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Überlegen Sie genau, ob eine vollständige Freistellung der richtige Weg ist. Einerseits verzichten Sie als Arbeitgeber auf die Arbeitsleistung. Anderseits stellt eine Freistellung eine grosse Härte dar, insbesondere wenn ein Mitarbeiter wie ein Schwerverbrecher innert einer halben Stunde den Arbeitsplatz räumen muss.
Praxis-Tipp
Wir empfehlen Ihnen, vor einer Freistellung zu überlegen, welche Optionen für den Einsatz der gekündigten Person während der Kündigungsfrist bestehen. Oftmals dürfte eine unmittelbare Enthebung von einer Führungsfunktion Sinn machen. Jedoch dürften sich in den allermeisten Unternehmen Aufgaben finden lassen, welche schon lange auf der Pendenzenliste stehen und sich zur Erledigung den gekündigten Mitarbeitenden zuweisen lassen. Das können qualifizierte Grundlagenarbeiten, anspruchsvolle Dokumentationsarbeiten, praktische Tätigkeiten oder gar Routinearbeiten sein.
Die Zuweisung neuer Aufgaben während der Kündigungsfrist stellt oft eine Vertragsänderung dar. Die gekündigte Person muss in diesem Fall mit der Änderung einverstanden sein. Kann kein Einvernehmen erzielt werden, bleibt immer noch die Möglichkeit der Freistellung.
Vorbehaltlose Freistellung
Der ungünstigste Fall: Ein Arbeitgeber stellt einen Mitarbeiter ohne weitere Bedingungen frei. Es wird nichts weiter geregelt.
Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:
- Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Lohn zu den normalen Fälligkeitsterminen für die ganze Kündigungsfrist zu bezahlen.
- Der freigestellte Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, eine neue Stelle zu suchen. Er hat jedoch das Recht, eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben.
- Der Arbeitnehmer muss sich nicht an den Lohn anrechnen lassen, was er anderweitig verdient. Der Arbeitgeber kann also bereits bezahlten Lohn nicht zurückverlangen, wenn er erfährt, dass ein freigestellter Arbeitnehmer anderswo einen Verdienst erzielt hat.
- Die Kompensation von Mehr- und Überstunden und der Ferienbezug sind nicht geregelt und führen regelmässig zu rechtlichen Problemen.
Freistellung mit Bedingungen
Im Rahmen seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts ist der Arbeitgeber berechtigt, die Freistellung an Bedingungen zu knüpfen und bestimmte Anordnungen zu treffen. So kann der Arbeitgeber verlangen,
- dass sich der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit für allfällige Arbeiten oder Auskünfte dem Arbeitgeber zur Verfügung hält
- dass er sich den Lohn, den er in der Freistellungszeit anderweitig verdient, anrechnen lassen muss
- dass der Arbeitnehmer während der Freistellung keine konkurrenzierende Tätigkeit ausübt
Praxis-Tipp
Manchmal wird einem Mitarbeiter die Ausübung einer anderen Erwerbstätigkeit während der Freistellungszeit generell untersagt. Ob sich das Beschäftigungsverbot rechtlich durchsetzen lässt, ist unsicher. Verzichtet der Arbeitgeber freiwillig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, so dürfte ein Gericht das Interesse des Arbeitgebers an einem Beschäftigungsverbot eher verneinen. Wir empfehlen Ihnen stattdessen eine Bestimmung, nach der das Einkommen aus einer anderweitigen Tätigkeit an die eigene Lohnzahlung oder Abfindung anzurechnen ist.
Unzulässig sind sodann schikanöse Weisungen. Der Arbeitgeber darf beispielsweise nicht verlangen, dass sich der Arbeitnehmer täglich viermal an seinem Arbeitsplatz meldet.
Lohnfortzahlung während der Freistellung
Ist nichts anderes geregelt, so hat der Mitarbeitende während der Freistellung Anspruch auf denselben Lohn, wie wenn er arbeiten würde.
Es ist ihm also alles auszubezahlen, was er üblicherweise erhält. Dazu gehört der Monatslohn, der anteilmässige 13. Monatslohn, der Anteil an üblichen Provisionen, Trinkgeldern etc. Auch Pauschalspesen, welche nicht unmittelbar Auslagenersatz darstellen, sind weiterhin zu bezahlen.
Freistellung und Ferien
Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich Anspruch darauf, seine Ferien in natura zu beziehen. Einigen sich der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer nicht über den Zeitpunkt der Ferien, so hat letztlich der Arbeitgeber unter Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse des Arbeitnehmers das Recht, den Ferienbezug anzuordnen. Diese Grundsätze gelten ebenfalls im Rahmen einer Freistellung.
Praxis-Tipp
Nach der Praxis des Arbeitgerichtes Zürich ist bei einer erheblich grösseren Freistellungsdauer die Anrechnung der Ferien sogar zulässig, ohne dass der Arbeitgeber den Ferienbezug ausdrücklich angeordnet hat. Wir empfehlen Ihnen aber, sich nicht darauf zu verlassen und den Ferienbezug auch tatsächlich anzuordnen.
Nicht statthaft ist eine Anrechnung der Ferien in jedem Fall, wenn der Arbeitnehmer sich zur Verfügung des Arbeitgebers halten muss.
Freistellung und Überstunden
Praxis-Beispiel
Ein Arbeitnehmer wurde ohne weitere Vereinbarung während der Kündigungsfrist freigestellt. Nach sieben Wochen Freistellung machte der Arbeitnehmer zusätzlich die Auszahlung von Überstunden geltend. Der Arbeitgeber weigerte sich, die Überstunden zu entschädigen und machte geltend, der Mitarbeitende habe während der Kündigungsfrist diese kompensieren können. Der Arbeitgeber unterlag vor Bundesgericht und musste die Überstunden zusätzlich auszahlen.
Aus den Überlegungen des Bundesgerichts: Gemäss Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus und kann – soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben – nicht einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Die Parteien müssen sich vielmehr über den genauen Zeitpunkt der Kompensation geeinigt haben. Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Kompensation somit auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Freistellungszeit nicht eigenmächtig durchsetzen.
Einzelne kantonale Entscheide anerkennen bei länger dauernder Freistellung eines Arbeitnehmers ein Weisungsrecht des Arbeitgebers auf Kompensation von Überstunden während der Freistellungszeit. Der Grund liegt darin, dass bei einer lang andauernden Freistellung die Weigerung des Arbeitnehmers zur Kompensation von Überstunden rechtsmissbräuchlich sein kann.
Praxis-Tipp
Noch wichtiger als bei den Ferien ist es, die Kompensation der Überstunden während der Freistellungszeit zu regeln. Der Grund liegt darin, dass die Überstundenkompensation das Einverständnis des Arbeitnehmers voraussetzt. Andernfalls sind die Überstunden auszuzahlen. Wenn immer möglich soll deshalb die Kompensation der Überstunden während der Freistellung vereinbart werden.
Ist eine solche Vereinbarung betreffend Freistellung nicht möglich, sollen der Bezug von Ferien, Mehr- und Überstunden mindestens geltend gemacht werden im Kündigungs- und Freistellungsschreiben.