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DISCOURS
A L'INAUGURATION SOLENNELLE DES COURS PAR LE NOUVEAU RECTEUR
PROFESSEUR DE DROIT CIVIL ET DE DROIT COMMERCIAL SUISSES
FRIBOURG (SUISSE), IMPRIMERIE ST-PAUL 1939
I
Le problème du droit est aussi ancien que l'humanité. Dès le moment où l'homme s'est trouvé en présence de Dieu, il a dû connaître et observer les droits du Créateur. Dès que plusieurs hommes ont vécu côte à côte, l'ordre le plus rudimentaire a voulu que l'un reconnût les droits de l'autre. Concrétisé dans la formule latine, le problème du droit se pose de manières très diverses, mais qui peuvent être ramenées à deux.
Quid juris, se demande l'avocat auquel le client soumet une situation qu'il s'agit d'élucider, droit de jour, reconnaissance de la validité d'une promesse, responsabilité assumée pour la dette d'autrui. Quid juris, se demande le juge à la barre duquel les deux parties se présentent et réclament qu'une décision mette fin au conflit dans lequel elles sont impliquées.
Quid juris, se demande le législateur en présence d'un fait social, Il y a quarante ans, par exemple, la question se posait au législateur suisse, dans l'élaboration du code civil, de déterminer le régime le plus favorable à l'économie nationale dans le partage des successions lorsque celles-ci comprenaient des exploitations agricoles. La solution alors adoptée, permettant de conserver l'unité d'exploitation, ne trouva que des admirateurs. A quarante ans de là, tandis que chaque pays s'est replié sur lui-même, la question du partage des successions se pose sur de nouvelles bases et l'on se demande si le partage d'exploitations grandes et moyennes ne permettrait pas à beaucoup plus de personnes de vivre sur le même espace.
La doctrine juridique parle, dans le premier sens, de l'interprétation du droit. Et c'est surtout à l'interprétation du droit qu'ont à vouer leurs soins étudiants et professeurs dans les études universitaires. Il s'agit, dans la seconde question posée, de la fonction constructive du droit. Placé en présence d'un besoin social, le droit cherche la solution la plus apte à le satisfaire. Il ne s'agit plus d'interpréter le droit mais de le «poser». La fonction du jurisconsulte ne se borne plus à mettre en parallèle une situation déterminée et le «fait juridiques prévu par le législateur, elle consiste à construire un système juridique qui, tout en faisant respecter les droits de chacun des membres de la collectivité, assure le bien de l'ensemble de la communauté.
Distinction ne veut point dire séparation. Si la science juridique a pour tâche première l'interprétation du droit, elle manquerait à son plus noble devoir en négligeant de préparer à leur mission ceux qui seront appelés à élaborer les lois de leur pays.
Si les branches de droit positif doivent familiariser l'étudiant avec les lois en vigueur, l'Université de Fribourg s'est fait un honneur de vouer une attention spéciale aux disciplines fondamentales que sont la philosophie et l'histoire du droit. L'homme d'Etat n'est pas seulement le gardien des lois, il est le gardien du droit. C'est à lui qu'il incombe de donner à la société les moyens propres à réaliser le bien commun. Ce n'est que dans ce sens que la proposition célèbre de Hobbes a sa pleine valeur: «Non enim is, cujus auctoritate leges ah initio institutae sunt, sed is, cujus auctoritate retinentur, legislator est.»
Appelé qu'il est, de par la volonté du peuple souverain, à participer aux Conseils de la nation fribourgeoise et suisse, vous permettrez au nouveau recteur de l'Université de vous exposer, dans son discours inaugural, comment naît une loi. Les travaux en cours actuellement pour reviser le titre du code fédéral des obligations régissant le cautionnement lui en fournissent la meilleure occasion.
Seconde salle où sont introduits les visiteurs de l'inoubliable exposition des chefs-d'oeuvre du Prado au musée de Genève. OEuvres de Vélasquez. Face à l'entrée, la main gauche perdue dans les plis de sa vaste robe, regardant les visiteurs d'un air à la fois amusé et indifférent, Esope nous fascine. Spontanément, les langues qu'il servit à son maître Xanthus, tour à tour ce qu'il y a de meilleur et ce qu'il y a de pire, s'imposent à notre souvenir.
Cette image ne pourrait-elle pas s'appliquer au crédit et, par surplus, au cautionnement qui lui sert de garantie? A lire tout ce qui a été écrit à ce sujet, dans le cours de ces dernières années, nul doute qu'il en soit bien ainsi.
Il ne rentre aucunement dans le cadre de cette étude de faire l'éloge ou la critique du crédit. O et praesidium et dulce decus meum, serait-on tenté de dire au crédit créateur de bien-être en lisant les pages qui lui sont consacrées par l'inoubliable rédacteur du projet de code civil suisse, Eugène Huber, dans l'exposé des motifs. La mobilisation de la valeur du sol, réalisée grâce au crédit hypothécaire, ne devait-elle pas, aux yeux du législateur de 1907, être le talisman qui allait transformer en une ère de progrès et de prospérité celle de notre économie moderne?
Hélas! Un coup d'oeil sur ce que M. Robert Haab, l'éminent recteur de l'Université de Bâle, a si bien caractérisé comme «Krisenrecht», et l'on constate les ravages d'un crédit poussé jusqu'aux dernières limites encore prétendues raisonnables. Le sort de l'industrie hôtelière, celui d'un grand nombre de nos exploitations agricoles ne forment-ils pas un pendant trop éloquent au tableau brossé à l'honneur du crédit?
Mais ce qu'on appelle crédit mérite-t-il ce nom, le mérite-t-il toujours? Le crédit, c'est la confiance accordée à un débiteur. Or, il suffit de scruter le domaine des affaires pour se rendre compte que, la plupart du temps, cette confiance
ne chemine qu'appuyée sur deux cannes: le gage et le cautionnement.
Les statistiques sont arrivées à déterminer la valeur de l'ensemble des immeubles suisses elle ascende à 43 milliards de francs dont 31 milliards représentent la valeur d'assurances d'immeubles contre l'incendie. Cette fortune est grevée d'une dette hypothécaire de 17 milliards de francs. Le montant des dettes garanties par des cautionnements est évalué à 1,5 ou 2 milliards de francs.
Que penser du cautionnement?
Les documents abondent qui, dans leur ensemble, forment contre lui un acte d'accusation éloquent. Parlementaires, associations ayant pour objet la protection des intérêts de l'agriculture, du commerce, de l'artisanat, économistes font entendre leurs protestations contre les abus du cautionnement, abus tels, déclarent-ils, que cette forme de garantie du crédit doit être stigmatisée comme cause de ruine de milieux étendus et de contrées entières.
