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"Kooperative Risikovorsorge - Regulierte Selbstregulierung im Recht der operationellen und technischen Risiken" ist der Titel meiner dieser Woche erschienenen Habilitationsschrift (erhältlich bei Schulthess). Nachfolgend wiedergegeben sind die Schlussfolgerungen der Untersuchung, die sich vor allem mit rechtlicher Steuerung bei Ungewissheit befasst.
Risikovorsorge als Staatsaufgabe
Technische und operationelle Risiken werden um einer Chance willen eingegangen. So sind sie Voraussetzung zur möglichen Realisierung eines Nutzens. Risiken (oder präziser: ein Risikotausch) stellen die Grundlage von Innovationen und unternehmerischem Erfolg dar, wobei Entscheide für oder wider Risiken Prognosefähigkeit, also eine Vorausschau in die Zukunft, verlangen. Der mit einer Entscheidung verbundene mögliche Schaden und der potenzielle Nutzen müssen dabei gegeneinander abgewogen werden (Abschnitt II.B.1.). Der potenzielle Nutzen fällt regelmässig vor allem der Person, die sich für ein bestimmtes Risiko entschieden hat, zu. Der schweizerischen Bundesverfassung liegt hier das Grundverständnis zugrunde, wonach die Ermöglichung dieses individuellen Nutzens nicht nur der freien Entfaltung der Persönlichkeit dient, sondern auch einen Beitrag zur gemeinsamen Wohlfahrt leistet (Vallender 2006).
Der mögliche Schaden aus der Realisierung eines Risikos muss in manchen Fällen nicht nur vom Einzelnen, sondern auch von anderen Teilen der Gesellschaft getragen werden. Freilich begünstigt die Individualisierung des Chancen-Risiko-Kalküls dann den Entscheid für das Eingehen eines Risikos. Mehr noch wird der Schaden regelmässig diejenigen Teile einer Gesellschaft treffen, welche sich vor Risiken am wenigsten schützen können, also die sozial Schwächsten (Beck 2007, 2009). Wer einem Risiko nur ausgesetzt ist, ohne auch an dessen Nutzen beteiligt zu sein, nimmt dieses als Bedrohung war. So wird eine solche Person gegen das entsprechende Risiko opponieren oder zumindest Sicherheit für sich fordern. Damit ist die Sorge um Sicherheit eine Aufgabe des politischen Systems, welches von den Risikobetroffenen für diese Zwecke auch in Anspruch genommen wird (Luhmann 1991). Allerdings kann in einem freiheitlichen Staat nicht jedes Risiko von sozialer Relevanz sein oder einem bindenden Kollektiventscheid zugeführt werden (Abschnitt II.B.2.).
Die Aufgabe der Risikovorsorge lässt sich aus der Bundesverfassung ableiten (Abschnitt II.C.1.). Schon aus den grundrechtlichen Schutzpflichten ergibt sich eine Pflicht des Staates zum Erlass wirksamer Vorschriften zur Risikovorsorge (Abschnitt II.C.2.). Als Staatsaufgabe findet die Risikovorsorge sodann ihren Ausdruck in einer Vielzahl von Staatszielbestimmungen und ihre Grundlage in einer Vielzahl von Kompetenznormen (Abschnitte II.C.3. und II.C.4.). Durch die Grundidee, dass es sich bei kollektiven Sicherheitsbelangen letztlich auch um individuelle Freiheiten anderer handelt (Di Fabio 1994), verliert die Abwehrfunktion der Grundrechte an Kontur; damit strahlen die Freiheitsrechte kaum noch wegleitend in die Risikovorsorge aus. Der Ausgleich zwischen den durch die grundrechtlichen Schutzpflichten verrechtlichten öffentlichen Sicherheitsinteressen und den grundrechtlich geschützten Freiheitssphären wird dementsprechend weitgehend dem Gesetzgeber anvertraut. Hierfür hat er als bereichsübergreifende Leitlinie das Vorsorgeprinzip, welches ihm die Schaffung von Sicherheitsmargen erlaubt, zu beachten. Als Voraussetzung für dessen Anrufung erscheint eine wissenschaftliche Risikoanalyse unabdingbar, da der Vorsorge ansonsten keine Schranken gesetzt sind (Sunstein 2005). Ihre Konkretisierung finden Massnahmen des Gesetzgebers zur Vorsorge bei technischen und operationellen Risiken namentlich im Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes. Dieses ist als Konsequenz vor allem auf Aspekte der Gefahrenabwehr ausgerichtet. Das Risikorecht der Kantone ist heute vor allem dort von Bedeutung, wo es nicht um Regulierung unter Unwissenheit geht (Naturrisiken, Baupolizeirecht etc.); es wird hier deshalb ausgeblendet (Abschnitt II.B.1).
Steuerung im Risikorecht
Die Risikovorsorge setzt an der Begrenzung eines möglichen Schadens an. Sie versucht also entweder die Eintrittswahrscheinlichkeit des Schadens zu mindern oder das Schadensausmass zu begrenzen. Dabei agiert der Gesetzgeber in einer Situation der Unwissenheit oder zumindest Unsicherheit, da ihm das Schadenspotenzial, die Eintrittswahrscheinlichkeit und die Kausalketten in der Regel nicht bekannt sind. So können sich Massnahmen zur Risikovorsorge im Nachhinein als fehlerhaft oder unangemessen erweisen. Schon aufgrund knapper Ressourcen sind die Möglichkeiten des Staates zur Risikovorsorge begrenzt; ein Nullrisiko ist also nicht erreichbar. Eine Erhöhung von Ressourcen zur Herstellung von Sicherheit in einem Bereich wirkt sich auf Risiken in anderen Bereichen aus. Die Risikovermeidung wird so zur Risikoverlagerung und damit selbst zum Risiko. Die Herstellung von Sicherheit ist somit nicht nur unter dem Blickwinkel der Abwehr von Gefahr und der Entlastung von Sorge zu betrachten, sondern auch unter demjenigen einer Dispens vom Lernen. Ein solcher Verzicht auf das Lernen muss schliesslich zu Immobilität und Erstarrung führen. Folglich verliert eine Gesellschaft ohne Risikobereitschaft den Anschluss an die Entwicklung und beschleunigt ihre Alterung; ein übertriebenes Sicherheitsmass wirkt diesfalls also nicht mehr integrierend, sondern schliesst (die jüngeren) Teile der Gesellschaft von ihr aus (Münkler 2011).
Im Gegensatz zur klassischen Aufgabe der Gefahrenabwehr hat der Staat hier nicht mehr nur gegen bevorstehendes rechtswidriges Verhalten einzuschreiten; vielmehr hat er verschiedenste Sozialbereiche planerisch zu erfassen, mögliche Fehlentwicklungen ganzer Systeme zu antizipieren und einem Versagen dieser Systeme durch steuernde Risikovorsorge vorzubeugen (Abschnitt II.C.1.). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer «Vorverlagerung» der Aufgabe der Gefahrenabwehr (Di Fabio 1994, Appel 2005). Die Unsicherheit über die zu ergreifenden Massnahmen in diesem vorverlagerten Bereich erschwert jedoch die Begründung der Rationalität staatlichen Handelns. Nach dem Willen des Verfassungsgebers (Art. 170 BV) hat sich Staatshandeln nicht nur über demokratische und rechtsstaatliche Legalität, sondern auch über seine Effektivität und Effizienz zu legitimieren (Mastronardi 2008). Da es hinsichtlich der Massnahmen der Risikovorsorge an normativen Massstäben fehlt (Ruch 2004), muss die Begründung der Rationalität staatlicher Massnahmen weniger im Vorrang der demokratischen Entscheidung als vielmehr in einer ökonomischen Rationalität gesucht werden (Eifert 2006). Das Verhältnismässigkeitsprinzip, aber auch ein funktionaler Regulierungsbegriff erweisen sich im Wirtschaftsrecht im Allgemeinen und im Risikorecht im Besonderen als Einfallstore für entsprechende ausserrechtliche Erwägungen. Zu diesen gehören insbesondere solche des Marktversagens sowie der Natur- und Technikwissenschaften (Abschnitt II.D.2.).
