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Unter einem Arbeitnehmer wird hier jemand verstanden, der für einen anderen eine Arbeit, eine Tätigkeit, einen Auftrag erledigt. Nachfolgend geht es um die rechtliche Grundlage dieser Tätigkeit, die sich im Laufe der Geschichte verändert hat und sich laufend weiter verändert. Dabei stellt sich auch die Frage, ob Recht und Rechtsprechung der Entwicklung noch entsprechen.
Von den selbständigen Bauern zu den Clickworkern
Bis ins 19. Jahrhundert arbeiteten die meisten Leute in eigenen Familienbetrieben, oft in der Landwirtschaft und im Gewerbe. Mit der Industriealisierung Anfang des 20. Jahrhunderts hat sich das Arbeitsumfeld das erste mal fundamental geändert. Es entstanden Fabriken und immer mehr Leute arbeiteten dort. Das hatte auch rechtliche Auswirkungen. 1919 wurde die Internationale Arbeitsorganisation (International Labour Organization, ILO) gegründet, heute eine Sonderorganisation der Vereinten Nationen (United Nations Organization, UNO), deren Auftrag es u.a. ist, die Rechte der arbeitenden Menschen zu schützen. Die ILO hat internationale Standards des Arbeitsrechts geschaffen, die über Konventionen in das Recht der Mitgliedstaaten transferiert wurden. In den letzten Jahrzehnten entwickelte sich vor allem im Bereich Marketing und IT das Freelancing, in dem Auftragnehmer selbständig für Unternehmen arbeiten. Damit akquirieren die Unternehmen einerseits fehlendes Know-how und andererseits Arbeitskräfte, die sie auf Abruf und damit absolut flexibel einsetzen können. In Jüngster Zeit sind in dieser Entwicklung nun die Clickworker (s. dazu nachfolgend) dazu gekommen. Speziell an diesen Arbeitsverhältnissen ist, dass die Leute einerseits wie Selbständige (Freelancer, s. dazu nachfolgend) arbeiten. Andererseits aber wie Arbeitnehmer in das System einer Internet-Plattform eingebunden sind, wie diejenige des Fahrdienstvermittlers Uber (s. dazu nachfolgend), sobald sie sich in das System einklicken. Während die Freelancer mit dem bestehenden Recht relativ gut erfasst werden können, passen die Clickworker irgendwie nicht mehr ins System. Sie fühlen sich als Selbständige, agieren auch weitgehend so, sind aber, wie im Fall Uber, trotzdem in digitale Systeme eingebunden. Es stellt sich die Frage, ob für diesen neuen Typ von Arbeitsverhältnis neues Recht geschaffen werden muss (s. dazu nachfolgend). Bei der aktuellen Entwicklung der Arbeitsverhältnisse ist wohl davon auszugehen, dass inskünftig die meisten Arbeitnehmer nicht mehr im Angestelltenverhältnis, sondern als Selbständige bzw. eben in Clickjobs arbeiten werden (s. dazu NZZ 28.01.2018 Verabschieden Sie sich von Ihrer festen Stelle).
Unterschied zwischen Angestelltenverhältnis und Freelancing
Um auch das Problem mit den Clickworkern verstehen zu können, ist es notwendig den Unterschied zwischen einem Angestelltenverhältnis gemäss Art. 319 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) und einem Freelancing, also einer Tätigkeit als Selbständiger zu kennen.
Gemäss schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsprechung ist jemand Angestellter, wenn er in die Arbeitsstruktur des Arbeitgebers eingebunden ist. Beurteilen kann man diesen Punkt nicht aufgrund einzelner Umstände, sondern lediglich aufgrund der Gesamstumstände. Insbesondere folgende Elemente, mindestens teilweise in Kombination, deuten auf ein Angestelltenverhältnis hin: Weisungsrecht des Arbeitgebers (wichtigstes Kriterium), fester Arbeitsort (muss nicht unbedingt gegeben sein), feste Arbeitszeiten (muss nicht unbedingt gegeben sein), vorgeschriebene Arbeitsmittel, regelmässiger Lohn. Auf Angestellte kommt das zwingende und das dispositive Arbeitsrecht (insb. Arbeitsgesetz (ArG), OR) sowie das Sozialversicherungsrecht der Schweiz zur Anwendung.
Ein Selbständigerwerbender (engl. Freelancer) ist insofern «free», als er eben gerade nicht in eine Arbeitsstruktur eingebunden ist. Er erhält von seinem Arbeitgeber einen Auftrag (i.d.R. Werkvertrags- [Erfolg] oder Auftragsverhältnis [Service, Sorgfalt]), für dessen Erfüllung er völlig frei in der Wahl der Arbeitsbedingungen und der Arbeitsmittel ist. In der Regel ist die einzige Vorgabe die Ablieferung der vereinbarten Arbeit in der vereinbarten Zeit. In einem neuen Entscheid (s. BGE 9C_308/2017 vom 17.05.2018 in NZZ 06.06.2018 Sieg für Ausgleichskasse) kommt das Bundesgericht zudem zum Schluss, dass auch das unternehmerische Risiko auf eine selbständige Tätgkeite hinweist. Ein Freelancing wird in der Regel als Werkvertrags- (geschuldet ist ein Erfolg) oder Auftragsverhältnis (geschuldet ist ein Service, Sorgfalt) typisiert.
Die wichtigste Auswirkung der Unterscheidung zwischen Angestelltenverhältnis und Freelancing ist der Umstand, dass ein Arbeitgeber einen Freelancer nicht sozialversichern (u.a. AHV, IV, AL, BVG, UVG) und keine Sozialversicherungsbeiträge für diesen zahlen muss. Das ist aber auch gleich das grösste Risiko für einen Arbeitgeber. Denn die Sozialversicherungen können bei Arbeitgebern vermeintlichen Freelancern, also rechtlich effektiv Angestellten bis zu fünf Jahre zurück Sozialversicherungsbeiträge nachfordern. Das kann für Arbeitgeber zu einer schweren finanziellen Belastung führen, insbesondere, wenn ein Arbeitgeber mehrere solche Fälle hat. Es stellt sich darum die Frage, wie man als Arbeitgeber sicher sein kann, in welchem rechtlichen Verhältnis die Arbeitnehmer zu einem stehen. In der Juristerei gibt es zwar keine wassedichten Lösungen, m.E. ist diesbezüglich aber eine Möglichkeit, dass man die zuständige Ausgleichskasse (s. www.ausgleichskasse.ch) kontaktiert und sich bestätigen lässt, ob die entsprechende Person nach Ansicht der Ausgleichskasse angestellt oder selbständig ist.
Clickworkers
In letzter Zeit kann man in den Medien und in Studien vermehrt von sogenannten «Clickjobs» lesen, die folglich von «Clickworkern» erledigt werden. Clickworker zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Arbeit damit beginnen, dass sie sich in digitale Systemen einklicken. Bekanntestes Beispiel dafür dürfte der Fahrdienstvermittler Uber sein (s. dazu nachfolgend). Wie der Uber-Case zeigt, fühlen sich die Uber-Fahrerer grundsätzlich als Selbständige, sind jedoch über das digitale System in eine Arbeitsstruktur eingebunden, wie Angestellte. Damit sind sie juristisch gesehen etwas zwischen Freelancern und Angestellten. Dieser Status wird vom aktuellen Recht nicht mehr eindeutig erfasst. Klick-Workers sind juristisch gesehen «weder Fisch noch Vogel». Das Problem und die Lösungsansätze dazu werden nachfolgend beschrieben. Eine umfassende Darstellung der neuen Arbeitsformen findet sich in der Studie einer Expertengruppe der Stiftung für Technologiefolgen-Abschätzung: www.ta-swiss.ch/flexible-neue-arbeitswelt.
Uber Case
Bei Uber kann festgestellt werden, dass die Fahrer wohl bei der Wahl von Arbeitszeit und Arbeitsinstrument (Auto) frei sind. Wenn sie sich jedoch einmal in das System von Uber einloggen, müssen sie dessen Regel folgen. D.h. sie können dann nicht irgend einen Fahrgast herumchauffieren, sondern nur einen, der ebenfalls bei Uber eingloggt ist, sie können für die Fahrt nicht irgend einen Tarif verlangen, sondern nur den von Uber dem Fahrgast bereits kommunizierten. Zudem habe ich letzthin bei einem äusserst freundlichen Uber-Fahrer in Brüssel festgestellt, dass das System von Uber kein Trinkgeld vorsieht. Dagegenhalten könnte man, dass die Uber-Fahrer mit dem Einloggen bei Uber einfach eine Dienstleistung von Uber in Anspruch nehmen, bei der ansonsten selbständigen Tätigkeit. In der Schweiz werden dies die Gericht noch zu beurteilen haben. Ich gehe aber davon aus, dass die unselbständigen Elementen beim Uber überwiegen.
Ein sehr seltener und spannender Bericht eines Insiders wurde in der Online-Ausgabe des Schweizer Mediums «Blick» publiziert: Uber-Fahrer: «Ich bin nicht so frei, wie Uber behauptet!».
In einem aktuellen Entscheid stellt der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) fest, dass die von Uber zur Verfügung gestellte App sowohl für die Fahrer als auch für die beförderten Personen unerlässlich sei. Ausserdem übe Uber einen «entscheidenden Einfluss» auf die Bedingungen aus, unter denen die Fahrer die Leistungen erbrächten (s. dazu NZZ 21.02.2018 EU-Gerichtshof definiert Art der Dienstleistung von Uber).
Genügt das aktuelle Recht für die neuen Arbeitsformen noch?
Wie immer wieder Praxisfälle zu Tage fördern, können neue Arbeitsformen, wie die Clickjobs, nicht mehr oder nicht mehr genügend mit dem aktuellen Recht erfasst werden, da sie etwas zwischen Angestelltenverhältnis und Freelancing sind. Die Clickworkers als Beispiel fühlen sich selber mehr selbständig, als angestellt. Trotzdem werden sie eben durch digitale Systeme dominiert und sind auch davon abhängig. Es braucht also neue Regeln, die einerseits den Arbeitnehmern, wie den Clickworkern, die gewünschte Freiheiten belassen, sie aber vor Ausbeutung (–> Prekariat), insbesondere auch der gesundheitlichen, schützen, und sie trotz grosser Selbständigkeit sozialversicherungsrechtlich absichern.
Das sieht im Grundsatz auch der Schweizer Wirtschaftsminister Schneider-Amann so (https://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/unternehmen-und-konjunktur/schneiderammann-nimmt-uber-in-schutz/story/14353396). Der Schweizer Thinktank Avenir Suisse konkretisiert dies im Zusammenhang mit einer entsprechenden neuen Studie («Wenn die Roboter kommen», www.avenir-suisse.ch/publication/wenn-die-roboter-kommen). Avenir Suisse ist in diesem Kontext der Meinung, Sozialversicherungen sollten inskünftig auch Kleinpensen und unregelmässige Arbeitsverhältnisse abdecken. Des Weiteren müssten auch die Vorschriften zur Arbeitszeiterfassung überholt und die Regelungen der Arbeitszeiten flexibler gestaltet werden (https://www.nzz.ch/wirtschaft/droht-die-robokalypse-ld.1320017).
Wo ist der Arbeitsort in der digitalen Welt?
Der Arbeitsort hat Einfluss auf verschiedene Faktoren des Arbeitsverhältnisses, wie das anwendbare Recht, insbesondere die Regelungen betreffend Lohn, und den der Gerichtsstand.
Wenn jemand nun in der digitalen Welt arbeitet, wie die Clickworkers u.U. sogar in der Cloud, stellt sich die Frage, wo der Arbeitsort dieser Person im bisherigen Rechtssinne ist. Letzthin wollte das Bundesamt für Statistik von mir wissen, ob ich in Zürich (Sitz unserer Kanzlei) oder in Luzern (Niederlassung) arbeite. Meine Antwort war, dass ich praktisch ausschliesslich digitial und virtuell arbeite, was bein Statistikern des Bundes offenbar (noch) nicht vorgesehen ist.
Sowohl im nationalen (Art. 34 ZPO), wie im internationalen Verhältnis (Art. 115 IPRG) kann der Arbeitnehmer am Ort klagen, wo er seine Arbeit physisch erledigt. Damit laufen Arbeitgeber in der digitalen Welt, z.B. diejenigen der Clickworkers, Gefahr, dass sie praktisch irgendwo in der Welt eingeklagt werden können. Zudem sind Gerichtsstandsklauseln zulasten des Arbeitnehmers, d.h. mit ausschliesslichem Gerichtsstand am Ort des Arbeitsgebers, nicht zulässig. Die Rechtswahl zulasten des Arbeitnehmers bzw. zugunsten des Arbeitgebers wäre im internationalen Verhältnis teilweise möglich (Art. 121 Abs. 3 IPRG), hat jedoch m.E. keinen so starken Einfluss auf das Verfahren, wie der Gerichtsstand. Beim Lohn dürften Vorschriften zur Verhinderung von Dumping in der digitalen Welt wohl versagen, da sie auf physisches Anwesendheit von Arbeitnehmern in der Schweiz ausgerichtet sind (vgl. https://www.personenfreizuegigkeit.admin.ch/fza/de/home/aufenthalt_und_arbeitsmarkt/flankierende_massnahmen.html).