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AL.2003.00094 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani Sozialversicherungsrichterin Gr?nig Gerichtssekret?r Gasser Urteil vom 30. Juni 2003 in Sachen M.___ ? Beschwerdef?hrer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? M.___, geboren 1964, war bis zum 10. Mai 2002 bei der A.___ AG, Moosseedorf angestellt (Urk. 7/5). Seit dem 30. Januar 2001 ist er zudem im Handelsregister des Kantons Z?rich als Inhaber der Einzelfirma B.___ in W?denswil eingetragen (Urk. 7/7). Am 25. Juli 2002 stellte sich M.___ der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung (Urk. 7/2), und erhob per gleiches Datum bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 7/1). Mit Verf?gung vom 13. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 3/1). Die dagegen erhobene Einsprache vom 20. Januar 2003 (Urk. 3/2) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 11. Februar 2003 ab (Urk. 2). 2. Dagegen erhob M.___ mit Eingabe vom 18. Februar 2003 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse sei aufzuheben und seine Anspruchsberechtigung zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 4. April 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte ihrerseits die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verf?gung vom 30. April 2003 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 9). ???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1. 1.1???? Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdef?hrer bisher einer Vollzeitbesch?ftigung als Arbeitnehmer nachgegangen ist, daneben aber seit 30. Januar 2001 als Inhaber der Einzelfirma B.___ im Handelsregister eingetragen ist. 1.2???? Die Beschwerdegegnerin begr?ndet ihren Entscheid mit der Stellung des Versicherten als Inhaber der Einzelfirma B.___, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls ausschliesse (Urk. 2, 5). ???????? Der Beschwerdef?hrer f?hrt aus, der geltend gemachte Arbeitsausfall betreffe nicht seinen eigenen Betrieb, der im ?brigen von seiner Frau gef?hrt werde, sondern seine Arbeitst?tigkeit als Angestellter bei seinem fr?heren Arbeitgeber (Urk. 1). 2. 2.1???? Nach der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts schliesst die Stellung als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligter oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder grunds?tzlich aus (ARV 2002 Nr. 5 S. 56, BGE 123 V 237 Erw. 7a, Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 28. August 2000, C 440/99). Es wird dabei davon ausgegangen, dass es solchen Personen freigestellt sei, ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutd?nken zu verl?ngern oder durch eine Anstellung in der Gesellschaft zu beenden. Daher bestehe im Sinne einer Regelung zur Verhinderung von Missbr?uchen kein Anspruch auf Arbeitslosenunterst?tzung, solange die arbeitgeber?hnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden sei. Man tr?gt somit dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitsausfall solcher Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen. ???????? Unter diese Regelung fallen nur Personen, die beitragsrechtlich als Arbeitnehmer erfasst sind. Dagegen ist die Regelung nicht auf Personen anwendbar, die beitragsrechtlich als Selbst?ndigerwerbende zu betrachten sind, und zwar auch dann, wenn sie die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit im Rahmen einer Einzelfirma aus?ben. Denn der Selbst?ndigerwerbende bzw. Inhaber einer Einzelfirma kann nicht die Funktion eines Angestellten mit arbeitgeber?hnlichen Eigenschaften inne haben. Allenfalls ist er selbst Arbeitgeber, falls er Angestellte besch?ftigt, was aber hier nicht zur Diskussion steht. 2.2???? Die Arbeitslosenkasse hat den streitigen Anspruch einzig mit der Begr?ndung verneint, dass der Beschwerdef?hrer als Inhaber einer Einzelfirma als arbeitgeber?hnliche Person zu betrachten sei, weshalb gest?tzt auf Art. 31 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ausgeschlossen sei (Urk. 2). Entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse f?llt der Beschwerdef?hrer jedoch nicht unter diese Regelung, da er als Inhaber der Einzelfirma als Selbst?ndigerwerbender und nicht als Unselbst?ndigerwerbender mit arbeitgeber?hnlichen Eigenschaften zu qualifizieren ist. 3. 3.1???? Zu pr?fen ist daher, ob der Beschwerdef?hrer die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) erf?llt und somit Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 25. Juli 2002 hat. Diese Pr?fung hat die Arbeitslosenkasse noch nicht vorgenommen. Insbesondere ist unklar, ob der Versicherte neben einer allf?lligen Gesch?ftst?tigkeit in seiner eigenen Firma in der Lage war, eine Vollzeitstelle anzunehmen und somit nach Art. 15 AVIG vermittlungsf?hig gewesen ist. ???????? ?bt eine versicherte Person w?hrend ihrer Arbeitslosigkeit eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus, ist die Vermittlungsf?higkeit nur solange gegeben, als die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausge?bt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn Gegebenheiten daf?r sprechen, dass die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass diese nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeiten bew?ltigt werden k?nnte, die Aus?bung einer Arbeitnehmert?tigkeit zu den ?blichen Zeiten somit ausgeschlossen erscheint (Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen C. vom 5. November 2002, C 147/01, ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). 3.2???? Gem?ss den Ausf?hrungen des Beschwerdef?hrers handelt es sich bei seiner Firma um eine Art Familienbetrieb, welcher durch seine Frau gef?hrt werde und in dem er in seiner Freizeit mitarbeite (Urk. 1). Indessen ist seitens der Arbeitslosenkasse die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers nicht weiter abgekl?rt worden und es l?sst sich der tats?chliche Aufwand des Versicherten in seiner eigenen Firma nicht genauer absch?tzen und somit auch die Frage nach der Vermittlungsf?higkeit nicht abschliessend beurteilen. Insbesondere ist unklar, ob sich der Beschwerdef?hrer ausreichend um Arbeit bem?ht hat, was aus den Akten nicht ersichtlich ist. ???????? Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zur?ckzuweisen, damit sie im Sinne der Erw?gungen pr?fe, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdef?hrer ab 25. Juli 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 11. Februar 2003 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich zur?ckgewiesen wird, damit diese erg?nzende Abkl?rungen im Sinne der Erw?gungen vornehme und neu ?ber den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab 25. Juli 2002 befinde. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - M.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

AL.2003.00094 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani Sozialversicherungsrichterin Gr?nig Gerichtssekret?r Gasser Urteil vom 30. Juni 2003 in Sachen M.___ ? Beschwerdef?hrer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? M.___, geboren 1964, war bis zum 10. Mai 2002 bei der A.___ AG, Moosseedorf angestellt (Urk. 7/5). Seit dem 30. Januar 2001 ist er zudem im Handelsregister des Kantons Z?rich als Inhaber der Einzelfirma B.___ in W?denswil eingetragen (Urk. 7/7). Am 25. Juli 2002 stellte sich M.___ der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung (Urk. 7/2), und erhob per gleiches Datum bei der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 7/1). Mit Verf?gung vom 13. Januar 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 3/1). Die dagegen erhobene Einsprache vom 20. Januar 2003 (Urk. 3/2) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 11. Februar 2003 ab (Urk. 2). 2. Dagegen erhob M.___ mit Eingabe vom 18. Februar 2003 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse sei aufzuheben und seine Anspruchsberechtigung zu bejahen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 4. April 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte ihrerseits die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verf?gung vom 30. April 2003 schloss das Gericht den Schriftenwechsel (Urk. 9). ???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1. 1.1???? Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdef?hrer bisher einer Vollzeitbesch?ftigung als Arbeitnehmer nachgegangen ist, daneben aber seit 30. Januar 2001 als Inhaber der Einzelfirma B.___ im Handelsregister eingetragen ist. 1.2???? Die Beschwerdegegnerin begr?ndet ihren Entscheid mit der Stellung des Versicherten als Inhaber der Einzelfirma B.___, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls ausschliesse (Urk. 2, 5). ???????? Der Beschwerdef?hrer f?hrt aus, der geltend gemachte Arbeitsausfall betreffe nicht seinen eigenen Betrieb, der im ?brigen von seiner Frau gef?hrt werde, sondern seine Arbeitst?tigkeit als Angestellter bei seinem fr?heren Arbeitgeber (Urk. 1). 2. 2.1???? Nach der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts schliesst die Stellung als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligter oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder grunds?tzlich aus (ARV 2002 Nr. 5 S. 56, BGE 123 V 237 Erw. 7a, Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 28. August 2000, C 440/99). Es wird dabei davon ausgegangen, dass es solchen Personen freigestellt sei, ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutd?nken zu verl?ngern oder durch eine Anstellung in der Gesellschaft zu beenden. Daher bestehe im Sinne einer Regelung zur Verhinderung von Missbr?uchen kein Anspruch auf Arbeitslosenunterst?tzung, solange die arbeitgeber?hnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden sei. Man tr?gt somit dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitsausfall solcher Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen. ???????? Unter diese Regelung fallen nur Personen, die beitragsrechtlich als Arbeitnehmer erfasst sind. Dagegen ist die Regelung nicht auf Personen anwendbar, die beitragsrechtlich als Selbst?ndigerwerbende zu betrachten sind, und zwar auch dann, wenn sie die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit im Rahmen einer Einzelfirma aus?ben. Denn der Selbst?ndigerwerbende bzw. Inhaber einer Einzelfirma kann nicht die Funktion eines Angestellten mit arbeitgeber?hnlichen Eigenschaften inne haben. Allenfalls ist er selbst Arbeitgeber, falls er Angestellte besch?ftigt, was aber hier nicht zur Diskussion steht. 2.2???? Die Arbeitslosenkasse hat den streitigen Anspruch einzig mit der Begr?ndung verneint, dass der Beschwerdef?hrer als Inhaber einer Einzelfirma als arbeitgeber?hnliche Person zu betrachten sei, weshalb gest?tzt auf Art. 31 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ausgeschlossen sei (Urk. 2). Entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse f?llt der Beschwerdef?hrer jedoch nicht unter diese Regelung, da er als Inhaber der Einzelfirma als Selbst?ndigerwerbender und nicht als Unselbst?ndigerwerbender mit arbeitgeber?hnlichen Eigenschaften zu qualifizieren ist. 3. 3.1???? Zu pr?fen ist daher, ob der Beschwerdef?hrer die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) erf?llt und somit Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 25. Juli 2002 hat. Diese Pr?fung hat die Arbeitslosenkasse noch nicht vorgenommen. Insbesondere ist unklar, ob der Versicherte neben einer allf?lligen Gesch?ftst?tigkeit in seiner eigenen Firma in der Lage war, eine Vollzeitstelle anzunehmen und somit nach Art. 15 AVIG vermittlungsf?hig gewesen ist. ???????? ?bt eine versicherte Person w?hrend ihrer Arbeitslosigkeit eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit aus, ist die Vermittlungsf?higkeit nur solange gegeben, als die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausge?bt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn Gegebenheiten daf?r sprechen, dass die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass diese nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeiten bew?ltigt werden k?nnte, die Aus?bung einer Arbeitnehmert?tigkeit zu den ?blichen Zeiten somit ausgeschlossen erscheint (Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen C. vom 5. November 2002, C 147/01, ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). 3.2???? Gem?ss den Ausf?hrungen des Beschwerdef?hrers handelt es sich bei seiner Firma um eine Art Familienbetrieb, welcher durch seine Frau gef?hrt werde und in dem er in seiner Freizeit mitarbeite (Urk. 1). Indessen ist seitens der Arbeitslosenkasse die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers nicht weiter abgekl?rt worden und es l?sst sich der tats?chliche Aufwand des Versicherten in seiner eigenen Firma nicht genauer absch?tzen und somit auch die Frage nach der Vermittlungsf?higkeit nicht abschliessend beurteilen. Insbesondere ist unklar, ob sich der Beschwerdef?hrer ausreichend um Arbeit bem?ht hat, was aus den Akten nicht ersichtlich ist. ???????? Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zur?ckzuweisen, damit sie im Sinne der Erw?gungen pr?fe, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Beschwerdef?hrer ab 25. Juli 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. Die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 11. Februar 2003 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich zur?ckgewiesen wird, damit diese erg?nzende Abkl?rungen im Sinne der Erw?gungen vornehme und neu ?ber den Anspruch von M.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab 25. Juli 2002 befinde. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - M.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani

Sozialversicherungsrichterin Gr?nig

Gerichtssekret?r Gasser