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Die europäische Kommission
Die europäische Kommission hat den Mitgliedstaaten als Verbesserungsmassnahmen für die Übertragung von Unternehmen folgende Empfehlung auf den Weg gegeben: «Als juristische Hilfsmittel, mit denen sich die Schliessung einer Firma vermeiden lässt, sind Erbverträge, Gesellschaftsverträge, die Gründung einer GmbH oder auch die Umwandlung zu nennen. Ein Erbvertrag, der in relativ vielen Ländern sogar verboten ist, ein Gesellschaftsvertrag oder auch die Gründung einer GmbH ermöglichen es, im Fall des Todes des Inhabers oder eines Gesellschafters die Kontinuität des Unternehmens sicher zu stellen».
Rechtsvergleichende Sicht
Frankreich
In Frankreich ist ein Vertrag über eine künftige Erbschaft verboten. Insgesamt ergibt sich in Frankreich ein umfassendes Verbot der sog. pacte sur succession future, welches nicht nur den Erbzuwendungs- und Erbverzichtsvertrag erfasst, sondern jede Vereinbarung, die eine noch nicht eröffnete Erbschaft zum Gegenstand hat.
Italien
In Italien statuiert Art. 458 des Codice civile ein Verbot der Erbverträge. Allerdings ist im Jahr 2006 in Italien eine Novelle mit dem Titel «Del patto di famiglia» in Kraft getreten (Art. 768 bis bis Art. 768 octies Codice civile italiano). Der italienische Gesetzgeber hat dieses Institut explizit zur Erleichterung der erbrechtlichen Unternehmensnachfolge geschaffen, sodass der «patto di famiglia» ein Vertrag zwischen dem Unternehmer bzw. dem Inhaber einer Beteiligung an einer Gesellschaft und einem oder mehreren seiner Nachkommen darstellt, der die teilweise oder ganze Übertragung eines Betriebes oder der Anteile an einer Gesellschaft zum Gegenstand hat.
England
Das englische Recht kennt den Erbvertrag nicht, sondern nur das Testament.
Weitere Länder des Verbots
Grundsätzlich verboten ist der Erbvertrag in Spanien, Portugal, Belgien, Griechenland und Luxemburg. Das Verbot umfasst dabei im Prinzip sowohl den Erbzuwendungsvertrag als auch den Erbverzichtsvertrag. Grundsätzliche Verbote des Erbvertrages finden sich überdies in weiteren europäischen Staaten, so in Schweden, in den Niederlanden und in Polen. In Dänemark ist zwar der Erbverzichtsvertrag zulässig, hingegen sind dispositive Erbverträge verboten.
Ausnahme Österreich
In Österreich ist der Erbvertrag teilweise zugelassen: Erbzuwendungsverträge sind möglich zwischen Ehegatten und unter Brautleuten. Überdies besteht nach § 1253a BGB für den positiven Erbvertrag eine inhaltliche Schranke: Danach muss dem Erblasser ein «reiner Viertel» zur freien Verfügung verbleiben, sodass der Erbvertrag nur ¾ des Nachlasses umfassen kann. Angesichts des sehr engen Kreises der abschlussberechtigten Vertragspartner ist die Erbeinsetzung durch Erbvertrag in Österreich selten.
Ausnahmefall Deutschland
Zugelassen ist der Erbvertrag hingegen in Deutschland, und zwar sowohl als Erbzuwendungs- als auch als Erbverzichtsvertrag. Der Erbvertrag des Deutschen Rechts ist dabei ein Vertrag, mit welchem Erben eingesetzt sowie Vermächtnisse oder Auflagen angeordnet werden können.
Früheres kantonales Recht
Der Erbeinsetzungsvertrag war in denjenigen Kantonen vor Erlass des ZGB nicht bekannt, die das gesetzliche Erbrecht als zwingend betrachteten. Das waren Schwyz und Obwalden. Weiter gab es eine Reihe von Kantonen, die den Erbeinsetzungsvertrag verboten oder ihn nicht regelten, wozu namentlich Glarus, Appenzell Ausserrhoden und Appenzell Innerrhoden, Uri, Nidwalden sowie dem Grundsatze nach auch Basel-Stadt und Baselland gehörten. Bern kannte den Erbvertrag vor allem im Zusammenhang mit dem Ehevertrag und liess jenen nur in beschränktem Umfang zu. Nochmals weitere Kantone kannten einen besonders ausgestalteten Erbvertrag, wie Schaffhausen, Thurgau und St. Gallen, wobei am ausführlichsten entwickelt war der (positive) Erbvertrag im Kanton Zürich.
Aufnahme in das ZGB
Für den Gesetzesredaktor, Eugen Huber, waren für die Aufnahme des Erbvertrages in der Schweiz zwei Überlegungen entscheidend: Das Institut war für die Verhältnisse, in denen es fast ausschliesslich zur Anwendung kommt, nämlich unter Ehegatten, sowie zwischen Eltern und Kinder oder unter Geschwistern, insbesondere betreffs Teilung von Gewerben, ein Bedürfnis, den Erbvertrag zuzulassen. Eine zweite Begründung lag für Eugen Huber darin, dass der Erbvertrag auch wirtschaftlich Berücksichtigung erheische, zumal der grösseren Freiheit den Vorzug zu geben sei vor der Beschränkung. Zwar kamen Stimmen bei den Beratungen in der Expertenkommission auf, der Erbvertrag widerstrebe unserem Gefühl, er enthalte etwas Unsittliches und Spekulatives und er entspreche auch keinem wirtschaftlichen Bedürfnis. Eugen Huber unterstützte den Erbvertrag sehr und erörterte, der Erbvertrag sei mit Blick auf die Widerruflichkeit des Testaments für gewisse Verhältnisse unentbehrlich, er entspreche überdies einem liberalen Standpunkt und seine Nichtzulassung führe dazu, dass zu unklaren «Fiktionen» Zuflucht genommen werden müsste, wobei der Gesetzesredaktor anfügte, für das schweizerische Recht sei das Axiom der Unwiderruflichkeit einer letztwilligen Verfügung nicht oder jedenfalls nicht mehr vorhanden. Die Expertenkommission entschied sich nur mit einer Stimme zu Gunsten des Erbvertrags, wobei in der Bundesversammlung keine abweichenden Stimmverhältnisse mehr waren.
Mögliche Ausgestaltungen in der Unternehmensnachfolge
In der Schweiz bilden sowohl der Erbzuwendungsvertrag als auch der Erbverzichtsvertrag wichtige Planungsinstrumente für die Nachfolge in kleinen und mittleren Unternehmen: Im positiven Erbvertrag kann der Unternehmer für den Fall seines Ablebens Anordnungen hinsichtlich seines Unternehmens treffen, im negativen Erbvertrag wird insbesondere ein Erbverzicht eines Pflichtteilserben in Frage stehen, sei dieser der Unternehmensnachfolger (der zum Beispiel lebzeitig das Unternehmen erhalten hat und angesichts dieses ihm ausgerichteten Vorempfanges auf weitere erbrechtliche Ansprüche gegenüber dem Abtreter des Unternehmens verzichtet), oder, viel öfter, sei es dessen Miterbe, der mit Blick auf die Erleichterung bzw. Ermöglichung der Unternehmensnachfolge teilweise auf seine Pflichtteilsrechte verzichtet. Denkbar und häufig ist die Verbindung eines Erbvertrages mit einem Vorempfang, der insofern erbrechtliche Bedeutung hat, als das Vorempfangene im Zeitpunkt des Ablebens des die Zuwendung vornehmenden Erblassers der Ausgleichung unterstellt ist. Häufig wird im Rahmen einer erbvertraglichen Regelung die Ausgleichungspflicht des übernahmewilligen Nachkommen gegenüber seinen Miterben beschränkt, was im Interesse der Erleichterung bzw. gar der Ermöglichung der Unternehmensfortführung erfolgt. Soweit die Pflichtteile der Miterben sogar verletzt würden durch die Zuwendung, berechnet im Zeitpunkt des Todes, können diese bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf ihr Pflichtteilsrecht bzw. die Möglichkeit der Herabsetzungsklage nach Art. 527 ff. ZGB verzichten. Eine solche Regelung bedarf allerdings eines Abschlusses eines Erbvertrages.
Sehr gute schweizerische Ausgangslage
Der Gesetzesredaktor, Eugen Huber, liess das Institut des Erbvertrages nicht nur im Verhältnis zwischen Ehegatten und Eltern, sondern auch zwischen Kindern sowie sogar unter Geschwistern namentlich im Hinblick auf das Schicksal von Gewerben zu, was einem Bedürfnis entsprach und weiterhin entspricht. Gehegte Befürchtungen, namentlich aus Frankreich, trafen nicht zu, sodass der Schweizer Gesetzgeber gut daran tat, den Erbvertrag zuzulassen. Das ZGB liess den Erbvertrag zu im Willen, zur Abdeckung als notwendig erkannte Bedürfnisse ein über das Testament hinaus erweitertes Instrumentarium zur Gestaltung der erbrechtlichen Nachfolge und vertraute darauf, dass das Privatrechtsubjekt frei genug sein werde, davon richtigen und verantwortungsbewussten Gebrauch zu machen. Dabei hat sich der Erbvertrag auf gesamtschweizerischer Ebene gut bewährt. Allerdings sind mit dem Abschluss eines Erbvertrages auch gewisse Risiken verbunden, insofern als dem Erblasser zu Lebzeiten eine spätere erbrechtliche Nachfolge verwehrt wird, mithin eine Vereinbarung über Künftiges und damit Ungewisses getroffen wird, welche sich nachträglich als falsch oder jedenfalls nicht optimal erweisen kann. Dabei ist dieses Problem allerdings nicht dem Erbvertrag vorbehalten, sondern allgemein bei jeder Rechtsgeschäftsplanung und Rechtsgeschäftsgestaltung, welche zukunftsgerichtet ist, inhärent, sodass sich den Vertragsparteien das Prognoseproblem stellt. Dabei lassen sich die mit der Zukunftswirkung des Erbvertrages verbundenen Unsicherheiten bzw. die daraus resultierenden Risiken mit entsprechender Gestaltung des Vertrages minimieren, sofern die Parteien den Erbvertrag sorgfältig vorbereiten und vom Notar beurkunden lassen.
Fruchtbarer Gebrauch
Mit Recht hat Wolf darauf hingewiesen, dass aus schweizerischer Sicht gesagt werden kann, dass sich der Erbvertrag ohne weiteres für die ihm neuerdings von der europäischen Kommission zugedachte Funktion als Instrument der Regelung der erbrechtlichen Nachfolge bei kleinen und mittleren Unternehmen fruchtbar machen lässt. Vorausgesetzt ist freilich, dass die Erblasser entsprechenden Gebrauch von diesen Möglichkeiten machen. Nicht auszuschliessen ist überdies, dass Unternehmer aus anderen europäischen Ländern die Schweiz als Wohnsitz im Alter auserkoren, um optimale erbrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zu erhalten. Der Sonderfall Schweiz bietet in diesen Bereichen entschiedene Vorteile, die es zu nützen gilt.