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Après quatre ans, le Conseil fédéral envisage à nouveau de moderniser le droit de la concurrence. La dernière tentative, jugée trop lourde, a échoué en 2014 devant le Parlement. Aujourd’hui, avec un projet de loi allégé, les lacunes les plus évidentes d’un droit suisse de la concurrence vieillissant devraient être comblées. Il en va de même pour le contrôle des fusions. Le cœur du contrôle des fusions d’aujourd’hui est ce qu’on appelle le critère de la position dominante: la Commission de la concurrence (Comco) ne peut interdire une fusion que si elle crée ou renforce une position dominante. Ce critère a été de plus en plus critiqué ces dernières années parce qu’il n’est guère compatible avec la recherche internationale d’une «approche plus économique» en matière de droit de la concurrence.
Depuis 2004, la Commission européenne évalue les fusions sur la base du critère de l’«entrave significative à une concurrence effective». L’accent est mis non seulement sur la structure des entreprises qui fusionnent, mais aussi sur l’impact sur l’ensemble du marché : les fusions peuvent être interdites si elles conduisent à une entrave à la concurrence en général. Cela est conforme à la doctrine économique.
En effet, des études empiriques montrent que les fusions – en particulier celles qui impliquent des concurrents proches – peuvent entraîner des hausses de prix significatives, même si elles ne conduisent pas à une position dominante sur le marché. Inversement, dans le cadre d’un critère de position dominante, les autorités se concentrent également sur les fusions qui n’ont guère d’impact sur la concurrence. Si, par exemple, une entreprise déjà dominante acquiert un concurrent, il est très probable que cela entraînera un renforcement de sa position dominante. Cependant, l’effet sur le prix et la diversité de l’offre est souvent négligeable.
Ces lacunes du critère de la position dominante ont des conséquences négatives concrètes. Selon de nombreux experts, la reprise des magasins Denner par Migros, approuvée sous certaines conditions en 2007, a encore aujourd’hui un effet négatif. La forte concentration du marché qui en résulte dans le commerce de détail suisse est considérée comme en partie responsable des prix des denrées alimentaires très élevés par rapport à ceux pratiqués à l’étranger.
Les autorités tentent régulièrement de compenser ce dysfonctionnement par une mise en œuvre partiellement créative du critère de la position dominante. Dans le secteur des médias, par exemple, les frontières du marché sont encore très étroitement définies. Les parts de marché élevées des entreprises qui en résultent sont alors souvent interprétées comme une indication d’une position dominante menaçante sur le marché. Cependant, cela n’a pas grand-chose à voir avec la réalité des médias concernés : la convergence médiatique livre ces derniers à une concurrence féroce pour attirer l’attention des lecteurs.
La modernisation du contrôle des fusions renforcerait l’efficacité du droit de la concurrence. Les fusions préjudiciables à l’économie pourraient être délibérément évitées, tandis que les fusions inoffensives ou même souhaitables pourraient souvent être approuvées plus rapidement. Cette modernisation permettrait également un dialogue plus efficace entre les autorités et les entreprises. La Comco pourrait identifier directement tout problème de concurrence. En retour, les entreprises pourraient présenter leurs positions de manière plus efficace et, le cas échéant, trouver des solutions en coopération avec la Comco. Les discussions peu constructives sur l’interprétation des concepts, comme la définition du marché ou la position dominante, seraient reléguées à l’arrière-plan.
Le livre blanc sur la révision partielle de la loi sur les cartels récemment publié par le Secrétariat d’Etat à l’économie (Sseco) est actuellement en consultation. Les prochains mois montreront donc si la réforme du droit suisse de la concurrence, qui en a bien besoin, va enfin s’accélérer.
Cet article est paru le 22.11.2018 dans la NZZ.