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Darf die Arbeitgeberin von ihren Angestellten verlangen, dass sie sich impfen lassen und was sind die Folgen, wenn diese es nicht tun?
Arbeitgeberinnen haben grosses Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmenden nicht an Corona erkranken, geschweige denn das Virus weiterverbreiten. Davor schützen kann eine Impfung: Damit sollen Arbeitsausfälle verhindert, und die anderen Mitarbeitenden, Kunden und Geschäftspartner geschützt werden. Doch darf die Arbeitgeberin ihre Angestellten dazu verpflichten, sich impfen zu lassen? Die Impfung ist ein Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person. Sie bedarf folglich deren Zustimmung. Kann allenfalls der Arbeitsvertrag die Arbeitgeberin dazu berechtigen, vom Arbeitnehmer zu verlangen zuzustimmen und sich impfen zu lassen?
Die Interessen der Arbeitgeberin, die Erkrankung der eigenen Arbeitnehmer und damit Arbeitsausfälle zu verhindern, besagt Art. 324a OR: Die Arbeitgeberinnen sind verpflichtet, den Lohn für eine beschränkte Zeit weiter zu bezahlen, wenn ein Arbeitnehmer krankheitshalber «ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert» ist. Rechtsprechung und Lehre legen den Begriff des «Verschuldens» sehr eng aus. Bundesrat und Parlament haben bis jetzt ausdrücklich auf ein Impfobligatorium, selbst bei exponierten Berufen, verzichtet. Deshalb lässt sich kein Selbstverschulden im Sinne der genannten Bestimmung konstruieren, wenn ein Arbeitnehmer mangels Impfung an Corona erkrankt. Daraus ist zu schliessen, dass der Schutz vor Arbeitsausfällen kein genügendes Argument für eine entsprechende Verpflichtung ist.
Heikler ist die Frage, ob der Schutz der anderen Mitarbeitenden und Dritter ein Argument für eine entsprechende Verpflichtung sein kann. Massgebend ist der konkrete Arbeitsvertrag: Die Arbeitgeberin kann vom Arbeitnehmer verlangen, sich so zu verhalten, dass die versprochene Arbeitsleistung erbracht wird. Die Folgefrage lautet entsprechend, ob dafür eine Impfung notwendig ist. Das ist in aller Regel zu verneinen. Der notwendige Schutz anderer kann auch durch die übrigen Schutzmassnahmen (Masken, Abstand, Desinfektion, Test) erreicht werden. Das ist zwar mit Umtrieben und Kosten verbunden, darin liegt aber kein genügendes Argument für ein Impfobligatorium. Die Arbeitgeberin kann jedoch verlangen, dass die Arbeitnehmenden die Schutzvorkehrungen einhalten.
Die Vertragsfreiheit erlaubt es ausserdem, nur Arbeitnehmer anzustellen, die geimpft sind. Das ist aber aus praktischen Gründen schwierig: Die Impfung muss wohl nach einer gewissen Zeit wiederholt werden. Dann ist der Arbeitnehmer aber bereits eingestellt. Wenn er sich nicht impfen lässt müsste ihm folglich gekündigt werden. Zudem darf die Arbeitgeberin nur Personendaten bearbeiten, die das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Die Bestimmung ist zwingend, so dass die Arbeitgeberin nicht danach fragen darf, ob jemand geimpft ist oder nicht. Macht sie es dennoch, kann der Arbeitnehmer ohne rechtliche Folgen lügen.
In der Schweiz besteht Kündigungsfreiheit. Folglich kann die Arbeitgeberin künden, wenn sie erfährt, dass ein Arbeitnehmer nicht geimpft ist. Die Kündigung ist zwar gültig, wird aber in vielen Fällen missbräuchlich sein. Dies, weil sie wegen einer Eigenschaft erfolgt ist, die die Persönlichkeit der anderen Partei betrifft, ohne dass diese Eigenschaft in einem ausreichenden Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Die Arbeitgeberin muss dann eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen bezahlen.
Sinnvollerweise wird auf ein Impfobligatorium verzichtet. Demgegenüber sollte die Arbeitgeberin mit Informationen und Gesprächen die Arbeitnehmenden davon zu überzeugen, dass eine Impfung sinnvoll sein kann. Zwang ist meistens kontraproduktiv.