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Beim allergrössten Teil der Scheidungen, die heutzutage ausgesprochen werden, erhält der bezüglich Pensionskasse schlechter dastehende Gatte einen Ausgleich des Freizügigkeitskapitals nach Art. 122 ZGB zugesprochen. Das ist allgemein anerkannt. Bei einer Scheidungsrate von heute über 50% haben also eine ganz erhebliche Anzahl von Personen so einen Vorsorgeausgleich bereits erlebt. In einer grossen Zahl von Fällen sind es Männer gewesen, die ausgleichspflichtig waren. Diese haben ihren Beitrag zu einem „clean break“ geleistet.
Männer, die allerdings bereits pensioniert waren bei der Scheidung, können sich nach geltendem Recht de jure und de facto einem Ausgleich der Altersvorsorge entziehen. Das Pensionskassenkapital kann bei eingetretenem Vorsorgefall ja nicht mehr geteilt werden. Die Bezahlung einer angemessenen Entschädigung, wie gemäss Art. 124 ZGB verlangt, kann de facto ebenfalls folgenlos umgangen werden, indem vor der Scheidung allfällig vorhandenes freies Vermögen einfach zum Verschwinden gebracht wird. Das Zuwarten mit der Scheidung bis nach der Pensionierung wird damit in mehrfacher Hinsicht ungerechtfertigt belohnt. Stirbt der Ex-Mann nämlich nach der Scheidung, ohne wieder geheiratet zu haben, profitieren die Pensionskassen, weil sie an die „geschiedene Witwe“ nur noch die gesetzliche Minimalrente zahlen müssen, die den Versorgerschaden, also die durch den Tod des Ex-Mannes ausfallende lebenslängliche Unterhaltsrente, in einer erheblichen Zahl von Fällen nicht zu ersetzen vermag. Heute pensionierte, geschiedene Frauen aus langjährigen – oft mittelständischen – Ehen, die eine klassische Rollenteilung lebten und die bei der Scheidung anstelle des Vorsorgeausgleichs eine lebenslängliche Unterhaltsrente erhalten haben, landen heute reihenweise bei der Ergänzungsleistung, weil man von der AHV-Altersrente und ein paar hundert Franken BVG-Minimalwitwenrente für Geschiedene nicht leben kann.
Stattdessen erlaubt der Gesetzgeber nach geltendem Recht den paritätischen Organen resp. den Delegiertenversammlungen der Pensionskassen, in der weitergehenden beruflichen Vorsorge, d.h. dem überobligatorischen Bereich, alleine ihre eigenen Interessen zu verfolgen und selbst bei anlässlich der Scheidung unterbliebenem Vorsorgeausgleich den zweiten Frauen die Anwartschaft auf eine reglementarische, ungekürzte, exzedente Witwenrente zuzuweisen. Ohne Rücksicht auf Nebenschäden und im Wissen darum, dass ja im konkreten Einzelfall dann nicht sie diejenigen sind, welche den Schaden auslösen. Die Pensionskassen machen recht unzimperlich rege Gebrauch von dieser Möglichkeit.
Kann es denn angemessen sein, dass die Ex-Frau, welche bei der Scheidung nach zum Beispiel vierzig Jahren Ehe keinen Kapitalausgleich der Altersvorsorge erhalten hatte, nach dem Tode ihres Ex-Mannes nebst der AHV-Altersrente bloss mit 500, 300 oder 160 Franken pro Monat abgespeist wird, während die zweite Frau des erst nach seinem eingetretenen Vorsorgefall angeheirateten Mannes eine volle Witwenrente der AHV von Fr. 1’856 zuzüglich die volle, ungekürzte, exzedente, reglementarische Witwenrente der Pensionskasse von z.B. Fr. 4’000 pro Monat erhält, also ein Einkommen von beinahe Fr. 6’000 pro Monat? Obwohl bei der Pensionierung beim Mann über eine Million Franken Pensionskassenkapital vorhanden war und der Verteilschlüssel kurz vor der Pensionierung 50% gewesen wäre?
Es gibt nur eine Antwort: ein klares und eindeutiges Nein!
Der Schutz der gerichtlich im Scheidungsurteil angeordneten, lebenslänglichen Unterhaltsrente hat vollumfänglich Vorrang vor einer zweiten Heirat. Lebenslängliche Unterhaltsrenten werden ja auch selten genug angeordnet. Werden solche vom Richter verfügt oder bewilligt, dann ja auch nur aus triftigen Gründen. Die erste Frau hatte bei der Scheidung oft keine Wahl. Es wurde ja – oft vom Mann – das verfassungsmässig uneingeschränkte Recht geltend gemacht, auch nach zum Beispiel vierzig Jahren Ehe und nach bereits eingetretenem Vorsorgefall (Invalidität oder Pensionierung), noch die Scheidung zu verlangen. Zwei Jahre Getrenntleben genügen als Voraussetzung. Eine Einwilligung zum Verlust ihrer Altersvorsorge der zweiten Säule muss und hat die erste Frau dazu nicht gegeben. Die Scheidung ist nicht freiwillig. Ebenso sollten dann aber auch die materiellen Folgen von so einer Scheidung zu tragen sein. Aber nicht von der ersten Frau.
Eine Frau, die einen geschiedenen Mann heiraten will, welchem bei der Scheidung eine lebenslängliche Unterhaltszahlung an seine Ex-Frau auferlegt wurde, weiss ja, worauf sie sich einlässt. Sie wählt diesen schliesslich völlig freiwillig aus. Es kann nicht Aufgabe des Gesetzgebers sein, nach einem „dirty break“ die zweiten Frauen bei der Hinterlassenenrente der zweiten Säule zu bevorzugen, während gleichzeitig der durch die Scheidung verursachte Schaden in Form der verlorenen Altersvorsorge der ersten Frau via Ergänzungsleistung der Allgemeinheit übertragen wird.
Der Deckungskapitalausgleich gemäss Vorentwurf von Dezember 2009 der Revision Vorsorgeausgleich bei Scheidung mag in einer gewissen Zahl von zukünftigen Scheidungen eine angemessene, sachgerechte Lösung sein. Es wird aber auch in Zukunft im Einzelfall noch notwendig, gerechtfertigt, und gemäss Entwurf des Bundesrates auch erlaubt sein, bei der Scheidung nach bereits eingetretenem Vorsorgefall auf eine lebenslängliche Unterhaltsrente auszuweichen. Eine erhebliche Zahl von geschiedenen Personen befinden sich ausserdem ebenfalls bereits in dieser Situation. Für all diese Fälle sieht der Vorentwurf keine Verbesserung vor, was aber dringend notwendig wäre.
Der ersten Frau, der bei der Scheidung ein „clean break“ nicht gewährt wurde, der also die Altersvorsorge nicht durch Kapitalzahlung ausgeglichen wurde, muss bis maximal zur Höhe der reglementarischen Ehegattenrente der Versorgerschaden geschützt werden. Solche Hinterlassenenrenten können von den Pensionskassen bei der Ehegattenrente der zweiten Frau abgezogen werden resp. derartigen zweiten Ehegatten ist das BVG-Minimum zu bezahlen. Nicht dem ersten.