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La capacidad en términos generales es un atributo de la personalidad.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino que junto con la forma son los dos presupuestos de validez del consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el proceso interno, caracterizado con el discernimiento, la intención y la libertad, y la posterior exteriorización; es preciso, además, que los sujetos del negocio jurídico tengan la aptitud que se denomina capacidad.
METODOLOGÍA. El método de Vélez sólo se refiere a la capacidad al legislar sobre los contratos.
CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR. La capacidad puede ser de derecho (jurídica) o de hecho (de obra). La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas. La de hecho, la de ejercer por sí los derechos de que se trata.
Veamos: está prohibido a los jueces adquirir por sí o por interpósita persona, aunque sea en remate público, "los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio”; esto significa que los jueces, para ese acto, no tienen capacidad de derecho, o sea, que no pueden ser titulares de la relación jurídica de que se trata. En lenguaje jurídico moderno se diría que no están legitimados para esa compra. Otro caso: un menor puede celebrar compraventa sólo y siempre que cuente con la representación de su padre o tutor, y del ministerio de menores. El juez es incapaz de derecho, porque no puede ser titular, ni por sí ni por intermedio de otro, de la relación jurídica de que se trata; el menor es incapaz de hecho porque no puede actuar por sí, pero tal incapacidad es suplible por la representación que corresponde.
Las incapacidades de derecho siempre son relativas, o sea, corresponden a relaciones jurídicas determinadas. De otro modo, si pudieran ser absolutas, la esencia misma de la personalidad resultaría negada, pues el sujeto no podría ser titular de relación jurídica alguna; sería un esclavo, o un muerto civil. La incapacidad de hecho, en cambio, puede ser absoluta, porque siempre resulta suplible por representación.
Son sinónimos, capacidad de derecho, de goce, o jurídica, por una parte; y capacidad de hecho, de ejercicio, o de obrar, por la otra.
º Incapacidad de derecho. La razón de ser de las incapacidades de derecho es, sustancialmente, moral: se quiere evitar que, en determinadas situaciones, pueda una parte, a la que se declara incapaz de derecho, aprovecharlas en su beneficio. Las incapacidades de derecho:
1. Se fundan esencialmente en razones de índole moral, y son establecidas para prevenir que el declarado incapaz realice ciertos actos; tal sujeto tiene capacidad (de derecho) para la generalidad de los actos de su vida civil pero, en relación con determinado objeto, la ley no se la reconoce, es decir, no está legitimado para el acto de que se trata.
2. No son suplibles por representación, pues el acto con respecto al cual se tiene incapacidad de derecho está absolutamente vedado; el sujeto no puede ser titular, de ninguna manera, ni por sí ni por intermedio de otro, de la relación de que se trata.
3. Son excepcionales, pues la incapacidad de derecho es siempre relativa (para actos determinados).
c) Incapacidad de hecho. Las incapacidades de hecho se establecen para salvaguardar ciertas insuficiencias del sujeto que no tiene la necesaria madurez psicológica (minoridad) o está afectado por enfermedad (insania, por ejemplo); en otros supuestos (penados, por ejemplo) obedece a razones circunstanciales que impiden el normal ejercicio por sí de las facultades que el Derecho concede. También aquí la ley formula una consideración abstracta, pues no toma en cuenta la voluntad psicológica del sujeto determinado, sino la voluntad jurídica que le atribuye; así, el niño genio será igualmente incapaz de hecho en tanto no llegue a la edad en que se lo reputa mayor de edad, y el demente declarado, por más que haya mejorado su salud mental, seguirá interdicto en tanto no sea pronunciada la resolución judicial que levante su interdicción.
Según los arts. 54 y 55 del CC los incapaces se dividen en absolutos y relativos. Tal clasificación ha sido tomada del Esboco de FREITAS, pero la opinión actual considera que no responde a la realidad de las situaciones.
En efecto, clásicamente se ha considerado que los incapaces absolutos no pueden ejercer acto alguno por sí mismos, en tanto los incapaces relativos "sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar" (art. 55, CC.); y se ha entendido que esa diferenciación permitiría encontrar un modo de decidir supuestos de duda: el incapaz absoluto debería preguntarse ¿qué puedo hacer?, por cuanto sus posibilidades de obrar serían limitadas, en tanto el incapaz relativo debería interrogarse ¿qué no puedo hacer?, toda vez que su capacidad para obrar por sí sería, comparativamente, más amplia. Pero no es exacto que los incapaces absolutos lo sean en alcances tan terminantes, pues les es dable realizar muchos actos de la vida civil. Las incapacidades de hecho:
1. Se fundan en circunstancias personales del sujeto que no puede actuar por sí mismo sus propias facultades.
2. Son suplibles por representación, desde que "los incapaces [de hecho] pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley".
3. La incapacidad está prevista en beneficio del incapaz de hecho, de manera que, para realizar un acto válido, su capacidad puede integrarse con la intervención del representante.
4. En los términos literales del CC pueden ser absolutas o relativas.
Conforme a los arts 54 y 55 del CC son incapaces de hecho:
1. Absolutos: las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
2. Relativos: los menores adultos, o púberes. Se ha observado a esta enumeración que la división de los menores en impúberes y adultos carece de base científica en la medida en que no son dos categorías claramente diferenciadas, y que no agota el catálogo de incapaces.
3. Inhabilitados.
4. Penados. Ciertos penados son incapaces de hecho, si bien las limitaciones a su aptitud de obrar por sí resultan escasas.