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A. La recourante a travaillé sur la base d'un contrat oral comme vendeuse boulangère au service de l'intimé, de début décembre 1996 à la fin du mois de juillet 1998. Son salaire mensuel brut était de 2'800 francs, plus une indemnité de vacances équivalant à 8,33 % du salaire, soit 233.25 francs par mois. La recourante travaillait à plein temps selon un horaire de travail fixe. Du début du mois de décembre 1996 à la fin du mois de juillet 1998, elle a pris 35 jours de vacances, alors que son droit aux vacances était de 33 jours au total pour les 20 mois d'engage- ment. B. Par demande du 3 septembre 1998, la recourante invita le Tribu- nal des prud'hommes du district de Neuchâtel à condamner l'intimé à lui payer la somme de 9'004.95 francs avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la demande, avec suite de frais et dépens. En bref, elle estimait qu'en vertu de l'article 329d al.2 CO, l'intimé avait l'interdiction de remplacer des vacances effectives par des prestations en argent ou d'autres avantages tant qu'avaient duré les rapports de travail, que les conditions strictes permettant exceptionnellement de déroger à cette disposition n'étaient pas remplies et que de ce fait, l'intimé devait payer le salaire pour les va- cances de la recourante. C. Par jugement du 11 janvier 1999, dont est recours, le Tribunal des prud'hommes du district de Neuchâtel a rejeté la demande en se réfé- rant à l'ATF 116 II 515 ss (= JT 1991 I 313 ss). D. Z. recourt contre ce jugement en invoquant une fausse application du droit matériel au sens de l'article 415 litt.a CPCN, éventuellement pour arbitraire au sens de l'article 415 litt.b CPCN. Elle conclut à la cassation du jugement et à la condamnation de l'intimé aux frais et dépens des deux instances. Elle reprend en substance l'argumenta- tion qu'elle avait soutenue en première instance, savoir que l'article 329d al.2 CO consacre l'interdiction de remplacer, tant que durent les rapports de travail, les vacances effectives par des prestations en argent ou d'autres avantages, cette limitation ressortissant aux dispositions absolument impératives du droit du contrat de travail. E. L'autorité de jugement ne formule pas d'observations. L'intimé conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. C O N S I D E R A N T 1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece- vable, sa motivation satisfaisant par ailleurs aux exigences jurispruden- tielles. 2. Selon la jurisprudence, l'article 329d al.2 CO prohibe en parti- culier les clauses stipulant que le salaire afférent aux vacances n'est pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais compris dans le salaire global (ATF 116 II 517 = JT 1991 I 315, cons.4a; 107 II 433, cons.3a). Cette disposition a pour but d'éviter que le travailleur soit empêché de prendre réellement ses vacances, celles-ci étant remplacées par des pres- tations en argent (Rehbinder, Commentaire bernois, Berne 1985, n.11, 12, 14, 15 ad art.329d CO). Il faut en outre éviter que le travailleur, n'é- tant pas au clair sur la façon dont son salaire est ventilé, ne dépense par anticipation ce qu'il touche pour ses vacances (sur l'ensemble de la question, voir notamment ATF 107 II 430 ss; Appellationsgericht, Bâle- Ville, 21.2.1980, in JAR 1981, p.138 ss; BJM 1976, p.326 s.). Le paiement d'une indemnité en lieu et place de l'octroi de va- cances en nature n'est admis que de manière très restrictive, vu le but des vacances et la priorité absolue conférée à l'obligation faite au sala- rié de prendre des vacances en nature et, en corollaire, à celle faite à l'employeur d'octroyer au salarié des vacances en nature. On ne doit ad- mettre un tel paiement que si des circonstances tout à fait particulières le justifient, soit parce que le taux d'occupation du travailleur engagé à temps partiel est extrêmement irrégulier au cours des rapports de travail - ce qui n'est cependant pas le cas d'un travail avec des horaires très irréguliers mais déterminables par période - (v. Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, n.3 ad 329d CO; Rehbinder, op.cit., n.12 et 15 ad 329d CO et les références citées; Aubert, in Journée 1990 de droit du travail, p.118; ATF 116 II 517 = JT 1991 I 315, cons.4a), ou que le contrat de travail est conclu pour une très brève durée, à titre intérimaire (Brunner/Bühler/Waeber, op.cit., n.3 ad 329d CO; TF, 6.8.1992, in JAR 1995, p.96, cons.2a). Cette première con- dition réalisée, il faut encore que le système d'indemnisation des vacan- ces ressorte clairement du contrat et des décomptes de salaire périodi- ques; ils doivent indiquer quelle part du montant total du salaire est destinée à l'indemnisation des vacances (cf. ATF 107 II 434, cons.3a; Rehbinder, op.cit., n.15 ad 329d CO). Le simple arrangement prévoyant que le salaire afférent aux vacances est inclus dans le salaire convenu ne suffit pas (Kantonsgericht, Grisons, 2.11.1988, in RSJ 1989, p.321 ss). Ainsi que le mentionne expressément l'ATF 116 II 517 susmentionné, les principes prérappelés sont également valables, lorsqu'il n'est pas contesté ou qu'il est établi que le travailleur a effectivement pris des vacances (apparemment dans le même sens JAR 1995, p.96). Gabriel Aubert (Journée 1990 de droit du travail p.120) souligne de son côté que la précaution consistant à exiger de l'employeur qu'il indique le pour- centage des vacances dans le contrat et dans chaque décompte n'atteint pas son but, qu'en effet les salariés sont amenés à dépenser rapidement leur paie (y compris l'indemnité de vacances) pour faire face à leurs besoins et que pour que le droit des vacances déploie ses effets, il est nécessaire que l'employeur verse le salaire y afférent au moment où elles sont prises. 3. En l'espèce, la recourante travaillait à plein temps; son horai- re de travail était fixe, sous réserve de plusieurs mois où elle a dû ac- complir plusieurs jours supplémentaires. Le caractère permanent de l'em- ploi de la recourante et la régularité de son horaire de travail ne justi- fiaient pas le paiement d'une indemnité pour vacances ni n'empêchaient de rétribuer normalement la recourante, pendant ses vacances également. La première condition posée à l'admissibilité du paiement d'une indemnité pour vacances n'est ainsi pas réalisée. L'employeur qui a, à tort, versé une indemnité de vacances cha- que mois avec le salaire ne s'est pas valablement libéré de l'obligation résultant de l'article 329d CO. L'intimé reste en conséquence tenu de fi- nancer le repos de la recourante durant les vacances qu'elle a prises en nature (v. Aubert, op.cit., p.120). En d'autres termes, l'intimé ne peut pas se défendre contre la prétention en paiement de salaire pour vacances de la recourante en soutenant qu'il s'est déjà exécuté auparavant en ver- sant 8,33 % de supplément de salaire et que la recourante a déjà pris ses vacances en nature. La violation de l'article 329d al.2 CO, résultant en l'espèce de l'absence d'une des conditions posées à l'admissibilité du paiement de l'indemnité pour vacances, entraîne in concreto deux sanctions pour l'employeur : premièrement, il doit verser le salaire pendant les vacances de la recourante également, et deuxièmement, il doit s'acquitter du salaire de base majoré du supplément pour vacances. Le jugement dont est recours doit en conséquence être cassé pour fausse application du droit matériel. 4. La Cour est en mesure de statuer sur la base du dossier (art.426 al.2 CPC, par renvoi de l'art.23 al.3 LJPH) : S'agissant du solde de salaire dû pour les mois de décembre 1996 à juillet 1998, il convient de retenir les chiffres suivants : Le salaire brut dû pour les mois de décembre 1996 à juillet 1998 s'élève mensuellement à 3'033.25 francs (108.33 % de 2'800.--). L'employeur avait l'obligation de verser à la recourante la somme totale de 60'665 francs, soit 20 mois à 3'033.25 francs. Il ressort des sachets de paie que l'employeur a versé à son employée la somme de 57'781.80 francs - dont à déduire des heures supplémentaires, par 1'400 francs - soit 56'381.80 francs. Reste donc dû le montant de 4'283.20 francs brut à titre de salaire de base (soit 60'665 francs - 56'381.80 francs). Quant à la somme de 1'400 francs relative aux heures supplémentaires, elle doit elle aussi être majorée de 8,33 %. L'intimé reste à ce titre redevable d'un montant de 116.60 francs (8,33 % de 1'400 francs). Au total, la recourante a encore droit à la somme totale de 4'399.80 francs brut (soit 4'283.20 francs + 116.60 francs). En audience, la recourante avait accepté de prendre à sa charge 30 francs pour la vaisselle cassée sur la somme totale de 60 francs qui lui avait été retenue (40 francs en mars 1997 et 20 francs en octobre 1997), de sorte que l'intimé lui doit encore 30 francs net. Les montants alloués portent intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 1998, date du dépôt de la demande. 5. Vu la nature et le sort de la cause, la Cour statuera sans frais, et une indemnité de dépens réduite sera allouée à la recourante, qui l'emporte sur le principe, mais pour un montant moindre que celui de- mandé. Quant aux dépens de première instance, il y a lieu de les compen- ser. Par ces motifs, LA COUR DE CASSATION CIVILE 1. Casse le jugement du 11 janvier 1999 et, statuant au fond : 2. Condamne H. à payer à Z. la somme de 4'399.80 francs brut et 30 francs net, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 septembre 1998. 3. Compense les dépens de première instance. 4. Condamne H. à verser à Z. la somme de 300 francs à titre d'indemnité de dépens réduite pour l'instance de recours. 5. Statue sans frais. Neuchâtel, le 29 juillet 1999

A. La recourante a travaillé sur la base d'un contrat oral comme

vendeuse boulangère au service de l'intimé, de début décembre 1996 à la

fin du mois de juillet 1998. Son salaire mensuel brut était de 2'800

francs, plus une indemnité de vacances équivalant à 8,33 % du salaire,

soit 233.25 francs par mois. La recourante travaillait à plein temps selon

un horaire de travail fixe. Du début du mois de décembre 1996 à la fin du

mois de juillet 1998, elle a pris 35 jours de vacances, alors que son

droit aux vacances était de 33 jours au total pour les 20 mois d'engage-

ment.

B. Par demande du 3 septembre 1998, la recourante invita le Tribu-

nal des prud'hommes du district de Neuchâtel à condamner l'intimé à lui

payer la somme de 9'004.95 francs avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la

demande, avec suite de frais et dépens. En bref, elle estimait qu'en vertu

de l'article 329d al.2 CO, l'intimé avait l'interdiction de remplacer des

vacances effectives par des prestations en argent ou d'autres avantages

tant qu'avaient duré les rapports de travail, que les conditions strictes

permettant exceptionnellement de déroger à cette disposition n'étaient pas

remplies et que de ce fait, l'intimé devait payer le salaire pour les va-

cances de la recourante.

C. Par jugement du 11 janvier 1999, dont est recours, le Tribunal

des prud'hommes du district de Neuchâtel a rejeté la demande en se réfé-

rant à l'ATF 116 II 515 ss (= JT 1991 I 313 ss).

D. Z. recourt contre ce jugement en invoquant une fausse

application du droit matériel au sens de l'article 415 litt.a CPCN,

éventuellement pour arbitraire au sens de l'article 415 litt.b CPCN. Elle

conclut à la cassation du jugement et à la condamnation de l'intimé aux

frais et dépens des deux instances. Elle reprend en substance l'argumenta-

tion qu'elle avait soutenue en première instance, savoir que l'article

329d al.2 CO consacre l'interdiction de remplacer, tant que durent les

rapports de travail, les vacances effectives par des prestations en argent

ou d'autres avantages, cette limitation ressortissant aux dispositions

absolument impératives du droit du contrat de travail.

