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Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo
federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IIB-1773/2006
{T 0/2}
Urteil
vom 25. September 2008
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Claude
Morvant, Richter Bernard Maitre; Gerichtsschreiber Stephan Zumwald.
Parteien
X._______
AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Paul Scherrer Institut (PSI), 5234 Villigen,
vertreten
durch Herrn Rechtsanwalt Peter Rechsteiner, Weissensteinstrasse 15, Postfach 130, 4500 Solothurn,
Vergabestelle,
und
Y._______
AG,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Beschaffungswesen (Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI).
Sachverhalt:
A.
Das Paul Scherrer Institut (PSI) schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 149 vom 4. August 2006 unter dem Projekttitel "Areal- und Gebäudebewachung
des PSI" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus. Der Aufgabenbeschrieb lautete wie
folgt: "Areal- und Gebäudeüberwachung mit Kontrollen in den Arealen und Gebäuden,
Überwachung von Anlagen, Betriebseinrichtungen, Geräten und Dauerversuchen nach Anweisung/Pflichtenheft
auch in Strahlenschutzzonen, Reinräumen und Labors mit verschiedenen Klassifizierungen". Als
Eignungskriterium wurde unter anderem die "ISO-Zertifizierung 9001" definiert. Diese wurde
umschrieben als "Qualitätsmanagements-System umfassend Sicherheitsdienstleistung, Entwicklung,
Beratung, Planung, Organisation, Ausführung und Auswertung Reviertätigkeit" (Punkt 3.5
der Ausschreibung; vgl. dazu auch das Pflichtenheft vom 14. Juli 2006, Beschwerdeantwortbeilage 2).
B.
Nachdem
zwei Offerten der Anbieterinnen Y._______ AG und X._______ AG eingegangen waren, erteilte das PSI den
Zuschlag am 5. Oktober 2006 der Y._______ AG. Dieser wurde im SHAB Nr. 196 vom 10. Oktober 2006 publiziert.
C.
Mit
Eingabe vom 20. Oktober 2006 erhob die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) bei der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: Rekurskommission, BRK)
Beschwerde gegen den Zuschlag vom 5. Oktober 2006. Die Beschwerdeführerin beantragte im Hauptpunkt
insbesondere, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Zuschlag sei an sie zu erteilen. In
formeller Hinsicht verlangte sie unter anderem die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Dabei ging sie
aufgrund der dem Zuschlag beigefügten Rechtsmittelbelehrung ohne nähere Ausführungen zu
diesem Punkt von der Zuständigkeit der Rekurskommission aus. Zur materiellen Begründung der
Beschwerde führte sie aus, die berücksichtigte Anbieterin könne entgegen dem ausdrücklich
entsprechend formulierten Eignungskriterium keine ISO-Zertifizierung vorweisen.
D.
Der
Präsident der Rekurskommission erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 23. Oktober 2006 superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung.
E.
Mit Stellungnahme vom 3. November 2006 beantragte die Y._______
AG (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) sinngemäss die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung. Sie habe erhebliche Vorarbeiten getroffen und verschiedene Arbeitsverträge abgeschlossen.
Mit der Erteilung der aufschiebenden Wirkung müsste mit dem Verlust von verschiedenen Schlüsselpersonen
gerechnet werden, weshalb die Sicherheit der sensiblen Anlagen der Vergabestelle beeinträchtigt
wäre.
F.
Die Vergabestelle beantragte mit Stellungnahme vom 8. November 2006 unter
anderem die Abweisung des Gesuches um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Dabei ging sie wie die Beschwerdeführerin
stillschweigend von der Zuständigkeit der Rekurskommission aus. Materiell machte sie geltend, die
Ausschreibung wie auch das Pflichtenheft seien so zu verstehen, dass ein Qualitätsmanagementsystem
verlangt gewesen sei; es müsse sich nicht zwingend um eine Zertifizierung nach ISO 9001 handeln.
Im gleichen Sinne liess sich die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 17. November 2006 vernehmen. Im Übrigen
sei ihr Qualitätsmanagementsystem demjenigen der Beschwerdeführerin ebenbürtig.
G.
Mit
Verfügung vom 14. November 2006 wurde das PSI um eine Stellungnahme zur Frage des Anwendungsbereichs
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) in Bezug auf den vorliegenden
Dienstleistungsauftrag ersucht. Diese erfolgte mit Eingabe vom 17. November 2006. Die Vergabestelle stellt
nun neu den Hauptantrag, auf die Beschwerde der Beschwerde-führerin und das entsprechende Gesuch
um aufschiebende Wirkung sei nicht einzutreten. Zur Begründung führt sie an, sie sei nach Prüfung
der Frage zum Schluss gekommen, dass der vorliegend zu beurteilende Dienstleistungsauftrag dem BoeB nicht
unterstehe. Insbesondere verweise sowohl der Anhang 1 Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens über
das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB) als auch der Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1
der Verordnung
über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) auf die Referenznummern der Zentralen Produkteklassifikation
(Classification centrale des produits/ Central Product Classification, CPC) der UNO, wobei noch immer
die provisorische CPC Version 1.0 (CPCprov) Geltung habe. Der Dienstleistungsauftrag bestehe aus Sicherheitsaufgaben,
welche unter der CPC-Gruppe 873 aufgeführt seien und gerade nicht von Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1
VoeB umfasst würden.
H.
Mit Verfügung vom 22. November 2006 beschränkte
der Präsident der Rekurskommission das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit.
I.
Mit
Schreiben vom 1. Dezember 2006 stellte die Beschwerdeführerin Antrag auf Durchführung eines
zweiten Schriftenwechsels betreffend den Anwendungsbereich des BoeB und die Zuständigkeit der Rekurskommission
im vorliegenden Verfahren; zugleich verlangte sie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
Eventualiter sei ihr Frist zur Stellungnahme betreffend die Tragung der Verfahrens- und Parteikosten
anzusetzen. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie habe
nicht damit rechnen müssen, dass die Vergabestelle im Rahmen des Beschwerdeverfahrens plötzlich
eine Kehrtwende vollziehen und die Anwendbarkeit des BoeB bestreiten würde.
J.
Mit
Zwischenentscheid vom 8. Dezember 2006 wies der Präsident der Rekurskommission das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung wegen prima facie fehlender Zuständigkeit der Rekurskommission ab. Zugleich
wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Stellungnahme zur Frage des Geltungsbereiches des BoeB bis
zum 10. Januar 2007 gesetzt mit dem Hinweis, dass die entsprechende Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht
zu richten sei.
K.
Mit Stellungnahme vom 9. Januar 2007 zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts
hat die Beschwerdeführerin auf eine mündliche Verhandlung verzichtet, hält jedoch im Übrigen
an den gestellten Anträgen fest. Zur Begründung der Anwendbarkeit des BoeB auf das vorliegende
Verfahren bringt sie insbesondere vor, die Auslegung des BoeB habe stets im Lichte des ÜoeB zu erfolgen,
welches jedoch an keiner Stelle die provisorische CPC als für die Auslegung des Abkommens massgebend
qualifiziere. Damit mangle es ihr als Rechtsquelle an einer Voraussetzung für die Anwendung in der
schweizerischen Rechtsordnung, weshalb auf den Wortlaut der in Anhang 1 Annex 4 zum ÜoeB aufgeführten
Produktegruppen abzustellen sei. Zudem führt die Beschwerdeführerin aus, es handle sich vorliegend
um eine gemischte Dienstleistung, welche neben den eigentlichen Überwachungsaufgaben bezüglich
der Räumlichkeiten, technischen Anlagen und Gerätschaften auch Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten,
Überwachung von Dauerversuchen sowie Park- und Verkehrsdienste umfasse. Diese zusätzlichen
Obliegenheiten seien ohne Weiteres mehreren in Anhang 1 Annex 4 ÜoeB aufgeführten Produktgruppen
zuordenbar. Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf Art. 29a
BV, welcher bei Rechtsstreitigkeiten
jeder Person Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde einräume. Ebenso sei
Art. 6
EMRK anwendbar, woraus sich ein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung ergebe. Auf die weiteren
Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage der Zuständigkeit wird, soweit erforderlich,
im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Den Eventualantrag auf Befreiung von der Pflicht
zur Tragung von Verfahrens- und Parteikosten auch im Falle des Unterliegens begründet die Beschwerdeführerin
sinngemäss mit dem ihrer Auffassung nach widersprüchlichen und treuwidrigen Verhalten der Vergabestelle,
welches die einzige Ursache des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sei. Aufgrund desselben habe sie keinen
Anlass gehabt, an der Anwendbarkeit des BoeB zu zweifeln.
L.
Mit Schreiben vom 29. Januar
2007 teilte die Vergabestelle den Vertragsschluss mit der Beschwerdegegnerin mit.
M.
Innert
mit Verfügungen vom 6. Februar 2007 und vom 26. Februar 2007 erstreckter Frist wurde die Stellungnahme
der Vergabestelle zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Januar 2007 am 16. März 2007 erstattet.
Die Vergabestelle bestreitet ein widersprüchliches und treuwidriges Verhalten ihrerseits und verweist
auf die Ausführungen des Zwischenentscheids der Rekurskommission vom 8. Dezember 2006, welcher die
Nichtanwendbarkeit des BoeB im vorliegenden Verfahren klar darlege. Aus dem Ausschreibungstext ergänzt
durch das Pflichtenheft gehe sodann hervor, dass neben dem primären Revierdienst von jährlich
über 17'000 Stunden nur noch 1'400 Stunden für Zusatzdienste anfallen. Diese Zusatzdienste
würden jedoch weder einzeln noch kumuliert die Schwellenwerte des BoeB erreichen, weshalb einzig
die sogenannten Revierdienste kumuliert den einschlägigen Schwellenwert überschreiten. Die
zu erbringenden Dienstleistungen fallen nach der Auffassung der Vergabestelle nicht unter die in Anhang
1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB erwähnten Bereiche und liegen deshalb aus-serhalb des Anwendungsbereichs
des BoeB.
N.
In ihrer Eingabe vom 20. April 2007 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gemäss den im BoeB definierten
Voraussetzungen fest.
O.
Mit Verfügung vom 26. April 2007 setzte der Instruktionsrichter
der Vergabestelle Frist zur Äusserung betreffend die Begründung der Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben für den Fall, dass sich dessen
Zuständigkeit nicht aus dem BoeB selbst ergebe.
P.
Mit Eingabe vom 15. August 2007
reichte die Vergabestelle innert zweimal erstreckter Frist ihre Stellungnahme zur Begründung der
Zuständigkeit durch verfassungsrechtliche Vorgaben ein. Sie bringt im Wesentlichen vor, Art. 29a
BV sei erst am 1. Januar 2007 und somit nach der Zuschlagspublikation vom 10. Oktober 2006 im SHAB in
Kraft getreten, weshalb diese Bestimmung auf das vorliegende Vergabeverfahren so oder anders nicht angewendet
werden dürfe. Weiter bestehe eine gefestigte Rechtsprechung der Rekurskommission, wonach sich Anbieter
von Dienstleistungen ausserhalb des Geltungsbereichs des BoeB nicht auf Art. 6 Ziff. 1
EMRK berufen können.
Q.
In
ihrer innert zweimal erstreckter Frist eingereichten Stellungnahme zur Begründung der Zuständigkeit
durch verfassungsrechtliche Vorgaben vom 3. Oktober 2007 bringt die Beschwerdeführerin insbesondere
vor, dass der Gesetzgeber mangels intertemporaler Regelung Art. 29a
BV per 1. Januar 2007 ohne Vorbehalte
und Einschränkungen für anwendbar habe erklären wollen.
R.
Zur Klärung
des Sachverhaltes in Bezug auf die Natur des ausgeschriebenen Auftrages wurde am 11. Juni 2008 eine Instruktionsverhandlung
durchgeführt. Im Rahmen derselben wurde der Umfang der Akteneinsicht in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage
einvernehmlich geregelt.
S.
Im Rahmen ihrer Ausführungen anlässlich der Instruktionsverhandlung
vom 11. Juni 2008 bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor, dass eine Aufteilung des Auftrags
in einen Teil Security Services und einen Teil Facility-Aufgaben angebracht wäre, wobei es sich
bei den Facility-Aufgaben um klassische Hauswartsaufgaben im Revierdienst und technische Kontrollen handle.
Nebst klassischer Überwachung seien zunehmend auch Facility-Aufgaben angefallen. Die Beschwerdeführerin
ist der Meinung, dass jeweils jeder Teil je 50% des Gesamtauftrags ausmacht.
Die Beschwerdegegnerin
vertritt die Meinung, dass es sich vorliegend um eine klassische Bewachung ohne Facility-Aufgaben handelt.
Zudem seien Hauswartsaufgaben kein Bestandteil eines Revierdienstes. Als Beweismittel wurden seitens
der Vergabestelle namentlich der Aufgabenbeschrieb betreffend die Überwachung des Hotlabors sowie
die Jahresstatistik Bewachung für das Jahr 2006 eingereicht. Der Arbeitsbeschrieb des Hotlabors
hat nach Ansicht der Vergabestelle repräsentativen Charakter für die anderen Anlagen des Paul
Scherrer Instituts.
T.
Innert mit Verfügungen vom 25. Juni 2008 und vom 11. Juli
2008 erstreckter Frist wurde die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Beweisergebnis am 25.
Juli 2008 erstattet. Die Beschwerdeführerin bringt hauptsächlich vor, dass neben Sicherheitsaufgaben
zusätzlich sicherheitsfremde Leistungen, wie beispielsweise Ausbildung, Anlass- und Parkdienste,
erbracht werden müssen. Die ausgeschriebenen Dienste lassen sich einerseits in sicherheits- (Security
Services) und anderseits in hauswartsrelevante (sogenannte Facility Services) Aufgaben unterscheiden.
Für die nicht sicherheitsrelevanten bzw. Hauswarts-Leistungen kommen gemäss der Ansicht der
Beschwerdeführerin verschiedene in Anhang 1 Annex 4 ÜoeB aufgeführte Produktgruppen in
Frage. Der vielfältige Aufgabenbereich der Hauswartstätigkeiten könne am ehesten unter
der CPCprov-Gruppe 874 und dort unter der CPCprov-Unterklasse 87403 "Janitorial services" subsumiert
werden. Teilweise können die nachgefragten Leistungen gemäss der Beschwerdeführerin auch
anderen, in Anhang 1 Annex 4 ÜoeB aufgeführten CPCprov-Nummern zugeordnet werden, so der CPCprov-Gruppe
867, namentlich der CPCprov-Unterklasse 86769 "Other technical testing and analysis services"
betreffend die Überwachung von Dauerversuchen. Ebenso dürfen die Kontroll- und Wartungsleistungen
unter der CPCprov-Gruppe 886 "Repair services incidental to metal products, machinery and equipment"
subsumiert werden. Dadurch liege ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b BoeB vor,
weshalb die Anwendbarkeit des BoeB sowie die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben
seien.
U.
Die Vergabestelle reichte ihre Stellungnahme zum Beweisergebnis ebenfalls innert
zweimal erstreckter Frist am 25. Juli 2008 ein. Sie bringt insbesondere vor, dass es sich bei der in
der Publikation vom 4. August 2006 im SHAB aufgeführten Aufgabenumschreibung um Dienstleistungen
handelt, die allesamt unter der CPCprov-Gruppe 873 resp. CPCprov-Klasse 8730 einzuordnen sind, die mit
Ausnahme der CPCprov-Unterklasse 87304 nicht dem GATT/WTO-Abkommen unterstehen. Der ausgeschriebene Auftrag
umfasse keinesfalls Hauswarts-, sondern reine Sicherheitsaufgaben, die dem GATT/WTO-Abkommen nicht unterstehen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 2
des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG
, SR
173.32) übernimmt das Bundesverwaltungsgericht die beim Inkrafttreten
dieses Gesetzes bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
hängigen Verfahren. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das Bundesge-setz
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR
172.056.1) nichts anderes
bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BoeB).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit
von Amtes wegen. Die Begründung einer Zuständigkeit durch Einverständnis zwischen Behörde
und Partei ist ausgeschlossen (Art. 7
VwVG; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juni
2007 im Verfahren B-93/2007
, E. 3.1 mit Hinweisen). Eine Ausschreibung nach den Regeln des GATT/WTO-Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR
0.632.231.422) und
des BoeB und die allenfalls fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung kann nicht zur Bejahung der Eintretensfrage
trotz fehlender Zuständigkeitsvoraussetzungen führen (Entscheid der BRK vom 30. November 2004,
publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.32 E. 2 mit Hinweisen; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Auflage,
Zürich 2007, Rz. 786 mit Hinweisen). Selbst ein treuwidriges Verhalten der Vergabestelle im Prozess
könnte nicht im Sinne einer "Einlassung" die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
begründen. Vielmehr ist ein solches Verhalten allenfalls bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen
(Zwischenentscheid B-93/2007
vom 8. Juni 2007, E. 3.2; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 231). Auch bei einer fehlerhaften
Rechtsmittelbelehrung kann sich lediglich die Frage stellen, ob die Tatsache der Fehlerhaftigkeit im
Rahmen der Verlegung der Kosten zu berücksichtigen ist (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1646). Demnach ist vorab festzuhalten,
dass die Beschwerdeführerin aus der allenfalls fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung und dem Verhalten
der Vergabestelle im Prozess in Bezug auf die Eintretensfrage nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag.
2.
2.1
Das BoeB erfasst nur Beschaffungen, welche dem ÜoeB unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen
sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB,
SR
172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt
des BoeB ist nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich das BoeB fallen (e contrario
Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB, vgl. auch Art. 39 VoeB; Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, publiziert
in VPB 66.4
E. 1b mit Hinweisen). Da das Paul Scherrer Institut im Anhang 1 Annex 1 ÜoeB als Vergabestelle
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c BoeB ausdrücklich genannt ist und der für Dienstleistungen
geltende Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b BoeB mit Offertsummen von mehr als 900'000 Franken
überschritten ist, wird im Folgenden zu prüfen sein, ob eine in den Anwendungsbereich des BoeB
fallende Dienstleistung vorliegt.
2.2 Auftragsinhalt ist die Areal- und Gebäudebewachung des
PSI. Dabei geht es gemäss SHAB Nr. 149 vom 4. August 2006 um einen Areal- und Gebäudebewachungsauftrag
mit Kontrollen in den Arealen und Gebäuden, die Überwachung von Anlagen, Betriebseinrichtungen,
Geräten und Dauerversuchen nach Anweisung/Pflichtenheft auch in Strahlenschutzzonen, Reinräumen
und Labors mit verschiedenen Klassifizierungen. Hierbei handelt es sich unbestrittenermassen um eine
öffentliche Beschaffung sowie um eine Dienstleistung.
2.3 Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b BoeB bedeutet
der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter
oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 ÜoeB.
In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend
aufgeführt (vgl. Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde]
notwendigen Rechtsanpassungen - Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: Bundesblatt
[BBl] 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4
E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VoeB gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1 zur VoeB aufgeführten
Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen"
entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 ÜoeB, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen
durch die VoeB unverändert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden
Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (Entscheid der BRK vom 30. November 2004, publiziert
in VPB 69.32
E. 1c/aa; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 132). Diese Rechtsprechung entspricht derjenigen
des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 13/2007, nicht publizierte E. 1.1.2).
3.
3.1 Der Präsident
der Rekurskommission hat im Rahmen des Zwischenentscheides vom 8. Dezember 2006 betreffend die aufschiebende
Wirkung im vorliegenden Verfahren (E. 3) festgehalten, dass sowohl Anhang 1 Annex 4 ÜoeB als auch
Anhang 1 VoeB eine - zum Teil vom Wortlaut her unterschiedlich formulierte - Kurzbeschreibung der einzelnen
angesprochenen Dienstleistungen enthalten und im Übrigen auf die Referenz-Nummern der provisorischen
Zentralen Produkteklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification,
CPC) der Vereinten Nationen (Ausgabe 1991, CPCprov) verweisen. Diese Version der CPC wird im genannten
Zwischenentscheid für die Auslegung des ÜoeB sowie der VoeB massgebend erklärt.
3.2
Die Beschwerdeführerin widersetzt sich den Ausführungen des Präsidenten der Rekurskommission
mit dem Argument, bei genauer Prüfung des ÜoeB stelle man fest, dass sich an keiner Stelle
eine Bestimmung finde, wonach die Zentrale Produkteklassifikation als für die Auslegung des Abkommens
geltend qualifiziert würde. Die CPCprov werde einzig in Anhang 1 Annex 4 und 5 ÜoeB erwähnt,
ohne dass sie aber für die Umschreibung der dort aufgeführten Produktegruppen als massgebend
bezeichnet würden. Demnach vertritt die Beschwerdeführerin den Standpunkt, bei der Qualifizierung
der dem Anwendungsbereich des BoeB unterstehender Dienstleistungsaufträge sei einzig auf den Wortlaut
der in Anhang 1 Annex 4 ÜoeB aufgeführten Produktegruppen abzustellen. Die provisorische Zentrale
Produkteklassifikation sei hingegen mangels verbindlicher Rechtsquelle bei der Auslegung nicht oder zumindest
nicht direkt zu berücksichtigen (Stellungnahme vom 9. Januar 2007, S. 2 f.). Damit macht die Beschwerdeführerin
geltend, Anhang 1 Annex 4 ÜoeB sei aus dem eigenen Wortlaut ohne Berücksichtigung der Systematik
der provisorischen CPC auszulegen.
3.3 Die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
hat sich im Rahmen der Abgrenzung der dem Gesetz unterstellten Dienstleistungen in ständiger Rechtsprechung
auf die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gestützt. Dies in der Erwägung,
dass im Text des Anhang 1 Annex 4 auf die Referenz-Nummern derselben verwiesen werde. In diesem Zusammenhang
hat sie auch festgehalten, dass entgegen dem Redaktionsversehen im Rahmen der Publikation des Entscheides
des BRK vom 3. September 1999 (VPB 64.30
E. 1d mit Fn. 1) die provisorische CPC massgebend ist (vgl.
nur den Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4
E. 2c/aa). Demnach hat die BRK
die nähere Prüfung, ob eine Dienstleistung dem BoeB untersteht, nach ständiger Rechtsprechung
im Lichte der entsprechenden CPC-Referenznummer vorgenommen (vgl. zum Ganzen etwa den Entscheid der BRK
vom 30. November 2004, publiziert in VPB 69.32
E. 1c/bb).
3.4 Wie im Folgenden zu zeigen sein wird,
vermögen die sich gegen die Rechtsprechung der BRK richtenden Argumente der Beschwerdeführerin
nicht zu überzeugen. Zwar wird im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen,
welches das ÜoeB auf Bundesebene umsetzt, nur in Art. 5 Abs. 1 lit. c BoeB in Bezug auf die Frage
der in den Anwendungsbereich des BoeB fallenden Bauaufträge explizit auf die "Ziffer 51 der
zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GATT-Übereinkommens"
verwiesen. Daraus zu schliessen, dieser Verweis sei in Bezug auf die Dienstleistungsaufträge nicht
gewollt, wird der Systematik des ÜoeB (inkl. Anhang 1 Annex 4 f.) indessen nicht gerecht. Denn nicht
nur in Annex 5 wird direkt auf die CPC-Liste verwiesen, etwa durch den Hinweis auf Leistungen "au
sens de la division 51 de la Classification centrale des prod-uits" oder einer "liste de services
relevant de la division 51 de la CPC". Dasselbe gilt auch für Annex 4, wo der Anwendungsbereich
des ÜoeB mit Hilfe der "numéros de référence CPC" definiert wird. In diesem
Zusammenhang wird auch das WTO-Dokument MTN.GNS/W/120 genannt, welches selbst wiederum auf die CPC-Referenznummern
als Mittel zur Definition des Umfangs der Positivliste verweist (vgl. dazu Götz J. Göttsche,
in: Meinrad Hilf/Stefan Oeter, WTO-Recht, Baden-Baden 2005, § 25 Rz. 15 mit Fn. 57). Derselbe Verweis
findet sich auch in den Anhängen 1 und zu Art. 3 Abs. 1 bzw. 2 VoeB in Bezug auf "Dem Gesetz
unterstehende Dienstleistungen" und "Hoch- und Tiefbauarbeiten (Bauleistungen)". In diesem
Sinne führt etwa Stöckli aus, ungeachtet ihrer Bezeichnung sei die provisorische Klassifikation
massgebend, da in den Vergabeerlassen auf sie verwiesen werde (Hubert Stöckli, Das Vergaberecht
der Schweiz, 7. Auflage, Zürich 2008, S. 362; vgl. dazu auch Galli/Moser/Lang/ Clerc, a.a.O., Rz.
133 und 794, je mit Hinweisen). Soweit sich die Beschwerdeführerin auf das ÜoeB beruft, um
die gegenteilige Ansicht zu begründen, verkennt sie dessen Systematik; die Annexe 4 und 5 des Anhang
1 orientieren sich offensichtlich an den Referenznummern der provisorischen CPC und damit wiederum an
deren Systematik. Soweit die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt, die Massgeblichkeit der provisorischen
CPC sei aus den anwendbaren Normen des schweizerischen Rechts nicht erkennbar, verkennt sie auch deren
sich am ÜoeB orientierende Systematik. Damit braucht im vorliegenden Zusammenhang auf das schweizerische
Verständnis der Geltung von Völkerrecht und dessen Auswirkungen namentlich auf die ÜoeB-konforme
Auslegung von BoeB und VoeB nicht näher eingegangen zu werden. Entsprechend hat sich das Bundesverwaltungsgericht
die Rechtsprechung der BRK in diesem Punkt bereits mit Zwischenentscheid vom 31. Juli 2007 im Verfahren
B-743/2007
, E. 1.2 mit Hinweisen, zu eigen gemacht. Das hindert den Rechtsanwender selbstverständlich
nicht daran, gegebenenfalls auch andere Versionen der CPC oder andere UN-Klassifikationen wie die CITI
(Classification internationale type, par industrie, de toutes les branches d'activité économique)/ISIC
(International Standard Industrial Classification of All Activities) als Auslegungshilfe heranzuziehen
(Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002,
S. 79).
4.
4.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat der vorliegende Auftrag neben eigentlichen
Überwachungsaufgaben verschiedenste Dienstleistungen mit überdurchschnittlichen Anforderungen
zum Inhalt. Ihre über zehnjährige Diensterfahrung beim PSI habe gezeigt, dass ihre Mitarbeiter
auch Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten, Überwachung von Dauerversuchen sowie Park- und Verkehrsdienste
wahrnehmen mussten. Demnach könne der vorliegend zu beurteilende Auftrag problemlos unter verschiedene
Dienstleistungen, welche in den Ziffern 1 (Instandhaltung), spezifischer der CPC-Referenznummer 886,
14 (technische Versuche), namentlich CPC-Referenznummer 8676, 16 (Hausverwaltung) und 18 (Abfall- und
Abwasserbeseitigung, sanitäre und ähnliche Dienstleistungen) des Anhangs 1 zur VoeB aufgelistet
sind, subsumiert werden (Stellungnahme vom 20. April 2007, S. 4). Es sei davon auszugehen, dass die in
Frage stehenden Dienstleistungen je zur Hälfte in den Bereich der "Security Services"
und denjenigen der "Facility Services/Hauswartsleistungen" falle (Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 25. Juli 2008, S. 3 f.). Die Beschwerdeführerin vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung,
es könne offen bleiben, in welchem Umfang die einzelnen Aufgaben nun genau welchen Nummern der Zentralen
Produkteklassifikation entsprechen. Es genüge zur Unterstellung unter das BoeB, dass der ausgeschiebene
Auftrag zumindest teilweise Leistungen enthält, welche den im Anhang 1 Annex 4 ÜoeB aufgeführten
Dienstleistungen zugeordnet werden können (Stellungnahme vom 20. April 2007, S. 4). Im Übrigen
seien alle nicht sicherheitsrelevanten Dienstleistungen so umfangreich, dass auch ohne Berücksichtigung
der Dienstleistungen aus dem Bereich der "Security Services" der Schwellenwert überschritten
werde, was wiederum zur Unterstellung unter das BoeB führen müsse (Stellungnahme vom 25. Juli
2008, S. 4).
Im Anschluss an die Instruktionsverhandlung vom 11. Juni 2008 bringt die Beschwerdeführerin
in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 25. Juli 2008 ausserdem vor, dass für die nicht sicherheitsrelevanten
bzw. Hauswarts-Leistungen verschiedene der in Anhang 1 Annex 4 ÜoeB aufgeführten Produktgruppen
in Frage kommen. Der ausgeschriebene vielfältige Aufgabenbereich lasse sich am ehesten unter der
CPCprov-Gruppe 874 "Building-cleaning services" und dort sodann unter die Unterklasse 87403
"Janitorial services" subsumieren. Teilweise können die Leistungen auch anderen CPCprov-Nummern
zugeordnet werden, so der CPCprov-Gruppe 867 "Architectural, engineering and other technical services",
namentlich der Unterklasse 86769 betreffend Überwachung von Dauerversuchen und für die Kontroll-
und Wartungsleistungen, sowie zumindest teilweise der CPCprov-Gruppe 886 "Repair services incidental
to metal products, machinery and equipment" (Stellungnahme vom 25. Juli 2008, S. 3).
4.2 Das
PSI ist der Auffassung, dass die Beschaffung der vorliegend zur Diskussion stehenden Bewachungsdienstleistung
nicht in den Geltungsbereich des BoeB falle, da sie im Wesentlichen der ausdrücklich von der Unterstellung
ausgenommenen Unterklasse 87305 "Guard services" zuzuordnen sei. Die Argumentation der Beschwerdeführerin
sei von vorneherein nur näher zu prüfen, wenn sich einzelne der genannten Dienstleistungen
ausserhalb der klassischen Bewachungs- und Sicherheitsaufgaben den einschlägigen Schwellenwert überschreiten.
Dabei dürften die einzelnen allenfalls unterstellten Dienstleistungen nicht zusammengezählt
werden im Rahmen der Prüfung der Frage, ob der Schwellenwert erreicht werde (Stellungnahme vom 16.
März 2007, S. 21). Massgebend sei der ausgeschiebene Aufgabenbeschrieb und nicht die in der Praxis
erbrachten Dienstleistungen während der letzten Jahre (Stellungnahme vom 25. Juli 2008, S. 2).
4.3
Vorab ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht davon ausgeht, dass es zur Begründung
der Anwendbarkeit des BoeB genügt, wenn im Rahmen eines mehrere Teildienstleistungen umfassenden
Auftrags Teile desselben in den Anwendungsbereich des BoeB fallen. In diesem Sinne hat die Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen mit Entscheid BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001 festgehalten,
dass der in Frage stehende Auftrag schwergewichtig dem Gesundheits- und Sozialbereich, also dem grundsätzlich
nicht unterstellten Abschnitt 9 der Zentralen Produkteklassifikation, zugeordnet werden müsse (VPB
66.4
E. 2c/cc), und demnach die Zuständigkeit verneint. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BoeB darf ein
(den Schwellenwert überschreitender) Auftrag nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendbarkeit
dieses Gesetzes zu umgehen. Aus der Zwecksetzung dieser Bestimmung ergibt sich, dass es grundsätzlich
vergaberechtlich als ebenso verpönt gelten muss, wenn ein den Schwellenwert überschreitender
und dem BoeB unterstehender Dienstleistungsauftrag mit einer nicht unterstellten Dienstleistung kombiniert
wird, um den ganzen Auftrag aufgrund der Tatsache, dass ein Teil des Gesamtauftrages nicht unterstellt
ist, dem Anwendungsbereich des BoeB zu entziehen. Die Ausschreibung einer Kombination mehrerer Dienstleistungen
ist indessen auch vor diesem Hintergrund dann nicht zu beanstanden, wenn die nicht unterstehende Dienstleistung
den Gesamtauftrag entscheidend prägt und die Kombination verschiedener Dienstleistungen in einem
Auftrag sachlich geboten erscheint.
4.4 Im vorliegenden Fall wird die zu erbringende Dienstleistung
wie folgt grob umschrieben: Areal- und Gebäudebewachung mit Kontrollen in den Arealen und Gebäuden,
Überwachen von Anlagen, Betriebseinrichtungen, Geräten und Dauerversuchen nach Anweisung/Pflichtenheft
auch in Strahlenschutzzonen, Reinräumen und Labors mit verschiedenen Klassifizierungen. Die Kontrollen
sind täglich, inkl. Wochenenden und Feiertagen auszuführen (SHAB Nr. 149 vom 4. August 2006).
Unter den Parteien ist unstrittig, dass die Arealbewachungen etwa zwei Drittel und die Logendienste etwa
einen Drittel des Auftragsvolumens ausmachen (Protokoll der Verhandlung vom 11. Juni 2008 [Protokoll],
S. 9). Den Dienst in der Sicherheitszentrale SIZ hat das PSI bisher grundsätzlich selbst versehen;
derartige Dienste hat die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit aushilfsweise geleistet (Protokoll,
S. 7). Im Rahmen der Neuvergabe wurden diese als Zusatzdienste mit 510 Stunden veranschlagt und nebst
Anlass- und Parkdienst offeriert.
4.5 In Bezug auf die Arealdienste legt die Vergabestelle ein Pflichtenheft
für einen Teilbewachungsrundgang vor, aus welchem die tatsächliche, der Beschwerdeführerin
als langjährige Vertragspartnerin bekannte Leistungsumschreibung hervorgeht. Damit kann offen bleiben,
inwieweit es Sache der Beschwerdeführerin gewesen wäre, vor Einreichung der Offerte auf allfällige
Diskrepanzen zwischen der Ausschreibung und der bisher tatsächlich erbrachten Leistung hinzuweisen.
Der Beschwerdeführerin ist allerdings dahingehend zuzustimmen, dass die detaillierte Umschreibung
der zu erbringenden Leistung in den Ausschreibungsunterlagen nur unzureichend Niederschlag gefunden hat.
Jedenfalls lautet der Aufgabenbeschrieb für die Überwachung des Hotlabors vom 6. Dezember 1996,
fast wortgleich übernommen durch die heute geltende Regelung vom 25. Februar 2008, wie folgt: "Allgemeiner
Bewachungs- und Kontrollauftrag. Besondere Vorkommnisse wie Rauchentwicklung, starke Gerüche, Überschwemmungen,
ungewöhnliche Motorengeräusche, eingeschlagene Fensterscheiben, beschädigte Türen
oder Schlösser beim Aussen- oder Innenrundgang sind sofort an die SIZ zu melden. Die SIZ wird immer
den HL Pikett und bei Bedarf die weiteren nötigen Stellen und Organisationen aufbieten." Die
Feststellung der Vergabestelle, wonach der Aufgabenbeschrieb auch für die anderen Teilbereiche im
Rahmen der Arealüberwachung repräsentativ ist, ist unwidersprochen geblieben (Protokoll, S.
19).
4.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie im Rahmen der Arealdienste zur Hälfte
nicht sicherheitsrelevante Dienstleistungen erbringt. Nach ihrem Verständnis ist zwischen Securityaufgaben
einerseits (Verhindung von Intrusion und Geländeüberwachung) und Safety- und Facility-Leistungen
andererseits zu unterscheiden. Facility-Aufgaben seien klassische Hauswartsaufgaben im Revierdienst und
technische Kontrollen (Protokoll, S. 7). Das Melden defekter technischen Einrichtungen sei etwa als Facility-Aufgabe
zu verstehen (Protokoll, S. 23). Kontrollen mit Blick auf den Brandschutz sind als Safetyaspekte Teil
des Facilitybereichs und demnach keine Securityaufgaben (Protokoll, S. 10 und S. 30). Dies gilt nach
der Auffassung der Beschwerdeführerin auch für die Meldung, ein Türschloss sei kaputt,
wie auch für die Lichterkontrolle (Protokoll, S. 8). Die Zuschlagsempfängerin ist demgegenüber
der Ansicht, dass Zustandskontrollen schon seit jeher zur Überwachung gehören, weil sie sicherheitsrelevante
Auswirkungen haben können. Tatsache sei, dass keine Hauswartsaufgaben Bestandteil eines Revierdienstes
seien (Protokoll, S. 8). Die Vergabestelle führt dazu aus, für den ganzen Rundgang der Innenkontrolle
werden 35 Minuten benötigt. Der Aufenthalt in den beiden technischen Räumen mache davon nur
ein bis zwei Minuten aus und liege somit im einstelligen Prozentbereich (Protokoll, S. 16). Zudem weist
die Vergabestelle darauf hin, dass sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich verhalte, führe
die Beschwerdeführerin in ihrer Werbung auf der firmeneigenen Homepage doch den Brandschutz unter
den Bewachungsaufgaben auf (Stellungnahme vom 25. Juli 2008, S. 5).
4.7 Gemäss der Zentralen
Produkteklassifikation wird die dem BoeB nicht unterstehende Gruppe 873 mit "Services d'enquêtes
et de sécurité" überschrieben. Diese enthält unter anderem die Unterklassen
87305 "Services de gardes", 87303 "Services de surveillance" und 87309 "Autres
services de sécurité". Umschrieben werden diese Wachdienste in der note explicative zu
87305 mit "Services de protection assurés par du personnel recruté spécialement pour
assurer la sécurité des personnes ou de bâtiments privés, commerciaux ou industriels,
c'est-à-dire les protéger contre le feu, le vol, le vandalisme ou toute intrusion. Relèvent
de la présente sous-classe les services de patrouille et d'inspection, les services des agents de
sécurité. les services des gardes du corps, les services de surveillance des zones de stationnement
et les services de surveillance des accès". Die Unterklasse 87303 umfasst u.a. "...ces
services consistent à recevoir les signaux d'alarme, à confirmer ou à vérifier que
tous les systèmes fonctionnent correctement et à aiguiller les policiers, les sapeurs-pompiers
ou toute autre partie désignée". Unter 87309 fallen schliesslich gemäss der note
explicative jene Sicherheitsdienste, welche nirgends sonst klassifiziert sind. Die dem BoeB unterstellte
Unterklasse 87304 "Services de véhicules blindés" fällt vorliegend ausser Betracht.
An den seitens der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Kategorien "Services immobiliers"
(CPCprov-Sparte 82) und "Services de réparation d'articles personnels et domestiques"
(CPCprov-Gruppe 633) hält diese im Rahmen der Stellungnahme zum Beweisergebnis nicht mehr fest.
Es erübrigt sich damit die Prüfung, ob das Abstellen einer Kaffeemaschine einer Funktionskontrolle
und diese wiederum einer Wartung bzw. Reparatur im Sinne eines service de réparation gleichzusetzen
ist (Protokoll, S. 30). Hingegen vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, dass die erbrachten
Dienstleistungen in wesentlichen Teilen unter "Services de conciergerie" (CPCprov-Unterklasse
87403) fallen. Hierzu lautet die note explicative wie folgt: "Services consistant à nettoyer
et à entretenir les logements et autres bâtiments. Relèvent de la présente sous-classe
le nettoyage et le cirage des sols, le nettoyage des murs intérieurs, l'encausticage des meubles
ainsi que les autres services de conciergerie et d'entretien".
4.8 Ein Überwachungsauftrag
umfasst neben dem reinen Revierdienst häufig auch weitere Aufgaben, welche sicherheitsrelevant sind.
Dabei ist entscheidend, dass die Zentrale Produkteklassifikation nicht von denselben Begriffen wie die
Beschwerdeführerin ausgeht. Während die Beschwerdeführerin den Safety-Bereich (insbesondere
den Brandschutz) dem Facility-Bereich zuordnet und damit den services de sécurité entziehen
will, ergibt sich aus der note explicative zur Unterklasse 87305 eindeutig, dass "protéger
contre le feu" unter services de sécurité im Sinne der Zentralen Produkteklassifikation
fällt. Dabei ist auch die Prüfung, ob ein Brandmelder funktioniert, mitgemeint. Es kann offen
bleiben, ob es sich hierbei um services de surveillance handelt, oder ob services de surveillance nur
die Überwachung aus einer Sicherheitszentrale des Überwachungsunternehmens auf Distanz (ausserhalb
der Räumlichkeiten des Auftraggebers) meint (vgl. dazu die Ausführungen der Zuschlagsempfängerin
gemäss Protokoll, S. 28). Jedenfalls geht es um services de sécurité im Sinne der Zentralen
Produkteklassifikation. Die ausgeschriebene Dienstleistung ist folglich insoweit unter den nicht unterstellten
Bereich der CPC-Gruppe 873 zu subsumieren. Derselbe Gedanke führt auch zur Lösung im Rahmen
der Abgrenzung des Überwachungsauftrags zur Funktion des technischen Hauswarts. Während die
Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass die Meldung eines defekten Türschlosses oder die Kontrolle,
ob das Licht brennt, Teil einer Hauswartfunktion ist, ist dazu festzuhalten, dass eine Prüfung sicherheitsrelevanter
Aspekte bei der Kontrolle von Räumen im Rahmen eines Bewachungsauftrages diesen noch nicht sprengt.
Ein defektes Türschloss ist eindeutig sicherheitsrelevant. Daran ändert nichts, dass auch ein
Hauswart, der ein defektes Türschloss bemerkt, diesen Umstand meldet bzw. dessen Reparatur veranlasst.
Schon diese begriffliche Klarstellung führt zum Schluss, dass der Arealbewachung, welche zwei Drittel
des Auftragsvolumens ausmacht, und damit dem in Frage stehenden Auftrag insgesamt im Wesentlichen der
Charakter eines Überwachungsauftrags im Sinne der Definition der services de gardes gemäss
der Zentralen Produkteklassifikation zukommt. Dabei kann offen bleiben, ob die artfremden Anteile an
der gesamten Dienstleistung die Zehnprozentmarke entgegen der Auffassung der Vergabestelle überschreiten.
Es braucht insbesondere nicht erörtert zu werden, ob die Ausgabe von abgezähltem Geld an Besucher
an der Loge sicherheitsrelevant ist mit der Begründung, es sei sicherheitsrelevant, dass die richtige
Person das Geld erhalte (Stellungnahme der Vergabestelle vom 25. Juli 2008, S. 15). Auch die Beurteilung
des Gesamtauftrages unter Berücksichtigung der Zusatzdienste führt zu keinem anderen Ergebnis,
zumal die Sicherheitsrelevanz des Dienstes in der Sicherheitszentrale unbestritten ist und die Anlassdienste
selbst nach der Offerte der Beschwerdeführerin, welche dazu in Klammern ("Zutrittskontrolle/Aufsichtsdienste")
vermerkt, im Wesentlichen Überwachungszweck haben. Die gegenteilige Behauptung anlässlich der
Instruktionsverhandlung (Protokoll, S. 26 f.) entgegen der eigenen Präzisierung im Rahmen der Offerte
ist umso unglaubwürdiger, als die Vergabestelle ausdrücklich unter detaillierter Darlegung
des Einsatzdispositivs zu Protokoll gibt, der Empfang der Gäste sei immer durch die Kommunikationsabteilung
des PSI mit Eigenpersonal durchgeführt worden (Protokoll, S. 27). Die Beschwerdeführerin hatte
also keinerlei Anlass, im Rahmen ihrer Offerte von einem anderen als dem umschriebenen Leistungsumfang
auszugehen.
4.9 Zusammenfassend steht demnach fest, dass sich der in Frage stehende Auftrag im Wesentlichen
nicht einer in Anhang 1 zur VoeB genannten Dienstleistung, die dem Gesetz untersteht, zuordnen lässt.
Da sich das Gericht der Beurteilung der Vergabestelle, wonach die Aufteilung des Auftrages insbesondere
deshalb nicht möglich ist, weil sich das eingesetzte Personal über die verschiedenen Teilbereiche
hinweg aushelfen muss, anschliesst (Protokoll, S. 12 f.), kann auch unter diesem Gesichtspunkt keine
Rede davon sein, dass die Vergabestelle sicherheitsrelevante und nicht sicherheitsrelevante Dienstleistungen
mit dem Ziel kombiniert hat, den Anwendungsbereich des BoeB zu umgehen. Sonst hätte sie den Zuschlag
auch nicht fälschlicherweise mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Es liegt nach dem Gesagten
somit weder ein "Dienstleistungsvertrag" i.S.v. Art. 5 Abs. 1 lit. b BoeB noch um eine "Dienstleistung"
i.S.v. Art. 3 Abs. 1 VoeB vor. Vielmehr steht eine so genannte "übrige Beschaffung" gemäss
Art. 1 lit. b VoeB bzw. ein Auftrag nach Art. 32 lit. a Ziff. 2 VoeB in Frage, der "aus anderen
Gründen" nicht unter das Gesetz fällt (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner,
Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 128 und 131 f.). Für
solche Beschaffungen stand und steht der Rechtsmittelweg an das Bundesverwaltungsgericht nicht offen
(VPB 69.32
E. 1c/ee mit Hinweisen; vgl. hierzu de lege ferenda kritisch Evelyne Clerc, in: Pierre Tercier/Christian
Bovet [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 40 zu Art.
9 BGBM
).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die mit Art. 29a
der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101) neu vorgesehene Rechtsweggarantie
verschaffe ihr auch ausserhalb des Anwendungsbereichs des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen Anspruch auf die Beurteilung ihrer Beschwerde durch eine richterliche Behörde
(Stellungnahme vom 9. Januar 2007, S. 5). Die Vergabestelle bringt demgegenüber vor, dass aufgrund
der Tatsache, dass das ganze Vergabeverfahren noch vor Inkraftreten des Art. 29a BV
am 1. Januar 2007
abgewickelt worden sei, Art. 29a BV
schon wegen der unzulässigen "positiven Vorwirkung"
nicht zur Anwendung kommen könne (Stellungnahme vom 15. August 2007, S. 2 f.). Entsprechend äussert
sich die Vergabestelle nicht zur Frage, ob die Umschreibung des Anwendungsbereichs des Bundesgesetzes
über das öffentliche Beschaffungswesen vor Art. 29a BV
standhält.
5.2 Art. 29a BV
bestimmt, dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche
Behörde hat. In Ausnahmefällen können Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung
ausschliessen. Dem durch Art. 29a BV
eröffneten Rechtsweg sollen nur in einem eng umgrenzten Rahmen
Akte der Regierung und des Parlamentes entzogen werden (Botschaft über eine neue Bundesverfassung
vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1
ff., insb. S. 503 und S. 524; Andreas Kley, in: Ehrenzeller et alii
[Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2008, Rz. 18 ff. und
insb. Rz. 28 zu Art. 29a BV
).
5.3 Am 12. März 2000 ist mit dem Justizreformpaket auch Art.
29a
BV von Volk und Ständen angenommen worden (BBl 2000 2990
). Am 8. März 2005 hat das Parlament
den Bundesbeschluss über das vollständige Inkrafttreten der Justizreform vom 12. März
2000 verabschiedet (AS 2006 1059
). Dieser sieht vor, dass die Rechtsweggarantie zusammen mit dem Bundesgerichtsgesetz
in Kraft tritt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll das Übergangsrecht zu Art. 29a BV
und zum
Bundesgerichtsgesetz in einem Gesamtzusammenhang gesehen werden (vgl. zum Ganzen die Botschaft zum Bundesgesetz
über die Bereinigung und Aktualisierung der Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 1. März
2006, BBl 2006 3067
, S. 3075 f. insb. in Bezug auf Art. 130
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG
, SR
173.110]). Damit ist in der Regelung betreffend die Übergangsbestimmungen gemäss Art.
132 BGG
und gemäss dem dieser Norm nachgebildeten Art. 53 VGG
auch die Antwort auf die Frage nach
der zeitlichen Geltung von Art. 29a BV
zu sehen. Gemäss Art. 132 Abs. 1 BGG
ist das Bundesgerichtsgesetz
auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch
nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist, wobei
das Entscheiddatum und nicht dasjenige der Eröffnung massgebend ist (vgl. zum Ganzen Yves Donzallaz,
Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, Berne 2008, Rz. 4800 f. mit Hinweisen). Entsprechend
ist auch Art. 53 VGG
zu verstehen. Ist ein vor dem 1. Januar 2007 ergangener Zuschlag angefochten, wird
das Bundesverwaltungsgericht nicht dadurch gestützt auf Art. 29a BV
zuständig, dass es gemäss
Art. 53 Abs. 2 VGG
das Verfahren von der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen übernimmt. In diesen Fällen ist das Bundesverwaltungsgericht nur soweit zuständig,
als auch die Rekurskommission zuständig gewesen ist. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
gestützt auf Art. 29a BV
kann also aus intertemporalrechtlichen Gründen nur behauptet werden
für nach dem Inkrafttreten der Justizreform ergangene Zuschlagsverfügungen. Im vorliegenden
Fall hat die Beschwerdeführerin die im SHAB Nr. 196 vom 10. Oktober 2006 veröffentlichte Zuschlagsverfügung
vom 5. Oktober 2006 mit Beschwerde vom 20. Oktober 2006 vor der Rekurskommission angefochten. Damit fällt
die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ausserhalb des Anwendungsbereichs des BeoB gestützt
auf Art. 29a BV
aus intertemporalrechtlichen Gründen ausser Betracht. Demnach kann offen bleiben,
ob der Ausschluss öffentlicher Beschaffungen, welche nicht in den Anwendungsbereich des BoeB fallen,
in Bezug auf nach dem 1. Januar 2007 ergangene Zuschlagsverfügungen vor Art. 29a BV
standhält.
Dasselbe gilt auch bezüglich der Frage, ob ausserhalb des Anwendungsbereichs des BoeB eine Verfügung
gestützt auf Art. 25a VwVG
erwirkt werden kann, was nach der Kommentarliteratur zum Bundesgerichtsgesetz
denkbar erscheint (Hansjörg Seiler, in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich
[Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz (BGG), Bern 2007, Rz. 47 zu Art. 83 BGG
; vgl. auch Thomas Häberli,
in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz,
Basel 2008, Rz. 162 zu Art. 83
BGG), ohne dass aus den Materialien indessen eine entsprechende Absicht
des Gesetzgebers hervorgehen würde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Bundesgesetze
gemäss Art. 190 BV
für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend
sind. Demnach ist es dem Bundesverwaltungsgericht - unabhängig von der intertemporalrechtlichen
Beurteilung des vorliegenden Falles - wohl grundsätzlich verwehrt, mit der Begründung, dies
erscheine durch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV
geboten, über den Anwendungsbereich
des BoeB hinausgehend seine Zuständigkeit zu bejahen; es gilt das Gebot der Anwendung von Bundesgesetzen
(vgl. zum Ganzen Andreas Kley, in: Bernhard Ehrenzeller et alii (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, 2. Auflage, Zürich/ St. Gallen 2008, Rz. 39 zu Art. 29a BV
sowie Yvo Hangartner, a.a.O.,
Rz. 8 zu Art. 190 BV
).
5.4 Im Weiteren stützt die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf
gerichtliche Beurteilung der vorliegenden Streitsache auf Art. 6 EMRK
. Es handle sich um eine zivilrechtliche
Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Damit sei die Frage, ob eine Dienstleistung im Sinne der
Definition des Anwendungsbereichs des BoeB vorliege, ohne Belang. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat
jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche
von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Die Rekurskommission
ist stets davon ausgegangen, dass es sich bei Rechtsstreitigkeiten im Anwendungsbereich des BoeB, die
im Beschwerdeverfahren nach Art. 27 ff. BoeB zu beurteilen sind, um zivilrechtliche Ansprüche im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt. Dies gilt indessen nicht für Streitigkeiten betreffend Bundesvergaben
ausserhalb des Anwendungsbereichs des BoeB (VPB 66.4
E. 4 mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O.,
Rz. 772 mit Hinweisen; vgl. dazu kritisch Bernhard Waldmann, Rechtsmittelwege und Rechtsweggarantien
im öffentlichen Vergabeverfahren, in: Baurecht 2002, S. 143 ff., insb. S. 146 f. und S. 150). Die
Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Zusammenhang mit zivilrechtlichen Ansprüchen setzt voraus,
dass das in Frage stehende Recht innerstaatlich gewährt wird (Urteil des EGMR in Sachen Roche gegen
Vereinigtes Königreich vom 19. Oktober 2005, Ziff. 117; Christoph Grabenwarter, Europäische
Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, München/Basel/Wien 2008, S. 310). Denn nur wenn und soweit
Rechtsmittel gegeben sind, müssen im Rechtsmittelverfahren die Garantien der genannten Bestimmung
nach Massgabe der Besonderheiten dieses Verfahrens beachtet werden (vgl. VPB 66.4
E. 4; Jochen Abr. Frowein/Wolfgang
Peukert, Europäische Menschenrechts-Konvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl u.a. 1996, Art.
6 Rz. 68). Das innerstaatliche Recht kann den Rechtsschutzanspruch ausschliessen, indem es die gerichtliche
Durchsetzung des Rechts untersagt. Vorausgesetzt wird allerdings, dass die Durchsetzung generell-abstrakt
ausgeschlossen wird (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage,
Zürich 1999, S. 242 und 273, je mit Hinweisen). Das Beschaffungsrecht des Bundes schliesst denn
auch nicht dem BoeB unterstehende Beschaffungen sowohl in Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BoeB als auch in Art.
39 VoeB von der gerichtlichen Beurteilung aus. Soweit Waldmann (a.a.O., S. 150) dazu angemerkt hat, dass
Art. 34 ff. VoeB den Anbieterinnen, die nicht in den Geltungsbereich des BoeB fallen, materielle Rechtspositionen
zugesteht, ist darauf hinzuweisen, dass auch ein öffentliches Interesse daran besteht, dass die
richtige Verfahrensart gewählt und das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt
wird. Demnach sind Art. 34 ff. VoeB i.V.m. Art. 39 VoeB materiell so zu verstehen, dass durch diese Bestimmungen
keine Rechtsposition verliehen werden soll. Auch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 31 BV
) verleiht keinen
bedingten allgemeinen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung des Beschaffungsrechts des Bundes. Vorliegend
steht weder die Binnenmarktkomponente der Wirtschaftsfreiheit noch eine Verletzung des Gebots der Wettbewerbsneutralität
in Frage, womit in der Lehre teilweise postulierte Individualrechtspositionen hier von vornherein nicht
von Bedeutung sind (vgl. zum Ganzen Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle
juristische Praxis 2001, S. 1405 ff., insb. S. 1407). Demnach lässt sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auch im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Beurteilung der Streitsache durch eine verwaltungsunabhängige
gerichtliche Instanz herleiten.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich beim
in Frage stehenden Überwachungsauftrag nicht um eine in den Geltungsbereich des BoeB fallende Beschaffung
handelt und somit die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben ist. Des Weiteren
kann im vorliegenden Verfahren weder aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK
noch aus dem per 1. Januar 2007 in Kraft
getretenen Art. 29a BV
ein verfassungsmässiger Anspruch auf gerichtliche Beurteilung abgleitet werden.
Entsprechend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang
ist die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG
). Eine vom Verfahrensausgang
abweichende Verlegung der Kosten ist mangels entsprechender Rechtsgrundlage nicht möglich. Das VwVG
kennt keine Bestimmung, wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht. Das Versehen
des Zuschlags mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung ist keine Verletzung von Verfahrenspflichten im
Sinne von Art. 63 Abs. 3
VwVG, womit offen bleiben kann, ob eine Vergabestelle in diesem Zusammenhang
als Partei angesehen werden kann (Abschreibungsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember
2007 im Verfahren B-93/2007
, E. 2.3). Es rechtfertigt sich jedoch, die Verfahrenskosten für das
vorliegende Prozessurteil angemessen zu reduzieren. In diesem Zusammenhang ist namentlich zu berücksichtigen,
dass die angefochtene Verfügung mit einer nicht ohne weiteres als unrichtig erkennbaren Rechtsmittelbelehrung
versehen war und die Vergabestelle erst auf Verfügung des Präsidenten der Rekurskommission
hin die Zuständigkeit derselben bestritten hat. Die Beschwerdeführerin hat allerdings den nach
dem Entscheid vom 8. Dezember 2006 betreffend die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung entstandenen Aufwand als unterliegende Partei zu vertreten. In Anbetracht dessen und in Anwendung
von Art. 2 Abs. 1
und Art. 4
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) sind die Verfahrenskosten mit Fr. 2'500.00 festzusetzen
und ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Verfahrenskosten werden mit dem
einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 verrechnet. Eine Parteientschädigung zugunsten einer
der nicht anwaltlich vertretenen verfahrensbeteiligten Anbieterinnen fällt ausser Betracht. Da auch
die Vergabestelle keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten hat, ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 7 Abs. 1 VGKE
; Art. 7 Abs. 3 VGKE
, vgl. VPB 67.6
, E. 4c).
Demnach
erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die
Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 2'500.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem
von dieser geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 verrechnet.
3.
Es wird keine
Parteientschädigung zugesprochen.
4. Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin
(Gerichtsurkunde)
- die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin
(Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc
Steiner Stephan Zumwald
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid
kann, soweit davon auszugehen ist, dass der geschätzte Werk des zu vergebenden Auftrags den Schwellenwert
des BoeB erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG
. SR
173.110]), innert 30 Tagen nach Eröffnung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt
werden (Art. 82 ff
., 90 ff. und 100 BGG
). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG
).
Versand: 7. Oktober 2008