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Absentéisme: Introduction
Les absences doivent toujours être contrôlées sous deux aspects: droit de prendre des mesures disciplinaires et droit à la continuation de versement du salaire en dépit de l’absence de prestation de travail. Lorsque l’absence n’est pas justifiée, l’employeur peut invoquer des mesures disciplinaires et il n’y a jamais d’obligation de versement du salaire. En revanche, en cas d’absences justifiées, aucune mesure disciplinaire ne doit être prise en considération et l’obligation de payer le salaire n’existe que si une base légale peut être invoquée (CO 324, CO 324a, etc.).
Il faut vérifier la raison pour laquelle l’employé s’est absenté ou ne l’a pas signalé et s’il existe une raison majeure pour justifier son absence.1 L’employé doit être appelé ou contacté immédiatement par courrier électronique/SMS. Si l’employé n’est pas joignable ou s’il n’y a pas de justification (incapacité de travail, urgence, etc.), l’employeur doit décider des mesures appropriées et les déployer. Dans tous les cas, il est recommandé à l’employeur de réagir immédiatement afin d’éviter plus tard d’être accusé de n’avoir rien fait.
Non-déclaration des absences
Le fait pour l’employé/e de ne pas se présenter sur le lieu de travail sans en informer l’employeur, que cela soit justifié ou non, constitue un manquement au devoir de loyauté de la part de l’employé (CO 321 I), ce qui, en soi, justifie des mesures disciplinaires.2
Tribunal fédéral, cas d’un agent de sécurité, arrêt de 2016: l’employé a été déployé chez des clients par l’employeur en tant que gardien de sécurité. Celui-ci s’est absenté pendant trois jours sans le signaler et n’a pas pu être joint. Au troisième jour d’absence, l’employeur a licencié le salarié avec effet immédiat. Le Tribunal fédéral a confirmé la décision de l’employeur bien que l’employé ait envoyé, le troisième jour, un certificat médical confirmant son incapacité de travail pendant toute la période d’absence. Le Tribunal fédéral a souligné, dans le cas présent, que l’absence de notification constituait une faute grave, d’autant plus que l’obligation d’annonce immédiate était mentionnée dans le manuel des employés et que l’employeur avait tenté de contacter l’employé à 13 reprises. Aucun avertissement préalable n’était donc nécessaire.3
Avertissement
Selon la pratique du Tribunal fédéral, les absences brèves et ponctuelles d’un employé sont considérées comme des fautes mineures et, même s’il s’agit de cadres supérieurs, elles ne débouchent sur un licenciement avec effet immédiat qu’après un avertissement et en cas de récidive.4 L’avertissement doit exiger que l’employé reprenne immédiatement son travail et ce dernier doit être menacé de licenciement avec effet immédiat ou ordinaire en cas de récidive.
L’avertissement a une fonction de réprimande et d’avertissement. Le collaborateur doit comprendre clairement, en situation d’avertissement, les types de comportement qui sont tolérés et ceux qui ne le sont pas. Il doit être rendu attentif aux conséquences en cas de récidive et la possibilité doit lui être offerte de s’améliorer. L’objectif de l’avertissement n’est toutefois atteint que si l’employeur indique clairement qu’il considère ce comportement comme une erreur grave et que sa répétition débouchera sur une sanction.5 L’avertissement doit faire comprendre à l’employé qu’un licenciement avec immédiat sera prononcé en cas de répétition du manquement pour lequel il a été averti.6
Résiliation avec effet immédiat après avertissement
Après qu’un avertissement valable a été émis, l’employé peut être licencié avec effet immédiat la prochaine fois que le motif de l’avertissement est répété. L’employé doit avoir eu suffisamment de temps pour réagir à l’avertissement et pour modifier son comportement. L’avertissement, en tant que partie d’une situation, devient un motif de licenciement, mais ne peut être prononcé que dans le cas d’événements similaires.7 Toutefois, la doctrine estime également que tout autre type de violation serait suffisant, encore que les violations similaires après un avertissement soient plus graves du point de vue de la bonne foi; cela serait également le cas même si le temps écoulé depuis l’avertissement était relativement court. Par contre, aucun incident mineur quelconque ne peut justifier un licenciement avec effet immédiat une fois l’avertissement énoncé.8
Selon l’entretien d’évaluation qui avait été signé, un avertissement avait déjà été donné à l’agent de sécurité susmentionné étant donné qu’il venait souvent en retard à son travail. Sur la base de l’avertissement pour cause de retards, l’instance préalable a considéré que, si les motifs d’avertissement et de licenciement étaient différents, l’absence de ponctualité et la non-présence constituaient un comportement similaire. Toutefois, si l’avertissement pouvait donc être utilisé sans autre pour justifier un licenciement sans préavis, il n’a pas été pris en compte par le Tribunal fédéral en raison de son manque de pertinence.9
Un licenciement avec effet immédiat pour absence au lieu de travail peut être prononcé sur la base d’un avertissement déjà émis à condition qu’il s’agisse d’un comportement similaire.
Licenciement avec effet immédiat sans avertissement préalable pour juste motif
Selon l’OR 337 I, l’employeur, mais aussi l’employé, peut chacun mettre fin aux rapports de travail à tout moment sans préavis pour justes motifs. On entend par juste motif toute circonstance dont l’existence rend déraisonnable à la partie qui donne le préavis la poursuite de bonne foi des rapports de travail, le tribunal décidant sous forme discrétionnaire de l’existence de telles circonstances (CO 337 II, III).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un licenciement avec effet immédiat par l’employeur n’est justifié qu’en cas de faute particulièrement grave de l’employé.10 La faute de l’employé doit être objectivement de nature à détruire ou au moins à ébranler la base essentielle de la confiance, de sorte que l’employeur ne puisse plus raisonnablement demander la poursuite du contrat. La gravité du manquement présumé à l’obligation dépend des circonstances spécifiques à chaque cas. Il est difficile de dire, en termes généraux, quels sont les manquements aux obligations qui doivent être considérés comme graves. Si une rupture de contrat est moins grave, le licenciement avec effet immédiat n’est justifié que si la faute s’est produite de manière répétée malgré un avertissement.11 Un licenciement avec effet immédiat sans avertissement préalable de licenciement sans préavis est justifié s’il s’agit d’absences de plusieurs jours ou d’absences en dépit d’un avertissement préalable clair de l’employeur selon lequel la présence de l’employé était requise.12 En outre, la prise arbitraire de vacances donne à l’employeur le droit de licencier le salarié avec effet immédiat.13
Le licenciement avec effet immédiat pour absence n’est justifié sans avertissement préalable que si cette absence doit être qualifiée de particulièrement grave et qu’on ne peut raisonnablement attendre de l’employeur qu’il poursuive de bonne foi les rapports de travail.
Tribunal fédéral, cas d’une infirmière au bloc opératoire, arrêt de 2000: l’employée n’a pas pris son service de garde du weekend dans un hôpital et n’a pas pu être jointe par son employeur. Après cinq jours d’absence et sans information à l’un de ses supérieurs, elle a été licenciée avec effet immédiat. L’employée avait travaillé au service du même employeur pendant huit ans et demi et n’avait jamais reçu d’avertissement, notamment pour absence au travail.14 Le Tribunal fédéral a conclu que le licenciement avec effet immédiat était injustifié dans ce cas, car l’absence de l’employée n’était pas un juste motif selon le CO 337 I. Les refus de travailler qui sont brefs et uniques sont qualifiés, selon la pratique, de fautes légères et ne constituent un motif de licenciement avec effet immédiat qu’en cas de récidive.15 La raison invoquée était que l’employée, qui s’était absentée cinq jours, avait été licenciée dans un court délai. En outre, il n’y avait pas eu d’avertissement préalable.16 Il s’agissait ici d’une faute légère et, compte tenu des circonstances, on ne pouvait pas supposer que l’avertissement préalable aurait été inutile. D’après les circonstances générales, l’employeur était tenu de donner un avertissement avant de licencier l’employée avec effet immédiat en la menaçant des conséquences en cas de récidive et l’employée devait avoir la possibilité de revenir dans l’entreprise à la prochaine échéance et de reprendre son travail aussi rapidement que possible.17
Tribunal fédéral, enseignante, arrêt de 2017: en revanche, le Tribunal fédéral a confirmé la recevabilité du licenciement avec effet immédiat d’une enseignante qui, après la fin de son congé de maternité et après résiliation ordinaire, ne s’est pas présentée à deux réunions de travail au cours desquelles les rapports de travail auraient dû être réglés jusqu’à la résiliation ordinaire.18
Abandon du lieu de travail sans préavis et sans juste motif
L’hypothèse selon laquelle l’employé aurait quitté son lieu de travail sans juste motif et aurait ainsi mis fin sans préavis aux rapports de travail (CO 337d) présuppose que l’employé est conscient de la continuation de l’exécution de son travail et qu’il a la refuse délibérément et définitivement. En l’absence d’explication claire, il faut examiner si l’employeur peut, selon le principe de la confiance, partir du principe que l’employé a définitivement quitté son emploi. Les obstacles fixés par les tribunaux sont élevés.19 L’avantage pour l’employeur est néanmoins de ne pas risquer de prononcer sans justification un licenciement avec effet immédiat. Si le CO 337d ne peut pas être appliqué, les rapports de travail sont réputés ne pas avoir pris fin.
Absentéisme: Conclusion
Selon la jurisprudence plus récente et considérablement plus stricte du Tribunal fédéral, l’absence au poste de travail constitue une violation grave des obligations et est donc qualifiée de motif de licenciement avec effet immédiat. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral voue une importance particulière à l’absence de notification d’absences imprévues.
Bas de page:
1 FARNER MARTIN, Chapitre 12: Licenciement avec effet immédiat/I-VI, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht Expertenwissen für die Praxis, Portmann Wolfgang/von Kaenel Adrian (éditeurs). Zurich/Bâle/Genève 2018, N. 12.33
2 Rupture immédiate en cas d’absences imprévues: voir ATF 4C_359/2006 du 12.01.2007, C. 6, 4C_346/2004 du 15.02.2005, C. 5.1
3 ATF 4A_521/2016 du 01.12.2016, C. 3.5
4 ATF 4A_521/2016 du 01.12.2016, C. 2.2.2; ATF 4C_244/2000 du 30.11.2000, C. 2; CB CO I-PORTMANN/RUDOLPH, art. 337 N. 18
5 ATF 4C_57/2007 du 15.05.2007, C. 3.2; CB COI-PORTMANN/RUDOLPH, art. 337, N. 3
6 FARNER MARTIN, Chapitre 12: Licenciement avec effet immédiat/I-VI, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht Expertenwissen für die Praxis, Portmann Wolfgang/von Kaenel Adrian (éditeurs). Zurich/Bâle/Genève 2018, N. 12.54
7 FARNER MARTIN, Chapitre 12: Licenciement avec effet immédiat/I-VI, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht Expertenwissen für die Praxis, Portmann Wolfgang/von Kaenel Adrian (éditeurs). Zurich/Bâle/Genève 2018, N. 12.56
8 STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Le contrat de travail, 7e edition, Zurich 2012, CO 337, N. 13
9 ATF A_521/2016 du 01.12.2016, C. 3.1
10 ATF A_521/2016 du 01.12.2016, C. 2.2.2
11 CB CO I-PORTMANN/RUDOLPH, art. 337, N. 3
12 ATF 4C_244/2000 du 30.11.2000, C. 2; CB CO I-PORTMANN/RUDOLPH, art. 337, N.18
13 CB CO I-PORTMANN/RUDOLPH, art. 337, N. 20
14 ATF 4C_244/2000 du 30.11.2000, C. 2, b) bb)
15 ATF 4C_244/2000 du 30.11.2000, C. 2
16 ATF 4C_244/2000 du 30.11.2000, C. 2, b) cc)
17 ATF 4C_244/2000 du 30.11.2000, C. 2, b) bb)
18 ATF 4A_35/2017 du 31.05.2017, C. 4.5 = ARV 2018 p. 46 ss
19 ATF 4A_337/2013 du 12.11.2013; ATF 4A_339/2006 du 21.12.2006, C. 2.1; STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Le contrat de travail, 7e édition, Zurich 2012, CO 337, N. 2