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Suite à la conclusion d’un abonnement et à l’achat par paiement par tempérament d’un téléphone mobile, Madame X a souhaité faire porter le numéro de son fils, Monsieur Z, de l’opérateur W SA à Y Sàrl. Il s’avère que le numéro n’a jamais été porté et l’abonnement « xxx » n’a pas été activé, malgré l’envoi de plusieurs formulaires de portage. Le numéro 07x xxx xx xx étant au nom de Monsieur A dans les registres de W SA, le formulaire de demande de portage aurait dû être rempli par Monsieur A, puis le numéro cédé à Monsieur Z pour un abonnement auprès de Y Sàrl au nom de Madame X. Madame X n’ayant pas été informée de cet état de fait, le formulaire de demande de portabilité n’a jamais été rempli correctement. L’abonnement « xxx » a été résilié avec pénalités et Y Sàrl a réclamé le solde relatif à l’achat du téléphone mobile. La cliente s’est dite prête à s’acquitter du montant relatif à l’appareil mais a refusé de payer les pénalités liées à la résiliation de l’abonnement jamais activé. Selon les conditions générales de Y Sàrl, l’absence de portage ne constitue pas un juste motif de résiliation pour le prestataire. L’Ombudsman est d’avis que Y Sàrl aurait dû tout mettre en œuvre pour permettre à sa future cliente de faire porter le numéro de Monsieur Z afin qu’elle puisse bénéficier des services. L’Ombudsman est d’avis que le prestataire n’a pas exécuté ses obligations contractuelles, à mesure que l’abonnement n’a jamais été activé, de ce fait les pénalités pour résiliation anticipée ne sont pas dues. Par contre, Madame X restant en possession de l’appareil, l’Ombudsman estime que le solde de l’appareil est dû dans son intégralité.
PROPOSITION DE CONCILIATION
En date du 7 octobre 2021, l'Ombudsman a introduit une procédure de conciliation entre les parties. A cet égard, il a examiné la demande du client ainsi que l’ensemble des documents qui lui ont été soumis et a prié le prestataire concerné de lui faire parvenir sa prise de position. Après avoir examiné les faits mentionnés par les parties et les documents mis à sa disposition, l’Ombudsman peut soumettre la présente proposition de conciliation.
La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’Ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.
A. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION
Madame X présente sa demande de conciliation comme suit :
« A plusieurs reprises, j’ai appelé Y Sàrl pour pouvoir enfin finaliser le transfert de numéro téléphonique de mon fils et chaque fois, ils me donne une prolongation de délai de paiement et c’était bien précisé que le rappel sans frais car j’attendais le transfert du numéro pour pouvoir commencer à payer les factures, en sachant que ce n’est pas de ma faute leur système internet n’y parvient pas, j’ai envoyé aussi des copies de la procuration par la poste (courrier), sans parler que je me suis déplacée trois fois au magasin Y Sàrl à Rive (Genève) et beaucoup d’appels téléphoniques. Aujourd’hui, je me trouve avec des frais à payer, et précise que ce n’est pas ma faute s’ils n’arrivent pas à faire leur travail. »
But :
« J’aimerais payer la valeur correcte de CHF 1349.- indiqué sur mon contrat signé le 9 mars 2021. Je trouve la somme de CHF 1944.70 abusive et pas norme, une fois que j’essaie par plusieurs fois d’avoir la signature du contrat auprès de Y Sàrl et c’était impossible d’après eux car ils disent pas avoir reçu la procuration pour la demande de transfert du numéro et c’est bizarre car tout ça a été fait au magasin Y Sàrl de Rive sur le site internet par un employé de Y Sàrl »
B. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE
Dans sa prise de position, Y Sàrl s'exprime comme suit:
« Nous avons contacté le client, cependant il n'a pas répondu à notre courriel. Il ressort du dossier que nous avons reçu trois procurations de la part du client or, les trois procurations sont signées par Monsieur Z.
L'opérateur actuel a refusé la demande de portabilité car la personne ayant signé la procuration (Monsieur Z) n’est pas le bon titulaire.
Plusieurs courriers lui ont été adressés à ce sujet en l'informant que la demande de transfert avait été refusée ; il avait le choix de nous adresser une nouvelle procuration, choisir un nouveau numéro ou résilier sa demande de portabilité, or dans ce cas les frais de dossier ainsi que les frais pour le plan de paiement seraient facturés.
N'ayant pas reçu de réponse, la demande de transfert a été annulée et les frais ont été imputés sur la facture du 1er mai 2021.
Les frais s’élevant à CHF 1664.00 correspondent à la résiliation de la portabilité du numéro 0793202890 (CHF 316.00) et à la résiliation du plan de paiement de l’Apple iPhone 12 Pro Max 256GB Bleu Soit CHF 1348.00.
Nous proposons exceptionnellement ce qui suit :
Il peut encore demander la portabilité du numéro 07x xxx xx xx chez Y Sàrl. Dans ce cas, il devra nous transmettre une procuration qui doit être signée par le même titulaire que W SA qui n’est pas Monsieur Z (il faudra contacter W SA à ce sujet)
Si le client ne souhaite plus porter son numéro, les frais relatifs au plan de paiement du téléphone, soit CHF 1349.00 demeurent à sa charge ainsi que CHF 100.00 de frais de résiliation anticipée.
Nous accordons un geste commercial de CHF 216.00 que je déduis du compte client xxx. »
C. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ
Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'Organe de conciliation des télécommunications est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 8 du Règlement de procédure et portant sur les émoluments de l'Organe de conciliation des télécommunications. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible avoir tenté, durant les 12 derniers mois, par écrit et sans succès, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.
Par plusieurs appels depuis juin 2021, Madame X a requis le portage du numéro de son fils, sans succès. Elle a rempli plusieurs fois le formulaire de demande de portage afin de faire porter le numéro de son fils de W SA vers Y Sàrl. Elle a contesté les factures émises par Y Sàrl. Le prestataire a accepté de résilier le contrat mais a requis le paiement de CHF 1944.-. Madame X s'est dite prête à payer le prix de l'appareil acheté avec l'abonnement (CHF 1349.-) mais Y Sàrl a maintenu sa facturation. Elle s'est également rendue plusieurs fois dans le magasin de Y Sàrl à Genève.
L'Organe de conciliation a examiné les documents fournis, y compris les factures et les justificatifs des communications, et n'a pu établir un quelconque caractère manifestement abusif de la demande au sens de l'art. 45 al. 2 OST. S'il s'avère que le but réel que cherche à atteindre le requérant par le biais de sa demande n'a aucun rapport direct avec le cadre instauré par le Règlement de procédure et portant sur les émoluments, la demande doit être considérée comme étant manifestement abusive. Le but ou l'utilité de la procédure de conciliation pour la partie requérante doit être atteint par la procédure de conciliation dans le cadre fixé par le Règlement de procédure et portant sur les émoluments.
En l'espèce, Madame X a démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y Sàrl, sans succès. Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'Ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.
D. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN
1. Situation et problématique
Le présent litige repose sur le fait que Madame X souhaite se départir du contrat la liant avec Y Sàrl car le prestataire n’a jamais fait porter le numéro 07x xxx xx xx. Elle a proposé de s’acquitter du prix de l’appareil, soit CHF 1349.-. De son côté, Y Sàrl a facturé des frais supplémentaires que Madame X conteste.
Dès lors, l’Ombudsman tentera de déterminer le bien-fondé de la facturation de Y Sàrl.
2. Absence de portage du numéro 07x xxx xx xx
Madame X a indiqué avoir voulu reprendre et faire porter le numéro de son fils de W SA à Y Sàrl en mars 2021. Pour ce faire, elle a rempli le formulaire de demande de portage plusieurs fois au magasin de Y Sàrl. W SA a refusé le portage à chaque fois car le titulaire du numéro 07x xxx xx xx indiqué par Y Sàrl sur le formulaire ne correspond pas à celui du registre tenu par W SA. Selon les articles 34 et suivant de l’Ordonnance sur les services de télécommunication, les fournisseurs doivent offrir à leurs clients la possibilité de conserver leur numéro de téléphone lorsqu'ils souhaitent changer de fournisseur. Autant les numéros mobiles que fixes peuvent être portés. Pour que le portage soit possible, les exigences du chapitre 5 de l’Annexe 1.10 de l’ordonnance de l’OFCOM du 9 décembre 1997 sur les services de télécommunication et les ressources d’adressage (RS 784.101.113/1.10), notamment le client doit donner mandat au nouveau fournisseur de transférer son numéro de téléphone existant. Le fournisseur d'origine doit confirmer le portage dans un délai d'un (numéro de mobile) à deux (numéro de téléphonie fixe) jours ouvrables ou le rejeter avec mention des raisons. Selon le document for Implementation ONP (p. 24 et suiv. ; disponible sous le lien www.teldas.ch), les motifs de rejet consistent principalement au remplissage incorrect du formulaire de portage. Le fournisseur d'origine rejette le portage si :
- le nom du titulaire du contrat ne correspond pas au nom indiqué sur le formulaire (nom et prénom tels qu'ils figurent sur le contrat originel),
- le numéro de téléphone à porter n'est pas mentionné correctement,
- le client n'indique pas si le contrat avec le fournisseur initial doit être résilié prématurément ou à son échéance Ou
- le formulaire de demande de portabilité n'est pas signé ou signé par une personne qui n'est pas autorisée à le faire.
Dans le cas d’espèce et après contact avec W SA en date du 25 janvier 2022, les demandes de portage ont été successivement rejetées car la personne demandant le portage (Monsieur Z) ne correspond pas au titulaire du numéro (Monsieur A). Le formulaire aurait dû être signé par Monsieur A puis le numéro cédé à Monsieur Z. Madame Madame X a mentionné s’être rendue dans un magasin Y Sàrl afin de s’assurer du portage et d’être conseillée par des professionnels de la branche. Toutes ces procédures sont restées vaines puisque le formulaire n’a jamais été correctement rempli par les vendeurs de Y Sàrl L’Ombudsman est d’avis que Y Sàrl a une certaine responsabilité dans l’absence de portage du numéro 07x xxx xx xx. En tant que partie forte au contrat, le prestataire dispose de connaissances supplémentaires et a l’obligation d’aider et de conseiller son client. Le prestataire a affirmé avoir demandé à la cliente de remplir encore le formulaire de demande de portage alors qu’elle l’avait déjà effectué à de nombreuses reprises, sans succès. Sans connaissances des spécificités administratives, la cliente n’aurait certainement pas pu le remplir de manière à satisfaire les exigences en matière de procédure de portage. L’Ombudsman rappelle que le client a donné mandat à Y Sàrl de faire porter son numéro. Le prestataire aurait dû tout mettre en œuvre pour mener à bien son mandat, ce qui n’est pas le cas.
Le numéro n’ayant pas été porté, Y Sàrl a résilié l’abonnement « xxx » en mai 2021 et a imputé des pénalités à Madame X.
3. Résiliation du contrat et pénalité
La cliente n’ayant pas rempli et envoyé un énième formulaire de demande de conciliation, Y Sàrl a résilié l’abonnement le 1er mai 2021 et a facturé des pénalités ainsi que le solde du prix de l’iPhone acquis avec le contrat. Il convient de déterminer si le prestataire disposait d’un juste motif de résiliation sans le cas d’espèce.
Il convient à présent de se déterminer sur la notion de juste motif de résiliation. Cette notion est une notion générale s'appliquant à tous les contrats de durée (ATF 128 III 428, consid. 3) ; elle peut ainsi être exercée lorsque le rapport de confiance entre les parties s'est trouvé profondément ébranlé (Bénédict Winiger, in : Thévenoz/Werro (édit.), Commentaire Romand, Code des Obligations I, 2ème édition, Bâle 2012, art. 18 CO, no 209). Un juste motif se réfère ainsi au caractère intolérable de la poursuite de relations contractuelles avec un partenaire qui a commis une violation grave du contrat ayant brisé le lien de confiance existant entre les parties. Dès lors que l'institution de la résiliation immédiate pour justes motifs repose sur des motifs inhérents à la personnalité des parties (art. 27 du Code civil, RS 210; ATF 128 III 428, consid. 3c), elle ne devrait, de l'avis de l'Ombudsman, être exercée qu'en ultime recours, lorsqu'une résiliation ordinaire ou un autre moyen de résoudre le problème n'est pas possible. Ainsi, n'importe quel motif ne saurait à lui seul justifier une résiliation immédiate et extraordinaire. Le motif invoqué doit être suffisamment grave. Objectivement un motif peut être qualifié de grave de manière absolue, lorsqu'il résulte d'un acte pris isolément suffisamment apte à justifier une résiliation immédiate ou relative, ou alors lorsque le motif invoqué n'est à lui seul pas suffisamment grave pour justifier une résiliation immédiate mais qu'il le devient de par son caractère réitéré (ATF 127 III 153, consid. 1c) ou par une accumulation de causes diverses (arrêt du Tribunal fédéral 4C.35/2006 du 30 mai 2006, consid. 2.2). Subjectivement, il faut en outre que le motif de résiliation invoqué rende la poursuite de la relation contractuelle insupportable pour la partie qui résilie (Marie-Noëlle Venturi Zen-Ruffinen, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, thèse Fribourg, Zurich/Bâle/Genève 2007, no 448). D'après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave de l'autre partie justifie une résiliation avec effet immédiat (ATF 127 III 310, consid. 3 ; ATF 121 III 467 consid. 4d). Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 127 III 310, consid. 3 ; ATF 121 III 467 consid. 4d ; ATF 117 II 560 consid. 3 ; ATF 116 II 145, consid. 6a).
Le chiffre 17 des conditions générales de Y Sàrl mentionne les justes motifs de résiliation de contrat : « En présence de justes motifs, Y Sàrl a le droit de résilier sans préavis les contrats correspondants conclus avec le client ainsi que toutes ou certaines prestations de service prévues par les contrats. Il y a juste motif notamment lorsque a) le client ne fournit pas dans les délais le dépôt exigé ; b) des indices laissent supposer que le client utilise les prestations de service à des fins non conformes au contrat ; c) une autorité judiciaire ordonne par décision exécutoire à Y Sàrl de ne plus mettre les prestations de service à disposition du client ; d) l’utilisation des réseaux de Y Sàrl ou de tiers est entravée par le client ; e) il y a raison de penser que le client a fourni des informations incorrectes ou incomplètes à la conclusion du contrat ; f) le client se trouve en retard de paiement ou de prestation après plusieurs rappels ; g) des intérêts publics prépondérants l’exigent ; h) en cas d’abus au sens du chiffre 10. »
L’Ombudsman constate que l’absence de formulaire de portage ne figure pas dans la liste des justes motifs énumérés ci-dessus. De plus, l’Ombudsman est d’avis que le prestataire aurait dû tout mettre en œuvre pour aider la cliente à porter son numéro avant de résilier le contrat. L’Ombudsman estime que le prestataire ne disposait pas d’un juste motif de résiliation mais qu’il n’a pas exécuté correctement ses obligations contractuelles. En effet, Madame X n’a jamais pu user des services souscrits car ils n’ont jamais été activés en raison de l’absence de portage du numéro. L’Ombudsman estime que dans ce cas, seule une résiliation sans frais est justifiée.
Dans sa demande de conciliation, Madame X s’est dit prête à s’acquitter de l’iPhone 12 Pro puisqu’elle est toujours en sa possession et dont le prix de vente s’élève à CHF 1349.-. L’Ombudsman est d’avis que cette proposition est correcte à mesure que Madame X reste propriétaire du téléphone et estime que la cliente devrait s’acquitter de CHF 1349.- pour solde de tout compte concernant l’abonnement « xxx » relatif au numéro 07x xxx xx xx.
Dans le cas où la présente proposition de conciliation a été exécutée totalement ou partiellement avant la signature des deux parties, l'accord est rempli en ces points. Dès lors, les droits et obligations en découlant s'éteignent.
E. PROPOSITION DE CONCILIATION
- Y Sàrl annule tous les montants ouverts relatifs au numéro 07x xxx xx xx au nom de Madame X et adresse une facture finale d’un montant de CHF 1349.- à cette dernière, dans les dix jours suivant la réception de la présente convention dûment signée par les deux parties et par l’Ombudsman.
- Madame X s’acquitte de la facture finale d’un montant de CHF 1349.- citée en point 1 selon les termes et délais fixés par Y Sàrl.
- Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.
Berne, le 26 janvier 2022
Dr Oliver Sidler, Ombudsman