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Le 30 mai 2022, les cinq juges de la deuxième Cour de droit public du Tribunal fédéral ont rendu deux arrêts (affaires 2C_575/2020 et 2C_34/2021) - qu'ils ont accompagnés d'un communiqué de presse le 3 juin suivant -, dans lesquels ils traitent de la qualification juridique des relations entre des chauffeurs et des livreurs, d'une part, et une plateforme numérique d'origine américaine, connue du grand public sous la forme d'applications téléphoniques Uber, d'autre part.
Contexte
Dans le contexte d'émergence d'une économie numérique de plateformes, le nouveau modèle ici mentionné était venu heurter les systèmes préexistants, sans que le régime juridique applicable n'apparût clairement d'emblée. En effet, d'aucuns avaient argué que la radicale nouveauté du modèle des plateformes numériques devait les soustraire aux règles juridiques en vigueur, pour leur permettre de s'épanouir dans un espace autonome[1].
Or, des conflits étaient apparus, notamment en matière de financement des régimes d'assurances sociales[2], mais aussi en droit privé du travail. Typiquement, un intervenant se voit suspendu ou banni de la plateforme numérique, de telle sorte qu'il est privé de la possibilité d'exercer l'activité qu'il entendait mener. Cette suspension ou ce bannissement est généralement le fruit d'une décision de l'algorithme utilisé par l'application, qui est paramétré de telle manière à écarter certains prestataires en fonction de critères prédéterminés. Aussi un prestataire peut-il se voir sanctionné « sans raison valable par écrit »[3]. Il cherche alors à comprendre pourquoi il a été écarté, et veut être mis en mesure de contester la sanction. D'où des conflits que les juges ont progressivement été amenés à résoudre.
D'un côté, les donneurs d'ouvrage, entrepreneurs du numérique, cherchent la plus grande liberté possible, voire une véritable an-archie, un espace dans lequel ils puissent évoluer sans contrainte étatique d'aucune sorte[4]. De l'autre, les preneurs d'ouvrage ont une attitude ambiguë : satisfaits du système tant qu'ils ont un emploi, c'est quand survient un cas d'absence de travail qu'ils prennent pleinement conscience de la situation précaire dans laquelle ils se trouvaient (chômage, accident, maladie, pourquoi pas grossesse, et à terme retraite). Quant à l'Etat, si son intérêt est clair pour le financement des assurances sociales et pour son rôle de surveillance des relations de travail et de sauvegarde des plus faibles, ces aspects sociaux sont critiqués par les plus libéraux, qui voient surtout dans le numérique de nouvelles possibilités de développement économique et des gisements d'emplois.
Aussi la problématique a-t-elle surgi dans toute son ampleur : comment identifier les critères d'application du contrat de travail ? Autrement dit, dans quelles circonstances de fait et de droit, le régime protecteur du contrat de travail doit-il s'appliquer ?
Plan
Pour répondre à cette problématique, une démarche s'impose. D'une part, il s'agit de décider du cadre méthodologique à travers lequel les critères du contrat de travail pourront émerger (I) ; d'autre part, au sein du cadre ainsi défini, il faut découvrir les critères recherchés et les promouvoir (II).
I. Le cadre méthodologique de recherche des critères du contrat du travail
La première question de méthode qui se pose au juriste cherchant les critères du contrat de travail est celle de la source dans laquelle de tels critères doivent résider (1.). Une fois la source identifiée, il convient de trouver la meilleure façon de formuler ces critères (2.).
Se présente ici le choix classique entre les sources fondamentales du droit : loi et jurisprudence (a). Ensuite, il faut régler le problème de la conjonction entre droit privé et droit public, tous deux sollicités (b).
aa) La loi
Commençons par le législateur. Deux attitudes étaient possibles : le refus de légiférer, la tentative de légiférer.
Le refus de légiférer fut le choix auquel aboutit le législateur fédéral. Des initiatives furent toutefois lancées, la plus représentative étant la motion Nantermod[5]. Mais le résultat fut nul. Manifestement, partenaires sociaux comme représentants politiques se regardent en chiens en faïence, chaque camp craignant de perdre l'avantage en cas d'ouverture de négociations.
La tentative de légiférer fut par exemple menée dans le canton de Genève. Ce dernier s'est doté d'une loi sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur (LTVTC), en date du 13 octobre 2016[6]. Cette loi a vocation à réglementer ces deux professions (art. 1er). Elle distingue, en sus de l'entreprise de transport, la catégorie de « diffuseur de courses », qui concerne les personnes qui servent d'intermédiaires entre un client et un transporteur (art. 4, lit. d). Les diffuseurs de courses doivent notamment respecter le droit du travail (art. 28).
bb) La jurisprudence
Malgré cette tentative de définir les différents acteurs des plateformes numériques de transport et de les assujettir à des régimes propres, le rôle de la jurisprudence n'a pas été aboli. Aussi, c'est à elle qu'est revenue la tâche de définir si existait ou non un contrat de travail (ce qui fut le cas dans les arrêts du 30 mai 2022 ici étudiés). Pour ce faire, les juges fédéraux ont appliqué les critères du droit fédéral, qui se sont trouvés en confrontation, voire en contradiction avec le plan initial du législateur cantonal genevois[7].
D'autres tentatives à l'étranger, par exemple le nouveau titre IV du livre III de la partie VII du Code du travail en France, traitant des « travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique »[8], ont connu le même sort, étant en partie retoquées, dans leur esprit du moins, par les juges[9]. La disposition anglaise créant une catégorie intermédiaire de travailleurs (workers), entre employés et indépendants, a davantage prospéré, mais du fait du pouvoir judiciaire, contre la volonté des entreprises du numérique[10].
C'est donc la jurisprudence qui s'est révélée la source prééminente pour déterminer le champ d'application du contrat de travail. Une fois cette source admise, se présente l'office du juge : comment ce dernier doit-il conduire son raisonnement pour allier souci de cohérence interne du système juridique et prise en considération des spécificités nouvelles ? Autrement dit, dans quelle mesure le juge doit-il se montrer créatif ? On se trouve alors face à un débat aux enjeux politiques et sociaux, entre tenants de la liberté d'entreprendre sans entrave et les esprits soucieux de protection sociale. Le choix du Tribunal fédéral, similaire à celui de la plupart des juridictions étrangères européennes, est désormais connu : celui d'une protection élargie.
Il est intéressant de noter que le raisonnement concernant la qualification du contrat des travailleurs de plateforme dans le cas des chauffeurs et des livreurs nous a été livré en premier lieu par une Cour de droit public. On se serait intuitivement attendu à ce que des juridictions de droit privé effectuent cette tâche. Or, la seule décision d'importance rendue par une juridiction de droit privé est celle de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois en date du 23 avril 2020[11]. Les juges cantonaux avaient donné raison au chauffeur et la décision ne fut pas contestée devant le Tribunal fédéral.
Le fait que ce soit la mise en jeu du droit public du travail, en l'occurrence le respect des obligations afférentes à l'exploitation d'une entreprise de transport (pour l'affaire 2C_34/2021) ou à la location des services de travailleurs (pour l'affaire 2C_575/2020), qui ait permis au Tribunal fédéral de trancher l'incertitude sur la qualification du contrat de travail nous renseigne, d'une part, sur les difficultés procédurales qui pèsent sur les simples particuliers qui souhaitent accéder à la justice en droit privé et, d'autre part, sur le poids de la législation de droit public en la matière.
Ceci interpelle aussi quant à l'unification, souhaitable selon nous, des critères de qualification du travailleur salarié en droit privé du travail, en droit public du travail, en droit de la fonction publique et en droit des assurances sociales[12]. Ce qui nous aurait d'ailleurs permis d'intituler cet article « à la recherche des critères du droit du travail », et non pas simplement ducontrat de travail (sous-entendu de droit privé)[13].
Quand il s'agit de produire une définition juridique, deux façons de procéder coexistent : ladéfinition générale et abstraite et la casuistique. Nous allons étudier les avantages et les inconvénients de ces deux méthodes (a), avant de contempler le choix du Tribunal fédéral en l'espèce (b).
L'avantage d'une définition générale et abstraite est sa grande sécurité juridique. Le cadre est donné d'emblée à tous les acteurs. Si le juge se contente ensuite de n'être que « la bouche de la loi », le résultat juridique d'un comportement est presque calculable mathématiquement. Le problème est qu'une telle définition risque de se scléroser, surtout quand les circonstances changent radicalement, au point de rendre obsolètes les raisonnements qui avaient conduit à son adoption.
Dans cette hypothèse, la casuistique montre davantage de souplesse, bien qu'elle soit en proie au risque d'inégalité de traitement, voire d'arbitraire, sauf à s'ériger elle-même en principe général comme la loi.
