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I. En fait
En mars 2016, M. Hamdani est interrogé par la police genevoise en qualité de prévenu. Accusé d’avoir commis un vol, il déclare n’avoir besoin ni d’un interprète ni d’un avocat. Condamné par ordonnance pénale notamment à une peine privative de liberté de 75 jours, le requérant forme une opposition et mandate un avocat pour la défense de ses intérêts. En mai, le ministère public refuse la requête d’assistance judiciaire de Hamdani ainsi que la nomination de son défenseur en qualité d’avocat d’office. Le requérant, par l’intermédiaire de son avocat, recourt alors successivement contre cette décision auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de Genève, puis devant le Tribunal fédéral. Tant ce dernier que l’instance précédente ont rejeté les conclusions du requérant et ont confirmé la décision du ministère public refusant la nomination d’un défenseur d’office et l’assistance judiciaire.
En mars 2017, assisté de son défenseur, le requérant est finalement condamné par le Tribunal de police à une peine pécuniaire de 30 jours-amendes assortie d’un sursis de trois ans.
II. En droit
À titre liminaire, relevons que seule la décision du Tribunal fédéral (TF 1B_328/2016 du 22.12.16) refusant d’accorder l’assistance judiciaire et la nomination d’un avocat d’office fait l’objet de la requête de Hamdani devant la CourEDH. En effet, celui-ci n’a pas recouru contre la décision de condamnation prononcée par le Tribunal de police. En substance, le requérant se plaint d’une violation de l’art. 6 § 3 let. c CEDH. D’après lui, l’effectivité de sa défense ne suffisait pas à elle seule à garantir le respect de cette disposition. Sa situation personnelle ainsi que les faits de la cause imposaient, au contraire, l’octroi de l’assistance judiciaire gratuite.
La CourEDH entame son raisonnement en rappelant l’évolution de sa jurisprudence en matière d’assistance gratuite d’un avocat et indique que cette question est dorénavant examinée au travers d’une appréciation globale de l’équité du procès. Les droits découlant de l’art. 6 CEDH constituent seulement des aspects de la notion de procès équitable, mais pas des fins en soi. À cet égard, le droit à un avocat n’est pas un droit absolu et les tribunaux sont libres d’apprécier la nécessité d’octroyer un défenseur d’office (§§ 28-30).
Pour juger de la violation de l’art. 6 CEDH, il appartient donc à la CourEDH d’analyser deux éléments. Premièrement, il convient de déterminer si, au regard des intérêts de la justice, les autorités nationales « ont démontré, par des motifs pertinents et suffisants » le refus de la désignation d’un défenseur d’office. Secondement, si tel n’est pas le cas, reste encore à examiner si la défense du prévenu a été concrètement lésée par ce refus, compte tenu de l’ensemble de la procédure pénale (§ 31).
En l’espèce, la CourEDH rejette les conclusions des autorités nationales s’agissant du premier élément. D’après elle, la désignation d’un défenseur d’office s’imposait, d’une part, en raison de l’indigence du requérant et, d’autre part, en raison du fait que l’affaire n’était pas de peu de gravité (art. 132 al. 2 CPP). Elle précise d’ailleurs que le requérant risquait notamment une « peine non négligeable de privation de liberté », ce qui rendait superflue la question relative à la complexité de l’affaire. Ensuite, s’agissant du second élément, la CourEDH considère que le requérant a bénéficié d’une défense efficace dès lors qu’il a été représenté et assisté d’un avocat depuis l’instruction jusqu’à sa condamnation, malgré le refus définitif de l’assistance judiciaire. Elle souligne que le requérant a effectivement obtenu, par l’intervention de son avocat, une réduction de peine significative entre la peine prononcée par le ministère public et celle rendue par le tribunal de police. Par conséquent, elle estime que le rejet de l’assistance judiciaire gratuite « n’a pas eu d’impact réel sur l’équité globale » de la procédure pénale. En conclusion, les autorités suisses n’ont pas violé l’art. 6 CEDH (§§ 32-38).
III. Commentaire
Si le résultat auquel parvient la CourEDH paraît cohérent vu l’examen « global » qu’elle opère s’agissant du respect de l’équité d’une procédure pénale, aussi nous semble-t-il utile de relever trois curiosités découlant de cet arrêt. Celles-ci ressortent principalement de l’opinion dissidente exposée par les juges minoritaires.
Tout d’abord, il est intéressant de noter que le vote des juges de la CourEDH a été très serré, la majorité l’ayant emporté à quatre voix contre trois. Le représentant de la Suisse, le Juge Zünd, s’est d’ailleurs opposé à la majorité. Les trois juges minoritaires expliquent ne pas comprendre comment la majorité a pu constater que les circonstances de la cause commandaient l’assistance judiciaire gratuite, tout en niant la violation de l’art. 6 CEDH.
Ensuite, il semblerait donc que l’équité de la procédure pénale ait pu être garantie en raison du seul fait que Me Peter – le défenseur du prévenu – a continué à représenter son client, nonobstant le refus de l’assistance judiciaire et malgré le fait qu’elle eût été nécessaire. Ce constat surprend les juges minoritaires. D’une part, la gratuité de la justice est primordiale pour un prévenu en situation d’indigence. D’autre part, nier le droit à l’assistance gratuite au motif que les intérêts du prévenu ont déjà été défendus mettrait en péril l’institution. En effet, il arrive souvent que l’avocat entame, au moins partiellement, son travail sans être certain qu’il sera désigné avocat d’office et qu’il sera rémunéré pour celui-ci. En outre, ils relèvent qu’au moment où le requérant a agi devant la CourEDH (février 2017), on ne pouvait pas savoir s’il serait effectivement assisté d’un avocat notamment parce que le Tribunal fédéral venait de rejeter la nomination d’office. Ils considèrent ainsi que Hamdani était sans avocat au moment de la saisine de la CourEDH, si bien qu’il fallait admettre la violation de l’art. 6 § 3 let. c CEDH. Si la Suisse n’a pas été tenue responsable d’une telle violation ce n’est que grâce à l’intervention d’un tiers, le défenseur non désigné avocat d’office. Ce raisonnement appelle un commentaire. Il semble ainsi que la réalisation d’un procès équitable, alors même que les circonstances commandent l’octroi d’une assistance judiciaire, dépende uniquement du bon vouloir d’un défenseur de poursuivre la défense des intérêts de son client, dont il n’est pas certain de pouvoir obtenir une rémunération.
En définitive, ce constat amène un troisième : les avocates et les avocats sont placés dans une position déontologique très délicate, puisqu’ils doivent ainsi « renoncer à représenter le requérant ou continuer à le représenter pro bono » (§ 37). Il semble donc que cette situation fasse reposer sur ces personnes la seule réalisation du procès équitable. Nous doutons que ce dilemme préserve réellement les intérêts de la justice. À cet égard, nous souscrivons à la conclusion des juges minoritaires selon lesquels : « l’approche de la majorité n’aide guère à promouvoir les droits de l’homme parce qu’elle punit les avocats qui prennent le risque récurrent de n’être finalement pas payés pour leur travail accompli que ce soit par l’accusé lui-même ou par l’État membre quand bien même les exigences pour la désignation d’un avocat d’office seraient remplies ».