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Autorin
Marine Merenda ist Juristin. Sie arbeitete 2019 und 2020 als juristische Praktikantin bei der EKR. <email-pii>
Dieser Beitrag befasst sich mit den Definitionen des Begriffs «Rasse», die Schweizer Justizbehörden bei der Anwendung des Artikels 261bis StGB heranziehen. Des Weiteren sollen die Verwendung des Begriffs in Gerichtsentscheiden und die inhaltlichen Klärungen durch die Rechtsprechung analysiert werden.
Im 19. Jahrhundert tauchte die Idee auf, dass Menschen sich biologisch in hierarchische Kategorien einteilen lassen und dass es verschiedene menschliche Rassen gibt. Etwa zwei Jahrhunderte später wurde der Begriff «Rasse» (1) in das Strafgesetzbuch aufgenommen, um die Bestrafung von Rassendiskriminierung zu ermöglichen. Zwischen diesen beiden Epochen fand eine bedeutende Entwicklung statt.
Im Strafgesetzbuch bezieht sich der Begriff «Rasse» nicht auf den irrigen biologischen Ursprung des Wortes, sondern wird in einem soziologischen und historischen Sinn verstanden. Bei der Verabschiedung von Artikel 261bis StGB definierte der Bundesrat den Begriff «Rasse» als «Menschengruppe, die sich selbst als unterschiedlich von anderen Gruppen versteht und/oder so verstanden wird, auf der Grundlage angeborener und unveränderlicher Merkmale» (Botschaft vom 2. März 1992, BBl 1992 III 269). Interessant ist eine Analyse der Definitionen, die von den Justizbehörden nach dieser Botschaft des Bundesrats formuliert wurden.
Definition des Bundesgerichts
1997 hielt das Bundesgericht fest, dass die Begriffe «Rasse, Ethnie und Religion» sich auf unterschiedliche Kontexte beziehen und sich insoweit auch juristisch nicht auf eine griffige Formel bringen lassen. Es ging noch weiter, indem es anmerkte, dass sich strafrechtliche Definitionen von Rasse und Ethnie erübrigen und dass nicht geprüft zu werden braucht, ob solche Eigenschaften tatsächlich bestehen, ob sich dieser Personenkreis solche Eigenschaften selbst zurechnet oder ob solche Eigenschaften fälschlich oder wahnhaft zugeschrieben werden. Es geht davon aus, dass nur der Beweggrund massgebend ist (BGE 123 IV 202, JdT 1999 IV S. 34, 38 f.).
Diese Klarstellung des Bundesgerichts verdeutlicht die Rolle der Schweizer Justizbehörden in Fällen von Rassendiskriminierung. Daraus geht zunächst hervor, dass die Gerichte nur darüber befinden müssen, ob anhand des Begriffs «Rasse» – unzulässige – Unterschiede aufgrund rassistischer Ideologien gemacht werden. Die Rolle der Gerichte besteht nicht darin zu beurteilen, ob anhand dieses Begriffs eine Unterscheidung zwischen Menschen gemacht werden kann. Sie sollen auch nicht selbst eine solche Unterscheidung machen, indem sie bestimmte Gruppen als Rassen bezeichnen. Das Bundesgericht äussert sich nicht zur Existenz von Rassen und präzisiert, dass dies nicht Sache der Schweizer Justizbehörden ist. Der Begriff «Rasse» bezieht sich jedoch auf eine Reihe von Kriterien, auf die sich Täterinnen und Täter stützen, um zwischen Menschen zu unterscheiden. Ein solches Kriterium ist beispielsweise die Hautfarbe. Um Artikel 261bis StGB wirksam anzuwenden und die Rassendiskriminierung zu bekämpfen, müssen die Justizbehörden die Bestimmung klären, indem sie die Kriterien definieren, auf denen diese Unterscheidung beruht. Die Justizbehörden sind schliesslich verpflichtet, Verhaltensweisen zu bestrafen, bei denen aufgrund dieser Kriterien Unterschiede gemacht werden.
Definitionen der kantonalen Justizbehörden
Die von den Justizbehörden verwendeten Definitionen weichen leicht voneinander ab. Es lassen sich drei Ansätze unterscheiden: Rasse als äussere Wahrnehmung, Rasse als gruppeneigene Wahrnehmung und Rasse als Gesamtheit von gemeinsamen Merkmalen. Wichtig ist dabei, dass die Behörden ausdrücklich festhalten, dass aus wissenschaftlicher Sicht eine Einteilung der Menschheit in verschiedene Rassen unmöglich ist und dass eine solche Einteilung folglich nur als willkürliche Abstraktion erkannt werden kann, die von sozialen und historischen Erscheinungen herrührt (EKR 1998-004N ).
