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Erscheinungsformen und Nutzung von Transportmitteln verändern sich rasant. Etwa durch Elektro-Trottinetts[1] oder durch die - von der Pandemie verstärkten - Tendenzen zur Heimarbeit und dem Erledigen von Einkäufen über das Internet.[2] Diese Entwicklung der Mobilität wurde einerseits von privaten Anbieterinnen und andererseits von den Behörden erkannt. So beschäftigt sich etwa das Bundesamt für Verkehr (BAV) unter dem Stichwort der multimodalen Mobilität mit der Vereinfachung der Kombination von unterschiedlichen Verkehrsmitteln.[3] In der Stadt Zürich arbeitet der Stadtrat unter dem Strategie-Schwerpunkt «Zukunftsformen der integrierten öffentlichen Mobilität» in dieselbe Richtung.[4]
Neben diesen Koordinationsbemühungen ist der Staat aber auch als Anbieter neuer Mobilitätsformen in diesen im Entstehen begriffenen Markt eingetreten. Unter der Firma PubliBike AG besteht seit 2014 eine als privatrechtliche Aktiengesellschaft konstituierte Unternehmung, die den «Verkauf, die Vermietung, die Entwicklung und die Vermarktung von Produkten und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Zurverfügungstellung von Zweiradfahrzeugen» und damit zusammenhängenden Dienstleistungen bezweckt.[5] Konkret bietet die PubliBike AG in acht Städten der Schweiz Fahrräder und E-Bikes zum Verleih an, welcher über die eigene PubliBike-App abgewickelt wird.[6] Bei der PubliBike AG handelte es sich um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der spezialgesetzlichen Die Schweizerische Post AG (im Folgenden: «Post»), deren einziger Aktionär wiederum der Bund ist (Art. 2 und 6 POG[7]).[8] Die PubliBike AG war demnach bis zur Abwicklung des Ende Januar 2022 angekündigten Verkaufs[9] mittelbar staatlich beherrscht.
Wie dies regelmässig geschieht, wenn der Staat - in der einen oder anderen Form - in einen Markt eintritt, war bald die Frage aufgeworfen worden, ob die Tätigkeit der PubliBike AG rechtmässig erfolgte oder zu unzulässigen Wettbewerbsverzerrungen führte.[10] Dieser Beitrag stellt dar, weshalb die privaten Konkurrenten die staatliche Anbieterin neuer Mobilitätsformen sehr kritisch sahen. Anhand dieses abgeschlossenen und gut dokumentierten Vorgangs wird beispielhaft ein Ansatz vorgestellt, bei welchem die Aufnahme und die Ausübung privatwirtschaftlicher Staatstätigkeit am Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit geprüft werden. - Der Staat und seine Unternehmen sind nämlich weiterhin rege in Konkurrenz zu Privaten tätig.[11]
Art. 92 BV[12] weist das Postwesen als umfassende Bundeskompetenz aus, was die Zulässigkeit einer rechtlichen Monopolisierung umschliesst.[13] Diese Kompetenz hat der Bundesgesetzgeber allerdings nur teilweise im Bereich des Briefverkehrs ausgeschöpft (Art. 18 Abs. 1 PG[14]).[15] Das Postregal setzt sich aus dem Personenbeförderungsregal und dem Sachbeförderungsregal zusammen.[16] Letzteres umfasst die traditionellen Postdienste der Brief- und Paketpost sowie des Zahlungsverkehrs (vgl. Art. 1 und 2 PG).[17]
Ein eigener Erlass adressiert das Personenbeförderungsregal (Art. 1 Abs. 1 PBG[18]). Als Personenbeförderung ist darin nur, aber immerhin, der regelmässige und gewerbsmässige Transport von Personen definiert (Art. 2 PBG).[19] Der Rückgriff der Begriffsdefinition auf die Regelmässigkeit legt bereits nahe, dass die konzessionierten Transportunternehmen u.a. eine Transport-, Fahrplan- und Betriebspflicht trifft (Art. 12-14 PBG).[20]
