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Verhandlungsgrundsatz (art. 55 und 150 ZPO) – Behauptungslast, Prinzipien (E. 4-4.2) : Bestreitungslast (E 4.3). Eingrenzung des Beweisthemas.
Das Erfordernis der Behauptung und der Bestreitung dient der Eingrenzung des Beweisthemas da grundsätzlich nur über bestrittene Behauptungen Beweis geführt werden muss und schafft andererseits die Voraussetzungen für eine sachgerechte Beweisführung und den Subsumtionsvorgang in der Rechtsfindung
Allerdings sind Fälle denkbar, in denen das Aufstellen von schlüssigen Behauptungen dadurch erschwert wird, dass nur die Gegenpartei die dazu notwendigen Informationen kennt oder dazu Fachwissen nötig wäre, über das die behauptungsbelastete Partei nicht verfügt. Hier können detaillierte Angaben erst nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die Gegenpartei (vgl. Art. 85 Abs. 2 ZPO) erwartet werden. Das Beweisverfahren dient zwar nicht dazu, fehlende Behauptungen zu ersetzen oder zu ergänzen, sondern setzt solche vielmehr voraus. Jedoch kann vernünftigerweise nicht verlangt werden, dass die behauptungsbelastete Partei vor der Durchführung eines Beweisverfahrens die entscheidrelevanten technischen Aspekte bis ins letzte Detail darlegt, würde dies doch die gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche faktisch verunmöglichen. Es obliegt der Partei aber darzulegen, inwiefern ihr das notwendige Fachwissen für hinreichend substanziierte Behauptungen oder Bestreitungen fehlt (E. 4.5).
Diese Substanziierungsanforderungen gelten auch für die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Der Kläger hat darzulegen, welche Kosten für welche Arbeiten angefallen sind. Die von den Unternehmern eingeholten Offerten bzw. erstellten Rechnungen erfassen regelmässig die (wesentlichen) erforderlichen Arbeitsschritte. Angaben über den Anteil der angeblichen Mängel an den Sanierungskosten enthalten die Offerten bzw. Rechnungen nicht. Eine Aufteilung der Kosten auf die einzelnen « Mängel » im juristischen Sinne wird nicht verlangt. Nicht selten ist ein Schaden auf verschiedene Ursachen zurückzuführen. Die mit dem multikausalen Verlauf des Schadensfalles verbundenen technischen und praktischen Schwierigkeiten bei der Zuordnung der Kosten zu den einzelnen Mängeln sollen nicht dazu führen, dass die Durchsetzung eines materiellen Anspruches mit Hinweis auf die Substanziierungsanforderungen faktisch verunmöglicht wird. Kommt das Gericht zum Schluss, dass nur einzelne der gerügten Mängel bestehen, hat es grundsätzlich nach seinem Ermessen gestützt auf die abgenommenen Beweise den Anteil der bejahten Mängel am geltend gemachten gesamten Schaden festzusetzen. Vom Kläger zu verlangen, dass er sich mit sämtlichen entsprechenden hypothetischen Konstellationen in Antizipation der gerichtlichen Beurteilung auseinandersetzt, ist nicht zumutbar (E 4.6).
Schiedsgutachten oder Privatgutachten – Dass die Parteien sich auf ein eigentliches Schiedsgutachten geeinigt hätten, behauptet die Beschwerdeführerin nicht (sie führt in der Beschwerdereplik aus, für die Qualifikation als vereinbartes gemeinsames Gutachten werde nicht vorausgesetzt, dass eine « Schiedsvereinbarung » vorlag bzw. die Gutachten von den Parteien schriftlich vereinbart wurden). Das blosse unwidersprochene Dulden der Tätigkeit des Fachgutachters reichte dazu nicht aus, ebensowenig wie die mündliche Anerkennung des Inhalts eines Gutachtens, auch wenn diese protokolliert wurde. Die Beschwerdeführerin versucht, ihren Privatgutachten den Status eines Schiedsgutachtens zukommen zu lassen, ohne die gemäss ZPO dafür verlangten Voraussetzungen zu behaupten.
Beweis über die Mängel – Sie führt selbst aus, es liege auf der Hand, dass ein gerichtlicher Gutachter zum jetzigen Zeitpunkt, in dem sämtliche Balkone und Nasszellen bereits saniert worden sind, gestützt auf die Prozessakten (insbesondere die vier Gutachten des Fachexperten, die Fotodokumentation der H. AG sowie den amtlichen Befund) verbindlich habe feststellen sollen, dass die in den Rechtsschriften detailliert beschriebenen Mängel und Schadensbilder an allen 132 Balkonen sowie in allen 63 Nasszellen vorgelegen hätten und dass die diesbezüglichen Kausalitäten vorlägen. Dies sei aufgrund der Detailgenauigkeit der vier Gutachten des Fachexperten, der Fotodokumentation sowie des amtlichen Befundes und den darin enthaltenen akribischen Beschreibungen und Feststellungen für einen gerichtlichen Experten auch problemlos möglich.
Auf Privatgutachten basiertes
Gerichtliches Gutachten – Das gerichtliche Gutachten soll erlauben, die Ergebnisse des Privatgutachtens durch einen unabhängigen Experten zu überprüfen. Konkret geht es namentlich in Bezug auf die Kausalität darum, alternative Ursachen auszuschliessen. Wie dies nach der erfolgten Sanierung noch möglich sein sollte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf. Zwar kann die Abnahme eines Beweismittels nicht deswegen abgelehnt werden, weil nicht sicher ist, ob es den angestrebten Beweis zu erbringen vermag – um diese Frage zu klären, ist das Beweismittel abzunehmen. Damit die Beweisabnahme nicht zu einem verpönten Suchbeweis oder einer eigentlichen « fishing expedition » wird (vgl. BGE 138 III 425 E. 6.4), muss von den Parteien aber verlangt werden, dass sie, wo dies nicht offensichtlich ist, darlegen, weshalb von einem angebotenen Beweismittel mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Beweisergebnis erwartet werden kann. Während dies keiner weiteren Erklärung bedarf, wenn der Gutachter dieselben Untersuchungen anstellen kann wie der Privatgutachter, sind diesbezügliche Angaben notwendig, wenn sich der Zustand zwischenzeitlich wesentlich verändert hat. Dass ein Gutachter allenfalls beurteilen könnte, ob sich die Annahmen des Privatgutachters mit der Fotodokumentation in Einklang bringen lassen, genügt dazu nicht. Es müsste zudem mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit möglich sein, anhand der vorhandenen Unterlagen auch vom Privatexperten allenfalls nicht geprüfte Alternativursachen ausschliessen zu können (E. 5.3.2 und 5.3.3)
Es geht nicht an, einem Privatgutachten faktisch Beweiskraft zukommen zu lassen, indem eine unabhängige Überprüfung durch die Vornahme der Sanierung verunmöglicht wird, und dafür das Privatgutachten beziehungsweise die Zeugenaussage des Privatexperten zur wesentlichen Grundlage eines Gerichtsgutachtens gemacht werden, ohne dass diese Grundlagen vom Gutachter überprüft werden könnten. Wie die Fotodokumentation oder der amtliche Befund eine derartige Überprüfung nach der erfolgten Sanierung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ermöglichen sollte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf. Die blosse Behauptung reicht dazu nicht aus, die angebotenen Zeugenaussagen von mit der Sanierung betrauten Personen ebenfalls nicht, da diesen die Unabhängigkeit abgeht. Zwar sind Fälle denkbar, in denen zufolge Dringlichkeit eine Beweissicherung undenkbar ist und der Beweis nur anhand der Zeugenaussage des beauftragten Fachmanns geführt werden kann, namentlich wenn ein imminent gefährlicher Zustand eine unmittelbare Beseitigung der Gefahr erfordert. Auf derartige Überlegungen beruft sich die Beschwerdeführerin zwar sinngemäss, wenn sie geltend macht, mit Blick auf den fortschreitenden Schaden sei keine Zeit für ein vorsorgliches Beweisverfahren verblieben (E. 5.3.3)
Nachbesserungsrecht oder Sanierungskosten – Nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen der Vorinstanz besteht gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 ein Vorrang des Nachbesserungsrechts. Vor diesem Hintergrund kann die Beschwerdeführerin von der Beklagten 1 unabhängig vom Verhalten den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 nur Ersatz für die Sanierungskosten durch Dritte verlangen, wenn die Beklagte 1 die Mängel innert angemessener Frist nicht beseitigt. Da die Beschwerdeführerin die angekündigte Terminierung der Arbeiten nicht kommuniziert hat, räumte sie der Beklagten 1 keine hinreichende Gelegenheit zur Nachbesserung ein. Insoweit kommt allfälligen verspäteten Mängelrügen durch die Beschwerdegegnerin 2 keine Bedeutung zu, da die Beschwerdeführerin auch bei rechtzeitiger Rüge keinen Ersatz für die Nachbesserung durch einen Dritten hätte verlangen können und die Beschwerdeführerin nicht behauptet, es wäre an der Beschwerdegegnerin 2 gewesen, die Beklagte 1 über die Terminierung der verlangten Nachbesserungsarbeiten zu informieren. Insoweit können auch gegenüber den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 keine Ansprüche bestehen E. 5.4).