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Le droit à l'image
Indépendamment des considérations liées au droit d'auteur, la personne que l'on souhaite photographier possède un droit à l'image, qui lui permet en règle générale de s'opposer à la fixation et à la diffusion de son image ou de les soumettre à des conditions. Aussi n'est-il a priori licite de publier une photo qu'une fois que les personnes représentées ont donné leur consentement.
Il est possible de se passer de ce consentement si la publication de l'image est justifiée par un intérêt public ou privé prépondérant. On s'assurera toutefois dans le cas particulier qu'il est légitime de présumer qu'un tel intérêt existe (par ex. lorsqu'il s'agit du compte rendu d'une manifestation publique d'une certaine importance, comme une rencontre sportive ou un concert, ou d'un article de presse rédigé dans le respect du devoir de diligence qui incombe au journaliste). En cas de doute, on veillera à demander préalablement le consentement de la ou des personnes concernées.
Ces considérations sont valables dans tous les cas, que les photos soit récentes ou qu'elles aient été prises il y a plusieurs années. Les droits de la personnalité sont inséparables de la personne jusqu'à sa mort, et peuvent être invoqués à tout moment. Par conséquent, avant de publier une photo d'archives, on prendra soin d'identifier les personnes qui y sont représentées et de demander leur consentement.
Photos de groupe
Une photo de groupe est elle aussi susceptible de porter atteinte aux droits de la personnalité des personnes représentées, si elles sont reconnaissables. Cette atteinte sera moins grave si aucune personne en particulier ne se détache du groupe pour être perçue comme telle. Il s'agira d'évaluer dans le cas particulier si tel est le cas, et non à l'aune d'une règle abstraite telle que la règle dite « des six personnes », qui veut qu'il ne puisse plus y avoir d'atteinte à la personnalité dès lors que six personnes ou plus sont représentées sur l'image. Même en ce cas, en effet, il est parfaitement possible qu'une personne se détache au milieu des autres, en raison de sa position, des conditions de netteté, ou pour d'autres raisons, ce qui oblige à demander son consentement avant publication.
Lorsqu'une photo de groupe est publiée sans autorisation préalable, il ne sera possible d'affirmer avec certitude qu'il n'y a pas atteinte illicite à la personnalité que si les personnes ne sont pas identifiables, soit en raison du format réduit de l'image, qui empêche d'identifier les personnes représentées, soit parce que la résolution de l'image a été réduite au point qu'il est impossible de reconnaître un visage ou une particularité permettant d'identifier une personne en particulier. En cas de doute, on s'assurera du consentement de toutes les personnes identifiables.
Prises de vue effectuées dans l'espace public
En ce qui concerne les photos prises dans l'espace public, si elles sont prises au su de toutes les personnes présentes et si les personnes représentées sur les photos n'en constituent pas le sujet principal (par ex., s'il s'agit de simples passants à proximité d'une curiosité locale), il est suffisant de supprimer la photo sur demande de la personne photographiée (immédiatement ou plus tard) ou de renoncer à sa publication. Il n'y a pas lieu cependant de les aborder exprès pour les informer de leurs droits.
Autorisation juridiquement valable
Dans tous les autres cas, on s'assurera du consentement des personnes concernées, qui pour être valable devra avoir été donné librement et en connaissance de cause. La nature des informations à fournir à cet effet dépend de la photo : représente-t-elle plusieurs personnes ou une personne en particulier ? Dans le premier cas, il suffit d'informer les personnes concernées qu'elles ont été ou vont être photographiées et que la photo fera l'objet d'une publication. On précisera à cet égard la forme que prendra cette publication : internet, presse écrite, dépliant publicitaire, etc.). Si une personne s'oppose à cette publication, on se conformera à sa décision.
S'il s'agit de photographier une personne en particulier, la procédure sera différente, car l'autorisation générale décrite ci-dessus ne sera pas suffisante. La personne doit ici avoir la possibilité d'examiner les photos qu'il est prévu de publier, et elle devra être informée du contexte de la publication prévue. Par ex., si c'est une photo réussie et qu'elle soit destinée à orner un article consacré à un camp de vacances, sa publication sera sans doute plus facilement acceptée que celle d'une photo peu flatteuse ou compromettante, ou encore d'une photo destinée à être publiée dans un contexte délicat (par ex. pour illustrer les loisirs pratiqués par des jeunes « à problèmes »).
Il faut enfin ne pas perdre de vue que si la photo a pour sujet des mineurs, il faut également s'assurer du consentement des personnes qui ont l'autorité parentale.
Retrait du consentement
Il est possible de retirer à tout moment le consentement qui a été donnée, ce qui entraîne l'obligation d'annuler la publication, pour autant que ce soit encore possible. Si ce retrait est source d'un préjudice (par ex. s'il empêche d'utiliser des dépliants déjà imprimés), la personne qui a retiré son autorisation peut être contrainte de prendre à sa charge tout ou partie du préjudice ainsi causé.
Si la photo a déjà été publiée dans la presse écrite, il sera généralement impossible de rappeler les exemplaires déjà distribués. Du moins reste-t-il encore possible d'interdire une utilisation future. Si elle a été publiée sur internet, par contre, il faut s'attendre à ce qu'elle soit rapidement copiée, diffusée et enregistrée, et donc disponible partout, ce qui empêche de la supprimer complètement d'internet.
Conséquences possibles d'une publication effectuée sans motif légitime
Toute personne dont la photo a été publiée sans motif légitime peut à tout moment s'y opposer et faire valoir ses droits, au besoin en intentant une action civile. Si le juge conclut à une atteinte illicite à la personnalité au motif que la ou les photos ont été publiées sans le consentement de la personne ou en l'absence d'intérêt public ou privé prépondérant, il peut ordonner, en plus de l'obligation de retirer ou de détruire les images, le versement d'un dédommagement ou même d'une indemnité pour tort moral. À cela peuvent s'ajouter les conséquences financières liées à l'obligation de mettre au pilon des brochures ou des dépliants déjà imprimés. Enfin, il faudra vraisemblablement acquitter les dépens et autres frais judiciaires (en particulier les frais d'avocat).
Etat: 2014