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Umqualifizierung in Geschäftsvermögen/Gewerbsmässigkeit
Generelles
Die Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne nach Art. 16 Abs. 3 DBG1 sowie Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG2 bedingt das Vorliegen von Privatvermögen. Liegt hingegen Geschäftsvermögen im Sinne einer selbständigen Erwerbstätigkeit vor, sind Kapitalgewinne steuerbar. Die Unterscheidung zwischen Privat- und Geschäftsvermögen bzw. die Prüfung, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist demnach von zentraler Bedeutung. Grundsätzlich liegt dann selbständiges Erwerbseinkommen vor, wenn die Tätigkeit bzw. die Käufe und Verkäufe über die schlichte private Vermögensverwaltung hinausgehen oder die Gewinnerzielung sich nicht auf die Ausnützung einer sich zufällig bietenden Gelegenheit beschränkt.
Obwohl sich das Bundesgericht kürzlich auch zu Fällen von Kunsthändlern oder Beteiligungshändlern geäussert hat, haben in der Praxis die gewerbsmässigen Wertschriften- und Liegenschaftenhändler die grösste Relevanz.
Gewerbsmässiger Wertschriftenhändler
Tatsächlich hat man bereits in der Vergangenheit versucht, den gewerbsmässigen Handel mit Wertschriften im Gesetz explizit zu regeln, was jedoch aufgrund der Komplexität der Materie gescheitert ist. Die diesbezügliche Praxis wurde fortan durch die Rechtsprechung geprägt, wonach ein Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit bzw. eines gewerbsmässigen Wertschriftenhändlers aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. So erstaunt es nicht, dass solche Abgrenzungsfragen immer wieder Gegenstand von Diskussionen, Rulings und Gerichtsentscheidungen sind.
Mit Kreisschreiben Nr. 36 vom 27. Juli 2012 hat die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) sogenannte «Safe-Harbor-Rules» definiert:
- Die Haltedauer der veräusserten Wertschriften beträgt mindestens sechs Monate;
- Das Transaktionsvolumen (entspricht der Summe aller Kaufpreise und Verkaufserlöse) pro Kalenderjahr beträgt gesamthaft nicht mehr als das Fünffache des Wertschriften- und Guthabenbestands zu Beginn der Steuerperiode;
- Das Erzielen von Kapitalgewinnen aus Wertschriftengeschäften bildet keine Notwendigkeit, um fehlende oder wegfallende Einkünfte zur Lebenshaltung zu ersetzen (das ist regelmässig dann der Fall, wenn die realisierten Kapitalgewinne weniger als 50 Prozent des Reineinkommens betragen);
- Die Anlagen sind nicht fremdfinanziert oder die steuerbaren Vermögenserträge aus den Wertschriften (wie z.B. Zinsen, Dividenden, usw.) sind grösser als die anteiligen Schuldzinsen;
- Der Kauf und Verkauf von Derivaten (insbesondere Optionen) beschränkt sich lediglich auf die Absicherung von eigenen Wertschriftenpositionen.
Im Sinne der Rechtssicherheit führt das Kreisschreiben Nr. 36 der ESTV dabei aus, dass bei kumulativer Erfüllung sämtlicher fünf vorgenannter Kriterien im Sinne der Safe-Harbor-Rules kein gewerbsmässiger Wertschriftenhandel, sondern private Vermögensverwaltung vorliegt. Sind die Kriterien nicht kumulativ erfüllt, ist die Qualifikation als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler dennoch nicht ausgeschlossen und es muss eine Beurteilung aufgrund der Gesamtumstände des konkreten Einzelfalls vorgenommen werden. Erfolgt eine Qualifikation als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler, unterliegen die Kapitalgewinne einerseits der Einkommenssteuer und den Sozialversicherungsabgaben, andererseits sind Kapitalverluste bei der Einkommenssteuer grundsätzlich abzugsfähig.
Gewerbsmässiger Liegenschaftenhändler
Gemäss bundesrechtlicher Rechtsprechung können für das Vorliegen eines gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers nachfolgende steuerliche Merkmale herangezogen werden:
- Systematische & planmässige Art und Weise des Vorgehens
- Häufigkeit der Transaktionen/Transaktionsvolumen
- Kurze Besitzdauer
- Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte
- Reinvestition der Gewinne
- Gewinnerzielungsabsicht/Teilnahme am Wirtschaftsverkehr/Marktpräsenz/Parzellierung
- Enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit, spezielle Fachkenntnisse
- Beteiligung an einer Personengesellschaft oder einfachen Gesellschaft
Die Kriterien müssen jedoch nicht kumulativ erfüllt sein. So genügt es beispielsweise, wenn bereits ein einziges Indiz in besonders ausgeprägter Form erfüllt wird. Nicht erforderlich ist, dass die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr auch gegen aussen hin sichtbar ist. Das Bundesgericht hat in der Vergangenheit regelmässig Fälle beurteilt, in denen auch nur aufgrund einer einzigen Transaktion auf eine selbständige Tätigkeit geschlossen wurde. Die Rechtsprechung ist jedoch insbesondere mit Blick auf die jüngsten Urteile hinsichtlich Fremdfinanzierung beim Liegenschaftenhandel und Quasi-Liegenschaftenhandel nicht immer einheitlich.
Gewinne aus dem Verkauf von Liegenschaften im Geschäftsvermögen unterliegen je nach Kanton der Grundstückgewinnsteuer und/oder der Einkommenssteuer. Des Weiteren fallen Sozialversicherungsbeiträge an (vgl. dazu auch Steuertipp Nr. 31 - Qualifikation natürlicher Personen als gewerbsmässige Liegenschaftshändler - BDO).
Umqualifizierung in steuerbaren Vermögensertrag
Grundstückgewinnsteuer und wirtschaftliche Handänderung
Die Grundstückgewinnsteuer besteuert private Kapitalgewinne bei Veräusserungen eines Grundstücks und ist die wohl prominenteste (kantonale) Ausnahme von der Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne. Durch die zwingende Vorschrift im Steuerharmonisierungsgesetz (Art. 2 Abs. 1 lit. d StHG) sind sämtliche Kantone dazu verpflichtet, eine Grundstückgewinnsteuer zu erheben (im Gegensatz dazu wird die Erhebung der Handänderungssteuer nicht vom StHG vorgeschrieben).
Dabei werden nicht nur zivilrechtliche Handänderungen von der Grundstückgewinnsteuer erfasst, sondern auch der Veräusserung gleichgestellte steuerbare Tatbestände. Dies trifft beispielsweise für sogenannte «wirtschaftliche Handänderungen» zu. Hauptanwendungsfall einer wirtschaftlichen Handänderung ist die Übertragung einer Mehrheitsbeteiligung an einer Immobiliengesellschaft, bei welcher die Verfügungsgewalt über ein Grundstück nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Hand wechselt, ohne Änderungen der zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse.
Indirekte Teilliquidation
Das Konzept der indirekten Teilliquidation stellt eine der in der Praxis und Lehre am häufigsten kontrovers diskutierten Ausnahmen vom Grundsatz der Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne dar. Beim Konzept der indirekten Teilliquidation geht es im Grundsatz um den Vorwurf, dass ein Beteiligungsinhaber – auf missbräuchliche Art und Weise – seine Gesellschaft mit vollem Portemonnaie verkauft und anstelle der Vereinnahmung einer (steuerbaren) Dividendenausschüttung, einen steuerfreien Kapitalgewinn durch Verkauf erzielt. Häufig wird dabei der Kaufpreis durch den Käufer mittels zeitnaher Substanzentnahme bei der erworbenen Gesellschaft finanziert.
Werden die Beteiligungsrechte vom Privatvermögen ins Geschäftsvermögen übertragen, liegt steuerrechtlich ein Systemwechsel vor. Das im Privatvermögen geltende steuerliche Nominal- bzw. Kapitaleinlageprinzip wird durch das Buchwertprinzip im Bereich des Geschäftsvermögens abgelöst. Durch diesen Systemwechsel wird das bisher steuerbare Ausschüttungssubstrat der übertragenen Gesellschaft faktisch eliminiert bzw. in einkommens- und verrechnungssteuerneutral rückzahlbare Komponenten umgewandelt. Sind die Tatbestandselemente einer indirekten Teilliquidation erfüllt, hat der Systemwechsel zur Folge, dass ein grundsätzlich steuerfreier Kapitalgewinn in einen einkommenssteuerpflichtigen Vermögensertrag umqualifiziert wird. Eine indirekte Teilliquidation liegt gemäss Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG vor, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt werden:
- Verkauf einer qualifizierenden Beteiligung von mindestens 20 Prozent am Grundkapital einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft. Dies gilt sinngemäss auch dann, wenn innert fünf Jahren mehrere Beteiligte eine solche Beteiligung gemeinsam verkaufen oder Beteiligungen von insgesamt 20 Prozent verkauft werden. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten sind dabei praxisgemäss grundsätzlich nur Verkäufe durch in der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtige Personen aus dem Privatvermögen massgebend.
- Verkauf aus dem Privat- in das Geschäftsvermögen einer anderen juristischen oder natürlichen Person (Systemwechsel).
- Innert fünf Jahren nach dem Verkauf unter Mitwirkung des Verkäufers wird nicht betriebsnotwendige Substanz ausgeschüttet, die im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und handelsrechtlich ausschüttungsfähig war.
Tatsächlich vermag es etwas eigenartig anmuten, dass bei einer allfälligen schädlichen Ausschüttung — darunter fallen auch sogenannte «verzögerte Substanzausschüttungen» — die Steuerfolgen bei der Verkäuferschaft eintreten (gegebenenfalls mittels Nachsteuerverfahrens), obschon diese die Ausschüttungspolitik nicht mehr beeinflussen. Eine rechtlich wasserdichte Absicherung - welche in der Praxis jedoch vielfach nur unzureichend erfolgt - ist dabei von zentraler Bedeutung.
Transponierung
Eine Transponierung liegt vor, wenn Beteiligungsrechte einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft aus dem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen eingebracht werden und der Veräusserer oder Einbringer nach der Übertragung zu mindestens 50 Prozent an der Käuferschaft beteiligt ist. Dies gilt sinngemäss auch, wenn mehrere Beteiligte die Übertragung gemeinsam vornehmen. Soweit der Verkaufspreis den Nennwert (zuzüglich allfälliger Kapitaleinlagereserven) übersteigt, liegt kein steuerfreier Kapitalgewinn vor, sondern ein steuerbarer Vermögensertrag.
Sinn und Zweck des Transponierungstatbestands von Art. 20a Abs. 1 lit. b DBG ist die steuerliche Erfassung der latenten Steuerlast auf den noch nicht ausgeschütteten Reserven der veräusserten Gesellschaft, da diese sonst mit der Veräusserung aufgrund des Systemwechsels vom Privat- ins Geschäftsvermögen untergehen würden (in Analogie zur Konzeption der indirekten Teilliquidation). Eine effektive Ausschüttung wird nicht vorausgesetzt, was kürzlich auch durch das Bundesgericht in einem jüngsten Urteil bestätigt wurde (BGE 9C_679/2021 vom 20.04.2023).
Rückkauf eigene Aktien (direkte Teilliquidation)
Eine steuerlich «direkte Teilliquidation» kann beim Rückkauf eigener Aktien vorliegen. Kauft eine Gesellschaft oder Genossenschaft eigene Beteiligungsrechte zum Zwecke einer Kapitalherabsetzung zurück, so unterliegt die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem einbezahlten Nennwert (zuzüglich allfälliger Kapitaleinlagereserven) dieser Beteiligungsrechte der Verrechnungs- und Einkommenssteuer.
Dasselbe gilt auch, soweit der Erwerb eigener Beteiligungsrechte den zivilrechtlich zulässigen Rahmen überschreitet (gemäss Art. 659 OR maximal 10 Prozent bei Aktiengesellschaften bzw. 20 Prozent bei vinkulierten Aktien). Jedoch müssen selbst die innerhalb der genannten handelsrechtlich zulässigen Quoten gehaltenen Anteile steuerlich innert der verrechnungssteuerlichen Frist von sechs Jahren weiterveräussert werden, ansonsten dies wiederum die Steuerfolgen der direkten Teilliquidation auslöst (Sonderregelungen gelten bei ausstehenden Wandel- oder Optionsanleihen oder einem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm).
Mantelhandel
Vorsicht geboten ist auch, wenn im Zuge eines Share-Deals die Mehrheit von Beteiligungsrechten einer inaktiven Kapitalgesellschaft veräussert wird. In einem solchen Fall wird von einem Mantelhandel gesprochen. Dabei sind die Aktiven der Gesellschaften wirtschaftlich liquidiert oder in liquide Form gebracht worden und die veräusserte Gesellschaft übt im Zeitpunkt der Veräusserung keine Geschäftstätigkeit aus.
In Anknüpfung an den Steuerumgehungstatbestand und in Übereinstimmung mit der Praxis zur Verrechnungs- und Stempelsteuer wird der Mantelhandel steuerlich wie eine Liquidation mit anschliessender Neugründung behandelt. Dies hat die direktsteuerliche Konsequenz, dass der Verkäufer bei Veräusserung der Mantelgesellschaft keinen steuerfreien Kapitalgewinn erzielt, sondern einen steuerbaren Liquidationserlös (im Umfang des Verkaufserlöses, welcher den Nennwert der Anteilsrechte und allfällige Kapitaleinlagereserven übersteigt).
Daneben ist der Mantelhandel vor allem auch rechtlich verpönt. Das Bundesgericht hat mehrmals die Zulässigkeit eines solchen Mantelhandels verneint, erstmals dabei bereits im Leitentscheid BGE 64 II 361 vom 08. November 1938. Dies führt dazu, dass Handelsregister im Grundsatz die Anmeldung zum Vollzug eines solchen Mantelhandels ablehnen können.3
Überwiegend einmalverzinsliche Obligationen
Auch im Bereich der privaten Vermögensanlagen liegt bei Veräusserung nicht immer ein steuerfreier Kapitalgewinn vor. Gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b DBG sind insbesondere Einkünfte aus der Veräusserung oder Rückzahlung von Obligationen mit überwiegender Einmalverzinsung steuerbar («IUP»-Produkte; Intérêt unique prédominant). Bei Veräusserung einer Obligation oder eines Diskontpapieres mit überwiegender oder ausschliesslicher Einmalverzinsung während der Laufzeit, erzielt man somit keinen steuerfreien Kapitalgewinn, sondern einen steuerbaren Vermögensertrag. Dasselbe gilt auch für derivative Finanzinstrumente bzw. kombinierte Anlageprodukte. Je nachdem ob es sich beim strukturierten Produkt um ein «intransparentes» oder «transparentes» Produkt handelt, kommt die «reine Differenzbesteuerung» oder «modifizierte Differenzbesteuerung» zur Anwendung. Häufig erfolgen solche Aufrechnungen durch die Steuerbehörde im Rahmen der definitiven Steuerveranlagung.
Umqualifizierung in Lohn
Share-Deal mit anschliessender Weiterarbeit/Earn-out
Nicht selten wird anlässlich eines Unternehmensverkaufs vereinbart, dass der bisherige Inhaber der Gesellschaft nach dem Abschluss des Share-Deals noch für eine bestimmte Zeit in der Gesellschaft weiterarbeitet. Regelmässig wird dabei beispielsweise die Übergabe des geführten Betriebs, der Erhalt der Kontinuität, Know-how-Zugriff sowie allfällige Einarbeitung einer Nachfolge in der Geschäftsleitung in Nachfolgeprozessen sichergestellt.
Steuerlich ist dies insbesondere in Fällen problematisch, in denen die Weiterbeschäftigung nicht oder nicht marktgerecht entlöhnt wird oder eine allfällige «Earnout»-Zahlung von einer Weiterbeschäftigung abhängig gemacht wird (und faktisch das steuerbare Salär über einen höheren steuerfreien Verkaufserlös entrichtet wird). In solchen Fällen kann steuerlich eine Umqualifizierung des grundsätzlich steuerfreien Verkaufserlöses in Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erfolgen. Zudem sind sozialversicherungsrechtliche Implikationen zu beachten. Auch Änderungen im Arbeitsvertrag können steuerlich problematisch sein, beispielsweise die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (steuerbare Entschädigung aus Aufgabe/Nichtausübung einer Tätigkeit).
Methodendualismus bei Mitarbeiterbeteiligungen
Grundsätzlich ist ein Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Mitarbeiterbeteiligungen steuerfrei. Gemäss dem überarbeiteten Kreisschreiben Nr. 37 vom 30.10.2020 der ESTV ist ein steuerfreier Kapitalgewinn jedoch nur in der Differenz zwischen dem Formelwert im Zeitpunkt der Abgabe und dem nach der gleichen Bewertungsmethode ermittelten Formelwert im Zeitpunkt der Veräusserung möglich. Dies bedeutet, dass ein Mehrwert, der auf eine veränderte Bewertungsmethodik oder auf einen Wechsel vom Formel- zum Verkehrswertprinzip zurückzuführen ist («Methodendualismus»), kein steuerfreier Kapitalgewinn darstellt, sondern steuerbares Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit.
Massgebend ist dabei gemäss erwähnter Dienstanweisung der ESTV, dass das den Wechsel vom Formel- zum Verkehrswertprinzip auslösende Ereignis (typischerweise eine massgebliche Handänderung/Dritttransaktion) innerhalb einer fünfjährigen Haltedauer eintritt.
Davon abzugrenzen ist der Sachverhalt, wenn ein Gewinn aus einem Aktienverkauf nicht im direkten Zusammenhang mit der «Arbeitnehmereigenschaft» steht, sondern beispielsweise im Zusammenhang mit der Eigenschaft als Investor oder Gründer.
Teils sind die Regeln jedoch auslegungsbedürftig und die kantonalen Praxen unterschiedlich.
Fazit
In der Schweiz können steuerpflichtige Personen vom steuerfreien Kapitalgewinn profitieren und sind im internationalen Vergleich diesbezüglich grundsätzlich in einer günstigen Position. Es darf jedoch nicht ausser Acht gelassen werden, dass es zahlreiche Ausnahmen und komplexe Sonderfälle gibt, in denen ein mutmasslich steuerfreier Kapitalgewinn in steuerbares Einkommen umqualifiziert werden kann.
1 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG)
2 Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG)
3 Siehe z.B. https://handelsregister.lu.ch/aktuelles, abgerufen am 9. August 2023.