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Im Zusammenhang mit einer Klage des ehemaligen CEO (nachfolgend Beschwerdegegner) der Beschwerdeführerin auf Lohnzahlung während der Kündigungsfrist sowie Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung, befasste sich das Bundesgericht im Urteil 4A_50/2021 vom 6. September 2021 hauptsächlich mit der Frage, wie lange neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung noch vorgebracht werden können. In einer vertieften Auseinandersetzung mit Art. 229 Abs. 2 ZPO hielt das Bundesgericht fest, dass neue Tatsachen und Beweismittel vor den ersten Parteivorträgen ins Verfahren eingebracht werden müssen.
Strittig war zunächst, ob die Vorinstanz zu Unrecht Tatsachenvorbringen des Beschwerdegegners berücksichtigt habe, welche erst nach dem Fall der Novenschranke vorgebracht worden seien (E. 2). Das Bundesgericht erwog, es habe zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung einen Diskurs zwischen den beiden Rechtsvertretern über den Inhalt der ersten Vorträge gegeben, wobei der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unter Verweis auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung auf eine ausdrückliche Teilung zwischen Tatsachenvorträgen und Replik bzw. Duplik bestanden habe. Zusammenfassend erkannte das Bundesgericht eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz und hielt fest, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners zu Beginn der Hauptverhandlung seine Plädoyernotizen nur teilweise verlesen und anschliessend lediglich ein einziges Faktum vorgebracht habe. Dem Verhandlungs-protokoll sei zu entnehmen, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners seine Plädoyernotizen erst anlässlich seines ersten Parteivortrags nach Aktenschluss vollumfänglich verlesen habe (E. 2.3.1). Es sei zunächst fraglich, ob in diesem Zeitpunkt noch neue Tatsachen und Beweismittel uneingeschränkt hätten vorgebracht werden dürfen oder ob diese einer Prüfung nach Art. 229 Abs. 1 ZPO hätten unterzogen werden müssen.
Nach einer kurzen Rekapitulation der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht einer Partei, sich zweimal im Verfahren unbeschränkt äussern zu können sowie der Kritik in der Lehre (E. <ip-pii>) zur Interpretation in BGE 144 III 67, dass (bei Fehlen eines zweiten Schriftenwechsels sowie einer Instruktionsverhandlung) “zu Beginn der Hauptverhandlung” vor den ersten Parteivorträgen meine, widmete sich das Bundesgericht einer vertieften Auseinandersetzung mit Art. 229 Abs. 2 ZPO und dem Verständnis von “zu Beginn der Hauptverhandlung” (E. 2.3.2 f. mit Verweisen).
Im Rahmen der Auslegung nach dem Wortlaut (E. <ip-pii>), erwog das Bundesgericht, dass der Gesetzgeber unter “zu Beginn der Hauptverhandlung” einen der “eigentlichen” Hauptverhandlung zeitlich vorgelagerten Moment zu verstehen scheine. So spreche der Gesetzgeber in Art. 229 Abs. 1 ZPO davon, dass in der Hauptverhandlung neue Tatsachen nur unter eingeschränkten Bedingungen vorgebracht werden könnten, während die ersten Parteivorträge gemäss Art. 228 ZPO nach Eröffnung der Hauptverhandlung gehalten würden. Ob die ersten Parteivorträge unmittelbar nach Eröffnung, zu Beginn der Hauptverhandlung, gehalten werden, halte die ZPO dabei nicht fest. Dass die ZPO in Art. 229 Abs. 2 ZPO vom Beginn der Hauptverhandlung spreche und nicht auf die in Art. 228 ZPO genannten ersten Parteivorträge verweise, deute darauf hin, dass mit dem Ausdruck “zu Beginn der Hauptverhandlung” ein anderer Moment gemeint sei als “[n]ach Eröffnung der Hauptverhandlung”. Im Gegensatz zum deutschen Text werde in der französischsprachigen Fassung in beiden Bestimmungen von der Eröffnung der Hauptverhandlung gesprochen, wobei sich die Formulierungen aber unterscheiden würden:
Während neue Tatsachen und Beweismittel ” à l’ouverture des débats principaux ” eingebracht werden können, werden die ersten Parteivorträge ” une fois les débats principauxs ouverts ” gehalten.
Das Bundesgericht erwog, dass die zweite Formulierung einen abgeschlossenen Vorgang bezeichne — nämlich den Moment, in welchem die Hauptverhandlung bereits eröffnet sei — während “à l’ouverture” einen Zeitpunkt bei der Eröffnung meine, der damit den ersten Parteivorträgen vorangehe (E. <ip-pii>). Der Wortlaut der französischen Fassung bestätige somit die aus dem Wortlaut des deutschen Textes gewonnene Erkenntnis. Die italienische Version sei mit den Formulierungen ” all’inizio del dibattimento ” und ” [a]perto il dibattimento ” deckungsgleich zur deutschen Fassung, weshalb das dort Ausgeführte für die italienische Fassung ebenfalls gelte.
Aus der historischen Auslegung von Art. 229 Abs. 2 ZPO und Art. 228 Abs. 2 ZPO erwog das Bundesgericht, dass der Gesetzgeber einen Kompromiss habe finden wollen. Im Ergebnis könne aus dem historischen Element geschlossen werden, dass — entgegen der in der Lehre teilweise vertretenen Auffassung — neue Tatsachen und Beweismittel jedenfalls in der Replik und der Duplik i.S.v. Art. 228 Abs. 2 ZPO nicht mehr unbeschränkt vorgebracht werden könnten, was eher dafür spreche, dass die Novenschranke bereits vor den ersten Parteivorträgen falle (E. <ip-pii>). In systematischer Hinsicht könne hingegen nichts abgeleitet werden, das zur beantwortenden Frage beitragen könne (E. <ip-pii>).
Weiter erwog das Bundesgericht, dass das Ziel des zweimaligen unbeschränkten Äusserungsrechts gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO unabhängig davon erreicht werde, ob dies in den ersten Parteivorträgen oder separat davor geschehe. Der Gesetzgeber habe beabsichtigt, einen Kompromiss zu finden zwischen dem Interesse an Verfahrensbeschleunigung und der damit verbundenen Kostenreduktion einerseits sowie dem Interesse an uneingeschränkter Wahrheitsfindung andererseits. Soweit der Eintritt der Novenschranke in der Hauptverhandlung liege (und nicht etwa vor dieser), könne diesen Interessen ebenfalls gerecht werden. Dem Zweck der Bestimmung könne jedoch nicht entnommen werden, ob mit “zu Beginn der Hauptverhandlung” ein Moment vor den ersten Parteivorträgen gemeint sei, oder ob damit die jeweils erste Äusserung im Rahmen der ersten Parteivorträge nach Art. 228 Abs. 1 ZPO oder gar die Entgegnungen gemäss Art. 228 Abs. 2 ZPO gemeint seien (E. <ip-pii>).
Während aus der systematischen und dem teleologischen Auslegung keine Erkenntnisse für das Verständnis von Art. 229 Abs. 2 ZPO gewonnen werden könnten, spreche das sprachlich-grammatikalische Element dafür, dass “zu Beginn der Hauptverhandlung” einen Zeitpunkt vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO meine. Das historische Element deute in dieselbe Richtung, weshalb in der Gesamtwürdigung festzuhalten sei, dass neue Tatsachen, wozu auch Bestreitungen zählen, und Beweismittel gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO vor den ersten Parteivorträgen ins Verfahren eingebracht werden müssten und demnach von diesen zu unterscheiden seien. Die Aufteilung der Vorbringen werde wohl bei den Parteien zu einem höheren Aufwand bei der Vorbereitung der Verhandlung führen sowie (marginal) den Zeitbedarf der Hauptverhandlung erhöhen. Diese Nachteile würden jedoch dadurch aufgewogen, dass die neuen Vorbringen für die Gegenpartei und das Gericht klar erkennbar seien, was der Entlastung des Gerichts sowie der Waffengleichheit diene (E. <ip-pii>).
Da im vorliegenden Fall weder ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt worden sei noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden habe, erwog das Bundesgericht, dass es den Parteien offen gestanden habe, zu Beginn der Hauptverhandlung neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Dem Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung könne entnommen werden, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners nach Verhandlungseröffnung versucht habe, seine Plädoyernotizen vorzulesen, wobei er mehrfach vom Vertreter der Beschwerdeführerin mit Hinweis auf den fehlenden Charakter der Äusserungen als “Tatsachenvortrag” daran gehindert worden sei. Die Verfahrensleitung habe dieser Intervention beigepflichtet, habe sie doch unter dem Titel “Tatsachenvortrag” lediglich eine Tatsachenbehauptung des Beschwerdegegners festgehalten. Da der Beschwerdegegner die Vorbringen in der Klageantwort in seinen mündlichen Äusserungen nicht substantiiert bestritten habe, hätten diese als zugestanden zu gelten, soweit seine anschliessend (in den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO) vorgebrachten Bestreitungen nicht als echte oder unechte Noven i.S.v. art. 229 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen gewesen seien (E. 2.3.4).
Somit sei gemäss Bundesgericht weiter zu prüfen, ob der Beschwerdegegner durch das Verhalten des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin und dessen Billigung durch die Erstinstanz des Rechts beraubt worden sei, rechtzeitig neue Tatsachen und Beweismittel einzubringen und insbesondere die Rechtsvorbringen der Gegenpartei zu bestreiten (E. 2.3.5). Das Bundesgericht erwog, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gegen Treu und Glauben verstossen habe, indem er den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners bei seinen mündlichen Vorbringen unterbrochen habe, obwohl dieser Tatsachen habe vortragen wollen. Indem er darauf beharrt habe, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners die neuen Tatsachen und Beweismittel Punkt für Punkt vorbringen müsse, habe er bewirkt dass dieser seine Notizen nicht vor den ersten Parteivorträgen vollständig habe verlesen können. Hätte der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners hingegen seine Notizen ungehindert verlesen können, wären die neuen Tatsachen und Beweismittel “zu Beginn der Hauptverhandlung” rechtzeitig in den Prozess eingebracht worden und wären ohne Rücksicht auf Art. 229 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen gewesen. Indem die Erstinstanz diese unberechtigte Intervention geschützt habe, sei der Beschwerdegegner seines Rechts beraubt worden, zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, was ebenfalls eine Verletzung von Art. 52 ZPO darstelle. Damit dem Beschwerdegegner aus dem treuwidrigen Verhalten kein Nachteil erwachse, seien seine Äusserungen in den ersten Parteivorträgen ohne Rücksicht auf die Novenschranke zu berücksichtigen — wie es die Vorinstanz im Ergebnis richtigerweise getan habe. Folglich sei die Beschwerdeführerin nicht zu hören, soweit sie moniere, Ausführungen des Beschwerdegegners in der Replik hätten nicht berücksichtigt werden dürfen und stattdessen hätten dem Urteil ihre eigenen Darlegungen als unbestritten zugrundegelegt werden müssen (zum Ganzen E. <ip-pii>). Im Ergebnis sei somit Art. 229 Abs. 2 ZPO nicht verletzt (E. 2.4).
Aus arbeitsrechtlicher Sicht prüfte das Bundesgericht, ob die fristlose Kündigung aufgrund Konkurrenzierung oder anderweitiger Treuepflichtverletzung (nach zuvor erfolgter ordentlicher Kündigung) gerechtfertigt gewesen sei, was die Vorinstanz in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids verneint habe (E. 3).
