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Incarto n. 12.97.00135 Lugano 17 febbraio 1998 /kc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.96.00050 (già 11'440) della Pretura del distretto di Bellinzona - promossa con petizione 7 maggio 1990 da __________ rappr. dall’avv. __________ contro con cui l’attrice ha chiesto la condanna in solido dei convenuti al pagamento di fr. 1’040’000.- oltre interessi nonché quella del convenuto arch. __________ al pagamento di fr. 251’283.10 oltre interessi, come pure il rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________dell’UE di Coira; domande avversate dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 5 dicembre 1996 / 10 aprile 1997 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto arch. __________ al pagamento di fr. 251’283.10 più accessori; appellante il solo arch. __________ con atto di appello 2 maggio 1997 con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione nei suoi confronti con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l’attrice con osservazioni 13 giugno 1997 ha postulato la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili; preso atto che con decisione 15 luglio 1997 l’appello adesivo presentato il medesimo 13 giugno 1997 dall’attrice è stato stralciato dai ruoli per mancato pagamento dell’anticipo (art. 12 LTG); letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti ritenuto in fatto: A. Con convenzione non datata risalente all’inizio del 1988 (doc. E), le parti qui in causa hanno concordato i termini di una complessa operazione immobiliare: così, nelle loro intenzioni, __________ avrebbe dovuto acquistare ad un prezzo chiavi in mano di fr. 13’300’000.- gli appartamenti che __________ (in seguito detta__________) intendeva edificare sulla part. n. ____________________ di __________ di proprietà della ditta individuale arch. ____________________ (in seguito detta: __________), ritenuto che quest’ultima a parziale pagamento di quell’importo garantiva la vendita ad un prezzo di fr. 1’600’000.- di 9 appartamenti a __________ di proprietà della __________ Per motivi che non torna conto rammentare, l’operazione __________ non andò tuttavia in porto. Nondimeno, l’__________ è nel frattempo riuscita a vendere tutti gli appartamenti di __________, di modo che, operate alcune trattenute, ha provveduto a versare a __________. 1’348’716.90 (doc. Y). B. Per quanto qui interessa, con sentenza 5 dicembre 1996 il Pretore, adito con petizione 7 maggio 1990 da __________ ha condannato l’arch. __________ titolare della ditta __________ al pagamento di fr. 251’283.10 oltre interessi, somma che corrispondeva alla differenza tra quanto versato all’attrice (fr. 1’348’716.90) e quanto invece le era stato a suo tempo garantito (fr. 1’600’000.-). Il giudice di prime cure ha preso atto che nelle intenzioni delle parti, codificate nella convenzione di cui al doc. E, l’__________ avrebbe dovuto vendere gli appartamenti di __________ ad un prezzo di fr. 1’600’000.- ritenuta inoltre una riserva per le spese condominiali e amministrative, rispettivamente, se gli stessi non fossero stati venduti, a ritirarli il 1° ottobre 1989 per il medesimo valore globale di fr. 1’600’000.-. Dopo aver statuito la sostanziale irrilevanza in casu della menzionata riserva, in quanto l’istruttoria non aveva provato che __________ si fosse occupata dell’amministrazione degli appartamenti, il primo giudice ha appurato che la consegna degli appartamenti all’__________ in realtà corrispondeva ad una datio solvendi causa e che, essendosi estinta la pretesa principale costituita dall’affare di __________, gli stessi andavano di conseguenza restituiti all’attrice: essendo gli appartamenti tuttavia già stati venduti, per surrogazione, le andava restituito il prezzo concordato tra le parti, ovvero l’intero importo di fr. 1’600’000.-, senza deduzioni. C. Con atto di appello 2 maggio 1997 la ditta __________ chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. L’appellante ritiene di non dover nulla alla controparte: le trattenute, tutte provate, erano infatti costituite da provvigioni di vendita, interessi ipotecari, spese di riparazione, tasse di trapasso, spese di registro, spese pubblicitarie e spese di mediazione, cioè da importi connessi direttamente alla gestione ed alla vendita degli appartamenti, che pertanto l’attrice avrebbe dovuto sopportare anche se avesse provveduto in proprio alla loro gestione ed alla vendita; l’istruttoria di causa aveva del resto provato che tutte le spese di gestione e di amministrazione degli appartamenti avrebbero per contro dovuto rimanere a carico dell’attrice, che inoltre era stato attribuito un formale mandato di vendita d’immobili (per sua natura oneroso), tanto più che la rifusione di queste spese si imponeva anche in base ai principi dell’indebito arricchimento. D. Delle osservazioni 13 giugno 1997 con cui l’attrice ha postulato la reiezione del gravame sia in ordine che nel merito protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi. Considerando in diritto: 1. Prima di entrare nel merito delle censure sollevate con l’atto di appello (cons. 4), si tratta di esaminare se lo stesso sia ricevibile in ordine, circostanza contestata dalla parte appellata, la quale ritiene che il gravame sia stato inoltrato tardivamente (cons. 2), rispettivamente che l’appellante __________ non abbia la capacità di essere parte e che comunque non corrisponda alla parte effettivamente condannata in prima sede (cons. 3). 