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Freihändige Vergabeverfahren sind weniger transparent und strukturiert als offene oder selektive Vergabeverfahren. Deshalb besteht grundsätzlich auch ein grösseres Risiko für Korruptionshandlungen oder Verstösse gegen die Ziele des Vergaberechts. Der Gesetzgeber hat jedoch verschiedene Schutzmechanismen vorgesehen, um eine rechtskonforme Vergabe auch bei freihändigen Verfahren zu gewährleisten.
Das öffentliche Beschaffungswesen ist von enormer Bedeutung. Gemäss dem eidgenössischen Finanzdepartement beschaffen Bund, Kantone und Gemeinden jedes Jahr Güter und Dienstleistungen für über CHF 40 Milliarden. Dies entspricht etwa 8 % des Schweizer Bruttoinlandprodukts. Die Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand an private Unternehmen kann im Rahmen verschiedener Vergabeverfahren erfolgen. Auf Bundesebene sind je nach Schwellenwert die folgenden Verfahren gesetzlich geregelt und näher umschrieben:
- Offenes Verfahren: Die Auftraggeberin schreibt den Auftrag öffentlich aus.
- Selektives Verfahren: Die Auftraggeberin schreibt den Auftrag öffentlich aus und fordert gleichzeitig potenzielle Anbieterinnen dazu auf, einen Antrag auf Teilnahme am Vergabeverfahren zu stellen. Die Auftraggeberin wählt sodann aus, welche Anbieterinnen überhaupt ein Angebot einreichen dürfen.
- Einladungsverfahren: Die Auftraggeberin lädt ohne öffentliche Ausschreibung mehrere Anbieterinnen zur Angebotsabgabe ein.
- Freihändiges Verfahren: Die Auftraggeberin vergibt den Auftrag direkt ohne Ausschreibung.
Vorliegend ist das freihändige Verfahren von besonderem Interesse. Da es dabei eher zu Gefälligkeitsvergaben kommt, kann dieses Verfahren heikel sein. Es fehlt, im Vergleich zu den anderen Vergabeverfahren, mithin an Transparenz und Konkurrenz. Folglich ist es schwieriger zu überprüfen, ob die öffentliche Hand den Auftrag berechtigterweise an die ausgewählte Anbieterin vergeben hat. Dadurch kann das Risiko steigen, dass der verantwortliche Beamte den Auftrag an einen Anbieter vergibt, der ihm Vorteile verspricht. So geschehen ist dies beispielsweise bei einem ehemaligen Seco-Mitarbeiter, der für die Vergabe von Aufträgen Bestechungsgelder von insgesamt über CHF 1.7 Millionen angenommen haben soll.
Ein Anbieter, der einem Behördenmitglied oder einer Beamtin einen nicht gebührenden Vorteil für die Vergabe eines Auftrags anbietet, verspricht oder gewährt, macht sich der Bestechung eines Schweizerischen Amtsträgers strafbar. Man spricht in diesem Zusammenhang von einer «aktiven Bestechung». Gleichzeitig erfüllt die Beamtin, die sich einen Vorteil versprechen lässt, diesen annimmt oder gar selbst fordert, den Straftatbestand des Sich-Bestechen-Lassens, also der «passiven Bestechung».
Bei den Bestechungstatbeständen gibt der nicht gebührende Vorteil immer wieder zu Diskussionen Anlass. Grundsätzlich kommen jegliche Vorteile materieller Natur, wie Geld oder Geschenke, sowie immaterieller Natur, wie sexuelle Gefälligkeiten oder Beförderungen, in Frage. Dienstrechtlich erlaubte sowie geringfügige, sozial übliche Vorteile sind demgegenüber nicht strafrechtsrelevant. Als geringfügig gelten zum Beispiel Naturalgeschenke, die weniger als CHF 200 wert sind. Es gilt hier aber zu betonen, dass es allen Staatsangestellten, die an einem Beschaffungsverfahren beteiligt sind, untersagt ist, im Rahmen dieses Verfahrens auch nur geringfügige oder sozialübliche Vorteile anzunehmen.
Freihändige Vergabeverfahren als Korruptionsfalle?
Das freihändige Vergabeverfahren sollte dennoch nicht vorschnell als Korruptionsfalle abgestempelt werden. Der Gesetzgeber war sich möglicher Risiken durchaus bewusst und hat verschiedene Schutzmechanismen vorgesehen, um Korruption bei einer freihändigen Vergabe zu verhindern. Zur Erreichung dieses Ziels sind die folgenden Mechanismen besonders wichtig:
Enger Anwendungsbereich
Eine freihändige Vergabe ist nur möglich, wenn die Schwellenwerte der anderen Vergabeverfahren nicht erreicht werden oder wenn – unabhängig von Schwellenwerten – eine der gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt ist. Für den Gesetzgeber hat die freihändige Vergabe somit Ausnahmecharakter in Fällen, in denen es entweder um kleinere Auftragsvolumen geht oder in denen gewichtige Interessen für eine freihändige Vergabe sprechen. Gewichtige Interessen liegen beispielsweise dann vor, wenn eine Vergabe im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren nicht möglich oder zielführend ist. Schliesslich darf ein öffentlicher Auftrag nicht absichtlich auf eine bestimmte Anbieterin hin ausgeschrieben werden, was den Anwendungsbereich ebenfalls eng absteckt.
Einholung von Vergleichsofferten
Auftraggeberinnen sind auch bei freihändigen Verfahren dazu berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und mit Anbietern Verhandlungen zu führen. Die öffentliche Hand kann somit auch bei einer freihändigen Vergabe eine gewisse Konkurrenzsituation schaffen und mehrere Angebote miteinander vergleichen. Daher ist es zu empfehlen, dass die öffentliche Hand Vergleichsofferten einholt, um mehr Transparenz herzustellen und das bestmögliche Angebot auswählen zu können. In gewissen Fallkonstellationen – gerade bei den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbeständen – fehlt es aber an vergleichbaren Anbieterinnen, weshalb auch die Möglichkeit von Vergleichsofferten entfällt.
Rechtfertigung freihändiger Vergaben
Zu jeder freihändigen Vergabe ist ein Dossier zum Auftrag zu erstellen. Dieses Dossier muss insbesondere eine Begründung enthalten, weshalb die Umstände und Bedingungen des Auftrags eine freihändige Vergabe rechtfertigen.
Massnahmen gegen Interessenkonflikte und Korruption
Auf Seiten der Auftraggeberin und in Expertengremien dürfen keine Personen mitwirken, die ein persönliches Interesse an einem Auftrag oder einen anderen Interessenkonflikt haben könnten. Diese Ausstandsgründe gelten für alle Arten von Vergabeverfahren. Um mögliche Interessenkonflikte überprüfen zu können, bestehen für Mitarbeitende der Auftraggeberin Offenlegungspflichten betreffend heiklen Verhältnissen und Interessenbindungen. Zudem müssen alle Mitarbeitenden eine Unbefangenheitserklärung unterschreiben. Schliesslich weist die Auftraggeberin alle Mitarbeitenden regelmässig darauf hin, wie sie Interessenkonflikte und Korruption vermeiden können.
Veröffentlichung der Zuschläge
Freihändig vergebene Zuschläge sind grundsätzlich zu veröffentlichen, sobald diese den Schwellenwert für offene oder selektive Verfahren erreichen. Damit wird im Nachhinein Transparenz geschaffen, was die Überprüfbarkeit der Vergaben steigert.
Die gemachten Ausführungen zeigen, dass der Gesetzgeber bei freihändigen Vergaben versucht, Korruptionshandlungen und Verstösse gegen die Ziele des Vergaberechts zu verhindern. Deshalb hat er die freihändige Vergabe als Ausnahme konzipiert, die einer Rechtfertigungspflicht untersteht. Weiter kann auch das freihändige Verfahren mittels Vergleichsofferten immerhin eingeschränkt geöffnet werden. Die Regelungen zur Bekämpfung von Interessenkonflikten und Korruption sind zudem stets zu beachten. Mit der Veröffentlichung freihändig vergebener Aufträge sind schliesslich auch diese Verfahren ein Stück weit transparent. Dennoch sollten Behörden und Anbieterinnen bei freihändigen Vergaben ein wachsames Auge haben, um insbesondere strafrechtlich relevantes Verhalten auszuschliessen.
Über den Autor
Dr. iur. Davide Pinelli ist Rechtsanwalt bei der Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte AG. Neben dem Bau- und Immobilienrecht ist eines seiner Fachgebiete das Wirtschaftsstrafrecht. In diesem Bereich berät und begleitet er Unternehmen und Private im Zusammenhang mit Verwaltungs- und Wirtschaftsstrafverfahren. Zudem ist er seit dem Jahr 2019 Dozent an der Hochschule Luzern.