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«Admission provisoire»: entre admission et exclusion, entre provisoire et indéfini
État des lieux et examen de quelques aspects critiques dans une perspective des droits humains
Résumé
- Près de 25’000 personnes vivent avec un permis F en Suisse. Un peu moins de la moitié de ces personnes est en Suisse depuis plus de 7 ans.
- Le statut de ces personnes est principalement réglé dans la législation sur les étrangers qui leur confère un certain nombre de droits, notamment socio-économiques.
- Différentes instances internationales (ONU, CrEDH) se sont prononcées sur le statut des personnes admises à titre provisoire et ont émis des critiques et des recommandations sur le sort qui leur est réservé.
- Le Forum suisse pour l’étude des migrations et de la population (SFM) a récemment publié un rapport fondé sur l’analyse des données, issues du système SYMIC, de quelque 133'000 personnes. Cette étude donne un aperçu du nombre et du profil des personnes au bénéfice d’une admission provisoire lors des 20 dernières années. Elle met aussi en lumière la durée des admissions provisoires, leur issue, ainsi que les différences cantonales prévalant dans ce domaine.
- Sur cette base notamment, la Commission fédérale pour les questions de migration (CFM) recommande de changer l’admission provisoire pour un statut de «protection complémentaire» améliorant la garantie des droits fondamentaux de ces personnes.
Admission provisoire: quel statut?
Il existe deux types de personnes avec un statut d’admission provisoire: les réfugié-e-s admis-e-s provisoirement et les admis-e-s provisoires «simples». Ces deux statuts découlent de deux cas de figure différents; le premier lié à l’asile, le second plus généralement attaché au droit des étrangers.
La première hypothèse dans laquelle une décision d’admission provisoire est rendue concerne le droit d’asile. Lorsqu’une personne est persécutée et a la qualité de réfugié mais que, pour des motifs d’indignité (elle a commis des actes répréhensibles portant atteinte à la sûreté de la Suisse) ou des motifs subjectifs survenus après la fuite, elle ne reçoit pas le statut de réfugié, elle obtient alors une admission provisoire. Sur les cinq dernières années (2009-2013), cette catégorie concerne environ 23 % de toutes les admissions provisoires.
La seconde occurrence relève du droit des étrangers et c’est la plus courante, puisqu’elle touche 77 % des admissions provisoires en Suisse. Il s’agit des cas dans lesquels la personne n’a pas la qualité de réfugié mais ne peut pas être renvoyée dans son pays d’origine, parce que le renvoi est impossible, techniquement parlant (tous les aéroports du pays sont fermés par exemple), illicite (le renvoi violerait l’interdiction du refoulement garanti par plusieurs normes internationales, constitutionnelle ou légale) ou inexigible (le pays d’origine connaît de graves troubles ou des violences généralisées, ou la personne concernée est gravement malade et ne pourrait recevoir un traitement adéquat dans son pays, etc.). Les personnes concernées par un renvoi impossible sont très peu nombreuses: elles ne représentent que 0,5 % des admissions provisoires relevant du droit des étrangers. Les personnes qui ne peuvent être renvoyées pour des questions d’illicéité représentent environ 25 % et ce sont donc celles pour lesquelles le renvoi est inexigible qui constituent le plus grand groupe, avec à peine plus de 74 %.
En pratique, qui sont les personnes au bénéfice d’une admission provisoire?
Le Forum suisse pour l’étude des migrations et de la population (SFM), dans sa récente étude effectuée à l’intention de la Commission fédérale pour les questions de migration (CFM), a permis de dresser le portrait des personnes concernées par l’admission provisoire (SFM, p. 17 ss). Il s’agit avant tout de personnes jeunes (l’âge moyen est de 20 ans lors de l’immigration) et de familles (plus de 60 % vivent dans des cellules familiales avec des enfants mineurs). Jusqu’au début des années 2000, les Sri Lankais-e-s représentaient une part importante des bénéficiaires d’un permis F. Ils ont été suivis par des personnes originaires de Serbie, puis de Somalie et d’Erythrée. Plus récemment les personnes originaires d’Afghanistan, d’Iran et de Syrie se sont ajoutées aux principaux groupes titulaires d’une admission provisoire.
En termes de chiffres, le nombre de personnes admises provisoirement est resté passablement stable au cours de ces 25 dernières années avec une moyenne d’environ 25'000 personnes.
Droits fondamentaux et restrictions
Les droits des personnes avec un permis F peuvent varier selon qu’il s’agit d’une admission provisoire avec la qualité de réfugié ou d’une admission provisoire «simple». Les différentes lois et ordonnances du droit des étrangers confèrent des droits, mais surtout instaurent des restrictions aux libertés fondamentales de ces personnes. Les domaines les plus importants sont les suivants: la liberté d’établissement et de mouvement, le droit de travailler, le droit à la sécurité sociale et le droit au regroupement familial.
Pas d’autorisation de séjour; libertés d’établissement et de mouvement restreintes
Les personnes admises provisoirement sont titulaires d’un permis F. Il ne s’agit pas d’une autorisation de séjour ordinaire, mais d’une régularisation de la présence. Cette figure ne correspond cependant pas à la réalité, puisque la majorité des personnes concernées reste longtemps en Suisse. En effet, près de la moitié des personnes admises provisoirement séjournent en Suisse depuis plus de sept ans - séjour antérieur à l'admission provisoire inclus (cf. postulat 14.3008). La durée moyenne du séjour sous le statut de l'admission provisoire est d'un peu plus de trois ans (174 semaines). Cette moyenne se réfère donc à la durée totale des admissions provisoires terminées et ne tient pas compte des admissions provisoires actuellement en cours dont la durée ne peut, par définition, pas être déterminée. Or, si on incluait les admissions provisoires en cours, ceci augmenterai probablement la moyenne susmentionnée (cf. SFM, p. 23 ss).
Le livret F est délivré pour une durée de douze mois, qui peut être prolongée pour douze mois à chaque fois (art. 85 al. 1 LEtr et 20 OERE). Après cinq années passées en Suisse, la personne admise provisoirement qui demande une autorisation de séjour (permis B) voit son cas examiné «de manière approfondie» (art. 84 al. 5 LEtr), mais n’a pas droit à une autorisation de séjour «automatique», contrairement à l’autorisation d’établissement octroyée au réfugié «normal».
Les personnes au bénéfice d’une admission provisoire simple sont attribuées à un canton et ne peuvent en changer que si le respect de l’unité de la famille l’exige. Sauf exceptions (maladie grave, mort d’un proche, etc.), ils ne peuvent en principe pas sortir du pays (art. 7 et 9 ODV). Leur liberté de mouvement est strictement limitée: le fait de bénéficier de l’aide sociale peut par exemple constituer un motif de refus du visa de retour (art. 9 al. 5 ODV). L’Observatoire romand du droit d’asile et des étrangers (ODAE) vient de publier un cas qui illustre parfaitement cette restriction des droits fondamentaux. Il s’agit d’un ressortissant érythréen, au bénéfice d’un permis F depuis 12 ans. Un visa de retour lui a été refusé parce qu’il dépend de l’aide sociale en raison d’une maladie chronique (cf. cas Seyoum). Dans ce cas, l’ODAE se demande si cette contrainte n’est pas disproportionnée au regard de son droit au respect de la vie familiale et à la liberté de mouvement. La situation des personnes admises provisoirement avec la qualité de réfugié est moins stricte, puisqu’elles tombent sous le coup de la Convention de Genève relative aux réfugiés et bénéficient dès lors de la liberté de circulation de principe accordée par l’art. 26 de cet instrument (cf. ATAF 2012/12 résumé in NL CSDH no 5, du 2 mai 2012).
Situation économique: entre droit de travailler et marché du travail peu accessible
Qu’elles soient au bénéfice d’une admission provisoire «simple» ou d’une admission provisoire avec qualité de réfugié, ces personnes ont désormais le droit d’exercer une activité lucrative. Si la seconde catégorie est autorisée à exercer une telle activité et à changer d'emploi et de profession sans condition (art. 61 LAsi), la première doit tout de même obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative de la part des autorités cantonales. Cette autorisation est indépendante de la situation sur le marché de l’emploi et de la situation économique (art. 85 al. 6 LEtr), mais c’est l’employeur qui doit en faire la demande et les conditions de rémunération et de travail de l’art. 22 LEtr doivent être respectées (art. 53 al. 1, let. a et b OASA).
Si un droit au travail existe formellement, en pratique sa réalisation est réduite d’une part en raison des formalités administratives imposées et d’autre part parce que ce statut véhicule une certaine stigmatisation liée aux termes «provisoire» et «renvoi» notamment (SFM, p. 8), ce qui a plutôt tendance à démotiver les employeurs. On constate un faible taux d’emploi, environ 40 %, parmi les personnes admises provisoirement potentiellement actives, c’est-à-dire âgées entre 18 et 65 ans (cf. Statistique en matière d’asile 2013, p. 13, ainsi que réponses du Conseil fédéral au postulat 14.3008 «Réexamen du statut des étrangers admis à titre provisoire et des personnes à protéger», déposé par la Commission des institutions politiques du Conseil national [CIP-N], le 14 février 2014 et à l’interpellation 14.3790 «Dans quelle mesure les réfugiés et les requérants d'asile admis à titre provisoire sont-ils dépendants de l'aide sociale?», déposée par le Conseiller national Peter Keller, le 24 septembre 2014).
Aide sociale: une loterie cantonale?
Si moins de la moitié des personnes admises provisoires exercent une activité lucrative, rappelons aussi que celles qui travaillent (au même titre d’ailleurs que les requérant-e-s d’asile) doivent s’acquitter d’une taxe spéciale. Cette taxe ne peut toutefois pas dépasser 10 % du revenu ou 15'000 CHF et ceci pendant les 10 ans après le début de la première activité lucrative en Suisse (art. 86 LAsi et art. 9 et 10 OA 2).
Ainsi, la question de l’aide sociale est d’importance pour cette catégorie de personnes, mais elle répond à une réglementation différente selon les cantons. Dans la mesure où le séjour des personnes au bénéfice d’une admission provisoire «simple» n’est pas censé durer, elles reçoivent une aide qui peut être inférieure à celle accordée aux résident-e-s suisses (art. 82 al. 3 LAsi et 86 al. 1 LEtr). Seuls quelques rares cantons alémaniques – Bâle-Ville, Lucerne et Zurich – leur octroient une aide équivalente. La majorité des autres cantons attribuent aux permis F une aide sociale comparable à celle prévue pour les requérant-e-s d’asile (CFM, Les marges de manœuvre au sein du fédéralisme: La politique de migration dans les cantons, 2011, p. 85). En outre, dans la mesure où la Confédération verse aux cantons un montant forfaitaire par personne admise provisoirement, une certaine probabilité de «schématisation» de l’aide sociale existe. Dès lors, les cas individuels peuvent ne pas être suffisamment pris en compte, entraînant un risque d’incompatibilité avec le principe de l’égalité de traitement (cf. Kiener/Rieder, version succincte, p. 8-9).
Quant aux personnes admises provisoirement avec la qualité de réfugié, elles bénéficient d’une situation plus favorable et «leur intégration sociale, professionnelle et culturelle sera notamment facilitée» (art. 82 al. 5 LAsi). Il est admis que les critères retenus pour l’allocation des prestations d’aide sociale à cette catégorie de personnes doivent correspondre à ceux établis pour la population suisse (art. 3 al. 1 OA 2).
Réunir sa famille: une mission (im)possible?
Le conjoint et les enfants célibataires mineurs des personnes admises provisoirement (y compris des réfugié-e-s admis-e-s provisoirement) peuvent bénéficier du regroupement familial et du statut de l’admission provisoire, au plus tôt trois ans après que celui-ci a été octroyé, et à trois conditions: les personnes concernées doivent vivre en ménage commun, disposer d’un logement approprié et ne pas dépendre de l’aide sociale. Au surplus d’autres délais sont prévus: la demande de regroupement doit notamment être déposée dans les cinq ans suivant ce premier délai d’attente de trois ans; pour les enfants de plus de douze ans, la demande doit être déposée dans les douze mois (art. 85 alinéa 7 LEtr et 74 al. 3 OASA). Cette dernière condition ne va pas sans poser de problèmes pratiques, puisqu’il n’est pas toujours évident de remplir toutes les conditions exigées pour le regroupement familial dans un tel délai. Un dépassement du délai peut parfois être excusable s’il existe un changement de circonstances majeur (mais le fait de ne pas avoir trouvé d’emploi et de ne pas être financièrement indépendant n’est par exemple pas considéré comme une circonstance majeure).
On le voit, ces prescriptions ne vont pas dans le sens du droit au respect de la vie familiale tel qu’il est garanti à l’art. 8 CEDH. Toutefois, le Tribunal fédéral a rappelé de longue date que pour se prévaloir du regroupement familial au sens de l’art. 8 CEDH, les intéressé-e-s doivent avoir un droit de résider durablement en Suisse, un «droit de séjour assuré», ce qui n’est – selon cette instance – pas le cas des personnes admises à titre provisoire.
Cette affirmation n’a pas empêché le Comité de l’ONU pour l’élimination de la discrimination raciale (CERD) de relever, dans ses Observations finales concernant la Suisse (§ 16) de mars 2014 (cf. NL CSDH no 18, du 13 novembre 2014), la longueur excessive de la procédure de regroupement familial et les conditions auxquelles cette mesure est subordonnée. Le Comité a ainsi demandé à ce que la Suisse facilite le regroupement familial des personnes titulaires d’un livret F.
Quelques mois plus tard, c’est la CrEDH qui s’exprimait sur cette question en nuançant nettement la position classique du Tribunal fédéral. Dans l’affaire M.P.E.V. et autres c. Suisse (requête no 3910/13), du 8 octobre 2014, la Cour a en effet estimé qu’il fallait faire prévaloir la situation personnelle des requérant-e-s sur de strictes critères généraux et objectifs. La Cour a dès lors reconnu au père d’une jeune fille au bénéfice d’un permis F le droit au regroupement familial inversé.
Sur cette question de la protection de la vie familiale des personnes admises provisoirement, le cadre juridique suisse peine à se conformer à l’appréciation internationale de ce droit fondamental.
Appréciations cantonales différenciées
Les personnes admises provisoirement sont attribuées aux cantons. Comme on vient de le voir, ceux-ci sont compétents dans un certain nombre de domaines affectant ces personnes. C’est à eux que revient la tâche de délivrer les autorisations de travail lorsqu’un-e titulaire de permis F en fait la demande, tâche qui ne devrait être qu’une formalité. C’est encore aux cantons qu’il revient de fixer le montant de l’aide sociale qui sera attribué, d’évaluer si le logement est approprié pour un éventuel regroupement familial ou encore de décider de la participation ou non de personnes admises provisoirement à un programme d’intégration.
Mais peut-être plus important encore, c’est au canton qu’il revient d’évaluer si la personne admise provisoirement remplit les critères déterminants pour pouvoir obtenir un permis B, même si ces critères sont communs – à savoir : indépendance financière, intégration, situation familiale, etc. – et que c’est la Confédération qui statue en fin de compte sur les demandes.
Dans son rapport, le SFM démontre que certains cantons adoptent une pratique plus libérale, et d’autres une approche plus restrictive, que ce soit dans l’octroi des permis B pour cas de rigueur, d’autres types d’autorisations de séjour ou dans les naturalisations (SFM, p. 36).
Droits fondamentaux restreints mais néanmoins respectés ou cercle vicieux qui tend à violer la dignité humaine et l’égalité de traitement?
Droits fondamentaux et admission «prolongée»: une équation admissible?
Suivant une étude sur l’admission provisoire élaborée sous l’angle des droits fondamentaux par l’Institut du droit public de l’Université de Berne en 2003 (cf. Kiener/Rieder), on aurait tendance à dire que les contours de l’admission provisoire respectent, dans les grandes lignes et à une exception près, les droits fondamentaux. Ou du moins que ces droits sont restreints de manière conforme aux exigences imposées par la Constitution fédérale ou la Convention européenne des droits de l’homme. L’exception réside dans la résistance des autorités suisses à reconnaître aux personnes admises provisoirement la possibilité de se prévaloir de l’art. 8 CEDH, ce qu’a désormais affirmé la CrEDH dans son récent arrêt M.P.E.V. et autres c. Suisse.
Toutefois, comme l’avaient également déjà démontré les auteurs de l’étude de 2003, ces restrictions des droits fondamentaux ne sont envisageables que si l’admission est effectivement «provisoire» et qu’elle ne dure pas de manière excessive. Dès le moment où cette admission est appelée à se prolonger, pour ne pas dire s’éterniser, il est possible que les dispositions qui lui sont applicables deviennent problématiques, dans la mesure où la présence de ces personnes en Suisse, en raison de sa durée, constitue – dans les faits – un séjour consolidé.
Parallèlement, la récente étude du SFM (SFM, p. 16) confirme que plus une personne reste longtemps titulaire d’un permis «F», plus il lui sera difficile de changer de statut. Autrement dit, vivre en Suisse avec une admission provisoire rend l’accès au marché du travail difficile. Tout d’abord en raison de la stigmatisation liée à ce statut et de la méconnaissance des employeurs des conditions d’engagement applicables à ces personnes. Mais aussi du fait des restrictions apportées à la liberté de circulation qui entravent la possibilité de changer de canton et de répondre ainsi de manière flexible aux exigences du marché de l’emploi. Par ailleurs, être sans emploi et a fortiori sans revenu personnel a au moins deux conséquences. Cela empêche d’une part de remplir les conditions du regroupement familial et donc de faire venir sa famille, ce qui crée un état émotionnel peu propice au développement de la personne, à son insertion dans le monde du travail et plus généralement à son intégration dans la société. D’autre part, si la personne n’est pas autonome financièrement, elle ne peut pas prétendre à une transformation de son statut en une autorisation de séjour. Ne pas être au bénéfice d’un permis B entrave l’accès au marché du logement et du travail et la boucle est bouclée, ou le cercle vicieux est en place. Dans son rapport, le SFM constate qu’après 10 ans d’admission provisoire, il est presque impossible de changer de statut et que cela tend à consolider des situations précaires entraînant un risque croissant de paupérisation et d’endettement. L’étude relève en outre que ce sont majoritairement des femmes, des familles, des personnes âgées et des enfants qui composent la catégorie des admissions provisoires de longue durée. Ce sont aussi ces personnes qui ont le moins de probabilités d’avoir les ressources économiques adéquates pour améliorer leur situation et par conséquent changer de statut (SFM, p. 23 ss). L’ODAE romand illustre parfaitement cette problématique dans le cadre du cas «Houria».
Dans de telles conditions, et en particulier lorsque toutes ces restrictions sont cumulées à un séjour effectif de longue durée, il est permis de douter que ce statut «d’admission provisoire» réponde toujours aux exigences de proportionnalité et respecte la dignité humaine, ainsi que l’égalité de traitement.
Le principe de l’égalité de traitement: toujours respecté?
Ce principe, ancré notamment à l’art. 8 al. 1 de la Constitution, veut qu’on traite de la même manière des situations identiques et qu’on distingue des situations différentes. La question qui se pose est de savoir si on peut traiter de la même manière toutes les personnes admises provisoirement ou si (outre la distinction déjà effectuée entre celles qui sont «simplement» admises provisoirement et celles qui ont en sus la qualité de réfugié), il convient d’effectuer une distinction entre celles pour qui l’admission provisoire est effectivement «provisoire» et celles pour qui ce statut perdure. A notre sens, une distinction s’impose dans la mesure où lorsque le séjour se prolonge pour devenir presque permanent, «le but du séjour en tant que critère objectif de discrimination passe au second plan» (Kiener/Rieder, version succincte, p. 11), pour finir par ne plus être pertinent du tout. En ce sens, les dispositions relatives aux admissions «provisoires» de longue durée (ce qui, en passant, est une antinomie!) devraient être revues pour correspondre au moins à celles prévalant pour les personnes bénéficiant d’un droit de séjour.
Se prononçant sur le cas d’une personne titulaire d’un permis «F» se plaignant de discrimination (A.M.M contre Suisse, communication no 50/2012, du 11 mars 2014, commenté in NL CSDH no 13, du 5 juin 2014), le CERD s’est exprimé dans le même sens: «Le Comité note que l’État partie a lui-même reconnu les conséquences néfastes du statut de l’admission provisoire sur des domaines essentiels de l’existence de cette catégorie de non-ressortissants qui, pour certains, demeurent de manière pérenne dans une situation qui devrait rester transitoire. Le Comité recommande donc à l’État partie de revoir sa réglementation relative au régime de l’admission provisoire, afin de limiter autant que possible les restrictions à la jouissance et à l’exercice des droits fondamentaux, plus particulièrement les droits relatifs à la liberté de circulation, surtout lorsque ce régime se prolonge dans le temps» (§ 10 et 11).
Réformes à venir et recommandations de la CFM
Ces différents écueils relatifs à la situation des personnes admises provisoirement a conduit la Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) à déposer, le 14 février 2014, un postulat demandant le «réexamen du statut des étrangers admis à titre provisoire et des personnes à protéger». Les questions posées portaient d’une part sur les possibilités de mettre en œuvre de manière rapide le départ des personnes concernées lorsque les obstacles à l’exécution du renvoi sont levés et d’autre part sur les opportunités d’améliorer le statut des personnes admises provisoirement, afin notamment de réduire leur dépendance à l’aide sociale. Une éventuelle modification de ce statut est donc entre les mains du Parlement fédéral.
Par ailleurs, le 18 décembre 2014, la Commission fédérale pour les questions de migration, dans le cadre d’une réflexion sur les migrations forcées, a publié un certain nombre de recommandations qui tendent entre autres à revoir le statut des personnes au bénéfice d’une admission provisoire «simple». La CFM préconise de remplacer l’admission provisoire actuelle par un nouveau statut de «protection complémentaire». Ce statut devrait permettre aux personnes concernées de bénéficier des mêmes droits que les réfugié-e-s reconnu-e-s et ne permettrait plus les différences cantonales. En outre, après maximum 6 ans au bénéfice de ce statut, la personne recevrait une autorisation de séjour.
29.01.2015