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Dans ce rapport, la commission présente ses propositions du 11 mai 2009 concernant l'élection du procureur général de la Confédération et la surveillance du ministère public.
1.
Introduction
Dans le cadre du traitement du projet de loi sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (LOAP)[1] la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats (ci-après « la commission ») a décidé d'examiner d'autres solutions que celle qui était proposée par le Conseil fédéral concernant l'élection du procureur général de la Confédération (ci-après « le procureur général ») et la surveillance du Ministère public de la Confédération (MPC). Elle s'est notamment inspirée des propositions qu'elle avait faites en 2001 dans le cadre de la révision totale de l'organisation judiciaire à propos de la création d'un Conseil de la magistrature[2] qui aurait participé à l'élection des juges des tribunaux fédéraux en soumettant des candidatures à l'Assemblée fédérale et à la surveillance sur le Tribunal pénal fédéral, puis à propos de la création d'un organe consultatif de la Commission judiciaire (01.023 Organisation judiciaire fédérale. Révision totale ; projets 5 et 5a). Ces propositions avaient alors été refusées par les Chambres fédérales[3].
Le 26 janvier 2009, la commission a institué une sous-commission (Alain Berset, Verena Diener, Werner Luginbühl, Dick Marty, président, et Hansruedi Stadler) et l'a chargée d'élaborer une solution alternative. Celle-ci devait tenir compte notamment des initiatives et interventions parlementaires en suspens (04.479 é Iv.pa. Berset. Procureur général de la Confédération. Election par le Parlement; 06.437 n Iv.pa. Groupe G. Surveillance du Ministère public de la Confédération par le Parlement; 04.3411 Mo. Conseil national (Hofmann). Ministère public de la Confédération. Revoir la surveillance; 07.3608 n Po. Groupe RL. Surveillance du Ministère public de la Confédération par un organe mixte). La sous-commission a siégé deux fois. Le 1er avril 2009, elle a adopté un avant-projet à l'intention de la commission ; celle-ci en a pris connaissance à sa séance du 11 mai 2009 et a adopté un modèle alternatif qu'elle soumet au Conseil des Etats.
2.
Considérations de la commission
Le MPC a profondément changé de nature à la suite de la modification du 22 décembre 1999 du Code pénal et de la Loi fédérale sur la procédure pénale (« projet d'efficacité » ; RO 2001 3071 ; FF 1998 1253 ; entrée en vigueur le 1er janvier 2002). Auparavant le MPC avait des fonctions assez restreintes et essentiellement liées à la poursuite d'infractions concernant les intérêts de la Confédération et avec une connotation plutôt politique. La poursuite de la criminalité « classique » était de la compétence quasi exclusive des cantons.
Avec la révision citée, d'importantes compétences - notamment dans les domaines de la criminalité organisée, du blanchiment d'argent, des infractions économiques avec une dimension intercantonale ou internationale - ont été transférées (totalement ou partiellement) du niveau cantonal au niveau fédéral. Cela a impliqué une importante transformation et une profonde réorganisation du MPC ainsi que des structures policières fédérales. Le MPC ressemble désormais - par sa nature et ses fonctions - à un ministère public cantonal classique.
Avec l'entrée en vigueur du nouveau Code de procédure pénale prévue pour le 1er janvier 2011[4], la fonction de juge d'instruction va disparaître et la responsabilité de l'instruction sera confiée au procureur. Cet important changement ne fait que souligner et accentuer la nature judiciaire du procureur.
Dans 17 cantons, le procureur est considéré comme un magistrat : il n'est pas nommé - comme actuellement le procureur général de la Confédération par le Conseil fédéral - mais élu par le Grand Conseil. Dans six cantons, il est désigné par le Conseil d'Etat. Deux cantons (GL, GE) connaissent l'élection par le peuple ; dans un canton (ZG), le procureur est désigné par la Cour suprême (Obergericht). Dans nombre de cantons, le ministère public est considéré comme une autorité judiciaire. Il est assez vain de débattre si le procureur a un caractère judiciaire ou administratif. Ce qui est certain et n'est pas contesté, c'est qu'il exerce des fonctions judiciaires - ouverture d'une procédure, classement, ordonnance de condamnation, etc. - et que dans ce domaine il doit jouir d'une pleine indépendance.
L'actuelle surveillance duale du MPC a régulièrement créé des problèmes et il convient donc d'améliorer le système. Comme l'écrit le Conseil fédéral dans son message « Pour que la surveillance soit efficace et cohérente, pour qu'elle garantisse que le MPC accomplit ses tâches légales de manière optimale, ce qui inclut l'utilisation rationnelle des moyens dont il dispose, il convient de réaliser trois postulats: la réunification de la surveillance, son attribution à une seule et unique autorité et une responsabilité non partagée. L'autorité de surveillance pourra alors avoir une vue d'ensemble de la marche des affaires et des ressources nécessaires et prendre, s'il le faut, des mesures relevant du droit de la surveillance."[5]
La commission estime toutefois qu'il n'est pas adéquat de confier cette tâche au Conseil fédéral. Une telle solution peut non seulement nuire à l'indépendance de l'institution ou à l'image d'indépendance dont cette autorité doit jouir dans l'opinion publique. Elle peut nuire aussi au gouvernement qui pourrait facilement être accusé de s'immiscer dans des enquêtes particulièrement délicates qui mettraient en cause son activité ou celle des ses agents.
Dans un co-rapport du 8 mai 2009 adressé à la commission, les commissions de gestions (CdG) des deux conseils estiment que l'indépendance du MPC doit être mieux protégée. Elles considèrent en outre qu'il convient de faire en sorte que la surveillance sur le MPC soit organisée de manière à prévenir autant que possible toute forme d'influence politique.
Vu les propositions de la commission (voir chiffres 3 et 4 ci-après), M. Berset a retiré son initiative parlementaire 04.479 « Procureur général de la Confédération. Election par le Parlement », estimant que son but a été atteint.
3.
Grandes lignes de la proposition de la commission
La commission propose à l'unanimité un modèle différent du projet du Conseil fédéral, dont les caractéristiques sont les suivantes :
- La surveillance sur le MPC est exercée par une autorité indépendante.
- Le procureur général de la Confédération et ses deux suppléants sont élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies) et ont ainsi le statut de magistrats, ce qui donne à la direction du MPC une légitimation particulière.
- Dans le cadre de son activité, le MPC est totalement indépendant de l'Exécutif.
3.
1.
Autorité de surveillance du Ministère public de la Confédération
L'autorité de surveillance du MPC comprend sept membres, dont aucun ne fait partie de l'Assemblée fédérale. Ceci correspond à la règle de l'art. 14, lettre c, de la loi sur le Parlement[6], Les membres de cette autorité sont élus par l'Assemblée fédérale (Chambres réunies). La Commission judiciaire prépare ces élections.
L'autorité de surveillance a vis-à-vis du MPC les mêmes compétences que celles qui étaient prévues pour le Conseil fédéral et le DFJP dans le projet du Conseil fédéral aux art. 20 à 22. Le MPC présente chaque année un rapport sur son activité à l'autorité de surveillance. Celle-ci est soumise à la surveillance de l'Assemblée fédérale, à laquelle elle fait rapport sur son activité.
L'influence directe des autorités exécutives ou du Parlement sur la poursuite pénale est pratiquement exclue. Il n'y a plus de doute sur l'indépendance d'un tribunal du fait qu'il aurait des fonctions de surveillance sur le MPC qui a la qualité de partie devant lui. Par une composition adéquate de l'autorité de surveillance, les compétences spécifiques nécessaires pourront être réunies pour exercer une surveillance optimale.
Dans son message, le Conseil fédéral mentionne que ce modèle compliquerait la coordination entre le MPC et d'autres offices concernés (Police judiciaire fédérale, Office fédéral de la justice). La commission relativise cet aspect ; elle estime que d'éventuels problèmes de coordination dépendent surtout des relations entre les personnes et non pas de la réglementation de la surveillance. L'art. 15 al. 2 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007[7] prévoit par ailleurs que la police est soumise à la surveillance et aux instructions du ministère public en ce qui concerne les enquêtes qu'elle mène sur mandat de celui-ci.
3.
2.
Procureur général et procureurs généraux suppléants
L'Assemblée fédérale (Chambres réunies) élit le procureur général et les procureurs généraux suppléants. La Commission judiciaire est compétente pour préparer ces élections. L'autorité de surveillance n'a pas d'influence sur l'élection. Le procureur général nomme les autres procureurs (art. 18 al. 2 P-LOAP).
3.
3.
Indépendance du MPC
L'autorité de surveillance peut donner au MPC des instructions de portée générale sur la manière de s'acquitter de ses tâches (art. 20f P-LOAP). Sont exclues toutes instructions dans un cas d'espèce relatives à l'ouverture, au déroulement ou à la clôture de la procédure (qu'il s'agisse d'une décision de classement ou de toute autre décision mettant fin à la procédure), à la représentation de l'accusation devant le tribunal ou aux voies de recours. Il appartient à l'autorité de surveillance de contrôler que le MPC respecte effectivement ses instructions. En cas de non respect, elle a également la compétence de prendre des mesures à l'égard du MPC (par ex. une réprimande).
Le MPC dépend directement de l'autorité de surveillance, à qui il soumet son projet de budget et ses comptes (art. 16 al. 2 P-LOAP). L'autorité de surveillance soumet au Conseil fédéral le projet de budget et les comptes du MPC. Le Conseil fédéral les transmet sans changements à l'Assemblée fédérale (art. 22a al.3 P-LOAP). L'autorité de surveillance défend devant les conseils et leurs commissions les projets de budgets et les comptes (art. 162 al. 5 LParl).
Le MPC sera indépendant de l'administration fédérale. Il faudra encore examiner la question d'un éventuel rattachement administratif du MPC et de l'autorité de surveillance. Devront notamment être réglées la mise à disposition des infrastructures, des moyens informatiques et la gestion des affaires du personnel.
4.
Commentaire article par article
Le présent commentaire se limite aux dispositions modifiées du chapitre 2 du projet de loi (art. 7 à 22) et aux modifications du droit en vigueur y afférentes, dans la mesure où elles ne parlent pas d'elles-mêmes.
Chapitre 2 : Ministère public de la Confédération
Art. 8, al. 2 Siège et antennes
Étant donné que le Conseil fédéral n'est ni l'autorité de nomination ni l'autorité de surveillance, il n'y a pas de raison qu'il avalise la création ou la suppression des antennes du MPC. En outre, eu égard à la légitimité que confère au procureur général son élection par l'Assemblée fédérale, il semble normal qu'il puisse lui-même - et non une autre autorité - décider de la création ou de la suppression de ces antennes.
Art. 16, al. 2 Organisation
La présentation du budget et des comptes du MPC aux conseils et à leurs commissions incombe à un membre de l'autorité de surveillance ; celui-ci peut toutefois choisir de se faire représenter devant les commissions, par ex. par le procureur général (cf. annexe 1, art. 142, al. 2 et 3 et art. 162, al. 5, LParl). Dans le cadre de l'examen parlementaire préalable, l'autorité de surveillance peut exprimer sa position oralement ou par écrit.
Art. 18 Nomination et période de fonction
Confier à l'Assemblée fédérale la compétence d'élire le procureur général et les procureurs généraux suppléants renforce à la fois l'indépendance et la légitimité du MPC. Cette élection est préparée par la Commission judiciaire. Cette dernière veille à ce que les postes du procureur général et des procureurs généraux suppléants fassent l'objet d'une mise au concours publique, comme ceux des juges des tribunaux fédéraux (cf. annexe 1, art. 40a, LParl), et soumet des propositions à l'Assemblée fédérale. L'autorité de surveillance ne dispose d'aucune compétence en ce qui concerne ces élections.
Le modèle de ministère public doté de l'ensemble des attributions de la procédure préliminaire se caractérise par une structure hiérarchique forte, qui donne au procureur général notamment la compétence de nommer les autres procureurs fédéraux.
La période de fonction reste fixée à quatre ans.
Art. 18a Destitution
Les dispositions régissant la destitution des membres du MPC sont identiques à celles régissant la destitution des juges pénaux fédéraux (art. 10 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral [LTPF]; RS 173.71) et reprennent dans une large mesure le droit en vigueur (art. 32, al. 3, de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération ; RS <ip-pii>).
Voir aussi l'art. 22a, al. 1, du projet.
Art. 19 Droit du personnel applicable
L'élection du procureur général et de ses suppléants par l'Assemblée fédérale et la création d'une autorité de surveillance ad hoc consacrent l'indépendance pleine et entière du MPC vis-à-vis de l'administration fédérale ; il ne fait plus partie de l'administration fédérale décentralisée. Il s'agira donc - comme pour les juges fédéraux - d'édicter une ordonnance régissant spécifiquement les rapports de travail des procureurs généraux et de leurs suppléants. Cette ordonnance pourrait s'inspirer de l'ordonnance sur les juges[8], notamment pour ce qui est du traitement, des prestations sociales, du temps de travail, des vacances et du secret de fonction.
Les rapports de travail des autres membres du MPC restent soumis au droit applicable au personnel de la Confédération, le procureur général étant investi de la compétence de prendre les décisions relevant de l'employeur.
Art. 20 Composition et élection de l'autorité de surveillance
L'autorité qui exerce la surveillance sur le MPC compte sept membres élus par l'Assemblée fédérale. Ce nombre volontairement restreint constitue un gage d'efficacité. La Commission judiciaire est compétente pour formuler les propositions pour l'élection des membres de l'autorité de surveillance (art. 40a LParl). Celle-ci doit jouir d'une certaine liberté dans le choix des candidats, tout en respectant l'impératif prévu par le projet que des milieux déterminés soient représentés. Le membre du Tribunal fédéral et celui du Tribunal pénal fédéral sont des juges (al. 2, let. a). Pour ce qui est des spécialistes (al. 2, let. c), il pourra s'agir aussi bien de juristes (par ex. des professeurs de droit) que de spécialistes issus d'horizons différents (par ex. gestion d'entreprise, finances, ressources humaines). Des représentants du monde académique ou des personnes ayant eu des expériences politiques peuvent aussi entrer en considération. Les postes vacants ne font pas nécessairement l'objet d'une mise au concours publique (cf. annexe 1, art. 40a, al. 1 et 2, LParl).
Art. 20d Statut et organisation de l'autorité de surveillance
La compétence donnée à l'autorité de surveillance de se constituer elle-même (al. 1) concerne toutes les fonctions exercées au sein de cette autorité, notamment la présidence et la vice-présidence.
Pour ce qui est de l'organisation et des tâches de l'autorité de surveillance qui sont à préciser par voie d'ordonnance aux termes de l'al. 3, il s'agit notamment du siège, du mode d'engagement des membres de l'autorité de surveillance (activité accessoire ou à temps complet), des indemnités, des modalités de la prise de décision, du secrétariat, du secret de fonction, de la durée de la présidence, de la remise des rapports. Cette ordonnance pourrait s'inspirer du projet d'ordonnance de l'Assemblée fédérale sur l'organisation et les tâches de l'organe consultatif de la Commission judiciaire[9]. Vu le calendrier très serré de ses travaux, la commission n'a pas encore examiné ces questions. Elles devront l'être dans la suite du débat parlementaire sur le projet de loi.
Art. 20f Surveillance et pouvoir de donner des instructions de l'autorité de surveillance
L'Assemblée fédérale exerce la haute surveillance sur le MPC et sur l'autorité chargée de sa surveillance (cf. annexe 1, art. 26, LParl). Cette autorité rend compte de ses activités de la même manière que les tribunaux fédéraux. Elle établit un rapport concernant ses activités au moins une fois par année et en outre lorsque l'Assemblée fédérale le demande expressément.
L'autorité de surveillance peut donner au MPC des instructions de portée générale non seulement lorsqu'elle constate un dysfonctionnement effectif au sein du MPC, mais également pour répondre à des questions plus fondamentales, telles que la coordination de la politique à suivre en matière d'information. Il revient toutefois en premier lieu au procureur général de décider de l'organisation du MPC (cf. art. 16) et de définir les priorités de l'activité du MPC.
Voir aussi chiffre 3.3 ci-dessus et le commentaire de l'art. 20 al. 2 dans le message du Conseil fédéral.
Art. 21 Rapport du Ministère public de la Confédération
Art. 22 Demandes de renseignements et inspections de l'autorité de surveillance
Les explications contenues dans le message du Conseil fédéral pour ces deux dispositions valent par analogie.
Art. 22a Autres tâches et compétences de l'autorité de surveillance
La Commission judiciaire est compétente pour préparer la révocation du procureur général et des procureurs généraux suppléants (cf. annexe 1, art. 40a LParl). Elle peut engager la procédure sur demande de l'autorité de surveillance (al. 1) ou de son propre chef.
L'autorité de surveillance est compétente pour infliger des sanctions moins graves (al. 2). Il s'agit de mesures disciplinaires ; les dispositions du droit du personnel de la Confédération sont applicables par analogie.
Pour ce qui est de la présentation du budget et des comptes, la procédure adoptée est la même que celle qui s'applique aux tribunaux fédéraux (al. 3). La loi sur le Parlement sera par conséquent modifiée de façon que l'autorité de surveillance doive soumettre les projets de budget et les comptes du MPC au Conseil fédéral (cf. annexe 1, art. 26 LParl), Elle soumet au Conseil fédéral également son propre projet de budget et ses comptes. Le Conseil fédéral les transmet sans changements au Parlement. Cette procédure vise uniquement à permettre au Conseil fédéral de reprendre ces éléments dans le budget et le compte d'Etat. Le budget et les comptes sont présentés aux conseils et à leurs commissions par un membre de l'autorité de surveillance ; pour ce qui est des affaires du MPC, celui-ci peut toutefois se faire représenter, par exemple par le procureur général (cf. annexe 1, art. 142, al. 2 et 3, LParl et art. 162, al. 5, LParl).
Art. 58
Le procureur général de la Confédération et ses procureurs suppléants étant élus par l'Assemblée fédérale, ils sont soumis aux dispositions spéciales de la loi sur la responsabilité (art. 14 ss LRCF ; RS 170.32). Le membre du MPC ou le procureur extraordinaire désignés à l'al. 1 ouvrent la procédure préliminaire et, si nécessaire, portent plainte et défendent l'accusation devant les tribunaux.
5.
Conséquences financières
Les coûts en personnel de l'autorité de surveillance comprennent:
- Les indemnités pour les membres de l'autorité de surveillance qui ne sont pas par ailleurs agents de la Confédération, soit au plus cinq personnes. Le montant annuel dépendra de la manière dont les membres de l'autorité de surveillance seront indemnisés, et du volume de travail (nombre de séances et inspections), questions que la commission n'a pas encore examinées (voir commentaire ad art. 20d). A supposer que l'on se réfère aux considérations que la commission avait développées à propos du projet de Conseil de la magistrature dans son rapport du 16 novembre 2001[10], le montant de l'indemnité journalière pourrait correspondre à celui qui est prévu pour les juges suppléants du Tribunal fédéral[11], soit 1'300 francs pour les indépendants et 1000 francs pour les personnes salariées.
- La réduction de la capacité de travail pour le membre du Tribunal fédéral et celui du Tribunal pénal fédéral du fait de leur activité au sein de l'autorité de surveillance.
- Les frais du secrétariat. Renseignements pris auprès du DFJP et du Tribunal pénal fédéral, qui exercent aujourd'hui la surveillance sur le MPC, le secrétariat devrait comprendre environ deux postes de travail. Les coûts sont estimés à environ 150 000.- francs par année pour un poste de collaborateur scientifique (salaire et charges sociales) et à quelques 100 000 francs pour un poste administratif. Le secrétariat implique aussi des coûts en matériel (infrastructure, matériel de bureau, etc.).
A cela s'ajouteraient les frais pour le travail supplémentaire de la Commission judiciaire.
Pour ce qui est des frais dus à la réduction de la capacité de travail d'un juge du Tribunal pénal fédéral et des frais de secrétariat, il convient de tenir compte en parallèle des économies de moyens qui seront réalisées par le DFJP et le Tribunal pénal fédéral, étant donné qu'ils n'auront plus à assumer la surveillance du Ministère public.
6.
Constitutionnalité
La LOAP se fonde sur l'art. 123, al. 1, Cst., qui donne à la Confédération la compétence de légiférer dans le domaine du droit pénal et de la procédure pénale, ainsi que sur les art. 164, al. 1, let. g, 173, al. 2, et 191a, al. 1 et 3, Cst.