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Martin Kayser legt - im Rahmen der Zürcher Studien zum öffentlichen Recht - ein interessantes Buch zur Thematik der Schranken, die dem Verfassungsgeber (d.h. den Stimmberechtigten) in der Schweiz bei der Veränderung der Verfassung auferlegt sind, vor. Das Parlament hat die Existenz solcher Schranken lange verneint, bis es 1996 die Initiative "für eine vernünftige Asylpolitik" für ungültig erklärte. Nach der neuen Bundesverfassung, die diesen Entscheid nachführte und die von den Stimmberechtigten angenommen wurde, dürfen zwingende Bestimmungen des Völkerrechts durch Verfassungsrevision nicht verletzt werden. Es stellt sich dabei die Frage, was "zwingende Bestimmungen des Völkerrechts" genau sind. Kayser kritisiert den Ausdruck als nicht genügend klar und widmet dieser recht technischen Fragestellung einen wichtigen Teil seines Buches. Laut Kayser sind die Verletzung des Gewaltverbots, das Verbot des Genozids, der Folter, der Sklaverei und der Rassendiskriminierung , des Non-Refoulements als Bestandteil des zwingenden Völkerrechts zu betrachten (die technischen Details sind komplizierter!). Nicht alle Menschenrechte gehören jedoch zum Kern der zwingenden Bestimmungen.
Ein ausführliches Kapitel widmet Kayser auch dem Zusammenhang von Völkerrecht und der Bundesverfassung (Vorrang des Völkerrechts). Kayser wendet sich dagegen, die Rangfrage aus dem Völkerrecht selber entscheiden zu wollen. "Jede Herleitung des völkerrechtlichen Ranges aus dem Völkerrecht allein stösst spätestens bei der Betrachtung der Staatenpraxis an ihre Grenzen. Die Staaten lösen die Rangfrage keineswegs einheitlich, sondern gehen bei der Einordnung des Völkerrechts in ihre Rechtsordnung verschiedene Wege. Einige von ihnen stellen Völkerrecht im Rang unter, neben oder über ihre Gesetze, andere auf gleiche Stufe wie die Verfassung oder sogar darüber. Immerhin gesteht eine wachsende Zahl von Staaten den Verträgen mit menschenrechtlichem Gehalt einen privilegierten Status zu, doch auch hier sind die nationalen Rechtsordnungen noch weit von einer einheitlichen Regelung entfernt". S. 144f. und "Zusammenfassend gesagt: Völkerrecht überlässt es den Staaten, den innerstaatlichen Rang von internationalen Normen zu bestimmen.". Damit ist es letztlich das Verfassungsrecht, das den Rang des Völkerrechts im Landesrecht bestimmt, wobei Kayser selber eine Stärkung des Völkerrechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht befürwortet.
Kayser vertritt eine abgestufte Meinung bezüglich des Vorranges von Völkerrecht. Bezüglich Völkerrecht mit fundamentalem Menschenrechtsgehalt ist ein unbedingter Vorrang zu beachten. Kayser vertritt auch die Meinung, dass unkündbare und unbefristete Verträge Vorrang zu gewähren sei - dies auch, da diese dem Referendum unterstanden. Er vertritt zudem die Ansicht, dass auch befristete, unkündbare Verträge Vorrang zu gewähren sei. Um die nötige demokratische Legitimation zu gewähren, wären solche Verträge dem fakultativen Referendum zu unterstellen. Kayser betrachtet demnach internationale Verträge als Selbstbindungen des Verfassungsgebers. Dieser gibt sich selber Schranken, die bei folgenden Verfassungsänderungen zu berücksichtigen sind.
Die Auffassungen von Kayser haben etwas für sich, ist es doch im Interesse des Kleinstaates, die Zuverlässigkeit des internationalen Rechts durch seine eigene Vertragstreue zu stärken. Es ergeben sich aber auch Probleme: einerseits kann sich eine Problemlage so verändern, dass der internationale Vertrag von der Entwicklung überholt ist (z.B. Transitfrage). Andererseits kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Generation die künftigen Generationen binden kann. Diesen beiden Fragen müsste wohl besser Rechnung getragen werden. Solche Probleme ergeben sich bezüglich fundamentaler Menschenrechte jedoch nicht. Diese können vermutlich als einem "Zwiebelprinzip" folgend betrachtet werden. Jede weitergehende Anerkennung von Menschenrechten als fundamental und absolut zwingend wird die bisher anerkannten fundamentalen und absolut zwingenden Menschenrechte umfassen.
Obwohl eine Anerkennung des Vorranges des zwingenden Völkerrechts gerade im Bereiche der fundamentalen Menschenrechte zu bejahen ist, sind gewisse Probleme nicht gelöst. Die Möglichkeit des Missbrauchs der Gültigkeitsbeurteilung durch das Parlament thematisiert Kayser nicht. Diese Problem kann sich übrigens auch bei gerichtlicher Beurteilung ergeben - so wurden in den letzten Jahren von Gerichten in Deutschland reihenweise Volksinitiativen für ungültig erklärt, die den Zugang zu direktdemokratischen Instrumenten in den Bundesländern erleichtern wollten. Kayser anerkennt den Umstand, dass sich keine Norm selber schützen kann und dass die Umsetzung der Normen letztlich auf deren Verteidigung durch die Menschen angewiesen ist. Entsprechend kann man Verfassungschranken nicht als absolute Garantie für Menschenrechte betrachten, sondern nur als Hilfe für deren Garantie. Die Garantie selber muss in den Einstellungen der Menschen verankert sein.
Das Buch von Kayser zeichnet sich durch eine differenzierte Betrachtungsweise ab, die sich vom Absolutismus mancher anderer Autoren, die er kritisiert, wohltuend abhebt. In der Tat ist Recht, auch das internationale - Menschenwerk, und als solches kann es nicht verabsolutiert werden. Es kann ja nicht angehen, dass Regierungen mittels internationalen Verträgen den Verfassungsgeber binden und die normale demokratische Entscheidungs- und Problemlösungsfindung ausschalten können. Diese Betrachtungsweise schliesst jedoch die Befürwortung verfassungsmässiger Schranken für den Verfassungsgeber nicht aus. Kayser möchte diese sogar ausbauen. Bezüglich menschenrechtlicher Schranken wäre ihm - sofern die entsprechende Prüfung nicht mehr von einem politischen, sondern von einem juristischen Gremium durchgeführt würde, beizupflichten. Bezüglich unkündbarer Verträge ohne menschenrechtlichen Gehalt, sind wohl Fragezeichen anzubringen. Die Welt verändert sich und künftige Generationen dürfen sich nicht durch ihre Vorgänger binden lassen.
Martin Kayser, Grundrechte als Schranke der schweizerischen Verfassunggebung. Zürich, Schulthess, 2001.