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Liquidation partielle indirecte et transposition
Jean-Frédéric MARAIA, avocat fiscaliste à Genève
En droit fiscal suisse, les gains en capital réalisés surdes éléments appartenant à la fortune privée d’un contribuable résident suisse sont exonérés de l’impôt sur le revenu au niveau fédéral et cantonal (les gains immobiliers font toutefois l’objet dans les cantons de l’impôt spécial sur les gains immobiliers). Ils doivent être distingués des revenus représentant des rendements de la fortune, lesquels sont pleinement imposables.
Les cas de liquidation partielle indirecte et de transposition constituent précisément des rendements de la fortune mobilière imposables. La problématique en pratique réside dans le fait que, pour le contribuable lambda, les opérations conduisant à une liquidation partielle indirecte ou à une transposition apparaissent a priori comme des transactions générant un gain en capital, car il s’agit de transferts de titres, contre rémunération. Il convient dès lors de définir les conditions de la liquidation partielle indirecte et de la transposition.
Conditions de la liquidation partielle indirecte et de la transposition
Jusqu’à la fin de l’année 2006, les théories de la liquidation partielle indirecte et de la transposition reposaient sur l’article 20 al. 1 lettre c LIFD qui, en tant que norme à rattachement économique, permettait d’inclure les revenus qui en résultaient. La jurisprudence fixait les conditions de réalisation de ces deux types de rendement de fortune. En substance, il y avait une transposition lorsque des titres faisant partie de la fortune privée d’un contribuable étaient apportés dans une société que ce dernier dominait, en contrepartie de valeurs exonérées, telles que du capital social nominal ou un prêt. La liquidation partielle indirecte était quant à elle réalisée lorsqu’un contribuable vendait des titres appartenant à sa fortune privée à une personne physique ou morale soumise au principe de la valeur comptable et que le prix de vente était financé par l’acheteur au moyen des fonds de la société vendue.
Un tournant a eu lieu en 2004, lorsque le Tribunal fédéral, se détournant de sa jurisprudence, a élargi les cas de liquidation partielle indirecte aux cas où le prix était financé, non pas à l’aide des bénéfices existants de la société vendue, mais au moyen des bénéfices futurs (arrêt du 11 juin 2004, ATF , RDAF 2004 II 360). Fortement critiqué, cet arrêt a contraint le législateur à corriger le tir en fixant dans la loi les conditions précises de la liquidation partielle indirecte et, par la même occasion, de la transposition (depuis le 01/01/2007 sur le plan fédéral [impôt fédéral direct], et depuis le 01/01/2008 sur le plan cantonal harmonisé [impôts cantonaux et communaux]).
Une liquidation partielle indirecte est désormais réalisée si :
1. une participation d’au moins 20% au capital d’une société (de capitaux ou coopérative) est vendue; cette condition est également réalisée si plusieurs participants procèdent en commun à la vente d’une telle participation ou si plusieurs participations représentant ensemble au moins 20% sont vendues dans les cinq ans;
2. la vente représente un transfert de la fortune privée à la fortune commerciale d’une autre personne physique ou d’une personne morale;
3. il existe au moment de la vente de la substance non nécessaire à l’exploitation et susceptible d’être distribuée au sens du droit commercial;
4. cette substance est distribuée dans les cinq ans;
5. la distribution a lieu avec la participation du vendeur (c’est-à-dire qu’il sait ou devait savoir que des fonds seraient prélevés de la société pour financer le prix d’achat et qu’ils ne lui seraient pas rendus).
Le revenu imposable correspond alors au montant de la substance non nécessaire à l’exploitation, susceptible d’être distribuée, existante au moment de la vente et distribuée dans les cinq ans. Une liquidation partielle indirecte est donc exclue si le prix est financé au moyen de bénéfice futurs. En outre, le délai de cinq ans limite dans le temps la prise en compte du comportement de l’acheteur dans l’appréciation de la condition liée à la distribution. Par ailleurs, depuis l’introduction du principe de l’apport de capital en 2011, l’imposition du rendement est fonction de la comptabilisation de la distribution dans la société de capitaux ou la société coopérative dont les droits de participation ont été vendus.
A noter qu’en pratique, les contribuables demeurent toutefois face à une difficulté de taille qui consiste à déterminer la substance non nécessaire à l’exploitation. Cette difficulté est accentuée par le fait que, selon la circulaire de l’AFC n° 14 du 07/11/2007 (disponible sur le site de l’AFC), l’existence d’une telle substance ne se rapporte pas seulement à la société aliénée, mais également aux sociétés qui sont regroupées sous la direction unique de celle-ci.
En ce qui concerne la transposition, elle est réalisée selon le nouveau droit si :
1. une participation d’au moins 5% au capital d’une société (de capitaux ou coopérative) est transférée; cette condition est également réalisée si plusieurs participants effectuent le transfert en commun;
2. le transfert donne lieu à un passage de la fortune privée à la fortune commerciale d’une entreprise de personnes ou d’une personne morale;
3. le vendeur ou la personne qui effectue l’apport détient une participation d’au moins 50% au capital de la société acquéreuse après le transfert;
4. le total de la contreprestation reçue est supérieur à la valeur nominale de la participation transférée.
Les pourcentages de 5% et 50% délimitent de manière plus claire les cas de transposition que par la passé. Par ailleurs, jusqu’en 2010, une transposition pouvait être évitée en cas d’apport d’une participation par un actionnaire à une société holding qu’il domine, par la comptabilisation dans le compte de réserve (agio) de la partie de la contreprestation excédant la valeur nominale des titres transférés. Depuis l’introduction du principe de l’apport de capital, une solution similaire est possible, mais l’excédent doit être comptabilisé dans le compte des “autres réserves” (par opposition au compte de capital et au compte de réserves issues d’apports de capital).
Genève, le 28/02/2011