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Organmangel ist ein künstliches Problem. Hätten Spender Rechte über ihre Organe, so entstünde ein Markt für Organe. Vermittlungsorganisationen würden im Wettbewerb danach streben, Anbieter und Nachfrager nach Organen zusammenzubringen, so dass Angebot und Nachfrage über den Preis sich deckten und weder Mangel noch Überschuss entstünden. Wettbewerb würde im weiteren dafür sorgen, dass exorbitante Schwarzmarktgewinne zusammenschrumpften, Transparenz und Qualität stiegen und sowohl Anbieter wie Nachfrager von Organen faire Preise erhielten. Die Aufgabe des Staates würde sich im wesentlichen darauf beschränken, Missbräuche zu begrenzen und etwa den Jugendschutz zu gewährleisten. Diese auf der Idee des Vertrags aufbauende, einleuchtende und befriedigende gesetzgeberische Lösung des Organspendens, die von ökonomischen, medizinischen und auch ethischen Sachverständigen favorisiert wird, ist in der Schweiz leider an einer informellen Koalition von Dogmatikern, Bürokraten sowie mangelhaft informierten und wenig mutigen Politikern gescheitert. Die eidgenössischen Räte haben das Transplantationsgesetz, das die Spenderorgane faktisch verstaatlicht und keinerlei Anreize zum Spenden schafft, 2004 angenommen. Da kein Referendum zustande kam, tritt es voraussichtlich im Juli 2007 in Kraft.
Staatsunabhängige Experten verschiedener Fachrichtungen hatten eine Lösung befürwortet, die das Marktprinzip mit dem Reziprozitätsprinzip verknüpft. Nach dem Marktprinzip werden Verträge über Lebendspenden zwischen Spender und Empfänger durch eine Organisation vermittelt. Der Preis bringt Angebot und Nachfrage zusammen. Nach dem Reziprozitätsprinzip legt eine spendewillige Person fest, dass nach ihrem Tod ihre Organe insbesondere an spendewillige Kranke gehen. Dadurch erhalten andere Menschen einen Anreiz, ebenfalls eine solche Erklärung abzugeben. Gleichgesinnte helfen einander, indem sie füreinander spenden. Es entsteht eine Reziprozität von Geben und Nehmen.
Das Reziprozitätsprinzip ist eine gemilderte Form des Marktprinzips. Für manche ist es eher akzeptabel als das Marktprinzip, da hier keine Preise bezahlt werden. Andererseits erfolgen Lei-stung und Gegenleistung nicht simultan, sondern verzögert, was im Vergleich zum Marktprinzip höhere Transaktionskosten nach sich zieht. Beide Prinzipien beruhen auf dem Grundsatz von Leben und Lebenlassen. Die Menschen entscheiden autonom und ohne Einmischung des Staates, ob sie sich durch postmortale Spendenzusagen absichern möchten oder nicht. Es herrscht Freiheit in Selbstverantwortung. Doch gerade diese Freiheit ist manchem Rechtsdogmatiker ein Dorn im Auge; der einzelne soll nicht die Autonomie über seine Organe besitzen. Unter dem Eindruck solcher Stimmen haben die Weltgesundheitsorganisation (WHO) wie der Europarat den Handel mit Organen verworfen. Die WHO hielt 1991 fest: «Il est interdit de donner ou de reçevoir une contrepartie pécuniaire (ou toute autre compensation) pour des organes.» Und der Europarat kam in der «Konvention über Menschenrechte und Biomedizin» (Art. 21) zum Schluss: «Der menschliche Körper und Teile davon dürfen als solche nicht zur Erzielung eines finanziellen Gewinns verwendet werden.»
