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Wir wurden im Rahmen der Ämterkonsultation eingeladen, zu zwei aufeinander folgenden Revisionsentwürfen zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS II) Stellung zu nehmen. In unserer Stellungnahme zum ersten Entwurf sind wir zum Schluss gekommen, dass die vorgesehenen neuen Massnahmen die Grundrechte verletzen und namentlich einen schweren Eingriff in die Privatsphäre darstellen. Betreffend den zweiten Entwurf haben wir – trotz der darin vorgenommenen Änderungen – an unserer Kritik festgehalten und die Meinung vertreten, dass der neue Revisionsentwurf nicht mit den Grundsätzen des Datenschutzes vereinbar ist.
1. Revisionsentwurf
Im Juli 2005 wurden wir eingeladen, zu einem ersten Revisionsentwurf zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) Stellung zu nehmen. Geplant war namentlich, die Anwendung des Gesetzes auf die organisierte Kriminalität auszuweiten und dem Bundesamt für Polizei erweiterte Kompetenzen einzuräumen. Der Revisionsentwurf sah insbesondere die Möglichkeit vor, den Nachrichtendienst (Dienst für Analyse und Prävention, DAP) mit «Mitteln zur besonderen Informationsbeschaffung» ausserhalb jeglichen Strafverfahrens (etwa Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, verdeckte Durchsuchung einer Wohnung oder eines Fahrzeugs, Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem) auszustatten. Diese Massnahmen würden – anders als die analogen Zwangsmassnahmen im Strafverfahren, die durch Strafverfolgungsbehörden ausgesprochen werden – gegenüber Personen ergriffen, gegen die kein konkreter Verdacht auf strafbares Verhalten besteht. Einige Massnahmen müssten gemäss diesem ersten Entwurf von einer unabhängigen Fachkommission genehmigt werden, andere hingegen könnten allein durch den DAP angeordnet werden
Wir waren diesem ersten Gesetzesentwurf gegenüber sehr kritisch. Die vorgesehenen neuen Massnahmen stellen eine Verletzung der Grundrechte der betroffenen Personen und namentlich des Schutzes der Privatsphäre dar. Zudem war keinerlei Rechtsschutz vorgesehen, ebenso wenig wie eine Regelung der nachträglichen Information der betroffenen Personen. Wir sind zum Schluss gekommen, dass dieser Entwurf mit den Grundrechten nicht vereinbar war.
Wir haben festgestellt, dass die Wirksamkeit der Mittel, die den zuständigen Behörden (dem DAP, aber auch den Polizei- und Strafverfolgungsbehörden) gegenwärtig zur Verfügung stehen, nicht vorgängig geprüft worden ist. Ebensowenig ging man der Frage nach, ob es nicht andere, weniger in die Privatsphäre des Einzelnen eingreifende Instrumente zur Bekämpfung des Terrorismus gibt (insbesondere eine verbesserte Zusammenarbeit der zur Bekämpfung des Terrorismus eingesetzten Behörden oder auch die Entwicklung des Strafrechts und des Strafverfahrens). Weder die Notwendigkeit noch die Verhältnismässigkeit der vorgeschlagenen Massnahmen wurden nachgewiesen. Wir haben weiter darauf hingewiesen, dass kein Bezug hergestellt wurde zwischen der Schwere des Eingriffs in die Privatsphäre und dem entsprechenden Nutzen für die Sicherheit. Zweifellos stellen die innere und die äussere Sicherheit der Schweiz ein öffentliches Interesse dar; jedoch rechtfertigen sie keineswegs vorbehaltlos Massnahmen, die so stark in die Privatsphäre eingreifen. Jede einzelne Massnahme ist im Hinblick auf ihre Verhältnismässigkeit zu beurteilen. Das legitime Ziel, den Terrorismus zu bekämpfen, darf auch nicht dazu führen, dass man den betroffenen Personen ohne weiteres die Grundrechte verweigert.
Weiter haben wir dargelegt, dass bereits heute gewisse Bestimmungen des Strafgesetzbuchs den Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang mit Straftaten ein sehr frühes Eingreifen erlauben, d.h. noch in einer präventiven Phase, also vor der eigentlichen Ausführung der Tat. Gemäss dem derzeit geltenden Recht können die zuständigen Behörden die erforderlichen Zwangsmassnahmen (Telefonabhörung, Durchsuchung usw.) anordnen, sobald ein konkreter Verdacht besteht. So sind die Vorbereitungshandlungen für gewisse Kapitaldelikte (vorsätzliche Tötung, Mord, schwere Körperverletzung etc.) an sich strafbar, und der Urheber kann somit bereits im Stadium der Planung bestraft werden (Artikel 260bis StGB). Ebenfalls ist schon die Zugehörigkeit zu einer kriminellen Organisation strafbar (Artikel 260ter StGB). Auch die Bestrafung der Terrorismusfinanzierung ist im Strafgesetzbuch geregelt (Artikel 260quinquies StGB). Darüber hinaus bestehen im Rahmen eines Strafverfahrens bereits zahlreiche Möglichkeiten der Geheimhaltung vor der betroffenen Person.
Im Anschluss an diese erste Ämterkonsultation hat der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements im Herbst 2005 den Entwurf an die Verfasser zurückgewiesen mit dem Auftrag, einen neuen Text zu erarbeiten.
2. Revisionsentwurf
Anfangs 2006 wurden wir eingeladen, zum zweiten Revisionsentwurf Stellung zu nehmen. Dieser unterscheidet sich in mehreren Punkten von seinem Vorgänger, der im Juli 2005 zur Konsultation vorgelegt worden war. Vor allem wurde darauf verzichtet, die organisierte Kriminalität in den Geltungsbereich des BWIS aufzunehmen, und die besondere Informationsbeschaffung wurde auf bestimmte Bereiche beschränkt. Des Weiteren wurden die Grundrechte der Privatpersonen stärker berücksichtigt, indem der neue Entwurf nun die Pflicht zur nachträglichen Information der beobachteten Personen (mit Ausnahmemöglichkeiten) und ein Beschwerderecht vorsieht.
Gemäss dem im zweiten Revisionsentwurf vorgesehenen Verfahren (Bewilligungsverfahren) müssen alle Massnahmen zur besonderen Informationsbeschaffung durch den Departementsvorsteher angeordnet werden, womit eine politische Verantwortung geschaffen wird. Alle Massnahmen – im Gegensatz zum ersten Revisionsentwurf wird hier keine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Massnahmen getroffen – müssen vorgängig einer „unabhängigen Kontrollkommission“ unterbreitet werden. Diese Kommission besteht aus drei vom Bundesrat ernannten Mitgliedern. Die positive Stellungnahme durch die Kontrollbehörde bildet somit die unabdingbare Voraussetzung, damit der DAP die besonderen Massnahmen umsetzen kann. In dringenden Fällen könnte der DAP sie indessen auch ohne die vorgängige Zustimmung der Kontrollkommission und des Departementvorstehers anwenden (Dringlichkeitsverfahren). Dann wäre aber das nachträgliche Einholen der Einwilligung erforderlich.
Trotz der angebrachten Änderungen haben wir an unserer ablehnenden Position betreffend die Erforderlichkeit einer Revision des BWIS festgehalten. Wir haben insbesondere die Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der ins Auge gefassten neuen Massnahmen in Frage gestellt. Im Übrigen hegen wir Zweifel in Bezug auf die Umsetzung der Mitteilungspflicht, die Wirksamkeit des Beschwerderechts und die Effizienz der von der unabhängigen Kontrollkommission durchzuführenden Kontrollen.
Wir haben die Auffassung geäussert, dass die Notwendigkeit dieser Massnahmen nicht überzeugend nachgewiesen worden sei. Insbesondere wurde nicht aufgezeigt, in welcher Hinsicht die gegenwärtigen Bestimmungen des Strafrechts für den Kampf gegen den Terrorismus und die Vorbeugung gegen Gefahren für die innere Sicherheit unzureichend sein sollen.
Der Revisionsentwurf „BWIS II“ sieht insbesondere die Möglichkeit vor, den DAP mit Zwangsmassnahmen auszustatten, wie sie analog im Rahmen eines Strafverfahrens existieren. Sie wären indessen nicht den gleichen Anwendungsbedingungen unterworfen. Es ist nämlich vorgesehen, dass der DAP in einem – gemessen an dem, was im Strafverfahren möglich wäre – sehr viel früheren Stadium eingreifen und Zwangsmassnahmen anordnen kann. Er kann dies tun, wenn lediglich «Annahmen und vage Hinweise» auf ein strafbares Verhalten vorliegen – ein konkreter Verdacht wird nicht verlangt. Wir haben demgegenüber festgehalten, dass die besondere Informationsbeschaffung mit Zwangsmassnahmen gerade eben nur gestützt auf einen konkreten Verdacht auf Begehung einer strafbaren Handlung oder Vorbereitungshandlung erfolgen sollte. Die Zulassung von Zwangsmassnahmen ohne konkreten Verdacht bedeutet eine Abkehr von den Grundlagen des Rechtsstaats.
Für den Fall, dass der Revisionsentwurf trotz unserer Kritik verabschiedet werden sollte, haben wir gefordert, dass das Gesetz zeitlich befristet wird und nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums die Wirksamkeit der neuen Massnahmen zu beurteilen ist.
Nebst diesen grundsätzlichen Bemerkungen betreffend die Notwendigkeit neuer Massnahmen, haben wir namentlich zu folgenden Punkten Stellung genommen:
Unabhängige Kontrollinstanz: Wir sind der Auffassung, dass die unabhängige Kontrollinstanz eine Gerichtsbehörde sein muss. In jedem Fall muss sie vom Parlament gewählt werden und aus gerichtsinstanzlichen Amtsträgerinnen und -trägern bestehen. Unabhängig von der Zusammensetzung der Kontrollinstanz halten wir daran fest, dass diese nicht auf der Grundlage vager Hinweise entscheiden kann.
Absoluter Quellenschutz: Es ist vorgesehen, den Quellenschutz auf sämtliche Informationen aus internen Quellen auszudehnen. Zurzeit gilt der absolute Quellenschutz gemäss heutigem Recht nur für Informationen aus dem Ausland. Wir sprechen uns gegen diese Änderung aus, weil wir der Auffassung sind, dass bösgläubige Informanten und solche, die strafbare Handlungen begehen, nicht absolut geschützt werden dürfen. Im Fall eines schweren Vergehens oder Verbrechens oder von vorsätzlich falschen Informationen müssen sie straf- oder zivilrechtlich haften. Im Weiteren ist im geltenden Recht bereits vorgesehen, dass die Weitergabe von Personendaten nicht zulässig ist, wenn ihr überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen.
Dringlichkeitsverfahren: Falls im Rahmen des Dringlichkeitsverfahrens Daten gesammelt wurden, die unabhängige Kontrollinstanz jedoch nachträglich eine negative Stellungnahme abgibt, stellt sich die Frage nach der Verwendung der Daten in der Zwischenzeit. In einem solchen Fall kann nicht gewährleistet werden, dass die inzwischen an Dritte weitergegebenen Daten vernichtet werden. Insbesondere darf angezweifelt werden, ob die ausländischen Dienste diese Informationen vernichten. Wir haben deshalb vorgeschlagen, dass die unabhängige Kontrollinstanz in einer solchen Situation unverzüglich gemäss einem vereinfachten Verfahren über die spezifische Frage nach der Meldung an Dritte entscheidet.
Mitteilungspflicht – Nachträgliche Information: Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ist eine Person, die Gegenstand einer geheimen Beobachtung war, grundsätzlich im Nachhinein darüber zu informieren. Diese Bedingung ergibt sich implizit aus der Garantie der Achtung der Privatsphäre einer Person und ihres Briefverkehrs und ist eine Voraussetzung dafür, dass die betroffene Person ihr Recht auf wirksame Beschwerde geltend machen kann.
Laut dem Revisionsentwurf ist die nachträgliche Mitteilung von vornherein eingeschränkt. Unseres Erachtens kann die betroffene Person allein anhand der mitgeteilten Angaben ihre Rechte, insbesondere das Recht auf wirksame Beschwerde, nicht geltend machen. Wir sind der Auffassung, dass allfällige Einschränkungen (namentlich aus Gründen des öffentlichen Interesses) in jedem Einzelfall zu prüfen sind. Im Übrigen würde eine Auskunft gestützt auf Artikel 18 Absatz 6 BWIS im Anschluss an die Einreichung eines Gesuchs im Rahmen des indirekten Auskunftsrechts zu spät erfolgen und es der betroffenen Person nicht erlauben, ihre Rechte rechtzeitig geltend zu machen.
Indirektes Auskunftsrecht: Schliesslich stellen wir das indirekte Auskunftsrecht im Rahmen der BWIS-Revision in Frage. Diese Praxis ist auf der Grundlage der diesbezüglich gesammelten Erfahrungen seit dem Inkrafttreten des BWIS erneut zu beurteilen. Artikel 18 BWIS sieht vor, dass der EDSB die Rechtmässigkeit der Bearbeitung der in ISIS vorhandenen Daten prüft. Die betroffene Person erhält jedoch grundsätzlich keinerlei Auskunft über allfällige gespeicherte Daten.
[Juli 2006]