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Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses dürfen Arbeitnehmer dem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen. Dies ergibt sich aus ihrer Treuepflicht. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedarf es für ein Konkurrenzverbot beim Angestellten hingegen einer schriftlichen Vereinbarung zwischen ihm und dem Arbeitgeber.
Zudem ist ein solches Verbot nur verbindlich, wenn die Tätigkeit dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt hat und eine Verwendung der dadurch erlangten Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Artikel 340 Obligationenrecht).
Einem Konkurrenzverbot nicht zugänglich sind damit Arbeitsverhältnisse, die die erforderlichen Kundenbeziehungen oder Geheimnisse gar nicht aufweisen. Mit dem Kundenkreis sind Kunden gemeint, die mit gewisser Regelmässigkeit Geschäftsbeziehungen zum Arbeitgeber unterhalten. Eine Schädigungsmöglichkeit in Bezug auf den Arbeitgeber liegt namentlich vor, wenn der Arbeitnehmer mit den Kunden Kontakt hatte und dabei ihre Wünsche, Anliegen und Gewohnheiten kennenlernte. Dieses Wissen erlaubt ihm, den Kunden gleichartige Leistungen anzubieten und seine Angebote so auszuarbeiten, dass diese bei ihnen auf Zustimmung stossen. Auch kann er sie frühzeitig auf die speziellen Bedürfnisse der Kunden anpassen.
Sonderfall freie Berufe
Schutzfähig sind nicht nur bestehende Beziehungen zu Kunden, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber übernommen hat, sondern auch solche, die er während des Arbeitsverhältnisses selber aufbaute. Nicht geschützt sind hingegen Kundenbeziehungen, die der Angestellte in das Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber mitbrachte, es sei denn, er hat diese an den Arbeitgeber veräussert. Wenn die Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Kundschaft vorwiegend persönlicher Natur sind und auf dessen besonderen Fähigkeiten beruhen, vermag der Einblick des Arbeitnehmers in den Kundenkreis des Arbeitgebers diese Kundenbeziehungen nicht zu unterbrechen. Dies ist namentlich bei den sogenannten freien Berufen, wie sie von Ärzten und Rechtsanwälten ausgeübt werden, der Fall. Zum Schutz der Kunden des Arbeitgebers kann in derartigen Arbeitsverhältnissen kein Konkurrenzverbot vereinbart werden. Dies wäre beispielsweise zwischen einem angesehenen Chirurgen und seinem Assistenzarzt der Fall (Bundesgerichtsentscheid 138 III 67).
Schmaler Grat
Andererseits darf auch die Beziehung des Arbeitnehmers zum Kunden aufgrund seiner persönlichen Eigenschaften, Fähigkeiten oder seines Vertrauens, das er geniesst, nicht jene des Arbeitgebers zum Kunden überwiegen, weil im konkreten Fall die Leistungen für den Kunden durch den Arbeitnehmer und nicht durch die Identität des Arbeitgebers geprägt werden. Beispiele für besondere Fähigkeiten des Arbeitnehmers sind sein persönliches Urteilsvermögen, seine technische Geschicklichkeit, sein Einfühlungsvermögen oder die Kunst des Angestellten bei der Behandlung des konkreten, ihm übertragenen Auftrages (BGE 78 II 39).
Im Allgemeinen gibt es keine Berufsart, bei der ein Konkurrenzverbot generell unzulässig wäre. Massgebend sind vielmehr stets die Umstände des konkreten Arbeitsverhältnisses. Als unzulässig wurden Konkurrenzverbote etwa bei einem Assistenzzahnarzt mit selbständig betreuten Patienten, bei einem Anlageberater, der zu den Kunden in einem engen persönlichen Kontakt stand, und meistens bei Coiffeuren angesehen. Zulässig sind hingegen die Konkurrenzverbote, die regelmässig in der Personalverleih- und Personalvermittlungsbranche mit den dort beschäftigten Personalberatern vereinbart werden.
Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse müssen technische, organisatorische oder finanzielle Fragen betreffen, die spezifisch sind und die der Arbeitgeber geheim halten will, was dieser nachzuweisen hat. Kenntnisse, die in allen Unternehmen derselben Branche erworben werden können, sind nicht geheim (BGE 4A_31/2010). Auch liegen keine Fabrikationsgeheimnisse vor, wenn der Arbeitnehmer nicht in einer eigenen Fabrikationstechnik des Unternehmens ausgebildet wurde. Dies gilt selbst dann, wenn diese Kenntnisse nicht notorisch oder leicht zugänglich sind. Vielmehr müsste der Arbeitnehmer in technische Innovationen, die der Konkurrenz fremd sind, eingeweiht worden sein (BGE 4A_417/2008). Geschäftsgeheimnisse sind Besonderheiten im kaufmännisch-organisatorischen Bereich, insbesondere bezüglich Preisberechnungen, Margen, Betriebsorganisation oder Personalwesen, die nicht allgemein bekannt und auch nicht auf leichte Weise zu ermitteln sind (BGE 4A_283/2010).
Ein relevanter Einblick in den Kundenkreis und die Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers lässt sich je nach den Umständen auch bereits während relativ kurzer Arbeitsverhältnisse erwerben, die weniger als ein Jahr dauern. Unter einer erheblichen Schädigungsmöglichkeit, die das Gesetz voraussetzt, wird ein ins Gewicht fallendes Schädigungspotenzial verstanden. Dies kann bereits bei dem drohenden Verlust eines einzigen Kunden vorliegen. Die Schädigungsmöglichkeit ist auch gegeben, wenn der Arbeitnehmer sich in einem Konkurrenzbetrieb nicht persönlich um die geschützte Kundschaft kümmert oder nicht in dem Bereich arbeitet, wo die Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse ausgenutzt werden könnten.