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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00273 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 2 8. September 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1956, arbeitete von Juli 2016 bis September 2018 bei der Y.___ GmbH (Urk. 12/5). Die Arbeit geberin kündigte dem Versicherten mit Schreiben vom 27. Juli 2018 unter Einhaltung der zweimonati gen Kündigungsfrist per 30. September 2018 (Urk. 12/2). A m 30. August 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/3) und beantragte ab dem 1. Oktober 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/4). Nach ersten Abklärun gen (Urk. 12/10-11, 12/13, 12/16) durch die Unia Arbeitslosenkasse, teilte sie dem Versicherten am 13. Dezember 2018 mit, dass er Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung habe (Urk. 12/19). Am 1. April 2019 verfügte die Arbeitslosenkasse, dass der versicherte Verdienst Fr. 1'500.-- betrage (Urk. 12/29). Dagegen erhob der Versicherte Einsprache (Urk. 12/32, 12/34). Nachdem weitere Sachverhalts abklä rungen getätigt worden waren (Urk. 12/39), verneinte die Arbeitslosenkasse mi t V erfügung vom 12. Juli 2019 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeits losenentschädigung und verlangte die Rückzahlung der bereits ausgerichteten Taggelder von Fr. 9'960.05 (Urk. 12/40, vgl. auch Urk. 12/55). Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Entscheid vom 16. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41). Gegen die Verfügung vom 12. Juli 2019 erhob der Ver sicherte am 5. September 2019 Einsprache (Urk. 12/48 ; ergänzt am 10. Oktober 2019, Urk. 12/51), welche mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 abge wiesen wurde (Urk. 12/52 [= Urk. 2]). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 11. November 2019 Beschwerde (Urk. 1) und ergänzte diese mit Eingabe vom 4. Dezember 2019 (Urk. 5/1-2). Der Beschwerde führer beantragte sinngemäss, es sei der Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 au f zuheben und es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen. Des Weiteren sei der Lohn von Februar bis September 2018 als versi cherter Verdienst anzuerkennen (Urk. 5/1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. Januar 2020 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 14). Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen (Urk. 16/1-2) zu den Akten. 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln über den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nach träglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rah men des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegen stand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streit gegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhält nisse, gehören die nicht beanstandeten Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand. 1.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü gung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a). 1.3 Soweit der Beschwerdeführer beantragte, es sei ihm der Lohn von Februar bis September 2018 als versicherter Verdienst anzurechnen, ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten. Der angefochtene Ein spracheentscheid (Urk. 2), dessen Inhalt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand bestimmt (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a), beurteilt einzig den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 sowie die Rückforderung der ausgerichteten Leistungen seit Oktober 201 8. Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Ent scheid vom 1 6. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41) und von der Verwaltung noch nicht entschieden, weshalb dies nicht Streitgegenstand de s vorliegenden Verfahrens bilden kann. 1.4 Mit Eingabe vom 11. August 2020 (Urk. 16/1) beantragte der Beschwerdeführer zusätzlich, es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Juni 2020 zu bejahen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schrei ben vom 15. Juli 2020 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung ab Juni 2020 verneinte mit der Begründung, der Beschwerde führer weise innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist lediglich vier Monate Beitragszeit nach (Urk. 16/2). Das Schreiben vom 1 5. Juli 2020 wurde nicht als Verfügung bezeichnet. Die Beschwerdegegnerin wies vielmehr darauf hin, es sei das vorlie gende Verfahren abzuwarten. Da die Beschwerdegegnerin noch nicht abschliessend darüber entschieden hat, kann das Schreiben nicht als Verfügung behandelt werden, weshalb mangels Anfechtungs gegenstands nicht auf das Begehren einzutreten ist. 2. 2.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesells chafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2. 3 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei neben seiner Ehefrau bei der Grün dung der Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister eingetra gen worden. Danach sei die Firma mehrfach übertragen worden. Aufgrund des enge n verwandtschaftliche n Band es zwischen dem Besc hwerdeführer und den offiziell im Handelsregister eingetragenen Personen bestehe ein erhebliches Miss brauchsrisiko. Aufgrund der finanziellen Verflechtung sei sodann davon auszu gehen, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH mitentscheide, respektive die Entscheidungen massgeblich beeinflussen könne, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, dass seine Kinder nur formell als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen worden seien. Fakti sch komme dem Beschwerdeführer jedoch Organstellung zu, wodurch er Ein fluss auf die Gesellschaft nehmen könne. Aufgrund seiner de facto arbeitge berähnlichen Stellung habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 1. Oktober 201 8. Die bereits ausgerichteten Leistungen seien zurückzu fordern und der Beschwerdeführer habe Fr. 9'960.05 zurückzuerstatten (Urk. 2 S. 5 f.). 3.2 Demgegenüber machte d er Beschwerdeführer insbesondere geltend, er habe keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH innegehabt. Sein Ar beitsverhältnis mit der Y.___ GmbH sei am 30. September 2018 beendet worden ; dazu habe sich die Beschwerdegegnerin in keiner Weise geäus sert. Die Firma sei danach verkauft und in einem weiteren Schritt liquidiert wor den ( Urk. 5/1 S. 4). Des Weiteren brachte er vor, die Indizien würden keinen mass geblichen Einfluss erkennen lassen. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Beweis geliefert, weshalb deren Vorgehen gesetz es widrig sei (Urk. 5/2 S. 7). 3.3 Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH de facto eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte und daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 4. 4.1 Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit der arbeitgeberähnlichen Stellung einhergehenden faktischen Entscheidungs macht über den Geschäftsgang sowie über Entlassung und Wiedereinstellung von Arbeitnehmern (E. 2.2). Der Handelsregistereintrag wird rechtsprechungsgemäss zwar als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist auf erstere abzustellen. 4.2 Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 zusa mmen mit seiner Ehefrau gründet e und die Stammanteile im Jahr 2005 an seine Tochter übertragen wurden ( Urk. 5/2 S.1). Bis zu diesem Zeitpunkt kam ihm von Gesetztes wegen massgebliche Entschei dungsbefungnis (Art. 804 ff. und Art. 810 ff. des Obligationenrechts) zu. Im Jahr 2008 wurde die Firma auf seinen Sohn als alleinige n Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung übertragen (Urk. 12/37), ehe dieser die Firma im Jahr 2019 wiederum an eine seiner Schwestern ( Urk. 12/51 S. 7 ) überschreiben liess (vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter www.zefix.ch ). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer weder eine mass gebliche Beteiligung an der besagten GmbH hat, noch als ein Mitglied des Ent scheidungsgeriums (hier Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist. Der Beschwerdeführer war lediglich bis im Jahr 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer m it Einzelzeichnungsberechtigung der Firma Y.___ GmbH eingetragen (Urk. 12/35-36 ), weshalb er a us for meller Sicht seit dem Jahr 2005 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr hatte. 4.3 4.3.1 Die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung schliesst auch Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen ein. Dieser persönliche Ausschlussgrund erfasst aber ausschliessliche Eheleute und darf grundsätzlich nicht auf andere verwandtschaftliche Verhältnisse wie Sohn, Bruder etc. ausgedehnt werden, ausser ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen kann nachgewiesen werden ( AVIG -Praxis ALE, Rz B24). Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer massgeblichen Ein fluss auf Entscheidungen der Y.___ GmbH betreffend den Geschäftsgang sowie die Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern nehmen konnte und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. 4.3.2 Mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der gegebenen Umstände eine faktische Organstel lung zukam, gestützt auf welche er massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH hatte. Gemäss den eigenen Angaben des Beschwerdeführers verfügt sein Sohn, der bis im Februar 2019 Gesellschafter der Y.___ GmbH war, nicht über die nötigen technischen Kenntnisse im Bereich Leuchtmittel, weshalb er sel ber die Führung des grossen Projekts übernommen habe (Urk. 12/39/3). In diesem Zusammenhang brachte der Beschwerdeführer vor, dass er mit der Führung viel Verantwortung übernommen und deshalb einen höheren Lohn gefordert habe (Urk. 12/39 S. 1-2; vgl. auch Urk. 12/11 S. 3). Dieser Lohn wurde ihm sodann ab Februar 2018 vertraglich zugesichert (Urk. 12/1) und die Lohnabrechnungen dementsprechend ausgestellt (Urk. 12/6, Lohnabrechnungen der Monate Februar bis September 2018). Der Beschwerdeführer bezog bis im Januar 2018 einen Monatsl ohn von Fr. 1'500.-- brutto, ab Februar 2018 bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages hingegen einen solchen von Fr. 11'800.-- (Urk. 12/6). Dass der Beschwerdeführer keine Entscheidungsbefugnisse hatte, erscheint nicht glaub haft, zumal er der einzige Mitarbeiter war, der über das notwendige Fachwissen zur U msetzung der Projekte verfügte und auch der einzige Mitarbeiter war, für den die Gesellschaft in den Jahren 2016 bis 2018 Beiträge an die AHV abgerech net hat (Urk. 12/50). Dass der Beschwerdeführer sodann eine Lohnerhöhung um das rund Achtfache aufgrund eines einzigen Auftrages durchsetzen konnte, zeigt sehr wohl, dass er erheblichen Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft und die Anstellungsbedingungen hatte, weshalb auch ein erhöhtes Missbrauchsrisiko zu bejahen ist. Der wiederholt e V erkauf der Gesellschaft mit Übertragung der Stammanteile und der Geschäftsführung ändert nichts an dieser Tatsache. Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma seit dem Jahr 2005 innerhalb der Familie übertragen wurde. Die Übertragungen wurden jeweils als Schenkungen deklariert oder ohne Gegenleistung vollzogen (Urk. 12/36-37). Dies entspricht grundsätzlich nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, weshalb durch den Handelsregistereintrag nicht belegt werden kann, dass die faktische Geschäftsführung tatsächlich übertragen wurde. Des Weiteren weilte der bis im Jahr 2019 eingetragene Gesellschafter und Geschäfts führer der Y.___ GmbH bis im Jahr 2017 im Ausland (Urk. 5/2 S. 2) und übernahm nach seiner Rückkehr in die Schweiz ab Januar 2018 die Leitung einer Bäckerei (Urk. 5/2 S. 3), weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass er die Geschäfte der Gesellschaft nicht vollumfänglich füh ren konnte. Die gesamten Umstände lassen nur den Schluss zu, dass im Zusam menhang mit der Führung der Geschäfte und dem Geschäftsgang der Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer auch über das Jahr 2005 hinaus die Funk tion eines Geschäftsführers zukam. 4.3.3 Bezüglich des Einwands des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin keine Beweise vorgebracht habe (Urk. 5/2 S. 8), ist darauf hinzuweisen, dass im Sozialversicherungsrecht das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen hat. Zwar genügt d ie blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht ; d as Gericht folgt indes vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 ). Vor diesem Hintergrund sind die Schilderungen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die Schlüsse der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesellschafter und formelle Geschäfts führer der Y.___ GmbH, Z.___, nach seiner Rückkehr aus dem Ausland tatsächlich festgestellt hat, dass das Geschäft der Gesellschaft stagniert und er deshalb eine anspruchsvollere Leitungsfunktion in einer anderen Unternehmung angenommen hat ( Urk. 12/39 S. 3); dies deutet jedoch gerade darauf hin, dass die faktische Führung der Geschäfte der Gesell schaft beim Beschwerdeführer verblieb. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass auch der Sohn in der gleichen Liegenschaft wie der Beschwerde führer wohnt. Entsprechend ist es für die Frage, wer die Geschäfte der Gesellschaft faktisch führte, unerheblich, wer die Sitzverlegung der Gesellschaft an die Wohn adresse des Beschwerdeführers und seines Sohnes veranlasste. 4.4 Nach dem Gesagten kann darau s geschlossen werden, dass die tatsächlichen Gegebenheiten dem Eintrag im Handelsregister widersprechen und die operative Tätigkeit nicht von den im Handelsregister eingetragenen Personen wahrgenom men wurde, sondern vom Beschwerdeführer, der über die nötigen Fachkenntnisse verfügte und dementsprechend auch einen sehr hohen Lohn fordern konnte. Bei einer derartigen familiären Vernetzung der Gesellschafter und bei der flachen Organisationsstruktur innerhalb der Y.___ GmbH, kann es nicht genü gen, um den Umgehungstatbestand des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zu erfül len, nicht im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma aufgeführt zu sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.3.3.). Aufgrund der faktischen Organstellung des Beschwerdeführers besteht ein erhebliches Missbrauchsrisiko, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist. 5. 5.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG). 5.2 Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 ATSG und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen). Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügun gen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen « formlosen Verfügung » oder « faktischen Verfügung » zugespro chene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder pro zessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hin weisen). 5.3 Der Beschwerdeführer bezog unbestrittenermassen von Oktober 2018 bis Juni 2019 Arbeitslosentaggelder. Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrech nungen (Urk. 12/54), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechts kraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_544/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da dem Beschwerdeführer keine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zukam. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurückkommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern. Die Rückforderung von insgesamt Fr. 9'960.05 (Urk. 12/55) ist nicht zu beanstanden und wurde vom Beschwerdeführer im Quantitativ auch nicht gerügt. 6. Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer – trotz fehlender formeller Organ stellung – massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Ent scheidungen der Y.___ GmbH beteiligt gewesen. Er hat damit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 und die Rück forderung der zu Unrecht erbrachten Taggelder von Fr. 9'960.05 ist rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 7. Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 beantrage der Beschwerdeführer sinngemäss, es sei en entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin – das Verfahren unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen –die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Urk. 15). Das Beschwerdever fahren in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Prozessen ist kostenlos, weshalb keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 61 lit. a ATSG). Das Gericht erkennt: 1. D ie Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00273 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 2 8. September 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1956, arbeitete von Juli 2016 bis September 2018 bei der Y.___ GmbH (Urk. 12/5). Die Arbeit geberin kündigte dem Versicherten mit Schreiben vom 27. Juli 2018 unter Einhaltung der zweimonati gen Kündigungsfrist per 30. September 2018 (Urk. 12/2). A m 30. August 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/3) und beantragte ab dem 1. Oktober 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/4). Nach ersten Abklärun gen (Urk. 12/10-11, 12/13, 12/16) durch die Unia Arbeitslosenkasse, teilte sie dem Versicherten am 13. Dezember 2018 mit, dass er Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung habe (Urk. 12/19). Am 1. April 2019 verfügte die Arbeitslosenkasse, dass der versicherte Verdienst Fr. 1'500.-- betrage (Urk. 12/29). Dagegen erhob der Versicherte Einsprache (Urk. 12/32, 12/34). Nachdem weitere Sachverhalts abklä rungen getätigt worden waren (Urk. 12/39), verneinte die Arbeitslosenkasse mi t V erfügung vom 12. Juli 2019 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeits losenentschädigung und verlangte die Rückzahlung der bereits ausgerichteten Taggelder von Fr. 9'960.05 (Urk. 12/40, vgl. auch Urk. 12/55). Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Entscheid vom 16. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41). Gegen die Verfügung vom 12. Juli 2019 erhob der Ver sicherte am 5. September 2019 Einsprache (Urk. 12/48 ; ergänzt am 10. Oktober 2019, Urk. 12/51), welche mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 abge wiesen wurde (Urk. 12/52 [= Urk. 2]). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 11. November 2019 Beschwerde (Urk. 1) und ergänzte diese mit Eingabe vom 4. Dezember 2019 (Urk. 5/1-2). Der Beschwerde führer beantragte sinngemäss, es sei der Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 au f zuheben und es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen. Des Weiteren sei der Lohn von Februar bis September 2018 als versi cherter Verdienst anzuerkennen (Urk. 5/1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. Januar 2020 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 14). Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen (Urk. 16/1-2) zu den Akten. 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln über den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nach träglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rah men des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegen stand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streit gegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhält nisse, gehören die nicht beanstandeten Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand. 1.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü gung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a). 1.3 Soweit der Beschwerdeführer beantragte, es sei ihm der Lohn von Februar bis September 2018 als versicherter Verdienst anzurechnen, ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten. Der angefochtene Ein spracheentscheid (Urk. 2), dessen Inhalt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand bestimmt (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a), beurteilt einzig den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 sowie die Rückforderung der ausgerichteten Leistungen seit Oktober 201 8. Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Ent scheid vom 1 6. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41) und von der Verwaltung noch nicht entschieden, weshalb dies nicht Streitgegenstand de s vorliegenden Verfahrens bilden kann. 1.4 Mit Eingabe vom 11. August 2020 (Urk. 16/1) beantragte der Beschwerdeführer zusätzlich, es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Juni 2020 zu bejahen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schrei ben vom 15. Juli 2020 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung ab Juni 2020 verneinte mit der Begründung, der Beschwerde führer weise innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist lediglich vier Monate Beitragszeit nach (Urk. 16/2). Das Schreiben vom 1 5. Juli 2020 wurde nicht als Verfügung bezeichnet. Die Beschwerdegegnerin wies vielmehr darauf hin, es sei das vorlie gende Verfahren abzuwarten. Da die Beschwerdegegnerin noch nicht abschliessend darüber entschieden hat, kann das Schreiben nicht als Verfügung behandelt werden, weshalb mangels Anfechtungs gegenstands nicht auf das Begehren einzutreten ist. 2. 2.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesells chafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2. 3 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei neben seiner Ehefrau bei der Grün dung der Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister eingetra gen worden. Danach sei die Firma mehrfach übertragen worden. Aufgrund des enge n verwandtschaftliche n Band es zwischen dem Besc hwerdeführer und den offiziell im Handelsregister eingetragenen Personen bestehe ein erhebliches Miss brauchsrisiko. Aufgrund der finanziellen Verflechtung sei sodann davon auszu gehen, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH mitentscheide, respektive die Entscheidungen massgeblich beeinflussen könne, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, dass seine Kinder nur formell als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen worden seien. Fakti sch komme dem Beschwerdeführer jedoch Organstellung zu, wodurch er Ein fluss auf die Gesellschaft nehmen könne. Aufgrund seiner de facto arbeitge berähnlichen Stellung habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 1. Oktober 201 8. Die bereits ausgerichteten Leistungen seien zurückzu fordern und der Beschwerdeführer habe Fr. 9'960.05 zurückzuerstatten (Urk. 2 S. 5 f.). 3.2 Demgegenüber machte d er Beschwerdeführer insbesondere geltend, er habe keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH innegehabt. Sein Ar beitsverhältnis mit der Y.___ GmbH sei am 30. September 2018 beendet worden ; dazu habe sich die Beschwerdegegnerin in keiner Weise geäus sert. Die Firma sei danach verkauft und in einem weiteren Schritt liquidiert wor den ( Urk. 5/1 S. 4). Des Weiteren brachte er vor, die Indizien würden keinen mass geblichen Einfluss erkennen lassen. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Beweis geliefert, weshalb deren Vorgehen gesetz es widrig sei (Urk. 5/2 S. 7). 3.3 Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH de facto eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte und daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 4. 4.1 Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit der arbeitgeberähnlichen Stellung einhergehenden faktischen Entscheidungs macht über den Geschäftsgang sowie über Entlassung und Wiedereinstellung von Arbeitnehmern (E. 2.2). Der Handelsregistereintrag wird rechtsprechungsgemäss zwar als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist auf erstere abzustellen. 4.2 Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 zusa mmen mit seiner Ehefrau gründet e und die Stammanteile im Jahr 2005 an seine Tochter übertragen wurden ( Urk. 5/2 S.1). Bis zu diesem Zeitpunkt kam ihm von Gesetztes wegen massgebliche Entschei dungsbefungnis (Art. 804 ff. und Art. 810 ff. des Obligationenrechts) zu. Im Jahr 2008 wurde die Firma auf seinen Sohn als alleinige n Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung übertragen (Urk. 12/37), ehe dieser die Firma im Jahr 2019 wiederum an eine seiner Schwestern ( Urk. 12/51 S. 7 ) überschreiben liess (vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter www.zefix.ch ). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer weder eine mass gebliche Beteiligung an der besagten GmbH hat, noch als ein Mitglied des Ent scheidungsgeriums (hier Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist. Der Beschwerdeführer war lediglich bis im Jahr 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer m it Einzelzeichnungsberechtigung der Firma Y.___ GmbH eingetragen (Urk. 12/35-36 ), weshalb er a us for meller Sicht seit dem Jahr 2005 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr hatte. 4.3 4.3.1 Die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung schliesst auch Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen ein. Dieser persönliche Ausschlussgrund erfasst aber ausschliessliche Eheleute und darf grundsätzlich nicht auf andere verwandtschaftliche Verhältnisse wie Sohn, Bruder etc. ausgedehnt werden, ausser ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen kann nachgewiesen werden ( AVIG -Praxis ALE, Rz B24). Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer massgeblichen Ein fluss auf Entscheidungen der Y.___ GmbH betreffend den Geschäftsgang sowie die Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern nehmen konnte und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. 4.3.2 Mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der gegebenen Umstände eine faktische Organstel lung zukam, gestützt auf welche er massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH hatte. Gemäss den eigenen Angaben des Beschwerdeführers verfügt sein Sohn, der bis im Februar 2019 Gesellschafter der Y.___ GmbH war, nicht über die nötigen technischen Kenntnisse im Bereich Leuchtmittel, weshalb er sel ber die Führung des grossen Projekts übernommen habe (Urk. 12/39/3). In diesem Zusammenhang brachte der Beschwerdeführer vor, dass er mit der Führung viel Verantwortung übernommen und deshalb einen höheren Lohn gefordert habe (Urk. 12/39 S. 1-2; vgl. auch Urk. 12/11 S. 3). Dieser Lohn wurde ihm sodann ab Februar 2018 vertraglich zugesichert (Urk. 12/1) und die Lohnabrechnungen dementsprechend ausgestellt (Urk. 12/6, Lohnabrechnungen der Monate Februar bis September 2018). Der Beschwerdeführer bezog bis im Januar 2018 einen Monatsl ohn von Fr. 1'500.-- brutto, ab Februar 2018 bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages hingegen einen solchen von Fr. 11'800.-- (Urk. 12/6). Dass der Beschwerdeführer keine Entscheidungsbefugnisse hatte, erscheint nicht glaub haft, zumal er der einzige Mitarbeiter war, der über das notwendige Fachwissen zur U msetzung der Projekte verfügte und auch der einzige Mitarbeiter war, für den die Gesellschaft in den Jahren 2016 bis 2018 Beiträge an die AHV abgerech net hat (Urk. 12/50). Dass der Beschwerdeführer sodann eine Lohnerhöhung um das rund Achtfache aufgrund eines einzigen Auftrages durchsetzen konnte, zeigt sehr wohl, dass er erheblichen Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft und die Anstellungsbedingungen hatte, weshalb auch ein erhöhtes Missbrauchsrisiko zu bejahen ist. Der wiederholt e V erkauf der Gesellschaft mit Übertragung der Stammanteile und der Geschäftsführung ändert nichts an dieser Tatsache. Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma seit dem Jahr 2005 innerhalb der Familie übertragen wurde. Die Übertragungen wurden jeweils als Schenkungen deklariert oder ohne Gegenleistung vollzogen (Urk. 12/36-37). Dies entspricht grundsätzlich nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, weshalb durch den Handelsregistereintrag nicht belegt werden kann, dass die faktische Geschäftsführung tatsächlich übertragen wurde. Des Weiteren weilte der bis im Jahr 2019 eingetragene Gesellschafter und Geschäfts führer der Y.___ GmbH bis im Jahr 2017 im Ausland (Urk. 5/2 S. 2) und übernahm nach seiner Rückkehr in die Schweiz ab Januar 2018 die Leitung einer Bäckerei (Urk. 5/2 S. 3), weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass er die Geschäfte der Gesellschaft nicht vollumfänglich füh ren konnte. Die gesamten Umstände lassen nur den Schluss zu, dass im Zusam menhang mit der Führung der Geschäfte und dem Geschäftsgang der Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer auch über das Jahr 2005 hinaus die Funk tion eines Geschäftsführers zukam. 4.3.3 Bezüglich des Einwands des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin keine Beweise vorgebracht habe (Urk. 5/2 S. 8), ist darauf hinzuweisen, dass im Sozialversicherungsrecht das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen hat. Zwar genügt d ie blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht ; d as Gericht folgt indes vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 ). Vor diesem Hintergrund sind die Schilderungen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die Schlüsse der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesellschafter und formelle Geschäfts führer der Y.___ GmbH, Z.___, nach seiner Rückkehr aus dem Ausland tatsächlich festgestellt hat, dass das Geschäft der Gesellschaft stagniert und er deshalb eine anspruchsvollere Leitungsfunktion in einer anderen Unternehmung angenommen hat ( Urk. 12/39 S. 3); dies deutet jedoch gerade darauf hin, dass die faktische Führung der Geschäfte der Gesell schaft beim Beschwerdeführer verblieb. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass auch der Sohn in der gleichen Liegenschaft wie der Beschwerde führer wohnt. Entsprechend ist es für die Frage, wer die Geschäfte der Gesellschaft faktisch führte, unerheblich, wer die Sitzverlegung der Gesellschaft an die Wohn adresse des Beschwerdeführers und seines Sohnes veranlasste. 4.4 Nach dem Gesagten kann darau s geschlossen werden, dass die tatsächlichen Gegebenheiten dem Eintrag im Handelsregister widersprechen und die operative Tätigkeit nicht von den im Handelsregister eingetragenen Personen wahrgenom men wurde, sondern vom Beschwerdeführer, der über die nötigen Fachkenntnisse verfügte und dementsprechend auch einen sehr hohen Lohn fordern konnte. Bei einer derartigen familiären Vernetzung der Gesellschafter und bei der flachen Organisationsstruktur innerhalb der Y.___ GmbH, kann es nicht genü gen, um den Umgehungstatbestand des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zu erfül len, nicht im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma aufgeführt zu sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.3.3.). Aufgrund der faktischen Organstellung des Beschwerdeführers besteht ein erhebliches Missbrauchsrisiko, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist. 5. 5.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG). 5.2 Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 ATSG und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen). Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügun gen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen « formlosen Verfügung » oder « faktischen Verfügung » zugespro chene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder pro zessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hin weisen). 5.3 Der Beschwerdeführer bezog unbestrittenermassen von Oktober 2018 bis Juni 2019 Arbeitslosentaggelder. Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrech nungen (Urk. 12/54), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechts kraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_544/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da dem Beschwerdeführer keine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zukam. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurückkommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern. Die Rückforderung von insgesamt Fr. 9'960.05 (Urk. 12/55) ist nicht zu beanstanden und wurde vom Beschwerdeführer im Quantitativ auch nicht gerügt. 6. Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer – trotz fehlender formeller Organ stellung – massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Ent scheidungen der Y.___ GmbH beteiligt gewesen. Er hat damit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 und die Rück forderung der zu Unrecht erbrachten Taggelder von Fr. 9'960.05 ist rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 7. Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 beantrage der Beschwerdeführer sinngemäss, es sei en entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin – das Verfahren unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen –die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Urk. 15). Das Beschwerdever fahren in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Prozessen ist kostenlos, weshalb keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 61 lit. a ATSG). Das Gericht erkennt: 1. D ie Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2019.00273 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 2 8. September 2020

AL.2019.00273

AL.2019.00273

AL.2019.00273 V. Kammer

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif

Urteil vom 2 8. September 2020

Urteil vom 2 8. September 2020 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer gegen

gegen Unia Arbeitslosenkasse

Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost

Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1

Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1956, arbeitete von Juli 2016 bis September 2018 bei der Y.___ GmbH (Urk. 12/5). Die Arbeit geberin kündigte dem Versicherten mit Schreiben vom 27. Juli 2018 unter Einhaltung der zweimonati gen Kündigungsfrist per 30. September 2018 (Urk. 12/2). A m 30. August 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/3) und beantragte ab dem 1. Oktober 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/4). Nach ersten Abklärun gen (Urk. 12/10-11, 12/13, 12/16) durch die Unia Arbeitslosenkasse, teilte sie dem Versicherten am 13. Dezember 2018 mit, dass er Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung habe (Urk. 12/19). Am 1. April 2019 verfügte die Arbeitslosenkasse, dass der versicherte Verdienst Fr. 1'500.-- betrage (Urk. 12/29). Dagegen erhob der Versicherte Einsprache (Urk. 12/32, 12/34). Nachdem weitere Sachverhalts abklä rungen getätigt worden waren (Urk. 12/39), verneinte die Arbeitslosenkasse mi t V erfügung vom 12. Juli 2019 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeits losenentschädigung und verlangte die Rückzahlung der bereits ausgerichteten Taggelder von Fr. 9'960.05 (Urk. 12/40, vgl. auch Urk. 12/55). Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Entscheid vom 16. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41). Gegen die Verfügung vom 12. Juli 2019 erhob der Ver sicherte am 5. September 2019 Einsprache (Urk. 12/48 ; ergänzt am 10. Oktober 2019, Urk. 12/51), welche mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 abge wiesen wurde (Urk. 12/52 [= Urk. 2]).

1. X.___, geboren 1956, arbeitete von Juli 2016 bis September 2018 bei der Y.___ GmbH (Urk. 12/5). Die Arbeit geberin kündigte dem Versicherten mit Schreiben vom 27. Juli 2018 unter Einhaltung der zweimonati gen Kündigungsfrist per 30. September 2018 (Urk. 12/2). A m 30. August 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 12/3) und beantragte ab dem 1. Oktober 2018 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 12/4). Nach ersten Abklärun gen (Urk. 12/10-11, 12/13, 12/16) durch die Unia Arbeitslosenkasse, teilte sie dem Versicherten am 13. Dezember 2018 mit, dass er Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung habe (Urk. 12/19). Am 1. April 2019 verfügte die Arbeitslosenkasse, dass der versicherte Verdienst Fr. 1'500.-- betrage (Urk. 12/29). Dagegen erhob der Versicherte Einsprache (Urk. 12/32, 12/34). Nachdem weitere Sachverhalts abklä rungen getätigt worden waren (Urk. 12/39), verneinte die Arbeitslosenkasse mi t V erfügung vom 12. Juli 2019 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeits losenentschädigung und verlangte die Rückzahlung der bereits ausgerichteten Taggelder von Fr. 9'960.05 (Urk. 12/40, vgl. auch Urk. 12/55). Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Entscheid vom 16. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41). Gegen die Verfügung vom 12. Juli 2019 erhob der Ver sicherte am 5. September 2019 Einsprache (Urk. 12/48 ; ergänzt am 10. Oktober 2019, Urk. 12/51), welche mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 abge wiesen wurde (Urk. 12/52 [= Urk. 2]). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 11. November 2019 Beschwerde (Urk. 1) und ergänzte diese mit Eingabe vom 4. Dezember 2019 (Urk. 5/1-2). Der Beschwerde führer beantragte sinngemäss, es sei der Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 au f zuheben und es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen. Des Weiteren sei der Lohn von Februar bis September 2018 als versi cherter Verdienst anzuerkennen (Urk. 5/1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. Januar 2020 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 14). Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen (Urk. 16/1-2) zu den Akten.

2. Dagegen erhob der Versicherte am 11. November 2019 Beschwerde (Urk. 1) und ergänzte diese mit Eingabe vom 4. Dezember 2019 (Urk. 5/1-2). Der Beschwerde führer beantragte sinngemäss, es sei der Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2019 au f zuheben und es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen. Des Weiteren sei der Lohn von Februar bis September 2018 als versi cherter Verdienst anzuerkennen (Urk. 5/1 S. 3). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. Januar 2020 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 14). Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 (Urk. 15) reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen (Urk. 16/1-2) zu den Akten. 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Für die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln über den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nach träglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rah men des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegen stand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streit gegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhält nisse, gehören die nicht beanstandeten Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.

1.1 Für die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln über den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nach träglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rah men des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegen stand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streit gegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhält nisse, gehören die nicht beanstandeten Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand. 1.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü gung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).

1.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfü gung beziehungsweise eines Einspracheentscheids – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a). 1.3 Soweit der Beschwerdeführer beantragte, es sei ihm der Lohn von Februar bis September 2018 als versicherter Verdienst anzurechnen, ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten. Der angefochtene Ein spracheentscheid (Urk. 2), dessen Inhalt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand bestimmt (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a), beurteilt einzig den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 sowie die Rückforderung der ausgerichteten Leistungen seit Oktober 201 8. Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Ent scheid vom 1 6. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41) und von der Verwaltung noch nicht entschieden, weshalb dies nicht Streitgegenstand de s vorliegenden Verfahrens bilden kann.

1.3 Soweit der Beschwerdeführer beantragte, es sei ihm der Lohn von Februar bis September 2018 als versicherter Verdienst anzurechnen, ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsgegenstandes nicht einzutreten. Der angefochtene Ein spracheentscheid (Urk. 2), dessen Inhalt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand bestimmt (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a), beurteilt einzig den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 sowie die Rückforderung der ausgerichteten Leistungen seit Oktober 201 8. Das Verfahren betreffend Höhe des versicherten Verdienstes wurde mit Ent scheid vom 1 6. Juli 2019 sistiert (Urk. 12/41) und von der Verwaltung noch nicht entschieden, weshalb dies nicht Streitgegenstand de s vorliegenden Verfahrens bilden kann. 1.4 Mit Eingabe vom 11. August 2020 (Urk. 16/1) beantragte der Beschwerdeführer zusätzlich, es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Juni 2020 zu bejahen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schrei ben vom 15. Juli 2020 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung ab Juni 2020 verneinte mit der Begründung, der Beschwerde führer weise innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist lediglich vier Monate Beitragszeit nach (Urk. 16/2). Das Schreiben vom 1 5. Juli 2020 wurde nicht als Verfügung bezeichnet. Die Beschwerdegegnerin wies vielmehr darauf hin, es sei das vorlie gende Verfahren abzuwarten. Da die Beschwerdegegnerin noch nicht abschliessend darüber entschieden hat, kann das Schreiben nicht als Verfügung behandelt werden, weshalb mangels Anfechtungs gegenstands nicht auf das Begehren einzutreten ist.

1.4 Mit Eingabe vom 11. August 2020 (Urk. 16/1) beantragte der Beschwerdeführer zusätzlich, es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab Juni 2020 zu bejahen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin mit Schrei ben vom 15. Juli 2020 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslo senentschädigung ab Juni 2020 verneinte mit der Begründung, der Beschwerde führer weise innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist lediglich vier Monate Beitragszeit nach (Urk. 16/2). Das Schreiben vom 1 5. Juli 2020 wurde nicht als Verfügung bezeichnet. Die Beschwerdegegnerin wies vielmehr darauf hin, es sei das vorlie gende Verfahren abzuwarten. Da die Beschwerdegegnerin noch nicht abschliessend darüber entschieden hat, kann das Schreiben nicht als Verfügung behandelt werden, weshalb mangels Anfechtungs gegenstands nicht auf das Begehren einzutreten ist. 2.

2. 2.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

2.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesells chafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesells chafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitge bers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2. 3 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82).

2. 3 Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schwei zerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einfluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut nicht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 3.

3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei neben seiner Ehefrau bei der Grün dung der Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister eingetra gen worden. Danach sei die Firma mehrfach übertragen worden. Aufgrund des enge n verwandtschaftliche n Band es zwischen dem Besc hwerdeführer und den offiziell im Handelsregister eingetragenen Personen bestehe ein erhebliches Miss brauchsrisiko. Aufgrund der finanziellen Verflechtung sei sodann davon auszu gehen, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH mitentscheide, respektive die Entscheidungen massgeblich beeinflussen könne, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, dass seine Kinder nur formell als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen worden seien. Fakti sch komme dem Beschwerdeführer jedoch Organstellung zu, wodurch er Ein fluss auf die Gesellschaft nehmen könne. Aufgrund seiner de facto arbeitge berähnlichen Stellung habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 1. Oktober 201 8. Die bereits ausgerichteten Leistungen seien zurückzu fordern und der Beschwerdeführer habe Fr. 9'960.05 zurückzuerstatten (Urk. 2 S. 5 f.).

3.1 Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei neben seiner Ehefrau bei der Grün dung der Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister eingetra gen worden. Danach sei die Firma mehrfach übertragen worden. Aufgrund des enge n verwandtschaftliche n Band es zwischen dem Besc hwerdeführer und den offiziell im Handelsregister eingetragenen Personen bestehe ein erhebliches Miss brauchsrisiko. Aufgrund der finanziellen Verflechtung sei sodann davon auszu gehen, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH mitentscheide, respektive die Entscheidungen massgeblich beeinflussen könne, weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, dass seine Kinder nur formell als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen worden seien. Fakti sch komme dem Beschwerdeführer jedoch Organstellung zu, wodurch er Ein fluss auf die Gesellschaft nehmen könne. Aufgrund seiner de facto arbeitge berähnlichen Stellung habe er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung ab dem 1. Oktober 201 8. Die bereits ausgerichteten Leistungen seien zurückzu fordern und der Beschwerdeführer habe Fr. 9'960.05 zurückzuerstatten (Urk. 2 S. 5 f.). 3.2 Demgegenüber machte d er Beschwerdeführer insbesondere geltend, er habe keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH innegehabt. Sein Ar beitsverhältnis mit der Y.___ GmbH sei am 30. September 2018 beendet worden ; dazu habe sich die Beschwerdegegnerin in keiner Weise geäus sert. Die Firma sei danach verkauft und in einem weiteren Schritt liquidiert wor den ( Urk. 5/1 S. 4). Des Weiteren brachte er vor, die Indizien würden keinen mass geblichen Einfluss erkennen lassen. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Beweis geliefert, weshalb deren Vorgehen gesetz es widrig sei (Urk. 5/2 S. 7).

3.2 Demgegenüber machte d er Beschwerdeführer insbesondere geltend, er habe keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH innegehabt. Sein Ar beitsverhältnis mit der Y.___ GmbH sei am 30. September 2018 beendet worden ; dazu habe sich die Beschwerdegegnerin in keiner Weise geäus sert. Die Firma sei danach verkauft und in einem weiteren Schritt liquidiert wor den ( Urk. 5/1 S. 4). Des Weiteren brachte er vor, die Indizien würden keinen mass geblichen Einfluss erkennen lassen. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Beweis geliefert, weshalb deren Vorgehen gesetz es widrig sei (Urk. 5/2 S. 7). 3.3 Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH de facto eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte und daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

3.3 Strittig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegen den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___ GmbH de facto eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte und daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 4.

4. 4.1 Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit der arbeitgeberähnlichen Stellung einhergehenden faktischen Entscheidungs macht über den Geschäftsgang sowie über Entlassung und Wiedereinstellung von Arbeitnehmern (E. 2.2). Der Handelsregistereintrag wird rechtsprechungsgemäss zwar als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist auf erstere abzustellen.

4.1 Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit der arbeitgeberähnlichen Stellung einhergehenden faktischen Entscheidungs macht über den Geschäftsgang sowie über Entlassung und Wiedereinstellung von Arbeitnehmern (E. 2.2). Der Handelsregistereintrag wird rechtsprechungsgemäss zwar als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist auf erstere abzustellen. 4.2 Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 zusa mmen mit seiner Ehefrau gründet e und die Stammanteile im Jahr 2005 an seine Tochter übertragen wurden ( Urk. 5/2 S.1). Bis zu diesem Zeitpunkt kam ihm von Gesetztes wegen massgebliche Entschei dungsbefungnis (Art. 804 ff. und Art. 810 ff. des Obligationenrechts) zu. Im Jahr 2008 wurde die Firma auf seinen Sohn als alleinige n Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung übertragen (Urk. 12/37), ehe dieser die Firma im Jahr 2019 wiederum an eine seiner Schwestern ( Urk. 12/51 S. 7 ) überschreiben liess (vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter www.zefix.ch ). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer weder eine mass gebliche Beteiligung an der besagten GmbH hat, noch als ein Mitglied des Ent scheidungsgeriums (hier Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist. Der Beschwerdeführer war lediglich bis im Jahr 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer m it Einzelzeichnungsberechtigung der Firma Y.___ GmbH eingetragen (Urk. 12/35-36 ), weshalb er a us for meller Sicht seit dem Jahr 2005 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr hatte.

4.2 Aktenkundig und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die Firma Y.___ GmbH im Jahr 1997 zusa mmen mit seiner Ehefrau gründet e und die Stammanteile im Jahr 2005 an seine Tochter übertragen wurden ( Urk. 5/2 S.1). Bis zu diesem Zeitpunkt kam ihm von Gesetztes wegen massgebliche Entschei dungsbefungnis (Art. 804 ff. und Art. 810 ff. des Obligationenrechts) zu. Im Jahr 2008 wurde die Firma auf seinen Sohn als alleinige n Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung übertragen (Urk. 12/37), ehe dieser die Firma im Jahr 2019 wiederum an eine seiner Schwestern ( Urk. 12/51 S. 7 ) überschreiben liess (vgl. Handelsregistereintrag, abrufbar unter www.zefix.ch ). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer weder eine mass gebliche Beteiligung an der besagten GmbH hat, noch als ein Mitglied des Ent scheidungsgeriums (hier Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH) im Handelsregister eingetragen ist. Der Beschwerdeführer war lediglich bis im Jahr 2005 als Gesellschafter und Geschäftsführer m it Einzelzeichnungsberechtigung der Firma Y.___ GmbH eingetragen (Urk. 12/35-36 ), weshalb er a us for meller Sicht seit dem Jahr 2005 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr hatte. 4.3

4.3 4.3.1 Die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung schliesst auch Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen ein. Dieser persönliche Ausschlussgrund erfasst aber ausschliessliche Eheleute und darf grundsätzlich nicht auf andere verwandtschaftliche Verhältnisse wie Sohn, Bruder etc. ausgedehnt werden, ausser ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen kann nachgewiesen werden ( AVIG -Praxis ALE, Rz B24). Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer massgeblichen Ein fluss auf Entscheidungen der Y.___ GmbH betreffend den Geschäftsgang sowie die Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern nehmen konnte und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte.

4.3.1 Die Rechtsprechung in Bezug auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung schliesst auch Ehepartner der in Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG erwähnten Personen ein. Dieser persönliche Ausschlussgrund erfasst aber ausschliessliche Eheleute und darf grundsätzlich nicht auf andere verwandtschaftliche Verhältnisse wie Sohn, Bruder etc. ausgedehnt werden, ausser ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen kann nachgewiesen werden ( AVIG -Praxis ALE, Rz B24). Es stellt sich daher die Frage, ob der Beschwerdeführer massgeblichen Ein fluss auf Entscheidungen der Y.___ GmbH betreffend den Geschäftsgang sowie die Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern nehmen konnte und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte. 4.3.2 Mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der gegebenen Umstände eine faktische Organstel lung zukam, gestützt auf welche er massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH hatte. Gemäss den eigenen Angaben des Beschwerdeführers verfügt sein Sohn, der bis im Februar 2019 Gesellschafter der Y.___ GmbH war, nicht über die nötigen technischen Kenntnisse im Bereich Leuchtmittel, weshalb er sel ber die Führung des grossen Projekts übernommen habe (Urk. 12/39/3). In diesem Zusammenhang brachte der Beschwerdeführer vor, dass er mit der Führung viel Verantwortung übernommen und deshalb einen höheren Lohn gefordert habe (Urk. 12/39 S. 1-2; vgl. auch Urk. 12/11 S. 3). Dieser Lohn wurde ihm sodann ab Februar 2018 vertraglich zugesichert (Urk. 12/1) und die Lohnabrechnungen dementsprechend ausgestellt (Urk. 12/6, Lohnabrechnungen der Monate Februar bis September 2018). Der Beschwerdeführer bezog bis im Januar 2018 einen Monatsl ohn von Fr. 1'500.-- brutto, ab Februar 2018 bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages hingegen einen solchen von Fr. 11'800.-- (Urk. 12/6). Dass der Beschwerdeführer keine Entscheidungsbefugnisse hatte, erscheint nicht glaub haft, zumal er der einzige Mitarbeiter war, der über das notwendige Fachwissen zur U msetzung der Projekte verfügte und auch der einzige Mitarbeiter war, für den die Gesellschaft in den Jahren 2016 bis 2018 Beiträge an die AHV abgerech net hat (Urk. 12/50). Dass der Beschwerdeführer sodann eine Lohnerhöhung um das rund Achtfache aufgrund eines einzigen Auftrages durchsetzen konnte, zeigt sehr wohl, dass er erheblichen Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft und die Anstellungsbedingungen hatte, weshalb auch ein erhöhtes Missbrauchsrisiko zu bejahen ist. Der wiederholt e V erkauf der Gesellschaft mit Übertragung der Stammanteile und der Geschäftsführung ändert nichts an dieser Tatsache. Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma seit dem Jahr 2005 innerhalb der Familie übertragen wurde. Die Übertragungen wurden jeweils als Schenkungen deklariert oder ohne Gegenleistung vollzogen (Urk. 12/36-37). Dies entspricht grundsätzlich nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, weshalb durch den Handelsregistereintrag nicht belegt werden kann, dass die faktische Geschäftsführung tatsächlich übertragen wurde. Des Weiteren weilte der bis im Jahr 2019 eingetragene Gesellschafter und Geschäfts führer der Y.___ GmbH bis im Jahr 2017 im Ausland (Urk. 5/2 S. 2) und übernahm nach seiner Rückkehr in die Schweiz ab Januar 2018 die Leitung einer Bäckerei (Urk. 5/2 S. 3), weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass er die Geschäfte der Gesellschaft nicht vollumfänglich füh ren konnte. Die gesamten Umstände lassen nur den Schluss zu, dass im Zusam menhang mit der Führung der Geschäfte und dem Geschäftsgang der Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer auch über das Jahr 2005 hinaus die Funk tion eines Geschäftsführers zukam.

4.3.2 Mit der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der gegebenen Umstände eine faktische Organstel lung zukam, gestützt auf welche er massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH hatte. Gemäss den eigenen Angaben des Beschwerdeführers verfügt sein Sohn, der bis im Februar 2019 Gesellschafter der Y.___ GmbH war, nicht über die nötigen technischen Kenntnisse im Bereich Leuchtmittel, weshalb er sel ber die Führung des grossen Projekts übernommen habe (Urk. 12/39/3). In diesem Zusammenhang brachte der Beschwerdeführer vor, dass er mit der Führung viel Verantwortung übernommen und deshalb einen höheren Lohn gefordert habe (Urk. 12/39 S. 1-2; vgl. auch Urk. 12/11 S. 3). Dieser Lohn wurde ihm sodann ab Februar 2018 vertraglich zugesichert (Urk. 12/1) und die Lohnabrechnungen dementsprechend ausgestellt (Urk. 12/6, Lohnabrechnungen der Monate Februar bis September 2018). Der Beschwerdeführer bezog bis im Januar 2018 einen Monatsl ohn von Fr. 1'500.-- brutto, ab Februar 2018 bis zur Auflösung des Arbeitsvertrages hingegen einen solchen von Fr. 11'800.-- (Urk. 12/6). Dass der Beschwerdeführer keine Entscheidungsbefugnisse hatte, erscheint nicht glaub haft, zumal er der einzige Mitarbeiter war, der über das notwendige Fachwissen zur U msetzung der Projekte verfügte und auch der einzige Mitarbeiter war, für den die Gesellschaft in den Jahren 2016 bis 2018 Beiträge an die AHV abgerech net hat (Urk. 12/50). Dass der Beschwerdeführer sodann eine Lohnerhöhung um das rund Achtfache aufgrund eines einzigen Auftrages durchsetzen konnte, zeigt sehr wohl, dass er erheblichen Einfluss auf die Geschäfte der Gesellschaft und die Anstellungsbedingungen hatte, weshalb auch ein erhöhtes Missbrauchsrisiko zu bejahen ist. Der wiederholt e V erkauf der Gesellschaft mit Übertragung der Stammanteile und der Geschäftsführung ändert nichts an dieser Tatsache. Aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass die Firma seit dem Jahr 2005 innerhalb der Familie übertragen wurde. Die Übertragungen wurden jeweils als Schenkungen deklariert oder ohne Gegenleistung vollzogen (Urk. 12/36-37). Dies entspricht grundsätzlich nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, weshalb durch den Handelsregistereintrag nicht belegt werden kann, dass die faktische Geschäftsführung tatsächlich übertragen wurde. Des Weiteren weilte der bis im Jahr 2019 eingetragene Gesellschafter und Geschäfts führer der Y.___ GmbH bis im Jahr 2017 im Ausland (Urk. 5/2 S. 2) und übernahm nach seiner Rückkehr in die Schweiz ab Januar 2018 die Leitung einer Bäckerei (Urk. 5/2 S. 3), weshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass er die Geschäfte der Gesellschaft nicht vollumfänglich füh ren konnte. Die gesamten Umstände lassen nur den Schluss zu, dass im Zusam menhang mit der Führung der Geschäfte und dem Geschäftsgang der Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer auch über das Jahr 2005 hinaus die Funk tion eines Geschäftsführers zukam. 4.3.3 Bezüglich des Einwands des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin keine Beweise vorgebracht habe (Urk. 5/2 S. 8), ist darauf hinzuweisen, dass im Sozialversicherungsrecht das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen hat. Zwar genügt d ie blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht ; d as Gericht folgt indes vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 ). Vor diesem Hintergrund sind die Schilderungen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die Schlüsse der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesellschafter und formelle Geschäfts führer der Y.___ GmbH, Z.___, nach seiner Rückkehr aus dem Ausland tatsächlich festgestellt hat, dass das Geschäft der Gesellschaft stagniert und er deshalb eine anspruchsvollere Leitungsfunktion in einer anderen Unternehmung angenommen hat ( Urk. 12/39 S. 3); dies deutet jedoch gerade darauf hin, dass die faktische Führung der Geschäfte der Gesell schaft beim Beschwerdeführer verblieb. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass auch der Sohn in der gleichen Liegenschaft wie der Beschwerde führer wohnt. Entsprechend ist es für die Frage, wer die Geschäfte der Gesellschaft faktisch führte, unerheblich, wer die Sitzverlegung der Gesellschaft an die Wohn adresse des Beschwerdeführers und seines Sohnes veranlasste.

4.3.3 Bezüglich des Einwands des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin keine Beweise vorgebracht habe (Urk. 5/2 S. 8), ist darauf hinzuweisen, dass im Sozialversicherungsrecht das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit zu fällen hat. Zwar genügt d ie blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht ; d as Gericht folgt indes vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 ). Vor diesem Hintergrund sind die Schilderungen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die Schlüsse der Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Es mag zwar zutreffen, dass der Gesellschafter und formelle Geschäfts führer der Y.___ GmbH, Z.___, nach seiner Rückkehr aus dem Ausland tatsächlich festgestellt hat, dass das Geschäft der Gesellschaft stagniert und er deshalb eine anspruchsvollere Leitungsfunktion in einer anderen Unternehmung angenommen hat ( Urk. 12/39 S. 3); dies deutet jedoch gerade darauf hin, dass die faktische Führung der Geschäfte der Gesell schaft beim Beschwerdeführer verblieb. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass auch der Sohn in der gleichen Liegenschaft wie der Beschwerde führer wohnt. Entsprechend ist es für die Frage, wer die Geschäfte der Gesellschaft faktisch führte, unerheblich, wer die Sitzverlegung der Gesellschaft an die Wohn adresse des Beschwerdeführers und seines Sohnes veranlasste. 4.4 Nach dem Gesagten kann darau s geschlossen werden, dass die tatsächlichen Gegebenheiten dem Eintrag im Handelsregister widersprechen und die operative Tätigkeit nicht von den im Handelsregister eingetragenen Personen wahrgenom men wurde, sondern vom Beschwerdeführer, der über die nötigen Fachkenntnisse verfügte und dementsprechend auch einen sehr hohen Lohn fordern konnte. Bei einer derartigen familiären Vernetzung der Gesellschafter und bei der flachen Organisationsstruktur innerhalb der Y.___ GmbH, kann es nicht genü gen, um den Umgehungstatbestand des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zu erfül len, nicht im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma aufgeführt zu sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.3.3.). Aufgrund der faktischen Organstellung des Beschwerdeführers besteht ein erhebliches Missbrauchsrisiko, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist.

4.4 Nach dem Gesagten kann darau s geschlossen werden, dass die tatsächlichen Gegebenheiten dem Eintrag im Handelsregister widersprechen und die operative Tätigkeit nicht von den im Handelsregister eingetragenen Personen wahrgenom men wurde, sondern vom Beschwerdeführer, der über die nötigen Fachkenntnisse verfügte und dementsprechend auch einen sehr hohen Lohn fordern konnte. Bei einer derartigen familiären Vernetzung der Gesellschafter und bei der flachen Organisationsstruktur innerhalb der Y.___ GmbH, kann es nicht genü gen, um den Umgehungstatbestand des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zu erfül len, nicht im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma aufgeführt zu sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.3.3.). Aufgrund der faktischen Organstellung des Beschwerdeführers besteht ein erhebliches Missbrauchsrisiko, weshalb ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ist. 5.

5. 5.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

5.1 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge bend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG). 5.2 Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 ATSG und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen).

5.2 Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 ATSG und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen). Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügun gen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen « formlosen Verfügung » oder « faktischen Verfügung » zugespro chene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder pro zessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hin weisen).

Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügun gen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen « formlosen Verfügung » oder « faktischen Verfügung » zugespro chene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder pro zessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hin weisen). 5.3 Der Beschwerdeführer bezog unbestrittenermassen von Oktober 2018 bis Juni 2019 Arbeitslosentaggelder. Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrech nungen (Urk. 12/54), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechts kraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_544/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da dem Beschwerdeführer keine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zukam. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurückkommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern. Die Rückforderung von insgesamt Fr. 9'960.05 (Urk. 12/55) ist nicht zu beanstanden und wurde vom Beschwerdeführer im Quantitativ auch nicht gerügt.

5.3 Der Beschwerdeführer bezog unbestrittenermassen von Oktober 2018 bis Juni 2019 Arbeitslosentaggelder. Die diesen Zeitraum betreffenden Taggeldabrech nungen (Urk. 12/54), welche als formlose Verfügungen unangefochten in Rechts kraft erwachsen waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_544/2015 vom 19. Oktober 2015 E. 3.4), erweisen sich im wiedererwägungsrechtlichen Sinne als zweifellos unrichtig, da dem Beschwerdeführer keine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung zukam. Die Beschwerdegegnerin durfte daher auf die Abrechnungen zurückkommen und die erbrachten Leistungen zurückfordern. Die Rückforderung von insgesamt Fr. 9'960.05 (Urk. 12/55) ist nicht zu beanstanden und wurde vom Beschwerdeführer im Quantitativ auch nicht gerügt. 6. Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer – trotz fehlender formeller Organ stellung – massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Ent scheidungen der Y.___ GmbH beteiligt gewesen. Er hat damit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 und die Rück forderung der zu Unrecht erbrachten Taggelder von Fr. 9'960.05 ist rechtens.

6. Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer – trotz fehlender formeller Organ stellung – massgeblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Ent scheidungen der Y.___ GmbH beteiligt gewesen. Er hat damit keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 und die Rück forderung der zu Unrecht erbrachten Taggelder von Fr. 9'960.05 ist rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 7. Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 beantrage der Beschwerdeführer sinngemäss, es sei en entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin – das Verfahren unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen –die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Urk. 15). Das Beschwerdever fahren in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Prozessen ist kostenlos, weshalb keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 61 lit. a ATSG).

7. Mit Eingabe vom 1 1. August 2020 beantrage der Beschwerdeführer sinngemäss, es sei en entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin – das Verfahren unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen –die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Urk. 15). Das Beschwerdever fahren in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Prozessen ist kostenlos, weshalb keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 61 lit. a ATSG). Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. D ie Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

1. D ie Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___

X.___ - Unia Arbeitslosenkasse

Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

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