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[Demande tendant au constat de l’étendue d’un droit d’usufruit mobilier, ainsi qu’à la remise de documents et des fruits des biens meubles sur lesquels porte l’usufruit. Requêtes ultérieures de mesures provisionnelles, tendant au blocage du registre foncier concernant un immeuble, à l’annotation provisoire d’un usufruit sur cet immeuble et à la remise de meubles objets de l’usufruit mobilier] (c. 6.1.1) Les mesures provisionnelles peuvent évidemment être requises du tribunal compétent après l’introduction de l’instance. Elles doivent dans ce cas préfigurer le jugement : une identité d’objet entre les mesures provisionnelles et les conclusions au fond est donc exigée. (c. 6.2) L’art. 263 CPC permet de requérir des mesures provisionnelles avant la litispendance. Il n’est donc pas nécessaire que les prétentions que les mesures provisionnelles doivent protéger soient identiques à des prétentions qui font déjà l’objet d’un procès au fond. (…) Le fait qu’il n’y ait pas de litispendance préexistante pour les mesures provisionnelles requises n’empêche pas le juge d’entrer en matière sur cette requête de mesures provisionnelles. Que le requérant ait donné pour numéro de référence à sa requête celui de l’affaire au fond connexe, déjà pendante, ne doit pas empêcher le juge d’attribuer un autre numéro à cette requête et elle n’empêchera pas, à réception de la demande en validation, d’ouvrir un autre dossier. Si la condition de l’identité d’objet fait défaut, cela doit conduire le juge, pour autant que les conditions générales de l’art. 261 CPC soient remplies, non pas à refuser les mesures provisionnelles requises, mais à accorder la protection provisionnelle requise en fixant d’office au requérant un délai pour le dépôt de la demande en application de l’art. 263 CPC.
2021-N14 Mesures provisionnelles avant litispendance … Après (une autre) litispendance
Note F. Bastons Bulletti
1 Dans un litige successoral, la légataire du défunt introduit une demande devant le tribunal contre les héritiers ; elle conclut au constat de l’étendue de son usufruit mobilier, ainsi qu’à la remise de documents et des fruits des biens meubles dont elle est usufruitière. Quelques mois plus tard, alors que le procès qu’elle a introduit est en cours, elle dépose plusieurs requêtes de mesures provisionnelles, tendant respectivement au blocage du registre foncier concernant un immeuble de la succession, à l’annotation provisoire d’un usufruit en sa faveur sur cet immeuble, ainsi qu’à la remise de meubles objets de son usufruit mobilier. Dans ces requêtes, ou dans un courrier qui les accompagne, elle mentionne le numéro d’enregistrement de la cause pendante. Le juge rejette les trois requêtes : constatant que leur objet diffère de celui de la procédure en cours, il relève qu’elles ne concernent pas la prétention invoquée dans celle-ci ; cette prétention n’étant ainsi pas l’objet d’une atteinte, au sens de l’art. 261 al. 1 lit. a CPC, il estime les requêtes infondées. La requérante fait appel, avec succès.
2 Le juge d’appel retient lui aussi que l’objet des mesures provisionnelles requises après l’introduction de l’instance et celui des conclusions au fond doivent être identiques. Toutefois, si tel n’est pas le cas, càd. si la litispendance n’est pas déjà créée pour les prétentions dont la protection provisoire est requise, le prononcé de ces mesures provisionnelles, aux conditions de l’art. 261 CPC, est permis par l’art. 263 CPC. Ainsi le premier juge aurait-il dû examiner si les conditions de l’art. 261 CPC étaient réunies et dans l’affirmative, prononcer les mesures requises en fixant à la requérante un délai, conformément à l’art. 263 CPC, pour les valider par le dépôt d’une demande au fond ; le fait que la requérante ait indiqué le numéro de la procédure en cours ne liait pas le juge et ne l’empêchait pas de traiter les requêtes dans une procédure distincte.
3 Ce raisonnement est convaincant. Il résulte de l’art. 261 CPC que par définition, les mesures provisionnelles sont destinées à protéger provisoirement une prétention de droit matériel. En effet, leur prononcé suppose la vraisemblance que le requérant est titulaire d’une prétention (art. 261 al. 1 CPC), que celle-ci est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (art. 261 al. 1 lit. a CPC), que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 lit. b CPC) et que le défendeur n’a pas fourni de sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC). Si elles sont requises alors qu’un procès au fond est pendant, les mesures provisionnelles ne peuvent dès lors être prononcées, dans le cadre de ce procès, que si elles tendent à protéger la prétention même qui est l’objet de ce procès ; à défaut, càd. s’il n’est pas même allégué que celle-ci serait l’objet d’une atteinte, les conditions de l’art. 261 CPC ne sont d’emblée pas réunies. Il en résulte que les mesures requises doivent porter sur le même objet que la procédure au fond ; de même, pour valider des mesures provisionnelles prononcées avant litispendance selon l’art. 263 CPC, la demande au fond doit porter sur le même objet que ces mesures, sans quoi celles-ci deviendront caduques (cf. BK ZPO-Sprecher art. 263 N 33 ; CR CPC-Bohnet art. 263 N 12 ; v. ég. infra, N 4 i.f.). Comme cela ressort de l’arrêt, cette exigence d’identité d’objet doit être comprise, dans ce contexte, dans le sens que « les prétentions que les mesures provisionnelles doivent protéger [doivent être] identiques à des prétentions qui font déjà l’objet d’un procès au fond ». Il ne s’agit ainsi pas nécessairement d’une identité des conclusions et du complexe de faits à l’appui de ces conclusions, au sens de la notion de l’objet du litige binôme adoptée par le TF (ATF 139 III 126 c. 3.2, note sous art. 59 al. 2 lit. e, 4.a) : si tel était le cas, une requête de mesures provisionnelles conservatoires, ou de réglementation (sur ces notions cf. ATF 136 III 200 c. 2.3.2, note sous art. 262, Généralités), ne pourrait jamais être déposée dans le cadre d’un procès principal, et aucune demande au fond ne pourrait valider de telles mesures, lorsqu’elles ont été prononcées avant litispendance. En effet, il est inhérent à ces deux types de mesures que les conclusions soient différentes de celles d’une demande au fond, qui tend à la reconnaissance définitive de la prétention (cf. ATF 110 II 387 c. 2.c : interdiction provisoire d’une inscription au RC et du transfert d’actions ; demande principale tendant à l’annulation d’une décision de l’assemblée générale d’une SA ; cf. ég. note Vogel sur cet arrêt, RJB 1986, 494). Pour ce motif déjà, des mesures provisionnelles conservatoires, ou de réglementation, ne peuvent avoir le même objet du litige – au sens de la théorie binôme – qu’une demande au fond (cf. ég. TF 4A_230/2017 du 4.9.2017 c. 2.2: la procédure de mesures provisionnelles et la procédure principale sont indépendantes l’une de l’autre, avec des objets du litige différents ; idem : CR CPC-Bohnet art. 62 N 14 ; comp. ATF 59 II 401 c. 6, concernant des mesures d’exécution anticipée provisoire de la prétention : interdiction provisoire de produire et de distribuer un plan de ville ; demande au fond tendant au prononcé définitif de la même interdiction ; les conclusions sont identiques). Dès lors, lorsqu’il est exigé une identité d’objet entre les mesures requises après la litispendance du procès principal et la demande au fond déjà pendante, ou entre la demande au fond destinée à valider des mesures provisionnelles avant procès (art. 263 CPC) et ces mesures, il faut comprendre que la prétention qu’il s’agit de protéger provisoirement par le prononcé des mesures provisionnelles (càd la prétention selon l’art. 261 al. 1 CPC, dont l’existence, ainsi que l’atteinte, doivent être rendus vraisemblables) doit être identique à celle qu’il s’agit de protéger définitivement dans la procédure principale. Dans ce sens p.ex., une requête de mesures provisionnelles (conservatoires), introduite pour protéger un droit prétendu à la restitution d’une chose, et qui tend à l’interdiction provisoire d’aliéner cette chose ou à la consignation de cette chose, doit être considérée comme ayant le même objet que la demande dans la cause principale, qui tend à la restitution de cette chose. Toutes deux tendent en effet à obtenir la protection de la même prétention de droit matériel. En revanche en l’espèce, la prétention matérielle que les mesures requises tendaient à protéger, soit l’usufruit d’un immeuble, n’est pas identique à celle présentée dans le procès principal, soit l’usufruit mobilier. La condition d’identité d’objet n’était ainsi pas réalisée.
4 Comme le relève l‘arrêt, l’exigence de cette identité d’objet ne signifie cependant pas que le demandeur, une fois un procès principal introduit, ne pourrait plus requérir de mesures provisionnelles pour protéger provisoirement une autre prétention, qui n’est pas l’objet du procès en cours. Des mesures provisionnelles peuvent être requises même si aucun procès principal n’est pendant pour la prétention dont la protection provisoire est demandée : l’art. 263 CPC permet toujours de requérir des mesures provisionnelles avant la litispendance de la cause principale, càd. avant que la protection définitive de cette prétention ne soit demandée, sous réserve de dispositions légales contraires (p.ex. en matière de divorce, les mesures provisionnelles ne peuvent être requises qu’à partir de la litispendance de la cause de divorce, cf. PC CPC-Bovey/Favrod-Coune art. 263 N 3 et réf.) ; peu importe que le requérant croie déposer sa requête dans le cadre de la procédure en cours, dès lors que le juge doit appliquer le droit (art. 263 CPC) d’office (art. 57 CPC). La différence entre la procédure indépendante (« avant litispendance », art. 263 CPC) et la procédure de mesures provisionnelles dans le cadre d’un procès principal ne réside ainsi pas dans leur recevabilité, ni non plus dans les conditions du prononcé, qui sont identiques (art. 261 CPC), mais dans le fait que si elles sont prononcées, les mesures avant litispendance doivent encore être validées par le dépôt d’une demande au fond, dans un délai fixé par le juge, sous peine de caducité (art. 263 i.f. CPC). En effet, la protection accordée provisoirement, après un examen sommaire, ne peut perdurer au détriment de la partie adverse, sans que la prétention soit soumise à un examen complet en fait et en droit ; le dépôt de la demande tend précisément à cet examen. Pour que la validation nécessaire soit opérée, il faut par conséquent que la demande, déposée dans le délai, concerne (à tout le moins) la prétention de droit matériel dont la protection provisoire a été obtenue par le biais des mesures provisionnelles (v. réf. supra N 3, BK ZPO-Sprecher art. 263 N 33). Si tel n’est pas le cas, la demande n’en sera pas moins recevable, mais les mesures provisionnelles ordonnées deviendront caduques.
5 Même s’il est admissible, le procédé suivi par la requérante en l’espèce n’est pas sans inconvénient : il la contraint à mener une procédure séparée, ainsi qu’à courir le risque de la caducité des mesures faute de validation. Une autre démarche est envisageable : du moins si la procédure principale en cours n’a pas atteint le stade de l’audience des débats principaux, le requérant peut modifier sa demande au fond, aux conditions de l’art. 227 al. 1 CPC (càd. si la prétention de droit matériel nouvellement invoquée relève de la même procédure et présente un lien de connexité avec la prétention précédente et si le tribunal saisi est compétent), pour y ajouter une conclusion nouvelle concernant la prétention matérielle qu’il invoque désormais. Ayant ainsi directement créé la litispendance pour celle-ci (sans devoir déposer de requête de conciliation, cf. newsletter 2021-N4, n. 5 i.f.), il peut dans ce cadre (cas échéant simultanément à la modification de sa demande, cf. TF 5A_1006/2020 du 16.3.2021 c. 3.2.4, note sous art. 303) requérir des mesures provisionnelles pour la protéger provisoirement. Il s’agit alors d’une requête en cours d’instance : si elles sont ordonnées, les mesures n’auront pas à être validées. L’avantage de ce procédé ne réside pas seulement dans l’économie de temps et de procédure. Il est aussi important lorsque la nouvelle prétention émise est soumise à un délai de péremption du droit matériel : en effet, selon le TF il n’est pas arbitraire de considérer que le dépôt d’une requête de mesures provisionnelles avant litispendance (art. 263 CPC) ne crée pas la litispendance dans la cause principale, de sorte qu’il ne sauvegarde pas un délai de péremption du droit matériel (TF 4A_230/2017 précité, ibid. et c. 2.4). L’introduction de la demande principale par voie de modification permet aussi d’éviter toute discussion sur l’interruption de la prescription de la créance que la requête de mesures provisionnelles tend à protéger, surtout si les conclusions prises dans cette requête ne portent pas directement sur cette créance (cf. supra N 3 et ATF 59 précité ; BSK ZPO-Sprecher rem. prél. art. 261-269 N 75 ; CR CPC-Bohnet art. 62 N 14 ; BK ZPO-Berger-Steiner art. 62 N 26).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2021-N14, n°…