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Das schweizerische Gesetzesrecht zum Arbeitsvertrag sieht ein grosses Mass an Kündigungsfreiheit vor und enthält nur punktuell Beschränkungen. So bestimmt das Gesetz gewisse Zeiträume (etwa bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit), in denen der Arbeitgeber nicht kündigen darf. Sonst ist die Kündigung nichtig beziehungsweise ungültig (Artikel 336c Obligationenrecht, OR).
Weiter statuiert das Gesetz, dass aus gewissen Motiven ausgesprochene Kündigungen missbräuchlich sind (Artikel 336 OR). Beispielsweise, wenn mit einer Kündigung ausschliesslich bezweckt wird, die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln (Absatz 1 Buchstabe c der Bestimmung). Man spricht hier auch vom «sachlichen Kündigungsschutz.» Die Rechtsfolge einer Missbräuchlichkeit nach Artikel 336 OR ist nicht die Ungültigkeit der Kündigung: Diese ist trotzdem rechtwirksam und beendet das Arbeitsverhältnis. Vielmehr ist eine Strafzahlung in der Höhe von maximal sechs Monatslöhnen geschuldet, wenn auch die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind (Artikel 336a, 336b OR).
Daneben beschränkt auch das Gleichstellungsgesetz die Kündigungsfreiheit. Dies etwa, wenn eine Person ohne begründeten Anlass entlassen wurde, nachdem sie rechtliche Schritte gegen eine geschlechtsbezogene Diskriminierung eingeleitet hatte. Dann kann eine Strafzahlung nach Artikel 336a OR oder die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses verlangt werden (Artikel 10 Gleichstellungsgesetz).
Es gibt nicht nur die gesetzlichen Beschränkungen der Kündigungsfreiheit: Es können auch zusätzliche Kündigungsbeschränkungen gelten. Etwa aufgrund eines Einzelarbeitsvertrags, eines Personalreglements oder eines Gesamtarbeitsvertrags. Letzteres trifft häufig zu. Dass solche zusätzlichen Beschränkungen statuiert werden dürfen und damit rechtswirksam sind, wird in der juristischen Literatur für die meisten Konstellationen bejaht, zumal es sich meistens um Beschränkungen zugunsten des Arbeitnehmers handelt. Unzulässig wären demnach nur Einschränkungen zugunsten des Arbeitnehmers, die eine übermässige Bindung des Arbeitgebers darstellen (Artikel 27 Zivilgesetzbuch).
Kopfzerbrechen bereiten kann aber die Frage, worin die Rechtsfolge einer Kündigung besteht, die in Verletzung einer zusätzlichen Kündigungsbeschränkung ausgesprochen wurde. Ist die Kündigung trotzdem gültig, beschränkt sich das Risiko des Arbeitgebers darauf, Schadenersatz oder eine Strafzahlung wie bei einer missbräuchlichen Kündigung bezahlen zu müssen. Ist die Kündigung dagegen ungültig, besteht das Risiko, dass ein Gericht nach einem langwierigen Prozess feststellt, dass das Arbeitsverhältnis weiterhin Bestand hat – mit allen Konsequenzen wie der Pflicht zur Lohnzahlung.
Vorsicht bei Zusatzbeschränkungen
Zur Erörterung der Rechtsfolgen ist nach der Art der zusätzlichen Beschränkung zu unterscheiden. Als erste sind zusätzliche Beschränkungen zu erwähnen, in denen weitere Motive für die Kündigung des Arbeitgebers als unzulässig erklärt werden, die in Artikel 336 OR nicht aufgeführt sind. Diese können gemäss Artikel 336 OR als Erweiterung des sachlichen Kündigungsschutzes verstanden werden. Ein auslegungsbedürftiges Praxisbeispiel bildet die Vorschrift, wonach der Arbeitgeber nur kündigen darf, wenn eine Kündigung gerechtfertigt ist.
Meist ist schwierig zu bestimmen, worin die Rechtsfolgen einer Kündigung bestehen, die in Verletzung einer solchen Vorschrift ausgesprochen wurde. In der Lehre wird zum Teil verlangt, nicht die Ungültigkeit, sondern die Missbräuchlichkeit der Kündigung anzunehmen. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber «nur» eine Strafzahlung riskiert. Meist wird es aber keine Gewissheit dafür geben. Diese Ungewissheit kann bis zum Abschluss eines allfälligen Gerichtsverfahrens fortdauern. Dass dies für den Arbeitgeber eine höchst unangenehme Situation darstellt, liegt auf der Hand. Formvorschriften werden teilweise ebenfalls als zusätzliche Beschränkung des Kündigungsrechts angesehen.
Ein typisches Beispiel dafür ist eine Regelung, wonach die Kündigung in Schriftform erfolgen muss (oder sogar schriftlich und per Einschreiben). Eine ausgesprochene Kündigung, die diese Formen verletzt, ist in der Regel als ungültig anzusehen. Dies entspricht auch der in Artikel 16 OR festgehaltenen Vermutung, wonach vereinbarte Formerfordernisse Voraussetzungen für die Gültigkeit darstellen.
Ähnliche Kündigungsbeschränkungen sind Regelungen, wonach zur Aussprache der Kündigung ein bestimmtes Verfahren durchlaufen werden muss. Etwa die Vorschrift, dass der Arbeitnehmer vor der Kündigung anzuhören ist. Die Missachtung dieser Vorschrift hat auch hier meist zur Folge, dass die Kündigung als ungültig betrachtet wird.
Eine weitere Beschränkung des Kündigungsrechts sieht vor, dass eine Kündigung nicht nur während der in Artikel 336c OR genannten Zeiträume unzulässig ist, sondern auch während anderer Zeiträume. Beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer Krankentaggelder bezieht, oder bei einem angestellten Sportler während der Sportsaison. Es ist ebenfalls davon auszugehen, dass eine Kündigung ungültig ist, wenn sie eine solche Vorschrift verletzt. Diese kann nämlich als eine Erweiterung von Artikel 336c OR verstanden werden, der diese Rechtsfolge vorsieht.
Erwähnenswert sind schliesslich zusätzliche Kündigungsbeschränkungen, in denen die erwähnten Arten kombiniert werden. Ein Beispiel ist die Vorschrift, wonach der Arbeitgeber bei ungenügenden Leistungen vor einer Kündigung zuerst eine begründete schriftliche Verwarnung mit dem Ansetzen einer Bewährungsfrist aussprechen muss und er erst nach unbenutztem Ablauf dieser Frist kündigen darf – per eingeschriebenem Brief. Die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Vorschrift sind schwierig zu bestimmen. Vielfach dürfte die Kündigung ungültig sein, insbesondere bei einer Missachtung der Form oder des Verfahrens.
Bei der Beratung in der Praxis ist bei einer Verletzung von Form- oder Verfahrensvorschriften zu empfehlen, die Kündigung vorsorglich und unter Einhaltung dieser Vorschriften erneut auszusprechen. Bei einer Kündigung während eines als unzulässig erklärten Zeitraums wird der Arbeitgeber meist gezwungen sein, den betreffenden Zeitraum abzuwarten. Bei der Verletzung im Bereich des erweiterten sachlichen Kündigungsschutzes muss im Einzelfall und anhand der konkreten Umstände bestimmt werden, welches Vorgehen ratsam ist.