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A l’origine de la fête nationale du 1er août, le pacte conclu par les Waldstätten à la mi-été 1291 fait de «l’interdiction des juges étrangers» un principe fondamental de leur alliance originelle. Après avoir survécu à plus de sept siècles d’histoire, cette interdiction est à nouveau au cœur du débat politique.
Mais quel sens donner à cette expression que s’est appropriée l’UDC à l’appui d’un discours nationaliste? Est-ce qu’un juge est étranger dès lors qu’il n’a pas le passeport à croix blanche ou qu’il siège à Strasbourg ou Luxembourg?
«La fonction de juge dans les vallées ne peut être achetée. Elle ne peut en outre être exercée que par des Confédérés.» Le texte du pacte doit être replacé dans son contexte historique. Les Waldstätten cherchaient à défendre leur immédiateté impériale menacée par l’arrivée d’un Habsbourg sur le trône: les habitants des vallées d’Uri, Schwytz et Unterwald – dont certains étaient «libres» – n’admettaient pas d’être jugés par quelque serf zurichois ou argovien promu juge par la grâce des Habsbourg.
Le juge étranger est un juge imposé par un pouvoir extérieur, un juge d’exception: réserver l’exercice de la fonction aux Confédérés était pour les fondateurs de la Confédération un moyen d’établir leur propre justice.
L’expression «interdiction des juges étrangers» ne se retrouve pas en tant que telle dans les Constitutions successives de l’histoire de la Confédération. Mais le texte français de la Constitution du 29 mai 1874, qui a régi la Suisse moderne pendant l’essentiel de son existence, portait encore les stigmates de la signification historique du texte de 1291. L’article 58 précisait que «Nul ne peut être distrait de son juge naturel» et interdisait les tribunaux d’exception. On retrouve ici également un aspect anticlérical du Kulturkampf: les juges ecclésiastiques étant les juges «étrangers» les plus honnis par le pouvoir radical.
L’expression de «garantie du juge naturel» est encore utilisée dans la doctrine juridique suisse comme synonyme du droit à être jugé par un«tribunal établi par la loi, compétent, indépendant, impartial» garanti dans ces termes par l’actuelle Constitution du 18 avril 1999 (art. 30). Il y a donc une filiation historique entre l’interdiction des juges étrangers qui figure dans le pacte de 1291 et les garanties de procédure judiciaire inscrites dans les textes constitutionnels modernes.
De 1291 jusqu’à ses frontières actuelles fixées en 1815, le territoire de la Confédération s’est agrandi: les juges qui étaient étrangers au 13e siècle n’étaient donc plus les mêmes en 1815. Les liens entre les cantons se sont considérablement resserrés avec la création de l’Etat fédéral en 1848. Les Confédérés ont alors accepté d’instituer un Tribunal fédéral pour régler leurs litiges. Or, si les cantons étaient également représentés dans la Diète, tel n’est pas le cas au Tribunal fédéral: un litige entre deux citoyens d’Uri peut donc être tranché par un juge argovien ou zurichois siégeant dans le canton de Vaud, sans qu’il soit pour autant considéré comme un juge étranger.
S’il faut être de nationalité suisse pour siéger à Mon Repos, la Constitution n’empêche pas les cantons de permettre à des ressortissants étrangers au bénéfice d’un permis d’établissement d’exercer certaines fonctions judiciaires. Les cas sont rares mais ils existent, notamment dans les cantons du Jura et de Neuchâtel pour certaines juridictions spécifiques. Les fonctions de juge ne peuvent toujours pas être achetées, mais désormais elles ne sont plus «exercées que par des Confédérés».
Le 20e siècle a vu le développement rapide d’un ordre juridique international, reposant sur la libre volonté des Etats, qui comporte parfois des fonctions judiciaires. Ainsi la Suisse a reconnu la compétence de la Cour européenne des droits de l’homme, qui peut être directement saisie par les particuliers. Sur une base égalitaire, chaque Etat membre du Conseil de l’Europe – dont la Suisse – dispose d’un siège à la Cour. On notera non sans ironie que l’une des principales garanties dont la Cour contrôle l’application est précisément celle de l’accès à un tribunal indépendant, impartial et établi par la loi (art. 6 CEDH).
Il est donc réducteur d’assimiler juges étrangers et juges de nationalité étrangère ou juges siégeant à l’étranger. Bien que basés à Strasbourg et n’étant pas tous de nationalité suisse, les juges de la Cour européenne des droits de l’homme ne sont pas des baillis Gessler imposés par quelque puissance extérieure, mais tirent leur légitimité d’un traité accepté par la Confédération.
La situation des juges de la Cour de Luxembourg, soit celle de l’Union européenne, et du pouvoir qu’il est question de leur conférer, est différente. Inutile de le rappeler: la Suisse n’est pas membre de l’UE et ne dispose donc pas d’un siège parmi les désormais 28 magistrats de la Cour de justice (soit un par Etat membre).
Avant de partir en vacances, le Conseil fédéral a surpris les observateurs en retenant parmi les différentes options pour régler les questions institutionnelles avec l’UE, celle qui «repose sur l’idée de soumettre à la Cour de justice de l’UE les questions d’interprétation du droit européen qui a été ou sera repris par la Suisse». Selon les explications du secrétaire d’Etat Yves Rossier, il serait légitime de confier cette compétence aux juges de Luxembourg dans la mesure où le droit qu’il s’agit d’interpréter émane des organes de l’UE, et ce même s’il s’applique sur le territoire suisse à des citoyens suisses.
Sur le plan diplomatique, il n’existe sans doute pas d’autre solution pour que les 28 membres de l’UE acceptent de resserrer encore leurs liens avec un 29e Etat qui se comporte comme un passager clandestin. Mais sur le plan théorique, les arguments de l’exécutif ne sont pas convaincants: la solution institutionnelle préconisée par le Conseil fédéral conférerait aux 28 juges de l’UE la compétence d’imposer leur propre interprétation du droit à un pays tiers, la Suisse, sans que celle-ci ne soit représentée d’une quelconque manière dans l’autorité judiciaire. L’atteinte à la souveraineté serait bien plus importante qu’en cas d’adhésion; en effet, celle-ci impliquerait une participation active de la Suisse aux organes de l’UE et donc à la Cour de justice.
Sept cent vingt-deux ans après la signature du pacte, les débats sur la vénalité des charges judiciaires ne sont plus guère d’actualité et chaque citoyen, pour autant qu’il ait les compétences nécessaires, dispose d’un droit égal à participer à l’administration de la justice. L’attachement des Waldstätten à une justice indépendante émanant des citoyens n’a pourtant rien perdu de son actualité: ces valeurs ont prospéré des vallées du Gothard jusqu’au Plateau et au Jura – et même bien au-delà jusqu’aux confins européens.