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Le devoir de diligence en matière de droits humains lie-t-il les investisseurs institutionnels minoritaires selon les principes directeurs de l'OCDE?
Dans son rapport final concernant une caisse de pension, le Point de contact national norvégien prend position sur des questions délicates au sujet du champ d'application des principes directeurs de l'OCDE.
Pertinence pratique
- Dans un rapport final récent, le Point de contact national (PCN) norvégien précise que les investissements correspondent à la notion de "relation d'affaires" selon les principes directeurs de l'OCDE pour les entreprises multinationales.
- À certaines conditions, une seule participation minoritaire fait naître à l'égard des investisseurs institutionnels un devoir de diligence en matière de droits humains concernant l'activité de la société de participation.
- De nombreuses questions restent ouvertes. C'est pourquoi il est important de suivre l'évolution du dossier au sein de l'OCDE et d’y contribuer, si possible, d’un point de vue suisse.
Contexte et exposé des faits
Le récent rapport final de la Norvège se base, à l'origine, sur les plaintes de plusieurs organisations non gouvernementales. Celles-ci reprochaient à l'entreprise sud-coréenne de matières premières POSCO des violations des principes directeurs de l'OCDE dans le cadre de son projet de construction d'une aciérie en Inde. Concrètement, ce projet prévoyait le déplacement d'une population pouvant aller jusqu'à 20'000 personnes alors même que ces dernières n'avaient pas été consultées. En outre, il était reproché à POSCO d’avoir enfreint, en général, le devoir de diligence des entreprises, tel qu'il est prescrit par les principes directeurs.
Une plainte a été déposée en Corée du Sud contre l'entreprise sud-coréenne POSCO. Une autre plainte déposée en Norvège visait l’administration du fonds de pension étatique de la Norvège (Norwegian Bank Investment Management, NBIM), ce qui explique la connexité avec le PCN norvégien. En tant qu'investisseur institutionnel, la NBIM détient une participation minoritaire dans POSCO. Une troisième plainte a été déposée, en parallèle, contre le fonds de pension étatique APG auprès du PCN néerlandais.
Laissant de côté le projet concret en Inde et ses implications en matière de droits humains pour la population locale, le présent article traite des plaintes dirigées contre des administrations de fonds étatiques ayant investi dans POSCO, sans causer elles-mêmes les violations présumées des droits humains. Pour le PCN norvégien et celui des Pays-Bas (dont la procédure n'est pas évoquée ici), il s'agissait de juger si un devoir de diligence selon les principes directeurs de l'OCDE incombait aux deux fonds comme investisseurs minoritaires et s'ils l'ont respecté dans le cas concret. Notre analyse de la décision du PCN norvégien ne traite donc pas directement du comportement de POSCO mais du rôle du fonds de pension étatique norvégien compte tenu de sa participation minoritaire dans l'entreprise sud-coréenne de matières premières.
Conclusion du rapport final norvégien
Pour l'administration du fonds de pension NBIM, les principes directeurs de l'OCDE ne seraient applicables qu'à des relations d'affaires qui sortent du cadre d'un financement pur et simple et qui présentent en outre un rapport direct avec les violations présumées. La participation minoritaire ne remplit pas ces conditions: 1) la possession de papiers-valeurs ne représente pas une relation d'affaires, car une telle participation revêt une nature purement financière et n'atteint pas l'intensité exigée, et 2) il n'existe pas de rapport direct entre le déplacement d'une population locale en Inde et l'activité de l'administration du fonds norvégien. Pour ces raisons, l'administration du fonds NBIM estime que l'application des principes directeurs de l'OCDE devrait être déniée aux actionnaires minoritaires et donc à la NBIM.
Le nœud du conflit résidait dans l'interprétation du ch. 3 du chapitre des droits de l'homme des principes directeurs (cf. p. 37). Selon cette disposition qui se retrouve dans les principes directeurs de l'ONU (ch. 13), les entreprises doivent également s'efforcer de prévenir ou d'atténuer lorsqu'elles n'y contribuent pas elles-mêmes, les incidences négatives sur les droits humains "directement liées à leurs activités, leurs biens ou leurs services en raison d’une relation d’affaires avec une autre entité".
En choisissant cette formule alambiquée, les négociateurs ont voulu restreindre la responsabilité des entreprises aux situations dans lesquelles elles entretiennent une relation d'affaires avec celle qui est directement impliquée dans les violations des droits humains. En d'autres termes, les entreprises ne devraient pas être tenues responsables de toutes les violations des droits humains qui se produisent dans leur domaine d'activité. Le terme "directement" (direct) inséré pour clarification tout à la fin des négociations ne se révèle pas seulement superflu, mais ajoute, comme le montre l'argumentation de la NBIM, une grande confusion, car il paraît suggérer que seules des relations d'affaires particulièrement qualifiées tomberaient sous le coup des principes directeurs.
Il s’agissait, pour plusieurs raisons, d’une question particulièrement sensible: d'une part, le fonds de pension norvégien était considéré comme un pionnier de la conception et de la mise en œuvre de la responsabilité des entreprises en matière de droits humains. D'autre part, l'octroi d'une "autorisation d'exception" pour le secteur financier risquait d'inciter d'autres branches à déposer le même genre de demande au point de vider les principes directeurs de leur substance.
C'est pourquoi, consacrant le plus grand soin, dans son rapport, à l'interprétation des principes directeurs, le PCN norvégien est parvenu à une conclusion qui diffère de celle de la NBIM: tout d'abord, ces principes sont applicables à toutes les branches économiques, y compris le secteur financier. En outre, la notion de relation d'affaires couvre aussi une relation purement financière tout comme, dans le cas en question, la participation à une entreprise. Par conséquent, l'essentiel n'est pas de savoir si les principes directeurs sont applicables, mais comment se définit le devoir de diligence d'une entreprise dans un tel cas. Le PCN néerlandais est arrivé à la même conclusion dans son rapport (intermédiaire) concernant le fonds de pension APG, ainsi que le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme dans une prise de position rédigée à l'intention de l'organisation non gouvernementale OECD Watch.
Peut-on exiger une diligence raisonnable de la part des investisseurs institutionnels?
Le PCN norvégien s'est ensuite efforcé de nuancer le devoir de diligence des actionnaires minoritaires. Ainsi, il n'est pas sans savoir notamment qu'un grand nombre de relations d'affaires, comme ici les participations conclues auprès de plus de 7'000 sociétés, pose des difficultés pratiques considérables. Une telle situation ne permet pas de vérifier dans chaque cas le respect des droits humains. Mais, dans le sens des principes directeurs, on peut néanmoins exiger des investisseurs minoritaires qu'ils identifient d'une manière générale les domaines particulièrement sensibles dans le contexte des droits humains afin d'entreprendre sur cette base une estimation des risques liés à des fournisseurs spécifiques, respectivement des sociétés de participation. Il serait envisageable de mener des contrôles ciblés, par exemple dans les pays et régions considérés comme particulièrement délicats du point de vue des droits humains ou des branches comme l'exploitation minière qui sont notablement affectées par des violations en la matière.
En sus de ces explications essentielles concernant le devoir de diligence des entreprises, le PCN norvégien a insisté sur le fait que la NBIM avait enfreint les principes directeurs de l'OCDE pour une autre raison. En effet, à l'exception de certains domaines concernant le travail des enfants, elle ne dispose d'aucune stratégie pour prendre les mesures qui s'imposent si elle venait à apprendre des violations des droits humains par des sociétés de participation. En outre, la NBIM, au mieux en s'associant avec d'autres investisseurs, aurait dû confronter POSCO au reproche de violations afin d'obtenir directement des améliorations. Enfin, le PCN norvégien a suggéré de faire avancer l'établissement d'une instance de conciliation ou de réparation, d'une part, auprès des sociétés de participation et, d'autre part, au sein de la NBIM. À la différence de la procédure norvégienne, le rapport final du PCN néerlandais n'est pas encore disponible.
Importance de la décision et implications pour la Suisse
D'un point de vue international, le cas est d'autant plus intéressant que c'était la première fois depuis la révision des principes directeurs, et donc depuis l'introduction du nouveau chapitre sur les droits humains (cf. article du CSDH du 6 juillet 2011) qu'il fallait trancher la question de l'application des principes directeurs aux acteurs de la branche financière.
Pour les acteurs suisses du secteur de la finance, le cas norvégien est pertinent à deux points de vue: tout d'abord, le rapport final affirme clairement que les principes directeurs de l'OCDE couvrent toutes les branches économiques, en concluant que, dans leur version élargie de 2011, les principes directeurs sont aussi applicables au secteur financier.
En outre, la conclusion du rapport final lance un défi valable pour l'ensemble du domaine "droits humains et économie": il s'agit de traduire sur mesure les principes généralement reconnus afin que les entreprises, ici du secteur de la finance, puissent les mettre en œuvre selon leur situation et la branche à laquelle elles appartiennent. Même si les arguments des PCN norvégien et néerlandais ont été largement approuvés par les participants de l’OECD Global Forum on Responsible Business Conduct, des aspects importants de cette notion de «relation d'affaires» présente dans les principes directeurs méritent encore d’être éclaircis, de même que la conception concrète du devoir de diligence des entreprises.
18.09.2013