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1. Zuständigkeit nach IPRG für Überprüfungsklagen
Art. 163b Abs. 1 lit. b IPRG verlangt im Zusammenhang mit einer Emigrationsfusion die angemessene Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der bisherigen Anteilsinhaber und Mitglieder der übertragenden schweizerischen in der übernehmenden ausländischen Gesellschaft. Dasselbe gilt nach Art. 163d Abs. 1 und 2 IPRG für die Emigrationsspaltung. Die Anwendung schweizerischen materiellen Rechts bedingt gleichzeitig die Möglichkeit einer Durchsetzung desselben mittels Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG.
Die Überprüfungsklage richtet sich im Anschluss an eine Fusion gegen die übernehmende Gesellschaft, nach einer Aufspaltung gegen die übernehmenden Gesellschaften, nach einer Abspaltung sowohl gegen die übernehmende wie auch gegen die weiter bestehende übertragende Gesellschaft. Damit dürfte sich die Mehrzahl von Überprüfungsklagen im Zusammenhang mit Emigrationsfusionen und -spaltungen gegen eine ausländische Gesellschaft richten, welche in Ermangelung besonderer Zuständigkeitsvorschriften an deren ausländischem Sitz eingeklagt werden müsste. Um zu verhindern, dass ehemalige Anteilsinhaber oder Mitglieder schweizerischer Gesellschaften die Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität vor ausländischen Gerichten erstreiten müssen, stellt Art. 164a Abs. 1 IPRG einen Gerichtsstand für Klagen auch gegen die übernehmende(n) Gesellschaft(en) am bisherigen Sitz der übertragenden Gesellschaft in der Schweiz zur Verfügung.
Diese schweizerische Abweichung vom zivilprozessualen Grundsatz des Gerichtsstands am Wohnsitz der beklagten Partei birgt die Gefahr, dass ein Urteil, welches am Sitz der übertragenden Gesellschaft in der Schweiz ergangen ist, im Ausland wegen fehlender indirekter Zuständigkeit nicht anerkannt oder vollstreckt wird. Ebenfalls ungewiss ist, ob ein ausländisches Gericht einem anerkannten schweizerischen Urteil Rechtswirkungen gegenüber nicht am Verfahren beteiligten Gesellschaftern i.S.v. Art. 105 Abs. 2 FusG zusprechen würde. Es empfiehlt sich deshalb, vor Klageeinreichung deren Konsequenzen abzuklären, insbesondere ob ein entsprechendes Urteil am Sitz der ausländischen Gesellschaft oder allenfalls in einem Drittstatt anerkannt und vollstreckt werden kann. Eine Besonderheit gilt diesbezüglich im Rahmen der Anerkennung zwischen Mitgliedstaaten des Lugano-Übereinkommens: Gemäss Art. 32 ff. LugÜ werden Urteile aus anderen Lugano-Staaten nur auf ihre Herkunft, nicht aber auf die dem Urteil zugrunde liegende indirekte Zuständigkeit überprüft.