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04.08.2021
En cas de séparation des partenaires de même sexe, le parent non biologique peut se voir octroyer un droit de visite. Le contact avec les enfants qui ont été élevés dans le cadre d’un projet parental commun doit être garanti si l’intérêt de l’enfant le requiert. C’est la conclusion à laquelle est parvenu le Tribunal fédéral dans un arrêt de principe, qui constitue un pas en avant pour les familles arc-en-ciel.
Dans un arrêt du 16 mars 2021, le Tribunal fédéral a tranché: les tribunaux peuvent également accorder un droit de visite aux partenaires de même sexe lors de la dissolution du partenariat enregistré. Ce droit s’applique en particulier si l’enfant est le fruit d’un projet commun des parents de même sexe. Dans la plupart des cas, le maintien des relations personnelles avec les deux parents est dans l’intérêt de l’enfant.
Dans le cas d’espèce, deux Genevoises avaient eu recours au don de sperme à l’étranger pour la conception de trois enfants. Après leur séparation, la mère non-biologique n’avait pas obtenu de droit de visite, bien qu’elle ait vécu en partenariat enregistré avec la mère biologique et ait été à ses côtés pendant les naissances et les mois qui ont suivi. Selon le Tribunal fédéral, la juridiction inférieure n’a pas évalué si l’intérêt de l’enfant commandait de garantir le contact entre la recourante et les enfants. Au vu de l’exposé lacunaire des faits, le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l’instance inférieure pour nouveau jugement.
L’intérêt de l’enfant prime
Le droit d’entretenir des relations personnelles avec un enfant peut être accordé à des personnes tierces dans des circonstances exceptionnelles (art. 274a CC). La loi sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe précise que l’ancien·ne partenaire peut se voir accorder le droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant de l’autre partenaire en cas de suspension de la vie commune ou dissolution du partenariat enregistré (art. 27 al. 2 LPart).
L’octroi d’un droit de visite à d’autres personnes doit être justifié par des «circonstances exceptionnelles»; selon le Tribunal fédéral, il s’agit notamment des situations dans lesquelles l’enfant a établi une relation sociale avec une personne qui a rempli ses obligations parentales. La deuxième condition pour l’octroi d’un droit de visite à un tiers est l’intérêt supérieur de l’enfant. Prouver que la relation ne nuit pas à l’enfant ne suffit pas; c’est l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit guider la décision. Il s’agit donc d’examiner le type et l’intensité de la relation entre l’enfant et la personne, dans le cas d’espèce l’ex-partenaire enregistrée.
L’enfant comme projet commun
Selon le Tribunal fédéral, un droit de visite peut notamment être accordé lorsque l’enfant a été conçu dans le cadre d’un projet parental commun et a grandi au sein d’un couple formé par les deux parents. Dans une telle constellation, le maintien des relations personnelles serait en principe dans l’intérêt de l’enfant, puisque le ou les tiers représentent une véritable figure parentale pour l’enfant. D’autres critères d’évaluation, tels que l’existence d’une relation conflictuelle entre le parent biologique et l’ex-partenaire, devraient passer au second plan et ne devraient en principe pas prévaloir sur l’intérêt de l’enfant à poursuivre la relation.
Dans le cas d’espèce, les deux femmes avaient prévu d’avoir des enfants en commun. Elles ont choisi les noms des enfants et s’en sont occupées ensemble. Les enfants constituent donc le fruit d’un projet commun, raison pour laquelle le Tribunal fédéral considère qu’un droit de visite devrait en principe être accordé. Cependant, l’instance inférieure n’a pas tenu compte de ces éléments dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant et a donc négligé ces critères pourtant essentiels.
Le Tribunal fédéral reproche par ailleurs au tribunal cantonal d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation en fondant les motifs de refus du droit de visite sur des éléments non pertinents. Le fait que les enfants mineurs ne se souviennent «très probablement» pas de la plaignante n’empêche pas qu’une relation personnelle entre celle-ci et les enfants soit dans l’intérêt de ces derniers. Finalement le fait que la recourante ait quitté la Suisse n’est pas un critère pertinent dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant. Le tribunal cantonal inférieur doit maintenant évaluer si le droit de visite est dans l'intérêt supérieur des enfants dans le cas présent.
Les familles arc-en-ciel en sortent plus fortes
L’organisation faîtière Familles Arc-en-ciel s’est réjouie de l’arrêt rendu par les juges de Lausanne. Celui-ci réaffirme l’intérêt de l’enfant et reconnaît la coparentalité sur la base de l’éducation commune de l’enfant et du projet familial commun. Dans la société, les familles arc-en-ciel sont de plus en plus considérées et respectées en tant que l’une des nombreuses constellations familiales possibles. Par sa jurisprudence, le Tribunal fédéral contribue également à donner une assise juridique à cette forme de parentalité.
De plus, l’arrêt du Tribunal fédéral renforce le principe selon lequel la coparentalité s'applique dès la naissance de l'enfant. La parenté d’origine pour les couples de même sexe n’existe pas encore en Suisse. Lorsque des couples de même sexe élèvent un enfant ensemble, seul la mère ou le père biologique est considéré·e comme parent originel. Depuis 2018, le partenaire du parent biologique peut adopter l’enfant, une adoption conjointe étant exclue. Le recours à la procréation médicalement assistée pour les couples de même sexe n’est actuellement possible qu’à l’étranger, ce qui entraîne souvent des insécurités juridiques concernant la relation qui unit l’enfant et le parent «social» (ou non biologique), lors du retour en Suisse. Le Tribunal fédéral clarifie ainsi certaines de ces insécurités juridiques.
En même temps, par cet arrêt des juges de Lausanne soulignent la nécessité d’adapter le cadre juridique à la situation des familles arc-en-ciel. L'introduction du mariage pour toutes et tous ouvrira aux femmes mariées de recourir au don de sperme en Suisse et l'égalité d'accès des couples de femmes au don de sperme supprimera une grande partie de la souffrance des personnes concernées.