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Sachübernahme
Von beabsichtigter Sachübernahme wird gesprochen, wenn im Zeitpunkt der Gründung der Sachübernahmevertrag noch nicht abgeschlossen werden kann, weil der Inhalt des Sachübernahmevertrags noch nicht bestimmbar ist oder nicht bestimmt werden kann. Sachübernahmen sind auch im Zusammenhang mit Kapitalerhöhungen möglich.
Das Recht der GmbH verweist in Art. 777c Abs. 2 OR für die Sachübernahme auf die Vorschriften des Aktienrechts. Dieses regelt die Sachübernahme in Art. 628 und 634 ff. OR. Zudem ist die Handelsregisterverordnung (HRegV) zu beachten.
Übernimmt die GmbH von Gesellschaftern oder einer diesen nahe stehenden Person Vermögenswerte oder beabsichtigt sie solche Sachübernahmen, so müssen die Statuten ebenfalls den Gegenstand, den Namen des Veräusserers und die Gegenleistung der GmbH angeben (sog. Sachübernahme; Art. 777c Abs. 2 Ziff. 2 OR i.V.m. Art. 628 Abs. 2 OR). Nach herrschender Lehre und Praxis liegt eine Sachübernahme auch dann vor, wenn bei der Gründung zwar noch keine Übernahmeverträge abgeschlossen sind, wohl aber einigermassen feste Absichten für die nächste Zukunft und eine fast sichere Aussicht auf Verwirklichung derselben besteht; ferner auch dann, wenn nicht unmittelbar nach der Gründung oder Kapitalerhöhung die Übernahme von Sachwerten erfolgt, sondern diese erst für später vorgesehen ist, sofern sie nur zum Voraus geplant ist (sog. beabsichtigte Sachübernahme; BGE 109 Ib 97 m.H.). In der Praxis wird ebenfalls von Sachübernahme gesprochen, wenn alle wichtigen Vertragspunkte des Sachübernahmevertrages (Bestimmung des Übernahmegegenstandes, Bestimmbarkeit des Übernahmepreises) bestimmt sind, d.h., ein schriftlicher oder mündlicher Sachübernahmevertrag vorliegt.
Hinweis
Als nahestehende Personen gelten die Ehefrau, die Kinder, die Eltern, der Göttibueb etc.
Nicht jede geringfügige Anschaffung für die GmbH wie zum Beispiel Möbel oder Büromaterial bildet Gegenstand einer Sachübernahme. Es muss sich um Geschäfte von grösserer wirtschaftlicher Bedeutung handeln. Auch echte Drittgeschäfte fallen nicht in den Anwendungsbereich der Sachübernahmebestimmungen (BSK OR II – Schenker, N 9 f zu Art. 628 OR).
Formulierungsbeispiel Statutenbestimmung Sachübernahme
Die GmbH übernimmt nach der Gründung vom Einzelunternehmen Hans Muster Design, St. Gallen, die Aktiven und Passiven gemäss Schlussbilanz per 31.12.2011 zum Preis von CHF 40'000.00.
Beabsichtigte Sachübernahme
Von beabsichtigter Sachübernahme wird nur gesprochen, wenn einzelne Vertragspunkte noch nicht abschliessend bestimmt sind (z.B. unbestimmter Preis). In den Statuten ist für den Fall, dass der Übernahmepreis noch nicht feststeht, ein Maximalbetrag anzugeben. Eine deklarationspflichtige Sachübernahme liegt bereits dann vor, wenn eine einigermassen feste Absicht zum Abschluss eines Vertrages besteht. Es ist nicht notwendig, bereits verbindliche Verträge abgeschlossen zu haben. Die Abgrenzung der deklarationspflichtigen und nicht deklarationspflichtigen beabsichtigten Sachübernahmen ist nicht exakt definiert.
Hinweis
Angesichts der Folgen einer Nichtbeachtung der Regeln über die Offenlegung - Nichtigkeit, Strafbarkeit - ist die beabsichtigte Sachübernahme im Zweifel immer anzugeben.
Formulierungsbeispiel Statutenbestimmung beabsichtigte Sachübernahme
"Die GmbH beabsichtigt, nach der Gründung vom Einzelunternehmen Hans Muster Design, St. Gallen, die Aktiven und Passiven gemäss Schlussbilanz per 31.12.2011 zum Preis von höchstens CHF 42 000.00 zu übernehmen.”
