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von Christian Koller
Gemäss Bundesgericht stehen Kommissionen, die ein Vertreiber von strukturierten Produkten (oder Kollektivanlagen) vom Produkteanbieter enthält, jenem zu und müssen nicht an den Endkunden weiter gegeben werden.
1. Sachverhalt
Dem Entscheid 6B_223/2010 der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts lag zusammengefasst der folgende Sachverhalt zu Grunde: Ein Kadermitarbeiter einer Bank liess zwischen Dezember 2004 und Juni 2006 Kommissionen in der Höhe von rund CHF 1.5 Mio., welche von der Anbieterin von strukturierten Produkten für die Vermittlung ihrer Produkte an die Bank bezahlt wurden, auf seine (letztendlich) privaten Konti überweisen. In der Folge wurde der Bankmitarbeiter vom Bezirksgericht Zürich wegen mehrfacher und qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung verurteilt, um danach vom Obergericht des Kantons Zürich freigesprochen zu werden. Gegen den Freispruch des Obergerichts hat die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beim Bundesgericht Beschwerde erhoben.
2. Entscheid
Für die Beurteilung der Strafbarkeit des Bankmitarbeiters hatte das Bundesgericht die zivilrechtliche Vorfrage zu entscheiden, ob Kommissionen, welche ein Anbieter von strukturieren Produkten (oder von Fonds) seinem Vertriebspartner entrichtet, diesem selbst oder dessen Kunden, für welche die Finanzprodukte aufgrund von Vermögensverwaltungsverträgen vom Vertreiber erworben werden, gehören. Diese Frage wurde bisher höchstrichterlich nicht entschieden und nach dem Bundesgerichtsentscheid 132 III 460 betr. Retrozessionen in der Schweizer Lehre kontrovers diskutiert. Im erwähnten Entscheid vom 22. März 2006 hielt das Bundesgericht unmissverständlich fest, dass die Ablieferungspflicht eines Vermögensverwalters gegenüber seinem Kunden nicht nur diejenigen Vermögenswerte betreffe, “die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen.” Behalten dürfe “er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten” erhalte (E. 4.1). Retrozessionen – also die (teilweise) Rückvergütung von Kommissionen, welche eine Depotbank zuvor einem Kunden belastet hat, an den Vermögensverwalter dieses Kunden – habe der Vermögensverwalter daher grundsätzlich an den Kunden weiterzugeben.
Im hier besprochenen Entscheid hielt das Bundesgericht kurz und trocken fest, dass bei Vertriebsentschädigungen keine relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Bankkunden zum Kauf von strukturierten Produkten oder Fondsanteilen und den eingenommenen Vertriebsentschädigungen der Bank bestehe. Dies sei “auch die ausschlaggebende Unterscheidung zu den Retrozessionen, welche unabhängige Vermögensverwalter von den Banken kassieren.” Vertriebskommissionen werden “der Depotbank nicht aufgrund des Auftragsverhältnisses zwischen Kunde und Depotbank bezahlt, sondern für Dienstleistungen […] die gegenüber dem Produktanbieter erbracht” würden (E. 3.4.5). Entsprechend könne müsse die Bank die ihr entrichteten Vertriebskommissionen nicht an ihren Kunden weiterleiten.
3. Kurzbeurteilung
Der Entscheid bringt hinsichtlich einer für die Praxis relevanten Frage die gewünschte Klarheit: Ein Vertriebsträger kann an ihn vom Anbieter eines Finanzproduktes entrichtete Vertriebsentschädigungen einbehalten und muss diese nicht an den Kunden weitergeben. Das Urteil ist u.E. dogmatisch nachvollziehbar und hinsichtlich des Geschäftsmodells des Vertriebs von Finanzprodukten auch richtig. Die Autorität des Urteils leidet allerdings unter einer diesbezüglich etwas knappen Begründung, was vielleicht mit der Tatsache, dass es um eine zivilrechtliche Vorfrage in einem strafrechtlichen Prozess ging, erklärbar ist. Auch hat sich das Bundesgericht nicht in der zu erwartenden Tiefe mit den hierzu geäusserten Lehrmeinungen beschäftigt. In der Literatur ist daher bereits die Frage aufgeworfen worden, ob sich die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts der Tragweite ihres Entscheids bewusst gewesen sei (Boog/Hsu, Federal Supreme Court Judges on the Question Whether a Distributor Must Pass on Distribution Fees to its Client (judgemnet 6B_233/2010), in: CapLaw 2011-34).
Auf alle Fälle ist der Entscheid der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts auch für die übrigen Abteilungen, insbesondere die zivilrechtlichen, verbindlich. Dies ergibt sich aus Art. 23 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes, der besagt, dass eine Abteilung des Bundesgerichts, “eine Rechtsfrage nur dann abweichend von einem früheren Entscheid einer oder mehrerer anderer Abteilungen entscheiden” kann, “wenn die Vereinigung der betroffenen Abteilungen zustimmt” (vgl. dazu Boog/Hsu, CapLaw 2011-34).