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Im Entscheid 2C_422/2018 hatte das Bundesgericht die Gelegenheit, sich zum Begriff und zur Berechnung des einzuziehenden Gewinns i.S.v. Art. 35 FINMAG zu äussern.
Hintergrund war eine Verfügung der FINMA, gemäss welcher die Falcon Private Bank im Zusammenhang mit dem malaysischen Staatsfonds “1MDB” ihre GwG-Sorgfaltspflichten in schwerwiegender Weise verletzt hatte. Die FINMA ordnete an, der in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielte Gewinn von rund CHF 2.5 Mio. werde bei der Bank eingezogen.
Das Bundesgericht äusserte sich ausführlich zum Begriff des Gewinns i.S.v. Art. 35 FINMAG und erwog zusammenfassend folgendes:
“2.5. Eine Auslegung des Wortlauts von Art. 35 Abs. 1 FINMAG unter historischen und gesetzessystematischen Gesichtspunkten ergibt, dass der Gewinn aus einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat, und welcher im Sinne einer administrativen Massnahme zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes einzuziehen ist, nach den Grundsätzen zu ermitteln ist, welche für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) entwickelt worden sind. […]”
Weiter äusserte sich das Bundesgericht wie folgt zur Frage der Abzugsfähigkeit von Fixkosten:
“3.2. Die generellen Infrastruktur- und Personalkosten in Form von allgemeinen Betriebskosten, mithin die Fixkosten, deren Abzugsfähigkeit im Rahmen der gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG angeordneten Einziehung strittig sind, sind in ihrem Betrag unstrittig geblieben. Zu prüfen ist nachfolgend einzig, ob die Vorinstanz zu Recht deren Abzugsfähigkeit bejaht hat.
Die Argumentation der Vorinstanz setzt sich in Widerspruch zu BGE 134 III 306 E. 4.1.5 S. 311 und zur herrschenden Lehre zur unechten Geschäftsführung ohne Auftrag, wonach Fixkosten bei der auf Art. 423 OR abgestützten Vorteilsherausgabe grundsätzlich nicht abzugsfähig sind [Verweis auf Lehre]. Die grundsätzlich fehlende Abzugsfähigkeit von allgemeinen Geschäftsunkosten bei der Vorteilsherausgabe geht auf die Definition dieses Vorteils selbst zurück, wonach der herauszugebende Gewinn in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert besteht, den es ohne die Verletzung aufweisen würde (BGE 134 III 306 E. 4.1.1 und spezifisch zur Abzugsfähigkeit von Fixkosten oben, E. 2.4). In dem Umfang, wie allgemeine Geschäftsunkosten auch bei einer aufsichtsrechtlich korrekten Geschäftstätigkeit angefallen wären, können sie definitionsgemäss vom Gewinn, welcher gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG einzuziehen ist, nicht in Abzug gebracht werden (grundlegend zum Lauterkeitsrecht CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, a.a.O., N. 263 zu Art. 9 UWG). Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht, dass die geltend gemachten Infrastruktur- und Personalkosten in Form von allgemeinen Betriebskosten, mithin die geltend gemachten Fixkosten, bei einer rechtmässigen Ausübung ihrer Tätigkeit nicht angefallen wären, weshalb sie nach der Rechtsprechung [Verweis auf E. 2.4 des Entscheids] bei der Vorteilsherausgabe nicht in Abzug gebracht werden können. […]”