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Überstunden und Überzeit sind nicht dasselbe und strikte auseinanderzuhalten. Fragen rund um Überstunden und Überzeit beschäftigen die Gerichte immer wieder aufs Neue. Im nachfolgenden Aufsatz werden einige Grundsätze zu Überstunden und Überzeit in Erinnerung gerufen.
Was ist eine Überstunde?
Überstunden sind die positive zeitliche Differenz zwischen der geleisteten und der normalen Arbeitszeit. Die „normale“ Arbeitszeit bestimmt sich nach Art. 321c Abs. 1 OR nach Vereinbarung, Übung, GAV oder Normalarbeitsvertrag. Wenn also z.B. in einem Arbeitsvertrag ein 40-Stunden-Pensum vereinbart worden ist und der Arbeitnehmer 42 Stunden (betriebsnotwendige) Arbeit geleistet hat, sind zwei Überstunden entstanden. Dabei ist zu beachten, dass nicht unbedingt die Wochenarbeitszeit die zwingende Bezugsgrösse ist. Es ist den Parteien überlassen, diese zu bestimmen. So kann z.B. auch ein Tagespensum von 8 Stunden vereinbart werden. Auch bei Teilzeitarbeitnehmern ist das Leisten von Überstunden möglich, nämlich dann, wenn diese über das vereinbarte Teilzeitpensum hinaus tätig sind. Wird also z.B. vereinbart, dass eine Kassiererin 14 Stunden in der Woche tätig sein soll, und arbeitet sie in der Folge 16 Stunden, hat sie zwei Überstunden geleistet. Lässt sich keine vertragliche oder übliche Arbeitszeit nachweisen, kann es auch keine Überstunden geben. Heisst es z.B. in einem Vertrag, dass ein Mitarbeiter „mindestens“ 40 Stunden zu leisten habe und leistet er in der Folge in einer Woche 41 Stunden, ist keine Überstunde entstanden.
Leistungspflicht
Art. 321c Abs. 1 OR hält die Pflicht des Arbeitnehmers fest, gegenüber der abgemachten, üblichen oder in einem Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag festgelegten Arbeitszeit Überstundenarbeit zu leisten, wenn sie notwendig und für die arbeitnehmende Partei zumutbar ist. Notwendig ist die Überstande dann, wenn sie vom Arbeitgeber angeordnet worden ist. Von Notwendigkeit wird auch dann ausgegangen, wenn der Arbeitnehmer auf eigene Initiative Überstunden leistet und diese dem Arbeitgeber anzeigt. Dann kann mangels Intervention des Arbeitgebers davon ausgegangen werden, dieser genehmige die Überstunden als betriebsnotwenig. Zeigt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die aus Eigeninitiative geleisteten Überstunden nicht an, droht er seinen Anspruch zu verlieren. Sein Anspruch wird nur dann geschützt, wenn Anzeichen dafür vorliegen, dass dem Arbeitgeber die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer auch ohne direkte Anzeige bekannt war. Wenn also ein Arbeitnehmer über Monate oder gar über Jahre hinweg ohne Anordnung des Arbeitgebers Überstunden äufnet und diese dann geltend macht (häufig bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses), hat er nur dann Aussichten auf Erfolg, wenn er nachweisen kann, dass der Arbeitgeber von diesen Überstunden gewusst hat oder nach den Umständen wissen musste.
Die Überstundenarbeit setzt aber nicht nur Notwendigkeit im Betrieb des Arbeitgebers voraus, sondern auch Zumutbarkeit auf Seiten des Arbeitnehmers. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, in welchem Mass einerseits durch die Überstunden das Privat- und Familienleben des Arbeitnehmers gestört wird und ob anderseits die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers auch auf andere Weise als mit den Überstunden leicht hätten befriedigt werden können.
Kompensation durch Freizeit
Art. 321c Abs. 2 OR bestimmt, dass der Arbeitgeber die Überstundenarbeit innert eines angemessenen Zeitraums im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen kann. Für die Kompensation der Überstunden mit Freizeit braucht es demnach das Einverständnis des Arbeitnehmers. Die Übereinkunft des Ausgleichs durch Freizeit ist formfrei und kann entsprechend auch konkludent oder zum Voraus im Arbeitsvertrag festgelegt werden. Dieser Grundsatz ist insbesondere in Zusammenhang mit Freistellungen wieder einmal in Erinnerung zu rufen. Häufig begegnet man Formulierungen, wonach die Ferien und allfällige Überstunden als mit der Freistellung kompensiert gelten. Das ist bezüglich der Überstunden aber nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer einverstanden ist. Dieses Einverständnis kann bereits im Arbeitsvertrag enthalten sein.
Was unter angemessenem Zeitraum zu verstehen ist, lässt das Gesetz offen. Es drängt sich diesbezüglich eine Analogie zur Regelung im Arbeitsgesetz zur Überzeit auf, die innerhalb von 14 Wochen, spätestens innerhalb eines Jahres, durch Freizeit von gleicher Dauer kompensiert werden sollte. Die Kompensation der Überstunden erfolgt, falls die Parteien nichts anderes vereinbart haben, ohne Zuschlag im Verhältnis 1:1 zur geleisteten Überstundenarbeit.
Überstundenzuschlag
Wird die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen und ist nichts anderes schriftlich verabredet, hat der Arbeitgeber für die Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst (Art. 321c Abs. 3 OR). Zum Normallohn gehören auch der Anteil am 13. Monatslohn (nicht dagegen die freiwillige Gratifikation) sowie die regelmässigen Zulagen.
Art. 321c Abs. 2 und 3 OR sind dispositiver Natur. Das bedeutet, dass die Parteien durch schriftliche Abrede von diesen Bestimmungen abweichen können. Die Parteien können also z.B. vorsehen, dass das Entgelt für die Überstunden im Lohn enthalten ist oder dass die Ausbezahlung von Überstunden ohne Zuschlag erfolgt oder dass geleistete Überstunden durch eine Woche mehr Ferien abgegolten sind etc. Ein Verzicht im Voraus auf einen solchen Zuschlag muss indes zu der im Vertrag vorgesehenen Tätigkeit in Beziehung stehen und kann nicht eine zusätzliche, andersartige Beschäftigung betreffen, und zwar umso weniger, wenn diese beträchtliche Mehrarbeit mit sich bringt.
Verzicht auf geleistete Überstunden?
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Verzicht des Arbeitnehmers auf die vorgängig nicht nach Art. 321c Abs. 3 OR wegbedungene und damit geschuldete Vergütung für geleistete Überstunden mit Blick auf Art. 341 Abs. 1 OR grundsätzlich unzulässig.
Art. 341 Abs. 1 OR kommt laut Bundesgericht dann aber nicht zum Zug, wenn der Arbeitnehmer gegen angemessene Gegenleistung auf Lohn für bereits geleistete Überstunden verzichtet, z.B. im Rahmen eines Vergleichs, sofern dieser auf gegenseitigem Nachgeben beruht und zu einem sachgerechten Ausgleich führt.
Geltendmachung von Überstunden
Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat ein Arbeitnehmer, der Überstunden- oder Überzeitforderungen geltend macht, zu beweisen, dass diese Stunden tatsächlich von ihm geleistet wurden und dass sie betrieblich notwendig waren. Die Praxis zeigt, dass Überstunden- bzw. Überzeitprozesse häufig wegen dieser Beweislastverteilung zu Lasten des klagenden Arbeitnehmers ausgehen. Deswegen stellt sich die Frage, ob nicht eine Umkehr der Beweislast zu erfolgen hat, wenn der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Dokumentation der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1 nicht oder nur ungenügend nachgekommen ist oder er sich weigert, die an sich vorhandenen Unterlagen in einem Prozess vorzulegen.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine solche Beweislastumkehr allerdings nur ausnahmsweise im Falle einer eigentlichen Beweisvereitelung anzunehmen, wenn z.B. ein Arbeitgeber die an sich vorhandenen Arbeitszeitunterlagen absichtlich im Hinblick auf einen anstehenden Zivilprozess vernichtet, um so dem Arbeitnehmer den Nachweis der Überstunden- oder Überzeitarbeit zu verunmöglichen. Denkbar und häufig sind indes Beweiserleichterungen. So kann z.B. eine eigene vom Mitarbeiter geführte Arbeitszeiterfassung oder eine Arbeitszeitkontrolle als Beweismittel zugelassen werden. Der Richter wird, wenn er davon ausgeht, dass grundsätzlich Überstunden geleistet worden sind, das Quantitativ der geleisteten Überstunden dann mit einiger Wahrscheinlichkeit im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR schätzen. Allerdings scheint die kantonale Gerichtspraxis diesbezüglich nicht einheitlich. Es gibt Richter, die solche vom Mitarbeiter selber erstellte Listen nur dann als Beweismittel zulassen, wenn sie während des Arbeitsverhältnisses fortlaufend aktualisiert worden sind. Listen, die erst im Hinblick auf den Prozess erstellt werden, haben demgegenüber nur sehr geringe Beweiskraft.
Was ist Überzeit?
Von den Überstunden zu unterscheiden ist die Überzeit. Unter Überzeit versteht man die Überschreitung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit, wie sie im Arbeitsgesetz (ArG) vorgesehen ist. Die wöchentliche Höchstarbeitszeit beträgt für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben sowie für Büropersonal, technische und „andere” Angestellte, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des Detailhandels, 45 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. a ArG). Für alle „übrigen” Arbeitnehmer beträgt die Höchstarbeitszeit 50 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG). Von dieser letzteren Bestimmung sind vor allem Arbeitnehmer erfasst, die ausserhalb der Industrie manuelle Tätigkeiten ausführen („gewerbliche Handwerker”).
Wenn also z.B. eine Büroangestellter, dessen Arbeitsvertrag ein 40-Stunden-Pensum pro Woche vorsieht, 47 Stunden in der Woche arbeitet, leistet er technisch gesprochen fünf Überstunden und zwei Stunden Überzeit. Diese Differenzierung macht deshalb Sinn, weil die Parteien in Bezug auf die Überstunden eine vom Gesetz abweichende Vereinbarung treffen dürfen (z.B. dass die Überstunden im Lohn enthalten sind); die Regelung betreffend Überzeit ist dagegen zwingend. Das heisst, dass die Überzeit zwingend entweder zu kompensieren oder mit einem Zuschlag zu entgelten ist, selbst wenn in einem Vertrag etwas anderes vereinbart worden wäre. Im gezeigten Beispiel sind also 2 Stunden auf jeden Fall zu kompensieren oder mit einem Zuschlag auszubezahlen (falls die Überzeit 60 Stunden pro Jahr übersteigt; vgl. unten).
Zu beachten ist allerdings, dass für „höhere leitende Angestellte“ die Höchstarbeitszeitvorschriften des Arbeitsgesetzes nicht gelten. Nach einer einprägsamen Formel gilt als „höherer leitender Angestellter“ im Sinne des Arbeitgebers ein Arbeitnehmer an den „Schalthebeln der Macht“; er muss also arbeitgeberähnliche Funktionen ausüben (z.B. selbständiges Einstellen und Entlassen von Personal).
Überschreiten der Höchstarbeitszeit
Die wöchentliche Höchstarbeitszeit darf nur unter bestimmten Voraussetzungen überschritten werden, womit dann die arbeitsgesetzliche Überzeit entsteht. Das ist der Fall bei Dringlichkeit der Arbeit oder ausserordentlichen Arbeitsandrang, bei Inventaraufnahmen, Rechnungsabschlüssen und bei Liquidationsarbeiten zur Vermeidung oder Beseitigung von Betriebsstörungen, soweit dem Arbeitgeber nicht andere Vorkehren zugemutet werden können (Art. 12 Abs. 1 ArG).
Das zulässige Höchstmass der Überzeitstunden pro Kalenderjahr knüpft an die Wochenarbeitszeit von Art. 9 Abs. 1 ArG an: 140 Stunden für Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 50 Stunden und 170 Stunden für Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 45 Stunden (Art. 12 Abs. 2 ArG).
Kompensation und Zuschlag
Die geleistete Überzeit ist zwingend mit einem Lohnzuschlag von 25% ausbezahlen, wobei wie bei Berechnung des Überstundenzuschlags auch ein Anteil am 13. Monatslohn und die regelmässigen Zulagen zu berücksichtigen sind. Arbeitnehmer, für die eine Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche vorgesehen ist, werden aber nur dann mit diesem Zuschlag entschädigt, wenn die Überzeitarbeit 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt (Art. 13 Abs. 1 ArG). Das bedeutet also, dass für die ersten 60 Stunden geleisteter Überzeit kein Zuschlag geschuldet ist.
Zulässig ist es, anstelle der Auszahlung von Überzeit diese im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von gleicher Dauer auszugleichen (Art. 13 Abs. 2 ArG). Eine vollständige vertragliche Wegbedingung – also weder Zuschlag noch Kompensation – ist aber nicht möglich, weil die gesetzliche Regelung wie erwähnt zwingender Natur ist.