Ne fallut-il pas entendre, au cours des délibérations d'une commission d'experts, M. le juge fédéral W. Stauffer déclarer que le Tribunal fédéral avait eu à s'occuper, durant ces trois dernières années, de 50 procès auxquels des cautionnements avaient donné lieu et que, en somme, il y avait autant de litiges résultant de cautionnements qu'il y en a résultant d'accidents d'automobiles. Et l'un des protagonistes de la revision de la loi sur le cautionnement n'hésite pas à déclarer que mieux vaudrait supprimer cette forme de crédit que de la laisser subsister sans lui apporter des modifications radicales.
Et cependant, malgré ces inconvénients que l'on ne saurait sous-estimer, le cautionnement n'en a pas moins été la clef de voûte du crédit personnel, selon l'expression devenue classique de Schultze-Delitzsch. Il est même la seule garantie que peuvent offrir les personnes dont la situation économique est la plus faible et qui, précisément, de ce chef, sont obligées de recourir au crédit pour le développement, voire le maintien
de leur entreprise. Ailleurs, le crédit personnel vient au secours d'un crédit réel insuffisant. Si néfastes qu'ils soient, les méfaits des cautionnements ne doivent pas être outre mesure exagérés. La Division fédérale de Justice a fait, dans son premier rapport de juin 1937, place à cette déclaration d'une grande banque que les cautions ne sont appelées à payer que dans le 15 % des affaires cautionnées et à cette autre appréciation que le nombre et la somme des affaires à régler par les cautions font à peine un pour cent des avances consenties.
Le besoin qu'éprouvent de cette forme du crédit les classes de la société les plus modestes, les services qu'il a rendus dans le développement de l'économie à travers les siècles, ont plaidé la cause du cautionnement de telle sorte que, aujourd'hui, on ne saurait sérieusement songer à en faire abstraction, pas pius que ce put être le cas dans le passé. Le «delenda est Carthago» ne peut ici trouver son application.
D'autant plus sérieusement se pose au législateur la question de savoir de quelle manière il pourra être paré aux inconvénients qui se sont glissés dans l'emploi du cautionnement.
Sur quels points le règlement actuel de cette forme de crédit est-il vulnérable?
C'est d'un triple front que partent les attaques et c'est sur ces trois côtés que la position du cautionnement devra être renforcée.
Les inconvénients de beaucoup les plus nombreux sont ceux que l'on constate dans la naissance des engagements. Naïveté et incurie paraissent être le propre des personnes qui assument les obligations d'une caution. «Vous ne courez aucun risque et vous serez mon sauveur», siffle le serpent autour de cet arbre du bien et du mal. Services réciproques que plusieurs débiteurs aux abois, chacun pour sa part,
attend de l'autre. Et si encore la faculté d'appréciation n'est point éteinte ou fortement atténuée, la force de volonté existe-t-elle encore dans l'individu attablé autour de cette table de café où le débiteur en mal de crédit a choisi sa dernière victime? Il faut, et c'est de toute évidence, rechercher des conditions de forme qui mettent le candidat au cautionnement en présence de tous les risques qu'il assumera et lui laisse une complète liberté d'action.
Aux embûches que rencontre sur son chemin la personne sollicitée de s'engager à titre de caution viennent s'ajouter celles qu'elle rencontrera tout au cours de l'existence de la dette garantie et jusqu'à l'extinction de celle-ci. Ces risques inhérents à tout cautionnement atteignent leur apogée lorsque la caution a pris la qualité de caution solidaire. Risque d'être poursuivi avant que ne le soit le débiteur principal, risque de se voir atteint indépendamment des gages qui doivent servir à la même garantie, conflit des cocautions les unes à l'égard des autres, tels sont quelques-uns des ennemis qui guettent l'honnête caution.
Et quand donc l'ami charitable sera-t-il certainement déchargé de ses obligations? Existe-t-il un droit de résiliation en matière de cautionnement? Les clauses concernant l'amortissement de la créance garantie sont-elles acquises au bénéfice de la caution? Quelle sera la situation des héritiers de la personne qui s'est engagée? — Et ce ne sont là que quelques-unes des questions qui se posent.
Pour y répondre, pénétrons sous la coupole du Parlement helvétique et écoutons les échos qui s'y répercutent des plaintes émanant de milieux très divers sur l'insuffisance actuelle de la réglementation du contrat de cautionnement. Nous verrons se lever tour à tour les représentants des classes les plus éprouvées: les milieux de l'agriculture et ce que l'on est convenu d'appeler les classes moyennes.
Le premier des conseillers nationaux qui réclame la revision du chapitre du cautionnement est le président de l'Union suisse des Sociétés d'Arts et Métiers. Le 8 décembre 1932, en effet, M. Auguste Schirmer, de St-Gall, demande que, avant d'accepter une caution, le créancier soit astreint à se renseigner sur la situation de cette caution et en obtienne une déclaration écrite établissant l'état de sa fortune et signalant les cautionnements qu'elle aurait assumés auparavant. Cette déclaration écrite de la caution serait une condition requise sous peine de nullité du cautionnement. M. Schirmer demande dans ce même postulat que le créancier tienne la caution au courant de la situation du débiteur et lui signale le retard apporté par ce débiteur dans le paiement des intérêts et amortissements. Le Conseil fédéral ne pouvait qu'accepter de telles suggestions et M. le conseiller fédéral Haeberlin, alors chef du Département de Justice et Police, déclara que l'autorité exécutive se mettrait sans retard à l'étude de la revision du chapitre du cautionnement, sans, cependant, prendre d'engagements dans le sens des voeux précis formulés par M. Schirmer.
Une année s'était écoulée depuis lors quand M. le conseiller national Rodolphe Schmutz, l'un des représentants les plus écoutés des paysans bernois, appuyé par un grand nombre de députés appartenant aux milieux agricoles, intervint dans un sens qui renchérissait sur les exigences formulées par M. Schirmer. Le postulat Schmutz tendait à introduire un registre des cautionnements et à restreindre la faculté de certaines personnes de s'obliger par cautionnements. Une seconde fois, le Conseil fédéral se déclara prêt à étudier les différents points soulevés par M. Schmutz.
Lors de la discussion de la loi sur les banques, au cours de l'année 1934, une proposition fut faite par un autre représentant des classes moyennes, le regretté conseiller d'Etat Joss de Berne, d'obliger la Commission des banques à instituer un office d'informations propre à renseigner les intéressés sur la situation des débiteurs et des cautions,
pour autant que de tels offices n'existent pas déjà clans les divers cantons. Le coup portait droit : un tollé s'éleva contre une telle proposition que l'on déclara contraire au principe du secret des banques. Et cependant, même le très prudent Conseil des Etats accepta un postulat de M. le conseiller Keller tendant à faire sérieusement examiner par le Conseil fédéral s'il n'y avait pas lieu d'introduire le principe du registre des cautionnements. H ne fut dès lors plus question, dans la discussion de la loi sur les banques, de l'office d'informations.
