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Fondation: Création et extension d'une fondation
La création d’une fondation commence par l’affectation de biens à un but déterminé. Généralement, l’affectation n’est pas très précise. La jurisprudence a posé les exigences suivantes:
- il doit y avoir une relation raisonnable entre la fortune et le but de la fondation, respectivement la fortune doit être adaptée au but visé. Cette condition matérielle doit être remplie avant de pouvoir valablement créer une fondation;
- il n’existe en principe aucune disposition quant au but d’une fondation. En particulier, une fondation ne doit pas nécessairement poursuivre un but social; elle peut également poursuivre des intérêts économiques. Les seules restrictions concernent les fondations de famille (voir le texte qui leur est consacré). Enfin, comme déjà mentionné, le but d’une fondation ne doit être ni immoral, ni illégal;
- d’après la pratique de l’autorité fédérale de surveillance, le capital de départ d’une fondation doit s’élever au minimum à CHF 50 000.−. Lorsque la fondation a été constituée avec un capital trop faible, le fondateur doit apporter la preuve que l’on peut s’attendre à des donations supplémentaires suffisantes après la constitution.
Inscription au Registre du commerce
La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort (art. 81 CC, art. 493 CC). Les dispositions légales consacrées aux fondations ne contiennent aucune règle de forme applicable aux dispositions pour cause de mort constituant une fondation. En revanche, une fondation n’est valable que si elle correspond aux prescriptions légales.
Il arrive parfois que les dispositions pour cause de mort soient imprécises, surtout pour ce qui touche à l’organisation de la fondation. Ces lacunes doivent donc être complétées par les personnes désignées par le testateur ou par l’exécuteur testamentaire.
En principe, on est libre de choisir le nom de la fondation comme on l’entend. Le mieux est de choisir une désignation en rapport avec le but de la fondation, ou avec le fondateur.
L’acte de fondation doit indiquer le but, l’affectation du capital de départ et le nom de la fondation. Il doit en outre indiquer les organes de celle-ci et le mode d’administration. Dans tous les cas, on recommandera de préciser de manière aussi exacte que possible le but de la fondation et son organisation; si nécessaire, on demandera conseil au moment de rédiger l’acte de fondation et le règlement.
Le domicile des personnes morales est, sauf disposition contraire des statuts, au siège de leur administration (art. 56 CC). Il est cependant conseillé de choisir le domicile de la fondation.
Il faut également veiller à ce que les documents soient conformes aux exigences de forme, par exemple qu’ils soient dépourvus de toute faute de frappe.
Important: le projet d’acte de fondation et un éventuel règlement de la fondation devraient être soumis à l’examen préalable du préposé au Registre du commerce et des autorités fiscales, ou de l’autorité fédérale de surveillance. Cet examen préalable facultatif ne porte aucune atteinte à la liberté de la fondation; en revanche, il évite de mauvaises surprises après la rédaction définitive de l’acte de fondation. Les banques devraient également exiger que les buts des fondations soient formulés de manière claire et que les documents soient en ordre.
L’inscription au Registre du commerce s’opère à teneur de l’acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l’autorité de surveillance. Elle indique les noms des membres de la direction. L’autorité qui procède à l’ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au Registre du commerce de la constitution de la fondation (art. 81 CC). La fondation acquiert la personnalité morale par son inscription au Registre du commerce. Les fondations ecclésiastiques et les fondations de famille ne sont pas tenues de demander leur inscription au Registre du commerce (art. 52 CC).
