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Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 20.06.2016 [ 4A_45/2016 ] A. X. SA, défenderesse et appelante, avec siège initialement dans le canton de Neuchâtel et transféré hors canton en 2011, a essentiellement pour but toutes opérations liées à la gestion de patrimoine. Selon contrat écrit du 27 octobre 2004, Y., née en 1923 et donc âgée de 81 ans, a confié à dite société le mandat de gérer ses actifs déposés auprès de la banque A. SA à Neuchâtel. L'article 5 du contrat prévoyait que « Le Mandataire exercera le mandat de gestion conformément à la politique de placement expressément convenu (sic) avec le Mandant et consigné (sic) dans le document A1 » et son article 9 que « Le Mandataire ne peut être tenu pour responsable des actions ou des omissions fondées sur la bonne foi, c’est-à-dire qu’il répond uniquement de négligence grave (…) ». Le document A1, daté du même jour, comportait l’indication « dynamique » (par opposition à « conservateur » ou encore « pondéré ») sous la rubrique « profil du client », avec la précision que le placement avait pour objectif la croissance réelle du capital et que la cliente était prête à prendre des risques, selon une attitude plutôt agressive. La monnaie de référence des placements était le franc suisse et des investissements spéculatifs étaient autorisés, selon une deuxième annexe A2. Cette dernière précisait que « Le présent acte autorise la société à effectuer pour le compte du client des placements à caractère spéculatif (options, situations spéciales, obligations à haut rendement, instruments dérivés de toutes sortes) », cela à hauteur de « 80 % du montant des avoirs ». Figurait encore la clause que « Les risques inhérents à ces types d’investissement sont entièrement connus et acceptés par le client. Sa disposition à assumer des pertes est totale ». Au 31 décembre 2004, les avoirs de Y. sous gestion de X. SA auprès de A. SA s’élevaient à environ 180'000 francs, tandis que la prénommée était également titulaire d’un dépôt auprès de la Banque B. SA, succursale de Lausanne, pour une valeur d’environ 195'000 francs. A fin février 2007, le dossier titres de la banque B. SA de Y. a été transféré à la banque A. SA, seule banque dépositaire dès ce moment-là. Au 25 juin 2009, la valeur du portefeuille de la demanderesse auprès de la banque A. SA était tombée à 8'700 francs. Y., qui dit avoir découvert la disparition quasi-totale de sa fortune au printemps 2009, alors que son fils et sa petite-fille l’aidaient à remplir sa déclaration d’impôts, a chargé un mandataire d’obtenir des explications circonstanciées de X. SA. Il s’en est suivi un échange de correspondance, à l’occasion duquel X. SA a fourni quelques documents bancaires, sans donner plus d’explications sur les raisons de la perte constatée, sinon que Y. avait opéré d’importants prélèvements en capital et que la moins-value constatée, chiffrée à 126'000 francs, était la conséquence du recul moyen de l’ordre de 50 % des marchés financiers durant les mois écoulés. B. Par demande déposée le 27 octobre 2009 auprès de l’une des cours civiles du Tribunal cantonal de Neuchâtel, Y. a actionné X. SA en paiement de 147'675 francs plus intérêts (tout en réservant expressément une plus ample conclusion), somme correspondant au dommage qu’elle considérait avoir subi du fait de la mauvaise gestion de son portefeuille par la défenderesse. En bref, elle alléguait que la défenderesse avait opéré des placements sur des produits risqués (dont notamment des warrants sur actions d’une société de droit espagnol C., active dans le commerce de l’huile d’olive) et trop peu diversifiés, gestion qui ne correspondait manifestement pas à une bonne et fidèle exécution du mandat qu’elle lui avait confié. X. SA ne l’avait pas suffisamment renseignée sur les risques encourus, ni ne l’avait tenue informée des pertes qu’elle était en train de subir. Au 31 décembre 2007, son capital était encore de 243'500 francs, dont il convenait de déduire deux prélèvements en espèces totalisant 35'000 francs auxquels elle avait procédé durant l’année 2008, ce qui ramenait le montant de référence à 208'500 francs. Dès lors que son portefeuille ne valait plus que 8'700 francs en juin 2009, il fallait considérer une perte de 199'800 francs. En admettant une perte de 25 % sur ce dernier montant due à la chute générale des marchés, la perte consécutive à la mauvaise gestion de la défenderesse, autrement dit son dommage, devait être arrêtée à 147'675 francs (199'800.- moins [25 % de 208'500.-, soit 52'125.-]). Par réponse du 25 janvier 2010, la défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. A l’appui, contestant toute inexécution fautive du mandat qui lui avait été confié, elle soutenait qu’elle avait toujours correctement renseigné la demanderesse, qui avait souhaité acquérir en toute connaissance de cause des produits spéculatifs en raison de ses importants besoins financiers, lesquels rendaient indispensable un mandat de gestion dynamique. Les bonnes performances de la gestion de la défenderesse durant les premières années ont permis à la demanderesse d’atteindre le but souhaité. Dans ce contexte, des warrants C. étaient un bon instrument de placement, les renseignements obtenus sur cette société annonçant de très bonnes perspectives d’avenir. La défenderesse a respecté les exigences de diversification du dossier de la demanderesse. Elle ne saurait être tenue pour responsable de la baisse drastique enregistrée par les marchés en 2008 et 2009, ni de la perte quasi totale sur les produits structurés acquis en plein accord avec la demanderesse. C. En sus de l’examen des pièces déposées par les parties, l’administration des preuves a porté sur l’audition de la fille et la petite-fille de la demanderesse, d’un ancien administrateur de la société C. et sur l’interrogatoire de la demanderesse et de l’administrateur de la défenderesse. A également été mise en œuvre une expertise, confiée à D., exploitant un bureau fiduciaire, qui a déposé un rapport le 11 juin 2013 et un rapport complémentaire le 24 décembre 2013. Les parties ont déposé des conclusions écrites, avant de plaider la cause lors d’une audience tenue le 24 février 2015. D. Par jugement du 9 juin 2015, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, à qui la cause avait été transmise en 2011 à la suite de la réorganisation judiciaire neuchâteloise consécutive à l’entrée en vigueur du nouveau code de procédure civile, a condamné X. SA à verser 96'988 francs plus intérêts à 5 % l’an dès le 27 octobre 2009 à la demanderesse. En bref, l’autorité de première instance a retenu que les parties avaient été liées par un contrat de mandat, que la défenderesse avait violé son devoir d’information, tant à la conclusion du contrat que durant son exécution, s’était écartée sans droit des instructions contenues dans le contrat et avait plus généralement violé les règles élémentaires de la profession en matière de sauvegarde des intérêts du mandant. Il s’agissait là d’une faute grave, qui rendait inopérante la clause d’exclusion de responsabilité figurant à l’article 9 des conditions générales du contrat. Pour arrêter le dommage en découlant, il fallait, vu les difficultés concrètes de preuve auxquelles la demanderesse était confrontée et conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, recourir à l’article 42 al. 2 CO et procéder en équité, par comparaison avec le résultat qu’aurait produit la gestion conforme aux intérêts de la demanderesse d’un portefeuille composé de manière analogue au sien. L’expert s’était exprimé à ce sujet et, par référence à l’indice Euro Stoxx 50, le plus proche disponible dès lors qu’il n’existait pas d’autre indice de référence pour des placements comparables à ceux auxquels la défenderesse avait recouru, il avait déterminé une perte - correspondant à toute la durée du contrat de gestion et non pas limitée aux deux dernières années comme l’avait calculée Y. dans sa demande - de 96'988 francs. E. X. SA appelle de ce jugement, en concluant à son annulation et au rejet de la demande. Comme elle l’avait fait en première instance, elle soutient qu’un profil de gestion dit « dynamique » était indispensable pour satisfaire les importants besoins financiers de l’intimée. Celle-ci l’avait bien compris, comme elle avait parfaitement compris les termes du contrat et des annexes qu’elle avait signés. L’essentiel du raisonnement tenu par l’autorité de première instance se référait à un autre profil de gestion, celui dit « pondéré », si bien qu’il n’était pas applicable au cas d’espèce. La concentration des placements du portefeuille sur des titres C. avait créé une exposition aux risques sur cette société mais, contrairement à ce que la première juge avait retenu, l’expert n’avait pas dit que ces placements avaient représenté un risque important. La monnaie des placements, euro ou franc suisse, n’avait pas été déterminante, bien au contraire puisqu’il résultait de l’expertise que les opérations sur les positions C., qui avaient dégagé une perte de près de 12'000 euros, s’étaient soldées pour des raisons de change par un gain d’environ 3'000 francs. Dans la première période de gestion, ces titres avaient permis d’importants gains et c’est à tort que l’autorité de première instance avait cru pouvoir tirer argument du prétendu lien ayant existé entre les administrateurs de la société défenderesse et de C. Le lien de causalité nécessaire entre perte et placements en euros plutôt qu’en francs suisses faisait défaut et la même remarque pouvait être faite quant à la proportion de 80 %, pas toujours respectée selon l’expert, de placements sur des produits dits spéculatifs. Il n’y avait pas eu de trop forte concentration sur certains produits et l’appelante avait respecté son devoir d’information auprès de l’intimée, sans procéder à aucun placement déraisonnable ou hasardeux. Ainsi, elle n’avait pas commis de faute grave de gestion, n’était pas responsable de la baisse des marchés et des titres C., si bien que la clause d’exclusion de responsabilité découlant des conditions générales du contrat trouvait à s’appliquer. A supposer que la responsabilité de l’appelante soit tout de même retenue, il fallait constater que l’intimée avait échoué à rapporter la preuve de son dommage conformément aux exigences posées par la jurisprudence : l’indice Euro Stoxx 50 retenu par l’expert ne pouvait en aucun cas servir de référence pour mesurer la performance de la gestion de l’appelante, dès lors que le portefeuille de l’intimée ne lui correspondait en rien. Enfin, pour le déterminer, la juge de première instance n’avait pas pris en compte les prélèvements en capital intervenus en 2008, par 35'000 francs et aurait procédé à un calcul s’écartant des valeurs considérées par l’expert. L’intimée conclut pour sa part au rejet de l’appel. Reprenant différents éléments du jugement entrepris, elle affirme que c’est à juste titre que l’autorité de première instance a retenu une violation du devoir d’information de l’appelante, qui s’est manifestée dès la conclusion du contrat et durant son exécution. A cela s’est ajoutée une violation des instructions contenues dans le mandat, tant sur la question de la monnaie de référence des placements que celle de la proportion des placements dits spéculatifs. La concentration des placements sur quelques positions seulement constituait en outre une violation de l’obligation de diligence du mandataire. C’est donc bien une violation grave de ses obligations contractuelles qui devait être retenue à la charge de l’appelante, qui ne peut ainsi se prévaloir de la clause contractuelle d'exclusion de responsabilité. L’autorité de première instance a correctement déterminé le dommage de l’intimée, en procédant selon le principe de comparaison et en considérant l’entier de la période sous gestion, les critiques de l’appelante sur ce dernier point portant non pas sur des éléments ressortant du jugement mais bien sur certains allégués de la demande. C O N S I D E R A N T 1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable. 2. L'appelante ne remet pas en cause le fait que, comme retenu par la première juge, les parties étaient liées par un mandat de gestion de fortune. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral « dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer dans les limites fixées par le client. (...). Le mandat de gestion est un mandat au sens des articles 394ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant. Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence. Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'article 397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective. Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat. En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'article 97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage. S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO ) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées » (arrêt du TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.1 et 2.2.2 et les références citées). D'après l'arrêt du Tribunal fédéral du 21.02.2014 [6B_967/2013] cons. 3.2.1, rendu en matière pénale, « [l]es conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés dans le négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde (art. 398 al. 2 CO ). Ces devoirs existent non seulement lors des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements de politique dans les placements ». b) Selon Tedjani (Gestion de fortune : profil de risque, devoir d'information et stratégie de placement, in PJA 2015, p.1263 ss, 1264), « pour établir un profil de risque qui reflète l’intention réelle du client, le gérant doit informer ce dernier des risques et profits liés aux marchés financiers. Afin d’établir le profil de risque, le gérant de fortune doit tenir compte des expériences et des connaissances du client. L’expérience de ce dernier se détermine essentiellement par le fait de savoir si sa vie professionnelle l’a ou non exposé aux marchés financiers. La fortune que le client possède est sans pertinence sur ce point. (…) le client inexpérimenté doit notamment être clairement renseigné sur les risques de pertes et les espoirs de gain. Il ne suffit pas de simplement mentionner des risques et d’obtenir formellement le consentement du client, en lui faisant miroiter par la même occasion des perspectives de gain irréalistes. (…) Il convient d’expliquer en termes compréhensibles pour le client les risques liés au marché financier. Il faut lui permettre de comprendre les implications d’investissements plus ou moins rentables et d’attirer son attention sur l’ampleur des risques ». A ce devoir d’information s’ajoute un devoir spécial d’investigation, qui impose au gérant de « questionner son client au sujet de sa tolérance objective et subjective aux risques ; il doit pour ce faire définir la propension au risque du client et sa capacité à absorber les risques. La situation familiale, personnelle, financière et les besoins de liquidités à court terme du client doivent être pris en compte » ( Tedjani, op. cit. p. 1265 et références citées). En sus de ces devoirs initiaux, « [l]e gérant de fortune doit informer son client tout au long du mandat. En sa qualité de spécialiste, il doit renseigner spontanément le mandant sur l’opportunité du mandat et des instructions (…). L’attention du client doit spécifiquement être attirée lors de chaque événement important concernant la gestion. Le Tribunal fédéral a considéré qu’avant d’entreprendre des placements spéculatifs et hasardeux, le gérant doit de son propre chef en aviser son client. (…) Ainsi, le gérant qui effectue des opérations sur options, sans en référer au préalable au client, se rend responsable d’un défaut d’information lié au risque » ( Tedjani, op. cit. p. 1268 et références citées ; cf. également, à ce sujet, TF du 16.11.2010 [4A_380/2010], cons. 2.1). Tedjani toujours (op. cit., p.1268-1269) relève encore que, dans le cadre de la gestion de fortune, la règle procédurale selon laquelle la partie qui allègue un fait négatif ne supporte pas le fardeau de la preuve a pour effet que lorsque le mandant actionne en responsabilité le gérant pour violation de l'obligation d'information imposée par le contrat de gestion, c'est au gérant d'apporter la preuve qu'il a donné tous les renseignements nécessaires, de sorte que les directives du client ainsi que les informations qui lui sont données devraient être retranscrites dans un procès-verbal d'entretien. c) Au nombre des véhicules d’investissement que l’appelante a utilisés pour le compte de l’intimée figurent des warrants (ou bons de souscription) soit, selon les renseignements obtenus auprès de l’expert, un produit de bourse à effet de levier qui permet à l’investisseur d’amplifier les variations d’un actif à la hausse comme à la baisse tout en étant sensible à la volatilité et à la valeur du temps. En d’autres termes, un warrant est un contrat transférable qui confère à son détenteur le droit, et non l’obligation, d’acheter ou de vendre une quantité donnée d’un actif spécifique, à un prix déterminé d’avance (le prix d’exercice ou strike ), à la date d’échéance (ou maturité) du contrat ( warrant européen) ou à tout moment jusqu’à cette date ( warrant américain). Il s’agit d’une des composantes des produits dits structurés, qui sont considérés comme comportant un risque qualifié d’accru à très élevé, donc spéculatifs. A la différence d’actions, pour lesquelles l’investisseur qui subit une perte due à une chute du cours peut toujours espérer un gain futur lors d’une reprise du cours, une perte subie sur un warrant est définitive. 3. En l’espèce, l’appelante a violé de manière flagrante ses devoirs d’information tant lors de la conclusion du contrat du 27 octobre 2004 que durant son exécution, ainsi que son devoir d’investigation. On sait que l’intimée était âgée de 81 ans lors de la conclusion du contrat et donc, selon toute vraisemblance, retirée du monde professionnel actif, à supposer qu’elle s’y soit jamais trouvée. Ses allégations qu’elle était inexpérimentée et qu’elle n’avait d’autres ressources que son portefeuille de titres et sa rente AVS sont pour le moins vraisemblables. Il appartenait à l’appelante d’apporter des preuves contraires (cons. 2 b ci-dessus) et, en particulier, qu’elle s’était dûment renseignée sur la surface financière de sa cliente, ses ressources, ses besoins financiers, et ses éventuelles connaissances du marché financier de manière à lui proposer un profil d’investisseur en adéquation avec sa situation. Or l’appelante n’a rien fait de tel. Elle n’a fourni aucunes notes d’entretien et s’est bornée à prétendre qu’en raison des gros besoins en liquidité de l’intimée, seul entrait en ligne de compte un profil particulièrement agressif. Pourtant, les besoins mêmes de liquidités de l’intimée n’ont pas été établis et n’ont même pas fait l’objet, apparemment (aucune pièce, aucun budget ne figurent au dossier), d’une quelconque évaluation. A cet égard, rien ne peut être déduit des prélèvements en cash auxquels a procédé l’intimée, tant il est naturel que celui qui croit avoir les moyens de vivre confortablement aura tendance à dépenser largement et peut-être même sans compter. L’intimée est l’illustration même de ce comportement, qui a déclaré qu’elle « prenait ce qui venait ». Pourtant, c’est précisément au gestionnaire de fortune de discuter avec son client pour voir quels prélèvements sont raisonnables et d’attirer son attention sur ceux qui peuvent conduire à un épuisement du patrimoine, pour permettre au client d'arrêter son comportement en toute connaissance de cause et, cas échéant, d'adapter ses dépenses à ses ressources. L’appelante est à cet égard restée totalement passive, en violation de ses obligations contractuelles d’investigation, d’information et de mise en garde. Faute de toute preuve du contraire, il faut aussi considérer que l'intimée n'avait acquis aucune expérience en matière d'investissements financiers durant sa vie active. X. SA ne saurait se réfugier, comme elle l’avait fait en première instance et tente à nouveau de le faire en appel, derrière le fait que l’intimée avait conclu un contrat de gestion portant sur un profil « dynamique », « agressif » et qu’elle a signé une annexe qui comporte l’affirmation que « sa disposition à assumer des pertes [était] totale ». On observera tout d’abord que cette clause est ambigüe : avoir une disposition totale à assumer des pertes signifie certainement qu’on est totalement prêt à assumer des pertes, mais ne donne encore aucune indication sur l’ampleur des pertes qu’on est préparé à accepter et n’est assurément pas synonyme d’être disposé à tout perdre, comme voudrait le faire admettre l’appelante pour expliquer pourquoi elle n’encourrait selon elle aucune responsabilité dans la perte quasi totale de ses avoirs qu’a subie l’intimée. Une telle disposition d'esprit serait au demeurant en contradiction manifeste avec les besoins de liquidités que souligne par ailleurs l'appelante et que la situation financière de l'intimée rend très crédibles. Pour être admise à invoquer cette clause, l’appelante devrait établir qu’elle a dûment renseigné l’intimée tant au moment de la conclusion du contrat sur les risques effectifs de perte que le profil choisi comportait (très particuliers dans le cas de warrants, en raison tout à la fois de l’effet de levier qui intervient aussi à la baisse et du caractère définitif d’une perte lorsqu’elle se présente) que durant son exécution, lorsque des pertes effectives ont pu être constatées. Le dossier est vide de toute documentation à ce sujet et les seuls éléments qu’a pu fournir l’appelante résultent des déclarations de son administrateur, qui a indiqué lors de son interrogatoire: « Lors de ces rencontres [celles au cours desquelles il remettait de l’argent cash à l’intimée prélevé sur son portefeuille, soit à une dizaine de reprises en environ 4 ans et demi], nous évoquions fatalement l’évolution du portefeuille, en ce sens qu’il y avait peu de liquide et que je devais donc, pour les retraits, vendre des éléments du portefeuille. J’en informais donc Y. Elle me posait de son côté des questions toutes générales sur l’évolution de son portefeuille mais rien de plus précis. Sa formule habituelle était « comment va notre huile ? » puisqu'il s'agissait d'une société d'huile d'olive. Cela s'arrêtait en principe là », manière de procéder clairement insuffisante au regard des obligations pesant sur