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Incarto n. 52.96.00163 Lugano 26 marzo 1997 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso 19 luglio 1996 della __________ patr. da: avv. __________ contro la risoluzione 3 luglio 1996 (n. 3402) del Consiglio di Stato che ha respinto il ricorso 16 aprile 1996 dell'insorgente avverso la decisione 5 aprile 1996 con cui il municipio di __________ l'ha autorizzata ad occupare il mapp. __________ sub. E del comune per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa di complessivi fr. 5'890.50; viste le risposte: - 30 luglio 1996 del municipio di __________; - 6 agosto 1996 del Consiglio di Stato; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A. La __________ é una società anonima con sede a __________, iscritta a registro l'11 novembre 1994, il cui scopo consiste nel commercio e nella vendita al dettaglio di generi alimentari, vini, affini e bibite diverse. Essa dispone a questo scopo di un negozio ubicato in viale __________ a __________, nello stabile al mapp. __________: fondo appartenente in comproprietà e parti eguali a __________ e __________. Lungo il lato dello stabile perpendicolare a viale __________ il mapp. __________ dispone di un passaggio pedonale largo circa 6 m, che collega viale __________ con la sottostante via __________ intavolato come subalterno E, scalinata con sotto magazzini ed autorimessa, gravato da una servitù di passo pubblico a favore del comune di __________ iscritta a registro fondiario il 14 dicembre1960. B. a) Con istanza 11 settembre 1995 la __________ ha chiesto al municipio di __________ l'autorizzazione ad esporre della merce sul passaggio al sub. E del mapp. __________. Trattandosi di proprietà privata, l'istante ha postulato l'esenzione dal pagamento della tassa di occupazione prevista dal regolamento comunale sull'occupazione di area pubblica e della proprietà privata aperta al pubblico transito del 1 giugno 1981 e successive modifiche (ROAP). b) Con lettera 31 ottobre 1995 il municipio di __________ ha comunicato all'istante che l'occupazione del passaggio in rassegna sarebbe stata assoggettata al prelievo delle tasse di occupazione previste dal ROAP, dal momento che la convenzione costitutiva della servitù di passo pubblico a favore del comune non ne prevedeva l'esenzione. c) Con risoluzione 13 marzo 1996 il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile un ricorso della __________, che contestava la legittimità del principio del prelievo di tasse a suo carico per l'esposizione di merci sulla nota superficie, considerando che la determinazione municipale 31 ottobre 1995 costituiva una semplice decisione incidentale, sprovvista di effetti giuridici: atto intermedio, preparatorio di quella che sarebbe poi stata la decisione impugnabile, ovvero quella attraverso la quale il municipio avrebbe specificato il quantum della tassa. C. a) In data 5 aprile 1996 il municipio di __________ ha notificato alla __________ l'autorizzazione all'occupazione del passaggio al sub. E del mapp. __________ per l'anno in corso oltre alla relativa tassa calcolata in applicazione dell'art. 43 ROAP, pari a fr. 5'890,50. Il tributo era così scomposto: area vendita (m 3,30 x 10,50) fr. 5'197.50; tenda senza scritta (m 3,30 x 10,50) fr. 693.-. b) La __________ ha impugnato la predetta decisione con ricorso 16 aprile 1996 innanzi al Consiglio di Stato, al quale ha chiesto di annullarla. La ricorrente ha eccepito che l'esposizione di merce aveva luogo su area privata, per cui non poteva essere prelevata una tassa di occupazione da parte del comune: tanto più che il contratto di costituzione della servitù di passo pubblico a favore del comune autorizzava espressamente il proprietario del mapp. __________, i suoi successori nella proprietà dello stabile ed infine i di loro conduttori ad esporre merci al sub. E; essa ha inoltre contestato l'importo del tributo. c) Con risoluzione 3 luglio 1996 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. Esso ha in primo luogo considerato che il contratto costituitivo delle servitù a gravare il sub. E permettesse al proprietario del mapp. __________ ed ai suoi conduttori di esporre gratuitamente merci lungo il passaggio pedonale, ma che detto beneficio fosse decaduto con l'entrata in vigore del ROAP, dal momento che il proprietario del fondo non poteva vantare un diritto acquisito al mantenimento di quella prerogativa. Il Governo ha indi argomentato che il diritto di passo conseguito dal comune sul sub. E del mapp. __________ lo legittimasse a prelevare una tassa per la sua occupazione da parte di privati. Da ultimo il Consiglio di Stato ha ritenuto che le tasse richieste nei confronti della ricorrente non violassero il principio dell'equivalenza. D. Con impugnativa 19 luglio 1996 la __________ insorge ora davanti a questo Tribunale contro il menzionato giudicato governativo, del quale chiede l'annullamento, ribadendo le motivazioni che aveva già svolto in precedenza. Il Consiglio di Stato ed il municipio di __________ hanno sollecitato le reiezione del gravame. E. Il 12 settembre 1996 il Tribunale ha chiesto al municipio di __________ di informarlo sulle precedenti imposizioni dei commerci esponenti merci al mapp. __________ sub. E. La ricorrente ha potuto in seguito prendere posizione sulla relativa risposta. Considerato, in diritto 1. La competenza del Tribunale é data (art. 208 cpv. 1 LOC), il ricorso é tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e la legittimazione della ricorrente certa (art. 209 lett. b LOC; 43 PAmm). Il gravame é pertanto ricevibile in ordine. 2. Giusta l'art. 2 ROAP, adottato dal consiglio comunale il 1 giugno 1981 ed approvato dal Consiglio di Stato il 16 novembre 1981, l'occupazione di area pubblica in superficie, sotterranea ed aerea, in qualsiasi forma ed estensione, nonché quella di area privata aperta al pubblico transito é disciplinata dal ROAP medesimo ed é soggetta alla preventiva autorizzazione comunale. Quest'ultima viene rilasciata dal municipio, considerando le esigenze di estetica, viabilità e di sicurezza generale (art. 4 ROAP). La durata, l'estensione ed eventuali altre modalità dell'occupazione, oltre alla relativa tassa (fissata all'art. 43 ROAP), vengono stabiliti nell'atto di autorizzazione (art. 5 ROAP). L'autorizzazione, personale e non trasmissibile, é concessa a titolo precario e può essere revocata in ogni momento senza alcun indennizzo per giustificati motivi (art. 6 ROAP). Per quanto può interessare la soluzione della presente contestazione l'art. 9 ROAP dispone che l'esposizione di banchi o tavoli su di un'area pubblica all'esterno dei negozi é di regola vietata (cpv. 1): in casi particolari, e segnatamente dove non viene compromessa la pubblica viabilità, tale autorizzazione può essere accordata (cpv. 2). Il ROAP ha abrogato il regolamento per l'occupazione di area pubblica, affissione e pubblicità del 6 dicembre 1934 (ROAP 1934), che in sostanza aveva lo stesso contenuto, con la precisazione tuttavia - sebbene non rilevante ai fini del giudizio - che quest'ultimo regolamento non contemplava l'occupazione dell'area privata aperta al pubblico transito. 3. Il contratto costitutivo della servitù di passo pubblico a favore del comune, conchiuso da quest'ultimo il 1 dicembre 1960 con l'allora proprietario del mapp. __________, __________, stabilisce quanto segue: "... 1. Il signor __________ (e i suoi successori in diritto) si dichiara d'accordo di iscrivere a RF una servitù di passo pubblico sulla scalinata mappale __________ E. RFD (vedi planimetria allegata). 2. Il Comune di __________ s'impegna a cancellare tale servitù, a semplice richiesta del signor __________ o dei suoi successori in diritto, se il mappale __________ E dovesse mutare l'attuale destinazione, a dipendenza in particolare di una diversa utilizzazione degli adiacenti mappali no. __________, __________ e __________. Purché il passo pubblico sia garantito il signor __________ ed i suoi successori in diritto nella proprietà degli adiacenti mappali no. __________, __________ e __________, nonché i loro conduttori, potranno occupare il mappale no. __________ E. con tavolini, sedie, esposizioni di merce; ecc. 3. Il comune si dichiara d'accordo di assumere ogni onere di manutenzione della scalinata connesso alla sua utilizzazione quale passaggio pubblico, ivi compresa la pulizia e l'illuminazione...." 4. 4.1. La ricorrente sostiene, in primo luogo, che il patto 2 capoverso 2 del contratto costitutivo della servitù 1 dicembre 1960 le assicuri la gratuità dell'occupazione del sub. E del mapp. __________. Tesi avversata dal municipio, il quale evidenzia che quell'accordo non escludeva il prelievo di tasse a tale scopo. In merito il Tribunale considera quanto segue. 4.2. La convenzione costitutiva del diritto di passo pubblico a gravare il sub. E del mapp. __________ é stata conclusa quando vigeva il ROAP 1934. Invero il regime previsto dal ROAP 1934 non differisce, in principio, da quello istituito successivamente - ed a tutt'oggi vigente - dal ROAP. Tanto nel precedente ordinamento, quanto nel presente l'occupazione dell'area pubblica é infatti assoggettata al rilascio da parte del municipio di una preventiva autorizzazione personale, non trasmissibile e revocabile, dopo valutazione delle esigenze di estetica e di viabilità e sicurezza pubbliche; il municipio determina anche gli elementi essenziali dell'autorizzazione (come la durata e l'estensione) e la tassa dovuta al comune per il suo rilascio (cfr. gli art. 2, 4, 5, 6, 43 ROAP; 1, 3, 4, 5, 34 ROAP 1934). Stante il predetto ordinamento, é tassativamente escluso che il municipio di __________ abbia voluto impegnarsi tramite il contratto suddetto ad autorizzare irrevocabilmente, per un periodo di tempo indeterminato (o comunque dipendente dalla volontà del proprietario del mapp. __________), nei confronti di una cerchia indeterminata e mutevoli di persone ed infine prescindendo dal prelievo di un tassa l'occupazione del sub. E del mapp. __________. Agendo in quel modo avrebbe infatti violato praticamente tutte le disposizioni fondamentali del ROAP 1934, oltre che il principio dell'eguaglianza. E questo anche se si volesse accreditare l'ipotesi, che prima facie non sembra soddisfatta (ma il quesito può ad ogni buon conto rimanere irrisolto), secondo cui il ROAP 1934 permetteva di regolamentare non solo l'occupazione dell'area pubblica, ma anche quella della proprietà privata aperta al pubblico transito: occupazione quest'ultima sulla quale invero il ROAP 1934, contrariamente a quello vigente, é però silente. 4.3. Il patto 2 capoverso 2 della convenzione costitutiva della servitù 1 dicembre 1960 non ha dunque, né potrebbe lecitamente avere, carattere pubblicistico, segnatamente sottoforma di contratto di diritto amministrativo. La circostanza secondo cui detta specifica pattuizione non preveda esplicitamente od altrettanto esplicitamente escluda il prelievo di una tassa per l'occupazione ai fini commerciali del mapp. __________ sub. E non pregiudica pertanto il diritto di imposizione del comune nei confronti della ricorrente fondato sul ROAP, per il motivo che tramite detta pattuizione le parti non hanno inteso regolare quel rapporto di diritto pubblico. Costituisce un'ulteriore, concludente conferma proprio il fatto che nella stipula non siano stati inseriti termini alludenti all'esenzione od al prelievo di tasse in relazione all'occupazione della superficie in rassegna. 4.4. Anche il patto 2 capoverso 2 del contratto 1 dicembre 1960 ha dunque natura esclusivamente privata. Più precisamente esso é volto a determinare, definire e precisare, nell'ambito del diritto civile, i diritti e gli obblighi che derivano dal contratto costitutivo della servitù, ma in particolare la sua estensione. In quest'ottica bisogna interpretare quella pattuizione nel senso che l'impegno del proprietario e di conseguenza l'onere a gravare il fondo serviente sia limitato alla semplice garanzia del passo pubblico attraverso il sub. E: la superficie di questo subalterno che non é indispensabile a quello scopo rimane invece a sua libera disposizione per scopi commerciali e deve pertanto essere considerata esclusa dall'aggravio della servitù. Non sussiste