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14.09.2022
Dans le cadre de la révision du droit de la protection de l'adulte, la curatelle de portée générale avec retrait automatique de l'exercice des droits civils a été introduite dans le nouveau droit malgré de nombreuses critiques. Fin mars 2022, le comité de l’ONU compétent en la matière a fermement critiqué la Suisse, les expert·e·x·s demandant la suppression de cette mesure.
Commentaire de Daniel Rosch*
Dans ses observations finales du 23 mars 2022, le Comité des Nations Unies des droits des personnes handicapées a pointé la Suisse du doigt. Il constate en effet avec préoccupation qu’une mesure de curatelle, qui prive (automatiquement) la personne concernée de l’exercice de ses droits civils, est toujours en vigueur en Suisse. La curatelle de portée générale selon l'article 398 du Code civil, caractérisée par la privation automatique de l'exercice des droits civils dans tous (sic!) les domaines de la vie, a succédé à la tutelle de l'ancien droit. Sa transposition dans la loi révisée était déjà contestée lors du projet de révision. La question se posait alors de savoir si une mesure aussi incisive était nécessaire alors qu'il existe d'autres mesures plus adaptées aux cas, à savoir la curatelle d'accompagnement, la curatelle de représentation et la curatelle de coopération.
Les préoccupations du Comité soulèvent de nouveau, à juste titre, la question de la licéité de la curatelle de portée générale. La Convention de l'ONU relative aux droits des personnes handicapées a justement pour objectif principal d'interdire les mesures qui privent de manière générale une personne de sa capacité d'exercer ses droits civils dans tous les domaines de la vie. Ainsi, ces mesures ont déjà été abrogées, notamment en Autriche et en Allemagne pour ce qui concerne la région germanophone.
Dans le droit suisse de la protection de l'adulte, la capacité d’exercer ses droits civils n'est limitée que dans des cas particuliers. Tout d’abord, un «état de faiblesse», tel qu’une déficience mentale ou de troubles psychiques, est nécessaire pour instituer une curatelle (art. 390 CC). Cet «état de faiblesse» doit ensuite avoir pour conséquence directe une incapacité à agir de manière suffisamment autonome, c'est-à-dire un besoin de protection. Dans ce cas seulement, une curatelle peut être envisagée.
Si une personne n'est plus en mesure d'agir de manière suffisamment autonome, en raison d'une maladie psychique par exemple, un·e curateur·trice peut être amené·e à agir en son nom et à la représenter conformément à sa volonté (présumée). Une curatelle de représentation (art. 394 CC) peut alors être instituée pour que le·la curateur·trice puisse représenter la personne concernée. L'exercice de ses droits civils n'est toutefois pas restreint.
Dans le cas où la personne sous curatelle agit à l'encontre des décisions du·de la curateur·trice et dont le manque d'autodétermination lui porte préjudice, sa capacité civile peut être temporairement limitée (cf. art. 394 al. 2 CC). Une telle mesure peut apparaître nécessaire si, par exemple, une personne atteinte de troubles bipolaires effectuant des transactions sur internet subit un préjudice financier important du fait de son manque d'autodétermination, ne peut prouver qu'elle était incapable de discernement au moment des faits. Il est également possible de priver ponctuellement la personne concernée de l'exercice de ses droits civils, dans certaines circonstances, afin de la protéger.
La proportionnalité d'une curatelle de portée générale serait justifiée dans le cas où la personne sous curatelle cumulait un comportement fortement autodestructeur et actif dans tous les domaines de sa vie, situation qui, en règle générale, ne se produit pas. Si, contre toute attente, cela était néanmoins le cas, il serait alors possible de répondre à de telles situations en instituant d'autres types de curatelles, tels qu’une curatelle de représentation comprenant une large limitation de l'exercice des droits civils (art. 394 al. 2 CC) ou une curatelle de représentation combinée à une curatelle de coopération. Dans ces cas, il faut en outre apporter une preuve suffisante que la personne sous curatelle compromet voire entrave les actions du·de la curateur·trice dans le domaine de la vie en question ou qu'elle se porte préjudice à elle-même, ce qui est généralement fait de manière sommaire, voire pas du tout, dans le cas d'une curatelle de portée générale.
Les statistiques relatives aux curatelles de portée générale révèlent que celles-ci sont toujours très courantes. Ce nombre élevé est en partie dû au fait que, lors de la révision du droit de la protection de l'adulte en 2013, toutes les anciennes tutelles ont été automatiquement remplacées par des curatelles de portée générale. Les autorités cantonales de protection de l'enfant et de l'adulte (APEA) n'ont toutefois pas toutes respecté l'obligation d'adapter le plus rapidement possible ces curatelles de portée générale au nouveau droit. Dans la pratique, on constate par ailleurs une certaine négligence quant à l'institution de cette curatelle, pourtant la plus lourde de la protection de l'adulte. Le nombre de personnes concernées est particulièrement élevé en Suisse romande et au Tessin, notamment dans le canton de Vaud, mais aussi dans les cantons de Berne et de Saint-Gall.
Le récent débat justifié sur les droits politiques des personnes sous curatelle de portée générale ne doit pas occulter le fait que la problématique ne se limite pas à la restriction de l'accès aux élections et aux votations pour les personnes concernées. La curatelle de portée générale est une mesure limitant automatiquement les droits politiques des personnes sous curatelle de portée générale au niveau fédéral (cf. art. 136 al. 1 Cst. en relation avec l'art. 2 et 4 LDP), indépendamment du fait que la personne concernée est effectivement incapable de discernement ou non; les personnes capables de discernement ou qui se trouvent à la limite de l'incapacité de discernement risquent d'être placées sous curatelle de portée générale et de se voir retirer leur capacité d’exercer leurs droits civils.
Non seulement les personnes sous curatelle de portée générale sont privées de leurs droits politiques, mais elles sont également soumises à des restrictions particulières dans d'autres domaines juridiques: elles peuvent perdre totalement la capacité d’ester en justice, d’engager des poursuites et d’exercer une activité commerciale, ou encore l'autorité parentale (art. 296 al. 3 CC), être sujettes à un traitement inégal en ce qui concerne la loi sur les documents d'identité (art. 5, art. 11 al. 1, art. 13 al. 1 LDI), mais aussi la réglementation relative à la stérilisation (art. 6 Lstér) ainsi qu’en matière de for et de domicile civil au siège de l'APEA (art. 26 CC) et il leur est enfin impossibilité d’être titulaire d’un permis d'acquisition d'armes (art. 8 LArm). Ainsi, sur le plan formel, on peut se demander si cette inégalité de traitement par rapport aux autres types de curatelles est justifiée. Selon l'avis défendu ici, la réponse est clairement négative.
Les conclusions de ce bref aperçu concordent avec l'avis du Comité. La suppression de la curatelle de portée générale ne créerait aucune lacune juridique. Celle-ci est tout simplement obsolète, inutile et stigmatisante, et va à l’encontre d’une protection de qualité et respectueuse de la dignité humaine. Il faut ainsi espérer que les acteur·trice·s politiques se préoccuperont, entre autres, de cette question.
*Daniel Rosch, Prof. Dr. iur., travailleur social diplômé, MAS Nonprofit-Management, conseiller et thérapeute familial systémique (DGSF) est doyen de la Haute école spécialisée de Lucerne et auteur de plusieurs commentaires et livres sur la protection de l’enfant et de l’adulte. Il commente notamment les articles pertinents de la CPDH dans le Commentaire sur la CPDH. Il nous fait part ici de son opinion personnelle.