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Was man im Verfassungsrechtsjargon «Herstellung praktischer Konkordanz» nennt, bedeutet, dass das Wirtschaftsverfassungs- und -verwaltungsrecht mit Augenmass gewisse Spielräume anbieten muss, innerhalb welcher der Staat – vergleichbar einem grösserem Unternehmen mit entsprechender Verpflichtung im Leitbild – seiner Corporate Social Responsability gerecht werden kann. Dass der Bund diese Spielräume nutzen will, wird in den Nachhaltigkeitsempfehlungen der Beschaffungskommission des Bundes (2010) auch klar gesagt. Neu ist, dass seit dem 1. Januar 2013 eine Verpflichtung statuiert wird, durch Monitoring und Statistik die Umsetzung der Empfehlungen überprüfbar zu machen. Ein Meilenstein, der auch aus der Sicht grösserer Unternehmen interessant ist.
Ausgangslage (1996-2003): «Hartes Pflaster» für die nachhaltige Beschaffung
Strategische Neuorientierung (2002-2006): Es wächst ein zunächst noch zartes Pflänzchen
Es wurde in der Schweiz zunächst kaum bemerkt, mit welcher Wucht das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (damals noch nicht Union) vom 17. September 2002 im sogenannten Helsinki Bus Case (Rechtssache C-513/99) die vergaberechtliche Meinungslandschaft umgepflügt hat. Kurz gesagt hat der EuGH festgehalten, dass es nicht sein könne, dass eine verfassungs- bzw. primärrechtliche Verpflichtung statuiert werde, wonach Umweltzielen in allen Politikbereichen Beachtung zu schenken ist, und zugleich das Vergaberecht so ausgelegt werde, dass diese Zielsetzung weitgehend vereitelt werde. Ein solcher Wertungswiderspruch wäre mit Blick auf die Kohärenz der Rechtsordnung nicht hinnehmbar. Demnach müsse es entgegen der damaligen Rechtsauffassung der Kommission als Hüterin von Wettbewerb und Binnenmarkt auch möglich sein, bei der Beschaffung von Bussen für den Stadtverkehr im Rahmen der Bewertung der Angebote auch Lärm- und Schadstoffemissionen zu berücksichtigen, obwohl sich weniger Emissionen (im Unterschied zu geringerem Energieverbrauch) nicht direkt auf das Budget der Stadt Helsinki auswirken. Ohne dieses Urteil wären die relativ nachhaltigkeits-freundlichen Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, wie sie heute gelten, nicht vorstellbar.
Die Anpassung der rechtlichen Grundlagen an die Nachhaltigkeitsstrategie (2006-2010)
In den Jahren 2001-2006 wurde ein deutlicher Meinungsumschwung in der Vergaberechtszunft erkennbar, welcher in dieser Zeitschrift (Beschaffungsmanagement 8/2009 und 10/2010) ausführlich beschrieben worden ist. Als eigentlicher Durchbruch auf Bundesebene erwiesen sich indessen die neuen Rechtsgrundlagen, auf welche im Folgenden näher einzugehen sein wird. Die entsprechende Vorgabe enthielt bereits die bundesrätliche Strategie Nachhaltige Entwicklung 2008-2011. Nach dieser setzt sich der Bund zum Ziel, eine Vorbildfunktion einzunehmen, indem er Produkte nachfragt und Bauwerke realisiert, die nicht nur wirtschaftlich, sondern auch umweltschonend sind und sozial verantwortungsvoll produziert werden (Schweizerischer Bundesrat, Strategie Nachhaltige Entwicklung: Leitlinien und Aktionsplan 2008-2011, S. 21 ff.). Dies unter anderem im Wissen darum, dass der Staat nur dann die Verantwortung privater Unternehmen in Bezug auf die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsanliegen in glaubwürdiger Weise betonen kann (a.a.O., S. 22), wenn er selbst den entsprechenden Tatbeweis erbringt. Vom durchschnittlichen Einkäufer wahrgenommen wurde aber erst die Revision der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) per 1. Januar 2010. Im Erläuternden Bericht zur Verordnungsänderung vom 18. November 2009 (genauer zu Art. 27 Abs. 2 VöB neuer Fassung) wird klar festgehalten, dass der Bundesrat eine nachhaltige Beschaffungspraxis fördert. Und dies bedeutet neu nicht «nur» wie bisher «Green Public Procurement», sondern auch den Ausschluss von Anbietern, welche die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO Core Labour Standards) nicht einhalten; dabei geht es nicht nur, aber insbesondere um die Vermeidung von Kinderarbeit (Art. 7 Abs. 2 VöB). Ergänzend dazu formulierten später der bundesrätliche Masterplan Cleantech (und parallel dazu der Wirtschaftsverband Swisscleantech) den Gedanken, dass mit Ökoinnovationen die Wettbewerbsfähigkeit unserer Wirtschaft gestärkt wird. Ausserdem ist klar: keine Energiewende ohne nachhaltigen öffentlichen Einkauf.
Die Nachhaltigkeitsempfehlungen 2010
Aus der Debatte betreffend die Corporate Social Responsibility wissen wir, dass Bekenntnisse zur Nachhaltigkeit zwar gut klingen, die eigentliche Herausforderung aber in der Konkretisierung und Implementierung dieser Bekenntnisse liegt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das öffentliche Beschaffungswesen. Hier ist ein erster Schritt mit den Empfehlungen der Beschaffungskommission des Bundes vom 8. Juli 2010 gelungen. Dabei geht es namentlich um die tatsächliche Durchsetzung der ILO Core Labour Standards (insb. betreffend Kinderarbeit) durch die ganze Liefer- und Handelskette. Der Anbieterin wird auferlegt, auch Subunternehmer und Lieferanten entsprechend zu verpflichten.
Die Totalrevision der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes (Org-VöB)
Und wie immer, wenn man es wirklich ernst meint, ohne dass eine formell-gesetzliche Verpflichtung zum gewünschten Verhalten statuiert werden soll, braucht es Monitoring und Statistik. Und genau das ist seit dem 1. Januar 2013 geltendes Recht. Mit der Org-VöB vom 24. Oktober 2012 sollen wirtschaftlich effiziente, rechtmässige und nachhaltige Beschaffungen der Bundesverwaltung sichergestellt werden (Art. 2 Org-VöB). Dabei sind die Nachhaltigkeitsempfehlungen vom 18. Juli 2010 massgebend. In diesem Sinne ist denn auch immer wieder betont worden, dass die konsequente Umsetzung des geltenden Rechts insbesondere im Bereich der ökologischen Beschaffung mindestens so viel bringen würde wie die fortschrittlichst mögliche Gesetzesrevision. Ziel des Beschaffungscontrollings ist nach Art. 4 lit. b Org-VöB unter anderem die Steuerung der Beschaffung mit Fokus auf die Nachhaltigkeit, welche die Aspekte Wirtschaft, Ökologie und Soziales umfasst (vgl. dazu auch Art. 12 Abs. 1 lit. c Org-VöB). Folgerichtig umfasst das Monitoring nachhaltige Beschaffung gemäss Art. 8 Org-VöB die Kenndaten zur Berichterstattung über die Berücksichtigung von Wirtschafts- (recte wohl: Wirtschaftlichkeits-), Umwelt- und Sozialaspekten bei der Vergabe von Aufträgen. Dementsprechend gehört es zu den Aufgaben des Strategieorgans (neu: Beschaffungskonferenz des Bundes), die nachhaltige Beschaffung in den drei Dimensionen Wirtschaftlichkeit, Ökologie und Soziales zu fördern (Art. 24 Abs. 1 lit. i Org-VöB). Damit ist der Sack zu. Jetzt kann sich allfälliger Umsetzungswiderstand weder hinter rechtlichen Argumenten verschanzen noch darauf hoffen, dass er wie bisher unter der Wahrnehmungsschwelle bleibt. Vielmehr wird dieser relativ schnell zum Reputationsrisiko.
Was bedeutet das in Zukunft?
Mit dem Erlass der neuen Organisationsverordnung ist die Implementierung auf Bundesebene noch nicht geschafft; vielmehr wird es noch einmal anspruchsvoll. Die Beschaffungskonferenz wird nun wohl flächendeckend Empfehlungen zu spezifischen Produktkategorien verabschieden nach dem Vorbild der 2012 überarbeiteten Empfehlung zur Beschaffung von nachhaltigem Holz (etwa für Papier, Textilien, IT-Equipment, Reinigungsmittel usw.). Jedenfalls wird aber das Ausbildungsangebot des Kompetenz-zentrums Beschaffungswesen Bund (KBB) deutlich ausgebaut werden. Und nicht zuletzt wird sich die Frage stellen, ob insbesondere das Bundesamt für Bauten und Logistik zur Implementierung der nachhaltigen Beschaffung nicht eigene Spezialisten für nachhaltige Beschaffung braucht. Und schliesslich das ceterum censeo für diejenigen unter Ihnen, welche die Beschaffungspolitik privater Unternehmen definieren: Der Quervergleich zwischen dem Einkaufsverhalten öffentlicher und privater Akteure wird nicht nur für die öffentliche Hand, sondern auch für Beschaffungsverantwortliche und strategische Einkäufer insbesondere grosser privater Unternehmen immer interessanter werden.
Dieser Artikel wurde in der Fachzeitschrift «Beschaffungsmanagement» 05/2013 erstveröffentlicht. Weitere Informationen finden Sie auf www.procure.ch.
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Zum Autor:
Marc Steiner, Rechtsanwalt, ist Richter am Bundesverwaltungsgericht in St.Gallen.
Rechtliche Rahmenbedingungen der nachhaltigen Beschaffung auf Bundesebene
Nach dem früheren Glaubenssatz, dass es im öffentlichen Beschaffungswesen nur um Geld und Marktzutritt geht, soll heute eher eine Balance zwischen der Wirtschaftsverfassung und den Nachhaltigkeitszielen der Bundesverfassung gefunden werden.