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Incarto n. 15.2002.00122 Lugano 25 ottobre 2002 CJ/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca segretario: Jaques, vicecancelliere statuendo sull’istanza di accertamento d’ufficio della nullità del 10 settembre 2002 di __________ rappr. dall’avv. __________ in relazione con l’operato dell’ Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio l’esecuzione del fallimento decretato il 17 giugno 2002 dalla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud contro il padre delle istanti, __________, su istanza di __________ rappr. dall’avv. __________ viste le osservazioni 30 settembre 2002 di __________ e 2 ottobre 2002 dell’UEF di Mendrisio; ritenuto in fatto: A. Il 17 giugno 2002, la Pretura di Mendrisio-Sud, su istanza di __________, ha decretato il fallimento di __________, “__________ Iscritto a RC, __________ ”. B. Il giorno seguente è deceduto __________. C. L’UEF di Mendrisio ha poi proceduto all’erezione dell’inventario e all’interrogatorio della moglie del fallito. Il 2 luglio 2002, l’UEF di Mendrisio ha aggiudicato a trattative private ad Immobiliare __________ parte dell’inventario, ossia i beni occupanti i vani locati da quest’ultima al fallito, che in buona parte consistevano in merce deperibile (biscotti, cioccolato e altri generi alimentari), il cui spostamento avrebbe comunque generato spese sproporzionate al ricavo in caso di un eventuale incanto. Con decreto 9 luglio 2002, la Pretura di Mendrisio-Sud ha autorizzato la liquidazione della procedura in via sommaria (art. 231 LEF). D. Con istanza 10 settembre 2002, __________ e __________, figlie di primo letto di __________, chiedono che “il decreto di apertura del fallimento 17 giugno 2002 della Pretura di Mendrisio-Sud sia dichiarato nullo”. Esse allegano che il fallimento è stato dichiarato al foro sbagliato, essendo il loro padre domiciliato a Mendrisio, che fa parte della giurisdizione della Pretura di Mendrisio-Nord (art. 7 cpv. 5 LOG), e non a Chiasso. Le istanti fanno inoltre valere di avere presentato un’istanza di liquidazione ufficiale della successione del padre ex art. 593 ss. CC, di modo che vi sarebbe il rischio dell’esistenza di due procedure di “liquidazione” parallele condotte dallo stesso ufficio dei fallimenti, poiché l’eredità è oberata di debiti (cfr. art. 597 CC). E. Con osservazioni 30 settembre 2002, __________ evidenzia come questa Camera, in qualità di autorità di vigilanza, non è competente per pronunciare la nullità del decreto di fallimento impugnato. A prescindere dall’irricevibilità dell’istanza, __________ assevera che la competenza della Pretura di Mendrisio-Sud era comunque data, perché __________ aveva il centro dei propri interessi e delle proprie attività a __________ e che la sede della ditta (omonimo garage) indicata a registro di commercio era pure situata a __________, sul cui territorio sorge d’altronde l’immobile oggetto del contratto di locazione sul quale sono fondate le esecuzioni a convalida di inventari di ritenzione aventi condotto al fallimento. Il foro di __________ sarebbe quindi fondato sia sull’art. 46 LEF che sull’art. 51 LEF, nonché sull’art. 5 LForo. Infine, le istanti non hanno allegato che dalla pronuncia del fallimento derivi per loro o per terzi qualsivoglia pregiudizio. La dichiarazione di nullità è del resto possibile solo con estrema cautela. Nel caso di specie, vi è invece un imminente interesse, dettato dalle esigenze della sicurezza del diritto e dal principio della proporzionalità, a che il fallimento, ad uno stadio ormai avanzato, possa proseguire. F. L’UEF di Mendrisio si è rimesso al giudizio di questa Camera. Considerato in diritto: 1. La questione di sapere se le istanti hanno o no un interesse giuridico in concreto può rimanere indecisa. Infatti, l’autorità di vigilanza deve constatare d’ufficio i casi di nullità (cfr. art. 22 cpv. 1 LEF), indipendentemente dall’esistenza di un valido ricorso (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 17 ad art. 22; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 12 e 34 ad art. 22; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 130 e 166-168 ad art. 22). 2. L’autorità di vigilanza può essere adita solo per controllare la regolarità e l’opportunità dei provvedimenti degli organi dell’esecuzione forzata (uffici di esecuzione e fallimenti, amministrazioni fallimentari speciali, ecc.), ma non è competente per annullare decisioni giudiziarie ( DTF 120 III 2; Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22; Gilliéron, op. cit., n. 38 ad art. 22; Lorandi, op. cit., n. 6 ad art. 22). La conclusione contenuta nell’istanza è pertanto irricevibile. Quest’ultima va tuttavia esaminata quale segnalazione di un caso di nullità ex art. 22 LEF, che deve essere esaminata d’ufficio (cfr. supra cons. 1). Infatti, gli atti giuridici nulli – sia giudiziari che amministrativi – rimangono senza effetti giuridici, di modo che ogni autorità deve d’ufficio e in ogni tempo rilevarne la nullità e non prendere in considerazione l’atto nullo (cfr. DTF 115 Ia 4, con rif.; P ierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2. ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2, p. 306 ss.). In particolare, le autorità di esecuzione forzata (uffici, autorità di vigilanza, ecc.) non devono eseguire un decreto di apertura del fallimento nullo (cfr. Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 28-29 ad art. 173 e n. 34 ad art. 174). I provvedimenti di un ufficio dei fallimenti eseguiti in base ad un decreto di fallimento nullo sono parificabili a quelli eseguiti in assenza di ogni decisione di apertura del fallimento e sono quindi in principio anch’essi assolutamente nulli (art. 22 LEF). 3. Il decreto di fallimento che emana da un giudice territorialmente incompetente è in principio nullo e non deve pertanto essere eseguito dall’ufficio dei fallimenti (cfr. Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22). 3.1. Certo, la nullità è una sanzione eccezionale, che – in materia di procedura civile almeno – è ammessa molto restrittivamente. Solo i vizi formali più gravi giustificano tale sanzione, mentre quelli meno gravi non impediscono alla sentenza di crescere in giudicato. Ebbene, l’incompetenza ratione loci non viene citata dalla dottrina tra i motivi di nullità (assenza del potere di giurisdizione, assenza di notifica della sentenza, ecc.) (cfr. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 6 ad cap. 4 e n. 24 ss. ad cap. 9; Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. II, Berna 2002, n. 1880 ss. e 2898). Tuttavia, secondo il Tribunale federale (cfr. DTF 122 I 98 s., con i rif.), la nullità di un atto commesso in violazione della legge può risultare non solo da una disposizione legale esplicita o del senso e dello scopo della norma violata, ma anche, a titolo eccezionale, quando le circostanze sono tali che il sistema dell’annullabilità non offre manifestamente la necessaria protezione; in ogni caso, il vizio deve essere particolarmente grave, manifesto o comunque agevolmente evidenziabile, e la constatazione della nullità non deve inoltre mettere in serio pericolo la sicurezza del diritto. 3.2. Per i creditori che non hanno chiesto il fallimento e per i terzi, il sistema dell’annullabilità del decreto di sequestro appare insufficiente, poiché non è (finora) riconosciuta loro la facoltà di impugnarlo (cfr. DTF 111 III 68; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 53 ad § 36; Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 14 ad art. 174; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 174). Nel caso di specie però, le istanti, in quanto eredi del fallito (cfr. art. 560 cpv. 2 CC), avrebbero avuto la facoltà di ricorrere contro l’avversata decisione qualora avessero accettato la successione, incondizionatamente o con il beneficio d’inventario, il termine d’appello essendo sospeso sino alla scadenza del termine per la rinuncia alla successione (cfr. art. 104 CPC), che in caso di domanda del beneficio d’inventario è prorogato della durata della procedura d’inventario (cfr. art. 588 e 586 cpv. 3 CC). Ma anche il liquidatore ufficiale (ex art. 593 ss. CC) è legittimato a ricorrere (cfr. art. 596 cpv. 1 CC e Martin Karrer, Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, Basilea/Francoforte-sul-Meno 1998, n. 26 ad art. 596 CC) e gli eredi possono, occorrendo, chiedere l’intervento dell’autorità di vigilanza contro il liquidatore che ritenessero inadempiente in modo inammissibile (art. 595 cpv. 3 CC e Karrer, op. cit., n. 29 ad art. 595). Pertanto, un’eccezione al sistema dell’annullabilità non è giustificata nella fattispecie (in questo senso, quo all’impugnabilità di una decisione di chiusura del fallimento: DTF 120 III 2 s.). 3.3. A titolo abbondanziale, occorre osservare come il vizio rilevato dalle istanti non sia comunque agevolmente evidenziabile. Certo, il giudice del fallimento sembra essere partito dall’erroneo presupposto che il foro di esecuzione per un debitore iscritto a registro di commercio come titolare di una ditta individuale sia la “sede” indicata in tale registro, mentre determinante è il domicilio della persona fisica, anche per i debiti commerciali (cfr. Ernst F. Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 53 ad art. 46; Philippe Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. ad art. 166; Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art. 46); d’altronde, il foro del luogo di situazione degli oggetti gravati da diritto di ritenzione (art. 51 LEF) non è costitutivo di un foro fallimentare (cfr. Schmid, op. cit., n. 15 ad art. 46 e n. 4 ad art. 51; Nordmann, op. cit., n. 16 ad art. 166, in relazione con Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 9 ad art. 159; cfr. pure Daniel S taehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995, p. 277 s. ad IX). La nozione di “domicilio” ai sensi dell’art. 46 cpv. 1 LEF non è tuttavia quella del diritto amministrativo bensì quella del diritto civile (art. 23 CC), ossia il luogo dove la persona dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente (cfr. Schmid, op. cit., n. 33 ad art. 46; Gilliéron, op. cit., n. 10 ad art. 46). Non si può quindi escludere che il giudice del fallimento abbia ritenuto, in base ad elementi diversi dal solo certificato di domicilio, che il centro dell’esistenza e delle relazioni personali e professionali del fallito fosse a __________ e non a __________. Non si può pertanto parlare di violazione manifesta delle regole di foro. 3.4. Nel caso concreto, la constatazione della nullità porrebbe inoltre in serio pericolo la sicurezza del diritto, sia dal profilo civile che dal profilo esecutivo (a questo proposito, cfr. Lorandi, op. cit., n. 106 ss. ad art. 22), visto lo stadio avanzato della procedura fallimentare. Le istanti non fanno del resto valere motivi impellenti che giustificherebbero una conclusione diversa. Il loro diritto ad eventuali azioni di riduzione e/o collazione ai sensi degli art. 522 ss. e 626 CC, che è diretto contro il patrimonio di terzi (coeredi, legatari) e non contro quello del de cujus, non viene pregiudicato dal fallimento di quest’ultimo: la situazione non è diversa da quella che si presenterebbe se la successione venisse liquidata dall’ufficio dei fallimenti (peraltro lo stesso nelle due ipotesi) in conformità degli art. 597 CC e 193 LEF. Non esiste d’altronde il rischio di sovrapposizione di due procedure di liquidazione parallele (fallimento e liquidazione ufficiale ex art. 597 CC), visto il principio d’unità del foro fallimentare prescritto all’art. 55 LEF (in questo senso: Karrer, op. cit., n. 1 ad art. 597). L’esistenza di una procedura fallimentare anteriore al decesso del debitore esclude peraltro anche una liquidazione ufficiale ordinaria, poiché secondo l’art. 597 CC la liquidazione delle eredità oberate compete esclusivamente all’ufficio dei fallimenti a norma della legislazione sul fallimento (cfr. Karrer, op. cit., n. 7 ad art. 593-597; Tuor/Schnyder, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, p. 662 ad II.b). Per quanto concerne l’interesse morale a che il padre non risulti deceduto quale fallito, già si è detto delle facoltà d’impugnazione a disposizione degli eredi. 4. A differenza del caso giudicato in DTF 118 III 6 (cons. 2a), sia la comminatoria di fallimento che i susseguenti atti di esecuzione del decreto di fallimento emanano da un ufficio dei fallimenti territorialmente competente, indipendentemente dal fatto che il foro esecutivo sia a Mendrisio o a Chiasso, poiché la giurisdizione dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio si estende sull’intero Distretto. 5. Ne consegue la reiezione dell’istanza, nelle misura in cui è ricevibile. Sulle spese occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF ( Jean–François Poudret /Suzette Sandoz–Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF). Richiamati gli art. 22, 46, 51, 55, 166, 193 LEF; 588, 593, 597 CC; 104 CPC; 61, 62 OTLEF; pronuncia: 1. L’istanza 10 settembre 2002 di __________ e __________, in quanto ricevibile, è respinta. 2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità. 3. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF. 4. Intimazione: – __________ Comunicazione all'Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza Il presidente Il segretario

Incarto n. 15.2002.00122 Incarto n. 15.2002.00122

Incarto n. Lugano 25 ottobre 2002 CJ/fc/fb Lugano

Lugano 25 ottobre 2002

CJ/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca

Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca segretario: segretario:

segretario: Jaques, vicecancelliere Jaques, vicecancelliere

Jaques, vicecancelliere statuendo sull’istanza di accertamento d’ufficio della nullità del 10 settembre 2002 di

statuendo sull’istanza di accertamento d’ufficio della nullità del 10 settembre 2002 di __________ rappr. dall’avv. __________ __________

__________ rappr. dall’avv. __________

rappr. dall’avv. __________ in relazione con l’operato dell’ Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio l’esecuzione del fallimento decretato il 17 giugno 2002 dalla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud contro il padre delle istanti, __________, su istanza di

in relazione con l’operato dell’ Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, e meglio l’esecuzione del fallimento decretato il 17 giugno 2002 dalla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud contro il padre delle istanti, __________, su istanza di __________ rappr. dall’avv. __________ __________

__________ rappr. dall’avv. __________

rappr. dall’avv. __________ viste le osservazioni 30 settembre 2002 di __________ e 2 ottobre 2002 dell’UEF di Mendrisio;

ritenuto

in fatto: A. Il 17 giugno 2002, la Pretura di Mendrisio-Sud, su istanza di __________, ha decretato il fallimento di __________, “__________ Iscritto a RC, __________ ”.

B. Il giorno seguente è deceduto __________.

C. L’UEF di Mendrisio ha poi proceduto all’erezione dell’inventario e all’interrogatorio della moglie del fallito. Il 2 luglio 2002, l’UEF di Mendrisio ha aggiudicato a trattative private ad Immobiliare __________ parte dell’inventario, ossia i beni occupanti i vani locati da quest’ultima al fallito, che in buona parte consistevano in merce deperibile (biscotti, cioccolato e altri generi alimentari), il cui spostamento avrebbe comunque generato spese sproporzionate al ricavo in caso di un eventuale incanto. Con decreto 9 luglio 2002, la Pretura di Mendrisio-Sud ha autorizzato la liquidazione della procedura in via sommaria (art. 231 LEF).

D. Con istanza 10 settembre 2002, __________ e __________, figlie di primo letto di __________, chiedono che “il decreto di apertura del fallimento 17 giugno 2002 della Pretura di Mendrisio-Sud sia dichiarato nullo”. Esse allegano che il fallimento è stato dichiarato al foro sbagliato, essendo il loro padre domiciliato a Mendrisio, che fa parte della giurisdizione della Pretura di Mendrisio-Nord (art. 7 cpv. 5 LOG), e non a Chiasso. Le istanti fanno inoltre valere di avere presentato un’istanza di liquidazione ufficiale della successione del padre ex art. 593 ss. CC, di modo che vi sarebbe il rischio dell’esistenza di due procedure di “liquidazione” parallele condotte dallo stesso ufficio dei fallimenti, poiché l’eredità è oberata di debiti (cfr. art. 597 CC).

E. Con osservazioni 30 settembre 2002, __________ evidenzia come questa Camera, in qualità di autorità di vigilanza, non è competente per pronunciare la nullità del decreto di fallimento impugnato. A prescindere dall’irricevibilità dell’istanza, __________ assevera che la competenza della Pretura di Mendrisio-Sud era comunque data, perché __________ aveva il centro dei propri interessi e delle proprie attività a __________ e che la sede della ditta (omonimo garage) indicata a registro di commercio era pure situata a __________, sul cui territorio sorge d’altronde l’immobile oggetto del contratto di locazione sul quale sono fondate le esecuzioni a convalida di inventari di ritenzione aventi condotto al fallimento. Il foro di __________ sarebbe quindi fondato sia sull’art. 46 LEF che sull’art. 51 LEF, nonché sull’art. 5 LForo. Infine, le istanti non hanno allegato che dalla pronuncia del fallimento derivi per loro o per terzi qualsivoglia pregiudizio. La dichiarazione di nullità è del resto possibile solo con estrema cautela. Nel caso di specie, vi è invece un imminente interesse, dettato dalle esigenze della sicurezza del diritto e dal principio della proporzionalità, a che il fallimento, ad uno stadio ormai avanzato, possa proseguire.

F. L’UEF di Mendrisio si è rimesso al giudizio di questa Camera.

Considerato

in diritto:

1. La questione di sapere se le istanti hanno o no un interesse giuridico in concreto può rimanere indecisa. Infatti, l’autorità di vigilanza deve constatare d’ufficio i casi di nullità (cfr. art. 22 cpv. 1 LEF), indipendentemente dall’esistenza di un valido ricorso (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 17 ad art. 22; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 12 e 34 ad art. 22; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, n. 130 e 166-168 ad art. 22).

Cometta Gilliéron Lorandi 2. L’autorità di vigilanza può essere adita solo per controllare la regolarità e l’opportunità dei provvedimenti degli organi dell’esecuzione forzata (uffici di esecuzione e fallimenti, amministrazioni fallimentari speciali, ecc.), ma non è competente per annullare decisioni giudiziarie ( DTF 120 III 2; Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22; Gilliéron, op. cit., n. 38 ad art. 22; Lorandi, op. cit., n. 6 ad art. 22). La conclusione contenuta nell’istanza è pertanto irricevibile. Quest’ultima va tuttavia esaminata quale segnalazione di un caso di nullità ex art. 22 LEF, che deve essere esaminata d’ufficio (cfr. supra cons. 1). Infatti, gli atti giuridici nulli – sia giudiziari che amministrativi – rimangono senza effetti giuridici, di modo che ogni autorità deve d’ufficio e in ogni tempo rilevarne la nullità e non prendere in considerazione l’atto nullo (cfr. DTF 115 Ia 4, con rif.; P ierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2. ed., Berna 2002, n. 2.3.1.2, p. 306 ss.). In particolare, le autorità di esecuzione forzata (uffici, autorità di vigilanza, ecc.) non devono eseguire un decreto di apertura del fallimento nullo (cfr. Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 28-29 ad art. 173 e n. 34 ad art. 174). I provvedimenti di un ufficio dei fallimenti eseguiti in base ad un decreto di fallimento nullo sono parificabili a quelli eseguiti in assenza di ogni decisione di apertura del fallimento e sono quindi in principio anch’essi assolutamente nulli (art. 22 LEF).

Cometta Gilliéron Lorandi P Moor, Cometta Gilliéron 3. Il decreto di fallimento che emana da un giudice territorialmente incompetente è in principio nullo e non deve pertanto essere eseguito dall’ufficio dei fallimenti (cfr. Cometta, op. cit., n. 6 ad art. 22).

Cometta 3.1. Certo, la nullità è una sanzione eccezionale, che – in materia di procedura civile almeno – è ammessa molto restrittivamente. Solo i vizi formali più gravi giustificano tale sanzione, mentre quelli meno gravi non impediscono alla sentenza di crescere in giudicato. Ebbene, l’incompetenza ratione loci non viene citata dalla dottrina tra i motivi di nullità (assenza del potere di giurisdizione, assenza di notifica della sentenza, ecc.) (cfr. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 6 ad cap. 4 e n. 24 ss. ad cap. 9; Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. II, Berna 2002, n. 1880 ss. e 2898). Tuttavia, secondo il Tribunale federale (cfr. DTF 122 I 98 s., con i rif.), la nullità di un atto commesso in violazione della legge può risultare non solo da una disposizione legale esplicita o del senso e dello scopo della norma violata, ma anche, a titolo eccezionale, quando le circostanze sono tali che il sistema dell’annullabilità non offre manifestamente la necessaria protezione; in ogni caso, il vizio deve essere particolarmente grave, manifesto o comunque agevolmente evidenziabile, e la constatazione della nullità non deve inoltre mettere in serio pericolo la sicurezza del diritto.

Vogel/Spühler Hohl 3.2. Per i creditori che non hanno chiesto il fallimento e per i terzi, il sistema dell’annullabilità del decreto di sequestro appare insufficiente, poiché non è (finora) riconosciuta loro la facoltà di impugnarlo (cfr. DTF 111 III 68; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 53 ad § 36; Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 14 ad art. 174; Pierre-Robert Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 174).

Amonn/Gasser, Giroud Gilliéron Nel caso di specie però, le istanti, in quanto eredi del fallito (cfr. art. 560 cpv. 2 CC), avrebbero avuto la facoltà di ricorrere contro l’avversata decisione qualora avessero accettato la successione, incondizionatamente o con il beneficio d’inventario, il termine d’appello essendo sospeso sino alla scadenza del termine per la rinuncia alla successione (cfr. art. 104 CPC), che in caso di domanda del beneficio d’inventario è prorogato della durata della procedura d’inventario (cfr. art. 588 e 586 cpv. 3 CC). Ma anche il liquidatore ufficiale (ex art. 593 ss. CC) è legittimato a ricorrere (cfr. art. 596 cpv. 1 CC e Martin Karrer, Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, Basilea/Francoforte-sul-Meno 1998, n. 26 ad art. 596 CC) e gli eredi possono, occorrendo, chiedere l’intervento dell’autorità di vigilanza contro il liquidatore che ritenessero inadempiente in modo inammissibile (art. 595 cpv. 3 CC e Karrer, op. cit., n. 29 ad art. 595).

Karrer Karrer Pertanto, un’eccezione al sistema dell’annullabilità non è giustificata nella fattispecie (in questo senso, quo all’impugnabilità di una decisione di chiusura del fallimento: DTF 120 III 2 s.).

3.3. A titolo abbondanziale, occorre osservare come il vizio rilevato dalle istanti non sia comunque agevolmente evidenziabile. Certo, il giudice del fallimento sembra essere partito dall’erroneo presupposto che il foro di esecuzione per un debitore iscritto a registro di commercio come titolare di una ditta individuale sia la “sede” indicata in tale registro, mentre determinante è il domicilio della persona fisica, anche per i debiti commerciali (cfr. Ernst F. Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 53 ad art. 46; Philippe Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. ad art. 166; Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art. 46); d’altronde, il foro del luogo di situazione degli oggetti gravati da diritto di ritenzione (art. 51 LEF) non è costitutivo di un foro fallimentare (cfr. Schmid, op. cit., n. 15 ad art. 46 e n. 4 ad art. 51; Nordmann, op. cit., n. 16 ad art. 166, in relazione con Rudolf Ottomann, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 9 ad art. 159; cfr. pure Daniel S taehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995, p. 277 s. ad IX). La nozione di “domicilio” ai sensi dell’art. 46 cpv. 1 LEF non è tuttavia quella del diritto amministrativo bensì quella del diritto civile (art. 23 CC), ossia il luogo dove la persona dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente (cfr. Schmid, op. cit., n. 33 ad art. 46; Gilliéron, op. cit., n. 10 ad art. 46). Non si può quindi escludere che il giudice del fallimento abbia ritenuto, in base ad elementi diversi dal solo certificato di domicilio, che il centro dell’esistenza e delle relazioni personali e professionali del fallito fosse a __________ e non a __________. Non si può pertanto parlare di violazione manifesta delle regole di foro.

Schmid Nordmann Gilliéron Schmid Nordmann Ottomann taehelin, Schmid Gilliéron 3.4. Nel caso concreto, la constatazione della nullità porrebbe inoltre in serio pericolo la sicurezza del diritto, sia dal profilo civile che dal profilo esecutivo (a questo proposito, cfr. Lorandi, op. cit., n. 106 ss. ad art. 22), visto lo stadio avanzato della procedura fallimentare. Le istanti non fanno del resto valere motivi impellenti che giustificherebbero una conclusione diversa. Il loro diritto ad eventuali azioni di riduzione e/o collazione ai sensi degli art. 522 ss. e 626 CC, che è diretto contro il patrimonio di terzi (coeredi, legatari) e non contro quello del de cujus, non viene pregiudicato dal fallimento di quest’ultimo: la situazione non è diversa da quella che si presenterebbe se la successione venisse liquidata dall’ufficio dei fallimenti (peraltro lo stesso nelle due ipotesi) in conformità degli art. 597 CC e 193 LEF. Non esiste d’altronde il rischio di sovrapposizione di due procedure di liquidazione parallele (fallimento e liquidazione ufficiale ex art. 597 CC), visto il principio d’unità del foro fallimentare prescritto all’art. 55 LEF (in questo senso: Karrer, op. cit., n. 1 ad art. 597). L’esistenza di una procedura fallimentare anteriore al decesso del debitore esclude peraltro anche una liquidazione ufficiale ordinaria, poiché secondo l’art. 597 CC la liquidazione delle eredità oberate compete esclusivamente all’ufficio dei fallimenti a norma della legislazione sul fallimento (cfr. Karrer, op. cit., n. 7 ad art. 593-597; Tuor/Schnyder, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, p. 662 ad II.b). Per quanto concerne l’interesse morale a che il padre non risulti deceduto quale fallito, già si è detto delle facoltà d’impugnazione a disposizione degli eredi.

Lorandi Karrer Karrer Tuor/Schnyder 4. A differenza del caso giudicato in DTF 118 III 6 (cons. 2a), sia la comminatoria di fallimento che i susseguenti atti di esecuzione del decreto di fallimento emanano da un ufficio dei fallimenti territorialmente competente, indipendentemente dal fatto che il foro esecutivo sia a Mendrisio o a Chiasso, poiché la giurisdizione dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio si estende sull’intero Distretto.

5. Ne consegue la reiezione dell’istanza, nelle misura in cui è ricevibile.

Sulle spese occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17 LEF ( Jean–François Poudret /Suzette Sandoz–Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Poudret Sandoz–Monod Richiamati gli art. 22, 46, 51, 55, 166, 193 LEF; 588, 593, 597 CC; 104 CPC; 61, 62 OTLEF;

pronuncia:

1. L’istanza 10 settembre 2002 di __________ e __________, in quanto ricevibile, è respinta.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

4. Intimazione:

– __________

Comunicazione all'Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario