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Liquidation remplaçante
I Liquidation remplaçante
a. État de fait
Dans le cas de la liquidation remplaçante, la situation en matière d'impôt anticipé concernant une société suisse est améliorée de manière analogue à la pratique des réserves anciennes, en ce sens que la société de capitaux suisse est cédée à un résident ou à une personne étrangère disposant d'une meilleure position de remboursement. Contrairement à la pratique en matière d'anciennes réserves, la liquidation remplaçante n'exige toutefois pas que la société suisse dispose de fonds distribuables non nécessaires à l'exploitation au moment du transfert. Un refus de remboursement de WHT au titre de la liquidation remplaçante présuppose au contraire que l'objectif économique de la transaction n'est pas une vente de la société elle-même, mais une vente des actifs de la société. En d'autres termes, la vente de la société par le biais d'un "share deal" s'explique uniquement par le fait que la vente de la société est, du point de vue de l'impôt anticipé, plus optimale pour la partie vendeuse qu'un "asset deal". Des indices possibles pour cette hypothèse sont une liquidation rapide de la société suisse après l'acquisition ou si la société vendue est une société prête à être liquidée .
b. Conséquences juridiques
Les conséquences juridiques de la liquidation remplaçante en ce qui concerne le refus du remboursement d'impôt sur les revenus au nouveau détenteur de parts peuvent être plus graves que dans le cas de la pratique des réserves anciennes. En effet, le refus de restituer l`impôt anticipé suisse à hauteur de la position de restitution de l'ancien détenteur de parts ne se limite pas aux fonds non nécessaires à l'exploitation et distribuables en vertu du droit commercial existant au moment de la vente ou du transfert, mais englobe également toutes les réserves latentes ainsi que le goodwill sur les actifs concernés.
L'exemple suivant, tiré d'un arrêt récent du Tribunal administratif fédéral, montre ce que cela peut signifier concrètement dans la pratique :
c. Exemple (TAF du 10 mars 2022, A-4347/2019)
En 2013, un ressortissant étranger a vendu, par le biais d'une structure juridique au Liechtenstein, une société immobilière suisse à une société de capitaux suisse pour un prix de CHF 7.3 millions. Le même jour, la société immobilière suisse a vendu l'actif principal - un immeuble - à une fondation au Liechtenstein pour un prix de 18,2 millions de CHF. La valeur comptable de l'immeuble auprès de la société immobilière était de 5,1 millions de CHF. Après déduction d'autres dépenses, la société immobilière suisse a réalisé un bénéfice d'environ 12,6 millions de CHF sur la vente.
Lors de l'assemblée générale ordinaire de la société immobilière suisse en 2015, il a ensuite été décidé de verser un dividende de près de 10 millions de CHF en faveur de la société de capitaux suisse.
Bien que la société immobilière suisse n'ait pas eu de réserves distribuables au moment du transfert à l'actionnaire suisse, l'application de la procédure de déclaration sur le dividende décidé de près de CHF 10 millions a été entièrement refusée à la société immobilière suisse sur la base de la figure juridique de la liquidation par substitution et le nouvel actionnaire suisse a été considéré, en vue du remboursement de l'impôt anticipé sur le dividende décidé, comme si le dividende avait été versé à "B SA". En l'absence de droit conventionnel de B SA, cela signifiait en l'occurrence, selon le Tribunal administratif fédéral, la remise intégrale de l'impôt anticipé à hauteur de 35%.
Selon les considérants du Tribunal administratif fédéral, la vente de l'immeuble et donc de la principale valeur patrimoniale de la société, sans réinvestissement des fonds ainsi obtenus, a permis d'entamer la liquidation de fait de la société immobilière suisse en 2013 et de la clore par le versement du dividende en 2015. Selon le tribunal, cela justifie l'application de la liquidation remplaçante aux fins de l'impôt anticipé.
La vente de l'immeuble par la société liechtensteinoise "B SA" à la société suisse "A SA" au moyen d'un "share deal" ne peut donc s'expliquer, dans la logique du tribunal, que par le fait que la charge résiduelle latente de l'impôt anticipé sur les réserves latentes et le goodwill sur l'immeuble en tant que valeur patrimoniale principale a été transférée à la société, qui devrait être définitivement versée à l'AFC sur le dividende de liquidation versé à l'actionnaire étranger "B SA", pourrait être éliminée de manière fiscalement optimale par un "share deal" à une société de capitaux suisse telle que "A SA", qui peut déclarer intégralement l`impôt anticipé. L'AFC et - à plusieurs reprises - les tribunaux suisses considèrent cette économie d'impôt considérable comme un contournement d`impôt anticipé, dans la mesure où aucune autre raison convaincante ne peut être avancée pour justifier la procédure choisie.
II Conclusion
Si un détenteur actuel de parts n'a pas droit au remboursement de l'impôt anticipé ou seulement en partie, un "share deal" plutôt qu'un "asset deal" permet d'optimiser la charge résiduelle de l'impôt anticipé. S'il s'avère que, dès le départ, le vendeur n'avait l'intention de transférer que la valeur patrimoniale et non la société (y compris son activité), l'AFC peut - en se fondant sur le site Jurisprudence en vigueur - refuser au nouveau bénéficiaire des dividendes le remboursement de tout ou partie de l'impôt anticipé en se référant à la figure juridique de la liquidation remplaçante.
La figure juridique de la liquidation remplaçante ne doit toutefois pas s'opposer à une restructuration judicieuse d'un groupe (p. ex. transferts internes au groupe d'actifs d'exploitation tels que des PI) après l'acquisition, dans la mesure où l'acheteur peut faire valoir de manière crédible que cette restructuration repose sur des motifs d'exploitation. Il est donc important que les opérations susceptibles d'améliorer le droit au remboursement soient toujours analysées avec précision et discutées au préalable avec l'AFC.