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Fallbeispiel
Ein Arbeitnehmer wurde bei derselben Arbeitgeberin zu 60 Prozent als Reinigungsfachmann und zu 40 Prozent als Bürokraft angestellt. Nach schweren Reinigungsarbeiten wurde er für eine gewisse Zeit wegen Rückenbeschwerden arbeitsunfähig. Es stellte sich heraus, dass der Arbeitnehmer vor Stellenantritt schon verschiedentlich auch an schwerwiegenden Rückenbeschwerden gelitten hatte. Die Arbeitgeberin kündigte ihm, weil sie während des Bewerbungsverfahrens nicht über vorbestehende Leiden informiert worden war. Der Arbeitnehmer hingegen hielt die Kündigung für missbräuchlich, weil er sich nicht verpflichtet gesehen hatte, die Arbeitgeberin zu informieren. Der Grund für seine arbeitsverhindernden Rückenbeschwerden sei die nicht funktionsgerechte, viel zu schwere Arbeit und nicht seine Vorgeschichte (BVGer, Urteil vom 1. Juli 2010, A-5849/2009).
Vorvertragliche Pflichten
Bereits im Bewerbungsverfahren und vor Vertragsabschluss entsteht zwischen Bewerber und künftiger Arbeitgeberin eine Rechtsbeziehung. Deshalb ist von allen Beteiligten der Grundsatz von Treu und Glauben zu berücksichtigen. Die künftige Arbeitgeberin darf die Persönlichkeitsrechte des Bewerbers mit ihren Fragen nicht verletzen. Fragen sind nur zulässig, wenn sie darauf abzielen, die Geeignetheit für die Stelle zu erfahren. Daraus folgt, dass Fragen zum Gesundheitszustand nur zulässig sind, wenn ein direkter Bezug zur auszuführenden Tätigkeit hergestellt werden kann. Lügt der Bewerber auf eine zulässige und die Persönlichkeit nicht verletzende Frage, könnte die Arbeitgeberin den Arbeitsvertrag in einem späteren Zeitpunkt kündigen, und die Kündigung wäre nicht missbräuchlich. Theoretisch steht auch die Auflösung wegen Täuschung nach Art. 28 OR offen.
Überschreitet die künftige Arbeitgeberin ihr Fragerecht, muss die entsprechende Frage im Prinzip nicht beantwortet werden. Dieses Schweigen wird im Rahmen von Bewerbungsgesprächen dazu führen, dass ein Stellenbewerber abgelehnt wird. Deshalb ist in derartigen Situationen das sogenannte Notwehrrecht der Lüge gegeben. So darf der Bewerber auf eine unzulässige Frage unwahre Antworten geben, um seine Persönlichkeit zu schützen. Diese Art des täuschenden Verhaltens entfaltet keine Folgen. Eine Schwangere darf also sagen, sie sei nicht schwanger, wenn sie sich bloss für eine Stelle im Büro bewirbt.
Auskunftspflicht
Aus dem Gebot, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und den Vertragspartner nicht zu täuschen, lässt sich eine Auskunfts- und Offenbarungspflicht des Bewerbers ableiten.
Im Rahmen der Auskunftspflicht ist zu klären, ob eine Frage zum Gesundheitszustand wahrheitsgemäss und gegebenenfalls vollständig zu beantworten ist. Unter die Auskunftspflicht fallen alle Umstände, die zulässigerweise durch die künftige Arbeitgeberin erfragt werden können und an deren Kenntnis sie ein berechtigtes Interesse hat. Zulässig sind Fragen nach bestehenden Krankheiten, soweit durch die Krankheit die Arbeitstauglichkeit für den betreffenden Arbeitsplatz herabgesetzt wird. Die Frage nach chronischen Krankheiten sowie nach der akuten Phase einer chronischen Krankheit kann erlaubt sein, wenn sie Aufschluss über die grundsätzliche Einsatztauglichkeit für die spezifische Aufgabe gibt. Dies trifft auch auf die Frage über absehbare zukünftige Gesundheitsschädigungen in Bezug auf diese chronische Krankheit zu.
Anders verhält es sich mit früheren Krankheiten. Fragen dazu müssen nur beantwortet werden, wenn sie nochmals auftreten könnten. In einem Entscheid aus dem Jahre 2002 hat das Bundesgericht festgehalten, dass in allgemeiner Weise weder nach bestehenden noch nach früheren Krankheiten gefragt werden darf. Die Frage nach vergangenen Krankheiten darf schon gar nicht gestellt werden, um lediglich vorzeitig voraussehbare Absenzen planen zu können (BGer ARV 2002, 25, 26). Eine Auskunftspflicht besteht aber vonseiten von Bewerbern für eine zünftige, absehbare fehlende Einsatzbereitschaft wie Kuren oder Operationen.
Offenbarungspflicht
Grundsätzlich gilt, dass jede Partei im Bewerbungsverfahren dafür zu sorgen hat, dass sie die Angaben erhält, die für sie wichtig sind. Der Bewerber ist nicht verpflichtet, von sich aus Informationen offenzulegen, die sich die potenzielle Arbeitgeberin selbstständig beschaffen kann. Gleichzeitig darf er einen offensichtlichen Irrtum der Arbeitgeberin nicht zu seinen Gunsten ausnutzen und muss diese über erhebliche Tatsachen, die sie selbst nicht kennt oder kennen muss, aufklären. Diese Offenbarungspflicht besteht vor allem, wenn der Bewerber erkennt, dass er aufgrund seines bestehenden Leidens die konkrete Arbeitsleistung nicht erbringen kann, bzw. wenn er für die Arbeitsstelle als absolut ungeeignet erscheint. In diesem Sinne hat er offenzulegen, wenn es praktisch ausgeschlossen ist oder er erheblich behindert sein wird, die vertragliche Leistung zu erbringen. Die Grenzziehung, ob eine Offenbarungspflicht besteht, hängt somit stark von der infrage stehenden Tätigkeit und der Position ab.
Die Grenzen der subjektiven Selektion
Festzuhalten ist, dass der private Arbeitgeber nicht gehalten ist, seinen Selektionsentscheid nach objektiven Kriterien zu fällen. Sein privatautonomer Entscheid kann subjektiven Vorlieben folgen. Jedoch bilden sensible Unterscheidungskriterien, die in Verfassung und Gesetz spezifisch geschützt sind, die Grenze des privatautonomen Selektionsentscheids. Beruht der Entscheid der Arbeitgeberin über die Anstellung auf solchen sensiblen Kriterien, ist er widerrechtlich, wenn dafür keine objektiven Rechtfertigungsgründe bestehen.
Das Bundesverwaltungsgericht entschied im einleitend geschilderten Fall, dass die Fragen zu bestehenden Rückenleiden im während des Bewerbungsverfahrens abgegebenen Fragebogen unter Nennung bestimmter Leiden spezifisch genug waren (BVGer, Urteil vom 1. Juli 2010, A-5849/2009). In Bezug auf die Bürotätigkeit wäre die Information nicht relevant gewesen. Jedoch bestand ein direkter, erkennbarer Zusammenhang zur körperlich anstrengenden Tätigkeit als Reinigungskraft. Der Bewerber hat somit durch Falschbeantwortung der Fragen seine Auskunftspflicht verletzt. Die Kündigung wurde aus anderen Gründen als unverhältnismässig betrachtet.