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Sachverhalt
Der Kläger B. (Beschwerdegegner) ist gelernter Rohrschlosser/Klempner und wurde von der A. AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) im Rahmen eines Personalverleihs ab dem 24. September 2007 für Arbeitseinsätze bei der C. AG aufgeboten. Als Arbeitsort wurde V. vereinbart, wo der Kläger auch seinen Wohnsitz nahm.
Ab 2013 wurde der Kläger von der C. AG auf Baustellen schweizweit eingesetzt, wobei er ab Juli 2013 unter der Woche ein Zimmer in W. bzw. X. bezog. Ende 2014 wurde das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten infolge Erreichens des Rentenalters aufgelöst.
Der Kläger verlangt von der Beklagten einerseits den Ersatz der Mehrauslagen, die ihm von 2013 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses daraus entstanden sind, dass er von der C. AG an anderen Arbeitsorten als V. eingesetzt worden ist. Andererseits verlangt er für diese Periode auch die korrekte Entschädigung der Arbeitszeit, insbesondere unter Berücksichtigung der Fahrzeiten zu den jeweiligen Baustellen (Reisezeit) sowie der geleisteten Überstunden und Sonntagsarbeit.
Instanzenzug
Mit Klage vom 29. September 2016 verlangte der Kläger beim Regionalgericht Bern-Mittelland, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 63’663.30 nebst Zins zu verurteilen. Die Beklagte schloss in ihrer Klageantwort auf Abweisung der Klage und verkündete der C. AG den Streit.
Seitens der C. AG erfolgte innert Frist keine Reaktion zur Streitverkündung. Anlässlich der Fortsetzungsverhandlung vom 15. September 2017 schlossen die Parteien eine „Vereinbarung betreffend Arbeitsrecht“. Darin ersuchten sie das Regionalgericht namentlich, die erforderlichen Unterlagen bei der C. AG zu edieren. Im Schlussvortrag beantragte der Kläger, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 56’720.07 nebst 5 % Zins ab dem 31. Dezember 2013 als mittlerer Fälligkeitstermin zu verurteilen.
Mit Entscheid vom 5. August 2019 verurteilte das Regionalgericht die Beklagte, dem Kläger einen Betrag von Fr. 22’557.05 brutto nebst Zins zu bezahlen, wobei sich dieser Betrag reduziere, soweit die Beklagte nachweise, dass sie die Sozialabzüge an die entsprechenden Stellen überwiesen habe (Disp.-Ziff. 1). Weiter verurteilte es die Beklagte, dem Kläger einen Betrag von Fr. 23’747.70 netto nebst Zins zu bezahlen (Disp.-Ziff. 2); soweit weitergehend wies es die Klage ab.
Eine dagegen gerichtete Berufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 7. Juli 2020 ab. Es erwog, das Regionalgericht habe zu Recht verneint, dass die Ansprüche des Klägers infolge Rechtsmissbrauchs verwirkt seien. Das Verhalten des Klägers erweise sich nicht als treuwidrig. Das Regionalgericht habe eine Verletzung von Treu und Glauben in zutreffender Beweiswürdigung verneint. Selbst bei Bejahung einer Verletzung von Treu und Glauben durch den Kläger würden keine besonderen Umstände vorliegen, die sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen.
Beschwerde an das Bundesgericht
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 9. September 2020 beantragt die Beschwerdeführerin, die Klage des Beschwerdegegners sei in Abänderung des Entscheids des Obergerichts abzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Die Parteien haben unaufgefordert repliziert und dupliziert. Die Vorinstanz hat sich nicht vernehmen lassen.
Mit Präsidialverfügung vom 26. November 2020 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 4A_457/2020 vom 21. Januar 2021
Umstritten ist vor dem Bundesgericht, ob die geltend gemachten Ansprüche des Beschwerdegegners infolge Rechtsmissbrauchs verwirkt sind. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, der Beschwerdegegner habe seine Ansprüche auf Überstundenentschädigung (gemeint: jegliche Entschädigung von Arbeitszeit, die ihr nicht rapportiert wurde) und Auslagenersatz verwirkt, weil er die Schattenbuchhaltung der C. AG mitgetragen, insbesondere wissentlich und willentlich wahrheitswidrige Angaben in den Tätigkeitsnachweisen gemacht, diese unterzeichnet und ihr unterbreitet habe. (E.4).
Das Bundesgericht setzte sich in der Folge mit verschiedenen Rügen der Beschwerdeführerin (Arbeitgeber) auseinander.
Das Bundesgericht folgert alsdann: Damit durfte gemäss Bundesgericht die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, dass sich das Verhalten des Beschwerdegegners nicht als treuwidrig erweist. Bei diesem Ergebnis muss nicht mehr auf die Eventualbegründung der Vorinstanz eingegangen werden, wonach selbst bei einer Verletzung von Treu und Glauben durch den Beschwerdegegner keine besonderen Umstände vorlägen, die sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, da die Beschwerdeführerin allfällige Nachteile einer wahrheitswidrigen Zeiterfassung selber zu verantworten habe, weil sie ihrer arbeitsrechtlichen Kontrollpflicht nicht nachgekommen sei. (E.4.3).
Und nun kommen wir zum Filet-Stück. Schliesslich äussert sich das Bundesgericht wie folgt: «Im Übrigen wäre festzuhalten, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB als korrigierender „Notbehelf“ für die Fälle gilt, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde, und Rechtsmissbrauch somit restriktiv anzunehmen ist (BGE 143 III 666 E. 4.2 S. 673 mit Hinweisen). Dies gilt erst Recht für die Bejahung von Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis, die im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar sind (wie beispielsweise der erworbene Anspruch auf Abgeltung bereits geleisteter Überstunden; vgl. BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176 mit Hinweisen). Ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 Abs. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497, 618 E. 5.2 S. 622; 126 III 337 E. 7b S. 344; je mit Hinweisen).» (E.4.3 a.E.).
Bemerkungen zum Urteil 4A_457/2020 vom 21. Januar 2021
In diesem Urteil, welches erstaunlicherweise nicht für die amt. Publikation vorgesehen ist, werden diverse Punkte durch das Bundesgericht nicht wegen der beschränkten Kognition entschieden, da die Annahmen der Vorinstanz nicht erfolgreich durch den Beschwerdeführer (Arbeitgeber) erfolgreich gerügt werden konnte.
Am Schluss des Urteils äussert sich das Bundesgericht aber materiell-rechtlich klar: Ein Rechtsmissbrauch des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 2 ZGB) in Bezug die Geltendmachung von nach Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbaren Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis ist nur restriktiv anzunehmen, da sonst dem Arbeitnehmer der gesetzlich gewährte Schutz entzogen würde.
Von: Boris Etter, lic.iur. HSG, Rechtsanwalt, LL.M, LL.M., www.jobanwalt.ch
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