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Incarto n. 12.95.00230 Lugano 15 dicembre 1995 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria inc.n. 92/95 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 7 aprile 1995 da __________ rappr. dall'avv. __________ contro __________ con cui l’attrice ha chiesto la modifica della graduatoria del fallimento della __________ nel senso di ridurre il credito della convenuta garantito da pegno immobiliare di fr. 155’37710, o in subordine di fr. 69’377.10, importi da iscrivere tra i crediti chirografari; Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 29 agosto 1995 ha parzialmente accolto, riducendo il credito garantito da pegno immobiliare di fr. 137’711.10; Appellante la convenuta, che con atto di appello dell’8 settembre 1995 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ridurre il credito garantito da pegno immobiliare di soli fr. 38’207.80; Mentre l’attrice con le osservazioni del 2 ottobre 1995 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili; Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione 1. - se deve essere accolto l’appello 2. - tassa di giustizia e ripetibili Ritenuto in fatto: A. L’Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona in data 30 marzo 1995 ha depositato la graduatoria del fallimento della __________, (doc. B) nella quale figura alla posizione 3 dei crediti garantiti da pegno un credito di fr. 1’913’697.10 della banca convenuta nei confronti di __________. B. Ritenendo che della garanzia del pegno debbano beneficiare solo il capitale di fr. 1’440’000.-- e gli interessi al 7% dal 30 giugno 1991 al 5 settembre 1994 per fr. 320’320.--, oltre naturalmente agli interessi al 7% dal 5 settembre 1994 alla data della realizzazione, l’attrice con la petizione in rassegna ha chiesto che fr. 153’377.10 (o in subordine fr. 69’377.10 se il diritto agli interessi dovesse far tempo già dal 1° settembre 1990) vengano tolti dal credito garantito da pegno e collocati in quinto rango. C. Nella risposta del 13 febbraio 1995 parte convenuta si è opposta alla petizione, sostenendo l’esistenza di un credito garantito per il capitale di fr. 1’440’000.--, per interessi al 7% dal 1° luglio 1990 al 5 settembre 1994 per fr. 421’400.--, per interessi di ritardo per fr. 15’050.--, per spese esecutive di fr. 616.--, oltre agli interessi al 7% fino alla data dell’incanto. D. Le parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e richieste, contestando nel contempo quelle della parte avversaria. E. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha stabilito che il credito della convenuta deve essere considerato ai fini della graduatoria come garantito da pegno per il capitale di fr. 1’440’000.--, per interessi al 7% dal 1° luglio 1991 al 5 settembre 1994 per complessivi fr. 320’320.--, per interessi di ritardo di fr. 15’050.--, per spese esecutive di fr. 616.-- e per interessi al 7% dal 5 settembre 1994 fino alla realizzazione, ed ha perciò accolto in tale misura la petizione. F. Delle argomentazioni ricorsuali dell’appellante e delle osservazioni dell’attrice si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi. Considerato in diritto: 1. La contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo fondato sull’art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con azione basata sull’art. 250 LEF quando ne sia contestato, come nella specie, il contenuto di diritto materiale. Scopo di quest’ultima azione può essere quello di accertare se un credito debba o meno essere considerato nella liquidazione del fallito, se sia corretto l’importo insinuato, il rango attribuito alla pretesa, o ancora se il credito sia o meno garantito da un diritto di pegno ( DTF 114 III 110 e segg.; II CCA 6 maggio 1993 in re B. e llcc./U.; CEF 19 ottobre 1987 in re U./UEF di Biasca; Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. edizione, 1993, pag. 369 e 370; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. edizione, 1993, 338 e segg.). L’onere della prova grava le parti nella maniera prevista dall’art. 8 CC: la parte attrice è tenuta a provare i fatti posti a base della propria contestazione, ma la convenuta è a sua volta astretta alla dimostrazione dell’esistenza di quanto contestatole dalla controparte. E’ comunque la parte convenuta a dover dimostrare l’esistenza del credito contestato ( II CCA 28 marzo 1995 in re M./m.; Brügger, SchKG - Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, n. 53 ad art. 250 LEF; Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, Zurigo, 1955, pag. 73). 2. La lite a questo stadio della causa è circoscritta alla questione della data di decorrenza degli interessi al 7% sul credito in capitale garantito da pegno. E’ per contro pacifico l’ammontare in capitale del credito garantito della banca convenuta nei confronti di __________ (fr. 1’440’000.--), importo garantito da pegni costituiti dalla fallita __________, così come sono incontestate tutte le altre posizioni del credito della banca convenuta garantite da pegno. 3. Il Pretore, per un totale di fr. 320’320.--, ha ammesso gli interessi al 7% su tale somma a partire dal 1° luglio 1991 in conseguenza dell’avvenuta novazione ex art. 117 cpv. 2 CO del debito di __________ nei confronti della banca convenuta, novazione provocata da due lettere datate 16 ottobre 1991 della banca convenuta a __________, che le ha controfirmate per approvazione, nelle quali il credito di parte convenuta veniva quantificato in fr. 1’188’214.55 e fr. 354.435.25 (cfr. le lettere in questione nella documentazione prodotta da parte convenuta a seguito della richiesta di edizione). La banca convenuta chiede invece nel proprio gravame che gli interessi al 7% garantiti dal pegno decorrano già dal 1° luglio 1990 (tre anni prima della domanda di vendita), il che darebbe l’importo a tal titolo di fr. 421’400.--. Stante il chiaro tenore dell’art. 818 cpv. 1 CC, applicabile anche in materia di credito ipotecario indiretto, il Pretore avrebbe erroneamente limitato la garanzia del pegno per gli interessi, non dovendosi prendere in considerazione argomentazioni relative all’accertamento del credito di base -in concreto quelle attinenti ad una pretesa novazione-, trattandosi di questioni riguardanti il rapporto di credito tra la banca e il debitore principale. 4. E’ pacifico che la convenuta non può invocare il beneficio del pegno nel fallimento di __________ in misura maggiore di quella corrispondente alla realtà materiale dei suoi rapporti di dare e avere con la sua debitrice __________, avendo la presente procedura, contrariamente a quanto sostiene parte convenuta nel proprio gravame, proprio lo scopo di accertare nell’ambito dell’esecuzione in corso la reale sussistenza dei crediti figuranti nella graduatoria ( DTF citato, consid. 3d alla pag. 113). 5. Il Pretore, come si è detto al consid. 3, ha stabilito in proposito che nei rapporti tra la parte convenuta e __________ il 16 ottobre 1991 è intervenuta novazione con effetto al 30 giugno 1991 in conseguenza delle lettere con cui le parti hanno approvato come esatti gli estratti conto allestiti dalla banca. La banca convenuta nel proprio gravame, come rettamente osserva l’attrice (osservazioni, ad 4, pag. 2), non ha contestato questo accertamento pretorile, che merita comunque conferma in questa sede (cfr. Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 2, pag. 184) ritenendolo, a torto, irrilevante (appello, punto 4d, pag. 5). In seguito a detta novazione, si deve invece ammettere che al 30 giugno 1991 il debito di __________ nei confronti del __________ era di complessivi fr. 1’542’649.80 interamente per capitale, ritenuto che eventuali precedenti debiti per interessi si sono trasformati in capitale proprio per effetto della novazione ( Von Thur/Escher, ibidem). Ne consegue che alla Banca sono garantiti gli interessi nella misura del 7% sull'importo capitale coperto dai pegni di Fr. 1'440'000.-- a far tempo al più presto dal 1. luglio 1991, così come stabilito dal Pretore, e questo indipendentemente dal fatto che l’art. 818 CC preveda una maggiore protezione del creditore pignoratizio per gli interessi arretrati. Ne consegue la reiezione del gravame. Spese, tassa di giustizia e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L’appello 8 settembre 1995 del __________ è respinto. II. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 950.-- b) spese fr. 50.-- T o t a l e fr. 1’000.-- già anticipati dall’appellante, restano a suo carico. La convenuta rifonderà all’attrice convenuta fr. 2’000.-- per ripetibili d’appello. III. Intimazione: - __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.95.00230 Incarto n. 12.95.00230

Incarto n. Lugano 15 dicembre 1995 Lugano

Lugano 15 dicembre 1995

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali Cocchi, presidente Chiesa e Zali

Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria inc.n. 92/95 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 7 aprile 1995 da

sedente per giudicare nella procedura accelerata di contestazione della graduatoria inc.n. 92/95 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa con petizione 7 aprile 1995 da __________ rappr. dall'avv. __________ __________

__________ rappr. dall'avv. __________

rappr. dall'avv. __________ contro contro

contro __________ __________

__________ con cui l’attrice ha chiesto la modifica della graduatoria del fallimento della __________ nel senso di ridurre il credito della convenuta garantito da pegno immobiliare di fr. 155’37710, o in subordine di fr. 69’377.10, importi da iscrivere tra i crediti chirografari;

Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 29 agosto 1995 ha parzialmente accolto, riducendo il credito garantito da pegno immobiliare di fr. 137’711.10;

Appellante la convenuta, che con atto di appello dell’8 settembre 1995 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ridurre il credito garantito da pegno immobiliare di soli fr. 38’207.80;

Mentre l’attrice con le osservazioni del 2 ottobre 1995 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. L’Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona in data 30 marzo 1995 ha depositato la graduatoria del fallimento della __________, (doc. B) nella quale figura alla posizione 3 dei crediti garantiti da pegno un credito di fr. 1’913’697.10 della banca convenuta nei confronti di __________.

B. Ritenendo che della garanzia del pegno debbano beneficiare solo il capitale di fr. 1’440’000.-- e gli interessi al 7% dal 30 giugno 1991 al 5 settembre 1994 per fr. 320’320.--, oltre naturalmente agli interessi al 7% dal 5 settembre 1994 alla data della realizzazione, l’attrice con la petizione in rassegna ha chiesto che fr. 153’377.10 (o in subordine fr. 69’377.10 se il diritto agli interessi dovesse far tempo già dal 1° settembre 1990) vengano tolti dal credito garantito da pegno e collocati in quinto rango.

C. Nella risposta del 13 febbraio 1995 parte convenuta si è opposta alla petizione, sostenendo l’esistenza di un credito garantito per il capitale di fr. 1’440’000.--, per interessi al 7% dal 1° luglio 1990 al 5 settembre 1994 per fr. 421’400.--, per interessi di ritardo per fr. 15’050.--, per spese esecutive di fr. 616.--, oltre agli interessi al 7% fino alla data dell’incanto.

D. Le parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e richieste, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

E. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha stabilito che il credito della convenuta deve essere considerato ai fini della graduatoria come garantito da pegno per il capitale di fr. 1’440’000.--, per interessi al 7% dal 1° luglio 1991 al 5 settembre 1994 per complessivi fr. 320’320.--, per interessi di ritardo di fr. 15’050.--, per spese esecutive di fr. 616.-- e per interessi al 7% dal 5 settembre 1994 fino alla realizzazione, ed ha perciò accolto in tale misura la petizione.

F. Delle argomentazioni ricorsuali dell’appellante e delle osservazioni dell’attrice si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

1. La contestazione della graduatoria è possibile in via di reclamo fondato sull’art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali, o con azione basata sull’art. 250 LEF quando ne sia contestato, come nella specie, il contenuto di diritto materiale.

Scopo di quest’ultima azione può essere quello di accertare se un credito debba o meno essere considerato nella liquidazione del fallito, se sia corretto l’importo insinuato, il rango attribuito alla pretesa, o ancora se il credito sia o meno garantito da un diritto di pegno ( DTF 114 III 110 e segg.; II CCA 6 maggio 1993 in re B. e llcc./U.; CEF 19 ottobre 1987 in re U./UEF di Biasca; Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. edizione, 1993, pag. 369 e 370; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. edizione, 1993, 338 e segg.).

L’onere della prova grava le parti nella maniera prevista dall’art. 8 CC: la parte attrice è tenuta a provare i fatti posti a base della propria contestazione, ma la convenuta è a sua volta astretta alla dimostrazione dell’esistenza di quanto contestatole dalla controparte. E’ comunque la parte convenuta a dover dimostrare l’esistenza del credito contestato ( II CCA 28 marzo 1995 in re M./m.; Brügger, SchKG - Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, n. 53 ad art. 250 LEF; Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, Zurigo, 1955, pag. 73).

2. La lite a questo stadio della causa è circoscritta alla questione della data di decorrenza degli interessi al 7% sul credito in capitale garantito da pegno.

E’ per contro pacifico l’ammontare in capitale del credito garantito della banca convenuta nei confronti di __________ (fr. 1’440’000.--), importo garantito da pegni costituiti dalla fallita __________, così come sono incontestate tutte le altre posizioni del credito della banca convenuta garantite da pegno.

3. Il Pretore, per un totale di fr. 320’320.--, ha ammesso gli interessi al 7% su tale somma a partire dal 1° luglio 1991 in conseguenza dell’avvenuta novazione ex art. 117 cpv. 2 CO del debito di __________ nei confronti della banca convenuta, novazione provocata da due lettere datate 16 ottobre 1991 della banca convenuta a __________, che le ha controfirmate per approvazione, nelle quali il credito di parte convenuta veniva quantificato in fr. 1’188’214.55 e fr. 354.435.25 (cfr. le lettere in questione nella documentazione prodotta da parte convenuta a seguito della richiesta di edizione).

La banca convenuta chiede invece nel proprio gravame che gli interessi al 7% garantiti dal pegno decorrano già dal 1° luglio 1990 (tre anni prima della domanda di vendita), il che darebbe l’importo a tal titolo di fr. 421’400.--.

Stante il chiaro tenore dell’art. 818 cpv. 1 CC, applicabile anche in materia di credito ipotecario indiretto, il Pretore avrebbe erroneamente limitato la garanzia del pegno per gli interessi, non dovendosi prendere in considerazione argomentazioni relative all’accertamento del credito di base -in concreto quelle attinenti ad una pretesa novazione-, trattandosi di questioni riguardanti il rapporto di credito tra la banca e il debitore principale.

4. E’ pacifico che la convenuta non può invocare il beneficio del pegno nel fallimento di __________ in misura maggiore di quella corrispondente alla realtà materiale dei suoi rapporti di dare e avere con la sua debitrice __________, avendo la presente procedura, contrariamente a quanto sostiene parte convenuta nel proprio gravame, proprio lo scopo di accertare nell’ambito dell’esecuzione in corso la reale sussistenza dei crediti figuranti nella graduatoria ( DTF citato, consid. 3d alla pag. 113).

5. Il Pretore, come si è detto al consid. 3, ha stabilito in proposito che nei rapporti tra la parte convenuta e __________ il 16 ottobre 1991 è intervenuta novazione con effetto al 30 giugno 1991 in conseguenza delle lettere con cui le parti hanno approvato come esatti gli estratti conto allestiti dalla banca.

La banca convenuta nel proprio gravame, come rettamente osserva l’attrice (osservazioni, ad 4, pag. 2), non ha contestato questo accertamento pretorile, che merita comunque conferma in questa sede (cfr. Von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 2, pag. 184) ritenendolo, a torto, irrilevante (appello, punto 4d, pag. 5).

In seguito a detta novazione, si deve invece ammettere che al 30 giugno 1991 il debito di __________ nei confronti del __________ era di complessivi fr. 1’542’649.80 interamente per capitale, ritenuto che eventuali precedenti debiti per interessi si sono trasformati in capitale proprio per effetto della novazione ( Von Thur/Escher, ibidem).

Ne consegue che alla Banca sono garantiti gli interessi nella misura del 7% sull'importo capitale coperto dai pegni di Fr. 1'440'000.-- a far tempo al più presto dal 1. luglio 1991, così come stabilito dal Pretore, e questo indipendentemente dal fatto che l’art. 818 CC preveda una maggiore protezione del creditore pignoratizio per gli interessi arretrati.

Ne consegue la reiezione del gravame.

Spese, tassa di giustizia e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 8 settembre 1995 del __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 950.--

b) spese fr. 50.--

T o t a l e fr. 1’000.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

La convenuta rifonderà all’attrice convenuta fr. 2’000.-- per ripetibili d’appello.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario