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La compagnie d’assurance doit tirer au clair les arrière-plans et le but d’une transaction ou d’une relation d’affaires, lorsque
- la transaction ou la relation d’affaires paraissent inhabituelles, sauf si leur conformité à la loi est manifeste;
- des indices laissent à penser que des valeurs patrimoniales proviennent d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié selon art. 305bis, chif. 1bis du code pénal suisse (
CP; RS 311.0); qu’elles sont soumises au pouvoir de décision d’une organisation criminelle (art. 260ter, chif. 1 CP) ou servent au financement du terrorisme (art. 260quinquies, al. 1 CP);
- la transaction ou la relation d’affaires impliquent un risque accru de blanchiment d’argent selon art. 13bis et 13ter;
- une concordance ou une grande similitude existe entre les données transmises par la FINMA selon art. 22a LBA (listes de terroristes) et les données d’un cocontractant, d’un ayant droit économique ou d’une personne habilitée à signer dans une relation commerciale ou une transaction.
Remarques préliminaires
Sur la base de la nouvelle formulation de l’art. 6 LBA, les principes énoncés jusqu’ici dans l’art. 13 R OAR-ASA sous le titre "Relations d’affaires comportant un risque accru de blanchiment d’argent" sont désormais répartis dans trois articles distincts dès le 1.1.2016 (art. 13, art. 13bis art. 13ter R OAR-ASA):
- L’art. 13 R OAR-ASA "Obligations particulières de diligence" précise quand de telles obligations particulières s’appliquent et, par conséquent, des clarifications particulières doivent être entreprises; tel est toujours le cas lorsque l’affaire paraît insolite.
- L’art. 13bis R OAR-ASA "Relations d’affaires comportant des risques accrus" contient de nombreux critères indiquant une relation d’affaires de ce type.
- L’art. 13ter R OAR-ASA "Transactions présentant des risques accrus" mentionne toute une série de critères indiquant une transaction présentant des risques accrus, qui peuvent apparaître au cours d’une mutation de contrat en cours.
Il découle de ces dispositions que les personnes morales ou physiques déposant une proposition d’assurance, leurs représentants ainsi que leurs ayants droit économiques, resp. détenteurs du contrôle, doivent faire l’objet, avant l’ouverture d’une relation d’affaires, d’un pointage avec les listes des sanctions de la Suisse. De plus, il s’agit de vérifier avant la conclusion du contrat si le proposant ou les personnes ayants droit économiques, resp. les détenteurs du contrôle peuvent être qualifiés de PEP. Sans quoi il ne serait pas possible de reconnaître d’emblée si une relation d’affaires comporte des risques accrus, qui doivent être identifiés et de s’assurer que, si nécessaire, la haute direction décide au sujet de l’ouverture de la relation d’affaires.
Si l’arrière-plan économique de l’affaire ou la constellation des intérêts des ayants droit ne semble pas plausible ou si la conclusion du contrat apparaît insolite pour d’autres raisons, la compagnie d’assurance doit procéder à des clarifications particulières. Ces clarifications doivent être appropriées et tolérables, c’est-à-dire qu’elles s’effectuent en tenant compte des circonstances du cas particulier et qu’elles soient proportionnées.
La clause générale oblige les compagnies d’assurance à vérifier, pour les relations d’affaires insolites, la plausibilité de l’arrière-plan économique de la conclusion du contrat (provenance des fonds conforme à la loi), dans la mesure où sa légalité n’est pas perceptible sans des clarifications particulières. La légalité doit être perceptible sans plus, c’est-à-dire sans qu’il faille procéder à de telles clarifications. "Est reconnaissable comme étant conforme au droit ce qui donne l’impression d’être normal et en ordre" (De Capitani, op. cit., Komm. zu Art. 6 GwG N 49).
Il n’y a pas d’obligation générale pour la compagnie d’assurance de prendre des renseignements.
Peuvent être considérés comme insolites par exemple les circonstances suivantes:
- la compagnie d’assurance ne peut pas établir un contact personnel avec le cocontractant; ou
- le client demande des produits/services spéciaux (par ex. produits wrapper ou renonciation à l’envoi du courrier).
Ces indices ne justifient en soi aucun soupçon fondé de blanchiment d’argent et, donc, n’en découlent aucune obligation d’informer le MROS. Cependant, ils entraînent le devoir de procéder à des clarifications particulières selon art. 14 R OAR-ASA. Il n’y a obligation d’informer qu’au moment où, après exécution des clarifications précitées, les indices d’une illicéité dans la relation d’affaires ou la transaction se sont concrétisés sous l’angle d’un préalable au blanchiment d’argent.
Ad let. b:
Il existe des indices que les valeurs patrimoniales proviennent d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié en particulier lorsqu’à partir des informations du client, de rapports des médias ou d’autres sources accessibles au public, il est notoire que le cocontractant ou l’ayant droit économique est impliqué dans une telle procédure. Sur la base d’informations de cette nature, il existe déjà un soupçon fondé lorsque les valeurs patrimoniales apportées sont en lien temporel avec la procédure en question.
En cas de délits fiscaux en tant qu’infraction préalable éventuelle au blanchiment d’argent, il y a, en vertu des dispositions légales, l’obligation d’informer lorsqu’un soupçon fondé existe, soit que les éléments constitutifs du délit fiscal qualifié pourraient être remplis. Ce serait le cas si le proposant/client ou l’ayant droit économique avait soustrait au fisc durant la période fiscale un montant de 300’000 CHF (en Suisse et/ou à l’étranger) suite à un usage de faux documents, falsifiés ou inexacts.
Les revenus et la fortune non déclarés doivent donc représenter un montant relativement élevé, notamment pour les impôts sur la fortune et le capital, pour que la notion de délit fiscal qualifié puisse être remplie. De plus, les règles légales ne déploient pas d’effet rétroactif dans le domaine des délits fiscaux et ne s’appliquent pas à de tels délits commis avant le 1.1.2016. Sur cette toile de fond, il est possible – en présence d’indications de délits fiscaux – de limiter la clarification de la situation fiscale aux cas où existent des indications (par ex. déclarations du client ou informations provenant de sources publiques) selon lesquelles le client concerné dispose d’un revenu ou d’une fortune, resp. d’un rendement ou capital qui justifie une obligation de payer des impôts à concurrence de 300’000 CHF par période fiscale, et où des documents relatifs à la déclaration du revenu et de la fortune, resp. du rendement et du capital, pourraient être utilisés après le 1er janvier 2016. L’exécution de cette obligation de clarification particulière de la situation fiscale peut être garantie par exemple par la remise d’une déclaration du client au sujet de sa situation fiscale. Si des indications de délit fiscal qualifié existent (par exemple une procédure pénale en matière fiscale), d’autres documents doivent être exigés pour la plausibilisation. La façon de procéder à ce sujet est réglée sous le commentaire de l’art. 14.
Ad let. c:
cf. Commentaire ad art. 13bis et art. 13ter.
Ad let. d:
Les listes déterminantes d’organisations terroristes qui doivent être régulièrement comparées sont décrites sous art. 22a LBA. Ces informations sont comparées avec les données existantes des clients de la compagnie d’assurance (cocontractant, ayant droit économique et personnes habilitées à signer). Quant aux personnes ayant pouvoir de signature, il s’agit de celles qui concluent le contrat d’assurance au nom et sur mandat de la personne morale, resp. qui donnent aux compagnies d’assurance des instructions obligatoires pour la modification ou l’annulation du contrat d’assurance ou du contrat de crédit hypothécaire.