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S'il n'y a pas de consentement mutuel, les procédures en divorce durent plusieurs mois, voire plusieurs années. Il importe par conséquent de régler rapidement, au début de la procédure, les aspects pratiques et urgents, dans la mesure où les époux n’arrivent pas à s’entendre sur ces questions.
Les mesures provisionnelles sont donc les mesures prononcées par le juge, au début de la procédure de divorce, pour régler les questions pratiques et urgentes posées par la situation de crise.
Elles sont provisionnelles car elles ne déploient leurs effets qu’aussi longtemps que dure la procédure de divorce, y compris pendant un éventuel appel ou recours.
En principe, le juge ne prononcera des mesures provisionnelles que si elles sont demandées par l’une ou l’autre des parties. Le juge peut cependant fixer des mesures provisionnelles dans l’intérêt des enfants, même si aucun des deux parents ne le demande.
Quelles sont ces décisions ?
Les mesures provisoires fixent un ou plusieurs des points suivants :
- l’attribution du domicile conjugal à un des époux ;
- la garde des enfants (plus rarement l’autorité parentale) ;
- le droit de visite des enfants ;
- les contributions financières - enfants et conjoint
Dans le cadre de mesures provisoires ou pendant la séparation, l’excédent disponible après couverture des charges incompressibles des deux conjoints (minimum vital, loyer, assurances, impôts, abonnement aux transports publics) est en principe réparti par moitié, dans la mesure où, durant la vie commune, les époux consacraient la totalité de leurs revenus à l’entretien de la famille. Il est cependant permis de s’écarter de cette méthode de calcul pour favoriser un conjoint qui s’occupe des enfants ou lorsque des circonstances particulières justifient une autre répartition (ATF 5A_515/2008).
- la condamnation d’un époux à financer les frais d’avocat et de procédure de l’autre époux (provision ad litem);
- la modification du régime matrimonial ;
Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut également, en application de l'art. 178 CC (applicable par analogie au mesures provisoires du divorce (ATF 118 II 378)), restreindre le pouvoir d'un époux de disposer de certains de ses biens tels que des comptes bancaires, des objets de valeur, ou tout autre avoir (même si lesdits avoirs n'appartiennent pas formellement à l'époux, par exemple s'ils sont officiellement détenus par une société offshore ou un trust). Il s'agit d'une mesure conservatoire permettant d'assurer par exemple la bonne liquidation du régime matrimonial (TF 5A_259/2010).
La procédure sur mesures provisionnelles
Les mesures provisionnelles sont prononcées à la suite d’une procédure sommaire ou accélérée. Il s’agit en effet de tenir compte d’une certaine urgence et une décision rapide doit être rendue. Par conséquent, il n’y a en général pas de témoin qui puisse être entendu pour décider des mesures provisionnelles. Le juge prend sa décision et rend un jugement après que les deux parties ont été entendues et qu’elles ont pu apporter au juge – oralement et/ou par écrit – les éléments permettant au juge de se prononcer.
En cas d’urgence toute particulière (par exemple si Monsieur quitte le domicile conjugal en laissant Madame et les petits sans ressource financière suffisante), le juge peut prononcer des mesures « provisionnelles » (ou « superprovisionnelles » ou « d’extrême urgence ») , sans entendre l’autre partie.
Menaces pénales
Les mesures provisoires ordonnées peuvent être assorties des menaces des peines d’arrêt ou d’amendes prévues par l’article 292 du Code pénal suisse sur l’insoumission à l’ordre d’une Autorité.
Ainsi, l’époux récalcitrant s’expose à une condamnation pénale s’il refuse d’exécuter toute ou partie du jugement fixant les mesures provisoires.
Appel, recours
Les mesures provisionnelles ordonnées peuvent faire l’objet d’un appel auprès du juge supérieur. En principe, l’appel a l’effet suspensif ; ce qui signifie que le premier jugement ne peut pas être exécuté tant que la Cour d’appel ne s’est pas prononcée.
Aucun recours ordinaire n’est possible au Tribunal fédéral contre le jugement cantonal rendu par la Cour d’appel cantonale.
Le Tribunal fédéral ne revoit les décisions cantonales sur mesures provisionnelles que si elles sont manifestement insoutenables, choquantes ou arbitraires (5P.434/2004) ou si le jugement cantonal n’a pas correctement appliqué une convention internationale ou une règle internationale qui impose l’application d’un droit étranger (5C.147/2000).
Modification des mesures provisionnelles
La modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne sont par la suite pas réalisés comme prévus (5A_937/2014).