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Dem Bundesgericht bot sich in diesem Urteil die Gelegenheit, seine Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem Ausstand eines Richter wegen seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt in Erinnerung zu rufen.
Hintergrund: Die B. AG erhob gegen die A. AG eine Patentverletzungsklage am Bundespatentgericht, in welcher der A. AG vorgeworfen wurde, durch ihre Einweg-Injektionspens drei europäische Patente der B. AG zu verletzen. Der Referent in diesem Verfahren ist ein im Teilpensum tätiger hauptamtlicher Richter, der gleichzeitig Patentanwalt und Partner in der Kanzlei E. AG ist. Er kam in seinem Fachrichtervotum zum Schluss, dass eines der Klagepatente rechtsbeständig und verletzt sei und sich das auf dieses Klagepatent stützende Rechtsbegehren gutzuheissen sei.
Später ging am Bundespatentgericht eine weitere Patentverletzungsklage ein. In diesem zweiten Verfahren machte eine Drittgesellschaft (nachfolgend Z. AG) eine Verletzung ihres Patents durch die gleichen Injektionspens der A. AG geltend. In diesem zweiten Patentverletzungsverfahren war der vorgenannte Referent des ersten Verfahrens weder als Richter beteiligt, noch vertritt seine Kanzlei eine der Prozessparteien als Rechtsvertreter.
Daraufhin stellte die A. AG im ersten Patentverletzungsverfahren das Gesuch, der Referent, der das Fachrichtervotum erstattet hatte, habe in den Ausstand zu treten. Sie begründete dies damit, dass die Kanzlei E. AG als administrative Vertreterin von Patenten der Z. AG (der Klägerin im zweiten Patentverletzungsverfahren) gegenüber dem IGE eingetragen sei. Die zweite Klage richte sich gegen die gleichen Injektionspens der A. AG wie im ersten Verfahren, weshalb das erste Verfahren für das zweite eine erhebliche präjudizielle Bedeutung habe. Ein Unterlassungsurteil zu Gunsten der B. AG würde sich unmittelbar zu Gunsten der Z. AG auswirken. Die Z. AG und mehrjährige (über 15 Jahre) Mandantin der Kanzlei des Referenten habe damit ein Interesse an der Gutheissung der ersten Klage.
Das Patentgericht wies das Ausstandsgesuch ab, mit der Begründung, ein Angestellter einer Arbeitgeberin, die für eine Drittpartei administrative Hilfstätigkeiten erledige, die aus einem anderen Rechtsgrund gegen die Beklagte in einem Verfahren klage, in dem der Angestellte als nebenamtlicher Richter tätig sei, könne objektiv kein Misstrauen in die Unparteilichkeit des nebenamtlichen Richters erwecken.
Das Bundesgericht hob diesen Entscheid auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung zurück.
Es erinnerte zunächst an seine Rechtsprechung zu Befangenheiten, die aufgrund einer anwaltlichen Tätigkeit eines nebenamtlichen Richters (oder Schiedsrichters) entstehen können (E. 4.2). Die Grundsätze der Garantie des verfassungsmässigen Richters würden insbesondere bei dem für das Bundespatentgericht gewählten Modell der Gerichtsorganisation mit zwei hauptamtlichen Richtern und einer überwiegenden Mehrzahl von nebenamtlichen Richtern gelten (E. 4.2.1). Ein als Richter amtender Anwalt erscheine, so das Bundesgericht, als befangen, wenn zu einer Partei ein noch offenes Mandat bestehe, er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertrete oder kurz vorher vertreten habe, oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung bestehe. Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Darüber hinaus erscheine ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender Anwalt als befangen, wenn in einem anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien bestehe bzw. bestanden habe. In solchen Fällen sei ungeachtet der weiteren konkreten Umstände, also abstrakt ohne eine konkrete fallbezogene Prüfung, von einem Anschein der Befangheit auszugehen (E. 4.2.2 m.w.H.). Ein Anschein der Befangenheit ergebe sich nach der Rechtsprechung sodann daraus, dass nicht der nebenamtliche Richter selbst, sondern ein anderer Anwalt seiner Kanzlei ein Mandat mit einer Prozesspartei unterhalte bzw. kurz zuvor oder im Sinn eines Dauerverhältnisses mehrmals unterhalten habe (E. 4.2.3 m.w.H.). Sodann komme zur Annahme einer besonderen Verbundenheit des Richters mit einer Verfahrenspartei, die den Anschein der Befangenheit erwecke, auch eine andere Beziehung als ein direktes Mandatsverhältnis zu dieser Partei oder deren Gegenpartei in Betracht. So sei es unzulässig, dass ein Anwalt als Richter in einer Sache mitwirke, die für ein gleichgelagertes Verfahren, in dem er eine Drittpartei als Anwalt vertrete, eine erhebliche präjudizielle Bedeutung haben könne, z.B. weil sich die gleichen Rechtsfragen stellen (E. 4.2.4 m.w.H.).
Allerdings seien, so das Bundesgericht weiter, auch rein administrative Tätigkeiten des als nebenamtlichen Richters bzw. Schiedsrichters tätigen Anwalts bzw. seiner Kanzlei für eine Verfahrenspartei nicht per se unbedenklich. Allerdings begründe nicht jede irgendwie geartete Beziehung wirtschaftlicher, beruflicher oder persönlicher Natur für sich allein den Anschein der Befangenheit. Ob eine solche Beziehung denjenigen Grad der Intensität erreicht, um eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen, beurteile sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls (E. 5.2. m.w.H.).
Bezogen auf das vorliegende Verfahren wies das Bundesgericht zunächst darauf hin, dass die Richtlinien zur Unabhängigkeit des Bundespatentgerichts administrative Tätigkeiten und das Zurverfügungstellen einer Zustelladresse nicht mit der (patent)anwaltlichen Tätigkeiten gleichstellen würden, diese administrativen Tätigkeiten indessen ebenfalls als nicht unproblematisch beurteilen würden. Gemäss diesen internen Richtlinien dürfe der Referent des ersten Verfahrens aufgrund der administrativen Beziehung seiner Kanzlei zur Z. AG nicht als Richter im zweiten Patentverletzungsverfahren mitwirken. Obwohl gemäss diesen Richtlinien für den ersten Patentverletzungsprozess keine Befangenheit bestehe, müsse — so das Bundesgericht — eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorgenommen werden (E. 6.3). Dies sei vorliegend nicht möglich, da das Bundespatentgericht die konkreten Auswirkungen der beiden hängigen Patentverletzungsprozesse besser hätte abklären müssen (E. 7.1.3). Sodann habe das Bundespatentgericht ohne weiteren Angaben und Belege festgestellt, dass sich die Tätigkeit der Kanzlei des Referenten für die Z. AG auf die rein administrative Vertretung beschränke. Die Rüge der A. AG, dass bei einer über 15 Jahre lange dauernden Geschäftsbeziehung nicht ohne weitere Abklärungen davon ausgegangen werden könne, die Kanzlei E. AG des Referenten vertrete keine anderen Interessen der Z. AG als die Post des Patentsamtes zu erhalten, seine keine von vornherein haltlose Mutmassungen (E. 7.2.3).
Das Bundespatentgericht begründete die Abweisung eventualiter damit, dass der Referent im ersten Verfahren das Wissen, wonach die Z. AG — und daher angeblich die Kanzlei E. AG des Referenten — ein Interesse an der Gutheissung der ersten Klage habe, erst aus dem Ausstandsbegehren der A. AG erhalten hätte. Die A. AG habe damit den Ausstandsgrund durch ihr Ausstandsgesuch selbst geschaffen. Damit verstosse die A. AG gegen das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO), weshalb sie sich nicht auf den von ihr geltend gemachten Ausstandsgrund berufen könne (E. 8.1). Diese Eventualbegründung vermochte das Bundesgericht indessen nicht zu überzeugen. Es gehe vorliegend, so das Bundesgericht, nicht darum, dass erst das Ausstandsgesuch dem Referenten sein spezifisches Wissen verschafft hätte. Vielmehr gründe ein allfälliger Ausstandsgrund des Referenten in der bestehenden Geschäftsbeziehung seiner Kanzlei mit der Z. AG (E. 8.2.1). Ob ein Richter in den Ausstand treten müsse, beurteile sich danach, ob bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen würden, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Eine tatsächliche Befangenheit sei nicht verlangt, zumal die Befangenheit als innerer Zustand auch kaum nachgewiesen werden könne. Entsprechend könne es für die Beurteilung des Ausstandsgrundes auch nicht entscheidend sein, ob der Richter im Zeitpunkt der Stellung des Ausstandsgesuchs bereits tatsächlich wusste, ob aufgrund bestehender Gegebenheiten ein bestimmter Ausstandsgrund vorliege oder ob ihn erst eine Partei auf einen solchen aufmerksam gemacht hätte (E. 8.2.2).