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X richtete im Namen der A-AG ein Konto auf Internetauktionsplattform I ein und bot im Auftrag von Y nicht vorhandene Mobiltelefone und Notebooks an. Die Gewinner der Auktion forderte er zur Vorauszahlung auf und veranlasste die Überweisung der Kaufpreise auf das Konto der A-AG, wofür er von Y einen Anteil am Erlös erhielt. Y lieferte die Ware jedoch nicht, weil ihm die finanziellen Mittel fehlten. Schliesslich startete er eine neue Auktion auf der Internetauktionsplattform II. Bei beiden Auktionen kam es nicht in allen Fällen zu Zahlungen der Gewinner.
Das Kreisgericht Bern-Laupen sprach X und Y eines mittäterschaftlichen begangenen mehrfachen Betrugs und Betrugsversuchs (Art. 146 Abs. 1, 22 Abs. 1 StGB) schuldig; das Obergericht Bern hob die Entscheidung nach der Appellation der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland und der beiden Verurteilten auf.
Mit Urteil vom 9. Juli 2009 (6B_147/2009) hat das Bundesgericht den Freispruch der Beschwerdegegner X und Y aufgehoben. Die Staatsanwaltschaft hatte in ihrer dagegen gerichteten Beschwerde vorgebracht, die Vorinstanz verneine das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses, ohne die anderen Fallgruppen der Arglist zu prüfen. Die Sache wurde zur neuen Entscheidung zurückgewiesen, bei der auch die Frage der Gewerbsmässigkeit, die von der Beschwerdeführerin anlässlich der Appellation beantragt wurde, zu beurteilen sei.
Das Bundesgericht sah das Betrugsmerkmal der Arglist als erfüllt an, nachdem es in Übereinstimmung mit seiner ständigen Rechtsprechung einerseits die Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel und andererseits die Eigenverantwortlichkeit der Opfer geprüft und bejaht hatte:
„1.6.1. […] Die Beschwerdegegner haben ihren Leistungswillen betreffend die Lieferung der Geräte vorgetäuscht, im Wissen darum, die Geräte nie zu liefern. Diese Täuschung bezieht sich auf eine innere Tatsache, welche von den Bietern nicht überprüft werden konnte. Eine solche Täuschung ist arglistig, es sei denn, eine zumutbare Überprüfung lege die Erfüllungsunfähigkeit nahe (vgl. Urteil 6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Internetauktionen stellen eine relativ neue und rasche Geschäftsart dar, welche auf gegenseitigem Vertrauen basiert. Auch wenn die Internetplattformen auf die angebotenen Sicherheitsvorkehrungen hinweisen, sind Vorauszahlungen üblich und für die praktische Bedeutung von Internetauktionen wichtig. Zudem verfügten die Beschwerdegegner in den meisten Fällen über keine Bewertungen, und es handelte sich nicht um grössere Kaufsummen. Vor diesem Hintergrund waren den Bietern der Auktionen die Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit der Beschwerdegegner nicht zumutbar und der fehlende Leistungswille nicht erkennbar. Die Täuschung über die Vertragserfüllung stellte demnach nicht lediglich eine einfache Lüge dar.“
„1.6.2. Bei der Beurteilung der Eigenverantwortlichkeit der Opfer ist von der fehlenden Erkennbarkeit des Leistungswillens und der Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegner auszugehen. Wie bereits ausgeführt, sind bei Internetauktionen Vorauszahlungen üblich. Auch wenn die Bieter die Seriosität des Anbieters nicht näher überprüft haben, reicht dies für die Bejahung der zum Ausschluss der Arglist führenden Opfermitverantwortung nicht aus. Das Verhalten der Geschädigten ist zwar fahrlässig. Ein Ausnahmefall, bei welchem der strafrechtliche Schutz entfällt, ist demgegenüber nicht gegeben. Aufgrund der Usanz bei Internetauktionen haben mehr als die Hälfte der Bieter die Vorauszahlung tatsächlich geleistet. Ihnen kann nicht Leichtfertigkeit vorgeworfen werden, welche das betrügerische Verhalten der Beschwerdegegner in den Hintergrund treten lässt. Unerheblich ist ferner, dass nicht alle Bieter die Vorauszahlung geleistet haben. Ob die Täuschung arglistig ist, hängt nicht davon ab, ob sie gelingt (s. BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 79 mit Hinweisen). Ansonsten wäre eine Verurteilung wegen versuchten Betrugs per se nicht möglich. Somit ist eine überwiegende Opfermitverantwortung zu verneinen.“