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A. C. et N. se sont mariés le 22 juillet 1950. Deux enfants sont issus de leur union. Par jugement du 16 décembre 1980, définitif et exécutoire dès le 17 février 1981, le Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a pro- noncé la séparation de corps pour une durée indéterminée entre les époux C., condamné le mari à payer à sa femme une pension mensuelle de 1'100 francs et ordonné la séparation de biens. B. Le 29 novembre 1993, C. a adressé au Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel une demande en divorce. Par réponse et demande reconventionnelle du 21 décembre 1993, N. a conclu principalement au rejet de la demande et reconventionnellement à ce que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de son mari ainsi qu'au paiement d'une rente mensuelle en sa faveur. Après réplique, duplique et explications sur les faits de la duplique, le président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a rendu une ordonnance de preuves le 20 avril 1994. A l'issue de l'audience d'administration de preuves du 1er juil- let 1994, le président du tribunal matrimonial a rendu attentives les par- ties à l'absence de citation en conciliation et les a invitées à lui faire part de leurs observations. Seul le demandeur a fait usage de ce droit. C. Par jugement incident du 28 décembre 1994, le président du Tri- bunal matrimonial du district de Neuchâtel constate que la demande est réputée non introduite, ordonne le classement du dossier et partage les frais de la procédure entre les époux. Le premier juge retient qu'une au- dience de conciliation a été tenue, sans succès, le 15 mars 1993 et que le demandeur a omis de déposer sa demande dans les trois mois de telle sorte que l'instance est réputée non introduite. Ce moyen doit être relevé d'of- fice, étant donné que l'ordre public est intéressé. D. En date du 24 janvier 1995, C. appelle de ce jugement en prenant les conclusions suivantes : "1. Annuler le jugement incident attaqué. 2. Constater que la demande est réputée introduite. 3. Renvoyer le dossier au Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel pour suivre en cause. 4. Sous suite de frais et dépens". L'appelant reconnaît qu'il n'a pas déposé sa demande dans les trois mois qui suivaient la non-conciliation. Il soutient toutefois que, pour entraîner la nullité de l'instance, ce moyen devait être soulevé d'entrée de cause par l'adverse partie et non en tout état de cause par le juge. Au reste, celui-ci fait preuve d'un formalisme excessif en exigeant une nouvelle audience de conciliation d'époux qui ne vivent plus ensemble depuis plus de 14 ans et souhaitent tous deux le divorce. E. L'intimée conclut au rejet de l'appel sous suite de frais et dépens. A son avis, en effet, c'est à juste titre que le jugement attaqué considère d'office qu'il ne peut être dérogé à la règle de l'article 370 CPC et que l'instance n'a dès lors pas été valablement introduite. C O N S I D E R A N T 1. Le jugement attaqué est un jugement rendu par écrit par le pré- sident seul. L'appel a été interjeté dans les 20 jours. Selon l'article 10 OJ, c'est le président du tribunal matrimoni- al qui juge sur moyen préjudiciel. Or l'article 161 CPC classe au nombre des moyens préjudiciels celui qui se rapporte à la citation préalable en conciliation si elle est prévue par la loi. Il s'ensuit que le président seul était compétent pour juger des conséquences de l'absence d'une conci- liation ou du non-respect du délai pour introduire action après la non- conciliation. Comme ce jugement a été rendu directement par écrit, le dé- lai d'appel, par analogie avec l'article 416 CPC, contrairement à la let- tre de l'article 401 CP lequel ne s'applique qu'au jugement oral, est de 20 jours. L'appel est donc recevable. 2. Les articles 364 et 365 CPC prescrivent que la conciliation préalable est obligatoire dans les procès en divorce ou en séparation de corps, sauf dispense expresse. Selon l'article 370 CPC, en cas de non-conciliation ou de dispense, la demande doit être déposée dans les trois mois qui suivent. A défaut, l'instance est réputée non introduite. En l'occurrence, l'audience de conciliation du 15 mars 1993 n'a pas été suivie d'une demande dans les trois mois. Il n'y a donc pas eu d'instance valablement introduite. En principe l'appelant aurait dû à nou- veau faire citer son conjoint en conciliation ou demander d'être dispensé de le faire. Il a toutefois omis ces formalités et a introduit une nouvel- le instance par une demande. 