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Gemäss Art. 335 Abs. 1 OR ist in einem unbefristeten Arbeitsvertrag eine Kündigung eine einseitige, empfangsbedürftigte Willenserklärung einer Vertragspartei, mit der diese eine Rechtsänderung herbeiführen will (BGE 113 II 259). Diese kann grundsätzlich formfrei erfolgen.
Vereinbarung der Schriftform für die Kündigung
Es ist möglich, im Einzelarbeitsvertrag, in den allgemeinen Arbeitsbedingungen des Unternehmens, im Rahmen eines Gesamtarbeitsvertrags oder eines Normalarbeitsvertrags Formvorschriften vorzusehen (z.B. Schriftform oder die Notwendigkeit der Aussprechung der Kündigung mittels eingeschriebenem Brief).
Hat die Kündigung gemäss Vertrag schriftlich zu erfolgen, so ist dies in analoger Anwendung von Art. 16 OR nicht bloss Beweisvorschrift, sondern wie in BGE 128 II 212 E. 2b bestätigt, eine Gültigkeitsvoraussetzung. Demnach hätte die Nichteinhaltung dieser Formvorschrift die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge. Die Vereinbarung einer bestimmten Versandart, wie z.B. die Kündigung mittels eingeschriebenem Brief, hat lediglich Beweisfunktion und ist daher keine Voraussetzung für die Gültigkeit der Kündigung.
Formen der Aussprechung der Kündigung
Wie eingangs erwähnt und soweit keine Schriftform vereinbart wurde, kennt das Gesetz keine Vorgaben hinsichtlich der Form der Kündigung. Diese kann somit mündlich, telefonisch, per E-Mail, SMS, Whats-App oder einer anderen Übermittlungsform wie Skype, Teams, Zoom etc. erfolgen. Auch eine Kündigung des Arbeitsvertrags durch konkludentes Verhalten ist denkbar, soweit der Kündigungswille der kündigenden Partei für die andere Vertragspartei klar erkennbar ist.
Die Kündigung muss von der anderen Partei in Empfang genommen werden
Die Kündigung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ist eine sogenannte empfangsbedürftige Willenserklärung einer Vertragspartei, weshalb nicht das Datum des Versands oder des Poststempels, sondern das Datum des Empfangs durch die andere Partei bzw. der Zeitpunkt, an welchem der Empfänger von der Kündigung Kenntnis haben könnte, massgebend ist. Dem tatsächlichen Empfang gleichgestellt wird die Kenntnisnahme in irgendeiner anderen Form sowie der Tatbestand, dass der Empfänger von der Kündigung hätte Kenntnis erlangen können oder sollen. Dabei ist massgebend, dass die Kündigung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und dass unter normalen Umständen damit gerechnet werden darf, dass ein sich korrekt verhaltender Arbeitnehmender davon Kenntnis nimmt. Gemäss BGE 4C.414/2004 vom 31.01.2005 gilt eine Kündigung ebenfalls als zugestellt, wenn deren Annahme vom Empfänger ausdrücklich verweigert wird. Weiter gelten gemäss BGE 137 III 208 E. 3.1.2 eingeschriebene Sendungen als Empfangen, sobald der Empfänger sie erstmals bei der Post abholen kann.
Legitimation zur Aussprechung der Kündigung
Zur Kündigung legitimiert ist die Vertragspartei selber oder ihr Vertreter. Die kündigende Person muss daher betriebsintern ermächtigt sein, Kündigungen auszusprechen. Dies kann sich u.a. auf Organstellung, Prokura oder auf gewillkürte Bevollmächtigung nach Art. 32 OR stützen (BGE 128 III 129).
Praktisches Vorgehen in der Zeit von vermehrtem Homeoffice
Um Beweisproblematiken vorzubeugen ist es empfehlenswert, sich mündliche Kündigungen schriftlich bestätigen zu lassen, das Gespräch zu protokollieren und/oder für das Gespräch eine Drittperson als Zeuge beizuziehen (HR, Geschäftsleitung, Linienvorgesetzte etc.). Schriftliche Kündigungen sollten per Einschreiben oder per E-Mail mit einer Sende-und Lesebestätigung versendet werden. Swissmem empfiehlt, Kündigungen nicht nur auf schriftlichem Weg mitzuteilen, sondern wenn möglich zusätzlich ein klärendes Gespräch – spätestens im Nachhinein – durchzuführen oder anzubieten.
Swissmem-Mitgliedern gibt Marcel Marioni, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik, 044 384 42 09 oder <email-pii>, Auskunft.