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AL.2002.01254 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Z?nd Gerichtssekret?rin Randacher Urteil vom 26. M?rz 2003 in Sachen R.___ ? Beschwerdef?hrer gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen Seestrasse 217, Postfach 973, 8810 Horgen Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? R.___ arbeitete bis zu seiner K?ndigung per 31. Januar 2002 als Kundenberater bei der Bank A.___ zu einem monatlichen Sal?r von Fr. 9'460.-- brutto (Urk. 6/2). Anschliessend nahm er eine Stelle als Anlageberater bei der Firma B.___ AG zu einem Monatslohn von Fr. 5'500.-- mit vorgesehener Erfolgsbeteiligung an (Urk. 6/6). Kurz vor Ende der dreimonatigen Probezeit wurde der Arbeitsvertrag ge?ndert und als Besoldung 60 % aller Ertr?ge auf den akquirierten Verm?genswerten vereinbart (Urk. 6/4). Der monatliche Fixlohn von Fr. 5'500.-- fiel dabei weg. Per Ende Juni 2002 erhielt R.___ aufgrund der schwierigen Situation in der Finanzbranche die K?ndigung (Urk. 6/5). Am 9. Juli 2002 stellte er daraufhin Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 6/8). Die Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen berechnete aufgrund des Einkommens von R.___ w?hrend den letzten 12 Monaten einen versicherten Verdienst von Fr. 6'975.-- (Urk. 2 und 5). 2.?????? Am 12. Dezember 2002 erhob R.___ Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der versicherte Verdienst sei neu zu berechnen. Sein Versuch, zu einem viel tieferen Lohn etwas Neues aufzubauen und sich dadurch der Arbeitslosigkeit zu entziehen, habe sich bez?glich der Arbeitslosengelder ?berhaupt nicht gelohnt. ???????? Nachdem die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2003 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 17. Januar 2003 (Urk. 8) f?r geschlossen erkl?rt. Mit Eingabe vom 5. M?rz 2003 (Urk. 9/1) reichte R.___ weitere Unterlagen ein (Urk. 9/2-6). Diese wurden der Arbeitslosenkasse der GBI zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10). ???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? 2.1???? Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der w?hrend eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverh?ltnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher f?r den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 f?r die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen l?ngeren Bemessungszeitraum, h?chstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). 2.2???? Hat die versicherte Person in Aus?bung ihrer Schadenminderungspflicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Teilzeitbesch?ftigung oder einen Zwischenverdienst erzielt, so ist zur Verhinderung von Nachteilen f?r die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, den die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit noch w?hrend mindestens eines Monats erzielt hat (BGE 112 V 226 Erw. 2c; Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts (EVG) in Sachen Staatssekretariat f?r Wirtschaft gegen R. vom 27. Juli 2002, C 139/00; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Genf/M?nchen 1998, N 304 S. 116 f.). 3. 3.1???? Der Beschwerdef?hrer hat nach der K?ndigung durch die Bank A.___ per 1. Februar 2002 eine neue Arbeitsstelle bei der B.___ gefunden. Obwohl der Grundlohn mit Fr. 5'500.-- deutlich unter dem fr?heren Einkommen gelegen hat, bot die Anstellung dem Beschwerdef?hrer die M?glichkeit, sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen und durch die vorgesehene Erfolgsbeteiligung sein Einkommen mit der Zeit aufzubessern. Wie der Beschwerdef?hrer glaubhaft ausf?hrte, konnte der Arbeitsmarkt in der Verm?gensverwaltung Anfang 2002 als schlecht bezeichnet werden. Eine Stellensuche gestaltete sich als sehr schwierig. W?hrend der ersten 3 Monate erzielte der Beschwerdef?hrer ein regelm?ssiges monatliches Einkommen von Fr. 5'500.-- (Urk. 6/3). Am 23. April 2002 wurde in einem Nachtrag zum Arbeitsvertrag (Urk. 6/4) vereinbart, dass der Grundlohn wegfalle und nur noch die erwirtschafteten Umsatzkommissionen ausbezahlt w?rden. In den 2 Monaten bis zur K?ndigung per Ende Juni 2002 (Urk. 6/5) konnte der Beschwerdef?hrer noch ein monatliches Einkommen von Fr. 730.-- im Monat Mai 2002 (Urk. 6/7/1) und Fr. 258.-- im Monat Juni 2002 (Urk. 6/7/2) erzielen. 3.2???? Der Beschwerdef?hrer hat bereits die Stelle bei der B.___ AG vorwiegend aus dem Grunde angenommen, um eine drohende Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Obwohl der Lohn deutlich unter dem fr?heren Lohn lag, bot die Anstellung doch zumindest ein festes monatliches Einkommen und die M?glichkeit, sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen und aufgrund der vorgesehenen Erfolgsbeteiligung das monatliche Einkommen mit der Zeit unter Umst?nden markant zu verbessern. Dies ?nderte sich hingegen vollumf?nglich, als per Ende April 2002 der monatliche Fixlohn wegfiel. Dem Beschwerdef?hrer war es danach nicht mehr m?glich, ein die Grundbed?rfnisse deckendes Einkommen zu erzielen. Dies durfte ihm mit gr?sster Wahrscheinlichkeit bereits bewusst gewesen sein, als er die Vertrags?nderung nach Ablauf der Probezeit akzeptiert hatte. Sp?testens ab diesem Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdef?hrer der Fortsetzung des Arbeitsverh?ltnisses unter den neuen Bedingungen nur noch unter dem einzigen Grund zugestimmt hat, dass er damit eine drohende Arbeitslosigkeit zumindest vor?bergehend vermeiden konnte. Die Einkommen der Monate Mai und Juni 2002 sind somit als Zwischenverdienst zu qualifizieren und nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes miteinzubeziehen. 3.3???? In Anlehnung an die Rechtsprechung des EVG (BGE 112 V 226 Erw. 2c; Entscheid EVG in Sachen Staatssekretariat f?r Wirtschaft gegen R. vom 27. Juli 2002, C 139/00) berechnet sich der versicherte Verdienst somit aus den Einkommen in den Monaten Juli 2001 bis Januar 2002 von jeweils Fr. 9'460.-- und in den Monaten Februar bis April 2002 von Fr. 5'500.--, woraus ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 8'272.-- (82'720.-- ? 10) resultiert. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der versicherte Verdienst neu auf Fr. 8'272.-- festzulegen. Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der versicherte Verdienst des Beschwerdef?hrers neu auf Fr. 8'272.-- festgelegt. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - R.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

AL.2002.01254 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Z?nd Gerichtssekret?rin Randacher Urteil vom 26. M?rz 2003 in Sachen R.___ ? Beschwerdef?hrer gegen Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen Seestrasse 217, Postfach 973, 8810 Horgen Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? R.___ arbeitete bis zu seiner K?ndigung per 31. Januar 2002 als Kundenberater bei der Bank A.___ zu einem monatlichen Sal?r von Fr. 9'460.-- brutto (Urk. 6/2). Anschliessend nahm er eine Stelle als Anlageberater bei der Firma B.___ AG zu einem Monatslohn von Fr. 5'500.-- mit vorgesehener Erfolgsbeteiligung an (Urk. 6/6). Kurz vor Ende der dreimonatigen Probezeit wurde der Arbeitsvertrag ge?ndert und als Besoldung 60 % aller Ertr?ge auf den akquirierten Verm?genswerten vereinbart (Urk. 6/4). Der monatliche Fixlohn von Fr. 5'500.-- fiel dabei weg. Per Ende Juni 2002 erhielt R.___ aufgrund der schwierigen Situation in der Finanzbranche die K?ndigung (Urk. 6/5). Am 9. Juli 2002 stellte er daraufhin Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 6/8). Die Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen berechnete aufgrund des Einkommens von R.___ w?hrend den letzten 12 Monaten einen versicherten Verdienst von Fr. 6'975.-- (Urk. 2 und 5). 2.?????? Am 12. Dezember 2002 erhob R.___ Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der versicherte Verdienst sei neu zu berechnen. Sein Versuch, zu einem viel tieferen Lohn etwas Neues aufzubauen und sich dadurch der Arbeitslosigkeit zu entziehen, habe sich bez?glich der Arbeitslosengelder ?berhaupt nicht gelohnt. ???????? Nachdem die Arbeitslosenkasse der GBI in ihrer Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2003 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 17. Januar 2003 (Urk. 8) f?r geschlossen erkl?rt. Mit Eingabe vom 5. M?rz 2003 (Urk. 9/1) reichte R.___ weitere Unterlagen ein (Urk. 9/2-6). Diese wurden der Arbeitslosenkasse der GBI zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 10). ???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? 2.1???? Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der w?hrend eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverh?ltnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach gilt als solcher f?r den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist f?r den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung aufgrund der Abs. 1 und 2 f?r die versicherte Person unbillig aus, so kann die Kasse auf einen l?ngeren Bemessungszeitraum, h?chstens aber die letzten 12 Beitragsmonate abstellen (Abs. 3). 2.2???? Hat die versicherte Person in Aus?bung ihrer Schadenminderungspflicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Teilzeitbesch?ftigung oder einen Zwischenverdienst erzielt, so ist zur Verhinderung von Nachteilen f?r die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, den die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit noch w?hrend mindestens eines Monats erzielt hat (BGE 112 V 226 Erw. 2c; Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts (EVG) in Sachen Staatssekretariat f?r Wirtschaft gegen R. vom 27. Juli 2002, C 139/00; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Genf/M?nchen 1998, N 304 S. 116 f.). 3. 3.1???? Der Beschwerdef?hrer hat nach der K?ndigung durch die Bank A.___ per 1. Februar 2002 eine neue Arbeitsstelle bei der B.___ gefunden. Obwohl der Grundlohn mit Fr. 5'500.-- deutlich unter dem fr?heren Einkommen gelegen hat, bot die Anstellung dem Beschwerdef?hrer die M?glichkeit, sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen und durch die vorgesehene Erfolgsbeteiligung sein Einkommen mit der Zeit aufzubessern. Wie der Beschwerdef?hrer glaubhaft ausf?hrte, konnte der Arbeitsmarkt in der Verm?gensverwaltung Anfang 2002 als schlecht bezeichnet werden. Eine Stellensuche gestaltete sich als sehr schwierig. W?hrend der ersten 3 Monate erzielte der Beschwerdef?hrer ein regelm?ssiges monatliches Einkommen von Fr. 5'500.-- (Urk. 6/3). Am 23. April 2002 wurde in einem Nachtrag zum Arbeitsvertrag (Urk. 6/4) vereinbart, dass der Grundlohn wegfalle und nur noch die erwirtschafteten Umsatzkommissionen ausbezahlt w?rden. In den 2 Monaten bis zur K?ndigung per Ende Juni 2002 (Urk. 6/5) konnte der Beschwerdef?hrer noch ein monatliches Einkommen von Fr. 730.-- im Monat Mai 2002 (Urk. 6/7/1) und Fr. 258.-- im Monat Juni 2002 (Urk. 6/7/2) erzielen. 3.2???? Der Beschwerdef?hrer hat bereits die Stelle bei der B.___ AG vorwiegend aus dem Grunde angenommen, um eine drohende Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Obwohl der Lohn deutlich unter dem fr?heren Lohn lag, bot die Anstellung doch zumindest ein festes monatliches Einkommen und die M?glichkeit, sich einen eigenen Kundenstamm aufzubauen und aufgrund der vorgesehenen Erfolgsbeteiligung das monatliche Einkommen mit der Zeit unter Umst?nden markant zu verbessern. Dies ?nderte sich hingegen vollumf?nglich, als per Ende April 2002 der monatliche Fixlohn wegfiel. Dem Beschwerdef?hrer war es danach nicht mehr m?glich, ein die Grundbed?rfnisse deckendes Einkommen zu erzielen. Dies durfte ihm mit gr?sster Wahrscheinlichkeit bereits bewusst gewesen sein, als er die Vertrags?nderung nach Ablauf der Probezeit akzeptiert hatte. Sp?testens ab diesem Zeitpunkt ist davon auszugehen, dass der Beschwerdef?hrer der Fortsetzung des Arbeitsverh?ltnisses unter den neuen Bedingungen nur noch unter dem einzigen Grund zugestimmt hat, dass er damit eine drohende Arbeitslosigkeit zumindest vor?bergehend vermeiden konnte. Die Einkommen der Monate Mai und Juni 2002 sind somit als Zwischenverdienst zu qualifizieren und nicht in die Berechnung des versicherten Verdienstes miteinzubeziehen. 3.3???? In Anlehnung an die Rechtsprechung des EVG (BGE 112 V 226 Erw. 2c; Entscheid EVG in Sachen Staatssekretariat f?r Wirtschaft gegen R. vom 27. Juli 2002, C 139/00) berechnet sich der versicherte Verdienst somit aus den Einkommen in den Monaten Juli 2001 bis Januar 2002 von jeweils Fr. 9'460.-- und in den Monaten Februar bis April 2002 von Fr. 5'500.--, woraus ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 8'272.-- (82'720.-- ? 10) resultiert. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der versicherte Verdienst neu auf Fr. 8'272.-- festzulegen. Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der versicherte Verdienst des Beschwerdef?hrers neu auf Fr. 8'272.-- festgelegt. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - R.___ - Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Horgen - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Z?nd

Gerichtssekret?rin Randacher