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Si l’on vous disait qu’il était possible qu’une personne mineure soit mariée à une personne majeure en Suisse, y croiriez-vous ? Seriez-vous surpris ? Dans cet article, nous nous intéresserons à la manière dont le droit suisse traite les mariages impliquant une personne mineure. Il s’agira de voir s’il est possible de se marier en tant que personne mineure ; que ce soit en termes de conditions de mariage célébré en Suisse ou encore en termes de reconnaissance d’une telle union célébrée à l’étranger. Une fois le volet juridique examiné, nous verrons rapidement, pourquoi un mariage impliquant un mineur peut déranger.
1. LE MARIAGE EN DROIT SUISSE
Le mariage célébré en droit suisse constitue un contrat, mais également un statut juridique dont découlent plusieurs conséquences. Pour conclure un mariage, il faut respecter certaines conditions de fond et de forme que nous allons passer en revue[1].
1.1. Les conditions de fond
Le Code civil dispose des conditions de fond aux art. 94 à 96 (ci-après CC). Les exigences que les futurs époux doivent remplir sont les suivantes : ils doivent avoir la capacité matrimoniale, la volonté de former une union conjugale – cette volonté doit être exempte de vices – et, finalement, l’absence d’empêchements. Chaque condition mérite plus de précision. Ainsi, la capacité matrimoniale est accordée si les futurs époux sont en vie, sont âgés de 18 ans au moins et sont capables de discernement ; la volonté de former l’union conjugale implique que « chaque partie doit avoir réciproquement manifesté une volonté réelle et sérieuse de se marier »[2] ; l’absence d’empêchement quant à elle désigne les interdits matrimoniaux, qui sont les interdictions des mariages entre parents et des mariages polygamiques[3].
1.2. Les conditions de forme
Les conditions de forme trouvent leur fondement aux art. 97 à 103 CC et 62 ss de l’Ordonnance sur l’état civil (ci-après: OEC). Les conditions de forme regroupent la procédure du mariage, qui se distingue en deux étapes : la procédure préparatoire et la célébration. Si ces deux étapes ne sont pas respectées, l’officier de l’état civil ne pourra pas prononcer un mariage valable. La procédure préparatoire se déroule en trois phases et consiste à ce que les conditions de base soient remplies. La célébration représente la cérémonie publique et se déroule selon les art. 102 CC et 71 OEC[4]. Les conditions ainsi formulées doivent être contrôlées, que ce soit avant ou après le mariage. Si le contrôle a lieu postérieurement et qu’il s’avère que le mariage n’est pas conforme, on pourra l’annuler[5].
1.3. L’annulation
Une annulation de mariage peut avoir lieu lorsqu’une des conditions citées précédemment n’a pas été respectée. Il existe des causes absolues d’annulation du mariage, énumérées à l’art. 105 CC, et des causes relatives d’annulation à l’art. 107 CC. Les causes absolues sont au nombre de six et sont les suivantes : un mariage préexistant, une incapacité de discernement durable, un lien de parenté prohibé, une volonté d’éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des personnes de nationalité étrangère, une violation de la libre volonté des personnes mariées ainsi que la minorité de l’un des époux sauf si l’intérêt supérieur de ce dernier commande le maintien du mariage. Les causes d’annulation relatives quant à elles sont au nombre de trois et sont : l’incapacité passagère de discernement (comme une personne en état d’ébriété), l’erreur de déclaration sur la volonté de se marier ou sur l’identité du conjoint/de la conjointe ainsi que la tromperie sur des qualités essentielles, en ce sens que ledit mariage n’aurait pas été conclu si la tromperie n’avait pas eu lieu[6].
Ce qui différencie une cause d’annulation absolue d’une cause relative est le but visé. Les premières ont un but d’intérêt public, ce qui implique qu’une action en annulation peut être ouverte à toute personne intéressée et surtout qu’elle doit l’être d’office par l’autorité cantonale du domicile des époux (art. 106 al. 1 CC) et ne souffre d’aucun délai de péremption. Les secondes ont un intérêt privé. Ainsi elles connaissent un délai de péremption depuis le jour où la cause relative est découverte ou le jour où la menace est écartée et ne peut être invoquée que par les époux[7]. Une annulation de mariage a des effets ex nunc. Ces effets spécifiques sont réglés à l’art. 109 CC, qu’ils soient des effets personnels, patrimoniaux, successoraux ou encore un droit de séjour ou une filiation établie. Les effets ex nunc ont pour conséquence de dissoudre le lien pour l’avenir. Ainsi, un tel jugement laisse subsister les effets déjà produits[8].
En conclusion pour cette première partie, le mariage en Suisse ne peut pas inclure un mineur ; il n’a pas la capacité matrimoniale ce qui ne permet pas à l’officier d’état civil de célébrer le mariage. Par ailleurs, si le vice venait à être constaté après la célébration, ce qui se ferait dans de très rares cas, le mariage serait annulé.
2. LA CÉLÉBRATION DU MARIAGE EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
Pour célébrer un mariage en Suisse du point de vue du droit international privé, il est nécessaire que l’un des fiancés soit domicilié en Suisse ou qu’il ait la nationalité suisse selon l’art. 43 al. 1 loi fédérale sur le droit international privé (ci-après LDIP). De plus, il est possible pour des fiancés étrangers et n’ayant pas de domicile en Suisse de célébrer une telle union, à condition que le mariage soit reconnu dans leur État de domicile ou national selon l’art. 43 al. 2 LDIP. En ce qui concerne cette dernière hypothèse de mariage, il n’est pas possible de choisir quel droit est applicable. La loi fédérale sur le droit international privé est claire. A l’art. 44 LDIP il est précisé que « la célébration du mariage en Suisse est régie par le droit suisse ». Autrement dit, les conditions que nous avons étudiées précédemment sont également applicables à des époux étrangers n’ayant pas leur domicile en Suisse et souhaitant tout de même se marier en Suisse[9].
Au vu de ces deux hypothèses, un mariage ne peut être valablement conclu par un mineur sous le droit suisse. Il ne reste plus qu’une seule hypothèse qui permettrait un mariage impliquant une personne mineure : le mariage célébré à l’étranger reconnu en Suisse.
3. LA RECONNAISSANCE DU MARIAGE MINEUR CÉLÉBRÉ À L’ÉTRANGER EN DROIT SUISSE
Pour pouvoir reconnaître un mariage célébré à l’étranger en Suisse, il faut respecter certaines conditions. En effet, en vertu du principe de l’effet territorial d’une décision, il est nécessaire que celle-ci soit reconnue par l’État dans lequel elle souhaite avoir des effets. Dans notre cas, l’application de la LDIP règle la procédure en matière de reconnaissance de mariage célébré à l’étranger. Il n’existe jusqu’à présent aucune convention internationale ratifiée applicable en la matière[10].
3.1. Procédure selon la LDIP
Bien qu’il existe des opinions divergentes en doctrine sur la question, le mariage célébré à l’étranger est assimilé à une décision et suit la procédure et les conditions selon l’art. 32 LDIP qui renvoie aux art. 25 ss LIDP et 45 ss LDIP. Ainsi, pour qu’une telle décision soit reconnue, la décision doit revêtir le caractère définitif, la compétence indirecte doit être donnée et finalement la décision doit respecter l’ordre public formel et matériel de la Suisse[11].
L’art. 45 al. 1 LDIP impose un principe de large reconnaissance, puisqu’il suffit que le mariage soit « valablement célébré à l’étranger ». Ainsi la validité reconnue par le lieu de célébration suffit à le considérer comme tel. Cependant, ce principe souffre une exception à l’alinéa 2 de cette même disposition. Cet alinéa vise les causes absolues d’annulation que nous avons vues à l’art. 105 CC. Pour qu’une telle exception à la reconnaissance s’applique, il faut que les époux étrangers aient leur domicile en Suisse ou qu’au moins l’un d’eux ait la nationalité suisse et qu’ils aient « l’intention manifeste d’éluder les dispositions sur l’annulation du mariage prévues par le droit suisse » (art. 45 al. 2 LDIP). En l’espèce, lorsqu’il s’agit d’une reconnaissance d’un mariage impliquant une personne mineure, seul l’ordre public suisse peut être un obstacle à l’obtention d’une telle reconnaissance. La pratique choisie en cas de mariage avec un mineur est une conception de large reconnaissance de l’union, qui par la suite verra une action en annulation intentée d’office par l’autorité compétente selon les art. 45a LDIP et 105-106 CC. Cependant, comme nous l’avons vu, une telle union peut être maintenue si l’intérêt du mineur le préconise[12]. L’intérêt supérieur du mineur se définit selon la volonté de ce dernier. Si le mineur le désire, il a le droit de maintenir cette union[13].
Cette pratique vivement critiquée en doctrine implique qu’un mariage avec une personne mineure ne viole pas l’ordre public suisse, ce qui implique que c’est une décision à laquelle on accorde la reconnaissance. Les seuls cas de non-reconnaissance pour violation à l’ordre public d’un mariage avec un mineur seraient les mariages impliquant un enfant âgé de moins de 16 ans[14].
3.2. Annulation selon l’art. 45a LDIP
La possibilité d’annuler un tel mariage ressort de l’application de l’art. 45a LDIP. L’art. 45a LDIP revêtait un caractère tout autre avant l’entrée en vigueur en 2013 de la Loi fédérale concernant les mesures de lutte contre les mariages forcés. Il impliquait que les mineurs obtiennent la majorité une fois le mariage reconnu. Aujourd’hui, cette disposition ayant été abrogée, un mineur dont le mariage a été reconnu n’obtiendra la majorité qu’à ses 18 ans conformément au droit suisse[15].
Ainsi, l’art. 45a LDIP désigne notamment les fors compétents pour connaître une telle demande (al.1), quel est le droit applicable (al.2) ainsi que la possibilité de reconnaître une décision étrangère d’annulation (al.4). Le point le moins clair concernant cette action est le critère de l’âge. Il est important de savoir à partir de quel moment s’apprécie l’âge puisqu’une telle action doit nécessairement impliquer une personne mineure. La critique de la doctrine estime que l’âge devrait être apprécié au moment de la célébration du mariage. Or, en l’espèce, l’âge s’apprécie au moment de la date de l’introduction de l’action. Ceci est contestable puisqu’on pourrait y voir une réparation du vice en acquérant la majorité. De plus, l’art. 45a LDIP est critiquable en son alinéa 4, qui ne permet de reconnaître un jugement en annulation étranger uniquement s’il émane de l’État du lieu de célébration du mariage. Une telle démarche semble contradictoire, puisque si ce dernier accepte un mariage de mineurs, il ne risque pas de rendre un tel jugement[16].
Si l’on résume bien nos trois hypothèses, un mariage de personnes mineures ne peut avoir lieu en Suisse que par le biais de la reconnaissance d’un mariage valablement célébré à l’étranger. Bien que ce type de pratique semble a priori interdite, il est néanmoins possible de voir persister ce genre de mariage. En effet, un mariage impliquant un mineur âgé de 16 ans au moins verra son union reconnue dans un premier temps puis frappée d’une action en annulation intentée d’office. Cependant, l’aboutissement d’une telle action dépendra de l’intérêt supérieur du mineur à maintenir une telle union. Il n’est donc pas faux de dire qu’un tel cas de figure peut se présenter en Suisse.
4. LA RÉFORME ET LA LUTTE CONTRE LES MARIAGES FORCÉS
Les critiques opposées à la procédure de reconnaissance s’inscrivent dans une lutte contre les mariages forcés. Pour mieux comprendre la réforme en cours, il faut comprendre ce que sont ces derniers. Faute de place, cet article se contentera de souligner ce que comprend la notion de mariages forcés et quelles sont les modifications demandées dans la réforme du droit en vigueur.
4.1. Notion de mariage forcé
On parle de mariage forcé lorsqu’un « mariage est contracté sans la libre volonté d’un des deux conjoints au moins »[17]. Ce genre de mariage porte atteinte au droit à l’autodétermination, en violation des droits humains. Bien que cette notion semble claire au premier abord, il faut comprendre qu’une telle violation peut revêtir plusieurs aspects. Ainsi, un mariage forcé peut prendre forme avant ou après la conclusion du mariage. Les personnes peuvent être sous pression pour conclure une telle union, elles peuvent être privées de maintenir toute relation amoureuse avec la personne de leur choix, mais il est également possible que la personne soit obligée de continuer un mariage dont elle ne veut plus[18]. Se pose alors la question : comment un mariage de personne mineure peut trouver une place dans la lutte contre les mariages forcés ? Un mariage impliquant une personne mineure ne peut être systématiquement considéré comme tel. Cependant, plus la personne concernée sera jeune, plus il peut être contesté que le mineur ait librement consenti à l’union. Ce qui démontre une atteinte à la libre volonté de ce dernier[19].
Les dangers de ces mariages résident non seulement dans la violation des droits humains qu’ils bafouent, mais également dans les formes de violence psychique, physique et sexuelle qu’ils peuvent engendrer[20].
4.2. La législation suisse et la réforme
La législation actuelle mise en place ne satisfait pas. Bien que le Conseil fédéral ait expliqué dans son message la volonté de ne plus tolérer en principe les mariages avec des mineurs contraires à l’ordre public, la procédure appliquée telle que nous l’avons vue prévoit tout de même une reconnaissance dans un premier temps et laisse passer ainsi certains mariages de mineur[21]. Bien que la législation suisse ait connu plusieurs modifications en 2013 à la suite de l’entrée en vigueur de la Loi fédérale concernant les mesures de lutte contre les mariages forcés, il est reproché au droit actuel une lacune conséquente en matière de mesures de protection de la victime[22].
Les motions parlementaires ont avant tout visé une modification de l’art. 105 CC. Les propositions concernent le moment où l’âge est pris en considération en cas d’action en annulation ; ce qui permettrait une clarification mais également de supprimer le moyen de guérir le vice en question. De plus, la pesée des intérêts est remise en cause. Pour le Conseil fédéral, les modifications résident avant tout dans la rédaction de l’article, permettant de bien mettre en avant le caractère exceptionnel de la reconnaissance d’une telle union, de choisir le moment de célébration comme déterminant pour apprécier la minorité de la personne concernée et, finalement, d’intenter l’action jusqu’aux 25 ans de l’époux concerné[23].
CONCLUSION
En conclusion, un mariage de mineur ne peut être célébré valablement à l’étranger et reconnu en Suisse que si l’intérêt du mineur le commande. La procédure, soit le principe de reconnaissance puis l’action en annulation, subit de vives critiques en doctrine et semble amoindrir l’ordre public suisse. Cependant, la réforme en cours ne semble pas porter sur cet aspect mais plutôt sur la question de l’âge du mineur et à quel moment il doit être pris en compte, ce qui implique la suppression de cette possibilité de “guérir” le vice en obtenant la majorité. De plus, la place accordée à l’intérêt de l’enfant, qui est une notion non définie, semble également critiquable, d’autant plus lorsqu’on sait que le mineur peut être sujet à des pression familiales et pourra ainsi difficilement dénoncer un mariage dont il ne voudrait pas[24]. Il est donc intéressant à l’avenir de se pencher sur la question et de rester attentif à ce que le Conseil fédéral décidera durant les prochains mois.
Elodie PEROTIN
[1] GUILLOT/BURGAT, Droit p. 249 N 397
[2] Idem p. 250 n 400
[3] Idem pp. 250-251 N 401-404
[4] Idem pp. 252-255 N 405-411
[5] Idem p. 255 N 411
[6] Idem pp. 258-262 N 419-424
[7] Idem p. 258-259 N 419-421 ; p. 261 N 423
[8] Idem p. 262-264 N 425-428
[9] LDIP, Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (RS 291)
[10] RANDIER, Reconnaissance pp. 2-3 N 7 ; GUILLLAUME, Droit p. 131 N 84
[11] GUILLAUME, Droit p. 143 N 92
[12] RANDIER, Reconnaissance p. 6 N 12 ; DUTOIT, Commentaire pp.190-191 N 1-3 ; CR LDIP CL-BUCHER. Art. 45 N 14 ; BSK IPRG- BONDENSCHATZ. Art. 45. N 25
[13] RANDIER, Reconnaissance pp.11-12 N 23
[14] Idem p. 8 N 16
[15] BSK IPRG- BODEBSCHATZ. Art. 45a. N 2
[16] BUCHER, L’accueil p. 1172
[17] NEUBAUER/ DAHINDEN, Mariages forcés p. 14
[18] Idem p. 15
[19] Conseil Fédéral, Répression p. 6
[20] NEUBAUER/ DAHINDEN, Mariages forcés pp. 16-18
[21] BUCHER, L’accueil p. 1158
[22] Droit et lois sur les mariages forcés, https://mariageforce.ch/mariage-force/droit-et-lois/ (consulté le 18 novembre 2022).
[23] RANDIER, Reconnaissance pp. 13-15 N 26-28
[24] BUCHER, L’accueil p. 1160
Bibliographie
Doctrine
BUCHER Andreas, L’accueil des mariages forcés, in AJP, 8/2013 pp. 1153-1172.(cité : Bucher, L’accueil)
DFJP, Office fédéral des migrations, NEUBAUER Anna/ DAHINDEN Janine, « Mariages forcés » en Suisse : causes, formes et ampleur, in : www.publicationsfederales.admin.ch. (cité : NEUBAUER/ DAHINDEN, Mariages forcés)
DUTOIT Bernard, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e édition, Bâle 2106. (cité : DUTOIT, Commentaire)
GUILLAUME Florence, Droit international privé : principes généraux, 3e édition, Bâle 2015. (cité : GUILLAUME, Droit)
GUILLOD Olivier/ BURGAT Sabrina, Droit des familles, 6e édition, Neuchâtel 2022. (cité : GUILLOD/BURGAT, Droit)
RANDIER Céline, Reconnaissance d’un mariage conclu à l’étranger avec un mineur, in : Jusletter 7 février 2022 (cité : RANDIER, Reconnaissance)
Commentaires
Basler Kommentar, GROLIMUND Pascal/ D. LOACKER Leander/ K. SCHNYDER Anton, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 2021 (cité : BSK IPRG-Auteur/ rice. Art. .. N ..).
Commentaire Romand, BUCHER Andreas (édit.), Commentaire romande, la loi sur le droit international privé Convention de Lugano, Bâle 2011 (cité : CR LDIP CL-Auteur/ rice. Art. .. N…).
Documentaires officiels
Conseil Fédéral, Répression des mariages forcés et des mariages arrangés ; Rapport du Conseil fédéral en exécution du postulat 05.3477 du 9.9.2005 de la Commission des institutions politiques du Conseil national (cité : Conseil Fédéral, Répression)