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Nel 1926, Alexander Hold-Ferneck pose la seguente domanda ad Hans Kelsen: «Se a un legislatore impazzito venisse in mente di ordinare la fucilazione di dieci uomini con i capelli rossi, anche questa decisione andrebbe considerata “giustizia” e “diritto”?».
Kelsen, senza alcuna esitazione, rispose: «Sono un giurista, non un esperto di morale».
Questo scambio di battute venne raccontato, credo per la prima volta, da Carl Schmitt in una intervista del 6 febbraio 1972. 1
Con questo aneddoto, Schmitt voleva verosimilmente dimostrare, o comunque insinuare il ragionevole dubbio, che anche Hans Kelsen avrebbe appoggiato il nazismo come, di fatto, fece Schmitt.
Tutto è possibile, anche se, leggendo gli scritti autobiografici di Kelsen, l’adesione al nazismo pare decisamente improbabile; l’aneddoto narrato da Schmitt, in ogni caso, non sembra essere molto conclusivo: parafrasandola, la risposta di Kelsen non è “io lascerei fucilare i dieci uomini con i capelli rossi” ma “come giurista non ho nulla da dire su questa decisione del legislatore, ma questo non significa che trovi tutto ciòmoralmente accettabile”.
L’impossibilità di condannare una simile decisione non riguarda Kelsen, ma la sua teoria e, più in generale, il positivismo giuridico. E infatti l’argomento della fucilazione dei “peldicarota” viene ancora adesso presentato come confutazione del positivismo giuridico e dimostrazione dell’esistenza del diritto naturale.
Quale è il ragionamento implicito in questa dimostrazione?
Se una scienza, perché tale è la teoria pura del diritto di Hans Kelsen: una scienza, non è in grado di condannare una legge ingiusta come quella della fucilazione arbitraria dei rossi di capelli, allora è falsa.
Questo criterio non può venire applicato ad altre scienze: nessuno sosterrebbe che l’esistenza del veleno costituisca una confutazione della chimica moderna o che rappresenti la necessità di una chimica naturale, incapace di produrre veleni.
Quale è la differenza tra la chimica e il diritto? Perché la chimica può gestire sostanze letali, demandando all’etica i problemi morali che queste comportano, mentre il diritto non può fare lo stesso?
Per il positivismo giuridico, giustizia è sinonimo di legalità: ciò che è in accordo con le leggi è, per definizione, giusto. In ambito giuridico, possiamo quindi tranquillamente fare a meno del termine giustizia, limitandone l’uso all’ambito morale.
Per il giusnaturalismo, invece, esiste una giustizia giuridica che, in una qualche maniera, precede le leggi: è la giustizia del diritto naturale. I casi sono due: o questo diritto naturale è semplicemente la riflessione morale, e in questo caso non c’è contraddizione tra positivismo giuridico e giusnaturalismo, oppure è un diritto a tutti gli effetti, e allora non si capisce per quale motivo dovrebbe esistere il diritto positivo: quello naturale sarebbe più che sufficiente (Kelsen usa in proposito una espressione molto efficace: mantenere il diritto positivo a fianco di quello naturale sarebbe come cercare di illuminare la luce del sole).
Non è il diritto a dover combattere leggi ingiuste come quella immaginata da Hold-Ferneck: questo è un compito che spetta a tutti gli uomini in quanto esseri morali.
- intervista tradotta in italiano in C. Schmitt, Un giurista davanti a se stesso, a cura di G.Agamben, Vicenza, Neri Pozza, 2005, pp. 41-66, la versione qui riportata non è quella presente in quel libro, che non ho sottomano.