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Les parents restent tous deux titulaires de l’autorité parentale, tant que le divorce n’est pas prononcé. Après divorce et durant toute la durée des mesures protectrices de l’union conjugale, les parents conservent en principe une autorité parentale conjointe.
L'autorité parentale conjointe est la règle. Ce n'est que si l'intérêt de l'enfant l'exige - dans des cas exceptionnels - que l'autorité parentale est attribuée à l'un des deux parents (5A_985/2014).
L'autorité parentale est le pouvoir de décider des questions fondamentales concernant l'enfant, en particulier l'éducation, la religion, les traitements médicaux et le lieu de résidence.
Par conséquent, en principe, le déménagement d'un parent à l'étranger avec son enfant requiert nécessairement le consentement préalable de l'autre parent, même s'il n'en résulte pas de conséquence significative pour l'exercice de l'autorité parentale conjointe (Art. 301 al. 2 lettre a CC). En cas de refus de l'autre parent, le juge peut autoriser le déménagement à l'étranger (5A_985/2014).
Pour éviter de traumatiser les enfants, il est toujours préférable trouver un accord. Si le juge doit décider, il choisira le gardien en tenant compte de toutes les circonstances importantes pour le bien de l’enfant. Il déterminera donc le droit de garde pendant la vie séparée selon les mêmes critères qu'en cas de divorce (TF 5A_274/2016).
Le juge favorisera a solution la plus adéquate pour l’enfant en lui évitant de changer ses habitudes et son cadre de vie (école et logement).
De plus en plus de couples décident d'une garde altérnée.
Avant d’attribuer la garde des enfants à l’un des époux, le juge s’adresse généralement à l’Office de la jeunesse afin qu’il établisse un rapport circonstancié. L’Office entend les enfants puis conseille au juge d’attribuer la garde soit à la mère, soit plus rarement, au père. Le juge suit en principe l’avis de l’Office de la jeunesse.
En cas d'urgence, le juge prend une première décision rapide qu'il confirmera ou modifiera par la suite, notamment après avoir recueilli l'avis des assistants sociaux et entendu les enfants.
Si aucun accord n'est proposé, le juge décidera du régime de garde. Il peut décider d'une garde altérnée si elle est demandée par l'un des parents et si ce régime est dans l'intérêt de l'enfant. Si la garde doit être attribuée à l'un des deux parents, le juge décidera en fonction des critères suivants:
Premièrement, il convient d'examiner les compétences éducatives de chaque parent. Si de telles compétences existent chez les deux parents, la garde des enfants en bas âge ou en âge de scolarité obligatoire doit être attribuée au parent qui a la possibilité de prendre soin personnellement de l'enfant et qui est disposé à le faire. Lorsque les deux parents satisfont à cette exigence d'une manière similaire, le critère de la stabilité de l'environnement et de la situation familiale peut être décisif.
Finalement, selon l'âge de l'enfant, il faut tenir compte du souhait clairement exprimé par ce dernier. Ces critères s'ajoutant aux autres aspects à prendre en compte et, en particulier, la disposition du parent à collaborer avec l'autre dans l'intérêt de l'enfant ou l'exigence selon laquelle l'attribution de la garde doit être soutenue par des liens personnels et un véritable attachement. Lorsque les parents ont des compétences éducatives plus ou moins identiques, le critère de la stabilité de l'environnement et de la situation familiale peut être examiné avant les critères de la disponibilité temporelle et de la possibilité de prendre en charge personnellement l'enfant (5A_474/2016).