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[Staatsrecht] Kettiger / Staatsrechtlich problematische Covid-19-Verordnung Massnahmen im Bereich des internationalen Personenverkehrs
Die vom Bundesrat am 2. Juli 2020 erlassenen Quarantänemassnahmen für Einreisende aus Staaten oder Gebieten mit erhöhtem Ansteckungsrisiko können unter bestimmten Voraussetzungen sachlich wohl sinnvoll sein, ihre gesetzgeberische Ausgestaltung ist aber – wie dieser Beitrag zeigt – staatsrechtlich höchst problematisch.
1. Einleitung
Mit dem Zweck, zu verhindern, dass das Coronavirus Sars-CoV-2 sich grenzüberschreitend ausbreitet, erliess der Bundesrat am 2. Juli 2020 die Covid-19-Verordnung Massnahmen im Bereich des internationalen Personenverkehrs1 (nachfolgend Covid-19-Verordnung Personenverkehr genannt). Die Verordnung trat am 6. Juli 2020 in Kraft und ist nicht befristet. Der einzige Regelungsgegenstand der Verordnung ist die Quarantäne für Personen, die aus Staaten oder Gebieten mit erhöhtem Ansteckungsrisiko in die Schweiz einreisen.
Der Verfasser stellt nicht in Frage, dass Quarantänemassnahmen für Einreisende aus Staaten oder Gebieten mit erhöhtem Ansteckungsrisiko unter bestimmten Voraussetzungen sachlich zur Bekämpfung des Coronavirus Sars-CoV-2 sinnvoll sein können. Der Beitrag soll aber aufzeigen, dass die Covid-19-Verordnung Personenverkehr in Teilen ihrer Ausgestaltung staatsrechtlich höchst problematisch ist.
2. Zum Rechtscharakter der Verordnung
Der Bundesrat kann in Notlagen, welche durch Epidemien bzw. Pandemien verursacht werden, Notrecht erlassen und dringliche Massnahmen anordnen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen epidemienrechtlich motivierten Präventionsmassnahmen (sog. «Primärmassnahmen») einerseits und «Massnahmen, die eine Abfederung der epidemienrechtlichen Massnahmen bezwecken»2, sowie weiteren dringlichen Massnahmen zur Bewältigung von Krisensituationen (sog. «Sekundärmassnahmen») andererseits.3 Die Covid-19-Verordnung Personenverkehr dient unmittelbar der Bekämpfung der Viruskrankheit Covid-19 und gehört damit zu den Primärmassnahmen.
Anders als die meisten anderen «Covid-Verordnungen», welche Primärmassnahmen gegen das Coronavirus Sars-CoV-2 zum Gegenstand haben, stützt der Bundesrat die Covid-19-Verordnung Personenverkehr nicht auf Art. 7 EpG4 ab, sondern auf Art. 41 Abs. 1 EpG. Gemäss dieser Rechtsnorm erlässt Bundesrat «Vorschriften über den internationalen Personenverkehr, die verhindern, dass übertragbare Krankheiten sich grenzüberschreitend ausbreiten». Diese Regelung sowie spezifische Pflichten für Personen, die in die Schweiz einreisen oder aus der Schweiz ausreisen, wurden aus Gründen der Transparenz und Voraussehbarkeit neu auf der Gesetzesstufe verankert; die Pflichten waren zuvor teilweise im Verordnungsrecht enthalten.5 Der Bundesrat geht mithin davon aus, dass es sich bei der Covid-19-Verordnung Personenverkehr nicht um Notverordnungsrecht sondern um ordentliches Verordnungsrecht handelt; deshalb wurde die Verordnung auch nicht zeitlich beschränkt. Das Epidemiengesetz befasst sich ausdrücklich mit der Frage der Quarantäne. Gemäss Art. 34 Abs. 1 EpG kann Art. 35 Abs. 1 Bst. a EpG kann eine «Person, die krank, krankheitsverdächtig, angesteckt oder ansteckungsverdächtig ist oder Krankheitserreger ausscheidet», einer medizinischen Überwachung unterstellt werden. Genügt die medizinische Überwachung nicht, so kann eine Person, die krankheitsverdächtig oder ansteckungsverdächtig ist, unter Quarantäne gestellt werden (Art. 35 Abs. 1 Bst. a EpG). Die Voraussetzungen für eine Quarantäne nach Art. 35 Abs. 1 Bst. a EpG gelten ausdrücklich auch für den grenzüberschreitenden Personenverkehr (Art. 41 Abs. 3 EpG). Der Gesetzgeber hat die Quarantäne mithin grundsätzlich abschliessend geregelt.
Wenn es erforderlich ist, kann der Bundesrat die Quarantäne-Massnahmen auf alle einreisenden Personen aus gefährdeten Gebieten ausdehnen, unabhängig davon, ob sie potenziell infiziert oder erkrankt sind (Art. 41 Abs. 3, zweiter Satz EpG).6 Die Anordnung solcher Massnahmen soll im Sinne einer ultima ratio nur in besonderen Situationen erfolgen.7 Es wird dabei auf die Erfahrungen mit SARS hingewiesen; zur Bekämpfung des Coronavirus Sars-CoV-2 dürften solche Massnahmen somit im Sinne des Gesetzgebers gerechtfertigt sein.
Die Covid-19-Verordnung Personenverkehr wurde somit nicht – wie in Ingress steht – gestützt auf bzw. alleine gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 41 Abs. 1 EpG erlassen, sondern gestützt auf Art. 41 Abs. 3 EpG. Dies ist hinsichtlich des Umfangs des Delegationsrechts von Bedeutung. Art. 41 Abs. 3 EpG hält nämlich fest, dass der Bundesrat die Ausweitung der Quarantänepflicht auf alle aus gefährdeten Gebieten einreisenden Personen «vorübergehend» erlassen darf. Mithin hätte er die Covid-19-Verordnung Personenverkehr in ihrer Geltungsdauer befristen müssen. Das Epidemiengesetz enthält keine Vorschriften über die Dauer der Befristung. Da die Materialien zum Epidemiengesetz Massnahmen nach Art. 41 Abs. 3 EpG als «ultima ratio» bezeichnen, muss davon ausgegangen werden, dass es sich um Notverordnungsrecht handelt und dass damit die Gesetzeslücke durch Art. 7d Abs. 2 RVOG8 gefüllt wird. Die Geltungsdauer der Covid-19-Verordnung Personenverkehr endet somit (auch ohne ausdrückliche Regelung in der Verordnung selber) eo ipso sechs Monate nach ihrem Inkrafttreten (d.h. am 5. Januar 2021), wenn der Bundesrat bis dahin der Bundesversammlung keinen Entwurf einer entsprechenden Gesetzesbestimmung oder einer Parlamentsverordnung unterbreitet.
3. Potenziell unverhältnismässige Quarantäneregelung
Menschen während 10 Tagen zwangsweise unter Quarantäne zu stellen, stellt zweifelsohne einen erheblichen Grundrechtseingriff dar, nämlich einen Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV9) – insbesondere in die Bewegungsfreiheit als deren Teilgehalt. Da die freie Einreise beeinträchtigt wird, berührt die Quarantänepflicht bei Schweizerinnen und Schweizern zudem auch die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 Abs. 2 BV). Mithin muss die Massnahme den Anforderungen von Art. 36 BV an Grundrechtseinschränkungen genügen. Es kann davon ausgegangen, dass die Covid-19-Verordnung Personenverkehr als notwendige gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) genügt und dass die Massnahme, die dem Schutz der Gesundheit der schweizerischen Bevölkerung dient, grundsätzlich im öffentlichen Interesse und im Interesse des Schutzes von Grundrechten Dritter (körperliche Unversehrtheit) dient. Darüber hinaus muss eine Quarantäne bei der Einreise aus Staaten oder Gebieten mit erhöhtem Ansteckungsrisiko aber auch noch verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, tragen Art. 2 und 3 Covid-19-Verordnung Personenverkehr das Potenzial in sich, unverhältnismässig zu sein.
Art. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr als Grundregelung der Quarantänepflicht bei der Einreise aus Staaten oder Gebieten mit erhöhtem Ansteckungsrisiko lautet wie folgt:
«Personen, die in die Schweiz einreisen und sich zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb von 14 Tagen vor der Einreise in einem Staat oder Gebiet mit erhöhtem Risiko einer Ansteckung mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 (Staat oder Gebiet mit erhöhtem Ansteckungsrisiko) aufgehalten haben, sind verpflichtet, sich unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in ihre Wohnung oder eine andere geeignete Unterkunft zu begeben. Sie müssen sich während 10 Tagen nach ihrer Einreise ständig dort aufhalten (Quarantäne).»
Die Inkubationszeit von Covid-19 beträgt durchschnittlich fünf bis sechs Tage; zwischen Ansteckung und dem Auftreten erster Symptome können aber auch bis zu zwei Wochen vergehen. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) geht davon aus, dass eine Quarantäne während 10 Tagen «ab dem Datum des letzten Kontakts mit der ansteckenden Person» ausreichend ist.10 Die Regelung von Art. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr trägt dem keine Rechnung – im Gegenteil. Unabhängig davon, ob sich eine Person 14 Tage vor der Einreise in einem Staat oder Gebiet mit erhöhtem Risiko einer Ansteckung befand und damit potenziell dem Risiko eines Kontakts mit einer ansteckenden Person ausgesetzt war, oder ob dieses Risiko letztmals am Tag der Einreise selber bestand, wird durch die Verordnung eine Quarantäne von 10 Tagen Dauer ab der Einreise angeordnet. Bei einer Person, die 14 Tage vor der Einreise den Staat oder das Gebiet mit erhöhtem Risiko einer Ansteckung verlassen und sich bis zur Einreise in einem sicheren Staat aufgehalten hat, ist eine Quarantäne während 10 Tagen ab der Einreise unverhältnismässig. Es findet zudem in solchen Fällen eine Ungleichbehandlung mit Personen statt, welche im Inland Kontakt zu einer erkrankten Person hatten und auf der Grundlage eines Contact Tracings in Quarantäne geschickt werden.
Der Wortlaut von Art. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr enthält zudem in bestimmten Konstellationen eine zwingende zweifache Quarantäne für ein und denselben Aufenthalt im gleichen Staat oder das Gebiet mit erhöhtem Risiko einer Ansteckung. Das folgende Beispiel zeigt dies auf: Eine Person kehrt aus ihren Ferien in Schweden zurück in die Schweiz und begibt sich unmittelbar nach Ankunft auf dem Flughafen zu sich nach Hause, wo sie in den anschliessenden 10 Tagen in Quarantäne verweilt (Tage 2-11). Am 12. Tag nach ihrer Rückkehr geht sie wieder arbeiten. Am 13. Tag ist sie auf Dienstreise in Deutschland und reist am Abend wieder in die Schweiz ein. Damit erfolgt Ihre Einreise so, dass sie sich innerhalb von 14 Tagen vor der zweiten Einreise in die Schweiz in Schweden und damit in einem Staat oder Gebiet mit erhöhtem Risiko einer Ansteckung mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 aufgehalten hat. Bei strenger Einhaltung des Wortlauts von Art. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr muss die Person somit noch einmal für 10 Tage in Quarantäne gehen. Dass eine solche Massnahme nicht nur unverhältnismässig ist, sondern auch sinnentleert ist und damit auch das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt, versteht sich von selber.
Der Bund ist nicht nur verantwortlich für die Verhinderung der Einschleppung, sondern auch für die Verhütung der Verschleppung von übertragbaren Krankheiten ins Ausland.11 Der Bundesrat könnte gestützt auf Art. 41 EpG auch Massnahmen zur Verhinderung der Verschleppung von Covid-19 aus der Schweiz ins benachbarte Ausland erlassen.12 Die Quarantäne, welche mit der Covid-19-Verordnung Personenverkehr geregelt wird, dient aber erkennbar nur dem Schutz der Gesundheit in der Schweiz dadurch, dass die Krankheit aus keinem Staat oder Gebiet mit erhöhtem Ansteckungsrisiko in die Schweiz eingeschleppt wird. Der Bundesrat definiert ein Staat oder Gebiet mit erhöhtem Ansteckungsrisiko unter anderem dahingehend, dass die Zahl der Neuinfektionen pro 100 000 Personen im betreffenden Staat oder Gebiet in den letzten 14 Tagen mehr als 60 beträgt (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Covid-19-Verordnung Personenverkehr). Sollte im Rahmen einer «zweiten Welle» das Risiko in der Schweiz auf diesen oder einen höheren Wert von Neuinfektionen ansteigen, würde die Quarantäne im Sinne von Art. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr unverhältnismässig. Denn das Risiko, sich in der Schweiz mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 anzustecken wäre dann gleich hoch oder höher als das Ansteckungsrisiko in einem Teil der im Anhang zur Covid-19-Verordnung Personenverkehr bezeichneten Staaten und Gebiete. Eine Quarantäne bei der Rückkehr wäre nur noch zielführend und gerechtfertigt, wenn der Aufenthalt in einem Staat oder Gebiet erfolgt wäre, wo höhere Infektionsraten bestehen als in der Schweiz.
Damit in jedem Einzelfall ein verhältnismässiger Vollzug von Art. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr möglich sein wird, werden die zuständigen kantonalen Behörden in agiler Weise von der Ausnahmemöglichkeit nach Art. 4 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Personenverkehr Gebrauch machen müssen.
4. Unzulässige Delegation von Gesetzgebungskompetenzen
Die Liste der Staaten oder Gebiete mit erhöhtem Ansteckungsrisiko befindet sich im Anhang der Verordnung (Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr). Das Eidgenössische Departement des Inneren (EDI) führt sie nach Rücksprache mit dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) und dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) laufend nach (Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr). Bezüglich der Nachführung bzw. Änderung der verbindlichen Liste der Staaten oder Gebiete mit erhöhtem Ansteckungsrisiko, welche integrierender Bestandteil der bundesrätlichen Verordnung bildet, besteht somit eine Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen an das Departement delegiert.
Die Covid-19-Verordnung Personenverkehr stellt – wie erwähnt – Notverordnungsrecht gestützt auf Art. 41 Abs. 3 EpG dar.13 Bei Notverordnungsrecht gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV ist eine Rechtsetzungsdelegation an ein Departement ausgeschlossen.14 Analog dazu muss auch bei einer Notverordnung gestützt auf Art. 41 Abs. 3 EpG eine Rechtsetzungsdelegation an ein Departement ausgeschlossen sein.
Der Bundesrat kann seine Rechtsetzungskompetenzen im ordentlichen Recht grundsätzlich auf die Departemente übertragen, muss aber dabei die Tragweite der Regelung beachten (Art. 48 Abs. 1 RVOG). Eine allfällige Subdelegation auf das zuständige Departement muss sich auf die Regelung von Einzelheiten untergeordneter Natur beschränken. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Subdelegation der Rechtsetzungsbefugnisse an ein Departement zulässig, wenn sie sich auf Vorschriften vorwiegend technischer Natur bezieht und kein Rechtsgrundsatz in Frage steht.15 Wenn auch die Bestimmung der Staaten oder Gebiete mit erhöhtem Ansteckungsrisiko in Art. 3 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Personenverkehr vordergründig hinreichend bestimmt scheint und man damit vermeindlich von einem rein technischen Aspekt ausgehen könnte, verbleibt dem Departement angesichts des Wortlauts von Art. 3 Abs. 1 Bst. b und c Covid-19-Verordnung Personenverkehr doch ein gewisses Ermessen und die Aufnahme eines Staates in die Liste hat immer einen nicht unerheblichen handelspolitischen bzw. aussenpolitischen Aspekt. Die Subdelegation von Rechtsetzungsbefugnissen in Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Personenverkehr entspricht somit nicht den Vorgaben von Art. 48 RVOG und ist unzulässig.
5. Verstoss gegen das Rückwirkungsverbot
Der Bundesrat nimmt mit der Covid-19-Verordnung Personenverkehr eine Fremdänderung in der COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall16 vor. Die COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall erhält folgenden neuen Art. 2 Abs. 2bis: «Bei einer Quarantäne im Sinne von Artikel 2 der Covid-19-Verordnung Massnahmen im Bereich des internationalen Personenverkehrs vom 2. Juli 2020 besteht kein Anspruch auf Entschädigung.» In dieser Absolutheit verstösst die Regelung gegen das Rückwirkungsverbot und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art 9 BV). Von der Regelung von Art. 2 Abs. 2bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall ist auch betroffen, wer sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Covid-19-Verordnung Personenverkehr, d.h. am 6. Juli 2020 in einem der im Anhang dieser Verordnung bezeichneten Staaten mit erhöhtem Ansteckungsrisiko befand. Es handelt sich um eine echte Rückwirkung, weil der Sachverhalt (der Aufenthalt in diesem Staat oder Gebiet) beim Inkrafttreten der Regelung bereits abschliessend verwirklicht war.17 Das Gleiche gilt künftig bei Erweiterungen der Liste der Staaten mit erhöhtem Ansteckungsrisiko. Wer vor dem Beschluss durch den Bundesrat am 2. Juli 2020 ausgereist war, konnte nichts von der drohenden Quarantäne ahnen und handelte gutgläubig. Dies trifft insbesondere auf Personen zu, die nach Schweden reisten. Mit dem Inkrafttreten der Covid-19-Verordnung 318 am 22. Juni 2020 öffnete der Bundesrat die Ausreise in die Schengen-Staaten. Als Risikoländer werden im Anhang 1 zur Covid-19-Verordnung 3 «alle Staaten ausserhalb des Schengen-Raums» bezeichnet; Schweden gehört nicht dazu.19 Das Gleiche wie mit Schweden könnte geschehen, wenn plötzlich weitere Staaten des Schengenraums in den Anhang zur Covid-19-Verordnung Personenverkehr aufgenommen würden.
Die einzige Möglichkeit, Art. 2 Abs. 2bis COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall verfassungskonform umzusetzen, besteht darin, den Personen, die vor dem 2. Juli 2020 in ein Gebiet oder einen Staat mit erhöhtem Ansteckungsrisiko ausgereist sind, bei der Einreise in die Schweiz folglich für 10 Tage in Quarantäne müssen und dort kein Homeoffice leisten können, dennoch einen Anspruch auf Entschädigung zuzugestehen. Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern ist zu empfehlen, den Lohn in diesen Fällen während der Quarantäne fortzuzahlen.
Mag. rer. publ. Daniel Kettiger ist Berater, Rechtsanwalt und Justizforscher in Thun
- 1Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) im Bereich des internationalen Personenverkehrs (Covid-19-Verordnung Massnahmen im Bereich des internationalen Personenverkehrs) vom 2. Juli 2020, AS 2020 2737, SR 818.101.27.
- 2Bundesamt für Justiz, Erläuterungen vom 16. April 2020 zur Verordnung über Massnahmen in der Justiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht) vom 16. April 2020 (nachfolgend «Erläuterungen BJ»), S. 3; https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/aktuell/news/2020/2020-04-16/erlaeuterungen-covid19-justiz-d.pdf.download.pdf/erlaeuterungen-covid19-justiz-d.pdf.
- 3Vgl. Erläuterungen BJ (Fn. 2), S. 3; ausführlich zu den Sekundärmassnahmen Damian Wyss, Sicherheit und Notrecht, in: Jusletter 25. Mai 2020, Rz. 15 ff.
- 4Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) vom 28. September 2012, SR 818.101.
- 5Vgl. Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) vom 3. Dezember 2010 (Botschaft EpG), BBl 2011 3011, S. 340.
- 6Vgl. Botschaft EpG (Fn. 5), BBl 2011 3011, S. 394.
- 7Vgl. Botschaft EpG (Fn. 5), BBl 2011 3011, S. 394.
- 8Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997, SR 172.010.
- 9Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101.
- 10Vgl. Bundesamt für Gesundheit, COVID-19: Anweisungen zur Quarantäne, Fassung gültig ab 25.06.2020, https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/mt/k-und-i/aktuelle-ausbrueche-pandemien/2019-nCoV/merkblatt-selbstquarantaene.pdf.download.pdf/covid-19_anweisungen_quarantaene.pdf (zuletzt besucht am 06.07.2020).
- 11Vgl. Botschaft EpG (Fn. 5), BBl 2011 3011, S. 340.
- 12Vgl. Botschaft EpG (Fn. 5), BBl 2011 3011, S. 393.
- 13Vgl. oben Ziff. 2.
- 14Vgl. Giovanni Biaggini, Kommentar BV, 2. Aufl., Art. 185, Rz. 10.
- 15Vgl. BGE 101 Ib 74.
- 16Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020, SR 830.31.
- 17Vgl. zur echten Rückwirkung Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 Rz. 23.
- 18Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020, SR 818.101.24.
- 19Dass die Liste der Risikoländer nach Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Verordnung 3 nicht identisch ist mit der Liste der Staat oder Gebiet mit erhöhtem Ansteckungsrisiko nach Art. 3 Covid-19-Verordnung Personenverkehr, obwohl es in beiden Fällen um die Einreise in die Schweiz geht, gibt zu denken.