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Erik et Eva Enderli sont mariés. Eva Enderli décède après une courte maladie. Elle avait gagné la majorité des revenus conjugaux. Lorsque, après le décès de son épouse, Erik veut, comme d’habitude, retirer de l’argent de son compte, on le lui refuse.
Savez-vous qui est habilité à disposer de vos biens ou de ceux de vos proches en cas de décès ou d’incapacité de discernement? Quelles sont les répercussions du décès et de l’incapacité de discernement sur les autorisations existantes? Afin d’éviter que des accès nécessaires ou utiles au quotidien ne vous soient soudainement refusés, nous vous recommandons de vous informer suffisamment tôt et de prendre les mesures qui s’imposent.
Pouvoir légal de représentation
De par la loi, il n’existe qu’un pouvoir de représentation des parents vis-à-vis des enfants mineurs et entre conjoints / partenaires enregistrés [1]. Le pouvoir légal et mutuel de représentation des époux se limite aux actes juridiques habituellement nécessaires pour couvrir les besoins courants, ce qui signifie que chaque époux est habilité à représenter l’union conjugale pour les besoins courants de la famille. En dehors de cela, il n’existe en principe pas de droit de représentation légal des époux.
Dans le cas où l’un des conjoints devient incapable de discernement, la loi prévoit un droit de représentation plus étendu, à condition qu’il y ait un ménage commun ou que l’un fournisse une assistance personnelle régulière à l’autre. Dans un tel cas, le droit de représentation légal comprend:
- tous les actes juridiques habituellement nécessaires pour couvrir les besoins courants,
- la gestion ordinaire des revenus et des autres valeurs du patrimoine et
- l’autorisation d’ouvrir et de régler le courrier, si nécessaire.
Pour les autres actes juridiques plus étendus, notamment dans le cadre de la gestion extraordinaire du patrimoine, il n’existe pas de pouvoir de représentation légal, même en cas d’incapacité de discernement de l’un des conjoints.
Si, en cas d’incapacité de discernement, des actes pour lesquels le législateur ne prévoit pas de droit de représentation sont nécessaires et qu’il n’existe pas non plus de procuration valable, le consentement de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA) doit être obtenu. Cette dernière peut également, si nécessaire, ordonner une mesure appropriée, par exemple une curatelle.
Au décès, c’est l’ensemble des héritiers qui sont considérés pour reprendre les droits et obligations de la personne décédée. Les héritiers doivent prouver leur identité au moyen d’un certificat d’héritier officiel pour pouvoir disposer des biens du défunt ou obtenir des informations de tiers. Le conjoint survivant est en principe traité par la loi de la même manière que les autres héritiers. En règle générale, un certificat d’héritier est délivré au plus tôt après l’expiration du délai de renonciation de trois mois. En ce qui concerne la succession, les héritiers ne peuvent agir qu’ensemble et à l’unanimité.
Procuration
Dans tous les cas où il n’y a pas d’autorisation légale de représentation, une procuration expresse est nécessaire pour agir valablement pour une autre personne ou pour l’union conjugale.
Une autre personne peut être habilitée pour certains actes déterminés uniquement ou alors une procuration générale peut lui être accordée pour tous les actes juridiques.
Pour qu’une personne mandatée puisse s’identifier légalement, la procuration doit être donnée par écrit. Les affaires d’une portée particulière (p. ex. vente de biens immobiliers, obtention d’un prêt, conduite d’un procès) doivent être expressément mentionnées dans la procuration. Cela vaut également en cas d’octroi d’une procuration générale ou de constitution d’un mandat pour cause d’inaptitude. Pour les affaires importantes, dans les relations avec l’étranger ou lorsqu’il y a un risque que la procuration soit remise en question, notamment à un âge avancé, il est conseillé de faire authentifier la signature par un notaire ou, selon le lieu, par l’administration communale.
Une procuration peut être révoquée ou modifiée à tout moment.
Attention: Si une procuration doit rester valable après le décès ou la survenance d’une incapacité de discernement, cela doit être expressément mentionné dans la procuration.
En outre, une procuration qui ne doit déployer ses effets qu’au moment de la survenance de l’incapacité de discernement est soumise aux règles de protection particulières du mandat pour cause d’inaptitude (rédaction manuscrite ou par acte authentique, vérification et mise en vigueur par l’APEA). En cas d’incapacité de discernement de longue durée, l’acceptation d’une procuration simple est incertaine, même si cette dernière était déjà valable avant la survenance de l’incapacité de discernement. Pour se prémunir contre une telle éventualité, il est recommandé, en plus d’une procuration, d’établir suffisamment tôt un mandat pour cause d’inaptitude.
L’établissement d’une procuration simple peut toutefois constituer un complément utile à un mandat pour cause d’inaptitude, car l’incapacité de discernement survient souvent de manière insidieuse et l’examen et la mise en vigueur d’un mandat pour cause d’inaptitude par l’APEA prennent du temps.
Procurations bancaires
La plupart des banques n’acceptent que les procurations qu’elles ont elles-mêmes établies. Afin de garantir la capacité de disposer et d’accéder aux informations bancaires même en cas d’absence ou d’atteinte à la santé, il convient de donner une procuration bancaire à une personne de confiance, même s’il existe une procuration générale.
Lorsqu’une banque apprend le décès ou l’incapacité de discernement d’une personne, elle bloque provisoirement la relation d’affaires afin d’éviter les retraits illicites. Même si une procuration subsiste après le décès ou l’incapacité de discernement, les banques refusent généralement d’effectuer des retraits du compte de la personne décédée ou incapable de discernement, ainsi que de disposer de ses biens. La procuration de disposition est suspendue. Cela peut toucher durement les proches, notamment les conjoints survivants. Des exceptions sont parfois autorisées dans une mesure limitée, en payant des factures, par exemple pour les frais funéraires, les traitements médicaux, les loyers, l’électricité et les dépenses de la vie quotidienne.
Pour permettre au conjoint survivant de conserver sa pleine capacité de disposition, il existe les possibilités suivantes:
- Le plus simple est que chaque conjoint dispose d’un compte séparé, ouvert à son seul nom et duquel il peut disposer librement.
- Il existe des comptes communs spécifiques (compte joint), pour lesquels chaque époux a les mêmes droits et qui ne sont pas bloqués par la banque en cas de décès de l’un des ayants droit. Il est recommandé de clarifier au cas par cas avec le conseiller bancaire si les conditions correspondantes sont remplies, c’est-à-dire si les retraits sont encore autorisés par la banque même après le décès d’un titulaire de compte (à noter toutefois que les désignations et la pratique des banques ne sont pas uniformes).
Même si les comptes bancaires de la personne décédée sont bloqués, les droits d’information de la personne mandatée restent valables. En principe, tous les héritiers peuvent demander à la banque des informations sur la situation du défunt. Toutefois, s’il existe une procuration bancaire avec effet après le décès, l’héritier mandaté obtient plus rapidement et plus facilement les informations nécessaires à la gestion de la succession et au partage de l’héritage, que s’il doit attendre le certificat d’héritier. En l’absence de procuration existante, les banques sont tenues au secret bancaire (même vis-à-vis des conjoints).
Comme la banque refuse également l’accès au coffre-fort après avoir pris connaissance du décès ou de l’incapacité de discernement, il est préférable que le testament, le contrat de mariage,le pacte successoral, le mandat pour cause d’inaptitude et la procuration ne soient pas conservés dans le coffre-fort de la banque. Comme alternative à la conservation dans un coffre-fort bancaire, la plupart des cantons mettent à disposition un service de dépôt officiel payant.
Règles de placement
Si, en l’absence de mandat pour cause d’inaptitude, une curatelle est instituée à l’égard d’une personne incapable de discernement, son patrimoine doit être placé de manière très restrictive (et totalement sûre), conformément à l’ordonnance sur la gestion du patrimoine dans le cadre d’une curatelle ou d’une tutelle. Il faut alors tenir compte de critères de sécurité élevés avec des possibilités de placement limitées, dont le rendement est proportionnellement faible. Certains placements nécessitent en outre l’autorisation de l’APEA.
Si les placements existant au moment de l’institution de la curatelle ne remplissent pas les conditions prévues par ladite ordonnance, ils doivent être convertis dans un délai raisonnable.
Afin que le patrimoine puisse être géré indépendamment des prescriptions du règlement, même après la survenance d’une incapacité de discernement, une autorisation expresse est nécessaire à cet effet. Un mandat pour cause d’inaptitude permet d’en donner une et, le cas échéant, de l’assortir de directives concrètes.
Résumé
Pour s’assurer qu’en cas d’absence ou d’atteinte à la santé, vos proches restent autorisés à disposer de votre patrimoine et que la gestion du patrimoine soit effectuée selon vos souhaits, il peut être judicieux d’établir une procuration ou un mandat pour cause d’inaptitude. En cas de décès, une procuration établie de votre vivant peut également faciliter la vie de vos proches. Pour décider si une procuration ou un mandat pour cause d’inaptitude doivent être établis et, le cas échéant, ce qu’ils doivent indiquer, il faut tenir compte de la situation et des relations personnelles du cas d'espèce.
Lors de l’octroi de procurations concernant des opérations bancaires, il convient de tenir compte des directives spécifiques des banques.
Afin d’éviter des surprises pouvant se révéler très contraignantes, il est judicieux de vérifier à temps quelles seraient les conséquences sur les habilitations existantes ou prévues si vous-même ou vos proches vous retrouviez en incapacité de discernement ou veniez à décéder.

Liste de contrôle:
Nous vous recommandons de clarifier les points suivants et, le cas échéant, de prendre les mesures qui s’imposent:
- Une personne est-elle habilitée par la loi ou par procuration à vous représenter juridiquement?
- La personne est-elle informée de l’autorisation et en possession d’une procuration écrite?
- La procuration mentionne-t-elle expressément une éventuelle autorisation pour des opérations plus étendues?
- Avez-vous fait authentifier votre signature dans le cas d’une autorisation d’une large portée ou en rapport avec l’étranger?
- Avez-vous donné des procurations bancaires spécifiques pour vos échanges avec votre banque?
- Votre époux/partenaire a-t-il un accès illimité aux biens dont il a besoin pour subvenir à ses besoins, même après votre décès?
- Avez-vous déposé des documents importants après votre décès ou après la survenance de l’incapacité de discernement (notamment testament, contrat de mariage/d’héritage, procuration, mandat pour cause d’inaptitude), dans un coffre-fort bancaire?
- Souhaitez-vous que votre patrimoine reste investi même après la perte de votre capacité de discernement, indépendamment des dispositions restrictives de l’ordonnance?
Procurations – faut-il prendre des mesures ?
N'attendez pas pour agir. Prenez les mesures nécessaires et informez les personnes concernées. Nous sommes à vos côtés pour vous assister en la matière.
Prendre contact
[1] Pour faciliter la lecture, il n’est pas fait mention ci-après des partenaires enregistrés. Les explications concernant les époux s’appliquent par analogie aux partenaires enregistrés. Par ailleurs, également pour une meilleure lisibilité, les tournures de langage masculines englobent ici aussi bien les femmes que les hommes.