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Communauté de biens créée par acte authentique, l'indivision (à distinguer de la succession indivise, Droit successoral) est constituée par des parents (au sens large) qui conviennent de laisser en commun tout ou partie d'un héritage, auquel ils peuvent aussi ajouter d'autres biens (art. 336 à 348 du Code civil, Droit de la famille). Le système a été largement utilisé dans le monde paysan pour éviter le morcellement de la propriété. La noblesse a abandonné cette pratique au XIIIe s. au profit du partage.
Jusqu'à la fin du XIIIe s. et même au-delà dans certaines régions (franchises de La Roche en 1526 par exemple), les aliénations immobilières sont régulièrement assorties du consentement des proches, lié à l'existence d'une indivision familiale. Les textes valaisans sont particulièrement éloquents: seuls les membres de la communauté (hospicium) approuvent, contrairement aux enfants divis, en particulier aux filles mariées ayant reçu une dot pécuniaire par opposition à celles dotées en héritage (biens immobiliers); inversement la communauté peut s'étendre au gendre ou aux petits-enfants n'ayant pas vocation successorale, mais qualité pour consentir. Cette communauté englobe tous les biens, et non les seuls immeubles. En cas de partage, le chef de famille retire une moitié du tout, qui n'est pas pour autant librement disponible. Une véritable quotité disponible du tiers des biens propres, de tous les acquêts et tous les meubles apparaît brusquement avec les premiers testaments après 1260, en marge du régime d'indivision.
Au Pays de Vaud, c'est au contraire ce régime qui va donner naissance à la quotité disponible. Le patrimoine familial comprend en effet deux parts égales: l'une constitue la part des enfants, quel que soit leur nombre, l'autre celle du père, dont il peut disposer seul dès le XIVe s. et dont les enfants hériteront à ce défaut. Les franchises de Nyon de 1439 précisent que cette part est acquise à l'enfant dès sa naissance, mais n'est pas pour autant exigible du vivant du père. En revanche, en l'absence de toute communauté sur les biens maternels, la mère dispose librement de ceux-ci même en présence d'enfants. Consacrée encore par le coutumier de Moudon de 1577, cette règle ne sera abrogée que par Les Loix et Statuts du Pays de Vaud de 1616, qui reconnaissent aux enfants une légitime de moitié sur les biens paternels et maternels. L'origine de ce régime se trouve dans la loi des Burgondes, précisément modifiée au début du VIe s. pour prescrire tout d'abord un partage par moitié, permettant au père, puis à ses fils de disposer librement de leur part, ensuite pour autoriser le père à disposer de sa part avant tout partage. Dans le canton de Vaud, ce régime a subsisté jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil suisse (1912).
A Fribourg, ce régime a été altéré par la Handfeste de 1249 accordant, sous l'influence du droit des Zähringen, une liberté presque totale de disposer au chef de famille. Mais deux ordonnances de 1282 et 1285 en reviennent au régime d'indivision, en ce sens que seul celui qui est divis peut disposer librement, le partage entre père et enfants ayant lieu par tête. En revanche, la Municipale de 1630 accorde aux descendants divis une réserve de moitié, du tout s'ils sont indivis. Le Code civil fribourgeois (1834) consacre un titre entier à l'indivision familiale, encore très répandue. Il n'autorise l'indivis à disposer que du quart de sa part et appelle à sa succession ses coindivis de préférence à ses proches.
En Suisse alémanique, en particulier dans la Suisse orientale, la communauté familiale reposerait, à la fin du premier millénaire, sur une indivision entre le père et ses enfants, comme en pays romands, alors que le consentement des proches aux aliénations immobilières résulterait ensuite de la qualité d'héritier présomptif.
Bibliographie
– G. Forster, Mitwirkungsrechte der Nachkommen, Brüder und weiterer Verwandter, sowie der Ehefrau bei Verfügungen des zukünftigen "Erblassers" auf Grund der Rechtsquellen und Urkunden der Ostschweiz (8. Jh. bis ca. Mitte 14. Jh.), 1952
– G. Partsch, Das Mitwirkungsrecht der Familiengemeinschaft im älteren Walliser Recht, 1955
– J.-F. Poudret, La succession testamentaire dans le pays de Vaud à l'époque savoyarde (XIIIe-XVIe s.), 1955, surtout 115-141
– J.-F. Poudret, Coutumes et coutumiers, 1-4, 1998-2002 (avec bibliogr.)
Auteur(e): Jean-François Poudret