Document ID: /fineweb-2-swissfilter-quality_10-filterrobots/filtered/03111.jsonl.gz/2026

I. Ausgangslage
Am 28. November 2010 wurde die sogenannte Ausschaffungsinitiative von Volk
und Ständen angenommen. Sie figuriert in Art. 121 Abs. 3 - 6 der
Bundesverfassung. Das Charakteristikum der neuen Verfassungsnorm ist der
Automatismus der Landesverweisung bei Erfüllung bestimmter
Straftatbestände. Das bedeutet, dass die
Verhältnismässigkeit der Landesverweisung prinzipiell nicht mehr
überprüft würde. Weil das im Widerspruch zur
Bundesverfassung steht, welche die Prüfung der
Verhältnismässigkeit für jegliches Verwaltungshandeln
vorschreibt,[1] aber auch zur
EMRK und zum UNO-Pakt II,[2]
sieht die Ausführungsgesetzgebung in Art. 66a Abs. 2 StGB eine
Härtefallklausel vor. Diese Relativierung des Automatismus ist der SVP
ein Dorn im Auge. Sie sieht damit ihre erfolgreiche Ausschaffungsinitiative
in deren Kern bedroht. Um Diskussionen über den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit bzw. die Härtefallklausel aus dem Wege
zu gehen, verzichtete die SVP auf die Ergreifung des Referendums und legte
stattdessen die sog. Durchsetzungsinitiative nach.
Die Durchsetzungsinitiative[3] ist ein Monstrum
sowohl in formeller wie inhaltlicher Hinsicht. Während die
Ausschaffungsinitiative (Art. 121 Abs. 3 - 6 BV) in der Verfassung stehen
bleibt, soll das, was eigentlich in die Ausführungs- bzw.
Umsetzungsgesetzgebung gehörte, ebenfalls Verfassungsinhalt werden.
Gleichzeitig liegt aber nach unbenützt abgelaufener Referendumsfrist
die Ausführungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative vor. Zwischen
dieser und der Durchsetzungsinitiative bestehen Widersprüche, ja die
Durchsetzungsinitiative selber ist widersprüchlich. Es dürfte
sich auch um eine Premiere handeln, dass ein neuer Straftatbestand, der
sog. Sozialmissbrauch, in der Bundesverfassung normiert werden soll.[4] Über diese mehr
formellen Mängel könnte noch hinweg gesehen werden. Das
Gefährliche der Initiative ist die Aushebelung elementarer
Rechtsgrundsätze, die Schwächung der dritten Gewalt und die
präjudizielle Wirkung hinsichtlich der sog.
Selbstbestimmungsinitiative.
II. Differenzen zur Ausschaffungsinitiative (Art. 121 Abs. 3-6 BV)
1. Erweiterung der Landesverweisungstatbestände
Die Ausschaffungsinitiative umschreibt die Tatbestände relativ
allgemein: Verurteilung wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts,
einer Vergewaltigung oder eines anderen schweren Sexualdelikts, eines
andern Gewaltdelikts wie Raub, wegen Menschenhandels, Drogenhandels oder
eines Einbruchsdelikts sowie wegen missbräuchlichen Bezugs von
Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe (Art. 121 Abs. 3
BV) und überlässt die nähere Umschreibung der
Tatbestände oder deren Ergänzung dem Gesetz (Art. 121 Abs. 4 BV).
Ausgewiesene sind mit einem Einreiseverbot vom 5 - 15 Jahren zu belegen, im
Wiederholungsfall mit einem Verbot von 20 Jahren (Art. 121 Abs. 5 BV).
Inzwischen ist Art. 121 Abs. 3-6 BV gesetzlich umgesetzt worden.[5] Auf Details des sehr
umfangreichen Tatbestandskatalogs von Art. 66a Abs. 1 StGB ist hier nicht
näher einzugehen.
Der Katalog der Landesverweisungstatbestände gemäss
Durchsetzungsinitiative entspricht in grossen Teilen jenem der umgesetzten
Ausschaffungsinitiative, wobei allerdings mehrere
Straftatbestände neu hinzu gekommen sind: So u.a. Gewalt
oder Drohung gegen Behörden und Beamte und Verweisungsbruch,[6] falsche Anschuldigung,
falsches Gutachten, falsche Übersetzung.[7]
In einem wichtigen Punkt geht die Durchsetzungsinitiative allerdings
wesentlich weiter: Wer z.B. wegen einfacher Körperverletzung,
Raufhandels, Angriffs, Hausfriedensbruchs in Verbindung mit
Sachbeschädigung oder Diebstahl - an sich keine obligatorische
Ausschaffungstatbestände - verurteilt wird, wird dennoch obligatorisch
des Landes verwiesen, wenn er in den letzten 10 Jahren zu einer Freiheits-
oder Geldstrafe verurteilt wurde. Diese «Two-strikes»-Norm[8] hat namentlich (noch
nicht eingebürgerte) Secondos, aber auch Expats im Auge. Beispiele:
Es gilt in diesem Zusammenhang auch die grosse Zahl bi-nationaler Ehen zu
bedenken: 2014 heirateten rund 23% in der Schweiz geborene Schweizer
Staatsangehörige ausländische Staatsangehörige.[9] Es ist voraussehbar,
dass bei einer Annahme der Initiative Schweizer Familien
auseinandergerissen würden mit der Konsequenz, dass die schweizerische
Gattin und ihre Kinder fürsorgeabhängig würden.
2. Sozialmissbrauch als obligatorischer Landesverweisungsgrund
Gemäss der die Ausschaffungsinitiative umsetzenden Gesetzesnovelle
wird mit Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr oder mit einer Geldstrafe bestraft,
wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch
Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in
einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem anderen
nicht zustehen. In leichten Fällen ist die Strafe Busse (Art. 148a
StGB). Gemildert wird der Ausschaffungstatbestand durch die
Härtefallklausel der Gesetzesnovelle, die zwar Secondos schützen
könnte, Expats jedoch eher nicht.
Die Durchsetzungsinitiative umschreibt den Straftatbestand im Wesentlichen
gleich, enthält aber zwei wesentliche Verschärfungen. Zum einen
wird auch der Versuch unter Strafe gestellt und zum andern wird der
Strafrahmen von 1 auf 5 Jahre erhöht.[10] Vergleichsweise werden
mit einer Maximalstrafe von 5 Jahren bestraft: Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1
StGB), Verleitung oder Beihilfe zum Suizid (Art. 115 StGB) Gefährdung
des Lebens (Art. 129 StGB), Veruntreuung (Art. 138 StGB). Beispiel:
Der bei einer Bank angestellte Deutsche Friedrich hat gegenüber der
Familienausgleichskasse den Ausbildungsunterbruch seines Sohnes nicht
deklariert. Damit hat er sich des Sozialmissbrauchs schuldig gemacht und
müsste die Schweiz automatisch verlassen. Dass er seit Jahren in der
Schweiz wohnt, mit einer Schweizerin verheiratet ist und seine Kinder
eingeschult sind, spielte alles keine Rolle.
3. Automatismus und keine Härtefallregelung
Das Parlament hat den in der Ausschaffungsinititiative vorgesehenen
Automatismus mit einer Härtefallkausel entschärft (Art. 66a Abs.
2 StGB). Nach dieser kann der Richter «ausnahmsweise von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen
schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die
öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den
privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht
überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern
Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind.» Damit wird dem Verhältnismässigkeitsgebot und
insbesondere der Situation von «Secondos» Rechnung getragen, die
ins Herkunftsland und damit unter Umständen in ein ihnen völlig
fremdes Land ausgewiesen würden, deren Sprache sie nicht kennen und wo
sie weder verwandtschaftliche noch sonstige soziale Beziehungen haben.
Die Durchsetzunginitiative richtet sich genau gegen diese Klausel. Sie
beharrt auf dem Automatismus, der - im Verhältnis zur
Ausschaffungsinitiative - noch verstärkt wird durch die
«Two-strikes»-Bestimmung, wonach die Landesverweisung selbst
für nicht schwerwiegende Delikte obligatorisch ist, wenn jemand
vorbestraft ist - und das auf 10 Jahre zurück. Die prinzipielle
Weigerung, die Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung zu
prüfen, bedeutet eine beispiellose Missachtung der Menschenrechte.
Darin liegt aber auch eine gravierende Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Denn wenn die einschneidendste
Sanktion einer Straftat, die Landesverweisung, keiner Prüfung
unterliegt, wird die betroffene Person dazu auch nicht angehört.
Im Kontrast dazu steht, dass man neuerdings auf den für Raser
vorgesehenen Sanktionsautomatismus zurückkommen will mit der
Begründung, es gehe lediglich darum, die
Verhältnismässigkeit bei der Bestrafung von Temposündern
wiederherzustellen.[11]
III. Verhältnis zum Völkerrecht
Eingedenk dessen, dass sowohl die Bundesverfassung als auch das
Völkerrecht, konkret die EMRK und der UNO-Pakt II, bei schwerwiegenden
Eingriffen in Grundrechte die Prüfung der Verhältnis-
mässigkeit gebieten, hat das Parlament bei der Umsetzung der
Ausschaffungsinitiative für die Aufnahme einer Härtefallklausel
gesorgt. Um das «unbequeme» Völkerrecht vom Tisch zu haben,
sieht die Durchsetzungsinitiative vor, dass ihre Bestimmungen dem nicht
zwingenden Völkerrecht vorgehen.[12]
IV. Durchsetzungsinitiative - ein Papiertiger?
1. Pacta sunt servanda
Vertraglich zustande gekommenes Völkerrecht wie namentlich die EMRK
und der UNO-Pakt II ist verbindlich: Pacta sunt servanda. Insoweit geht
Völkerrecht dem Landesrecht zwingend vor. Dabei spielt keine Rolle,
auf welcher Stufe davon abweichendes Landesrecht steht. Das Bundesgericht
müsste daher der direkt anwendbaren Norm[13] die Gefolgschaft
verweigern, d.h. der neuen Norm zum Trotz die
Verhältnismässigkeit einer Landesverweisung prüfen und der
betroffenen Person das rechtliche Gehör gewähren. Insoweit
zeitigte die Durchsetzungsinitiative keine Wirkung. Das führte
allerdings zum von der sog. Selbstbestimmungsinitiative heraufbeschworenen
Widerspruch zwischen Landes- und Völkerrecht (so diese Initiative
Erfolg haben sollte) und damit zwingend zur Kündigung der EMRK.[14]
2. Das Gesetz geht der Verfassung vor
Die Referendumsfrist gegen die die Ausschaffungsinitiative umsetzende
Gesetzesnovelle ist am 9. Juli 2015 unbenützt abgelaufen. Die vom
Bundesrat noch nicht in Kraft gesetzte Gesetzesnovelle schreibt die
Härtefallprüfung vor. Bundesgesetze sind gemäss Art. 190 BV
für die Gerichte verbindlich. Dass die Verfassung hierarchisch
über dem Gesetz steht, spielt im Kontext von Art. 190 BV gerade keine
Rolle. Das Verbindlichkeitsgebot bedeutet gemäss Lehre und konstanter
Rechtsprechung, dass die Gerichte den Gesetzen nicht unter Berufung auf
deren Verfassungswidrigkeit die Gefolgschaft verweigern dürfen.[15] Damit bliebe das Gebot
der Härtefallprüfung auch nach einer Annahme der
Durchsetzungsinitiative bestehen.
Die SVP würde wohl zu argumentieren versuchen, dass die
Durchsetzungsinitiative als spätere Spezialbestimmung dem allgemeinen
Verbindlichkeitsgebot von Art. 190 BV vorgehe. Dem wäre aber zu
widersprechen. Denn bei für das schweizerische Rechtsverständnis
derart zentralen Fragen (Verbindlichkeit von Bundesgesetzen; Gebot der
Verhältnismässigkeit; Gewährung des rechtlichen Gehörs)
besteht kein Raum für formalistisches Argumentieren. Die
Durchsetzungsinitiative statuiert keine ausdrücklichen Ausnahmen,
weder vom Verhältnismässigkeitsgebot (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3
BV) noch von der Verbindlichkeit der Gesetze (Art. 190 BV), noch vom
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Im Übrigen
hätte sich für die Gegner der
Verhältnismässigkeitsprüfung bzw. der Härtefallklausel
die Ergreifung des Referendums geradezu aufgedrängt. So aber bliebe es
selbst bei Annahme der Durchsetzungsinitiative bei der gesetzlich
vorgeschriebenen Härtefallprüfung.
Denkbar ist, dass Druck auf den Bundesrat ausgeübt würde, die
Gesetzesnovelle und mit dieser die Härtefallklausel gar nicht erst in
Kraft zu setzen. Das Nicht-in-Kraft-setzen eines vom Volk durch Verzicht
auf das Referendum angenommenen Gesetzes wäre allerdings ein
unerhörter Vorgang.
3. Kündigung völkerrechtlicher Verträge als Lösung
im Sinne der SVP?
Gemäss Art. 190 BV sind nicht nur die Gesetze, sondern auch das
Völkerrecht massgebend, d.h. verbindlich. Während die EMRK
kündbar ist,[16] ist
es der vom Parlament 1991 genehmigte und dem Referendum unterstellte
UNO-Pakt II nicht. Dessen Normen, die wie die EMRK die Prüfung der
Verhältnismässigkeit bei schweren Eingriffen in Grundrechte
verlangen, blieben trotz Kündigung der EMRK bestehen bzw. für die
Schweiz verbindlich. Daran vermögen einseitige Willenserklärungen
nichts zu ändern. Im Übrigen verstiesse der vollständige
Ausschluss der Prüfung der Verhältnis- mässigkeit bei
schwerwiegenden Eingriffen in die Grundrechte ohnehin gegen zwingendes
Völkerrecht,[17]
welches die Durchsetzungsinitiative vorbehält und damit sich selber
widerspricht.
V. Aussichten
Alles halb so schlimm? Nein. Denn mit der Überhöhung des
sogenannten Volkswillens und dem damit einhergehenden Versuch, die dritte
Gewalt auszuschalten, auf was der Sanktionsautomatismus letztlich abzielt,
würde sich die plebiszitäre Demokratie in Richtung
autoritärer Staat bewegen. Präsident Putin lässt
grüssen: Allerdings hat er, propagandistisch beschlagen, auf eine
Kündigung der EMRK verzichtet, seine Probleme aber durch Erlass eines
Gesetzes gelöst, wonach Urteile des EGMR nur noch umgesetzt werden,
wenn diese nicht gegen die russische Verfassung verstossen.[18]
Kürzlich schreckte die Meldung auf, dass laut Umfrage 66% der
Befragten die Durchsetzungsinitiative befürworten würden. An der
Zuverlässigkeit der Umfrage mag man zweifeln. Dennoch darf die Meldung
nicht auf die leichte Schulter genommen werden. Es ist zwar anzunehmen,
dass die Befragten kaum detaillierte Kenntnisse hinsichtlich der Umsetzung
der Ausschaffungsinitiative durch das Parlament und der am 28. Februar 2016
zur Abstimmung gelangenden Durchsetzungsinitiative hatten. Bessere
Kenntnisse dürften sie allerdings auch bei der Abstimmung nicht haben.
Aufklärung tut daher Not.
[1]
Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln
verhältnismässig sein und gemäss Art. 36 Abs. 3 BV
müssen namentlich Einschränkungen von Grundrechten
verhältnismässig sein.
[2]
Die EMRK und der UNO-Pakt II formulieren das
Verhältnismässigkeitsprinzip - anders als die
Bundesverfassung - nicht als allgemeine Norm, verweisen jedoch in
den einzelnen Normen explizit oder implizit auf Teilgehalte dieses
Prinzips.
[3]
Die Durchsetzungsinitiative ist als neue Übergangsbestimmung
zu Art.121 BV konzipiert: Art. 197 Ziff. 9 BV.
[4]
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 Ziff. V der Initiative.
[5]
Es betrifft insbesondere die neuen Art. 66a - 66d StGB sowie
Art. 49a - 49c MStGB, aber auch Bestimmungen des AuG und weiterer
Gesetze.
[6]
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 Ziff. 2i.
[7]
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 Ziff. 2j.
[8]
In Anlehnung an die «three-strikes law», nach
us-amerikanischem Sprachgebrauch ein Gesetz, nach dem bei der
dritten Verurteilung wegen einer Straftat automatisch eine schwere
Strafe ausgesprochen wird.
[9]
Statistisches Lexikon der Schweiz, Statistik der natürlichen
Bevölkerungsbewegung.
[10]
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 Ziff. V/1.
[11]
Nationalrat Regazzi mit Support von Ständerat Reimann laut
Tages-Anzeiger vom 18. Dezember 2015, S. 5.
[12]
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 Ziff. IV der Initiative.
[13]
So die Marginalie von Art. 197 Ziff. 9 der Initiative. Zudem
erklärt Abs. 2 von Art. 197 Ziff. 9 die ganze Bestimmung als
direkt anwendbar.
[14]
Im Falle eines Widerspruchs zwischen völkerrechtlichen
Verpflichtungen und der Bundesverfassung hätten Bund und
Kantone gemäss der sog. Selbstbestimmungsinitiative für
eine Anpassung der betreffenden völkerrechtlichen
Verträge zu sorgen, nötigenfalls durch deren
Kündigung (Art. 52a Abs. 2 der Initiative).
[15]
BGE 136 I 49 E. 3.1.
[16]
Art. 58 Abs. 1 EMRK.
[18]
So laut NZZ vom 16. Dezember 2015, S. 5.