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In der Demokratie übt das Volk die Herrschaft im Staat aus. Die Willen der einzelnen Menschen müssen deshalb zum Gesamtwillen aggregiert werden. Das in Regeln niedergelegte demokratische Verfahren bildet den Willen des Volkes. Die Demokratie stellt den Volkswillen förmlich fest und macht ihn zum verbindlichen Willen des Staates, der sich in Form von Gesetzen äussert. Es gibt keinen Willen des Volkes ausserhalb formeller und demokratischer Verfahren.
Für die Demokratie sind die Verfahren im Rahmen von Institutionen wie Parlament, Regierung und Wahlbehörden entscheidend. Diese müssen die Verfahren strikt einhalten und ihre Aufgaben genau erfüllen. Diese formale Seite der Demokratien schafft Vertrauen, aber sie ist wenig geschätzt und bekannt. Alexis de Tocqueville
beobachtete, dass die Menschen im demokratischen Zeitalter «für den Nutzen der
Formen kein grosses Verständnis» hätten, da sie «ungeduldig» seien. Das Hauptverdienst der demokratischen Formen und Verfahren bestehe darin, «dass sie als Schranke zwischen dem Regierenden und dem Regierten wirken, den einen aufhalten und dem andern Zeit zur Besinnung lassen». Die Demokratie unter der Herrschaft des Rechts
erzeugt in einem verbindlich geordneten Verfahren nicht schnelle, sondern breitabgestützte Entscheide.
Vollmachtenregime seit 1848
Eine besondere Herausforderung für Demokratien stellen Krisen dar, die rasches Handeln erfordern. Seit 1848 musste der schweizerische Bundesstaat mehrfach zusehen, wie es in der Nachbarschaft zu militärischen Konflikten kam. Aufgrund der potentiellen Gefahr, dass die Schweiz in diese Konflikte hineingezogen wurde, hatte die Bundesversammlung im 19. Jahrhundert sieben und im 20. Jahrhundert zwei Vollmachtenbeschlüsse erlassen. Darin übertrug sie etwa im Falle der Weltkriege dem Bundesrat die Kompetenz, unbegrenzt Recht zu setzen und Kredite zu beschliessen, sofern das zur Abwehr der Gefahr nötig sei. Diese sogenannten Vollmachten sind von der Bundesverfassung (BV) nicht vorgesehen, sie sind deshalb aus dieser Sicht illegal und verfassungswidrig. Allerdings wahrt diese Praxis der Vollmachtenbeschlüsse eine gewisse Förmlichkeit: Beide Räte müssen die Vollmachten schriftlich erteilen und den Umfang der Kompetenzverschiebungen und der Kontrollen schriftlich niederlegen. Ist die Gefahr vorüber, so müssen sie ebenso förmlich durch Parlamentsbeschluss aufgehoben werden. Die Praxis der Bundesbehörden anerkennt die Vollmachtenbeschlüsse als extrakonstitutionelles Staatsnotrecht.
Die Bundesversammlung hatte in aussenpolitischen Krisen bewusst diesen Weg gewählt, weil die Gefahr plötzlich auftrat. Eine vorsorgliche Vollmachtenerteilung in der Bundesverfassung schied als Möglichkeit aus,
weil die Gründer des schweizerischen Bundesstaates 1848 keine «Ausstiegstüre» in die Bundesverfassung einbauen wollten. Nur schon die Existenz einer solchen Norm könnte die Bundesorgane einladen, aus Bequemlichkeit und vorgeschobener Not den Weg über Vollmachten zu beschreiten. Die schweizerische Bundesverfassung und die gesamte Rechtsordnung sind unverbrüchlich. Sie kennen keine Ausstiegsklausel. Die Erfahrungen in den beiden Weltkriegen oder im Fall innenpolitischer Krisen wie in der Weimarer Republik 1932/33 zeigen, dass das Agieren mit Notrecht ein gefährliches Vorgehen ist. Letzteres gewöhnt die Regierung und das Parlament an eine autoritäre Regierungsform, die nach Jahren als normal, ja als einzig richtig angesehen wird. Die Schweizer Stimmbürger zwangen Bundesversammlung und Bundesrat, die Vollmachten von 1939 aufzugeben, indem sie 1949 eine von zwei Initiativen für die Rückkehr zur direkten Demokratie annahmen. Das Vollmachtenregime von 1939 endigte erst 1952, sechseinhalb Jahre nach Kriegsende, als die Bundesversammlung einen indirekten Gegenvorschlag zur zweiten Initiative dazu annahm. Die 1949 angenommene Initiative festigte das Referendumsrecht und ist als Art. 165 BV über das Dringlichkeitsrecht weiterhin gültig.
Die Bundesverfassung liefert alle Instrumente, um Krisen zu begegnen und schwerwiegende Notlagen zu beheben. Die schweizerische Rechtsordnung ist nicht nur eine Schönwetterordnung, sondern rechnet aufgrund geschichtlicher Erfahrungen mit Krisen, Schwierigkeiten und nationalen Unglücksfällen, wie dies etwa das Epidemiengesetz (EpG) zeigt. Die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Rechtsordnung sind krisentauglich. Die Anrufung von Notrecht und Vollmachten muss daher auf absolut singuläre Fälle – bisher war das nur der Kriegsfall – begrenzt bleiben.
«Die Anrufung von Notrecht und Vollmachten
muss auf absolut singuläre Fälle –
bisher war das nur der Kriegsfall –
begrenzt bleiben.»
Harte Massnahmen und ihre Abfederung
Am 28. Februar 2020 begann die exekutive Bewältigung des Coronaproblems auf dem Weg, den das EpG vorzeichnet. Der Bundesrat anerkannte eine «besondere Lage» und erliess gestützt auf den entsprechenden Art. 6 des EpG Massnahmen. Nach dem Abbruch der laufenden Parlamentssession am 15. März – einem singulären Vorgang seit 1848 – verschärfte der Bundesrat die Coronaverordnung und rief die «ausserordentliche Lage» aus. Er erliess harte Massnahmen gestützt auf den Art. 7 EpG.
Die harten Massnahmen führten bei Unternehmen und Gewerbe zu grossen wirtschaftlichen Schäden. Der Bundesrat beschloss unter dem metaphorischen Titel «Abfederung» Unterstützungen des Bundes. Am 20. März erliess der Bundesrat etwa die Corona-Sport-Verordnung und berief sich dabei u.a. auf Art. 185 BV. Weitere derartige Verordnungen zur wirtschaftlichen Abfederung folgten. Der in den Medien als «Notrecht» bezeichnete Art. 185 BV wurde zu einer Art Sozialstaatsklausel. Der Bundesrat legte den Art. 185 BV weit aus und änderte mit dieser Kompetenz, was er vorher noch nie gemacht hatte, bundesgesetzliche und Verfassungsbestimmungen ab.
Bewältigung der Coronakrise ohne Vollmachten
Am 19. Juni 2020 kehrte der Bundesrat zur besonderen Lage gemäss Art. 6 EpG zurück und nahm bedeutende Lockerungen der bisherigen Massnahmen vor. Gleichzeitig veröffentlichte er die Vernehmlassungsvorlage zu einem Coronagesetz, das eine gesetzliche Grundlage für die auf Art. 185 BV abgestützten Corona-Abfederungsverordnungen liefern sollte. Das Parlament beschloss dieses Gesetz in der Herbstsession am 25. September 2020. Es erteilte dem Bundesrat Blankettermächtigungen zum Erlass der «abfedernden» Coronaverordnungen, die Unterstützungen und weitere Massnahmen vorsehen. Die Bundesversammlung revidierte das Gesetz seither viermal. Sie fügte weitere wirtschaftliche Unterstützungen ein und ermöglichte dem Bundesrat z.B. die Einführung eines Zertifikats, das für Personen den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen regelt. Damit missachtet das Coronagesetz u.a. den Art. 164 BV, denn Bundesgesetze dürfen nicht blosse Ermächtigungen an den Bundesrat aussprechen, sondern müssen die Sachregelungen selbst enthalten. Die in den Verordnungen des Bundesrates vorgesehenen Massnahmen gegen Personen widersprechen Art. 164 Abs. 1 Bst. b BV, der vorsieht, dass «die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte» in einem Bundesgesetz angeordnet werden müssen.
Die Bundesversammlung hat das Coronagesetz und seine Teilrevisionen dem fakultativen Referendum gemäss Art. 165 Abs. 2 BV unterworfen und damit impliziert, dass eine Verfassungsgrundlage für das Gesetz bestehe. Sie gab vor, dieses Vorgehen sei verfassungsrechtlich in Ordnung. Das Parlament hat un- oder extrakonstitutionell gehandelt, aber keinen Vollmachtenbeschluss erlassen.
Im Fall militärischer Konflikte hatte es die Bundesversammlung für nötig erachtet, ein Minimum an demokratischer Förmlichkeit zu wahren: Sie hat zwar nicht die Verfassung angepasst, aber in einem Dokument, eben dem Vollmachtenbeschluss, niedergelegt, dass der Bundesrat das finanzielle und gesetzgeberische Heft in die Hand nehmen soll. Die obersten Bundesbehörden dokumentierten damit für alle sichtbar, dass sie ausserhalb der Verfassungs- und Rechtsordnung agierten.
Im Fall der Coronakrise fehlt dieses Bewusstsein, und es herrscht nun eine unklare Verfassungslage. Die Bundesversammlung hat mit dem un- oder extrakonstitutionellen Coronagesetz und dessen Revisionen geltendes Verfassungsrecht umgedeutet (oder eben verletzt). Es wäre verfassungsschonender gewesen, einen Corona-Vollmachtenbeschluss zu erlassen. Allerdings hat die Bundesversammlung Vollmachtenbeschlüsse bisher nur für potentielle Kriegsfälle vorgesehen. Deshalb wäre dieses Vorgehen übertrieben und nicht der richtige Weg gewesen.
Das korrekte Vorgehen hätte darin bestanden, ein dringliches Bundesgesetz «ohne Verfassungsgrundlage» gemäss Art. 165 Abs. 3 BV zu erlassen. Dieses hätte dem obligatorischen Referendum von Volk und Ständen unterstanden. Die beiden fakultativen Referenden von 2021 über das Coronagesetz und die zweite Teilrevision haben gezeigt, dass Volk und Stände die Vorlage im obligatorischen Referendum gebilligt hätten. Es war eine verpasste Chance für die Demokratie und den Föderalismus.
Die «Neue Zürcher Zeitung» stellte am 28. Dezember 2021 fest: «Die Schweiz ist weltweit wohl das einzige Land, dessen Regierung für sich in Anspruch nehmen kann, ihre Coronapolitik sei demokratisch wasserdicht legitimiert.» Der Satz klingt gut, aber er ist falsch. Direkte Demokratie besteht nicht darin, dass die Behörden beliebige Referenden veranstalten und das Ergebnis für den Willen des Volkes halten. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, dass die vorab festgelegten Verfahren von Volksabstimmungen genau so durchgeführt werden, wie sie geregelt sind. Die Referenden über das Coronagesetz waren weder konstitutionell noch legal.