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Im Urteil 5A_768/2021 vom 16.8.2022 befasste sich das Bundesgericht mit dem anwendbarem Recht bei Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils betreffend nachehelichen Unterhalt. Es hielt fest, dass der dafür massgebende Art. 8 Abs. 1 des Haager Unterhaltsübereinkommens auf das effektiv angewandte und nicht auf das nach Art. 61 IPRG anwendbare Scheidungsstatut verweise. Für die Anwendung des Unterhalts- anstatt des Scheidungsstatuts bleibe kein Raum. Weiter hält das Bundesgericht fest, dass eine Verwirkungsfrist für die Geltendmachung von nachehelichen Unterhaltsbeiträgen nicht gegen den Ordre public verstösst.
Urteilszusammenfassung
Der besprochene Fall betrifft die Ergänzung eines kroatischen Scheidungsurteils im Hinblick auf den nachehelichen Unterhalt. Umstritten war insbesondere, ob darauf kroatisches oder schweizerisches Recht anzuwenden war. Das kroatische Recht kennt eine Verwirkungsfrist für die Geltendmachung nachehelicher Unterhaltsbeiträge, auf die sich der Beklagte berief. Die Vorinstanz wandte indes schweizerisches Recht an. Sie erwog, das Bundesgericht lege den massgebenden Art. 8 des Haager Unterhaltsübereinkommens (HUÜ) entgegen dessen Wortlaut dahingehend aus, dass nicht das auf die Scheidung angewandte, sondern das darauf anwendbare Recht massgebend sei. Es bestimme das anwendbare Recht daher unter Anwendung von Art. 61 IPRG. Folge man dieser Rechtsprechung sei vorliegend schweizerisches Recht anzuwenden. Eventualiter sei Art. 8 Abs. 1 HUÜ teleologisch dahingehend auszulegen, dass bei Ergänzungsprozessen dasjenige Recht anzuwenden sei, dass das ausländische Gericht auf den Unterhalt hätte anwenden müssen und nicht dasjenige, dass es auf den Scheidungspunkt angewandt habe. Auch diese Auslegung führe zur Anwendung des schweizerischen Rechts. Subeventualiter sei schweizerisches Recht anzuwenden, weil die Verwirkungsfrist des kroatischen Rechts dem Ordre public widerspreche. Dagegen wehrte sich die Beklagte vor Bundesgericht.
Das Bundesgericht erwog, es habe in BGE 144 III 368 E. 3.2 in Übereinstimmung mit dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 HUÜ festgehalten, dass das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend sei. Die Literatur spreche sich ebenfalls einhellig für die Anwendung des effektiv auf die Scheidung angewandten Rechts aus. Dieses Ergebnis entspreche nicht nur dem deutschen, sondern auch dem französischen und englischen Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 HUÜ. Das Unterhaltsstatut entspreche folglich gemäss Art. 8 Abs. 1 HUÜ dem effektiv vom ausländischen Gericht angewandten Scheidungsstatut und sei nicht gemäss dem nach Art. 61 IPRG auf die Scheidung anwendbaren Recht zu bestimmen (E. 3.4.1).
Für die Anwendung des (gemäss dem ausländischen IPR zu bestimmenden) Unterhalts- anstatt des Scheidungsstatuts bleibe ebenfalls kein Raum. Gemäss dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 HUÜ sei auf das Scheidungsstatut abzustellen. Aus den Materialien zum HUÜ ergebe sich, dass die vorliegend eingetretene Konsequenz — Auseinanderfallen von Unterhalts- und Scheidungsstatut — durchaus vorausgesehen und Bewusst in Kauf genommen worden sei (E. 3.4.2).
Als Zwischenfazit hielt das Bundesgericht fest, Art. 8 Abs. 1 HUÜ verweise für das anwendbare Recht bei Abänderung oder Ergänzung eines Scheidungsurteils im Unterhaltspunkt auf das effektiv angewandte Scheidungsstatut. Es handle sich um eine Sachnormverweisung; ein allfälliger Renvoi sei ebenso unbeachtlich wie eine Weiterverweisung. Auch aus diesem Grund sei unbeachtlich, welches Recht das kroatische Gericht anzuwenden gehabt hätte. Das kroatische Kollisionsrecht sei nicht zu beachten (E. 3.4.3).
Zuletzt widmete sich das Bundesgericht der Frage, ob die Verwirkungsfrist des kroatischen Rechts dem Ordre public widerspreche. Es verneinte dies. Der materielle Ordre public greife nur ein, wenn die Anwendung des fremden Rechts zu einem Ergebnis führe, welches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletze und grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachte. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Aufgrund der für den nachehelichen Unterhalt geltenden Dispositionsmaxime könne es auch nach schweizerischem Recht sein, dass jemand — obwohl ein Anspruch gegeben wäre — keinen Unterhalt zugesprochen erhalte. Auch verstiessen Klagefristen nach dem anwendbaren Unterhaltsstatut grundsätzlich nicht gegen den Ordre public. Dies gelte im gleichen Masse für eine Verwirkungsfrist betreffend nachehelichen Unterhalt (E. 3.4.4).
Im Ergebnis gelangt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Ergänzung des Scheidungsurteils betreffend nachehelichen Unterhalt sich nach kroatischem Recht richte, hob das Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (E. 3.4.5).
Kommentar
Das Urteil ist ausführlich und überzeugend begründet. Gleichwohl ist es verständlich, dass die Vorinstanz gestützt auf die bundesgerichtlichen Präjudizien zum Schluss kam, dass Art. 8 HUÜ nicht auf das vom ausländischen Scheidungsgericht effektiv angewandte Scheidungsstatut, sondern das nach Art. 61 IPRG zu bestimmende anwendbare Scheidungsrecht verweise. Dies hatte das Bundesgericht in den Urteilen 5A_874/2012 vom 19.3.2013 E. 3.1 und 5A_314/2016 vom 2.2.2017 E. 2.1 so festgehalten. In BGE 144 III 368 E. 3.2 sprach es dann zwar davon, dass das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend sei, allerdings ohne sich mit den zwei vorzitierten Präjudizien zu befassen. Mit dem vorliegend besprochenen Urteil hat das Bundesgericht den Widerspruch nun bereinigt. Das Urteil hat Leitcharakter und hätte die Publikation in der amtlichen Sammlung verdient.