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Haben Sie heute schon einen Vertrag abgeschlossen? Sehr wahrscheinlich nicht nur einen, sondern sogar mehrere. Der Vertrag dürfte das meist getätigte Rechtsgeschäft sein. Aber, was ist eigentlich ein Vertrag? Und wann und wie kommt er zustande? Und wie funktionieren Verträge in der digitalen Welt? In diesem Kapitel erläutere ich den Vertrag allgemein und gehe dann auf die besonderen Umstände für Verträge in digitalen Projekten ein.
Der Vertrag, die Vereinbarung
Das schweizerische Obligationenrecht (OR) regelt den Vertrag bereits in seinem ersten Artikel. Art. 1 OR bestimmt, dass zum Abschlusse eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich ist. Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend sein. «Gegenseitig» bedeutet, dass es für den Abschluss eines Vertrages mindestens zwei Parteien braucht. Es gibt aber auch multilaterale Verträge, die von drei und mehr Parteien abgeschlossen werden. Beim Abschluss eines Vertrages drücken die Parteien ihren Willen aus, Rechte und Pflichten einzugehen, die sogenannte «Willensäusserung». Diese Rechte und Pflichten müssen zudem «übereinstimmend», d.h. kongruent sein. Vereinfacht gesagt, müssen sich die Parteien betreffen der Rechte und Pflichten einig sein («Nothing is agreed, until everything is agreed»).
Angebot und Annahme
Faktisch kommt der Vertrag zustande, in dem die eine Partei ein Angebot bzw. eine Offerte abgibt und die andere Parteie diese annimmt bzw. akzeptiert (Annahme). Die Dauer der Gültigkeit eines Angebots hängt davon ab, wie lange die andere Partei objektiv Zeit braucht, das Angebot zu prüfen und darauf zu antworten. Je komplexer der Vertragsgegenstand, je länger dürfte diese Frist sein. Aus juristischer Sicht ist es jedoch empfehlenswert, Angebote zu befristen. Dann gibt es bezüglich dieses Punktes keine Diskussionen. Es ist ebenfalls möglich, ein unverbindliches Angebot bzw. eine unverbindliche Offerte abzugeben. Gemäss Art. 7 OR, Rechtssprechung und Literatur sind Angebote im E-Commerce immer dann verbindlich, wenn sie direkt heruntergeladen werden können (insb. Software, Musik, Videos, E-Books; unmittelbare Angebote). Müssen die Produkte jedoch per Post oder Kurier zugestellt werden oder werden die Dienstleistungen offline erbracht (mittelbare Angebote), sind die Angebote im E-Commerce unverbindlich. D.h. wenn der Kunde eine solches Angebot bestellt, gibt er seinerseits ein Angebot ab, jedoch dann ein verbindliches (!).
Verwendung Ausdrücke «Vertrag», «Vereinbarung»
Die Ausdrücke «Vertrag» und «Vereinbarung» sind synomym. D.h. für die Bezeichnung eines Vertrags kann sowohl der Ausdruck «Vertrag», als auch der Ausdruck «Vereinbarung» verwendet werden. Ich selber verwende den Ausdruck «Vertrag» eher für formelle, umfassende Vereinbarungen, den Ausdruck «Vereinbarung» eher für einfachere, kürzere Verträge. Dasgleich gilt übrigens auch für die englischen Bezeichnungen «Contract» (dt. «Vertrag») und «Agreement» (dt. «Vereinbarung»). In der englischen Sprache gibt es auch noch die Ausdrücke «treaty» und «convention», die jedoch ausschliesslich für intergouvernementale, d.h. zwischenstaatliche Vereinbarungen verwendet werden.
Im Internet praktisch alle Veträge formlos
Gemäss Art. 11 OR bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besondere Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt. Mit anderen Worten, gilt im schweizerischen Vertragsrecht der Grundsatz der Formfreiheit. Und effektiv können alle für die digitale Welt wichtigen Verträge formlos abgeschlossen werden, insbesondere der Kaufvertrag, Auftrag, Werkvertrag und Lizenzvertrag. Vom Gesetz vorgesehene Formen sind die einfache Schriftlichkeit, die qualifizierte Schriftlichkeit und die Beurkundung. Einfach Schriftlichkeit bedeutet, dass ein Vertrag auf Papier gedruckt und von Hand unterschrieben wird. Letzteres ist mittels qualizfierter digitaler Signatur (s. dazu nachfolgend) z.B. auch im PDF-Format möglich. Bei der qualizierten Schriftlichkeit, müssen z.B. einzelne Elemente des Vergtrages handschriftlich ausgefüllt werden, wie z.B. bei der Bürgschaft. Schlussendlich muss ein Vertrag, bei dem das Gesetz die Form der Beurkung vorsieht, bei einem Notaren abgeschlossen werden, was z.B. bei Grundstückkauf der Fall ist. Die Vertragsparteien können auch immer selbst vereinbaren, dass ein Vertrag selbst oder dessen Änderungen immer in der Schriftform vorgenommen werden müssen. Das funktioniert mittels qualifizierter digitaler Signatur (s. nachfolgend) sogar über das Internet.
Qualifizierte digitale Signatur
Gemäss Art. 14 OR ist die mit einem qualifizierten Zeitstempel verbundene qualifizierte elektronische Signatur gemäss Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES) der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt. Wichtig: bei dieser Signatur handelt es sich nicht einfach um eine eingescannte Unterschrift, sondern um eine rein elektronische Signatur, die de facto wie das Login z.B. im E-Banking funktioniert. Eine solche digitale Signatur besteht in der Regel aus einem Hardwareteil (i.d.R. eine Karte mit Chip oder ein USB-Stick mit Chip) sowie einem Passwort.
Um eine qualifizierte digitale Signatur zu erhalten, muss man sich an einen der zertifierten Anbieter wenden (Liste der gemäss ZertES anerkannten Anbieterinnen von Zertifizierungsdiensten). In meinem Fall war das die Post, die mir in der Folge eine «SuisseID» (www.suisseid.ch) ausgestellt hat. Dafür musste ich mich bei einem Postschalter mit meiner staatlichen Identitätskarte ausweisen. In der Folge erhielt ich einen USB-Stick mit Chip sowie einen Pin-Code. Den Stick muss ich beim PC einstecken. Zudem musste ich eine entsprechende Software herunterladen. Nun kann ich sehr einfach ein PDF-Dokument signieren. Dies erfolgt durch einfügen einer Signatur über das entsprechende Programm und der Eingabe des entsprechenden Pin-Codes. Wenn ich nun dieses, qualifiziert digital signierte PDF-Dokument einem Adressaten schicken, kann dieser auf die Signatur klicken. In der Folge bestätigt ein Server der Post bzw. der Partner der Post dem Adressaten, dass das Dokument effektiv von mir digital signiert worden ist.
Die Anwendungsmöglichkeiten einer qualifizierten digitalen Signatur ist aktuell nicht besonders gross. Als Rechtsanwälte können wir z.B. Eingaben an die Gerichte über eine zusätzliche Infrastruktur der Post (IncaMail) digital bzw. per Online-Mail einreichen. Oder man kann z.B. Spesen-Belege digital signieren. Effektiv könnte man damit auch Verträge abschliessen, was wir aber in der Praxis noch nicht gemacht haben.
Pacta sunt servanda
Viele Leute gehen davon aus, dass man Verträge einfach telquel wieder auflösen bzw. z.B. gekaufte Produkte einfach zurückgeben kann. Das ist ein Irrtum, insbesondere in der Schweiz. Generell gilt das lateinische Sprichwort: pacta sunt servanda, dt. Veträge müssen eingehalten werden. Auch wenn das Bundesgericht entschieden hat, dass es keine «ewigen Verträge» gibt (BGE 114 II 159 «Bierlieferungsvertrag»), können Verträge grundsätzlich nur gekündigt werden, wenn sie eine Kündigungsklausel vorsehen. Die Idee, dass man Verträge telquel auflösen könne, rührt wohl daher, dass gerade im E-Commerce zwischenzeitlich die meisten Anbieter eine «Money-Back Guarantee» vorsehen, d.h. die Möglichkeit, Produkte ohne Grund zurückzugeben. Kommt dazu, dass die EU-Verbraucherrechte-Richtlinie für den EU-Raum ein generelles vierzehntägiges Widerrufsrecht von digital abgeschlossenen Verträgen im Business to Consumer Bereich (B2C, Konsumentenverträge) vorsieht. Ein solches generelles Widerrufsrecht, insbesondere für digital abgeschlossen Verträge gibt es in der Schweiz nicht.
Verträge auf bestimmte Zeit enden dagegen mit Ablauf der Zeit. In der Praxis besteht das Bedürfnis, dass sich Veträge auf bestimmte Zeit unter bestimmten Bedingungen automatisch verlängern. Entsprechende Klauseln werden immer wieder falsch formuliert, in dem Verträge auf unbestimmte mit Verträgen auf bestimmte Zeit vermengt werden. Die juristische korrekte Formulierung lautet wie folgt:
Diese Vereinbarung wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Sie kann mit einer Frist von [Anzahl Tage oder Monate] auf [Termin] gekündigt werden, erstmals per [Termin auf Ende der vorgesehenen minimalen Dauer, de facto der bestimmten Zeit].
Vertragsgestaltung
Einen Vertrag zu redigieren ist grundsätzlich nicht schwierig und man braucht dafür nicht Jurist zu sein; diese haben einfach mehr Übung darin. Das «A und O» der Vertragsgestaltung ist, ob der Text klar und für alle verständlich ist. Wegweisend ist zudem ein «Worst Case-Denken» (Anything that can go wrong will go wrong). Verträge werden nicht nur für Sonnenschein, sondern gerade auch für Regen abgeschlossen. Dabei muss bedacht werden, dass der Vertrag nicht nur den Parteien klar sein muss, sondern auch Dritten, da oft nicht diejenigen Verträge aushandeln und redigieren, die die sie später anwenden. Kommt dazu, dass im Worst Case eben auch Rechtsanwälte und Richter mit einem Vertrag befasst sein werden. Ob ein Vertrag gut ist, zeigt sich inbesondere dann, wenn die Sache schief läuft. Darum muss man sich bei der Vertragsgestaltung fragen, ob möglichst alle Worst Cases und ihre Folgen berücksichtigt worden sind. Aus diesem Grund sind vielleicht auch Juristen besser in der Vertragsredaktion, weil sie täglich mit den Worst Cases konfrontiert sind und es ihnen leichter fällt, als juristischen Laien, sich vorzustellen, was alles schief gehen könnte …
Letter of Intent, Non-Disclosure und Non-Use Agreement
In digitalen Projekten werden oft sogenannte Letter of Intent (dt. Absichtserklärung) abgeschlossen. Diese beinahlten auch Non-Disclosure Agreements (dt. Geheimhaltungserlärung). Letztere können natürlich auch separat vereinbart werden. Bei beiden werden auch in deutschsprachigen Verträgen regelmässig die englischen Ausdrücke verwendet.
Letter of Intent
Der Begriff «Letter of Intent» (kurz «LoI») bzw. «Absichtserklärung» wird im schweizerischen Recht nirgends definiert. In der Rechtspraxis wird ein LoI in der Regel in Hinblick auf den Abschluss eines Hauptvertrages abgeschlossen, wobei dabei u.a. die Bedingungen für die Vertragsverhandlungen geregelt werden, insbesondere auch, wer die dadurch enstehenden Kosten trägt, insbesondere, wenn der Hauptvertrag nicht zustande kommt. Denn ein LoI verpflichtet typischerweise eben gerade nicht zum Abschluss des Hauptvertrages (!), sondern regelt lediglich das Nichtzustandekommen. Ein einfaches Beispiel aus der nichtdigitalen Welt ist der Fall, in dem Interessenten für einen Hauskauf, der ja noch umfangreiche Vorarbeiten von Seiten des Verkäufers bzw. des Maklers verlangt, sich verpflichten, bei einem Nichtabschluss des Kaufes einen bestimmten Betrag für die entsprechenden Aufwendungen sowie eine Neuausschreibung zu bezahlen (juristisch auch «Reuegeld» oder «Reugeld» genannt).
Non-Disclosure Agreement
Ein Non-Disclosure Agreement ist eine Geheimhaltungserklärung, kurz auf NDA genannt. Die Vereinbarung beinhaltet das Versprechen, Informationen, die Dritten nicht bekannt sind, gegenüber diesen nicht zu offenbaren. Damit kann Teil eines NDA nur sein, was Dritten nicht schon bekannt ist. Zudem ist wichtig, dass eine Geheimhaltungserklärung, mit einer Konventionalstrafe (Art. 160 ff. OR) verbunden wird, die zudem so hoch sein muss, dass die verpflichtete Partei «motiviert» ist, sich daran zu halten. Ein unverhältnismässig hohe Konventionalstrafe kann jedoch im Streitfall vom Richter auf ein vertretbares Mass reduziert werden (Art. 163 OR). Ein NDA ohne Konventionalstrafe ist wie ein Tiger ohne Zähne.
Non-Use Agreement
Gerade in Bezug auf Innovationen zeigt sich in der Praxis, dass ein NDA nicht reicht. Es braucht zusätzlich ein Non-Use Agreement (NUA), das dem Verpflichteten nicht nur verbietet, geheime Informationen Dritten zu offenbaren, sondern auch diese selbst und unautorisiert durch den Eigentümer zu nutzen oder Dritte im Nutze zu unterstützen. Auch dieses Agreement muss mit einer Konventionalstrafe verbunden werden (s. vorne).
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Eine bedeutende Rolle spielen im Vertragsrecht in der digitalen Welt die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, kurz AGB (auch Allgemeine Vertragsbedingungen bzw. im Versicherungsgeschäft auch Allgemeine Versicherungsbedingungen, kurz AVB, genannt), notabene weil der E-Commerce naturgemäss als Massengeschäft angelegt ist und man in diesem nicht mit jedem Kunden umfangereiche individuelle Verträge verhandeln und abschliessen kann. Kommt dazu, dass erfahrungsgemäss Branchen, die mit der digitalen Welt verbunden sind, offensichtlich auch bei einzelnen Geschäften keine Lust haben, umfangreiche individuelle Verträge auszuhandeln und abzuschliessen. Entsprechende Vertragsabschlüsse erfolgen darum oft schlicht mittels einfachem Austausch von Auftrag und Auftragsbestätigung. Gerade in diesem Kontext sind aber AGB, die die Details trotzdem schriftlich regeln, unabdingbar.
Bei den AGB handelt es sich um Vertragsklauseln, die eine Partei formuliert und generell auf alle ihre Geschäftsbeziehungen oder zumindest auf einen bestimmten Geschäftsbereich zur Anwendung bringt. Damit dienen AGB einerseits der Rationalisierung, bei kleineren Unternehmen können AGB aber auch als Checkliste dienen. D.h. man formuliert einmal AGB, zieht dafür evtl. sogar einen Rechtsanwalt bei, und muss sich dann nicht mehr bei jedem Geschäftsabschluss fragen, was man vereinbaren sollte. AGB haben aber noch eine wichtige verhandlungstaktische Funktion. Wer mit fixfertigen eigenen Vertragsklauseln in Vertragsverhandlungen einsteigt, hat grosse Chancen, diese in den Verhandlungen auch durchzusetzen (Vertragsdominanz); dies nur schon darum, weil viele Leute meinen, AGB könne man nicht abändern. Letzteres trifft natürlich nicht zu. AGB können immer durch individuelle Abreden geändert werden.
Ein entscheidender Punkt ist die Übernahme von AGB durch die jeweils andere Vertragspartei. Entgegen der landläufigen Ansicht, müssen AGB weder gelesen, noch verstanden werden. Es reicht, wenn die andere Vertragspartei die AGB zur Kenntnis nehmen konnte. Dabei ist es zwar möglich, die AGB einfach auf seiner Homepage zu publizieren. Wird ein Vertrag aber offline oder auf dem Korrespondenzweg abgeschlossen, empfiehlt es sich aus Gründen der Beweisbarkeit, die AGB der Offerte, dem individuellen Vertrag oder der Korrespondenz auch beizulegen. Im E-Commerce müssen die AGB so in den Online-Prozess eingebaut werden, dass der Vertrag nur mit der expliziten Annahme der AGB abgeschlossen werden kann.
Aus juristischer Sicht geht man sogar davon aus, dass die andere Vertragspartei die AGB gar nicht liest oder liest, aber nicht versteht. Aus diesem Grund werden auf AGB zwei spezielle Regeln zur Anwendung gebracht. Die Unklarheitsregel basiert auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Zivilgesetzbuch, ZGB) und wird generell im Vertragsrecht angewandt. Die Regel besagt, dass unklare Klauseln, diesem Fall in den AGB, zugunsten derjenigen Partei ausgelegt werden, die die AGB übernehmen muss und zuungunsten derjenigen Partei, die sie verwendet (lateinisch auch: in dubio contra stipulatorem). Daneben gibt es die Ungewöhnlichkeitsregel. Gemäss dieser Regel sind Bestimmungen in den AGB für den verpflichteten Vertragspartner dann unverbindlich, wenn dieser Vertragspartner mit einer für das entsprechende Geschäft ungewöhnlichen Bestimmung nicht rechnen musste.
Logischerweise müssen AGB vor dem Abschluss eines Vertrages (Art. 1 OR) der anderen Vertragspartei präsentiert werden. Am besten legt man die AGB bereits der Offerte bei. Eindeutig zu spät wäre die Präsentation der AGB mit der Rechnung.
Heute kommst es öfters vor, dass beide oder mehrere Parteien einer Vereinbarung eigene AGB haben, die sie im Vertragsverhältnis auch zur Anwendung bringen wollen. Dies ist jedoch nicht ratsam. Es kann zum sogenannten «Battle of the Forms» kommen, wenn die AGB widersprüchlich sind. Die Lösung ist, dass man die einen AGB nimmt und sie in einem individuellen Vertrag entsprechenden der akzeptablen Wünsche der anderen Partei/en anpasst.
Im E-Commerce ist zudem auch noch Art. 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen) zu beachten. Dies Artikel besagt, dass unlauter handelt, wer AGB verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Wer also Konsumentinnen und Konsumenten «über den Tisch ziehen» will, sollte dies in einem individuellen Vertrag tun ;-).
Lizenz und Kaufvertrag – die digitalen Verträge
Vor der Digitalisierung dürfte wohl der Kaufvertrag der wichtigste, in der Praxis verwendete Vertragstyp gewesen sein. Mittlerweile ist dieser wohl vom Lizenzvertrag abgelöst worden. Mein iPhone zeigt mir an, ich hätte 127 (sic!) Apps auf meinem Gerät; auch wenn ich sie noch nie gezählt habe. D.h. ich habe betreffend der entsprechenden Software 127 Lizenzverträge alleine für diese Apps abgeschlossen.
Lizenzvertrag
Der Lizenzvertrag ist im schweizerischen Recht nicht explizit geregelt und gehört darum zu den sogenannen Innominatverträgen (im Gesetz nicht genannte Verträge). Mit dem Lizenzvertrag erhält der Lizenznehmer vom Lizenzgeber ein Recht zur Nutzung; bei der Software ist dies das Urheberrecht.
Kaufvertrag
Der Unterschied vom Lizenzvertrag zum Kaufvertrag liegt im Umfang der übertragenen Rechte. Beim Kaufvertrag erhält der Käufer vom Verkäufer das Eigentum und somit alle Rechte daran (beim Urheberrecht die relevanten kommerziellen Rechte, nicht jedoch die Persönlichkeitsrechte).
Cloud Contracts
Ein «Cloud Contract» ist ein Vertrag über Leistungen, die in einem virtuellen Raum über das Internet angeboten werden (s. auch Wikipedia «Cloud Computing»).
In vielen Fällen handelt es sich um das Angebot einer Software as a Service (SaaS; s. auch dazu Wikipedia «Software as a Service»). Aus juristischer Sicht handelt es sich i.d.R. um einen gemischten Vertrag, also um einen Vertrag der aus verschiedenen Vertragstypen besteht. Das häufige, genannte Beispiel einer Software as a Service ist eine Mischung aus Lizenz (Nutzung der Software in der Cloud), Miete (OR 253 ff.; Hosting von Kundendaten in der Cloud), Auftrag (OR 394 ff.; Dienstleistungen des Cloud-Anbieters) sowie allenfalls Werkvertrag (OR 363 ff.; z.B. massgeschneiderte Software bzw. Anpassung der Software).
Aufgrund unserer Erfahrungen mit Cloud Contracts gibt es einige juristische Hotspots, denen in entsprechenden Projekten besondere Beachtung geschenkt werden muss. Nicht nur juristisch, sondern auch faktisch ist das Problem des Zugriffs auf die Daten. Wenn es zu Auseinandersetzungen mit dem Cloud-Anbieter kommt, neigt dieser dazu, den Zugriff zur Cloud und damit auch zu den entsprechenden Kundendaten zu kappen. Für diesen Fall ist es u.E. wichtig, dass es für diese Daten ein Backup gibt, das für den Kunden unabhängig vom Cloud-Anbieter zugänglich ist. Diese Backup dient auch der Verhinderung des Verlustes von Daten in der Cloud. Für diesen Fall ist auch der Haftung ein besonderes Augenmerk zu schenken. Cloud-Anbieter tendieren dazu, die Haftung, soweit rechtlich überhaupt zulässig (s. dazu «Haftungsausschluss» in Kapitel 09 Haftung in digitalen Projekten), auszuschliessen. Bei Clouds im Ausland müssen zusätzlich die datenschutzrechtlichen Bestimmungen betr. den Export von personenbezogenen Daten ins Ausland (s. Kapitel 06 Data Protection) sowie die Bestimmungen betr. anwendbarem Recht und Gerichtsstand (wenn möglich immer eigenes Recht am eigenen Ort) berücksichtig werden.
Smart Contracts
Bei den Verträgen in der digitialen Welt sind aktuell die sogenannten «Smart Contracts» stark diskutiert. «Smart» ist u.a. der englische Ausdruck für «klug», «schlau». Mit dem Zusatz «Smart» werden landläufig Produkte bezeichnet, die mehr drauf haben, als die Grundfuktionen bzw. multifunktional sind, wie z.B. das «Smartphone», ein Mobilephone mit zahlreichen Zusatzfunktionen. Die Smart Contracts sind insofern «schlau», als sie sich selbst ausführen bzw. verwalten können. Dabei handelt es sich technisch nicht um ein Dokument, sondern um einen Software-Code, der dazu entwickelt wird, vordefinierte Bedingungen, Funktionen oder Aktionen auszuführen. Aktuell werden solche Smart Contracts auf einer sogenannten Blockchain aufgesetzt. Dabei handelt es sich um eine Internet-Plattform, deren Charakteristikum insbesondere ist, dass sie durch ihre Dezentralisierung und Transparenz praktisch immun gegen Eingriffe ist und somit auch nicht verändert werden kann.
Aus juristischer Sicht ergeben sich aus diesen technischen Bedingungen zwei wesentliche Parameter, die m.E. aktuell sowohl als Vorteil, wie auch als Nachteil gesehen werden können. Ein Smart Contract wird einerseits mit den entsprechenden Bedingungen einmal aufgesetzt. Danach muss die Ausführung niemand mehr kontrollieren. Andererseits kann, wenn der Contract einmal mit der Ausführung beginnt, diese wegen des Charakteristikums der Unveränderbarkeit der Blockchain, nicht mehr eingegriffen werden.
Ein einfaches Beispiel wäre gerade die Softwarelizenz. Als Smart Contract prüft diese selbst, ob eine Lizenzgebühr bezahlt worden ist und, wenn dies erfolgt ist, gibt sie die Software selbst zum Gebrauch frei.
Sharing Contracts
Unter der «Sharing Economy» versteht man landläufig das Business von Unternehmen mit Geschäftsmodellen, Plattformen, Online- und Offline-Communities und Praktiken, die eine geteilte Nutzung von [ganz oder teilweise ungenutzten] Ressourcen ermöglichen (s. insb. Wikipedia mit weiteren Verweisen). Eine der bekanntesten Sharing-Plattformen ist dienige des US-Unternehmens Airbnb, Inc., die bereits seit 2008 besteht. Airbnb ist eine Vermittlungs-Plattform, bei der Private Unterkünfte (Häuser, Wohnungen, Zimmer) an Reisende vermieten. Jene lassen sich je nach Verfügbarkeit für einen Tag, mehrere Wochen oder Monate buchen. Wird ein passende Unterkunft auf der Plattform gefunden, kann direkt eine Buchungsanfrage an den Eigentümer gestellt werden; der Vertrag wird also direkt zwischen Vermieter und Mieter abgeschlossen. Der Vermieter kann sein Angebot frei gestalten, er kann etwa strenge Buchungsbedingungen festlegen, z.B. dass man man nicht kostenlos stornieren kann. Wird die Buchungsanfrage bestätigt, muss der Preis über Airbnb bezahlt werden. Die Überweisung auf das Vermieter-Konto durch die Vermittlungs-Plattform erfolgt erst 24 Stunden nach der Anreise des Gastes. Damit hat der Mieter ein kleineres Risiko, sollte die Unterkunft nicht oder nicht gemäss Vereinbarung zur Verfügung stehen. Airbnb erhält für die Vermittlung eine Provision, die im Preis bereits inbegriffen ist. Da der Gastgeber den Gast Wohnraum gegen Entgelt überlässt entsteht zwischen den beiden Parteien ein Mietvertrag gemäss Art. 253 OR. Problematisch ist das Verhältnis zwischen dem Gastgeber und seinem Vermieter wenn ersterer nicht Eigentümer der Wohnung ist. Denn dann handelt es sich um eine Unternmiete gemäss Art. 262 OR. Gemäss dieser Bestimmung kann der Mieter die Sache bzw. Wohnung nur mit Zustimmung des Vermieters untervermieten. Diese Zustimmung ist aber nicht Voraussetzung, damit ein Mietvertrag zwischen Mieter und Untermieter entstehen kann. Vielmehr ergeben sich unterschiedliche Folgen, wenn es an der Zustimmung fehlt, je nachdem ob der Vermieter die Zustimmung zu Recht oder zu Unrecht verweigert hat. Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus den in in Art. 262 OR erwähnten Gründen verweigern, nämlich, wenn der Mieter sich weigert, dem Vermieter die Bedingungen der Untermiete bekanntzugeben, die Bedingungen der Untermiete im Vergleich zu denjenigen des Hauptmietvertrags missbräuchlich sind oder dem Vermieter aus der Untermiete wesentliche Nachteile entstehen. Möchte der Mieter also seine Wohnung untervermieten, sollte er in jedem Fall eine Zustimmung des Vermieters einholen. In der mietrechtlichen Literatur wird überwiegend vertreten, dass die Zustimmung sich jeweils auf ein konkretes Untermietverhältnis beziehen muss. Da Airbnb-Unterkünfte meist nur für wenige Tage und wiederholt vermietet werden, ist es nicht praktikabel wenn der Vermieter jeweils bei jedem Gast zustimmen muss. Deshalb sollte der Hauptmieter ein einmaliges grundsätzliches Gesuch an den Vermieter stellen und ihm die wesentlichen Punkte des Untermietverhältnisses bekannt geben. Unklar und strittig ist, ob sich der Vermieter auf eine generelle Zustimmung einlassen muss. Hier zeigt sich eine Lücke oder zu mindestens eine Unklarheit im geltenden Mietrecht für diese neue Form von Untermiete. Untermietbedingungen sind missbräuchlich wenn die Konditionen des Untermietvertrages für den Untermieter wesentlich ungünstiger sind als die Konditionen des Hauptmietvertrages. Daraus lässt sich ableiten, dass durch die Untervermietung kein Gewinn erwirtschaftet werden darf. Der Untermietzins darf nicht über den Mietzins des Hauptmietvertrages sein. Hingegen dürfen Leistungen, wie der Zugang zum WLAN oder die nachträgliche Reinigung der Unterkunft in zusätzlich in Rechnung gestellt werden (analog vieler Open-Source-Lizenzbedigungen). Fraglich ist, was passiert, wenn eine unzulässige Untervermietung vorliegt. Man muss dabei unterscheiden, ob der Mieter es unterlassen hat die Zustimmung einzuholen oder ob der Vermieter die Zustimmung rechtmässig verweigert hat. Wenn der Mieter es unterlässt die Zustimmung einzuholen liegt eine Vertragsverletzung gemäss Art. 97 OR vor, es ist aber strittig ob der Mietvertrag wegen dieser Verletzung gekündigt werden darf. Wurde hingegen die Zustimmung zur Untervermietung zu Recht verweigert, so steht dem Vermieter bei einer Untervermietung das Recht zu, den Mietvertrag ordentlich oder sogar ausserordentlich zu kündigen. Zu beachten ist, dass die Einkünfte aus der Vermietung von Zimmern und Wohnungen steuerbares Einkommen darstellen. Allfällige verbundene Kosten können vom Erlös abgezogen werden. Gemäss kantonaler Tourismusgesetze lösen solche Einkünfte auch eine kantonale und gegebenfalls örtliche Beherbergungsabgabe, eine Kurtaxe sowie eine Tourismusabgabe aus. Die Gemeinde regeln diese Abgaben in einem kommunalen Reglement. Wer sich nicht an die Vorgaben hält kann mit Busse bestraft werden. Da bisher auf den Übernachtungsbuchungen auf Airbnb keine klare Regelung bezüglich der Kurtaxen bestand, verhandeln jetzt einige Kantone mit den Anbieter privater Ferienunterkünfte wie z.B. Airbnb für ein automatisiertes Verfahren zum Einziehen der Kurtaxe. Professionelle Wohnungs- und Zimmeranbieter wollen damit für die private Konkurrenz eine Gleichbehandlung, und zwar nicht nur bei Taxen sondern auch in der Hygiene und dem Feuerschutz. Durch Airbnb verstärkt sich auch noch das Problem, dass Wohnungen, weil sie kommerziell auf Airbnb angeboten werden, für normale Mieter knapper werden und die Mietpreise tendenziell steigen.
In nächster Zeit wird sich zeigen, ob die geltenden Gesetze ausreichen, um die Sharing Economy angemessen zu regulieren.
Kündigung von digitalen Verträgen
In der analogen Welt war der Fall klar. Einen Vertrag kündigt man am sichersten per eingeschriebenem Brief. Nun gehen aber immer mehr digitale Anbieter dazu über, von ihren Kunden ausschliesslich eine Kündigung auf digitalem Weg zu verlangen.
So hat der zweitgrösste Telekomanbieter der Schweiz, Sunrise, darüber informiert, dass er inskünftig keine Abo-Kündigungen per Brief und auch nicht mehr per E-Mail akzeptiert. Bei Sunrise kann rechtsgültig nur noch per Chat oder Anruf im Call-Center gekündigt werden. Sunrise begründet die Änderung insbesondere mit der Vermeidung von Missverständnissen im Kündigungsprozess. Immer mehr Kunden hätten Bündelangebote aus Telefonie, Internet oder Fernsehen abonniert. Darum gebe es oft Unklarheiten in schriftlichen Kündigungen, und es brauche immer mehr Rückfragen, die am Telefon oder Chat im direkten Kundenkontakt geklärt werden könnten.
Aus juristischer Sicht stellt sich die Frage, ob ein digitaler Anbieter seinen Kunden vorschreiben kann, über welchen (digitalen) Kommunikationskanal er kündigen muss und ob dann eine Kündigung auf dem Postweg effektiv ungültig ist.
Bei digitalen Dauerangeboten, wie z.B. eben Telekom-Abos, handelt es sich in der Regel um Aufträge und im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Verträge (sogenannte Innominatsvertäge), wie z.B. die Lizenz. Für diese Verträge gilt einerseits die Vertragsfreiheit nach Art. 19 Obligationenrecht (OR) und andererseits sieht das Gesetz für die Kündigung solcher Verträge keine besonderen Vorschriften vor.
Damit ist es den digitalen Anbietern grundsätzlich erlaubt, z.B. im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB; s. vorne) zu bestimmen, dass Kündigungen ausschliesslich über einen bestimmten Kommunikationskanal, z.B. über ein Online-Formular erfolgen müssen. Unter diesem Gesichtspunkt wären dann auch effektiv Kündigungen auf einem anderen Kanal, z.B. per Post nicht rechtsgültig.
Es fragt sich jedoch, ob eine solche Klausel nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Zivilgesetzbuch (ZGB) haltbar ist. Man stelle sich vor, dass eine Kunde ein Telekom-Abo zweifelsfrei per Einschreibebrief kündigt, der Anbieter den Willen des Kunden klar erkennt, aber dann auf dem digitalen Kanal beharrt. Eine solche Haltung ist wider jede Vernunft und damit auch treuwidrig nach Art. 2 ZGB.
Zudem könnte eine solche Bestimmung in AGB auch ungewöhnlich im Sinne der Ungewöhnlichkeitsregel bei AGB (s. dazu vorne) und damit wiederum nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ungültig sein, da ein Kunde eine solche Klausel in AGB nicht erwarten musste.
Schlussendlich muss bei der Kündigung über einen digitalen Kanal auch der Beweis für den Kunden gewährleistet sein. Bei Kündigungen gilt in der Regel das Zugangsprinzip. D.h. der Kunde muss vom entsprechenden System, wie bei einem eingeschriebenen Brief, einen Zeitstempel für den Moment des Zugangs erhalten; analog der Bestellungs-Bestätigung im E-Commerce gemäss Art. 3 Abs.1 lit. s Ziff. 4 Lauterkeitsgesetz (UWG; s. dazu auch Kapitel 06 Wettbewerbsrecht in der digitalen Welt).
Auch wenn damit nicht unmittelbar gerechnet werden muss, werden früher oder später Gerichte darüber zu entscheiden haben, ob die Vorschrift eines digitalen Anbieters, einen bestimmten, ausschliesslich digitalen Kanal zur Kündigung zu benutzen, rechtens ist. Sollte ein Gericht dies bejahen, wird das Gericht oder der Gesetzgeber auch die Bedingungen bestimmen müssen, eben z.B. insbesondere die Pflicht, dem Kunden eine unmittelbare Bestätigung des Eingangs der Kündigung, mit Zeitstempel zukommen zu lasse.