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Seit 1961 ist der Erwerb von Grundeigentum in der Schweiz durch Personen im Ausland eingeschränkt: Der Erwerber bedarf grundsätzlich einer Bewilligung.
Hauptgrund für diese Massnahme war die steigende ausländische Nachfrage nach Wohnimmobilien, insbesondere nach Ferienwohnungen. Die Gesetzgebung wurde seither der sich wandelnden Wirtschaftslage angepasst. Seit 1997 bezeichnet man sie als «Lex Koller».
Im Jahr 1983 erwarb ein deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland eine Stockwerkeinheit im Kanton Graubünden als Ferienwohnung. Der Erwerb wurde mit den Auflagen bewilligt, das Grundstück während mindestens drei Wochen pro Jahr zu Ferienzwecken selber zu nutzen und es nicht Dauermietern zu überlassen. Diese Auflagen wurden im Grundbuch angemerkt.
Im Jahre 2014 kam der deutsche Erwerber als heutiger Eigentümer mit seiner Familie überein, die Erbfolge zu Lebzeiten zu regeln. Im Sinne eines Erbvorempfangs schenkte er die Stockwerkeinheit seinem Sohn auf Rechnung künftiger Erbschaft. Nach dem Willen der Beteiligten sollte sich bezüglich der Nutzungszuständigkeit und -ordnung sowie hinsichtlich der steuerlichen Rechtslage – abgesehen vom Eigentumsübergang auf den Sohn – nichts ändern. Das Rechtsgeschäft wurde im Sinne einer vorgezogenen erbrechtlichen Teilung abgeschlossen.
Mit dem Eigentumsübergang auf den Sohn vereinbarten die Parteien gleichzeitig ein lebenslängliches, unentgeltliches, unübertragbares und unvererbliches Nutzniessungsrecht in Form einer Personaldienstbarkeit zu Gunsten des Schenkers (Vater) und seiner Ehefrau (Mutter).
Das Grundbuchamt verlangte für den Eigentumsübergang eine Bewilligung gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG). Es begründete, der Eigentumsübergang mit der Nutzniessungserrichtung sei mit den im Grundbuch angemerkten Auflagen unvereinbar. Der Erwerb an sich sei zwar nicht bewilligungspflichtig (Art. 7 lit. a BewG), doch es gehe um den Gesamtzusammenhang, weshalb die gleichzeitige Begründung der Nutzniessungsrechte der Bewilligungspflicht unterliege.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden kam zum gleichen Ergebnis wie das Grundbuchamt. Es ging davon aus, dass die verfügten Auflagen (Pflicht zur Eigennutzung bzw. Verbot zur Dauervermietung) den jeweiligen Grundeigentümer persönlich verpflichte. Die uneingeschränkte Nutzniessung durch die Eltern verunmögliche demzufolge die Einhaltung dieser Auflagen.
In öffentlicher Beratung hat das Bundesgericht anders entschieden. Sofern ein Grundstück, das mit Auflagen belastet ist, an einen ausländischen Nachkommen des Eigentümers veräussert wird, gelten die Auflagen unverändert weiter. Das ist auch dann so, wenn dem Veräusserer und seiner Ehefrau ein Nutzniessungsrecht am Grundstück eingeräumt wird. Die seinerzeit gegenüber dem Veräusserer verfügten und im Grundbuch angemerkten Auflagen haben weiterhin Gültigkeit, nunmehr aber gegenüber den beiden Nutzniessungsberechtigten. In dieser Konstellation gelten die Eltern als Erwerber im Sinne der «Lex Koller ». Der vorliegende Erbvorempfang bedurfte somit keiner Bewilligung.
Urteil Nr. 2C_1069/2015 vom 3. November 2016
ROLAND PFÄFFLI Prof. Dr. iur., Notar, Thun Konsulent bei Von Graffenried Recht, Bern
MASCHA SANTSCHI KALLAY MLaw, Rechtsanwältin und Doktorandin, Meggen LU