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Das Bundesgericht heisst eine Beschwerde des eidgenössischen Handelsregisteramts gut und hebt in seinem Urteil vom 28. April 2014 den anderslautenden Entscheid des Bundesverwaltungsgericht vom 13. Juni 2013 (B-6017/2012) auf.
Wie auch aus der Presse zu entnehmen war, hatte die als Genossenschaft organisierte Raiffeisen-Gruppe beabsichtigt, ein Beteiligungsscheinkapital von CHF 300 Mio. in Form von voll liberierten Beteiligungsscheinen mit einem Nominalwert von CHF 100 auszugeben. Dabei sollten diese Beteiligungsscheine wesentliche Elemente des aktienrechtlichen Partizipationsscheins enthalten. Insbesondere hätten die Beteiligungsscheine ein Recht auf Gewinnbeteiligung eingeräumt, deren Inhabern hätte aber kein Stimmrecht zugestanden.
Die Vorinstanz hielt dafür, dem geltenden Genossenschaftsrecht lasse sich keine Antwort auf die Frage entnehmen, ob Genossenschaften Partizipationsscheine ausgeben dürften. Es lag nach Ansicht der Vorinstanz eine gesetzliche Lücke vor, welche unter Zurückgreifen auf die Rechtslage unter dem alten Aktienrecht, d.h. vor Erlass der aktienrechtlichen Bestimmungen zu den Partizipationsscheinen (Art. 656a ff. OR), geschlossen werden müsse. Ob die Übertragung dieser alt-aktienrechtlichen Regelung zu den Genussscheinen (Art. 657 aOR) auf die Genossenschaft zulässig ist, wurde in der Lehre kontrovers diskutiert, zumal im Genossenschaftsrecht Genussscheine gesetzlich nie vorgesehen waren.
Das Bundesgericht verwies in E. 3.6.2 zunächst auf den Umstand, dass der Gesetzgeber das Partizipationskapital für die Aktiengesellschaft ausdrücklich geregelt, für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedoch ausgeschlossen hat. Begründet wurde dies gemäss der Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts damit, dass
die GmbH (aufgrund ihres personenbezogenen Charakters) als nicht kapitalmarktfähige Rechtsform ausgestaltet und für die Aufnahme von nicht stimmberechtigtem Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt nicht geeignet ist (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4).
Anders als bei der Aktiengesellschaft soll, so das Bundesgericht weiter (E. 3.6.2), auch die Kapitalbeteiligung bei der Genossenschaft nach dem Willen des Gesetzgebers
nicht als mobilisierte Anlagemöglichkeit, sondern als Folge personaler Mitgliedschaft ausgestaltet werden. (…) Die gesetzgeberische Wertung, die Möglichkeit von Partizipationsscheine nur für Rechtsformen in Betracht zu ziehen, deren Struktur für die Aufnahme von Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt geeignet ist, spricht demnach grundsätzlich auch bei der Genossenschaft für eine abschliessende gesetzliche Regelung des Grundkapitals.
Ebenso von Bedeutung war für das Bundesgericht (E. 3.6.3), dass der Gesetzgeber für die Partizipanten aufgrund ihrer ausserordentlich prekären Rechtsstellung Schutzvorkehren vorsah; insbesondere die Sonderprüfung. Eine Ausgabe von Partizipationsscheinen würde somit die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen, insbesondere in Form der Sonderprüfung, bedingen. Weder im Genossenschaftsrecht noch im GmbH-Recht sind diese Schutzmechanismen indes vorgesehen. Dies weist, so das Bundesgericht weiter, darauf hin, dass die Zulassung von Partizipationsscheinen zwingend ein Tätigwerden des Gesetzgebers bedingt.
Gestützt auf die Materialien insbesondere zur GmbH-Revision gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass – entgegen dem Bundesverwaltungsgericht – keine gesetzliche Lücke in dem Sinne vorliege, dass die aktuelle Regelung unvollständig sei. Vielmehr habe der Gesetzgeber (1.) zum Ausdruck gebracht, Partizipationsscheine nicht bei allen Gesellschaftsformen zuzulassen (E. 3.6.4 und 3.7). Ebenso habe er (2.) eine Ausgabe von Beteiligungspapieren zur Kapitalbeschaffung ohne besondere Beschränkungen, wie sie etwa beim alt-aktienrechtlichen Genussschein gestützt auf Art. 657 aOR noch zulässig war, in jedem Fall ausschliessen wollen (E. 3.6.4 und E. 3.6.5). Um das von der Raiffeisen-Gruppe geplante Beteiligungsscheinkapital einzurichten, müsste vielmehr eine Grundlage im geltenden Aktienrecht gefunden werden, was jedoch nicht gelinge (E. 3.6.6).
Der entgegenstehenden Lehrmeinung, welche das vom Gesetzgeber für die GmbH „neu geschaffene“ qualifizierte Schweigen nicht auf das Genossenschaftsrecht anwendbar erachtet, könne – so das Bundesgericht (E. 3.6.4) – nicht gefolgt werden. Vielmehr stehe es der Genossenschaft
ohne eine ausdrückliche gesetzliche Regelung über die Rechte der Partizipanten nicht frei, Eigenkapitalinstrumente sui generis in Form von Partizipationsscheinen oder etwa nach dem Vorbild des unter dem alten Aktienrecht in der Praxis entwickelten Finanzierungsgenussscheins zu schaffen.