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1. Was umfasst der Begriff des Vaterschafts-
urlaubs?
Der Oberbegriff „Vaterschaftsurlaub“ umfasst zwei Aspekte. Einerseits den finanziellen Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung gemäss dem Erwerbsersatzgesetz (EOG) und anderseits den Anspruch auf Vaterschaftsurlaub im engeren Sinne, d.h. auf Befreiung von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung, gemäss Obligationenrecht (OR). Die Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, dass diese Ansprüche bestehen, sind unterschiedlich.
2. Wann erhalten Väter eine Vaterschafts-entschädigung?
Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung nach Art. 16i Abs. 1 EOG hat nur eine männliche Person, welche im Zeitpunkt der Geburt des Kindes in einem rechtlichen Kindesverhältnis zum Kind steht oder dessen rechtliches Kindesverhältnis innerhalb von sechs Monate nach der Geburt festgestellt wird. Das Kindesverhältnis zu einem leiblichen Kind des Vaters entsteht durch Eheschliessung mit der Mutter, durch Vaterschaftsanerkennung oder durch ein Gerichtsurteil. Bei Adoption besteht gestützt auf Art. 16i Abs. 1 EOG kein Anspruch auf Vaterschaftsurlaub.
Um anspruchsberechtigt zu sein, muss der Vater im Zeitpunkt der Geburt seines Kindes zudem entweder (i) angestellt oder selbstständig erwerbend sein, (ii) im Betrieb der Ehefrau mitarbeiten und dafür einen Barlohn erhalten, (iii) arbeitslos sein und ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung beziehen, (iv) Militär- oder Zivildienst leisten oder (v) wegen Krankheit, Unfall oder Invalidität arbeitsunfähig sein und deshalb Taggelder einer Sozial- oder Privatversicherung beziehen.
Weiter muss der Vater während eines Zeitraums von neun Monaten unmittelbar vor der Geburt des Kindes obligatorisch bei der AHV versichert gewesen sein und in dieser Zeit während mindestens fünf Monaten eine Erwerbstätigkeit ausgeübt haben. Bei Schweizer oder EU-/EFTA-Bürgern können die Beschäftigungszeiten in einem EU- oder EFTA-Staat angerechnet werden. Erfolgt die Geburt des Kindes vor Ablauf des 9. Schwangerschaftsmonats wird die Frist für die obligatorische Versicherung bei der AHV entsprechend herabgesetzt.
Sind sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, so hat der Vater einen Anspruch auf eine Vaterschaftsentschädigung, im Umfang von höchstens 14 Taggeldern (Kalendertage) beträgt (vgl. Ziff. 4).
3. Welche Voraussetzungen gelten für den Vaterschaftsurlaub im engeren Sinne
Im Gegensatz zur Vaterschaftsentschädigung knüpft der zweiwöchige Vaterschaftsurlaub nach Art. 329g Abs. 1 OR daran an, dass der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers dem schweizerischen Privatrecht untersteht und im Zeitpunkt der Geburt des Kindes ein rechtliches Kindsverhältnis zum Vater besteht oder ein solches innerhalb der folgenden sechs Monate festgestellt wird. Weitere Anspruchsvoraussetzungen für den Vaterschaftsurlaub im engeren Sinne bestehen nicht. Folglich kann ein Vater, der die Voraussetzungen für eine Vaterschaftsentschädigung nicht erfüllt und keine Vaterschaftsentschädigung erhält, dennoch Anspruch auf Befreiung von der Pflicht zur Arbeitsleistung haben. Die Arbeitgeberin trifft für diese Zeit jedoch keine gesetzliche Lohnfortzahlungspflicht (Details vgl. Ziff. 7).
4. In welchem Zeitraum können Vaterschafts-entschädigung bzw. -urlaub bezogen werden?
Der Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung bzw. -urlaub entsteht wie der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung mit der Geburt des Kindes.
Der Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung endet mit (i) Ablauf der Frist von sechs Monaten ab Geburt, (ii) Ausschöpfung der 14 Taggelder, (iii) Tod des Vaters, (iv) Tod des Kindes oder (v) bei Aberkennung der Vaterschaft.
