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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2019.00014 damit vereinigt KK.2019.00033 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 5. Januar 2021 in Sachen X.___ Kläger 1 und Widerbeklagter 1 Y.___ Kläger 2 und Widerbeklagter 2 beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner Advokaturbüro Steiner Landstrasse 57, 5430 Wettingen gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte und Widerklägerin Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1986, stellte der Allianz Suisse Versicherungsgesell schaft (im Folgenden: Allianz) am 4. Mai 2017 Antrag auf Abschluss eines Kol lektiv-Krankenversicherungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz über den Versi cherungsvertrag (VVG; Urk. 8/1 ). Die unter der Ziffer 5 des Antragsformulars (Urk. 8/1 S. 3) gestellte Frage, «Befinden sich unter den zu versichernden Perso nen, Mitarbeiter/innen, die zurzeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?», verneinte er und nahm dementsprechend für keine Person einen Gesundheitsfragebogen auf. Die Allianz stellte am 10. Mai 2017 die Police aus (Urk. 8/3), gemäss welcher das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie X.___ ab 1. Juni 2017 krankentaggeldversichert waren (S. 1). Am 30. November 2017 meldete X.___ eine Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters, Y.___, geboren 1960 (Urk. 8/7/3). Mit Schreiben vom 18. April/3. Mai 2018 kündigte die Allianz den Kollektiv- Krankenversicherungsvertrag gestützt auf Art. 6 VVG wegen Verletzung der Anzeigepflicht auf den Tag der Zustellung des Schreibens (Urk. 8/22 und Urk. 2/10) und teilte X.___ am 26. April 2018 mit, dass aufgrund der Anzeigepflichtverletzung für Y.___ kein Krankentaggeldanspruch bestehe (Urk. 2/9). An der Kündigung des Vertrags hielt sie mit Schreiben vom 20. Juni 2019 fest (Urk. 8/26). In der nachfolgenden Korrespondenz fanden die Parteien keine Einigung (Urk. 2/13-16). 2. 2.1 Am 24. April 2019 erhob X.___ gegen die Allianz Klage mit folgen dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrages unrechtmässig beziehungsweise ungül tig ist und die Beklagte zur Leistung von Taggeldern verpflichtet ist. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die fälligen Taggelder im Betrag von mindestens Fr. 70’ 0 49.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) dem Kläger zu Gunsten seines Arbeitnehmers oder diesem direkt auszuzahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Klageantwort vom 3. Juli 2019 stellte die Allianz folgende Anträge (Urk. 7 S. 2): 1. Soweit auf die Klage eingetreten werden kann, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventualiter: Für den Fall, dass die Feststellungsklage (Antrag gemäss Zif fer 1) oder die Leistungsklage (Antrag gemäss Ziffer 2) oder beide ganz oder teilweise gutgeheissen werden, sei der Kläger und Widerbeklagte widerklageweise zu verpflichten, der Be klagten und Widerklägerin Fr. 3'091.30 (per 1. Juli 2019 fäl lige Prämien) zuzüglich Zins zu 5 % ab 3. Juli 2019 zu be zahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä gers und Widerbeklagten. 2.2 Mit Verfügung vom 16. Juli 2019 wurde der Kläger und Widerbeklagte (im Fol genden : Kläger 1 ) aufgefordert, zu seiner Aktivlegitimation und seinem Feststel lungsinteresse Stellung zu nehmen (Urk. 9). Dieser reichte am 16. September 2019 seine Stellungnahme ein (Urk. 11) und änderte sein Rechtsbegehren wie folgt (S. 3): 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrags unrechtmässig beziehungsweise ungültig ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 2.3 Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 trat das Gericht auf die Klage ein (Urk. 14). 3. 3.1 Am 16. September 2019 erhob Y.___ ( im Folgenden: Kläger 2) gegen die Beklagte und Widerklägerin (im Folgende n : Beklagte) Klage ein mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm die fälligen Taggelder im Betrag von mindes tens Fr. 70'049.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) auszu zahlen (Urk. 16/1 S. 2 Ziff. 1). Mit Klageantwort vom 16. Oktober 2019 bean tragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 16/6 S. 2 Ziff. 1). 3.2 Am 20. Dezember 2019 erklärte sich der Kläger 2 damit einverstanden, dass dem Kläger 1 Einsicht in die gesamten Verfahrensakten inklusive die den Kläger 2 persönlich betreffenden Akten gewährt wird (Urk. 16/10). 4. Mit Verfügung vom 24. Februar 2020 wurden die beiden Verfahren vereinigt und die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers 2 beigezogen (Urk. 17). Nachdem die Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichtet hatten (vgl. Urk. 20), wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 22). Mit Rep lik vom 21. August 2020 (Urk. 28) und Duplik vom 2 3. Oktober 2020 (Urk. 3 4 ) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1.4 Laut Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behaup tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe gründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Die Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2 2. November 1990]). 1.5 Nach Art. 4 Abs. 1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fra gebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Art. 4 Abs. 2 VVG erklärt diejenigen Gefahrstatsachen als erheblich, die geeignet sind, auf den Ent schluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedin gungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Dabei werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, als erheblich vermutet. 1.6 Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer gemäss Art. 6 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kün digen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (Abs. 1). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Abs. 2). Wird der Ver trag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Abs. 3). 1.7 In Art. 8 VVG werden verschiedene Konstellationen genannt, unter denen der Versicherer trotz Vorliegens einer Anzeigepflichtverletzung den Vertrag nicht kündigen kann. So ist ein Rücktritt unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat (Ziff. 2), wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 3), oder wenn der Versicherer die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 4). 2. 2.1 Kläger 1 und 2 mach t en klageweise geltend (Urk. 1, im Wesentlichen mit Urk. 16/1 übereinstimmend), die Beklagte werfe ihnen zu Unrecht eine Anzeige pflichtverletzung vor ( S. 4). Der Kläger 2 habe als Arbeitnehmer der B.___ bis Ende November 2016 ein Taggeld bei der Beklagten für eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % bezogen (S. 5 Ziff. 4). Ende 2016 habe sich sein Gesundheitszustand derart verbessert, dass er ab dem 20. Januar 2017 bei der B.___ die Arbeit wieder habe zu 100 % aufnehmen können. Bis zum Wechsel zum Z.___ habe er dort zu 100 % gearbeitet und keine Taggelder bezogen. An der neuen Stelle habe er vom 1. Mai 2017 bis 23. Oktober 2017 zu 100 % gearbeitet. Nachdem er vor dem Stellenwechsel bereits seit 20. Januar 2017 in der Lage gewesen sei, zu 100 % als Koch zu arbei ten, habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Veranlassung bestanden, auf dem Formular anzugeben, er sei zur Zeit arbeitsunfähig oder leide an einer Krankheit. Eine solche Aussage wäre wahrheitswidrig gewesen (S. 6 Ziff. 5). Mit Replik führten die Kläger aus (Urk. 28), die Beklagte habe von den versicher ten Personen keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen lassen, mit welchem sie detailliertere Auskünfte des Klägers 2 hätte erhalten und entsprechend handeln können. Der Kläger 1 jedenfalls habe die Frage Nr. 5 richtig beantwortet (S. 5 Ziff. 2 und S. 7 Ziff. 13). Der Arzt des Klägers 2 sei seit vielen Jahren der Auffas sung gewesen, dass er arbeitsunfähig sei, was aber vom Sozialversicherungsge richt nicht dementsprechend beurteilt worden sei. Zudem sei die Arbeitsunfähig keit nur bis 29. November 2016 bescheinigt worden (S. 5 Ziff. 7). Am 4. Mai 2017 jedenfalls habe nicht damit gerechnet werden müssen, dass die früheren Rücken- und Schulterbeschwerden gerade bei der Arbeit als Koch wieder auftreten und zu einer mehr als 30-tägigen Arbeitsunfähigkeit führen würden (S. 8 Ziff. 14 Mitte). Die Arztkonsultationen im Jahre 2017 bis zum 23. Oktober 2017 hätten nichts mit der Frage der Arbeitsunfähigkeit zu tun gehabt, sondern mit weiteren medi zinischen Problem en des Klägers 2 (S. 12 Mitte). 2.2 Die Beklagte wandte dagegen ein (Urk. 7, im Wesentlichen identisch mit Urk. 16/6), der Kläger 1 habe die Frage nach aktuell arbeitsunfähigen Mitarbei tenden oder nach Mitarbeitenden, bei denen aufgrund einer bekannten Krankheit mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden müsse, verneint (S. 4 oben), obwohl der Kläger 2 bereits aufgrund des seit dem Jahr 2012 bestehenden Leidens über seine frühere Anstellung bei ihr Krankentaggelder bezogen ha be (S. 5 Ziff. 8). Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger 2 die vollständige Arbeitsfähigkeit als Koch nie wiedererlangt habe (S. 7 oben). Es sei anzunehmen, dass der Kläger 1 über die Leidensgeschichte des Klägers 2 informiert gewesen sei (S. 10 Ziff. 13) und die Frage Nr. 5 im Versicherungsantrag trotzdem falsch beantwortet habe (S. 10 f. Ziff. 14). Wäre die Frage korrekt beantwortet worden, hätte sie den Kläger 2 aus dem zu versichernden Personen kreis ausgeschlossen oder den Versicherungsvertrag mit dem Kläger 1 überhaupt nicht abgeschlossen (S. 11 Ziff. 15). Aufgrund der Anzeigepflichtverletzung sei der Vertrag nach Art. 6 Abs. 1 VVG gekündigt worden (S. 13). Mit Duplik ( Urk. 34) machte die Beklagte geltend, der Kläger 1 könne sich nicht dem Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung dadurch entziehen, dass der Kläger 2 Auskunft über seinen Gesundheitszustand erteilt hätte, wenn er im Rahmen der Gesundheitsdeklaration tatsächlich persönlich befragt worden wäre (S. 3 Ziff. 2). Der Kläger 2 habe die Arbeitsfähigkeit als Koch nie vollständig wiedererlangt und es könne lediglich in einer adaptierten anderen Tätigkeit von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Da der Kläger 2 als Koch beim Kläger 1 angestellt gewesen sei, müsse von einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit als Koch ausgegangen werden, weshalb Frage Nr. 5 nicht hätte verneint werden dürfen (S. 3 Ziff. 7). 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Kläger 2 Anspruch auf Taggelder aus dem zwi schen dem Kläger 1 und der Beklagten geschlossenen Vertrag hat und in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte berechtigt war, den Vertrag aufgrund einer Anzeigepflichtverletzung seitens des Klägers 1 zu kündigen. 3. 3.1 Unbestritten und ausgewiesen ist, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 ein Versicherungsvertrag mit Wirkung ab 1. Juni 2017 z ustande gekommen ist, worin ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes von 720 Tagen innerhalb 900 aufeinanderfolgender Tage bei einer Wartefrist von 30 Tagen ent halten war. Versichert waren das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie de r Kläger 1 (Urk. 8/3). Diesen Vertrag kündigte die Beklagte am 18. April 2018 wegen Anzeigepflichtverletzung (Urk. 8/22). 3.2 Laut Art. 4 Ziff. 2 lit. a der vorliegend anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) der Beklagten (Ausgabe 2008; Urk. 2/6) bleiben Krankheiten, welche bei Beginn des Vertrages oder bei Arbeitsantritt (nach Beginn des Vertrages) bereits eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirken, von der Versicherung aus geschlossen, bis die versicherte Person ihre Arbeitsfähigkeit vollständig wieder erlangt hat. Die Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer im Rahmen des arbeitsvertraglich vereinbarten Beschäftigungspensums gilt nur dann als voll ständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit, wenn dieses Beschäftigungspen sum 100 % beträgt und die versicherte Person mindestens während 20 Tagen ohne Unterbruch voll arbeitsfähig ist. 3.3 Die in Ziffer 5 der Antragsfragen (Urk. 2/8 S. 3) erf r agte Tatsache : «Befinden sich unter den zu versichernden Personen, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur zeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeits unfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?» zielt auf den bishe rigen Schadensverlauf und damit auf Umstände, die aufgrund ihrer Risikorele vanz geeignet sind, den Abschluss des Versicherungsvertrags zu beeinflussen und daher als erhebliche Gefahrstatsache zu betrachten sind. Der Sinn der in einem Versicherungsvertrag enthaltenen Frage bestimmt sich im Grundsatz nach dem Vertrauensprinzip (BGE 101 II 339 E. 2b). Folglich ist darauf abzustellen, was der Versicherer bei objektiver Betrachtung mit der Frage vernünftigerweise ermitteln will und wie die Frage vom Antragsteller bei ernsthafter Überlegung in guten Treuen verstanden werden darf und muss. Dabei sind subjektive Elemente inso fern zu berücksichtigen, als auch den persönlichen Umständen des Antragstellers Rechnung zu tragen ist (BGE 118 II 333 E. 2b). 4. 4.1 Mit Krankheitsmeldung vom 30. November 2017 (Urk. 8/7/3) zeigte der Kläger 1 die teilweise Arbeitsunfähigkeit (80 %) des Klägers 2 seit dem 24. Oktober 2017 an. 4.2 4.2.1 Mit Arztzeugnis vom 27. Januar 2018 (Urk. 8/8) stellte Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Ziff. 1) : - chronische Lumboischialgien mit sensomotorischem Ausfallsyndrom L5/S1 rechts - chronische Zervikalgien bei bildgebend dokumentierten multisegmentalen Degenerationen Es bestehe seit 24. Oktober 2017 eine Behandlungsbedürftigkeit (Ziff. 3). Die Prognose für die Arbeitsaufnahme sei ungünstig, da der Zustand chronifiziert sei (Ziff. 11). 4.2.2 Aktenkundig sind durch Dr. C.___ ausgestellte Zeugnisse betreffend eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit vom 24. Oktober 2017 bis 16. Mai 2019 (Urk. 2/21). 4.2.3 Am 7. Juni 2019 (Urk. 8/16) beantwortete Dr. C.___ Fragen der Beklagten: Die Arbeitsunfähigkeit seit dem 24. Oktober 2017 gründe auf den - vorliegend verkürzt dargestellten - Diagnosen eines chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms, rechtsbetont, und einer chronischen Zervikalgie mit Schulter nackenverspannungen und bildgebend dokumentierten Bandscheibenverände rungen (S. 1 f. lit. A Ziff. 1). Ferner lägen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfä higkeit ein nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ 2, obstruktive Miktions verhältnisse bei medikamentös behandelter benigner Prostatahyperplasie und Zustand nach Urethrotomie im Juni 2007 nach Ureaplasma -Urethritis sowie eine Migräne ohne Aura vor (S. 2 Ziff. 2). Die zur erneuten Attestierung führenden Beschwerden seien unverändert präsen tiert worden und auch im klinischen Befund hätten sich qualitativ keine neuen Aspekte ergeben. Allerdings sei am 19. November 2018 bei der vorbekannten Diskopathie L4/5 eine Progression in der Form eines die L5-Wurzel komprimie renden Sequesters festgestellt worden (S. 2 Ziff. 3). Die Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Ja nuar 2017 habe auf den selben Diagnosen gegründet (S. 5 lit. B). Zwischen 20. November 2016 bis 23. Oktober 2017 seien im Februar, im März, April und Juli 2017 insgesamt vier Konsultationen erfolgt (S. 6 Ziff. 2). Es sei zwischen 1. Januar bis 24. Oktober 2017 keine Verordnung für Physiotherapie ausgestellt worden, dem Vernehmen nach hätten regelmässige Sitzungen für manualtherapeutische Behandlungen beim Chiropr a ktor stattge funden und es seien regelmässig Schmerzmedikamente gegen die Rückenschmer zen und die Migräne bezogen worden (S. 6 Ziff. 3). Von seiner Stellvertreterin sei dem Kläger 2 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 21. Januar bis 2. März 2017 und davor vom 30. November 2016 bis 20. Januar 2017 attestiert worden (S. 6 Ziff. 4). 4.3 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 25. Juni 2019 (Urk. 8/25), er behandle den Kläger 2 in unregelmässigen Abständen und variabler Frequenz (S. 1 Ziff. 1- 2) bei den von Dr. C.___ (E. 4.2) genannten Diagnosen (S. 1 Ziff. 3 ). Seit Jahren exaz erbie r ten die wirbel säulenbedingten, chronischen Beschwerden immer wieder mit akuten Schmerzen und Spannungszuständen und machten Behandlungen notwendig. Die chiropraktische Therapie lindere im Akut fall und erhalte den Zustand auf einem akzeptablen Niveau. Über die letzten Jahre hinweg könne der allgemeine Zustand als stationär angesehen werde n (S. 2 Ziff. 4). Nach seiner Einschätzung bestehe seit 2017 mehr oder weniger konstant eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Höhere Belastungen im Beruf als Koch führten regelmässig zu einer Exa z erbation der Beschwerden (S. 2 Ziff. 6). 4.4 4.4.1 Mit Urteil vom 12. September 2017 im Prozess Nr. IV.2016.00920 (Urk. 2/18 = Urk. 16/2/18) verneinte das Sozialversicherungsgericht gestützt auf den Abklä rungsbericht der Ärzte des E.___ vom 17. November 2015 (Urk. 19/41/3-23) einen Anspruch des Klägers 2 auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es könne offen bleiben, ob dieser in seiner angestammten Tätigkeit als Koch - wie von den Ärzten des E.___ (vgl. nach stehende E. 4.4.2) attestiert - zu 25 % oder - wie von Dr. med. F.___, Fachärztin für Chirurgie, und Prof. Dr. med. G.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates (vgl. nach stehende E. 4.4.3), attestiert - zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, da in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor eine 100%ige Arbeitsfä higkeit bestehe, womit sich der Gesundheitszustand seit der letztmaligen Beurtei lung im Juni 2016 nicht in einer anspruchsbegründenden Weise verändert habe (E. 5.5). 4.4.2 Im Abklärungsbericht ( Urk. 19/41/3-23) nannten die Ärzte de s E.___ folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 unten f.): - chronisches lumbal und zervikal betontes Panvertebralsyndrom - mässige degenerative Veränderungen im Bereich der unteren Halswir belsäule sowie der unteren Lendenwirbelsäule - keine radikulären Reiz- oder Ausfallerscheinungen und hielten f est, dass anlässlich der aktuellen Untersuchung hauptsächlich Beschwerden in der Lendenwirbelsäule mit nicht dermatombezogenen Ausstrah lungen ins rechte Bein in der oberen Hälfte der Schmerzskala geschildert worden seien, mit gewisser Zunahme beim längeren Stehen und Gehen sowie nachts, jedoch bei fehlenden Angaben betreffend spezifische induzierende Bewegungen. Zu einer Schmerzminderung komme es lediglich durch Medikamenteneinnahme, jedoch nur in geringem Ausmass. Es seien keine neurologischen Ausfälle beschrieben worden. Im zervikalen Bereich bestünden keine expliziten Beschwer den, dagegen im Bereich beider Sch ultern linksbetont (S. 3 oben). In objektiver Hinsicht habe eine vergleichbare Beweglichkeit im Bereich der Len denwirbelsäule wie auch der Halswirbelsäule (Schober und Finger-Boden-Abstand [FBA] und auch Drittelmethode) und e rneut fehlende und beidseits le diglich endgradig schmerzhafte Nervendehnungstests ohne Einschränkung ( Slump und Upper Limb Tension Test [ULLT] ) bestanden. Dagegen bestehe be reits bei geringer Flexion ein schmerzbedingt eingeschränkter Straight Leg Raise (SLR) beidseits in starker Diskrepanz dazu. Die übrigen zum Teil oberflächlichen Druck schmerzhaftigkeiten bei bereits geringem Bewegungsumfang und Druck seien unverändert gewesen. Hinsichtlich beider Schultern würden schmerzhafte Provo kationstests bestehen, allerdings ohne sp ezifische Zuordnung, leicht verbesserter Daumen- Vertebra prominens -Abstand (DVPA). Insgesamt bestehe erneut ein dys funktionales Krankheitsverhalte n mit nunmehr 4/5 positiven Wad dell -Zeichen. Die Gehfähigkeit sei organisch n icht erklärbar deutlich verlang samt mit eher kleinschrittigem Gang und H inkmechanismus rechts bei insge samt symmetrischer Muskeltrophik der oberen und unteren Extremitäten. In ra diologischer Hinsicht bestünden eine resorbier te Diskushernie L4/5, im Wesent lichen vergleichbare degenerative Befunde im Bereiche der unteren Lendenwir belsäule sowie der unteren Halswirbelsäule, keine siche re Nervenwurzelkom pression oder enger Spi nalkanal (S. 3 obere Mitte ). A ufgrund der überwiegend stehend-gehenden Tätigkeit sowie de r wiederholten Arbeiten in vorgeneigter Haltung, wie auch de s wiederholten Hantieren s von mit telschweren Gewichten, sei die Tätigkeit als Koch zwar weiterhin ganztags zumutbar, allerdings mit vermehrten Pausen von zwei Stunden, entsprechend einer Arbeit sfähigkeit von 75 % (S. 3 f. oben). Davon liege der Beschwerdeführer allerdings aktuell weit weg, da aktuell keine Arbeitstätigkeit ausgeübt werde. Trotzdem sei eine Ganztagestätigkeit als Koch mit zwei Stunden vermehrten Pau sen zumut bar, dies zumindest ab Untersuchungsdatum (S. 4 oben). Eine ange passte, wechselpositionierte Tätigkeit mit Hantieren von mittelschweren Lasten und Wechsel zwischen Gehen und Stehen sowie Sitzen und nur kurz dauernden Arbeiten in vorgeneigter Position und über Schu lterhöhe sei zumindest ab Unter suchungsdatum ganztags zumutbar (S. 4 Mitte). 4.4.3 Dr. med. F.___ und Prof. Dr. med. G.___ führten im Bericht vom 9. Dezember 2015 (Urk. 19/48) aus, die Beschwerden seien unverän dert. Die Physiotherapie helfe zeitweise, aber nicht andauernd. Die Arbeitsfähig keit sei vom Hausarzt auf 20 % bestätigt. Mehr sei aus Sicht des Klägers 2 nicht möglich. Die aktuelle Verlaufskontrolle habe unveränderte Befunde ergeben. Trotz intensiver physiotherapeutischer Bemühungen hätten sich die Beschwerden nicht wesentlich verbessert. Der Kläger 2 arbeite gemäss eigenen Angaben zu 20 %. Aufgrund der morphologischen Befunde an der Wirbelsäule sei er als Koch zu 50 % arbeitsfähig. 4.4.4 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 15. November 2016 (Urk. 19/61/3), unter wechselnder Schmerzmedikation sei keine wesentliche Bes serung eingetreten, die wiederholte infiltrative Schmerztherapie habe ebenfalls keine nachhaltige Amelioration des Beschwerdebildes gebracht. Die chronischen Beschwerden seien sehr wechselhaft und belastungsabhängig. Objektiv bestünden Wurzelirritationszeichen in Bezug auf den rechten Arm und das rechte Bein bei intakter Neurologie. Der Kläger 2 leide an ausgeprägten Spannungszuständen in der g anzen Wirbelsäule paravertebral und der dorsalen Schulter- und Gluteal muskulatur sowie an Bewegungsschmerzen beim Gehen und bei Kopfbewegun gen. In allen Wirbelsäulenabschnitten träten polysegmentale Dysfunktionen und in der linken Schulter immer wieder eine leichte Impingement -Symptomatik auf. Die regelmässige chiropraktische Therapie vermöge die Symptomatik etwas zu lindern und helfe mit, die Mobilität zu gewährleisten. Sie habe aber eher pallia tiven als heilenden Charakter. Längerfristig bestehe eine dauerhafte Arbeitsfähig keit für leichte Arbeiten von 50 %. 4. 5 Der Kläger 2 bezog unbestrittenermassen vom 2. Dezember 2012 bis 8. Dezember 2013 und vom 11. April 2015 bis 31. Dezember 2016, mithin insgesamt während 1'003 Tagen Krankent aggelder der Beklagten, und zwar gestützt auf folgende Arbeitsunfähigkeit: 100 % vom 2. Dezember 2012 bis 9. September 2013, 50 % vom 10. Septembe r bis 8. Dezember 2013 und 25 % vom 11. April 2015 bis 31. D ezember 2016 (Urk. 7 S. 6 oben). 5. 5.1 Die Kläger sind miteinander verwandt, wobei der arbeitgebende Kläger 1 der Sohn des arbeitnehmenden Klägers 2 ist (Urk. 19/1 S. 2). Es ist daher anzunehmen, dass der Sohn über den Gesundheitszustand und insbesondere die Arbeitsunfähigkeit des Vaters informiert war und daher grundsätzlich in der Lage war, Frage Num mer 5 des Antragsformulars zu beantworten. Dies wird von den Klägern auch nicht bestritten. 