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Im Anwendungsbereich des Staatsvertragsrechts sind Aufträge grundsätzlich im selektiven oder offenen Verfahren zu vergeben. Auch im Staatsvertragsbereich ist eine freihändige Vergabe gestützt auf eine Ausnahme möglich. Die Ausnahmen nach Art. XIII GPA sind allerdings restriktiver gefasst und decken sich nicht vollständig mit jenen nach Art. 16 VöB. Die auf eine Ausnahme gestützte freihändige Vergabe muss zwingend öffentlich publiziert werden.
Übersicht Prozessablauf
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Im Staatsvertragsbereich ist die freihändige Vergabe nur bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestands möglich. Ist der Auftragswert so tief, dass eine Direktvergabe möglich wäre, fällt die Vergabe aus dem Staatsvertragsbereich.
Im freihändigen Verfahren können die vom Auftraggeber ausgewählten Anbieter ein Angebot einreichen. Es wird empfohlen, mindestens drei Offerten von unabhängigen Anbietern einzuholen und diese zu vergleichen.
Bei der Einholung der Offerten muss darauf hingewiesen werden, dass es sich um ein freihändiges Verfahren mit Konkurrenzofferten handelt; es darf nicht der Anschein eines Einladungsverfahrens erweckt werden. So dürfen beispielsweise keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden. Die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter gelten auch im freihändigen Verfahren.
Der Vergleich der Angebote sollte aufgrund der ganzheitlichen Lebenszykluskosten stattfinden, diese können je nach zu beschaffendem Gut variieren.
Art. XIII GPA erlaubt eine freihändige Vergabe, sofern diese Bestimmung nicht in der Absicht angewendet wird, Anbieterwettbewerb zu verhindern, Anbieter eines anderen Vertragsstaates zu diskrimieren oder inländische Anbieter zu schützen:
«a) wenn:
i) keine Angebote eingingen oder kein Anbieter einen Teilnahmeantrag stellte,
ii) keine Angebote eingingen, die den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen entsprachen,
iii) kein Anbieter die Teilnahmebedingungen erfüllte, oder
iv) die eingereichten Angebote aufeinander abgestimmt sind,
sofern die Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht erheblich geändert werden;
b) wenn die Waren oder Dienstleistungen nur von einem bestimmten Anbieter geliefert werden können und es aus einem der folgenden Gründe keine angemessene Alternative oder keine Ersatzware gibt:
i) bei der Beschaffung eines Kunstwerkes,
ii) Schutz von Patent-, Urheber- oder sonstigen Ausschliesslichkeitsrechten,iii)mangels Wettbewerbs aus technischen Gründen;
c) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Anbieters der Waren oder Dienstleistungen, die nicht in der ursprünglichen Ausschreibung enthalten waren, sofern ein Wechsel des Anbieters für die zusätzlichen Waren oder Dienstleistungen:
i) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen wie dem Erfordernis der Austauschbarkeit oder Kompatibilität mit Material, Software, Dienstleistungen oder Anlagen aus der ursprünglichen Beschaffung nicht möglich ist, und
ii) für den Auftraggeber erhebliche Schwierigkeiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen würde;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus Gründen äusserster Dringlichkeit im Zusammenhang mit Ereignissen, die der Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, die Waren oder Dienstleistungen im offenen oder im selektiven Verfahren nicht rechtzeitig beschafft werden könnten;
e) für an Warenbörsen gekaufte Waren;
f) wenn ein Auftraggeber Prototypen oder eine Erstanfertigung oder -dienstleistung beschafft, die in ihrem Auftrag für einen bestimmten Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrag oder in dessen Verlauf entwickelt werden. Die Neuentwicklung einer Erstanfertigung oder -dienstleistung kann eine begrenzte Produktion oder Lieferung einschliessen, um die Erprobungsergebnisse zu verarbeiten und zu zeigen, dass sich das Produkt für eine Produktion oder Lieferung in grösseren Mengen bei annehmbaren Qualitätsnormen eignet; eine Serienfertigung oder -lieferung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produkts oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt hingegen nicht darunter;
g) für unter ausserordentlich günstigen Bedingungen getätigte Käufe, die sich nur ganz kurzfristig bei Sonderverkäufen beispielsweise aufgrund von Liquidation oder Konkursverwaltung, nicht aber für übliche Käufe bei normalen Anbietern ergeben;
h) bei Zuschlägen, die dem Gewinner eines Wettbewerbs erteilt werden, vorausgesetzt, dass:
i) die Organisation des Wettbewerbs den Grundsätzen dieses Übereinkommens insbesondere in Bezug auf die Veröffentlichung der Ausschreibung entspricht, und
ii) die Teilnehmer von einer unabhängigen Jury beurteilt werden und dem Gewinner ein Vertrag in Aussicht gestellt wird.»
Wurde eine Vergabe im Staatsvertragsbereich gestützt auf einen Ausnahmetatbestand freihändig durchgeführt, muss dies dokumentiert und öffentlich auf simap.ch publiziert werden. Mindestens anzugeben sind dabei:
- Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
- Art und Wert der beschafften Leistung;
- Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
Das Gesetz sieht eine Rechtsmittelfrist von 10 Tagen vor.
Bei postalischer Zustellung erfolgt die Eröffnung mit Entgegennahme des Briefes. Die Frist beginnt am Folgetag zu laufen und endet am letzten Tag um 24.00 Uhr. Für die Fristberechnung werden nicht nur Werktage gezählt, sondern auch Samstage, Sonntage und Feiertage.