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Wann ist eine Kündigung missbräuchlich?
Eine unbequeme Arbeitnehmerin, welche ihr Recht auf eine Mittagspause geltend macht, darf nicht einfach entlassen werden. Das gilt auch für einen Mitarbeiter, welcher zum Missfallen des Vorgesetzten einer Gewerkschaft beitritt. Verschiedene Kündigungsgründe gelten nach OR als missbräuchlich. Es betrifft dies eine Kündigung:
- wenn sie wegen einer persönlichen Eigenschaft wie der Religion oder dem Lebensalter ausgesprochen wird.
- wenn sie erfolgt, weil jemand ein verfassungsmässiges Recht ausübt, wie die Mitgliedschaft in einer politischen Partei oder das Unterschreiben einer Initiative.
- wenn sie ausgesprochen wird, um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zu verhindern, wie beispielsweise weil nach einer Heirat die Möglichkeit einer Schwangerschaft besteht.
- wenn sie ausgesprochen wird, weil jemand Ansprüche geltend macht, wie beispielsweise die gesetzlichen Lohnfortzahlungsansprüche oder eine vertraglich zugesicherte Gratifikation.
- wenn sie ausgesprochen wird, weil die andere Partei schweizerischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet.
- wenn sie erfolgt, weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt.
- wenn einem gewählten Arbeitnehmervertreter gekündigt wird, ohne dass der Beweis erbracht werden kann, dass der Arbeitgeber einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte.
- wenn bei einer Massenentlassung die vorgängige Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmer verletzt wird.
In den letzten Jahren zeichnet sich eine gewisse Verschärfung der Anwendung der obigen Bestimmungen ab. Der Grund liegt darin, dass neben obigen Gründen auch weitere als missbräuchlich taxiert werden. Unter anderem aus diesem Grund dürfte in Zukunft die missbräuchliche Kündigung an Bedeutung gewinnen. Aufgrund der Gerichtspraxis werden etwa in folgende Gründe bei Kündigungen als missbräuchlich erachtet:
- Missachtung der schonenden Rechtsausübung: besonders verletzend bei der Kündigung vorzugehen, bei geringen Anlässen langjährigen Mitarbeitenden zu kündigen ohne Versuch, die Situation zu verbessern, oder ein falsches Spiel zu treiben und hinter dem Rücken bereits die Nachfolge zu regeln.
- Kündigung, weil ein Schuldiger gesucht werden muss, jemandem ohne Schuld als "Bauernopfer" zu kündigen.
- Kündigung bei Konflikten, ohne auch nur den Versuch unternommen zu haben, die Situation zu bereinigen oder krank gewordene Mobbingopfer aufgrund der Leistungseinbusse zu entlassen.
Eine aus einem solchen Grund ausgesprochene Kündigung ist dennoch gültig, es ist jedoch eine Entschädigung geschuldet. Voraussetzung ist allerdings, dass vor Ende der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer schriftlich erklärt, dass er nicht einverstanden ist mit der Kündigung und spätestens 180 Tage nach der Beendigung Klage einreicht.
Unerlaubte Kündigungsgründe und Entschädigungsfolgen
Was gilt als missbräuchlicher Kündigungsgrund?
Das schweizerische Arbeitsrecht geht vom Grundsatz der Vertrags- und der Kündigungsfreiheit aus. So will es Artikel 335 OR, welcher festhält, dass ein (unbefristetes) Arbeitsverhältnis von jeder Vertragspartei gekündigt werden kann. Die Folge: Damit eine Kündigung rechtmässig ist, müssen nicht besondere Gründe geltend gemacht werden. Vielmehr steht es jeder Partei frei, aus beliebigen Gründen ein Arbeitsverhältnis aufzulösen, solange die Gründe nicht rechtsmissbräuchlich sind.
Praxis-Beispiel
Ein Arbeitgeber entscheidet sich, in Zukunft die Buchhaltung durch eine externe Firma bearbeiten zu lassen. Er kündigt seiner Mitarbeiterin. Die inzwischen arbeitslose Mitarbeiterin erkundigt sich, was sie gegen die «ungerechtfertigte» Kündigung unternehmen kann.
Die Vertragsfreiheit ermöglich dem Arbeitgeber, in dieser Situation frei zu entscheiden. Aus rechtlicher Sicht ist die Kündigung nicht zu beanstanden.
Die Kündigungsfreiheit wird jedoch durch das Verbot von Rechtsmissbräuchen eingeschränkt. Missbräuchliche Kündigungen sind verboten. Verschiedene solche missbräuchlichen Kündigungsgründe sind Art. 336 OR umschrieben. Es ist dies beispielsweise die Rachekündigung, weil jemand berechtigte Ansprüche geltend macht.
Praxis-Beispiel
Frau U. hat sich in den letzten Wochen sehr eingesetzt und war oft bereit, auf Bitten ihrers Vorgesetzten am Abend länger zu bleiben. Als sie beim Vorgesetzten anmeldet, dass sie – weil nichts anderes geregelt ist – die Überstunden gerne ausbezahlt hätte, reagiert dieser barsch. "Sie können darauf beharren, dass die Stunden ausbezahlt werden. Dann erhalten Sie aber mit der Lohnabrechnung gleich die Kündigung." Eine solche Kündigung wäre rechtsmissbräuchlich.
Die Aufzählung in Art. 336 OR ist allerdings nicht abschliessend. Es ist deshalb Aufgabe der Gerichte, diesen Katalog zu ergänzen. Dies hat das Bundesgericht in der Vergangenheit wiederholt getan. Andere missbräuchliche Kündigungsgründe müssen jedoch eine Schwere aufweisen, welche mit jenen im OR vergleichbar ist. Wir können also nicht nur das OR konsultieren, sondern müssen uns auch mit der Rechtsprechung in den letzten Jahren beschäftigen, welche letztlich zu einer Verstärkung des Kündigungsschutzes geführt hat.
Theoretisch kann auch eine Kündigung missbräuchlich sein, die von Seiten eines Mitarbeiters oder einer Mitarbeiterin ausgesprochen wird. Dies hat aber in der Praxis keine Bedeutung. Wir betrachten in der Folge ausschliesslich Kündigungen von Arbeitgeberseite.
Persönliche Eigenschaft
Wann ist eine Kündigung missbräuchlich? Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie "wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht", ausgesprochen wird. Hierunter fallen vor allem Geschlecht, Herkunft, Familienstand, Rasse, Nationalität, Alter, Weltanschauung (z.B. Frauenrechtlerin), Religion, individuelle und körperliche Merkmale (wie z.B. Körpergrösse, rote Haare), sexuelle Orientierung (z.B. Homosexualität), nicht betriebsrelevante Vorstrafen, Betreibungen, Krankheiten, Verhaltensmuster und Charakterzüge.
Praxis-Beispiel
Ein Arbeitgeber kündigt einer Mitarbeiterin, als er erfährt, dass sie in einer homosexuellen Partnerschaft lebt. Diese Kündigung ist missbräuchlich.
Wird einem Mechaniker gekündigt, der HIV-positiv oder an Aids erkrankt ist oder an einer ungewöhnlichen Krankheit leidet, ist dies missbräuchlich, sofern er arbeitsfähig ist.
Dies gilt allerdings nicht, falls der Arbeitnehmer einen Risikoberuf ausübt, bei dem die Ansteckungsgefahr gross ist und zumutbare Vorkehrungen nicht ausreichen, die Ansteckungsgefahr zu verhindern. Dies ist bei Medizinalberufen, Rettungsberufen und weiteren Berufen im Gesundheitswesen gegeben, nicht jedoch bei Büroberufen.
Hinweis
Bei Arbeitsunfähigkeit gelten Sperrfristen, während welchen eine Kündigung ungültig ist. Beachten Sie dazu das Kapitel 7/2.4 Sperrfristen – Kündigung zur Unzeit
Praxis-Beispiel
Ein Verkaufsleiter wird entlassen, weil seine Vorgesetzten erfahren haben, dass er wegen einem Verkehrsdelikt zu einer bedingten Gefängnisstrafe verurteilt wurde. Die Kündigung ist missbräuchlich. Anders wäre die Sachlage bei einem Chauffeur zu beurteilen, hier könnte die Kündigung berechtigt sein.
Eine Kündigung wegen Erreichen des Pensionsalters ist nicht missbräuchlich, da sich dieser Sinn der Auflösung bereits aus dem Gesetz ergibt. Dasselbe gilt, wenn eine bestimmte Tätigkeit nur bis zu einem bestimmten Alter ausgeübt werden kann.
Beeinträchtigt die Eigenschaft die vereinbarte Pflichterfüllung oder die Zusammenarbeit, ist die Kündigung jedoch nicht missbräuchlich.
Praxis-Beispiel
Eine Kassierin arbeitet seit kurzem in einer Bank. Der Vorgesetzte erfährt erst im Zusammenhang mit der Verurteilung von Vermögensdelikten beim früheren Arbeitgeber. Aufgrund der berechtigten Zweifel an der Sorgfalts- und Treuepflicht ist eine Kündigung zulässig.
Praxis-Tipp
Auch eine laufende Strafuntersuchung wegen Vermögensdelikten, welche im Anstellungsverfahren verschwiegen wurde, dürfte in einer Vertrauensstellung für eine Entlassung ausreichen. Trotzdem empfiehlt es sich, bei der Anstellung die notwendige Vorsicht walten zu lassen. Hierzu gehört es, sowohl die Bewerbenden nach berufsrelevanten Vorstrafen und laufenden Strafverfahren zu fragen, als auch Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern einzuholen.
Praxis-Beispiel
Ein Arbeitgeber stellt Ausländer unterschiedlicher Nationalitäten ein. Wegen einem zwischenzeitlich ausgebrochenen Krieg werden einzelne von ihnen gegen andere Mitarbeiter ausfällig. Der Arbeitgeber kann eingreifen und diejenigen Mitarbeiter entlassen, welche die Zusammenarbeit verunmöglichen, um den Arbeitsfrieden wieder herzustellen.
Ein Mitarbeiter akzeptiert aus seinem religiösen Hintergrund nicht, dass er neu eine Frau als Vorgesetzte hat, und weigert sich, ihre berechtigten Anweisungen zu befolgen. Eine Kündigung ist nicht missbräuchlich.