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Sursis concordataire, sursis COVID-19, surendettement, ajournement de faillite ou faillite : une explication des outils à disposition des entreprises en difficulté
Depuis que le plan de déconfinement du Conseil fédéral a été annoncé et mis en œuvre à compter du 27 avril 2020, la majorité des entreprises a repris ses activités. Les entreprises se sont réorganisées et ont mis en place des mesures de protection conformément aux recommandations officielles. Toutefois, le nombre d’entreprise impactées par cette pandémie est important et tout entrepreneur qui fait face à des problèmes de trésorerie se pose inévitablement la question de savoir comment sauver son entreprise.
Le système juridique suisse offre aux entreprises différents outils pour leur permettre de se réorganiser et d’éviter la faillite. Des outils supplémentaires ont été mis en place par le Conseil fédéral ensuite du COVID-19, à titre exceptionnel.
Une société est considérée comme étant en perte de capital s’il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’est plus couverte. Dans ce cas, le conseil d’administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d’assainissement (art. 725 al. 1 CO).
Une société est considérée comme étant en surendettement s’il résulte d’un bilan intermédiaire que les dettes sociales ne sont couvertes, ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation. Dans ce cas, le conseil d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif (art. 725 al. 2 CO).
Le droit de la poursuite et faillite prévoit à ce jour trois possibilités légales en cas de surendettement, à savoir l’ajournement de faillite, le sursis concordataire, ou la faillite comme ultime ressort.
Une fois le juge avisé du surendettement, il peut déclarer la faillite de la société, mais il peut également l’ajourner si une requête en ce sens a été formulée par le conseil d’administration ou par un créancier, et si l’assainissement de la société paraît possible.
L’ajournement de la faillite permet ainsi de suspendre toutes les poursuites notifiées contre l’entreprise, ainsi que leur continuation par voie de faillite (art. 725a CO). La société dispose d’une période de « répit », pour entreprendre des démarches d’assainissement. Le juge ordonne alors plusieurs mesures de conservation des actifs et nomme généralement un curateur. La requête d’ajournement doit être accompagnée d’un plan d’assainissement, avec un exposé des mesures envisagées (accords avec les créanciers, conversion de créances, garanties, prêts, mesures RH, etc.).
Si à l’expiration du délai d’ajournement de la faillite, la société a pu assainir sa situation, le juge rendra alors une décision constatant l’absence de surendettement, ce qui permet à la société de reprendre ses activités en évitant la faillite. Si l’assainissement ne s’est pas avéré possible, le juge prononcera la faillite.
Un des avantages de l’ajournement de faillite est que cette procédure est confidentielle. L’ajournement n’est publié que si la protection de tiers l’exige. Cette confidentialité permet souvent à l’entreprise de continuer son activité sans alarmer à la fois l’ensemble de ses créanciers.
La procédure de sursis concordataire a également pour objectif de suspendre les poursuites contre la société et d’éviter toute demande de faillite. Elle a toutefois pour objectif d’aboutir à un « concordat » avec les créanciers de la société, à savoir un plan de paiement des créanciers qui est approuvé par ces derniers. Les créanciers acceptent ainsi de ne recevoir qu’une partie de leur créance, selon un dividende fixé dans le concordat. En échange, ils permettent à la société de continuer ses activités. Un tel concordat est souvent à l’avantage de toutes les parties : les créanciers récupèrent une partie de leur créance au lieu de devoir la produire dans la faillite, ; la société débitrice peut quant à elle poursuivre ses activités, même cette activité se déroulera désormais sous une forme différente.
Suite à l’entrée en vigueur de l’Ordonnance COVID-19 insolvabilité en date du 16 mars 2020, différents allègements sont entrés en vigueur, à savoir :
a) Dérogation à l’art. 725 al. 2 CO et à l’obligation d’aviser le juge du surendettement :
A condition que la société n’ait pas été déjà en surendettement au 31 décembre 2019, le conseil d’administration peut renoncer à l’avis au juge fondé sur l’art. 725 al. 2 CO. Il faut toutefois qu’il existe une perspective de mettre fin au surendettement avant le 31 décembre 2020. Cette décision doit être prise par écrit et documentée.
b) Pour l’octroi du sursis concordataire « standard » :
La société qui dépose une requête de sursis concordataire ne doit plus produire à l’appui de cette requête un plan d’assainissement (art. 3 Ordonnance COVID-19 insolvabilité). Il suffit d’exposer au juge que la société est surendettée, que des mesures sont en train d’être prises à l’interne et que des pistes d’assainissement et de réorganisation sont étudiées. En période de crise sanitaire, cet allègement aura permis et permet encore aux entreprises de bénéficier de la protection légale du sursis concordataire, d’éviter la faillite, tout en ayant le temps de se pencher sur des solutions concrètes de restructuration.
En temps normal, il était souvent très contraignant pour une entreprise déjà en proie à des difficultés financières d’élaborer un plan d’assainissement viable, dans l’urgence, la requête de sursis concordataire devant être déposée au plus vite.
Aussi, la durée du sursis concordataire a été prolongée de quatre à six mois. Il sied de préciser que l’octroi d’un sursis concordataire fait en principe l’objet d’une publication et d’une notification aux offices compétences, sauf demande particulière du débiteur de garder le sursis confidentiel.
Une telle demande de confidentialité permet à notre sens de donner toutes ses chances à la société de prendre les mesures nécessaires à sa continuation. Si tous les créanciers apprennent les difficultés auxquelles fait face la société et que plusieurs contrats importants sont alors résiliés par les créanciers, la société risque de ne plus être en mesure de continuer son activité. Le sursis perd alors tout son intérêt et la faillite de la société risque d’être rapidement prononcée.
L’octroi d’un sursis « COVID-19 » :
Parmi les nouvelles mesures permettant de surmonter la crise du coronavirus, une nouvelle forme de sursis simplifié a été introduite, le « sursis COVID-19 ».
Il est réservé à tout débiteur en entreprise individuelle ou PME, qui n’était pas surendetté au 31 décembre 2019 ou dont les créances à hauteur du surendettement ont été placées à un rang inférieur conformément à l’art. 725 al. 2 CO.
Un sursis extraordinaire de trois mois est alors accordé par le Juge, qui peut être prolongé une fois. Le sursis COVID-19 a pour objet l’ensemble des créances contre le débiteur qui sont nées avant l’octroi du sursis et a pour effet qu’aucune poursuite ne peut être engagée ou poursuivie contre le débiteur pour des créances faisant l’objet du sursis.
Il sied de rappeler que si les conditions d’octroi du sursis COVID-19 ne sont pas remplies, la procédure concordataire des art. 293 ss LP reste possible, de même que l’ajournement de faillite.
Dans les cas graves, le juge du concordat peut toutefois immédiatement déclarer la faillite (art. 11 al. 3 phrase 2 et art. 13 al. 5 phrase 2 de l’Ordonnance insolvabilité COVID-19).
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En ce qui concerne les mesures qui peuvent être prises immédiatement par la société pour procéder à son assainissement, il sied d’évoquer par exemple :
- Abandon de créances par les créanciers
- Contributions à fonds perdus des actionnaires
- Réévaluation des biens immobiliers et des participations
- Dissolution des réserves latentes
- Réduction du capital-actions (en cas de surendettement, avec augmentation de capital simultanée, opération dite d’accordéon)
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L’ensemble de ces mesures, tant économiques, comptables que juridiques, permet aux entreprises ayant été touchées par la crise du coronavirus d’étudier et mettre en œuvre un assainissement et un départ sur de nouvelles bases, assurant ainsi la pérennité de l’entreprise.
La mesure la plus adaptée doit être choisie en fonction de la situation financière de la société, mais également de ses possibilités concrètes d’assainissement et des objectifs à moyen et long terme.
WILHELM Avocats SA vous accompagne pour évaluer la situation de votre entreprise et dans la mise en œuvre de ces mesures.
WILHELM Avocats SA – Me Ema BOLOMEY – 23 juin 2020