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Savoir si un bonus constitue une prestation purement facultative de l’employeur ou si le travailleur a une prétention ferme à en obtenir le paiement dépend de sa qualification. Déterminer s’il s’agit d’une gratification (art. 322d du Code des obligations – CO) ou d’un élément du salaire (art. 322 et suivants CO) est très important: le régime de la gratification est beaucoup plus flexible pour l’employeur que celui applicable aux éléments de salaire.
Pour qualifier un bonus dans un cas particulier, il faut interpréter les manifestations de volonté des parties (1). Il s’agit tout d’abord d’établir si le bonus est déterminé (respectivement déterminable) ou indéterminé (respectivement indéterminable).
Lorsque la rémunération ne dépend plus de l’appréciation de l’employeur, le bonus est déterminé ou objectivement déterminable. Dans cette hypothèse, l’employé dispose d’une prétention en paiement ferme contre son employeur, lequel doit ainsi verser à l’employé la rémunération convenue. Le bonus est alors considéré comme un élément (variable) du salaire (2).
A l’inverse, si la rémunération dépend du bon vouloir de l’employeur, c’est-à-dire que le bonus n’est pas déterminé ou objectivement déterminable, il est qualifié de gratification. Dans ce cas de figure, l’employé ne dispose en principe d’aucune prétention. Tel est le cas lorsque la quotité du bonus n’est pas fixée à l’avance, mais dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de l’employeur (3).
Selon la jurisprudence, la gratification (art. 322d CO) doit rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 et suivants CO); elle ne peut avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur (4).
En cas de revenus moyens et supérieurs, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, même versé régulièrement, doit en principe être considéré comme une gratification et donc uniquement comme un salaire variable à titre exceptionnel. A l’inverse, en cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d’un salaire variable (5).
Lorsque l’employé perçoit un très haut revenu qui dépasse substantiellement le montant nécessaire à la couverture de ses frais d’entretien, la liberté contractuelle des parties n’a pas à être limitée pour protéger le travailleur. Lorsque le salaire convenu est très élevé, il n’est ainsi pas nécessaire d’examiner le rapport entre le salaire convenu et le bonus pour déterminer si ce dernier constitue une gratification ou une part du salaire(6). Plus précisément, lorsque la rémunération totale de l’employé équivaut ou dépasse cinq fois le salaire médian suisse (secteur privé), son salaire doit être qualifié de très haut, de sorte que son bonus constitue une gratification, octroyée au bon vouloir par l’employeur. Pour les très hauts revenus, l’employé ne saurait en effet se prévaloir d’un besoin de protection pour justifier une restriction à la liberté contractuelle.
Pour fixer le seuil du très haut revenu, il faut tenir compte de la totalité de la rémunération perçue par l’employé au cours d’une année donnée, à savoir le salaire de base et le bonus versé et calculé sur la base des données de l’exercice précédent (7). C’est en principe la dernière année du contrat dont il faut tenir compte pour déterminer si le seuil de très haut revenu est atteint (8). Lorsque la rémunération perçue par l’employé pendant la dernière année n’est pas représentative des revenus précédemment réalisés, il faut tenir compte également de la rémunération perçue pendant l’année précédant la fin du contrat (9). Si cette rémunération totale dépasse le seuil du très haut revenu, le bonus ne peut être qualifié de salaire variable et demeure ainsi pleinement une gratification pure. En revanche, si la rémunération totale de l’employé ne peut être qualifiée de «très haut revenu», une requalification (partielle ou totale) du bonus en salaire variable doit intervenir, sur la base du principe selon lequel la gratification doit rester accessoire par rapport au salaire (10).
L’Arrêt du Tribunal fédéral du 1er mai 2020 (11)
Une directrice des ressources humaines (ci-après également «T») percevait un salaire annuel de CHF 300 000.–. Selon l’atteinte d’objectifs commerciaux d’une part et en fonction de la performance individuelle d’autre part, une «rémunération variable» pouvait en outre être versée, à condition que l’employé concerné ne résilie pas son contrat de travail durant l’année considérée. En 2015, T avait perçu en sus de son salaire de base une «rémunération variable» de CHF 110 000.–. En 2016, T a démissionné et exigé le paiement de CHF 75 000.– au titre de part variable en sus de son salaire, calculée au prorata temporis.
Le TF rappelle tout d’abord la distinction entre salaire variable et gratification. Le premier est promis contractuellement et est déterminé ou déterminable sur la base de critères objectifs tels que le bénéfice, le chiffre d’affaires ou une participation au résultat de l’entreprise. Lorsque le paiement du bonus et sa quotité dépendent du bon vouloir de l’employeur, il s’agit en revanche d’une gratification. Cette dernière est en effet indéterminée ou objectivement indéterminable. Tel est en particulier le cas lorsque le versement du bonus dépend également de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur. Dans cette hypothèse, si le contrat de travail prend fin avant le moment auquel le bonus aurait été versé, l’employé n’a pas droit à une part proportionnelle de la gratification.
Dans le cas particulier, le versement du bonus dépendait certes des résultats de l’entreprise, mais, compte tenu de la fonction de T, était principalement conditionné à la réalisation des objectifs individuels de celle-ci, parmi lesquels figurait le fait de développer les compétences des membres de son équipe. En outre, l’atteinte de ces objectifs était évaluée par son supérieur hiérarchique et non au moyen de l’examen des états financiers de son employeur par exemple. Enfin, le fait que le paiement du bonus soit exclu en cas de résiliation des rapports de travail constituait un élément déterminant pour qualifier le bonus de gratification et non de part variable du salaire.
Dans cet arrêt, le TF relève avec intérêt que les critères d’évaluation d’un employé comportent nécessairement une part importante de subjectivité, ce qui exclut dans de telles circonstances, de qualifier le bonus comme une part variable du salaire. Ainsi qualifié de gratification, le versement du bonus peut parfaitement être conditionné, comme dans le cas particulier, à la non-résiliation du contrat de travail à la date de référence.
Conclusion
Si l’employeur souhaite que le versement d’un bonus reste une gratification et éviter qu’il ne devienne obligatoire par sa requalification en (part de) salaire variable il lui est conseillé de:
- prévoir une réserve claire dans le contrat de travail, selon laquelle s’agit d’une prestation volontaire, exceptionnelle, ne donnant naissance à aucun droit pour le travailleur, et qu’elle n’est pas garantie pour l’avenir, ni dans son principe, ni dans son montant;
- renouveler cette réserve par écrit à l’occasion de chaque versement;
- modifier le texte de la réserve d’une année à l’autre en fonction du motif du versement;
- renoncer au versement de la gratification si les critères d’octroi ne sont pas remplis;
- ne pas verser une gratification d’un montant trop important en rapport avec le salaire de base et
- conditionner le versement de la gratification à l’atteinte d’objectifs pouvant être évalués subjectivement et au fait que le contrat de travail ne soit pas résilié à la date de référence.
(1) ATF 141 III 407, résumé in: InfoSAJEC no49, novembre 2015, p.10.
(2) Ibidem.
(3) Ibidem.
(4) Ibidem et Nicolas Curchod /Emmanuel Piaget, Requalification d’une gratification facultative en salaire, in : Jusletter 10 août 2020
(5) Ibidem.
(6) Ibidem; ATF 139 III 155, résumé in: JT 2014 II 305 et in: SJ 2013 I p. 371; arrêt du TF 4A_447/2012 du 17 mai 2013, résumé in: InfoSAJEC no40, août 2013, p. 8 et in: JT 2014 II 305.
(7) ATF 141 III 407, résumé in: InfoSAJEC no49, novembre 2015, p.10. Voir aussi ATF 142 III 381 et arrêt du TF 4A_69/2016 du 17 août 2016.
(8) ATF 141 III 407; ATF 142 III 381; arrêts du TF 4A_251/2015 et 4A_253/2015 du 6 janvier 2016.
(9) ATF 142 III 456.
(10) ATF 141 III 407, résumé in: InfoSAJEC no49, novembre 2015, p. 10. Voir aussi ATF 142 III 381 et arrêt du TF 4A_69/2016 du 17 août 2016.
(11) TF 4A_327/2019