Il est donc difficile d'envisager de faire aveuglément confiance à la casuistique sans renier les principes de l'Etat de droit, d'un côté, ou de s'en remettre définitivement à une définition générale et abstraite sans courir le risque d'un droit devenant progressivement inadapté, voire inutilisable.
Le choix effectué par le Tribunal fédéral apparaît donc assez judicieux du point de vue de la méthode. Nous le qualifions de « mixte pragmatique », pour souligner qu'il s'agit d'une volonté de sérier les critères du contrat de travail et de leur donner une interprétation suffisamment souple pour tenir compte des évolutions actuelles.
Les raisons d'un tel choix sont certainement à rechercher du côté de la nécessité d'actualiser les critères du contrat de travail aux nouveaux types d'entreprises liées au numérique et à l'usage d'algorithmes. En effet, l'histoire du droit du travail nous apprend que les critères du contrat de travail ont varié depuis la fin du XIXe siècle, pour tenir compte des différents modèles d'entreprise apparus[14]. Le phénomène principal est la mise en valeur du critère du lien de subordination au moment où l'entreprise tayloriste/fordiste s'est répandue en Suisse. Or, l'entreprise fondée sur l'usage des technologies numériques se structure d'une manière radicalement différente, puisqu'il n'y est plus question ni d'un lieu ni d'un temps communs aux intervenants. Le critère du lien de subordination, tel qu'il fut compris à l'origine prend nécessairement une autre signification[15].
Le résultat du mixte pragmatique est que la jurisprudence parvient à faire évoluer les conceptions courantes sans enfermer la nouvelle définition dans un carcan trop rigide. Ceci ne va pas sans une certaine complexité, peut-être inhérente au monde contemporain. C'est ce que nous allons voir à présent, sur le fond.
Le cadre méthodologique étant désormais clarifié, il s'agit d'identifier les éléments constitutifs du mixte pragmatique adopté par la jurisprudence pour qualifier le contrat de travail (1.), avant de proposer une synthèse tant du droit positif, tel qu'il ressort des deux arrêts ici mis en exergue, que du droit souhaitable, selon nous (2.).
La composition des critères du contrat de travail, telle qu'elle ressort des deux arrêts du 30 mai 2022, fait apparaître, d'une part, des critères classiques en partie revisités (a) et, d'autre part, une dualité désormais ancrée entre lien de subordination et dépendance économique (b).
L'étude du nouveau modèle d'entreprise fondé sur l'usage des technologies numériques et algorithmiques, à laquelle s'est adonné le Tribunal fédéral, a conduit ses juges à préciser le sens nouveau qu'il fallait donner aux critères déjà connus du contrat de travail. Nous allons passer en revue ceux qui nous paraissent les plus pertinents.
aa) Qualification impérative
Le Tribunal fédéral rappelle que la qualification du contrat de travail n'est pas, en tant que telle, à la disposition des parties ; autrement dit, une fois les critères principaux du contrat de travail rencontrés au sein de la relation nouée, il n'est pas question de prendre prétexte de stipulations ou d'usages qui s'écarteraient de son régime pour changer la qualification entière du contrat. Il convient, à l'inverse, de corriger ces écarts pour faire respecter le régime impératif induit par l'existence d'un contrat de travail.
Il existe, toutefois, une certaine ambivalence, car la volonté des parties est la source de l'accord contractuel, donc un support d'interprétation, alors qu'en même temps, il est permis au juge de s'en affranchir si certaines stipulations s'opposent au régime qu'il veut appliquer. Ainsi, « on ne saurait […] exclure un contrat de travail au motif que l'employeur ne respecte pas ses propres obligations »[16].
Se manifeste donc une forme de seuil, atteint lorsqu'un nombre suffisant de critères du contrat de travail sont remplis au vu des stipulations et du comportement des parties, qui permet d'acter la qualification ; les stipulations et les comportements qui pourraient conduire à retenir une autre qualification ne sont dès lors plus considérés comme pertinents dans le cadre de la recherche sur la qualification du contrat, mais deviennent le signe de violations du régime désormais retenu comme applicable.
Toute la question est celle de l'atteinte d'un tel seuil. Là est l'office propre du juge[17] . Notez que la doctrine a proposé des approches pour rationaliser la découverte du seuil, par exemple avec une approche graduelle[18].
bb) La rémunération
La rémunération est un actif que l'employeur fait entrer dans le patrimoine du travailleur au titre du contrat de travail. Il s'agit donc d'une obligation de l'employeur. La rémunération est aussi un des éléments essentiels qui poussent le preneur d'ouvrage à s'engager dans une relation de travail. C'est en ce sens qu'elle est depuis longtemps considérée comme un des éléments constitutifs du contrat de travail.
Dans le cadre de l'économie numérique, la rémunération prend une valeur nouvelle. Elle intéresse le juge, qui s'interroge sur le pouvoir que possède chacune des parties de fixer les conditions tarifaires auxquelles la prestation est facturée. Or, lorsque le prix de la prestation n'est pas fixé par le prestataire lui-même, il existe désormais un indice fort que celui qui a la mainmise sur cette fixation est un employeur. Ainsi, typiquement, lorsque le « prix de la course [est] déterminé, sans possibilité d'en négocier le montant avec le client »[19].
L'idée est assez logique : un indépendant est maître de son « entreprise », si petite soit-elle. Est intrinsèque à la notion d'entreprise celle de la fixation du prix de sa propre prestation. Tout ceci se déroule bien évidemment dans le cadre de marchés qui donnent une mesure générale du montant auquel l'offre et la demande ont le plus de chance de se rencontrer. Toutefois, rien n'est mécanique, et c'est l'art de l'entrepreneur que de décider du prix.
On doit dorénavant considérer que la personne qui fixe le prix de la prestation revêt un statut particulier, qui fait d'elle un entrepreneur, c'est certain, voire un employeur, lorsque ce fait, en conjonction avec d'autres, informe sur la soumission à laquelle s'astreint le prestataire. Il s'agit d'un enseignement capital des arrêts du 30 mai 2022, et d'un exemple typique de relecture des critères traditionnels dans le contexte des entreprises numériques utilisant des algorithmes pour fixer les prix.
cc) L'intuitu personae
Un autre enseignement des arrêts de la deuxième Cour de droit public est la relativisation de l'intuitu personae en droit du travail[20]. S'il s'agit d'un des critères traditionnellement mentionnés du contrat de travail, il sert, en réalité, surtout dans deux cas : en cas de substitution d'un travailleur à un autre[21], et en cas de décès du travailleur[22].
Dans les autres circonstances, l'intuitu personae ne comporte guère de conséquences juridiques. Certes, l'embauche d'un travailleur se fait sur la connaissance de son identité, mais, dans nombre d'entreprises (par exemple dans le travail à la chaîne), l'intérêt porté à la personne même du travailleur-exécutant est plus faible que pour un contrat de mandat (on pense au médecin ou à l'avocat choisis expressément pour telles ou telles compétences), voire que pour un contrat d'entreprise.
Ici, l'enseignement essentiel est que, dans les entreprises qui utilisent la main d'œuvre pour sa force de travail humaine dans un contexte où toute l'entreprise est organisée à la manière d'une grande machine rationalisée, voire en partie robotisée, l'absence d'intuitu personae lors du recrutement n'est guère utile pour distinguer le contrat de travail des autres contrats proches.
dd) Le pouvoir de direction
Le pouvoir de direction est l'une des conséquences juridiques de la relation de travail. Lorsque le critère du lien de subordination est devenu essentiel pour qualifier le contrat de travail, le pouvoir de direction fut également utilisé comme critère du contrat de travail[23].
La particularité du numérique est que nombre de décisions ne sont plus prises, en personne, par un employeur physique, mais sont le produit de l'intelligence artificielle, qui indique ce qui doit être décidé. Dans les arrêts Uber, le fait que le jugement porté sur le travail soit le fruit d'une machine et non d'un humain ne change pas la qualification juridique. Ainsi, les juges de la Haute cour ont considéré que la diminution du prix de la course en cas de choix, par le chauffeur, d'un itinéraire jugé inefficace, par l'ordinateur, est un exercice du pouvoir de direction[24]. L'usage de l'intelligence artificielle pour déterminer le comportement optimal attendu du prestataire ne change pas la conséquence, qui est une sanction, en l'occurrence pécuniaire.
On se situe dans le prolongement de l'atelier au XIXe siècle (police des travailleurs) et du taylorisme (organisation scientifique du travail). La technologie évolue, mais la logique reste la même. La réponse juridique est donc que la sanction, qu'elle soit uniquement le fait de l'homme, uniquement le fait de la machine, ou encore une combinaison des deux, est l'exercice du pouvoir de direction. Dans le cadre de la qualification du contrat, il s'agit d'un élément de subordination. On observe donc une sorte de Durchgriff : on traverse la machine pour aller chercher l'humain qui la contrôle.
La même logique prévaut pour le jugement porté sur la prestation par des tiers, autrement dit les clients[25]. Là aussi, les juges imputent l'appréciation du tiers au donneur d'ouvrage, dès lors que c'est lui, par l'intermédiaire de la machine, qui en tirera les conséquences juridiques, notamment des sanctions comme un diminution de la rémunération ou l'arrêt de la possibilité de participer à l'entreprise, par exemple.
Dans le cas des livreurs de repas, ce sont les restaurateurs et les clients qui contribuaient à l'évaluation, en l'occurrence au moyen du terme, proposé par l'application, d' « expérience négative »[26]. Les deux provenances d'évaluations sont imputées au donneur d'ouvrage, maître de l'application.
Ceci pose en creux la question des décisions prises par des intelligences artificielles. La nouvelle loi sur la protection des données prévoit un régime particulier (d'information principalement), en cas de « décisions individuelles automatisées »[27]. La protection est, toutefois, assez faible en droit suisse par rapport au droit communautaire européen[28].
ee) Les conséquences de la flexibilisation des temps de travail
La flexibilisation des temps de travail, que ce soit sous la forme du temps partiel, des horaires flexibles, du travail sur appel ou autre, est devenue habituelle aujourd'hui[29]. Ceci est d'autant plus vrai que le Tribunal fédéral considère que la liberté, par hypothèse accordée au preneur d'ouvrage, d'exercer plusieurs activités à temps partiel n'est pas un critère pertinent pour la qualification du contrat de travail[30].
On observe que le Tribunal fédéral tire les conséquences de la fréquence de plus en plus élevée des contrats à temps partiel dans l'économie actuelle. Du temps où le contrat de travail à temps plein était la norme, l'existence d'un temps partiel, et plus encore d'un temps partiel complètement libre, représentait sans aucun doute une particularité, qui pouvait revêtir une conséquence juridique. A mesure que cette situation se normalise, sa signification juridique s'amenuise. Voilà un premier enseignement des arrêts du 30 mai 2022.
En outre, pour qualifier la situation de nombre de plateformes numériques, qui font appel à des preneurs d'ouvrage en fonction de la demande de la clientèle, le Tribunal fédéral s'est demandé si l'on ne pouvait pas recourir à la figure dutravail sur appel improprement dit[31]. L'idée est que l'on se trouve davantage en présence d'un aménagement de la relation de travail[32] que d'un critère du contrat de travail. Autrement dit, le travailleur est peut-être libre d'accepter ou de refuser la prestation, mais s'il l'accepte, alors il entre dans l'entreprise d'autrui.
En réalité, cette particularité n'est que peu opérationnelle pour qualifier la relation du point de vue juridique. En effet, les plateformes numériques de mise en relation de clients et de prestataires peuvent prendre des formes très diverses. Les arrêts du 30 mai 2022, comme plusieurs autres décisions en Suisse et à l'étranger, tiennent compte du délai plus ou moins court accordé au preneur d'ouvrage pour décider d'accepter la mission, l'idée étant que plus ce délai est court, plus la présomption en faveur d'un contrat de travail est forte. A notre sens, toutefois, ce critère est moins pertinent, à lui seul, que celui de la fixation du prix, que nous avons étudié précédemment[33]. En effet, diverses situations de la vie des affaires peuvent obliger des indépendants eux-mêmes à prendre des décisions très rapidement, encore que, en tant qu'indépendants précisément, ils restent maîtres du temps qu'ils prennent pour faire ce choix.
Depuis que le droit du travail a commencé à prendre une vraie consistance, à la fin du XIXe siècle, le critère discriminant, permettant d'établir à coup sûr l'existence d'un contrat de travail (au-delà de la prestation de travail et de la rémunération, qui peuvent être communs à d'autres contrats), a évolué. Notre thèse est que cette évolution s'est faite de manière plus ou moins concomitante à l'évolution des types d'entreprises majoritaires. Au départ, la protection des travailleurs s'est portée sur les fabriques[34] ; elle était donc liée au lieu et à la forme du travail. Puis, lors de la grande codification du droit privé en Suisse au début du XX e siècle, on a cherché un critère plus juridique : celui de l'obligation de moyens, autrement dit la concrétisation de la mise à disposition de sa force de travail, pendant un certain temps[35]. Enfin, en conjonction avec le compromis fordiste, émergea le critère du lien de subordination.
On a fini par croire que le lien de subordination était le critère ultime du contrat de travail. La doctrine commence d'ailleurs à prendre ses distances avec cette conception, et promeut une nouvelle approche dans les critères du contrat de travail, qui tienne compte des mutations liées au lieu et au temps de travail et à la « dé-hiérarchisation »[36].
Selon nous, le lien de subordination représente plutôt d'un critère conjoncturel. Parallèlement, on a perdu le sens du critère de la durée, devenu dans la jurisprudence et la doctrine « un élément de durée », ce qui n'a guère de sens[37]. L'idée de durée est plutôt à mettre en regard de celle d'obligation de moyens ou même, plus simplement, de mise à disposition de sa force de travail.
Aussi, l'étude de la jurisprudence à une époque où l'entreprise fordiste n'était pas encore devenue le point de référence (inconscient en grande partie) pour la qualification du contrat de travail nous donne une réponse directe à la qualification du contrat des chauffeurs : le Tribunal fédéral avait déjà jugé, en 1932, que le contrat de la personne qui est engagée pour faire plusieurs courses pendant une journée ou une course chaque jour pendant une semaine est un contrat de travail, dès lors qu'il est délimité d'après sa durée (zeitlich begrenzt) et non d'après le nombre de tâches confiées à l'avance (gezählt)[38].
Un regard informé sur l'histoire (somme toute récente) du droit du travail apportait donc la réponse à la question que tant de gens se sont posée concernant les plateformes numériques. Reste à observer les formes que peut prendre le lien de subordination dans le cadre des technologies numériques (aa) et comment ce critère se combine avec celui de la dépendance économique (bb).
aa) Lien de subordination et plateformes numériques
Il est parfois difficile de distinguer entre lien de subordination et simple rappel des règles légales applicables à une profession. C'était d'ailleurs l'argument soulevé par la plateforme numérique dans le cadre des affaires que nous étudions ici : si je ne fais que rappeler des règles préexistantes, je n'exerce pas un pouvoir de direction. L'objection est pertinente. Le Tribunal fédéral a donc cherché plus loin : la subordination apparaît lorsque les règles édictées par le donneur d'ouvrage vont au-delà des règles légales existantes[39].
Dans la même logique, les éléments « marketing » imposés aux preneurs d'ouvrage, qui outrepassent, par essence, les exigences légales, sont le signe d'une subordination. Ce phénomène rappelle la constellation juridique de la franchise, qui avait d'ailleurs, au moment de son apparition, interrogé les juristes pour la distinguer du contrat de travail. En sus du fait que la conception est différente, le critère qui fait défaut ici est l'obligation de promouvoir les produits ou les services[40]. La franchise devait donc être exclue.
Il est intéressant de relever que le nombre de consignes données est un indice de la subordination selon le Tribunal fédéral[41]. Même si ces consignes sont banales, leur « quantité », importante, les fait basculer dans le pouvoir de direction.
Plus original, mais pertinent dans le contexte de l'économie numérique, où les données prennent une importance considérable, et deviennent d'ailleurs une source de richesse, le Tribunal fédéral considère que le fait que l'usage des données générées par l'activité du preneur d'ouvrage revienne au donneur d'ouvrage est un élément indiquant un rapport de subordination[42]. L'idée est que la personne qui a accès aux données et se réserve le droit de les exploiter (que ce soit pour des raisons de sécurité ou pour des motifs techniques, de marketing ou commerciaux) revêt une position de supériorité[43].
bb) Lien de subordination et dépendance économique
La dépendance économique est un critère bien connu en droit des assurances sociales pour distinguer les indépendants des salariés. Il n'était plus guère utilisé en droit du travail, avant d'être réhabilité par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence récente[44]. Il s'agit de bien comprendre le sens de ce critère.
Deux éléments sont mis en exergue par le Tribunal
fédéral :
1° Il y a dépendance économique lorsque d'autres sources de revenus sont exclues dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter. Cette formulation n'a que peu d'intérêt en soi. Elle est plus pertinente si l'on se penche sur les deux indices mentionnés par les juges[45] :