Chaque mouvement d'idées dans le domaine législatif trouve naturellement son écho dans la Société suisse des juristes, si cette importante société n'a pas pris elle-même les devants. Deux rapports furent présentés sur la revision du titre du cautionnement par M. le Dr Stauffer, alors juge cantonal, de Berne, et par M. Max Henri, président du Tribunal du Val-de-Travers. L'assemblée générale de la Société se prononça, dans sa séance du 9 septembre 1935, à Interlaken, pour la revision du régime du cautionnement tendant à rendre la caution plus attentive aux conséquences de l'acte qu'elle se propose d'accomplir. La Société, cependant, ne prit pas position sur les différentes thèses présentées par ses rapporteurs.
Le terrain était ainsi déblayé et la division de justice du Département fédéral de Justice et Police pouvait se mettre à l'oeuvre afin de donner suite aux postulats présentés aux Chambres fédérales.
D'une première consultation des milieux bancaires, il résulta que ceux-ci voyaient avec défaveur et le registre des cautionnements et l'institution de la forme authentique pour la validité du contrat. Sur cette question de forme, on ne put aboutir à des conclusions positives. Tout au plus, les cercles créanciers admirent-ils l'obligation imposée de se renseigner sur la situation de la caution et l'obligation pour cette dernière d'in former le créancier des engagements contractés auparavant.
Le Département fédéral de Justice et Police rédigea, dans les premiers mois de l'année 1937, un rapport substantiel
sur «la revision de la législation en matière de cautionnement», suivi d'un «Avant-projet de la Division fédérale de Justice, titre 20me, du cautionnement».
Le rapport de la Division fédérale de Justice fut largement répandu afin que tous les cercles touchés par la revision pussent exprimer leur avis. De toutes parts, les observations arrivèrent. Des milieux universitaires et des associations d'hommes de loi, des associations bancaires, des Chambres de commerce, des associations représentant les classes moyennes, l'agriculture, les observations affluèrent. Nous ne signalons que, parce qu'elles nous intéressent plus directement, les séances d'études communes et de notre faculté de droit et de l'association des juristes fribourgeois consacrées à l'analyse et à la critique objective de l'avant-projet dans les deux semestres de l'année 1938.
Les éléments étaient réunis pour une seconde phase des travaux préparatoires et, le 11 mars 1939, le Département communiquait un second projet à une commission d'experts spécialement nommés à cet effet.
Présidée d'abord par M. le conseiller fédéral Baumann, chef du Département de Justice et Police, puis par M. le Dr Kuhn, chef de la division de justice du Département, la commission est composée de vingt membres choisis par le Département dans les milieux universitaires, parmi les membres des deux Chambres, des tribunaux et du barreau; les banques, les associations agricoles et artisanales, les sociétés coopératives de cautionnements y ont également leurs représentants.
La commission d'experts a siégé les 24 et 25 avril derniers. Le projet du Département a subi des modifications importantes et c'est sur la base de ce projet amendé que la Division de Justice présentera au Conseil fédéral ses dernières propositions.
Il ne restera plus au Conseil fédéral qu'à arrêter le texte de son projet et du message qui l'accompagnera et la tâche sera prête pour les délibérations de l'Assemblée fédérale.
Les volumineuses enveloppes grises s'amoncellent sur la table de travail de chacun des députés au Conseil des Etats et des membres du Conseil national. Une brochure plus épaisse attire leur attention. Son titre: «Message du Conseil fédéral sur la revision de la législation en matière de cautionnement»; en annexe, un projet de loi.
A la veille d'une prochaine session, la Conférence des Présidents inscrira ce message au rôle des objets en délibérations et déterminera celui des deux Conseils qui aura la priorité des débats sur ce projet de loi.
Celui des deux Conseils ainsi désigné arrêtera le nombre des membres de la commission chargée d'examiner le projet et le bureau y appellera les députés choisis dans ses diverses fractions et pris dans les différentes contrées de la Suisse.
La première des questions qui se posera sera celle de l'entrée en matière. Tout Suisse se sentant souverain, voudrez-vous bien me dire, Mesdames et Messieurs, quel parti vous prendriez vous-même à cet égard. Consentirez-vous à examiner les griefs auxquels donne lieu notre régime actuel et analyserez-vous les propositions du Conseil fédéral comme vous le proposent les grandes associations juridiques et économiques? Ou partagerez-vous les préoccupations du cercle des banques qui préfèrent l'état de droit actuel avec ses quelques insuffisances aux hasards d'une revision? Ou encore, faisant vôtres les soucis de cet homme de loi — sérieux ou pince-sans-rire, qui sait? — cité par le Département, refuserez-vous votre vote à l'entrée en matière de peur du chômage qui en résulterait pour l'ordre des avocats, «wegen der Arbeitslosigkeit der Rechtsanwälte»!
Les raisons déjà exposées ne laissent planer aucun doute: l'entrée en matière sera votée. Ne faut-il pas s'en réjouir puisque le projet marque un progrès sensible sur l'état actuel de notre législation?
Quelles seront, dès lors, les tendances qui se feront jour
dans les délibérations? Nous ne penserons pas un instant à discuter pour lui-même le projet du Conseil fédéral, mais nous nous efforcerons de grouper systématiquement les bases de la réglementation future de notre régime du cautionnement.
Il me semble pouvoir le faire en posant ces trois questions: A quelles conditions de forme et de fond faut-il et peut-on soumettre le contrat de cautionnement? Quel régime imposer aux rapports existant entre créancier, débiteur et caution tant que ces personnes sont liées par des rapports d'obligations? L'extinction des rapports résultant du contrat de cautionnement doit-elle être soumise à des règles particulières?
Le grand mal dont souffre le cautionnement, c'est la légèreté avec laquelle s'engage la caution, c'est l'inconnu total dans lequel elle se précipite. Rien d'étonnant, dès lors, à ce que ce soit sur la forme du contrat que porte surtout la discussion et à ce que celle-ci s'étende sur les conditions propres à faire de la conclusion du cautionnement un acte de raisonnement plutôt qu'une affaire de sentiment, ce qu'elle est trop fréquemment aujourd'hui.
Pour s'obliger comme caution sous l'empire de notre droit suisse actuel, une seule action est nécessaire: signer. L'autre condition, soit l'indication du montant jusqu'à concurrence duquel on sera tenu, peut être accomplie tout aussi bien par le créancier ou le débiteur que par la caution même. Si l'on faisait une enquête, on serait frappé de constater que tout le monde ou à peu près sait qu'il faut signer pour cautionner, mais que bien rares sont les personnes — et je ne parle pas seulement des milieux populaires — qui savent que la validité du cautionnement est liée à l'indication de la somme-limite. Et encore, un récent arrêt du Tribunal fédéral permet-il de s'en référer à cet égard à une pièce annexe.
Qu'en était-il autrefois? On l'ignore trop souvent et l'on ferait bien de jeter un coup d'oeil sur le passé avant de
juger trop sévèrement les mesures envisagées par les différents motionnaires.
On apprendrait ainsi que, dans l'ancienne Home, la caution n'était tenue que moyennant la prestation de ce serment quasi religieux qu'était à cette époque la sponsio. On apprendrait que, bien plus tard, une lex Cicereia «obligeait le créancier à déclarer publiquement et dans un certain délai le montant de la créance et le nombre des cautions». Est-on bien loin, à cette époque déjà, de penser au registre des créanciers cher à M. le conseiller national Schmutz?
Mais c'est au cours de ce savoureux XIVme siècle que l'on pourrait trouver matière à romans dans les documents qui relatent comment se contractaient et comment s'exécutaient ces obligations accessoires qui répondaient ait vocable suggestif de «Trostung». Gage et caution répondaient à la même idée et les termes de «Giselschaft» ou d'otage dont on se servait pour désigner la caution laissent suffisamment apercevoir la rigueur avec laquelle le garant était tenu. Qui dira combien de pots coulèrent dans ces hôtelleries où les hommes de confiance de la caution devaient se tenir à la disposition du créancier impayé ? Et combien devaient être joyeux ces séjours effectués aux frais du débiteur principal ou accessoire que les sources nous dépeignent de plaisante manière: «Freiburgi vadimonia et quae vernacula lingua vocantur Leistungen, quorum haec est ratio. Si debitor ad constitutum diem non soluat, creditor unum duos pluresve famulos cum equis in publicum diversorium mittit, his omnes sumptus debitor suppeditare et soluere tenetur, donec crediton satisfecerit.»
A la lumière de ces considérations historiques plus que sommaires, au contact des réalités actuelles, quelle position seront appelés à prendre les membres de l'Assemblée fédérale pour déterminer la forme la plus adéquate au contrat de cautionnement et à sa fonction sociale?
La plus nette des propositions faites pour parer à l'abus des cautionnements est, sans contestation, celle de créer un
registre des cautionnements. L'avant-projet du Département l'introduisait en déclarant: «Les cautionnements et promesses de cautionnement assumés par une personne non inscrite au registre du commerce pour une somme supérieure à mille francs ne sont valables que s'ils sont inscrits, à son domicile, sur le registre des cautionnements.»
Notre vie juridique est étroitement liée à une série de registres dont il faut bien reconnaître l'utilité puisque leur nombre va croissant: registres de l'état civil qui me font penser au beau vers de José-Maria de Heredia: « ... tristes comme un linceul ou joyeux comme tum nid... », registre foncier, registre du commerce, registre des réserves de propriété et tant d'autres. N'y attrait-il pas un intérêt évident à ce que nul cautionnement n'existe qui ne soit enregistré, à ce que les engagements de chaque citoyen soient révélés à tout intéressé et principalement à lui-même, à ce que les familles puissent jeter le cri d'alarme et retenir à temps un père prêt. à sombrer dans le dédale de ses engagements?
Et cependant, il faut que les préventions contre l'introduction d'un tel registre soient bien fortes puisque l'enquête ordonnée par le Département révèle que ce registre n'est réclamé que par des cercles de plus en plus restreints. L'Union suisse des paysans elle-même ne paraît-elle pas s'en désintéresser! Bureaucratie, a-t-on crié. Responsabilité de l'Etat, dit-on ailleurs. Remède qui équivaudrait pratiquement à la suppression du cautionnement et à son remplacement par d'autres garanties peut-être plus dangereuses encore, signale-t-on d'autre part. Bref, il appert des discussions actuelles que le registre des cautionnements aura affaire à forte partie pour se créer une place dans le droit (lu cautionnement de demain. J'ose, pour mon compte, dire que je le regrette et que les appréhensions auxquelles il donne lieu sont loin de me convaincre des vices dont on l'accuse. Voyant les difficultés auxquelles se heurte le registre des cautionnements, une grande partie de ceux qui l'appelaient de leurs voeux souhaitent au moins l'introduction de «l'obligation requise du
débiteur principal et des personnes se portant caution de donner des renseignements exacts». Mais comment donner à cette obligation la sanction sans laquelle elle n'apportera qu'un remède insuffisant, c'est ce que nul n'a encore démontré.
Indépendamment du registre des cautionnements, c'est sur la forme même du contrat que se porte l'intérêt de la discussion. Nous n'insisterons guère, car l'entente ne paraît pas loin d'être réalisée. Abstraction faite du cercle des banquiers, tous les milieux consultés se sont prononcés en faveur de la forme authentique. Obliger la personne qui consent à se porter caution à se présenter devant un notaire et à se prêter aux formalités de l'acte authentique, tel est le moyen qui paraît devoir être efficace de rendre attentive la caution à la portée de son acte. Et l'efficacité en sera accrue si l'on se trouve en présence de notaires qui, conscients de leurs devoirs, attireront l'attention du candidat au cautionnement sur les conséquences de son acte. La commission des experts a estimé, cependant, que l'acte authentique ne devrait pas être requis pour tout cautionnement mais être réservé aux cautionnements d'une importance économique relativement élevée: le montant de deux mille francs est, dans l'ordre actuel des discussions, le montant-limite.
Pour une somme inférieure, les cautions pourront s'engager par acte sous seing privé. Cette mesure s'explique par le souci de ne pas astreindre les intéressés à recourir à des conditions de forme compliquées et coûteuses pour un engagement en soi-même peu important. Et cependant, qui ne s'inquiéterait en songeant que ce sont les cautionnements de petites sommes qui, précisément parce qu'ils paraissent inoffensifs, sont le pins fréquemment assumés et compromettent gravement la situation des personnes aux modestes ressources. Un correctif se présente dans une autre condition mise au cautionnement et que l'on cherche aujourd'hui à rendre plus efficace: l'indication de la somme jusqu'à concurrence de laquelle la caution sera tenue.
Cette indication était déjà apparue comme un progrès
dans la revision de 1911. Il n'en est pas moins nécessaire, en présence de l'interprétation extensive donnée au texte légal, d'accroître les garanties qui peuvent en résulter: ce sera dorénavant, si le texte proposé devient loi, un montant numérique porté comme un maximum dans l'acte même, qui sera indispensable à la validité du cautionnement.
Ce montant devra figurer dans le contrat authentique, s'il est supérieur à deux mille francs. Il sera une simple clause de l'acte sous seing privé dans le cas contraire. Mais, ici, un correctif paraît indispensable. Si l'on veut obtenir que la caution s'oblige en se rendant compte de ce à quoi elle s'engage, le moins que l'on puisse exiger, n'est-ce pas que la caution écrive de sa propre main le chiffre fatidique ? Une signature n'engage à rien, c'est ce que l'on tente de faire croire à la caution. Lorsque celle-ci devra apposer de sa propre main un chiffre déterminé, son attention sera nécessairement attirée sur la portée de son acte. Imprévus des votes de commissions: le vote sur cette proposition que j'eus l'honneur de faire rallia exactement le même nombre de oui et de non. La discussion dans les deux Conseils n'en sera que plus intéressante.
Mais, parallèlement à la question des formes du cautionnement, il en est deux autres qui donneront lieu aux plus vives controverses celle de la capacité requise de la personne qui entend ainsi s'obliger et celle des consentements qui pourraient devoir être requis.
Que certaines personnes ne puissent prêter de cautionnements, que d'autres ne le puissent que moyennant certaines interventions, c'est ce que prévoit déjà la législation actuelle. Aucun cautionnement ne peut être donné par une personne sous tutelle alors même que tuteur et autorités de tutelle voudraient y consentir. La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite déclare nuls les cautionnements qui seraient fournis par le débiteur auquel un sursis concordataire aurait été accordé et l'arrêté fédéral instituant des mesures juridiques temporaires pour la protection des agriculteurs dans la gêne
interdit, à peine de nullité, au débiteur qui bénéficie de la procédure spéciale en cette matière de contracter des cautionnements.
Mais il s'agit de tout autre chose dans les suggestions faites au Département pour la revision du régime du cautionnement. Selon les unes, une majorité spéciale devrait être atteinte pour pouvoir cautionner — on parle de 25 ans —; selon d'autres, il serait loisible à chacun de s'engager d'une manière absolue à ne pas cautionner. Et l'on a même prononcé le nom de «Bürgschaftsvogt», dans ce sens qu'aucun cautionnement ne pourrait être valable s'il n'a été fourni avec le consentement d'une autorité désignée à cet effet. Et c'est peut-être ici que s'ouvre l'une des pages les plus intéressantes de la revision du régime du cautionnement. «Bürgschaftsvogt» a-t-on dit. Il est tin microcosme où l'on pourrait bien ou trouver si elle existe déjà, ou créer l'autorité de laquelle dépendra la validité de l'engagement de l'un de ses membres pour la dette d'autrui. Ce microcosme, c'est la famille.
Il n'est pas un juriste qui ne connaisse l'histoire et sache apprécier la portée du sénatus-consulte Velléien. L'idée en est reprise par le droit civil suisse bien que réduite considérablement dans son application. Il en reste la nullité des obligations que la femme assume envers des tiers dans l'intérêt de son mari, obligations dont les cautionnements forment la classe principale, si l'autorité tutélaire n'y a pas donné son consentement.
Mais, et c'est au Grand Conseil vaudois qu'il faut l'aller chercher, une proposition a été faite d'établir un parallélisme étroit en matière de cautionnement, entre les droits de la femme et ceux de son mari: non seulement la femme ne pourrait, dans le sens de l'article 177 du code civil suisse, s'engager pour son mari envers des tiers sans le consentement de l'autorité tutélaire, mais selon une proposition de M. le député Rubattel, le mari ne saurait prêter un cautionnement quelconque sans avoir obtenu auparavant le consentement de sa femme.
Il n'est guère de proposition qui ait eu plus unanimement l'assentiment des dames et, dans quelque milieu qu'elle ait été soulevée, elle a eu la bonne fortune de captiver l'attention et les faveurs de tout un monde qui ne s'était jamais senti un intérêt particulier pour cette science du droit que l'on taxe communément, mais bien à tort, de sèche et d'aride.
Ici encore, c'est avec des arguments et non avec des sentiments qu'il convient de discuter.
Certes, de nombreuses sollicitations de cautionnements seraient sans lendemain si la personne requise de cautionner devait non point même requérir le consentement de sa femme, mais seulement lui révéler ce dont il s'agit. La tournure des choses a voulu que la femme ait à l'égard du cautionnement une aversion que n'ont pas toujours les hommes. Se ruiner par une vie dispendieuse ou subir une perte parce qu'un solliciteur malheureux n'a pu rembourser ce qu'on lui a prêté, cela peut à la rigueur se concevoir: il y aura eu dans le premier cas des jouissances matérielles, dans le second, une satisfaction morale. Mais être réduit à la misère, avoir compromis l'existence de la famille et l'avenir de ses enfants dans les aventures d'un cautionnement, une femme ne peut l'admettre! Faut-il l'en blâmer? Et ce blâme émanera-t-il de celui qui connaît pour les avoir rencontrés dans son étude d'avocat ou à la barre de son tribunal les drames du cautionnement? Tout paraît justifier la proposition faite au Parlement vaudois.
Et cependant, je ne puis m'empêcher de la comparer avec les efforts tentés dans certains pays pour provoquer les naissances nombreuses non par des arguments moraux et une réforme profonde de la société, mais par l'attirance des subsides à la naissance des enfants.
Il y a dans la proposition dont nous parlons un renversement des capacités. En effet, dans le droit actuel, aucune disposition n'empêche la femme de contracter des cautionnements pour des tiers; le mari, au contraire, ne le pourrait que moyennant le consentement de sa femme. Du seul fait
de son mariage, l'homme se verrait frappé d'une capitis deminutio inconciliable avec sa qualité de chef de la communauté conjugale. Le célibataire, le veuf, même chargé de famille, l'homme divorcé seraient maîtres de leurs actes et seul l'homme marié serait astreint à se pourvoir d'un consentement, serait-ce même pour procéder au plus judicieux des cautionnements! Il se jouera là une partie à la fois captivante et importante dont le sort est, pour le moins, incertain.
Tout effort en vue d'une amélioration du régime des cautionnements doit rester contenu dans de justes limites. Si ces limites devaient être resserrées à l'excès, les personnes qui entendraient abuser de cette institution juridique trouveraient toujours un moyen d'arriver à leurs fins. Toute l'histoire du cautionnement en est la preuve la plus manifeste. Il est, en effet, deux contrats auxquels pourraient penser à recourir ceux qu'entravent dans leurs aspirations les formes du contrat de cautionnement: la promesse de contracter et le contrat de garantie ou de porte-fort. Il est facile de parer aux abus que l'on serait tenté de faire du premier en soumettant la promesse de cautionner aux formalités du cautionnement. Il est beaucoup plus difficile de réagir contre l'échappatoire que peut être le contrat de porte-fort. «Celui qui promet à autrui le fait d'un tiers est tenu à des dommages-intérêts pour cause d'inexécution de la part de ce tiers.» L'avant-projet de la Division de Justice s'était efforcé de trouver un terme de classement qui permît de séparer nettement le cautionnement du contrat de garantie. Ces propositions ont été si vivement combattues et leur inefficacité si bien démontrée par les cercles les plus autorisés que les projets actuels en font complètement abstraction et qu'ici encore l'on s'aperçoit que certaines délimitations des institutions juridiques relèvent plus de la doctrine et de la jurisprudence que de la législation.
Quels que soient les effets favorables que l'on peut attendre de la revision du régime du cautionnement, c'est dans un
sens plus profond qu'il convient de rechercher les vrais remèdes. On a pensé en trouver dans les associations de cautionnements telles qu'il en existe déjà dans certains milieux. Certes, ces associations ou coopératives de cautionnement pourront rendre les meilleurs services, mais leur efficacité sera nécessairement restreinte à des groupements d'intérêts particuliers. Il faut laisser à l'économie moderne le soin de les favoriser dans toute la mesure du possible. L'autre remède aux cautionnements inconsidérés, le seul vrai, c'est la formation de la volonté. Il n'est guère de personnes pour lesquelles cette forme du crédit a été une cause de ruine, qui ne se soient rendu compte que l'acte qu'elles étaient sollicitées de passer comportait pour elles de sérieux dangers, mais elles n'ont pas eu la force de caractère nécessaire pour résister à la pression exercée. Seules l'éducation, la formation morale, l'insistance sur les devoirs envers soi-même et envers les siens donneront à qui en a besoin la force de résister à des sollicitations de cautionnements que l'on peut prévoir être la source de pertes certaines.
Si l'on s'inspire des propositions qui ont été faites pour obtenir une revision du droit du cautionnement, on serait enclin à croire que le malaise qui s'est attaché à cette forme de crédit doit être attribué à la seule manière de conclure cet engagement. Si l'on poursuit plus attentivement la bibliographie qui a pour objet le cautionnement, on s'aperçoit qu'une revision devrait porter sur bien d'autres points encore. Aussi est-ce sur les effets et l'extinction du rapport juridique établi entre créancier et caution que se reporte une grande partie de l'intérêt des milieux qui se sont préoccupés jusqu'ici de la revision du chapitre du code fédéral des obligations qui lui est consacré.
Les dangers que présente le crédit personnel ne donneraient pas lieu à une revision profonde si ce crédit ne se présentait
que sous l'aspect du cautionnement simple. Tout au plus, certaines précisions seront-elles apportées sur les conditions dans lesquelles devra se trouver le créancier pour exiger le paiement de la caution alors qu'elles n'étaient point mises suffisamment en vedette par le texte actuel de notre code.
Mais c'est au cautionnement solidaire que s'en prennent les critiques et à l'institution qui généralement l'accompagne: celle des cautionnements conjoints. La caution solidaire appelée à remplir, à l'égard du créancier, le rôle de débiteur principal, voilà, en effet, ce que l'on pourrait appeler l'énigme du drame du cautionnement.
La solution la plus simple paraîtrait être la suppression de cette forme du cautionnement. Mais les conséquences en auraient été si désastreuses, pour les cercles qui doivent rechercher dans le cautionnement la source principale de crédit, que la suppression de la solidarité n'a jamais été sérieusement envisagée. Y eût-on procédé que les contingences eussent certainement amené les intéressés à recourir à des institutions qui eussent joué le rôle de succédanés et qui eussent mis le monde du droit en présence de situations plus dangereuses encore que celles qui résultent actuellement d'un cautionnement solidaire. Qui n'eût songé, en effet, à obtenir que les personnes à qui l'on aurait fait appel ne prissent la qualité de codébiteurs solidaires dont la situation est plus précaire encore. Pourrait-on, d'ailleurs, ignorer que le droit uniforme sur la lettre de change adopté par le législateur suisse le met en présence d'un cautionnement solidaire caractérisé: celui du donneur d'aval.
Combien de ceux qui réclament un changement dans le régime du cautionnement solidaire se doutent-ils que cette forme du cautionnement est celle qui s'est trouvée à la naissance de cette institution. Les péripéties auxquelles s'est trouvé en butte le créancier garanti par l'adpromissio ou la fidejussio forment l'un des chapitres les plus intéressants de l'ancien droit romain. Il fallut, on le sait, pour frayer la voie au cautionnement simple, que Justinien créât le célèbre
bénéfice d'ordre ou de discussion. C'était en 535 après Jésus-Christ. Et, aujourd'hui encore, le cautionnement simple, inconnu en droit anglais, ne joue-t-il dans d'autres pays qu'un rôle bien plus effacé que celui qu'il joue en Suisse.
La tâche du législateur sera donc de libérer le cautionnement solidaire de ce qui le rend trop onéreux pour la caution sans cependant supprimer ce mode de crédit qui en fait pour le créancier une institution douée d'une sécurité et d'une liquidité que l'on ne saurait trouver dans le cautionnement simple.
A cet égard, le postulat de M. Schirmer a tracé la voie que le Département de Justice a pu suivre. Trois reproches pouvaient être faits principalement au cautionnement solidaire: le créancier avait bien l'obligation d'aviser la caution de la faillite du débiteur s'il venait à l'apprendre, mais il n'avait pas à le tenir au courant du retard apporté par le débiteur dans le règlement de la dette cautionnée; la détermination légale de notre code actuel emporte pour le créancier la faculté de poursuivre la caution avant de s'adresser au débiteur principal et de réaliser ses gages; la caution a déjà aujourd'hui le droit d'offrir, avec force libératoire, le paiement des dettes dont elle a garanti le paiement et qui sont échues, mais elle n'a aucun moyen d'éviter que le créancier procède contre elle à une poursuite dès le moment où le débiteur n'a pas fait honneur à ses engagements. C'est dans chacune de ces directions que le Département de Justice et la commission d'experts proposent les remèdes qui paraissent devoir être apportés dans le champ des effets du cautionnement.
Du fait du cautionnement, il s'établit entre le créancier et la caution un rapport de confiance réciproque qui, réduit à sa plus simple expression dans le code actuel, est remis, par le projet, sur une base que l'on peut appeler tout simplement plus morale. Non seulement, il y est question du devoir de diligence du créancier tenu de ne compromettre en rien tout ce qui peut alléger la situation de la caution, sous peine de voir la responsabilité de celle-ci diminuée d'une
somme correspondant à la diminution de valeur des garanties constituées lors du cautionnement, mais le projet lui ordonne d'informer la caution de la manière dont se comporte le débiteur. Un retard de plus de six mois dans le paiement, non seulement du capital, mais des intérêts ou amortissements doit être signalé à la caution. Celle-ci a, en outre, le droit de demander, et en tout temps, au créancier tous renseignements qu'elle jugera utiles sur l'état de la dette principale. Il s'établit ainsi, tout d'abord, un contact plus étroit entre le créancier et la caution, contact qui ne s'établissait jusqu'ici qu'au moment où cette dernière recevait un avis de payer. Mais le débiteur est ainsi mis en mesure de faire auprès du débiteur les instances et à lui donner éventuellement les conseils et les appuis qui lui permettront peut-être d'éviter la catastrophe.
Si utile qu'il soit, l'avis que va exiger le projet et dont il vient d'être question ne permettra pas toujours le sauvetage du débiteur. La caution verra qu'il ne lui reste pins qu'à payer. Mais encore faut-ii qu'elle soit en mesure de le faire et qu'elle soit assurée que tous les moyens de poursuites ont été épuisés contre le débiteur. C'est à cet effet que le projet permet à la caution sommée de s'exécuter, de demander au juge, moyennant fourniture de sûretés, qu'il soit sursis à toute poursuite contre elle jusqu'à ce que tous les gages soient réalisés et qu'un acte de défaut de biens définitif ait été délivré contre le débiteur principal. Qu'une telle disposition ait été taxée par les représentants des créanciers et spécialement par les cercles bancaires comme une atteinte à la nature même de la solidarité en matière de cautionnement, il ne faut pas s'en étonner. Cette disposition, l'une des plus importantes du projet, a incontestablement pour effet une extension du bénéfice de discussion au cautionnement solidaire en permettant à la caution de requérir une exécution dans le patrimoine du débiteur avant que toute poursuite soit dirigée contre elle. La seule question qui se posera sera celle de savoir si les sûretés qui pourront être exigées de la caution seront
suffisantes pour que les droits du créancier ne soient point mis en péril et qu'il ne résulte pas, du fait de cette extension du bénéfice de discussion, une entrave au crédit personnel qui se retournerait, nous avons déjà eu l'occasion de le dire, contre ceux qui en ont le plus grand besoin.
Les deux innovations que l'on vient de rencontrer dans le traitement du cautionnement ont trait aux rapports qui existent entre le créancier et la caution. Mais, et c'est ce que l'on pouvait perdre de vue dans le droit actuel, il y a, cependant, un débiteur principalement tenu dont la caution n'est que le garant. Que devient ce débiteur? Il n'en a pas été parlé dans toutes les discussions dont il vient d'être question. En lisant une lettre de Cicéron, cependant — qui donc y songe encore? — on constate l'indignation qu'éprouvaient certains débiteurs du temps de la République en apprenant que leurs cautions avaient été poursuivies avant qu'eux-mêmes aient été avisés des intentions de leur créancier. II y avait là un manque d'égards envers le débiteur principal solvable, une impertinence qui lui permettait d'intenter contre le créancier une action d'injures. Heureux temps où les débiteurs étaient aussi susceptibles! Mais il est intéressant de constater que ces préoccupations sont devenues à nouveau celles du législateur suisse, et de les retrouver dans le projet qui ne permet une poursuite de la caution solidaire qu'à la condition imposée au créancier d'avoir préalablement sommé le débiteur de s'exécuter, et de n'avoir point reçu satisfaction de sa part.
Une attention particulière a été apportée au règlement du cautionnement conjoint qu'il ne faut pas confondre avec le cautionnement de la même dette, fourni par des personnes différentes, sans qu'il y ait entre ces cautions un lien quelconque. Mais le cautionnement conjoint dans le sens exact de ce terme donne lieu aujourd'hui à des exploitations auxquelles il importe de mettre fin. Le débiteur ayant besoin de crédit s'adresse à qui sera disposé à le lui fournir. Il est de règle dans le commerce de l'argent qu'un prêt ne soit point
accordé sous la signature d'une seule caution, mais que plusieurs cautions s'obligent. Or, bien souvent, je n'irai pas jusqu'à dire le plus souvent, l'une seulement des cautions est actionnée, libre elle-même de se retourner contre ses cocautions pour leur demander le remboursement de leur part et portion. Et les cas ne sont point isolés dans lesquels on voit, dès l'abord, une seule caution solvable être envisagée comme celle qui fera en dernier lieu les frais de l'opération. Ici encore, le projet intervient en permettant à chacune des cautions conjointes qui répondent solidairement de refuser de payer au-delà de sa part tant que le créancier n'a pas recherché toutes les cautions conjointes. Le bénéfice de discussion, que nous avons vu tout à l'heure tenir en échec le principe absolu de solidarité tel qu'il était conçu jusqu'ici, se trouve accompagné du bénéfice de division qui peut se flatter, lui aussi, de remonter à Hadrien et à Justinien.
Le régime des institutions du droit n'est-il pas soumis à un perpétuel mouvement? Des institutions que dix siècles de la vie juridique des Romains avaient reconnues nécessaires au bien commun et que des lois contemporaines ont cru pouvoir abandonner s'imposent à nous. Et saurait-on, en présence de telles constatations, ne point rester fidèle à l'enseignement du droit romain comme l'a été notre faculté en dépit des tendances que l'on a constatées ailleurs.
Constitution du contrat de cautionnement soumise à des formes destinées à retenir l'attention de la personne qui s'oblige, effets caractéristiques des bénéfices de discussion et de division jusque dans le cautionnement solidaire, voilà certes des innovations que l'on ne saurait ignorer dans les aspirations réformatrices de l'institution actuelle.
Il est un dernier point que nous ne saurions laisser dans l'ombre: l'effet du temps sur le cautionnement.
Deux modes de sûretés, deux façons diamétralement opposées de déterminer les conséquences sur elles de l'écoulement du temps. Les sûretés réelles ont un premier effet très caractéristique: celui de rendre la créance imprescriptible dès qu'elle est garantie par un gage immobilier inscrit sur le registre foncier. Rien de tel pour les sûretés personnelles. Déjà, il est vrai, le législateur suisse s'est rendu compte de ce que les dettes de cautionnement pouvaient avoir de lourd dans l'hypothèse d'une succession qui en serait grevée; d'où leur traitement spécial dans le bénéfice d'inventaire. A-t-on pensé à rapprocher cette disposition de notre code civil de cette règle que déjà signale Gaius: l'engagement des cautions s'éteint par leur mort et ne passe pas aux héritiers?
C'est du renouveau d'une autre institution romaine qu'il est question dans la revision en cours. La lex Furia accordait aux cautions d'Italie un privilège: celui de se voir libérées de leurs engagements par l'expiration d'un délai de deux ans depuis l'échéance de la dette.
C'est à la même préoccupation de ne point laisser les cautions sous le coup d'engagements datant de trop longues années qu'obéit le Département de Justice en proposant l'incorporation dans le futur droit du cautionnement de deux dispositions nouvelles.
Selon la première, lorsque la caution est une personne physique, la somme cautionnée diminue chaque année de trois pour cent du montant initial. La diminution n'est que de un pour cent si la créance cautionnée est, en outre, garantie par un gage immobilier. En tous cas, la somme dont répond la caution diminue au moins dans la même proportion que le capital garanti. Il n'est, à la vérité, guère de dispositions du projet qui aient été accueillies avec de plus grandes hésitations que celle-ci. Tous les experts ont été d'accord sur le fait qu'il est hautement désirable que toute dette soit amortie chaque année dans une certaine proportion. Mais de là à ordonner l'amortissement d'office de la dette de la caution, il y a loin. Et ce n'est pas sans raison que l'on a déclaré que
cette disposition risquait fort d'aller à fin contraire et que, au lieu d'apporter un allégement à la situation de la caution, elle lui apporte un regain de sévérité nouvelle, le créancier se voyant obligé de s'en prendre à la caution à chaque amortissement non opéré par les soins du débiteur. Les craintes qu'ont éprouvées les experts au sujet de cet amortissement de la dette de la caution elle-même, aussi désirable qu'en soit le principe, trouvent leur écho dans cette phrase du projet du Département fédéral de Justice «à moins que le contraire n'ait été convenu d'emblée ou ultérieurement»; c'est la clause d'usage qui s'implantera forcément à la demande aussi bien de la caution que du créancier.
La seconde institution ayant trait à l'extinction du cautionnement est celle qui prévoit que tout cautionnement d'une personne physique s'éteint à l'expiration du délai de 20 ans dès son expiration, à moins que l'engagement ait été conclu pour une plus longue période. C'en serait ainsi fait des cautionnements conclus depuis si longtemps que la caution les a perdus de vue et qui soudain se présentent à elle dans des conditions d'autant plus désastreuses qu'aucune mesure n'a été prise pour en assurer le remboursement.
Telles sont les grandes lignes dans lesquelles se dérouleront les discussions soit dans les commissions, soit aux Chambres fédérales. Le premier souci des rapporteurs sera, et avec combien de raisons, de féliciter le Département fédéral de Justice et ses éminents juristes du travail éclairé et fécond qu'ils ont accompli et de les remercier d'avoir provoqué une revision du droit du cautionnement dans un sens qui permette d'obtenir de cette institution les services que l'on est en droit d'en attendre.
Parviendra-t-on à faire du cautionnement une institution qui ne présente plus pour la caution de dangers appréciables?
Il faut répondre par un non catégorique. Toute institution ayant à sa base le crédit comporte en elle-même des dangers, parce que le crédit est toujours, dans le sens le plus large du terme, une spéculation. Si le crédit est donné en blanc, les risques sont tous pour le créancier. Celui-ci les assumera pour des raisons qui peuvent être très diverses: il s'agit pour un commerçant de conclure un marché qui ne l'aurait point été au comptant; il s'agit d'une opération qui sera suivie d'une série d'affaires; il s'agit de rendre service à des personnes qui ne disposent pas des moyens nécessaires à régler immédiatement le montant de leurs achats. Mais le créancier peut ne point vouloir assumer les risques ou du moins tous les risques de l'affaire. Si le débiteur lui-même ne peut donner des garanties suffisantes, il faudra recourir à d'autres personnes. Celles-ci pourront avoir donné des gages, opérations qui n'intéressent qu'indirectement l'objet de notre étude. Elles pourront avoir constitué ces associations ou coopératives de cautionnement que l'on ne saurait assez recommander au monde de l'artisanat, ou encore ces caisses coopératives de crédit agricole appelées à rendre de si grands services quand elles sont gérées dans des conditions de sagesse, d'ordre, voire de moralité à défaut desquelles elles peuvent mettre en péril l'existence de familles et de contrées entières. Les sûretés personnelles pourront être fournies par des personnes ou des établissements qui font de la prestation de sûretés une opération commerciale devenue classique, notamment pour les garanties d'employés, de fonctionnaires, d'officiers publics.
A côté de toutes ces formes spéciales vient prendre sa place le cautionnement ordinaire. Plus que toutes les autres formes de garantie, le cautionnement restera dangereux pour celui qui s'y prête. Plus grands sont les risques, plus grande doit être la somme de prudence apportée dans l'examen des raisons qui y conduisent et dans l'estimation des modalités de l'affaire.
Ce à quoi doit tendre le législateur, c'est à obtenir que le risque ne soit assumé que par les personnes qui sont capables
d'en mesurer les conséquences: les incapacités de cautionner prévues par nos lois suisses ont, à cet égard, fait leurs preuves. Ce qu'il faut s'efforcer d'obtenir encore: c'est qu'une personne n'assume un cautionnement qu'en connaissance de cause, c'est la clarté dans les esprits, c'est l'obligation de s'attendre au pire si bien caractérisée dans le vieux dicton «qui cautionne paye». Lorsque la communauté publique aura atteint ce résultat — et nous avons vu comment doivent y tendre les formes exigées pour la validité du cautionnement —il faudra s'assurer que le règlement du contrat de cautionnement tienne compte, dans une mesure juste et équitable, des intérêts en présence et qui sont ceux tout aussi bien du créancier et du débiteur que ceux de la caution.
Homo homini insidiari nefas esse, lisons-nous dans les instituts de Florentinus! Ne nous rendons pas, législateurs — et par la voie du référendum tout Suisse en est un — coupables de créer l'opinion qu'une revision du droit du cautionnement pourrait en faire une institution franche de tout risque.
Il y a dans le traitement du cautionnement une large place à faire à la détermination de soi-même et à la formation de la volonté.
Professeurs et étudiants de l'Université de Fribourg, qui voulons promouvoir le respect de la personnalité, le caractère sacré de l'engagement pris, sachons insister sur la part qu'ont, dans la formation et dans l'application du droit, la morale et l'éducation.
Le droit le mieux conçu ne vaudra jamais que ce que valent les hommes aux rapports desquels il est destiné à présider.