Der Vaterschaftsurlaub (d.h. die freien Tage) kann innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt des Kindes bezogen werden. Werden die Urlaubstage nicht in dieser Frist bezogen, gehen sie verloren. Aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts von Art. 329g Abs. 2 OR beginnt die Frist für den Bezug des Vaterschaftsurlaubs auch dann mit der Geburt, wenn das rechtliche Kindesverhältnis erst später entsteht. Auch ein längerer Spitalaufenthalt des Kindes vermag nach unserer Ansicht einen späteren Beginn der sechsmonatigen Bezugsfrist nicht zu rechtfertigen, zumal der Gesetzgeber bewusst eine lange Bezugsdauer festgelegt hatte. Das Ende des Vaterschaftsurlaubs hingegen ist nicht ausdrücklich im OR geregelt. Aus der Bezugsfrist von sechs Monaten ergibt sich, dass nach Ablauf dieser Frist kein Anspruch mehr besteht. Es liegt nahe, dass auch der Anspruch auf Vaterschaftsurlaub bereits vor Ablauf der sechsmonatigen Frist wegfällt, sobald der Anspruch auf Entschädigung wegfällt (z.B. wenn das Kind kurz nach der Geburt verstirbt).
5. Wie lange dauert der Vaterschaftsurlaub?
Während sechs Monaten nach der Geburt des Kindes kann der Vater den Vaterschaftsurlaub entweder an 14 aufeinanderfolgenden Kalendertagen (Tage, welche auf Wochenenden fallen, mitgezählt), tageweise (10 Arbeitstage) oder wochenweise (je fünf Arbeitstage) beziehen.
Beim tageweisen Bezug erfolgt die Berechnung der Anzahl Taggelder der Vaterschaftsentschädigung anhand der Anzahl bezogener Urlaubstage des Vaterschaftsurlaubs. Je fünf bezogene Tage des Vaterschaftsurlaubs werden zwei Taggelder der Vaterschaftsentschädigung zusätzlich bezahlt (d.h. bezieht der Vater den Vaterschaftsurlaub tageweise, werden ihm nach dem Bezug von fünf Tagen sieben Taggelder ausbezahlt). So resultieren bei 10 Arbeitstagen 14 Taggelder. Bezieht der Vater den Vaterschaftsurlaub wochenweise, werden ihm pro Woche sieben Taggelder ausgerichtet.
6. Was gilt es beim Bezug des Vaterschaftsurlaubs zu beachten?
Die Regelungen des Ferienrechts im Obligationenrecht finden auch auf den Vaterschaftsurlaub Anwendung. Folglich bestimmt die Arbeitgeberin den Zeitpunkt des Vaterschaftsurlaubs. Sie geht dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers ein, soweit diese mit den Interessen des Betriebes vereinbar sind. Jedoch sind die Interessen des Vaters beim Bezug des Vaterschaftsurlaubs stärker als beim Bezug von regulären Ferien zu gewichten, da dieser zusätzliche Urlaub gerade zur Unterstützung des Vaters, der Mutter und des Kindes in der Anfangsphase eingeführt wurde und die Frist für den Bezug begrenzt ist. Der beantragte Bezug ist nur bei sehr dringenden betrieblichen Bedürfnissen zu untersagen. Der Vater muss den Bezug des Vaterschaftsurlaubs auch sehr kurzfristig beantragen können, zumal Geburten auch früher als erwartet erfolgen können und die Unterstützung des Vaters gerade in den ersten Wochen wichtig sein kann. Die Arbeitgeberin kann aber mit dem Einverständnis des Arbeitnehmers die beantragten Urlaubstage reduzieren, dabei müssen die Parteien aber sicherstellen, dass der Vater den zweiwöchigen Vaterschaftsurlaub in den sechs Monaten beziehen kann.
