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Suite à des informations mensongères obtenues par l’interlocutrice du prestataire, la cliente à fini par conclure un contrat de présélection par téléphone.
Lors de la conversation téléphonique avec une employée du prestataire, elle a pourtant manifesté plusieurs fois qu'elle souhaitait rester auprès de son prestataire habituel, qu'elle ne souhaitait pas changer sa situation contractuelle. L'employée du prestataire lui a alors affirmé que le contrat avec N AG « n'est pas changeable » et qu'il s'agit d'une offre pour les clients de N AG. Elle a indiqué que l'abonnement de base reste chez N AG et que les communications seront acheminées par Y, sans précisé qu'un nouveau contrat devra être conclu. L'employée de Y a affirmé à plusieurs reprises que Madame X n'aura aucun frais supplémentaire, qu'il n'y aura aucune modification de contrat et qu'elle ne payera rien en plus. Elle a également indiqué à Madame X que celle-ci pourra révoquer l'offre si cela ne lui convient pas. A aucun moment, l'employée de Y Communications GmbH n'a informé Madame X de la conclusion d'un nouveau contrat. Il ressort donc clairement que l'employée de Y a délibérément donné de fausses informations à la cliente afin de lui faire conclure un contrat avec Y. Madame X a donc eu une vision erronée de la réalité, ce qui a eu pour conséquence de la pousser à conclure un contrat dont elle ne voulait pas. L'ombudsman il s'agit clairement d'un cas de dol par omission (art. 28 CO). En effet, si Madame X avait eu connaissance de la conclusion d'un contrat onéreux avec une société tierce de N AG, elle ne l'aurait pas conclu.
PROPOSITION DE CONCILIATION
En date du 13 novembre 2015, X, représenté par Z, a déposé une demande de conciliation. Après examen de la demande et des documents qui nous ont été soumis, nous avons prié le prestataire concerné de nous faire parvenir sa prise de position. Au vu de cette prise de position et de la demande de conciliation, nous pouvons soumettre aux parties une proposition de conciliation.
La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.
A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION
X, représenté par Z, présente sa demande de conciliation comme suit:
« Bonjour,
Courant juillet 2015, ma maman X recevait un téléphone de la part de Y. Suite à ce téléphone, elle recevait quelques temps plus tard un courrier de ce fournisseur de services qui indiquait qu'un contrat avait été conclu. Ma maman pensant toujours avoir à faire à N (elle pensait que Y et N étaient liés), elle renvoyait le tout à N. Entre-temps, le délai de résiliation de 7 jours pour un contrat oral était passé. Nous avons essayé à de maintes reprises de faire machine arrière, par téléphones, courriels, courriers recommandés. Y ne veut pas entrer en matière et s'est montré particulièrement désagréable à notre encontre, allant jusqu'à nous raccrocher au nez.
De plus, N nous a expliqué que le raccordement de Mme X, 0xx xxx xx xx, faisait l'objet d'un système Natel Find, incompatible avec un autre opérateur. Ainsi, en raison de ce système, Y facture chaque appel à CHF 0.50 la minute...
But :
Le but recherché est d'invalider le pseudo contrat passé par téléphone. En effet, l'écoute de la bande enregistrée de cet conversation démontre de quelle manière la collaboratrice Y embrouille Mme X. Cela ne fait aucun doute qu'elle n'avait aucune idée qu'elle était en train de conclure un contrat avec un autre opérateur. Déclaration éloquente de Mme X : je veux rester chez N.
De plus, nous revendiquons l'annulation de toutes les factures et frais de rappel envoyés par Y. »
B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE
L'ombudsman ne dispose d'aucune prise de position du prestataire. Il a demandé à Y de participer à la présente procédure et de collaborer avec l'Office de conciliation. Toutes ces procédures sont restées vaines.
Dès lors, l'ombudsman se base principalement sur les faits mentionnés par une seule partie à la procédure, soit Monsieur W, représenté par Madame X, représentée par Z.
C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ
Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.
Par courrier du 2 septembre 2015, Monsieur Z, représentant Madame X, a indiqué que la cliente a reçu un appel de Y mais n'en a pas compris son contenu. Elle a cru qu'il s'agissait de N AG. Elle a ensuite reçu des documents qu'elle n'a pas compris. il a appelé Y, laquelle lui a indiqué que le contrat avait été conclu pour 2 ans. Monsieur Z a expliqué que sa maman est de langue maternelle allemande et qu'elle a cru que c'était N qui l'avait appelé. Il a précisé que sa mère n'a signé aucun contrat. Par ailleurs, elle n'a pas compris le contenu des documents reçus et est allé contesté la conclusion d'un contrat auprès de N, ne comprenant pas qu'il s'agissait d'une société tierce. Monsieur Z a indiqué que le nom de la personne liée contractuellement est décédé donc le contrat est nul.
Par courriel du 25 septembre 2015, le fils de Madame X a indiqué n'avoir reçu aucune réponse à son courrier du 2 septembre 2015.
Par courrier du 29 septembre 2015, Y a indiqué que Madame X a conclu un contrat pour le 24 mois en juillet 2015. La résiliation possible n'est possible qu'en juillet 2017. Le prestataire a requis le paiement des factures ouvertes.
Par courriel du 15 octobre 2015, Monsieur Z a requis l'envoi de l'enregistrement de la conversation téléphonique complète.
Par courriel du 21 octobre 2015, Monsieur Z a rappelé ne pas avoir reçu de réponse à son courriel. Il a requis une réponse.
Par courriel du 23 octobre 2015, Y a indiqué traiter la demande de Monsieur Z dans les 10 jours dès sa réception.
Par correspondance du 23 octobre 2015, Y a transmis une copie de l'enregistrement téléphonique et a précisé que les conditions générales sont également valables.
Par lettre du 1er novembre 2015, Madame X a estimé que Y n'a pas répondu à ses questions, notamment sa demande de résiliation et l'annulation des factures. La collaboratrice de Y a affirmé la cliente qu'elle fera des économies alors que désormais ses factures sont très élevées. Dans l'enregistrement, Madame X a indiqué vouloir rester chez N AG mais l'opératrice n'a de cesse que de couper la parole de Madame X. La cliente a requis l'annulation contrat et des factures.Elle a précisé que la ligne est au nom de Monsieur Z et que le raccordement était sous déviation permanente sur un terminal "natel find" ne permettant pas à d'autres opérateur de reprendre la ligne. La cliente a estimé que Y devait être au courant de cette spécificité.
Par courrier du 3 novembre 2015, Y a indiqué que la cliente n'a pas usé de son droit de rétractation de 7 jours mentionné dans son courrier du 10 juillet 2015. Dès lors, le contrat est entré valablement en force.
En l'espèce, Madame X, représentée par Z, a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y, sans succès.
Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.
D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN
1. Présélection
Le cas qui nous occupe traite de ce que l'on appelle « la méthode de présélection ». Y est en effet un prestataire de présélection. Par cette méthode, le client choisit d'avoir un autre fournisseur pour l'acheminement de ses communications téléphoniques. Le client qui souhaite utiliser la méthode de présélection doit adresser une demande directement au nouveau fournisseur.
Conformément aux points 4.3 et 4.5 de l'annexe 2 de l'Ordonnance de la Commission fédérale de la Communication du 17 novembre 1997 relative à la Loi sur les télécommunications intitulée « prescriptions techniques et administratives concernant le libre choix du fournisseur des liaisons nationales et internationales », en cas de démarchage par téléphone, les prestataires de téléphonie fournissent l'enregistrement de la conversation préalable (démarchage, informations quant au produit, conseils,...) ainsi que la partie concernant la conclusion du contrat (également appelée TPV-Third Party Verification). Sur demande, l'enregistrement doit être remis aux ayants droit, c'est-à-dire au client ainsi qu'à l'ancien fournisseur de téléphonie.
Y a remis une copie de l'enregistrement complet de la conversation commerciale.
2. Validité du contrat oral
L'ombudsman tient à rappeler à Madame X, qu'en principe, un contrat sur la téléphonie fixe peut être conclu librement et sans forme particulière. Ainsi, un opérateur peut offrir à ses clients de souscrire à ses services oralement pour autant que le client accepte.
Cependant, selon le point 4.2 de l'Ordonnance sur les « prescriptions techniques et administratives concernant le libre choix du fournisseur des liaisons nationales et internationales », la demande de présélection faite par téléphone doit contenir une description claire et sans ambiguïté du service de présélection, une confirmation que le requérant est bien titulaire du raccordement (avec précision notamment du nom, prénom, adresse et date de naissance du titulaire du raccordement), ainsi que donner expressément au fournisseur sélectionné les pouvoirs d'agir au nom du titulaire du raccordement auprès du fournisseur d'origine pour activer la présélection sur le raccordement.
L'ombudsman a analysé l'enregistrement de la conversation commerciale entre Madame X et l'employée de Y. L'ombudsman constate que Madame X a manifesté plusieurs fois qu'elle souhaitait rester auprès de N AG, qu'elle ne souhaitait pas changer sa situation contractuelle. L'employée de Y lui a alors affirmé que le contrat avec N AG « n'est pas changeable » et qu'il s'agit d'une offre pour les clients de N AG. Elle a indiqué que l'abonnement de base reste chez N AG et que les communications seront acheminées par Y, sans précisé qu'un nouveau contrat devra être conclu. L'employée de Y a affirmé à plusieurs reprises que Madame X n'aura aucun frais supplémentaire, qu'il n'y aura aucune modification de contrat et qu'elle ne payera rien en plus. Elle a également indiqué à Madame X que celle-ci pourra révoquer l'offre si cela ne lui convient pas. A aucun moment, l'employée de Y Communications GmbH n'a informé Madame X de la conclusion d'un nouveau contrat. Il ressort donc clairement que l'employée de Y a délibérément donné de fausses informations à la cliente afin de lui faire conclure un contrat avec Y. Madame X a donc eu une vision erronée de la réalité, ce qui a eu pour conséquence de la pousser à conclure un contrat dont elle ne voulait pas. L'ombudsman il s'agit clairement d'un cas de dol par omission (art. 28 CO). En effet, si Madame X avait eu connaissance de la conclusion d'un contrat onéreux avec une société tierce de N AG, elle ne l'aurait pas conclu.
Au vu de la situation, l'ombudsman estime que le contrat est nul pour dol.
3. Conclusions
L'ombudsman estime que le contrat est nul pour dol. En effet, l'opératrice de Y a donné des informations erronées à Madame X afin qu'elle conclut un contrat de présélection.
Ainsi, il est d'avis que les factures émises par Y sont nulles et non avenues.
L'ombudsman invite Madame X à vérifier que la présélection sur son raccordement téléphonique est bien en faveur de N AG ou d'un autre opérateur de présélection de son choix afin d'éviter que les communications soient encore acheminées et facturées par Y.
E. PROPOSITION DE CONCILIATION
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Les parties prennent acte que le contrat et les factures émises par Y et adressées à Madame X sont nuls et non avenus.
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Les parties prennent acte qu'il n'existe aucun lien contractuel entre elle.
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Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.
Berne, le 7 décembre 2015
Dr Oliver Sidler
Ombudsman