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Das Stimmvolk hat sich in der Abstimmung vom 27. September 2020 mit klarer Mehrheit für die Einführung eines zweiwöchigen Vaterschaftsurlaubs ausgesprochen, der per 1. Januar 2021 in Kraft tritt. Dies hat Anpassungen der arbeitsrechtlichen Bestimmungen im Obligationenrecht («OR») zur Folge.
1. Bisherige Regelung des «Vaterschaftsurlaubs»
Das OR hat bisher keine Bestimmung vorgesehen, welche explizit freie Tage in Zusammenhang mit dem Vaterwerden eingeräumt hätte. Ein Anspruch für den werdenden Vater wurde bisher aus Art. 329 Abs. 3 OR hergeleitet. Dieser statuiert das Gewähren sogenannter ausserordentlicher Freizeit, d. h. der nötigen Freizeit für die Erledigung dringender, persönlicher Angelegenheiten innerhalb der Arbeitszeit. Wie viel (bezahlte) Freizeit der Vater jedoch erhalten hat, wurde durch die betriebliche oder branchenmässige Übung bestimmt. Die Arbeitgeber haben die Anzahl gewährter Freitage regelmässig in Personalreglementen festgehalten, oder diese haben sich aus einem auf den Betrieb anwendbaren GAV ergeben.
Hat der Betrieb die bezahlten Freitage für die Vaterschaft bisher im Arbeitsvertrag oder in einem Betriebsreglement festgehalten, sind die bisherigen Bestimmungen unter Berücksichtigung der neuen gesetzlichen Grundlagen anzupassen.
2. Neue Regelungen
2.1. Voraussetzungen für den Bezug und die Beendigung des Vaterschaftsurlaubs
Das OR regelt nun neu explizit in Art. 329g den Anspruch auf Vaterschaftsurlaub. Damit dem Arbeitnehmer der Vaterschaftsurlaub gewährt wird, muss er zum Zeitpunkt der Geburt eines Kindes dessen rechtlicher Vater sein oder dies innerhalb der folgenden sechs Monate werden. Ob der Arbeitnehmer der rechtliche Vater ist, hat grundsätzlich der Arbeitnehmer zu belegen (der Arbeitnehmer ist z. B. mit der Mutter des Kindes verheiratet oder anerkennt die Vaterschaft). Ob der Arbeitnehmer neben dem Anspruch auf Urlaub auch für diesen Urlaub entschädigt wird (--> Vaterschaftsentschädigung), regeln die Bestimmungen des Erwerbsersatzgesetzes («EOG»). Es ist somit durchaus möglich, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Vaterschaftsurlaub hat, ohne dass ihm aber eine Vaterschaftsentschädigung gewährt wird, weil er eine der Voraussetzungen in Art. 16i EOG nicht erfüllt.
Der Anspruch auf Vaterschaftsurlaub beginnt mit dem Tag der Geburt des Kindes, wenn dieses ab dem 1. Januar 2021 zur Welt kommen wird. Ab diesem Zeitpunkt kann der Arbeitnehmer innerhalb einer Rahmenfrist von sechs Monaten seinen zweiwöchigen Vaterschaftsurlaub beziehen. Der Bezug des Urlaubs kann wochen- oder tageweise (z. B., um so verlängerte Wochenenden geniessen zu können) erfolgen.
Auch wenn dies nicht ausdrücklich im OR geregelt ist, gilt es, hinsichtlich der Beendigung des Anspruchs auf Vaterschaftsurlaub ergänzend die Bestimmungen des Art. 16j EOG zu beachten. Demnach endet der Vaterschaftsurlaub nach Ablauf der sechsmonatigen Rahmenfrist, bei Ausschöpfung der Taggelder, beim Tod des Vaters, beim Tod des Kindes oder wenn die Vaterschaft aberkannt wurde.
Bei Art. 329g OR handelt es sich um eine sogenannte teilzwingende Bestimmung, welche nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden kann (vgl. dazu Art. 362 OR). Beim Vaterschaftsurlaub handelt es sich um ein Recht des Arbeitnehmers, aber nicht um eine Pflicht, d. h. der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, den Vaterschaftsurlaub zu beziehen.
Den Zeitpunkt des Vaterschaftsurlaubs hat grundsätzlich wie bei den Ferien der Arbeitgeber zu bestimmen, wobei er aber auf die Wünsche des Arbeitnehmers so weit Rücksicht nehmen muss, als dies mit den Interessen des Betriebs vereinbar ist. Beim Vaterschaftsurlaub werden die Interessen des Arbeitnehmers betreffend Bezugszeitpunkt aufgrund der dringenden familiären Interessen, aber auch aufgrund der zeitlich auf sechs Monate befristeten Bezugsmöglichkeit stark zu gewichten sein.
2.2. Keine Kürzung des Ferienanspruchs infolge Vaterschaftsurlaub
Art. 329b OR regelt die Voraussetzungen, wann der Arbeitgeber den Ferienanspruch eines Arbeitnehmenden während eines Jahres kürzen darf.
Gemäss Absatz 1 tritt eine Kürzung des Ferienanspruchs um 1/12 des jährlichen Ferienanspruchs ein, wenn der Arbeitnehmer wegen eigenen Verschuldens während mehr als einem Monat von der Arbeit verhindert ist.
Besteht eine Verhinderung des Arbeitnehmers aus Gründen, die in seiner Person liegen (Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten etc.), die aber ohne sein Verschulden verursacht wurden, erfolgt gemäss Art. 329b Abs. 2 OR die Ferienkürzung ab dem vollendeten zweiten Monat.
Neu statuiert nun das Gesetz in Art. 329b Abs. 3 OR zusätzlich, dass einem Arbeitnehmer infolge des Bezugs von Vaterschaftsurlaub sein übriger Ferienanspruch nicht gekürzt werden darf.
2.3. Verlängerung der Kündigungsfrist
Art. 335c OR hält neu in Abs. 3 fest, dass im Falle einer Kündigung durch den Arbeitgeber und wenn vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses noch ein Anspruch auf Vaterschaftsurlaub des Arbeitnehmers besteht, die Kündigungsfrist um die noch nicht bezogenen Urlaubstage verlängert wird. Auch bei Art. 335c Abs. 3 OR handelt es sich um eine teilzwingende Bestimmung im Sinne von Art. 362 OR, welche nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden darf.
Aus dieser neuen Bestimmung lassen sich die folgenden rechtlichen Konsequenzen ableiten:
- Auf eine Kündigung während der Probezeit findet diese Bestimmung keine Anwendung, da sich die Regelung von Art. 335c OR auf Kündigungen nach der Probezeit bezieht.
- Eine Kündigung während des Vaterschaftsurlaubs ist gültig; dies im Gegensatz zu einer Kündigung bei einer schwangeren Arbeitnehmerin oder einer Mutter während des Mutterschaftsurlaubs, die nichtig ist. Der zeitliche Kündigungsschutz von Art. 336c OR kommt beim Vaterschaftsurlaub somit nicht zur Anwendung.
- Zur Verlängerung der Kündigungsfrist kommt es nur dann, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht. Eine Kündigung durch den Arbeitnehmer führt nicht zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist.
Entscheidender Zeitpunkt für die Frage der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Gesetz hält in diesem Zusammenhang fest, dass der Arbeitnehmer vor Ende des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Vaterschaftsurlaub im Sinne von Art. 329g OR haben muss, damit die Kündigungsfrist verlängert wird.
Zu klären bleibt, ob durch die Verlängerung der Kündigungsfrist das Ende des Arbeitsverhältnisses auf einen Kündigungstermin per Ende des Monats fällt oder ob das Arbeitsverhältnis direkt nach Ablauf der bezogenen Vaterschaftsurlaubstage endet. In der Tendenz dürfte das Arbeitsverhältnis eher direkt nach dem Bezug des Vaterschaftsurlaubs beendet sein, fehlt doch in der neuen Bestimmung ein expliziter Hinweis darauf, dass sich das Arbeitsverhältnis bis zum nächstfolgenden Endtermin verlängert (siehe hierzu z. B. Art. 336c Abs. 3 OR in Zusammenhang mit den Sperrfristen, wo es heisst: «Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin [....] und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin»).
Fazit
Mit der Einführung des Vaterschaftsurlaubs wird den Arbeitnehmern neu ermöglicht, sich nach der Geburt des Kindes aufgrund der veränderten familiären Situation intensiver zu Hause einbringen zu können. Auch wenn klar ist, in welchen Situationen der Anspruch auf Vaterschaftsurlaub besteht und wann er bezogen werden kann, scheint insbesondere die Frage, wann genau das Arbeitsverhältnis nach Verlängerung des Arbeitsverhältnisses infolge einer Kündigung des Arbeitgebers endet, noch offen. Diese Frage wird durch die gerichtliche Praxis zu klären sein.
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