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Inhaltsverzeichnis
Zuständigkeit
Das Anstellungsverhältnis wird in der Regel durch Verfügung begründet (§ 12 Abs. 1 PG).
Vergleiche die Zuständigkeiten für Anstellungen:
Der Regierungsrat ist zuständig für die Anstellung und Entlassung, die Festsetzung des Lohnes und die Versetzung der Angestellten ab Lohnklasse 24, die einem Mitglied des Regierungsrates oder der Staatsschreiberin bzw. dem Staatsschreiber direkt unterstellt sind (§ 12 Abs. 2 Satz 1 VVO). Bei diesen Angestellten erfolgt eine Vorprüfung durch das Personalamt (§ 12 Abs. 2 VVO i.V.m. § 149 Abs. 1 VVO).
Besonderheit bei Teilzeitmitarbeitenden
Diverse personalrechtliche Ansprüche werden entsprechend dem Beschäftigungsgrad gewährt. Nachfolgend eine Tabelle zur Ermittlung des Beschäftigungsgrades für Teilzeitbeschäftigte:
Beginn des Anstellungsverhältnisses
Wenn der erste Kalendertag des Monats auf einen Samstag/Sonntag oder Feiertag fällt, stellt sich die Frage, wann die Anstellung zu laufen beginnt: Bereits ab dem ersten Kalendertag des Monats oder erst ab dem ersten Arbeitstag? Die Antwort ergibt sich aus § 41 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz (VVO). Bei Eintritt am ersten Arbeitstag eines Monats wird der Lohn vom ersten Kalendertag dieses Monats an ausgerichtet wird (§ 41 Abs. 3 VVO). Weil der Lohn nur bei bestehendem Arbeitsverhältnis ausgerichtet wird, muss der Beginn der Lohnzahlung mit dem Beginn der Anstellung übereinstimmen. Der Beginn ist deshalb auf den ersten Kalendertag des Monats zu verfügen, unabhängig davon, ob dieser Tag auf ein Wochenende oder einen Feiertag fällt. Dasselbe gilt auch für den Beendigungszeitpunkt: Bei Austritt am letzten Arbeitstag eines Monats wird der Lohn bis zum letzten Kalendertag dieses Monats ausgerichtet (§ 41 Abs. 3 VVO), weshalb auch das Anstellungsende auf den letzten Kalendertag zu verfügen ist.
Gleich ist bei Eintritt zu Beginn einer Woche zu verfahren. Bei Eintritt zum Wochenbeginn wird der Lohn vom ersten Montag an und bei Austritt auf das Ende einer Woche bis und mit dem letzten Sonntag ausgerichtet (§ 41 Abs. 2 VVO). Beginn (auch wenn der Montag ein Feiertag ist) und Ende des Arbeitsverhältnisses sind somit auf diese Tage zu verfügen.
Nur wenn der Eintritt (oder Austritt) tatsächlich im Verlaufe eines Monats erfolgt – und kein Eintritt am ersten Arbeitstag oder zu Wochenbeginn vorliegt –, wird der Lohn nach den zum Lohn berechtigenden Tagen inklusive der Sonntage berechnet (§ 41 Abs. 1 VVO). In solchen Fällen wird der Ein- oder Austritt individuell verfügt.
Das Personalamt empfiehlt, den unbezahlten Urlaub ebenfalls nach den Regeln von § 41 VVO zu bewilligen. Wird unbezahlter Urlaub von einem Monat oder mehr beantragt, soll in der Regel der Urlaub jeweils nur zu ganzen Monaten gewährt werden, unabhängig davon, ob der erste Urlaubstag auf ein Wochenende oder einen Feiertag fällt. Unzulässig ist die Bewilligung eines untermonatigen Urlaubs dann, wenn dies nur zwecks Vermeidung der Ferienkürzung erfolgt. Die Gewährung von unbezahltem Urlaub in Einzeltagen ist nur in besonderen Ausnahmefällen - wie bspw. Weiterbildungen – möglich (vgl. Handbuchbeitrag zum unbezahlten Urlaub) .
Auch die Lohnfortzahlungspflicht gilt ab Beginn der Anstellung. Der Beginn der Anstellung verschiebt sich infolge Arbeitsunfähigkeit also nicht.
Kündigung vor Stellenantritt
Bezüglich Kündigung vor Stellenantritt kommt die privatrechtliche Praxis analog zur Anwendung. Demnach ist eine Kündigung vor Stellenantritt zulässig. Allerdings fängt nach der herrschenden Lehre und Praxis die Kündigungsfrist erst ab Stellantritt an zu laufen, was bedeutet, dass die Anstellung nach Ablauf der 7-tägigen Probezeitfrist (sofern eine Probezeit vereinbart wurde, ansonsten die «normal» massgebende Kündigungsfrist) endet.
In der Regel macht es wenig Sinn, dass der/die Mitarbeitende während 7 Tagen angestellt ist (und während 7 Tagen auch arbeiten muss, da er/sie ja auch Lohn erhält). Falls die Anstellung noch nicht verfügt wurde, empfehlen wir deshalb, eine schriftliche Absage von dem/der Bewerber/Bewerberin zu verlangen und ebenfalls schriftlich zu bestätigen, dass keine Anstellung erfolgt. Wurde die Anstellungsverfügung bereits erlassen, so empfiehlt sich eine von beiden Seiten unterzeichnete, schriftliche Vereinbarung zu treffen, mit welcher erklärt wird, dass die Anstellung im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben wird.
Falls es nicht zu einer einvernehmlichen Beendigung kommt, sind der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einhaltung der Anstellung während der Kündigungsfrist von sieben Tagen verpflichtet. Wer sich weigert, diese Pflichten zu erfüllen, kann theoretisch für den daraus entstehenden Schaden ersatzpflichtig werden. In der Lehre ist die Grundlage für die Schadenersatzforderung jedoch umstritten, sodann wir es in den meisten Fällen sehr schwer sein, einen Schaden zu beziffern und zu belegen.
Anstellung über Altersgrenze von 65 Jahren
Mit dem Erreichen der Altersgrenze endet das Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen, also automatisch (vgl. §§ 16 lit. h i.V.m. 24c Abs. 1 PG). Nach Erreichen der Altersgrenze kann in Ausnahmefällen und innerhalb klarer Grenzen eine befristete Wiederanstellung vereinbart werden (§ 160a VVO). Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn eine Wiederanstellung aus betrieblichen Gründen - wie bei notwendigem Knowhow-Transfer oder Personalmangel - erforderlich ist. Sie kommt zudem nur bei bisherigen Mitarbeitenden infrage (vgl. ABl 2016-12-09).
Die Wiederanstellung erfolgt befristet auf ein Jahr. Nur mit besonderer Begründung kann jeweils eine Verlängerung um ein weiteres Jahr erfolgen.
Die Wiederanstellung und Verlängerung bedürfen nach § 160a Abs. 2 VVO der Zustimmung der Direktion. Es empfiehlt sich, eine (allenfalls verkürzte) Kündigungsfrist in die Verfügung aufzunehmen.
Die Weiterversicherung bei der BVK und die damit verbundene Entrichtung von Sparbeiträgen seitens Arbeitgeber über das ordentliche Rentenalter hinaus, ist grundsätzlich abzulehnen.
Anstellung naher Verwandter im gleichen Betrieb?
(PaRat 76/794, April 2004)
Die Anstellung naher Verwandter in der gleichen Abteilung oder im gleichen Betrieb kann aus verschiedenen Gründen zu Diskussionen Anlass geben. Arbeiten etwa Ehemann und Ehefrau, Vater und Tochter, Tante und Neffe im gleichen Bereich, kann rasch einmal – ob berechtigt oder unberechtigt, offen oder gerüchteweise – der Vorwurf auftreten, die beiden würden sich bevorzugt behandeln, Informationen austauschen, die andere nicht haben bzw. die sie andern vorenthalten oder vielleicht auch, sie würden eine Machtposition zum Nachteil der übrigen Mitarbeitenden aufbauen. Nepotismus oder Vetternwirtschaft werden schnell vermutet, und es spielt dann jeweils nicht einmal eine zentrale Rolle, ob der Verdacht berechtigt sei oder nicht. Das frühere Beamtenrecht bestimmte deshalb ausdrücklich: «Beamte, die mit andern Beamten oder Angestellten verheiratet, blutsverwandt oder verschwägert sind, werden in der Regel nicht in der gleichen Abteilung oder sonst in naher dienstlicher Beziehung beschäftigt» (§ 6 Vollziehungsbestimmungen zur Beamtenverordnung).
Das aktuelle Personalrecht enthält keine einschlägige Bestimmung mehr. Gleichwohl empfehlen wir, die Beschäftigung naher Verwandter und Verschwägerter, von Ehepaaren sowie von Konkubinatspaaren und Personen in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften in der gleichen Arbeitsumgebung möglichst zu vermeiden. In jedem Fall müssen die Ausstandsvorschriften von § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes beachtet werden:
§ 5 a. Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere:
a) in der Sache ein persönliches Interesse haben;
b) mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung oder Kindesannahme verbunden sind;
c) Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren.
Es gibt Ämter, die ausdrückliche Bestimmungen zur Beschäftigung naher Verwandter im gleichen Betrieb erlassen haben. Wir geben nachstehend ein Beispiel einer solchen Anordnung wieder, die vorab im Hinblick auf den Rekrutierungsprozess formuliert wurde.
Beispiel für Richtlinien für die Anstellung von Familienangehörigen (Ehepartner, Lebenspartner und Verwandte)
Die Beschäftigung von Familienangehörigen beim selben Amt oder Betrieb gibt immer wieder zu Diskussionen Anlass. Aussenstehende Stellenbewerber/innen haben Anspruch auf Chancengleichheit und rechtsgleiche Behandlung im Bewerbungsverfahren. Bei der Anstellung von Familienangehörigen ist grundsätzlich Zurückhaltung angezeigt. Diese Zurückhaltung ist in ganz besonderem Mass geboten, wenn es sich bei den Stellenbewerber/ innen um Familienangehörige von Kaderleuten handelt. Die Gefahr von Missgunst, Gerüchten, Spannungen usw. die zu Diskussionen führen, ist in solchen Fällen besonders gross. Bei der Anstellung von Familienangehörigen sind insbesondere folgende Punkte zu beachten:
A) Festanstellung
1. Anstellungen in der selben Abteilung oder am selben Standort sind grundsätzlich nicht erlaubt. Als Standort gelten die jeweiligen Niederlassungen des Amtes (zur Zeit folgende Standorte: .......)
2. In den übrigen Fällen dürfen Familienangehörige nur fest angestellt werden, wenn der Bewerber/ die Bewerberin im Vergleich mit anderen Bewerbern eindeutig bessere Voraussetzungen/ Qualifikationen mitbringt.
3. Wenn Familienangehörige zum engeren Kreis der Bewerbungen gehören, ist der Personalchef oder dessen Stellvertreter raschmöglichst zu orientieren, damit bezüglich des weiteren Bewerbungsverfahrens die notwendigen Vorentscheide getroffen werden können.
4. Festanstellungen von Familienangehörigen dürfen nur durch den Amtschef und dessen beide Stellvertreter verfügt beziehungsweise unterzeichnet werden.
B) befristete Anstellung
Die vorstehenden Richtlinien gemäss Abschnitt A gelten sinngemäss auch bei befristeten Anstellungen, wobei je nach Art und Dauer der Beschäftigung weniger strenge Kriterien angewendet werden können.
Auftrags- oder Anstellungsverhältnis
In der Praxis taucht immer wieder die Frage auf, unter welchen Umständen Personen im Auftragsverhältnis beschäftigt werden können. Bei der Beurteilung, ob ein Anstellungs- oder ein Auftragsverhältnis vorliegt, sind folgende Punkte zu beachten: Ein Auftrag liegt vor, wenn die beauftragte Person verhältnismässig selbstständig arbeiten kann und nicht in die Arbeitsorganisation der auftraggebenden Seite eingebunden ist, für die Ausführung des Auftrages auch Hilfspersonen beiziehen kann, als selbstständig Erwerbender das Unternehmerrisiko trägt und von mehreren Personen Aufträge entgegennimmt. Demgegenüber müssen Arbeitnehmende ihre Arbeit persönlich und weisungsabhängig ausführen, arbeiten in der Regel nur für eine/n Arbeitgeber/in und sind in deren Arbeitsorganisation eingebunden. Als Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses spricht sodann, wenn in regelmässigen Abständen Berichte über den Stand der Arbeit abzuliefern sind und der Arbeitgeber die Arbeit überprüft. Der Arbeitgeber hat ein umfassendes Weisungsrecht, da er über Art, Umfang und Organisation der zu leistenden Arbeit Weisungen erteilen kann (vgl. Art. 321d OR); der Auftraggeber darf nur hinsichtlich der Besorgung des übertragenen Geschäfts Weisungen erteilen (vgl. Art. 397 Abs. 1 OR). Ausgeschlossen sind sogenannte Verhaltensanweisungen, das heisst solche bezüglich Ort, Organisation der Arbeit etc. Zulässig sind dagegen Zielanweisung (Konkretisierung der Arbeitsleistung) und Fachanweisungen (Art und Umfang der Arbeitsleistung).
Massgebend bei der Beurteilung, ob ein Auftrag oder ein Anstellungsverhältnis vorliegt sind immer nur die faktischen Verhältnisse, nicht die Bezeichnung des Vertrages. Die Frage ist stets im Einzelfall zu prüfen.
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Personalamt – Personalrecht
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8090 Zürich