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Die Tätigkeit als Agent definiert Art. 418a OR: Wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen.
Achtung
Die Vorschriften über das Delkredere, das Konkurrenzverbot und die Auflösung des Vertrages aus wichtigen Gründen dürfen vertraglich nicht zum Nachteil des Agenten umgangen werden. Das gilt auch für Agenten im Nebenberuf.
Das Gesetz unterscheidet zwischen
- Vermittlungs- und
- Abschlussagenten
Auf den Vermittlungsagenten sind die Vorschriften über den Mäklervertrag, auf den Abschlussagenten diejenigen über die Kommission ergänzend anwendbar.
Eine andere Abgrenzung ist zu machen zwischen Agent, Handelsreisendem, Franchisenehmer und Alleinvertreter:
Der Agent gilt rechtlich als selbständiger Gewerbetreiber. Er kann seinen Betrieb und seine Arbeit frei gestalten und seine Zeit einteilen. Er kauft in eigenem Namen ein und verkauft die Ware an seine Auftraggeber weiter. Sofern er darauf verzichtet, für mehrere Auftraggeber zu arbeiten und als Einfirmenagent arbeitet, ist er natürlich wirtschaftlich von der Auftragsfirma ebenso abhängig wie ein Angestellter.
Der Alleinvertreter kauft und verkauft in eigenem Namen. Der Vertrag mit ihm enthält zwar Elemente vom Agenturvertrag, gilt aber als Vertrag sui generis.
Beim Franchisingvertrag werden Waren oder Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption vertrieben. Der Franchisenehmer vertreibt dabei die vom Franchisegeber organisierten Dienstleistungen wie der Alleinvertreter auf eigene Rechnung und Gefahr, befolgt dabei aber das einheitliche Absatz- und Werbekonzept des Franchisegebers. Zudem erhält er dessen Beistand, Rat und Schulung und benutzt dessen Namen, Marken, Ausstattungen und sonstige Schutzrechte.
Der Vertrag mit dem Handelsreisenden gilt als Arbeitsvertrag. Der Reisende untersteht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers und muss diesem regelmässig Rechenschaft über seine Tätigkeit ablegen.
Achtung
Zu beachten ist, dass es viele Firmen gibt, die sich als Agentur bezeichnen, deren Verträge aber nicht als Agenturverträge gelten. So ist beispielsweise der Vertrag mit einer Werbeagentur in den meisten Fällen ein Werkvertrag. Verträge der Fotoagenturen mit ihren Kunden können Kaufverträge sein, aber auch Verträge auf Überlassung der Nutzungsrechte. Das Verhältnis zu den Fotografen hängt von der Vertragsgestaltung ab. Bei den Literaturagenten ist meistens das Honorar erfolgsabhängig, was ein Indiz für die Einordnung unter den Agenturvertrag sein kann.
Vertragsabschluss und Rechtsstellung des Agenten
Der Agenturvertrag kann grundsätzlich formfrei, also mündlich, geschlossen werden. Natürlich ist trotzdem ein schriftlicher Vertrag zu empfehlen.
Vorgeschrieben ist die Schriftform, wenn der Agent eine Verpflichtung eingeht,
- für die Zahlung oder anderweitige Erfüllung der Verbindlichkeiten eines oder mehrerer Kunden einzustehen oder
- die Kosten des Inkasso ganz oder teilweise zu tragen.
Der Agent erhält dadurch einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes, besonderes Entgelt.
Der Agent hat die Interessen des Auftraggebers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu wahren. Er darf, falls es nicht schriftlich anders vereinbart ist, auch für andere Auftraggeber tätig sein. Hingegen kann im Vertrag ein Konkurrenzverbot vereinbart werden, das auch nach Beendigung vom Agenturvertrag wirken kann. Dann sind die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag entsprechend anwendbar. Ist ein Konkurrenzverbot vereinbart, so hat der Agent bei Auflösung des Vertrages einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt.
Achtung
Der Agent darf Geschäftsgeheimnisse des Auftraggebers, die ihm anvertraut oder auf Grund des Agenturverhältnisses bekannt geworden sind, auch nach Beendigung des Vertrages nicht verwerten oder anderen mitteilen.
Aufgaben und Befugnisse des Agenten im Allgemeinen
Die Tätigkeit des Agenten besteht darin, Geschäfte zu vermitteln. Im Zweifelsfall, d.h. wenn es nicht anders vereinbart ist, darf er nur
- Geschäfte vermitteln,
- Mängelrügen und andere Erklärungen des Kunden entgegennehmen und
- die dem Auftraggeber zustehenden Rechte auf Sicherstellung des Beweises geltend machen.
Der Agent ist mangels anderer Vereinbarung jedoch nicht ermächtigt,
- Zahlungen entgegenzunehmen,
- Zahlungsfristen zu gewähren oder
- sonstige Änderungen des Vertrages mit den Kunden zu vereinbaren.
Der Anspruch des Agenten auf Provision
Vermittlungs- und Abschlussprovision
Der Agent hat das zwingende Recht auf eine Provision in vereinbarter oder üblicher Höhe (Vermittlungs- oder Abschlussprovision), das man ihm nicht durch vertragliche Vereinbarung absprechen kann. Der Provisionsanspruch gilt für alle Geschäfte, die er während des Agenturverhältnisses vermittelt oder abgeschlossen hat.
Wenn nichts anderes schriftlich vereinbart wurde, hat der Agent auch Anspruch auf eine Provision bei Geschäften, die während des Agenturverhältnisses ohne seine Mitwirkung vom Auftraggeber abgeschlossen werden, sofern er den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben hat. Das gilt auch für Nachbestellungen von den betreffenden Kunden. Vermittlungsagenten können auch Provisionen für Geschäfte beanspruchen, die sie vor Vertragsende vermittelt haben und die erst nachher akzeptiert werden.
Ist dem Agenten ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so gilt er als Alleinagent, wenn nicht schriftlich etwas anderes vereinbart wurde[2]. Dies bedeutet, dass er die Provision für alle Geschäfte beanspruchen kann, die in diesem Gebiet oder Kundenkreis getätigt wurden. Dies gilt sogar für Geschäfte, die er nicht selber vermittelt hat.
Inkasso- und Delkredereprovision
Ausser der Vermittlungsprovision nennt das Gesetz die Inkasso- und die Delkredereprovision:
- Die Inkassoprovision erhält der Agent für die von ihm auftragsgemäss eingezogenen und abgelieferten Beträge. Mit Beendigung des Agenturverhältnisses fallen die Inkassoberechtigung des Agenten und sein Anspruch auf weitere Inkassoprovisionen dahin.
- Die Delkredere-Provision kann der Agent verlangen, wenn er sich schriftlich verpflichtet, für die Zahlung oder die Erfüllung der Verbindlichkeit des Kunden einzustehen. Diese Vorschrift ist zwingend.
Entstehen und Fälligkeit des Provisionsanspruches
Soweit es nicht anders schriftlich vereinbart ist, entsteht der Anspruch auf die Provision, sobald das Geschäft mit dem Kunden rechtsgültig abgeschlossen ist. Ist nichts anderes vereinbart, wird die Provision fällig auf das Ende des Kalenderhalbjahres, in dem das Geschäft abgeschlossen wurde. Im Versicherungsgeschäft erhält der Agent die Provision üblicherweise nach der Bezahlung der ersten Jahresprämie.
Der Anspruch des Agenten auf Provision kann nachträglich wegfallen, wenn ein durch ihn abgeschlossenes Geschäft aus einem vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grunde nicht zustande kommt. Der Provisionsanspruch besteht auch dann nicht, wenn die Gegenleistung für die vom Auftraggeber bereits erbrachten Leistungen ganz oder zu einem so grossen Teil unterbleibt, so dass dem Auftraggeber die Bezahlung einer Provision nicht zugemutet werden kann.
Der Agent kann durch schriftliche Vereinbarung zur Aufstellung einer Provisionsabrechnung verpflichtet werden. Ist das nicht der Fall, hat ihm der Auftraggeber auf jeden Fälligkeitstermin eine schriftliche Abrechnung unter Angabe der provisionspflichtigen Geschäfte zu übergeben. Auf Verlangen ist dem Agenten Einsicht in die für die Abrechnung massgebenden Bücher und Belege zu gewähren. Auf dieses Recht kann der Agent nicht zum Voraus verzichten.
Wenn ein Agent für keinen andern Auftraggeber gleichzeitig tätig sein darf, kann er für Verdienstausfall ohne sein Verschulden, z.B. Krankheit oder Militär, Entschädigung verlangen, aber nur für verhältnismässig kurze Zeit und wenn das Vertragsverhältnis mindestens ein Jahr gedauert hat. Auf dieses Recht kann der Agent nicht zum Voraus verzichten.
Soweit nicht etwas anderes vereinbart oder üblich ist, hat der Agent keinen Anspruch auf Ersatz für die im regelmässigen Betrieb seines Geschäftes entstandenen Kosten und Auslagen, wohl aber für solche, die er auf besondere Weisung des Auftraggebers oder als dessen Geschäftsführer ohne Auftrag auf sich genommen hat, wie Auslagen für Frachten und Zölle. Die Ersatzpflicht ist vom Zustandekommen des Rechtsgeschäftes unabhängig.
Zur Sicherung der fälligen Ansprüche aus dem Agenturverhältnis, bei Zahlungsunfähigkeit des Auftraggebers auch der nicht fälligen Ansprüche, hat der Agent ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen und Wertpapieren, die er auf Grund des Agenturverhältnisses besitzt, sowie an den kraft einer Inkassovollmacht entgegengenommenen Zahlungen Dritter. Darauf kann er nicht im Voraus verzichten. An Preistarifen und Kundenverzeichnissen kann das Retentionsrecht nicht ausgeübt werden. Ob der Agent ein konkursrechtliches Privileg besitzt, ist im SchKG nicht festgelegt. Bei grosser Abhängigkeit des Agenten, z.B. bei Tätigkeit für einen Auftraggeber, wäre eine Klassifizierung als Arbeitnehmer möglich.
Auflösung vom Agenturvertrag
Der Agenturvertrag kann regulär auf folgende Art beendet werden:
- Ohne Kündigung nach Zeitablauf, wenn er auf eine bestimmte Zeit oder für einen bestimmten Zweck abgeschlossen war. Wird ein auf eine bestimmte Zeit abgeschlossenes Agenturverhältnis nach Ablauf dieser Zeit für beide Teile stillschweigend fortgesetzt, so gilt der Vertrag als für die gleiche Zeit erneuert, jedoch höchstens für ein Jahr. Hat der Auflösung des Vertrages eine Kündigung vorauszugehen, so gilt ihre beiderseitige Unterlassung als Erneuerung des Vertrages.
- Mit Kündigung, wenn er nicht auf bestimmte Zeit abgeschlossen ist. Im ersten Jahr kann der Vertrag auf das Ende des der Kündigung folgenden Kalendermonates aufgelöst werden. Eine kürzere Kündigungsfrist muss schriftlichen vereinbart werden. Nach einem Jahr beträgt die Kündigungsfrist zwei Monate auf das Ende eines Kalendervierteljahres. Es kann jedoch eine längere Kündigungsfrist oder ein anderer Endtermin vereinbart werden. Für Auftraggeber und Agenten dürfen keine verschiedenen Kündigungsfristen vereinbart werden.
- Durch den Tod und durch den Eintritt der Handlungsunfähigkeit des Agenten. Durch den Tod des Auftraggebers erlischt das Agenturverhältnis, wenn der Auftrag wesentlich mit Rücksicht auf dessen Person eingegangen worden ist.
- Durch den Konkurs des Auftraggebers.
- Aus wichtigen Gründen können beide Parteien jederzeit den Vertrag sofort auflösen. Dabei sind die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag anwendbar.
Mit der Beendigung des Agenturverhältnisses werden sämtliche Ansprüche des Agenten auf Provision oder Ersatz fällig. Für Geschäfte, die ganz oder teilweise erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses zu erfüllen sind, kann eine spätere Fälligkeit des Provisionsanspruches schriftlich vereinbart werden. Für Nachbestellungen eines vom Agenten während des Agenturverhältnisses geworbenen Kunden besteht, falls nicht etwas anderes vereinbart oder üblich ist, ein Anspruch auf Provision nur, wenn die Bestellungen vor Beendigung vom Agenturvertrag eingelaufen sind.
Jede Vertragspartei hat auf den Zeitpunkt der Beendigung des Agenturverhältnisses der andern alles herauszugeben, was sie von ihr für die Dauer des Vertrages oder von Dritten für ihre Rechnung erhalten hat. Vorbehalten bleiben die Retentionsrechte der Vertragsparteien.