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Im zur Publikation vorgesehenen Entscheid 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 setzte sich das Bundesgericht mit der Frage des Beweismasses für die Voraussetzungen nach Art. 40 VVG auseinander. Das Bundesgericht stellte klar, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine Beweisnot voraussetzt. Entsprechend ist zu prüfen, ob für den von der Versicherung obliegenden Beweis der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches eine solche Not besteht. Hinsichtlich der Täuschungsabsicht (subjektive Voraussetzung) als innerpsychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor und der Nachweis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt. Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweismass zu erbringen; allerdings kann es Konstellationen geben, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot bestehen kann.
Dem Entscheid liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
A (Versicherter) war über sein Einzelunternehmen C bei der B AG (Versicherer) im Rahmen eines Kollektivkrankentaggeldversicherungsvertrags gegen die Folgen von krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit versichert. Mit Krankheitsmeldung vom 13. April 2016 teilte er dem Versicherer mit, dass er seit dem 4. April 2016 wegen Stress und Rückenschmerzen arbeitsunfähig sei. Gestützt auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste leistete die Versicherung vom 18. April 2016 bis 31. Januar 2017 Taggelder. Nachdem sie Kenntnis darüber erlangt hatte, dass der Versicherte am 21. Mai 2016 anlässlich einer Taxifahrt eine Auffahrkollision verursacht hatte, trat sie mit Schreiben vom 14. März 2017 infolge betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40 VVG rückwirkend vom Vertrag zurück und forderte bereits ausgerichtete Taggelder zurück. Der Versicherte bestritt die betrügerische Anspruchsbegründung.
Am 29. Oktober 2019 erhob der Versicherte Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Der Versicherer beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage.
Mit Urteil vom 1. Juni 2021 wies das Sozialversicherungsgericht die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verpflichtete den Versicherten, dem Versicherer CHF 47’509 zuzüglich Zins zu bezahlen.
Dagegen erhob der Versicherte Beschwerde vor Bundesgericht. Mit Urteil vom 11. Januar 2022 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Voraussetzungen von Art. 40 VVG
Zunächst erinnerte das Bundesgericht an die Voraussetzungen gemäss Art. 40 VVG:
In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nur die Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen. Bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts müsste der Anspruchsberechtigte eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (E. 3.1).
In subjektiver Hinsicht muss die Täuschungsabsicht hinzutreten: Der Anspruchsteller muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Es genügt bereits, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (E. 3.2).
Beweislast gemäss Art. 40 VVG
Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Damit trägt der Versicherer die Beweislast für die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG. Dies trifft auch dann zu, wenn sich die Klage des Versicherten auf Leistung und die Widerklage des Versicherers auf Rückerstattung im gleichen Verfahren gegenüberstehen (E. 3.3).
Beweismass i.Z.m. Art. 40 VVG
Sodann fasste das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Beweismass i.Z.m. Art. 40 VVG zusammen: Im Zusammenhang mit der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG hat das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt. In anderen Entscheiden hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Beweismass für die Täuschungsabsicht auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert ist, oder dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb diese Beweiserleichterung nicht auch auf die vorliegende Konstellation von Art. 40 VVG, namentlich für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungswille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen sei), Anwendung finden sollte (E. 3.4.2.).
In diesem Zusammenhang stellte das Bundesgericht klar, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine Beweisnot voraussetzt, und prüfte, ob für den von der Versicherung obliegenden Beweis der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches eine solche Not besteht (E. 3.4.3):
“Gemäss Art. 40 VVG muss die Versicherung zwei Voraussetzungen nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den Versicherten (Erwägung 3.1) und zweitens die Täuschungsabsicht (…). Hinsichtlich der Täuschungsabsicht als innerpsychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor und der Nachweis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt.
Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweismass zu erbringen (…). Es gibt aber Konstellationen, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot bestehen kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines Diebstahls in aller Regel nicht strikt nachweisen (…), sodass sich in solchen Fällen das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch auf den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG bezieht.”
Im vorliegenden Fall bestätigte das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz, die erwog, dass die Arbeitstätigkeit des Versicherten vom 21. Mai 2016 nicht strittig war (und damit erwiesen). Dieser Umstand hatte er zehn Tage danach gegenüber dem Schadenexperten verschwiegen. Damit sind die objektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt sind, da der Versicherte die Wiederaufnahme der Arbeit gegenüber dem Versicherer verschwiegen hatte, damit dieser keine Anpassung der Taggelder vornimmt und weiterhin das Taggeld aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausrichtet (E. 4).
Wie die Vorinstanz verwarf das Bundesgericht die These des Versicherten, dass es sich dabei lediglich um einen gescheiterten Arbeitsversuch gehandelt habe, der keine Auswirkungen auf die Leistungspflicht des Versicherers gehabt habe (E. 5.1 und 5.2). In subjektiver Hinsicht erwog das Bundesgericht, dass der Versicherter nicht (hinreichend) dargelegt hat, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hätte, als sie gestützt auf die von ihr festgestellten Tatsachen zum Schluss kam, dass der Versicherter die Wiederaufnahme der Arbeit gegenüber dem Versicherer verschwiegen habe, damit dieser keine Anpassung der Taggelder vornehme und weiterhin das Taggeld aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 100% ausrichte, womit auch die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt seien (E. 5.3):
“Einmal mehr trägt er bloss vor, der Arbeitsversuch sei gleich zu Beginn gescheitert und hätte daher die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin nicht beeinflusst, weshalb er nicht mitzuteilen gewesen sei. Nachdem aber nicht von einem gescheiterten Versuch sondern von der Ausübung der Berufstätigkeit auszugehen ist, entbehrt diese Argumentation von vornherein der Grundlage. Ohnehin erwog die Vorinstanz eventualiter zu Recht, dass die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit auch dann relevant für die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin und daher mitteilungspflichtig gewesen wäre, wenn es sich bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt hätte, da auch ein solcher zu einer Anpassung des Taggeldes führen kann.”