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20.059 Messaggio concernente la modifica della legge sulle banche (LBCR) (Insolvenza, garanzia dei depositi, segregazione) del 19 giugno 2020
Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno di modifica della legge dell'8 novembre 19341 sulle banche.
Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.
19 giugno 2020
In nome del Consiglio federale svizzero: La presidente della Confederazione, Simonetta Sommaruga Il cancelliere della Confederazione, Walter Thurnherr
1
RS 952.0
2019-3400
5647
Compendio Il presente messaggio prevede di modificare la legge sulle banche in tre settori tematici. In primo luogo, devono essere elevate a livello di legge le principali disposizioni in materia di insolvenza delle banche, come il Consiglio federale aveva già proposto nel suo progetto di legge sui servizi finanziari e sugli istituti finanziari. In secondo luogo, è necessario rafforzare la garanzia dei depositi bancari mediante la riduzione dei termini di pagamento e il deposito di titoli da parte delle banche. In terzo luogo, occorre garantire la segregazione integrale dei titoli contabili nella catena di custodia.
Situazione iniziale In relazione alle misure di risanamento che incidono sui diritti tutelati dalla Costituzione nei confronti dei proprietari o dei creditori, in passato è stato più volte criticato il fatto che l'attuale ordinanza dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) sull'insolvenza bancaria non costituisca una base legale sufficiente. Il Consiglio federale ha tenuto conto di tale critica nel messaggio del 4 novembre 2015 concernente la legge sui servizi finanziari e la legge sugli istituti finanziari, proponendo nell'allegato alla legge sugli istituti finanziari la trasposizione nella legge sulle banche delle vigenti disposizioni dell'ordinanza. Nel frattempo il Parlamento ha rinviato tali adeguamenti al Consiglio federale, incaricandolo di indire una procedura di consultazione in proposito.
Per quanto concerne la garanzia dei depositi presso le banche, la prassi ha dimostrato che in alcuni casi il pagamento dei depositi garantiti ai depositanti richiedeva diversi mesi, situazione, questa, non ammissibile sotto il profilo della protezione dei depositanti. In merito alla modalità di finanziamento del sistema della garanzia dei depositi va rilevato che il sistema attuale, finanziato solo in caso di necessità dalle altre banche, può avere ripercussioni negative sulla stabilità del sistema poiché ha un effetto prociclico.
Infine, nel quadro dei lavori relativi alla garanzia dei depositi, è stato constatato che nella custodia dei titoli contabili la separazione tra portafogli propri e portafogli dei clienti non è garantita lungo l'intera catena di custodia.
Contenuto del progetto Al fine di migliorare la certezza del diritto, le disposizioni relative
all'insolvenza delle banche contenute nella vigente ordinanza della FINMA che incidono sui diritti tutelati dalla Costituzione devono essere trasposte nella riveduta legge sulle banche.
Ciò riguarda soprattutto la gestione delle pretese dei proprietari e dei creditori in occasione di un risanamento, come in caso di conversione del capitale di terzi in capitale proprio e di riduzione dei crediti. A complemento vengono adottate disposizioni legislative applicabili all'insolvenza o al fallimento di una banca associata per rafforzare la stabilità del sistema delle obbligazioni fondiarie.
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Nell'ambito della garanzia dei depositi vengono ridefiniti e adeguati allo standard internazionale, da un lato, i termini previsti dalla legge sulle banche per il pagamento dei fondi della garanzia dei depositi all'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o al liquidatore del fallimento e, dall'altro, quelli per il trasferimento dei depositi garantiti al depositante. Inoltre, in futuro le banche non saranno più tenute a conservare liquidità supplementare. Dovranno invece depositare titoli o franchi svizzeri in contanti presso un ente di custodia sicuro o, in alternativa, concedere prestiti in contanti al responsabile della garanzia dei depositi.
Con l'adeguamento della legge sui titoli contabili si introduce inoltre l'obbligo per tutti i depositari di titoli contabili di separare i portafogli propri da quelli dei clienti. Se la catena di custodia si estende all'estero, spetta all'ultimo ente di custodia svizzero adottare le misure opportune a tutela dei valori custoditi presso il primo ente di custodia estero. Si introduce infine anche un obbligo di informazione dei clienti.
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Indice Compendio
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1
Situazione iniziale 1.1 Necessità di agire e obiettivi 1.1.1 Diritto in materia di insolvenza 1.1.2 Garanzia dei depositi 1.1.3 Segregazione 1.2 Rapporto con il programma di legislatura e il piano finanziario, nonché con le strategie del Consiglio federale
5652 5652 5652 5652 5654
2
Procedura di consultazione 2.1 Risultati della procedura di consultazione 2.2 Principali modifiche materiali rispetto all'avamprogetto
5655 5655 5656
3
Diritto comparato, in particolare rapporto con il diritto europeo 3.1 Diritto in materia di insolvenza delle banche 3.1.1 Osservazioni di carattere generale 3.1.2 Principi internazionali 3.1.3 Unione europea 3.1.4 Stati Uniti 3.2 Garanzia dei depositi 3.2.1 Principi internazionali 3.2.2 Garanzia dei depositi all'estero 3.2.3 Unione europea 3.2.4 Stati Uniti 3.2.5 Sistema di indennizzo degli investitori 3.3 Segregazione 3.3.1 Principi internazionali 3.3.2 Segregazione all'estero
5657 5657 5657 5657 5658 5660 5660 5660 5662 5663 5664 5665 5665 5665 5666
4
Punti essenziali del progetto 4.1 La normativa proposta 4.1.1 Diritto in materia di insolvenza 4.1.2 Garanzia dei depositi 4.1.3 Segregazione 4.2 Attuazione
5667 5667 5667 5668 5671 5671
5
Commento ai singoli articoli 5.1 Diritto in materia di insolvenza 5.1.1 Autorizzazione a esercitare l'attività 5.1.2 Misure in caso d'insolvenza 5.1.3 Procedura di ricorso 5.2 Garanzia dei depositi 5.3 Modifiche di altri atti normativi 5.3.1 Legge sulle obbligazioni fondiarie
5672 5672 5672 5673 5685 5689 5695 5695
5650
5654
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5.3.2 5.3.3 5.3.4 5.3.5 5.3.6
Codice delle obbligazioni Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento Legge federale sulle tasse di bollo Legge federale sull'imposta federale diretta Legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni Legge federale sull'imposta preventiva Legge sui titoli contabili Legge sull'infrastruttura finanziaria
5698 5699 5701 5701
6
Ripercussioni per l'economia 6.1 Ripercussioni per i gruppi interessati 6.1.1 Insolvenza delle banche 6.1.2 Garanzia dei depositi 6.1.3 Segregazione 6.2 Ripercussioni per la piazza economica svizzera e la concorrenza 6.2.1 Attrattiva della piazza economica e concorrenza 6.2.2 Concessione di crediti e crescita macroeconomica 6.2.3 Rischi macroeconomici 6.3 Ripercussioni per la Confederazione, i Cantoni e i Comuni 6.4 Adeguatezza dell'esecuzione
5708 5708 5708 5710 5716 5718 5718 5718 5719 5719 5720
7
Aspetti giuridici 7.1 Costituzionalità 7.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 7.3 Delega di competenze legislative
5720 5720 5720 5720
Bibliografia riguardante l'analisi d'impatto della regolamentazione
5721
Legge federale sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) (Disegno)
5723
5.3.7 5.3.8 5.3.9
5701 5702 5702 5705
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Messaggio 1
Situazione iniziale
1.1
Necessità di agire e obiettivi
1.1.1
Diritto in materia di insolvenza
Nel messaggio del 4 novembre 20152 concernente la legge sui servizi finanziari (LSF) e la legge sugli istituti finanziari (LIFin) il nostro Consiglio aveva già proposto modifiche delle disposizioni in materia di insolvenza contenute nella legge dell'8 novembre 19343 sulle banche (LBCR) (cfr. art. 2437e). Alla base delle modifiche proposte in tale sede vi era la critica mossa più volte in passato alla vigente ordinanza FINMA del 30 agosto 20124 sull'insolvenza bancaria (OIB-FINMA), secondo cui questo atto di esecuzione emanato da un'autorità amministrativa non rappresenterebbe una base legale sufficiente per misure che incidono sui diritti tutelati dalla Costituzione nell'ambito di un risanamento delle banche. La critica appare fondata. Soprattutto le misure di capitalizzazione contenute nel piano di risanamento (art. 47 segg. OIB-FINMA), con le rispettive ampie possibilità di incidere sui diritti dei proprietari e dei creditori della banca, come pure le controprestazioni e compensazioni eventualmente possibili, devono essere disciplinate a livello legislativo con la dovuta chiarezza nell'interesse della certezza del diritto (cfr.
art. 164 cpv. 1 lett. c della Costituzione federale5 [Cost.]).
Sussiste inoltre l'esigenza di preservare, anche in caso di insolvenza o fallimento di una banca associata, la stabilità del sistema svizzero delle obbligazioni fondiarie quale importante fonte di liquidità del mercato dei capitali elvetico e di non compromettere i valori di copertura con procedure basate sul diritto fallimentare. Occorre evitare il crollo, per contagio, delle due centrali di emissione di obbligazioni fondiarie con gravi conseguenze per la piazza finanziaria svizzera.
1.1.2
Garanzia dei depositi
Secondo il diritto vigente (cfr. in particolare art. 37a e 37b nonché 37h37k LBCR), in caso di fallimento di una banca (o di una società di intermediazione mobiliare) i depositi fino all'importo massimo di 100 000 franchi per ogni cliente sono privilegiati. I crediti rientrano nella seconda classe definita nell'articolo 219 capoverso 4 della legge federale dell'11 aprile 18896 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF).
Nella misura in cui l'istituto in fallimento dispone di liquidità sufficiente, i depositi privilegiati sono restituiti immediatamente e al di fuori della procedura ordinaria relativa alla graduatoria fino al massimale menzionato. Se tali fondi sono insuffi2 3 4 5 6
FF 2015 7293 e FF 2015 7525 (allegato, n. 15) RS 952.0 RS 952.05 RS 101 RS 281.1
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cienti, subentra per i depositi fino a 100 000 franchi presso le succursali svizzere, a titolo integrativo, la garanzia dei depositi (art. 37h cpv. 1 LBCR; depositi garantiti).
Questa viene finanziata con i contributi delle altre banche, prelevati al verificarsi dell'evento tramite un meccanismo di autodisciplina (esisuisse). In tal modo i depositi garantiti possono essere pagati il prima possibile sotto forma di anticipo. I crediti garantiti dei depositanti sono trasferiti all'associazione di garanzia dei depositi nella misura dei pagamenti che questa effettua.
In linea di principio l'attuale sistema di garanzia dei depositi si è dimostrato valido e non deve essere messo in discussione. Si riscontra una necessità di intervento in tre settori:
7
termine di pagamento: in base all'esperienza accumulata e alla prassi, oggi i depositanti devono aspettarsi che il pagamento dei propri capitali possa richiedere diversi mesi. Questo mina notevolmente la fiducia nel sistema e implica il rischio di non poter verosimilmente scongiurare una corsa agli sportelli. Al fine di garantire la credibilità e quindi la funzionalità dell'attuale sistema, è necessario un termine legale più breve e chiaramente definito, entro il quale poter effettuare il pagamento ai depositanti. Affinché ciò accada, gli istituti bancari devono approntare le dotazioni tecniche richieste. I principi dell'«International Association of Deposit Insurers» (IADI) nonché le regolamentazioni dell'UE prevedono un termine di sette giorni lavorativi entro il quale i depositi devono essere pagati alla maggior parte dei depositanti;
modalità di finanziamento: secondo il diritto vigente il finanziamento della garanzia dei depositi avviene in caso di necessità. Ciò vuol dire che le altre banche sono obbligate a mettere la liquidità a disposizione della banca interessata (tramite esisuisse) solo all'attivazione della garanzia dei depositi (finanziamento ex post). Questo sistema può avere un effetto prociclico, ovvero può aggravare la situazione finanziaria, eventualmente già difficile, delle banche erogatrici. Tale circostanza può avere ripercussioni negative, in particolare in presenza di una crisi di sistema che coinvolga molte banche. Per questi motivi a livello internazionale emerge un chiaro orientamento alla creazione di fondi ex ante. In alternativa a un fondo ex ante è auspicabile rafforzare sensibilmente il sistema esistente attraverso il deposito di titoli;
impegno massimo: attualmente il limite massimo del sistema di garanzia dei depositi è di sei miliardi di franchi (art. 37h cpv. 3 lett. b LBCR). Il Legislatore aveva optato per un limite superiore di sistema (2004: 4 mia. fr. con aumento fino a 6 mia. fr. nel 2011) per impedire che in caso di sinistro la solidarietà fra le banche minacciasse la stabilità dell'intero sistema 7. Negli ultimi anni l'importo complessivo dei depositi garantiti è aumentato, mentre gli impegni contributivi delle banche sono rimasti invariati. Il limite superiore di sistema dovrebbe essere adeguato alle nuove circostanze. Appare quindi opportuno alzare nuovamente l'impegno massimo al suo livello iniziale.
Cfr. FF 2010 3513, in particolare pag. 3525 seg.
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1.1.3
Segregazione
Contrariamente ai depositi, i valori depositati (ad es. azioni e quote di fondi) sono di proprietà dei clienti. Per legge vengono completamente separati nella procedura di fallimento (art. 37d LBCR) e restituiti. Tale regolamentazione si applica sia ai valori depositati sia ai metalli preziosi di proprietà dei clienti, fisicamente custoditi presso la banca. Per poter separare, in caso di fallimento, i valori di proprietà del cliente, la banca deve tenere tali valori distinti dalle proprie riserve e dai valori di proprietà di altri clienti (segregazione). Nell'ambito dei lavori relativi alla garanzia dei depositi, sono emerse ancora delle lacune relativamente a questo obbligo di custodire separatamente i portafogli propri da quelli dei clienti. In particolare, oggigiorno la segregazione dei valori patrimoniali (titoli contabili) depositati sui conti, mediante la tenuta di conti separati, non sarebbe ancora attuata dal punto di vista giuridico per l'intera catena di custodia in Svizzera e, nel caso di una catena di custodia che si estende all'estero, non contempla neanche il primo ente di subcustodia estero. Queste lacune devono essere colmate mediante adeguamenti della legge del 3 ottobre 20088 sui titoli contabili (LTCo).
1.2
Rapporto con il programma di legislatura e il piano finanziario, nonché con le strategie del Consiglio federale
Per quanto concerne la garanzia dei depositi, il progetto è annunciato nel messaggio del 27 gennaio 20169 sul programma di legislatura 20152019. L'esigenza di adeguare le disposizioni che disciplinano l'insolvenza nella legge sulle banche risulta dal rinvio da parte del Parlamento del progetto di legge sui servizi finanziari e legge sugli istituti finanziari (progetto LSF/LIFin), con la richiesta dell'indizione di una procedura di consultazione.
8 9
RS 957.1 FF 2016 909
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2
Procedura di consultazione
2.1
Risultati della procedura di consultazione
In linea di massima, il progetto posto in consultazione dal Consiglio federale è stato accolto favorevolmente dalla maggioranza dei Cantoni, dei partiti politici, delle associazioni mantello dell'economia e dei rappresentanti del settore. In generale, le modifiche in tutti e tre i settori tematici sono viste come un miglioramento e una modernizzazione del diritto vigente; sarebbero utili e contribuirebbero ad aumentare la certezza del diritto. Inoltre accrescerebbero ulteriormente la fiducia nella piazza finanziaria svizzera. Sono poche le riserve formulate sul progetto nel suo insieme.
Le principali critiche sono sintetizzate di seguito.
Diritto in materia di insolvenza: In numerosi pareri i partecipanti alla consultazione hanno criticato il fatto che le disposizioni concernenti il risanamento, e in particolare la disposizione relativa alle misure di capitalizzazione, sarebbero calibrate sulle esigenze delle società aventi forma di società anonima. Per contro, le banche organizzate come società cooperative o fondate su disposizioni di diritto pubblico cantonale o su disposizioni di diritto federale non potrebbero fruire delle misure proposte. Per le banche cantonali andrebbe prevista la possibilità di emettere «bail-in bond». Nei pareri sono inoltre formulate riserve in merito alla proposta di privilegiare i crediti in un «bail-in» e alla disposizione concernente il principio di «clean holding».
Le associazioni per la protezione dei consumatori avanzano riserve rispetto alle misure di capitalizzazione, che sarebbero sfavorevoli per i creditori di una banca, i quali dovrebbero accettare il trasferimento dei loro attivi senza porre resistenza.
Garanzia dei depositi: numerosi partecipanti chiedono un deposito di titoli senza incidenza sui costi per quanto riguarda le esigenze in materia di fondi propri e liquidità a livello di ordinanza.
Alcuni partecipanti alla consultazione ritengono troppo basso un grado di copertura della garanzia dei depositi dell'1,6 per cento.
In singoli pareri si chiede di definire più chiaramente le espressioni «deposito garantito» e «depositante garantito», una precisazione che potrebbe essere operata anche a livello di ordinanza.
Segregazione: a tal riguardo i partecipanti chiedono, in particolare, che agli enti di custodia svizzeri sia consentita per legge la trasmissione diretta dei dati a enti di custodia nazionali o esteri come pure ad altri enti o società.
Per un'illustrazione esaustiva dei diversi pareri si rimanda al rapporto sui risultati della procedura di consultazione.
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2.2
Principali modifiche materiali rispetto all'avamprogetto
Diritto in materia di insolvenza: è stata introdotta nella legge la possibilità di emettere strumenti di finanziamento, dando seguito ad una richiesta presentata durante la procedura di consultazione e che vedeva la Banca cantonale di Zurigo quale principale interessata. Inoltre, il disegno di legge riprende a complemento una competenza della FINMA, che acconsente di modificare se necessario la forma giuridica di una banca da risanare. Non sono state invece definite altre disposizioni speciali per le banche che non rivestono la forma di società anonima, non da ultimo perché l'impostazione di tali norme resta del tutto aperta. Al riguardo va precisato che ogni banca può scegliere liberamente la forma giuridica che preferisce rivestire. Questa scelta permette di godere di determinati vantaggi, non presenti nel caso di altre forme giuridiche, ma porta naturalmente con sé anche svantaggi o limitazioni. Nella legge sono inoltre state apportate modifiche all'ordine dei crediti da convertire durante il risanamento. Per quanto riguarda le misure di capitalizzazione contestate dalle associazioni per la protezione dei consumatori, si osserva che queste esplicherebbero pieni effetti soltanto dopo che i crediti dei proprietari sono stati completamente ridotti. Per di più, è nella natura delle cose che i creditori debbano eventualmente accettare una riduzione o una conversione dei crediti nell'interesse della continuazione dell'attività della banca da ristrutturare. In definitiva, ciò è anche nell'interesse dei creditori, che devono subire questi interventi soltanto se il risanamento non li pone in una posizione peggiore rispetto al fallimento della banca (art. 30c cpv. 1 lett. b D-LBCR). Rimangono inoltre applicabili le disposizioni sul rifiuto del piano di risanamento ai sensi della legge in vigore (art. 31a LBCR).
Garanzia dei depositi: la questione di una struttura del deposito dei titoli senza incidenza sui costi per quanto riguarda le esigenze in materia di fondi propri e liquidità dovrà essere affrontata a livello di ordinanza, tenendo conto di tutti i rischi connessi. Con l'1,6 per cento dei depositi garantiti, il grado di copertura risulta nella media internazionale (cfr. n. 3.2) e non può pertanto essere considerato troppo basso. Inoltre, conformemente alla richiesta formulata durante la consultazione, al nostro Consiglio avrà la competenza di definire più dettagliatamente i depositi garantiti.
Segregazione: nella legge è stata introdotta la possibilità per gli enti di custodia svizzeri di trasmettere direttamente i dati agli enti di custodia nazionali ed esteri nonché ad altri enti o altre società.
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Diritto comparato, in particolare rapporto con il diritto europeo
3.1
Diritto in materia di insolvenza delle banche
3.1.1
Osservazioni di carattere generale
La crisi finanziaria degli anni 20072009 ha mostrato che diversi Stati non disponevano di una regolamentazione adeguata per la liquidazione degli istituti finanziari o che la regolamentazione esistente non era dotata di strumenti adatti alla situazione di allora. Il problema principale risiedeva nel fatto che le banche troppo grandi, troppo complesse e troppo interconnesse tra loro non potevano essere dichiarate in fallimento senza mettere a rischio la stabilità finanziaria. Da allora tali banche sono state definite di rilevanza sistemica («Systemically Important Financial Institutions», SIFIs), proprio perché potevano rappresentare un pericolo per la stabilità finanziaria.
Durante la crisi è stato necessario salvare numerose banche ricorrendo agli aiuti dello Stato. Di conseguenza, tanto a livello nazionale quanto a livello internazionale, si è provveduto a verificare e rielaborare i sistemi di risanamento e liquidazione.
3.1.2
Principi internazionali
La crisi finanziaria ha reso evidente che la maggior parte degli obiettivi degli standard internazionali previsti dal «Financial Stability Forum» (FSF) non poteva essere soddisfatta, in particolare nel caso delle banche di rilevanza sistemica. Alla luce di ciò, nel 2009 è stato istituito il «Financial Stability Board» (FSB), come evoluzione del già esistente FSF, con uno scopo maggiormente orientato alla promozione della stabilità finanziaria (cfr. FSB Charter10, art. 1). Lo stesso anno il G20 ha conferito al FSB il mandato di elaborare un quadro internazionale per il risanamento e la liquidazione degli istituti finanziari di rilevanza sistemica. Nell'ottobre 2011 ha quindi presentato i «Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions» (KA), che nel novembre 2011 sono stati adottati dal G20 quale «nuovo standard internazionale per i sistemi di risanamento e liquidazione» («New International Standards for Resolution Regimes»11).
Benché siano incentrati sulle banche di importanza sistemica a livello globale («Global Systemically Important Financial Institutions», G-SIFIs), i KA servono agli Stati come linee guida per l'elaborazione dei sistemi di liquidazione in generale.
I KA prevedono che gli Stati istituiscano delle autorità, dotandole di strumenti e competenze tali da consentire la liquidazione ordinata degli istituti finanziari, senza dover ricorrere ai fondi pubblici. A tal fine è fondamentale lo strumento della partecipazione dei creditori attraverso la riduzione del credito o la conversione di capitale di terzi in capitale proprio («bail-in»).
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www.fsb.org About the FSB Organisational Structure and Governance Charter www.fsb.org What we do Policy Development and Coordination Effective Resolution Regimes and Policies Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions
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In Svizzera i primi adeguamenti al diritto in materia di insolvenza delle banche sono avvenuti nell'ambito del regime TBTF («too big to fail») del 2011201212 e successivamente con la LInFi. Infine, come già accennato, nel quadro del progetto LSF/LIFin il nostro Consiglio aveva proposto ulteriori modifiche al diritto sull'insolvenza bancaria per poter applicare i KA. Il Parlamento ha però rinviato al Consiglio federale tale progetto incaricandolo di indire una procedura di consultazione.
Con il presente progetto si riprendono gli adeguamenti delle disposizioni sull'insolvenza in forma rielaborata.
I KA sono stati attuati nell'UE con la direttiva 2014/59/UE13 («Bank Recovery and Resolution Directive», direttiva BRRD) (cfr. qui in basso).
3.1.3
Unione europea
Nell'UE la crisi finanziaria ha messo in luce le lacune del quadro istituzionale e, in particolare, dell'Unione monetaria europea (ad es. la mancanza di cooperazione tra gli Stati). Nel 2014 è stata emanata la direttiva BRRD nell'ambito del Codice unico europeo. Le altre basi normative dell'UE consistono, da un lato, nei requisiti patrimoniali (Direttiva sui requisiti patrimoniali, CRD, e Regolamento sui requisiti patrimoniali, CRR) e, dall'altro, nella garanzia dei depositi (Direttiva relativa ai sistemi di garanzia dei depositi, DDGS). La direttiva BRRD attua i KA a livello europeo, armonizza le regole per il risanamento e la liquidazione delle banche fallite e migliora la collaborazione all'interno dell'UE. Lo scopo della direttiva BRRD è quello di far sollecitare agli istituti di credito e alle imprese di investimento in fallimento in primo luogo i proprietari e i creditori della banca, e solo successivamente gli istituti pubblici (ad es. attraverso le banche centrali o le garanzie dello Stato). La direttiva BRRD prevede segnatamente le seguenti misure:
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la redazione da parte degli enti finanziari di piani di risanamento che indichino le misure che saranno tenuti a prendere per ripristinare la loro situazione finanziaria a seguito di un deterioramento significativo (cons. 21 direttiva BRRD);
la stesura di piani di risoluzione da parte delle autorità (cons. 17 direttiva BRRD);
il ricorso a strumenti di risoluzione, come la vendita dell'attività d'impresa, la vendita delle azioni dell'ente soggetto a risoluzione, la costituzione di un ente-ponte, la separazione delle attività non in sofferenza dell'ente in dissesto da quelle deteriorate o in sofferenza e il «bail-in» (cons. 59 direttiva BRRD);
RU 2012 811 Direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/CEE del Consiglio, e le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE) n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio, GU 173/190.
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la cooperazione e il coordinamento tra le autorità nazionali.
In linea di principio le disposizioni della direttiva BRRD sono applicabili a qualsiasi ente creditizio14, impresa di investimento15 ed ente finanziario16 (incluse le società holding). Le autorità nazionali devono tuttavia accertarsi che il regime sia attuato in modo appropriato e proporzionato e che gli oneri amministrativi legati all'elaborazione dei piani di risanamento e risoluzione siano ridotti al minimo. In sede di ricorso ai vari poteri e strumenti della direttiva BRRD, è opportuno che le autorità tengano conto specialmente del tipo di attività, della struttura azionaria, della forma giuridica, del profilo di rischio, delle dimensioni e delle interconnessioni dell'ente con altri enti nonché dell'ambito e della complessità delle sue attività (cons. 14 direttiva BRRD).
Per quanto riguarda il «bail-in» vale, come in Svizzera, il principio dell'esaurimento, secondo cui i crediti del rango successivo sono inclusi nel «bail-in» solo se la conversione o la riduzione dei crediti del rango precedente non è sufficiente (cfr.
art. 48 direttiva BRRD; «se, e soltanto se, ...»). Contrariamente alla Svizzera, la direttiva BRRD non prevede tuttavia in linea generale che prima dell'esecuzione di un «bail-in» si proceda obbligatoriamente alla conversione o all'ammortamento dell'intero capitale regolamentare. Secondo la direttiva BRRD le autorità di risoluzione possono disporre che gli azionisti esistenti conservino i diritti di proprietà nel caso in cui l'istituto soggetto a risoluzione abbia un cosiddetto valore netto positivo.
Con tale normativa si assicura che nell'ambito di un «bail-in» i proprietari non siano sollecitati più del necessario. La presente revisione non prevede, per contro, alcun adeguamento del principio secondo cui il capitale sociale nonché il capitale convertibile e i prestiti emessi con rinuncia al credito debbano in ogni caso essere integralmente ridotti prima dell'esecuzione di un «bail-in». Il nuovo articolo 31c D-LBCR (Compensazione in caso di misure di capitalizzazione) dovrebbe tuttavia introdurre un meccanismo che permetta di riconoscere un'adeguata compensazione ai proprietari colpiti in modo sproporzionato dalla riduzione totale delle proprie quote.
A seguito dell'entrata in vigore della direttiva (UE) 2017/239917 sarà introdotto un rango particolare per gli strumenti di debito a copertura delle perdite nell'applica14
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Enti creditizi secondo l'art. 4 par. 1 n. 1 del regolamento (UE) n. 575/2013, fatta eccezione per le imprese ai sensi dell'art. 2 n. 5 della direttiva 2013/36/UE (sono dunque enti creditizi le imprese la cui attività consiste nel raccogliere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto; sono escluse tra l'altro le banche centrali e determinati istituti nazionali secondo l'art. 2 n. 5 della direttiva 2013/36/UE).
Imprese di investimento secondo l'art. 4 par. 1 n. 2 del regolamento (UE) n. 575/2013, assoggettate ai requisiti di cui all'art. 28 par. 2 della direttiva 2013/36/UE riguardo al capitale iniziale (sono imprese di investimento con determinate eccezioni le persone ai sensi dell'art. 4 par. 1 n. 1 della direttiva 2014/65/UE [MiFID II], che sono soggette alle disposizioni di questa direttiva. Conformemente alla MiFID II per «impresa di investimento» si intende qualsiasi persona giuridica la cui occupazione o attività abituale consiste nel prestare uno o più servizi di investimento a terzi e/o nell'effettuare una o più attività di investimento a titolo professionale).
Ente finanziario secondo l'art. 4 par. 1 n. 26 del regolamento (UE) n. 575/2013 (gli enti finanziari sono imprese diverse dagli enti la cui attività principale consiste anche nell'assunzione di partecipazioni).
Direttiva (EU) 2017/2399 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2017, che modifica la direttiva 2014/59/UE per quanto riguarda il trattamento dei titoli di debito chirografario nella gerarchia dei crediti in caso di insolvenza, GU L 345/96.
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zione di misure in caso di insolvenza. Tali strumenti di debito vengono definiti «senior non-preferred bond» e in caso di «bail-in» vengono convertiti o ridotti dopo il capitale regolamentare ma prima degli altri impegni. La successione proposta per il «bail-in» nella presente revisione della LBCR (cfr. art. 30b cpv. 7 e 8 D-LBCR) segue un ordine analogo. Di conseguenza i «bail-in bond» saranno convertiti in capitale proprio o ridotti dopo il capitale regolamentare e gli eventuali altri crediti postergati, ma prima degli altri impegni.
3.1.4
Stati Uniti
Anche negli Stati Uniti, durante la crisi finanziaria, si è reso necessario il salvataggio di diversi istituti finanziari da parte dello Stato. Di conseguenza sono state rielaborate le disposizioni concernenti la liquidazione degli istituti finanziari. Secondo il diritto statunitense, l'applicazione delle disposizioni in materia di insolvenza dipende dalla natura dell'istituto interessato. Le banche che dispongono di depositi garantiti vengono liquidate dalla «Federal Deposit lnsurance Corporation» (FDIC) secondo le disposizioni del «Federal Deposit lnsurance Act», mentre alle società di intermediazione mobiliare («broker-dealer») provvede la «Securities Investor Protection Corporation» (SIPC). In risposta alla crisi è stato creato un nuovo meccanismo di liquidazione con il «Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act» («Dodd-Frank Act»), applicabile agli istituti finanziari di rilevanza sistemica. Questo regime speciale di insolvenza si applica quando l'insolvenza dell'istituto potrebbe costituire un pericolo per l'economia statunitense. Il regime consente segnatamente il trasferimento degli attivi e dei passivi a un terzo acquirente o a una banca transitoria («bridge bank»).
3.2
Garanzia dei depositi
3.2.1
Principi internazionali
Nel 2009 la IADI ha pubblicato i «Core Principles for Effective Deposit Insurance Systems» in collaborazione con il Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria.
Sulla base delle esperienze tratte dalla crisi finanziaria, la IADI ha successivamente rielaborato questi principi e nel novembre 2014 li ha presentati in una forma riveduta. Tali principi sono concepiti come linee guida per la realizzazione di una garanzia dei depositi o per una riforma della medesima e hanno una struttura piuttosto generica.
I 16 principi della IADI stabiliscono i criteri per il funzionamento efficace dei sistemi di garanzia dei depositi. Essi si riferiscono in particolare ai settori: (1) mandato, obiettivi e governo d'impresa dell'associazione responsabile della garanzia dei depositi e sue relazioni con altre autorità ed enti della rete di sicurezza; (2) organizzazione del sistema di sicurezza e dei processi in caso di crisi; nonché (3) diritti e doveri dell'associazione responsabile della garanzia dei depositi e dei suoi membri.
Nella versione riveduta dei principi si è proceduto a un tendenziale inasprimento dei requisiti previsti per la garanzia dei depositi. Questo vale soprattutto in relazione al 5660
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termine di pagamento, al finanziamento e al governo d'impresa. I fondi della garanzia dei depositi dovrebbero essere disponibili prontamente per garantire un pagamento immediato. Per quanto riguarda il governo d'impresa, si attribuisce priorità all'indipendenza, alla trasparenza e all'obbligo di rendiconto. Inoltre sono state estese le raccomandazioni circa il ruolo dei sistemi di garanzia dei depositi nella preparazione e gestione delle crisi.
Nel 2019 il Fondo monetario internazionale (FMI) ha esaminato il sistema svizzero di garanzia dei depositi nel quadro del «Financial Sector Assessment Program».
Come parametri di riferimento sono stati considerati, oltre ai principi IADI, anche le cosiddette «international best practices» del FMI. Pur riconoscendo la presente riforma del sistema svizzero di garanzia dei depositi, in particolare il termine di pagamento chiaramente definito, come un passo nella giusta direzione, il FMI la critica nel suo complesso perché non abbastanza incisiva. In particolare, il FMI ritiene necessario che la garanzia dei depositi sia strutturata secondo il diritto pubblico e possa, all'occorrenza, finanziare misure di risanamento o di liquidazione. Il FMI raccomanda inoltre di aumentare in modo significativo la somma totale degli impegni contributivi e di prevedere una garanzia dello Stato per il finanziamento della garanzia dei depositi qualora i fondi non fossero sufficienti.
Nella loro valutazione, gli esaminatori del FMI non hanno compreso e considerato a sufficienza le peculiarità del sistema svizzero e in particolare il rapporto con la regolamentazione svizzera TBTF. Con la somma totale degli impegni contributivi pari all'1,6 per cento dei depositi garantiti e un deposito dello 0,8 per cento previsti dalla presente modifica, il sistema svizzero è paragonabile a quello dell'UE. Inoltre, i fondi disponibili possono essere ulteriormente aumentati grazie alla possibilità che il liquidatore o l'incaricato ha di procedere al pagamento immediato per mezzo della liquidità disponibile della banca. Alla garanzia dei depositi contribuisce in modo essenziale anche il fatto che già oggi ogni banca svizzera deve detenere il 125 per cento dei depositi privilegiati (quindi non solo degli attivi garantiti) in Svizzera (art. 37a cpv. 6 LBCR).
Per quanto riguarda il finanziamento
della garanzia dei depositi, le banche devono depositare lo 0,8 per cento di titoli facilmente realizzabili di elevata qualità o franchi svizzeri in contanti presso un ente di subcustodia sicuro. Questo requisito è paragonabile, nel suo effetto, alla creazione di un fondo ex ante come richiesto dal FMI.
Già negli anni 1984 e 2010/2011 è stata chiaramente respinta una nazionalizzazione della garanzia dei depositi in Svizzera. Va tuttavia osservato che la FINMA svolge il proprio mandato in relazione al sistema di garanzia dei depositi in quanto ente di diritto pubblico e che esisuisse riceve chiare direttive legali per l'adempimento del suo compito. Il sistema svizzero non è quindi meno sicuro di una garanzia dei depositi pienamente sostenuta dallo Stato e le critiche del FMI non sono giustificate neanche in questo caso.
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Nel complesso, le autorità svizzere ritengono che il sistema svizzero di garanzia dei depositi sia conforme ai principi dell'IADI, come indicato nel rapporto del FMI.18
3.2.2
Garanzia dei depositi all'estero
Il numero di Paesi dotati di sistemi di garanzia dei depositi espliciti, ossia disciplinati dalla legge, cresce costantemente. Questa tendenza è stata ulteriormente accentuata segnatamente dalle esperienze tratte dalla passata crisi finanziaria. Secondo uno studio condotto dal FMI nel 201419, 112 dei 189 Paesi analizzati disponevano di una garanzia dei depositi sancita dalla legge. Alla fine del 2013, con l'84 per cento, tale percentuale risultava di gran lunga superiore nei Paesi con un reddito elevato. Per contro esistono tuttora dei Paesi sprovvisti di qualsiasi garanzia dei depositi, come la Nuova Zelanda.
Le associazioni nazionali responsabili della garanzia dei depositi sono organizzate in modo talvolta molto diverso relativamente a mandato, governo d'impresa, affiliazione, portata, finanziamento e modalità di pagamento. Fino alla fine del 2013 il 21 per cento circa di queste associazioni è stato amministrato da soggetti privati (ossia da istituti finanziari).
Per quanto concerne il finanziamento dei sistemi di garanzia dei depositi, nel complesso prevale il principio ex ante (88 % alla fine del 2013). Secondo questo principio i fondi per la garanzia dei depositi vengono accumulati già prima di un caso di applicazione (di norma in un fondo), per contro, nel finanziamento ex post i fondi destinati alla garanzia dei depositi vengono messi a disposizione solo in presenza di un caso di applicazione concreto. Il 43 per cento delle garanzie dei depositi con finanziamento ex ante effettuavano unicamente il pagamento dei depositi garantiti («paybox»), mentre il 57 per cento aveva altri compiti, come la liquidazione degli istituti finanziari in fallimento. Circa un terzo dei Paesi esaminati applicava un sistema con premi dipendenti dal rischio. La maggior parte delle garanzie dei depositi veniva finanziata attraverso i premi degli istituti finanziari e soltanto poche (talvolta) dallo Stato. Nel raffronto tra Paesi lo studio mostra inoltre che il 38 per cento dei sistemi di garanzia analizzati disponeva di una esplicita garanzia statale («government backstop»), qualora i fondi della garanzia dei depositi non fossero sufficienti. Generalmente si tratta di linee di credito statali.
18
19
www.imf.org > countries > Switzerland > Financial Sector Assessment Program > «Switzerland: Financial Sector Assessment Program; Technical Note Financial Safety Net and Crisis Management Arrangements», IMF Country Report No. 19/191, 27 giugno 2019 ASLI DEMIRGÜÇ-KUNT, EDWARD KANE e LUC LAEVEN (2014), «Deposit Insurance Database», IMF Working Paper del 3 luglio 2014; www.imf.org Publications
Policy Papers Working Papers in full text 2014
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3.2.3
Unione europea
Nell'UE la garanzia dei depositi è disciplinata dalla direttiva 2014/49/UE20 (direttiva sulla garanzia dei depositi; sostituisce la precedente direttiva 94/19/CE). Essa prevede che ogni Stato membro dell'UE realizzi uno o più sistemi di garanzia dei depositi.
Ciascun istituto di credito di uno Stato membro deve far parte di un simile sistema.
Il livello di copertura è di 100 000 euro per ogni depositante e istituto di credito e inoltre dal 2024 il termine di rimborso non potrà di norma superare i sette giorni lavorativi. I sistemi di garanzia dei depositi degli Stati membri devono essere finanziati per almeno il 70 per cento ex ante e presentare inoltre un grado di copertura dello 0,8 per cento dei depositi garantiti dei rispettivi istituti affiliati. Secondo la direttiva, i contributi ai sistemi di garanzia dei depositi devono basarsi sull'importo dei depositi coperti e sul grado di rischio al quale è esposto il rispettivo istituto affiliato. Se i fondi della garanzia dei depositi non sono sufficienti, i sistemi di garanzia dei depositi devono dotarsi di altri meccanismi di finanziamento adeguati.
A fine novembre 2015 la Commissione europea ha inoltre pubblicato una proposta per un sistema unico europeo di assicurazione dei depositi EDIS («European Deposit Insurance Scheme»), che dovrebbe essere realizzato partendo dai sistemi nazionali di garanzia dei depositi esistenti. La partecipazione a tale sistema sarebbe obbligatoria per gli Stati membri della zona euro e per quegli Stati che hanno aderito spontaneamente al meccanismo di vigilanza unico dell'Unione bancaria. Essa sarebbe aperta anche agli altri Stati membri dell'UE che desiderino aderire all'Unione bancaria.
Tuttavia, gli Stati membri non sono ancora riusciti a trovare un'intesa sulla strutturazione del sistema. E questo nonostante nell'ottobre 2017 la Commissione abbia presentato un adeguamento della proposta originaria recante l'introduzione graduale di una garanzia dei depositi comune: in una prima fase («riassicurazione») l'EDIS potrebbe concedere soltanto un sostegno in termini di liquidità su base creditizia, che verrebbe poi gradualmente aumentato. La seconda fase («coassicurazione»), in cui l'EDIS si assumerebbe progressivamente anche le perdite, inizierebbe soltanto una volta adempiute determinate condizioni preliminari. Parallelamente
all'introduzione di un EDIS, adeguando la vigente direttiva sulla garanzia dei depositi (DGSD) si intende armonizzare ulteriormente le garanzie dei depositi nazionali e, tra l'altro, uniformare i diritti di voto nazionali. In una non meglio definita «fase finale», oltre a fornire la necessaria liquidità, l'EDIS dovrebbe assumersi integralmente qualsiasi perdita subita dai sistemi di garanzia dei depositi.
La garanzia dei depositi riguarda la comunitarizzazione dei rischi cui sono sottoposti i sistemi nazionali bancari. Per questo motivo, alcuni Stati, tra cui la Germania, sono riluttanti ad accettare il progetto. Anche la Commissione von der Leyen vuole promuovere prioritariamente il completamento dell'Unione bancaria. Entro l'estate il gruppo di esperti nominati dai ministri delle finanze dell'UE presenterà un rapporto sullo stato di avanzamento del progetto.
20
Direttiva 2014/49/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi, GU L 173/149
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3.2.4
Stati Uniti
Già nel 1933, al tempo della grande depressione, con la «Federal Deposit Insurance Corporation» (FDIC)21 fu istituita un'autorità indipendente tesa a rafforzare la fiducia dell'opinione pubblica nella stabilità del sistema finanziario. Il suo compito è vigilare sulla stabilità operativa di oltre 3500 banche e provvedere, in caso di emergenza, affinché ai depositanti di tutti i 5200 istituti aderenti alla FDIC (dati a settembre 2019) siano pagati i rispettivi depositi garantiti, fino a un limite di 250 000 dollari americani, attraverso un fondo di garanzia dei depositi interamente prefinanziato. Nel settembre 2019 la FDIC contava oltre 5700 collaboratori in tutti gli Stati Uniti.
Nel settembre 2019 la FDIC garantiva depositi per un totale di oltre 7700 miliardi di dollari. Al tempo stesso il fondo di pagamento ammontava a 110 miliardi di dollari, pari a un grado di copertura dell'1,41 per cento (cfr. figura), superando così soltanto dal 2018 il grado di copertura minimo dell'1,35 per cento stabilito nel 2010 dal «Dodd-Frank Act». Durante la crisi finanziaria il grado di copertura è stato addirittura negativo perché la FDIC ha dovuto procedere a pagamenti d'importo superiore al capitale disponibile nel fondo di garanzia dei depositi. La FDIC ha quindi presentato temporaneamente un saldo negativo di 20 miliardi di dollari.
1.6 1.4 1.2 1.0 0.8 0.6 0.4 0.2 0.0 -0.2 -0.4 -0.6
Figura: grado di copertura della FDIC (dal 1990 al settembre 2019) Fonte: FDIC, Statistics at a glance (febbraio 2020)
21
Cfr. n. 2.1.4.
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3.2.5
Sistema di indennizzo degli investitori
Diversi Stati (tra cui Stati Uniti, Singapore) nonché l'UE prevedono un sistema di indennizzo degli investitori. Un tale sistema può attivarsi ad esempio quando i titoli custoditi per conto dei clienti non sono (integralmente) disponibili in caso di fallimento dell'istituto finanziario e quindi non possono più essere restituiti oppure quando i clienti (ad es. a causa di attività penalmente rilevanti nella sfera di influenza dell'istituto finanziario) subiscono una perdita sulle proprie operazioni in titoli. In questo momento non esiste alcun sistema analogo in Svizzera: gli investitori devono rivolgersi a un'amministrazione del fallimento oppure a un tribunale per ottenere un indennizzo laddove non fosse possibile separare i titoli. Un sistema di indennizzo avrebbe il vantaggio di rafforzare la protezione degli investitori a livello nazionale nonché di semplificare agli istituti finanziari elvetici la fornitura di servizi transfrontalieri nell'UE (con o senza succursali). Considerando tuttavia i costi di un tale sistema, dei miglioramenti apportati alla protezione degli investitori nella legge sui servizi finanziari nonché della regolamentazione della segregazione nella legge sui titoli contabili proposto in questa sede, si è deciso di non procedere in questa direzione.
3.3
Segregazione
3.3.1
Principi internazionali
In virtù del principio 1 delle proprie raccomandazioni del 2014 («Recommendations Regarding the Protection of Client Assets»), la «International Organisation of Securities Commissions» (IOSCO) suggerisce che un intermediario debba sempre tenere registrazioni corrette e aggiornate dei valori patrimoniali dei propri clienti, attestanti la natura, l'importo, il luogo in cui sono detenuti e lo stato di proprietà. Se questi valori sono detenuti in custodia da un terzo, le registrazioni devono indicare anche il luogo in cui sono detenuti nonché le condizioni alle quali avviene la subcustodia. In caso di subcustodia i conti dovrebbero essere tenuti in modo da permettere di distinguere chiaramente i valori patrimoniali da quelli dell'intermediario. Nel luglio 2017 la IOSCO ha pubblicato un rapporto («Thematic Review of the Adoption of the Principles set forth in IOSCO's Report: Recommendations Regarding the Protection of Client Assets»)22, nel quale si attesta che finora la Svizzera non ha reso noto nulla di concreto ai fini dell'attuazione (integrale) del principio 1.
Inoltre anche i principi per le infrastrutture del mercato finanziario («Principles for Financial Market Infrastructures», PFMI) della IOSCO e del «Committee on Payment and Settlement Systems» (CPSS) della Banca dei Regolamenti Internazionali raccomandano la segregazione del patrimonio proprio e di quello dei clienti presso le controparti centrali (principio 14).
22
Report of the Board of IOSCO, Thematic Review of the Adoption of the Principles set forth in IOSCO's Report: Recommendations Regarding the Protection of Client Assets, FR16/2017, 27 luglio 2017, «www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD577.pdf», (consultato l'ultima volta il 29.04.2020)
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Nell'ambito della regolamentazione degli investimenti collettivi di capitale si applicano gli «Objectives and Principles of Securities Regulation» della IOSCO, anch'essi contenenti prescrizioni per la segregazione del patrimonio della clientela.
Oltre ai principi della IOSCO, anche i KA del FSB menzionano infine la segregazione (n. 4.1 e 4.2). La regolamentazione relativa alla segregazione dei valori patrimoniali dei clienti dovrebbe essere chiara, trasparente ed eseguibile, affinché non venga ostacolata l'applicazione effettiva delle misure di liquidazione.
3.3.2
Segregazione all'estero
Osservazioni di carattere generale In presenza di valori mobiliari esteri, la maggior parte delle catene di custodia svizzere si estendono inevitabilmente all'estero. In questi casi è il diritto estero a stabilire se e a quali condizioni i portafogli dei clienti debbano essere custoditi a parte e se possano essere separati. A tale proposito bisogna tenere presente che una segregazione non comporterebbe di per sé comunque una migliore tutela dei diritti degli investitori. Il rispettivo diritto nazionale (ad es. diritto in materia di insolvenza) stabilisce se i diritti degli investitori dipendono dal tipo di tenuta del conto (ad es. nessuna segregazione, segregazione omnibus o segregazione per singolo cliente) e conseguentemente se i conti segregati costituiscono una condizione necessaria o un criterio sufficiente per una (migliore) tutela dei diritti degli investitori. Nella maggior parte degli ordinamenti giuridici i conti segregati dovrebbero tuttavia essere associati a una (migliore) tutela dei diritti degli investitori.
Di seguito sono illustrate brevemente le disposizioni legali che disciplinano la segregazione nelle principali piazze finanziarie di riferimento (UE e USA). Stando all'indagine condotta presso le banche (cfr. in merito il n. 5.1.3 più avanti), la maggior parte delle catene di custodia con componente estera conducono proprio nell'UE e negli Stati Uniti.
Unione europea Nell'UE i diritti di proprietà e altri diritti analoghi su valori mobiliari degli investitori devono essere tenuti separati dai diritti dell'impresa di investimento (consid. 51 della direttiva 2014/65/UE23 [MiFID II]). Inoltre, l'articolo 16 paragrafo 8 MiFID II (Requisiti organizzativi) obbliga le imprese di investimento che detengono strumenti finanziari appartenenti ai clienti ad adottare misure adeguate. Queste misure sono intese a salvaguardare i diritti di proprietà dei clienti su tali strumenti, segnatamente in caso di insolvenza dell'impresa di investimento. Inoltre impediscono che gli strumenti finanziari dei clienti siano utilizzati, senza il loro consenso esplicito, per
23
Direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica la direttiva 2002/92/CE e la direttiva 2011/61/UE, GU L 173/349.
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conto proprio. La direttiva delegata (UE) 2017/59324 che integra la MiFID II concretizza questi requisiti ravvisando la necessità di limitare i rischi per i clienti in relazione ai diritti di compensazione e/o ai diritti di garanzia degli enti di custodia che possono riguardare anche portafogli dei clienti. Inoltre prescrive alle imprese di investimento l'obbligo di indicare ai clienti i rischi associati agli accordi che tali imprese sono tenute a concludere e che creano diritti di garanzia, privilegi o diritti di compensazione.
Stati Uniti Negli Stati Uniti la «Customer Protection Rule» (rule 15c3-3 ai sensi del «Securities Exchange Act» del 1934) prevede che i commercianti di valori mobiliari tengano separati i titoli e i fondi liquidi dei loro clienti dalle proprie operazioni. Per garantire i fondi dei clienti i commercianti di valori mobiliari devono detenere un conto bancario specifico a favore dei propri clienti, nel quale sono depositati gli impegni netti dell'istituto nei loro confronti. In tal modo si intende assicurare che in caso di fallimento i portafogli dei clienti siano loro restituiti rapidamente e interamente o che possano essere trasferiti a un altro commerciante di valori mobiliari. La «Securities and Exchange Commission» (SEC) vigila sul rispetto di questa norma.
4
Punti essenziali del progetto
4.1
La normativa proposta
4.1.1
Diritto in materia di insolvenza
Nell'ambito dei propri dibattiti relativi alla legge sui servizi finanziari e alla legge sugli istituti finanziari, il Parlamento ha rinviato al Consiglio federale le proposte di modifica formulate da quest'ultimo riguardanti le disposizioni sull'insolvenza contenute nella LBCR, incaricandolo di indire una procedura di consultazione. La prima parte del presente progetto soddisfa tale mandato; l'obiettivo di allora la creazione di una base legale che giustifichi le possibilità di incidere sui diritti dei proprietari e dei creditori non è cambiato. È stata colta l'occasione per apportare ulteriori miglioramenti e alcune precisazioni alla sua proposta di allora, in virtù dei risultati di un gruppo di lavoro costituito con il coinvolgimento del settore. La normativa proposta contiene in particolare disposizioni:
24
sul contenuto del piano di risanamento (art. 30c D-LBCR);
sulle misure di capitalizzazione, segnatamente sulla conversione di capitale di terzi in capitale proprio e sull'ordine in cui avviene la conversione per genere di credito (art. 30b D-LBCR);
Direttiva delegata (UE) 2017/593 della Commissione, del 7 aprile 2016, che integra la direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda la salvaguardia degli strumenti finanziari e dei fondi dei clienti, gli obblighi di governance dei prodotti e le regole applicabili per la fornitura o ricezione di onorari, commissioni o benefici monetari o non monetari, GU L 87/500
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sulla controprestazione in caso di trasferimento di servizi bancari e sulla compensazione in caso di misure di capitalizzazione (art. 31b e 31c D-LBCR);
sugli effetti giuridici del piano di risanamento (art. 31d D-LBCR);
sulla procedura di ricorso, segnatamente sui ricorsi interposti contro l'omologazione del piano di risanamento (art. 37gbis37gquater D-LBCR).
Al fine di preservare la stabilità del sistema svizzero delle obbligazioni fondiarie anche in caso di insolvenza di una banca associata, i valori di copertura non devono essere compromessi da procedure basate sul diritto fallimentare. L'adeguamento proposto dell'articolo 40 della legge del 25 giugno 193025 sulle obbligazioni fondiarie (LOF) persegue questo obiettivo e intende creare una base per un intervento tempestivo e mirato. Il nuovo articolo 40a D-LOF mira altresì a rafforzare ulteriormente la capacità di resistenza del sistema delle obbligazioni fondiarie in caso di fallimento di una banca associata. A differenza del vigente articolo 40 LOF, esso interviene dunque solo se è già stato dichiarato il fallimento di una banca associata.