E. L'autorité de jugement ne formule pas d'observations. L'intimé

conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable, sa motivation satisfaisant par ailleurs aux exigences jurispruden-

tielles.

2. Selon la jurisprudence, l'article 329d al.2 CO prohibe en parti-

culier les clauses stipulant que le salaire afférent aux vacances n'est

pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais compris dans le salaire

global (ATF 116 II 517 = JT 1991 I 315, cons.4a; 107 II 433, cons.3a).

Cette disposition a pour but d'éviter que le travailleur soit empêché de

prendre réellement ses vacances, celles-ci étant remplacées par des pres-

tations en argent (Rehbinder, Commentaire bernois, Berne 1985, n.11, 12,

14, 15 ad art.329d CO). Il faut en outre éviter que le travailleur, n'é-

tant pas au clair sur la façon dont son salaire est ventilé, ne dépense

par anticipation ce qu'il touche pour ses vacances (sur l'ensemble de la

question, voir notamment ATF 107 II 430 ss; Appellationsgericht, Bâle-

Ville, 21.2.1980, in JAR 1981, p.138 ss; BJM 1976, p.326 s.).

Le paiement d'une indemnité en lieu et place de l'octroi de va-

cances en nature n'est admis que de manière très restrictive, vu le but

des vacances et la priorité absolue conférée à l'obligation faite au sala-

rié de prendre des vacances en nature et, en corollaire, à celle faite à

l'employeur d'octroyer au salarié des vacances en nature. On ne doit ad-

mettre un tel paiement que si des circonstances tout à fait particulières

le justifient, soit parce que le taux d'occupation du travailleur engagé à

temps partiel est extrêmement irrégulier au cours des rapports de travail

- ce qui n'est cependant pas le cas d'un travail avec des horaires très

irréguliers mais déterminables par période - (v. Brunner/Bühler/Waeber,

Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, n.3 ad 329d

CO; Rehbinder, op.cit., n.12 et 15 ad 329d CO et les références citées;

Aubert, in Journée 1990 de droit du travail, p.118; ATF 116 II 517 = JT

1991 I 315, cons.4a), ou que le contrat de travail est conclu pour une

très brève durée, à titre intérimaire (Brunner/Bühler/Waeber, op.cit., n.3

ad 329d CO; TF, 6.8.1992, in JAR 1995, p.96, cons.2a). Cette première con-

dition réalisée, il faut encore que le système d'indemnisation des vacan-

ces ressorte clairement du contrat et des décomptes de salaire périodi-

ques; ils doivent indiquer quelle part du montant total du salaire est

destinée à l'indemnisation des vacances (cf. ATF 107 II 434, cons.3a;

Rehbinder, op.cit., n.15 ad 329d CO). Le simple arrangement prévoyant que

le salaire afférent aux vacances est inclus dans le salaire convenu ne

suffit pas (Kantonsgericht, Grisons, 2.11.1988, in RSJ 1989, p.321 ss).

Ainsi que le mentionne expressément l'ATF 116 II 517

susmentionné, les principes prérappelés sont également valables, lorsqu'il

n'est pas contesté ou qu'il est établi que le travailleur a effectivement

pris des vacances (apparemment dans le même sens JAR 1995, p.96). Gabriel

Aubert (Journée 1990 de droit du travail p.120) souligne de son côté que

la précaution consistant à exiger de l'employeur qu'il indique le pour-

centage des vacances dans le contrat et dans chaque décompte n'atteint pas

son but, qu'en effet les salariés sont amenés à dépenser rapidement leur

paie (y compris l'indemnité de vacances) pour faire face à leurs besoins

et que pour que le droit des vacances déploie ses effets, il est

nécessaire que l'employeur verse le salaire y afférent au moment où elles

sont prises.

3. En l'espèce, la recourante travaillait à plein temps; son horai-

re de travail était fixe, sous réserve de plusieurs mois où elle a dû ac-

complir plusieurs jours supplémentaires. Le caractère permanent de l'em-

ploi de la recourante et la régularité de son horaire de travail ne justi-

fiaient pas le paiement d'une indemnité pour vacances ni n'empêchaient de

rétribuer normalement la recourante, pendant ses vacances également. La

première condition posée à l'admissibilité du paiement d'une indemnité

pour vacances n'est ainsi pas réalisée.

L'employeur qui a, à tort, versé une indemnité de vacances cha-

que mois avec le salaire ne s'est pas valablement libéré de l'obligation

résultant de l'article 329d CO. L'intimé reste en conséquence tenu de fi-

nancer le repos de la recourante durant les vacances qu'elle a prises en

nature (v. Aubert, op.cit., p.120). En d'autres termes, l'intimé ne peut

pas se défendre contre la prétention en paiement de salaire pour vacances

de la recourante en soutenant qu'il s'est déjà exécuté auparavant en ver-

sant 8,33 % de supplément de salaire et que la recourante a déjà pris ses

vacances en nature. La violation de l'article 329d al.2 CO, résultant en

l'espèce de l'absence d'une des conditions posées à l'admissibilité du

paiement de l'indemnité pour vacances, entraîne in concreto deux sanctions

pour l'employeur : premièrement, il doit verser le salaire pendant les

vacances de la recourante également, et deuxièmement, il doit s'acquitter

du salaire de base majoré du supplément pour vacances.

Le jugement dont est recours doit en conséquence être cassé pour

fausse application du droit matériel.

4. La Cour est en mesure de statuer sur la base du dossier (art.426

al.2 CPC, par renvoi de l'art.23 al.3 LJPH) :

S'agissant du solde de salaire dû pour les mois de décembre 1996

à juillet 1998, il convient de retenir les chiffres suivants :

Le salaire brut dû pour les mois de décembre 1996 à juillet 1998

s'élève mensuellement à 3'033.25 francs (108.33 % de 2'800.--).

L'employeur avait l'obligation de verser à la recourante la somme totale

de 60'665 francs, soit 20 mois à 3'033.25 francs. Il ressort des sachets

de paie que l'employeur a versé à son employée la somme de 57'781.80

francs - dont à déduire des heures supplémentaires, par 1'400 francs -

soit 56'381.80 francs. Reste donc dû le montant de 4'283.20 francs brut à

titre de salaire de base (soit 60'665 francs - 56'381.80 francs). Quant à

la somme de 1'400 francs relative aux heures supplémentaires, elle doit

elle aussi être majorée de 8,33 %. L'intimé reste à ce titre redevable

d'un montant de 116.60 francs (8,33 % de 1'400 francs).

Au total, la recourante a encore droit à la somme totale de

4'399.80 francs brut (soit 4'283.20 francs + 116.60 francs).

En audience, la recourante avait accepté de prendre à sa charge

30 francs pour la vaisselle cassée sur la somme totale de 60 francs qui

lui avait été retenue (40 francs en mars 1997 et 20 francs en octobre

1997), de sorte que l'intimé lui doit encore 30 francs net. Les montants

alloués portent intérêt à 5 % l'an dès le 3 septembre 1998, date du dépôt

de la demande.

5. Vu la nature et le sort de la cause, la Cour statuera sans

frais, et une indemnité de dépens réduite sera allouée à la recourante,

qui l'emporte sur le principe, mais pour un montant moindre que celui de-

mandé. Quant aux dépens de première instance, il y a lieu de les compen-

ser.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1. Casse le jugement du 11 janvier 1999 et, statuant au fond :

2. Condamne H. à payer à Z. la somme de 4'399.80 francs brut

et 30 francs net, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 septembre 1998.

3. Compense les dépens de première instance.

4. Condamne H. à verser à Z. la somme de 300 francs à titre

d'indemnité de dépens réduite pour l'instance de recours.

5. Statue sans frais.

Neuchâtel, le 29 juillet 1999