3. Savoir s'il appartient au juge de contrôler d'office les condi- tions de recevabilité du procès ou fins de non recevoir ou s'il appartient à l'adverse partie seule de soulever une exception est une question de procédure cantonale. La plupart des codes alémaniques ou même romands imposent au juge le contrôle d'office. Le canton de Vaud connaît en revan- che le régime très libéral de l'exception, reposant sur l'idée qu'il n'y a pas d'intérêt public à empêcher le déroulement d'une instance irrégulière- ment introduite si toutes les parties souhaitent qu'elle se poursuive (Poudret/Wurzburger/Haldi, Procédure civile vaudoise, ad art.138, n.1). Le code de procédure civile neuchâtelois distingue les excep- tions de procédure qui constituent les moyens préjudiciels proprement dits et qui doivent être proposés d'entrée de cause, avant tout débat au fond, sous peine de péremption (art.161) de certains moyens de fond qui s'ap- parentent au moyen préjudiciel et qui peuvent en conséquence être proposés sous cette forme, mais sans que cela soit une obligation (art.162). Il réserve également les moyens que le juge doit suppléer d'office. Parmi ceux-ci, on peut citer l'incompétence ratione materiae du tribunal saisi (art.8 CPC), l'incompétence du tribunal saisi dans les causes qui ne dé- pendent pas de la seule volonté des parties (art.20 al.2 CPC), ainsi que la nullité des actes de procédure manquant de formalités essentielles (art.63 CPC). Le moyen qui se rapporte à la citation préalable en conciliation si elle est prévue par la loi est rangé au nombre des moyens préjudiciels proprement dits. Il s'agit dès lors en principe d'une exception de procédure qui doit être soulevée par l'adverse partie. La question qui se pose est de savoir si ce moyen peut également être soulevé d'office par le juge et jusqu'à quel moment. a) Le législateur neuchâtelois a, en révisant le Code de procé- dure civile, maintenu l'institution de la tentative préalable de concilia- tion en matière de divorce ou de séparation de corps, estimant qu'il s'agissait d'un préalable indispensable, ne serait-ce que parce qu'il oblige les époux à une ultime réflexion. Il a même souhaité que cette ten- tative soit revalorisée et lui a conféré valeur introductive d'instance. Il s'agit donc manifestement d'une formalité essentielle au sens de l'ar- ticle 63 CPC dont le juge peut examiner d'office la réalisation, même si un moyen préjudiciel n'est pas soulevé. Admettre le contraire serait en effet laisser à la seule discrétion des parties ce passage devant le juge conciliateur. b) Il ne s'en suit pas nécessairement que cette formalité essen- tielle puisse être soulevée en tout temps et même dans le jugement final. Comme toute autorité, le juge ne doit pas faire preuve d'un for- malisme excessif, c'est-à-dire qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération et complique inutilement l'application du droit matériel, lequel constitue un déni de justice formel condamné par l'article 4 de la Constitution fédérale. Il s'agit là d'une application, propre à la procédure, du principe de la proportionnalité. Si un certain formalisme est nécessaire pour assurer le déroulement régulier des procès et la sécurité du droit matériel, il ne faut pas aboutir en réalité à entraver l'application de celui-ci ou à le rendre impossible (ATF 108 Ia 290 et les références). On ne peut éviter de considérer que la nécessité de la tentative de conciliation s'estompe au fur et à mesure du déroulement d'une procédure en divorce. Une fois passée l'audience d'instruction qui suit l'échange des écritures, elle devient totalement inutile et obliger les parties de tout recommencer parce qu'elles ont omis de comparaître en conciliation ou de demander la dispense, d'autant plus que les conditions d'une dispense étaient assurément réunies, apparaît une sanction hors de proportion avec l'informalité commise. L'espèce est particulièrement édifiante à ce sujet. Les parties sont séparées depuis près de 16 ans. Une tentative de conciliation a é- choué en 1993. Elles demandent toutes deux le divorce. On ne voit pas comment elles pourraient retrouver le chemin de la vie conjugale. La procédure dure maintenant depuis près d'une année et demie. L'intérêt public à ce que la conciliation soit tentée ne saurait prévaloir devant l'intérêt privé des parties à terminer au plus vite la procédure. 4. Le jugement incident du 28 décembre 1994 doit dès lors être an- nulé et le juge invité à reprendre la procédure. 5. Le jugement sur incident doit être annulé également en ce qui concerne les frais et dépens. S'agissant des frais et dépens de l'appel, ils seront mis à la charge de l'intimée, laquelle a conclu au rejet de l'appel et qui, donc, succombe. Par ces motifs, LA IIe COUR CIVILE 1. Admet l'appel. 2. Annule le jugement incident du 28 décembre 1994. 3. Invite le président du tribunal matrimonial à reprendre la procédure en divorce des époux C. et N.. 4. Met les frais de la procédure d'appel arrêtés à 660 francs et avancés par l'appelant à la charge de l'intimée. 5. Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de 600 francs. Neuchâtel, le 8 mai 1995 AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE Le greffier Le président

A. C. et N. se sont mariés le 22 juillet 1950. Deux enfants sont

issus de leur union.

Par jugement du 16 décembre 1980, définitif et exécutoire dès le

17 février 1981, le Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a pro-

noncé la séparation de corps pour une durée indéterminée entre les époux

C., condamné le mari à payer à sa femme une pension mensuelle de 1'100

francs et ordonné la séparation de biens.

B. Le 29 novembre 1993, C. a adressé au Tribunal matrimonial du

district de Neuchâtel une demande en divorce. Par réponse et demande

reconventionnelle du 21 décembre 1993, N. a conclu principalement au

rejet de la demande et reconventionnellement à ce que le divorce soit

prononcé aux torts exclusifs de son mari ainsi qu'au paiement d'une rente

mensuelle en sa faveur.

Après réplique, duplique et explications sur les faits de la

duplique, le président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel a

rendu une ordonnance de preuves le 20 avril 1994.

A l'issue de l'audience d'administration de preuves du 1er juil-

let 1994, le président du tribunal matrimonial a rendu attentives les par-

ties à l'absence de citation en conciliation et les a invitées à lui faire

part de leurs observations. Seul le demandeur a fait usage de ce droit.

C. Par jugement incident du 28 décembre 1994, le président du Tri-

bunal matrimonial du district de Neuchâtel constate que la demande est

réputée non introduite, ordonne le classement du dossier et partage les

frais de la procédure entre les époux. Le premier juge retient qu'une au-

dience de conciliation a été tenue, sans succès, le 15 mars 1993 et que le

demandeur a omis de déposer sa demande dans les trois mois de telle sorte

que l'instance est réputée non introduite. Ce moyen doit être relevé d'of-

fice, étant donné que l'ordre public est intéressé.

D. En date du 24 janvier 1995, C. appelle de ce jugement en

prenant les conclusions suivantes :

"1. Annuler le jugement incident attaqué.

2. Constater que la demande est réputée introduite.

3. Renvoyer le dossier au Tribunal matrimonial du district de

Neuchâtel pour suivre en cause.

4. Sous suite de frais et dépens".

L'appelant reconnaît qu'il n'a pas déposé sa demande dans les

trois mois qui suivaient la non-conciliation. Il soutient toutefois que,

pour entraîner la nullité de l'instance, ce moyen devait être soulevé

d'entrée de cause par l'adverse partie et non en tout état de cause par le

juge. Au reste, celui-ci fait preuve d'un formalisme excessif en exigeant

une nouvelle audience de conciliation d'époux qui ne vivent plus ensemble

depuis plus de 14 ans et souhaitent tous deux le divorce.

E. L'intimée conclut au rejet de l'appel sous suite de frais et

dépens. A son avis, en effet, c'est à juste titre que le jugement attaqué

considère d'office qu'il ne peut être dérogé à la règle de l'article 370

CPC et que l'instance n'a dès lors pas été valablement introduite.

C O N S I D E R A N T

1. Le jugement attaqué est un jugement rendu par écrit par le pré-

sident seul. L'appel a été interjeté dans les 20 jours.

Selon l'article 10 OJ, c'est le président du tribunal matrimoni-

al qui juge sur moyen préjudiciel. Or l'article 161 CPC classe au nombre

des moyens préjudiciels celui qui se rapporte à la citation préalable en

conciliation si elle est prévue par la loi. Il s'ensuit que le président

seul était compétent pour juger des conséquences de l'absence d'une conci-

liation ou du non-respect du délai pour introduire action après la non-

conciliation. Comme ce jugement a été rendu directement par écrit, le dé-

lai d'appel, par analogie avec l'article 416 CPC, contrairement à la let-

tre de l'article 401 CP lequel ne s'applique qu'au jugement oral, est de

20 jours. L'appel est donc recevable.

2. Les articles 364 et 365 CPC prescrivent que la conciliation

préalable est obligatoire dans les procès en divorce ou en séparation de

corps, sauf dispense expresse. Selon l'article 370 CPC, en cas de

non-conciliation ou de dispense, la demande doit être déposée dans les

trois mois qui suivent. A défaut, l'instance est réputée non introduite.

En l'occurrence, l'audience de conciliation du 15 mars 1993 n'a

pas été suivie d'une demande dans les trois mois. Il n'y a donc pas eu

d'instance valablement introduite. En principe l'appelant aurait dû à nou-

veau faire citer son conjoint en conciliation ou demander d'être dispensé

de le faire. Il a toutefois omis ces formalités et a introduit une nouvel-

le instance par une demande.

3. Savoir s'il appartient au juge de contrôler d'office les condi-

tions de recevabilité du procès ou fins de non recevoir ou s'il appartient

à l'adverse partie seule de soulever une exception est une question de

procédure cantonale. La plupart des codes alémaniques ou même romands

imposent au juge le contrôle d'office. Le canton de Vaud connaît en revan-

che le régime très libéral de l'exception, reposant sur l'idée qu'il n'y a

pas d'intérêt public à empêcher le déroulement d'une instance irrégulière-

ment introduite si toutes les parties souhaitent qu'elle se poursuive

(Poudret/Wurzburger/Haldi, Procédure civile vaudoise, ad art.138, n.1).

Le code de procédure civile neuchâtelois distingue les excep-

tions de procédure qui constituent les moyens préjudiciels proprement dits

et qui doivent être proposés d'entrée de cause, avant tout débat au fond,

sous peine de péremption (art.161) de certains moyens de fond qui s'ap-

parentent au moyen préjudiciel et qui peuvent en conséquence être proposés

sous cette forme, mais sans que cela soit une obligation (art.162). Il

réserve également les moyens que le juge doit suppléer d'office. Parmi

ceux-ci, on peut citer l'incompétence ratione materiae du tribunal saisi

(art.8 CPC), l'incompétence du tribunal saisi dans les causes qui ne dé-

pendent pas de la seule volonté des parties (art.20 al.2 CPC), ainsi que

la nullité des actes de procédure manquant de formalités essentielles

(art.63 CPC).

Le moyen qui se rapporte à la citation préalable en conciliation

si elle est prévue par la loi est rangé au nombre des moyens préjudiciels

proprement dits. Il s'agit dès lors en principe d'une exception de

procédure qui doit être soulevée par l'adverse partie. La question qui se

pose est de savoir si ce moyen peut également être soulevé d'office par le

juge et jusqu'à quel moment. a) Le législateur neuchâtelois a, en révisant le Code de procé-

dure civile, maintenu l'institution de la tentative préalable de concilia-

tion en matière de divorce ou de séparation de corps, estimant qu'il

s'agissait d'un préalable indispensable, ne serait-ce que parce qu'il

oblige les époux à une ultime réflexion. Il a même souhaité que cette ten-

tative soit revalorisée et lui a conféré valeur introductive d'instance.

Il s'agit donc manifestement d'une formalité essentielle au sens de l'ar-

ticle 63 CPC dont le juge peut examiner d'office la réalisation, même si

un moyen préjudiciel n'est pas soulevé. Admettre le contraire serait en

effet laisser à la seule discrétion des parties ce passage devant le juge

conciliateur. b) Il ne s'en suit pas nécessairement que cette formalité essen-

tielle puisse être soulevée en tout temps et même dans le jugement final.

Comme toute autorité, le juge ne doit pas faire preuve d'un for-

malisme excessif, c'est-à-dire qui n'est pas justifié par la protection

d'un intérêt digne de considération et complique inutilement l'application

du droit matériel, lequel constitue un déni de justice formel condamné par

l'article 4 de la Constitution fédérale. Il s'agit là d'une application,

propre à la procédure, du principe de la proportionnalité. Si un certain

formalisme est nécessaire pour assurer le déroulement régulier des procès

et la sécurité du droit matériel, il ne faut pas aboutir en réalité à

entraver l'application de celui-ci ou à le rendre impossible (ATF 108 Ia

290 et les références).

On ne peut éviter de considérer que la nécessité de la tentative

de conciliation s'estompe au fur et à mesure du déroulement d'une

procédure en divorce. Une fois passée l'audience d'instruction qui suit

l'échange des écritures, elle devient totalement inutile et obliger les

parties de tout recommencer parce qu'elles ont omis de comparaître en

conciliation ou de demander la dispense, d'autant plus que les conditions

d'une dispense étaient assurément réunies, apparaît une sanction hors de

proportion avec l'informalité commise.

L'espèce est particulièrement édifiante à ce sujet. Les parties

sont séparées depuis près de 16 ans. Une tentative de conciliation a é-

choué en 1993. Elles demandent toutes deux le divorce. On ne voit pas

comment elles pourraient retrouver le chemin de la vie conjugale. La

procédure dure maintenant depuis près d'une année et demie. L'intérêt

public à ce que la conciliation soit tentée ne saurait prévaloir devant

l'intérêt privé des parties à terminer au plus vite la procédure.

4. Le jugement incident du 28 décembre 1994 doit dès lors être an-

nulé et le juge invité à reprendre la procédure.

5. Le jugement sur incident doit être annulé également en ce qui

concerne les frais et dépens. S'agissant des frais et dépens de l'appel,

ils seront mis à la charge de l'intimée, laquelle a conclu au rejet de

l'appel et qui, donc, succombe.

Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE

1. Admet l'appel.

2. Annule le jugement incident du 28 décembre 1994.

3. Invite le président du tribunal matrimonial à reprendre la procédure en

divorce des époux C. et N..

4. Met les frais de la procédure d'appel arrêtés à 660 francs et avancés

par l'appelant à la charge de l'intimée.

5. Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de 600

francs.

Neuchâtel, le 8 mai 1995

AU NOM DE LA IIe COUR CIVILE

Le greffier Le président