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Bestehen Möglichkeiten, den Arbeitnehmer derzeit zu Präsenzarbeiten, Testen oder zur Impfung zu verpflichten?
Besteht noch eine Homeoffice-Pflicht?
Die Homeoffice-Pflicht fällt ab dem 26. Juni 2021 weg, sie wird durch eine Empfehlung ersetzt. Seit dem 31. Mai 2021 konnten Unternehmen die Homeoffice-Pflicht für ihre Mitarbeitenden aufheben, wenn sie ein Testkonzept eingeführt haben. Es empfiehlt sich weiterhin, trotz Homeoffice-Empfehlung ein Testkonzept am Arbeitsplatz einzuführen, welches den Mitarbeitenden einen einfachen Zugang zu Tests gewährleisten. Das Testkonzept muss vorsehen, dass sie regelmässig über die Vorteile der Tests informiert werden und die Mitarbeitenden sich mindestens einmal pro Woche testen lassen können (vgl. Art. 10 Abs. 3bis i.V.m. Art. 3d Abs. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage).
Kann ein Arbeitgeber verlangen, dass Arbeitnehmer sich testen lassen?
Ja, das kann er.
Das Testen von Arbeitnehmern kann dazu beitragen, dass der Arbeitgeber frühzeitig erkennt, von welchen Arbeitnehmern eine Ansteckungsgefahr ausgeht um so die entsprechenden Massnahmen zu treffen, damit er die anderen Arbeitnehmer schützen kann.
Gemäss Arbeitsrecht (Art. 328 OR und Art. 6 ArG; Art. 3 Abs. 2 ArGV) hat der Arbeitgeber auf die Gesundheit der Arbeitnehmer gebührend Rücksicht zu nehmen, und alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind.
Auch gemäss Art. 10 der Covid-19-Verordnung 1 und Art. 27a der Covid-19-Verordnung 3 ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, alle erforderlichen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit seiner Mitarbeitenden zu ergreifen. Des Weiteren müssen die Anordnungen des Bundesrates zum Schutz besonders gefährdeter Personen beachtet werden.
Der Arbeitgeber hat folglich die nötigen Massnahmen zu treffen um Arbeitnehmer – insbesondere für besonders gefährdete Personen (sog. Risikogruppen) – vor einer Ansteckung mit Covid-19 zu schützen.
Die Befugnis des Arbeitgebers die Arbeitnehmer zu Covid-19 Tests zu verpflichten, könnte etwa auch analog von den vom BAG empfohlenen Covid-19 Impfungen abgeleitet werden.
Weiter trifft den Arbeitnehmer nach Art. 321a OR eine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber, und die Arbeitnehmer haben gestützt darauf eine Mitwirkungspflicht. Insbesondere im Bereich Gesundheitsschutz (vgl. Art. 6 Abs. 3 ArG). So sind die Arbeitnehmer etwa dazu verpflichtet, den Arbeitgeber in der Durchführung der Vorschriften zum Gesundheitsschutz zu unterstützen.
Gegebenenfalls lässt sich gestützt auf die obgenannten Artikel eine Pflicht der Arbeitnehmer zur Mitwirkung bei Covid-19 Tests ableiten. Hierzu besteht jedoch noch keine gerichtliche Praxis, weshalb diese Frage nicht abschliessend beantwortet werden kann. Ableiten könnte man eine solche Pflicht der Arbeitnehmer gegebenenfalls aus der vorerwähnten Empfehlung des BAG zur Impfung.
Eine generelle Befugnis des Arbeitgebers medizinische Untersuchungen an Arbeitnehmern anzuordnen, kann jedoch nicht aus dem Gesetz abgeleitet werden. Medizinische Untersuchungen sind ausschliesslich unter besonderen Umständen geboten: So etwa bei Nachtarbeit (siehe Art. 17c ArG und Art. 43 ff. ArGV 1) oder bei Hinweisen auf eine gesundheitliche Beeinträchtigung (Art. 3 Abs. 3 ArGV 3). Des Weiteren kann eine gesundheitliche Untersuchung angeordnet werden, wenn der Arbeitgeber berechtigte Zweifel an der Krankheit des Arbeitnehmers hat (sog. vertrauensärztliche Untersuchung). Dabei hat der Arbeitgeber indes keinen Anspruch darauf, die genauen Details des medizinischen Befundes zu erfahren. Bei einem angeordneten Covid-19 Test erhält der Arbeitgeber jedoch Kenntnis des Ergebnisses.
Auch aus datenschutzrechtlicher Sicht ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber personenbezogene Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten darf, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind (Art. 328b OR). Insbesondere bei Gesundheitspersonal kann argumentiert werden, dass während der Pandemie eine Ausnahmesituation besteht und daher Kenntnis eines negativen Covid-19 Befundes notwendig ist, um den Arbeitsvertrag durchzuführen.
Kann ein Arbeitgeber verlangen, dass sich Arbeitnehmer mit COVID-19 Impfstoff impfen lassen?
Nein, eine Impflicht kann nicht gegen den Willen des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin durchgesetzt werden.
Wird von Bund oder Kantonen hingegen für bestimmte Bevölkerungsgruppen eine Impfpflicht erlassen, so kann die Arbeitgeberin von ihren Mitarbeitenden verlangen, dass sie sich an diese Regeln halten. Ein behördliches Impfobligatorium gestützt auf das Epidemiengesetz haben aber bis heute weder der Bund noch die Kantone eingeführt. Die Verhältnismässigkeit für die Rechtfertigung einer Impfpflicht ist nicht gegeben. Auch nicht, wenn es sich um Spitalmitarbeiter handelt. Der Arbeitgeber kann höchstens nicht geimpften Spitalmitarbeiter für eine bestimmte Zeit verbieten, mit stark gefährdeten Patienten zu arbeiten, zum Beispiel Aids- oder Krebskranken mit unterdrücktem Immunsystem. Rechtsgrundlage dazu ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers, aber auch seine Sorgfalts- bzw. Fürsorgepflicht gegenüber Patienten und anderen Arbeitnehmern zum Schutz vor vermeidbaren Gesundheitsgefährdungen. Das St. Galler Verwaltungsgericht hielt im Jahr 2006 fest, dass bei direktem Kontakt zu gefährdeten Patienten eine Hepatitis-B-Impfpflicht für Ärzte und Pflegende gerechtfertigt ist, es stützte sich dabei auf eine gesetzlicher Grundlage für die Arbeitssicherheit.[1] Bei der Covid-19 Impfung hingegen, wo jetzt auch noch im Nachhinein, zum Teil erhebliche Risiken auftreten, erscheint uns dies nicht gerechtfertigt im Gegensatz zu Jahrzehnte lang erprobtem Impfstoff wie bei Hepatitis-B.
Kann ein Arbeitgeber verlangen, dass Arbeitnehmer ein Covid-19-Zertifikat vorlegen, bevor sie ins Büro kommen?
Ja, der Arbeitgeber kann die Vorlage eines Covid-19-Zertifikates verlangen.
Aktuell werden die gesetzlichen Grundlagen, welche die Verwendung des Covid-Zertifikats innerhalb der Schweiz und bei Auslandsreisen regeln, überarbeitet.
Das Covid-Zertifikat dokumentiert eine Covid-19-Impfung, die Genesung oder ein negatives Testresultat von Covid-19. Dementsprechend läuft die Frage darauf hinaus, ob der Arbeitgeber die Arbeitnehmer verpflichten kann, sich betreffend Covid-19 impfen oder testen zu lassen.
Wie bereits oben aufgeführt verpflichtet die Treuepflicht des Arbeitnehmers diesen dazu, den Arbeitgeber in der Durchführung der Vorschriften zum Gesundheitsschutz zu unterstützen. Insbesondere im Gesundheitsbereich und bei engen Kontakt zu Risikogruppen müssen sich Arbeitnehmer demnach den Empfehlungen des BAG beugen. Somit ist es möglich nur Arbeitnehmer Arbeitsräume betreten zu lassen, die ein gültiges Covid-Zertifikat vorzeigen können. Wer kein Covid-Zertifikat besitzt, dem soll eine Vor-Ort Teststrategie angeboten werden. Weigert sich der Arbeitnehmer sich testen zu lassen, so kann ihm die Kündigung angedroht werden. Es fragt sich höchstens, ob der Arbeitgeber die Tests auch tatsächlich ermöglichen und finanzieren muss, die Anordnung als solche muss aber unseres Erachtens jederzeit möglich sein.
Auch hier ist datenschutzrechtlich darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer (und somit auch ein gültiges Covid-Zertifikat) nur soweit bearbeiten darf, soweit sie zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind (Art. 328b OR).
Kann der Arbeitgeber verlangen, dass derzeit ein Arbeitnehmer reist?
Ja, solange sich die Reise nicht in einem Risikogebiet befindet, dürfte der Arbeitgeber wohl (mit Übernahme aller zusätzlichen Kosten, die sich ergeben) vom Arbeitnehmer verlangen, die Reise anzutreten. Der Arbeitnehmer ist aufgrund des Weisungsrechts des Arbeitgebers, nach Treu und Glauben dazu verpflichtet diese zu befolgen.
Aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers kann unter Berücksichtigung des Einzelfalles, argumentiert werden, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der zur Risikogruppe gehört, während der Pandemie aber generell nicht zum Reisen verpflichten kann.
Kann ein Arbeitgeber verlangen, dass eine besonders gefährdete Person geimpft ist, bevor er sie anstellt?
Die Frage bezieht sich nur auf die Anstellung, vorerst ist aber die «Impffrage» im Rahmen des Bewerbungsgesprächs zu prüfen und es lässt sich ganz im Allgemeinen sagen: Der Bewerber darf bei der Impffrage lügen. Dies ergibt sich aus dem Arbeitsrecht, welches ein Notwehrrecht zur Lüge kennt. Es dient zum Schutz des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin vor Fragen, die der potentielle Arbeitgeber nicht fragen sollte/darf. Namentlich ist dies der Fall bei der Frage der Schwangerschaft oder Gesundheit, solange kein direkter Zusammenhang zur Arbeitsstelle besteht und der potentielle Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse hat. Aufgrund letzterer Ausführung, wird das Notwehrrecht zur Lüge genau in Bereichen wie Spitäler und Pflegeheime dahinfallen, da sich die Impffrage auf die anzutretende Stelle bezieht.
Fraglich ist ob der Arbeitgeber, von der Person, die die Stelle antreten wird, verlangen darf sich impfen zu lassen. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es einer Differenzierung.
Einerseits hat der Arbeitgeber die Freiheit im Vertrag festzulegen, was er möchte (Vertragsfreiheit) – sofern es sich im rechtlichen Rahmen bewegt, zudem hat der Arbeitgeber eine Fürsorgepflicht gegenüber allen Arbeitnehmern. Anderseits hat jeder Einzelne das Recht auf körperliche Unversehrtheit. Mangels Gerichtspraxis zum Thema Covid-19 und Arbeitsrecht spalten sich die Meinungen betreffend einen Impfzwang bei der Anstellung. Unseres Erachtens ist der Impfzwang bei der Anstellung in einem Betrieb nicht verhältnismässig. Verhältnismässig wäre es nur, wenn es keine weiteren, weniger einwirkenden Massnahmen geben würden. Dem ist nicht so, so ist etwa die Einrichtung eines Testkonzepts, die Homeoffice-Pflicht für besonders gefährdeten Personen oder die Einführung eines rotierenden Systems unter den Arbeitnehmern zwischen Homeoffice und Büro weniger einwirkend als eine Impfung. Die Impfung sollte stets eine Empfehlung bleiben.
Einige werten den Impfzwang je nach Branche und sehen den Impfzwang etwa im Gesundheitsbereich als gerechtfertigt. Wie es beispielsweis bereits bei der Hepatitis-B-Impfung der Fall war.[1] Unseres Erachtens ist dies jedoch insbesondere bei neuen Impfungen wie es sich bei den momentan in der Schweiz zugelassenen Impfungen gegen Covid-19 handelt, nicht zulässig. Trotz Zulassung der Swissmedic wurden bis heute rund 35% schwerwiegende Meldungen in Bezug auf Nebenwirkungen eingereicht.[2] Anders als im Entscheid des St. Galler Verwaltungsgericht handelt es sich nicht um eine Impfung, die bereits über Jahre geprüft wurde. Deshalb kann, die vom Verwaltungsgericht aufgerufene gesetzliche Norm von Art. 11 VUV, nicht standhalten. Insbesondere auch deshalb nicht, weil sie sich auf die Arbeitssicherheit, statt Gesundheitsvorsorge bezieht. Bei einem Grundrechtseingriff sollte die gesetzliche Grundlage ohnehin hinreichend bestimmt sein. Art. 11 VUV verpflichtet den Arbeitnehmer zur Befolgung der Weisungen des Arbeitgebers in Bezug auf die Arbeitssicherheit, was unseres Erachtens noch weit von einer hinreichenden Bestimmung gemäss Art. 36 BV ist.
[1] vgl. GVP 2006 Nr. 1.
Handlungsempfehlung betreffend weiterem Umgang mit Covid-19:
- Zertifikat vorzeigen lassen, entweder Impf-, Test- oder Krankheitszertifikat.
- Vor-Ort-Teststrategie etablieren für Mitarbeiter ohne Covid-19-Zertifikat.
- Falls kein Zertifikat vorgewiesen werden kann und kein Test durchgeführt wird, kein Zugang zum Arbeitsort.
- Wer ein Zertifikat vorweisen kann, kann zurück ins Office.