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Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil vom 29. März 2019 beschäftigte sich das BGer mit der Sanierung des Wasserkraftwerks Hammer in der Gemeinde Cham. A. ist Inhaber eines althergebrachten Wassernutzungsrechts an der Unteren Lorze. Im Jahr 2015 reichte A. zwei Baugesuche für die Sanierung des Wasserkraftwerks ein (Restwassersanierung; Wiederherstellung der Fischgängigkeit; Ersatz der Kraftwerksturbine und des Generators; Instandstellung und Automatisierung der Wehranlage). Der Regierungsrat wies eine Einsprache des WWF Schweiz und des WWF Zug (im Folgenden: WWF) ab und eröffnete diverse Teilentscheide. Nachdem das kantonale Verwaltungsgericht einer Beschwerde des WWF keine Folge leistete, gelangte die Organisation an das BGer, welches die Beschwerde gutheisst.
Im Zentrum des Entscheids steht die Frage, ob A. ein wohlerworbenes Recht auf Nutzung der Wasserkraft der Lorze im Kraftwerk Hammer zusteht. Dies ist deshalb relevant, weil das Gewässerschutzgesetz (GschG; SR 814.20) festhält, dass durch Wasserentnahmen wesentlich beeinträchtigte Fliessgewässer nur soweit saniert werden müssen, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist (Art. 80 Abs. 1). Dabei schliesst nicht jede bestehende Rechtsposition die integrale Anwendung der Restwasservorschriften aus, sondern nur wohlerworbene Rechte.
Das BGer setzt sich zunächst eingehend mit Rechtsprechung und Literatur zu den wohlerworbenen Rechten im Allgemeinen (E. 4.) und zu den ehehaften Rechten im Besonderen (E. 5.) auseinander. In einem weiteren Schritt prüft es das Recht von A. zur Nutzung des Lorzewassers:
Formell handelt es sich bei dieser Nutzungsberechtigung nicht um eine Konzession […]. Vielmehr wurde das Recht in Form eines beschränkten dinglichen Rechts (Personalsevitut) an einem (heute öffentlichen) Gewässer anerkannt. Inhaltlich handelt es sich gleichwohl um ein Sondernutzungsrecht an einem öffentlichen Gewässer; dessen Schutz rechtfertigt sich (wie bei den Konzessionen) mit Blick auf die getätigten Investitionen (Errichtung von Wasserwerken). Die Interessenlage ist damit gleich zu beurteilen wie bei den altrechtlichen, unbefristet erteilten Konzessionen; ein darüber hinausgehender Schutz ehehafter Wasserrechte lässt sich verfassungsrechtlich, unter dem Blickwinkel der Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes, nicht rechtfertigen. (E. 6.3.)
Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung sind — so das BGer — verfassungswidrig. Sie seien nachträglich zu befristen und könnten unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden. Wenn der Berechtigte die Wassernutzung weiterführen wolle, benötige er hierfür eine Konzession nach heutigem Recht und nach geltenden Konzessionsbedingungen und müsse alle für Neuanlagen geltenden Vorschriften des Umwelt- und Gewässerschutzrechts einhalten. Die Konzession sei Voraussetzung für die Erneuerung einer Wasserkraftanlage. Da A. über keine Konzession verfüge, hätten auch die Bau- und Ausnahmebewilligungen nicht erteilt werden dürfen. Das BGer heisst die Beschwerde folglich gut und weist die Sache an die Vorinstanz zurück.
Zur Rüge des WWF betreffend mangelnde Fischgängigkeit hält das BGer fest, dass es ungewiss erscheine, ob durch Aufwertungsmassnahmen ein Habitat für die Seeforelle geschaffen werden könne. Wenn aber im Rahmen der Sanierung des Kraftwerks Frauental das Habitat für die Seeforelle wesentlich verbessert würde, müssten auch die Fischwanderhilfen beim Kraftwerk Hammer auf diese Fischart ausgerichtet werden.