L’inscription au Registre du commerce est réglée par l’ordonnance sur le Registre du commerce (ORC). Cette dernière a également été modifiée en janvier 2006. L’organe suprême de la fondation doit joindre les pièces justificatives suivantes à la réquisition d’inscription de la fondation (art. 101 ORC):
- l’acte de fondation ou la disposition pour cause de mort en original ou copie légalisée;
- les décisions, les procès-verbaux ou les extraits de procès-verbaux dont ressort la désignation des membres de l’organe suprême ainsi que des personnes habilitées à représenter la fondation, lorsque la désignation ne résulte pas de l’acte de fondation ni de la disposition pour cause de mort;
- le procès-verbal de la décision de l’organe suprême de la fondation quant à l’élection de l’organe de révision;
- les déclarations d’acceptation des organes et personnes désignées ci-dessus, pour autant que cela ne résulte pas d’autres pièces justificatives;
- l’attestation du domiciliataire qu’il fournit à la fondation le domicile au lieu indiqué, lorsque la fondation ne dispose pas d’un domicile légal propre.
Toutes les personnes autorisées à représenter la fondation doivent être inscrites au Registre du commerce, en précisant le mode de signature dont elles disposent; les membres de l’organe suprême de la fondation qui ne sont pas autorisés à signer doivent également être inscrits au Registre du commerce. Il en va de même de l’organe de révision.
Si l’autorité de surveillance a dispensé la fondation de l’obligation de désigner un organe de révision, la décision correspondante de l’autorité de surveillance doit être remise au Registre du commerce. La date de la décision est inscrite au Registre du commerce. Si l’autorité de surveillance révoque sa décision, elle en informe l’office du Registre du commerce et joint sa décision. La date de la décision de révocation est inscrite au Registre du commerce.
L’office du Registre du commerce annonce l’inscription de la fondation à l’autorité compétente pour exercer la surveillance et lui transmet une copie de l’acte de fondation ainsi qu’un extrait du Registre du commerce (art. 103 ORC). L’autorité de surveillance doit confirmer sans délai, mais au plus tard dans les six mois qui suivent la communication, qu’elle accepte la surveillance. Elle rend ultérieurement une décision précisant qu’elle accepte la surveillance et la fait parvenir à l’office du Registre du commerce. Celui-ci inscrit sans délai l’autorité de surveillance au Registre du commerce.
L’organe suprême de la fondation ou l’autorité de surveillance requiert sans délai l’inscription au Registre du commerce de toute modification soumise à publication. Ils joignent les pièces justificatives requises à cet effet (art. 103b ORC).
Si l’office du Registre du commerce constate des carences dans l’organisation légale impérative de la fondation, il en informe l’autorité de surveillance (art. 941a CO). Cela vaut notamment lorsqu’il constate que la fondation ne dispose pas de représentation suffisante, qu’elle n’a pas désigné d’organe de révision ou que ce dernier n’est manifestement pas indépendant (art. 103c ORC).
Important: les fondations inscrites au Registre du commerce avant le 1er janvier 2006 et dont tous les membres de l’organe suprême ou l’organe de révision ne sont pas encore inscrits au Registre du commerce doivent requérir les inscriptions voulues jusqu’à fin 2007. Si la fondation est exemptée de l’obligation de désigner un organe de révision, la décision correspondante de l’autorité de surveillance doit être remise au Registre du commerce.
Acte authentique
Après l’examen préalable du projet d’acte de fondation et la réquisition d’inscription au Registre du commerce, on peut procéder à la rédaction de l’acte authentique. Afin que l’autorité fédérale de surveillance puisse ensuite rendre la décision d’acceptation (acte officiel par lequel elle accepte la surveillance), les documents suivants doivent lui être remis:
- acte de fondation ou copie certifiée conforme;
- extrait du Registre du commerce;
- autres documents conformément au à la directive relative à l’examen préalable de l’autorité fédérale de surveillance.
A ce stade de la procédure, l’autorité de surveillance part du principe que le projet d’acte de fondation a également été soumis à l’office du Registre du commerce et aux autorités fiscales (chargées de se prononcer sur une éventuelle exonération fiscale) pour qu’ils procèdent à un examen préalable et que ces autorités ont donné leur accord.
