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Auszug aus dem Urteil der Abteilung I i. S. Swisscom (Schweiz) AG gegen Sunrise Communications AG
und Eidgenössische Kommunikationskommission
A-7162/2008 vom 1. Februar 2010
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin hat ihr Rechtsbegehren im Rahmen der Replik angepasst und die
von einer der beantragten Drittwirkungsklauseln betroffene Zeitspanne ausgedehnt. Hierzu führt sie
aus, sie habe ihr Rechtsbegehren ursprünglich auf die Zeit ab dem 1. Januar 2009 beschränkt,
da die hier strittigen Preise für die vorangegangenen Perioden auf Gesuch der Beschwerdegegnerin
hin bereits behördlich festgelegt worden seien. Nun seien aber in einem Gesuchsverfahren einer anderen
FDA die von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Preise für die Dienstleistung «
Transit to (...) Access Services » behördlich festgesetzt und von ihr angefochten worden (vgl.
BVGE 2010/20). Es rechtfertige
sich daher, die Drittwirkungsklausel auf den Beginn der in jenem Verfahren umstrittenen Periode zurückzubeziehen.
2.1 Es ist damit vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit dieser Änderung
den Streitgegenstand ausgedehnt hat und ob dies zulässig ist.
Die in der Beschwerde beantragte
Drittwirkungsklausel würde bei Verfügungen der ComCom in einem Verfahren mit Dritten betreffend
die seit dem 1. Januar 2009 geltenden Preise eine Nach- oder Rückzahlungspflicht statuieren, beim
geänderten Rechtsbegehren würde eine solche auch bei Verfügungen betreffend eine frühere
Periode ausgelöst.
Mit dem Beschwerdeantrag wird der Streitgegenstand im Verfahren vor dem
BVGer bestimmt. Im Laufe des Verfahrens kann sich der Streitge genstand dem Grundsatz nach höchstens
verengen, nicht aber ausweiten (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.213).
2.2 Im vorliegenden Fall wird zwar eine Ausdehnung der vom Rechtsbegehren betroffenen Zeitspanne
verlangt. Die von der Beschwerdeführerin verlangte zeitliche Begrenzung der Drittwirkung ist indessen
eine Beschränkung der von der Vorinstanz als zeitlich unbegrenzt betrachteten Drittwirkung. Wird
die von der anbegehrten Drittwirkungsklausel umfasste Zeitspanne ausgedehnt, nähert sich die Beschwerdeführerin
in diesem Umfang der Auffassung der Vorinstanz an. Die zeitliche Ausdehnung der Rückwirkung von
behördlichen Preisfestsetzungen in Drittverfahren ist somit für die Beschwerdeführerin
- bezogen auf Rückforderungen - nicht ein Mehr, sondern ein Weniger. Die Änderung des Rechtsbegehrens
stellt damit faktisch nicht eine Ausdehnung, sondern eine Verengung des Streitgegenstandes dar.
2.3 Die Änderung des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin in der Replik erweist
sich damit als zulässig.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die strittige
Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang mit der Regulierung der Preise für Supplementary Services
for Preselection sei von der Abteilung II des BVGer zu beurteilen. Sie führt aus, es handle sich
zwar um ein fernmelderechtliches Verfahren, strittig sei jedoch die Frage der Marktbeherrschung und damit
die Preisregulierung als solche. Diese Frage sei kartellrechtlicher Natur und müsse auch im Beschwerdeverfahren
einheitlich ausgelegt werden. Es bestehe ein Anspruch auf Behandlung der Beschwerde durch die zuständige
Fachabteilung.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz wenden sich gegen diesen Verfahrensantrag.
Die Vorinstanz bringt vor, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin sei lediglich
vorfrageweise zu prüfen, massgebend für die Zuordnung an die Abteilungen sei das Schwergewicht
der zu beurteilenden Rechtsfragen, welches im fernmelderechtlichen Bereich liege. Das Fernmelderecht
sei hinsichtlich wettbewerbsrechtlich relevanter Fragen auf das Kartellrecht abzustimmen. Das Fernmeldegesetz
vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) bezwecke, in einem bislang monopolisierten Markt Marktmacht abzubauen
und Wettbewerb zu erzielen. Angesichts dieser Besonderheiten im Fernmeldemarkt könne die Beurteilung
wettbewerbsrechtlicher Fragen nur vor dem Hintergrund des Fernmelderechts erfolgen und setze spezifisches
Fachwissen voraus. Die Zuordnung an die Abteilung I des Gerichts sei daher sachgerecht.
Die Beschwerdegegnerin
fügt an, eine Aufteilung der Zuständigkeit der Abteilungen innerhalb eines Verfahrens sei nicht
vorgesehen. Die Zuordnung an die Abteilung I entspreche der gesetzlichen Konzeption des Zugangsverfahrens,
bei welchem die ComCom, also die fernmelderechtliche Fachbehörde, als Leitbehörde bestimmt
worden sei und die Stellungnahme der wettbewerbsrechtlichen Fachbehörde einzuholen und zu berücksichtigen
habe.
3.2 Art. 24 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht
(VGR, SR 173.320.1) regelt die Zuständigkeiten der Abteilungen des BVGer: Nach Abs. 1 behandelt
die erste Abteilung Geschäfte, die ihren Schwerpunkt in den Bereichen Infrastruktur, Umwelt, Abgaben
und Personal haben. Nach Abs. 2 fallen Geschäfte mit Schwerpunkt in den Bereichen Wirtschaft, Wettbewerb
und Bildung in den Zuständigkeitsbereich der zweiten Abteilung. Im Einzelnen ist die Geschäftsverteilung
im Anhang VGR geregelt. Demnach werden der Abteilung I Geschäfte im Rechtsgebiet des Post- und Fernmeldewesens
zugeteilt. Kartellrechtliche Beschwerdeverfahren beurteilt die Abteilung II.
3.3 Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) gibt den Parteien einen Anspruch auf Beurteilung ihrer Sache durch ein durch Gesetz
geschaffenes Gericht. Dieser Anspruch auf den gesetzlichen Richter bezieht sich auch auf die Besetzung
der richterlichen Behörde ( GEROLD STEINMANN, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer
J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich
2002, N. 8 zu Art. 30). Obwohl Art. 24 VGR primär eine interne, organisatorische Regelung des BVGer
darstellt, hat die Beschwerdeführerin vor dem Hintergrund von Art. 30 Abs. 1 BV grundsätzlich
Anspruch auf Beachtung der Regeln zur Geschäftszuweisung.
Es ist aber festzuhalten, dass die
Zuordnung an die Abteilung I sowie die Zusammensetzung des Spruchkörpers den Verfahrensbeteiligten
bereits mit der Eingangsbestätigung mitgeteilt und eine Ablehnungsfrist gesetzt wurde, welche die
Beschwerdeführerin ungenutzt verstreichen liess. Ein den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV nicht
genügender Richter kann abgelehnt werden, Ablehnungsgründe sind aber nach Treu und Glauben
sofort geltend zu machen, andernfalls verwirken sie ( STEINMANN, a. a. O., N. 16 zu Art. 30; vgl. auch
Urteil des BVGer A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009 E. 13.1). Im Zeitpunkt der Eingangsbestätigung
war der Beschwerdeführerin bereits bekannt, dass die Frage der marktbeherrschenden Stellung zu beurteilen
sein wird. Die angebliche Zuständigkeit der Abteilung II hätte deshalb innerhalb der Ablehnungsfrist
geltend gemacht werden können. Ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführerin auf Zuteilung
der Streitsache an die Abteilung II wäre deshalb verwirkt.
3.4 Der Verfahrensantrag erscheint aber auch inhaltlich unbegründet. Art. 23 VGR sieht
vor, dass für die Zuteilung von Streitigkeiten auf die Abteilungen die Rechtsfrage massgebend ist,
auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt. Im VGR wurde damit anerkannt, dass eine Streitigkeit
die Rechtsgebiete verschiedener Abteilungen betreffen kann. Gleichzeitig wurde auf eine Aufteilung solcher
Verfahren verzichtet.
3.4.1 Inhaltlich ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass das Schwergewicht der zu beurteilenden
Fragen im Bereich des Fernmelderechts liegt. So bestreitet die Beschwerdeführerin nicht bloss ihre
marktbeherrschende Stellung, sondern behauptet vielmehr, bei den fraglichen Zusatzdiensten handle es
sich gar nicht um der Regulierung im Sinne der Art. 3 e und Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG unterstehende IC.
Zwar ist auch die Marktstellung der Beschwerdeführerin zu beurteilen; dies erfolgt aber vorfrageweise
im Hinblick auf die eigentliche Frage der fernmelderechtlichen Zugangsregulierung. Dem entspricht auch
die gesetzliche Konzeption des Zugangsverfahrens. Der Entscheid über Zugangsstreitigkeiten liegt
gemäss Art. 11a FMG in der Kompetenz der Vorinstanz. Dabei sieht Art. 11a Abs. 2 FMG vor, dass diese
gegebenenfalls die Wettbewerbskommission (WEKO) zur Frage der marktbeherrschenden Stellung konsultiert.
Zudem geht es bei der Frage der marktbeherrschenden Stellung um Fragen der Angebotssubstituierbarkeit
fernmeldetechnischer Dienstleistungen und damit schwergewichtig um sektorspezifische Fragen.
3.4.2 Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die Zugangsregulierung nicht
auf das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustützen und den Wettbewerbsbehörden
zur Anwendung zu überlassen, sondern aufgrund der technischen Komplexität bei der IC einer
spezialisierten unabhängigen Behörde - der ComCom - zu übertragen ( PIERRE RIEDER, in:
Rolf H. Weber [Hrsg.], Wettbewerbsrecht und Telekommunikation, Neues Fernmelderecht, Zürich 1998,
S. 170). Um sicherzustellen, dass die Anwendung des Begriffs der marktbeherrschenden Stellung im Einklang
mit dem Wettbewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedliche Behörden eine unterschiedliche Praxis
für gleiche Tatbestände entwickeln, konsultiert die ComCom die WEKO (Botschaft zur Änderung
des Fernmeldegesetzes [FMG] vom 12. November 2003 [BBl 2003 I 7951], nachfolgend: Botschaft zum FMG).
3.4.3 Diesem Bedürfnis nach einer einheitlichen Praxis wird im Übrigen auch im Beschwerdeverfahren
durch Massnahmen zur Koordination der Rechtsprechung Rechnung getragen. Hat eine Abteilung des BVGer
eine Rechtsfrage zu entscheiden, die mehrere Abteilungen betrifft, holt sie gemäss Art. 25 Abs.
2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) die Zustimmung der Vereinigung aller
betroffener Abteilungen ein, sofern dies für die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung
angezeigt erscheint. Sollten bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung für die Rechtsfortbildung
wesentliche Fragen zu beantworten sein oder eine Praxisänderung ins Auge gefasst werden, wäre
dies mit der Abteilung II zu koordinieren.
3.4.4 Weiter ist festzuhalten, dass Art. 24 VGR keinen ausschliesslichen Anspruch auf Zuteilung
nach dem Schwerpunkt der Rechtsfragen vorsieht. Gemäss Art. 24 Abs. 2 VGR kann von diesem Grundsatz
aufgrund der Natur des Geschäftes oder dem Zusammenhang mit andern Geschäften abgewichen werden.
Selbst wenn angenommen würde, der Schwerpunkt des (Teil-)verfahrens betreffend die Supplementary
Services falle unter die Rechtsgebiete der Abteilung II, wäre die Angelegenheit aufgrund des engen
Sachzusammenhangs mit den übrigen im vorliegenden Fall zu beurteilenden - unbestrittenermassen fernmelderechtlichen
- Fragen der Zugangsregulierung von der Abteilung I zu beurteilen. Es liegt in der Natur der Sache, dass
bei der Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der einen Abteilung des
BVGer immer wieder Themen zu prüfen sind, die primär einer anderen Abteilung zugewiesen sind.
Die vorliegende Konstellation, in welcher die Abteilung I Fragen wettbewerbsrechtlicher Natur zu beantworten
hat, ist im Übrigen nicht singulär (vgl. etwa BVGE
2009/63) und rechtfertigt weder eine ganze noch teilweise Behandlung durch die auf das Wirtschaftsrecht
spezialisierte Abteilung II.
3.5 Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuweisung von Teilen des Verfahrens an die
Abteilung II ist schliesslich auch deshalb abzuweisen, weil eine Zuständigkeitsgabelung nicht nur
der rechtlichen Zuteilungskonzeption nach Art. 23 VGR, sondern auch prozessökonomischen Gedanken
widersprechen würde.
4. Die Beschwerdeführerin weist weiter in ihrer Replik darauf hin, dass dem BVGer volle
Kognition zukomme, und fordert unter Hinweis auf ein Gutachten, das Gericht habe seine Kognition auszuschöpfen
und bei der Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen eine umfassende Kontrolle zu praktizieren. Sie
verweist auf das Urteil des BVGer A-109/2008 vom 12. Februar 2009 (BVGE
2009/35) und bringt vor, das Gericht sei in diesem Entscheid seiner Begründungspflicht nicht
nachgekommen und habe seine Kognition nicht ausgeschöpft. Jener Entscheid dürfe diesbezüglich
keinen Präjudizcharakter erhalten. So sei namentlich uneingeschränkt zu prüfen, ob die
Drittwirkung von behördlichen Preisverfügungen zwingendes Recht darstelle, ob die Vorinstanz
berechtigt sei, in Verträge mit Dritten einzugreifen und ob sie einen Antrag der Beschwerdeführerin
habe abweisen dürfen, kostenorientierte Preise zu verfügen. Sie hält fest, bei den zu
beurteilenden Rechtsfragen komme der Vorinstanz kein Handlungsspielraum zu, eine Zurückhaltung bei
der Überprüfung der Ermessensausübung und der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe sei
daher nicht angebracht.
