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Droit matrimonial - Newsletter janvier 2020
Editée par Bohnet F., Burgat S., Dreni I., Guillod O., Saint-Phor J.
Editée par Bohnet F., Burgat S., Dreni I., Guillod O., Saint-Phor J.
Quelques réflexions sur les stéréotypes de genre en droit des familles
En l’absence d’arrêts destinés à la publication dans la présente Newsletter, Sabrina Burgat vous propose, pour cette rentrée 2020, d’analyser un arrêt du Tribunal fédéral à la lumière des questions posées par les stéréotypes de genre en droit des familles.
Divorce; droit de visite; entretien; revenu hypothétique; procédure; art. 133 al. 3, 273, 277 al. 2 CC
Fixation du droit de visite (art. 273 CC). Rappel de principes (consid. 5.3.2).
Revenu effectif et revenu hypothétique du débirentier ou de la débirentière. Lors de la détermination de la contribution d’entretien de l’art. 285 CC, il est en principe tenu compte du revenu effectif du débirentier ou de la débirentière. Dans la mesure où ce revenu ne suffit pas à couvrir les besoins établis, un revenu hypothétique peut être retenu, pour autant que cela soit raisonnable et possible. La question de savoir quelle activité semble raisonnable est une question de droit librement vérifiable (art. 95 LTF). En revanche, savoir si l’activité reconnue comme raisonnable est possible et si le revenu supposé est effectivement réalisable est une question de fait qui doit être résolue par des constatations correspondantes ou par l’expérience générale. Même dans ce dernier cas, il faut que soient établis des faits qui permettent une application de règles tirées de l’expérience générale. Il s’agit en particulier de la qualification personnelle, de l’âge et de l’état de santé du débirentier ou de la débirentière, ainsi que de la situation sur le marché du travail (consid. 6.2.2).
Détermination du revenu hypothétique. Pour déterminer le niveau de revenu, le tribunal peut utiliser les enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral des statistiques (OFS) et en conclure qu’un certain revenu est effectivement réalisable (consid. 6.2.2).
Détermination du minimum vital. Dans la pratique, le minimum vital est calculé sur la base des directives de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse du 1er juillet 2009, qui ont été adoptées (avec des adaptations) par la plupart des cantons (consid. 6.4.4).
Entretien de l’enfant majeur·e (art. 133 al. 3 et 277 al. 2 CC). Procédure. L’entretien de l’enfant est souvent déjà déterminé dans la procédure de divorce pour la période allant au-delà de l’accès à la majorité. Cette solution est appropriée, car ainsi ce n’est pas à l’enfant qui atteint la majorité d’introduire une action en entretien, mais c’est au parent débirentier d’intenter une action en justice si les circonstances changent (consid. 7.2 et 7.4).
Divorce; entretien; revenu hypothétique; art. 276 CC
Revenu effectif et revenu hypothétique du débirentier ou de la débirentière. Rappel des principes (consid. 4.3.1).
Détermination du minimum vital. Rappel des principes (consid. 5.4).
Divorce; entretien; procédure; art. 29 al. 2 Cst.; 301a let. c CPC
Obligation de motiver la décision sur l’entretien (art. 29 al. 2 Cst. ; 301a let. c CPC). L’autorité judiciaire a l’obligation de statuer sur une conclusion qui remplit les exigences de forme, pour autant qu’il existe un intérêt juridiquement protégé à ce que la question soit tranchée. De plus, l’autorité doit motiver sa décision, au moins brièvement. L’art. 301a let. c CPC, entré en vigueur le 1er janvier 2017, n’impose pas de mentionner dans le dispositif le montant de l’entretien convenable de l’enfant lorsque celui-ci est couvert par les ressources des parents ; ce n’est que dans les situations de déficit qu’il convient d’indiquer dans le dispositif le montant nécessaire pour assurer l’entretien convenable de chaque enfant (consid. 3.1 et 3.2.2).
Divorce; entretien; procédure; mesures provisionnelles; art. 179 CC; 276 al. 2 CPC
Effets de la modification des mesures provisoires (art. 276 al. 2 CPC ; 179 CC). La décision de modification des mesures protectrices ou provisoires ne déploie en principe ses effets que pour le futur, l’ancienne réglementation restant valable jusqu’à l’entrée en force formelle du nouveau prononcé. La modification d’une contribution d’entretien peut toutefois aussi prendre effet – au plus tôt – au moment du dépôt de la requête, l’octroi d’un tel effet rétroactif relevant toutefois de l’appréciation de l’autorité judiciaire. Lorsque le motif pour lequel la modification d’une contribution d’entretien est demandée se trouve déjà réalisé au moment du dépôt de la requête, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l’équité, de faire remonter l’effet de la modification à un moment ultérieur, le créancier ou la créancière de la contribution d’entretien devant tenir compte d’un risque de réduction ou de suppression de la rente dès l’ouverture de la procédure. L’autorité judiciaire peut exceptionnellement retenir une date postérieure au dépôt de la requête, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée de la procédure ne peut équitablement être exigée (consid. 3.3).
Divorce; liquidation du régime matrimonial; art. 209 al. 2 CC
Rattachement de la dette hypothécaire à la masse avec laquelle elle a un rapport de connexité. La règle de l’art. 209 al. 2 CC s’applique aux dettes hypothécaires. Ainsi, une dette grève la masse d’actifs dont elle dépend en raison de son origine, de son but ou de son contenu. Dans le cas de dettes découlant d’investissements, le facteur de rattachement est en principe l’appartenance à la masse de l’objet d’investissement. La jurisprudence rattache les dettes hypothécaires à la masse à laquelle appartient l’immeuble grevé, l’idée étant que l’octroi du crédit s’accompagne d’une réduction de la valeur du bien grevé d’un droit de gage immobilier. Cette réduction a lieu indépendamment du fait que le crédit garanti par le droit de gage immobilier serve à financer l’achat de l’immeuble ou d’un autre bien (consid. 4.2).
Divorce; liquidation du régime matrimonial; partage de la prévoyance professionnelle; art. 124b CC; 22, 22a, 22b LFLP
Dette entre époux et intérêt. Le point de savoir si une dette de droit commun entre époux porte intérêt doit être analysé, en principe, selon les règles du droit des obligations, à tout le moins lorsque les époux sont mariés sous le régime de la séparation de biens (consid. 3.4).
Exécution impossible du partage de la prévoyance professionnelle (art. 124b CC). Si un paiement en capital a lieu au cours de la procédure de divorce et, par conséquent, encore pendant le mariage, l’exécution du partage des avoirs de la prévoyance professionnelle n’est plus possible, de sorte que le·la conjoint·e débiteur·trice est redevable au·à la conjoint·e créancier·ère d’une indemnité équitable sous la forme d’une prestation en capital ou d’une rente (consid. 4.1).
Prévoyance professionnelle. Calcul en cas de mariage conclu avant le 1er janvier 1995 (art. 22b LFLP). En cas de mariage antérieur au 1er janvier 1995, la prestation de sortie déterminée selon l’art. 22 LFLP existant au moment de la conclusion du mariage est calculée normalement sur la base d’un tableau établi par le DFI (art. 22a LFLP). L’art. 22b al. 2 LFLP définit les paramètres à utiliser pour le calcul, à l’aide du tableau. La méthode de calcul – schématisée – indiquée dans le tableau est obligatoire ; aucune preuve que la prestation de sortie a une valeur supérieure ou inférieure à celle calculée au moyen du tableau n’est admise (consid. 4.3). Selon l’OFAS, si seule la date de conclusion du mariage est connue, mais pas la date d’entrée dans la première institution de prévoyance avant la conclusion du mariage, une valeur nulle doit être retenue au moment de la conclusion du mariage (consid. 4.5).
Divorce; partage de la prévoyance; art. 124b CC
Exceptions au partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce (art. 124b CC). Dans l’arrêt de principe ATF 145 III 56, le TF a examiné en détail les conditions auxquelles l’autorité judiciaire peut refuser un partage de la prévoyance professionnelle pour d’autres motifs que ceux expressément mentionnés à l’art. 124b CC. Le comportement des époux durant le mariage ne constitue en principe pas un critère ; il ne faut donc pas analyser la proportion dans laquelle chaque époux s’est impliqué dans l’entretien de la famille et pondérer le partage des avoirs en fonction de cela. Cependant, selon la volonté claire du législateur, le ou la juge du divorce a désormais la possibilité de tenir compte de la violation par un époux ou une épouse de son obligation d’entretenir la famille. Il ne peut toutefois le faire que de manière restrictive, afin d’éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle ne soit vidé de sa substance. Ce n’est que dans des situations particulièrement choquantes que de tels justes motifs peuvent l’emporter sur les considérations économiques liées aux besoins de prévoyance respectifs des époux (consid. 4.1).
Divorce; procédure; art. 93 al. 1 let. a LTF; 319 let. b ch. 2 CPC
Préjudice découlant du refus de prononcer une décision partielle sur le principe du divorce (art. 93 al. 1 let. a LTF ; 319 let. b ch. 2 CPC). Le refus de rendre une décision partielle sur le principe du divorce est susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, et donc a fortiori un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC (consid. 1.1.3 et 2.3).
Distinction entre recevabilité et conditions de fond. La requête du recourant tendant à ce qu’un prononcé séparé soit rendu sur le principe du divorce avait été rejetée. L’autorité de deuxième instance a refusé d’entrer en matière sur le recours en exigeant du recourant la démonstration du caractère avancé et concret des projets de remariage et du préjudice effectif subi si ces derniers ne devaient pas se réaliser. Ce faisant, elle a confondu l’examen des conditions mises à l’admission d’un jugement partiel sur le principe du divorce (ATF 144 III 298) et celui de la recevabilité du recours cantonal au regard de l’exigence du préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC). Au stade de la recevabilité du recours, il suffisait que le recourant allègue les faits déterminants pour juger la question litigieuse (théorie de la double pertinence ; cf. TF 2C_1054/2016 et 4A_109/2015) (consid. 2.3).
Divorce; procédure; mesures provisionnelles; art. 159 al. 3 CC
Etendue de la provisio ad litem (art. 159 al. 3, 163 CC). L’octroi d’une provisio ad litem suppose, entre autres conditions, que l’époux ou l’épouse requérant·e ne dispose pas des moyens suffisants pour assumer les frais d’un procès en divorce. Il n’est pas insoutenable de le·la contraindre à utiliser d’importants arriérés de contributions d’entretien pour payer ses frais de procès, dès lors qu’il ne s’agit pas de pensions courantes (consid. 3.3.2).
Modification du jugement de divorce; partage de la prévoyance; art. 124a CC; 7e Tit. fin. CC
Interprétation d’une convention de divorce selon les principes généraux (cf. 18 CO). Rappel des principes (consid. 3.3.1).
Régime transitoire concernant les dispositions sur le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce (art. 7e Tit. fin. CC). Le nouveau droit (art. 124a CC) entré en vigueur le 1er janvier 2017 permet au tribunal de partager aussi la rente de vieillesse perçue par l’un des conjoints au moment de l’introduction de la procédure de divorce, alors que sous l’ancien droit, une indemnité équitable était accordée dans de tels cas (art. 124 al. 1 aCC). Le législateur a en outre adopté un régime transitoire spécial (art. 7e Tit. fin. CC) pour permettre aux conjoints déjà divorcés de faire adapter leur situation au nouveau droit (consid. 3.1).
Conversion des indemnités de l’ancien droit (art. 7e Tit. fin. CC). Pour convertir l’indemnité équitable de l’ancien droit en rente du nouveau droit, il faut que (1) l’indemnité soit fixée dans un jugement de divorce basé sur l’art. 124 aCC, sous forme d’une rente de durée illimitée ; (2) au moment du divorce, un cas de prévoyance professionnelle soit déjà survenu ; (3) le conjoint débiteur perçoive, au moment du dépôt de la demande de conversion, une rente d’invalidité après l’âge réglementaire de la retraite ou une rente de vieillesse (consid. 3.4.3). L’art. 7e Tit. fin. CC vise non seulement l’indemnité fixée dans le jugement de divorce, mais aussi celle prévue dans une convention de divorce, approuvée judiciairement (consid. 3.4.5). Le législateur s’est consciemment écarté du principe général de l’interdiction de l’effet rétroactif (art. 1 al. 1 et 2 Tit. fin. CC) (consid. 3.4.6). Il savait aussi que le partage de la rente selon l’art. 124a CC influencerait les prestations de survivant d’un futur nouveau conjoint de la débitrice ou d’une future nouvelle conjointe du débiteur (consid. 3.4.7).
Couple non marié; autorité parentale; protection de l’enfant; art. 310 al. 1 CC
Retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 310 al. 1 CC). Une telle mesure de protection de l’enfant a pour effet que le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant est retiré aux parents ou à l’un d’eux pour être transféré à l’APEA, qui est désormais responsable de la prise en charge de l’enfant. Les conditions du retrait sont énoncées dans les arrêts du TF 5A_404/2016 consid. 3 et 5A_724/2015 consid. 6.3. En particulier, le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence n’est admissible que si la mise en danger de l’enfant ne peut être évitée par les mesures prévues aux art. 307 et 308 CC (principes de la proportionnalité et de la subsidiarité) (consid. 4.1).
Couple non marié; garde des enfants; droit de visite; art. 298b al. 3ter CC
Critères d’attribution de la garde alternée (art. 298b al. 3ter CC). Bien que l’autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu’elle comprenne le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, elle n’implique pas nécessairement l’instauration d’une garde alternée. L’autorité compétente doit néanmoins examiner si celle-ci est possible et compatible avec le bien de l’enfant. À cette fin, elle doit en premier lieu examiner les capacités éducatives, ainsi que la capacité et la volonté des parents de communiquer et coopérer compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission régulière d’informations que nécessite ce mode de garde. Si les parents ont des capacités éducatives équivalentes, l’autorité doit évaluer les autres critères d’appréciation pertinents pour l’attribution de la garde, dont l’importance varie de cas en cas. Ainsi la stabilité et la possibilité pour le parent de s’occuper personnellement de l’enfant jouent un rôle prépondérant pour les nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l’appartenance à un cercle social est particulièrement importante pour un·e adolescent·e. La capacité des parents de collaborer et de communiquer est d’autant plus importante lorsque l’enfant est déjà scolarisé·e ou que l’éloignement géographique des domiciles des parents nécessite une plus grande organisation (consid. 4.1).
Couple non marié; garde des enfants; droit de visite; art. 133 al. 1 et 2 CC
Critères d’attribution de la garde des enfants (art. 133 al. 1 et 2 CC). La garde de l’enfant peut être attribuée à un seul parent, même lorsque l’autorité parentale demeure conjointe. La règle fondamentale pour attribuer la garde est le bien de l’enfant. Lorsque les parents offrent des garanties équivalentes, la préférence doit être donnée, dans l’attribution d’un·e enfant en âge de scolarité ou sur le point de l’être, au parent le plus disponible pour s’en occuper personnellement, alors qu’il faut davantage tenir compte de l’appartenance à un cercle social déterminé pour un·e adolescent·e (consid. 4.2.1).
Portée des rapports SPE. Pour trancher le sort des enfants, l’autorité compétente peut notamment avoir recours aux services de protection de l’enfant ou de la jeunesse et leur demander un rapport sur la situation familiale, une enquête sociale pouvant avoir son utilité en cas de situation conflictuelle et de doute sur la solution adéquate pour les enfants. L’autorité peut s’écarter des conclusions d’un rapport établi par un tel service à des conditions moins strictes que celles applicables lorsqu’il s’agit d’une expertise judiciaire (consid. 4.2.2).
Couple non marié; entretien; procédure; art. 289 al. 1, 298b, 298d, 318 CC; 198 let. bbis CPC
Exception à la procédure de conciliation – actions concernant la contribution d’entretien après s’être adressé à l’APEA (art. 198 let. bbis CPC ; cf. art. 298b et 298d CC). L’idée d’introduire une telle exception au moment de la révision du droit de l’entretien était d’éviter une perte de temps dans les cas où un accord a déjà été cherché en vain auprès de l’APEA (consid. 3.2). Le libellé de l’art. 198 let. bbis CPC laisse la question ouverte de savoir quelles exigences doivent être réunies pour qu’on puisse considérer qu’une procédure a été introduite. La doctrine estime que, selon la ratio legis de cet article qui consiste à éviter les répétitions, un élément minimal de médiation (« minimales vermittelndes Element ») est exigé, qui doit au moins consister dans le fait que l’autre parent a été (en vain) invité à participer à une tentative de médiation (consid. 3.3.1). La loi ne pose aucune exigence formelle quant à la preuve de l’appel à l’APEA. Dans certains cantons, les APEA fournissent aux parties des confirmations écrites après des tentatives de médiation infructueuses, mais la preuve peut également être fournie par d’autres moyens (consid. 3.3.2). Plus la tentative de médiation devant l’APEA remonte dans le temps, plus il est probable que les circonstances aient changé et qu’une nouvelle tentative de conciliation soit utile. La doctrine (par analogie à l’art. 209 al. 3 CPC) suggère un délai de trois mois à compter de la conclusion formelle de la procédure de médiation. La pratique du canton de Bâle-Ville évoque un délai de 6 mois (consid. 3.3.3).
Faculté du parent titulaire de la garde de conduire le procès comme partie en son propre nom (art. 289 al. 1 et 318 CC). Le parent titulaire de la garde se voit accorder le pouvoir d’exercer en son propre nom les droits de l’enfant mineur·e s’agissant des prétentions relatives aux droits patrimoniaux (notamment en ce qui concerne les contributions d’entretien) et de les faire valoir devant le tribunal, en ce sens que le titulaire de l’autorité parentale agit personnellement en tant que partie (« Prozessstandschafter ») (consid. 5.4).
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