Rasse als äussere Wahrnehmung
Die Strafverfolgungsbehörde des Kantons Luzern bezieht sich auf folgende Definition von Rasse: eine Gruppe von Menschen, die von anderen aufgrund ihrer mehr oder minder unveränderlichen physischen und/oder kulturellen Besonderheit als wesentlich verschieden angesehen wird (EKR 1996-002N).
Rasse als gruppeneigene Wahrnehmung
Das zweitinstanzliche Gericht des Kantons Waadt hält fest, dass Rasse eine Menschengruppe umschreibt, die aufgrund einer Reihe von ihr eigenen, mehr oder weniger unveränderlichen – physischen oder kulturellen – Merkmalen sich selbst als verschieden definiert oder von anderen Gruppen als verschieden definiert wird (EKR 2004-004N. Eine ähnliche Definition ist im Entscheid EKR 2003-049N zu finden).
Rasse als Gesamtheit von gemeinsamen Merkmalen
Das erstinstanzliche Gericht des Kantons Zürich weicht leicht von dieser Definition ab, indem es festhält, dass sich der Begriff «Rasse» auf eine Gruppe von Personen bezieht, die gemeinsame biologische Merkmale aufweisen oder denen gemeinsame biologische Merkmale zugeschrieben werden (EKR 1998-004N). Es präzisiert ausdrücklich: «Dabei ist jedoch im Auge zu behalten, dass aus naturwissenschaftlicher Sicht eine Einteilung der Menschheit in verschiedene Rassen als unmöglich bezeichnet werden muss, weshalb eine solche Einteilung folglich nur als willkürliche Abstraktion erkannt werden kann, welche von sozialen und historischen Erscheinungen herrührt, aber wissenschaftlich nicht gerechtfertigt ist.»
Während die Strafverfolgungsbehörde des Kantons Luzern davon ausgeht, dass die Zugehörigkeit zu einer Rasse von externen Personen zugeschrieben wird, umfasst die Definition des Kantons Waadt einen zusätzlichen Blickwinkel und berücksichtigt die Sichtweise der betroffenen Gruppe (EKR 2004-004N). Das erstinstanzliche Gericht des Kantons Zürich befindet schliesslich, dass bestimmte gemeinsame Merkmale ausreichen, um eine Gruppe von Menschen als Rasse zu bezeichnen.
Aus diesen Definitionen lassen sich zwei unterschiedliche Auffassungen des Begriffs «Rasse» ableiten: Rasse als Kriterium zur Unterscheidung von Menschengruppen, wobei diese Unterscheidung von gruppenexternen oder -internen Personen gemacht wird, und Rasse als intrinsische Realität einer Gruppe, die gemeinsame Merkmale aufweist. Im ersten Fall erfolgt die Identifizierung einer Gruppe als Rasse über die Wahrnehmung und Zuschreibung, während im zweiten Fall der Umstand, dass eine Gruppe bestimmte gemeinsame Merkmale aufweist, an sich ausreicht, um die Gruppe als Rasse zu betrachten. Im ersten Fall ist eine Gruppe mit gemeinsamen Merkmalen erst dann als Rasse zu bezeichnen, wenn Einzelpersonen sie als solche wahrgenommen und ihr diese Eigenschaft zugeschrieben haben. Ohne dieses Zuschreiben stellt die Gruppe keine Rasse dar. Daraus lässt sich ableiten, dass nach dieser Auffassung der Begriff «Rasse» an sich in Wirklichkeit nicht existiert, sondern sich nur auf die Zuschreibung dieser Eigenschaft bezieht. Das erstinstanzliche Gericht von Zürich geht hingegen von der Existenz von Rassen aus. Der Unterschied zwischen diesen beiden Auffassungen ist subtil, offenbart aber wichtige Unterschiede in der Sichtweise.
Die Justizbehörden pflegen keine einheitliche Praxis bei der Verwendung des Begriffs «Rasse» in Entscheiden und Urteilen zu Artikel 261bis StGB. Manche Gerichte relativieren die Verwendung des Begriffs «Rasse», indem sie Ausdrücke dazusetzen, die dazu dienen, sich davon zu distanzieren und zu betonen, dass der Begriff sich aus einer gesellschaftlichen Abstraktion ableitet. Andere zögern hingegen nicht, selbst Personengruppen als Rasse zu bezeichnen.
So verwendet das erstinstanzliche Gericht des Kantons Zürich die Formulierung «Menschen mit dunkler Hautfarbe, die nach dieser Definition eine Rasse im Sinne von Art. 261bis StGB darstellen» (EKR 2003-049N). Das Bundesgericht wählt eine ähnliche Formulierung: «Schwarze stellen eine Rasse im Sinne dieser Bestimmung dar» (BGE 124 IV 121, 124). Das erstinstanzliche Gericht des Kantons Zürich verwendet die Ausdrücke «sogenannte Rasse der dunkelhäutigen Menschen» (EKR 2003-027N) und «sogenannte schwarze Rasse» (EKR 2000-058N). Diese Formulierungen machen deutlich, dass sich der Begriff «Rasse» aus einer gesellschaftlichen Abstraktion und einer – externen oder internen – Wahrnehmung der Gruppe ableitet.
Die Strafverfolgungsbehörde des Kantons Neuenburg beschreibt hingegen eine Figur auf einer Zeichnung als «Person schwarzer Rasse» (EKR 2003-050N). In ähnlicher Weise äussert sich das erstinstanzliche Gericht des Kantons Waadt zur Absicht des Täters und hält fest, dass dieser im Sinne hatte, «die schwarze Rasse anzugreifen» (EKR 2007-010N). Die Strafverfolgungsbehörde des Kantons Zürich spricht ebenfalls von «schwarzer Rasse» (EKR 2013-014N ). Diese Formulierungen zeigen, dass diese Gerichte Rassen – im soziologischen Sinne des Wortes – unterscheiden und sich nicht scheuen, diese Eigenschaft bestimmten Personengruppen zuzuschreiben.
Wichtig ist die Feststellung, dass sich alle Justizbehörden bei der Verwendung des Begriffs «Rasse» an die vom Bundesrat vorgeschlagene soziologische Auslegung halten. Trotzdem zeigt die unterschiedliche Verwendung des Wortes, wie komplex die Bezugnahme auf einen Begriff ist, der als rassistisch empfunden werden kann. Aus der vielfältigen Verwendung des Begriffs «Rasse» lässt sich ableiten, dass der historisch belastete Ursprung des Wortes die Behörden in eine gewisse Verlegenheit bringt.
Die oben genannten Bundesgerichtsentscheide legen nahe, dass das Bundesgericht Bezugnahmen auf den Begriff «Rasse» bevorzugt, die mit Ausdrücken zur Distanzierung davon kombiniert werden. Das knüpft an seinen ersten Entscheid zur Rassendiskriminierung an, wonach die Aufgabe der Behörden nur darin besteht festzustellen, ob der Unterschied aufgrund der Rasse gemacht wurde, und nicht darin, sich zur Existenz von Rassen zu äussern oder diese Eigenschaft einer Gruppe zuzuschreiben (BGE 123 IV 202, JdT 1999 IV S. 34, 38 f. ).
Explizite und implizite Bezugnahme auf die Rasse
In manchen Fällen nehmen umstrittene Äusserungen oder Verhaltensweisen ausdrücklich Bezug auf die Rasse. Dies ist zum Beispiel der Fall bei Aussagen wie «Rassenvermischung ist Völkermord» (EKR 2006-014N). In solchen Situationen ist es offensichtlich, dass die Diskriminierung aufgrund der Rasse erfolgt und keine weiterführende Analyse durch die Justizbehörden erfordert.
Für die Justizbehörden muss der Täter die Rasse jedoch nicht ausdrücklich ansprechen, um einen Unterschied aufgrund der Rasse zu machen. Dies gilt beispielsweise für die Aussage, dass «nicht alle Schwarzen kriminell sind, aber ein Amerika ohne Schwarze sicherer, sauberer und reicher wäre». In diesem Fall vertrat das Bundesgericht die Auffassung, dass diese Botschaft alle Schwarzen (...) angreift, und zwar ausschliesslich, weil sie schwarz sind (...). Die Rasse im Sinne von Artikel 261bis StGB ist insbesondere durch die Hautfarbe gekennzeichnet. Es besteht daher kein Zweifel, dass die Schwarzen eine Rasse im Sinne dieser Bestimmung darstellen (BGE 124 IV 121, 124). Nach derselben Argumentation befand die Strafverfolgungsbehörde des Kantons Genf, dass der Ausdruck «schmutziger Nigger» eindeutig auf die Rasse anspielt, wie sie die Rechtsprechung versteht (EKR 2017-028N).
In diesem zweiten Fall müssen die Kriterien bestimmt werden, die für die Rasse massgebend sind, um in Fällen ohne ausdrückliche Erwähnung des Begriffs Rasse beurteilen zu können, ob der vom Täter gemachte Unterschied auf der Rasse beruht.
