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RBOG 2020 Nr. 26 Haftgrund der Ausführungsgefahr (Art. 221 Abs. 2 StPO; Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK) 1. a) Ausführungsgefahr im Sinn von Art. 221 Abs. 2 StPO besteht, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen. Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut und der inneren Systematik von Art. 221 StPO ergibt, setzt der in Abs. 2 geregelte selbstständige Präventivhaftgrund (anders als die besonderen Haftgründe von Abs. 1 lit. a-c) keinen dringenden Tatverdacht von bereits verübten Verbrechen oder Vergehen (Abs. 1 Ingress) notwendigerweise voraus [1]. Deshalb spricht das Gesetz von Haft und nicht von Untersuchungshaft sowie von Person und nicht von beschuldigter Person [2]. Der Haftgrund der Ausführungsgefahr ergibt sich aus der Notwendigkeit, Personen an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern. In Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK wird denn auch ausdrücklich die Ausführungsgefahr als Haftgrund anerkannt. b) Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen allerdings nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Bei der Annahme, dass die beschuldigte Person eine schwere Straftat begehen könnte, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Nicht Voraussetzung ist hingegen, dass die verdächtige Person bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um die befürchtete Tat zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtbewertung der persönlichen Verhältnisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint. Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand der verdächtigen Person beziehungsweise ihrer Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen [3]. 2. a) Im angefochtenen Entscheid will die Vorinstanz BGE 143 IV 9 ff., der für den (besonderen) Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO vom Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zur Bejahung von Wiederholungsgefahr Abstand nahm und gemäss welchem eine ungünstige Rückfallprognose notwendig, aber auch ausreichend ist [4], auch auf den Fall der Ausführungsgefahr nach Art. 221 Abs. 2 StPO analog anwenden. Das ist abzulehnen. Zum einen hat das Bundesgericht die vorerwähnte, in BGE 137 IV 129 f. aufgestellte Rechtstheorie, wonach für die Anwendung von Art. 221 Abs. 2 StPO eine sehr ungünstige Rückfallprognose erforderlich sei, in BGE 140 IV 22 und jüngst im Bundesgerichtsentscheid vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.2 – und somit zeitlich nach BGE 143 IV 9 ff. – bestätigt. Zum anderen ist Haft wegen Ausführungsgefahr noch mehr, noch stärker Präventivhaft als Haft wegen Wiederholungsgefahr, und stellt die Ausführungsgefahr einen selbstständigen gesetzlichen Haftgrund dar, der im Unterschied zur Wiederholungsgefahr nicht auch noch einen dringenden Tatverdacht eines bereits begangenen (untersuchten) Delikts verlangt [5]. Auch entfällt bei Art. 221 Abs. 2 StPO das Vortatenerfordernis. Dementsprechend halten Schnell/Steffen fest: «Bei der Wiederholungsgefahr genügt gemäss Bundesgerichtspraxis eine ungünstige Prognose, während bei der Ausführungsgefahr eine sehr ungünstige Prognose gefordert wird» [6]. Dieser Ansicht sind auch Gfeller/Bigler/Bonin, wenn sie ausführen, dass der Gesetzgeber die Schwelle gegenüber einer einfachen Befürchtung erhöht habe, indem er festgehalten habe, dass «ernsthaft» zu befürchten sein müsse, dass die Drohung umgesetzt werde. Es müssten also besondere Indizien vorliegen, welche die tatsächliche Ausführung der angedrohten Tat als besonders wahrscheinlich erscheinen liessen [7]. Ob die Umsetzung der Drohung ernsthaft befürchtet werden müsse, hänge vom Einzelfall ab, wobei eine Gesamtwürdigung aller massgeblichen Aspekte vorzunehmen sei [8]. Selbst für Forster, der angesichts der auf dem Spiel stehenden hochwertigen Rechtsgüter (namentlich Leib und Leben des Bedrohten) an die Ernsthaftigkeit der Drohung keinen allzu strengen Massstab anlegen will, ist es letztlich entscheidend, ob die Drohung ernsthaft erscheine beziehungsweise objektiv die Befürchtung begründe, das drohende schwere Verbrechen könnte wahrgemacht und ausgeführt werden. Verbale, schriftliche oder konkludente Drohungen müssten massiv und konkret sein und objektiv erkennen lassen, dass sie ernst gemeint sein könnten [9]. b) Dafür braucht es regelmässig eine – wegen des (verstärkten) Beschleunigungsgebots in Haftsachen [10] zügige – Abklärung der Gefährlichkeit der inhaftierten Person. Verfahrensleitung (Staatsanwaltschaft) und Haftrichter haben daher dafür Sorge zu tragen, dass entsprechende Abklärungen rasch (in der Regel innert Wochen bis wenigen Monaten) erfolgen [11]. Gemäss Bundesgericht kann es sich, falls die Beurteilung des Haftgrundes massgeblich von der Gefährlichkeitsprognose abhängt, aufdrängen, vom forensischen Psychiater in einem Kurzgutachten vorab eine Risikoeinschätzung einzuholen, bevor die Gesamtexpertise über sämtliche psychiatrisch abzuklärenden Fragen (Diagnose, geeignete Sanktion, Behandlungsbedürftigkeit, Therapiefähigkeit usw.) vorliegt. Nötigenfalls kann der Haftrichter der Staatsanwaltschaft (gestützt auf Art. 226 Abs. 4 lit. b StPO) entsprechende Anweisungen erteilen. Angesichts des Beschleunigungsgebots in Haftsachen muss eine solche Risikoeinschätzung rasch erfolgen [12]. Dazu kann auf die klare Anweisung der Vorinstanz verwiesen werden, welche mit Nachdruck ein unverzüglich einzuholendes «Vorab-Gefährlichkeitsgutachten» verlangt. Obergericht, 2. Abteilung, 18. Juni 2020, SW.2020.63 [1] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.1 [2] Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, Zürich/Basel/Genf 2017, N. 563 [3] BGE 137 IV 129 f.; so auch BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.2 [4] BGE 143 IV 17 [5] BGE 140 IV 21 [6] Schnell/Steffen, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, Bern 2019, S. 252 (oben) [7] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 567 [8] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 571 [9] Forster, Basler Kommentar, 2.A., Art. 221 StPO N. 18 [10] Art. 31 Abs. 4 BV; Art. 5 Abs. 2 StPO [11] Forster, Art. 221 StPO N. 18 [12] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.3 Haftgrund der Ausführungsgefahr

(Art. 221 Abs. 2 StPO; Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK)

1. a) Ausführungsgefahr im Sinn von Art. 221 Abs. 2 StPO besteht, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen. Wie sich aus dem Gesetzeswortlaut und der inneren Systematik von Art. 221 StPO ergibt, setzt der in Abs. 2 geregelte selbstständige Präventivhaftgrund (anders als die besonderen Haftgründe von Abs. 1 lit. a-c) keinen dringenden Tatverdacht von bereits verübten Verbrechen oder Vergehen (Abs. 1 Ingress) notwendigerweise voraus [1]. Deshalb spricht das Gesetz von Haft und nicht von Untersuchungshaft sowie von Person und nicht von beschuldigter Person [2]. Der Haftgrund der Ausführungsgefahr ergibt sich aus der Notwendigkeit, Personen an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern. In Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK wird denn auch ausdrücklich die Ausführungsgefahr als Haftgrund anerkannt. b) Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen allerdings nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen. Bei der Annahme, dass die beschuldigte Person eine schwere Straftat begehen könnte, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Nicht Voraussetzung ist hingegen, dass die verdächtige Person bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um die befürchtete Tat zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtbewertung der persönlichen Verhältnisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint. Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand der verdächtigen Person beziehungsweise ihrer Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen [3].

2. a) Im angefochtenen Entscheid will die Vorinstanz BGE 143 IV 9 ff., der für den (besonderen) Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO vom Erfordernis der sehr ungünstigen Rückfallprognose zur Bejahung von Wiederholungsgefahr Abstand nahm und gemäss welchem eine ungünstige Rückfallprognose notwendig, aber auch ausreichend ist [4], auch auf den Fall der Ausführungsgefahr nach Art. 221 Abs. 2 StPO analog anwenden. Das ist abzulehnen. Zum einen hat das Bundesgericht die vorerwähnte, in BGE 137 IV 129 f. aufgestellte Rechtstheorie, wonach für die Anwendung von Art. 221 Abs. 2 StPO eine sehr ungünstige Rückfallprognose erforderlich sei, in BGE 140 IV 22 und jüngst im Bundesgerichtsentscheid vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.2 – und somit zeitlich nach BGE 143 IV 9 ff. – bestätigt. Zum anderen ist Haft wegen Ausführungsgefahr noch mehr, noch stärker Präventivhaft als Haft wegen Wiederholungsgefahr, und stellt die Ausführungsgefahr einen selbstständigen gesetzlichen Haftgrund dar, der im Unterschied zur Wiederholungsgefahr nicht auch noch einen dringenden Tatverdacht eines bereits begangenen (untersuchten) Delikts verlangt [5]. Auch entfällt bei Art. 221 Abs. 2 StPO das Vortatenerfordernis. Dementsprechend halten Schnell/Steffen fest: «Bei der Wiederholungsgefahr genügt gemäss Bundesgerichtspraxis eine ungünstige Prognose, während bei der Ausführungsgefahr eine sehr ungünstige Prognose gefordert wird» [6]. Dieser Ansicht sind auch Gfeller/Bigler/Bonin, wenn sie ausführen, dass der Gesetzgeber die Schwelle gegenüber einer einfachen Befürchtung erhöht habe, indem er festgehalten habe, dass «ernsthaft» zu befürchten sein müsse, dass die Drohung umgesetzt werde. Es müssten also besondere Indizien vorliegen, welche die tatsächliche Ausführung der angedrohten Tat als besonders wahrscheinlich erscheinen liessen [7]. Ob die Umsetzung der Drohung ernsthaft befürchtet werden müsse, hänge vom Einzelfall ab, wobei eine Gesamtwürdigung aller massgeblichen Aspekte vorzunehmen sei [8]. Selbst für Forster, der angesichts der auf dem Spiel stehenden hochwertigen Rechtsgüter (namentlich Leib und Leben des Bedrohten) an die Ernsthaftigkeit der Drohung keinen allzu strengen Massstab anlegen will, ist es letztlich entscheidend, ob die Drohung ernsthaft erscheine beziehungsweise objektiv die Befürchtung begründe, das drohende schwere Verbrechen könnte wahrgemacht und ausgeführt werden. Verbale, schriftliche oder konkludente Drohungen müssten massiv und konkret sein und objektiv erkennen lassen, dass sie ernst gemeint sein könnten [9]. b) Dafür braucht es regelmässig eine – wegen des (verstärkten) Beschleunigungsgebots in Haftsachen [10] zügige – Abklärung der Gefährlichkeit der inhaftierten Person. Verfahrensleitung (Staatsanwaltschaft) und Haftrichter haben daher dafür Sorge zu tragen, dass entsprechende Abklärungen rasch (in der Regel innert Wochen bis wenigen Monaten) erfolgen [11]. Gemäss Bundesgericht kann es sich, falls die Beurteilung des Haftgrundes massgeblich von der Gefährlichkeitsprognose abhängt, aufdrängen, vom forensischen Psychiater in einem Kurzgutachten vorab eine Risikoeinschätzung einzuholen, bevor die Gesamtexpertise über sämtliche psychiatrisch abzuklärenden Fragen (Diagnose, geeignete Sanktion, Behandlungsbedürftigkeit, Therapiefähigkeit usw.) vorliegt. Nötigenfalls kann der Haftrichter der Staatsanwaltschaft (gestützt auf Art. 226 Abs. 4 lit. b StPO) entsprechende Anweisungen erteilen. Angesichts des Beschleunigungsgebots in Haftsachen muss eine solche Risikoeinschätzung rasch erfolgen [12]. Dazu kann auf die klare Anweisung der Vorinstanz verwiesen werden, welche mit Nachdruck ein unverzüglich einzuholendes «Vorab-Gefährlichkeitsgutachten» verlangt.

Obergericht, 2. Abteilung, 18. Juni 2020, SW.2020.63

[1] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.1 [2] Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, Zürich/Basel/Genf 2017, N. 563 [3] BGE 137 IV 129 f.; so auch BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.2 [4] BGE 143 IV 17 [5] BGE 140 IV 21 [6] Schnell/Steffen, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, Bern 2019, S. 252 (oben) [7] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 567 [8] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 571 [9] Forster, Basler Kommentar, 2.A., Art. 221 StPO N. 18 [10] Art. 31 Abs. 4 BV; Art. 5 Abs. 2 StPO [11] Forster, Art. 221 StPO N. 18 [12] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.3

[1] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.1

[1] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.1

[2] Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, Zürich/Basel/Genf 2017, N. 563

[2] Gfeller/Bigler/Bonin, Untersuchungshaft, Zürich/Basel/Genf 2017, N. 563

[3] BGE 137 IV 129 f.; so auch BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.2

[3] BGE 137 IV 129 f.; so auch BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.2

[4] BGE 143 IV 17

[4] BGE 143 IV 17

[5] BGE 140 IV 21

[5] BGE 140 IV 21

[6] Schnell/Steffen, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, Bern 2019, S. 252 (oben)

[6] Schnell/Steffen, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, Bern 2019, S. 252 (oben)

[7] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 567

[7] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 567

[8] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 571

[8] Gfeller/Bigler/Bonin, N. 571

[9] Forster, Basler Kommentar, 2.A., Art. 221 StPO N. 18

[9] Forster, Basler Kommentar, 2.A., Art. 221 StPO N. 18

[10] Art. 31 Abs. 4 BV; Art. 5 Abs. 2 StPO

[10] Art. 31 Abs. 4 BV; Art. 5 Abs. 2 StPO

[11] Forster, Art. 221 StPO N. 18

[11] Forster, Art. 221 StPO N. 18

[12] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.3

[12] BGE vom 21. Januar 2019, 1B_567/2018, Erw. 4.3