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En vertu du droit international coutumier, les représentants de l’État peuvent bénéficier à l’étranger d’une immunité qui découle de leurs fonctions officielles. A cet égard, deux notions sont généralement distinguées : l’immunité personnelle (ratione personae) et l’immunité fonctionnelle (ratione materiae).
Les chefs d’État, les chefs de gouvernement et les ministres des Affaires étrangères bénéficient d’une immunité personnelle pendant toute la durée de leurs fonctions. Ils peuvent ainsi se prévaloir d’une immunité absolue les protégeant contre toute poursuite à l’étranger pour tous les actes qu’ils accomplissent tant à titre privé qu’à titre officiel, au cours de leurs mandats ou antérieurement à ceux-ci.
Les autres membres du gouvernement peuvent faire valoir une immunité fonctionnelle les protégeant contre toute poursuite à l’étranger pour tous les actes officiels accomplis dans l’exercice de leurs fonctions. En revanche, ils ne bénéficient pas de l’immunité pour les actes accomplis à titre privé.
Les représentants de l’États ne peuvent pas bénéficier de l’immunité dans les cas suivants:
- Lorsqu’un État renonce expressément à l’immunité de son représentant, ce dernier n’est plus en droit de l’invoquer.
- Lorsque les fonctions d’un chef d’État, d’un chef de gouvernement ou d’un ministre des Affaires étrangères prennent fin, ils ne bénéficient plus de l’immunité pour les actes accomplis à titre privé. Leur immunité subsiste uniquement pour les actes qui ont été accomplis à titre officiel dans l’exercice des fonctions.
- Lorsqu’un accord international – applicable au cas d’espèce - prévoit une dérogation à l'immunité des représentants de l’État (par exemple, la Convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide).
- Certaines juridictions internationales, telles que la Cour pénale internationale, le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, le Tribunal pénal international pour le Rwanda et le Tribunal spécial pour le Liban, peuvent juger de la responsabilité pénale d’un représentant de l’État sans égard aux éventuelles immunités de juridiction dont il bénéficie en vertu du droit interne ou du droit international.
Par ailleurs, l’étendue de l’immunité des représentants de l’État, s’agissant notamment des crimes les plus graves (crime de génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre, crime d’apartheid, torture et disparitions forcées), est en discussion sur le plan international. La question se pose de savoir si, dans certains cas, l’immunité peut être refusée par les juridictions nationales. En Suisse, les tribunaux n’ont jusqu’à présent reconnu aucune exception à l'immunité de juridiction ratione personae, même pour les crimes de droit international. En revanche, le Tribunal pénal fédéral a jugé que l’on ne peut pas se prévaloir de l'immunité ratione materiae dans une procédure pénale ouverte pour des crimes de droit international (Décision du 25 juillet 2012 du Tribunal pénal fédéral, BB 2011 140, c. 5).