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Einfache Gesellschaft
Die einfache Gesellschaft ist die simpelste aller Gesellschaftsformen. Wie ihre systematische Einordnung bei den besonderen Vertragsarten im OR und die weitgehend dispositive Ordnung zeigen, ist sie eigentlich ein gewöhnlicher Vertrag, der lediglich wegen seines besonderen Inhalts – die gemeinsame Zweckverfolgung – einigen wenigen besonderen Gesetzesbestimmungen untersteht. Die Rechtsform der einfachen Gesellschaft soll helfen, einfachste Verhältnisse zu regeln, in denen mehrere Personen auf einen gemeinsamen Zweck hinwirken. Sie ist deshalb auch die subsidiäre Gesellschaftsform; wo komplexere Verhältnisse vorliegen, soll eine andere Gesellschaftsform gewählt werden. Da die einfache Gesellschaft nur durch wenige, vorwiegend dispositive gesetzliche Regeln geordnet ist, wird sie massgeblich durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt.
1. Begriff und Abgrenzung
Anhand der Unterscheidungsmerkmale von Gesellschaftsformen ist die einfache Gesellschaft wie folgt zu charakterisieren:
- Personengesellschaft, keine Rechtspersönlichkeit;
- primäre, unbeschränkte, solidarische Haftung der Gesellschafter, keine Haftung der Gesellschaft;
- keine Trennung von Mitgliedschaft und Geschäftsführung;
- personenbezogene Gesellschaft;
- Verfolgung eines wirtschaftlichen oder nichtwirtschaftlichen Zwecks, kein Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens.
Die einfache Gesellschaft ist als Subsidiärform des Gesellschaftsrechts ausgestaltet.
Abzugrenzen ist die einfache Gesellschaft von anderen Verträgen:
- Abgrenzung zu Gemeinschaften aufgrund gemeinschaftlichen Eigentums: Der Zweck der einfachen Gesellschaft muss über das blosse Erhalten und Verwalten einer in gemeinschaftlichem Eigentum stehenden Sache hinausgehen.
- Abgrenzung zum Austauschvertrag: Alle Gesellschafter müssen den gleichen Zweck verfolgen.
- Abgrenzung zu partiarischen Rechtsgeschäften: Bei der Zweckverfolgung wirken die Parteien zusammen.
1.1. Die einfache Gesellschaft als personenbezogene Gesellschaft
Als Personengesellschaft ausgestaltet, bestimmen sich bei der einfachen Gesellschaft die Rechte der Gesellschafter nach der persönlichen Mitgliedschaft und nicht nach dem Kapitaleinsatz (vgl. Art. 533 Abs. 1 OR). Die Gesellschaft entsteht gerade in Hinblick auf die Fähigkeiten und Eigenschaften der Gesellschafter; ein Gesellschafterwechsel ist deshalb grundsätzlich nicht möglich (Art. 542 OR) und bei Ausscheiden eines Gesellschafters wird sie, nach der dispositiven Regelung in Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR, aufgelöst; vorbehalten bleibt eine andere vertragliche Regelung.
1.2 .Subsidiärform
Die einfache Gesellschaft ist die Auffanggesellschaft im Gesellschaftsrecht. Sind die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform nicht erfüllt, ist die Gesellschaft als einfache Gesellschaft zu qualifizieren (Art. 530 Abs. 2 OR). Zudem findet das Recht der einfachen Gesellschaft auch bei anderen Gesellschaftsformen Anwendung, teilweise sogar bei Körperschaften, namentlich
- subsidiär im Innenverhältnis bei Kollektiv- und Kommanditgesellschaften (Art. 557 Abs. 2 OR und Art. 598 Abs. 2 OR),
- zur Auslegung der Normen der vergleichbar aufgebauten Kollektiv- und Kommanditgesellschaft,
- im Gründungsstadium vor der Entstehung von Körperschaften sowie Rechtsprechung: «Das Bundesgericht hat aber wiederholt entschieden, dass die Gründer einer Aktiengesellschaft bis zu deren Eintragung eine einfache Gesellschaft bilden (BGE 85 I 131, BGE 95 I 278, BGE 101 Ib 362).»,
- bei mangelhaft gegründeten Gesellschaften.
1.3. Erscheinungsformen
Ein Konkubinat kann als einfache Gesellschaft qualifiziert werden, wenn die Partner ihre eigene Rechtsstellung einem gemeinsamen Zweck unterordnen, um so einen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten. Nicht jedes Konkubinat ist aber als einfache Gesellschaft zu qualifizieren: Wenn die Partner eine starke Selbständigkeit behalten wollen, bleibt kein Raum für die Annahme einer einfachen Gesellschaft (Urteil des BGer 4A_383/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 4.1; siehe auch Urteil des BGer 4C.195/2006 vom 12. Oktober 2007 E. 2.4).
Rechtsprechung: Urteil des BGer 4A_383/2007 vom 19. Dezember 2007:
E. 3.1: «Eine einfache Gesellschaft liegt vor, wenn sich zwei oder mehrere Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften und Mitteln vertragsmässig verbinden und die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform nicht gegeben sind (Art. 530 OR). Das Gesellschaftsverhältnis muss nicht auf längere Dauer angelegt sein. So kann der Zweck einer einfachen Gesellschaft eng begrenzt sein und insbesondere im gemeinschaftlichen Abschluss eines Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäfts liegen […]. Die Lehre spricht von einer reinen Innengesellschaft bzw. einer stillen Gesellschaft, wenn nach aussen nur ein Gesellschafter in Erscheinung tritt und dieser die Einlage der anderen (stillen) Gesellschafter zu Eigentum erhält, so dass kein eigentliches Gesellschaftsvermögen gebildet wird […]. Mit solchen Gesellschaften wird regelmässig die Beteiligung der stillen Gesellschafter an einer geschäftlichen Tätigkeit bezweckt, deren Gewinn unter die Gesellschafter verteilt wird […]. Ob eine einfache Gesellschaft zustande gekommen ist, beurteilt sich nach allgemeinen Vertragsregeln […]. Eine einfache Gesellschaft kann daher mangels eines Formerfordernisses konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss […]. Somit ist aufgrund des im schweizerischen Vertragsrecht geltenden Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten in erster Linie massgebend, ob es dem Willen der Parteien entsprochen hat, mit gemeinsamen Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu erreichen […].»
E. 4.1: «Beim Zusammenleben von zwei Personen muss in jedem einzelnen Fall näher geprüft werden, ob und inwieweit die konkreten Umstände die Anwendung der Regeln über die einfache Gesellschaft erlauben. Es sind Konkubinatsverhältnisse denkbar, in denen die Partner sich in jeder Beziehung eine derart starke Selbständigkeit bewahren, dass für die Annahme einer einfachen Gesellschaft kein Raum bleibt. Von der Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln kann nur dort gesprochen werden, wo ein Wille besteht, die eigene Rechtsstellung einem gemeinsamen Zweck unterzuordnen, um auf diese Weise einen Beitrag an die Gemeinschaft zu leisten. Auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Konkubinatspartnern ist jedoch Gesellschaftsrecht stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Daher ist nicht ausgeschlossen, dass zwischen den Partnern nebst der einfachen Gesellschaft noch besondere Auftrags- oder sonstige Vertragsverhältnisse bestehen […].»
Mehrere Personen, die sich zusammenschliessen, um gemeinsam ein Grundstück zu erwerben, bilden u.U. ebenfalls eine einfache Gesellschaft. Der gemeinsam verfolgte Zweck ist hier beschränkt auf den Erwerb der Liegenschaft. Tritt nur ein Gesellschafter als Käufer auf, liegt u.U. eine reine Innengesellschaft bzw. eine sogenannte stille Gesellschaft vor. Massgeblich ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (Urteil des BGer 4A_383/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3.1).
Auch wenn sich mehrere Aktionäre zusammenschliessen, um ihre Anteile gemeinschaftlich – also nicht mittels mehrerer selbständiger Kaufverträge – dem gleichen Käufer zu verkaufen, kann eine einfache Gesellschaft entstehen (BGE 116 II 707).
