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In seiner Entscheidung vom 28. Mai 2009 (6B_693/2008) hat sich das BGer erneut mit dem Begriff der „Bande“ im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB auseinandergesetzt. Es knüpft darin an seine bisherige Rechtsprechung (vgl. nur BGE 124 IV 86 E. 2b) an und bejaht – anders als ein Großteil der Lehre, die eine Komplizenschaft von mindestens drei Personen verlangt – den bandenmässigen Diebstahl bereits bei Tatbeteiligung von zwei Personen. Das Gericht begründet seine Auffassung damit, dass der Diebstahl als Mitglied einer Bande deshalb einer erhöhten Mindeststrafdrohung unterstehe, weil darin eine besondere Gefährlichkeit liege, die bereits beim Zusammenschluss zweier Täter gegeben sein könne:
„Das Strafgesetzbuch bestimmt in Art. 139 Ziff. 3 keine Mindestzahl, ab der ein Zusammenschluss von Personen als Bande anzusehen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt.“
In seiner Begründung führt das BGer im Anschluss an das Urteil vom 25. April 1997 (6S.734/1996) aus, dass es für die Bandenmässigkeit weniger auf die Zahl der Beteiligten ankomme, sondern vielmehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich lediglich zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) oder die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor.
Siehe auch die Urteilsanmerkung in forumpoenale 2010, S. 130 ff. (kostenpflichtiger Zugang).