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Erst kürzlich bestätigte das Bundesgericht unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung, dass Lohnvergleiche als Basis für den Nachweis einer Lohndiskriminierung nach Gleichstellungsgesetz (GlG) grundsätzlich nur zwischen Arbeitnehmenden desselben Arbeitgebers oder mindestens bei Verflechtungen mit Möglichkeit der Einflussnahme des einen Arbeitgebers auf das Lohnsystem des anderen zulässig seien (siehe 4A_33/2021 vom 19. Juli 2021 mit Verweisen). In 4A_636/2020 vom 20. Juli 2021 befasste sich das Bundesgericht nun mit den Beweisregeln der Lohndiskriminierung.
Die Beschwerdeführerin machte eine Lohndiskriminierung geltend, weil ihr Bruttojahreslohn CHF 70’000 tiefer gewesen sei, als derjenige ihres Vorgängers in derselben Position mit ebenfalls 20–40% des Jahreslohns als variablem Lohnanteil.
Das Bundesgericht hielt fest, dass die Beweislasterleichterung nach Art. 6 GlG als Spezialbestimmung der Beweisregel von Art. 8 ZGB vorgehe. Eine Lohndiskriminierung werde demnach vermutet, wenn diese glaubhaft gemacht werde (E. 2.2). Hingegen entfalle eine Lohndiskriminierung, wenn die Lohndifferenz durch die zu erbringende Arbeit oder die in Frage stehende Funktion sachlich begründet erscheine, sich mithin auf objektive Kriterien stütze oder nicht geschlechtsspezifisch motiviert sei (E. 2.3). Die Anführung irgendeines Grundes genüge dabei nicht, der Arbeitgeber müsse vielmehr beweisen, dass ein objektives Ziel verfolgt werde, das einem echten unternehmerischen Bedürfnis entspricht, und dass die Ungleichbehandlung geeignet sei, das angestrebte Ziel unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zu erreichen (E. 2.4). Für die Widerlegung der vermuteten Lohndiskriminierung durch den Arbeitgeber gelte das Regelbeweismass (E. 4.1).
Eine Urteilsfindung in zwei Stufen sei dabei im Rechtsmittelverfahren keineswegs zwingend. Auch im erstinstanzlichen Verfahren können die Frage der Glaubhaftmachung einer Diskriminierung offengelassen werden, wenn der Gegenbeweis als erbracht anzusehen sei (E. 4.1.3). Dadurch, dass die Vorinstanz den Nachweis des Arbeitgebers als erbracht erachtet habe, dass die Aufgaben der Arbeitnehmerin und ihres Vorgängers nicht gleichwertig gewesen seien, habe die Frage, ob die Lohndiskriminierung überhaupt glaubhaft gemacht wurde, offengelassen werden können. Somit habe die Vorinstanz keine Veranlassung dazu gehabt, sich mit dem Beweismass des Glaubhaftmachens auseinanderzusetzen und die entsprechende Abgrenzung vorzunehmen (E. 4.1.1).
Zwar müsse der Arbeitgeber im Bestreitungsfalle diejenigen Tatsachen nachweisen, die eine unterschiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen vermögen würden. Davon zu unterscheiden sei jedoch die Frage, welche dieser Tatsachen auch tatsächlich zum Streitthema gemacht worden seien und demnach im konkreten Verfahren tatsächlich zu behaupten und beweisen seien (E. 4.2). Mache die betroffene Arbeitnehmerin eine Diskriminierung glaubhaft, träfe damit nach Art. 6 GlG den Arbeitgeber die Beweislast, dass die unterschiedliche Entlöhnung sachlich gerechtfertigt sei. Im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime des vereinfachten Verfahrens trage er zudem grundsätzlich die entsprechende Behauptungslast gemäss den üblichen Anforderungen an die Substantiierung der Tatsachenbehauptungen (E. 4.2.2).
Die Beschwerdegegnerin habe die Lohndifferenz mit der unterschiedlichen Position der Beschwerdeführerin im Vergleich zu ihrem Vorgänger in dieser Funktion begründet, der eine höhere Verantwortung getragen habe, weshalb die Aufgaben nicht als gleichwertig betrachtet werden könnten (E. 4.2.3). Da es die Beschwerdeführerin abgesehen von der Bestreitung des Bestandes der tatsächlichen Unterschiede versäumt habe, die von der Beschwerdegegnerin angeführte Begründung der Lohndifferenz zu rechtsgenüglich zu bestreiten und damit zum Prozessthema zu machen, sei die Beschwerdegegnerin nicht zur weiteren Substantiierung gehalten gewesen und es habe kein Beweisverfahren stattfinden müssen (E. 4.2.4).
Damit sei lediglich auf die Beschwerde einzutreten, soweit es um die Frage gehe, ob die Aufgaben der Beschwerdeführerin und Vorgänger gleichwertig gewesen seien (E. 4.3).
Die Vorinstanz sei im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, dass die vom Vorgänger angetretene Stelle höhere Anforderungen und eine grössere Verantwortung beinhaltet habe als die Stelle, welche die Beschwerdeführerin knapp ein Jahr später unter der gleichen Bezeichnung angetreten habe. So habe der Vorgänger eine neu geschaffene Stelle angetreten und auf strategischer Ebene neue Prozesse für einen systematischen Programmaufbau in Gang setzen müssen, während die Beschwerdeführerin das eingeführte System vor allem operativ auf Werksebene weitergeführt und umgesetzt habe (E. 5).
Das Bundesgericht erwog weiter, dass für die Frage des Vorliegens einer Diskriminierung objektive Kriterien massgebend seien, die den Wert der Arbeit beeinflussen würden, wie der konkrete Aufgabenbereich, die Leistung – soweit sich diese nicht im Arbeitsergebnis niederschlage – oder die Risiken beziehungsweise die Verantwortung (E. 6.2). Die zum Zeitpunkt der Anstellung vorgesehenen Stellencharakteristika könnten dabei durchaus vom Entwicklungsstand des Unternehmens beeinflusst werden, indem sowohl die Verantwortung als auch das mit der Stelle verbundene Risiko davon abhängen und sich entwickeln könnten (E. 6.3). Der interne Wechsel des Vorgängers der Beschwerdeführerin könne auch damit begründet sein, dass sich dessen bisherige Position durch die Unternehmensentwicklung in die eine oder andere Richtung geändert hätten. Insoweit sei nicht ausgeschlossen, dass aufgrund der Unterschiede zwischen der Folgeposition des Vorgängers und der Stelle der Beschwerdeführerin Rückschlüsse über die Vergleichbarkeit der Anforderungen an die aktuelle Position der Beschwerdeführerin und des Vorgängers in der damaligen Position gezogen werden könnten (E. 6.3). Sei das Risiko eines Misserfolges der Beschwerdeführerin wesentlich kleiner gewesen als für ihren Vorgänger sowohl bei dessen Stellenantritt als auch in seiner neuen Position, bilde dies einen objektiven Grund für eine Ungleichbehandlung (E. 6.4).
Das Bundesgericht verneinte Willkür der Vorinstanz bei der Beweiswürdigung, die zum Schluss gekommen sei, dass die Position der Beschwerdeführerin nach Übergabe von deren Vorgänger nicht mehr mit den gleichen Risiken verbunden gewesen sei und demnach eine unterschiedliche Entlöhnung sachlich gerechtfertigt sei (E. 7).