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2014 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 196

2014 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 196 34 Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz - Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört zur Sektorentätigkeit. - Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf ge- richtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden kann. Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. August 2014 in Sachen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2014.219). Sachverhalt Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die

34 Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz - Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört zur Sektorentätigkeit. - Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf ge- richtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden kann. Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. August 2014 in Sachen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2014.219). Sachverhalt Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die

34 Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört zur Sektorentätigkeit. Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf ge- richtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden kann. Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. August 2014 in Sachen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2014.219). Sachverhalt Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die 2014 Submissionen 197

2014 Submissionen 197 Beschwerdeführerin als ausländische Anbieterin überhaupt befugt ist, den Zuschlag anzufechten. Aus den Erwägungen 4. 4.1. Die Vergabestelle bringt zunächst vor, die Beschaffung sei nicht dem Staatsvertragsbereich unterstellt, weshalb die Beschwerdeführe- rin gar nicht befugt sei, den Zuschlag anzufechten. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB unterstehen dem Staatsvertrags- bereich Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, jeweils in den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation für Aufträge, die sie zur Durchführung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in diesen Bereichen vergeben. Dieser Bestimmung entspricht § 30 Abs. 1 SubmD. Dass es sich bei der Vergabestelle als Kernkraftwerk in der Schweiz um ein solches Sektorenunternehmen (Elektrizität) handelt, ist zu Recht nicht umstritten (vgl. Anhang I Annex 3 Ziff. II GPA; Art. 3 Abs. 2 lit. f/ii sowie Anhang IV B-Schweiz lit. b des Abkommens zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be- schaffungswesens vom 21. Juni 1999 [BilatAbk; SR 0.172.052.68]). Dem Staatsvertragsrecht sind Sektorenauftraggeber unterstellt, soweit sie einen öffentlichen Auftrag im Zusammenhang mit einer Sektorentätigkeit vergeben (vgl. Anhang I Annex 3 Note 1 GPA; Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang VIII lit. a BilatAbk; M ARTIN B EYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 466, 471 ff.; P ETER G ALLI /A NDRÉ M OSER /E LISABETH L ANG / M ARC S TEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 168). Dabei ist der jeweili- gen Sektorentätigkeit alles zuzurechnen, was für die rechtskonforme, fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der Kerntätigkeiten (z.B. Herstellung von Elektrizität) direkt oder indirekt (einschliesslich:

Beschwerdeführerin als ausländische Anbieterin überhaupt befugt ist, den Zuschlag anzufechten. Aus den Erwägungen 4. 4.1. Die Vergabestelle bringt zunächst vor, die Beschaffung sei nicht dem Staatsvertragsbereich unterstellt, weshalb die Beschwerdeführe- rin gar nicht befugt sei, den Zuschlag anzufechten. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB unterstehen dem Staatsvertrags- bereich Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, jeweils in den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation für Aufträge, die sie zur Durchführung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in diesen Bereichen vergeben. Dieser Bestimmung entspricht § 30 Abs. 1 SubmD. Dass es sich bei der Vergabestelle als Kernkraftwerk in der Schweiz um ein solches Sektorenunternehmen (Elektrizität) handelt, ist zu Recht nicht umstritten (vgl. Anhang I Annex 3 Ziff. II GPA; Art. 3 Abs. 2 lit. f/ii sowie Anhang IV B-Schweiz lit. b des Abkommens zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be- schaffungswesens vom 21. Juni 1999 [BilatAbk; SR 0.172.052.68]). Dem Staatsvertragsrecht sind Sektorenauftraggeber unterstellt, soweit sie einen öffentlichen Auftrag im Zusammenhang mit einer Sektorentätigkeit vergeben (vgl. Anhang I Annex 3 Note 1 GPA; Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang VIII lit. a BilatAbk; M ARTIN B EYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 466, 471 ff.; P ETER G ALLI /A NDRÉ M OSER /E LISABETH L ANG / M ARC S TEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 168). Dabei ist der jeweili- gen Sektorentätigkeit alles zuzurechnen, was für die rechtskonforme, fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der Kerntätigkeiten (z.B. Herstellung von Elektrizität) direkt oder indirekt (einschliesslich:

