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Sie müsse zuerst eine Pause machen, sagt Claudia da Silva*. Sie atmet tief ein, schaut auf die Limmat, und einige Minuten ist es still. Dann erzählt sie ihre Geschichte, die kurz so aussah, als bekäme sie ein Happy End. Aber eben nur kurz. Claudia da Silva lebt zwanzig Jahre lang als Sans-Papiers ohne Aufenthaltserlaubnis in der Schweiz, bevor sie den Mut fasst und ein Härtefallgesuch beim Migrationsamt stellt. Das Gesuch wird angenommen. Seither kann da Silva hier leben und arbeiten, ohne die Angst, aufzufliegen und ausgewiesen zu werden.
Doch kurz nachdem da Silva die gute Nachricht vom Migrationsamt erhält, flattert eine Vorladung der Staatsanwaltschaft in ihren Briefkasten. «Ich hatte kaum noch Kraft, als ich zur Einvernahme aufgeboten wurde», sagt sie heute. Die Staatsanwaltschaft wirft da Silva ihren illegalen Aufenthalt in der Schweiz als Straftat vor. Die Anzeige hatte das Migrationsamt aufgrund der Informationen aus dem Härtefallgesuch erstattet.
Im selben Zug, mit dem die offizielle Schweiz da Silvas Leben in der Illegalität beendet, macht sie die Frau zur Kriminellen und ihre Freund:innen zu Kompliz:innen.
Niemand weiss genau, wie viele Sans-Papiers in der Schweiz leben. Schätzungen gehen von mindestens 80 000 und bis zu 300 000 Personen aus. Ihre Geschichten sind vielfältig: Viele hatten einmal eine Aufenthaltserlaubnis, die ihnen entzogen wurde. Andere kommen als Tourist:innen in die Schweiz und bleiben hier. Die meisten arbeiten schwarz in Branchen, die für Ausbeutung besonders anfällig sind, etwa als Putzkraft, in der Kinderbetreuung oder der Altenpflege. Das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) räumt den Behörden die Möglichkeit ein, Sans-Papiers eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn ein besonderer persönlicher Härtefall vorliegt.
Jährlich werden nur wenige solche Härtefallgesuche bewilligt. Der Kanton Zürich etwa regularisierte im Jahr 2021 zehn Personen, der Kanton Basel-Stadt sieben und der Kanton Bern acht. Denn die Hürden sind hoch: Wer ein Gesuch stellt, muss mindestens zehn Jahre in der Schweiz gelebt haben, nicht straffällig geworden sein und ein festes Einkommen haben. Seit einigen Jahren ist der Zugang zusätzlich erschwert, weil die Staatsanwaltschaften nach der Bewilligung ein Strafverfahren einleiten – wegen illegalen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit. Obwohl beides gleichzeitig Voraussetzung für eine Bewilligung ist. Genau das geschah auch Claudia da Silva.
Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft wirft juristische und politische Fragen auf: Wie eng dürfen Verwaltungsbehörden und Strafverfolgungsbehörden zusammenarbeiten, obwohl sie unterschiedliche Aufträge haben? Und wie widersprüchlich dürfen sie sich dabei verhalten?
Zwanzig Jahre Leben im Dossier
Da Silvas Migrationsgeschichte beginnt Anfang der 2000er Jahre. Damals kommt sie für ihr Studium der Philosophie aus Brasilien in die Schweiz. «Ich merkte bald, dass ich hierhin gehöre», sagt sie. Sie bleibt. Und baut sich ein Netzwerk auf: Meist lebt sie zur Untermiete und arbeitet als Reinigungskraft. «Allerdings wurde es immer schwieriger, Wohnungen und Jobs zu finden», erzählt sie. Im Kontext zunehmend geschürter Ressentiments gegenüber Ausländer:innen sei auch die Zurückhaltung vis-à-vis Sans-Papiers immer grösser geworden. Vor wenigen Jahren entschliesst sich da Silva, ein Härtefallgesuch einzureichen.
Im Gesuch muss sie auf Dutzenden Seiten ihren gesamten Aufenthalt in der Schweiz rekonstruieren. Sie muss preisgeben, wo sie seit Beginn dieser Zeit gearbeitet, bei wem sie geschlafen, wie sie ihr Leben bestritten hat. All diese Informationen legt das Migrationsamt fein säuberlich in einer Akte ab. Der bei Verhaftungen in den USA obligatorische Satz «Sie haben das Recht, Ihre Aussage zu verweigern, alles, was Sie sagen, kann und wird gegen Sie verwendet», hat längst Eingang in die Popkultur gefunden. Dem auch in der Schweiz gültigen Recht auf Aussageverweigerung liegt das «Nemo-tenetur-Prinzip» zugrunde: Niemand soll dazu verpflichtet sein, sich selbst zu belasten.