Der Bund muss für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung mit Postdiensten in allen Landesgegenden sorgen (Art. 92 Abs. 2 BV).[21] Dieser Grundversorgungsauftrag geht weiter als das Monopol und umfasst ganz allgemein die Zustellung von Briefen, Paketen und Zeitungen sowie Leistungen des Zahlungsverkehrs (Art. 14 PG sowie Art. 29 und 43 VPG[22]).[23] Der Bund erfüllt diese öffentliche Aufgabe nicht selbst in seiner Zentralverwaltung, sondern hat diesen an die Post übertragen (Art. 13 Abs. 1 PG). Die Post ist spezialgesetzlich etabliert (Art. 2 Abs. 1 POG) und damit eine juristische Person des öffentlichen Rechts.[24] Die eigentliche Leistungserbringung kann durch Tochtergesellschaften oder durch Dritte erfolgen.[25]
Tatsächlich ist die Post denn auch eine Holdinggesellschaft, die insbesondere die Konzerngesellschaften Post CH AG, PostFinance AG und PostAuto AG umfasst, welche die Grundversorgung sicherstellen.[26] Es ist anzunehmen, dass die Versorgung der ländlichen Gebiete aufgrund der abnehmenden Besiedelungsdichte im freien Wettbewerb nicht mehr zu den gleichen Bedingungen gewährleistet werden könnte.[27] Deshalb hat der Verordnungsgeber vorgesehen, dass die Finanzierung der ungedeckten Kosten der Grundversorgung durch die Erlöse aus der gesamten Konzernstruktur (Art. 46 VPG) erfolgt - und nicht etwa aus staatlichen Subventionen.[28]
Weitere Tätigkeiten des Konzerns ausserhalb der öffentlichen Aufgaben stützen sich auf Art. 3 POG.[29] Erforderlich ist gemäss dem Wortlaut dieser Bestimmung, dass die Leistungen mit dem Unternehmenszweck zusammenhängen resp. diesem dienen.[30] Der Bundesrat hat dazu erwogen, dass einerseits aufgrund der Postgesetzgebung die Grundversorgung ohne staatliche Subventionen erfolgen müsse und andererseits im traditionellen Bereich die Geschäfte rückläufig seien.[31] «Nur wenn die Post die Möglichkeit hat, ihr Angebot auch den Entwicklungen des Marktes anzupassen, kann von ihr im Postgesetz verlangt werden, die Grundversorgung auch mittel- und langfristig möglichst eigenwirtschaftlich zu erbringen».[32] Immerhin soll die Erweiterung nicht beliebig, sondern «sinnvoll und angemessen» sein.[33] Daraus leitet der Bundesrat in seinen aktuellen strategischen Zielen etwa hinsichtlich dem Geschäftsfeld Personenverkehr ab, dass die Post ihre «Stellung mit neuen Systemdienstleistungen und gesamtheitlichen Mobilitätsangeboten im Inland» weiterentwickelt.[34]
Solange die PubliBike AG in den Post-Konzern integriert war, handelte es sich um eine mittelbar vollständig von der öffentlichen Hand beherrschte, selbständige und auf Dauer angelegte Organisationseinheit mit einer gewissen Autonomie und damit um ein öffentliches Unternehmen in Privatrechtsform.[35] Ihr Verleihsystem betreibt dieses Unternehmen über feste PubliBike-Stationen, an denen die Fahrräder und E-Bikes durch die Nutzerinnen und Nutzer selbst ausgeliehen und zurückgegeben werden können.[36] Das Unternehmen bezeichnet sich selbst als «Pionier des Bikesharings in der Schweiz»,[37] was unterstreicht, dass der Staat früh in diesen neu entstehenden Markt eingetreten war.
Allerdings ist fraglich, ob er dabei eine öffentliche Aufgabe erfüllt: Klarerweise ist die Post-Tochter mit ihrem Angebot nicht im monopolisierten Bereich und auch nicht im Rahmen des Sachbeförderungsregals tätig.[38] Ebenso wenig handelt es sich um eine Tätigkeit, welche vom Personenbeförderungsregal umfasst wäre - das Unternehmen befördert nicht aktiv Personen nach einem vorab definierten Fahrplan.[39] Vielmehr stehen die Geräte passiv zur Verfügung potentieller Nutzerinnen und Nutzer, welche diese selbst ausleihen und selbst fahren. Ein Geschäftsmodell, das etwa auch von den rein privaten Anbieterinnen «TIER» und «Lime» verfolgt wird.[40] Es liegt demnach eine Dienstleistung ausserhalb der öffentlichen Aufgaben der Post vor.[41]
Das Anbieten von solchen Dienstleistungen muss nach Art. 3 POG einen Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck haben respektive diesem dienen.[42] Es handelt sich um eine sehr unbestimmte gesetzliche Grundlage,[43] welche denn auch in der Realität dazu geführt hat, dass der Post-Konzern eine Vielzahl von Dienstleistungen ausserhalb der Grundversorgung anbietet.[44] Das ist in der Lehre auf Kritik gestossen.[45] Dieser ist mit Blick auf die geringe Normdichte von Art. 3 POG und dessen Grundlage in Art. 92 BV zuzustimmen.[46] Das Angebot der PubliBike AG steht in keinem direkten Zusammenhang mit den Aufgaben des Bundes aus Art. 92 BV.[47]
Gleichzeitig ist festzustellen, dass die PubliBike AG in direkter Konkurrenz zu privaten Anbieterinnen steht: So erhielt sie 2015 in der Stadt Zürich eine Konzession für den Betrieb ihrer festen Verleihstationen, wobei sie - im Gegensatz zu den Free-Floating-Anbieterinnen - von Gebühren für die Nutzung des öffentlichen Raums befreit ist.[48] Der Zuschlag war erteilt worden, weil die PubliBike AG in Aussicht stellte, die Kosten allein durch Sponsorenbeiträge sowie die Erlöse aus den Velofahrten zu tragen. Die privaten Konkurrentinnen hielten dies für unmöglich und beschwerten sich.[49] Ebenso kam die PubliBike AG in der Stadt Bern zum Zug, wobei die Privaten hier ebenfalls bemängelten, es sei unrealistisch kalkuliert und die Post-Tochter auch sonst bevorteilt worden.[50]
Diese Geschäftsstrategie der PubliBike AG führte zu massiven Verlusten. In ihrem Jahresbericht 2019 stellte die Eidgenössische Finanzkontrolle fest: «Als alleiniger Anteilseigner hat die Post zwischen 2012 und 2017 11 Millionen Franken mit dem Bikesharing-Unternehmen verloren, davon 5 Millionen alleine 2017. [Die Tätigkeit der PubliBike AG] führt ausserdem zu Wettbewerbsverzerrungen durch die Präsenz eines staatsnahen Unternehmens auf einem Markt, wo bereits eine starke Konkurrenz herrscht.»[51] Die Ergebnisse für die Jahre 2018 und 2019 waren gemäss Auskünften des Bundesrats ebenfalls negativ.[52] Diese Verluste in zweistelliger Millionenhöhe führten sodann 2021 dazu, dass die PubliBike AG in Aussicht stellte, ihr Angebot in der Stadt Zürich nach 2023 nicht zu verlängern, wenn sich die Stadt nicht finanziell beteilige.[53] Ende Januar 2022 wurde schliesslich bekannt, dass die PubliBike AG an Private verkauft werden soll.[54] Inzwischen ist das Unternehmen der Meinung, dass der Betrieb eines Fahrradverleihsystems nur mit Subventionen funktionieren kann.[55]
Es erstaunt, dass die PubliBike AG diese Verluste anhäufen konnte, ohne Konkurs anmelden zu müssen.[56] Die Vermutung liegt nahe, dass dies auf ihre Zugehörigkeit zum Post-Konzern zurückzuführen ist, was potentiell mit wesentlichen Wettbewerbsvorteilen einhergeht.[57] So kann sie bei der Konzernmutter Kredite aufnehmen und Letztere ist als alleinige Eigentümerin für Verbindlichkeiten und Schäden der Tochter potentiell haftbar.[58] Dazu kommen Verbundvorteile, worunter hier die Vorteile aufgrund der gemeinsamen Nutzung bestehender Ressourcen verstanden wird.[59] Hinzu kommt die Zugehörigkeit zur etablierten Marke «Post».[60] Schliesslich hat die PubliBike AG ihr Domizil an derselben Adresse wie die PostAuto AG, was nahelegt, dass sie bei der Miete von sinkenden Grenzkosten profitiert hat.[61]
Die eidgenössische Finanzkontrolle hat deshalb zu Recht festgehalten, dass die solcherart abgestützte Tätigkeit der PubliBike AG zu Wettbewerbsverzerrungen geführt hat.[62] Der Schutz der Rechtsprechung vor solchen Verzerrungen ist heute aber als wenig wirksam einzustufen, wie sogleich darzustellen ist.
Art. 94 BV etabliert eine freiheitliche, sozialverpflichtete und wettbewerbsorientierte Wirtschaftsverfassung.[63] In Verbindung mit dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit i.S.v. Art. 27 BV lässt sich daraus ableiten, dass die Wirtschaft grundsätzlich staatsfrei und nach dem Prinzip privatautonomer Wirtschaftsgestaltung organisiert sein soll.[64] Der Wettbewerb darf durch den Staat grundsätzlich nicht verzerrt werden, insbesondere nicht, indem er einzelne Marktteilnehmer unterstützt, sie vor (neuer) Konkurrenz schützt, einzelne Marktteilnehmer vom Wettbewerb ausschliesst, die Marktanteile unter den Marktteilnehmern neu verteilt oder die Preisbildung direkt beeinflusst.[65] Zur institutionellen Funktion der Wirtschaftsfreiheit kommt der individualrechtliche Grundrechtsschutz hinzu.[66] Diese verleiht dem Einzelnen primär einen Anspruch auf wirtschaftliche Entfaltung und unterstreicht so die Bedeutung des privatwirtschaftlichen Handelns als zentralen Lebensbereich.[67]
Vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit sind nach Art. 94 Abs. 4 BV Abweichungen zulässig, soweit sie in der Bundesverfassung oder durch kantonale Regalrechte vorgesehen sind. Dabei gilt, dass Verfassungsnormen, welche die staatliche Begründung von Monopolen und Konzessionssystemen erlauben, implizit auch eine Abweichungsermächtigung enthalten.[68]
Ebenso ist es aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich zulässig, dass der Staat ausserhalb eines allfälligen Monopolbereichs eine eigene unternehmerische Tätigkeit entfaltet.[69] Dies entspreche der «gelebten Verfassungspraxis».[70] «Hätte der Verfassungsgeber solche Tätigkeiten verbieten wollen, so hätte er dies angesichts der entgegenstehenden Rechtstradition ausdrücklich sagen müssen».[71] Erforderlich ist nach höchstrichterlicher Praxis immerhin eine formell-gesetzliche Grundlage, von der hinsichtlich der Normdichte aber nur verlangt wird, dass sie den «Sachbereich» umschreibt, in welchem der Staat tätig werden soll (Spezialitätsprinzip).[72] Hinsichtlich des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit stellt das Bundesgericht explizit auf Art. 5 Abs. 2 BV und nicht auf Art. 36 Abs. 2 und 3 BV ab, weil es einen Grundrechtseingriff durch den Eintritt des Staates in den Wettbewerb grundsätzlich verneint.[73] Erst wenn die privaten Angebote durch den staatlichen Markteintritt geradezu verdrängt würden, wäre Art. 27 BV nach dieser Rechtsprechung tangiert.[74] Dementsprechend lässt das Bundesgericht jedes öffentliche Interesse genügen.[75]
Ebenso wird bei der Verhältnismässigkeit leidglich verlangt, dass der verfassungsrechtliche Grundsatzentscheid für eine private Wirtschaft nicht geradezu ausgehöhlt wird.[76] Immerhin verlangt das Bundesgericht, dass die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates nicht wettbewerbsverzerrend ist.[77] Entsprechend sind Quersubventionierungen vom Monopol- in den Wettbewerbsbereich eines öffentlichen Unternehmens zu unterlassen.[78] Zu diesem Zweck sind die beiden Bereiche mindestens buchhalterisch, aber nicht zwingend eigentumsrechtlich, zu entflechten.[79] Diese Praxis ist auf breite und teilweise harsche Kritik in der Lehre gestossen,[80] die m.E. berechtigt ist, da die rechtsstaatlichen Anforderungen an staatliches Handeln hier auf ein kaum mehr begrenzendes Niveau gesenkt wurden.[81]
Auf die hier interessierende Situation übertragen: Da nach wie vor Konkurrentinnen der PubliBike AG bestehen,[82] wurden die privaten Angebote nicht verdrängt, weshalb das Bundesgericht eine Grundrechtseinschränkung verneinen würde.[83] Ein Resultat, das als eklatante Schutzlücke bezeichnet werden muss. Naheliegender wäre, dass private Konkurrentinnen schon vor der faktischen Verstaatlichung eines Marktes die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV) als tangiert anrufen können. Dadurch würde der Weg für eine umfassende Grundrechtsprüfung am Massstab von Art. 36 BV frei.[84] Dies hätte nach dem Gesagten strengere Anforderungen hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zur Folge, als sie unter Art. 5 BV bestehen.[85] Eine solche Praxis könnte sich auf die weithin akzeptierten Figuren der Grundrechtsdogmatik stützen, was sogleich darzustellen ist.
IV. Potentieller Schutz vor staatlicher Konkurrenzierung durch das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit
Vorweg ist zu klären, welche Entitäten innerhalb des Post-Konzerns überhaupt an die Grundrechte gebunden sind. Das bestimmt sich nach Art. 35 Abs. 2 BV und damit grundsätzlich danach, ob eine staatliche Aufgabe wahrgenommen wird.[86] Dies schliesst staatlich beherrschte Unternehmen ein, wobei umstritten ist, ob das auch dann gilt, wenn diese als Teilnehmer am Wettbewerb auftreten.[87]
Die Post als juristische Person des öffentlichen Rechts, die einen verfassungsmässigen Grundversorgungsauftrag erfüllt,[88] nimmt grundsätzlich eine staatliche Aufgabe i.S.v. Art. 35 Abs. 2 BV wahr und ist damit an die Grundrechte gebunden.[89] Allerdings hat das Bundesgericht dort eine Grundrechtsbindung verneint, wo die Angebote der Post über die Grundversorgung hinaus gehen.[90]
Würde man dieser Argumentation folgen, dann würde für die PubliBike AG die Grundrechtsbindung integral entfallen, da sie keine öffentliche Aufgabe wahrnimmt.[91] Hingegen wäre sie wohl etwa für die PostAuto AG integral zu bejahen, da sie hauptsächlich im Personen- und Gütertransport tätig ist.[92]
Dieses Resultat der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfte für eine Grosszahl der Rechtsunterworfenen so inkonsistent sein, dass sie im Austausch mit staatlichen Konzern-Strukturen kaum noch beurteilen könnten, ob sie sich auf ihre Grundrechte berufen können oder nicht. Zum praktischen Aspekt kommt eine grundsätzliche Überlegung hinzu, auf welche schon die ältere Lehre wiederholt hingewiesen hat.[93] Um es mit dem berühmten Diktum Peter Saladins zu formulieren: « Staat bleibt Staat, auch wenn er sich privatrechtliche Kleider überzieht».[94] Es geht nicht an, dass ein öffentliches Unternehmen durch seine Assoziierung mit dem Staat von Wettbewerbsvorteilen profitiert und sich gleichzeitig der Grundrechtsbindung entziehen will.[95] Die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen unter Erhalt der staatlichen Kontrolle darf «nicht mit Entlassung in die Privatwirtschaft verwechselt werden».[96]
Diese Argumentation überzeugt auch in der vorliegend interessierende Konstellation: Der Zweck der Grundrechte ist die Abwehr des Staates durch die Privaten.[97] Dies muss gegenüber allem staatlichen Handeln möglich sein, soll nicht der Umgehung der verfassungsrechtlich gewollten Grundrechtsbindung Tür und Tor geöffnet werden.[98] Vollständig staatlich beherrschte Unternehmen sind deshalb nach hier vertretener Auffassung über den Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 BV hinaus bei all ihren Tätigkeiten an die Grundrechte gebunden.[99] Die Post bleibt auch dann grundrechtsverpflichtet, wenn sie Tochterunternehmen schafft, die ausserhalb der Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig werden. Und solange die Post alleinige Eigentümerin der PubliBike AG war, war deren Grundrechtsbindung zu bejahen.
Nach dem Gesagten können die Post und die PubliBike AG die Grundrechte von Privaten tangieren und verletzen, wobei auch mittelbare Einschränkungen möglich sind.[100]
Der Figur der mittelbaren Einschränkung liegt das Phänomen zugrunde, dass der Staat mit seinem Handeln in Grundrechte eingreifen kann, ohne dass er direkt den betroffenen Grundrechtsträger adressiert.[101] Diese Reflexwirkung hat der Staat regelmässig gar nicht vorgesehen oder bloss in Kauf genommen.[102] Nach richtiger Auffassung kann daraus aber nicht gefolgert werden, dass keine Grundrechtseinschränkung vorliegt - vielmehr ist eine solche immer zu bejahen, wenn ein Grundrecht tatsächlich beeinträchtigt wurde.[103]
Dabei ist zu beachten, dass nicht jeder subjektiv als Grundrechtseinschränkung wahrgenommene Nebeneffekt auch als solcher zu qualifizieren ist. Es ist zu verlangen, dass die Einschränkung des Grundrechts von zumindest ähnlicher Intensität ist, wie wenn die Behörden gegenüber dem Grundrechtsträger direkt eine rechtsförmige Massnahme angeordnet hätten.[104]
Eine Besonderheit dieser Art der Grundrechtseinschränkung stellt die Abschreckungswirkung dar. Damit wird umschrieben, dass staatliches Handeln in dem Sinne eine zusätzliche - nicht notwendigerweise angestrebte - negative Wirkung haben kann, als dass Grundrechtsträger dadurch von der zukünftigen Ausübung ihrer Ansprüche abgeschreckt werden.[105] Weil sich die Abschreckungswirkung in der Zukunft und durch ein Unterlassen zeigt, beruht die Figur auf Annahmen über psychologische und gesellschaftliche Zusammenhänge.[106] Sie ist dadurch schwer greifbar, was sich auch daran zeigt, dass die Rechtsprechung nur, aber immerhin, danach fragt, ob eine staatliche Massnahme «geeignet» sei, eine abschreckende Wirkung zu entfalten.[107] Zusätzlich ist auch hier zu verlangen, dass eine Gleichstellung mit einer Grundrechtseinschränkung erst angezeigt ist, wenn die Gefahr der Abschreckung eine gewisse Intensität aufweist, das heisst objektiv nachvollziehbar ist.[108]
Zunächst ist danach zu differenzieren, ob eine mögliche Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit bereits durch die Gründung der PubliBike AG erfolgt ist oder erst durch deren eigentliche Geschäftstätigkeit. Allgemeiner gesprochen: Geht es um die Aufnahme oder die Ausübung einer staatlichen Tätigkeit?[109] Diese Differenzierung ist deshalb bedeutsam, weil Ersteres - so wie hier - durch die Schaffung einer neuen juristischen Person erfolgen kann. Dann erfolgt der Grundrechtseingriff mit dem Gründungsakt, für den die Gründerin - hier die PostAuto AG - verantwortlich ist.[110] Steht hingegen die Ausübung einer staatlichen Tätigkeit - hier das Geschäftsgebaren der PubliBike AG - im Fokus, so geht der Grundrechtseingriff von der neu geschaffenen juristischen Person aus. Die aufgeworfene Frage kann also dafür relevant sein, welche Entität im konkreten Fall als grundrechtgebunden in der Pflicht steht.
Nach hier vertretener Auffassung ist bereits der frühe Eintritt der PubliBike AG in den Markt für neue Mobilitätsformen geeignet gewesen, potentielle Konkurrenten vom Markteintritt abzuschrecken.[111] Ein traditioneller Fahrradverleiher, der sich mit dem Gedanken trug, in diesen Markt zu expandieren,[112] musste vermuten, dass er dabei mit einer Tochtergesellschaft der Post konkurrenzieren würde, hinter welcher die entsprechende Marktmacht der Konzernmutter steht, die er nicht zur Verfügung hat.[113] Der Entscheid liegt dann nahe, selbst auf einen Markteintritt zu verzichten.[114] Tatsächlich konnte sich die PubliBike AG dann auch eine sehr expansive Geschäftspolitik leisten.[115] Im Ergebnis stellte schon der Markteintritt einen mit einer rechtsförmigen Massnahme vergleichbaren Eingriff in die wirtschaftliche Entfaltung des Einzelnen und damit in Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV dar. Diese Grundrechtseinschränkung ist der PostAuto AG als Gründerin zuzurechnen. Wie oben erwähnt, dürfte diese selbst gemäss der bundesgerichtlichen Auslegung von Art. 35 Abs. 2 BV grundrechtsgebunden sein.[116] Dies trifft ebenso nach vorliegend vertretenem Verständnis zu, da die PostAuto AG ein vollständig durch die Post beherrschtes Unternehmen ist.[117]
Darüber hinaus ist auch die langjährige Tätigkeit der PubliBike AG - Einreichung von sehr kostengünstigen Offerten, Befreiung von Konzessionsgebühren in der Stadt Zürich, gleichzeitiges Anhäufen von zweistelligen Millionenverlusten - geeignet gewesen, weitere Markteintritte zu verhindern.[118] Zudem ist davon auszugehen, dass das langjährige Vorhandensein einer gegenüber Verlusten offenbar immunen Anbieterin die Aufteilung des Marktes neuer Mobilitätsformen und die Preisbildung nachhaltig beeinflusst hat. Darin ist ebenso ein mittelbarer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit i.S.v. Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV zu sehen. Dieser ist der PubliBike AG zuzurechnen. Sie ist respektive war gemäss dem hier präsentierten Konzept von Art. 35 Abs. 2 BV grundrechtsgebunden.[119]
Im Ergebnis sind sowohl die Aufnahme als auch die Ausübung der Geschäftstätigkeit der PubliBike als mittelbare Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit i.S.v. Art. 27 i.V.m. Art. 94 zu qualifizieren. Davon tangierte Konkurrenten hätten sich entsprechend auf dieses Grundrecht berufen und eine Prüfung am Massstab von Art. 36 BV verlangen können.
Nach dem Gesagten schlägt der Autor vor, dass sowohl für die Aufnahme als auch die Ausübung privatwirtschaftlicher Staatstätigkeit im Einzelfall zu prüfen ist, ob darin eine (mittelbare) Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Konkurrenten vorliegt. Wird die Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV bejaht, so ist damit noch nicht gesagt, dass die staatliche Tätigkeit unzulässig ist. Aber sie ist gemäss Art. 36 BV rechtfertigungsbedürftig, was folgerichtig ist, da die Verfassung sich zu Gunsten einer grundsätzlich staatsfreien Marktwirtschaft ausspricht.[120]
Dieser Ansatz über das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit hat den Vorteil, dass er durch die Praxis realisiert werden kann.[121]
Mit der Praxis ist in erster Linie die Rechtsprechung gemeint, welche von ihrer bisherigen Linie wegkommen sollte, dass erst eine faktische Beseitigung des Wettbewerbs grundrechtsrelevant ist. Vielmehr sollte sie auch beim Phänomen der privatwirtschaftlichen Staatstätigkeit kritisch den Einzelfall daraufhin prüfen, ob die Wirtschaftsfreiheit - wenigstens mittelbar - eingeschränkt wird. Das Ergebnis der sich anschliessenden Grundrechtsprüfung ist damit nicht vorweggenommen, vielmehr ist dann ergebnisoffen anhand von Art. 36 BV weiter zu prüfen.[122] - Angeregt wird eine Prüfung im Einzelfall und nicht ein generelles Verbot für eine staatliche Teilnahme am Wettbewerb.
Eine solche Praxisänderung setzt voraus, dass den Gerichten weiterhin Fälle der privatwirtschaftlichen Staatstätigkeit zur Prüfung unterbreitet werden. Entsprechend sollten die privaten Unternehmen ihre wirtschaftlichen Interessen gegenüber dem wirtschaftenden Staat auch auf dem Rechtsweg verteidigen.
Damit ist der dritte hier zu erwähnende Gestalter der Praxis angesprochen: der privatwirtschaftlich tätig werdende Staat. Dieser kann und sollte sich in jedem Einzelfall fragen, ob er mit einer Aufnahme einer eigentlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit nicht die Wirtschaftsfreiheit der Konkurrenten tangiert. So übt der Bundesrat die unmittelbare Aufsicht über die Post aus, in dem er ihr zur Wahrung der Eigentümerinteressen des Bundes für die Dauer von jeweils vier Jahren strategische Ziele vorgibt (Art. 7 Abs. 1 POG).[123] Die Regierung könnte über diese Eigner-Strategie demnach relativ rasch korrigierend eingreifen.[124]
Vorliegend hat sich ergeben, dass privatwirtschaftliche Staatstätigkeit mittels etablierten Figuren der Grundrechtsdogmatik geprüft werden kann: Sowohl die Aufnahme als auch die Ausübung einer solchen Tätigkeit sind im Einzelfall daraufhin zu untersuchen, ob sie eine (mittelbare) Einschränkung von Art. 27 i.V.m. Art. 94 BV zur Folge haben. Eine solche sollte nicht erst dann bejaht werden, wenn der staatliche Markteintritt die privaten Angebote geradezu verdrängt, sondern auch schon bei faktischen Beeinflussungen der Marktanteile oder der Preisbildung. Es ist richtig, dass sich solche Eingriffe am Massstab von Art. 36 BV rechtfertigen müssen, weil die Verfassung eine grundsätzlich staatsfreie Marktwirtschaft will.
Wie die Investitionen der Post in die PubliBike AG und die dadurch angehäuften Millionenverluste zeigen, ist die öffentliche Hand auch nicht die bessere Unternehmerin als ihre privaten Konkurrentinnen. Vielmehr geraten die Behörden in eine Doppelrolle als Regulator und Marktteilnehmer, welche zu Recht auf das Misstrauen der Grundrechtsberechtigten stösst.[125] Das Misstrauen und ungewollte Grundrechtseingriffe können vermieden werden, wenn sich der Staat auf seine Kernaufgabe besinnt, die Wirtschaft dort zu regulieren, wo es notwendig ist, und nicht gleichzeitig als Wettbewerber an ihr teilnimmt.
Wie es Ludwig Erhard so eingängig formulierte: Der Staat sollte sich auf die Rolle des «obersten Schiedsrichters» beschränken und ebenso wie dieser hat «auch der Staat nicht mitzuspielen».[126]