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Gemäss Gesetz muss der Arbeitnehmende «die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen wahren» (Artikel 321a Absatz 1 Obligationenrecht, OR). Diese «allgemeine Treuepflicht» gilt nicht nur während der Arbeitszeit, sondern unter Umständen auch während der übrigen Zeiten. Also auch während der Freizeit, der Ferien und einer allfälligen Freistellung, die dem Arbeitnehmenden vor dem Anstellungsende zukommt.
Geht es um das nicht berufliche Verhalten eines Arbeitnehmenden, wie dessen Freizeitgestaltung oder politische Aktivitäten, gilt der Grundsatz, dass die Treuepflicht nicht greift. Demnach kann der Arbeitnehmende bei seinem ausserdienstlichen Verhalten im Prinzip tun und lassen, was er will, ohne von der Treuepflicht beschränkt zu werden. Ausnahmen von diesem Grundsatz gelten bei leitenden Angestellten und bei Arbeitnehmenden von «Tendenzbetrieben», die ihren Betrieb repräsentieren. «Tendenzbetriebe» zeichnen sich durch ihre geistig-ideelle Zielsetzung aus. Sie sind beispielsweise auf einen politischen oder weltanschaulichen Zweck ausgerichtet. Ein leitender Angestellter oder ein «Tendenzträger» verletzt bei seinem ausserdienstlichen Verhalten die Treuepflicht, wenn dieses mit seiner Stellung unvereinbar ist. Beispiel: eine bei einem Vermieterverband angestellte Rechtsberaterin, die sich nicht von zweifelhaften Praktiken distanziert und Mieter unterstützt, gegen Vermieter vorzugehen.
Von der Treuepflicht
Ein auch ausserhalb der Arbeitszeit relevanter Aspekt der Treuepflicht, der für alle Arbeitnehmenden gilt, ist die Geheimhaltungspflicht nach Artikel 321a Absatz 4 OR. Demnach ist es Arbeitnehmenden während der gesamten Dauer des Anstellungsverhältnisses untersagt, geheim zu haltende Tatsachen, von denen sie im Dienst des Arbeitgebenden Kenntnis erlangen, zu verwerten oder anderen mitzuteilen. Das gilt selbstverständlich auch ausserhalb der Arbeitszeit.
Gewichtige Beschränkungen auferlegt die Treuepflicht bei Nebenbeschäftigungen. Für diesen Bereich bestimmt Artikel 321a Absatz 3 OR, dass der Arbeitnehmende während der Dauer des Arbeitsverhältnisses «keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten» leisten darf, «soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert». Eine entgeltliche Tätigkeit für einen Dritten ist also unzulässig, falls der Arbeitgebende dadurch konkurrenziert oder die Treuepflicht in anderer Weise verletzt wird. Letzteres trifft beispielsweise zu, wenn die Nebenbeschäftigung eines Lastwagenfahrers zu Verstössen gegen die gesetzlich vorgeschriebenen Schlaf- und Ruhezeiten führt. Entgegen der missverständlichen Formulierung im Gesetz kann auch eine unentgeltliche Nebenbeschäftigung die Treuepflicht verletzen, wobei solche Fälle milder beurteilt werden.
Wird der Arbeitnehmende nach dem Aussprechen der Kündigung freigestellt, führt das in der Regel nicht zu einem Wegfall des in Artikel 321a Absatz 3 OR statuierten Konkurrenzverbots. Vielmehr gilt dieses bis zum Ende der Anstellung. Zulässig sind aber Tätigkeiten zur Vorbereitung einer Konkurrenzierung des Arbeitgebenden, die erst nach Ende des Arbeitsverhältnisses beginnt. Beispiel: die blosse Gründung einer Gesellschaft, mit welcher der Noch-Arbeitgebende später konkurrenziert werden soll.
Handhabung Ferien und Teilzeitbeschäftigung
Für Nebenbeschäftigungen in den Ferien statuiert Artikel 329d Absatz 3 OR eine Sonderregelung: «Leistet der Arbeitnehmende während der Ferien für einen Dritten eine entgeltliche Arbeit und werden dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt, kann dieser den Ferienlohn verweigern und einen bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen.» Für einen Dritten während der Ferien zu arbeiten, ist demnach unzulässig und berechtigt den Arbeitgebenden zur Verweigerung des Ferienlohns, wenn die Arbeit entgeltlich ist und die Interessen des Arbeitgebenden verletzt. Das gilt etwa für gleichartige Arbeit, die den Erholungszweck der Ferien vereitelt. Andersartige Arbeit kann dagegen mit dem Erholungszweck vereinbar sein. Beispiel: Ferienbeschäftigung eines normalerweise im Büro tätigen Arbeitnehmenden in einer Berghütte. Daneben wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass auch unentgeltliche Arbeit während der Ferien unter Umständen gegen die Treuepflicht verstösst. Erfolgt mit der Beschäftigung eine Konkurrenzierung des Arbeitgebenden und ist die Beschäftigung daher schon nach Artikel 321a Absatz 3 OR unzulässig, gilt dies auch während der Ferien.
Bei einer Teilzeitanstellung darf der Arbeitnehmende beim Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte annehmen, dass der Arbeitgebende stillschweigend auf das gesetzliche Konkurrenzverbot gemäss Artikel 321a Absatz 3 OR verzichtet. In diesem Fall ist auch eine konkurrenzierende Tätigkeit zulässig, sofern dadurch kein Interessenkonflikt beim Arbeitnehmenden entsteht.
Hat ein Teilzeitangestellter eine Nebenbeschäftigung, ist der Einhaltung der im Arbeitsgesetz enthaltenen Vorschriften betreffend Arbeitszeiten und Ruhezeiten ein besonderes Augenmerk zu schenken. Für deren Einhaltung sind nämlich die Arbeitgebenden verantwortlich. Die Einhaltung kann in der Regel nur sichergestellt werden, wenn die Arbeitszeiten der Nebenbeschäftigung offengelegt werden und die Einsatzzeiten der verschiedenen Beschäftigungen koordiniert werden können.
Die gesetzlichen Bestimmungen zur Treuepflicht können vertraglich zulasten des Arbeitnehmenden verschärft werden, sofern dessen Persönlichkeit dadurch nicht in unzulässiger Weise beschränkt wird. Verbreitet sind vertragliche Regelungen bei Nebenbeschäftigungen. Darin kann zum Beispiel eine Pflicht vereinbart werden, Nebenbeschäftigungen zu melden oder genehmigen zu lassen. Das ist insbesondere bei Teilzeitanstellungen wichtig, damit die erwähnte Koordination der Einsatzzeiten gewährleistet werden kann. Zudem sollte bei Teilzeitpensen ausdrücklich geregelt werden, inwiefern konkurrenzierende Nebenbeschäftigungen zulässig sind. Möglich wäre aber auch ein Verbot jeder Nebenbeschäftigung, sofern es sich um eine Stelle handelt, die einen existenzsichernden Lohn bietet. Mit einer vertraglichen Regelung können auch Konventionalstrafen für den Verletzungsfall vorgesehen werden, analog jenen bei nachvertraglichen Konkurrenzverboten.
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