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Geschäftsnummer: VB.1998.00362 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 19.05.1999 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission Vergabe von Abschleppaufträgen nach städtischer [Zürich] Submissionsverordnung: Anwendbares Recht (E. 1 und 2). Das in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte Zuschlagskriterium, wonach das gesamte Auftragsvolumen auf dem Stadtgebiet von einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, ist mit Blick auf eine einfache und rasche Handhabung der Abschleppaufträge nicht zu beanstanden. Abweichende Meinung der Minderheit: Das verlangte Zuschlagskriterium stellt eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung dar. Daran ändert nichts, dass kleinere Firmen sich in geeigneter Weise hätten zusammenschliessen können, um den Zuschlag zu erhalten. Denn einerseits würde die Konkurrenz untereinander die Zusammenarbeit erschweren, und andererseits erscheint ein solcher Zusammenschluss auch mit Blick auf die angestrebte Wettbewerbsförderung als fragwürdig. Hinzu kommt, dass hier unbekannt ist, zu welchem Preis der Auftrag vergeben worden ist, was ebenfalls für die Wiederholung des Verfahrens spricht. Geschäftsnummer: VB.1998.00362 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 19.05.1999 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission Vergabe von Abschleppaufträgen nach städtischer [Zürich] Submissionsverordnung: Anwendbares Recht (E. 1 und 2). Das in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführte Zuschlagskriterium, wonach das gesamte Auftragsvolumen auf dem Stadtgebiet von einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, ist mit Blick auf eine einfache und rasche Handhabung der Abschleppaufträge nicht zu beanstanden. Abweichende Meinung der Minderheit: Das verlangte Zuschlagskriterium stellt eine unzulässige Wettbewerbsbehinderung dar. Daran ändert nichts, dass kleinere Firmen sich in geeigneter Weise hätten zusammenschliessen können, um den Zuschlag zu erhalten. Denn einerseits würde die Konkurrenz untereinander die Zusammenarbeit erschweren, und andererseits erscheint ein solcher Zusammenschluss auch mit Blick auf die angestrebte Wettbewerbsförderung als fragwürdig. Hinzu kommt, dass hier unbekannt ist, zu welchem Preis der Auftrag vergeben worden ist, was ebenfalls für die Wiederholung des Verfahrens spricht. Stichworte: ABSCHLEPPAUFTRÄGE KOMMUNALES RECHT SUBMISSION SUBMISSIONSRECHT VERTRAGSDAUER WETTBEWERB ZUSCHLAGSKRITERIEN Rechtsnormen: Art. 5 lit. I BGBM § 2 lit. II IVöB-BeitrittsG § 16 lit. II IVöB-BeitrittsG § 1 lit. I SubmV § 1 lit. III SubmV § 31 SubmV Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3 Stichworte: ABSCHLEPPAUFTRÄGE KOMMUNALES RECHT SUBMISSION SUBMISSIONSRECHT VERTRAGSDAUER WETTBEWERB ZUSCHLAGSKRITERIEN ABSCHLEPPAUFTRÄGE KOMMUNALES RECHT SUBMISSION SUBMISSIONSRECHT VERTRAGSDAUER WETTBEWERB ZUSCHLAGSKRITERIEN Rechtsnormen: Art. 5 lit. I BGBM § 2 lit. II IVöB-BeitrittsG § 16 lit. II IVöB-BeitrittsG § 1 lit. I SubmV § 1 lit. III SubmV § 31 SubmV Art. 5 lit. I BGBM § 2 lit. II IVöB-BeitrittsG § 16 lit. II IVöB-BeitrittsG § 1 lit. I SubmV § 1 lit. III SubmV § 31 SubmV Publikationen: - keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3 Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung Verwaltungsgericht

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich 1. Abteilung

1. Abteilung VB.98.00362

Entscheid

Entscheid der 1. Kammer

vom 19. Mai 1999

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Hintermann (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretärin Claudia Schärer.

In Sachen

A, vertreten durch RA C,

A, Beschwerdeführer,

gegen

Polizeidepartement der Stadt Zürich,

Polizeidepartement der Stadt Zürich, Beschwerdegegner,

und

1. Firma D,

1. Firma D, 2. E AG,

2. E AG, Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I. Mit Publikation vom 3./5. Juni 1998 schrieb die Vorsteherin des Polizeideparte­ments der Stadt Zürich den Auftrag für das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sowie von Pannen‑ und Unfallfahrzeugen öffentlich aus. Die Offertöffnung erfolgte am 10. Juli 1998. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 vergab die Vorsteherin des Polizeide­partements der Stadt Zürich den ausgeschriebenen Auftrag zu 2/3 der Firma D, F-Strasse 01, in G und zu 1/3 der Firma E AG, H-Strasse 02, J. In den Erwägungen zum Vergabeent­scheid hielt die Vorsteherin des Polizeidepartements fest, bei den nachfolgenden Abklä­rungen durch die Stadtpolizei sei festgestellt worden, dass vier der sechs Bewerbenden den Anforderungen gemäss Ausschreibung in wesentlichen Belangen nicht entsprächen und deshalb bei der Auftragserteilung gestützt auf Art. 13 der Submissionsverordnung der Stadt Zürich vom 20. Dezember 1989 (SubmissionsV) nicht in Frage kämen.

II. Der Vergabeentscheid der Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden, unter anderem A, I-Strasse 03, schriftlich eröffnet. Dieser liess mit Eingabe vom 30. Oktober 1998 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, es sei die Verfügung der Vor­steherin des Polizeidepartements vom 19. Oktober 1998 aufzuheben und das Angebot des Beschwerdeführers bei der Vergabe von Abschleppaufträgen mit zu berücksichtigen. Die Vorsteherin des Polizeidepartements stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. November 1998 Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Präsidialverfügung vom 2./3. Dezember 1998 erteilte das Verwaltungsgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 11./12. Fe­bru­ar 1999 reichte die Mitbeteiligte D ihre Mitbeantwortung der Replik ein.

Die Ausführungen der Parteien und der Mitbeteiligten werden ‑ soweit erforder­lich ‑ nachstehend wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Im Streit liegt ein kommunaler Vergabeentscheid vom 19. Oktober 1998. Der Be­schwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung des Bundesgesetzes vom 6. Ok­to­ber 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz; BGBM). Dieses Gesetz wurde auf den 1. Juli 1996 in Kraft gesetzt. Ausgenommen hiervon waren die Art. 9 Abs. 1 ‑ 3 BGBM über den Rechtsschutz mit Bezug auf Art. 5 BGBM betreffend die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben; diese Bestimmungen traten auf den 1. Juli 1998 in Kraft. Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994 (IVöB), welcher der Kanton Zürich mit Ge­setz vom 22. Sep­tem­ber 1996 beigetreten ist (Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [Beitrittsgesetz; IVöB-BeitrittsG]; in Kraft seit 1. November 1997). Die Stadt Zürich war im hier massgeb­lichen Zeitpunkt der IVöB allerdings nicht unterstellt (vgl. E. 2c). a) Nach § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG kann der Regierungsrat weitere Auftragsarten und Verfahrensbereiche sowie Auftraggeberinnen und Auftraggeber, wie die Gemeinden, die Gemeindeverbände und andere öffentlichrechtliche Körperschaften in die Regelung des Beschaffungswesens einbeziehen und sie namentlich den Bestimmungen über das Be­schwer­de­verfahren und die Haftung unterstellen. § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG ermächtigt den Regierungsrat ferner zur Regelung der Einzelheiten des Beschaffungswesens, auch so­weit dieses nicht von der IVöB erfasst ist, in einer Verordnung. Gestützt auf diese Be­stim­mung erklärt die Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (Submissionsverordnung; SubmV) in § 1 Abs. 3 die Bestimmungen des Beitrittsgesetzes und der Submissionsver­ordnung auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden und anderer Träger kommunaler Aufgaben anwendbar, soweit es durch das Binnenmarktgesetz verlangt wird und die Ge­meinden für ihren Zuständigkeitsbereich keine eigenen genügenden Regelungen getroffen haben. b) Das Verwaltungsgericht hat mit zur Publikation bestimmtem Urteil vom 24. März 1999 (VB.98.00372) entschieden, dass die direkte Beschwerde an das Verwaltungs­gericht in allen Vergabeverfahren kantonaler und kommunaler Amtsstellen möglich sei, mithin nicht davon abhänge, ob die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes im Streit liegen oder die Gemeinden der IVöB unterstehen würden. Das Gericht liess sich dabei von den Überlegungen leiten, dass der in § 1 Abs. 3 (und Abs. 2) SubmV enthaltene Vorbehalt betreffend die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes lediglich als zeitliche Beschränkung zu verstehen sei, die der verzögerten Inkraftsetzung der Rechtsschutzbe­stim­mungen von Art. 9 Abs. 1 ‑ 3 BGBM Rechnung trage. Seit dem vollständigen Inkraft­treten des Binnenmarktgesetzes am 1. Juli 1998 gelange der in § 3 IVöB-BeitrittsG in Ver­bin­dung mit Art. 15 IVöB geregelte Rechtsschutz in allen Vergabeverfahren kantonaler wie kom­munaler Amtsstellen zur Anwendung. Diese Rechtsanwendung entspreche der vom Re­gierungsrat als Verordnungsgeber vertretenen Auffassung und sei angesichts der ver­fah­rens­rechtlichen Zusammenhänge die einzig praktikable Lösung.

Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu­ständig.

2. Es ist weiter zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer angerufenen Erlasse auf die vorliegend streitige kommunale Vergabe Anwendung finden:

a) Nicht anwendbar ist von vornherein das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422), dem der Bund mit Wirkung ab 1. Januar 1996 beigetreten ist. Das GPA zielt im Rahmen seines ‑ beschränkten ‑ Anwendungsbereiches (Art. I) darauf, die Prinzipien der "Inländerbehandlung und Nichtdiskriminierung" (Art. III) unter den Bei­tragsstaaten zu verwirklichen. Die Gemeinden sind dem Abkommen nur insoweit un­ter­stellt, als die Vergabe Tätigkeiten in den Bereichen Wasserversorgung, Energieversor­gung, städtische Verkehrsbetriebe, Flughäfen und Häfen betrifft (vgl. Peter Galli/Daniel Leh­mann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N. 6). Hier liegt von vornherein keine solche Vergabe im Streit. Es kann unter diesen Um­stän­den offenbleiben, wieweit das Abkommen direkt anwendbar ist bzw. einer Umset­zung ins innerstaatliche Recht bedarf, um durchsetzbare Ansprüche von Anbietenden zu schaf­fen (Botschaft [des Bundesrates] zum Bundesgesetz über das öffentliche Beschaf­fungs­we­sen [BBl 1994 IV, Ziff. 611.3, S. 1152 f.; Ziff. 621.1 S. 1171 f.]). b) Das Binnenmarktgesetz ist seit 1. Juli 1996 bzw. 1. Juli 1998 in Kraft. Es ist in zeitlicher Hinsicht auf das vorliegende Verfahren, welches einen am 19. Oktober 1998 ge­troffenen Vergabeentscheid betrifft, anwendbar.

In materiellrechtlicher Hinsicht bezweckt das Binnenmarktgesetz den Abbau öf­fent­lichrechtlicher Wettbewerbshindernisse im kantonalen und kommunalen Recht und die Be­sei­tigung von Mobilitätsschranken; damit sollen die Wettbewerbskräfte belebt und der Wirt­schaftsstandort Schweiz im internationalen Umfeld und Vergleich gestärkt werden (vgl. hierzu Paul Richli, Neues Kartellgesetz und Binnenmarktgesetz ‑ Überblick und Wür­di­gung aus öffentlichrechtlicher Sicht, AJP 1995, S. 593, 601; Rainer Schweizer, Be­trach­tun­gen zum Vorentwurf eines Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM), AJP 1994, S. 739). Kernpunkt des Binnenmarktgesetzes ist der Grundsatz der Nichtdiskriminie­rung, der bedeutet, dass der Marktzugang für Anbieterinnen und Anbieter mit Niederlas­sung oder Sitz in der Schweiz nicht allein deshalb beschränkt werden darf, weil sie orts­fremd sind (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 und 3 Abs. 1 BGBM). Das öffentliche Beschaffungswesen ist mit Art. 5 BGBM partiell in dieses Gesetz einbezogen worden. Danach richten sich die öf­fent­lichen Beschaffungen durch Kantone und Gemeinden nach kantonalem oder inter­kan­to­na­lem Recht (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM). Diese Vorschriften und darauf gestützte Ver­fü­gungen dürfen "Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Wei­se benachteiligen, welche Artikel 3 widerspricht" (Art. 5 Abs. 1 BGBM), das heisst die genannten Personen dürfen nicht allein deshalb diskriminiert wer­den, weil sie ortsfremd sind. Diese Bestimmung steht vorliegend (materiell) indessen nicht im Streit. Der Be­schwerdeführer mit Sitz in der Stadt J macht zu Recht nicht geltend, vorliegend sei der Grundsatz der Gleichbehandlung von ortsansässigen und ortsfremden Personen verletzt worden. c) Wie erwähnt, ist der Kanton Zürich der IVöB mit Gesetz vom 22. September 1996 (Beitrittsgesetz) beigetreten. Die IVöB wurde vom Regierungsrat zusammen mit dem Beitrittsgesetz und der Submissionsverordnung auf den 1. November 1997 in Kraft gesetzt. Gemeinden und andere öffentlichrechtliche Körperschaften sind dem Konkordat grund­sätz­lich nicht direkt unterstellt (Art. 8 Abs. 1 lit. b IVöB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Ausgenommen sind Beschaffungen in den sogenannten Sektoren der Wasser‑ und Energieversorgung, welche Ausnahme hier nicht greift. Auch die subsidiäre An­wen­dung der (kantonalen) Submissionsverordnung gemäss § 1 Abs. 3 SubmV fällt hier ausser Betracht, soweit die Stadt Zürich eine eigene genügende Regelung getroffen hat (vgl. dazu E. 3). aa) Gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG beschloss der Regierungsrat am 1. Juli 1998 die Gemeinden, die Gemeindeverbände und die andern Träger kommunaler Aufgaben mit Wirkung ab 1. Januar 1999 vollständig in die kantonale Regelung des Beschaffungs­we­sens gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einzubeziehen (RRB 1501/1998; ABl Nr. 28/1998 S. 774). bb) Die hier streitige Submission wurde am 5. Juni 1998 publiziert. Die angefoch­tene Vergabeverfügung der Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich vom 19. Oktober 1998 wurde dem Beschwerdeführer am 21. Oktober 1998 zugestellt. Die mate­riel­len Bestimmungen der IVöB und der kantonalen Submissionsverordnung finden daher auf die streitige Vergabe keine Anwendung. Dabei ist unmassgeblich, dass der zu verge­bende Auftrag erst Wirksamkeit ab 1. Januar 1999 hätte entfalten sollen. Auf die entspre­chenden Rügen des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten. d) Die streitige Vergabe richtet sich damit in erster Linie nach den Bestimmungen der Submissionsverordnung der Stadt Zürich. Die Vorsteherin des Polizeidepartements der Stadt Zürich hat denn auch die Vergabeverfügung vom 19. Oktober 1998 ausdrücklich auf Art. 13 SubmissionsV gestützt.

3. a) In dem am 5. Juni 1998 publizierten Submissionstext wird darauf hingewiesen, dass "lediglich eine Ansprechpartnerin bzw. ein(en) Ansprechpartner" gewünscht werde. In Frage kämen deshalb "Bewerberinnen/Bewerber mit einer entsprechenden eigenen Struktur oder ein Zusammenschluss mehrerer Anbieterinnen/Anbieter mit eigener Rechtspersön­lich­keit". Weiter müssten sich die Bewerberinnen und Bewerber insbesondere über "eine un­ein­ge­schränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std. (einschliesslich Wochenenden und Fei­er­tagen)" sowie einen "den besonderen Einsätzen entsprechenden Fahrzeugpark (Kran‑ und Hebevorrichtung etc.)" ausweisen.

Diese in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterien sind nicht zu beanstanden. Da der vergebenden Behörde bei der Festlegung der massgeblichen Zu­schlagskriterien ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt, ist unerheblich, ob sich auch andere Kriterien vorstellen liessen. Es ist durchaus sachgerecht, wenn die Stadtpolizei im Interesse einer einfachen und raschen Handhabung bei allen Aufträgen für das Ab­schlep­pen von falsch parkierten Fahrzeugen und bei der Vermittlung für das Bergen von Unfall‑ und Pannenfahrzeugen nur einen Ansprechpartner haben will und eine Aufsplitte­rung der Aufträge je nach Ort oder Zeit auf mehrere Anbietende ablehnt. Offenkundig ein korrektes Eignungskriterium ist auch die verlangte "uneingeschränkte Betriebsbereitschaft während 24 Std. (einschliesslich Wochenenden und Feiertagen)". b) Beide Parteien gehen davon aus, dass die Stadtpolizei Zürich 1997 rund 2'500 Falschparkierer abschleppen liess. Bezüglich der Vermittlung für das Abschleppen von Un­fallfahrzeugen geht der Beschwerdeführer von rund 4'000 "Vorkommnissen" aus, wäh­rend der Beschwerdegegner eine Zahl von ca. 1'200 Aufträgen nennt und gleichzeitig dar­auf hin­weist, dass über die Vermittlung von Aufträgen bei Unfällen keine Statistik geführt wer­de. Gestützt auf diese Angaben der Parteien ist daher von einer Auftragszahl in einer Bandbreite zwischen 3'700 - 6'500 im Jahr auszugehen.

Neben dem Beschwerdeführer arbeiten in dessen Geschäft seine Ehegattin als Ge­schäftsführerin sowie zwei weitere Personen als Mitarbeiter. Der Fahrzeugpark des Be­schwerdeführers umfasst einen Abschleppwagen K, einen Tieflader L, einen Kombi M sowie gemäss seinen eigenen Angaben einen Sportwagen N, der indessen nicht eingelöst ist, sondern allenfalls mit dem Händlerschild gefahren wird. Mit dieser Betriebsgrösse ist der Beschwerdeführer offenkundig zu klein, um als al­leiniger Vertragspartner das gesamte ausgeschriebene Auftragsvolumen übernehmen zu können. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen hätte er zusammen mit andern Unterneh­mern offerieren können, wobei diesfalls über eine gemeinsame (Einsatz‑) Zentrale hätte verfügt werden müssen. Gemäss Protokoll wies der Beschwerdeführer anlässlich der Of­fertöffnung vom 10. Juli 1998 darauf hin, ein Zusammenschluss mit weiteren Kleinunter­nehmern sei geplant, wenn der Vertrag zustande komme. Vorgespräche seien geführt wor­den, aber hätten noch nicht zu einem konkreten Abschluss geführt. Damit erfüllte der Be­schwerdeführer das Zuschlagskriterium, dass gegenüber der auftragsvergebenden Stadtpo­lizei nur ein Ansprechpartner auftrete, klarerweise nicht. Gemäss Art. 13 lit. a Submis­sionsV war der Beschwerdegegner befugt, das den Bedingungen der Ausschreibung nicht entsprechende Angebot des Beschwerdeführers auszuschliessen. c) Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringen lässt, ist unbegründet. Seine Mitgliedschaft im Verband "O" ändert nichts daran, dass er die Zuschlagskriterien nicht erfüllte. Dieser Verband bezweckt wohl den Zusammen­schluss von Betrieben, welche Dienste in der Pannenhilfe usw. anbieten, ohne aber selber eine Einsatzzentrale für angeschlossene Mitglieder zu führen. Die Behauptung des Be­schwerdeführers, die berücksichtigten Unternehmer würden das Q-Pooling beherrschen, wird einerseits von diesen bestritten und ist anderseits bezüglich der vorliegenden streitigen Vergabe nicht entscheidrelevant. Die in der Ausschreibung er­wähnte Mitgliedschaft bei der Organisation P wurde vom Beschwerdegegner frühzeitig dahingehend relativiert, dass auch die Mitgliedschaft bei ei­ner andern gleichwertigen Organisation genügend sei. Dieser Umstand war offen­sichtlich kein Anlass, welcher zum Angebotsausschluss führte.

Nach dem in den Erwägungen 3a bis c Ausgeführten sind die vom Beschwerdefüh­rer in diesem Zusammenhang angerufenen Bestimmungen des Kartellgesetzes (Bundesge­setzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen) nicht verletzt worden. Ob das Kartellgesetz im Rahmen der Submissionsbeschwerden überhaupt Anwendung findet, kann dabei offenbleiben. d) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 13 lit. a SubmissionsV befugt war, das Angebot des Beschwerdeführers mangels Erfüllung der Zuschlagskriterien auszuschliessen. Er hat dabei den Rahmen seines Ermessens, welches durch das Verwaltungsgericht nicht zu überprüfen ist (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht über­schritten. Allerdings bleibt darauf hinzuweisen, dass es nicht im Belieben der Verga­beinstanz liegen kann, das Vertragsverhältnis mit einzelnen Anbieterinnen und/oder An­bietern auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere Vergabe auszuschliessen. Bei der vorliegend strittigen Vergabe hatte der Beschwerdegegner zuhanden der Presse die Absicht bekundet, die Submission für eine Auftragsdauer von fünf Jahren vorzunehmen. Diese Zeitspanne erweist sich vorliegend als sachgerecht, weshalb der Beschwerdegegner die Vertragsdauer entsprechend wird beschränken müssen.

Damit ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen abzuweisen.

4. Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird der Beschwerdeführer kostenpflich­tig. Eine Parteientschädigung steht ihm als unterliegende Partei von vornherein nicht zu.

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.‑‑; die übrigen Kosten betragen: Fr. 280.‑‑ Zustellungskosten, Fr. 5'280.‑‑ Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Mitteilung an …

Abweichende Meinung einer Minderheit des Verwaltungsgerichts:

Eine Minderheit des Gerichts ist der Auffassung, dass bei der strittigen Vergabe aufgrund der Anforderungen, die an die Anbieter gestellt wurden, und der Art, wie der Be­schwerdegegner die Angebote behandelt hat, kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet war und die Submission daher wiederholt werden müsste.

1. Der Beschwerdegegner hat in der Ausschreibung verlangt, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abge­deckt werde. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass bei der Vergabe des Auftrags kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet gewesen sei, und macht in diesem Zusammenhang unter anderem geltend, es wäre eine Aufteilung des Stadtgebiets auf mehrere Aufträge möglich gewesen, um kleineren Anbietern eine Beteiligung zu ermöglichen.

Die Mehrheit des Gerichts beurteilt die in den Ausschreibungsunterlagen aufge­führten Zuschlagskriterien als zulässig; sie hält es für sachgerecht, dass die Stadtpolizei im Inter­esse einer einfachen und raschen Handhabung aller Aufträge nur einen einzigen An­sprech­partner wünsche und eine Aufteilung auf mehrere Anbieter ablehne. a) Die Ermöglichung eines effektiven Wettbewerbs gehört zu den Zielsetzungen je­des Submissionsverfahrens. In den neuen vergaberechtlichen Erlassen wird dies ausdrück­lich festgehalten (Art. 1 Abs. 2 lit. a IVöB; Art. 1 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]; dazu Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 7; vgl. auch Art. 1 Abs. 2 lit. c BGBM; dazu Roger Zäch, Die Rolle der Wett­bewerbskommission im Submissionswesen, in Nicolas Michel/Ro­ger Zäch [Hg.], Submis­sionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 59). Der Grundsatz erscheint aber auch ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen als Selbstverständlichkeit; nicht umsonst wird die Ausschreibung eines Auftrags regelmässig als Wettbewerb be­zeich­net (vgl. zum Beispiel Art. 2 der hier anwendbaren Submissionsverordnung der Stadt Zü­rich). Das Beschaffungsrecht verfolgt für den Bereich des Staatshandelns insofern ana­loge Zielsetzungen wie das Wettbewerbsrecht (insbesondere das Kartellgesetz) für die pri­vate Wirtschaftstätigkeit (vgl. die Bemerkungen des Sekretariats der Wettbewerbskommis­sion vom 30. Juli 1998, Beilage 3 zu Gauch/Stöckli, S. 1). Dass nach Möglichkeit allen An­bie­tern eine gleichwertige Chance gegeben werden muss, ergibt sich im übrigen schon aus dem Gleichbehandlungsgebot. Ob sich die Anbieter überdies auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können, ist nicht eindeutig; nach der neueren Lehre wäre auch dies zu bejahen (vgl. René Rhinow/Gerhard Schmid/Gio­van­ni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 19 Rz. 24, § 5 Rz. 5 ff.). b) Bei der vorliegend zu beurteilenden Vergabe besteht die diesbezügliche Proble­matik in der Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zü­rich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse (wobei die Vergabeinstanz die Wahl liess, ob das Angebot von einer einzelnen Unternehmung oder von einem Zu­sam­menschluss mehrerer Unternehmen eingereicht werde). Diese Anforderung hatte zur Folge, dass nur gerade zwei der beteiligten Bieter als fähig erachtet wurden, die Vorausset­zungen der Ausschreibung zu erfüllen.

