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La garde
Le principe de la garde de l'enfant
Attention : Ne pas confondre l’autorité parentale et la garde.
- L’autorité parentale reste en général conjointe après une séparation ou un divorce. Elle comprend le pouvoir de prendre les décisions, les plus importantes pour l’enfant mineur (domicile, éducation, santé, religion, etc.)
- La garde comprend le devoir de s’occuper de l’enfant mineur au jour le jour (lui donner à manger, l’habiller, etc.)
Par conséquent, ce n’est pas parce que l’autorité parentale reste conjointe que la garde serait nécessairement alternée ou partagée (5A_281/2020 consid 4.2).
La garde est soit alternée, soit attribuée à l’un des deux parents (et l’autre a alors un droit de visite). Si vous décidez de préparer votre documentation par le site, le choix vous est bien sûr offert par les outils du site.
Les détails de la réglementation en vigueur
Le Tribunal n’est jamais lié par l’accord des parents sur tout ce qui concerne les enfants. Certes, en général il ratifiera (acceptera) un accord raisonnable mais ne le fera que si l’accord correspond bien à l’intérêt supérieur de l’enfant.
De même, en cas de dispute sur la garde, le Tribunal décidera selon l’intérêt supérieur de l’enfant (et en aucun cas pour “punir” l’un des parents pour son attitude). L’intérêt de l’enfant doit primer sur l’intérêt d’un parent (5A_230/2022 Consid 4.1 ; 5A_968/2020 ; 5A_848/2018 et ATF 142 III 617).
De plus en plus (environ 35% des cas), les parents décident d’une garde alternée.
Même si l’un des parents s’y oppose formellement, le Tribunal – à la demande d’un parent ou de l’enfant – doit examiner si une garde alternée est conforme aux intérêts de l’enfant (art. 298 al.2 ter CC ; 5A_46/2015), confirmé par 5A_888/2016.
Lorsque l’enfant est confié à la garde de tiers (maman de jour, garderie, etc.) pendant que le parent travaille, ces frais de garde de tiers doivent être pris en compte dans la contribution financière pour l’enfant (art. 285 al. 2 CC).
Lorsque la garde n’est pas alternée mais qu’elle est attribuée à l’un des parents
- Le parent qui n’a pas la garde doit payer une pension pour l’entretien de l’enfant (5A_337/2022). Le montant peut aller jusqu’à couvrir l’intégralité des frais réels de l’enfant si les ressources du parent payeur sont suffisantes (5A_665/2020 ; 5A_916/2019).
- Le parent qui a la garde a droit de recevoir une contribution propre, pour lui-même, au titre de la prise en charge de l’enfant (art. 285 al. 2 CC) dans les cas où le fait que garder un enfant entraine des coûts propres au parent gardien, voire la diminution de ses capacités de travail et de rémunération (5A_454/2017).
En principe, le régime de garde qui a été décidé lors d’une séparation antérieure (MPUC) est maintenu pour décider du régime de la garde dans le divorce (5A_549/2016), sauf changement fondamental et durable de la situation qui prévalait à l’époque.
L'importance des termes du jugement
Les termes de la convention (que le Tribunal doit ratifier (accepter) dans les procédures par consentement mutuel) ou les termes du jugement (procédures « bagarre ») doivent déterminer précisément la garde.
Il est exclu de se satisfaire d’un « on fera comme on voudra » ou de dire que la garde s’exercera « d’entente avec la mère » (5A_454/2019).
Bien sûr que « vous ferez ce que vous voulez » dans la pratique (modifier ponctuellement ou durablement, par accord exprès ou tacite, tel ou tel jour du droit de garde par exemple) et personne ne viendra vérifier si l’accord ou le jugement est bien respecté.
Mais le jour où il n’y a plus d’accord sur tel ou tel aspect de la garde, ce sont les termes du jugement qui s’appliqueront.
La seule façon de modifier un jugement est d’obtenir (par consentement mutuel ou non) un nouveau jugement, suite à une demande de modification du jugement.
La garde attribuée
Pour ne pas perturber les enfants, il est préférable de décider ensemble du droit de garde (et du droit de visite au cas où les parents conviennent de ne pas choisir une garde alternée).
Lorsque la garde est attribuée à l’un des parents, l’autre parent bénéficie en principe d’un droit de visite.
S’il n’y a pas d’accord, le Tribunal décidera du régime de garde (attribuée avec un droit de visite à l’autre ou une garde alternée) en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant.
Si, contrairement à la règle, l’autorité parentale n’est pas conjointe, le parent qui n’a pas l’autorité parentale ne peut pas avoir la garde de l’enfant et la garde sera donc attribuée au parent qui a l’autorité parentale (5A_484/2020, 5A_472/2019).
L’intérêt de l’enfant prime sur toutes les autres considérations.
Les critères pour décider d’un droit de visite sont les mêmes quelle que soit la procédure (divorce / séparation / dissolution du partenariat / parents non mariés) (5A_319/2013).
- En cas de capacité éducative équivalente des père et mère, l’enfant est attribué au parent qui dispose des meilleures disponibilités pour s’occuper personnellement de lui. Comme beaucoup de mères ne travaillent qu’à temps partiel, elles sont plus disponibles et la garde leur est donc attribuée très régulièrement dans les procédures « bagarres ».
- En cas de disponibilité équivalente des parents, la stabilité de la situation pour l’enfant est déterminante (avec quel parent l’enfant passait plus de temps avant la séparation ?).
- Lorsque l’enfant est adolescent, et ainsi capable d’exprimer clairement sa volonté, celle-ci doit être prise en compte. Plus l’enfant grandit et arrive à l’adolescence, plus son avis comptera (voir 5A_488/2017).
- D’autres critères peuvent également entrer en ligne de compte (capacité de collaborer avec l’autre parent, lien personnel spécial avec l’enfant, etc.) En principe, une fratrie n’est pas séparée, sauf – parfois – et par exemple :
- S’il y a une grande différence d’âge entre les enfants (TF 5A_901/2017).
- L’un des deux parents s’installe à l’étranger avec 2 des trois enfants, le troisième étant sous la garde du parent qui n’a pas déménagé et qui est plus à même de s’occuper de l’enfant (5A_637/2022).
- Autre exemple (sans que l’arrêt permette de comprendre la raison de la séparation de la fratrie) : 5A_91/2022.
Dans les situations de demi-frères ou demi-sœurs, on peut accepter plus facilement que l’enfant commun ne soit pas soumis au même régime de garde que ses demi-frères/sœurs (5A_637/2022).
Quelques cas pratiques à titre d’exemples :
- Pour des décisions attribuant la garde au père, voir 5A_159/2020 ; 5A_729/2020 ; 5A_455/2019.
- Une mère ne travaille qu’à temps partiel et présente des capacités éducatives plus ou moins égales à celles du père, mais ne fait rien pour favoriser les contacts avec le père, la garde lui est néanmoins attribuée car, elle dispose de plus de temps pour s’occuper de l’enfant qui, de surcroit, a pratiquement toujours vécu avec elle depuis la séparation des parties et dont les troubles du comportement risqueraient d’être aggravés par un changement dans sa prise en charge (ATF 136 I 178).
- Confirmation du refus d’instaurer la garde alternée à des parents non mariés, principalement en raison du conflit parental et du rapport des Services sociaux qui préconise le maintien d’une situation à laquelle les enfants sont habitué(es) et qui garantit des relations régulières avec leurs parents (5A_844/2019).
- Pour d’autres exemples, voir le dossier modification du jugement.
S’il y a plusieurs enfants communs, le Tribunal évitera autant que possible de les séparer. En principe, on ne sépare pas une fratrie (5A_844/2019).
Si vous faites votre documentation par le site, vous ne pourrez pas prévoir un régime de garde différent, selon les enfants.
La garde alternée / partagée
De plus en plus, les parents conviennent d’une garde alternée. Selon des statistiques officielles, un bon tiers des parents choisissent ce mode de garde. Tel est également le cas pour les utilisateurs du site (35% choisissent une garde alternée).
A l’origine, on distinguait la garde alternée (50% du temps auprès de chaque parent) de la garde partagée (mois de 50% pour un des parents mais au moins 35%).
Aujourd’hui, on ne fait plus cette différence et on parle de garde alternée dans les deux cas. Parfois, on rajoute « garde alternée parfaitement équilibrée » pour les accords sur le partage du temps à 50/50.
Une garde est alternée dès que les parents gardent leur enfant pour des périodes plus ou moins égales (minimum de 35% en général), pouvant être fixées en jours, semaines, voire mois (5A_844/2019). En principe, chaque parent passe les weekends avec l’enfant de manière alternée et les vacances sont également partagées (5A_888/2016) mais rien n’empêche de s’éloigner de la norme.
Pour le Tribunal fédéral, on parle de garde alternée dès que l’un des parents garde l’enfant pendant au moins 30% du temps (5A_367/2020) mais le pourcentage fait débat et pourrait être abaissé. Ainsi, par exemple, la Cour d’appel de Zurich a dit qu’une garde alternée doit être retenue dès que l’un des parents consacre au moins 20% de son temps à l’enfant. Et, d’un autre côté, le Tribunal fédéral remonte le curseur près de 50% (5A_218/2023, Consid. 3.2.1).
À la demande d’un parent ou de l’enfant, le Tribunal doit examiner si une garde alternée doit pouvoir être mise en place, malgré l’opposition de l’autre parent (Art. 298 al.2ter CC, 5A_800/2022 et ATF 142 III 612).
L’instauration d’une garde partagée suppose que les parents soient suffisamment adultes pour maintenir un minimum de dialogue et de coopération entre eux et qu’ils s’entendent sur les intérêts fondamentaux de l’enfant/des enfants (5A_617/2021).
On peut notamment imaginer un accord entre les deux parents pour que l’enfant vive une semaine chez maman, une semaine chez papa ou chez maman du lundi au mercredi puis chez papa du jeudi au dimanche. Ou encore, si les deux parents ont des horaires souples et adaptés, on peut penser à un accord où l’enfant dort tous les soirs chez un parent et vit chez l’autre parent pendant la journée, chaque parent ayant l’enfant un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires. Pour un exemple de réglementation complexe de la garde alternée, voir 5A_641/2015.
La plupart du temps, c’est l’enfant qui passe d’un domicile à l’autre (le « modèle pendulaire / Wechsel Modell ») mais on peut aussi concevoir le modèle du « nid commun » (Nest Modell »), notamment pour les très jeunes enfants : l’enfant ne bouge pas et ce sont les parents qui, à tour de rôle, s’installent dans l’appartement/la maison où l’enfant est. Certes, c’est certainement l’intérêt des enfants de ne pas avoir à se déplacer et de changer de domicile régulièrement mais l’expérience montre que ce système ne tient souvent pas dans la durée (l’un des parents refait sa vie avec un nouveau compagnon / une nouvelle compagne par exemple).
Enfin, si vous divorcez mais décidez de ne pas vivre séparés (divorce pour des raisons fiscales ou de liquidation de la LPP), on parle alors d’une garde conjointe ou de garde commune des enfants.
Plusieurs critères (5A_11/2020) doivent être réunis pour qu’un régime de garde alternée puisse être décidé :
1. Autorité parentale conjointe
Une garde alternée ne peut pas être décidée si l’autorité parentale n’est pas conjointe. L’autorité parentale conjointe est certes la règle mais elle n’entraine pas automatiquement une garde alternée.
2. L’intérêt de l’enfant
L’âge de l’enfant peut paraître contraire à l’instauration d’une garde alternée (5A_462/2019).
Le régime de la garde alternée ne doit pas entrainer, par exemple, de longs trajets entre les logements et l’école de l’enfant (5A_72/2016 ; 5A_904/2015). Cela étant, un certain éloignement géographique n’entraine pas nécessairement qu’une garde alternée ne soit pas prononcée, notamment lorsque les enfants ont toujours été accoutumés à ce genre de déplacements fréquents (5A_200/2019).
3. Les capacités éducatives des parents
Chaque parent doit avoir la capacité d’éduquer correctement l’enfant. Sans une bonne coopération, l’exercice pratique de la garde alternée serait problématique.
4. Une bonne capacité et volonté
C’est aux parents de communiquer et de coopérer entre eux. (Le cas échéant via les services sociaux ou curateur pour les plus jeunes).
5. Le souhait de l’enfant
Plus l’enfant est apte à se déterminer, plus son avis compte (5A_488/2017).
Quelques exemples et points de repère :
- Garde alternée prononcée malgré l’opposition de la mère et d’importantes difficultés (mais pas de « défaillances ») de communiquer (les parents ne communiquent qu’à travers des tiers : 5A_316/2022, Consid. 3.3 et suivants).
- Garde alternée malgré l’opposition d’un parent (et contrairement à l’avis des services sociaux et de la curatrice de l’enfant vu des actes de maltraitance récents) : 5A_794/2017.
- Garde alternée équilibrée (et non fractionnée comme le demandait la mère), conforme aux conclusions de l’expert nommé par le Tribunal (5A_700/2021).
- Garde attribuée à la mère malgré la demande du père pour une garde alternée : 5A_512/2017
- Garde alternée pas prononcée, car pas dans l’intérêt de l’enfant (horaires de travail du père trop irréguliers) Fille de 13 ans (5A_164/2019, consid.3.4)
- A priori, pas de modification d’une garde alternée déjà pratiquée et qui est sans préjudice pour l’enfant de 3 ans et demi (5A_ 367/2020, consid.3.4.3 ; ATF 142 III 617 consid. 3.2.3)
- Un très large droit de visite, équivalent à la moitié totale de la prise en charge, doit être considérée comme une garde alternée (ATF 147 III 121 consid 3.2.3)
- Garde alternée ou attribuée lorsque le droit de visite est d’un weekend sur deux plus un jour ou deux par semaines et la moitié des vacances scolaires ? Attribuée (5A_117/2021 ; répartition de 28,5% et 71,5%) ; Alternée (5A_722/2020 ; répartition de 40% et 60%) car les deux solutions ne sont pas arbitraires.
Même en cas de garde alternée, l’enfant ne peut avoir qu’un seul domicile (article 23 II CC). Les parents doivent donc décider quel est le domicile officiel de l’enfant.
Le cas échéant, un parent peut réduire son taux de travail pour mieux s’occuper de l’enfant dans une garde alternée (5A_888/2016).
Le Tribunal acceptera (ratifiera) d’autant plus facilement l’accord sur une garde alternée qu’elle a déjà été pratiquée avec succès depuis quelques mois (ATF 142 III 612 et ATF 142 III 617). Cet “essai préalable” vous est recommandé de manière à pouvoir vérifier concrètement que la garde alternée convenue est réellement praticable.
Attention aux aspects fiscaux qui sont différents selon que l’autorité parentale est conjointe ou non, ou selon que la garde est alternée ou non et selon que des pensions sont fixées ou non.
Quelques cas d’application tirés de la pratique
- Une distance de 5,6 km entre le domicile de la mère et celui du père n’est pas un motif suffisant pour ne pas prononcer une garde alternée car il ne s’agit pas là d’une « charge extraordinaire » et « ingérable » pour les enfants, ce d’autant plus que, malgré la mauvaise communication et mauvaise coopération entre les parents, les enfants ont souhaité une garde alternée (5A_100/2021).
- Il est sans importance que le père n’a pas spécifiquement requis une garde alternée lorsqu’la garde alternée était déjà pratiquée de facto et qu’au surplus le Tribunal a le devoir de se prononcer selon l’intérêt des enfants (ATF 147 III 121).
- Une garde alternée n’est pas nécessairement le partage du temps de chaque parent à 50/50 mais il doit s’agir d’une répartition équilibrée qui va au-delà du simple droit de visite usuel (ATF 147 III 121).
- Même si la garde alternée est proposée par les deux parents, le Tribunal est toujours entièrement libre de décider si la garde alternée est compatible avec l’intérêt de l’enfant (5A_842/2021).
- En principe, une garde alternée permet à chaque parent d’être plus disponible professionnellement de sorte que chaque parent doit pouvoir travailler à un taux d’au moins 50%, en général (5A_484/2020 ; 5A_472/2019).
- Le manque de communication ou de collaboration entre parents n’est pas en soi un motif pour ne pas décider d’une garde alternée (5A_277/2021).
L'avis d'un expert
Interview de Nicolas von Werdt (Juge au Tribunal fédéral) publié le 13 mars 2017 par le Tagesanzeiger et traduite en français par Père Pour Toujours Genève.
L’influence positive d’une garde partagée
Différentes études ont prouvé que la garde partagée contribue au bien de l’enfant.
En particulier :
- Le père passe deux fois plus de temps avec l’enfant qu’un père qui n’a pas la garde. Ce qui ne peut être que bénéfique pour l’enfant.
- Une meilleure relation entre le père et l’enfant a pu être constatée si le père partage la garde avec la mère. Cela permet au père de s’investir plus dans la vie de son enfant.
- Il y a moins de rupture de contact entre l’enfant et son père : la motivation de s’investir dans une relation plus importante avec son enfant est plus grande dans un cas d’une garde partagée.
- Les pères sont en général plus satisfaits et leur estime en soi est renforcée.
- La garde partagée soulage les mères. Elles ont plus de temps pour leur activité professionnelle et pour maintenir et développer des relations sociales qui peuvent les soutenir ou leur permettre de mener une vie plus équilibrée.
- Les pères qui partagent la garde avec la mère payent les contributions financières plus régulièrement et facilement que ceux qui ne partagent pas la garde.
Modification de la garde
La situation peut évoluer, soit au cours de la procédure soit après que le jugement a été rendu et le régime de garde peut donc être modifié, soit pendant la procédure soit après que le jugement a été rendu, notamment si le pronostic précédemment retenu se révèle erroné ou que le maintien de la réglementation de la garde risque de porter atteinte aux biens de l’enfant (menaces sérieuses). Bien évidemment, on ne va pas changer le régime de garde au gré des humeurs ou des petits tracas qui peuvent se produire. La modification doit être imposée au vu de l’intérêt de l’enfant (5A_415/2021). Ce n’est que s’il y a un changement important que les tribunaux vont le considérer.
Pour plus de détails sur la modification d’un jugement, voir le dossier consacré à cet aspect.