Beschwerdeführerin als ausländische Anbieterin überhaupt befugt ist, den Zuschlag anzufechten. Aus den Erwägungen 4. 4.1. Die Vergabestelle bringt zunächst vor, die Beschaffung sei nicht dem Staatsvertragsbereich unterstellt, weshalb die Beschwerdeführe- rin gar nicht befugt sei, den Zuschlag anzufechten. Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB unterstehen dem Staatsvertrags- bereich Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, jeweils in den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Telekommunikation für Aufträge, die sie zur Durchführung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in diesen Bereichen vergeben. Dieser Bestimmung entspricht § 30 Abs. 1 SubmD. Dass es sich bei der Vergabestelle als Kernkraftwerk in der Schweiz um ein solches Sektorenunternehmen (Elektrizität) handelt, ist zu Recht nicht umstritten (vgl. Anhang I Annex 3 Ziff. II GPA; Art. 3 Abs. 2 lit. f/ii sowie Anhang IV B-Schweiz lit. b des Abkommens zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be- schaffungswesens vom 21. Juni 1999 [BilatAbk; SR 0.172.052.68]). Dem Staatsvertragsrecht sind Sektorenauftraggeber unterstellt, soweit sie einen öffentlichen Auftrag im Zusammenhang mit einer Sektorentätigkeit vergeben (vgl. Anhang I Annex 3 Note 1 GPA; Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang VIII lit. a BilatAbk; M ARTIN B EYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 466, 471 ff.; P ETER G ALLI /A NDRÉ M OSER /E LISABETH L ANG M ARC S TEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 168). Dabei ist der jeweili- gen Sektorentätigkeit alles zuzurechnen, was für die rechtskonforme, fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der Kerntätigkeiten (z.B. Herstellung von Elektrizität) direkt oder indirekt (einschliesslich: 2014 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 198

2014 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 198 infrastrukturell) notwendig ist. Darüber hinaus ist auch all jenes zur Sektorentätigkeit zu zählen, was nicht in diesem Sinne erforderlich, aber für die Verfolgung der Kerntätigkeit nützlich ist oder aus sonstigen Gründen (gegebenenfalls aus freier Wahl und Entschei- dung) vom Sektorenauftraggeber zwecks Unterstützung, Beför- derung oder Verbesserung der Sektorentätigkeit unternommen wird (ob die Ziele tatsächlich erreicht werden, spielt dabei keine Rolle) (B EYELER, a.a.O., Rz. 481 mit Hinweisen; G ALLI /M OSER / L ANG / S TEINER, a.a.O., Rz. 155). Die vorliegende Beschaffung von Ganz- körperkontaminationsmonitoren gehört vor diesem Hintergrund ohne Weiteres zur Sektorentätigkeit. Für die Verfolgung der Kerntätigkeit sind sie notwendig bzw. sie dienen dieser unmittelbar, da sie die öffentliche Sicherheit und den Schutz der Personen, die im Kon- trollbereich des Kernkraftwerks arbeiten, gewährleisten. Wenn in der Literatur beispielsweise selbst der Betrieb einer Kindertagesstätte, bei der die betreuten Kinder zur Hauptsache jene von Mitarbeitenden sind, zur Sektorentätigkeit gezählt werden - oder der Betrieb eines Restaurants, das primär für die im Rahmen der Sektorentätigkeit be- schäftigten Mitarbeiter durch den Sektoren-Auftraggeber bereitge- stellt oder betrieben wird (B EYELER, a.a.O., Rz. 481; G ALLI /M OSER / L ANG /S TEINER, a.a.O., Rz. 155), muss dies für die zur Beurteilung stehende Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk erst recht gelten. Die vorliegende Beschaffung untersteht daher dem Staatsvertragsbereich. Davon ging die Vergabestelle im Übrigen auch selber aus, führte sie für die Beschaffung doch ausdrücklich ein offenes Verfahren nach GATT/WTO-Abkommen bzw. Staatsvertrag durch. Auch wurde das Absageschreiben vom 23. Juni 2014 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Es mutet eigenartig und widersprüchlich an, wenn die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nun plötzlich die Ansicht ver- tritt, der Auftrag unterstehe gar nicht dem Staatsvertragsbereich und könne von der Beschwerdeführerin nicht angefochten werden. Zu keinem andern Ergebnis führte im Übrigen, wenn die vorlie- gende Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich (was - wie dar- gelegt - jedoch nicht der Fall ist) unterstände: Die Beschwerdeführe- rin wäre insofern zwar kein privilegierter ausländischer Bieter, d.h. infrastrukturell) notwendig ist. Darüber hinaus ist auch all jenes zur Sektorentätigkeit zu zählen, was nicht in diesem Sinne erforderlich, aber für die Verfolgung der Kerntätigkeit nützlich ist oder aus sonstigen Gründen (gegebenenfalls aus freier Wahl und Entschei- dung) vom Sektorenauftraggeber zwecks Unterstützung, Beför- derung oder Verbesserung der Sektorentätigkeit unternommen wird (ob die Ziele tatsächlich erreicht werden, spielt dabei keine Rolle) (B EYELER, a.a.O., Rz. 481 mit Hinweisen; G ALLI /M OSER / L ANG / S TEINER, a.a.O., Rz. 155). Die vorliegende Beschaffung von Ganz- körperkontaminationsmonitoren gehört vor diesem Hintergrund ohne Weiteres zur Sektorentätigkeit. Für die Verfolgung der Kerntätigkeit sind sie notwendig bzw. sie dienen dieser unmittelbar, da sie die öffentliche Sicherheit und den Schutz der Personen, die im Kon- trollbereich des Kernkraftwerks arbeiten, gewährleisten. Wenn in der Literatur beispielsweise selbst der Betrieb einer Kindertagesstätte, bei der die betreuten Kinder zur Hauptsache jene von Mitarbeitenden sind, zur Sektorentätigkeit gezählt werden - oder der Betrieb eines Restaurants, das primär für die im Rahmen der Sektorentätigkeit be- schäftigten Mitarbeiter durch den Sektoren-Auftraggeber bereitge- stellt oder betrieben wird (B EYELER, a.a.O., Rz. 481; G ALLI /M OSER / L ANG /S TEINER, a.a.O., Rz. 155), muss dies für die zur Beurteilung stehende Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk erst recht gelten. Die vorliegende Beschaffung untersteht daher dem Staatsvertragsbereich. Davon ging die Vergabestelle im Übrigen auch selber aus, führte sie für die Beschaffung doch ausdrücklich ein offenes Verfahren nach GATT/WTO-Abkommen bzw. Staatsvertrag durch. Auch wurde das Absageschreiben vom 23. Juni 2014 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Es mutet eigenartig und widersprüchlich an, wenn die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nun plötzlich die Ansicht ver- tritt, der Auftrag unterstehe gar nicht dem Staatsvertragsbereich und könne von der Beschwerdeführerin nicht angefochten werden. Zu keinem andern Ergebnis führte im Übrigen, wenn die vorlie- gende Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich (was - wie dar- gelegt - jedoch nicht der Fall ist) unterstände: Die Beschwerdeführe- rin wäre insofern zwar kein privilegierter ausländischer Bieter, d.h. infrastrukturell) notwendig ist. Darüber hinaus ist auch all jenes zur Sektorentätigkeit zu zählen, was nicht in diesem Sinne erforderlich, aber für die Verfolgung der Kerntätigkeit nützlich ist oder aus sonstigen Gründen (gegebenenfalls aus freier Wahl und Entschei- dung) vom Sektorenauftraggeber zwecks Unterstützung, Beför- derung oder Verbesserung der Sektorentätigkeit unternommen wird (ob die Ziele tatsächlich erreicht werden, spielt dabei keine Rolle) (B EYELER, a.a.O., Rz. 481 mit Hinweisen; G ALLI /M OSER L ANG S TEINER, a.a.O., Rz. 155). Die vorliegende Beschaffung von Ganz- körperkontaminationsmonitoren gehört vor diesem Hintergrund ohne Weiteres zur Sektorentätigkeit. Für die Verfolgung der Kerntätigkeit sind sie notwendig bzw. sie dienen dieser unmittelbar, da sie die öffentliche Sicherheit und den Schutz der Personen, die im Kon- trollbereich des Kernkraftwerks arbeiten, gewährleisten. Wenn in der Literatur beispielsweise selbst der Betrieb einer Kindertagesstätte, bei der die betreuten Kinder zur Hauptsache jene von Mitarbeitenden sind, zur Sektorentätigkeit gezählt werden - oder der Betrieb eines Restaurants, das primär für die im Rahmen der Sektorentätigkeit be- schäftigten Mitarbeiter durch den Sektoren-Auftraggeber bereitge- stellt oder betrieben wird (B EYELER, a.a.O., Rz. 481; G ALLI /M OSER L ANG /S TEINER, a.a.O., Rz. 155), muss dies für die zur Beurteilung stehende Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk erst recht gelten. Die vorliegende Beschaffung untersteht daher dem Staatsvertragsbereich. Davon ging die Vergabestelle im Übrigen auch selber aus, führte sie für die Beschaffung doch ausdrücklich ein offenes Verfahren nach GATT/WTO-Abkommen bzw. Staatsvertrag durch. Auch wurde das Absageschreiben vom 23. Juni 2014 mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Es mutet eigenartig und widersprüchlich an, wenn die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nun plötzlich die Ansicht ver- tritt, der Auftrag unterstehe gar nicht dem Staatsvertragsbereich und könne von der Beschwerdeführerin nicht angefochten werden. Zu keinem andern Ergebnis führte im Übrigen, wenn die vorlie- gende Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich (was - wie dar- gelegt - jedoch nicht der Fall ist) unterstände: Die Beschwerdeführe- rin wäre insofern zwar kein privilegierter ausländischer Bieter, d.h. 2014 Submissionen 199

