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Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IIB-2390/2008B-4129/2008
{T
0/2}
Urteil vom 6. November 2008
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______,
vertreten
durch Rechtsanwalt A._______, und Rechtsanwältin B._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Sekretariat
der Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Wettbewerbskommission
WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanzen,
Gegenstand
Terminierung Mobilfunk
(Abweisung Gesuch X._______ betreffend Feststellung allfälliger Marktbeherrschung),
Sachverhalt:
A.
Das
Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) führt seit 15. Oktober 2002 eine Untersuchung zu den
Wettbewerbsverhältnissen im Bereich der Terminierung von Anrufen auf die schweizerischen Mobilfunknetze.
Dieses Verfahren richtet sich unter anderem gegen die X._______ (Beschwerdeführerin). Mit Teilverfügung
vom 5. Februar 2007 stellte die WEKO die Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin für Sachverhalte
bis zum 31. Mai 2005 ein. Gleichzeitig hielt sie fest, die Untersuchung werde für Sachverhalte nach
dem 31. Mai 2005 fortgeführt.
B.
Mit Begleitschreiben vom 20. Dezember 2007 sandte
das Sekretariat der WEKO einen Fragebogen gleichen Datums an die Beschwerdeführerin und bat sie
um dessen Beantwortung bis 18. Januar 2008. Die Auskünfte sollten zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse
im Rahmen der Weiterführung der am 15. Oktober 2002 eröffneten Untersuchung dienen. Nach Fristerstreckungen
beantwortete die Beschwerdeführerin diesen Fragebogen mit Eingabe vom 3. März 2008.
C.
Am
6. März 2008 schickte das Sekretariat der WEKO einen weiteren Fragebogen an die Beschwerdeführerin
und setzte ihr für dessen Beantwortung Frist bis 18. April 2008. Diesen zweiten Fragebogen hatte
das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) erstellt, um im Auftrag des Sekretariates der WEKO amtshilfeweise
die Kosten der einzelnen Mobilfunkanbieter (MFA) für die Terminierung (sog. Long Run Incremental
Costs, LRIC) zu berechnen.
D.
D.a Mit Schreiben vom 20. März 2008 stellte die Beschwerdeführerin
dem Sekretariat der WEKO folgende Anträge:
"1. Über die Frage der Marktbeherrschung
von [X._______] sei eine Zwischenverfügung zu erlassen.
2. Die Untersuchung der
Kostenstruktur bzw. der Höhe der Terminierungsgebühren von [X._______] sei bis zum rechtskräftigen
Entscheid im Rahmen der Zwischenverfügung zu sistieren.
3. Die Frist bis zum 18.
April 2008 zur Beantwortung des Fragebogens des Bakoms gemäss Schreiben der Weko vom 6. März
2008 sei abzunehmen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht
4. Über die Anträge
1 bis 3 sei im Falle ihrer Abweisung in der Form einer anfechtbaren Zwischenverfügung zu entscheiden."
Zur
Begründung hielt die Beschwerdeführerin fest, eine kartellrechtliche Intervention setze voraus,
dass sie als marktbeherrschendes Unternehmen zu qualifizieren und in der Lage sei, sich von anderen Marktteilnehmern
in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Dies habe sie immer bestritten. Der Grundsatz der
Prozessökonomie verlange, dass die Frage der Marktstellung ohne Verzug entschieden werde, bevor
X._______ gezwungen sei, einen unnötigen und sehr hohen Aufwand zur Beantwortung des Fragebogens
auf sich zu nehmen. In einer Stellungnahme vom 20. November 2006 zu Handen der Kommunikationskommission
(ComCom) habe die WEKO X._______ bezüglich Terminierung eingehender Anrufe als marktbeherrschende
Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 Abs. 1
des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997
(FMG
, SR
784.10) qualifiziert. Demnach habe die WEKO über die Marktstellung von X._______ befinden
können, ohne die betroffenen Unternehmen unmittelbar in die Sachverhaltsabklärung einzubeziehen.
D.b
Das Sekretariat der WEKO lehnte die Anträge 1 bis 3 mit Schreiben vom 7. April 2008 ab und forderte
die Beschwerdeführerin nochmals auf, das Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 bis 18. April 2008
zu beantworten. Es hielt dabei fest, die Frage der Marktbeherrschung könne nicht Gegenstand einer
Zwischen-, sondern höchstens einer Teilverfügung sein. Der Erlass einer solchen sei jedoch
nicht angezeigt. Informationen zu den Märkten würden regelmässig sowohl für die Prüfung
der Marktstellung als auch für die Analyse des Verhaltens benötigt. Verfahrensökonomisch
erscheine es nicht sinnvoll, die Frage der Marktbeherrschung vorgängig abzuklären, da sie bei
Vorliegen eines Missbrauchs wegen des zeitlichen Auseinanderfallens von Teil- und Hauptentscheid erneut
untersucht werden müsste. Sie sei aber ohnehin noch nicht entscheidungsreif, bilde sie doch Gegenstand
der laufenden Abklärungen. Im Übrigen erscheine es weder zweckmässig noch rechtlich notwendig,
dass eine Behörde über jede mögliche materielle Teilfrage gesondert eine Verfügung
erlasse.
Die Beurteilung der Marktstellung von X._______ im Gutachten vom 20. November 2006 zu Handen
der ComCom sei für ein Interkonnektionsverfahren erfolgt. Dabei habe sich die WEKO auf die vom BAKOM
als Instruktionsbehörde durchgeführten Marktbefragungen gestützt. Die Wettbewerbsbehörden
dürften Kenntnisse, die sie bei ihrer Tätigkeit erlangten, nur zu dem mit der Auskunft oder
dem Verfahren verfolgten Zweck verwerten. Deshalb könnten die für die Erstellung des Gutachtens
vom 20. November 2006 vom BAKOM erhaltenen Informationen nicht für das laufende Verfahren verwendet
werden.
