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In einem zur Publikation vorgesehen Entscheid vom 19. Januar 2021 (4A_424/2020) befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, welche Vermutung bei einer kollektiven Krankentaggeldversicherung greift und wer die Beweislast trägt, wenn die Krankheit während der Kündigungsfrist eintritt. Das Bundesgericht bestätigte und präzisierte seine jüngste Rechtssprechung (vgl. auch den swissblawg Beitrag vom 19. August 2020), gemäss welcher die versicherte Person in einem solchen Fall die Beweislast trägt; die versicherte Person muss daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass sie ohne Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Versicherte A (Kläger) arbeitete als Controller Sales Insurance bei der C AG (Arbeitgeberin), wobei sein Lohn überdurchschnittlich hoch war. Er war in dieser Eigenschaft bei der B AG (Versicherin, Beklagte) kollektiv gegen die wirtschaftlichen Folgen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit versichert. Am 12. Februar 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten per Ende August 2018. Mit Aufhebungsvereinbarung vom 19. Februar 2018 wurde der Versicherte mit Wirkung ab 1. April 2018 freigestellt, und die Arbeitgeberin verpflichtete sich unter anderem zur Zahlung eines Pauschalbetrags von CHF 219’500 an den Versicherten. Ab dem 27. Juli 2018 war der Versicherte wegen somatischer und psychischer Beschwerden vollständig arbeitsunfähig. Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Wartefrist von 90 Tagen richtete die Versicherin Taggelder aus. Für die Berechnung des Taggeldanspruchs ging sie davon aus, dass die Verhältnisse vor der Erkrankung massgebend seien, also die zuvor erfolgte Kündigung mit Verlust der Stelle. Der Versicherte wäre auch ohne Erkrankung arbeitslos geworden. Daher sei ihm ein Schaden in der Höhe der Taggelder der Arbeitslosenversicherung entstanden, nämlich 70 % des maximal arbeitslosenversicherungsrechtlich versicherten Jahreslohns. Dagegen stellte sich der Versicherte auf den Standpunkt, die Taggelder seien auf der Basis des bei der C AG versicherten Verdienstes auszurichten.
In der Folge reichte der Versicherte eine Teilklage gegen die Versicherin beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, ein. Mit Urteil vom 10. März 2020 wies das Kantonsgericht die Klage ab. Der Einzelrichter erwog, dass es dem Versichertem nicht gelungen sei, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass er auch nach Ende August 2018 erwerbstätig gewesen wäre: Der Versicherte habe keine weiteren Stellensuchbemühungen nachgewiesen als die Kontakte zu einer D GmbH. Die Anstellung bei dieser sei aber nicht überwiegend wahrscheinlich. Dagegen spreche insbesondere, dass der Zeitpunkt des Arbeitsbeginns und insbesondere der Lohn noch nicht diskutiert worden seien, obgleich der Versicherte nach seiner Kündigung und bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mehrere Monate Zeit gehabt hätte, um die Anstellungsbedingungen zu klären. Ferner schulde die Versicherin dem Verischerten nur dann ein über die Arbeitslosenentschädigung hinausgehendes Taggeld, wenn der Kläger umfangmässig auch die ausgebliebene Lohnhöhe im Zusammenhang mit einer allfälligen Folgebeschäftigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen könnte; diesen Nachweis habe der Klägerin vorliegend nicht erbracht. Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte Beschwerde beim Bundesgericht, welches die Beschwerde abwies.
- Beansprucht eine arbeitslose Person, die keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat, Krankentaggelder, so obliegt ihr der Beweis eines Erwerbsausfalls. Die versicherte Person hat mithin eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Dies gilt namentlich, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erkrankung bereits arbeitslos war. War die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Erkrankung noch nicht arbeitslos, so profitiert sie von der tatsächlichen Vermutung, dass sie ohne Krankheit erwerbstätig wäre; die Versicherung kann diesbezüglich den Gegenbeweis antreten, der sich gegen die Vermutungsbasis oder die Vermutungsfolge richten kann.
- Im zitierten, teilweise (E. 5.1, 5.2.3 und 5.2.4) zur Publikation vorgesehenen Urteil 4A_563/2019 (swissblawg Beitrag vom 19. August 2020) berief sich der Versicherte auf die Vermutung der weiteren Erwerbstätigkeit in einer Situation, wo — wie vorliegend — die Arbeitsunfähigkeit eingetreten war, nachdem die Kündigung ausgesprochen worden war, das Arbeitsverhältnis aber noch andauerte. Dem folgte das Bundesgericht nicht und stellte fest, aus der Rechtsprechung ergebe sich vielmehr, dass der Zeitpunkt der Kündigung massgebend sei für die Anwendung der Vermutung. Der Versicherte könne sich somit (nur) auf die Vermutung der weiteren Erwerbstätigkeit berufen, wenn er arbeitsunfähig gewesen sei, bevor er durch Kündigung seine Arbeit verloren habe.
Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass mit dem Urteil 4A_563/2019 die vorliegende Frage entgegen der Auffassung des Versicherten beantwortet wurde. Es handelt sich auch nicht um ein obiter dictum. Das Bundesgericht konzedierte zwar, dass die nicht zur Publikation vorgesehene Erwägung nicht weiter begründet wurde und sich auch nicht ohne Weiteres aus BGE 141 III 241 ergibt. Es erwog aber, dass man auch bei einer vertieften Begründung zu keinem anderen Ergebnis kommt (E. 3.3):
- Die in BGE 141 III 241 und im Urteil 4A_138/2013 wiedergegebene Praxis ergibt sich aus der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur freiwilligen Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG. Während in den dort zitierten sozialversicherungsrechtlichen Entscheiden nicht eindeutig erwähnt wird, dass es auf den Kündigungszeitpunkt ankommt, wird im späteren zitierten Urteil 9C_24/2013 in Erwägung 4 unmissverständlich festgehalten, entscheidend sei, dass die Kündigung im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit noch nicht ausgesprochen wurde, das heisst, die Arbeitsunfähigkeit “in ungekündigter Stellung” eintrete.
- Eine tatsächliche Vermutung beruht auf einer als durchgesetzt gewerteten Lebenserfahrung. War jemand immer arbeitstätig und erkrankt dann, woraufhin ihm nach Ablauf des Kündigungsschutzes gekündigt wird, spricht die Erfahrung dafür, dass dieses Arbeitsverhältnis — wäre die Person nicht erkrankt — weitergeführt worden wäre. Die Vermutung indiziert also nicht bloss eine weitere Erwerbstätigkeit im Allgemeinen, sondern eine solche im bisherigen Arbeitsverhältnis zum bisherigen Lohn. Nicht so, wenn die Krankheit bzw. die Arbeitsunfähigkeit eintritt, nachdem die Kündigung erfolgte: In diesem Fall ist offensichtlich, dass das bisherige Arbeitsverhältnis auch ohne Erkrankung nicht weitergeführt worden wäre. Allenfalls spräche auch hier die Lebenserfahrung dafür — vor allem, wenn die gekündigte Person stets erwerbstätig war -, dass sie nach Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit erneut erwerbstätig sein würde. Dass dies zum gleichen Lohn der Fall sein würde, lässt sich indes nicht aus der Lebenserfahrung ableiten.
- Bei der Schadensberechnung im Haftpflichtrecht (vgl. BGE 131 III 360 E. 5.1 S. 363; 129 III 135 E. 2.2 S. 141; 116 II 295 E. 3a/aa S. 296 f.) kann dagegen deshalb vom bisherigen Einkommen ausgegangen werden, weil ohne die Schädigung kein Anlass bestanden hätte, dass der Geschädigte dieses Einkommen nicht (jedenfalls kurzfristig) weiter erzielt hätte, wäre er nicht geschädigt worden. Zu einem Bruch in der Arbeitsbiographie, wie ihn vorliegend die Kündigung bewirkt, kommt es in solchen Fällen nicht.
In diesem Fall ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anwendbar, was folgendes bedeutet (E. 4.1 und 4.3):
Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (“la vraisemblance prépondérante”, “la verosimiglianza preponderante”) gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (…). Die Rechtsprechung verwendet keine Prozentzahlen. Gemäss der Lehre genügt jedenfalls eine Wahrscheinlichkeit von 51 % nicht, sondern es bedarf einer deutlich höheren Wahrscheinlichkeit (…); genannt wird ein Wahrscheinlichkeitsgrad von 75 % (…).
Der Beweis der überwiegend wahrscheinlichen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist mit konkreten Indizien zu führen. Solche können sich etwa aus dem Lebenslauf und Vorstellungsgesprächen ergeben (…).
Im konkreten Fall erklärte das Bundesgericht, dass sich vorliegend letztlich nur zwei Möglichkeiten gegenüberstanden, da einzig hinsichtlich einer Stelle bei der D GmbH eine konkrete Arbeitsmöglichkeit dargetan wurde: Entweder hätte der Versicherte, wäre er nicht krank geworden, diese Stelle — allenfalls zu einem tieferen Lohn — angetreten, oder er hätte nur mehr Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt. Der Versicherte machte vor Bundesgericht in diesem Sinn geltend, das angefochtene Urteil impliziere die Hypothese einer durchgehenden Arbeitslosigkeit während der gesamten Taggeldleistungsdauer (730 Tage), ohne dass dies aber im Urteil ausdrücklich angesprochen werde (E. 4.3.2). Gemäss Bundesgericht lag hierin in der Tat die Schwierigkeit im vorliegenden Fall: Da der Versicherte bei der C AG einen (überdurchschnittlichen) Lohn von CHF 219’500 erzielte, wäre er selbst bei einem erheblich tieferen Lohn in seiner neuen Anstellung deutlich besser gestellt gewesen als mit der — wegen der Beschränkung des versicherten Verdienstes — viel tieferen Arbeitslosenentschädigung von CHF 103’740. Das Bundesgericht befand deshalb, dass die Höhe des Lohnes hier nicht nur für die betragsmässige Bestimmung des Erwerbsausfalls relevant ist, sondern vorerst für die Wahrscheinlichkeit des Stellenantritts selbst.
Die Vorinstanz erachtete den Stellenantritt grundsätzlich als nicht überwiegend wahrscheinlich, weil der Versicherte selbst ausgesagt habe, eine Lohneinbusse hätte er nicht in Kauf genommen und eine angemessene Work-Life-Balance wäre ihm wichtig gewesen, wobei die Anstellung aber ein “150–200%-Pensum” bedeutet hätte. Auch die Abgangsentschädigung von zwölf Monatsgehältern war nach Auffassung der Vorinstanz ein Argument, das gegen einen Stellenantritt sprach, weil der Versicherte dadurch nicht (allein) auf die Arbeitslosenentschädigung angewiesen war. Das Bundesgericht verwarf diese Beweiswürdigung u.a. mit der Begründung, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht anzunehmen ist, dass ein Arbeitnehmer auf mehrere zehntausend Franken Lohn verzichtet, weil er aufgrund der Abgangsentschädigung nach wie vor ein hohes Einkommen erzielt. Trotzdem erachtete das Bundesgericht die Beurteilung der Vorinstanz im Ergebnis als nicht willkürlich, da sie aufgrund der Parteibefragung feststellte, dem Versicherten sei der Lohn wichtig gewesen. Deshalb ist — so das Bundesgericht — nach allgemeiner Lebenserfahrung davon auszugehen, dass eine Grenze existierte für einen — im Vergleich zum bisherigen Einkommen — akzeptablen Lohn, bei deren Unterschreiten es der Versicherte vorgezogen hätte, nach weiteren Stellen Ausschau zu halten. Zum Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines Stellenantritts bei der D GmbH hätte der Verischerte deshalb darlegen müssen, welche ungefähre Bezahlung ihm diese hätte anbieten können. Diesbezüglich fehlten aber jegliche Angaben.