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Die am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Bestimmungen nach Art. 964a ff. OR unterteilen sich einerseits in (i) die Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange sowie (ii) Sorgfalts- und Transparenzpflichten bezüglich Mineralien/Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit. Letztere wurden vom Bundesrat zudem in der Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit (VSoTr) präzisiert.
Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange
Der Berichterstattungspflicht über nichtfinanzielle Belange unterliegen «Gesellschaften des öffentlichen Interesses» nach Art. 2 lit. c RAG, d.h. Publikumsgesellschaften bzw. durch die FINMA beaufsichtigte Unternehmen, welche konzernweit zwei der folgenden Grössen überschreiten: 500 Vollzeitstellen, Bilanzsumme von CHF 20 Mio. und Umsatz von CHF 40 Mio. Erfüllt ein Unternehmen diese Definition, hat es einen jährlichen Bericht (i.d.R. in Anlehnung an internationale Standards, z.B. Leitsätze der OECD) mit gewissen Inhalten zu erstellen. Die Gesellschaft hat hierin Rechenschaft über Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange sowie über die Achtung der Menschenrechte und die Bekämpfung der Korruption abzulegen.
Dieser jährliche Bericht ist vom Verwaltungsrat zu verabschieden, von der Generalversammlung zu genehmigen und im Anschluss während 10 Jahren elektronisch zu veröffentlichen.
Sorgfalts- und Transparenzpflichten bezüglich Mineralien/Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit
Vom Bereich Mineralien und Metalle sind Schweizer Unternehmen betroffen, welche Zinn, Tantal, Wolfram oder Gold enthaltende Mineralien oder Metalle aus Konflikt- und Hochrisikogebieten in die Schweiz überführen oder hier bearbeiten (vorbehältlich gewisser Einfuhr- und Bearbeitungsmengenausnahmen).
Vom Bereich Kinderarbeit sind Schweizer Unternehmen betroffen, welche Produkte oder Dienstleistungen anbieten, bei denen ein begründeter Verdacht des Einsatzes von Kinderarbeit besteht. KMU und Tiefrisikounternehmen sind von den Pflichten ausgenommen, sofern der Einsatz von Kinderarbeit nicht offensichtlich ist.
Grundsätzlich können von diesen Pflichten somit alle Schweizer Unternehmen potenziell betroffen sein.
Unternehmen, welche von diesen beiden Bereichen betroffen sind, haben die Pflicht, ein Managementsystem einzuführen, welches folgende Bestandteile enthält: (i) Festlegung einer Lieferkettenpolitik für die betroffenen Produkte und Dienstleistungen, (ii) System der Rückverfolgbarkeit der Lieferkette, (iii) Implementation eines Meldeverfahrens i.S. eines Frühwarnmechanismus zur Risikoerkennung (alle interessierten Personen müssen einfach begründete Bedenken mitteilen können) sowie die (iv) Implementation eines Risikomanagementplans (inkl. Ermittlung, Bewertung und Minimierung allfälliger Risiken, wobei ein risikobasierter Ansatz greift).
Für das Management ist u.E. die Abteilung Einkauf des Unternehmens verantwortlich, da diese über die notwendigen Informationen verfügt und das Thema Teil des Einkaufsprozesses ist.
Die Einhaltung der Sorgfaltspflichten betreffend Mineralien/ Metallen ist jährlich durch einen zugelassenen Revisionsexperten zu prüfen und dem Verwaltungsrat zu berichten. Für die Einhaltung der Sorgfaltspflichten im Bereich Kinderarbeit ist keine externe Prüfung vorgeschrieben.
Zudem hat der Verwaltungsrat über diese Sorgfaltspflichten jährlich einen Bericht über deren Erfüllung zu erstellen und diesen innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres während 10 Jahren zu veröffentlichen. Bezieht ein Unternehmen Produkte und Dienstleistungen von Unternehmen, welche ihrerseits einen Bericht verfassen, muss für die entsprechenden Produkte und Dienstleistungen kein weiterer Bericht erstellt werden.
Sollte ein Unternehmen auch zur Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange verpflichtet sein, kann die Berichterstattung über die Sorgfaltspflichten im Bereich Mineralien/Metalle und Kinderarbeit in demselben Bericht erfolgen. Zudem gibt es bestimmte Regelungen betreffend eine konsolidierte Berichterstattung, sofern eine Konzerngesellschaft im Ausland bereits einen gleichwertigen Bericht erstellt.
Die neu eingeführten Pflichten beinhalten kein absolutes Verbot des Imports von Mineralien und Metallen aus Konflikt- und Hochrisikogebieten bzw. von Produkten oder Dienstleistungen mit begründetem Verdacht auf Kinderarbeit. Die Bestimmungen zielen vielmehr darauf ab, dass Konsumenten, Eigen- und Fremdkapitalgeberinnen sowie Akteure und Organisationen der Zivilgesellschaft adäquat informiert und mit den nötigen Informationen bedient werden, um die sanktionierende Instanz bilden zu können.
Sanktionierung
Die neuen Bestimmungen im OR treten zusammen mit neuen Bestimmungen des StGB in Kraft. Gemäss neuem Art. 325ter StGB wird die vorsätzliche Unterlassung der Berichterstattung oder das Tätigen falscher Angaben oder das Unterlassen der Aufbewahrungspflichten mit CHF 100'000 gebüsst. Bei Fahrlässigkeit beträgt die Busse CHF 50'000.
Neue zivilrechtlichen Haftungsregeln sind nicht eingeführt worden. Massnahmen zur Einhaltung der neuen Sorgfaltspflichten sind jedoch Bestandteil eines funktionierenden Compliance-Managementsystems.
Ein vergleichender Ausblick: das deutsche Lieferkettengesetz
Auch über die Schweizer Grenze hinaus ist die Einhaltung von gewissen Berichterstattungs- und Sorgfaltspflichten Thema. In Deutschland findet ab 2023 das sog. Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) Anwendung und bringt erstmals klare Anforderungen an die unternehmerischen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit Lieferketten.
Zunächst findet Gesetz nur Anwendung auf Unternehmen, die i) ihre Hauptverwaltung, ihre Hauptniederlassung, ihren Verwaltungssitz, ihren satzungsmässigen Sitz oder Zweigniederlassung in Deutschland haben und ii) in der Regel mindestens 3'000 Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigen, wobei ins Ausland entsandte Arbeitnehmer erfasst sind. Ab 2024 findet es dann auch für Unternehmen mit mindestens 1'000 Arbeitnehmern in Deutschland Anwendung. Indirekt werden wohl jedoch auch KMU betroffen sein, da grössere Unternehmen, die in den gesetzlichen Anwendungsbereich fallen, ihren Pflichtenmassstab als Präventionsmassnahme vertraglich an ihre Zulieferer weitergeben werden. Zum Kern der Sorgfaltspflichten nach LkSG gehört die Einrichtung eines Risikomanagements, um die Risiken von Menschenrechtsverletzungen und Schädigungen der Umwelt zu identifizieren, zu vermeiden oder zu minimieren. Bestandteil dieses Risikomanagements ist auch eine Risikoanalyse, welche den eigenen Geschäftsbereich und denjenigen der unmittelbaren Zulieferer umfasst. Mittelbare Zulieferer sind hier nur bei substantiierter Kenntnis von Verletzungen einzubeziehen. Darüber hinaus haben dem LkSG unterstellte Unternehmen auch ein Beschwerdemanagement einzurichten und Präventions- und Abhilfemassnahmen vorzunehmen.
Die Sanktionierung kann bei Unternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als EUR 400 Mio. sogar bis zu 2% des weltweiten Jahresumsatzes betragen und Unternehmen können als Sanktionierung auch von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden. Es sind somit auch schärfere Sanktionierungsmittel als in den Schweizer Vorgaben enthalten. Gesamthaft verfolgt das LkSG einen individualistischeren, einzelfallbezogenen Ansatz; die Pflichten sind in «angemessener Weise» zu erfüllen, wodurch ein gewisser Spielraum offen gelassen wird. Je nach Marktstellung und Einflussmöglichkeit des Unternehmens, sind die Sorgfaltspflichten strenger oder weniger streng einzuhalten. Die Schweizer Regelung regelt die Sorgfaltspflichten hingegen einheitlich. Insgesamt scheint das deutsche Lieferkettengesetz weiter zu gehen und schärfere Sanktionierungsmassnahmen vorzusehen als die schweizerische Regelungen.
Unternehmen wird folglich geraten zu überprüfen, ob sie von den neuen Regelungen betreffend die Berichterstattung über nichtfinanzielle Belange und die Sorgfalts- und Transparenzpflichten bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit betroffen sind und, sollte dies bejaht werden, die interne Organisation und Verantwortlichkeit zu klären.