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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht Appellationsgericht

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

Dreiergericht SB.2018.50

SB.2018.50 URTEIL

URTEIL vom 11. Juni 2021

Mitwirkende

Mitwirkende lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

Beteiligte A____, geb. [...] Berufungskläger

c/o [...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerin

Privatklägerin B____

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Gegenstand Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 23. Januar 2018 (SG.2017.220)

Urteil des Appellationsgerichts vom 30. August 2019

(vom Bundesgericht am 2. Juli 2020 aufgehoben)

betreffend Vergewaltigung, sexuelle Nötigung und Tätlichkeiten (mehrfach begangen)

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafgerichts vom 23. Januar 2018 wurde A____ (Berufungskläger) der Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung, der Tätlichkeiten (mehrfach begangen) sowie der Übertretung nach Art. 19a Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von CHF 1'000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und zur Zahlung einer Genugtuung in Höhe von CHF 10‘000.– an B____ (Privatklägerin) verurteilt. Weiter verwies das Strafgericht A____ für 5 Jahre des Landes, beschloss über das Beschlagnahmegut, überband ihm die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr und setzte das Honorar für die amtliche Verteidigung sowie die unentgeltliche Vertretung von B____ fest.

Gegen dieses Urteil hat A____ am 23. Januar 2018 die Berufung angemeldet und am 17. Mai 2018 erklärt. Mit Urteil vom 30. August 2019 stellte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt fest, dass das erstinstanzliche Urteil teilweise in Rechtskraft erwachsen ist, und bestätigte die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es verurteilte den Berufungskläger zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren und zu einer Busse von CHF 1'000.–. Von einer Landesverweisung sah es ab. Ferner beurteilte es die Zivilforderungen, verfügte über die beschlagnahmten Gegenstände und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft am 10. Februar 2020 Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht und beantragte, dass das Urteil in Bezug auf die Nichtanordnung der Landesverweisung aufzuheben und eine Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren anzuordnen sei, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Landesverweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob das Urteil des Appellationsgerichts vom 30. August 2019 auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an dieses zurück.

Mit Verfügung vom 14. Juli 2020 teilte die Instruktionsrichterin im Wesentlichen mit, dass – sofern keine Einwände seitens der Parteien vorgebracht würden – vorgesehen sei, die Neubeurteilung der Frage, ob eine Landesverweisung anzuordnen ist oder nicht, im schriftlichen Verfahren vorzunehmen. Gleichzeitig wurde verfügt, dass dem Berufungskläger auch für das vorliegende Verfahren die amtliche Verteidigung mit [...], Advokat, bewilligt werde. Mit der gestützt auf den Antrag des Berufungsklägers vom 2. September 2020 ergangenen Verfügung vom 3. September 2020 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass eine mündliche Verhandlung betreffend Landesverweisung geführt werde. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2020 reichte das Betreibungsamt Basel-Stadt den Betreibungsregisterauszug des Berufungsklägers ein. Mit Eingabe vom 4. November 2020 reichte die Staatsanwaltschaft dem Appellationsgericht die Anzeige der ehemaligen Freundin C____ gegen den Berufungskläger bei der Polizei Basel-Landschaft vom 21. Januar 2020 ein. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. Dezember 2020 reichte die Staatsanwaltschaft die Anklageschrift vom 8. Dezember 2020 im Strafverfahren gegen den Berufungskläger wegen Freiheitsberaubung, Diebstahl (Versuch), einfache Körperverletzung, Nötigung (mehrfache Tatbegehung), Hausfriedensbruch (mehrfache Tatbegehung), Störung des öffentlichen Verkehrs, Tätlichkeiten und Übertretung gegen das BetmG (mehrfache Tatbegehung) ein. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2020 beantwortete C____, die ehemalige Lebenspartnerin des Berufungsklägers, verschiedene von der Instruktionsrichterin gestellte Fragen. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2020 reichte C____ die nachgeburtliche Kindsanerkennung des Berufungsklägers ein. Mit Eingabe vom 8. Januar 2021 liess der Berufungskläger einen auf seine Mutter lautenden Mietvertrag, einen Arbeitsvertrag sowie seine Krankenversicherungs-Police für das Jahr 2020 einreichen. Mit Eingabe vom 1. Februar 2021 reichte der Berufungskläger den Lohnausweis für das Jahr 2020 ein. Mit Eingabe vom 11. März 2021 reichte die Staatsanwaltschaft das Urteil des «Juzgado de lo Penal» Nr. 14 vom 24. September 2014 ein. Mit Eingabe vom 6. Mai 2021 reichte die Staatsanwaltschaft das Dispositiv des Strafgerichtsurteils vom 22. April 2021 ein, gemäss welchem der Berufungskläger der Freiheitsberaubung, des versuchten Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der groben Verletzung der Verkehrsregeln, der Tätlichkeiten und der mehrfachen Übertretung gegen das BetmG schuldig erklärt und zu 17 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 1’100.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 13 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und zu einer Landesverweisung von 5 Jahren verurteilt wurde.

Am 11. Juni 2021 fand die Berufungsverhandlung im Rückweisungsverfahren statt. Die fakultativ geladene B____ ist nicht erschienen. A____ wurde zur Person und zur Sache befragt. Es gelangten die Staatsanwaltschaft und seine Verteidigung zum Vortrag. Die Staatsanwaltschaft beantragte, es sei eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren anzuordnen. Die Kosten seien dem Berufungskläger aufzuerlegen. Es sei Sicherheitshaft über den Berufungskläger anzuordnen. Der Berufungskläger beantragte, dass das Urteil des Strafgerichts vom 23. Januar 2018 insofern aufzuheben resp. abzuändern sei, als die vom Strafgericht in seinem Urteil vom 23. Januar 2018 angeordnete Landesverweisung vollumfänglich aufzuheben sei. Zudem beantragte er die vollumfängliche Abweisung der Anträge der Staatsanwaltschaft, alles unter o/e-Kostenfolge. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung verwiesen.

Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit rechtserheblich, aus dem angefochtenen Urteil, dem Urteil des Bundesgerichts 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Die Rechtskraftwirkung steht aber immer unter dem Vorbehalt, dass sich nicht aus dem Rückweisungsverfahren neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne der prozessualen Revision ergeben, welche die sachverhaltliche Grundlage des Rückweisungsentscheids erschüttern (vgl. BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3, 117 IV 97 E. 4a S. 104; BGer 8C_152/2012 vom 3. August 2012 E. 4.2; Dormann, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 107 BGG N 18 f.; AGE SB.2018.25 vom 18. November 2019 E. 1.1; jeweils mit Hinweisen). Die Strafzumessung ist hinsichtlich der aktuellen persönlichen Verhältnisse anzupassen (BGer 6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 1).