Deutsche Rechtsdogmatiker haben versucht, diese Ansicht theoretisch zu untermauern. So gehen die Wissenschafter des DFG-Forschungsprojekts «Kriterien einer gerechteren Organverteilung» davon aus, dass die Zahl der verfügbaren Organe gegeben ist und der Staat die Aufgabe hat, diese gerecht zu verteilen. Stillschweigend wird vorausgesetzt, dass alle individuell gespendeten Organe beim Staat sozialisiert werden. Nach dem Prinzip der Lebenswertindifferenz komme dann allen geeigneten Patienten grundsätzlich der gleiche Anspruch auf die zur Verfügung stehenden Spendeorgane zu. Insbesondere dürften bei der Verteilung der Organe Patienten mit längerer gegenüber solchen mit kürzerer Lebenserwartung nicht vorgezogen werden. Dabei wird die Frage als unzulässig angesehen, ob nicht im Endeffekt mehr Organe zur Verfügung stehen und mehr Patienten überleben würden, wenn die Spender die Rechte an ihren Organen behielten und diese etwa nach dem Reziprozitätsprinzip verteilen könnten. Doch es genügt, dass eine Verbindung zwischen Spenderrechten und Organaufkommen nicht gänzlich geleugnet werden kann, um die Theorie der Lebenswertindifferenz der Dogmatiker in sich zusammenbrechen zu lassen. Denn wenn nach der Theorie der Lebenswertindifferenz nicht ein Leben mehr wert sein darf als ein anderes, so darf kein Leben ausgeschlossen werden, das etwa durch das Reziprozitätsprinzip zusätzlich gerettet werden könnte. Das Reziprozitätsprinzip ist also mit der Theorie der Lebenswertsindifferenz nicht nur vereinbar, sondern wird von dieser gefordert.
Dogmatische Konstruktionen wie das Lebenswertindifferenzprinzip waren für die Praktiker in den Krankenhäusern nur von geringer Hilfe. Ihr Hauptproblem bestand in den vergangenen Jahren darin, Mittel und Wege zu finden, um der überbordenden Nachfrage der Patienten nach Organen nachzukommen. Denn diese nahm mit der Erfindung von Immunsuppressiva wie Cyclosporin sprunghaft zu. Mit Hilfskonstruktionen – etwa der Obduktion zu Forschungszwecken – konnten die zahlreichen Entnahmen nicht mehr gerechtfertigt werden. Und weil Patienten, die für eine Organentnahme in Frage kamen, meist nicht mehr in einem Zustand waren, in dem sie um ihre Zustimmung hätten gefragt werden können und frühere Willenserklärungen meist fehlten, griff man zum Ersatzkriterium der hypothetischen Zustimmung (der sogenannten «erweiterten Zustimmungslösung» durch Angehörige). Schon bald reichte auch dieses Verfahren nicht mehr aus. Die Zahl der Todesfälle infolge Organmangels stieg in der Schweiz auf 30 bis 50 pro Jahr.
Reform tat not. Nachdem in Deutschland im Jahr 1997 ein Transplantationsgesetz verabschiedet worden war, setzte sich auch in der Schweiz die Meinung durch, dass ein solches Gesetz notwendig sei. In der Diskussion gewannen von Anfang an die Ideen der deutschen Dogmatiker und ihrer schweizerischen Apologeten die Oberhand. Dies ist auch nicht weiter verwunderlich. Den Bundesbehörden oblag die Federführung für die neuen Normen. Sie zogen ein Konzept vor, das ihnen Kompetenzen und damit Macht verschaffte. Nicht private Spenderrechte, wie sie beispielsweise für die Umsetzung des Reziprozitätsprinzips genügt hätten, waren hier angezeigt, sondern staatliche Verfügungsrechte, also eine Sozialisierung der gespendeten Organe und eine Übertragung der Kompetenzen von den Kantonen an den Bund.