4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass das BVGer seine Prüfungszuständigkeit kennt
und wahrnimmt. Die Kognition ist gesetzlich vorgegeben und unabhängig von den Anträgen der
Parteien zu beachten. Die Beschwerdeführerin hat denn auch zu Recht keine die Kognition betreffenden
Anträge gestellt. Der Vollständigkeit halber sind aber die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze zur Prüfungszuständigkeit des Gerichts darzulegen.
4.2 Das BVGer überprüft die Angemessenheit behördlichen Handelns an sich frei
(Art. 37 VGG i. V. m. Art. 49 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG, SR 172.021]). Nach der Rechtsprechung hat aber auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition
zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Das BVGer übt
daher Zurückhaltung und greift nicht leichthin in Ermessensentscheide der Vorinstanz ein, wenn sich
diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn sie über einen gewissen Handlungsspielraum
verfügen muss. Es hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz die
Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Wenn es um die Beurteilung von Spezialfragen
geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, weicht es nicht leichthin
von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 460
f. und 473 f. mit Hinweisen; BGE
133 II 35 E. 3, BGE
130 II 449 E. 4.1 mit Hinweisen, BGE
129 II 331 E. 3.2).
Das Bundesgericht (BGer) hat erst kürzlich (BGE
135 II 296 E. 4.4.3) bestätigt, es sei zulässig, wenn sich das BVGer bei der Überprüfung
unbestimmter Rechtsbegriffe eine gewisse Zurückhaltung auferlege und nicht leichthin in den Beurteilungsspielraum
der fachlich verantwortlichen Vorinstanz eingreife. Auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition
zusteht, soll in Gewichtungsfragen den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz respektieren. Sie muss zwar
eine unangemessene Entscheidung korrigieren, darf aber die Wahl unter mehreren sachgerechten Lösungen
der Vorinstanz überlassen. Wenn es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen
geht, kann sie sich eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, ohne damit ihre Kognition in unzulässiger
Weise zu beschränken.
Vorliegend kommt der Vorinstanz beziehungsweise dem mit der Instruktion
des Verfahrens betrauten Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) ein ausgeprägtes Fachwissen in
fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt
zu. Das BVGer kann auf kein gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen (vgl. dazu auch BGE
132 II 257 E. 3.2 sowie die auf einem von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten
Gutachten basierenden Ausführungen in MARKUS MÜLLER/RETO FELLER, Die Prüfungszuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2009,
S. 442 ff., S. 453 f.).
4.3 Das BVGer hat die sich stellenden Fragen grundsätzlich frei zu prüfen. Uneingeschränkt
zu prüfen hat es, ob die Vorinstanz den Sachverhalt korrekt festgestellt, die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft, die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
vorgenommen hat und sich dabei von sachkonformen Erwägungen hat leiten lassen.
Es hat sich
dagegen dort eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, wo der Vorinstanz angesichts der sich stellenden
Fachfragen ein erheblicher Handlungsspielraum belassen wurde. Dabei variiert der Grad der Zurückhaltung
im Einzelfall je nach der Natur der sich stellenden Fragen und dem erforderlichen Fachwissen der Vorinstanz.
Ob ein solcher Handlungsspielraum der Vorinstanz besteht, ist gegebenenfalls nachfolgend im Rahmen der
Prüfung der einzelnen Rügen zu beurteilen.
4.4 Festzuhalten ist, dass auch in Bereichen, in denen sich das BVGer Zurückhaltung auferlegt,
nicht auf eine Prüfung verzichtet wird, sondern diese lediglich mit einer reduzierten Prüfungsdichte
erfolgt. Dabei verlangt die Begründungspflicht, dass die vorgenommene Angemessenheitskontrolle in
der Urteilsbegründung nachvollzogen werden kann. Diese Grundsätze waren bereits bisher für
das BVGer wegleitend und werden auch bei der nachfolgenden Auseinandersetzung mit den Beschwerden massgebend
sein.
5. Zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren zunächst die Frage, ob die Vorinstanz
verpflichtet gewesen wäre, im IC-Verfahren eine Klausel betreffend die Wirkung von regulatorischen
Verfügungen in Verfahren mit Dritten zu verfügen beziehungsweise ob sie berechtigt war, im
TAL- und im KOL-Verfahren eine vereinbarte Drittwirkungsklausel aufzuheben (...) und die Drittwirkung
einer Anordnung im vorliegenden Verfahren auf Verträge mit Dritten zu verfügen (E. 11).
Weiter
ist zu untersuchen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Zinssatz für preisänderungsbedingte
Nach- und Rückzahlungen behördlich festzusetzen ist (E. 12) und ob eine kostenorientierte Festsetzung
der Preise für die Implementierung der Nummernportierungsroutingnummer auf einem höheren Preisniveau
als von der Beschwerdeführerin ursprünglich offeriert zulässig ist (E. 13). Schliesslich
ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Preise für die hier strittigen Supplementary
Services for Carrier Preselection zu verfügen (E. 14).
6. Die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz stützen sich auf Art. 11 und Art.
11a FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten
anderen Anbieterinnen in verschiedenen, im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht
diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten
gewähren. Einigen sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten
über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz diese gemäss Art. 11a Abs.
1 FMG auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie insbesondere
die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides
auf konkurrierende Einrichtungen.
7. - 9.1.3 (...)
9.2 Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, dass eine Drittwirkung von Gesetzes wegen
gelte, auf das Gebot, nichtdiskriminierende Preise zu gewähren. Es ist damit durch Auslegung der
Gehalt des Begriffs der Diskriminierung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG festzustellen.
Ausgangspunkt
jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite
gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck
sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien
sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen.
Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte
Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen.
Das BGer hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und
nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige
Lösung ergab (BGE 131
II 697 E. 4.1).
9.3 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass eine marktbeherrschende Anbieterin den übrigen
FDA auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang gewährt.
9.3.1 Diskriminierung bezeichnet eine Herabsetzung, Herabwürdigung oder ungleiche Behandlung
(PETER METZGER, Schweizerisches Juristisches Wörterbuch, Nachdruck Basel 2005, S. 143).
In
der Volkswirtschaftslehre findet der Begriff der Diskriminierung namentlich im Zusammenhang mit der Preisgestaltung
Anwendung. Eine Preisdiskriminierung liegt vor, wenn ein Unternehmen für gleiche oder gleichartige
Produkte unterschiedliche Preise verlangt, die sich nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe
(z. B. durch Kostenunterschiede) begründen lassen und wenn Handelspartner dadurch im Wettbewerb
benachteiligt werden (BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick
Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996, Art. 7 Abs. 2 KG, Rz.
112).
Der Wortlaut der Bestimmung allein beantwortet die Frage, wieweit sich eine behördliche
Festsetzung der Preise auf Vertragsverhältnisse mit Dritten auswirkt, nicht.
9.3.2 Im Sinne einer historischen Auslegung ist der Sinn der Bestimmung zu ermitteln, wie
er ihr im Gesetzgebungsverfahren beigemessen wurde. Dem historischen Willen des Gesetzgebers, wie er
anhand der Materialen der gesetzgeberischen Vorarbeiten zu ermitteln ist, kommt gerade bei verhältnismässig
jungen Gesetzen, wie dem vorliegenden, eine erhebliche Bedeutung zu. Er ist bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks
zu berücksichtigen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 218). Der Bundesrat (BR) äussert sich in der Botschaft
zum FMG (BBl 2003 I 7951 ff., 8002) - im Zusammenhang mit der Vereinbarkeit des vorgeschlagenen Regulierungsverfahrens
mit dem europäischen Recht - zur Wirkung der Entscheide der ComCom. Er führt aus, diese dürfe
die Bedingungen der IC nur dann festlegen, wenn die Parteien auf dem Verhandlungsweg keine Einigung erzielt
hätten. Die Vertragsfreiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal auch während des
Instruktionsverfahrens noch versucht werden soll, zwischen den Parteien zu vermitteln. Weiter wird ausgeführt,
der Nachteil dieses Systems liege darin, dass die Interkonnektionsbedingungen erst nach Ablauf von mehrjährigen
Verfahren feststünden und nur zwischen den an diesen Verfahren beteiligten Parteien gelten würden.
Der BR ging damit davon aus, dass die Entscheide der ComCom zumindest keine direkte Drittwirkung entfalten.
Der revidierte Art. 11 FMG wurde, soweit vorliegend relevant, in den parlamentarischen Beratungen diskussionslos
übernommen.
9.3.3 Weiter ist der Gehalt von Art. 11 FMG aufgrund von Sinn und Zweck der Norm zu ermitteln
(teleologische Auslegungsmethode). Grundgedanke des FMG ist die Liberalisierung des Fernmeldemarktes
beziehungsweise die Ermöglichung wirksamen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). Das gleiche Ziel
verfolgt auch das allgemeine Wettbewerbsrecht gemäss KG. Es ist damit zu prüfen, inwiefern
sich die Zwecksetzung der Regulierung des FMG von derjenigen des KG unterscheidet und welche Folgen dies
auf die Modalitäten der Zugangsregulierung hat.
<ip-pii> Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG verbietet marktmächtigen Unternehmen die Diskriminierung
von Handelspartnern bei Preisen oder andern Geschäftsbedingungen. Es ist zu prüfen, ob und
wieweit sich das Diskriminierungsverbot des allgemeinen Wettbewerbsrechts mit dem vorliegend zu beurteilenden
sektorspezifischen Diskriminierungsverbot gleichsetzen lässt.
Eine unzulässige Preisdiskriminierung
liegt dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen von seinen Kunden ohne sachliche Rechtfertigung
unterschiedliche Preise verlangt ( PETER REINERT, in: Baker/ Mc Kenzie [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar SHK - Kartellgesetz, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Bern 2007, Art. 7 N 18). Das wettbewerbsrechtliche Diskriminierungsverbot alleine würde im vorliegenden
Fall mithin nicht zwingend verlangen, allen FDA die gleichen Preise zu offerieren. Es verlangt lediglich,
dass Differenzierungen nur getroffen werden, sofern sie wirtschaftlich gerechtfertigt sind.
<ip-pii> Das Kartellrecht sieht keine behördliche Festsetzung von Preisen im Rahmen eines
Regulierungsverfahrens wie in Art. 11 a FMG vor. Eine Verletzung des Diskriminierungsverbots oder die
Durchsetzung überhöhter Preise kann zwar ebenfalls in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren
vor der WEKO geltend gemacht werden. Stellt die WEKO ein wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne von Art.
7 KG fest, erlässt sie indessen keine privatrechtsgestaltende Verfügung, sondern verpflichtet
die marktbeherrschende Anbieterin unter Androhung von Sanktionen zu wettbewerbskonformem Verhalten. Eine
solche Anordnung wirkt ex nunc, für eine rückwirkende Änderung der Verhältnisse sind
die Parteien auf den Zivilrechtsweg verwiesen (MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Thomas Geiser/Patrick
Krauskopf/Peter Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005,
S. 163 f.). Die Feststellung der Widerrechtlichkeit im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren ist in
einem nachgelagerten Zivilprozess grundsätzlich verbindlich (ANNE-CATHERINE HAHN, in: Baker/Mc
Kenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar SHK - Kartellgesetz, Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen, Bern 2007, Art. 12 N 7). Die zivilrechtlichen Folgen einer festgestellten
kartellrechtlichen Unzulässigkeit sind im KG nicht klar geregelt, nach herrschender Meinung ist
davon auszugehen, dass unzulässige Vereinbarungen automatisch als widerrechtlich und damit als ex
tunc nichtig zu qualifizieren sind (HAHN, a. a. O., Art. 1 N 21 mit Hinweisen).
Zivilrechtliche
Ansprüche können - bei gegebenen Voraussetzungen - in Form von Rückerstattungsansprüchen
nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 61 ff. OR; vgl. dazu HAHN, a. a.
O., Art. 12 N 25), Schadenersatz und Genugtuung gemäss Art. 41 ff. und Art. 49 OR (Art. 12 Abs.
1 Bst. b KG; HAHN, a. a. O., Art. 12 N 35) sowie Herausgabe eines unrechtmässigen Gewinns gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR (Art. 12 Abs. 1 Bst. c KG; HAHN, a. a. O., Art. 12 N 47 ff.) geltend gemacht werden.
Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass die Rechtsschutzmöglichkeiten im Kartellrecht nur teilweise mit der
Konzeption der fernmelderechtlichen Regulierung vergleichbar sind, das Kartellrecht keine direkte Drittwirkung
im von der Vorinstanz für das Fernmelderecht angenommenen Sinne kennt, die Verfügungen der
WEKO jedoch durch ihre Verbindlichkeit für die Zivilgerichte eine indirekte Drittwirkung entfalten.
<ip-pii> Das KG geht vom Grundsatz funktionierender Märkte aus, in denen der Missbrauch
von Marktmacht zu verhindern ist. Demgegenüber sind die Wettbewerbsregeln des FMG auf eine Situation
abgestimmt, in der eine frühere Monopolsituation in einen liberalisierten Markt überführt
werden und eine Wettbewerbssituation erst geschaffen werden soll. Vor diesem Hintergrund sind die Unterschiede
zwischen den Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechts und den sektorspezifischen Regulierungsbedingungen
zu sehen.
