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Cartels de soumission
En général
Les soumissionnaires sont des concurrents sur le marché à adjuger. L'adjudicateur doit sélectionner l'offre la plus avantageuse parmi toutes les offres reçues. Cela n'est possible que si les soumissionnaires préparent leurs offres de manière autonome et ne se consultent pas entre eux.
Si des concurrents s'entendent sur les prix, les quantités, la répartition géographique et les clients ou se coordonnent à cet égard, cela constitue un cartel de soumission, qui est présumé supprimer la concurrence efficace (art. 5 al. 3 LCart). Les cartels de soumissions nuisent aux objectifs d'une concurrence efficace en général et au droit des marchés publics en particulier. Ils sont nuisibles économiquement et sont strictement sanctionnés (art. 49a al. 1 LCart). Dans de nombreux endroits (par exemple aux États-Unis ou en Allemagne), les participants à des cartels de soumission sont poursuivis pénalement (« tromperie de soumission »).
Déjà si, par exemple, les membres d'une association s'informent mutuellement de leurs offres et coordonnent leur comportement en fonction des informations reçues, il peut exister un cartel de soumission. Un accord écrit n'est pas nécessaire. La COMCO admet facilement l'existence d'un accord ou d'une pratique concertée s'il y a échange d'informations entre concurrents.
Entente sur les quantités, sur la répartition géographique ou sur la clientèle : Les soumissionnaires s'engagent en faveur d'un concurrent à ne pas soumissionner pour un certain marché, pour des marchés dans certaines zones géographiques ou auprès d'adjudicateurs individuels (accord sur les quantités / sur la répartition géographique / sur la clientèle). Les concurrents peuvent aussi convenir d’une rotation périodique des soumissions pour certains marchés (entente dite de rotation).
Entente sur les prix et les conditions : Les concurrents soumissionnent pour le marché visé mais s'entendent sur le soumissionnaire à qui sera attribuée le marché. Les soumissionnaires soumettent des offres avec des prix délibérément élevés de sorte que l'offre du soumissionnaire « sélectionné » par l’ensemble des soumissionnaires semble être la plus avantageuse (offres dites de protection ; entente sur les prix). Les soumissionnaires s'engagent à maintenir le prix de l'offre à un niveau élevé, par exemple en ne descendant pas en dessous d'un certain prix (entente sur les prix). Les soumissionnaires peuvent aussi convenir d'exiger certaines conditions contractuelles de l'adjudicateur (cartel de conditions).
Communauté de soumissionnaires : La question de savoir si les communautés de soumissionnaires ou de travail (consortiums) constituent des cartels de soumission doit être évaluée au cas par cas. Si plusieurs soumissionnaires s'associent pour former une communauté de soumissionnaires ou de travail parce qu'ils ne peuvent soumissionner qu'ensemble pour un marché donné, il faut examiner si cela se justifie pour des motifs d'efficacité économique (art. 5 al. 2 LCart).
Les participants à un cartel de soumission sont exclus de la procédure de passation de marché, supprimés des listes, ou une adjudication déjà faite est révoquée (art. 44 LMP/ AIMP). En outre, ils peuvent être exclus des futurs marchés publics pour une durée maximale de cinq ans, ce qui est particulièrement dommageable d'un point de vue économique (art. 45 LMP/ AIMP). Un contrat d’adjudication d’un marché public conclu sur la base d’un cartel de soumission est nul/partiellement nul. L'adjudicateur et, le cas échéant, les co-soumissionnaires qui ont été entravés de manière illicite dans la concurrence par l'accord de soumission peuvent requérir des dommages-intérêts.
Si un adjudicateur peut se comporter dans une mesure essentiellement indépendante des soumissionnaires sur le marché pour lequel un marché public a été adjugé, il peut être considéré comme ayant une position dominante sur le marché (dominante du côté de la demande ; art. 4 al. 2 LCart). Dans ce cas, il peut, par exemple, imposer unilatéralement des conditions contractuelles aux soumissionnaires, car ceux-ci ne disposent pas d'une alternative économiquement raisonnable sur un certain marché délimité matériellement et géographiquement.
Un adjudicateur dominant ne peut pas abuser de sa position sur le marché vis-à-vis des soumissionnaires (art. 7 LCart). L’abus d’une position dominante est passible de sanctions sévères (art. 49a al. 1 LCart).
Les adjudicateurs ayant une position dominante doivent veiller à ce que les conditions de l'offre soient formulées de manière équitable et objective et que les adjudications soient réalisées de manière non discriminatoire. L'art. 7 al. 2 LCart énumère des exemples de comportements typiques qui sont considérés comme abusifs s'ils ne sont pas justifiés par des motifs objectifs. Il est recommandé aux pouvoirs adjudicateurs de s'inspirer de l'art. 7 LCart lors de la formulation des conditions de l'appel d'offres et de l’adjudication des marchés. La question de savoir si un pouvoir adjudicateur abuse de sa position dominante doit être examinée au cas par cas.