Das Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 schliesslich müsse unabhängig von
der Frage eines vorgängigen Entscheides über die Marktbeherrschung beantwortet werden.
E.
Am
9. April 2008 teilte das Sekretariat der WEKO der Beschwerdeführerin schriftlich mit, bei seinem
Schreiben vom 7. April 2008 handle es sich bezüglich der Auskunftspflicht um eine verfahrensleitende
Zwischenverfügung.
F.
F.a In der Folge erhob X._______ mit Datum vom 14. April 2008
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen das Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008
und stellte dabei folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Sekretariates der
Wettbewerbskommission vom 7. April 2008 betreffend Abweisung der Abnahme der Frist zur Beantwortung des
Fragebogens vom 6. März 2008 bis zum 18. April 2008 sei aufzuheben.
2. Die Frist
für die Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats der Wettbewerbskommission vom 6. März
2008 sei auszusetzen und über die Neuansetzung dieser Frist im Anschluss an den rechtskräftigen
Entscheid über den Erlass einer Zwischenverfügung zur Frage der Marktbeherrschung neu zu entscheiden.
3.
Eventualiter, für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die ablehnende Verfügung
der Wettbewerbskommission vom 7. April 2008 schützt, sei das Sekretariat der Wettbewerbskommission
anzuweisen, die Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 im Anschluss an den Beschwerdeentscheid
neu anzusetzen.
in prozessualer Hinsicht
4. Als vorsorgliche Massnahme sei
gemäss Art. 56
VwVG anzuordnen, dass die Frist für die Beantwortung des Fragebogens vom 6.
März 2008 bis zum Entscheid über die vorliegende Beschwerde ausgesetzt bleibt."
Zur
Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, der Aufwand für die Beantwortung des Fragebogens
bedeute einen grossen finanziellen Schaden, wenn sich nachträglich herausstellen sollte, dass sie
nicht marktbeherrschend sei und damit auch keine missbräuchlichen Terminierungspreise habe verlangen
können. Dieser Aufwand und der daraus entstehende Schaden könnten vermieden werden, wenn die
Frist zur Beantwortung des Fragebogens vorerst abgenommen und die WEKO zunächst über die Frage
entscheiden würde, ob X._______ über eine für die Anwendung der LRIC-Kostenmethode erforderliche
marktbeherrschende Stellung verfüge. Mit der Verweigerung der Abnahme der Frist wolle das Sekretariat
der WEKO jedoch vollendete Tatsachen schaffen und Aufwand für die Durchführung einer LRIC-Analyse
sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch beim BAKOM und bei der WEKO generieren, bevor die WEKO
letztlich unter dem Blickwinkel der Prozessökonomie über diese Frage entscheiden könne.
Das Sekretariat beeinflusse damit in unzulässiger Weise den gesetzlichen Entscheidungsspielraum
der WEKO.
F.b Mit Zwischenverfügung vom 17. April 2008 setzte das Bundesverwaltungsgericht
die Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
bis zum Vorliegen des Beschwerdeentscheides aus.
F.c Mit Datum vom 21. April 2008 reichte die Beschwerdeführerin
eine Beschwerdeergänzung beim Bundesverwaltungsgericht ein, wobei sie folgenden Antrag stellte:
"Die
Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 sei
aufzuheben."
Ihr ergänzendes Begehren begründete sie mit ihrer Ansicht, dass
der Fragebogen vom 6. März 2008, welcher auf die Abklärung der Kosten-struktur anhand der LRIC-Methode
abziele, unzulässig sei, weil er ge-mäss FMG in den ausschliesslichen Zuständigkeitsbereich
der ComCom falle, weil er zudem auf einem ungerechtfertigten Amts-hilfegesuch beruhe und weil die WEKO
mit der Untersuchung der Kostenstruktur der Beschwerdeführerin anhand der LRIC-Methode zum jetzigen
Zeitpunkt - solange über den Antrag zur Beschränkung des Verfahrensgegenstandes auf die Frage
der Marktbeherrschung nicht entschieden worden sei - den Untersuchungsgegenstand über-schreite.
Im Weiteren beruft sich die Beschwerdeführerin sowohl hin-sichtlich des Auskunftsbegehrens als auch
bezüglich des Amtshilfe-verfahrens auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Solange nicht
fest-stehe, dass sie über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, sei die Abklärung
der WEKO im Zusammenhang mit der LRIC-Methode unverhältnismässig, weil der für die Beschwerdeführerin
daraus re-sultierende Nachteil vermieden werden könne, wenn sich heraus-stellen sollte, dass sie
nicht marktbeherrschend sei.
G.
G.a Mit einer durch den Präsidenten der WEKO und
den Direktor des Sekretariats unterzeichneten Eingabe vom 7. Mai 2008 wurde sowohl zur Beschwerde vom
14. April 2008 als auch zur Beschwerdeergänzung vom 21. April 2008 Stellung genommen.
Dabei
wurden folgende Anträge eingereicht:
"1. Die Beschwerden seien abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
2. Es sei der Beschwerdeführerin durch das Bundesverwaltungsgericht
eine letztmalige und unverlängerbare Frist von maximal 30 Tagen zur Beantwortung des Fragebogens
gemäss Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 6. März 2008 anzusetzen."
G.b
In formeller Hinsicht wird zunächst die Frage aufgeworfen, ob angesichts des zweifelhaften Verfügungscharakters
des Auskunftsbegehrens vom 6. März 2008 überhaupt auf die Beschwerde (-ergänzung) vom
21. April 2008 einzutreten sei. Beim Begehren vom 6. März 2008 handle es sich nämlich im Gegensatz
zu demjenigen vom 7. April 2008 um eine erstmalige Aufforderung zur Beantwortung eines Fragebogens. Typischerweise
werde nach einem ersten Auskunftsbegehren des Sekretariats ein Mahnschreiben mit Nachfrist unter der
Androhung verschickt, dass bei Nichtbeantwortung des Fragebogens eine kostenpflichtige Auskunftsverfügung
erlassen werde.
Im Zusammenhang mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils als
Voraussetzung zur Erhebung einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung erscheine es auch fraglich,
ob ein einfaches Auskunftsbegehren einen solchen Nachteil überhaupt bewirken könne. Der mit
Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 6. März 2008 zugestellte Fragebogen beinhalte Auskünfte
zu Kosten aus Geschäftsaktivitäten, wichtigen betriebswirtschaftlichen Informationen also,
die vorhanden seien und allenfalls zusammengestellt werden müssten.
G.c Zur Begründung
seiner Begehren in materieller Hinsicht verweist das Sekretariat insbesondere auf sein Schreiben an die
Beschwerdeführerin vom 7. April 2008. Es erklärt, der Aufwand für die Beschwerdeführerin
halte sich in vertretbaren Grenzen. Die Auskünfte anderer MFA zeigten, dass eine fristgerechte Beantwortung
des Fragebogens möglich sei. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin habe sich
der Fragebogen des Sekretariates der WEKO nicht in erster Linie auf die Frage der Marktbeherrschung,
sondern auch auf die Abklärung allfälliger unzulässiger Verhaltensweisen bezogen. Aufgrund
der zur Zeit vorhandenen, beschränkten Informationen sei es der Wettbewerbsbehörde noch nicht
möglich und verfahrensökonomisch auch nicht sinnvoll, die Frage der Marktbeherrschung nur für
die Beschwerdeführerin separat und vorab zu klären. In Untersuchungen erweise es sich regelmässig
als notwendig, die direkt betroffenen Unternehmen mehrmals zu befragen. Die Beschwerdeführerin habe
keine Auskunft auf die Frage gegeben, wie hoch ihre Kosten für eine terminierte Minute seien. Ein
Amtshilfeersuchen an das BAKOM sei unter diesen Umständen besonders angezeigt gewesen, da das BAKOM
bereits über ein teilweise an die Schweiz angepasstes Kostenmodell für Mobilfunkterminierungsgebühren
verfüge.
Zum Verhältnis zwischen Kartell- und Fernmelderecht führt das Sekretariat
aus, die WEKO könne gar keine Verfügung zur Festlegung der Preise gestützt auf das FMG
erlassen, weil dafür die ComCom zuständig sei. In einem kartellrechtlichen Verfahren stelle
die WEKO lediglich einen Preismissbrauch fest, setze aber im Unterschied zu einer sektorspezifischen
Regulierungsbehörde wie der ComCom keine absoluten Preise. Demgegenüber beurteile die WEKO
in fernmelderechtlichen Zugangsverfahren mittels Gutachten einzig die Frage der Marktbeherrschung. Aufgrund
des engen Zusammenhangs zwischen Marktstellung und Marktverhalten komme eine separate Beurteilung der
Frage der Marktbeherrschung in kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren dagegen grundsätzlich nicht
in Frage.
H.
H.a Am 22. Mai 2008 verfügte das Bundesverwaltungsgericht auf Begehren
der Beschwerdeführerin vom 19. Mai 2008 die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.
H.b
Mit Datum vom 16. Juni 2008 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht eine Replik
zur Vernehmlassung vom 7. Mai 2008 ein. Sie vertritt darin die Ansicht, die Vernehmlassung sei nicht
vom Sekretariat der WEKO, sondern von der WEKO selbst eingereicht worden und deshalb als Stellungnahme
einer funktional unzuständigen Behörde aus dem Recht zu weisen. Gleichzeitig beantragt sie,
es sei festzustellen, dass sich die eigentlich zuständige Behörde zur Beschwerde nicht habe
vernehmen lassen und auch keine Anträge gestellt habe. Für den Fall, dass die Vernehmlassung
vom 7. Mai 2008 im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werde, macht die Beschwerdeführerin
unter anderem Folgendes geltend:
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei die Frage, ob das Sekretariat
der WEKO angesichts des hängigen Antrags auf Beschränkung des Verfahrens berechtigt gewesen
sei, die Abnahme der Frist zu verweigern und die Beschwerdeführerin zu verpflichten, Auskünfte
zu einem Amtshilfegesuch an das BAKOM zu erteilen. Es sei ein Amtshilfeverfahren lanciert worden, das
nicht geeignet sei, die bezweckte Information zu erbringen. Mit dem LRIC-Ansatz könnten die tatsächlichen
Gestehungskosten einer Minute nicht ermittelt werden, weil es sich bei dieser Methode um eine hypothetische
Modellrechnung handle. Aus-serdem gehe das Amtshilfeverfahren über den Gegenstand eines kartellrechtlichen
Untersuchungsverfahrens hinaus, denn das Sekretariat der WEKO wolle vom BAKOM LRIC-Preise ermitteln lassen,
obwohl die WEKO zur Preisregulierung nicht zuständig sei.
H.c In seiner vom 4. Juli 2008 datierten
Duplik hält das Sekretariat der WEKO an seinen Anträgen gemäss Vernehmlassung vom 7. Mai
2008 fest. Zur Zuständigkeitsfrage führt es aus, es erlasse zusammen mit einem Mitglied des
Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen, und als solche seien Verfügungen
über die Auskunft zu qualifizieren. Dementsprechend erfolgten Stellungnahmen zu Beschwerden gegen
verfahrensleitende Verfügungen ebenfalls durch das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums.
Dies widerspiegle sich auch im Schreiben der Wettbewerbsbehörde vom 7. Mai 2008, welches links die
Unterschrift eines Mitglieds des Präsidiums und rechts diejenige eines Mitglieds der Geschäftsleitung
des Sekretariats trage. Die Stellungnahme vom 7. Mai 2008 sei auch nicht im Plenum der WEKO beschlossen,
sondern vom Sekretariat unter Zustimmung des Präsidenten der WEKO ausgearbeitet worden. Dass das
Schreiben vom 7. Mai 2008 in der Fusszeile auf der ersten Seite und auf Seite 9 vor den Unterschriften
die Bezeichnung "Wettbewerbskommission" trage, sei ein redaktionelles Versehen.
Auf eine
Stellungnahme inhaltlicher Natur wurde verzichtet und auf die Ausführungen in der Vernehmlassung
vom 7. Mai 2008 verwiesen.
I.
Durch Verfügung vom 9. Juli 2008 schloss das Bundesverwaltungsgericht
den Schriftenwechsel in Bezug auf die Anfechtung des Schreibens des Sekretariats der WEKO vom 7. April
2008 (Geschäfts-Nr. B-2390/2008
) grundsätzlich ab.
J.
J.a Bereits zuvor, am
19. Mai 2008, hatte die WEKO eine Zwischenverfügung zum Gesuch der Beschwerdeführerin vom 20.
März 2008 betreffend Feststellung ihrer allfälligen Marktbeherrschung erlassen. Das Dispositiv
dieser Verfügung lautet wie folgt:
"1. Das Gesuch der [X._______] vom 20. März 2008,
über die Frage der Marktbeherrschung der [X._______] eine Zwischenverfügung zu erlassen, wird
abgewiesen.
2. Das Gesuch der [X._______] vom 20. März 2008 um Sistierung der Untersuchung
Terminierung Mobilfunk wird abgewiesen.
3. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer
1 und 2 des Dispositivs dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
4.
Die Verfahrenskosten von 4'800.-- Franken werden der [X._______] auferlegt.
[...]."
In
ihren Erwägungen führte die WEKO aus, die Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung könne
nicht im Rahmen einer Zwischenverfügung, sondern nur mittels Teilverfügung erfolgen. Eine solche
regle im Gegensatz zur Zwischenverfügung instanzabschliessend einen Teilaspekt eines Verfahrens.
Sie falle in die Zuständigkeit der WEKO, denn gemäss Art. 18 Abs. 3
des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR
251)
treffe die WEKO die Verfügungen und erlasse die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einer
anderen Behörde vorbehalten seien. Der Erlass einer Teilverfügung für einzelne kartellgesetzliche
Tatbestandselemente komme aber grundsätzlich nicht in Frage. Andernfalls müssten in kartellrechtlichen
Verfahren mittels Verfügungen beispielsweise zuerst die Teilfragen des Unternehmensbegriffs, dann
diejenige der vorbehaltenen Vorschriften, anschliessend diejenige der Marktbeherrschung und des Missbrauchs
sowie danach diejenige der direkten Sanktionierbarkeit vorab und separat geklärt werden, was dem
Erfordernis der Prozessökonomie zuwiderliefe. Im vorliegenden Fall sei insbesondere zu beachten,
dass es sich bei der Analyse der Marktbeherrschung nicht um eine Vorfrage handle, welche - auch in zeitlicher
Hinsicht - losgelöst von der materiellen Beurteilung geklärt werden könnte, sondern um
einen der Schwerpunkte der materiellen kartellrechtlichen Analyse.
Da die WEKO ihre Verfügung
in weitgehender Übereinstimmung mit den Ausführungen ihres Sekretariates in dessen Schreiben
vom 7. April 2008 an X._______ bzw. in dessen Vernehmlassung vom 7. Mai 2008 zur Beschwerde von X._______
vom 14. bzw. 21. April 2008 begründet, wird an dieser Stelle auf zusätzliche Zitate aus ihren
Erwägungen verzichtet.
Hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung argumentiert die
WEKO, das Vorantreiben der Untersuchung zu den Mobilfunkterminierungsgebühren sei für den Telekommunikationsmarkt
von erheblicher Bedeutung. Eine Senkung der Terminierungsgebühren wäre einerseits von Vorteil
für die Endkunden. Im Falle einer späteren Preissenkung (z.B. aufgrund behördlicher Intervention)
dürfte es diesen wegen ihrer Zersplitterung unmöglich sein, die zu viel bezahlten Beträge
zurückzufordern oder allfällige Folgeschäden geltend zu machen. Andererseits profitierten
auch Wiederverkäufer wie beispielsweise Migros oder Coop von tieferen Terminierungsgebühren,
denn diese könnten gewisse Angebote im Mobilfunkbereich sonst teilweise gar nicht bzw. nur zu einem
zu hohen Preis anbieten. Demgegenüber liege das Interesse von X._______ an der Sistierung des Verfahrens
vermutlich primär darin begründet, dem Auskunftsbegehren vom 6. März 2008 nicht nachkommen
zu müssen bzw. das Verfahren zu verzögern.
J.b Mit Datum vom 19. Juni 2008 reichte X._______
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008 zur Frage
der Marktbeherrschung ein. Das Unternehmen stellt folgende Anträge:
"1. Die Verfügung
der Wettbewerbskommission vom 19. Mai 2008 sei aufzuheben.
2. Die Wettbewerbskommission
sei zu verpflichten, das Untersuchungsverfahren auf die Frage der Marktstellung der Beschwerdeführerin
zu beschränken.
3. Die Untersuchungshandlungen seien bis zum rechtskräftigen
Entscheid über die zu erlassende Verfügung über die Marktstellung der Beschwerdeführerin
auf den Verfahrensgegenstand gemäss Ziffer 2 zu beschränken.
In prozessualer Hinsicht:
4.
Das Handlungsgebot gemäss Ziffer 3 sei als vorsorgliche Anordnung zu erlassen.
5.
Das mit vorliegender Beschwerde anhängig gemachte Beschwerdeverfahren sei mit dem Beschwerdeverfahren
Nr. B-2390/2008
, welches vor dem Bundesverwaltungsgericht hängig ist, zu vereinigen."
Als
Begründung hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgendes fest:
Sie verlange
mit ihrem Antrag auf Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Marktstellung nicht, dass die
WEKO über jedes Tatbestandselement eine gesonderte Teilverfügung zu erlassen habe.
Die
WEKO besitze die notwendigen Markt- und Branchenkenntnisse. Sie beobachte und untersuche den Mobilfunkbereich
seit fast zehn Jahren und habe in diesem Zeitraum zur Frage der Marktstellung zwei formelle Verfügungen
erlassen, ein Gutachten erstellt und Verfügungsanträge ihres Sekretariats mit jeweils differenzierten
Ergebnissen geprüft. Mit ihrem Gutachten vom 20. November 2006 sei die WEKO über einen Zeitraum
von gerade sechs Wochen in der Lage gewesen, die Frage der Marktstellung nicht nur für die Beschwerdeführerin,
sondern noch für drei weitere Anbieterinnen zu analysieren und ihre Ergebnisse ohne Vorbehalte im
Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme festzuhalten. Der im Gutachten beurteilte Zeitraum betreffe
insbesondere auch den in der vorliegenden Untersuchung in Frage stehenden Zeitraum nach dem 1. Juni 2005.
Das Sekretariat der WEKO habe gerade für diesen Zeitraum neuestes und umfassendes Datenmaterial
zum Markt und zu den betriebswirtschaftlichen Vorgängen bei der Beschwerdeführerin erhalten.
Der
Ansatz der WEKO laufe auf eine endlose Untersuchung hinaus, weil die Untersuchungsergebnisse immer dem
Entscheidzeitpunkt hinterher hinken würden. Es könne jedoch nicht sein, dass die Wettbewerbsbehörden
nach fast zehnjähriger Marktbeobachtung und achtjähriger Untersuchung heute immer noch nicht
in der Lage seien, sich über die Marktstellung der Beschwerdeführerin ein Bild zu machen. Weitere
Abklärungen seien für die Beschwerdeführerin nicht zumutbar und verletzten auch die in
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101)
enthaltenen Grundsätze, welche die Rechtsunterworfenen vor einer übermässigen Verfahrensdauer
schützten (Art. 6
EMRK).
Die LRIC-Analyse sei kein Kosten-, sondern ein Preismodell, mit welchem
die tatsächlichen Gestehungskosten nicht errechnet werden könnten. Das von der WEKO gedeckte
Amtshilfeersuchen ihres Sekretariates an das BAKOM betreffe den Bereich der Ex-ante-Regulierung, welcher
nicht in die Zuständigkeit der WEKO falle. Fernmelderechtliche Modellrechnungen kämen erst
zur Anwendung, wenn feststehe, dass ein Unternehmen marktbeherrschend sei. Für die Bestimmung der
Marktstellung sei die Untersuchung der Kostenstruktur der vom angeblich marktbeherrschenden Unternehmen
angebotenen Produkte nicht erforderlich.
Ein weiterer Grund für einen vorgängigen Entscheid
über die Marktstellung sei die von der Rechtsmittelinstanz abweichende Marktabgrenzung durch die
WEKO. In ihrem Entscheid betreffend das ADSL-Angebot von Swisscom sei die Rekurskommission zum Schluss
gekommen, dass die Marktverhältnisse auf der Wholesale-Ebene nicht unabhängig von den Marktverhältnissen
auf der Endkunden-Ebene (Retail) beurteilt werden könnten. Darüber setze sich die WEKO erneut
hinweg. Ihr Ansatz habe einen wesentlichen Einfluss auf die Definition des relevanten Marktes und die
Bestimmung der Marktstellung der betroffenen Unternehmen. Er führe dazu, dass die WEKO schnell zum
Schluss komme, jeder Mobilfunkanbieter sei in seinem Netz bezüglich der Terminierungsleistung ohne
weiteres marktbeherrschend.
Mit Blick auf eine Verfahrensvereinigung bringt die Beschwerdeführerin
vor, letztlich gehe es in beiden Verfahren um ihren Antrag an die WEKO, zunächst über die Frage
der Marktstellung der Beschwerdeführerin zu entscheiden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht diesem
Antrag stattgebe, sei gleichzeitig auch - zumindest vorläufig - der Antrag um Abnahme der Frist
zur Beantwortung des Fragebogens bzw. die generelle Frage der Pflicht zur Beantwortung des Fragebogens
und der Sistierung des Untersuchungsverfahrens beantwortet.
Zum Entzug der aufschiebenden Wirkung
ihrer Beschwerde hält die Beschwerdeführerin fest, die Verfügung der WEKO vom 19. Mai
2008 enthalte gar keine Anordnungen, welche vollzogen werden könnten. Ziffer 3 des Dispositivs ergebe
folglich keinen Sinn und sei in jedem Fall vorbehaltlos aufzuheben.
J.c Die WEKO liess sich mit
Eingabe vom 18. August 2008 zur Beschwerde vom 19. Juni 2008 vernehmen. Sie beantragt, die Beschwerde
sei abzuweisen, und es sei der Beschwerdeführerin durch das Bundesverwaltungsgericht eine letztmalige
und unverlängerbare Frist von maximal 30 Tagen zur Beantwortung des Fragebogens gemäss Schreiben
ihres Sekretariats vom 6. März 2008 anzusetzen.
In ihrer Stellungnahme weist die WEKO darauf
hin, dass die am 15. Oktober 2002 spezifisch zu den Mobilfunkterminierungsgebühren eröffnete
Untersuchung durch verschiedene, im Wesentlichen verfahrensrechtliche Beschwerden erheblich verzögert
worden sei und sie sich in materieller Hinsicht nicht seit mehr als acht Jahren mit den Terminierungsgebühren
befasse. Es sei nicht ersichtlich und gehe aus der Beschwerde nicht hervor, welcher zusätzliche
konkrete Aufwand abgesehen von der Beantwortung des Fragebogens vom 6. März 2008 bei der Beschwerdeführerin
entstehen würde.
Die WEKO habe sich zweimal zur Marktstellung von X._______ geäus-sert.
Erstens hätten sich die Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Marktbeherrschung im Zeitraum
bis 31. Mai 2005 nicht erhärtet. Zweitens habe die WEKO eineinhalb Jahre später in einem fernmelderechtlichen
Gutachten festgestellt, dass X._______ für die Terminierung auf ihr Netz als marktbeherrschend zu
qualifizieren gewesen sei. Nachdem sich die MFA untereinander auf tiefere Terminierungsgebühren
geeinigt und ihre gegenseitigen Interkonnektionsgesuche zurückgezogen hätten, habe die ComCom
die entsprechenden Verfahren am 22. Januar 2007 abgeschrieben. Bei den anderen von der Beschwerdeführerin
zitierten Textpassagen handle es sich entweder nicht um Aussagen der WEKO (Antrag des Sekretariats) oder
nur um provisorische Einschätzungen.
Die Beschwerdeführerin mache geltend, das Amtshilfeersuchen
sei "heimlich" erfolgt. Hierzu sei anzumerken, dass keine Pflicht des Sekretariats der WEKO
bestehe, die Parteien in einem Verfahren über jeden einzelnen Verfahrensschritt vorgängig zu
informieren. Auf Anfrage hin oder im Rahmen der jederzeit möglichen Ausübung des Akteneinsichtsrechts
wäre der Beschwerdeführerin ohne Weiteres mitgeteilt worden, dass Befragungen von Fernmeldedienstanbietern
stattgefunden hätten oder ein Amtshilfeersuchen erstellt worden sei. Von der Beschwerdeführerin
seien jedoch keine entsprechenden Anfragen erfolgt.
Die Frage der Marktbeherrschung und diejenige
der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens hingen zusammen und sollten im Sinne der Einheit der Materie
nicht künstlich getrennt werden. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Fragestellung sei es nicht
von Bedeutung, ob sich die Beschwerdeführerin der bisher vorgenommenen Abgrenzung des relevanten
Marktes anschliesse. Falls sie durch einen behördlichen Entscheid, welcher auf eine entsprechende
Marktabgrenzung abstelle, beschwert wäre, könne sie im betreffenden Zeitpunkt dagegen rekurrieren.
Der Einfluss des nachgelagerten Marktes sei im Übrigen geprüft worden.
Entgegen dem Eindruck,
den die Beschwerdeführerin erwecken wolle, beabsichtige die Wettbewerbsbehörde nicht, ein LRIC-Verfahren
durchzuführen. Im Hinblick auf Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
sei es jedoch sinnvoll, auch auf sog. Kostenmethoden
abzustellen.
J.d Durch Verfügung vom 20. August 2008 schloss das Bundesverwaltungsgericht den
Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren über die Anfechtung der Zwischenverfügung der WEKO
vom 19. Mai 2008 (Geschäfts-Nr. B-4129/2008
) grundsätzlich ab.
K.
Am 28. August
2008 erliess das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-4129/2008
eine Zwischenverfügung zu den
prozessualen Anträgen (Ziff. 4 und 5) der Beschwerde vom 19. Juni 2008. Darin wies es das Begehren
um Erlass einer vorsorglichen Massnahme zur Beschränkung der Untersuchung auf die Frage der Marktstellung
von X._______ als unbegründet ab und hielt fest, dass über eine Vereinigung der Verfahren B-4129/2008
und B-2390/2008
in einem späteren Zeitpunkt entschieden werde. Es erwog dabei insbesondere, dass
die Beschwerdeführerin nichts substantiiert dargelegt habe und sich auch aus den Akten nichts ergebe,
aufgrund dessen sich schliessen liesse, dass das Bundesverwaltungsgericht im Verfügungszeitpunkt
ein-schreiten müsste, um einen bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen sicherzustellen,
zumal die der Beschwerdeführerin zum Ausfüllen des Fragebogens eingeräumte Frist bereits
ausgesetzt worden sei.
L.
Auf weitere Ausführungen der Parteien wird, soweit wesentlich,
im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht
in Erwägung:
1.
Das angefochtene Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April
2008 und die angefochtene Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008 sind in der selben Untersuchung zu
den Wettbewerbsverhältnissen bei der Terminierung von Anrufen auf die schweizerischen Mobilfunknetze
ergangen. Beide richten sich an X._______ als Adressatin. Wegen des engen Sachzusammenhangs, der sich
stellenden Rechtsfragen sowie aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertigt es sich, die Verfahren
mit den Geschäfts-Nr. B-2390/2008
und B-4129/2008
zu vereinigen und in einem Entscheid darüber
zu befinden (vgl. Art. 4
VwVG i.V.m. Art. 24 Abs. 2 lit. b
des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess
vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR
273); Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
vom 6. Februar 2004, RPW 2004/1
212 E. 1).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt
gemäss Art. 31
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR
172.021). Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebestimmungen
des Art. 32
VGG, und die WEKO bzw. ihr Sekretariat sind Vorinstanzen im Sinne von Art. 33 lit. f VGG
,
gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. Als anfechtbare
Verfügung gelten gemäss Art. 5 Abs. 2
i.V.m. Art. 46 Abs. 1 VwVG
auch selbständig eröffnete
Zwischenverfügungen, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art.
46 Abs. 1 lit. a
VwVG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG
).
2.1 Mit ihren Eingaben vom 14. und 21. April
2008 ficht die Beschwerdeführerin das Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008 an.
Das Sekretariat der WEKO bezeichnete dieses Schreiben in seinem Brief an die Beschwerdeführerin
vom 9. April 2008 bezüglich der Auskunftspflicht als verfahrensleitende Verfügung. Zum Auskunftsbegehren
vom 6. März 2008 hielt das Sekretariat in seiner Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 7.
Mai 2008 fest, es sei fraglich, ob die erste Aufforderung zur Beantwortung des Fragebogens eine Verfügung
im Sinne von Art. 5
VwVG sei. Typischerweise verschicke das Sekretariat nach einem ersten Auskunftsbegehren
ein Mahnschreiben mit einer Nachfrist und stelle gleichzeitig eine kostenpflichtige Auskunftsverfügung
für den Fall der Nichtbeantwortung des Fragebogens in Aussicht. Wegen des zweifelhaften Verfügungscharakters
seines Schreibens vom 6. März 2008 stelle sich die Frage, ob auf die Beschwerdeergänzung vom
21. April 2008 überhaupt einzutreten sei. Diese Ergänzung bezieht sich allerdings ausdrücklich
nicht nur auf das Schreiben des Sekretariates vom 6. März 2008, sondern ebenso auf dasjenige vom
7. April 2008. Beide Schriftstücke sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin als verfahrensleitende
Verfügungen zu qualifizieren.
2.1.1 Auf kartellgesetzliche Verfahren sind gemäss Art.
39
KG die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Als Verfügungen gelten
nach Art. 5 VwVG
Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des
Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten
(lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten (lit.
b) sowie die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren (lit. c) zum Gegenstand haben. Auch
Zwischenverfügungen gelten als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1
VwVG (Art. 5 Abs. 2 VwVG
).
Das
Schreiben des Sekretariats der WEKO vom 7. April 2008 erging auf Grund eines im Anschluss an das Auskunftsbegehren
vom 6. März 2008 am 20. März 2008 eingereichten Ersuchens der Beschwerdeführerin. Es hält
ausdrücklich fest, dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 40 KG
zur Auskunft verpflichtet
sei und dass keine Gründe ersichtlich seien, welche dafür sprächen, die Frist zur Beantwortung
des Auskunftsbegehrens vom 6. März 2008 auszusetzen. Demnach hat das Schreiben des Sekretariats
der WEKO vom 7. April 2008 die Feststellung des Bestehens, allenfalls die Begründung einer Pflicht
im konkreten Fall zum Gegenstand und bildet damit eine Verfügung gemäss Art. 5
VwVG. Inhaltlich
konkretisiert wird sie durch das Schreiben vom 6. März 2008 bzw. den diesem beigefügten Fragebogen.
Da sie das Verfahren nicht abschliesst, stellt sie eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung
dar, die allerdings den formalen Anforderungen des Art. 35 VwVG
nicht vollumfänglich genügt,
insbesondere wegen des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung. Der Beschwerdeführerin ist daraus jedoch
kein Nachteil erwachsen (vgl. Art. 38 VwVG
).
Die Frage, ob es sich beim weder mit einer Androhung
von Säumnisfolgen (Art. 23
VwVG) noch mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Schreiben vom 6.
März 2008, mit dem das Sekretariat der WEKO die Beschwerdeführerin bat, den beigelegten Fragebogen
bis am 18. April 2008 zu beantworten, um eine anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
handelt,
kann unter diesen Umständen offen bleiben.
2.1.2 Dass eine Gutheissung der Beschwerde vom 14.
bzw. 21. April 2008 nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen würde (vgl. Art. 46 Abs. 1
lit. b
VwVG), ist offensichtlich. Somit bleibt zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a
VwVG bewirken kann. Dieser Nachteil
braucht nicht rechtlicher Natur zu sein. Vielmehr genügt ein bloss tatsächliches, wirtschaftliches
Interesse, sofern es der Beschwerdeführerin bei der Anfechtung nicht lediglich darum geht, eine
Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 130 II 149
E. 1.1., 125 II 613
E.
2a, 120 Ib 97
E. 1c, 116 Ib 344
E. 1c; Urteile des Bundesgerichts 2C_86/2008
und 2C_87/2008
vom 23. April
2008 E. 3.2).
Die Beschwerdeführerin selbst macht keinen rechtlichen Nachteil geltend, und
ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Sie bringt jedoch vor, beim LRIC-Modell handle es sich um eine
überaus komplexe Berechnungsmethode, für welche eine Vielzahl von Daten und Kennzahlen benötigt
werde, die nur mit einem grossen zeitlichen und finanziellen Aufwand zu erheben seien. Die Beantwortung
des Fragebogens sei für sie daher mit einem finanziellen nicht wieder gutzumachenden Nachteil verbunden.
Nach Auffassung des Sekretariats der WEKO ist es dagegen fraglich, ob ein einfaches Auskunftsbegehren
überhaupt einen derartigen Nachteil bewirken kann. Der mit Schreiben des Sekretariats der WEKO vom
6. März 2008 zugestellte Fragebogen beinhalte Auskünfte zu Kosten aus Geschäftsaktivitäten,
also wichtigen betriebswirtschaftlichen Informationen. Die erfragten Kosten seien auch für die interne
Analyse sowie insbesondere für die Bilanzierung von Bedeutung, weshalb sie wahrscheinlich bereits
in der einen oder anderen Form betriebsintern vorhanden seien.
Die Beschwerdeführerin substantiiert
den behaupteten finanziellen und zeitlichen Aufwand nicht, der ihr durch die Beantwortung des Fragebogens
entstehen soll (vgl. BGE 125 II 620
E. 2a, wonach die Beschwerdeführerin die Beweislast für
die Begründung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils trägt). Andere MFA beantworteten
den gleichen Fragebogen, und sie taten dies laut Auskunft des Sekretariats der WEKO innerhalb der gesetzten
Frist bzw. mit einmaliger Fristverlängerung bereits im April bzw. Mai 2008. Gegenstand des Fragebogens
bilden betriebswirtschaftliche Informationen, welche auch bei der Beschwerdeführerin vorhanden und
mit vertretbarem Aufwand abrufbar sein müssen. Vor diesem Hintergrund erscheint die unsubstantiierte
Behauptung der Beschwerdeführerin nicht glaubwürdig.
Die angefochtene Verfügung kann
somit keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG
bewirken; auf die
Beschwerde vom 14. bzw. 21. April 2008 ist daher nicht einzutreten.
2.2 Die Eingabe der Beschwerdeführerin
vom 19. Juni 2008 richtet sich gegen die Verfügung der WEKO vom 19. Mai 2008. Hierbei handelt es
sich um eine (selbständig eröffnete) Zwischenverfügung im Sinne von Art. 18 Abs. 3 KG
i.V.m. Art. 5 Abs. 1
und 2 VwVG
.
Auch eine Gutheissung der Beschwerde gegen diese Verfügung
würde nicht sofort einen Endentscheid herbeiführen (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG
), weil
nicht das Bundesverwaltungsgericht, sondern zunächst die WEKO über das Vorliegen unzulässiger
Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Art. 7
KG befindet (Art. 18 Abs. 3
Satz 1 i.V.m.
Art. 23 Abs. 1 KG
) und vorab die entsprechende, wenn auch eingeschränkte Untersuchung vom Sekretariat
der WEKO weiterzuführen wäre. Die Beschwerde vom 19. Juni 2008 ist daher ebenfalls nur dann
zulässig, wenn die Zwischenverfügung der WEKO vom 19. Mai 2008 einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a
VwVG bewirken kann.
2.2.1 Die Beschwerdeführerin
erklärt, durch die angefochtene Verfügung drohe ihr ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
. Sie beantragt, das Untersuchungsverfahren sei auf die Frage ihrer
Marktstellung zu beschränken. Es dürfe nicht durch zielfremde und damit sinnlose Verfahrensschritte
weiter aufgebläht werden. Mit der Gutheissung ihres Antrags könne im Sinne der Prozessökonomie
über einen wichtigen Teilaspekt entschieden und das seit Jahren laufende Untersuchungsverfahren
rasch zu einem Abschluss gebracht werden.
2.2.2 Im angefochtenen Entscheid weist die WEKO sowohl
den Antrag der Beschwerdeführerin zurück, vorab eine Verfügung über die Frage der
Marktbeherrschung zu erlassen, als auch deren Begehren um Sistierung der Untersuchung hinsichtlich Kostenstruktur
bzw. Höhe der Terminierungsgebühren. Die angefochtene Verfügung bewirkt somit nur, dass
die Untersuchung im bisherigen Umfang weitergeführt und die Frage der Marktbeherrschung nicht vorgängig
entschieden wird. Gegen einen Entscheid der WEKO (vgl. Art. 30 KG
) wird bei Vorliegen der entsprechenden
Voraussetzungen wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offenstehen (Art. 33 lit. f VGG
).
2.2.3
Mit dem angefochtenen Entscheid ist somit weder ein materieller Entscheid verbunden, noch ein rechtlicher
Nachteil, der auch mit einem zu Gunsten der Beschwerdeführerin lautenden Endentscheid nicht wieder
gutgemacht werden könnte. Die Beschwerde zielt vielmehr einzig auf einen raschen Abschluss des Verfahrens
durch vorgängige Entscheidung über einen Teilaspekt der kartellrechtlichen Untersuchung. An
dieser Beurteilung ändern auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum LRIC-Modell nichts,
zumal sie sich ebenfalls um den Untersuchungsaufwand drehen. Ausserdem ist es der Wettbewerbsbehörde
unbenommen, amtshilfeweise auf ein Modell des BAKOM zurückzugreifen, welches ihr die Bestimmung
der Kosten für die Terminierung bzw. die Analyse der Wettbewerbsverhältnisse ermöglicht.
Dies gilt auch dann, wenn das entsprechende Modell in anderem Zusammenhang für die Preisfestsetzung
verwendet wird, denn immerhin dient es als solches gerade der Berechnung derjenigen Kosten, die durch
Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden. In Anbetracht dessen kann nicht gesagt werden, es entstehe
nutzloser, unverhältnismässiger Aufwand, wenn die Untersuchung nicht auf die Frage der Marktstellung
beschränkt werde.
Auf die Beschwerde vom 19. Juni 2008 ist daher ebenfalls nicht einzutreten.
Ob
die Beschwerdeführerin sich auf ein genügendes tatsächliches Interesse an der Anfechtung
berufen könnte, kann unter diesen Umständen offen bleiben.
3.
Die durch Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2008 (Ziff. 7) im Verfahren Nr. B-2390/2008
im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme angeordnete Aussetzung der Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom 6. März
2008 wird mit dem vorliegenden Entscheid hinfällig. Das Sekretariat der WEKO kann somit das Auskunftsbegehren
unter Einräumung einer angemessenen Nachfrist weiterverfolgen. Dem Antrag der Vorinstanzen, der
Beschwerdeführerin sei durch das Bundesverwaltungsgericht zur Beantwortung des Fragebogens eine
letztmalige unverlängerbare Frist von maximal 30 Tagen anzusetzen, ist unter diesen Umständen
nicht zu folgen.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- sind der unterliegenden Beschwerdeführerin
aufzuerlegen (Art. 63 VwVG
; Art. 1 ff
. des Reglementes über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE
, SR
173.320.2) und mit den geleisteten Kostenvorschüssen
von ingesamt Fr. 5'000.- (Fr. 2'500.- im Verfahren Nr. B-2390/2008
und Fr. 2'500.- im Verfahren B-4129/2008
)
zu verrechnen.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64
VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE
). Der WEKO bzw. ihrem Sekretariat
steht ebenfalls keine Entschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE
).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die
Verfahren mit den Geschäfts-Nr. B-2390/2008
und B-4129/2008
werden vereinigt.
2.
Auf
die Beschwerden wird nicht eingetreten.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden
der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr.
2'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Parteientschädigungen
werden keine ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil geht an
die Beschwerdeführerin
(Gerichtsurkunde)
die Vorinstanzen (Gerichtsurkunde)
das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
(Gerichtsurkunde)
und
wird auszugsweise mitgeteilt:
der Y._______;
der Z._______;
dem Bundesamt für Kommunikation.
Die
vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG
, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG
).
Versand: 11. Oktober 2008