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I. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
1. Las normas pertinentes en materia de derechos económicos, sociales y culturales, además de las que existen en el ámbito nacional, figuran en una serie de instrumentos internacionales vinculantes para los Estados y aplicables, tanto en el ámbito internacional como nacional, a las personas físicas y jurídicas1.
También son aplicables a los derechos económicos, sociales y culturales diferentes normas internacionales y nacionales referentes a los derechos fundamentales de la persona humana « …porque simplemente los derechos humanos no son más divisibles que el ser humano mismo»2.
Así lo entendió la Asamblea General de la ONU, cuando se pensaba elaborar un sólo Pacto Internacional que abarcara los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales, y que adoptó en su quinto período de sesiones en 1950 una resolución donde se decía: « el goce de las libertades civiles y políticas, así como el de los derechos económicos, sociales y culturales son interdependientes » porque « en el caso de que el ser humano se encuentre privado de los derechos económicos, sociales y culturales no representa la persona humana que la Declaración Universal considera como el ideal del hombre libre ». (Doc. A.2929, punto 21, cap. I). La Declaración Universal de Derechos Humanos, por otra parte, abarca ambas categorías de derechos.
Este enfoque fue incorporado más tarde a la Proclamación de Teherán de 1968 (art.13) y a sucesivos instrumentos y declaraciones.
Así por ejemplo, la violación de ciertos derechos económicos, sociales y culturales puede significar la violación del derecho fundamental e inalienable a la dignidad inherente a la persona humana, del derecho a la vida o la violación del derecho a no sufrir tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros.
2. Los debates y las Observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen una referencia de primera importancia en cuanto a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en el respectivo Pacto Internacional. Las Observaciones Generales más recientes son las número 9 (aplicación interna del Pacto, 1998); 10 (función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, 1998); 7 (derecho a una vivienda adecuada, 1991, y los desalojos forzosos, 1997); 12 (derecho a una alimentación adecuada, 1999); 13 (derecho a la educación, 1999), 14 (el disfrute del más alto nivel posible de salud, 2000) y 15 (el derecho al agua, 2002). En esta última Observación General el Comité dice que: “el derecho al agua es indispensable para una vida digna. Es una condición necesaria para lograr la efectividad de todos los demás derechos”.
En 1989 el Comité comenzó a debatir acerca de los derechos contenidos en el art. 11 del Pacto, ocupándose en esa oportunidad del derecho a una alimentación adecuada3. Entre otras cosas, algunos miembros dijeron que los individuos, como sujetos de derecho internacional, estaban facultados para exigir la observancia de las obligaciones del Pacto (párr. 319 del Informe del Comité), que la denegación de la necesidad humana de alimentos constituía una violación de un derecho humano y que tenía que haber un derecho consuetudinario a interponer una acción contra el Estado cuando hubiese una privación sistemática del acceso a los alimentos (párr. 321), que el excedente de recursos mundiales de alimentos era patrimonio común de los hambrientos y los pobres y que sería una denegación de justicia rehusarles el acceso a esos recursos (párr. 322). El representante de la FAO (Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación) dijo que el derecho de toda persona a estar protegida contra el hambre era un derecho fundamental establecido en el párrafo 2 del art. 11 del Pacto, el que estaba claramente relacionado con el derecho a la vida4. En la observación general Nº 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada, se dice: “el derecho a una alimentación adecuada es de importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos. Este derecho se aplica a todas las personas”.
En la Observación general Nº 3 (1990), el Comité se pronunció acerca de la naturaleza de las obligaciones de los Estados partes que derivan del art. 2, párrafo 1 del Pacto5. Entre otras cosas, se dijo que la adopción de medidas legislativas no agota de manera alguna las obligaciones de los Estados partes (párr. 4), pues hay que dar a la expresión « por todos los medios apropiados », todo el sentido que ella tiene; que entre las medidas apropiadas deberían preverse recursos judiciales para hacer valer derechos consagrados en el Pacto que son de aplicación inmediata (arts. 3, 7.a.i, 8, 10.3, 13.2.a, 13.3, 13.4 y 15.3 del Pacto, mencionados en el párr. 5 de la Observación N° 3). Se dijo también que el hecho de que los Estados tengan una obligación de resultado («adoptar medidas… para lograr progresivamente… la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos ») no quiere decir que los Estados no tengan obligaciones inmediatas en el sentido de actuar con rapidez y eficacia para alcanzar los objetivos enunciados en el Pacto y que toda medida deliberadamente regresiva debe ser examinada con el mayor cuidado.
Para que un Estado pueda invocar la falta de recursos cuando no cumple las obligaciones fundamentales mínimas, debe demostrar que no se ha omitido esfuerzo alguno para utilizar todos los recursos que están a su disposición con miras a cumplir, como primera prioridad, esas obligaciones mínimas (párrafos 4, 5, 9, 10 y 11 de la Observación General Nº 3).
En la Observación General Nº 9 (1998), el Comité se pronunció acerca de la aplicación del Pacto en el ámbito nacional6 precisando los alcances de la Observación Nº 3 y dijo, entre otras cosas, que a los derechos económicos sociales y culturales es aplicable el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (recurso efectivo) y que si bien el Pacto no contiene ninguna disposición similar al párrafo 3 b) del artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (recurso jurisdiccional) los “medios apropiados” de que habla el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, pueden resultar inoperantes si no están completados por recursos jurisdiccionales (énfasis añadido, párrafo 3 de la Observación General Nº 9).
3. La necesidad de establecer un protocolo facultativo con un procedimiento cuasijurisdiccional de denuncias ante el Comité del PIDESC se hace sentir desde hace tiempo. Debe señalarse que el Comité del PIDESC es uno de los dos únicos Comités de los seis Pactos y Convenciones7 (el otro es el de los derechos del niño) que aún no lo tiene.
