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AL.2003.00070 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Z?nd Gerichtssekret?rin Randacher Urteil vom 6. Mai 2003 in Sachen R.___ ? Beschwerdef?hrerin gegen AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Z?rich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.?????? Mit Verf?gung vom 17. Dezember 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von R.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. September 2002 vom Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. R.___ habe ihre Stelle als Allrounderin bei der K.___ GmbH per 31. August 2002 zwar aufgeben m?ssen. Da ihr Ehemann seine Organstellung als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer aber beibehalte, laufe das Vorgehen auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) hinaus, was zu einer Verneinung des Anspruches auf Arbeitslosenentsch?digung f?hre. Daran verm?ge auch die Annahme einer befristeten Stelle nichts zu ?ndern. 2.?????? Gegen die Verf?gung erhob R.___ mit Eingabe vom 16. Januar 2003 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngem?ss, die Verf?gung sei aufzuheben und ihr Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu bejahen. Ihr sei von der K.___ GmbH ordentlich per 31. August 2002 gek?ndigt worden. Daraufhin habe sie eine tempor?r begrenzte Stelle bei der Firma L.___ angetreten. Weder die Firma K.___ GmbH noch die Firma L.___ h?tten f?r sie Kurzarbeitsentsch?digung beantragt. ???????? Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2003 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 3. M?rz 2003 (Urk. 8) f?r geschlossen erkl?rt. ???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verh?tung von Missbr?uchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen usw., Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einf?hrung von Kurzarbeit und ?hnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grunds?tzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeber?hnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt (BGE 123 V 234). 3.?????? W.___ R.___, der Ehemann der Beschwerdef?hrerin, ist Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer mit Einzelunterschrift der seit dem 24. August 2000 im Handelsregister des Kantons Z?rich eingetragenen K.___ GmbH (Urk. 7/5). Mit Schreiben vom 17. Mai 2002 (Urk. 7/8/5) wurde der Beschwerdef?hrerin ihre Anstellung bei der Firma per 31. August 2002 wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage gek?ndigt. Ab dem 2. September 2002 stellte sie sich daraufhin der Arbeitsvermittlung f?r eine Vollzeitstelle zur Verf?gung (Urk. 7/7). ???????? H?tte die K.___ GmbH ein Gesuch um Kurzarbeitsentsch?digung f?r die Beschwerdef?hrerin eingereicht, so w?re dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgewiesen worden, da der Ehemann der Beschwerdef?hrerin eine arbeitgeber?hnliche Stellung innehat und die Entscheidungen der Gesellschaft bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Die Gesellschaft wird denn von ihm auch unver?ndert weitergef?hrt, und die Beschwerdef?hrerin schliesst nicht aus, dass sie bei einer massiv verbesserten wirtschaftlichen Situation wieder bei ihrem Ehemann arbeiten w?rde (Urk. 7/4). Die K?ndigung der Beschwerdef?hrerin kommt deshalb einer Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleich, wodurch ihr Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung grunds?tzlich zu verneinen ist. Daran vermag auch nichts zu ?ndern, dass der Beschwerdef?hrerin f?r die Zeit vom 16. September bis 13. Dezember 2002 vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) eine Zwischenverdienstt?tigkeit bei der Firma L.___ zugewiesen worden ist (Urk. 7/4 S. 2). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - R.___ - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco sowie an: - Arbeitslosenkasse GBI, Horgen 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

AL.2003.00070 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Z?nd Gerichtssekret?rin Randacher Urteil vom 6. Mai 2003 in Sachen R.___ ? Beschwerdef?hrerin gegen AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Z?rich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.?????? Mit Verf?gung vom 17. Dezember 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von R.___ auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. September 2002 vom Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. R.___ habe ihre Stelle als Allrounderin bei der K.___ GmbH per 31. August 2002 zwar aufgeben m?ssen. Da ihr Ehemann seine Organstellung als Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer aber beibehalte, laufe das Vorgehen auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) hinaus, was zu einer Verneinung des Anspruches auf Arbeitslosenentsch?digung f?hre. Daran verm?ge auch die Annahme einer befristeten Stelle nichts zu ?ndern. 2.?????? Gegen die Verf?gung erhob R.___ mit Eingabe vom 16. Januar 2003 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngem?ss, die Verf?gung sei aufzuheben und ihr Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu bejahen. Ihr sei von der K.___ GmbH ordentlich per 31. August 2002 gek?ndigt worden. Daraufhin habe sie eine tempor?r begrenzte Stelle bei der Firma L.___ angetreten. Weder die Firma K.___ GmbH noch die Firma L.___ h?tten f?r sie Kurzarbeitsentsch?digung beantragt. ???????? Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2003 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 3. M?rz 2003 (Urk. 8) f?r geschlossen erkl?rt. ???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verh?tung von Missbr?uchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen usw., Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einf?hrung von Kurzarbeit und ?hnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grunds?tzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeber?hnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt (BGE 123 V 234). 3.?????? W.___ R.___, der Ehemann der Beschwerdef?hrerin, ist Gesellschafter und Gesch?ftsf?hrer mit Einzelunterschrift der seit dem 24. August 2000 im Handelsregister des Kantons Z?rich eingetragenen K.___ GmbH (Urk. 7/5). Mit Schreiben vom 17. Mai 2002 (Urk. 7/8/5) wurde der Beschwerdef?hrerin ihre Anstellung bei der Firma per 31. August 2002 wegen der schlechten wirtschaftlichen Lage gek?ndigt. Ab dem 2. September 2002 stellte sie sich daraufhin der Arbeitsvermittlung f?r eine Vollzeitstelle zur Verf?gung (Urk. 7/7). ???????? H?tte die K.___ GmbH ein Gesuch um Kurzarbeitsentsch?digung f?r die Beschwerdef?hrerin eingereicht, so w?re dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgewiesen worden, da der Ehemann der Beschwerdef?hrerin eine arbeitgeber?hnliche Stellung innehat und die Entscheidungen der Gesellschaft bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Die Gesellschaft wird denn von ihm auch unver?ndert weitergef?hrt, und die Beschwerdef?hrerin schliesst nicht aus, dass sie bei einer massiv verbesserten wirtschaftlichen Situation wieder bei ihrem Ehemann arbeiten w?rde (Urk. 7/4). Die K?ndigung der Beschwerdef?hrerin kommt deshalb einer Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleich, wodurch ihr Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung grunds?tzlich zu verneinen ist. Daran vermag auch nichts zu ?ndern, dass der Beschwerdef?hrerin f?r die Zeit vom 16. September bis 13. Dezember 2002 vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) eine Zwischenverdienstt?tigkeit bei der Firma L.___ zugewiesen worden ist (Urk. 7/4 S. 2). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - R.___ - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco sowie an: - Arbeitslosenkasse GBI, Horgen 4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Z?nd

Gerichtssekret?rin Randacher