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Vertrauensverlust: Begründeter Anlass notwendig
Arbeitshilfen Kündigung & Arbeitszeugnis
Sachverhalt
Die Arbeitgeberin A betreibt in Genf medizinisch-soziale Einrichtungen (EMS). Am 5. März 2014 stellte sie B als Animateur ein. Sein Arbeitsvertrag war unbefristet und sah eine dreimonatige Kündigungsfrist ab dem dritten Dienstjahr vor. Der Beschäftigungsgrad des Mitarbeiters wurde ab dem 1. Juni 2014 auf 80% festgelegt. Seit dem 1. Oktober 2015 ist er ein sogenannter «qualifizierter Animateur». Der Mitarbeiter hat bis zum 7. August 2017 und danach nie Probleme mit einem Bewohner gehabt. Er pflegte gute Beziehungen und hatte ein gutes Verhältnis mit den Bewohnern. Sein Verhalten war wohlwollend, wenn auch manchmal ein wenig vertraut. Er kitzelte Bewohner, erschreckte sie, zwickte sie in die Wangen oder «gab ihnen ein Küsschen», oder rief einmal einen Bewohner beim Vornamen, um seine Aufmerksamkeit zu erregen. Nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses fragten die Bewohner «nach ihm». Er wurde als «guter Profi» beschrieben.
Während einer «Reframing»-Sitzung am 20. April 2017 wurde der Mitarbeiter auf seine Verspätungen angesprochen. Er litt auch unter Episoden von Benommenheit oder Schläfrigkeit während Unterhaltungen oder Besprechungen.
Am 7. August 2017, während der Durchführung einer Animation mit mehreren Bewohnern, schlief einer von ihnen ein. Der Mitarbeiter warf einen Filzstift in seine Richtung, um ihn aufzuwecken und seine Aufmerksamkeit zu erlangen. Die Geste war frei von Gewalt und Böswilligkeit. Sie war in keiner Weise dazu gedacht, den Bewohner zu verletzen. Der Bewohner erkannte nicht, was geschah und schlief weiter. C, seit dem 1. Juni 2017 als sozialpädagogische Assistentin beim Arbeitgeber tätig, war bei der Veranstaltung anwesend. Nach ihren Angaben sagte eine Bewohnerin in schockiertem Tonfall: «Das geht so nicht!». Die Praktikantin D, die die Szene ebenfalls sah, erklärte, dass der Mitarbeiter versucht hatte, die Aufmerksamkeit der Bewohnerin zu erregen, indem er ihren Namen rief und dann einen Stift warf, um in der Nähe der älteren Person Lärm zu machen. Sie bestätigte, dass sein Verhalten nicht böswillig war.
Am selben Tag und im selben Zimmer kam es zu einem zweiten Vorfall, an dem der Mitarbeiter und eine andere Bewohnerin beteiligt waren, die desorientiert war und von der bekannt war, dass sie kleptomanische Tendenzen hatte. Als dieser Bewohner sich den Haustelefonen auf einem Tisch näherte, soll der Mitarbeiter denselben Filzstift auf den Tisch geworfen haben. Vor Gericht relativierte er seine Äusserungen mit der Aussage, dass es eine weniger aggressive Geste als ein Wurf war. Der Stift berührte den Bewohner nicht, der nicht bemerkte, was geschah. Es gibt keine Beweise dafür, dass der Mitarbeiter die Bewohnerin des Diebstahls bezichtigt hat. Nach Angaben der Praktikantin, die ebenfalls Zeugin dieser Szene war, versuchte der Mitarbeiter - der sich am anderen Ende des Zimmers befand - erfolglos, verbalen Kontakt mit dem schwerhörigen Bewohner aufzunehmen. Dann warf er einen Stift, der hinter den Bewohner fiel, ohne ihn zu erreichen. Auch hier beschrieb sie die Aktion des Mitarbeiters als frei von Böswilligkeit.
C wartete, bis ihr gemeinsamer Vorgesetzter E am 22. August 2017 aus dem Urlaub zurückkehrte, um ihr von dem Vorfall zu berichten, den sie beobachtet hatte. Dieser vereinbarte daraufhin am 25. August 2017 ein Treffen mit dem Direktor - der am 21. August 2017 aus dem Urlaub zurückkehrte - und dem Personalleiter, der am 15. August 2017 zurückkehrte. Der Direktor traf die Entscheidung, das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters mit sofortiger Wirkung zu beenden. Der Mitarbeiter war vom 25. bis 28. August 2017 abwesend.
Am 29. August 2017 wurde der Mitarbeiter zu einem Gespräch mit dem Leiter der Personalabteilung gerufen. Er wurde für seine Verspätung und das Einschlafen verantwortlich gemacht und wurde dann über die Vorfälle des vorangegangenen 7. August unterrichtet. Er gab sie zu und erklärte, dass er eine schwierige Zeit durchmachte. Daraufhin wurde ihm die fristlose Entlassung ausgesprochen. Der Mitarbeiter kehrte zu seinen Kollegen zurück und teilte ihnen zu deren Erstaunen mit, dass er das Unternehmen verlassen würde. Mit Kündigungsschreiben vom selben Tag wurde diese Entscheidung damit begründet, dass der Mitarbeiter einen Filzstift auf einen schlafenden Bewohner und auf einen Bewohner mit kleptomanischen Tendenzen geworfen habe. Die Mitarbeiterin soll den «kleptomanischen» Bewohner auch aufgefordert haben, «mit dem Stehlen aufzuhören» und ihn «stigmatisiert» haben, weil er wusste, dass der Bewohner an Desorientierung litt und die Angewohnheit hatte, Dinge in sein Zimmer zu nehmen. Diese Tatsachen waren «von mehreren Zeugen» beobachtet worden.
Der Arbeitnehmer focht seine Kündigung mit Schreiben vom 13. September 2017 an. Die Arbeitgeberin weigerte sich, auf die Angelegenheit einzugehen. Der Mitarbeiter wurde ab Oktober 2017 wiedereingestellt. Am 15. Februar 2018 brachte der Arbeitnehmer die Arbeitgeberin zur Schlichtung vor das Tribunal des prud'hommes des Kantons Genf. Mit Urteil vom 14. März 2019 hat das Arbeitsgericht die Arbeitgeberin verurteilt, dem Arbeitnehmer das Gehalt für die gekündigte Zeit zuzüglich einer Entschädigung für die fristlose ungerechtfertigte Entlassung zu zahlen. Die Arbeitgeberin focht das Urteil zweitinstanzlich an, welches am 26. November 2019 zu ihren Ungunsten bestätigt wurde. Dagegen erhob die Arbeitgeberin die Beschwerde an das Bundesgericht, welches am 24. August 2020 entschied (Urteil 4A_21/2020).
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