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Das Bundesgericht hat die Beschwerde von Christian Louboutin gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts abgewiesen. Louboutin ist als Hersteller exklusiver Damenschuhe bekannt, deren Sohlen jeweils rot sind. Die rote Farbe der Sohle ist international in Klasse 25 als Positionsmarke registriert (IR 1031242), d.h. als Marke, bei der ein bestimmtes Zeichenelement in Kombination mit einer bestimmten Position geschützt ist:
Das Eidg. Institut für Geistiges Eigentum (IGE) verweigerte die Schutzausdehnung der IR-Marke mit der Begründung, die rote Farbe auf der Schuhsohle werde als rein dekoratives Element wahrgenommen, so dass das Zeichen (für „chaussures pour dames à talons haut“) nicht unterscheidungskräftig sei. Das BVGer hatte dies bestätigt, im wesentlichen mit folgenden Erwägungen (in der Zusammenfassung durch das BGer, E. 3.1):
- Bei einer Positionsmarke trage das Positionselement zur Unterscheidungskraft bei, wenn die Markierungsstelle als ungewöhnlich bzw. auffallend erscheine oder sich die Position im Verkehr durchgesetzt habe. Bei der Unterseite einer Damenschuhsohle erscheine das Anbringen einer Marke allerdings nicht als ungewöhnlich oder auffallend. Die Farbe Rot sei ferner eine Grundfarbe und werde insbesondere bei Waren aus der Modebranche oft als dekoratives Element verwendet. Eine rote Aussensohle weiche bei Damenschuhen zudem nicht vom gängigen Gestaltungsschatz ab.
- Aufgrund einer Gesamtbetrachtung sei demzufolge davon auszugehen, dass die massgebenden Verkehrskreise (Personen, vorwiegend Damen, von „ziemlich jung“ bis „ziemlich alt“, mit einem zumindest leicht erhöhten Modebewusstsein in unterschiedlichen finanziellen Verhältnissen) rote Schuhsohlen bei Damenschuhen mit hohen Absätzen primär als dekoratives Element wahrnehmen. Es fehle daher an Unterscheidungskraft.
Das BGer bestätigt diese Auffassung. Zur Unterscheidungskraft bei Positionsmarken äussert sich das BGer wie folgt:
Neben der Unterscheidungskraft des Basiszeichens ist […] die Stärke der Position zu berücksichtigen. Nicht jedem positionierten Zeichen kommt Unterscheidungskraft zu; die Position kann hierzu lediglich beitragen, sofern sie in der Wahrnehmung der massgebenden Verkehrskreiseein hinreichend charakteristisches Element darstellt, mithin stark genug ist, um das Zeichen in einen anderen Kontext zu setzen. Ebenso wie nicht jede beliebige Einfärbung oder grafische Gestaltung ein schutzunfähiges Zeichen hinreichend verändern kann, vermag dies jede beliebige Position zu erreichen. Die Position muss auch tatsächlich ein Verständnis als Herkunftshinweis vermitteln; das positionierte Zeichen muss im Gegensatz zu seinem unpositionierten Gegenstück ein Rätsel aufgeben, das nicht anders gelöst werden kann als durch die Zuordnung der Bedeutung als Herkunftshinweis ([…]). Besteht auf dem betreffenden Warengebiet eine Kennzeichnungsgewohnheit, dürften die dieser Gewohnheit entsprechenden Positionen leichter als Herkunftshinweise verstanden werden. Zudem ist die Position umso stärker einzustufen, je prominenter sie auf dem jeweiligen Positionsträger in den Vordergrund rückt ([…]).
Die Färbung der ganzen Schuhsohle verschmelze indes mit dem Erscheinungsbild der Ware selbst, was – in Anlehnung an die entsprechenden Regeln bei der Formmarke – nicht als Herkunftshinweis, sondern als gestalterisches Element wahrgenommen werde:
[…] Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, steht zwar nicht ein konturloser Farbanspruch zur Diskussion; die Umrisse von Schuhsohlen sind jedoch als Zeichen für Schuhe banal und beschreibend, indem sie im Erscheinungsbild eines Teils der Ware selbst bestehen. Es wird nicht etwa ein Wort- oder Bildelement auf der Schuhsohle positioniert, wofür auf dem Schuhmarkt eine gewisse Übung und eine entsprechende Gewöhnung der Konsumenten bestehen dürfte. Vielmehr besteht das Zeichen aus einer einfarbigen Darstellung der Unterseite eines hochhackigen Damenschuhs, wodurch es mit dem Erscheinungsbild der Ware selbst verschmilzt. Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, werden jedoch gewöhnlich nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahrgenommen (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Ähnlich der Formmarke kann es im Hinblick auf die originäre Unterscheidungskraft nicht ausreichen, dass sich ein solches Zeichen lediglich nach seiner gefälligen Gestaltung unterscheidet; vielmehr muss es sich von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Markeneintragung üblichen Gestaltungen auffällig unterscheiden, damit ein Verständnis als Herkunftshinweis in Betracht kommen kann ([…]). Die massgebende Vergleichsmenge besteht dabei in den auf dem betroffenen Warensegment tatsächlich vorhandenen Gestaltungen und nicht etwa in erfolgten Markenanmeldungen vergleichbarer Zeichen, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint.
Eine farbige Aussensohle hebe sich nicht in einer Weise von den üblichen Gestaltungen ab, um originär als Herkunftshinweis in Betracht zu kommen. Nach den Feststellungen des BVGer kommen hochhackige Damenschuhe mit farbigen Aussensohlen im Gegenteil durchaus vor. Die rote Einfärbung der Sohlenunterseite stelle daher ein ästhetisches Stilelement dar, das nicht (originär) als Herkunftshinweis in Betracht kommt. Das BGer weist die Beschwerde daher ab.