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Die Parteien hatten im vorliegenden Fall einen Vorvertrag über den Kauf eines Stockwerkeigentumsanteils geschlossen, aber — entgegen OR 216 II — nicht öffentlich beurkundet. Der Vorvertrag sah für den Verletzungsfall eine Konventionalstrafe von CHF 100’000 vor. In der Folge verkaufte der Eigentümer die Wohnung anderweitig. Der Klage der Gegenpartei auf Zahlung der Konventionalstrafe hielt er u.a. entgegen, der Vorvertrag sei formnichtig.
Die Vorinstanz, das Tribunale d’appello Tessin, hatte zunächt festgehalten, die Berufung auf einen Formmangel sei nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Vertrag in seinen wesentlichen Punkten freiwillig und irrtumsfrei erfüllt worden sei. Das sei hier nicht der Fall; zwar kannten die Parteien den Mangel, doch wurde der Vertrag nicht erfüllt. Insbesondere wird der Hauptvertrag nicht schon durch den Abschluss des Vorvertrags im Wesentlichen erfüllt. Im Gegenteil — die Erfüllung war hier noch gar nicht möglich, weil die Aufteilung des Grundstücks in Stockwerkeigentum noch nicht erfolgt war. Das BGer schützt das Urteil in diesem Punkt.
Demgegenüber kam eine Haftung aus culpa in contrahendo (ggf. mit der Strafe als pauschalisiertem Schadenersatz) in Betracht. Sodann wäre auch die Tragweite der Konventionalstrafe durch Auslegung zu bestimmen. Hierzu hatte die Vorinstanz jedoch keine Feststellungen getroffen. Das BGer weist die Sache deshalb an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurück.