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Sachverhalt:
A.
Die
Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Registrierung Nr. 1'002'637 mit Ursprung in
Liechtenstein. Sie beansprucht auch Schutz in der Schweiz für:
Klasse 33: Boissons alcoolisées (autres que bières).
Klasse
35: Activité publicitaire; gestion d'activités commerciales; administration commerciale; travaux
de bureau; import-export de boissons alcoolisées; services de vente en gros et au détail de
boissons alcoolisées.
Die Marke hat folgendes Aussehen:
Am 8. Juni 2010 erliess die Vorinstanz eine teilweise Schutzverweigerung
("Notification de refus provisoire partiel [sur motifs absolus]). Sie machte geltend, das Zeichen
gehöre zum Gemeingut, denn das Zeichen sei die dreidimensionale Darstellung eines Teils einer Flasche.
Diese Darstellung hebe sich nicht genügend von den verschiedenen Aufmachungsformen der beanspruchten
Waren der Klasse 33 ab. Daher werde der Konsument im Zeichen keinen Herkunftshinweis erkennen. Der Marke
könne somit nur für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 Schutz in der Schweiz
gewährt werden.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2010 beantragte die Beschwerdeführerin,
die Marke zum Schutz in der Schweiz auch für die Produkte der Klasse 33 zuzulassen. Es treffe zwar
zu, dass die dreidimensionale Marke den Teil einer Flasche darstelle: Der obere Teil zeige den Flaschenhals,
der für sich genommen keine kennzeichnungskräftigen Elemente enthalte. Der untere Teil zeige
jedoch ein nach unten gerichtetes und spitz zulaufendes Dreieck, das als Dolch oder Speerspitze angesehen
und bezeichnet werden könne. Dieser Teil der dreidimensionalen Marke sei ein völlig ungewöhnlicher
und ausgesprochen kennzeichnungskräftiger Teil. Keine Flasche weise einen solchen Dolch oder eine
solche Speerspitze auf. Ein solches Element sei in hohem Masse geeignet, die Herkunftsfunktion der Marke
zu erfüllen.
Am 2. September 2010 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit,
sie halte an der teilweisen Zurückweisung des Zeichens fest.
Mit Eingabe vom 19. Oktober 2010 wies die Beschwerdeführerin darauf
hin, dass die hier zur Diskussion stehende internationale Registrierung nicht die Form einer Flasche
für alkoholische Getränke darstelle; sie stelle vielmehr ein von der Flasche getrenntes und
unabhängiges Element dar. Daher sei nicht massgebend, dass in Bezug auf Flaschen für alkoholische
Getränke Formenvielfalt herrsche.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2011 entschied die Vorinstanz, dass der
internationalen Registrierung Nr. 1'002'637 der Schutz für alle Waren (Klasse 33) verweigert (Ziffer
1), und der Schutz für alle Dienstleistungen (Klasse 35) gewährt werde (Ziffer 2). Zur Begründung
führte sie aus, im Bereich der "Flaschen von alkoholischen Getränken" sowie im Bereich
der Flaschenhalsformen sei die Formenvielfalt gross. Zudem sei sich der Abnehmer gewohnt, im Bereich
von Flaschen von alkoholischen Getränken Etiketten in allen geometrischen Grundformen auf dem Markt
anzutreffen. Daher genüge die vorliegende Form nicht, um sich vom banalen Formenschatz abzuheben.
Die Gestaltung eines Flaschenhalses gehöre zu den häufigsten dekorativen Elementen mit der
Zielsetzung der ästhetischen Gestaltung der Produkte selbst. Deswegen werde die vorliegende Gestaltung
des Flaschenhalses von den Abnehmern (originär) nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden.
B.
Gegen
diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Februar 2011 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragt, Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen,
die internationale Registrierung Nr. 1'002'637 für sämtliche in Klasse 33 beanspruchten Waren
zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die internationale
Registrierung Nr. 1'002'637 für "boissons alcoolisées (autre que bières), à
savoir vodka" in Klasse 33 zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Zur Begründung bringt sie
vor, beim zu prüfenden Zeichen handle es sich nicht um eine Formmarke im engeren Sinn. Die beanspruchte
Form lasse sich ohne Weiteres von jener der beanspruchten Waren bzw. deren häufigsten Verpackungsform,
nämlich Flaschen jeglicher Art und Gestaltung, trennen. Es handle sich dabei deshalb um eine dreidimensionale
Marke bzw. eine Formmarke im weiteren Sinne. Da sie eine Form aufweise, welche mit Bezug auf die in Klasse
33 beanspruchten Waren ganz erheblich vom gewohnten oder auch erwarteten Formenschatz abhebe, sei ihr
die zur Registrierung der Marke nötige Unterscheidungskraft zuzuerkennen.
C.
Mit
Vernehmlassung vom 31. Mai 2011 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. Die Annahme
der Beschwerdeführerin, beim zu prüfenden Zeichen handle es sich um eine dreidimensionale Marke
im weiteren Sinn, gehe fehl. Werde die zu beurteilende Form als Teil der beanspruchten Waren- bzw. Verpackungsform
erkannt, was in casu eindeutig der Fall sei, so erfolge die Beurteilung der Unterscheidungskraft gemäss
den Kriterien, die für dreidimensionale Marken im engeren Sinn gälten. Dreidimensionale Marken
im engeren Sinn (Formmarken) umfassten nicht nur dreidimensionale Gestaltungen einer Ware oder Verpackung
als Ganzes, sondern auch Teile einer Waren- oder Verpackungsform. In Verbindung mit den beanspruchten
Waren in Klasse 33, die nur in einer Verpackung angepriesen und verkauft werden könnten, erkenne
der angesprochene Abnehmerkreis im zu prüfenden Zeichen unmittelbar einen Flaschenhals bzw. den
Verschluss einer Flasche. Dieser sei unbestrittenermassen nicht unterscheidungskräftig, ebenso wenig
das nach unten spitz zulaufende Dreieck, welches ein einfaches geometrisches Grundelement sei. Zudem
sei es üblich, an Flaschenhälsen Etiketten und etikettenartige Gebilde zu befestigen. Da der
Abnehmer gewohnt sei, im Bereich von Flaschen von alkoholischen Getränken Etiketten in allen geometrischen
Grundformen auf dem Markt anzutreffen, genüge die vorliegende Form nicht, um sich klar vom banalen
Formenschatz abzuheben. Dem Zeichen fehle somit die vom Gesetz geforderte Unterscheidungskraft, damit
es als Marke eingetragen werden könne. Auch bei einer auf Wodka eingeschränkten Warenliste
falle die Beurteilung der Unterscheidungskraft der internationalen Registrierung nicht anders aus als
bei den von der internationalen Registrierung beanspruchten "boissons alcoolisées (autre que
bières)".
D.
Die
Beschwerdeführerin hat stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung
verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz
in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung.
Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52
Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die
Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Liechtenstein. Gemäss dem revidierten Art. 9sexies
Abs. 1 Bst. a des Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung
von Marken (MMP, SR <ip-pii>) findet in den Beziehungen zwischen Staaten, die - wie Liechtenstein
und die Schweiz - Vertragsparteien sowohl des MMP als auch des Madrider Abkommens über die
internationale Registrierung von Marken (MMA, SR <ip-pii>; in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten
Fassung) sind, nur das MMP Anwendung.
Nach Art. 5 Abs. 1 MMP darf einer international
registrierten Marke der Schutz verweigert werden, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft
zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04; in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten
Fassung) genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verweigert werden kann. Das
trifft namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus
Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit,
der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung
dienen können oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten
der Schweiz üblich sind (Art. 6quinquies
Bst. B Ziff. 2 PVÜ). Dieser Ausschlussgrund ist auch im Markenschutzgesetz vom 28. August 1992 (MSchG,
SR 232.11) vorgesehen, das Zeichen des Gemeinguts - sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke
für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben - vom Markenschutz ausschliesst
(Art. 2 Bst. a MSchG). Lehre und Praxis zu dieser Norm können damit herangezogen werden.
3.
Nach
der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen
eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Marken können insbesondere
in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG).
3.1.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als
Marken für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden
(Art. 2 Bst. a MSchG). Besonders für Formen gelten neben einfachen geometrischen Grundelementen
als Gemeingut solche, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten
abweichen, daher mangels Originalität nicht im Gedächtnis der Abnehmer haften bleiben und aus
diesem Grund nicht kennzeichnend wirken. Dabei ist die Originalität auf Grund eines Vergleichs der
beanspruchten Form gegenüber den üblichen Formen im beanspruchten Warensegment zu bestimmen
(BGE 133 III 490 E. 6.1 - Turbinenfuss; BGE 133
III 342 E. 3.1 und 3.3 - Trapezförmiger Verpackungsbehälter).
3.2.
Ob eine Form insofern geeignet ist, die gekennzeichnete Ware zu individualisieren, beurteilt sich
nach dem Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massgebenden Adressaten hinterlässt (BGE 134 III
547 E. 2.3.1 - Panton-Stuhl; BGE 133
III 342 E. 4 - Trapezförmiger Verpackungsbehälter).
In Bezug auf die Waren der Klasse 33 (alkoholische Getränke ausser
Bier), für welche die Marke beansprucht wird, ist vor allem die Sichtweise des Durchschnittskonsumenten
massgebend, auch wenn Fachkreise wie Getränkehändler als Abnehmer der einschlägigen Produkte
ebenfalls nicht zu vernachlässigen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-3189/2008
vom 14. Januar 2010 E. 4.3 - terroir [fig.]). An die Aufmerksamkeit der schweizerischen Endverbraucher
dürfen keine übertriebene Anforderungen gestellt werden (BGE 133
III 342 E. 4.1 - Trapezförmiger Verpackungsbehälter).
4.
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Art der Hinterlegung gebe keinen Aufschluss darüber,
auf welche Weise die strittige Marke im Zusammenhang mit den in Klasse 33 beanspruchten Waren oder deren
Verpackungen verwendet werde oder zu verwenden sei. Auch die grafische Wiedergabe der Marke erlaube keine
entsprechenden Rückschlüsse. Beim zu prüfenden Zeichen handle es sich nicht um einen integralen
Bestandteil einer Flasche und insofern nicht um eine Formmarke im engeren Sinn. Die beanspruchte Form
lasse sich ohne Weiteres von jener der beanspruchten Waren bzw. deren häufigsten Verpackungsform,
nämlich Flaschen jeglicher Art und Gestaltung, trennen. Es handle sich dabei deshalb um eine dreidimensionale
Marke bzw. eine Formmarke im weiteren Sinne. Die Form könne ohne Weiteres als sehr eigentümlich
bezeichnet werden. In ihrer Gesamtheit lasse sie sich mit keinem bestimmten Gegenstand vergleichen oder
einem solchen zuordnen, auch keiner Flasche. Mit etwas Fantasie möge man in ihr einen Tortenheber,
eine Speerspitze oder auch einen jener Stifte, die als Halterungen für Tablare bzw. Regalbretter
verwendet werden, erkennen. Diesbezügliche Assoziationen seien der Unterscheidungskraft jedoch in
keiner Weise abträglich.
Nach Ansicht der Vorinstanz handelt es sich bei der vorliegenden internationalen
Registrierung dagegen um eine dreidimensionale Marke im engeren Sinn, da sie als Teil der beanspruchten
Waren- bzw. Verpackungsform erkannt werde: In Verbindung mit den beanspruchten Waren in Klasse 33 erkenne
der angesprochene Abnehmerkreis im zu prüfenden Zeichen unmittelbar einen Flaschenhals bzw. den
Verschluss einer Flasche. Ein Flaschenverschluss gehöre denn auch zwingend zu einer Flasche. Eine
Trennung des Flaschenkopfes von der Flasche sei ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes der beanspruchten
Waren bzw. deren Verpackung nicht möglich. Die von der Beschwerdeführerin gezogene Schlussfolgerung,
dass es sich beim zu prüfenden Zeichen um eine dreidimensionale Marke im weiteren Sinn handle, gehe
somit fehl.
4.1.
Dreidimensionale Marken können einerseits plastische Kennzeichen sein, die zumindest gedanklich
von Ware und Verpackung ohne Funktionsverlust getrennt werden können (Formmarken im weiteren Sinn).
Andererseits kann es sich dabei um die kennzeichnende Formgebung der Ware selbst oder ihrer Verpackung
handeln (eigentliche Formmarken oder Formmarken im engeren Sinn), d.h. um kennzeichnende Formen, die
unmittelbar in der Ware oder in der Verpackung verkörpert sind (BGE 129 III 514 E. 2.1 - Lego,
mit Verweis u.a. auf Martin Luchsinger,
Dreidimensionale Marken, Formmarken und Gemeingut, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations-
und Wettbewerbsrecht [sic!] 1999, S. 195; vgl. auch Michael Noth,
in: Michael Noth / Gregor Bühler / Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art.
2 lit. b, N. 16; Magda Streuli-Youssef,
Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, in: sic! 2002, S. 794 f.; Christoph
Willi, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht
unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002,
Art. 2, N. 195 ff).
Auch können nur Teile einer Ware oder einer Verpackung als Formmarke
beansprucht werden (sog. Teilform- oder Formteilmarke; vgl. Noth, a.a.O.,
Art. 2 lit. b, N. 16; Eugen Marbach, Markenrecht, in: Roland von Büren
/ Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1 [hiernach:
SIWR III/1], Basel 2009, N. 496; kritisch zur Schützbarkeit von Teilformmarken: Magda
Streuli-Youssef / Daniel Zimmerli, Der Schutz von "Teilformmarken", in: Peter V. Kunz
et al. [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, FS Roland von Büren, Basel 2009, S. 397
ff.).
Die Grenzen zwischen den verschiedenen Arten von Formmarken sind fliessend,
was namentlich für die untrennbare, dreidimensionale Marke und die Teilformmarke gilt (vgl. Noth,
a.a.O., Art. 2 lit. b, N. 15).
4.2. Die
Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe seines Hinterlegungsgesuches zu prüfen (BGE
120 II
307 E. 3a - The Original).
Die internationale Registrierung Nr. 1'002'637 besteht im oberen Teil aus
einem Zylinder, welcher in der Mitte rundherum eingekerbt ist. Dieser Zylinder geht in einen kurzen Hals
und anschliessend in ein horizontal gerichtetes Quadrat über. Von der vorderen Kante dieses Quadrats
geht im rechten Winkel ein spitzes Dreieck ab.
4.3. Einer Formmarke
kann der Schutz nur für die Form und nicht auch für das Material erteilt werden. Das bedeutet,
dass es dem Inhaber der Marke freistehen muss, in welchem Material er die Form ausführen will, und
dass die Markenanmeldung insoweit abstrakt zu prüfen ist. Deshalb kann sie auch nicht abgewiesen
werden mit der Begründung, dass sie ihre Funktion als Herkunftshinweis nicht erfüllen könne,
wenn die Form in einem bestimmten Material ausgeführt wird (Urteil des BGer 4A.8/2004 vom 24. März
2005 E. 3.2 - Zahnpastastrang).
Auf Grund dieser vom Bundesgericht erwähnten Ausführungsfreiheit
des Markeninhabers und der konkreten grafischen Darstellung im Markenregister kann im vorliegenden Fall
nicht eindeutig bestimmt werden, um welche Art von Formmarke es sich handelt. Im Zusammenhang mit den
beanspruchten Waren der Klasse 33, nämlich alkoholischen Getränken, die primär in Flaschen
abgefüllt angeboten werden, kann der Abnehmer in der strittigen internationalen Registrierung einerseits
den oberen Teil einer Flasche (Flaschenhals, "Schulter" sowie dreieckig ausgeschnittener Teil
des Flaschenbauches) sehen, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer ersten Eingabe an die Vorinstanz
vom 29. Juli 2010 festgehalten hat, und wovon auch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
ausgeht. Insofern wäre die Marke als Formmarke im engeren Sinn respektive Teilformmarke zu qualifizieren.
Andererseits ist die Marke auch als Formmarke im weiteren Sinn respektive dreidimensionale Marke vorstellbar,
welche mit der Flasche physisch eng verbunden, aber von der Flasche trennbar ist. Dies ist dann der Fall,
wenn das Publikum im Zeichen eine Kombination von (entfernbarer) Flaschenkapsel (welche definitionsgemäss
keine Öffnung zum Ausgiessen von Flüssigkeit hat) und geknickter, um den Flaschenhals angebrachter,
dreieckiger Etikette mit einer runden Aussparung für den Flaschenhals (etwa im Sinne eines Flaschen-Umhängers)
sieht.
Die Beschwerdeführerin substantiiert nicht, weshalb in der strittigen
Marke etwas grundlegend Anderes (z.B. ein Tortenheber, eine Speerspitze oder eine Regalhalterung) oder
etwas "Eigentümliches" erkannt werden soll, zumal sie in ihrer Beschwerde selbst einräumt,
dass der zylinderförmige Aufsatz eine ähnliche Form wie ein Flaschenhals aufweise. Auf Grund
der beanspruchten Waren ist denn auch nicht ersichtlich, dass in der vorliegenden Formmarke etwas grundlegend
Anderes wahrgenommen wird, als wie oben beschrieben wurde. Die beiden genannten Varianten unterscheiden
sich im Wesentlichen in ihrer Intensität der Verbindung zum Kennzeichnungsgegenstand (Flasche von
alkoholischen Getränken) voneinander (vgl. Willi, a.a.O., Art. 2, N.
195), weshalb der begrifflichen Unterscheidung zwischen Formmarken im weiteren und solchen im engeren
Sinn im vorliegenden Fall keine massgebende Bedeutung zukommt.
Ohnehin spielt es für die Frage der Unterscheidungskraft keine Rolle,
welcher Markenart ein Zeichen zuzuordnen ist; die zu prüfende Rechtsfrage bleibt grundsätzlich
dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer Markenart durch das Publikum grundsätzlich
berücksichtigt werden können (vgl. David Aschmann, in: Michael
Noth / Gregor Bühler / Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 2 lit. a,
N. 40, mit Verweis u.a. auf Urteil des BGer 4A_374/2007 E. 2.5 - Pralinenform). Hinsichtlich der
Formmarken besteht die Besonderheit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wie erwähnt darin,
dass als Gemeingut insbesondere solche Formen gelten, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination
vom Erwarteten und Gewohnten abweichen (vgl. E. 3.1), wobei zu betonen ist, dass das Bundesgericht bei
dieser Formulierung nicht zwischen Formmarken im weiteren Sinn und Formmarken im engeren Sinn unterscheidet.
5.
Zunächst
ist zu prüfen, ob sich die Abnehmer von alkoholischen Getränken an eine grosse Vielfalt von
Formmarken gewohnt sind. Dies ist insofern relevant, als es bei grosser Formenvielfalt schwieriger ist,
eine nicht banale Form zu schaffen, die von den Abnehmern als betrieblicher Herkunftshinweis und nicht
als dekoratives Element oder technisches Beiwerk verstanden wird. Besteht in einem bestimmten Warensegment
eine Vielfalt von Formen, steigen entsprechend die Anforderungen an die Unterscheidungskraft einer Form
(Urteile des BVGer B-2374/2007 vom 10. März 2008 E. 5.3 - Parfümflasche, und B-7379/2006
vom 17. Juli 2007 E. 4.3 - Leimtube, mit Verweis auf Streuli-Youssef,
a.a.O., S. 796).
5.1. Die Konsumenten
sind sich im Bereich von Flaschen von alkoholischen Getränken an eine grosse Vielfalt an Flaschenformen,
namentlich auch im oberen Bereich der Flaschen, sowie an Etiketten gewöhnt, welche am Flaschenbauch,
auf oder über dem Korken, am oder rund um den Flaschenhals angebracht sind (vgl. auch Beschwerdebeilage
2). Daneben sind häufig reliefartige Gravuren anzutreffen, etwa ein stilisiertes Hufeisen am Bauch
einer Tequila-Flasche (www.herradura.com), ein auf der Flasche angebrachtes oder darin eingeschmolzenes
Wappensiegel (vgl. www.schladerer.de [Schwarzwälder Kirschwasser], www.absolut.com [Absolut Vodka],
www.dettling.ch [Edel-Kirschbrände], ein in die Flasche eingravierter Rhombus (www.berentzen.de)
oder im oberen Teil des Flaschenbauches eingravierte Spitzen (www.puschkin.de [Puschkin Vodka]; www.berentzen.de).
Im fraglichen Warensegment der Klasse 33 herrscht entsprechend eine grosse Vielfalt an Flaschenformen,
Etiketten und reliefartigen Gravuren.
5.2. Im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren der Klasse 33 erkennen die angesprochenen Verkehrskreise im obersten Teil
der Marke, einem Zylinder mit Rillen, einen Flaschenhals respektive eine um den Flaschenhals angebrachte
Flaschenkapsel (E. 4.3). Dieses Element ist, sowohl als Flaschenhals als auch als Flaschenkapsel gesehen,
rein funktional: Ein Flaschenhals wird zum Ausgiessen der Flüssigkeit aus der Flasche benötigt;
eine Flaschenkapsel schmückt nicht nur eine Flasche, sondern dient auch dazu, den Gasaustausch zwischen
Inhalt und Aussenwelt zu verlangsamen (vgl. www.vineola.de [Die Weinkapsel]). Die den Zylinder umgebenden
Rillen sind schliesslich als banal zu qualifizieren (vgl. Urteil des BVGer B-2676/2008 vom 23. Januar
2009 E. 7.2). Namentlich ist die Einkerbung in der Mitte des Zylinders als erwartet zu betrachten, da
sie bei der Kapsel einer Drehverschlussflasche auf eine Perforation hindeuten kann, welche es dem Abnehmer
erlaubt, den Deckel aufzuschrauben.
Auf Grund seiner Grösse prägt das gleichschenklige Dreieck die
Marke im Gesamteindruck am meisten. Dabei handelt es sich einerseits um eine geometrische Grundform.
Andererseits erkennt das Publikum darin, zusammen mit dem anschliessenden Quadrat, einen spitz zulaufenden
Flaschen-Umhänger respektive eine von der "Flaschenschulter" ausgehende reliefartige Gravur
in Dreiecksform am Flaschenbauch (vgl. E. 4.3). Da sich das breite Publikum im Bereich von Flaschen für
alkoholische Getränke an eine Vielzahl von Reliefs sowie Etiketten gewöhnt ist, und die Form
des Reliefs respektive der Etikette nichts zur Unterscheidungskraft beitragen kann, entspricht auch dieses
Element dem Gewohnten und Erwarteten.
Hinzu kommt, dass die Marke auch keine unterscheidungskräftige Gestaltung
aufweist. Insofern nimmt das Publikum im Gesamteindruck primär eine nicht vom Gewohnten abweichende
Gestaltung eines Teils einer Flasche wahr, nämlich den oberen Teil einer Flasche mit Flaschenhals,
"Schulter" und reliefartiger Spitze respektive eine Flaschenkapsel in Kombination mit einem
spitz zulaufenden Flaschen-Umhänger. Somit erkennt das Publikum im Zeichen keinen Herkunftshinweis,
weshalb ihm auch keine Unterscheidungskraft zukommt.
6.
Die
Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, die Vorinstanz sei anzuweisen, die internationale Registrierung
Nr. 1'002'637 für "boissons alcoolisées (autres que bières), à savoir vodka"
in Klasse 33 zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Zur Begründung dieses Eventualantrags bringt
sie vor, es möge zutreffen, dass im Warensegment "Flaschen von alkoholischen Getränken"
eine grosse Vielzahl an Formen herrsche. Diese Feststellung treffe indessen auf "Flaschen für
Wodka" nicht zu: Die in diesem Bereich üblichen Verpackungsformen wiesen keineswegs eine grosse
Vielfalt auf. Sofern die vorliegend zu prüfende Form als Teil einer Flasche einzustufen sei, hebe
sich diese in ganz erheblicher Weise vom im Bereich Wodkaflaschen üblichen Formenschatz ab. Es sei
in diesem Fall nämlich davon auszugehen, dass einzig der zylinderförmige Aufsatz, nicht aber
das in dieser Form ebenfalls enthaltene und nach unten spitz zulaufende Dreieck fest mit der Flasche
verbunden sei. Dieses Dreieck springe dem Betrachter sofort als etwas völlig Ungewöhnliches
ins Auge. Es vermittle einer damit versehenen Wodkaflasche ein Gepräge, welches sich deutlich von
jenem der in diesem Bereich üblicherweise und überwiegend bestehenden Flaschenformen abhebe.
Die Vorinstanz hält dagegen, die Definition der banalen Warenformen
und somit auch der Formenvielfalt lasse sich in casu nicht einzig gestützt auf die im Wodka-Bereich
üblicherweise verwendeten Formen vornehmen. Entscheidend für die Festlegung der banalen Waren-
bzw. Verpackungsform sei die Wahrnehmung der Warenform durch die angesprochenen Abnehmerkreise. Wodka
stehe im Verkaufsregal unmittelbar neben anderen Spirituosen. Auf Grund dieser Marktgewohnheit, welche
massgeblich die Wahrnehmung der Abnehmer beeinflusse, müsse in casu auf die im Bereich Spirituosen
üblicherweise verwendeten Flaschenhälse abgestellt werden, um die originäre Unterscheidungskraft
der internationalen Registrierung beurteilen zu können. Auch bei einer auf Wodka eingeschränkten
Warenliste falle somit die Beurteilung der Unterscheidungskraft der internationalen Registrierung nicht
anders aus als bei den beanspruchten "boissons alcoolisées (autres que bières)",
für welche das Zeichen zurückgewiesen worden sei.
6.1. In ihrer Vernehmlassung
weist die Vorinstanz auf das "Standbeutel"-Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH)
hin. Darin hielt der EuGH fest, dass es je nach der Natur der fraglichen Waren und der angemeldeten Marke
für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Marke erforderlich sein könne, einen weiter
gefassten Sektor zu Grunde zu legen. Denn es lasse sich nicht ausschliessen, dass die Verbraucher einer
bestimmten Ware gegebenenfalls durch für andere, ebenfalls von ihnen konsumierte Waren entwickelte
Vermarktungsmodalitäten in ihrer Wahrnehmung der auf der betreffenden Ware angebrachten Marke beeinflusst
würden (Urteil des EuGH C-173/04 P vom 12. Januar 2006 Rn. 33 - Standbeutel).
6.2. Wodka nimmt im
schweizerischen Spirituosenmarkt keine Vorrangstellung ein wie etwa Wodka in Russland oder Whisky in
Schottland. Vielmehr ist Wodka in der Schweiz eine von zahlreichen Spirituosenarten und wird entsprechend
unter vielen anderen Spirituosen in den Verkaufsregalen präsentiert. Wird die Wahrnehmung des schweizerischen
Wodka-Käufers durch eine Vielzahl von Spirituosen beeinflusst, ist er sich auch an eine Vielzahl
von Verpackungsformen für alkoholische Getränke, insbesondere Spirituosen, gewöhnt.
Die Einschränkung der Warenliste auf Wodka trägt daher nicht zu
einer Verkleinerung der bereits hinsichtlich Flaschen für alkoholische Getränke festgestellten
Formenvielfalt bei, denn diese ist wesentlich durch Spirituosenflaschen beeinflusst. Die Beschwerdeführerin
kann aus ihrem Eventualantrag somit nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.
Zusammenfassend
ergibt sich, dass die angemeldete dreidimensionale Marke Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt,
da ihr die für die beanspruchten Waren der Klasse 33 erforderliche konkrete Unterscheidungskraft
fehlt. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht die Eintragung versagt.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
8.
Bei
diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art.
63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der
Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen.
Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des
Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren,
wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000. und
Fr. 100'000. angenommen werden darf (BGE 133
III 490 E. 3.3 - Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren
auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert
der strittigen Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Versand: 6. September 2011