1 ZPO ist ihm gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO erlaubt, den Beweis von Amtes wegen zu erheben. Daraus folgt, dass die Sache nicht spruchreif ist und das Gericht zur Hauptverhandlung vorladen muss (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Dies ist in der Praxis der häufigste Fall, in dem das Gericht trotz versäumter Klageantwort nicht sofort einen Endentscheid fällt. So hatte das Gericht im vorliegenden Fall einen Termin für die Hauptverhandlung mit der Begründung angesetzt, es habe ernsthafte Zweifel bezüglich der Schadenshöhe – was a priori die Verletzung der vertraglichen Pflichten durch die Beklagte nicht in Frage stellte, das Gericht aber dennoch daran hinderte, einen Endentscheid über die gesamte Streitigkeit zu fällen. Nun tauchte im Rahmen dieser Hauptverhandlung ein weiterer Zweifel für das Gericht auf, diesmal im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit (Vertragsverletzung).
8 In allen Fällen, in denen die Sache nicht spruchreif ist, muss das Gericht eine Hauptverhandlung durchführen (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Es stellt sich nun die Frage, ob der Beklagte, der keine schriftliche Klageantwort eingereicht hat und mit dieser Handlung ausgeschlossen ist (oben N 5), dank dieser Verhandlung noch in den Genuss einer zweiten unbeschränkten Äusserungsrunde kommt (Art. 229 Abs. 2 ZPO), die es ihm letztlich ermöglichen würde, zu Beginn der Hauptverhandlung eine mündliche Klageantwort zu formulieren. Die Lehre ist geteilter Meinung. Einige Autoren bejahen dies (BK ZPO-Killias Art. 223 N 15; BK ZPO-Frei Art. 147 N 16, mit der Begründung, die ZPO enthalte diesbezüglich keinen Vorbehalt; PC CPC-Heinzmann Art. 223 N 17), während andere die Meinung vertreten, der Beklagte könne sich nur zur Richtigkeit der Klagebehauptungen äussern und gegebenenfalls frei auf die ergänzenden Behauptungen und Beweisangebote antworten, die der Kläger zu Beginn der Hauptverhandlung gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO vorbringen würde (vgl. auch unten, N 9); im Übrigen könne nur dann eigene Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge stellen, wenn diese zulässige Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO darstellen (BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 24, der darin eine Folge der Säumnis bei der schriftlichen Klageantwort sieht; CR CPC-Tappy Art. 223 N 23, mit der Begründung, Art. 229 Abs. 2 ZPO erfasse nur Ergänzungen zu einer regelkonform eingereichten Rechtsschrift; KuKo ZPO-Richers/Naegeli Art. 223 N 12). U.E. kann der Beklagte Art. 229 Abs. 2 ZPO nicht in Anspruch nehmen (vgl. auch Newsletter 2019-N20, Nr. 8). Die gegenteilige Lösung würde bedeuten, die aus der Säumnis bei der Klageantwort folgende Verwirkung (Art. 147 Abs. 2 ZPO und oben N 5) zu ignorieren, de facto eine Wiederherstellung ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen von Art. 148 ZPO zu gewähren, das Erfordernis einer schriftlichen Klageantwort zu umgehen (oben N 3) und schliesslich eine erhebliche Ungleichbehandlung der säumigen Beklagten zuzulassen, die nicht von deren prozessualem Verhalten abhängt, sondern vom Entscheid des Richters über den weiteren Verlauf des Verfahrens (Art. 223 Abs. 2 ZPO) und darüber hinaus vom Inhalt der Klage (oben N 7-7c). Das BGer lässt die Frage dennoch offen (obwohl es mit Verweisung auf den Fall einer unvollständigen Klageantwort auf das Missbrauchsrisiko hinweist, das sich aus dieser zweiten Äusserungsrunde ergeben würde, vgl. oben N 3), denn letztlich ist diese Frage im vorliegenden Fall aus zwei Gründen nicht entscheidend.
9 Zunächst hat die Klägerin, wie das BGer kurz erwähnt (vgl. E. 3.1.2 und E. 3.4 des Urteils), ursprünglich eine Klage ohne Tatsachenbehauptungen und Beweisangebote eingereicht (oben N 1), d.h. eine mit Blick auf die Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO offensichtlich unzureichende Klage (vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 2.b., insb. BGE 144 III 519 E. <ip-pii> und 5.4.1 zu den strengen Voraussetzungen, unter denen der Verweis auf einen Beleg – etwa einen früheren Entscheid – den Anforderungen an eine hinreichende Tatsachenbehauptung zu genügen vermag). Bereits aus diesem Grund war die Sache nicht spruchreif (vgl. oben N 7c) und eine Hauptverhandlung durchzuführen (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin ergänzte daraufhin ihre Klage, allerdings erst in ihrem schriftlichen ersten Parteivortrag, also nach Beginn der Hauptverhandlung; mit Blick auf die neuere Rechtsprechung (BGE 147 III 475 E. 2.3, Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1. und in Newsletter 2021-N20) hätte das Gericht erwägen können, dass der Aktenschluss bereits erfolgt war, die Klägerin keine zulässigen Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO geltend gemacht hat und ihre Klage folglich mangels (rechtmässiger) Begründung abzuweisen war. Wie dem auch sei: Da die Tatsachenbehauptungen und Beweisangebote der Klägerin neu waren, war der darauffolgende schriftliche Parteivortrag der Beklagten und seine Beilage eindeutig zulässig (vgl. oben N 8 und BSK ZPO-Willisegger Art. 223 N 24). So hätte das BGer die Klage bereits aus diesem Grund abweisen können, indem es erwogen hätte, dass die behauptete Vertragsverletzung regelgerecht bestritten worden war, sodass das Gericht unabhängig von jeglichen Zweifeln an der Wahrheit der Tatsachenbehauptungen den diesbezüglichen Beweis erheben musste (Art. 150 Abs. 1 ZPO) und das von der Beklagten gehörig angebotene Beweismittel (Urkunde) zu berücksichtigen hatte (Art. 152 ZPO).
10 Das BGer lässt jedoch diese Begründung ausser Acht und wählt eine andere Argumentation. Es prüft die sich aus Art. 153 Abs. 2 ZPO ergebenden Befugnisse des Gerichts und kommt zum Schluss, dass selbst wenn man davon ausginge, dass die Beklagte aufgrund der Verwirkung ihre versäumte Klageantwort nicht auf dem Wege einer zweiten unbeschränkten Äusserungsrunde nachholen konnte (oben N 8), ihre Vorbringen jedenfalls beim Gericht neue Zweifel an der Richtigkeit von klägerischen Tatsachenbehauptungen wecken konnten, die eine Beweiserhebung von Amtes wegen gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO rechtfertigten. Es spielt keine Rolle, dass diese Zweifel nach Aktenschluss – d.h. im vorliegenden Fall am Ende des ersten Parteivortrags – aufgetreten sind (vgl. zuvor BGer 4A_375/2016 vom 8.2.2017 E. 5.3, Anm. unter Art. 153 Abs. 2: Zweifel, die im Verlauf der Einvernahme eines Zeugen entstanden sind, dessen Aussagen eine behauptete und unbestrittene Tatsache widerlegten; Berücksichtigung dieser Aussagen). Ebenfalls ist unerheblich, dass sie sich auf nicht (regelkonform) bestrittene Tatsachen (wobei der erste Parteivortrag der Beklagten als unzulässig unterstellt wird) und sogar auf Tatsachen beziehen, an deren Richtigkeit das Gericht bis zu diesem Zeitpunkt nicht gezweifelt hatte – d.h. im vorliegenden Fall Tatsachen, die nicht die Schadenshöhe, sondern die Vertragsverletzung betrafen –, und die, da sie nicht Anlass für die Durchführung einer Hauptverhandlung boten, an sich Gegenstand eines sofortigen Endentscheids hätten sein können (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Das BGer weist darauf hin, dass Art. 153 Abs. 2 ZPO für die Erhebung von Beweisen durch das Gericht von Amtes wegen eben gerade und einzig voraussetzt, dass sich die erheblichen Zweifel auf unbestrittene Tatsachen beziehen (sind die Tatsachen bestritten, so muss es die Beweise erheben, vgl. Art. 150 und 152 ZPO und oben N 9; es kann hingegen nicht den Beweis für nicht behauptete Tatsachen erheben: vgl. insb. BGer 4A_33/2015 vom 9.6.2015 E. 6.3, Anm. unter Art. 153 Abs. 2). Da das Fehlen einer (regelgerechten) Bestreitung somit eine Voraussetzung und kein Hindernis für die Anwendung dieser Bestimmung ist, konnte das Gericht noch von Amtes Beweise wegen über die Tatsachen in Bezug auf die Vertragsverletzung erheben – insb. die von der Beklagten eingereichte, als unzulässig unterstellte Krankengeschichte berücksichtigen –, da diese Tatsachen eben nicht (regelkonform) bestritten worden waren und die Krankengeschichte nun Zweifel an ihrer Wahrheit weckte.
11 Diese Lösung führt zwar im Ergebnis dazu, dass das Vorbringen eines säumigen Beklagten in gleicher Weise berücksichtigt wird, wie wenn er seine Klageantwort korrekt eingereicht hätte. Sie mag daher auf den ersten Blick im Widerspruch zur Präklusionswirkung stehen, die aus der Säumnis in den der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozessen folgt (oben N 5 und N 8). Sie scheint uns jedoch mit Wortlaut und Zweck von Art. 153 Abs. 2 ZPO übereinzustimmen: Diese Bestimmung zielt nämlich exakt darauf ab, unhaltbare Konsequenzen dieser Maxime zu korrigieren, indem verhindert wird, dass der an unbestrittene Tatsachenbehauptungen gebundene Richter auf der Grundlage eines Sachverhalts entscheiden muss, der keineswegs glaubhaft ist (vgl. Botschaft, 7313). Damit soll ermöglicht werden, dass die materielle Wahrheit die formelle Wahrheit verdrängt. Das Urteil macht deutlich, dass diese Bestimmung unter Umständen eine grosse Tragweite haben kann. Diese darf jedoch nicht durch Bedingungen eingeschränkt werden, die das Gesetz nicht vorsieht – in Bezug auf den Zeitpunkt, in dem die Zweifel aufgekommen sind, oder hinsichtlich der Tatsachenbehauptungen, auf die sich die Zweifel beziehen –, da sonst der verfolgte Zweck vereitelt würde. Aus denselben Gründen ist zudem davon auszugehen, dass die relevanten Zweifel auch durch Elemente verursacht werden können, die nicht rechtsgültig in den Prozess eingebracht wurden – nämlich im vorliegenden Fall der Inhalt der von der Beklagten eingereichten und als unzulässig unterstellten Urkunde. Auf die Ursache für die Zweifel kommt es nicht an (ebenfalls ist zu betonen, dass Art. 153 Abs. 2 ZPO den Umstand nicht einschränkt, der die Zweifel des Gerichts weckt: BSK ZPO-Guyan Art. 153 N 10). Schliesslich beschränkt Art. 153 Abs. 2 ZPO auch die abzunehmenden Beweismittel nicht: Da das Gericht von Amtes wegen eingreift, muss es jedes in Art. 168 ZPO vorgesehene Beweismittel – hier also die von der Beklagten verspätet eingereichte Urkunde – abnehmen können, unabhängig davon, ob es (rechtskonform) angeboten wurde oder nicht (gl.M.: BK ZPO-Brönnimann Art. 153 N 2 und N 7); sonst hätte das Gericht in der Praxis wenig Chancen, die materielle Wahrheit ans Licht zu bringen, da in den meisten Fällen nur der Kläger regelkonform Beweise anbieten konnte.
12 Schliesslich geht es nicht darum, eine nachlässige Prozesspartei zu begünstigen. Die Zweifel des Richters, die ihn zur Anwendung von Art. 153 Abs. 2 ZPO veranlassen, kommen in erster Linie der materiellen Wahrheit zugute und nicht unbedingt dem Beklagten, der die Klageantwort versäumt hat. Zum einen setzt die Bestimmung eine nicht streitige Tatsache voraus, wobei es unerheblich ist, ob diese vom Kläger oder vom Beklagten behauptet wurde, und auch die Gründe für die Unterlassung sind unerheblich. Zum anderen kann sowohl die eine als auch die andere Partei durch die Beweiserhebung von Amtes wegen begünstigt oder benachteiligt werden, aber keine von ihnen kann sich im Voraus auf ihre Durchführung verlassen, da diese von ernsthaften Zweifeln – m.a.W.: vom Ermessen – des Gerichts abhängt. Zudem können die Folgen einer Säumnis bei der Klageantwort zwar gemildert werden, wenn das Gericht die Parteien zur Hauptverhandlung vorlädt (Art. 223 Abs. 2 ZPO) und dort Beweise von Amtes wegen erhebt (Art. 153 Abs. 2 ZPO), doch ist die Lage des Beklagten, wie sie sich aus dem vorliegenden Urteil ergibt, nicht dieselbe, wie wenn er zu Beginn der Hauptverhandlung in den Genuss einer zweiten Äusserungsrunde i.S.v. Art. 229 Abs. 2 ZPO käme (Frage offen gelassen, vgl. oben N 8). Denn geht man davon aus, dass der Beklagte mit einer Klageantwort ausgeschlossen ist, kann dieser höchstens darauf hoffen, dass seine Vorbringen (oder andere Umstände) beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der gegnerischen Tatsachenbehauptungen aufkommen lassen und eine Erhebung von Beweisen veranlassen, die er nicht (rechtskonform) angeboten hat. Im Gegensatz zu einer Partei, die eine zweite Äusserungsrunde gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO geniesst, kann er hingegen weder die klägerischen Tatsachenbehauptungen formell bestreiten und damit den Kläger unter Androhung der Klageabweisung zum Beweis zwingen (vgl. Art. 222 Abs. 2 ZPO), noch eigene Behauptungen vorbringen, die das Gericht berücksichtigen müsste (Art. 55 Abs. 1 ZPO), noch Beweise anbieten, zu deren Abnahme das Gericht grundsätzlich verpflichtet wäre (Art. 152 ZPO). Insb. darf er keine Einreden (wie jene der Verjährung) oder Einwände (wie jene der Verrechnung) vorbringen, und er darf auch keine rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Tatsachen (wie z.B. Tatsachen, die eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen einer Vertragsverletzung und einem Schaden begründen) vorbringen, es sei denn, er würde nachweisen, dass diese Tatsachen oder Beweismittel zulässige Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO (echte Noven, die seit Ablauf der Antwortnachfrist eingetreten sind, oder entschuldbare unechte Noven) darstellen. Der mit der Klageantwort ausgeschlossene Beklagte hat somit höchstens eine indirekte, zufällige und jedenfalls begrenzte Möglichkeit, seine Säumnis nachzuholen. Darüber hinaus äussert sich das BGer nicht.
13 Trotzdem erhält der Beklagte, auch wenn er die Klageantwort verwirkt hat, dann indirekt eine Chance, den Endentscheid zu beeinflussen, wenn das Gericht die Angelegenheit für nicht spruchreif hält. Ein derartiges Vorgehen zu ermöglichen, bedeutet für den Kläger, dessen Tatsachenbehauptungen unbestritten geblieben sind, die Fortsetzung des Verfahrens und ein nicht unerhebliches Risiko, zumal der Entscheid, zur Hauptverhandlung vorzuladen, höchstens mit Beschwerde unter den Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 anfechtbar ist (vgl. TC/VD CREC vom 19.5.2021 (2021/148) E. 1.2 und 2.3, Anm. unter Art. 223 Abs. 2). Er hat daher alles Interesse daran, von vornherein eine ausreichende und a priori überzeugende Klage einzureichen, ohne seine zweite unbeschränkte Äusserungsrunde abzuwarten. Hätte die Klägerin im vorliegenden Fall von vornherein ausreichende Tatsachenbehauptungen, insb. zur Höhe ihres Schadens, vorgebracht, anstatt sich mit einem Hinweis auf das vorherige Urteil über ihre Teilklage zu begnügen, hätte sie wahrscheinlich kurz nach Ablauf der Nachfrist für die Klageantwort (Art. 223 Abs. 1 ZPO) ein für sie günstiges Urteil erhalten. Auch die Beklagte ging ihrerseits ein Risiko ein, indem sie keine Klageantwort einreichte; sie hatte das Glück, dass das Gericht (mit Blick auf die unzureichende Klage offensichtlich zu Recht, vgl. oben N 9) die Sache als nicht spruchreif erachtete und ihre Vorbringen im Verlauf des Prozesses (ebenfalls zu Recht, vgl. ibid.) berücksichtigte. Ist es jedoch nicht offensichtlich, dass die Klage nicht ausreichend begründet ist, hängt die Rechtsfolge der Säumnis bei der Klageantwort und insb. die Beweiserhebung von Amtes wegen gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO in erster Linie vom Ermessen des Richters ab; eine vorsichtige Partei sollte diesbezüglich nicht spekulieren.
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2023-N2, Rz…