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Die Voraussetzungen für Kündigungen bei öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnissen sind während der Probezeit bekanntlich tiefer als danach. Ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. August 2023 zeigt nun in eindrücklich deutlichen Worten wie tief die Voraussetzungen tatsächlich sind. Damit unterscheidet sich die Probezeitkündigung im öffentlichen Recht im Grunde kaum von derjenigen im Privatrecht.
Abstract: Die Probezeit ist ein Arbeitsverhältnis auf Probe, weshalb es für die Probezeitkündigung keine Rolle spielt, ob diese von der Arbeitnehmerin verschuldet ist, oder ob andere Gründe eine reibungslose Zusammenarbeit und eine effiziente Verwaltungstätigkeit in Frage stellen. Damit unterscheiden sich die materiellen Voraussetzungen der Probezeitkündigung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Recht im Grunde nicht (mehr).
Der Entscheid
Dem Entscheid BVGer A‑2634/2022 lag im Wesentlichen der folgende Sachverhalt zugrunde:
Am 15. Februar 2022 nahm die Arbeitnehmerin ihre Beschäftigung beim Bundesamt für Strassen (ASTRA) auf, womit gleichsam die dreimonatige Probezeit begann. Anlässlich des ersten Probezeitgesprächs vom 24. März 2022 wurde in der Probezeitbeurteilung festgehalten, dass die zu beurteilende Zeit aufgrund von ferienbedingter Abwesenheit der Vorgesetzten und krankheitsbedingter Abwesenheit der Arbeitnehmerin sehr kurz ausgefallen sei. Am 1. April 2022 kam es zu einem Vorgesetztenwechsel. Der neue Vorgesetzte der Arbeitnehmerin erteilte dieser am 13. April eine Mahnung, in welcher die Leistungen und das Verhalten der Arbeitnehmerin als mangelhaft beurteilt wurden. Der Arbeitnehmerin wurde eine Frist bis zum 11. Mai 2022 gesetzt, um ihr Verhalten und ihre Leistung zu verbessern, andernfalls das Arbeitsverhältnis mit ihr aufgelöst würde.
In der Folge kam es am 22. April 2022 zu einem weiteren Gespräch zwischen der Arbeitnehmerin und ihrem Vorgesetzten, anlässlich welchem erneut Leistungsdefizite moniert wurden. Die Arbeitnehmerin wandte sich daraufhin in einer Stellungnahme ans HR, worin sie ausführte, ihr neuer Vorgesetzter habe keinen Überblick und könne Arbeitsanweisungen nicht richtig lesen, wodurch ihr ein «absoluter Mehraufwand» resultiere. Am 6. Mai 2022 kam es zu einem weiteren Gespräch, in welchem erneut auf die noch immer bestehenden Mängel eingegangen wurde. Anlässlich eines Gesprächs am 12. Mai 2022 wurde der Arbeitnehmerin schliesslich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit mündlich mitgeteilt und es wurde ihr im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit eingeräumt, bis am 16. Mai 2022 zum entsprechenden Verfügungsentwurf Stellung zu nehmen. Nachdem die Arbeitnehmerin von ihrem rechtlichen Gehör Gebrauch gemacht hatte – u.a. führte sie aus, ihr Vorgesetzter sei sich seiner Aufgaben nicht bewusst, er gehe nicht auf Mitarbeiteranliegen ein und könne Teamsitzungen nicht qualifiziert führen, seine Kompetenzen als Vorgesetzter seien zu bezweifeln – kündigte das ASTRA die Anstellung in der Probezeit per 19. Mai 2022 auf dessen Datum auch die Lohnzahlung beendet wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht hatte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens einzig zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Kündigung in der Probezeit erfüllt waren; weitere Begehren stellte die Arbeitnehmerin nicht.
Zunächst erinnerte das Gericht daran, dass das Bundespersonalrecht keine näheren Angaben zu den Gründen, aus welchen ein Arbeitsverhältnis während der Probezeit aufgelöst werden kann, macht, weshalb nebst der hierzu bereits ergangenen Rechtsprechung auch die Bestimmungen und die dazugehörende Praxis des Obligationenrechts einschlägig sind (vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG). Das Bundespersonalrecht sieht vor, dass die Arbeitgeberin das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis in der Bundesverwaltung während der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von sieben Tagen aus sachlichen Gründen, unter anderem wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich kündigen kann.
