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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00226 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 7. Dezember 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi Fankhauser Rechtsanwälte Rennweg 10, 8022 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 Der im Jahre 1955 geborene X.___ war vor seiner Anstellung bei der A.___ AG ab 17. Juni 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt ( Urk. 7/85-86 ). Mit Urteil vom 2 7. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1 1. März 2016 bezüglich der C.___ AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3 1. Oktober 2016 zur Ko nkurseröffnung führte ( Urk. 10 ). 1.2 Am 1. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als VP Air Traffic Management mit der A.___ AG ( Urk. 7/98-99 ). Bereits mit Schreiben vom 1 4. Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzah lungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am 1. September 2017, 2. Oktober 2017, 7. November 2017 sowie 1 0. Dezember 2017 ( Urk. 7/102-111 ). Mit Schrei ben vom 2 9. Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG fristlos ( Urk. 7/112 ); die Konkurseröffnung er folgte am 3. Januar 2018 ( Urk. 7/113 ). Am 4. Jan uar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Züri ch Arbeitslosen entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeits tag am 3 1. Dezember 2017 ( Urk. 7/114-117 ). Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 1 5. Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 278'754.16 ( Urk. 7/263-265 ). 1.3 Am 4. Januar 2018 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/302 ff. ). Mit Verfügung vom 2 4. April 2018 hielt die Arbeitslosenkasse fest, dass der versicherte Verdienst ab 4. Januar 2018 Fr. 928.-- betrage ( Urk. 7/140-142 ). Mit Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 korrigierte sie diese Einschätzung dahingehend, dass sie den ver sicherte n Verdienst auf Fr. 1'466. -- festsetzte ( Urk. 2). 2. Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 8. August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und der ver sicherte Verdienst auf Fr. 12'350.-- pro Monat festzusetzen ; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2 ). Mit Beschwerdeantwort vom 1 9. September 2018 beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 0. September 2018 zur Kenntnis gebracht w urde (Urk. 9 ). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der C.___ AG in Liquidation bei (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen no r malerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemes sungs zeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Be ginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.2 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG von einem Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 1. Juli 2017 bis 3 1. Dezember 2017 bzw. vom 1. Januar 2017 bis 3 1. Dezember 2017 auszugehen sei. Für diese Zeiträume sei lediglich am 2 2. September 2017 eine Lohnzahlung in der Höhe von Fr. 15'828.-- netto für die Periode Februar 2017 und allenfalls Januar 2017 erfolgt. Unter Hochrechnung auf ein Bruttoeinkommen ergebe sich ein Betrag von Fr. 17'595.10, was einen versicherten Verdienst von Fr. 1'466.-- zur Folge habe. Eine Berechnung des ver sicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV falle mangels anrechen baren Verdienstausfalls ausser Betracht ( Urk. 2 S. 6 f.). 2.2 Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass der versicherte Verdienst vorliegend gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV zu ermitteln sei, alles andere wäre unbillig. Der Beschwerdeführer habe die Stelle bei der A.___ AG angetreten, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden; hätte er sich nach dem Konkurs der C.___ AG angemeldet, hätte er einen An spruch auf einen versiche rten Verdienst in der Höhe von Fr. 12'350.-- gehabt ( Urk. 1 S. 12). Gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV sei in der massgebenden Zeit periode von einem Gesamteinkommen in der Höhe von Fr. 178'465.10 auszu gehen, was den jährlichen Höchstbetrag von Fr. 148'200.-- übersteige (S. 14). Aus der Annahme des neuen Arbeitsvertrages bei der A.___ AG zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit dürfe dem Beschwerdeführer nun kein Rechts nachteil erwachsen (S. 14 f.). 3. 3.1 Zu prüfen ist zunächst, ob in der Zeit nach der Beendigung des Arbeitsver hält nisses mit der C.___ AG (in Liquidation) von einem Verdienst ausfall auszugehen ist, welcher nur bei Vorliegen eines anrechenbaren Arbeits ausfalls relevant ist. Der Beschwerdeführer unterzeichnete am Tag nach der Konkurs eröffnung vom 3 1. Oktober 2016 über die genannte Arbeitgeberin mit der A.___ AG einen neuen Arbeitsvertrag. Dabei wurde dem Beschwerde führer neben einem Monatsgehalt in der Höhe von Fr. 18'500.-- ein Eintritts bonus von Fr. 15'828.-- vertraglich zugesichert ( Urk. 7/98-99). Von einem anrechenbaren Arbeitsausfall für die Zeit ab 1. November 2016 kann angesichts von Art. 11 Abs. 3 AVIG (nicht anrechenbar, wenn Lohnansprüche bestehen) vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden, sodass – entsprechend dem Vor gehen der Beschwerdegegnerin - die Ermittlung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV nicht zu beanstanden ist. 3.2 Zu prüfen bleibt weiter, ob der versicherte Verdienst gestützt auf den vereinbarten Lohn oder auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen zu ermitteln ist. Hin zu weisen ist dabei darauf, dass es keines Nachweis es eines konkret erfolgten Miss brauc hs bedarf, um von der Grundlage des vereinbarten Lohnes abzuweichen, vielmehr muss eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden können. Der Beschwerdeführer war seit 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt und bei dieser seit Oktober 1999 als Prokurist im Handelsregister eingetragen ( Urk. 10). Die schwierige Markt situa tion, welche am 1 1. März 2016 zur definitiven Nachlassstundung und am 3 1. Okto ber 2016 zum Konkurs der C.___ AG führte, musste dem Be schwer deführer somit im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der A.___ AG bekannt gewesen sein. Die neue Arbeitgeberin konnte dabei die (hohen) Lohn forderungen des Beschwerdeführer s zu keiner Zeit erfüllen, wie den erfolgten Zah lungen zu entnehmen ist ( Urk. 3/11). Weiter wurden die Mitarbeiter der A.___ AG mehrfach angehalten, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehenden Lohnzahlungen zu verzichten, da sich diese bei den Verhandlungen mit potentiellen Investoren und Kunden sehr störend ausgewirkt hätten ( Urk. 3/18). D ie Lohnauszahlung en wurden dabei bewusst vom unternehme rischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sic h nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absi cherung des unternehmeri schen Risikos verwendet werden (Urteil des Bundes gerichts 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). 3.3 Vor diesem Hintergrund ist zu r Ermittlung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen abzustellen. Der Beschwerdeführer stellte sich am 4. Januar 2018 der Arbeitsver mittlung zur Verfügung ( Urk. 7/30 6). Die massgebenden Zeiträume erstrecken sich demnach vom 4. Juli 2017 bis 3. Januar 2018 bzw. vom 4. Januar 2017 bis 3. Januar 2018. Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin erfolgte die in den ge nannten Zeitperioden allein massgebende Lohnzahlung am 2 2. September 2017 per Februar 2017 in der Höhe von Fr. 15'828.-- ( Urk. 7/110-111). Spesen ent schädigungen gehören nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N 14 S. 141 E. 2c). Der genannte Betrag entspricht dabei der erwarteten Höhe des monatlichen Einkommens (Urk. 7/110) wie auch den – ebenfalls auf einem Bruttolohn von Fr. 18'500.-- basierenden ( Urk. 7/87 ) - bei der C.___ AG in Liquidation zuletzt erzielten Einkommen (vgl. Urk. 7/97). Bei dieser Ausgangslage erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der per Februar 2017 ausbezahlte Betrag einem Bruttomonatslohn in der Höhe von Fr. 18'500.-- entspricht. 4. Zusammenfassend führt dies zu einem versicherten Verdienst von Fr. 1'542. --(Fr. 18'500.-- / 12), was in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Abände rung des angefochtenen Einspracheentscheids führt. Aufgrund des nur margi nalen Obsiegens der beschwerdeführenden Partei ist von der Zusprache einer Prozessentschädigung abzusehen. Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst ab dem 4. Januar 2018 auf Fr. 1'542.-- festgesetzt wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tobias Figi - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00226 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 7. Dezember 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi Fankhauser Rechtsanwälte Rennweg 10, 8022 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 Der im Jahre 1955 geborene X.___ war vor seiner Anstellung bei der A.___ AG ab 17. Juni 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt ( Urk. 7/85-86 ). Mit Urteil vom 2 7. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1 1. März 2016 bezüglich der C.___ AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3 1. Oktober 2016 zur Ko nkurseröffnung führte ( Urk. 10 ). 1.2 Am 1. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als VP Air Traffic Management mit der A.___ AG ( Urk. 7/98-99 ). Bereits mit Schreiben vom 1 4. Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzah lungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am 1. September 2017, 2. Oktober 2017, 7. November 2017 sowie 1 0. Dezember 2017 ( Urk. 7/102-111 ). Mit Schrei ben vom 2 9. Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG fristlos ( Urk. 7/112 ); die Konkurseröffnung er folgte am 3. Januar 2018 ( Urk. 7/113 ). Am 4. Jan uar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Züri ch Arbeitslosen entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeits tag am 3 1. Dezember 2017 ( Urk. 7/114-117 ). Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 1 5. Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 278'754.16 ( Urk. 7/263-265 ). 1.3 Am 4. Januar 2018 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/302 ff. ). Mit Verfügung vom 2 4. April 2018 hielt die Arbeitslosenkasse fest, dass der versicherte Verdienst ab 4. Januar 2018 Fr. 928.-- betrage ( Urk. 7/140-142 ). Mit Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 korrigierte sie diese Einschätzung dahingehend, dass sie den ver sicherte n Verdienst auf Fr. 1'466. -- festsetzte ( Urk. 2). 2. Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 8. August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und der ver sicherte Verdienst auf Fr. 12'350.-- pro Monat festzusetzen ; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2 ). Mit Beschwerdeantwort vom 1 9. September 2018 beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 0. September 2018 zur Kenntnis gebracht w urde (Urk. 9 ). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der C.___ AG in Liquidation bei (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen no r malerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemes sungs zeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Be ginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.2 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG von einem Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 1. Juli 2017 bis 3 1. Dezember 2017 bzw. vom 1. Januar 2017 bis 3 1. Dezember 2017 auszugehen sei. Für diese Zeiträume sei lediglich am 2 2. September 2017 eine Lohnzahlung in der Höhe von Fr. 15'828.-- netto für die Periode Februar 2017 und allenfalls Januar 2017 erfolgt. Unter Hochrechnung auf ein Bruttoeinkommen ergebe sich ein Betrag von Fr. 17'595.10, was einen versicherten Verdienst von Fr. 1'466.-- zur Folge habe. Eine Berechnung des ver sicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV falle mangels anrechen baren Verdienstausfalls ausser Betracht ( Urk. 2 S. 6 f.). 2.2 Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass der versicherte Verdienst vorliegend gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV zu ermitteln sei, alles andere wäre unbillig. Der Beschwerdeführer habe die Stelle bei der A.___ AG angetreten, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden; hätte er sich nach dem Konkurs der C.___ AG angemeldet, hätte er einen An spruch auf einen versiche rten Verdienst in der Höhe von Fr. 12'350.-- gehabt ( Urk. 1 S. 12). Gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV sei in der massgebenden Zeit periode von einem Gesamteinkommen in der Höhe von Fr. 178'465.10 auszu gehen, was den jährlichen Höchstbetrag von Fr. 148'200.-- übersteige (S. 14). Aus der Annahme des neuen Arbeitsvertrages bei der A.___ AG zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit dürfe dem Beschwerdeführer nun kein Rechts nachteil erwachsen (S. 14 f.). 3. 