2. Come appena accennato, con le osservazioni al gravame l’appellata ha innanzitutto chiesto a questa Camera di voler verificare, se del caso mediante le necessarie ricerche postali, se l’appello 2 maggio 1997 fosse effettivamente tempestivo. In realtà, poche considerazioni bastano per ammettere la tempestività di quell’atto. È pacifico che la sentenza 5 dicembre 1996 è stata intimata solo il 10 aprile 1997 e di conseguenza è pervenuta alle parti al più presto il giorno seguente, cioè l’11 aprile. Ora, se anche si ammettesse -contrariamente a quanto preteso dall’appellante, che al contrario assume di aver ricevuto il querelato giudizio solo lunedì 14 aprile- che lo stesso è stato da lui ritirato già l’11 aprile, il termine di 20 giorni per inoltrare il gravame (art. 308 CPC) sarebbe in tal caso venuto a scadenza il 1° maggio, giorno festivo ufficiale (art. 1 del DL concernente i giorni festivi nel Cantone), di modo che in applicazione dell’art. art. 131 cpv. 3 CPC esso sarebbe stato prorogato al prossimo giorno feriale (cfr., per analogia, Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, Berna 1990, p. 213 e segg.), ovvero venerdì 2 maggio. Dato che il gravame è stato consegnato alla posta proprio quel giorno (cfr. timbro postale), l’appello è sicuramente tempestivo. 3. È vero che l’appellazione è stata inoltrata dalla ditta individuale __________ di cui l’arch__________ è il titolare, mentre nella sentenza impugnata il Pretore -correggendo l’erronea indicazione di quella parte- aveva condannato quest’ultimo al versamento di determinati importi all’attrice. È altrettanto vero che una ditta individuale in quanto tale non ha la capacità di essere parte, la stessa incombendo al suo titolare ( Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 14; Walder-Bohner, Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1983, § 8 N. 6; ZR 1959 N. 77). Questa Camera ha tuttavia già avuto modo di stabilire che l’errore nell’indicazione di una parte non ha conseguenze di carattere processuale ed in particolare non è motivo di nullità della procedura, se da un lato l’errore è facilmente rilevabile ( Cocchi/Trezzini, CPC, n. 3 ad art. 165 e n. 4 ad art. 142) e se lo stesso non ha comunque impedito alle vere parti -e segnatamente alla parte avversa- di prendere posizione in merito ( IICCA 12 febbraio 1995 in re L./C., 11 luglio 1995 in re B. e B./G. e llcc., 23 agosto 1996 in re C./G., 9 gennaio 1998 in re B./G.), tanto più che la giurisprudenza è chiaramente indirizzata verso soluzioni che evitino i formalismi eccessivi, quando vi è la possibilità di correggere i vizi che inficiano gli atti processuali già compiuti ( Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 99; IICCA 11 luglio 1995 in re B. e B./G. e llcc.). Dato che nel caso di specie non vi possono essere dubbi sull’identità della persona che ha inoltrato il gravame -non essendo ipotizzabile che lo stesso emanasse dall’altra convenuta __________ del tutto vincente in prima sede, oppure ancora da terze persone- la censura sollevata dalla parte appellata, che in tali circostanze pretendeva la reiezione in ordine del gravame, deve senz’altro essere respinta. Nondimeno, anche in questa sede, si impone di rettificare d’ufficio la denominazione della parte “arch. __________ Immobilien” in “arch. __________ 4. Ammessa così la ricevibilità in ordine dell’appello, si tratta ora di esaminare se l’appellante sia effettivamente tenuto a restituire la somma di fr. 251’283.10, che come detto corrisponde alla differenza tra quanto versato all’attrice per la vendita degli appartamenti di __________ fr. 1’348’716.90) e quanto invece le era stato a suo tempo garantito (fr. 1’600’000.-). 5. Tre sono in sostanza i motivi che inducono l’appellante a contestare tale obbligo di risarcimento: innanzitutto egli afferma che la vendita degli appartamenti era avvenuta in forza di un mandato di vendita, per sua natura oneroso, ciò che imporrebbe di riconoscergli una provvigione di vendita e la rifusione delle spese vive; che inoltre buona parte degli importi trattenuti corrispondevano a spese di gestione e di manutenzione, i quali in base agli accordi contrattuali dovevano rimanere a carico dell’attrice; che infine quest’ultima risulterebbe indebitamente arricchita dall’affare, per altro da essa mandato a monte. A prescindere dalle considerazioni che seguono, il fatto che nel gravame l’appellante non abbia assolutamente contestato la tesi pretorile secondo cui la consegna degli appartamenti di __________ costituiva una datio solvendi causa e che venuto meno l’affare di __________ si imponeva la restituzione all’attrice degli stessi rispettivamente del prezzo pattuito, comporta già di per sé la conferma del primo giudizio. La giurisprudenza è infatti concorde nel ritenere che se una questione non è più contestata in seconda sede, la stessa è da ritenersi pacifica e non può perciò essere oggetto di disamina da parte della Camera d’appello ( ICCA 25 giugno 1984 in re O./O.; IICCA 16 ottobre 1992 in re O./G., 12 luglio 1993 in re L./P., 10 febbraio 1994 in re E./R., 18 novembre 1996 in re M. S.p.A./A. e lc., 9 gennaio 1997 in re F.I. S.p.A./N.). È perciò a titolo abbondanziale -tranne per la questione relativa alla riserva per spese d’esercizio e d’amministrazione (sub cons. 7.2)- che si provvede ad esaminare le singole censure d’appello. 6. L’appellante afferma dapprima che l’istruttoria di causa avrebbe permesso di accertare che la vendita degli appartamenti di __________ si lasciava ricondurre ad un formale mandato di vendita, per sua natura oneroso, di modo che le trattenute operate sul ricavo della vendita (in particolare la provvigione e le spese vive) sarebbero del tutto giustificate. In realtà, gli accordi conclusi tra le parti rendono irrilevante la questione a sapere se il mandato di vendita sia stato assegnato o meno: è in effetti in ogni caso escluso, per i motivi illustrati qui di seguito, che lo stesso possa avere un carattere oneroso. Già i documenti agli atti attestano senz’ombra di dubbio che all’attrice per la vendita degli appartamenti di __________ era stato garantito un ricavo di fr. 1’600’000.-, somma al netto di eventuali costi, tranne alcune spese di esercizio e di amministrazione. La circostanza, che risulta già implicitamente dagli accordi contrattuali (doc. E), è stata più volte rammentata dall’attrice (doc. Z e AA), è invero ammessa dalla controparte (doc. M p. 3 e 25 p. 2) ed è altresì confermata dai testi __________ (ad 8.1 e 8.2) e __________ (verbale p. 9) come pure dal perito giudiziario (perizia p. 10): in effetti, nel doc. E le parti hanno concordato che sia nel caso in cui gli appartamenti fossero stati venduti a terzi, sia nel caso in cui ciò non fosse stato possibile (in tale evenienza __________ si impegnava a ritirarli il 1° ottobre 1989), __________I avrebbe garantito alla controparte sempre e comunque il medesimo ricavo, per l’appunto fr. 1’600’000.-, importo tra l’altro comprensivo di un’ipoteca di fr. 2’000’000.-. Ora, atteso che da un punto di vista economico le due soluzioni ipotizzate -vendita a terzi rispettivamente ritiro- si equivalevano (tanto è vero, ad es., che in entrambi i casi il maggior ricavo della vendita sarebbe andato a favore dell’__________, cfr. teste __________ ad 8.3) e che evidentemente nell’ipotesi di ritiro degli appartamenti da parte dell’__________ non le era dovuta alcuna provvigione di vendita né le eventuali spese di ripristino degli appartamenti né le altre spese direttamente o indirettamente connesse alla vendita (salvo quanto previsto nella clausola 7), se ne deve gioco forza concludere che le medesime trattenute non erano a carico dell’attrice nemmeno nell’ipotesi in cui gli appartamenti fossero stati venduti prima del 1° ottobre 1989. Il fatto che i testi __________ __________ -che per altro non hanno nemmeno partecipato alle trattative in merito alla sottoscrizione dell’accordo di cui al doc. E- possano aver dichiarato che la mediatrice __________ aveva agito nell’ambito di un formale mandato di vendita (ad. 20-22), senza per altro essere in grado di precisare quando, da chi e in che occasione lo stesso sarebbe stato attribuito (cfr. testi __________ ad 2 C e __________ ad 2 D), appare pertanto del tutto irrilevante; tanto più che il teste __________ (verbale p. 9) ha affermato esattamente il contrario, cioè che non venne conferito alcun mandato di vendita con eventuali provvigioni e che non fu assolutamente concordato che le spese di riparazione e di miglioria degli appartamenti dovessero andare a carico dell’attrice. Ciò posto, è chiaro che di principio l’appellante non poteva trattenere determinati importi a titolo di provvigione di vendita, né per eventuali spese di ripristino degli appartamenti o per altre spese direttamente o indirettamente connesse alla vendita (con la riserva di quanto previsto nella clausola 7, cfr. sub cons. 9). 7. L’appellante ritiene pure che in base agli accordi parte delle somme trattenute, ed in particolare gli interessi ipotecari sugli immobili di __________ nonché le spese di amministrazione e di gestione, dovevano rimanere a carico della controparte. 7.1 È ben vero che, nelle intenzioni delle parti, gli interessi ipotecari sugli immobili di __________ sarebbero stati a carico __________ dal momento della sottoscrizione del contratto di compravendita degli immobili di __________, in realtà mai avvenuta (“ Die auf diesen Wohnungen lastende Hypothek im Betrage von Fr. 2’000’000.- wird von der AM á n.d.r. __________ ñ ab Datum der Kaufvertragsunterzeichnung __________ verzinst”, doc. E). La trattenuta di fr. 55’566.40 operata dalla __________ per interessi ipotecari che essa avrebbe versato per il periodo 1. gennaio - 30 giugno 1988 (cfr. doc. Y), di principio legittima, non può tuttavia essere riconosciuta, in quanto la parte stessa non ha versato agli atti alcun documento comprovante con certezza tale esborso (cfr. pure perizia p. 31; quanto riferito dal teste __________ (ad 25), cioè che gli interessi ipotecari erano effettivamente stati anticipati dalla __________ appare tutto sommato irrilevante, sia in quanto il teste non appare categorico in questa sua asserzione “soweit ich mich erinnere...” sia soprattutto in quanto il versamento in questione non emanerebbe comunque dall’__________ rispettivamente dal suo titolare, bensì da una terza persona). In ogni caso la parte appellante, cui incombeva l’onere della prova (art. 8 CC), non è neppure stata in grado di provare con precisione -quando tale prova avrebbe potuto tranquillamente essere portata, allegando ad es. i giustificativi bancari- quale sia stato l’eventuale importo effettivamente versato alla banca creditrice e che ora si vorrebbe trattenere: ora, esclusa in concreto l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, norma in base alla quale il danno di cui non può essere provato il preciso importo può essere stabilito dal giudice secondo il suo prudente giudizio, è chiaro che la trattenuta di fr. 55’566.40 non può essere ammessa, nemmeno in modo parziale, non essendo evidentemente sufficiente che la stessa possa forse essere ricostruita -comunque nemmeno in modo integrale- grazie ai documenti fatti allestire dal perito giudiziario (allegato IV). 7.2 È altrettanto vero che in base agli accordi alcuni costi di esercizio e di amministrazione degli appartamenti dovevano rimanere a carico dell’attrice: contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, si tratta però unicamente di quelli relativi agli appartamenti non amministrati dalla __________ (“ Die Betriebs- und Verwaltungskosten der nicht durch __________ bewirtschafteten Wohnungen gehen su Lasten VD á n.d.r. __________ ñ, die übrigen bis Fertigstellung Haus 2 zu Lasten __________ respektive Benützer”, doc. E). Come tale clausola dovesse essere interpretata viene spiegato nel doc. 28 (p. 3), dove i rappresentanti delle parti, preso atto che a quel momento un appartamento non era stato ancora venduto, hanno specificato che in tal caso solo le spese di esercizio relative a quest’ultimo andavano a carico dell’attrice. Atteso che tutti i 9 appartamenti -quindi anche quello che ancora mancava al momento dell’allestimento del doc. 28- sono stati in seguito venduti, nessuna spesa può andare a carico dell’attrice. In ogni caso l’appellante non ha minimamente provato che egli importi a suo tempo trattenuti concernessero spese di esercizio degli appartamenti ed anzi le trattenute per provvigioni di vendita, interessi ipotecari, spese di riparazione, tasse di trapasso, spese di registro, spese pubblicitarie e spese di mediazione (doc. Y), non rientrano evidentemente nel concetto di “costo di esercizio” (quali potrebbero essere ad es. i costi per elettricità, acqua potabile, riscaldamento, illuminazione parti comuni, pulizia camino, manutenzione giardino, assicurazioni, imposte immobiliari, cfr. Brunner, Der Grundstückkauf, 2. ed., Rorschach 1934, p. 89, 91 e 94) e di amministrazione. Anche in questo caso nessun importo può perciò essere riconosciuto all’appellante. 8. La tesi secondo cui il mancato riconoscimento delle trattenute a favore dell’appellante comporterebbe un indebito arricchimento della controparte è per contro irricevibile, siccome sollevata per la prima volta in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) ma anche inconferente in virtù degli accordi stabiliti tra le parti e riguardanti le garanzie di un certo prezzo di realizzo degli appartamenti. 9. In base alla già menzionata clausola 7, che regolava i costi dei contratti di compravendita relativi agli affari di __________ e __________, risulta che la rispettiva venditrice si assumeva gli oneri relativi agli utili immobiliari o imposte simili (“ Allfällige Grundstücksgewinn- bzw. Kapitalgewinnsteuern gehen voll zu Lasten der jeweiligen Verkäufer ”, doc. E). Nel caso di specie l’appellante non ha allegato né provato di aver dovuto anticipare altri importi a titolo di imposta sugli utili immobiliari o simili, oltre ai di fr. 60’000.- depositati su uno “Sperrkonto”, importo per altro già trattenuto in precedenza (cfr. doc. Y) e non facente parte di quelli qui in discussione. Ne discende che nel caso di specie l’appellante non può vantare alcuna pretesa nemmeno da questa clausola. 10. Da quanto precede risulta inequivocabilmente che l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma del giudizio di primo grado. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati l’art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L’appello 2 maggio 1997 dell’arch. __________ è respinto. II. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 3’450.- b) spese fr. 50.- Totale fr. 3’500.- da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili d’appello. III. Intimazione a: __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.97.00135 Incarto n. 12.97.00135

Incarto n. Lugano 17 febbraio 1998 /kc Lugano

Lugano 17 febbraio 1998 /kc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali Cocchi, presidente Chiesa e Zali

Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.96.00050 (già 11'440) della Pretura del distretto di Bellinzona - promossa con petizione 7 maggio 1990 da

sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.96.00050 (già 11'440) della Pretura del distretto di Bellinzona - promossa con petizione 7 maggio 1990 da __________ rappr. dall’avv. __________ __________ rappr. dall’avv. __________

__________ rappr. dall’avv. __________ contro contro

contro con cui l’attrice ha chiesto la condanna in solido dei convenuti al pagamento di fr. 1’040’000.- oltre interessi nonché quella del convenuto arch. __________ al pagamento di fr. 251’283.10 oltre interessi, come pure il rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________dell’UE di Coira;

con cui l’attrice ha chiesto la condanna in solido dei convenuti al pagamento di fr. 1’040’000.- oltre interessi nonché quella del convenuto arch. __________ al pagamento di fr. 251’283.10 oltre interessi, come pure il rigetto in via definitiva delle opposizioni interposte ai PE n. __________dell’UE di Coira; domande avversate dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 5 dicembre 1996 / 10 aprile 1997 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto arch. __________ al pagamento di fr. 251’283.10 più accessori;

domande avversate dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 5 dicembre 1996 / 10 aprile 1997 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto arch. __________ al pagamento di fr. 251’283.10 più accessori; appellante il solo arch. __________ con atto di appello 2 maggio 1997 con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione nei suoi confronti con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

appellante il solo arch. __________ con atto di appello 2 maggio 1997 con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione nei suoi confronti con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l’attrice con osservazioni 13 giugno 1997 ha postulato la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;

mentre l’attrice con osservazioni 13 giugno 1997 ha postulato la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili; preso atto che con decisione 15 luglio 1997 l’appello adesivo presentato il medesimo 13 giugno 1997 dall’attrice è stato stralciato dai ruoli per mancato pagamento dell’anticipo (art. 12 LTG);

preso atto che con decisione 15 luglio 1997 l’appello adesivo presentato il medesimo 13 giugno 1997 dall’attrice è stato stralciato dai ruoli per mancato pagamento dell’anticipo (art. 12 LTG); letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti ritenuto

ritenuto in fatto: A. Con convenzione non datata risalente all’inizio del 1988 (doc. E), le parti qui in causa hanno concordato i termini di una complessa operazione immobiliare: così, nelle loro intenzioni, __________ avrebbe dovuto acquistare ad un prezzo chiavi in mano di fr. 13’300’000.- gli appartamenti che __________ (in seguito detta__________) intendeva edificare sulla part. n. ____________________ di __________ di proprietà della ditta individuale arch. ____________________ (in seguito detta: __________), ritenuto che quest’ultima a parziale pagamento di quell’importo garantiva la vendita ad un prezzo di fr. 1’600’000.- di 9 appartamenti a __________ di proprietà della __________ Per motivi che non torna conto rammentare, l’operazione __________ non andò tuttavia in porto. Nondimeno, l’__________ è nel frattempo riuscita a vendere tutti gli appartamenti di __________, di modo che, operate alcune trattenute, ha provveduto a versare a __________. 1’348’716.90 (doc. Y).

B. Per quanto qui interessa, con sentenza 5 dicembre 1996 il Pretore, adito con petizione 7 maggio 1990 da __________ ha condannato l’arch. __________ titolare della ditta __________ al pagamento di fr. 251’283.10 oltre interessi, somma che corrispondeva alla differenza tra quanto versato all’attrice (fr. 1’348’716.90) e quanto invece le era stato a suo tempo garantito (fr. 1’600’000.-).

Il giudice di prime cure ha preso atto che nelle intenzioni delle parti, codificate nella convenzione di cui al doc. E, l’__________ avrebbe dovuto vendere gli appartamenti di __________ ad un prezzo di fr. 1’600’000.- ritenuta inoltre una riserva per le spese condominiali e amministrative, rispettivamente, se gli stessi non fossero stati venduti, a ritirarli il 1° ottobre 1989 per il medesimo valore globale di fr. 1’600’000.-. Dopo aver statuito la sostanziale irrilevanza in casu della menzionata riserva, in quanto l’istruttoria non aveva provato che __________ si fosse occupata dell’amministrazione degli appartamenti, il primo giudice ha appurato che la consegna degli appartamenti all’__________ in realtà corrispondeva ad una datio solvendi causa e che, essendosi estinta la pretesa principale costituita dall’affare di __________, gli stessi andavano di conseguenza restituiti all’attrice: essendo gli appartamenti tuttavia già stati venduti, per surrogazione, le andava restituito il prezzo concordato tra le parti, ovvero l’intero importo di fr. 1’600’000.-, senza deduzioni.

C. Con atto di appello 2 maggio 1997 la ditta __________ chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi.

L’appellante ritiene di non dover nulla alla controparte: le trattenute, tutte provate, erano infatti costituite da provvigioni di vendita, interessi ipotecari, spese di riparazione, tasse di trapasso, spese di registro, spese pubblicitarie e spese di mediazione, cioè da importi connessi direttamente alla gestione ed alla vendita degli appartamenti, che pertanto l’attrice avrebbe dovuto sopportare anche se avesse provveduto in proprio alla loro gestione ed alla vendita; l’istruttoria di causa aveva del resto provato che tutte le spese di gestione e di amministrazione degli appartamenti avrebbero per contro dovuto rimanere a carico dell’attrice, che inoltre era stato attribuito un formale mandato di vendita d’immobili (per sua natura oneroso), tanto più che la rifusione di queste spese si imponeva anche in base ai principi dell’indebito arricchimento.

D. Delle osservazioni 13 giugno 1997 con cui l’attrice ha postulato la reiezione del gravame sia in ordine che nel merito protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerando

in diritto: 1. Prima di entrare nel merito delle censure sollevate con l’atto di appello (cons. 4), si tratta di esaminare se lo stesso sia ricevibile in ordine, circostanza contestata dalla parte appellata, la quale ritiene che il gravame sia stato inoltrato tardivamente (cons. 2), rispettivamente che l’appellante __________ non abbia la capacità di essere parte e che comunque non corrisponda alla parte effettivamente condannata in prima sede (cons. 3).

2. Come appena accennato, con le osservazioni al gravame l’appellata ha innanzitutto chiesto a questa Camera di voler verificare, se del caso mediante le necessarie ricerche postali, se l’appello 2 maggio 1997 fosse effettivamente tempestivo.

In realtà, poche considerazioni bastano per ammettere la tempestività di quell’atto.

È pacifico che la sentenza 5 dicembre 1996 è stata intimata solo il 10 aprile 1997 e di conseguenza è pervenuta alle parti al più presto il giorno seguente, cioè l’11 aprile.

Ora, se anche si ammettesse -contrariamente a quanto preteso dall’appellante, che al contrario assume di aver ricevuto il querelato giudizio solo lunedì 14 aprile- che lo stesso è stato da lui ritirato già l’11 aprile, il termine di 20 giorni per inoltrare il gravame (art. 308 CPC) sarebbe in tal caso venuto a scadenza il 1° maggio, giorno festivo ufficiale (art. 1 del DL concernente i giorni festivi nel Cantone), di modo che in applicazione dell’art. art. 131 cpv. 3 CPC esso sarebbe stato prorogato al prossimo giorno feriale (cfr., per analogia, Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, Berna 1990, p. 213 e segg.), ovvero venerdì 2 maggio. Dato che il gravame è stato consegnato alla posta proprio quel giorno (cfr. timbro postale), l’appello è sicuramente tempestivo.

3. È vero che l’appellazione è stata inoltrata dalla ditta individuale __________ di cui l’arch__________ è il titolare, mentre nella sentenza impugnata il Pretore -correggendo l’erronea indicazione di quella parte- aveva condannato quest’ultimo al versamento di determinati importi all’attrice.

È altrettanto vero che una ditta individuale in quanto tale non ha la capacità di essere parte, la stessa incombendo al suo titolare ( Ottaviani, Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, p. 14; Walder-Bohner, Zivilprozessrecht, 3. ed., Zurigo 1983, § 8 N. 6; ZR 1959 N. 77).

Questa Camera ha tuttavia già avuto modo di stabilire che l’errore nell’indicazione di una parte non ha conseguenze di carattere processuale ed in particolare non è motivo di nullità della procedura, se da un lato l’errore è facilmente rilevabile ( Cocchi/Trezzini, CPC, n. 3 ad art. 165 e n. 4 ad art. 142) e se lo stesso non ha comunque impedito alle vere parti -e segnatamente alla parte avversa- di prendere posizione in merito ( IICCA 12 febbraio 1995 in re L./C., 11 luglio 1995 in re B. e B./G. e llcc., 23 agosto 1996 in re C./G., 9 gennaio 1998 in re B./G.), tanto più che la giurisprudenza è chiaramente indirizzata verso soluzioni che evitino i formalismi eccessivi, quando vi è la possibilità di correggere i vizi che inficiano gli atti processuali già compiuti ( Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1 ad art. 99; IICCA 11 luglio 1995 in re B. e B./G. e llcc.).

Dato che nel caso di specie non vi possono essere dubbi sull’identità della persona che ha inoltrato il gravame -non essendo ipotizzabile che lo stesso emanasse dall’altra convenuta __________ del tutto vincente in prima sede, oppure ancora da terze persone- la censura sollevata dalla parte appellata, che in tali circostanze pretendeva la reiezione in ordine del gravame, deve senz’altro essere respinta. Nondimeno, anche in questa sede, si impone di rettificare d’ufficio la denominazione della parte “arch. __________ Immobilien” in “arch. __________

4. Ammessa così la ricevibilità in ordine dell’appello, si tratta ora di esaminare se l’appellante sia effettivamente tenuto a restituire la somma di fr. 251’283.10, che come detto corrisponde alla differenza tra quanto versato all’attrice per la vendita degli appartamenti di __________ fr. 1’348’716.90) e quanto invece le era stato a suo tempo garantito (fr. 1’600’000.-).

5. Tre sono in sostanza i motivi che inducono l’appellante a contestare tale obbligo di risarcimento: innanzitutto egli afferma che la vendita degli appartamenti era avvenuta in forza di un mandato di vendita, per sua natura oneroso, ciò che imporrebbe di riconoscergli una provvigione di vendita e la rifusione delle spese vive; che inoltre buona parte degli importi trattenuti corrispondevano a spese di gestione e di manutenzione, i quali in base agli accordi contrattuali dovevano rimanere a carico dell’attrice; che infine quest’ultima risulterebbe indebitamente arricchita dall’affare, per altro da essa mandato a monte.