l’appelante en matière d’information. Des informations plus circonstanciées en cours d’exécution du mandat, notamment sur l’évolution et la performance globalement négatives du portefeuille, après une première période particulièrement favorable, auraient selon toute vraisemblance conduit l’intimée à donner de nouvelles instructions à l’appelante, en vue de revenir à des placements moins risqués, certes potentiellement moins rémunérateurs mais aussi dépourvus de gros risques de perte. Il aurait appartenu à l’appelante, ce qu'elle n'a pas fait, de démontrer que, nonobstant ses avertissements à la suite de premières pertes, l’intimée avait souhaité poursuivre dans la voie dite « agressive » des débuts. Sa critique à l’adresse de la première juge, qui se serait à tort référée à des exigences ne valant que pour un profil d’investisseur dit « pondéré » n’est à l’évidence pas fondée. Contrairement à ce que feint de croire l’appelante, son obligation d’informer n’irait pas en s’amenuisant au fur et à mesure que croîtraient les risques que ses clients et investisseurs seraient prêts à prendre, pour devenir quasi inexistante en présence d’un profil « dynamique » et « agressif », tel celui qui avait été retenu pour l’intimée. Tout au contraire, l’obligation de renseigner et d’informer croît en parallèle avec l’augmentation des risques encourus par le client : plus les risques pris sont élevés, plus le gestionnaire, la partie professionnelle et expérimentée au contrat, doit pouvoir établir qu’il a informé son client de façon circonstanciée et complète sur les dangers potentiels de la stratégie suivie et leur ampleur possible, ou à tout le moins que le client lui-même possédait les connaissances indispensables requises. Rien de tel en l'espèce. 4. Non seulement l'appelante n'a pas informé l’intimée, de façon conforme à ses obligations, durant l’exécution du contrat, mais elle n’a pas non plus respecté les instructions que lui avait données sa mandante, lors de la conclusion du contrat. Pour toute la durée du contrat, comme le relève à juste titre le jugement de première instance en se référant aux constatations de l’expert, la proportion de 80 % du montant des avoirs, pour les placements à caractère spéculatif, a été dépassée, de même que ceux-ci ont presque exclusivement été placés en euros, alors que la monnaie de référence convenue était le franc suisse. A cet égard, l’appelante ne peut pas s’exculper en soutenant, comme elle le fait, qu’en définitive et par un effet de change, la perte en euros sur les positions de la société C. s’est soldée par un léger bénéfice en francs suisses. En pratiquant comme elle l’a fait, l’appelante a exposé en permanence les avoirs de sa cliente aux effets de change, risque que l’intéressée avait précisément voulu exclure en adoptant le franc suisse comme monnaie de référence. Ce n’est que par l'effet d'un heureux hasard que les taux de change se sont finalement révélés globalement favorables aux intérêts de l’intimée dans ces opérations particulières mais il aurait pu en aller tout autrement, aléas qu’avait justement voulu écarter l’intimée. En outre, les placements décidés par l’appelante ont violé tous les principes applicables en matière de diversification. Les directives de l’Association suisse des banquiers prévoient que le gestionnaire doit éviter la survenance de grands risques que provoquerait la concentration anormale d’un nombre trop limité de placements. Il doit procéder à une répartition appropriée des risques par le biais d’une diversification suffisante des placements. Guggenheim ( Daniel Guggenheim/Anath Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5 e éd., 2014 p. 277) relèvent qu’une banque n'investit en principe pas plus de 5 % de la fortune d’un client sur un titre donné. Ce pourcentage peut dans certains cas être plus élevé, notamment si le portefeuille du client n'est pas très important (le Tribunal fédéral ayant admis une proportion de 20 % pour un avoir d’un peu plus de 100'000 francs, cf. ATF 101 II 121, JT 1976 I 281). La répartition des risques doit au surplus se faire par débiteurs, branches économiques, régions géographiques et monnaies (ce dernier critère n’ayant en l’occurrence pas lieu d’être puisque le franc suisse avait été convenu comme monnaie de référence). Or il résulte de l’expertise que le portefeuille de l’intimée n’était constitué que de trois à cinq positions, pour des avoirs de l’ordre de 375'000 francs en début de mandat (valeur de l’ensemble du dossier au 31 décembre 2014). Bien plus, les placements liés à C. ont représenté de 35.5 % à 100 % des placements spéculatifs selon les années (placements spéculatifs qui eux-mêmes ont toujours dépassé la proportion convenue de 80 % des avoirs sous gestion [cons. 4 ci‑dessus in initio ]), auxquels à certaines périodes se sont ajoutées des actions de la société C. qui ont encore augmenté l’exposition au risque sur cette société. Il tombe sous le sens que tout gestionnaire diligent n’aurait jamais exposé son client - à tout le moins sans l’avoir dûment informé et averti, condition que l’appelante n’a pas démontré avoir satisfaite - à un tel risque, de surcroît concentré sur des warrants dont on sait que si une perte se produit, elle est définitive. Sur la base de ces éléments, on ne saisit pas comment l’appelante peut raisonnablement contester, en appel encore, le reproche qui lui est fait d’une trop grande concentration des avoirs de l’intimée sur quelques positions seulement. Devant l’accumulation de grossières erreurs dans l’exécution du mandat qui lui avait été confié : défaut d’information et d’investigation préalables, défaut d’information en cours de mandat, placements opérés en violation des instructions de la mandante et des règles et usages en matière de diversification, c’est à juste titre que la première juge a retenu que l’appelante avait gravement failli dans l’exécution du contrat, si bien qu’elle ne pouvait se prévaloir de la clause contractuelle d’exclusion de garantie et que sa responsabilité était engagée. 5. S’agissant du dommage, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « la notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle ; consistant dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas produit. Il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif. Dans plusieurs contestations concernant la responsabilité du gérant de fortune, le Tribunal fédéral a admis que le dommage peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément au contrat et pendant la même période. Cette méthode permet de prendre en considération, à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait probablement subie aussi avec un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse généralisée des cours durant la période en cause ; cela se justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité avec l'exécution défectueuse du contrat » (arrêt du TF du 14.12.2012 [4A_481/2012] cons. 3 et les références citées). En l'espèce, c’est à tort que l’appelante soutient ‑ griefs qui se confondent ‑ que l’intimée n’aurait pas suffisamment rapporté la preuve de son dommage et que ce serait par erreur que l’expert puis l’autorité de première instance, pour procéder à la comparaison requise, se sont référés à un indice ‑ l’Euro Stoxx 50 ‑ non pertinent du fait qu’il était trop éloigné de la composition effective du portefeuille de l’intimée. L’expert s’est expliqué sur les difficultés qu’il a rencontrées pour déterminer un indice de référence dans le cas particulier et on observera à sa suite (ibid., 5 e §) que c’est peut-être bien parce que le portefeuille de l’intimée a été géré de manière à ce point atypique qu’il n’a été possible de le comparer à aucun autre. De l’avis de l’expert, l’Euro Stoxx 50 est l’indice qui se rapprochait le plus du genre de placements opérés par l’appelante, ce que l’administrateur de l’intéressée a reconnu devant l’expert (ibid., avant-dernier §). L’appelante est ainsi mal venue de contester aujourd’hui le recours à cet indice pour la comparaison qui s’impose. Pour le surplus, conformément à la jurisprudence (arrêt du TF précité du 14.12.2012), l’autorité de première instance, pour déterminer le dommage subi par l’intimée, a examiné l’évolution de son portefeuille et celui d’un portefeuille de référence (performance d’un portefeuille en fonction de l’évolution de l’indice Euro Stoxx 50) pour toute la période contractuelle, solution qui préservait les intérêts de l’appelante puisque celle-ci pouvait ainsi se prévaloir et bénéficiait de la performance supérieure à l’indice de référence du portefeuille de l’intimée durant la première période du contrat. A terme toutefois, c’est bien une perte de 96'988 francs qui s’est produite. La critique de l’appelante, selon laquelle la première juge n’aurait pas pris en compte, en arrêtant le dommage à ce montant, les prélèvements en capitaux opérés à hauteur de 35'000 francs durant l’année 2008 par l’intimée, ni non plus ses autres prélèvements antérieurs, tombe une fois encore à faux : la lecture du tableau établi par l’expert montre que celui-ci a dûment comptabilisé, au titre de la variation annuelle de fortune, les prélèvements opérés par l’intimée pour chaque année considérée. 6. Il résulte de ce qui précède que, entièrement mal fondé, l'appel doit être rejeté. Vu l'issue de la cause, les frais d'appel seront mis à charge de l'appelante, qui succombe ; celle-ci sera également condamnée à verser à l'intimée une indemnité de dépens pour la deuxième instance, Y., certes à l'assistance judiciaire, l'emportant intégralement (art. 122 al. 2 in initio CPC). Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE 1. Rejette l'appel et confirme le jugement rendu en première instance. 2. Arrête à 4'000 francs les frais judiciaires de deuxième instance et les met à la charge de l’appelante qui les a avancés. 3. Condamne l'appelante à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 5'000 francs pour la deuxième instance. Neuchâtel, le 7 décembre 2015 Art. 97 CO Inexécution Responsabilité du débiteur En général 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. 2 Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite 1 et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) 2 s'appliquent à l'exécution. 3 1 RS 281.1 2 RS 272 3 Nouvelle teneur selon le ch. II 5 de l'annexe 1 au CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1 er janv. 2011 ( RO 2010 1739 ; FF 2006 6841 ). Art. 394 CO Définition 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis. 2 Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats. 3 Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. Art. 398 CO Responsabilité pour une bonne et fidèle exécution En général 1 La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail. 1 2 Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. 3 Il est tenu de l'exécuter personnellement, à moins qu'il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu'il n'y soit contraint par les circonstances ou que l'usage ne permette une substitution de pouvoirs. 1 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 ch. 7 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1 er janv. 1972 (RO 1971 1461; FF 1967 II 249). Voir aussi les disp. fin. et trans. tit. X à la fin du texte.