5.2 Aktenkundig ist, dass der Kläger 2 seit Jahren an einem chronischen lumbal und zervikal betonten Panvertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der unteren Halswirbelsäule und der unteren Lendenwirbelsäule leidet (vgl. E. 4.4.2), aufgrund dessen er in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum in seiner angestammten Tätigkeit als Koch arbeitsunfähig war, dafür vo n Dezember 2012 bis Dezember 2016 1'003 Krankentaggelder in unterschiedlicher Höhe bezog (E. 4.5) und sich deswegen erstmals am 5. April 2013 bei der Invalidenversiche rung zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 19/1). Im Oktober 2015 machte er gegenüber der Invalidenversicherung eine Verschlechterung seines Gesundheits zustandes geltend (Urk. 19/33), was er vor dem Sozialversicherungsgericht im August 2016 bekräftigte (Urk. 19/59/3-9) und unter anderem noch im Dezember 2016 mit dem Arztbericht von Dr. D.___ vom 15. November 2016 (E. 4. 4. 4 ) untermauerte. Das Sozialversicherungsgericht verneinte zwar mit Urteil vom 12. September 2017 einen Rentenanspruch des Klägers 2, unzutreffend ist indes sen die Behauptung der Kläger, das Gericht habe die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkannt (Urk. 28 S. 5 Ziff. 7). Zutreffend ist vielmehr, dass das Gericht die Frage, ob eine 50%ige oder 25%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Koch vorliege, offen liess und aufgrund der ärztlichen Berichte von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus ging (E. 4.4.1 ). Aus dem Gerichtsurteil vom 12. September 2017 können die Klä ger somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.3 Angesichts der medizinischen Aktenlage erscheint es höchst zweifelhaft, dass der Kläger 2 seit Januar 2017 in seiner angestammten Tätigkeit als Koch vollständig arbeitsfähig gewesen sein soll (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 5). Noch anfangs Dezember 2016 reichte er dem Gericht zur Bekräftigung seines Antrags auf eine Invaliden rente den Arztbericht von Dr. D.___ nach (E. 4.4.4), worin der behandelnde Arzt im November 2016 prognostizierte, dass längerfristig eine 50%ige dauer hafte Arbeitsfähigkeit nur in leichten Arbeiten bestehe, worunter die Tätigkeit als Koch sicher nicht fällt. Er beschrieb einen stationären Zustand bei chronischen Beschwerden mit immer wieder akuten Schmerzen und Spannungszuständen. Dass diese nur wenige Wochen später vollständig verschwunden gewesen sein sollten, erscheint angesichts der seit Jahren geltend gemachten Leidensgeschichte nicht glaubhaft. Daran ändert auch nichts, dass die Arztkonsultationen zwischen Januar und Oktober 2017 nicht im Zusammenhang mit der vormaligen Arbeits unfähigkeit gestanden haben sollen und dem Kläger 2 in dieser Periode auch keine Physiotherapieverordnungen ausgestellt worden sind (vgl. Urk. 28 S. 7 unten und S. 10 oben). Es ist denn auch davon auszugehen, dass der Kläger 2 seine Tätigkeit als Koch im Januar 2017 gar nicht mehr aufnahm, unterzeichnete er doch am 8. Januar 2017 eine Verzichtserklärung, wonach er sich mit der Aufhebung der Kollektiv-Krankenversicherung per 1. Januar 2017 aufgrund des Umstandes, dass der Betrieb der B.___ verkauft worden war, einverstanden erklärte und auf alle Rechte gegenüber der Beklagten verzichtete (Urk. 8/10). Gemäss Handelsregister-Auszug ( Intenet -Auszug ; Urk. 37 ) trat er auch per 10. Januar 2017 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter der B.___ aus (Urk. 37). Dass er von der B.___ weiterhin als Koch beschäftig t worden war und ein Einkommen erzielte, wurde von den Klägern zwar beha uptet, aber durch nichts belegt und erscheint angesichts des per 1. Januar 2017 ange zeigten Verkaufs des Betriebs unwahrscheinlich. Daran ändert der Umstand, dass die B.___ für den Kläger 2 im Jahr 2017 noch Arbeitgeberbeiträge abgerechnet hat, nichts, denn diese rechnete nur Beiträge von Januar bis März 2017 Beiträge ab, womit höchstens von einer Tätigkeit bis März 2017 auszugehen wäre. Angesichts der gegenüber der Aus gleichskasse deklarierten Lohnsumme von Fr. 10'800. in drei Monaten (vgl. Urk. 8/19 S. 3) und de s versicherten Jahresverdiensts von Fr. 60'320. (vgl. Urk. 8/9) ist damit keinesfalls von einer 100%igen Tätigkeit als Koch von Januar bis März 2017 auszugehen. Damit kann auch dahingestellt bleiben, für welche Tätigkeiten der Kläger 2 von der B.___ im Jahr 2017 nach der Betriebsaufgabe noch Einkommen erzielt hat. 5.4 Degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule stellen eine Krankheit dar. Dem musste sich der Kläger 2 bewusst sein, bezog er doch für deren Folgen Kranken taggelder der Beklagten (E. 4.5). Degenerative Veränderung en sind nicht reversi bel, nur deren Symptome können d urch geeignete Therapien stabilisiert, gelindert oder gar zum Verschwinden gebracht werden. Gemäss den Angaben des Klägers 2 sollen sich dessen Beschwerden, welche jahrelang weder durch Physiotherapie (E. 4.4.3) noch unter wechselnder Schmerzmedikation und wiederholter infiltra tiver Schmerztherapie eine nachhaltige Verbesserun g des Beschwerdebilds zeitig ten und welche im November 2016 noch derart gravierend waren, dass länger fristig von einer dauerhaften Arbeitsfähigkeit von nur 50 % für leichte Tätigkei ten ausgegangen werden musste (E. 4.4.4), Ende 2016 dahingehend verbessert haben, dass er sich wieder im Stande fühlte, einer 100%igen Tätigkeit als Koch nachzugehen. Allerdings konnte der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Mai 2017 nicht davon ausgehen, dass sich sein Gesundheitszustand stabil ver bess ert hatte, war doch die angebliche 100%ige Arbeitsfähigkeit als Koch entge gen seiner Behauptung nicht überwiegend wahrscheinlich erprobt. Nachdem es gemäss Anamnese in dem vom E.___ (E. 4.4.2) in Auftrag gegebenen neuropsy chiatrischen Teilgutachten (Urk. 19/41/11-19) bei Arbeitspensen zwischen 50 und 80 % schmerzbedingt immer wieder zu vollständigen Arbeitsunterbrüchen gekommen ist (S. 4), mithin die Beschwerden belastungsabhängig waren, musste er bei einer Erhöhung des Arbeitspensums als Koch gar auf 100 % damit rechnen, dass mit der zunehmenden körperlichen Belastung wieder Beschwerden auftreten und diese in Anbetracht seiner langjährigen Leidensgeschichte zu einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit führen könnten. 5.5 Wenn die Kläger unter diesen Umständen behaupte n, die Bejahung der Frage 5 im Versicherungsantrag (Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5) wäre wahrheitswidrig gewesen, weil der Kläger 2 im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vollständig arbeitsfähig gewesen sei (Urk. 28 S. 8 Ziff. 14), trifft dies nicht zu, selbst wenn sich der Kläger 2 zu diesem Zeitpunkt vollständig arbeitsfähig gefühlt haben mag. Es lag bei ihm im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach dem Dargelegten sehr wohl eine Krankheit vor, aufgrund derer er bis Ende April 2017 keiner 100%igen Tätigkeit als Koch mehr nachgehen konnte. Darüber wäre die Beklagte zu orientieren gewesen, damit diese die Möglichkeit gehabt hätte, nähere Abklärungen vorzu nehmen. Die Behauptung, die Beklagte habe es selber zu verantworten, dass sie von den Arbeitnehmenden des Kläger s 1 keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen liess (Urk. 28 S. 7 Ziff. 13) greift zu kurz, hatte diese gerade dadurch, dass Frage Nummer 5 im Versicherungsantrag verneint worden ist, keine Veranlassung, einen solchen vom Kläger 2 einzuverlangen, und wäre es im Übrigen laut Versi cherungsantrag am Kläger 1 gelegen, unter den gegebenen Umständen vom Klä ger 2 den Gesundheitsfragebogen ausfüllen zu lassen (vgl. Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5). 5.6 Die seitens der Kläger erhobenen Einwände, wonach die Einholung von weiteren Auskünften bei den behandelnden Ärzten unzulässig und rechtsmissbräuchlich gewesen sein soll (Urk. 28 S. 10 Mitte), entbehren jeglicher Grundlage. Am 30. November 2017 ermächtigte der Kläger 1 die Beklagte, die notwendigen Abklärungen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden vorzuneh men und entband Medizinalpersonen und deren Hilfspersonen von ihrer Schwei gepflicht (Urk. 8/7/2). Gestützt auf diese Erklärung durfte die Beklagte zur Abklärung des geltend gemachten Taggeldanspruchs Auskünfte bei den behan delnden Ärzten einholen unabhängig davon, ob diese Auskünfte geeignet sind, den Taggeldanspruch zu begründen oder nicht. Im Übrigen stützten sich die Klä ger selber auf den Arztbericht von Dr. C.___ vom 7. Juni 2019 (E. 4. 2. 3 ; vgl. Urk. 28 S. 10 oben). 5.7 Insoweit di e Kläger vorbrachten, die von der Beklagten gestellte Frage sei zu rudimentär und zu wenig detailliert gestellt worden (Urk. 28 S. 14 oben), darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei weit gefassten, einen grossen Beurteilungsspielraum öffnenden Fragen eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 101 II 344). Die Frage nach einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit oder einer Krankheit, die eine längerdau ernde Arbeitsunfähigkeit auslösen könnte, liess den Klägern indessen keinen grossen Beurteilungsspielraum offen. Wie bereits oben dargelegt, leidet der Kläger 2 seit langem an einer Krankheit, die zu einer langandauernden Arbeitsunfähig keit führte und einen langjährigen Krankentaggeldbezug auslöste. Er ging vor der Arbeitsaufnahme beim Kläger 1 überwiegend wahrscheinlich auch faktisch keiner 100%igen Tätigkeit als Koch nach. Angesichts der seit Jahren bestehenden belas tungsabhängigen Beschwerden musste er sogar damit rechnen, dass die Wieder aufnahme einer Tätigkeit als Koch in einem Vollzeitpensum erneut zu einer län gerdauernden Ar beitsunfähigkeit führen könnte. Demgemäss hätte Frage Num mer 5 bejaht werden müssen. 5.8 Zusammenfassend hat der Kläger 1 gegenüber der Beklagten eine Gefahrstatsache verschwiegen und damit die Anzeigepflicht verletzt. 6. 6.1 Bei der Kündigungsfrist nach Art. 6 Abs. 2 VVG handelt es sich um eine Verwir kungsfrist, deren Einhaltung der Versicherer zu beweisen hat (BGE 118 II 333 E. 3). Sie beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von den Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 130 V 9 E. 2.1; 119 V 283 E. ‌ 5a). Der Versicherer muss vollständig über alle Punkte orientiert sein, welche die Verletzung der Anzeigepflicht betreffen, d.h. er muss darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis erlangt haben (BGE 118 II 333 E. 3a). 6.2 Der Kläger 1 meldete der Beklagten am 30. November 2017 die Arbeitsunfähig keit des Klägers 2 (Urk. 8/7/3). Dem ersten Arztzeugnis von Dr. C.___ vom 27. Januar 2018 (E. 4.2.1) kann entnommen werden, dass der Beklagte 2 seit November 2012 wegen desselben Leidens bei ihm in ärztlicher Behandlung steht und vom 5. November 2012 bis 29. November 2016 eine Ar beitsunfähigkeit bestanden hat. Darauf hin traf die Beklagte weitere Abklärungen im Zuge derer ihr am 15. Mai 2018 die Akten der Invalidenversicherung zugestellt wurden (Urk. 8/13). Damit begann die vierwöchige Kündigungsfrist am 15. Mai 2018 zu laufen. Mit der Kündigung des Versicherungsvertrags vom 18. April 2018 (Urk. 8/22) wurde die Frist eingehalten. 7. 7.1 Umfasst der Vertrag mehrere Gegenstände oder Personen und ist die Anzeige pflicht nur bezüglich eines Teiles dieser Gegenstände oder Personen verletzt, so bleibt die Versicherung für den übrigen Teil wirksam, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Versicherer diesen Teil allein zu den nämlichen Bedingungen versichert hätte (Art. 7 VVG). 7.2 Mit dem Kollektiv kranken versicherungsvertrag wurden mehrere Personen versi chert und die Verletzung der Anzeigepflicht betrifft nur einen Arbeitnehmer. Da die Anzeigepflichtverletzung nicht durch die versicherte Person, sondern durch den Versicherungsnehmer verletzt wurde, durfte die Beklagte den Versicherungs vertrag als Gesamtes kündigen. 8. Nach dem Dargele gten sind die Klagen abzuweisen, womit die im Eventualantrag gestellte Widerklage gegenstandslos ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Klage n werden abgewiesen, und die Widerklage wird als gegenstandslos abge schrieben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner unter Beilage einer Kopie von Urk. 35 - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2019.00014 damit vereinigt KK.2019.00033 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 5. Januar 2021 in Sachen X.___ Kläger 1 und Widerbeklagter 1 Y.___ Kläger 2 und Widerbeklagter 2 beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner Advokaturbüro Steiner Landstrasse 57, 5430 Wettingen gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte und Widerklägerin Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1986, stellte der Allianz Suisse Versicherungsgesell schaft (im Folgenden: Allianz) am 4. Mai 2017 Antrag auf Abschluss eines Kol lektiv-Krankenversicherungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz über den Versi cherungsvertrag (VVG; Urk. 8/1 ). Die unter der Ziffer 5 des Antragsformulars (Urk. 8/1 S. 3) gestellte Frage, «Befinden sich unter den zu versichernden Perso nen, Mitarbeiter/innen, die zurzeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?», verneinte er und nahm dementsprechend für keine Person einen Gesundheitsfragebogen auf. Die Allianz stellte am 10. Mai 2017 die Police aus (Urk. 8/3), gemäss welcher das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie X.___ ab 1. Juni 2017 krankentaggeldversichert waren (S. 1). Am 30. November 2017 meldete X.___ eine Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters, Y.___, geboren 1960 (Urk. 8/7/3). Mit Schreiben vom 18. April/3. Mai 2018 kündigte die Allianz den Kollektiv- Krankenversicherungsvertrag gestützt auf Art. 6 VVG wegen Verletzung der Anzeigepflicht auf den Tag der Zustellung des Schreibens (Urk. 8/22 und Urk. 2/10) und teilte X.___ am 26. April 2018 mit, dass aufgrund der Anzeigepflichtverletzung für Y.___ kein Krankentaggeldanspruch bestehe (Urk. 2/9). An der Kündigung des Vertrags hielt sie mit Schreiben vom 20. Juni 2019 fest (Urk. 8/26). In der nachfolgenden Korrespondenz fanden die Parteien keine Einigung (Urk. 2/13-16). 2. 2.1 Am 24. April 2019 erhob X.___ gegen die Allianz Klage mit folgen dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrages unrechtmässig beziehungsweise ungül tig ist und die Beklagte zur Leistung von Taggeldern verpflichtet ist. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die fälligen Taggelder im Betrag von mindestens Fr. 70’ 0 49.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) dem Kläger zu Gunsten seines Arbeitnehmers oder diesem direkt auszuzahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Klageantwort vom 3. Juli 2019 stellte die Allianz folgende Anträge (Urk. 7 S. 2): 1. Soweit auf die Klage eingetreten werden kann, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventualiter: Für den Fall, dass die Feststellungsklage (Antrag gemäss Zif fer 1) oder die Leistungsklage (Antrag gemäss Ziffer 2) oder beide ganz oder teilweise gutgeheissen werden, sei der Kläger und Widerbeklagte widerklageweise zu verpflichten, der Be klagten und Widerklägerin Fr. 3'091.30 (per 1. Juli 2019 fäl lige Prämien) zuzüglich Zins zu 5 % ab 3. Juli 2019 zu be zahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä gers und Widerbeklagten. 2.2 Mit Verfügung vom 16. Juli 2019 wurde der Kläger und Widerbeklagte (im Fol genden : Kläger 1 ) aufgefordert, zu seiner Aktivlegitimation und seinem Feststel lungsinteresse Stellung zu nehmen (Urk. 9). Dieser reichte am 16. September 2019 seine Stellungnahme ein (Urk. 11) und änderte sein Rechtsbegehren wie folgt (S. 3): 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrags unrechtmässig beziehungsweise ungültig ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 2.3 Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 trat das Gericht auf die Klage ein (Urk. 14). 3. 3.1 Am 16. September 2019 erhob Y.___ ( im Folgenden: Kläger 2) gegen die Beklagte und Widerklägerin (im Folgende n : Beklagte) Klage ein mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm die fälligen Taggelder im Betrag von mindes tens Fr. 70'049.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) auszu zahlen (Urk. 16/1 S. 2 Ziff. 1). Mit Klageantwort vom 16. Oktober 2019 bean tragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 16/6 S. 2 Ziff. 1). 3.2 Am 20. Dezember 2019 erklärte sich der Kläger 2 damit einverstanden, dass dem Kläger 1 Einsicht in die gesamten Verfahrensakten inklusive die den Kläger 2 persönlich betreffenden Akten gewährt wird (Urk. 16/10). 4. Mit Verfügung vom 24. Februar 2020 wurden die beiden Verfahren vereinigt und die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers 2 beigezogen (Urk. 17). Nachdem die Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichtet hatten (vgl. Urk. 20), wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 22). Mit Rep lik vom 21. August 2020 (Urk. 28) und Duplik vom 2 3. Oktober 2020 (Urk. 3 4 ) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1.4 Laut Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behaup tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe gründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Die Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2 2. November 1990]). 1.5 Nach Art. 4 Abs. 1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fra gebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Art. 4 Abs. 2 VVG erklärt diejenigen Gefahrstatsachen als erheblich, die geeignet sind, auf den Ent schluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedin gungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Dabei werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, als erheblich vermutet. 1.6 Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer gemäss Art. 6 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kün digen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (Abs. 1). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Abs. 2). Wird der Ver trag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Abs. 3). 1.7 In Art. 8 VVG werden verschiedene Konstellationen genannt, unter denen der Versicherer trotz Vorliegens einer Anzeigepflichtverletzung den Vertrag nicht kündigen kann. So ist ein Rücktritt unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat (Ziff. 2), wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 3), oder wenn der Versicherer die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 4). 2. 2.1 Kläger 1 und 2 mach t en klageweise geltend (Urk. 1, im Wesentlichen mit Urk. 16/1 übereinstimmend), die Beklagte werfe ihnen zu Unrecht eine Anzeige pflichtverletzung vor ( S. 4). Der Kläger 2 habe als Arbeitnehmer der B.___ bis Ende November 2016 ein Taggeld bei der Beklagten für eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % bezogen (S. 5 Ziff. 4). Ende 2016 habe sich sein Gesundheitszustand derart verbessert, dass er ab dem 20. Januar 2017 bei der B.___ die Arbeit wieder habe zu 100 % aufnehmen können. Bis zum Wechsel zum Z.___ habe er dort zu 100 % gearbeitet und keine Taggelder bezogen. An der neuen Stelle habe er vom 1. Mai 2017 bis 23. Oktober 2017 zu 100 % gearbeitet. Nachdem er vor dem Stellenwechsel bereits seit 20. Januar 2017 in der Lage gewesen sei, zu 100 % als Koch zu arbei ten, habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Veranlassung bestanden, auf dem Formular anzugeben, er sei zur Zeit arbeitsunfähig oder leide an einer Krankheit. Eine solche Aussage wäre wahrheitswidrig gewesen (S. 6 Ziff. 5). Mit Replik führten die Kläger aus (Urk. 28), die Beklagte habe von den versicher ten Personen keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen lassen, mit welchem sie detailliertere Auskünfte des Klägers 2 hätte erhalten und entsprechend handeln können. Der Kläger 1 jedenfalls habe die Frage Nr. 5 richtig beantwortet (S. 5 Ziff. 2 und S. 7 Ziff. 13). Der Arzt des Klägers 2 sei seit vielen Jahren der Auffas sung gewesen, dass er arbeitsunfähig sei, was aber vom Sozialversicherungsge richt nicht dementsprechend beurteilt worden sei. Zudem sei die Arbeitsunfähig keit nur bis 29. November 2016 bescheinigt worden (S. 5 Ziff. 7). Am 4. Mai 2017 jedenfalls habe nicht damit gerechnet werden müssen, dass die früheren Rücken- und Schulterbeschwerden gerade bei der Arbeit als Koch wieder auftreten und zu einer mehr als 30-tägigen Arbeitsunfähigkeit führen würden (S. 8 Ziff. 14 Mitte). Die Arztkonsultationen im Jahre 2017 bis zum 23. Oktober 2017 hätten nichts mit der Frage der Arbeitsunfähigkeit zu tun gehabt, sondern mit weiteren medi zinischen Problem en des Klägers 2 (S. 12 Mitte). 2.2 Die Beklagte wandte dagegen ein (Urk. 7, im Wesentlichen identisch mit Urk. 16/6), der Kläger 1 habe die Frage nach aktuell arbeitsunfähigen Mitarbei tenden oder nach Mitarbeitenden, bei denen aufgrund einer bekannten Krankheit mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden müsse, verneint (S. 4 oben), obwohl der Kläger 2 bereits aufgrund des seit dem Jahr 2012 bestehenden Leidens über seine frühere Anstellung bei ihr Krankentaggelder bezogen ha be (S. 5 Ziff. 8). Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger 2 die vollständige Arbeitsfähigkeit als Koch nie wiedererlangt habe (S. 7 oben). Es sei anzunehmen, dass der Kläger 1 über die Leidensgeschichte des Klägers 2 informiert gewesen sei (S. 10 Ziff. 13) und die Frage Nr. 5 im Versicherungsantrag trotzdem falsch beantwortet habe (S. 10 f. Ziff. 14). Wäre die Frage korrekt beantwortet worden, hätte sie den Kläger 2 aus dem zu versichernden Personen kreis ausgeschlossen oder den Versicherungsvertrag mit dem Kläger 1 überhaupt nicht abgeschlossen (S. 11 Ziff. 15). Aufgrund der Anzeigepflichtverletzung sei der Vertrag nach Art. 6 Abs. 1 VVG gekündigt worden (S. 13). Mit Duplik ( Urk. 34) machte die Beklagte geltend, der Kläger 1 könne sich nicht dem Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung dadurch entziehen, dass der Kläger 2 Auskunft über seinen Gesundheitszustand erteilt hätte, wenn er im Rahmen der Gesundheitsdeklaration tatsächlich persönlich befragt worden wäre (S. 3 Ziff. 2). Der Kläger 2 habe die Arbeitsfähigkeit als Koch nie vollständig wiedererlangt und es könne lediglich in einer adaptierten anderen Tätigkeit von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Da der Kläger 2 als Koch beim Kläger 1 angestellt gewesen sei, müsse von einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit als Koch ausgegangen werden, weshalb Frage Nr. 5 nicht hätte verneint werden dürfen (S. 3 Ziff. 7). 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Kläger 2 Anspruch auf Taggelder aus dem zwi schen dem Kläger 1 und der Beklagten geschlossenen Vertrag hat und in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte berechtigt war, den Vertrag aufgrund einer Anzeigepflichtverletzung seitens des Klägers 1 zu kündigen. 3. 3.1 Unbestritten und ausgewiesen ist, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 ein Versicherungsvertrag mit Wirkung ab 1. Juni 2017 z ustande gekommen ist, worin ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes von 720 Tagen innerhalb 900 aufeinanderfolgender Tage bei einer Wartefrist von 30 Tagen ent halten war. Versichert waren das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie de r Kläger 1 (Urk. 8/3). Diesen Vertrag kündigte die Beklagte am 18. April 2018 wegen Anzeigepflichtverletzung (Urk. 8/22). 