Probezeit dient der Vorbereitung einer auf Dauer angelegten Rechtsbeziehung
Weiter hielt das Gericht fest, dass die Probezeit den Vertragsparteien Gelegenheit gebe, eine auf Dauer angelegte Rechtsbeziehung durch gegenseitige Erprobung vorzubereiten, womit es sich um eine lockere Vertragsbindung halte, die darauf ausgelegt sei, das Arbeitsverhältnis kurzfristig auflösen zu können. Mithin würde die Abschlussfreiheit während der Probezeit nachwirken, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnen Erkenntnisse frei treffen können. Das Bundesverwaltungsgericht schliesst diese Überlegungen mit der bemerkenswerten Erkenntnis: «Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas «Willkürliches» anhaftet, kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige «Willkür» entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen. Dass aber das Probezeitverhältnis kein rechtsleerer Raum darstelle, gebiete der Grundsatz von Treu und Glauben, weshalb auch eine Probezeitkündigung begründet sein müsse. Die Auflösung müsse vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine definitive Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reiche aus. Dasselbe gelte, wenn aus persönlichen Gründen ein für die vorgesehene Funktion unbedingt nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit und eine effiziente Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheine. Das Bundesverwaltungsgericht kam vorliegend deshalb zum Schluss, dass sich aus den Schilderungen der Parteien schliessen lasse, dass eine reibungslose Arbeitstätigkeit zwischen der Arbeitnehmerin und ihrem Vorgesetzten ausserhalb des Möglichen erscheine, was nicht zuletzt aus den Stellungnahmen der Arbeitnehmerin selbst hervorgehen würde.
Würdigung
Im Entscheid macht das Bundesverwaltungsgericht mit den Argumenten der Beschwerdeführerin wortwörtlich kurzen Prozess, indem es insbesondere auf Kritik an Mängeln in der Arbeitsanweisung des und Führung durch den Vorgesetzten nicht eingeht. Das geht deshalb, weil das Arbeitsverhältnis in der Probezeit tatsächlich ein Rechtsverhältnis auf Probe ist. (Zur Probezeitkündigung generell vgl. den Beitrag Wissenswertes zur Probezeit). Unabhängig davon, ob Probe oder nicht, das Arbeitsverhältnis ist ein öffentlich-rechtliches, was bedeutet, dass das ASTRA an die verwaltungsrechtlichen Grundsätze gebunden ist. Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, dass es hier so etwas wie zulässige Willkür geben soll, ist deshalb mit grosser Vorsicht zu geniessen. Tatsächlich sieht auch das Bundesverwaltungsgericht für Willkür zu recht keinen Platz, verlangt es doch auch für die Probezeitkündigung das Vorliegen eines sachlichen Grundes. Ein sachlicher Grund schliesst Willkür indes aus. Vielmehr scheint das Bundesverwaltungsgericht mit der von ihm selbst in Anführungszeichen gesetzten «Willkür» darauf hinaus zu wollen, dass eine nicht primär in der Leistung oder im Verhalten begründete Kündigung während der Probezeit zulässig sei, nämlich dann, wenn eine reibungslose Zusammenarbeit bzw. eine effiziente Verwaltungstätigkeit in Frage gestellt sind. Das kann mitunter eben auch dann der Fall sein, wenn es menschlich zu Friktionen kommt.
Es ist weitgehend unerheblich, wer für die Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit die Schuld trägt.
Nach Ablauf der Probezeit ist insbesondere in Punkto Zusammenarbeit der Frage nach einer Verbesserung derselben auf den Grund zu gehen. Oder anders gewendet: während der Probezeit ist es weitgehend unerheblich, wer für die Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit verantwortlich ist, während nach Ablauf der Probezeit dieser Frage im öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis entscheidende Bedeutung zukommt. Damit unterscheidet sich die Probezeitkündigung im öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis von der Probezeitkündigung im Privatrecht in materieller Hinsicht im Grunde kaum. Einzig in prozessualer Hinsicht, insbesondere mit Bezug auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs, sind Unterschiede auszumachen, deren Bedeutung indes nicht überschätzt werden sollten. Das Recht, angehört zu werden vor dem Kündigungsentscheid, vermag nicht viel auszurichten, wenn der Kündigungsentscheid selbst darauf basiert, dass einer reibungslosen Zusammenarbeit keine grossen Erfolgschancen eingeräumt werden. Hier liegt gleichsam ein Einfallstor für Nasenentscheide; Kündigungen, die sich nicht nur nicht auf die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmenden stützen sondern darüber hinaus auch sonst keinen sachlichen Grund erkennen lassen. Eine reibungslose Zusammenarbeit ist schliesslich auch dann nicht gewährleistet, wenn sich die vorgesetzte Person mit dem Mitarbeitenden einfach nicht wohl fühlt, bzw. eben wenn ihr einfach dessen Nase nicht passt, wie es jeweils heisst.
Dennoch ist die Haltung des Bundesverwaltungsgerichts richtig und die Deutlichkeit des Urteils wichtig; gerade weil nach Ablauf der Probezeit die Hürden für eine Kündigung im öffentlichen Recht vergleichsweise hoch sind, müssen sie in der Probezeit tief bleiben, um die berühmt-berüchtigten Schrecken ohne Ende zu vermeiden. An der Voraussetzung der sachlichen Begründetheit einer jeden Kündigung im öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis ändert dies indes nichts.