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Im Vergabeverfahren kann es vorkommen, dass nur wenige Anbietende die Eignungskriterien erfüllen. Darüber hinaus können bei der Einreichung der erforderlichen Nachweise Fehler entstehen. Dieser Beitrag beantwortet folgende Fragen: Dürfen Eignungskriterien nachträglich geändert werden? Wann kann ein Anbietender aus dem Verfahren wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien ausgeschlossen werden? Darf eine Vergabestelle das Verfahren wegen einer zu geringen Anzahl geeigneter Anbietender abbrechen?
Was sind Eignungskriterien?
Eignungskriterien definieren, welche Voraussetzungen die Anbietenden erfüllen müssen, um für den Auftrag in Frage zu kommen (z.B. Ausbildung, technische Ausrüstung, Erfahrung etc.). Sie sollen gewährleisten, dass die Anbietenden über eine genügende Qualifikation verfügen, um den geplanten Auftrag durchzuführen. Die Vergabestelle muss bereits zu Beginn objektive und sachgerechte Kriterien festlegen. Durch sie ermittelt die Vergabestelle die fachliche, wirtschaftliche, finanzielle und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Diese müssen ihre Eignung mit Dokumenten (z.B. finanzielle Garantien, Referenzen, Zeugnisse, Prüfatteste usw.) nachweisen.
Welche Anforderungen gelten für Eignungskriterien?
Eignungskriterien dürfen weder den Wettbewerb unnötig behindern noch sachfremd sein. Die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise müssen in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben werden. Es handelt sich im Normalfall um Ausschlusskriterien: Erfüllt ein Anbietender die Eignungskriterien, ist er zum Verfahren zugelassen; erfüllt er sie nicht, ist er vom Verfahren ausgeschlossen. Eine Kompensation durch eine Mehreignung bei einem anderen Kriterium ist nicht möglich.
Im selektiven Verfahren wird die Eignung der Anbietenden in einem gesonderten Vorqualifikationsverfahren geprüft. Nur wer die Eignungskriterien in genügendem Mass erfüllt, darf anschliessend ein Angebot einreichen. Nach dem Vorqualifikationsentscheid findet keine erneute Prüfung der Eignung statt. Die Vergabestelle kann aber in der Ausschreibung die Zahl der Anbietenden beschränken, die zur Angebotseinreichung eingeladen werden. Dies ist dann möglich, wenn eine grosse Anzahl von geeigneten Anbietenden die effiziente Durchführung des Vergabeverfahrens verunmöglicht. Es müssen aber mindestens drei Anbietende zur Angebotseinreichung eingeladen werden. Bei der Auswahl dürfen keine vergabefremden Kriterien zur Anwendung gelangen. Werden Eignungskriterien oder weitere Auswahlkriterien dazu verwendet, die Anbietenden im selektiven Verfahren mit beschränkter Teilnehmerzahl auszuwählen, muss in den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst.
Dürfen Eignungskriterien nachträglich geändert werden?
Die Vergabebehörde ist an die festgelegten Eignungskriterien gebunden. Sie kann diese höchstens im Rahmen der Fragenbeantwortung vor dem Eingabetermin konkretisieren bzw. präzisieren. Sämtliche Anbietenden müssen diese Informationen gleichzeitig erhalten. Die Änderung eines Eignungskriteriums nach Eingang der Offerten ist hingegen ausgeschlossen. Es ist somit unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen Kriterien abzustellen.
Ebenso dürfen nach erfolgter Öffnung der Offerte keine neuen Eignungskriterien eingeführt werden. Bei der Bewertung der Eignung der Anbietenden aufgrund der ausgewählten Kriterien kommt der Vergabebehörde allerdings ein weiter Ermessensspielraum zu. In diesen greift das Verwaltungsgericht in der Regel nicht ein.
Fazit: Nein. Eignungskriterien dürfen nachträglich nicht geändert werden.
Wann kann ein Anbietender wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien aus dem Verfahren ausgeschlossen werden?
Anbietende sind aus dem Verfahren auszuschliessen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie:
- die Eignungskriterien nicht erfüllen,
- wesentliche Formerfordernisse (z.B. fehlende Unterschriften oder die Unvollständigkeit des Angebots) missachten oder
- die Anforderungen an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen.
Nicht jeder Mangel führt allerdings zum Ausschluss aus dem Verfahren. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass ein Anbietender nur bei wesentlichen Mängeln ausgeschlossen werden darf. Unwesentlich sind folgende Mängel:
- rein formelle Mängel (z.B. fehlende separate Unterzeichnung oder Fehlen einer Bescheinigung, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt)
- geringfügige Abweichungen von der Ausschreibung
- die Mängel würden auf einen überspitzten Formalismus hinauslaufen
- Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten.
Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Ein überspitzter Formalismus ist zu vermeiden. Ein solcher liegt eher dann vor, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbietenden zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde. Beispiele für bedeutende Mängel sind beispielsweise die Nennung von weniger als der geforderten Anzahl Referenzobjekte oder nicht fristgerecht eingereichte Eignungsnachweise.
Fazit: Jeder Anbietende, der die Eignungskriterien erfüllt oder dem nur ein unwesentlicher Mängel bei der Einreichung entstanden ist, darf nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss ist nur bei wesentlichen Mängeln (z.B. zu wenige Referenzobjekte, nicht fristgerecht eigereichte Eignungsnachweise) zulässig.
Darf eine Vergabestelle das Verfahren wegen zu wenigen geeigneten Anbietenden abbrechen?
Die Vergabebehörde kann das Verfahren abbrechen, wenn nach der Einreichung der Angebote kein wirksamer Wettbewerb garantiert werden kann. Zu diesem Schluss könnte eine Vergabestelle kommen, wenn sich bei der Öffnung der Angebote herausstellt, dass nur sehr wenige Anbietende zur Auswahl stehen. Es stellt sich die Frage, ob in einem solchen Fall die Eignungskriterien nachträglich geändert werden dürfen.
Die Änderung der Eignungskriterien ist auch in einem solchen Fall nicht möglich. Bei einem sachlichen Eignungskriterium kann man aus einer geringen Zahl von Anbietenden nicht einfach auf eine Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs schliessen; diese gilt selbst dann, wenn bloss ein Anbieter übrigbleibt (siehe hierzu das Urteil VB.2017.00495 des Verwaltungsgericht Zürich).
Folglich bleibt der Vergabebehörde in den meisten Fällen nichts anderes übrig, als alle Anbietenden zu berücksichtigten, welche die Eignungskriterien erfüllen.
Fazit: Bleiben nur sehr wenige Anbietende übrig, darf die Vergabestelle das Verfahren nicht abbrechen.