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KV.2001.00035 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Meyer Ersatzrichterin Maurer Reiter Gerichtssekret?r Burgherr Urteil vom 25. Februar 2003 in Sachen S.___ ? Beschwerdef?hrer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas Markusstrasse 10, 8006 Z?rich gegen Concordia Schweizerische Kranken und Unfallversicherung Hauptsitz, Rechtsdienst Bundesplatz 15, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? 1.1???? S.___, geboren am ___ 1963, war bei der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) f?r Fr. 2.-- pro Tag ab dem 1. Krankheitstag krankentaggeldversichert. Am 17. Dezember 1996 beantragte er mit Wirkung ab 1. Januar 1997 die Aufnahme in die Taggeldversicherung f?r Fr. 113.-- pro Tag ab dem 31. Krankheitstag (Urk. 3/3 = Urk. 10/1). Mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 forderte ihn die Concordia auf, sich einer haus?rztlichen Untersuchung zu unterziehen (Urk. 10/2), worauf der Versicherte das Untersuchungszeugnis von Dr. med. A.___, prakt. ?rztin, vom 20. Dezember 1996 einreichte (Urk. 10/3). S.___ wurde daraufhin auf den beantragten Zeitpunkt (1. Januar 1997) ohne Vorbehalt in die beantragte H?herversicherung aufgenommen (Urk. 9 S. 3). Vom 1. bis 5. September 1997 war der Versicherte infolge Schulterbeschwerden in der Klinik Balgrist, Z?rich, hospitalisiert (vgl. Urk. 3/4/1), wo er sich einer Arthroskopie mit Kalkentfernung subacromial unterzog (Urk. 10/4). In der Folge war er vollst?ndig arbeitsunf?hig geschrieben, weshalb ihm die Concordia - nach Ablauf der Wartefrist - ab dem 1. Oktober 1997 Leistungen aus der Taggeldversicherung erbrachte (Urk. 9 S. 3). 1.2???? Nachdem die Concordia durch die Neurologische Klinik des Universit?tsspitals Z?rich erfahren hatte, dass S.___ bereits vor Abschluss der H?herversicherung an Schulterbeschwerden gelitten und sich deswegen in ?rztlicher Behandlung befunden hatte (Bericht vom 3. September 1998, Urk. 10/4), stellte sie die laufenden Taggeldleistungen auf Ende Januar 1999 ein, was sie S.___ mit Schreiben vom 24. Februar 1999 mitteilte (Urk. 10/8). Am 6. Mai 1999 erkl?rte die Versicherung zun?chst die r?ckwirkende Aufhebung des Taggeldvertrages und forderte die bereits ausbezahlten Taggelder in der H?he von Fr. 55'144.-- (488 Tage ? Fr. 113.--) zur?ck, abz?glich der Pr?mien von Fr. 3'761.20 und der Leistungen aus der fr?heren Taggeldversicherung von Fr. 178.-- (89 Tage ? Fr. 2.--; Urk. 10/9). Mit Schreiben vom 11. Mai 1999 wies der Versicherte die Kasse auf die durch Dr. med. B.___, Facharzt FMH f?r Psychiatrie und Psychotherapie, attestierte vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit aus psychischen Gr?nden (Bericht vom 4. Februar 1999; Urk. 10/11) hin; diese h?tten vornehmlich zur Arbeitsunf?higkeit gef?hrt, weshalb bereits aus diesen Grund weiterhin Anspruch auf Taggelder bestehe (Urk. 10/10). Die Concordia hielt mit Schreiben vom 21. Mai 1999 indes an ihrem Standpunkt fest, da die psychische Problematik offensichtlich eine Folge der Schulterbeschwerden sei (Urk. 10/12), worauf der Versicherte am 21. Juni 1999 eine anfechtbare Verf?gung verlangte (Urk. 10/13). Mit Abrechung vom 22. Juni 1999 reduzierte die Versicherung die R?ckforderung auf Fr. 41'708.90, nachdem sie unter anderem bei der Ausgleichskasse Gastrosuisse Aarau die Verrechnung von Fr. 9'066.50 geltend gemacht hatte (Urk. 10/14). Am 6. September 1999 teilte die Concordia dem Versicherten mit, sie verzichte entgegen der fr?hren Absicht auf die r?ckwirkende Aufhebung des Taggeldversicherungsvertrages. Stattdessen werde sie nach erg?nzenden medizinischen Abkl?rungen einen r?ckwirkenden Vorbehalt f?r die bestehenden Schulterbeschwerden anbringen (Urk. 7/20). Mit Verf?gung vom 29. September 1999 brachte die Versicherung sodann r?ckwirkend einen Vorbehalt f?r die Dauer von 5 Jahren (1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2001) f?r folgende Leiden an: "Schulterschmerzen rechts durch Erkrankung der Rotatorenmanschette inklusive Verkalkung in Supra- und Infraspinatussehne rechts, sowie Cervicobrachialgie rechts." Ausserdem stellte sie fest, dass bei der Berechnung der ?berentsch?digung von den bei Beginn der Arbeitsunf?higkeit bezogenen Arbeitslosentaggeldern auszugehen sei (Urk. 10/21). 1.3???? Gegen diese Verf?gung liess der Versicherte am 11. Oktober 1999 Einsprache erheben, da insbesondere unbekannt sei, welchen Einfluss die vorbehaltenen und die nicht vorbehaltenen Beschwerden auf seine Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit h?tten (Urk. 10/22/1). Am 9. Februar 2000 teilte ihm die Kasse mit, dass sein Erwerbsausfall bei der Arbeitslosenversicherung durch die Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge hinreichend gedeckt sei, weshalb er die Taggelder von Fr. 55'144.-- zufolge ?berversicherung - unabh?ngig von der Anzeigepflichtverletzung - ohnehin zur?ckzuerstatten habe. Nachdem sie durch Verrechnung mit Leistungen der Invalidenversicherung bereits Fr. 9'066.50 zur?ckerhalten habe, verbleibe ein R?ckforderungsanspruch von Fr. 46'077.50 (Urk. 10/25). Daran hielt die Concordia am 21. Februar 2000 fest (Urk. 10/27), und am 6. M?rz 2001 erliess sie den abweisenden Einspracheentscheid, worin sie den nachtr?glich angebrachten Versicherungsvorbehalt best?tigte und ihre Taggeldleistungspflicht verneinte (Urk. 10/28). Mit Schreiben vom 14. M?rz 2001 erkl?rte die Versicherung gegen?ber S.___, dass sie vom gesamten R?ckforderungsbetrag nunmehr bereits Fr. 29'806.50 mit Leistungen der Invalidenversicherung verrechnet habe, so dass noch Fr. 25'337.50 offen seien; diesen Betrag werde man mit Taggeldanspr?chen der Ehefrau des Versicherten verrechnen (Urk. 10/29). Auch hiegegen erhob der Versicherte am 4. April 2001 "Einsprache" (Urk. 10/30). 2.?????? Mit Eingabe vom 4. April 2001 erhob der Beschwerdef?hrer am Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich Beschwerde (Urk. 1) gegen den Einspracheentscheid vom 6. M?rz 2001 und stellte folgende Antr?ge: "1.???? Der angefochtene Einsprache-Entscheid vom 6. M?rz 2001 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die R?ckforderungsverf?gung - mindestens teilweise - zu Unrecht erlassen worden ist. 2.????? Eventualiter sei eine medizinische Ausscheidung der psychisch bedingten Beschwerden vorzunehmen, worauf dann eine neue Abrechnung vorzunehmen sei. 3.????? Subeventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz zur?ckzuweisen, damit sie die Sache medizinisch abkl?rt und neu verf?gt. 4.????? Unter Kosten- und Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." ???????? In der Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2001 schloss die Concordia auf Abweisung der Beschwerde. Den Versicherungsvorbehalt habe sie zu Recht angebracht. Erg?nzende medizinische Abkl?rungen zur Frage des Einflusses der psychischen Probleme des Versicherten seien sodann entbehrlich, weil dieser - als Bez?ger von Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge - durch die erfolgten Taggeldzahlungen ohnehin ?berentsch?digt sei. Von der Verrechnung mit allf?lligen Taggeldleistungen an die Ehefrau des Versicherten sehe sie dagegen ab (Urk. 9). In der Replik vom 4. September 2001 (Urk. 17) und der Duplik vom 19. September 2001 (Urk. 20) hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest, worauf der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 21. September 2001 (Urk. 21) als geschlossen erkl?rt wurde. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird - soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich - in den nachfolgenden Erw?gungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungbestim-mungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? 2.1???? Die Rechtspflege bei Leistungsstreitigkeiten nach dem Bundesgesetz ?ber die Krankenversicherung vom 18. M?rz 1994 (KVG) beruht auf dem System der nachtr?glichen Verwaltungsrechtspflege, bei welchem dem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren stets ein (nichtstreitiges) Verf?gungs- und Einspracheverfahren vorauszugehen hat (Art. 80, Art. 85 und 86 KVG). 2.2?????? Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grunds?tzlich nur Rechtsverh?ltnisse zu ?berpr?fen bzw. zu beurteilen, zu denen die zust?ndige Verwaltungsbeh?rde vorg?ngig verbindlich ? in Form eines Einspracheentscheides oder allenfalls einer Verf?gung ? Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt der Einspracheentscheid oder die Verf?gung den beschwerdeweise wei?terziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit kein Einspracheentscheid oder keine Verf?gung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.3???? Mit der im Streit liegenden Verf?gung vom 29. September 1999 (Urk. 10/21) und dem Einspracheentscheid vom 6. M?rz 2001 (Urk. 1) ?usserte sich die Beschwerdegegnerin ausdr?cklich zum nachtr?glich erfolgten Versicherungsvorbehalt und zur Frage der Grundlage f?r die ?berentsch?digungsberechnung. Dies und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Frage, ob der Beschwerdef?hrer ab Februar 1999 Anspruch auf Taggelder der Krankenversicherung hatte, bilden vorliegend den Anfechtungs- und Streitgegenstand (nachfolgend Ziff. 4). Die R?ckforderung der bereits ausgerichteten Taggelder war dagegen nicht Gegenstand des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens und ist deshalb einer materiellen gerichtlichen ?berpr?fung entzogen (nachfolgend Ziff. 5). 3. 3.1???? Zun?chst zu pr?fen ist die Frage, ob das Anbringen des nachtr?glichen Versicherungsvorbehaltes (Urk. 10/21) durch die Krankenkasse rechtm?ssig war. 3.2???? 3.2.1?? Nach Art. 67 Abs. 1 KVG kann, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbst?tig ist und das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zur?ckgelegt hat, bei einem Versicherer gem?ss Art. 68 KVG eine Taggeldversicherung abschliessen. Das Gesetz enth?lt in Art. 72 KVG zwingende Bestimmungen insbesondere zum Anspruchsbeginn (Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs (Abs. 3) sowie zur K?rzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunf?higkeit (Abs. 4) und bei ?berentsch?digung (Abs. 5). Die Versicherer k?nnen Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen. Das gleiche gilt f?r fr?here Krankheiten, die erfahrungsgem?ss zu R?ckf?llen f?hren k?nnen (Art. 69 Abs. 1 KVG). Der Versicherungsvorbehalt f?llt sp?testens nach f?nf Jahren dahin (Art. 69 Abs. 2 KVG). Der Versicherungsvorbehalt ist nur g?ltig, wenn er der versicherten Person schriftlich mitgeteilt wird und die vorbehaltene Krankheit sowie Beginn und Ende der Vorbehaltsfrist in der Mitteilung genau bezeichnet sind (Art. 69 Abs. 3 KVG). Unter der Herrschaft des alten, bis 31. Dezember 1995 g?ltig gewesen Bundesgesetzes ?ber die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) war es nach der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts zul?ssig, nachtr?glich einen Versicherungsvorbehalt anzubringen, wenn der Versicherte vorbestehende Gesundheitssch?den verschwiegen hatte. Damit wurde die Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung von Art. 5 Abs. 3 KUVG angestrebt, wenn eine Anzeigepflichtverletzung seitens des Versicherungsnehmers vorlag (BGE 102 V 193). Die fr?here gesetzliche Regelung wurde inhaltlich unver?ndert ins neue Recht ?berf?hrt (vgl. Botschaft ?ber die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, S. 109), wiederum ohne den nachtr?glichen Versicherungsvorbehalt zu regeln. Es rechtfertigt sich aber ohne weiteres, die Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 3 KUVG auch auf Art. 69 KVG anzuwenden, so dass es f?r die Krankenkassen im Falle einer Anzeigepflichtverletzung durch den Versicherten weiterhin zul?ssig ist, einen nachtr?glichen Versicherungsvorbehalt anzubringen, der aber insbesondere vor Art. 69 Abs. 2 KVG standzuhalten hat, d.h. insbesondere auf 5 Jahre zu befristen ist (vgl. Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S.199 Rz 362 f. und Fn 896). 3.2.2?? Es ist aktenkundig und unbestritten, dass sich der Versicherte am 2. April 1996 auf haus?rztliche Zuweisung in die Wirbels?ulensprechstunde der Klinik Balgrist begeben hatte, wo eine Cervicobrachialgie rechts sowie eine Verkalkung im Bereich der Supra- und Infraspinatus-Sehneninsertion der rechten Schulter diagnostiziert wurden. Der Versicherte wurde in der Folge in die Schultersprechstunde ?berwiesen (Urk. 10/5), wo er am 29. April 1996 untersucht wurde. Als Diagnose wurde eine Tendinitis calcarea rechts erhoben, und es wurde ihm eine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit zun?chst bis am 12. Mai 1996 attestiert (Urk. 10/6). In der Sprechstunde vom 5. Juni 1996 wurde er weiterhin als arbeitsunf?hig eingestuft, und es wurde eine Operation empfohlen (Urk. 10/7). Die Schulterproblematik gab der Beschwerdef?hrer in der Gesundheitserkl?rung, welche dem H?herversicherungsantrag vom 17. Dezember 1996 beigef?gt war (Urk. 10/1), nicht an. Insbesondere erw?hnte er gegen?ber der Versicherung einzig eine Ulcusoperation im Jahr 1993 als Grund f?r eine fr?here, vier Wochen ?bersteigende Arbeitsunf?higkeit (Ziff. 1c), und hinsichtlich allf?lliger St?rungen des Bewegungsapparates nannte er nur eine in St. Gallen behandelte Sehnenscheidenentz?ndung im Jahr 1994, obwohl er unter diesem Punkt ausdr?cklich auch nach Schulterbeschwerden gefragt worden war (Ziff. 2 k). Diese unterschriftlich best?tigten Angaben waren augenscheinlich falsch respektive unvollst?ndig, was dem Beschwerdef?hrer bewusst war oder zumindest bewusst sein musste. Auch gegen?ber der Haus?rztin machte er offenbar keine zus?tzlichen Angaben ?ber das vorhandene Schulterleiden, ansonsten diese einen derartigen Befund mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit erw?hnt h?tte, womit f?r die Versicherung auch aus deren Bericht vom 20. Dezember 1996 die vorhandenen Schulterbeschwerden nicht erkennbar waren (Urk. 10/3). Damit lag eine Anzeigepflichtverletzung des Beschwerdef?hrers vor, welche zum vorbehaltlosen Abschluss des H?herversicherungsvertrages per 1. Januar 1997 f?hrte, weshalb die Beschwerdegegnerin am 29. September 1999 zu Recht einen entsprechenden nachtr?glichen, auf f?nf Jahre begrenzten Versicherungsvorbehalt anbrachte (Urk. 10/21). Entgegen der Ansicht des Beschwerdef?hrers (Urk. 17 S. 2) gelangt Art. 8 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) nicht analog zur Anwendung, da es bei dieser Bestimmung nicht um die Frage des nachtr?glichen Vorbehalts, sondern um den Vertragsr?cktritt geht. Abgesehen davon h?lt der Beschwerdef?hrer der Beschwerdegegnerin zu Unrecht vor, sie h?tte als Grundversichererin Kenntnis von den Schulterbeschwerden haben k?nnen, nachdem auf Grund seiner falschen Angaben kein Anlass f?r Nachforschungen bestand. ?berdies wendet die Beschwerdegegnerin zu Recht ein, dass es sich bei der obligatorischen Grund- und der freiwilligen Taggeldversicherung nach KVG um zwei unabh?ngige Versicherungen handelt und ein Datentransfer nicht ohne weiteres erwartet werden kann (Urk. 20 S. 2). 4.?????? 4.1???? Damit stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen des nachtr?glichen, rechtsg?ltig angebrachten Versicherungsvorbehaltes (Urk. 10/21) f?r die Schulterbeschwerden des Versicherten, derweil aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdef?hrer in der streitigen Anspruchsperiode vollst?ndig arbeits- und erwerbsunf?hig war. 4.2???? 4.2.1?? Eine entsprechende Leistungsverweigerung, sei sie urspr?nglich oder nachtr?glich, ist dann als rechtm?ssig zu betrachten, wenn der durch die Arbeitsunf?higkeit bewirkte Erwerbsausfall auf ein Leiden zur?ckzuf?hren ist, welches unter den Vorbehalt f?llt. Vorliegend lief der Vorbehalt erst am 31. Dezember 2001 ab, so dass er der in Frage stehenden Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit in zeitlicher Hinsicht entgegengehalten werden kann. Sodann ist aktenkundig, dass die Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit des Versicherten (auch) auf die vorbehaltenen Schulterbeschwerden zur?ckzuf?hren ist, womit der Vorbehalt insoweit auch sachlich zur Anwendung gelangt. 4.2.2?? Neben somatischen Beschwerden leidet der Versicherte gem?ss dem Bericht von Dr. B.___ vom 4. Februar 1999 an Depressionen (Urk. 3/7). W?ren diese Depressionen ausschliesslich auf die somatischen Schulterbeschwerden zur?ckzuf?hren, m?sste aufgrund einer psychischen Folgeerkrankung ebenfalls von einem Vorbehaltsfall ausgegangen und die Taggeldleistung verweigert werden. Auf eine entsprechende Kausalit?t l?sst die Bemerkung von Dr. B.___ schliessen, der depressive Zustand des Versicherten sei durch chronifizierte Schmerzen entstanden. Anderseits weist der Psychiater auch darauf hin, dass wahrscheinlich zum Teil auch endogene Faktoren eine Rolle spielen d?rften (Urk. 3/7 S. 2 unten). Aufgrund dessen kann nicht mit dem Beweisgrad der ?berwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) ausgeschlossen werden, dass auch psychische Faktoren allein, welche unabh?ngig von den somatischen Beschwerden entstanden sind, zu einer (allenfalls teilweisen) Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit gef?hrt haben. Diese w?rden mangels Kausalit?t nicht unter den Vorbehalt fallen. Aufgrund der Akten ist unklar, ob und in welchem Umfang der Versicherte ohne die somatischen Schulterbeschwerden aus rein psychischen Gr?nden arbeits- und erwerbsunf?hig w?re. F?r die Kl?rung dieser Frage erweist sich die medizinische Aktenlage als ungen?gend. 4.3???? 4.3.1?? Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der allf?llige Einfluss selbst?ndiger psychischer Faktoren auf die Arbeits- und Erwerbsf?higkeit des Versicherten (vorne Ziffer 4.2) k?nne vorliegend offen bleiben, da dieser ohnehin ?berentsch?digt sei, nachdem ihm r?ckwirkend ab 1. Juni 1997 je eine Rente der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge zugesprochen worden sei (Urk. 9 S. 8 ff.). 4.3.2?? Der Bundesrat sorgt im Rahmen der Leistungskoordination gem?ss Art. 78 Abs. 2 KVG unter anderem daf?r, dass die Versicherten oder die Leistungser- bringer durch die Leistungen der sozialen Krankenversicherung oder durch deren Zusammentreffen mit den Leistungen anderer Sozialversicherungen nicht ?berentsch?digt werden (vgl. auch Art. 122 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung ?ber die Krankenversicherung [KVV]). Bei der Berechnung der ?berentsch?digung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung ber?cksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des Versicherungsfalles ausgerichtet werden (Art. 122 Abs. 1 Satz 2 KVV). Diese Bestimmung folgt dem Grundsatz der sachlichen Kongruenz, so dass sowohl BVG-Renten als auch Invalidenrenten der Invalidenversicherung zu ber?cksichtigen sind (BGE 120 V 61 Erw. 2 und 62 Erw. 3 = Pra. 84 Nr. 20; BGE 115 V 125). Eine ?berentsch?digung liegt in dem Masse vor, als die jeweiligen Sozialversicherungsleistungen f?r denselben Gesundheitsschaden den der versicherten Person durch den Versicherungsfall mutmasslich entgangenen Verdienst oder der Wert der ihr verunm?glichten Arbeitsleistung ?bersteigen (Art. 122 Abs. 2 lit. c KVV). Liegt eine ?berentsch?digung vor, so werden die betreffenden Leistungen der Krankenversicherung um deren Betrag gek?rzt (Art. 122 Abs. 3 KVV). 4.3.3?? Es ist aktenkundig und unbestritten, dass der Versicherte seit dem 1. Juni 1997 sowohl eine Rente der Invalidenversicherung (Verf?gungen vom 16. Februar 2000) als auch eine BVG-Rente der Ausgleichskasse Gastrosuisse (Schreiben vom 23. November 1999) erh?lt, jeweils ausgehend von einem Invalidit?tsgrad von 100 % (Urk. 10/32-36). Sich abst?tzend auf Ziff. 23.1 (in fine) des Reglements Freiwillige Taggeldversicherung der Concordia (Urk. 10/37) legte die Beschwerdegegnerin bei der ?berentsch?digungsberechnung dem Erwerbsausfall die weggefallenen Taggelder der Arbeitslosenkasse zu Grunde, da der Versicherte vor Beginn des Taggeldbezuges (1. Oktober 1997) arbeitslos gewesen war (Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug vom 5. Juli 1996 bis zum 4. Juli 1998; vgl. Urk. 10/31). Dieses Vorgehen erweist sich indes als unrichtig, denn die medizinischen Akten weisen sich insgesamt ?ber eine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit des Beschwerdef?hrers bereits ab Anfang 1996 aus (Urk. 10/4-7). Es ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass der bis Ende 1995 als Kellner erwerbst?tig gewesene Versicherte die damalige Stelle bereits aus gesundheitlichen Gr?nden hatte aufgeben m?ssen (vgl. Urk. 3/7 S. 2). Aus taggeldversicherungsrechtlicher Sicht kann er deshalb nicht als arbeitslos betrachtet werden, so dass sich der Erwerbsausfall am fr?heren Einkommen als Kellner zu bemessen hat (vgl. Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la soci?t? suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 495 ff., S. 542). Daran ?ndert nichts, dass der Beschwerdef?hrer vom 5. Juli 1996 bis im September 1997 Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hat (Urk. 10/31). Es wird Sache der zust?ndigen Arbeitslosenkasse sein zu pr?fen, ob der Versicherte mangels Vermittlungsf?higkeit (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung [AVIG]) allenfalls gar keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt h?tte, und sie kann diese gegebenenfalls zur?ckzufordern. Massgeblich bei der ?berentsch?digungsberechnung ist damit der Einkommensausfall, den der Versicherte durch Aufgabe seiner T?tigkeit als Kellner erlitt. Da sich in den Akten aber keine hinreichenden Hinweise auf das damalige Einkommen befinden, kann auch nicht festgestellt werden, ob und in welchem Umfang der rentenberechtigte Versicherte durch die Taggelder der Beschwerdegegnerin ?berentsch?digt gewesen w?re. 4.4????? Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zur?ckweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungen?gend festgestellt wurde (? 26 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht). Gem?ss st?ndiger Rechtsprechung ist in der Regel von der R?ckweisung - da diese das Verfahren verl?ngert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine R?ckweisung in Frage, wenn die Verwaltung auf ein Begehren ?berhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Pr?fung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungen?gend abgekl?rt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69). ? 4.5???? Zusammenfassend ergibt sich, dass sich weder die Frage, ob auch hinsichtlich der psychischen Beschwerden ein Vorbehaltfall vorliegt, noch die Frage, ob der Beschwerdef?hrer durch die Taggelder der Krankenversicherung ganz oder teilweise ?berentsch?digt w?re, aufgrund der Akten beantworten l?sst, so dass durch das Gericht auch nicht gekl?rt werden kann, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdef?hrer Anspruch auf Taggelder aus der mit der Beschwerdegegnerin bestehenden Krankentaggeldversicherung nach KVG hatte. Die Sache ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit diese die entsprechenden medizinischen und erwerblichen Abkl?rungen in die Wege leite und neu ?ber den Taggeldanspruch des Beschwerdef?hrers ab Februar 1999 verf?ge. Diese Erw?gungen f?hren zur Gutheissung der Beschwerde, obwohl die Beschwerdegegnerin den Versicherungsvorbehalt infolge Anzeigepflichtverletzung zu Recht angebracht hat. 5.?????? 5.1???? Abgesehen davon, dass auch die Frage nach der Rechtm?ssigkeit der in der Zeit von Oktober 1997 bis Januar 1999 ausbezahlten Taggelder nicht spruchreif w?re, war eine allf?llige R?ckforderung derselben nicht Teil des zu beurteilenden Verf?gungs- und Einspracheverfahrens, weshalb es an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Auch k?nnte das Verfahren nicht auf die blosse Feststellung des Anspruchs f?r die Zeit von Oktober 1997 bis Januar 1999 ausgedehnt werden, da daran aus Sicht der Kasse, welche die R?ckforderung direkt h?tte verf?gen k?nnen und m?ssen, kein aktuelles rechtliches oder tats?chliches Interesse best?nde (BGE 126 II 202 Erw. 2c, 125 V 24 Erw. 1b, 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). 5.2???? Eine gesetzliche Pflicht der Krankenkassen, die Rechtsverh?ltnisse zu ihren Mitgliedern in jedem Fall durch Erlass einer formellen Verf?gung zu regeln, besteht jedoch auch im Bereich des KVG nicht. Ist eine versicherte Person mit einem Entscheid des Versicherers nicht einverstanden, so kann sie verlangen, dass dieser innerhalb von 30 Tagen eine schriftliche Verf?gung erl?sst (Art. 80 Abs. 1 KVG). Kommt der Versicherer dieser Pflicht nicht nach, kann gem?ss Art. 86 Abs. 2 KVG beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als Anfechtungsgegenstand gilt in diesem Fall die Rechtsverweigerung oder -verz?gerung (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 320 Erw. 4b; vgl. auch BGE 112 V 25 Erw. 1). 5.3???? Die Beschwerde kann insoweit als (sinngem?sse) Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegen genommen werden, da der Beschwerdef?hrer auch hinsichtlich der (verrechnungsweisen) R?ckforderung wiederholt den Antrag gestellt hatte, die Versicherung habe eine einsprachef?hige Verf?gung zu erlassen (Schreiben vom 24. Juni und 6. Juli 1999; Urk. 10/16 und Urk. 10/19). Da die Beschwerdegegnerin diesem Begehren - auch mit Schreiben vom 14. M?rz 2001 (Urk. 10/29) - nicht nachgekommen ist, erweist sich die Rechtsverweigerungsbeschwerde als begr?ndet, weshalb sie gutzuheissen ist. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, welche nach erg?nzenden Abkl?rungen (vorne Ziff. 4.5) und unter Beachtung der entsprechenden Rechtsregeln (Art. 25 ATSG) auch ?ber die allf?llige R?ckerstattung f?rmlich zu verf?gen haben wird. Dies gilt auch dann, wenn sie die R?ckforderung durch Verrechnung mit Leistungen der Invalidenversicherung geltend machen will. 6.?????? Die obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Die Parteientsch?digung bemisst sich nach Massgabe des Obsiegens, wobei eine R?ckweisung einem Obsiegen gleichkommt (ZAK 1987 S. 268 Erw. 5a mit Hinweisen). Der Beschwerdef?hrer erreicht trotz der Rechtm?ssigkeit des nachtr?glich angebrachten Versicherungsvorbehaltes in Gutheissung der Beschwerde (inklusive der sinngem?ssen Rechtsverweigerungsbeschwerde) die vollumf?ngliche R?ckweisung der Streitsache an die Beschwerdegegnerin, damit diese einerseits erg?nzende medizinische und erwerbliche Abkl?rungen ?ber den Leistungsanspruch ab Februar 1999 treffe und anderseits ?ber die allf?llige R?ckforderung der bis Januar 1999 ausbezahlten Taggelder formell verf?ge. Der obsiegende Beschwerdef?hrer hat deshalb Anspruch auf eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen). Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Concordia Krankenkasse vom 6. M?rz 2001, soweit er nicht den Versicherungsvorbehalt anbelangt, aufgehoben, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen, damit diese im Sinne der Erw?gungen den Taggeldanspruch des Versicherten abkl?re und dar?ber in der Folge neu verf?ge. 2.???????? In Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen, damit diese nach erg?nzenden Abkl?rungen ?ber die allf?llige R?ckforderung der bereits ausbezahlten Krankentaggelder verf?ge. 3.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 4.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen. 5.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas - Concordia Schweizerische Kranken und Unfallversicherung - Bundesamt f?r Sozialversicherung 6.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

KV.2001.00035 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Meyer Ersatzrichterin Maurer Reiter Gerichtssekret?r Burgherr Urteil vom 25. Februar 2003 in Sachen S.___ ? Beschwerdef?hrer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas Markusstrasse 10, 8006 Z?rich gegen Concordia Schweizerische Kranken und Unfallversicherung Hauptsitz, Rechtsdienst Bundesplatz 15, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? 1.1???? S.___, geboren am ___ 1963, war bei der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Concordia) f?r Fr. 2.-- pro Tag ab dem 1. Krankheitstag krankentaggeldversichert. Am 17. Dezember 1996 beantragte er mit Wirkung ab 1. Januar 1997 die Aufnahme in die Taggeldversicherung f?r Fr. 113.-- pro Tag ab dem 31. Krankheitstag (Urk. 3/3 = Urk. 10/1). Mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 forderte ihn die Concordia auf, sich einer haus?rztlichen Untersuchung zu unterziehen (Urk. 10/2), worauf der Versicherte das Untersuchungszeugnis von Dr. med. A.___, prakt. ?rztin, vom 20. Dezember 1996 einreichte (Urk. 10/3). S.___ wurde daraufhin auf den beantragten Zeitpunkt (1. Januar 1997) ohne Vorbehalt in die beantragte H?herversicherung aufgenommen (Urk. 9 S. 3). Vom 1. bis 5. September 1997 war der Versicherte infolge Schulterbeschwerden in der Klinik Balgrist, Z?rich, hospitalisiert (vgl. Urk. 3/4/1), wo er sich einer Arthroskopie mit Kalkentfernung subacromial unterzog (Urk. 10/4). In der Folge war er vollst?ndig arbeitsunf?hig geschrieben, weshalb ihm die Concordia - nach Ablauf der Wartefrist - ab dem 1. Oktober 1997 Leistungen aus der Taggeldversicherung erbrachte (Urk. 9 S. 3). 1.2???? Nachdem die Concordia durch die Neurologische Klinik des Universit?tsspitals Z?rich erfahren hatte, dass S.___ bereits vor Abschluss der H?herversicherung an Schulterbeschwerden gelitten und sich deswegen in ?rztlicher Behandlung befunden hatte (Bericht vom 3. September 1998, Urk. 10/4), stellte sie die laufenden Taggeldleistungen auf Ende Januar 1999 ein, was sie S.___ mit Schreiben vom 24. Februar 1999 mitteilte (Urk. 10/8). Am 6. Mai 1999 erkl?rte die Versicherung zun?chst die r?ckwirkende Aufhebung des Taggeldvertrages und forderte die bereits ausbezahlten Taggelder in der H?he von Fr. 55'144.-- (488 Tage ? Fr. 113.--) zur?ck, abz?glich der Pr?mien von Fr. 3'761.20 und der Leistungen aus der fr?heren Taggeldversicherung von Fr. 178.-- (89 Tage ? Fr. 2.--; Urk. 10/9). Mit Schreiben vom 11. Mai 1999 wies der Versicherte die Kasse auf die durch Dr. med. B.___, Facharzt FMH f?r Psychiatrie und Psychotherapie, attestierte vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit aus psychischen Gr?nden (Bericht vom 4. Februar 1999; Urk. 10/11) hin; diese h?tten vornehmlich zur Arbeitsunf?higkeit gef?hrt, weshalb bereits aus diesen Grund weiterhin Anspruch auf Taggelder bestehe (Urk. 10/10). Die Concordia hielt mit Schreiben vom 21. Mai 1999 indes an ihrem Standpunkt fest, da die psychische Problematik offensichtlich eine Folge der Schulterbeschwerden sei (Urk. 10/12), worauf der Versicherte am 21. Juni 1999 eine anfechtbare Verf?gung verlangte (Urk. 10/13). Mit Abrechung vom 22. Juni 1999 reduzierte die Versicherung die R?ckforderung auf Fr. 41'708.90, nachdem sie unter anderem bei der Ausgleichskasse Gastrosuisse Aarau die Verrechnung von Fr. 9'066.50 geltend gemacht hatte (Urk. 10/14). Am 6. September 1999 teilte die Concordia dem Versicherten mit, sie verzichte entgegen der fr?hren Absicht auf die r?ckwirkende Aufhebung des Taggeldversicherungsvertrages. Stattdessen werde sie nach erg?nzenden medizinischen Abkl?rungen einen r?ckwirkenden Vorbehalt f?r die bestehenden Schulterbeschwerden anbringen (Urk. 7/20). Mit Verf?gung vom 29. September 1999 brachte die Versicherung sodann r?ckwirkend einen Vorbehalt f?r die Dauer von 5 Jahren (1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2001) f?r folgende Leiden an: "Schulterschmerzen rechts durch Erkrankung der Rotatorenmanschette inklusive Verkalkung in Supra- und Infraspinatussehne rechts, sowie Cervicobrachialgie rechts." Ausserdem stellte sie fest, dass bei der Berechnung der ?berentsch?digung von den bei Beginn der Arbeitsunf?higkeit bezogenen Arbeitslosentaggeldern auszugehen sei (Urk. 10/21). 1.3???? Gegen diese Verf?gung liess der Versicherte am 11. Oktober 1999 Einsprache erheben, da insbesondere unbekannt sei, welchen Einfluss die vorbehaltenen und die nicht vorbehaltenen Beschwerden auf seine Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit h?tten (Urk. 10/22/1). Am 9. Februar 2000 teilte ihm die Kasse mit, dass sein Erwerbsausfall bei der Arbeitslosenversicherung durch die Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge hinreichend gedeckt sei, weshalb er die Taggelder von Fr. 55'144.-- zufolge ?berversicherung - unabh?ngig von der Anzeigepflichtverletzung - ohnehin zur?ckzuerstatten habe. Nachdem sie durch Verrechnung mit Leistungen der Invalidenversicherung bereits Fr. 9'066.50 zur?ckerhalten habe, verbleibe ein R?ckforderungsanspruch von Fr. 46'077.50 (Urk. 10/25). Daran hielt die Concordia am 21. Februar 2000 fest (Urk. 10/27), und am 6. M?rz 2001 erliess sie den abweisenden Einspracheentscheid, worin sie den nachtr?glich angebrachten Versicherungsvorbehalt best?tigte und ihre Taggeldleistungspflicht verneinte (Urk. 10/28). Mit Schreiben vom 14. M?rz 2001 erkl?rte die Versicherung gegen?ber S.___, dass sie vom gesamten R?ckforderungsbetrag nunmehr bereits Fr. 29'806.50 mit Leistungen der Invalidenversicherung verrechnet habe, so dass noch Fr. 25'337.50 offen seien; diesen Betrag werde man mit Taggeldanspr?chen der Ehefrau des Versicherten verrechnen (Urk. 10/29). Auch hiegegen erhob der Versicherte am 4. April 2001 "Einsprache" (Urk. 10/30). 2.?????? Mit Eingabe vom 4. April 2001 erhob der Beschwerdef?hrer am Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich Beschwerde (Urk. 1) gegen den Einspracheentscheid vom 6. M?rz 2001 und stellte folgende Antr?ge: "1.???? Der angefochtene Einsprache-Entscheid vom 6. M?rz 2001 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die R?ckforderungsverf?gung - mindestens teilweise - zu Unrecht erlassen worden ist. 2.????? Eventualiter sei eine medizinische Ausscheidung der psychisch bedingten Beschwerden vorzunehmen, worauf dann eine neue Abrechnung vorzunehmen sei. 3.????? Subeventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz zur?ckzuweisen, damit sie die Sache medizinisch abkl?rt und neu verf?gt. 4.????? Unter Kosten- und Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." ???????? In der Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2001 schloss die Concordia auf Abweisung der Beschwerde. Den Versicherungsvorbehalt habe sie zu Recht angebracht. Erg?nzende medizinische Abkl?rungen zur Frage des Einflusses der psychischen Probleme des Versicherten seien sodann entbehrlich, weil dieser - als Bez?ger von Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge - durch die erfolgten Taggeldzahlungen ohnehin ?berentsch?digt sei. Von der Verrechnung mit allf?lligen Taggeldleistungen an die Ehefrau des Versicherten sehe sie dagegen ab (Urk. 9). In der Replik vom 4. September 2001 (Urk. 17) und der Duplik vom 19. September 2001 (Urk. 20) hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest, worauf der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 21. September 2001 (Urk. 21) als geschlossen erkl?rt wurde. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird - soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich - in den nachfolgenden Erw?gungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungbestim-mungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? 2.1???? Die Rechtspflege bei Leistungsstreitigkeiten nach dem Bundesgesetz ?ber die Krankenversicherung vom 18. M?rz 1994 (KVG) beruht auf dem System der nachtr?glichen Verwaltungsrechtspflege, bei welchem dem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren stets ein (nichtstreitiges) Verf?gungs- und Einspracheverfahren vorauszugehen hat (Art. 80, Art. 85 und 86 KVG). 2.2?????? Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grunds?tzlich nur Rechtsverh?ltnisse zu ?berpr?fen bzw. zu beurteilen, zu denen die zust?ndige Verwaltungsbeh?rde vorg?ngig verbindlich ? in Form eines Einspracheentscheides oder allenfalls einer Verf?gung ? Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt der Einspracheentscheid oder die Verf?gung den beschwerdeweise wei?terziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit kein Einspracheentscheid oder keine Verf?gung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen). 2.3???? Mit der im Streit liegenden Verf?gung vom 29. September 1999 (Urk. 10/21) und dem Einspracheentscheid vom 6. M?rz 2001 (Urk. 1) ?usserte sich die Beschwerdegegnerin ausdr?cklich zum nachtr?glich erfolgten Versicherungsvorbehalt und zur Frage der Grundlage f?r die ?berentsch?digungsberechnung. Dies und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehende Frage, ob der Beschwerdef?hrer ab Februar 1999 Anspruch auf Taggelder der Krankenversicherung hatte, bilden vorliegend den Anfechtungs- und Streitgegenstand (nachfolgend Ziff. 4). Die R?ckforderung der bereits ausgerichteten Taggelder war dagegen nicht Gegenstand des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens und ist deshalb einer materiellen gerichtlichen ?berpr?fung entzogen (nachfolgend Ziff. 5). 3. 3.1???? Zun?chst zu pr?fen ist die Frage, ob das Anbringen des nachtr?glichen Versicherungsvorbehaltes (Urk. 10/21) durch die Krankenkasse rechtm?ssig war. 3.2???? 3.2.1?? Nach Art. 67 Abs. 1 KVG kann, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder erwerbst?tig ist und das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zur?ckgelegt hat, bei einem Versicherer gem?ss Art. 68 KVG eine Taggeldversicherung abschliessen. Das Gesetz enth?lt in Art. 72 KVG zwingende Bestimmungen insbesondere zum Anspruchsbeginn (Abs. 2), zur Dauer des Anspruchs (Abs. 3) sowie zur K?rzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunf?higkeit (Abs. 4) und bei ?berentsch?digung (Abs. 5). Die Versicherer k?nnen Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt von der Versicherung ausschliessen. Das gleiche gilt f?r fr?here Krankheiten, die erfahrungsgem?ss zu R?ckf?llen f?hren k?nnen (Art. 69 Abs. 1 KVG). Der Versicherungsvorbehalt f?llt sp?testens nach f?nf Jahren dahin (Art. 69 Abs. 2 KVG). Der Versicherungsvorbehalt ist nur g?ltig, wenn er der versicherten Person schriftlich mitgeteilt wird und die vorbehaltene Krankheit sowie Beginn und Ende der Vorbehaltsfrist in der Mitteilung genau bezeichnet sind (Art. 69 Abs. 3 KVG). Unter der Herrschaft des alten, bis 31. Dezember 1995 g?ltig gewesen Bundesgesetzes ?ber die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 (KUVG) war es nach der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts zul?ssig, nachtr?glich einen Versicherungsvorbehalt anzubringen, wenn der Versicherte vorbestehende Gesundheitssch?den verschwiegen hatte. Damit wurde die Wiederherstellung der gesetzlichen Ordnung von Art. 5 Abs. 3 KUVG angestrebt, wenn eine Anzeigepflichtverletzung seitens des Versicherungsnehmers vorlag (BGE 102 V 193). Die fr?here gesetzliche Regelung wurde inhaltlich unver?ndert ins neue Recht ?berf?hrt (vgl. Botschaft ?ber die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, S. 109), wiederum ohne den nachtr?glichen Versicherungsvorbehalt zu regeln. Es rechtfertigt sich aber ohne weiteres, die Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 3 KUVG auch auf Art. 69 KVG anzuwenden, so dass es f?r die Krankenkassen im Falle einer Anzeigepflichtverletzung durch den Versicherten weiterhin zul?ssig ist, einen nachtr?glichen Versicherungsvorbehalt anzubringen, der aber insbesondere vor Art. 69 Abs. 2 KVG standzuhalten hat, d.h. insbesondere auf 5 Jahre zu befristen ist (vgl. Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S.199 Rz 362 f. und Fn 896). 3.2.2?? Es ist aktenkundig und unbestritten, dass sich der Versicherte am 2. April 1996 auf haus?rztliche Zuweisung in die Wirbels?ulensprechstunde der Klinik Balgrist begeben hatte, wo eine Cervicobrachialgie rechts sowie eine Verkalkung im Bereich der Supra- und Infraspinatus-Sehneninsertion der rechten Schulter diagnostiziert wurden. Der Versicherte wurde in der Folge in die Schultersprechstunde ?berwiesen (Urk. 10/5), wo er am 29. April 1996 untersucht wurde. Als Diagnose wurde eine Tendinitis calcarea rechts erhoben, und es wurde ihm eine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit zun?chst bis am 12. Mai 1996 attestiert (Urk. 10/6). In der Sprechstunde vom 5. Juni 1996 wurde er weiterhin als arbeitsunf?hig eingestuft, und es wurde eine Operation empfohlen (Urk. 10/7). Die Schulterproblematik gab der Beschwerdef?hrer in der Gesundheitserkl?rung, welche dem H?herversicherungsantrag vom 17. Dezember 1996 beigef?gt war (Urk. 10/1), nicht an. Insbesondere erw?hnte er gegen?ber der Versicherung einzig eine Ulcusoperation im Jahr 1993 als Grund f?r eine fr?here, vier Wochen ?bersteigende Arbeitsunf?higkeit (Ziff. 1c), und hinsichtlich allf?lliger St?rungen des Bewegungsapparates nannte er nur eine in St. Gallen behandelte Sehnenscheidenentz?ndung im Jahr 1994, obwohl er unter diesem Punkt ausdr?cklich auch nach Schulterbeschwerden gefragt worden war (Ziff. 2 k). Diese unterschriftlich best?tigten Angaben waren augenscheinlich falsch respektive unvollst?ndig, was dem Beschwerdef?hrer bewusst war oder zumindest bewusst sein musste. Auch gegen?ber der Haus?rztin machte er offenbar keine zus?tzlichen Angaben ?ber das vorhandene Schulterleiden, ansonsten diese einen derartigen Befund mit ?berwiegender Wahrscheinlichkeit erw?hnt h?tte, womit f?r die Versicherung auch aus deren Bericht vom 20. Dezember 1996 die vorhandenen Schulterbeschwerden nicht erkennbar waren (Urk. 10/3). Damit lag eine Anzeigepflichtverletzung des Beschwerdef?hrers vor, welche zum vorbehaltlosen Abschluss des H?herversicherungsvertrages per 1. Januar 1997 f?hrte, weshalb die Beschwerdegegnerin am 29. September 1999 zu Recht einen entsprechenden nachtr?glichen, auf f?nf Jahre begrenzten Versicherungsvorbehalt anbrachte (Urk. 10/21). Entgegen der Ansicht des Beschwerdef?hrers (Urk. 17 S. 2) gelangt Art. 8 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) nicht analog zur Anwendung, da es bei dieser Bestimmung nicht um die Frage des nachtr?glichen Vorbehalts, sondern um den Vertragsr?cktritt geht. Abgesehen davon h?lt der Beschwerdef?hrer der Beschwerdegegnerin zu Unrecht vor, sie h?tte als Grundversichererin Kenntnis von den Schulterbeschwerden haben k?nnen, nachdem auf Grund seiner falschen Angaben kein Anlass f?r Nachforschungen bestand. ?berdies wendet die Beschwerdegegnerin zu Recht ein, dass es sich bei der obligatorischen Grund- und der freiwilligen Taggeldversicherung nach KVG um zwei unabh?ngige Versicherungen handelt und ein Datentransfer nicht ohne weiteres erwartet werden kann (Urk. 20 S. 2). 4.?????? 4.1???? Damit stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen des nachtr?glichen, rechtsg?ltig angebrachten Versicherungsvorbehaltes (Urk. 10/21) f?r die Schulterbeschwerden des Versicherten, derweil aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdef?hrer in der streitigen Anspruchsperiode vollst?ndig arbeits- und erwerbsunf?hig war. 4.2???? 4.2.1?? Eine entsprechende Leistungsverweigerung, sei sie urspr?nglich oder nachtr?glich, ist dann als rechtm?ssig zu betrachten, wenn der durch die Arbeitsunf?higkeit bewirkte Erwerbsausfall auf ein Leiden zur?ckzuf?hren ist, welches unter den Vorbehalt f?llt. Vorliegend lief der Vorbehalt erst am 31. Dezember 2001 ab, so dass er der in Frage stehenden Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit in zeitlicher Hinsicht entgegengehalten werden kann. Sodann ist aktenkundig, dass die Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit des Versicherten (auch) auf die vorbehaltenen Schulterbeschwerden zur?ckzuf?hren ist, womit der Vorbehalt insoweit auch sachlich zur Anwendung gelangt. 4.2.2?? Neben somatischen Beschwerden leidet der Versicherte gem?ss dem Bericht von Dr. B.___ vom 4. Februar 1999 an Depressionen (Urk. 3/7). W?ren diese Depressionen ausschliesslich auf die somatischen Schulterbeschwerden zur?ckzuf?hren, m?sste aufgrund einer psychischen Folgeerkrankung ebenfalls von einem Vorbehaltsfall ausgegangen und die Taggeldleistung verweigert werden. Auf eine entsprechende Kausalit?t l?sst die Bemerkung von Dr. B.___ schliessen, der depressive Zustand des Versicherten sei durch chronifizierte Schmerzen entstanden. Anderseits weist der Psychiater auch darauf hin, dass wahrscheinlich zum Teil auch endogene Faktoren eine Rolle spielen d?rften (Urk. 3/7 S. 2 unten). Aufgrund dessen kann nicht mit dem Beweisgrad der ?berwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen) ausgeschlossen werden, dass auch psychische Faktoren allein, welche unabh?ngig von den somatischen Beschwerden entstanden sind, zu einer (allenfalls teilweisen) Arbeits- und Erwerbsunf?higkeit gef?hrt haben. Diese w?rden mangels Kausalit?t nicht unter den Vorbehalt fallen. Aufgrund der Akten ist unklar, ob und in welchem Umfang der Versicherte ohne die somatischen Schulterbeschwerden aus rein psychischen Gr?nden arbeits- und erwerbsunf?hig w?re. F?r die Kl?rung dieser Frage erweist sich die medizinische Aktenlage als ungen?gend. 4.3???? 4.3.1?? Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der allf?llige Einfluss selbst?ndiger psychischer Faktoren auf die Arbeits- und Erwerbsf?higkeit des Versicherten (vorne Ziffer 4.2) k?nne vorliegend offen bleiben, da dieser ohnehin ?berentsch?digt sei, nachdem ihm r?ckwirkend ab 1. Juni 1997 je eine Rente der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge zugesprochen worden sei (Urk. 9 S. 8 ff.). 4.3.2?? Der Bundesrat sorgt im Rahmen der Leistungskoordination gem?ss Art. 78 Abs. 2 KVG unter anderem daf?r, dass die Versicherten oder die Leistungser- bringer durch die Leistungen der sozialen Krankenversicherung oder durch deren Zusammentreffen mit den Leistungen anderer Sozialversicherungen nicht ?berentsch?digt werden (vgl. auch Art. 122 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung ?ber die Krankenversicherung [KVV]). Bei der Berechnung der ?berentsch?digung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung ber?cksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des Versicherungsfalles ausgerichtet werden (Art. 122 Abs. 1 Satz 2 KVV). Diese Bestimmung folgt dem Grundsatz der sachlichen Kongruenz, so dass sowohl BVG-Renten als auch Invalidenrenten der Invalidenversicherung zu ber?cksichtigen sind (BGE 120 V 61 Erw. 2 und 62 Erw. 3 = Pra. 84 Nr. 20; BGE 115 V 125). Eine ?berentsch?digung liegt in dem Masse vor, als die jeweiligen Sozialversicherungsleistungen f?r denselben Gesundheitsschaden den der versicherten Person durch den Versicherungsfall mutmasslich entgangenen Verdienst oder der Wert der ihr verunm?glichten Arbeitsleistung ?bersteigen (Art. 122 Abs. 2 lit. c KVV). Liegt eine ?berentsch?digung vor, so werden die betreffenden Leistungen der Krankenversicherung um deren Betrag gek?rzt (Art. 122 Abs. 3 KVV). 4.3.3?? Es ist aktenkundig und unbestritten, dass der Versicherte seit dem 1. Juni 1997 sowohl eine Rente der Invalidenversicherung (Verf?gungen vom 16. Februar 2000) als auch eine BVG-Rente der Ausgleichskasse Gastrosuisse (Schreiben vom 23. November 1999) erh?lt, jeweils ausgehend von einem Invalidit?tsgrad von 100 % (Urk. 10/32-36). Sich abst?tzend auf Ziff. 23.1 (in fine) des Reglements Freiwillige Taggeldversicherung der Concordia (Urk. 10/37) legte die Beschwerdegegnerin bei der ?berentsch?digungsberechnung dem Erwerbsausfall die weggefallenen Taggelder der Arbeitslosenkasse zu Grunde, da der Versicherte vor Beginn des Taggeldbezuges (1. Oktober 1997) arbeitslos gewesen war (Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug vom 5. Juli 1996 bis zum 4. Juli 1998; vgl. Urk. 10/31). Dieses Vorgehen erweist sich indes als unrichtig, denn die medizinischen Akten weisen sich insgesamt ?ber eine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit des Beschwerdef?hrers bereits ab Anfang 1996 aus (Urk. 10/4-7). Es ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass der bis Ende 1995 als Kellner erwerbst?tig gewesene Versicherte die damalige Stelle bereits aus gesundheitlichen Gr?nden hatte aufgeben m?ssen (vgl. Urk. 3/7 S. 2). Aus taggeldversicherungsrechtlicher Sicht kann er deshalb nicht als arbeitslos betrachtet werden, so dass sich der Erwerbsausfall am fr?heren Einkommen als Kellner zu bemessen hat (vgl. Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la soci?t? suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 495 ff., S. 542). Daran ?ndert nichts, dass der Beschwerdef?hrer vom 5. Juli 1996 bis im September 1997 Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hat (Urk. 10/31). Es wird Sache der zust?ndigen Arbeitslosenkasse sein zu pr?fen, ob der Versicherte mangels Vermittlungsf?higkeit (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung [AVIG]) allenfalls gar keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt h?tte, und sie kann diese gegebenenfalls zur?ckzufordern. Massgeblich bei der ?berentsch?digungsberechnung ist damit der Einkommensausfall, den der Versicherte durch Aufgabe seiner T?tigkeit als Kellner erlitt. Da sich in den Akten aber keine hinreichenden Hinweise auf das damalige Einkommen befinden, kann auch nicht festgestellt werden, ob und in welchem Umfang der rentenberechtigte Versicherte durch die Taggelder der Beschwerdegegnerin ?berentsch?digt gewesen w?re. 4.4????? Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zur?ckweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungen?gend festgestellt wurde (? 26 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht). Gem?ss st?ndiger Rechtsprechung ist in der Regel von der R?ckweisung - da diese das Verfahren verl?ngert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine R?ckweisung in Frage, wenn die Verwaltung auf ein Begehren ?berhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Pr?fung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungen?gend abgekl?rt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69). ? 4.5???? Zusammenfassend ergibt sich, dass sich weder die Frage, ob auch hinsichtlich der psychischen Beschwerden ein Vorbehaltfall vorliegt, noch die Frage, ob der Beschwerdef?hrer durch die Taggelder der Krankenversicherung ganz oder teilweise ?berentsch?digt w?re, aufgrund der Akten beantworten l?sst, so dass durch das Gericht auch nicht gekl?rt werden kann, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdef?hrer Anspruch auf Taggelder aus der mit der Beschwerdegegnerin bestehenden Krankentaggeldversicherung nach KVG hatte. Die Sache ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit diese die entsprechenden medizinischen und erwerblichen Abkl?rungen in die Wege leite und neu ?ber den Taggeldanspruch des Beschwerdef?hrers ab Februar 1999 verf?ge. Diese Erw?gungen f?hren zur Gutheissung der Beschwerde, obwohl die Beschwerdegegnerin den Versicherungsvorbehalt infolge Anzeigepflichtverletzung zu Recht angebracht hat. 5.?????? 5.1???? Abgesehen davon, dass auch die Frage nach der Rechtm?ssigkeit der in der Zeit von Oktober 1997 bis Januar 1999 ausbezahlten Taggelder nicht spruchreif w?re, war eine allf?llige R?ckforderung derselben nicht Teil des zu beurteilenden Verf?gungs- und Einspracheverfahrens, weshalb es an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Auch k?nnte das Verfahren nicht auf die blosse Feststellung des Anspruchs f?r die Zeit von Oktober 1997 bis Januar 1999 ausgedehnt werden, da daran aus Sicht der Kasse, welche die R?ckforderung direkt h?tte verf?gen k?nnen und m?ssen, kein aktuelles rechtliches oder tats?chliches Interesse best?nde (BGE 126 II 202 Erw. 2c, 125 V 24 Erw. 1b, 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). 5.2???? Eine gesetzliche Pflicht der Krankenkassen, die Rechtsverh?ltnisse zu ihren Mitgliedern in jedem Fall durch Erlass einer formellen Verf?gung zu regeln, besteht jedoch auch im Bereich des KVG nicht. Ist eine versicherte Person mit einem Entscheid des Versicherers nicht einverstanden, so kann sie verlangen, dass dieser innerhalb von 30 Tagen eine schriftliche Verf?gung erl?sst (Art. 80 Abs. 1 KVG). Kommt der Versicherer dieser Pflicht nicht nach, kann gem?ss Art. 86 Abs. 2 KVG beim kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde erhoben werden. Als Anfechtungsgegenstand gilt in diesem Fall die Rechtsverweigerung oder -verz?gerung (RKUV 1998 Nr. KV 37 S. 320 Erw. 4b; vgl. auch BGE 112 V 25 Erw. 1). 5.3???? Die Beschwerde kann insoweit als (sinngem?sse) Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegen genommen werden, da der Beschwerdef?hrer auch hinsichtlich der (verrechnungsweisen) R?ckforderung wiederholt den Antrag gestellt hatte, die Versicherung habe eine einsprachef?hige Verf?gung zu erlassen (Schreiben vom 24. Juni und 6. Juli 1999; Urk. 10/16 und Urk. 10/19). Da die Beschwerdegegnerin diesem Begehren - auch mit Schreiben vom 14. M?rz 2001 (Urk. 10/29) - nicht nachgekommen ist, erweist sich die Rechtsverweigerungsbeschwerde als begr?ndet, weshalb sie gutzuheissen ist. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, welche nach erg?nzenden Abkl?rungen (vorne Ziff. 4.5) und unter Beachtung der entsprechenden Rechtsregeln (Art. 25 ATSG) auch ?ber die allf?llige R?ckerstattung f?rmlich zu verf?gen haben wird. Dies gilt auch dann, wenn sie die R?ckforderung durch Verrechnung mit Leistungen der Invalidenversicherung geltend machen will. 6.?????? Die obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). Die Parteientsch?digung bemisst sich nach Massgabe des Obsiegens, wobei eine R?ckweisung einem Obsiegen gleichkommt (ZAK 1987 S. 268 Erw. 5a mit Hinweisen). Der Beschwerdef?hrer erreicht trotz der Rechtm?ssigkeit des nachtr?glich angebrachten Versicherungsvorbehaltes in Gutheissung der Beschwerde (inklusive der sinngem?ssen Rechtsverweigerungsbeschwerde) die vollumf?ngliche R?ckweisung der Streitsache an die Beschwerdegegnerin, damit diese einerseits erg?nzende medizinische und erwerbliche Abkl?rungen ?ber den Leistungsanspruch ab Februar 1999 treffe und anderseits ?ber die allf?llige R?ckforderung der bis Januar 1999 ausbezahlten Taggelder formell verf?ge. Der obsiegende Beschwerdef?hrer hat deshalb Anspruch auf eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen). Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Concordia Krankenkasse vom 6. M?rz 2001, soweit er nicht den Versicherungsvorbehalt anbelangt, aufgehoben, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen, damit diese im Sinne der Erw?gungen den Taggeldanspruch des Versicherten abkl?re und dar?ber in der Folge neu verf?ge. 2.???????? In Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen, damit diese nach erg?nzenden Abkl?rungen ?ber die allf?llige R?ckforderung der bereits ausbezahlten Krankentaggelder verf?ge. 3.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 4.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'600.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen. 5.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas - Concordia Schweizerische Kranken und Unfallversicherung - Bundesamt f?r Sozialversicherung 6.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Maurer Reiter

Gerichtssekret?r Burgherr