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Beschaffungswesen in der Bauwirtschaft
Das Besondere in der Bauwirtschaft ist, dass sowohl eine Dienstleistung als auch ein Werk beschafft werden müssen. In der Regel findet Ersteres in der Phase der Planer- und Konzeptevaluation statt, Letzteres in der Ausschreibung, in der die geeignetste Unternehmerin gesucht wird. Architekten stehen im ersten Fall auf der Seite der sich Bewerbenden, im zweiten Fall haben sie eine Funktion als Beratende der Auslobenden.
Während private Auftraggebende lediglich die Vorgaben des Obligationenrechts (OR) einhalten müssen und keinen Bestimmungen zur Auftragsvergabe unterliegen, gelten bei öffentlichen Auftraggebenden die Gesetze für öffentliche Beschaffungen.
Struktur des schweizerischen Beschaffungsrechts
Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) und die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) regeln die Vergabe der öffentlichen Aufträge für die Beschaffungsstellen des Bundes. Beschaffungen durch die Kantone werden durch die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) sowie durch die kantonalen Ausschreibungsverordnungen und Gesetze geregelt. Auch Gemeinden können Regeln für die Vergabe der öffentlichen Aufträge festlegen. Diese dürfen jedoch den vorgenannten übergeordneten Gesetzen nicht widersprechen. 1 Manche privaten Unternehmer mit vorwiegend öffentlichem Auftrag unterstehen ebenfalls dem öffentlichen Beschaffungsrecht. 2 Die Gesetzgebungen erfüllen die Bedingungen des «Government Procurement Agreement» (GPA), das unter den Vertragsstaaten der WTO wie auch der Schweiz vereinbart wurde; sie sind zudem mit dem bilateralen Abkommen mit der Europäischen Gemeinschaft und dem EFTA-Übereinkommen abgestimmt. Diese Staatsverträge schreiben unter anderem für die Vergabe der öffentlichen Dienst- und Bauleistungen ab einem bestimmten Auftragswert eine internationale öffentliche Ausschreibung vor.
Verfahrensarten
Das schweizerische Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) definiert grundsätzlich vier Verfahrensarten:
Offenes Verfahren
Die Auftraggebenden schreiben den vorgesehenen Auftrag öffentlich aus. Alle interessierten Anbieterinnen und Anbieter können ein Angebot oder einen Lösungsvorschlag einreichen. 3
Selektives Verfahren
Dem offenen Verfahren kann eine Selektion vorangehen. In diesem Fall wird das Verfahren als «selektives Verfahren» bezeichnet. Beim selektiven Verfahren schreiben die Auftraggebenden den Auftrag öffentlich aus. Interessierte können einen Antrag auf Teilnahme stellen. Die Bewerbenden werden im Hinblick auf die in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Eignungskriterien geprüft. Die Vorselektion schränkt die Teilnehmerzahl ein, um eine effizientere Vergabe zu ermöglichen. Anschliessend werden die ausgewählten Bewerbenden zur Einreichung eines Angebots eingeladen. Dabei müssen mindestens drei Anbietende eingeladen werden, sofern so viele sich für die Teilnahme qualifizieren. Das selektive Verfahren dient der effizienten Abwicklung der Auftragsvergabe, wobei ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein muss. 4
Im Rahmen von offenen oder selektiven Verfahren kann bei komplexeren Aufgaben, bei einer intellektuellen Dienstleistung oder der Beschaffung innovativer Leistungen ein Dialog geführt werden. Dieser zielt auf die Konkretisierung des Leistungsgegenstandes sowie die Festlegung von Lösungswegen oder Vorhergehensweisen. 5
Einladungsverfahren
Unterhalb bestimmter Auftragswerte, die durch die sogenannten Schwellenwerte definiert sind, können die Auftraggebenden geeignete Anbietende direkt zur Einreichung eines Angebots einladen. Die Formvorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts sind auch in diesem Fall zu beachten. Zur Sicherstellung des Wettbewerbs sind in der Regel mehrere, wenn möglich mindestens drei Anbietende einzuladen.
Freihändiges Verfahren
Namentlich bei geringeren Auftragswerten sowie in besonderen Fällen (etwa bei sicherheitsrelevanten Aufträgen, die einer Geheimhaltung unterliegen), die eine zu kleine Ansprechgruppe von etwa nur zwei Anbietenden, oder die in einem davor stattgefundenen offenen oder selektiven Verfahren keine oder keine geeigneten Angebote aufwiesen, können die Auftraggebenden einen dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehenden Auftrag Anbietenden direkt vergeben. 6 Eine Begründung muss gegeben werden.
Verfahrensarten für öffentliche Beschaffungsstellen über den massgebenden Schwellenwerten
Schwellenwerte
Der mutmassliche Auftragswert ist entscheidend für die Wahl des zulässigen Verfahrens. Die Auftragswerte müssen mit den massgebenden Schwellenwerten abgeglichen werden. Diese Schwellenwerte ergeben sich aus den staatsvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen. Sie werden regelmässig überprüft sowie an die Vorgaben des GPA angepasst und sind für unterschiedliche Auftragskategorien und Auftraggebende unterschiedlich hoch. Dabei wird zwischen Lieferungen, Dienstleistungen und Bauleistungen unterschieden.
Es ist Sache der ausschreibenden Stelle, den Auftragswert zu bestimmen, mit dem ausschlaggebenden Schwellenwert abzugleichen und in Abhängigkeit davon das massgebende Verfahren zu wählen (offene Ausschreibung, Einladungsverfahren, freihändige Vergabe etc.). In der Regel ist sie dabei auf Schätzungen angewiesen.
Massgebende Schwellenwerte 7
Beschaffungsrecht für Wettbewerbe und Studienaufträge
Für den Bund regelt die VöB das Vorgehen bei der Beschaffung von Planerleistungen für Wettbewerbe (Wettbewerb) und Studienaufträge detailliert. Im Vordergrund steht dabei in der Regel die Evaluation von Lösungen, insbesondere in konzeptioneller, gestalterischer, ökologischer, wirtschaftlicher, funktionaler oder technischer Hinsicht. Die VöB enthält Regelungen zum Zweck, zu den Wettbewerbsarten der anzuwendenden Verfahren, zur Anonymität sowie zur Zusammensetzung und den Aufgaben des Preisgerichtes. Des Weiteren schreibt sie fest, dass Regelungen zu Ansprüchen in Bezug auf Preise, Entschädigungen und Urheberrechtsansprüchen getroffen werden müssen. 8 Namentlich kommen die entsprechenden Regelungen von Fachverbänden, insbesondere des SIA, nur zur Anwendung, wenn dies in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten ist. Sie haben zudem nur insoweit Geltung, als dass sie den gesetzlichen Bestimmungen nicht widersprechen.
Entwicklung des Beschaffungsrechts in der Schweiz
Die Vergabe öffentlicher Aufträge wurde in vielen Schweizer Kantonen über Jahrzehnte als Mittel der Wirtschaftspolitik betrachtet. Bei der Beschaffung stand nicht die Wirtschaftlichkeit im Vordergrund, sondern der Schutz und die Förderung der heimischen Wirtschaft. Protektionismus und mangelnder Wettbewerb hatten erhebliche Folgen für die Struktur einzelner Branchen (Überkapazität in der Baubranche in Kantonen mit protektionistischer und preisstützender Vergabepraxis) und auf die Vergabepreise. 9
Das GPA bildet seit seiner Inkraftsetzung am 1. Januar 1996 die Basis des Vergaberechts in der Schweiz. Es enthält Vorgaben für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Waren- und Dienstleistungshandels sowie von Bauaufträgen. Die Umsetzung des GPA erfolgte in der Schweiz für Beschaffungen auf Bundesebene durch das BöB. Das Bundesgesetz wird durch die VöB näher präzisiert und konkretisiert. Auch die kantonale Gesetzgebung wurde angepasst. Die Kantone erliessen mit der IVöB eine Rahmenordnung, um die Umsetzung des GPA und die bilateralen Verträge auf kantonaler Ebene zu erleichtern. Die IVöB stellt – ähnlich wie das BöB – eine Rahmenordnung dar.
Das Beschaffungsrecht ist ein relativ junges Gebiet. Erfahrungen aus der Praxis werden gesammelt und einbezogen. Das am 1. Januar 2021 in Kraft getretene revidierte GPA mit geänderten Rahmenbedingungen verbessert für Schweizer Anbieterinnen den Zugang zu den ausländischen Beschaffungsmärkten. Zum gleichen Zeitpunkt traten die revidierten Bundesgesetze des öffentlichen Beschaffungswesens, BöB (vom 21. Juni 2019) und VöB (vom 12. Februar 2020), in Kraft. Die mit dem revidierten BöB harmonisierte IVöB tritt in Kraft, sobald zwei Kantone ihr beitreten. Die anderen Kantone bleiben der geltenden (vom 15. März 2001) unterstellt.
Das revidierte BöB sieht vor, dass das vorteilhafteste und nicht wie bis anhin das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhält. Bei den leistungsbezogenen Zuschlagskriterien sind neben Preis und Qualität u. a. auch Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Verlässlichkeit des Preises, Kundendienst, Innovationsgehalt und Kreativität zu berücksichtigen. 10
Anmerkungen
Das Beschaffungsrecht kann Innovationen im Baubereich erschweren, da es eine Zusammenarbeit von Planenden und Unternehmen vor der Ausschreibung verbietet. Für die Ausschreibung muss ein Bauteil möglichst präzise definiert und detailliert werden, damit die Unternehmen für die geplante Lösung ein realistisches Angebot abgeben können und die Vergabe erfolgreich abgeschlossen werden kann. Dafür sind jedoch vorgängige Abklärungen unter Planenden und Unternehmen erforderlich, die gemäss dem öffentlichen Beschaffungsrecht nicht zugelassen sind. Dies kann dazu führen, dass bei öffentlichen Aufträgen oftmals mit bekannten und standardisierten Detaillösungen gearbeitet wird.