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Hintergrund
Der Bundesrat hat am 17. November 2021 einen Gesetzesentwurf für eine neue Regelung im UWG verabschiedet. Mit der Vorlage soll die Motion Bischof umgesetzt werden, welche die Förderung des Direktvertriebs von Beherbergungsunternehmen über die hoteleigene Website sowie die Stärkung derer Wettbewerbsfähigkeit im Allgemeinen bezweckt. Aufgrund der geplanten Gesetzesänderung werden mittels AGB-begründete Preisbindungsklauseln von Online-Buchungsplattformen gegenüber Beherbergungsbetrieben für unlauter erklärt.
Das mit der Vorlage bezweckte Verbot bezieht sich insbesondere auf Preisparitätsklauseln. Bei diesen gilt es zu unterscheiden zwischen engen und weiten Preisparitätsklauseln. Bei weiten Preisparitätsklauseln werden Beherbergungsbetriebe verpflichtet, auf keinem anderen Vertriebskanal als auf der betreffenden Online-Plattform günstigere Übernachtungspreise anzubieten. Günstigere Preise dürfen somit weder am Telefon oder per Mail noch einer anderen, konkurrierenden Online-Plattform angeboten werden. Die WEKO stuft die Verwendung von weiten Preisparitätsklauseln als Verstoss gegen das Kartellgesetz (KG) ein.
Bei engen Preisparitätsklauseln verpflichtet sich ein Beherbergungsbetrieb gegenüber einer Online-Buchungsplattform, auf der eigenen Internetseite keinen tieferen als den auf der Online-Buchungsplattform angegebenen Preis anzubieten. Davon nicht umfasst werden andere Vertriebskanäle; m.a.W. ist es den Beherbergungsunternehmen erlaubt, anderen Buchungsplattformen einen tieferen Preis einzuräumen. Die WEKO hat die Beurteilung von engen Preisparitätsklauseln ausdrücklich offengelassen, weil noch keine abschliessende Einschätzung derer praktischer Auswirkungen möglich sei.
Der Zweck des verlangten Verbots von Preisparitätsklauseln liegt in der Förderung des Direktvertriebs von Beherbergungsunternehmen über die hoteleigene Website sowie in der Stärkung derer Wettbewerbsfähigkeit im Allgemeinen. Bei der Tätigkeit der Online-Buchungsplattformen, welche sowohl als Vermittler mit den Beherbergungsbetrieben als auch mit den Endkundinnen interagieren, ist von einem zweiseitigen Markt auszugehen. In Kombination mit starken Netzwerkeffekten und der von Fixkosten geprägten Kostenstruktur wird die Entstehung von stark konzentrierten Mächten sowie von natürlichen Monopolen von Online-Buchungsplattformen begünstigt, was eine gesetzgeberische Intervention erfordert.
Bei der Umsetzung der Motion prüfte der Bundesrat verschiedene Alternativen. Das ursprüngliche Vorhaben des Bundesrats – aufgrund der durch das Konzept der relativen Marktmacht geschaffenen neuer Möglichkeiten zur kartellrechtlichen Unterbringung verschiedener Verhaltensweisen (zur Fair-Preis-Initiative und zum indirekten Gegenvorschlag lesen Sie unsere Beiträge hier, hier und hier) – auf ein spezifisches Verbot von Preisparitätsklauseln gänzlich zu verzichten, wurde nach Auswertung der weitgehend zustimmenden Vernehmlassungsergebnisse wieder verworfen. Der Bundesrat entschied sich – unseres Erachtens nach fälschlicherweise – für eine Normierung des geplanten Verbots im UWG. Einerseits verfüge das UWG über eine Anspruchsberechtigungsordnung und über ein zivilrechtliches Sanktionensystem in den Artikeln 9-13a UWG. Anderseits lasse sich die angestrebte Nichtigkeit von Preisparitätsklauseln durch Art. 8 UWG erreichen, indem diese Klauseln als missbräuchliche AGB qualifiziert werden.
Die vorgeschlagene Regelung soll im neuen Artikel 8a UWG normiert werden. Danach handelt unlauter, wer als Plattformbetreiber AGB verwendet, die durch Preisbindungsklauseln die Preissetzung von Beherbergungsbetrieben einschränken. Es handelt sich um eine rein zivilrechtliche Bestimmung. Die Durchsetzung des Verbots erfolgt mittels der Abwehrklagen von Art. 9 I und II UWG sowie der reparatorischen Klagen nach Art. 9 III UWG. Eine strafrechtliche Sanktionierung ist nicht vorgesehen. Die Unlauterkeit liegt im Inhalt solcher Klauseln, welche eine Beschränkung der freien Preissetzung von Beherbergungsbetrieben bewirken und damit ein Missverhältnis zwischen vertraglichen Rechten und Pflichten von Plattformbetreibern und Beherbergungsbetrieben schaffen. Da die Widerrechtlichkeit im Vertragsinhalt selbst liegt, ergibt sich die Nichtigkeit aus Art. 20 OR.
Aus der Botschaft zur geplanten Änderung geht hervor, dass Art. 8a E-UWG alle Beherbergungsbetriebe und nicht nur klassische Hotelbetriebe erfasst. Gerade kleinere Betriebe seien in unverhältnismässig hohem Mass möglichen unlauteren Praktiken von Plattformbetreibern ausgesetzt. Die Rechtsgleichheit und wettbewerbspolitische Gründe gebieten somit eine Ausdehnung des Schutzobjekts über den Wortlaut der eingereichten Motion hinaus.
Nicht von der Bestimmung erfasst und vom Bundesrat als unverhältnismässig eingestuft werden weitere gängige Klauseln wie Verfügbarkeits- oder Konditionenparitätsklauseln.
Fazit
Mit der geplanten Gesetzänderung dürfen künftig Beherbergungsbetriebe auf ihrer eigenen Website und auf anderen Vertriebskanälen günstigere Preise als jene der betreffenden Online-Buchungsplattform anbieten. Trotz aller guten Intentionen eines Verbots von Preisparitätsklauseln bleibt allerdings fraglich, inwieweit dadurch eine wesentliche Verbesserung der Marktposition der Beherbergungsbetriebe gegenüber Online-Buchungsplattformen zu erwarten ist.
Sarah Meyer
Der Beitrag gibt ausschliesslich die persönliche Meinung der Verfasserin wieder.