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Une réponse négative est considérée comme inacceptable si elle se fonde exclusivement sur le genre de la personne. L’art. 3 al. 2 LEg définit comme suit la discrimination fondée sur le genre: celle-ci comprend tout traitement directement ou indirectement moins favorable fondé sur «l’état civil ou [la] situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse». Selon la doctrine dominante, il existe également une discrimination fondée sur le genre dans le cas de traitements moins favorables fondés sur la transsexualité ou l’intersexualité d’un individu. Les refus à l’embauche résultant de mesures visant à promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes (art. 3 al. 3 LEg) ou fondés sur d’autres raisons objectives (par exemple lorsqu’un homme postule dans une maison d’accueil pour femmes) ne constituent pas une discrimination.
Comment faire opposition? A qui s’adresser?
Si une personne a des raisons de croire qu’elle n’a pas été engagée pour des raisons discriminatoires fondées sur le genre, elle est en droit, selon l’art. 8 LEg, d’exiger de l’employeur·euse qu’il/elle motive sa décision. Si les motivations exposées découlent effectivement de critères discriminatoires fondés sur le genre, le/la candidat·e est alors en droit d’introduire une action en justice. Il s’agit toutefois d’un cas de figure exceptionnel.
Dans les autres cas, à savoir lorsque l’employeur·euse évoque d’autres motivations, le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes recommande de s’adresser tout d’abord à un service de consultation. Celui-ci permettra d’envisager l’introduction d’une procédure de conciliation extrajudiciaire et, en l’absence de résultats, le dépôt d’une plainte.
Pour de plus amples informations sur le sujet, consulter le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes.
Délais et fardeau de la preuve
Il importe de ne pas trop tarder avant d’entamer la procédure décrite ci-dessus. En effet, selon l’art. 8 al. 2 LEg, le candidat ou la candidate dispose de trois mois seulement pour introduire une action en justice.
Contrairement à ce que prévoit l’art. 6 LEg pour différents types de discrimination au travail, la personne discriminée ne bénéficie pas, dans le cadre d’un refus d’embauche discriminatoire, de l’allègement du fardeau de la preuve. Elle est ainsi tenue de présenter elle-même la preuve de l’existence d’une discrimination.
Si l’employeur·euse n’est pas en mesure de justifier de manière vraisemblable son refus d’embauche, il/elle peut être condamné à verser à la personne discriminée une indemnité s’élevant au maximum à trois mois de salaire (art. 5 al. 2 LEg).