Das Bundesgericht prüfte zunächst in Auslegung nach dem Vertrauensprinzip, ob der Arbeitsvertrag das Recht des Arbeitnehmers eingeschränkt habe, bereits während dem laufenden Arbeitsverhältnis eine spätere konkurrenzierende Tätigkeit vorzubereiten (E. 3.2). Die in Frage stehende Konkurrenzklausel (Ziff. 4.12 des Arbeitsvertrags) lautete folgendermassen (E. 3.2.1):
–..], whether directly or indirectly or whether on his or her own account or for the account of any other person, firm or company, or as agent, officer, director, partner, manager, employee, consultant, shareholder or beneficial owner of any other person, firm or company:- carry on or be engaged or concerned or interested in any business in the Restraint Area, which is or is likely to be directly or indirectly in competition with the business of A.________;- seek (in competition with the business of A.________) to procure orders from or solicit or do business with any person, firm or company, who is then or has been a client of A.________ at any time during the period of the employment relationship.
Es stelle sich insbesondere die Frage, ob die vorgenannte Klausel auch Aktivitäten des Beschwerdegegners während der Dauer des Arbeitsverhältnisses oder lediglich nachvertragliche Sachverhalte erfasse. Die in der Klausel aufgezählten Tätigkeiten könnten, so das Bundesgericht, allesamt sowohl während als auch nach dem Arbeitsverhältnis stattfinden (E. <ip-pii>). Da die Systematik des Arbeitsvertrags dafür spreche, dass ausschliesslich das nachvertragliche Konkurrenzverbot betroffen sei, sei es nicht naheliegend, dass in Ziff. 4.12 auch oder ausschliesslich Aktivitäten während der Dauer des Arbeitsverhältnisses geregelt seien (E. <ip-pii>.). Insgesamt würden gemäss Bundesgericht jene Argumente deutlich überwiegen, welche dafür sprechen würden, dass die in Frage stehende Klausel lediglich das nachvertragliche Konkurrenzverbot betreffe (E. <ip-pii> f.).
Somit seien die Vorbereitungshandlungen unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Treuepflicht von Art. 321a OR zu prüfen (E. 3.3), wobei ein Konkurrenzverhältnis vorliege, wenn die Beteiligten bei ganz oder teilweise gleichem Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten würden. Dabei betreffe das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nur die anbieterseitige Konkurrenz — nicht erfasst werde hingegen die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (E. 3.6).
Demnach sei die vorinstanzliche Beurteilung nicht zu beanstanden, soweit sie eine Konkurrenzierung in Bezug auf Tätigkeiten auf dem Angebotsmarkt verneint habe, wobei die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen sei, dass die Konkurrenzierung bloss eine Form der Treuepflichtverletzung nach Art. 321a Abs. 1 OR darstelle (E. 3.6).
Diese Treuepflicht habe der Beschwerdegegner, der bei der Beschwerdeführerin als Holdinggesellschaft für den Ausbau der Gruppe durch gezielte Zukäufe in der Zahnarztbranche in weiteren europäischen Ländern verantwortlich gewesen sei (E. 3.3.2 und E. 3.8.) nicht verletzt, indem er in Deutschland den Kauf eines Krankenhauses anvisiert habe (E. 3.9). Namentlich sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin ihre Aktivitäten auf die Erschliessung des deutschen Marktes fokussiert und dazu nach einem Krankenhaus in Deutschland gesucht habe. Ebenso sei vom Beschwerdegegner rechtzeitig bestritten (und in der Folge von der Beschwerdeführerin nicht bewiesen) worden, dass der Beschwerdegegner mit seinen Bemühungen, in ein Krankenhaus in Deutschland zu investieren, eine Tätigkeit im Dentalbereich beabsichtigt habe (E. 3.8 f.). Solch lose Aktivitäten würden die eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit nicht zu überwiegen vermögen (E. 3.9).
Demnach sei im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Verletzung der arbeitsvertraglichen Treuepflicht verneint und die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt beurteilt habe. Somit habe sie auch nicht auf die weiteren Vorbringen hinsichtlich der Schwere der Verfehlung eingehen müssen, namentlich dass aufgrund der Verwarnung bereits eine weniger schwerwiegender Verstoss eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermöge und den Beschwerdegegner als CEO eine erhöhte Treuepflicht treffe, weshalb eine fristlose Kündigung viel rascher möglich sei (E. 3.10).