Rechtsprechung: BGE 116 II 707:
Sachverhalt: 1982 verkauften A., B., C., D. und E. der Genossenschaft X. sämtliche Aktien der Aktiengesellschaft Y., die Eigentümerin mehrerer Liegenschaften war, zu einem Gesamtpreis. Es wurde vereinbart, dass die Grundstückgewinnsteuern von den Verkäufern zu tragen war. Jedoch bezahlte E. den auf ihn entfallenden Anteil nicht. Zur Vermeidung der Eintragung eines gesetzlichen Steuerpfandrechts war die Genossenschaft X. deshalb gezwungen, diesen Betrag zu bezahlen. Die Klage der Genossenschaft X. gegen die Verkäufer A.–E. auf Rückerstattung des Betrags wurde vom Bezirksgericht gutgeheissen. Sowohl das Obergericht als auch das Bundesgericht wiesen die dagegen erhobenen Berufungen der Verkäufer ab.
E. 2b: «Verkaufen mehrere Aktionäre einer Gesellschaft gleichzeitig dem gleichen Käufer ihre Aktien, so können sie mit ihm einzeln selbständige Kaufverträge abschliessen oder sich zu diesem Zweck zu einer einfachen Gesellschaft zusammenschliessen und ihre Aktien gemeinschaftlich verkaufen. Nicht erforderlich ist dabei, dass die Aktien zuerst an die einfache Gesellschaft als Aktionärin übertragen werden und an den Aktien Gesamteigentum aller Gesellschafter begründet wird. Als Beitrag der Gesellschafter genügt vielmehr, wenn sie der Gesellschaft das Verfügungsrecht über ihre Aktien einräumen […]. Ob eine Mehrzahl selbständiger Kaufverträge oder ein Zusammenschluss der verkaufenden Aktionäre zu einer einfachen Gesellschaft vorliegt, ist aufgrund der Gesamtheit der konkreten Umstände zu beurteilen.»
Weitere Beispiele:
- gemeinsamer Abschluss von Rechtsgeschäften im nichtwirtschaftlichen (z.B. im religiösen, wissenschaftlichen oder wohltätigen) Bereich;
- gemeinsame Ausübung freiberuflicher Tätigkeit, soweit kein kaufmännisches Unternehmen betrieben wird (z.B. Führung eines Anwaltsbüros, BGE 124 III 363);
- Bau- und Bankenkonsortien;
- u.U. Aktionärbindungsverträge (BGE 88 II 172).
2. Entstehung
Die einfache Gesellschaft entsteht durch vertragliche Einigung zweier oder mehrerer Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks (Art. 530 Abs. 1 OR). Für den Vertrag bestehen keine Formerfordernisse, weshalb er auch konkludent geschlossen werden kann (Art. 11 Abs. 1 OR). Es kann vorkommen, dass die Parteien unbewusst eine einfache Gesellschaft bilden.
Rechtsprechung: BGE 116 II 707 E. 2a S. 710:
«Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann auch stillschweigend erfolgen und sich aus dem Verhalten der Partner ergeben, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass daraus eine einfache Gesellschaft entsteht.»
Je nach Inhalt des Gesellschaftsvertrags können indessen besondere Formvorschriften anwendbar sein, so etwa diejenigen des Erbrechts, falls ein Rechtsgeschäft von Todes wegen vorliegt.
Beispiel: Ein Eintrag der einfachen Gesellschaft in das Handelsregister ist weder erforderlich noch möglich.
2.1. Unmittelbarer Zweck, Endzweck und Mittel
Die einfache Gesellschaft kann zur Erreichung jedes rechtlich erlaubten unmittelbaren Zwecks verwendet werden. Der Endzweck kann sowohl wirtschaftlich als auch nichtwirtschaftlich sein. Der dauernde Konsens über den gemeinsam verfolgten Zweck wird «animus societatis» genannt und stellt das Wesensmerkmal der einfachen Gesellschaft dar.
Rechtsprechung: BGE 127 III 519 E. 2d S. 524 f.; BGE 103 IV 213 E. 1.
Als animus societatis im Zusammenhang mit der einfachen Gesellschaft ist der Wille, mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, sich an den Entscheiden der Gesellschaft zu beteiligen und nicht nur Gewinn und Verlust, sondern auch die Substanz der Gesellschaft zu teilen, zu bezeichnen. Der Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens als Mittel ist indessen ausgeschlossen.
2.2. Gesellschafter
Gesellschafter der einfachen Gesellschaft können sein (vgl. Art. 530 Abs. 1 OR):
- natürliche Personen;
- juristische Personen;
- Gesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit.
2.3. Formerfordernis
Der Vertrag zur Errichtung einer einfachen Gesellschaft bedarf grundsätzlich keiner bestimmten Form (Art. 11 OR). Häufig dürfte es den Parteien gar nicht bewusst sein, dass sie eine einfache Gesellschaft bilden.
Verpflichten sich die Gesellschafter aber zu Leistungen, die nur in einer bestimmten Form rechtsgültig verabredet werden können (z.B. die Einbringung von Grundeigentum nach Art. 657 Abs. 1 ZGB), so sind die entsprechenden Formerfordernisse einzuhalten.
3. Innenverhältnis
Das Innenverhältnis der einfachen Gesellschaft wird durch vornehmlich dispositive gesetzliche Regeln geordnet, welche durch den Gesellschaftsvertrag abgeändert oder spezifiziert werden können.
Indem die einfache Gesellschaft im Grunde als «gewöhnlicher Vertrag» konzipiert ist, richten sich die Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Prinzip nach dem Gesellschaftsvertrag. Dieser ist damit grundsätzlich die primäre Rechtsquelle für Fragen des Innenverhältnisses der einfachen Gesellschaft. Zu prüfen ist jedoch immer, ob nicht eine der wenigen zwingenden Bestimmungen einer anderslautenden vertraglichen Regelung entgegensteht.
3.1. Geschäftsführungsbefugnis
Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter für sich allein geschäftsführungsberechtigt (Einzelgeschäftsführungsbefugnis, Art. 535 Abs. 1 und 2 OR). Gegen Geschäftsführungshandlungen der anderen kann jeder zur Geschäftsführung berechtigte Gesellschafter bis zur Vollendung der fraglichen Handlung ein Veto einlegen (Art. 535 Abs. 2 OR). Aus wichtigen Gründen kann die Geschäftsführungsbefugnis einem Gesellschafter entzogen werden (Art. 539 OR).
Die Geschäftsführung kann auch Dritten übertragen werden (Art. 535 Abs. 1 OR).
3.2. Gesellschaftsbeschlüsse
Die Gesellschaftsbeschlüsse sind nach der dispositiven gesetzlichen Ordnung einstimmig zu fassen (Art. 534 Abs. 1 OR). Andere Quoren können sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, wobei jeder Gesellschafter – auch dies dispositiv – unabhängig von seinem Beitrag eine Stimme hat (Art. 534 Abs. 2 OR). Verhält sich ein Gesellschafter vertragswidrig oder verweigert er in missbräuchlicher Weise seine Zustimmung, kann ein gültiger Beschluss auch ohne Einstimmigkeit zu Stande kommen.
Ein Beschluss und damit grundsätzlich die Zustimmung aller Gesellschafter ist nicht für alle Entscheidungen notwendig, aber doch zumindest für
- die Bestellung eines Generalbevollmächtigten (Art. 535 Abs. 3 OR),
- Handlungen ausserhalb des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs (Art. 535 Abs. 3 OR) sowie
- Entscheidungen, für welche der Vertrag einen Gesellschaftsbeschluss verlangt.
Vergleichbar mit anderen Gesellschaftsformen (siehe namentlich für die AG Art. 698 Abs. 2 OR) besteht somit auch bei der einfachen Gesellschaft die Regelung, dass gewisse wichtige Beschlüsse nicht allein von den Personen gefasst werden können, denen die Geschäftsführung übertragen ist, sondern nur von der Versammlung aller Gesellschafter.