3.1 Zu prüfen ist zunächst, ob in der Zeit nach der Beendigung des Arbeitsver hält nisses mit der C.___ AG (in Liquidation) von einem Verdienst ausfall auszugehen ist, welcher nur bei Vorliegen eines anrechenbaren Arbeits ausfalls relevant ist. Der Beschwerdeführer unterzeichnete am Tag nach der Konkurs eröffnung vom 3 1. Oktober 2016 über die genannte Arbeitgeberin mit der A.___ AG einen neuen Arbeitsvertrag. Dabei wurde dem Beschwerde führer neben einem Monatsgehalt in der Höhe von Fr. 18'500.-- ein Eintritts bonus von Fr. 15'828.-- vertraglich zugesichert ( Urk. 7/98-99). Von einem anrechenbaren Arbeitsausfall für die Zeit ab 1. November 2016 kann angesichts von Art. 11 Abs. 3 AVIG (nicht anrechenbar, wenn Lohnansprüche bestehen) vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden, sodass – entsprechend dem Vor gehen der Beschwerdegegnerin - die Ermittlung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV nicht zu beanstanden ist. 3.2 Zu prüfen bleibt weiter, ob der versicherte Verdienst gestützt auf den vereinbarten Lohn oder auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen zu ermitteln ist. Hin zu weisen ist dabei darauf, dass es keines Nachweis es eines konkret erfolgten Miss brauc hs bedarf, um von der Grundlage des vereinbarten Lohnes abzuweichen, vielmehr muss eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden können. Der Beschwerdeführer war seit 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt und bei dieser seit Oktober 1999 als Prokurist im Handelsregister eingetragen ( Urk. 10). Die schwierige Markt situa tion, welche am 1 1. März 2016 zur definitiven Nachlassstundung und am 3 1. Okto ber 2016 zum Konkurs der C.___ AG führte, musste dem Be schwer deführer somit im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der A.___ AG bekannt gewesen sein. Die neue Arbeitgeberin konnte dabei die (hohen) Lohn forderungen des Beschwerdeführer s zu keiner Zeit erfüllen, wie den erfolgten Zah lungen zu entnehmen ist ( Urk. 3/11). Weiter wurden die Mitarbeiter der A.___ AG mehrfach angehalten, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehenden Lohnzahlungen zu verzichten, da sich diese bei den Verhandlungen mit potentiellen Investoren und Kunden sehr störend ausgewirkt hätten ( Urk. 3/18). D ie Lohnauszahlung en wurden dabei bewusst vom unternehme rischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sic h nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absi cherung des unternehmeri schen Risikos verwendet werden (Urteil des Bundes gerichts 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). 3.3 Vor diesem Hintergrund ist zu r Ermittlung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen abzustellen. Der Beschwerdeführer stellte sich am 4. Januar 2018 der Arbeitsver mittlung zur Verfügung ( Urk. 7/30 6). Die massgebenden Zeiträume erstrecken sich demnach vom 4. Juli 2017 bis 3. Januar 2018 bzw. vom 4. Januar 2017 bis 3. Januar 2018. Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin erfolgte die in den ge nannten Zeitperioden allein massgebende Lohnzahlung am 2 2. September 2017 per Februar 2017 in der Höhe von Fr. 15'828.-- ( Urk. 7/110-111). Spesen ent schädigungen gehören nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N 14 S. 141 E. 2c). Der genannte Betrag entspricht dabei der erwarteten Höhe des monatlichen Einkommens (Urk. 7/110) wie auch den – ebenfalls auf einem Bruttolohn von Fr. 18'500.-- basierenden ( Urk. 7/87 ) - bei der C.___ AG in Liquidation zuletzt erzielten Einkommen (vgl. Urk. 7/97). Bei dieser Ausgangslage erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der per Februar 2017 ausbezahlte Betrag einem Bruttomonatslohn in der Höhe von Fr. 18'500.-- entspricht. 4. Zusammenfassend führt dies zu einem versicherten Verdienst von Fr. 1'542. --(Fr. 18'500.-- / 12), was in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Abände rung des angefochtenen Einspracheentscheids führt. Aufgrund des nur margi nalen Obsiegens der beschwerdeführenden Partei ist von der Zusprache einer Prozessentschädigung abzusehen. Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst ab dem 4. Januar 2018 auf Fr. 1'542.-- festgesetzt wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tobias Figi - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2018.00226 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 7. Dezember 2018

AL.2018.00226

AL.2018.00226

AL.2018.00226 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 7. Dezember 2018

Urteil vom 7. Dezember 2018 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi

vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi Fankhauser Rechtsanwälte

Fankhauser Rechtsanwälte Rennweg 10, 8022 Zürich

Rennweg 10, 8022 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1.

1. 1.1 Der im Jahre 1955 geborene X.___ war vor seiner Anstellung bei der A.___ AG ab 17. Juni 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt ( Urk. 7/85-86 ). Mit Urteil vom 2 7. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1 1. März 2016 bezüglich der C.___ AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3 1. Oktober 2016 zur Ko nkurseröffnung führte ( Urk. 10 ).

1.1 Der im Jahre 1955 geborene X.___ war vor seiner Anstellung bei der A.___ AG ab 17. Juni 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt ( Urk. 7/85-86 ). Mit Urteil vom 2 7. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1 1. März 2016 bezüglich der C.___ AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3 1. Oktober 2016 zur Ko nkurseröffnung führte ( Urk. 10 ). 1.2 Am 1. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als VP Air Traffic Management mit der A.___ AG ( Urk. 7/98-99 ). Bereits mit Schreiben vom 1 4. Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzah lungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am 1. September 2017, 2. Oktober 2017, 7. November 2017 sowie 1 0. Dezember 2017 ( Urk. 7/102-111 ). Mit Schrei ben vom 2 9. Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG fristlos ( Urk. 7/112 ); die Konkurseröffnung er folgte am 3. Januar 2018 ( Urk. 7/113 ). Am 4. Jan uar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Züri ch Arbeitslosen entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeits tag am 3 1. Dezember 2017 ( Urk. 7/114-117 ). Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 1 5. Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 278'754.16 ( Urk. 7/263-265 ).

1.2 Am 1. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als VP Air Traffic Management mit der A.___ AG ( Urk. 7/98-99 ). Bereits mit Schreiben vom 1 4. Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzah lungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am 1. September 2017, 2. Oktober 2017, 7. November 2017 sowie 1 0. Dezember 2017 ( Urk. 7/102-111 ). Mit Schrei ben vom 2 9. Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG fristlos ( Urk. 7/112 ); die Konkurseröffnung er folgte am 3. Januar 2018 ( Urk. 7/113 ). Am 4. Jan uar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Züri ch Arbeitslosen entschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeits tag am 3 1. Dezember 2017 ( Urk. 7/114-117 ). Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 1 5. Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 278'754.16 ( Urk. 7/263-265 ). 1.3 Am 4. Januar 2018 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/302 ff. ). Mit Verfügung vom 2 4. April 2018 hielt die Arbeitslosenkasse fest, dass der versicherte Verdienst ab 4. Januar 2018 Fr. 928.-- betrage ( Urk. 7/140-142 ). Mit Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 korrigierte sie diese Einschätzung dahingehend, dass sie den ver sicherte n Verdienst auf Fr. 1'466. -- festsetzte ( Urk. 2).

1.3 Am 4. Januar 2018 meldete sich der Versicherte beim RAV zur Arbeitsvermittlung an und ersuchte gleichentags bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/302 ff. ). Mit Verfügung vom 2 4. April 2018 hielt die Arbeitslosenkasse fest, dass der versicherte Verdienst ab 4. Januar 2018 Fr. 928.-- betrage ( Urk. 7/140-142 ). Mit Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 korrigierte sie diese Einschätzung dahingehend, dass sie den ver sicherte n Verdienst auf Fr. 1'466. festsetzte ( Urk. 2). 2. Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 8. August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und der ver sicherte Verdienst auf Fr. 12'350.-- pro Monat festzusetzen ; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2 ).

2. Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 8. August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und der ver sicherte Verdienst auf Fr. 12'350.-- pro Monat festzusetzen ; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2 ). Mit Beschwerdeantwort vom 1 9. September 2018 beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 0. September 2018 zur Kenntnis gebracht w urde (Urk. 9 ). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der C.___ AG in Liquidation bei (Urk. 10).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 9. September 2018 beantragte die Beschwerde gegnerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 0. September 2018 zur Kenntnis gebracht w urde (Urk. 9 ). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der C.___ AG in Liquidation bei (Urk. 10). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen no r malerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemes sungs zeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Be ginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen no r malerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemes sungs zeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Be ginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B ei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 1.2 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).

1.2 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG von einem Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 1. Juli 2017 bis 3 1. Dezember 2017 bzw. vom 1. Januar 2017 bis 3 1. Dezember 2017 auszugehen sei. Für diese Zeiträume sei lediglich am 2 2. September 2017 eine Lohnzahlung in der Höhe von Fr. 15'828.-- netto für die Periode Februar 2017 und allenfalls Januar 2017 erfolgt. Unter Hochrechnung auf ein Bruttoeinkommen ergebe sich ein Betrag von Fr. 17'595.10, was einen versicherten Verdienst von Fr. 1'466.-- zur Folge habe. Eine Berechnung des ver sicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV falle mangels anrechen baren Verdienstausfalls ausser Betracht ( Urk. 2 S. 6 f.).

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG von einem Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 1. Juli 2017 bis 3 1. Dezember 2017 bzw. vom 1. Januar 2017 bis 3 1. Dezember 2017 auszugehen sei. Für diese Zeiträume sei lediglich am 2 2. September 2017 eine Lohnzahlung in der Höhe von Fr. 15'828.-- netto für die Periode Februar 2017 und allenfalls Januar 2017 erfolgt. Unter Hochrechnung auf ein Bruttoeinkommen ergebe sich ein Betrag von Fr. 17'595.10, was einen versicherten Verdienst von Fr. 1'466.-- zur Folge habe. Eine Berechnung des ver sicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV falle mangels anrechen baren Verdienstausfalls ausser Betracht ( Urk. 2 S. 6 f.). 2.2 Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass der versicherte Verdienst vorliegend gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV zu ermitteln sei, alles andere wäre unbillig. Der Beschwerdeführer habe die Stelle bei der A.___ AG angetreten, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden; hätte er sich nach dem Konkurs der C.___ AG angemeldet, hätte er einen An spruch auf einen versiche rten Verdienst in der Höhe von Fr. 12'350.-- gehabt ( Urk. 1 S. 12). Gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV sei in der massgebenden Zeit periode von einem Gesamteinkommen in der Höhe von Fr. 178'465.10 auszu gehen, was den jährlichen Höchstbetrag von Fr. 148'200.-- übersteige (S. 14). Aus der Annahme des neuen Arbeitsvertrages bei der A.___ AG zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit dürfe dem Beschwerdeführer nun kein Rechts nachteil erwachsen (S. 14 f.).

2.2 Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass der versicherte Verdienst vorliegend gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV zu ermitteln sei, alles andere wäre unbillig. Der Beschwerdeführer habe die Stelle bei der A.___ AG angetreten, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden; hätte er sich nach dem Konkurs der C.___ AG angemeldet, hätte er einen An spruch auf einen versiche rten Verdienst in der Höhe von Fr. 12'350.-- gehabt ( Urk. 1 S. 12). Gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV sei in der massgebenden Zeit periode von einem Gesamteinkommen in der Höhe von Fr. 178'465.10 auszu gehen, was den jährlichen Höchstbetrag von Fr. 148'200.-- übersteige (S. 14). Aus der Annahme des neuen Arbeitsvertrages bei der A.___ AG zur Verhinderung von Arbeitslosigkeit dürfe dem Beschwerdeführer nun kein Rechts nachteil erwachsen (S. 14 f.). 3.

3. 3.1 Zu prüfen ist zunächst, ob in der Zeit nach der Beendigung des Arbeitsver hält nisses mit der C.___ AG (in Liquidation) von einem Verdienst ausfall auszugehen ist, welcher nur bei Vorliegen eines anrechenbaren Arbeits ausfalls relevant ist. Der Beschwerdeführer unterzeichnete am Tag nach der Konkurs eröffnung vom 3 1. Oktober 2016 über die genannte Arbeitgeberin mit der A.___ AG einen neuen Arbeitsvertrag. Dabei wurde dem Beschwerde führer neben einem Monatsgehalt in der Höhe von Fr. 18'500.-- ein Eintritts bonus von Fr. 15'828.-- vertraglich zugesichert ( Urk. 7/98-99). Von einem anrechenbaren Arbeitsausfall für die Zeit ab 1. November 2016 kann angesichts von Art. 11 Abs. 3 AVIG (nicht anrechenbar, wenn Lohnansprüche bestehen) vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden, sodass – entsprechend dem Vor gehen der Beschwerdegegnerin - die Ermittlung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV nicht zu beanstanden ist.

3.1 Zu prüfen ist zunächst, ob in der Zeit nach der Beendigung des Arbeitsver hält nisses mit der C.___ AG (in Liquidation) von einem Verdienst ausfall auszugehen ist, welcher nur bei Vorliegen eines anrechenbaren Arbeits ausfalls relevant ist. Der Beschwerdeführer unterzeichnete am Tag nach der Konkurs eröffnung vom 3 1. Oktober 2016 über die genannte Arbeitgeberin mit der A.___ AG einen neuen Arbeitsvertrag. Dabei wurde dem Beschwerde führer neben einem Monatsgehalt in der Höhe von Fr. 18'500.-- ein Eintritts bonus von Fr. 15'828.-- vertraglich zugesichert ( Urk. 7/98-99). Von einem anrechenbaren Arbeitsausfall für die Zeit ab 1. November 2016 kann angesichts von Art. 11 Abs. 3 AVIG (nicht anrechenbar, wenn Lohnansprüche bestehen) vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden, sodass – entsprechend dem Vor gehen der Beschwerdegegnerin - die Ermittlung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV nicht zu beanstanden ist. 3.2 Zu prüfen bleibt weiter, ob der versicherte Verdienst gestützt auf den vereinbarten Lohn oder auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen zu ermitteln ist. Hin zu weisen ist dabei darauf, dass es keines Nachweis es eines konkret erfolgten Miss brauc hs bedarf, um von der Grundlage des vereinbarten Lohnes abzuweichen, vielmehr muss eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden können.

3.2 Zu prüfen bleibt weiter, ob der versicherte Verdienst gestützt auf den vereinbarten Lohn oder auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen zu ermitteln ist. Hin zu weisen ist dabei darauf, dass es keines Nachweis es eines konkret erfolgten Miss brauc hs bedarf, um von der Grundlage des vereinbarten Lohnes abzuweichen, vielmehr muss eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden können. Der Beschwerdeführer war seit 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt und bei dieser seit Oktober 1999 als Prokurist im Handelsregister eingetragen ( Urk. 10). Die schwierige Markt situa tion, welche am 1 1. März 2016 zur definitiven Nachlassstundung und am 3 1. Okto ber 2016 zum Konkurs der C.___ AG führte, musste dem Be schwer deführer somit im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der A.___ AG bekannt gewesen sein. Die neue Arbeitgeberin konnte dabei die (hohen) Lohn forderungen des Beschwerdeführer s zu keiner Zeit erfüllen, wie den erfolgten Zah lungen zu entnehmen ist ( Urk. 3/11). Weiter wurden die Mitarbeiter der A.___ AG mehrfach angehalten, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehenden Lohnzahlungen zu verzichten, da sich diese bei den Verhandlungen mit potentiellen Investoren und Kunden sehr störend ausgewirkt hätten ( Urk. 3/18). D ie Lohnauszahlung en wurden dabei bewusst vom unternehme rischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sic h nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absi cherung des unternehmeri schen Risikos verwendet werden (Urteil des Bundes gerichts 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).

Der Beschwerdeführer war seit 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt und bei dieser seit Oktober 1999 als Prokurist im Handelsregister eingetragen ( Urk. 10). Die schwierige Markt situa tion, welche am 1 1. März 2016 zur definitiven Nachlassstundung und am 3 1. Okto ber 2016 zum Konkurs der C.___ AG führte, musste dem Be schwer deführer somit im Zeitpunkt des Stellenantritts bei der A.___ AG bekannt gewesen sein. Die neue Arbeitgeberin konnte dabei die (hohen) Lohn forderungen des Beschwerdeführer s zu keiner Zeit erfüllen, wie den erfolgten Zah lungen zu entnehmen ist ( Urk. 3/11). Weiter wurden die Mitarbeiter der A.___ AG mehrfach angehalten, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehenden Lohnzahlungen zu verzichten, da sich diese bei den Verhandlungen mit potentiellen Investoren und Kunden sehr störend ausgewirkt hätten ( Urk. 3/18). D ie Lohnauszahlung en wurden dabei bewusst vom unternehme rischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Die Arbeitslosenentschädigung, die sic h nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf jedoch nicht zur Absi cherung des unternehmeri schen Risikos verwendet werden (Urteil des Bundes gerichts 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). 3.3 Vor diesem Hintergrund ist zu r Ermittlung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen abzustellen. Der Beschwerdeführer stellte sich am 4. Januar 2018 der Arbeitsver mittlung zur Verfügung ( Urk. 7/30 6). Die massgebenden Zeiträume erstrecken sich demnach vom 4. Juli 2017 bis 3. Januar 2018 bzw. vom 4. Januar 2017 bis 3. Januar 2018.

3.3 Vor diesem Hintergrund ist zu r Ermittlung des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV auf die tatsächlich ausgerichteten Zahlungen abzustellen. Der Beschwerdeführer stellte sich am 4. Januar 2018 der Arbeitsver mittlung zur Verfügung ( Urk. 7/30 6). Die massgebenden Zeiträume erstrecken sich demnach vom 4. Juli 2017 bis 3. Januar 2018 bzw. vom 4. Januar 2017 bis 3. Januar 2018. Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin erfolgte die in den ge nannten Zeitperioden allein massgebende Lohnzahlung am 2 2. September 2017 per Februar 2017 in der Höhe von Fr. 15'828.-- ( Urk. 7/110-111). Spesen ent schädigungen gehören nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N 14 S. 141 E. 2c). Der genannte Betrag entspricht dabei der erwarteten Höhe des monatlichen Einkommens (Urk. 7/110) wie auch den – ebenfalls auf einem Bruttolohn von Fr. 18'500.-- basierenden ( Urk. 7/87 ) - bei der C.___ AG in Liquidation zuletzt erzielten Einkommen (vgl. Urk. 7/97). Bei dieser Ausgangslage erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der per Februar 2017 ausbezahlte Betrag einem Bruttomonatslohn in der Höhe von Fr. 18'500.-- entspricht.

Entsprechend den Ausführungen der Beschwerdegegnerin erfolgte die in den ge nannten Zeitperioden allein massgebende Lohnzahlung am 2 2. September 2017 per Februar 2017 in der Höhe von Fr. 15'828.-- ( Urk. 7/110-111). Spesen ent schädigungen gehören nicht zum versicherten Verdienst (ARV 1992 N 14 S. 141 E. 2c). Der genannte Betrag entspricht dabei der erwarteten Höhe des monatlichen Einkommens (Urk. 7/110) wie auch den – ebenfalls auf einem Bruttolohn von Fr. 18'500.-- basierenden ( Urk. 7/87 ) - bei der C.___ AG in Liquidation zuletzt erzielten Einkommen (vgl. Urk. 7/97). Bei dieser Ausgangslage erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass der per Februar 2017 ausbezahlte Betrag einem Bruttomonatslohn in der Höhe von Fr. 18'500.-- entspricht. 4. Zusammenfassend führt dies zu einem versicherten Verdienst von Fr. 1'542. --(Fr. 18'500.-- / 12), was in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Abände rung des angefochtenen Einspracheentscheids führt. Aufgrund des nur margi nalen Obsiegens der beschwerdeführenden Partei ist von der Zusprache einer Prozessentschädigung abzusehen.

4. Zusammenfassend führt dies zu einem versicherten Verdienst von Fr. 1'542. --(Fr. 18'500.-- / 12), was in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zur Abände rung des angefochtenen Einspracheentscheids führt. Aufgrund des nur margi nalen Obsiegens der beschwerdeführenden Partei ist von der Zusprache einer Prozessentschädigung abzusehen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst ab dem 4. Januar 2018 auf Fr. 1'542.-- festgesetzt wird.

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 5. Juni 2018 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst ab dem 4. Januar 2018 auf Fr. 1'542.-- festgesetzt wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

3. Dem Beschwerdeführer wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tobias Figi

Rechtsanwalt Tobias Figi - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty