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Embauche
L’expérience montre que les personnes présentant une atteinte à la santé ont souvent de grandes difficultés à trouver un emploi. L’assurance-invalidité les aide certes à chercher un poste, en revanche le droit suisse ne leur reconnaît pas de prétention à être engagées. En effet, tant pour les personnes handicapées que non handicapées, ce sont les dispositions du droit relatif au contrat de travail qui s’appliquent. Celles-ci permettent aux employeurs de refuser d’engager un candidat, entre autres à cause d’une atteinte à la santé.
La Loi sur l’égalité pour les handicapés (LHand) oblige uniquement la Confédération, à titre d’employeuse, à octroyer aux personnes handicapées les mêmes chances qu’aux non-handicapés. La Confédération doit aménager l’environnement de travail conformément aux besoins des employés handicapés, notamment en ce qui concerne les locaux, le poste de travail, l’horaire de travail et les possibilités de perfectionnement. Cependant, il n’existe pas, pour les personnes handicapées, de prétention à être embauchées, pas plus à l’égard de la Confédération que d’un autre employeur : si une personne handicapée soupçonne qu’on ne l’a pas engagée à cause de son handicap, elle peut uniquement demander qu’on lui expose par écrit les motifs du non-engagement.
Dans le présent chapitre, nous répondons à certaines questions juridiques qui se posent régulièrement lorsque les personnes handicapées posent leur candidature à un poste et concluent un contrat de travail. Ces questions sont notamment les suivantes : Dans quelle mesure faut-il informer l’employeur au sujet d’une atteinte à la santé? Comment faut-il régler la question des absences prévisibles à cause de traitements médicaux ? Et comment faut-il régler le salaire dans le contrat de travail en cas de capacité de rendement limitée ?
Obligation d’informer et obligation de renseigner lors de la conclusion du contrat de travail
NDT : l’obligation d’informer désigne le devoir de fournir spontanément des informations, même en l’absence de questions précises, l’obligation de renseigner, le devoir de donner des renseignements en réponse à des questions concrètes.
Au moment de présenter leur candidature, les personnes ayant une atteinte à la santé ne savent souvent pas si elles doivent fournir des indications sur leur maladie ou leur handicap et lesquelles. A ce sujet, les règles suivantes s’appliquent : l’employeur doit être informé au sujet des atteintes à la santé qui entravent considérablement l’exécution du contrat de travail. Il existe donc ici une obligation d’informer. En revanche, il n’existe pas d’obligation d’informer ni de renseigner lorsque l’atteinte à la santé n’influe pas sur le travail demandé. Il ne faut pas non plus indiquer la maladie responsable de la restriction de la capacité de travail.
Exemple
Monsieur T. souffre de problèmes de dos et ne doit pas soulever de poids supérieurs à 5 kg. Il pose sa candidature à un emploi de logisticien. Si cette activité implique que l’employé devra soulever des poids de plus de 5 kg, Monsieur T. doit, en vertu de l’obligation d’informer, évoquer ses problèmes de dos lors de l’entretien de candidature.
Lors de l’entretien d’embauche, il peut arriver que l’employeur pose des questions concrètes sur les atteintes à la santé dont le candidat souffre actuellement ou a souffert par le passé. Dans ce cas, il faut par principe répondre à ces questions de manière véridique dans le cadre de l’obligation de renseigner. Cependant, le candidat ne doit pas fournir de renseignements sur les maladies qui n’ont pas d’influence sur les rapports de travail envisagés ou sur les maladies passées pour lesquelles il n’existe pas de risque sérieux de rechute.
Exemple
Il y a de nombreuses années, Madame H. a été opérée d’un cancer du sein. Les examens auxquels elle s’est soumise depuis ont toujours été négatifs. Madame H. pose sa candidature à un emploi dans une agence de voyage. Elle peut très bien répondre par la négative aux questions que pose l’employeur potentiel au sujet de troubles de santé passés ou actuels. En effet, il n’existe pas de risque sérieux de rechute et le cancer du sein dont elle a souffert autrefois ne réduit pas la capacité de rendement qu’on attend d’elle. Madame H. n’a pas l’obligation de renseigner l’employeur au sujet de son cancer du sein.
Les personnes handicapées qui ont déjà postulé en vain d’innombrables fois pour un poste ont la tendance bien compréhensible à taire leurs problèmes de santé. Cependant, en cas d’atteinte aux obligations d’informer et de renseigner, l’employeur peut licencier l’employé, et même parfois sans préavis (avec effet immédiat). Il est donc recommandé de « jouer cartes sur table » dans la mesure du possible. Le fait d’exposer la situation en toute franchise peut aussi amener l’employeur à se montrer compréhensif et tolérant si l’employé doit de temps à autre interrompre son activité.
Questionnaire des assureurs au sujet de la santé
Souvent, ce ne sont pas les employeurs qui recueillent des renseignements détaillés sur l’état de santé de l’employé mais les assurances-indemnité journalière de maladie et les caisses de pensions. En effet, ces institutions demandent souvent aux employés de remplir un questionnaire sur leur état de santé.
La personne handicapée a le devoir de renseigner les assureurs et doit donc répondre aux questions de façon véridique. Aussi bien les assurances-indemnité journalière de maladie que les caisses de pensions peuvent transmettre les renseignements obtenus à l’employeur. Elles n’ont certes le droit de le faire qu’avec l’accord de la personne concernée, mais il arrive toujours que des fuites se produisent. C’est le plus souvent le cas lorsque les assureurs chargent directement le service du personnel de l’employeur de récolter les données relatives à la santé des employés. Il est donc recommandé d’envoyer le questionnaire directement aux assureurs.
Exemple
Comme l’indique l’exemple cité plus haut, Madame H. n’a pas le devoir d’informer l’employeur potentiel sur sa maladie passée lors de l’entretien de candidature. Après qu’elle a obtenu le poste, la caisse de pensions lui adresse un questionnaire dans lequel elle s’enquiert des atteintes à la santé passées ou existantes. Dans ce cas, il est important que Madame H. fournisse des réponses véridiques. Si elle fournit des indications qui ne sont pas ou pas tout à fait véridiques, elle court le risque de recevoir une rente plus basse de la caisse de pensions si elle fait une rechute de son cancer du sein et qu’elle devient invalide. Madame M. a le devoir d'informer la caisse de pensions dans les détails sur son son état de santé. Si elle désire absolument éviter que son employeur sache qu’elle a eu un cancer du sein, elle peut envoyer le questionnaire rempli directement à la caisse de pensions.
Si une thérapie ou un traitement doivent s’effectuer régulièrement pendant le temps de travail habituel, il est recommandé de discuter et de régler ce point avec l’employeur déjà au moment de l’entretien d’embauche. Selon les circonstances, il est possible d’adapter l’horaire de travail et de réduire le taux d’emploi.
Exemple
Monsieur T. a posé sa candidature à un poste de gestionnaire logistique, et l’employeur est en principe prêt à l’engager. Comme Monsieur T. a besoin de séances de physiothérapie régulières à cause de paralysies, il souhaite être employé à 90%. Ce taux d’emploi lui permet de prendre un après-midi libre par semaine pour suivre ses thérapies. Dans le contrat de travail, l’employeur et l’employé conviennent que l’après-midi libre est fixé d’un commun accord.
Si une personne ne peut pas fournir un plein rendement à cause d’atteintes à la santé, l’employeur en tiendra compte en fixant un salaire inférieur au moment de l’engagement. Pour que la situation soit claire pour les assurances, il est recommandé que l’employeur ne se contente pas d’indiquer le salaire mais qu’il déclare aussi comment il a été calculé.
Exemple
A cause de son handicap mental, Monsieur S. travaille très lentement et doit toujours être étroitement encadré. Au terme de longues recherches et après un placement à l’essai, il trouve une poste dans une blanchisserie. A la place du salaire habituel de 4000 francs, un salaire de 1600 francs est convenu dans le contrat, avec la précision suivante : « taux d’emploi de 100%, rendement de 40% ». L’inscription dans le contrat de la solution ainsi convenue clarifie la situation par rapport à l’AI qui doit évaluer l’invalidité.
Lorsqu’il existe un lien de parenté ou d’amitié entre employeur et employé, il arrive cependant que l’employeur, par ex. l’oncle de la personne handicapée, soit prêt à verser un salaire plus élevé que la rémunération correspondant aux prestations de l’employé. Il s’agit alors d’un salaire que l’on désigne par le terme de salaire social. Dans de tels cas, il est recommandé de fixer si possible dans le contrat de travail la part de la rémunération qui correspond à ce salaire social. En effet, lorsque les assurances qui doivent évaluer le degré d’invalidité demanderont à connaître le montant de la rémunération, l’employeur devra pouvoir indiquer avec précision la part de salaire correspondant au rendement effectif et la part constituant le salaire social.
Exemple
A cause d’un handicap psychique, Madame K. peut encore avoir un temps de présence d’environ 100%, mais ne peut plus fournir qu’un rendement de 60%. Un ami de longue date de sa famille gère un restaurant et engage Madame K. Bien que le rendement de Madame K. soit diminué de 40%, l’employeur, pour des raisons sociales, lui verse un salaire complet. Pour faire apparaître sans équivoque le salaire que Madame K. peut obtenir malgré son handicap (salaire correspondant à son rendement), l’employeur devrait indiquer à l’AI la part de rémunération correspondant au salaire social (ici 40% du salaire).