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Kostenverlegung bei Rückzug eines gegenstandslos gewordenen Antrags Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO Art. 241 Abs. 1 ZPO Art. 242 ZPO Art. 259a ff. OR Zusammenfassung des Sachverhalts: Die Mieterin machte gegenüber der Vermieterin nach Mietbeginn mehrmals verschiedene Mängel geltend. Schliesslich klagte sie auf Herabsetzung des Mietzinses rückwirkend per Mietbeginn (Rechtsbegehren 1), Mietzinshinterlegung (Rechtsbegehren 2) und Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung (Rechtsbegehren 3). Die Vermieterin beantragte die Abweisung der Klage. Rund ein Jahr nach Klageeinreichung kündigte die Mieterin das Mietverhältnis fristlos und zog das Rechtsbegehren 3 zurück. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts schrieb das Verfahren betreffend Ersatzvornahme – nachdem ein erster Entscheid auf Beschwerde vom Obergericht aufgehoben worden war – erneut ab und auferlegte der Mieterin für das zurückgezogene Begehren eine Verfahrensgebühr und eine Parteikostenentschädigung zugunsten der Vermieterin. Im Übrigen schützte er die Klage teilweise, auferlegte den Parteien die übrigen Kosten und Gebühren je hälftig und schlug die übrigen Parteikosten wett. Die Mieterin erhob gegen die Verlegung der Prozesskosten in Bezug auf den teilweisen Klagerückzug Beschwerde. Aus den Erwägungen: […] 4. 4.1. 4.1.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend[1]. 4.1.2. Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen unter anderem abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht[2]. Zu berücksichtigen ist dabei je nach Lage des Einzelfalls, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte[3]. Ein Prozess wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses untergegangen oder das rechtliche Interesse aus anderen Gründen während des Verfahrens dahingefallenen ist. Das Gesetz sieht den Begriff der Gegenstandslosigkeit für alle abzuschreibenden Verfahren vor, das heisst für alle Verfahren, die ohne Entscheid enden. Zur Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens führen also auch Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug nach Art. 241 ZPO. Für diese drei Spezialfälle von Gegenstandslosigkeit sehen Art. 106 Abs. 1 ZPO und der hier nicht interessierende Art. 109 ZPO (Verteilung bei Vergleich) jedoch besondere Kostenregelungen vor, welche einer Verteilung nach Ermessen gemäss Art. 107 ZPO vorgehen[4]. 4.1.3. Für Fälle, die unter keinen der Tatbestände gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a-e ZPO subsumierbar sind, in denen jedoch trotzdem eine Kostenverteilung entsprechend dem Prozessergebnis als unbillig erscheinen würde, stellt das Gesetz in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO einen sehr allgemein formulierten Auffangtatbestand zur Verfügung[5]. Demgemäss kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. 4.2. 4.2.1. Das Obergericht hielt im ersten Beschwerdeentscheid fest, das Rechtsbegehren 2 (Hinterlegung von Mietzinsen) hänge vom Rechtsbegehren 1 (Herabsetzung des Mietzinses) ab, weil die Hinterlegung nebst weiteren Voraussetzungen Mängel der Mietsache voraussetze. Zur Frage, wie sich das Rechtsbegehren 3 (Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung) zu den anderen beiden Rechtsbegehren verhält, musste sich das Obergericht zufolge Klagerückzugs nicht äussern. Es ist jedoch offensichtlich, dass auch dieses Rechtsbegehren direkt mit den anderen beiden zusammenhängt, setzt dieses doch auch (neben weiteren Voraussetzungen) das Vorliegen von Mängeln voraus. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass sich die materiellen Fragen rund um die Begehren um Mietzinsherabsetzung mit denjenigen der Ersatzvornahme überschneiden. Der Mieter kann gleichzeitig alle Rechte anrufen, welche ihm die Art. 259a ff. OR einräumen. So kann er je nach Umständen gleichzeitig die Beseitigung des Mangels, die Herabsetzung des Mietzinses sowie Schadenersatz verlangen und zudem den Mietzins hinterlegen. Die Kündigung des Mietverhältnisses macht hingegen das Begehren um Beseitigung des Mangels hinfällig[6]. Die Kündigung des Mieters gestützt auf Art. 259b lit. a OR stellt eine anspruchsvernichtende Voraussetzung für die Mängelbehebung dar, da die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses den sich aus dem Mietvertrag ergebenden Mängelbeseitigungsanspruch konsequenterweise ausschliesst[7]. Hat sich der Mieter bei nicht rechtzeitiger Mängelbehebung für das fristlose Kündigungsrecht gemäss Art. 259b lit. a OR entschieden, kann er demnach nicht gleichzeitig noch die Beseitigung verlangen. Es besteht alternative Konkurrenz[8]. 4.2.2. Die Beschwerdeführerin kündigte das Mietverhältnis gestützt auf Art. 258 Abs. 2 i.V.m. Art. 259b lit. a OR fristlos, mit der Begründung, die Fortführung des Mietverhältnisses sei "unter diesen Umständen" wie bereits dargelegt, nicht mehr zumutbar. Die dargelegten Gründe sind aus dem Kündigungsschreiben nicht ersichtlich, da dieses nur auszugsweise vorliegt. Die Gründe für die fristlose Kündigung finden sich jedoch im Schreiben der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz, welches die Beschwerdegegnerin nicht substantiiert bestritt und worauf die Vorinstanz daher abstellen durfte. Gemäss diesem Schreiben habe im Nachgang zur Hauptverhandlung zwischen den Parteien eine gemeinsame Begehung der Mietobjekte mit dem von der Beschwerdegegnerin beauftragten Unternehmen stattgefunden, um den Umfang des Instandstellungsaufwands der Mietobjekte festzustellen. Laut einer der Beschwerdegegnerin vorliegenden Mitteilung des Unternehmens lasse sich eine Abdichtung der Dachhaut der Mietobjekte nicht mit vernünftigem Aufwand realisieren. Es sei davon auszugehen, dass nach einer solchen Sanierung weitere Tropfstellen entstünden, die zu einem späteren Zeitpunkt erneut nachgekittet werden müssten. Eine Gesamtsanierung der Dachhaut sei somit weder wirtschaftlich noch zielführend, weshalb die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Beurteilung davon ausgehe, dass ein wirtschaftlicher Totalschaden in Bezug auf die beiden Mietobjekte vorliege. Sie seien derart mängelbehaftet, dass eine Instandstellung der Mietobjekte somit weder der Beschwerdeführerin als Mieterin noch der Beschwerdegegnerin als Vermieterin zumutbar sei. Die Beschwerdeführerin gehe deshalb definitiv davon aus, dass die Beschwerdegegnerin die Mietobjekte nicht mehr in den vertragsgemässen Zustand versetzen werde. Die mehrfach gerügten Mängel schlössen die Tauglichkeit der beiden Mietobjekte zum vorausgesetzten Gebrauch aus, weshalb unter diesen Umständen die Beschwerdeführerin das Mietverhältnis fristlos kündigen werde. Aufgrund dieser neu bekannten Tatsache ziehe die Beschwerdeführerin das Rechtsbegehren 3 betreffend Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung zurück. 4.2.3. Wie vorstehend ausgeführt, besteht mit der Kündigung eine anspruchsvernichtende Voraussetzung in Bezug auf den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Mängelbeseitigung. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, ist dabei unerheblich, ob die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beschwerdeführerin gerechtfertigt war. Massgebend ist, dass die Beschwerdegegnerin den Inhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin und damit den Kündigungsgrund nicht substantiiert bestritt. Die Vorinstanz setzte die Mietzinsreduktion auf 55% fest, was für eine erhebliche Beeinträchtigung der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch spricht. Zudem bedarf das Mietobjekt einer umfassenden Sanierung der Gebäudehülle, was bei der Beschwerdeführerin zu unzumutbaren Einschränkungen führt. Auch das deutet darauf hin, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Kündigungsrechts gestützt auf Art. 259b lit. b OR gegeben sind. Die Beschwerdegegnerin hat die fristlose Kündigung denn auch nicht angefochten, was zumindest ein Indiz dafür ist, dass die fristlose Kündigung zu Recht erfolgte. Zudem gab sie in der Beschwerdeantwort an, die Kündigung akzeptiert zu haben. 4.2.4. Durch die Kündigung der Beschwerdeführerin wurde deren Rechtsbegehren auf Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung gegenstandslos. Bei einer solchen Konstellation kann es bei der Kostenverteilung keine Rolle spielen, ob die klagende Partei ihr Rechtsbegehren nach Eintritt der Gegenstandslosigkeit zurückzog oder nicht. Die Kostenverteilung nach Art. 106 Abs. 1 ZPO erscheint beim Rückzug eines ohnehin gegenstandslos gewordenen Rechtsbegehrens somit unbillig. Es rechtfertigt sich vielmehr, die Kosten gestützt auf Art. 107 lit. f ZPO nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu verteilen. Analog zu Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann dabei unter anderem massgebend sein, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe die Abschreibung im Berufungsverfahren nicht gerügt, weshalb sie nun nicht geltend machen könne, es hätte eine Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit erfolgen müssen, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Überdies stellte die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren das Rechtsbegehren, der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neufeststellung und Vervollständigung des Sachverhalts sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Vorinstanz habe die Gründe, welche zur fristlosen Kündigung und damit zur Gegenstandslosigkeit geführt hätten, nicht abgeklärt, obwohl es sich um echte Noven gehandelt habe. Die Kosten des Rückzugs seien durch die Beschwerdegegnerin zu tragen, da diese die Kündigung verursacht habe. 4.2.5. Im konkreten Fall ist bei der Kostenverteilung insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin weitere Rechtsbegehren stellte, die materiell zu beurteilen waren, somit also nicht gegenstandlos wurden. Der Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung steht in direktem Zusammenhang mit den Anträgen auf Mietzinshinterlegung und -herabsetzung. Sie können bei der Kostenverteilung nicht sinnvoll auseinandergenommen werden und sind daher in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Die Vorinstanz verteilte die Kosten beziehungsweise die Verfahrensgebühren für die strittigen Punkte je hälftig auf die Parteien und schlug die Parteikosten wett. Diese Verteilung rechtfertigt sich auch unter Einbezug des Rechtsbegehrens auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung. […] Obergericht, 1. Abteilung, 16. August 2023, ZR.2023.19 [1] Art. 106 Abs. 1 ZPO [2] Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO [3] Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3.A., Art. 107 ZPO N. 8 [4] Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 8 [5] Sterchi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 107 ZPO N. 21; vgl. Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 9 f. [6] Kunz, in: Mietrecht für die Praxis (Hrsg.: Lachat et al.), 10.A., S. 277 [7] Higi/Wildisen, Zürcher Kommentar, 5.A., Art. 259b OR N. 13 [8] Giger, Berner Kommentar, Bern 2015, Art. 259b OR N. 30 ×

Kostenverlegung bei Rückzug eines gegenstandslos gewordenen Antrags Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO Art. 241 Abs. 1 ZPO Art. 242 ZPO Art. 259a ff. OR Zusammenfassung des Sachverhalts: Die Mieterin machte gegenüber der Vermieterin nach Mietbeginn mehrmals verschiedene Mängel geltend. Schliesslich klagte sie auf Herabsetzung des Mietzinses rückwirkend per Mietbeginn (Rechtsbegehren 1), Mietzinshinterlegung (Rechtsbegehren 2) und Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung (Rechtsbegehren 3). Die Vermieterin beantragte die Abweisung der Klage. Rund ein Jahr nach Klageeinreichung kündigte die Mieterin das Mietverhältnis fristlos und zog das Rechtsbegehren 3 zurück. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts schrieb das Verfahren betreffend Ersatzvornahme – nachdem ein erster Entscheid auf Beschwerde vom Obergericht aufgehoben worden war – erneut ab und auferlegte der Mieterin für das zurückgezogene Begehren eine Verfahrensgebühr und eine Parteikostenentschädigung zugunsten der Vermieterin. Im Übrigen schützte er die Klage teilweise, auferlegte den Parteien die übrigen Kosten und Gebühren je hälftig und schlug die übrigen Parteikosten wett. Die Mieterin erhob gegen die Verlegung der Prozesskosten in Bezug auf den teilweisen Klagerückzug Beschwerde. Aus den Erwägungen: […] 4. 4.1. 4.1.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend[1]. 4.1.2. Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen unter anderem abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht[2]. Zu berücksichtigen ist dabei je nach Lage des Einzelfalls, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte[3]. Ein Prozess wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses untergegangen oder das rechtliche Interesse aus anderen Gründen während des Verfahrens dahingefallenen ist. Das Gesetz sieht den Begriff der Gegenstandslosigkeit für alle abzuschreibenden Verfahren vor, das heisst für alle Verfahren, die ohne Entscheid enden. Zur Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens führen also auch Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug nach Art. 241 ZPO. Für diese drei Spezialfälle von Gegenstandslosigkeit sehen Art. 106 Abs. 1 ZPO und der hier nicht interessierende Art. 109 ZPO (Verteilung bei Vergleich) jedoch besondere Kostenregelungen vor, welche einer Verteilung nach Ermessen gemäss Art. 107 ZPO vorgehen[4]. 4.1.3. Für Fälle, die unter keinen der Tatbestände gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a-e ZPO subsumierbar sind, in denen jedoch trotzdem eine Kostenverteilung entsprechend dem Prozessergebnis als unbillig erscheinen würde, stellt das Gesetz in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO einen sehr allgemein formulierten Auffangtatbestand zur Verfügung[5]. Demgemäss kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. 4.2. 4.2.1. Das Obergericht hielt im ersten Beschwerdeentscheid fest, das Rechtsbegehren 2 (Hinterlegung von Mietzinsen) hänge vom Rechtsbegehren 1 (Herabsetzung des Mietzinses) ab, weil die Hinterlegung nebst weiteren Voraussetzungen Mängel der Mietsache voraussetze. Zur Frage, wie sich das Rechtsbegehren 3 (Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung) zu den anderen beiden Rechtsbegehren verhält, musste sich das Obergericht zufolge Klagerückzugs nicht äussern. Es ist jedoch offensichtlich, dass auch dieses Rechtsbegehren direkt mit den anderen beiden zusammenhängt, setzt dieses doch auch (neben weiteren Voraussetzungen) das Vorliegen von Mängeln voraus. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass sich die materiellen Fragen rund um die Begehren um Mietzinsherabsetzung mit denjenigen der Ersatzvornahme überschneiden. Der Mieter kann gleichzeitig alle Rechte anrufen, welche ihm die Art. 259a ff. OR einräumen. So kann er je nach Umständen gleichzeitig die Beseitigung des Mangels, die Herabsetzung des Mietzinses sowie Schadenersatz verlangen und zudem den Mietzins hinterlegen. Die Kündigung des Mietverhältnisses macht hingegen das Begehren um Beseitigung des Mangels hinfällig[6]. Die Kündigung des Mieters gestützt auf Art. 259b lit. a OR stellt eine anspruchsvernichtende Voraussetzung für die Mängelbehebung dar, da die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses den sich aus dem Mietvertrag ergebenden Mängelbeseitigungsanspruch konsequenterweise ausschliesst[7]. Hat sich der Mieter bei nicht rechtzeitiger Mängelbehebung für das fristlose Kündigungsrecht gemäss Art. 259b lit. a OR entschieden, kann er demnach nicht gleichzeitig noch die Beseitigung verlangen. Es besteht alternative Konkurrenz[8]. 4.2.2. Die Beschwerdeführerin kündigte das Mietverhältnis gestützt auf Art. 258 Abs. 2 i.V.m. Art. 259b lit. a OR fristlos, mit der Begründung, die Fortführung des Mietverhältnisses sei "unter diesen Umständen" wie bereits dargelegt, nicht mehr zumutbar. Die dargelegten Gründe sind aus dem Kündigungsschreiben nicht ersichtlich, da dieses nur auszugsweise vorliegt. Die Gründe für die fristlose Kündigung finden sich jedoch im Schreiben der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz, welches die Beschwerdegegnerin nicht substantiiert bestritt und worauf die Vorinstanz daher abstellen durfte. Gemäss diesem Schreiben habe im Nachgang zur Hauptverhandlung zwischen den Parteien eine gemeinsame Begehung der Mietobjekte mit dem von der Beschwerdegegnerin beauftragten Unternehmen stattgefunden, um den Umfang des Instandstellungsaufwands der Mietobjekte festzustellen. Laut einer der Beschwerdegegnerin vorliegenden Mitteilung des Unternehmens lasse sich eine Abdichtung der Dachhaut der Mietobjekte nicht mit vernünftigem Aufwand realisieren. Es sei davon auszugehen, dass nach einer solchen Sanierung weitere Tropfstellen entstünden, die zu einem späteren Zeitpunkt erneut nachgekittet werden müssten. Eine Gesamtsanierung der Dachhaut sei somit weder wirtschaftlich noch zielführend, weshalb die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Beurteilung davon ausgehe, dass ein wirtschaftlicher Totalschaden in Bezug auf die beiden Mietobjekte vorliege. Sie seien derart mängelbehaftet, dass eine Instandstellung der Mietobjekte somit weder der Beschwerdeführerin als Mieterin noch der Beschwerdegegnerin als Vermieterin zumutbar sei. Die Beschwerdeführerin gehe deshalb definitiv davon aus, dass die Beschwerdegegnerin die Mietobjekte nicht mehr in den vertragsgemässen Zustand versetzen werde. Die mehrfach gerügten Mängel schlössen die Tauglichkeit der beiden Mietobjekte zum vorausgesetzten Gebrauch aus, weshalb unter diesen Umständen die Beschwerdeführerin das Mietverhältnis fristlos kündigen werde. Aufgrund dieser neu bekannten Tatsache ziehe die Beschwerdeführerin das Rechtsbegehren 3 betreffend Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung zurück. 4.2.3. Wie vorstehend ausgeführt, besteht mit der Kündigung eine anspruchsvernichtende Voraussetzung in Bezug auf den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Mängelbeseitigung. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, ist dabei unerheblich, ob die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beschwerdeführerin gerechtfertigt war. Massgebend ist, dass die Beschwerdegegnerin den Inhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin und damit den Kündigungsgrund nicht substantiiert bestritt. Die Vorinstanz setzte die Mietzinsreduktion auf 55% fest, was für eine erhebliche Beeinträchtigung der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch spricht. Zudem bedarf das Mietobjekt einer umfassenden Sanierung der Gebäudehülle, was bei der Beschwerdeführerin zu unzumutbaren Einschränkungen führt. Auch das deutet darauf hin, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Kündigungsrechts gestützt auf Art. 259b lit. b OR gegeben sind. Die Beschwerdegegnerin hat die fristlose Kündigung denn auch nicht angefochten, was zumindest ein Indiz dafür ist, dass die fristlose Kündigung zu Recht erfolgte. Zudem gab sie in der Beschwerdeantwort an, die Kündigung akzeptiert zu haben. 4.2.4. Durch die Kündigung der Beschwerdeführerin wurde deren Rechtsbegehren auf Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung gegenstandslos. Bei einer solchen Konstellation kann es bei der Kostenverteilung keine Rolle spielen, ob die klagende Partei ihr Rechtsbegehren nach Eintritt der Gegenstandslosigkeit zurückzog oder nicht. Die Kostenverteilung nach Art. 106 Abs. 1 ZPO erscheint beim Rückzug eines ohnehin gegenstandslos gewordenen Rechtsbegehrens somit unbillig. Es rechtfertigt sich vielmehr, die Kosten gestützt auf Art. 107 lit. f ZPO nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu verteilen. Analog zu Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann dabei unter anderem massgebend sein, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe die Abschreibung im Berufungsverfahren nicht gerügt, weshalb sie nun nicht geltend machen könne, es hätte eine Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit erfolgen müssen, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Überdies stellte die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren das Rechtsbegehren, der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neufeststellung und Vervollständigung des Sachverhalts sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Vorinstanz habe die Gründe, welche zur fristlosen Kündigung und damit zur Gegenstandslosigkeit geführt hätten, nicht abgeklärt, obwohl es sich um echte Noven gehandelt habe. Die Kosten des Rückzugs seien durch die Beschwerdegegnerin zu tragen, da diese die Kündigung verursacht habe. 4.2.5. Im konkreten Fall ist bei der Kostenverteilung insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin weitere Rechtsbegehren stellte, die materiell zu beurteilen waren, somit also nicht gegenstandlos wurden. Der Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung steht in direktem Zusammenhang mit den Anträgen auf Mietzinshinterlegung und -herabsetzung. Sie können bei der Kostenverteilung nicht sinnvoll auseinandergenommen werden und sind daher in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Die Vorinstanz verteilte die Kosten beziehungsweise die Verfahrensgebühren für die strittigen Punkte je hälftig auf die Parteien und schlug die Parteikosten wett. Diese Verteilung rechtfertigt sich auch unter Einbezug des Rechtsbegehrens auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung. […] Obergericht, 1. Abteilung, 16. August 2023, ZR.2023.19 [1] Art. 106 Abs. 1 ZPO [2] Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO [3] Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3.A., Art. 107 ZPO N. 8 [4] Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 8 [5] Sterchi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 107 ZPO N. 21; vgl. Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 9 f. [6] Kunz, in: Mietrecht für die Praxis (Hrsg.: Lachat et al.), 10.A., S. 277 [7] Higi/Wildisen, Zürcher Kommentar, 5.A., Art. 259b OR N. 13 [8] Giger, Berner Kommentar, Bern 2015, Art. 259b OR N. 30 ×

Kostenverlegung bei Rückzug eines gegenstandslos gewordenen Antrags Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO Art. 241 Abs. 1 ZPO Art. 242 ZPO Art. 259a ff. OR Zusammenfassung des Sachverhalts: Die Mieterin machte gegenüber der Vermieterin nach Mietbeginn mehrmals verschiedene Mängel geltend. Schliesslich klagte sie auf Herabsetzung des Mietzinses rückwirkend per Mietbeginn (Rechtsbegehren 1), Mietzinshinterlegung (Rechtsbegehren 2) und Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung (Rechtsbegehren 3). Die Vermieterin beantragte die Abweisung der Klage. Rund ein Jahr nach Klageeinreichung kündigte die Mieterin das Mietverhältnis fristlos und zog das Rechtsbegehren 3 zurück. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts schrieb das Verfahren betreffend Ersatzvornahme – nachdem ein erster Entscheid auf Beschwerde vom Obergericht aufgehoben worden war – erneut ab und auferlegte der Mieterin für das zurückgezogene Begehren eine Verfahrensgebühr und eine Parteikostenentschädigung zugunsten der Vermieterin. Im Übrigen schützte er die Klage teilweise, auferlegte den Parteien die übrigen Kosten und Gebühren je hälftig und schlug die übrigen Parteikosten wett. Die Mieterin erhob gegen die Verlegung der Prozesskosten in Bezug auf den teilweisen Klagerückzug Beschwerde. Aus den Erwägungen: […] 4. 4.1. 4.1.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend[1]. 4.1.2. Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen unter anderem abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht[2]. Zu berücksichtigen ist dabei je nach Lage des Einzelfalls, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte[3]. Ein Prozess wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses untergegangen oder das rechtliche Interesse aus anderen Gründen während des Verfahrens dahingefallenen ist. Das Gesetz sieht den Begriff der Gegenstandslosigkeit für alle abzuschreibenden Verfahren vor, das heisst für alle Verfahren, die ohne Entscheid enden. Zur Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens führen also auch Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug nach Art. 241 ZPO. Für diese drei Spezialfälle von Gegenstandslosigkeit sehen Art. 106 Abs. 1 ZPO und der hier nicht interessierende Art. 109 ZPO (Verteilung bei Vergleich) jedoch besondere Kostenregelungen vor, welche einer Verteilung nach Ermessen gemäss Art. 107 ZPO vorgehen[4]. 4.1.3. Für Fälle, die unter keinen der Tatbestände gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a-e ZPO subsumierbar sind, in denen jedoch trotzdem eine Kostenverteilung entsprechend dem Prozessergebnis als unbillig erscheinen würde, stellt das Gesetz in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO einen sehr allgemein formulierten Auffangtatbestand zur Verfügung[5]. Demgemäss kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. 4.2. 4.2.1. Das Obergericht hielt im ersten Beschwerdeentscheid fest, das Rechtsbegehren 2 (Hinterlegung von Mietzinsen) hänge vom Rechtsbegehren 1 (Herabsetzung des Mietzinses) ab, weil die Hinterlegung nebst weiteren Voraussetzungen Mängel der Mietsache voraussetze. Zur Frage, wie sich das Rechtsbegehren 3 (Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung) zu den anderen beiden Rechtsbegehren verhält, musste sich das Obergericht zufolge Klagerückzugs nicht äussern. Es ist jedoch offensichtlich, dass auch dieses Rechtsbegehren direkt mit den anderen beiden zusammenhängt, setzt dieses doch auch (neben weiteren Voraussetzungen) das Vorliegen von Mängeln voraus. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass sich die materiellen Fragen rund um die Begehren um Mietzinsherabsetzung mit denjenigen der Ersatzvornahme überschneiden. Der Mieter kann gleichzeitig alle Rechte anrufen, welche ihm die Art. 259a ff. OR einräumen. So kann er je nach Umständen gleichzeitig die Beseitigung des Mangels, die Herabsetzung des Mietzinses sowie Schadenersatz verlangen und zudem den Mietzins hinterlegen. Die Kündigung des Mietverhältnisses macht hingegen das Begehren um Beseitigung des Mangels hinfällig[6]. Die Kündigung des Mieters gestützt auf Art. 259b lit. a OR stellt eine anspruchsvernichtende Voraussetzung für die Mängelbehebung dar, da die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses den sich aus dem Mietvertrag ergebenden Mängelbeseitigungsanspruch konsequenterweise ausschliesst[7]. Hat sich der Mieter bei nicht rechtzeitiger Mängelbehebung für das fristlose Kündigungsrecht gemäss Art. 259b lit. a OR entschieden, kann er demnach nicht gleichzeitig noch die Beseitigung verlangen. Es besteht alternative Konkurrenz[8]. 4.2.2. Die Beschwerdeführerin kündigte das Mietverhältnis gestützt auf Art. 258 Abs. 2 i.V.m. Art. 259b lit. a OR fristlos, mit der Begründung, die Fortführung des Mietverhältnisses sei "unter diesen Umständen" wie bereits dargelegt, nicht mehr zumutbar. Die dargelegten Gründe sind aus dem Kündigungsschreiben nicht ersichtlich, da dieses nur auszugsweise vorliegt. Die Gründe für die fristlose Kündigung finden sich jedoch im Schreiben der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz, welches die Beschwerdegegnerin nicht substantiiert bestritt und worauf die Vorinstanz daher abstellen durfte. Gemäss diesem Schreiben habe im Nachgang zur Hauptverhandlung zwischen den Parteien eine gemeinsame Begehung der Mietobjekte mit dem von der Beschwerdegegnerin beauftragten Unternehmen stattgefunden, um den Umfang des Instandstellungsaufwands der Mietobjekte festzustellen. Laut einer der Beschwerdegegnerin vorliegenden Mitteilung des Unternehmens lasse sich eine Abdichtung der Dachhaut der Mietobjekte nicht mit vernünftigem Aufwand realisieren. Es sei davon auszugehen, dass nach einer solchen Sanierung weitere Tropfstellen entstünden, die zu einem späteren Zeitpunkt erneut nachgekittet werden müssten. Eine Gesamtsanierung der Dachhaut sei somit weder wirtschaftlich noch zielführend, weshalb die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Beurteilung davon ausgehe, dass ein wirtschaftlicher Totalschaden in Bezug auf die beiden Mietobjekte vorliege. Sie seien derart mängelbehaftet, dass eine Instandstellung der Mietobjekte somit weder der Beschwerdeführerin als Mieterin noch der Beschwerdegegnerin als Vermieterin zumutbar sei. Die Beschwerdeführerin gehe deshalb definitiv davon aus, dass die Beschwerdegegnerin die Mietobjekte nicht mehr in den vertragsgemässen Zustand versetzen werde. Die mehrfach gerügten Mängel schlössen die Tauglichkeit der beiden Mietobjekte zum vorausgesetzten Gebrauch aus, weshalb unter diesen Umständen die Beschwerdeführerin das Mietverhältnis fristlos kündigen werde. Aufgrund dieser neu bekannten Tatsache ziehe die Beschwerdeführerin das Rechtsbegehren 3 betreffend Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung zurück. 4.2.3. Wie vorstehend ausgeführt, besteht mit der Kündigung eine anspruchsvernichtende Voraussetzung in Bezug auf den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Mängelbeseitigung. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, ist dabei unerheblich, ob die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beschwerdeführerin gerechtfertigt war. Massgebend ist, dass die Beschwerdegegnerin den Inhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin und damit den Kündigungsgrund nicht substantiiert bestritt. Die Vorinstanz setzte die Mietzinsreduktion auf 55% fest, was für eine erhebliche Beeinträchtigung der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch spricht. Zudem bedarf das Mietobjekt einer umfassenden Sanierung der Gebäudehülle, was bei der Beschwerdeführerin zu unzumutbaren Einschränkungen führt. Auch das deutet darauf hin, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Kündigungsrechts gestützt auf Art. 259b lit. b OR gegeben sind. Die Beschwerdegegnerin hat die fristlose Kündigung denn auch nicht angefochten, was zumindest ein Indiz dafür ist, dass die fristlose Kündigung zu Recht erfolgte. Zudem gab sie in der Beschwerdeantwort an, die Kündigung akzeptiert zu haben. 4.2.4. Durch die Kündigung der Beschwerdeführerin wurde deren Rechtsbegehren auf Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung gegenstandslos. Bei einer solchen Konstellation kann es bei der Kostenverteilung keine Rolle spielen, ob die klagende Partei ihr Rechtsbegehren nach Eintritt der Gegenstandslosigkeit zurückzog oder nicht. Die Kostenverteilung nach Art. 106 Abs. 1 ZPO erscheint beim Rückzug eines ohnehin gegenstandslos gewordenen Rechtsbegehrens somit unbillig. Es rechtfertigt sich vielmehr, die Kosten gestützt auf Art. 107 lit. f ZPO nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu verteilen. Analog zu Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann dabei unter anderem massgebend sein, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe die Abschreibung im Berufungsverfahren nicht gerügt, weshalb sie nun nicht geltend machen könne, es hätte eine Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit erfolgen müssen, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Überdies stellte die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren das Rechtsbegehren, der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neufeststellung und Vervollständigung des Sachverhalts sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Vorinstanz habe die Gründe, welche zur fristlosen Kündigung und damit zur Gegenstandslosigkeit geführt hätten, nicht abgeklärt, obwohl es sich um echte Noven gehandelt habe. Die Kosten des Rückzugs seien durch die Beschwerdegegnerin zu tragen, da diese die Kündigung verursacht habe. 4.2.5. Im konkreten Fall ist bei der Kostenverteilung insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin weitere Rechtsbegehren stellte, die materiell zu beurteilen waren, somit also nicht gegenstandlos wurden. Der Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung steht in direktem Zusammenhang mit den Anträgen auf Mietzinshinterlegung und -herabsetzung. Sie können bei der Kostenverteilung nicht sinnvoll auseinandergenommen werden und sind daher in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Die Vorinstanz verteilte die Kosten beziehungsweise die Verfahrensgebühren für die strittigen Punkte je hälftig auf die Parteien und schlug die Parteikosten wett. Diese Verteilung rechtfertigt sich auch unter Einbezug des Rechtsbegehrens auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung. […] Obergericht, 1. Abteilung, 16. August 2023, ZR.2023.19 [1] Art. 106 Abs. 1 ZPO [2] Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO [3] Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3.A., Art. 107 ZPO N. 8 [4] Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 8 [5] Sterchi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 107 ZPO N. 21; vgl. Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 9 f. [6] Kunz, in: Mietrecht für die Praxis (Hrsg.: Lachat et al.), 10.A., S. 277 [7] Higi/Wildisen, Zürcher Kommentar, 5.A., Art. 259b OR N. 13 [8] Giger, Berner Kommentar, Bern 2015, Art. 259b OR N. 30 ×

Kostenverlegung bei Rückzug eines gegenstandslos gewordenen Antrags

Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO Art. 241 Abs. 1 ZPO Art. 242 ZPO Art. 259a ff. OR

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Mieterin machte gegenüber der Vermieterin nach Mietbeginn mehrmals verschiedene Mängel geltend. Schliesslich klagte sie auf Herabsetzung des Mietzinses rückwirkend per Mietbeginn (Rechtsbegehren 1), Mietzinshinterlegung (Rechtsbegehren 2) und Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung (Rechtsbegehren 3). Die Vermieterin beantragte die Abweisung der Klage. Rund ein Jahr nach Klageeinreichung kündigte die Mieterin das Mietverhältnis fristlos und zog das Rechtsbegehren 3 zurück. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts schrieb das Verfahren betreffend Ersatzvornahme – nachdem ein erster Entscheid auf Beschwerde vom Obergericht aufgehoben worden war – erneut ab und auferlegte der Mieterin für das zurückgezogene Begehren eine Verfahrensgebühr und eine Parteikostenentschädigung zugunsten der Vermieterin. Im Übrigen schützte er die Klage teilweise, auferlegte den Parteien die übrigen Kosten und Gebühren je hälftig und schlug die übrigen Parteikosten wett. Die Mieterin erhob gegen die Verlegung der Prozesskosten in Bezug auf den teilweisen Klagerückzug Beschwerde.

Aus den Erwägungen:

[…]

4.

4.1.

4.1.1.

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend[1].

4.1.2.

Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen unter anderem abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht[2]. Zu berücksichtigen ist dabei je nach Lage des Einzelfalls, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte[3].

Ein Prozess wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand während des Prozesses untergegangen oder das rechtliche Interesse aus anderen Gründen während des Verfahrens dahingefallenen ist. Das Gesetz sieht den Begriff der Gegenstandslosigkeit für alle abzuschreibenden Verfahren vor, das heisst für alle Verfahren, die ohne Entscheid enden. Zur Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens führen also auch Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug nach Art. 241 ZPO. Für diese drei Spezialfälle von Gegenstandslosigkeit sehen Art. 106 Abs. 1 ZPO und der hier nicht interessierende Art. 109 ZPO (Verteilung bei Vergleich) jedoch besondere Kostenregelungen vor, welche einer Verteilung nach Ermessen gemäss Art. 107 ZPO vorgehen[4].

4.1.3.

Für Fälle, die unter keinen der Tatbestände gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a-e ZPO subsumierbar sind, in denen jedoch trotzdem eine Kostenverteilung entsprechend dem Prozessergebnis als unbillig erscheinen würde, stellt das Gesetz in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO einen sehr allgemein formulierten Auffangtatbestand zur Verfügung[5]. Demgemäss kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen.

4.2.

4.2.1.

Das Obergericht hielt im ersten Beschwerdeentscheid fest, das Rechtsbegehren 2 (Hinterlegung von Mietzinsen) hänge vom Rechtsbegehren 1 (Herabsetzung des Mietzinses) ab, weil die Hinterlegung nebst weiteren Voraussetzungen Mängel der Mietsache voraussetze. Zur Frage, wie sich das Rechtsbegehren 3 (Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung) zu den anderen beiden Rechtsbegehren verhält, musste sich das Obergericht zufolge Klagerückzugs nicht äussern. Es ist jedoch offensichtlich, dass auch dieses Rechtsbegehren direkt mit den anderen beiden zusammenhängt, setzt dieses doch auch (neben weiteren Voraussetzungen) das Vorliegen von Mängeln voraus. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass sich die materiellen Fragen rund um die Begehren um Mietzinsherabsetzung mit denjenigen der Ersatzvornahme überschneiden. Der Mieter kann gleichzeitig alle Rechte anrufen, welche ihm die Art. 259a ff. OR einräumen. So kann er je nach Umständen gleichzeitig die Beseitigung des Mangels, die Herabsetzung des Mietzinses sowie Schadenersatz verlangen und zudem den Mietzins hinterlegen. Die Kündigung des Mietverhältnisses macht hingegen das Begehren um Beseitigung des Mangels hinfällig[6]. Die Kündigung des Mieters gestützt auf Art. 259b lit. a OR stellt eine anspruchsvernichtende Voraussetzung für die Mängelbehebung dar, da die fristlose Auflösung des Mietverhältnisses den sich aus dem Mietvertrag ergebenden Mängelbeseitigungsanspruch konsequenterweise ausschliesst[7]. Hat sich der Mieter bei nicht rechtzeitiger Mängelbehebung für das fristlose Kündigungsrecht gemäss Art. 259b lit. a OR entschieden, kann er demnach nicht gleichzeitig noch die Beseitigung verlangen. Es besteht alternative Konkurrenz[8].

4.2.2.

Die Beschwerdeführerin kündigte das Mietverhältnis gestützt auf Art. 258 Abs. 2 i.V.m. Art. 259b lit. a OR fristlos, mit der Begründung, die Fortführung des Mietverhältnisses sei "unter diesen Umständen" wie bereits dargelegt, nicht mehr zumutbar. Die dargelegten Gründe sind aus dem Kündigungsschreiben nicht ersichtlich, da dieses nur auszugsweise vorliegt. Die Gründe für die fristlose Kündigung finden sich jedoch im Schreiben der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz, welches die Beschwerdegegnerin nicht substantiiert bestritt und worauf die Vorinstanz daher abstellen durfte. Gemäss diesem Schreiben habe im Nachgang zur Hauptverhandlung zwischen den Parteien eine gemeinsame Begehung der Mietobjekte mit dem von der Beschwerdegegnerin beauftragten Unternehmen stattgefunden, um den Umfang des Instandstellungsaufwands der Mietobjekte festzustellen. Laut einer der Beschwerdegegnerin vorliegenden Mitteilung des Unternehmens lasse sich eine Abdichtung der Dachhaut der Mietobjekte nicht mit vernünftigem Aufwand realisieren. Es sei davon auszugehen, dass nach einer solchen Sanierung weitere Tropfstellen entstünden, die zu einem späteren Zeitpunkt erneut nachgekittet werden müssten. Eine Gesamtsanierung der Dachhaut sei somit weder wirtschaftlich noch zielführend, weshalb die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Beurteilung davon ausgehe, dass ein wirtschaftlicher Totalschaden in Bezug auf die beiden Mietobjekte vorliege. Sie seien derart mängelbehaftet, dass eine Instandstellung der Mietobjekte somit weder der Beschwerdeführerin als Mieterin noch der Beschwerdegegnerin als Vermieterin zumutbar sei. Die Beschwerdeführerin gehe deshalb definitiv davon aus, dass die Beschwerdegegnerin die Mietobjekte nicht mehr in den vertragsgemässen Zustand versetzen werde. Die mehrfach gerügten Mängel schlössen die Tauglichkeit der beiden Mietobjekte zum vorausgesetzten Gebrauch aus, weshalb unter diesen Umständen die Beschwerdeführerin das Mietverhältnis fristlos kündigen werde. Aufgrund dieser neu bekannten Tatsache ziehe die Beschwerdeführerin das Rechtsbegehren 3 betreffend Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung zurück.

4.2.3.

Wie vorstehend ausgeführt, besteht mit der Kündigung eine anspruchsvernichtende Voraussetzung in Bezug auf den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Mängelbeseitigung. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführte, ist dabei unerheblich, ob die Kündigung des Mietverhältnisses durch die Beschwerdeführerin gerechtfertigt war. Massgebend ist, dass die Beschwerdegegnerin den Inhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin und damit den Kündigungsgrund nicht substantiiert bestritt. Die Vorinstanz setzte die Mietzinsreduktion auf 55% fest, was für eine erhebliche Beeinträchtigung der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch spricht. Zudem bedarf das Mietobjekt einer umfassenden Sanierung der Gebäudehülle, was bei der Beschwerdeführerin zu unzumutbaren Einschränkungen führt. Auch das deutet darauf hin, dass die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Kündigungsrechts gestützt auf Art. 259b lit. b OR gegeben sind. Die Beschwerdegegnerin hat die fristlose Kündigung denn auch nicht angefochten, was zumindest ein Indiz dafür ist, dass die fristlose Kündigung zu Recht erfolgte. Zudem gab sie in der Beschwerdeantwort an, die Kündigung akzeptiert zu haben.

4.2.4.

Durch die Kündigung der Beschwerdeführerin wurde deren Rechtsbegehren auf Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung gegenstandslos. Bei einer solchen Konstellation kann es bei der Kostenverteilung keine Rolle spielen, ob die klagende Partei ihr Rechtsbegehren nach Eintritt der Gegenstandslosigkeit zurückzog oder nicht. Die Kostenverteilung nach Art. 106 Abs. 1 ZPO erscheint beim Rückzug eines ohnehin gegenstandslos gewordenen Rechtsbegehrens somit unbillig. Es rechtfertigt sich vielmehr, die Kosten gestützt auf Art. 107 lit. f ZPO nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu verteilen. Analog zu Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann dabei unter anderem massgebend sein, welche Partei Anlass zur Klage gab, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses führten und welche Partei unnötigerweise Kosten verursachte. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe die Abschreibung im Berufungsverfahren nicht gerügt, weshalb sie nun nicht geltend machen könne, es hätte eine Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit erfolgen müssen, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Überdies stellte die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren das Rechtsbegehren, der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Neufeststellung und Vervollständigung des Sachverhalts sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Vorinstanz habe die Gründe, welche zur fristlosen Kündigung und damit zur Gegenstandslosigkeit geführt hätten, nicht abgeklärt, obwohl es sich um echte Noven gehandelt habe. Die Kosten des Rückzugs seien durch die Beschwerdegegnerin zu tragen, da diese die Kündigung verursacht habe.

4.2.5.

Im konkreten Fall ist bei der Kostenverteilung insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin weitere Rechtsbegehren stellte, die materiell zu beurteilen waren, somit also nicht gegenstandlos wurden. Der Antrag auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung steht in direktem Zusammenhang mit den Anträgen auf Mietzinshinterlegung und -herabsetzung. Sie können bei der Kostenverteilung nicht sinnvoll auseinandergenommen werden und sind daher in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Die Vorinstanz verteilte die Kosten beziehungsweise die Verfahrensgebühren für die strittigen Punkte je hälftig auf die Parteien und schlug die Parteikosten wett. Diese Verteilung rechtfertigt sich auch unter Einbezug des Rechtsbegehrens auf Ermächtigung zur Ersatzvornahme der Mängelbehebung. […]

Obergericht, 1. Abteilung, 16. August 2023, ZR.2023.19

[1] Art. 106 Abs. 1 ZPO

[2] Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO

[3] Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3.A., Art. 107 ZPO N. 8

[4] Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 8

[5] Sterchi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 107 ZPO N. 21; vgl. Rüegg/Rüegg, Art. 107 ZPO N. 9 f.

[6] Kunz, in: Mietrecht für die Praxis (Hrsg.: Lachat et al.), 10.A., S. 277

[7] Higi/Wildisen, Zürcher Kommentar, 5.A., Art. 259b OR N. 13

[8] Giger, Berner Kommentar, Bern 2015, Art. 259b OR N. 30

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