infatti un valido motivo per ritenere che il proprietario del mapp. __________ e degli adiacenti mapp. __________ e __________ intendesse concedere gratuitamente, ovvero senza risarcimento, un diritto di passo pubblico al comune su tutta l'estensione del sub. E, che avrebbe pregiudicato lo svolgimento dell'attività commerciale esercitata al pianterreno degli stabili colà ubicati. La gratuità della concessione della servitù aveva del resto già indotto il proprietario gravato a tutelarsi ulteriormente tramite l'inserimento nel contratto costitutivo del suo diritto di disdirla nel caso in cui avesse inteso mutare la destinazione dei mapp. __________, __________ e __________ (cfr. patto 2 capoverso 1 della convezione 1 dicembre 1960): già quindi la sussistenza - e non solo l'estensione - del diritto di passo pubblico in discussione era (ed é) condizionata in larga misura dagli interessi del proprietario del fondo serviente. Ad ulteriore comprova dell'interpretazione appena affacciata, dall'accertamento esperito dal Tribunale attraverso il municipio di __________ risulta infine che, dopo l'iscrizione della servitù a registro fondiario, il comune mai ebbe a prelevare - né in vigenza del ROAP 1934 né del ROAP - delle tasse per l'occupazione a scopo commerciale del passaggio pubblico in rassegna al fino al 1993: anno a partire dal quale ha rilasciato un'autorizzazione annuale all'esposizione di bancarelle, tende ed un'insegna alla boutique __________ posta nel dirimpettaio mapp. __________. 4.5. Dalle considerazioni appena svolte risulta che l'onere gravante il mapp. __________ é limitato alla semplice garanzia del passo pubblico attraverso il sub. E: la superficie di questo subalterno che non é indispensabile a quello scopo rimane invece libera dall'onere ed a disposizione del proprietario e dei suoi conduttori per scopi commerciali. Pertanto quest'ultima superficie, sulla quale il comune non può vantare alcun diritto, non può nemmeno essere considerata aperta al pubblico transito ai sensi del ROAP. Ne discende che il comune di __________ non può prelevare alcuna tassa di occupazione per l'esposizione ai fini commerciali lungo il passaggio in discussione. Al comune rimane il solo diritto, peraltro incontestato, di contenere l'occupazione in modo che venga assicurata una regolare viabilità pedonale lungo quella proprietà: requisito che nella fattispecie é senz'altro soddisfatto, già per il fatto che l'autorizzazione impugnata é stata rilasciata in supposta applicazione dell'art. 9 ROAP, che autorizza in casi eccezionali, ma segnatamente quando non viene compromessa la pubblica viabilità, l'esposizione di banchi, tavole e simili all'esterno dei negozi. Non appare comunque inutile rammentare, quantunque ovvio, che quel diritto ha natura privata: la competenza a definire l'esatta estensione del diritto di passo pubblico a favore del comune spetta quindi, in caso di contestazione, al giudice civile. 5. Il ricorso deve dunque essere accolto e le decisioni impugnate annullate. La tassa di giudizio deve essere posta a carico del comune di __________, che é intervenuto nella lite a tutela di interessi economici propri (art. 28 PAmm). Il comune di __________ é inoltre condannato a versare alla ricorrente un adeguato importo per ripetibili, a valere per le due sedi ricorsuali (art. 31 PAmm). Per questi motivi, visti gli art. 208, 209 LOC 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61 PAmm, dichiara e pronuncia: 1. Il ricorso é accolto. §. Sono integralmente annullate la risoluzione 3 luglio 1996 (n. 3402) del Consiglio di Stato e la decisione del municipio di __________ 5 aprile 1996 di autorizzazione della __________ all'occupazione del mapp. __________ sub. E di __________ per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa di complessivi fr. 5'890.50. 2. La tassa di giudizio, di fr. 1'000.--, é posta a carico del comune di __________, il quale é inoltre condannato a versare alla ricorrente identico importo per il titolo ripetibili. 3. Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente Il segretario

Incarto n. 52.96.00163 Incarto n. 52.96.00163

Incarto n. Lugano 26 marzo 1997 Lugano

Lugano 26 marzo 1997

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo Il Tribunale cantonale amministrativo

Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: composto dei giudici:

composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi segretario: segretario:

segretario: Leopoldo Crivelli Leopoldo Crivelli

Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso 19 luglio 1996 della

statuendo sul ricorso 19 luglio 1996 della __________ patr. da: avv. __________ __________ patr. da: avv. __________

__________ patr. da: avv. __________ contro contro

contro la risoluzione 3 luglio 1996 (n. 3402) del Consiglio di Stato che ha respinto il ricorso 16 aprile 1996 dell'insorgente avverso la decisione 5 aprile 1996 con cui il municipio di __________ l'ha autorizzata ad occupare il mapp. __________ sub. E del comune per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa di complessivi fr. 5'890.50; la risoluzione 3 luglio 1996 (n. 3402) del Consiglio di Stato che ha respinto il ricorso 16 aprile 1996 dell'insorgente avverso la decisione 5 aprile 1996 con cui il municipio di __________ l'ha autorizzata ad occupare il mapp. __________ sub. E del comune per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa di complessivi fr. 5'890.50;

la risoluzione 3 luglio 1996 (n. 3402) del Consiglio di Stato che ha respinto il ricorso 16 aprile 1996 dell'insorgente avverso la decisione 5 aprile 1996 con cui il municipio di __________ l'ha autorizzata ad occupare il mapp. __________ sub. E del comune per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa di complessivi fr. 5'890.50; viste le risposte:

viste le risposte: - 30 luglio 1996 del municipio di __________;

- 30 luglio 1996 del municipio di __________; - 6 agosto 1996 del Consiglio di Stato;

- 6 agosto 1996 del Consiglio di Stato; letti ed esaminati gli atti;

letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto

A. La __________ é una società anonima con sede a __________, iscritta a registro l'11 novembre 1994, il cui scopo consiste nel commercio e nella vendita al dettaglio di generi alimentari, vini, affini e bibite diverse. Essa dispone a questo scopo di un negozio ubicato in viale __________ a __________, nello stabile al mapp. __________: fondo appartenente in comproprietà e parti eguali a __________ e __________.

Lungo il lato dello stabile perpendicolare a viale __________ il mapp. __________ dispone di un passaggio pedonale largo circa 6 m, che collega viale __________ con la sottostante via __________ intavolato come subalterno E, scalinata con sotto magazzini ed autorimessa, gravato da una servitù di passo pubblico a favore del comune di __________ iscritta a registro fondiario il 14 dicembre1960.

B. a) Con istanza 11 settembre 1995 la __________ ha chiesto al municipio di __________ l'autorizzazione ad esporre della merce sul passaggio al sub. E del mapp. __________. Trattandosi di proprietà privata, l'istante ha postulato l'esenzione dal pagamento della tassa di occupazione prevista dal regolamento comunale sull'occupazione di area pubblica e della proprietà privata aperta al pubblico transito del 1 giugno 1981 e successive modifiche (ROAP). b) Con lettera 31 ottobre 1995 il municipio di __________ ha comunicato all'istante che l'occupazione del passaggio in rassegna sarebbe stata assoggettata al prelievo delle tasse di occupazione previste dal ROAP, dal momento che la convenzione costitutiva della servitù di passo pubblico a favore del comune non ne prevedeva l'esenzione. c) Con risoluzione 13 marzo 1996 il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile un ricorso della __________, che contestava la legittimità del principio del prelievo di tasse a suo carico per l'esposizione di merci sulla nota superficie, considerando che la determinazione municipale 31 ottobre 1995 costituiva una semplice decisione incidentale, sprovvista di effetti giuridici: atto intermedio, preparatorio di quella che sarebbe poi stata la decisione impugnabile, ovvero quella attraverso la quale il municipio avrebbe specificato il quantum della tassa.

C. a) In data 5 aprile 1996 il municipio di __________ ha notificato alla __________ l'autorizzazione all'occupazione del passaggio al sub. E del mapp. __________ per l'anno in corso oltre alla relativa tassa calcolata in applicazione dell'art. 43 ROAP, pari a fr. 5'890,50. Il tributo era così scomposto: area vendita (m 3,30 x 10,50) fr. 5'197.50; tenda senza scritta (m 3,30 x 10,50) fr. 693.-. b) La __________ ha impugnato la predetta decisione con ricorso 16 aprile 1996 innanzi al Consiglio di Stato, al quale ha chiesto di annullarla. La ricorrente ha eccepito che l'esposizione di merce aveva luogo su area privata, per cui non poteva essere prelevata una tassa di occupazione da parte del comune: tanto più che il contratto di costituzione della servitù di passo pubblico a favore del comune autorizzava espressamente il proprietario del mapp. __________, i suoi successori nella proprietà dello stabile ed infine i di loro conduttori ad esporre merci al sub. E; essa ha inoltre contestato l'importo del tributo. c) Con risoluzione 3 luglio 1996 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. Esso ha in primo luogo considerato che il contratto costituitivo delle servitù a gravare il sub. E permettesse al proprietario del mapp. __________ ed ai suoi conduttori di esporre gratuitamente merci lungo il passaggio pedonale, ma che detto beneficio fosse decaduto con l'entrata in vigore del ROAP, dal momento che il proprietario del fondo non poteva vantare un diritto acquisito al mantenimento di quella prerogativa. Il Governo ha indi argomentato che il diritto di passo conseguito dal comune sul sub. E del mapp. __________ lo legittimasse a prelevare una tassa per la sua occupazione da parte di privati. Da ultimo il Consiglio di Stato ha ritenuto che le tasse richieste nei confronti della ricorrente non violassero il principio dell'equivalenza.

D. Con impugnativa 19 luglio 1996 la __________ insorge ora davanti a questo Tribunale contro il menzionato giudicato governativo, del quale chiede l'annullamento, ribadendo le motivazioni che aveva già svolto in precedenza.

Il Consiglio di Stato ed il municipio di __________ hanno sollecitato le reiezione del gravame.

E. Il 12 settembre 1996 il Tribunale ha chiesto al municipio di __________ di informarlo sulle precedenti imposizioni dei commerci esponenti merci al mapp. __________ sub. E. La ricorrente ha potuto in seguito prendere posizione sulla relativa risposta.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale é data (art. 208 cpv. 1 LOC), il ricorso é tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e la legittimazione della ricorrente certa (art. 209 lett. b LOC; 43 PAmm). Il gravame é pertanto ricevibile in ordine.

2. Giusta l'art. 2 ROAP, adottato dal consiglio comunale il 1 giugno 1981 ed approvato dal Consiglio di Stato il 16 novembre 1981, l'occupazione di area pubblica in superficie, sotterranea ed aerea, in qualsiasi forma ed estensione, nonché quella di area privata aperta al pubblico transito é disciplinata dal ROAP medesimo ed é soggetta alla preventiva autorizzazione comunale. Quest'ultima viene rilasciata dal municipio, considerando le esigenze di estetica, viabilità e di sicurezza generale (art. 4 ROAP). La durata, l'estensione ed eventuali altre modalità dell'occupazione, oltre alla relativa tassa (fissata all'art. 43 ROAP), vengono stabiliti nell'atto di autorizzazione (art. 5 ROAP). L'autorizzazione, personale e non trasmissibile, é concessa a titolo precario e può essere revocata in ogni momento senza alcun indennizzo per giustificati motivi (art. 6 ROAP). Per quanto può interessare la soluzione della presente contestazione l'art. 9 ROAP dispone che l'esposizione di banchi o tavoli su di un'area pubblica all'esterno dei negozi é di regola vietata (cpv. 1): in casi particolari, e segnatamente dove non viene compromessa la pubblica viabilità, tale autorizzazione può essere accordata (cpv. 2). Il ROAP ha abrogato il regolamento per l'occupazione di area pubblica, affissione e pubblicità del 6 dicembre 1934 (ROAP 1934), che in sostanza aveva lo stesso contenuto, con la precisazione tuttavia - sebbene non rilevante ai fini del giudizio - che quest'ultimo regolamento non contemplava l'occupazione dell'area privata aperta al pubblico transito.

3. Il contratto costitutivo della servitù di passo pubblico a favore del comune, conchiuso da quest'ultimo il 1 dicembre 1960 con l'allora proprietario del mapp. __________, __________, stabilisce quanto segue:

"...

1. Il signor __________ (e i suoi successori in diritto) si dichiara d'accordo di iscrivere a RF una servitù di passo pubblico sulla scalinata mappale __________ E. RFD (vedi planimetria allegata).

2. Il Comune di __________ s'impegna a cancellare tale servitù, a semplice richiesta del signor __________ o dei suoi successori in diritto, se il mappale __________ E dovesse mutare l'attuale destinazione, a dipendenza in particolare di una diversa utilizzazione degli adiacenti mappali no. __________, __________ e __________.

Purché il passo pubblico sia garantito il signor __________ ed i suoi successori in diritto nella proprietà degli adiacenti mappali no. __________, __________ e __________, nonché i loro conduttori, potranno occupare il mappale no. __________ E. con tavolini, sedie, esposizioni di merce; ecc.

3. Il comune si dichiara d'accordo di assumere ogni onere di manutenzione della scalinata connesso alla sua utilizzazione quale passaggio pubblico, ivi compresa la pulizia e l'illuminazione.

..."

4. 4.1. La ricorrente sostiene, in primo luogo, che il patto 2 capoverso 2 del contratto costitutivo della servitù 1 dicembre 1960 le assicuri la gratuità dell'occupazione del sub. E del mapp. __________. Tesi avversata dal municipio, il quale evidenzia che quell'accordo non escludeva il prelievo di tasse a tale scopo. In merito il Tribunale considera quanto segue.

4.2. La convenzione costitutiva del diritto di passo pubblico a gravare il sub. E del mapp. __________ é stata conclusa quando vigeva il ROAP 1934. Invero il regime previsto dal ROAP 1934 non differisce, in principio, da quello istituito successivamente - ed a tutt'oggi vigente - dal ROAP. Tanto nel precedente ordinamento, quanto nel presente l'occupazione dell'area pubblica é infatti assoggettata al rilascio da parte del municipio di una preventiva autorizzazione personale, non trasmissibile e revocabile, dopo valutazione delle esigenze di estetica e di viabilità e sicurezza pubbliche; il municipio determina anche gli elementi essenziali dell'autorizzazione (come la durata e l'estensione) e la tassa dovuta al comune per il suo rilascio (cfr. gli art. 2, 4, 5, 6, 43 ROAP; 1, 3, 4, 5, 34 ROAP 1934). Stante il predetto ordinamento, é tassativamente escluso che il municipio di __________ abbia voluto impegnarsi tramite il contratto suddetto ad autorizzare irrevocabilmente, per un periodo di tempo indeterminato (o comunque dipendente dalla volontà del proprietario del mapp. __________), nei confronti di una cerchia indeterminata e mutevoli di persone ed infine prescindendo dal prelievo di un tassa l'occupazione del sub. E del mapp. __________. Agendo in quel modo avrebbe infatti violato praticamente tutte le disposizioni fondamentali del ROAP 1934, oltre che il principio dell'eguaglianza. E questo anche se si volesse accreditare l'ipotesi, che prima facie non sembra soddisfatta (ma il quesito può ad ogni buon conto rimanere irrisolto), secondo cui il ROAP 1934 permetteva di regolamentare non solo l'occupazione dell'area pubblica, ma anche quella della proprietà privata aperta al pubblico transito: occupazione quest'ultima sulla quale invero il ROAP 1934, contrariamente a quello vigente, é però silente.

4.3. Il patto 2 capoverso 2 della convenzione costitutiva della servitù 1 dicembre 1960 non ha dunque, né potrebbe lecitamente avere, carattere pubblicistico, segnatamente sottoforma di contratto di diritto amministrativo. La circostanza secondo cui detta specifica pattuizione non preveda esplicitamente od altrettanto esplicitamente escluda il prelievo di una tassa per l'occupazione ai fini commerciali del mapp. __________ sub. E non pregiudica pertanto il diritto di imposizione del comune nei confronti della ricorrente fondato sul ROAP, per il motivo che tramite detta pattuizione le parti non hanno inteso regolare quel rapporto di diritto pubblico. Costituisce un'ulteriore, concludente conferma proprio il fatto che nella stipula non siano stati inseriti termini alludenti all'esenzione od al prelievo di tasse in relazione all'occupazione della superficie in rassegna.

4.4. Anche il patto 2 capoverso 2 del contratto 1 dicembre 1960 ha dunque natura esclusivamente privata. Più precisamente esso é volto a determinare, definire e precisare, nell'ambito del diritto civile, i diritti e gli obblighi che derivano dal contratto costitutivo della servitù, ma in particolare la sua estensione. In quest'ottica bisogna interpretare quella pattuizione nel senso che l'impegno del proprietario e di conseguenza l'onere a gravare il fondo serviente sia limitato alla semplice garanzia del passo pubblico attraverso il sub. E: la superficie di questo subalterno che non é indispensabile a quello scopo rimane invece a sua libera disposizione per scopi commerciali e deve pertanto essere considerata esclusa dall'aggravio della servitù. Non sussiste infatti un valido motivo per ritenere che il proprietario del mapp. __________ e degli adiacenti mapp. __________ e __________ intendesse concedere gratuitamente, ovvero senza risarcimento, un diritto di passo pubblico al comune su tutta l'estensione del sub. E, che avrebbe pregiudicato lo svolgimento dell'attività commerciale esercitata al pianterreno degli stabili colà ubicati. La gratuità della concessione della servitù aveva del resto già indotto il proprietario gravato a tutelarsi ulteriormente tramite l'inserimento nel contratto costitutivo del suo diritto di disdirla nel caso in cui avesse inteso mutare la destinazione dei mapp. __________, __________ e __________ (cfr. patto 2 capoverso 1 della convezione 1 dicembre 1960): già quindi la sussistenza - e non solo l'estensione - del diritto di passo pubblico in discussione era (ed é) condizionata in larga misura dagli interessi del proprietario del fondo serviente. Ad ulteriore comprova dell'interpretazione appena affacciata, dall'accertamento esperito dal Tribunale attraverso il municipio di __________ risulta infine che, dopo l'iscrizione della servitù a registro fondiario, il comune mai ebbe a prelevare - né in vigenza del ROAP 1934 né del ROAP - delle tasse per l'occupazione a scopo commerciale del passaggio pubblico in rassegna al fino al 1993: anno a partire dal quale ha rilasciato un'autorizzazione annuale all'esposizione di bancarelle, tende ed un'insegna alla boutique __________ posta nel dirimpettaio mapp. __________.

4.5. Dalle considerazioni appena svolte risulta che l'onere gravante il mapp. __________ é limitato alla semplice garanzia del passo pubblico attraverso il sub. E: la superficie di questo subalterno che non é indispensabile a quello scopo rimane invece libera dall'onere ed a disposizione del proprietario e dei suoi conduttori per scopi commerciali. Pertanto quest'ultima superficie, sulla quale il comune non può vantare alcun diritto, non può nemmeno essere considerata aperta al pubblico transito ai sensi del ROAP. Ne discende che il comune di __________ non può prelevare alcuna tassa di occupazione per l'esposizione ai fini commerciali lungo il passaggio in discussione. Al comune rimane il solo diritto, peraltro incontestato, di contenere l'occupazione in modo che venga assicurata una regolare viabilità pedonale lungo quella proprietà: requisito che nella fattispecie é senz'altro soddisfatto, già per il fatto che l'autorizzazione impugnata é stata rilasciata in supposta applicazione dell'art. 9 ROAP, che autorizza in casi eccezionali, ma segnatamente quando non viene compromessa la pubblica viabilità, l'esposizione di banchi, tavole e simili all'esterno dei negozi. Non appare comunque inutile rammentare, quantunque ovvio, che quel diritto ha natura privata: la competenza a definire l'esatta estensione del diritto di passo pubblico a favore del comune spetta quindi, in caso di contestazione, al giudice civile.

5. Il ricorso deve dunque essere accolto e le decisioni impugnate annullate. La tassa di giudizio deve essere posta a carico del comune di __________, che é intervenuto nella lite a tutela di interessi economici propri (art. 28 PAmm). Il comune di __________ é inoltre condannato a versare alla ricorrente un adeguato importo per ripetibili, a valere per le due sedi ricorsuali (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

Per questi motivi, visti gli art. 208, 209 LOC 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61 PAmm,

visti gli art. 208, 209 LOC 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61 PAmm, dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso é accolto.

§. Sono integralmente annullate la risoluzione 3 luglio 1996 (n. 3402) del Consiglio di Stato e la decisione del municipio di __________ 5 aprile 1996 di autorizzazione della __________ all'occupazione del mapp. __________ sub. E di __________ per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa di complessivi fr. 5'890.50.

2. La tassa di giudizio, di fr. 1'000.--, é posta a carico del comune di __________, il quale é inoltre condannato a versare alla ricorrente identico importo per il titolo ripetibili.

3. Intimazione a: 3. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario