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Dans ses conclusions du 31 mai 2016dans l’affaire C-157/15 Achbita, l’Avocat général Kokott soutient qu’une interdiction de porter des signes de convictions religieuses, politiques ou philosophiques au travail établie par une entreprise privée n’est pas forcément contraire à la directive anti-discrimination 2000/78.
L’Avocat général se penche tout d’abord sur la question de la notion de religion et elle signale que cela « ne comprend pas seulement la croyance d’une personne en tant que telle (forum internum), mais aussi la pratique de cette religion ainsi que sa profession, et cela aussi dans la sphère publique (forum externum) » (point 35). Le port du foulard pour des raisons religieuses devrait donc être considéré comme relevant du champ d’application matériel de l’interdiction de la discrimination en droit de l’Union, lequel englobe la discrimination fondée sur la religion (articles 1 et 2).
Se pose ensuite la question de savoir si la réglementation de la société peut être considérée comme discriminatoire. A ce sujet, l’Avocat général Kokott établit une distinction entre la discrimination religieuse directe et indirecte. La première correspond au cas où une personne est traitée d’une façon moins favorable que celle dont est traitée une autre personne se trouvant dans une situation comparable. Cette hypothèse-là n’est pas remplie dans le cas d’espèce puisque l’interdiction concerne dans la même mesure tous les signes religieux visibles. L’interdiction s’applique par ailleurs de la même manière aux signes politiques ou philosophiques qu’aux signes religieux. L’Avocat général signale que seulement si cette interdiction reposait sur des stéréotypes ou des préjugés contre une ou plusieurs religions il pourrait être conclu qu’il s’agit d’une discrimination directe, ce qui devra être déterminé par le juge national (point 55). En ce qui concerne la discrimination indirecte, celle-ci se produit lorsqu’une règle neutre en apparence est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une religion donnée par rapport à d’autres personnes (point 42). Dans le cas d’espèce, l’interdiction de porter des signes religieux est effectivement susceptible de défavoriser particulièrement les personnes ayant une certaine religion ou conviction et pourrait donc constituer une discrimination religieuse indirecte.
L’Avocat général Kokott analyse donc par la suite les possibles justifications. La directive établit deux possibles justifications : le respect des exigences professionnelles (article 4, paragraphe 1) et la protection des droits et libertés d’autrui (article 2, paragraphe 5). L’Avocat général met en avant la possibilité d’appliquer la premières des justifications.
Elle signale tout d’abord que l’article 4, paragraphe 1, de la directive peut s’appliquer à des règlements de travail en vigueur dans une entreprise privée et qu’il n’est donc pas nécessaire que les exigences professionnelles qui justifient l’inégalité de traitement soient consacrées dans une mesure étatique (point 67). L’Avocat général Kokott consacre ainsi l’effet horizontal de cette directive.
Pour appliquer cette justification, il est nécessaire que l’interdiction constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante. Comme le signale l’avocat général, « la barre à franchir pour justifier une inégalité de traitement fondée sur la religion est donc haute, mais nullement infranchissable » (point 78). En l’espèce, il y a une mise en balance entrela liberté de religion, d’une part, et la liberté d’entreprise, d’autre part, laquelle implique que « l’entrepreneur peut en principe déterminer de quelle manière et dans quelles conditions sont organisées et réalisées les tâches relevant de son activité et sous quelle forme ses produits et services sont présentés » (point 81). Dans ce cadre-là, l’interdiction de porter des signes religieux peut être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante.
En ce qui concerne finalement l’examen du principe de proportionnalité, l’Avocat général Kokott affirme que, dans un domaine délicat et débattu comme celui des signes religieux au travail, la Cour de justice de l’Union européenne devrait reconnaître une certaine marge d’appréciation aux autorités nationales (point 99). Cela étant, elle analyse quand même si des mesures moins contraignantes auraient permis d’atteindre le même objectif. Elle fait notamment référence à la possibilité d’introduire un uniforme comprenant un foulard facultatif et la réaffectation des travailleuses voulant porter le foulard à des services internes qui permettrait d’éviter un contact direct avec la clientèle. Toutefois, elle conclut que ces mesures seraient manifestement moins appropriées (points 105 à 109). S’agissant de la proportionnalité au sens strict, l’Avocat général Kokott analyse si l’interdiction ne cause pas des inconvénients démesurés par rapport au but visé. Si les valeurs découlant de la liberté de religion doivent être prises en compte indirectement dans les relations de travail privées, il est nécessaire toutefois de rechercher un équilibre entre les intérêts de l’employeur et ceux du travailleur (point 113). En ce qui concerne notamment les droits du travailleur, elle affirme qu’ « un travailleur ne peut pas « laisser au vestiaire » son sexe, sa couleur de peau, son origine ethnique, son orientation sexuelle, son âge ni son handicap dès qu’il pénètre dans les locaux de son employeur » alors qu’il peut lui être exigée une certaine retenue pour ce qui est de l’exercice du culte au travail (point 116). Suite à un examen détaillé des circonstances, elle conclut que l’interdiction en case ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts légitimes des travailleuses concernées et la mesure peut donc être considérée comme proportionnée (point 126).
La question n’est en tout cas pas encore tranchée puisque l’arrêt de cette affaire ne sera rendu par la Cour de justice de l’Union européenne que dans plusieurs mois. Par ailleurs, autre affaire sur le même sujet, dont les conclusions de l’Avocat général Sharpston devraient être rendues prochainement, est également pendante.
Elisabet Ruiz Cairó, "Quid de l’introduction du port du foulard ? Conclusions de l’Avocat général Kokott dans l’affaire Achbita", Actualité du 2 juin 2016, disponible sur www.ceje.ch