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Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil 5A_77/2022 vom 15. März 2023 stellt das Bundesgericht klar, dass die für ein Kind ausbezahlte Hilflosenentschädigung bei der Berechnung des Kindesunterhalts auch nach revidiertem Kindesunterhaltsrecht nicht zu berücksichtigen ist. Insbesondere ist sie nicht von einem allfälligen Betreuungsunterhalt in Abzug zu bringen.
Zusammenfassung
Im nachfolgend besprochenen Urteil beurteilte das Bundesgericht die Frage, ob unter dem revidierten Kindesunterhaltsrecht an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden kann, wonach die für ein Kind ausbezahlte Hilflosenentschädigung nicht in die Berechnung des Kindesunterhalts einzubeziehen ist. Der Beschwerdeführer argumentierte, die für das gemeinsame Kind ausbezahlte Hilflosenentschädigung sei unter dem revidierten Kindesunterhaltsrecht vom Betreuungsunterhalt abzuziehen.
Das Bundesgericht befasste sich zuerst mit dem gesetzlichen Zweck der Hilflosenentschädigung. Es erwog, die Hilflosenentschädigung bezwecke, die durch eine Behinderung verursachten zusätzlichen Kosten für die Hilfe oder Überwachung bei alltäglichen Lebensverrichtungen zu entschädigen. Sie habe insofern Schadenersatzcharakter und sei kein Ersatzeinkommen. Die Höhe der Entschädigung werde ungeachtet der tatsächlich entstandenen Kosten aufgrund einer abstrakten Bedarfsberechnung abhängig vom Schweregrad der Hilflosigkeit berechnet. Die behinderungsbedingten Auslagen würden somit pauschal abgegolten (E. 3.3.1).
Danach rekapitulierte das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung vor Inkrafttreten des revidierten Kindesunterhaltsrechts. Gemäss dieser Rechtsprechung sei die Hilflosenentschädigung bei der Berechnung des Kindesunterhalts nicht zu berücksichtigen gewesen. Dies, weil die Hilflosenentschädigung nicht direkt für den Unterhalts des Kindes bestimmt sei, sondern die Hilfe finanzieren sollte, die das Kind bei alltäglichen Handlungen benötige. Die Rechtsprechung habe zudem betont, die Hilflosenentschädigung stehe der hilflosen Person selbst zu, so dass die Entschädigung auch nicht zum Einkommen des obhuts- bzw. sorgeberechtigten Elternteils hinzugerechnet werden durfte (E. 3.3.2).
Mit Inkrafttreten des revidierten Kindesunterhaltsrechts sei neben dem Natural- und dem Geldunterhalt neu der Betreuungsunterhalt eingeführt worden. Der Betreuungsunterhalt wolle sicherstellen, dass der betreuende Elternteil seinen eigenen Lebensunterhalt trotz Betreuungsarbeit decken könne. Die Betreuung des Kindes begründe nur dann Anspruch auf Betreuungsunterhalt, wenn sie während einer Zeit geleistet werden, in welcher der Elternteil ansonsten einer bezahlten Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Der Betreuungsunterhalt soll somit den Verlust oder die Minderung der Erwerbsfähigkeit des Elternteils ausgleichen, der das Kind betreue (E. 3.3.3).
Nach Inkrafttreten des revidierten Kindesunterhaltsrechts hätten mehrere kantonale Gerichte erwogen, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Nichtberücksichtigung der Hilflosenentschädigung nicht für den Betreuungsunterhalt gelte. Die Hilflosenentschädigung müsse vom Betreuungsunterhalt abgezogen werden, da die Entschädigung Kosten finanziere, die ansonsten vom Betreuungsunterhalt gedeckt werden müssten. Zudem sei zumindest ein Teil der Betreuung, die das Kind benötige und der betreuende Elternteil leiste bereist mit der Hilflosenentschädigung abgegolten. In der Lehre seien diese kantonalen Urteile teilweise auf Zustimmung gestossen. Das Bundesgericht habe im November 2020 in BGE 147 II 265 E. 7.1 bekräftigt, dass die Hilflosenentschädigung nicht als Einkommen zu berücksichtigen sei. Es habe die Frage aber nicht im Zusammenhang mit dem Betreuungsunterhalt diskutiert. Mehrere Autor*innen hätten sich daher auch nach Erlas dieses Urteils weiterhin auf die erwähnten kantonalen Urteile bezogen und die Anrechnung der Hilflosenentschädigung auf den Betreuungsunterhalt befürwortet (E. 3.3.4).
Das Obergericht Zürich habe sich kürzlich zur strittigen Frage geäussert und festgehalten, die Hilflosenentschädigung dürfe nicht vom Betreuungsunterhalt abgezogen werde. Gemäss den überzeugenden Erwägungen des Obergerichts Zürich fallen behinderungsbedingte Auslagen anders als beim Betreuungsunterhalt nicht nur während der Erwerbszeit an, sondern auch morgens, abends, nachts, an Wochenenden und in den Ferien an. Der mit der Hilflosenentschädigung verfolgte Zweck decke sich somit nicht mit dem Betreuungsunterhalt (Urteile Obergericht Zürich LZ210020 vom 22.4.2020 E. 2.9 und LZ170011 vom 28.11.2017 E. 5.8.d). Auch eine neuere Lehrmeinung von Anja Fry spreche sich dafür aus, die Hilflosenentschädigung bei der Berechnung des Kindesunterhalts nicht zu berücksichtigen. Sie argumentiere, die Hilflosenentschädigung sie lediglich eine pauschale Abgeltung der behinderungsbedingten Ausgaben und somit kein familienrechtliches Einkommen, sondern vielmehr Gegenleistung für Auslagen, die bei der Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt würden (Anja Fry, Die Hilflosenentschädigung in der Unterhaltsberechnung, in: FamPra.ch 2022, S. 325 ff., insb. S. 337 ff.). Das Bundesgericht ergänzt, dass ein Abzug der Hilflosenentschädigung vom Betreuungsunterhalt zu einer vom Gesundheitszustand des Kindes abhängigen ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führen würde. Ein Elternteil, der ein hilfloses Kind betreue, würde nicht den vollen Betreuungsunterhalt erhalten und müssen gleichzeitig auf Erwerbseinkommen verzichten und die besonderen Bedürfnisse des Kindes finanziell decken. Dagegen würde ein Elternteil, der kein hilfloses Kind betreue, den ungekürzten Betreuungsunterhalt erhalten und zusätzlich auch keine Kosten für besondere Bedürfnisse des Kindes übernehmen müssen. Im Übrigen sei daran zu erinnern, dass die Hilflosenentschädigung sich darauf beschränke, die zusätzliche Hilfe und Aufsicht zu entschädigen, die eine hilflose minderjährige Person im Vergleich zu einer nicht gesunden minderjährigen Person gleichen Alters benötige (E. 3.3.5).
Die Vorinstanz habe daher zu Recht darauf verzichtet, die Hilflosenentschädigung vom Betreuungsunterhalt abzuziehen. Die Rüge des Beschwerdeführers sei daher unbegründet.
Kommentar
Die Revision des Kindesunterhaltsrechts und die damit verbundene Einführung des Betreuungsunterhalts hat zu Rechtsunsicherheit geführt, ob und wie die Hilflosenentschädigung bei der Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist. In der kantonalen Rechtsprechung gab es drei verschiedene Lösungsansätze: Mehrere Kantone (bspw. Basel-Stadt und St. Gallen) zogen die Hilflosenentschädigung vom Betreuungsunterhalt ab. Das Obergericht Bern berücksichtigte die Hilflosenentschädigung als Einkommen des Kindes, rechnete jedoch im Gegenzug im Bedarf des Kindes grosszügig behinderungsbedingte Positionen ausserhalb des üblichen Grundbedarfs an und griff bei der Überschussverteilung korrigierend mit einem Vorabzug ein. Das Obergericht des Kantons Zürich ging davon aus, die Hilflosenentschädigung sei weiterhin gar nicht zu berücksichtigen (Fry, a.a.O., S. 335–340).
Diese unterschiedliche Praxis führte zu einer Ungleichbehandlung von gesundheitlich beeinträchtigen Kindern je nach beurteilendem Gericht. Unabhängig davon, ob man mit dem Bundesgericht in materieller Hinsicht einig geht, ist es daher zu begrüssen, dass das Bundesgericht hinsichtlich der Berücksichtigung der Hilflosenentschädigung nun wieder Klarheit geschaffen hat. Das Bundesgericht geht den Weg zur Vereinheitlichung des Unterhaltsrechts damit konsequent weiter.
Trotz des klärenden Urteils des Bundesgerichts werden sich Gerichte im Zusammenhang mit der Hilflosenentschädigung auch in Zukunft mit schwierigen und heiklen Fragen beschäftigen müssen. Wenn die Hilflosenentschädigung nicht in die Unterhaltsberechnung fliesst, stellt sich die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang ein behinderungsbedingt erhöhter Betreuungsbedarf dem betreuenden Elternteil noch eine Abweichung vom gemäss Schulstufenmodell üblicherweise zumutbaren Arbeitspensum erlaubt. Dies umso mehr, als das Bundesgericht im Urteil erwähnt, dass der im Vergleich zu einem Kind ohne Einschränkungen erhöhte Betreuungsbedarf durch die Hilflosenentschädigung abgegolten wird. Nach dem vorliegenden Urteil dürfte es jedoch wohl unzulässig sei, eine Abweichung vom Schulstufenmodell mit Hinweis auf die Nichtberücksichtigung der Hilflosenentschädigung zu versagen. Dies liefe im Endeffekt wiederum auf einen verkappten Abzug der Hilflosenentschädigung vom Betreuungsunterhalt hinaus. Weiter werden die Gerichte sorgfältig prüfen müssen, ob und welche behinderungsbedingten Kosten im Bedarf eines Kindes, das Hilflosenentschädigung erhält, zu berücksichtigen sind. Kosten, die vom Zweck her, durch die Hilflosenentschädigung zu bezahlen sind, dürfen nicht im Bedarf angerechnet werden, nachdem die Hilflosenentschädigung nicht als Einkommen berücksichtigt wird.