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Das Bundesverwaltungsgericht hielt in diesem Urteil fest, dass die öffentliche Ausschreibung einer Konzession nicht den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts untersteht. Die entsprechenden Grundsätze sind damit nicht zwingend eins zu eins anwendbar. Hinweis: Im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Ausschreibung war noch das bis zum 31. Dezember 2020 geltende Beschaffungsrecht (aBöB/aVöB) in Kraft. Gemäss dem ab dem 1. Januar 2021 geltenden, revidierten BöB gilt auch die Verleihung einer Konzession als öffentlicher Auftrag, welcher dem öffentlichen Beschaffungsrecht untersteht, wenn der Anbieterin dadurch ausschliessliche oder besondere Rechte zukommen, die sie im öffentlichen Interesse wahrnimmt, und ihr dafür direkt oder indirekt ein Entgelt oder eine Abgeltung zukommt. Die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts wäre bei Anwendung des revidierten BöB somit wohl anders ausgefallen.
Gegenstand war die öffentliche Ausschreibung der Mietverträge für Fremdwerbeflächen der SBB in deren Immobilien. Der Ausschreibungsgegenstand bestand in der Übertragung des exklusiven Rechts zur Bereitstellung, Vermarktung und Bewirtschaftung der Werbeflächen. Die Beschwerdeführerin als unterlegene Anbieterin erhob Beschwerde.
Umstritten war zunächst, nach welchen Rechtsgrundlagen das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren beurteilt werden musste, insbesondere ob die Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts (analog) anzuwenden seien. Das Bundesverwaltungsgericht hatte dazu bereits in seinem Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 erwogen: Erteilt der Staat eine Konzession zur Sondernutzung des öffentlichen Grundes oder zur Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit, liege darin grundsätzlich keine öffentliche Beschaffung, weil er damit nicht als Erwerber von Leistungen auftrete und etwas beschaffe, sondern im Gegenteil dem Konzessionär ein Recht einräume und dafür in der Regel eine Gegenleistung erhalte. Entsprechend würden Konzessionen wie die streitgegenständliche Ausschreibung der Fremdwerbefläche grundsätzlich nicht dem Vergaberecht unterstehen und damit die Bestimmungen des aBöB und der aVöB nicht zur Anwendung kommen. Anders könne es sich etwa verhalten, wenn mit der Konzessionserteilung untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden seien, die normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden würden; Körperschaften des öffentlichen Rechts dürften die Anwendung des Beschaffungsrechts nicht mittels Konzessionen umgehen (Zwischenentscheid, E. 1.1).
Entsprechend prüfte das Bundesverwaltungsgericht, ob und inwieweit beschaffungsrechtliche Grundsätze auf die Vergabe von Konzessionen, vorliegend von Sondernutzungskonzessionen, analog zur Anwendung gelangen würden. Dabei erinnerte es an die Rechtsprechung, wonach bei der Gestaltung des Konzessionierungsverfahrens bei Fehlen einer spezialgesetzlichen Regelung die zum Vergabeverfahren entwickelten Grundsätze unter Umständen “hilfsweise” beigezogen werden könnten, sich das Gericht aber auch zurückhaltend hinsichtlich einer etwaigen (analogen) Anwendung dieser Grundsätze geäussert habe. Als Grund werden Unterschiede zwischen der Erteilung einer Konzession und der Vergabe eines öffentlichen Auftrags genannt (E. 3.3.1). Auch das Bundesgericht gehe bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Monopolbereich des Staates nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus. Dabei sei insbesondere die unterschiedliche Position der Behörde bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Vergleich zur Übertragung eines Monopols bzw. einer Sondernutzung zu berücksichtigen. Im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag, bei dem das Gemeinwesen als Nachfrager auftrete und bei einem privaten Unternehmen gegen Entgelt eine Leistung erwerbe, welche es für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötige, setze die Verleihung einer Monopolkonzession voraus, dass sich die verleihende Behörde in der Rolle des Anbieters befinde, der gegen eine “Gebühr” und bestimmte Nebenleistungen das Recht überlasse, den öffentlichen Grund zu kommerziellen Zwecken zu nutzen. Es gebe grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergabe einer entsprechenden Konzession, weil das Gemeinwesen frei sei, die fragliche Tätigkeit selbst auszuüben. Dieser Unterschied rechtfertige es, dem Gemeinwesen einen im Vergleich zur Praxis im öffentlichen Beschaffungswesen grösseren Gestaltungsraum bei der Auswahl der vom Konzessionär zu erfüllenden materiellen Kriterien zu belassen. Zudem könne es das Ausschreibungsverfahren weniger formalisiert ausgestalten als im Beschaffungswesen (E. 3.3.3). Diesen Erwägungen schloss sich das Bundesverwaltungsgericht an. Das Beschaffungsrecht, welches den Akzent auf den Wettbewerb und die Wirtschaftlichkeit setze, biete keinen sachgerechten Rahmen für die Vergabe der Sondernutzungskonzession. Vielmehr sei der Vorinstanz ein grösserer Gestaltungsraum bei der Auswahl des Konzessionärs zu gewähren (E. 3.3.4). Indem die SBB, so da Bundesverwaltungsgericht weiter, einem Interessenten auf dem Weg einer Ausschreibung und eines Auswahlverfahrens Werbeflächen des öffentlichen Raums zur Sondernutzung und kommerziellen Bewirtschaftung zugeteilt habe, habe sie eine öffentliche Sache im engeren Sinn verwaltet und eine Konzession erteilt. Insofern nehme sie eine staatliche Aufgabe wahr, was die Bindung an die verfassungsmässigen Grundrechte mit sich bringe. Grundsätze und Entscheide aus dem Vergaberecht seien insofern Beachtung, als sie entweder zugleich Teilgehalte der angerufenen Grundrechte bilden oder als sie sich als Orientierungshilfe zur Konkretisierung der Grundrechte eignen würden, die als rechtsstaatliche Gebote auf Verfassungsebene auch beim Verfahren zur Vergabe einer Konzession zu beachten seien (E. 3.3.5).
Basierend auf dieser Grundlage erwog das Bundesverwaltungsgericht sodann, dass die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen unbegründet seien:
Keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und der Ausschreibungsbedingungen durch eine asymetrische Weitergabe von Informationen in den Nachverhandlungen (E. 4): Bei der Konzessionsausschreibung und ‑vergabe untersage das Gleichheitsgebot, einzelne Anbieter hinsichtlich entscheidwesentlicher Tatsachen anders als andere Anbieter, d.h. ungleich, zu behandeln, wenn dafür kein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen bestehe. Dies gelte auch bei Verhandlungen über Angebotsbestandteile und in Bezug auf die den Anbietern mitgeteilten Informationen. Diesbezüglich könne, so das Bundesverwaltungsgericht, das aBöB zur Konkretisierung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots beigezogen werden (E. 4.4.2). Das Bundesverwaltungsgericht stellte zwar fest, dass die SBB nach der Erstbewertung ihre Notenskala hinsichtlich der für die einzelnen Noten zu erreichenden Werte teilweise angepasst habe. Entscheidend sei jedoch in Bezug auf die gerügte Informationsasymmetrie, dass die SBB alle Anbieter informiert habe und allen Anbietern dieselben Möglichkeiten eingeräumt habe (E. 4.4.3). Ebenso konnte das Gericht keine konkreten Anzeichen für eine asymmetrische Weitergabe von Informationen zum Vorteil der Zuschlagsempfängerin erkennen (E. 4.5.2).
Keine Verletzung der Protokollierungspflicht bzw. gegen qualifizierte Formvorschriften bei der Dokumentation von Verhandlungen, wonach alle Aspekte der mündlichen Verhandlung in ein Protokoll aufzunehmen seien (E. 4.6): Diesbezüglich erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass die detaillierten Vorschriften über die Protokollierungsmodalitäten gemäss aVöB i.V.m. aBöB nicht eins zu eins auf das konzessionsrechtliche Ausschreibungsverfahren übertragen werden könnten. Mit Blick auf die Geltung der Grundrechte gelte lediglich die allgemeine verfahrensrechtliche Aktenführungspflicht der Vorinstanz um die gerichtliche Überprüfung zu ermöglichen, ob dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot in den Verhandlungen Rechnung getragen worden sei. Dies sei vorliegend der Fall gewesen. Da zudem nicht von einer asymmetrischen Information auszugehen sei, welche zu dokumentieren gewesen wäre, stelle sich die Frage nach einer Verletzung der Protokollierungspflicht gar nicht (E. 4.6.2).
Kein Verstoss gegen das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot bei der Bewertung (E. 5): Die Beschwerdeführerin drang unter diesem Titel mit verschiedenen Rügen nicht durch: So habe die SBB die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung nicht mangelhaft bekannt gegeben (E. 5.1). Die Vorinstanz hätte vielmehr die Hauptkriterien und deren Gewichtung transparent und für alle Anbieter im gleichen Umfang bekannt gegeben. Aus dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot ergebe sich, vorbehältlich spezialgesetzlicher Besonderheiten, keine Pflicht der Behörde zur Offenlegung der Gewichtung der Unterkriterien für den Zuschlag oder von detaillierten Bewertungsrastern. Auch aus dem übergeordneten Recht könne keine verschärfte Transparenzvorgabe abgeleitet werden (E. 5.1.3). Mangels Anwendbarkeit der strengeren beschaffungsrechtlichen Vorschriften lasse sich, so das Gericht, nicht feststellen, dass die SBB die Zuschlagskriterien mit der öffentlichen SHAB-Ausschreibung zu wenig detailliert, unfair oder in einer zu Lasten der Beschwerdeführerin ungleichen bzw. sie benachteiligenden Weise bekannt gegeben hätte (E. 5.1.4). Ebenso habe die SBB das Bewertungssystem nicht im Laufe des Verfahrens in rechtswidriger Weise bewusst zum Vorteil der Zuschlagsempfängerin verändert (E. 5.2). Zwar sei die zur Benotung verwendete Skala nach der ersten Verhandlungsrunde teilweise modifiziert und die ersten (wie die folgenden) Nachofferten danach bewertet worden (E. 5.2.4). Allerdings sei die Bewertungsskala für beide Anbieterinnen in gleicher Weise geändert worden (E. 5.2.5). Die Anbieter seien stets nach derselben Notenskala bewertet worden und die SBB habe nachvollziehbare objektive Gründe für die Modifikation der Notenschritte angeführt (E. 5.2.6). Auch die relative Gewichtung sei nicht zum Vorteil der Zuschlagsempfängerin verändert worden (E. 5.3 und 5.3.2) und die Bewertung der Qualität der Angebote sei nicht nach einem uneinheitlichen Beurteilungsmassstab vorgenommen worden (E. 5.4 und 5.4.2).
Kein rechtswidriger Umgang mit Geschäftsgeheimnissen (E. 6.): Das Bundesverwaltungsgericht erwog hierzu, das Konzessionsverfahren unterliege dem VwVG, weshalb für Verhandlungen des Auswahlverfahrens mangels abweichender Spezialregelung auf das VwVG zurückzugreifen sei (E. 6.3). Die SBB habe zwar ungefähre Wertangaben gemacht, um welche Beträge die Anbieter ihre Mindestmiete zur Wahrung ihrer Chancen erhöhen müssten. Diese Angaben hätten sich aber auf ihre eigenen Offerten bezogen. Geschäftsgeheimnisse aus dem Angebot der jeweiligen Konkurrentin seien keine mitgeteilt worden. Die relativen Wertangaben hätten auch mittelbar keine Rückschlüsse auf Angebotsbestandteile aus der Konkurrenzofferte zugelassen (E. 6.4).