A prescindere dalle considerazioni che seguono, il fatto che nel gravame l’appellante non abbia assolutamente contestato la tesi pretorile secondo cui la consegna degli appartamenti di __________ costituiva una datio solvendi causa e che venuto meno l’affare di __________ si imponeva la restituzione all’attrice degli stessi rispettivamente del prezzo pattuito, comporta già di per sé la conferma del primo giudizio. La giurisprudenza è infatti concorde nel ritenere che se una questione non è più contestata in seconda sede, la stessa è da ritenersi pacifica e non può perciò essere oggetto di disamina da parte della Camera d’appello ( ICCA 25 giugno 1984 in re O./O.; IICCA 16 ottobre 1992 in re O./G., 12 luglio 1993 in re L./P., 10 febbraio 1994 in re E./R., 18 novembre 1996 in re M. S.p.A./A. e lc., 9 gennaio 1997 in re F.I. S.p.A./N.).

È perciò a titolo abbondanziale -tranne per la questione relativa alla riserva per spese d’esercizio e d’amministrazione (sub cons. 7.2)- che si provvede ad esaminare le singole censure d’appello.

6. L’appellante afferma dapprima che l’istruttoria di causa avrebbe permesso di accertare che la vendita degli appartamenti di __________ si lasciava ricondurre ad un formale mandato di vendita, per sua natura oneroso, di modo che le trattenute operate sul ricavo della vendita (in particolare la provvigione e le spese vive) sarebbero del tutto giustificate.

In realtà, gli accordi conclusi tra le parti rendono irrilevante la questione a sapere se il mandato di vendita sia stato assegnato o meno: è in effetti in ogni caso escluso, per i motivi illustrati qui di seguito, che lo stesso possa avere un carattere oneroso.

Già i documenti agli atti attestano senz’ombra di dubbio che all’attrice per la vendita degli appartamenti di __________ era stato garantito un ricavo di fr. 1’600’000.-, somma al netto di eventuali costi, tranne alcune spese di esercizio e di amministrazione.

La circostanza, che risulta già implicitamente dagli accordi contrattuali (doc. E), è stata più volte rammentata dall’attrice (doc. Z e AA), è invero ammessa dalla controparte (doc. M p. 3 e 25 p. 2) ed è altresì confermata dai testi __________ (ad 8.1 e 8.2) e __________ (verbale p. 9) come pure dal perito giudiziario (perizia p. 10): in effetti, nel doc. E le parti hanno concordato che sia nel caso in cui gli appartamenti fossero stati venduti a terzi, sia nel caso in cui ciò non fosse stato possibile (in tale evenienza __________ si impegnava a ritirarli il 1° ottobre 1989), __________I avrebbe garantito alla controparte sempre e comunque il medesimo ricavo, per l’appunto fr. 1’600’000.-, importo tra l’altro comprensivo di un’ipoteca di fr. 2’000’000.-. Ora, atteso che da un punto di vista economico le due soluzioni ipotizzate -vendita a terzi rispettivamente ritiro- si equivalevano (tanto è vero, ad es., che in entrambi i casi il maggior ricavo della vendita sarebbe andato a favore dell’__________, cfr. teste __________ ad 8.3) e che evidentemente nell’ipotesi di ritiro degli appartamenti da parte dell’__________ non le era dovuta alcuna provvigione di vendita né le eventuali spese di ripristino degli appartamenti né le altre spese direttamente o indirettamente connesse alla vendita (salvo quanto previsto nella clausola 7), se ne deve gioco forza concludere che le medesime trattenute non erano a carico dell’attrice nemmeno nell’ipotesi in cui gli appartamenti fossero stati venduti prima del 1° ottobre 1989.

Il fatto che i testi __________ __________ -che per altro non hanno nemmeno partecipato alle trattative in merito alla sottoscrizione dell’accordo di cui al doc. E- possano aver dichiarato che la mediatrice __________ aveva agito nell’ambito di un formale mandato di vendita (ad. 20-22), senza per altro essere in grado di precisare quando, da chi e in che occasione lo stesso sarebbe stato attribuito (cfr. testi __________ ad 2 C e __________ ad 2 D), appare pertanto del tutto irrilevante; tanto più che il teste __________ (verbale p. 9) ha affermato esattamente il contrario, cioè che non venne conferito alcun mandato di vendita con eventuali provvigioni e che non fu assolutamente concordato che le spese di riparazione e di miglioria degli appartamenti dovessero andare a carico dell’attrice.

Ciò posto, è chiaro che di principio l’appellante non poteva trattenere determinati importi a titolo di provvigione di vendita, né per eventuali spese di ripristino degli appartamenti o per altre spese direttamente o indirettamente connesse alla vendita (con la riserva di quanto previsto nella clausola 7, cfr. sub cons. 9).

7. L’appellante ritiene pure che in base agli accordi parte delle somme trattenute, ed in particolare gli interessi ipotecari sugli immobili di __________ nonché le spese di amministrazione e di gestione, dovevano rimanere a carico della controparte.

7.1 È ben vero che, nelle intenzioni delle parti, gli interessi ipotecari sugli immobili di __________ sarebbero stati a carico __________ dal momento della sottoscrizione del contratto di compravendita degli immobili di __________, in realtà mai avvenuta (“ Die auf diesen Wohnungen lastende Hypothek im Betrage von Fr. 2’000’000.- wird von der AM á n.d.r. __________ ñ ab Datum der Kaufvertragsunterzeichnung __________ verzinst”, doc. E).

á ñ La trattenuta di fr. 55’566.40 operata dalla __________ per interessi ipotecari che essa avrebbe versato per il periodo 1. gennaio - 30 giugno 1988 (cfr. doc. Y), di principio legittima, non può tuttavia essere riconosciuta, in quanto la parte stessa non ha versato agli atti alcun documento comprovante con certezza tale esborso (cfr. pure perizia p. 31; quanto riferito dal teste __________ (ad 25), cioè che gli interessi ipotecari erano effettivamente stati anticipati dalla __________ appare tutto sommato irrilevante, sia in quanto il teste non appare categorico in questa sua asserzione “soweit ich mich erinnere...” sia soprattutto in quanto il versamento in questione non emanerebbe comunque dall’__________ rispettivamente dal suo titolare, bensì da una terza persona).

In ogni caso la parte appellante, cui incombeva l’onere della prova (art. 8 CC), non è neppure stata in grado di provare con precisione -quando tale prova avrebbe potuto tranquillamente essere portata, allegando ad es. i giustificativi bancari- quale sia stato l’eventuale importo effettivamente versato alla banca creditrice e che ora si vorrebbe trattenere: ora, esclusa in concreto l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, norma in base alla quale il danno di cui non può essere provato il preciso importo può essere stabilito dal giudice secondo il suo prudente giudizio, è chiaro che la trattenuta di fr. 55’566.40 non può essere ammessa, nemmeno in modo parziale, non essendo evidentemente sufficiente che la stessa possa forse essere ricostruita -comunque nemmeno in modo integrale- grazie ai documenti fatti allestire dal perito giudiziario (allegato IV).

7.2 È altrettanto vero che in base agli accordi alcuni costi di esercizio e di amministrazione degli appartamenti dovevano rimanere a carico dell’attrice: contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, si tratta però unicamente di quelli relativi agli appartamenti non amministrati dalla __________ (“ Die Betriebs- und Verwaltungskosten der nicht durch __________ bewirtschafteten Wohnungen gehen su Lasten VD á n.d.r. __________ ñ, die übrigen bis Fertigstellung Haus 2 zu Lasten __________ respektive Benützer”, doc. E).

á ñ Come tale clausola dovesse essere interpretata viene spiegato nel doc. 28 (p. 3), dove i rappresentanti delle parti, preso atto che a quel momento un appartamento non era stato ancora venduto, hanno specificato che in tal caso solo le spese di esercizio relative a quest’ultimo andavano a carico dell’attrice.

Atteso che tutti i 9 appartamenti -quindi anche quello che ancora mancava al momento dell’allestimento del doc. 28- sono stati in seguito venduti, nessuna spesa può andare a carico dell’attrice.

In ogni caso l’appellante non ha minimamente provato che egli importi a suo tempo trattenuti concernessero spese di esercizio degli appartamenti ed anzi le trattenute per provvigioni di vendita, interessi ipotecari, spese di riparazione, tasse di trapasso, spese di registro, spese pubblicitarie e spese di mediazione (doc. Y), non rientrano evidentemente nel concetto di “costo di esercizio” (quali potrebbero essere ad es. i costi per elettricità, acqua potabile, riscaldamento, illuminazione parti comuni, pulizia camino, manutenzione giardino, assicurazioni, imposte immobiliari, cfr. Brunner, Der Grundstückkauf, 2. ed., Rorschach 1934, p. 89, 91 e 94) e di amministrazione.

Anche in questo caso nessun importo può perciò essere riconosciuto all’appellante.

8. La tesi secondo cui il mancato riconoscimento delle trattenute a favore dell’appellante comporterebbe un indebito arricchimento della controparte è per contro irricevibile, siccome sollevata per la prima volta in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) ma anche inconferente in virtù degli accordi stabiliti tra le parti e riguardanti le garanzie di un certo prezzo di realizzo degli appartamenti.

9. In base alla già menzionata clausola 7, che regolava i costi dei contratti di compravendita relativi agli affari di __________ e __________, risulta che la rispettiva venditrice si assumeva gli oneri relativi agli utili immobiliari o imposte simili (“ Allfällige Grundstücksgewinn- bzw. Kapitalgewinnsteuern gehen voll zu Lasten der jeweiligen Verkäufer ”, doc. E).

Nel caso di specie l’appellante non ha allegato né provato di aver dovuto anticipare altri importi a titolo di imposta sugli utili immobiliari o simili, oltre ai di fr. 60’000.- depositati su uno “Sperrkonto”, importo per altro già trattenuto in precedenza (cfr. doc. Y) e non facente parte di quelli qui in discussione.

Ne discende che nel caso di specie l’appellante non può vantare alcuna pretesa nemmeno da questa clausola.

10. Da quanto precede risulta inequivocabilmente che l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma del giudizio di primo grado.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

dichiara e pronuncia I. L’appello 2 maggio 1997 dell’arch. __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 3’450.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 3’500.-

da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili d’appello.

III. Intimazione a:

__________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario