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Incarto n. 12.98.00215 Lugano 24 febbraio 1998 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.97.00080 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud- promossa con petizione 13 agosto 1997 da __________ rappr. dall’avv. __________ Contro __________ rappr. dall’avv. __________ con cui l’attrice ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 237’024.25 più interessi; ed ora sulla domanda processuale 24 ottobre 1997, mediante la quale la convenuta ha chiesto la reiezione in ordine della petizione per mancanza del presupposto del tentativo di conciliazione, che il Pretore con decreto 16 settembre 1998 ha respinto; appellante la convenuta, che con atto di appello 9 ottobre 1998, cui è stato concesso l’effetto sospensivo, chiede in accoglimento della domanda processuale che la petizione sia respinta con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado; mentre l’attrice, con osservazioni 3 novembre 1998, postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti ritenuto in fatto A. Il 18 aprile 1988 __________ ha venduto __________ la part. N. __________ di __________ (doc. BB). Il medesimo giorno, con convenzione separata, le stesse parti, __________ in qualità di datrice del leasing e __________ quale prenditrice del leasing, hanno concluso un contratto di leasing immobiliare (doc. D), mediante il quale quest’ultima veniva autorizzata ad utilizzare per proprio conto lo stabile che sarebbe stato costruito sull’immobile di __________ dietro il pagamento di un canone leasing stabilito in base al costo dell’investimento: il contratto, della durata di 10 anni, conferiva inoltre alla prenditrice del leasing un diritto di compera sull’immobile stesso. B. Con la petizione in rassegna __________ ha chiesto il disconoscimento di un debito di complessivi fr. 237’024.25 più interessi -relativo ai canoni leasing da gennaio-giugno 1996 (fr. 260’934.-), ai premi di assicurazione incendi non pagati (fr. 10’839.40) ed agli interessi capitalizzati (fr. 3’080.85), dedotti gli affitti già incassati direttamente dalla datrice del leasing (fr. 37’830.-)- somma per la quale __________ aveva a suo tempo ottenuto (cfr. doc. C) il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Mendrisio (doc. B). C. Con la domanda processuale che qui ci occupa __________ -che nel frattempo ha modificato la sua ragione sociale in __________ doc. 1)- ha chiesto la reiezione in ordine della petizione in quanto la controparte non avrebbe preventivamente adito l’Ufficio di conciliazione in materia di locazione. L’attrice si è opposta alla domanda processuale, osservando che il contratto di leasing immobiliare non era assimilabile ad un contratto di locazione, per cui non era possibile effettuare la procedura di conciliazione prevista per quel genere di contratti. D. Il Pretore ha respinto la domanda processuale. Il giudice di prime cure, riferendosi alla sentenza pubblicata in SJ 1997, 237 ha ritenuto che nel contratto di leasing immobiliare ed in particolare in quello concluso tra le parti non si potesse assolutamente ravvisare un contratto di locazione ai sensi degli art. 253 e segg. CO, il che escludeva la necessità di un tentativo di conciliazione; egli rimprovera inoltre alla convenuta un comportamento contraddittorio, per il fatto che quest’ultima contestava la mancata conciliazione, dopo che in precedenza essa stessa non aveva ritenuto di adire l’Ufficio di conciliazione per la procedura di rigetto dell’opposizione, tanto più che l’accoglimento della domanda processuale avrebbe comportato la nullità della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione. E. Con l’appello, cui il Pretore ha concesso l’effetto sospensivo, la convenuta chiede che la domanda processuale venga accolta. L’appellante osserva come la dottrina e la giurisprudenza siano concordi nel riconoscere un chiaro carattere locativo al contratto di leasing immobiliare, ciò che impone di dover preventivamente adire l’Ufficio di conciliazione in caso di controversie relative allo stesso. Del tutto errata è pure la seconda argomentazione pretorile, secondo cui la procedura di rigetto dell’opposizione dovrebbe essere preceduta dal tentativo di conciliazione. F. Delle osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei successivi considerandi. Considerando in diritto 1. Con la sentenza DTF 118 II 307 il Tribunale federale ha stabilito l’obbligatorietà della procedura avanti all’Ufficio di conciliazione -un’eccezione a tale principio è tuttavia data, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, nel caso di procedure di rigetto dell’opposizione ( DB 1993, 31; CCC 3 ottobre 1994 in re M./T.; IICCA 11 marzo 1997 in re P./L. e llcc.)- per ogni controversia in materia di contratto di locazione, ivi compresi i casi per i quali detta competenza non è espressamente prevista dalla legge (cfr. pure JdT 1994 III p. 24 e segg.; per tante: IICCA 29 settembre 1993 in re P. AG/M., 3 maggio 1994 in re G. SA/R.). Nel caso di contratti di natura mista è spesso problematico stabilire se ci si trovi di fronte ad una controversia in materia di locazione, ciò che imporrebbe, nel solco della giurisprudenza appena menzionata, di dover preventivamente adire l’Ufficio di conciliazione: la dottrina ritiene che ciò sarà tuttavia il caso se l’aspetto locativo del contratto risulta predominante rispetto alle altre caratteristiche dell’accordo ( Lachat, Le bail à loyer, Losanna 1997, p. 96; Rapp, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, in 8. Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 6; CB 1997, 15; DTF 118 II 157 cons. 3a con rif.). 2. Il contratto di leasing immobiliare è una forma particolare di leasing finanziario ( Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 2. ed., Basilea e Francoforte sul Meno 1996, Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 85; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 4. ed., Berna 1997, p. 373). La qualificazione giuridica di quest’ultimo, lasciata indecisa dal Tribunale federale ( DTF 118 II 150 cons. 6), non è evidente ed è attualmente oggetto di pareri divergenti in dottrina: gli autori maggioritari sono tuttavia dell’avviso che il contratto di leasing finanziario debba essere considerato un contratto innominato o un contratto sui generis di carattere misto, presentando lo stesso elementi della compravendita, della vendita rateale, della locazione e del mandato ( Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 90; Honsell, op. cit., p. 370; Tercier, Les contrats spéciaux, Zurigo 1995, n. 5798 e segg.; SJZ 1993, 120; IICCA 26 gennaio 1996 in re P./G. SA; contra Higi, Commentario zurighese, Vorb. zu Art. 253-274g CO N. 188 e segg. e Vorb. zu Art. 271-273c CO N. 19, il quale ritiene sostanzialmente applicabili le norme del contratto di locazione; per quanto riguarda in particolare il leasing immobiliare, cfr. Foëx, Le leasing immobilier, in 7. Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 13 e segg.). 3. Mentre nel contratto di leasing classico la messa a disposizione in uso della cosa e con ciò l’aspetto locativo risultano di regola predominanti ( Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., ibidem con rif.; per il contratto di leasing finanziario: Honsell, op. cit., ibidem), nel caso di specie la situazione è diversa. La particolare forma di leasing immobiliare scelto dalle parti, quella del cosiddetto “sale-and-lease-back” (sul concetto: cfr. Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 89; Honsell, op. cit., p. 373; Wulkan, Der Immobilien-Leasingvertrag nach schweizerischem Privatrecht, Zurigo 1988, p. 14; IICCA 26 gennaio 1995 in re G. SA/B.) con l’esplicita concessione a favore del prenditore del leasing di un diritto di compera sull’immobile oggetto del contratto (non sempre previsto nel leasing immobiliare: cfr. Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 85; Honsell, op. cit., ibidem), permette senz’altro di concludere che in concreto le parti -ed in particolare la prenditrice del leasing, parte più debole del contratto- più che alla concessione in uso della cosa nel senso di un contratto di locazione fossero in realtà interessate all’ottenimento di una particolare forma di finanziamento (la dottrina ritiene in effetti che nella stipula di un leasing nella forma “sale-and-lease-back” l’aspetto di finanziamento sia predominante: Wulkan, op. cit., p. 14 e segg., 68, 104 e segg. e in particolare p. 106): non può in effetti essere misconosciuto che lo scopo del contratto, ovvero l’edificazione di uno stabile amministrativo con il denaro messo a disposizione della convenuta -alla quale l’attrice si impegnava a restituire il costo dell’investimento mediante le rate di leasing, il tutto con il corollario di una possibile retrocessione dell’immobile in forza dello stipulato diritto di compera- era di fatto equivalente alla concessione di un mutuo, classica forma di finanziamento. Le particolari condizioni previste in concreto nel contratto di leasing immobiliare ed in particolare proprio la forma scelta del “sale-and-lease-back” permette pertanto di concludere che l’aspetto locativo era sicuramente subordinato ( Wulkan, op. cit., p. 107), il che esclude che in caso di litigi derivanti dal contratto le parti siano preventivamente tenute a far capo alla procedura di conciliazione. 4. Giova infine rilevare -come già indicato dal Pretore- che anche i tribunali ginevrini, statuendo in una fattispecie sicuramente meno evidente di questa -in quel caso (relativo per altro ad una contestazione in cui era parte proprio la qui appellante) si trattava di un contratto di leasing immobiliare, con diritto di compera, ma non nella forma del “sale-and-lease-back”- hanno concluso per l’incompetenza delle autorità cantonalmente previste per i litigi derivanti dalla locazione, a favore della competenza del giudice ordinario ( SJ 1997, 237). 5. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L’appello 9 ottobre 1998 di __________ è respinto. II. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 1’450.- b) spese fr. 50.- Totale fr. 1’500.- da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 1’500.- per ripetibili. III. Intimazione a: - __________. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.98.00215 Incarto n. 12.98.00215

Incarto n. Lugano 24 febbraio 1998 /fb Lugano

Lugano 24 febbraio 1998 /fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali Cocchi, presidente Chiesa e Zali

Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.97.00080 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud- promossa con petizione 13 agosto 1997 da

sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.97.00080 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud- promossa con petizione 13 agosto 1997 da __________ rappr. dall’avv. __________ __________

__________ rappr. dall’avv. __________

rappr. dall’avv. __________ Contro Contro

Contro __________ rappr. dall’avv. __________ __________

__________ rappr. dall’avv. __________

rappr. dall’avv. __________ con cui l’attrice ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 237’024.25 più interessi;

ed ora sulla domanda processuale 24 ottobre 1997, mediante la quale la convenuta ha chiesto la reiezione in ordine della petizione per mancanza del presupposto del tentativo di conciliazione, che il Pretore con decreto 16 settembre 1998 ha respinto;

appellante la convenuta, che con atto di appello 9 ottobre 1998, cui è stato concesso l’effetto sospensivo, chiede in accoglimento della domanda processuale che la petizione sia respinta con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;

mentre l’attrice, con osservazioni 3 novembre 1998, postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

in fatto

A. Il 18 aprile 1988 __________ ha venduto __________ la part. N. __________ di __________ (doc. BB). Il medesimo giorno, con convenzione separata, le stesse parti, __________ in qualità di datrice del leasing e __________ quale prenditrice del leasing, hanno concluso un contratto di leasing immobiliare (doc. D), mediante il quale quest’ultima veniva autorizzata ad utilizzare per proprio conto lo stabile che sarebbe stato costruito sull’immobile di __________ dietro il pagamento di un canone leasing stabilito in base al costo dell’investimento: il contratto, della durata di 10 anni, conferiva inoltre alla prenditrice del leasing un diritto di compera sull’immobile stesso.

B. Con la petizione in rassegna __________ ha chiesto il disconoscimento di un debito di complessivi fr. 237’024.25 più interessi -relativo ai canoni leasing da gennaio-giugno 1996 (fr. 260’934.-), ai premi di assicurazione incendi non pagati (fr. 10’839.40) ed agli interessi capitalizzati (fr. 3’080.85), dedotti gli affitti già incassati direttamente dalla datrice del leasing (fr. 37’830.-)- somma per la quale __________ aveva a suo tempo ottenuto (cfr. doc. C) il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Mendrisio (doc. B).

C. Con la domanda processuale che qui ci occupa __________ -che nel frattempo ha modificato la sua ragione sociale in __________ doc. 1)- ha chiesto la reiezione in ordine della petizione in quanto la controparte non avrebbe preventivamente adito l’Ufficio di conciliazione in materia di locazione.

L’attrice si è opposta alla domanda processuale, osservando che il contratto di leasing immobiliare non era assimilabile ad un contratto di locazione, per cui non era possibile effettuare la procedura di conciliazione prevista per quel genere di contratti.

D. Il Pretore ha respinto la domanda processuale.

Il giudice di prime cure, riferendosi alla sentenza pubblicata in SJ 1997, 237 ha ritenuto che nel contratto di leasing immobiliare ed in particolare in quello concluso tra le parti non si potesse assolutamente ravvisare un contratto di locazione ai sensi degli art. 253 e segg. CO, il che escludeva la necessità di un tentativo di conciliazione; egli rimprovera inoltre alla convenuta un comportamento contraddittorio, per il fatto che quest’ultima contestava la mancata conciliazione, dopo che in precedenza essa stessa non aveva ritenuto di adire l’Ufficio di conciliazione per la procedura di rigetto dell’opposizione, tanto più che l’accoglimento della domanda processuale avrebbe comportato la nullità della sentenza di rigetto provvisorio dell’opposizione.

E. Con l’appello, cui il Pretore ha concesso l’effetto sospensivo, la convenuta chiede che la domanda processuale venga accolta.

L’appellante osserva come la dottrina e la giurisprudenza siano concordi nel riconoscere un chiaro carattere locativo al contratto di leasing immobiliare, ciò che impone di dover preventivamente adire l’Ufficio di conciliazione in caso di controversie relative allo stesso. Del tutto errata è pure la seconda argomentazione pretorile, secondo cui la procedura di rigetto dell’opposizione dovrebbe essere preceduta dal tentativo di conciliazione.

F. Delle osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

Considerando

in diritto

1. Con la sentenza DTF 118 II 307 il Tribunale federale ha stabilito l’obbligatorietà della procedura avanti all’Ufficio di conciliazione -un’eccezione a tale principio è tuttavia data, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, nel caso di procedure di rigetto dell’opposizione ( DB 1993, 31; CCC 3 ottobre 1994 in re M./T.; IICCA 11 marzo 1997 in re P./L. e llcc.)- per ogni controversia in materia di contratto di locazione, ivi compresi i casi per i quali detta competenza non è espressamente prevista dalla legge (cfr. pure JdT 1994 III p. 24 e segg.; per tante: IICCA 29 settembre 1993 in re P. AG/M., 3 maggio 1994 in re G. SA/R.).

Nel caso di contratti di natura mista è spesso problematico stabilire se ci si trovi di fronte ad una controversia in materia di locazione, ciò che imporrebbe, nel solco della giurisprudenza appena menzionata, di dover preventivamente adire l’Ufficio di conciliazione: la dottrina ritiene che ciò sarà tuttavia il caso se l’aspetto locativo del contratto risulta predominante rispetto alle altre caratteristiche dell’accordo ( Lachat, Le bail à loyer, Losanna 1997, p. 96; Rapp, Autorités et procédure en matière de bail à loyer, in 8. Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, p. 6; CB 1997, 15; DTF 118 II 157 cons. 3a con rif.).

2. Il contratto di leasing immobiliare è una forma particolare di leasing finanziario ( Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 2. ed., Basilea e Francoforte sul Meno 1996, Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 85; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 4. ed., Berna 1997, p. 373).

La qualificazione giuridica di quest’ultimo, lasciata indecisa dal Tribunale federale ( DTF 118 II 150 cons. 6), non è evidente ed è attualmente oggetto di pareri divergenti in dottrina: gli autori maggioritari sono tuttavia dell’avviso che il contratto di leasing finanziario debba essere considerato un contratto innominato o un contratto sui generis di carattere misto, presentando lo stesso elementi della compravendita, della vendita rateale, della locazione e del mandato ( Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 90; Honsell, op. cit., p. 370; Tercier, Les contrats spéciaux, Zurigo 1995, n. 5798 e segg.; SJZ 1993, 120; IICCA 26 gennaio 1996 in re P./G. SA; contra Higi, Commentario zurighese, Vorb. zu Art. 253-274g CO N. 188 e segg. e Vorb. zu Art. 271-273c CO N. 19, il quale ritiene sostanzialmente applicabili le norme del contratto di locazione; per quanto riguarda in particolare il leasing immobiliare, cfr. Foëx, Le leasing immobilier, in 7. Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 13 e segg.).

3. Mentre nel contratto di leasing classico la messa a disposizione in uso della cosa e con ciò l’aspetto locativo risultano di regola predominanti ( Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., ibidem con rif.; per il contratto di leasing finanziario: Honsell, op. cit., ibidem), nel caso di specie la situazione è diversa.

La particolare forma di leasing immobiliare scelto dalle parti, quella del cosiddetto “sale-and-lease-back” (sul concetto: cfr. Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 89; Honsell, op. cit., p. 373; Wulkan, Der Immobilien-Leasingvertrag nach schweizerischem Privatrecht, Zurigo 1988, p. 14; IICCA 26 gennaio 1995 in re G. SA/B.) con l’esplicita concessione a favore del prenditore del leasing di un diritto di compera sull’immobile oggetto del contratto (non sempre previsto nel leasing immobiliare: cfr. Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 85; Honsell, op. cit., ibidem), permette senz’altro di concludere che in concreto le parti -ed in particolare la prenditrice del leasing, parte più debole del contratto- più che alla concessione in uso della cosa nel senso di un contratto di locazione fossero in realtà interessate all’ottenimento di una particolare forma di finanziamento (la dottrina ritiene in effetti che nella stipula di un leasing nella forma “sale-and-lease-back” l’aspetto di finanziamento sia predominante: Wulkan, op. cit., p. 14 e segg., 68, 104 e segg. e in particolare p. 106): non può in effetti essere misconosciuto che lo scopo del contratto, ovvero l’edificazione di uno stabile amministrativo con il denaro messo a disposizione della convenuta -alla quale l’attrice si impegnava a restituire il costo dell’investimento mediante le rate di leasing, il tutto con il corollario di una possibile retrocessione dell’immobile in forza dello stipulato diritto di compera- era di fatto equivalente alla concessione di un mutuo, classica forma di finanziamento.

Le particolari condizioni previste in concreto nel contratto di leasing immobiliare ed in particolare proprio la forma scelta del “sale-and-lease-back” permette pertanto di concludere che l’aspetto locativo era sicuramente subordinato ( Wulkan, op. cit., p. 107), il che esclude che in caso di litigi derivanti dal contratto le parti siano preventivamente tenute a far capo alla procedura di conciliazione.

4. Giova infine rilevare -come già indicato dal Pretore- che anche i tribunali ginevrini, statuendo in una fattispecie sicuramente meno evidente di questa -in quel caso (relativo per altro ad una contestazione in cui era parte proprio la qui appellante) si trattava di un contratto di leasing immobiliare, con diritto di compera, ma non nella forma del “sale-and-lease-back”- hanno concluso per l’incompetenza delle autorità cantonalmente previste per i litigi derivanti dalla locazione, a favore della competenza del giudice ordinario ( SJ 1997, 237).

5. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 9 ottobre 1998 di __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 1’450.-

b) spese fr. 50.-

Totale fr. 1’500.-

da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 1’500.- per ripetibili.

III. Intimazione a: - __________.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario