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Das Bundesgericht setzte sich jüngst (Urteil 6B_536/2009 vom 12. November 2009) eingehend mit der Rechtmässigkeit von privat erhobenen Beweismitteln auseinander. Im betreffenden Fall ging es um eine Videokamera, mit der die Mitarbeiter der beschwerdeführenden Firma während der Geschäftszeiten überwacht wurden, ohne davon zu wissen.
In seinen Erwägungen hält das Bundesgericht zunächst fest, dass die private Videoüberwachung weder gegen das BÜPF oder die StPO/ZH verstösst noch den Straftatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte erfüllt:
3.1 Das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF […]) und die Bestimmungen der Strafprozessordnung des Kantons Zürich betreffend den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten (§§ 104 ff. StPO/ZH) sind allein auf amtlich angeordnete Überwachungen anwendbar. Sie finden auf die Beweiserhebung beziehungsweise die Beschaffung von Beweismitteln durch Privatpersonen keine Anwendung. Dass die amtliche Anordnung einer Überwachungsmassnahme […] nach den hiefür einschlägigen Bestimmungen etwa mangels des hinreichenden Verdachts einer Katalogtat unzulässig wäre, ist kein Hinweis dafür, dass eine derartige Beweismittelbeschaffung durch eine Privatperson unrechtmässig sei.
3.2 Die von der Beschwerdeführerin hergestellte Videoaufnahme betreffend das Geschehen im Kassenraum erfüllt den Tatbestand von Art. 179quater StGB nicht, weil dieses Geschehen […] keine Tatsachen aus dem Geheimbereich oder aus dem nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Privatbereich der Beschwerdegegnerin 2 betrifft. […]
Daraufhin stellt das Gericht jedoch fest, dass die ArGV (i.V.m. dem ArG) entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rechtsgrundlage für Überwachungsmassnahmen durch Videoaufnahmen bieten, aber einer gesetzlichen Regelung bedürften:
3.3.1 […] Die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz bestimmt […] im 5. Abschnitt („Überwachung der Arbeitnehmer“) in Art. 26 folgendes: Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, dürfen nicht eingesetzt werden. […]
3.3.2 Das Arbeitsgesetz enthält keine Bestimmungen betreffend die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz. Es enthält auch keine Bestimmung, die den Bundesrat ausdrücklich zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz ermächtigt. Es erstaunt, dass der heikle und schwierige Gegenstand der Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung geregelt wird, und zwar in einer Verordnung, die sich auf das Arbeitsgesetz stützt, welches seinerseits den Begriff der Überwachung überhaupt nicht enthält. Es wäre zu begrüssen, wenn die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zumindest in den Grundzügen in einem Gesetz im formellen Sinne geregelt würde. […] Die Frage […], ob, unter welchen Voraussetzungen und inwiefern die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz durch technische Massnahmen zulässig ist, ist eine Grundsatzfrage, die unabhängig von den rasch ändernden Verhältnissen geregelt werden kann. […]
Letztlich kommt das Bundesgericht zu dem Schluss, dass Überwachungskameras illegal und damit erstellte Filme nicht als Beweismittel verwertbar sein können, wenn derartigen Massnahmen eine gesundheitsschädliche Wirkung innewohnt, was aber im konkreten Fall zu verneinen war:
3.4.1 […] Demgegenüber sind nach dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 Überwachungs- und Kontrollsysteme verboten, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, also Systeme, welche gerade die Überwachung der Arbeitnehmer bezwecken, mithin die gezielte Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz. Die Erfassung des Verhaltens am Arbeitsplatz durch Videokameras kann für den Arbeitnehmer gesundheitlich belastend sein. Das Ausmass dieser Belastung kann davon abhängen, ob das Überwachungssystem, das den Arbeitnehmer erfasst, gezielt zu dessen Überwachung oder aber aus andern Gründen eingesetzt wird. Wesentlich kann insoweit insbesondere auch sein, wie oft, wie lange und bei welchen Tätigkeiten der Arbeitnehmer vom Überwachungssystem erfasst wird.
3.6.1 Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 ist unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte […] sowie insbesondere des Inhalts der gemäss Art. 182 Abs. 1 BV notwendigen gesetzlichen Delegationsnorm, auf welche sich die ArGV 3 als gesetzesvertretende Verordnung stützt, in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, nicht eingesetzt werden dürfen, soweit sie geeignet sind, die Gesundheit oder das Wohlbefinden der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen. Nur unter dieser Voraussetzung stellt das Verbot der Überwachung eine Massnahme für den Gesundheitsschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 4 ArG dar.
Eine per se nachteilige Wirkung auf das gesundheitliche Wohlbefinden der Mitarbeiter kann das Bundesgericht einer Videoüberwachung aber nicht entnehmen, weshalb eine solche nicht grundsätzlich nach Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 verboten ist:
3.6.2 […] Dem Verordnungsgeber kann hingegen nicht gefolgt werden, soweit er offenbar davon ausgeht, dass eine (hauptsächlich) der Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz dienende Massnahme (Art. 26 Abs. 1 ArGV 3) – im Unterschied zu einem aus anderen Gründen eingerichteten Überwachungssystem (Art. 26 Abs. 2 ArGV 3) – eo ipso die Gesundheit der Arbeitnehmer beeinträchtigen kann und daher zu verbieten ist. Der Zweck der Überwachungsmassnahme ist nur ein Kriterium neben andern (Häufigkeit, Dauer etc. der Überwachung), die unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes von Bedeutung sein können. Ein Überwachungssystem kann daher, auch wenn es (hauptsächlich) der gezielten Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz dient, erlaubt sein, wenn die Arbeitnehmer nur sporadisch und kurzzeitig bei bestimmten Gelegenheiten vom Überwachungssystem erfasst werden.
Schliesslich wird noch erwähnt, dass die Überwachung von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz auch die Persönlichkeit der Arbeitnehmer verletzen und/oder gegen Vorschriften des Datenschutzgesetzes verstossen könne gemäss Art. 28 ZGB, Art. 328 OR und Art. 328b OR sowie Art. 12 DSG (vgl. E. 3.7), aber im zu beurteilendem Fall auch diese Vorschriften einer Überwachungskamera nicht entgegenstünden.