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Im zur Publikation vorgesehenen Urteil 4A_412/2022 vom 11. Mai 2023 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, welche Partei die Einsprache gegen eine Kündigung gemäss Art. 336b OR im Verfahren behaupten müsse.
Im vorliegenden Fall hatte die gekündigte Arbeitnehmerin eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen im Betrag von total CHF 37’500 eingeklagt. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hatte sich das Gericht erstmals nach einer allfälligen Einsprache gegen die Kündigung erkundigt. Die Arbeitnehmerin erklärte, sie habe diese während der Kündigungsfrist an die Arbeitgeberin geschickt. Sie räumte ein, dass sie es versäumt habe, das Schreiben vorzulegen, bot aber an, dies in diesem Verfahrensstadium nachzuholen und wies darauf hin, dass das Schreiben in den Akten erwähnt worden sei.
Das erstinstanzliche Gericht wies in der Folge die Klage ab, weil die Arbeitnehmerin nicht rechtzeitig behauptet (und bewiesen) habe, dass sie sich vor Ablauf der Kündigungsfrist gegen die Kündigung gewehrt hätte und die Voraussetzungen für ein echtes Novum (Art. 229 Abs. 1 ZPO) nicht erfüllt seien, weshalb ihr Anspruch verwirkt sei.
Das Genfer Kantonsgericht hob den angefochtenen Entscheid auf und verwies die Sache zur Ergänzung der Beweisaufnahme zurück an die Vorinstanz mit der Begründung, die Nichtverwirkung eines Rechts sei eine implizite Tatsache, die nur dann behauptet und bewiesen werden müsse, wenn sie von der Gegenpartei bestritten werde, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei. Dagegen erhob die Arbeitgeberin Beschwerde vor dem Bundesgericht.
Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass infolge der Streitwerthöhe die Verhandlungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO) zur Anwendung gelange, während der Richter der Interpellationspflicht nach Art. 56 ZPO unterläge (E. 4.1).
Weiter erwog das Bundesgericht in Auslegung von Art. 336b OR, dass der Richter die Verwirkung von Amtes wegen festzustellen habe, da ein verwirktes Recht – anders als ein verjährter Anspruch – nicht mehr existiere. Wenn nun aber der Richter von Amtes wegen, d.h. unabhängig von den Argumenten der Parteien, aber im Rahmen der Verhandlungsmaxime tätig werde, entbinde dies die Parteien nicht davon, ihm die notwendigen Tatsachen und Beweise zu unterbreiten E. 4.2).
In der Rechtsprechung fänden sich, so das Bundesgericht, verschiedene Aussagen zur Behauptungs- und Beweispflicht im Zusammenhang mit Verwirkungsfristen. Im Zusammenhang mit «echten Verwirkungsfristen» sei festgehalten worden, dass wer sich auf ein Recht berufe, das einer Verwirkungsfrist unterliege, beweisen müsse, dass er die Frist eingehalten habe, da die Einhaltung dieses Erfordernisses ein konstitutives Element des Rechts und eine Voraussetzung für die Klageerhebung sei (m. Verweis auf Urteile 5C.215/1999 vom 9. März 2000 E. 6b; 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. <ip-pii>).
Gelegentlich sei auch festgehalten worden, dass die Nichtverwirkung eines Rechts eine implizite, in einer Behauptung enthaltene, Tatsache sei, die der Kläger nur dann behaupten und beweisen müsse, wenn die Gegenpartei sie bestritten habe. Da jedoch Verwirkungsfristen viele verschiedene Situationen zum Gegenstand hätten, solle von einer Verallgemeinerung abgesehen werden (u.a. m. Verweis auf Urteil 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1).
In Bezug auf die vorliegend relevante Frist erwog das Bundesgericht, dass diese sich von einer echten Klagefrist unterscheide, da der gekündigte Arbeitnehmer überhaupt nur einen Anspruch auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung habe, wenn er eine gültige Einsprache erhoben habe und die Parteien sich nicht über die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses hätten einigen können. Ein Anspruch auf Entschädigung bestehe somit nur, wenn die Einsprache erhoben worden und erfolglos gewesen sei. Sie trage somit zur Begründung der Entschädigung bei.
Unter diesen Umständen könne für die Behauptung und den Beweis der rechtzeitigen Einsprache nicht zugewartet werden, bis die beklagte Partei die Verwirkung geltend mache. Es sei demnach am Arbeitnehmer aufzuzeigen, dass die Voraussetzungen für die Begründung seines Anspruchs erfüllt seien, d.h. er müsse die tatsächlichen Umstände behaupten und beweisen, aus denen der Richter den Anspruch auf eine Entschädigung für missbräuchliche Kündigung ableiten könne. Dieser setze eine gültige Einsprache in Schriftform voraus. Gegebenenfalls müsse der Richter auslegen, ob aufgrund des Wortlauts tatsächlich eine Einsprache vorliege, was eine formgerechte Behauptung mit Beweisangebot rechtfertige (E. 4.2).
Diese Anforderungen habe die klagende Arbeitnehmerin schlicht nicht erfüllt: Das strittige Schreiben habe sich nicht in den Akten befunden und es sei offensichtlich, dass das erst in der Hauptverhandlung angebotene Schriftstück aufgrund der Novenschranke unzulässig gewesen sei. Es könne deshalb dem erstinstanzlichen Gericht gefolgt werden, wonach sich der Beweis für die Einsprache auch nicht aus anderen Elementen in den Akten ergeben hätten (E. 4.2). Die Interpellationspflicht des Richters helfe der Arbeitnehmerin vorliegend nicht weiter, weil sie bereits vor Beginn des Verfahrens anwaltlich vertreten gewesen sei (E. 4.3).
Das Bundesgericht hiess demnach die Beschwerde gut und wies die Klage in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils ab (E. 5.).