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Urteilskopf

61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)

4A_577/2011 vom 4. Oktober 2011

Regeste Anfechtbarkeit eines handelsgerichtlichen Entscheids über superprovisorische Massnahmen im Sinne von Art. 265 ZPO. Entscheide über superprovisorische Massnahmen sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, da es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG mangelt (E. 1.2) und in aller Regel ein Rechtsschutzinteresse fehlt ( Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ; E. 1.4). Berücksichtigung der Regelung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (E. 1.3).

Regeste

Anfechtbarkeit eines handelsgerichtlichen Entscheids über superprovisorische Massnahmen im Sinne von Art. 265 ZPO. Entscheide über superprovisorische Massnahmen sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, da es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG mangelt (E. 1.2) und in aller Regel ein Rechtsschutzinteresse fehlt ( Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ; E. 1.4). Berücksichtigung der Regelung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (E. 1.3).

Art. 265 ZPO Entscheide über superprovisorische Massnahmen sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, da es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs im Sinne von Art. 75 Abs. 1 BGG mangelt (E. 1.2) und in aller Regel ein Rechtsschutzinteresse fehlt ( Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ; E. 1.4). Berücksichtigung der Regelung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung (E. 1.3).

Art. 75 Abs. 1 BGG Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG Erwägungen ab Seite 417

Erwägungen ab Seite 417 BGE 137 III 417 S. 417

BGE 137 III 417 S. 417

Aus den Erwägungen:

1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist ( BGE 136 II 101 E. 1 S. 103, BGE 136 II 470 E. 1 S. 472; BGE 135 III 212 E. 1).

1. 1.1 Angefochten ist die Weigerung der Vorinstanz, eine vorsorgliche Massnahme (im Sinne von Art. 265 ZPO [SR 272], d.h. ohne BGE 137 III 417 S. 418 Anhörung der Gegenpartei) vor dem 30. September 2011 zu erlassen. Nach Ablauf dieses Datums kann diesem Antrag nicht mehr entsprochen werden, auch wenn die vorliegende Beschwerde gutgeheissen würde. Es fragt sich daher, ob im heutigen Zeitpunkt auf die Beschwerde schon deshalb nicht einzutreten ist, weil es an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehlt. Die Frage kann allerdings offenbleiben, da die Zulässigkeit der Beschwerde schon aus anderen Gründen zu verneinen ist.

1.1 Art. 265 ZPO BGE 137 III 417 S. 418

1.2 Art. 75 Abs. 1 BGG Art. 265 ZPO Art. 75 Abs. 1 BGG ; 78 I 248 78 I 248 Art. 261 ff. ZPO Art. 261 ff. ZPO BGE 137 III 417 S. 419

Art. 265 Abs. 2 ZPO 1.3 Damit harmoniert, dass in der ZPO kein Rechtsmittel gegen kantonal erstinstanzliche Entscheide über superprovisorische Massnahmen vorgesehen ist, wobei auch für den Fall der Ablehnung einer superprovisorischen Anordnung keine Ausnahme gemacht wurde (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., S. 7356). Diese Lösung ist in der Lehre auf breite Zustimmung gestossen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 3 zu Art. 265 ZPO sowie THOMAS SPRECHER, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2010, N. 32 zu Art. 265 ZPO [ausdrücklich auch für den Fall, dass die superprovisorische Verfügung abgelehnt wird]; ferner: MICHAEL TREIS, in: Handkommentar zur ZPO, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 8 f. zu Art. 265 ZPO ; BEAT MATHYS, in: Handkommentar zur ZPO, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 19 zu Art. 308 ZPO ; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 12 zu Art. 265 ZPO ; KURT BLICKENSTORFER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Alexander Brunner und andere [Hrsg.], N. 20 zu Art. 308 ZPO ; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Kurzkommentar zur ZPO, Paul Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 265 ZPO ; LUCIUS HUBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 20 zu Art. 265 ZPO ; HOHL, a.a.O., Rz. 2343; a.M. für den Fall der Verweigerung einer superprovisorischen Massnahme dagegen REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 34 zu Art. 308 ZPO, die namentlich fordern, dass der Gegenpartei bei Vereitelungsgefahr erst nach dem zweitinstanzlichen Massnahmenentscheid vom ablehnenden superprovisorischen Entscheid der Erstinstanz Kenntnis zu geben sei; ferner FRANÇOIS BOHNET, a.a.O., N. 16 zu Art. 265 ZPO ; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach der BGE 137 III 417 S. 420 Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 360 in fine S. 144, der sich zu Unrecht auf den Bericht der Expertenkommission vom Juni 2003 zum VE-ZPO, S. 133, beruft).

1.3 Art. 265 ZPO Art. 265 ZPO Art. 265 ZPO Art. 308 ZPO Art. 265 ZPO Art. 308 ZPO Art. 265 ZPO Art. 265 ZPO Art. 308 ZPO Art. 265 ZPO BGE 137 III 417 S. 420

1.4 Gegen die Ablehnung des Erlasses einer superprovisorischen Massnahme ist grundsätzlich auch deshalb keine Beschwerde an das Bundesgericht zulässig, weil es in aller Regel an einem Rechtsschutzinteresse fehlt ( Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG ). Ein solches besteht nur, wenn der behauptete Nachteil durch einen günstigen Beschwerdeentscheid vermieden werden könnte. Dies ist bei einer Anfechtung der Verweigerung eines Superprovisoriums nicht der Fall, weil ein Beschwerdeverfahren im Allgemeinen nicht rechtzeitig abgeschlossen werden kann, um der behaupteten Dringlichkeit Rechnung zu tragen.

1.4 Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG Das erforderliche Rechtsschutzinteresse kann auch nicht darin erblickt werden, dass der Beschwerdeführer beim Bundesgericht den Erlass einer superprovisorischen Anordnung ( Art. 104 BGG ) verlangen könnte, um zu erhalten, was er vor der Vorinstanz nicht erreicht hat. Denn eine solche Anordnung müsste regelmässig abgelehnt werden; einerseits würde damit der Entscheid über die Beschwerde selbst, die sich gerade gegen die Verweigerung einer solchen Anordnung richtet, vorweggenommen; andererseits ist es nicht Aufgabe des Bundesgerichts, von der Vorinstanz noch nicht geprüfte Voraussetzungen für eine (superprovisorische) Massnahme nach Art. 261 f. ZPO als erste Instanz anstelle des zuständigen Massnahmerichters zu prüfen.

Art. 104 BGG