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Im Jahr 2013 wurde die Solidarhaftung im Entsendegesetz verstärkt. Die Solidarhaftung gilt für das Bauhaupt- und das Baunebengewerbe. Die Umsetzung der Solidarhaftung wird in der Entsendeverordnung konkretisiert.
Werden die in einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag festgelegten minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen von einem Subunternehmer nicht eingehalten, kann der Erstunternehmer zivilrechtlich für die Arbeitnehmerforderungen belangt werden. Er haftet für jeden einzelnen Subunternehmer innerhalb einer Vergabekette.
Der Erstunternehmer kann sich von der Haftung befreien, wenn er nachweist, dass er bei jeder Weitervergabe der Arbeiten innerhalb der Auftragskette die nach den Umständen gebotene Sorgfaltspflicht bezüglich Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet hat. Diese ist insbesondere erfüllt, wenn er sich vom Subunternehmer glaubhaft darlegen lässt, dass dieser die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen einhält.
Der Erstunternehmer haftet subsidiär zum Subunternehmer. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer zuerst seinen eigenen Arbeitgeber belangen muss, bevor er seine Ansprüche vom Erstunternehmer einfordern kann.
Die Sorgfaltspflicht des Erstunternehmers
Die Sorgfaltspflicht besteht grundsätzlich aus drei Elementen, die je nach Situation mehr oder weniger Gewicht haben können. Der Erstunternehmer muss im Einzelfall entscheiden, welches Mass an Sorgfalt er gegenüber einem bestimmten Subunternehmer anwenden und welchen Elementen er mehr oder weniger Gewicht geben muss. Diese drei Elemente umfassen:
- Darlegung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 8b Abs. 1 und 2 EntsV):
dieser Schritt erfolgt anlässlich der Vergabe der Arbeiten. Der Erstunternehmer muss sich vom Subunternehmer anhand von Dokumenten glaubhaft darlegen lassen, dass dieser sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält.
- Vertragliche Vorkehrungen (Art. 8c EntsV):
der Erstunternehmer muss im Werkvertrag mit dem Subunternehmer die allfällige Weitervergabe an einen zweiten und dritten Subunternehmer regeln. Er muss sich vertraglich zusichern lassen, dass jede Weitervergabe von ihm genehmigt werden muss. Zudem kann er sich einen vertraglichen Anspruch auf die Angaben zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen zur Erfüllung der Sorgfaltspflicht einräumen lassen.
- Organisatorische Massnahmen (Art. 8c EntsV):
Zusätzlich sind organisatorische Massnahmen erforderlich, um sicherstellen, dass der Erstunternehmer anlässlich jeder Weitervergabe von Arbeiten innerhalb seines Bauprojekts den jeweils ausführenden Subunternehmer vorgängig überprüfen kann. Zu diesem Zweck muss er sich vor Ort auf der Baustelle eine Übersicht verschaffen, um sicherzustellen, dass kein Subunternehmer auf der Baustelle tätig ist, den er nicht überprüft hat.
Subunternehmer mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz, welche weniger als zwei Jahre im Handelsregister eingetragen sind, und noch nicht von einer Paritätischen Vollzugskommission (PK) eines allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages kontrolliert worden sind, müssen ihre Deklarationen einmal den zuständigen PK zustellen, damit diese eine Kontrolle bei ihnen durchführen können (Art. 8b Abs. 3 EntsV).
Die Solidarhaftung verlangt vom Erstunternehmer eine gewisse Sorgfaltspflicht bei der Weitervergabe der Arbeiten an seine Subunternehmer. Die Erfüllung der Sorgfaltspflicht richtet sich jeweils nach den Umständen im Einzelfall. Die Entsendeverordnung gibt Hinweise, anhand welcher Dokumente der Subunternehmer dem Erstunternehmer darlegen kann, dass er sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält. Mit dem Einholen Dokumenten allein ist die Sorgfaltspflicht jedoch nicht in jedem Falle erfüllt. Massgebend sind immer die Umstände im Einzelfall. So kann auch der offerierte Werkpreis dem Erstunternehmer einen Hinweis liefern, ob der Subunternehmer sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält. Dem Erstunternehmer muss aufgrund der gesamten gegebenen Umstände glaubhaft erscheinen, dass der Subunternehmer sich an die minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen hält.
Musterdokumente
Die folgenden Musterdokumente dienen dazu, die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen darzulegen. Sie sollen den betroffenen Erst- und Subunternehmern eine Hilfestellung geben, ihre Verwendung ist jedoch nicht zwingend. Die Branchenverbände und Unternehmer können eigene Dokumente für die Deklaration der Lohn- und Arbeitsbedingungen verwenden. Die EntsV sieht weitere Möglichkeiten zur Darlegung vor wie der Eintrag einem Berufsregister (Art. 8b Abs. 1 Bst. d EntsV) oder die Bestätigung einer PK über eine Kontrolle (Art. 8b Abs. 1 Bst. c EntsV).
Deklarationen zur Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen
Für Subunternehmer mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz (DOC, 36 kB, 21.08.2013)Deklarationen zur Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen
Für Subunternehmer mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland (DOC, 26 kB, 21.08.2013)Deklarationen zur Einhaltung der minimalen Lohnbedingungen
Deklaration zur Einhaltung der minimalen Arbeitsbedingungen
Für Subunternehmer mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz (DOC, 34 kB, 21.08.2013)Deklarationen zur Einhaltung der minimalen Arbeitsbedingungen
Für Subunternehmer mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland (DOC, 33 kB, 21.08.2013)Deklarationen zur Einhaltung der minimalen Arbeitsbedingungen
Bericht zur Wirksamkeit der Solidarhaftung
Der Bundesrat hat am 20. Juni 2018 den Bericht zur Wirksamkeit der Solidarhaftung des Erstunternehmers im Baugewerbe verabschiedet. Das Parlament hatte die Verstärkung der Solidarhaftung des Erstunternehmers für die Nichteinhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen durch seine Subunternehmer am 14. Dezember 2012 verabschiedet und den Bundesrat beauftragt, fünf Jahre nach ihrem Inkrafttreten vom 15. Juli 2013 einen Bericht über die Wirksamkeit der Haftungsregelung vorzulegen.
Rechtliche Grundlagen
Gesetzestext - Bundesgesetz über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (PDF, 17 kB, 25.06.2013)
Letzte Änderung 21.06.2018