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I. Justizialisierung des europäischen Rechts
Nach den drei grossen Umwälzungen des 20. Jahrhunderts, dem Sieg der Alliierten im Ersten Weltkrieg 1918, dem Sieg der Alliierten im Zweiten Weltkrieg 1945 und dem Ende des Kalten Krieges mit dem Zusammenbruch der Sowjetunion 1989, schossen internationale Gerichte wie Pilze aus dem Boden. Man spricht von der Justizialisierung («judicialisation») von Recht und Politik. Nach 1945 hat Europa dabei eine Vorreiterrolle eingenommen: Zum einen wollte man einen politischen Zusammenschluss (West-)Europas über wirtschaftliche Integration erreichen. Eine herausragende Rolle kam dabei dem 1952 errichteten Europäischen Gerichtshof (EuGH) zu. Der 1994 als Teil des EWR-Abkommens aus der Taufe gehobene EFTA-Gerichtshof ist hingegen auf die Anwendung europäischen Binnenmarktrechts beschränkt. Eine politische Zielsetzung fehlt. Zum anderen sollte sichergestellt werden, dass sich die Greuel des Krieges nicht wiederholen. Diesem Ziel diente die Errichtung des Europäischen Menschenrechtsgerichtshofs im Jahr 1959.
Im Verlauf der Zeit änderten sich die Arbeitsgebiete der drei Gerichte. Der EuGH und der EFTA-Gerichtshof anerkannten EU- und EWR-Grundrechte und der Menschenrechtsgerichtshof befasste sich zunehmend mit wirtschaftsrechtlichen Problemen. Auf Einzelheiten kommt es hier nicht an. Entscheidend ist, dass Konflikte nicht mehr hinter verschlossenen Türen durch diplomatische Mechanismen und (echte) Schiedsgerichte gelöst werden, sondern auf dem offenen Forum eines Gerichts. Mit der Justizialisierung war in Europa auch eine Privatisierung verbunden: Es stehen sich nicht mehr nur souveräne Staaten gegenüber, auch Private, d.h. Bürger und Unternehmen, können Parteien oder zumindest Prozessbeteiligte sein.
Der EuGH ist ein supranationaler Gerichtshof, weil EU-Recht supranationales Recht ist, das auch gegen den Willen eines Mitgliedstaates durchgesetzt werden kann. Der EuGH hat im EU-Recht die Letztentscheidungskompetenz. Auch der EFTA-Gerichtshof hat überstaatliche Befugnisse; wenn es aber z.B. um die Position der nationalen Gerichte geht, so ist das Recht souveränitätsschonender ausgestaltet als innerhalb der EU. Der Europäische Menschenrechtsgerichtshof ist ebenfalls eine supranationale Instanz.
In allen drei Fällen haben also die jeweiligen Mitgliedstaaten Souveränität auf eine gemeinsame Gerichtsinstanz übertragen. Im Gegenzug haben sie freilich das Recht erhalten, (zumindest) einen Richter oder eine Richterin zu nominieren. Das ist unter Souveränitätsgesichtspunkten entscheidend. Nach allgemeiner Auffassung passt die Formel von den «fremden Richtern» für diese Gerichtshöfe a priori nicht. Neben dem eigenen Richter oder der eigenen Richterin haben die Mitgliedstaaten auch den Vorteil, dass die drei Gerichtshöfe juristisches und nichtjuristisches Personal mit entsprechender Staatsangehörigkeit beschäftigen. Es ist nicht nur aus politischen, sondern auch aus psychologischen Gründen wichtig, dass die Mitgliedstaaten in diesen Gerichtshöfen, die über grosse Entscheidungsbefugnisse verfügen, präsent sind. Zwar ist es nicht die Aufgabe der einzelnen Richter, ihre Herkunftsstaaten zu vertreten. Ihre Anwesenheit stellt aber sicher, dass der jeweilige Gerichtshof über die rechtlichen, wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Eigenheiten dieser Staaten Bescheid weiss. Diese Kenntnis ist auch vorhanden, wenn in der im Einzelfall zuständigen Kammer kein Richter aus dem betroffenen Staat sitzt – das Wissen ist hier breit verteilt.
II. Partielle Teilnahme der Schweiz an der Justizialisierung
Die Schweiz hat sich dem Europäischen Menschenrechtsgerichtshof im Jahr 1974 unterstellt und ist seither auch mit einem Richter oder einer Richterin präsent. An der Schaffung des EFTA-Gerichtshofs waren Schweizer EWR-Unterhändler entscheidend beteiligt. Hätten Volk und Stände am 6. Dezember 1992 dem Beitritt zum EWR zugestimmt, so wäre der damalige Bundesbeamte und Neuenburger Rechtsprofessor Olivier Jacot-Guillarmod Schweizer Richter geworden. Die bilateralen Abkommen, die die Schweiz mit der EU abgeschlossen hat, sind hingegen (mit Ausnahme des Luftverkehrsabkommens) nicht in der beschriebenen Weise justizialisiert: Die Konfliktlösung obliegt hier diplomatischen Organen, sog. gemischten Ausschüssen, die nur im Konsens entscheiden können. Daneben sind die Gerichte der Vertragspartner (Schweiz und EU) zuständig – ein übergeordnetes Gericht fehlt.
III. Das EuGH-Modell: Unvereinbar mit der Souveränität
In den Jahren 2012/13 regte die EU-Kommission an, die Schweiz möge entweder dem EWR auf der EFTA-Seite…