Hebt das Bundesgericht Dormann 1.2 Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht, soweit es darauf eintrat, in Gutheissung der Beschwerde erkannt, dass das Appellationsgericht den massgebenden Sachverhalt neu wird feststellen, die Voraussetzungen der Landesverweisung anhand der (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung wird prüfen und ihren Entscheid ausreichend wird begründen müssen (BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.7). Die Sache ist entsprechend zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen worden. Damit bilden der Schuldspruch betreffend die Vergewaltigung, die sexuelle Nötigung, die Tätlichkeiten (mehrfach begangen), die Frage der Genugtuung an das Opfer sowie auch die bereits im Zeitpunkt des ersten Entscheids des Appellationsgerichts in Rechtskraft erwachsenen Punkte des erstinstanzlichen Urteils nicht mehr Gegenstand des Rückweisungsverfahrens. Zur Beurteilung steht im vorliegenden Verfahren lediglich noch die Frage, ob der Verzicht auf die Landesverweisung zu Recht erfolgt ist.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist irrelevant, dass das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil aufhebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids. Der Gegenstand des nach der Rückweisung neu zu erlassenden Urteils des Berufungsgerichts erschliesst sich anhand der Erwägungen im Rückweisungsentscheid. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als es notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 S. 220, 135 III 334 E. 2 S. 335; OGer ZH SB190491 vom 19. Oktober 2020 E. II.1 f., SB190398 vom 22. Januar 2020 E. II.2; mit Hinweisen). Die übrigen Punkte sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung rechtskräftig entschieden, auch wenn sie – der Vollständigkeit halber – im Dispositiv des neuen Urteils wiederholt werden (BGer 6B_280/2020 vom 17. Juni 2020 E. 1.2). Obwohl das Urteil des Appellationsgerichts vom 30. August 2019 somit teilweise in Rechtskraft erwachsen ist, muss aus formellen Gründen das gesamte Urteilsdispositiv neu ergehen, hat doch das Bundesgericht das Urteil des Appellationsgerichts vom 30. August 2019 insgesamt aufgehoben (vgl. Dispositiv Ziff. 1). Materiell bleibt der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens jedoch auf die Frage, ob der Verzicht auf die Landesverweisung zu Recht erfolgt ist, beschränkt. Soweit das Ergebnis eine neue Kostenverteilung erheischt, ist auch darüber neu zu befinden (vgl. unten E. 5; OGer ZH SB190398 vom 22. Januar 2020 E. VI.1.1).

2.

In einem ersten Schritt ist der vom Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid vorgezeichnete verbindliche Prüfrahmen detailliert darzulegen.

2.1

2.1.1 Das Bundesgericht hat festgestellt, dass das Urteil des Appellationsgerichts den Begründungsanforderungen von Art. 112 Abs. 1 lit. b Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) nicht genüge. Es hat hierzu konkret erwogen, dass sich aus der Begründung nicht zweifelsfrei ergebe, gestützt auf welche Rechtsgrundlage auf die Anordnung der Landesverweisung verzichtet werde. Einerseits sei möglich, dass das Appellationsgericht implizit einen schweren persönlichen Härtefall bejaht habe und von die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung überwiegenden privaten Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz ausgehe (Art. 66a Abs. 2 des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0] i.V.m. Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Andererseits könnten die Erwägungen auch dahingehend interpretiert werden, dass das Appellationsgericht – ohne Prüfung der Voraussetzungen für das Absehen von einer Landesverweisung gemäss StGB und EMRK – zum Schluss gelange, das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) stehe einer Landesverweisung des Beschwerdegegners entgegen. Namentlich bleibe damit unklar, welche rechtlichen Überlegungen das Appellationsgericht angestellt habe bzw. auf welche Rechtsgrundlagen es seinen Entscheid stütze (BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.5).

2.1.2 Weiter hat das Bundesgericht erwogen, dass auch die Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Urteil Bundesrecht verletze. Bundesgerichtliche Vorinstanzen seien gehalten, den Sachverhalt so festzustellen, wie er sich zum Zeitpunkt ihres Urteils tatsächlich präsentiere. Das Urteil des Appellationsgerichts datiere vom 30. August 2019. Aus der Erwägung, dass das Kind des Berufungsklägers gemäss errechnetem Geburtstermin zwischen der Berufungsverhandlung vom 30. August 2019 (Urteil S. 3) und der Zustellung der schriftlichen Urteilsbegründung zur Welt gekommen sei (Urteil S. 48), sei zu schliessen, dass dieses zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils noch nicht geboren gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft weise zutreffend darauf hin, dass der Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung zu Protokoll gegeben habe, er habe das (ungeborene) Kind noch nicht anerkannt (kantonale Akten, act. 780). Ferner sei der Berufungskläger zum Urteilszeitpunkt noch am Wohnsitz seiner Eltern und nicht bei der Kindsmutter angemeldet gewesen (Urteil S. 48). Folglich würden sich die tatsächlichen Umstände zum Urteilszeitpunkt massgeblich von jenen unterscheiden, auf welche das Appellationsgericht seine rechtliche Beurteilung stütze. Indem dieses seinem Urteil nicht den Sachverhalt zugrunde lege, wie er sich zum Zeitpunkt seines Urteils tatsächlich präsentiere, sondern auf Umstände zum Zeitpunkt der Zustellung der Urteilsbegründung schliesse bzw. diese annehme und hiervon bei der rechtlichen Würdigung ausgehe, verfalle es in Willkür und verletze Bundesrecht. Mit seinen Ausführungen zu den finanziellen Verhältnissen des Berufungsklägers vermöge die Staatsanwaltschaft keine Willkür in der vorinstanzlichen Feststellung aufzuzeigen, wonach der Berufungskläger im Rahmen seiner Möglichkeiten für sich selbst aufkomme und nicht verschuldet sei. Jedoch werde das Appellationsgericht die finanzielle Situation des Beschwerdegegners neu beurteilen müssen.

2.1.3 Schliesslich hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Staatsanwaltschaft die Auffassung vertrete, die vorinstanzliche Feststellung, wonach es sich nicht um einen kaltblütig geplanten Aggressionsakt gehandelt habe, sei unrichtig und stehe im Widerspruch zu den Ausführungen des Appellationsgerichts betreffend Verschulden. Ferner stelle gemäss Staatsanwaltschaft das Appellationsgericht in unhaltbarer Weise fest, dass sich aus den Akten keine Tatsachen ergäben, die in der Persönlichkeit des Beschwerdegegners auf ein erhöhtes Gewalt- oder Aggressionspotential schliessen liessen. Angesichts des Vorgehens des Beschwerdegegners sei dieser Schluss keinesfalls zulässig. Schliesslich habe gemäss Staatsanwaltschaft das Appellationsgericht bei seiner Beurteilung der Legalprognose und der Gefährlichkeit des Berufungsklägers massgebende Umstände nicht gewürdigt, sondern eine eigene Einschätzung vorgenommen, die sie nicht weiter begründe. Das Bundesgericht schliesst daraus, dass das Appellationsgericht auch in diesem Zusammenhang sein Urteil ausführlicher wird begründen müssen. Dabei bedürfe es insbesondere einer eingehenden Begründung, weshalb die Vorinstanz angesichts des Verhaltens des Berufungsklägers während der Tat (vgl. Urteil S. 38 f.) ein erhöhtes Gewalt- oder Aggressionspotential bei diesem verneint. Gleiches gelte für den Schluss, vom Berufungskläger seien keine weiteren Sexualdelikte zu erwarten, von ihm gehe keine besondere Gefährlichkeit aus und es sei ihm eine positive Legalprognose zu stellen. Das Appellationsgericht begründe ihre Einschätzung mit ihrem persönlichen Eindruck vom Berufungskläger, thematisiere jedoch in diesem Zusammenhang – wie von der Staatsanwaltschaft zutreffend gerügt werde – verschiedene, für die Beurteilung der gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung ebenfalls relevante Umstände scheinbar nicht, wie beispielsweise die – nicht einschlägige – spanische Vorstrafe oder die Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Besitzes von Betäubungsmitteln.

2.2 Das Bundesgericht verlangt, dass die Voraussetzungen der Landesverweisung anhand der (bundesgerichtlichen) Rechtsprechung neu zu prüfen sei. Im Folgenden sind die vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid dargelegten entsprechenden Kriterien darzulegen und zu konkretisieren.

2.2.1 Das Gericht verweist einen Ausländer, der wegen sexueller Nötigung oder Vergewaltigung verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 Ingress und lit. h StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB hängt somit grundsätzlich nicht von der konkreten Tatschwere ab ( BGE 144 IV 332 E. 3.1.3 S. 339). Keine Rolle spielt zudem, ob es sich um einen Versuch gehandelt hat und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgefällt wird ( BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.1).

BGE 144 IV 332 BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144 IV 168 2.2.2 Von der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» abgesehen werden, wenn sie kumulativ (1) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Sie ist restriktiv anzuwenden ( BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108, 144 IV 332 E. 3.1.2 S. 338 und E. 3.3.1 S. 340; BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) heranziehen ( BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.1, 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.2; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.2).

BGE 146 IV 105 E. 3.4.2 S. 108, 144 IV 332 BGE 146 IV 105 E. 3.4.1 S. 108, 144 IV 332 2.2.3 Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1; jeweils mit Hinweisen). Das durch Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen ( BGE 144 I 266 E. 3.3 S. 272, 144 I 91 E. 4.2 S. 96, 144 II 1 E. 6.1 S. 12; jeweils mit Hinweisen). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern ( BGE 145 I 227 E. 5.3 S. 233, 144 II 1 E. 6.1 S. 12; BGer 6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2, 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1). Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person ( BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12, mit Hinweisen; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1). Soweit nicht besondere Umstände vorliegen, können sich Konkubinatspaare nicht auf Art. 8 EMRK berufen; vorausgesetzt ist eine echte und eheähnliche Gemeinschaft («une véritable union conjugale»; BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.1, 6B_704/2019 vom 28. Juni 2019 E. 1.3.2, 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.3.2; jeweils mit Hinweisen; zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.3).

BGE 144 I 266 144 II 1 BGE 145 I 227 144 II 1 BGE 144 II 1 2.2.4 Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren ( BGE 145 IV 161 E. 3.4 S. 166 f.; BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.4; jeweils mit Hinweisen). Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Verfahren 23887/16, § 68). Erforderlich ist zunächst, dass die aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist ( BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112, 143 I 21 E. 5.1 S. 26 f, 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f.; BGer 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3; jeweils mit Hinweisen). Die nationalen Instanzen haben sich unter anderem von folgenden Kriterien leiten zu lassen: Natur und Schwere der Straftat, Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, seit der Straftat abgelaufene Zeit und Verhalten während dieser Zeit, familiäre Situation usw. (Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz, a.a.O., §§ 69 ff.; BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112 f.; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3). Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden ( BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47; BGer 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.4.3; vgl. zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.4).

BGE 145 IV 161 BGE 146 IV 105 E. 4.2 S. 112, 143 I 21 142 II 35 BGE 142 II 35 2.2.5 Ob eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Schweizer Recht. Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, stellt sich gegebenenfalls die weitere Frage, ob sie im Sinne von Art. 66d StGB aufzuschieben ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag (die Kriterien der EMRK werden regelmässig bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein), wie das FZA, einen Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (vgl. BGer 6B_861/2019 vom 23. April 2020 E. 3.6.4, 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.1, 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 145 IV 364 ; BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2).

BGE 145 IV 364 ; Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die aufgrund dieses Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (vgl. BGE 145 IV 364 E. 3.5 S. 370 ff.). Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA ist für die Schweiz strafrechtlich aber nicht in einer Weise restriktiv auszulegen, welche diese Bestimmung des ihrer gewöhnlichen Bedeutung nach anerkannten Normgehalts entleeren würde. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Normsinn dem Wortsinn entspricht ( BGE 145 IV 364 E. 3.8 S. 375). Das FZA berechtigt lediglich zu einem doppelt bedingten Aufenthalt in der Schweiz, nämlich einerseits nach Massgabe der spezifischen Vertragsvereinbarungen als Voraussetzung eines rechtmässigen Aufenthalts und andererseits nach Massgabe des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Der schuldig gesprochene Straftäter hat sich evidentermassen nicht an diese Konformitätsbedingungen gehalten ( BGE 145 IV 364 E. 3.4.4 S. 370, 145 IV 55 E. 3.3 S. 59; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3). Bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA handelt es sich im Wesentlichen um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.9 S. 375). Nach der (ausländerrechtlichen) Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt würden. Auch vergangenes Verhalten kann den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen. Weiter kommt es auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an. Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssten. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr ( BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S. 371 f., mit Hinweisen; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3). Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt ( BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S. 371 f., 55 E. 4.4 S. 63; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3, 6B_1146/2018 vom 8. November 2019 E. 6.3.2 und 6.3.3). Die Prognose über das Wohlverhalten und die Resozialisierung gibt in der fremdenpolizeilichen Abwägung, in der das allgemeine Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund stehen, nicht den Ausschlag ( BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S. 372, mit Hinweisen).

BGE 145 IV 364 BGE 145 IV 364 BGE 145 IV 364 BGE 145 IV 364 BGE 145 IV 364 BGE 145 IV 364 ( BGE 145 IV 364 Ausgangspunkt und Massstab für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist die Schwere des Verschuldens, die sich in der Dauer der verfahrensauslösenden Freiheitsstrafe niederschlägt; auch eine einmalige Straftat kann eine aufenthaltsbeendende Massnahme rechtfertigen, wenn die Rechtsgutverletzung schwer wiegt ( BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 S. 372; BGer 6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.1.3; vgl. zum Ganzen BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.5).

BGE 145 IV 364 3.

Unbestritten ist, dass der Berufungskläger mit dem rechtskräftigen Schuldspruch hinsichtlich der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung unter die Bestimmung der obligatorischen Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB fällt.

3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zunächst zu prüfen, ob nach Schweizer Recht eine Landesverweisung anzuordnen ist. Wie soeben dargelegt, kann erst wenn dies zu bejahen ist, sich auch die Frage stellen, ob sie im Sinn von Art. 66d StGB aufzuschieben ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie das FZA (nochmals: die Kriterien der EMRK dürften gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung regelmässig bereits bei der Härtefallbeurteilung zu prüfen sein) einer solchen entgegensteht (vgl. oben E. 2.2.5; zum Ganzen auch BGer 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1, nicht publiziert in BGE 145 IV 364; zuletzt BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.4, mit Hinweisen; AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021 E. 6.2).

Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur «ausnahmsweise» unter den bereits erwähnten kumulativen gesetzlichen Voraussetzungen abgesehen werden (vgl. oben E. 2.2.2). Es ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall für den Berufungskläger bewirken würde (sogleich E. 3.2). Ist bei einer Gesamtbetrachtung dieser Kriterien von einem Härtefall auszugehen, so ist in einem zweiten Schritt das private Interesse des Beschuldigten am weiteren Verbleib in der Schweiz dem konkreten öffentlichen Sicherheitsinteresse an seiner Landesverweisung gegenüberzustellen. Nur wenn dabei das private das öffentliche Interesse überwiegt, ist ausnahmsweise von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung abzusehen (vgl. unten E. 3.3; hierzu AGE SB.2020.9 vom 21. Oktober 2020 E. 7.2, SB.2020.3 vom 29. September 2020 E. 6.2). Schliesslich ist gegebenenfalls zu prüfen, ob allfällige völkerrechtliche Vorgaben der Landesverweisung entgegenstehen (vgl. unten E. 3.4; zum Prüfungsschema de Weck, OFK Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 66a StGB N 34; AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.4; OGer ZH SB190398 vom 22. Januar 2020 E. V.1.5). de Weck 3.2 Zur Bereinigung des vom Bundesgericht beanstandeten Defizits in der Begründung des ersten Berufungsurteils ist unter Berücksichtigung der mit dem Rückweisungsentscheid verlangten Sachverhaltsklärung und -aktualisierung nach dem Gesagten zunächst zu prüfen, ob der Berufungskläger ein schwerer persönlicher Härtefall gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 8 EMRK darstellt.

