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Mars Schweiz AG liess Nestlé Schweiz AG gestützt auf die Marke MALTESERS und die Ausstattung dieses Produkts vorsorglich verbieten, die von Nestlé unter der Bezeichnung KIT KAT POP CHOC angebotenen Warenin der Schweiz anzubieten, zu vertreiben usw. Die Vorinstanz hatte markenrechtliche Ansprüche mangels Aktivlegitimation verneint und lauterkeitsrechtliche Ansprüche mangels Unterscheidungskraft der Ausstattung abgewiesen. Das BGer wies im Prosequierungsverfahren eine Beschwerde von Mars gegen das Urteil des HGer AG ab.
Fraglich war in erster Linie (nachdem das BGer seine jüngere Rsp. zur Umwegthese beiläufig bestätigte), ob die Verpackung von Maltesers lauterkeitsrechtlichen Ausstattungsschutz geniesse (UWG 3 d). Dies setzt voraus, dass die zu schützende Ausstattung als Ganzes durch Originalität oder Verkehrsdurchsetzung Unterscheidungskraft besitzt. Die Vorinstanz hatte dies aus folgenden Gründen verneint:
“Stehbeutel: Einen Stehbeutel, der nicht besonders originell sei,
Hintergrund: Die Hintergrundfarbe Rot, die bei Süsswarenprodukten alles andere als ungewöhnlich sei,
Schriftzug: Einen weissen, kindlich anmutenden Schriftzug in der Mitte der Packung, der nicht als eigenartig auffalle, auch wenn er quer über die Verpackung verlaufe; für den Ausstattungsschutz spielten nur Position und Farbe der Marke eine Rolle,
Produkteabbildungen: Die Abbildung der Produkte in scheinbar fliegender oder schwebender Form, was naheliegend sei, sowie die Abbildung eines Produktes im Querschnitt, was weit verbreitet sei; woher die Beleuchtung komme und ob die Waren einen Schatten an eine imaginäre Hintergrundfläche werfen, sei ohne Belang,
Farbkombination: Die Farben Rot/Braun/Weiss, die sich häufig auf Ausstattungen ähnlicher Waren fänden, meist aber mit goldener statt schwarzer Umrandung der Schrift und
Lichteffekte: Die unterschiedlichen transparenten Kreise, die an Lichteffekte erinnerten und von denen nicht geltend gemacht werde und nicht ersichtlich sei, dass sie originell wären.
Insgesamt schloss die Vorinstanz, die verwendete Kombination dieser Gestaltungselemente sei in einer Gesamtbetrachtung nicht originell, d.h. sie falle weder als ungewöhnlich oder als eigenartig auf und steche nicht besonders aus der Masse von Ausstattungen der Konkurrenzgüter heraus. Sie weiche höchstens in kleinen Details vom Üblichen bzw. Naheliegenden ab und die Schwelle zur Originalität werde dadurch nicht überschritten.”
Das BGer folgt zunächst dieser Beurteilung und schützt das Vorgehen:
“Allein der Umstand, dass die Vorinstanz sich zu den einzelnen Gestaltungselementen separat geäussert hat, was als sinnvolles Vorgehen bei der Analyse einer Ausstattung erscheint, lässt noch nicht darauf schliessen, dass sie keine gesamthafte Würdigung derselben vorgenommen hat.”
Allerdings widerspricht das BGer der Vorinstanz in einem entscheidenden Punkt: Die Vorinstanz hatte festgehalten, dass spielten nur Position und Farbe der Marke bzw. des Schriftzuges für den Ausstattungsschutz nach UWG eine Rolle spiele. Das BGer dagegen:
“Der Schriftzug ist bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft — wie im Rahmen der damit eng zusammenhängenden Frage der Verwechslungsgefahr (…) — vielmehr nach seinem Gesamteindruck zu betrachten. Dieser wird nicht bloss aufgrund seiner Farbgebung und Positionierung in der Ausstattung bestimmt, sondern auch nach seiner übrigen grafischen Ausgestaltung, seinem Schriftbild und Wortklang. Darüber hinaus kann auch von ausschlaggebender Bedeutung sein, ob er einen originellen Sinn- oder Fantasiegehalt aufweist oder sich in einer blossen Sach- oder geografischen Herkunftsbezeichnung erschöpft (…). Dabei ist namentlich zu beachten, dass das Publikum originellen Markenbestandteilen für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich mehr Gewicht zumisst als Wortelementen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt. Schriftzüge, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen, sind daher nur schwach kennzeichnungskräftig (…). Für Schokoladekügelchen mit einem Malzkern ist die Bezeichnung MALTESERS aber durchwegs als fantasiereich zu betrachten und weist damit ursprüngliche Kennzeichnungskraft auf. Sie ist denn auch eine eingetragene, geschützte Marke. (…) Entgegen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass diese Ausstattung namentlich wegen des prägenden Schriftzugs hinreichend originell ist, um orginäre Kennzeichnungskraft zu entfalten.”
Dennoch lehnte das BGer die Beschwerde von Mars ab, weil es die Verwechselbarkeit der Ausstattungen als Rechtsfrage selbst prüfte und verneinte. Die Schriftzüge, die auf der Verpackung jeweils prominent angebracht waren, seien stark unterschiedlich. Die übrigen Gestaltungselemente konnten den Gesamteindruck aufgrund der prägenden Schriftelemente nicht entscheidend beeinflussen. Zudem habe Nestlé die Produkteabbildungen auf der MALTESERS-Verpackung nicht sklavisch kopiert und die Farbpalette Rot/Braun/Weiss um das ein leuchtendes Gelb erweitert.
Zuletzt lag auch keine Rufausbeutung (UWG 2 oder 3 e) vor, wiederum aufgrund der Unterschiede zwischen den Ausstattungen.