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„Kann ich meine Mitarbeiter bitten, zu bestätigen, dass sie geimpft wurden, und ihre Aussagen zur Nachverfolgung aufbewahren?„
Es mag verlockend sein, Mitarbeitern eine solche Frage zu stellen. Denn ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Schutz seiner Arbeitnehmer gemäss Art. 328 OR zu gewährleisten? Ist er als solcher nicht berechtigt, sie zu fragen, ob sie geimpft sind oder zumindest, ob sie geimpft wurden?
Es ist zwar verständlich, dass Arbeitgeber versucht sein könnten, eine solche Frage zu einer Zeit zu stellen, in der die Impfung in vollem Gange ist, aber kein Arbeitnehmer ist verpflichtet, diese Frage zu beantworten.
Bei der Frage, ob eine Person geimpft ist oder nicht, handelt es sich nämlich um Gesundheitsdaten, die als solche nach dem Bundesdatenschutzgesetz als sensibel gelten.
Nach Schweizer Recht ist die Datenverarbeitung rechtswidrig, es sei denn, sie ist durch eine Einwilligung, ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch das Gesetz gerechtfertigt.
Manch einer mag argumentieren, dass es ein übergeordnetes Interesse des Arbeitgebers gibt, den Impfstatus seiner Mitarbeiter feststellen zu können, und sei es nur, um die notwendige Sicherheit für alle seine Mitarbeiter zu gewährleisten.
Das Bundesdatenschutzgesetz erlaubt eine solche Verarbeitung und damit die Erhebung solcher Informationen jedoch nur, wenn sie notwendig erscheint und nicht unverhältnismäßig ist. Es gibt jedoch Alternativen, um ein sicheres Arbeitsumfeld zu gewährleisten, wie die kantonalen Testpläne für die Rückkehr der Arbeitnehmer an ihren Arbeitsplatz und die verschiedenen vom SECO geplanten Maßnahmen zeigen.
Die Aufforderung an die Mitarbeiter, sich impfen zu lassen oder die Frage zu beantworten, erscheint daher in Anbetracht der zur Verfügung stehenden Alternativen für sich genommen nicht notwendig, so dass kein überwiegendes privates Interesse eine solche Behandlung rechtfertigt.
Zu jedem Prinzip gibt es Ausnahmen. Zunächst ist daran zu erinnern, dass der Arbeitgeber eine solche Frage nach einem unten definierten Protokoll stellen darf, dass es aber dem Arbeitnehmer freigestellt bleiben muss, nach eigenem Ermessen zu antworten oder nicht.
Es kann jedoch Situationen geben, in denen die Impfung einfach erforderlich ist, damit der Mitarbeiter seine Aufgaben erfüllen kann. Zum Beispiel ein Mitarbeiter, der regelmäßig reisen muss und sich weigert, sich impfen zu lassen oder seinen diesbezüglichen Status offenzulegen, obwohl die Impfung eine unabdingbare Voraussetzung ist, um in das betreffende Land zu reisen.
In diesem Fall würde eine solche Verweigerung die Erfüllung der Pflichten des Arbeitnehmers m.E. letztlich durch sein Verschulden unmöglich machen, da der Eingriff in seine persönliche Freiheit geringfügig und vertretbar erscheint. Eine solche Weigerung könnte also letztlich zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen.
In ein paar Tagen werden wir alle ein COVID-Zertifikat haben können. Ich bin sicher, dass angesichts der Vorteile, die es bringen wird, sein Erfolg garantiert ist.
Wenn ein Arbeitgeber ein Gesundheitsprotokoll erstellen möchte, um die Sicherheit seiner Arbeitsumgebung zu gewährleisten, gibt es unserer Meinung nach zwei Möglichkeiten:
Erstens: Erlauben Sie den Mitarbeitern, ihr COVID-Zertifikat ein für alle Mal vorzulegen (oder zumindest so lange, wie die Auswirkungen der Impfung spürbar sind), und wenn sie sich weigern, sich dem vom Arbeitgeber aufgestellten Protokoll zu unterwerfen, das für den Einzelnen sicherlich restriktiver ist.
Alternativ könnte der Arbeitgeber versuchen, bei der Rückkehr jedes Mitarbeiters in den Betrieb ein bescheidenes Befragungsprotokoll zu initiieren, in dem er ihn z. B. fragt, (1) ob er geimpft wurde, (2) ob er es in Erwägung zieht, ihm aber die Option (3) gibt, wenn er nicht antworten möchte. Ob ein solcher Fragebogen anonym durchgeführt werden soll oder nicht, hängt vom beabsichtigten Zweck und sollte von Fall zu Fall beurteilt werden.
Unabhängig von der Wahl liegt es in der Verantwortung des Arbeitgebers, die Mitarbeiter über das bestehende Protokoll, die Ziele des Protokolls (die Sicherheit der Arbeitsumgebung zum Nutzen aller zu gewährleisten), die Personen, die Zugang zu den Informationen haben (die auf das unbedingt Notwendige beschränkt sein sollten), den Ort, an dem die Informationen gespeichert werden, und die Dauer der Aufbewahrung zu informieren (solange es irgendwelche Einschränkungen gibt, die den Arbeitgeber dazu verpflichten, bestimmte Schutzmaßnahmen angesichts der Entwicklung der Pandemie zu ergreifen).
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass dies ein Thema ist, bei dem das Sprichwort „die Frage zu stellen, heißt sie zu beantworten“ nicht angebracht ist.
Arbeitgeber dürfen Mitarbeiter zwar nach ihrem Impfstatus fragen, können sie aber nicht zwingen zu antworten, außer in besonderen Fällen. Aus diesem Grund müssen sie alternative Protokolle bereitstellen, um die Sicherheit ihrer Arbeitsumgebung zu gewährleisten.
Unter der Annahme, dass der Impfstatus des Arbeitnehmers eine der möglichen Alternativen ist, muss der Arbeitgeber dann ein Protokoll einrichten, um die Einhaltung der Datenschutzanforderungen zu gewährleisten, insbesondere in Bezug auf die Informationen, die den Arbeitnehmern mitzuteilen sind, denen es dann freisteht, diese Informationen mitzuteilen oder sich dem eingerichteten alternativen Protokoll zu unterwerfen.
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