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I. Bundesgerichtsurteil
X. wurde in den Jahren 2014 - 2016 von den Staatsanwaltschaften des Kantons Zürich drei Mal mittels Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz verurteilt. Am 9. Oktober 2017 gelangte er an das Obergericht des Kantons Zürich und verlangte die Revision dieser drei Strafbefehle. Das Obergericht hob den jüngsten Strafbefehl auf und wies die Revision bezüglich der beiden älteren Strafbefehle ab.[2]
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhob X. Beschwerde in Strafsachen und verlangte, die beiden Strafbefehle seien aufzuheben. Die Angelegenheit wurde am 24. April 2019 vom Bundesgericht öffentlich beraten. Mit einem Stimmenverhältnis von 4:1 wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.[3] Erwägung 1 wurde grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb als BGE 145 IV 197 in die amtliche Sammlung aufgenommen (Art. 58 BGerR[4]).[5]
Die drei Strafbefehle wurden nicht übersetzt. Das sind bei Weitem keine Einzelfälle,[6] wie sich in unserem Nationalfondsprojekt zu Strafbefehlen[7] abzuzeichnen beginnt: In den Kantonen Bern, Neuenburg, St. Gallen und Zürich wurde aus einer Gesamtmenge von gut 100'000 Strafbefehlen des Erwachsenenstrafrechts für Verbrechen und Vergehen der Jahre 2014 bis 2016[8] eine repräsentative Stichprobe von ca. 3'300 Strafbefehlen gezogen, von denen bis jetzt über 2'900 erhoben werden konnten.[9] Wie kann man eruieren, ob ein Strafbefehl hätte übersetzt werden müssen? Die Nationalität ist hierfür kein brauchbarer Indikator, da viele ausländische Beschuldigte die Verfahrenssprache ohne Weiteres verstehen. Ein verlässliches Anzeichen («proxy») für Übersetzungsbedarf ist hingegen, wenn in mindestens einer Einvernahme bei der Polizei oder Staatsanwaltschaft eine Dolmetscherin beigezogen wurde.[10] Für die bisher untersuchten Dossiers konnten wir nachweisen, dass in 448 Fällen in mindestens einer Einvernahme ein Dolmetscher anwesend war. In 15 % aller Verfahren ist somit davon auszugehen, dass die beschuldigte Person die Verfahrenssprache nicht verstand. Dieser Prozentsatz dürfte in Wirklichkeit höher liegen: In 25 % der Fälle wurden die Beschuldigten nicht einvernommen,[11] somit war auch kein Dolmetscher involviert. Weil in diesen Fällen der Übersetzungsbedarf nicht zu eruieren ist, haben wir sie konservativ der Gruppe von Beschuldigten zugeordnet, die die Verfahrenssprache verstehen.
Für die 448 Fälle, in denen die Beschuldigten die Verfahrenssprache nicht verstanden, musste in der Folge beurteilt werden, ob die Strafbefehle bei der Zustellung resp. Aushändigung übersetzt wurden. In 60 Fällen wurde der Strafbefehl persönlich mit mündlicher Übersetzung ausgehändigt. In 158 Fällen wurde der Strafbefehl zwar persönlich, aber ohne Dolmetscher ausgehändigt. Weil für diese Fälle nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Staatsanwältin oder der Polizist dem Empfänger den Inhalt des Strafbefehls erläutert hat, wurden sie vorsichtshalber als übersetzt klassifiziert. Achtzehn Strafbefehle wurden ins Ausland zugestellt. Hier wurde angenommen, dass Art. 52 Ziff. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens eingehalten und die Strafbefehle schriftlich übersetzt wurden.[12] Somit blieben, erneut bei sehr vorsichtiger Berechnung, 212 Fälle, in denen die Strafbefehle ohne Übersetzung zugestellt wurden. Dies entspricht knapp der Hälfte aller Beschuldigten, die die Verfahrenssprache nicht verstehen. Wenn man diese Zahlen extrapoliert, kommt man nur schon für die vier untersuchten Kantone auf rund 2'600, für die ganze Schweiz auf knapp 7'000 Strafbefehle pro Jahr, die trotz Bedarfs nicht übersetzt wurden.[13] Nicht eingerechnet sind, wie erwähnt, Verfahren mit Übertretungen.