Von der Rechtsprechung festgelegte Kriterien
Zur Klärung von Artikel 261bis StGB haben die kantonalen Justizbehörden mehrere für die Rasse massgebende Kriterien festgelegt. Diese Kriterien sind: eine Reihe von gruppenspezifischen, mehr oder weniger unveränderlichen physischen und/oder kulturellen Merkmalen (wie Hautfarbe, Abstammung, Sprache, Bräuche, Gewohnheiten) (EKR 2004-004N; EKR 1996-002N) und eine Reihe von gemeinsamen Erbmerkmalen (EKR 2004-004N; EKR 2003-049N). Diese Kriterien sind sich ähnlich und überschneiden sich teilweise.
Solche Kriterien sind vage, und es ist heikel, auf dieser Grundlage zu bestimmen, welche Gruppen konkret als Rasse im Sinne von Artikel 261bis StGB betrachtet werden können. Die Praxis der Justizbehörden ermöglicht eine Präzisierung der Kriterien.
Die Gerichte stellen fest, dass die Rasse im Sinne von Artikel 261bis StGB insbesondere durch die Hautfarbe gekennzeichnet ist (BGE 124 IV 121). Ausdrücke, Beleidigungen und Verhaltensweisen, die aufgrund der Hautfarbe einen Unterschied zwischen Menschen machen, gelten daher als Diskriminierung aufgrund der Rasse (z.B. EKR 2018-038N; EKR 2017-028N; EKR 2007-010N).
Die erstinstanzliche Behörde des Kantons Freiburg befand, dass die Verunglimpfung von «Balkanesen» eine Diskriminierung aufgrund der Rasse darstellt (EKR 2003-010N). Anknüpfungspunkt ist hier nicht die Hautfarbe, sondern eine Reihe gruppenspezifischer und mehr oder weniger unveränderlicher physischer oder kultureller Merkmale.
Die Justizbehörden folgen der Praxis des Bundesgerichts und halten fest, dass es unerheblich ist, ob die Mitglieder einer Gruppe tatsächlich die Merkmale aufweisen, die sie sich selbst zuschreiben oder die ihnen von anderen zugeschrieben werden, oder nicht (2016-007N; 6B_715/2012). Es zählt nur, dass der Unterschied aufgrund einer gemäss Artikel 261bis StGB verbotenen Betrachtungsweise gemacht wird.
Die Schweizer Gerichte haben keine weiteren Gruppen identifiziert, die als Rasse im Sinne von Artikel 261bis StGB betrachtet werden können. Die Unterscheidung zwischen Rasse und ethnischer Zugehörigkeit ist subtil und manchmal schwer zu treffen. In Grenzfällen beschränken sich die Justizbehörden regelmässig auf die Feststellung, dass der umstrittene Ausdruck eine Unterscheidung aufgrund eines gemäss Artikel 261bis StGB verbotenen Kriteriums macht, ohne zu präzisieren, ob die Unterscheidung sich auf die Rasse oder die ethnische Zugehörigkeit bezieht.
Aus dieser Analyse geht hervor, dass die kantonalen Justizbehörden nur ungern oder mit Mühe eine klare und präzise Definition des Begriffs «Rasse» formulieren. Damit folgen sie dem Bundesgericht in seinem ersten Entscheid zur Rassendiskriminierung. Die Rolle der Gerichte beschränkt sich darauf festzustellen, ob aufgrund der Rasse ein Unterschied zwischen Menschen gemacht wurde. Es ist nicht ihre Aufgabe, über die Existenz verschiedener Rassen zu befinden. Sie müssen sich auf die Bestimmung der für den Begriff «Rasse» massgebenden Kriterien konzentrieren. Das ist jedoch ein komplexes Unterfangen, und die Justizbehörden haben diese Kriterien nur in sehr begrenztem Masse klargestellt. Es ist auch möglich, dass das Fehlen einer genauen Definition darauf zurückzuführen ist, dass es den Justizbehörden peinlich ist, diesen immer noch stark rassistisch konnotierten Begriff zu verwenden. Wie kann man einen aus rassistischen Ideologien hervorgegangenen Begriff definieren, ohne diese Ideologien zu untermauern? Wie allgemein bekannt ist, schaffen nicht die «Rassen» den Rassismus, sondern umgekehrt. Dieses Unterfangen ist heikel und wirft viele philosophische Fragen auf. Vorrangig ist jedoch aus rechtlicher Sicht ein wirksamer Schutz vor Diskriminierung auf der Grundlage von Artikel 261bis StGB. Obwohl die rechtliche Klärung des Begriffs «Rasse» unter den offenen Fragen und der Verwechslung von Rasse und ethnischer Zugehörigkeit leidet, wird der Schutz vor Rassendiskriminierung dadurch nicht geschmälert, und das ist das Wichtigste.
(1) Nach gängiger Praxis wird der Begriff «Rasse» in Anführungszeichen gesetzt. Hier wird der Begriff jedoch in einem juristischen Sinne und daher ohne Anführungszeichen verwendet.