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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00256 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 22. Oktober 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte Webernstrasse 5, 8610 Uster gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1967, war seit 1989 bei der A.___ AG als Bauarbeiter beschäftigt und ab 10. November 2014 arbeitsunfähig (Urk. 7/4/1 Ziff. 2-3 und 12). Am 7. Oktober 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeits verhältnis auf den 31. Januar 2016 (Urk. 7/4/2). Am 17. November 2015 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/1) und am 20. November 2015 stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab Oktober 2015 (Urk. 7/3). Mit Verfügung vom 15. März 2017 forderte die Unia Arbeitslosenkasse vom Ver sicherten zu Unrecht bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 37'627.65 zurück (Urk. 7/24). Die dagegen am 28. April 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/26/1) wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 7/31 = Urk. 2) ab. 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 2) erhob der Versi cherte am 2. November 2017 Beschwerde und beantragte unter anderem, dieser sei aufzuheben (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1). Die Unia Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. Novem ber 2017 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 30. November 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ist die Vermittlungsfäh i gkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung, AVIG ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit an zuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungs fäh i gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, son dern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön li che n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermitt lungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öf fentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzu sehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.2 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit ver mittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversi cherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermitt lungsfähig gilt. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). 1.3 U ngenügende Arbeitsbemühungen können zur Verneinung der Vermittlungsfä higkeit führen ( BGE 112 V 215 E. 1b mit Hinweisen ). Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es qualifi zierter Gründe (ARV 1996/97 N 8 S. 31 ff. E. 3 und 4 ; Urteil des Bundesgerichts 8C_966/2012 vom 16. April 2013 E. 2.2 ). Zu bejahen sind solche Gründe bei fort dauernd ungenügenden Suchbemühungen, insbesondere wenn zuvor bereits Ein stellungen wegen mangelhaften Arbeitsbemühungen erfolgten. Auch die wieder holte Ablehnung zumutbarer Arbeit oder die Beschränkung der Suchbemühungen auf den bisherigen Berufsbereich trotz fehlender Anstellungschancen kann die Verneinung der Vermittlungsunfähigkeit und damit den Ausschluss vom An spruch auf Arbeitslosentaggelder rechtfertigen ( vgl. Thomas Nussbaumer, Ar beitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2348 f. Rz 272 f. mit zahleichen Hinweisen auf die Praxis). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung (mit hier nicht anwend baren Ausnahmen) nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrecht mässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glau ben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vor liegt. 1.5 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer wäre zwar vermittlungsfähig gewesen, habe sich selber je doch immer als voll arbeitsunfähig erachtet (S. 4 Ziff. 6). Gemäss seinen eigenen Angaben habe er auf die Angaben seiner Personalberaterin vertraut, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er habe denn auch keine Anstellungsbemühungen getätigt, womit es am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit gefehlt habe, nämlich der Bereitschaft, sich um Arbeit zu bemühen (S. 4 Ziff. 8). Da sich der Beschwerdeführer als vollständig arbeitsunfähig erachtet und sich deshalb auch nicht um Arbeit bemüht habe, habe ab Anmeldedatum eine offen sichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestanden, weshalb kein Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung bestehe. Erst seit Mai 2017 bemühe er sich um Arbeit und stehe der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (S. 4 Ziff. 8). 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), ge mäss dem von der Invalidenversicherung eingeholten Gutachten (vgl. nachste hend E. 3.7) sei er in einer adaptierten Tätigkeit, mit einem um 10 % verminderten Rendement, vollschichtig arbeitsfähig. (S. 5 f. Ziff. 3.1). Es könne weder davon ausgegangen werden, dass er seit der Anmeldung zu 100 % arbeitsunfähig sei noch davon, dass eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vorliege (S. 6 Ziff 3.3). Mit E-Mail 23. November 2016 habe die zuständige Sachbearbeiterin bestä tigt, dass sie ihm mitgeteilt habe, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Angesichts der damals vorhandenen Unterlagen sei diese Auskunft klar falsch gewesen (S. 7 Mitte). Gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (S. 7 unten) habe er auf die genannten Aussagen vertrauen dürfen und es könne ihm diesbezüglich nichts zum Nachteil ausgelegt werden (S. 8 oben). Nachdem er sich nach durchgeführter medizinischer Abklärung seit Mai 2017 um Arbeit bemühe und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe, fehle es ihm auch nicht am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit (S. 8 Mitte). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügte Rückfor derung rechtens ist. 3. 3.1 Der Taggeldversicherer Visana teilte dem Beschwerdeführer am 23. Juni 2015 mit, die Taggeldleistungen würden ab 1. Oktober 2015 eingestellt. Aus den me dizinischen Unterlagen gehe hervor, dass ihm die berufliche Tätigkeit bei einer Anpassung der Belastung und wechselnder Tätigkeit zumutbar sei. Im Sinne ei ner Übergangsfrist würden bei entsprechend ärztlich bescheinigter Arbeitsunfä higkeit Taggeldleistungen bis längstens 30. September 2015 erbracht (Urk. 7/13/1). 3.2 Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte dem Be schwerdeführer am 30. September 2015 mit, die Unterstützung beim Erhalt seines jetzigen Arbeitsplatzes werde mit seinem Einverständnis beendet. Er fühle sich nicht in der Lage zu arbeiten oder Arbeit zu suchen (Urk. 7/IV/1). 3.3 Im Protokolleintrag über das Erstgespräch im Regional Arbeitsvermittlungszent rums (RAV) vom 23. November 2015 (Urk. 7/E/2) finden sich unter anderen die folgenden Einträge: - PAB (persönliche Arbeitsbemühungen) vor Anmeldung befreit = 100 % AUF - PAB ab Teilarbeitsfähigkeit erklärt und vereinbart - Suchbereich: Arztzeugnis ALV ausgehändigt In der mittleren Spalte des Protokolleintrags findet sich ferner der Eintrag «Start Stellensuche ab Teilarbeitsfähigkeit». 3.4 In den monatlichen Angaben der versicherten Person (Urk. 7/AVP) beantwortete der Beschwerdeführer die Frage, ob er arbeitsunfähig gewesen sei, wie folgt: - November 2015: Ja - Dezember 2015: Ja, siehe AZ (Arztzeugnis) - Januar bis Dezember 2016: Nein, IV-Abklärung pendent - Januar bis April 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent - Mai 2017: gemäss B.___-Gutachten vom 14. März 2017 in angepasster Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig - Juni bis Oktober 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent 3.5 Dr. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, attestierte in einem Zeugnis vom 3. Dezember 2015 zu Handen des RAV eine Arbeitsunfähig keit von 100 % vom 31. November 2014 bis 31. Dezember 2015 (Urk. 7/AZ/4). In den Kontrollkarten des Taggeldversicherers Visana attestierte er in monatli chen Abständen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 21. November 2014 bis 15. Dezember 2016 (Urk. 7/AZ/3-17). Am 16. Februar 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 16. Februar bis 16. März 2017 (Urk. 7/AZ/18) und am 16. März 2017 vom 17. März bis 21. April 2017 (Urk. 7/AZ/19). In einem Zeugnis vom 24. April 2017 zu Handen der Beschwerdegegnerin ver merkte er: leichte-mittelschwere Tätigkeit, kein Heben > 10 kg (Urk. 7/AZ/20). Am 18. Mai 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 22. bis 30. April 2017 (Urk. 7/AZ/21), am 21. September 2017 vom 21. bis 26. September 2017 (Urk. 7/AZ/22). Gleiches attestierte er in einem weiteren Zeugnis gleichen Datums, nunmehr mit dem Zusatz, ab 27. September 2017 sei der Beschwerde führer für leichte Tätigkeiten ohne Heben von Lasten über 10 kg voll arbeitsfähig (Urk. 7/AZ/23). In einem Zeugnis vom 3. Oktober 2017 zu Handen er Beschwerdegegnerin attes tierte er eine seit 21. November 2014 bestehende und andauernde Arbeitsunfä higkeit von 100 % mit dem Zusatz, leichte bis mittelschwere Arbeit ohne Heben über 10 kg könne der Beschwerdeführer ausüben (Urk. 7/AZ/24). 3.6 Am 14. März 2017 erstatteten die Ärzte des Zentrums B.___ ein Gutachten im Auftrag der IV-Stelle (Urk. 7/26/3). 3.7 Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers (Urk. 7/IV/8 = Urk. 3/4). 4. 4.1 Im angefochtenen Entscheid traf die Beschwerdegegnerin verschiedene, nachste hend auf ihr Schlüssigkeit zu prüfende, Feststellungen, nämlich: (a) Der Beschwerdeführer war (zwar) vermittlungsfähig, (aber …). (b) Der Beschwerdeführer hat sich selber immer voll als arbeitsunfähig erachtet und er hat keine Arbeitsbemühungen unternommen. Damit fehlte es an einem subjektiven Element der Vermittlungsfähigkeit, nämlich der Bereitschaft, seine Arbeitskraft einzusetzen. (c) Ab Anmeldedatum hat eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestan den. Eine weitere Feststellung traf die Beschwerdegegnerin nur implizit durch die Er wähnung von Art. 53 Abs. 2 ATSG (Urk. 2 S. 2 Ziff. 2 am Ende): (d) Die Leistungszusprache war zweifellos unrichtig, weshalb auf sie zurückge kommen werden darf. 4.2 Die Feststellung (a) ist als zutreffend einzustufen, soweit sie sich auf die Arbeits fähigkeit in allenfalls angepassten Tätigkeiten und damit auf die objektive Kom ponente der Vermittlungsfähigkeit bezieht. Sowohl der Krankentaggeldversiche rer, der aus diesem Grund seine Leistungen einstellte (vorstehend E. 3.1), als auch der Beschwerdeführer selber unter zustimmendem Hinweis auf das B.___-Gutachten (vorstehend E. 2.2) bestätigen die Richtigkeit dieser Annahme. 4.3 Die Feststellung (b) ist, was den ersten Satz anbelangt, ebenfalls zutreffend. Dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, ist allseits unbestritten. Er begründete dies damit, dass er sich auf die Auskunft der Perso nalberaterin verlassen habe, solange er arbeitsunfähig sei, müsse er keine Ar beitsbemühungen unternehmen (vorstehend E. 2.2). Ob diese Auskunft richtig war oder nicht spielt vorliegend gar keine Rolle (und es stellt sich auch gar nicht die Frage des Vertrauensschutzes). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass damit erwie sen ist, dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, weil er sich selber als arbeitsunfähig erachtete. Darin dürfte er durch die (bis April 2017) vorbehaltlose Attestierung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit seitens des Hausarztes bestärkt worden sein. Auch die im angefochtenen Entscheid ange führten Feststellungen im B.___-Gutachten (Urk. 2 S. 4 Ziff. 6) lassen erkennen, dass sich der Beschwerdeführer selber als arbeitsunfähig erachtete. Inwieweit nun gestützt auf diese Selbsteinschätzung und die unterbliebenen Ar beitsbemühungen rückblickend (und rückwirkend) auf fehlende Vermittlungsfä higkeit geschlossen werden kann, erscheint fraglich. Darauf ist zurückzukommen. 4.4 Feststellung (c) kann nicht bestätigt werden. Im Zeitpunkt der Anmeldung war weder bekannt, dass der Beschwerdeführer sich künftig als arbeitsunfähig erach ten werde, noch dass er keine Arbeitsbemühungen tätigen werde. Beide Verhal tensweisen, aus denen die Beschwerdegegnerin auf fehlende subjektive Vermitt lungsfähigkeit schloss, traten erst später zu Tage. Abgesehen davon liesse sich kaum nachvollziehen, inwiefern eine Vermittlungsunfähigkeit zwar offensichtlich gewesen sein sollte, sich dies aber erst nach rund 1½ Jahren hätte feststellen lassen. 4.5 Feststellung (d) kann ebenfalls nicht bestätigt werden. Nach erfolgter Anmeldung und Anspruchsprüfung richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung aus. Inwiefern dies nach dem - einzig massgebenden - damaligen Kenntnisstand hätte unrichtig sein sollen, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin näher dargelegt worden. War die damalige Leis tungszusprache zu ihrer Zeit also durchaus richtig, so kann sie umso weniger zweifellos unrichtig gewesen sein. Dementsprechend ist eine zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Wiedererwägung (vgl. vorstehend E. 1.5) nicht erfüllt. 4.6 Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer nach korrekt erfolgter Anspruchsprü fung in objektiver Hinsicht vermittlungsfähig war (vorstehend E. 4.2). An seiner subjektiven Vermittlungsfähigkeit waren beziehungsweise wären jedoch zuneh mend Zweifel angebracht gewesen (vorstehend E. 4.3). Es hätte an der Beschwer degegnerin - die dank der Zustellung der entsprechenden Zeugnisse Kenntnis von der fortlaufend attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit hatte - gelegen, die Frage der Arbeitsfähigkeit und allfälligen Vermittlungsunfähigkeit zeitnah genauer ab zuklären (vgl. vorstehend E. 1.2). Ebenso hätte sie beziehungsweise das RAV die Möglichkeit (wenn nicht gar Obliegenheit) gehabt, auf das Ausbleiben jeglicher Arbeitsbemühungen mit den dafür vorgesehenen Instrumenten zu reagieren (vgl. vorstehend E. 1.3). 4.7 Die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen, die zunehmend fragliche subjektive Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers rechtzeitig abzuklären. Es ist anzu nehmen, dass eine solche Abklärung zu einer Leistungseinstellung für die Zukunft infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit geführt hätte. Ohne eine solche Abklärung ist beziehungsweise war die möglicherweise nicht mehr gegebene Vermittlungsfähigkeit jedoch nicht belegt, weshalb die bis dahin erbrachten Leistungen auch nicht als zu Unrecht bezogen qualifiziert werden können. Die Voraussetzungen für eine Rückforderung im Sinne von Art. 25 ATSG (vor stehend E. 1.4) sind damit nicht gegeben. 4.8 Dies führt zusammengefasst zum Schluss, dass die von der Beschwerdegegnerin erhobene Rückforderung nicht gerechtfertigt ist. Der Einspracheentscheid - der an die Stelle der vorangegangenen Verfügung ge treten ist - ist deshalb in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde ersatz los aufzuheben. 5. Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro zessentschädigung zu, die beim praxismässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zu züglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosen kasse vom 5. Oktober 2017 ersatzlos aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tomas Kempf - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2017.00256 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 22. Oktober 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte Webernstrasse 5, 8610 Uster gegen Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1967, war seit 1989 bei der A.___ AG als Bauarbeiter beschäftigt und ab 10. November 2014 arbeitsunfähig (Urk. 7/4/1 Ziff. 2-3 und 12). Am 7. Oktober 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeits verhältnis auf den 31. Januar 2016 (Urk. 7/4/2). Am 17. November 2015 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/1) und am 20. November 2015 stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab Oktober 2015 (Urk. 7/3). Mit Verfügung vom 15. März 2017 forderte die Unia Arbeitslosenkasse vom Ver sicherten zu Unrecht bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 37'627.65 zurück (Urk. 7/24). Die dagegen am 28. April 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/26/1) wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 7/31 = Urk. 2) ab. 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 2) erhob der Versi cherte am 2. November 2017 Beschwerde und beantragte unter anderem, dieser sei aufzuheben (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1). Die Unia Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. Novem ber 2017 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 30. November 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ist die Vermittlungsfäh i gkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung, AVIG ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit an zuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungs fäh i gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, son dern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön li che n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermitt lungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öf fentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzu sehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.2 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit ver mittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversi cherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermitt lungsfähig gilt. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). 1.3 U ngenügende Arbeitsbemühungen können zur Verneinung der Vermittlungsfä higkeit führen ( BGE 112 V 215 E. 1b mit Hinweisen ). Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es qualifi zierter Gründe (ARV 1996/97 N 8 S. 31 ff. E. 3 und 4 ; Urteil des Bundesgerichts 8C_966/2012 vom 16. April 2013 E. 2.2 ). Zu bejahen sind solche Gründe bei fort dauernd ungenügenden Suchbemühungen, insbesondere wenn zuvor bereits Ein stellungen wegen mangelhaften Arbeitsbemühungen erfolgten. Auch die wieder holte Ablehnung zumutbarer Arbeit oder die Beschränkung der Suchbemühungen auf den bisherigen Berufsbereich trotz fehlender Anstellungschancen kann die Verneinung der Vermittlungsunfähigkeit und damit den Ausschluss vom An spruch auf Arbeitslosentaggelder rechtfertigen ( vgl. Thomas Nussbaumer, Ar beitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2348 f. Rz 272 f. mit zahleichen Hinweisen auf die Praxis). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung (mit hier nicht anwend baren Ausnahmen) nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrecht mässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glau ben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vor liegt. 1.5 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer wäre zwar vermittlungsfähig gewesen, habe sich selber je doch immer als voll arbeitsunfähig erachtet (S. 4 Ziff. 6). Gemäss seinen eigenen Angaben habe er auf die Angaben seiner Personalberaterin vertraut, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er habe denn auch keine Anstellungsbemühungen getätigt, womit es am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit gefehlt habe, nämlich der Bereitschaft, sich um Arbeit zu bemühen (S. 4 Ziff. 8). Da sich der Beschwerdeführer als vollständig arbeitsunfähig erachtet und sich deshalb auch nicht um Arbeit bemüht habe, habe ab Anmeldedatum eine offen sichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestanden, weshalb kein Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung bestehe. Erst seit Mai 2017 bemühe er sich um Arbeit und stehe der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (S. 4 Ziff. 8). 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), ge mäss dem von der Invalidenversicherung eingeholten Gutachten (vgl. nachste hend E. 3.7) sei er in einer adaptierten Tätigkeit, mit einem um 10 % verminderten Rendement, vollschichtig arbeitsfähig. (S. 5 f. Ziff. 3.1). Es könne weder davon ausgegangen werden, dass er seit der Anmeldung zu 100 % arbeitsunfähig sei noch davon, dass eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vorliege (S. 6 Ziff 3.3). Mit E-Mail 23. November 2016 habe die zuständige Sachbearbeiterin bestä tigt, dass sie ihm mitgeteilt habe, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Angesichts der damals vorhandenen Unterlagen sei diese Auskunft klar falsch gewesen (S. 7 Mitte). Gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (S. 7 unten) habe er auf die genannten Aussagen vertrauen dürfen und es könne ihm diesbezüglich nichts zum Nachteil ausgelegt werden (S. 8 oben). Nachdem er sich nach durchgeführter medizinischer Abklärung seit Mai 2017 um Arbeit bemühe und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe, fehle es ihm auch nicht am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit (S. 8 Mitte). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügte Rückfor derung rechtens ist. 3. 3.1 Der Taggeldversicherer Visana teilte dem Beschwerdeführer am 23. Juni 2015 mit, die Taggeldleistungen würden ab 1. Oktober 2015 eingestellt. Aus den me dizinischen Unterlagen gehe hervor, dass ihm die berufliche Tätigkeit bei einer Anpassung der Belastung und wechselnder Tätigkeit zumutbar sei. Im Sinne ei ner Übergangsfrist würden bei entsprechend ärztlich bescheinigter Arbeitsunfä higkeit Taggeldleistungen bis längstens 30. September 2015 erbracht (Urk. 7/13/1). 3.2 Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte dem Be schwerdeführer am 30. September 2015 mit, die Unterstützung beim Erhalt seines jetzigen Arbeitsplatzes werde mit seinem Einverständnis beendet. Er fühle sich nicht in der Lage zu arbeiten oder Arbeit zu suchen (Urk. 7/IV/1). 3.3 Im Protokolleintrag über das Erstgespräch im Regional Arbeitsvermittlungszent rums (RAV) vom 23. November 2015 (Urk. 7/E/2) finden sich unter anderen die folgenden Einträge: - PAB (persönliche Arbeitsbemühungen) vor Anmeldung befreit = 100 % AUF - PAB ab Teilarbeitsfähigkeit erklärt und vereinbart - Suchbereich: Arztzeugnis ALV ausgehändigt In der mittleren Spalte des Protokolleintrags findet sich ferner der Eintrag «Start Stellensuche ab Teilarbeitsfähigkeit». 3.4 In den monatlichen Angaben der versicherten Person (Urk. 7/AVP) beantwortete der Beschwerdeführer die Frage, ob er arbeitsunfähig gewesen sei, wie folgt: - November 2015: Ja - Dezember 2015: Ja, siehe AZ (Arztzeugnis) - Januar bis Dezember 2016: Nein, IV-Abklärung pendent - Januar bis April 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent - Mai 2017: gemäss B.___-Gutachten vom 14. März 2017 in angepasster Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig - Juni bis Oktober 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent 3.5 Dr. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, attestierte in einem Zeugnis vom 3. Dezember 2015 zu Handen des RAV eine Arbeitsunfähig keit von 100 % vom 31. November 2014 bis 31. Dezember 2015 (Urk. 7/AZ/4). In den Kontrollkarten des Taggeldversicherers Visana attestierte er in monatli chen Abständen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 21. November 2014 bis 15. Dezember 2016 (Urk. 7/AZ/3-17). Am 16. Februar 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 16. Februar bis 16. März 2017 (Urk. 7/AZ/18) und am 16. März 2017 vom 17. März bis 21. April 2017 (Urk. 7/AZ/19). In einem Zeugnis vom 24. April 2017 zu Handen der Beschwerdegegnerin ver merkte er: leichte-mittelschwere Tätigkeit, kein Heben > 10 kg (Urk. 7/AZ/20). Am 18. Mai 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 22. bis 30. April 2017 (Urk. 7/AZ/21), am 21. September 2017 vom 21. bis 26. September 2017 (Urk. 7/AZ/22). Gleiches attestierte er in einem weiteren Zeugnis gleichen Datums, nunmehr mit dem Zusatz, ab 27. September 2017 sei der Beschwerde führer für leichte Tätigkeiten ohne Heben von Lasten über 10 kg voll arbeitsfähig (Urk. 7/AZ/23). In einem Zeugnis vom 3. Oktober 2017 zu Handen er Beschwerdegegnerin attes tierte er eine seit 21. November 2014 bestehende und andauernde Arbeitsunfä higkeit von 100 % mit dem Zusatz, leichte bis mittelschwere Arbeit ohne Heben über 10 kg könne der Beschwerdeführer ausüben (Urk. 7/AZ/24). 3.6 Am 14. März 2017 erstatteten die Ärzte des Zentrums B.___ ein Gutachten im Auftrag der IV-Stelle (Urk. 7/26/3). 3.7 Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers (Urk. 7/IV/8 = Urk. 3/4). 4. 4.1 Im angefochtenen Entscheid traf die Beschwerdegegnerin verschiedene, nachste hend auf ihr Schlüssigkeit zu prüfende, Feststellungen, nämlich: (a) Der Beschwerdeführer war (zwar) vermittlungsfähig, (aber …). (b) Der Beschwerdeführer hat sich selber immer voll als arbeitsunfähig erachtet und er hat keine Arbeitsbemühungen unternommen. Damit fehlte es an einem subjektiven Element der Vermittlungsfähigkeit, nämlich der Bereitschaft, seine Arbeitskraft einzusetzen. (c) Ab Anmeldedatum hat eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestan den. Eine weitere Feststellung traf die Beschwerdegegnerin nur implizit durch die Er wähnung von Art. 53 Abs. 2 ATSG (Urk. 2 S. 2 Ziff. 2 am Ende): (d) Die Leistungszusprache war zweifellos unrichtig, weshalb auf sie zurückge kommen werden darf. 4.2 Die Feststellung (a) ist als zutreffend einzustufen, soweit sie sich auf die Arbeits fähigkeit in allenfalls angepassten Tätigkeiten und damit auf die objektive Kom ponente der Vermittlungsfähigkeit bezieht. Sowohl der Krankentaggeldversiche rer, der aus diesem Grund seine Leistungen einstellte (vorstehend E. 3.1), als auch der Beschwerdeführer selber unter zustimmendem Hinweis auf das B.___-Gutachten (vorstehend E. 2.2) bestätigen die Richtigkeit dieser Annahme. 4.3 Die Feststellung (b) ist, was den ersten Satz anbelangt, ebenfalls zutreffend. Dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, ist allseits unbestritten. Er begründete dies damit, dass er sich auf die Auskunft der Perso nalberaterin verlassen habe, solange er arbeitsunfähig sei, müsse er keine Ar beitsbemühungen unternehmen (vorstehend E. 2.2). Ob diese Auskunft richtig war oder nicht spielt vorliegend gar keine Rolle (und es stellt sich auch gar nicht die Frage des Vertrauensschutzes). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass damit erwie sen ist, dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, weil er sich selber als arbeitsunfähig erachtete. Darin dürfte er durch die (bis April 2017) vorbehaltlose Attestierung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit seitens des Hausarztes bestärkt worden sein. Auch die im angefochtenen Entscheid ange führten Feststellungen im B.___-Gutachten (Urk. 2 S. 4 Ziff. 6) lassen erkennen, dass sich der Beschwerdeführer selber als arbeitsunfähig erachtete. Inwieweit nun gestützt auf diese Selbsteinschätzung und die unterbliebenen Ar beitsbemühungen rückblickend (und rückwirkend) auf fehlende Vermittlungsfä higkeit geschlossen werden kann, erscheint fraglich. Darauf ist zurückzukommen. 4.4 Feststellung (c) kann nicht bestätigt werden. Im Zeitpunkt der Anmeldung war weder bekannt, dass der Beschwerdeführer sich künftig als arbeitsunfähig erach ten werde, noch dass er keine Arbeitsbemühungen tätigen werde. Beide Verhal tensweisen, aus denen die Beschwerdegegnerin auf fehlende subjektive Vermitt lungsfähigkeit schloss, traten erst später zu Tage. Abgesehen davon liesse sich kaum nachvollziehen, inwiefern eine Vermittlungsunfähigkeit zwar offensichtlich gewesen sein sollte, sich dies aber erst nach rund 1½ Jahren hätte feststellen lassen. 4.5 Feststellung (d) kann ebenfalls nicht bestätigt werden. Nach erfolgter Anmeldung und Anspruchsprüfung richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung aus. Inwiefern dies nach dem - einzig massgebenden - damaligen Kenntnisstand hätte unrichtig sein sollen, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin näher dargelegt worden. War die damalige Leis tungszusprache zu ihrer Zeit also durchaus richtig, so kann sie umso weniger zweifellos unrichtig gewesen sein. Dementsprechend ist eine zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Wiedererwägung (vgl. vorstehend E. 1.5) nicht erfüllt. 4.6 Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer nach korrekt erfolgter Anspruchsprü fung in objektiver Hinsicht vermittlungsfähig war (vorstehend E. 4.2). An seiner subjektiven Vermittlungsfähigkeit waren beziehungsweise wären jedoch zuneh mend Zweifel angebracht gewesen (vorstehend E. 4.3). Es hätte an der Beschwer degegnerin - die dank der Zustellung der entsprechenden Zeugnisse Kenntnis von der fortlaufend attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit hatte - gelegen, die Frage der Arbeitsfähigkeit und allfälligen Vermittlungsunfähigkeit zeitnah genauer ab zuklären (vgl. vorstehend E. 1.2). Ebenso hätte sie beziehungsweise das RAV die Möglichkeit (wenn nicht gar Obliegenheit) gehabt, auf das Ausbleiben jeglicher Arbeitsbemühungen mit den dafür vorgesehenen Instrumenten zu reagieren (vgl. vorstehend E. 1.3). 4.7 Die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen, die zunehmend fragliche subjektive Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers rechtzeitig abzuklären. Es ist anzu nehmen, dass eine solche Abklärung zu einer Leistungseinstellung für die Zukunft infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit geführt hätte. Ohne eine solche Abklärung ist beziehungsweise war die möglicherweise nicht mehr gegebene Vermittlungsfähigkeit jedoch nicht belegt, weshalb die bis dahin erbrachten Leistungen auch nicht als zu Unrecht bezogen qualifiziert werden können. Die Voraussetzungen für eine Rückforderung im Sinne von Art. 25 ATSG (vor stehend E. 1.4) sind damit nicht gegeben. 4.8 Dies führt zusammengefasst zum Schluss, dass die von der Beschwerdegegnerin erhobene Rückforderung nicht gerechtfertigt ist. Der Einspracheentscheid - der an die Stelle der vorangegangenen Verfügung ge treten ist - ist deshalb in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde ersatz los aufzuheben. 5. Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro zessentschädigung zu, die beim praxismässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zu züglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosen kasse vom 5. Oktober 2017 ersatzlos aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tomas Kempf - Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2017.00256

AL.2017.00256 II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 22. Oktober 2018

Urteil vom 22. Oktober 2018 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf

vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte

Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte Webernstrasse 5, 8610 Uster

Webernstrasse 5, 8610 Uster gegen

gegen Unia Arbeitslosenkasse

Unia Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH Ost

Kompetenzzentrum D-CH Ost Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1 Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1967, war seit 1989 bei der A.___ AG als Bauarbeiter beschäftigt und ab 10. November 2014 arbeitsunfähig (Urk. 7/4/1 Ziff. 2-3 und 12). Am 7. Oktober 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeits verhältnis auf den 31. Januar 2016 (Urk. 7/4/2). Am 17. November 2015 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/1) und am 20. November 2015 stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab Oktober 2015 (Urk. 7/3).

1. X.___, geboren 1967, war seit 1989 bei der A.___ AG als Bauarbeiter beschäftigt und ab 10. November 2014 arbeitsunfähig (Urk. 7/4/1 Ziff. 2-3 und 12). Am 7. Oktober 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeits verhältnis auf den 31. Januar 2016 (Urk. 7/4/2). Am 17. November 2015 meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/1) und am 20. November 2015 stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab Oktober 2015 (Urk. 7/3). Mit Verfügung vom 15. März 2017 forderte die Unia Arbeitslosenkasse vom Ver sicherten zu Unrecht bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 37'627.65 zurück (Urk. 7/24). Die dagegen am 28. April 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/26/1) wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 7/31 = Urk. 2) ab.

Mit Verfügung vom 15. März 2017 forderte die Unia Arbeitslosenkasse vom Ver sicherten zu Unrecht bezogene Leistungen im Umfang von Fr. 37'627.65 zurück (Urk. 7/24). Die dagegen am 28. April 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/26/1) wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 7/31 = Urk. 2) ab. 2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 2) erhob der Versi cherte am 2. November 2017 Beschwerde und beantragte unter anderem, dieser sei aufzuheben (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Oktober 2017 (Urk. 2) erhob der Versi cherte am 2. November 2017 Beschwerde und beantragte unter anderem, dieser sei aufzuheben (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1). Die Unia Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. Novem ber 2017 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 30. November 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Die Unia Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. Novem ber 2017 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 30. November 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ist die Vermittlungsfäh i gkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung, AVIG ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit an zuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungs fäh i gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, son dern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön li che n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermitt lungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öf fentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzu sehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung ist die Vermittlungsfäh i gkeit ( Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung, AVIG ). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungs fähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit an zuneh men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungs fäh i gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits fähigkeit im objektiven Sinn, son dern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persön li che n Verhält nissen währ end der üblichen Arbeitszeit ein zu setzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermitt lungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öf fentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzu sehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 1.2 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit ver mittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversi cherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermitt lungsfähig gilt.

1.2 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berück sichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit ver mittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversi cherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermitt lungsfähig gilt. Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG).

Bestehen erhebliche Zweifel an der Arbeitsfähigkeit einer arbeitslosen Person, so kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). 1.3 U ngenügende Arbeitsbemühungen können zur Verneinung der Vermittlungsfä higkeit führen ( BGE 112 V 215 E. 1b mit Hinweisen ). Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es qualifi zierter Gründe (ARV 1996/97 N 8 S. 31 ff. E. 3 und 4 ; Urteil des Bundesgerichts 8C_966/2012 vom 16. April 2013 E. 2.2 ). Zu bejahen sind solche Gründe bei fort dauernd ungenügenden Suchbemühungen, insbesondere wenn zuvor bereits Ein stellungen wegen mangelhaften Arbeitsbemühungen erfolgten. Auch die wieder holte Ablehnung zumutbarer Arbeit oder die Beschränkung der Suchbemühungen auf den bisherigen Berufsbereich trotz fehlender Anstellungschancen kann die Verneinung der Vermittlungsunfähigkeit und damit den Ausschluss vom An spruch auf Arbeitslosentaggelder rechtfertigen ( vgl. Thomas Nussbaumer, Ar beitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2348 f. Rz 272 f. mit zahleichen Hinweisen auf die Praxis).

1.3 U ngenügende Arbeitsbemühungen können zur Verneinung der Vermittlungsfä higkeit führen ( BGE 112 V 215 E. 1b mit Hinweisen ). Für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft aufgrund ungenügender Stellensuche bedarf es qualifi zierter Gründe (ARV 1996/97 N 8 S. 31 ff. E. 3 und 4 ; Urteil des Bundesgerichts 8C_966/2012 vom 16. April 2013 E. 2.2 ). Zu bejahen sind solche Gründe bei fort dauernd ungenügenden Suchbemühungen, insbesondere wenn zuvor bereits Ein stellungen wegen mangelhaften Arbeitsbemühungen erfolgten. Auch die wieder holte Ablehnung zumutbarer Arbeit oder die Beschränkung der Suchbemühungen auf den bisherigen Berufsbereich trotz fehlender Anstellungschancen kann die Verneinung der Vermittlungsunfähigkeit und damit den Ausschluss vom An spruch auf Arbeitslosentaggelder rechtfertigen ( vgl. Thomas Nussbaumer, Ar beitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2348 f. Rz 272 f. mit zahleichen Hinweisen auf die Praxis). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung (mit hier nicht anwend baren Ausnahmen) nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrecht mässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glau ben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vor liegt.

1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung (mit hier nicht anwend baren Ausnahmen) nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrecht mässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glau ben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vor liegt. 1.5 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).

1.5 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf tige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurück kommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer wäre zwar vermittlungsfähig gewesen, habe sich selber je doch immer als voll arbeitsunfähig erachtet (S. 4 Ziff. 6). Gemäss seinen eigenen Angaben habe er auf die Angaben seiner Personalberaterin vertraut, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er habe denn auch keine Anstellungsbemühungen getätigt, womit es am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit gefehlt habe, nämlich der Bereitschaft, sich um Arbeit zu bemühen (S. 4 Ziff. 8).

2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, der Beschwerdeführer wäre zwar vermittlungsfähig gewesen, habe sich selber je doch immer als voll arbeitsunfähig erachtet (S. 4 Ziff. 6). Gemäss seinen eigenen Angaben habe er auf die Angaben seiner Personalberaterin vertraut, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er habe denn auch keine Anstellungsbemühungen getätigt, womit es am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit gefehlt habe, nämlich der Bereitschaft, sich um Arbeit zu bemühen (S. 4 Ziff. 8). Da sich der Beschwerdeführer als vollständig arbeitsunfähig erachtet und sich deshalb auch nicht um Arbeit bemüht habe, habe ab Anmeldedatum eine offen sichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestanden, weshalb kein Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung bestehe. Erst seit Mai 2017 bemühe er sich um Arbeit und stehe der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (S. 4 Ziff. 8).

Da sich der Beschwerdeführer als vollständig arbeitsunfähig erachtet und sich deshalb auch nicht um Arbeit bemüht habe, habe ab Anmeldedatum eine offen sichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestanden, weshalb kein Anspruch auf Ar beitslosenentschädigung bestehe. Erst seit Mai 2017 bemühe er sich um Arbeit und stehe der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (S. 4 Ziff. 8). 2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), ge mäss dem von der Invalidenversicherung eingeholten Gutachten (vgl. nachste hend E. 3.7) sei er in einer adaptierten Tätigkeit, mit einem um 10 % verminderten Rendement, vollschichtig arbeitsfähig. (S. 5 f. Ziff. 3.1). Es könne weder davon ausgegangen werden, dass er seit der Anmeldung zu 100 % arbeitsunfähig sei noch davon, dass eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vorliege (S. 6 Ziff 3.3). Mit E-Mail 23. November 2016 habe die zuständige Sachbearbeiterin bestä tigt, dass sie ihm mitgeteilt habe, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Angesichts der damals vorhandenen Unterlagen sei diese Auskunft klar falsch gewesen (S. 7 Mitte). Gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (S. 7 unten) habe er auf die genannten Aussagen vertrauen dürfen und es könne ihm diesbezüglich nichts zum Nachteil ausgelegt werden (S. 8 oben). Nachdem er sich nach durchgeführter medizinischer Abklärung seit Mai 2017 um Arbeit bemühe und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe, fehle es ihm auch nicht am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit (S. 8 Mitte).

2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), ge mäss dem von der Invalidenversicherung eingeholten Gutachten (vgl. nachste hend E. 3.7) sei er in einer adaptierten Tätigkeit, mit einem um 10 % verminderten Rendement, vollschichtig arbeitsfähig. (S. 5 f. Ziff. 3.1). Es könne weder davon ausgegangen werden, dass er seit der Anmeldung zu 100 % arbeitsunfähig sei noch davon, dass eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit vorliege (S. 6 Ziff 3.3). Mit E-Mail 23. November 2016 habe die zuständige Sachbearbeiterin bestä tigt, dass sie ihm mitgeteilt habe, dass er keine Stellen suchen müsse, wenn er zu 100 % arbeitsunfähig sei. Angesichts der damals vorhandenen Unterlagen sei diese Auskunft klar falsch gewesen (S. 7 Mitte). Gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (S. 7 unten) habe er auf die genannten Aussagen vertrauen dürfen und es könne ihm diesbezüglich nichts zum Nachteil ausgelegt werden (S. 8 oben). Nachdem er sich nach durchgeführter medizinischer Abklärung seit Mai 2017 um Arbeit bemühe und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe, fehle es ihm auch nicht am subjektiven Kriterium der Vermittlungsfähigkeit (S. 8 Mitte). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügte Rückfor derung rechtens ist.

2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügte Rückfor derung rechtens ist. 3.

3. 3.1 Der Taggeldversicherer Visana teilte dem Beschwerdeführer am 23. Juni 2015 mit, die Taggeldleistungen würden ab 1. Oktober 2015 eingestellt. Aus den me dizinischen Unterlagen gehe hervor, dass ihm die berufliche Tätigkeit bei einer Anpassung der Belastung und wechselnder Tätigkeit zumutbar sei. Im Sinne ei ner Übergangsfrist würden bei entsprechend ärztlich bescheinigter Arbeitsunfä higkeit Taggeldleistungen bis längstens 30. September 2015 erbracht (Urk. 7/13/1).

3.1 Der Taggeldversicherer Visana teilte dem Beschwerdeführer am 23. Juni 2015 mit, die Taggeldleistungen würden ab 1. Oktober 2015 eingestellt. Aus den me dizinischen Unterlagen gehe hervor, dass ihm die berufliche Tätigkeit bei einer Anpassung der Belastung und wechselnder Tätigkeit zumutbar sei. Im Sinne ei ner Übergangsfrist würden bei entsprechend ärztlich bescheinigter Arbeitsunfä higkeit Taggeldleistungen bis längstens 30. September 2015 erbracht (Urk. 7/13/1). 3.2 Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte dem Be schwerdeführer am 30. September 2015 mit, die Unterstützung beim Erhalt seines jetzigen Arbeitsplatzes werde mit seinem Einverständnis beendet. Er fühle sich nicht in der Lage zu arbeiten oder Arbeit zu suchen (Urk. 7/IV/1).

3.2 Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte dem Be schwerdeführer am 30. September 2015 mit, die Unterstützung beim Erhalt seines jetzigen Arbeitsplatzes werde mit seinem Einverständnis beendet. Er fühle sich nicht in der Lage zu arbeiten oder Arbeit zu suchen (Urk. 7/IV/1). 3.3 Im Protokolleintrag über das Erstgespräch im Regional Arbeitsvermittlungszent rums (RAV) vom 23. November 2015 (Urk. 7/E/2) finden sich unter anderen die folgenden Einträge:

3.3 Im Protokolleintrag über das Erstgespräch im Regional Arbeitsvermittlungszent rums (RAV) vom 23. November 2015 (Urk. 7/E/2) finden sich unter anderen die folgenden Einträge: - PAB (persönliche Arbeitsbemühungen) vor Anmeldung befreit = 100 % AUF

PAB (persönliche Arbeitsbemühungen) vor Anmeldung befreit = 100 % AUF - PAB ab Teilarbeitsfähigkeit erklärt und vereinbart

PAB ab Teilarbeitsfähigkeit erklärt und vereinbart - Suchbereich: Arztzeugnis ALV ausgehändigt

Suchbereich: Arztzeugnis ALV ausgehändigt In der mittleren Spalte des Protokolleintrags findet sich ferner der Eintrag «Start Stellensuche ab Teilarbeitsfähigkeit».

In der mittleren Spalte des Protokolleintrags findet sich ferner der Eintrag «Start Stellensuche ab Teilarbeitsfähigkeit». 3.4 In den monatlichen Angaben der versicherten Person (Urk. 7/AVP) beantwortete der Beschwerdeführer die Frage, ob er arbeitsunfähig gewesen sei, wie folgt:

3.4 In den monatlichen Angaben der versicherten Person (Urk. 7/AVP) beantwortete der Beschwerdeführer die Frage, ob er arbeitsunfähig gewesen sei, wie folgt: - November 2015: Ja

November 2015: Ja - Dezember 2015: Ja, siehe AZ (Arztzeugnis)

Dezember 2015: Ja, siehe AZ (Arztzeugnis) - Januar bis Dezember 2016: Nein, IV-Abklärung pendent

Januar bis Dezember 2016: Nein, IV-Abklärung pendent - Januar bis April 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent

Januar bis April 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent - Mai 2017: gemäss B.___-Gutachten vom 14. März 2017 in angepasster Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig

Mai 2017: gemäss B.___-Gutachten vom 14. März 2017 in angepasster Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig - Juni bis Oktober 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent

Juni bis Oktober 2017: Unklar, IV-Abklärung pendent 3.5 Dr. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, attestierte in einem Zeugnis vom 3. Dezember 2015 zu Handen des RAV eine Arbeitsunfähig keit von 100 % vom 31. November 2014 bis 31. Dezember 2015 (Urk. 7/AZ/4).

3.5 Dr. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, attestierte in einem Zeugnis vom 3. Dezember 2015 zu Handen des RAV eine Arbeitsunfähig keit von 100 % vom 31. November 2014 bis 31. Dezember 2015 (Urk. 7/AZ/4). In den Kontrollkarten des Taggeldversicherers Visana attestierte er in monatli chen Abständen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 21. November 2014 bis 15. Dezember 2016 (Urk. 7/AZ/3-17).

In den Kontrollkarten des Taggeldversicherers Visana attestierte er in monatli chen Abständen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 21. November 2014 bis 15. Dezember 2016 (Urk. 7/AZ/3-17). Am 16. Februar 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 16. Februar bis 16. März 2017 (Urk. 7/AZ/18) und am 16. März 2017 vom 17. März bis 21. April 2017 (Urk. 7/AZ/19).

Am 16. Februar 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 16. Februar bis 16. März 2017 (Urk. 7/AZ/18) und am 16. März 2017 vom 17. März bis 21. April 2017 (Urk. 7/AZ/19). In einem Zeugnis vom 24. April 2017 zu Handen der Beschwerdegegnerin ver merkte er: leichte-mittelschwere Tätigkeit, kein Heben > 10 kg (Urk. 7/AZ/20).

In einem Zeugnis vom 24. April 2017 zu Handen der Beschwerdegegnerin ver merkte er: leichte-mittelschwere Tätigkeit, kein Heben > 10 kg (Urk. 7/AZ/20). Am 18. Mai 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 22. bis 30. April 2017 (Urk. 7/AZ/21), am 21. September 2017 vom 21. bis 26. September 2017 (Urk. 7/AZ/22). Gleiches attestierte er in einem weiteren Zeugnis gleichen Datums, nunmehr mit dem Zusatz, ab 27. September 2017 sei der Beschwerde führer für leichte Tätigkeiten ohne Heben von Lasten über 10 kg voll arbeitsfähig (Urk. 7/AZ/23).

Am 18. Mai 2017 attestierte er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 22. bis 30. April 2017 (Urk. 7/AZ/21), am 21. September 2017 vom 21. bis 26. September 2017 (Urk. 7/AZ/22). Gleiches attestierte er in einem weiteren Zeugnis gleichen Datums, nunmehr mit dem Zusatz, ab 27. September 2017 sei der Beschwerde führer für leichte Tätigkeiten ohne Heben von Lasten über 10 kg voll arbeitsfähig (Urk. 7/AZ/23). In einem Zeugnis vom 3. Oktober 2017 zu Handen er Beschwerdegegnerin attes tierte er eine seit 21. November 2014 bestehende und andauernde Arbeitsunfä higkeit von 100 % mit dem Zusatz, leichte bis mittelschwere Arbeit ohne Heben über 10 kg könne der Beschwerdeführer ausüben (Urk. 7/AZ/24).

In einem Zeugnis vom 3. Oktober 2017 zu Handen er Beschwerdegegnerin attes tierte er eine seit 21. November 2014 bestehende und andauernde Arbeitsunfä higkeit von 100 % mit dem Zusatz, leichte bis mittelschwere Arbeit ohne Heben über 10 kg könne der Beschwerdeführer ausüben (Urk. 7/AZ/24). 3.6 Am 14. März 2017 erstatteten die Ärzte des Zentrums B.___ ein Gutachten im Auftrag der IV-Stelle (Urk. 7/26/3).

3.6 Am 14. März 2017 erstatteten die Ärzte des Zentrums B.___ ein Gutachten im Auftrag der IV-Stelle (Urk. 7/26/3). 3.7 Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers (Urk. 7/IV/8 = Urk. 3/4).

3.7 Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch des Beschwerdeführers (Urk. 7/IV/8 = Urk. 3/4). 4.

4. 4.1 Im angefochtenen Entscheid traf die Beschwerdegegnerin verschiedene, nachste hend auf ihr Schlüssigkeit zu prüfende, Feststellungen, nämlich:

4.1 Im angefochtenen Entscheid traf die Beschwerdegegnerin verschiedene, nachste hend auf ihr Schlüssigkeit zu prüfende, Feststellungen, nämlich: (a) Der Beschwerdeführer war (zwar) vermittlungsfähig, (aber …).

(a) Der Beschwerdeführer war (zwar) vermittlungsfähig, (aber …). (b) Der Beschwerdeführer hat sich selber immer voll als arbeitsunfähig erachtet und er hat keine Arbeitsbemühungen unternommen. Damit fehlte es an einem subjektiven Element der Vermittlungsfähigkeit, nämlich der Bereitschaft, seine Arbeitskraft einzusetzen.

(b) Der Beschwerdeführer hat sich selber immer voll als arbeitsunfähig erachtet und er hat keine Arbeitsbemühungen unternommen. Damit fehlte es an einem subjektiven Element der Vermittlungsfähigkeit, nämlich der Bereitschaft, seine Arbeitskraft einzusetzen. (c) Ab Anmeldedatum hat eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestan den.

(c) Ab Anmeldedatum hat eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit bestan den. Eine weitere Feststellung traf die Beschwerdegegnerin nur implizit durch die Er wähnung von Art. 53 Abs. 2 ATSG (Urk. 2 S. 2 Ziff. 2 am Ende):

Eine weitere Feststellung traf die Beschwerdegegnerin nur implizit durch die Er wähnung von Art. 53 Abs. 2 ATSG (Urk. 2 S. 2 Ziff. 2 am Ende): (d) Die Leistungszusprache war zweifellos unrichtig, weshalb auf sie zurückge kommen werden darf.

(d) Die Leistungszusprache war zweifellos unrichtig, weshalb auf sie zurückge kommen werden darf. 4.2 Die Feststellung (a) ist als zutreffend einzustufen, soweit sie sich auf die Arbeits fähigkeit in allenfalls angepassten Tätigkeiten und damit auf die objektive Kom ponente der Vermittlungsfähigkeit bezieht. Sowohl der Krankentaggeldversiche rer, der aus diesem Grund seine Leistungen einstellte (vorstehend E. 3.1), als auch der Beschwerdeführer selber unter zustimmendem Hinweis auf das B.___-Gutachten (vorstehend E. 2.2) bestätigen die Richtigkeit dieser Annahme.

4.2 Die Feststellung (a) ist als zutreffend einzustufen, soweit sie sich auf die Arbeits fähigkeit in allenfalls angepassten Tätigkeiten und damit auf die objektive Kom ponente der Vermittlungsfähigkeit bezieht. Sowohl der Krankentaggeldversiche rer, der aus diesem Grund seine Leistungen einstellte (vorstehend E. 3.1), als auch der Beschwerdeführer selber unter zustimmendem Hinweis auf das B.___-Gutachten (vorstehend E. 2.2) bestätigen die Richtigkeit dieser Annahme. 4.3 Die Feststellung (b) ist, was den ersten Satz anbelangt, ebenfalls zutreffend. Dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, ist allseits unbestritten. Er begründete dies damit, dass er sich auf die Auskunft der Perso nalberaterin verlassen habe, solange er arbeitsunfähig sei, müsse er keine Ar beitsbemühungen unternehmen (vorstehend E. 2.2). Ob diese Auskunft richtig war oder nicht spielt vorliegend gar keine Rolle (und es stellt sich auch gar nicht die Frage des Vertrauensschutzes). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass damit erwie sen ist, dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, weil er sich selber als arbeitsunfähig erachtete. Darin dürfte er durch die (bis April 2017) vorbehaltlose Attestierung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit seitens des Hausarztes bestärkt worden sein. Auch die im angefochtenen Entscheid ange führten Feststellungen im B.___-Gutachten (Urk. 2 S. 4 Ziff. 6) lassen erkennen, dass sich der Beschwerdeführer selber als arbeitsunfähig erachtete.

4.3 Die Feststellung (b) ist, was den ersten Satz anbelangt, ebenfalls zutreffend. Dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, ist allseits unbestritten. Er begründete dies damit, dass er sich auf die Auskunft der Perso nalberaterin verlassen habe, solange er arbeitsunfähig sei, müsse er keine Ar beitsbemühungen unternehmen (vorstehend E. 2.2). Ob diese Auskunft richtig war oder nicht spielt vorliegend gar keine Rolle (und es stellt sich auch gar nicht die Frage des Vertrauensschutzes). Ausschlaggebend ist vielmehr, dass damit erwie sen ist, dass der Beschwerdeführer keine Arbeitsbemühungen unternommen hat, weil er sich selber als arbeitsunfähig erachtete. Darin dürfte er durch die (bis April 2017) vorbehaltlose Attestierung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit seitens des Hausarztes bestärkt worden sein. Auch die im angefochtenen Entscheid ange führten Feststellungen im B.___-Gutachten (Urk. 2 S. 4 Ziff. 6) lassen erkennen, dass sich der Beschwerdeführer selber als arbeitsunfähig erachtete. Inwieweit nun gestützt auf diese Selbsteinschätzung und die unterbliebenen Ar beitsbemühungen rückblickend (und rückwirkend) auf fehlende Vermittlungsfä higkeit geschlossen werden kann, erscheint fraglich. Darauf ist zurückzukommen.

Inwieweit nun gestützt auf diese Selbsteinschätzung und die unterbliebenen Ar beitsbemühungen rückblickend (und rückwirkend) auf fehlende Vermittlungsfä higkeit geschlossen werden kann, erscheint fraglich. Darauf ist zurückzukommen. 4.4 Feststellung (c) kann nicht bestätigt werden. Im Zeitpunkt der Anmeldung war weder bekannt, dass der Beschwerdeführer sich künftig als arbeitsunfähig erach ten werde, noch dass er keine Arbeitsbemühungen tätigen werde. Beide Verhal tensweisen, aus denen die Beschwerdegegnerin auf fehlende subjektive Vermitt lungsfähigkeit schloss, traten erst später zu Tage. Abgesehen davon liesse sich kaum nachvollziehen, inwiefern eine Vermittlungsunfähigkeit zwar offensichtlich gewesen sein sollte, sich dies aber erst nach rund 1½ Jahren hätte feststellen lassen.

4.4 Feststellung (c) kann nicht bestätigt werden. Im Zeitpunkt der Anmeldung war weder bekannt, dass der Beschwerdeführer sich künftig als arbeitsunfähig erach ten werde, noch dass er keine Arbeitsbemühungen tätigen werde. Beide Verhal tensweisen, aus denen die Beschwerdegegnerin auf fehlende subjektive Vermitt lungsfähigkeit schloss, traten erst später zu Tage. Abgesehen davon liesse sich kaum nachvollziehen, inwiefern eine Vermittlungsunfähigkeit zwar offensichtlich gewesen sein sollte, sich dies aber erst nach rund 1½ Jahren hätte feststellen lassen. 4.5 Feststellung (d) kann ebenfalls nicht bestätigt werden. Nach erfolgter Anmeldung und Anspruchsprüfung richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung aus. Inwiefern dies nach dem - einzig massgebenden - damaligen Kenntnisstand hätte unrichtig sein sollen, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin näher dargelegt worden. War die damalige Leis tungszusprache zu ihrer Zeit also durchaus richtig, so kann sie umso weniger zweifellos unrichtig gewesen sein.

4.5 Feststellung (d) kann ebenfalls nicht bestätigt werden. Nach erfolgter Anmeldung und Anspruchsprüfung richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer Arbeitslosenentschädigung aus. Inwiefern dies nach dem - einzig massgebenden - damaligen Kenntnisstand hätte unrichtig sein sollen, ist weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin näher dargelegt worden. War die damalige Leis tungszusprache zu ihrer Zeit also durchaus richtig, so kann sie umso weniger zweifellos unrichtig gewesen sein. Dementsprechend ist eine zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Wiedererwägung (vgl. vorstehend E. 1.5) nicht erfüllt.

Dementsprechend ist eine zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Wiedererwägung (vgl. vorstehend E. 1.5) nicht erfüllt. 4.6 Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer nach korrekt erfolgter Anspruchsprü fung in objektiver Hinsicht vermittlungsfähig war (vorstehend E. 4.2). An seiner subjektiven Vermittlungsfähigkeit waren beziehungsweise wären jedoch zuneh mend Zweifel angebracht gewesen (vorstehend E. 4.3). Es hätte an der Beschwer degegnerin - die dank der Zustellung der entsprechenden Zeugnisse Kenntnis von der fortlaufend attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit hatte - gelegen, die Frage der Arbeitsfähigkeit und allfälligen Vermittlungsunfähigkeit zeitnah genauer ab zuklären (vgl. vorstehend E. 1.2). Ebenso hätte sie beziehungsweise das RAV die Möglichkeit (wenn nicht gar Obliegenheit) gehabt, auf das Ausbleiben jeglicher Arbeitsbemühungen mit den dafür vorgesehenen Instrumenten zu reagieren (vgl. vorstehend E. 1.3).

4.6 Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführer nach korrekt erfolgter Anspruchsprü fung in objektiver Hinsicht vermittlungsfähig war (vorstehend E. 4.2). An seiner subjektiven Vermittlungsfähigkeit waren beziehungsweise wären jedoch zuneh mend Zweifel angebracht gewesen (vorstehend E. 4.3). Es hätte an der Beschwer degegnerin - die dank der Zustellung der entsprechenden Zeugnisse Kenntnis von der fortlaufend attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit hatte - gelegen, die Frage der Arbeitsfähigkeit und allfälligen Vermittlungsunfähigkeit zeitnah genauer ab zuklären (vgl. vorstehend E. 1.2). Ebenso hätte sie beziehungsweise das RAV die Möglichkeit (wenn nicht gar Obliegenheit) gehabt, auf das Ausbleiben jeglicher Arbeitsbemühungen mit den dafür vorgesehenen Instrumenten zu reagieren (vgl. vorstehend E. 1.3). 4.7 Die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen, die zunehmend fragliche subjektive Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers rechtzeitig abzuklären. Es ist anzu nehmen, dass eine solche Abklärung zu einer Leistungseinstellung für die Zukunft infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit geführt hätte.

4.7 Die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen, die zunehmend fragliche subjektive Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers rechtzeitig abzuklären. Es ist anzu nehmen, dass eine solche Abklärung zu einer Leistungseinstellung für die Zukunft infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit geführt hätte. Ohne eine solche Abklärung ist beziehungsweise war die möglicherweise nicht mehr gegebene Vermittlungsfähigkeit jedoch nicht belegt, weshalb die bis dahin erbrachten Leistungen auch nicht als zu Unrecht bezogen qualifiziert werden können.

Ohne eine solche Abklärung ist beziehungsweise war die möglicherweise nicht mehr gegebene Vermittlungsfähigkeit jedoch nicht belegt, weshalb die bis dahin erbrachten Leistungen auch nicht als zu Unrecht bezogen qualifiziert werden können. Die Voraussetzungen für eine Rückforderung im Sinne von Art. 25 ATSG (vor stehend E. 1.4) sind damit nicht gegeben.

Die Voraussetzungen für eine Rückforderung im Sinne von Art. 25 ATSG (vor stehend E. 1.4) sind damit nicht gegeben. 4.8 Dies führt zusammengefasst zum Schluss, dass die von der Beschwerdegegnerin erhobene Rückforderung nicht gerechtfertigt ist.

4.8 Dies führt zusammengefasst zum Schluss, dass die von der Beschwerdegegnerin erhobene Rückforderung nicht gerechtfertigt ist. Der Einspracheentscheid - der an die Stelle der vorangegangenen Verfügung ge treten ist - ist deshalb in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde ersatz los aufzuheben.

Der Einspracheentscheid - der an die Stelle der vorangegangenen Verfügung ge treten ist - ist deshalb in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde ersatz los aufzuheben. 5. Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro zessentschädigung zu, die beim praxismässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zu züglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

5. Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro zessentschädigung zu, die beim praxismässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zu züglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosen kasse vom 5. Oktober 2017 ersatzlos aufgehoben.

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosen kasse vom 5. Oktober 2017 ersatzlos aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Tomas Kempf

Rechtsanwalt Tomas Kempf - Unia Arbeitslosenkasse

Unia Arbeitslosenkasse - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher