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BGer 6B_1397/2019 vom 12.01.2022 (Publikation vorgesehen)
Art. 63 StGB und 391 Abs. 2 StGB
StPO, Strafen und Massnahmen
A. wurde wegen einer Reihe von Straftaten zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Auf die Anordnung der beantragten vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB wurde verzichtet. Im Berufungsverfahren wurde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB angeordnet, obschon die Staatsanwaltschaft in der Anschlussberufung darauf verzichtet hatte, erneut die Anordnung zu beantragen. A. hatte angegeben, er unterziehe sich während des Berufungsverfahrens freiwillig einer Therapie. A. rügt eine Verletzung des Verschlechterungsverbots («reformatio in peius»). Die Rechtsprechung hat eine Verletzung des Verschlechterungsverbots bei der Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme im Berufungsverfahren verneint. Dazu, ob eine erstmalige Anordnung einer ambulanten Massnahme im Berufungsverfahren zulässig ist, wenn erstinstanzlich darauf verzichtet wurde, hat es sich noch nicht geäussert. Die Lehre hat sich unter Berufung auf das Verschlechterungsverbot mehrheitlich dagegen ausgesprochen und erachtet jedoch den Austausch therapeutischer Massnahmen für grundsätzlich zulässig. Hier ist die Situation anders. Bei einer freiwilligen Therapie ist eine Umwandlung ausgeschlossen. Die nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme anstelle einer reinen Strafe erfordert in jedem Fall, dass sich vor oder während des Vollzugs der Freiheitsstrafe – und damit nach der Rechtskraft des Urteils – neue Tatsachen oder Beweismittel ergeben haben, welche die Voraussetzungen einer Massnahme begründen können. Nur der Täter, gegen den bereits erstinstanzlich eine therapeutische Massnahme angeordnet wurde, trägt von vornherein das Risiko einer nachträglichen Anpassung bzw. Umwandlung der angeordneten Massnahme. Teilweise Gutheissung der Beschwerde. Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. Entschädigung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers aus der Bundesgerichtskasse.