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Dans la situation actuelle liée à la pandémie du coronavirus, les entreprises sont confrontées au défi de devoir signer, comme cela était le cas auparavant, des contrats et des documents internes à l'entreprise, alors que la plupart des personnes autorisées à le faire travaillent depuis leur domicile. Dans ce contexte, il se pose la question de savoir si les entreprises sont autorisées à signer et à échanger des documents par voie électronique ou, par quel biais, elles peuvent conclure des contrats en limitant au minimum tout contact personnel. Le 1er avril 2020, le Conseil fédéral a aussi reconnu cette urgence(en tout cas partiellement) et a décidé d'adopter certaines simplifications de forme en modifiant temporairement l'ordonnance sur la signature électronique (Communiqué).
1. Quand une signature manuscrite est-elle exigée ?
La forme écrite, qui requiert une signature manuscrite, est uniquement nécessaire pour la conclusion de contrats et la signature de documents lorsqu'une disposition légale ou le contrat entre les parties le prévoient expressément. Les dispositions légales requérant une signature manuscrite se trouvent surtout dans le droit de la consommation (B2C), par exemple en droit du bail. En outre, les cessions de créances, les transactions immobilières et certaines opérations relevant du droit des sociétés (par exemple les décisions du conseil d'administration par voie circulaire) exigent aussi (au moins) la forme écrite.
Les documents des ressources humaines, tels que les demandes de congés, les rapports de travail ou les questionnaires d'évaluation, ne nécessitent pas une signature manuscrite. Même pour les contrats de travail, la forme écrite n'est pas obligatoire (sous réserve des contrats d'apprentissage et certains domaines spécifiques du droit du travail, par exemple les clauses de non-concurrence post-contractuelles). Les autres contrats des transactions commerciales (B2B) et les documents commerciaux échangés entre entreprises (par exemple, les accords de confidentialité, les commandes, les confirmations de commande, les factures, les accords de distribution, les contrats de service) ne requièrent en règle général pas la forme écrite.
Par un accord préalable, les parties peuvent subordonner la validité ou la modification ultérieure d'un contrat à l'exigence du respect d'une forme spéciale. Lorsque les parties réservent la forme écrite sans autre précision (par exemple, sans indication que le courriel satisfait à l'exigence de forme écrite), ses modalités sont celles prévues par la loi (voir ci-dessous). Si les parties concluent néanmoins des contrats selon d'autres modalités, un tel comportement peut être interprété comme une renonciation par acte concluant à l'exigence de la forme écrite.
2. Quelles sont les alternatives à la signature manuscrite ?
Dans les cas où une signature manuscrite est requise, elle peut être remplacée par une signature électronique qualifiée ("SEQ"). Une SEQ équivaut à une signature manuscrite lorsqu'elle est fondée sur un certificat qualifié d'un fournisseur de services de certification reconnu au sens de la loi sur la signature électronique.
Seuls sont autorisés au sens de cette loi les certificats des fournisseurs de services de certification reconnus en Suisse pour les signatures électroniques. Actuellement, les quatre fournisseurs suivants sont reconnus : Swisscom (Suisse) SA, QuoVadis Trustlink Suisse SA, SwissSign SA et l'Office fédéral de l'informatique et de la télécommunication. Dès lors, en principe, les certificats de nombreux fournisseurs étrangers (par exemple Adobe Sign, DocuSign) ne peuvent pas être valablement utilisés en Suisse pour signer des documents soumis à la forme écrite. En revanche, lorsque les fournisseurs étrangers intègrent dans leurs produits des certificats de fournisseurs reconnus en Suisse, il est possible que les produits en question répondent aux exigences d'une SEQ au sens du droit suisse. Avec cette modification de l'ordonnance sur la signature électronique, le Conseil fédéral a temporairement réduit les exigences requises à l'obtention d'une SEQ en autorisant l'identification par vidéo lors de la délivrance de certificats (version provisoire du texte). Toutefois, les exigences concernant le contenu d'une SEQ restent inchangées, ainsi que les situations où l'on considère qu'une SEQ remplace une signature manuscrite.
Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, il devrait également être admissible de signer les documents à la main, de les numériser et de les échanger par voie électronique (par exemple par courriel). Toutefois, certaines autorités (par exemple la FINMA) imposent parfois des exigences plus strictes.
3. Quelles sont les exigences dans les autres cas ?
Dans tous les cas où aucune signature manuscrite n'est requise, les contrats peuvent être conclus oralement, par actes concluants ou par toute autre forme de manifestation de la volonté des parties. Il est possible d'utiliser une signature électronique simple (par exemple, en insérant une signature numérisée dans un document) ou toute autre forme de signature électronique d'un fournisseur suisse ou étranger.
4. Conclusion
La forme écrite avec apposition d'une signature manuscrite n'est qu'occasionnellement exigée par la loi, mais reste cependant relativement fréquemment réservée par le contrat. Dans de tels cas, à part la signature manuscrite, seule la SEQ remplit les conditions de forme. Dans le cas de la forme écrite réservée par accord préalable, les parties peuvent adapter en tout temps d'un commun accord l'exigence de la forme écrite à leurs besoins, par exemple en y incluant un échange de courriels ou en utilisant des formulaires de signature habituels sur le marché considéré bien que non reconnus comme SEQ au sens du droit suisse (comme les signatures de base d'Adobe ou de DocuSign).
Dans tous les autres cas, aucune exigence de forme particulière n'est requise. Les contrats et les documents peuvent alors être valablement conclus ou signés par d'autres moyens, par exemple par échange de courriels. Dans la situation actuelle de "distanciation sociale" et de télétravail, ceci représente une simplification et une facilitation bienvenue à la marche des affaires.
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