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Während aus dem systematischen und dem teleologischen Element keine Erkenntnisse betreffend das Verständnis von Art. 229 Abs. 2 ZPO gewonnen werden können, spricht das sprachlich-grammatikalische Element dafür, dass „zu Beginn der Hauptverhandlung“ einen Zeitpunkt vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meint. In dieselbe Richtung deutet das historische Auslegungselement. In einer Gesamtwürdigung ist mithin festzustellen, dass neue Tatsachen (wozu auch Bestreitungen zählen; BGer 4A_498/2019 vom 3.2.2020 E. 1.5) und Beweismittel gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO vor den ersten Parteivorträgen ins Verfahren eingebracht werden müssen. Diese (unbeschränkte) Äusserung zu Beginn der Hauptverhandlung ist demnach zu unterscheiden von den in Art. 228 ZPO erwähnten ersten Parteivorträgen. Jenen Autoren, die ein derartiges Vorgehen mangels Praktikabilität als Verkomplizierung des Verfahrens ablehnen, ist zwar dahingehend beizustimmen, dass eine solche Auftrennung bei den Parteien zu einem höheren Aufwand in der Vorbereitung der Verhandlung führt und der Zeitbedarf der Hauptverhandlung (marginal) steigen dürfte, doch werden diese Nachteile dadurch aufgewogen, dass die neuen Vorbringen für die Gegenpartei und für das Gericht so klar zu fassen sind, was sowohl das Gericht entlastet als auch der Waffengleichheit dient.
2021-N20 Aktenschluss in der Hauptverhandlung: Der Zug fährt ein paar Minuten früher vorbei
Bem. F. Bastons Bulletti
1 In erstinstanzlichen Verfahren, die der Verhandlungsmaxime unterliegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO), kann das Gericht seinen Entscheid nur auf Tatsachen stützen, die behauptet und bewiesen oder nicht bestritten worden sind. Das Vorbringen von Behauptungen und Beweisangeboten ist daher für die Parteien von wesentlicher Bedeutung. Doch selbst im erstinstanzlichen Verfahren können sie dies nicht unendlich lange tun. Als Ausdruck der Eventualmaxime (vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3, Anm. unter Art. 229, Allgemeines) wird in Art. 229 Abs. 2 ZPO verlangt, dass sie in einer bestimmten Phase des Prozesses (Behauptungsphase) eingereicht werden, wobei jeder Partei dann zwei unbegrenzte Äusserungsrunden zur Verfügung stehen (Grundsatz der zweiten Chance; für das summarische Verfahren vgl. jedoch Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.2.b., insb. BGE 144 III 117 E. 2.2 und BGE 146 III 237 E. 3.1). Weder die Parteien noch der Richter dürfen von dieser Regel abweichen, indem sie (sich) eine zusätzliche Äusserungsrunde gewähren (vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1., insb. BGE 146 III 55 E. 2.4.1–2.4.3) oder indem sie eine andere Phase des Verfahrens wählen, um ihre Äusserungsrunden wahrzunehmen. Von der ersten Runde wird im Rahmen der ersten Rechtsschrift (Klage, Art. 221 ZPO, oder Klageantwort, Art. 222 ZPO) oder sonst (im vereinfachten Verfahren, s. Art. 245 ZPO) in der ersten mündlichen Verhandlung Gebrauch gemacht. Art. 229 Abs. 2 ZPO regelt die zweite Äusserungsrunde: Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung stattgefunden (oder diente letztere nur der Durchführung von Vergleichsgesprächen, vgl. BGE 144 III 67 E. 2.4.2, Anm. ibid.), wird die zweite Chance «zu Beginn der Hauptverhandlung» («à l’ouverture des débats principaux »; «all’inizio del dibattimento») gewährt. Ab diesem Zeitpunkt erfolgt der Aktenschluss: Noven (neue Tatsachen oder Beweismittel) können dann nur unter den in Art. 229 Abs. 1 ZPO aufgestellten strengen Bedingungen im Prozess vorgebracht werden (BGE 146 III 55 E. 2.5.2, Anm. ibid.: unverzüglich vorgelegte echte oder entschuldbare unechte Noven).
2 Im Rechtsstreit, der Gegenstand des vorliegenden, zur Veröffentlichung vorgesehenen Urteils ist, stehen sich zwei Parteien in einem Zivilprozess gegenüber, der im ordentlichen Verfahren geführt wird und der Verhandlungsmaxime unterliegt. Nach einem Schriftenwechsel lädt das Gericht die Parteien zur Hauptverhandlung für eine «mündliche Replik/Duplik» und einen Schlichtungsversuch vor. Zu Beginn der Verhandlung beginnt der Anwalt des Klägers, seine Plädoyernotizen zu verlesen; er wird schnell vom gegnerischen Rechtsvertreter unterbrochen, der verlangt, dass er zunächst Tatsachen vorträgt. Auf Drängen seines Kollegen und des Vorsitzenden formuliert der Anwalt daraufhin eine einzige Behauptung. Anschliessend verliest er im Rahmen der ersten Parteivorträge seine Notizen vollumfänglich, wobei er darin die Behauptungen in der Klageantwort bestreitet. Das Gericht entscheidet später und heisst die Klage teilweise gut; dabei berücksichtigt es die vom Kläger in seinem ersten Parteivortrag vorgebrachten Bestreitungen. Der Beklagte reicht erfolglos eine Berufung ein und erhebt daraufhin Beschwerde ans BGer. Er wirft dem Gericht vor, es habe seinen Entscheid auf Tatsachen gegründet, die unrechtmässig nach Aktenschluss vorgebracht worden waren. Das BGer erachtet die Rüge als begründet, wobei es festhält, in der Hauptverhandlung müsse die zweite Äusserungsrunde vor und nicht während des ersten Parteivortrags erfolgen. Es weist die Beschwerde jedoch mit der Begründung ab, das Verhalten des Vertreters der Beklagten verstosse im vorliegenden Fall gegen Treu und Glauben (Art. 52 ZPO; E. 2.3.5 des Urteils): Indem dieser einen förmlichen «Tatsachenvortrag» verlangte, habe er seinen Kollegen in unberechtigter Weise daran gehindert, die in seinen Plädoyernotizen enthaltenen Behauptungen und Bestreitungen rechtzeitig im Prozess vorzubringen; diese waren in Bezug auf ihren Inhalt und ihre Form in der Tat so gehalten, wie sie in einer schriftlichen Replik – und nicht in Vorträgen i.S.v. Art. 228 Abs. 1 ZPO – anzutreffen gewesen wären.
3 Somit gibt das Urteil dem BGer die Gelegenheit, die Wendung «zu Beginn der Hauptverhandlung» auszulegen, mit der der Zeitpunkt der zweiten unbegrenzten Äusserungsrunde festgelegt wird (Art. 229 Abs. 2 ZPO). In seiner bisherigen Rechtsprechung hatte das BGer zunächst erwogen, mit dieser Wendung seien die ersten Parteivorträge gemeint (Art. 228 ZPO; BGer 5A_767/2015 vom 28.3.2017 E. 3.3, Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1.); dann hielt es – ohne Begründung – fest, dass es sich um den diesen Vorträgen vorausgehenden Zeitpunkt handle (BGE 144 III 67 E. 2.1, Anm. ibid. und Kritik M. Heinzmann in Newsletter vom 7.2.2018), was es in der Folge in mehreren Urteilen – stets ohne Begründung – bekräftigte. Im vorliegenden Urteil überprüft das BGer diese in der Lehre mehrheitlich kritisierte Lösung. Nach umfassender Auslegung von Art. 229 Abs. 2 ZPO (Methodenpluralismus, vgl. Anm. unter Art. 1, Allgemeines – Auslegungsgrundsätze, insb. BGE 145 III 324 E. 6.6), bestätigt es seine Lösung.
4 Das Urteil hat den Verdienst, die Frage eingehend zu prüfen. Diese Prüfung fällt jedoch nicht völlig überzeugend aus. Erstens führt die sprachlich-grammatikalische Auslegung der drei Sprachfassungen von Art. 229 Abs. 2 und 228 Abs. 1 ZPO (vgl. Ziff. <ip-pii> des Urteils) nicht zu einem genügend klaren Ergebnis, sonst hätte das BGer daran festhalten können und müssen (vgl. BGE 137 III 470 E. 6.4, Anm. unter Art. 1, ibid.: Vom klaren Wortlaut kann nur ausnahmsweise abgewichen werden). Denn nur der französische Text deutet auf eine mögliche chronologische Unterscheidung zwischen der zweiten Äusserungsrunde («à l’ouverture des débats principaux», Art. 229 Abs. 2 ZPO) und den ersten Parteivorträgen («une fois les débats principaux ouverts», Art. 228 Abs. 1 ZPO) hin; die übrigen Sprachfassungen schliessen nicht aus, dass die «zu Beginn » (bzw. « all’inizio ») der Hauptverhandlung vorgesehene zweite Äusserungsrunde in den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 Abs. 1 ZPO, die «nach der Eröffnung der Hauptverhandlung» (bzw. « Aperto il dibattimento ») erfolgen, ausgeübt wird.
5 Mit den weiteren Auslegungsmethoden kommt das BGer zum Schluss, dass die systematische und die teleologische Methode zu keinem Ergebnis führen (vgl. Ziff. <ip-pii> und <ip-pii> des Urteils). Es stützt sich letztlich auf die historische Auslegung. Zwar stellt diese Methode insb. bei jüngeren Gesetzen (vgl. BGE 139 III 78 E. 5.4.3, Anm. ibid.) ein wichtiges Erkenntnismittel dar; indessen kann sie nur entscheidend sein, wenn die Materialien es ermöglichen, die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu erkennen (BGE 145 III 324 E. 6.6, Anm. ibid.). Da Art. 229 ZPO jedoch zu zahlreichen Debatten in den Räten führte, wobei diese den Entwurf des Bundesrates erheblich veränderten, lässt sich in den Materialien keine eindeutige Antwort finden. Wie die Begründung des Urteils zeigt (E. <ip-pii>), musste sich das BGer mit dürftigen Hinweisen begnügen. So zeigt sich, dass die gegenwärtige Fassung von Art. 229 Abs. 2 ZPO als Kompromisslösung dargestellt wurde zwischen den Befürwortern der Beschleunigung, die vorschlugen, dass der Aktenschluss vor der Hauptverhandlung erfolgen soll, und den Verfechtern der materiellen Wahrheit, die wollten, dass der Aktenschluss erst nach den ersten Parteivorträgen stattfindet. Hingegen deutet nichts darauf hin, worin dieser Kompromiss genau bestand. Selbst angenommen, der Aktenschluss solle zu Beginn der Hauptverhandlung und nicht erst nach den ersten Parteivorträgen erfolgen, die nur wenige Augenblicke später stattfinden, wäre darin keine Zeitersparnis und damit auch kein Kompromiss zu erblicken, der die Befürworter der Beschleunigung hätte dazu bringen können, ihren Standpunkt aufzugeben. Letztlich vermag die Argumentation nicht zu überzeugen, zumal sie eine komplizierte Lösung (unten N 6 ff.) begründet, die sich u.E. nicht aufdrängt.
6 Die gewählte Lösung bedeutet für die Parteien, dass sie ihre Tatsachenbehauptungen, Beweisangebote oder -anträge, die zwingend zu Beginn der Hauptverhandlung vorzubringen sind, strikt von anderen Ausführungen trennen müssen, die in den ersten Parteivorträge nach Aktenschluss darzulegen sind. Da Tatsachen und Beweise in diesen Parteivorträgen ausgeschlossen sind, ist im Übrigen kaum ersichtlich, worin diese Ausführungen bestehen können, abgesehen von allfälligen rein rechtlichen Argumenten oder einer Präzisierung des Rechtsbegehrens bzw. einer Klageänderung (unter den Bedingungen von Art. 230 ZPO) oder sogar verfahrensrechtlichen Anträgen (Ausstand, Klagevereinigung, Sicherheiten usw.).
7 Zunächst ist diese Lösung überraschend, da sie nur dann gilt, wenn der Aktenschluss in der Hauptverhandlung erfolgen soll. Ordnet der Richter einen zweiten Schriftenwechsel (Art. 225 ZPO) oder eine Instruktionsverhandlung (Art. 226 ZPO) an, bei der die Parteien Anspruch auf eine zweite Äusserungsrunde haben (Art. 229 Abs. 2 e contrario ZPO), wird von ihnen nicht verlangt, dass sie ihre Behauptungen und Beweisangebote getrennt und vor jedem anderen Vorgehen vorbringen. Es ist kaum einzusehen, weshalb diese Trennung im Hauptverfahren erforderlich sein soll, nicht aber, wenn der Aktenschluss vorher erfolgt. Dies ist umso weniger nachvollziehbar, als die ersten Parteivorträge – die nach dem vorliegenden Urteil nach Aktenschluss stattfinden – gemäss Art. 228 ZPO dazu dienen, die Parteianträge zu begründen, also im Wesentlichen Tatsachen und Beweisangebote vorzubringen. Nach dem vorliegenden Urteil ist ein solches Vorbringen in den ersten Parteivorträgen jedoch bereits verspätet.
8 Auch kann die gewählte Lösung zu Unsicherheiten und Komplizierungen führen. Einerseits schafft sie für unerfahrene Parteien ein erhebliches Risiko: Sie macht die zweite Äusserungsrunde zu einem spezifischen prozessualen Vorgang, der (einzig) an der Hauptverhandlung (oben N 7) zwingend vor den ersten Parteivorträgen (oben N 6) vorzunehmen ist und eine viel grössere Bedeutung hat als letztere, der sich aber dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen lässt. Insb. werden in Art. 228 ZPO nur die ersten Parteivorträge erwähnt, und Art. 229 Abs. 2 ZPO verweist letztlich auf Art. 228 ZPO. Der vorliegende Fall (s. N 2) zeigt auch, dass es selbst für Anwälte und Richter heikel sein und zu Bestreitungen führen kann, im konkreten Fall eine Abgrenzung zwischen tatsächlichen Vorbringen und erstem Parteivortrag vorzunehmen. Im Übrigen sah sich das BGer im vorliegenden Fall gezwungen, auf Art. 52 ZPO zurückzugreifen, um ein stossendes Ergebnis für den Beschwerdegegner zu vermeiden, der an der Verhandlung eindeutig daran gehindert worden war, seine Tatsachenbehauptungen rechtzeitig zu ergänzen. Unter diesen Umständen ist es erst recht fraglich, ob unerfahrene und nicht vertretenen Parteien zwischen der Eröffnung der Hauptverhandlung und den ersten Parteivorträgen sowie zwischen den Tatsachenbehauptungen und Beweisangeboten und anderen Ausführungen unterscheiden können. In diesen Fällen sollte der Richter die Parteien zwar informieren und sie auf den Aktenschluss mit dem Hinweis aufmerksam machen, dass sie danach keine Tatsachen mehr behaupten und keine Beweisofferten oder -anträge stellen können. Es ist jedoch zweifelhaft, ob seine Aufgabe dadurch erleichtert wird und ob die Parteien, die verstehen werden, was sie können und dürfen, vor unangenehmen Überraschungen geschützt werden.
9 Die gewählte Lösung birgt zudem Risiken, denn die Folgen eines Irrtums sind besonders schwerwiegend: Ausser wenn nachgewiesen werden kann, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, werden die in den ersten Parteivorträgen vorgetragenen Tatsachen oder Beweismittel aus dem Recht gewiesen, auch wenn sie einige Minuten früher noch berücksichtigt worden wären. Eine so schwere Sanktion lässt sich nicht mit einer Beschleunigung des Verfahrens rechtfertigen, da die unbegrenzte Äusserungsrunde in der gleichen (Haupt-)Verhandlung wie die ersten Parteivorträgen stattfindet. Die vom BGer erwähnte Klarheit setzt eine fehlerfreie Anwendung seiner Rechtsprechung voraus. Im Falle eines tatsächlichen oder von der Gegenpartei behaupteten Irrtums wird das Verfahren vielmehr durch neue verfahrensrechtliche Inzidenzen verzögert und erschwert.
10 Jedenfalls müssen die Parteien im Auge behalten, dass das uneingeschränkte Vorbringen von Tatsachenbehauptungen und Beweisangeboten in der Hauptverhandlung zwingend vor den ersten Parteivorträgen erfolgen muss, auch wenn Art. 228 ZPO nicht darauf hindeutet. Um jeden Zweifel über die Rechtsnatur ihrer Vorbringen auszuräumen, sollten sie von Anfang an klarstellen, dass es sich um einen Tatsachen- oder Beweisvortrag und nicht um einen ersten Parteivortrag handelt. Sind die Parteien über die Art ihrer Ausführungen – Tatsachenbehauptungen oder -bestreitungen, Beweise oder sonstige Argumente – im Unklaren, sind sie gut beraten, diese zu Beginn der Verhandlung vorzubringen, um sich nicht dem Vorwurf der Verspätung auszusetzen.
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2021-N20, Rz…