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Selon le Conseil des Etats, l’entrepreneur contractant des secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre doit répondre civilement du non-respect des conditions minimales de salaire et de travail pour tous les sous-traitants, à moins qu’il ne puisse prouver avoir accompli son devoir de diligence dans la mesure commandée par les circonstances, en matière de respect des conditions de travail et de rémunération, lors de l’attribution et de la sous-traitance des travaux. L’Union patronale suisse rejette résolument cette décision qui constitue une restriction de l’autonomie privée aux effets préjudiciables.
La Chambre haute a décidé, contre l’avis de sa commission, de privilégier la variante selon laquelle l’entrepreneur contractant des secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre était civilement responsable du non-respect par les sous-traitants des salaires minimaux nets et des conditions de travail mentionnés à l’article 2, alinéa 1 de la loi sur les travailleurs détachés. Cette responsabilité solidaire est valable pour tous les entrepreneurs et sous-traitants qui succèdent à l’entrepreneur contractant dans une chaîne contractuelle.
Cependant, l’entrepreneur contractant ne répond que si le sous-traitant a été poursuivi préalablement en vain ou s’il ne peut pas l’être. L’entrepreneur contractant peut s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve avoir accompli son devoir de diligence dans la mesure commandée par les circonstances s’agissant du respect des conditions de travail et de salaire lors de l’attribution et de la sous-traitance des travaux. Il a notamment rempli son devoir de diligence s’il a demandé à ses sous-traitants de prouver de manière crédible, sur la base de documents et de justificatifs, qu’ils respectent bien les conditions de salaire et de travail.
L’Union patronale suisse rejette résolument la décision du Conseil des Etats et ce, pour les raisons suivantes :
- La preuve du besoin d’une telle mesure fait manifestement défaut et le durcissement de la responsabilité solidaire vise à combler les déficiences exécutoires de l’Etat sur le dos de l’entrepreneur principal.
- Puisqu’au nom de l’interdiction de discrimination contenue dans l’accord de libre circulation, cette solidarité renforcée doit s’étendre aux sous-entrepreneurs domestiques, nous avons une extension de mesure d’accompagnement qui équivaut à une intervention poussée dans le droit suisse général du contrat de travail, du mandat et du contrat d’entreprise.
- Le renforcement de la responsabilité solidaire impose à l’entrepreneur principal une lourde dépense administrative supplémentaire et/ou des risques insurmontables. Du fait de la chaîne de responsabilités, le motif d’exonération prévu n’a qu’une valeur théorique, même pour des sous-traitants éloignés.
- Devant les contraintes administratives considérables et les risques incontrôlables liés au durcissement du régime de la responsabilité solidaire, beaucoup d’entreprises renonceront à des sous-contrats. Ce renforcement de la responsabilité solidaire fera donc obstacle à une bonne répartition du travail et affaiblira l’efficience économique. Cela affectera surtout les PME (en tant qu’entreprises principales aussi bien que secondaires) et nombre d’entrepreneurs principaux seront contraints de transférer des activités – et des emplois – à l’étranger.
- Limiter le champ d’application aux domaines de la construction, du génie civil et du second œuvre entraîne d’épineux problèmes de délimitation. Cette mesure semble en outre discutable compte tenu des très bons instruments de contrôle des conditions de travail que prévoient les conventions collectives de force obligatoire fort répandues dans ces domaines.
Cédant manifestement à la pression des syndicats et à leur menace (implicite) de ne plus soutenir la libre circulation des personnes, le Conseil des Etats a tourné le dos aux principes essentiels d’une législation pourtant scrupuleuse et bien ciblée. Reste à souhaiter que le Conseil national apporte les corrections qui s’imposent à sa version.