3.3. Entgelt und Ersatz der Auslagen
Der Gesellschafter, der eine Arbeitsleistung für die Gesellschaft erbringt, hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz des Werts seiner Arbeit (Art. 537 Abs. 3 OR). Ein Entgelt für die Arbeitsleistung ist nur geschuldet, wenn
- die Gesellschafter dies vereinbart haben oder
- in den persönlichen Bemühungen eine ausserordentliche Tätigkeit liegt.
Beispiel: Prozessführung durch einen Gesellschafter, der Anwalt ist.
Auslagen: Jeder freiwillige Vermögensaufwand eines Gesellschafters zur Erreichung des Gesellschaftszwecks oder jede notwendige Leistung, die als Folge der Geschäftsführungstätigkeit erbracht werden muss. Beiträge i.S.v. Art. 531 OR sind keine Auslagen. Umstritten ist allerdings, wann der Gesellschafter seinen Anspruch geltend machen kann, d.h., wann der Anspruch fällig ist, falls die Gesellschafter hierüber keine Abmachung getroffen haben.
Rechtsprechung: Das Bundesgericht hat diese Frage bis heute nicht entschieden, verweist in BGE 116 II 316 E. 2a S. 317 allerdings auf die Ausführungen des Obergerichts des Kantons Zürich, wonach Ansprüche auf Auslagenersatz erst in der Liquidation fällig werden:
«[…] In diesem Sinne hält es [das Obergericht des Kantons Zürich] einen Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Auslagen gemäss Art. 537 Abs. 1 OR für gegeben, der indessen erst im Zeitpunkt der Liquidation der Gesellschaft fällig werde. Damit bleibe der Anspruch zwar gewahrt, der Kläger sei aber während des Bestehens der Gesellschaft daran gehindert, durch eigenmächtiges Handeln das kräftemässige Gleichgewicht in der Gesellschaft empfindlich zu stören und die Mitgesellschafterin mit einer hohen Regressforderung massiv unter Druck zu setzen. Obwohl die Gesellschaft inzwischen in Liquidation getreten sei, könne die Klage wegen des Prinzips der Einheitlichkeit der Liquidation trotzdem nicht gutgeheissen werden. Dieser Grundsatz besage, dass die Auseinandersetzung alle liquidationsbedürftigen Verhältnisse umfassen müsse und kein Gesellschafter die getrennte Liquidation einzelner Beziehungen verlangen und daraus Einzelansprüche geltend machen könne. Das gelte auch für Ersatzansprüche nach Art. 537 Abs. 1 OR.»
Vgl. auch BGE 127 III 46 E. 3e S. 54:
«[…] Sinngemäss macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten entsprechend ihrem Eigentumsanteil an der Liegenschaft deren Unterhaltskosten hälftig zu tragen. Dabei handelt es sich nicht um eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen, sondern um Auslagen (Art. 537 Abs. 1 OR). In der Literatur wird die Meinung vertreten, der Ersatzanspruch für Auslagen werde bei Fehlen einer Vereinbarung darüber erst mit der Liquidation fällig; das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen […].»
Die herrschende Lehre geht demgegenüber davon aus, dass Auslagenersatz jederzeit von der Gesellschaft verlangt werden kann.
Auch eine periodische Entschädigung der Gesellschafter (also vor einer Liquidation der Gesellschaft) kann
- vertraglich vereinbart werden oder
- unter gewissen Umständen als vereinbart angenommen werden.
Beispiel: Zum Beispiel können bei langer Dauer der Gesellschaft Auslagen bereits vor der Liquidation rückerstattet werden, da ein Warten auf die Liquidation unzumutbar wäre.
3.4. Einsichtsrecht
Der von der Geschäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter hat ein unentziehbares und unverzichtbares Recht, persönlich Einblick in die Gesellschaftsangelegenheiten zu erhalten (Art. 541 OR). Nur die missbräuchliche Einsichtnahme kann verweigert werden.
3.5. Sorgfalts- und Treuepflicht
Bei der einfachen Gesellschaft bestimmt sich die Sorgfaltspflicht nach Art. 538 Abs. 1 OR; der Gesellschafter haftet nur für die sogenannte «diligentia quam in suis»: Der Geschäftsführer, der für seine Tätigkeit keine Vergütung erhält, hat jene Sorgfalt und jenen Fleiss anzuwenden, die er für die eigenen Angelegenheiten zu beachten pflegt. Der Sorgfaltsmassstab ist mithin ein subjektivierter; der Geschäftsführer kann sich z.B. auf seine Unerfahrenheit oder Zeitmangel berufen.
Wird der Geschäftsführer für seine Arbeit entschädigt, wird ein strengerer – objektivierter – Sorgfaltsmassstab angewendet (Art. 538 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 398 Abs. 1 OR und Art. 321a OR).
Die Treuepflicht der Gesellschafter ist ein Wesensmerkmal der einfachen Gesellschaft (wie dies bei allen Personengesellschaften und personenbezogenen Gesellschaften entsprechend der Fall ist). Sie manifestiert sich unter anderem
- im Konkurrenzverbot (Art. 536 OR),
- in der Pflicht zur Gewinnteilung (Art. 532 OR) und
- in der Rechenschaftspflicht der Mitgesellschafter (Art. 541 OR).
3.6. Beitragsleistungen
Jeder Gesellschafter hat einen Beitrag an die Gesellschaft zu leisten (Art. 531 Abs. 1 OR). Dies ist begriffsnotwendig; andernfalls würde keine einfache Gesellschaft entstehen (vgl. Art. 530 Abs. 1 OR). Solange nichts anderes vereinbart wird, sind alle Gesellschafter im gleichen Umfang zu Beiträgen verpflichtet (Art. 531 Abs. 2 OR). Als Beitrag kommt alles in Betracht, was in irgendeiner Weise geeignet ist, den Gesellschaftszweck zu fördern. Das Gesetz nennt ausdrücklich Geld, Sachen, Forderungen und Arbeit (Art. 531 Abs. 1 OR).
Beispiel: Ein Beitrag kann bereits in der Verpflichtung zu einem Konkurrenzverbot gesehen werden.
Sachen können im Sinne einer Beitragsleistung (vgl. Art. 531 Abs. 1 OR) folgendermassen in die Gesellschaft eingebracht werden:
- Die Sache wird der Gesamtheit der Gesellschafter zu Eigentum übertragen (Einbringung quoad dominium). Die Regeln des Kaufvertrags finden Anwendung, etwa mit Bezug auf die Gewährleistung (Art. 531 Abs. 3 OR).
- Die Sache wird der Gesellschaft zum Gebrauch überlassen (Einbringung quoad usum). Das Miet- bzw. das Pachtrecht ist analog anwendbar.
- Der Eigentümer verzichtet nur intern, gegenüber seinen Mitgesellschaftern auf die Ausübung seiner Rechte, während er gegenüber Dritten weiterhin als Eigentümer auftritt (Einbringung quoad sortem).
- Die Sache wird zu einem anderen Zweck als zum Gebrauch durch die Gesellschafter verwendet, z.B. als Pfand für ein den Gesellschaftern gewährtes Darlehen.
3.7. Klage auf Leistung an die Gesellschaft
Gegen den einzelnen Gesellschafter steht den übrigen Gesellschaftern die Gesellschaftsklage auf Leistung an die Gesellschaft zu. Voraussetzungen:
- Beschluss der Gesellschaft oder der vertretungsberechtigten Gesellschafter;
- aktivlegitimiert ist mangels Rechtspersönlichkeit nicht die Gesellschaft, sondern sind die Gesellschafter als notwendige Streitgenossenschaft;
- passivlegitimiert ist derjenige Gesellschafter, gegen den eine Forderung der Gesellschaft besteht;
- es muss ein Sozialanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter bestehen.
Der einzelne Gesellschafter kann subsidiär mit der «actio pro socio» auf Leistung an die Gesellschaft gegen einen anderen Gesellschafter klagen. Er trägt dabei das Prozessrisiko alleine. Voraussetzungen:
- Aktivlegitimiert ist jeder Gesellschafter;
- passivlegitimiert ist derjenige Gesellschafter, gegen den eine Forderung der Gesellschaft besteht;
- es muss ein Sozialanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter bestehen;
- die Gesellschaft hat keine Gesellschaftsklage erhoben.
Mit der actio pro socio kann auch auf Realerfüllung, d.h. auf die Erfüllung von Verpflichtungen, die durch den Gesellschaftsvertrag begründet sind, geklagt werden (BGE 110 II 287); dazu gehören beispielsweise die Pflicht zur Geschäftsführung, allfällige Pflichten auf Auskunftserteilung, die Beitragspflichten etc. Die Einrede des erfüllten Vertrags nach Art. 82 OR kann nicht erhoben werden (BGE 116 III 70).
3.8. Anteil an Gewinn und Verlust
Grundsätzlich haben alle Gesellschafter den gleichen Anteil am Gewinn und am Verlust zu tragen (Art. 533 Abs. 2 OR). Die Gewinn- und Verlustbeteiligung kann durch den Gesellschaftsvertrag geändert werden. Der Erfolg der Geschäftstätigkeit (Gewinn oder Verlust) der einfachen Gesellschaft wird häufig nicht periodisch ausgewiesen und es wird auch nicht regelmässig ein Anteil des Gewinns ausgeschüttet, sondern dieser wird oftmals erst im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft ermittelt. Aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem Geschäft kann sich aber eine regelmässige Auszahlung von Erträgen ergeben.
3.9. Ausschluss von der Verlustbeteiligung
Derjenige Gesellschafter, der zur Zweckerreichung persönliche Arbeit geleistet hat, kann von der Verlustbeteiligung vertraglich befreit werden (Art. 533 Abs. 3 OR). Es ist umstritten, ob auch andere Gesellschafter davon befreit werden können, allfällige Verluste mittragen zu müssen. Es lassen sich grundsätzlich zwei Meinungen unterscheiden:
- Die eine Meinung betont den Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die Parteien seien völlig frei in der Zuteilung von Gewinn und Verlust, weshalb jeder Gesellschafter von der Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden könne.
- Die andere Meinung argumentiert, dass die Verlustbeteiligung grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden könne (Art. 533 Abs. 3 OR e contrario). Die Gewinn- wie auch die Verlustbeteiligung seien begriffsnotwendige Bestandteile der Gesellschaft und damit «essentialia» des Gesellschaftsvertrags. Ein Ausschluss von der Verlustbeteiligung würde den fehlenden Gesellschaftswillen ausdrücken.
3.10. Ausschluss von der Gewinnbeteiligung
Ob ein Gesellschafter ganz von der Beteiligung am Gesellschaftsgewinn ausgeschlossen werden kann, ist ebenfalls umstritten. Es lassen sich folgende Meinungen unterscheiden:
- Einerseits: Die Gewinnbeteiligung sei begriffsnotwendiger Bestandteil einer Gesellschaft. Ein Ausschluss hiervon würde einen mangelnden Gesellschaftswillen ausdrücken.
- Andererseits: Aufgrund der Vertragsfreiheit könne auch ein einzelner Gesellschafter vom Gewinnanteil ausgeschlossen werden. Wichtig sei aber, dass auch die von der Gewinnbeteiligung ausgeschlossenen Gesellschafter den gemeinsamen Zweck verfolgen wollten.
3.10. Ausschluss von der Gewinnbeteiligung
Ob ein Gesellschafter ganz von der Beteiligung am Gesellschaftsgewinn ausgeschlossen werden kann, ist ebenfalls umstritten. Es lassen sich folgende Meinungen unterscheiden:
- Einerseits: Die Gewinnbeteiligung sei begriffsnotwendiger Bestandteil einer Gesellschaft. Ein Ausschluss hiervon würde einen mangelnden Gesellschaftswillen ausdrücken.
- Andererseits: Aufgrund der Vertragsfreiheit könne auch ein einzelner Gesellschafter vom Gewinnanteil ausgeschlossen werden. Wichtig sei aber, dass auch die von der Gewinnbeteiligung ausgeschlossenen Gesellschafter den gemeinsamen Zweck verfolgen wollten.
4. Aussenverhältnis
Das Aussenverhältnis ist dadurch geprägt, dass die einfache Gesellschaft über keine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, also nicht selber Rechtsträgerin ist. So kann sie z.B. keine Firma, keinen Sitz und kein Vermögen haben.
4.1. Art der Berechtigung am Vermögen
Die Bildung eines Gesellschaftsvermögens ist zwar nicht zwingend vorgeschrieben, doch in den meisten Fällen zur Zielerreichung notwendig (ohnehin fällt ein solches Vermögen im Verlauf der Geschäftstätigkeit an). Nach Art. 544 Abs. 1 OR steht das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu: Es ist entweder ein Gesamthandvermögen im Sinne von Art. 652 ff. ZGB (so in der Regel und ohne anderslautende vertragliche Vereinbarung), oder der Gesellschaftsvertrag sieht eine Bruchteilsgemeinschaft im Sinne von Art. 646 ff. ZGB vor. In beiden Fällen wäre richtigerweise von Gesellschafter- statt Gesellschaftsvermögen die Rede, denn «die Gesellschaft» als Rechtsträgerin gibt es bei der einfachen Gesellschaft nicht.
4.2. Vertretung
In Bezug auf die Vertretung bei der einfachen Gesellschaft lassen sich vier Konstellationen auseinanderhalten:
- Direkte Stellvertretung zufolge Handelns eines Gesellschafters in Vertretung aller Gesellschafter (Art. 543 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 32 Abs. 1 OR): Tritt ein geschäftsführender Gesellschafter im Namen der übrigen Gesellschafter auf, werden diese nach den Regeln der allgemeinen Stellvertretung ebenfalls verpflichtet. Eine Besonderheit besteht immerhin darin, dass auch der als Vertreter handelnde Gesellschafter selber verpflichtet wird (was für den Vertreter i.S.v. Art. 32 ff. OR nicht zutrifft). Bei geschäftsführenden Gesellschaftern wird die Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis im Umfang der Geschäftsführungsbefugnis vermutet (Art. 543 Abs. 3 OR). Der gutgläubige Dritte wird insofern geschützt, als er darauf vertrauen kann, der geschäftsführende Gesellschafter sei auch im Innenverhältnis zur Vertretung ermächtigt. Der geschäftsführende Gesellschafter kann sich ebenfalls auf diese Vertretungsbefugnis berufen.
- Direkte Stellvertretung zufolge Anscheins- oder Duldungsvollmacht eines Gesellschafters oder zufolge nachträglicher Genehmigung (Art. 543 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 33 Abs. 3 OR, Art. 34 Abs. 3 OR und Art. 38 Abs. 1 OR): Die Gesellschafter werden durch den handelnden Gesellschafter auch dann verpflichtet, wenn der Dritte aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen kann oder das Geschäft nachträglich genehmigt wird.
- Indirekte Stellvertretung zufolge Handelns eines Gesellschafters im eigenen Namen, aber auf Rechnung der anderen Gesellschafter (Art. 543 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 32 Abs. 2 und 3 OR): Treten Gesellschafter in eigenem Namen auf, verpflichten sie lediglich sich selber, ausser es trifft einer der in Art. 32 Abs. 2 OR genannten Fälle ein. Die Verpflichtungen sind in einem weiteren Schritt mittels Zession (Art. 164 ff. OR) bzw. Schuldübernahme (Art. 175 ff. OR) an die Gesamtheit der Gesellschafter zu übertragen.
- Vertretung aller Gesellschafter durch Drittpersonen (Art. 535 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 32 ff. OR): Auch ein Dritter kann zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt werden.
4.3. Haftung
Die Gesellschafter haften für Gesellschaftsschulden grundsätzlich
- primär und ausschliesslich, d.h. es haften die Gesellschafter und nicht die Gesellschaft;
- unbeschränkt, d.h. Jeder Gesellschafter haftet mit seinem gesamten eigenen Vermögen;
- und solidarisch: d.h. Gläubiger können die vollständige Erfüllung der Verpflichtungen von jedem Gesellschafter verlangen.
Gesellschaftsschulden in diesem Sinne bestehen nur, wenn die Verpflichtungen gültig für die Gesamtheit der Gesellschafter eingegangen worden sind; eine Haftung für eine Gesellschaftsschuld, die nicht auch eine den Gesellschafter persönlich treffende Verpflichtung ist, gibt es bei der einfachen Gesellschaft (anders als bei der Kollektivgesellschaft) nicht. Der handelnde Gesellschafter haftet in jedem Fall für die eingegangenen Verpflichtungen.
Da es keine Stellvertretung bei der Begehung unerlaubter Handlungen gibt, haften die Gesellschafter für deliktisches Verhalten eines Mitgesellschafters nur, wenn sie daran teilgenommen haben (vgl. Art. 50 OR; anders bei der Kollektivgesellschaft: Art. 567 Abs. 3 OR).
Rechtsprechung: BGE 90 II 501 E. 3 S. 508:
«Abgesehen hievon trifft nicht zu, dass jedes Mitglied einer einfachen Gesellschaft für die von den übrigen Gesellschaftern begangenen unerlaubten Handlungen solidarisch hafte. Eine solche Haftung besteht nur für die von den Gesellschaftern gemeinsam oder durch einen Vertreter eingegangenen Verpflichtungen (Art. 544 Abs. 3 OR). Für die unerlaubten Handlungen eines Gesellschafters haften dagegen die übrigen nicht, sofern er nicht mit ihrem Einverständnis gehandelt hat.»
Siehe auch BGE 84 II 381:
E. b: «[…] Es ist auch nicht zulässig, Art. 567 Abs. 3 OR, wonach die Kollektivgesellschaft für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die ein Gesellschafter in Ausübung seiner geschäftlichen Verrichtungen begeht, sinngemäss auf die einfache Gesellschaft anzuwenden. Diese kann nicht wie die Kollektivgesellschaft «unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden» (Art. 562 OR) mit der Folge, dass der Gläubiger grundsätzlich zuerst aus dem Gesellschaftsvermögen und nur unter den Voraussetzungen des Art. 568 Abs. 3 OR auch aus dem Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters Befriedigung verlangen könnte. Diese rechtliche Sonderstellung des Vermögens der Kollektivgesellschaft gab Anlass, die Schulden aus den in Ausübung geschäftlicher Verrichtungen begangenen unerlaubten Handlungen der Gesellschafter als Gesellschaftsschulden zu behandeln. In der Bundesversammlung wurde denn auch bei der Beratung über Art. 567 Abs. 3 OR ausgefuhrt, in dieser Bestimmung liege eine Konzession an jene Rechtsauffassung, welche die Kollektivgesellschaft als juristische Person erklären möchte […]. Für die einfache Gesellschaft fällt dieser Gesichtspunkt ausser Betracht. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften aus unerlaubter Handlung eines anderen Gesellschafters nur, wenn er sie mit ihnen gemeinsam begeht, nicht auch, wenn er ohne ihr Einverständnis handelt.»
5. Änderungen am Bestand der Gesellschafter
Ein Gesellschafterwechsel (Jede Mutation im Bestand der Gesellschafter, sei es durch Ausscheiden [insbesondere durch Tod], Ausschluss, Austritt, Übertragung oder Beitritt) ist bei der einfachen Gesellschaft aufgrund ihrer Personenbezogenheit sowie der Tatsache, dass sie keine juristische Person, sondern eine von ihren Mitgliedern abhängige Personenverbindung ist, nicht ohne Weiteres möglich (Art. 542 OR, Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2, 3 und 6 OR).
5.1. Übertragung der Mitgliedschaft
Die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte auf einen Dritten («derivativer Beitritt») bedarf mangels anderer Abrede der Zustimmung aller Gesellschafter (Art. 542 Abs. 1 OR), so wie im Prinzip jede Vertragsübertragung der Zustimmung der Gegenparteien bedarf. Der neue Gesellschafter tritt im internen Verhältnis ohne weitere Rechtshandlung in alle Rechte und Pflichten des Vorgängers ein.
Um gegenüber Dritten die Stellung des ausgetretenen Gesellschafters einzunehmen, sind die Regeln der Zession (Art. 164 ff. OR), insbesondere jene für die Übernahme eines Vermögens, anzuwenden (Art. 181 OR). Der ausscheidende Gesellschafter haftet während drei Jahren solidarisch weiter (Art. 181 Abs. 2 OR).
Stimmen die anderen Gesellschafter dem Übergang nicht zu, kann der Dritte keine Mitgliedschaftsrechte erwerben (Art. 542 Abs. 2 OR); der bisherige Gesellschafter verbleibt mit seinen Rechten und Pflichten. Ohne die Zustimmung der anderen Gesellschafter können u.U. aber die Vermögensrechte auf einen Dritten übertragen werden.
5.2. Beitritt
Der «originäre Beitritt» eines neuen Gesellschafters bedarf mangels anderer Abrede der Zustimmung aller Gesellschafter (Art. 542 Abs. 1 OR). Das ergibt sich aus dem vertraglichen und damit auf Konsens basierenden Charakter der einfachen Gesellschaft.
Der beitretende Gesellschafter erlangt unmittelbar alle Rechte und Pflichten eines Gesellschafters. Er haftet aber nur für Verbindlichkeiten, welche nach seinem Beitritt entstanden sind; dies im Gegensatz zur Haftung bei der Kollektivgesellschaft (Art. 569 OR).
5.3. Austritt und Ausschluss
Grundsätzlich sind wegen der weitgehend vertraglichen Natur der einfachen Gesellschaft weder Austritt noch Ausschluss aus der Gesellschaft möglich.
Scheidet ein Gesellschafter aus, wird die Gesellschaft im Prinzip aufgelöst. Es kann jedoch vertraglich vereinbart werden, dass die Gesellschaft auch bei Austritt eines Gesellschafters – ungeachtet eines allenfalls beitretenden Nachfolgers – weitergeführt wird.
Ein Ausschluss einzelner Gesellschafter ist nur möglich, wenn dies der Gesellschaftsvertrag vorsieht. Allerdings kann die Gesellschaft
- durch Kündigung (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6 OR und Art. 546 OR),
- wegen wichtigen Gründen (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR und Art. 545 Abs. 2 OR) und
- wegen Unmöglichkeit der Zweckerreichung (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR)
aufgelöst und wieder neu gegründet werden.
5.4. Besonderheiten beim Austritt und Ausschluss
Die Gesellschafter können sich auch nach Eintritt eines Auflösungsgrunds zur Fortsetzung entschliessen, solange die Liquidation nicht vollständig abgeschlossen ist. Bei Ausschluss eines Gesellschafters ist allerdings fraglich, ob dieser sein Einverständnis hierzu geben wird.
Wird ein Gesellschafter aus einer weiterbestehenden Gesellschaft ausgeschlossen oder tritt er freiwillig aus, wachsen seine Vermögensanteile eo ipso den übrigen Gesellschaftern an (Akkreszenz).
Rechtsprechung: BGE 116 II 49 E. 4b S. 53:
«Der Austritt einer Person bewirkt im Falle des Weiterbestehens der Gesellschaft, dass seine Rechte den andern Gesellschaftern anwachsen, ohne dass es dafür besonderer Übertragungshandlungen bedürfte […]. Da der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters den andern anwächst, bestehen selbst dann keine Formerfordernisse, wenn das Gemeinschaftsvermögen aus Grundstücken besteht […].»
Der ausgeschlossene oder ausgetretene Gesellschafter hat gegenüber allen Gesellschaftern einen obligatorischen Abfindungsanspruch im Wert seiner Beteiligung zum Zeitpunkt seines Ausscheidens unter Berücksichtigung des Fortsetzungswerts der Gesellschaft. Er haftet weiterhin für Schulden, welche vor seinem Ausscheiden entstanden sind (Art. 551 OR).
5.5. Tod eines Gesellschafters
Stirbt ein Gesellschafter, wird die einfache Gesellschaft nach dispositiver gesetzlicher Ordnung aufgelöst (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Seine Erben treten mangels anderer Abmachung als Erbengemeinschaft in die Abwicklungsgesellschaft (Einfache Gesellschaft, bei der ein Auflösungsgrund eingetreten und deren einziger Zweck ihre Liquidation ist) ein.
Rechtsprechung: BGE 119 II 119:
E. 3b: «Gemäss Art. 560 ZGB erwerben die Erben mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes die Erbschaft als Ganzes (Abs. 1); mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über; dessen Schulden werden zu persönlichen Schulden der Erben (Abs. 2). Wegen ihrer höchstpersönlichen Natur gilt hingegen die Mitgliedschaft bei einer einfachen Gesellschaft als unvererblich […]. Sie – und mit ihr der Grund für die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft – entfällt indessen, wenn die einfache Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters von Gesetzes wegen aufgelöst wird (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR) und bloss noch als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem alleinigen Zweck, liquidiert zu werden, für so lange weiterbesteht, als die Auseinandersetzung nicht abgeschlossen ist. Die Nachfolge der Erben in die Stellung des Erblassers ist in diesem Fall keine andere, als wenn der Auflösungsgrund für die einfache Gesellschaft unmittelbar vor seinem Tod eingetreten, der Liquidationsanspruch noch in seiner Person entstanden wäre. […]»
E. 3d: «Zusammengefasst ist unter allen teilrechtlichen Aspekten letztlich einerseits entscheidend, dass der Tod eines einfachen Gesellschafters mangels einer Fortsetzungsklausel zwar Grund für die Auflösung der einfachen Gesellschaft, nicht jedoch für deren Fortführung durch die übrigen Gesellschafter bildet; anderseits ist wesentlich, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters in die zu liquidierende Gesellschaft eintreten.»
Die Gesellschaft existiert mit ihrem bisherigen Zweck (und nicht bloss als Abwicklungs- bzw. Liquidationsgesellschaft) trotzdem weiter, wenn eine der folgenden Vereinbarungen (Klauseln) getroffen worden ist (vorgängig oder nach Eintritt des Auflösungsgrunds):
- Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel (Vereinbarung unter den Gesellschaftern, dass beim Tod eines Gesellschafters die Gesellschaft durch die verbleibenden Gesellschafter und ohne die Erben des Verstorbenen fortgesetzt wird; vgl. Art. 576 OR), steht der Erbengemeinschaft lediglich ein schuldrechtlicher Abfindungsanspruch gegenüber den Gesellschaftern zu. Die Fortsetzungsklausel ist ein Rechtsgeschäft unter Lebenden und unterliegt keinen Formerfordernissen. Eine Abfindungsklausel hingegen, welche den Wert des Abfindungsanspruchs der Erbengemeinschaft bereits im Gesellschaftsvertrag bestimmt, ist ein Rechtsgeschäft von Todes wegen und hat den Formvorschriften von Art. 498 ff. ZGB zu genügen.Rechtsprechung: BGE 113 II 270 E. 2b S. 273:
«Fragen kann sich daher bloss, ob […] Ziffer 16 des Vertrages als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder als Verfügung von Todes wegen zu bezeichnen ist.
Bei der Abgrenzung solcher Rechtsgeschäfte pflegt das Bundesgericht […] vor allem auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das streitige Geschäft seine Wirkungen entfalten soll […]. Rechtsgeschäfte unter Lebenden begründen schon vor dem Tod des Verpflichteten rechtliche Bindungen; bei letztwilligen Verfügungen entstehen die Verpflichtungen grundsätzlich aber erst mit dem Tod des Erblassers. Es lässt sich deshalb auch einfach sagen, dass Rechtsgeschäfte unter Lebenden das Vermögen des Verpflichteten, Verfügungen von Todes wegen hingegen dessen Nachlass betreffen. Ob beim zweiseitigen Rechtsgeschäft die Wirkungen sich auf das Vermögen oder den Nachlass beziehen, hängt vom Willen der Parteien ab.
Im Urteil 102 II 313 ff. hat das Bundesgericht die Zuweisung des gesamten Vorschlags an den überlebenden Ehegatten gemäss Art. 214 Abs. 3 ZGB als Schenkung auf den Todesfall gewertet und deshalb dem materiellen Erbrecht unterstellt. Das gleiche muss für die Abfindungsklausel in einem Gesellschaftsvertrag gelten, wenn sie wie hier mit einer Überlebensklausel gekoppelt, d.h. auf den Fall beschränkt ist, dass ein Gesellschafter zufolge Todes ausscheidet. […] Entscheidend dafür ist vorliegend, dass die Abfindungsklausel nur für das Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod vereinbart und die Liquidation der R. & Co. dieser Möglichkeit gleichgestellt wurde, das Ausscheiden eines Gesellschafters zu dessen Lebzeiten dagegen andern Regeln unterstand, da diesfalls jeder Gesellschafter gemäss Ziffer 15 des Vertrages Anspruch auf den vollen Vermögensanteil hatte.»
- Nachfolgeklauseln (Fortsetzungsklausel mit der Vereinbarung, dass die Erben eo ipso in die Gesellschaft eintreten; Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR) können in Form einer einfachen Nachfolgeklausel (Nachfolgeklausel mit der Vereinbarung, dass alle Erben der Erbengemeinschaft eo ipso in die Gesellschaft eintreten) oder einer qualifizierten Nachfolgeklausel (Nachfolgeklausel mit der Vereinbarung, dass bestimmte Erben der Erbengemeinschaft eo ipso in die Gesellschaft eintreten) stipuliert werden. In einer ersten Phase tritt die Erbengemeinschaft in die Gesellschaft ein. Nach erfolgter Auseinandersetzung werden die Erben persönlich Gesellschafter; sie erben die Gesellschafterstellung. Nachfolgeklauseln entstehen formfrei.
- Gleichermassen können Eintrittsklauseln (Fortsetzungsklausel mit der Vereinbarung, dass die Erben persönlich der Gesellschaft beitreten dürfen; Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR) als einfache Eintrittsklausel (Fortsetzungsklausel mit der Vereinbarung, dass alle Erben persönlich der Gesellschaft beitreten dürfen. oder qualifizierte Eintrittsklausel (Fortsetzungsklausel mit der Vereinbarung, dass bestimmte Erben persönlich der Gesellschaft beitreten dürfen) vereinbart werden. Sie entstehen ebenfalls formfrei.
6. Beendigung
Der Ausdruck der Beendigung der einfachen Gesellschaft bezeichnet den ganzen Vorgang, welcher zum Ende des Bestehens der Gesellschaft führt und in Art. 545 ff. OR geregelt ist.
Tritt ein Auflösungsgrund nach Art. 545 f. OR ein (zu ausgewählten Gründen siehe Kapitel 8.6.1), führt dies nicht unmittelbar zur Beendigung der Gesellschaft, sondern nur zur Beendigung der bisherigen Zweckverfolgung. Die Gesellschaft wird aufgelöst, d.h., sie besteht als Abwicklungsgesellschaft (Einfache Gesellschaft, bei der ein Auflösungsgrund eingetreten und deren einziger Zweck ihre Liquidation ist) mit dem neuen und ausschliesslichen Zweck der Liquidation fort. Das Gesellschaftsverhältnis endet erst mit Abschluss der Liquidation (BGE 105 II 204 E. 2a S. 206 f.).
Rechtsprechung: BGE 105 II 204, Regeste:
«Art. 531 Abs. 3 und 548 Abs. 1 OR; Gewinnberechnung.
1. Wird ein Grundstück bloss zur Überbauung in eine einfache Gesellschaft eingebracht, so fällt es bei deren Auflösung an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum es geblieben ist.
2. Diesfalls ist nur der Betrag, um den der Wert des Grundstücks bis zur Auflösung der Gesellschaft zugenommen hat, bei der Gewinnberechnung zu berücksichtigen.»
Bei der Beendigung einer einfachen Gesellschaft sind folglich die Schritte der Auflösung und der Liquidation auseinanderzuhalten.
Mängel im Gesellschaftsvertrag, die Nichtigkeit zur Folge haben, führen ebenfalls zur Auflösung der (fehlerhaften) Gesellschaft nach den Regeln der Liquidation.
6.1. Auflösungsgründe
Die Beendigung der einfachen Gesellschaft setzt zunächst voraus, dass ein Auflösungsgrund vorliegt. Es wird dabei zwischen gesetzlichen und vertraglichen Auflösungsgründen einerseits sowie zwischen mittelbaren und unmittelbaren Auflösungsgründen andererseits unterschieden. Unmittelbare Auflösungsgründe führen ohne Weiteres zur Auflösung der Gesellschaft, mittelbare Auflösungsgründe geben den Berechtigten lediglich einen Auflösungsanspruch. Die wichtigsten Auflösungsgründe werden in Art. 545 Abs. 1 OR aufgezählt (dazu nachfolgend).
Zweckerreichung oder Unmöglichkeit der Zweckerreichung (Ziff. 1): Dabei handelt es sich um gesetzliche unmittelbare Auflösungsgründe, die direkt die Auflösung der Gesellschaft (aber noch nicht ihre Beendigung) zur Folge haben.
Beispiele:
Zur Zweckerreichung: Das Bauwerk, zu dessen Errichtung sich eine Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen hat, ist vollständig erstellt. Sämtliche vertraglichen Pflichten sind erfüllt.
Zur Unerreichbarkeit des Zwecks: Drei Gesellschafter wollen miteinander das Restaurant A. betreiben und kaufen deswegen die entsprechende Liegenschaft. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten beim Umbau des Restaurants müssen sie die Liegenschaft wieder verkaufen. Der Verkauf der für die Zweckerreichung nötigen Liegenschaft führt zur Unerreichbarkeit des Gesellschaftszwecks.
Tod eines Gesellschafters ohne (vorgängig vereinbarte) Fortsetzungsklausel (Ziff. 2): Auch der Tod eines Gesellschafters bildet einen gesetzlichen unmittelbaren Auflösungsgrund.
Zwangsverwertung des Liquidationsanteils eines Gesellschafters oder Konkurs bzw. umfassende Beistandschaft eines Gesellschafters (Ziff. 3): Bei der Zwangsvollstreckung und der umfassenden Beistandschaft handelt es sich um mittelbare gesetzliche Auflösungsgründe.
Vereinbarung der Auflösung (Ziff. 4): Die Gesellschaft kann jederzeit durch übereinstimmenden Willen aller Gesellschafter aufgelöst werden. Der Auflösungsbeschluss bildet dabei einen unmittelbaren vertraglichen Auflösungsgrund.
Zeitablauf bei einer befristeten Gesellschaft (Ziff. 5): Der Ablauf der vereinbarten Zeitdauer einer Gesellschaft als unmittelbarer vertraglicher Auflösungsgrund führt – unabhängig von der Zweckerreichung – zur Auflösung der Gesellschaft.
Kündigung des Gesellschaftsvertrags (Ziff. 6): Beim Recht der Kündigung handelt es sich um eine Befugnis der Gesellschafter, die Gesellschaft durch einseitige Willenserklärung aufzulösen. Dieses Recht ergibt sich entweder aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem Gesetz. Eine Kündigung des Gesellschaftsvertrags ist nur möglich, wenn
- der Gesellschaftsvertrag eine Kündigungsmöglichkeit vorsieht,
- die Gesellschaft auf unbestimmte Dauer (Unbestimmte Dauer liegt vor, wenn keine bestimmte Dauer vereinbart worden ist oder wenn die Gesellschaft nach Ablauf der vereinbarten Dauer einvernehmlich weitergeführt wird [Art. 546 Abs. 3 OR]) oder
- auf Lebenszeit (als Maximaldauer) eines Gesellschafters geschlossen wurde.Rechtsprechung: BGE 106 II 226:
Sachverhalt: Vater A vereinbarte mit seinen Söhnen B, C, D und E, eine einfache Gesellschaft zu gründen, die «wenigstens bis zum Ableben des A» dauern sollte und die Vermietung von zwei im Gesamteigentum der Gesellschafter stehenden Liegenschaften bezweckte. Zehn Jahre später kündigten C, D und E auf neun Monate. C und D klagten schliesslich auf Feststellung, dass die Gesellschaft aufgelöst sei, und auf die Verpflichtung der Beklagten, die Gesellschaft zusammen mit den Klägern zu liquidieren.
E. 2b: «Ist der Vertrag der Parteien wegen der streitigen Abrede jedenfalls zur Zeit als ein solcher auf eine bestimmte Mindestdauer zu werten, so können die Kläger dessen Kündigung auf Ende 1977 nicht damit rechtfertigen, dass Art. 546 Abs. 1 OR auch eine Gesellschaft, die auf Lebenszeit eines Gesellschafters geschlossen wird, für kündbar erklärt. Diese Bestimmung wird deswegen allerdings nicht bedeutungslos; sie bleibt anwendbar, wo sich eine unbestimmte Vertragszeit dadurch ergibt, dass die Parteien mit ihrer Befristung der Gesellschaft auf das Leben eines Gesellschafters lediglich deren Höchstdauer festgelegt haben oder die Möglichkeit einer früheren Beendigung, insbesondere durch eine ordentliche Kündigung gemäss Gesetz, nicht ausschliessen wollten.»
Die Kündigungsfrist beträgt grundsätzlich sechs Monate und das Kündigungsrecht darf nicht zur Unzeit ausgeübt werden (Art. 546 OR). Ist die Gesellschaft auf eine bestimmte Dauer oder mindestens auf Lebenszeit eines Gesellschafters geschlossen worden, kommen für eine Auflösung der Gesellschaft durch einen einzelnen Gesellschafter lediglich die ausserordentliche Kündigung nach Art. 27 Abs. 2 ZGB oder die Auflösung aus wichtigem Grund in Betracht.
Urteil des Richters bei Vorliegen eines wichtigen Grunds (Ziff. 7): Kein Kündigungsrecht mit unmittelbarer Wirkung auf den Bestand der Gesellschaft stellt demgegenüber das Recht auf Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund dar. Vielmehr ist die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund beim Gericht zu beantragen. Erst das richterliche Urteil hat gestaltende Wirkung (Gestaltungsurteil mit Wirkung ex nunc).
Weiter ist festzuhalten, dass der Gesellschaftsvertrag die Kündigung gänzlich ausschliessen kann, während die Gesellschafter in jedem Fall aus wichtigen Gründen auf Auflösung klagen können. Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigen Gründen vorsehen, womit die Auflösungsklage vermieden werden kann. Gegebenenfalls entscheidet ein Gericht mittels Feststellungsurteils darüber, ob der Kündigende zur Kündigung befugt war bzw. ob ein wichtiger Grund vorlag.
Rechtsprechung: BGE 74 II 172 E. 1 S. 172:
«Der von den Parteien abgeschlossene Vertrag sieht nämlich vor, dass aus wichtigen Gründen auf sechs Monate gekündigt werden kann. Er knüpft mithin an das Vorliegen wichtiger Gründe andere Folgen, als es das Gesetz tut. Nach diesem berechtigen wichtige Gründe lediglich dazu, vom Richter die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Der Vertrag jedoch gibt das Recht zu einer Kündigung, d.h. der Gesellschaftsvertrag würde bereits durch sie zur Auflösung gebracht, und dem Richter verbliebe einzig zu prüfen, ob solche die Kündigung rechtfertigende Gründe vorliegen […].»
Wichtige Gründe liegen vor, wenn wesentliche Voraussetzungen persönlicher oder sachlicher Natur für die Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht mehr gegeben sind oder die Zweckerreichung wesentlich erschwert worden ist, mithin die Vertragsfortführung unzumutbar erscheint.
Wichtige Gründe i.S.v. Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR können namentlich sein:
- Verschweigen von bedeutenden Privatschulden;
- unerlaubte Geldbezüge vom gemeinsamen Kapitalkonto;
- dauernde Unrentabilität der Gesellschaft;
- Verschwendungssucht eines Gesellschafters;
- Beschimpfungen;
- Schädigung der Mitgesellschafter.
6.2. Liquidation
Eine Gesellschaft hört mit Eintritt eines Auflösungsgrunds keineswegs zu existieren auf, sondern besteht mit neuem Zweck – jenem der Liquidation – fort. Die Liquidation wird grundsätzlich von den Gesellschaftern gemeinsam durchgeführt (Art. 550 OR). Es können aber auch einzelne Gesellschafter oder Dritte – wie beispielsweise Treuhandgesellschaften – mit der Liquidation beauftragt werden.
Bei der Liquidation gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation.
Rechtsprechung: Urteil des Bundesgerichts 4C.416/2005 vom 24. Februar 2006 E. 3.3 ff.:
«3.3 Ist – wie im folgenden Fall – ein Auflösungsgrund eingetreten und befindet sich die Gesellschaft damit in Liquidation, so hat der einzelne Gesellschafter nach dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation keinen Anspruch darauf, eine Forderung aus einem einzelnen Vorgang losgelöst von der Gesamtheit der gesellschaftlichen Beziehungen geltend machen zu können. Die Auseinandersetzung umfasst vielmehr den gesamten Komplex der liquidationsbedürftigen Verhältnisse. Die Liquidation kann sich nicht auf die Abwicklung einzelner Rechtsverhältnisse beschränken, sondern muss vollständig durchgeführt werden. Sie ist erst beendet, wenn in jeder Beziehung eine Auseinandersetzung nach Gesellschaftsrecht stattgefunden hat […]. Grundsätzlich ist sie von allen Gesellschaftern oder von einem Liquidator vorzunehmen, der mangels Regelung im Gesellschaftsvertrag oder Zustandekommen eines Gesellschaftsbeschlusses vom Richter eingesetzt werden kann […]. Sofern die Gesellschafter sich nicht auf eine andere Art der Liquidation geeinigt haben, sind gemäss gesetzlicher Ordnung nach Feststellung der Aktiven und Passiven zuerst die Gesellschaftsschulden zu tilgen, und es muss, soweit es zur Durchführung dieser Massregel erforderlich ist, das Vermögen versilbert werden. Zu den Schulden zählen dabei auch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen im Sinne von Art. 537 OR. Hierauf erhalten die Gesellschafter ihre Einlagen dem Werte nach zurück, entweder in Sachwerten oder in Geld nach weiterer Versilberung des Vermögens. Der verbleibende Rest wird als Gewinn oder Verlust behandelt […].
3.4 Die Abberufung und Ernennung eines Liquidators ist nicht (mehr) erforderlich, wenn keine äusseren Liquidationshandlungen mehr vorzunehmen sind, d.h. wenn alle Schulden bezahlt sind und die Aktiven aus Bargeld bestehen. Diesfalls kann jeder Gesellschafter mittels Leistungsklage die Ausrichtung seines Liquidationsanteils verlangen […]. Dabei hat der Richter vorfrageweise über die gesamte interne Liquidation, den Umfang des Gesellschaftsvermögens, die Höhe der Auslagen, den Wert und die Rückerstattung der Einlagen sowie über den Anteil am Gewinn zu entscheiden. Da hierüber nur vorfrageweise, ohne materielle Rechtskraft gegenüber allen Gesellschaftern entschieden werden kann, müssen nicht zwangsläufig alle Gesellschafter am Prozess beteiligt sein. Es genügt diejenigen einzuklagen, die im Besitz des Liquidationsanteils sind. […]
3.6 Eine Klage gegen einzelne Gesellschafter ohne vorgängige Liquidation unter Einbezug von allen Mitgliedern des Konsortiums wäre nach der dargestellten Rechtsprechung nur dann möglich, wenn aufgrund einer Liquidationsbilanz […] im Zeitpunkt der Gesellschaftsauflösung fest stünde, dass kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist und die Gesellschaft bloss im Einzelnen bestimmbare Schulden gegenüber Gesellschaftern und nicht gegenüber Dritten hätte, mithin keine liquidationsbedürftigen Verhältnisse gegeben wären. Diesfalls würde es sich bei der Ermittlung des Verlustanteils jedes einzelnen Gesellschafters um eine blosse Rechenoperation handeln, die der Richter vornehmen könnte, ohne dass äussere Liquidationshandlungen erforderlich wären. In der Folge könnte er in Anwendung der vorstehend (Erwägung 3.4) dargestellten Rechtsprechung über Forderungen zum Ausgleich der ungedeckten Auslagen bzw. der entsprechenden Verlustanteile unter den Prozessparteien entscheiden, ohne dass sämtliche Gesellschafter in den Prozess einbezogen werden müssten, indem deren Verlustanteile bloss vorfrageweise bestimmt würden.»
Der Ablauf der Liquidation wird durch Art. 549 Abs. 1 OR vorgegeben:
- Begleichung der gemeinschaftlichen Schulden (Aussenverhältnis);
- Ersatz der Auslagen der Gesellschafter (Innenverhältnis);
- Rückerstattung der geleisteten Einlagen (vgl. Art. 548 Abs. 1 OR);
- Verteilung eines Überschusses oder gemeinsame Tragung eines Verlusts (Art. 549 OR);
- Fortbestand der persönlichen Haftung der Gesellschafter (Art. 551 OR).
Im Rahmen des Liquidationsverfahrens kann durch alle Gesellschafter ein Liquidationsvertrag abgeschlossen werden. Dieser präzisiert in erster Linie das Verfahren oder genehmigt die effektive Verteilung des Überschusses oder Verlusts.
6.3. Auflösung ohne Liquidation
Die Gesellschaft wird ohne Liquidation beendet, wenn ein Gesellschafter sie mit allen Aktiven und Passiven übernimmt und die übrigen Gesellschafter abfindet. Für die Vermögensübernahme ist die Zustimmung aller Beteiligten erforderlich.
Nicht möglich ist es jedoch, dabei eine Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusGdurchzuführen; eine einfache Gesellschaft kann nicht übertragender Rechtsträger sein, da Art. 69 Abs. 1 FusG einen Handelsregistereintrag voraussetzt. Eine entsprechende Übernahme des Vermögens müsste deshalb nach Art. 181 OR erfolgen.
Gesellschaftsvertrag (einfache Gesellschaft)
- Gründung einer einfachen Gesellschaft
- Zweck: Zusammenschluss von zwei oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Mitteln
- Arten Beiträge: Geld, Sachleistungen, Überlassung von Rechten, Arbeitsleistung, Unterlassungspflicht u.dgl.
- Regelung des Einkommens bzw. der Einkünfte der Gesellschafter
- Organisation der Gesellschaft (Geschäftsführung, Innenverhältnis)
- Verhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten
- Gewinn- und Verlustbeteiligung
- Ausscheiden von Gesellschafter
- Auflösung und Liquidation
- Salvitorische Klausel
- Anwendbares Recht
- Gerichtsstand
Gesellschaftsvertrag (Baukonsortium)
- Gründung einer einfachen Gesellschaft
- Zweck: Führung eines Baukonsortiums (Mehrfamilienhaus mit Einstellhalle)
- Verschiedene Beitragsarten: Geld, WIR-Guthaben, Arbeiten u.dgl.
- Regelung des Einkommens bzw. der Einkünfte der Gesellschafter
- Organisation der Gesellschaft
- Verhältnis der Gesellschaft gegenüber Dritten
- Ausscheiden von Gesellschafter
- Auflösung und Liquidation
- Salvitorische Klausel
- Anwendbares Recht
- Gerichtsstand
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