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Caso 409 del 01/09/2017
Cosa accade se il figlio cambia residenza in corso di procedura e si trasferisce con il genitore affidatario all’estero quando è presentato ricorso contro una decisione che non ha effetto sospensivo?
In una sentenza del 23 marzo 2017 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:
In caso di trasferimento della residenza abituale del minore in base alla alla Convenzione dell’Aia del 1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, sono competenti le autorità dello Stato della nuova residenza abituale, pertanto la Svizzera perde la sua competenza internazionale.
Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni
Le parti sono genitori di un figlio nato nel 2008 e non sono sposate. Dalla separazione dei genitori, avvenuta nel 2009, il figlio vive con la madre. Nel 2014 è stata concessa alle parti l’autorità parentale congiunta. La richiesta del padre dell’ottobre 2015 tendente ad ottenere la custodia alternata è stata respinta. Il 9 dicembre 2015 la madre ha chiesto di potersi trasferire con la figlia in Germania a partire dal 1° febbraio 2016, con una nuova regolamentazione delle relazioni personali padre-figlia. Il 27 gennaio 2016 l’Autorità Regionale di Protezione competente ha autorizzato il cambiamento di residenza della figlia, togliendo alla propria decisione il beneficio dell’effetto sospensivo. A seguito di ciò la madre si è trasferita a Bonn all’inizio del mese di febbraio 2016. Il padre ha ricorso contro tale decisione. Con sentenza del 23 giugno 2016 il Tribunale d’appello non è entrato nel merito del ricorso, ritenendosi incompetente, anche se con una motivazione sussidiaria ha precisato che nel merito l’avrebbe respinto. Il padre ha ricorso al Tribunale federale. Il ricorso è stato respinto.
Il tema di rilievo della sentenza oggetto del presente caso è il fatto di sapere se con il trasferimento all’estero della figlia unitamente alla madre quale genitrice affidataria il foro giuridico in Svizzera sia venuto meno. Per rispondere a tale domanda il Tribunale federale si è riferito alla Convenzione dell’Aia del 1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori. Secondo l’art. 5 cpv. 2 di tale legge in caso di trasferimento della residenza abituale del minore in un altro Stato contraente, sono competenti le autorità dello Stato di nuova abituale residenza, pertanto nel nostro caso con la partenza del figlio per la Germania la Svizzera ha perso la sua competenza internazionale. Tale norma prevede dunque esplicitamente un cambiamento di competenza a favore del Tribunale del luogo di residenza abituale del minore. La Convenzione del 1996 sopra citata rinuncia al principio della perpetuato fori. Il Tribunale federale ha in particolare respinto la censura paterna secondo cui vi sarebbe una violazione dei diritti fondamentali di procedura ed in particolare del diritto all’accesso al Giudice (art. 29a Cst. e art. 30 Cst.), così come pure la violazione del principio del diritto ad un processo equo ed al diritto di un ricorso effettivo (art. 13 CEDU); ma nonostante tutte queste censure il padre non ha chiesto l’effetto sospensivo della decisione cantonale: egli avrebbe potuto postulare la restituzione dell’effetto sospensivo in via urgente, così che se fosse stata accolta la sua richiesta avrebbe impedito l’immediata partenza della figlia alla volta della Germania e ciò gli avrebbe permesso di ricorrere contro la decisione dell’Autorità regionale di Protezione dinanzi ad un Giudice svizzero. Da notare che il Tribunale federale ha precisato che la domanda di effetto sospensivo va chiesta in via urgente, senza dover attendere il termine ordinario di ricorso, motivando brevemente la richiesta di effetto sospensivo e formulando in seguito le motivazioni di merito nel termine ordinario di ricorso.
La sentenza sopra citata non convince. L’effetto sospensivo può non esserci siccome negato dall’autorità decisionale o per legge; in quest’ultimo caso è così a livello di ricorso al Tribunale federale in materia civile, laddove l’effetto sospensivo non è dato, anche se lo si può domandare. Il solo fatto di non beneficiare dell’effetto sospensivo permette di mettere fine al litigio, senza che un secondo o terzo grado di giudizio possa esprimersi. I criteri alla base della concessione dell’effetto sospensivo sono in particolare quello di cercare di mantenere lo stato precedente delle cose fino a decisione definitiva. Ma allora, se il padre chiede la custodia del minore che è affidato alla madre e l’Autorità gli risponde negativamente, magari in modo classamenti arbitrario, al ricorso non verrebbe verosimilmente concesso l’effetto sospensivo, ciò che porterebbe a legittimare la decisione impugnata, dato che l’Autorità di ricorso non entrerebbe più nel merito per mancanza di competenza. E contro tale decisione non è certo possibile ricorrere all’estero, dove il minore ha acquisito la nuova residenza e ancora all’estero l’Autorità non entrerebbe nel merito di una richiesta di modifica basta sulla fattispecie precedente, mancando il presupposto della sussistenza di fatti nuovi.
Per un riassunto sui principi applicabili in caso di richiesta di effetto sospensivo in caso di custodia alternata, o di custodia esclusiva, rispettivamente di partenza per l'estero, cfr. DTF 144 III 469.
Data modifica: 24/03/2019