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Le peuple suisse a voté en 1998 et le 7 juin a rejeté cette initiative.
Historique
L'initiative pour la protection génétique a été déposée le 23 octobre 1995, avec 111'063 signatures valables. Son objectif, outre une réglementation globale des abus et des dangers du génie génétique dans le domaine non humain, est d'inscrire dans la constitution l'interdiction d'octroyer des brevets pour des plantes et des animaux modifiés génétiquement. Une telle interdiction aurait notamment pour conséquence de créer une contradiction entre le droit suisse et les engagements internationaux de notre pays. Le présent article résume les conséquences pour la Suisse au niveau du droit des brevets en cas d'acceptation de l'initiative.
Ces dernières années, le génie génétique est devenu l'objet d'un débat politique important. L'initiative pour la protection génétique y a également contribué, puisqu'elle permet à la population de notre pays d'exprimer, par le biais de ses droits démocratiques, sa position à l'égard de l'avenir du génie génétique en Suisse. Toutefois, pour mener un débat objectif et utile au sujet des développements du génie génétique, qui suscitent de grandes craintes auprès de la population, il faut disposer du savoir nécessaire. Cela est particulièrement vrai pour la question de la brevetabilité des inventions dans ce domaine, l'un des points controversés du débat sur le génie génétique. En effet, l'initiative prévoit entre autres l'interdiction d'octroyer des brevets pour des animaux et des plantes génétiquement modifiés.
Le droit des brevets et l'initiative pour la protection génétique
L'initiative demande l'introduction dans la constitution fédérale d'un nouvel article 24decies. Elle assigne à la Confédération divers mandats législatifs concernant l'édiction de prescriptions dans le domaine du génie génétique non humain et prévoit en outre trois interdictions absolues, à savoir: la production, l'acquisition et la remise d'animaux génétiquement modifiés, la dissémination d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement et enfin l'octroi de brevets pour des plantes et des animaux génétiquement modifiés ou des parties de ces organismes, pour les procédés utilisés à cet effet, et pour les produits en résultant. Il est ainsi prévu d'inscrire au niveau constitutionnel l'exclusion de la brevetabilité des inventions dans le domaines du génie génétique non-humain, interdiction dont ne seraient exceptés, selon les initiants, que les micro-organismes.
Le droit des brevets en général . . .
Le droit des brevets vise à encourager la recherche et le progrès technique, en conférant sur une invention un droit exclusif d'une durée maximale de 20 ans. Les inventions sont des instructions pour des activités techniques; elles sont brevetables à condition de satisfaire aux trois critères de la nouveauté, de l'activité inventive et de l'applicabilité industrielle. Le titulaire d'un brevet d'invention a le droit d'empêcher les tiers d'utiliser professionnellement l'invention brevetée. Le brevet ne confère donc pas automatiquement le droit positif d'utiliser l'invention. Cela signifie que les inventions qui seraient interdites par le législateur ne pourraient pas être utilisées en se fondant sur le droit conféré par le brevet. Le droit des brevets remplit en outre une fonction importante, à savoir la divulgation des inventions, puisque les inventions brevetées sont publiées .
. . . et concernant les inventions dans le domaine du génie génétique
En droit suisse, la décision sur la brevetabilité ou la non-brevetabilité d'une invention dans le domaine du génie génétique est prise sur la base des critères généraux de la brevetabilité, à savoir la nouveauté, l'activité inventive et l'applicabilité industrielle. Lorsque cet examen s'avère positif, il faut ensuite vérifier si des motifs d'exclusion légaux s'opposent à la brevetabilité. La loi suisse sur les brevets exclut de la brevetabilité les races animales et les variétés végétales (mais non les animaux et les plantes en général) ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux. Par contre, les procédés micro-biologiques et les produits obtenus par ces procédés sont brevetables. Par ailleurs, sont exclues de la brevetabilité les inventions dont la mise en oeuvre serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs ainsi que les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique et les méthodes de diagnostic appliqués au corps humain ou animal.
