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Terminologie und Begriff
Das Gesetz verwendet den Begriff «Antrag». In der breiten Praxis spricht man üblicherweise von «Offerte» oder in der Begriffswelt der SIA von «Angebot». Der Offerierende wird als «Offerent» oder als Anbieter bezeichnet. Die Offerte stellt zeitlich die erste Willenserklärung dar, welche den Offerierenden bindet bis der Adressat annimmt, ablehnt oder die Offerte in Folge Zeitablauf ihre Wirkung verliert. Nur mit der bedingungslosen Annahme der Offerte durch schlichten «Akzept» oder «Zuschlag» wird ein Vertrag geschlossen.
Dauer der Bindung
Gemäss OR 3 ff. kann die Offerte mit einer Frist versehen werden. Diese Frist gibt an, während welcher Dauer der Offerierende gebunden und bereit ist, einen Akzept als Vertragsschluss anzuerkennen. Ohne Fristansetzung gelten die gesetzlichen Vermutungen, welche sich nach den Umständen richten, so OR 4 ff. Im Bauwesen, wenn die Parteien die SIA Norm 118 als Grundlage vorsehen wollen, kommt Art. 17 zur Anwendung, was zu einer differenzierten Regelung führt:
- Hat der Bauherr in der Ausschreibung eine Frist für die Verbindlichkeit einer Offerte festgelegt, so hat der offerierende Unternehmer diese Frist zu übernehmen und er bleibt während dieser Frist an sein Angebot gebunden, so Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 17 SIA Norm 118;
- Hat der Bauherr in seiner Ausschreibung keine Frist vorgegeben, so bleibt der Unternehmer während 30 Tagen an sein Angebot gebunden. Diese Frist beginnt nicht per Absendung des Angebots, sondern per Ablauf der «Eingabefrist».
Interessanterweise regelt die SIA Norm 118 die Bindungswirkung einer Offerte, obwohl in diesem Stadium noch gar kein Vertrag zu Stande gekommen ist und die SIA Norm 118 folglich noch gar nicht Vertragsbestandteil werden konnte. Die SIA will vorvertragliche Umstände regeln, obwohl sie selber erst mit dem Vertragsschluss zum Vertragsbestandteil wird. Dogmatisch ist das sehr fraglich, doch die Praxis hält sich an diese Vorwirkungen.
Offertkosten
Der Grundsatz besagt, dass der Offerierende seine Offertkosten selber trägt. Das kann je nach Zielvertrag und Vertragsumfang erhebliche Kalkulations-, Projektierungs- oder Vertragsausarbeitungskosten beinhalten. Da sich der Offerierende mit der Offerte in Preis und Leistung selber bindet, ist er gut beraten, vorsichtig und seriös zu kalkulieren. Bildet die Erarbeitung von Offertgrundlagen bereits den Vertragsinhalt, so ist das mutmasslich als selbständiges Mandat zu qualifizieren, was zu Honoraransprüchen führt. Das Resultat solcher Arbeit ist keine Offerte, sondern eine Ausschreibung, welche in der Folge zu einem Vertragsinhalt werden soll.
Bei funktionalen Ausschreibungen (ohne detailliertem Leistungsverzeichnis) erbringt der Unternehmer erhebliche Planerarbeiten. Diese sind als Offertkosten vom Offerierenden selber zu tragen, auch wenn er schliesslich den Zuschlag nicht kriegt. Vertraglich, respektive vorvertraglich, können die Parteien über die Offertkosten bestimmen. Sie können die Kostentragung regeln und beispielsweise pauschalierte Entschädigungen festlegen. Ohne vorvertraglicher Regelung gelten die restriktiven gesetzlichen Vorgaben. Schwierig und auslegungsbedürftig sind konkludente, stillschweigende oder auch mündliche Regelungen über die Tragung der Offertkosten. Sie sind schwer beweisbar und führen zu Streit.
Gegenofferte
Nimmt der Adressat eine an ihn gerichtete Offerte nicht einfach an, sondern ändert er etwas am Vertrag, so stellt seine Abänderung eine Gegenofferte dar. Der ursprünglich Offerierende ist grundsätzlich nicht mehr an sein Angebot gebunden. Akzeptiert der ursprünglich Offerierende die Abänderung des Adressaten, so hat er die Gegenofferte angenommen, was zum Vertragsschluss führt. Diese strikte Auslegung gilt nicht uneingeschränkt. OR 2 sieht vor, dass die Einigung der Parteien über die wesentlichen Vertragsmerkmale und Positionen die Vermutung schafft, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern soll. Daraus muss geschlossen werden, dass die Abänderung eines Nebenpunktes einer Offerte durch den Adressaten gleichwohl den Konsens bezeugt. Die positive Haltung des Gesetzgebers zum Vertragsschluss ruft nach rascher Klärung durch die Parteien. Wer eine so abgeänderte Offerte zurück erhält, sollte rasch antworten und klar stellen, ob er den abgeänderten Vertrag so akzeptieren will ob es sich aus seiner Sicht um einen wesentlichen Nebenpunkt handelt, der neuen Akzept verlangt.
Praxis
- BGE 119 II 40 differenziert für das Bauwesen zwischen kostenlosen Offerten und entschädigungspflichtigen Arbeiten.
- BGE 4A_42/2010 transferiert diese Ansätze ins Architektenrecht und extrahiert die Bedingungen, nach denen Vorleistungen gegebenenfalls zu entschädigen sind, auch wenn der Architekturvertrag schliesslich nicht zum Abschluss kommt.