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Organisation de la fondation et direction
L’acte de fondation indique les organes de celle-ci et le mode d’administration (art. 83 CC). Lorsque l’organisation prévue par l’acte de fondation n’est pas suffisante, que la fondation ne possède pas les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, l’autorité de surveillance prend les mesures nécessaires. Elle peut notamment fixer un délai à la fondation pour se conformer aux dispositions légales, nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire. Lorsque la fondation ne peut être organisée conformément à son but, l’autorité de surveillance remet les biens à une autre fondation dont le but se rapproche autant que possible de celui qui avait été prévu. La fondation supporte les frais de ces mesures.
La fondation agit par ses organes. La fondation en tant que telle n’a pas de membres; il ne s’agit que de biens affectés à un but spécial. Dans une fondation, seul le conseil de fondation peut avoir des membres. Les règles sur les associations sont applicables par analogie au conseil de fondation. Il est recommandé au fondateur de faire partie du conseil de fondation, et même, cas échéant, d’en être le président.
Le règlement de fondation ou l’acte de fondation peuvent contenir des règles relatives aux obligations des organes. Ces règles peuvent être rédigées en fonction des besoins de la fondation. Il est recommandé de régler de manière suffisamment précise les obligations des organes, mais de manière tout de même à leur laisser une certaine marge de manœuvre lorsque cela s’avère nécessaire.
L’organe suprême (conseil de fondation) dirige la fondation. Toutes les compétences qui ne sont pas expressément attribuées à un autre organe par les statuts (acte de fondation et/ou règlement) lui appartiennent. Le conseil de fondation devrait dans tous les cas traiter lui-même des affaires suivantes:
- régler la question de la signature et du droit d’engager la fondation;
- élire le conseil de fondation et l’organe de révision;
- accepter les comptes annuels.
La loi ne le dit pas, mais en pratique on exige que le conseil de fondation soit composé au moins de trois personnes physiques ou morales. Pour les fondations à caractère international, au moins un membre du conseil de fondation disposant de la signature doit être citoyen suisse ou ressortissant de l’UE et être domicilié en Suisse.
D’après l’Organe fédéral de surveillance, la responsabilité des membres du conseil de fondation ne peut être exclue. Cette disposition est de droit impératif. La responsabilité des membres de l’organe suprême est régie par les règles générales applicables en droit suisse en matière de responsabilité. Un membre du conseil répond à l’égard de la fondation comme un employé, en vertu du contrat ou des actes illicites. Le conseil de fondation est tenu de régler ses affaires avec diligence. Les membres ne sont cependant pas tenus au succès; ils doivent simplement agir afin d’atteindre, si possible, le but visé. Le conseil de fondation ne répond envers les tiers et les bénéficiaires qu’en cas d’actes illicites.
L’autorité fédérale de surveillance estime que l’activité des membres du conseil de fondation est en principe bénévole. On ne peut donc rembourser que les frais et débours effectifs. Exceptionnellement, l’autorité de surveillance tolère que l’on verse à certains membres d’une institution d’utilité publique une indemnité pour le temps consacré à la fondation, lorsque ces personnes accomplissent un travail particulièrement prenant en dehors des séances usuelles du conseil; tel sera par exemple le cas pour les personnes qui élaborent un concept, des projets, ou dirigent certaines activités particulières. Pour admettre une telle rémunération, les autorités exigent qu’en l’absence de disposition légale, une base juridique dans l’acte de fondation ou dans un règlement. A défaut, les règles du mandat trouvent application. En revanche, la pratique actuelle des autorités fiscales n’autorise normalement pas a priori le versement d’indemnités fixées d’avance, sous forme de forfaits, d’honoraires ou de jetons de présence pour les organes.
L’autorité fédérale de surveillance conseille d’inclure dans l’acte de fondation le texte suivant: “L’activité des membres du conseil de fondation est en principe bénévole. Les débours sont remboursés sur la base du temps consacré. Cas échéant, les prestations supplémentaires impliquant un travail particulièrement intensif seront indemnisée de manière appropriée.”
Cette pratique est néanmoins problématique. On se demande bien pourquoi le travail, même pour des buts sociaux, ne pourrait pas être rémunéré. Les fondations ont de plus en plus de difficultés à trouver des personnes qui acceptent de fonctionner dans leurs organes. De nombreuses personnes compétentes sont déjà fortement engagées professionnellement. Jusqu’à tout récemment, les politiciens, par exemple siégeaient volontiers dans un conseil de fondation d’utilité publique. Mais tout cela a changé. Les conseils de fondation ont souvent de la peine à recruter suffisamment de membres et la recherche d’un successeur, en particulier pour la charge de président, s’avère de plus en plus souvent une tâche quasiment insoluble. Il faut encore ajouter à cela que la formation et la qualification pour les conseils de fondation dans les organisations sans but lucratif est délaissée.
A cela, il faut ajouter le problème de la responsabilité du conseil de fondation. Plusieurs fondations ont fait la une des journaux à la suite de crises dans leur structure et dans leur direction. Dans le cadre des fondations, les critiques se font beau coup plus virulentes à l’égard de pratiques qui sont certes répandues mais critiquées dans le domaine économique.
Dans la mesure où l’acte ou le règlement de fondation ne contiennent aucune règle en matière d’investissement, le Tribunal fédéral considère que les principes de liquidité, de rendement, de sécurité, de répartition des risques et de maintien de la substance s’appliquent aux placements des fondations. D’après la pratique de l’autorité fédérale de surveillance, les biens de la fondation doivent être administrés selon les principes commerciaux reconnus. Le risque doit être réparti, dans la mesure du possible. Les biens ne doivent pas être mis en danger par des transactions spéculatives. Il n’est cependant pas nécessaire de n’effectuer que des placements sans aucun risque.
L’organe suprême de la fondation tient les livres selon les dispositions du Code des obligations relatives à la comptabilité commerciale (art. 83a CC). Si la fondation, pour atteindre son but, exploite une entreprise en la forme commerciale, les dispositions du Code des obligations régissant l’établissement et la publication des comptes annuels pour les sociétés anonymes sont applicables par analogie.
Surveillance
Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but (art. 84 CC).
Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l’autorité cantonale de surveillance. Cette disposition est également nouvelle. L’autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
Afin de pouvoir exercer les contrôles prévus par la loi, l’autorité fédérale de surveillance exige de chaque fondation qu’elle lui remette annuellement les rapports suivants:
- rapport d’activité;
- comptes annuels, composés du bilan, du compte d’exploitation et des annexes;
- rapport de l’organe de révision (à moins que la fondation ne soit libérée de cette obligation);
- approbation des comptes par le conseil de fondation (extrait du procès-verbal);
- liste à jour des membres du conseil de fondation, dans la mesure où des changements sont intervenus depuis l’année précédente.
Mesures en cas de surendettement
Pour le cas où la fondation devrait rencontrer des difficultés financières, l’article 84a CC prévoit les mesures suivantes:
- Si des raisons sérieuses laissent craindre que la fondation est surendettée ou qu’elle est insolvable à long terme, l’organe suprême de la fondation dresse un bilan intermédiaire fondé sur la valeur vénale des biens et le soumet pour examen à l’organe de révision. Si la fondation n’a pas d’organe de révision, l’organe suprême de la fondation soumet le bilan intermédiaire à l’autorité de surveillance.
- Si l’organe de révision constate que la fondation est surendettée ou qu’elle est insolvable à long terme, il remet le bilan intermédiaire à l’autorité de surveillance.
- L’autorité de surveillance ordonne à l’organe suprême de la fondation de prendre les mesures nécessaires. S’il ne le fait pas, l’autorité de surveillance prend elle-même les mesures qui s’imposent.
- Au besoin, l’autorité de surveillance demande que des mesures d’exécution forcée soient prises; les dispositions du droit des sociétés anonymes relatives à l’ouverture ou l’ajournement de la faillite sont applicables par analogie.
Droit successoral
La fondation peut être attaquée, comme une donation, par les héritiers ou par les créanciers du fondateur (art. 82 CC). Conformément à l’article 527 CC, peuvent ainsi être attaquées les libéralités faites dans les cinq années antérieures au décès. D’autre part, l’article 527 CC permet également d’attaquer les aliénations faites par le défunt dans l’intention manifeste d'éluder les règles concernant la réserve. Cela signifie que la fondation n’est pas un moyen permettant d’exclure de sa succession des héritiers réservataires que l’on n’aime pas, ou permettant de porter atteinte à la réserve.
En résumé: le fondateur devrait toujours tenir compte des règles concernant la réserve.
Fondation et impôts
Les fondations bénéficient de privilèges fiscaux pour ce qui concerne l’impôt fédéral direct. Les fondations qui poursuivent une activité d’utilité publique ne sont pas imposées sur les bénéfices et le capital consacrés exclusivement et irrévocablement à ces objectifs.
On entend par objectif d’intérêt public, celui qui sert l’intérêt général et promeut le bien commun. En outre, le critère subjectif de but altruiste doit être satisfait pour obtenir l’exonération fiscale.
Déduction fiscale lors de la création de la fondation
Si une fondation d’utilité publique est constituée par l’affectation d’actifs, les impôts sur les successions et les donations ne sont pas dus.
Les donateurs et les fondateurs peuvent ainsi déduire les versements fait à des institutions d’utilité publique exonérées de l’impôt.
Imposition en cas d’utilisation privée du patrimoine
Si le fondateur ne crée pas de fondation mais investit les fonds à titre privés ou les verse dans une société d’investissements privés, les revenus doivent être imposés.
La Loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes prévoit en outre que conformément aux articles 9 et 25, les dons en espèces et sous forme d’autres valeurs patrimoniales font partie des déductions générales ou des dépenses commercialement justifiées, jusqu’à concurrence du montant défini par le droit cantonal, lorsque ces versements sont faits en faveur de personnes morales qui ont leur siège en Suisse et sont exonérées d’impôts en vertu de leurs buts de service public ou d’utilité publique. Loi fédérale sur l’impôt fédéral prévoit à l’article 33a, que sont également déduits du revenu les dons en espèces et sous forme d’autres valeurs patrimoniales en faveur de personnes morales qui ont leur siège en Suisse et sont exonérées de l’impôt en raison de leurs buts de service public ou d’utilité publique (art. 56). Ces dons doivent s’élever au moins à CHF 100.– et ne doivent pas dépasser 20% des revenus diminués des déductions prévues aux articles 26 à 33. Les dons en faveur de la Confédération, des cantons et des communes sont déductibles dans la même mesure. En vertu de l’article 59, les charges justifiées par l’usage commercial comprennent également les dons en espèces et sous forme d’autres valeurs patrimoniales jusqu’à concurrence de 20% du bénéfice net, en faveur de personnes morales qui ont leur siège en Suisse et sont exonérées de l’impôt en raison de leurs buts de service public ou d’utilité publique ou en faveur de la Confédération, des cantons, des communes et de leurs établissements (art. 56);
- Loi fédérale sur l’impôt anticipé prévoit à l’article 5 de la loi, sont exonérés de l’impôt les dons d’une société anonyme, d’une société à responsabilité limitée ou d’une coopérative, dans la mesure où ces dons sont justifiés par l’usage commercial en vertu de l’article 59 de la loi sur l’impôt fédéral direct;
- Quand à l’impôt sur la taxe à la valeur ajoutée, les dispositions relatives aux dons et aux cotisations en faveur d’organisations d’utilité publique figurent à l’article 33a.
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