Pour ce qui concerne les inventions dans le domaine du génie génétique, outre le motif d'exclusion des races animales et des variétés végétales, la réserve de l'ordre public et des bonnes moeurs est particulièrement importante. Elle permet en effet une pondération des intérêts au cas par cas, et si nécessaire, le constat judiciaire de la nullité du brevet.
La notion d'invention comporte également l'exigence de la reproductibilité. L'invention étant une règle, elle doit pouvoir être répétée. Cela ne signifie pas que l'invention doit pouvoir être répétée jusqu'au moindre détail, mais elle doit indiquer au moins une méthode permettant de la reproduire. Jusqu'à la naissance de la biotechnologie moderne, les résultats et les procédés biologiques étaient soumis au hasard et donc considérés comme non reproductibles. Aujourd'hui, en revanche, les procédés relevant du génie génétique sont reproductibles, et leurs résultats techniques prévisibles. A ce sujet, le Tribunal fédéral a affirmé dans une récente décision (ATF 121111 125 ss.) que la technique et la biologie ne sont pas fondamentalement opposées. Ainsi les denrées alimentaires et les médicaments peuvent être brevetés depuis longtemps.
En résumé, il convient de retenir qu'en Suisse et dans la plupart des pays industrialisés européens, les inventions concernant les animaux et les plantes sont brevetables, pour autant qu'elles constituent des instructions pour des activités techniques et qu'elles satisfassent aux conditions de brevetabilité susmentionnées. En revanche, les inventions portant sur les races animales et les variétés végétales ou celles dont l'application contrevient à l'ordre public ou aux bonnes moeurs sont d'emblée exclues de la brevetabilité. Les Etats-Unis et le Japon en revanche prévoient des possibilités de brevetabilité plus étendues. Rappelons cependant que, de la définition même de l'invention, il s'ensuit que de simples découvertes, par exemple de gènes tels qu'ils existent dans la nature et sans indication d'une application, sont exclues de la brevetabilité.
L'influence du droit international
Outre la législation nationale en matière de brevets, la Suisse est liée par certains engagements internationaux. L'importance de ces liens pour notre pays peut être illustrée par deux exemples, à savoir la Convention sur le brevet européen (CBE) et l'accord de l'OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord TRIPS). En outre, les développements récents au sein de l'Union européenne seront mentionnés brièvement.
La Suisse est depuis 1978 l'un des 18 Etats parties à la CBE (RS <ip-pii>). L'Office européen des brevets (OEB) délivre des brevets européens, qui sont examinés et octroyés dans une procédure commune par l'OEB, mais qui, une fois délivrés, sont administrés par les Etats contractants où le brevet déploie ses effets. La CBE, qui lie aussi la Suisse, contient les mêmes conditions de brevetabilité et motifs d'exclusion que le droit suisse. Bien que le texte de l'initiative pour la protection génétique ne couvre que les brevets suisses, il faut supposer que les initiants veulent également empêcher l'octroi de brevets européens avec effet pour la Suisse.
En cas d'acceptation de l'initiative et dans l'hypothèse d'un mandat politique visant à interdire l'octroi de brevets européens, l'exclusion de la brevetabilité pour les animaux et les plantes génétiquement modifiés (à l'exception des races animales et des variétés végétales), les parties d'animaux ou de plantes (y compris les gènes) ainsi que pour les procédés qui ne sont pas essentiellement biologiques et les procédés microbiologiques visant l'obtention de végétaux et d'animaux (art. 53 let. b CBE), serait incompatible avec la CBE, puisque des brevets européens délivrés dans ces domaines ne pourraient plus déployer leurs effets en Suisse. Cela entraînerait donc une dissonance entre la législation suisse et la CBE.
Depuis le 1er juillet 1995, la Suisse est partie à l'Organisation mondiale du commerce (OMC) et par conséquent aussi à l'Accord TRIPS. Cet accord prévoit des motifs d'exclusion plus larges que ceux du droit suisse, dans la mesure où les pays signataires peuvent exclure de la brevetabilité les plantes et les animaux en général. Malgré cela, l'acceptation de l'initiative entraînerait des incompatibilités avec cet accord, celui-ci n'admettant pas l'exclusion de la brevetabilité des procédés qui ne sont pas essentiellement biologiques ainsi que des procédés microbiologiques pour l'obtention de végétaux ou d'animaux (art. 27 al. 3 let. b de l'accord TRIPS). Une question à laquelle une réponse définitive n'a pas encore été donnée est de savoir si l'accord TRIPS admet l'exclusion de la brevetabilité pour des parties d'animaux ou de plantes.
Il faut enfin mentionner les travaux en cours au sein de l'Union européenne. Suite à l'échec d'un premier projet de directive sur la protection juridique des inventions en matière de biotechnologie, au printemps 1995, la Commission européenne a présenté un nouveau projet en décembre 1995. Ce projet soumet les inventions biotechnologiques au droit des brevets et énonce que la brevetabilité ne peut être exclue du seul fait qu'une invention se compose de matière vivante. Par ailleurs, les plantes et les animaux sont brevetables, pour autant qu'il ne s'agisse pas de variétés végétales ou de races animales. Une acceptation de l'initiative serait dès lors considérée comme un signal que la Suisse veut emprunter une autre voie en matière de brevetabilité que l'Union européenne.
Questions concernant la brevetabilité des inventions du génie génétique
En lieu et place d'un exposé complet des arguments invoqués par les adversaires de la brevetabilité des inventions concernant les organismes pour des raisons essentiellement éthiques, religieuses et écologiques et de ceux avancés par les personnes qui approuvent la brevetabilité des organismes en se fondant sur des motifs de santé, économiques et politiques, il sera répondu ci-après à certaines questions relatives à la brevetabilité des inventions dans le domaine du génie génétique.
Les droits découlant d'un brevet confèrent-ils un droit de monopole? Une critique souvent exprimée à l'encontre des droits découlant d'un brevet consiste à affirmer qu'un brevet confère à son titulaire un monopole, ce qui aurait des répercussions particulièrement néfastes dans le domaine de la matière vivante précisément. Rappelons ici qu'un brevet ne confère pas de droits positifs (donc par exemple d'utiliser l'invention). Il accorde au titulaire du brevet uniquement le droit d'interdire à des tiers d'utiliser l'invention brevetée à des fins commerciales. A cet égard, le titulaire du brevet est soumis à l'ordre juridique en vigueur et ne peut en aucun cas utiliser son invention d'une manière ou dans un but qui seraient interdits par exemple par la loi sur la protection des animaux. De même, il ne peut lancer sur le marché une invention lorsqu'une disposition légale interdit une telle commercialisation ou l'assujettit à une autorisation, même si l'invention est brevetée.
Une interdiction de la brevetabilité permet-elle d'empêcher des abus liés au génie génétique? Le droit des brevets n'est pas l'instrument approprié pour exercer un contrôle sur les activités relevant du génie génétique. Le droit des brevets n'est en premier lieu que le reflet des activités qu'il régit; pour cette raison, le contrôle des développements du génie génétique doit être effectué par le biais même d'une réglementation des abus. On peut même invoquer l'argument selon lequel seul l'octroi de brevets d'invention et leur divulgation permettent de contrôler les développements de cette technologie. De plus, le génie génétique est un secteur qui prend une importance de plus en plus grande à travers le monde entier et dont le développement à l'échelle internationale ne pourra guère être freiné par l'absence d'une protection par brevet en Suisse. Enfin, si, par hypothèse, un organisme modifié génétiquement devait produire des dommages, cela serait le cas qu'il soit breveté ou non. Par conséquent, exclure une telle invention de la brevetabilité ne réduirait en rien les risques du génie génétique en cas d'une utilisation irresponsable, mais aurait pour seul effet de donner à tout un chacun le droit d'utiliser et de commercialiser l'invention.
Peut-on breveter la vie?
Le brevet protège des inventions, c'est-à-dire la solution technique trouvée au problème posé. Concernant les inventions dans le domaine du génie génétique, cela signifie par exemple qu'un brevet d'invention qui inclut un gène végétal étend sa protection non pas au gène dans son environnement naturel, mais uniquement au gène compris dans le contexte de la solution du problème. Ce principe est également valable pour les cellules humaines: lorsque le prélèvement d'une cellule humaine permet d'obtenir une substance, cela ne veut pas dire que les personnes, sur lesquelles ces prélèvements ont été effectués, doivent tolérer un brevet sur les cellules de leur corps. Le brevet implique uniquement que les concurrents, dans le cadre de la compétition économique, n'ont pas le droit d'utiliser ces cellules pour une exploitation industrielle de l'invention brevetée. Les droits découlant d'un brevet ne s'étendent pas aux cellules dans le corps humain.
Le droit des brevets est-il contraire à la dignité de la créature? Le droit des brevets en soi ne porte pas atteinte à la dignité de la créature, car il confère des droits moins étendus que par exemple ceux découlant de la propriété. C'est pourquoi, la vraie question à poser est celle de savoir si la manipulation génétique en tant que telle pourrait porter atteinte à la dignité de la créature. Ainsi, aucun brevet ne devra être délivré pour un procédé dont l'application serait gravement contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public. Enfin, au vu des objectifs du génie génétique visant à offrir à l'être humain une existence digne grâce à des améliorations apportées dans les secteurs pharmaceutique, alimentaire et de l'environnement, il faut se demander si le reproche d'une atteinte à la dignité de la créature découlant précisément de ces objectifs peut être justifié.
Le droit des brevets entrave-t-il la recherche?
Affirmer que le droit des brevets entrave la recherche est une affirmation que l'on ne peut approuver. Premièrement, le droit des brevets prévoit une réserve en faveur de la recherche, qui confère à des tiers le droit de pratiquer des travaux de recherche à partir d'une invention déjà brevetée et notamment de la développer, pour autant qu'il ne s'agisse pas d'activités à des fins de commercialisation. Si le développement de l'invention devait s'avérer contraire à un brevet déjà existant, alors le titulaire du brevet le plus récent aurait le droit d'obtenir une licence obligatoire de la part du titulaire du premier brevet. Deuxièmement, le droit des brevets n'entrave pas la recherche dans la mesure où, à partir du dépôt d'une demande de brevet, la publication des résultats de recherche ne détruit pas la nouveauté de l'invention.
Les conséquences de l'initiative pour la Suisse en tant que place économique . . .
Du point de vue du droit des brevets, l'acceptation de l'initiative aurait des conséquences graves pour notre pays, puisqu'elle affaiblirait la Suisse en tant que lieu de recherche et de production. L'interdiction visant la brevetabilité des inventions dans le domaine du génie génétique concernant les plantes et les animaux freinerait les activités de recherche et de développement non seulement dans le secteur industriel, mais aussi dans les hautes écoles. Comme l'industrie étrangère n'obtiendrait plus en Suisse une protection par brevet, il faudrait par ailleurs s'attendre à des réactions dont pourrait souffrir notre industrie à l'étranger, voire même à des mesures de rétorsion économique.
. . . et au niveau de ses engagements internationaux
Au plan international, l'interdiction visant la délivrance de brevets touche en premier lieu à la Convention sur le brevet européen (CBE). Comme l'acceptation de l'initiative comporterait vraisemblablement aussi le mandat politique de veiller à ce que, dans les domaines en cause, les brevets européens ne déploient plus d'effets en Suisse, notre pays devrait donc s'engager en priorité pour une modification de la CBE et, en second lieu, tenter de négocier un statut spécial pour la Suisse. Si cela aussi s'avérait impossible, il faut s'attendre à ce que les autres Etats parties demandent à la Suisse de se retirer de l'Organisation européenne des brevets. Des problèmes surgiraient également en relation avec l'accord TRIPS, puisque ce dernier ne prévoit pas des motifs d'exclusion de la brevetabilité allant aussi loin que ceux réclamés par l'initiative. II n'est pas exclu que des mesures de rétorsion soient, en fin de compte, prises à l'égard de la Suisse dans le cadre de cet accord. Et enfin, il faut également s'attendre à des pressions au niveau des relations bilatérales. En effet, des pays comme les Etats-Unis ou le Japon, qui accordent une importance considérable à la protection par brevet, pourraient qualifier le refus d'une telle protection de distorsion commerciale.
Comment procéder?
Une réglementation stricte d'abus éventuels dans le domaine du génie génétique présuppose avant tout que les activités de recherche et de développement soient soumis à un contrôle efficace, exercé par des instances déjà existantes ou qui devraient être créées à l'avenir. Dans un premier temps, il faut admettre en principe la brevetabilité des inventions dans le domaine en cause, car cette question surgit très tôt dans le cadre du développement d'une invention. Toutefois, si l'approche qui consiste à entreprendre une pondération des intérêts devait conclure que l'exploitation de l'invention serait d'emblée gravement contraire aux principes éthiques et aux bonnes moeurs, la brevetabilité pourrait alors être refusée, en se fondant sur la réserve de l'ordre public et des bonnes moeurs stipulée par la loi sur les brevets. Il serait également possible de faire constater ultérieurement par un tribunal la nullité d'un brevet déjà délivré. Pour ce qui concerne la pondération des intérêts, on peut envisager de faire appel à des organes de surveillance tels que des comités d'éthique.
Cette manière de procéder permet de réaliser trois objectifs: premièrement, l'octroi des brevets pour des inventions dont l'application contrevient aux bonnes mœurs peut ainsi être empêché, voire annulé ultérieurement. Deuxièmement, on éviterait que l'exploitation d'une invention soit admise, mais non sa brevetabilité, et que, de ce fait, l'inventeur se voie privé de rémunération. Enfin, la concrétisation d'une pondération des intérêts telle que prévue offre une solution objective et satisfaisante quant à la brevetabilité des inventions du génie génétique et permettrait dès lors de supprimer le motif d'exclusion rigide des races animales et des variétés végétales, ce dernier ayant perdu de son actualité avec les développements de la technique moderne du génie génétique. Il faudrait également introduire cette solution sur le plan international, notamment dans la Convention sur le brevet européen.
Des lignes directrices au lieu d'interdictions
L'interdiction de la brevetabilité, telle que la réclame l'initiative pour la protection génétique, poserait de sérieux problèmes à la Suisse, sans pour autant répondre au souhait des initiants, à savoir la limitation d'abus éventuels liés à la modification génétique d'organismes. Du point de vue de la politique étrangère, la Suisse s'isolerait davantage et affaiblirait son économie, alors que les pays voisins ne suivent pas la même voie. Pour ces raisons, il faut donc renforcer le travail d'information et discuter ouvertement des craintes quant aux risques du génie génétique, afin d'éviter que des dispositions, prenant effet pour des années et entravant la recherche, ne soient inscrites dans la constitution.
Il est par ailleurs nécessaire, surtout lorsqu'il s'agit de nouvelles technologies comme le génie génétique, de reconnaître aux institutions de recherche ainsi qu'aux hautes écoles et aux industries concernées, leur part de responsabilité. Cette preuve de confiance peut être complétée par des mécanismes de surveillance au niveau du développement et de la mise en œuvre des activités dans le domaine du génie génétique. Ainsi, l'évaluation des dangers interviendrait au bon endroit, sans du même coup "jeter l'enfant avec l'eau du bain". L'évolution future ne peut se réduire à opposer des interdictions absolues à toute nouvelle technologie et à la protection de ses résultats. Notre devoir consiste plutôt à trouver des solutions viables et durables qui s'inscrivent dans le cadre de lignes directrices acceptées.
Défi politique, 2003
L'avis de l'IFPI / Berne
Le génie génétique reste un défi pour les prochaines générations. Ce sujet va revenir régulièrement d'actualité. Vu la complexité des réflexions, est-ce qu'il est possible de charger le peuple de cette prise de décision?
Notre démocratie le veut ainsi. Il faudra former et informer pour ne pas fermer la porte à la recherche, par peur et égoïsme. Notre site veut contribuer à votre information en donnant un éclairage dans ce contexte politique. Il faudra savoir garder la porte ouverte.
Narcisse Niclass