Bei der Festlegung von Gegenstand und Umfang eines Auftrags sowie der mass­geblichen Zuschlagskriterien steht der vergebenden Behörde, wie die Mehrheit des Ge­richts zutreffend festhält, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung (vgl. VGr, 24. März 1999, VB.98.00372 E. 3b). Die Festlegung darf jedoch nicht in einer Weise er­folgen, welche den Wettbewerb unnötig behindert. Für den Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens (GPA), des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf­fungswesen (BoeB) und der Interkantonalen Vereinbarung (IVöB) wird dies in verschiede­nen Vorschriften zum Ausdruck gebracht: So dürfen Aufträge nicht in der Absicht unter­teilt werden, sie der Anwendung der Erlasse zu entziehen (Art. II Ziff. 3 GPA; Art. 7 Abs. 1 BoeB; § 5 Abs. 1 SubmV); die Anforderungen an die Qualifikation der Anbieter sind auf jene zu beschränken, die erforderlich sind, um den betreffenden Auftrag zu erfül­len (Art. VIII lit. b GPA; vgl. Gauch/Stöckli, Ziff. 10.1); und mit den technischen Anforde­rungen dürfen keine unnötigen Hindernisse für die Anbieter geschaffen werden (Art. VI GPA; § 16 SubmV; vgl. Art. 3 BGBM). Diese Erlasse sind zwar auf die vorliegend zu be­ur­teilende Vergabe nicht anwendbar; die genannten Vorschriften bringen jedoch die Trag­weite des Anspruchs auf gleichberechtigten Zugang zum Vergabeverfahren allge­mein­gül­tig zum Ausdruck.

Dass die zu grosse Bemessung eines Auftrags ‑ bzw. der Verzicht auf eine Unter­teilung ‑ einem wirksamen Wettbewerb im Weg steht, ist eher selten, und dieser Sachver­halt wird denn auch in den genannten Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt. Indessen muss auch diese Art von Zugangsbehinderung nach Möglichkeit vermieden werden. Das bedeutet nicht, dass jeder grössere Auftrag aufzuteilen wäre, um die Teilnahme eines wei­teren Kreises von Interessenten zu ermöglichen. In den meisten Fällen steht eine genü­gen­de Zahl von Anbietern zur Verfügung, um einen wirksamen Wettbewerb zu gewährlei­sten. Und wo dies nicht zutrifft, muss es der Vergabebehörde dennoch erlaubt sein, einen gros­sen Auftrag ungeteilt auszuschreiben, wenn überwiegende Interessen für eine unge­teilte Vergabe sprechen. c) Nach Auffassung des Beschwerdegegners besitzen nur gerade zwei Anbieter eine ausreichende Kapazität, um die gestellte Anforderung, wonach das gesamte Auftragsvolu­men auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden muss, zu erfüllen. Wie der heutige Entscheid zutreffend feststellt, genügt der Beschwerde­führer dieser Anforderung nicht. Es fragt sich sogar, ob nicht auch der kleinere der beiden zugelassenen Anbieter eine ungenügende Kapazität aufweist (vgl. hinten, lit. d).

Soweit sich der Sachverhalt aufgrund der Darlegungen der Parteien beurteilen lässt, liegt dieses begrenzte Angebot nicht nur an einer ‑ aus zufälligen Umständen herrühren­den ‑ ungenügenden Beteiligung an der Submission, sondern daran, dass im fraglichen Marktsegment keine ausreichend grossen Betriebe tätig sind. Das dürfte einerseits damit zusammenhängen, dass der Auftrag wegen der räumlichen Nähe, die für den raschen Ein­satz eines Abschleppdienstes erforderlich ist, nur für Anbieter aus der näheren Umgebung der Stadt von Interesse ist. Anderseits liegt es wohl auch daran, dass die beiden bisherigen Vertragspartner gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der Stadt als einzige in der Lage waren, ihre Kapazitäten so weit auszubauen.

Dieser Zusammenhang war offenbar auch dem Beschwerdegegner bewusst, und er erwähnte daher in der Ausschreibung die Möglichkeit, dass kleinere Firmen sich in geeig­neter Weise zusammenschliessen könnten, um ein gemeinsames Angebot einzureichen. Dieses Vorgehen wäre jedoch mit erheblichen Erschwernissen verbunden gewesen. Die Firmen hätten innert der dreiwöchigen Ausschreibungsfrist die organisatorischen und rechtlichen Strukturen einer solchen Zusammenarbeit bereitstellen müssen; in der Aus­schreibung wurde sogar ein Zusammenschluss mit eigener Rechtspersönlichkeit gefordert, was zweifellos keine adäquate Anforderung war. Hinzu kommt, dass die in Frage kom­men­den Unternehmen ausserhalb des hier in Frage stehenden Auftrags zueinander in Kon­kur­renz stehen. Diese Konkurrenz würde nicht nur die Zusammenarbeit erschweren; ein Zu­sam­menschluss, der einen grossen Teil des betreffenden Gewerbezweigs der Region um­fas­sen müsste, erscheint auch mit Blick auf die angestrebte Förderung des Wettbewerbs als fragwürdig.

Für eine zuverlässige Beurteilung der massgeblichen Marktsituation reichen die im vorliegenden Verfahren verfügbaren Unterlagen und Angaben der Parteien allerdings nicht aus. Die dafür notwendigen Abklärungen könnten im Rahmen eines submissionsrechtli­chen Beschwerdeverfahrens auch kaum vorgenommen werden. Eine eindeutige Abklärung der Marktsituation ist indessen nicht erforderlich. Um die Vergabebedingungen auf die Er­mög­lichung eines wirksamen Wettbewerbs auszurichten, bedarf es keiner detaillierten Markt­abklärungen; eine sachgerechte Berücksichtigung der vorhandenen Anhaltspunkte genügt.

Anhaltspunkte dieser Art finden sich zunächst im erwähnten Umstand, dass nur die beiden bisherigen Vertragspartner der Stadt in der Lage waren, ihre Kapazitäten gestützt auf das Auftragsverhältnis mit der Stadt auf das heutige Mass auszubauen. Dieser Sachver­halt wird bestätigt durch den Verlauf der durchgeführten Ausschreibung. Obwohl es sich dabei zweifellos um einen der interessantesten Aufträge dieser Art in der Region handelte und dieser nicht nur mittels amtlicher Ausschreibung, sondern überdies in Pressemeldun­gen bekannt gemacht wurde, meldeten sich ausser den beiden bisherigen Vertragspartnern der Stadt keine Anbieter, die in der Lage gewesen wären, die Anforderungen der Aus­schrei­bung zu erfüllen. Der Schluss liegt daher nahe, dass es entweder an geeigneten An­bietern fehlt oder diese sich aufgrund von Absprachen nicht an der Submission beteiligten, was im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft. Im übrigen macht auch der Beschwerdegegner nicht geltend, dass in der Region andere ausreichend grosse Anbieter vorhanden seien. Er erwähnt lediglich die Möglichkeit eines Zusammenschlusses mehrerer Anbieter, die jedoch aus den erwähnten Gründen problematisch ist. Ferner verweist er auf eine Stellungnahme des Sekretariats der Wettbewerbskommission vom 30. Juli 1998, nach welcher im Gebiet des Kantons Zürich das Q-Pooling, eine Organisation, an wel­cher der Mitbeteiligte Nr. 1 nach den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers mass­geblich beteiligt ist, keine marktbeherrschende Stellung aufweise. Diese Hinweise vermögen jedoch die erwähnten Anhaltspunkte, welche auf das Fehlen ausreichend grosser Anbieter hinweisen, nicht zu entkräften. d) Die Forderung nach einem einheitlichen Angebot für das ganze Stadtgebiet müss­te nach dem Gesagten dennoch erlaubt sein, wenn sie sich aus triftigen Gründen als notwendig erwiese. Der Beschwerdegegner macht diesbezüglich geltend, dass die Einsatz­zentrale der Stadtpolizei einen einzigen Ansprechpartner wünsche; eine Aufteilung auf mehrere Anbietende mit unterschiedlicher Erreichbarkeit hätte für die Einsatzzentrale einen Mehraufwand zur Folge, der nicht akzeptabel sei.

Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb zum Beispiel eine Aufteilung des Auftrags­volumens auf einige räumlich abgegrenzte Gebiete der Stadt nicht in Frage kommen soll. Auf einen dahingehenden Vorschlag, den der Beschwerdeführer in seiner Replik gemacht hat, ist der Beschwerdegegner mit keinem Wort eingegangen. Von "un­ter­schiedlicher Erreichbarkeit" könnte in diesem Fall nicht die Rede sein, da alle An­bie­ten­den in der Lage sein müssten, je für ihr Gebiet einen 24-Std.-Betrieb zu gewährlei­sten. Ei­ne solche Aufteilung gäbe auch kleineren Anbietenden eine Chance, ein geeignetes An­ge­bot einzureichen. Sie müssten zwar unter Umständen dennoch kleinere Partnerschaf­ten ein­gehen; diese wären jedoch weniger problematisch als ein grosser Zusammenschluss, wie er für die Übernahme des gesamten Auftragsvolumens nötig wäre. Den grösseren Un­ter­neh­men bliebe anderseits die Möglichkeit, gleichzeitig für mehrere Gebiete Angebote ein­zu­rei­chen und mehrere Aufträge zu erhalten. Sie wären damit durch die Aufteilung des Auftrags nicht benachteiligt.

Der Beschwerdegegner hat sich im übrigen durch die in der Ausschreibung formu­lierte Bedingung, dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem einheitlichen Angebot abgedeckt werden müsse, nicht davon abhalten lassen, den Auftrag dennoch aufzuteilen und ihn je zu einem Bruchteil an die beiden bisherigen Ver­tragspartner zu vergeben. Damit hat er sich zu seinen eigenen Anforderungen in Wider­spruch gesetzt. Es ist denn auch fraglich, ob die beiden berücksichtigten Anbieter je für sich allein in der Lage wären, das gesamte Auftragsvolumen zu bewältigen. Zumindest beim kleineren Anbieter, der früher nur rund einen Drittel des Gesamtvolumens ausgeführt hatte, ist dies eher nicht anzunehmen. Konsequenterweise hätte er dann ebenso vom Ver­fahren ausgeschlossen werden müssen.

2. Gemäss Art. 12 Ziff. 2 der Sub­mis­sions­ver­ord­nung der Stadt Zürich ist der Auf­trag demjenigen Anbieter zu erteilen, dessen Offerte das beste Verhältnis von Preis und Lei­stung aufweist. Das entspricht im wesentlichen der ‑ hier noch nicht anwendbaren ‑ Vor­schrift von § 31 Abs. 1 SubmV, nach welcher der Zuschlag auf das wirtschaftlich gün­stigste Angebot zu erfolgen hat. Die Berücksichtigung des Angebotspreises ist denn auch eines der wesentlichen Elemente jeder öffentlichen Auftragsvergabe.

Aus dem angefochtenen Entscheid ist nicht ersichtlich, zu welchem Preis der Auf­trag an die beiden berücksichtigten Anbieter vergeben wurde. In den Rechtsschriften und eingereichten Unterlagen wird ebenfalls kein Preis genannt. Selbst das Protokoll der Of­fertöffnung enthält keine Angaben zu allfälligen Angebots­prei­sen; das widerspricht wenn nicht dem Wortlaut, so doch dem Sinn von Art. 10 Ziff. 2 in Verbindung mit Ziff. 3 der städtischen Submissionsverordnung. Es muss daraus geschlossen werden, dass der Preis für die Vergabe keine Rolle gespielt hat. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Vertrags­dauer, die für die Ermitt­lung des Auftragswerts und die Preiskalkulation der Anbietenden von erheblicher Be­deutung ist (vgl. VGr, 15. Dezember 1998, VB.98.00369, E. 7), in der Ausschreibung nicht bestimmt wurde. Wenn aber nach Auffassung des Beschwerdegegners immerhin zwei Anbieter in der Lage waren, das gesamte Auftragsvolumen je allein zu über­nehmen und damit die Kriterien der Ausschreibung zu erfüllen, hätte der Zuschlag demjenigen erteilt werden müssen, welcher das günstigere Verhältnis von Preis und Lei­stung offeriert hat. Falls beide Anbieter, nachdem sie schon bisher zusammengearbeitet hatten, völlig gleichwertige Vertragsbedingungen offerierten, muss davon ausgegangen werden, dass eine wettbewerbswidrige Absprache vorlag, die zu ihrem Ausschluss hätte führen müssen (Art. 12 Ziff. 4 und Art. 13 lit. c der städtischen Submissionsverordnung; vgl. § 26 lit. e SubmV). Haben die Anbieter Offerten eingereicht, die keine verbindlichen Preise enthielten, durften sie ebenfalls nicht berücksichtigt werden.

Im Beschwerdeverfahren wurden die Umstände der Vergabe mit Bezug auf die An­gebotspreise nicht näher abgeklärt. Das Vorgehen des Beschwerdegegners erweist sich je­doch unter allen denkbaren Annahmen als unzulässig. Angesichts des Umstands, dass der Auftrag offenbar ohne Berücksichtigung von Angebotspreisen auf die beiden bisherigen Inhaber aufgeteilt wurde und somit kein echter Wettbewerb stattgefunden hat, würde es auch nicht genügen, den Zuschlag aufzuheben und die Vergabe an die beiden berücksich­tigten Anbieter neu vorzunehmen. Das Vergabeverfahren müsste vielmehr auch unter die­sem Gesichtspunkt wiederholt werden. Die Beschwerde wäre daher auch aus diesem Grund gutzuheissen.

Weitere Umstände weisen ebenfalls darauf hin, dass das strittige Vergabeverfahren nicht auf die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs ausgerichtet war. Dazu gehö­ren die in der Ausschreibung enthaltene Forderung nach einer Vertragspartnerschaft bei der Organisation P (welche nach den insoweit unbestrittenen Angaben des Be­schwerdeführers nicht bereit sein soll, weitere Abschleppunternehmen im Raum Zürich in ihr Vertragssystem aufzunehmen), die Forderung nach einem Zusammenschluss mit eige­ner Rechtspersönlichkeit sowie der Verzicht auf eine zeitliche Begrenzung der Vertrags­dauer, der auch im heutigen Entscheid des Gerichts beanstandet wird.

Der Beschwerdeführer hat die aufgezeigten Mängel zum Teil nicht ausdrücklich ge­rügt. Entsprechend dem Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung sind sie jedoch im Rahmen der gestellten Anträge dennoch zu berücksichtigen. Das gilt zumindest so weit, als die zugrunde liegenden Tatsachen aus dem von den Parteien dargelegten Sachverhalt und den vorliegenden Unterlagen hervorgehen.

3. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher er ein neues Angebot einreichen kann. An­dernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 21 lit. a VRG; vgl. VGr, 25. November 1998, VB.98.00327, E. 1b).

Aufgrund der Kriterien, die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurden, hat der Beschwerdeführer, wie sich aus den Erwägungen des heutigen Entscheids ergibt, im vorliegenden Verfahren keine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die von der Minder­heit des Gerichts aufgezeigten Mängel können jedoch nur behoben werden, indem das Vergabeverfahren wiederholt wird. Auf diese Weise erhalten alle Interessenten die Mög­lichkeit, ein neues Angebot entsprechend den von der Auftraggeberin neu festzulegenden Bedingungen einzureichen. Damit besitzt auch der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

Für richtigen Auszug,

Die Gerichtssekretärin: