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Gemäss Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guter Treue zu wahren. Weiter wird in Abs. 3 der oben erwähnten Bestimmung präzisiert, dass während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer gegen Entgelt keine Arbeit für einen Dritten leisten darf, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert.
Im Falle einer Freistellung verzichtet der Arbeitgeber nach erfolgter ordentlicher Kündigung oder im Verlaufe der Kündigungsfrist einseitig und freiwillig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, ohne dass der Lohnanspruch dahinfällt. Das Arbeitsverhältnis läuft bis zur Beendigung der ordentlichen Kündigungsfrist weiter und die gegenseitigen Rechte und Pflichten, inklusive die oben in Art. 321a OR beschriebene Sorgfalts- und Treuepflicht, bestehen weiter.
Gilt ein gemäss Art. 340 OR vereinbartes Konkurrenzverbot auch während der Freistellung?
Ein gemäss Art. 340 OR zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer schriftlich abgeschlossenes Konkurrenzverbot bezieht sich lediglich auf die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (AGer ZH, AG130004 vom 1.9.2014 in Entscheide Arbeitsgericht Zürich 2014, Nr.2). Es spielt daher für die Verletzung der Treuepflicht während der Freistellung keine Rolle, ob ein solches Konkurrenzverbot vereinbart wurde oder ob aufgrund der Kündigung durch den Arbeitgeber das vereinbarte Konkurrenzverbot im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR weggefallen ist. Die Verletzung der Treuepflicht beurteilt sich lediglich nach Art. 321a OR.
Denkbare treuepflichtige Handlungen der gekündigten Person während der Freistellung
Wie bereits eingangs erwähnt, ist der Mitarbeiter gegenüber dem Arbeitgeber bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses – und somit auch während der Freistellung - an die Treuepflicht gebunden
Im Einzelnen können während einer Freistellung folgende Fälle, welche die Interessen des alten Arbeitgebers beeinträchtigen, unterschieden werden:
- Konkurrenzverbot: Obwohl der Wortlaut von Art. 321a Abs. 3 OR von entgeltlicher Tätigkeit zugunsten eines Dritten spricht, ist diese Bestimmung auch auf unentgeltliche Tätigkeiten zugunsten eines neuen Arbeitgebers anwendbar. Entscheidend ist nämlich, ob die Arbeit beim Dritten gegen die Treupflicht verstösst. Nicht massgeblich ist sodann, ob die Verletzung des Konkurrenzverbots während der Freistellung eine konkrete Schädigung des alten Arbeitgebers mit sich bringt; die Möglichkeit einer Schädigung reicht, um eine Verletzung der Treuepflicht zu begründen (BGer 4C.221/2004 vom 26.7.2004)
- Vorbereitungshandlungen für eine neue Stelle: Grundsätzlich sind Vorbereitungshandlungen, die ein Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf seine künftige Tätigkeit vornimmt, erlaubt (BGE 138 III 67 E. 2.3.5). Aufgrund der bestehenden Treuepflicht dürfen jedoch solche Tätigkeiten dem alten Arbeitgeber keinen wirtschaftlichen Schaden zufügen (BGer 4A_404 / 2014 E. 4.1. vom 17.12.2014).
- Abwerbeverbot: Die Treuepflicht des Arbeitnehmers untersagt ihm, während des Arbeitsverhältnisses aktiv Kunden, Mitarbeiter oder Lieferanten durch aktive Einflussnahme zugunsten eines Dritten abzuwerben. Dieses Verbot, während der Freistellung abzuwerben, gilt auch, wenn die Abwerbung zugunsten eines Dritten unentgeltlich war (KGer SG, 31.09.2009 in: JAR 2010 565 ff. und 569f.). Demnach verletzt der Arbeitnehmer seine Treuepflicht, wenn er zum Beispiel durch Werbung am Markt, Anschreiben von Kunden oder Offertstellungen den bisherigen Arbeitgeber schädigt oder gefährdet. Ebenfalls wird die Treuepflicht verletzt, wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel beim bisherigen Arbeitgeber die Kündigung gewisser Mitarbeitende fördert, damit diese bei seinem zukünftigen Arbeitgeber angestellt werden können (BGE 123 III 257 E. 5c.).
Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichts im Urteil 4A_50/2021 vom 6. September 2021
Im oben erwähnten Urteil befasste sich das Bundesgerichts kürzlich mit der Frage, ob eine Verletzung der allgemeinen Treuepflicht resp. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Konkurrenzverbotes vorliegt. Der Arbeitgeber hatte den Mitarbeiter nach der ordentlichen Kündigung während der Kündigungsfrist von der Arbeit freigestellt und einige Wochen später auf die Durchsetzung des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes im Sinne von Art. 340 OR freiwillig verzichtet. Wenige Wochen vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hat der Arbeitgeber den Vertrag wegen Verletzung der Treuepflicht und insbesondere der Nichtkonkurrenzierungspflichten fristlos gekündigt. Die Vorinstanzen hielten die ausgesprochene fristlose Kündigung für ungerechtfertigt.
Das höchste Gericht bestätigte das Urteil des Obergerichts Zürich und hielt fest, dass die Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers das Unterlassen von allem, was der Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte, umfasst (vgl. auch BGE 117 II 72, E. 4a). Weiter fügte das Bundesgericht hinzu, dass für die Annahme einer Treuepflichtverletzung die Möglichkeit einer Schädigung genüge. Diese Treupflicht des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin ist jedoch nicht ohne Einschränkungen und die Grenzen liegen im berechtigten Interesse des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit. Darunter fällt auch das Interesse an einer anderen zukünftigen Tätigkeit.
Aufgrund der oben erwähnten Tatsachen ist es der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer gemäss Bundesgericht während der Kündigungsfrist erlaubt, eine spätere Anstellung vorzubereiten und Handlungen vorzunehmen, die keinen potenziellen Schaden für den bisherigen Arbeitgeber darstellen können. Nicht unter diese erlaubten Vorbereitungshandlungen fallen Handlungen, die gegen Treu und Glauben verstossen und eine Konkurrenzierung des bisherigen Arbeitgebers oder das aktive Abwerben von Kunden oder Angestellten zum Ziel haben (vgl. auch BGE 138 III 67 E. 2.3.5).
Swissmem-Mitgliedern gibt Marcel Marioni, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (044 384 42 09 oder <email-pii>) gerne Auskunft.
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