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Affaire Elmer : important arrêt du Tribunal fédéral en matière de violation du secret bancaire
D'entrée de cause, il faut le relever : M. Elmer a été acquitté de l'accusation de violation de secret bancaire, malgré la vaste entreprise de dissémination de données confidentielles à large échelle qu'il a perpétrée en les fournissant à toutes sortes de medias (ainsi qu'à l'ineffable Julian Assange avant qu'il ne se réfugie courageusement à l'Ambassade d'Equadeur à Londres) et d'autorités. La lecture des faits de l'arrêt est fascinante et relève une énergie (nous ne saurions écrire criminelle compte tenu de la fin de l'histoire) peu commune.
Cette conclusion s'explique d'abord parce que Rudolf Elmer ne travaillait pas pour une banque suisse, mais pour une société du groupe (Julius Baer) auquel appartenait la banque suisse aux Iles Caïmans (Julius Baer Bank & Trust Company Ltd. ou JBBT). Peu importe que les données transmises par M. Elmer aient concerné des clients de la banque suisse, à partir du moment où Elmer n'était pas l'employé de la banque suisse.
Si cette partie de l'arrêt du TF (cons. 3.3.3) est compréhensible, il est beaucoup plus surprenant que le TF ait également jugé que JJBT n'agissait pas comme mandataire de la banque suisse et que, de ce fait, elle n'était pas plus tenue de respecter le secret bancaire. En effet, JJBT, qui était l'employeur de Elmer, développait pour le compte de la banque suisse et de ses clients diverses activités (constitution et administration de trusts). Le cons. 3.3.4 de l'arrêt, consacré à ce thème, nous semble contenir des distinctions difficiles à comprendre et, encore plus, à mettre en oeuvre pour nier la qualité de mandataire de JJBT. Il semble néanmoins que le corpus contractuel régissant les rapports des sociétés du groupe Baer aurait gagné en efficacité à être plus simple.
Le TF discute également du concours éventuel entre la violation du secret d’affaires (art. 162 CP) et la violation du secret bancaire et estime que, si seules des données de client sont dévoilées, l'art. 47 LB doit seul s'appliquer (cons. 4.2).
Enfin, le TF arrive à la conclusion (cons. 9.5.1 ss) que Elmer n'a pas non plus violé le secret bancaire au stade de la tentative en envoyant au Ministre des Finances allemand une lettre promettant des données confidentielles de contribuables allemands, qui auraient été livrées si l'Allemagne le protégeait. Ce parce qu'on ne pouvait déduire du comportement de Elmer qu'il avait franchi le premier pas dans la réalisation de l'infraction, pas après lequel un retour en arrière n'était plus possible. Compte tenu des agissements perpétrés par Elmer par ailleurs avec un enthousiasme certain, on ne peut qu'être surpris de cette conclusion du TF.
Le lecteur non germanophone peut en lisant l'annexe à la présente se faire sa propre idée. Enjoy !