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Les aspects juridiques de la levée de fonds
Pour trouver des fonds, l'entrepreneur devra dévoiler à tout le moins aux investisseurs potentiels, une partie de ses idées, plans, secrets d’affaire et/ou de fabrication, etc.
Selon le dernier rapport Swiss Venture Capital*, les investisseurs auraient investi près de 2,3 milliards de francs suisses dans des Start-up en Suisse durant l'année 2019, soit un milliard de plus qu’en 2018. La Suisse fait donc à nouveau partie des cinq pays au monde qui attirent le plus les investisseurs.
Mise au point sur les aspects légaux de la levée de fonds, étape essentielle dans le développement économique de chaque Start-up.
Accord de confidentialité (« non-disclosure agreement » ou « NDA »)
Pour trouver des fonds, l'entrepreneur devra dévoiler à tout le moins aux investisseurs potentiels, une partie de ses idées, plans, secrets d’affaire et/ou de fabrication, etc. Il existe ainsi un risque que l’investisseur soit pas intéressé par le projet et ne souhaite pas poursuivre l'idée mais qu'il se confie à un tiers qui pourrait alors copier le projet. Il est alors essentiel de s'assurer que les négociations en cours soient gardées secrètes. A cette fin, une convention de confidentialité doit être signée avant que toute information soit transmise aux potentiels investisseurs. Cela permettra, en cas de non-respect de l’accord de protéger l'idée, y compris en justice.
La question du contrôle
Une levée de fonds consiste, de manière générale, en une distribution de titres à un ou plusieurs investisseurs. Cette distribution a logiquement pour effet de diluer les participations des fondateurs ou investisseurs déjà présents dans l’entreprise. Si la dilution est une conséquence inévitable, il est primordial d'examiner l'effet d'une telle dilution sur le pouvoir décisionnel des associés existants au sein de la société. L'investisseur entrant aura un droit de regard sur l'activité de l'entreprise et l'opérationnel de l'entité devra rendre des comptes de manière régulières aux investisseurs.
La lettre d’intention (« letter of Intent » ou « LOI »)
Dans les négociations sur les éléments essentiels d’un potentiel accord (conditions financières ou juridiques, valorisation, distribution de parts sociales, statut juridique, etc.), il est primordial de décider, aussi tôt que possible le cadre à l'intérieur duquel les discussions porteront. La lettre d’intention clarifiera ces éléments dès le début des négociations et permettra d'éviter tout malentendu, pertes financières et de temps pour l'ensemble des participants. La volonté des parties et les conditions principales de l’accord sont l'objet de la lettre d’intention.
La « due diligence »
Une fois le potentiel investisseur convaincu par l'idée, il souhaitera très certainement vérifier la structure de votre entreprise ainsi que son organisation et administration pour s’assurer que ces dernières soient adaptées à la réalisation du projet. Cette phase est appelée la phase de « due diligence » durant laquelle le potentiel investisseur mène un audit de l'entreprise / du projet pour examiner le potentiel du marché, la crédibilité des projections financières, la faisabilité technique du projet, la complémentarité de l’équipe en place et, très souvent, pour revoir la documentation juridique, financière et administrative existante. Ce dernier point d’analyse est capital, beaucoup de transactions échouent à cette étape, les aspect financiers n'étant pas ou peu réalistes ou car les aspects juridiques ne sont pas réglés (protection de la propriété intellectuelle, clarté des documents contractuels, aspects administratifs et fiscaux, etc.).
La convention d'actionnaire (« shareholders' agreement »)
Si les investisseurs ne cherchent généralement pas à prendre le contrôle d’une entreprise, ils souhaitent généralement faire bénéficier les start-ups de leur expérience, prendre part aux décision importantes concernant la société et une participation aux aux bénéfices par la détention de parts sociales. Une fois les grandes lignes de cette participation définies dans la lettre d’intention, la négociation de la convention d'actionnaire permettra aux parties, de définir les relations entre les actionnaires ou associés comme par exemple la détention et/ou la cession de parts sociales, la participation au bénéfice, les droits de vote, les quotas s'agissant des différents types de décisions, etc.
Ainsi, il est par exemple commun que les investisseurs imposent aux fondateurs des clauses de non-concurrence et d’exclusivité pour être certain que les associés mettront toute leur énergie à la réussite du projet d’entreprise, sans voir les idées ou les talents de l'entreprise partir à la concurrence. Des mécanismes de consultations préalables peuvent également être introduits avant la prise de certaines décisions stratégiques (la distribution de dividendes, la fixation de la rémunération des dirigeants, le recrutement de nouveaux salariés, les investissements réalisés par la société, les emprunt à réaliser, etc.). Tous ces éléments trouveront leur place dans le pacte d’actionnaire/d’associés qui liera les fondateurs aux investisseurs.
Il est donc essentiel de bien négocier et de ne s’engager qu'une fois l’ensembles des obligations réciproques parfaitement comprises.
L’augmentation du capital
Pour qu’un nouvel investisseur puisse participer d’une manière ou une autre au capital social (que l’apport soit en numéraire ou en nature), il est usuel de procéder à une augmentation du capital et/ou à la création d’un capital de participation. Ces opérations juridiques permettent à la société d’émettre des nouvelles actions / parts sociales et / ou des bons de participation qui peuvent être remis à l’investisseur selon les paramètres définis dans la convention d'actionnaires. Leurs mises en place nécessitent l’organisation d’une assemblée générale extraordinaire pour laquelle des différents documents (modification des statuts, procès-verbal, rapport des dirigeants, rapport de l’organe de révision, etc.) doivent être établis, notariés et inscrits au registre du commerce dans des délais précis.
Il est donc essentiel de bien négocier et de ne s’engager qu'une fois l’ensembles des obligations réciproques des parties parfaitement comprises.
En conclusion, il est important pour les jeunes entreprises de bien comprendre les tenants et aboutissant de chaque rencontre avec un investisseur potentiel. Il peut être vite tentant de saisir une opportunité sans examiner les conséquences de la transaction, ce qui, en pratique, peut amener à la perte totale de contrôle du fondateur sur son entreprise.
Notre équipe est volontiers à votre disposition pour vous conseiller à chaque étape d’une levée de fonds ou dans les étapes juridiques liées à la recherche d'investisseurs. N’hésitez pas à nous contacter pour des plus amples informations. Nos avocats se feront un plaisir de vous aiguiller.
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Cet article ne peut pas être assimilé à un conseil juridique. Nos avocats vous conseillent volontiers sur votre situation.
*Swiss Venture Capital Report 2019 is published by the news portal startupticker.ch in collaboration with the Swiss Private Equity & Corporate Finance Association SECA.