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Les droits de l'enfant
Légitimité des droits de l'enfant
Suivant une tendance bien marquée au niveau international, le droit suisse donne des droits importants à l’enfant qui devient donc un sujet actif alors que, jusqu’à un passé récent, l’enfant n’était qu’un sujet passif, car tout était décidé sans lui.
Le texte de base, internationalement reconnu, est la Convention internationale des droits de l’enfant ratifiée par 191 pays au monde. Seuls les Etats-Unis et la Somalie ne l’ont pas encore ratifiée.
En application de ces principes, le droit suisse a prévu que l’enfant doit être entendu dans le cadre d’une procédure qui le concerne dans la mesure où il est capable de discernement (pouvoir se faire une opinion indépendante) et de pouvoir exprimer une libre volonté.
Représentation légale de l'enfant
De même, l’enfant peut être représenté dans une procédure, par un curateur, notamment lorsque le Tribunal doute sérieusement des conclusions communes des père et mère relatives à l’attribution de l’autorité parentale, ou de la façon dont le droit de visite est réglé, ou encore lorsque le Tribunal estime qu’il est nécessaire de prononcer des mesures de protection de l’enfant ou que l’intérêt supérieur de l’enfant n’est pas respecté.
L’enfant qui est suffisamment âgé et capable de discernement (il est en situation de pouvoir avoir un avis propre sans être manipulé) peut demander lui-même au Tribunal d’être représenté par un curateur dans la procédure et de participer ainsi, indirectement, à la procédure pour mieux faire entendre son point de vue.
La désignation d’un curateur permet de représenter l’enfant dans une procédure qui le concerne ou de surveiller les relations entre parents et enfants.
Ce représentant (curateur / curatrice) est en quelque sorte le porte-parole de l’enfant dans une procédure. Sa mission est de faire entendre le point de vue de l’enfant (des enfants), de tout faire pour qu’il(s) ne souffre(nt) pas (ou le moins possible) du conflit entre les parents et de défendre les intérêts propres de l’enfant.
Les conditions de nomination d'un curateur
Un curateur est nommé si l’enfant n’a pas encore la capacité de discernement (trop jeune pour pouvoir se faire une opinion indépendante) ou si des circonstances particulières l’exigent. Un curateur sera généralement nommé lorsque des parents ne parviennent pas à se mettre d’accord sur l’attribution de l’autorité parentale ou sur le droit de garde ou l’aménagement du droit de visite.
Le Tribunal peut également nommer un curateur lorsqu’il doute que l’accord proposé par les parents soit bien dans l’intérêt supérieur de l’enfant, en particulier sur l’autorité parentale, la garde ou le droit de visite. L’enfant peut demander lui-même, s’il est capable de discernement, que le juge lui nomme un curateur pour le représenter dans la procédure de divorce (5A_619/2007).
Le curateur a les mêmes droits que les parents dans la procédure, il peut par exemple interjeter des recours contre des décisions relatives à l’attribution de l’autorité parentale et des décisions relatives à des questions essentielles concernant les relations personnelles de l’enfant avec ses parents (droit de garde et droit de visite).
Un curateur peut aussi être nommé, après jugement, si le bien de l’enfant l’exige car le conflit entre parent perdure et met en danger la santé ou le bien de l’enfant :
- Tel n’est pas le cas de parents qui se chamaillent (difficulté d’obtenir des visas pour des enfants dans le cadre d’un droit de visite conflictuel) sans que la santé ou le bien des enfants ne soient concrètement mis en péril (5A_7/2016).
- Ou de parents qui n’arrivent pas à communiquer entre eux (sans pour autant que cela entraîne un danger pour l’équilibre ou le bien-être de l’enfant 5A_819/2016).
Le Tribunal Fédéral a laissé ouverte la question de savoir si le droit fédéral règle la question de la rétribution financière du curateur. Il est plutôt d’avis que ce sont les dispositions cantonales qui doivent déterminer ce point (5C.226/2004). En tous les cas, la législation cantonale ne peut pas prévoir un plafond pour la rémunération d’un curateur (5C_2/2017).
Le texte de base, internationalement reconnu, est la Convention internationale des droits de l’enfant.