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Ausgangslage
Die in der Schweiz niedergelassene Threema GmbH betreibt einen Messenger als Smartphone-App, der nach eigenen Angaben mittels Ende-zu-Ende-Verschlüsselung gesichert ist. Die Datenübertragung zwischen den Servern von Threema und der App erfolgt über das Internet (sog. Over-the-Top- oder OTT-Dienst). Threema vermittelt ihren Kunden keinen Zugang zum Internet, agiert also nicht als Internetzugangsanbieterin (Access Provider).
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 stellte der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (ÜPF) fest, dass Threema als Fernmeldedienstanbieterin gemäss Art. 2 Abs. b BÜPF qualifiziert und daher den vollen Mitwirkungspflichten des BÜPF nachkommen muss. Threema erhob Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, im Wesentlichen mit der Begründung, OTT-Dienste seien keine Fernmeldienstanbieter, da sie nicht den Zugang zum Internet bereitstellen.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
Das Bundesverwaltungsgericht gibt Threema Recht und hebt die Verfügung des ÜPF vollständig auf. Hierbei lässt sich das Gericht von folgenden Gesichtspunkten leiten:
- Als Fernmeldedienst gelte gemäss heutigem Fernmeldegesetz die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte. Eine fernmeldetechnische Übertragung wird als elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk legaldefiniert. OTT-Dienste würden nicht unter diese Definition fallen, weil ein OTT-Dienst nicht die fernmeldetechnische Übertragung als Dienstleistung anbietet, sondern diese bloss bedingt.
- Der Botschaft des totalrevidierten BÜPF aus dem Jahre 2013 lag die Auffassung zu Grunde, dass nur Unternehmen als Fernmeldedienstanbieter qualifizieren, welche den Informationstransport selbst vornehmen bzw. diese Dienstleistung anbieten. Die Botschaft führe explizit aus, dass OTT-Dienste als sog. abgeleitete Kommunikationsdienste (AAKD) einzustufen sind (welchen das BÜPF weniger Pflichten auferlegt). In den parlamentarischen Beratungen wurde Threema gar namentlich als Beispiel eines AAKD genannt.
- Eine zeitgemässe Auslegung dürfe nicht dazu führen, dass Threema als Fernmeldedienst umzuqualifizieren sei. Das totalrevidierte BÜPF sei ein junges Gesetz. Im Zeitpunkt der Botschaft (2013) und der parlamentarischen Beratungen (2016) seien Technologien wie diejenige von Threema bereits verbreitet und dem Gesetzgeber bekannt gewesen.
Bemerkungen
Dem Urteil lässt sich nur zustimmen. OTT-Dienste sind keine Fernmeldedienstanbieter im Sinne des BÜPF, weil ihre Dienstleistungen nicht die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen zum Gegenstand haben. Darauf hatte ich bereits 2015 in einer wissenschaftlichen Publikation hingewiesen (Die grenzüberschreitende Edition von IP-Adressen und Bestandesdaten im Strafprozess, Jusletter 17. August 2015, Rz. 25, Hervorhebungen hinzugefügt):
«[M]einer Meinung nach ist für das Vorliegen der Eigenschaft als Fernmeldedienstanbieter wesentlich, dass der Anbieter gegenüber dem Kunden die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen über sein Netzwerk – wie auch immer dieses technisch ausgestaltet sein mag – verspricht, was eine gewisse Kontrolle über diese Infrastruktur voraussetzt. Im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise muss diese freilich nicht mittels des Eigentums an der Infrastruktur ausgeübt werden, sondern eine vertragliche Kontrolle, beispielsweise im Rahmen eines Outsourcings, genügt. Hingegen qualiﬁziert nicht als Fernmeldedienstanbieter, wer eine Kommunikationsplattform betreibt (die natürlich nur über das Internet zugänglich ist), aber selber keinerlei Kontrolle über den fernmeldetechnischen Übertragungsvorgang zwischen den Servern seiner Kommunikationsplattform und den Endgeräten der Kunden dieser Plattform ausübt.».
Mit dem vorliegenden Urteil schliesst sich das Bundesverwaltungsgericht dieser Auffassung an. Gleichzeitig verwirft das Gericht die gegenteilige Position des ÜPF. Dieser hatte in einem Merkblatt vom 16. April 2019 die Meinung vertreten, OTT-Dienste seien klassischen Fernmeldediensten "gleichzustellen". In einer Stellungnahme auf eine Interpellation von Nationalrat Flach hatte der Bundesrat diese Behördenmeinung als "rechtmässig" beurteilt. Eine solche Auslegung lässt sich aber auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Sie verwischt die Grenzen zwischen Fernmeldienstanbieter (FDA) und Anbieter abgeleiteter Kommunikationsdienste (AAKD), die im BÜPF absichtlich unterschieden werden und welchen das BÜPF unterschiedliche Mitwirkungspflichten auferlegt. Man darf gespannt sein, ob das Bundesgericht das Urteil bestätigt, was vor dem Hintergrund der meines Erachtens sehr klaren Rechtslage zu erwarten ist.