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A l’origine, c’est toujours l’auteur, c’est-à-dire l’écrivain, le compositeur, le cinéaste ou le créateur de jeux qui détient les droits d'auteur. En outre, les interprètes, c’est-à-dire par exemple les acteurs ou les musiciens, ont leurs propres droits relatifs à la protection de la prestation.
Cependant, dans la pratique, ces droits d’auteur et de protection de la prestation sont en général cédés à un producteur qui jouit par ailleurs d’un propre droit de protection pour les films, les enregistrements ou les émissions de télévision. C’est pour lui la seule façon d’amortir les frais de production et de payer les cachets des artistes. Étant donné que la distribution de productions cinématographiques et musicales ainsi que des jeux exige un savoir-faire et des investissements supplémentaires, le producteur cède ses droits à différentes sociétés d’exploitation selon le pays ou le genre ou bien il leur accorde des licences exclusives.
Ainsi, en règle générale, pour obtenir le droit d’utiliser de telles productions, par ex. les représentations publiques, la reproduction / la diffusion ou l’utilisation sur Internet, il faut s’adresser soit au producteur, soit à une entreprise d’exploitation telle qu’un distributeur de films ou une maison de disques. Les productions cinématographiques des studios d’Hollywood sont, la plupart du temps, exploitées par leurs propres filiales. Les droits sur les œuvres musicales sont en grande partie gérés par SUISA. Les informations concernant les titulaires des droits sont généralement mentionnées dans le générique en début ou en fin de film et imprimées sur le boîtier ou l’étiquette du DVD et du CD. Par ailleurs, les sociétés d’exploitation telles que SUISA ou Prolitteris ainsi que les associations professionnelles comme IFPI ou Procinema sont très souvent en mesure de fournir des renseignements sur la détention des droits.
Les films, les œuvres musicales et les jeux d’ordinateur sont pratiquement toujours protégés par des droits d’auteur. La protection du droit d’auteur commence avec la création de l’œuvre et ne prend fin que 70 ans (pour les logiciels, 50 ans) après le décès de l’auteur (metteur en scène, compositeur, designer). Par conséquent, seuls de très vieux films ou morceaux de musique dont les compositeurs sont décédés depuis longtemps ne sont ainsi plus protégés. Les jeux d’ordinateur peuvent être protégés aussi bien en tant que logiciel qu’en tant qu’œuvre audiovisuelle (donc 70 ans). Même si une œuvre – par ex. un morceau de musique classique – n’est plus protégée, il existe des droits de protection de la prestation portant sur l'interprétation et la production d'un enregistrement pour une durée de 50 ans à compter de la date d’enregistrement.
Les mesures techniques de protection jouent un rôle clé principalement pour les offres basées sur Internet. Elles permettent ainsi d’offrir une large palette de modèles commerciaux différents tels que la vidéo sur demande au moyen du streaming ou d'un téléchargement codé et limité dans le temps, ainsi que les abonnements de films ou de musique et bien d’autres choses. Les offres et les prix peuvent ainsi être beaucoup mieux adaptés aux besoins des consommateurs. Au lieu d’acheter des DVD ou des CD chers, ils peuvent alors utiliser les produits aussi longtemps et de la façon qu’ils le souhaitent. Il est évident que de telles offres ne seraient pas possibles si chaque utilisateur pouvait enregistrer durablement les films ou les chansons, puis les copier. C’est pourquoi contourner des mesures techniques destinées à la protection des droits d’auteur est sanctionné par la loi. Il est en particulier interdit d’offrir et de diffuser des outils permettant de contourner la protection comme par exemple des logiciels conçus spécialement pour casser les mesures de sécurité.
Les secteurs de la culture et du divertissement sont conçus pour le public. Leur intérêt primaire est que leurs œuvres soient utilisées de façon intense et ils n’ont par conséquent absolument aucun intérêt à empêcher leur public de jouir de leurs produits.
La législation suisse relative aux droits d'auteur comprend une disposition (art. 12 al. 1bis) selon laquelle, en Suisse, les exemplaires d’œuvres audiovisuelles (il s’agit notamment des films sur DVD) ne peuvent être revendus ou loués tant que l’exercice du droit de représentation, autrement dit la diffusion en cinéma – s’en trouverait entravé. Avant et pendant la première diffusion d’un film au cinéma, les DVD de ce film sont donc tabous pour le commerce et les vidéothèques pour autant que le titulaire des droits ne l’ait pas autorisé. Dans la pratique, ceci concerne avant tout les DVD de zone 1 puisqu’en Suisse, les DVD ne sont de toute manière vendus qu’après la diffusion en cinéma et en respectant un certain délai. Les informations concernant la sortie en cinéma et la durée de la diffusion peuvent être consultées sur un site Internet spécial (www.filmdistribution.ch).
En Suisse, les fournisseurs de services Internet – en font partie par exemple ceux qui mettent à disposition des internautes un espace mémoire pour leurs contenus ou des outils et une infrastructure permettant de surfer sur la toile – ne sont soumis à aucune réglementation particulière. Ils sont responsables selon les principes généraux du droit civil et du droit pénal. Ils peuvent entre autres être tenus responsables (et donc passibles d’une peine) en tant que complices s’ils ont connaissance d’une violation et qu’ils y contribuent avec leurs infrastructures. Selon l’atteinte que portent de telles offres aux droits d’auteur, les fournisseurs peuvent déjà être tenus responsables du fait qu'ils ne prennent pas les mesures s’imposant pour éliminer ou empêcher ses offres illégales – ils peuvent ainsi être obligés, par exemple, de supprimer ou de bloquer l’accès à des contenus illégaux. Plus particulièrement, les fournisseurs de service sont tenus responsables lorsque ces services sont prévus et conçus dès le départ pour la diffusion illicite d’œuvres protégées (par ex. les portails dans les réseaux P2P).
Les droits d’auteur sont toujours violés quand un acte, protégé par la loi, est commis sans l’accord du titulaire desdits droits. Les droits d’auteur couvrent en principe toutes les utilisations des œuvres. En sont uniquement exclues les utilisations qui ont lieu dans le cadre strict de l’usage personnel autorisé par la loi (notamment l’usage privé), du droit de citation et d’autres limites semblables du droit d’auteur.
Dans chaque cas de violation du droit d’auteur, l'ayant droit peut interdire l'utilisation et exiger l'élimination des copies, téléchargements, etc. illégaux et l’imposer par voie de justice. Par ailleurs, toute personne qui n’a pas fait preuve de la diligence requise pour savoir si elle avait besoin de l'accord de l'ayant droit (négligence) ou qui a même violé délibérément les droits (intention) est tenue de verser des dommages et intérêts. Celui qui viole intentionnellement des droits d’auteur est même passible d’une sanction pénale. Si la violation est commise par métier (par ex. parce qu'elle génère un revenu), les autorités judiciaires engagent d'office des poursuites.
L’usage personnel et les autres limites du droit d’auteur sont à comprendre comme des domaines où l'ayant droit ne peut faire valoir son droit à la protection. Mais ils n’accordent pas à l’usager le droit à une utilisation précise. Il ne peut donc pas exiger par exemple de l’ayant droit que ce dernier lui accorde un accès sous une certaine forme, par exemple en enlevant la protection anticopie ou en proposant un DVD sans protection anticopie (DRM)
Celui qui enregistre l’image et/ou le son d’un film crée une copie du film ce qui exige toujours l’autorisation de à l’ayant droit. Très souvent on prétend que ce serait autorisé si la copie est uniquement destinée à l’usage privé. En fait, la loi interdit de tels enregistrements s’ils ont lieu en dehors du cercle privé – c’est-à-dire de la sphère personnelle et du cercle restreint des parents et des amis (usage personnel et copie privée). Et ceci pour de bonnes raisons : par exemple un chanteur doit pouvoir décider lui-même si sa prestation doit être conservée et le producteur de film doit pouvoir réduire le risque que des enregistrements de film ne soient diffusés sur Internet. Lors des séances de cinéma et des concerts ouverts au public, il est par principe interdit de réaliser une copie privée. Même si les tribunaux n’ont pas encore tranché la question, il existe le risque d’une violation du droit d’auteur. Indépendamment de cela, nombre de cinémas et d’organisateurs de concerts interdisent l’enregistrement en invoquant leur droit de disposer des locaux et leurs conditions de vente et d’utilisation.
La projection de films en dehors du cercle privé nécessite toujours l’accord de l’ayant droit, indépendamment du fait que la projection soit gratuite ou payante. Le cercle privé est limité aux personnes qui sont étroitement liées entre elles, telles que des parents et des amis (usage personnel et copie privée). La projection dans un club de film ne fait donc pas partie du cercle privé. L’acquisition d’un DVD n’inclut pas le droit de le projeter en dehors du cercle privé. Contrairement au cas de la musique où la société de gestion SUISA exerce les droits au nom de la très grande majorité des ayants droits, raison pour laquelle en cas d’utilisation publique il suffit généralement de le déclarer à la SUISA et de payer la redevance, l’autorisation pour les films ne peut être demandée que directement auprès du titulaire des droits compétent. Sans cette autorisation, la projection serait illégale.
L’usage personnel privé est l’une des limites que la loi impose au droit d’auteur : l’utilisation d’œuvres en cercle privé ne nécessite pas l'accord de l'ayant droit. Mais la loi définit également ce qu’il faut entendre par cercle privé, à savoir la sphère personnelle de l'usager lui-même et un cercle de personnes qui sont étroitement liées entre elles, comme des parents ou des amis. Il est donc permis de copier un CD avec les moyens habituels et de l’utiliser dans la maison de vacances, et de même de l’offrir aux frères et sœurs ou à de bons amis. Ces derniers peuvent bien entendu être des camarades de classe ou des collègues du travail mais le simple fait de connaître quelqu’un de l’école ou du travail ne suffit pas, et encore moins les « amitiés virtuelles » des réseaux sociaux sur Internet, qui, très souvent, ne sont même pas des connaissances.
En aucun cas, les copies qui ont été faites pour l’usage privé ne doivent être cédées en dehors du cercle privé. Il est donc interdit et passible de poursuites pénales de proposer par exemple sur des plateformes d’enchère telles que Ebay ou Riccardo des DVD que vous avez enregistrés vous-même ou tout autre support avec des films ou de la musique.
Il est absolument interdit de faire des copies privées de logiciels – donc par exemple de jeux pour ordinateur.
La loi autorise la réalisation d'une copie pour usage privé à l'aide de tiers ou en utilisant des appareils, par exemple pour les bibliothèques qui mettent des photocopieuses à la disposition de leurs usagers. Mais les limites sont très strictes car cela risquerait d’empiéter sur les droits d’exploitation effectif de l’auteur et sur le commerce d’exploitation (par ex. vente de DVD et boutiques en ligne). Il est notamment interdit, dans une large mesure de confectionner des copies complètes d’œuvres disponibles dans le commerce – donc en quelque sorte des films disponibles sur DVD ou des chansons disponibles sur des boutiques en ligne – en dehors du cercle privé même si elles sont destinées à l’usage privé.
En ce qui concerne les jeux d’ordinateur, qui sont basés sur des logiciels, il est de toute façon interdit d’en faire des copies privées.
Pour les copies privées autorisées (usage personnel et copie privée), les ayants droits ne touchent certes pas de dédommagement direct de la part de l’utilisateur mais une rémunération perçue sur les duplicateurs et les supports d’enregistrement appropriés. Mais cette rémunération est bien inférieure à celle provenant de l'exploitation commerciale. C’est en premier lieu l’industrie de matériel (hardware) qui gagne sur les appareils et les supports d’enregistrement. Une telle rémunération ne peut pas compenser le dommage causé par la reproduction illégale et n’est pas prévu pour cela.
Donner accès aux œuvres, aux représentations et aux productions de telle sorte que les usagers y accèdent de l’endroit et au moment qu’ils choisissent individuellement (ce qu’on appelle l’accès sur demande) fait partie des droits exclusifs des auteurs, interprètes et producteurs. Depuis la révision de la loi en 2007, ce droit est explicitement mentionné dans la loi sur le droit d’auteur. Cela concerne avant tout la mise à disposition sur Internet, souvent appelé upload (télédéchargement). Il n’est d’ailleurs fait aucune différence entre le fait que l’usager puisse simplement regarder ou écouter l’œuvre ou qu’il puisse également la télécharger, c’est-à-dire la sauvegarder sur son ordinateur. D'une manière générale, même les personnes privées n'ont le droit de donner accès sur Internet à des œuvres protégées qu’avec l’accord de l’ayant droit car en général cet accès ne peut pas être limité à un cercle privé (personnes qui sont étroitement liées telles que des parents ou des amis ; usage personnel et copie privée). En particulier, le télédéchargement sur un serveur de partage de fichiers et sur un réseau Peer-to-Peer viole toujours le droit d'auteur. Mais même le télédéchargement sur d’autres réseaux, par ex. sur un intranet, peut représenter une infraction au droit s'il n’est pas couvert par l’accord de l’ayant droit ou une restriction prévue par la loi.
Lors du téléchargement sur son ordinateur, l’usager sauvegarde le fichier localement – il crée une copie numérique de l’œuvre qui, par principe, nécessite l'accord du titulaire du droit. D'une manière générale, on ne doit donc télécharger sur son ordinateur qu’à partir d’offres autorisées et prévues à cet effet. Il est certes autorisé (sauf pour les logiciels) de confectionner des copies pour un cercle privé, c’est-à-dire à des fins personnelles et pour le cercle étroit des parents et des amis (à usage personnel et copie privée) – mais seulement dans la mesure où elles ne sont utilisées que par ce cercle restreint. En revanche, il y a controverse sur la question de savoir si ceci est également autorisé lorsqu’il est évident que le téléchargement provient d’une source Internet qui, elle-même, ne dispose pas de l’autorisation ou de la licence de l’ayant droit : en Suisse, ce point n’est pas clairement règlementé alors que la plupart des autres pays européens l’ont interdit. SAFE défend la thèse que l’autorisation de tels téléchargements n’est pas compatible avec la protection globale des droits d’auteur ni avec les engagements de la Suisse sur la base de conventions internationales. Là où des films, des jeux ou des morceaux de musique, qui normalement sont disponibles en commerce ou font l’objet de représentations, sont proposés gratuitement par des tiers (par ex. sur un serveur de partage de fichiers ou des réseaux Peer-to-Peer), il faut toujours partir du principe que l'ayant droit n'a pas donné son accord. En aucun cas, les œuvres ne doivent être diffusées ou rendues accessibles sur Internet sans l’accord de l’ayant droit. Étant donné qu’il est pratiquement impossible, dans le cas des réseaux Peer-to-Peer, d’empêcher que chaque download ne soit suivi d’un upload, les usagers de ces réseaux doivent toujours envisager qu’ils violent des droits d’auteur.
Les réseaux P2P sont formés par une multitude d’internautes qui installent des clients logiciels spéciaux sur leurs ordinateurs et connectent ceux-ci entre eux sur Internet. Les clients leur permettent de trouver des fichiers bien précis ou des fragments de fichiers sur les ordinateurs d’autres utilisateurs inconnus, de les télécharger (download) sur leurs propres ordinateurs et de les assembler pour obtenir le fichier souhaité. Parallèlement, à leur tour, ils permettent aux autres utilisateurs inconnus du réseau d’accéder aux fichiers ou fragments, les télédéchargent (upload) donc sur Internet – ce n'est qu’ainsi que le réseau peut fonctionner. Ce sont d’énormes quantités de données qui sont échangées de cette manière.
Dans la pratique, ce genre de réseau est principalement, voire même exclusivement, utilisé pour l’« échange » de films, de musique et de jeux protégés. Celui qui a déjà participé à un tel réseau, peut s'en convaincre sans problème. Très souvent y circulent des films bien avant qu’ils ne soient officiellement disponibles en DVD – par ex. des copies pirates réalisées dans une salle de cinéma.
Celui qui participe à de tels réseaux se retrouve en possession d’œuvres pour l’acquisition ou la représentation desquelles il devrait payer sur le marché une redevance – par ex. au cinéma, dans un magasin de DVD ou sur une plateforme de distribution Internet. Du fait qu’il donne parallèlement accès aux fichiers ou fragments de fichiers qui se trouvent sur son ordinateur sans l’accord du titulaire du droit, il commet lui-même une infraction au droit d’auteur.
La diffusion des œuvres sur Internet cause un préjudice énorme aux artistes et à leurs producteurs. La production de films et de jeux représente, pour les nombreux intervenants, un travail de plusieurs mois voire de plusieurs années et donc beaucoup d’argent. De même, les productions musicales de haute qualité demandent du temps et de l’argent et le chemin à parcourir avant que le groupe ne connaisse le succès exige beaucoup de travail de la part des musiciens ainsi que de leurs managers et producteurs pendant des années. Sans les recettes provenant des canaux officiels de distribution tels que les plateformes en ligne, les ventes de CD ou de DVD, ce travail n’est pas finançable. Ni les recettes des cinémas et des concerts, ni les reversements plutôt marginaux des sociétés de gestion provenant de taxes sur les copies privées ne peuvent suffire à couvrir ces frais, loin de là. La diffusion massive d’œuvres par le biais des réseaux P2P et d’autres moyens semblables perturbe considérablement aussi bien les canaux actuels de distribution que le développement de nouveaux modèles commerciaux – car quel modèle est-il en mesure de concurrencer des « offres » gratuites ? Celui qui utilise les réseaux P2P pour se procurer des films, de la musique et des jeux, participe à une gigantesque violation du droit d’auteur, nuit aux artistes, aux producteurs et aux consommateurs loyaux, lesquels paient le prix des œuvres ; il court le risque d'éventuelles poursuites civiles et pénales.
Les réseaux P2P sont composés d’une multitude d’utilisateurs individuels qui se donnent entre eux accès aux données (la plupart du temps des œuvres protégées). Souvent ces réseaux sont soutenus par les fournisseurs de certains services. Il s’agit par exemple des exploitants de portails : ce sont des sites Internet qui facilitent la recherche, la localisation et le téléchargement de fichiers de film, de musique et de jeu en proposant des « hash links », des codes permettant d’identifier exactement un fichier sur Internet. Même si les fournisseurs de ces services ou de services semblables ne proposent pas eux-mêmes de fichiers, ils encouragent avec leurs services une multitude d’infractions et ils le savent très bien. Du point de vue civil et pénal, ils sont donc complices de violations des droits d'auteur. Ainsi, les tribunaux pénaux de Thurgovie ont déjà condamné en première et deuxième instance les exploitants d’un tel portail en tant que complices de violation des droits d’auteur par métier (l’arrêt du Tribunal fédéral n’a pas encore été rendu).