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Bei den Vertragsformen des Werkvertrags und des einfachen Auftrags muss vorerst geklärt werden, ob die arbeitsleistende Person selbstständig oder unselbstständige erwerbend ist.
Zentrale Elemente sind:
- Die betriebswirtschaftlichen Abhängigkeiten
- die arbeitsorganisatorische Abhängigkeiten
- die wirtschaftlichen Abhängigkeiten
- die frei gewählte Organisation
- das fehlende Unternehmerrisiko.
Der Selbständigerwerbende kann grundsätzliche selbständig und unabhängig beliebig verfügen über:
- die Gestaltung der innerbetrieblichen Abläufe
- die Auswahl seiner Mitarbeiter
- die Pflege der Geschäftsbeziehungen
- seine Zeit.
In dieser Hinsicht ist auch beim Abschluss eines Werkvertrags Vorsicht geboten, nämlich dann,
- wenn sich der Arbeitnehmer nicht in eine fremde Arbeitsorganisation eingliedert,
- aber trotzdem wirtschaftlich stark vom Vertragspartner abhängig ist.
In solchen Fällen gelangen beispielsweise die zwingenden Vorschriften über den Kündigungsschutz des Arbeitsrechtes trotzdem zur Anwendung (vgl. Rehbinder, 2002).