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Jedes staatliche Handeln braucht eine gesetzliche Grundlage. Dieser Beitrag liefert Hinweise dazu, wann und wie der staatliche Einsatz künstlicher Intelligenz in eine Rechtsnorm gegossen werden sollte.
Der Einsatz künstlicher Intelligenz (KI) – in einem sehr breiten Sinn verstanden als qualifizierte Automatisierungsprozesse[1] – ermöglicht es auch im öffentlichen Sektor, effizienter und effektiver zu arbeiten sowie aus grossen Datenmengen Nutzen zu ziehen.
Einige Anwendungen stellen lediglich eine alternative Weise dar, eine bereits zuvor erfüllte Aufgabe zu erledigen; so gibt etwa ein Chatbot Informationen zu Krankenkassen-Verbilligungen, die in der Vergangenheit jeweils von einem Mitarbeiter zusammengetragen wurde. Andere bringen jedoch neue Risiken mit sich – etwa sogenanntes «personenbezogenes Predictive Policing», das darauf fokussiert, vorab «gefährliche Personen, sog. ‘Gefährder’, zu identifizieren und durch eine frühzeitige Intervention insbesondere schwere Gewaltdelikte zu verhindern»[2]. Hier kann aus der Anwendung ein grosses Risiko für die Grundrechte derjenigen Personen entstehen, die als Gefährder identifiziert werden, weil Datenattribute basierend auf Typisierungen in der Vergangenheit zu einer Risikoprognose und damit polizeilichen Massnahmen führen können. In diesem Fall bietet die Anwendung Informationen (den errechneten Risikograd) und eröffnet basierend darauf Handlungsmöglichkeiten (die Polizeipatrouille wird basierend auf den Risikograd aktiv), wie sie vor dem Einsatz der neuen Technologie nicht möglich waren.
Wie bei jedem staatlichen Handeln taucht in diesem Kontext sogleich das Stichwort «Legalitätsprinzip» auf. Die Bundesverfassung fordert prominent (Art. 5 Abs. 1 BV): «Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.» Wann brauche ich also eine gesetzliche Grundlage, um eine KI-Anwendung genügend rechtlich abzusichern, und wie hat sie auszusehen?
Das Legalitätsprinzip erfüllt folgende Funktionen[3]:
Aus diesen beiden Dingen lassen sich wiederum folgende Forderungen ableiten:
Unter diesem Titel werden folgende Anliegen zusammengefasst:
Aus diesen rechtsstaatlichen Funktionen leitet die juristische Lehre wiederum ab, dass eine Norm genügend bestimmt zu sein hat und alle Elemente aufweisen muss, die notwendig sind, um die obigen drei Anliegen zu verwirklichen (sogenanntes «Erfordernis der genügenden Normdichte»).
Wer bis hierhin gelesen hat, wird sich fragen: Was heisst das jetzt? Es kommt natürlich (wie immer!) darauf an, und zwar darauf, in welchem Masse die fünf erwähnten Anliegen der Vorherrschaft des Volkswillens, der Gewaltenteilung, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns, des Schutzes vor Willkür und der Gleichbehandlung im gegebenen Szenario zu finden sind. Die Ausgestaltung einer konkreten gesetzlichen Grundlage wird sich in folgenden zwei Schritten eruieren lassen:
Für die eingangs erwähnten Beispiele lässt sich so aufgrund der betroffenen Funktionen des Legalitätsprinzips Folgendes skizzenhaft behaupten:
Erstens: Ein Chatbot, der eine Behörde dabei unterstützt, eine ihrer Aufgaben dadurch zu erledigen, dass er eine Anfrage sprachlich analysiert und bestehende öffentliche Formulare (ohne Personendaten) herausgibt, braucht keine spezifische gesetzliche Grundlage. Seine Verwendung ist bereits von der allgemeinen Aufgabenerfüllung der Behörde gedeckt (die wiederum in einem Gesetz festgehalten sein sollte!), führt zu keinen Grundrechtseingriffen und weckt daher weder demokratische noch rechtsstaatliche Bedenken.
Zweitens: Personenbezogenes «Predictive Policing» bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Werden Datenattribute einer Person zusammengeführt, analysiert und für eine Vorhersage genutzt, wonach die betreffende Person ein Delikt begehen könnte, so ruft dies die Anliegen des Schutzes vor Willkür, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns und der Gleichbehandlung auf den Plan. Es ist zu vermuten, dass die Aufnahme auf eine Gefährderliste je nach Situation zu einer erhöhten polizeilichen Aufmerksamkeit führt und je nach Verlauf in einer späteren Festnahme münden kann, also unter Umständen zu gewichtigen Eingriffen in die Rechtsstellung der Person. Das demokratische Anliegen führt zum selben Schluss: Hier ist es allen voran die gesellschaftliche Dimension dieser neuen Vorgehensweise, die einer eingehenden politischen Diskussion und daher einer parlamentarischen Norm bedürfen. Werden damit der Polizei zusätzlich neue Aufgaben auferlegt und werden neue Möglichkeiten des Eingriffs in das Leben des Einzelnen geschaffen, müssen auf höchster gesetzlicher Ebene, also vom Parlament als Legislative in einem formellen Gesetz, Regelungen getroffen werden.
Diese Regelungen zum Predictive Policing müssten zudem Folgendes festhalten (genügende Normdichte):
Ist ein selbstlernendes System im Einsatz, ist auch sicherzustellen, dass die Nachvollziehbarkeit auf Dauer gewährleistet ist, u.a. um dem Recht der betroffenen Person auf Begründung eines behördlichen Entscheids (Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 29 Abs. 2 BV) nachzukommen oder Diskriminierungen vorzubeugen (Art. 8 Abs. 2 BV). Daneben sind auch weitere grundrechtliche Anforderungen zu beachten.
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[1] Der Einfachheit halber basiert die hier verwendete Terminologie auf derjenigen der Studie «Einsatz Künstlicher Intelligenz in der Verwaltung: rechtliche und ethische Fragen», Schlussbericht vom 28. Februar 2021, Universität Basel, Prof. Nadja Braun Binder, in Zusammenarbeit mit AlgorithmWatch. Vgl. dazu S. 10-11 des Schlussberichts.
[2] Monika Simmler, Simone Brunner, Kuno Schedler, «Smart Criminal Justice – Eine empirische Studie zum Einsatz von Algorithmen in der Schweizer Polizeiarbeit und Strafrechtspflege», Studienbericht vom 10. Dezember 2020, S. 6. Gerne weisen wir darauf hin, dass diese Studie in einem Detailgrad auf verschiedene in Polizei- und Justizwesen aktuell eingesetzte Anwendungen eingeht und diese auch auf ihre Legalität einschätzt, wie es vorliegend nicht möglich ist. Entsprechend empfehlenswert ist die Lektüre des ganzen Studienberichts.
[3] Vgl. zum Ganzen Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. Bern 2014, § 19 n. 12 ff. Zu den Funktionen des Legalitätsprinzips ebenfalls sehr aufschlussreich ist der folgende Aufsatz: Isabelle Häner, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, ZBl 103/2002, S. 57 ff.
[4] Vgl. dazu Tschannen/Zimmerli/Müller, § 19 n. 4.
In der Corona-Pandemie ist wirksames Handeln von Regierung und Verwaltung zentral. Welche Instrumente sie zur Krisenbewältigung einsetzen, ist auch aus rechtlicher Sicht von grossem Interesse. Exekutiven üben seit Beginn der Pandemie den Spagat zwischen Grundrechtseingriffen und staatlichen Leistungen. Im internationalen Vergleich manifestieren sich im Sommer 2021 die verschiedenen Ansätze.
Selten war das Handeln der Verwaltung stärker im Blickfeld der Öffentlichkeit als während der Corona-Pandemie. Die Behörden müssen zum Schutz der Bevölkerung laufend die epidemiologische Lage einschätzen und Massnahmen treffen. Die finanziellen Folgen davon müssen ausgeglichen werden. Die Eingriffe werden von der Öffentlichkeit zunehmend hinterfragt und mit den Massnahmen anderer Regierungen verglichen. Die Unterschiede sind teilweise beträchtlich. Während einige Staaten grosse Test- und Impfoffensiven fuhren, namentlich in Übersee, setzten manche europäische Länder vorwiegend auf Kontaktverbote und Ausgangssperren. Inselstaaten nutzten den geografischen Vorteil und machten schlicht die Grenzen dicht. Aus wissenschaftlicher Sicht steht bei einem Vergleich der Massnahmen die Frage nach der Wirkung im Vordergrund. So gesehen erstaunen die Unterschiede. Schliesslich überträgt sich ein Virus auf der ganzen Welt gleich.
Typisierung des Verwaltungshandelns
Worin unterscheiden sich nun die Massnahmen aus juristischer Sicht? Oder allgemein: Wie lässt sich Verwaltungshandeln typisieren? Eine gängige Unterscheidung basiert auf der Art und Weise, wie die Verwaltung eine Aufgabe erfüllt. Danach lässt sich Verwaltungshandeln den Gegenpolen Eingriffsverwaltung und Leistungsverwaltung zuteilen. Die Eingriffsverwaltung beschränkt Rechte und Freiheiten des Individuums, um eine Aufgabe zu erfüllen. Beispiele dafür sind die Enteignung oder Verbote und Sanktionen im Strassenverkehr. Die Leistungsverwaltung gewährt dagegen Vorteile in Form von Sach-, Geld- oder Dienstleistungen. Zu denken ist etwa an Renten oder Subventionen. Oft lässt die Verwaltung durch Dritte leisten, man spricht dann von Gewährleistungsverwaltung.
Aus Sicht des Einzelnen unterscheiden sich die beiden Typen namentlich darin, wie sie «ankommen»: als Belastung oder Begünstigung. Wichtig ist bei der Unterscheidung, dass es sich um Idealtypen handelt. In der Realität setzt die Verwaltung oft Eingriffs- und Leistungselemente gleichzeitig ein. So ist etwa das Schulwesen als Dienstleistung der Bildungsdirektionen zu verstehen, die aber mit einer entsprechenden Schulpflicht einhergeht.[1]
Mischformen bei den Corona-Massnahmen
Überlappungen zeigen sich auch, wenn man die Corona-Massnahmen einordnet. Gewisse Regelungen lassen sich zwar klar der Eingriffsverwaltung zuordnen, darunter fallen Restaurant- und Ladenschliessungen, Kontaktverbote, Grenzkontrollen und weitere, teils massive Eingriffe in die persönliche Freiheit. Zur Leistungsverwaltung gehören sodann staatlich geförderte Forschung an Universitäten, Hilfsgelder, Beschaffungen von Tests und Impfstoffen, aber auch 24h-Hotlines für die Bevölkerung. Doch eine Reihe von Massnahmen enthält Elemente von Leistung und Eingriff zugleich. Paradebeispiel ist die Verteilung von Schutzmasken, verbunden mit der Maskentragpflicht. Dank Contact-Tracing Systemen lassen sich Ansteckungsketten verfolgen, sie kommen aber mit einer Verpflichtung zur Datenpreisgabe. Kostenlose Impfungen sind sodann an sich des Pudels Kern der Leistungsverwaltung. Während die einen noch immer den Impftermin herbeisehnen, erachten die anderen die Impfung als unakzeptablen Eingriff in die körperliche Integrität und fürchten sich namentlich vor einer Zwangsimpfung. Daraus lässt sich folgendes Zwischenfazit ziehen: In der Pandemie haben alle Staaten der Welt die gleiche Aufgabe, den Schutz der Bevölkerung. Es besteht aber ein breites Repertoire aus Eingriffs- und Leistungselementen, um diese Aufgabe zu erfüllen.
USA, EU und die Schweiz im Vergleich
In der Rückschau treten Unterschiede zutage. Vergleichen wir etwa die beiden westlichen Blöcke USA und EU, wird ersichtlich, wie sie Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschiedlich tariert haben. Zum einen stemmte sich in den USA die Administration Trump gegen landesweite Regeln zu Social Distancing, Maskenpflicht und erst recht Ausgangssperren. Unpopuläre Eingriffe wurden auf die Gouverneure abgewälzt. Zum andern peitschte die Regierung, zusammen mit Grossbritannien, die Entwicklung von Vakzinen mit einem staatlichen Geldregen voran. Die beiden Länder gehörten folglich zu den wenigen, die ihre Impfkampagnen bereits im Dezember 2020 starten konnten. Die Pandemie veranlasste die US-Administration zudem zu Konjunkturpaketen von nie dagewesenem Ausmass. Sehr vereinfacht lässt sich dies auf die Formel bringen: wenig Eingriff, viel Leistung.
Im Gegensatz dazu setzten europäische Staaten mehrheitlich auf die Karte Prävention, mit Freiheitsbeschränkungen und monatelangen Lockdowns. Die Beschaffung von Impfstoffen war faktisch zweitrangig und wurde von der EU-Bürokratie zentral gesteuert. Kostenüberlegungen und Haftungsfragen spielten dabei eine grössere Rolle als eine schnelle Durchimpfung der europäischen Bevölkerung. Die EU-Impfkampagne erlitt einen desaströsen Start, was dazu führte, dass der EU-Block im Sommer 2021 den USA punkto Öffnung der Gesellschaft weit hinterherhinkt. Zögerliche Lockerungen und ein unsicherer Ausblick auf den kommenden Herbst sind die Folge. Die EU-Hilfspakete zur Minderung der wirtschaftlichen Pandemiefolgen liegen im Milliardenbereich, während die USA Billionen ausgegeben haben. Kurz: Starke Eingriffe, wenig Leistung.
In dieser grobkörnigen Analyse steht die Schweiz zwischen den beiden Antipoden. Mangels Alternativen setzten zuerst die Kantone und nach der Verkündung der ausserordentlichen Lage der Bundesrat auf Prävention, das heisst auf Lockdown und Kontaktbeschränkung. Gleichzeitig schnürte der Bund ein Paket zum finanziellen Ausgleich der Schäden, das ungefähr die Hälfte des UBS-Rettungspakets von 2008 ausmachte. Bereits in der Corona-Welle vom Herbst 2020 waren starke Eingriffe indes politisch nicht mehr mehrheitsfähig. Schulen, Hotels und Skigebiete blieben offen. Eine Reihe von Verboten wurde durch Verwaltungsgerichte für unzulässig oder verfassungswidrig erklärt. Bei der Impfung gehörte die Schweiz naturgemäss zu den Kleinkunden, die keine Vorzugskonditionen erwarten durfte. Dennoch schlug der Bundesrat das Angebot einer Sondercharge Impfdosen für die Schweiz aus. Die Impfkampagne lief spät und schleppend an. Selbst die Höhe der Hilfsgelder geriet politisch in Kritik, wurde aber mit der Annahme des Covid-19-Gesetzes durch das Stimmvolk klar gutgeheissen. Obgleich die Schweiz durch ihre Nachbarschaft zum ersten europäischen Krisenherd in der Lombardei besonders vulnerabel war, kam sie mit Blick auf Europa mit vergleichsweise milden Eingriffen durch die Pandemie.
Real divergierende Auffassungen zur sozialen Marktwirtschaft?
Es liegt noch viel Pulverdampf aus dem Arsenal der Corona-Massnahmen in der Luft. Es werden aber Muster sichtbar, die erstaunen. So liegen die Unterschiede zwischen den grossen Blöcken bei den Eingriffen im Bereich des Erwarteten, wird doch die individuelle Freiheit gemeinhin als höchstes Gut der Amerikaner bezeichnet. Bei den Leistungen, namentlich der Beschaffung von Impfstoffen und den Hilfspaketen, hätte man hingegen von den sozialen Marktwirtschaften Europas, insbesondere mit Blick auf die Staatsquoten und die staatlich gesteuerten Gesundheitssysteme, mehr erwartet. Die Gründe dafür mögen in der Realpolitik oder schlicht in der unterschiedlichen finanziellen Schlagkraft liegen. Vielleicht bestehen aber tatsächlich auch abweichende Auffassungen über den Wert der Freiheit oder ein unterschiedliches Vertrauen in die Industrie und den Markt. Als Diskussionsbeitrag sei hier die These gewagt, dass die Pandemie die Trennlinien zwischen der freien und der sozialen Marktwirtschaft verwischt hat.
Herauszufinden, wie die beiden Blöcke und auch die Schweiz die Krise gemeistert hätten, wenn sie Mitigation (Eingriff) und rasche Impfkampagne sowie Schadensausgleich (Leistung) kombiniert hätten, bleibt Historikerinnen und Biostatistikern überlassen. Auf deren künftiges Urteil über den Spagat zwischen staatlichem Eingriff und Leistung darf man gespannt sein.
[1] Zum Ganzen: Tschannen/Zimmerli/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht 4. A., S. 23 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., S. 7 ff.
Am 8. Juni 2021 hat der Ständerat der Schaffung einer Nationalen Menschenrechtsinstitution als Erstrat zugestimmt. Damit geht es einen Schritt weiter in einem Projekt, das die Schweiz seit 2002 beschäftigt. Worum geht es und wieso dauerte es so lange?
Das Konzept der Nationalen Menschenrechtsinstitution (NMRI) wurde 1993 an der Weltkonferenz über Menschenrechte in Wien lanciert. In der gemeinsamen Schlusserklärung wurde jeder Staat dazu angehalten, eine unabhängige Menschenrechtsinstitution einzurichten. Die UNO-Generalversammlung in Paris bestätigte die Erklärung noch im gleichen Jahr. Die sogenannten Pariser Prinzipien sehen insbesondere vor, dass die NMRI gesetzlich verankert und unabhängig ist, über ein umfassendes Mandat zum Schutz und zur Förderung der Menschenrechte verfügt, pluralistisch zusammengesetzt ist und eine ausreichende (staatliche) Grundfinanzierung erhält.
Die Idee der NMRI besteht u.a. darin, Fragen der Menschenrechte präventiv und unabhängig von der Verwaltung zu bearbeiten und die Verwaltung sowie auch die Wirtschaft und die Zivilgesellschaft zu beraten. Damit soll die NMRI eine Lücke füllen zwischen dem Handeln der staatlichen Behörden und dem gerichtlichen Rechtsschutz, der wesensgemäss erst nachträglich greift. Ständerat Carlo Sommaruga (SP/GE) brachte das Beispiel überfüllter Untersuchungsgefängnisse – eine Situation, in der präventive Unterstützung der Behörden eine Verbesserung der grundrechtlichen Situation herbeiführen kann und so langwierige Gerichtsverfahren verhindert werden können.
Der Ständerat hat nun dem Entwurf des Bundesrats, der die NMRI im Bundesgesetz über Massnahmen zur zivilen Friedensförderung und zur Stärkung der Menschenrechte verankert, zugestimmt, womit das Geschäft als nächstes in den Nationalrat kommen wird. Eine Kernfrage der Debatte im Ständerat war die Definition der Aufgaben der NMRI – möglichst offen, damit die NMRI neuen Herausforderungen im Bereich der Menschenrechte begegnen kann, oder eher eng, um Kompetenzkonflikte mit bereits bestehenden Behörden zu vermeiden? Der Ständerat entschied sich für Letzteres und stimmte damit der bundesrätlichen Formulierung zu, auch wenn dieser Punkt von einigen Ratsmitgliedern kritisiert wurde, weil nur teilweise kompatibel mit den Pariser Prinzipien.
Damit geht es vorwärts in einem Thema, das bereits seit Langem auf dem Tisch liegt und das dennoch bislang kaum Fortschritte verzeichnete. Auch wenn die Schweiz 1993 noch nicht Mitglied der UNO war, bekannte sie sich bereits früh zu der Resolution von 1993, ohne jedoch selbst Schritte zur Einrichtung einer NMRI zu unternehmen. Ein Postulat forderte den Bundesrat im Jahre 2002 auf, abzuklären, ob in der Schweiz Bedarf einer unabhängigen Menschenrechtsinstitution bestehe. Der Bundesrat kam zum Schluss, dass zwar Bedarf bestehe, dennoch sei es für die Einrichtung einer NMRI zu früh. Deshalb wurde vorerst im Rahmen eines Pilotprojekts das universitäre „Schweizerische Kompetenzzentrum für Menschenrechte“ (SKMR) gegründet, das seine Tätigkeit Anfang 2011 aufnahm. Die externe Evaluation dieser Pilotphase ergab 2015, dass die SKMR nützliche Dienstleistungen erbringt. Gleichzeitig zeigten sich auch Defizite (u.a. hinsichtlich der gesetzlichen Verankerung und ungenügender Unabhängigkeit). Die Verzögerung in der Schaffung einer NMRI dürfte wohl einerseits der als gut befundenen Arbeit des SKMR zuzuschreiben sein, andererseits auch der Tatsache, dass Bemühungen für eine präventive Stärkung der Menschenrechte angesichts dringenderer politischer Themen tendenziell wohl einen schweren Stand haben. Umso mehr ist die Arbeit des Parlaments nun zu begrüssen.
Dank geht an Gian Heimann, Student an der Uni Zürich, für seine Mitwirkung an diesem Beitrag.
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