Document ID: /fineweb-2-swissfilter-quality_10-filterrobots/filtered/03635.jsonl.gz/2114

Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich in diesem Urteil zur Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG. Gemäss dieser Bestimmung müssen Zusammenschlussvorhaben unabhängig der Umsatz-Schwellenwerte gemäss Art. 9 Abs. 1–3 KG gemeldet werden, wenn (i) rechtskräftig festgestellt wurde, dass ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und (ii) der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
Die überwiegende Lehre kritisiert den weiten sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 KG, da dies die Voraussehbarkeit einer Meldepflicht erschwere, was der Rechtssicherheit abträglich sei. Sowohl das an die Marktstellung geknüpfte Aufgreifkriterium als auch die unbestimmten Rechtsbegriffe der vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Märkte seien problematisch (E. 2.38). Das Bundesverwaltungsgericht folgte dieser Kritik indessen nicht. Vielmehr erwog es, dass die Weko zu Recht die Meldepflicht des streitgegenständlichen Zusammenschlussvorhabens bejaht habe (E. 2.47). Das Bundesverwaltungsgericht bestätigt damit die von der Weko verfolgte Praxis (s. die Hinweise in E. 2.39 und E. B.h), wonach das zweite vorstehend genannte Tatbestandselement, mithin das Nahverhältnis zwischen einem vom Zusammenschluss betroffenen Markt und dem beherrschten Markt, extensiv auszulegen sei. So sei gemäss Weko nicht vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Märkte unmittelbar vor- oder nachgelagert seien. Wettbewerbseffekte könnten sich vielmehr auch zwischen weiter entfernten Märkten ergeben. Auch sei nicht vorausgesetzt, dass die Märkte unmittelbar benachbart seien. Entscheidend sei vielmehr, dass sie soweit benachbart seien, dass zwischen den Märkten Wettbewerbseffekte nicht von vornherein ausgeschlossen werden könnten (E. B.h).
Hintergrund dieses Urteil war das Zusammenschlussvorhaben, bei welchem die Tamedia AG (welche heute unter TX Group AG firmiert; nachfolgend Beschwerdeführerin) beabsichtigte, die alleinige Kontrolle über die Adextra AG zu erwerben. Nachdem die Beschwerdeführerin und die Adextra AG die vollständige Meldung des Zusammenschlussvorhabens eingereicht hatten, teilte das Sekretariat der Weko der Beschwerdeführerin innert der Monatsfrist für die vorläufige Prüfung mit, dass die Weko das Zusammenschlussvorhaben als unbedenklich erachte und dass es nun vollzogen werden könne. Gleichzeitig hielt das Sekretariat fest, dass für diese vorläufige Prüfung die Pauschalgebühr von CHF 5’000 erhoben werde. Die Beschwerdeführerin bestreitet, diese Pauschalgebühr bezahlen zu müssen. Sie begründet dies damit, dass diese Gebühr allein deshalb angefallen sei, weil die Weko das Zusammenschlussvorhaben zu Unrecht als meldepflichtig qualifiziert, entsprechend zu Unrecht eine vorläufige Prüfung durchgeführt und als Folge davon der Beschwerdeführerin die Pauschalgebühr auferlegt habe. Insbesondere habe die Weko eine übermässig lange Kette von Vor- und Nachlagerungen sowie Benachbartheiten begründet.
Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Qualifikation der Kostenauflage als Verfügung
Das Bundesverwaltungsgericht bejahte zunächst, dass es sich bei der vorliegend angefochtenen Kostenauflage im Schreiben des Sekretariats, in dem das Zusammenschlussvorhaben der Beschwerdeführerin für unbedenklich erklärt wird, und der entsprechenden Rechnung um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handle (E. <ip-pii>, E. <ip-pii> und E. <ip-pii>).
Es begründete dies damit, dass in der Praxis zwar der Verfügungscharakter bei Rechnungsstellungen und Zahlungsaufforderungen verneint werde, da diese nicht auf Rechtswirkungen ausgerichtet seien und dem Adressaten keine zusätzlichen Pflichten auferlegt würden. Allerdings werde in der Rechtsprechung in konkreten Einzelfällen ausnahmsweise auch bei Rechnungen deren Rechtswirkung und damit deren Verfügungscharakter bejaht. Insbesondere seien in der Praxis auch Begleitschreiben mit der dazugehörigen Rechnung, die beide weder als Verfügung bezeichnet noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen waren, als Verfügung gemäss Art. 5 VwVG qualifiziert und somit als taugliches Anfechtungsobjekt anerkannt worden (E. <ip-pii>). Die vorliegende Kostenauflage sei ein solcher Ausnahmefall (E. <ip-pii>, E. <ip-pii> und E. <ip-pii>).
Die Bejahung der Verfügungsqualität von Rechnungsstellungen sowie von Gebühreneinforderungen und Begleitschreiben in Verbindung mit Rechnungen als taugliches Anfechtungsobjekt gemäss Art. 5 VwVG ergebe sich insbesondere auch aus der verfassungs- und konventionsrechtlichen Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und Art. 6 EMRK (E. <ip-pii> und E. <ip-pii>).
Sodann erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass der eigentliche Zweck des vorliegenden Verfahrens in der Klärung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bestehe. Es dränge sich deshalb eine gesamtheitliche Betrachtung des Verfügungsbegriffs auf, die sich gerade auch im Fusionsrecht rechtfertige. Nebst der Rechnung und dem Begleitschreiben sei auch die Beschlussbegründung der Weko, in welcher diese die Meldepflicht ausdrücklich bejahte, als integraler Bestandteil des vorliegend zu beurteilenden Anfechtungsobjekts zu verstehen (E. <ip-pii>). Dabei wies das Gericht darauf hin, dass die Bestimmungen des VwVG – insbesondere Art. 25 VwVG – für dieses Verfahren nicht herangezogen werden könnten. Die im Zusammenhang mit der Zusammenschlusskontrolle vom Gesetzgeber bewusst verankerten kurzen Fristen – einen Monat für die vorläufige Prüfung gemäss Art. 32 KG und vier Monate für die vertiefte Prüfung gemäss Art. 33 KG – würden dem Erlass einer Feststellungsverfügung gemäss Art. 25 VwVG für die separate Klärung der Meldepflicht von vornherein entgegenstehen (E. <ip-pii>).
Weiter könne die explizite Stellungnahme der Weko zur Frage der Meldepflicht in ihrer Beschlussbegründung nicht als informelles, keine Rechtswirkungen erzeugendes Handeln qualifiziert werden. Indem die Weko die Meldepflicht der Beschwerdeführerin ausdrücklich bejahte, sei sie vielmehr der Beschwerdeführerin hoheitlich entgegengetreten. Mit der Bejahung der Meldepflicht habe die Weko die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin bewusst, ausdrücklich und verbindlich geregelt und somit Rechtswirkungen erzeugt. Deshalb könnten weder die fehlende Bezeichnung der Dokumente als Verfügung noch die fehlende Rechtsmittelbelehrung einer Qualifikation als Verfügung gemäss Art. 5 VwVG entgegenstehen (E. <ip-pii>).
Mit Bezug auf die ebenfalls umstrittene Frage, wer vorliegend die verfügende Behörde war, erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass die Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens in den Zuständigkeitsbereich der Weko falle und folglich auch die Gebührenderhebung durch diese erfolge (E. <ip-pii>).
Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG
Zunächst erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass weder dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 KG, noch der Botschaft oder den parlametarischen Beratungen zum Kartellgesetz, noch der gesetzlichen Systematik klare, mithin eindeutige und unmissverständliche Anhaltspunkte mit Bezug auf die Auslegung des Tatbestandselements “vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markt” entnommen werden können (E. 2.34–37). Ebenso wenig würden sich aus der Rechtsvergleichung Hinweise zur Reichweite der Meldepflicht gemäss dieser Bestimmung ergeben, da es sowohl in der Europäischen Union als auch in den Rechtsordnungen ihrer Mitgliedstaaten keine vergleichbare Norm gäbe (E. 2.40).
Vorliegend müsse, so das Bundesverwaltungsgericht, die Frage beurteilt werden, ob eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG für administrative Zusammenschlussverfahren bestehe. Es sei einzig zu prüfen, ob Wettbewerbseffekte auf den durch das Zusammenschlussvorhaben zwischen der Beschwerdeführerin und der Adextra AG betroffenen Märkten von vornherein ausgeschlossen werden könnten. Ob solche Wettbewerbseffeke effektiv bestehen würden, sei demgegenüber eine vorliegend nicht zu behandelnde Frage der materiellen Prüfung durch die Weko. Entsprechend würden die mit dem Zusammenschlussverfahren zusammenhängenden und von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Fragen wie z.B. betreffend Marktstrutkur, Reichweite oder massgebender Zeitpunkt der Feststellung der Marktbeherrschung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden (E. 2.41 und E. 2.46). Dies dränge sich insbesondere auch mit Blick auf die im Zusammenschlussverfahren geltenden kurzen Fristen auf. Es entspreche nicht dem Sinn und Zweck der Fristenregelung und könne daher nicht angehen, die Klärung solch komplexer Fragestellungen, die eine eingehende Prüfung der konkreten Marktstrukturen verlangen würde, bereits vorgängig im Rahmen der Meldepflicht als solches zu fordern. Eine solche allgemeine und extensive Prüfung und Beantwortung der offenen Streitpunkte bereits im Rahmen der administrativen Meldepflicht würde sonst zu einem uferlosen und zeitlich kaum bzw. nicht seriös zu bearbeitenden Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 4 KG führen, womit diese Norm ihrer präventiven Zielsetzung beraubt würde (E. 2.46). Gemäss der Botschaft zum Kartellgesetz solle Art. 9 Abs. 4 KG ermöglichen, der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch Zusammenschlüsse auf regionalen Märkten oder auf hoch konzentrierten Märkten mit kleinen Volumen entgegenzutreten. Zudem könne mit Hilfe dieser Bestimmung gegen bereits marktbeherrschende Unternehmen vorgegangen werden, welche versuchen würden, unter Ausnutzung der Schwellenwerte von Art. 9 Abs. 1 KG wirksamen Wettbewerb durch die sukzessive Akquisition von kleineren Unternehmen zu beseitigen (E. 2.35 mit Hinweis auf die Botschaft). Aufgrund der mit dieser Bestimmung verfolgten präventiven Zielsetzung sei deshalb eine extensive Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG geboten (E. 2.45).
Ebenso könnten, so das Bundesverwaltungsgericht weiter, die Erwägungen im Urteil The Swatch Group AG/Weko zur Problematik der Voraussehbarkeit bei der Anwendung von Art. 9 Abs. 4 KG und der damit einhergehenden restriktiven Interpretation dieser Bestimmung nicht unbesehen auf ein Zusammenschlussverfahren rein administrativer Natur übertragen und ausgeweitet werden. Die Erwägungen in jenem Verfahren seien im Rahmen der Würdigung eines Sanktionsverfahrens wegen Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 51 KG ergangen, in welchem aufgrund der gemäss Art. 6 EMRK massgeblichen strafrechtsähnlichen Charakters der kartellrechtlichen Verwaltungssanktionen das Bestimmtheit- und Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände zur Anwendung gelange. Im einem rein administrativen Zusammenschlusskontrollverfahren gemäss Art. 32 ff. KG drohe demgegenüber keine Strafe gemäss Art. 6 EMRK, weshalb keine Notwendigkeit bestehe, Art. 9 Abs. 4 KG im Sinne des konventionsrechtlichen Bestimmtheits- und Klarheitsgebots restriktiv auszulegen (E. 2.42–2.43). Auch mit Blick auf eine rechtsgleiche Anwendung dieser Norm würden sich keine Argumente anbringen lassen, welche gegen eine unterschiedliche und differenzierte Auslegungspraxis im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 4 KG sprechen würden, da es sich nicht um direkt vergleichbare Rechtsfragen handeln würde. Entsprechend sei die unterschiedliche Handhabung von Art. 9 Abs. 4 KG der Rechtssicherheit nicht abträglich (E. 2.45).