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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00185 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 29. April 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1989 geborene X.___ war ab dem 1. Januar 2017 bei der Y.___ GmbH als Geschäftsführer tätig (Urk. 7/117), ehe ihm die Arbeitgeberin am 27. Oktober 2019 per 30. November 2019 kündigte (Urk. 7/114). Der Versicherte war bis zur Löschung am 6. November 2019 (SHAB-Meldung) als einzel zeich nungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (abrufbar unter: www.zefix.ch, Urk. 7/120 f.). Am 27. November 2019 meldete sich der Versicherte beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 7/124) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosen ent schädigung ab dem 1. Dezember 2019 (Urk. 7/110). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) richtete dem Versicherten ab dem 1. Dezember 2019 Tag gelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 2'982.-- aus (Urk. 7/74 f.). Am 7. Februar 2020 ersuchte der Versicherte um Anpassung des versicherten Verdienstes auf Fr. 8'333.-- mit der Begründung, dieser sei nicht korrekt ermittelt worden (Urk. 7/67 ff.). Mit Verfügung vom 12. Februar 2020 hielt die ALK an der Höhe des versicherten Verdienstes fest (Urk. 7/64 f.). Die dagegen vom Ver si cher ten am 1 8. Februar 2020 erhobene Einsprache (Urk. 7/42 ff.) wies sie mit Ent scheid vom 22. Juni 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/2 ff.]). Der Versicherte wurde am 24. Februar 2020 per 29. Februar 2020 von der Arbeits vermittlung abgemeldet (Urk. 7/41). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 20. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, der versicherte Verdienst sei ab dem 1. Dezember 2019 auf Fr. 8'333.-- festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerde führer mit Verfügung vom 3. September 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9). 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga to rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 1.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV ermittelt ) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a / aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). AL150570 1.4 1.4.1 Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft ( Seco ) ist zu entneh men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver sicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen ( AVIG -Praxis ALE, Rz C2, vgl. unten E. 1.5). 1.4.2 Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech n et, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge schenke, Treueprämien; AVIG -Praxis ALE, Rz C2 ). 1.5 Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit geberbescheinigung und Lohnabrechnungen. Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwand ten ergeben ( AVIG -Praxis ALE, Rz B145 ). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeber ähn liche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten oder Partner in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B146 ). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer beitrags pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B147 ). 1.6 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). VV170190 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsp r acheentscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2017 als Geschäftsführer für die Y.___ GmbH tätig gewesen sei. Seine Tätigkeit für die Gesellschaft habe er per 20. November 2019 beendet. Der Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes erstrecke sich vom 1. Juni 2019 bis 30. November 2019 beziehungsweise vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 201 9. Eine Miss brauchs gefahr könne bei der Doppelrolle als Gesellschafter und Arbeitgeber einer seits und Arbeitnehmer andererseits nicht ausgeschlossen werden. Die Lohnaus zahlungen seien offensichtlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberin abhängig gemacht worden. Die Arbeitslosenentschädigung dürfe nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden, weshalb zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die tatsächlichen Lohnbezüge abzustellen sei. Auf das Privatkonto des Beschwerdeführers seien im massge benden Zeitraum Fr. 30'896.70 geflossen, mithin sei von einem Bruttolohn von Fr. 35'785.80 auszugehen. Der versicherte Verdienst betrage damit pro Monat Fr. 2'982.-- (Urk. 2 S. 3-5). Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 ergänzte die Beschwerde geg nerin, es sei nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer mit Berufung auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (AL.2018.00129) zu seinen Gunsten ableiten woll e. Der Beschwerdeführer habe lediglich eine Zah lungs übersicht für den Zeitraum Dezember 2018 bis Februar 2019 zu den Akten gereicht. Von einer «gewissenhaften Buchung auf das Kontokorrent» könne nicht gesprochen werden. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent würde deutlich aufzeigen, dass dem Beschwerdeführer hohe Verbindlichkeiten für die Zeit vor Dezember 2018 zustehen würden. Sodann sei nicht auszuschliessen, dass mittels ausgewiesener Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden seien. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent in der Buch haltung der Arbeitgeberin habe der Beschwerdeführer versäumt nachzuweisen. Die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Zahlung über Fr. 57'248.10 vom 1 7. Februar 2020, welche erst auf die Verfügung vom 1 2. Febru ar 2020 hin erfolgt sei, vermöge daran nichts zu ändern. Dem Vor brin gen des Beschwerdeführers, es liege keine Missbrauchskonstellation vor, könne bei dieser Aktenlage nicht gefolgt werden (Urk. 6). 2.2 Der Besch werdeführer stellt sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Stand punkt, gemäss Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 sei ein jährlicher Brutto lohn von Fr. 100'000.-- vereinbart worden, folglich habe er einen Brutto monats lohn von gerundet Fr. 8'333.-- erzielt. Während des für die Festlegung des ver sicherten Verdienstes massgebenden Zeitraums seien sämtliche Sozialversiche rungsbeiträge auf dem monatlichen Bruttolohn von Fr. 8'333.-- abgerechnet worden. Die Beschwerdegegnerin habe dennoch fälschlicherweise seinen ver sicherten Verdienst auf Fr. 2'982.-- pro Monat festgesetzt. Zwar sei es korrekt, dass sein Monatslohn nicht regelmässig in gleichen Teilen ausbezahlt worden sei, mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 seien jedoch die ausstehenden Lohnforde run gen im Betrag von Fr. 57'248.10 auf sein Konto überwiesen worden (Urk. 1 S. 3 und S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwer deführers. 3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ Gm bH war (Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Löschung aus dem Handels register am 6. November 2019 endete seine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. Urk. 7/120 f.). Wie die Beschwerdegegnerin zu R echt erwog, war der Beschwerdeführer in Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung faktisch sein eigener Arbeitgeber. Als Geschäftsführer war er an der Geschäftsentwicklung massgeblich beteiligt und führte die Geschicke der Gesellschaft (Urk. 2 S. 3). In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuch lich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohn flusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen (E. 1.5). 3.2 Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge führten Lohnauszahlungen im Betrag vo n Fr. 30'896.70 (Urk. 2 S. 5) we rden vom Beschwerdeführer nicht bestritten (vgl. Urk. 1 S. 10 f.) und sind durch die Akten belegt (Urk. 7/87 f.). Der Beschwerdeführer macht aber geltend, dass höher e Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Dezember 2018 bis November 2019 (Art. 23 AVIG, E. 1.2) – tat sächlich zur Auszahlung gelangt und dass darauf Sozialve rsicherungsbeiträge verabgabt wo rden seien (Urk. 1 S. 10; vgl. auch Auszug aus dem individuellen Konto [Urk. 7/81] sowie die Abrech nungs unterlagen der SVA Zürich [Urk. 7/50 ff. ; vgl. auch Pensionskassenausweis, Urk. 7/59 f. und 7/91 f.). Praxisgemäss und unbestrittenermassen (vgl. Urk. 1 S. 5) ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend, eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Ver dienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen miss bräuch lichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundes gerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Der Nachweis eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2). 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei die mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 überwiesene ausstehende Lohnforderung an den versicherten Verdienst anzu rech nen (Urk. 1 S. 3). Teile sein es Lohnes seien in gegenseitigem Einverständnis vorübergehend auf ein Kontokorrent verbucht und nachträglich ausbezahlt worden (Urk. 1 S. 9). Zu den Akten wurde n jedoch weder aussagekräftige Belege aus der Buchhaltung der früheren Arbeitgeberin noch ein vollständige r A uszu g aus dem Kontokorrent des Bes chwerdeführers gereicht. Soweit der Beschwerdeführer mit der Tabelle «Aufstellung Bezahlung Lohn» (Urk. 7/62) etwas zu seinen Gunsten ableiten möchte, kann dem nicht gefolgt werden. So ist weder bekannt, wer die Zusam menstellung angefertigt hat, noch wann sie genau erstellt wurde. Des Weiteren umfasst die Zusammenstellung einzig den Zeitraum Dezember 2018 bis Novem ber 2019, obwohl der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2017 für die frühere Arbeit geberin tätig war. Angesichts dessen, dass die effektiven Lohnzahlungen von Januar bis Oktober 2018 den als vereinbart und ausbezahlt behaupteten Monatslohn von monatlich netto Fr. 7'345.40 (vgl. Urk. 7/98-109) bei Weitem unterschritten (Urk. 7/79-80) und der Beschwerdeführer in der Steuererklärung 2018 per 31. Dezember 2018 ein Darlehen an die Y.___ GmbH in Höhe von Fr. 111'703.-- auswies (Urk. 7/33; vgl. auch Urk. 7/88, wonach der Beschwerdeführer der Y.___ GmbH am 14. November 2018 eine Zahlung in Höhe von Fr. 10'000.-- unter dem Titel «Darlehen X.___ » zukommen liess), ist die von ihm eingereichte Liste offenkundig unvollständig und mithin wenig verlässlich. Ein Lohnfluss in der behaupteten Höhe lässt sich damit jedenfalls nicht belegen. Soweit sich der Beschwerdeführer zur Untermauerung seines Standpunktes auf das Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren AL.2018.00129 (Urk. 1 S. 8 f.) beruft, vermag er ebenfalls nicht durchzudringen. So wurde im genannten Urteil berücksichtigt, dass vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses das gesamte Guthaben, welches hauptsächlich aus noch nicht ausgerichteten Gratifikationen bestand, auf dem Kontokorrentkonto des Arbeitnehmers auf sein Privatkonto ausbezahlt wurde, mithin vor Anspruchstellung bei der Arbeitslosenversicherung. Damit wurde ein allfällig missbräuchliches Verhalten seitens des Arbeitsnehmers und dessen Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren verneint (vgl. E. 3.2.3 im obgenannten Verfahren). Im vorliegenden Fall erfolgte die Auszahlung des gemäss Tabelle des Beschwerdeführers im Zeitraum von Dezember 2018 bis November 2019 als aus stehend behaupteten Lohnes von Fr. 57'248.10 (Urk. 7/62) am 17. Februar 2020 (Urk. 3/15), mithin nach Beendigung des fraglichen Arbeitsverhältnisses sowie nach Erlass der Verfügung vom 12. Februar 2020 und demnach nach Kenntnis nahme des Beschwerdeführers, dass der versicherte Verdienst ab Dezember 2019 auf Fr. 2'982.-- festgelegt werde (vgl. Urk. 7/44 f.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass mit Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 die Auszahlung des vereinbarten Jahreslohnes von Fr. 100'000.-- in 13 Raten in Aussicht gestellt worden war (Urk. 7/118), was einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 7'692.-- - und nicht wie nun vom Beschwerdeführer vorgebracht Fr. 8'333.-- - entspräche. In Anbetracht all dieser Gegebenheiten kann ein missbräuchliches Verhalten des Beschwerde führers oder der ehemaligen Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen werden. Über einstimmend mit der Beschwerdegegnerin ist darauf hinzuweisen, dass rechtspre chungsgemäss regelmässig auf die spontane «Aussage der ersten Stunde» abge stellt wird, da diese in der Regel unbefangener und zuverlässiger ist als spätere Darstellungen, welche bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a). Bis zum Erlass der Verfügung vom 1 2. Februar 2020 wurde auf das Privat konto des Beschwerdeführers lediglich der Betrag von Fr. 30’896.70 einbezahlt. Die Bestätigung der früheren Arbeitgeberin (Urk. 3/16) ändert an dieser Tatsache ebenso wenig, wie die vom Beschwerdeführer gegenüber der AHV oder der Steuerverwaltung gemachten Angaben. Das vom Beschwerdeführer gewählte Vorgehen im Sinne einer Liquiditätshilfe gegenüber der Y.___ GmbH (Urk. 7/68) wurde mithin zur Erhaltung der Ge sellschaft gewählt, was aus unternehmerischer und buchhalterischer Sicht nach vollziehbar ist. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlichem Blickwinkel führt dies jedoch zu einem Überwälzen des vom betriebsleitenden Organ zu tragenden Unter nehmensrisikos auf die Arbeitslosenversicherung. Die Arbeitslosenversiche rung müsste für eine tatsächlich nie bezogene Lohnsumme im Rahmen des ver sicherten Verdienstes einstehen. Rechtsprechungsgemäss ist dies unzulässig, wes halb in solchen Fällen von einem Lohnverzicht auszugehen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.1). Aufgrund des Dargelegten ist weder auf den ver traglich vereinbarten Lohn abzustellen, noch die erst nachträg lich ge tätigte Zah lung anzurech nen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte die Aus zahlung vom 17. Februar 2020 in Höhe von Fr. 57’248.10 beim versicherten Verd ienst des Be schwerdeführers zu R echt nicht. 3.4 Somit ist für die Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die massgebenden Bezüge von Dezember 2018 bis November 2019 abzustelle n. Die Beschwerde gegnerin berücksichtig t e bei der Festsetzung des Bruttolohnes sämtliche Zahlungen der Arbeit geberin. Wie s ie in der Beschwerdeantwort zu R echt vorbrachte, kann nicht ausgesc hlossen werden, dass mittels der ausgewiesenen Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden sind (Urk. 6 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 7/87 f., wonach am 1 2. Juli 2019 Fr. 5'979.25 als Teilrückzahlung eines Darlehens, am 8. Januar 2019 ein Ausgleich Denkplatz über Fr. 89.45 sowie am 11. Dezember 2018 eine Vorauszahlung für Jimdo Service im Betrag von Fr. 228.-- erfolgte n ). Grundsätzlich sind nur tatsächliche Lohnzahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, zu Gunsten des Beschwerdeführers ist bei den Zahlungseingängen dennoch von insgesamt Fr. 30'896.70 an Lohnzahlungen auszugehen. M ithin ist der von der Beschwerde gegnerin festgesetzte versicherte Verdienst von Fr. 2'982.-- nicht zu beanstand en. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00185 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 29. April 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1989 geborene X.___ war ab dem 1. Januar 2017 bei der Y.___ GmbH als Geschäftsführer tätig (Urk. 7/117), ehe ihm die Arbeitgeberin am 27. Oktober 2019 per 30. November 2019 kündigte (Urk. 7/114). Der Versicherte war bis zur Löschung am 6. November 2019 (SHAB-Meldung) als einzel zeich nungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (abrufbar unter: www.zefix.ch, Urk. 7/120 f.). Am 27. November 2019 meldete sich der Versicherte beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 7/124) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosen ent schädigung ab dem 1. Dezember 2019 (Urk. 7/110). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) richtete dem Versicherten ab dem 1. Dezember 2019 Tag gelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 2'982.-- aus (Urk. 7/74 f.). Am 7. Februar 2020 ersuchte der Versicherte um Anpassung des versicherten Verdienstes auf Fr. 8'333.-- mit der Begründung, dieser sei nicht korrekt ermittelt worden (Urk. 7/67 ff.). Mit Verfügung vom 12. Februar 2020 hielt die ALK an der Höhe des versicherten Verdienstes fest (Urk. 7/64 f.). Die dagegen vom Ver si cher ten am 1 8. Februar 2020 erhobene Einsprache (Urk. 7/42 ff.) wies sie mit Ent scheid vom 22. Juni 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/2 ff.]). Der Versicherte wurde am 24. Februar 2020 per 29. Februar 2020 von der Arbeits vermittlung abgemeldet (Urk. 7/41). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 20. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, der versicherte Verdienst sei ab dem 1. Dezember 2019 auf Fr. 8'333.-- festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerde führer mit Verfügung vom 3. September 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9). 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga to rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 1.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV ermittelt ) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a / aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). AL150570 1.4 1.4.1 Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft ( Seco ) ist zu entneh men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver sicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen ( AVIG -Praxis ALE, Rz C2, vgl. unten E. 1.5). 1.4.2 Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech n et, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge schenke, Treueprämien; AVIG -Praxis ALE, Rz C2 ). 1.5 Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit geberbescheinigung und Lohnabrechnungen. Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwand ten ergeben ( AVIG -Praxis ALE, Rz B145 ). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeber ähn liche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten oder Partner in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B146 ). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer beitrags pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B147 ). 1.6 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). VV170190 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsp r acheentscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2017 als Geschäftsführer für die Y.___ GmbH tätig gewesen sei. Seine Tätigkeit für die Gesellschaft habe er per 20. November 2019 beendet. Der Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes erstrecke sich vom 1. Juni 2019 bis 30. November 2019 beziehungsweise vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 201 9. Eine Miss brauchs gefahr könne bei der Doppelrolle als Gesellschafter und Arbeitgeber einer seits und Arbeitnehmer andererseits nicht ausgeschlossen werden. Die Lohnaus zahlungen seien offensichtlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberin abhängig gemacht worden. Die Arbeitslosenentschädigung dürfe nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden, weshalb zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die tatsächlichen Lohnbezüge abzustellen sei. Auf das Privatkonto des Beschwerdeführers seien im massge benden Zeitraum Fr. 30'896.70 geflossen, mithin sei von einem Bruttolohn von Fr. 35'785.80 auszugehen. Der versicherte Verdienst betrage damit pro Monat Fr. 2'982.-- (Urk. 2 S. 3-5). Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 ergänzte die Beschwerde geg nerin, es sei nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer mit Berufung auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (AL.2018.00129) zu seinen Gunsten ableiten woll e. Der Beschwerdeführer habe lediglich eine Zah lungs übersicht für den Zeitraum Dezember 2018 bis Februar 2019 zu den Akten gereicht. Von einer «gewissenhaften Buchung auf das Kontokorrent» könne nicht gesprochen werden. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent würde deutlich aufzeigen, dass dem Beschwerdeführer hohe Verbindlichkeiten für die Zeit vor Dezember 2018 zustehen würden. Sodann sei nicht auszuschliessen, dass mittels ausgewiesener Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden seien. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent in der Buch haltung der Arbeitgeberin habe der Beschwerdeführer versäumt nachzuweisen. Die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Zahlung über Fr. 57'248.10 vom 1 7. Februar 2020, welche erst auf die Verfügung vom 1 2. Febru ar 2020 hin erfolgt sei, vermöge daran nichts zu ändern. Dem Vor brin gen des Beschwerdeführers, es liege keine Missbrauchskonstellation vor, könne bei dieser Aktenlage nicht gefolgt werden (Urk. 6). 2.2 Der Besch werdeführer stellt sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Stand punkt, gemäss Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 sei ein jährlicher Brutto lohn von Fr. 100'000.-- vereinbart worden, folglich habe er einen Brutto monats lohn von gerundet Fr. 8'333.-- erzielt. Während des für die Festlegung des ver sicherten Verdienstes massgebenden Zeitraums seien sämtliche Sozialversiche rungsbeiträge auf dem monatlichen Bruttolohn von Fr. 8'333.-- abgerechnet worden. Die Beschwerdegegnerin habe dennoch fälschlicherweise seinen ver sicherten Verdienst auf Fr. 2'982.-- pro Monat festgesetzt. Zwar sei es korrekt, dass sein Monatslohn nicht regelmässig in gleichen Teilen ausbezahlt worden sei, mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 seien jedoch die ausstehenden Lohnforde run gen im Betrag von Fr. 57'248.10 auf sein Konto überwiesen worden (Urk. 1 S. 3 und S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwer deführers. 3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ Gm bH war (Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Löschung aus dem Handels register am 6. November 2019 endete seine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. Urk. 7/120 f.). Wie die Beschwerdegegnerin zu R echt erwog, war der Beschwerdeführer in Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung faktisch sein eigener Arbeitgeber. Als Geschäftsführer war er an der Geschäftsentwicklung massgeblich beteiligt und führte die Geschicke der Gesellschaft (Urk. 2 S. 3). In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuch lich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohn flusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen (E. 1.5). 3.2 Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge führten Lohnauszahlungen im Betrag vo n Fr. 30'896.70 (Urk. 2 S. 5) we rden vom Beschwerdeführer nicht bestritten (vgl. Urk. 1 S. 10 f.) und sind durch die Akten belegt (Urk. 7/87 f.). Der Beschwerdeführer macht aber geltend, dass höher e Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Dezember 2018 bis November 2019 (Art. 23 AVIG, E. 1.2) – tat sächlich zur Auszahlung gelangt und dass darauf Sozialve rsicherungsbeiträge verabgabt wo rden seien (Urk. 1 S. 10; vgl. auch Auszug aus dem individuellen Konto [Urk. 7/81] sowie die Abrech nungs unterlagen der SVA Zürich [Urk. 7/50 ff. ; vgl. auch Pensionskassenausweis, Urk. 7/59 f. und 7/91 f.). Praxisgemäss und unbestrittenermassen (vgl. Urk. 1 S. 5) ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend, eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Ver dienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen miss bräuch lichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundes gerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Der Nachweis eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2). 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei die mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 überwiesene ausstehende Lohnforderung an den versicherten Verdienst anzu rech nen (Urk. 1 S. 3). Teile sein es Lohnes seien in gegenseitigem Einverständnis vorübergehend auf ein Kontokorrent verbucht und nachträglich ausbezahlt worden (Urk. 1 S. 9). Zu den Akten wurde n jedoch weder aussagekräftige Belege aus der Buchhaltung der früheren Arbeitgeberin noch ein vollständige r A uszu g aus dem Kontokorrent des Bes chwerdeführers gereicht. Soweit der Beschwerdeführer mit der Tabelle «Aufstellung Bezahlung Lohn» (Urk. 7/62) etwas zu seinen Gunsten ableiten möchte, kann dem nicht gefolgt werden. So ist weder bekannt, wer die Zusam menstellung angefertigt hat, noch wann sie genau erstellt wurde. Des Weiteren umfasst die Zusammenstellung einzig den Zeitraum Dezember 2018 bis Novem ber 2019, obwohl der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2017 für die frühere Arbeit geberin tätig war. Angesichts dessen, dass die effektiven Lohnzahlungen von Januar bis Oktober 2018 den als vereinbart und ausbezahlt behaupteten Monatslohn von monatlich netto Fr. 7'345.40 (vgl. Urk. 7/98-109) bei Weitem unterschritten (Urk. 7/79-80) und der Beschwerdeführer in der Steuererklärung 2018 per 31. Dezember 2018 ein Darlehen an die Y.___ GmbH in Höhe von Fr. 111'703.-- auswies (Urk. 7/33; vgl. auch Urk. 7/88, wonach der Beschwerdeführer der Y.___ GmbH am 14. November 2018 eine Zahlung in Höhe von Fr. 10'000.-- unter dem Titel «Darlehen X.___ » zukommen liess), ist die von ihm eingereichte Liste offenkundig unvollständig und mithin wenig verlässlich. Ein Lohnfluss in der behaupteten Höhe lässt sich damit jedenfalls nicht belegen. Soweit sich der Beschwerdeführer zur Untermauerung seines Standpunktes auf das Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren AL.2018.00129 (Urk. 1 S. 8 f.) beruft, vermag er ebenfalls nicht durchzudringen. So wurde im genannten Urteil berücksichtigt, dass vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses das gesamte Guthaben, welches hauptsächlich aus noch nicht ausgerichteten Gratifikationen bestand, auf dem Kontokorrentkonto des Arbeitnehmers auf sein Privatkonto ausbezahlt wurde, mithin vor Anspruchstellung bei der Arbeitslosenversicherung. Damit wurde ein allfällig missbräuchliches Verhalten seitens des Arbeitsnehmers und dessen Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren verneint (vgl. E. 3.2.3 im obgenannten Verfahren). Im vorliegenden Fall erfolgte die Auszahlung des gemäss Tabelle des Beschwerdeführers im Zeitraum von Dezember 2018 bis November 2019 als aus stehend behaupteten Lohnes von Fr. 57'248.10 (Urk. 7/62) am 17. Februar 2020 (Urk. 3/15), mithin nach Beendigung des fraglichen Arbeitsverhältnisses sowie nach Erlass der Verfügung vom 12. Februar 2020 und demnach nach Kenntnis nahme des Beschwerdeführers, dass der versicherte Verdienst ab Dezember 2019 auf Fr. 2'982.-- festgelegt werde (vgl. Urk. 7/44 f.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass mit Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 die Auszahlung des vereinbarten Jahreslohnes von Fr. 100'000.-- in 13 Raten in Aussicht gestellt worden war (Urk. 7/118), was einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 7'692.-- - und nicht wie nun vom Beschwerdeführer vorgebracht Fr. 8'333.-- - entspräche. In Anbetracht all dieser Gegebenheiten kann ein missbräuchliches Verhalten des Beschwerde führers oder der ehemaligen Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen werden. Über einstimmend mit der Beschwerdegegnerin ist darauf hinzuweisen, dass rechtspre chungsgemäss regelmässig auf die spontane «Aussage der ersten Stunde» abge stellt wird, da diese in der Regel unbefangener und zuverlässiger ist als spätere Darstellungen, welche bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a). Bis zum Erlass der Verfügung vom 1 2. Februar 2020 wurde auf das Privat konto des Beschwerdeführers lediglich der Betrag von Fr. 30’896.70 einbezahlt. Die Bestätigung der früheren Arbeitgeberin (Urk. 3/16) ändert an dieser Tatsache ebenso wenig, wie die vom Beschwerdeführer gegenüber der AHV oder der Steuerverwaltung gemachten Angaben. Das vom Beschwerdeführer gewählte Vorgehen im Sinne einer Liquiditätshilfe gegenüber der Y.___ GmbH (Urk. 7/68) wurde mithin zur Erhaltung der Ge sellschaft gewählt, was aus unternehmerischer und buchhalterischer Sicht nach vollziehbar ist. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlichem Blickwinkel führt dies jedoch zu einem Überwälzen des vom betriebsleitenden Organ zu tragenden Unter nehmensrisikos auf die Arbeitslosenversicherung. Die Arbeitslosenversiche rung müsste für eine tatsächlich nie bezogene Lohnsumme im Rahmen des ver sicherten Verdienstes einstehen. Rechtsprechungsgemäss ist dies unzulässig, wes halb in solchen Fällen von einem Lohnverzicht auszugehen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.1). Aufgrund des Dargelegten ist weder auf den ver traglich vereinbarten Lohn abzustellen, noch die erst nachträg lich ge tätigte Zah lung anzurech nen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte die Aus zahlung vom 17. Februar 2020 in Höhe von Fr. 57’248.10 beim versicherten Verd ienst des Be schwerdeführers zu R echt nicht. 3.4 Somit ist für die Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die massgebenden Bezüge von Dezember 2018 bis November 2019 abzustelle n. Die Beschwerde gegnerin berücksichtig t e bei der Festsetzung des Bruttolohnes sämtliche Zahlungen der Arbeit geberin. Wie s ie in der Beschwerdeantwort zu R echt vorbrachte, kann nicht ausgesc hlossen werden, dass mittels der ausgewiesenen Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden sind (Urk. 6 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 7/87 f., wonach am 1 2. Juli 2019 Fr. 5'979.25 als Teilrückzahlung eines Darlehens, am 8. Januar 2019 ein Ausgleich Denkplatz über Fr. 89.45 sowie am 11. Dezember 2018 eine Vorauszahlung für Jimdo Service im Betrag von Fr. 228.-- erfolgte n ). Grundsätzlich sind nur tatsächliche Lohnzahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, zu Gunsten des Beschwerdeführers ist bei den Zahlungseingängen dennoch von insgesamt Fr. 30'896.70 an Lohnzahlungen auszugehen. M ithin ist der von der Beschwerde gegnerin festgesetzte versicherte Verdienst von Fr. 2'982.-- nicht zu beanstand en. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2020.00185 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 29. April 2021

AL.2020.00185

AL.2020.00185

AL.2020.00185 V. Kammer

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Sherif

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Sozialversicherungsrichterin Senn Gerichtsschreiberin Sherif

Urteil vom 29. April 2021

Urteil vom 29. April 2021 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. Der 1989 geborene X.___ war ab dem 1. Januar 2017 bei der Y.___ GmbH als Geschäftsführer tätig (Urk. 7/117), ehe ihm die Arbeitgeberin am 27. Oktober 2019 per 30. November 2019 kündigte (Urk. 7/114). Der Versicherte war bis zur Löschung am 6. November 2019 (SHAB-Meldung) als einzel zeich nungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (abrufbar unter: www.zefix.ch, Urk. 7/120 f.). Am 27. November 2019 meldete sich der Versicherte beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 7/124) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosen ent schädigung ab dem 1. Dezember 2019 (Urk. 7/110). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) richtete dem Versicherten ab dem 1. Dezember 2019 Tag gelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 2'982.-- aus (Urk. 7/74 f.). Am 7. Februar 2020 ersuchte der Versicherte um Anpassung des versicherten Verdienstes auf Fr. 8'333.-- mit der Begründung, dieser sei nicht korrekt ermittelt worden (Urk. 7/67 ff.). Mit Verfügung vom 12. Februar 2020 hielt die ALK an der Höhe des versicherten Verdienstes fest (Urk. 7/64 f.). Die dagegen vom Ver si cher ten am 1 8. Februar 2020 erhobene Einsprache (Urk. 7/42 ff.) wies sie mit Ent scheid vom 22. Juni 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/2 ff.]).

1. Der 1989 geborene X.___ war ab dem 1. Januar 2017 bei der Y.___ GmbH als Geschäftsführer tätig (Urk. 7/117), ehe ihm die Arbeitgeberin am 27. Oktober 2019 per 30. November 2019 kündigte (Urk. 7/114). Der Versicherte war bis zur Löschung am 6. November 2019 (SHAB-Meldung) als einzel zeich nungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (abrufbar unter: www.zefix.ch, Urk. 7/120 f.). Am 27. November 2019 meldete sich der Versicherte beim Regio nalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsver mitt lung an (Urk. 7/124) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosen ent schädigung ab dem 1. Dezember 2019 (Urk. 7/110). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) richtete dem Versicherten ab dem 1. Dezember 2019 Tag gelder gestützt auf einen versicherten Verdienst von Fr. 2'982.-- aus (Urk. 7/74 f.). Am 7. Februar 2020 ersuchte der Versicherte um Anpassung des versicherten Verdienstes auf Fr. 8'333.-- mit der Begründung, dieser sei nicht korrekt ermittelt worden (Urk. 7/67 ff.). Mit Verfügung vom 12. Februar 2020 hielt die ALK an der Höhe des versicherten Verdienstes fest (Urk. 7/64 f.). Die dagegen vom Ver si cher ten am 1 8. Februar 2020 erhobene Einsprache (Urk. 7/42 ff.) wies sie mit Ent scheid vom 22. Juni 2020 ab (Urk. 2 [= Urk. 7/2 ff.]). Der Versicherte wurde am 24. Februar 2020 per 29. Februar 2020 von der Arbeits vermittlung abgemeldet (Urk. 7/41).

Der Versicherte wurde am 24. Februar 2020 per 29. Februar 2020 von der Arbeits vermittlung abgemeldet (Urk. 7/41). 2. Dagegen erhob der Versicherte am 20. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, der versicherte Verdienst sei ab dem 1. Dezember 2019 auf Fr. 8'333.-- festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerde führer mit Verfügung vom 3. September 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9).

2. Dagegen erhob der Versicherte am 20. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, der versicherte Verdienst sei ab dem 1. Dezember 2019 auf Fr. 8'333.-- festzusetzen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 schloss die Be schwer degegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerde führer mit Verfügung vom 3. September 2020 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9). 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga to rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obliga to rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 1.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV ermittelt ) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemes sungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV ermittelt ) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durch schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. 1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a / aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). AL150570

1.3 Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von die ser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1). AL150570 1.4

1.4 1.4.1 Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft ( Seco ) ist zu entneh men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver sicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen ( AVIG -Praxis ALE, Rz C2, vgl. unten E. 1.5).

1.4.1 Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft ( Seco ) ist zu entneh men, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver sicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen ( AVIG -Praxis ALE, Rz C2, vgl. unten E. 1.5). 1.4.2 Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech n et, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge schenke, Treueprämien; AVIG -Praxis ALE, Rz C2 ).

1.4.2 Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerech n et, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersge schenke, Treueprämien; AVIG -Praxis ALE, Rz C2 ). 1.5 Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit geberbescheinigung und Lohnabrechnungen.

1.5 Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbe zuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeit geberbescheinigung und Lohnabrechnungen. Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwand ten ergeben ( AVIG -Praxis ALE, Rz B145 ). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeber ähn liche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten oder Partner in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B146 ).

Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsver hältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches über haupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwand ten ergeben ( AVIG -Praxis ALE, Rz B145 ). Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeber ähn liche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten oder Partner in eingetragener Partner schaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B146 ). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer beitrags pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B147 ).

Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post belege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübungen einer beitrags pflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen ( AVIG -Praxis ALE, Rz B147 ). 1.6 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). VV170190

1.6 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). VV170190 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsp r acheentscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2017 als Geschäftsführer für die Y.___ GmbH tätig gewesen sei. Seine Tätigkeit für die Gesellschaft habe er per 20. November 2019 beendet. Der Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes erstrecke sich vom 1. Juni 2019 bis 30. November 2019 beziehungsweise vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 201 9. Eine Miss brauchs gefahr könne bei der Doppelrolle als Gesellschafter und Arbeitgeber einer seits und Arbeitnehmer andererseits nicht ausgeschlossen werden. Die Lohnaus zahlungen seien offensichtlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberin abhängig gemacht worden. Die Arbeitslosenentschädigung dürfe nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden, weshalb zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die tatsächlichen Lohnbezüge abzustellen sei. Auf das Privatkonto des Beschwerdeführers seien im massge benden Zeitraum Fr. 30'896.70 geflossen, mithin sei von einem Bruttolohn von Fr. 35'785.80 auszugehen. Der versicherte Verdienst betrage damit pro Monat Fr. 2'982.-- (Urk. 2 S. 3-5).

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsp r acheentscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2017 als Geschäftsführer für die Y.___ GmbH tätig gewesen sei. Seine Tätigkeit für die Gesellschaft habe er per 20. November 2019 beendet. Der Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes erstrecke sich vom 1. Juni 2019 bis 30. November 2019 beziehungsweise vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 201 9. Eine Miss brauchs gefahr könne bei der Doppelrolle als Gesellschafter und Arbeitgeber einer seits und Arbeitnehmer andererseits nicht ausgeschlossen werden. Die Lohnaus zahlungen seien offensichtlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberin abhängig gemacht worden. Die Arbeitslosenentschädigung dürfe nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden, weshalb zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die tatsächlichen Lohnbezüge abzustellen sei. Auf das Privatkonto des Beschwerdeführers seien im massge benden Zeitraum Fr. 30'896.70 geflossen, mithin sei von einem Bruttolohn von Fr. 35'785.80 auszugehen. Der versicherte Verdienst betrage damit pro Monat Fr. 2'982.-- (Urk. 2 S. 3-5). Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 ergänzte die Beschwerde geg nerin, es sei nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer mit Berufung auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (AL.2018.00129) zu seinen Gunsten ableiten woll e. Der Beschwerdeführer habe lediglich eine Zah lungs übersicht für den Zeitraum Dezember 2018 bis Februar 2019 zu den Akten gereicht. Von einer «gewissenhaften Buchung auf das Kontokorrent» könne nicht gesprochen werden. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent würde deutlich aufzeigen, dass dem Beschwerdeführer hohe Verbindlichkeiten für die Zeit vor Dezember 2018 zustehen würden. Sodann sei nicht auszuschliessen, dass mittels ausgewiesener Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden seien. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent in der Buch haltung der Arbeitgeberin habe der Beschwerdeführer versäumt nachzuweisen. Die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Zahlung über Fr. 57'248.10 vom 1 7. Februar 2020, welche erst auf die Verfügung vom 1 2. Febru ar 2020 hin erfolgt sei, vermöge daran nichts zu ändern. Dem Vor brin gen des Beschwerdeführers, es liege keine Missbrauchskonstellation vor, könne bei dieser Aktenlage nicht gefolgt werden (Urk. 6).

Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 ergänzte die Beschwerde geg nerin, es sei nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer mit Berufung auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (AL.2018.00129) zu seinen Gunsten ableiten woll e. Der Beschwerdeführer habe lediglich eine Zah lungs übersicht für den Zeitraum Dezember 2018 bis Februar 2019 zu den Akten gereicht. Von einer «gewissenhaften Buchung auf das Kontokorrent» könne nicht gesprochen werden. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent würde deutlich aufzeigen, dass dem Beschwerdeführer hohe Verbindlichkeiten für die Zeit vor Dezember 2018 zustehen würden. Sodann sei nicht auszuschliessen, dass mittels ausgewiesener Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden seien. Ein buchhalterisch korrekt geführtes Kontokorrent in der Buch haltung der Arbeitgeberin habe der Beschwerdeführer versäumt nachzuweisen. Die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Zahlung über Fr. 57'248.10 vom 1 7. Februar 2020, welche erst auf die Verfügung vom 1 2. Febru ar 2020 hin erfolgt sei, vermöge daran nichts zu ändern. Dem Vor brin gen des Beschwerdeführers, es liege keine Missbrauchskonstellation vor, könne bei dieser Aktenlage nicht gefolgt werden (Urk. 6). 2.2 Der Besch werdeführer stellt sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Stand punkt, gemäss Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 sei ein jährlicher Brutto lohn von Fr. 100'000.-- vereinbart worden, folglich habe er einen Brutto monats lohn von gerundet Fr. 8'333.-- erzielt. Während des für die Festlegung des ver sicherten Verdienstes massgebenden Zeitraums seien sämtliche Sozialversiche rungsbeiträge auf dem monatlichen Bruttolohn von Fr. 8'333.-- abgerechnet worden. Die Beschwerdegegnerin habe dennoch fälschlicherweise seinen ver sicherten Verdienst auf Fr. 2'982.-- pro Monat festgesetzt. Zwar sei es korrekt, dass sein Monatslohn nicht regelmässig in gleichen Teilen ausbezahlt worden sei, mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 seien jedoch die ausstehenden Lohnforde run gen im Betrag von Fr. 57'248.10 auf sein Konto überwiesen worden (Urk. 1 S. 3 und S. 6).

2.2 Der Besch werdeführer stellt sich demgegenüber im Wesentlichen auf den Stand punkt, gemäss Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 sei ein jährlicher Brutto lohn von Fr. 100'000.-- vereinbart worden, folglich habe er einen Brutto monats lohn von gerundet Fr. 8'333.-- erzielt. Während des für die Festlegung des ver sicherten Verdienstes massgebenden Zeitraums seien sämtliche Sozialversiche rungsbeiträge auf dem monatlichen Bruttolohn von Fr. 8'333.-- abgerechnet worden. Die Beschwerdegegnerin habe dennoch fälschlicherweise seinen ver sicherten Verdienst auf Fr. 2'982.-- pro Monat festgesetzt. Zwar sei es korrekt, dass sein Monatslohn nicht regelmässig in gleichen Teilen ausbezahlt worden sei, mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 seien jedoch die ausstehenden Lohnforde run gen im Betrag von Fr. 57'248.10 auf sein Konto überwiesen worden (Urk. 1 S. 3 und S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwer deführers.

2.3 Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwer deführers. 3.

3. 3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ Gm bH war (Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Löschung aus dem Handels register am 6. November 2019 endete seine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. Urk. 7/120 f.).

3.1 Es ist unbestritten und aufgrund der Akten belegt, dass der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ Gm bH war (Urk. 6/222-224 und Urk. 6/145). Mit der Löschung aus dem Handels register am 6. November 2019 endete seine arbeitgeberähnliche Stellung (vgl. Urk. 7/120 f.). Wie die Beschwerdegegnerin zu R echt erwog, war der Beschwerdeführer in Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung faktisch sein eigener Arbeitgeber. Als Geschäftsführer war er an der Geschäftsentwicklung massgeblich beteiligt und führte die Geschicke der Gesellschaft (Urk. 2 S. 3). In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuch lich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohn flusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen (E. 1.5).

Wie die Beschwerdegegnerin zu R echt erwog, war der Beschwerdeführer in Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmertätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter der Y.___ GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung faktisch sein eigener Arbeitgeber. Als Geschäftsführer war er an der Geschäftsentwicklung massgeblich beteiligt und führte die Geschicke der Gesellschaft (Urk. 2 S. 3). In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer rechtsmissbräuch lich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohn flusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen (E. 1.5). 3.2 Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge führten Lohnauszahlungen im Betrag vo n Fr. 30'896.70 (Urk. 2 S. 5) we rden vom Beschwerdeführer nicht bestritten (vgl. Urk. 1 S. 10 f.) und sind durch die Akten belegt (Urk. 7/87 f.). Der Beschwerdeführer macht aber geltend, dass höher e Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Dezember 2018 bis November 2019 (Art. 23 AVIG, E. 1.2) – tat sächlich zur Auszahlung gelangt und dass darauf Sozialve rsicherungsbeiträge verabgabt wo rden seien (Urk. 1 S. 10; vgl. auch Auszug aus dem individuellen Konto [Urk. 7/81] sowie die Abrech nungs unterlagen der SVA Zürich [Urk. 7/50 ff. ; vgl. auch Pensionskassenausweis, Urk. 7/59 f. und 7/91 f.).

3.2 Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdegegnerin tabellarisch aufge führten Lohnauszahlungen im Betrag vo n Fr. 30'896.70 (Urk. 2 S. 5) we rden vom Beschwerdeführer nicht bestritten (vgl. Urk. 1 S. 10 f.) und sind durch die Akten belegt (Urk. 7/87 f.). Der Beschwerdeführer macht aber geltend, dass höher e Lohnzahlungen – vorliegend relevant sind die Löhne von Dezember 2018 bis November 2019 (Art. 23 AVIG, E. 1.2) – tat sächlich zur Auszahlung gelangt und dass darauf Sozialve rsicherungsbeiträge verabgabt wo rden seien (Urk. 1 S. 10; vgl. auch Auszug aus dem individuellen Konto [Urk. 7/81] sowie die Abrech nungs unterlagen der SVA Zürich [Urk. 7/50 ff. ; vgl. auch Pensionskassenausweis, Urk. 7/59 f. und 7/91 f.). Praxisgemäss und unbestrittenermassen (vgl. Urk. 1 S. 5) ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend, eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Ver dienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen miss bräuch lichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundes gerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Der Nachweis eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2).

Praxisgemäss und unbestrittenermassen (vgl. Urk. 1 S. 5) ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend, eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben. Der versicherte Ver dienst nach Art. 23 AVIG bildet damit ein Korrektiv bei allfälligen miss bräuch lichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein barung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundes gerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 3 mit Hinweisen). Der Nachweis eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es dabei nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicher ten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchs gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_743/2008 vom 9. Februar 2009 E. 5.2). 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei die mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 überwiesene ausstehende Lohnforderung an den versicherten Verdienst anzu rech nen (Urk. 1 S. 3). Teile sein es Lohnes seien in gegenseitigem Einverständnis vorübergehend auf ein Kontokorrent verbucht und nachträglich ausbezahlt worden (Urk. 1 S. 9).

3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei die mit Valuta vom 1 7. Februar 2020 überwiesene ausstehende Lohnforderung an den versicherten Verdienst anzu rech nen (Urk. 1 S. 3). Teile sein es Lohnes seien in gegenseitigem Einverständnis vorübergehend auf ein Kontokorrent verbucht und nachträglich ausbezahlt worden (Urk. 1 S. 9). Zu den Akten wurde n jedoch weder aussagekräftige Belege aus der Buchhaltung der früheren Arbeitgeberin noch ein vollständige r A uszu g aus dem Kontokorrent des Bes chwerdeführers gereicht. Soweit der Beschwerdeführer mit der Tabelle «Aufstellung Bezahlung Lohn» (Urk. 7/62) etwas zu seinen Gunsten ableiten möchte, kann dem nicht gefolgt werden. So ist weder bekannt, wer die Zusam menstellung angefertigt hat, noch wann sie genau erstellt wurde. Des Weiteren umfasst die Zusammenstellung einzig den Zeitraum Dezember 2018 bis Novem ber 2019, obwohl der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2017 für die frühere Arbeit geberin tätig war. Angesichts dessen, dass die effektiven Lohnzahlungen von Januar bis Oktober 2018 den als vereinbart und ausbezahlt behaupteten Monatslohn von monatlich netto Fr. 7'345.40 (vgl. Urk. 7/98-109) bei Weitem unterschritten (Urk. 7/79-80) und der Beschwerdeführer in der Steuererklärung 2018 per 31. Dezember 2018 ein Darlehen an die Y.___ GmbH in Höhe von Fr. 111'703.-- auswies (Urk. 7/33; vgl. auch Urk. 7/88, wonach der Beschwerdeführer der Y.___ GmbH am 14. November 2018 eine Zahlung in Höhe von Fr. 10'000.-- unter dem Titel «Darlehen X.___ » zukommen liess), ist die von ihm eingereichte Liste offenkundig unvollständig und mithin wenig verlässlich. Ein Lohnfluss in der behaupteten Höhe lässt sich damit jedenfalls nicht belegen. Soweit sich der Beschwerdeführer zur Untermauerung seines Standpunktes auf das Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren AL.2018.00129 (Urk. 1 S. 8 f.) beruft, vermag er ebenfalls nicht durchzudringen. So wurde im genannten Urteil berücksichtigt, dass vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses das gesamte Guthaben, welches hauptsächlich aus noch nicht ausgerichteten Gratifikationen bestand, auf dem Kontokorrentkonto des Arbeitnehmers auf sein Privatkonto ausbezahlt wurde, mithin vor Anspruchstellung bei der Arbeitslosenversicherung. Damit wurde ein allfällig missbräuchliches Verhalten seitens des Arbeitsnehmers und dessen Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren verneint (vgl. E. 3.2.3 im obgenannten Verfahren). Im vorliegenden Fall erfolgte die Auszahlung des gemäss Tabelle des Beschwerdeführers im Zeitraum von Dezember 2018 bis November 2019 als aus stehend behaupteten Lohnes von Fr. 57'248.10 (Urk. 7/62) am 17. Februar 2020 (Urk. 3/15), mithin nach Beendigung des fraglichen Arbeitsverhältnisses sowie nach Erlass der Verfügung vom 12. Februar 2020 und demnach nach Kenntnis nahme des Beschwerdeführers, dass der versicherte Verdienst ab Dezember 2019 auf Fr. 2'982.-- festgelegt werde (vgl. Urk. 7/44 f.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass mit Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 die Auszahlung des vereinbarten Jahreslohnes von Fr. 100'000.-- in 13 Raten in Aussicht gestellt worden war (Urk. 7/118), was einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 7'692.-- - und nicht wie nun vom Beschwerdeführer vorgebracht Fr. 8'333.-- - entspräche. In Anbetracht all dieser Gegebenheiten kann ein missbräuchliches Verhalten des Beschwerde führers oder der ehemaligen Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen werden. Über einstimmend mit der Beschwerdegegnerin ist darauf hinzuweisen, dass rechtspre chungsgemäss regelmässig auf die spontane «Aussage der ersten Stunde» abge stellt wird, da diese in der Regel unbefangener und zuverlässiger ist als spätere Darstellungen, welche bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a). Bis zum Erlass der Verfügung vom 1 2. Februar 2020 wurde auf das Privat konto des Beschwerdeführers lediglich der Betrag von Fr. 30’896.70 einbezahlt. Die Bestätigung der früheren Arbeitgeberin (Urk. 3/16) ändert an dieser Tatsache ebenso wenig, wie die vom Beschwerdeführer gegenüber der AHV oder der Steuerverwaltung gemachten Angaben.

Zu den Akten wurde n jedoch weder aussagekräftige Belege aus der Buchhaltung der früheren Arbeitgeberin noch ein vollständige r A uszu g aus dem Kontokorrent des Bes chwerdeführers gereicht. Soweit der Beschwerdeführer mit der Tabelle «Aufstellung Bezahlung Lohn» (Urk. 7/62) etwas zu seinen Gunsten ableiten möchte, kann dem nicht gefolgt werden. So ist weder bekannt, wer die Zusam menstellung angefertigt hat, noch wann sie genau erstellt wurde. Des Weiteren umfasst die Zusammenstellung einzig den Zeitraum Dezember 2018 bis Novem ber 2019, obwohl der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2017 für die frühere Arbeit geberin tätig war. Angesichts dessen, dass die effektiven Lohnzahlungen von Januar bis Oktober 2018 den als vereinbart und ausbezahlt behaupteten Monatslohn von monatlich netto Fr. 7'345.40 (vgl. Urk. 7/98-109) bei Weitem unterschritten (Urk. 7/79-80) und der Beschwerdeführer in der Steuererklärung 2018 per 31. Dezember 2018 ein Darlehen an die Y.___ GmbH in Höhe von Fr. 111'703.-- auswies (Urk. 7/33; vgl. auch Urk. 7/88, wonach der Beschwerdeführer der Y.___ GmbH am 14. November 2018 eine Zahlung in Höhe von Fr. 10'000.-- unter dem Titel «Darlehen X.___ » zukommen liess), ist die von ihm eingereichte Liste offenkundig unvollständig und mithin wenig verlässlich. Ein Lohnfluss in der behaupteten Höhe lässt sich damit jedenfalls nicht belegen. Soweit sich der Beschwerdeführer zur Untermauerung seines Standpunktes auf das Urteil des hiesigen Gerichts im Verfahren AL.2018.00129 (Urk. 1 S. 8 f.) beruft, vermag er ebenfalls nicht durchzudringen. So wurde im genannten Urteil berücksichtigt, dass vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses das gesamte Guthaben, welches hauptsächlich aus noch nicht ausgerichteten Gratifikationen bestand, auf dem Kontokorrentkonto des Arbeitnehmers auf sein Privatkonto ausbezahlt wurde, mithin vor Anspruchstellung bei der Arbeitslosenversicherung. Damit wurde ein allfällig missbräuchliches Verhalten seitens des Arbeitsnehmers und dessen Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren verneint (vgl. E. 3.2.3 im obgenannten Verfahren). Im vorliegenden Fall erfolgte die Auszahlung des gemäss Tabelle des Beschwerdeführers im Zeitraum von Dezember 2018 bis November 2019 als aus stehend behaupteten Lohnes von Fr. 57'248.10 (Urk. 7/62) am 17. Februar 2020 (Urk. 3/15), mithin nach Beendigung des fraglichen Arbeitsverhältnisses sowie nach Erlass der Verfügung vom 12. Februar 2020 und demnach nach Kenntnis nahme des Beschwerdeführers, dass der versicherte Verdienst ab Dezember 2019 auf Fr. 2'982.-- festgelegt werde (vgl. Urk. 7/44 f.). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass mit Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2016 die Auszahlung des vereinbarten Jahreslohnes von Fr. 100'000.-- in 13 Raten in Aussicht gestellt worden war (Urk. 7/118), was einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 7'692.-- - und nicht wie nun vom Beschwerdeführer vorgebracht Fr. 8'333.-- - entspräche. In Anbetracht all dieser Gegebenheiten kann ein missbräuchliches Verhalten des Beschwerde führers oder der ehemaligen Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen werden. Über einstimmend mit der Beschwerdegegnerin ist darauf hinzuweisen, dass rechtspre chungsgemäss regelmässig auf die spontane «Aussage der ersten Stunde» abge stellt wird, da diese in der Regel unbefangener und zuverlässiger ist als spätere Darstellungen, welche bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a). Bis zum Erlass der Verfügung vom 1 2. Februar 2020 wurde auf das Privat konto des Beschwerdeführers lediglich der Betrag von Fr. 30’896.70 einbezahlt. Die Bestätigung der früheren Arbeitgeberin (Urk. 3/16) ändert an dieser Tatsache ebenso wenig, wie die vom Beschwerdeführer gegenüber der AHV oder der Steuerverwaltung gemachten Angaben. Das vom Beschwerdeführer gewählte Vorgehen im Sinne einer Liquiditätshilfe gegenüber der Y.___ GmbH (Urk. 7/68) wurde mithin zur Erhaltung der Ge sellschaft gewählt, was aus unternehmerischer und buchhalterischer Sicht nach vollziehbar ist. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlichem Blickwinkel führt dies jedoch zu einem Überwälzen des vom betriebsleitenden Organ zu tragenden Unter nehmensrisikos auf die Arbeitslosenversicherung. Die Arbeitslosenversiche rung müsste für eine tatsächlich nie bezogene Lohnsumme im Rahmen des ver sicherten Verdienstes einstehen. Rechtsprechungsgemäss ist dies unzulässig, wes halb in solchen Fällen von einem Lohnverzicht auszugehen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.1). Aufgrund des Dargelegten ist weder auf den ver traglich vereinbarten Lohn abzustellen, noch die erst nachträg lich ge tätigte Zah lung anzurech nen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte die Aus zahlung vom 17. Februar 2020 in Höhe von Fr. 57’248.10 beim versicherten Verd ienst des Be schwerdeführers zu R echt nicht.

Das vom Beschwerdeführer gewählte Vorgehen im Sinne einer Liquiditätshilfe gegenüber der Y.___ GmbH (Urk. 7/68) wurde mithin zur Erhaltung der Ge sellschaft gewählt, was aus unternehmerischer und buchhalterischer Sicht nach vollziehbar ist. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlichem Blickwinkel führt dies jedoch zu einem Überwälzen des vom betriebsleitenden Organ zu tragenden Unter nehmensrisikos auf die Arbeitslosenversicherung. Die Arbeitslosenversiche rung müsste für eine tatsächlich nie bezogene Lohnsumme im Rahmen des ver sicherten Verdienstes einstehen. Rechtsprechungsgemäss ist dies unzulässig, wes halb in solchen Fällen von einem Lohnverzicht auszugehen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 3.4.1.1). Aufgrund des Dargelegten ist weder auf den ver traglich vereinbarten Lohn abzustellen, noch die erst nachträg lich ge tätigte Zah lung anzurech nen. Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte die Aus zahlung vom 17. Februar 2020 in Höhe von Fr. 57’248.10 beim versicherten Verd ienst des Be schwerdeführers zu R echt nicht. 3.4 Somit ist für die Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die massgebenden Bezüge von Dezember 2018 bis November 2019 abzustelle n. Die Beschwerde gegnerin berücksichtig t e bei der Festsetzung des Bruttolohnes sämtliche Zahlungen der Arbeit geberin. Wie s ie in der Beschwerdeantwort zu R echt vorbrachte, kann nicht ausgesc hlossen werden, dass mittels der ausgewiesenen Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden sind (Urk. 6 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 7/87 f., wonach am 1 2. Juli 2019 Fr. 5'979.25 als Teilrückzahlung eines Darlehens, am 8. Januar 2019 ein Ausgleich Denkplatz über Fr. 89.45 sowie am 11. Dezember 2018 eine Vorauszahlung für Jimdo Service im Betrag von Fr. 228.-- erfolgte n ). Grundsätzlich sind nur tatsächliche Lohnzahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, zu Gunsten des Beschwerdeführers ist bei den Zahlungseingängen dennoch von insgesamt Fr. 30'896.70 an Lohnzahlungen auszugehen. M ithin ist der von der Beschwerde gegnerin festgesetzte versicherte Verdienst von Fr. 2'982.-- nicht zu beanstand en.

3.4 Somit ist für die Ermittlung des versicherten Verdienstes auf die massgebenden Bezüge von Dezember 2018 bis November 2019 abzustelle n. Die Beschwerde gegnerin berücksichtig t e bei der Festsetzung des Bruttolohnes sämtliche Zahlungen der Arbeit geberin. Wie s ie in der Beschwerdeantwort zu R echt vorbrachte, kann nicht ausgesc hlossen werden, dass mittels der ausgewiesenen Zahlungen andere Verbindlichkeiten als Lohn vergütet worden sind (Urk. 6 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 7/87 f., wonach am 1 2. Juli 2019 Fr. 5'979.25 als Teilrückzahlung eines Darlehens, am 8. Januar 2019 ein Ausgleich Denkplatz über Fr. 89.45 sowie am 11. Dezember 2018 eine Vorauszahlung für Jimdo Service im Betrag von Fr. 228.-- erfolgte n ). Grundsätzlich sind nur tatsächliche Lohnzahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen, zu Gunsten des Beschwerdeführers ist bei den Zahlungseingängen dennoch von insgesamt Fr. 30'896.70 an Lohnzahlungen auszugehen. M ithin ist der von der Beschwerde gegnerin festgesetzte versicherte Verdienst von Fr. 2'982.-- nicht zu beanstand en. Die Beschwerde ist abzuweisen.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___

X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

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