Esta necesidad de un procedimiento cuasijurisdiccional se ha hecho imperiosa como una manera de comenzar a contrarrestar la formación a escala mundial de un “derecho corporativo” que niega el principio fundamental de la igualdad de todos ante la ley, propio del Estado de derecho, y establece privilegios exorbitantes a favor de las sociedades transnacionales, principales vectores de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales a escala mundial.
Este “derecho corporativo” se ha concretado en una red planetaria de normas contrarias al derecho público nacional e internacional vigente, en forma de tratados bilaterales de protección de inversiones extranjeras (unos 2000 en vigor actualmente), en tratados regionales como el ALENA-NAFTA , en el proyecto de ALCA y en los acuerdos multilaterales como los de la Organización Mundial del Comercio: sobre el comercio de servicios (GATS), sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio (TRIM), el referido a los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC – TRIPS), etc.
Ese “derecho corporativo” tiene sus jurisdicciones específicas. Una es el Centro Internacional para el arreglo de controversias relacionadas con las inversiones (CIRDI-ICSID) cuyo presidente no es otro que el Presidente del Banco Mundial y cuyas normas de referencia no incluyen las que se refieren a los derechos humanos ni al derecho ambiental. El CIRDI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados (136 de éstos forman parte del CIRDI), que aceptan someterse a su arbitraje.
La otra es el Órgano de Solución de Controversias de la OMC, que está creando por vía de jurisprudencia una normatividad internacional que escapa totalmente al control de los Estados e ignora –como el CIRDI – las normas básicas del derecho internacional de los derechos humanos.
II. EL PROYECTO DE PROTOCOLO FACULTATIVO ELABORADO POR EL COMITÉ DEL PIDESC
El representante de la Asociación Americana de Juristas participó activamente en los debates del Comité que llevaron a la elaboración del Proyecto, con documentos escritos e intervenciones orales8.
El proyecto elaborado por el PIDESC (E/CN.4/1997/105) es una buena base de trabajo para el Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos pero queremos señalar, sin entrar en detalles9, algunos aspectos del proyecto que deben ser mejorados.
1. Uno de ellos es que el proyecto no incluye a los Estados entre quienes están facultados para presentar denuncias. Así el proyecto se aparta de otros Tratados internacionales, como el Pacto de Derechos civiles y políticos y las Convenciones contra la tortura y contra la discriminación racial. El argumento de que los procedimientos entre Estados se utilizan poco tiene un valor muy relativo y de todas maneras es un contrasentido jurídico excluír a los Estados, que son parte insoslayable del derecho internacional, como actores en un instrumento internacional.
Por eso estimamos que debe agregarse al proyecto un artículo referente a las comunicaciones hechas por los Estados.
2. El proyecto establece para el denunciante el requisito de pertenecer a la jurisdicción del Estado denunciado. Pese a que esta cuestión fue largamente discutida en el Comité a iniciativa de la AAJ, en el documento 105 de presentación del Proyecto no figura ninguna argumentación para justificar esta restriccion al derecho de las víctimas. El texto del proyecto en este aspecto ha sido tomado literalmente del artículo 1ro del primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos civiles y políticos. Pero el Comité de Derechos Humanos ha tenido grandes dificultades para cumplir su cometido a raíz de esta cláusula restrictiva, que superó con una jurisprudencia muy bien argumentada, en la que concluyó afirmando : “Sería insensato interpretar la responsabilidad de los Estados en los términos del artículo 2 del Pacto de manera tal que les permitiera perpetrar violaciones al Pacto en el territorio de otro Estado que no podría perpetrar en su propio territorio”10.
Se puede dar un ejemplo: los ciudadanos panameños, irakíes (guerras de 1991 y de 2003) , afganos o de la ex Yugoslavia que perdieron sus viviendas a raíz de los bombardeos de la aviación estadounidense, británica o francesa, no podrían denunciar la violación a su derecho a la vivienda ante el Comité del PIDESC porque no se hallan bajo la jurisdicción de los Estados autores de la violación. Se pueden dar muchas situaciones semejantes en las cuales las víctimas quedarían inposibilitados de presentarse ante el Comité con una denuncia, por no hallarse bajo la jurisdicción del Estado autor de la violación.
Por eso hemos insistido ante el Comité y lo reiteramos ahora, que debe suprimirse del artículo 1ro del proyecto la frase que dice: “que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado”.
3. El tercer tema de preocupación es que en el proyecto se ha excluído la posibilidad para los ONG de actuar por derecho propio. Las ONG, según el Proyecto, solo podrán actuar en nombre y representación de las víctimas directas.
En el párrafo 22 del documento 105 se presenta un panorama catastrófico de lo que podría ocurrir si se autoriza a las ONG a actuar por derecho propio. Pero lo cierto que en diversos instrumentos regionales, como en la Convención Americana, en la Carta Africana, y en el Protocolo adicional a la Carta Social Europea de 1995, se autoriza a las ONG a hacerlo, sin que se produzcan las catástrofes que predice el informe del Comité en el párrafo 22.
Suele ocurrir que las víctimas de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales son los sectores más vulnerables de la población, que en general no disponen de la información ni de los medios para presentarse ante las instancias internacionales. Si no se les da a las ONG la posibilidad de ejercer la acción popular para denunciar ese tipo de situaciones, es decir actuar sin mandato de las víctimas, se corre el riesgo de que situaciones de violaciones graves cometidas contra los sectores más desprotegidos y vulnerables de la población nunca lleguen a ser objeto del procedimiento que establezca un protocolo facultativo.
Es por eso consideramos que las ONG deben estar facultadas a presentar denuncias, en las condiciones que establecen los instrumentos regionales.