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La cour cantonale du canton de Zurich a déclaré coupable de tentative de faux témoignage (art. 307 CP) et de tentative d’entrave à l’action pénale par favoritisme au sens de l’art. 305 al. 2 CPP une personne ayant affirmé de manière mensongère qu’elle, et non son mari, conduisait le véhicule dans lequel ils se trouvaient. Ces déclarations ont eu lieu dans le cadre d’une enquête de police concernant un vol subi par elle et son mari, ainsi que lors de la procédure pénale successive contre son mari pour conduite en état d’incapacité. L’épouse, ayant été entendue à tort comme témoin, a formé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral qui doit dès lors se prononcer sur la question de la punissabilité de l’auteur inapte à commettre un délit propre pur tel que le faux témoignage de l’art. 307 CP.
Le tribunal de première instance a reconnu que la plaignante n’aurait pas dû être interrogée en tant que témoin, mais en tant que personne appelée à donner des renseignements parce qu’elle était déjà soupçonnée d’avoir commis une entrave à l’action pénale (art. 305 CP et 178 let. d CPP). Elle a néanmoins été condamnée pour tentative de faux témoignage (art. 22 et 307 CP), notamment parce qu’elle avait été exhortée à répondre conformément à la vérité et informée des conséquences pénales d’un faux témoignage. Or, si le témoignage n’est pas valable, toute responsabilité pénale devrait être exclue, même sous la forme d’une tentative. Ne remplissant pas les exigences relatives à la qualité de témoin, elle aurait dû rester impunie en tant qu’auteur inapte (c. 1.1 et 1.3).
Notre Haute Cour rappelle que, selon l’art. 307 al. 1 CP, celui qui dépose faussement comme témoin dans une procédure judiciaire est passible de poursuites. Il s’agit d’un délit propre pur, ce qui signifie que cette infraction ne peut être commise que par les auteurs (personnes physiques) énumérés par la loi (cf. BSK StGB-Delnon/Rüdy, Art. 307 N 7 et les références citées) (c. 1.2). Le Tribunal fédéral ajoute ensuite que, si le témoignage n’est pas valable, il n’existe objectivement aucun témoignage et, par conséquent, aucun délit punissable au sens de l’art. 307 CP (ATF 94 IV 1). Il précise en outre que la commission d’une infraction par un auteur inapte en particulier reste sans objet en droit pénal et est donc également exclue des dispositions relatives aux tentatives (c. 1.4).
Le fait que l’inaptitude de l’auteur exclut en principe sa responsabilité pénale, même sous l’angle de la tentative impossible, est également conforme à l’avis de la doctrine dominante, qui estime que seule la violation de devoirs réels, et non pas simplement imaginaires, peut être répréhensible (c. 1.5).
Selon le Tribunal fédéral, il ne fait aucun doute que l’auteur doit rester impuni en cas de délits spéciaux réels s’il croit à tort qu’il viole un devoir spécial qui lui incombe uniquement en raison d’un statut personnel en réalité inexistant. L’infraction de faux témoignage constitue un tel délit spécial, dans lequel l’obligation de témoigner conformément à la vérité est fondée sur le statut de témoin. Notre Haute Cour estime ainsi que la conclusion de la juridiction inférieure selon laquelle l’infraction a été tentée n’est pas fondée. Contrairement à la situation traitée dans l’ATF 94 IV 1, la tentative dans le cas d’espèce n’est pas inadaptée en raison de l’objet ou du moyen utilisé (cf. CR CP-Hurtado Pozo/Illánez, art. 22 N 58 s.), mais en raison de l’auteur qui ne remplit pas les exigences de l’art. 307 CP : au moment de l’audience, la plaignante n’était pas un témoin (au sens de l’art. 307 CP), mais une personne appelée à donner des renseignements (sortant du champ de la disposition). Elle ne pouvait donc pas, même sous l’angle de la tentative impossible, violer le devoir de répondre conformément à la vérité parce que celui-ci ne lui incombait pas (c. 1.6).
En outre, le fait que la plaignante ait été traitée comme un témoin, c’est-à-dire qu’elle ait été exhortée à répondre conformément à la vérité et informée des conséquences pénales d’un faux témoignage, et qu’elle se soit donc manifestement considérée comme telle, ne change rien. Ces éléments sont insignifiants au regard du droit pénal. La plaignante n’avait pas l’obligation de dire la vérité parce qu’elle n’était pas un témoin. Partant, la condamnation de la juridiction inférieure pour tentative de faux témoignage viole le droit fédéral (c. 1.6).
Pour le reste, la plaignante ne conteste pas la condamnation pour tentative d’entrave à l’action pénale au sens de l’art. 305 al. 1 CP, mais demande à être exemptée de toute peine à cet égard, au motif que sa relation avec la personne qu’elle a favorisée, c’est-à-dire son mari, est assez étroite pour rendre sa conduite excusable en vertu de l’art. 305 al. 2 CP. Cette possibilité est laissée à la discrétion du tribunal de première instance, qui peut également décider d’atténuer la peine au lieu d’exempter le contrevenant de toute sanction. Notre Haute Cour n’intervient dans les décisions discrétionnaires que si la juridiction inférieure a dépassé son pouvoir d’appréciation ou en a abusé en violation du droit fédéral (cf. not. ATF 143 IV 339), ce qui n’est pas le cas en l’espèce (c. 2).
Le recours est partiellement admis. La juridiction inférieure doit acquitter la plaignante de l’accusation de faux témoignage et déterminer une sanction appropriée pour la condamnation restante relative à la tentative de favoritisme (c. 3).
Dans cet arrêt de principe, notre Haute Cour se rallie à la doctrine majoritaire en n’étayant et ne motivant ses arguments que d’une manière succincte, alors que des considérations propres auraient été souhaitables.
Le Tribunal fédéral indique pourtant qu’il pourrait également y avoir des exceptions à ce principe. Certains auteurs conviennent en effet que le principe doit au moins s’appliquer dans le cas d’infractions spéciales lorsque l’obligation spéciale est justifiée par le statut de l’auteur de l’infraction (cf. BSK StGB-Niggli/Maeder, Art. 22 N 36-39 ; José Hurtado Pozo, Droit pénal général, 3e éd., Genève/Zurich/Bâle 2019, N 1016 s. ; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, 4e éd., Berne 2011, 352 ss). Ils estiment en revanche qu’une telle application est contestable si le devoir spécial naît d’une autre manière que par le statut de l’auteur, c’est-à-dire s’il naît de devoirs liés à la situation qui peuvent alors toucher n’importe qui. Il aurait par conséquent été intéressant que les juges fédéraux saisissent l’occasion de cet arrêt pour se pencher également sur cette dernière question.
Deux éléments peuvent toutefois être mis en exergue. Premièrement, l’inaptitude de l’auteur conduit à l’invalidité du témoignage, et il ne peut y avoir de faux témoignage si le témoignage n’est pas valable. Un auteur inapte ne peut violer, même sous l’angle de la tentative impossible, une obligation spéciale. Cela vaut quand bien même la personne aurait été traitée comme un auteur apte (en l’espèce, un témoin) et se serait considérée comme tel. Deuxièmement, le délit impossible n’est concevable que lorsque l’impossibilité se rapporte à l’objet de l’infraction ou aux moyens utilisés. Il n’est en revanche pas envisageable en cas d’inaptitude de l’auteur.