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Halten Sie es für möglich, dass ein als krebserregend anerkannter und deshalb verbotener Benzinzusatz wieder zugelassen und der Hersteller sogar für das Verbot entschädigt wird, weil dies als Enteignung zukünftiger Gewinne angesehen wird? Was sagt Ihnen Ihr Rechtsgefühl, wenn die Öffentlichkeit von Gerichtsdokumenten und –verfahren von der Zustimmung des klagenden Investors abhängt? Alles utopische Horrorgemälde? Verschwörerische Schauergeschichten? Leider nein, es handelt sich stattdessen um geltendes Recht in den Staaten USA, Kanada und Mexiko. Dieser Artikel beschäftigt sich mit dem berühmt-berüchtigten Kapitel 11 des nordamerikanischen Freihandelsabkommens (NAFTA).
von Michael Efler * Mitglied im Bundesvorstand "Mehr Demokratie" in Deutschland, Koordination der Bündnis- und Lobbyarbeit für „Menschen für Volksabstimmung“. Zur Zeit schreibt er an einer Doktorarbeit zum Thema „Internationale Investitionsverträge“, in dem u.a. das Spannungsfeld zwischen ökonomischer Globalisierung und demokratischer Steuerungsfähigkeit untersucht wird.
Am 1.1.1994 wurde die NAFTA nach harten innenpolitischen Kontroversen, vor allem in den USA, in Kraft gesetzt. Interessanterweise begann am gleichen Tag der Aufstand der Zapatisten in Chiapas, Mexiko. Mit diesem zwischen USA, Kanada und Mexiko geschlossenen Abkommen wurde die größte Freihandelszone der Welt geschaffen. Ein Bestandteil der NAFTA ist das sogenannte "Kapitel 11", in dem die Liberalisierungen von Direktinvestitionen der Vertragsstaaten in den anderen Vertragsstaaten (ADI) geregelt wird. In diesem Kapitel wurden die bis heute weitgehendsten Investitionsschutz- bzw. Investitionsliberalisierungsbestimmungen aufgenommen, die je ein Freihandelsvertrag beinhaltet hat. Diese Bestimmungen wären nur noch vom multilateralen Abkommen über Investitionen (MAI) getoppt worden, welches aber aufgrund interner Differenzen, heftiger Proteste der Zivilgesellschaft sowie des Ausstieges Frankreichs aus den Verhandlungen der Menschheit noch einmal erspart geblieben ist. Nunmehr gibt es seit über sieben Jahre Erfahrungen mit dem Investitionskapitel der NAFTA, vor allem mit dem sogenannten Investor-Staat-Verfahren, das nach Meinung des Autors auch auf der anderen Seite des Atlantiks zur Kenntnis genommen werden sollte.
Inhalte des Kapitels 11
Das klare Ziel des Kapitels 11 ist es, internationalen Investoren möglichst optimale Investitionsbedingungen einzuräumen, ohne im Gegenzug besondere Verantwortlichkeiten an eine Investition zu knüpfen. Mit anderen Worten: ein Maximum an Rechten, denen ein Minimum an Pflichten gegenübersteht. Investitionen werden in der NAFTA sehr weit ausgelegt, im Grunde sind alle transnationalen Wirtschaftstätigkeiten inklusive geistigem Eigentum, Aktienanteilen, Geldflüssen (wie kurzfristig bzw. spekulativ sie auch sein mögen), Fusionen und Übernahmen, Errichtung von Fabriken, Aufnahme von Dienstleistungen etc. erfasst. Dass NAFTA-Abkommen umfasst alle öffentlichen Maßnahmen (sogar Gerichtsentscheidungen!) auf allen staatlichen Ebenen (inklusive der Gemeinden und der US-Bundesstaaten). Auch vor dem Inkrafttreten des NAFTA-Abkommens bestehende Investitionen werden geschützt, allerdings hier nur auf nationaler Ebene. Ausländische Investitionen/Investoren müssen mindestens gleich gut wie inländische Investitionen/Investoren behandelt werden, sofern es sich um vergleichbare Sachverhalte handelt (Prinzip der Inländerbehandlung). Eine Behandlung, die einem Investor eines anderen Staates (gleichgültig ob NAFTA-Mitglied oder nicht) gewährt worden ist, muss auch allen Investoren aus einem NAFTA-Staat gewährt werden (Prinzip der Meistbegünstigung). Zahlreich Regulierungen im Zusammenhang mit ADI sind den Staaten durch die NAFTA verboten worden: z.B. die Verpflichtung, einen bestimmten Anteil von einheimischen Arbeitskräften zu berücksichtigen, einen bestimmten Anteil des Gewinnes aus der Investition zu reinvestieren oder einen bestimmten Prozentsatz der Warenproduktion zu exportieren - alles Auflagen, die sehr wichtig für den Industrialisierungs- und Wachstumserfolg der südostasiatischen Tigerstaaten waren. Außerdem wird ein freier Kapitalverkehr inklusive völlig unbeschränkter Rücktransfers von Gewinnen in ein anderes Land vorgeschrieben. Intensive Schutzbestimmungen gibt es im Falle der direkten oder indirekten Enteignung von Investitionen. Auch an Entschädigungen für den Fall von bewaffneten Konflikten und Bürgerkriegen ist gedacht worden. Bindende Umwelt- oder Sozialbestimmungen enthält NAFTA nicht, dies bleibt den Nationalstaaten überlassen.
Investor-Staat-Verfahren nach Kapitel 11
Zur Durchsetzung dieser Bestimmungen dient neben dem Staat-Staat-Verfahren das sog. Investor-Staat-Verfahren. Im Unterschied zur WTO, wo Handelsstreitigkeiten nur zwischen Staaten ausgetragen werden (Staat-Staat-Verfahren), können im Rahmen der NAFTA auch private internationale Investoren auf die Verletzung einer der beschriebenen Bestimmungen klagen und Schadenersatz verlangen. Umgekehrt gibt es kein Klagerecht für einen Staat gegen einen Investor. Dies liegt natürlich voll in der Logik des Abkommens, schließlich gibt es ja keine (internationalen) Pflichten für Investoren.
Das ganze Vertragsverletzungs-Verfahren leidet unter einem dramatischen Mangel an Öffentlichkeit und Transparenz. Das Verfahren samt Verhandlung ist grundsätzlich nichtöffentlich, es sei denn, die Streitparteien einigen sich darauf, die Öffentlichkeit zuzulassen. Dies ist in den sieben Jahren seit Inkrafttreten nicht ein einziges mal vorgekommen. Das NAFTA-Abkommen selbst schreibt nur vor, dass alle eingereichten Klagen in einem Register erfasst werden müssen – selbst gegen diese äußerst bescheidene Transparenzverpflichtung verstößt das NAFTA-Sekretariat bis zum heutigen Tage. Klageandrohungen müssen noch nicht einmal registriert werden und eignen sich damit hervorragend als Lobbyinstrument. Erst wenn Fälle abgeschlossen sind, werden die Verfahrensdokumente teilweise veröffentlicht und dies ist auch von Staat zu Staat unterschiedlich. Eine öffentliche Partizipation an den Prozessen in Form von amicus curie-Eingaben (eine Art Sachverständigeneinwendung, die im amerikanischen Justizsystem gang und gäbe ist) ist bisher nur einmal und für den Einzelfall zugelassen worden. Das Öffentlichkeitsdefizit der NAFTA ist insgesamt sogar schlimmer als bei der WTO, die auch wegen mangelnder Transparenz in die Kritik geraten ist.
Skandalös ist auch die Einschränkung von Berufungs- und Revisionsmöglichkeiten. Innerhalb des Tribunalsystems gibt es keinerlei Appellationsmöglichkeit (!). Es gibt nur die Möglichkeit, nationale Gerichte in den Ländern, in denen das Tribunal gebildet wurde, anzurufen. Nur Rechtsfehler können in diesem Rahmen überprüft werden. Klagegegner und Verantwortlicher ist immer der Nationalstaat, auch wenn eine regionale oder kommunale Maßnahme beklagt wird.
Auch die Auswahl der Richter ist alles andere als vertrauenserweckend. Die dreiköpfigen Tribunale werden für jeden einzelnen Streitfall neu zusammengestellt, es gibt kein ständiges Gericht. Die Streitparteien, der klagende Investor und der beklagte Staat, stellen jeweils ein Mitglied des Tribunals. Das dritte Mitglied wird entweder vom internationalen Zentrum für die Schlichtung von Investitionsstreitigkeiten (ICTSD, der Weltbank zugeordnet) oder vom Zentrum der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) gestellt. In der Praxis handelt es sich fast immer um Handelsrechtsexperten, die zuvor fast nie mit Umwelt- oder Verbraucherschutzbestimmungen konfrontiert worden sind, nun aber über deren Verhältnis zu internationalen Investitionsbestimmungen urteilen sollen.
Praxis seit 1994
Seit 1994 sind 17 Streitfälle bekanntgeworden (Stand: Juli 2001), darunter nur ein Staat-Staat-Verfahren. 10 der 17 Fälle tangieren Umweltschutzbestimmungen. Nur wenige Fälle sind bisher endgültig abgeschlossen, aber es zeichnen sich einige deutliche Trends ab. In der Rechtssprechungspraxis hat sich eine ständige Ausdehnung des Anwendungsbereiches des Investor-Staat-Verfahrens ergeben. Obwohl im NAFTA-Text dieses Verfahren nur für den Bereich Investitionen gelten sollte, wurde es auch auf den Handelsbereich ausgedehnt, womit im Grunde alle Wirtschaftsaktivitäten umfasst sind. Selbst Marktanteile werden als Investitionen angesehen, der Rückgang von Marktanteilen aufgrund einer Regierungsmaßname stellt bereits eine indirekte Enteignung dar, selbst wenn diese Maßnahme im öffentlichen Interesse ist.
Aus der Rechtsprechung hat sich mittlerweile auch ergeben, dass der Begriff „öffentliche Maßnahmen“ („measure“) extrem weit auszulegen ist und sogar für nationale und regionale Gerichtsurteile gilt. Außerdem sind selbst Gesetzgebungsverfahren sowie administrative Prozeduren, die zur Erteilung oder Versagung von Genehmigungen etc. führen, inbegriffen. Das klassische Recht vieler Staaten, unter ganz bestimmten im allgemeinen Interesse liegenden Gründen Enteignungen vorzunehmen, wird durch die NAFTA sehr stark eingeschränkt. Enteignungen werden zum einen sehr breit definiert (siehe Fallbeispiele), und zum anderen wird überhaupt keine Unterscheidung nach den einer Enteignung zugrundeliegenden Motivationen unternommen. Der einzig ausschlaggebende Gesichtspunkt ist, ob durch eine Enteignung eine Investition beeinträchtigt wird oder nicht.
Zwei der wenigen bisher komplett abgeschlossenen Fälle sind im Kasten erklärt:
Fallbeispiel Ethyl Corporation vs. Kanada:
Im April 1997 beschloss das kanadische Parlament, den Import und Transport von MMT, einem Zusatzstoff für Benzin, zu verbieten. Es begründete seine Entscheidung mit den schweren Gesundheitsrisiken, die mit den MMT-Emissionen verbunden wären. MMT ist in zahlreichen US-Bundesstaaten verboten. Die US-amerikanische Ethyl Corporation, die weltweit einzige Herstellerin dieses Stoffs, verklagte daraufhin im Rahmen des Schiedsgerichtsverfahrens der NAFTA die kanadische Regierung und forderte Schadenersatz in Höhe von 250 Millionen Dollar. Ihr Argument: Der faktische MMT-Bann würden den Wert ihrer Produktionsstätten und die zukünftigen Umsätze mindern und wäre damit eine Form von Enteignung, die gemäß den NAFTA-Regeln kompensiert werden müsste. Im August 1998 entschied die kanadische Regierung, klein beizugeben, nachdem sich eine Niederlage vor dem Tribunal abzeichnete. Man „einigte“ sich außergerichtlich auf eine Kompensationszahlung an Ethyl Co. von 13 Millionen Dollar und die Aufhebung des MMT-Verbotes. Außerdem bekam Ethyl Co. ein offizielles Schreiben, dass es keinen wissenschaftlichen Beweis dafür gebe, dass MMT gesundheitsgefährdend sei.
Fallbeispiel Metalclad vs. Mexiko:
Die US-amerikanische Firma Metalclad kaufte eine mexikanische Firma in der Provinz Guadacalzar in der Absicht, auf dem Gebiet der gekauften Firma eine Giftmülldeponie zu betreiben. Die nationale mexikanische Regierung erteilte dafür die Genehmigung mit dem Hinweis, dass aber noch Genehmigungen der Provinzregierung einzuholen wären, was aber wohl kein Problem wäre. Dies reichte der Firma aus, um mit den Bauarbeiten zu beginnen. Die Provinzregierung verweigerte aber die Erteilung der Genehmigung, stoppte die Bauarbeiten und erklärte das Gebiet nach einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu einem Naturreservat.
Metalclad klagte u.a. wegen Enteignung. Das Urteil des Tribunals fiel zugunsten von Metalclad aus; Mexiko wurde zur Zahlung von 17 Millionen Dollar Entschädigung verurteilt. Die zentrale Begründung des Urteil ist, dass die regionale Regierung ihre Kompetenzen überschritten habe, weil Umweltschutz ein nationales Thema sei und nicht in der Provinzkompetenz liege. Außerdem hätte es die mexikanische Regierung versäumt, ein transparentes und vorteilhaftes Investitionsklima zu schaffen, indem sie dem Investor nicht umfassend genug über alle erforderlichen Genehmigungen informiert habe. Diese beiden Begründungen zusammen würden nach Auffassung des Gerichtes wiederum den Tatbestand der Enteignung erfüllen. Dagegen hat Mexiko Berufung vor einem kanadischen Gericht eingelegt und teilweise gewonnen. Immerhin hat das Berufungsgericht von einer Kompetenzüberschreitung des NAFTA-Tribunals gesprochen.
Besonders besorgniserregend ist die Anmaßung des Tribunals, über die mexikanische Rechtsordnung und über die Versagung einer Genehmigung einer regionalen Behörde zu urteilen. Dies widerspricht klar den NAFTA-Bestimmungen, das allein den NAFTA-Text und das Völkerrecht als anzuwendendes Recht ansieht.
Beunruhigend sind auch die Streitfälle, die noch nicht abgeschlossen sind. So klagt z.B.
- UPS gegen Kanada auf 160 Millionen Dollar Schadenersatz, weil die staatliche kanadische Post angeblich ihren Kurierdienst, der mit UPS in Wettbewerb steht, quersubventioniert.
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- die US-Giftmüllexportfirma Myers gegen Kanada auf 20 Millionen Dollar Schadenersatz, weil Kanada ein Exportverbot für giftigen PCB-Abfall erlassen hat und damit angebliche kanadische Giftmülldeponien zulasten von amerikanischen Giftmülldeponien diskriminiert (Myers besitzt eine Giftmülldeponie in den USA).
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- die kanadische Firma Methanex gegen die USA auf Zahlung von 1 Milliarde Dollar, weil Kalifornien ab 2003 den Verkauf des Benzinzusatzstoffes MTBE verbietet. Kalifornien stuft MTBE als krebserregend ein. Die Klage wird bemerkenswerterweise u.a. damit begründet, dass ein Konkurrent von Methanex Wahlkampfspenden an den kalifornischen Gouverneur gezahlt hat. Dieser Fall hat in den USA einen Sturm der Entrüstung hervorgerufen und sogar zu einem New York Times-Artikel geführt.
Außerdem hat die US-amerikanische Firma Sun Belt eine Klage gegen Kanada auf Zahlung von zunächst 220 Millionen Dollar angedroht, später erhöht auf 1,5 - 10 Milliarden Dollar (!), weil die kanadische Provinz British Columbia ein Verbot von Frischwasserexporten mittels Wassertankern in die USA erlassen hat und damit Investitionen von Sun Belt enteignet habe.
Fazit
Nach Meinung des renommierten International Institute for Sustainable Development ist das Investor-Staat-Verfahren mittlerweile zu einem routinemäßigen Lobbyinstrument vieler Konzerne geworden. Der Handlungsspielraum, auf als einschränkend empfundene staatliche Entscheidungen Druck auszuüben, ist dadurch erweitert worden. Die unfassbare Intransparenz des gesamten Verfahrens sowie die eingeschränkten Berufungsmöglichkeiten sind mit modernen rechtsstaatlichen Grundsätzen schlichtweg unvereinbar. Ein weiteres Problem ist das sog. regulatory chilling. Dies bedeutet, dass die Staaten davor zurückschrecken, neue Umwelt-, Verbraucherschutz- oder Sozialgesetze zu erlassen, weil sie füchten, von den Konzernen auf Schadenersatz verklagt zu werden. Seit Inkrafttreten des NAFTA hat Kanada z.B. auf nationaler Ebene nur zwei neue Umweltgesetze erlassen, die beide im Rahmen des Investor-Staat-Verfahrens angegriffen wurden. Eines davon wurde mittlerweile abgeschafft.
Irgendwie scheint zumindest einem Teil der für die NAFTA Verantwortlichen in ihrer Haut nicht mehr ganz wohl zu sein. Denn Ende 2000 überraschte der kanadische Handelsminister Pierre Pettigrew mit der öffentlichen Aussage, er werde im Rahmen der FTAA (gesamtamerikanische Freihandelszone, die zur Zeit verhandelt wird und ab dem 1.1.2005 in Kraft treten soll) kein Dokument unterzeichnen, was dem Kapitel 11 NAFTA entsprechen würde. Zwischenzeitlich war sogar eine Revision des Kapitels im Gespräch. Die neugewählte Bush-Administration ist allerdings noch freihandelseuphorischer als es die Clinton-Administration war, womit alle Chancen auf eine Änderung von Kapitel 11 im Augenblick als unrealistisch einzustufen sind. Im Gegenteil: Präsident Bush ist ein begeisterter Verfechter einer neuen Welthandelsrunde im Rahmen der WTO und einer gesamtamerikanischen Freihandelszone. Ein erster Entwurf des Investitionskapitels im Rahmen der FTAA ist mit dem NAFTA-Text denn auch nahezu identisch. Wenn es den (gesamt)amerikanischen FTAA-Gegnern nicht doch noch gelingt, das Inkrafttreten der FTAA zu verhindern, werden statt jetzt ca. 400 Millionen in wenigen Jahren ca. 800 Millionen Menschen in den Genuß des Kapitels 11 kommen...
Literatur
IISD/WWF USA: Private rights, public problems - A guide to NAFTA’s controversial chapter on investor rights, Winnipeg, 2001, über www.iisd.ca zu bekommen. Hervorragende, allgemeinverständliche und aktuelle Studie über NAFTA, Kapitel 11.
Public citizen: Der US-amerikanische Verbraucherschutzverband hat umfangreiches Material zu den meisten internationalen Freihandelsabkommen zusammengetragen, gerade auch zur NAFTA, z.B. die neue Studie „Down on the farm. Nafta´s seven years war on farmers and ranchers in the U.S., Canada and Mexiko.”, die sich ausschließlich mit den Auswirkungen auf die Landwirtschaft beschäftigt und sehr viele Detailinformationen enhält. www.publiccitizen.org.