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sic! 3/2018, p. 142, « Pemetrexed II » ; Brevet, doctrine des équivalents ; champ de protection; art. 69 CBE, art. 1 Protocole interprétatif de l’art. 69 de la convention de brevet européen, art. 2 Protocole interprétatif de l'art. 69 de la convention de brevet européen, art. 51 LBI, art. 66 lit. a LBI ; cf. N 739 (vol. 2012-2013 ; HG SG, 25 octobre 2013, HG.2013.148/149/153 (d)).
L'étendue de la protection du brevet est déterminée par les revendications (art. 51 al. 2 LBI, art. 69 al. 1 première phrase CBE). Les instructions techniques contenues dans les revendications doivent être interprétées comme l'homme du métier les comprendrait. Le texte des revendications constitue le point de départ de chaque interprétation. La description et les dessins servent à interpréter les revendications (art. 51 al. 3 LBI, 69 al. 1 2ème phrase CBE). Les connaissances techniques générales de l’homme de métier peuvent le cas échéant également être prises en compte en tant qu’état de la technique « liquide ». En revanche, selon la doctrine dominante, la genèse, respectivement la procédure de délivrance n'est en principe pas déterminante pour l'interprétation des revendications et donc pour la détermination de l'étendue de la protection, bien que les dossiers liés à l’octroi du brevet soient accessibles au public (c. 4.3). Les dérogations et limitations que le déposant a formulées dans la procédure de délivrance ne doivent alors être prises en compte que dans la mesure où elles sont exprimées dans les revendications et, le cas échéant, dans la description (c. 4.3.). On ne peut conclure à un comportement contradictoire de la part du titulaire du brevet – et encore moins d’un comportement abusif - du simple fait que des limitations aient été faites à une caractéristique et que, par la suite, il agisse contre une imitation sur la base de cette revendication limitée (c. 4.5 et 4.6). Commet un acte de contrefaçon de brevet celui qui utilise illicitement l'invention brevetée ; l'imitation est considérée comme une utilisation (art. 66 lit. a LBI, c. 5.1). Selon l’art. 2 du Protocole interprétatif de l'art. 69 de la convention de brevet européen (RS <ip-pii>), pour la détermination de l'étendue de la protection conférée par le brevet européen, il est dûment tenu compte de tout élément équivalent à un élément indiqué dans les revendications. Afin de déterminer si l’enseignement breveté a été utilisé avec des moyens équivalents, trois questions sont généralement posées, à savoir 1) si la caractéristique modifiée remplit objectivement la même fonction que celle qui est brevetée pour réaliser l’enseignement technique (principe de la fonction équivalente), 2) si la caractéristique modifiée est évidente pour l’homme de métier sur la base de l’enseignement breveté (principe de l’évidence) et 3) si l’homme de métier considérerait que l’exécution modifiée présente une solution équivalente (principe de l’équivalence). Dans cette analyse, il convient de tenir compte du fait que d’après l’art. 1 du Protocole interprétatif de l'art. 69 de la convention de brevet européen, cet article ne doit pas être interprété comme signifiant que l'étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications et que la description et les dessins servent uniquement à dissiper les ambiguïtés que pourraient recéler les revendications. Il ne doit pas davantage être interprété comme signifiant que les revendications servent uniquement de ligne directrice et que la protection s'étend également à ce que, de l'avis d'un homme du métier ayant examiné la description et les dessins, le titulaire du brevet a entendu protéger. L'art. 69 doit, par contre, être interprété comme définissant entre ces extrêmes une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers (c. 5.1). Une caractéristique est fondamentalement la même si elle résout le problème technique sous-jacent à l'invention avec le même effet; cela ne peut être jugé ni par une simple comparaison individuelle, ni par une évaluation globale de l’effet. Au lieu de cela, le mode de réalisation modifié doit procurer tous les effets qui, selon la compréhension de l'homme du métier, doivent être obtenus sur la base des caractéristiques techniques revendiquées prises individuellement et en interaction (c. 5.3.3). Selon la jurisprudence non seulement du Tribunal fédéral, mais aussi de la Cour suprême fédérale allemande et des précédents en Grande-Bretagne, il est exigé que la caractéristique modifiée soit suggérée à l'homme du métier par l'enseignement breveté («évidence»). L'homme de métier du domaine en question doit, sur la base de ses connaissances générales, être stimulé par l'invention brevetée à y apporter des modifications; si la modification à son tour découle d'une activité inventive, elle ne sera pas considérée comme évidente (c. 5.4.1). Enfin, pour répondre à la troisième question, il faut déterminer si le tiers expert, à la lecture objective du fascicule de brevet, conclut que le titulaire du brevet a formulé la revendication - pour quelque raison que ce soit - si étroitement qu'il ne revendique pas la protection d'un mode d'exécution tout aussi efficace et identifiable (c. 5.5.1). Le champ de protection s'étend en principe au-delà de l'application parfaitement littérale des revendications pour tenir compte du fait qu'il est impossible, même avec une rédaction des plus minutieuses, de nommer tous les modes d'exécution possibles dans une explication technique. Il en découle que la protection devrait également s’étendre au-delà d'une interprétation littérale trop stricte, pour autant que les explications techniques indiquent à l'homme de métier la façon dont l'invention peut être réalisée. Il faut donc des raisons particulières pour que le destinataire compétent (l'homme de métier) puisse et doive accepter que la protection du brevet n’est pas revendiquée pour des modes d'exécution qu’il juge aussi efficaces, sur la base de ses connaissances générales relatives à l’invention (c. 5.5.3). [DK]