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Illegale Konstruktionen unterliegen staatlichen Zwangsmassnahmen. Dabei kann es sich um Verwaltungsmaßnahmen (bekannt als "Baupolizei") und/oder Sanktionen (im weitesten Sinne des Wortes sind dies Strafbestimmungen) handeln.
Als Folge des Föderalismus ist das Baurecht von Kanton zu Kanton unterschiedlich. Die Systeme sind jedoch recht ähnlich, zumindest in der Westschweiz.
Zudem überschneidet sich das Bundesrecht in mancher Hinsicht mit den kantonalen Baugesetzen (z.B. dem LAT, dem Bundesgesetz über Zweitwohnungen [LRS] und den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts). Zudem ist das Bundesgericht für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in der ganzen Schweiz zuständig.
Im Wallis ist der Sitz der Angelegenheit für die Behandlung illegaler Bauten das Baugesetz vom 15. Dezember 2016 (LGB) und seine Ausführungsverordnung vom 22. März 2017. Dieses Gesetz von 2016 ersetzte ein gleichnamiges Gesetz von 1996. Es scheint, dass das neue Gesetz, das am 1. Januar 2018 in Kraft getreten ist, in der Praxis keine wesentlichen Änderungen bei der Behandlung solcher Konstruktionen bewirkt hat.
Administrative Maßnahmen
Verwaltungsmaßnahmen sind Handlungen, die die Verwaltungsbehörden durch Entscheidung anordnen, ausführen oder durch Dritte ausführen lassen, mit dem Ziel, die Achtung der Legalität wiederherzustellen. Das Ziel dieser Massnahmen ist also "korrigierend" und nicht "repressiv".
Das Walliser Recht sieht folgende Verwaltungsmassnahmen vor (Artikel 56, 57 und 59 BV):
- Einstellung der Arbeit;
- Verbot der Nutzung von illegalen Gebäuden und Anlagen;
- die Wiederherstellung der Stätte in Übereinstimmung mit dem Gesetz;
- eine Aufforderung an die betroffene Person, eine Baugenehmigung zu beantragen, um die ausgeführten Arbeiten zu regularisieren;
- die Beseitigung von Gebäuden und Anlagen, die nicht mehr genutzt werden oder nicht mehr in Gebrauch sind.
Adressaten dieser Massnahmen sind diejenigen, die die Situation stören (diejenigen, die de facto oder de jure Macht über das betreffende Bauwerk ausüben) und/oder diejenigen, die die Situation durch ihr Verhalten stören (diejenigen, die das Problem verursacht haben) (Art. 57 Abs. 1 THG). Im Falle einer Verletzung der öffentlichen Ordnung richtet sich die Massnahme zudem an den Eigentümer des Grundstücks, von dem die Verletzung ausgeht, wenn die Störung unbekannt ist (Art. 58 Abs. 2 BewG).
Um eine Verwaltungsmaßnahme anzufechten, kann der Betroffene verschiedene Gründe geltend machen. Er kann sich sinnvollerweise auf Treu und Glauben berufen, wenn die Verwaltung ihm ausdrücklich versprochen hat, dass sein Verhalten gesetzeskonform ist, oder wenn die Behörde die fragliche Situation - aktiv oder passiv - toleriert hat.
Der mutmaßliche Unruhestifter kann sich auch über Unverhältnismäßigkeit beschweren. Die Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme setzt voraus, dass sie geeignet ist, das gewünschte Ergebnis zu erreichen oder die Rechtmäßigkeit auf Dauer wiederherzustellen (Kriterium der Eignung), was für dieses Ergebnis erforderlich ist, d.h. dass es keine weniger einschneidende Maßnahme für den Störer gibt (Kriterium der Subsidiarität) und dass sie in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten öffentlichen Interesse steht (Kriterium der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). Beispielsweise kann die Behörde nicht den Abriss eines Gebäudes verlangen, wenn einfache Änderungen ausreichen, um die gleiche korrigierende Wirkung zu erzielen.
Darüber hinaus ist das Recht, Verwaltungsmaßnahmen zur Wiederherstellung der Legalität anzuordnen, verjährt. Offensichtlich ist der Staat in seinem Vorgehen gegen unrechtmäßiges Bauen gelähmt. So sieht Artikel 57 (4) LC vor, dass "zehn Jahre nach dem Tag, an dem der rechtswidrige Zustand erkennbar war, die Wiederherstellung der Stätte nur dann verlangt werden kann, wenn zwingende öffentliche Interessen dies gebieten. Die absolute Verjährungsfrist beträgt 20 Jahre ab dem Abschluss der Arbeiten".
Der Bürokratie ausweichen?
Ist eine Regularisierung nicht von vornherein ausgeschlossen, setzt die Behörde nach Art. 57 Abs. 2 GWB dem Verfasser eine angemessene Frist zur Stellung eines Baugesuches im Hinblick auf die Regularisierung der ausgeführten Arbeiten. Wird ein Antrag nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist gestellt, lässt die Behörde darüber hinaus einen Antrag auf Baugenehmigung erstellen, dessen Kosten von der Störung getragen werden.
Die Behörde muss - von Amts wegen - prüfen, welche Maßnahmen geeignet sind, einen gesetzeskonformen Zustand wiederherzustellen, insbesondere wenn die Änderung des Projekts eine Detailfrage betrifft.
Dem Hersteller wird dringend empfohlen, sich aktiv an diesem Regularisierungsverfahren zu beteiligen. Tatsächlich ist der Status einer Konstruktion, die a posteriori regularisiert wird, vergleichbar mit dem einer Konstruktion, die von Anfang an rechtmäßig war. Andererseits verhindert die vollständige Legalisierung des Baus nicht die Sanktionierung des Verhaltens des Bauherrn.
Es sei darauf hingewiesen, dass in Fällen, in denen es nicht möglich ist, den Bau nachträglich zu regularisieren, und sich die Wiederherstellung als unverhältnismäßig erweist, der fragliche Bau rechtswidrig bleibt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Fortsetzung des illegalen Baus darauf zurückzuführen ist, dass das Recht der Behörde, die Wiederherstellung zu verlangen, erloschen ist. Dies wird als Duldungsbeschluss bezeichnet. Die Konstruktion darf infolge freiwilliger oder versehentlicher Zerstörung nicht verändert oder umgebaut werden.
Sanktionen
Zweck der strafrechtlichen Bestimmungen ist die Bestrafung eines Gesetzesverstoßes durch einen Bürger. Eine Sanktion kann in Verbindung mit einer Verwaltungsmaßnahme ausgesprochen werden.
Nach Walliser Recht (Art. 61 Arbeitsgesetzbuch) sind die wichtigsten strafbaren Handlungen: Ausführung von Arbeiten ohne Bewilligung, Unterlassung der Meldung des Arbeitsbeginns, Nichteinhaltung der Bedingungen und Pflichten der erteilten Bewilligung, Übermittlung unrichtiger Angaben im Hinblick auf die Erlangung der Bewilligung, Beschäftigung oder Nutzung des Werkes ohne Bewilligung und Nichteinhaltung von baupolizeilichen Anordnungen.
Die verantwortlichen Personen im Sinne der CA sind insbesondere der Eigentümer, der Antragsteller, der Projektverantwortliche, der Bauherr, der Architekt, der Ingenieur, der Bauleiter, der Auftragnehmer. Mit anderen Worten: Jede Person, die eine ihr durch das Gesetz auferlegte Verpflichtung nicht erfüllt oder auf andere Weise gegen die Gesetzgebung verstößt.
Bei den Strafsanktionen handelt es sich im Prinzip um Geldstrafen zwischen 1.000 und 100.000 CHF. In geringfügigen Fällen kann die Geldbuße herabgesetzt werden, in schweren Fällen kann die Geldbuße bis zu 200.000 CHF betragen.
Es sei darauf hingewiesen, dass die Walliser (und Schweizer) Gesetzgebung "illegale" Bauten streng und rigoros verfolgt. Es muss auch darauf hingewiesen werden, dass eine Untersuchung der eidgenössischen und walliserischen Rechtsprechung zeigt, dass störende Eigentümer von Immobilien im Wallis nicht nachsichtiger behandelt werden als in den anderen Kantonen.
von Jean-Luc Addor, Partner der Anwaltskanzlei Addor & Künzi, Sion
Artikel veröffentlicht in der Zeitschrift immobilier.ch im Mai 2019