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Der EGMR hat im Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 gegen die Schweiz entschieden. Die Beschwerde beim EGMR betraf das Urteil 8C_629/2009, das bei der Prüfung eines Versicherungsanspruchs gegen die Zürich Versicherung die Verwertung eines Observationsberichts und von Videomaterial zugelassen hatte. Das Urteil stützte sich direkt auf den Leitentscheid BGE 135 I 169. Darin war das BGer zum folgenden Schluss gekommen:
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Anordnung einer Überwachung versicherter Personen durch die Unfallversicherung in dem in E. 4.3 umrissenen Rahmen zulässig ist; die Observationsergebnisse können somit für die Beurteilung der streitigen Fragen grundsätzlich verwendet werden. […] Beweiswert kann den Aufzeichnungen und Berichten der Privatdetektive indessen nur insoweit zukommen, als sie Tätigkeiten und Handlungen aufzeigen, welche die versicherte Person ohne Einflussnahme der observierenden Personen ausgeübt hat. […]
Der EGMR kommt dagegen zum Ergebnis, dass die Überwachung versicherter Personen und die Aufzeichnung von Videomaterial in den geschützten Privat- und Familienbereich (Art. 8 EMRK) eingreift, und dass eine Rechtfertigung durch Gesetz (Art. 8 Abs. 2 EMRK) vorliegend scheitert, weil die anwendbaren Rechtsgrundlagen im ATSG und im UVG weder ausreichend klar sind noch genügenden Schutz vor Missbräuchen bieten:
- Der Begriff des “Privat- und Familienlebens” in Art. 8 EMRK ist weit auszulegen. Er umfasst auch einen Grenzbereich der Interaktion mit anderen Personen, sogar im öffentlichen Raum. Das Schutzgut von Art. 8 EMRK, die ungestörte Entfaltung der Persönlichkeit des Einzelnen in seiner Beziehung zu anderen, kann demnach durch Massnahmen ausserhalb der Privaträume beeinträchtigt werden.
- Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EMRK stellt die systematische Beobachtung und Dokumentation der Beschwerdeführerin durch den Versicherer eine Einschränkung ihres geschützten Privat- und Familienlebens dar.
- Eine Rechtfertigung durch Gesetz i.S.v. Art. 8 Abs. 2 EMRK kommt nur in Betracht, wenn die gesetzliche Grundlage u.a. ausreichend klar und ihre Folgen vorhersehbar sind. Im Zusammenhang mit Überwachungstätigkeiten heisst dies zwar nicht, dass die Überwachung so genau vorhersehbar sind, dass der Einzelne sein Verhalten entsprechend anpassen kann. Die Rechtsgrundlage muss aber so klar sein, dass der Einzelne die Umstände und Voraussetzungen der Überwachung angemessen einschätzen können. Ferner muss das Gesetz ausreichend gegen Missbräuche schützen.
- Vorliegend stützte sich der Einsatz von Detektiven auf Art. 28 Abs. 2 und 43 ATSG i.V.m. Art. 96 lit. b UVG. Diese Bestimmungen verpflichte den Versicherten zur Mitwirkung bei der Anspruchsbeurteilung und sehen Abklärungen durch den Versicherer vor. Sie sind aber nicht ausreichend klar, und sie sehen keinen ausreichenden Schutz gegen Missbräuche vor.