Praktisch diskussionslos wurde 1999 der Transplantationsartikel Art. 119 a der Bundesverfassung von Volk und Ständen angenommen. Danach ist der Bund für eine «gerechte Zuteilung» der Organe verantwortlich, während der Handel mit Organen verboten wird. Widerstand gegen diese (weitgehend verfehlte) Verfassungsbestimmung regte sich erst, als das zum Verfassungsartikel gehörende Transplantationsgesetz verabschiedet werden sollte. Weil die Dogmatiker keinen Weg aufgezeigt hatten, wie der Organmangel zu überwinden wäre und sie gleichzeitig jedes Anreizsystem ablehnten, blieb man beim Warteschlangenprinzip, obwohl es sich in den vorangegangenen zwanzig Jahren nachweislich nicht bewährt hatte. Nur sollte die Warteschlange nunmehr bundesweit organisiert werden, was wie erwähnt die Stellung der Bundesbehörden stärkte.
Diesem Gesetzeskonstrukt stellten die Gegner der Vorlage, die einen Rest von Freiheit und Selbstverantwortung retten wollten, das Reziprozitätsprinzip entgegen. Jedermann sollte das Recht haben, rechtswirksam zu erklären, postmortal grundsätzlich nur an Spendebereite spenden zu wollen. Doch diese Gegner stellten ein verschwindend kleines Grüppchen von Idealisten dar. Von den Verfechtern des Transplantationsgesetzes wurde ihre einfache Idee der Reziprozität von Anfang an verworfen. Genauer, sie wurde ignoriert, weil von dieser Seite ausschliesslich eine staatliche und das heisst bundeseinheitliche Lösung angestrebt wurde. Auch diese Zentralstaatlichkeit wurde von den Gegnern des Transplantationsgesetzes hingenommen, wenn es nur gelänge, die Bundeskompetenz dazu zu nutzen, ein allgemeines und einheitliches Spendesystems auf der Basis des Reziprozitätsprinzips einzurichten. Doch die Gegner des Gesetzes hatten keine guten Karten. Bundesrat, Bundesbürokratie, Politiker und Presse waren gegen sie.
Die damalige Bundesrätin, Ruth Dreifuss, ging als Sozialdemokratin davon aus, dass die gespendeten Organe ohnehin dem Staat gehörten und der Spender hierüber keine Verfügungen im Sinne etwa der Reziprozität treffen dürfe (ausser seine Spende zu verweigern). Sie schrieb: «Auf den ersten Blick erscheint diese Symmetrie im Geben und Nehmen sympathisch. Trotzdem habe ich Bedenken gegenüber einer Regelung, die Spendenbereitschaft mit Empfangsbevorzugung verknüpft, es also ermöglicht, sich durch persönliches Wohlverhalten bei der Zuteilung von Organen Vorteile zu erwerben.» (Schreiben an den Verfasser vom
26. 6. 2000). Doch von «Bevorzugung» und «Zuteilung» lässt sich nur sprechen, wenn die Organe dem Zuteilenden, dem Staat gehören. Gerade dies scheint aber rechtsstaatlich höchst fragwürdig, stellte doch das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Organtransplantation im Jahr 1997 fest (Bundesgericht (123 I 112) 1997): «Toute personne a ainsi le droit de déterminer le sort de sa dépouille après sa mort.» Über das Schicksal seiner sterblichen Überreste darf also jedes Individuum selbst bestimmen. Sie sind des Individuums und nicht des Staates. Doch dies hielt den Bundesrat nicht davon ab, einschneidende Regeln über die Verwendung von Organen aufzustellen.
Die Bundesbürokratie setzte sich aus den erwähnten Gründen ebenfalls für eine Bundeskompetenz ein. Bei einer Autonomie der Spender würde sie ihre Regelungskompetenzen verlieren. Sie würde von einer Behörde, die nun faktisch über Leben und Tod entscheidet, zu einem untergeordneten Exekutivorgan. Bezeichnenderweise wird die Stiftung Swisstransplant unter dem neuen Transplantationsgesetz dem Bundesamt für Gesundheit insofern unterstellt, als sie in seinem Auftrag die Nationale Zuteilungsstelle führt.
Von den Politikern in den beiden eidgenössischen Räten sind die wenigsten überhaupt mit dem Transplantationsgesetz vertraut. Der Grund liegt wohl darin, dass sich mit diesem Gesetz keine Wählerstimmen gewinnen lassen. Die wenigen Patienten, die geheilt worden sind, sind zufrieden. Diejenigen, die auf der Warteliste stehen, sind meist in einem Zustand, in dem sie ihre Stimme nicht mehr wirksam erheben können. Die auf der Warteliste Verstorbenen äussern sich nicht mehr. Tote haben keine Lobby.
Schwerwiegender scheint mir der fehlende Mut von Politikerinnen und Politikern, sich unabhängig eine eigene Meinung zu bilden und diese öffentlich zu vertreten. Immer und immer wieder haben wir die Erfahrung gemacht, dass unsere Gesprächspartner der Idee der Reziprozität zwischen Organspendern und -empfängern lebhaft zustimmten, sich dann aber zurückzogen, als es darauf ankam, diese Meinung öffentlich zu vertreten. Offenbar fürchten sich Politiker vor einer derartigen Stellungnahme. Um allfällige Fettnäpfchen zu vermeiden, replizieren sie die Parolen der Bundesbehörden. Damit treten sie, unabhängig von der Parteizugehörigkeit, fast ausnahmslos für eine strikte staatliche Kontrolle der Organallokation ein. So wurden in den vorberatenden Kommissionen der beiden Räte keine abweichenden Meinungen laut. Zu gross war anscheinend die Gefahr, dass die offensichtliche Ineffizienz des bestehenden und geplanten Allokationssystems aufgedeckt und diskutiert worden wäre. Die Konsequenz des Schweigens zeigt sich bei den Menschenleben, die geopfert werden, weil man die offizielle Meinung der Bürokratie über die Meinung unabhängiger Experten stellt.
Zum Schluss noch ein Wort zur Presse. Wir haben unseren Vorschlag der Spende auf Gegenseitigkeit in der Presse aller drei Landesteile mehrfach publiziert. Das politische Echo in den meisten Blättern war zu vernachlässigen. Grössere Wirkung wäre beim innenpolitischen Meinungsführer, der Neuen Zürcher Zeitung, zu erwarten gewesen. Was die Inlandredaktion dort veröffentlicht, wird in der Regel politisch auch wahrgenommen. Leider hatte diese im Falle des Transplantationsgesetzes nicht den Mut, eine offene Diskussion in Gang zu bringen. Sie zog eine Position hinter dem Schutzschild der herrschenden Dogmatik vor. Eine löbliche Ausnahme bildete die Wirtschaftsredaktion der NZZ, die das Thema aus grundsätzlicher Sicht mehrmals aufgriff (zuletzt in der Ausgabe vom 4. Dezember 2006). In diesen Beiträgen wird einmal mehr aufgezeigt, dass das Problem der ungenügenden Spendebereitschaft völlig anders aussieht, wenn Spenderrechte mit direkter Spenderverantwortung verbunden werden, wie dies die mit der Materie vertrauten Fachexperten verschiedener Fakultäten seit Jahren vorschlagen.
Literaturhinweise:
Ch. B. Blankart, Chr. Kirchner, G. Thiel, «Transplantationsgesetz, eine kritische Analyse aus rechtlicher, ökonomischer und ethischer Sicht». Aachen: Shaker, 2002.
Ch. B. Blankart, «Spender ohne Rechte. Das Drama der Organtransplantation», in: «Perspektiven der Wirtschaftspolitik», Bd. 6, Nr. 2, S. 275–301. Oxford: Blackwell,
2005.
Th. Gutmann, «Ergebnisse des Forschungsprojekts ‹Kriterien einer gerechten Organallokation›», in: P. Becchi, A. Bondolfi, U. Kostka und K. Seelmann (Hrsg.), «Ethik und Recht», Bd. 2, NFP 46, S. 213–228. Basel: Schwabe 2004.