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1. Grundlagen
Art. 725 OR; Kapitalverlust und Überschuldung, Anzeigepflichten:
Zeigt die letzte Jahresbilanz, dass die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist, so beruft der Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung ein und beantragt ihr Sanierungsmassnahmen.
Wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Die Norm knüpft an die begründete Besorgnis einer Überschuldung an; eine begründete Besorgnis einer Überschuldung kann dann vorliegen, wenn die Löhne nicht bezahlt werden.
Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten.
Verfügt die Gesellschaft über keine Revisionsstelle, so obliegen dem zugelassenen Revisor die Anzeigepflichten der eingeschränkt prüfenden Revisionsstelle.
Wenn der Verwaltungsrat gestützt auf seine Analyse des Ist-Zustands erkennt, dass Anlass für eine «begründete Besorgnis einer Überschuldung» besteht, muss er eine Bilanz zu Fortführungswerten erstellen lassen. Die Norm knüpft nicht an die Überschuldung an, sondern an die Besorgnis, dass eine Überschuldung vorliegen könnte.
Die begründete Besorgnis beginnt vor der Überschuldung und begründet eine gesetzliche Vermutung der Überschuldung, die durch eine revidierte Zwischenbilanz widerlegt werden kann.
Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Überschuldung), so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen, sofern die Unterdeckung nicht durch einen Rangrücktritt der Gläubiger beseitigt werden kann.
Bei offensichtlicher Überschuldung der Gesellschaft wird die Revisionsstelle zur Anzeige an das Gericht verpflichtet, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt (Art. 728c Abs. 3 bzw. Art. 729c OR). Die Pflicht des Verwaltungsrates knüpft an die «Überschuldung», diejenige der Revisionsstelle an die «offensichtliche» Überschuldung an. Ausschlaggebend ist dabei nicht die Höhe der Überschuldung, sondern deren Offensichtlichkeit (qualitatives Merkmal).
Exkurs: Coronavirus
Am 25. März 2020 trat die Verordnung zur Gewährung von Krediten und Solidarbürgschaften in Folge des Coronavirus in Kraft. Diese Verordnung enthält mit Art. 24 eine Bestimmung, mit welcher Kredite unter CHF 500’000 nach dieser Verordnung nicht als Fremdkapital, sondern als Eigenkapital betrachtet werden.
Art. 24 Kapitalverlust und Überschuldung:
“Für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven nach Artikel 725 Absatz 1 des Obligationenrechts (OR) und für die Berechnung einer Überschuldung nach Artikel 725 Absatz 2 OR werden Kredite, welche gestützt auf Artikel 3 verbürgt werden, bis zum 31. März 2022 nicht als Fremdkapital berücksichtigt.”
Als weitere Massnahme sistiert Art. 1 der COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht die Pflichten aus Art. 725 OR teilweise. Der Verwaltungsrat bleibt weiterhin verpflichtet eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu erstellen, aber muss diese nicht von einem zugelassenen Revisor prüfen lassen. Zudem entfällt die Pflicht dem Gericht die Überschuldung anzuzeigen. Nicht ausgesetzt wird jedoch Art. 958a OR.
Art. 1 der COVID-19-Verordnung Insolvenzrecht:
“1 In Abweichung von Artikel 725 Absatz 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) kann der Verwaltungsrat auf die Benachrichtigung des Gerichts verzichten, wenn die Gesellschaft am 31. Dezember 2019 nicht überschuldet war und wenn Aussicht besteht, dass die Überschuldung bis am 31. Dezember 2020 behoben werden kann.
2 Der Verwaltungsrat muss seinen Entscheid schriftlich begründen und dokumentieren.
3 In Abweichung von Artikel 725 Absatz 2 OR kann die Prüfung der Zwischenbilanz unterbleiben.
4 In Abweichung von den Artikeln 728c Absatz 3 und 729c OR ist die Revisionsstelle von der Pflicht befreit, das Gericht zu benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat gestützt auf Absatz 1 auf die Anzeige verzichten darf.”
Dokumentation