Eine Verweigerung des Bezugs durch die Arbeitgeberin mit der Begründung des Ablaufs der Bezugsfrist kann rechtsmissbräuchlich sein. Dies z.B. dann, wenn die Arbeitgeberin den Bezug des Vaterschaftsurlaubs innerhalb der sechs Monate nach der Geburt aufgrund von Betriebsinteressen verweigert. Der normale Ferienanspruch des Vaters, der Vaterschaftsurlaub bezieht, darf aufgrund des Vaterschaftsurlaubs nicht gekürzt werden und die Vaterschaftsurlaubstage ersetzen die Ferien nicht.
In besonderen Fällen kann auch der Bezug des Vaterschaftsurlaubs durch den Vater rechtsmissbräuchlich sein. So z.B. wenn die Mutter im Ausland wohnt und den Kontakt zum Vater abgebrochen hat oder dem Vater bereits die elterliche Sorge für ein früheres gemeinsames Kind entzogen wurde. Kann der Vater das Gegenteil nachweisen, ist der Bezug des Vaterschaftsurlaubs hingegen nicht missbräuchlich.
7. Wie viel Vaterschaftsentschädigung erhalten die Väter? Wer muss die Anmeldung vornehmen?
Die Vaterschaftsentschädigung für den bezogenen Vaterschaftsurlaub wird als Taggeld ausbezahlt. Innerhalb der Rahmenfrist von sechs Monaten hat der Vater Anspruch auf höchstens 14 Taggelder.
Die Berechnung erfolgt auf die gleiche Weise wie bei der Mutterschaftsentschädigung. Die Entschädigung beträgt 80 % des durchschnittlichen Bruttoeinkommens vor der Geburt, höchstens jedoch 196 Franken pro Tag. Bei unregelmässigen Einkommen wird praxisgemäss auf einen Durchschnittswert abgestellt. Die massgebliche Referenzperiode für die Berechnung des Durchschnittswertes ist im Einzelfall zu bestimmen. Der Gesamtbetrag beträgt bei zwei Wochen Vaterschaftsurlaub und 14 bezahlten Taggeldern maximal 2‘744 Franken.
Falls der Vater im Zeitpunkt der Geburt kein Erwerbseinkommen hat, aber Taggeld der Invalidenversicherung (IV), der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KVG), der obligatorischen Unfallversicherung, der Militär- oder der Arbeitslosenversicherung bezieht, so entspricht die Vaterschaftsentschädigung mindestens der Höhe dieses Taggeldes.
Die Vaterschaftsentschädigung wird nicht automatisch ausbezahlt, sondern muss bei der zuständigen Ausgleichskasse beantragt werden. Bei angestellten Vätern hat die Arbeitgeberin die Anmeldung einzureichen. Selbstständigerwerbende melden sich selbst an und arbeitslose oder arbeitsunfähige Väter lassen der letzten Arbeitgeberin die Angaben zum Arbeitsverhältnis und Lohn ausfüllen und reichen danach das vollständige Formular ebenfalls selbst ein. Falls die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer weiterhin Lohn entrichtet, wird die Entschädigung an die Arbeitgeberin ausbezahlt. In allen anderen Fällen wird die Entschädigung direkt an den Vater ausbezahlt.
Die Leistungen der Mutterschaftsversicherung gemäss EOG ersetzen bereits seit 2005 die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin während des Mutterschaftsurlaubs. Die analoge Anwendung für den Vaterschaftsurlaub ergibt sich nicht ausdrücklich aus den neuen Bestimmungen des EOG bzw. des OR. Aufgrund des Gebots des Gleichlaufs von EOG und OR im Bereich der Mutterschaftsentschädigung und der Forderung desselben im Bereich der Vaterschaftsentschädigung, müssen dieselben Regeln auch der Vaterschaftsentschädigung zur Anwendung kommen. Nur so wird das verfassungsrechtliche Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau erfüllt. Demgemäss trifft die Arbeitgeberinnen von Gesetzes wegen keine Lohnfortzahlungspflicht für die Zeit des Vaterschaftsurlaubs. Natürlich kann sich die Arbeitgeberin dennoch vertraglich verpflichten, eine höhere Entschädigung auszurichten und auf eine Lohnkürzung verzichten.
8. Was geschieht mit dem Vaterschaftsurlaub bei einer Kündigung?
Kündigt die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Vater nach der Geburt seines Kindes oder kommt das Kind während der Kündigungsfrist zur Welt verlängert sich die Kündigungsfrist (und damit das Arbeitsverhältnis) um die noch nicht bezogenen Tage des Vaterschaftsurlaubs. Die Verlängerung der Kündigungsfrist wird damit begründet, dass der Vater – im Gegensatz zur Mutter – keinen Sperrfristenschutz geniesst und ihm die Arbeitgeberin deshalb auch während der sechsmonatigen Bezugsfrist rechtswirksam kündigen kann. Kündigt hingegen der Vater, führt dies zu keiner Verlängerung der Kündigungsfrist. Auch zu keiner Verlängerung der Kündigungsfrist führt die Kündigung in der Probezeit. Weder bei einer Kündigung durch den Vater noch bei einer Kündigung während der Probezeit verliert der Vater den Anspruch auf Vaterschaftsurlaub und kann diesen auch bei einer neuen Arbeitgeberin geltend machen.
Für die Verlängerung der Kündigungsfrist ist entscheidend, wie viele Tage des Vaterschaftsurlaubs der Vater im Zeitpunkt des Endes der Kündigungsfrist noch nicht bezogen hat. Folglich verlängert sich die Kündigungsfrist und damit selbstredend auch das Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitnehmer im Zeitraum der Kündigungsfrist (sogar am letzten Tag der Frist) Vater wird. Der Vater kann jedoch auf eine Verlängerung der Kündigungsfrist verzichten, zumal er den Anspruch auch bei einer neuen Arbeitgeberin geltend machen kann. Unklar ist, ob die Verlängerung der Kündigungsfrist zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses auf das nächste Monatsende im Sinne von Art. 335c Abs. 1 OR führt. Aus den Gesetzesmaterialien geht hervor, dass mit der Verlängerung der Kündigungsfrist der Bezug des Vaterschaftsurlaubs während der Anstellung bei der bisherigen Arbeitgeberin ermöglicht werden soll. Aus diesem Grund sind wir der Ansicht, dass der Gesetzgeber keine zusätzliche Verlängerung auf das nächste Monatsende beabsichtigt hat. Die Frage wird jedoch von den Gerichten zu klären sein.
Was mit dem Anspruch auf Vaterschaftsurlaub und Vaterschaftsentschädigung geschieht, wenn der Vater während der Frist von sechs Monaten für den Bezug des Vaterschaftsurlaubs die Stelle wechselt und noch nicht alle Urlaubstage bezogen hat, wird weder im OR noch im EOG geregelt. In Art. 16j Abs. 3 lit. a-e EOG sind die Gründe für die Beendigung des Entschädigungsanspruchs abschliessend geregelt und eine Beendigung aufgrund des Stellenwechsels ist dort nicht vorgesehen. Weil ein Wegfall des Entschädigungsanspruchs auch zum Wegfall des Vaterschaftsurlaubsanspruchs führt, muss im umgekehrten Fall, wenn ein Anspruch auf Entschädigung vorliegt, auch ein Anspruch auf Vaterschaftsurlaub angenommen werden. Für dieses Verständnis der geltenden Regelung spricht, dass das der Gesetzgeber nicht beabsichtigt hat, den Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis selbst kündigt, schlechter zu stellen, als denjenigen dem gekündigt wird. Deshalb verfällt der Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung und Vaterschaftsurlaub auch bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer nicht. Vielmehr ist es möglich, dass der Vater seinen Vaterschaftsurlaub in einer anstellungslosen Überbrückungszeit oder gar während des neuen Arbeitsverhältnisses bezieht. Letzteres ist hingegen nur möglich, wenn die neue Arbeitgeberin dem Bezug des Vaterschaftsurlaubs zustimmt.
Bezieht der Arbeitnehmer innerhalb der Frist von sechs Monaten für den Bezug des Vaterschaftsurlaubs nicht alle Tage, ist aufgrund der aktuellen Gesetzeslage unklar, wie mit dem verbleibenden Anspruch zu verfahren ist (z.B. Verfall).
9. Wie wird der Vaterschaftsurlaub finanziert?
Der Vaterschaftsurlaub wird mit Beiträgen an die EO finanziert. Diese Beiträge werden zusammen mit den Beiträgen an die AHV erhoben. Arbeitgeberinnen und Arbeitnehmer teilen sich die Beiträge. Bei Selbstständigerwerbenden ist das im Beitragsjahr erzielte Einkommen die Berechnungsgrundlage. Auch Nichterwerbstätige zahlen Beiträge. Als Folge der Einführung des Vaterschaftsurlaubs wird der EO-Beitragssatz um 0.05 % erhöht. Die Beiträge werden von 0.45 auf 0.5 Lohnprozente angepasst. Dies entspricht einer Erhöhung von 50 Rappen pro 1’000 Lohnfranken. Die Kosten für den Vaterschaftsurlaub dürften sich auf rund 230 Millionen Franken pro Jahr belaufen.
10. Das Wichtigste in Kürze
Der Vaterschaftsurlaub bringt insbesondere neue Rechte und Pflichten für die Arbeitgeberinnen und Arbeitnehmer. Die Arbeitgeberin entscheidet, wann der Vaterschaftsurlaub zu beziehen ist. Sie muss aber dabei die Interessen des Vaters wahren und darf den gewünschten Urlaub nur in dringenden Fällen verweigern. Insbesondere darf der normale Ferienanspruch des Vaters durch den Vaterschaftsurlaub nicht gekürzt werden. Der Vaterschaftsurlaub ersetzt die Ferien nicht. Kündigt die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis und hat der Vater noch nicht den ganzen Vaterschaftsurlaub bezogen, verlängert sich die Kündigungsfrist und damit das Arbeitsverhältnis um die Anzahl der noch nicht bezogenen Vaterschaftsurlaubstage.
Die Abwicklung der Vaterschaftsentschädigung erfolgt wie bei der Mutterschaftsentschädigung über die Ausgleichskasse. Der Vater, bzw. die Arbeitgeberin, muss den Anspruch bei der Ausgleichskasse beantragen, da die Entschädigung nicht automatisch ausgerichtet wird. Dafür muss der Vater den Anspruch auf Entschädigung bei der Arbeitgeberin geltend machen, indem er das Gesuch bei der Arbeitgeberin einreicht. In der Praxis wird die Arbeitgeberin das Gesuch des Vaters bei der zuständigen Ausgleichskasse auf Vaterschaftsentschädigung einreichen, das Taggeld vorschiessen und die Auszahlung der Entschädigung an sich verlangen, weil die Vaterschaftsentschädigung erst nach Ende des Anspruchs einmalig nachschüssig bezahlt wird. Selbstständigerwerbende sowie arbeitslose Väter reichen das Gesuch selbst bei der kantonalen Ausgleichskasse ein und erhalten die Vaterschaftsentschädigung direkt ausbezahlt.
Die Frage, was mit dem Anspruch auf Vaterschaftsurlaub beim Stellenwechsel bzw. bei Kündigung durch den Arbeitnehmer passiert, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geklärt. Es muss unseres Erachtens dem Arbeitnehmer aber möglich sein, den Vaterschaftsurlaub unter dem alten oder neuen Arbeitsverhältnis beziehen zu können, solange ein Anspruch auf Vaterschaftsentschädigung besteht.
Wie dargestellt stellen sich gerade bei der Kündigung und Einstellung von Vätern im Zeitraum von sechs Monaten nach der Geburt des Kindes einige noch ungeklärte Fragen bezüglich des Bezugs des Vaterschaftsurlaubs. Es ist deshalb gerade für die Arbeitgeberin aber auch für den Vater von zentraler Bedeutung dies gemeinsam frühzeitig erörtert und zu regeln. Weitere Fragen werden wohl erst durch die Gerichte in den nächsten Jahren geklärt.
Sollten Sie Fragen zur Umsetzung des Vaterschaftsurlaubs in Ihrem Unternehmen haben, stehen Ihnen unsere Spezialisten Philipp Bachmann und Simon Fricker gerne zur Verfügung.