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 20.06.2016 [ 4A_45/2016 ] Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 20.06.2016 [ 4A_45/2016 ]

Arrêt du 20.06.2016 [ 4A_45/2016 ] A. X. SA, défenderesse et appelante, avec siège initialement dans le canton de Neuchâtel et transféré hors canton en 2011, a essentiellement pour but toutes opérations liées à la gestion de patrimoine. Selon contrat écrit du 27 octobre 2004, Y., née en 1923 et donc âgée de 81 ans, a confié à dite société le mandat de gérer ses actifs déposés auprès de la banque A. SA à Neuchâtel. L'article 5 du contrat prévoyait que « Le Mandataire exercera le mandat de gestion conformément à la politique de placement expressément convenu (sic) avec le Mandant et consigné (sic) dans le document A1 » et son article 9 que « Le Mandataire ne peut être tenu pour responsable des actions ou des omissions fondées sur la bonne foi, c’est-à-dire qu’il répond uniquement de négligence grave (…) ». Le document A1, daté du même jour, comportait l’indication « dynamique » (par opposition à « conservateur » ou encore « pondéré ») sous la rubrique « profil du client », avec la précision que le placement avait pour objectif la croissance réelle du capital et que la cliente était prête à prendre des risques, selon une attitude plutôt agressive. La monnaie de référence des placements était le franc suisse et des investissements spéculatifs étaient autorisés, selon une deuxième annexe A2. Cette dernière précisait que « Le présent acte autorise la société à effectuer pour le compte du client des placements à caractère spéculatif (options, situations spéciales, obligations à haut rendement, instruments dérivés de toutes sortes) », cela à hauteur de « 80 % du montant des avoirs ». Figurait encore la clause que « Les risques inhérents à ces types d’investissement sont entièrement connus et acceptés par le client. Sa disposition à assumer des pertes est totale ».

A. Au 31 décembre 2004, les avoirs de Y. sous gestion de X. SA auprès de A. SA s’élevaient à environ 180'000 francs, tandis que la prénommée était également titulaire d’un dépôt auprès de la Banque B. SA, succursale de Lausanne, pour une valeur d’environ 195'000 francs. A fin février 2007, le dossier titres de la banque B. SA de Y. a été transféré à la banque A. SA, seule banque dépositaire dès ce moment-là. Au 25 juin 2009, la valeur du portefeuille de la demanderesse auprès de la banque A. SA était tombée à 8'700 francs. Y., qui dit avoir découvert la disparition quasi-totale de sa fortune au printemps 2009, alors que son fils et sa petite-fille l’aidaient à remplir sa déclaration d’impôts, a chargé un mandataire d’obtenir des explications circonstanciées de X. SA. Il s’en est suivi un échange de correspondance, à l’occasion duquel X. SA a fourni quelques documents bancaires, sans donner plus d’explications sur les raisons de la perte constatée, sinon que Y. avait opéré d’importants prélèvements en capital et que la moins-value constatée, chiffrée à 126'000 francs, était la conséquence du recul moyen de l’ordre de 50 % des marchés financiers durant les mois écoulés.

B. Par demande déposée le 27 octobre 2009 auprès de l’une des cours civiles du Tribunal cantonal de Neuchâtel, Y. a actionné X. SA en paiement de 147'675 francs plus intérêts (tout en réservant expressément une plus ample conclusion), somme correspondant au dommage qu’elle considérait avoir subi du fait de la mauvaise gestion de son portefeuille par la défenderesse. En bref, elle alléguait que la défenderesse avait opéré des placements sur des produits risqués (dont notamment des warrants sur actions d’une société de droit espagnol C., active dans le commerce de l’huile d’olive) et trop peu diversifiés, gestion qui ne correspondait manifestement pas à une bonne et fidèle exécution du mandat qu’elle lui avait confié. X. SA ne l’avait pas suffisamment renseignée sur les risques encourus, ni ne l’avait tenue informée des pertes qu’elle était en train de subir. Au 31 décembre 2007, son capital était encore de 243'500 francs, dont il convenait de déduire deux prélèvements en espèces totalisant 35'000 francs auxquels elle avait procédé durant l’année 2008, ce qui ramenait le montant de référence à 208'500 francs. Dès lors que son portefeuille ne valait plus que 8'700 francs en juin 2009, il fallait considérer une perte de 199'800 francs. En admettant une perte de 25 % sur ce dernier montant due à la chute générale des marchés, la perte consécutive à la mauvaise gestion de la défenderesse, autrement dit son dommage, devait être arrêtée à 147'675 francs (199'800.- moins [25 % de 208'500.-, soit 52'125.-]).

B. Par réponse du 25 janvier 2010, la défenderesse a conclu au rejet intégral de la demande. A l’appui, contestant toute inexécution fautive du mandat qui lui avait été confié, elle soutenait qu’elle avait toujours correctement renseigné la demanderesse, qui avait souhaité acquérir en toute connaissance de cause des produits spéculatifs en raison de ses importants besoins financiers, lesquels rendaient indispensable un mandat de gestion dynamique. Les bonnes performances de la gestion de la défenderesse durant les premières années ont permis à la demanderesse d’atteindre le but souhaité. Dans ce contexte, des warrants C. étaient un bon instrument de placement, les renseignements obtenus sur cette société annonçant de très bonnes perspectives d’avenir. La défenderesse a respecté les exigences de diversification du dossier de la demanderesse. Elle ne saurait être tenue pour responsable de la baisse drastique enregistrée par les marchés en 2008 et 2009, ni de la perte quasi totale sur les produits structurés acquis en plein accord avec la demanderesse.

C. En sus de l’examen des pièces déposées par les parties, l’administration des preuves a porté sur l’audition de la fille et la petite-fille de la demanderesse, d’un ancien administrateur de la société C. et sur l’interrogatoire de la demanderesse et de l’administrateur de la défenderesse. A également été mise en œuvre une expertise, confiée à D., exploitant un bureau fiduciaire, qui a déposé un rapport le 11 juin 2013 et un rapport complémentaire le 24 décembre 2013. Les parties ont déposé des conclusions écrites, avant de plaider la cause lors d’une audience tenue le 24 février 2015.

C. D. Par jugement du 9 juin 2015, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, à qui la cause avait été transmise en 2011 à la suite de la réorganisation judiciaire neuchâteloise consécutive à l’entrée en vigueur du nouveau code de procédure civile, a condamné X. SA à verser 96'988 francs plus intérêts à 5 % l’an dès le 27 octobre 2009 à la demanderesse. En bref, l’autorité de première instance a retenu que les parties avaient été liées par un contrat de mandat, que la défenderesse avait violé son devoir d’information, tant à la conclusion du contrat que durant son exécution, s’était écartée sans droit des instructions contenues dans le contrat et avait plus généralement violé les règles élémentaires de la profession en matière de sauvegarde des intérêts du mandant. Il s’agissait là d’une faute grave, qui rendait inopérante la clause d’exclusion de responsabilité figurant à l’article 9 des conditions générales du contrat. Pour arrêter le dommage en découlant, il fallait, vu les difficultés concrètes de preuve auxquelles la demanderesse était confrontée et conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, recourir à l’article 42 al. 2 CO et procéder en équité, par comparaison avec le résultat qu’aurait produit la gestion conforme aux intérêts de la demanderesse d’un portefeuille composé de manière analogue au sien. L’expert s’était exprimé à ce sujet et, par référence à l’indice Euro Stoxx 50, le plus proche disponible dès lors qu’il n’existait pas d’autre indice de référence pour des placements comparables à ceux auxquels la défenderesse avait recouru, il avait déterminé une perte - correspondant à toute la durée du contrat de gestion et non pas limitée aux deux dernières années comme l’avait calculée Y. dans sa demande - de 96'988 francs.

D. E. X. SA appelle de ce jugement, en concluant à son annulation et au rejet de la demande. Comme elle l’avait fait en première instance, elle soutient qu’un profil de gestion dit « dynamique » était indispensable pour satisfaire les importants besoins financiers de l’intimée. Celle-ci l’avait bien compris, comme elle avait parfaitement compris les termes du contrat et des annexes qu’elle avait signés. L’essentiel du raisonnement tenu par l’autorité de première instance se référait à un autre profil de gestion, celui dit « pondéré », si bien qu’il n’était pas applicable au cas d’espèce. La concentration des placements du portefeuille sur des titres C. avait créé une exposition aux risques sur cette société mais, contrairement à ce que la première juge avait retenu, l’expert n’avait pas dit que ces placements avaient représenté un risque important. La monnaie des placements, euro ou franc suisse, n’avait pas été déterminante, bien au contraire puisqu’il résultait de l’expertise que les opérations sur les positions C., qui avaient dégagé une perte de près de 12'000 euros, s’étaient soldées pour des raisons de change par un gain d’environ 3'000 francs. Dans la première période de gestion, ces titres avaient permis d’importants gains et c’est à tort que l’autorité de première instance avait cru pouvoir tirer argument du prétendu lien ayant existé entre les administrateurs de la société défenderesse et de C. Le lien de causalité nécessaire entre perte et placements en euros plutôt qu’en francs suisses faisait défaut et la même remarque pouvait être faite quant à la proportion de 80 %, pas toujours respectée selon l’expert, de placements sur des produits dits spéculatifs. Il n’y avait pas eu de trop forte concentration sur certains produits et l’appelante avait respecté son devoir d’information auprès de l’intimée, sans procéder à aucun placement déraisonnable ou hasardeux. Ainsi, elle n’avait pas commis de faute grave de gestion, n’était pas responsable de la baisse des marchés et des titres C., si bien que la clause d’exclusion de responsabilité découlant des conditions générales du contrat trouvait à s’appliquer. A supposer que la responsabilité de l’appelante soit tout de même retenue, il fallait constater que l’intimée avait échoué à rapporter la preuve de son dommage conformément aux exigences posées par la jurisprudence : l’indice Euro Stoxx 50 retenu par l’expert ne pouvait en aucun cas servir de référence pour mesurer la performance de la gestion de l’appelante, dès lors que le portefeuille de l’intimée ne lui correspondait en rien. Enfin, pour le déterminer, la juge de première instance n’avait pas pris en compte les prélèvements en capital intervenus en 2008, par 35'000 francs et aurait procédé à un calcul s’écartant des valeurs considérées par l’expert.

E. L’intimée conclut pour sa part au rejet de l’appel. Reprenant différents éléments du jugement entrepris, elle affirme que c’est à juste titre que l’autorité de première instance a retenu une violation du devoir d’information de l’appelante, qui s’est manifestée dès la conclusion du contrat et durant son exécution. A cela s’est ajoutée une violation des instructions contenues dans le mandat, tant sur la question de la monnaie de référence des placements que celle de la proportion des placements dits spéculatifs. La concentration des placements sur quelques positions seulement constituait en outre une violation de l’obligation de diligence du mandataire. C’est donc bien une violation grave de ses obligations contractuelles qui devait être retenue à la charge de l’appelante, qui ne peut ainsi se prévaloir de la clause contractuelle d'exclusion de responsabilité. L’autorité de première instance a correctement déterminé le dommage de l’intimée, en procédant selon le principe de comparaison et en considérant l’entier de la période sous gestion, les critiques de l’appelante sur ce dernier point portant non pas sur des éléments ressortant du jugement mais bien sur certains allégués de la demande.

C O N S I D E R A N T

C O N S I D E R A N T 1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2. L'appelante ne remet pas en cause le fait que, comme retenu par la première juge, les parties étaient liées par un mandat de gestion de fortune. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral « dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer dans les limites fixées par le client. (...). Le mandat de gestion est un mandat au sens des articles 394ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant. Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence. Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'article 397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective. Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat. En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'article 97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage. S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO ) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées » (arrêt du TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.1 et 2.2.2 et les références citées).

D'après l'arrêt du Tribunal fédéral du 21.02.2014 [6B_967/2013] cons. 3.2.1, rendu en matière pénale, « [l]es conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés dans le négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde (art. 398 al. 2 CO ). Ces devoirs existent non seulement lors des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements de politique dans les placements ». b) Selon Tedjani (Gestion de fortune : profil de risque, devoir d'information et stratégie de placement, in PJA 2015, p.1263 ss, 1264), « pour établir un profil de risque qui reflète l’intention réelle du client, le gérant doit informer ce dernier des risques et profits liés aux marchés financiers. Afin d’établir le profil de risque, le gérant de fortune doit tenir compte des expériences et des connaissances du client. L’expérience de ce dernier se détermine essentiellement par le fait de savoir si sa vie professionnelle l’a ou non exposé aux marchés financiers. La fortune que le client possède est sans pertinence sur ce point. (…) le client inexpérimenté doit notamment être clairement renseigné sur les risques de pertes et les espoirs de gain. Il ne suffit pas de simplement mentionner des risques et d’obtenir formellement le consentement du client, en lui faisant miroiter par la même occasion des perspectives de gain irréalistes. (…) Il convient d’expliquer en termes compréhensibles pour le client les risques liés au marché financier. Il faut lui permettre de comprendre les implications d’investissements plus ou moins rentables et d’attirer son attention sur l’ampleur des risques ». A ce devoir d’information s’ajoute un devoir spécial d’investigation, qui impose au gérant de « questionner son client au sujet de sa tolérance objective et subjective aux risques ; il doit pour ce faire définir la propension au risque du client et sa capacité à absorber les risques. La situation familiale, personnelle, financière et les besoins de liquidités à court terme du client doivent être pris en compte » ( Tedjani, op. cit. p. 1265 et références citées). En sus de ces devoirs initiaux, « [l]e gérant de fortune doit informer son client tout au long du mandat. En sa qualité de spécialiste, il doit renseigner spontanément le mandant sur l’opportunité du mandat et des instructions (…). L’attention du client doit spécifiquement être attirée lors de chaque événement important concernant la gestion. Le Tribunal fédéral a considéré qu’avant d’entreprendre des placements spéculatifs et hasardeux, le gérant doit de son propre chef en aviser son client. (…) Ainsi, le gérant qui effectue des opérations sur options, sans en référer au préalable au client, se rend responsable d’un défaut d’information lié au risque » ( Tedjani, op. cit. p. 1268 et références citées ; cf. également, à ce sujet, TF du 16.11.2010 [4A_380/2010], cons. 2.1). Tedjani toujours (op. cit., p.1268-1269) relève encore que, dans le cadre de la gestion de fortune, la règle procédurale selon laquelle la partie qui allègue un fait négatif ne supporte pas le fardeau de la preuve a pour effet que lorsque le mandant actionne en responsabilité le gérant pour violation de l'obligation d'information imposée par le contrat de gestion, c'est au gérant d'apporter la preuve qu'il a donné tous les renseignements nécessaires, de sorte que les directives du client ainsi que les informations qui lui sont données devraient être retranscrites dans un procès-verbal d'entretien. c) Au nombre des véhicules d’investissement que l’appelante a utilisés pour le compte de l’intimée figurent des warrants (ou bons de souscription) soit, selon les renseignements obtenus auprès de l’expert, un produit de bourse à effet de levier qui permet à l’investisseur d’amplifier les variations d’un actif à la hausse comme à la baisse tout en étant sensible à la volatilité et à la valeur du temps. En d’autres termes, un warrant est un contrat transférable qui confère à son détenteur le droit, et non l’obligation, d’acheter ou de vendre une quantité donnée d’un actif spécifique, à un prix déterminé d’avance (le prix d’exercice ou strike ), à la date d’échéance (ou maturité) du contrat ( warrant européen) ou à tout moment jusqu’à cette date ( warrant américain). Il s’agit d’une des composantes des produits dits structurés, qui sont considérés comme comportant un risque qualifié d’accru à très élevé, donc spéculatifs. A la différence d’actions, pour lesquelles l’investisseur qui subit une perte due à une chute du cours peut toujours espérer un gain futur lors d’une reprise du cours, une perte subie sur un warrant est définitive.

3. En l’espèce, l’appelante a violé de manière flagrante ses devoirs d’information tant lors de la conclusion du contrat du 27 octobre 2004 que durant son exécution, ainsi que son devoir d’investigation. On sait que l’intimée était âgée de 81 ans lors de la conclusion du contrat et donc, selon toute vraisemblance, retirée du monde professionnel actif, à supposer qu’elle s’y soit jamais trouvée. Ses allégations qu’elle était inexpérimentée et qu’elle n’avait d’autres ressources que son portefeuille de titres et sa rente AVS sont pour le moins vraisemblables. Il appartenait à l’appelante d’apporter des preuves contraires (cons. 2 b ci-dessus) et, en particulier, qu’elle s’était dûment renseignée sur la surface financière de sa cliente, ses ressources, ses besoins financiers, et ses éventuelles connaissances du marché financier de manière à lui proposer un profil d’investisseur en adéquation avec sa situation. Or l’appelante n’a rien fait de tel. Elle n’a fourni aucunes notes d’entretien et s’est bornée à prétendre qu’en raison des gros besoins en liquidité de l’intimée, seul entrait en ligne de compte un profil particulièrement agressif. Pourtant, les besoins mêmes de liquidités de l’intimée n’ont pas été établis et n’ont même pas fait l’objet, apparemment (aucune pièce, aucun budget ne figurent au dossier), d’une quelconque évaluation. A cet égard, rien ne peut être déduit des prélèvements en cash auxquels a procédé l’intimée, tant il est naturel que celui qui croit avoir les moyens de vivre confortablement aura tendance à dépenser largement et peut-être même sans compter. L’intimée est l’illustration même de ce comportement, qui a déclaré qu’elle « prenait ce qui venait ». Pourtant, c’est précisément au gestionnaire de fortune de discuter avec son client pour voir quels prélèvements sont raisonnables et d’attirer son attention sur ceux qui peuvent conduire à un épuisement du patrimoine, pour permettre au client d'arrêter son comportement en toute connaissance de cause et, cas échéant, d'adapter ses dépenses à ses ressources. L’appelante est à cet égard restée totalement passive, en violation de ses obligations contractuelles d’investigation, d’information et de mise en garde. Faute de toute preuve du contraire, il faut aussi considérer que l'intimée n'avait acquis aucune expérience en matière d'investissements financiers durant sa vie active.

X. SA ne saurait se réfugier, comme elle l’avait fait en première instance et tente à nouveau de le faire en appel, derrière le fait que l’intimée avait conclu un contrat de gestion portant sur un profil « dynamique », « agressif » et qu’elle a signé une annexe qui comporte l’affirmation que « sa disposition à assumer des pertes [était] totale ». On observera tout d’abord que cette clause est ambigüe : avoir une disposition totale à assumer des pertes signifie certainement qu’on est totalement prêt à assumer des pertes, mais ne donne encore aucune indication sur l’ampleur des pertes qu’on est préparé à accepter et n’est assurément pas synonyme d’être disposé à tout perdre, comme voudrait le faire admettre l’appelante pour expliquer pourquoi elle n’encourrait selon elle aucune responsabilité dans la perte quasi totale de ses avoirs qu’a subie l’intimée. Une telle disposition d'esprit serait au demeurant en contradiction manifeste avec les besoins de liquidités que souligne par ailleurs l'appelante et que la situation financière de l'intimée rend très crédibles. Pour être admise à invoquer cette clause, l’appelante devrait établir qu’elle a dûment renseigné l’intimée tant au moment de la conclusion du contrat sur les risques effectifs de perte que le profil choisi comportait (très particuliers dans le cas de warrants, en raison tout à la fois de l’effet de levier qui intervient aussi à la baisse et du caractère définitif d’une perte lorsqu’elle se présente) que durant son exécution, lorsque des pertes effectives ont pu être constatées. Le dossier est vide de toute documentation à ce sujet et les seuls éléments qu’a pu fournir l’appelante résultent des déclarations de son administrateur, qui a indiqué lors de son interrogatoire: « Lors de ces rencontres [celles au cours desquelles il remettait de l’argent cash à l’intimée prélevé sur son portefeuille, soit à une dizaine de reprises en environ 4 ans et demi], nous évoquions fatalement l’évolution du portefeuille, en ce sens qu’il y avait peu de liquide et que je devais donc, pour les retraits, vendre des éléments du portefeuille. J’en informais donc Y. Elle me posait de son côté des questions toutes générales sur l’évolution de son portefeuille mais rien de plus précis. Sa formule habituelle était « comment va notre huile ? » puisqu'il s'agissait d'une société d'huile d'olive. Cela s'arrêtait en principe là », manière de procéder clairement insuffisante au regard des obligations pesant sur l’appelante en matière d’information. Des informations plus circonstanciées en cours d’exécution du mandat, notamment sur l’évolution et la performance globalement négatives du portefeuille, après une première période particulièrement favorable, auraient selon toute vraisemblance conduit l’intimée à donner de nouvelles instructions à l’appelante, en vue de revenir à des placements moins risqués, certes potentiellement moins rémunérateurs mais aussi dépourvus de gros risques de perte. Il aurait appartenu à l’appelante, ce qu'elle n'a pas fait, de démontrer que, nonobstant ses avertissements à la suite de premières pertes, l’intimée avait souhaité poursuivre dans la voie dite « agressive » des débuts. Sa critique à l’adresse de la première juge, qui se serait à tort référée à des exigences ne valant que pour un profil d’investisseur dit « pondéré » n’est à l’évidence pas fondée. Contrairement à ce que feint de croire l’appelante, son obligation d’informer n’irait pas en s’amenuisant au fur et à mesure que croîtraient les risques que ses clients et investisseurs seraient prêts à prendre, pour devenir quasi inexistante en présence d’un profil « dynamique » et « agressif », tel celui qui avait été retenu pour l’intimée. Tout au contraire, l’obligation de renseigner et d’informer croît en parallèle avec l’augmentation des risques encourus par le client : plus les risques pris sont élevés, plus le gestionnaire, la partie professionnelle et expérimentée au contrat, doit pouvoir établir qu’il a informé son client de façon circonstanciée et complète sur les dangers potentiels de la stratégie suivie et leur ampleur possible, ou à tout le moins que le client lui-même possédait les connaissances indispensables requises. Rien de tel en l'espèce.

4. Non seulement l'appelante n'a pas informé l’intimée, de façon conforme à ses obligations, durant l’exécution du contrat, mais elle n’a pas non plus respecté les instructions que lui avait données sa mandante, lors de la conclusion du contrat. Pour toute la durée du contrat, comme le relève à juste titre le jugement de première instance en se référant aux constatations de l’expert, la proportion de 80 % du montant des avoirs, pour les placements à caractère spéculatif, a été dépassée, de même que ceux-ci ont presque exclusivement été placés en euros, alors que la monnaie de référence convenue était le franc suisse. A cet égard, l’appelante ne peut pas s’exculper en soutenant, comme elle le fait, qu’en définitive et par un effet de change, la perte en euros sur les positions de la société C. s’est soldée par un léger bénéfice en francs suisses. En pratiquant comme elle l’a fait, l’appelante a exposé en permanence les avoirs de sa cliente aux effets de change, risque que l’intéressée avait précisément voulu exclure en adoptant le franc suisse comme monnaie de référence. Ce n’est que par l'effet d'un heureux hasard que les taux de change se sont finalement révélés globalement favorables aux intérêts de l’intimée dans ces opérations particulières mais il aurait pu en aller tout autrement, aléas qu’avait justement voulu écarter l’intimée.

En outre, les placements décidés par l’appelante ont violé tous les principes applicables en matière de diversification. Les directives de l’Association suisse des banquiers prévoient que le gestionnaire doit éviter la survenance de grands risques que provoquerait la concentration anormale d’un nombre trop limité de placements. Il doit procéder à une répartition appropriée des risques par le biais d’une diversification suffisante des placements. Guggenheim ( Daniel Guggenheim/Anath Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5 e éd., 2014 p. 277) relèvent qu’une banque n'investit en principe pas plus de 5 % de la fortune d’un client sur un titre donné. Ce pourcentage peut dans certains cas être plus élevé, notamment si le portefeuille du client n'est pas très important (le Tribunal fédéral ayant admis une proportion de 20 % pour un avoir d’un peu plus de 100'000 francs, cf. ATF 101 II 121, JT 1976 I 281). La répartition des risques doit au surplus se faire par débiteurs, branches économiques, régions géographiques et monnaies (ce dernier critère n’ayant en l’occurrence pas lieu d’être puisque le franc suisse avait été convenu comme monnaie de référence). Or il résulte de l’expertise que le portefeuille de l’intimée n’était constitué que de trois à cinq positions, pour des avoirs de l’ordre de 375'000 francs en début de mandat (valeur de l’ensemble du dossier au 31 décembre 2014). Bien plus, les placements liés à C. ont représenté de 35.5 % à 100 % des placements spéculatifs selon les années (placements spéculatifs qui eux-mêmes ont toujours dépassé la proportion convenue de 80 % des avoirs sous gestion [cons. 4 ci‑dessus in initio ]), auxquels à certaines périodes se sont ajoutées des actions de la société C. qui ont encore augmenté l’exposition au risque sur cette société. Il tombe sous le sens que tout gestionnaire diligent n’aurait jamais exposé son client - à tout le moins sans l’avoir dûment informé et averti, condition que l’appelante n’a pas démontré avoir satisfaite - à un tel risque, de surcroît concentré sur des warrants dont on sait que si une perte se produit, elle est définitive. Sur la base de ces éléments, on ne saisit pas comment l’appelante peut raisonnablement contester, en appel encore, le reproche qui lui est fait d’une trop grande concentration des avoirs de l’intimée sur quelques positions seulement.