In migrationsrechtlichen Verfahren gilt jedoch das Gegenteil: die Mitwirkungspflicht. Artikel 90 des AIG besagt, dass Ausländer:innen dazu verpflichtet sind, «an der Feststellung des für die Anwendung dieses Gesetzes massgebenden Sachverhalts mitzuwirken». Deswegen ist da Silva dazu verpflichtet, alle Details aus den vergangenen zwanzig Jahren ihres Lebens den Migrationsbehörden zu offenbaren – auch wenn es sich dabei um Straftaten handelt. Sogar gerade wenn es sich um Straftaten handelt: Schliesslich muss da Silva, um ihren Härtefall zu belegen, auch nachweisen können, dass sie ohne Erlaubnis hier wohnt und arbeitet.
Nach erfolgreicher Prüfung des Härtefallgesuchs leiten die Migrationsbeamt:innen da Silvas Akte an die Staatsanwaltschaft weiter. Diese eröffnet nun nicht nur ein Verfahren gegen da Silva wegen illegalen Aufenthalts, sie ermittelt auch gegen Personen, die da Silva eine Unterkunft bereitgestellt hatten oder bei denen sie einer Lohnarbeit nachgegangen war. Die dafür nötigen Zeug:innenaussagen und Beweise liegen ja bereits vor. Die Migrationsakte wird zur Strafuntersuchungsakte. Da Silva wird in der Folge zu einer kleinen bedingten Geldstrafe verurteilt, ihre Bekannten ebenso – wegen der Erleichterung illegalen Aufenthalts. Im Kanton Zürich ist dieses Vorgehen der Behörden schon lange üblich.
Nicht nur in Bezug auf Sans-Papiers arbeiten Migrations- und Strafverfolgungsbehörden eng zusammen. Migrationsämter führen über jede Person ohne Schweizer Pass, die in ihrem Kanton gemeldet ist, eine Akte, auch «Dossier» genannt. In diesen Dossiers werden über Jahrzehnte hinweg alle Dokumente abgelegt, die das Amt je über die betreffenden Personen bearbeitet hat. Sie umfassen teilweise mehrere Hundert Seiten. Gelöscht werden sie frühestens zehn Jahre nach der Einbürgerung oder der Ausreise. In manchen Kantonen, etwa in Graubünden, bleiben sie auf unbestimmte Zeit auf den Servern der Behörde gespeichert.
Dossiers enthalten oft umfassende Informationen, Polizeirapporte, Anzeigen, Gerichtsprotokolle, Strafbefehle. In einigen Fällen auch Hochzeitsfotos oder Liebesbriefe, die etwa als Beweisstück in einem Verfahren wegen mutmasslicher Scheinehe genutzt werden können. Wenn eine Strafverfolgungsbehörde im Rahmen einer Ermittlung nach Akteneinsicht fragt, erhält sie oft das gesamte Dossier und hat so Zugriff auf einen riesigen Fundus an persönlichen Informationen aus einem ganzen Leben, die bei Schweizer:innen in dieser gesammelten Form gar nicht existieren. Und das, obwohl alle diese Dokumente nicht nach den geltenden Regeln des Strafprozessrechts gesammelt wurden und auch wenn sie für die laufende Ermittlung womöglich gar nicht relevant sind.
Wenn die Migrationsbehörden von einer Person erfahren, die sich illegal in der Schweiz aufhält, wie es bei da Silva der Fall war, müssen sie diese von Amtes wegen anzeigen. Hier zumindest ist das Bundesrecht eindeutig. Hilfreiche Informationen für die Ermittlungen müssen sie im Rahmen der Amtshilfe an die Staatsanwaltschaft weiterreichen. Wie weit diese Amtshilfe geht und wie umfassend die weitergeleiteten Dossiers sein dürfen, ist hingegen nicht abschliessend geklärt. Es liegen auch aus keinem Kanton Urteile vor, die diese Fragen abschliessend beurteilen. Es ist deswegen unklar, wie die Behörden mit ihrem Ermessensspielraum umgehen und wie sie damit umgehen müssten.
