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Autore: Avv. Enrico Germano
Il tema è di grande attualità in Europa e il dibattito politico, giuridico ed etico è molto acceso in Italia, dove la Ministra per le Pari Opportunità e la famiglia, Eugenia Roccella, ha recentemente definito la maternità surrogata “un mercato di bambini. È mercificazione e schiavitù del corpo femminile”. Il Presidente italiano della Commissione Cultura della Camera, Federico Mollicone, è andato oltre, dichiarando che “la maternità surrogata è un reato più grave della pedofilia”.
In Svizzera, la maternità surrogata è vietata ma ciò non ha impedito negli ultimi anni diverse coppie di reperire donne all’estero disposte a portare in grembo un figlio per loro. La massima autorità giudiziaria svizzera, con decisione pubblicata il 19 agosto 2022, ha rifiutato di riconoscere un atto di stato civile emesso all’estero che creava il legame tra un padre donatore di sperma e una aspirante madre: “il Tribunale federale ha sentenziato che tocca alle leggi svizzere decidere a chi riconoscere la potestà genitoriale su un bimbo nato all’estero da una madre surrogata”. Nel caso in esame, per le leggi dello stato della Georgia, dove è nata la bambina, i genitori sono ufficialmente i genitori svizzeri, ma secondo le norme vigenti in Svizzera la madre svizzera non può essere considerata la madre legale della bambina. In Svizzera difatti la madre legale è unicamente la donna che partorisce il bimbo.
Tale sentenza in tedesco del Tribunale federale ha precisato nel considerando 4 che il certificato di nascita dello stato caucasico non costituisce una decisone estera (le decisioni straniere concernenti l’accertamento o la contestazione della filiazione sono riconosciute in Svizzera se pronunciate nello Stato di dimora abituale o di origine del figlio o nello Stato di domicilio o di origine di un genitore) ai sensi dell’art. 70 della legge sul diritto internazionale privato (LDIP): “Quando i genitori intenzionali (Wunscheltern), domiciliati in Svizzera, ricorrono alla maternità surrogata (Leihmutterschaft) in Georgia e si applica il diritto svizzero in materia di filiazione, la filiazione con la madre surrogata (Leihmutter) è stabilita per legge al momento della nascita del bambino (considerando 5 della sentenza). Il padre intenzionale (Wunschvater), che in questo caso è anche il donatore di sperma, può stabilire la filiazione riconoscendo il bambino, mentre la madre intenzionale (Wunschmutter) ha la possibilità di adottare il figlio del coniuge”.
Questa decisione del Tribunale federale del 1 luglio 2022 era stata preceduta da un’altra decisione del 7 febbraio 2022, sostanzialmente identica, in cui lo stesso Tribunale aveva esaminato le norme applicabili alla trascrizione nello stato civile e al riconoscimento di una decisione straniera in materia di filiazione e aveva determinato la legge applicabile, con riferimento al diritto internazionale privato. Il Tribunale federale aveva stabilito che gli atti di nascita stranieri basati sulla maternità surrogata non erano riconosciuti in Svizzera. Invece, la questione di chi siano i genitori del bambino veniva giudicata in base alla legge svizzera. Pertanto, la madre surrogata, anche essa di nazionalità georgiana domiciliata in Georgia, che partorisce è considerata in Svizzera come la madre legale del bambino. Il rapporto genitore-figlio con il padre genetico intenzionale deve essere stabilito da un riconoscimento di paternità, che presuppone che la madre surrogata non sia sposata. La madre intenzionale, che sia o meno geneticamente imparentata, deve adottare il bambino in Svizzera. Fino a questa adozione intra-familiare del figliastro da parte della madre genetica intenzionale, la madre legale rimane la madre surrogata, la quale dispone dell’l’autorità parentale esclusiva e il bambino riceve il suo nome al momento della registrazione .
1 Ai sensi dell’Ordinanza fornire una sede significa mettere a disposizione del trust un indirizzo in Svizzera, fornire un indirizzo commerciale o amministrativo significa invece mettere a disposizione un indirizzo in Svizzera direttamente riconducibile al trust o che possa essere associabile al trust
2 A norma dell’art. 28d cpv. 1 è vietato fornire servizi di gestione. La definizione di servizi di gestione abbracciata dall’Ordinanza in questione comprende ad esempio i servizi di contabilità, mentre non sono invece vietati i più comuni servizi bancari e di pagamento, come ad esempio la messa a disposizione di un conto bancario, l’esecuzione di pagamenti o ancora il servizio di cambio valuta, giacché tali servizi non sono ricondotti alla definizione di servizi di gestione intesa dall’Ordinanza.
3 Il concetto di controllo ai sensi dell’Ordinanza non ha una definizione univoca, lo stesso deve infatti essere inteso e valutato caso per caso. È dunque determinante stabilire se la persona, fisica o giuridica, si trova sotto il controllo effettivo di una delle persone di cui alle lettere (a), (b) o (c).