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Quelles sont les clarifications apportées par l'ordonnance ?
Quels seront les changements pratiques ?
Le Conseil fédéral a ouvert la procédure de consultation concernant les ordonnances (OEFin et OSFin) sur la LSFin et la LEFin. Elle prendra fin le 6 février 2019. Ces deux lois ainsi que leurs ordonnances d’application entreront en vigueur le 1er janvier 2020.
L'ordonnance sur les établissements financiers (OEFin) clarifie les conditions d'autorisation et les obligations que les gestionnaires de fortune individuelle et trustees devront remplir, ainsi que la surveillance prudentielle à laquelle ces derniers seront soumis. Ils devront satisfaire à des exigences moins élevées que les gestionnaires de fortune collective, les directions de fonds et les négociants en valeurs mobilières, pour lesquels les dispositions sont largement reprises de l'OPCC (ordonnance sur les placements collectifs de capitaux) et de la LBVM (loi sur les bourses et valeurs mobilières).
Quels sont les seuils au-delà desquels il y aura obligation d’obtenir une autorisation?
Pour les gestionnaires de fortune et les trustees, les seuils nécessitant une autorisation sont alignés sur les dispositions de l’art. 7 OBA (un produit brut de plus de CHF 50'000 par an ou plus de vingt relations d'affaires, ou alors avoir un pouvoir de disposition sur des valeurs patrimoniales dépassant CHF 5 millions, ou un volume de transactions dépassant
CHF 2 millions).
Un gestionnaire de fortune qui entendra également exercer une activité de trustee devra obtenir une autorisation complémentaire; de même pour le trustee qui entendra également agir en tant que gestionnaire de fortune.
Quels réquisits au niveau de l'organisation interne et de la corporate governance?
Direction
La direction sera en principe, mais pas obligatoirement, composée d’au moins deux personnes qui devront justifier d’une expérience professionnelle minimale de cinq ans dans la gestion de fortune ou dans le cadre de trusts, ainsi que d’une formation adéquate dans le domaine correspondant. Les compétences acquises devront être mises à jour régulièrement par l’intermédiaire de formations continues.
En présence de deux dirigeants ou plus, le droit de signature sera collectif. Il y a cependant une exception pour les établissements dont la direction est composée d’une seule
personne : dans ce cas figure, celle-ci aura un droit de signature individuel, que l’établissement emploie d’autres personnes ou pas. Toute personne habilitée à représenter le gestionnaire de fortune ou le trustee devra être domiciliée en Suisse, sauf si la direction est composée d’une seule personne. Le cas échéant, cette personne sera tenue d'avoir son domicile en un lieu qui lui permette d'exercer la gestion effective des affaires. Dans tous les cas, la direction de l'établissement devra se situer en Suisse.
Conseil d'administration
Les gestionnaires de fortune et les trustees ne seront en principe pas tenus de disposer d’un conseil d’administration ou d’un autre organe similaire indépendant de l’organe responsable de la gestion. Toutefois, si le produit brut annuel excède CHF 5 millions et si l’étendue et le genre d’activité le requièrent, la FINMA pourra exiger la mise en place d’un tel organe. Le conseil d’administration pourra se composer d’une seule personne, pour autant qu’elle soit indépendante de la direction. Par ailleurs, si le produit brut annuel est supérieur à CHF 10 millions, la FINMA pourra aussi exiger la mise en place d’une révision interne indépendante de la direction.
Délégation et outsourcing
La délégation des activités essentielles (y inclus la compliance et le contrôle des risques) reprend la règlementation actuelle prévue par l'OPC-FINMA. En principe, l’activité de base ou l’activité soumise à autorisation ne pourra pas être entièrement externalisée.
Comme c'est déjà le cas aujourd'hui pour les établissements LPCC, l’externalisation ne devra pas entraver la surveillance. Cette dernière inclura la possibilité d’accéder aux documents et aux systèmes techniques du prestataire de services.
Continuité de l'exploitation
Les entreprises devront garantir la continuité de l’exploitation. S’il n’y a pas dans l’entreprise de personne qui remplisse les exigences légales nécessaires pour exercer une suppléance appropriée, il faudra garantir la continuité des activités en faisant appel à une personne qualifiée hors de l’entreprise. Ce partenaire devra disposer des procurations et des moyens d’accès techniques nécessaires pour reprendre l’exploitation à tout moment et dans les plus brefs délais.
Gestion des risques et contrôle interne
Un contrôle interne efficace doit inclure le contrôle des risques et la compliance. Aux termes de l’art. 21, al. 2, LEFin, ces activités pourront être confiées à un dirigeant qualifié, déléguées à un ou plusieurs collaborateurs disposant des qualifications requises ou encore déléguées à l'externe.
Les personnes qui assumeront les tâches relevant de la gestion des risques ou du contrôle interne ne pourront en principe pas prendre part aux activités qu’elles surveilleront. Toutefois, l’art. 19, al. 2, OEFin autorisera la répartition de ces tâches entre deux dirigeants ou plus, à condition que certains seuils ne soient pas dépassés et que le modèle d’affaires présente peu de risques.
Capital minimal et fonds propres
L’art. 22, al. 2, LEFin prévoit que les gestionnaires de fortune et les trustees devront disposer de garanties appropriées. Ces garanties seront en principe constituées par le capital minimal et par les fonds propres. Il sera également possible de conclure une assurance responsabilité civile professionnelle.
Le capital minimal des gestionnaires de fortune et des trustees s’élèvera à CHF 100'000. Il devra en outre être libéré en espèces et maintenu en permanence.
L’art. 23 LEFin fixe les exigences générales en matière de fonds propres, soit 25% des frais fixes annuels jusqu’à concurrence de CHF 10 millions. Pour la définition des différents éléments composant les fonds propres, l'OEFin reprend la plupart des règles énoncées dans l'OPCC à l’égard des gestionnaires LPCC.
Qui exercera la surveillance ? Qui effectuera l'audit prudentiel ?
L’octroi de l’autorisation incombera à la FINMA; toutefois la surveillance courante des gestionnaires de fortune et des trustees sera confiée à des organismes de surveillance qui exécuteront également la surveillance prévue par la LBA.
Les organismes de surveillance devront obtenir l’autorisation de la FINMA, à laquelle ils seront eux-mêmes assujettis. La FINMA conservera la compétence d’appliquer le droit par des sanctions pouvant aller jusqu’au retrait de l’autorisation.
Les gestionnaires de fortune et les trustees seront soumis à des audits de nature prudentielle, dans le cadre desquels il y aura également lieu de vérifier les comptes annuels. L’organisme de surveillance pourra effectuer lui-même l'audit ou alors faire appel à une société d’audit.
La fréquence et l’intensité des audits seront fixées en fonction de l’ensemble des risques présentés par chaque assujetti, mais il y aura au moins un audit toutes les quatre ans. Les années au cours desquelles aucun audit ne sera réalisé, les gestionnaires de fortune ainsi que les trustees devront établir un rapport à l’intention de l’organisme de surveillance afin de rendre compte de la conformité de leurs activités avec les prescriptions légales. De plus, une évaluation standardisée des risques devra également avoir lieu.