2014 Submissionen 199 so zu behandeln wie ein ausländischer Anbieter aus einem Nichtver- tragsstaat (vgl. B EYELER, a.a.O., Rz. 1440 f.). Schweizerischen Vergabestellen ist es jedoch nicht untersagt, ausländische Anbieter aus Nichtvertragsstaaten zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu er- teilen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; B EYELER, a.a.O., Rz. 1401, 1442 ff.). Soweit ein solcher Bieter durch einen schweizerische Be- schaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die aus dem Grundsatz der Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; B EYELER, a.a.O., Rz. 1447 ff.). Nachdem die Beschwerdeführerin zur Teilnahme zugelassen wurde, eine Offerte einreichte, Vertreter der Vergabestelle die Produktionsstätte der Beschwerdeführerin in C. besichtigten (wo sie sich die Eigen- schaften und Charakteristika der offerierten Geräte präsentieren lies- sen), die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bewertete und der Beschwerdeführerin schliesslich die anderweitige Vergabe unter Beifügung einer Rechtmittelbelehrung eröffnete, wäre es mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar, der Be- schwerdeführerin den Rechtsschutz auf gerichtliche Überprüfung des Zuschlags auf dessen Rechtmässigkeit abzusprechen (siehe B EYELER, a.a.O., Rz. 1447, 1456). so zu behandeln wie ein ausländischer Anbieter aus einem Nichtver- tragsstaat (vgl. B EYELER, a.a.O., Rz. 1440 f.). Schweizerischen Vergabestellen ist es jedoch nicht untersagt, ausländische Anbieter aus Nichtvertragsstaaten zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu er- teilen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; B EYELER, a.a.O., Rz. 1401, 1442 ff.). Soweit ein solcher Bieter durch einen schweizerische Be- schaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die aus dem Grundsatz der Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; B EYELER, a.a.O., Rz. 1447 ff.). Nachdem die Beschwerdeführerin zur Teilnahme zugelassen wurde, eine Offerte einreichte, Vertreter der Vergabestelle die Produktionsstätte der Beschwerdeführerin in C. besichtigten (wo sie sich die Eigen- schaften und Charakteristika der offerierten Geräte präsentieren lies- sen), die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bewertete und der Beschwerdeführerin schliesslich die anderweitige Vergabe unter Beifügung einer Rechtmittelbelehrung eröffnete, wäre es mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar, der Be- schwerdeführerin den Rechtsschutz auf gerichtliche Überprüfung des Zuschlags auf dessen Rechtmässigkeit abzusprechen (siehe B EYELER, a.a.O., Rz. 1447, 1456). so zu behandeln wie ein ausländischer Anbieter aus einem Nichtver- tragsstaat (vgl. B EYELER, a.a.O., Rz. 1440 f.). Schweizerischen Vergabestellen ist es jedoch nicht untersagt, ausländische Anbieter aus Nichtvertragsstaaten zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu er- teilen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; B EYELER, a.a.O., Rz. 1401, 1442 ff.). Soweit ein solcher Bieter durch einen schweizerische Be- schaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die aus dem Grundsatz der Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; B EYELER, a.a.O., Rz. 1447 ff.). Nachdem die Beschwerdeführerin zur Teilnahme zugelassen wurde, eine Offerte einreichte, Vertreter der Vergabestelle die Produktionsstätte der Beschwerdeführerin in C. besichtigten (wo sie sich die Eigen- schaften und Charakteristika der offerierten Geräte präsentieren lies- sen), die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bewertete und der Beschwerdeführerin schliesslich die anderweitige Vergabe unter Beifügung einer Rechtmittelbelehrung eröffnete, wäre es mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar, der Be- schwerdeführerin den Rechtsschutz auf gerichtliche Überprüfung des Zuschlags auf dessen Rechtmässigkeit abzusprechen (siehe B EYELER, a.a.O., Rz. 1447, 1456).