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Sachverhalt:
A.
A.a Am 1. April
2016 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform
SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem
Projekttitel "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" die Reinigung des Tunnels und der unterirdischen
Zugangsstollen und Nebenbauwerke im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 905929). Die Ausführung
ist für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2021 vorgesehen (vgl. Ausschreibung, Ziffer
2.10). Die Angebote waren bis zum 11. Mai 2016 einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziffer 1.4).
A.b In der Folge
gingen zwei Angebote ein, darunter das der X._______ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
A.c Mit Schreiben
vom 7. Juli 2016 teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit, dass der Zuschlag an einen
Mitbewerber erfolgen werde. Ausschlaggebend für diesen Entscheid sei gewesen, dass die Vergabestelle
ein Angebot mit einem noch besseren Preis-Leistungsverhältnis erhalten habe.
A.d Am 8. Juli 2016
erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die Y._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin).
Die Zuschlagsverfügung wurde am 8. Juli 2016 auf der Internetplattform SIMAP publiziert (Meldungsnummer
921753). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, dass es sich um das wirtschaftlich günstigste
Angebot handle (vgl. SIMAP-Publikation, Ziffer 3.3).
A.e Mit Schreiben
vom 8. Juli 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vergabestelle um Herausgabe aller Unterlagen
betreffend das vorliegende Projekt.
A.f Die Vergabestelle
teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. Juli 2016 mit, die ausschlaggebenden Merkmale
und Vorteile des berücksichtigten Angebots lägen darin, dass es alle Vergabekriterien erfülle
und bei qualitativ ähnlicher Bewertung wesentlich günstiger sei als das Angebot der Beschwerdeführerin.
B.
Gegen
den Zuschlag vom 8. Juli 2016 erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Juli 2016 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde. Sie beantragt, die Zuschlagsverfügung vom 8. Juli 2016 sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin
sei aus dem Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin selbst zu erteilen.
Eventualiter sei festzustellen, dass der Zuschlag vom 8. Juli 2016 widerrechtlich erfolgt sei. In prozessualer
Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
wobei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu geschehen habe, sowie, es sei der Beschwerdeführerin
umfassende Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle
habe der Zuschlagsempfängerin den Zuschlag erteilt, obwohl diese die Eignungskriterien nicht erfülle.
Nach dem Wissensstand der Beschwerdeführerin habe die Zuschlagsempfängerin noch nie einen Eisenbahntunnel
gereinigt. Sie habe im Gotthard-Basistunnel zwar Kanalsysteme (ihr Spezialgebiet) gereinigt, jedoch nicht
die Röhren oder Stollen, geschweige denn Geleise. Sicherlich habe sie noch nie die Reinigung eines
Eisenbahntunnels von vergleichbarer Grösse, geographischer Ausdehnung und Komplexität projektiert
oder ausgeführt. Die Zuschlagsempfängerin erfülle daher bereits das erste Eignungskriterium
nicht und hätte von der Vergabestelle ausgeschlossen werden müssen. Demgegenüber erfülle
die Beschwerdeführerin das erste Eignungskriterium ohne Weiteres. Seit dem Jahr 2008 sei sie mit
der periodischen Reinigung des bezüglich geographische Ausdehnung, Komplexität und Terminvorgaben
vergleichbaren Lötschberg Basistunnels beauftragt und habe bisher tausende Arbeitsstunden im Tunnel
ausgeführt; damit habe sie bereits die ersten Erfahrungen in der Reinigung von Eisenbahntunnel der
neusten Generation sammeln können. Ferner sei sie im Dezember 2014 mit der einmaligen Sonderreinigung
des Gotthard-Basistunnels beauftragt worden und habe später zwei zusätzliche Reinigungen vorgenommen.
Weiter bezweifelt die Beschwerdeführerin, dass die
Zuschlagsempfängerin das Eignungskriterium 2 (Organisatorische und technische Leistungsfähigkeit)
erfülle. Die festen Fahrbahnen seien für eine Nassreinigung nicht geeignet. Das heisse und
feuchte Klima sei für handelsübliche Strassenkehr- und Wischmaschinen ungeeignet. Um Gewölbe,
Wände, Bankette und das Schienenbett zu reinigen, seien teure und speziell gefertigte Gerätschaften
nötig. Die Zuschlagsempfängerin habe weder entsprechend geschultes Personal, noch sei sie in
Besitz solcher Maschinen und sie verfüge auch nicht über das Wissen zu deren Konstruktion.
Die Zuschlagsempfängerin erfülle damit auch das Kriterium der organisatorischen und technischen
Leistungsfähigkeit nicht. Demgegenüber habe die Beschwerdeführerin die nötigen Fahrzeuge
und Maschinen und habe sie 18 Monate getestet.
Im Ergebnis habe die Vergabestelle eine vollständig
ungeeignete Anbieterin unter Verletzung des Vergaberechts nicht vom Verfahren ausgeschlossen.
C.
Die
Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 18. August 2016, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne; eventualiter
sei der Vergabestelle zu erlauben, die mit dem Projekt "Tunnelreinigung, Gotthard-Basistunnel"
ausgeschriebenen Leistungen vorübergehend und unter bestimmten Auflagen bei der Zuschlagsempfängerin
zu beziehen. Die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht
auszunehmen und es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteren Schriftenwechsel
zu entscheiden.
Die Zuschlagsempfängerin habe ihre Eignung für
die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung in allen Punkten nachweisen können. Demgegenüber
erfülle die Beschwerdeführerin nicht sämtliche Eignungskriterien gemäss Ausschreibungsbedingungen.
Konkret habe die Beschwerdeführerin beim Eignungskriterium 2 (Organisatorische und technische Leistungsfähigkeit)
in Beilage 6.2 angekreuzt, dass sie über ein nicht zertifiziertes Qualitätssicherungssystem
verfüge. Den geforderten Nachweis habe sie indessen nicht eingereicht. Sie habe insofern den Nachweis
für das Eignungskriterium 2 nicht gehörig erbracht. Die Beschwerdeführerin habe daher
keine reelle Chance auf den Zuschlag. Zum andern sei das Angebot der Beschwerdeführerin nicht wirtschaftlich.
Selbst wenn die Zuschlagsempfängerin nicht geeignet wäre, könnte der Zuschlag nicht der
Beschwerdeführerin erteilt werden, denn ihr Angebot sei rund 1 Mio. Franken (12.5%) teurer als jenes
der Zuschlagsempfängerin. Im Falle eines erzwungenen Ausschlusses der Zuschlagsempfängerin
werde sich die Vergabestelle überlegen, das Verfahren nach Massgabe von Art. 30 Abs. 2 VöB
abzubrechen. Der fehlende Restwettbewerb dürfe sich nicht zulasten der Vergabestelle auswirken.
Sollte wider Erwarten auf die Beschwerde eingetreten werden, so sei sie abzuweisen. Aufgrund der Aussichtslosigkeit
der Beschwerde sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen.
Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse
am raschen Vertragsabschluss und dem Bezug der ausgeschriebenen Leistungen ab dem 1. Januar 2017.
Jede Verzögerung des Beschaffungsvorhabens gefährde die rechtzeitige Inbetriebnahme des schweizerischen
Jahrhundertbauwerks, mit schwerwiegenden Auswirkungen auf den alpenquerenden Verkehr, den Umweltschutz,
die Wirtschaft und das Verhältnis zu den Nachbarstaaten. Sofern nicht auf Aussichtslosigkeit der
Beschwerde erkannt werde, sei im Rahmen einer Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass die
öffentlichen Interessen an der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistung die Interessen der Beschwerdeführerin
deutlich überwögen. Werde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wider Erwarten gewährt,
sei ein partieller Vorbezug der Leistungen unausweichlich, damit der Betrieb des Gotthard-Basistunnels
am 11. Dezember 2016 aufgenommen werden könne. Der Vergabestelle sei in diesem Fall die Erlaubnis
zum Vorbezug der Leistungen für längstens ein Jahr zu gewähren.
D.
Die
Zuschlagsempfängerin teilt mit Eingabe vom 12. August 2016 mit, dass sie auf eine Teilnahme als
Beschwerdegegnerin verzichte.
E.
Mit
Verfügung vom 18. August 2016 stellte die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin teilweise
abgedeckte Kopien der Beilage 6.1 der Offerte der Zuschlagsempfängerin (Nachweise Eignungskriterium
1: Hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung) zu.
F.
Mit
Eingabe vom 5. September 2016 bringt die Beschwerdeführerin vor, die Zuschlagsempfängerin habe
noch nie auch nur einen Meter Eisenbahntunnel gereinigt und könne diesbezüglich nicht einmal
eine der drei geforderten Referenzen vorlegen. Es sei davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfängerin
auch die nötige Leistungsfähigkeit gemäss Ziffer <ip-pii> der Ausschreibungsbedingungen
nicht nachzuweisen vermöge. Die Beschwerdeführerin beantragt weitergehende Einsicht in die
Vergabeakten, insbesondere zu den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin gemäss Ziffer
<ip-pii> ff. der Ausschreibungsbedingungen (Nachweise Zuschlagskriterien), sowie die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels vor Ergehen des Zwischenentscheids.
G.
Mit
Verfügung vom 6. September 2016 gewährte die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin
das rechtliche Gehör zum prozessualen Eventualantrag der Vergabestelle, es sei ihr zu erlauben,
die mit dem Projekt "Tunnelreinigung, Gotthard-Basistunnel" ausgeschriebenen Leistungen vorübergehend
bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen.
H.
Mit
Eingabe vom 13. September 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Vorbringen fest und beantragt,
der prozessuale Antrag der Vergabestelle, die ausgeschriebenen Leistungen vorübergehend bei der
Zuschlagsempfängerin zu beziehen, sei abzuweisen, eventualiter sei die Vergabestelle anzuweisen,
die fraglichen Leistungen bei der Beschwerdeführerin zu beziehen, subeventualiter sei die Vergabestelle
anzuweisen, die fraglichen Leistungen vorübergehend wie folgt zu vergeben: Positionen 1, 2 und 3
an die Beschwerdeführerin und Positionen 4 und 5 an die Zuschlagsempfängerin. Subsubeventualiter
sei die Vergabestelle anzuweisen, die fraglichen Leistungen bei einem Dritten zu beziehen. Die Beschwerdeführerin
macht unter anderem geltend, sie sei in der Lage, die Reinigung der Haupttunnelröhren und sämtlicher
Querschläge mit acht Mitarbeitern in nur 25 statt 88 Schichten zu erledigen. Sodann legt sie dar,
dass sie über ein nicht zertifiziertes QM-System verfüge und dies auch deklariert habe. Hätte
die Vergabestelle einen schriftlichen Nachweis als konstitutiv erachtet, hätte sie die Eingabe der
Beschwerdeführerin wohl als nicht vollständig entgegen genommen. Die nun im Beschwerdeverfahren
vorgebrachte Behauptung, die Beschwerdeführerin erfülle Eignungskriterium 2 gemäss Beilage
6.2 nicht, sei unbegründet und falsch.
I.
Die
Vergabestelle hält mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 16. September 2016 an ihren prozessualen
Anträgen fest und beantragt die Abweisung aller prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin sei aussichtslos, bereits deshalb könne ihr keine aufschiebende
Wirkung erteilt werden. Überdies bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse daran,
dass die Reinigungsarbeiten rechtzeitig am 1. Januar 2017 aufgenommen werden könnten. Eventualiter
sei der Vergabestelle zu erlauben, die ausgeschriebenen Leistungen vorübergehend bei der Zuschlagsempfängerin
zu beziehen.
J.
Die
Beschwerdeführerin lässt sich erneut mit unaufgeforderter Eingabe vom 28. September 2016 vernehmen.
K.
Die
Vergabestelle äussert sich mit Stellungnahme vom 4. Oktober 2016.
L.
Mit
Eingabe vom 10. Oktober 2016 bestreitet die Beschwerdeführerin die Vorbringen der Vergabestelle.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand
des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung.
Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung
der anhängig ge-machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht
ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der
in den Anwen-dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-kommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement
[GPA, SR 0.632.231.422]) unter-stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird
(Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3
BöB gegeben ist.
1.1.1
Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswe-sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR <ip-pii>) auf den 1. Juni 2002 wurden
die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen
unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B).
Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind
die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit
besitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherrschenden Einfluss des
Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB; Urteil des BVGer
B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die
nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art.
2a Abs. 2 Bst. b VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (vgl.
PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3.
Aufl., 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offensichtlich und unbestritten, dass
die Tunnelreinigung eine Tätigkeit bildet, die unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun
hat. Sie ist demnach nicht vom Anwendungsbereich des BöB ausgenommen.
1.1.2 Entsprechend
Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird vorliegend die Reinigung des Gotthard-Basistunnel sowie der unterirdischen
Zugangsstollen und Nebenbauwerke nachgefragt, also eine Dienstleistung. Anders als Bauleistungen und
Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht
und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen nach GPA (vgl. Anhang I
Annex 4) eine sogenannte Positivliste (so auch der Anhang 1a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Entsprechend verweist Art. 5
Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser Positivliste
aufgeführt sind, unterstehen den Staatsverträgen und damit dem BöB. Massgebend sind insoweit
die Referenz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation (Central Product Classification,
CPC; BVGE 2011/17 E. 5.2.1 f.). Die Dienstleistungs-Positivliste spricht je nach einzelner erfasster
Gattung unterschiedliche Ebenen der provCPC an. Ein Verweis auf eine bestimmte
Stufe oberhalb der Subklassen umfasst sämtliche Leistungsdefinitionen, die sich in den unter der
fraglichen Stufe stehenden Subklassen finden lassen (vgl. Martin Beyeler,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1048).
In der Ausschreibung wies die Vergabestelle die vorliegend
zu beschaffende Dienstleistung der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Kategorie 90910000 "Reinigungsdienste"
zu (vgl. Ziffer 2.4 der Ausschreibung). Die Angabe 90910000 "Reinigungsdienste"
entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der provCPC-Referenznummer
94030 "Reinigungsdienste". Die provCPC-Nummer 94030 ist eine Subklasse, die in der Division
94 "Abfall- und Abwasserbeseitigung, sanitäre und ähnliche Dienstleistungen" eingeordnet
ist, welche ihrerseits im Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführt ist. Der Beschaffungsgegenstand
untersteht daher dem Staatsvertragsrecht und fällt damit in den
sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
1.1.3 Vorliegend liegt
der Preis des berücksichtigten Angebots bei Fr. 6'634'752.50 (inkl. MWSt.) und
übersteigt damit zweifelsfrei den Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen der Vergabestelle
im Sektorenbereich von Fr. 700'000.- gemäss Art. 2a Abs. 3 Bst. b VöB in Verbindung
mit Art. 1 Bst. d Ziffer 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]).
1.1.4 Da auch kein
Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung
in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
Über
das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet
das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, m.H.; vgl. dazu
Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O.,
Rz. 1340, m.H.).
3.
Das
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20.
Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 31 BöB kann die Unange-messenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht
Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-kommt.
Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Das BöB nennt keine Kriterien,
welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen
sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur
Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen,
ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1, m.H.). Dass der Gesetzgeber im
BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass
er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung
dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben
wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19 E. 2.1, m.H.).
Liegt ein Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage
in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus-zugehen ist, dass
die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung
von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen
darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten
Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen
Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit,
den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung
effektiven Rechtsschutzes besteht (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen
hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen
Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950
ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht
im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(vgl. Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1, m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E.
3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei -
insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA - die Gewährung
eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel
illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, m.H.; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1341).
5.
Ein
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell
als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb
keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1).
5.1 Zur Beschwerde
ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
5.2 Die
Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen,
und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der
Zuschlag nicht ihr erteilt wurde.
5.3 Nach der neueren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen
hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene
Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance
besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
5.4 Im vorliegenden
Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin ein derartiges schutzwürdiges
Interesse aufweist. Die Vergabestelle macht diesbezüglich geltend, die Beschwerdeführerin
habe keine reelle Chance auf den Zuschlag, weil sie nicht sämtliche Eignungskriterien gemäss
Ausschreibungsbedingungen erfülle bzw. die entsprechenden Nachweise nicht erbracht habe. Auch sei
das Angebot der Beschwerdeführerin nicht wirtschaftlich, so dass ihr der Zuschlag selbst dann nicht
erteilt werden könnte, wenn die Zuschlagsempfängerin nicht geeignet wäre. Das Angebot
der Beschwerdeführerin sei rund 1 Mio. Franken (12.5%) teurer als jenes der Zuschlagsempfängerin.
Die Beschwerdeführerin sei daher nicht zur Beschwerde legitimiert.
5.4.1 Die Frage, ob
der unterlegene, beschwerdeführende Anbieter eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu
erhalten, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten.
In der Regel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger,
sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen oder schlechter als er
selbst zu bewerten gewesen wären, oder aber dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege,
dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die entsprechenden
Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits
vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E.
5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium
der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft
macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"),
dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten,
intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (vgl.
BGE 141 II 14 E. 5.1, m.H.).
5.4.2 Die Beschwerdeführerin
rügt, die Vergabestelle habe der Zuschlagsempfängerin den Zuschlag erteilt, obwohl diese die
Eignungskriterien nicht erfülle, denn sie habe noch nie einen Eisenbahntunnel gereinigt.
5.4.3 In ihrer Vernehmlassung
macht die Vergabestelle geltend, die Beschwerdeführerin selbst erfülle das Eignungskriterium
2 (Organisatorische und technische Leistungsfähigkeit) nicht, denn sie habe angekreuzt, dass sie
über ein nicht zertifiziertes Qualitätssicherungssystem verfüge, den geforderten Nachweis
dazu aber nicht eingereicht. Die Beschwerdeführerin erwidert dazu, sie verfüge über ein
nicht zertifiziertes QM-System und habe dies auch deklariert. Hätte die Vergabestelle einen schriftlichen
Nachweis dazu als konstitutiv erachtet, hätte sie ihr nicht ausdrücklich bestätigen dürfen,
dass ihre Offerte vollständig sei. Die Vergabestelle habe für die Nichtberücksichtigung
ihrer Offerte auch nie einen anderen Grund als den höheren Angebotspreis genannt. Wenn sie nun behaupte,
die Beschwerdeführerin erfülle das Eignungskriterium 2 nicht, sei dies nicht nur falsch, sondern
treuwidrig.
5.4.4 Würde der
Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, dass die Vergabestelle rechtsfehlerhaft vorgegangen sei,
als sie die Eignung der Zuschlagsempfängerin bejaht hat, müsste der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin
aufgehoben werden. Würde auch der Meinung der Beschwerdeführerin gefolgt, dass sie selber die
Eignungskriterien erfülle, hätte sie sie eine reelle Chance, selbst den Zuschlag zu erhalten,
zumal insgesamt nur zwei Angebote eingereicht worden sind.
5.5 Die Beschwerde
wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter
hat sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.6 Soweit die Vergabestelle
geltend macht, die Eintretensvoraussetzungen seien im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt,
kann ihr daher nicht gefolgt werden.
6.
In
materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe der Zuschlagsempfängerin
den Zuschlag erteilt, obwohl diese die Eignungskriterien nicht erfülle.
6.1 Im Rahmen eines
Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags
zu prüfen. Art. 9 Abs. 1 BöB bestimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter und Anbieterinnen
auffordern kann, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit
zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA). Diese Bestimmung
wird durch Art. 9 VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprüfung
der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. Nach Art. 9 Abs. 2 VöB trägt
sie bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungsgericht
leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise
leistungsbezogen sein müssen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E.
4.1, m.H.; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 555 f., m.H.). Gemäss
GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt
werden, welche wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen
kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse
Anbieterinnen oder Anbieter zum vornherein auszuschliessen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009
vom 3. März 2009 E. 5.3).
6.2 Bei der Wahl und
Formulierung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl.
Zwischenentscheid des BVGer B-6253/2009 vom 16. November 2009 E. 4.2, m.H.), in welchen das Bundesverwaltungsgericht
nach Art. 31 BöB nicht eingreifen darf. Daran ändert in der Regel auch der Umstand nichts,
dass hohe Anforderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB, der als Ziel des
Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vorgibt, problematisch sein können (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). Unzulässig können indessen namentlich Eignungskriterien
sein, die ohne überwiegende Interessen an der Festlegung derselben die Anzahl möglicher Anbieter
derart einschränken, dass kein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (vgl. Urteil des BVGer B-1470/
2010
vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert in BVGE 2010/58, E.
2; Urteil des BVGer B-4743/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.1; Etienne Poltier,
Droit des marchés publics, 2014, Rz. 324).
6.3 Im vorliegenden
Fall hatte die Vergabestelle in Ziff. 3.7 der Ausschreibung vier Eignungskriterien festgelegt:
"Hinreichende Befähigung
zur Auftragserfüllung
Organisatorische und technische
Leistungsfähigkeit
Genügende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
Ausreichende Bonität"
In den Ausschreibungsbedingungen (Beilage 6.1 i.V.m. Ziffer
2.7.2 "Eignungskriterien") definierte sie das Eignungskriterium 1 wie folgt:
"Der Anbieter hat hinreichende Fachkompetenz
und Erfahrung in Projektierung und Ausführung von Tunnelreinigung mit vergleichbarer geographischer
Ausdehnung, Komplexität und Terminvorgaben."
Die Ausschreibungsbedingungen sahen vor, dass, wenn die
Anbieterin nicht sämtliche Eignungskriterien erfülle, ihr Angebot nicht in die Bewertung einbezogen
werde (vgl. Ausschreibungsbedingungen, Ziffer 2.7.2 "Eignungskriterien"). Beilage 6.1 der
Ausschreibungsbedingungen enthielt Formulare für insgesamt drei Referenzobjekte.
6.4 Die Vergabestelle
ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung
ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. So ist es der
Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich
zu ändern (vgl. Entscheid der BRK 2005-024 vom 6. Juni 2006 E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien
ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht,
die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer
B-4958/2013
vom 30. April 2014 E. 2.5.2 und B-891/2009 vom 5. Novem-ber 2009 E. 3.4).
6.5 Die im Rahmen
der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von
den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012
vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 566 f.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien
über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen - im
Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle - nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen
dürfen (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren
möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende
auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E.
7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
6.6 Im vorliegenden
Fall ist der Wortlaut der entsprechenden Ausschreibungsbestimmung insoweit klar, als die Vergabestelle
die Eignung eines Anbieters explizit unter anderem davon abhängig gemacht hatte, dass der Anbieter
anhand von Referenzprojekten eine hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung im Bereich der Projektierung
und Ausführung von Tunnelreinigung mit vergleichbarer geographischer Ausdehnung, Komplexität
und Terminvorgaben nachweisen könne.
6.7 Die Zuschlagsempfängerin
hatte als Referenzprojekt 1 das Projekt "Spezialreinigung Schachtkopf-Schachtfusskaverne"
(im Gotthard-Basistunnel) aus dem Jahr 2016 angegeben. Gemäss ihren Offertunterlagen beinhaltete
die erbrachte Leistung die Reinigung der Flächen der Hebeeinrichtung (vgl. Offerte der Zuschlagsempfängerin,
Beilage 6.1 der Ausschreibungsbedingungen).
Die Beschwerdeführerin bemängelt diesbezüglich
insbesondere, das Referenzobjekt betreffe nicht die Reinigung eines Tunnels, sondern einer Hebeeinrichtung
im (vertikalen) Schacht I im Nebenstollen der Multifunktionsstelle Sedrun. Bei dieser Hebeeinrichtung
handle es sich im Wesentlichen um einen Industrielift, der die Verbindung zwischen Erdoberfläche
und Tunnelniveau bilde. Im Unterschied zum restlichen Tunnel verfüge der Seitenstollen an dieser
Stelle über ein flächendeckendes Lüftungssystem. Die belüfteten Nebenstollen der
Multifunktionsstelle Sedrun seien vom Bahnbetrieb und der damit verbundenen Verschmutzung (Schienenabrieb,
Bremsstaub, Ladungsverluste der Züge etc.) wenig bis gar nicht betroffen. Die Zuschlagsempfängerin
sei weder mit den beiden Röhren des Eisenbahntunnels in Kontakt gekommen noch habe sie den Nachweis
erbracht, den reinigungstechnischen Herausforderungen des Bahnbetriebs - beschränkte Einsatzzeit,
beschränkte Teamgrösse von acht Mitarbeitenden, Hochspannungsleitungen, Sicherheitsaspekte,
Notfalleinsätze - gewachsen zu sein.
Die Vergabestelle führt dagegen aus, die ausgeschriebenen
Leistungen beinhalteten im Wesentlichen das Kehren, Saugen, Staubsaugen, Abwischen, Ausspritzen und Abwaschen.
Wischen, Spülen, Saugen und Entsorgen gehörten zum Kerngeschäft jedes Reinigungsinstituts
und damit zum Kerngeschäft der Zuschlagsempfängerin. Die streitbetroffenen Leistungen seien
demnach nicht komplex, was bereits aus der Gewichtung der Zuschlagskriterien offensichtlich werde. Mit
70% überwiege das Gewicht des Preises alle anderen Kriterien deutlich, was klar mache, das letztlich
eine Standardleistung ("Commodity") eingekauft werde. Im vorliegenden Vergabeverfahren habe
demnach unter Berücksichtigung des Grundsatzes des Wettbewerbs bei der Prüfung der angegebenen
Referenzen kein allzu strenger Massstab angewendet werden dürfen. Es sei nicht erwartet worden,
dass ein Anbieter bereits mehrmals Arbeiten in einem gleichen oder demselben Eisenbahntunnel durchgeführt
habe. Ohnehin gebe es nur einen Gotthard-Basistunnel. Da dies zugleich der längste Bahntunnel der
Welt sei und die Reinigungsarbeiten für den laufenden Betrieb erstmals ausgeschrieben worden seien,
wäre es grober Unfug zu verlangen, ein Anbieter müsse genau diese Arbeit bereits in der Vergangenheit
erledigt haben. Weiter habe die Vergabestelle nicht Erfahrungen im Bereich Eisenbahntunnelreinigung,
sondern im Bereich Tunnelreinigung gefordert. Es wäre widerrechtlich, wenn die Eignungskriterien
so eng ausgelegt würden, dass nur Anbieterinnen mit Erfahrungen im Bereich Eisenbahntunnelreinigung
für die ausgeschriebenen Leistungen in Frage kommen würden. Eine derartige Auslegung der Anforderungen
an die Eignung der Anbieter würde den Wettbewerb zu stark einschränken und überdies zu
einer unzulässigen Bevorteilung der Beschwerdeführerin führen, weil diese bereits (einmalige)
Eisenbahntunnelreinigungen im Lötschberg-Basistunnel und im Gotthard-Basistunnel durchgeführt
habe. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin könne sodann bei der Zuschlagsempfängerin
nicht von einem "Branchen-Neuling" gesprochen werden. Die Kernkompetenz der Zuschlagsempfängerin
sei die Spezialreinigung. Sie sei in der Vergangenheit auch im Bereich Tunnelreinigung sowie im Bereich
Eisenbahntunnelreinigung tätig gewesen. Die Zuschlagsempfängerin habe bereits erste Erfahrungen
mit Reinigungsarbeiten im Gotthard-Basistunnel und kenne damit bereits die Ausmasse und Anforderungen
des Bauwerks.
6.7.1 Das von der
Zuschlagsempfängerin angegebene Referenzprojekt 1 "Spezialreinigung Schachtkopf- und Schachtfusskaverne"
in der Multifunktionsstelle Sedrun befindet sich zwar im Gotthard-Basistunnel, doch betraf die Leistung
der Zuschlagsempfängerin hierbei offenbar nicht den Tunnel an sich, sondern einzig die Reinigung
der Flächen der Hebeeinrichtung in einer Kaverne bzw. in einem Nebenstollen. Unbestritten ist weiter,
dass das Referenzprojekt 1 der Zuschlagsempfängerin weder die Reinigung von Banketten noch von fester
Fahrbahn beinhaltet. Hinzu kommt, dass die Hebeeinrichtung die Dimensionen eines Industrielifts hatte,
wogegen die vorliegende Beschaffung Einspurtunnelröhren von insgesamt rund 115'000 m
und Bodenflächen von rund 48'000 m2
betrifft.
Prima facie erscheint es daher nicht als offensichtlich
aussichtslos, wenn die Beschwerdeführerin rügt, mit diesem Referenzprojekt habe die Zuschlagsempfängerin
keine Tunnelreinigung im eigentlichen Sinn nachgewiesen, und insbesondere keine Tunnelreinigung von einer
Komplexität und geographischen Ausdehnung, die mit dem Gotthardtunnel vergleichbar wäre, und
die Vergabestelle habe ihr Ermessen daher rechtsfehlerhaft ausgeübt, wenn sie diese Referenz als
ausreichend beurteilt habe.
6.7.2 Das von der
Zuschlagsempfängerin als Referenzobjekt 2 angegebene Projekt "Entwässerung NEAT Basistunnel
Abschnitt Nord inkl. Zugangsstollen Amsteg & Sedrun inkl. Kabelstollen Amsteg; Entsorgung Prozessabwasser
aus Einbau feste Fahrbahn" betrifft die im Zeitraum von 2009-2012 und 2015 im Gotthard-Basistunnel
vorgenommene Reinigung des Entwässerungssystems während der Rohbauphase. Gemäss Angaben
der Zuschlagsempfängerin umfasste das Projekt die gesamten Entwässerungsanlagen im Abschnitt
Erstfeld bis Sedrun, Kabelstollen Amsteg und Zugangsstollen Amsteg. Die Aufgabe beinhaltete das Sicherstellen
der einwandfreien Funktion aller Entwässerungsleitungen in diesem Abschnitt während der Ausbauphase
sowie das Erstellen der Zustandsaufnahmen mittels Kanalfernsehen und Protokollierung (vgl. Offerte Zuschlagsempfängerin,
Beilage 6.1).
Zum Referenzprojekt 2 der Zuschlagsempfängerin hält
die Beschwerdeführerin fest, die Zuschlagsempfängerin habe hier in ihrem angestammten Betätigungsfeld
operiert, der Kanal-Nassreinigung. Auch hier sei kein Tunnel gereinigt worden. Mit der Eisenbahntunnelreinigung
habe dieser Auftrag nur gemeinsam, dass die Arbeiten unter Tage stattfänden. Die maschinelle Reinigung
eines Eisenbahntunnels und seiner Nebenbauwerke - Querschläge, Seitenstollen, Notfallstationen
etc. - habe seine Besonderheiten: Schwankungen im Durchmesser und unzählige bahntechnische
Einbauten, wie Signale, Türen, Handläufe, Fahrleitungsaufhängung erschwerten die maschinelle
Reinigung. Im Bereich Fahrbahn werde die Reinigung durch Geleise, Betonschwellen, Kabel und Sensoren
für die Zugskontrolle behindert. Bei Strassentunnel könne die Hülle üblicherweise
mit Wasser-Hochdruck gespült werden. Demgegenüber sei im Gotthard-Basistunnel und in den direkten
Nebenwerken aus Sicherheitsgründen eine Trockenreinigung unumgänglich. Der Betrieb von Eisenbahntunnel
der neusten Generation sei aufgrund der Ausmasse, schwierigen klimatischen Bedingungen, des hohen Technisierungsgrads,
der sensiblen Elektronik, der hohen Kadenz der vielen Durchfahrten störungsanfällig. Die Zuschlagsempfängerin
habe auch mit der Referenz 2 den Nachweis der hinreichenden Fachkompetenz und Erfahrung in Projektierung
und Ausführung von Tunnelreinigung mit vergleichbarer geographischer Ausdehnung, Komplexität
und Terminvorgaben nicht erbracht.
Ergänzend legt die Beschwerdeführerin dar, sie
habe im Rahmen einer Testreinigung im Gotthard-Basistunnel im Jahr 2014 fristgerecht die Feinstaubbelastung
auf das sicherheitstechnisch vertretbare Mass reduzieren können und sei zusätzlich mit der
Schlussreinigung des Gotthard-Basistunnels beauftragt worden. Die Zuschlagsempfängerin sei nicht
in Frage gekommen, da sie keine Trockenreinigungen habe anbieten können.
Auch dieses Referenzprojekt betrifft offenbar keinen Tunnel,
sondern lediglich Entwässerungs-, Kabel- und Zugangsstollen. Auch führte die Zuschlagsempfängerin
selbst aus, dass sie die Reinigung des Entwässerungssystems unter sehr engen Platzverhältnissen
vornehmen und aufgrund der beschränkten Breite des Stollenzuges und des Lichtraumprofils der zu
passierenden mobilen Betonschalungen eine passende Spüleinheit konstruieren musste. Prima facie
erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin, diese Art der Nassreinigung sei mit der vorliegend
in Frage stehenden Reinigungsdienstleistung nicht zu vergleichen, da hier eine Trockenreinigung erforderlich
sei, als nachvollziehbar. Wie sich nämlich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt (vgl. Technisches
Pflichtenheft S. 8-32), ist die Reinigung der auf beiden Seiten der Einspurtunnelröhren verlaufenden
Bankette mittels Kehrmaschine sowie der festen Fahrbahn mittels Kehrmaschine oder Saugbagger vorzunehmen.
Wenn die Beschwerdeführerin daher rügt, dass auch
das zweite von der Zuschlagsempfängerin als Referenz genannte Projekt nicht Fachkompetenz und Erfahrung
in Projektierung und Ausführung von Tunnelreinigung von vergleichbarer Komplexität zu belegen
vermöge und die Vergabestelle ihr Ermessen daher rechtsfehlerhaft ausgeübt habe, erscheint
diese Rüge prima facie nicht als offensichtlich aussichtslos.
6.7.3 Als Referenz
3 reichte die Zuschlagsempfängerin das Projekt "Betrieb und Unterhalt hochspezialisierter
Laboreinrichtungen (GMP Labor)" ein. Diese Leistung mit einem Projektumfang von 1,3 Mio. Franken
pro Jahr beinhaltet die Reinigung und Desinfektion von Hygienebereichen (Reinräume, Labore, Produktionsbereiche)
in der Pharmaindustrie.
Dieses Projekt betrifft offensichtlich und unbestrittenermassen
keine Tunnelreinigung, sondern die Reinigung von Räumen, Maschinenteilen und Materialschleusen.
6.8 Als Zwischenergebnis
ist festzuhalten, dass die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe ihren Ermessensspielraum
rechtsfehlerhaft ausgeübt, wenn sie zum Schluss gekommen sei, die Zuschlagsempfängerin habe
den Nachweis einer hinreichenden Erfahrung in Projektierung und Ausführung von Tunnelreinigung mit
vergleichbarer geographischer Ausdehnung, Komplexität und Terminvorgaben erbracht, prima facie nicht
als offensichtlich unbegründet erscheint.
7.
In
ihrer Vernehmlassung macht die Vergabestelle geltend, die Beschwerdeführerin ihrerseits erfülle
das Eignungskriterium 2 (Organisatorische und technische Leistungsfähigkeit) nicht. Die Beschwerdeführerin
habe bei diesem Eignungskriterium in Beilage 6.2 angekreuzt, dass sie über ein nicht zertifiziertes
Qualitätssicherungssystem verfüge, den geforderten Nachweis indessen nicht eingereicht.
Die Beschwerdeführerin führt hierzu aus, sie verfüge
über ein nicht zertifiziertes QM-System und habe dies auch deklariert. Hätte die Vergabestelle
einen schriftlichen Nachweis dazu als konstitutiv erachtet, hätte sie ihr nicht ausdrücklich
bestätigen dürfen, dass ihre Offerte vollständig sei. Die Vergabestelle habe für
die Nichtberücksichtigung nie einen anderen Grund als den höheren Angebotspreis gefunden. Die
nun im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung, die Beschwerdeführerin erfülle das Eignungskriterium
2 gemäss Beilage 6.2 nicht, sei nicht nur unbegründet und falsch, sondern auch treuwidrig.
7.1 Die Erfüllung
des Eignungskriteriums 2 (Organisatorische und technische Leistungsfähigkeit) war anhand der in
Beilage 6.2 der Ausschreibungsbedingungen verlangten Angaben und Belege nachzuweisen. Unter anderem hatten
die Anbieter in der Rubrik Angaben zu einem unternehmensbezogenen QM bzw. Angaben über Qualitätssicherung
zu machen. Zur Auswahl standen die folgenden Optionen:

QS-Zertifikat
nach ISO (Kopie beilegen)
Zertifikat
nach ISO 9001-04 und ISO 14001 oder gleichwertig. Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Massnahmen
des Unternehmens zur Gewährleistung der Qualität.

Kopie

nicht
zertifiziertes QS-System

Nachweis

sonstige
Zertifikate QS

Kopie
7.2 Die Beschwerdeführerin
hatte in ihrer Offerte die Option "nicht zertifiziertes QS-System" angekreuzt, ohne aber
das Feld "Nachweis" anzukreuzen und ohne diesbezüglich irgendwelche Dokumente einzureichen.
7.3 Dass ein Anbieter
zwingend ein QS-Zertifikat, sei es nach ISO 9001-04 und ISO 14001 oder ein anderes, gleichwertiges Zertifikat,
einreichen müsse, wird in den Ausschreibungsbedingungen nicht verlangt. Vielmehr stand es einem
Anbieter ausdrücklich offen, stattdessen die Option "nicht zertifiziertes QS-System"
anzukreuzen. Weder in der Ausschreibung noch in den Ausschreibungsunterlagen enthalten irgendwelche zusätzlichen
Angaben dazu, was unter dem "Nachweis" für ein nicht zertifiziertes QS-System zu verstehen
ist. Es ist denn auch nicht ohne weiteres ersichtlich, wie ein Unternehmen, dessen QS-System eben gerade
nicht zertifiziert ist, die Qualität seines Systems "nachweisen" könnte. Auch die
Vergabestelle hat dies nicht dargetan.
Insofern ist nicht restlos klar, ob die Vergabestelle angesichts
dieser unpräzisen Vorgabe in den Ausschreibungsbedingungen einen Anbieter überhaupt ausschliessen
dürfte, wenn er gar keinen "Nachweis" eingereicht hat.
7.4 Sodann ist zu
berücksichtigen, dass Vergabestellen bei unbedeutenden Mängeln einer Offerte über einen
gewissen Ermessensspielraum verfügen, ob sie die Offerte durch Rückfragen auf den verlangten
Stand bringen wollen. Unter Umständen, insbesondere, wenn der Fehler leicht zu erkennen ist und
rechtzeitig behoben werden kann, ist die Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitzten
Formalismus bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu verpflichtet (vgl. Urteil des BVGer B-985/2015
vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, m.H.). Entsprechend hat die Vergabestelle, die ein Fehlen oder Ungenügen
von Nachweisen feststellt, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter mangels Eignung ausschliesst (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 575, m. H.).
Insofern stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle möglicherweise
gehalten gewesen wäre, die Beschwerdeführerin nach dem Erhalt der Offerte darauf hinzuweisen,
dass sie keinen "Nachweis" für ihr nicht zertifiziertes QS-System beigelegt hatte.
7.5 Im vorliegenden
Fall kam die Vergabestelle anlässlich der Evaluation zum Schluss, die Eignung der Beschwerdeführerin
sei gegeben. So hielt sie in ihrem internen Vergabeantrag ausdrücklich fest, dass beide Offerten
die gesetzten Anforderungen bei den Eignungs- und Zuschlagskriterien erfüllten. Im Formular "Formelle
Prüfung" wurde ausdrücklich bestätigt, dass "alle in den Ausschreibungsbedingungen
sowie Pflichtenheft verlangten Unterlagen eingereicht" worden seien, und im Formular "Eignungsprüfung"
markierte sie sämtliche Eignungskriterien bei beiden Anbieterinnen als erfüllt. Auch gegenüber
der Beschwerdeführerin erklärte die Vergabestelle mit Schreiben vom 13. Mai 2016, die Offerte
der Beschwerdeführerin sei "rechtzeitig und vollständig eingetroffen", und im Schreiben
vom 14. Juli 2016 nannte sie keine fehlenden Nachweise, sondern gab als Gründe für die Nichtberücksichtigung
der Offerte der Beschwerdeführerin einzig an, das berücksichtigte Angebot sei wirtschaftlich
wesentlich günstiger als das Angebot der Beschwerdeführerin.
7.6 Unter diesen Umständen
erscheint das Argument der Beschwerdeführerin, mit dem nun erstmals in der Vernehmlassung vorgebrachten
Einwand, die Beschwerdeführerin erfülle das Eignungskriterium 2 nicht, verstosse die Vergabestelle
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, prima facie nicht als offensichtlich haltlos.
8.
Als
Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde aufgrund einer prima-facie-Würdigung
nicht als offensichtlich unbegründet erscheint.
9.
Erweist
sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegründet, so ist im Prinzip in einem
nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung
gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch
die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde. Dabei ist es grundsätzlich Sache der
Vergabestelle, allfällige gravierende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der
aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1328; Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2).
10.
Die
Vergabestelle macht geltend, der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin sei dringend. Die
bevorstehende Inbetriebnahme ab 11. Dezember 2016 erfordere, dass die Reinigungsarbeiten zwingend am
1. Januar 2017 aufgenommen würden. Daher bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse am
raschen Vertragsabschluss und dem Bezug der ausgeschriebenen Leistungen ab dem 1. Januar 2017. Bis dahin
habe sich im Tunnel bereits erheblich Staub angesammelt, der dringend beseitigt werden müsse. Eine
verzögerte Aufnahme der Reinigungsarbeiten von zwei bis drei Monaten könnte zu Systemstörungen,
Komplettausfällen oder Unfällen im Gotthard-Basistunnel führen. Daher sei ein Aufschub
der Reinigungsarbeiten nicht möglich.
Sofern der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wider Erwarten
gewährt werde, sei zumindest ein partieller Vorbezug der Leistungen unausweichlich, damit der Betrieb
des Gotthard-Basistunnels am 11. Dezember 2016 aufgenommen werden könne. Damit die Reinigungsarbeiten
rechtzeitig am 1. Januar 2017 aufgenommen werden könnten, sei ihr zu erlauben, die ausgeschriebenen
Leistungen vorübergehend bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen, dies unter den Auflagen,
dass der Bezug zu den Bedingungen gemäss der Zuschlagsverfügung vom 8. Juli 2016 zu erfolgen
habe und die Erlaubnis bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids, mit dem der Zuschlag
an die Zuschlagsempfängerin aufgehoben werde, längstens aber bis zum 31. Dezember 2017, befristet
sei.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, es fehle an der
begründeten Dringlichkeit, da eine qualifizierte Unternehmung wie sie selbst die Reinigungsarbeiten
innert kurzer Zeit aufnehmen könne. Sie sei in der Lage, die nötigen Reinigungsdienstleistungen
innert 48 Stunden vor Ort aufzunehmen. Es sei zudem in der Verantwortung der Vergabestelle gelegen, den
Auftrag rechtzeitig auszuschreiben. Das Datum der Aufnahme des Regelbetriebs sei der Vergabestelle seit
Jahren bekannt. Ein Rechtsmittelverfahren habe in zeitlicher Hinsicht antizipiert werden müssen.
Die Beschwerdeführerin beantragt, der Eventualantrag
der Vergabestelle, es sei ihr zu erlauben, die Reinigungsdienstleistungen während der Dauer des
Beschwerdeverfahrens bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen, sei abzuweisen. Eventualiter sei
sie anzuweisen, die fraglichen Leistungen bei der Beschwerdeführerin zu beziehen, subeventualiter
sei die Vergabestelle anzuweisen, die fraglichen Leistungen vorübergehend wie folgt zu vergeben:
Positionen 1, 2 und 3 an die Beschwerdeführerin und Positionen 4 und 5 an die Zuschlagsempfängerin,
und subsubeventualiter sei die Vergabestelle anzuweisen, die fraglichen Leistungen bei einem Dritten
zu beziehen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vergabestelle
versuche, die Wirkungen der aufschiebenden Wirkung zu umgehen, indem sie beantrage, sämtliche ausgeschriebenen
Positionen vorläufig bei der Zuschlagsempfängerin beziehen zu dürfen. Wenn sie die Zuschlagsempfängerin
im Sinn eines Teilleistungsbezug für maximal ein Jahr mit der Tunnelreinigung beauftrage, würde
damit der Zuschlagsempfängerin die Gelegenheit geboten, ihre bisher fehlende Erfahrung im Bereich
Tunnelreinigung wettzumachen. Gleichzeitig drohe die Vergabestelle, das Vergabeverfahren abzubrechen
und eine Interimslösung zu suchen, falls die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren obsiegen
würde. Mutmasslich würde die Vergabestelle dann die Eignungskriterien bei der darauf folgenden
Neuausschreibung heruntersetzen, sodass die Zuschlagsempfängerin doch noch genügen würde.
Indessen sei der Abbruch des Vergabeverfahrens zur gezielten Diskriminierung eines Anbieters und zur
Abwendung eines missliebigen Verfahrensausgangs unzulässig und wieder mit Beschwerde anfechtbar.
Die vorläufige Teilvergabe an die Zuschlagsempfängerin hätte nicht nur präjudizierende
Wirkung, sondern bezwecke gar eine Umgehung der von der Vergabestelle formulierten Eignungskriterien.
Die Vergabe allfälliger Teilarbeiten an die Zuschlagsempfängerin allein sei daher nicht zulässig.
10.1 Gemäss übereinstimmenden
Angaben der Parteien wurde der Gotthard-Basistunnel letztmals im Mai 2016 durch die Beschwerdeführerin
gereinigt. In der Zwischenzeit wurden Testfahrten durchgeführt, die neuen Staub verursachten. Auch
entsteht Staub durch die noch laufenden Fertigstellungsarbeiten im Gotthard-Basistunnel. Es ist unbestritten,
dass es ohne regelmässige Entfernung des Staubs durch Kurzschlüsse zu Störungen oder Unfällen
kommen kann. Da im Gotthard-Basistunnel die Geleise direkt auf Betonschwellen im Trassee montiert und
nicht auf ein Schotterbett gelegt sind, kann der Geleiseabrieb und sonstiger Schmutz nicht mehr im Schotter
versickern. Die Schienen müssen regelmässig geschliffen und der Abrieb umgehend abgesaugt werden.
Er legt sich sonst auf den Schienen ab und wird von den Zügen in diese eingeglättet, was zu
Rissen in den Schienen führt. Der Tunnel wird am 11. Dezember 2016 regulär in Betrieb genommen.
Unbestritten ist, dass demnach ein erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, dass die Reinigungsarbeiten
am 1. Januar 2017 aufgenommen werden können.
10.2 Indessen entspricht
nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle einer Dringlichkeit, welche zur Abweisung der
aufschiebenden Wirkung führt. Der Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden
kann, dem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, hat die Auftraggeberin bei sorgfältiger
Disponierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten werden müssen,
entsprechend anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens
und eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so langfristig zu
planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_339/2010
vom 11. Juni 2010 E. 3.2; Galli/
Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1238, m.H.).
Vorliegend geht aus einer Medienmitteilung der AlpTransit
Gotthard vom 22. August 2011 hervor, dass bereits in jenem Zeitpunkt bekannt war, dass die AlpTransit
Gotthard und die SBB als künftige Betreiberin die Aufnahme des fahrplanmässigen Betriebs durch
den Gotthard-Basistunnel per Ende 2016 planten (vgl. AlpTransit Gotthard > Medienmitteilung vom 22.
August 2011, <https://www.alptransit.ch/de/media/
medienmitteilungen/year/2011/>,
abgerufen am 19. Oktober 2016). Die Vergabestelle hat die vorliegende Dienstleistung aber erst am 1.
April 2016 ausgeschrieben. Vor diesem Hintergrund erscheint die von der Vergabestelle geltend gemachte
Dringlichkeit zumindest teilweise als selbstverschuldet, weshalb ihr nur ein beschränktes Gewicht
zukommt.
Vor allem aber besteht vorliegend, wie auch aus dem Eventualantrag
der Vergabestelle hervorgeht, die Möglichkeit, der Vergabestelle zu erlauben, einen beschränkten
Teil der in Frage stehenden Reinigungsdienstleistungen während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens
vorab zu beziehen. Damit kann der geltend gemachten Dringlichkeit, soweit sie wegen dem dargelegten eigenen
Verschulden der Vergabestelle überhaupt zu berücksichtigen ist, in verhältnismässiger
Weise Rechnung getragen werden, ohne dass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf effektiven Rechtsschutz
mehr als nötig beeinträchtigt würde.
10.3 Für den
Erlass von vorsorglichen Massnahmen gilt der Grundsatz, dass die Hauptsachenprognose nur zu berücksichtigen
ist, wenn sie eindeutig ist, und der durch das Endurteil zu regelnde Zustand möglichst weder präjudiziert
noch verunmöglicht werden soll (vgl. BGE 130 II 149 E. 3.2). Steht daher in Frage, einen spezifischen
Teilbereich des Vergabegegenstandes von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung auszunehmen, so
ist zu prüfen, ob der beantragte Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin für diesen
Teilbereich präjudizielle Wirkung in Bezug auf die definitive Vergabe für den Rest des Auftrags
hätte und ob in diesem Fall die Arbeiten für die Dauer des Verfahrens nicht an einen Dritten
vergeben werden könnten (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1342,
m.H.).
Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle eventualiter
beantragt, es sei ihr zu erlauben, die ausgeschriebenen Leistungen vorübergehend bei der Zuschlagsempfängerin
zu beziehen, dies unter den Auflagen, dass der Bezug zu den Bedingungen gemäss der Zuschlagsverfügung
vom 8. Juli 2016 zu erfolgen habe und die Erlaubnis bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids,
mit dem der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin aufgehoben werde, längstens aber bis zum 31.
Dezember 2017, befristet sei. Entgegen der Befürchtung der Beschwerdeführerin ist nicht davon
auszugehen, dass ein provisorischer Bezug der in Frage stehenden Reinigungsdienstleistung für wenige
Monate das Endurteil präjudizieren würde, könnte doch eine allenfalls dadurch gewonnene
Erfahrung der Zuschlagsemfängerin im vorliegenden Verfahren nicht als Referenz berücksichtigt
werden.
Im Übrigen ist ohnehin offen, ob bzw. zu welchen Bedingungen
die Zuschlagsempfängerin bereit wäre, angesichts der unsicheren Erfolgsaussichten der Vergabestelle
im vorliegenden Verfahren einen auf wenige Monate befristeten Vertrag abzuschliessen, müsste sie
doch die für die Reinigung erforderlichen Maschinen grösstenteils zuerst einkaufen. Es erscheint
daher als zweckmässiger, der Vergabestelle zu bewilligen, die in Frage stehende Reinigungsdienstleistung
für die bis zum Urteil im vorliegenden Verfahren voraussichtlich benötigte Zeit freihändig
zu beziehen, ohne ihr Auflagen zu machen, bei wem oder - ausser bezüglich der Vertragsdauer
- zu welchen Bedingungen sie dies tun will.
10.4 Wird der Eventualantrag
der Vergabestelle insoweit teilweise gutgeheissen, so ist das öffentliche Interesse an einer sofortigen
Vollstreckung der Zuschlagsverfügung nicht gewichtiger als das Interesse der Beschwerdeführerin,
dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde.
11.
Im
Ergebnis ist daher der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
gutzuheissen, mit der Einschränkung, dass der Vergabestelle zu erlauben ist, die in Frage stehenden
Reinigungsdienstleistungen bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
zu beziehen.
12.
Die
Beschwerdeführerin beantragt umfassende Einsicht in die Vergabeakten. Da mit dem vorliegenden Zwischenentscheid
dem Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Wesentlichen entsprochen
wird, stellt sich die Frage des Ergreifens eines Rechtsmittels bzw. der dafür benötigten Akteneinsicht
für sie nicht. Über den Antrag der Beschwerdeführerin auf eine weitergehende Akteneinsicht
wird daher zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden sein.
13.
Über
die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Entscheid über die Hauptsache
zu befinden sein.
Versand: 20. Oktober 2016