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Oui ou non à la polygamie? L’augmentation des personnes de confession musulmane en Suisse doit-elle ouvrir la porte à une forme de reconnaissance juridique de ce type d’union? La publication récente d’une expertise sur le droit suisse de la famille en questionne l’opportunité.
L’Office des Migrations (ODM) s’y oppose. La jurisprudence ne l’autorise pas plus. Les juges du tribunal Administratif Fédéral on donné raison à l’ODM en précisant que le mariage multiple va «à l’encontre des valeurs fondamentales de l’ordre juridique suisse». La Tribune de Genève indique que quelques cas ont été admis dans le cadre du regroupement familial, en particulier si les épouses secondaires avaient déjà des enfants.
Les valeurs fondamentales de l’ordre juridique suisse sont invoquées. L’argument est cependant discutable. Je ne suis personnellement pas favorable à la reconnaissance légale de la polygamie, mais en quoi les valeurs fondamentales de notre ordre juridique devraient-elles avoir plus d’importance que le libre choix des citoyens à organiser leur vie comme ils l’entendent?
Les couples polygames sont, d’une certaine manière, discriminés. La liberté de culte et de vie privée ne devrait-elle pas autoriser toute forme de couple? Et alors qu’il existe un partenariat pour personnes de même sexe, et que celles-ci crient à la discrimination quand un parti veut inscrire dans la Constitution que le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, serait-il légitime que les homosexuels aient plus de droits que les musulmans? Ou plus de droits que les non-musulmans désirant vivre en couple multiple?
Le mariage est défini comme l’union d’une femme et d’un homme. En se prévalant de la tradition juridique, des racines anthropologiques de l’institution et de la prévalence du couple reproductif, seul le couple monogame hétérosexuel doit pouvoir être inscrit dans l’ordre juridique. Mais si l’on veut éviter toute discrimination - au nom d’une vision absolutiste de l’égalité - il faut aussi autoriser les couples polygames et les couples incestueux.
La question posée en deuxième analyse est: la loi doit-elle figer les moeurs ou au contraire les moeurs font-ils évoluer la loi? Invoquer les valeurs juridiques fige les moeurs. Par contre les revendications communautaristes et individualistes d’une liberté de droits très étendue s’opposent à une loi normative.
Question suivante: faut-il considérer comme normal le fait qu’un Etat et son ordre juridique fixent des balises sociétales et ne valident pas tous les comportements, même si ceux-ci n’ont rien de criminel et sont le fruit du désir des citoyens? N’est-ce pas une manière pour l’Etat de se donner plus de doits qu’aux citoyens et d’assurer sa pérennité?
Mais plus encore: la polygamie peut-elle avoir sa place dans un système social fondé sur l’égalité des personnes? N’est-elle pas fondamentalement inégale puisque les femmes n’ont pas le droit d’épouser plusieurs hommes?
Si l’on considère que l’égalité est la symétrie et la similarité absolues, la polygamie est incompatible avec notre culture. Cependant la symétrie absolue n’existe pas entre les humains. Il existe des inégalités naturelles ou circonstancielles, sans que cela atteigne à l’égalité fondamentale. Dans ce cas, si nous considérons que l’égalité n’est pas un absolue, la polygamie peut entrer dans le champ de notre réflexion sans que cela ne soit choquant.
La polygamie trouve ses origines dans le fait qu’un groupe peut être composé de plus de femmes que d’hommes - à cause de guerres, en particulier. Une deuxième ou troisième épouse évite que des veuves ou des jeunes femmes ne se trouvent seules. Ce système et assure aussi un taux de reproduction de l’espèce suffisant pour continuer à exister. Les témoignages sur la polygamie ne sont cependant pas très réjouissants pour celles des épouses qui viennent ensuite. La hiérarchie entre épouses est très marquée.
Mais si c’est accepté par toutes les parties, si cela est validé par la règle du consentement (valeur fondamentale de l’ordre juridique occidental), il n’y a pas de raison supérieure à s’opposer à la polygamie. Cela reste de l’ordre du contrat entre personnes adultes et libres.
A moins de considérer les valeurs comme contraignantes, comme normatives de la société. Si tel est le cas, le mariage homosexuel et le mariage incestueux n’ont pas plus leur place dans la loi que le mariage multiple. Ceux-ci devraient rester de l’ordre d’une décision privée et non entrer dans le cadre d’une institution validée juridiquement.
Si par contre on estime que les moeurs doivent modeler les lois, alors tous les mariages doivent être validés juridiquement, et même plus: une maîtresse ou un amant devrait aussi avoir droit à une part d’héritage ou de la retraite de l’être aimé - fût-il marié ou fût-elle mariée. D'ailleurs le fait d'avoir maîtresse ou amant n'est-il pas déjà une forme de polygamie ou de polyandrie?
On peut encore aller plus loin: les enfants de l’amant ou de la maîtresse ne devraient-ils pas faire valoir des droits? Et plus simplement, les enfants d’un beau-père ou d’une belle-mère ne devraient-ils pas avoir une place dans les successions?
La refonte du droit de la famille est loin d’être simple. Si le principe fondateur (couple hétéro - enfants) n’a plus de prévalence, on ne voit pas pourquoi privilégier une forme d’union sur une autre.
Ou alors on considère que l’égalité n’est pas tout, pas supérieure à toute autre considération, et l’on se met à réfléchir avant de distribuer des droits tous azimuts en son nom.