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Texte déposé
Le Conseil fédéral est chargé de soumettre au Parlement dans les meilleurs délais une loi fédérale modifiant les lois suivantes:
L'effet rétroactif du principe de l'apport de capital, fixé à partir du 31 décembre 1996, lors de la réforme de l'imposition des entreprises II, sera réduit dans le temps. La rétroactivité doit remonter au plus jusqu'à la période qui a suivi la votation populaire du 24 février 2008. Subséquemment, les lois fédérales suivantes devront être modifiées: article 20 alinéa 3 LIFD, article 7b LHID et article 5 alinéa 1bis LIA.
Développement
Les pertes fiscales imputables à l'effet rétroactif de la mise en oeuvre du principe de l'apport de capital n'a pas été discuté dans les commissions ni au plenum pas plus qu'il n'a été mentionné dans les documents relatifs à la votation populaire du 24 février 2008. Le projet a été présenté aux citoyens comme une mesure visant à soutenir les PME. Or de nombreuses sociétés anonymes ouvertes au public ont décidé de verser à leurs actionnaires des dividendes non imposables financés par les réserves d'agios. A ce jour, ces entreprises ont annoncé à l'Administration fédérale des contributions qu'elles allaient verser quelque 200 milliards de francs sous cette forme. Selon les dernières informations fournies par le Département fédéral des finances, le passage du principe de la valeur nominale au principe de l'apport de capital engendrera dans les dix années à venir, en raison de la très longue période de rétroactivité (14 ans) un manque à gagner pour la Confédération (au titre de l'impôt anticipé et de l'IFD) et pour les cantons (impôts directs) de quelque 7 milliards de francs.
Cette réduction de la durée de la rétroactivité, qui doit être décidée dans les meilleurs délais, permettra d'amoindrir les pertes fiscales induites par la rétroactivité appliquée au principe de l'apport de capital, dont le citoyen n'avait pas été informé dans le cadre de la réforme de l'imposition des entreprises II.
Par ailleurs, cette modification de la rétroactivité s'impose au regard du principe de la bonne foi. Elle permettra de corriger les lacunes des documents publiés lors de la campagne qui a précédé la votation. En effet, il n'a jamais été question de tels cadeaux fiscaux lors des débats parlementaires ni lors de la campagne référendaire. Il y va également de la confiance dont jouissent les entreprises parce que personne ne pouvait tabler sur l'introduction de cette rétroactivité avant la votation dont l'issue était très incertaine, tant il est vrai que cet objet n'a été accepté qu'à une très courte majorité.
Avis du Conseil fédéral
du
06.04.2011
Le calcul rétroactif des apports de capital à partir du 1er janvier 1997 est le fruit d'un compromis entre deux propositions: d'après l'une, le principe de l'apport de capital devait s'appliquer uniquement aux apports versés après l'entrée en vigueur des dispositions légales; d'après l'autre, il devait s'appliquer à tous les apports de capital déjà effectués. Dans le projet de réforme de l'imposition des entreprises II destiné à la consultation, le Conseil fédéral a considéré comme administrativement raisonnable d'englober les apports effectués depuis le 1er janvier 2003. Toutefois, sur la base des résultats de la consultation, il a finalement proposé dans son message le calcul rétroactif des apports de capital à partir du 1er janvier 1997. Au cours de débats des Chambres fédérales, ce délai n'a pas été mis en question.
Sur la base d'une première analyse des documents disponibles aujourd'hui, fixer un nouveau délai ne ferait qu'empirer la situation. Le problème n'est pas la rétroactivité de la prise en compte des apports, mais l'utilisation par les sociétés de leurs réserves issues d'apports de capital. Aussi longtemps que de telles réserves sont utilisées à la place des réserves alimentées par les bénéfices de la société pour distribuer des dividendes, il y aura effectivement des diminutions de recettes.
Dans son projet de droit de la société anonyme et de droit comptable, le Conseil fédéral a soumis des propositions au Parlement concernant l'affectation et l'utilisation de la réserve légale issue du capital. Il est disposé à examiner des solutions en matière de droit commercial ou de droit fiscal soumettant le versement de réserves d'apports de capital à des conditions bien déterminées qui doivent encore être précisées.
D'après le message du 21 décembre 2007 sur la révision du droit de la société anonyme et du droit comptable, l'agio doit obligatoirement être affecté à la réserve légale issue du capital, laquelle ne peut être employée que pour la couverture de pertes, pour des mesures permettant à l'entreprise de poursuivre ses activités malgré la mauvaise marche des affaires ainsi que pour la lutte contre le chômage et l'atténuation de ses conséquences (art. 671 P-CO). Etant donné que la distribution de l'agio est un remboursement du capital propre aux actionnaires, une simple décision de l'assemblée générale n'est plus suffisante pour ce remboursement. La procédure de réduction du capital permet cependant de dissoudre les réserves légales et aussi de rembourser l'agio aux actionnaires.
En outre, on pourrait édicter la règle d'après laquelle les réductions de capital ne sont possibles que s'il n'y a plus de bénéfice reporté ni de réserves librement disponibles. Une telle restriction des possibilités d'utiliser les réserves issues d'apports de capital améliorerait la protection des créanciers, d'une part, et empêcherait que la distribution imposable de bénéfice ne soit remplacée par le remboursement franc d'impôts des réserves issues d'apport de capital, d'autre part. La diminution des recettes fiscales se produirait alors plus tard, voire même seulement au moment de la liquidation de la société. Cela augmenterait aussi la probabilité que les réserves issues d'apports de capital soient compensées avec de futures pertes et les réduisent.
Des résultats semblables sont aussi concevables avec des restrictions dans la législation sur l'impôt anticipé et sur l'impôt sur le revenu. L'exonération d'impôt du remboursement de l'agio (et du capital-actions) n'interviendrait alors qu'en l'absence de réserves librement disponibles et de bénéfice reporté. Le cas échéant, d'autres questions pourraient éventuellement être réglées, par exemple que les apports dissimulés de capital ne donnent pas droit à un remboursement franc d'impôt. La société serait tenue d'indiquer, dans le bilan fiscal, les différences avec le bilan commercial.
Proposition du Conseil fédéral du 06.04.2011
Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.