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21. Februar 2019
Nachdem die Referendumsfrist zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und dem Finanzinstitutsgesetz (FINIG) am 4. Oktober ungenutzt abgelaufen ist, hat der Bundesrat am 24. Oktober 2018 die Vernehmlassung zu den folgenden drei Ausführungsverordnungen eröffnet:
- Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV)
- Finanzinstitutsverordnung (FINIV)
- Aufsichtsorganisationsverordnung(AOV)
Wie der Name der Verordnung erahnen lässt, erläutert die FIDLEV die Bestimmungen zum FIDLEG. Sie präzisiert damit sämtliche Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Anbieten von Finanzdienstleistungen. Die Finanzinstitutsverordnung FINIV präzisiert die Anforderungen an die Kategorien der Finanzinstitute. Dabei werden mit Ausnahme von Banken und Versicherungen sämtliche Finanzintermediäre, welche durch die FINMA direkt beaufsichtigt werden, im Finanzinstitutsgesetz und der entsprechenden Verordnung FINIG geregelt.
Die Frist für Eingaben endete am 6. Februar 2019. Aufgrund der Komplexität der Vorlage werden zahlreiche und umfassende Eingaben erwartet. Im Sommer sollen die definitiven Verordnungen publiziert und die Vorlage auf den 1. Januar 2020 in Kraft gesetzt werden. Zusätzlich zu den Verordnungen soll ein erläuternder Bericht publiziert werden, welcher die Überlegungen des Bundesrates zu den definitiven Verordnungen zusammenfasst. Zum heutigen Zeitpunkt sind die vollständigen Vernehmlassungseingaben noch nicht bekannt. Dennoch gilt es nun, sich über die Implementierung der neuen gesetzlichen Anforderungen Gedanken zu machen. Für Banken sehen wir diese vor allem in den folgenden Gebieten:
1. Angebot ersetzt Vertrieb
Mit dem FIDLEG wird die bisherige Vertriebsdefinition des KAG durch den Begriff des Angebots ersetzt. Der Begriff des Angebots ist enger definiert als der Vertriebsbegriff des KAG. Als Angebot gilt, «jede Einladung zum Erwerb eines Finanzinstruments, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument selber enthält». Davon unterschieden wird das «öffentliche Angebot», das sich an ein breites Publikum richtet.
Die noch heute gültige Vertriebsdefinition des KAG umfasst dagegen jedes Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen und jedes Werben für kollektive Kapitalanlagen, das sich nicht ausschliesslich an Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3 Buchstaben a und b richtet
Der Begriff Werbung wird im FIDLEG nun separat definiert. Die neue gesetzliche Bestimmung soll insbesondere die Konsistenz zwischen den gesetzlich erforderlichen Dokumenten «Basisinformationsblatt» und «Prospekt» mit der Werbung sicherstellen. Ferner soll sichergestellt sein, dass Werbung entsprechend gekennzeichnet wird.
Da das Angebot neu nicht mehr im KAG, sondern im FIDLEG definiert wird, finden die entsprechenden Bestimmungen nicht mehr nur auf kollektive Kapitalanlagen, sondern auf sämtliche Finanzinstrumente Anwendung. Dieser breitere Anwendungsbereich führt auch dazu, dass für einen Teil der Finanzinstrumente eine Verschärfung der Anforderungen bezüglich dem Anbieten und Bewerben stattfindet, währendem für andere lediglich geringfügige Änderungen erwartet werden.
2. Kundensementierung
Die Definition der Kundensegmente des FIDLEG unterscheidet sich von der bisherigen Definition des KAG dahingehend, dass nicht mehr zwischen «qualifizierten Anlegern» und Retailkunden unterschieden wird. Zukünftig wird zwischen «Privaten Kundinnen und Kunden», «professionellen Kunden» sowie «institutionellen Kunden» unterschieden.
Art. 20 FIDLEG definiert, dass die Verhaltensregeln für «Institutionelle Kunden» keine Anwendung finden. Professionelle Kunden können auf die Anwendung eines Teils der Verhaltensregeln explizit verzichten.
Diese Bestimmung soll sicherstellen, dass den Kunden ein Schutz entsprechend den Kenntnissen und Erfahrungen im Finanzbereich geboten wird.
Die Definitionen der Kundensegmentierung sind denjenigen der europäischen MIFID II- Richtlinie ähnlich, jedoch nicht vollumfänglich identisch. Wir empfehlen daher auch denjenigen Banken, die bereits heute die Kunden nach MIFID II segmentiert haben, diese entsprechend zu überprüfen.
3. Zusammenarbeit mit externen Vermögensverwaltern und Beratern
Mit dem Inkrafttreten des FIDLEG entfällt die gesetzliche Grundlage für den Erlass von Standesregeln für die Vermögensverwaltung im Rahmen der Selbstregulierung. Diese werden zukünftig zentral FIDLEG geregelt. Deren Eihaltung soll bei den Vermögensverwaltern und Trustees durch Aufsichtsorganisationen überwacht werden. Die externen Vermögensverwalter müssen innerhalb von 6 Monaten nach dem Inkrafttreten des FIDLEG bei der FINMA anzeigen, dass sie eine entsprechende Unterstellung anstreben. Sie haben anschliessend drei Jahre Zeit, ein entsprechendes Bewilligungsgesuch einzureichen. Bis zur entsprechen-den Bewilligung wird die SRO die Prüfung der Einhaltung der Geldwäschereivorschriften vornehmen. Inwiefern auch eine Überprüfung der Standesregeln - allenfalls auf freiwilliger Basis - durchgeführt wird, ist zurzeit noch nicht definiert.
Es ist davon auszugehen, dass die FINMA eine angemessene Kontrolle über die externen Vermögensverwalter durch die von ihr beaufsichtigten Finanzintermediäre erwartet.
Ähnliche Erwägungen sind auch bezüglich der Zusammenarbeit mit dem neu eingeführten Beraterregister notwendig. Registrierte Berater unterstehen keiner laufenden Aufsicht. Sie müssen zwar zum Zeitpunkt der Registrierung gewisse Nachweise bezüglich der Erfahrung und Ausbildung sowie einen Nachweis bezüglich einer Ombudsstelle und finanzieller Sicherheiten erbringen. Eine laufende Aufsicht ist im Gesetz nicht vorgesehen. Deshalb dürfte es den einzelnen Finanzintermediären obliegen, Kriterien für die Aufnahme einer Geschäftstätigkeit zu definieren.
Auch wenn die Verordnung nun wertvolle Hinweise gibt, wie das Regulatory Framework ab dem 1. Januar 2020 aussehen dürfte, so sind zu verschiedenen Punkten noch Präzisierungen wünschenswert. Dazu gehörten insbesondere die Bestimmungen zur Delegation von Aufgaben sowie der Eigeninitiative des Kunden beim Angebot bzw. Vertrieb von Kollektiven Kapitalanlagen. Ferner enthält die Vorlage verschiedene Bestimmungen im Zusammenhang mit Vermögensverwaltern und Trustees, bei denen Umstritten ist, inwiefern das FINIG dazu eine Grundlage bieten wollte.
Weitere Klarheit dürfte die Publikation der definitiven Verordnungstexte bringen. Anschliessend wird die KKV-FINMA sowie zahlreiche Selbstregulierungen angepasst werden müssen. Es ist zu erwarten, dass der entsprechende Prozess nicht bis zum 31. Dezember 2019 abgeschlossen sein wird. Er gilt daher, die Publikationen in den kommenden Monaten aufmerksam zu verfolgen.
Autoren: Franco A. Straub und Ilaria Santini