Das Bundesgerichtsurteil lädt deshalb dazu ein, sich grundsätzliche Gedanken zur Übersetzung von Strafbefehlen (1.) und zu Treu und Glauben im Strafverfahren zu machen (2.). Das führt sodann zur Frage, wie Übersetzungsdefizite bei Strafbefehlen geltend zu machen sind (3.). Schliesslich ist darauf einzugehen, ob nicht übersetzte Strafbefehle nichtig sind (4.).
Hat die beschuldigte Person Anspruch darauf, dass ihr der Strafbefehl übersetzt wird? Nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK[14] hat jede angeklagte Person folgende Rechte auf Übersetzung: erstens innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden (lit. a) und zweitens unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht (lit. e).[15] Der erste Anspruch bezieht sich auf die Aufklärung über die Vorwürfe, der zweite soll absichern, dass die betroffene Person versteht, was über sie gesagt wird. Beide Ansprüche sind im Normkontext zu lesen. Art. 6 EMRK will ein faires Verfahren, Ziff. 3in Strafverfahren eine effektive Verteidigung gewährleisten.[16] Diese Verfahrensgarantien sind ihrem Wortlaut nach auf das gerichtliche Hauptverfahren zugeschnitten, gelten aber auch für das Vorverfahren.[17] Es besteht weder Anspruch auf schriftliche Übersetzung sämtlicher Verfahrensakten,[18] noch auf Übersetzung in die Muttersprache.[19] Nach der Rechtsprechung sind die wichtigsten Verfahrensakten und -handlungen aber unstreitig in eine Sprache zu übersetzen, die der Betroffene versteht.[20] Zu übersetzen sind dem Beschuldigten «all those documents or statements in the proceedings instituted against him which it is necessary for him to understand in order to have the benefit of a fair trial».[21] Das gilt insbesondere für die Anklageschrift[22] und das Urteil.[23] Da Strafbefehle Anklage- und Urteilsfunktion haben,[24] spricht vieles dafür, dass sich die Übersetzungspflicht auch auf Strafbefehle erstreckt.[25]
Im nationalen Recht wird der Übersetzungsanspruch aus Art. 32 Abs. 2 BV[26] abgeleitet, wonach jede angeklagte Person Anspruch darauf hat, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden,[27] sowie aus der Strafprozessordnung: Der beschuldigten Person wird, auch wenn sie verteidigt wird, in einer ihr verständlichen Sprache mindestens der wesentliche Inhalt der wichtigsten Verfahrenshandlungen mündlich oder schriftlich zur Kenntnis gebracht. Ein Anspruch auf vollständige Übersetzung aller Verfahrenshandlungen sowie der Akten besteht nicht (Art. 68 Abs. 2 StPO).[28] Die Übersetzung ist nicht nur ein Verteidigungsrecht der beschuldigten Person, sondern auch Ex-officio-Verfahrenspflicht der Strafbehörden.[29] In der Lehre wird seit Langem gefordert, Strafbefehle dem Beschuldigten mündlich oder schriftlich zu übersetzen.[30] Für Strafbefehlsverfahren hat das Bundesgericht erstmals 2017 festgehalten, dass das Dispositiv des Strafbefehls sowie die Rechtsmittelbelehrung zu übersetzen sind.[31] Dieser Fall betraf einen Syrer, der wegen sexueller Nötigung und eines Verstosses gegen das Ausländergesetz mittels Strafbefehl, welchen er per Einschreiben erhalten hatte, zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde.
Auch im vorliegenden Fall wurden die Strafbefehle dem Beschuldigten nicht übersetzt. Ebenso ist unbestritten, dass der Beschuldigte der deutschen Sprache nicht mächtig ist. Das Bundesgericht bestätigt in casu zwar seine Rechtsprechung, dass Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung von Strafbefehlen zu übersetzen sind, die angefochtenen Entscheide hebt es dennoch nicht auf. Das Gericht stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschuldigte seinen Übersetzungsbedarf hätte signalisieren müssenund gehalten war, sich über den Inhalt der Verfügung zu erkundigen.[32] Diese Begründung ist aus mindestens drei Gründen fragwürdig:
Erstens war der Übersetzungsbedarf den Strafbehörden bekannt. Wie das Bundesgericht selbst ausführt, sei dem Beschwerdeführer «vorab durch Beizug eines Dolmetschers der gegen ihn erhobene Vorwurf sowie dessen Tragweite erklärt worden».[33] Der Beschwerdeführer musste die Strafbehörden mit anderen Worten nicht auf einen Umstand hinweisen, welcher bereits bekannt war. Darüber hinaus fordert der EGMR ohnehin, dass es Sache der Strafbehörden ist, den Übersetzungsbedarf zu eruieren.[34]
Zweitens hält das Bundesgericht dem Beschwerdeführer vor, dass ihm die Vorwürfe bereits bekannt gewesen seien. Er habe «den ihm vorgeworfenen Sachverhalt anlässlich seiner Einvernahmen stets anerkannt und angegeben, sich seiner Ausreisepflicht sowie seines Verstosses dagegen bewusst zu sein».[35] In diese Richtung zielte auch die Stellungnahme von Bundesrichterin Monique Jametti in der Urteilsberatung, wonach die Strafbefehle nicht aus heiterem Himmel («out of the blue») erlassen worden seien.[36] Hier verkennt das Bundesgericht die Dimensionen der konventionsrechtlichen und strafprozessualen Übersetzungspflicht. Auch einem Angeklagten in einer gerichtlichen Hauptverhandlung mag aus dem Vorverfahren bekannt sein, welche Vorwürfe Gegenstand der Untersuchung waren. Gleichwohl hat er das Recht zu erfahren, was in der Verhandlung über ihn gesagt wird.[37] Das gilt a fortiori für das Urteil selbst: Dass einer beschuldigten Person klar ist, was ihr vorgeworfen wird, ändert nichts daran, dass sie zumindest einen Anspruch darauf hat, zu erfahren, wie über die Vorwürfe entschieden wurde (Schuld- oder Freispruch), welche Rechtsfolgen daran geknüpft wurden (Strafen, Massnahmen, Kostenfolgen, Entschädigungen) und wie sie sich dagegen wehren kann (Rechtsmittelbelehrung).[38] Deshalb genügt auch die in der Praxis verbreitete Aushändigung eines Merkblatts «Information für fremdsprachige Personen» den Anforderungen von Art. 68 Abs. 2 StPO nicht.[39]
Drittens ist es nicht die Sache der beschuldigten Person, sich «über den Inhalt einer Verfügung zu erkundigen»[40]. Die Übersetzung ist auch nicht Sache der Verteidigung, weil damit das Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher (Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK) ausgehöhlt wird.[41] Ebenso sehr wie es die Aufgabe des Gerichts ist, dem Angeklagten seine Verurteilung in einer ihm verständlichen Sprache zu erläutern,[42] steht es in der Verantwortung der Staatsanwaltschaft, die beschuldigte Person über den Inhalt eines Strafbefehls aufzuklären. Ein Blick in den referenzierten Leitentscheid (BGE 118 Ia 462) zeigt denn auch, dass regelmässig ein Anspruch darauf besteht, «die Anklageschrift, die Instruktion des Verteidigers und die wesentlichen Vorgänge der mündlichen Hauptverhandlung» (E. 2a) übersetzt zu erhalten. Explizit geltend zu machen ist entgegen des insoweit unzutreffenden Verweises[43] nicht die Übersetzung schlechthin, sondern nur die Übersetzung von weiteren «wichtig erscheinenden Teilen der Strafprozedur»[44]. Der Schuldspruch und die Sanktionsfolgen sind einer beschuldigten Person, welche die Verfahrenssprache nicht versteht, somit stets unaufgefordert zu übersetzen. Insofern liegt eine Bringschuld der Strafbehörden vor.[45] Darüber hinaus sind auch das Rubrum und die gesetzlich vorgesehenen Begründungen (Widerruf, Freiheitsstrafe)[46] Urteilsbestandteile, ohne deren Übersetzung die beschuldigte Person nicht in den «benefit of a fair trial»[47] kommt.
Indem das Bundesgericht dem Beschuldigten vorhält, dass er seinen Übersetzungsbedarf hätte signalisieren müssen[48] resp. sich renitent[49] gezeigt zu haben, bringt es implizit zum Ausdruck, dass er sich treuwidrig verhalten hat. Der Präsident der strafrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Christian Denys, brachte dieses Argument in der öffentlichen Urteilsberatung ausdrücklich vor: Das Prinzip von Treu und Glauben sei im Strafverfahren eine generelle Regel, welcher der Beschwerdeführer zuwidergehandelt habe.[50] Hierbei dürfte ihm der kurz zuvor gefällte «Syrer-Entscheid» vor Augen gestanden haben. Dort ging es darum, ob der Beschuldigte treuwidrig gehandelt hatte, indem er acht Monate zuwartete, bevor er die Übersetzung reklamierte.[51] Zu Treu und Glauben hielt das Bundesgericht dort fest, dass gemäss Art. 5 Abs. 3 BV staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben handeln müssen. Aus diesem allgemeinen Grundsatz ergebe sich das Grundrecht des Einzelnen auf Schutz seines guten Glaubens in seinen Beziehungen zum Staat nach Art. 9 BV, was auch aus Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO hervorgehe.[52] Ein Blick in die strafprozessuale Rechtsprechung zeigt, dass das Bundesgericht ganz allgemein davon ausgeht, dass sich nicht nur der Staat, sondern insbesondere auch Beschuldigte im Strafverfahren nach Treu und Glauben verhalten müssen.[53]
Diese Praxis widerspricht erstens dem Gesetzeswortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO, wonach die Strafbehörden den Grundsatz von Treu und Glauben beachten.[54] Zweitens richtet sich auch der grundrechtliche Anspruch auf Wahrung von Treu und Glauben explizit nur gegen diestaatlichen Organe (Art. 9 BV). Selbst wenn man die Auffassung teilte, dass sich aus Art. 5 Abs. 3 BV, wonach staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben handeln, verpflichtende Handlungsanleitungen ableiten lassen,[55] stünden diese drittens in Widerspruch zur Struktur des Strafprozesses. Im Gegensatz zum Zivilrecht, in dem sich idealtypisch Parteien auf Augenhöhe gegenüberstehen, lässt sich der in Art. 2 Abs. 1 ZGB[56] wurzelnde Grundgedanke, dass jedermann nach Treu und Glauben zu handeln habe, nicht auf das Strafrecht übertragen.[57] Der Strafprozess ist gekennzeichnet von der institutionellen Übermacht der Strafbehörden. Es ist gerade die Errungenschaft des aufgeklärten Strafprozesses, diese Übermacht dadurch abzumildern, dass sich der Beschuldigte nicht an seiner Überführung beteiligen muss[58] («nemo tenetur se ipsum accusare», Art. 113 Abs. 1 StPO). Vielmehr darf er schweigen, abstreiten, lügen und sich dem Verfahren entziehen.[59] Für den modernen Strafprozess sind mit anderen Worten Waffenungleichheit und Obstruktion charakteristisch.[60]
Dass das Bundesgericht die Pflicht, sich nach Treu und Glauben zu verhalten, ohne weitere Begründung auf alle Verfahrensbeteiligten ausdehnt, stellt nicht bloss eine beiläufige Präzisierung von Verfahrensregeln, sondern einen Angriff auf die Grundfesten des Strafverfahrens dar.[61] Die beschuldigte Person trifft keine Pflicht, sich im Strafverfahren nach Treu und Glauben zu verhalten.[62] Eine sprachunkundige Strafbefehlsadressatin muss nur auf einen bisher nicht bekannten Übersetzungsbedarf hinweisen,[63] sich aber entgegen dem Bundesgericht nicht «unverzüglich um die Übersetzung kümmern»[64]. Ein Beschuldigter, der die Verfahrenssprache nicht versteht, hat Anspruch darauf, dass ihm der Strafbefehl übersetzt wird. Bei der Übersetzung handelt es sich um eine Bringschuld der Strafbehörden.
Damit stellt sich die Frage, wie Übersetzungsdefizite prozessual geltend zu machen sind. Wie hätte der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall vorgehen müssen, um mit seiner - wie dargelegt materiell berechtigten - Rüge der fehlenden Übersetzung Erfolg zu haben? Zunächst ist dem Bundesgericht darin beizupflichten, dass die Revision nicht der richtige Weg war.[65] Zwar können nach Art. 410 Abs. 1 StPO auch Strafbefehle revidiert werden,[66] doch war die Fremdsprachigkeit des Beschuldigten keine neue (lit. a),[67] sondern eine zum Urteilszeitpunkt bereits bekannte Tatsache. Gemäss Bundesgericht sind Verfahrensverstösse nicht mittels Revision[68] oder über Anrufung der Nichtigkeit,[69] sondern im ordentlichen Verfahren geltend zu machen. Unbeantwortet lässt das Bundesgericht die Frage, ob die Strafbehörden nach Treu und Glauben das unzulässige in ein zulässiges Rechtsmittel hätten umdeuten müssen.[70]
Das ordentliche Rechtsmittel[71] im Strafbefehlsverfahren ist die Einsprache. Ist die beschuldigte Person mit dem Strafbefehl nicht einverstanden, kann sie innert 10 Tagen Einsprache erheben (Art. 354 Abs. 1 lit. a StPO). Die beschuldigte Person muss die Einsprache nicht begründen (Abs. 2), sie kann dies aber tun und die mangelnde Übersetzung vorbringen. Bei Strafbefehlsadressaten, welche die Verfahrenssprache und damit auch den Strafbefehl und die Rechtsmittelbelehrung nicht verstehen, ist die Einsprache de facto ausgeschlossen, weil die Frist wie im vorliegenden Fall ungenutzt verstreicht. Die Regelfolge einer solchen Verspätung ist, dass der Strafbefehl rechtskräftig wird.[72] Diese harte Säumnisfolge steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass die verpasste Frist nicht wiederhergestellt wird und der Strafbefehl zuvor rechtsgültig erlassen wurde.
Die Fristwiederherstellung ist in Art. 94 StPO geregelt. Hat eine Partei eine Frist versäumt und würde ihr daraus ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust erwachsen, so kann sie die Wiederherstellung der Frist verlangen; dabei hat sie glaubhaft zu machen, dass sie an der Säumnis kein Verschulden trifft (Abs. 1). Eine unverschuldete Fristversäumnis kann etwa bei fehlender oder fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung vorliegen.[73] Gemäss Bundesgericht stelle sich die Frage der Fristwiederherstellung vorliegend im Gegensatz zu zwei früheren Entscheiden nicht, weil der Beschwerdeführer seinen Übersetzungsbedarf weder bei der Zustellung der Strafbefehle noch der Vollzugsverfügung vorgebracht habe.[74] Ein Blick in die referenzierten Entscheide zeigt, dass diese die Fristwiederherstellung nicht thematisieren, sondern nur das Handeln nach Treu und Glauben.[75] Bereits im vorangegangenen Abschnitt wurde dargelegt, dass der Übersetzungsbedarf den Strafbehörden bekannt war und sich auch aus Treu und Glauben keine Verpflichtung des Beschuldigten herleiten lässt, sich um eine Übersetzung des Strafbefehls zu bemühen. Das ist die Aufgabe der Strafbehörden. Den Beschwerdeführer traf somit kein Verschulden an der Säumnis.[76] Ferner drohte ein unersetzlicher Rechtsverlust, weil der Strafbefehl nach Fristablauf in Rechtskraft erwächst, der Adressat sanktioniert wird und er vorbestraft ist. Eine Restitution nach Art. 94 StPO kommt dennoch nicht in Betracht. Eine Frist kann nur wiederhergestellt werden, wenn sie einmal zu laufen begonnen hat. Dies setzt voraus, dass die beiden Strafbefehle dem Beschuldigten richtig eröffnet resp. zugestellt wurden.
Die Eröffnung und Zustellung von Entscheiden im Allgemeinen sind in Art. 84 ff. StPO geregelt. Strafbefehle sind gemäss Art. 353 Abs. 3 StPO unverzüglich schriftlich zu eröffnen. Die Ratio von Eröffnung und Zustellung besteht darin, den Betroffenen den Inhalt einer Entscheidung zur Kenntnis zu bringen.[77] Ohne Eröffnung geht von einem Entscheid keinerlei Rechtswirkung aus.[78] Nach Niklaus Schmid und Daniel Jositsch sind nicht eröffnete Entscheide sogar nichtig.[79] Auch das Bundesgericht spricht zur Eröffnung von Entscheiden eine deutliche Sprache: «Ein Urteil erlangt erst mit der offiziellen Mitteilung an die Parteien rechtliche Existenz. Solange es nicht mitgeteilt wurde, existiert es nicht. Seine Unwirksamkeit muss von Amtes wegen beachtet werden.»[80] In Bezug auf die Zustellung hat das Bundesgericht entschieden, dass nicht rechtsgültig zugestellte Entscheide keine Rechtswirkung entfalten und keine Fristen auslösen.[81] Damit stellt sich in casu die Frage, ob ein zwar zugestellter, aber nicht übersetzter Entscheid rechtsgültig eröffnet wurde. Diese Frage ist nur schon mit Blick auf die Ratio von Art. 84 ff. StPO zu verneinen. Wird ein Entscheid nicht übersetzt, kann der Betroffene von seinem Inhalt keine Kenntnis nehmen.[82] Weil die Kenntnisnahme unabdingbar ist, kann auf die Übersetzung auch nicht verzichtet werden.[83] Hinzu kommen Strafzwecküberlegungen: Mit einem Entscheid, den der Adressat nicht versteht, kann auch nicht kommunikativ auf ihn eingewirkt werden.[84] Kürzlich hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden, dass die beschuldigte Person «ihre Verteidigungsrechte nicht wirksam ausüben [kann], wenn sie nicht eine Übersetzung des Strafbefehls in eine ihr verständliche Sprache erhält».[85] Ohne Übersetzung ist die Zustellung nicht wirksam.[86]
Bei richtiger Betrachtung haben die Einsprachefristen deshalb im vorliegenden Fall gar nicht zu laufen begonnen. Diesen Umstand hätten die Straf- und Vollzugbehörden von Amtes wegen beachten müssen. Mangels behördlicher Initiative war der einzige prozessuale Weg für den Adressaten mit Einsprache zu rügen, was die Behörden von sich aus hätten beachten müssen: die ungültige Eröffnung mangels Übersetzung. Damit stellt sich abschliessend die Frage, ob dies in der Sache eine fristbefreite Nichtigkeitsrüge ist.
Sind nicht übersetzte Strafbefehle nichtig? Nach ständiger Rechtsprechung sind fehlerhafte Entscheide nur unter der kumulativen Voraussetzung nichtig, dass der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer wiegt und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird.[87] Das Bundesgericht verneint vorliegend bereits die erste Voraussetzung.[88] Die Verfahrensfehler seien nicht derart offensichtlich, dass sich die Annahme von Nichtigkeit rechtfertige.[89] Das überzeugt nur schon deshalb nicht, weil sich das Bundesgericht damit über seine eigene Definition der Nichtigkeitsgründe hinwegsetzt. Als schwerer Mangel gilt etwa der Umstand, «dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen».[90] Nach der Evidenztheorie müssen die Verfahrensfehler offensichtlich sein.[91] Der konventionsrechtliche Übersetzungsanspruch nach Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK ist offensichtlich verletzt. Er führt dazu, dass der Beschuldigte an der wichtigsten Verfahrenshandlung, nämlich seiner Verurteilung, nicht teilhat. Weshalb dies kein krasser Verfahrensfehler sein soll, bleibt unerklärt. Bei fehlender Übersetzung liegt daher, auch mit Blick auf die Ausführungen zur Eröffnung und Zustellung, ein Nichtigkeitsgrund vor.[92]
Damit kommen wir zur zweiten Nichtigkeitsvoraussetzung und dem eigentlichen «Elefanten im Raum», den alle sehen und niemand anspricht. Gefährdet die Annahme von Nichtigkeit die Rechtssicherheit? Hierzu erwägt das Bundesgericht allgemein und vage, dass der Rechtssicherheit im Bereich des Strafrechts eine besondere Bedeutung zukomme.[93] In Rechtskraft erwachsene Entscheide sollen nicht leichtfertig für nichtig erklärt werden.[94] Dass nichtige Entscheide nicht in Rechtskraft erwachsen, sei hier nur am Rande angemerkt. Was wirklich auf dem Spiel steht, hat das Bundesgericht weder in der Urteilsberatung noch in der Urteilsbegründung angesprochen. Es geht um die praktischen Konsequenzen, wenn tausende Strafbefehle von heute auf morgen dahinfallen.[95] Die Nichtigkeit eines Entscheides ist nach ständiger Rechtsprechung jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten.[96] Auch der Betroffene kann sich «jederzeit auf sie berufen und … ein Zuwarten [ist] noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten».[97]
Welche Wege führen aus dieser Sackgasse? Im konkreten Fall hätte das Bundesgericht dem Antrag von Bundesrichter Niklaus Oberholzer folgen und die Beschwerde gutheissen sollen.[98] Die Staatsanwaltschaft hätte dann, sofern man die Heilung nichtiger Verfügungen zulassen will,[99] zwei Möglichkeiten gehabt: Entweder die Strafbefehle nachträglich schriftlich übersetzen und zustellen zu lassen oder die beschuldigte Person vorzuladen und ihr die Strafbefehle mündlich mit Übersetzung zu eröffnen.[100] Ex post betrachtet hätten die Straf- und Vollzugsbehörden die fehlende Übersetzung von Amtes wegen beachten müssen. Da sie dies nicht getan haben, hätte der Adressat diesen Nichtigkeitsgrund jederzeit mit insoweit fristbefreiter Einsprache geltend machen können. In Bezug auf die über den konkreten Fall hinausgehenden Nichtigkeitsfolgen hätte das Bundesgericht in einem Obiter Dictum oder in seinem Geschäftsbericht das Parlament auf das Problem aufmerksam machen können.[101] Im Idealfall wäre dann eine EMRK-konforme Regelung geschaffen und die (mündliche oder schriftliche) Übersetzung von Strafbefehlen explizit zur Gültigkeitsvorschrift erhoben worden. Von einem Gesetzgeber, der insbesondere in Strafbefehlsverfahren die Effizienz sehr hochhält,[102] ist eine solch ressourcenintensive Schützenhilfe indes kaum zu erwarten.
Das Bundesgericht hätte aber auch seine Rechtsprechung zur Nichtigkeit grundsätzlich überdenken können. Der vorliegende Fall zeigt eindrücklich, wie verfehlt es ist, die Nichtigkeit nicht nur anhand der Schwere des Regelverstosses, sondern zusätzlich mit Blick auf die Rechtssicherheit zu beurteilen. Eine Rechtsprechung, welche die Bejahung von Nichtigkeitsgründen auch von den Nichtigkeitsfolgen abhängig macht, verhindert, dass klare Verfahrensverstösse als solche bezeichnet werden, weil man Angst vor den Konsequenzen hat. Statt über die Einhaltung zentraler Verfahrensrechte zu wachen, macht sich das Bundesgericht so zum Steigbügelhalter einer ressourcenschonenden Strafrechtspolitik.
Die Europäische Menschenrechtskonvention, die Bundesverfassung und die Strafprozessordnung gebieten, Strafbefehle zu übersetzen. Entgegen dem Bundesgericht reicht es nicht, dass einer beschuldigten Person aus dem Vorverfahren bekannt ist, was ihr vorgeworfen wird. Vielmehr hat sie einen Anspruch darauf, zu erfahren, ob sie verurteilt worden ist, falls ja, wie sie bestraft wurde und ob sie sich dagegen wehren kann. Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung von Strafbefehlen sind daher immer zu übersetzen.
Will man das Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher (Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK) nicht aushöhlen, darf die Übersetzung nicht an den Verteidiger delegiert werden. Die Übersetzung ist eine Bringschuld der Strafbehörden. Deshalb kann dem Beschuldigten nicht vorgeworfen werden, sich treuwidrig verhalten zu haben, wenn er keine Übersetzung verlangt hat. Ganz allgemein geht das Bundesgericht zu Unrecht davon aus, dass den Beschuldigten eine Pflicht trifft, sich nach Treu und Glauben zu verhalten. Er muss in Strafverfahren nicht nur nicht mitwirken, vielmehr darf er leugnen, lügen und sich der Verfolgung entziehen. Erst recht muss er sich nicht um die Übersetzung seiner eigenen Verurteilung kümmern.
Sodann haben wir gefragt, mit welchen Rechtsmitteln Übersetzungsdefizite geltend zu machen sind. Der Übersetzungsbedarf ist in aller Regel kein Novum, das eine Revision tragen würde. Einsprachen scheitern in der Praxis oft an der (vermeintlich) abgelaufenen Frist. Eine genauere Betrachtung zeigt jedoch, dass die Strafbefehle ohne Übersetzung nicht rechtsgültig eröffnet sind und die Einsprachefrist daher gar nicht erst zu laufen beginnt. Eine Fristwiederherstellung entfällt somit mangels Fristenlaufs. Wird ein Strafbefehl in solchen Fällen ohne Übersetzung zugestellt oder ausgehändigt, entfaltet er keinerlei Rechtswirkungen, er ist mithin nichtig. Wenn die Behörden das nicht von Amtes wegen feststellen, kann eine entsprechende Nichtigkeitsrüge in einer fristbefreiten Einsprache vorgebracht werden.
Obwohl das Bundesgericht das Übersetzungsgebot sieht, will es keine Nichtigkeit statuieren. Es begründet dies damit, dass kein schwerwiegender Verfahrensfehler vorliege. In Wirklichkeit scheut das Bundesgericht wohl die praktischen Konsequenzen von Zehntausenden nicht übersetzten und damit nichtigen Strafbefehlen. Selbst wenn man mit dem Bundesgericht der Auffassung ist, dass kein nichtigkeitsbegründender Verfahrensfehler vorliege oder die Rechtssicherheit der Annahme von Nichtigkeit entgegenstehe, wird man Adressaten, die erst verspätet vom Inhalt des Strafbefehls Kenntnis erlangen, zur Einsprache zulassen müssen.
«Wo chiemte mer hi?», haben wir eingangs mit Kurt Marti gefragt. Wo kämen wir hin, wenn nicht übersetzte Strafbefehle für nichtig erklärt würden? Die Antwort ist einfach: ein bedeutendes Stück näher an ein konventionskonformes Strafbefehlsverfahren.