Bereinigung der Statuten
Die Statutenbestimmungen über Sachübernahmen können nach Ablauf von 10 Jahren aufgehoben werden (Art. 628 Abs. 4 OR). Diese Aufhebung hat auf dem normalen Weg der Statutenrevision zu geschehen. Es ist daher ein öffentlich beurkundeter Beschluss der Gesellschafterversammlung nötig. Vor Ablauf von 10 Jahren kann die Statutenbestimmung über die Sachübernahme aufgehoben werden, wenn die GmbH endgültig auf eine Sachübernahme verzichtet.
Gründungsbericht mit Prüfungsbestätigung
Die Gründer müssen in einem schriftlichen Bericht Rechenschaft über die Art und den Zustand von Sachübernahmen und die Angemessenheit der Bewertung geben (Art. 635 Ziff. 1 OR). Der Gründungsbericht muss schriftlich abgefasst und von allen Gründern unterzeichnet werden. Inhalt des Berichts ist eine Rechenschaftsablegung. Der Vermögenswert muss präzis umschrieben werden und deren Bewertung hat sich nach objektiven Kriterien zu richten.Ein zugelassener Revisor hat den Gründungsbericht zu prüfen und schriftlich zu bestätigen, dass dieser vollständig und richtig ist (Art. 635a OR). Diese Prüfung dient dazu, das bereits beschriebene Risiko bei Sachübernahmen zu reduzieren, indem der Gründungsbericht von einem unabhängigen Fachmann kontrolliert wird. Gegenstand der Prüfung ist der Gründungsbericht. Der Revisor hat zu prüfen, ob der Gründungsbericht die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthält und ob die von den Gründern abgegebene Rechenschaft über die Angemessenheit der Bewertung vertretbar ist. Der Inhalt des Prüfungsberichts erschöpft sich darin, dass Vollständigkeit und Richtigkeit des Gründungsberichts bestätigt werden. Eine Begründung ist nicht erforderlich.
Anmeldung beim Handelsregister
Bestehen Sachübernahmen oder beabsichtigte Sachübernahmen, so müssen beim Handelsregister zusätzlich zu den normalen Gründungs- bzw. Kapitalerhöhungsbelegen folgende Belege eingereicht werden (Art. 71 Abs. 3 i.V.m. Art. 43 Abs. 3 HRegV):
- die Sachübernahmeverträge mit den erforderlichen Beilagen;
- der von allen Gründerinnen und Gründern unterzeichnete Gründungsbericht;
- die vorbehaltlose Prüfungsbestätigung eines staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmens, eines zugelassenen Revisionsexperten, eines zugelassenen Revisors.
Folgen der Nichtbeachtung der Sachübernahmebestimmungen
Die mit der Gründung oder Kapitalerhöhung befassten Personen sind verpflichtet, die qualifizierten Tatbestände von sich aus gegenüber dem Handelsregisteramt und dem Notar offenzulegen. Zivilrechtliche Folge der Nichtbeachtung der Sachübernahmebestimmungen ist nach herrschender Meinung die Nichtigkeit des Einlagegeschäfts. Die Handelsregisterpraxis lässt aber in der Regel eine Heilung des Mangels zu. Dies, indem eine beabsichtigte Sachübernahme nachträglich in die Statuten aufgenommen wird und der Handelsregistereintrag nachgeführt wird. Eine Erfüllung des Vertrags oder eine nachträgliche Genehmigung durch die GmbH reicht nicht aus. Eine Nichtzulassung einer nachträglichen Verbesserung hätte für die Gläubiger, welche Verträge mit der GmbH in Gründung abgeschlossen haben ungerechtfertigte gravierende Folgen. Trotz nachträglicher Anmeldung bleiben die strafrechtlichen Folgen und Ansprüche aus Gründerhaftung (Art. 753 OR) vorbehalten. Die Gründer werden bei Nichtbeachtung der Sachübernahmebestimmungen allenfalls auch strafrechtlich verantwortlich. Als Straftatbestände kommen Urkundenfälschung, das Erschleichen einer falschen Beurkundung sowie der Tatbestand der unwahren Angaben gegenüber Handelsregisterbehörden in Frage.