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Der beschwerdeführende Generalprokurator des Kantons Bern ging gegen einen Freispruch des Beschwerdegegners vor. Nach dem Obergericht Bern fiel – in Übereinstimmung mit früheren BGer-Entscheiden – eine Strafbarkeit wegen des Besitzes harter Pornographie ausser Betracht, soweit sich die aufgefundenen Dateien mit pornografischen Inhalt im Cache-Speicher befunden hatten, weil kein gezieltes Herunterladen stattgefunden habe und die Löschung der Daten nicht durch spezielle Einstellungen verhindert worden sei. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist das aufgehobene Urteil für weitere Sachverhaltsfeststellungen an die Vorinstanz zurück.
Bis anhin war das Bundesgericht ausgegangen, dass das Vorhandensein verbotener pornographischer Daten im Cache-Speicher – zumindest beim durchschnittlichen Internetnutzer – grundsätzlich keinen strafrechtlich relevanten Besitz darstellt (siehe z.B. Urteile 6B_289/2009 vom 16. September 2009 E. 1.4.5; 6S.254/2006 vom 23. November 2006 E. 3.3). Nach der Analyse der bisherigen Rechtsprechung (E. 2.3) verweisen die Bundesrichter auf die Intention des Gesetzgebers (E. 3.2) und die unterschiedlichen Sichtweisen in der Literatur (E. 3.3), bevor sie im Hinblick auf den Begriff des „Besitzes an elektronischen Daten" auf dessen objektiven und subjektive Komponenten eingehen:
4.1 […] In objektiver Hinsicht wird tatsächliche Sachherrschaft vorausgesetzt (vgl. Botschaft a.a.O. Ziff. <ip-pii> […]). Hingegen ist eine Beschaffungshandlung nicht erforderlich. Strafbar macht sich auch derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von unerlaubtem pornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt (BGE 131 IV 64 E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen […]). Die Herrschaftsmöglichkeit an Daten kommt demjenigen zu, welcher diese auf seinem eigenen Computer oder andern Datenträgern (externe Festplatte, DVD, CD, Diskette, Memory Stick u.a.) gespeichert hat. Er kann wie ein Besitzer eines physischen Gegenstandes darüber verfügen, sie verändern, löschen, kopieren, usw. Aber auch bei verbotenen pornographischen Darstellungen auf einem fremden Web-Server kann Sachherrschaft vorliegen, etwa wenn auf eine passwortgeschützte Internetseite mit vertraglich garantiertem Inhalt zugegriffen wird (vgl. Botschaft, a.a.O.; Urteil 6S.254/2006, a.a.O., E. 3.4). In subjektiver Hinsicht bedarf es des Herrschaftswillens (vgl. Botschaft a.a.O […]). Hinsichtlich der Speicherung mittels technischer Geräte wird erwartet, der Täter habe Kenntnis um die Funktionsweise und den Inhalt der Speicherung […]. Denn wer eine Sache beherrschen will, weiss um ihre Existenz.
Befinden sich Daten im temporären Internetspeicher, ist nach neuer Ansicht des Bundesgerichts der objektive Tatbestand zu bejahen:
4.2.1 Hinsichtlich der Daten im Cache-Speicher verfügt der Computer-/Internetbenutzer aus objektiver Sicht über die Herrschaftsmacht, da ihm auf der Festplatte eine Kopie der im Internet besuchten Seiten zur Verfügung steht. Er hat die Möglichkeit, mittels geeigneter Programme ohne Internetverbindung auf deren Inhalt zuzugreifen und damit nach Belieben zu verfahren. Die Cache-Dateien bleiben für eine gewisse Zeitdauer gespeichert, bis sie automatisch überschrieben oder manuell gelöscht werden. Die begrenzte zeitliche Sachherrschaft spricht nicht gegen Besitz (vgl. Urteil 6S.254/2006, E. 3.3 […]).[…] Insoweit ist die Auffassung, wonach die Vergänglichkeit der Cache-Dateien gegen Besitz spreche (Botschaft, a.a.O. Ziff. <ip-pii> betreffend "temporäre" Dateien), jedenfalls bei Benutzern, die über entsprechende Kenntnis verfügen […], nach dem heutigen Stand der Technik zu relativieren.
Bei Prüfung des subjektiven Tatbestandes muss laut Bundesgericht allerdings zurückhaltend vorgegangen werden:
4.2.2 […] Ein ungeübter Computer-/Internetbenutzer, der von der Existenz des Cache-Speichers und den darin enthaltenen Daten nichts weiss, fällt als Täter nach Art. 197 Ziff. 3bis StGB ausser Betracht. Ob er von den Daten Kenntnis hat, ist nach den konkreten Umständen im Einzelfall zu entscheiden. Hinweise darauf können sich beispielsweise aus der Änderung der automatischen Internet-Einstellungen, dem Vorhandensein von Programmen wie Cache-Viewer bzw. Cache-Reader, der manuellen Löschung des Cache-Speichers, dem Nachweis eines Offline-Zugriffs oder aus seinen allgemeinen Fachkenntnissen im Zusammenhang mit Computern und Internet ergeben. Wer hingegen um die automatische Speicherung der strafbaren pornographischen Daten weiss und diese im Nachgang an eine Internetsitzung nicht löscht, manifestiert dadurch seinen Besitzwillen, selbst wenn er darauf nicht mehr zugreift. Er ist genauso strafwürdig wie der Täter, der ein entsprechendes physisches Dokument aufbewahrt, welches ihm unwillentlich zugekommen ist (vgl. BGE 131 IV 64 E. 11.4 S. 76 f. mit Hinweisen).