In da Silvas Fall hätten die Behörden besonders bereitwillig Informationen weitergegeben, sagt Bea Schwager, Leiterin der Sans-Papiers-Anlaufstelle Zürich (Spaz). Sie unterstützte da Silva bei ihrem Härtefallgesuch. «Dass in ihrem Fall gleich mehrere Kontaktpersonen angezeigt wurden, ist nicht üblich», sagt Schwager. Die vollständigen Akten mit allen Angaben zu mehreren Personen hätte das Migrationsamt in ihren Augen nicht weiterleiten müssen. «Die Gefahr, mit einem Härtefallgesuch solidarische Personen zu belasten, stellt Sans-Papiers vor einen Loyalitätskonflikt.»
Aus Sicht der Behörden eine Bittstellerin
Eine weitere Frage ist, ob die Informationen, die unter Mitwirkungspflicht im Härtefallverfahren gesammelt und an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet wurden, im Strafverfahren gegen ehemalige Sans-Papiers auch verwendet werden dürfen. Ihr geht ein 2017 veröffentlichter Aufsatz des Rechtsanwalts Thomas Schaad nach. Schaad beschreibt die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erarbeitete «Saunders-Formel». Diese besagt, dass Beweismittel, die durch staatlich erzwungene Verfahren erhoben wurden, in Strafverfahren nicht verwertbar sind.
In der Praxis sei das Verwertungsverbot an der Schnittstelle zwischen Migrations- und Strafrecht aber schwierig durchzusetzen, relativiert die Rechtsanwältin Magda Zihlmann. «Selbst wenn wir erreichen, dass Beweismittel aus den Dossiers der Klient:innen nicht verwertet werden dürfen, ist das normalerweise erst am Gericht der Fall», sagt sie. «Ein Gericht hat aber immer auch eine menschliche Komponente.» Es sei illusorisch zu meinen, unverwertbare Informationen aus dem Dossier spielten im Verfahren keine Rolle. Ist ihr Inhalt erst einmal bekannt, sei es schon zu spät, sagt Zihlmann. Die Informationen könnten das Gericht auch unbewusst beeinflussen. Diese Problematik stelle sich bei unverwertbaren Beweisen stets, sei aber mit den uferlosen Dossiers bei Ausländer:innen stark akzentuiert.
Der EGMR habe bisher aber ohnehin nur dann eine Verletzung der Saunders-Formel festgestellt, wenn die Mitwirkung unter Androhung von Mitteln des Strafrechts – etwa einer Busse – erzwungen worden sei, wie Schaad schreibt. Auf Claudia da Silvas Fall trifft die Formel deswegen nicht zu: Obwohl es für sie die einzige Möglichkeit war, eine nicht strafbare Existenz in der Schweiz zu führen, hat sie die Informationen nicht unter direkter Androhung strafrechtlicher Massnahmen eingereicht. So zumindest ist die Sicht der Behörden. Vielmehr verstehen diese da Silva – und das ist eine Haltung, die für das Schweizer Migrationsrecht wesentlich ist – als Bittstellerin. Die Regularisierung ihres Aufenthalts steht ihr grundsätzlich nicht zu. Wenn sie sich zu diesem Zweck selbst belastet, dann ist das gemäss dieser Logik ihre eigene Entscheidung.
Auch das baselstädtische Migrationsamt zeigt seit 2017 regularisierte Sans-Papiers aufgrund der eingereichten Informationen an, und auch dort verschickt die Staatsanwaltschaft Strafbefehle. Das Basler Justizdepartement hatte zwar dem eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement 2018 einen Vorschlag unterbreitet, nachdem es den Migrationsämtern nicht mehr erlaubt sein sollte, Menschen nach der Regularisierung anzuzeigen. Bei der letzten Reform des AIG wurde dieser Vorschlag jedoch nicht berücksichtigt.
Bekannt für besondere Härte
Ein Fall aus Basel-Stadt könnte nun trotzdem bis weit über die Kantonsgrenzen hinaus Wirkung zeigen. 2016 stellte dort eine heute 61-jährige Frau ein Härtefallgesuch. Sie war in den späten neunziger Jahren aus Bolivien in die Schweiz gekommen und arbeitete viele Jahre ohne legalen Aufenthaltsstatus als Altenpflegerin und Haushaltshilfe in Basel. Die Frau hatte mit ihrem Antrag Erfolg – doch wurde auch sie kurz danach von der Basler Staatsanwaltschaft per Strafbefehl verurteilt. Dieser legte ihr fünfzehn Jahre des illegalen Aufenthalts und der illegalen Erwerbstätigkeit zur Last und verhängte eine bedingte Geldstrafe von 150 Tagessätzen à 30 Franken und eine Busse von 900 Franken. Die Angeklagte erhob Einspruch gegen den Strafbefehl. So kam es zu einer Verhandlung vor dem Strafgericht. Es sprach die ehemalige Papierlose zwar schuldig, sah aber von einer Strafe ab. Das Verschulden sei zu gering und das Strafbedürfnis ebenso, argumentierte das Gericht.
Das Gericht hatte bei ähnlichen Fällen schon in der Vergangenheit so geurteilt. Dieses Mal wollte die Basler Staatsanwaltschaft – die in den letzten Jahren für ihre besondere Härte schweizweit zu Bekanntheit gelangt ist – nicht lockerlassen. Sie legte Berufung gegen das Urteil ein, und der Fall landete nach einer weiteren verlorenen Verhandlung vor dem Appellationsgericht schliesslich beim Bundesgericht. Alain Joset, der Verteidiger der Angeklagten, kann das hartnäckige Vorgehen der Staatsanwaltschaft nicht verstehen: «Sie setzt in der Strafverfolgung falsche Prioritäten. Nach zwei kantonalen Urteilen zugunsten der Sans-Papiers hätte sie die Sache fallen lassen können.» Das Bundesgericht aber gab der Staatsanwaltschaft schliesslich recht. Es schreibt in seinem Urteil: «Insgesamt handelt es sich vorliegend nicht um einen besonders leichten Fall mit offensichtlich fehlendem Strafbedürfnis, weshalb die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie von einer Bestrafung der Beschwerdegegnerin absieht.»
Von der juristischen zur politischen Frage
Strafverteidiger Alain Joset setzt dem entgegen: Das Vorgehen der Behörden und das Bundesgerichtsurteil verstiessen gegen das Prinzip von Treu und Glauben, das im Schweizer Recht verankert ist. Dieses beinhaltet ein Verbot des widersprüchlichen Handelns. «Der Staat offeriert Sans-Papiers ein Verfahren zur Regularisierung ihres Aufenthalts. Dass dieses aber gleichzeitig fast zwangsläufig mit einer strafrechtlichen Verurteilung einhergeht, ist rechtlich höchst fragwürdig», sagt Joset.
Er und seine Mandantin haben deswegen beim Bundesgericht Beschwerde gegen dessen Urteil eingereicht. Wenn diese abgewiesen wird, was wahrscheinlich ist, ziehen sie in Erwägung, den Fall weiter an den Europäischen Menschenrechtsgerichtshof in Strassburg zu ziehen. In der Beschwerde ans Bundesgericht schreibt der Anwalt: «Als Verbot des widersprüchlichen Verhaltens und als Verbot des Rechtsmissbrauchs verbietet der Grundsatz von Treu und Glauben den staatlichen Behörden, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten.»
Bekämen er und seine Mandantin in Strassburg recht, wird es europaweit in solchen Fällen unzulässig sein, Sans-Papiers nach der Regularisierung für ihren illegalen Aufenthalt zu bestrafen, denn der Fall sei «typisch», so Joset: «eine Person, die nie straffällig wurde, lange in der Schweiz lebte und eine Arbeit verrichtete, die Schweizer:innen nicht machen wollen». Bekommen sie nicht recht, schafft das Urteil des Bundesgerichts, bestärkt durch den EGMR, hingegen einen Präzedenzfall und bestätigt die Staatsanwaltschaften in ihrem harten Vorgehen. Dann wäre es keine juristische Frage mehr, sondern eine politische: Sollen Menschen, die den einzigen Ausweg aus einer sonst ausweglosen Situation nutzen, den der Staat ihnen zur Verfügung stellt, dafür bestraft werden?
Ein ehemaliger Sans-Papiers aus Basel, der anonym bleiben möchte, erzählt: «Wer durch das Härtefallverfahren eine Aufenthaltserlaubnis bekommt, muss so oder so noch mal bei null anfangen. Wer dann auch noch bestraft wird, fängt bei unter null neu an: Mit Einträgen im Strafregister oder sogar im Betreibungsregister. Das erschwert Job- und Wohnungssuche.» Trotz aller Risiken sei es für die meisten Personen dennoch erstrebenswert, einen regulären Aufenthalt zu bekommen, sagt er: «Es ist besser als die ständige Angst, von der Polizei kontrolliert zu werden.»
* Name von der Redaktion geändert.