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2002 Obergericht/Handelsgericht 60

2002 Obergericht/Handelsgericht 60 [...] 12 § 105 lit. b ZPO Sicherstellung der Parteikosten im Verfahren gegen eine Kommanditge- sellschaft. Damit der Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit bejaht und die Sicherstellung der Parteikosten gemäss § 105 lit. b ZPO angeordnet werden kann, muss die Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Gesellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gege- ben und nachgewiesen sein.

[...] 12 § 105 lit. b ZPO Sicherstellung der Parteikosten im Verfahren gegen eine Kommanditge- sellschaft. Damit der Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit bejaht und die Sicherstellung der Parteikosten gemäss § 105 lit. b ZPO angeordnet werden kann, muss die Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Gesellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gege- ben und nachgewiesen sein.

12 § 105 lit. b ZPO Sicherstellung der Parteikosten im Verfahren gegen eine Kommanditge- sellschaft. Damit der Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit bejaht und die Sicherstellung der Parteikosten gemäss § 105 lit. b ZPO angeordnet werden kann, muss die Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Gesellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gege- ben und nachgewiesen sein. 2002 Zivilprozessrecht 61

2002 Zivilprozessrecht 61 Aus der Verfügung des Instruktionsrichters des Handelsgerichts vom 9. April 2002 Aus den Erwägungen 1. a) Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO. Danach ist eine als Kläger oder Widerkläger auftre- tende Partei zur Sicherstellung der Parteikosten der Gegenpartei verpflichtet, wenn gegen sie ein Konkursverfahren hängig ist, Ver- lustscheine bestehen oder wenn sie aus anderen Gründen als zah- lungsunfähig erscheint. Die Gesuchstellerin macht Zahlungsunfähig- keit der Gesuchsgegnerin im Sinne dieser Bestimmung geltend. b) Zahlungsfähig ist, wer weder über die Mittel verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (BGE 111 II 206 Erw. 1). Dabei ist allein die aktuelle ökonomische Situation des Sicherstel- lungspflichtigen von Belang und es darf nicht darauf abgestellt wer- den, ob er nach Prozessbeendigung mutmasslich in der Lage sein wird, die Prozesskostenersatzforderung der obsiegenden Gegenpartei zu bezahlen (Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 13 zu § 105; SJZ 1981 Nr. 33 S. 200 Erw. 3 und 4). Zahlungsunfähigkeit im kau- tionsrechtlichen Sinne darf nicht leichthin angenommen werden, weil andernfalls der Justizgewährungsanspruch (Art. 29a BV) unverhält- nismässig erschwert wird. Sie kann in der Regel nur bejaht werden, wenn sie durch feststellbare Rechtsakte des Betreibungsrechts ausge- wiesen ist (BGE 111 II 207 Erw. 1; SJZ 1981 Nr. 33 S. 199 Erw. 2; Kasuistik bei Bühler, a.a.O., N 15 zu § 105). 2. Bei einer Kommanditgesellschaft stellt sich die Frage, ob be- reits die Zahlungsunfähigkeit des oder der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Komplementäre) genügt, um auch die Zahlungsunfä- higkeit der Gesellschaft zu bejahen und umgekehrt. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus der rechtlichen Struktur der Kommandit- gesellschaft.

Aus der Verfügung des Instruktionsrichters des Handelsgerichts vom 9. April 2002 Aus den Erwägungen 1. a) Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO. Danach ist eine als Kläger oder Widerkläger auftre- tende Partei zur Sicherstellung der Parteikosten der Gegenpartei verpflichtet, wenn gegen sie ein Konkursverfahren hängig ist, Ver- lustscheine bestehen oder wenn sie aus anderen Gründen als zah- lungsunfähig erscheint. Die Gesuchstellerin macht Zahlungsunfähig- keit der Gesuchsgegnerin im Sinne dieser Bestimmung geltend. b) Zahlungsfähig ist, wer weder über die Mittel verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (BGE 111 II 206 Erw. 1). Dabei ist allein die aktuelle ökonomische Situation des Sicherstel- lungspflichtigen von Belang und es darf nicht darauf abgestellt wer- den, ob er nach Prozessbeendigung mutmasslich in der Lage sein wird, die Prozesskostenersatzforderung der obsiegenden Gegenpartei zu bezahlen (Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 13 zu § 105; SJZ 1981 Nr. 33 S. 200 Erw. 3 und 4). Zahlungsunfähigkeit im kau- tionsrechtlichen Sinne darf nicht leichthin angenommen werden, weil andernfalls der Justizgewährungsanspruch (Art. 29a BV) unverhält- nismässig erschwert wird. Sie kann in der Regel nur bejaht werden, wenn sie durch feststellbare Rechtsakte des Betreibungsrechts ausge- wiesen ist (BGE 111 II 207 Erw. 1; SJZ 1981 Nr. 33 S. 199 Erw. 2; Kasuistik bei Bühler, a.a.O., N 15 zu § 105). 2. Bei einer Kommanditgesellschaft stellt sich die Frage, ob be- reits die Zahlungsunfähigkeit des oder der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Komplementäre) genügt, um auch die Zahlungsunfä- higkeit der Gesellschaft zu bejahen und umgekehrt. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus der rechtlichen Struktur der Kommandit- gesellschaft.

Aus der Verfügung des Instruktionsrichters des Handelsgerichts vom 9. April 2002 Aus den Erwägungen 1. a) Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO. Danach ist eine als Kläger oder Widerkläger auftre- tende Partei zur Sicherstellung der Parteikosten der Gegenpartei verpflichtet, wenn gegen sie ein Konkursverfahren hängig ist, Ver- lustscheine bestehen oder wenn sie aus anderen Gründen als zah- lungsunfähig erscheint. Die Gesuchstellerin macht Zahlungsunfähig- keit der Gesuchsgegnerin im Sinne dieser Bestimmung geltend. b) Zahlungsfähig ist, wer weder über die Mittel verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (BGE 111 II 206 Erw. 1). Dabei ist allein die aktuelle ökonomische Situation des Sicherstel- lungspflichtigen von Belang und es darf nicht darauf abgestellt wer- den, ob er nach Prozessbeendigung mutmasslich in der Lage sein wird, die Prozesskostenersatzforderung der obsiegenden Gegenpartei zu bezahlen (Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 13 zu § 105; SJZ 1981 Nr. 33 S. 200 Erw. 3 und 4). Zahlungsunfähigkeit im kau- tionsrechtlichen Sinne darf nicht leichthin angenommen werden, weil andernfalls der Justizgewährungsanspruch (Art. 29a BV) unverhält- nismässig erschwert wird. Sie kann in der Regel nur bejaht werden, wenn sie durch feststellbare Rechtsakte des Betreibungsrechts ausge- wiesen ist (BGE 111 II 207 Erw. 1; SJZ 1981 Nr. 33 S. 199 Erw. 2; Kasuistik bei Bühler, a.a.O., N 15 zu § 105). 2. Bei einer Kommanditgesellschaft stellt sich die Frage, ob be- reits die Zahlungsunfähigkeit des oder der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Komplementäre) genügt, um auch die Zahlungsunfä- higkeit der Gesellschaft zu bejahen und umgekehrt. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus der rechtlichen Struktur der Kommandit- gesellschaft. 2002 Obergericht/Handelsgericht 62

2002 Obergericht/Handelsgericht 62 a) Die Kommanditgesellschaft ist eine vertragliche Vereinigung zweier oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen zum Zwecke des Betriebes eines nach kaufmännischer Art geführten Ge- werbes unter einer gemeinsamen Firma und mit unbeschränkter Haf- tung wenigstens eines Mitgliedes (Komplementär) sowie auf die Kommanditsumme beschränkten Haftung der anderen Mitglieder (Kommanditäre) [Art. 594 Abs. 1 OR]. Unbeschränkt haftende Mit- glieder können nur natürliche Personen sein (Art. 594 Abs. 2 OR). Die Kommanditgesellschaft ist unter ihrer Firma handlungs-, pro- zess- und betreibungsfähig (Art. 602 OR), wodurch sich im Aussen- verhältnis eine Annäherung an das Recht der juristischen Personen ergibt. Das ändert aber nichts daran, dass die Kommanditgesellschaft keine Rechtspersönlichkeit besitzt, d.h. kein selbständiges, von den Gesellschaftern unabhängiges Rechtssubjekt ist. Vielmehr ist sie wie die Kollektivgesellschaft und die einfache Gesellschaft eine Perso- nengesellschaft mit gesamthandschaftlichem Charakter. Entgegen dem äusseren Anschein sind somit allein die Gesellschafter zu ge- samter Hand und nicht die Kommanditgesellschaft Träger aller Rech- te und Pflichten der Gesellschaft (BGE 116 II 655 Erw. 2d; Meier- Hayoz/Forstmoser, Grundriss des Gesellschaftsrechts, 8. A., Bern 1998, § 14 Rz 16 und § 2 Rz 59). Verglichen mit der einfachen Ge- sellschaft besteht die Besonderheit der (Kollektiv- und) Kommandit- gesellschaft darin, dass das Gesellschaftsvermögen ein Sonderver- mögen darstellt, das vom Privatvermögen der Gesellschafter losge- löst ist. Die Gesellschaftsgläubiger haben Anspruch darauf, daraus unter Ausschluss der Privatgläubiger befriedigt zu werden (Art. 613 Abs. 1 OR). Im Vergleich zur Kollektivgesellschaft besteht die Be- sonderheit der Kommanditgesellschaft darin, dass nur der oder die Komplementäre persönlich und solidarisch mit ihrem ganzen Privat- vermögen für die Gesellschaftsschulden haften, während die Haftung des Kommanditärs auf seine Kommanditsumme beschränkt ist. Die unbeschränkte Haftung des oder der Komplementäre ist allerdings (gleich wie diejenige der Kollektivgesellschafter) eine subsidiäre. D.h., der Komplementär kann für Gesellschaftsschulden erst persön- lich in Anspruch genommen werden, wenn die Belangbarkeitsvor- aussetzungen von Art. 604 OR erfüllt sind. Diese liegen dann vor,

a) Die Kommanditgesellschaft ist eine vertragliche Vereinigung zweier oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen zum Zwecke des Betriebes eines nach kaufmännischer Art geführten Ge- werbes unter einer gemeinsamen Firma und mit unbeschränkter Haf- tung wenigstens eines Mitgliedes (Komplementär) sowie auf die Kommanditsumme beschränkten Haftung der anderen Mitglieder (Kommanditäre) [Art. 594 Abs. 1 OR]. Unbeschränkt haftende Mit- glieder können nur natürliche Personen sein (Art. 594 Abs. 2 OR). Die Kommanditgesellschaft ist unter ihrer Firma handlungs-, pro- zess- und betreibungsfähig (Art. 602 OR), wodurch sich im Aussen- verhältnis eine Annäherung an das Recht der juristischen Personen ergibt. Das ändert aber nichts daran, dass die Kommanditgesellschaft keine Rechtspersönlichkeit besitzt, d.h. kein selbständiges, von den Gesellschaftern unabhängiges Rechtssubjekt ist. Vielmehr ist sie wie die Kollektivgesellschaft und die einfache Gesellschaft eine Perso- nengesellschaft mit gesamthandschaftlichem Charakter. Entgegen dem äusseren Anschein sind somit allein die Gesellschafter zu ge- samter Hand und nicht die Kommanditgesellschaft Träger aller Rech- te und Pflichten der Gesellschaft (BGE 116 II 655 Erw. 2d; Meier- Hayoz/Forstmoser, Grundriss des Gesellschaftsrechts, 8. A., Bern 1998, § 14 Rz 16 und § 2 Rz 59). Verglichen mit der einfachen Ge- sellschaft besteht die Besonderheit der (Kollektiv- und) Kommandit- gesellschaft darin, dass das Gesellschaftsvermögen ein Sonderver- mögen darstellt, das vom Privatvermögen der Gesellschafter losge- löst ist. Die Gesellschaftsgläubiger haben Anspruch darauf, daraus unter Ausschluss der Privatgläubiger befriedigt zu werden (Art. 613 Abs. 1 OR). Im Vergleich zur Kollektivgesellschaft besteht die Be- sonderheit der Kommanditgesellschaft darin, dass nur der oder die Komplementäre persönlich und solidarisch mit ihrem ganzen Privat- vermögen für die Gesellschaftsschulden haften, während die Haftung des Kommanditärs auf seine Kommanditsumme beschränkt ist. Die unbeschränkte Haftung des oder der Komplementäre ist allerdings (gleich wie diejenige der Kollektivgesellschafter) eine subsidiäre. D.h., der Komplementär kann für Gesellschaftsschulden erst persön- lich in Anspruch genommen werden, wenn die Belangbarkeitsvor- aussetzungen von Art. 604 OR erfüllt sind. Diese liegen dann vor,

a) Die Kommanditgesellschaft ist eine vertragliche Vereinigung zweier oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen zum Zwecke des Betriebes eines nach kaufmännischer Art geführten Ge- werbes unter einer gemeinsamen Firma und mit unbeschränkter Haf- tung wenigstens eines Mitgliedes (Komplementär) sowie auf die Kommanditsumme beschränkten Haftung der anderen Mitglieder (Kommanditäre) [Art. 594 Abs. 1 OR]. Unbeschränkt haftende Mit- glieder können nur natürliche Personen sein (Art. 594 Abs. 2 OR). Die Kommanditgesellschaft ist unter ihrer Firma handlungs-, pro- zess- und betreibungsfähig (Art. 602 OR), wodurch sich im Aussen- verhältnis eine Annäherung an das Recht der juristischen Personen ergibt. Das ändert aber nichts daran, dass die Kommanditgesellschaft keine Rechtspersönlichkeit besitzt, d.h. kein selbständiges, von den Gesellschaftern unabhängiges Rechtssubjekt ist. Vielmehr ist sie wie die Kollektivgesellschaft und die einfache Gesellschaft eine Perso- nengesellschaft mit gesamthandschaftlichem Charakter. Entgegen dem äusseren Anschein sind somit allein die Gesellschafter zu ge- samter Hand und nicht die Kommanditgesellschaft Träger aller Rech- te und Pflichten der Gesellschaft (BGE 116 II 655 Erw. 2d; Meier- Hayoz/Forstmoser, Grundriss des Gesellschaftsrechts, 8. A., Bern 1998, § 14 Rz 16 und § 2 Rz 59). Verglichen mit der einfachen Ge- sellschaft besteht die Besonderheit der (Kollektiv- und) Kommandit- gesellschaft darin, dass das Gesellschaftsvermögen ein Sonderver- mögen darstellt, das vom Privatvermögen der Gesellschafter losge- löst ist. Die Gesellschaftsgläubiger haben Anspruch darauf, daraus unter Ausschluss der Privatgläubiger befriedigt zu werden (Art. 613 Abs. 1 OR). Im Vergleich zur Kollektivgesellschaft besteht die Be- sonderheit der Kommanditgesellschaft darin, dass nur der oder die Komplementäre persönlich und solidarisch mit ihrem ganzen Privat- vermögen für die Gesellschaftsschulden haften, während die Haftung des Kommanditärs auf seine Kommanditsumme beschränkt ist. Die unbeschränkte Haftung des oder der Komplementäre ist allerdings (gleich wie diejenige der Kollektivgesellschafter) eine subsidiäre. D.h., der Komplementär kann für Gesellschaftsschulden erst persön- lich in Anspruch genommen werden, wenn die Belangbarkeitsvor- aussetzungen von Art. 604 OR erfüllt sind. Diese liegen dann vor, 2002 Zivilprozessrecht 63

2002 Zivilprozessrecht 63 wenn die Gesellschaft entweder erfolglos betrieben worden oder auf- gelöst ist. Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft bil- den u.a. der Konkurs der Gesellschaft (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 574 Abs. 1 Satz 1 OR), der Konkurs oder die Pfändung des Li- quidationsanteils eines Komplementärs (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 575 OR) und der Konkurs oder die Pfändung des Liquidations- anteils eines Kommanditärs (Art. 619 Satz 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 575 OR). Primäres Haftungssubstrat für die Verbindlichkeiten der Gesell- schaft bildet somit das Gesellschaftsvermögen. Das Privatvermögen des Komplementärs haftet den Gesellschaftsgläubigern erst, wenn die Kommanditgesellschaft erfolglos betrieben worden ist oder die Gesellschaft oder ein Gesellschafter in Konkurs gefallen oder ihr Li- quidationsanteil gepfändet worden ist. b) Konsequenz der dargelegten rechtlichen Struktur der Kom- manditgesellschaft ist, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft noch nicht bedeutet, dass die Forderungen eines Gesellschaftsgläubi- gers uneinbringlich sind. Das ist vielmehr erst der Fall, wenn auch die subsidiäre Haftung des Komplementärs versagt, d.h. auch dieser zahlungsunfähig geworden ist. Der Kautionsgrund der Zahlungsunfä- higkeit kann daher für die Gesellschaft nur bejaht werden, sofern Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Ge- sellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gegeben und nach- gewiesen ist. Umgekehrt genügt aber kautionsrechtliche Insolvenz auf Seiten eines Komplementärs (oder Kommanditärs) noch nicht ohne weiteres, um auch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu bejahen. Denn erst die Konkurseröffnung über den Komplementär (oder Kommanditär) bildet die Grundlage für die Auflösung der Ge- sellschaft sowie als Folge davon für ihre Liquidation (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 582 OR) und damit für die Belangung des Komplemen- tärs für Gesellschaftsschulden. Die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft kann indessen durch Befriedigung der Konkursmasse des Komplementärs (oder Kommanditärs) oder des betreibenden Gläubigers abgewendet werden (Art. 619 i.V.m. Art. 575 Abs. 3 OR). Abgesehen davon kann selbst eine aufgelöste Kommanditgesell-

wenn die Gesellschaft entweder erfolglos betrieben worden oder auf- gelöst ist. Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft bil- den u.a. der Konkurs der Gesellschaft (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 574 Abs. 1 Satz 1 OR), der Konkurs oder die Pfändung des Li- quidationsanteils eines Komplementärs (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 575 OR) und der Konkurs oder die Pfändung des Liquidations- anteils eines Kommanditärs (Art. 619 Satz 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 575 OR). Primäres Haftungssubstrat für die Verbindlichkeiten der Gesell- schaft bildet somit das Gesellschaftsvermögen. Das Privatvermögen des Komplementärs haftet den Gesellschaftsgläubigern erst, wenn die Kommanditgesellschaft erfolglos betrieben worden ist oder die Gesellschaft oder ein Gesellschafter in Konkurs gefallen oder ihr Li- quidationsanteil gepfändet worden ist. b) Konsequenz der dargelegten rechtlichen Struktur der Kom- manditgesellschaft ist, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft noch nicht bedeutet, dass die Forderungen eines Gesellschaftsgläubi- gers uneinbringlich sind. Das ist vielmehr erst der Fall, wenn auch die subsidiäre Haftung des Komplementärs versagt, d.h. auch dieser zahlungsunfähig geworden ist. Der Kautionsgrund der Zahlungsunfä- higkeit kann daher für die Gesellschaft nur bejaht werden, sofern Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Ge- sellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gegeben und nach- gewiesen ist. Umgekehrt genügt aber kautionsrechtliche Insolvenz auf Seiten eines Komplementärs (oder Kommanditärs) noch nicht ohne weiteres, um auch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu bejahen. Denn erst die Konkurseröffnung über den Komplementär (oder Kommanditär) bildet die Grundlage für die Auflösung der Ge- sellschaft sowie als Folge davon für ihre Liquidation (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 582 OR) und damit für die Belangung des Komplemen- tärs für Gesellschaftsschulden. Die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft kann indessen durch Befriedigung der Konkursmasse des Komplementärs (oder Kommanditärs) oder des betreibenden Gläubigers abgewendet werden (Art. 619 i.V.m. Art. 575 Abs. 3 OR). Abgesehen davon kann selbst eine aufgelöste Kommanditgesell-

wenn die Gesellschaft entweder erfolglos betrieben worden oder auf- gelöst ist. Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft bil- den u.a. der Konkurs der Gesellschaft (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 574 Abs. 1 Satz 1 OR), der Konkurs oder die Pfändung des Li- quidationsanteils eines Komplementärs (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 575 OR) und der Konkurs oder die Pfändung des Liquidations- anteils eines Kommanditärs (Art. 619 Satz 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 575 OR). Primäres Haftungssubstrat für die Verbindlichkeiten der Gesell- schaft bildet somit das Gesellschaftsvermögen. Das Privatvermögen des Komplementärs haftet den Gesellschaftsgläubigern erst, wenn die Kommanditgesellschaft erfolglos betrieben worden ist oder die Gesellschaft oder ein Gesellschafter in Konkurs gefallen oder ihr Li- quidationsanteil gepfändet worden ist. b) Konsequenz der dargelegten rechtlichen Struktur der Kom- manditgesellschaft ist, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft noch nicht bedeutet, dass die Forderungen eines Gesellschaftsgläubi- gers uneinbringlich sind. Das ist vielmehr erst der Fall, wenn auch die subsidiäre Haftung des Komplementärs versagt, d.h. auch dieser zahlungsunfähig geworden ist. Der Kautionsgrund der Zahlungsunfä- higkeit kann daher für die Gesellschaft nur bejaht werden, sofern Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Ge- sellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gegeben und nach- gewiesen ist. Umgekehrt genügt aber kautionsrechtliche Insolvenz auf Seiten eines Komplementärs (oder Kommanditärs) noch nicht ohne weiteres, um auch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu bejahen. Denn erst die Konkurseröffnung über den Komplementär (oder Kommanditär) bildet die Grundlage für die Auflösung der Ge- sellschaft sowie als Folge davon für ihre Liquidation (Art. 619 Abs. 1 i.V.m. Art. 582 OR) und damit für die Belangung des Komplemen- tärs für Gesellschaftsschulden. Die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft kann indessen durch Befriedigung der Konkursmasse des Komplementärs (oder Kommanditärs) oder des betreibenden Gläubigers abgewendet werden (Art. 619 i.V.m. Art. 575 Abs. 3 OR). Abgesehen davon kann selbst eine aufgelöste Kommanditgesell- 2002 Obergericht/Handelsgericht 64

2002 Obergericht/Handelsgericht 64 schaft in der Lage sein, im Rahmen der Liquidation die vorhandenen Gesellschaftsschulden zu befriedigen. c) Zusammenfassend kann somit gesagt werden, die Zahlungs- unfähigkeit eines Komplementärs beinhaltet nicht notwendigerweise auch diejenige der Kommanditgesellschaft, während umgekehrt de- ren Zahlungsunfähigkeit auch diejenige des oder der Komplementäre voraussetzt. Mit Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft verhält es sich nicht anders als bei anderen Gesamthandschaften wie zum Beispiel bei Erbengemeinschaften (Art. 602 Abs. 1 ZGB), einfa- chen Gesellschaften (Art. 544 Abs. 1 OR) oder Gesamteigentümern (Art. 652 ZGB). Prozessrechtlich sind sie stets nur als notwendige Streitgenossen handlungsfähig. Bei solchen Gesamthandschaften kann daher eine Kautionspflicht stets nur bejaht werden, wenn für je- den der Streitgenossen ein Kautionsgrund gegeben ist (BGE 109 II 271 f. Erw. 2; Bühler, a.a.O., N 3 zu § 105). 3. Im vorliegenden Fall bedeutet demgemäss der Umstand, dass durch das Betreibungsamt A. am 26. August 1998 gegenüber dem Komplementär der Gesuchsgegnerin ein Verlustschein über Fr. 961'926.50 ausgestellt worden und damit für seine Person der Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO verwirklicht worden ist, nicht, dass dasselbe auch für die Gesuchsgegnerin selbst gilt. Vielmehr muss für sie selbst ein Kautionsgrund ebenfalls nachgewiesen sein. Davon kann keine Rede sein. Nicht nur sind gegenüber der Gesuchs- gegnerin weder Verlustscheine noch andere Betreibungsurkunden ausgestellt worden, welche ihre Zahlungsunfähigkeit indizieren könnten. Aus der vorgelegten Erfolgsrechnung für das Jahr 2001 er- gibt sich überdies, dass sie in den ersten acht Monaten ihrer Ge- schäftstätigkeit einen Bruttoumsatz von fast 1,5 Mio. und einen Nettogewinn von Fr. 32'647.-- erwirtschaftet hat. Die Gesuchsgegne- rin ist daher jedenfalls im heutigen Zeitpunkt eine vorbehaltlos auf- rechtstehende Schuldnerin. schaft in der Lage sein, im Rahmen der Liquidation die vorhandenen Gesellschaftsschulden zu befriedigen. c) Zusammenfassend kann somit gesagt werden, die Zahlungs- unfähigkeit eines Komplementärs beinhaltet nicht notwendigerweise auch diejenige der Kommanditgesellschaft, während umgekehrt de- ren Zahlungsunfähigkeit auch diejenige des oder der Komplementäre voraussetzt. Mit Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft verhält es sich nicht anders als bei anderen Gesamthandschaften wie zum Beispiel bei Erbengemeinschaften (Art. 602 Abs. 1 ZGB), einfa- chen Gesellschaften (Art. 544 Abs. 1 OR) oder Gesamteigentümern (Art. 652 ZGB). Prozessrechtlich sind sie stets nur als notwendige Streitgenossen handlungsfähig. Bei solchen Gesamthandschaften kann daher eine Kautionspflicht stets nur bejaht werden, wenn für je- den der Streitgenossen ein Kautionsgrund gegeben ist (BGE 109 II 271 f. Erw. 2; Bühler, a.a.O., N 3 zu § 105). 3. Im vorliegenden Fall bedeutet demgemäss der Umstand, dass durch das Betreibungsamt A. am 26. August 1998 gegenüber dem Komplementär der Gesuchsgegnerin ein Verlustschein über Fr. 961'926.50 ausgestellt worden und damit für seine Person der Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO verwirklicht worden ist, nicht, dass dasselbe auch für die Gesuchsgegnerin selbst gilt. Vielmehr muss für sie selbst ein Kautionsgrund ebenfalls nachgewiesen sein. Davon kann keine Rede sein. Nicht nur sind gegenüber der Gesuchs- gegnerin weder Verlustscheine noch andere Betreibungsurkunden ausgestellt worden, welche ihre Zahlungsunfähigkeit indizieren könnten. Aus der vorgelegten Erfolgsrechnung für das Jahr 2001 er- gibt sich überdies, dass sie in den ersten acht Monaten ihrer Ge- schäftstätigkeit einen Bruttoumsatz von fast 1,5 Mio. und einen Nettogewinn von Fr. 32'647.-- erwirtschaftet hat. Die Gesuchsgegne- rin ist daher jedenfalls im heutigen Zeitpunkt eine vorbehaltlos auf- rechtstehende Schuldnerin. schaft in der Lage sein, im Rahmen der Liquidation die vorhandenen Gesellschaftsschulden zu befriedigen. c) Zusammenfassend kann somit gesagt werden, die Zahlungs- unfähigkeit eines Komplementärs beinhaltet nicht notwendigerweise auch diejenige der Kommanditgesellschaft, während umgekehrt de- ren Zahlungsunfähigkeit auch diejenige des oder der Komplementäre voraussetzt. Mit Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft verhält es sich nicht anders als bei anderen Gesamthandschaften wie zum Beispiel bei Erbengemeinschaften (Art. 602 Abs. 1 ZGB), einfa- chen Gesellschaften (Art. 544 Abs. 1 OR) oder Gesamteigentümern (Art. 652 ZGB). Prozessrechtlich sind sie stets nur als notwendige Streitgenossen handlungsfähig. Bei solchen Gesamthandschaften kann daher eine Kautionspflicht stets nur bejaht werden, wenn für je- den der Streitgenossen ein Kautionsgrund gegeben ist (BGE 109 II 271 f. Erw. 2; Bühler, a.a.O., N 3 zu § 105). 3. Im vorliegenden Fall bedeutet demgemäss der Umstand, dass durch das Betreibungsamt A. am 26. August 1998 gegenüber dem Komplementär der Gesuchsgegnerin ein Verlustschein über Fr. 961'926.50 ausgestellt worden und damit für seine Person der Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO verwirklicht worden ist, nicht, dass dasselbe auch für die Gesuchsgegnerin selbst gilt. Vielmehr muss für sie selbst ein Kautionsgrund ebenfalls nachgewiesen sein. Davon kann keine Rede sein. Nicht nur sind gegenüber der Gesuchs- gegnerin weder Verlustscheine noch andere Betreibungsurkunden ausgestellt worden, welche ihre Zahlungsunfähigkeit indizieren könnten. Aus der vorgelegten Erfolgsrechnung für das Jahr 2001 er- gibt sich überdies, dass sie in den ersten acht Monaten ihrer Ge- schäftstätigkeit einen Bruttoumsatz von fast 1,5 Mio. und einen Nettogewinn von Fr. 32'647.-- erwirtschaftet hat. Die Gesuchsgegne- rin ist daher jedenfalls im heutigen Zeitpunkt eine vorbehaltlos auf- rechtstehende Schuldnerin.