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Der (implizierte) Verzicht des Gerichts auf die Einholung eines Gutachtens (antizipierte Beweiswürdigung) muss begründet sein, ansonsten ist eine sachgerechte Anfechtung des Entscheides nicht möglich. Allein auf die von der Versicherten eingereichten Arztberichte abzustellen, wäre ohnehin nur soweit zulässig, als diese eigene Wahrnehmungen der behandelnden Ärzte wiedergeben. Es kann betreffend die Arbeitsunfähigkeit der Versicherten jedenfalls nicht unbesehen von dem von den behandelnden Fachärzten attestierten Umfang ausgegangen werden, wenn die Versicherung ein Gerichtsgutachten beantragt hat, zumal das Gericht auch der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen hat, wonach behandelnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen mitunter eher zugunsten ihrer Patienten aussagen.
Dem Entscheid des Bundesgericht vom 20. Dezember 2019 liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin und Versicherte war seit dem 4. August 1997 als EDV-Mitarbeiterin bei der C GmbH (Arbeitgeberin) tätig und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG bei der A AG (Versicherung) versichert. Am 17. November 2015 meldete die Arbeitgeberin der Versicherung, dass die Versicherte wegen Krankheit ab dem 2. November 2015 zu 100 % arbeitsunfähig sei. Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016 auf.
Nach Eingang des Gutachtens von Dr. D., Facharzt für Neurologie, vom 9. Januar 2017 teilte die Versicherung der Versicherten sinngemäss mit, sie werde bis zum 19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und vom 20. Februar bis 19. März 2017 gestützt auf eine solche von 50 % ausrichten; anschliessend werde sie die Leistungen einstellen. Daraufhin stellte die Versicherung die Leistungen ein.
Mit Eingabe vom 29. September 2017 reichte die Versicherte beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Klage gegen die Versicherung ein und verlangte die Fortführung der Zahlung der Krankentaggelder. Mit Urteil vom 16. April 2019 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage gut.
Gegen dieses Urteil erhob die Versicherung Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde mit Urteil vom 20. Dezember 2019 guthiess.
Die Versicherung rügte vor Bundesgericht, die Vorinstanz habe zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Versicherten ausschliesslich auf die Berichte der behandelnden Ärzte abgestellt; sie habe diese als Beweismittel gewürdigt und damit Art. 168 ZPO und die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Privatgutachten verletzt. Sie habe dabei ihren Antrag in ihrer Klageantwort, ein Gerichtsgutachten einzuholen, bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt und diesbezüglich ihre Begründungspflicht verletzt.
Das Bundesgericht rief zunächst die allgemeinen Grundsätze im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem Beweisführungsanspruch (als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör) in Erinnerung (E. 6.3.1 und 6.3.2).
Vorliegend hielt das Bundesgericht fest, dass die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör der Versicherung verletzt habe, da diese in ihrer Klageantwort subsidiär die Einholung eines Gerichtsgutachten beantragt hatte und sich die Vorinstanz mit keinem Wort damit befasst hat. Für die Versicherung sei deshalb nicht erkennbar gewesen, weshalb die Vorinstanz auf die Einholung des von ihr beantragten Gerichtsgutachtens verzichtete. Damit sei eine sachgerechte Anfechtung nicht mehr möglich gewesen. Selbst wenn davon ausgegangen würde, es ergäbe sich aus den Ausführungen der Vorinstanz implizit, dass sie auf die Abnahme des beantragten Gutachtens in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet habe, ergäbe sich aus ihrer Begründung nicht, weshalb dieser Verzicht erfolgte; insbesondere sei nicht ersichtlich, ob die Vorinstanz das Gutachten für untauglich erachtete oder ob sie anhand der von der Versicherten eingereichten Berichte der behandelnden Ärzte zum Schluss kam, die Arbeitsunfähigkeit der Versicherten sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen und ein Gerichtsgutachten vermöchte dieses Beweisergebnis nicht zu erschüttern.(E. 6.3.4).
Schliesslich erwog das Bundesgericht, dass es ohnehin nur soweit zulässig wäre, allein auf die von der Versicherten eingereichten Arztberichte abzustellen, als diese eigene Wahrnehmungen der behandelnden Ärzte wiedergeben (E. 6.3.5):
Die (abstrakte) Schlussfolgerung vom geschilderten Krankheitsverlauf bzw. der gesundheitlichen Beeinträchtigung auf das Mass der Arbeitsunfähigkeit ist jedenfalls eine Frage, die in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden könnte […]. Die Vorinstanz, die das von der Beschwerdeführerin beantragte Gerichtsgutachten mit keinem Wort erwähnte, hat folglich auch nicht begründet, weshalb vorliegend ein Gerichtsgutachter diese Frage nicht hätte beantworten können. Es kann betreffend die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht unbesehen von dem von den behandelnden Fachärzten attestierten Umfang ausgegangen werden, wenn die Beschwerdeführerin ein Gerichtsgutachten beantragt hat, zumal das Gericht auch der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen hat, wonach behandelnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen mitunter eher zugunsten ihrer Patienten aussagen.
Entgegen den Ausführungen der Versicherten ergebe sich aus der Begründung der Vorinstanz nicht, weshalb es einem Gerichtsgutachter nicht möglich sein sollte–- auch zum heutigen Zeitpunkt – aufgrund der vorliegenden ärztlichen Berichte die Arbeitsfähigkeit der Versicherten in einem Aktengutachten zu beurteilen. Es könne somit nicht ohne Weiteres gesagt werden, der Mangel könne ohnehin nicht mehr geheilt werden (E. 6.3.5).
Aus diesen Gründen hiess das Bundesgericht die Beschwerde der Versicherung gut, hob das Urteil der Vorinstanz auf und wies die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück, mit der Aufforderung, sich mit dem Antrag der Versicherung, ein Gerichtsgutachten einzuholen, auseinanderzusetzen, den Entscheid sachgerecht zu begründen und ggf. das beantragte Gerichtsgutachten einzuholen.