Aufgabe der Regulierung aus funktionaler Sicht ist, Marktversagen zu kompensieren bzw. marktfremde politische Ziele gegenüber einer Marktlogik zum Tragen zu bringen (Eifert 2006). Im Risikorecht steht dabei die Korrektur von «klassischem» Marktversagen aufgrund von Allmendegütern, negativen Externalitäten, Transaktionskosten und Informationsasymmetrien im Vordergrund (Abschnitt II.D.3.). Als relativ neuer Interventionsgrund ist auf Phänomene begrenzter Rationalität hinzuweisen, die vor allem in den Konsumentenschutz ausstrahlen (Sunstein 2002). So schafft insbesondere die begrenzte Rationalität eine inhärent überschiessende Interventionstendenz, die individuelle Wahlfreiheiten (Sen 2004) zunehmend auf ein vorbestimmtes Optimalverhalten hin einengt (Abschnitt II.C.1.). Bei einer rechtlichen Korrektur ist die Schwere des Marktversagens mit der Gefahr des Staatsversagens (Regulierungsversagen, Steuerungsversagen) abzuwägen, m.a.W. muss die Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Verbesserung eines Marktergebnisses aufgrund der Intervention abgeschätzt werden. Durch die Betrachtung einzelner ausgewählter Risiken lassen sich Fälle von Marktversagen plausibilisieren und entsprechende Kompensationsversuche des Gesetzgebers aufzeigen (Abschnitt III.A.). Hierfür greift der Gesetzgeber vor allem auf die klassischen, direkt steuernden Instrumente des Verwaltungsrechts («command and control regulation») zurück und ergänzt diese durch Instrumente des Privatrechts, des Strafrechts und das informelle Verwaltungshandeln (Abschnitt II.D.4.).
Steuerungsdefizite der staatlichen Risikovorsorge
Risikovorsorge durch Recht leidet an verschiedenen Steuerungs- und Leistungsdefiziten, welche die Effektivität und Effizienz der Steuerung mindern. So schlägt sich das bei Risiken typischerweise fehlende Steuerungswissen in unklaren Steuerungszielen und sich häufig ändernden Rahmenbedingungen nieder (Abschnitt III.B.1.). Gesetzgebung wird damit zur Daueraufgabe und Recht wird ein Recht auf Zeit (Wolf 1987). Der Gesetzgeber sucht hier einen Ausweg in offenen, unbestimmten Normen und Generalklauseln. Dadurch delegiert er die Steuerung weitgehend an Vollzugsbehörden, die ihr Vollzugskonzept mittels Einzelentscheidungen und Verwaltungsverordnungen konkretisieren können (Abschnitt III.B.2.). Zudem haben sich in Form von internationalen Behördennetzwerken und Expertengremien (teilweise informelle) Rechtserzeugungsmechanismen herausgebildet. Die Beschlüsse, Richtlinien und Best Practice-Standards dieser Behördennetzwerke versetzen die Regierung (teilweise auch die Vollzugsbehörden) in die Lage, quasi Umsetzungsaufträge ihrer Standards zu Handen des formellen Gesetzgebers zu formulieren (Abschnitt III.B.4.). Insgesamt wird die Vollzugsbehörde so nicht nur zum materiellen Gesetzgeber, sondern auch politisch und der Öffentlichkeit gegenüber verantwortlich für die richtige Umsetzung des Normprogramms und die Erreichung der Steuerungsziele.
Die Anreizstrukturen der Vollzugsbehörde sind derart geformt, dass diese die Risikovorsorge tendenziell über das volkswirtschaftlich optimale Niveau ausdehnt. Es besteht also eine Präferenz für Typ I Fehler oder anders formuliert ist die Vollzugsbehörde geneigt, riskante, aber in einer Gesamtbetrachtung dennoch nutzbringende Tätigkeiten eher zu unterbinden als zuzulassen (Abschnitt III.B.5.). Dabei bildet die gerichtliche Kontrolle von Vollzugsentscheidungen im Risikorecht kein Korrektiv dieser Anreizstrukturen; der subjektive Rechtsschutz ist aufgrund des Fehlens einer klaren Handlungsorientierung seitens des formellen Gesetzgebers beeinträchtigt (Abschnitt III.B.3.).
Die konkrete Risikovorsorge ist damit den Vollzugsbehörden und Expertengremien übertragen. Die demokratische Legitimation dieser bei Risiken häufig eingesetzten, meist verwaltungsunabhängigen Regulatoren muss über lange Delegationsketten hergeleitet werden. Hierdurch erweist sich ihre Legitimation nur als theoretisch haltbar. Das formelle Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument des Staates verliert sodann an Leitfunktion; der Präventionsstaat scheint sich von den Schranken des demokratischen Rechtsstaats teilweise gelöst zu haben. Bereits wird deshalb ein Wechsel von der lückenlosen Legitimationskette hin zum ausreichenden Legitimationsniveau postuliert (Hoffmann-Riem 1997). Erreicht werden könnte ein solches Legitimationsniveau durch den Einbezug und die Akzeptanz der von einer Regulierung Betroffenen, allenfalls nach dem Vorbild der Diskursmodelle der deliberativen Demokratie (Bessette 1980, Fishkin 2011, Cohen 2003, Habermas 1969, 2007).
Gleichzeitig hat der Staat durch die Abgabe eines umfassenden Sicherheitsversprechens eine Fülle von Aufgaben übernommen, welche ihn aufgrund ihrer Komplexität und Dynamik überfordern. Eine Rückbindung der Steuerung an den formellen Gesetzgeber wird dadurch verunmöglicht. Trotz dessen Entlastung von der Steuerung mittels Delegation an Vollzugsbehörden erfährt die traditionelle Regulierung vielerlei Kritik. Ihr haftet der Vorwurf an, sie sei inflexibel hinsichtlich ihrer Änderung und Anwendung auf die Rechtsunterworfenen, ineffektiv hinsichtlich der Erreichung der Regulierungsziele, kostspielig in der Umsetzung, vergangenheitsbezogen und innovationshemmend.
Vollzugsdefizite im regulativen Recht, eine dogmatische Verschlossenheit hinsichtlich ausserrechtlicher Erkenntnisse und interdisziplinärer Problemstellungen sowie ein Festhalten an überkommenen dogmatischen Barrieren zwischen öffentlichem und privatem Recht wecken Zweifel an der Zukunftstauglichkeit des Verwaltungsrechts und der juristischen Methode (Vosskuhle 2006). Der Wandel der Staatsaufgaben führt – so scheint es – zu einer Krise des regulativen Rechts (Günther 1990), mindestens aber zu einer Krise der gesellschaftlichen Erwartungen an das Recht (Lepsius 1999). Als Ausweg wird allgemein die verstärkte Einbindung privater Akteure in die Verantwortung zur Bewältigung öffentlicher Aufgaben propagiert.
Risikovorsorge als gemeinsame Verantwortung
Durch die Koppelung von staatlichen Regelungstrukturen an gesellschaftliche Selbstregulierungsprozesse soll die Kapazität zur gemeinwohlverträglichen Problemlösung erhöht werden (Abschnitt IV.A.1.). Ziel dieser regulierten Selbstregulierung ist demnach, die Innovationsoffenheit und die Anpassungsfähigkeit der Selbstregulierung zu bewahren, ohne diese den Eigeninteressen der Akteure auszuliefern (Ladeur 2001). Zu verhindern ist m.a.W. die Entstehung staatlich durchgesetzter (neo‑)korporatistischer Systeme, die nur teilweise an das Gemeinwohl gebunden sind und der Verwirklichung von Partikularinteressen dienen (Marti 2000). Als heute anerkannte Stärken der regulierten Selbstregulierung gelten die erhöhte Akzeptanz bei Betroffenen, der direkte Einbezug von Fachwissen, die grössere Anpassungsfähigkeit sowie die Entlastung des Staates (Abschnitt IV.A.3.). Als Schwächen genannt werden die bescheidene demokratische Legitimation, die möglicherweise einseitige Interessenberücksichtigung und das aufgrund der Autonomie der beteiligten Akteure nicht zwingend gewährleistete gute Steuerungsergebnis (Abschnitt IV.A.4.; Weber/Biaggini 2002, Müller/Uhlmann 2013, Rhinow et al. 2011, Marti 2000).
Bei den meisten hier betrachteten Risiken lassen sich heute auch Normkomplexe nachweisen, die durch den Gedanken der kooperativen Aufgabenerfüllung mit geprägt sind. Als Vorreiter dieses «neuen» Regulierungsansatzes anzuführen ist die Verwendung privater technischer Normen in der Produktesicherheit unter Rückzug des Staates auf die Festlegung der grundlegenden Anforderungen. Aber auch im Umwelt- und Finanzmarktrecht werden Private für Kontroll- und Überwachungsaufgaben schon seit Längerem beigezogen. So hat im Wirtschaftsrecht ganz allgemein die Auslagerung des Vollzugs an Private eine lange Tradition (Rhinow 1991). Zunehmend zu beobachten ist auch die Beeinflussung der Organisationsstrukturen von Unternehmen. Dies geschieht durch die Statuierung von Voraussetzungen für die Zusammenarbeit mit dem Staat, aber auch durch direkte Eingriffe. Hier ist vor allem die Pflicht zum Einsatz einer für die Umsetzung regulatorischer Anforderungen verantwortlichen Person zu nennen. Schliesslich sind auch Zusicherungen von Regelungsverzichten bei ausreichender Selbstregulierung zu verzeichnen (Abschnitt IV.A.2.).
Der Einsatz dieser kooperativen Elemente erfolgt heute weitgehend sektoral, unsystematisch, zufällig und ohne Grundlage in einem strategischen, bereichsübergreifenden Regulierungskonzept (Abschnitt IV.A.5.). In der Regel mangelt es den fraglichen Regimes an institutionalisierten Lernprozessen. Die sich aus dem Lernen ergebenden Erkenntnisse werden folglich nicht zur Anpassung der Regeln rückgekoppelt. Zum Zweck der kollektiven Problemlösung haben Menschen eine Vielzahl staatlicher und nicht-staatlicher Institutionen geschaffen, die unterschiedlich erfolgreich sind und sich durch eine Vielzahl von Variablen unterscheiden. Diese Institutionen bzw. Regimes verändern sich im Laufe der Zeit. Zur Sicherung ihres Erfolgs müssen sie aufgrund vergangener Erfahrungen und fortschreitenden Wissens durch die beteiligten Akteure laufend angepasst werden. Ob diese Regimes einen optimalen Regelungszustand wiedergeben oder jemals zu erreichen vermögen, bleibt ungewiss. Auch sind die Funktionsbedingungen erfolgreicher Regimes im Vorfeld nicht bekannt und unterscheiden sich etwa nach Problemlage, Akteuren, Kultur und lokalen Gegebenheiten. Entsprechend können sich erfolgreiche Regimes selbst bei gleicher Problemlage divers entwickeln (Ostrom 2005).
Das Recht kann als grundsätzlich exogener Faktor die Funktionsbedingungen dieser Regimes beeinflussen und die Bildung erfolgreicher Regimes fördern. Dies erfolgt durch Veränderung der beteiligten Akteure, durch Änderungen des Verfahrens der Regelbildung oder durch Änderung der individuellen Anreize. Die notwendigen Kenntnisse über erfolgsversprechende Regelsets und die Anpassungsfähigkeit der fraglichen Regimes in der Zukunft können vor allem dann gewährleistet werden, wenn der Gesetzgeber oder die Vollzugsbehörde verschiedenartige Regimes zulässt. Diese sind sodann in grössere institutionelle Strukturen einzubetten und in ihren Erfolgen hinsichtlich Zielerreichung stetig zu überwachen. Über Benchmarking-Prozesse können erfolgreiche Regelsets und Interaktionsmuster identifiziert und übernommen werden. Dabei sollten die Regimes die Regelsets an ihre jeweils individuellen Funktionsbedingungen anpassen dürfen.
Institutionelle Diversität lässt der Gesetzgeber heute entstehen, indem er Risikoverursachern die Wahl zwischen verschiedenen Aufsichtsformen lässt (staatliche Aufsicht, private Aufsicht, Selbstbeaufsichtigung bzw. Selbstkontrolle), indem er gesetzgebungstechnisch zur Generalklausel greift, indem er Verhaltensstandards lediglich als Empfehlungen formuliert oder indem er die Befolgung von Normen als freiwillig erklärt. Freilich kann er die Befolgung oder Nichtbefolgung von solchen Normen durch das Setzen von Anreizen steuern. Der Grund für diese Regelungstrukturen liegt heute vor allem darin, dass der Gesetzgeber zur direkten Regelung komplexer Materien ausserstande ist. Gleichzeitig lässt die Verfassung eine unmittelbare Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an Private aber nur sehr beschränkt zu; unmittelbare dynamische Verweise auf private Regeln sind jedenfalls nach herrschender Lehre grundsätzlich unzulässig. Entsprechend begrenzt ist die Diversität an Regimes, da trotz formaler Freiwilligkeit von der Befolgung bestimmter Normen ausgegangen wird und Abweichungen von Verhaltensvorgaben («comply or explain») nur zurückhaltend hingenommen werden. Im Risikorecht muss die Lernfähigkeit der heute bestehenden Regimes deshalb als eingeschränkt angesehen werden.
Wenig Augenmerk widmet der Gesetzgeber der Analyse der Anreizstrukturen und entsprechend den Vorbedingungen erfolgreicher Kooperation mit und zwischen den beteiligten Akteuren. In der Regel setzt er als Anreiz zur Kooperation lediglich die Drohung der Fremdregulierung. Als Auffangordnungen sieht er also die Einsetzung eines staatlichen Regimes vor oder er schafft Eskalationsinstanzen für die Auflösung von Pattsituationen. Durch die Eröffnung von Rechtswegen an staatliche Gerichte oder obere Verwaltungsinstanzen wird das Problem ausbleibender Kooperation an den Staat zurückverlagert. Für eine effektive Intervention bedürfte der Staat dann aber gerade derjenigen Informationen, für deren Gewinnung er Selbstregulierungsprozesse überhaupt erst eingesetzt hat. Um Kooperation zu fördern, muss sich das Verwaltungsrecht im Bereich der regulierten Selbstregulierung also auch mit der Organisation der involvierten Interessen befassen (Schmidt‑Assmann 1993). Eine solche Interessenorganisation kann durch Neuordnung von Verhandlungsmacht mittels verfahrensrechtlicher Anpassungen (Verteilung der Beweislast, Ordnung der Folgen der Beweislosigkeit), das Setzen von positiven Anreizen oder die Androhung von Rechtsnachteilen erfolgen (Abschnitt IV.A.2.9.). Namentlich ist es möglich, die staatliche Auffangordnung bei einem Scheitern der Kooperation so (harsch) auszugestalten, dass sie Anreize zur gemeinsamen Problemlösung vermittelt (Ayres/Gertner 1989, Karkkainen 2006).
Die Möglichkeiten zur Destabilisierung dauerhaft scheiternder Regimes sind nach dem geltenden Recht begrenzt. Ziel einer solchen ist das Auslösen von Anpassungsprozessen auf Stufe des Regimes zur Verbesserung der Zielerreichung (Sabel/Simon 2004). Eine Destabilisierung könnte zunächst «von oben» erfolgen. Dies geschieht durch Wahrnehmung von Aufsichtsbefugnissen durch die hierarchisch übergeordneten Behörden oder die Vornahme von Rechtsänderungen z.B. durch den Bundesrat. Zu beobachten ist aber, dass die Impulse für Regeländerungen heute eher von den vielfach weisungsunabhängigen Vollzugsbehörden selbst ausgehen. Eine Destabilisierung nichtfunktionierender Regimes könnte aber auch «von unten», auf dem Rechtsweg, erfolgen. In der Regel scheitert diese aber an der fehlenden Legitimation der Betroffenen. Sodann ist im Bund das Anfechtungsobjekt auf Verfügungen begrenzt. Verwaltungsverordnungen als zentrale Steuerungsinstrumente des Risikorechts können demnach nur indirekt, auf dem Weg des Aufsichtsverfahrens, zum Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung gemacht werden.
Dogmatische Öffnung für kooperative Problemlösungen
Aus dogmatischer Sicht ist auch für die regulierte Selbstregulierung festzuhalten, dass der Erlass der wichtigen, grundlegenden Bestimmungen dieser Regimes dem formellen Gesetzgeber obliegt (Art. 164 Abs. 1 BV). Das Kriterium der Wichtigkeit dürfte bei riskanten Tätigkeiten und neuen Technologien in der Regel erfüllt sein. An den Konkretisierungsgrad solcher Normen können angesichts des sonst zulässigen Gebrauchs von offenen Normen und Generalklauseln allerdings keine erhöhten Anforderungen gestellt werden. Jedenfalls wird nach der hier vertretenen Auffassung keine Verschlechterung der heute schon unbefriedigenden Steuerung durch den formellen Gesetzgeber eintreten (Abschnitt IV.B.2.).
Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns, die Freiheitsrechte und die rechtsstaatlichen Garantien – namentlich den Gleichheitssatz und die Verfahrensrechte – gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Verpflichtet sind dadurch zunächst alle an einer regulierten Selbstregulierung beteiligten staatlichen Organe. Gebunden sind auch Private, die sich dem Staat vorbehaltener Handlungsformen (Rechtsetzung, Verfügung) bedienen können. Sodann besteht eine grosse Zahl von Organisationen und natürlichen Personen, die im Rahmen einer regulierten Selbstregulierung wichtige Funktionen übernehmen, deren Grundrechtsbindung aber verneint werden muss; zumindest wäre die Intensität der Grundrechtsbindung bei diesen gering (Abschnitt IV.B.5.). Hierzu ist anzumerken, dass die Freiheitsrechte auch im Bereich der regulierten Selbstregulierung kaum wegweisend in die Steuerung ausstrahlen. Die – durch einen Richter bewältigbare – Prüfung der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots rückt so als zu gewährleistender Minimalstandard ins Zentrum. Dabei steht die Rechtsgleichheit einer differenzierten Handhabung der Aufsicht, etwa hinsichtlich des Verhaltens von Rechtsunterworfenen in der Vergangenheit, nicht entgegen, wodurch risikobasierte Kontrollen ermöglicht werden.
Die Verfassung steht einer Auslagerung von Vollzugsaufgaben an private Organisationen nicht im Wege (Art. 178 Abs. 3 BV). Hierzu erforderlich ist die Schaffung einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage. Staatliche Aufsicht und Zugang zu staatlichen Gerichten gewährleisten die von der Lehre geforderte Beachtung der allgemeinen Grundsätze des öffentlichen Rechts, insbesondere des Rechtsgleichheitsgebots und des Gebots willkürfreien Handelns. Nicht von der Verfassung geregelt ist die faktische Übernahme von Verwaltungsaufgaben aufgrund informeller Vereinbarungen oder zur Vermeidung einer Regulierung. Erfolgt diese freiwillig und ohne Ausübung von Zwang auf Dritte, so ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Rahmenbedingungen der Aufgabenerledigung im formellen Gesetz kaum konkretisiert und eingegrenzt werden. Der gewährte Spielraum ist gewollt und fördert eine effektive und effiziente Steuerung (Abschnitt IV.B.4.).
Die beschränkten Möglichkeiten einer Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an Private können mit den Erfordernissen der regulierten Selbstregulierung in Einklang gebracht werden. Der Gesetzgeber behilft sich hier mit Optionsrechten, etwa durch die Bezeichnung von formal freiwillig zu befolgenden materiellen Normen oder durch die Zurverfügungstellung verschiedener Aufsichtsinstanzen. Die Dogmatik dürfte bedauern, dass diese de facto verbindlichen und durch den Staat geförderten privaten Regimes nicht vollständig durch demokratisch-rechtsstaatliche Normgebungsverfahren überlagert sind. Eine Erweiterung der Dogmatik auf einen materiellen Rechtsbegriff hätte jedoch eine Einbindung dieser Regimes in staatliche Normgebungsverfahren zur Folge, was deren beachtliche Regelungsleistung nur gefährden könnte. Dagegen schafft die strenge Handhabung der Gesetzesdelegation an Private heute Spielräume für Ausweichverhalten und Alternativensuche, wodurch Lernprozesse gefördert und zur Destabilisierung nichtfunktionierender Regimes beigetragen wird (Abschnitt IV.B.3.).
Weder die Verfassung noch das einfachgesetzliche Verfahrensrecht behindern einen stärkeren Einbezug der Gerichte in der regulierten Selbstregulierung. Hervorzuheben ist im Rahmen dieser Zusammenfassung vor allem die Ermöglichung dialogischer Prozesse, welche durch vermehrte mündliche Verfahren in Gang gesetzt werden könnten (Schindler 2011). Zu nennen sind etwa nicht‑öffentliche Instruktionsverhandlungen, öffentliche Parteiverhandlungen oder ein mündlicher zweiter Schriftenwechsel. Auch eine grosszügigere Beiladung von Betroffenen bei der Klärung präjudizieller Fragen und ein vermehrter Gebrauch der Möglichkeiten gütlicher Einigung könnten die Stabilität einer regulierten Selbstregulierung stärken (Abschnitt IV.B.6.).
Aus dogmatischer Sicht ergeben sich hinsichtlich der Implementierung von Regimes der regulierten Selbstregulierung demnach keineswegs unüberwindliche Vorbehalte. Freilich erscheint eine Öffnung der Dogmatik für staatlich-private Problemlösungsstrategien unabdingbar. Dies jedenfalls dann, wenn das Recht in der Risikosteuerung nicht zum blossen Erfüllungsgehilfen rein technisch‑rationalistischer und szientistischer Präventionsansätze degradiert werden soll. Nur durch solch eine dogmatische Öffnung kann das Primat des Rechts als Führungs- und Wertsetzungsinstrument bewahrt werden (Oftinger 1973, Brunner 1991) und das Recht so weiterhin seinen Beitrag zur gesamtgesellschaftlichen Problemlösung leisten.