3.2.1 Ein schwerer persönlicher Härtefall liegt dann vor, wenn die Summe aller mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt ( Busslinger/Übersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: plädoyer 5/2016, S. 101 f.). Zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls ist, wie erwähnt, der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden persönlichen Härtefall» in Art. Art. 31 Abs. 1 VZAE heranzuziehen (vgl. oben E. 2.2.2; BGer 6B_659/2018 vom 20. September 2018 E. 3.3.3). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, die Familienverhältnisse, unter Berücksichtigung der Schulsituation der Kinder, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Heimatstaat. Weiter sind strafrechtliche Elemente zu berücksichtigen, namentlich ist Rückfallgefahr, wiederholter Delinquenz und den Resozialisierungschancen Rechnung zu tragen (vgl. BGer 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1; AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.5.1, SB.2019.68 vom 21. August 2020 E. 7.5.1; de Weck, a.a.O., Art. 66 a StGB N 21; jeweils mit Hinweisen). Ein besonderes Gewicht hat bei der Abwägung auch der Umstand, dass eine Person in der Schweiz geboren und aufgewachsen ist («Secondo»), auch wenn diese Tatsache nicht per se die Landesverweisung unverhältnismässig macht (BGE 144 IV 342 E. 3.3.3 S. 332; AGE SB.2019.68 vom 21. August 2020 E. 7.5.1; jeweils mit Hinweisen).

Busslinger/Übersax de Weck Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist primär die Rechtsprechung des EGMR zu beachten (vgl. das Urteil des EGMR in Sachen I.M. gegen die Schweiz vom 9. April 2019, Nr. 23887/16, § 68). Nach diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner gegen die Niederlande vom 18. Oktober 200, Nr. 46410/99, resümierten Kriterien leiten zu lassen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.; BGer 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5). Aus diesem Urteil können für den vorliegenden Fall, wie bereits im Rückweisungsentscheid und oben erwogen, die folgenden relevanten Kriterien abgeleitet werden (vgl. oben E. 2.2.4; BGer 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.4, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5, 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.3): Die Natur und Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, die seit der Straftat abgelaufene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit sowie die Nationalität der betroffenen Personen. Ferner die familiäre Situation, die Dauer des Zusammenlebens und andere Umstände, die ein tatsächliches Familienleben bezeugen, sowie das Alter allfälliger Kinder. Weiter das Interesse und das Wohl der Kinder. In Rechnung gestellt werden müssen schliesslich die besonderen Umstände des Einzelfalls, auch die temporäre oder definitive Natur des Landesverbots. Es ist zu beachten, dass der Anspruch auf Achtung des Familienlebens jedenfalls nicht absolut gilt: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» erscheint (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46; BGer 6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 2.1, 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4; AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.5.2).

3.2.2 Der Berufungskläger wurde 1992 als spanisch/ecuadorianischer Doppelbürger in Quito/Ecuador geboren. Im Alter von sieben Jahren migrierte er mit seiner Familie nach Spanien, wo er während zwölf Jahren die Schulen besuchte und ein Praktikum als Elektromonteur absolvierte. Die darauf begonnene Lehre als Elektromonteur musste er abbrechen, da seine Familie in die Schweiz übersiedelte. Es darf mithin angenommen werden, dass er seine prägenden Lebensjahre in Spanien verbracht hat. Aufgrund der soziokulturellen Vertrautheit wäre es ihm, unabhängig von einem dort noch vorhandenen Beziehungsnetz, nicht unzumutbar, seinen Lebensmittelpunkt nach Spanien zu verlegen. Die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat erscheinen in Takt. Seine Mutter lebt seit dem 1. Dezember 2011 in der Schweiz. Sein Vater, der seit dem 1. November 2020 aufgrund der angeblichen Trennung nicht mehr bei der Mutter Wohnsitz hat, ist am 14. Juni 2012 in die Schweiz eingereist, hat sich aber von Juni 2013 bis April 2017 in Ecuador aufgehalten. In der Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger mitgeteilt, dass sein Vater wieder in Ecuador sei und er zu diesem keinen Kontakt mehr habe. Der Berufungskläger ist seinen Eltern am 1. August 2013 und damit erst im Alter von 21 Jahren von Spanien in die Schweiz nach Basel gefolgt, wo er am Wohnort der Eltern an der [...] Wohnsitz genommen hat. Er lebt damit noch keine zehn Jahre in der Schweiz, gemäss welchen nach der neueren ausländerrechtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen werden darf, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf, wobei selbst nach zehnjährigem Aufenthalt in Relativierung des privaten Interesses am Verbleib eine mangelnde Integration einer aufenthaltsbeendenden Massnahme entgegenstehen kann (BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 277 ff.; 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5, 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6; AGE SB.2020.24 vom 26. März 2021 E. 7.5.1; jeweils mit Hinweisen).

Gerade in Bezug auf die Integration scheint der Berufungskläger seit dem ersten Berufungsverfahren keine erkennbaren Fortschritte erzielt zu haben. Über seine sozialen Bindungen in der Schweiz ist wenig bekannt. Mit der an der Verhandlung vom 11. Juni 2021 ins Recht gelegten Referenz seiner angeblichen Freundin D____ vom 19. April 2021, wonach er einmal pro Woche am Samstag kleine Kinder in der [...] betreue, vermag er namentlich den Mangel in der beruflichen und sprachlichen Integration nicht aufzuwiegen. Trotz Sprach- und Bildungskurse ist es ihm die letzten zwei Jahre offenbar auch nicht gelungen, sich in seinen Deutschkenntnissen weiterzuentwickeln, musste er in der Berufungsverhandlung immer noch weitgehend durch einen Dolmetscher unterstützt werden. Ende März 2014 wurde seine Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Erwerbstätigkeit umgewandelt. Während seines Aufenthalts in der Schweiz übte er zwischenzeitlich verschiedene temporäre Erwerbstätigkeiten als Elektriker und auf dem Bau aus. Es ist dem noch jungen und gesunden Berufungskläger noch immer nicht gelungen, beruflich Fuss zu fassen und über eine längere Zeit ein stabiles Erwerbseinkommen zu generieren. Gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2019 besteht zwischen dem Berufungskläger und der E____ GmbH in [...] ein Teilzeitarbeitsverhältnis von 50% als «Gartenarbeiter B», wobei er gemäss eigener Auskunft als Allrounder eingesetzt werde. Geschäftsführer der E____ GmbH ist ausgerechnet F____, an dessen Adresse [...] im Datenmark der Vater des Berufungsklägers immer noch mit einer c/o-Adresse aufgeführt ist und aufgrund dessen anzunehmen ist, dass es sich bei der Anstellung um eine Gefälligkeit handelt. Im Jahre 2020 hat er für seine Tätigkeit gemäss eingereichtem Lohnausweis der E____ GmbH lediglich einen Nettolohn in Höhe von CHF 21'647.– verdient, womit man sich objektiv besehen ohne weitere Unterstützung wirtschaftlich nur sehr schwierig über Wasser halten kann. In der Berufungsverhandlung hat er ohne weitere Nachweise behauptet, dass er bei der E____ GmbH aktuell unregelmässig als Maler oder im Security-Dienst bzw. Verkehrsdienst auch bis zu 70% eingesetzt werde, dass es aber aufgrund der Corona-Situation als Springer aktuell «schwierig» sei. Auch die in der Berufungsverhandlung aktuellen Lohnabrechnungen, wonach der Berufungskläger jeweils netto im Februar 2021 CHF 894.90, im März 2021 CHF 2'466.90 und im Mai 2021 CHF 580.45 verdient hat, vermögen jedoch die berufliche Integration in keiner Weise zu bekräftigen. Der Berufungskläger hat keinen Lehrabschluss, was seine Chancen, eine sichere unbefristete Vollzeitstelle zu finden, beträchtlich erschweren dürfte. Dass er nicht wieder Mittel der Sozialhilfe in Anspruch nehmen musste, wie längere Zeit bis etwa im März des Jahres 2018, ist wohl dem Umstand zu verdanken, dass er bisweilen von seiner Mutter finanziell unterstützt wird. Immerhin kann festgehalten werden, dass der eingeholte Betreibungsregisterauszug unauffällig ist, was aber keine besondere Integrationsleistung darstellt und neutral zu bewerten ist. Insgesamt hat der Berufungskläger es nicht geschafft, seine berufliche Situation zu verbessern. Gewiss dürften die negativen Auswirkungen der Pandemie auf die schweizerische Wirtschaft seine Perspektiven auf dem hiesigen Arbeitsmarkt kurz- und mittelfristig nochmals bedeutend geschmälert haben. Die Corona-Situation kann den Mangel an beruflicher und wirtschaftlicher Integration jedoch nicht entschuldigen. Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f.; BGer 6B_205/2020 vom 5. Februar 2021 E. 2.3.3, 6B_994/2020 vom 11. Januar 2021 E. 2.1.1), weshalb sich der Berufungskläger unter dem Aspekt der Integration umso weniger auf die EMRK berufen kann.

Zu den Familienverhältnissen ist festzuhalten, dass der unverheiratete Berufungskläger wieder bei seiner Mutter in Basel lebt. Er ist – wie im ersten Berufungsurteil antizipiert wurde – inzwischen Vater des [...] 2019 geborenen Sohnes G____ geworden. Die Mutter des Kindes ist C____, welche am 30. August 2019 mit dem Kind des Berufungsklägers schwanger als Freundin des Berufungsklägers an der ersten Berufungsverhandlung teilgenommen hatte und bei deren Grossmutter der Berufungskläger als Küchenhilfe im Restaurant [...] damals gearbeitet haben soll. Anzumerken ist, dass die Kindsanerkennung nicht bereits vor oder umgehend nach der Geburt erfolgte, sondern erst fast ein Jahr später am 21. September 2020. Mit der Mutter des Kindes lebt der Berufungskläger nicht mehr zusammen. Diese hatte am 31. Dezember 2019 die Polizei requiriert, da der Berufungskläger sie angegriffen haben soll. Gestützt auf diese Anzeige u.a. wurde der Berufungskläger am 22. April 2021 vor dem Strafgericht Basel-Stadt erstinstanzlich verurteilt. Der familienrechtliche Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist berührt, wenn eine Ausweisung eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigen würde, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12; BGer 6B_81/2021 vom 8. Mai 2021 E. 8.3.3). Ein solches Anwesenheitsrecht steht unter dem Vorbehalt der Eingriffsrechtfertigung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK (Urteile 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.2 und 6B_34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.3). Eine normale familiäre und emotionale Beziehung reicht indes nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f. und E. 6.6 S. 15; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.7). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12; 145 I 227 E. 5.3 S. 233). Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verschaffen keinen Anspruch auf Einreise und Anwesenheit oder auf einen bestimmten Aufenthaltstitel (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12). Art. 8 EMRK hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Nur wenn die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, kann Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verletzt sein, wenn die Anwesenheit und damit das Familienleben vereitelt wird (BGer 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.1 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtswinkel des Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann (BGer 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Im Verfahren auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn eine in affektiver und in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz zu keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat. Bei ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, die aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft über eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verfügen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich ausgeübt wird (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321 f.; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.7, 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.2, 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.3, VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6; vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.1 S. 98). Bei fehlender elterlicher Einigung ist in der deutschen Schweiz bei Kleinkindern ein Besuchsrecht von einem Tag oder zwei halben Tagen pro Monat und bei Schulkindern von zwei Wochenenden pro Monat und zwei bis drei Ferienwochen zuzüglich Regeln für die Doppelfeiertage üblich (VGE VD.2019.11 vom 17. April 2019 E. 3.4.4.2, VD.2018.197 vom 19. Dezember 2018 E. 3.3.2; Michel/Schlatter, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 ZGB N 12; Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 273 ZGB N 15). Gemäss Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) ist auch das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Das Kindeswohl geniesst Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinne; damit werden die mit der KRK garantierten Rechte verankert (BGE 141 III 328 E. 5.4 S. 340). Der Schutz der Kinder und Heranwachsenden vor kriminellen Übergriffen und seelischer Kontamination durch das Verbrechen gehört zu den edelsten Aufgaben des Strafrechts. Diesem Gesichtspunkt ist im Rahmen der Landesverweisung besonderes Gewicht beizumessen. Es ist nicht zu verkennen, dass kriminelle Verhaltensweisen von Vätern eine äusserst belastende und durchaus destruktive Einwirkung auf das Familienleben und insbesondere das Kindeswohl zeitigen können. Strafgerichte kommen daher im Verfahren auf Landesverweisung nicht umhin, näher abzuklären, ob es sich bei der regelmässigen Berufung auf das Kindeswohl nicht lediglich um prozesstaktische Verhaltensweisen handelt. Der Berufungskläger ist jedenfalls im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung nicht sorgeberechtigt. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die elterliche Sorge dem Wohl des Kindes dient (Art. 296 Abs. 1 ZGB) und es sich dabei um ein Pflichtrecht handelt (BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 6). Es ist daher bei der Berufung auf das Kindeswohl durchaus erheblich, ob die beschuldigte Person in der Lage ist, aus eigener Kraft (wenn auch in der vorliegenden Konstellation sinngemäss) vom Sorgerecht Gebrauch zu machen, soweit es ein Recht ist, und im Interesse des Kindes zu wirken, soweit es sich um eine Pflicht handelt (BGE 142 III 197 E. 3.6 S. 200). Eine strafmassnahmentaktische «Instrumentalisierung» der Kinder ist ebenso zurückzuweisen wie eine entsprechende Prozessführung auf dem «Buckel der Kinder» (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.8; jeweils mit Hinweisen). Allerdings sind härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei einem schweren persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffen würde (BGE 145 IV 161 E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f., publ. in Pra 2019 128 1256; BGer 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.9). Im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils bestanden noch keine Regelungen betreffend Obhut, Sorgerecht und Unterhalt, was gemäss Aussage des Berufungsklägers erst Thema einer anberaumten Verhandlung vor dem Zivilkreisgericht Ost in Sissach am 26. Juni 2021 war. Der Berufungskläger lebt nicht in einer Ehe. Er hat seinen Sohn G____ jedoch anerkannt. Eine Kindsanerkennung vermag für einen Ausländer durchaus mit gewissen administrativen Schwierigkeiten verbunden sein. Auffällig ist vorliegend aber, dass diese erst spät und kurz nach dem Urteil des Bundesgerichts 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 im September 2020 erfolgt ist. Damit ist nicht auszuschliessen, dass diese primär verfahrenstaktisch im Hinblick auf das neue Berufungsverfahren motiviert ist. Der Berufungskläger ist weder sorge- noch obhutsberechtigt, lebt nicht mit seinem Kind zusammen. Gemäss Aussage in der Berufungsverhandlung betreut er seinen Sohn offenbar zweimal pro Monat jeweils an einem Samstag einen ganzen Tag. Dabei wird der Berufungskläger unbestrittenermassen von seiner Mutter unterstützt, welche das Kind oftmals auch abholt und bringt. Weshalb sich der beruflich nur Teilzeit tätige Berufungskläger angesichts der Tatsache, dass die Kindsmutter ebenfalls erwerbstätig ist, nicht stärker um die Betreuung seines Sohnes bemüht hat, ist unerfindlich. Zusammengefasst kann nicht von einer affektiven Beziehung zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn ausgegangen werden. Ob er eine in affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung zu seinem Sohn pflegt, ist auch bei ernsthafter Betrachtung der das Kindeswohl implizierenden Anforderung fraglich. Ein zur Verhinderung von Stress und Loyalitätskonflikten seines Sohnes notwendiges soziales Verhältnis zu der Kindsmutter seitens des Berufungsklägers ist weder dargelegt noch erkennbar. Vielmehr darf von einer dysfunktionalen Familiendynamik ausgegangen werden. Die Beziehung zur Kindsmutter war zeitweise derart konfliktbelastet, dass ein 14-tägiges Kontakt- und Annäherungsverbot gegen den Berufungskläger ausgesprochen werden musste. Dass der Berufungskläger am 22. April 2021 erstinstanzlich der Freiheitsberaubung, des versuchten Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs zu Lasten der Kindsmutter verurteilt wurde, darf mangels Rechtskraft zwar nicht unter dem Aspekt der Schuldfrage behandelt werden, begründet aber den Verdacht, dass das Verhältnis zwischenzeitlich mehr als angespannt war. Durch das zerrüttete Verhältnis der Eltern des Kindes und der Vorgeschichte des Berufungsklägers ist auch davon auszugehen, dass der gemeinsame Sohn bei der Mutter verbleibt. Letztere trägt angesichts der finanziellen Lage des Berufungsklägers aktuell auch die wirtschaftliche Hauptverantwortung und bezieht gemäss Aussagen des Berufungsklägers die Kinderzulagen. Inzwischen hat sich das Verhältnis zwischen dem Berufungskläger und der Mutter seines Sohnes offenbar etwas stabilisiert. Gemäss Aussage seiner ehemaligen Lebenspartnerin hält sich Berufungskläger aber immer noch nicht an einfache Abmachungen und Termine. Selbst wenn eine affektive Beziehung zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn knapp bejaht würde, muss eine in wirtschaftlicher Hinsicht enge Beziehung zum Kind offensichtlich verneint werden. Der Berufungskläger bezahlt der Kindsmutter gemäss eigenen Aussagen seit Januar einen monatlichen Unterhalt von lediglich CHF 300.–. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger gemäss eigenen Aussagen seiner Mutter – die ihn ihrerseits regelmässig wirtschaftlich unterstützt – die Hälfte seines Lohnes bezahlt und angesichts des tiefen Einkommens davon ausgegangen werden muss, dass er in Bezug auf die Unterhaltszahlungen für seinen Sohn auch inskünftig keinen bedeutenden Beitrag wird leisten können. Auch hier erscheint sodann auffällig, dass die ersten und sehr tiefen Unterhaltszahlungen offenbar erst nach mehr als einem Jahr nach der Geburt des Sohnes erfolgt sind, was darauf schliessen lässt, dass auch diese verfahrenstaktisch motiviert sind. Zu beachten ist weiter, dass der Berufungskläger mit dem Kind den Kontakt mittels Telefonaten, Social Media, Briefpost, gemeinsamen Ferienreisen, gegenseitigen Besuchen und dergleichen aufrechterhalten kann. Insgesamt liegt keine härtefallbegründende Beziehung zwischen dem Berufungskläger und seinem Sohn vor. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass die Umstände der Familiengründung bei der Interessenabwägung zu beachten sind (BGer 6B_1394/2019 vom 17. Juli 2020 E. 4.2.2). Der Berufungskläger wusste vor Beginn der Schwangerschaft seiner damaligen Partnerin von der drohenden Landesverweisung, erging das erstinstanzliche Urteil doch am 23. Januar 2018. Er lebte damals auch noch nicht mit dieser zusammen. Soweit der Berufungskläger die Interessen seines Sohnes an seinem Verbleib in der Schweiz und das Kindeswohl anführt, ist weder ein unter den Titel Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK fallender noch ein im Sinne von Art. 3 KRK zugrunde zu legender Sachverhalt auszumachen.

Michel/Schlatter Schwenzer/Cottier Nach Prüfung der relevanten Kriterien erfüllt der Berufungskläger die Voraussetzungen für die Annahme eines schweren persönlichen Härtefalles offensichtlich nicht.

3.3 Da bereits das Vorliegen eines persönlichen Härtefalles zu verneinen ist, ist eine Abwägung zwischen den privaten Interessen des Berufungsklägers am weiteren Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Sicherheitsinteresse am Vollzug der Landesverweisung grundsätzlich nicht mehr notwendig (vgl. BGE 146 IV 105 E. 3.5 S. 111; BGer 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 5.3, 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.5; AGE SB.2020.9 vom 21. Oktober 2020 E. 7.4). Mit dem Verneinen des Härtefalls fällt die in einem zweiten Schritt zu prüfende Abwägung der öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Berufungsklägers am Verbleib in der Schweiz offensichtlich zum Nachteil des Berufungsklägers aus. Nur am Rande ist deshalb darauf hinzuweisen, dass das öffentliche Interesse vor allem in Anknüpfung an die Schwere der Straftat und die bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu bestimmen ist ( Zurbrügg/Hruschka, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 66a StGB N 127). Wie erwähnt hat sich die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161 E. 3.4 S. 166 f.; BGer 6B_1070/2018 vom 14.August 2019 E. 6.3.4; jeweils mit Hinweisen). Der Berufungskläger wurde der Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung, der Tätlichkeiten (mehrfach begangen) sowie der Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von CHF 1'000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt, was ein erhebliches öffentliches Interesse an der Landesverweisung begründet. Wie das Strafgericht richtig festgehalten hat, stehen in casu namentlich mit der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung absolut schwerwiegende Sexualstraftaten in Frage. Auch ist der Berufungskläger gegenüber seinem Opfer zwischen den Taten mehrfach körperlich übergriffig geworden, indem er diesem immer den Mund zugehalten, ihm die Nase und die Hand verdreht hat, womit sich seine besondere Gewaltbereitschaft und sein Aggressionspotential manifestiert haben. In Bezug auf die Details des Tatgeschehens kann auf die rechtskräftige Darstellung im Berufungsentscheid vom 30. August 2019 und im Urteil des Strafdreiergerichts vom 23. Januar 2018 verwiesen werden. Anlässlich der Hausdurchsuchung fanden sich im Zimmer des Berufungskläger 0,9 Gramm Marihuanablüten, 3,2 Gramm Marihuana-Blütenmischung, 2,9 Gramm Kokain und 32 Hanfsamen, weshalb er rechtskräftig wegen Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen wurde. Letzteres stellt zwar nur eine Übertretung dar, zeugt aber gleichwohl von einer Gleichgültigkeit bezüglich der hiesigen Rechtsordnung. Der Berufungskläger lässt keinerlei Einsicht in das Unrecht der von ihm verübten Delikte erkennen, was befürchten lässt, dass ähnlich gelagerte Straftaten sich wiederholen könnten. Zu Lasten des Berufungsklägers fällt ferner die spanische Verurteilung wegen eines versuchten Einbruchdiebstahls, begangen am 29. Dezember 2010, für welche der Berufungskläger eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten erhalten hat, ins Gewicht. Dabei brach der Berufungskläger offenbar als Mittäter gewaltsam in ein Lokal ein, wo der Spielautomat zerstört und die Einnahmen entwendet wurden. Bereits in diesem Urteil ist gemäss deutscher Übersetzung von «erschwerender Rückfallgefahr» die Rede. Diese Vorstrafe, deren Sachverhalt der Berufungskläger immer noch bestreitet, hielt ihn nicht davon ab, auch in der Schweiz in gravierender Weise zu delinquieren, womit auch seine diesbezüglichen Resozialisierungschancen als äusserst gering einzuschätzen sind. Zwischenzeitlich wurde der Berufungskläger vom Strafgericht Basel-Stadt der Freiheitsberaubung, des versuchten Diebstahls, der einfachen Körperverletzung, der mehrfachen Nötigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der groben Verletzung der Verkehrsregeln, der Tätlichkeiten und der mehrfachen Übertretung gegen das BetmG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 17 Monaten sowie zu einer Busse von CHF 1'100.– verurteilt sowie für 5 Jahre des Landes verwiesen. Hintergrund dieser Verurteilung war gemäss Staatsanwaltschaft neben einem Einbruchversuch und Marihuanakonsum häusliche Gewalt zum Nachteil der Mutter seines Sohnes, welche er mutmasslich gewürgt, genötigt, verletzt und ihrer Freiheit beraubt haben soll. Diese mutmasslichen Taten zum Nachteil von C____ ereigneten sich nach der Verurteilung vom 29. August 2019. Es ist jedoch zu betonen, dass dieses Urteil noch nicht rechtskräftig ist, da dagegen Berufung erhoben wurde. Im Rahmen der Interessenabwägung ist des Weiteren darauf hinzuweisen, dass, da der Berufungskläger in der Schweiz insbesondere keine berufliche Perspektive besitzt bzw. er bisher beruflich nicht Fuss fassen konnte, seine wirtschaftlichen und persönlichen Aussichten in Spanien oder Ecuador angesichts seiner dortigen Schulbildung und der in der Schweiz erworbenen Arbeitserfahrung zumindest intakt sein dürften. Die Aufnahme eines Erwerbslebens dürfte sich in diesen Ländern jedenfalls nicht schwieriger gestalten als in der Schweiz. Auch beherrscht er die dortige Sprache. Der Berufungskläger hat seine lebensprägenden Jahre dort verbracht. Auch die bereits dargelegte finanzielle Situation des Berufungsklägers kann bei der Interessenabwägung nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, erzielt er kein existenzsicherndes Erwerbseinkommen und lebte auch, wie erwähnt, länger von der Sozialhilfe. Hinsichtlich der privaten Interessen an seinem Verbleib in der Schweiz sind einzig seine familiären Beziehungen zu nennen. So hat er seinen Sohn in der Region Basel und wohnt mit seiner Mutter zusammen, die ihn finanziell unterstützt. Indes liegt mit Verweis auf die vorstehenden Erwägungen kein geschützter Familienkreis vor. Es ist dem Berufungskläger zuzumuten, während der Dauer der Landesverweisung den Kontakt mittels elektronischer Kommunikationsmittel und regelmässigen Besuchen seitens des Sohnes aufrecht zu erhalten. Wie bereits aufgezeigt wurde, kann auch die familiäre Beziehung zu seiner Mutter nicht zu Gunsten des Berufungsklägers herangezogen werden. Sofern er mit ihr in regelmässigem Kontakt bleiben will, ist ihm zuzumuten, dies für die Dauer der Landesverweisung ebenfalls mittels elektronischer Kommunikationsmittel und regelmässigen Besuchen ihrerseits zu bewerkstelligen. Die finanzielle Unterstützung durch die Mutter ist auch nach Spanien möglich, wo er von tieferen Lebenskosten profitieren kann. Wenn der Berufungskläger die Schweiz nun verlassen muss, mag ihm das unliebsam und vorübergehend mit gewissen Entbehrungen verbunden sein. Indes würde ihn diese Massnahme nicht unverhältnismässig treffen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass er in der Schweiz, wo er keine existenzsichernde Arbeitsstelle ausübt und sein soziales Netz – sofern es denn vorhanden ist – ihn nicht vor gravierender Delinquenz abhalten konnte, aussichtsreiche Perspektiven hätte, während er sich umgekehrt in seinem Heimatland durch einen Neustart voraussichtlich entsprechende Chancen erarbeiten kann oder sogar seine begonnene Ausbildung abschliessen könnte. Auch ist zu unterstreichen, dass die Landesverweisung lediglich temporär ist, mithin deren Länge nicht übermässig ausfällt (vgl. sogleich E. 3.4.1) und es dem Berufungskläger nach deren Ablauf möglich ist, wieder in die Schweiz zurückzukehren. Schliesslich stehen der Landesverweisung auch keine medizinischen Gründe entgegen.