Aufgrund der notwendigen Regulierung wurde durch Art. 11 FMG ein rasches und wirksames
Zugangsverfahren geschaffen, welches den Anbieterinnen unter erleichterten Bedingungen ein Zugangsrecht
verschafft. So wird im Fernmelderecht für eine behördliche Intervention weder verlangt, dass
der Zugang missbräuchlich verweigert wird, noch ist der Ausschluss von Wettbewerb auf dem nachgelagerten
Markt nachzuweisen. Schliesslich lässt Art. 11 FMG keine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung
aus sachlichen Gründen zu. In prozessualer beziehungsweise institutioneller Hinsicht ist die Besonderheit
des Zugangsverfahrens gemäss FMG darin zu sehen, dass eine Fachbehörde mit der Untersuchung
betraut ist und der Rechtsmittelweg verkürzt wurde (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation,
Zürich 2008, S. 253 f.). Im Gegensatz zum Kartellverwaltungsverfahren gilt aber im Verfahren nach
Art. 11 FMG - vorbehältlich der vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens gemäss
Art. 71 FDV - der Dispositionsgrundsatz (AMGWERD, a. a. O., S. 172).
Auch der Liberalisierungszweck
des Fernmeldegesetzes bietet aber keinen flächendeckenden Schutz für die Konkurrentinnen der
Beschwerdeführerin, sondern lediglich punktuelle Erleichterungen, für die ein genügend
gewichtiges Interesse besteht ( CLEMENS VON ZEDTWITZ, Interkonnektion von Telekommunikationsnetzen, Zürich
2007, S. 249).
<ip-pii> Das fernmelderechtliche Diskriminierungsverbot verlangt, dass allen Anbieterinnen
die Zugangsdienstleistungen zu den gleichen Konditionen angeboten werden. Betroffen sind dabei nicht
nur die Preise, sondern sämtliche relevanten Geschäftsbedingungen (AMGWERD, a. a. O., S. 140).
Gemäss Art. 52 Abs. 1 und 2 FDV gewährt die marktbeherrschende Anbieterin anderen FDA den Zugang
zu ihren Einrichtungen und Diensten sowie zu den dazugehörigen Informationen auf nichtdiskriminierende
Weise. Insbesondere darf keine andere FDA schlechter gestellt werden als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen
oder andere Partnerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin. Eine darüber hinaus gehende Tragweite
des Diskriminierungsverbots im Sinne einer direkten, rückwirkenden Drittwirkung kann aber weder
aus dem Liberalisierungszweck des Gesetzes noch aus der Umschreibung von Art. 52 Abs. 1 und 2 FDV abgeleitet
werden. Da der historische Gesetzgeber davon ausging, die Zugangsverfügungen hätten keine direkte
Drittwirkung, könnte eine solche nur angenommen werden, wenn dies die andern Auslegungselemente
mit hinreichender Klarheit nahelegen würden. Dies ist nicht der Fall. Zwar entspricht eine (vertraglich
vereinbarte) rückwirkende Drittwirkung zweifellos dem Zweck des Gesetzes (BGE
132 II 284 E. 6.4), es folgt aber aus dem Gesetzeszweck nicht, dass eine direkte, rückwirkende
Drittwirkung bereits von Gesetzes wegen gilt.
9.3.4 Die Beschwerdeführerin verweist auf gegenwärtig hängige Bestrebungen
auf politischer Ebene, der Vorinstanz das Recht zuzugestehen, ex officio einzuschreiten. Aus diesen Bestrebungen
kann indessen im vorliegenden Zusammenhang nichts geschlossen werden, geht es doch hier nicht um die
Frage, ob die Vorinstanz berechtigt ist, von Amtes wegen tätig zu werden, sondern um die Frage,
wie sich eine auf Antrag einer FDA getroffene Regelung auswirkt.
9.3.5 Schliesslich ist der Systematik der Zugangsordnung gemäss Art. 11 bis Art. 11b
FMG Rechnung zu tragen. Das Zugangssystem sieht vor, dass die Parteien zunächst auf dem Verhandlungsweg
die Bedingungen vereinbaren. Erst wenn dies nicht gelingt, verfügt die ComCom die Zugangsbedingungen
auf Gesuch hin. Die Verfügung hat privatrechtsgestaltende Wirkung. Die Durchsetzung der vereinbarten
oder verfügten Bedingungen geschieht gemäss Art. 11b FMG allerdings auf dem zivilrechtlichen
Weg. Der Vorinstanz kommt nach dieser Konzeption weder eine Aufgabe bei der Durchsetzung der Verträge
noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich ihrer Rechtmässigkeit zu.
9.3.6 In einem nächsten Schritt ist zu untersuchen, ob dieses Auslegungsergebnis mit
dem übergeordneten Recht vereinbar ist. Es ist zu prüfen, wie weit der verfassungsrechtliche
Diskriminierungsbegriff für das vorliegende Verhältnis massgebend ist. Art. 8 Abs. 2 BV bestimmt,
niemand dürfe diskriminiert werden. Diesem Diskriminierungsverbot wird in gewissen Bereichen, so
namentlich wenn ein Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen eine den Markt massgeblich beeinflussende
Stellung hat, eine Horizontalwirkung zugesprochen. Dies bedeutet, dass das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV sich in diesen Bereichen auch auf das Verhältnis zwischen Privaten auswirkt. Zum
Schutz der diskriminierungsfreien Behandlung der Nachfrager kann eine Pflicht des Anbieters bestehen,
mit diesen einen Vertrag einzugehen (Kontrahierungszwang). Art. 11 FMG ist Ausdruck einer solchen horizontalen
Wirkung des Diskriminierungsverbots (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz:
im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 707 f.).
Das
verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot verbietet es einerseits, Differenzierungen an Merkmale wie
Rasse oder Geschlecht anzuknüpfen. Dieser Teilgehalt des Verbots ist vorliegend nicht angesprochen.
Anderseits gilt es als diskriminierend, Einzelne oder Personengruppen, die - etwa aufgrund vergangener
gesellschaftlicher Erfahrungen - eines erhöhten verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen, zu
benachteiligen. Personen, bei denen kein solches erhöhtes Schutzbedürfnis vorliegt, sind nicht
durch das Diskriminierungsverbot, sondern lediglich durch des Gleichbehandlungsgebot geschützt.
Zwar
dürfte aufgrund der historisch gewachsenen Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin ein besonderes
Schutzbedürfnis der Konkurrentinnen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV zu bejahen sein. Im Hinblick auf
die Frage, ob aus dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11 FMG eine direkte Drittwirkung abzuleiten
ist, lassen sich aus Art. 8 Abs. 2 BV jedoch keine Schlüsse ziehen.
9.3.7 Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung ist weiter den Grundrechten, so namentlich
der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), Rechnung zu tragen. Bei der Pflicht zur Zugangsgewährung handelt
es sich um einen erheblichen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin und sie
bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, die so bestimmt zu sein hat, dass sie den FDA ermöglicht,
verlässlich festzustellen, welche Dienste zu welchen Bedingungen zu erbringen sind (BGE
131 II 13 E. 6.4.3 und E. 6.5.2; Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 7a). Die Wirkung
der Verfügungen der Vorinstanz auf Drittverhältnisse ist im Gesetz zumindest nicht klar geregelt.
Diese Unschärfe der gesetzlichen Regelung spricht zwar nicht zwingend gegen die Bejahung einer Drittwirkung,
sie darf aber im Lichte der Wirtschaftsfreiheit auch nicht als Freiraum für die Vorinstanz gewürdigt
werden. Entscheidend ist vielmehr der Sinn der gesetzlichen Regelung, welcher sich aus einer umfassenden
Auslegung ergibt (vgl. zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für eine Interkonnektionspflicht
das Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 7a).
9.3.8 Weiter ist zu prüfen, ob sich Vorgaben zu den Modalitäten der Zugangsregulierung
aus dem internationalen Recht entnehmen lassen. Das Recht der Europäischen Union entfaltet keine
unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes
aber unter anderem - im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen
im Fernmeldemarkt der Europäischen Union - eine Anpassung des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben
der Europäischen Union (EU) bezweckte (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz [FMG] vom 10. Juni
1996, BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechtsordnung als Auslegungshilfe beiziehen (Urteil
des BGer 2A.503/2002 vom 3. Oktober 2001 E. 9a). Auch im Rahmen der Revision von Art. 11 FMG im Jahr
2007 wurde das Zugangsverfahren den in der EU geltenden Regeln angenähert, ohne diese jedoch zu
übernehmen. Vielmehr wurde in der Revision bewusst ein von den Verhältnissen in der EU abweichendes
Regulierungssystem geschaffen (Botschaft zum FMG, BBl 2003 I 7951 ff., 8002]). Da sich der Gesetzgeber
bewusst für eine im fraglichen Punkt vom System der EU abweichende Ordnung entschieden hat, kann
die Zugangsregulierung der EU in dieser Frage nicht als Auslegungshilfe beigezogen werden. Eine Übernahme
der einschlägigen EU-Bestimmungen (namentlich der Verordnung [EG] Nr. 2887/2000 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
sowie der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002
über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie
deren Zusammenschaltung [Zugangsrichtlinie], der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste [Rahmenrichtlinie] und der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen
und -diensten [Universaldienstrichtlinie]) erfolgte im Übrigen auch nicht im Rahmen der bilateralen
Verträge mit der EU.
9.3.9 Regelungen des Zugangs zum Fernmeldemarkt enthält ferner das Allgemeine Abkommen
über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS - General Agreement
on Trade in Services [Abkommen vom 15. April 1994 zur Errichtung der Welthandelsorganisation [SR 0.632.20],
S. 312 ff.). Das Abkommen und sein « Anhang über Telekommunikation » (ebenfalls in SR
0.632.20, S. 350 ff.) bezwecken namentlich die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen
Anbietern (im Sinne der so genannten Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer
Signatarstaaten] und der so genannten Inländerbehandlung [im Vergleich mit inländischen Unternehmungen];
vgl. insbes. Art. II und Art. XVII des GATS-Abkommens). Ob und wie weit die Bestimmungen dieses Staatsvertrags
im schweizerischen Recht direkt anwendbar sind und auch in reinen Binnenverhältnissen Geltung beanspruchen,
ist ungeklärt (Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 9c; LUKAS ENGELBERGER, Die unmittelbare
Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, S. 11 f.). Zu berücksichtigen sind die Bestimmungen
zumindest im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des Landesrechts (Art.
5 Abs. 3 und 4 BV; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern
2007, § 9 Rz. 36 ff.).
Ziff. 5 Bst. a des « Anhangs über die Telekommunikation »
verpflichtet die Vertragsstaaten, jedem Dienstleistungserbringer eines anderen Mitglieds zu angemessenen
und nichtdiskriminierenden Bedingungen das Recht auf Zugang zu öffentlichen Telekommunikationsnetzen
und -dienstleistungen zu gewähren. Eine weitergehende Umschreibung, welchen Anforderungen die nichtdiskriminierenden
Bedingungen zu genügen haben, findet sich in den Vertragswerken der WTO nicht.
9.3.10 Aus dem Gesagten wird klar, dass das Diskriminierungsverbot die gleichen Bedingungen
für alle FDA fordert. Dabei sind keine Gründe für eine Einschränkung auf die in Zukunft
zu bezahlenden Preise erkennbar. Aus dem Diskriminierungsverbot kann aber nicht abgeleitet werden, das
Gesetz sehe eine direkte Drittwirkung der Verfügungen der Vorinstanz vor. Vielmehr ist die Nichtdiskriminierung
auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen. Ob und wie weit aufgrund einer Verletzung des Diskriminierungsverbots
Rückforderungsansprüche geltend gemacht werden können, ist damit eine Frage des Zivilrechts.
Rückforderungsansprüche beurteilen sich nach den zivilrechtlichen Grundsätzen und können
- bei gegebenen Voraussetzungen - namentlich auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und
unerlaubter Handlung gestützt werden.
Unter diesen Umständen ist - zumindest soweit dadurch
der Grundsatz der Nichtdiskriminierung nicht eingeschränkt wird - nicht einzusehen, weshalb kein
Raum für eine vertragliche Regelung der Rückforderungsansprüche im Sinne einer rückwirkenden
Drittwirkungsklausel bestehen soll. Eine Rückwirkungsklausel entspricht, sofern sie im Sinne der
Nichtdiskriminierung allen Interkonnektionspartnerinnen der Beschwerdeführerin gewährt wird,
der Zwecksetzung der Rechtsordnung (BGE
132 II 284 E. 6.4). Soweit auf dem Verhandlungsweg keine Einigung über die Rückforderungsmodalitäten
erzielt werden konnte, sind diese auf Antrag einer Partei nach markt- und branchenüblichen Kriterien
hin zu verfügen. Die Beschwerde erweist sich damit in diesem Punkt als begründet.
10. - 10.1.7 (...)
10.2 In den Verfahren betreffend TAL und KOL haben die Parteien eine Drittwirkungsklausel
vereinbart und keinen die Drittwirkung betreffenden Antrag gestellt. Die Vorinstanz hat die vereinbarten
Drittwirkungsklauseln aufgehoben. Die Beschwerdeführerin bringt gegen diese Aufhebung der Drittwirkungsklauseln
verfahrensrechtliche Argumente vor. Sie macht geltend, die Vorinstanz sei im Rahmen der Dispositionsmaxime
nur soweit zur Regelung der Zugangsbedingungen zuständig, wie zwischen den Parteien Dissens herrsche.
Eine Aufhebung der vereinbarten Klausel wäre deshalb bereits aus diesem Grund unzulässig.
10.2.1 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass sich die Parteien zunächst selber um eine
einvernehmliche Lösung zu bemühen hätten. Da es sich bei der Drittwirkung um zwingendes
öffentliches Recht handle, könne diese aber nicht parteiautonom vereinbart werden. Die Drittwirkungsklausel
sei daher aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, wenn ein Zugangsgesuch gestellt werde, habe
die Vorinstanz die Zugangsbedingungen von Amtes wegen festzulegen, sie sei dabei nicht an die Parteianträge
gebunden.
10.2.2 Gemäss Art. 11a FMG verfügt die Vorinstanz die Bedingungen des Zugangs auf
Gesuch einer der Parteien hin, wenn sich diese nicht innerhalb von drei Monaten darüber einigen.
Wo sich die Parteien - wie vorliegend - über bestimmte Fragen geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit
der Vorinstanz. Diese war deshalb nicht berechtigt, die einvernehmlich vereinbarten Drittwirkungsklauseln
aufzuheben.
Daran würde auch nichts ändern, wenn die Drittwirkungsklauseln rechtswidrig
oder - wie von der Vorinstanz geltend gemacht - unnötig wären. Der Vorinstanz kommt im vorliegenden
Zusammenhang keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsaufgabe
zu. Eine allfällige Rechtswidrigkeit von Vertragsbedingungen wäre gemäss Art. 11b FMG
auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. Festzuhalten ist zudem, dass die Vorinstanz auch keine Aufsichtsfunktion
hat. Diese käme gemäss Art. 58 FMG dem BAKOM zu. Ob und wieweit das BAKOM als Aufsichtsbehörde
befugt wäre, rechtswidrige Vertragsbestimmungen der FDA zu beanstanden, ist aufgrund des Gesagten
fraglich, muss aber nicht im vorliegenden Verfahren geklärt werden.
10.2.3 Die Beschwerden (...) sind damit auch in diesem Punkt gutzuheissen und (...) sind aufzuheben.
10.3 (...)
11. Die Vorinstanz hat (...) in der angefochtenen Verfügung im KOL-Verfahren die Rechtswidrigkeit
verschiedener von der Beschwerdeführerin angebotenen Vertragsklauseln festgestellt und diese verpflichtet,
diese Klauseln aus ihren Verträgen zu entfernen. Die Beschwerdeführerin beantragt nun, diese
Ziffer durch eine Formulierung zu ersetzen, in der lediglich festgehalten werde, die betreffenden Klauseln
des Standardvertrages KOL würden nicht in den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag aufgenommen.
Damit bestreitet die Beschwerdeführerin das Recht der Vorinstanz, sie zu verpflichten, Klauseln
aus Verträgen mit Dritten zu entfernen. Wie im Zusammenhang mit der Drittwirkungsklausel gezeigt,
ist die Vorinstanz lediglich zur Regelung der Bedingungen des Zugangs in einem konkreten Vertragsverhältnis
zwischen den Parteien des Verfahrens zuständig. Sie hat dagegen keine Aufsichtsfunktion im Sinne
einer Prüfung der Rechtmässigkeit der mit Dritten abgeschlossenen Verträge. Die Beschwerde
ist auch in diesem Punkt gutzuheissen und die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, die beanstandeten
Klauseln aus Verträgen mit Dritten zu entfernen, ist aufzuheben.
Soweit die Vorinstanz die
Klauseln im Vertragsverhältnis der Parteien aufgehoben hat, ist die Verfügung unangefochten
geblieben. In diesem Rahmen wäre sie auch nicht zu beanstanden. Die Vertragsklauseln waren Gegenstand
des Zugangsgesuchs der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz war daher zur Beurteilung der Klauseln gemäss
Art. 11a FMG zuständig. Die Anordnung (...) ist daher nicht ersatzlos aufzuheben, sondern es ist
festzuhalten, dass die fraglichen Klauseln nicht in den zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag
aufgenommen werden.
Damit bleibt zu prüfen, ob auch die angefochtene Feststellung der Rechtswidrigkeit
aufzuheben ist. Soweit die Feststellung nicht das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien betrifft,
war die Vorinstanz - wie bereits gezeigt - nicht zur Prüfung der Rechtmässigkeit zuständig.
Mit der vorgeschlagenen Neuformulierung des Dispositivs beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss,
die Feststellung sei auch in Bezug auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufzuheben.
Feststellungsverfügungen sind gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen subsidiär.
Dies bedeutet, dass eine Feststellungsverfügung nur dann erlassen werden darf, wenn das schutzwürdige
Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (BGE
132 V 257 E. 1 mit Hinweisen; ISABELLE HÄNER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 25 N 20). Das Gebot der Subsidiarität gilt
auch, wenn eine Behörde im Rahmen ihrer Vollzugsaufgaben von sich aus eine Verfügung erlässt
(BVGE 2009/9 E. 2.2; ANDREAS
KLEY, Die Feststellungsverfügung, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/ René Schaffhauser/Rainer
J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen/Lachen 1998,
S. 230 ff., 239). Vorliegend stand der Vorinstanz die Möglichkeit offen, insofern gestaltend das
Rechtsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu regeln, als
sie die strittigen Klauseln hätte für nicht anwendbar erklären können. Für eine
darüber hinausgehende und offenbar in erster Linie auf Verträge mit Dritten bezogene Feststellung
bleibt damit kein Raum. Die angefochtene Klausel des Dispositivs ist daher auch in diesem Punkt aufzuheben.
Festzuhalten ist zudem, dass die Beschwerdegegnerin als Gesuchstellerin in den erstinstanzlichen Verfahren
keine Feststellungsanträge gestellt hat. Die Vorinstanz hat mithin mit ihrer Feststellung auch die
Dispositionsmaxime verletzt.
Die Beschwerde ist folglich ebenfalls gutzuheissen, soweit sie sich
gegen die Feststellungsverfügung richtet und Ziffer 7 der KOL-Verfügung ist aufzuheben und
durch die von der Beschwerdeführerin beantragte Formulierung zu ersetzen.
12.
12.1 Strittig ist weiter die Frage der Verzinsung allfälliger Rückzahlungen. Die
Verzinsung von drittwirkungsbedingten Rückforderungen im Rahmen des IC-Verhältnisses wird von
der Vorinstanz im Rahmen der Verfügung einer Drittwirkungsklausel zu regeln sein (...). Die Verzinsung
in den KOL- und TAL-Verfahren wird dagegen durch die einvernehmlich vereinbarten Drittwirkungsklauseln
bestimmt (E. 10.2.3).
Zu beurteilen bleibt damit die Höhe des Zinssatzes für Rückzahlungen
im KOL- und im TAL-Verfahren, die durch Preisfestsetzungen « inter partes » geschuldet sind
(...). Die Vorinstanz hat die Verzinsung basierend auf dem Satz CHF LIBOR zwölf Monate zuzüglich
eines Bonitätszuschlages von 1,3 % festgelegt.
12.2 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Beschwerdegegnerin habe ihre
Gesuche um Festsetzung eines Zinssatzes zurückgezogen. Indem sie trotzdem einen Zinssatz festgelegt
habe, habe die Vorinstanz die Dispositionsmaxime verletzt. Weiter macht sie geltend eine Verzinsung von
zu viel bezahlten Interkonnektionsgebühren sei im Gesetz nicht geregelt, ohne entsprechende Vereinbarung
sei von der Unverzinslichkeit der Rückzahlungen auszugehen. Da der kostenorientierte Preis im Zeitpunkt
der Zahlungen der FDA noch nicht festgelegt sei, könne eine Rückforderung auch noch nicht fällig
sein. Ein Verzugszins sei damit nicht geschuldet. Sie sei aber bereit, einen markt- und branchenüblichen
Zins zu bezahlen. Der von ihr vorgeschlagene Zinssatz in der Höhe des CHF LIBOR sechs Monate sei
in verschiedenen Vereinbarungen mit Konkurrentinnen - auch mit solchen, welche ein Zugangsgesuch gestellt
hätten - enthalten und deshalb als markt- und branchenüblich zu bezeichnen. Der Basiszinssatz
der Vorinstanz (CHF LIBOR zwölf Monate) sei nicht angebracht, da sie die zurückzuerstattenden
Erträge aufgrund der ungewissen Verfahrensdauer nicht langfristig habe anlegen können.
12.3 Die Vorinstanz führt aus, die Verzinslichkeit von Rückzahlungen ergebe sich
implizit aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zur IC. Zwischen den Parteien habe über
die Zinshöhe Dissens geherrscht, diese sei deshalb im fernmelderechtlichen Zugangsverfahren als
Nebenbedingung der IC festzulegen. Die Beschwerdegegnerin habe ihr entsprechendes Gesuch im vorinstanzlichen
Verfahren nicht förmlich zurückgezogen, weshalb die Vorinstanz darüber zu befinden gehabt
habe. Bei der Festsetzung des Zinssatzes sei nicht von einem Verzugszins auszugehen, da ein Verzugszins
Fälligkeit der Forderungen voraussetze und die Rückzahlungen erst mit der Rechtskraft der Preisfestsetzungen
fällig würden. Der Zinssatz gemäss Art. 73 OR komme nur zum Zug, wenn zwischen den Parteien
ein Konsens herrsche, die Frage des Zinssatzes aber offen gelassen worden sei.
Die zu verzinsenden
Gelder würden der Beschwerdeführerin während mindestens einem Jahr zur Verfügung
stehen, weshalb von einem zwölf Monate LIBOR-Satz auszugehen sei. Da sich dieser Satz auf Kreditverhältnisse
zwischen Banken beziehe, enthalte er keinen Risikoanteil zur Kompensation der Bonität. Er sei deshalb
entsprechend zu erhöhen. Dieser Zuschlag sei, ausgehend von einem Zuschlag von 1 % für Schuldner
erster Bonität (sog. Primerate), zu bestimmen. Dazu sei eine individuelle Komponente hinzuzurechnen,
die von der Bonität einer hypothetischen effizienten Markteintreterin ausgehe. Diese Kapitalaufnahmekosten
seien auf 0,3 % zu beziffern, so dass der Zinszuschlag auf 1,3 % festzulegen sei. Bei den angenommenen
Fremdkapitalkosten seien nicht die Sätze massgebend, die für die Beschwerdeführerin gälten,
da eine Konkurrentin nicht wie diese von einer faktischen Staatsgarantie ausgehen könne.
12.3.1 Auch die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe ihre Gesuche nicht formell zurückgezogen.
Sie hält fest, die Verzinsung entspreche einem allgemein anerkannten Grundsatz im Verwaltungsrecht.
Die Verzinsung sei aus wettbewerbspolitischer Sicht wichtig, da die Beschwerdeführerin kraft ihrer
Marktmacht durch überhöhte Preise während des Zugangsverfahrens günstige Darlehen
erzwingen könne. Gleichzeitig schaffe sie zusätzliche Markteintrittshürden für Konkurrentinnen,
indem sie diesen Investitionsmittel entziehe und sie im Kampf um Marktanteile behindere.
In den
TAL- und KOL-Verfahren habe sie die Festsetzung eines Zinssatzes beantragt. Über die Frage der Verzinslichkeit
habe stets Konsens bestanden, strittig sei einzig die Höhe des Zinssatzes. Die Zinshöhe sei
nach den Grundsätzen der Vertragslückenfüllung zu bestimmen. Dabei sei gemäss der
dispositiven Bestimmung von Art. 73 Abs. 1 OR von einem Zinssatz von 5 % auszugehen. Falls davon ausgegangen
werde, Art. 73 OR sei nicht anwendbar, müsse der Zinssatz so festgelegt werden, dass der Anreiz
korrigiert werde, die Konkurrenz durch überhöhte Forderungen zu schwächen. Zu diesem Zweck
sei ein Korrekturzuschlag zu erheben.
Da über die Verzinslichkeit von Rückforderungen
eine vertragliche Einigung vorliege, sei der Zivilrichter für die Festlegung der Höhe des Zinssatzes
zuständig.
12.3.2 Die Höhe der Zinsen auf Rückzahlungen ist eine Nebenbedingung der IC und
kann von den Parteien im Rahmen der Zugangsverhandlungen einvernehmlich festgelegt werden.
Da im
vorliegenden Zusammenhang ein Kontrahierungszwang besteht und die Beschwerdegegnerin ein Zugangsgesuch
gestellt hat, führt der Dissens - gleichgültig ob in einem Haupt- oder Nebenpunkt - nicht zu
einem Nichtzustandekommen des Vertrages (vgl. zum Privatrecht dagegen Art. 2 Abs. 1 OR; EUGEN BUCHER,
in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Aufl., Basel 2003, N. 46 zu Art. 1 OR). Die Höhe des
Zinssatzes ist diesfalls nach der fernmelderechtlichen Sondervorschrift von Art. 11a FMG festzulegen
(BGE 132 II 284 E. 6.2).
Diese Bestimmung verlangt, dass die Vorinstanz die Bedingungen der IC verfügt und dabei insbesondere
die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides
auf konkurrierende Einrichtungen berücksichtigt.
12.3.3 Die Frage, ob allfällige Rückzahlungen zu verzinsen sind, war zwischen den
Parteien nicht umstritten. Dabei ist es im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, ob sich bereits aus
dem Gesetz eine Pflicht zur Verzinsung ergibt oder ob diese von der Beschwerdeführerin freiwillig
angeboten wird. Keine Einigung erzielten die Parteien dagegen betreffend die Zinshöhe.
12.3.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die Frage des Zinssatzes vor der Vorinstanz tatsächlich
Verfahrensgegenstand war. Zwar hat die Beschwerdegegnerin in ihren Schlussbemerkungen im vorinstanzlichen
Verfahren Zweifel an der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Festsetzung eines Zinssatzes geäussert.
Sie hat indessen ihren diesbezüglichen Antrag nicht zurückgezogen. Die Vorinstanz war damit
zur Festsetzung des Zinssatzes zuständig.
12.3.5 Die Beschwerdeführerin wehrt sich vorab gegen die Anwendung von Art. 73 OR, auf
den sich die Beschwerdegegnerin beruft. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, bei den festzulegenden
Zinsen handle es sich nicht um Verzugszinsen. Sie hat somit Art. 73 Abs. 1 OR gar nicht berücksichtigt.
Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht weiter einzugehen.
12.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich weiter auf den Standpunkt, der in ihren Standardverträgen
offerierte Zinssatz sei von praktisch allen FDA akzeptiert worden und deshalb als markt- und branchenüblich
zu betrachten. Dazu ist festzuhalten, dass das BGer bereits in BGE
132 II 284 E. 6.3 festgehalten hat, es sei bei der Regelung von Nebenbestimmungen nicht lediglich
auf die Häufigkeit beziehungsweise Beständigkeit einer bestimmten Regelung, sondern auch auf
deren sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität abzustellen. Darüber hinaus erscheine es
zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustreben, sofern damit der Ausgleich der Marktbeherrschung
beziehungsweise eine Regelung bezweckt werde, wie sie unter Vertragspartnern mit gleicher oder zumindest
ähnlicher Verhandlungsmacht zu erwarten sei. Dies wurde mit der heutigen Fassung von Art. 11a Abs.
1 FMG - welche in diesem Punkt keine inhaltliche Neuerung bezweckt - weiter präzisiert. Die Nebenbedingungen
sind zwar nach der Markt- und Branchenüblichkeit (Art. 74 Abs. 2 FDV), dabei aber unter Berücksichtigung
der Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie den Auswirkungen des Entscheides
auf konkurrierende Einrichtungen festzulegen. Angesichts der Marktmacht der Beschwerdeführerin kann
aus der Häufigkeit einer Klausel nicht darauf geschlossen werden, dass sie das Resultat funktionierenden
Wettbewerbs darstellt. Es kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Klausel die Bedingungen
widerspiegelt, die einen wirksamen Wettbewerb fördern. Der Zinssatz ist deshalb anhand inhaltlicher
Massstäbe zu beurteilen (BGE
132 II 257 E. 3.3.4, BGE
132 II 284 E. 6.3).
12.5 Als Nebenbestimmung der IC ist der Zinssatz nach Art. 11 a Abs. 1 FMG, das heisst namentlich
unter Berücksichtigung der Bedingungen, die den Wettbewerb fördern, zu bestimmen. Diese offene
Formulierung eröffnet der Vorinstanz einen erheblichen Ermessensspielraum. Die Beurteilung des Zinssatzes
im Hinblick auf einen funktionierenden Wettbewerb erfordert erhebliches Fachwissen, insbesondere eingehende
Kenntnis der Verhältnisse auf dem Telekommunikationsmarkt. Das BVGer überprüft die Ausübung
des Ermessens durch die fachkundige Vorinstanz nur mit einer gewissen Zurückhaltung und beurteilt,
ob sich die Vorinstanz von sachgerechten Überlegungen leiten liess, setzt aber sein Ermessen nicht
anstelle desjenigen der Vorinstanz (vgl. dazu E. 4.2; BGE
132 II 257 E. 3.3.4).
12.6 Die Vorinstanz hat den für Darlehen zwischen Banken massgebenden LIBOR-Zinssatz
als Basiszinssatz angenommen und um einen Risikozuschlag erhöht. Bei der Bemessung des Risikozuschlags
ist sie nicht von der Bonität der Beschwerdeführerin, die aufgrund ihrer volkswirtschaftlichen
Bedeutung und ihrer besonderen Position - aufgrund der Kapitalbeteiligung verfügt sie über
eine faktische Staatsgarantie - sondern von derjenigen einer hypothetischen effizienten Markteintreterin
ausgegangen. Dieses Vorgehen erscheint methodisch nachvollziehbar und sachlich vertretbar. Bei der Festsetzung
der Parameter (angenommene Laufzeit, Höhe des Bonitätszuschlags) bewegte sich die Vorinstanz
im Rahmen ihres Ermessens. Der festgesetzte Zinssatz ist deshalb nicht zu beanstanden.
Daran ändern
auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts. Denn mit ihrem Einwand, sie selber könne
mit den erhaltenen Geldern lediglich einen Zinssatz für kurzfristige Anlagen erzielen, stellt sie
sich offensichtlich auf den Standpunkt, sie dürfe aus der Rückerstattung zu hoch bezahlter
Preise keine finanziellen Einbussen erleiden. Nebenbestimmungen der IC sollen jedoch so ausgestaltet
sein, dass der Wettbewerb gefördert wird beziehungsweise Wettbewerbsverzerrungen vermieden werden.
Mit der Zinsbemessung nach der Konzeption der Beschwerdeführerin würden aber geradezu Anreize
zum wettbewerbswidrigen Verhalten geschaffen. Denn die Beschwerdeführerin verfügt - wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht festhält - durch zu hohe Preise während der Dauer des Zugangsverfahrens
über zusätzliches Kapital, während ihre Konkurrentinnen diese ihnen entzogenen Gelder
mit Fremdkapital kompensieren oder auf Investitionen verzichten müssen. Diesem unerwünschten
Wettbewerbsvorteil der Beschwerdeführerin ist insofern entgegen zu wirken, als bei der Bemessung
des Zinssatzes den auf Seiten der Beschwerdeführerin eingesparten und bei ihren Konkurrentinnen
zusätzlich anfallenden Fremdkapitalkosten Rechnung zu tragen ist. Die von der Vorinstanz angewandte
Bemessungsmethode entspricht dieser Anforderung.
12.7 Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
13.
13.1 Die Vorinstanz hat bei der Preisfestsetzung im IC-Verfahren festgestellt, dass der von
der Beschwerdeführerin in ihrem « Handbuch Preise 2007 » offerierte Preis für die
Implementierung der Nummernportierungsroutingnummer tiefer lag als die ausgewiesenen beziehungsweise
festgestellten Kosten. Die Vorinstanz hat darauf verzichtet, einen kostenorientierten Preis festzusetzen
und hielt fest, es sei der Beschwerdeführerin nicht verwehrt, mit ihren Vertragspartnerinnen unter
dem Kostennachweis liegende Preise zu vereinbaren und diese allen alternativen Anbieterinnen diskriminierungsfrei
zu offerieren. Hätte sie einen höheren Preis verfügt, hätte die Beschwerdeführerin
bei den übrigen Anbieterinnen aufgrund des Diskriminierungsverbots entsprechende Nachforderungen
durchsetzen müssen. Dies wäre aber aufgrund der mit Dritten vertraglich vereinbarten Preise
nicht möglich gewesen.
13.2 Die Beschwerdeführerin verlangt mit Antrag 2 der IC-Beschwerde die Aufhebung des
verfügten Preises von 2'250 Franken und dessen Festsetzung auf dem Niveau der nachgewiesenen Kosten.
Sie führt aus, die Vorinstanz habe anhand der Überprüfung des vorgelegten Kostennachweises
festgestellt, dass die Kosten auf Fr. 3'134.70 zu beziffern seien. Die Preise seien kostenorientiert
festzulegen, dies auch wenn sie höher zu liegen kämen als der ursprünglich offerierte
Preis. Zwar könnten unter dem Kostennachweis liegende Preise vereinbart werden. Wenn - wie im vorliegenden
Verfahren - keine Einigung erzielt werde, sei der offerierte Preis nicht mehr massgebend. Nachforderungen
gegenüber andern FDA, mit denen ein tieferer Preis vereinbart worden sei, seien aufgrund der in
den Verträgen vorgesehenen Drittwirkungsklausel möglich und würden der Vertragsgerechtigkeit
entsprechen.
Es sei unklar, ob die Vorinstanz einen nachträglichen Konsens angenommen und auf
eine Preisfestsetzung verzichtet, oder ob sie - unter Annahme eines fortbestehenden Dissenses - den offerierten
Preis festgesetzt habe.
13.3 Die Vorinstanz wendet ein, das FMG bezwecke die Schaffung von wirksamem Wettbewerb. Der
Regulierungszweck könne nur zu einer Senkung, nicht aber zu einer Erhöhung der angebotenen
Preise führen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin habe sie auch in der Vergangenheit
keine Preiserhöhungen vorgenommen. Einzig die marktbeherrschende Anbieterin habe umfassend Einblick
in die Kostenberechnungen und damit in die Preiskalkulation. Falls die FDA mit einer Preiserhöhung
rechnen müssten, würden sie die behördliche Preisfestsetzung nicht abwarten, sondern ihr
Gesuch zurückziehen.
Eine Preiserhöhung sei auch verfahrensrechtlich nicht denkbar. Der
Verfahrensgegenstand werde durch die Anträge der Gesuchstellerin im Zugangsverfahren beschränkt.
13.4 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe in ihrem Gesuch lediglich die Korrektur
überhöhter Preise beantragt, Preiserhöhungen seien deshalb nicht Gegenstand des Gesuchs
und damit ausgeschlossen. Eine Preiserhöhung würde aber auch in einem Widerspruch zum Zweck
der Zugangsregulierung stehen. Mit dieser sollen Preismissbräuche durch das marktbeherrschende Unternehmen
verhindert werden. Es stehe der marktbeherrschenden Anbieterin frei, ihre Dienstleistungen unter den
Kosten anzubieten, so wie es den alternativen FDA frei stehe, einen höheren Preis zu vereinbaren.
Die Kostenorientierung definiere lediglich eine Kostenobergrenze.
Angesichts der Ungewissheit über
die Kostenstruktur der marktbeherrschenden Unternehmung würde die Möglichkeit, dass ein Zugangsgesuch
zu höheren Preisen führen könnte, FDA davon abhalten, Zugangsgesuche zu stellen.
Eine
Preiserhöhung würde zudem zu einer Diskriminierung der FDA führen, die ein Zugangsgesuch
gestellt hätten. Eine Nachforderung gegenüber Dritten würde deren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzen und sei deshalb nicht durchsetzbar. Die offerierten Preise seien nur angefochten
worden, soweit sie überhöht gewesen seien, bei allfälligen zu tiefen Preisen sei ein Akzept
der Beschwerdegegnerin anzunehmen. Solange die gesetzlich geforderte Preistransparenz nicht hergestellt
sei, sei die Beschwerdeführerin an ihre Offerte gebunden.
13.5 Zunächst ist die Zulässigkeit einer Erhöhung des von der Beschwerdeführerin
angebotenen Preises nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsverfahrens zu beurteilen. Unterliegt
ein Verfahren der Dispositionsmaxime, wird der Verfahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien bestimmt.
Dies hat zur Folge, dass die entscheidende Behörde einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen
darf, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen als die Gegenpartei anerkannt
hat. Die Dispositionsmaxime ist im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren bei den mitwirkungsbedürftigen
Verwaltungsakten massgebend (KÖLZ/HÄNER, a. a. O., S. 36).
Das Zugangsverfahren wird durch
das Gesuch einer alternativen FDA eingeleitet und ist damit ein mitwirkungsbedürftiges Verwaltungsverfahren.
Das Zugangsverfahren unterliegt demnach der Dispositionsmaxime (AMGWERD, a. a. O., Rz. 380).
Der
Gegenstand des Zugangsverfahrens wird durch die Anträge im Gesuch festgelegt (vgl. Art. 70 FDV).
Die Gesuchstellerin kann die Überprüfung der Preise im Hinblick auf deren Senkung auf das kostenorientierte
Niveau beantragen. Die Rolle der marktbeherrschenden Anbieterin beschränkt sich darauf, die Einhaltung
der Kostenorientierung nachzuweisen. Eine Erhöhung der Preise dürfte damit bereits im Widerspruch
zur Dispositionsmaxime stehen. Darauf deutet auch Art. 74 Abs. 3 FDV hin. Gemäss dieser Bestimmung
verfügt die Vorinstanz die Preise auf Grund markt- oder branchenüblicher Vergleichswerte beziehungsweise
anhand eigener Kostenmodellierungen, wenn die marktbeherrschende Anbieterin die Einhaltung der Kostenorientierung
nicht nachweisen kann. Wird jedoch der Nachweis erbracht, dass die Kostenorientierung eingehalten ist,
mit anderen Worten der offerierte Preis nicht zu hoch ist, so beschränkt sich die Verfügungskompetenz
der Vorinstanz darauf, den von der marktbeherrschenden Anbieterin offerierten Preis festzusetzen. Im
vorliegenden Fall ist die Kostenorientierung eingehalten; es kann daher bloss der offerierte Preis festgesetzt
werden.
13.6 Dieses Ergebnis scheint auch in Hinblick auf den Sinn und Zweck des Zugangsverfahrens
richtig.
Unbestritten ist, auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz, dass die Vorinstanz
allfällige überhöhte Preise nur auf das durch die Kosten vorgegebene Niveau zu senken
hat und keine tieferen Preise verfügen kann. Andernfalls würden durch zu tiefe Preise das Trittbrettfahren
und ineffiziente Markteintritte gefördert - mithin der wirksame Wettbewerb behindert - und Anbieter
konkurrierender Einrichtungen benachteiligt. Dadurch würde der Infrastrukturwettbewerb behindert
(vgl. dazu AMGWERD, a. a. O., Rz. 311 und 425). Die Kostenorientierung bildet die Grenze der möglichen
behördlichen Preissenkungen. Damit ist aber noch nicht geklärt, ob die Vorinstanz berechtigt
ist, einen von der marktbeherrschenden Anbieterin offerierten tieferen Preis anzuheben. Der Wortlaut
der Bestimmung schliesst dies aber zumindest nicht aus.
Bei der Beurteilung dieser Frage sind dem
verfassungsrechtlichen Rahmen und dem Zweck der Regulierung im Fernmeldemarkt Rechnung zu tragen, anderseits
ist die Systematik der Zugangsordnung zu respektieren.
Die behördliche Preisfestsetzung stellt
einen Eingriff in die Vertragsfreiheit und damit in die verfassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit
der Parteien dar. Als solche ist sie nur zulässig, wenn sie auf einer formellen gesetzlichen Grundlage
basiert, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 Abs. 2 bis
3 BV; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 302 ff.). Mit der Pflicht, den alternativen FDA Zugang zu gewähren,
soll die übermächtige Verhandlungsposition der marktbeherrschenden Unternehmung ausgeglichen
werden. Ziel der Regulierung ist es, einen Missbrauch der Marktmacht zu verhindern. Zwar ist denkbar,
dass auch tiefe Preise ein wettbewerbswidriges Verhalten darstellen, so namentlich wenn mit Dumpingangeboten
versucht wird, einen Konkurrenten aus dem Markt zu drängen. Solche Dumpingpraktiken stehen aber
vorliegend nicht zur Diskussion und sind nicht Gegenstand des Zugangsverfahrens gemäss Art. 11a
FMG, sondern gegebenenfalls mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts zu bekämpfen.
Zweck
des sektorspezifischen Wettbewerbsrechts im Fernmeldebereich ist die Überführung staatlicher
Monopolstrukturen in eine marktwirtschaftliche Wettbewerbsordnung. Mit den Regeln des FMG sollen die
Entstehung von Marktmacht als Folge der Deregulierung und der Missbrauch von neu ent stehender Marktmacht
verhindert werden (AMGWERD, a. a. O., Rz. 163). Die marktbeherrschende Anbieterin ist in der Preisfestsetzung
frei und bedarf nicht des Schutzes der Regulierungsbehörde. Ein regulatorischer Eingriff soll verhindern,
dass eine marktbeherrschende Unternehmung mit dem Mittel der Preispolitik den Markt abschotten oder Monopolrenten
erzielen kann. Die Korrektur allfälliger Kalkulationsfehler ist dagegen nicht Zweck des Zugangsverfahrens.
Eine
Korrektur einer zu tiefen Offerte der marktbeherrschenden Unternehmung wäre mit dem Zweck der fernmelderechtlichen
Regulierung deshalb nicht vereinbar und würde auch nicht im öffentlichen Interesse liegen.
Als Eingriff in die Vertrags- und Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdegegnerin, die eine Überprüfung
des offerierten Preises im Hinblick auf dessen Senkung verlangt, wäre sie damit unzulässig,
selbst wenn sie mit dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 11a FMG vereinbar sein sollte.
13.7 Ob eine Preiserhöhung vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbotes zulässig
wäre, braucht damit nicht abschliessend beantwortet zu werden. Dies erscheint aber zumindest fraglich.
Zwar hat die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben in der Mehrzahl der abgeschlossenen Verfahren
eine Drittwirkungsklausel aufgenommen, welche ihr im Falle einer Preiserhöhung durch die Vorinstanz
das Recht einräumt, gegenüber dritten FDA die höheren Preise nachzufordern. Da solche
Drittwirkungsklauseln zwar offenbar mit vielen, nicht aber mit allen FDA abgeschlossen worden sind, dürfte
eine Preiserhöhung bereits daran scheitern, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber andern FDA,
die keine solche Klausel akzeptiert haben, diskriminiert würde.
Zudem würden sich allfällige
von der Vorinstanz verfügte höhere Preise wegen der Drittwirkung zum Nachteil der Dritten auswirken,
ohne dass diese sich zur Preiserhöhung vorgängig äussern konnten. Dies erschiene im Hinblick
auf den verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör problematisch.
13.8 Ferner rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe mit ihrer Weigerung,
den Preis dem Kostennachweis anzupassen, gegen ihre frühere Praxis verstossen. So habe sie in früheren
Verfahren die Preise innerhalb einer Dienstgruppe teilweise nach oben, teilweise nach unten korrigiert.
Weiter habe sie in der vorliegend angefochtenen Verfügung den Preis für die Aktivierung der
vorbestimmen Betreiberauswahl von Fr. 4.95 im Jahr 2003 auf Fr. 22.- im Jahr 2004 erhöht.
13.8.1 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Erhöhung der Preise für die Aktivierung
der vorbestimmten Betreiberauswahl sei mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Es handle sich dabei
um eine Preiserhöhung im Vergleich zu einer früheren Regulierungsperiode, für die die
Beschwerdeführerin keinen Kostennachweis erbracht habe, nicht aber um eine Erhöhung des offerierten
Preises. Die Erhöhung einzelner Preise sei lediglich im Gegenzug zu einer gleichzeitigen Senkung
von Preisen innerhalb einer Dienstgruppe infolge einer veränderten Kostenzuordnung erfolgt. Eine
solche Umgestaltung des Preisgefüges stelle keine Ausnahme vom Grundsatz dar, dass die Vorinstanz
keine Preiserhöhungen verfügen könne.
13.8.2 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf eine Erhöhung der Preise im Vergleich
zu einer Vorperiode beruft, kann von vornherein keine Praxisänderung erkannt werden, da sich die
Sachverhalte im vorliegend strittigen Punkt grundlegend unterscheiden. Die Preise wurden in jenem Verfahren
auf dem Niveau der Offerte festgelegt, weshalb sich die Frage, ob offerierte Preise erhöht werden
dürfen, nicht stellte.
Ebenfalls keine abweichende Praxis kann im Umstand gesehen werden, dass
die Vorinstanz bei Änderungen der Kostenzuordnung innerhalb einer Dienstgruppe einzelne Preise erhöhte.
In solchen Fällen geht es darum, Kosten, welche von der Beschwerdeführerin bei der Kalkulation
ihrer Offerte berücksichtigt wurden, anderen Preisen zuzuordnen. Es wird weder geltend gemacht noch
ist aus den Akten ersichtlich, dass die vorliegend umstrittene Preiserhöhung ebenfalls Folge einer
sachgerechten Zuweisung von Kosten innerhalb einer Dienstgruppe sein soll.
Es liegt damit keine
Praxisänderung vor und die Rüge, die Vorinstanz habe eine unzulässige Praxisänderung
vorgenommen, erweist sich als unbegründet.
13.9 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, es sei nicht nachvollziehbar, ob
die Vorinstanz nun einen nachträglichen Konsens in der Höhe des offerierten Preises festgestellt
oder den Preis privatrechtsgestaltend auf einem nicht kostenorientierten Niveau festgesetzt habe. Beides
sei unzulässig. Wenn von einem nachträglichen Konsens ausgegangen werde, hätte die Vorinstanz
nicht auf das Gesuch eintreten dürfen, da sie zur Preisfestsetzung nur zuständig sei, wenn
keine Einigung zustande gekommen sei. Eine Preisfestsetzung auf dem Niveau des offerierten Preises sei
dagegen inhaltlich unzulässig, weil der Grundsatz der Kostenorientierung dadurch verletzt würde.
Dieser
Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Nachdem die Parteien keine Einigung
erzielt haben und die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz angerufen hat, ist diese zur Preisfestsetzung
zuständig. Stellt die Vorinstanz fest, dass die marktbeherrschende Anbieterin die Kostenorientierung
nicht eingehalten hat, setzt sie die Preise gemäss Art. 11 a FMG i. V. m. Art. 74 Abs. 3 FDV selber
fest. Daraus folgt umgekehrt, dass die offerierten Preise für die Vorinstanz dann verbindlich sind,
wenn sie - wie im vorliegenden Fall - das Gebot der Kostenorientierung nicht sprengen. Dass die Vorinstanz
selbst in ihrer Duplik festhält, sie habe den Preis nicht verfügt, sondern lediglich der Klarheit
halber aufgeführt, ändert an diesem Ergebnis nichts. Massgeblich ist, dass der Preis in der
Verfügung verbindlich festgelegt ist.
13.10 Die Beschwerde erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
14.
14.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung weiter die Preise für Supplementary
Services for Carrier Preselection festgelegt. Darunter wird die Lieferung von Daten im Zusammenhang mit
der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection [CPS]) verstanden.
14.2 Mit der Betreiberauswahl wird ein Anruf von einem Festnetzanschluss der Beschwerdeführerin
auf das Verbindungsnetz einer alternativen FDA umgeleitet. Dies kann entweder fallweise durch Eingabe
eines bestimmten Codes vor der Rufnummer oder dauerhaft, mittels Voreinstellung eines Telefonanschlusses
auf eine bestimmte FDA (CPS) geschehen. Bei der CPS wird die Voreinstellung durch die Beschwerdeführerin
im Rahmen ihrer Grunddienste aktiviert (Activation) oder bei einem Umzug auf die neue Adresse umgeschaltet
(Relocation). Die Ausführung der CPS-Aufträge wird ebenso wie die Deaktivierung einer CPS den
FDA durch eine unentgeltliche Meldung der Beschwerdeführerin in elektronischer Form angezeigt.
Das
Angebot der Beschwerdeführerin umfasst im Zusammenhang mit der Betreiberauswahl zudem die Lieferung
folgender Daten im Hinblick auf die Bewirtschaftung von Kundendaten (sog. Supplementary Services):
Invoice Details for Activation and Relocation: Monatliche Zusammenfassung aller durchgeführter
Aktivierungen und Schaltungen bei Umzügen von Kunden einer FDA,
Deactivation Notification: Liste der Kunden, die zufolge einer neuen Betreiberauswahl
nicht mehr CPS-Kunden bei der FDA sind,
List of Activated Customers: Liste aller aktivierten CPS Kunden einer FDA zu einem bestimmten
Zeitpunkt,
Migration of Carrier Selection Codes: CPS-Kunden mit dem gleichen Carrier Selection
Code (CSC) werden auf Ersuchen auf einen anderen CSC derselben FDA migriert,
Access Cancellation Notification: Liste der CPS Kunden einer FDA, welche den Telefonanschluss
ganz aufgegeben haben,
Customer Data Check: Pre-Order Check, bei dem die Beschwerdeführerin der FDA gestützt
auf die Angabe einer Telefonnummer die Personalien des betreffenden Endkunden mitteilt,
List of Taken over Access: Liste der CPS Kunden, bei denen ein Nachmieter den Anschluss
übernommen hat,
Slamming Reconfiguration: Rückgängigmachen eines unberechtigten Aktivierungsauftrages
einer FDA.
14.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der Vorinstanz, die Preise
für Supplementary Services festzulegen und beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
im IC-Verfahren, soweit darin Preise für diese Dienstleistungen festgelegt wurden. Sie macht geltend,
diese Dienste würden nicht der Interkonnektionspflicht unterliegen, da sie für ein fernmeldetechnisches
und logisches Zusammenwirken der verbundenen Dienste sowie für den Zugang der Endkunden zu Diensten
der anderen FDA nicht notwendig seien, mithin keine Dienstleistungen der IC im Sinne von Art. 3 Bst.
e FMG darstellten.
Der Umstand, dass nicht alle FDA Supplementary Services beziehen würden,
zeige, dass diese für die Erbringung von Fernmeldediensten nicht zwingend erforderlich seien. Bis
ins Jahr 2000 seien überhaupt keine Supplementary Services angeboten worden, aufgrund einer Weisung
des BAKOM habe sie die Daten zudem bis zur Änderung der FDV vom 19. Januar 2009 nicht verwenden
dürfen. Ein reguliertes Angebot hätten die FDA erst ab dem 1. Januar 2004 verlangt. Trotzdem
sei auf dem Fernmeldemarkt wirksamer Wettbewerb entstanden. Dies alles zeige, dass es sich bei den Supplementary
Services nicht um regulierbare IC handeln könne, die eine marktbeherrschende Anbieterin ihren Konkurrenten
im Rahmen der IC anbieten müsse.
Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, Voraussetzung
einer Regulierung sei eine marktbeherrschende Stellung. Im Bereich der Supplementary Services sei sie
aber nicht marktbeherrschend. Die Vorinstanz habe ohne die notwendigen Sachverhaltsabklärungen eine
Marktbeherrschung angenommen und sich mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin gar nicht auseinandergesetzt.
Die
FDA könnten die fraglichen Daten selbst beschaffen und seien nicht auf die Supplementary Services
angewiesen. So würden die wesentlichen Daten im Rahmen der CPS Dienstleistungen ohnehin in elektronischer
Form geliefert. Das Abwandern von Kunden zu andern FDA könne anhand der Kündigung oder aber
durch einfaches Nachfragen bei fehlendem Traffic erfolgen. Ob und zu welchen Kosten eine effiziente FDA
die Daten selbst beschaffen könne, habe die Vorinstanz nicht abgeklärt. Die Beschwerdeführerin
könne sich angesichts der Möglichkeit zur Eigenproduktion auf dem Markt nicht unabhängig
verhalten. Zudem habe die Vorinstanz in einer undifferenzierten Pauschalbetrachtung angenommen, die Beschwerdeführerin
sei bei allen Supplementary Services marktbeherrschend. Einzelne der Dienstleistungen würden aber
deutlich weniger nachgefragt. Daraus sei erkennbar, dass die betreffenden Daten auf andere Weise beschafft
würden oder nicht notwendig seien.
Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, die Vorinstanz
habe wie die WEKO zu Unrecht aus dem engen Sachzusammenhang der CPS und der Supplementary Services geschlossen,
dass eine marktbeherrschende Stellung bei der CPS auch eine marktbeherrschende Stellung bei den Supplementary
Services bedeute. Die beiden Leistungen bildeten entgegen der Auffassung der Vorinstanz keinen Systemmarkt.
Selbst wenn von einem Systemmarkt ausgegangen werde, könnten aber die Supplementary Services von
andern Marktteilnehmern unabhängig von der Grundleistung CPS angeboten werden. Es treffe zu, dass
Supplementary Services nur von FDA bezogen würden, die auch CPS-Kunden seien. Dies bedeute aber
nicht, dass für die Supplementary Services kein eigenständiger Markt bestehe. Schliesslich
sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin zur Frage der Marktbeherrschung nicht beweisbelastet
sei.
14.2 Die Vorinstanz bringt vor, die Unterscheidung zwischen den Dienstleistungen im Rahmen
der CPS und den Supplementary Services sei ein Entscheid der Beschwerdeführerin und sachlich nicht
zu rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin biete die Dienstleistung zu massiv überhöhten
Preisen an, weshalb sie von verschiedenen Anbietern nicht bezogen würden. Daraus könne aber
nicht geschlossen werden, dass es sich nicht um der Regulierung unterliegende Interkonnektionsleistungen
handle.
Da die Supplementary Services ein Bestandteil der CPS-Dienstleistungen seien, müsse
die Frage der Marktbeherrschung nicht gesondert betrachtet werden. Die Beschwerdeführerin verfüge
als einzige über die zugrundeliegenden Daten, deshalb sei nur sie in der Lage, die Supplementary
Services mit einem vertretbaren Kosten-/Nutzenverhältnis anzubieten. Dies sei auch ohne weitere
Abklärungen ersichtlich.
14.3 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, die umstrittenen Supplementary Services seien unter
anderem auf ihr Drängen hin entwickelt worden. Dass die Dienstleistungen den dynamischen Marktentwicklungen
angepasst würden, sei für den Telekommunikationssektor typisch. Dies deute nicht darauf hin,
dass die Dienste nicht zu den Interkonnektionsleistungen gehörten. Auch aus dem Umstand, dass ein
Teil der FDA keine dieser Dienste beziehen würde, könne nicht geschlossen werden, dass diese
nicht zum Grundangebot gehörten beziehungsweise dass sie durch Eigenleistungen substituierbar seien.
Angesichts der massiv überhöhten Preise der Beschwerdeführerin müssten viele FDA
unter Inkaufnahme von Wettbewerbsnachteilen auf eine Inanspruchnahme der Dienste verzichten. Die Dienste
seien wohl technisch für die IC nicht zwingend, für ein wirtschaftlich vernünftiges Kundenmanagement
aber notwendig. Da die Informationen der Beschwerdeführerin selbst zur Verfügung stünden,
seien sie aufgrund des Diskriminierungsverbots auch den Konkurrentinnen zu liefern. Die von der Beschwerdeführerin
als Substitut angeführte Eigenproduktion der Daten sei völlig realitätsfremd und unwirtschaftlich.
Weiter
führt die Beschwerdegegnerin aus, die Marktabgrenzung der Vorinstanz sei nicht zu beanstanden. Die
Supplementary Services hätten keine eigenständige Bedeutung, sondern seien als Teil der CPS-Dienste
zu sehen. Es sei nicht zu bestreiten, dass die Beschwerdeführerin auf diesem Markt beherrschend
sei. Die Supplementary Services würden die Nutzung der Hauptleistung - CPS - erst möglich machen.
Es handle sich damit nicht um ein eigenständiges Angebot, sondern um eine Nebenleistung der CPS.
Dienstleistungen, die für ein gesetzeskonformes Funktionieren der gesetzlich vorgesehenen Zugangsformen
nötig seien, seien der Regulierung zu unterstellen.
14.4 Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens erstattete die WEKO ein Gutachten zur Frage
der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin im Bereich der Supplementary Services. Sie
hielt darin fest, die Nachfrage nach Supplementary Services stehe in einem derart engen Zusammenhang
mit der CPS, dass die Dienstleistungen im Rahmen der Marktabgrenzung nicht isoliert betrachtet werden
könnten. Bei der Marktabgrenzung im Bereich der Teilnehmeranschlüsse seien die Nachfrage der
Endkunden nach einem Telefonanschluss einerseits und die Nachfrage der FDA nach Zugang zu den Anschlüssen
(Wholesalestufe) zu unterscheiden. Bei der CPS, die zum Wholesalebereich gehöre, sei die Beschwerdeführerin
die einzige schweizweit flächendeckend tätige Anbieterin. Auch aus dem Endkundenmarkt (namentlich
aus der Konkurrenz durch Kabelnetzbetreiberinnen) und möglichen künftigen Markteintritten anderer
Anbieter erwachse kein Wettbewerbsdruck, der disziplinierend auf den Wholesalemarkt wirke. Die Beschwerdeführerin
sei aus diesen Gründen bei der CPS und damit auch bei den Supplementary Services marktbeherrschend.
In
ihrer Stellungnahme vom 11. Juni 2009 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hält sie weiter fest, für
die Supplementary Services bestehe keine unabhängige Nachfrage, diese bildeten keinen eigenständigen
Markt. Es bestehe keine Ausweichmöglichkeit, so dass die FDA bei überhöhten Preisen nur
auf einen Bezug der Dienstleistungen verzichten könnten. Es sei unrealistisch, dass die FDA die
Daten selbst mit vertretbarem Aufwand beschaffen könnten.
Auch wenn mit der Beschwerdeführerin
von einem Systemmarkt ausgegangen würde, wäre eine marktbeherrschende Stellung im Sekundärmarkt
(Supplementary Services) anzunehmen. Die unbestrittene Marktbeherrschung im Primärmarkt ändere
dies nicht, sondern stärke die Marktstellung eher.
14.5 Eine Leistung der Beschwerdeführerin unterliegt unter zwei Voraussetzungen der Regulierung.
Zunächst ist zu prüfen, ob es sich um eine Interkonnektionsleistung im Sinne von Art. 3 Bst.
e FMG handelt. Wird dies bejaht, ist weiter festzustellen, ob die Beschwerdeführerin im fraglichen
Markt eine marktbeherrschende Stellung hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen beider
Voraussetzungen.
14.6 Gemäss Art. 3 Bst. e FMG umfasst die IC die Herstellung des Zugangs durch die Verbindung
der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und
logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht
wird. Art. 61 FDV umschreibt die im Rahmen der IC anzubietenden Leistungen näher. Demnach bietet
die marktbeherrschende Anbieterin mindestens folgende Interkonnektionsdienste an:
die Erzeugung, die Terminierung und den Transit der Verbindungen;
die Identifikation des anrufenden und des verbundenen Anschlusses sowie die Unterdrückung
dieser Identifikation;
den Zugang zu den Mehrwertdiensten 08xx und 09xx;
die physische Verbindung von Fernmeldeanlagen verschiedener Anbieterinnen, die für
die Verbindung von Diensten notwendig ist.
Die vorliegend zu beurteilenden Dienste sind damit in der Umschreibung der der Regulierung unterliegenden
Interkonnektionsdienstleistungen nicht ausdrücklich enthalten. Art. 61 Abs. 2 FDV nennt indessen
nur den Mindestumfang des Angebots, ist mithin nicht abschliessend.
Wie das BGer in BGE
132 II 284 E. 6.2 festgestellt hat, ist die Vorinstanz im Rahmen des Zugangsverfahrens nicht nur
zur Regelung der Hauptleistungen, sondern auch der Nebenbedingungen der IC zuständig. Die Vorinstanz
ist gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG zuständig, die Bedingungen des Zugangs zu verfügen. Eine
Einschränkung auf die Hauptpunkte besteht nicht. Zu den fraglichen Bedingungen zählen vielmehr
sämtliche Punkte, die in einem sachlichen Zusammenhang zur IC stehen. Dass dazu neben technischen
Regelungen auch Bestimmungen zur Abwicklung des Vertragsverhältnisses (etwa zur Gewährleistung
oder Haftung) gehören, ist in diesem Sinne sachlich begründet. Aus diesen Überlegungen
lässt sich auch eine Pflicht der Beschwerdeführerin zur Erbringung von Nebenleistungen ableiten
(AMGWERD, a. a. O., Rz. 281; vgl. auch E. 12.4).
Die Pflicht zur Erbringung einer Nebenleistung
ist dann zu fordern, wenn diese - objektiv betrachtet - den Bezug der Hauptleistung erst ermöglicht
oder diese in sinnvoller Weise nutzbar macht. Es genügt aber nicht, wenn die Nebenleistung in einem
sachlichen Kontext zur Hauptleistung steht, vielmehr muss auch eine gewisse Abhängigkeit gegeben
sein. Es muss sich um eine wesentliche, für den nachfragenden Anbieter für die Nutzung der
Hauptleistung erforderliche Nebenleistung handeln, welche nicht auf zumutbare Art substituierbar ist.
Bei Nebenleistungen, die den Bezug der Hauptleistung zwar erleichtern, die in vergleichbarer Form aber
anderweitig bezogen werden können, besteht keine Angebotspflicht (AMGWERD, a. a. O., Rz. 281).
14.7
14.7.1 Ein enger Sachzusammenhang zwischen den Supplementary Services und der Hauptleistung
CPS ist offensichtlich. Die Beschwerdeführerin macht nun aber geltend, die Nutzung der CPS sei auch
ohne Supplementary Services möglich. Dies zeige bereits der Umstand, dass eine Vielzahl von FDA
keine Supplementary Services beziehen würden.
Die Supplementary Services sind zwar für
das technische Zusammenwirken der Netze nicht zwingend notwendig. Die Regulierung von Art. 11 ff. FMG
bezweckt jedoch nicht nur die rein technische IC, sondern auch die Schaffung von Bedingungen für
alternative Anbieter, die einen wirksamen Wettbewerb ermöglichen. Vor dem Hintergrund dieses Regulierungszwecks
sind auch Nebenleistungen, die für eine wirtschaftliche Nutzung der Hauptleistung notwendig erscheinen,
als Bestandteil der Interkonnektionsdienstleistungen zu betrachten. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten
erscheint es notwendig, über die für die Bewirtschaftung des Endkundenstammes erforderlichen
Daten zu verfügen. Die Supplementary Services sind daher als Bestandteil der Interkonnektionsdienstleistungen
zu betrachten.
Daran ändert auch nichts, dass - wie von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht - CPS zunächst ohne Supplementary Services angeboten und genutzt wurde und dass verschiedene
FDA keine Supplementary Services beziehen. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass der
Telekommunikationsmarkt eine grosse Dynamik aufweist und sich auch die Angebote in einem raschen Wandel
befinden. Es leuchtet deshalb ein, dass Dienstleistungen wie die Supplementary Services erst bei einer
entsprechenden Nachfrage entwickelt werden und gleichwohl für eine wirtschaftlich sinnvolle Geschäftstätigkeit
notwendig sind. Werden sie im Rahmen eines nicht regulierten Angebots trotzdem nicht von allen FDA genutzt,
kann dies - wie die WEKO zu Recht festhält - allenfalls ein Hinweis auf überhöhte Preise
der Beschwerdeführerin sein, weitere Schlüsse lassen sich daraus indes nicht ziehen.
14.7.2 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die FDA könnten die im Rahmen
der Supplementary Services zur Verfügung gestellten Informationen auch anhand der verschiedenen
im Rahmen der CPS gelieferten Daten und mit eigenen Nachforschungen beschaffen. Die Leistungen seien
damit substituierbar und nicht als Nebenleistungen der IC zu betrachten. Es trifft zu, dass zumindest
teilweise eine Beschaffung der Daten auch ohne Supplementary Services denkbar ist. Die von der Beschwerdeführerin
aufgezeigten Möglichkeiten der Eigenbeschaffung scheinen aber ineffizient, fehleranfällig,
nicht praktikabel und kostenintensiv zu sein. Andere vertretbare Beschaffungsmöglichkeiten der Informationen
sind nicht erkennbar. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auch ohne weitere Abklärungen
davon ausgegangen ist, die Dienstleistungen seien nicht substituierbar. Sie sind damit als Nebenleistungen
der IC zu betrachten und unterliegen der Regulierung.
14.7.3 Die Beschwerdeführerin bringt allerdings in diesem Zusammenhang - unter Hinweis
auf ein eingereichtes Rechtsgutachten - vor, das BAKOM habe (noch vor Inkrafttreten der heutigen Fassung
von Art. 65 Abs. 3 FDV) ihr in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren untersagt, Daten zu verwenden, die
ihr im Zusammenhang mit der Abwicklung der IC bekannt geworden seien. Die damalige Eidgenössische
Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM) habe diese Anordnung im Entscheid F-2002-87
vom 20. August 2003 geschützt. Es sei widersprüchlich, wenn ihr zum einen die Verwendung von
Informationen untersagt werde, diese aber als Bestandteil der Interkonnektionsdienstleistungen betrachtet
würden.
Daran ändere auch die Revision der FDV nichts, welche die Verwendung von Informationen
über Teilnehmende regle. Auch wenn die Informationen - abgesehen von bestimmten Ausnahmen - nur
im Zusammenhang mit der Abwicklung des Interkonnektionsverhältnisses verwendet werden dürften,
würden die Supplementary Services dadurch nicht zu Bestandteilen der Interkonnektionsdienste. Vielmehr
mache der Wortlaut von Art. 65 FDV deutlich, dass eine über die Abwicklung des Interkonnektionsverhältnisses
hinausgehende Verwendung der Informationen geregelt werde.
Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden. Die Verwendung von Daten im Zusammenhang mit der Abwicklung des Zugangsverhältnisses oder
die Bewirtschaftung der Kundendaten im Rahmen von CPS Verhältnissen war gerade nicht Gegenstand
des Entscheids der REKO/INUM F-2002-87 vom 20. August 2003. Vielmehr war darin die Verwendung von Daten
zu anderen, kommerziellen Zwecken zu beurteilen.
Auch aus Art. 65 FDV kann die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Art. 65 Abs. 2 und 3 FDV regeln die Verwendung und die Vertraulichkeit
von Daten, die eine Anbieterin im Zusammenhang mit der Abwicklung eines Zugangsverhältnisses erhält.
In der heutigen Fassung von Art. 65 Abs. 3 FDV wird die Verwendung der Informationen, ob eine Kundin
oder ein Kunde eine Anbieterin für nationale und internationale Verbindungen frei gewählt oder
eine solche Wahl gelöscht hat, ausdrücklich geregelt. Dabei wird festgehalten, die Verwendung
dieser Informationen sei zulässig, soweit sie allen Anbieterinnen gleichermassen zur Verfügung
stünden. Die Informationen werden mithin systematisch in den Zusammenhang mit der Abwicklung des
Zugangsverhältnisses gestellt und die Verwendung der Daten wird diskriminierungsfrei geregelt. Beides
zeigt, dass der Verordnungsgeber die Informationen nicht als beliebige Zusatzdienste betrachtet, sondern
einen engen Zusammenhang zu den Zugangsdienstleistungen sieht.
14.7.4 In einem ersten Schritt kann damit festgestellt werden, dass die Supplementary Services
in den Anwendungsbereich von Art. 11 f. FMG fallen und unter gegebenen Voraussetzungen einer Regulierung
unterworfen sind.
14.8 Eine Pflicht, Zugang zu gewähren, besteht indessen nur, wenn eine Anbieterin marktbeherrschend
ist. Die Marktbeherrschung ist nicht eine Eigenschaft des Unternehmens an sich, sondern bezieht sich
auf dessen Marktmacht in einem bestimmten Dienste-Markt (Botschaft zum FMG, BBl 2003 I 7972). Es ist
damit zunächst eine Marktabgrenzung vorzunehmen und anschliessend festzustellen, ob die Anbieterin
im abgegrenzten Markt marktbeherrschend ist.
14.8.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevanten Markt gemäss
Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung einnimmt, ist auf die entsprechende Definition im KG abzustellen
(BVGE 2009/35 E. 8.4.1).
Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen,
die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern,
Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (vgl. BVGE
2009/63 E. 4.4; zur Begriffserweiterung durch die Kartellgesetzrevision 2003 vgl. ROGER ZÄCH,
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären, ist einerseits
der sachlich relevante, andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen (ROGER ZÄCH/RETO
A. HEIZMANN, in: Thomas Geiser/Patrick Krauskopf/Peter Münch [Hrsg.], Markt und Marktmacht, Handbücher
für die Anwaltspraxis, Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Bd. IX, Basel/Genf/München
2005, S. 34, 37; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art.
4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 179 ff., 277 f., 750; CHRISTOPH
LÜSCHER, Kleines Glossar der Fehlvorstellungen über Marktbeherrschung, deren Missbrauch und
Rechtfertigung, veröffentlicht in Jusletter vom 2. November 2009, Rz. 34).
Der sachlich relevante
Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfolgend: VKU) alle Waren oder Leistungen,
die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks
als substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem
die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet
(Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog).
14.8.2 Unbestritten ist vorliegend der räumlich relevante Markt. Die Parteien gehen in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus, dass das Gebiet der Schweiz massgebend ist.
14.8.3 Der sachlich relevante Markt ist aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen, weshalb
diese bei jeder Marktabgrenzung vorgängig zu bestimmen ist (HEIZMANN, a. a. O., Rz. 189). Mit dem
Begriff der Marktgegenseite ist die Gegenseite derjenigen Unternehmen gemeint, die angeblich marktbeherrschend
sind (HEIZMANN, a. a. O., Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend daher die FDA, die Nachfrager der
Supplementary Services. Die WEKO differenziert praxisgemäss zwischen Retail- und Wholesalemärkten,
wenn sich die Nachfrage in den beiden Bereichen bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in
erheblichem Ausmass unterscheidet (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003 veröffentlicht
in Recht und Politik des Wettbewerbs 2004/2, S. 428). Auf der Wholesale-Ebene fragen die Fernmeldedienstanbieter
beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte wie die CPS nach. Basierend auf der CPS bieten die Fernmeldedienstanbieter
sodann auf der Retail-Ebene den Endkunden Fernmeldedienste an.
14.8.4 Im vorliegenden Fall ist daher der Wholesale- vom Retailmarkt zu unterscheiden. Die
Vorinstanz grenzt zu Recht den Wholesalemarkt für CPS-Dienstleistungen als sachlich relevanten Markt
ab. Die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf einem so abgegrenzten Markt ist offenkundig
und unbestritten.
Fraglich bleibt aber, ob - wiederum aus der Sicht der Marktgegenseite, das heisst
der Wholesalekunden - der Markt der CPS weiter vom Markt für Supplementary Services zu unterscheiden
ist. Die WEKO führte dazu aus, zwischen den Supplementary Services und der Grunddienstleistung CPS
bestehe ein enger sachlicher Zusammenhang. Eine Nachfrage nach Supplementary Services sei nur im Zusammenhang
mit dem Bezug von CPS denkbar. Es könne sich in gewissen Fällen rechtfertigen, die technische
Unterstützung für ein bestimmtes Produkt nicht als eigenen sachlich relevanten Markt anzusehen,
sondern die Marktabgrenzung hinsichtlich dieses bestimmten Produktes insgesamt (d. h. unter Einbezug
von Hauptprodukt und technischer Unterstützung) vorzunehmen. Sie erachtet eine solche Gesamtbetrachtung
im vorliegenden Fall als angebracht.
14.8.5 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer
Systemmarktbetrachtung ausgegangen und habe aus dieser Betrachtungsweise zudem unzulässige Schlüsse
für ihre Marktstellung gezogen. Ein Systemmarkt liege vor, wenn eine Haupt- und eine Nebenleistung
gemeinsam angeboten und nachgefragt, so dass die Käufer die Gesamtkosten des Systems in Betracht
ziehen würden. Aus einer Systemmarktbetrachtung könne aber nicht geschlossen werden, dass die
Nebenleistung nur vom Anbieter der Hauptleistung angeboten werde. Im vorliegenden Zusammenhang könnten
aus einer Systemmarktbetrachtung keine Schlüsse gezogen werden.
14.8.6 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer
Systemmarktbetrachtung ausgegangen beziehungsweise habe daraus falsche Schlüsse gezogen, haben für
die vorliegend zu beurteilenden Fragen keine Relevanz. Die Vorinstanz hat ihre Haltung nicht mit einer
Systemmarktbetrachtung begründet. Zwar verweist die WEKO in ihrem Gutachten auf eine Stelle in der
Literatur, die sich zu Systemmärkten äussert. Sie zitiert daraus aber lediglich die - auch
ausserhalb von Systemmärkten kaum zu bestreitende - Aussage, es könne sich in gewissen Fällen
rechtfertigen, die technische Unterstützung für ein bestimmtes Produkt nicht als eigenen sachlich
relevanten Markt anzusehen, sondern die Marktabgrenzung hinsichtlich dieses bestimmten Produkts insgesamt
vorzunehmen.
Eine weitergehende Bezugnahme auf die Debatte über Systemmärkte erfolgte
dagegen zu Recht nicht. Zwar geht es auch dabei um die Frage, unter welchen Umständen der Markt
für ein mit einem Hauptprodukt (z. B. Autos) zusammenhängenden Sekundärprodukt (z. B.
Ersatzteile für Autos eines bestimmten Typs) abzugrenzen ist. Als massgebend wird dabei aber betrachtet,
ob sich der im Sekundärmarkt dominierende Anbieter unabhängig verhalten kann oder ob er gegebenenfalls
seine Stellung auf dem Primärmarkt verschlechtern würde. Werden die Kaufentscheidungen der
Kunden auf dem Primärmarkt durch die angebotenen Bedingungen auf dem Sekundärmarkt beeinflusst,
wird der Anbieter im Sekundärmarkt durch den Wettbewerb auf dem Primärmarkt diszipliniert.
Eine
solche Situation liegt im vorliegenden Fall nicht vor und wurde auch von keiner Seite geltend gemacht.
Die Beschwerdeführerin ist im Primärmarkt unbestritten marktbeherrschend, während zu beurteilen
ist, ob ein Sekundärmarkt für Supplementary Services abzugrenzen und die Beschwerdeführerin
in diesem wirksamem Wettbewerb ausgesetzt ist. Auf die von der Beschwerdeführerin angesprochene
Debatte über Systemmärkte ist daher nicht weiter einzugehen.
14.8.7 Die Vorinstanz hat auf die Abgrenzung eines eigenen Marktes verzichtet, da eine Nachfrage
nach Supplementary Services nur bestehe, wenn auch die Hauptleistung CPS bezogen würde.
Diese
Argumentation der Vorinstanz (und der WEKO) scheint nicht in allen Punkten überzeugend. Aus dem
- unbestrittenen - Umstand, dass ohne Bezug von CPS keine Nachfrage nach Supplementary Services besteht,
kann nicht von vornherein geschlossen werden, es bestehe kein eigener Markt für Supplementary Services.
Auch wenn eine Unterstützungsleistung nur nachgefragt wird, wenn ein Hauptprodukt bezogen wird,
kann - wie die Beschwerdeführerin anhand von Reparaturleistungen für Aufzüge und Fotoapparate
aufzeigt - ein eigenständiger Markt für die Unterstützungsleistung bestehen.
Im vorliegenden
Fall ist aber eine andere Überlegung ausschlaggebend. Die Zusatzleistungen basieren auf Daten, welche
direkt nur der Beschwerdeführerin als Anbieterin der Hauptleistung zur Verfügung stehen. Sie
sind sachlich derart eng mit der Abwicklung der Hauptleistung verknüpft, dass sie als dessen Nebenleistungen
erscheinen. Dies deutet stark darauf hin, dass die Supplementary Services keinen eigenen Markt bilden.
14.9 Ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine solche Abgrenzung eines spezifischen Marktes
für Supplementary Services angezeigt ist, kann aber - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - ohnehin
offen bleiben.
Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt
für Supplementary Services und macht geltend, die in diesem Rahmen gelieferten Daten könnten
von der Beschwerdegegnerin (bzw. von dieser beauftragten Dritten) anhand der Daten, die ihr bei der Abwicklung
der CPS übermittelt werden, und anhand eigener Abklärungen selbst beschafft werden.
Selbst
wenn von einem speziellen Markt für Supplementary Services ausgegangen würde, ist aber - wie
gezeigt - nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin
in diesem Bereich ausgegangen ist. Die von dieser vorgeschlagene Alternative - Beschaffung und Aufbereitung
der Daten durch die Beschwerdegegnerin oder Dritte anhand der CPS Daten - ist offensichtlich kein wirtschaftlich
sinnvoller Ersatz. Zum einen wäre der bei der Beschwerdegegnerin anfallende Aufwand erheblich grösser
als bei einer Datenaufbereitung durch die Beschwerdeführerin, anderseits wäre aufgrund der
vorgeschlagenen individuellen Abklärungen mittels Kontrollanrufen die Fehleranfälligkeit deutlich
höher. Der Verzicht auf die entsprechenden Daten erscheint als einzige Alternative zum Bezug der
Supplementary Services. Für eine wirtschaftliche und effiziente Bewirtschaftung der Kundendaten
sind die Daten aber gerade für eine grössere FDA wie die Beschwerdegegnerin notwendig. Die
Supplementary Services sind daher als nicht substituierbar zu betrachten.
14.10 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Vorinstanz hätte die Frage
der Marktbeherrschung nicht für die Supplementary Services insgesamt, sondern bezogen auf die einzelnen
Dienstleistungen (z. B. Invoice Details for Activation and Relocation, Deactivation Notification, List
of Activated Customers, Access Cancellation Notification, Customer Data Check, List of Taken over Access,
Slamming Reconfiguration) beurteilen müssen. Die vorstehenden Ausführungen lassen sich indessen
sinngemäss auf sämtliche der angebotenen Dienstleistungen übertragen. Zudem gebietet es
sich, einzelne, eng zusammenhängende Teilmärkte aus Praktikabilitätsgründen zusammenzufassen
um eine übermässige Atomisierung des relevanten Marktes zu vermeiden (AMGWERD, a. a. O., Rz.
200). Angesichts des engen Sachzusammenhangs scheint eine Gesamtbeurteilung vorliegend sachgerecht (BGE
132 II 257 E. 5.2).
14.11 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe ihren Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt und den massgebenden Sachverhalt ungenügend abgeklärt,
indem sie über die Frage der Marktbeherrschung nicht Beweis geführt habe. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, in diesem Punkt sei nicht sie, sondern die Vorinstanz beweisbelastet.
Zunächst
ist dazu festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im CPS-Markt unbestrittenermassen als marktbeherrschend
zu betrachten ist. Da die Supplementary Services eng mit der Hauptleistung CPS verknüpft sind und
auf Daten basieren, die nur der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen, ist es nicht zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz sich darauf beschränkt hat, zu prüfen, ob die Supplementary Services durch
eine andere Anbieterin oder durch Eigenleistungen der Kundinnen substituierbar sind. Welche weiteren
Beweismassnahmen hätten vorgenommen werden müssen, ist nicht ersichtlich. Eine weitere Beweisführung
erübrigte sich damit. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt demzufolge nicht vor.
14.12 Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin
im Bereich der Supplementary Services ausgegangen und war zur Festsetzung der entsprechenden Preise zuständig.
Die Beschwerde erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.
14.13 Weil bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin
keine für die Rechtsfortbildung wesentlichen Fragen zu beantworten waren und auch keine Praxisänderung
zur Diskussion stand, besteht kein innergerichtlicher Koordinationsbedarf (vgl. E. 3.4.3).
15. Die Beschwerde erweist sich somit als teilweise begründet. Die Verfügungen sind
aufzuheben, soweit die Vorinstanz darin eine Drittwirkungsklausel aufgehoben (...) beziehungsweise den
Antrag auf Verfügung einer Drittwirkungsklausel abgewiesen (...) hat. Das IC-Verfahren ist zur Verfügung
einer Drittwirkungsklausel an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Rahmen der Drittwirkungsklausel
wird auch die Frage der Verzinsung von drittwirkungsbedingten Rückzahlungen zu regeln sein. Weiter
ist Ziff. 7 der KOL-Verfügung aufzuheben, soweit darin die Beschwerdeführerin angewiesen wird,
Bestimmungen aus Verträgen mit Dritten zu entfernen. Abzuweisen sind die Beschwerden dagegen, soweit
die Aufhebung beziehungsweise Anpassung des verfügten Zinssatzes für Rück- und Nachzahlungen,
die Neufestsetzung des Preises für die erstmalige Implementierung der Nummernportierungsroutingnummer
sowie die Aufhebung der verfügten Preise für Supplementary Services for Carrier Preselection
beantragt wird.