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Diesem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: A und die B. AG (handelnd durch A) unterzeichneten am 4. Mai 2008 ein schriftliches Angebot “Mandatsvereinbarung Projekt D.” der C. AG, das diese als “exklusive[r] M&A Berater im Zusammenhang mit dem Verkauf der B. AG” unterbreitet hatte. Die C. AG verpflichtete sich, A und die B. AG zu beraten und zu unterstützen, wobei die Leistungen nicht abschliessend aufgezählt wurden. Als Entschädigung vereinbarten die Parteien ein monatliches Bearbeitungshonorar von CHF 25’000, das im Erfolgsfall vollumfänglich von der Erfolgskommission in Abzug gebracht werden sollte. Für den Erfolgsfall wurde eine Erfolgskommission von mindestens CHF 170’000 vorgesehen sowie bei einer Transaktionssumme ab CHF 1’500’000 ein zusätzlicher “Incentive”, der in Prozenten der Transaktionssumme definiert und an Rechenbeispielen erläutert wurde. Zudem wurde bestimmt, dass die Erfolgskommission und der Incentive ebenfalls geschuldet seien, wenn nach Beendigung oder Auflösung dieser Mandatsvereinbarung während der Dauer von einem Jahr ein in der Mandatsvereinbarung definierter Erfolgsfall eintrete.
Am 10. August 2008 kündigten A und die B. AG die Mandatsvereinbarung. Am 16. Januar 2009 gab die E. AG bekannt, sie habe sich per Ende 2008 mit 20% an der B. AG beteiligt. Für 2011 sei eine Aufstockung der Beteiligung auf 49% geplant und 2013 solle die Übernahme der verbleibenden 51% erfolgen.
Die C. AG klagte daraufhin vor dem Kantonsgericht Zug und verlangte darin unter anderem die in der Mandatsvereinbarung umschriebene Erfolgskommission.
Strittig war insbesondere die Frage, welche Gesetzesvorschriften und Rechtsgrundsätze auf die Entschädigungsregelung anwendbar sind. Das Zuger Obergericht vertrat die Ansicht, dass für die Frage der Entschädigung der C. AG die Regeln über den Mäklervertrag anwendbar seien und dass der vereinbarte Erfolg aufgrund der Leistungen der C. AG eingetreten sei (E. 3.2).
Das Bundesgericht folgte dieser Ansicht nicht. Es erwog (E. 3.4.3):
Die ausdrücklich vereinbarten und als solche zu honorierenden Leistungen der Beschwerdegegnerin [C. AG] zur Unterstützung und Beratung der Beschwerdeführer [A und die B. AG] schliessen aus, den Vertrag den Regeln des Mäklervertrags zu unterstellen. Dass die Leistungen des Beauftragten den Erfolg eines vom Auftraggeber angestrebten Zieles fördern sollen und diesem dienen, ist geradezu typisch für den einfachen Auftrag; diese Interessenlage macht den Vertrag nicht zum Mäklervertrag, bei dem die Gegenleistung nach den gesetzlichen Regeln ausschliesslich an den Erfolg des Mäklers knüpft, ohne dem Mäkler bestimmte Tätigkeiten vorzuschreiben. (…) Sowohl die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin zugunsten der Beschwerdeführer (umfassende Beratung und Unterstützung der Beschwerdeführer bei der Planung, Vorbereitung und Durchführung des Verkaufs) wie die mehrfach erwähnte Weisungsgebundenheit schliessen die Anwendbarkeit der gesetzlichen Regeln des Mäklervertrags aus.
Hinsichtlich der für den Erfolgsfall vereinbarten Pauschale von CHF 170’000 wies das Bundesgericht darauf hin, dass sich diese nicht — wie es für das rein erfolgsabhängige Entgelt des Mäklers typisch sei — in Abhängigkeit vom Verkaufspreis definiere. Daran ändere auch nichts, dass sich diese Pauschale — nun in Abhängigkeit von der Höhe des Verkaufspreises — gemäss Mandatsvereinbarung nochmals erhöhe, wenn ein Mindestverkaufspreis erreicht bzw. überschritten werde. Eine derartige Regelung sei als eine Art Erfolgsbeteiligung im Auftrag zu qualifizieren, welche auch die Entschädigungsregelung allein betrachtet nicht als rein erfolgsabhängig erscheinen lasse (E. 3.4.3).
Sodann erwog das Bundesgericht, dass die Qualifikation der Mandatsvereinbarung als einfacher Auftrag nicht bedeute, dass die erfolgsabhängige Honorierung als solche ungültig wäre. Insbesondere sei in der Vereinbarung eines erfolgsabhängigen Honorars grundsätzlich keine Umgehung des jederzeitigen Widerrufsrechts nach Art. 404 OR zu sehen. Das Bundesgericht widersprach dabei der Auffassung der Vorinstanz, wonach es für den Erfolgsfall genüge, dass die C. AG “motivierend auf den Kaufentscheid der E. AG eingewirkt und den erfolgreichen Verkauf der B. AG dadurch wesentlich mitbeeinflusst hat”. Vielmehr bedürfe es für die Entstehung des Erfolgshonorars der Vorbereitung der Transaktion durch die C. AG in den wesentlichen Teilen, quasi bis zur Unterschriftsreife (E. 3.4.4).
Das Bundesgericht räumt ein, dass diese Voraussetzung auch erfüllt sein könne, wenn die von der C. AG vorbereitete Transaktion nach Beendigung des Mandats durch die Auftraggeber so abgeschlossen werde, wie sie vorbereitet wurde. Insofern stelle sich, so das Bundesgericht, die Frage, ob die Beendigung des Auftrags zur Unzeit erfolge und die C. AG nach Art. 404 Abs. 2 OR Anspruch auf Schadenersatz habe. Zwar schliesse diese Bestimmung den Ersatz entgangenen Gewinns aus, soweit damit das freie Widerrufsrecht unzulässig erschwert werde, jedoch ruft das Bundesgericht in Erinnerung, dass der Schadenersatz den entgangenen Gewinn aus Aufträgen umfasse, welche der Beauftragte ausschlagen musste, weil er etwa seinen Betrieb auf einen bestimmten Auftrag, der in der Folge zur Unzeit widerrufen oder gekündigt wird, ausgerichtet hätte. Sodann sei der entgangene Gewinn aus dem gekündigten Auftrag selbst ausnahmsweise geschuldet, wenn der Auftraggeber den Auftrag in einem Zeitpunkt kündige, in dem sämtliche Vorbereitungen für den erfolgreichen Abschluss geleistet seien und nur noch der erfolgreiche Abschluss ausstehe (E. 3.4.4).