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BGE 79 II 205
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. April 1953 i. S. Suska
gegen Kellenberg.
Regeste:
Art. 13, 14 und 19 HRAG.
Auslagenersatz für ein vom Reisenden ohne Weisung des Dienstherrn benütztes
Motorfahrzeug.
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Art. 13, 14 et 19 LVC.
Remboursement des frais faits par un voyageur de commerce pour un véhicule
automobile utilisé sans instructions de l'employeur.
Art. 13, 14 e 19 LVC.
Rimborso dello spese fatte da un viaggiatore di commercio per un autoveicolo
di cui si è servito senza istruzioni del padrone.
Durch schriftlich gefassten Vertrag vom 21. Oktober 1947 verpflichtete sich
Kellenberg, für die Firma Suska vollamtlich als Vertreter tätig zu sein. Nach
den getroffenen Abreden hatte er Anspruch auf ein monatliches Fixum von Fr.
300. und eine Provision von 30 0/ derjenigen Geschäfte, die er über den
monatlichen Mindestumsatz von Fr. 2000. aufnahm auf eine monatliche
Spesenvergütung von Fr. 300.-; auf Bezahlung der roten Karte sowie, bei
Benützung eines Autos, der Steuer und Haftpflichtversicherung durch die
Dienstherrin.
Am 24. Juli 1948 kaufte Kellenberg einen Ford-Personenwagen zum Preise von Fr.
11,704. . Er leistete eine Anzahlung von Fr. 2500.-. Die verbleibende
Forderung von Fr. 9204.- war in Monatsraten von Fr. 383.50 abzuzahlen. Bis zum
20. November 1949 entrichtete Kellenberg insgesamt 14 Raten mit Fr. 5372.50.
Die restliche Schuld blieb offen bis zum 1. Januar 1950. Unter diesem Datum
kam zwischen Kellenberg und Suska ein «Nachpfand und Darlehensvertrag
zustande, der u. a. vorsah: dass Suska die Zahlungspflicht gegenüber der
Gläubigerin übernehme, der Fordwagen bis zur vollständigen Tilgung der mit 4
1% % verzinslichen Vorschüsse und Darlehen Eigentum der Suska bleibe bzw. bis
zur Auslösung als Nachpfand hafte, der Eigentumsvorbehalt nach dem Erlöschen
für die Gläubigerin auf Suska übertragen werde und Kellenberg mit einem
Prämienbeitrag von Fr. 140. seitens der Suska eine Kaskoversicherung
abzuschliessen habe.
Nachdem Suska in der Zwischenzeit die Monatsraten geleistet hatte, entliess
sie Kellenberg am 27. Juli 1950 fristlos. Die noch geschuldeten Fr. 1241.50
überwies sie
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am 31. August 1950. Darauf wurde der Eigentumsvorbehalt auf sie überschrieben.
Im November 1950 kam es zwischen den Parteien zum Prozess. Den Ansprüchen der
klagenden Suska setzte Kellenberg mittels Widerklage verschiedene eigene
Forderungen entgegen, u. a. solche auf Vergütung von Auslagen für das zu
Reisezwecken benützte Auto. Letztere wurden durch das Obergericht des Kantons
Thurgau mit Urteil vom 15. Mai 1952 zugesprochen. Auf Berufung der Klägerin
hin bestätigt das Bundesgericht aus folgenden Erwägungen:
2.- Für die ganze Vertragsdauer von 34 1/2 Monaten verlangte der Beklagte
nachträglich eine zusätzliche Spesenentschädigung von monatlich Fr. 200.- oder
total Fr. 6900.
Hiezu hat die Vorinstanz, ausgehend von den Art. 13 und 14 HRAG, gefunden: Die
vertraglichen Leistungen der Klägerin Spesenersatz von Fr. 300.- im Monat
neben Bezahlung der roten Karte sowie, bei Benützung eines Autos, der Steuer
und obligatorischen Haftpflichtversicherung - seien ungenügend. Knappe Fr.
15.- im Tag hätten kaum zur Bestreitung der Verpflegungsauslagen ausserhalb
der Wohnstätte gereicht. Der Beklagte habe grundsätzlich auch Anrecht auf
Erstattung der Kosten des Transportmittels. Selbst bei Verwendung eines
wirtschaftlichen Kleinwagens anstelle des teuren Fordautomobils würden sich
die Aufwendungen noch auf mindestens Fr. 200. pro Monat belaufen haben,
weshalb die geforderte Nachzahlung angemessen und zu bewilligen sei.
Die Berufung macht Verletzungen der Art. 13, 14 und 19 HRAG, der Art. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

ZGB Art. 2
|1||Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.|
|2||Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.|

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
ZGB und des Art. 20 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag

OR Art. 20
|1||Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.|
|2||Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.|
a) Art. 14 HRAG regelt die Vergütung von Auslagen für ein Motorfahrzeug nur
unter der Voraussetzung, dass es der Reisende auf Weisung des Dienstherrn
benützt. Der Umfang der vom Dienstherrn zu ersetzenden Spesen
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ist verschieden, je nachdem ob er selber oder ob der Reisende das Fahrzeug
stellt. In beiden Fällen hat aber der Dienstherr die üblichen Kosten für
Unterhalt und Betrieb des Motorfahrzeugs nach Massgabe des Gebrauchs in der
Reisetätigkeit zu übernehmen, wie aus der Verknüpfung des Abs. 2 mit Abs. 1
des Art. 14 HRAG durch das Wort überdies erhellt.
Aus der gesetzlichen Ordnung muss geschlossen werden, dass dort, wo der
Reisende ein Motorfahrzeug ohne Weisung des Dienstherrn verwendet, die
Parteien in ihren Abmachungen über die Spesentragung im einzelnen frei sind;
jedoch unter Beachtung der zwingenden Bestimmung in Art. 13 HRAG, wonach der
Dienstherr dem Reisenden alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden
Auslagen zu ersetzen hat. Letzteres bedeutet immerhin nicht, dass der
Dienstherr gehalten sei, schlechtweg sämtliche aus der tatsächlichen Benützung
eines Automobils erwachsenen Kosten zu decken, mag nun der Reisende einen
teuren oder einen billigen Wagen fahren. Diesen zu wählen, steht an sich
durchaus im Belieben des Reisenden. Aber der Dienstherr braucht keinesfalls
für Luxusauslagen aufzukommen. Vielmehr wird in der Auseinandersetzung konkret
zu untersuchen sein, ob die Benützung eines Motorfahrzeugs zur Ausübung der
Reisetätigkeit geeignet sei, die Geschäfte des Dienstherrn zu fördern, und
welches Fahrzeug nach Kundenkreis und Reiseroute sich empfehle. Das führt zu
einer Art von Interessenausgleich. Gelingt es dem Reisenden, mit Hilfe eines
Automobils den Umsatz wesentlich zu steigern, so hat der Dienstherr davon den
entsprechenden Nutzen. Dann darf ihm normalerweise auch zugemutet werden, dem
vermehrten Aufwand des Reisenden gebührend Rechnung zu tragen, selbst wenn er
die Verwendung des Autos nicht angeordnet hat.
b) Indem die Vorinstanz auf Grund des Art. 13 HRAG die Auslagen für ein
zweckmässiges Transportmittel allein auf Fr. 200.- im Monat festsetzte und
dafür den Ersatz
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gewährte, brachte sie zum Ausdruck, dass die Benützung eines Automobils durch
den Beklagten, wenn nicht einer erklärten Weisung der Klägerin, so doch ihren
Absichten und Interessen entgegenkam. Dass es sich so verhielt, kann denn auch
kaum zweifelhaft sein. Schon im Anstellungsvertrag wurde die Verwendung eines
Automobils vorgesehen. Dabei bestand offenbar ursprünglich die Meinung, dass
die Klägerin selber den Wagen liefere und der Beklagte daran Abzahlungen
leiste. Später hat der Beklagte anderswo ein teures Automobil gekauft, worauf
die Klägerin ihre Bereitschaft zu finanzieller Unterstützung durch Übernahme
der Kaufpreisschuld nach aussen bekundete.
Die Weisung des Dienstherrn zur Benützung eines Motorfahrzeugs kann sowohl
ausdrücklich wie konkludent ergehen. Schlüssiges Verhalten lässt sich
namentlich in der Gewährung von Darlehen oder Krediten im Hinblick auf die
Anschaffung des Autos, in der Ausrichtung von Autospesen anstelle von
Bahnspesen usw. sehen. Unverkennbar fusste der Anstellungsvertrag zwischen den
Parteien auf der beidseitigen Annahme, der Beklagte werde sich zur Verrichtung
seiner Obliegenheiten eines Automobils bedienen. Freilich wurde eigens
hervorgehoben, der Vertreter reise "aus freiem Willen, ohne Weisung der Firma
mit einem Auto", und weil er vorziehe, anstelle der Bahn ein anderes Fahrzeug
zu benützen, habe er alle daraus entstehenden Kosten auf sich zu nehmen.
Worauf dieser, weder mit den gegebenen Verhältnissen noch mit dem sonstigen
Vertragsinhalt übereinstimmende Vorbehalt zielt, zeigt schon der nächste Satz,
in dem es heisst, der Vertreter anerkenne «deshalb» die feste
Spesenentschädigung von Fr. 300.- «als gesetzlich richtig und ausreichend».
Die Abrede hat also einfach den Zweck, die Klägerin zu sichern für den Fall,
dass die Spesenvergütung nicht genügen sollte, was auf den Versuch einer
Umgehung der zwingenden Vorschrift des Mt. 13 Abs. 1 HRAG hinausläuft.
c) Die Berufung bringt vor, wenn noch die Abmachungen
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mit Art. 13 und 14 HRAG nicht vereinbar wären, so verstosse doch die
tatsächliche Handhabung des Anstellungsverhältnisses durch die Parteien nicht
gegen das Gesetz. Der Einwand erledigt sieh mit der vorinstanzlichen
Feststellung, der Beklagte habe unter dem Titel des Transportkostenersatzes
nichts erhalten, sondern praktisch sein ganzes Fixum für Reiseauslagen
aufzuwenden müssen, so dass ihm nur noch 30 % Provision von den Fr. 2000.-
übersteigenden Geschäften oder nach der Vertragsänderung die Differenz
zwischen 30 0% des Gesamtumsatzes und Fr. 800.- für Fixum und Spesenersatz
verblieb, was im Ergebnis, wie die Klägerin selber behaupte, keinen
Unterschied gemacht habe.
Weiter verweist die Berufung auf die vom Beklagten eingelegte Aufstellung über
seine Bezüge bei der Klägerin, die sich vom 16. August 1947 bis 31. August
1948 auf Fr. 19,890.-, vom 1. September 1948 bis 31. August 1949 auf Fr.
19,168.- und vom 1. September 1949 bis 30. Juni 1950 auf Fr. 15,255.79
belaufen hätten. Ziehe man die Spesen mit Fr. 600.- oder nach vorinstanzlicher
Würdigung mit Fr. 500.- ab, so ergebe sich mit über Fr. 12,000.- bzw. mit über
Fr. 13,000. ein hinreichender Nettoverdienst. Richtig ist, dass solches
Einkommen des Beklagten ein angemessenes Entgelt für seine Dienstleistungen
darstellt. Aber das HRAG gestattet nun einmal keine Zusammenrechnung (vgl. BGE
75 II 243). Und sowenig, wie die Parteien im Vertrag, darf sie der Richter
hinterher vornehmen. Ist volle Unkostenvergütung nicht als solche ausgerichtet
worden, besteht ein Anspruch auf Nachleistung kraft des Art. 13 HRAG.
d) In der Berufung wiederholt ist die Einrede, der Beklagte habe auf die
Spesennachforderung durch Ausstellung von Saldo-Quittungen rechtsgültig
verzichtet. Sie wurde bereits von der Vorinstanz gestützt auf Art. 19 HRAG
zutreffend verworfen. Wohl ist es grundsätzlich möglich, auf einen durch
zwingendes gesetzliches Recht erworbenen Anspruch zu verzichten. Allein damit
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noch nicht gesagt, wann jeweilen nach der Natur des Anspruches und dem Sinne
der ihn verleihenden Gesetzesbestimmung ein solcher Verzicht erfolgen kann,
noch dass ein gewisses Verhalten des Berechtigten immer und überall als
Verzicht auszulegen sei. Hier ist zu berücksichtigen, dass Art. 13 und 14 HRAG
zum besonderen Schutz des im Dienste stehenden Reisenden aufgestellt sind und
dass dieser Schutz, wenn er wirksam sein soll, wenigstens solange wie das
vertragliche Abhängigkeitsverhältnis dauern muss. Aus den Gründen, die den
Gesetzgeber dazu veranlasst haben, jene Vorschriften als zwingend zu
bezeichnen, erscheint ein Verzicht auf die von ihnen garantierten Ansprüche
während der Anstellungszeit als unvereinbar mit dem erwähnten Schutzgedanken.
Sonst würde der vom Gesetz angestrebte Zweck, die Anstellungsbedingungen im
Dienstverhältnis der Handelsreisenden zu sanieren, gefährdet.
e) Endlich verficht die Berufung den Standpunkt, die Spesennachforderung
widerspreche Treu und Glauben, da der Beklagte vor Abschluss des Vertrages die
Vorschläge der Klägerin einem Anwalt zur Begutachtung vorgelegt und
seinerseits analoge Anregungen unterbreitet habe, weshalb ihm die jetzt
behaupteten Mängel schon damals bekannt gewesen seien. Indessen ändert gemäss
Art. 19 Abs. 2 HRAG der Parteiwille nichts an der Nichtigkeit einer den
zwingenden Vorschriften des Gesetzes zuwiderlaufenden Vertragsbestimmung.
Unbehelflich ist ferner auch in diesem Zusammenhang die Heranziehung der
Saldoquittungen. Hat der Beklagte auf Grund der Art. 13 und 14 HRAG einen
unabdingbaren Anspruch auf Spesenersatz, so begeht er mit dessen Durchsetzung
keinen Rechtsmissbrauch.
f) Ihre Annahme, dass die zugesagte monatliche Spesenentschädigung höchstens
für die persönliche Verpflegung des Beklagten ausreichte, gründet die
Vorinstanz auf die eigene Lebenserfahrung. Sie bleibt damit innerhalb der
Norm. Die paritätische Konsultativ-Kommission, in
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welcher die Verbände der Kaufleute und der Reisenden vertreten sind, beziffert
in ihren Richtlinien die Spesenansätze lediglich für Unterkunft und
Verpflegung, ohne Transport- oder anderweitige Kosten, je nach Landesgegend
mit Fr. 19.- bis Fr. 27.- pro Reisetag, wenn der Reisende auswärts übernachten
muss, bzw. mit Fr. 11.- bis 18.- pro Reisetag, wenn der Reisende abends an
seinen Wohnort zurückkehrt (vgl. SCHUMACHER, Bundesgesetz über das
Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, S. 42). Mit einem Zuschuss von Fr.
200. im Monat erhält der Beklagte nicht ersetzt, was er für Unterhalt und
Betrieb des Fordwagens aufgewendet hat. Er muss sich begnügen mit einer
Vergütung unumgänglicher Auslagen. Die Vorinstanz erklärt (und das in
Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Klägerin), dass er für die
Reisetätigkeit wohl ein Automobil, aber nicht den teuren Fordwagen benötigte.
Ihre Angabe, dass die für einen sehr wirtschaftlichen Kleinwagen
erforderlichen Kosten mit mindestens Fr. 200.- pro Monat zu veranschlagen
seien, ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht bindend.