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Urteilskopf

54. Urteil vom 19. August 1985 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Strub und Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt

Regeste Art. 68 Abs. 1 AVIG, Art. 129 Abs. 1 lit. c OG. Art. 68 Abs. 1 AVIG räumt einen Anspruch auf Beiträge ein, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausgeschlossen ist (Erw. 2). Art. 71 Abs. 2 AVIG, Art. 94 AVIV : Finanzielle Einbusse bei Aufnahme einer Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion. - Die Regelung in Art. 71 Abs. 2 AVIG ist nicht lückenhaft (Erw. 4). - Art. 94 AVIV ist gesetzmässig; ob dem Versicherten durch Aufnahme einer auswärtigen Arbeit im Vergleich zu seiner bisherigen Tätigkeit eine finanzielle Einbusse entsteht, bemisst sich aufgrund einer Gegenüberstellung der tatsächlich erzielten Verdienste (Erw. 5).

Regeste

Art. 68 Abs. 1 AVIG, Art. 129 Abs. 1 lit. c OG. Art. 68 Abs. 1 AVIG räumt einen Anspruch auf Beiträge ein, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausgeschlossen ist (Erw. 2). Art. 71 Abs. 2 AVIG, Art. 94 AVIV : Finanzielle Einbusse bei Aufnahme einer Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion. - Die Regelung in Art. 71 Abs. 2 AVIG ist nicht lückenhaft (Erw. 4). - Art. 94 AVIV ist gesetzmässig; ob dem Versicherten durch Aufnahme einer auswärtigen Arbeit im Vergleich zu seiner bisherigen Tätigkeit eine finanzielle Einbusse entsteht, bemisst sich aufgrund einer Gegenüberstellung der tatsächlich erzielten Verdienste (Erw. 5).

Art. 68 Abs. 1 AVIG Art. 129 Abs. 1 lit. c OG Art. 68 Abs. 1 AVIG Art. 71 Abs. 2 AVIG, Art. 94 AVIV : Finanzielle Einbusse bei Aufnahme einer Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion.

Art. 71 Abs. 2 AVIG Art. 94 AVIV - Die Regelung in Art. 71 Abs. 2 AVIG ist nicht lückenhaft (Erw. 4).

Art. 71 Abs. 2 AVIG - Art. 94 AVIV ist gesetzmässig; ob dem Versicherten durch Aufnahme einer auswärtigen Arbeit im Vergleich zu seiner bisherigen Tätigkeit eine finanzielle Einbusse entsteht, bemisst sich aufgrund einer Gegenüberstellung der tatsächlich erzielten Verdienste (Erw. 5).

Art. 94 AVIV Sachverhalt ab Seite 279

Sachverhalt ab Seite 279 BGE 111 V 279 S. 279

BGE 111 V 279 S. 279

A.- Die Versicherte war ab 1. Oktober 1983 unverschuldet arbeitslos, nachdem sie zuvor als Sozialarbeiterin in Basel gearbeitet und bei einem hälftigen Pensum (20 Wochenstunden) einen Monatsverdienst von Fr. 1832.60 erzielt hatte. Ab 1. Januar 1984 arbeitete sie bei einem Hilfswerk in Zürich zu einem Bruttolohn von monatlich Fr. 3022.50 bei 80%iger Tätigkeit. Sie behielt ihren Wohnsitz in Basel bei und pendelte täglich mit der Bahn zur Arbeit und zurück.

A.- Mit Gesuch vom 4./6. Januar 1984 beantragte sie einen Pendlerkostenbeitrag (Kostenbeteiligung ans SBB-Generalabonnement). BGE 111 V 279 S. 280

BGE 111 V 279 S. 280

Dies lehnte das Kantonale Arbeitsamt Basel-Stadt mit Verfügung vom 13. Januar 1984 ab, weil der Verdienst in Zürich höher sei als der frühere in Basel und der Versicherten somit keine finanzielle Einbusse im Sinne von Art. 94 AVIV entstehe.

Art. 94 AVIV B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 28. Februar 1984 gut und wies das Kantonale Arbeitsamt an, der Versicherten einen Pendlerkostenbeitrag im Sinne der Erwägungen auszurichten. Die Schiedskommission nahm eine echte Gesetzeslücke an, da der Gesetzgeber den Sonderfall des Versicherten, der im Anschluss an eine Halbtagesstelle eine ausserwohnörtliche Ganztagsarbeit annehme, nicht geregelt habe. In einem solchen Falle müssten die Einkommen nach Massgabe der Arbeitszeit miteinander verglichen werden, da eine blosse Gegenüberstellung der absoluten Verdienste gegen das Gleichbehandlungsgebot verstosse.

B.- C.- Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben.

C.- Die Versicherte schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

Erwägungen

Erwägungen Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG drohende Arbeitslosigkeit verhüten und bestehende bekämpfen. Diesem Zwecke dienen die sogenannten Präventivmassnahmen (Art. 59 bis 75 AVIG). Mit ihnen soll, sofern es die Arbeitsmarktlage gebietet, vorab die berufliche, sodann aber auch die geographische Mobilität gefördert werden (Botschaft vom 2. Juli 1980, BBl 1980 III 536 ff.). Dieser zweiten Zielsetzung dienen die Vorschriften im Abschnitt "Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion" (Art. 68 bis 71 AVIG).

1. Art. 1 Abs. 2 AVIG b) Art. 68 Abs. 1 AVIG sieht Pendlerkostenbeiträge sowie Beiträge an Wochenaufenthalter vor. Sie können Arbeitnehmern zugesprochen werden, denen in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte und die zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit Arbeit ausserhalb ihrer Wohnortsregion angenommen haben. Sodann setzt Art. 68 Abs. 2 durch Verweisung auf Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG voraus, dass solche Arbeitnehmer innerhalb der Rahmenfrist eine Beitragszeit von mindestens sechs BGE 111 V 279 S. 281 Monaten nachweisen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind. Schliesslich bestimmt Art. 71 Abs. 2 AVIG, dass Leistungen an Pendler und Wochenaufenthalter nur soweit ausgerichtet werden dürfen, als dem Versicherten im Vergleich zu seiner letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen. Dazu legt die bundesrätliche Verordnung (AVIV) in Art. 94 näher fest, dass der Versicherte eine finanzielle Einbusse erleidet, wenn bei seiner neuen Tätigkeit der Verdienst, abzüglich der notwendigen Auslagen (Fahrkosten, Unterkunft, Verpflegung), den vor der Arbeitslosigkeit erzielten versicherten Verdienst, abzüglich der entsprechenden Auslagen, nicht erreicht.

Art. 68 Abs. 1 AVIG Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG BGE 111 V 279 S. 281

Art. 71 Abs. 2 AVIG 2. a) Zunächst erhebt sich die Frage, ob angesichts der Kann-Vorschrift in Art. 68 Abs. 1 AVIG die Beitragsgewährung dem Ermessen der Verwaltung anheimgestellt ist und dem Versicherten demzufolge kein Rechtsanspruch eingeräumt wird (vgl. BGE 106 Ib 127 Erw. 2a, BGE 98 Ib 79 BGE 96 V 127 f.). Ist dies zu bejahen, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Denn nach Art. 129 Abs. 1 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Die Parteien haben sich zu dieser Eintretensfrage nicht geäussert. Sie ist indessen von Amtes wegen zu prüfen ( BGE 110 Ib 152 Erw. 1b, BGE 110 V 129 Erw. 2).

2. Art. 68 Abs. 1 AVIG Art. 129 Abs. 1 lit. c OG b) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen ein Beitrag zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht ( BGE 110 Ib 152 Erw. 1b, BGE 100 Ib 342 Erw. 1b BGE 99 Ib 422 ; vgl. auch BGE 97 I 880 und BGE 96 V 126 ). Die Eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert war ( BGE 106 V 96 Erw. 1a, BGE 98 Ib 508 Erw. 1; vgl. auch BGE 99 Ia 41 Erw. 3c sowie ARV 1981 Nr. 2 S. 23 Erw. 3a).

Nach Art. 68 Abs. 1 AVIG "können" Leistungen zugesprochen werden. Dabei werden diese davon abhängig gemacht, dass dem Versicherten in der Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden konnte, dass er die auswärtige Arbeit zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit angenommen hat und dass er - gemäss BGE 111 V 279 S. 282 Art. 68 Abs. 2 AVIG - der Anforderung des Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG genügt. Ferner verlangt Art. 71 Abs. 2 AVIG eine finanzielle Einbusse. Mit diesen Bestimmungen werden die Voraussetzungen für die Beitragsgewährung erschöpfend umschrieben, weshalb denn auch der Randtitel zu Art. 68 AVIG von "Anspruchsvoraussetzungen" spricht. Trotz der Kann-Formulierung in Abs. 1 und im Gegensatz zur nicht begründeten Auffassung von HANS-ULRICH STAUFFER (Die Arbeitslosenversicherung, Zürich 1984, S. 193) ist ein Anspruch daher zu bejahen.

Art. 68 Abs. 1 AVIG BGE 111 V 279 S. 282

Art. 68 Abs. 2 AVIG Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG Art. 71 Abs. 2 AVIG Art. 68 AVIG Art. 68 Abs. 1 AVIG Art. 68 AVIG BGE 111 V 279 S. 283

BGE 111 V 279 S. 283

Da der Ausschlussgrund gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. c OG somit nicht vorliegt, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.

Art. 129 Abs. 1 lit. c OG 3. In materieller Hinsicht ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin an ihrer Stelle in Zürich - auch unter Berücksichtigung der nach Art. 94 AVIV anzurechnenden Auslagen - erheblich mehr verdiente als an der früheren Stelle in Basel. Ein Vergleich der beiden Einkommen zeigt, dass eine "finanzielle Einbusse" im Sinne von Art. 71 Abs. 2 AVIG bzw. Art. 94 AVIV durch die Annahme der Stelle ausserhalb der Wohnortsregion nicht entstanden war.

3. Art. 94 AVIV Art. 71 Abs. 2 AVIG Art. 94 AVIV Die Beschwerdegegnerin erachtet es aber als unzulässig, die absoluten Einkommenszahlen als solche miteinander zu vergleichen; denn in Zürich arbeite sie zu 80% gegenüber vorher bloss 50% in Basel. Der Mehrverdienst in Zürich ergebe sich aus dem grösseren Pensum. Entscheidend müsse der Stundenansatz sein. Andernfalls würden Versicherte, die ihren Arbeitseinsatz ausserhalb ihrer Wohnortsregion reduzieren, begünstigt.

Demgegenüber berief sich das Kantonale Arbeitsamt im vorinstanzlichen Verfahren auf den Wortlaut von Gesetz und Verordnung, wonach ausnahmslos auf die tatsächlichen Verdienste abzustellen sei.

Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid folgendes aus:

"Allerdings kann sich die Kantonale Schiedskommission der Auffassung der kantonalen Amtsstelle, der Gesetzgeber habe bewusst keine Ausnahmen für solche Fälle wie dem vorliegenden gemacht, nicht anschliessen. Nach dieser Betrachtungsweise würde der Versicherte, der nach einer Halbtagsstelle auswärts einen Vollzeitberuf ausübt, nie eine finanzielle Einbusse erleiden; aber umgekehrt würde derjenige, der nach einer Vollzeitbeschäftigung eine Teilzeitarbeit annimmt, praktisch immer eine Einkommenseinbusse nachweisen können. Diese beiden Kategorien stehen sich nicht nur diametral gegenüber, sondern weichen auch beide stark vom Normalfall ab, dass ein Versicherter nach Verlust einer Vollzeitarbeit auswärts eine neue Vollzeitbeschäftigung antritt. Wenn nun alle Versicherten unter einem Gesichtspunkt betrachtet und nur ihre absoluten Einkommen verglichen würden, wäre dies ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot, da Ungleiches gleich behandelt würde. Die Kantonale Schiedskommission ist der Auffassung, dass der Gesetzgeber zu sehr vom Normalfall ausgegangen ist und die Sonderfälle nicht genügend berücksichtigt hat. Es liegt somit eine echte Gesetzeslücke vor, da sich der Gesetzgeber zu dem unvermeidlichen Problem der Abweichungen vom Normalfall nicht äussert, und ein qualifiziertes Schweigen nicht vorliegen kann, weil dies einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot darstellen würde.

BGE 111 V 279 S. 284

BGE 111 V 279 S. 284

Demzufolge kann die Kantonale Schiedskommission nicht anders, als in eigener Rechtsfindung die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die kantonale Amtsstelle anzuweisen, das Gesuch erneut zu überprüfen und diesmal die beiden Einkommen nach Arbeitsintensität der Anstellung (50% bzw. 80%) zu relativieren und neu zu berechnen."

4. Insofern die Vorinstanz eine echte Gesetzeslücke annimmt, ist ihr nicht zuzustimmen. Die Frage, ob Fälle wie derjenige der Beschwerdegegnerin einer Sonderlösung rufen, kann zunächst dahingestellt bleiben. Denn wenn man sie verneint, liegt von vornherein keine Gesetzeslücke vor. Bejaht man sie hingegen, dann ist es Sache des Gesetzgebers, zu bestimmen, ob er die erforderliche Sonderregelung selber treffen oder dies dem Verordnungsgeber überlassen will. Im letztgenannten Fall schafft der Gesetzgeber jedoch keine Gesetzeslücke. Mit Recht weist das BIGA in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass das AVIG dem Bundesrat nicht bloss eine generelle Verordnungskompetenz einräumt (vgl. Art. 109 AVIG ), sondern in Art. 71 Abs. 4 AVIG noch eine zusätzliche Kompetenznorm enthält. Damit wird deutlich, dass es der Gesetzgeber dem Bundesrat überliess, die in Art. 68 bis 71 AVIG sich allenfalls zusätzlich und unvermeidlicherweise stellenden Rechtsprobleme zu lösen.

4. Art. 109 AVIG Art. 71 Abs. 4 AVIG 5. Demnach kann sich nur fragen, ob Art. 94 AVIV vor dem Gesetz standhält.

5. Art. 94 AVIV Art. 4 BV BGE 111 V 279 S. 285

b) Die Vorinstanz hält - allerdings bezogen auf die Gesetzesbestimmung ( Art. 71 Abs. 2 AVIG ) - dafür, dass Ungleiches gleich behandelt würde und mithin ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot vorliege, wenn bei allen Versicherten nur die absoluten Einkommen verglichen würden. In ähnlichem Sinne lässt sich auch die Beschwerdegegnerin vernehmen: Werde nicht auf den Stundenansatz abgestellt, ergebe sich eine Begünstigung derjenigen Versicherten, die am auswärtigen Arbeitsplatz ihren Arbeitseinsatz gegenüber der früheren Stelle reduzierten und damit die für den Pendlerkostenbeitrag vorausgesetzte finanzielle Einbusse ausweisen könnten.

Art. 71 Abs. 2 AVIG Art. 17 AVIG Art. 94 AVIV Auch im umgekehrten Fall - wie bei der Beschwerdegegnerin - ergibt sich keineswegs ein stossendes und unbefriedigendes Ergebnis. Für die arbeitslose Beschwerdegegnerin war die Annahme der Stelle ausserhalb ihres Wohnorts gemäss Art. 16 Abs. 4 AVIG zumutbar (was übrigens nicht bestritten ist), und zwar in gleicher Weise, wie wenn diese neue Stelle innerhalb ihrer Wohnortsregion erhältlich gewesen wäre. In diesem letztgenannten Falle hätten keine Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung BGE 111 V 279 S. 286 bestanden. Ohne Belang ist dabei, ob am früheren Arbeitsplatz voll- oder nur teilzeitlich gearbeitet worden ist. Grundsätzlich verhält es sich nicht anders, wenn der neue Arbeitsplatz ausserhalb der Wohnortsregion liegt. Mit den Leistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 68 AVIG soll bloss dann ein Ausgleich geschaffen werden, wenn dadurch, dass der Arbeitsplatz ausserhalb der Wohnortsregion liegt ("durch die auswärtige Arbeit", vgl. Art. 71 Abs. 2 AVIG ), finanzielle Einbussen entstehen. Auch hier ist es ohne Belang, ob und aus welchen Gründen die Beschwerdegegnerin vor ihrer Arbeitslosigkeit nur Teilzeitarbeit geleistet hatte. Dank dem neuen Arbeitsplatz ausserhalb ihrer Wohnortsregion beendete sie pflichtgemäss die Arbeitslosigkeit und stellte sich - auch unter Berücksichtigung der Auslagen für Reise und Verpflegung - finanziell sogar besser. Es wäre nicht gerechtfertigt, in einem solchen Fall einen Pendlerkostenbeitrag zu gewähren und damit denjenigen Versicherten, der ausserhalb seiner Wohnortsregion eine Stelle annimmt, besserzustellen gegenüber demjenigen, der innerhalb seiner Wohnortsregion analoge Arbeit findet. Der Pendlerkostenbeitrag will eine tatsächliche finanzielle Einbusse ausgleichen und kann nicht als Belohnung dafür verstanden werden, dass eine Stelle ausserhalb des Wohnorts angetreten wurde, wozu der Versicherte gemäss Art. 16 Abs. 4 AVIG ohnehin verpflichtet ist.

Art. 16 Abs. 4 AVIG BGE 111 V 279 S. 286

Art. 68 AVIG Art. 71 Abs. 2 AVIG Art. 16 Abs. 4 AVIG Es lässt sich darum die Art und Weise, wie der Bundesrat von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht hat, nicht beanstanden, und Art. 94 AVIV ist als gesetzmässig zu betrachten. Massgebend dafür, ob der Versicherte eine finanzielle Einbusse erleidet, ist somit - unter Berücksichtigung der notwendigen Auslagen - der Vergleich der tatsächlich erzielten Verdienste.

Art. 94 AVIV c) Wird vorliegend im Sinne von Art. 94 AVIV das in Zürich erzielte Einkommen mit dem früheren Verdienst in Basel verglichen, so ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin - auch unter Berücksichtigung der Auslagen - keine finanzielle Einbusse erlitten hat. Zu Recht hat ihr daher das Kantonale Arbeitsamt einen Pendlerkostenbeitrag verweigert. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BIGA erweist sich mithin als begründet.

Art. 94 AVIV BGE 111 V 279 S. 287

BGE 111 V 279 S. 287

Dispositiv

Dispositiv Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt vom 28. Februar 1984 aufgehoben.