In particolare si dovrebbe impedire il crollo, per contagio, delle due centrali di emissione di obbligazioni fondiarie. Una tale circostanza avrebbe gravi conseguenze per l'intera piazza finanziaria svizzera. Gli adeguamenti creano chiarezza e trasparenza sugli aspetti relativi alle obbligazioni fondiarie nell'eventualità di una liquidazione di una banca in fallimento. Ciò consente di migliorare la certezza del diritto per tutti gli attori coinvolti (FINMA, curatori dell'insolvenza, centrali di emissione di obbligazioni fondiarie, banche associate, creditori di obbligazioni fondiarie, agenzie di rating e Banca nazionale svizzera).
4.1.2
Garanzia dei depositi
Da un esame della garanzia dei depositi svizzera è emerso che non si rendeva necessaria una ristrutturazione completa del sistema di protezione dei depositanti, mentre occorreva migliorarne la funzionalità con alcuni adeguamenti puntuali e pragmatici.
Considerazioni analoghe valgono per la tutela degli investitori.
La garanzia dei depositi sarà adeguata nei tre settori già menzionati in cui è emersa la necessità di agire:
25
termine di pagamento: vengono introdotti due nuovi termini (art. 37h cpv. 3 lett. a e 37j D-LBCR); da un lato, il pagamento della garanzia dei depositi all'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o al liquidatore del fallimento deve avvenire entro sette giorni dal ricevimento della comunicazione concernente l'ordine di fallimento ai sensi dell'articolo 33 LBCR o di una misura di protezione attuata in vista del fallimento. Dall'altro, anche l'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o il liquidatore del fallimento disporrà di un termine di sette giorni, a decorrere dal ricevimento delle istruzioni di pagamento dei depositanti, per effettuare il pagamento a questi ultimi. Per rispettare questo secondo termine, le banche dovranno adottare i provvedimenti RS 211.423.4
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preparatori necessari (art. 37h cpv. 3 lett. d D-LBCR). I nuovi termini e le relative prescrizioni accrescono notevolmente la credibilità della garanzia dei depositi;
modalità di finanziamento: il sistema attuale che prescrive alle banche di detenere liquidità supplementare deve essere sostituito dall'obbligo di deposito di titoli. Il sistema odierno sarà quindi rafforzato da una componente ex ante.
A tal fine le banche devono depositare, durevolmente e in sicurezza, presso un ente di subcustodia idoneo, titoli facilmente realizzabili di elevata qualità o franchi svizzeri in contanti per un valore pari alla metà dei propri impegni contributivi. In alternativa possono accordare una garanzia di pari valore sotto forma di prestito in contanti (interessante soprattutto per gli istituti di minori dimensioni) al responsabile della garanzia dei depositi (art. 37h cpv. 3 lett. c D-LBCR). In caso di applicazione della garanzia dei depositi, i titoli di credito depositati possono essere realizzati se la banca tenuta alla prestazione non è in grado di mettere altrimenti a disposizione la liquidità necessaria.
In tal modo può essere assicurato almeno in parte l'adempimento degli impegni contributivi. Un altro effetto positivo del deposito di titoli consiste nel fatto che in futuro forniranno il loro contributo alla garanzia dei depositi anche le banche che ne usufruiranno. Nel sistema vigente soltanto le banche che non ricorrono a questa garanzia mettono a disposizione la liquidità laddove necessario. Le conseguenze di questi adeguamenti sui requisiti in materia di fondi propri e liquidità delle banche dovranno essere successivamente concretizzate a livello di ordinanza. A tal fine, andranno considerati i rischi di credito e di liquidità assunti nei confronti del responsabile della garanzia dei depositi, il loro trattamento normativo conformemente allo standard di Basilea e l'obiettivo di mantenere i costi possibilmente bassi. Il nostro Collegio ridurrà al minimo l'impatto sulle esigenze. In definitiva si dovrà decidere nel corso del processo politico, al termine della procedura di consultazione, in che misura prendere in considerazione la possibilità di derogare agli standard internazionali per raggiungere la neutralità dei costi richiesta dal settore durante la consultazione;
impegno massimo: l'attuale impegno massimo di sei miliardi di franchi viene adeguato all'evoluzione dei depositi garantiti a partire dalla sua introduzione e incrementato al livello iniziale. Esso è stabilito all'1,6 per cento della somma totale dei depositi garantiti, ma deve ammontare ad almeno sei miliardi di franchi (art. 37h cpv. 3 lett. b D-LBCR).
Per quanto concerne la garanzia dei depositi sono state esaminate e respinte in particolare le seguenti misure:
introduzione di un fondo ex ante: rispetto a un sistema finanziato ex post, un sistema che preveda un fondo ad accumulo preventivo presenta il vantaggio che le banche alimentano un fondo in tempi di prosperità e non devono mettere a disposizione fondi per la garanzia dei depositi durante una crisi. Il fondo non ha pertanto alcun effetto prociclico e il responsabile della garanzia dei depositi ha sempre a disposizione liquidità per pagare direttamente i depositanti. Per questi motivi emerge, anche a livello internazionale, un chiaro orientamento alla creazione di fondi ex ante. La soluzione di un fondo 5669
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è tuttavia di gran lunga più costosa e onerosa rispetto al deposito di titoli che, analogamente a un fondo ex ante, assicura al responsabile della garanzia dei depositi di disporre immediatamente della liquidità necessaria per il pagamento ai depositanti. Nella fattispecie, con particolare riguardo ai costi, la scelta è quindi ricaduta sulla soluzione più semplice, ma altrettanto sicura, del deposito di titoli. Peraltro anche sul piano politico, la soluzione di un fondo, che ha suscitato grandi resistenze in una procedura di consultazione del 2010/201126, non raccoglierebbe la maggioranza dei consensi;
protezione supplementare da parte dello Stato o assunzione di crediti mediante la garanzia dei depositi: nel caso di una crisi sistemica qualora (1) una grande banca o più banche di piccole o medie dimensioni diventassero insolventi e (2) i depositi privilegiati non potessero essere soddisfatti con la loro liquidità l'attuale limite superiore di sistema di sei miliardi di franchi e anche il grado di copertura previsto dell'1,6 per cento dei depositi garantiti offrirebbero solo una copertura insufficiente di tutti i depositi garantiti. Questa circostanza aumenta il rischio di una corsa agli sportelli («bank run»). Le misure teoricamente possibili in un simile caso, come la stipulazione di un'assicurazione privata, l'assunzione di crediti da parte del responsabile della garanzia dei depositi oppure una protezione da parte dello Stato sotto forma di garanzia o anticipo, sono state nuovamente respinte a causa dei loro costi, della loro fattibilità e, in particolare, anche per il rischio di incentivi inappropriati per le banche e i depositanti («moral hazard»);
premi dipendenti dal rischio: secondo il sistema attuale, i contributi che le banche devono versare in caso di attivazione della garanzia dei depositi sono calcolati in base alla rispettiva quota su tutti i depositi garantiti. Non si tiene conto né del rischio proprio della banca né del rischio sistemico che scaturisce dalla banca. Il principale vantaggio dei premi dipendenti dal rischio consisterebbe nel fornire alle banche gli incentivi finanziari per prevedere una struttura e un'attività meno rischiose e nell'evitare sovvenzioni incrociate tra banche. Tuttavia, affinché possano espletare il loro effetto di orientamento dei comportamenti, i contributi dipendenti dal rischio dovrebbero comportare regolarmente vantaggi o svantaggi per le banche interessate. Questo difficilmente potrebbe verificarsi in un sistema finanziato secondo la modalità ex post o nel caso di un fondo ex ante alimentato con contributi una tantum.
Pertanto anche i benefici dei premi dipendenti dal rischio sarebbero estremamente modesti. Inoltre, i costi legati al calcolo e alla riscossione dei premi dipendenti dal rischio sono considerevolmente superiori a quelli dei premi indipendenti dal rischio. Per questi motivi l'idea dei premi dipendenti dal rischio è stata abbandonata.
Per quanto attiene al governo d'impresa e alla comunicazione dell'associazione responsabile della garanzia dei depositi, in occasione delle passate verifiche svolte da organizzazioni internazionali (ad es. Fondo monetario internazionale [FMI]) è stata criticata l'eccessiva dipendenza del sistema di garanzia dei depositi, strutturato 26
Cfr. in merito il messaggio concernente la modifica della legge sulle banche (rafforzamento della stabilità nel settore finanziario; too big to fail), FF 2011 4211.
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sotto forma di autodisciplina e attuato tramite l'associazione esisuisse, dai membri dell'associazione o dagli istituti finanziari. Negli ultimi anni esisuisse ha pertanto migliorato sotto diversi aspetti la propria indipendenza, il governo d'impresa e i processi per l'adempimento del proprio mandato. Ad esempio, ha ridotto il proprio legame giuridico e organizzativo con l'Associazione Svizzera dei Banchieri e rafforzato i propri piani di comunicazione con l'opinione pubblica, in particolare anche nei casi di crisi. Al fine di mantenere la tradizione dell'autodisciplina nell'ambito della garanzia dei depositi e tenendo conto dei miglioramenti perseguiti direttamente da esisuisse si è deciso di rinunciare a prevedere ulteriori direttive statali nei confronti di esisuisse circa il proprio governo d'impresa e la propria comunicazione. Il nostro Collegio ha tuttavia esplicitamente esortato esisuisse a migliorare ulteriormente il proprio grado di notorietà presso la clientela delle banche, nonché a informare l'opinione pubblica con regolarità.
4.1.3
Segregazione
La lacuna esistente nella tutela degli investitori deve essere colmata in modo tale da estendere l'obbligo di tenere separati (segregazione) i valori patrimoniali propri da quelli dei clienti depositati sui conti all'intera catena di custodia in Svizzera e al primo anello all'estero. Attualmente non esiste un obbligo giuridico di segregazione per il primo ente di custodia, sebbene sia da rilevare che molti enti di prima custodia effettuano già spontaneamente tale segregazione. Per quanto concerne la custodia di valori patrimoniali presso i depositari centrali, secondo il diritto vigente (art. 69 e 73 della legge del 19 giugno 201527 sull'infrastruttura finanziaria [LInFi]) tali soggetti sono già tenuti alla segregazione, al pari dei loro partecipanti. In caso di catene di custodia più lunghe, non sussiste per contro alcun obbligo per gli enti di custodia successivi al primo ente di custodia. Queste lacune devono essere colmate. Di conseguenza, nell'articolo 11a D-LTCo si introduce l'obbligo di tenere separati i portafogli propri e di terzi partendo dal primo ente di custodia (cpv. 1), passando attraverso l'ente di subcustodia nazionale (cpv. 2), fino all'ultimo ente di custodia svizzero in caso di custodia all'estero (cpv. 3). A ciò si aggiungono gli obblighi generali di informazione dell'ente di custodia, segnatamente in presenza di una custodia all'estero (cpv. 6). Un'altra novità consiste nel fatto che la legge permette di trasmettere dati a enti di custodia esteri nonché ad altri enti o altre società, purché ciò sia in relazione con la custodia (art. 11b D-LTCo).
Si rinuncia a introdurre una garanzia supplementare attraverso un sistema autonomo di tutela degli investitori (come accade ad es. nell'UE; cfr. commento più avanti al n. 3.2.5).
4.2
Attuazione
Alcune disposizioni di legge dovranno essere specificate a livello di ordinanza nell'ambito della competenza generale del Consiglio federale di emanare disposizio27
RS 958.1
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ni d'esecuzione. Non si prevede che ne scaturiscano particolari problemi ai fini dell'attuazione.
5
Commento ai singoli articoli
5.1
Diritto in materia di insolvenza
5.1.1
Autorizzazione a esercitare l'attività
Art. 3g cpv. 3 e 4 Secondo il nuovo capoverso 3, il Consiglio federale può emanare prescrizioni concernenti la dotazione finanziaria e l'organizzazione di società del gruppo importanti (cfr. art. 2bis cpv. 1 lett. b LBCR), a condizione che queste svolgano funzioni importanti per una banca di rilevanza sistemica. Secondo l'articolo 3a dell'ordinanza del 30 aprile 201428 sulle banche (OBCR), questa condizione è soddisfatta quando le funzioni sono necessarie al mantenimento di processi operativi rilevanti, in particolare nell'ambito della gestione della liquidità, della tesoreria, della gestione dei rischi, dell'amministrazione dei dati di base e della contabilità, del personale, delle tecnologie dell'informazione, del commercio e del regolamento, nonché del diritto e della «compliance». Per società del gruppo importanti si intendono quindi principalmente società di servizi che offrono servizi di vario genere nel settore finanziario (ad es. gestione di una piattaforma per i clienti).
In caso di crisi è plausibile che determinati settori di attività di una banca di rilevanza sistemica o di un'unità di un gruppo bancario di rilevanza sistemica debbano essere ridotti o completamente soppressi, mentre altre unità o settori di attività continuano a dipendere dai servizi della società del gruppo importante per salvaguardare le funzioni di rilevanza sistemica. Per la società del gruppo importante questa circostanza può comportare una diminuzione dei mandati nel breve periodo e quindi tradursi in perdite ed eventualmente in un calo della redditività, in particolare quando tale società opera esclusivamente o prevalentemente per la banca di rilevanza sistemica e non riesce a ridurre i suoi costi fissi contemporaneamente alla contrazione del volume dei mandati.
Alla luce di quanto precede è fondamentale che le società del gruppo importanti di banche di rilevanza sistemica dispongano di sufficienti mezzi finanziari per poter fornire, per un certo periodo, i servizi necessari a queste banche anche in caso di variazioni a breve termine del volume dei loro mandati. L'estensione di questi servizi necessari è determinata dalla strategia di risanamento perseguita dalla banca o dal gruppo bancario di rilevanza sistemica interessato. Se questa strategia prevede la continuazione di funzioni o società del gruppo che non
sono direttamente di rilevanza sistemica, la società del gruppo importante deve poter continuare a fornire anche i servizi necessari a tale scopo.
Come disposto dal capoverso 4, le esigenze poste alla dotazione finanziaria e all'organizzazione delle società del gruppo importanti dipendono anche da tali 28
RS 952.02
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servizi necessari, in particolare dalla loro estensione e dal loro tipo. Nell'ordinanza, il nostro Consiglio potrà disciplinare i dettagli ed emanare prescrizioni relative all'organizzazione, affinché si possa assicurare un'adeguata indipendenza degli organi ed evitare potenziali conflitti di interesse in caso di difficoltà.
5.1.2
Misure in caso d'insolvenza
Art. 24 Le disposizioni sulla procedura del presente articolo sono ora collocate correttamente, sotto il profilo della sistematica, nel nuovo capo dodicesimo a, dove seguono le disposizioni materiali relative all'insolvenza.
Art. 25 cpv. 3 A seguito della trasposizione avvenuta in precedenza dell'articolo 729b capoverso 2 del Codice delle obbligazioni29 (CO) nell'articolo 728c capoverso 3 CO, occorre adeguare il rimando dell'articolo 25 capoverso 3 LBCR30.
Art. 26 cpv. 2 Secondo l'articolo 26 capoverso 2 LBCR, la FINMA provvede a una pubblicazione adeguata delle misure di protezione se è necessario per attuarle o per proteggere terzi. Per motivi di certezza del diritto e in considerazione dello scopo della disposizione, il disegno disciplina ora espressamente la possibilità di rinunciare alla pubblicazione se questo pregiudicherebbe lo scopo delle misure ordinate.
Art. 28 cpv. 2 e 4 Conformemente all'attuale interpretazione della disposizione, qui si chiarisce che la FINMA può ordinare, da un lato, decisioni individuali concrete e, dall'altro, emanare norme procedurali generali e astratte relative al risanamento. Le stesse competenze sono attribuite alla FINMA anche per il fallimento bancario (cfr. art. 34 D-LBCR).
Art. 30 cpv. 2 e 3 L'attuale disposizione del capoverso 2 è completata in modo da consentire di effettuare non soltanto un trasferimento del patrimonio, ma anche l'unione della banca con un'altra società in un nuovo soggetto di diritto o il rilevamento della banca da parte di un altro soggetto di diritto. Da un lato, si tratta nella fattispecie di forme della fusione secondo l'articolo 3 della legge del 3 ottobre 200331 sulla fusione (LFus). Si rinuncia tuttavia intenzionalmente all'uso del termine «fusione» per evi29 30 31
RS 220 RU 2007 4791 RS 221.301
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tare malintesi, in quanto le norme della LFus non sono applicabili al risanamento delle banche. Per contro, tali forme di unione con altre società devono essere possibili anche nell'ambito del risanamento bancario. Un possibile caso di applicazione potrebbe essere, ad esempio, quello delle banche organizzate in un'associazione cooperativa. Nella fattispecie, la FINMA potrebbe unire le singole cooperative in una società e risanare l'intero gruppo con una sola procedura. In determinate circostanze e a seconda della dimensione della cooperativa, il risanamento di ogni singola banca cooperativa sarebbe difficilmente realizzabile.
D'altro canto e a complemento dell'avamprogetto posto in consultazione, al capoverso 2 lettera d si chiarisce espressamente che il piano di risanamento può prevedere anche una modifica della forma giuridica. Una tale modifica potrebbe essere necessaria, ad esempio, se la forma giuridica della banca da risanare è in conflitto con la misura di risanamento appropriata. La forma giuridica di una cooperativa, in particolare, potrebbe costituire un ostacolo all'esecuzione di un «bail-in».
Cpv. 3 La terminologia del capoverso 3 viene adeguata alle modifiche apportate al capoverso 2. Viene precisato che i soggetti di diritto e la banca transitoria subentrano al posto della banca (solo) in misura corrispondente all'avvenuto trasferimento del patrimonio.
Art. 30b
Misure di capitalizzazione
Cpv. 1 Il piano di risanamento può prevedere la riduzione del capitale proprio esistente e la costituzione di nuovo capitale proprio, la conversione di capitale di terzi in capitale proprio nonché la riduzione di crediti. Le misure di conversione e di riduzione di crediti (capitale di terzi) sono dette anche «bail-in». La loro applicazione ai fini del risanamento di una banca influisce esclusivamente sui passivi nel bilancio. Il capitale proprio viene consolidato grazie alla diminuzione della quota di indebitamento e al conseguente miglioramento del rapporto tra capitale proprio e attivi ponderati in funzione del rischio. La LBCR vigente cita già il «bail-in» all'articolo 31 capoverso 3. Le particolarità della misura sono disciplinate nell'OIB-FINMA (cfr. art. 47 segg. OIB-FINMA). Ora il «bail-in» deve essere disciplinato in dettaglio a livello di legge e quindi essere sottoposto a diversi adeguamenti. Ciò rafforzerà la sua legittimazione, migliorerà la sua applicabilità e la certezza del diritto e inoltre è in linea con le direttive dei KA del FSB (cfr. n. 3.1.2), alla cui elaborazione la Svizzera ha partecipato direttamente.
Il capoverso 1 si rifà all'articolo 31 capoverso 3 LBCR. Come prevede il diritto vigente, il «bail-in» deve continuare a poter essere disposto solo nell'ambito di un piano di risanamento. Non è però più prevista la condizione secondo cui l'imminente insolvenza della banca «non può essere altrimenti eliminata». Nel singolo caso occorrerà ponderare i vari interessi (segnatamente protezione dei creditori, stabilità del sistema, interessi dei proprietari). Se si rivela essere la misura più appropriata, il «bail-in» deve poter essere disposto anche se altre misure avrebbero potuto impedire l'imminente insolvenza. La maggiore flessibilità della FINMA nella scelta dei fondi 5674
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per scongiurare il rischio di insolvenza aumenta le probabilità di riuscita del risanamento e pertanto anche quelle di evitare una crisi del sistema.
Cpv. 2 Il presente capoverso precisa che i proprietari esistenti non beneficiano più di un diritto di opzione a causa delle misure di capitalizzazione previste nel piano di risanamento. Questa regola è applicabile ai casi in cui il capitale sociale viene ridotto a zero e in un secondo tempo il capitale proprio viene nuovamente aumentato. In questo caso è espressamente esclusa l'applicazione dell'articolo 732a capoverso 2 CO per una banca avente la forma giuridica di una società anonima. Il fatto che decadano anche i diritti di opzione è fondamentale per il «bail-in», in quanto i creditori e i nuovi proprietari possono fondamentalmente essere coinvolti nel risanamento solo se i proprietari esistenti hanno perso tutti i loro diritti.
Cpv. 3 Il capoverso 3 menziona i crediti esclusi dal «bail-in». Si tratta, da un lato, di crediti privilegiati, garantiti e compensabili (lett. ac). Tali crediti sono esclusi nella misura del loro privilegio, della loro garanzia o della loro compensabilità. Secondo l'articolo 219 LEF fanno parte dei crediti privilegiati anche i depositi dei clienti di cui all'articolo 37a LBCR che sono privilegiati in caso di fallimento. D'altro lato, la lettera d chiarisce ora, conformemente all'articolo 37 LBCR, che sono esclusi dal «bail-in» anche i crediti derivanti da impegni che la banca potrebbe assumere, con l'approvazione della FINMA o di un incaricato dell'inchiesta o del risanamento da essa designato, per la durata di determinate misure di protezione o durante una procedura di risanamento. In tal modo si intende tutelare, in particolare, i crediti dei fornitori di servizi e di altri creditori che continuano a erogare le proprie prestazioni anche dopo la disposizione delle misure o l'apertura di una procedura di risanamento. L'intento è evitare che, al delinearsi di una crisi, essi risolvano il proprio contratto con la banca in difficoltà oppure offrano le proprie prestazioni solo contro garanzie e pagamenti anticipati. Con l'esclusione dal «bail-in» si salvaguardano le pretese di questi creditori. Le disposizioni di diritto comune relative alla procedura concordataria prevedono una disciplina analoga nell'articolo 310 capoverso
2 LEF, secondo il quale i debiti contratti durante la moratoria con il consenso del commissario costituiscono debiti della massa in un concordato con abbandono dell'attivo o in un fallimento successivo. Una regolamentazione simile si applica già in caso di fallimento (cfr. art. 37 LBCR).
Cpv. 4 La FINMA deve fondamentalmente rispettare il principio della parità di trattamento dei creditori. Malgrado ciò le deve essere conferita la facoltà di escludere a sua discrezione ulteriori crediti dal «bail-in». È quindi consentita la disparità di trattamento dei crediti del medesimo rango. Secondo l'articolo 8 Cost. essa si giustifica segnatamente in presenza di fattispecie diverse o quando è necessaria per conseguire uno scopo legislativo. Nel diritto bancario la disparità di trattamento dei creditori può rendersi necessaria in forza di determinati principi legali, come ad esempio l'obbligo di mantenimento delle funzioni di rilevanza sistemica e di continuazione di
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servizi bancari (art. 8 cpv. 1 e art. 30 LBCR). Questa possibilità trova una base legale nel presente capoverso.
La disposizione derogatoria si applica esclusivamente ai crediti derivanti dalla fornitura di merci e prestazioni necessarie per la continuazione dell'attività della banca. Il capoverso 4 deve pertanto essere interpretato in maniera restrittiva. La necessità sussiste quando si può ritenere che il fornitore di prestazioni interessato sospenda la fornitura delle future prestazioni a causa del «bail-in» e che la prestazione in questione sia necessaria per la continuazione dell'attività della banca e impossibile da sostituire entro un termine utile. Non potranno essere esclusi i crediti che non soddisfano il requisito della necessità, in particolare i crediti risultanti da contratti derivati o i crediti interbancari. Ciò è opportuno poiché un'esclusione di tali crediti potrebbe portare all'arbitraggio.
Cpv. 5 Già secondo il diritto vigente, nell'ambito di un risanamento si devono tangere i diritti dei proprietari prima di quelli dei creditori della banca (art. 31 cpv. 1 lett. c LBCR in combinato disposto con l'art. 48 lett. b OIB-FINMA)32. Sono esclusi da questo principio il capitale convertibile e i prestiti emessi con rinuncia al credito.
Tali strumenti sono stati creati espressamente per assorbire le perdite. Pertanto, prima dell'esecuzione di un «bail-in», bisogna dapprima convertire integralmente l'eventuale capitale convertibile esistente e ridurre integralmente i prestiti emessi con rinuncia al credito (lett. a). Contrariamente ai titolari di questi prestiti, con la conversione i titolari di capitale convertibile ottengono diritti di partecipazione nella banca, ma soltanto per un lasso di tempo molto breve dal punto di vista giuridico.
In una seconda fase occorre ridurre integralmente il capitale sociale (lett. b). La riduzione riguarda anche il capitale proprio sorto in virtù della conversione di cui alla lettera a. Con la riduzione del capitale sociale decadono tutti i diritti degli azionisti, compresi altri diritti di partecipazione e di opzione esistenti (cfr. cpv. 2). Con queste misure si garantisce che la perdita sarà sostenuta in primo luogo dai proprietari e dai titolari di determinati strumenti di capitale. Anche la disciplina del vigente articolo 48 capoverso 1 lettere
b e c OIB-FINMA segue tali principi. Il capitale di terzi a copertura delle perdite («bail-in bond») non rientra nel campo di applicazione del capoverso 5. I «bail-in bond» sono strumenti di debito ai sensi dell'articolo 126a dell'ordinanza del 1° giugno 201233 sui fondi propri (OFoP), per i quali è stabilito contrattualmente che vi si può ricorrere attraverso misure disposte dalle autorità per coprire le perdite nell'ambito di un risanamento forzato (cfr. commento al cpv. 7).
Cpv. 6 La presente disposizione consente al Consiglio federale di derogare, a favore delle banche cantonali con una garanzia dello Stato, al principio secondo il capoverso 5 lettera b, in base al quale i crediti dei proprietari devono essere ridotti integralmente prima della riduzione dei crediti dei creditori. Il motivo di questa ipotesi, che attual32
33
Lo stesso principio vale anche per il FSB: www.fsb.org/work-of-the-fsb > policy-development > effective-resolution-regimes-and-policies > key-attributesof-effective-resolution-regimes-for-financial-institutions, numero 5.2.
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mente si applica solo alla Banca cantonale di Zurigo, è che a questa banca è vietato per legge emettere «bail-in bond» tradizionali (poiché il diritto cantonale non prevede alcuna partecipazione di terzi alla Banca cantonale) e la banca non può emettere cosiddetti strumenti «write-off» per la fase «bail-in», la cui riduzione a zero porterebbe al fallimento del «No Creditor Worse Off Test» (NCWOT). Le condizioni di prestito di questi strumenti non prevedono un esplicito soddisfacimento senza condizioni dei crediti dei creditori derivanti dalla garanzia dello Stato, bensì solo una possibile compensazione dei creditori da parte del Cantone nel quadro della garanzia dello Stato. Questo perché altrimenti gli strumenti dovrebbero essere considerati postergati e non sarebbero quindi contemplati dalla garanzia dello Stato (cfr. § 6 par. 2 Gesetz über die Zürcher Kantonalbank). Il nostro Collegio definirà questi strumenti ancora nel dettaglio.
Cpv. 7 Il capoverso 7 stabilisce l'ordine nel quale i crediti devono essere convertiti o ridotti nell'esecuzione di un «bail-in» (una prescrizione analoga figura attualmente nell'art. 48 cpv. 1 lett. d OIB-FINMA). I crediti del rango successivo possono essere inclusi nel «bail-in» solo se il ricorso ai crediti del rango precedente non è sufficiente a risanare la banca (principio dell'esaurimento). In una prima fase devono essere convertiti o ridotti tutti i crediti postergati. Rientrano in questa categoria anche gli strumenti di debito emessi dalla banca in fondi propri complementari (T2) e che possono essere computati come fondi propri regolamentari. Per questi strumenti la postergazione è stabilita per legge (cfr. art. 20 cpv. 3 OFoP). Possono rientrare in questa disposizione anche altri crediti postergati che non costituiscono fondi propri regolamentari, come i titoli di credito che secondo il diritto vigente non possono più essere computati come capitale regolamentare (cosiddetti «old style T2»).
Alla lettera b figurano quindi i crediti che si fondano su strumenti di debito emessi per coprire le perdite in caso di misure di insolvenza disposte dalle autorità («bail-in bond», art. 126a OFoP). Tali strumenti contengono nelle loro condizioni una clausola incondizionata e irrevocabile, secondo cui i creditori si dichiarano d'accordo su un'eventuale conversione o
riduzione del credito ordinata dall'autorità di vigilanza nell'ambito di una procedura di risanamento (art. 126a cpv. 1 lett. h OFoP). Gli acquirenti di tali strumenti, indennizzati da un pagamento maggiorato degli interessi, in caso di applicazione del «bail-in» si assumono il rischio di perdita del credito e dei futuri interessi. Per contro, secondo l'articolo 219 capoverso 4 LEF, i creditori degli altri crediti della 3a classe non hanno accettato per contratto la possibilità di una conversione o riduzione dei loro crediti e sui loro diritti agli interessi non si ripercuote il rischio di un «bail-in». In linea di principio e fatto salvo il capoverso 8, non sarebbe quindi opportuno che tali altri crediti fossero convertiti contestualmente ai «bail-in bond». La creazione di un ulteriore rango per i «bail-in bond» tiene conto di tale circostanza. A ciò bisogna aggiungere che nella lettera b rientrano anche i «bail-in bond» che non soddisfano i requisiti per essere computati nei fondi supplementari in grado di assorbire le perdite. Ciò riguarda in particolare i «bail-in bond» che per via della loro breve durata residua non possono più essere computati per l'intero ammontare del credito (art. 127a cpv. 1 OFoP).
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Nel terzo rango rientrano infine tutti gli altri crediti, fatta eccezione per i depositi, che figurano nel quarto rango. A questi ultimi si può ricorrere soltanto se non sono privilegiati ai sensi dell'articolo 37a (cfr. art. 30b cpv. 3 lett. a D-LBCR).
Cpv. 8 Un'eccezione al principio previsto al capoverso 7 lettera b deve essere ammessa per i «bail-in bond» emessi a favore di terzi creditori da una società madre (holding) che non effettua personalmente attività operative. In tal caso i «bail-in bond» sono comunemente considerati postergati strutturalmente (cfr. art. 126a cpv. 1 lett. e OFoP). Questo perché nell'esecuzione di un «bail-in» a livello di società madre si possono convertire soltanto i crediti nei confronti di quest'ultima; i crediti nei confronti di altre società del gruppo, in particolare delle filiali operative di livello inferiore alla holding, ne sono esclusi.
Dato che tradizionalmente la società holding, oltre ai «bail-in bond», detiene solo pochi altri crediti o non ne detiene affatto, un «bail-in» a livello di società madre interesserebbe soltanto pochi altri o nessun creditore. Pertanto, nel caso di una struttura di holding non è necessario un rango speciale per i «bail-in bond» come quello previsto alla lettera b. L'eccezione si applica però soltanto se si tratta effettivamente di una struttura di holding pura («clean holding»). In base alla presente disposizione, si è comunque in presenza di una tale struttura se nei libri contabili dalla holding, oltre ai «bail-in bond», non figurano o figurano pochi altri passivi. Questo è il caso quando gli altri crediti nei confronti della società madre non superano il 5 per cento del valore nominale dei «bail-in bond» emessi. Se si è in presenza di una «clean holding», gli altri crediti nei confronti della holding si tratterà generalmente di crediti dei fornitori di beni o servizi sono esclusi dalla conversione o dalla riduzione dei crediti. Se invece non si è in presenza di una «clean holding», al momento determinante (omologazione del piano di risanamento), si deve seguire l'ordine generale del «bail-in» ai sensi dell'articolo 30b capoverso 7 D-LBCR, secondo cui i «bail-in bond» vengono convertiti o ridotti prima degli altri crediti. I passivi che per contratto sono ridotti al più tardi al momento dell'omologazione del piano di
risanamento non rientrano tra i passivi aventi lo stesso rango dei «bail-in bond». Per questo motivo non sono determinanti per il calcolo della soglia del 5 per cento.
Relativamente al calcolo della soglia del 5 per cento, il fattore determinante sul piano temporale è l'omologazione del piano di risanamento. Sarebbe anche ipotizzabile ricollegare l'esistenza di una «clean holding» al momento dell'emissione dei «bail-in bond», come proposto nell'avamprogetto. Ciò potrebbe però creare una situazione tale per cui determinati «bail-in bond» rientrerebbero nell'ordine secondo l'articolo 30b capoverso 7 lettera b e altri nell'ordine secondo la lettera c. Ne conseguirebbe una disparità di trattamento dei titolari di «bail-in bond» che, a sua volta, comporterebbe ulteriori complessità e incertezze del diritto e che andrebbe evitata anche nell'interesse della protezione dei creditori.
Cpv. 9 La FINMA può sospendere completamente in via provvisoria i diritti di partecipazione dei nuovi proprietari. L'intento è quello di introdurre un periodo transitorio per consentire alla banca di stabilizzarsi ed eseguire le misure necessarie al risanamento 5678
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senza che i nuovi proprietari possano influirvi. In questo caso i diritti di partecipazione potranno essere esercitati al più tardi in occasione della prima assemblea generale. La data dell'assemblea generale può essere stabilita già nel piano di risanamento oppure dal consiglio di amministrazione. A seconda della complessità del caso una prima assemblea generale potrebbe svolgersi all'incirca nei 6-12 mesi successivi all'omologazione del piano di risanamento.
Art. 30c
Piano di risanamento
Cpv. 1 Questo articolo disciplina ora al capoverso 1 i requisiti relativi al piano di risanamento. Ciò non costituisce una modifica materiale rispetto al diritto vigente, trattandosi nella fattispecie dei requisiti di omologazione elencati al vigente articolo 31 capoverso 1 LBCR.
Successivamente si precisa che la FINMA deve verificare (lett. a in combinato disposto con l'art. 31 D-LBCR) se nella valutazione sono stati considerati non solo gli attivi, come accadeva finora, ma anche i passivi, e se la necessità di risanamento è stata accertata. La valutazione degli attivi e dei passivi nonché la stima della necessità di risanamento devono essere eseguite secondo il principio di prudenza. La valutazione deve tenere conto in particolare delle perdite future attese.
La lettera b stabilisce inoltre che il piano di risanamento può essere omologato solo se non pone presumibilmente i creditori in una posizione economicamente peggiore rispetto al fallimento (finora nel risanamento era richiesta una posizione presumibilmente migliore dei creditori; vigente art. 31 cpv. 1 lett. b LBCR). Questa novità è conforme ai KA del FSB, secondo i quali si può procedere a un «bail-in» solo se questo non pone i creditori in una posizione peggiore rispetto al fallimento («no creditor worse off than in liquidation safeguard»34).
L'adempimento di questo requisito è verificato nell'ambito del NCWOT. Il NCWOT non dovrebbe rappresentare un ostacolo insormontabile per le banche, poiché i valori di risanamento si basano sulla continuazione dell'attività dell'istituto e sono di norma più elevati del ricavato della liquidazione ottenuto in caso di dichiarazione immediata del fallimento della banca.
Le lettere c e d corrispondono infine ai vigenti requisiti di omologazione (art. 31 cpv. 1 lett. c e d LBCR), secondo i quali occorre tenere adeguatamente conto, da un lato, della priorità degli interessi dei creditori rispetto a quelli dei proprietari, nonché del grado dei creditori e, dall'altro, dei legami giuridici o economici tra gli attivi, i passivi e le relazioni contrattuali.
Cpv. 2 L'articolo 30c capoverso 2 riprende a livello di contenuto i requisiti del piano di risanamento attualmente disciplinati nell'OIB-FINMA (cfr. art. 44 OIB-FINMA).
34
FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions del 15.10.2014, n. 5.2.
5679
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Nelle lettere aj sono elencati gli elementi che devono obbligatoriamente essere contenuti nel piano di risanamento. L'elenco non è esaustivo.
35
Lettera a: il piano di risanamento deve menzionare l'adempimento dei requisiti di cui al capoverso 1 che la FINMA deve esaminare.
Lettera b: la FINMA è tenuta a spiegare in che modo la banca, dopo aver eseguito il risanamento, adempie le condizioni di autorizzazione e le altre disposizioni legali (cfr. art. 29 LBCR).
Lettera c: devono essere esposti la futura struttura del capitale e il modello aziendale della banca. In tale contesto andrebbero indicate in particolare anche le ripercussioni di eventuali misure di capitalizzazione secondo l'articolo 30b.
Lettera d: si deve esporre la situazione economica della banca riportandone gli attivi e i passivi, che devono essere valutati prudentemente ai sensi del capoverso 1 lettera a.
Lettera e: l'omologazione del piano di risanamento può essere associata alla revoca degli organi della banca o alla nomina di nuovi organi. Si possono inoltre effettuare adeguamenti alla struttura organizzativa della banca. Di conseguenza, il piano di risanamento deve indicare in che modo si configureranno l'organizzazione e la gestione della banca al termine della procedura di risanamento. A tal fine l'organizzazione può essere illustrata sotto forma di organigramma. Occorre decidere caso per caso quali degli attuali organi della banca debbano continuare a essere responsabili della gestione anche dopo il risanamento. La regola generale è che debbano conservare la propria posizione soltanto gli organi la cui futura collaborazione rientra nell'interesse della banca, dei creditori e dei proprietari. I motivi di tale continuazione dell'attività devono essere esposti nel piano di risanamento.
Lettera f: in caso di revoca degli organi, occorre indicare nel piano di risanamento la normativa applicabile, con l'unico scopo di informare creditori e proprietari. Non si tratta dunque di una disposizione vincolante dei rapporti di lavoro o contrattuali tra la banca e gli organi uscenti.
Lettera g: se la banca fa parte di un gruppo o di un conglomerato, nel piano di risanamento bisogna indicare anche la sua futura organizzazione.
Lettera h: le misure di risanamento possono comportare ingerenze nei diritti dei creditori e dei proprietari (ad es. in caso di «bail-in»). Il piano di risanamento deve indicare se e come si esplicano tali ingerenze. Ciò assume particolare rilievo in quanto, laddove il piano di risanamento prevedesse un'ingerenza nei loro diritti, secondo l'articolo 31a LBCR i creditori interessati di una banca che non ha rilevanza sistemica avrebbero il diritto di rifiutare il piano di risanamento entro il termine stabilito dalla FINMA.
Lettera i: dopo l'omologazione del piano di risanamento la banca ha il diritto di domandare la revocazione di negozi giuridici conformemente agli articoli 285-292 LEF35. Se il piano di risanamento esclude tale diritto, i creditoRS 281.1
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ri sono autorizzati a chiedere la revocazione del piano di risanamento nella misura in cui quest'ultimo attenti ai loro diritti (cfr. art. 32 cpv. 2 LBCR).
Alla luce di quanto precede il piano di risanamento deve indicare se è escluso il diritto della banca di domandare la revocazione. Lo stesso vale per l'esclusione delle pretese fondate sulla responsabilità ai sensi dell'articolo 39 LBCR.
Lettera j: il piano di risanamento deve indicare le operazioni che necessitano di un'iscrizione nel registro di commercio o nel registro fondiario. Le iscrizioni hanno soltanto una funzione dichiarativa, in quanto le operazioni hanno comunque efficacia giuridica (art. 31d D-LBCR).
Art. 31
Omologazione del piano di risanamento
Cpv. 1 Questo articolo disciplina i requisiti di omologazione per il piano di risanamento. La base legale relativa al «bail-in», che nel diritto vigente è sancita al capoverso 3, figurerà in futuro nel nuovo articolo 30b appena illustrato.
Cpv. 2 L'omologazione del piano di risanamento avviene (come già nel vigente cpv. 2) senza l'accordo dei «proprietari» (la terminologia utilizzata indica chiaramente che la norma contempla anche le banche che non sono organizzate come società anonime e che non hanno quindi un'assemblea generale).
Cpv. 3 Il piano di risanamento delle banche di rilevanza sistemica può essere omologato anche se, in deroga all'articolo 30c capoverso 1 lettera b, pone i creditori in una posizione economica peggiore rispetto al fallimento, a condizione che questi ultimi vengano indennizzati adeguatamente in un modo diverso dall'attribuzione di azioni, altri diritti di partecipazione, opzioni o buoni di recupero (cfr. art. 31c cpv. 2 D-LBCR). In questo caso si potrà eccezionalmente rinunciare alla conformità con il NCWOT.
Cpv. 4 La FINMA è tenuta a rendere noti pubblicamente i principi del piano di risanamento (come nel cpv. 4 vigente) e a indicare ai creditori e ai proprietari interessati come consultare tali principi. Finora quest'ultimo aspetto era disciplinato nell'articolo 45 capoverso 2 OIB-FINMA. Il fatto di elevare la norma a livello di legge è ragionevole ai fini di una migliore comprensione della procedura.
Art. 31a cpv. 3 Il capoverso 3 deve essere adeguato in modo che per salvaguardare la stabilità del sistema finanziario, il rifiuto del piano di risanamento da parte dei creditori sia escluso non soltanto per le banche di rilevanza sistemica, ma anche per le società di gruppi o conglomerati finanziari di rilevanza sistemica.
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Art. 31b
Controprestazione in caso di trasferimento
Cpv. 1 Il capoverso 1 disciplina il caso in cui, secondo l'articolo 30 capoverso 2 lettera a D-LBCR, una parte degli attivi, dei passivi o delle relazioni contrattuali è trasferita a un altro soggetto di diritto. Il soggetto di diritto assuntore può essere un'altra società del gruppo, anch'essa coinvolta nella procedura di risanamento, oppure un soggetto terzo che non è coinvolto in tale procedura. Il soggetto di diritto assuntore può essere anche una banca transitoria («bridge bank»). Se viene effettuato un trasferimento, al soggetto di diritto penalizzato dal trasferimento deve essere corrisposta una controprestazione in funzione degli attivi e passivi trasferiti. Normalmente tale controprestazione deve essere corrisposta dal soggetto di diritto assuntore. La FINMA può disciplinare la controprestazione nel piano di risanamento. In caso di trasferimento a un soggetto terzo che non è coinvolto nella procedura di risanamento occorre negoziare la controprestazione con quest'ultimo e disciplinarla in un contratto. È inoltre possibile prevedere nel contratto di assunzione un meccanismo di adeguamento del prezzo che stabilisca in quali circostanze il prezzo di acquisto può essere adeguato dopo l'assunzione.
Cpv. 2 Il capoverso 2 contiene la seconda parte del capoverso 1 già in vigore, secondo cui la FINMA può disporre una valutazione indipendente. Pur non essendo fondamentalmente necessario indicare questa competenza nel capoverso 2, la disposizione appare giustificata, considerato che per un trasferimento di questo tipo la FINMA si rifarà probabilmente a una valutazione fatta da terzi. La valutazione di terzi consente alla FINMA di giustificare oggettivamente il prezzo di acquisto, sia nel quadro del trasferimento tra due società coinvolte nella procedura di risanamento, sia per il trasferimento a un soggetto terzo non coinvolto. In questo modo si riduce il rischio d'impugnazione. La valutazione non deve essere eseguita imperativamente prima del trasferimento o della stipula del contratto di acquisto. Infatti, l'importo della controprestazione può essere fatto dipendere anche da una valutazione futura. Ciò apre la possibilità di stabilire l'importo definitivo della controprestazione solo dopo aver effettuato la valutazione. È tuttavia indiscusso che le disposizioni del trasferimento più importanti
debbano già essere inserite nel contratto stesso. Al fine di evitare malintesi, occorre precisare che la FINMA non può adeguare unilateralmente a posteriori un prezzo di acquisto o un meccanismo di determinazione del prezzo negoziati.
Art. 31c
Compensazione in caso di misure di capitalizzazione
Cpv. 1 In determinate circostanze può essere opportuno ordinare misure di capitalizzazione già quando la banca interessata non presenta ancora un'eccedenza di debiti (ad es. in caso di seri problemi di liquidità, cfr. art. 25 cpv. 1 LBCR). Ciò non toglie nulla al principio secondo cui il capitale sociale deve essere integralmente ridotto prima di effettuare un «bail-in» (art. 30b cpv. 5 lett. b). I proprietari originari perdono così tutte le loro partecipazioni. Con la conversione dei crediti dei creditori in capitale 5682
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proprio della banca queste partecipazioni passano dai proprietari attuali a quelli nuovi. In casi eccezionali, in particolare in presenza di una crisi di liquidità, ciò può far sì che i creditori che partecipano al «bail-in» percepiscano, a seguito della misura di capitalizzazione, una somma superiore al valore nominale dei propri crediti originari. Essi potrebbero così trarre un indebito vantaggio dal «bail-in» a spese dei proprietari originari. Ciò può essere evitato con la presente disposizione. Nei casi di cui sopra, ai proprietari il cui capitale è stato ridotto verrà assegnata una compensazione adeguata a spese dei nuovi proprietari.
La valutazione degli attivi e dei passivi e della necessità di risanamento al momento dell'omologazione del piano di risanamento non è dunque priva di difficoltà, in particolare perché per una parte delle posizioni di bilancio non sussiste verosimilmente alcun valore di mercato. Tali posizioni devono quindi essere stimate. Al fine di chiarire la situazione in tempi possibilmente brevi, nonostante le difficoltà illustrate riguardo alla valutazione, sarebbe opportuno determinare già in occasione dell'omologazione del piano di risanamento la necessità di corrispondere una compensazione e l'entità della medesima. La valutazione dovrà basarsi sulle informazioni disponibili in quel momento. Si potrà eventualmente ricorrere a esperti indipendenti.
Cpv. 2 Secondo il capoverso 2 la compensazione può avvenire segnatamente mediante l'attribuzione di azioni, di altri diritti di partecipazione, di opzioni o di buoni di recupero. Per «altri diritti di partecipazione» si intendono in particolare i buoni di partecipazione o anche i buoni di godimento. Questi ultimi possono essere articolati in base allo scopo perseguito. Ai titolari di buoni di godimento potrebbe quindi essere concesso il diritto a un dividendo, a un eventuale ricavato della liquidazione oppure un diritto di opzione. Inoltre questi buoni potrebbero avere una durata limitata o il diritto associato ad essi potrebbe essere limitato a tre anni.
Circa la possibilità di concedere una compensazione sotto forma di opzione, va osservato che la controparte del contratto di opzione sarebbe la banca. Le opzioni potrebbero poi concedere ai titolari un diritto, ad esempio nel caso in cui il prezzo dell'azione oltrepassi
una soglia prestabilita entro una determinata data (opzione call). Bisognerebbe quindi valutare le opzioni, affinché ai vecchi azionisti sia attribuito un valore congruo. Le opzioni dovrebbero prevedere preferibilmente un regolamento con consegna fisica («physical settlement»). Se esercitano le opzioni, i titolari dovrebbero quindi acquistare azioni. Questo implicherebbe che la banca detiene o acquista già azioni proprie, di cui può trasferire la proprietà, oppure che le crea mediante un aumento di capitale.
L'elenco non è esaustivo e ammette altre forme per consentire di trovare una soluzione adeguata ad ogni caso. A prescindere dalla loro forma, bisogna presupporre che gli strumenti assegnati siano negoziabili, cosicché i vecchi azionisti possano realizzare immediatamente il valore ricevuto.
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Art. 31d
Efficacia giuridica del piano di risanamento
Cpv. 1 Per definire il momento in cui le disposizioni del piano di risanamento acquistano efficacia occorre operare una distinzione tra banche di rilevanza sistemica o società di gruppi o conglomerati finanziari di rilevanza sistemica e banche che non rientrano in queste categorie. I creditori di banche senza rilevanza sistemica possono rifiutare il piano di risanamento (art. 31a cpv. 1 e 3 LBCR); questo diritto non spetta ai creditori di banche di rilevanza sistemica e di società di gruppi o conglomerati finanziari di rilevanza sistemica. Le misure previste nel piano di risanamento diventano quindi efficaci a decorrere dall'omologazione oppure allo scadere infruttuoso del termine di rifiuto secondo l'articolo 31a.
Cpv. 2 Per efficacia si intende segnatamente che con l'omologazione del piano di risanamento i titolari di strumenti di capitale convertibili acquistano direttamente le nuove azioni create con il «bail-in», la cui liberazione avviene attraverso una compensazione basata su leggi speciali. L'elencazione delle fattispecie al capoverso 2 non è esaustiva.
Cpv. 3 Conformemente al principio di cui al capoverso 1 le iscrizioni nei registri eventualmente richieste hanno soltanto una funzione dichiarativa. Ai fini della certezza del diritto le iscrizioni nei registri devono essere effettuate il più presto possibile.
Art. 32 cpv. 3, 3bis (concerne soltanto il testo tedesco) e 4 Cpv. 3 Questa disposizione disciplina il calcolo dei termini per l'esercizio di azioni revocatorie. La modifica precisa soltanto che per il calcolo dei termini è determinante il momento dell'omologazione del piano di risanamento, anziché la dichiarazione di fallimento. Nel caso in cui la FINMA avesse precedentemente deciso una misura di protezione conformemente all'articolo 26 capoverso 1 lettere eh LBCR, fa stato il momento dell'emanazione di questa decisione.
Cpv. 3bis Questa disposizione concerne soltanto il testo tedesco.
Cpv. 4 La revocazione è esclusa nei confronti di atti giuridici effettuati in esecuzione di un piano di risanamento omologato dalla FINMA (art. 32 cpv. 2bis LBCR). Appare appropriato che tale disposizione sia applicabile per analogia anche all'esercizio di pretese fondate sulla responsabilità in materia di diritto azionario, cosa che viene chiarita nel capoverso 4.
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Art. 34 Cpv. 2 e 3 Insieme all'articolo 28 questa disposizione costituisce la base dell'OIB-FINMA.
Anche la presente disposizione viene adeguata analogamente all'articolo 28 capoverso 2 LBCR per perseguire il medesimo scopo (cfr. in merito il commento all'art. 28 cpv. 2 D-LBCR). Viene precisato che la FINMA può prendere decisioni procedurali che derogano alla LEF; tuttavia, non può modificare i diritti materiali dei creditori sanciti nella LEF.
Art. 37
Impegni assunti con le misure di protezione o nella procedura di risanamento
Secondo il vigente articolo 37 LBCR, i crediti derivanti dagli impegni che la banca ha legittimamente assunto, con l'approvazione della FINMA o di un incaricato dell'inchiesta o del risanamento da essa designato, per la durata delle misure di cui all'articolo 26 capoverso 1 lettere eh LBCR sono soddisfatti, in caso di fallimento, prima di tutti gli altri. Tale trattamento preferenziale intende garantire che i terzi siano ancora disposti a concludere operazioni con la banca anche se questa si trova in una situazione di dissesto finanziario. Il privilegio esistente deve ora essere esteso ai crediti che la banca ha assunto durante la procedura di risanamento. Anche in questo caso un trattamento privilegiato di tali crediti si giustifica con il fatto che altrimenti la banca colpita dovrebbe far fronte a difficoltà eccessive nel continuare la propria attività nel corso della procedura.
Art. 37e cpv. 1 e 2 Cpv. 1 Conformemente all'attuale tenore dell'articolo 36 capoverso 2 OIB-FINMA, la competenza della FINMA per l'approvazione dello stato di ripartizione e del conto finale viene ora dotata di una base legale.
Cpv. 2 Questa disposizione riprende la procedura comprovata di cui all'articolo 263 LEF, tenendo conto delle particolarità del diritto in materia di insolvenza delle banche riguardo al termine di ricorso e agli organi di pubblicazione.
5.1.3
Procedura di ricorso
Osservazioni di carattere generale L'impugnazione delle decisioni della FINMA è retta dalle disposizioni generali di procedura della legge federale del 20 dicembre 196836 sulla procedura amministrativa (PA). Ciò vale in linea di principio anche per le procedure previste nei capi undicesimo e dodicesimo della LBCR. L'articolo 24 LBCR, rielaborato nel quadro 36
RS 172.021
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di diverse revisioni, prevede al riguardo varie regole particolari. Da un lato, limita i casi in cui i creditori o i proprietari della banca interessata possono interporre ricorso (cpv. 2). Dall'altro, prevede che i ricorsi interposti secondo i capi undicesimo e dodicesimo della LBCR non hanno alcun effetto sospensivo, fermo restando che quest'ultimo può, su domanda, essere accordato dal giudice dell'istruzione (cpv. 3), fatta eccezione per i ricorsi interposti contro l'omologazione del piano di risanamento. Esso disciplina infine anche le conseguenze giuridiche di un accoglimento del ricorso dei creditori e dei proprietari contro l'omologazione del piano di risanamento (cpv. 4).
Nell'ambito della presente revisione della legge vengono rielaborate le disposizioni sulla procedura di ricorso. In una prima fase il vigente articolo 24 sarà suddiviso in più articoli ai fini di una maggiore chiarezza e leggibilità e, per ragioni di sistematica della legge, sarà inserito dopo le disposizioni materiali relative al diritto in materia di insolvenza. Il nuovo articolo 37gbis D-LBCR contiene (in virtù del vigente art. 24 cpv. 4 LBCR) le regole particolari per i ricorsi interposti contro l'omologazione del piano di risanamento. Nel nuovo articolo 37gter D-LBCR è disciplinato il diritto di ricorso dei creditori e dei proprietari (in virtù del vigente art. 24 cpv. 2 LBCR).
Infine nel nuovo articolo 37gquinquies D-LBCR sono stabilite le prescrizioni procedurali sull'effetto sospensivo applicabili a tutti i ricorsi (vigente art. 24 cpv. 3 LBCR) e le nuove regole sui termini. L'articolo 24 LBCR viene abrogato.
Art. 37gbis
Ricorsi contro l'omologazione del piano di risanamento
Con il ricorso contro l'omologazione del piano di risanamento non si potrà richiedere né l'annullamento né l'adeguamento del piano di risanamento e quindi neanche il ripristino di attivi, passivi e relazioni contrattuali. Nel contenuto la norma si orienta al vigente articolo 24 capoverso 4, ma non si limita ai ricorsi di creditori o proprietari.
Il vigente capoverso 4 garantisce la possibilità di eseguire un risanamento integrale e tempestivo, che è nell'interesse di tutti i soggetti interessati. Occorre in ogni caso evitare ostacoli al risanamento derivanti da processi eccessivamente lunghi su singole questioni37. Gli interessi pecuniari dei creditori o dei proprietari devono poter essere soddisfatti esclusivamente con un'indennità. Questa regola deve essere mantenuta, ma deve valere d'ora in poi anche per i ricorsi di altri ricorrenti, come ad esempio la banca stessa. L'opportunità di estendere la regolamentazione scaturisce dalla considerazione che per i soggetti interessati un fallimento avrebbe nel complesso maggiori svantaggi di un risanamento, in quanto quest'ultimo può essere disposto soltanto se sono adempiuti i requisiti di cui all'articolo 31 capoverso 1 LBCR o all'articolo 30c D-LBCR.
Utilizzando direttamente il nuovo capitale per il pagamento delle indennità, la banca risanata potrebbe non riuscire a continuare la propria attività. L'eventuale indennità deve quindi generalmente essere accordata sotto forma di azioni, altri diritti di partecipazione, opzioni o buoni di recupero. Sono ipotizzabili anche indennità in denaro, ma dovrebbero costituire l'eccezione ed essere concesse piuttosto in caso di 37
cfr. anche FF 2011 4211, in particolare pag. 4258 seg.
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somme più piccole. Per assicurarsi che la banca abbia abbastanza fondi in vista del versamento di un'indennità, si possono compiere atti preparatori già nell'ambito del piano di risanamento. Ad esempio, una parte delle nuove azioni potrebbe essere trattenuta e non (ancora) distribuita ai creditori che partecipano al «bail-in». Le azioni diverrebbero di proprietà della banca (azioni proprie). In tal modo i creditori che partecipano al «bail-in» riceverebbero lo stesso valore come se fossero assegnate loro tutte le azioni in sospeso. Se, successivamente, il giudice ordinasse un'indennità, le azioni trattenute potrebbero essere attribuite ai ricorrenti che hanno vinto la causa. In alternativa, il piano di risanamento potrebbe anche prevedere la creazione di capitale di riserva secondo l'articolo 12 LBCR. In caso di accoglimento di un ricorso, questo consentirebbe di emettere azioni (o altri diritti di partecipazione) da poter assegnare come indennità. Al posto del capitale di riserva si potrebbe creare anche capitale autorizzato o condizionale.
Art. 37gter
Ricorsi di creditori e proprietari
Cpv. 1 Secondo il diritto vigente (art. 24 cpv. 2 LBCR) è esclusa l'impugnazione dinanzi a un giudice delle decisioni prese nelle procedure previste nei capi undicesimo e dodicesimo della LBCR da parte di creditori o proprietari. Si può interporre ricorso solo contro l'omologazione del piano di risanamento o contro atti di realizzazione.
Questa restrizione intendeva evitare di ostacolare gli obiettivi delle future misure adottate dalla FINMA. Secondo il commento contenuto nel messaggio di allora del nostro Consiglio, una banca con problemi di solvibilità dovrebbe essere risanata con una procedura efficiente e adatta al caso specifico o se non valesse la pena risanarla essere liquidata con un risultato il più possibile favorevole per creditori e proprietari. Questo obiettivo potrebbe essere raggiunto a priori solo se non si potesse interporre ricorso contro ogni misura procedurale, bloccando in tal modo il proseguimento della procedura38.
In particolare, secondo il diritto vigente, i creditori e i proprietari non sono neanche autorizzati a impugnare le decisioni sul conto finale e sullo stato di ripartizione. Il conto finale e lo stato di ripartizione sono compilati dal liquidatore del fallimento nel quadro della procedura di fallimento della banca e sottoposti alla FINMA per approvazione (cfr. art. 36 cpv. 2 OIB-FINMA). Tuttavia, alla luce della riserva della legge e della garanzia della via giudiziaria previste dalla Costituzione, tale norma è problematica, in quanto l'ammissione delle spese della massa a seguito dell'approvazione del conto finale e dello stato di ripartizione riduce direttamente i futuri dividendi di creditori e proprietari.
Per questa ragione, in futuro, i creditori e i proprietari dovranno avere il diritto di impugnare anche le decisioni della FINMA riguardanti l'approvazione dello stato di ripartizione e del conto finale, avvalendosi dei rimedi giuridici ordinari. Il rafforzamento di tali diritti dei creditori prevale sull'incertezza legata al prolungamento della procedura (e quindi del momento della distribuzione ai creditori). Come accade attualmente, i creditori e i proprietari non dovranno però poter interporre ricorso 38
FF 2002 7175, in particolare pag. 7193
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contro altre misure decise nelle procedure secondo i capi undicesimo e dodicesimo (ad es. contro le misure di protezione di cui all'art. 26 LBCR o contro l'apertura di una procedura di risanamento).
Cpv. 2 Nella procedura di fallimento della banca il liquidatore del fallimento non deve avere la facoltà di disporre. Di conseguenza, gli atti di realizzazione del liquidatore del fallimento menzionati al capoverso 1 lettera b (diversamente dall'omologazione del piano di risanamento e l'approvazione dello stato di ripartizione e del conto finale eseguite dalla FINMA) non sono neppure decisioni ai sensi della PA, poiché non costituiscono, modificano o annullano diritti o obblighi e non adempiono nessuna delle fattispecie previste dall'articolo 5 PA. Nel caso specifico si tratta piuttosto di atti materiali ai sensi dell'articolo 25a PA, ovvero di atti che si fondano sul diritto pubblico federale e che tangono diritto od obblighi. Chiunque ha un interesse degno di protezione può esigere al riguardo dall'autorità competente per atti materiali una decisione che, in particolare, accerti l'illiceità di atti materiali od ometta atti materiali illeciti. Il capoverso 2 riproduce questa disposizione e conferisce alla persona interessata da un atto di realizzazione la facoltà di esigere una decisione dalla FINMA.
Siccome, di norma, il liquidatore del fallimento preannuncia l'atto di realizzazione, la persona interessata potrà richiedere una decisione che accerti l'illiceità. Conformemente all'articolo 25a PA, ai fini della sua decisione la FINMA potrà appurare l'illiceità dell'atto di realizzazione, ma non verificarne l'adeguatezza.
Cpv. 3 La disposizione corrisponde all'ultimo periodo dell'articolo 24 capoverso 2 LBCR.
Art. 37gquater
Termini
Secondo le disposizioni generali della procedura amministrativa il termine di ricorso inizia a decorrere con la notificazione della decisione (art. 50 in combinato disposto con l'art. 20 PA). L'omologazione del piano di risanamento e l'approvazione dello stato di ripartizione e del conto finale devono essere rese note pubblicamente. Secondo l'articolo 31 capoverso 4 D-LBCR (cfr. il relativo commento), la FINMA è quindi tenuta a rendere noti i principi del piano di risanamento. In tal caso la decorrenza del termine di ricorso inizia proprio con tale pubblicazione. Conformemente al nuovo articolo 37e capoverso 2 D-LBCR (cfr. il relativo commento), prima dell'approvazione da parte della FINMA lo stato di ripartizione e il conto finale sono depositati per dieci giorni per consultazione. La FINMA decide in una fase successiva se approvarli. In questi casi il termine decorre dal giorno successivo a quello in cui la FINMA ha reso nota pubblicamente l'approvazione.
Per quanto riguarda gli atti di realizzazione l'inizio della decorrenza del termine si basa sulle norme vigenti. Il liquidatore del fallimento comunica il piano di realizzazione ai creditori e fissa loro un termine entro il quale possono chiedere alla FINMA di rendere una decisione impugnabile per ogni atto di realizzazione previsto (art. 34 cpv. 4 OIB-FINMA). Secondo le disposizioni generali, la decorrenza del termine per un ricorso interposto contro atti di realizzazione inizia quindi con la notificazione della decisione.
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Art. 37gquinquies
Effetto sospensivo
I ricorsi interposti nelle procedure previste nei capi undicesimo e dodicesimo non hanno effetto sospensivo. Tale disposizione è già contemplata dal diritto in vigore (cfr. art. 24 cpv. 3 LBCR). La regolamentazione separata in questo articolo chiarisce che l'annullamento dell'effetto sospensivo ha validità generale e si applica a tutti i ricorsi interposti nelle procedure secondo i capi undicesimo e dodicesimo, indipendentemente dai ricorrenti.
Secondo il diritto vigente il giudice dell'istruzione può, su domanda, accordare l'effetto sospensivo. Questa possibilità è tuttavia esclusa per i ricorsi interposti contro l'omologazione del piano di risanamento. In futuro l'esclusione dovrà applicarsi anche ai ricorsi interposti contro l'ordine di misure di protezione secondo l'articolo 26 LBCR, l'ordine di una procedura di risanamento, l'omologazione del piano di risanamento e l'ordine di fallimento. In tal modo si tiene meglio conto dell'obiettivo della procedura in caso di rischio di insolvenza, ovvero tentare in primo luogo di ripristinare il prima possibile la fiducia nella banca e nella sua vitalità economica, per scongiurare un ulteriore peggioramento della situazione. Soprattutto la disposizione e l'attuazione di misure di protezione richiedono particolare urgenza. Accordare l'effetto sospensivo a un ricorso sarebbe in contrasto con lo scopo di queste misure e potrebbe vanificarne completamente le finalità.
L'esclusione generale dell'effetto sospensivo per le procedure di ricorso citate elimina inoltre le incertezze presenti nella normativa attuale.
5.2
Garanzia dei depositi
Art. 37a cpv. 2 e 7 Cpv. 2 La presente disposizione viene spostata nel capoverso 7.
Cpv. 7 In risposta alla necessità di chiarire i concetti di «deposito privilegiato» e «depositante privilegiato», viene qui inserita un'esplicita norma di delega. In tal modo il nostro Consiglio chiarirà anche ciò che si intende per «deposito garantito» ai sensi dell'articolo 37h capoverso 1. La presente disposizione si prefigge in particolare di creare certezza giuridica nel caso di conti congiunti o di contratti con più parti oppure in relazione all'avente economicamente diritto.
Art. 37b
Pagamento con gli attivi liquidi disponibili
Osservazioni di carattere generale L'articolo 37b LBCR statuisce che i depositi privilegiati ai sensi dell'articolo 37a capoverso 1 LBCR di una banca insolvente sono pagati, fino a un importo massimo di 100 000 franchi, immediatamente e fuori dalla graduatoria, con gli attivi liquidi disponibili della banca. Ove ciò non consenta di soddisfare integralmente un credito 5689
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(fino a un massimo di 100 000 franchi), la differenza tra l'importo pagato e il credito residuo diventa oggetto della garanzia dei depositi ai sensi dell'articolo 37h e seguenti LBCR e, quindi, della graduatoria. Il pagamento tempestivo dei depositi privilegiati con gli attivi liquidi disponibili rende superfluo il pagamento del corrispettivo importo nell'ambito della garanzia dei depositi.
Conformemente a questa sistematica, la legge distingue tra depositi privilegiati e depositi garantiti. In caso di fallimento di una banca, i depositi privilegiati sono collocati nella seconda classe di creditori secondo l'articolo 219 capoverso 4 LEF e, infine, soddisfatti nel fallimento prima dei creditori della terza classe (art. 37a LBCR). Questo privilegio nel fallimento fino a un massimo di 100 000 franchi per creditore si applica a tutti i depositi intestati al depositante così come alle obbligazioni di cassa depositate presso la banca a nome del depositante. Sono garantiti dalla garanzia dei depositi quei depositi privilegiati di cui all'articolo 37a capoverso 1 LBCR che sono allibrati presso succursali svizzere (ora denominate «uffici svizzeri») (cfr. 37h cpv. 1 LBCR). In base a quanto suesposto, sono privilegiati nel fallimento, ma non coperti dalla garanzia dei depositi, segnatamente i depositi presso gli uffici esteri e i crediti delle fondazioni bancarie e delle fondazioni di libero passaggio secondo l'articolo 37a capoverso 5 LBCR.
Cpv. 1 Il «pagamento immediato» dei depositi privilegiati ai sensi dell'articolo 37a capoverso 1 LBCR, così come disposto dal vigente diritto, è problematico nel caso dei depositi presso uffici esteri, poiché non è sempre possibile risalire in tempo utile al nome dei depositanti esteri. I depositi presso uffici svizzeri possono invece essere pagati nell'ambito dello stesso processo previsto per i depositi garantiti. Di questo aspetto si tiene conto nella nuova disposizione del capoverso 1 (e nell'adeguamento della rubrica) attraverso la distinzione operata tra depositi detenuti presso uffici svizzeri e quelli presso uffici esteri. I depositi presso uffici svizzeri continueranno a essere pagati immediatamente (lett. a), quelli presso uffici esteri saranno pagati non appena materialmente e giuridicamente possibile (lett. b).
Cpv. 2 La modifica al capoverso 2 risulta dal nuovo tenore del capoverso 1, che impone il pagamento immediato solo per i depositi presso uffici svizzeri.
Art. 37h
Principio
Cpv. 1 La disposizione viene precisata in modo che le banche debbano aderire all'autodisciplina delle banche già prima dell'accettazione (e non solo con il possesso) dei depositi che vengono poi garantiti.
Cpv. 2 e 5 I capoversi 2 e 5 restano invariati.
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Cpv. 3 Lett. a La legge sulle banche prevede un termine di 20 giorni lavorativi per il pagamento dei depositi garantiti, intendendo con ciò non il pagamento ai depositanti, bensì quello effettuato dal responsabile della garanzia dei depositi (esisuisse) all'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o al liquidatore del fallimento designato dalla FINMA. Il capoverso modificato dispone ora che nel processo di pagamento esisuisse trasferisca i depositi garantiti al competente incaricato dell'inchiesta o del risanamento o al competente liquidatore del fallimento designato dalla FINMA entro sette giorni lavorativi dal ricevimento della comunicazione della FINMA concernente l'ordine di fallimento o di una misura di protezione da attuare ai sensi dell'articolo 26 capoverso 1 lettere eh.
Inoltre, l'articolo 37j capoverso 3 D-LBCR statuisce ora che l'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o il liquidatore del fallimento esegua il pagamento dei depositi ai depositanti entro altri sette giorni lavorativi una volta ricevute le istruzioni di pagamento dei depositanti. La legge in vigore non prevede alcun termine in materia; secondo l'articolo 44 OBCR il pagamento deve essere eseguito «non appena» l'incaricato riceve l'importo da esisuisse.
Lett. b Il limite superiore di sistema viene adeguato alle mutate circostanze intervenute dopo il suo livello iniziale nel 2008. In futuro, a un limite superiore di sistema prestabilito dovrà subentrare una quota di copertura pari all'1,6 per cento della somma totale dei depositi garantiti, mentre gli impegni contributivi delle banche non dovranno essere inferiori a 6 miliardi di franchi. Questo meccanismo intende consentire che, in futuro, la copertura si evolva di pari passo con la somma totale dei depositi garantiti, senza scendere al di sotto di 6 miliardi di franchi.
Lett. c L'obbligo di depositare titoli per un valore pari alla metà dell'impegno contributivo subentra all'attuale obbligo della banca di tenere una liquidità costante per la metà dei suoi impegni contributivi (cfr. vigente lett. c). Il deposito preventivo di titoli conferisce all'attuale sistema una componente ex ante. Le banche devono depositare, durevolmente e in sicurezza, presso un ente di subcustodia idoneo, titoli facilmente realizzabili di elevata qualità o franchi svizzeri in contanti
per un valore pari alla metà dei propri impegni contributivi. In alternativa possono concedere una garanzia di pari valore sotto forma di prestito in contanti (interessante soprattutto per gli istituti di minori dimensioni) al responsabile della garanzia dei depositi. In caso di applicazione della garanzia dei depositi, i titoli di credito depositati possono essere realizzati se la banca tenuta alla prestazione non è in grado di mettere altrimenti a disposizione la liquidità necessaria. In tal modo può essere assicurato almeno in parte l'adempimento degli impegni contributivi. Ne consegue inoltre che in futuro forniranno il loro contributo alla garanzia dei depositi anche le banche che ne usufruiranno. Nel sistema vigente, in caso di necessità, soltanto le banche che non ricorrono a questa garanzia mettono a disposizione la liquidità.
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Dato che, nel caso concreto, i titoli devono essere realizzati in tempi brevi, possono fungere da garanzia solo quelli di elevata qualità e facilmente liquidabili («High Quality Liquid Assets»). In questa categoria rientrano in particolare i titoli stanziabili nelle operazioni pronti contro termine presso la BNS. Il responsabile della garanzia dei depositi deve provvedere affinché le banche adempiano il proprio obbligo di garantire i loro impegni contributivi. In particolare, deve stabilire le necessarie disposizioni d'esecuzione nella propria normativa, che dovrà poi essere approvata dalla FINMA (art. 37h cpv. 2 LBCR).
Per quanto riguarda le ripercussioni del deposito di titoli sulle esigenze in materia di fondi propri e liquidità si rimanda al numero 4.1.2.
Per la parte degli impegni contributivi non garantita mediante il deposito di titoli o contanti oppure attraverso la concessione di prestiti in contanti, rimane l'obbligo di pagamento irrevocabile sinora in vigore, garantito nell'ambito dell'autodisciplina.
Lett. d I casi avvenuti in passato hanno dimostrato che il pagamento dei depositi garantiti si è procrastinato segnatamente quando, al verificarsi di un evento, tali depositi non potevano essere attribuiti direttamente ai singoli depositanti. Ciò era dovuto in prevalenza alle lacune nei dati disponibili (mancanza della «Single Customer View», ossia della posizione aggregata per depositante). Con tali premesse, d'ora in poi ogni banca sarà tenuta a compiere, già nell'ambito dell'attività ordinaria, i lavori preparatori necessari a garantire il pagamento ai depositanti entro i termini previsti. Le attività preparatorie necessarie non comprendono i lavori che possono essere svolti entro un termine adeguato anche in caso di crisi, come ad esempio la predisposizione di materiale per l'invio postale. Si dovrà quindi prevedere un processo di pagamento realistico, soprattutto perché l'esperienza dimostra che i riscontri dei depositanti pervengono in maniera scaglionata (cfr. il commento sul processo di pagamento secondo l'art. 37j cpv. 2 e 3 D-LBCR).
Per quanto riguarda le banche di rilevanza sistemica, è innegabile che vi sia un certo conflitto di obiettivi in relazione alle attività preparatorie per la garanzia dei depositi.
Per legge, le banche di rilevanza sistemica devono essere in grado
di mantenere le funzioni di rilevanza sistemica anche in caso di rischio d'insolvenza (art. 10 cpv. 2 LBCR) e a tal fine sono tenute a prevedere una pianificazione d'emergenza (art. 9 cpv. 2 lett. d LBCR). Si può quindi sostenere che per queste banche lo scenario in cui si attiva la garanzia dei depositi non si verificherà mai oppure è perlomeno altamente improbabile. Bisogna inoltre considerare che in caso di crisi la presa di contatto con i depositanti di depositi garantiti (cfr. art. 37j cpv. 2 D-LBCR) o l'elaborazione delle risposte (cfr. art. 37j cpv. 3 D-LBCR) presso diverse centinaia di migliaia o addirittura un milione di clienti costituisce una sfida logistica molto complessa. D'altro canto, è altrettanto chiaro che anche le banche di rilevanza sistemica che rappresentano più della metà dei depositi garantiti devono aderire al sistema di garanzia dei depositi e quindi, in linea di principio, soddisfare i relativi requisiti.
La domanda che si pone è in che misura le banche di rilevanza sistemica possano essere tenute, di fatto o di concetto, a predisporre a fini preparatori in particolare le infrastrutture necessarie durante la normale attività. A questo proposito, i requisiti di
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legge per le attività preparatorie dovranno essere applicati con discernimento, conformemente al principio di proporzionalità.
Cpv. 3bis La disposizione specifica ciò che si intente per provvedimenti necessari ai sensi del capoverso 3 lettera d. Le banche devono disporre di un'infrastruttura adeguata alle esigenze e di processi standardizzati. Devono essere in grado di elaborare ed eseguire le istruzioni di pagamento dei depositanti in tempi molto brevi e in modo automatizzato, ragione per cui sono tenute a mettere a punto attività preparatorie adeguate e proporzionate. È prioritaria la predisposizione di un elenco dei depositanti (il cosiddetto «masterfile», cfr. cpv. 3bis lett. c), nel quale devono figurare tutti i depositanti con depositi garantiti. Solo così sarà possibile, in applicazione dell'articolo 37j capoverso 2 D-LBCR, invitare i depositanti a fornire immediatamente le istruzioni di pagamento e, a ricevimento avvenuto, pagare i depositi entro sette giorni. Il rilevamento dei depositanti titolari di depositi privilegiati, e al contempo non garantiti, rappresentano una sfida particolarmente complessa nel caso di succursali estere. Per questo motivo, questi depositi privilegiati (non garantiti) devono essere rilevati solo in forma riepilogativa (cfr. cpv. 3bis lett. d). La banca deve sempre essere in grado almeno di quantificare il totale dei depositi privilegiati presso ogni succursale estera.
Cpv. 4 Il termine «importo» secondo il diritto vigente è sostituito con «condizioni», poiché il testo della legge modificato non prevede solo un limite superiore di sistema pari a 6 miliardi di franchi.
Art. 37i cpv. 2 e 4 Cpv. 2 Oltre a introdurre un adeguamento linguistico, il presente capoverso riduce da 20 a sette giorni il termine conferito al responsabile della garanzia dei depositi (conformemente all'art. 37h cpv. 3 lett. a D-LBCR). Nel processo di pagamento, la ripartizione dei ruoli tra il responsabile della garanzia dei depositi e la FINMA o l'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o il liquidatore del fallimento da essa designato rimane invariata.
Cpv. 4 Il capoverso 4 può essere abrogato, poiché in base al nuovo articolo 37gquinquies capoverso 1 lettera a D-LBCR è escluso che ai ricorsi interposti contro l'ordine di misure di protezione possa essere accordato l'effetto sospensivo (cfr. commento all'art. 37gquinquies D-LBCR).
Art. 37j
Pagamento
Cpv. 1 Il capoverso 1 introduce l'obbligo di allestire un piano di pagamento basato sul «masterfile» che le banche sono tenute a predisporre nell'ambito dei loro lavori 5693
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preparatori secondo l'articolo 37h capoverso 3 lettera d e 3bis lettera c D-LBCR (cfr.
i relativi commenti).
Cpv. 2 Dopo aver ordinato la misura di risanamento o dichiarato il fallimento, l'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o il liquidatore del fallimento chiede immediatamente ai depositanti di fornirgli le istruzioni per il pagamento dei depositi garantiti.
A tale scopo si serve del «masterfile» contenente i depositi garantiti per depositante.
L'incaricato deve informare i depositanti entro pochi giorni sui loro diritti affinché possano inviare le istruzioni di pagamento in base alle direttive del liquidatore. In relazione alle necessarie misure preparatorie secondo l'articolo 37h capoverso 3 lettera d D-LBCR andrà considerato che nel caso concreto le banche disporranno di un certo tempo di preparazione per rispondere alle sfide logistiche.
Cpv. 3 Il termine di pagamento di sette giorni decorre dal momento in cui l'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o il liquidatore del fallimento riceve le istruzioni di pagamento del depositante. È probabile che le istruzioni dei clienti giungano al depositante in maniera scaglionata. Il rispetto del termine per il pagamento dei depositi garantiti implica che i depositanti seguano le istruzioni dell'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o del liquidatore del fallimento e utilizzino gli strumenti prestabiliti. Inoltre, le indicazioni per il trasferimento dei depositi devono essere esatte. Il pagamento è eseguito mediante versamento sul conto. L'autodisciplina può concretizzare il processo di ottenimento delle istruzioni di pagamento.
Come già esposto in precedenza, le banche sono tenute a svolgere determinati lavori preparatori per rispettare il termine già nel corso dell'attività ordinaria, mentre il processo di determinazione dei depositanti aventi diritto deve essere automatizzato (cfr. art. 37h cpv. 3 lett. d D-LBCR).
Cpv. 4 Questo capoverso riprende la norma di cui all'articolo 44 capoverso 2 OBCR, sottolineando che il pagamento deve essere immediato.
Cpv. 5 e 6 In determinati casi, il termine di pagamento deve poter essere prolungato, in particolare quando non è chiaro se il diritto di una persona è giustificato oppure in presenza di particolari diritti di disporre. Il pagamento deve essere altresì posticipato in assenza di
un'esigenza oggettiva di un pagamento rapido, come nel caso di importi esigui.
Il rinvio consente di concentrare le capacità di elaborazione su quei depositanti che dipendono da un pagamento rapido per far fronte alle spese correnti di mantenimento del tenore di vita. È lecito attendersi che anche i pagamenti posticipati siano eseguiti al più tardi 90 giorni dal ricevimento delle istruzioni di pagamento. In casi eccezionali i pagamenti possono essere rimandati a tempo indeterminato, in particolare in caso di situazioni giuridiche poco chiare o di restrizioni legali.
L'autodisciplina può prevedere un elenco esaustivo delle eccezioni (cosiddetta «exception list»), che tuttavia devono essere adeguatamente commisurate all'im5694
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porto da pagare. L'autodisciplina deve assicurare che, nonostante le eccezioni, gran parte dei depositi possa essere pagata in tempi brevi.
Art. 37jbis
Compensazione, pretesa e cessione legale 37jbis
L'articolo contiene i capoversi 24 del vigente articolo 37j LBCR. Queste disposizioni rimangono in gran parte invariate. In seguito alla revisione della legge bisognerà esaminare se e in che modo i sistemi esteri di garanzia dei depositi possano essere indennizzati se effettuano pagamenti dei depositi garantiti e/o privilegiati secondo il diritto svizzero. A tal fine è necessario, in particolare, che i responsabili esteri e nazionali della garanzia dei deposti si coordinino tra di loro.
Disposizione transitoria Per garantire il tempo sufficiente ad attuare i preparativi necessari al rispetto del termine di sette giorni, dal ricevimento delle istruzioni, per il pagamento dei depositi garantiti, viene accordato un termine transitorio di cinque anni all'autodisciplina e, quindi, al responsabile della garanzia dei depositi e, da ultimo, anche alle banche.
5.3
Modifiche di altri atti normativi
5.3.1
Legge sulle obbligazioni fondiarie
Art. 40
Verifica e gestione della copertura
Secondo il vigente capoverso 1, la FINMA può ordinare la consegna dei valori di copertura unicamente qualora una centrale o un membro violi reiteratamente e gravemente le prescrizioni o comprometta seriamente la fiducia in essa riposta.
Questi requisiti sono relativamente elevati e impediscono un tempestivo intervento dell'autorità di vigilanza a garanzia del sistema. Secondo il riveduto capoverso 1, la FINMA potrà adottare misure e designare un incaricato dell'inchiesta oppure ordinare la consegna dei valori di copertura se un istituto associato viola le prescrizioni legali (segnatamente le prescrizioni relative ai fondi propri). Con la possibilità supplementare di nominare un incaricato dell'inchiesta, la FINMA può migliorare il controllo della conformità della tenuta del registro dei pegni in funzione delle circostanze e dei rischi.
Cpv. 2 Secondo il diritto vigente, la FINMA può affidare la gestione dei valori di copertura a un incaricato dell'inchiesta, a spese della centrale o del membro, fino al ripristino della situazione conforme. La modifica del capoverso 1 rende obsoleta questa competenza della FINMA. Con la modifica della legge, il capoverso 2 precisa unicamente quali compiti debbano essere attribuiti all'incaricato dell'inchiesta nell'ambito del mandato. Alla persona incaricata deve spettare non solo la gestione dei valori di copertura, ma anche la loro verifica, garantendo in particolare il rispetto sistematico delle prescrizioni legali e regolamentari concernenti i valori di copertura.
5695
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Art. 40a
Separazione di mutui e copertura
Osservazioni generali Le modifiche creano chiarezza e trasparenza in merito agli aspetti legati alle obbligazioni fondiarie nella liquidazione di una banca fallita, contribuendo così alla certezza del diritto per tutte le parti coinvolte (FINMA, amministratore dell'insolvenza, centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie, istituti associati, creditori di obbligazioni fondiarie, agenzie di rating e BNS). I fallimenti di banche sono operazioni complesse che devono essere concluse in tempi rapidi. Un processo di liquidazione chiaro, ampiamente prestabilito per la parte delimitabile, specifica delle obbligazioni fondiarie di un istituto associato, riduce la complessità generale e offre il tempo sufficiente per trovare soluzioni adeguate. Inoltre, consente di ridurre anche il rischio di realizzazioni d'urgenza in perdita. Nel contempo, una regolamentazione chiara favorisce l'elevata qualità dell'obbligazione fondiaria e aiuta le banche ad accedere al mercato dei capitali mediante il sistema delle obbligazioni fondiarie anche in periodi difficili o, addirittura, in situazioni di crisi. Questo accesso alla liquidità può essere vitale quando la disponibilità di altre fonti di finanziamento è limitata in simili situazioni. In occasione dell'ultima crisi finanziaria l'obbligazione fondiaria svizzera ha già inequivocabilmente dimostrato di essere un valido strumento per gestire le crisi. La procedura di cui all'articolo 40a D-LOF corrisponde ampiamente ai principi, adeguati al sistema svizzero delle obbligazioni fondiarie, della procedura di liquidazione attuata in importanti Stati (segnatamente europei) per i titoli di credito coperti.
Cpv. 1 Il sistema svizzero delle obbligazioni fondiarie si basa su due principi fondamentali: la copertura e l'equilibrio. Ogni mutuo nel sistema deve essere coperto e le coperture non devono mai essere inferiori ai crediti derivanti da mutui, inclusi gli interessi. Le rigide condizioni giuridiche che disciplinano l'attività con le obbligazioni fondiarie determinano per le centrali delle obbligazioni fondiarie una struttura del bilancio quasi perfetta: le obbligazioni fondiarie e i rispettivi mutui presso le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie hanno sistematicamente lo stesso valore nominale e la medesima durata. Si differenziano soltanto le condizioni dei tassi
d'interesse. A loro volta, le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie, avendo obblighi nei confronti dei loro investitori, hanno bisogno di ricevere puntualmente e integralmente i flussi di fondi provenienti dai mutui presso le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie. Per questo motivo, i mutui presso centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie sono protetti contro misure come la proroga delle scadenze, la moratoria e le misure di capitalizzazione («bail-in»).
Mentre le misure volte a tutelare i principi di copertura e di equilibrio sono già espressamente disciplinate dalla legge per i casi in cui gli istituti associati versano in difficoltà finanziarie, manca una normativa esplicita nel caso del fallimento. La catena dei crediti retta dal diritto delle obbligazioni fondiarie deve essere mantenuta in essere anche nel fallimento di un istituto associato. Se la centrale delle obbligazioni fondiarie non fosse più in grado di far fronte ai suoi impegni nei confronti degli investitori in obbligazioni fondiarie, ciò potrebbe compromettere il sistema delle obbligazioni fondiarie. Con queste premesse, il nuovo articolo 40a capoverso 1 5696
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disciplina le conseguenze dirette della dichiarazione di fallimento. Se viene dichiarato il fallimento di un membro, la FINMA ordina la separazione dei mutui e della loro copertura, ivi compresi gli interessi e i rimborsi incassati. Inoltre, i mutui non diventano esigibili con la dichiarazione di fallimento in ragione dell'immunizzazione da un'eventuale procedura di insolvenza («bankruptcy remoteness»). Questa protezione di cui godono i mutui contro l'insolvenza e il proseguimento del rimborso attingendo all'aggregato di copertura salvaguardano i principi di copertura e di equilibrio nell'intero sistema delle obbligazioni fondiarie, rafforzando notevolmente la resilienza delle centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie e dell'intero sistema.
La protezione contro l'insolvenza è una condizione imprescindibile per la concessione di strumenti di finanziamento a lungo termine. Se, in caso di fallimento di un istituto associato, i mutui concessi divenissero esigibili anticipatamente e, quindi, il decorso degli interessi si arrestasse, presso la centrale si verrebbe a creare una involontaria, ma secondo l'articolo 14 in combinato disposto con l'articolo 12 LOF illecita lacuna nella copertura. Le obbligazioni fondiarie a medio e lungo termine dovrebbero continuare a essere remunerate, mentre verrebbero a mancare le entrate commisurate a queste uscite sul fronte dei mutui. In questo contesto bisogna considerare anche l'aspetto della stabilità: come già inequivocabilmente dimostrato nella prassi, il sistema delle obbligazioni fondiarie è sicuramente in grado di contribuire al salvataggio degli istituti associati in difficoltà, purché la centrale d'emissione delle obbligazioni fondiarie abbia sempre la certezza che il rimborso integrale e puntuale dei suoi mutui sia garantito nel migliore dei modi.
Cpv. 2 Il nuovo capoverso 2 prevede che la FINMA designi un incaricato che si occupi della gestione dei mutui e della copertura, ivi compresi gli interessi e i rimborsi incassati. La persona incaricata deve svolgere questo compito in modo che all'amministrazione del fallimento possa essere restituito il massimo patrimonio residuo possibile dell'aggregato di copertura esente da impegni, una volta che sono stati integralmente soddisfatti i mutui (cfr. anche cpv. 4).
La persona incaricata deve adottare tutti
i provvedimenti necessari all'adempimento integrale e tempestivo degli obblighi derivanti dai mutui, ivi compresi i pagamenti di interessi e i rimborsi. Deve garantire segnatamente che gli attivi siano ancora amministrati nell'aggregato di copertura, che gli attivi derivanti da questo aggregato di copertura siano tenuti separatamente e che i mezzi finanziari provenienti dagli attivi siano integrati nell'aggregato di copertura rimanendo assoggettati alla sua esclusiva facoltà di disporre. Spetta inoltre alla persona incaricata rimborsare puntualmente gli interessi e le scadenze dei mutui con i mezzi finanziari disponibili nell'aggregato di copertura o eventualmente realizzare gli attivi per procurare i mezzi finanziari necessari a proseguire il rimborso dei suddetti mutui o a rimborsarli anticipatamente.
In pratica ciò significa che, dalla dichiarazione di fallimento dell'istituto associato, i pagamenti di interessi e gli ammortamenti dei mutui presso centrali d'emissione sono eseguiti con l'aggregato di copertura disponibile. Esso può essere utilizzato anche per un rimborso più rapido dei mutui, purché nel sistema globale siano rispettati i principi di equilibrio e di copertura. In funzione delle circostanze, l'incaricato 5697
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nominato dalla FINMA dispone fondamentalmente di tre strumenti per un tale rimborso: in primo luogo, il rimborso anticipato secondo l'articolo 12 capoverso 2 LOF (rimessa in pagamento di obbligazioni fondiarie della medesima specie); in secondo luogo, un trasferimento dei mutui a una banca terza in cambio di un indennizzo della banca che rileva il debito, la quale, a sua volta, adempie gli obblighi legali e regolamentari derivanti dai mutui assunti; in terzo luogo, un trasferimento «speculare» dei mutui e della parte corrispondente dell'aggregato di copertura a una banca terza. Il trasferimento delle coperture funge da indennizzo per l'assunzione del debito. Un'eventuale differenza di valore deve essere compensata (cfr. in proposito i nuovi cpv. 3 e 4).
Cpv. 3 Il nuovo capoverso 3 conferisce alla FINMA la facoltà di autorizzare il trasferimento integrale o parziale dei mutui e della copertura. Solo così si consente all'incaricato della FINMA di adempiere i propri compiti secondo il capoverso 2 (cfr. in proposito i commenti al cpv. 2).
Cpv. 4 Il nuovo capoverso 4 precisa che, dopo il rimborso o il trasferimento dei mutui, deve essere calcolata la copertura utilizzata.
5.3.2
Codice delle obbligazioni
Art. 1186
Accordi derogatori
In considerazione dei requisiti notevolmente più elevati in materia di fondi propri introdotti in seguito alla crisi finanziaria, le banche svizzere di rilevanza sistemica sono tenute, anche in Svizzera, a collocare maggiori volumi di titoli di credito sotto forma di strumenti di «bail-in» convertibili o da ammortizzare in caso di crisi. Le due grandi banche hanno l'esigenza di poter collocare questi strumenti anche sui mercati dei capitali esteri e offrirli al pubblico. Dalle loro analisi è emerso che il mercato dei capitali statunitense riveste una particolare importanza in questo ambito poiché, essendo il più grande al mondo, presenta la «profondità» richiesta ed è conosciuto da numerosi acquirenti di questi strumenti.
Negli Stati Uniti l'emissione pubblica di prestiti è assoggettata all'obbligo di registrazione presso la «United States Securities and Exchange Commission» (SEC). Gli strumenti di debito da registrare presso la SEC devono essere conformi al «Trust Indenture Act» (TIA), che statuisce, tra l'altro, regole per le decisioni degli obbligazionisti. Nel TIA sono state individuate disposizioni in conflitto con gli articoli 1157 e seguenti del CO:
5698
la convocazione di un'assemblea dei creditori ai sensi dell'articolo 1166 CO comporta la moratoria per i crediti degli obbligazionisti scaduti. La convocazione dell'assemblea spetta al debitore (art. 1165 cpv. 1 CO). La moratoria tutela il debitore, senza vincolarlo. Secondo le disposizioni del TIA (Sec-
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tion 36(b)), invece, il diritto al pagamento dell'importo in capitale o degli interessi può essere limitato solo con l'approvazione dei creditori;
secondo l'articolo 1170 capoverso 1 numero 1, l'assemblea dei creditori può deliberare la sospensione del pagamento d'interessi per una durata massima di cinque anni (con possibilità di prorogarla per due nuovi periodi di cinque anni al massimo), mentre la Section 316(a)(2) TIA prevede una durata massima di tre anni.
Queste discordanze tra il TIA e le disposizioni degli articoli 1157 e seguenti del CO impediscono, in particolare, l'offerta pubblica negli Stati Uniti di «bail-in bond» emessi da un'unità svizzera ai sensi dell'articolo 126a capoverso 1 lettere b e d OFoP. La modifica dell'articolo 1186 CO, secondo la quale le disposizioni concernenti la comunione degli obbligazionisti in caso di obbligazioni di prestiti secondo gli articoli 1157 e seguenti del CO sono oggi imperative, consente di eliminare questa discordanza. In considerazione della situazione attuale sui mercati dei capitali, le disposizioni procedurali dell'articolo 1186 CO non sono più attuali e con la presente modifica sono liberalizzate in modo tale da evitare conflitti con le disposizioni vigenti sui mercati dei capitali esteri. Le imprese svizzere e, in particolare, le banche svizzere hanno così libero accesso a questi mercati dei capitali.
Nel caso delle emissioni di prestiti obbligazionari internazionali, il rapporto tra creditori e debitori è retto dal diritto indicato all'articolo 116 e seguente della legge federale del 18 dicembre del 198739 sul diritto internazionale privato (LDIP).40 Tuttavia, sul tale diritto prevalgono gli articoli 1157 e seguenti CO quando ai sensi dell'articolo 1157 capoverso 1 CO il debitore ha il suo domicilio personale o un domicilio «d'affari»41 in Svizzera42. Conformemente all'articolo 116 LDIP, il diritto applicabile può essere definito nelle condizioni di prestito. La nuova norma dell'articolo 1186 capoverso 2 D-CO comporta ora che il diritto scelto potrà essere applicato anche al campo di applicazione degli articoli 1157 e seguenti CO. A tale scopo si presuppone tuttavia che il diritto scelto abbia un nesso rilevante con l'emissione del prestito. In caso contrario, il diritto scelto è sostanzialmente applicabile, ma non in grado di escludere l'applicabilità degli articoli 1157 e seguenti CO.
5.3.3
Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento
Art. 173b cpv. 2 La modifica dell'articolo 173b capoverso 2 LEF è in relazione con le modifiche qui esposte del diritto in materia di insolvenza delle banche. Il capoverso 1 è già stato modificato nell'ambito della LIsFi (entrata in vigore il 1° gennaio 2020) e statuisce che, per determinate domande di fallimento, il giudice del fallimento trasmette gli
39 40 41 42
RS 291 Cfr. Kren Kostkiewicz, ZK-IPRG, art. 117 n. 89.
Per l'interpretazione di questo passaggio si veda Vischer/Weibel, ZK-IPRG, art. 156 n. 14.
Cfr. Vischer/Weibel, ZK-IPRG, art. 156 n. 13.
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atti alla FINMA, che procede poi conformemente alle norme di leggi speciali. Questa disposizione viene mantenuta.
L'introduzione del capoverso 2 si prefigge di disciplinare esplicitamente che solo i debitori che, secondo le leggi sui mercati finanziari di cui all'articolo 1 della legge del 22 giugno 200743 sulla vigilanza dei mercati finanziari (LFINMA), operano sul mercato finanziario svizzero con l'autorizzazione necessaria sottostanno alla competenza della FINMA in materia di fallimento.
Questa disposizione mira a operare una chiara distinzione tra la competenza in materia di fallimento della FINMA, da un lato, e quella delle autorità cantonali di fallimento, dall'altro, migliorando così la protezione dei creditori nella sua totalità.
Dall'introduzione della competenza speciale della FINMA in materia di fallimento esistono due tipi di competenza: una specifica per il settore e una generale. Tale suddivisione non è espressamente disciplinata nel diritto vigente, con conseguenti incertezze nella prassi. Questi problemi interpretativi possono causare ritardi nella procedura di fallimento e, in ultima istanza, ledere potenzialmente gli interessi dei creditori.
Nella prassi sino a qui seguita, la FINMA dà un'interpretazione piuttosto ampia alla propria competenza in materia di fallimento, collegandola all'esercizio dell'attività soggetta all'obbligo di autorizzazione e non all'esistenza di un'autorizzazione. La prassi è stata spesso impugnata in sede giudiziale. Si è dimostrata particolarmente pregiudizievole quando esisteva un motivo di fallimento (ad es. un indebitamento eccessivo), ma non era chiaro se l'attività esercitata fosse veramente soggetta all'obbligo di autorizzazione.
Collegando ora la competenza in materia di fallimento anche all'esistenza di un'autorizzazione e non più all'esercizio di un'attività soggetta all'obbligo di autorizzazione, si possono evitare problemi di delimitazione e conseguenti svantaggi. La FINMA sa se un'impresa ha un'autorizzazione e, in caso di dichiarazione di fallimento, è possibile dimostrarlo senza difficoltà. La nuova disposizione limita giustamente la competenza della FINMA in materia di fallimento ai casi in cui sono richieste le particolari conoscenze della FINMA, segnatamente quando l'impresa in questione è collegata al rimanente mercato finanziario,
circostanza di cui tenere conto nell'ambito del fallimento. Per le imprese che operano illegalmente nel settore finanziario, le conoscenze speciali della FINMA non sono necessarie per la procedura di fallimento, proprio perché la mancanza di autorizzazione le esclude dal rimanente mercato finanziario.
Nel complesso, la nuova disposizione aumenta la protezione dei creditori. Per i titolari di un'autorizzazione, la FINMA può continuare ad adottare i provvedimenti necessari già in caso di deroga alle esigenze in materia di fondi propri (e non solo in caso di indebitamento eccessivo). Per le imprese che operano illegalmente nel settore finanziario, invece, la competenza in materia di fallimento spetta esclusivamente alle autorità cantonali, che svolgono la procedura secondo le disposizioni della LEF.
Di conseguenza, questi debitori potranno essere escussi in via di fallimento anche da singoli creditori.
43
RS 956.1
5700
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5.3.4
Legge federale sulle tasse di bollo
Art. 6 cpv. 1 lett. l e m Le norme menzionate contemplano le disposizioni derogatorie fiscali per i CoCos, le obbligazioni «write-off», i «bail-in bond» e ora anche per gli strumenti di capitale di terzi secondo l'articolo 30b capoverso 6 D-LBCR. Nello specifico vengono prioritariamente aggiornati i rimandi alla LBCR e si opta per una formulazione possibilmente uniforme nelle leggi fiscali. In questo modo si chiarisce anche che la definizione fiscale coincide con quella in materia di vigilanza. Il contenuto delle leggi fiscali non viene modificato. Infatti, è tuttora necessario che i citati strumenti di capitale di terzi vengano approvati dalla FINMA. È altresì necessario che la FINMA approvi la loro conversione nel quadro di un risanamento. L'elenco delle eccezioni comprende ora anche gli strumenti di capitale di terzi secondo l'articolo 30b capoverso 6 D-LBCR. Siccome servono allo stesso scopo in materia di vigilanza degli strumenti esistenti, è opportuno includerli nella legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta44, nella legge federale del 14 dicembre 199045 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni e nella legge federale del 13 ottobre 196546 sull'imposta preventiva. Anche in queste leggi si presuppone che gli strumenti siano stati approvati dalla FINMA. Poiché non è prevista la loro conversione in capitale proprio non occorre inserirli nella legge federale del 27 giugno 197347 sulle tasse di bollo.
5.3.5
Legge federale sull'imposta federale diretta
Art. 70 cpv. 6 Si veda il commento al numero 5.3.4.
5.3.6
Legge federale sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni
Art. 28 cpv. 1quater Si veda il commento al numero 5.3.4.
44 45 46 47
RS 642.11 RS 642.14 RS 642.21 RS 641.10
5701
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5.3.7
Legge federale sull'imposta preventiva
Art. 5 cpv. 1 lett. g e i Si veda il commento al numero 5.3.4.
5.3.8 Art. 11a
Legge sui titoli contabili Segregazione
Cpv. 1 La LTCo vigente non prevede l'obbligo per gli enti di custodia che hanno un rapporto contrattuale diretto con gli investitori (enti di prima custodia o banca depositaria) di tenere separatamente i propri portafogli di titoli contabili (portafogli nostro) dai portafogli clienti dei titolari dei conti (portafogli di terzi o portafogli loro). Neppure dalle norme contabili è possibile evincere tale obbligo. Il capoverso modificato sancisce ora un obbligo esplicito di segregazione contabile tra i portafogli propri e di terzi. Questa forma di contabilità è già prassi corrente.
Cpv. 2 Se i titoli contabili sono detenuti in Svizzera presso un ente di subcustodia, in futuro gli enti di custodia dovranno separare i portafogli nostro dai portafogli loro, ossia farli contabilizzare su diversi conti titoli presso l'ente di subcustodia. Di conseguenza, gli enti di subcustodia saranno anch'essi tenuti a offrire questa possibilità. Generalmente è sufficiente una «segregazione omnibus», ossia una separazione tra portafogli propri e una tra portafogli dei clienti; non è richiesta una separazione per singolo cliente. L'articolo 69 LInFi sancisce già tale obbligo per i depositari centrali.
D'ora in poi l'obbligo di segregazione non dipende dunque più dalla lunghezza della catena di custodia; piuttosto devono essere create condizioni paritetiche («level playing field») per tutti i partecipanti a una catena di custodia.
Come conseguenza di questa segregazione omnibus non sarebbe più possibile attingere ai portafogli dei clienti per soddisfare i diritti di compensazione e/o i diritti di ottenere provvedimenti conservativi dell'ente di subcustodia nei confronti dell'ente di custodia. Questa misura è dunque idonea a rafforzare la protezione dei titolari di conti che, ai sensi del diritto vigente, non sono protetti dalle conseguenze di una sottodotazione. La segregazione migliora, inoltre, la trasparenza dei rapporti giuridici e, in caso di fallimento dell'ente di custodia, consente di accelerare la procedura.
Cpv. 3 Nella prassi, i titoli contabili, i titoli di credito e i diritti valore detenuti presso enti di custodia svizzeri sono in gran parte emessi da emittenti esteri e, quindi, anche custoditi da enti di custodia esteri. Ciò è ammesso senza riserve dal diritto vigente e, in linea di principio, il consenso
del titolare del conto non è necessario (art. 9 cpv. 1 LTCo; è, invece, necessario se l'ente di custodia estero non sottostà a una vigilanza adeguata alla sua attività). Agli enti di custodia esteri si applica il rispettivo diritto 5702
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nazionale. Per offrire ai titolari di conti svizzeri, in caso di custodia all'estero, una protezione paragonabile alla subcustodia in Svizzera, gli enti di custodia svizzeri sono tenuti a convenire una separazione omnibus con l'ente estero che funge da primo anello della catena di custodia. Questa disposizione non solo migliora la posizione giuridica degli investitori, ma incentiva anche la custodia in Stati dotati di ordinamenti giuridici riconosciuti che prescrivono già oggi la separazione dei valori patrimoniali. In questi Stati tale obbligo non comporta costi aggiuntivi per gli enti di custodia.
Cpv. 4 e 5 In determinati casi, l'ordinamento giuridico estero o anche motivi operativi possono impedire la conclusione di un accordo ai sensi del capoverso 3 con l'ente di subcustodia estero. L'ente di custodia svizzero è quindi tenuto ad adottare altri provvedimenti volti a garantire ai titolari dei conti un livello di protezione equivalente. I provvedimenti da attuare dovranno essere determinati caso per caso.
Nei casi elencati in modo esaustivo nel capoverso 5 gli enti di custodia svizzeri sono esonerati dall'obbligo suesposto: da un lato, quando le caratteristiche dei titoli contabili impongono all'ente di custodia svizzero la subcustodia in un determinato Stato estero (poiché i titoli emessi in un Paese devono essere imperativamente custoditi nello stesso Paese); dall'altro, quando lo stesso titolare del conto ordina all'ente di custodia svizzero di far custodire i titoli contabili presso un ente di subcustodia in un determinato Stato.
Cpv. 6 Il capoverso 6 disciplina gli obblighi di informazione degli enti di custodia svizzeri che detengono portafogli di terzi presso un ente di subcustodia, poiché i titolari dei conti sono spesso ignari dei rischi di una custodia. Devono dunque essere informati che, di norma, i titoli contabili sono custoditi presso terzi e che l'ente di subcustodia può avere sede all'estero, con conseguente applicazione del diritto estero. Nel caso di subcustodia all'estero, l'ente di custodia deve informare i titolari dei conti sui rischi implicati (ad es. un'eventuale posizione giuridica peggiore rispetto al diritto svizzero in caso di fallimento dell'ente di custodia estero). Tuttavia ciò non li esime dall'informare i titolari dei conti individualmente quando questi chiedono
una spiegazione sui rischi individualizzata. Infine, l'ente di custodia deve fornire informazioni sui costi della custodia dei titoli contabili (lett. d). I costi possono essere esposti forfettariamente, come viene già oggi abitualmente convenuto per contratto. Non sono dunque tenuti a scomporre le singole posizioni per ogni titolare di conti (ad es.
in diritti di deposito, diritti di mediazione e commissioni di consulenza).
Le informazioni possono essere fornite in forma standardizzata, ossia fatte pervenire sotto forma di promemoria cartaceo oppure rese accessibili in forma elettronica (ad es. mediante un sito web).
5703
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Art. 11b
Trasmissione di dati a enti di subcustodia e ad altri enti
Cpv. 1 Se la subcustodia non sottostà alle disposizioni della LTCo, con l'accredito sul loro conto titoli (in Svizzera) i titolari dei conti acquisiscono soltanto i diritti che l'ente di custodia ottiene in virtù della subcustodia (art. 10 cpv. 2 LTCo). I diritti e i doveri dei titolari dei conti possono cambiare in funzione dell'ordinamento giuridico applicabile alla custodia all'estero. In particolare, gli ordinamenti giuridici esteri possono prevedere che i diritti sui titoli contabili debbano essere registrati dagli enti di custodia e i dati siano conservati. La dichiarazione dei dati di clienti all'ente di custodia estero è in contrasto con gli obblighi di segretezza vigenti in Svizzera, segnatamente il segreto bancario. Nella prassi gli enti di custodia svizzeri devono, dunque, ottenere ora dai singoli titolari dei conti l'esonero dal segreto bancario, una procedura dimostratasi onerosa in termini di tempo e di costi. Con il nuovo articolo 11b D-LTCo l'ente di custodia svizzero deve poter trasmettere all'ente di subcustodia estero nonché ad altri enti e ad altre società tutti i dati di cui questi devono disporre secondo il diritto ad essi applicabile. Ciò vale solo per i dati (1) che sono direttamente collegati alla custodia in questione (ottemperando in questo modo anche ai requisiti per la comunicazione transfrontaliera di dati personali conformemente all'articolo 6 capoverso 2 lettera c della legge federale del 19 giugno 199248 sulla protezione dei dati) e di cui (2) deve disporre l'ente estero che si occupa della custodia per poter adempiere gli obblighi d'informazione applicabili secondo il suo diritto nazionale.
Gli scenari variano da Paese a Paese e riguardano principalmente l'identificazione del cliente nel quadro della lotta contro il riciclaggio di denaro. In tal modo, l'esonero dal segreto bancario da parte del singolo cliente non è più necessario.
Il capoverso 1 conferisce inoltre agli enti nazionali che si occupano della custodia il diritto di fornire i suddetti dati agli enti esteri alle medesime condizioni. Ciò è necessario soprattutto per consentire agli enti di custodia svizzeri di garantire nei confronti delle società per azioni quotate in borsa nell'UE il flusso di informazioni che queste ultime e i loro enti di custodia devono assicurare in virtù della cosiddetta direttiva
sui diritti degli azionisti49. In caso contrario, l'ente di custodia svizzero perderebbe la possibilità di custodire i relativi titoli di partecipazione.
L'articolo 11b D-LTCo funge qui da lex specialis rispetto alle disposizioni dell'articolo 42c capoversi 1-4 LFINMA. La trasmissione di dati non dipende dunque da queste disposizioni e le condizioni della trasmissione di informazioni da parte di assoggettati alla vigilanza secondo l'articolo 42c LFINMA non devono essere adempiute per la trasmissione di dati ai sensi della presente disposizione. Inoltre, nei casi di cui all'articolo 11b D-LTCo non sono più applicabili l'articolo 271 del Codice penale50 e l'articolo 47 LBCR.
48 49
50
RS 235.1 Direttiva (UE) 2017/828 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 maggio 2017, che modifica la direttiva 2007/36/CE per quanto riguarda l'incoraggiamento dell'impegno a lungo termine degli azionisti, GU L 132/1.
RS 311.0
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Cpv. 2 In determinate circostanze il diritto estero può disporre che gli enti di custodia esteri nonché altri enti e altre società permettano alle autorità nel loro Stato di sede di accedere ai dati dei clienti loro trasmessi. I titolari dei conti devono essere informati in merito a questa possibilità e all'eventuale trasmissione di dati di cui al capoverso 1 dapprima in forma cartacea o elettronica. In tal modo, gli enti di custodia creano la trasparenza necessaria per permettere eventualmente ai titolari dei conti di rinunciare tempestivamente all'acquisto di determinati titoli contabili o alla loro custodia all'estero.
Art. 12 cpv. 1, frase introduttiva, e lett. b La frase introduttiva viene adeguata in modo che l'obbligo di segregazione si applichi a tutta la catena di custodia. Nella lettera b del capoverso 1 viene ora precisato che i titoli contabili e le pretese di fornitura dei titolari dei conti rimangono impregiudicati dai diritti di pegno, di ritenzione e di realizzazione dell'ente di subcustodia o di terzi se questi diritti vanno oltre il diritto di ritenzione e di realizzazione dell'ente di custodia secondo l'articolo 21 e il titolare del conto non ha dato il proprio consenso.
5.3.9
Legge sull'infrastruttura finanziaria
Osservazioni generali L'articolo 34 capoverso 2 LInFi disciplina chi può essere ammesso quale partecipante a una borsa o a un sistema multilaterale di negoziazione («multilateral trading facility»; MTF) da parte della sede di negoziazione competente. Oltre ai commercianti di valori mobiliari, vi rientrano anche altri istituti assoggettati alla vigilanza della FINMA e partecipanti esteri autorizzati dalla FINMA nonché la BNS. La prassi ha rivelato che questa cerchia è troppo ristretta e la conseguente esclusione di determinati partecipanti non può rispecchiare la volontà del Legislatore. La modifica dell'articolo 34 LInFi nell'ambito del presente progetto è dunque giustificata, poiché l'accesso di enti pubblici alle sedi di negoziazione (di operazioni pronti contro termine, PcT) contribuisce a rafforzare la stabilità della piazza finanziaria svizzera proprio nei casi di crisi, così come avviene per le disposizioni relative all'insolvenza delle banche.
L'attuale situazione giuridica può essere illustrata come segue: la SIX Repo SA gestisce una sede di negoziazione, tra l'altro con il segmento «CH Repo Market» (mercato svizzero delle operazioni PcT), per il momento l'unico accesso alle operazioni pronti contro termine e ad altre operazioni di mercato aperto della BNS. Dal mese di marzo del 2017 la sede di negoziazione della SIX Repo SA è considerata un MTF. Da allora, in virtù della disposizione di ammissione sancita all'articolo 34 capoverso 2 LInFi, l'accesso alla sede di negoziazione della SIX Repo SA è stato negato a diversi partecipanti (finora ammessi). Questa non era l'intenzione del Legislatore. Nel messaggio concernente la LInFi, il nostro Collegio ha presupposto che la SIX Repo SA rientrasse nel campo di applicazione della LInFi come sistema 5705
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organizzato di negoziazione («organised trading facility»; OTF) e che la cerchia dei partecipanti fosse aperta. La decisione strategica della SIX Repo SA di presentare una richiesta di autorizzazione a operare come MTF è stata presa solo dopo l'entrata in vigore della LInFi nel mese di giugno del 2015. Di conseguenza, la problematica suesposta non era emersa durante il processo legislativo. Il Parlamento non ha dunque ritenuto che la formulazione troppo restrittiva dei criteri di ammissione secondo l'articolo 34 capoverso 2 LInFi potessero in futuro impedire ai partecipanti (anche quelli già ammessi) l'accesso al mercato delle operazioni PcT.
Questa lacuna nella legge colpisce in particolare la Tesoreria federale, che è aggregata all'Amministrazione federale delle finanze (AFF), l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) e compenswiss (Fondi di compensazione AVS/AI/IPG), per i quali accedere direttamente ai MTF e alla sede di negoziazione della SIX Repo SA è tuttavia importante per continuare ad adempiere il loro mandato legislativo. La nuova disposizione consentirà di colmare una lacuna nella legge e di creare certezza del diritto, affinché anche in futuro la sede di negoziazione della SIX Repo SA possa ammettere ulteriori partecipanti che ottemperano ai requisiti di legge.
Art. 34 cpv. 2, frase introduttiva e lett. eg, nonché cpv. 3 Nella frase introduttiva, che non prevede alcuna modifica sostanziale della terminologia, viene ora utilizzata l'espressione «sede di negoziazione», che dal punto di vista concettuale comprende i termini «borsa» e «sistema multilaterale di negoziazione» utilizzati oggi.
Cpv. 2 lett. e (Confederazione) La gestione della tesoreria e della liquidità della Confederazione viene esercitata dalla Tesoreria federale, che è aggregata all'AFF. La garanzia di poter accedere direttamente anche in futuro alla sede di negoziazione della SIX Repo SA, così come ad altri MTF, è importante per l'AFF sostanzialmente per i due motivi esposti qui di seguito:
51 52
Investimento sicuro dell'eccedenza di liquidità: la Tesoreria federale deve investire i capitali che superano i bisogni di tesoreria in modo tale che ne sia garantita la sicurezza e un ricavo conforme al mercato (art. 62 cpv. 1 della legge federale del 7 ottobre 200551 sulle finanze della Confederazione [LFC]). Necessita dunque per legge di un ampio accesso ai segmenti del mercato monetario garantito. Il mercato monetario non garantito non offre un'alternativa altrettanto valida per ragioni legate ai rischi.
Garanzia di una solvibilità permanente: conformemente all'articolo 60 capoverso 1 LFC, la Tesoreria federale provvede alla solvibilità permanente della Confederazione. In caso di transitorie difficoltà di finanziamento, deve riuscire a procurarsi maggiori volumi di fondi sul mercato in tempi brevi.
Secondo l'articolo 11 capoverso 2 della legge del 3 ottobre 200352 sulla RS 611.0 RS 951.11
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Banca nazionale (LBN), la Confederazione non può contrarre debiti presso la BNS. Considerate le dimensioni del bilancio e la volatilità dei flussi di pagamento, per la Tesoreria federale è quindi indispensabile accedere ai segmenti del mercato monetario svizzero. Questa è una condizione necessaria per poter adempiere il mandato legale della garanzia di una solvibilità permanente della Confederazione.
Cpv. 2 lett. f (INSAI) L'INSAI è un istituto autonomo di diritto pubblico che soggiace all'alta vigilanza della Confederazione. Dal 2010 partecipa alla sede di negoziazione della SIX Repo SA. Per l'INSAI l'accesso ai MTF è importante e, in particolare, la partecipazione alla sede di negoziazione della SIX Repo SA è un elemento basilare dell'attività d'investimento e della garanzia della liquidità. Fondamentalmente utilizza il segmento del mercato svizzero delle operazioni PcT, per le due operazioni qui di seguito:
Investimento sicuro dell'eccedenza di liquidità: i premi annui, pari a 4,2 miliardi di franchi, sono incassati prevalentemente all'inizio dell'anno, sebbene le prestazioni assicurative di pari entità vengano fornite sull'arco dell'intero anno. Secondo l'articolo 90 della legge federale del 20 marzo 198153 sull'assicurazione contro gli infortuni (LAINF), l'INSAI deve tenere a disposizione la liquidità necessaria per finanziare tutte le prestazioni assicurative di breve durata e le rendite. I capitali che non sono necessari per il fabbisogno quotidiano devono essere investiti in modo redditizio.
Approvvigionamento di liquidità negli scenari di stress: attualmente l'INSAI amministra un portafoglio diversificato globale di circa 50 miliardi di franchi e copre i rischi di cambio che ne conseguono sistematicamente nella misura del 90 per cento. Sono inoltre utilizzati derivati su tassi d'interesse e crediti. Tutte queste operazioni sono coperte da garanzie e le fluttuazioni di valore sono compensate quotidianamente. In uno scenario di stress la compensazione comporta un fabbisogno di liquidità a breve termine di diversi miliardi. Solo l'accesso al mercato svizzero delle operazioni PcT consente all'INSAI di far fronte a questi pagamenti in qualunque momento, anche in situazioni estreme.
Cpv. 2 lett. g (compenswiss) L'istituto compenswiss (Fondi di compensazione AVS/AI/IPG) partecipa alla sede di negoziazione della SIX Repo SA dal 2006. Anche per compenswiss la partecipazione a questa sede di negoziazione e ad altri MTF è importante per poter adempiere adeguatamente i compiti pubblici.
Compenswiss è un istituto di diritto pubblico della Confederazione con una propria personalità giuridica, che amministra i fondi di compensazione dell'AVS, dell'AI e dell'IPG (di seguito: fondi). Il suo principale compito consiste nell'amministrare i fondi con la sicurezza necessaria affinché le rispettive assicurazioni sociali possano far fronte in qualunque momento ai propri impegni di pagamento. In considerazione 53
RS 832.20
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della loro funzione di riserva di liquidità per le assicurazioni sociali, i fondi devono sempre tenere una parte considerevole del loro patrimonio come liquidità. A tal fine il mercato svizzero delle operazioni PcT è importante poiché consente sia l'investimento di capitali sia le operazioni obbligazionarie. Inoltre permette di gestire con la massima efficienza possibile le notevoli fluttuazioni della liquidità causate dal ciclo mensile dei pagamenti delle rendite e dall'elevata stagionalità dei contributi pubblici e dei contributi dei lavoratori.
Cpv. 3 Le sedi di negoziazione potranno ammettere altre istituzioni (ad es. la Banca dei regolamenti internazionali, BRI) se a queste ultime sono affidati compiti pubblici il cui adempimento richiede l'ammissione quali partecipanti (lett. a), se dispongono di una tesoreria professionale (lett. b) e se la sede di negoziazione garantisce che esse adempiono condizioni tecniche e operative (in particolare finanziarie) equivalenti a quelle delle società di intermediazione mobiliare. La tesoreria è professionale se incarica almeno uno specialista qualificato, esperto del settore finanziario, di gestire durevolmente i mezzi finanziari dell'impresa. Il fatto che per adempiere i compiti pubblici un'istituzione necessiti dell'ammissione quale partecipante è determinante per l'ammissione. Di conseguenza, ciò non significa che per ogni singola transazione il partecipante debba comprovare specificamente l'adempimento di un compito pubblico.
Art. 88 cpv. 1 Il rimando alla legge sulle banche viene adeguata in base alle modifiche ivi apportate con questo progetto.
6
Ripercussioni per l'economia
6.1
Ripercussioni per i gruppi interessati
6.1.1
Insolvenza delle banche
Ripercussioni per le banche Ogni banca da risanare ha un forte interesse a chiarire il passato nel più breve tempo possibile e a creare la certezza del diritto per l'istituto riorganizzato. Lunghe e complesse procedure di ricorso possono dunque assottigliare la capacità di sopravvivenza di un istituto che ha riorganizzato la propria attività. La riduzione dei termini di ricorso dagli attuali 20 a 10 giorni e la limitazione della richiesta di ricorso contro l'omologazione del piano di risanamento al versamento di un'indennità aumentano la probabilità di successo del risanamento di una banca.
Allo stato attuale, le altre modifiche proposte nell'ambito dell'insolvenza bancaria hanno scarse conseguenze finanziarie per le banche. Non si possono escludere oneri da interessi più elevati in futuro per le banche con «bail-in bond» in sospeso (ciò riguarda soprattutto le banche di rilevanza sistemica), poiché questi «bail-in bond» non sono più considerati strutturalmente postergati e, di conseguenza, gli investitori 5708
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sarebbero indotti a chiedere un premio di rischio più elevato. Ciò si verificherebbe se per le società madri del gruppo, oltre ai «bail-in bond» esistessero altri impegni dello stesso rango che superano il 5 per cento del valore dei «bail-in bond». Attualmente nessuna banca oltrepassa questa soglia, pertanto tutti i crediti in secondo rango (secondo l'art. 30b cpv. 7 lett. b) sarebbero esclusi e verrebbero dunque contestualmente convertiti come gli altri crediti di cui alla lettera c.
Ripercussioni per gli istituti di emissione di obbligazioni fondiarie L'obbligazione fondiaria è uno strumento d'investimento negoziato in borsa, emesso in Svizzera da due istituti (la Banca di obbligazioni fondiarie e la Centrale d'emissione di obbligazioni fondiarie delle banche cantonali) a nome di un membro, e in passato si è dimostrata in grado di resistere alle crisi. In virtù di questa sua prerogativa, le obbligazioni fondiarie emesse dalla BNS sono considerate idonee a operazioni di pronti contro termine, ossia possono essere depositate a garanzia presso la BNS e utilizzate sul mercato delle operazioni PcT. Le banche sono già tenute per legge a rafforzare la loro copertura presso uno dei due istituti di emissione di obbligazioni fondiarie, non appena i proventi da interessi delle ipoteche sono inferiori agli oneri per interessi dei mutui presso centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie. Inoltre la LOF impone alla banca di sostituire immediatamente l'attivo compromesso, in altri termini i mutui ipotecari con ammortamenti già oggi non sono idonei all'emissione di obbligazioni fondiarie. Con la presente modifica della LOF si aggiunge un elemento di sicurezza nel senso che, in caso di fallimento di un membro, la FINMA può trasferire i valori della copertura a un altro soggetto di diritto.
Per salvaguardare la stabilità del mercato finanziario, questo trasferimento deve avvenire solo dopo la dichiarazione di fallimento. In caso contrario, fino a quando esiste la possibilità di continuare l'attività della banca, la situazione finanziaria della banca ne verrebbe ulteriormente compromessa e la continuazione dell'attività della banca potrebbe essere messa a repentaglio.
Ripercussioni per i creditori e i proprietari di banche (investitori) Per i creditori e i proprietari di banche le prescrizioni della procedura
di ricorso sono modificate. Il numero dimezzato di giorni per presentare un ricorso lascia meno tempo al ricorrente per formularlo. Dal momento che la cerchia di investitori in strumenti di capitali, tra cui i «bail-in bond», è normalmente limitata agli investitori qualificati, è tuttavia improbabile che la presentazione efficace di un ricorso sia da escludere a priori a causa dei tempi stretti. Per gli investitori non qualificati il termine di ricorso è breve. Un ricorso contro l'omologazione del piano di risanamento non può chiederne né la sospensione né la modifica. L'unica conclusione possibile è dunque la richiesta di un'indennità. Eventuali indennità accordate da un giudice sarebbero finanziate prevalentemente con diritti di partecipazione appositamente trattenuti.
Con la norma derogatoria sancita dall'articolo 30b capoverso 8 D-LBCR riguardante i «bail-in bond» che rientrano nel secondo rango di cui all'articolo 30b capoverso 7 lett. b D-LBCR, nel caso concreto i «bail-in bond» saranno convertiti contestualmente in capitale proprio come tutti gli altri crediti, tra i quali figurano anche tutte le obbligazioni emesse come «senior bond». Si riduce così il rischio di perdita per i titolari di «bail-in bond». Nel contempo, aumentano tuttavia i rischi per tutti i titolari 5709
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di obbligazioni senior i quali potevano sinora presupporre che fossero convertiti prima tutti i prestiti di rango inferiore (inclusi i «bail-in bond»). I titolari di obbligazioni senior che si rendono conto dei rischi accresciuti pretenderanno quindi premi di rischio superiori. Se, invece, la consapevolezza di questi rischi non è acquisita in tempo utile, nell'emergenza non è possibile escludere rischi processuali più elevati e, quindi, la messa a repentaglio di un risanamento credibile di una banca di rilevanza sistemica. Nell'intento di garantire un mercato dei capitali funzionante e di evitare eventuali rischi processuali, in caso di necessità è dunque imprescindibile che le banche, in conformità allo standard internazionale TLAC («total loss-absorbing capacity»), illustrino ai creditori le condizioni e i rischi effettivi dell'investimento nell'ambito di un'emissione obbligazionaria. Ciò include, tra l'altro, l'informazione sull'ammontare degli impegni già in essere, sulle loro scadenze e sulla posizione effettiva nella gerarchia dei creditori (ossia l'importo che sarebbe convertito contestualmente o precedentemente).
Come è stato il caso finora, l'omologazione del piano di risanamento da parte della FINMA può avvenire soltanto se si tiene adeguatamente conto delle priorità degli interessi dei creditori rispetto a quelli dei proprietari. Nel caso delle banche di rilevanza sistemica, in futuro il piano di risanamento potrà tuttavia essere omologato anche se al momento del risanamento esso ponesse i creditori in una posizione peggiore rispetto al fallimento immediato, a condizione però che sia previsto un indennizzo adeguato, ad esempio sotto forma di buoni di recupero o partecipazioni a utili realizzati in futuro. L'indennità potrebbe quindi essere versata soltanto dopo alcuni anni.
6.1.2
Garanzia dei depositi
Cenni bibliografici sulla garanzia dei depositi Benefici macroeconomici Al fine di comprendere i benefici macroeconomici della garanzia dei depositi è opportuno spiegarla prima di tutto sulla base del semplice modello elaborato da DIAMOND e DYBVIG (1983), un contributo spesso citato nelle pubblicazioni scientifiche. Tuttavia, per avere un quadro più completo dei benefici della garanzia dei depositi, devono essere considerate anche altre opere di riferimento. Calomiris e Jaremski54, ad esempio, confrontano questa spiegazione economica della garanzia dei depositi con una spiegazione politico-economica e trovano ampie evidenze a sostegno della loro tesi. Secondo la spiegazione, l'utilità dei sistemi di garanzia dei depositi consiste nel perseguire gli interessi dei singoli individui a costo di maggiori rischi per lo Stato.
Secondo le pubblicazioni economiche, la garanzia dei depositi serve a garantire la liquidità dei clienti in caso di fallimento di una o più banche. Semplificando, si presume che le banche svolgano una funzione di intermediazione tra i risparmiatori e gli investitori: accettano depositi dei clienti prelevabili in qualunque momento e concedono questi capitali sotto forma di crediti a imprese per finanziare progetti 54
Calomiris e Jaremski (2016)
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illiquidi a più lungo termine. In realtà le banche possono erogare crediti anche senza l'impiego di depositi dei clienti. Con la loro funzione di intermediazione, le banche fungono dunque da tramite tra gli imprenditori propensi al rischio e i depositanti avversi al rischio. Ciò implica sempre l'assunzione consapevole (ma anche inconsapevole) di rischi per la banca, che deve costantemente valutarne la sostenibilità. La valutazione della sostenibilità di un rischio può essere diversa da banca a banca. Un rischio ascrivibile ai depositanti avversi al rischio è che la banca si trovi improvvisamente confrontata con deflussi più cospicui dei depositi dei clienti.55 Un simile evento causerebbe una situazione di inefficienza operativa per la banca finanziatrice che, per far fronte alle esigenze di liquidità dei depositanti, dovrebbe smobilizzare anticipatamente gli investimenti e così facendo potrebbe non conseguire il rendimento atteso. In questo modello il comportamento dei depositanti determina il destino della banca o delle banche attraverso una profezia che si autoavvera: i depositanti, posti di fronte al dilemma del prigioniero, riterranno razionale partecipare alla corsa agli sportelli non appena prevedono che altri possano ritirare i propri depositi anticipatamente dalla banca. Gli ultimi della fila rimarranno a mani vuote, poiché le riserve di liquidità della banca non basteranno a soddisfare tutte le richieste. Una garanzia dei depositi ancorata nella legge è una misura che infonde fiducia e può attenuare questo rischio di liquidità delle banche.
La teoria di Diamond e Dybvig è tuttavia incompleta. Le banche potrebbero eliminare altrettanto bene da sé il rischio di liquidità con una maggiore congruenza delle scadenze nel finanziamento: infatti la «regola d'oro» del bilancio afferma che gli investimenti a lungo termine devono essere finanziati a lungo termine, ad esempio con obbligazioni o azioni56. La teoria non è realistica in considerazione della casualità con la quale la corsa agli sportelli si può verificare, quasi come un fulmine a ciel sereno e senza altri motivi. Tuttavia, la garanzia dei depositi può essere anche la conclusione di teorie più complete e più realistiche.
Le banche non solo superano eventuali problemi di liquidità dei clienti e investono capitali in progetti promettenti,
ma contribuiscono anche a ridurre le asimmetrie informative consentendo così un migliore funzionamento dei mercati. Secondo Calomiris e Kahn (1991), il finanziamento delle banche con depositi a vista può essere compatibile con gli incentivi e risultare da un comportamento conforme all'economia di mercato adottato per superare le asimmetrie informative. I depositanti ottengono così uno strumento di pressione per impedire quanto più possibile che la direzione della banca non agisca nel loro interesse. Il timore di una corsa agli sportelli ha, in questo caso, un'influenza disciplinante sui vertici della banca.
Un'improvvisa recessione economica desta nei depositanti il timore che le banche possano subire perdite, quindi li induce a riconsiderare i rischi dei depositi bancari e può spingerli a ritirare i loro57. A scatenare un'ondata di panico tra i depositanti possono dunque contribuire anche shock sull'economia reale che erodono la fiducia dell'opinione pubblica nel sistema bancario e contro i quali un individuo non riesce a tutelarsi da solo senza assumersi costi sproporzionati. Una garanzia dei depositi può essere altresì utilizzata come misura politico-economica per impedire che si 55 56 57
La spiegazione è fondata sulla teoria di Diamond e Dybvig (1983).
Cfr. Jacklin e Bhattacharya (1988).
Cfr. Calomiris e Gorton (1991).
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scateni una corsa agli sportelli collegata a costi elevati. In questa spiegazione merita di essere sottolineato il fatto che, contrariamente alla giustificazione popolare della recessione globale del 2008/2009, non sono i dissesti di singole banche o di più banche a provocare una recessione. Infatti, il rapporto di causa-effetto può essere anche inverso: i dissesti delle banche possono essere il risultato di flessioni (gravi) della domanda macroeconomica, generalmente note come recessioni. Secondo la datazione ufficiale del National Bureau of Economic Research (NBER), negli Stati Uniti la cosiddetta «grande recessione» è cominciata già alla fine del 2007, quindi diversi mesi prima dell'autunno del 2008, quando ha dovuto essere decretato il fallimento di Lehman Brothers con il conseguente rischio di contagio al sistema finanziario globale.
Costi macroeconomici La garanzia dei depositi sancita nella legge non è un placebo di carattere economicopolitico né è esente da effetti collaterali. Le pubblicazioni economiche riconoscono le conseguenze positive della garanzia dei depositi, d'altra parte ne ammettono il costo. Con la garanzia dei depositi lo Stato interviene nei meccanismi che disciplinano il mercato e modifica così in modo duraturo il comportamento degli attori («moral hazard»)58. La garanzia dei depositi statale disincentiva la responsabilità individuale dei clienti che, quindi, non riducono il rischio personale di liquidità con un'opportuna diversificazione dei depositi tra diversi istituti e non ritirano effettivamente i capitali da banche a rischio di insolvenza. Viene meno anche l'effetto disciplinante sulla direzione della banca che si affida al salvataggio con la garanzia dei depositi o altro. In ultima istanza, induce un comportamento più propenso al rischio e avventato da parte dei depositanti e della direzione della banca, inibendo gli effetti positivi della garanzia dei depositi. Quanto più incisivo è l'intervento sui meccanismi del mercato (ossia quanto più consistente è la garanzia dei depositi statale), tanto più elevati risultano anche i costi macroeconomici (ossia tanto più incidono gli incentivi controproducenti)59. Non è possibile stabilire a priori quanto peseranno effettivamente questi costi. Al massimo, possono essere tratte indicazioni dalle esperienze passate.
L'evidenza
empirica a supporto della tesi del «moral hazard» in rapporto con la garanzia dei depositi si estende sull'arco temporale dagli anni Venti del secolo scorso ai nostri giorni. Sino agli anni Sessanta nessun Paese, fatta eccezione per gli Stati Uniti, aveva una legge che sancisse una garanzia dei depositi. Solo dagli anni Ottanta è stata introdotta una garanzia dei depositi nell'una o nell'altra forma in numerosi Paesi industrializzati e in via di sviluppo, spesso sulla scia di una crisi finanziaria60. In molti casi è inoltre cresciuto il grado di copertura dell'assicurazione.
Anginer, Demirgüc-Kunt e Zhu (2014) hanno analizzato i rischi assunti da oltre 4100 banche negoziate in borsa, appartenenti a quasi 100 Paesi per i tre anni antecedenti e successivi alla crisi finanziaria del 2008/2009. È emerso che, nell'imminenza della crisi, le banche con un sistema più generoso di garanzia dei depositi hanno realmente assunto maggiori rischi, ma durante la crisi si sono dimostrate più stabili 58 59 60
Cfr. Diamond e Dybvig (1983).
Cfr. Anginer, Demirgüc-Kunt e Zhu (2014).
Cfr. Anginer, Demirgüc-Kunt e Zhu (2014).
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rispetto a banche analoghe con sede in Paesi privi di un sistema paragonabile di garanzia dei depositi. Anche i risultati dell'analisi di Demirgüc-Kunt e Detragiache (2002), basata sui dati di oltre 60 Paesi rilevati dal 1980 al 1997, evidenziano che la garanzia dei depositi implica un incremento dei rischi sistemici, in particolare nei Paesi con una struttura istituzionale debole. Simili risultati vengono riscontrati anche per le banche americane all'inizio del XX secolo, quando la «Federal Deposit Insurance Corporation» (FDIC) non era ancora stata introdotta e solo alcuni Stati americani conoscevano una garanzia dei depositi. Le evidenze empiriche di Calomiris e Jaremski (2016) mostrano che il rischio sistemico è cresciuto con l'introduzione della garanzia dei depositi. Contemporaneamente, le banche con una garanzia dei depositi statale godevano di un vantaggio concorrenziale e i loro depositi crescevano in misura superiore rispetto a quelli presso le altre banche.
Ripercussioni per le banche Tutti gli istituti associati di esisuisse, ossia tutte le banche e società di intermediazione mobiliare con depositi garantiti, saranno interessati dai provvedimenti proposti. Le ripercussioni dettagliate possono essere illustrate meglio suddividendole per singolo provvedimento.
Termine di pagamento Per assicurare il pagamento dei depositi garantiti da parte dell'incaricato dell'inchiesta o del risanamento o del liquidatore del fallimento entro sette giorni, le banche e società di intermediazione mobiliare coinvolte devono adottare e mantenere in essere complesse misure preparatorie e di approntamento, che comportano dei costi per gli istituti. Secondo una proiezione di nove banche, tra le quali figurano due banche della categoria 1, tre banche della categoria 2, due banche della categoria 3 e altrettante della categoria 4, si stima che per tutte le banche si generino costi una tantum di 80100 milioni di franchi e costi ricorrenti di 1820 milioni di franchi l'anno. In entrambi i casi si tratta prevalentemente di costi per l'informatica e di spese per il personale. I costi nel caso concreto (ad es. costi di stampa e di spedizione) non sono compresi, mentre sono considerati per circa un quarto del totale i costi dei fornitori di servizi informatici. I costi complessivi indicati non riguardano dunque soltanto
le banche, ma comprendono anche i costi di terzi. Tuttavia non è possibile escludere un ribaltamento almeno parziale dei costi dei fornitori terzi sulle banche.
Deposito di titoli Il deposito preventivo di titoli garantisce che, qualora si presentasse la necessità, anche la banca insolvente partecipi al pagamento dei depositi garantiti e non solo le banche erogatrici. Poiché il sistema sinora in vigore prevede pagamenti in caso di necessità, le banche che ricorrono alla garanzia dei depositi non possono partecipare alla messa a disposizione dei fondi, pur essendo responsabili della situazione. Nel corso della procedura di fallimento, i fondi utilizzati vengono generalmente restituiti dalla massa del fallimento alla garanzia dei depositi. Tuttavia, non è possibile escludere del tutto perdite, che possono generare costi per gli istituti associati. Nel sistema attuale questi costi devono essere interamente sostenuti dalle banche superstiti.
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Per il deposito di titoli sarà utilizzato il vigente sistema TCM («Triparty Collateral Management») di SIX Securities Services. Possono partecipare al TCM le banche che hanno già un «collateral pool account» presso la SIX, ovvero 139 istituti, che detengono oltre il 95 per cento dei depositi garantiti. I circa 133 istituti e società di intermediazione mobiliare rimanenti (incluse le succursali di banche estere) implementano il TCM tramite la propria banca di riferimento oppure versano prestiti in contanti a esisuisse.
Nel complesso, il sistema TCM genera costi annui diretti di 1 081 000 franchi, composti di una tassa di base fissa, tasse variabili e costi per interessi negativi. La tassa di base fissa annua è pari a 1200 franchi per istituto. Per le 205 banche che già hanno aderito al TCM oppure che intendono farlo, queste tasse ammontano complessivamente a 246 000 franchi. Le tasse variabili si applicano all'ammontare dei titoli depositati per il quale devono essere versati 1,6 punti base. Per adempiere i requisiti di legge, su un totale di depositi garantiti di 453 miliardi di franchi (stato a fine 2018) devono essere depositati titoli o contanti per un controvalore di 3,6 miliardi di franchi, corrispondente allo 0,8 per cento del totale dei depositi garantiti.
Con una tassa di 1,6 punti base su questi 3,6 miliardi di franchi risultano per le banche circa 580 000 franchi di costi variabili ricorrenti.
Gli attuali 67 istituti che non dispongono dell'accesso a un «collateral pool account» presso la SIX devono versare un prestito in contanti a esisuisse. È previsto che esisuisse tenga questo importo in contante su un conto giro senza possibilità di scoperto presso la BNS. Con i tassi attuali, sul prestito in contanti per un totale di 34 milioni di franchi sarebbe prelevato un tasso negativo pari a 0,75 per cento (SARON), da riaddebitare alle banche coinvolte. Di conseguenza, attualmente sarebbero da considerare ulteriori costi annui di circa 255 000 franchi.
Aumento del grado di copertura Alla fine del 2018 il grado di copertura ammontava all'1,32 per cento dei depositi garantiti. L'aumento all'1,6 per cento del grado di copertura comporta un incremento del 20,9 per cento degli impegni contributivi degli istituti associati di esisuisse. I costi della copertura mediante fondi propri necessaria
per adempiere questi impegni aumenteranno in questo ordine di grandezza per ogni banca. In proposito occorre menzionare che il grado di copertura e, quindi, i costi sostenuti dalle banche per la copertura mediante fondi propri necessaria per adempiere gli impegni contributivi sono costantemente diminuiti di oltre il 30 per cento dall'ultima modifica del 2008 (dall'1,92 all'1,33 % del grado di copertura). Aumentando il grado di copertura all'1,6 per cento si raggiunge nuovamente il livello del 2012.
Attualmente i 13 istituti i cui depositi garantiti superano i 6 miliardi di franchi possono tenerne conto nel calcolo della quota di liquidità a breve termine («Liquidity Coverage Ratio», LCR) come depositi stabili di clienti privati con un tasso di deflusso del 5 per cento solo fino al limite superiore di sistema pari a 6 miliardi di franchi.
L'aumento del grado di copertura all'1,6 per cento, che attualmente corrisponde a 7,3 miliardi di franchi, consente a questi istituti di contabilizzare i loro depositi garantiti fino al nuovo limite superiore nell'ambito della LCR.
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Esigenze di liquidità e tasso di deflusso dei depositi stabili secondo gli standard di liquidità di Basilea III Il deposito di titoli o contanti nel sistema TCM oppure la concessione di prestiti in contanti a esisuisse con contestuale abolizione delle esigenze di liquidità comporta cambiamenti nel calcolo della LCR. Sinora, dovevano essere durevolmente detenute liquidità per la metà dell'impegno contributivo, da contabilizzare come deflusso nella LCR (50 % delle linee di credito e di liquidità nei confronti della garanzia dei depositi svizzera secondo l'allegato 2, n. 8.1.5 dell'ordinanza del 30 novembre 201261 sulla liquidità). Con la modifica della legge questo deflusso non sarà più considerato nel calcolo della LCR, con una conseguente riduzione dei costi di liquidità per le banche. Parallelamente, anche i titoli HQLA costituiti in pegno o il prestito in contanti a esisuisse non figureranno più come HQLA nella LCR. Di conseguenza, con questi provvedimenti il numeratore e il denominatore della LCR cambiano in pari misura e producono quindi una variazione minima della LCR.
Ai fini del calcolo della LCR, è attualmente fissato un tasso di deflusso del 5 per cento per i depositi stabili di clienti privati, interamente coperti dalla garanzia dei depositi svizzera. Ogni banca contabilizza i suoi depositi garantiti fino al limite superiore come depositi stabili con un tasso di deflusso del 5 per cento. La FINMA ha la facoltà di ridurre questo tasso di deflusso al 3 per cento, così come deciso dal Comitato di Basilea per un sistema di garanzia dei depositi particolarmente sicuro. I criteri62 sono:
prefinanziamento del sistema di garanzia dei depositi tramite la regolare affluenza dei contributi delle banche con depositi garantiti;
disponibilità di mezzi sufficientemente elevati per garantire un facile accesso ad altri finanziamenti nel caso di una grande richiesta delle loro riserve (ad es. una garanzia dello Stato esplicita e giuridicamente vincolante oppure un'autorizzazione permanente ad accendere crediti presso lo Stato); e
accesso ai depositi garantiti accordato entro sette giorni lavorativi al massimo dall'attivazione della garanzia dei depositi.
Secondo le stime elaborate dalla FINMA e dalla BNS, questi criteri non possono essere soddisfatti neppure con le misure proposte (tra l'altro a causa della mancanza della garanzia vincolante dello Stato nel caso in cui il grado di copertura della garanzia dei depositi sia superato), pertanto il tasso di deflusso rimane invariato al 5 per cento. Di conseguenza, l'incidenza sui costi di liquidità e di fondi propri delle banche non è neutrale rispetto alla situazione attuale, questi costi aumentano in modo ricorrente per un totale di 15 milioni di franchi l'anno. Con l'attuazione della quota di finanziamento («Net Stable Funding Ratio», NSFR) da parte del Consiglio federale i costi annuali aumentano di ulteriori 15 milioni di franchi circa.
61 62
RS 952.06 Cfr. Rapporto esplicativo del 17 gennaio 2014 concernente la modifica dell'ordinanza sulla liquidità (disponibile in tedesco e francese).
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Tabella Costi della regolamentazione della garanzia dei depositi Costi una tantum (in mio. fr.)
Costi correnti (in mio. fr.)
80100
1820
0
1,081
Aumento del grado di copertura
n.d.
n.d.
Esigenze di liquidità
n.d.
15
NSFR
n.d.
15
Riduzione del termine per il pagamento Deposito di titoli
Ripercussioni per esisuisse La presente riforma riduce il rischio per esisuisse di avere riserve insufficienti in caso di necessità. Questo organismo ottiene inoltre l'accesso a un conto giro senza possibilità di scoperto presso la BNS per i prestiti in contanti concessi dalle banche.
Questo conto non presenta un rischio di insolvenza. Finora esisuisse ricorreva a conti presso banche di rilevanza sistemica accettando quindi che fossero esposti a rischi di insolvenza. Sinora i depositi di esisuisse erano quindi esposti al rischio di insolvenza delle grandi banche.
Ripercussioni per i clienti I clienti delle banche devono preoccuparsi meno della stabilità dei loro depositi, quindi sono tra i principali beneficiari del progetto. Possono confidare nel fatto che, in caso di crisi di una banca, i loro depositi saranno rimborsati in tempi brevi e senza complicazioni nell'ambito delle disposizioni di legge. Inoltre, nei periodi di tranquillità i clienti dovranno adottare misure cautelari minori. Tutti i clienti beneficiano in pari misura del migliorato sistema di garanzia dei depositi. I clienti, i cui depositi superano l'importo massimo sancito dalla legge di 100 000 franchi, ottengono il pagamento immediato dei loro depositi fino a concorrenza di questo importo, come d'altronde avviene già secondo il diritto vigente. Gli importi superiori possono essere considerati nell'ambito di un «bail-in» della banca. I clienti, i cui depositi presso una banca sono inferiori all'importo massimo previsto dalla legge, ottengono la compensazione immediata fino al raggiungimento del grado di copertura della garanzia dei depositi.
6.1.3
Segregazione
Ripercussioni per le banche Secondo le informazioni fornite dalle banche, in Svizzera la catena di custodia per i titoli negoziati sul mercato interno è solitamente composta di due o tre anelli, ossia è interposto al massimo un ente di subcustodia. In questi casi, la separazione tra portafogli propri e portafogli dei clienti è già garantita nel nostro Paese. Tuttavia, le 5716
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catene di custodia possono essere costituite anche di quattro o cinque anelli. Nel caso delle banche svizzere anche le catene di custodia transfrontaliere, contando a partire dal primo ente all'estero, sono normalmente composte di tre anelli. In media, il 7090 per cento delle catene di custodia transfrontaliere conduce nell'UE, negli Stati Uniti o in Asia, dove la parte più importante è attribuibile all'UE con una quota del 4070 per cento.
Non tutte le banche sono coinvolte in pari misura dal progetto. Secondo un sondaggio condotto tra 10 delle oltre 250 banche presenti in Svizzera (oltre alle due grandi banche anche alcuni istituti di piccole e medie dimensioni), cinque di esse attuano già una segregazione sistematica in Svizzera e quattro assicurano sistematicamente di segregare i conti tenuti presso il primo ente di subcustodia all'estero. Da qui emerge che le banche operanti su scala internazionale attuano in misura maggiore la separazione sistematica dei titoli contabili, mentre gli istituti orientati al mercato svizzero non la attuano affatto o solo in misura inferiore. Ciò è ascrivibile al fatto che i clienti di banche operanti su scala internazionale (in particolare i clienti istituzionali dell'area anglosassone e UE) chiedono sempre una rigorosa separazione dei conti, talora imposta dall'ordinamento giuridico estero.
La segregazione dei portafogli propri e di quelli dei clienti comporta anche determinati costi per le banche. Dal sondaggio menzionato è risultato che le cinque banche che hanno già attuato la segregazione in Svizzera si sono assunte costi di adeguamento del sistema per un totale di 3,5 milioni di franchi, in prevalenza imputabili a costi una tantum per l'informatica. Gli altri cinque istituti che non hanno ancora attuato la segregazione omnibus prevedono, in funzione delle dimensioni, costi di adeguamento una tantum compresi tra 5000 e 20 000 franchi per gli istituti di piccole e medie dimensioni e fino a 400 000 franchi per una grande banca. D'altro canto non si prevedono successivi costi operativi ricorrenti, generati regolarmente anche dopo l'attuazione, poiché lo scorporo dei portafogli propri presso tutti gli enti di subcustodia interposti è una procedura una tantum e anche in seguito, qualora venisse sostituito l'ente di subcustodia, sono attesi solo costi supplementari
ridotti. I costi di altre attività, generati a prescindere dalle misure proposte nell'ambito della segregazione (ad esempio l'aggiornamento e la manutenzione del software oppure il controllo del rispetto delle norme vigenti sinora in materia di segregazione), non possono essere imputati ai costi della regolamentazione derivanti da questo progetto.
Si aggiungerebbero tuttavia i costi legati alla conclusione di questo obbligo contrattuale con il primo ente di subcustodia all'estero. Come indicato più sopra, poiché gli istituti orientati al mercato svizzero e quelli operanti su scala internazionale non sono toccati nella stessa misura, è presumibile che i costi della regolamentazione riguardino prevalentemente i primi.
Alle banche vengono imposti anche obblighi di informazione affinché i clienti ricevano comunicazioni in forma standardizzata sui rischi collegati alla custodia. Le banche hanno l'obbligo di rispondere alle richieste specifiche dei clienti. Ciò implica un certo dispendio supplementare, che tuttavia non può essere quantificato.
La nuova disposizione concernente la trasmissione di dati a enti di subcustodia esteri nonché ad altri enti e altre società comporta facilitazioni per le banche, che non devono più ottenere da ogni singolo cliente una dichiarazione di consenso alla consegna dei dati, ma in linea di principio possono appellarsi alla legge.
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Ripercussioni per i clienti La segregazione rafforza maggiormente la protezione dei clienti. Essa comporta che i portafogli dei clienti siano tenuti separatamente dai portafogli propri di una banca, agevolando la separazione dalla massa in caso di fallimento. Ne consegue che tutti i clienti con un deposito di titoli traggono sempre nella stessa misura beneficio dalla segregazione, indipendentemente dalla loro origine o dal numero di titoli in deposito. Per le catene di custodia transfrontaliere occorre comunque osservare che, in caso di fallimento, la segregazione non offre necessariamente una garanzia, poiché questa protezione dipende dall'ordinamento giuridico estero.
Nell'ambito della trasmissione di dati a enti di subcustodia esteri non è possibile escludere violazioni della protezione dei dati all'estero. Ciò si verificherebbe, ad esempio, se le informazioni fornite dall'ente di subcustodia estero fossero trasmesse a un'autorità straniera senza informare il cliente interessato. Anche eventuali difficoltà di delimitazione potrebbero comportare una violazione del segreto bancario.
6.2
Ripercussioni per la piazza economica svizzera e la concorrenza
6.2.1
Attrattiva della piazza economica e concorrenza
La fiducia dei clienti bancari nei confronti di una piazza finanziaria dipende fortemente dai servizi e dalla sicurezza che essa offre. La solida fiducia dei clienti bancari svizzeri ed esteri nei confronti della piazza finanziaria svizzera deve essere salvaguardata. Il previsto rafforzamento della protezione dei depositanti e degli investitori intende aumentare la certezza del diritto e la competitività della piazza finanziaria svizzera. Questa tesi è suffragata da un recente studio economico: i Paesi con una protezione dei depositanti ben sviluppata presentano depositi transfrontalieri di titolari stranieri più cospicui rispetto ai Paesi dove il livello di protezione è inferiore.
Sarebbe più opportuno colmare le carenze della protezione dei depositanti in un contesto stabile e il più possibile normale così come sta avvenendo attualmente piuttosto di attuare misure d'emergenza in una situazione di crisi come è successo in passato. Il modo di procedere scelto consente alle banche e al sistema di garanzia dei depositi di innalzare gradualmente il livello di sicurezza.
Le misure proposte non hanno praticamente alcun impatto sulla concorrenza tra gli istituti finanziari in Svizzera. Tutte le banche e società di intermediazione mobiliare in Svizzera con depositi privilegiati sono tenute ad aderire a un'autodisciplina che provvede alla garanzia dei depositi. Le misure riguardano dunque tutti gli istituti associati di esisuisse nella misura dei loro depositi garantiti. Di conseguenza, non risulta alcuna distorsione della concorrenza nell'accettazione di depositi bancari.
6.2.2
Concessione di crediti e crescita macroeconomica
Nelle moderne economie la concessione di crediti può avvenire fondamentalmente allungando il bilancio della banca anche senza un precedente afflusso di depositi, 5718
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tuttavia l'attività bancaria classica si basa sull'accettazione di depositi e sulla concessione di crediti da parte delle banche. Da ciò scaturisce la tipica trasformazione delle scadenze. Le possibilità finanziarie di concessione di crediti dipendono dunque in parte anche dall'entità dei depositi. Soprattutto in una situazione di crisi, un massiccio ritiro di depositi può limitare l'attività di finanziamento delle banche.
Aumentano così le conseguenze negative per l'economia reale. Tutte le misure che accrescono la fiducia nella sicurezza dei depositi e, quindi, riducono la probabilità di una corsa agli sportelli possono contribuire a stabilizzare la concessione di crediti da parte delle banche in tempi di crisi e, in definitiva, anche la crescita economica.
6.2.3
Rischi macroeconomici
La definizione di un termine fisso per il pagamento ai depositanti, l'aumento del limite superiore di sistema e la soluzione del deposito nel sistema TCM accrescono la fiducia dei depositanti in un pagamento rapido e sicuro dei loro capitali. Un'elevata fiducia nel funzionamento del sistema di garanzia dei depositi riduce il rischio di una corsa agli sportelli e, in caso di attuazione, i rischi di contagio sono minori.
Nel 2014 è giunto a questa conclusione anche il FMI nel suo rapporto sulla stabilità del settore finanziario svizzero.
A dicembre 2018 i depositi garantiti di 13 banche superavano l'attuale limite superiore di sistema di 6 miliardi di franchi. Le cinque banche di rilevanza sistemica detenevano il maggior numero di depositi garantiti. Alla fine del 2018 l'istituto più grande registrava depositi garantiti per 86,3 miliardi di franchi. Nel suo insieme, il sistema bancario svizzero conta 453 miliardi di franchi di depositi garantiti. In termini relativi, l'attuale limite superiore di sistema è inferiore rispetto al 2008, anno in cui sono state adottate misure immediate. Oggi il rischio che la garanzia dei depositi non disponga di una dotazione sufficiente per garantire i depositi in caso di necessità è molto più elevato rispetto al 2008. Con l'aumento proposto del limite superiore all'1,6 per cento della somma totale dei depositi garantiti si ripristinerebbe la situazione degli anni 2012 e 2013.
6.3
Ripercussioni per la Confederazione, i Cantoni e i Comuni
In particolare la Confederazione, ma in definitiva anche i Cantoni e i Comuni, verrebbero colpiti da un eventuale aggravarsi dei rischi macroeconomici dovuti a un accresciuto rischio morale («moral hazard»). Se la maggiore sicurezza incentivasse i clienti e la direzione delle banche ad assumere comportamenti meno prudenti, ciò aumenterebbe la probabilità di inadempienza delle banche nonostante il recente inasprimento delle esigenze in materia di fondi propri. Per la Confederazione e i Cantoni esiste il rischio che, in una situazione particolarmente grave, lo Stato sarebbe indotto a intervenire per salvare una o più banche. Escludendo questo rischio, incerto e non quantificabile, il progetto non ha alcuna ripercussione per la Confederazione, i Cantoni e i Comuni. La prevista indennità per i creditori di banche di rilevanza sistemica i cui piani di risanamento non sono conformi con il «No Creditor 5719
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Worse Off Test» (si vedano le spiegazioni più sopra) non comporta un ulteriore rischio finanziario per lo Stato e il contribuente, poiché tale indennità deve provenire dai fondi realizzati o dal patrimonio della banca.
6.4
Adeguatezza dell'esecuzione
Nell'ambito della garanzia dei depositi, il deposito di titoli nel sistema TCM presso la SIX consente alle banche di continuare a gestire i propri titoli in modo flessibile.
Questa soluzione è appropriata, poiché, in caso contrario, sarebbe necessario aumentare l'effettivo del personale addetto alla gestione patrimoniale presso esisuisse. È opportuna anche la proposta di informare i clienti dei rischi specifici della custodia di titoli solo su loro esplicita richiesta, invece di fornire a tutti indistintamente le stesse informazioni.
7
Aspetti giuridici
7.1
Costituzionalità
La modifica della LBCR si basa sull'articolo 98 Cost.
7.2
Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera
In questo ambito la Svizzera non ha impegni internazionali da rispettare.
7.3
Delega di competenze legislative
Il progetto prevede quattro nuove deleghe di competenze legislative al Consiglio federale. Le deleghe proposte riguardano l'articolo 3g capoverso 3 (dotazione finanziaria e organizzazione di società del gruppo importanti), l'articolo 30b capoverso 6 (strumento di finanziamento per banche cantonali di rilevanza sistemica), l'articolo 37a capoverso 7 (delimitazione di depositanti e depositi) e l'articolo 37h capoverso 4 (possibilità d'intervento in relazione al contributo massimo da versare alla garanzia dei depositi) D-LBCR. L'emanazione di un'ampia regolamentazione a livello di ordinanza richiede previamente un esame approfondito e adeguato alla situazione specifica che tenga conto delle istituzioni interessate. Inoltre, il progetto contiene deleghe di competenze legislative alla FINMA (art. 28 cpv. 4 e art. 34 cpv. 3 D-LBCR). Siccome è competente per l'esecuzione della procedura di risanamento e di fallimento ai sensi della LBCR, la FINMA disciplinerà nel dettaglio i particolari della procedura.
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