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Urteilskopf

11. Auszug aus dem Urteil der II. strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen A. sowie A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)

7B_159/2022 / 7B_160/2022 vom 11. Januar 2024

Regeste Art. 141, 274, 277 und 278 StPO; Zuständigkeit zur Genehmigung eines Zufallsfundes aus einer rechtshilfeweise erwirkten Überwachung einer verschlüsselten Kommunikationsplattform im Rahmen einer international koordinierten Strafverfolgungsaktion ("Operation Trojan Shield"). Internationalstrafrechtlicher Grundsatz der Territorialität und Rechtshilfeerfordernis bei Überwachungen von verschlüsselten Kommunikationsplattformen im sogenannten Darknet; anwendbares Recht (E. 5.1). Anwendungsfälle von Art. 269 ff., insbesondere Art. 278 StPO (Genehmigung von Zufallsfunden). Der hier beurteilte Überwachungssachverhalt fällt nicht darunter (E. 5.2-5.6). In Fällen wie dem vorliegenden drängt sich auch keine "analoge" Anwendung von Art. 278 StPO und keine Annahme einer "Gesetzeslücke" auf, mit der de lege lata eine Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichtes zur Vorab-Genehmigung der Verwertbarkeit von rechtshilfeweise erlangten Aufzeichnungen begründet werden könnte. Dem Sachgericht ist diesbezüglich nicht vorzugreifen (E. 5.7). Darüber hinaus wäre hier auch kein Zufallsfund im Sinne von Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO ersichtlich gewesen (E. 5.8). Der Genehmigungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes war wegen Unzuständigkeit aufzuheben (E. 5.9).

Regeste

Art. 141, 274, 277 und 278 StPO; Zuständigkeit zur Genehmigung eines Zufallsfundes aus einer rechtshilfeweise erwirkten Überwachung einer verschlüsselten Kommunikationsplattform im Rahmen einer international koordinierten Strafverfolgungsaktion ("Operation Trojan Shield"). Internationalstrafrechtlicher Grundsatz der Territorialität und Rechtshilfeerfordernis bei Überwachungen von verschlüsselten Kommunikationsplattformen im sogenannten Darknet; anwendbares Recht (E. 5.1). Anwendungsfälle von Art. 269 ff., insbesondere Art. 278 StPO (Genehmigung von Zufallsfunden). Der hier beurteilte Überwachungssachverhalt fällt nicht darunter (E. 5.2-5.6). In Fällen wie dem vorliegenden drängt sich auch keine "analoge" Anwendung von Art. 278 StPO und keine Annahme einer "Gesetzeslücke" auf, mit der de lege lata eine Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichtes zur Vorab-Genehmigung der Verwertbarkeit von rechtshilfeweise erlangten Aufzeichnungen begründet werden könnte. Dem Sachgericht ist diesbezüglich nicht vorzugreifen (E. 5.7). Darüber hinaus wäre hier auch kein Zufallsfund im Sinne von Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO ersichtlich gewesen (E. 5.8). Der Genehmigungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes war wegen Unzuständigkeit aufzuheben (E. 5.9).

Internationalstrafrechtlicher Grundsatz der Territorialität und Rechtshilfeerfordernis bei Überwachungen von verschlüsselten Kommunikationsplattformen im sogenannten Darknet; anwendbares Recht (E. 5.1). Anwendungsfälle von Art. 269 ff., insbesondere Art. 278 StPO (Genehmigung von Zufallsfunden). Der hier beurteilte Überwachungssachverhalt fällt nicht darunter (E. 5.2-5.6). In Fällen wie dem vorliegenden drängt sich auch keine "analoge" Anwendung von Art. 278 StPO und keine Annahme einer "Gesetzeslücke" auf, mit der de lege lata eine Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichtes zur Vorab-Genehmigung der Verwertbarkeit von rechtshilfeweise erlangten Aufzeichnungen begründet werden könnte. Dem Sachgericht ist diesbezüglich nicht vorzugreifen (E. 5.7). Darüber hinaus wäre hier auch kein Zufallsfund im Sinne von Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO ersichtlich gewesen (E. 5.8). Der Genehmigungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichtes war wegen Unzuständigkeit aufzuheben (E. 5.9).

Art. 278 StPO Art. 278 StPO Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO Sachverhalt ab Seite 140

Sachverhalt ab Seite 140 BGE 150 IV 139 S. 140

BGE 150 IV 139 S. 140

A. BGE 150 IV 139 S. 141

Am 9. November 2021 übermittelte das U.S. Department of Justice dem BJ rechtshilfeweise die gewünschten Dateien auf einem USB-Stick. Diesbezüglich erstellte die Kantonspolizei Aargau am 8. Dezember 2021 einen Rapport.

B. Art. 278 Abs. 3 StPO Am 24. Januar 2022 verfügte das ZMG Folgendes: "Die Ergebnisse der ausländischen Überwachung der Kommunikationsplattform ANOM (Inhalts- und Randdaten) dürfen auch im Strafverfahren der Schweizer Strafverfolgungsbehörden gegen den Beschuldigten A. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verwendet werden".

Nachdem die Staatsanwaltschaft ihren Genehmigungsantrag vom 16. Dezember 2021 (samt Ergänzung vom 20. Dezember 2021) und die Verfügung des ZMG vom 24. Januar 2022 dem Beschuldigten mit Schreiben vom 1. Juni 2022 zur Kenntnis gebracht hatte, erhob dieser mit Eingabe vom 20. Juni 2022 Beschwerde beim kantonalen Obergericht. Er beantragte unter anderem die Nichtbewilligung einer Verwertung des "Zufallsfundes" und die sofortige Vernichtung der rechtshilfeweise übermittelten Dateien.

Am 24. Oktober 2022 entschied das Obergericht des Kantons Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, wie folgt über die Beschwerde des Beschuldigten: "Es wird von Amtes wegen festgestellt, dass die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Kantons Aargau vom 24. Januar 2022 nichtig ist, und die hiergegen gerichtete Beschwerde wird als gegenstandslos geworden von der Geschäftskontrolle abgeschrieben".

C.

C. C.a Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 24. Oktober 2022 gelangten sowohl die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau, mit Beschwerde vom 25. November 2022, als auch der Beschuldigte, mit Beschwerde vom 30. November 2022, je an das Bundesgericht. BGE 150 IV 139 S. 142

C.a BGE 150 IV 139 S. 142

C.b Die Oberstaatsanwaltschaft beantragt in ihrer Beschwerde, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Verwertung des "Zufallsfundes" zu genehmigen. (...)

C.b C.c Der Beschuldigte beantragt in seiner Beschwerde zur Hauptsache die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Nichtgenehmigung der Verwendung des "Zufallsfundes". (...)

C.c Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab.

(Auszug)

Erwägungen

Erwägungen Aus den Erwägungen:

5. Zu prüfen ist die Frage, ob und inwieweit hier ein vom ZMG nach Art. 274 i.V.m. Art. 278 StPO zu genehmigender und verwertbarer "Zufallsfund" vorliegt und ob es gegen Bundesrecht verstösst, wenn die Vorinstanz feststellt, dass die Verfügung des ZMG vom 24. Januar 2022 nichtig ist, und die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde des Beschuldigten als gegenstandslos abschreibt.

5. Art. 278 StPO 5.1 BGE 150 IV 139 S. 143

Art. 54 StPO Art. 55 Abs. 1 StPO Art. 55 Abs. 2 StPO Art. 54 StPO Art. 1 IRSG Art. 38 Ziff. 2 und 3 RVUS 5.2 Art. 274 StPO 5.3 Unter den jeweiligen Voraussetzungen von Art. 269 ff. StPO kann die Staatsanwaltschaft den Fernmeldeverkehr überwachen lassen ( Art. 269 StPO ), den Einsatz besonderer technischer Geräte zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs anordnen, um Gespräche mitzuhören oder aufzunehmen oder eine Person oder Sache zu identifizieren oder deren Standort zu ermitteln ( Art. 269 bis StPO ), und das Einschleusen von besonderen Informatikprogrammen in ein Datenverarbeitungssystem anordnen, um den Inhalt der Kommunikation und die Randdaten des Fernmeldeverkehrs in unverschlüsselter Form abzufangen und auszuleiten ( Art. 269 ter StPO ). Eine Fernmeldeüberwachung ist zulässig bei beschuldigten Personen ( Art. 270 lit. a StPO ) und bei Drittpersonen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen BGE 150 IV 139 S. 144 angenommen werden muss, dass die beschuldigte Person den Fernmeldedienst der Drittperson benutzt, oder die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen entgegennimmt oder von dieser stammende Mitteilungen an eine weitere Person weiterleitet ( Art. 270 lit. b StPO ). Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs bedarf der Genehmigung durch das ZMG ( Art. 272 Abs. 1 StPO ). Besteht der dringende Verdacht, ein Verbrechen oder ein Vergehen sei begangen worden, und sind die Voraussetzungen nach Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO erfüllt, so kann die Staatsanwaltschaft auch die Randdaten des Fernmeldeverkehrs der überwachten Person gemäss Art. 8 lit. b des Bundesgesetzes vom 18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) verlangen ( Art. 273 Abs. 1 StPO ). Die Anordnung bedarf der Genehmigung durch das ZMG ( Art. 273 Abs. 2 StPO ).

5.3 Art. 269 ff. StPO Art. 269 StPO Art. 269 bis StPO Art. 269 ter StPO Art. 270 lit. a StPO BGE 150 IV 139 S. 144

Art. 270 lit. b StPO Art. 272 Abs. 1 StPO Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO Art. 273 Abs. 1 StPO Art. 273 Abs. 2 StPO 5.4 Werden durch die Überwachung nach Art. 269 ff. StPO andere Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt, so können die Erkenntnisse gegen die beschuldigte Person verwendet werden, wenn zur Verfolgung dieser Straftaten eine Überwachung hätte angeordnet werden dürfen ( Art. 278 Abs. 1 StPO ). Erkenntnisse über Straftaten einer Person, die in der Anordnung keiner strafbaren Handlung beschuldigt wird, können verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Person erfüllt sind ( Art. 278 Abs. 2 StPO ). In diesen Fällen ( Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO ) ordnet die Staatsanwaltschaft unverzüglich die Überwachung an und leitet beim ZMG das Genehmigungsverfahren nach Art. 274 StPO ein ( Art. 278 Abs. 3 StPO ). Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von den Verfahrensakten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten ( Art. 278 Abs. 4 StPO ). Dokumente und Datenträger aus nicht vom ZMG genehmigten Überwachungen sind sofort zu vernichten ( Art. 277 Abs. 1 StPO ); durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden ( Art. 277 Abs. 2 StPO ).

5.4 Art. 269 ff. StPO Art. 278 Abs. 1 StPO Art. 278 Abs. 2 StPO Art. 278 Abs. 1 und 2 StPO Art. 274 StPO Art. 278 Abs. 3 StPO Art. 278 Abs. 4 StPO Art. 277 Abs. 1 StPO Art. 277 Abs. 2 StPO 5.5 Die Oberstaatsanwaltschaft rügt, der angefochtene Entscheid basiere im Kern auf der willkürlichen bzw. aktenwidrigen Annahme, die ANOM-Überwachungen in den USA seien nicht im Rahmen von Strafverfolgungen gegen konkrete Personen mit entsprechenden Anfangstatverdachten erfolgt, sondern es habe sich erst um präventive polizeiliche Vorermittlungen im Umfeld krimineller Organisationen gehandelt. BGE 150 IV 139 S. 145

5.5 BGE 150 IV 139 S. 145

Zwar interpretiert die Oberstaatsanwaltschaft englischsprachige Unterlagen, welche die Staatsanwaltschaft schon im Genehmigungsverfahren dem ZMG bzw. im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren eingereicht habe, in dieser Weise. Zu dieser Interpretation drängen sich jedoch gewisse Zweifel auf. Insbesondere nennt die Oberstaatsanwaltschaft auch im Verfahren vor dem Bundesgericht, soweit ersichtlich, keine Namen von konkreten beschuldigten Personen, gegen die schon bei Abgabe der ANOM-Kryptogeräte ein Strafverfahren in den USA eröffnet gewesen wäre. Sie behauptet auch nicht, gegen den faktisch überwachten Beschuldigten (privater Beschwerdegegner) sei im Oktober 2019 (Beginn der Überwachung) oder zu einem späteren Zeitpunkt ein Strafverfahren in den USA formell hängig gewesen. Dass im Zeitpunkt des Rechtshilfegesuches, am 27. August 2021, in der Schweiz eine Strafuntersuchung gegen ihn eröffnet gewesen sei und ein konkreter Tatverdacht gegen ihn bestanden habe, vermag daran nichts zu ändern. Die Oberstaatsanwaltschaft legt auch nicht plausibel dar, wie es den Strafbehörden der USA möglich gewesen wäre, gegen die Erwerber von etwa 12'000 ANOM-Kryptogeräten bereits konkrete Verdachtsmomente zu begründen.

Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann offenbleiben, ob die Oberstaatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang aktenwidrige bzw. im Ergebnis entscheiderhebliche willkürliche Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz überhaupt ausreichend substanziiert (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 BGG ).

Art. 97 Abs. 1 BGG 5.6 Art. 278 und Art. 274 StPO Art. 278 StPO Art. 269 ff. StPO Art. 269 ff. StPO BGE 150 IV 139 S. 146

Art. 269 ff. StPO 5.7 Der Vorinstanz ist ebenso darin zuzustimmen, dass sich im vorliegenden Fall keine "analoge" Anwendung von Art. 278 i.V.m. Art. 274 StPO aufdrängt bzw. keine Gesetzeslücke vorliegt, die auf diesem Weg zu schliessen wäre. Sie berücksichtigt zu Recht, dass schon de lege lata allfällige, im Strafverfahren gestützt auf Art. 141 StPO vorgebrachte Einwände gegen solche Beweismittel - auch ohne vorgängiges förmliches Genehmigungsverfahren vor einem ZMG - "durchaus in einer rechtsstaatlich zumindest befriedigenden Weise gehandhabt werden" könnten:

5.7 Art. 274 StPO Art. 141 StPO Beweise, die in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben worden sind (durch Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können), sind in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt, wenn die StPO einen Beweis als unverwertbar bezeichnet ( Art. 141 Abs. 1 StPO ). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ( Art. 141 Abs. 2 StPO ). Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet ( Art. 141 Abs. 5 StPO ). Gestützt auf diese Bestimmungen kann, von Amtes wegen oder auf entsprechende Parteianträge hin, spätestens das erkennende Strafgericht in den Untersuchungsakten befindliche, rechtshilfeweise erhobene Beweismittel für ungültig erklären und nötigenfalls separat unter Verschluss halten. Insofern bleibt ein sachgerechter Rechtsschutz der Parteien gewährleistet, ohne dass das ZMG - über seinen gesetzlichen Zuständigkeitsbereich hinaus und "lückenfüllend" - bereits im Vorverfahren einen definitiven Verwertungsentscheid mit weitreichenden prozessualen Folgen vorwegzunehmen und dabei dem Sachgericht vorzugreifen hätte (zu rechtspolitischen Vorschlägen vgl. auch SABINE GLESS, Beweisverbote in Fällen mit Auslandsbezug, Juristische Rundschau 2008/Heft 8 S. 321 f.; CLAUDIO RIEDI, Auslandsbeweise und ihre Verwertung im schweizerischen Strafverfahren, 2018, S. 74 ff.).

Art. 140 StPO Art. 141 Abs. 1 StPO Art. 141 Abs. 2 StPO Art. 141 Abs. 5 StPO BGE 150 IV 139 S. 147

Im Übrigen ist zu beachten, dass das Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft nicht auf einer unzulässigen "Beweisausforschung" beruht. Das Rechtshilfegesuch stützte sich vielmehr auf konkrete und detailliert beschriebene Verdachtsgründe, wonach der Beschuldigte in der Schweiz an qualifiziertem Drogenhandel beteiligt war.

Darüber hinaus kann offenbleiben, ob hier (nach amerikanischem Recht) überhaupt eine Fernmeldedienst-Überwachung im Sinne von Art. 274 i.V.m. Art. 278 StPO und Art. 2 lit. b BÜPF vorgelegen hätte und nicht eher eine Beweiserhebung über sogenannte abgeleitete Kommunikationsdienste (i.S.v. Art. 2 lit. c BÜPF ), auf welche die Artikel 274 i.V.m. 278 StPO ohnehin nicht "analog" anwendbar wären (vgl. BGE 143 IV 21 E. 3.1, BGE 143 IV 270 E. 4.7-4.8).

Art. 278 StPO Art. 2 lit. b BÜPF Art. 2 lit. c BÜPF 5.8 Schliesslich ist auch noch was folgt zu beachten:

5.8 Art. 278 StPO Art. 269 ff. StPO Art. 278 Abs. 1 StPO Art. 278 Abs. 2 StPO Art. 269 ff. StPO Art. 278 StPO BGE 150 IV 139 S. 148

Art. 278 StPO Art. 274 StPO Art. 278 Abs. 1 bis StPO Im vorliegenden Fall ergab die Überwachung Informationen in den USA über den Beschuldigten. In der Folge wurden Aufzeichnungen über Kommunikationen mit seinem Kryptogerät rechtshilfeweise an die Schweiz übermittelt. Die Staatsanwaltschaft hatte bereits eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten (und weitere Mitbeschuldigte) wegen des Verdachts auf qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Geldwäscherei eingeleitet, bevor sie am 27. August 2021 über das BJ ihr Rechtshilfegesuch an die USA stellte. Auch die neuen Erkenntnisse aus den rechtshilfeweise erhobenen Aufzeichnungen sollen gegen die bisherigen Verdächtigen, darunter den Beschuldigten, wegen der bisher bereits untersuchten Delikte (qualifizierter Drogenhandel und Geldwäscherei) verwendet werden. Damit lag hier zum Vornherein keine vom ZMG zu bewilligende Verwendung eines "Zufallsfundes" i.S.v. Art. 274 i.V.m. Art. 278 StPO vor.

Art. 278 StPO Im Übrigen besteht hier entgegen der Ansicht des Beschuldigten auch kein Ausnahmefall, bei dem die Unverwertbarkeit der rechtshilfeweise erhobenen Aufzeichnungen "bereits ohne Weiteres" feststünde und vorab, durch einen vorfrageweisen Entscheid des ZMG im Untersuchungsverfahren, durchgesetzt werden müsste. Vielmehr ist dem abschliessenden Entscheid des Sachgerichtes über die Verwertbarkeit von Beweismitteln ( Art. 141 StPO ) nicht vorzugreifen.

Art. 141 StPO 5.9 Nach dem Gesagten war das ZMG nicht zuständig für einen Genehmigungsentscheid gestützt auf Art. 278 i.V.m. Art. 274 StPO. Die im kantonalen Beschwerdeverfahren angefochtene Verfügung war bundesrechtswidrig, da das ZMG zu Unrecht das Vorliegen eines "Zufallsfundes" im Sinne von Art. 278 StPO angenommen und zu Unrecht seine Zuständigkeit für einen diesbezüglichen Genehmigungsentscheid bejaht hatte.

5.9 Art. 274 StPO Art. 278 StPO Ob die Verfügung des ZMG tatsächlich für nichtig zu erklären war oder ob die Vorinstanz sie stattdessen hätte formell aufheben BGE 150 IV 139 S. 149 müssen, kann offenbleiben. Durch ihre Nichtigerklärung entstand weder dem Beschuldigten (im Verfahren 7B_160/2022) noch der Oberstaatsanwaltschaft (im Verfahren 7B_159/2022) ein erkennbarer Prozessnachteil: Die vom Beschuldigten vorinstanzlich erhobenen prozessualen Rügen waren obsolet, da sie an der von Amtes wegen vorzunehmenden ersatzlosen Aufhebung der Verfügung des ZMG nichts zu ändern vermochten. Mit Kosten wurde der Beschuldigte im vorinstanzlichen Verfahren nicht belastet. Dass das Obergericht von einer Nichtigkeit der Verfügung des ZMG ausgeht, führt auch zu keiner prozessualen Beschwer der Oberstaatsanwaltschaft. Eine letzterer missfallende Begründung des angefochtenen Entscheides begründet keine solche und führt im Ergebnis zu keiner Bundesrechtswidrigkeit. Ein definitiver Entscheid des Sachgerichtes über die Verwertbarkeit ( Art. 141 StPO ) bildet nicht Gegenstand der Beschwerdeverfahren.

BGE 150 IV 139 S. 149

Art. 141 StPO