3.2 Laut Art. 4 Ziff. 2 lit. a der vorliegend anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) der Beklagten (Ausgabe 2008; Urk. 2/6) bleiben Krankheiten, welche bei Beginn des Vertrages oder bei Arbeitsantritt (nach Beginn des Vertrages) bereits eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirken, von der Versicherung aus geschlossen, bis die versicherte Person ihre Arbeitsfähigkeit vollständig wieder erlangt hat. Die Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer im Rahmen des arbeitsvertraglich vereinbarten Beschäftigungspensums gilt nur dann als voll ständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit, wenn dieses Beschäftigungspen sum 100 % beträgt und die versicherte Person mindestens während 20 Tagen ohne Unterbruch voll arbeitsfähig ist. 3.3 Die in Ziffer 5 der Antragsfragen (Urk. 2/8 S. 3) erf r agte Tatsache : «Befinden sich unter den zu versichernden Personen, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur zeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeits unfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?» zielt auf den bishe rigen Schadensverlauf und damit auf Umstände, die aufgrund ihrer Risikorele vanz geeignet sind, den Abschluss des Versicherungsvertrags zu beeinflussen und daher als erhebliche Gefahrstatsache zu betrachten sind. Der Sinn der in einem Versicherungsvertrag enthaltenen Frage bestimmt sich im Grundsatz nach dem Vertrauensprinzip (BGE 101 II 339 E. 2b). Folglich ist darauf abzustellen, was der Versicherer bei objektiver Betrachtung mit der Frage vernünftigerweise ermitteln will und wie die Frage vom Antragsteller bei ernsthafter Überlegung in guten Treuen verstanden werden darf und muss. Dabei sind subjektive Elemente inso fern zu berücksichtigen, als auch den persönlichen Umständen des Antragstellers Rechnung zu tragen ist (BGE 118 II 333 E. 2b). 4. 4.1 Mit Krankheitsmeldung vom 30. November 2017 (Urk. 8/7/3) zeigte der Kläger 1 die teilweise Arbeitsunfähigkeit (80 %) des Klägers 2 seit dem 24. Oktober 2017 an. 4.2 4.2.1 Mit Arztzeugnis vom 27. Januar 2018 (Urk. 8/8) stellte Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Ziff. 1) : - chronische Lumboischialgien mit sensomotorischem Ausfallsyndrom L5/S1 rechts - chronische Zervikalgien bei bildgebend dokumentierten multisegmentalen Degenerationen Es bestehe seit 24. Oktober 2017 eine Behandlungsbedürftigkeit (Ziff. 3). Die Prognose für die Arbeitsaufnahme sei ungünstig, da der Zustand chronifiziert sei (Ziff. 11). 4.2.2 Aktenkundig sind durch Dr. C.___ ausgestellte Zeugnisse betreffend eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit vom 24. Oktober 2017 bis 16. Mai 2019 (Urk. 2/21). 4.2.3 Am 7. Juni 2019 (Urk. 8/16) beantwortete Dr. C.___ Fragen der Beklagten: Die Arbeitsunfähigkeit seit dem 24. Oktober 2017 gründe auf den - vorliegend verkürzt dargestellten - Diagnosen eines chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms, rechtsbetont, und einer chronischen Zervikalgie mit Schulter nackenverspannungen und bildgebend dokumentierten Bandscheibenverände rungen (S. 1 f. lit. A Ziff. 1). Ferner lägen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfä higkeit ein nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ 2, obstruktive Miktions verhältnisse bei medikamentös behandelter benigner Prostatahyperplasie und Zustand nach Urethrotomie im Juni 2007 nach Ureaplasma -Urethritis sowie eine Migräne ohne Aura vor (S. 2 Ziff. 2). Die zur erneuten Attestierung führenden Beschwerden seien unverändert präsen tiert worden und auch im klinischen Befund hätten sich qualitativ keine neuen Aspekte ergeben. Allerdings sei am 19. November 2018 bei der vorbekannten Diskopathie L4/5 eine Progression in der Form eines die L5-Wurzel komprimie renden Sequesters festgestellt worden (S. 2 Ziff. 3). Die Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Ja nuar 2017 habe auf den selben Diagnosen gegründet (S. 5 lit. B). Zwischen 20. November 2016 bis 23. Oktober 2017 seien im Februar, im März, April und Juli 2017 insgesamt vier Konsultationen erfolgt (S. 6 Ziff. 2). Es sei zwischen 1. Januar bis 24. Oktober 2017 keine Verordnung für Physiotherapie ausgestellt worden, dem Vernehmen nach hätten regelmässige Sitzungen für manualtherapeutische Behandlungen beim Chiropr a ktor stattge funden und es seien regelmässig Schmerzmedikamente gegen die Rückenschmer zen und die Migräne bezogen worden (S. 6 Ziff. 3). Von seiner Stellvertreterin sei dem Kläger 2 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 21. Januar bis 2. März 2017 und davor vom 30. November 2016 bis 20. Januar 2017 attestiert worden (S. 6 Ziff. 4). 4.3 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 25. Juni 2019 (Urk. 8/25), er behandle den Kläger 2 in unregelmässigen Abständen und variabler Frequenz (S. 1 Ziff. 1- 2) bei den von Dr. C.___ (E. 4.2) genannten Diagnosen (S. 1 Ziff. 3 ). Seit Jahren exaz erbie r ten die wirbel säulenbedingten, chronischen Beschwerden immer wieder mit akuten Schmerzen und Spannungszuständen und machten Behandlungen notwendig. Die chiropraktische Therapie lindere im Akut fall und erhalte den Zustand auf einem akzeptablen Niveau. Über die letzten Jahre hinweg könne der allgemeine Zustand als stationär angesehen werde n (S. 2 Ziff. 4). Nach seiner Einschätzung bestehe seit 2017 mehr oder weniger konstant eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Höhere Belastungen im Beruf als Koch führten regelmässig zu einer Exa z erbation der Beschwerden (S. 2 Ziff. 6). 4.4 4.4.1 Mit Urteil vom 12. September 2017 im Prozess Nr. IV.2016.00920 (Urk. 2/18 = Urk. 16/2/18) verneinte das Sozialversicherungsgericht gestützt auf den Abklä rungsbericht der Ärzte des E.___ vom 17. November 2015 (Urk. 19/41/3-23) einen Anspruch des Klägers 2 auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es könne offen bleiben, ob dieser in seiner angestammten Tätigkeit als Koch - wie von den Ärzten des E.___ (vgl. nach stehende E. 4.4.2) attestiert - zu 25 % oder - wie von Dr. med. F.___, Fachärztin für Chirurgie, und Prof. Dr. med. G.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates (vgl. nach stehende E. 4.4.3), attestiert - zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, da in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor eine 100%ige Arbeitsfä higkeit bestehe, womit sich der Gesundheitszustand seit der letztmaligen Beurtei lung im Juni 2016 nicht in einer anspruchsbegründenden Weise verändert habe (E. 5.5). 4.4.2 Im Abklärungsbericht ( Urk. 19/41/3-23) nannten die Ärzte de s E.___ folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 unten f.): - chronisches lumbal und zervikal betontes Panvertebralsyndrom - mässige degenerative Veränderungen im Bereich der unteren Halswir belsäule sowie der unteren Lendenwirbelsäule - keine radikulären Reiz- oder Ausfallerscheinungen und hielten f est, dass anlässlich der aktuellen Untersuchung hauptsächlich Beschwerden in der Lendenwirbelsäule mit nicht dermatombezogenen Ausstrah lungen ins rechte Bein in der oberen Hälfte der Schmerzskala geschildert worden seien, mit gewisser Zunahme beim längeren Stehen und Gehen sowie nachts, jedoch bei fehlenden Angaben betreffend spezifische induzierende Bewegungen. Zu einer Schmerzminderung komme es lediglich durch Medikamenteneinnahme, jedoch nur in geringem Ausmass. Es seien keine neurologischen Ausfälle beschrieben worden. Im zervikalen Bereich bestünden keine expliziten Beschwer den, dagegen im Bereich beider Sch ultern linksbetont (S. 3 oben). In objektiver Hinsicht habe eine vergleichbare Beweglichkeit im Bereich der Len denwirbelsäule wie auch der Halswirbelsäule (Schober und Finger-Boden-Abstand [FBA] und auch Drittelmethode) und e rneut fehlende und beidseits le diglich endgradig schmerzhafte Nervendehnungstests ohne Einschränkung ( Slump und Upper Limb Tension Test [ULLT] ) bestanden. Dagegen bestehe be reits bei geringer Flexion ein schmerzbedingt eingeschränkter Straight Leg Raise (SLR) beidseits in starker Diskrepanz dazu. Die übrigen zum Teil oberflächlichen Druck schmerzhaftigkeiten bei bereits geringem Bewegungsumfang und Druck seien unverändert gewesen. Hinsichtlich beider Schultern würden schmerzhafte Provo kationstests bestehen, allerdings ohne sp ezifische Zuordnung, leicht verbesserter Daumen- Vertebra prominens -Abstand (DVPA). Insgesamt bestehe erneut ein dys funktionales Krankheitsverhalte n mit nunmehr 4/5 positiven Wad dell -Zeichen. Die Gehfähigkeit sei organisch n icht erklärbar deutlich verlang samt mit eher kleinschrittigem Gang und H inkmechanismus rechts bei insge samt symmetrischer Muskeltrophik der oberen und unteren Extremitäten. In ra diologischer Hinsicht bestünden eine resorbier te Diskushernie L4/5, im Wesent lichen vergleichbare degenerative Befunde im Bereiche der unteren Lendenwir belsäule sowie der unteren Halswirbelsäule, keine siche re Nervenwurzelkom pression oder enger Spi nalkanal (S. 3 obere Mitte ). A ufgrund der überwiegend stehend-gehenden Tätigkeit sowie de r wiederholten Arbeiten in vorgeneigter Haltung, wie auch de s wiederholten Hantieren s von mit telschweren Gewichten, sei die Tätigkeit als Koch zwar weiterhin ganztags zumutbar, allerdings mit vermehrten Pausen von zwei Stunden, entsprechend einer Arbeit sfähigkeit von 75 % (S. 3 f. oben). Davon liege der Beschwerdeführer allerdings aktuell weit weg, da aktuell keine Arbeitstätigkeit ausgeübt werde. Trotzdem sei eine Ganztagestätigkeit als Koch mit zwei Stunden vermehrten Pau sen zumut bar, dies zumindest ab Untersuchungsdatum (S. 4 oben). Eine ange passte, wechselpositionierte Tätigkeit mit Hantieren von mittelschweren Lasten und Wechsel zwischen Gehen und Stehen sowie Sitzen und nur kurz dauernden Arbeiten in vorgeneigter Position und über Schu lterhöhe sei zumindest ab Unter suchungsdatum ganztags zumutbar (S. 4 Mitte). 4.4.3 Dr. med. F.___ und Prof. Dr. med. G.___ führten im Bericht vom 9. Dezember 2015 (Urk. 19/48) aus, die Beschwerden seien unverän dert. Die Physiotherapie helfe zeitweise, aber nicht andauernd. Die Arbeitsfähig keit sei vom Hausarzt auf 20 % bestätigt. Mehr sei aus Sicht des Klägers 2 nicht möglich. Die aktuelle Verlaufskontrolle habe unveränderte Befunde ergeben. Trotz intensiver physiotherapeutischer Bemühungen hätten sich die Beschwerden nicht wesentlich verbessert. Der Kläger 2 arbeite gemäss eigenen Angaben zu 20 %. Aufgrund der morphologischen Befunde an der Wirbelsäule sei er als Koch zu 50 % arbeitsfähig. 4.4.4 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 15. November 2016 (Urk. 19/61/3), unter wechselnder Schmerzmedikation sei keine wesentliche Bes serung eingetreten, die wiederholte infiltrative Schmerztherapie habe ebenfalls keine nachhaltige Amelioration des Beschwerdebildes gebracht. Die chronischen Beschwerden seien sehr wechselhaft und belastungsabhängig. Objektiv bestünden Wurzelirritationszeichen in Bezug auf den rechten Arm und das rechte Bein bei intakter Neurologie. Der Kläger 2 leide an ausgeprägten Spannungszuständen in der g anzen Wirbelsäule paravertebral und der dorsalen Schulter- und Gluteal muskulatur sowie an Bewegungsschmerzen beim Gehen und bei Kopfbewegun gen. In allen Wirbelsäulenabschnitten träten polysegmentale Dysfunktionen und in der linken Schulter immer wieder eine leichte Impingement -Symptomatik auf. Die regelmässige chiropraktische Therapie vermöge die Symptomatik etwas zu lindern und helfe mit, die Mobilität zu gewährleisten. Sie habe aber eher pallia tiven als heilenden Charakter. Längerfristig bestehe eine dauerhafte Arbeitsfähig keit für leichte Arbeiten von 50 %. 4. 5 Der Kläger 2 bezog unbestrittenermassen vom 2. Dezember 2012 bis 8. Dezember 2013 und vom 11. April 2015 bis 31. Dezember 2016, mithin insgesamt während 1'003 Tagen Krankent aggelder der Beklagten, und zwar gestützt auf folgende Arbeitsunfähigkeit: 100 % vom 2. Dezember 2012 bis 9. September 2013, 50 % vom 10. Septembe r bis 8. Dezember 2013 und 25 % vom 11. April 2015 bis 31. D ezember 2016 (Urk. 7 S. 6 oben). 5. 5.1 Die Kläger sind miteinander verwandt, wobei der arbeitgebende Kläger 1 der Sohn des arbeitnehmenden Klägers 2 ist (Urk. 19/1 S. 2). Es ist daher anzunehmen, dass der Sohn über den Gesundheitszustand und insbesondere die Arbeitsunfähigkeit des Vaters informiert war und daher grundsätzlich in der Lage war, Frage Num mer 5 des Antragsformulars zu beantworten. Dies wird von den Klägern auch nicht bestritten. 5.2 Aktenkundig ist, dass der Kläger 2 seit Jahren an einem chronischen lumbal und zervikal betonten Panvertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der unteren Halswirbelsäule und der unteren Lendenwirbelsäule leidet (vgl. E. 4.4.2), aufgrund dessen er in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum in seiner angestammten Tätigkeit als Koch arbeitsunfähig war, dafür vo n Dezember 2012 bis Dezember 2016 1'003 Krankentaggelder in unterschiedlicher Höhe bezog (E. 4.5) und sich deswegen erstmals am 5. April 2013 bei der Invalidenversiche rung zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 19/1). Im Oktober 2015 machte er gegenüber der Invalidenversicherung eine Verschlechterung seines Gesundheits zustandes geltend (Urk. 19/33), was er vor dem Sozialversicherungsgericht im August 2016 bekräftigte (Urk. 19/59/3-9) und unter anderem noch im Dezember 2016 mit dem Arztbericht von Dr. D.___ vom 15. November 2016 (E. 4. 4. 4 ) untermauerte. Das Sozialversicherungsgericht verneinte zwar mit Urteil vom 12. September 2017 einen Rentenanspruch des Klägers 2, unzutreffend ist indes sen die Behauptung der Kläger, das Gericht habe die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkannt (Urk. 28 S. 5 Ziff. 7). Zutreffend ist vielmehr, dass das Gericht die Frage, ob eine 50%ige oder 25%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Koch vorliege, offen liess und aufgrund der ärztlichen Berichte von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus ging (E. 4.4.1 ). Aus dem Gerichtsurteil vom 12. September 2017 können die Klä ger somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.3 Angesichts der medizinischen Aktenlage erscheint es höchst zweifelhaft, dass der Kläger 2 seit Januar 2017 in seiner angestammten Tätigkeit als Koch vollständig arbeitsfähig gewesen sein soll (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 5). Noch anfangs Dezember 2016 reichte er dem Gericht zur Bekräftigung seines Antrags auf eine Invaliden rente den Arztbericht von Dr. D.___ nach (E. 4.4.4), worin der behandelnde Arzt im November 2016 prognostizierte, dass längerfristig eine 50%ige dauer hafte Arbeitsfähigkeit nur in leichten Arbeiten bestehe, worunter die Tätigkeit als Koch sicher nicht fällt. Er beschrieb einen stationären Zustand bei chronischen Beschwerden mit immer wieder akuten Schmerzen und Spannungszuständen. Dass diese nur wenige Wochen später vollständig verschwunden gewesen sein sollten, erscheint angesichts der seit Jahren geltend gemachten Leidensgeschichte nicht glaubhaft. Daran ändert auch nichts, dass die Arztkonsultationen zwischen Januar und Oktober 2017 nicht im Zusammenhang mit der vormaligen Arbeits unfähigkeit gestanden haben sollen und dem Kläger 2 in dieser Periode auch keine Physiotherapieverordnungen ausgestellt worden sind (vgl. Urk. 28 S. 7 unten und S. 10 oben). Es ist denn auch davon auszugehen, dass der Kläger 2 seine Tätigkeit als Koch im Januar 2017 gar nicht mehr aufnahm, unterzeichnete er doch am 8. Januar 2017 eine Verzichtserklärung, wonach er sich mit der Aufhebung der Kollektiv-Krankenversicherung per 1. Januar 2017 aufgrund des Umstandes, dass der Betrieb der B.___ verkauft worden war, einverstanden erklärte und auf alle Rechte gegenüber der Beklagten verzichtete (Urk. 8/10). Gemäss Handelsregister-Auszug ( Intenet -Auszug ; Urk. 37 ) trat er auch per 10. Januar 2017 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter der B.___ aus (Urk. 37). Dass er von der B.___ weiterhin als Koch beschäftig t worden war und ein Einkommen erzielte, wurde von den Klägern zwar beha uptet, aber durch nichts belegt und erscheint angesichts des per 1. Januar 2017 ange zeigten Verkaufs des Betriebs unwahrscheinlich. Daran ändert der Umstand, dass die B.___ für den Kläger 2 im Jahr 2017 noch Arbeitgeberbeiträge abgerechnet hat, nichts, denn diese rechnete nur Beiträge von Januar bis März 2017 Beiträge ab, womit höchstens von einer Tätigkeit bis März 2017 auszugehen wäre. Angesichts der gegenüber der Aus gleichskasse deklarierten Lohnsumme von Fr. 10'800. in drei Monaten (vgl. Urk. 8/19 S. 3) und de s versicherten Jahresverdiensts von Fr. 60'320. (vgl. Urk. 8/9) ist damit keinesfalls von einer 100%igen Tätigkeit als Koch von Januar bis März 2017 auszugehen. Damit kann auch dahingestellt bleiben, für welche Tätigkeiten der Kläger 2 von der B.___ im Jahr 2017 nach der Betriebsaufgabe noch Einkommen erzielt hat. 5.4 Degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule stellen eine Krankheit dar. Dem musste sich der Kläger 2 bewusst sein, bezog er doch für deren Folgen Kranken taggelder der Beklagten (E. 4.5). Degenerative Veränderung en sind nicht reversi bel, nur deren Symptome können d urch geeignete Therapien stabilisiert, gelindert oder gar zum Verschwinden gebracht werden. Gemäss den Angaben des Klägers 2 sollen sich dessen Beschwerden, welche jahrelang weder durch Physiotherapie (E. 4.4.3) noch unter wechselnder Schmerzmedikation und wiederholter infiltra tiver Schmerztherapie eine nachhaltige Verbesserun g des Beschwerdebilds zeitig ten und welche im November 2016 noch derart gravierend waren, dass länger fristig von einer dauerhaften Arbeitsfähigkeit von nur 50 % für leichte Tätigkei ten ausgegangen werden musste (E. 4.4.4), Ende 2016 dahingehend verbessert haben, dass er sich wieder im Stande fühlte, einer 100%igen Tätigkeit als Koch nachzugehen. Allerdings konnte der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Mai 2017 nicht davon ausgehen, dass sich sein Gesundheitszustand stabil ver bess ert hatte, war doch die angebliche 100%ige Arbeitsfähigkeit als Koch entge gen seiner Behauptung nicht überwiegend wahrscheinlich erprobt. Nachdem es gemäss Anamnese in dem vom E.___ (E. 4.4.2) in Auftrag gegebenen neuropsy chiatrischen Teilgutachten (Urk. 19/41/11-19) bei Arbeitspensen zwischen 50 und 80 % schmerzbedingt immer wieder zu vollständigen Arbeitsunterbrüchen gekommen ist (S. 4), mithin die Beschwerden belastungsabhängig waren, musste er bei einer Erhöhung des Arbeitspensums als Koch gar auf 100 % damit rechnen, dass mit der zunehmenden körperlichen Belastung wieder Beschwerden auftreten und diese in Anbetracht seiner langjährigen Leidensgeschichte zu einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit führen könnten. 5.5 Wenn die Kläger unter diesen Umständen behaupte n, die Bejahung der Frage 5 im Versicherungsantrag (Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5) wäre wahrheitswidrig gewesen, weil der Kläger 2 im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vollständig arbeitsfähig gewesen sei (Urk. 28 S. 8 Ziff. 14), trifft dies nicht zu, selbst wenn sich der Kläger 2 zu diesem Zeitpunkt vollständig arbeitsfähig gefühlt haben mag. Es lag bei ihm im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach dem Dargelegten sehr wohl eine Krankheit vor, aufgrund derer er bis Ende April 2017 keiner 100%igen Tätigkeit als Koch mehr nachgehen konnte. Darüber wäre die Beklagte zu orientieren gewesen, damit diese die Möglichkeit gehabt hätte, nähere Abklärungen vorzu nehmen. Die Behauptung, die Beklagte habe es selber zu verantworten, dass sie von den Arbeitnehmenden des Kläger s 1 keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen liess (Urk. 28 S. 7 Ziff. 13) greift zu kurz, hatte diese gerade dadurch, dass Frage Nummer 5 im Versicherungsantrag verneint worden ist, keine Veranlassung, einen solchen vom Kläger 2 einzuverlangen, und wäre es im Übrigen laut Versi cherungsantrag am Kläger 1 gelegen, unter den gegebenen Umständen vom Klä ger 2 den Gesundheitsfragebogen ausfüllen zu lassen (vgl. Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5). 5.6 Die seitens der Kläger erhobenen Einwände, wonach die Einholung von weiteren Auskünften bei den behandelnden Ärzten unzulässig und rechtsmissbräuchlich gewesen sein soll (Urk. 28 S. 10 Mitte), entbehren jeglicher Grundlage. Am 30. November 2017 ermächtigte der Kläger 1 die Beklagte, die notwendigen Abklärungen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden vorzuneh men und entband Medizinalpersonen und deren Hilfspersonen von ihrer Schwei gepflicht (Urk. 8/7/2). Gestützt auf diese Erklärung durfte die Beklagte zur Abklärung des geltend gemachten Taggeldanspruchs Auskünfte bei den behan delnden Ärzten einholen unabhängig davon, ob diese Auskünfte geeignet sind, den Taggeldanspruch zu begründen oder nicht. Im Übrigen stützten sich die Klä ger selber auf den Arztbericht von Dr. C.___ vom 7. Juni 2019 (E. 4. 2. 3 ; vgl. Urk. 28 S. 10 oben). 5.7 Insoweit di e Kläger vorbrachten, die von der Beklagten gestellte Frage sei zu rudimentär und zu wenig detailliert gestellt worden (Urk. 28 S. 14 oben), darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei weit gefassten, einen grossen Beurteilungsspielraum öffnenden Fragen eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 101 II 344). Die Frage nach einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit oder einer Krankheit, die eine längerdau ernde Arbeitsunfähigkeit auslösen könnte, liess den Klägern indessen keinen grossen Beurteilungsspielraum offen. Wie bereits oben dargelegt, leidet der Kläger 2 seit langem an einer Krankheit, die zu einer langandauernden Arbeitsunfähig keit führte und einen langjährigen Krankentaggeldbezug auslöste. Er ging vor der Arbeitsaufnahme beim Kläger 1 überwiegend wahrscheinlich auch faktisch keiner 100%igen Tätigkeit als Koch nach. Angesichts der seit Jahren bestehenden belas tungsabhängigen Beschwerden musste er sogar damit rechnen, dass die Wieder aufnahme einer Tätigkeit als Koch in einem Vollzeitpensum erneut zu einer län gerdauernden Ar beitsunfähigkeit führen könnte. Demgemäss hätte Frage Num mer 5 bejaht werden müssen. 5.8 Zusammenfassend hat der Kläger 1 gegenüber der Beklagten eine Gefahrstatsache verschwiegen und damit die Anzeigepflicht verletzt. 6. 6.1 Bei der Kündigungsfrist nach Art. 6 Abs. 2 VVG handelt es sich um eine Verwir kungsfrist, deren Einhaltung der Versicherer zu beweisen hat (BGE 118 II 333 E. 3). Sie beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von den Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 130 V 9 E. 2.1; 119 V 283 E. ‌ 5a). Der Versicherer muss vollständig über alle Punkte orientiert sein, welche die Verletzung der Anzeigepflicht betreffen, d.h. er muss darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis erlangt haben (BGE 118 II 333 E. 3a). 6.2 Der Kläger 1 meldete der Beklagten am 30. November 2017 die Arbeitsunfähig keit des Klägers 2 (Urk. 8/7/3). Dem ersten Arztzeugnis von Dr. C.___ vom 27. Januar 2018 (E. 4.2.1) kann entnommen werden, dass der Beklagte 2 seit November 2012 wegen desselben Leidens bei ihm in ärztlicher Behandlung steht und vom 5. November 2012 bis 29. November 2016 eine Ar beitsunfähigkeit bestanden hat. Darauf hin traf die Beklagte weitere Abklärungen im Zuge derer ihr am 15. Mai 2018 die Akten der Invalidenversicherung zugestellt wurden (Urk. 8/13). Damit begann die vierwöchige Kündigungsfrist am 15. Mai 2018 zu laufen. Mit der Kündigung des Versicherungsvertrags vom 18. April 2018 (Urk. 8/22) wurde die Frist eingehalten. 7. 7.1 Umfasst der Vertrag mehrere Gegenstände oder Personen und ist die Anzeige pflicht nur bezüglich eines Teiles dieser Gegenstände oder Personen verletzt, so bleibt die Versicherung für den übrigen Teil wirksam, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Versicherer diesen Teil allein zu den nämlichen Bedingungen versichert hätte (Art. 7 VVG). 7.2 Mit dem Kollektiv kranken versicherungsvertrag wurden mehrere Personen versi chert und die Verletzung der Anzeigepflicht betrifft nur einen Arbeitnehmer. Da die Anzeigepflichtverletzung nicht durch die versicherte Person, sondern durch den Versicherungsnehmer verletzt wurde, durfte die Beklagte den Versicherungs vertrag als Gesamtes kündigen. 8. Nach dem Dargele gten sind die Klagen abzuweisen, womit die im Eventualantrag gestellte Widerklage gegenstandslos ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Klage n werden abgewiesen, und die Widerklage wird als gegenstandslos abge schrieben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner unter Beilage einer Kopie von Urk. 35 - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich KK.2019.00014 damit vereinigt KK.2019.00033 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 5. Januar 2021

KK.2019.00014 damit vereinigt KK.2019.00033

KK.2019.00014 damit vereinigt KK.2019.00033

KK.2019.00014 damit vereinigt KK.2019.00033 II. Kammer

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 5. Januar 2021

Urteil vom 5. Januar 2021 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Kläger 1 und Widerbeklagter 1

Kläger 1 und Widerbeklagter 1 Y.___

Y.___ Kläger 2 und Widerbeklagter 2

Kläger 2 und Widerbeklagter 2 beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner Advokaturbüro Steiner

Advokaturbüro Steiner Landstrasse 57, 5430 Wettingen

Landstrasse 57, 5430 Wettingen gegen

gegen Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen Beklagte und Widerklägerin

Beklagte und Widerklägerin Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG Postfach, 8010 Zürich

Postfach, 8010 Zürich Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1986, stellte der Allianz Suisse Versicherungsgesell schaft (im Folgenden: Allianz) am 4. Mai 2017 Antrag auf Abschluss eines Kol lektiv-Krankenversicherungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz über den Versi cherungsvertrag (VVG; Urk. 8/1 ). Die unter der Ziffer 5 des Antragsformulars (Urk. 8/1 S. 3) gestellte Frage, «Befinden sich unter den zu versichernden Perso nen, Mitarbeiter/innen, die zurzeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?», verneinte er und nahm dementsprechend für keine Person einen Gesundheitsfragebogen auf. Die Allianz stellte am 10. Mai 2017 die Police aus (Urk. 8/3), gemäss welcher das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie X.___ ab 1. Juni 2017 krankentaggeldversichert waren (S. 1). Am 30. November 2017 meldete X.___ eine Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters, Y.___, geboren 1960 (Urk. 8/7/3).

1. X.___, geboren 1986, stellte der Allianz Suisse Versicherungsgesell schaft (im Folgenden: Allianz) am 4. Mai 2017 Antrag auf Abschluss eines Kol lektiv-Krankenversicherungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz über den Versi cherungsvertrag (VVG; Urk. 8/1 ). Die unter der Ziffer 5 des Antragsformulars (Urk. 8/1 S. 3) gestellte Frage, «Befinden sich unter den zu versichernden Perso nen, Mitarbeiter/innen, die zurzeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?», verneinte er und nahm dementsprechend für keine Person einen Gesundheitsfragebogen auf. Die Allianz stellte am 10. Mai 2017 die Police aus (Urk. 8/3), gemäss welcher das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie X.___ ab 1. Juni 2017 krankentaggeldversichert waren (S. 1). Am 30. November 2017 meldete X.___ eine Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters, Y.___, geboren 1960 (Urk. 8/7/3). Mit Schreiben vom 18. April/3. Mai 2018 kündigte die Allianz den Kollektiv- Krankenversicherungsvertrag gestützt auf Art. 6 VVG wegen Verletzung der Anzeigepflicht auf den Tag der Zustellung des Schreibens (Urk. 8/22 und Urk. 2/10) und teilte X.___ am 26. April 2018 mit, dass aufgrund der Anzeigepflichtverletzung für Y.___ kein Krankentaggeldanspruch bestehe (Urk. 2/9). An der Kündigung des Vertrags hielt sie mit Schreiben vom 20. Juni 2019 fest (Urk. 8/26). In der nachfolgenden Korrespondenz fanden die Parteien keine Einigung (Urk. 2/13-16).

Mit Schreiben vom 18. April/3. Mai 2018 kündigte die Allianz den Kollektiv- Krankenversicherungsvertrag gestützt auf Art. 6 VVG wegen Verletzung der Anzeigepflicht auf den Tag der Zustellung des Schreibens (Urk. 8/22 und Urk. 2/10) und teilte X.___ am 26. April 2018 mit, dass aufgrund der Anzeigepflichtverletzung für Y.___ kein Krankentaggeldanspruch bestehe (Urk. 2/9). An der Kündigung des Vertrags hielt sie mit Schreiben vom 20. Juni 2019 fest (Urk. 8/26). In der nachfolgenden Korrespondenz fanden die Parteien keine Einigung (Urk. 2/13-16). 2.

2. 2.1 Am 24. April 2019 erhob X.___ gegen die Allianz Klage mit folgen dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

2.1 Am 24. April 2019 erhob X.___ gegen die Allianz Klage mit folgen dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrages unrechtmässig beziehungsweise ungül tig ist und die Beklagte zur Leistung von Taggeldern verpflichtet ist.

1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrages unrechtmässig beziehungsweise ungül tig ist und die Beklagte zur Leistung von Taggeldern verpflichtet ist. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die fälligen Taggelder im Betrag von mindestens Fr. 70’ 0 49.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) dem Kläger zu Gunsten seines Arbeitnehmers oder diesem direkt auszuzahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die fälligen Taggelder im Betrag von mindestens Fr. 70’ 0 49.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) dem Kläger zu Gunsten seines Arbeitnehmers oder diesem direkt auszuzahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit Klageantwort vom 3. Juli 2019 stellte die Allianz folgende Anträge (Urk. 7 S. 2):

Mit Klageantwort vom 3. Juli 2019 stellte die Allianz folgende Anträge (Urk. 7 S. 2): 1. Soweit auf die Klage eingetreten werden kann, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.

1. Soweit auf die Klage eingetreten werden kann, sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventualiter:

2. Eventualiter: Für den Fall, dass die Feststellungsklage (Antrag gemäss Zif fer 1) oder die Leistungsklage (Antrag gemäss Ziffer 2) oder beide ganz oder teilweise gutgeheissen werden, sei der Kläger und Widerbeklagte widerklageweise zu verpflichten, der Be klagten und Widerklägerin Fr. 3'091.30 (per 1. Juli 2019 fäl lige Prämien) zuzüglich Zins zu 5 % ab 3. Juli 2019 zu be zahlen.

Für den Fall, dass die Feststellungsklage (Antrag gemäss Zif fer 1) oder die Leistungsklage (Antrag gemäss Ziffer 2) oder beide ganz oder teilweise gutgeheissen werden, sei der Kläger und Widerbeklagte widerklageweise zu verpflichten, der Be klagten und Widerklägerin Fr. 3'091.30 (per 1. Juli 2019 fäl lige Prämien) zuzüglich Zins zu 5 % ab 3. Juli 2019 zu be zahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä gers und Widerbeklagten.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klä gers und Widerbeklagten. 2.2 Mit Verfügung vom 16. Juli 2019 wurde der Kläger und Widerbeklagte (im Fol genden : Kläger 1 ) aufgefordert, zu seiner Aktivlegitimation und seinem Feststel lungsinteresse Stellung zu nehmen (Urk. 9). Dieser reichte am 16. September 2019 seine Stellungnahme ein (Urk. 11) und änderte sein Rechtsbegehren wie folgt (S. 3):

2.2 Mit Verfügung vom 16. Juli 2019 wurde der Kläger und Widerbeklagte (im Fol genden : Kläger 1 ) aufgefordert, zu seiner Aktivlegitimation und seinem Feststel lungsinteresse Stellung zu nehmen (Urk. 9). Dieser reichte am 16. September 2019 seine Stellungnahme ein (Urk. 11) und änderte sein Rechtsbegehren wie folgt (S. 3): 1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrags unrechtmässig beziehungsweise ungültig ist.

1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Kollektiv-Kranken versicherungsvertrags unrechtmässig beziehungsweise ungültig ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 2.3 Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 trat das Gericht auf die Klage ein (Urk. 14).

2.3 Mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 trat das Gericht auf die Klage ein (Urk. 14). 3.

3. 3.1 Am 16. September 2019 erhob Y.___ ( im Folgenden: Kläger 2) gegen die Beklagte und Widerklägerin (im Folgende n : Beklagte) Klage ein mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm die fälligen Taggelder im Betrag von mindes tens Fr. 70'049.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) auszu zahlen (Urk. 16/1 S. 2 Ziff. 1). Mit Klageantwort vom 16. Oktober 2019 bean tragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 16/6 S. 2 Ziff. 1).

3.1 Am 16. September 2019 erhob Y.___ ( im Folgenden: Kläger 2) gegen die Beklagte und Widerklägerin (im Folgende n : Beklagte) Klage ein mit dem Antrag, die Allianz sei zu verpflichten, ihm die fälligen Taggelder im Betrag von mindes tens Fr. 70'049.40 plus Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018 (mittlerer Verfall) auszu zahlen (Urk. 16/1 S. 2 Ziff. 1). Mit Klageantwort vom 16. Oktober 2019 bean tragte die Beklagte die Abweisung der Klage (Urk. 16/6 S. 2 Ziff. 1). 3.2 Am 20. Dezember 2019 erklärte sich der Kläger 2 damit einverstanden, dass dem Kläger 1 Einsicht in die gesamten Verfahrensakten inklusive die den Kläger 2 persönlich betreffenden Akten gewährt wird (Urk. 16/10).

3.2 Am 20. Dezember 2019 erklärte sich der Kläger 2 damit einverstanden, dass dem Kläger 1 Einsicht in die gesamten Verfahrensakten inklusive die den Kläger 2 persönlich betreffenden Akten gewährt wird (Urk. 16/10). 4. Mit Verfügung vom 24. Februar 2020 wurden die beiden Verfahren vereinigt und die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers 2 beigezogen (Urk. 17). Nachdem die Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichtet hatten (vgl. Urk. 20), wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 22). Mit Rep lik vom 21. August 2020 (Urk. 28) und Duplik vom 2 3. Oktober 2020 (Urk. 3 4 ) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.

4. Mit Verfügung vom 24. Februar 2020 wurden die beiden Verfahren vereinigt und die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers 2 beigezogen (Urk. 17). Nachdem die Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichtet hatten (vgl. Urk. 20), wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 22). Mit Rep lik vom 21. August 2020 (Urk. 28) und Duplik vom 2 3. Oktober 2020 (Urk. 3 4 ) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).

1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1.4 Laut Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behaup tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe gründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Die Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2 2. November 1990]).

1.4 Laut Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behaup tet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchstrich terlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbe gründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Die Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 2 2. November 1990]). 1.5 Nach Art. 4 Abs. 1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fra gebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Art. 4 Abs. 2 VVG erklärt diejenigen Gefahrstatsachen als erheblich, die geeignet sind, auf den Ent schluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedin gungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Dabei werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, als erheblich vermutet.

1.5 Nach Art. 4 Abs. 1 VVG hat der Antragsteller dem Versicherer anhand eines Fra gebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Art. 4 Abs. 2 VVG erklärt diejenigen Gefahrstatsachen als erheblich, die geeignet sind, auf den Ent schluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedin gungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Dabei werden nach Art. 4 Abs. 3 VVG diejenigen Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, als erheblich vermutet. 1.6 Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer gemäss Art. 6 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kün digen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (Abs. 1). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Abs. 2). Wird der Ver trag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Abs. 3).

1.6 Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer gemäss Art. 6 VVG berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kün digen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (Abs. 1). Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (Abs. 2). Wird der Ver trag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungs pflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Abs. 3). 1.7 In Art. 8 VVG werden verschiedene Konstellationen genannt, unter denen der Versicherer trotz Vorliegens einer Anzeigepflichtverletzung den Vertrag nicht kündigen kann. So ist ein Rücktritt unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat (Ziff. 2), wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 3), oder wenn der Versicherer die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 4).

1.7 In Art. 8 VVG werden verschiedene Konstellationen genannt, unter denen der Versicherer trotz Vorliegens einer Anzeigepflichtverletzung den Vertrag nicht kündigen kann. So ist ein Rücktritt unter anderem dann ausgeschlossen, wenn der Versicherer die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat (Ziff. 2), wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 3), oder wenn der Versicherer die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (Ziff. 4). 2.

2. 2.1 Kläger 1 und 2 mach t en klageweise geltend (Urk. 1, im Wesentlichen mit Urk. 16/1 übereinstimmend), die Beklagte werfe ihnen zu Unrecht eine Anzeige pflichtverletzung vor ( S. 4). Der Kläger 2 habe als Arbeitnehmer der B.___ bis Ende November 2016 ein Taggeld bei der Beklagten für eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % bezogen (S. 5 Ziff. 4). Ende 2016 habe sich sein Gesundheitszustand derart verbessert, dass er ab dem 20. Januar 2017 bei der B.___ die Arbeit wieder habe zu 100 % aufnehmen können. Bis zum Wechsel zum Z.___ habe er dort zu 100 % gearbeitet und keine Taggelder bezogen. An der neuen Stelle habe er vom 1. Mai 2017 bis 23. Oktober 2017 zu 100 % gearbeitet. Nachdem er vor dem Stellenwechsel bereits seit 20. Januar 2017 in der Lage gewesen sei, zu 100 % als Koch zu arbei ten, habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Veranlassung bestanden, auf dem Formular anzugeben, er sei zur Zeit arbeitsunfähig oder leide an einer Krankheit. Eine solche Aussage wäre wahrheitswidrig gewesen (S. 6 Ziff. 5).

2.1 Kläger 1 und 2 mach t en klageweise geltend (Urk. 1, im Wesentlichen mit Urk. 16/1 übereinstimmend), die Beklagte werfe ihnen zu Unrecht eine Anzeige pflichtverletzung vor ( S. 4). Der Kläger 2 habe als Arbeitnehmer der B.___ bis Ende November 2016 ein Taggeld bei der Beklagten für eine Arbeitsunfähigkeit von 25 % bezogen (S. 5 Ziff. 4). Ende 2016 habe sich sein Gesundheitszustand derart verbessert, dass er ab dem 20. Januar 2017 bei der B.___ die Arbeit wieder habe zu 100 % aufnehmen können. Bis zum Wechsel zum Z.___ habe er dort zu 100 % gearbeitet und keine Taggelder bezogen. An der neuen Stelle habe er vom 1. Mai 2017 bis 23. Oktober 2017 zu 100 % gearbeitet. Nachdem er vor dem Stellenwechsel bereits seit 20. Januar 2017 in der Lage gewesen sei, zu 100 % als Koch zu arbei ten, habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Veranlassung bestanden, auf dem Formular anzugeben, er sei zur Zeit arbeitsunfähig oder leide an einer Krankheit. Eine solche Aussage wäre wahrheitswidrig gewesen (S. 6 Ziff. 5). Mit Replik führten die Kläger aus (Urk. 28), die Beklagte habe von den versicher ten Personen keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen lassen, mit welchem sie detailliertere Auskünfte des Klägers 2 hätte erhalten und entsprechend handeln können. Der Kläger 1 jedenfalls habe die Frage Nr. 5 richtig beantwortet (S. 5 Ziff. 2 und S. 7 Ziff. 13). Der Arzt des Klägers 2 sei seit vielen Jahren der Auffas sung gewesen, dass er arbeitsunfähig sei, was aber vom Sozialversicherungsge richt nicht dementsprechend beurteilt worden sei. Zudem sei die Arbeitsunfähig keit nur bis 29. November 2016 bescheinigt worden (S. 5 Ziff. 7). Am 4. Mai 2017 jedenfalls habe nicht damit gerechnet werden müssen, dass die früheren Rücken- und Schulterbeschwerden gerade bei der Arbeit als Koch wieder auftreten und zu einer mehr als 30-tägigen Arbeitsunfähigkeit führen würden (S. 8 Ziff. 14 Mitte). Die Arztkonsultationen im Jahre 2017 bis zum 23. Oktober 2017 hätten nichts mit der Frage der Arbeitsunfähigkeit zu tun gehabt, sondern mit weiteren medi zinischen Problem en des Klägers 2 (S. 12 Mitte).

Mit Replik führten die Kläger aus (Urk. 28), die Beklagte habe von den versicher ten Personen keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen lassen, mit welchem sie detailliertere Auskünfte des Klägers 2 hätte erhalten und entsprechend handeln können. Der Kläger 1 jedenfalls habe die Frage Nr. 5 richtig beantwortet (S. 5 Ziff. 2 und S. 7 Ziff. 13). Der Arzt des Klägers 2 sei seit vielen Jahren der Auffas sung gewesen, dass er arbeitsunfähig sei, was aber vom Sozialversicherungsge richt nicht dementsprechend beurteilt worden sei. Zudem sei die Arbeitsunfähig keit nur bis 29. November 2016 bescheinigt worden (S. 5 Ziff. 7). Am 4. Mai 2017 jedenfalls habe nicht damit gerechnet werden müssen, dass die früheren Rücken- und Schulterbeschwerden gerade bei der Arbeit als Koch wieder auftreten und zu einer mehr als 30-tägigen Arbeitsunfähigkeit führen würden (S. 8 Ziff. 14 Mitte). Die Arztkonsultationen im Jahre 2017 bis zum 23. Oktober 2017 hätten nichts mit der Frage der Arbeitsunfähigkeit zu tun gehabt, sondern mit weiteren medi zinischen Problem en des Klägers 2 (S. 12 Mitte). 2.2 Die Beklagte wandte dagegen ein (Urk. 7, im Wesentlichen identisch mit Urk. 16/6), der Kläger 1 habe die Frage nach aktuell arbeitsunfähigen Mitarbei tenden oder nach Mitarbeitenden, bei denen aufgrund einer bekannten Krankheit mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden müsse, verneint (S. 4 oben), obwohl der Kläger 2 bereits aufgrund des seit dem Jahr 2012 bestehenden Leidens über seine frühere Anstellung bei ihr Krankentaggelder bezogen ha be (S. 5 Ziff. 8). Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger 2 die vollständige Arbeitsfähigkeit als Koch nie wiedererlangt habe (S. 7 oben). Es sei anzunehmen, dass der Kläger 1 über die Leidensgeschichte des Klägers 2 informiert gewesen sei (S. 10 Ziff. 13) und die Frage Nr. 5 im Versicherungsantrag trotzdem falsch beantwortet habe (S. 10 f. Ziff. 14). Wäre die Frage korrekt beantwortet worden, hätte sie den Kläger 2 aus dem zu versichernden Personen kreis ausgeschlossen oder den Versicherungsvertrag mit dem Kläger 1 überhaupt nicht abgeschlossen (S. 11 Ziff. 15). Aufgrund der Anzeigepflichtverletzung sei der Vertrag nach Art. 6 Abs. 1 VVG gekündigt worden (S. 13).

2.2 Die Beklagte wandte dagegen ein (Urk. 7, im Wesentlichen identisch mit Urk. 16/6), der Kläger 1 habe die Frage nach aktuell arbeitsunfähigen Mitarbei tenden oder nach Mitarbeitenden, bei denen aufgrund einer bekannten Krankheit mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden müsse, verneint (S. 4 oben), obwohl der Kläger 2 bereits aufgrund des seit dem Jahr 2012 bestehenden Leidens über seine frühere Anstellung bei ihr Krankentaggelder bezogen ha be (S. 5 Ziff. 8). Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger 2 die vollständige Arbeitsfähigkeit als Koch nie wiedererlangt habe (S. 7 oben). Es sei anzunehmen, dass der Kläger 1 über die Leidensgeschichte des Klägers 2 informiert gewesen sei (S. 10 Ziff. 13) und die Frage Nr. 5 im Versicherungsantrag trotzdem falsch beantwortet habe (S. 10 f. Ziff. 14). Wäre die Frage korrekt beantwortet worden, hätte sie den Kläger 2 aus dem zu versichernden Personen kreis ausgeschlossen oder den Versicherungsvertrag mit dem Kläger 1 überhaupt nicht abgeschlossen (S. 11 Ziff. 15). Aufgrund der Anzeigepflichtverletzung sei der Vertrag nach Art. 6 Abs. 1 VVG gekündigt worden (S. 13). Mit Duplik ( Urk. 34) machte die Beklagte geltend, der Kläger 1 könne sich nicht dem Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung dadurch entziehen, dass der Kläger 2 Auskunft über seinen Gesundheitszustand erteilt hätte, wenn er im Rahmen der Gesundheitsdeklaration tatsächlich persönlich befragt worden wäre (S. 3 Ziff. 2). Der Kläger 2 habe die Arbeitsfähigkeit als Koch nie vollständig wiedererlangt und es könne lediglich in einer adaptierten anderen Tätigkeit von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Da der Kläger 2 als Koch beim Kläger 1 angestellt gewesen sei, müsse von einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit als Koch ausgegangen werden, weshalb Frage Nr. 5 nicht hätte verneint werden dürfen (S. 3 Ziff. 7).

Mit Duplik ( Urk. 34) machte die Beklagte geltend, der Kläger 1 könne sich nicht dem Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung dadurch entziehen, dass der Kläger 2 Auskunft über seinen Gesundheitszustand erteilt hätte, wenn er im Rahmen der Gesundheitsdeklaration tatsächlich persönlich befragt worden wäre (S. 3 Ziff. 2). Der Kläger 2 habe die Arbeitsfähigkeit als Koch nie vollständig wiedererlangt und es könne lediglich in einer adaptierten anderen Tätigkeit von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Da der Kläger 2 als Koch beim Kläger 1 angestellt gewesen sei, müsse von einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit als Koch ausgegangen werden, weshalb Frage Nr. 5 nicht hätte verneint werden dürfen (S. 3 Ziff. 7). 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Kläger 2 Anspruch auf Taggelder aus dem zwi schen dem Kläger 1 und der Beklagten geschlossenen Vertrag hat und in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte berechtigt war, den Vertrag aufgrund einer Anzeigepflichtverletzung seitens des Klägers 1 zu kündigen.

2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Kläger 2 Anspruch auf Taggelder aus dem zwi schen dem Kläger 1 und der Beklagten geschlossenen Vertrag hat und in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte berechtigt war, den Vertrag aufgrund einer Anzeigepflichtverletzung seitens des Klägers 1 zu kündigen. 3.

3. 3.1 Unbestritten und ausgewiesen ist, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 ein Versicherungsvertrag mit Wirkung ab 1. Juni 2017 z ustande gekommen ist, worin ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes von 720 Tagen innerhalb 900 aufeinanderfolgender Tage bei einer Wartefrist von 30 Tagen ent halten war. Versichert waren das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie de r Kläger 1 (Urk. 8/3). Diesen Vertrag kündigte die Beklagte am 18. April 2018 wegen Anzeigepflichtverletzung (Urk. 8/22).

3.1 Unbestritten und ausgewiesen ist, dass zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 ein Versicherungsvertrag mit Wirkung ab 1. Juni 2017 z ustande gekommen ist, worin ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes von 720 Tagen innerhalb 900 aufeinanderfolgender Tage bei einer Wartefrist von 30 Tagen ent halten war. Versichert waren das gesamte Personal des Z.___, A.___, sowie de r Kläger 1 (Urk. 8/3). Diesen Vertrag kündigte die Beklagte am 18. April 2018 wegen Anzeigepflichtverletzung (Urk. 8/22). 3.2 Laut Art. 4 Ziff. 2 lit. a der vorliegend anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) der Beklagten (Ausgabe 2008; Urk. 2/6) bleiben Krankheiten, welche bei Beginn des Vertrages oder bei Arbeitsantritt (nach Beginn des Vertrages) bereits eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirken, von der Versicherung aus geschlossen, bis die versicherte Person ihre Arbeitsfähigkeit vollständig wieder erlangt hat. Die Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer im Rahmen des arbeitsvertraglich vereinbarten Beschäftigungspensums gilt nur dann als voll ständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit, wenn dieses Beschäftigungspen sum 100 % beträgt und die versicherte Person mindestens während 20 Tagen ohne Unterbruch voll arbeitsfähig ist.

3.2 Laut Art. 4 Ziff. 2 lit. a der vorliegend anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) der Beklagten (Ausgabe 2008; Urk. 2/6) bleiben Krankheiten, welche bei Beginn des Vertrages oder bei Arbeitsantritt (nach Beginn des Vertrages) bereits eine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit bewirken, von der Versicherung aus geschlossen, bis die versicherte Person ihre Arbeitsfähigkeit vollständig wieder erlangt hat. Die Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer im Rahmen des arbeitsvertraglich vereinbarten Beschäftigungspensums gilt nur dann als voll ständige Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit, wenn dieses Beschäftigungspen sum 100 % beträgt und die versicherte Person mindestens während 20 Tagen ohne Unterbruch voll arbeitsfähig ist. 3.3 Die in Ziffer 5 der Antragsfragen (Urk. 2/8 S. 3) erf r agte Tatsache : «Befinden sich unter den zu versichernden Personen, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur zeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeits unfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?» zielt auf den bishe rigen Schadensverlauf und damit auf Umstände, die aufgrund ihrer Risikorele vanz geeignet sind, den Abschluss des Versicherungsvertrags zu beeinflussen und daher als erhebliche Gefahrstatsache zu betrachten sind. Der Sinn der in einem Versicherungsvertrag enthaltenen Frage bestimmt sich im Grundsatz nach dem Vertrauensprinzip (BGE 101 II 339 E. 2b). Folglich ist darauf abzustellen, was der Versicherer bei objektiver Betrachtung mit der Frage vernünftigerweise ermitteln will und wie die Frage vom Antragsteller bei ernsthafter Überlegung in guten Treuen verstanden werden darf und muss. Dabei sind subjektive Elemente inso fern zu berücksichtigen, als auch den persönlichen Umständen des Antragstellers Rechnung zu tragen ist (BGE 118 II 333 E. 2b).

3.3 Die in Ziffer 5 der Antragsfragen (Urk. 2/8 S. 3) erf r agte Tatsache : «Befinden sich unter den zu versichernden Personen, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur zeit arbeitsunfähig sind oder an einer Krankheit leiden, bei der mit einer Arbeits unfähigkeit von mehr als 30 Tagen gerechnet werden muss?» zielt auf den bishe rigen Schadensverlauf und damit auf Umstände, die aufgrund ihrer Risikorele vanz geeignet sind, den Abschluss des Versicherungsvertrags zu beeinflussen und daher als erhebliche Gefahrstatsache zu betrachten sind. Der Sinn der in einem Versicherungsvertrag enthaltenen Frage bestimmt sich im Grundsatz nach dem Vertrauensprinzip (BGE 101 II 339 E. 2b). Folglich ist darauf abzustellen, was der Versicherer bei objektiver Betrachtung mit der Frage vernünftigerweise ermitteln will und wie die Frage vom Antragsteller bei ernsthafter Überlegung in guten Treuen verstanden werden darf und muss. Dabei sind subjektive Elemente inso fern zu berücksichtigen, als auch den persönlichen Umständen des Antragstellers Rechnung zu tragen ist (BGE 118 II 333 E. 2b). 4.

4. 4.1 Mit Krankheitsmeldung vom 30. November 2017 (Urk. 8/7/3) zeigte der Kläger 1 die teilweise Arbeitsunfähigkeit (80 %) des Klägers 2 seit dem 24. Oktober 2017 an.

4.1 Mit Krankheitsmeldung vom 30. November 2017 (Urk. 8/7/3) zeigte der Kläger 1 die teilweise Arbeitsunfähigkeit (80 %) des Klägers 2 seit dem 24. Oktober 2017 an. 4.2

4.2 4.2.1 Mit Arztzeugnis vom 27. Januar 2018 (Urk. 8/8) stellte Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Ziff. 1) :

4.2.1 Mit Arztzeugnis vom 27. Januar 2018 (Urk. 8/8) stellte Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Ziff. 1) : - chronische Lumboischialgien mit sensomotorischem Ausfallsyndrom L5/S1 rechts

chronische Lumboischialgien mit sensomotorischem Ausfallsyndrom L5/S1 rechts - chronische Zervikalgien bei bildgebend dokumentierten multisegmentalen Degenerationen

chronische Zervikalgien bei bildgebend dokumentierten multisegmentalen Degenerationen Es bestehe seit 24. Oktober 2017 eine Behandlungsbedürftigkeit (Ziff. 3). Die Prognose für die Arbeitsaufnahme sei ungünstig, da der Zustand chronifiziert sei (Ziff. 11).

Es bestehe seit 24. Oktober 2017 eine Behandlungsbedürftigkeit (Ziff. 3). Die Prognose für die Arbeitsaufnahme sei ungünstig, da der Zustand chronifiziert sei (Ziff. 11). 4.2.2 Aktenkundig sind durch Dr. C.___ ausgestellte Zeugnisse betreffend eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit vom 24. Oktober 2017 bis 16. Mai 2019 (Urk. 2/21).

4.2.2 Aktenkundig sind durch Dr. C.___ ausgestellte Zeugnisse betreffend eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit vom 24. Oktober 2017 bis 16. Mai 2019 (Urk. 2/21). 4.2.3 Am 7. Juni 2019 (Urk. 8/16) beantwortete Dr. C.___ Fragen der Beklagten: Die Arbeitsunfähigkeit seit dem 24. Oktober 2017 gründe auf den - vorliegend verkürzt dargestellten - Diagnosen eines chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms, rechtsbetont, und einer chronischen Zervikalgie mit Schulter nackenverspannungen und bildgebend dokumentierten Bandscheibenverände rungen (S. 1 f. lit. A Ziff. 1). Ferner lägen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfä higkeit ein nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ 2, obstruktive Miktions verhältnisse bei medikamentös behandelter benigner Prostatahyperplasie und Zustand nach Urethrotomie im Juni 2007 nach Ureaplasma -Urethritis sowie eine Migräne ohne Aura vor (S. 2 Ziff. 2).

4.2.3 Am 7. Juni 2019 (Urk. 8/16) beantwortete Dr. C.___ Fragen der Beklagten: Die Arbeitsunfähigkeit seit dem 24. Oktober 2017 gründe auf den - vorliegend verkürzt dargestellten - Diagnosen eines chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms, rechtsbetont, und einer chronischen Zervikalgie mit Schulter nackenverspannungen und bildgebend dokumentierten Bandscheibenverände rungen (S. 1 f. lit. A Ziff. 1). Ferner lägen ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfä higkeit ein nicht insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ 2, obstruktive Miktions verhältnisse bei medikamentös behandelter benigner Prostatahyperplasie und Zustand nach Urethrotomie im Juni 2007 nach Ureaplasma -Urethritis sowie eine Migräne ohne Aura vor (S. 2 Ziff. 2). Die zur erneuten Attestierung führenden Beschwerden seien unverändert präsen tiert worden und auch im klinischen Befund hätten sich qualitativ keine neuen Aspekte ergeben. Allerdings sei am 19. November 2018 bei der vorbekannten Diskopathie L4/5 eine Progression in der Form eines die L5-Wurzel komprimie renden Sequesters festgestellt worden (S. 2 Ziff. 3).

Die zur erneuten Attestierung führenden Beschwerden seien unverändert präsen tiert worden und auch im klinischen Befund hätten sich qualitativ keine neuen Aspekte ergeben. Allerdings sei am 19. November 2018 bei der vorbekannten Diskopathie L4/5 eine Progression in der Form eines die L5-Wurzel komprimie renden Sequesters festgestellt worden (S. 2 Ziff. 3). Die Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Ja nuar 2017 habe auf den selben Diagnosen gegründet (S. 5 lit. B). Zwischen 20. November 2016 bis 23. Oktober 2017 seien im Februar, im März, April und Juli 2017 insgesamt vier Konsultationen erfolgt (S. 6 Ziff. 2). Es sei zwischen 1. Januar bis 24. Oktober 2017 keine Verordnung für Physiotherapie ausgestellt worden, dem Vernehmen nach hätten regelmässige Sitzungen für manualtherapeutische Behandlungen beim Chiropr a ktor stattge funden und es seien regelmässig Schmerzmedikamente gegen die Rückenschmer zen und die Migräne bezogen worden (S. 6 Ziff. 3). Von seiner Stellvertreterin sei dem Kläger 2 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 21. Januar bis 2. März 2017 und davor vom 30. November 2016 bis 20. Januar 2017 attestiert worden (S. 6 Ziff. 4).

Die Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Ja nuar 2017 habe auf den selben Diagnosen gegründet (S. 5 lit. B). Zwischen 20. November 2016 bis 23. Oktober 2017 seien im Februar, im März, April und Juli 2017 insgesamt vier Konsultationen erfolgt (S. 6 Ziff. 2). Es sei zwischen 1. Januar bis 24. Oktober 2017 keine Verordnung für Physiotherapie ausgestellt worden, dem Vernehmen nach hätten regelmässige Sitzungen für manualtherapeutische Behandlungen beim Chiropr a ktor stattge funden und es seien regelmässig Schmerzmedikamente gegen die Rückenschmer zen und die Migräne bezogen worden (S. 6 Ziff. 3). Von seiner Stellvertreterin sei dem Kläger 2 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 21. Januar bis 2. März 2017 und davor vom 30. November 2016 bis 20. Januar 2017 attestiert worden (S. 6 Ziff. 4). 4.3 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 25. Juni 2019 (Urk. 8/25), er behandle den Kläger 2 in unregelmässigen Abständen und variabler Frequenz (S. 1 Ziff. 1- 2) bei den von Dr. C.___ (E. 4.2) genannten Diagnosen (S. 1 Ziff. 3 ). Seit Jahren exaz erbie r ten die wirbel säulenbedingten, chronischen Beschwerden immer wieder mit akuten Schmerzen und Spannungszuständen und machten Behandlungen notwendig. Die chiropraktische Therapie lindere im Akut fall und erhalte den Zustand auf einem akzeptablen Niveau. Über die letzten Jahre hinweg könne der allgemeine Zustand als stationär angesehen werde n (S. 2 Ziff. 4). Nach seiner Einschätzung bestehe seit 2017 mehr oder weniger konstant eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Höhere Belastungen im Beruf als Koch führten regelmässig zu einer Exa z erbation der Beschwerden (S. 2 Ziff. 6).

4.3 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 25. Juni 2019 (Urk. 8/25), er behandle den Kläger 2 in unregelmässigen Abständen und variabler Frequenz (S. 1 Ziff. 1- 2) bei den von Dr. C.___ (E. 4.2) genannten Diagnosen (S. 1 Ziff. 3 ). Seit Jahren exaz erbie r ten die wirbel säulenbedingten, chronischen Beschwerden immer wieder mit akuten Schmerzen und Spannungszuständen und machten Behandlungen notwendig. Die chiropraktische Therapie lindere im Akut fall und erhalte den Zustand auf einem akzeptablen Niveau. Über die letzten Jahre hinweg könne der allgemeine Zustand als stationär angesehen werde n (S. 2 Ziff. 4). Nach seiner Einschätzung bestehe seit 2017 mehr oder weniger konstant eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Höhere Belastungen im Beruf als Koch führten regelmässig zu einer Exa z erbation der Beschwerden (S. 2 Ziff. 6). 4.4

4.4 4.4.1 Mit Urteil vom 12. September 2017 im Prozess Nr. IV.2016.00920 (Urk. 2/18 = Urk. 16/2/18) verneinte das Sozialversicherungsgericht gestützt auf den Abklä rungsbericht der Ärzte des E.___ vom 17. November 2015 (Urk. 19/41/3-23) einen Anspruch des Klägers 2 auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es könne offen bleiben, ob dieser in seiner angestammten Tätigkeit als Koch - wie von den Ärzten des E.___ (vgl. nach stehende E. 4.4.2) attestiert - zu 25 % oder - wie von Dr. med. F.___, Fachärztin für Chirurgie, und Prof. Dr. med. G.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates (vgl. nach stehende E. 4.4.3), attestiert - zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, da in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor eine 100%ige Arbeitsfä higkeit bestehe, womit sich der Gesundheitszustand seit der letztmaligen Beurtei lung im Juni 2016 nicht in einer anspruchsbegründenden Weise verändert habe (E. 5.5).

4.4.1 Mit Urteil vom 12. September 2017 im Prozess Nr. IV.2016.00920 (Urk. 2/18 = Urk. 16/2/18) verneinte das Sozialversicherungsgericht gestützt auf den Abklä rungsbericht der Ärzte des E.___ vom 17. November 2015 (Urk. 19/41/3-23) einen Anspruch des Klägers 2 auf eine Invalidenrente mit der Begründung, es könne offen bleiben, ob dieser in seiner angestammten Tätigkeit als Koch - wie von den Ärzten des E.___ (vgl. nach stehende E. 4.4.2) attestiert - zu 25 % oder - wie von Dr. med. F.___, Fachärztin für Chirurgie, und Prof. Dr. med. G.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates (vgl. nach stehende E. 4.4.3), attestiert - zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, da in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor eine 100%ige Arbeitsfä higkeit bestehe, womit sich der Gesundheitszustand seit der letztmaligen Beurtei lung im Juni 2016 nicht in einer anspruchsbegründenden Weise verändert habe (E. 5.5). 4.4.2 Im Abklärungsbericht ( Urk. 19/41/3-23) nannten die Ärzte de s E.___ folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 unten f.):

4.4.2 Im Abklärungsbericht ( Urk. 19/41/3-23) nannten die Ärzte de s E.___ folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1 unten f.): - chronisches lumbal und zervikal betontes Panvertebralsyndrom

chronisches lumbal und zervikal betontes Panvertebralsyndrom - mässige degenerative Veränderungen im Bereich der unteren Halswir belsäule sowie der unteren Lendenwirbelsäule

mässige degenerative Veränderungen im Bereich der unteren Halswir belsäule sowie der unteren Lendenwirbelsäule - keine radikulären Reiz- oder Ausfallerscheinungen

keine radikulären Reiz- oder Ausfallerscheinungen und hielten f est, dass anlässlich der aktuellen Untersuchung hauptsächlich Beschwerden in der Lendenwirbelsäule mit nicht dermatombezogenen Ausstrah lungen ins rechte Bein in der oberen Hälfte der Schmerzskala geschildert worden seien, mit gewisser Zunahme beim längeren Stehen und Gehen sowie nachts, jedoch bei fehlenden Angaben betreffend spezifische induzierende Bewegungen. Zu einer Schmerzminderung komme es lediglich durch Medikamenteneinnahme, jedoch nur in geringem Ausmass. Es seien keine neurologischen Ausfälle beschrieben worden. Im zervikalen Bereich bestünden keine expliziten Beschwer den, dagegen im Bereich beider Sch ultern linksbetont (S. 3 oben). und hielten f est, dass anlässlich der aktuellen Untersuchung hauptsächlich Beschwerden in der Lendenwirbelsäule mit nicht dermatombezogenen Ausstrah lungen ins rechte Bein in der oberen Hälfte der Schmerzskala geschildert worden seien, mit gewisser Zunahme beim längeren Stehen und Gehen sowie nachts, jedoch bei fehlenden Angaben betreffend spezifische induzierende Bewegungen. Zu einer Schmerzminderung komme es lediglich durch Medikamenteneinnahme, jedoch nur in geringem Ausmass. Es seien keine neurologischen Ausfälle beschrieben worden. Im zervikalen Bereich bestünden keine expliziten Beschwer den, dagegen im Bereich beider Sch ultern linksbetont (S. 3 oben). In objektiver Hinsicht habe eine vergleichbare Beweglichkeit im Bereich der Len denwirbelsäule wie auch der Halswirbelsäule (Schober und Finger-Boden-Abstand [FBA] und auch Drittelmethode) und e rneut fehlende und beidseits le diglich endgradig schmerzhafte Nervendehnungstests ohne Einschränkung ( Slump und Upper Limb Tension Test [ULLT] ) bestanden. Dagegen bestehe be reits bei geringer Flexion ein schmerzbedingt eingeschränkter Straight Leg Raise (SLR) beidseits in starker Diskrepanz dazu. Die übrigen zum Teil oberflächlichen Druck schmerzhaftigkeiten bei bereits geringem Bewegungsumfang und Druck seien unverändert gewesen. Hinsichtlich beider Schultern würden schmerzhafte Provo kationstests bestehen, allerdings ohne sp ezifische Zuordnung, leicht verbesserter Daumen- Vertebra prominens -Abstand (DVPA). Insgesamt bestehe erneut ein dys funktionales Krankheitsverhalte n mit nunmehr 4/5 positiven Wad dell -Zeichen. Die Gehfähigkeit sei organisch n icht erklärbar deutlich verlang samt mit eher kleinschrittigem Gang und H inkmechanismus rechts bei insge samt symmetrischer Muskeltrophik der oberen und unteren Extremitäten. In ra diologischer Hinsicht bestünden eine resorbier te Diskushernie L4/5, im Wesent lichen vergleichbare degenerative Befunde im Bereiche der unteren Lendenwir belsäule sowie der unteren Halswirbelsäule, keine siche re Nervenwurzelkom pression oder enger Spi nalkanal (S. 3 obere Mitte ).

In objektiver Hinsicht habe eine vergleichbare Beweglichkeit im Bereich der Len denwirbelsäule wie auch der Halswirbelsäule (Schober und Finger-Boden-Abstand [FBA] und auch Drittelmethode) und e rneut fehlende und beidseits le diglich endgradig schmerzhafte Nervendehnungstests ohne Einschränkung ( Slump und Upper Limb Tension Test [ULLT] ) bestanden. Dagegen bestehe be reits bei geringer Flexion ein schmerzbedingt eingeschränkter Straight Leg Raise (SLR) beidseits in starker Diskrepanz dazu. Die übrigen zum Teil oberflächlichen Druck schmerzhaftigkeiten bei bereits geringem Bewegungsumfang und Druck seien unverändert gewesen. Hinsichtlich beider Schultern würden schmerzhafte Provo kationstests bestehen, allerdings ohne sp ezifische Zuordnung, leicht verbesserter Daumen- Vertebra prominens -Abstand (DVPA). Insgesamt bestehe erneut ein dys funktionales Krankheitsverhalte n mit nunmehr 4/5 positiven Wad dell -Zeichen. Die Gehfähigkeit sei organisch n icht erklärbar deutlich verlang samt mit eher kleinschrittigem Gang und H inkmechanismus rechts bei insge samt symmetrischer Muskeltrophik der oberen und unteren Extremitäten. In ra diologischer Hinsicht bestünden eine resorbier te Diskushernie L4/5, im Wesent lichen vergleichbare degenerative Befunde im Bereiche der unteren Lendenwir belsäule sowie der unteren Halswirbelsäule, keine siche re Nervenwurzelkom pression oder enger Spi nalkanal (S. 3 obere Mitte ). A ufgrund der überwiegend stehend-gehenden Tätigkeit sowie de r wiederholten Arbeiten in vorgeneigter Haltung, wie auch de s wiederholten Hantieren s von mit telschweren Gewichten, sei die Tätigkeit als Koch zwar weiterhin ganztags zumutbar, allerdings mit vermehrten Pausen von zwei Stunden, entsprechend einer Arbeit sfähigkeit von 75 % (S. 3 f. oben). Davon liege der Beschwerdeführer allerdings aktuell weit weg, da aktuell keine Arbeitstätigkeit ausgeübt werde. Trotzdem sei eine Ganztagestätigkeit als Koch mit zwei Stunden vermehrten Pau sen zumut bar, dies zumindest ab Untersuchungsdatum (S. 4 oben). Eine ange passte, wechselpositionierte Tätigkeit mit Hantieren von mittelschweren Lasten und Wechsel zwischen Gehen und Stehen sowie Sitzen und nur kurz dauernden Arbeiten in vorgeneigter Position und über Schu lterhöhe sei zumindest ab Unter suchungsdatum ganztags zumutbar (S. 4 Mitte).

A ufgrund der überwiegend stehend-gehenden Tätigkeit sowie de r wiederholten Arbeiten in vorgeneigter Haltung, wie auch de s wiederholten Hantieren s von mit telschweren Gewichten, sei die Tätigkeit als Koch zwar weiterhin ganztags zumutbar, allerdings mit vermehrten Pausen von zwei Stunden, entsprechend einer Arbeit sfähigkeit von 75 % (S. 3 f. oben). Davon liege der Beschwerdeführer allerdings aktuell weit weg, da aktuell keine Arbeitstätigkeit ausgeübt werde. Trotzdem sei eine Ganztagestätigkeit als Koch mit zwei Stunden vermehrten Pau sen zumut bar, dies zumindest ab Untersuchungsdatum (S. 4 oben). Eine ange passte, wechselpositionierte Tätigkeit mit Hantieren von mittelschweren Lasten und Wechsel zwischen Gehen und Stehen sowie Sitzen und nur kurz dauernden Arbeiten in vorgeneigter Position und über Schu lterhöhe sei zumindest ab Unter suchungsdatum ganztags zumutbar (S. 4 Mitte). 4.4.3 Dr. med. F.___ und Prof. Dr. med. G.___ führten im Bericht vom 9. Dezember 2015 (Urk. 19/48) aus, die Beschwerden seien unverän dert. Die Physiotherapie helfe zeitweise, aber nicht andauernd. Die Arbeitsfähig keit sei vom Hausarzt auf 20 % bestätigt. Mehr sei aus Sicht des Klägers 2 nicht möglich. Die aktuelle Verlaufskontrolle habe unveränderte Befunde ergeben. Trotz intensiver physiotherapeutischer Bemühungen hätten sich die Beschwerden nicht wesentlich verbessert. Der Kläger 2 arbeite gemäss eigenen Angaben zu 20 %. Aufgrund der morphologischen Befunde an der Wirbelsäule sei er als Koch zu 50 % arbeitsfähig.

4.4.3 Dr. med. F.___ und Prof. Dr. med. G.___ führten im Bericht vom 9. Dezember 2015 (Urk. 19/48) aus, die Beschwerden seien unverän dert. Die Physiotherapie helfe zeitweise, aber nicht andauernd. Die Arbeitsfähig keit sei vom Hausarzt auf 20 % bestätigt. Mehr sei aus Sicht des Klägers 2 nicht möglich. Die aktuelle Verlaufskontrolle habe unveränderte Befunde ergeben. Trotz intensiver physiotherapeutischer Bemühungen hätten sich die Beschwerden nicht wesentlich verbessert. Der Kläger 2 arbeite gemäss eigenen Angaben zu 20 %. Aufgrund der morphologischen Befunde an der Wirbelsäule sei er als Koch zu 50 % arbeitsfähig. 4.4.4 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 15. November 2016 (Urk. 19/61/3), unter wechselnder Schmerzmedikation sei keine wesentliche Bes serung eingetreten, die wiederholte infiltrative Schmerztherapie habe ebenfalls keine nachhaltige Amelioration des Beschwerdebildes gebracht. Die chronischen Beschwerden seien sehr wechselhaft und belastungsabhängig. Objektiv bestünden Wurzelirritationszeichen in Bezug auf den rechten Arm und das rechte Bein bei intakter Neurologie. Der Kläger 2 leide an ausgeprägten Spannungszuständen in der g anzen Wirbelsäule paravertebral und der dorsalen Schulter- und Gluteal muskulatur sowie an Bewegungsschmerzen beim Gehen und bei Kopfbewegun gen. In allen Wirbelsäulenabschnitten träten polysegmentale Dysfunktionen und in der linken Schulter immer wieder eine leichte Impingement -Symptomatik auf. Die regelmässige chiropraktische Therapie vermöge die Symptomatik etwas zu lindern und helfe mit, die Mobilität zu gewährleisten. Sie habe aber eher pallia tiven als heilenden Charakter. Längerfristig bestehe eine dauerhafte Arbeitsfähig keit für leichte Arbeiten von 50 %.

4.4.4 Dr. D.___, Chiropraktor, berichtete am 15. November 2016 (Urk. 19/61/3), unter wechselnder Schmerzmedikation sei keine wesentliche Bes serung eingetreten, die wiederholte infiltrative Schmerztherapie habe ebenfalls keine nachhaltige Amelioration des Beschwerdebildes gebracht. Die chronischen Beschwerden seien sehr wechselhaft und belastungsabhängig. Objektiv bestünden Wurzelirritationszeichen in Bezug auf den rechten Arm und das rechte Bein bei intakter Neurologie. Der Kläger 2 leide an ausgeprägten Spannungszuständen in der g anzen Wirbelsäule paravertebral und der dorsalen Schulter- und Gluteal muskulatur sowie an Bewegungsschmerzen beim Gehen und bei Kopfbewegun gen. In allen Wirbelsäulenabschnitten träten polysegmentale Dysfunktionen und in der linken Schulter immer wieder eine leichte Impingement -Symptomatik auf. Die regelmässige chiropraktische Therapie vermöge die Symptomatik etwas zu lindern und helfe mit, die Mobilität zu gewährleisten. Sie habe aber eher pallia tiven als heilenden Charakter. Längerfristig bestehe eine dauerhafte Arbeitsfähig keit für leichte Arbeiten von 50 %. 4. 5 Der Kläger 2 bezog unbestrittenermassen vom 2. Dezember 2012 bis 8. Dezember 2013 und vom 11. April 2015 bis 31. Dezember 2016, mithin insgesamt während 1'003 Tagen Krankent aggelder der Beklagten, und zwar gestützt auf folgende Arbeitsunfähigkeit: 100 % vom 2. Dezember 2012 bis 9. September 2013, 50 % vom 10. Septembe r bis 8. Dezember 2013 und 25 % vom 11. April 2015 bis 31. D ezember 2016 (Urk. 7 S. 6 oben).

4. 5 Der Kläger 2 bezog unbestrittenermassen vom 2. Dezember 2012 bis 8. Dezember 2013 und vom 11. April 2015 bis 31. Dezember 2016, mithin insgesamt während 1'003 Tagen Krankent aggelder der Beklagten, und zwar gestützt auf folgende Arbeitsunfähigkeit: 100 % vom 2. Dezember 2012 bis 9. September 2013, 50 % vom 10. Septembe r bis 8. Dezember 2013 und 25 % vom 11. April 2015 bis 31. D ezember 2016 (Urk. 7 S. 6 oben). 5.

5. 5.1 Die Kläger sind miteinander verwandt, wobei der arbeitgebende Kläger 1 der Sohn des arbeitnehmenden Klägers 2 ist (Urk. 19/1 S. 2). Es ist daher anzunehmen, dass der Sohn über den Gesundheitszustand und insbesondere die Arbeitsunfähigkeit des Vaters informiert war und daher grundsätzlich in der Lage war, Frage Num mer 5 des Antragsformulars zu beantworten. Dies wird von den Klägern auch nicht bestritten.

5.1 Die Kläger sind miteinander verwandt, wobei der arbeitgebende Kläger 1 der Sohn des arbeitnehmenden Klägers 2 ist (Urk. 19/1 S. 2). Es ist daher anzunehmen, dass der Sohn über den Gesundheitszustand und insbesondere die Arbeitsunfähigkeit des Vaters informiert war und daher grundsätzlich in der Lage war, Frage Num mer 5 des Antragsformulars zu beantworten. Dies wird von den Klägern auch nicht bestritten. 5.2 Aktenkundig ist, dass der Kläger 2 seit Jahren an einem chronischen lumbal und zervikal betonten Panvertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der unteren Halswirbelsäule und der unteren Lendenwirbelsäule leidet (vgl. E. 4.4.2), aufgrund dessen er in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum in seiner angestammten Tätigkeit als Koch arbeitsunfähig war, dafür vo n Dezember 2012 bis Dezember 2016 1'003 Krankentaggelder in unterschiedlicher Höhe bezog (E. 4.5) und sich deswegen erstmals am 5. April 2013 bei der Invalidenversiche rung zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 19/1). Im Oktober 2015 machte er gegenüber der Invalidenversicherung eine Verschlechterung seines Gesundheits zustandes geltend (Urk. 19/33), was er vor dem Sozialversicherungsgericht im August 2016 bekräftigte (Urk. 19/59/3-9) und unter anderem noch im Dezember 2016 mit dem Arztbericht von Dr. D.___ vom 15. November 2016 (E. 4. 4. 4 ) untermauerte. Das Sozialversicherungsgericht verneinte zwar mit Urteil vom 12. September 2017 einen Rentenanspruch des Klägers 2, unzutreffend ist indes sen die Behauptung der Kläger, das Gericht habe die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkannt (Urk. 28 S. 5 Ziff. 7). Zutreffend ist vielmehr, dass das Gericht die Frage, ob eine 50%ige oder 25%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Koch vorliege, offen liess und aufgrund der ärztlichen Berichte von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus ging (E. 4.4.1 ). Aus dem Gerichtsurteil vom 12. September 2017 können die Klä ger somit nichts zu ihren Gunsten ableiten.

5.2 Aktenkundig ist, dass der Kläger 2 seit Jahren an einem chronischen lumbal und zervikal betonten Panvertebralsyndrom bei degenerativen Veränderungen der unteren Halswirbelsäule und der unteren Lendenwirbelsäule leidet (vgl. E. 4.4.2), aufgrund dessen er in der Vergangenheit über einen längeren Zeitraum in seiner angestammten Tätigkeit als Koch arbeitsunfähig war, dafür vo n Dezember 2012 bis Dezember 2016 1'003 Krankentaggelder in unterschiedlicher Höhe bezog (E. 4.5) und sich deswegen erstmals am 5. April 2013 bei der Invalidenversiche rung zum Leistungsbezug anmeldete (Urk. 19/1). Im Oktober 2015 machte er gegenüber der Invalidenversicherung eine Verschlechterung seines Gesundheits zustandes geltend (Urk. 19/33), was er vor dem Sozialversicherungsgericht im August 2016 bekräftigte (Urk. 19/59/3-9) und unter anderem noch im Dezember 2016 mit dem Arztbericht von Dr. D.___ vom 15. November 2016 (E. 4. 4. 4 ) untermauerte. Das Sozialversicherungsgericht verneinte zwar mit Urteil vom 12. September 2017 einen Rentenanspruch des Klägers 2, unzutreffend ist indes sen die Behauptung der Kläger, das Gericht habe die Arbeitsunfähigkeit nicht anerkannt (Urk. 28 S. 5 Ziff. 7). Zutreffend ist vielmehr, dass das Gericht die Frage, ob eine 50%ige oder 25%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Koch vorliege, offen liess und aufgrund der ärztlichen Berichte von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus ging (E. 4.4.1 ). Aus dem Gerichtsurteil vom 12. September 2017 können die Klä ger somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.3 Angesichts der medizinischen Aktenlage erscheint es höchst zweifelhaft, dass der Kläger 2 seit Januar 2017 in seiner angestammten Tätigkeit als Koch vollständig arbeitsfähig gewesen sein soll (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 5). Noch anfangs Dezember 2016 reichte er dem Gericht zur Bekräftigung seines Antrags auf eine Invaliden rente den Arztbericht von Dr. D.___ nach (E. 4.4.4), worin der behandelnde Arzt im November 2016 prognostizierte, dass längerfristig eine 50%ige dauer hafte Arbeitsfähigkeit nur in leichten Arbeiten bestehe, worunter die Tätigkeit als Koch sicher nicht fällt. Er beschrieb einen stationären Zustand bei chronischen Beschwerden mit immer wieder akuten Schmerzen und Spannungszuständen. Dass diese nur wenige Wochen später vollständig verschwunden gewesen sein sollten, erscheint angesichts der seit Jahren geltend gemachten Leidensgeschichte nicht glaubhaft. Daran ändert auch nichts, dass die Arztkonsultationen zwischen Januar und Oktober 2017 nicht im Zusammenhang mit der vormaligen Arbeits unfähigkeit gestanden haben sollen und dem Kläger 2 in dieser Periode auch keine Physiotherapieverordnungen ausgestellt worden sind (vgl. Urk. 28 S. 7 unten und S. 10 oben).

5.3 Angesichts der medizinischen Aktenlage erscheint es höchst zweifelhaft, dass der Kläger 2 seit Januar 2017 in seiner angestammten Tätigkeit als Koch vollständig arbeitsfähig gewesen sein soll (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 5). Noch anfangs Dezember 2016 reichte er dem Gericht zur Bekräftigung seines Antrags auf eine Invaliden rente den Arztbericht von Dr. D.___ nach (E. 4.4.4), worin der behandelnde Arzt im November 2016 prognostizierte, dass längerfristig eine 50%ige dauer hafte Arbeitsfähigkeit nur in leichten Arbeiten bestehe, worunter die Tätigkeit als Koch sicher nicht fällt. Er beschrieb einen stationären Zustand bei chronischen Beschwerden mit immer wieder akuten Schmerzen und Spannungszuständen. Dass diese nur wenige Wochen später vollständig verschwunden gewesen sein sollten, erscheint angesichts der seit Jahren geltend gemachten Leidensgeschichte nicht glaubhaft. Daran ändert auch nichts, dass die Arztkonsultationen zwischen Januar und Oktober 2017 nicht im Zusammenhang mit der vormaligen Arbeits unfähigkeit gestanden haben sollen und dem Kläger 2 in dieser Periode auch keine Physiotherapieverordnungen ausgestellt worden sind (vgl. Urk. 28 S. 7 unten und S. 10 oben). Es ist denn auch davon auszugehen, dass der Kläger 2 seine Tätigkeit als Koch im Januar 2017 gar nicht mehr aufnahm, unterzeichnete er doch am 8. Januar 2017 eine Verzichtserklärung, wonach er sich mit der Aufhebung der Kollektiv-Krankenversicherung per 1. Januar 2017 aufgrund des Umstandes, dass der Betrieb der B.___ verkauft worden war, einverstanden erklärte und auf alle Rechte gegenüber der Beklagten verzichtete (Urk. 8/10). Gemäss Handelsregister-Auszug ( Intenet -Auszug ; Urk. 37 ) trat er auch per 10. Januar 2017 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter der B.___ aus (Urk. 37). Dass er von der B.___ weiterhin als Koch beschäftig t worden war und ein Einkommen erzielte, wurde von den Klägern zwar beha uptet, aber durch nichts belegt und erscheint angesichts des per 1. Januar 2017 ange zeigten Verkaufs des Betriebs unwahrscheinlich.

Es ist denn auch davon auszugehen, dass der Kläger 2 seine Tätigkeit als Koch im Januar 2017 gar nicht mehr aufnahm, unterzeichnete er doch am 8. Januar 2017 eine Verzichtserklärung, wonach er sich mit der Aufhebung der Kollektiv-Krankenversicherung per 1. Januar 2017 aufgrund des Umstandes, dass der Betrieb der B.___ verkauft worden war, einverstanden erklärte und auf alle Rechte gegenüber der Beklagten verzichtete (Urk. 8/10). Gemäss Handelsregister-Auszug ( Intenet -Auszug ; Urk. 37 ) trat er auch per 10. Januar 2017 (Tagebucheintrag) als Gesellschafter der B.___ aus (Urk. 37). Dass er von der B.___ weiterhin als Koch beschäftig t worden war und ein Einkommen erzielte, wurde von den Klägern zwar beha uptet, aber durch nichts belegt und erscheint angesichts des per 1. Januar 2017 ange zeigten Verkaufs des Betriebs unwahrscheinlich. Daran ändert der Umstand, dass die B.___ für den Kläger 2 im Jahr 2017 noch Arbeitgeberbeiträge abgerechnet hat, nichts, denn diese rechnete nur Beiträge von Januar bis März 2017 Beiträge ab, womit höchstens von einer Tätigkeit bis März 2017 auszugehen wäre. Angesichts der gegenüber der Aus gleichskasse deklarierten Lohnsumme von Fr. 10'800. in drei Monaten (vgl. Urk. 8/19 S. 3) und de s versicherten Jahresverdiensts von Fr. 60'320. (vgl. Urk. 8/9) ist damit keinesfalls von einer 100%igen Tätigkeit als Koch von Januar bis März 2017 auszugehen. Damit kann auch dahingestellt bleiben, für welche Tätigkeiten der Kläger 2 von der B.___ im Jahr 2017 nach der Betriebsaufgabe noch Einkommen erzielt hat.

Daran ändert der Umstand, dass die B.___ für den Kläger 2 im Jahr 2017 noch Arbeitgeberbeiträge abgerechnet hat, nichts, denn diese rechnete nur Beiträge von Januar bis März 2017 Beiträge ab, womit höchstens von einer Tätigkeit bis März 2017 auszugehen wäre. Angesichts der gegenüber der Aus gleichskasse deklarierten Lohnsumme von Fr. 10'800. in drei Monaten (vgl. Urk. 8/19 S. 3) und de s versicherten Jahresverdiensts von Fr. 60'320. (vgl. Urk. 8/9) ist damit keinesfalls von einer 100%igen Tätigkeit als Koch von Januar bis März 2017 auszugehen. Damit kann auch dahingestellt bleiben, für welche Tätigkeiten der Kläger 2 von der B.___ im Jahr 2017 nach der Betriebsaufgabe noch Einkommen erzielt hat. 5.4 Degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule stellen eine Krankheit dar. Dem musste sich der Kläger 2 bewusst sein, bezog er doch für deren Folgen Kranken taggelder der Beklagten (E. 4.5). Degenerative Veränderung en sind nicht reversi bel, nur deren Symptome können d urch geeignete Therapien stabilisiert, gelindert oder gar zum Verschwinden gebracht werden. Gemäss den Angaben des Klägers 2 sollen sich dessen Beschwerden, welche jahrelang weder durch Physiotherapie (E. 4.4.3) noch unter wechselnder Schmerzmedikation und wiederholter infiltra tiver Schmerztherapie eine nachhaltige Verbesserun g des Beschwerdebilds zeitig ten und welche im November 2016 noch derart gravierend waren, dass länger fristig von einer dauerhaften Arbeitsfähigkeit von nur 50 % für leichte Tätigkei ten ausgegangen werden musste (E. 4.4.4), Ende 2016 dahingehend verbessert haben, dass er sich wieder im Stande fühlte, einer 100%igen Tätigkeit als Koch nachzugehen. Allerdings konnte der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Mai 2017 nicht davon ausgehen, dass sich sein Gesundheitszustand stabil ver bess ert hatte, war doch die angebliche 100%ige Arbeitsfähigkeit als Koch entge gen seiner Behauptung nicht überwiegend wahrscheinlich erprobt. Nachdem es gemäss Anamnese in dem vom E.___ (E. 4.4.2) in Auftrag gegebenen neuropsy chiatrischen Teilgutachten (Urk. 19/41/11-19) bei Arbeitspensen zwischen 50 und 80 % schmerzbedingt immer wieder zu vollständigen Arbeitsunterbrüchen gekommen ist (S. 4), mithin die Beschwerden belastungsabhängig waren, musste er bei einer Erhöhung des Arbeitspensums als Koch gar auf 100 % damit rechnen, dass mit der zunehmenden körperlichen Belastung wieder Beschwerden auftreten und diese in Anbetracht seiner langjährigen Leidensgeschichte zu einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit führen könnten.

5.4 Degenerative Veränderungen an der Wirbelsäule stellen eine Krankheit dar. Dem musste sich der Kläger 2 bewusst sein, bezog er doch für deren Folgen Kranken taggelder der Beklagten (E. 4.5). Degenerative Veränderung en sind nicht reversi bel, nur deren Symptome können d urch geeignete Therapien stabilisiert, gelindert oder gar zum Verschwinden gebracht werden. Gemäss den Angaben des Klägers 2 sollen sich dessen Beschwerden, welche jahrelang weder durch Physiotherapie (E. 4.4.3) noch unter wechselnder Schmerzmedikation und wiederholter infiltra tiver Schmerztherapie eine nachhaltige Verbesserun g des Beschwerdebilds zeitig ten und welche im November 2016 noch derart gravierend waren, dass länger fristig von einer dauerhaften Arbeitsfähigkeit von nur 50 % für leichte Tätigkei ten ausgegangen werden musste (E. 4.4.4), Ende 2016 dahingehend verbessert haben, dass er sich wieder im Stande fühlte, einer 100%igen Tätigkeit als Koch nachzugehen. Allerdings konnte der Kläger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Mai 2017 nicht davon ausgehen, dass sich sein Gesundheitszustand stabil ver bess ert hatte, war doch die angebliche 100%ige Arbeitsfähigkeit als Koch entge gen seiner Behauptung nicht überwiegend wahrscheinlich erprobt. Nachdem es gemäss Anamnese in dem vom E.___ (E. 4.4.2) in Auftrag gegebenen neuropsy chiatrischen Teilgutachten (Urk. 19/41/11-19) bei Arbeitspensen zwischen 50 und 80 % schmerzbedingt immer wieder zu vollständigen Arbeitsunterbrüchen gekommen ist (S. 4), mithin die Beschwerden belastungsabhängig waren, musste er bei einer Erhöhung des Arbeitspensums als Koch gar auf 100 % damit rechnen, dass mit der zunehmenden körperlichen Belastung wieder Beschwerden auftreten und diese in Anbetracht seiner langjährigen Leidensgeschichte zu einer länger dauernden Arbeitsunfähigkeit führen könnten. 5.5 Wenn die Kläger unter diesen Umständen behaupte n, die Bejahung der Frage 5 im Versicherungsantrag (Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5) wäre wahrheitswidrig gewesen, weil der Kläger 2 im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vollständig arbeitsfähig gewesen sei (Urk. 28 S. 8 Ziff. 14), trifft dies nicht zu, selbst wenn sich der Kläger 2 zu diesem Zeitpunkt vollständig arbeitsfähig gefühlt haben mag. Es lag bei ihm im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach dem Dargelegten sehr wohl eine Krankheit vor, aufgrund derer er bis Ende April 2017 keiner 100%igen Tätigkeit als Koch mehr nachgehen konnte. Darüber wäre die Beklagte zu orientieren gewesen, damit diese die Möglichkeit gehabt hätte, nähere Abklärungen vorzu nehmen. Die Behauptung, die Beklagte habe es selber zu verantworten, dass sie von den Arbeitnehmenden des Kläger s 1 keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen liess (Urk. 28 S. 7 Ziff. 13) greift zu kurz, hatte diese gerade dadurch, dass Frage Nummer 5 im Versicherungsantrag verneint worden ist, keine Veranlassung, einen solchen vom Kläger 2 einzuverlangen, und wäre es im Übrigen laut Versi cherungsantrag am Kläger 1 gelegen, unter den gegebenen Umständen vom Klä ger 2 den Gesundheitsfragebogen ausfüllen zu lassen (vgl. Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5).

5.5 Wenn die Kläger unter diesen Umständen behaupte n, die Bejahung der Frage 5 im Versicherungsantrag (Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5) wäre wahrheitswidrig gewesen, weil der Kläger 2 im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vollständig arbeitsfähig gewesen sei (Urk. 28 S. 8 Ziff. 14), trifft dies nicht zu, selbst wenn sich der Kläger 2 zu diesem Zeitpunkt vollständig arbeitsfähig gefühlt haben mag. Es lag bei ihm im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach dem Dargelegten sehr wohl eine Krankheit vor, aufgrund derer er bis Ende April 2017 keiner 100%igen Tätigkeit als Koch mehr nachgehen konnte. Darüber wäre die Beklagte zu orientieren gewesen, damit diese die Möglichkeit gehabt hätte, nähere Abklärungen vorzu nehmen. Die Behauptung, die Beklagte habe es selber zu verantworten, dass sie von den Arbeitnehmenden des Kläger s 1 keinen Gesundheitsfragebogen ausfüllen liess (Urk. 28 S. 7 Ziff. 13) greift zu kurz, hatte diese gerade dadurch, dass Frage Nummer 5 im Versicherungsantrag verneint worden ist, keine Veranlassung, einen solchen vom Kläger 2 einzuverlangen, und wäre es im Übrigen laut Versi cherungsantrag am Kläger 1 gelegen, unter den gegebenen Umständen vom Klä ger 2 den Gesundheitsfragebogen ausfüllen zu lassen (vgl. Urk. 8/1 S. 3 Ziff. 5). 5.6 Die seitens der Kläger erhobenen Einwände, wonach die Einholung von weiteren Auskünften bei den behandelnden Ärzten unzulässig und rechtsmissbräuchlich gewesen sein soll (Urk. 28 S. 10 Mitte), entbehren jeglicher Grundlage. Am 30. November 2017 ermächtigte der Kläger 1 die Beklagte, die notwendigen Abklärungen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden vorzuneh men und entband Medizinalpersonen und deren Hilfspersonen von ihrer Schwei gepflicht (Urk. 8/7/2). Gestützt auf diese Erklärung durfte die Beklagte zur Abklärung des geltend gemachten Taggeldanspruchs Auskünfte bei den behan delnden Ärzten einholen unabhängig davon, ob diese Auskünfte geeignet sind, den Taggeldanspruch zu begründen oder nicht. Im Übrigen stützten sich die Klä ger selber auf den Arztbericht von Dr. C.___ vom 7. Juni 2019 (E. 4. 2. 3 ; vgl. Urk. 28 S. 10 oben).

5.6 Die seitens der Kläger erhobenen Einwände, wonach die Einholung von weiteren Auskünften bei den behandelnden Ärzten unzulässig und rechtsmissbräuchlich gewesen sein soll (Urk. 28 S. 10 Mitte), entbehren jeglicher Grundlage. Am 30. November 2017 ermächtigte der Kläger 1 die Beklagte, die notwendigen Abklärungen im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schaden vorzuneh men und entband Medizinalpersonen und deren Hilfspersonen von ihrer Schwei gepflicht (Urk. 8/7/2). Gestützt auf diese Erklärung durfte die Beklagte zur Abklärung des geltend gemachten Taggeldanspruchs Auskünfte bei den behan delnden Ärzten einholen unabhängig davon, ob diese Auskünfte geeignet sind, den Taggeldanspruch zu begründen oder nicht. Im Übrigen stützten sich die Klä ger selber auf den Arztbericht von Dr. C.___ vom 7. Juni 2019 (E. 4. 2. 3 ; vgl. Urk. 28 S. 10 oben). 5.7 Insoweit di e Kläger vorbrachten, die von der Beklagten gestellte Frage sei zu rudimentär und zu wenig detailliert gestellt worden (Urk. 28 S. 14 oben), darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei weit gefassten, einen grossen Beurteilungsspielraum öffnenden Fragen eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 101 II 344). Die Frage nach einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit oder einer Krankheit, die eine längerdau ernde Arbeitsunfähigkeit auslösen könnte, liess den Klägern indessen keinen grossen Beurteilungsspielraum offen. Wie bereits oben dargelegt, leidet der Kläger 2 seit langem an einer Krankheit, die zu einer langandauernden Arbeitsunfähig keit führte und einen langjährigen Krankentaggeldbezug auslöste. Er ging vor der Arbeitsaufnahme beim Kläger 1 überwiegend wahrscheinlich auch faktisch keiner 100%igen Tätigkeit als Koch nach. Angesichts der seit Jahren bestehenden belas tungsabhängigen Beschwerden musste er sogar damit rechnen, dass die Wieder aufnahme einer Tätigkeit als Koch in einem Vollzeitpensum erneut zu einer län gerdauernden Ar beitsunfähigkeit führen könnte. Demgemäss hätte Frage Num mer 5 bejaht werden müssen.

5.7 Insoweit di e Kläger vorbrachten, die von der Beklagten gestellte Frage sei zu rudimentär und zu wenig detailliert gestellt worden (Urk. 28 S. 14 oben), darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei weit gefassten, einen grossen Beurteilungsspielraum öffnenden Fragen eine Verletzung der Anzeigepflicht nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 101 II 344). Die Frage nach einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit oder einer Krankheit, die eine längerdau ernde Arbeitsunfähigkeit auslösen könnte, liess den Klägern indessen keinen grossen Beurteilungsspielraum offen. Wie bereits oben dargelegt, leidet der Kläger 2 seit langem an einer Krankheit, die zu einer langandauernden Arbeitsunfähig keit führte und einen langjährigen Krankentaggeldbezug auslöste. Er ging vor der Arbeitsaufnahme beim Kläger 1 überwiegend wahrscheinlich auch faktisch keiner 100%igen Tätigkeit als Koch nach. Angesichts der seit Jahren bestehenden belas tungsabhängigen Beschwerden musste er sogar damit rechnen, dass die Wieder aufnahme einer Tätigkeit als Koch in einem Vollzeitpensum erneut zu einer län gerdauernden Ar beitsunfähigkeit führen könnte. Demgemäss hätte Frage Num mer 5 bejaht werden müssen. 5.8 Zusammenfassend hat der Kläger 1 gegenüber der Beklagten eine Gefahrstatsache verschwiegen und damit die Anzeigepflicht verletzt.

5.8 Zusammenfassend hat der Kläger 1 gegenüber der Beklagten eine Gefahrstatsache verschwiegen und damit die Anzeigepflicht verletzt. 6.

6. 6.1 Bei der Kündigungsfrist nach Art. 6 Abs. 2 VVG handelt es sich um eine Verwir kungsfrist, deren Einhaltung der Versicherer zu beweisen hat (BGE 118 II 333 E. 3). Sie beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von den Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 130 V 9 E. 2.1; 119 V 283 E. ‌ 5a). Der Versicherer muss vollständig über alle Punkte orientiert sein, welche die Verletzung der Anzeigepflicht betreffen, d.h. er muss darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis erlangt haben (BGE 118 II 333 E. 3a).

6.1 Bei der Kündigungsfrist nach Art. 6 Abs. 2 VVG handelt es sich um eine Verwir kungsfrist, deren Einhaltung der Versicherer zu beweisen hat (BGE 118 II 333 E. 3). Sie beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von den Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 130 V 9 E. 2.1; 119 V 283 E. ‌ 5a). Der Versicherer muss vollständig über alle Punkte orientiert sein, welche die Verletzung der Anzeigepflicht betreffen, d.h. er muss darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis erlangt haben (BGE 118 II 333 E. 3a). 6.2 Der Kläger 1 meldete der Beklagten am 30. November 2017 die Arbeitsunfähig keit des Klägers 2 (Urk. 8/7/3). Dem ersten Arztzeugnis von Dr. C.___ vom 27. Januar 2018 (E. 4.2.1) kann entnommen werden, dass der Beklagte 2 seit November 2012 wegen desselben Leidens bei ihm in ärztlicher Behandlung steht und vom 5. November 2012 bis 29. November 2016 eine Ar beitsunfähigkeit bestanden hat. Darauf hin traf die Beklagte weitere Abklärungen im Zuge derer ihr am 15. Mai 2018 die Akten der Invalidenversicherung zugestellt wurden (Urk. 8/13). Damit begann die vierwöchige Kündigungsfrist am 15. Mai 2018 zu laufen. Mit der Kündigung des Versicherungsvertrags vom 18. April 2018 (Urk. 8/22) wurde die Frist eingehalten.

6.2 Der Kläger 1 meldete der Beklagten am 30. November 2017 die Arbeitsunfähig keit des Klägers 2 (Urk. 8/7/3). Dem ersten Arztzeugnis von Dr. C.___ vom 27. Januar 2018 (E. 4.2.1) kann entnommen werden, dass der Beklagte 2 seit November 2012 wegen desselben Leidens bei ihm in ärztlicher Behandlung steht und vom 5. November 2012 bis 29. November 2016 eine Ar beitsunfähigkeit bestanden hat. Darauf hin traf die Beklagte weitere Abklärungen im Zuge derer ihr am 15. Mai 2018 die Akten der Invalidenversicherung zugestellt wurden (Urk. 8/13). Damit begann die vierwöchige Kündigungsfrist am 15. Mai 2018 zu laufen. Mit der Kündigung des Versicherungsvertrags vom 18. April 2018 (Urk. 8/22) wurde die Frist eingehalten. 7.

7. 7.1 Umfasst der Vertrag mehrere Gegenstände oder Personen und ist die Anzeige pflicht nur bezüglich eines Teiles dieser Gegenstände oder Personen verletzt, so bleibt die Versicherung für den übrigen Teil wirksam, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Versicherer diesen Teil allein zu den nämlichen Bedingungen versichert hätte (Art. 7 VVG).

7.1 Umfasst der Vertrag mehrere Gegenstände oder Personen und ist die Anzeige pflicht nur bezüglich eines Teiles dieser Gegenstände oder Personen verletzt, so bleibt die Versicherung für den übrigen Teil wirksam, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Versicherer diesen Teil allein zu den nämlichen Bedingungen versichert hätte (Art. 7 VVG). 7.2 Mit dem Kollektiv kranken versicherungsvertrag wurden mehrere Personen versi chert und die Verletzung der Anzeigepflicht betrifft nur einen Arbeitnehmer. Da die Anzeigepflichtverletzung nicht durch die versicherte Person, sondern durch den Versicherungsnehmer verletzt wurde, durfte die Beklagte den Versicherungs vertrag als Gesamtes kündigen.

7.2 Mit dem Kollektiv kranken versicherungsvertrag wurden mehrere Personen versi chert und die Verletzung der Anzeigepflicht betrifft nur einen Arbeitnehmer. Da die Anzeigepflichtverletzung nicht durch die versicherte Person, sondern durch den Versicherungsnehmer verletzt wurde, durfte die Beklagte den Versicherungs vertrag als Gesamtes kündigen. 8. Nach dem Dargele gten sind die Klagen abzuweisen, womit die im Eventualantrag gestellte Widerklage gegenstandslos ist.

8. Nach dem Dargele gten sind die Klagen abzuweisen, womit die im Eventualantrag gestellte Widerklage gegenstandslos ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Klage n werden abgewiesen, und die Widerklage wird als gegenstandslos abge schrieben.

1. Die Klage n werden abgewiesen, und die Widerklage wird als gegenstandslos abge schrieben. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner unter Beilage einer Kopie von Urk. 35

Rechtsanwalt Dr. Peter Steiner unter Beilage einer Kopie von Urk. 35 - Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher