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Die DJS unterstützen aktiv das Referendum gegen die gesetzliche Grundlage für die Observation von Personen, die Leistungen von Sozialversicherungen beziehen. Ein Grund für die Bekämpfung dieser Vorlage, sind für uns die zu weit reichenden Kompetenzen, mit denen (u.a. private) Versicherungen ausgestattet werden sollen.
Art. 43a des revidierten ATSG sieht vor, dass eine versicherte Person verdeckt observiert werden kann, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass sie unrechtmässig Leistungen bezieht oder erhalten will und wenn Abklärungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Dabei sollen Bild- und Tonaufzeichnungen gemacht und technische Instrumente zur Standortbestimmung eingesetzt werden können. Anordnen kann die Observation eine Person mit Direktionsfunktion; eine Genehmigung durch das kantonale Versicherungsgericht ist nur bei technischen Instrumenten zur Standortbestimmung (bspw. GPS- Tracker) vorgesehen.
Der Wortlaut des Artikels entspricht fast genau Art. 282 Abs. 1 StPO, der es auch Strafverfolgungsbehörden ohne Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts erlaubt, Personen an allgemein zugänglichen Orten zu beobachten und davon Bild- und Tonaufzeichnungen zu machen.
Ein Unterschied besteht nun aber darin, dass das ATSG die Observation auch an Orten zulassen will, die von einem allgemein zugänglichen Ort aus „frei einsehbar“ sind, wie zum Beispiel Gärten, Hauseingänge oder Wohnungen durch die Fenster (selbst der Einsatz von Drohnen ist nicht ausgeschlossen). Demgegenüber sieht die StPO eine genehmigungsfreie Observation nur an öffentlich zugänglichen Orten (u.a. Plätze, öffentliche Verkehrsmittel, Natur, Restaurants) vor. Für Ton- oder Bildaufzeichnungen von nicht allgemein zugänglichen Orten braucht die Staatsanwaltschaft eine richterliche Genehmigung (Art. 280 lit. b StPO).
Faktisch soll nun also eine Person aus dem Direktionsbereich einer Versicherung nicht nur gleiche Kompetenzen wie die Staatsanwaltschaft, sondern im Bereich der Observation des privaten Bereichs die Entscheidkompetenz eines Gerichtes erhalten.
Auch sind die Voraussetzungen zur Überwachung mit technischen Geräten zur Standortbestimmung in der StPO strenger als sie es im ATSG vorgesehen sind (vgl. Art. 281 und 269 StPO).
Weiter müssten die Anforderungen an den Anfangsverdacht, der eine Observation als erforderlich erscheinen lässt, im Sozialversicherungsrecht strenger sein als im Strafrecht. Eine einer Straftat beschuldigte Person hat Verteidigungsrechte wie das Aussageverweigerungsrecht oder das Recht, sich selbst nicht belasten zu müssen. Im Sozialversicherungsrecht hingegen hat die versicherte Person eine gesetzlich statuierte Mitwirkungspflicht, was bedeutet, dass die Versicherungen mit deutlich milderen Mittel an die Informationen, die zu einem Anspruch auf eine Leistung führen, gelangen können. Die Gerichtspraxis dazu war bisher nicht sehr streng.
Problematisch erscheint diese Praxis auch hinsichtlich der Verwertung der durch die private Observation erlangten Beweise in einem späteren Strafverfahren.
Diese weitreichenden Kompetenzen stellen schliesslich auch einen Konflikt mit der staatlichen Kompetenzordnung dar, die u.a. verhindern soll, dass Private andere Private überwachen. Unrechtmässiger Bezug von Sozialhilfeleistungen ist ein Delikt des Strafrechts (Art. 148a StGB) und kann von daher untersucht werden.
Auch fehlen im ATSG die Minimalanforderungen an die Observation, die es brauchen würde, um dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit - der für die Strafverfolgungsbehörden gilt - gerecht werden zu können.
Die Missbrauchsbekämpfung scheint wieder einmal stärker im Vordergrund zu stehen als der Schutz der Persönlichkeit oder der Privatsphäre.
Melanie Aebli, Geschäftsleiterin DJS
Text erschienen im plädoyer 3/2018