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Das üble Spiel mit dem Konkurrenzverbot – was ist zulässig?
Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag gibt regelmässig zu Streitigkeiten Anlass und die Frage, ob ein vereinbartes Konkurrenzverbot gültig ist, beschäftigt die nationalen Gerichte immer wieder. Klassische Fälle sind hier diejenigen, in welchen sich ein Arbeitnehmer oder Partner in einer kleinen, spezialisierten Firma, selbständig macht und anschliessend mit seinem Know-how direkt die frühere Arbeitgeberin konkurrenziert. Es gibt aber einige Kriterien zu beachten, wann ein Konkurrenzverbot wirklich Gültigkeit hat, oder wann Vorsicht geboten ist!
Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – Gesetzliche Regelung
Die gesetzliche Regelung des Konkurrenzverbotes im Arbeitsvertrag findet sich in den Art. 340-340c OR.
Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – Sinn, Idee und Motiv
Arbeitgeber und Arbeitnehmer können in den Arbeitsvertrag ein Konkurrenzverbot aufnehmen. Zweck eines solchen Konkurrenzverbots ist es aus Sicht des Arbeitgebers, sich vor unliebsamer Konkurrenz zu schützen, dies insbesondere dann, wenn ein Mitarbeiter nach dem Verlassen des Unternehmens Betriebsgeheimnisse, Kenntnisse über Kunden oder ganze Kundenstämme etc. entweder bei einem neuen Arbeitgeber, als selbstständig Erwerbender oder als Inhaber einer massgeblichen Beteiligung gewinnbringend verwenden könnte.
Ein Konkurrenzverbot kann einerseits – das ist üblich – die Leistung einer Konventionalstrafe nebst Schadenersatz vorsehen, andererseits aber auch das durchsetzbare Verbot der Tätigkeit (so genannte Realerfüllung). Dieses ist gerichtlich aber recht schwierig durchzusetzen.
Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – Grundsätzliche Regelungen
Damit ein Konkurrenzverbot gültig ist, müssen vorab einmal die folgenden Voraussetzungen gegeben sein:
– Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – nur gültig, wenn schriftlich vereinbartEin Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag ist nur dann gültig, wenn es schriftlich vereinbart worden ist. Ein mündliches Konkurrenzverbot ist niemals durchsetzbar.
– Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – nur gültig, wenn unmissverständlich formuliertEin Konkurrenzverbot muss unmissverständlich formuliert sein und klar definieren, welche Handlungsweisen des (im Moment) Arbeitnehmenden unter das Konkurrenzverbot fallen. Es genügt also nicht, in den Arbeitsvertrag Klauseln wie «Es gilt ein Konkurrenzverbot» oder ähnliche, allgemein formulierte Phrasen aufzunehmen. Auch genügt ein Verweis auf irgendwelche Reglemente nicht, um ein Konkurrenzverbot gültig zu vereinbaren. Der Arbeitnehmer muss in dem Moment, in dem er den Arbeitsvertrag unterschreibt, wissen, auf welche Bedingungen er sich einlässt.
– Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – nur gültig, wenn räumlich beschränktEin Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag muss eine beschränkte räumliche Wirkung haben, geografisch abgegrenzt werden können. Hinsichtlich der geographischen Abgrenzung dürften Konkurrenzverbote nach heutiger Lehre dann zulässig sein, wenn sie sich auf den Raum beschränken, den der Arbeitgeber mit einer gewissen Intensität bewirtschaftet, in dem er schwergewichtig tätig ist. Dies kann sich bei grösseren Unternehmen durchaus einmal auf die ganze Schweiz erstrecken, jedoch ist immer auf die konkreten Umstände abzustellen.
– Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – nur gültig, wenn zeitlich beschränktEin Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag muss auch von der Dauer her beschränkt sein. Zwar nennt das Gesetz eine Höchstdauer von drei Jahren, jedoch ist diese oft nicht zulässig, da ein Konkurrenzverbot nicht ein eigentliches Berufsverbot bewirken darf. In der Praxis geht man davon aus, dass eine Dauer von ca. 6 Monaten meistens zulässig ist.
– Ausnahme – Karenzentschädigung
Eine Ausnahme von der Höchstdauer von 3 Jahren ist übrigens dann zulässig, wenn der Arbeitgeber entsprechende Gegenleistungen erbringt und dies in der Konkurrenzverbotsklausel auch klar deklariert ist. Man spricht in diesem Fall von einer Karenzentschädigung während der Verbotsdauer. Auch die Ausrichtung einer Karenzentschädigung während des Arbeitsverhältnisses ist möglich (diese schlägt sich dann in einem höheren Lohn nieder), jedoch muss diese im Arbeitsvertrag dann auch als Karenzentschädigung ausgewiesen werden.
– Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – Spezielle Regelungen für spezielle Arbeitsverträge
Es muss beachtet werden, dass für Lehrlinge keine Konkurrenzverbote zulässig sind. Zudem gelten auch bei Temporärangestellten Einschränkungen, so sind Konkurrenzverbote unzulässig, die es dem Arbeitnehmer verunmöglichen, nach Ablauf des Temporäreinsatzes in die Firma, in welcher der Arbeiter eingesetzt war, überzutreten.
– Gültiges Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag – nur dann kann es auch durchgesetzt werden
Oben wurde gezeigt, welche Voraussetzungen von der Formulierung her gegeben sein müssen, damit ein Konkurrenzverbot überhaupt Geltung erlangen kann. Es gibt aber darüber hinaus noch wichtige Voraussetzungen, die zusätzlich erfüllt sein müssen, damit ein Konkurrenzverbot überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Diese Voraussetzungen können allerdings beim Abschluss des Arbeitsvertrages noch gar nicht oder nur sehr oberflächlich beurteilt werden.
– Einblick in wesentliche Geheimnisse als Voraussetzung für die Durchsetzung eines Konkurrenzverbotes im Arbeitsvertrag
Damit ein Konkurrenzverbot überhaupt gültig und verbindlich ist, ist es Voraussetzung, dass der betroffene Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis des Unternehmens oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse hatte.
Der Begriff des Einblicks ist nicht so weit auszulegen, wie man vielleicht zum Vornherein vermuten könnte. So ist die blosse Kenntnisnahme von Kundenlisten oder Kundennamen alleine noch nicht genügend, um «Einsicht» anzunehmen. Nötig ist, dass der Arbeitnehmer vertieften persönlichen Kontakt mit den Kunden gepflegt hat, sie «kennengelernt» hat mit Bedürfnissen, Eigenschaften etc.
– Konkurrenzierung als Voraussetzung für die Durchsetzung eines Konkurrenzverbotes im Arbeitsvertrag
Ein Konkurrenzverbot ist nur dann relevant, wenn der Arbeitnehmer nach seinem Weggang aus dem Unternehmen tatsächlich konkurrenzierend tätig ist.
Nach der Rechtsprechung sind Kriterien für eine konkurrenzierende Tätigkeit (wobei immer der Einzelfall angeschaut werden muss) etwa:
- Gleichartigkeit des Angebots (wobei natürlich auch das Anbieten von Substitutionsprodukten Gleichartigkeit darstellt)
- Vergleichbarer Kundenkreis
- ähnliche Qualität
- vergleichbare Preise
- vergleichbare Werbemassnahmen.
Werden Kunden abgeworben, ist dies natürlich klar als Konkurrenzierung anzusehen. Anders liegt der Fall, wenn bereits in seiner Tätigkeit für das Unternehmen die Person des Arbeitnehmenden für die Kunden zentral war und diese dem Arbeitnehmer quasi freiwillig folgen, wie dies insbesondere bei Anwälten, Instrumentallehrern, Trainern etc. oft der Fall ist. Hier sind einem Konkurrenzverbot enge Grenzen gesetzt, da diese Berufsgruppen zu den «freien Berufen» gehört.
Mögliche erhebliche Schädigung als Voraussetzung für die Durchsetzung eines Konkurrenzverbotes im ArbeitsvertragEin Konkurrenzverbot kann nur dann durchgesetzt werden, wenn die Konkurrenzierung durch den Arbeitnehmer zumindest möglicherweise den Arbeitgeber schädigt, also überhaupt ins Gewicht fällt, indem der Arbeitgeber z.B. Provisionen verliert oder dergleichen. Es handelt sich hier um ein Kriterium der Verhältnismässigkeit, denn ein Konkurrenzverbot darf in seiner wirtschaftlichen Auswirkung für den Arbeitnehmer nicht einem Berufsverbot gleichkommen.
Vom Arbeitnehmer zu vertretendes Verlassen des Unternehmens als Voraussetzung für die Durchsetzung eines Konkurrenzverbotes im Arbeitsvertrag
Ein Konkurrenzverbot ist nur dann durchsetzbar, wenn der Arbeitnehmer das Unternehmen aus eigenen Stücken verlässt oder wenn sein Weggang durch ihn selber zumindest zu vertreten ist. Mit anderen Worten ist ein Konkurrenzverbot dann nicht durchsetzbar, wenn:
- der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne begründeten Anlass kündigt,
- der Arbeitnehmer aus Gründen kündigt, die klar der Arbeitgeber zu vertreten hat. Man kann hier etwa an Mobbing seitens der Vorgesetzten, nicht konkurrenzfähige Entlöhnung , schlechtes Betriebsklima, oder Lohnkürzung etc. denken.
Was passiert, wenn das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag zu weit geht und ungültig ist?
In der Regel ist ein Konkurrenzverbot im Streitfall nicht völlig ungültig, wird aber vom Richter auf das erlaubte Mass reduziert. Das Gleiche gilt auch für Schadenersatz und Konventionalstrafe.
Unsere Empfehlung:
Falls Sie bei Ihrer aktuellen Anstellung bereits ein vertragliches Konkurrenzverbot besitzen, lassen Sie dieses von einem in Arbeitsrecht spezialisierten Juristen auf Gültigkeit überprüfen. Bei Kündigung durch den Arbeitgeber, ohne speziellen Anlass, müssen Sie sich keine Sorgen machen, da die Arbeitgeber-Kündigung zum Dahinfallen des Konkurrenzverbots führt.
Gemäss OR Art. 340c Abs. 2 fällt ein Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus begründetem, vom Arbeitgeber zu vertretendem Anlass auflöst:
Begründeter Anlass
Jede Vertragsverletzung, die vom Salär her mehr als nur geringfügig bezeichnet werden muss
Jeder Grund, der bei vernünftiger Betrachtung Anlass zu einer Kündigung bieten kann (eine Vertragsverletzung muss nicht vorliegen)
Fälle von begründetem Anlass
- Schlechte Arbeitsbedingungen
- Unwürdige Behandlung
- Nichteinhaltung von Versprechen
- Mobbing / Bossing
Schwere des begründeten Anlasses
Anwendung des gleichen Massstabs wie bei einer Arbeitgeberkündigung.
Kausalität
Wichtig ist jedoch, dass Sie in Ihrer schriftlichen Kündigung über die Missstände informieren und nicht aus persönlichen Gründen das Arbeitsverhältnis auflösen möchten. Auch sollten bei Problemstellungen persönliche Gespräche mit dem Vorgesetzen bereits besprochen werden und Zeit eingeräumt werden, um Verbesserungen einleiten zu können. Wird wiederholt die Fürsorgepflicht verletzt, oder sind zeitnah keine Verbesserungen erkennbar, können Sie davon ausgehen, dass bei einer Arbeitnehmer-Kündigung das Konkurrenzverbot dahinfällt.
Unseren Kunden empfehlen wir, dass Konkurrenzverbote nur wirklich in sehr sensitiven Bereichen angewendet werden, wo ein potenzieller Schaden in die Millionenhöhe gehen kann. Dies kann zum Beispiel im technologischen Bereich oder in der Pharmabranche sein. In diesen Sektoren werden jedoch auch austretenden Mitarbeitenden Abgangsentschädigungen bezahlt, um allfällige Lohneinbussen durch die beruflichen Einschränkungen kompensieren zu können. Das bekannteste Beispiel war die Entschädigung von Daniel Vasella, Novartis-Präsident, welcher über 6 Jahre total ca. CHF 72 Millionen erhalten hat.
Wir sind der Meinung, dass Arbeitnehmende nicht durch ein Konkurrenzverbot daran gehindert werden sollten, sich beruflich entwickeln zu können, auch wenn dies bei einem Konkurrenzbetrieb sein sollte. Ein Konkurrenzverbot kann zur Folge haben, dass Mitarbeitende das Unternehmen nicht verlassen, obwohl eine innerliche Kündigung bereits stattgefunden hat – dies ist absolut kontraproduktiv und schadet dem Arbeitgeber mehr, als die Chance zu ermöglichen, sich frei auf dem Arbeitsmarkt bewerben zu dürfen. Auch besteht so die Chance, dass ein qualifizierter Mitarbeiter sich zu einem späteren Zeitpunkt entscheidet, zurück zum alten Arbeitgeber zu wechseln, wenn dieser ihn in der Vergangenheit bei seiner Entwicklung positiv unterstützt hat. Wichtig ist aus unserer Sicht, dass die Reputation eines Unternehmens sich nicht negativ entwickelt, durch solche “dubiosen“ Vertragsklauseln, da dies auch ein Teil von “Employer Branding“ ist. Wer möchte den schon einen Knebelvertrag freiwillig eingehen?