En outre, les placements décidés par l’appelante ont violé tous les principes applicables en matière de diversification. Les directives de l’Association suisse des banquiers prévoient que le gestionnaire doit éviter la survenance de grands risques que provoquerait la concentration anormale d’un nombre trop limité de placements. Il doit procéder à une répartition appropriée des risques par le biais d’une diversification suffisante des placements. Guggenheim ( Daniel Guggenheim/Anath Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5 e éd., 2014 p. 277) relèvent qu’une banque n'investit en principe pas plus de 5 % de la fortune d’un client sur un titre donné. Ce pourcentage peut dans certains cas être plus élevé, notamment si le portefeuille du client n'est pas très important (le Tribunal fédéral ayant admis une proportion de 20 % pour un avoir d’un peu plus de 100'000 francs, cf. n'investit en principe pas plus de 5 % de la fortune d’un client sur un titre donné. Ce pourcentage peut dans certains cas être plus élevé, notamment si le portefeuille du client n'est pas très important (le Tribunal fédéral ayant admis une proportion de 20 % pour un avoir d’un peu plus de 100'000 francs, cf. ATF 101 II 121, JT 1976 I 281). La répartition des risques doit au surplus se faire par débiteurs, branches économiques, régions géographiques et monnaies (ce dernier critère n’ayant en l’occurrence pas lieu d’être puisque le franc suisse avait été convenu comme monnaie de référence). Or il résulte de l’expertise que le portefeuille de l’intimée n’était constitué que de trois à cinq positions, pour des avoirs de l’ordre de 375'000 francs en début de mandat (valeur de l’ensemble du dossier au 31 décembre 2014). Bien plus, les placements liés à C. ont représenté de 35.5 % à 100 % des placements spéculatifs selon les années (placements spéculatifs qui eux-mêmes ont toujours dépassé la proportion convenue de 80 % des avoirs sous gestion [cons. 4 ci‑dessus in initio ]), auxquels à certaines périodes se sont ajoutées des actions de la société C. qui ont encore augmenté l’exposition au risque sur cette société. Il tombe sous le sens que tout gestionnaire diligent n’aurait jamais exposé son client - à tout le moins sans l’avoir dûment informé et averti, condition que l’appelante n’a pas démontré avoir satisfaite - à un tel risque, de surcroît concentré sur des warrants dont on sait que si une perte se produit, elle est définitive. Sur la base de ces éléments, on ne saisit pas comment l’appelante peut raisonnablement contester, en appel encore, le reproche qui lui est fait d’une trop grande concentration des avoirs de l’intimée sur quelques positions seulement. Devant l’accumulation de grossières erreurs dans l’exécution du mandat qui lui avait été confié : défaut d’information et d’investigation préalables, défaut d’information en cours de mandat, placements opérés en violation des instructions de la mandante et des règles et usages en matière de diversification, c’est à juste titre que la première juge a retenu que l’appelante avait gravement failli dans l’exécution du contrat, si bien qu’elle ne pouvait se prévaloir de la clause contractuelle d’exclusion de garantie et que sa responsabilité était engagée.

5. S’agissant du dommage, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « la notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle ; consistant dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas produit. Il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif. Dans plusieurs contestations concernant la responsabilité du gérant de fortune, le Tribunal fédéral a admis que le dommage peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément au contrat et pendant la même période. Cette méthode permet de prendre en considération, à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait probablement subie aussi avec un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse généralisée des cours durant la période en cause ; cela se justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité avec l'exécution défectueuse du contrat » (arrêt du TF du 14.12.2012 [4A_481/2012] cons. 3 et les références citées).

En l'espèce, c’est à tort que l’appelante soutient ‑ griefs qui se confondent ‑ que l’intimée n’aurait pas suffisamment rapporté la preuve de son dommage et que ce serait par erreur que l’expert puis l’autorité de première instance, pour procéder à la comparaison requise, se sont référés à un indice ‑ l’Euro Stoxx 50 ‑ non pertinent du fait qu’il était trop éloigné de la composition effective du portefeuille de l’intimée. L’expert s’est expliqué sur les difficultés qu’il a rencontrées pour déterminer un indice de référence dans le cas particulier et on observera à sa suite (ibid., 5 e §) que c’est peut-être bien parce que le portefeuille de l’intimée a été géré de manière à ce point atypique qu’il n’a été possible de le comparer à aucun autre. De l’avis de l’expert, l’Euro Stoxx 50 est l’indice qui se rapprochait le plus du genre de placements opérés par l’appelante, ce que l’administrateur de l’intéressée a reconnu devant l’expert (ibid., avant-dernier §). L’appelante est ainsi mal venue de contester aujourd’hui le recours à cet indice pour la comparaison qui s’impose.

Pour le surplus, conformément à la jurisprudence (arrêt du TF précité du 14.12.2012), l’autorité de première instance, pour déterminer le dommage subi par l’intimée, a examiné l’évolution de son portefeuille et celui d’un portefeuille de référence (performance d’un portefeuille en fonction de l’évolution de l’indice Euro Stoxx 50) pour toute la période contractuelle, solution qui préservait les intérêts de l’appelante puisque celle-ci pouvait ainsi se prévaloir et bénéficiait de la performance supérieure à l’indice de référence du portefeuille de l’intimée durant la première période du contrat. A terme toutefois, c’est bien une perte de 96'988 francs qui s’est produite. La critique de l’appelante, selon laquelle la première juge n’aurait pas pris en compte, en arrêtant le dommage à ce montant, les prélèvements en capitaux opérés à hauteur de 35'000 francs durant l’année 2008 par l’intimée, ni non plus ses autres prélèvements antérieurs, tombe une fois encore à faux : la lecture du tableau établi par l’expert montre que celui-ci a dûment comptabilisé, au titre de la variation annuelle de fortune, les prélèvements opérés par l’intimée pour chaque année considérée.

6. Il résulte de ce qui précède que, entièrement mal fondé, l'appel doit être rejeté. Vu l'issue de la cause, les frais d'appel seront mis à charge de l'appelante, qui succombe ; celle-ci sera également condamnée à verser à l'intimée une indemnité de dépens pour la deuxième instance, Y., certes à l'assistance judiciaire, l'emportant intégralement (art. 122 al. 2 in initio CPC).

Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE

LA COUR D'APPEL CIVILE 1. Rejette l'appel et confirme le jugement rendu en première instance.

2. Arrête à 4'000 francs les frais judiciaires de deuxième instance et les met à la charge de l’appelante qui les a avancés.

3. Condamne l'appelante à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 5'000 francs pour la deuxième instance.

Neuchâtel, le 7 décembre 2015

# Art. 97 CO

Art. 97 CO

# Inexécution

Inexécution

# Responsabilité du débiteur

Responsabilité du débiteur

# En général

En général 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.

2 Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite 1 et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) 2 s'appliquent à l'exécution. 3

1 RS 281.1 2 RS 272 3 Nouvelle teneur selon le ch. II 5 de l'annexe 1 au CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1 er janv. 2011 ( RO 2010 1739 ; FF 2006 6841 ).

2010 2006

# Art. 394 CO

Art. 394 CO

# Définition

Définition 1 Le mandat est un contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis.

2 Les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats.

3 Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une.

# Art. 398 CO

Art. 398 CO

# Responsabilité pour une bonne et fidèle exécution

Responsabilité pour une bonne et fidèle exécution

# En général

En général 1 La responsabilité du mandataire est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail. 1

2 Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat.

3 Il est tenu de l'exécuter personnellement, à moins qu'il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu'il n'y soit contraint par les circonstances ou que l'usage ne permette une substitution de pouvoirs.

1 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 ch. 7 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1 er janv. 1972 (RO 1971 1461; FF 1967 II 249). Voir aussi les disp. fin. et trans. tit. X à la fin du texte.

1971 1967