Zurbrügg/Hruschka Im Ergebnis überwiegt somit eindeutig das Interesse der Öffentlichkeit, vor den Folgen der Straffälligkeit des Berufungsklägers bewahrt zu werden gegenüber seinem (nicht härtefallbegründenden) privaten Interesse am Verbleib in der Schweiz.

3.4 Abschliessend gilt es zu prüfen, ob allfällige völkerrechtliche Vorgaben der Landesverweisung entgegenstehen.

3.4.1 Was die Voraussetzungen der EMRK angeht, so wurden diese bereits im Rahmen der Ausführungen zum persönlichen Härtefall bzw. der vorgenommenen Interessenabwägung weitgehend berücksichtigt (vgl. vorne E. 3.2 f.). Soweit die unter Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu beachtenden Kriterien nicht bereits Eingang in die Prüfung der innerstaatlichen Grundsätze gefunden haben, ist der Vollständigkeitshalber festzuhalten, dass die Landesverweisung gesetzlich vorgesehen ist (Art. 66a StGB). Sie verfolgt vorliegend einen legitimen Zweck, nämlich die Verhinderung weiterer schwerer Straftaten des Berufungsklägers und damit den Schutz der öffentlichen Sicherheit und die Aufrechterhaltung von Ordnung. Weiter ist die Landesverweisung verhältnismässig. Der Berufungskläger hat Verbrechen begangen, welche hochwertige Rechtsgüter betreffen und die Gefährlichkeit des Berufungsklägers offenbaren. Es kann auf die Ausführungen unter E. 3.3 hiervor verwiesen werden. Die Vorinstanz hat die Landesverweisung auf die Minimaldauer von 5 Jahren beschränkt, womit sich diese auch unter dem zeitlichen Aspekt ohne weiteres als verhältnismässig erweist.

3.4.2 Weiter kann sich der sich rechtmässig in der Schweiz befindende zumindest teilweise arbeitstätige Berufungskläger als spanischer Staatsangehöriger grundsätzlich auf das FZA berufen (vgl. zu den entsprechenden Voraussetzungen BGE 145 IV 55 E. 3.3 S. 59; BGer 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.6.1, 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 E. 1.6.2, 6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.5.3, AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021 E. 6.3.2, SB.2020.67 vom 4. März 2021 E. 5.2.1). Zu prüfen bleibt damit, ob der Berufungskläger zum Verbleib in der Schweiz die Bedingung des rechtskonformen Verhaltens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit einer Landesverweisung mit dem FZA ist zu prüfen, ob die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. In diesem Sinne kann auch vergangenes Verhalten den Tatbestand einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen (vgl. oben E. 2.2, BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f., 136 II 5 E. 4.2 S. 20; BGer 2C_828/2016 vom 17. Juli 2017 E. 3.2, 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2, 2C_787/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3, 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 4.2; Urteile des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 27. Oktober 1977 C-30/77 Bouchereau, Slg. 1977, 1999 Rn. 28, vom 19. Januar 1999 C-348/96 Calfa, Slg. 1999 I-21 Rn. 24). Es ist eine Einzelfallprüfung erforderlich. Im Wesentlichen geht es um die Prüfung der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV) bei der Einschränkung der Freizügigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA: Da die alleinige Existenz einer strafrechtlichen Verurteilung eine Landesverweisung nach der zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH aber nicht automatisch begründen kann, haben die Strafgerichte in einer spezifischen Prüfung des Einzelfalls nach bestimmten Kriterien in der konkretisierenden Anwendung des Bundesrechts jeweils zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA der Landesverweisung entgegensteht oder diese hindern kann (BGE 145 IV 364 E. 3.9 S. 375, mit Hinweisen). Das methodische Vorgehen richtet sich nach der Fallgestaltung und ist als solches den kantonalen Gerichten überlassen (BGer 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2; im Ergebnis gleich: BGE 145 IV 55 E. 4.1 S. 61; zum Ganzen AGE SB.2020.46 vom 24. März 2021 E. 6.2).

Vorab kann vollumfänglich auf die vorstehenden Erwägungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse verwiesen werden (vgl. E. 3.3). Mit dem rechtskräftigen Schuldspruch hinsichtlich der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung, Delikte welche die körperliche und sexuelle Integrität tangieren, wurden hohe Rechtsgüter verletzt. Dies begründet bereits für sich ein öffentliches Interesse an der Wegweisung. Unangefochten geblieben ist, dass im vorliegenden Fall in Bezug auf die Vergewaltigung insgesamt ein leichtes bis mittleres und in Bezug auf die sexuelle Nötigung insgesamt ein mindestens mittleres Verschulden festgestellt wurde. Art und Ausmass der Deliktsbegehung lassen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch den Schluss zu, dass der Berufungskläger künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Der Berufungskläger hat die Vorwürfe bestritten und entsprechend keine Reue oder Mitgefühl für die Privatklägerin gezeigt. Dies lässt den Schluss zu, dass ähnlich gelagerte Straftaten sich wiederholen könnten. Zwar stellt der rechtskräftige Schuldspruch des Besitzes von Betäubungsmitteln eine Übertretung dar, zeugt aber ebenfalls von einer Gleichgültigkeit bezüglich der hiesigen Rechtsordnung. Zu Lasten des Berufungsklägers fällt ferner ins Gewicht, dass er bereits in Spanien strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Auch die Verurteilung wegen eines versuchten Einbruchdiebstahls, begangen am 29. Dezember 2010, für welche der Berufungskläger eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten erhalten hat, hielt ihn nicht davon ab, in der Schweiz weiter zu delinquieren. Dabei brach der Berufungskläger offenbar als Mittäter gewaltsam in ein Lokal ein, wo der Spielautomat zerstört und die Einnahmen entwendet wurden. Danach sei er von der Polizei geflohen. Bereits in diesem Urteil ist gemäss deutscher Übersetzung von «erschwerender Rückfallgefahr» die Rede. Alle Strafen resultieren aus dem Berufungskläger persönlich vorwerfbarem Verhalten. In Korrektur der Einschätzung im ersten Berufungsentscheid ist damit von einem gegenwärtigen Risiko auszugehen, dass der Berufungskläger auch künftig hohe Rechtsgüter wie Eigentum, körperliche und sexuelle Unversehrtheit und mithin die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzten wird, was die Landesverweisung legitimiert. Es ist abermals festzuhalten, dass der Berufungskläger das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung nicht durch private Interessen aufzuwiegen vermag und die Landesverweisung von 5 Jahren zumutbar ist. Da das erwähnte Strafurteil vom 22. April 2021 noch nicht rechtskräftig ist, hat im vorliegenden Kontext auch keine Äusserung über die Schuldfrage zu ergehen. Immerhin darf ohne Verletzung der Unschuldsvermutung darauf hingewiesen werden, dass mit dem – der noch nicht rechtskräftigen Verurteilung zugrundeliegenden – mutmasslichen Sachverhalt zumindest Verdachtsgründe bestehen, welche auf weitere schwere Delinquenz hindeuten. Es ist aber bereits anhand der vorstehenden Erwägungen von einer im Sinne des FZA belastenden Legalprognose auszugehen.

Zusammengefasst vermag der Berufungskläger somit auch aus dem FZA keinen Grund gegen die Landesverweisung abzuleiten.

4.

Nach dem Gesagten ist die Berufung vollumfänglich abzuweisen und der Berufungskläger in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes zu verweisen.

5.

5.1 Die Abweisung der Berufung hat auch Reflexwirkung auf den vom Bundesgericht mit Urteil 6B_177/2020 vom 2. Juli 2020 mitaufgehobenen Kostenentscheid des ersten Berufungsverfahrens, der neu zu ergehen hat. Mit der Bestätigung der Landesverweisung unterliegt der Berufungskläger nunmehr auch im Sanktionspunkt und damit vollumfänglich.

5.1.1 Bei diesem Ausgang ist ihm die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens gemäss § 21 des baselstädtischen Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) in Höhe von CHF 1‘000.– ohne Abzüge zu überbinden. Auch trägt er die Urteilsgebühr des vorinstanzlichen Verfahrens in Höhe von CHF 8‘000.– ohne Reduktion.

5.1.2 Der im ersten Berufungsverfahren privat verteidigte Berufungskläger müsste mit der nunmehr umfassenden Abweisung des Rechtsmittels auch die Parteikosten vollumfänglich selber tragen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 14. Juli 2020 wurde dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung mit [...], Advokat, bewilligt. Angesichts der neu zu beurteilenden finanziellen Situation des Berufungsklägers erscheint es sachgerecht, dem amtlichen Verteidiger der geltend gemachte Aufwand des ersten Berufungsverfahrens von 29.9167 Stunden zum amtlichen Tarif von CHF 200.– mit einem Honorar von CHF 5‘983.– und einem Auslagenersatz von CHF 45.90, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 464.20, somit total CHF 6'493.10 vollumfänglich aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Zudem werden dem amtlichen Verteidiger für das Rückweisungsverfahren angesichts des geltend gemachten angemessenen Aufwands von 7,75 Stunden zuzüglich rund 4 Stunden für die Hauptverhandlung zum amtlichen Tarif von CHF 200.– ein Honorar von CHF 2'391.30 (inkl. Auslagen) zuzüglich 7,7% MWST von CHF 184.15, somit total CHF 2’575.45 aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO wird jeweils vorbehalten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 23. Januar 2018 in Rechtskraft erwachsen sind:

- Der Schuldspruch betreffend den Vorwurf der Widerhandlung nach Art. 19a BetmG;

- die Rückgabe der beschlagnahmten Kleidung an B____;

- die Entschädigung des vormaligen amtlichen Verteidigers, H____;

- die Honorar- und Spesenvergütung der unentgeltlichen Vertreterin der Privatklägerin für das erstinstanzliche Verfahren.

A____ wird in Abweisung seiner Berufung der Vergewaltigung, der sexuellen Nötigung sowie der Tätlichkeiten (mehrfach begangen) schuldig erklärt und unter Berücksichtigung des rechtskräftigen Schuldspruches wegen Übertretung nach Art. 19a BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt, unter Anrechnung des zwischen dem 11. September 2017 und dem 10. Oktober 2017 ausgestandenen Freiheitsentzugs, sowie zu einer Busse von CHF 1‘000.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von Art. 126 Abs. 1, 189 Abs. 1, 190 Abs. 1 StGB sowie Art. 19a BetmG.

A____ wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. h des Strafgesetzbuches für 5 Jahre des Landes verwiesen.

A____ wird zur Bezahlung einer Genugtuung in Höhe von CHF 8‘000.– zzgl. Zins in Höhe von 5 % seit dem 10. September 2017 an B____ verurteilt.

Die Beschlagnahme über die Betäubungsmittel wird aufgehoben und diese werden zur Vernichtung eingezogen. Die USB-Sticks mit den Mobiltelefonauswertungen verbleiben bei den Akten.

A____ trägt die Kosten im Betrage von CHF 7‘528.10 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 8‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1’000.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen) für das zweitinstanzliche Verfahren.

Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers, [...], Advokat, werden ein Honorar von CHF 5‘983.– und ein Auslagenersatz von CHF 45.90, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 464.20, somit total CHF 6'493.10 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO wird vorbehalten.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], Advokat, werden für das Rückweisungsverfahren ein Honorar von CHF 2'391.30 (inkl. Auslagen) zuzüglich 7,7% MWST von CHF 184.15, somit total CHF 2’575.45 aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO wird vorbehalten.

Der Vertreterin der Privatklägerin im Kostenerlass, Advokatin [...] werden in Anwendung von Art. 136 in Verbindung mit Art. 426 Abs. 4 der Strafprozessordnung ein Honorar von CHF 2‘516.65 und ein Auslagenersatz von CHF 21.30, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 195.45, somit total CHF 2‘733.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. A____ hat dem Appellationsgericht diesen Betrag zurückzuerstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, in Anwendung von Art. 138 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Privatklägerin

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Strafgericht Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug

- Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt

- Strafregisterinformationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).