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Das Bundesgericht hielt vorliegend fest, dass der Entscheid über ein Ausstandsbegehren einer Partei gegen einen Sachverständigen allein durch dasjenige Gerichtsmitglied gefällt werden dürfe, an welches in Anwendung von Art. 124 Abs. 2 ZPO die Prozessleitung delegiert wurde. Sodann stellte das Bundesgericht klar, dass in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 ZPO auch der zu ernennende Sachverständige zu einem Ausstandsgesuch Stellung nehmen müsse, ausser das Gesuch erscheine rechtsmissbräuchlich oder offensichtlich unbegründet.
Hintergrund war ein Streit zwischen einem Architektenbüro und einer Gemeinde über das Architektenhonorar, im Zuge dessen die Gerichtspräsidenten einen Sachverständigen ernannte und dabei die von der Gemeinde geäusserten Zweifel betreffend dessen Unparteilichkeit (der zu ernennende Sachverständige war Vizepräsident der Internationalen Vereinigung der Architekten (UIA) sowie ehrenamtliches Mitglied der SIA) für nicht beachtlich erachtete. Gegen diesen Zwischenentscheid erhob die Gemeinde Beschwerde vor Bundesgericht, wo sie drei Rügen vorbrachte:
Verstoss gegen Art. 50 Abs. 1 ZPO, indem der Entscheid über das Ausstandsbegehren nicht vom Gesamtgericht erfolgt sei, da die Delegation der Prozessleitung (Art. 124 Abs. 2 ZPO) nicht Entscheide über Ausstandsbegehren miterfasse: Das Bundesgericht wies diese Rüge ab. Es erwog unter Hinweis auf Art. 4 Abs. 1 ZPO, dass das kantonale Recht insbesondere die funktionelle Zuständigkeit regle und damit bestimme, von welchem Gerichtsorgan eine bestimmte Prozesshandlung auszugehen habe. Sodann erinnerte das Bundesgericht daran, dass gemäss der Rechtsprechung Art. 50 Abs. 1 ZPO keine bundesrechtliche Regelung der funktionellen Zuständigkeit über den Ausstandsentscheid beinhalte (E. 4.3). Ebenso enthalte keine andere bundesrechtliche Vorschrift, namentlich Art. 183 Abs. 1 ZPO, eine solche Anforderung, dass Ausstandsbegehren über Sachverständige durch das Gesamtgericht zu beurteilen und zu entscheiden seien. So sei eine Delegation der Beweisabnahme möglich, wenngleich aus wichtigen Gründen eine Partei die Beweisabnahme durch das urteilende Gesamtgericht verlangen könne (Art. 155 Abs. 1 und 2 ZPO). Ebenso könne gestützt auf Art. 124 Abs. 2 ZPO der Erlass der Beweisverfügung (Art. 154 ZPO) an ein Gerichtsmitglied delegiert werden. Auch die Ernennung eines Sachverständigen, so das Bundesgericht weiter, stelle eine prozessleitende Verfügung dar, deren Erlass delegiert werden könne. Der Begriff “Gericht” in Art. 183 ZPO beziehe sich daher nicht auf das Gesamtgremium. Im Rahmen der Ernennung eines Sachverständigen werde auch über vorgebrachte Ausstandsgründe entschieden. Dies ändere indessen nichts daran, dass der Entscheid über die Ernennung eines Sachverständigen und damit logischerweise über die Ausstandsgründe eine prozessleitende Verfügung darstelle, und dass dieser Entscheid an ein Gerichtsmitglied delegiert werden könne. Zudem erscheine es auch konsequent, dass das Gerichtsmitglied, dem die Prozessleitung delegiert wurde, auch über Ablehnungsbegehren gegen einen Sachverständigen entscheide, wenn erst nach dessen Ernennung ein Ausstandsgrund gegen diesen vorgebracht wird. Diese Lösung habe sodann auch praktische Gründe, da ein Entscheid des Gesamtgerichts das Verfahren verlangsamen und komplizierter machen würde, falls sich das Gesamtgericht bereits in diesem Verfahrenstadium konstituieren müsse (E. 4.4).
Verstoss gegen Art. 47 Abs. 1 ZPO, da die Richter auf das Vorliegen eines Ausstandsgrunds hätten erkennen müssen: Auch mit dieser Rüge drang die Beschwerde führende Gemeinde nicht durch. Das Bundesgericht erinnerte zunächst an die in der Lehre und Rechtsprechung zum Ausstandsgrund, falls ein Sachverständiger in der Sache ein persönliches Interesse habe (Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO) oder aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feinschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte (Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO) (E. 5.2). Anschliessend erwog es, dass gestützt auf diese Grundsätze zur Unparteilichkiet des Sachverständigen aufgrund der über ihn vorliegenden Informationen über seine Verbindung zur Internationalen Vereinigung der Architekten (Union Internationale des Architectes, UIA) nicht ersichtlich sei, wie die Funktionen, welche der Sachverständige früher im Rahmen der UIA innegehabt hätte, Grundlage für einen Ausstand bilden könnten (E. 5.3.1). Auch mit Bezug auf die Verbindung des Sachverständigen zur SIA sei, so das Bundesgericht, davon auszugehen, dass kein Ausstandsgrund vorliege. Die Gemeinde hatte in diesem Zusammenhang insbesondere mit Verweis auf die von der Weko durchgeführte Vorabklärung zu den Ordnungen für Leistungen und Honorare des SIA darauf hingewiesen, dass das beklagte Architektenbüro ein zusätzliches Honorar gestützt auf die bausummenabhängige Honorarermittlung verlange. Dem vom Gericht ernannten Sachverständigen fehle es als Mitglied des SIA an der geforderten Unabhängigkeit, sich von einer solchen Methode zu distanzieren, zumal er sie in den vielen Jahren, in denen er den Vorsitz der Gruppe “Architekten” innerhalb des SIA innhatte, unterstützt hätte. Für das Bundesgericht reichte dies nicht aus. Einerseits scheine der Sachverständige in die damaligen Verhandlungen mit der Weko nicht involviert gewesen zu sein. Andererseits könne aus den vom Gericht gestellten Frage nicht auf die fehlende Unabhängigkeit geschlossen werden. Der Sachverständige habe sich insbesondere zu den vom beklagten Architektenbüro erbrachten Dienstleistungen zu äussern, diese in Bezug auf die Umsetzungsphasen der Ordnung SIA 102/2003 zu setzen und die Auswirkungen der verschiedenen Änderungen festzuhalten. Zudem solle er angeben, ob der Gesamtbetrag der ausgestellten und noch auszustellenden Rechnungen dem Wert der Arbeiten und Ausgaben des beklagten Architektenbüros entsprechen würden (E. 5.3.2).
Verstoss gegen Art. 49 Abs. 2 ZPO, da das Gericht eine Stellungnahme des Sachverständnigen zum Ausstandsbegehren hätten einholen müssen: Diese Bestimmung diene, so das Bundesgericht, der Abklärung des Sachverhalts, indem der betroffenen Person die Gelegenheit gegebene werde, das Vorliegen eines Ausstandsgrundes zu akzeptieren oder zu bestreiten. Vom Einholen einer Stellungnahme könne indessen gemäss Rechtsprechung höchstens abgesehen werden, wenn das Ausstandsgesuch als rechtsmissbräuchlich oder offensichtlich unbegründet erscheine. Aufgrund dessen Zwecks müsse diese Bestimmung analog angewendet werden, wenn es um ein Ausstandsbegehren gegen einen vom Gericht zu ernennenden Sachverständigen gehe. Vorliegend habe die Vorinstanz zu Unrecht von der Einholung einer Stellungnahme abgesehen. Zwar habe der Sachverständige bereits erklärt, dass er sich in keinem Interessenkonflikt mit einer der beiden Parteien befinde. Indessen habe er sich nicht eindeutig zu den von der Gemeinde vorgebrachten Ausstandsgründen geäussert. Das Gericht könne daher nicht über das Ausstandsbegehren entscheiden, ohne die betroffene Person anzuhören (E. 5.4). Aus diesem Grund sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese gestützt auf Art. 49 Abs. 2 ZPO eine Stellungnahme des Sachverständigen einhole und den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehört gewähre (E. 6).