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Effets sur la validité du contrat de travail d'un défaut, refus, révocation ou non-prolongation d'une autorisation de séjour et de travail pour les travailleurs étrangers
Le Tribunal fédéral (ATF 4C.306/2000) considère que le défaut d'une autorisation imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat de travail, sauf lorsque la nullité est justifiée par un intérêt public prépondérant. Tel est notamment le cas lorsqu'une autorisation est nécessaire à l'exercice même de l'activité concernée et édictée dans un but de protection sociale (médecin, dentiste, avocat, etc.).
Le Tribunal fédéral a néanmoins précisé que si, dans un tel contexte, le contrat de travail doit être reconnu comme valide quant à sa conclusion et à son contenu (hormis l’exception précitée), cela ne signifie pas qu'il doive continuer à déployer ses effets nonobstant le défaut du permis exigé par la loi.
Ainsi, le refus de l'autorisation permet à l'une ou l'autre partie de résilier le contrat de travail avec effet immédiat (art. 337 ss CO), dès l’annonce officielle de l’expulsion, dans la mesure où à cette date la personne concernée ne devrait plus être autorisée à exercer d’activité lucrative.
Le juge est libre d'apprécier les conséquences pécuniaires de la résiliation en tenant compte des circonstances du refus. La même construction juridique a d'ailleurs été adoptée par le Tribunal fédéral dans une affaire où l'autorité administrative avait refusé la prolongation d’une autorisation de travail.
Les parties peuvent prévoir expressément l'éventualité d'un refus de l'autorisation de travail, en insérant dans le contrat de travail une clause stipulant que le contrat n'est réputé conclu que si cette autorisation est accordée (condition résolutoire).
En d'autres termes, cela signifie que les parties estiment par avance que le refus de l'autorisation entraîne la caducité du contrat de travail. Ce type de clause est admis par le Tribunal fédéral, dans la mesure où la référence à la conclusion du contrat de travail et à l'obtention de l'autorisation nécessaire montre que les parties avaient bel et bien en vue l'obtention de l'autorisation initiale pour une prise d'emploi, raison pour laquelle elles désiraient en faire dépendre l'existence même des rapports de travail.
Il est toutefois recommandé aux parties, lorsque les conditions résolutoires sont insérées dans un contrat de travail, de prévoir toutes les éventualités possibles (refus, non-prolongation ou révocation de l'autorisation). A défaut d'une telle clause, il convient dès lors – en général pour l’employeur – de résilier le contrat de travail avec effet immédiat. Encore faut-il que cela soit fait sans tarder, sinon seule une résiliation ordinaire, avec respect du délai de congé, est envisageable
Dans un arrêt du Tribunal fédéral (ATF 4C.306/2000), les parties avaient prévu une clause résolutoire selon laquelle «le contrat de travail est conclu sous réserve de l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail». En l'occurrence, le Tribunal fédéral a jugé qu’une telle formulation n’était pas suffisamment précise pour englober l’éventualité d’une révocation de l’autorisation, mais uniquement le refus initial. D’où l’importance d’envisager toutes les hypothèses de fin de droit de séjour.