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Rechtsmacht
Die Rechtsmacht kann aus einem Forderungsrecht (z.B. eine Darlehensforderung), einem Herrschaftsrecht (z.B. Eigentum) oder aus einem Mitgliedschaftsrecht (z.B. Aktie) bestehen. Die derart übertragenen Rechte und damit allenfalls verbundenen Pflichten nennt man Treugut.Zentral ist die Treuhandabrede: Sie hat die Aufgabe, die übertragene Rechtsmacht zu binden. Normalerweise erhält nämlich der Treuhänder eine Rechtsmacht, die weiter reicht, als er zur Erfüllung des vereinbarten Zwecks benötigt; alsdann liegt eine sogenannte überschiessende Rechtsmacht vor. Dank dieser kann er nach aussen, gegenüber Dritten, mehr tun, als er nach innen, gemäss der Treuhandabrede, tun darf. Bindung der Rechtsmacht heisst damit, Handeln im Interesse des Treugebers, d.h. nach seinen Weisungen und für seine Rechnung.In der Praxis werden die Treuhandabrede und das Treuhandverhältnis ganz allgemein im Wesentlichen, aber nicht ausschliesslich nach den Bestimmungen des Auftragsrechts beurteilt.
Anwendungsgebiet
Das Anwendungsgebiet für Treuhandgeschäfte kann sehr vielfältig sein. Der Mandatsvertrag Treuhand kann Sicherungszwecken, Vereinfachungszwecken, Geheimhaltungszwecken, aber auch (verbotenerweise) Umgehungszwecken dienen:
- Sicherungszweck
Der Darlehensnehmer übergibt dem Darlehensgeber zur Absicherung eines Darlehens eine Sache oder eine Forderung zu Eigentum. Die Übergabe ist mit der Bedingung verknüpft, dass der Gläubiger eine Verwertung der Sache oder der Forderung nur und ausschliesslich dann vornimmt, wenn das Darlehen nicht vereinbarungsgemäss zurückbezahlt wird (sogenannte Sicherungsübereignung bzw. Sicherungszession). Der Unterschied zur Verpfändung liegt darin, dass diese lediglich ein beschränktes (dingliches) Recht, die Sicherungsübereignung bzw. Sicherungszession hingegen ein unbeschränktes (dingliches) Recht, nämlich ein Eigentumsrecht, begründet.
- Vereinfachungszweck
Der Vermögensverwalter erwirbt für verschiedene Kunden Wertpapiere an einer ausländischen Börse und deponiert sie auf seinen Namen bei einer ausländischen Bank.
- Geheimhaltungszweck
Jemand will eine Beteiligung am Aktienkapital einer Gesellschaft geheim halten. Dies ist bei Inhaberaktien und Namenaktien möglich. Bei vinkulierten Namenaktien muss offengelegt werden, ob man die Aktien in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erwirbt. Bei falschen Angaben kann die Eintragung im Aktienbuch nachträglich gestrichen werden.
Wesentliche Bestimmungen bei einem Mandatsvertrag
Ein Mandatsvertrag Treuhand sollte wenn immer möglich schriftlich abgefasst werden, obwohl dies (in zivilrechtlicher Hinsicht) kein Gültigkeitserfordernis ist. Denn nur mit sorgfältig formulierten Bestimmungen lassen sich die zahlreichen Probleme regeln, die während der Vertragsdauer, auch bei und nach Beendigung des Vertrags entstehen können.
Hier die wichtigsten Regelungen, die einem Mandatsvertrag Treuhand zu treffen sind:
- Zunächst bedarf es einer genauen Bezeichnung des Treugutes.
- Des Weiteren muss klar vereinbart werden, dass alle mit der Übertragung und anschliessenden Haltung des Treugutes verbundenen Risiken und Kosten zulasten des Treugebers gehen.
- Sodann muss klargestellt werden, dass der Treugeber im Zeitpunkt der Übertragung des Treugutes darüber uneingeschränkt verfügen kann. Dies getreu dem Grundsatz, wonach man nicht mehr Rechte übertragen kann, als man selbst besitzt.
- Zu regeln ist insbesondere das Weisungsrecht des Treugebers gegenüber dem Treuhänder. Dieses begründet zugleich auch die Verpflichtung des Treuhänders, auf die unbeschränkte Ausübung der übertragenen Rechte im Interesse des Treugebers zu verzichten. Die Intensität des Weisungsrechts kann beträchtlich variieren, wobei es auf die Art des Treugutes, auf die fachlichen Qualitäten des Treuhänders und schliesslich auf die vereinbarten Tätigkeiten ankommt.
- Auch sollte sich der Treuhänder ausbedingen, dass das Treuhandverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen amtlichen Stellen offengelegt werden kann
- Der Treuhänder seinerseits hat sich zu verpflichten, die aus der Übertragung des Treugutes und seiner treuhänderischen Stellung erwachsenen Pflichten auszuüben und die Interessen des Treugebers bestmöglich zu berücksichtigen. Im Übrigen ist der Aufgabenbereich des Treuhänders weitgehend durch die im Auftragsrecht statuierten Sorgfaltspflichten festgelegt.
- Ferner muss der Anspruch des Treuhänders auf Entschädigung, Auslagenersatz und Schadloshaltung geregelt werden. Der Treugeber hat ihm somit nicht nur ein Honorar zu bezahlen und die Auslagen zu ersetzen, sondern er muss ihn überdies schadlos halten, sofern der Treuhänder als Folge seiner Stellung oder weisungs- bzw. interessenkonformer Tätigkeit im Rahmen des Treuhandverhältnisses von Dritten in Anspruch genommen wird.
- Schliesslich sollte der Vertrag Bestimmungen über die Modalitäten bei der Auflösung des Treuhandverhältnisses enthalten.
Auflösung des Treuhandverhältnisses
Ein Treuhandverhältnis steht und fällt mit dem gegenseitigen Vertrauen der Vertragsparteien. Ist dieses Vertrauen gestört oder gar nicht mehr vorhanden, soll das Treuhandverhältnis aufgelöst werden können. Auflösung und Beendigung des Treuhandverhältnisses werden überwiegend, aber nicht ausschliesslich den Bestimmungen des Auftragsrechts unterstellt. Wir unterscheiden zwei Fälle der Auflösung:
- Die Auflösung nach Widerruf oder Kündigung,
- Die Auflösung auf Grund des Todes des Treugebers oder des Treuhänders.
Widerruf oder Kündigung
Gemäss Art. 404 OR kann ein Auftrag von jeder Partei jederzeit (durch den Auftraggeber) widerrufen bzw. (durch den Beauftragten) gekündigt werden. Der Widerruf bzw. die Kündigung darf indessen nicht zur Unzeit erfolgen; sie ist zwar auch dann gültig erfolgt, kann aber zu einer Schadenersatzpflicht führen. Nach herrschender Lehre ist auch das Treuhandverhältnis grundsätzlich jederzeit widerruflich bzw. kündbar.
Gerade beim Mandatsvertrag Treuhand kann dies aber für den Treugeber zu grossen Problemen führen, muss er doch einen neuen Treuhänder suchen und das Treugut auf diesen übertragen. Die Entstehung eines zeitlichen Intervalls zwischen der Beendigung des alten und der Begründung des neuen Treuhandverhältnisses kann für den Treugeber oft zu einem beträchtlichen Schaden führen. In solchen Fällen kann sich auf der Treugeber auf den Standpunkt stellen, der Treuhänder habe das Treuhandverhältnis zur Unzeit gekündigt und sei ihm schadenersatzpflichtig. Aus diesem Grund wird in Treuhandverträgen oft eine Kündigungsfrist vorgesehen, um den Begriff der Unzeit zu konkretisieren und dessen Rechtsfolgen zu mindern. Diese Kündigungsfrist kann durchaus mehrere Monate betragen. Damit wird, allerdings ohne rechtliche bzw. gerichtliche Abstützung, auf pragmatische Art und Weise den Interessen vorab des Treugebers Rechnung getragen.
Achtung
Auch die Vereinbarung einer solchen Kündigungsfrist nimmt jedoch keiner Partei das Recht, das Treuhandverhältnis jederzeit sofort aufzulösen, sofern aus wichtigen Gründen, und nur dann, die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
Tod des Treugebers oder Treuhänders
Gemäss Art. 405 OR erlischt der Auftrag durch Tod des Auftraggebers oder Beauftragten, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart ist oder sich aus der Natur des Geschäftes ergibt. Hier besteht nun eine gewisse Rechtsunsicherheit, die durch die klare Regelung im treuhänderischen Mandatsvertrag , dass diese durch den Tod einer der beiden Parteien nicht erlischt, beseitigt werden kann.
Eine klare Regelung für den Todesfall ist auch deshalb wichtig, weil das Grundgeschäft sowohl beim Treugeber Wie auch beim Treuhänder in dessen Nachlass fällt. Die Erben des Treugebers können die Rückübertragung des Treugutes verlangen und die Erben des Treuhänders sind verpflichtet, das Treugut dem Treugeber herauszugeben. Ohne schriftliche Abmachungen besteht nun aber die Gefahr, dass beispielsweise der Treugeber gegenüber den Erben des Treuhänders seine Rechte am Treugut überhaupt nicht belegen und damit gegenüber böswilligen Erben in Beweisnotstand gelangen kann. Anderseits ist denkbar, dass die Erben des Treugebers vom übergebenen Treugut keine Kenntnis haben, und dass ein unseriöser Treuhänder diese Unkenntnis zu seinen Gunsten ausnützt.
Praxis-Tipp
Solche Probleme können durch die Wahl einer juristischen Person (Treuhandgesellschaft) als Treuhänder minimiert werden. Zieht man trotzdem eine natürliche Person vor, so sollten mindestens zwei Treuhänder ernannt werden, so dass beim Tod des einen die Verfügungsgewalt über das Treugut auf den anderen übergeht.
Das Treuhandgeschäft aus steuerlicher Sicht
Voraussetzung für eine steuerliche Anerkennung ist (zwangsläufig) die Offenlegung des Treuhandverhältnisses bei der Steuerverwaltung, was der Zustimmung des Treugebers bedarf. Am besten nimmt man diese Bestimmung in den Mandatsvertrag auf.
Wird das Treuhandverhältnis steuerlich anerkannt, so bleibt die Steuerpflicht für das Treugut und die daraus resultierenden Erträgnisse (z.B. Dividenden, Mietzinseinnahmen, Royalties usw.) beim Treugeber und trifft somit nicht den Treuhänder. Steuerrechtlich wird quasi „durchgegriffen”. Dieser Durchgriff berührt aber in keiner Art und Weise die zivilrechtliche Gültigkeit des Geschäftes. Wird das Treuhandverhältnis nicht offengelegt oder aber trotz Offenlegung steuerlich nicht anerkannt, so berührt dies die Gültigkeit des Treuhandgeschäfts in zivilrechtlicher Hinsicht nicht. Einzige Konsequenz ist die Steuerpflicht des Treuhänders anstelle des Treugebers. In diesem Fall empfiehlt sich eine Vertragsklausel, wonach im internen Verhältnis der Treugeber den Treuhänder für die von diesem entrichteten Steuern schadlos hält und den jeweiligen mutmasslichen Betrag im Voraus sicherstellt.
Allgemeine Voraussetzungen zur Anerkennung
Mandatsvertrag
Es muss ein schriftlicher Mandatsvertrag zwischen Treugeber und Treuhänder vorgelegt werden können, der bei der Begründung des Treuhandverhältnisses abgeschlossen wurde. Von einer nachträglichen Erstellung des Treuhandvertrags mit entsprechender Rückdatierung ist, nicht zuletzt auch aus strafrechtlicher Sicht, abzuraten.
Der treuhänderische Mandatsvertrag muss Namen und genaue, persönliche Anschrift des Treugebers aufweisen. Eine c/o Adresse beispielsweise bei einer Bank oder einer Liechtensteiner Anstalt genügt diesen Erfordernissen nicht.
Bezeichnung des Treugutes
Auch hier ist Transparenz erforderlich. Das Treugut muss im Vertrag, allenfalls durch Angabe der einzelnen Bestandteile, genau umschrieben sein ( z.B. bei Wertpapieren mit Valorennummern). Wird das Treugut vermehrt, wie etwa durch Zukäufe, so ist ein neuer Vertrag oder zumindest ein Vertragszusatz zu erstellen. Aus praktischen Gründen empfiehlt es sich deshalb, schon zu Beginn das Treugut nicht im Vertrag, sondern in einem Vertragsanhang zu spezifizieren. Alsdann kann dieser im Bedarfsfall ausgewechselt werden, ohne dass der Vertrag selbst tangiert wird. Jede Veränderung beim Treugut (wie Vermögensumschichtungen, Verkäufe, Rückzahlungen oder Neuanlagen) muss vom Treuhänder belegt werden können.
Risiken und Kosten
Dem Treuhänder dürfen aus dem Mandatsvertrag, d.h. aus der Anlage, der Verwaltung und der Veräusserung, keine Risiken erwachsen; dies müssen vollumfänglich zulasten des Treugebers gehen. Alle diesbezüglich Kosten und anderweitige Lasten wie Abschreibungen oder Verluste sind ausschliesslich vom Treugeber zu tragen. Eine derartige Klausel muss zwingend im treuhänderischen Mandatsvertrag aufgenommen werden.
Entschädigung
Der Treuhänder soll vom Treugeber eine Entschädigung in Form einer Treuhandkommission erhalten, die den für solche Dienstleistungen üblichen Ansätzen entspricht. Satz und Berechnungsgrundlage der Kommission richten sich nach dem Umfang der vom Treuhänder zu erbringenden Leistungen, dann aber auch nach Art, Bedeutung und Standort des Treugutes. Einzelheiten sind im Treuhandvertrag festzuhalten (betreffend Wertschriften, Beteiligungen und Guthaben als Treugut siehe den Abschnitt Wertschriften, Beteiligungen und Forderungen als Treugut).
Bilanzen
Der Treuhänder hat seine Bilanz so zu erstellen, dass daraus für die Steuerverwaltung klar ersichtlich ist, was er an Vermögenswerten treuhänderisch besitzt (Aufführung der Treuhandwerte "unter dem Strich").
Buchhaltung
Der Treuhänder muss in seiner Buchhaltung für das Treugut spezielle Kontos eröffnen und führen. Daraus müssen die Zusammensetzung und allfällige Veränderungen des Treugutes, aber auch die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien klar hervorgehen.
Verrechnungssteuer
Der Treuhänder kann die von den Erträgen des Treugutes abgezogenen Verrechnungssteuern nicht zurückfordern.
Ausländische Quellensteuern
Fliessen Treuguterträge aus Anlagen in Ländern, mit denen Doppelbesteuerungsabkommen bestehen, so kann der Treuhänder die in den Abkommen vorgesehene Entlastung von der Quellensteuer nicht beanspruchen.
Wertschriften, Beteiligungen und Forderungen als Treugut
In den weitaus meisten Fällen besteht das Treugut aus Wertschriften und Beteiligungen, allenfalls auch aus (Darlehens-)Forderungen. Nicht anerkannt wird übrigens das treuhänderische Halten einer Forderung bei Identität des Treugebers mit dem Darlehensschuldner. In diesen Fällen müssen zur steuerlichen Anerkennung nebst den allgemeinen Bedingungen auch noch folgende, zusätzliche Bedingungen erfüllt sein:
Belege
Der Treuhänder muss folgende Belege vorlegen können:
- Kaufabrechnungen (Börsenabrechnungen), Liberierungsabrechnungen usw.
- falls es sich um ausländische, nicht kotierte Wertschriften und Beteiligungen handelt
- die Gründungsurkunde der ausländischen Gesellschaft oder ähnliche Dokumente, die die Eintragung in einem öffentlichen Register beweisen;
- die letzte, vor dem Erwerb oder vor der Zeichnung einer Kapitalerhöhung abgeschlossene Jahresrechnung der betreffenden Gesellschaft und alle Dokumente, die eine Bewertung der treuhänderisch erworbenen Beteiligung ermöglichen.
Diese Vorlagepflicht gilt auch dann, wenn die betreffende Gesellschaft nach dem an ihrem Sitz geltenden Landesrecht nicht verpflichtet ist, den Steuerbehörden Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen vorzulegen.
Entschädigung
Hinsichtlich der Festsetzung seiner Entschädigung hat der Treuhänder zunächst die allgemeinen Bestimmungen zu beachten. Die Kommission ist jährlich zu berechnen, wobei sie bei Forderungen auf dem Nominalbetrag, bei kotierten Wertschriften auf dem Börsenwert und bei nicht kotierten Wertschriften auf dem Verkehrswert basiert. Die Kommission sollte so angesetzt sein, dass der Treuhänder alle Auslagen (wie Verwaltungsratshonorar, Bürospesen, Domizilgebühr) decken kann und zudem für seine Dienstleistungen einen Nettoertrag erwirtschaftet, der mindestens beträgt:
- 2 Promille auf den ersten CHF 10‘000‘000 (oder Bruchteilen) des Treugutes
- 1,5 Promille auf den zweiten CHF 10‘000‘000 (oder Bruchteilen) des Treugutes und schliesslich
- 1 Promille auf den CHF 20‘000‘000 übersteigenden Werten.
Liegenschaften als Treugut
Eher selten bilden Liegenschaften Gegenstand vom treuhänderischen Mandatsvertrag. Hier ist festzuhalten, dass als Eigentümer im zivilrechtlichen Sinn stets der im Grundbuch eingetragene Treuhänder gilt. Der Treugeber hat keinerlei dingliche Rechte, sondern lediglich eine obligationenrechtliche Forderung gegenüber dem Treuhänder. Auch bei der treuhänderischen Haltung von Liegenschaften sind zunächst die allgemeinen Bedingungen zu beachten. Zur steuerlichen Anerkennung müssen überdies folgende, zusätzliche Bedingungen erfüllt sein:
- Hypothekarische Belastung: Die Grundpfandschulden dürfen maximal 50% des Liegenschaftswertes (Verkehrswertes) betragen.
- Belege: Der Treuhänder muss folgende Belege vorlegen können:
- Kaufverträge (im Original oder in beglaubigter Kopie)
- aktuelle Grundbuchauszüge
- Versicherungspolicen betr. Feuer-, Schaden- und Haftpflichtversicherungen
- mit dem Ankauf und Verkauf zusammenhängende Steuerrechnungen und –quittungen
- Zusammenstellung der Grundpfänder (Schuldbetrag, Rang, Zinssatz)
- allfällige zwischen Käufer und Verkäufer abgeschlossene Zusatzverträge oder andere ergänzende Vereinbarungen.
Entschädigung
Die jährliche Treuhandkommission basiert unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze auf dem Verkehrswert der Liegenschaft. Auch hier soll die Kommission so angesetzt sein, dass der Treuhänder alle Auslagen (wie Verwaltungsratshonorar, Bürospesen, Domizilgebühr) decken kann und überdies für seine Dienstleistungen einen Nettoertrag erwirtschaftet, der mindestens beträgt:
- 2 Promille auf den ersten CHF 10‘000‘000 (oder Bruchteilen) des Treugutes
- 1,5 Promille auf den zweiten CHF 10‘000‘000 (der Bruchteilen) des Treugutes und schliesslich
- 1 Promille auf den CHF 10‘000‘000 übersteigenden Werten.