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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Prozessvoraussetzungen
1.
1.1. Gemäss Art.
31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Während End- und Teilverfügungen ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar
sind (Art. 44 VwVG), ist bei selbständig eröffneten Zwischenverfügungen zu differenzieren.
Stets zulässig ist eine Beschwerde gegen Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit
und über Ausstandsbegehren (Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen ist eine
Beschwerde dagegen nur zulässig, wenn sie entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
können - wobei ein tatsächlicher Nachteil genügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-515/2008 vom 4. Juni
2008 E. 1.2, B-5168/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1.2.1 und
B-1907/2007 vom 14. Mai
2007 E. 1.1) - oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen
und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Obschon Art. 45 und 46 VwVG - abweichend
von Art. 92 und Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), wo von Vor-
und Zwischenentscheiden die Rede ist - den Begriff der Vorverfügung nicht erwähnen, ist
davon auszugehen, der Begriff der Zwischenverfügung umfasse auch Vorverfügungen, mithin also
Entscheide über materiell-rechtliche Vorfragen, die das Verfahren vor einer Behörde nicht im
Sinn einer Endverfügung abschliessen (vgl. Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär,
in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009,
Art. 44 N. 22, Art. 45 N. 4 f.; Felix Uhlmann, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar BGG, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 92 N. 2 f., Art. 93 N. 1; René
Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnherr/Denise Brühl-Moser, Öffentliches
Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1870 [zum BGG]; BGE 136 II 165 E. 1.1, BGE 135 II 30
E. 1.3.1 und BGE 134 II 137 E. 1.3.2).
1.1.1. Dispositivziffer
1 legt mit Wirkung ab 1. April 2007 die monatlich wiederkehrenden Preise für die Mietleitungen
fest, die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 bezogen wurden. Sie schliesst das Zugangsverfahren
für die Jahre 2007 bis 2009 ab und kann inhaltlich als Teilverfügung qualifiziert werden. Sie
ist daher ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar. Dies gilt auch für Dispositivziffer 4, mit der
der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten von Fr. 221'640.- auferlegt
werden.
1.1.2.
Dispositivziffer 2 verpflichtet die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen
Mietleitungsangebots bis spätestens 31. Mai 2010. Ob sie angefochten werden kann, hängt zunächst
davon ab, ob die Eckpunkte des zu veröffentlichenden Angebots in rechtsgenüglicher Form verfügt
wurden. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies mit dem Argument, die konkreten Eckpunkte würden
im Verfügungsdispositiv nicht genannt. Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht,
aus den Verfügungserwägungen (Ziff. II.2.3.4) gehe klar hervor, wie das gesetzeskonforme Mietleitungsangebot
auszusehen habe. Auch die Vorinstanz macht geltend, die grundsätzlichen
Aspekte des zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots würden in den Erwägungen der Verfügung
festgehalten.
Das Dispositiv einer Verfügung muss die
Rechte und Pflichten des Adressaten in der Sache bestimmen oder - bei Feststellungsverfügungen
- klarmachen, worin dessen Rechte und Pflichten bestehen. Die Behörde soll dabei ihre Worte
so wählen, dass der Adressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss. Bedarf die Verfügungsformel
gleichwohl der Auslegung, kann auf die Begründung der Verfügung zurückgegriffen werden
(BGE 110 V 222). Das Dispositiv ist so zu deuten, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden werden
konnte und musste (BGE 114 Ia 332, BGE 96 I 282 E. 4; Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl.,
Bern 2009, § 29 Rz. 16).
Dispositivziffer 2 umschreibt nicht, was unter
einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verstehen ist. Sie bedarf daher der Auslegung, bei der
auf die Verfügungsbegründung zurückzugreifen ist. Diese hält in Ziff. II.2.2.4 insbesondere
fest, die CES der Beschwerdeführerin seien als Mietleitungen im Sinn von Art. 3 Bst. ebis
FMG zu qualifizieren, weshalb sie grundsätzlich Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst.
e FMG bildeten. In Ziff. II.2.3.4 wird weiter das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot zusammenfassend
umschrieben. Danach ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, Mietleitungen zu nicht diskriminierenden
Bedingungen und kostenorientierten Preisen anzubieten. Das Angebot sei national einheitlich, technologieneutral
und über sämtliche Bandbreiten auszugestalten. Weiter habe es mindestens dem Leistungsumfang
sowie den Bedingungen zu entsprechen, die die Beschwerdeführerin auch kommerziell anbiete. Dies
gelte insbesondere bezüglich der Servicequalitäten. In technischer Hinsicht habe das Angebot
darüber hinaus auch den markt- und branchenüblichen Anforderungen zu entsprechen.
Aus der Verfügungsbegründung geht somit
mit ausreichender Deutlichkeit hervor, wie das zu veröffentlichende Mietleitungsangebot in den Grundzügen
auszugestalten ist. Ebenso ergibt sich daraus, dass die von der Beschwerdeführerin kommerziell angebotenen
CES nach Ansicht der Vorinstanz sämtliche Kriterien einer Mietleitung erfüllen und deshalb
Gegenstand der Regulierung nach Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG bilden. Dass die Vorinstanz für
IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie CES noch keine konkreten Anordnungen getroffen hat, ändert
daran nichts. Da die Beschwerdegegnerin diese Dienste in den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogen hat,
musste und durfte die Vorinstanz in der angefochtenen Teilverfügung auch noch keine Preise für
diese Dienste festsetzen.
1.1.3. Dispositivziffer
2 verpflichtet die Beschwerdeführerin somit, ein in den Grundzügen bestimmtes gesetzeskonformes
Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, legt indes abweichend von Dispositivziffer 1 die konkreten
Zugangsbedingungen nicht fest. Unter welchen Voraussetzungen sie angefochten werden kann, hängt
damit davon ab, wie sie zu qualifizieren ist.
Die Vorinstanz äussert sich in der angefochtenen Verfügung nicht
zu dieser Frage, ebenso wenig in ihren Rechtsschriften im vorliegenden Verfahren. In ihrer Duplik vom
9. Dezember 2010 macht sie indes insbesondere geltend, wenn über den gesamten Verfahrensgegenstand
entschieden worden wäre, hätte die Beschwerdeführerin den Kostennachweis für das
Jahr 2010 erbringen müssen, ohne dass in einem förmlichen Entscheid vorgängig über
die umstrittene Grundsatzfrage des gesetzlich gebotenen Angebots entschieden worden wäre. Weiter
führt sie aus, sie habe die grundsätzliche Pflicht zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen
Angebots verfügt, indes nicht darüber befunden, wie das Angebot im Einzelnen auszugestalten
sei. Werde das zu veröffentlichende Angebot dereinst von der Beschwerdegegnerin akzeptiert, so wäre
das Verfahren in diesem Punkt gegenstandslos; andernfalls müsste sie über die einzelnen Zugangsbedingungen
entscheiden. Zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Anordnung verweist sie in ihrer Stellungnahme
vom 28. Juli 2010 ausserdem auf zwei frühere Zugangsverfahren. Im einen dieser Verfahren verpflichtete
sie die Beschwerdeführerin als vorsorgliche Massnahme zur Veröffentlichung eines Basisangebots
für den Zugang zum Teilabschnitt der Teilnehmeranschlussleitung (vgl. Zwischenverfügung der
Vorinstanz vom 19. März 2008 betreffend Subloop / vorsorgliche Massnahme), im anderen im Sinn
eines Teilentscheids - so die Qualifikation der Vorinstanz - zur Gewährung des schnellen
Bitstromzugangs während vier Jahren (vgl. Teilverfügung der Vorinstanz vom 21. November
2007 betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom; Qualifikation [Teilentscheid oder Zwischenentscheid] offen
gelassen in BVGE 2009/35 E. 3.1). Schliesslich hält sie in der angefochtenen Verfügung
fest, es entspreche ihrer konstanten, vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. November 2007
im Verfahren A-3277/2007 geschützten Praxis, die Zugangsbedingungen für die gesamte Dauer des
Verfahrens bis zum Entscheiddatum, vorliegend somit für die Jahre 2007 bis 2010, als Verfahrensgegenstand
zu betrachten. Über die Mietleitungspreise für das Jahr 2010 könne jedoch wegen fehlender
Entscheidreife noch nicht verfügt werden.
Diese Ausführungen der Vorinstanz legen nahe, Dispositivziffer 2 als
materiell-rechtlichen Grundsatzentscheid darüber zu interpretieren, zu welchem - zu veröffentlichenden
- Mietleitungsangebot die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin im Jahr
2010 verpflichtet ist. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz den Antrag der Beschwerdeführerin,
das Zugangsverfahren auf die Frage der Marktbeherrschung zu beschränken, mit Zwischenverfügung
vom 29. August 2008 abgewiesen hat (vgl. oben Bst. D); Dispositivziffer 2 betrifft - im Unterschied
zur abgelehnten Beschränkung des gesamten Zugangsverfahrens - nicht die Preise für die
Jahre 2007 bis 2009, die konkret festgelegt werden. Die Vorinstanz verfügte zudem auch im parallelen
Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen Sunrise und der Beschwerdeführerin eine mit Dispositivziffer
2 übereinstimmende Anordnung (vgl. Dispositivziffer 2 der Teilverfügung vom 10. März
2010; diese Teilverfügung ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens A-2970/2010).
Als Grundsatzentscheid dürfte Dispositivziffer 2 inhaltlich als andere
Zwischenverfügung im Sinn von Art. 46 VwVG im - mittlerweile sistierten - Zugangsverfahren
für das Jahr 2010 zu qualifizieren sein (vgl. oben E. 1.1). Sie kann entsprechend nur angefochten
werden, wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind. Dispositivziffer 2 verpflichtet
die Beschwerdeführerin nicht nur zur Veröffentlichung des Mietleitungsangebots innert der angesetzten
Frist, sondern legt auch dessen Grundzüge fest. Dieser Grundsatzentscheid wirkte sich bei einer
allfälligen Weiterführung des Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 präjudizierend
aus; namentlich würde die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin verlangen, auch den Kostennachweis
für die CES zu erbringen. Er beeinflusste weiter allfällige Vertragsverhandlungen zwischen
der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin über den Umfang des Mietleitungsangebots
massgeblich, da nicht zu erwarten ist, dass die Beschwerdegegnerin ein Angebot akzeptieren würde,
das weniger weit geht, als das von der Vorinstanz in den Grundzügen festgelegte. Dies gilt nicht
nur für allfällige Vertragsverhandlungen betreffend das Jahr 2010, sondern auch für allfällige
Verhandlungen betreffend spätere Jahre. Der Grundsatzentscheid beschränkte damit faktisch den
Verhandlungsspielraum der Beschwerdeführerin. Die aus dem Entscheid resultierenden Nachteile könnten
mit der Anfechtung eines allfälligen Endentscheids im Zugangsverfahren für das Jahr 2010 nicht
mehr aus der Welt geschafft werden. Entsprechend sind ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinn
von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG und ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin,
Dispositivziffer 2 mit der vorliegenden Beschwerde anzufechten, zu bejahen.
1.1.4. Im Ergebnis
sind somit die Dispositivziffern 1, 2 und 4, gegen die sich die Beschwerde richtet, anfechtbar. Die ComCom
gehört weiter zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist somit eine zulässige Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist zudem nicht gegeben (Art.
32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.2. Zur Beschwerde
ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin
ist mit ihren Anträgen im Zugangsverfahren nicht durchgedrungen. Sie ist entsprechend durch die
vorinstanzliche Verfügung beschwert und hat - wie hinsichtlich Dispositivziffer 2 bereits
dargelegt wurde (vgl. oben E. 1.1.3) - ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw.
Änderung. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.3. Auf die im Übrigen
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist damit einzutreten.
Kognition
2.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur
die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sondern
auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit
auferlegt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer
Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt
sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht
an deren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 4.2; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 8. April 2011 E. 2 [nachfolgend: A-300/2010]).
Im Weiteren ist es zwar grundsätzlich seine Aufgabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall
auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber der Entscheidbehörde
mit der offenen Normierung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen wollte,
darf und muss es seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3 und BGE 132
II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4).
2.2. Die Vorinstanz
ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde
mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz
mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen
über ein ausgeprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der
ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein
gleichwertiges Fachwissen zurückgreifen. In wettbewerbsrechtlichen Fragen kommt zudem auch der WEKO
die Stellung einer Fachbehörde zu (zur Rolle der WEKO vgl. unten E. 19.5.2). Damit rechtfertigt
sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vorinstanz
unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes
nicht davon, unter Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung
der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4;
BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4). Diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung,
namentlich bei der Auslegung des Mietleitungsbegriffs und des Begriffs der Marktbeherrschung, zu berücksichtigen.
Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in
dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Natur zu beantworten sind.
Ihr steht entsprechend - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches"
Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser
Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt
hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2009/35 E. 4; A-300/2010 E. 2). Auch
diesen Massstab gilt es bei der nachfolgenden Prüfung zu berücksichtigen.
Zuständigkeit der Vorinstanz
3.
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in verschiedener Hinsicht ihre Kompetenzen
überschritten. So habe sie zu Unrecht die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von
mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequalitäten
entschieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entsprechenden
Rügen werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, Servicequalitäten in E. 5, Verpflichtung
zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots in E. 7 und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör in E. 8). In Erwägung 6 wird ausserdem kurz auf die Frage der technischen Spezifikationen
bzw. Schnittstellen eingegangen.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, der zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das
Angebot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin diesbezüglich einen Vorbehalt
angebracht habe. Ziff. 4.10 des Vertrags sehe vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung
bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Mietleitungsvereinbarungen bei Erfüllung der
Voraussetzungen für Mietleitungen FMG (MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten
migriert würden; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die bestehenden Verträge
nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet würden. Hätte die Beschwerdegegnerin
auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte
sie daher deren Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündigen bzw. die nach Unterzeichnung
des MLF-Vertrags im Rahmen der kommerziellen Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu regulierten
Bedingungen einfordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan.
Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangsverfahren
in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats
von Art. 11a FMG und des allgemeinen Rechtsgrundsatzes "pacta sunt servanda" hätten die
zwischen den Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vorrang. Die Vorinstanz sei
nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen und diese rückwirkend abzuändern.
Sie habe weder die Aufgabe, Verträge durchzusetzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren
Rechtmässigkeit. Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF-Verträge, sondern
wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge handle, die einzig zivilrechtlich zu beurteilen
seien (Art. 11b FMG). Art. 11a Abs. 1 FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz anrufen und vorsorgliche
Massnahmen hätten beantragen können, wenn sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen.
4.2. Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, die Beschwerdeführerin lege Ziff. 4.10 des MLF-Vertrag in einer Weise aus, die weder
vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Vereinbarung gedeckt und krass treuwidrig sei. "Migration"
sei lediglich in technischer und administrativer Hinsicht zu verstehen. Bestehe eine Angebotspflicht
der Beschwerdeführerin, so gelte diese für die entsprechende Leistung mit Inkrafttreten der
Revision des FMG am 1. April 2007. Die Preise für die regulierten Dienstleistungen seien deshalb
rückwirkend auf diesen Zeitpunkt anzuwenden, unabhängig von einer allfälligen Migration;
sie gälten folglich auch für die (noch) nicht migrierten Produkte. Sie habe entsprechend nicht
auf eine rückwirkende Anwendung der regulierten Preise verzichtet. Dies ergebe sich eindeutig auch
aus Ziff. 8.2.3 und Ziff. 8.3.1 des MLF-Vertrags. Im Übrigen sei ihr ein Rätsel, wie sie
eine Migration auf Produkte verlangen könnte, die von der Beschwerdeführerin nicht als regulierte
Produkte angeboten würden.
4.3. Die Vorinstanz
führt aus, das bisherige regulierte Angebot der Beschwerdeführerin sei auf Mietleitungen mit
einer Bandbreite von 2 Mbit/s beschränkt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe Mietleitungen mit
einer grösseren Bandbreite daher gar nicht auf Mietleitungen migrieren können, die den gesetzlichen
Anforderungen entsprochen hätten. Sie habe jedoch bereits bei Vertragsschluss bzw. seit Aufnahme
der Vertragsverhandlungen im April 2007 ein umfassenderes, den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes
Angebot verlangt und an dieser Forderung stets festgehalten. Diese Forderung habe Gegenstand des Zugangsverfahrens
gebildet, weshalb sie darüber habe entscheiden müssen. Unter diesen Umständen könne
es nicht darauf ankommen, was im MLF-Vertrag, der insgesamt den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche,
betreffend Migration geregelt sei. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem
Bezug von Mietleitungen nicht zugewartet habe, bis über ihr Gesuch rechtskräftig entschieden
gewesen sei, sondern Mietleitungen zu kommerziellen Bedingungen bezogen habe, in der Hoffnung, die Bedingungen
würden - wie in den bisherigen Zugangsverfügungen - nachträglich angepasst.
4.4.
4.4.1. Marktbeherrschende
FDA müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten
Preisen u.a. Zugang zu ihren Mietleitungen gewähren (Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Einigen sich die
FDA nicht innerhalb dreier Monate über die Bedingungen des Zugangs, verfügt die Vorinstanz
diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamts. Dabei berücksichtigt sie insbesondere
die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, und die Auswirkungen ihres Entscheids auf
konkurrierende Einrichtungen. Sie kann einstweiligen Rechtsschutz gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG).
Ihre Verfügung hat privatrechtsgestaltende Wirkung.
Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der
Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen
hinausreichende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten
oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus Vereinbarungen oder Verfügungen
über den Zugang sind vielmehr durch die Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG; vgl. zum
Ganzen BVGE 2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). Diese sind deshalb namentlich zuständig, wenn
über eine Zugangsbedingung im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein Konsens erzielt werden konnte,
sich aber zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die Durchsetzung
dieser Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit herrscht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort,
wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens gelangen konnten und
ein ursprünglicher - offener oder versteckter - Dissens über einen - Haupt-
oder Neben- - Punkt vorliegt; nur diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7; BGE 132 II 284 E. 6.2).
Wann auf einen ursprünglichen Dissens zu schliessen ist, wird weder
in Art. 11a Abs. 1 FMG noch in der FDV umschrieben. Bei der Beantwortung der Frage ist namentlich zu
berücksichtigen, dass der Vorinstanz in Zugangsstreitigkeiten, nicht zuletzt wegen ihrer Funktion
als Fachbehörde, gegenüber Zivilgerichten generell ein weiter Zuständigkeitsbereich zuzugestehen
ist (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.2 m.H.; Matthias
Amgwerd, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz.
459 ff.). Da mit dem Entscheid, ob ein ursprünglicher Dissens vorliegt, auch darüber befunden
wird, ob die Vorinstanz zur Regelung der strittigen Zugangsbedingungen befugt ist, liegt es entsprechend
nahe, an das Vorliegen eines solchen Dissenses nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen (vgl. in diesem
Sinn auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.2 und E. 3.4.4).
Ein ursprünglicher - offener oder versteckter - Dissens ist deshalb immer dann zu bejahen,
wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, die Verhandlungsparteien
hätten sich über einen - Haupt- oder Neben- - Punkt nicht geeinigt. Es ist somit
nicht zwingend erforderlich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher Dissensvorbehalt
vereinbart wurde (anders Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7 und
E. 11.8). Dies namentlich deshalb, weil die verhandlungsmächtigere Partei - bei gegebener
Marktbeherrschung also in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen - ansonsten versucht wäre,
die Aufnahme eines derartigen Vorbehalts zu verhindern. Bei einem versteckten Dissens wäre zudem
ein solcher Vorbehalt von vornherein ausgeschlossen.
4.4.2. Vorliegend
ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen
über die Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie schlossen
daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin
dem Zugangsregime unterstehen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung (mit
dem Titel "Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG", nachfolgend: ergänzende Vereinbarung)
u.a. ausdrücklich die Dissenspunkte fest (vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung; nachfolgend:
Dissensklausel). Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots auf Mietleitungen mit
einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch die MLF-Gebiete, die Reziprozitätsklausel in Ziff. 6.3 des MLF-Vertrags
und die Preise. Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass diese Punkte offen
blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punkte auf der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin
- vorbehältlich allfälliger anderslautender Behördenentscheide - gegenseitig
erfüllt. Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen Behörde ein Gesuch
um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue sie dies nicht innert dreier Monate ab Scheitern
der Einigung (Vertragsunterzeichnung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt ersatzlos
dahin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen gemäss dem Basisangebot rückwirkend
per Datum der Vertragsunterzeichnung.
Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Gesuch
um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie u.a. auch die Aufhebung der Beschränkung auf
Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s verlangte (vgl. oben Bst. A). Sie hielt an
dieser Forderung während des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel blieb
somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, d.h. ungeregelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin
auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand vielmehr
auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender
Verfügung abgeändert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin
und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe
darüber entscheiden dürfen.
4.4.3. Die Beschwerdeführerin
stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich der strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande
kam und ein entsprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der Ansicht, die weitergeführten
bzw. erneuerten kommerziellen Verträge über Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als
2 Mbit/s stünden einer Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entgegen, da sie Ziff. 4.10
des MLF-Vertrags widersprächen.
Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags hält zwar fest, die bei Inkrafttreten der
revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Vereinbarungen
über Mietleitungen, die die Voraussetzungen für MLF erfüllen, würden nicht automatisch
migriert; vielmehr müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet werden.
Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine Regelung der strittigen Frage durch die
Vorinstanz sei nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge über
Mietleitungen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF erfüllen, beende und migriere
bzw. alle nach der Unterzeichnung des MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten
Bedingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 muss vielmehr unter Berücksichtigung des gesamten
restlichen Vertragswerks, namentlich der Dissensklausel, ermittelt werden. Damit wird nicht etwa zu Unrecht
in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters eingegriffen, stellt sich die Auslegungsfrage doch
bei der Prüfung, ob die Vorinstanz trotz Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags auch zur Verfügung der
Zugangsbedingungen für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s kompetent war.
Bei der Auslegung wird deutlich, dass Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags -
ungeachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verstehen ist - nach Treu und Glauben nur für
diejenigen kommerziellen Vereinbarungen über Mietleitungen gelten kann, die gemäss dem Vertragswerk
MLF darstellen, d.h. für diejenigen Mietleitungen, über die sich die Vertragsparteien geeinigt
haben. Andernfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur Kündigung von kommerziellen Verträgen
gezwungen, deren Migration wegen der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Mietleitungen
in ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. Ebenso wäre sie gehalten, entsprechende
Mietleitungen von der Beschwerdeführerin ohne Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen einzufordern.
Sie müsste sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Widerspruch dazu steht, dass die Dissensklausel
die strittige Frage der Bandbreite explizit offen lässt und einem allfälligen Zugangsverfahren
vorbehält, die Vertragsparteien sich über die fraglichen Mietleitungen einschliesslich deren
Migration also gerade nicht geeinigt haben. Die Möglichkeit, im Rahmen des vorbehaltenen Zugangsverfahrens
einstweiligen Rechtsschutz zu verlangen, ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts. Nach Treu und
Glauben kann nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin habe in eine Regelung eingewilligt,
die sie dazu zwänge, im vorbehaltenen Zugangsverfahren zur Abwendung allfälliger Rechtsnachteile
vorsorgliche Massnahmen zu beantragen.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des
MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der Mietleitungen mit einer Bandbreite von
mehr als 2 Mbit/s dar. Der Beschwerdegegnerin ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziellen
Verträge über diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags bzw. während des Zugangsverfahrens
einstweilen weiterführte bzw. diese erneuerte. Es ist entsprechend auch nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz trotz dieser Verträge über die Frage der Bandbreite entschieden und die Preise
für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt
hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist eine Kompetenzüberschreitung der Vorinstanz
somit zu verneinen.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin
beanstandet weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht über die Servicequalitäten verfügt.
Sie (die Beschwerdeführerin) habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die Servicequalitäten
geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine abweichende Regelung enthalten, ebenso wenig
sei die Thematik als Dissenspunkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit
der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstanden sei, finde sich auch nicht
an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit nach Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage
kompetent gewesen. Ihr Vorgehen stelle im Weiteren auch insofern einer Regelung nicht strittiger Zugangsbedingungen
dar, als die Beschwerdegegnerin gar nicht verlangt habe, das Basisangebot müsse die Servicequalitäten
umfassen, die sie im kommerziellen Bereich offeriere.
5.2. Die Beschwerdegegnerin
weist die Rüge der Beschwerdeführerin zurück. Sie verweist auf Art. 11 Abs. 1 FMG und
ihren Antrag im Zugangsverfahren, woraus sich ergebe, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet sei,
den Zugang diskriminierungsfrei zu gewähren.
5.3. Die Vorinstanz
führt - hauptsächlich in der angefochtenen Verfügung - aus, der Gegenstand
des Zugangsverfahrens werde in erster Linie durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt.
Die Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin sei zu einem gesetzeskonformen
Mietleitungsangebot zu verpflichten. Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhandlungen
geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als reguliert bezeichnete Angebot,
sondern auch, was Gegenstand solcher Verhandlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin
nicht geweigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingungen anzubieten. Entsprechend
könne auch nicht nur auf das abgestellt werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr
gehe es auch, wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdeführerin ausschliesslich
zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen
Pflicht zu verstehen sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorientierten Preisen
anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche technischen Spezifikationen bzw. welche Servicequalitäten
zum Angebot gehörten.
5.4.
5.4.1. Die Vorinstanz
darf - wie dargelegt (vgl. oben E. 4.4.1) - die Bedingungen des Zugangs auf Gesuch einer
Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate über diese einigen (Art.
11a Abs. 1 FMG). Dabei ist sie an die auch im Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime gebunden,
wonach der Verfahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen
entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als diese
beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum
Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1; Amgwerd,
a.a.O., Rz. 380; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; Rhinow/Koller/Kiss/Turnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin das Fehlen einer Einigung und - implizit -
wohl auch die Einhaltung der Dispositionsmaxime bestreitet, ist nachfolgend beides zu prüfen.
5.4.2. Der MLF-Vertrag
nennt zwar die Servicequalitäten nicht, verweist jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen
FMG, die die beiden Dienstqualitäten "Basic" und "Premium" vorsieht (vgl. Ziff.
4 und Ziff. 7.2 der Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unterzeichnete den MLF-Vertrag, ohne
diese Regelung in der ergänzenden Vereinbarung abzuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich
der Servicequalitäten festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Verhandlungsparteien
hätten sich über die Servicequalitäten geeinigt. Die Vertragsverhandlungen betrafen das
Mietleitungsangebot, das nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. Die Beschwerdegegnerin
hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar gemacht, dass sie mit der Beschränkung dieses
Angebots auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) sowie auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s
nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequalitäten die von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten
Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im MLF-Vertrag nicht
geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen offensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten
vor. Die für diese Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen weiter nicht
mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte die Beschwerdegegnerin tatsächlich
in die Servicequalitäten gemäss der Leistungsbeschreibung eingewilligt, wäre sie deshalb
bereit gewesen, Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten zu beziehen,
als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommerziell angeboten werden. Dies ist indes
nicht anzunehmen: Der Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite
von 2 Mbit/s impliziert, dass die Beschwerdegegnerin - trotz des Fehlens eines expliziten diesbezüglichen
Vorbehalts - auch mit der Beschränkung des Mietleitungsangebots auf Kupfer (vgl. Ziff.
4.4 MLF-Vertrag) nicht einverstanden war, ist doch ab einer gewissen Bandbreite ein Angebot auf Kupfer
gar nicht mehr möglich. Er lässt entsprechend - zusammen mit dem Dissensvorbehalt betreffend
die Beschränkung auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) - zwangslos den Schluss zu, die Beschwerdegegnerin
sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht einverstanden gewesen, als er ihre Forderung nach
einem technologieneutralen Mietleitungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie hinsichtlich der Servicequalitäten
und der technischen Schnittstellen bzw. Spezifikationen eine umfassende, mit den gesetzlichen Anforderungen
übereinstimmende Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist deshalb von einem entsprechenden
ursprünglichen Dissens auszugehen. Da dieser auch die Servicequalitäten umfasst, erweist sich
der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe kompetenzwidrig über einen unstrittigen
Punkt entschieden, als unzutreffend.
5.4.3. Die Beschwerdegegnerin
erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt
ihr Gesuch indes im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Gesagten (vgl. vorstehend
E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie verlange im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin
zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie namentlich, es seien die Bandbreiten
und Schnittstellen gemäss dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten, und führt diesbezüglich
aus, gemäss Gesetz und Verordnung habe das Angebot der als marktbeherrschend zu betrachtenden Beschwerdeführerin
das gesamte zur Verfügung stehende Spektrum nach dem jeweiligen Stand der Technik zu umfassen. Entgegen
der Darstellung der Beschwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Beschwerdegegenerin habe
im Zugangsverfahren hinsichtlich der Servicequalitäten sinngemäss ein gesetzeskonformes Angebot
beantragt. Die - implizite - Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die
Dispositionsmaxime verletzt, ist deshalb zurückzuweisen.
6.
Die
Beschwerdeführerin verweist hinsichtlich der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen in
allgemeiner Weise auf ihre Ausführungen zu den Servicequalitäten. Ob sie damit der Vorinstanz
auch hier vorwirft, ihre Kompetenzen überschritten zu haben, wird nicht völlig klar; es dürfte
indes zu verneinen sein, da sie, soweit sie ihre Rüge konkretisiert, die verfügte Angebotspflicht
lediglich in materieller Hinsicht beanstandet. Eine allfällige formelle Rüge wäre jedenfalls
zurückzuweisen. Zum einen wird die Frage der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen -
wie dargelegt (vgl. oben E. 5.4.2) - vom ursprünglichen Dissens umfasst. Zum anderen
beantragt die Beschwerdegegnerin im Zugangsgesuch - wie erwähnt (vgl. oben E. 5.4.3)
-, es seien Bandbreiten und Schnittstellen nach dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten. Die
Verfügung der Vorinstanz regelt somit weder kompetenzwidrig einen unstrittigen Punkt noch verletzt
sie die Dispositionsmaxime.
7.
7.1. Die Beschwerdeführerin
bringt weiter vor, die Vorinstanz sei in Zugangsverfahren einzig kompetent, konkret über die zwischen
den Parteien strittigen Zugangsbedingungen zu verfügen. Sie hätte daher zumindest die konkreten
Eckpunkte des zukünftigen Angebots im Verfügungsdispositiv festhalten müssen, habe dies
jedoch unterlassen (vgl. oben E. 1.1.2). Eine aufsichtsrechtliche Kompetenz, sie zur Veröffentlichung
eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots zu verpflichten, komme ihr nicht zu. Eine derartige Verpflichtung
lasse sich auch nicht damit begründen, sie weigere sich, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen.
Dieses Argument träfe höchstens zu, wenn bereits bei Inkrafttreten der neuen Zugangsregulierung
am 1. April 2007 oder spätestens seit der angefochtenen Verfügung Gewissheit über den
genauen Umfang des Pflichtangebots für Mietleitungen bestanden und sie gar kein Standardangebot
veröffentlicht hätte. Beides sei aber offensichtlich nicht der Fall. Sollte sie dennoch entsprechend
zu verpflichten sein, wäre ihr zumindest eine angemessene Frist von mindestens fünf Monaten
einzuräumen.
7.2. Die Beschwerdegegnerin
macht unter Verweis auf die Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. Juli 2010 geltend, die Verpflichtung
der Beschwerdeführerin, ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, sei nicht
zu beanstanden. Aus den Verfügungserwägungen (Ziff. II.2.3.4) gehe
zudem klar hervor, wie dieses Angebot auszusehen habe (vgl. oben E. 1.1.2). Die Beschwerdeführerin
sei weiter bereits seit dem 1. April 2007 verpflichtet, ein entsprechendes Basisangebot vorzulegen, und
habe bereits im Vorfeld ausreichend Zeit gehabt, sich darauf vorzubereiten. Die von der Vorinstanz angesetzte
Frist reiche daher aus.
7.3.
Die Vorinstanz führt aus, ein Vertragsverhältnis könne nur dann Gegenstand
eines Zugangsverfahrens bilden, wenn die marktbeherrschende Anbieterin ein Angebot über die Zugangsbedingungen
mache. Wenn sie dies nicht tue, könne eine FDA sie mit dem Begehren anrufen, die marktbeherrschende
Anbieterin sei zu einem Angebot zu verpflichten. Dies gelte auch für den Fall, dass ein Angebot
wie hier nur einen Teil der Zugangsform umfasse, weil sich die marktbeherrschende Anbieterin zu einem
weitergehenden Angebot gesetzlich nicht verpflichtet fühle. In einem solchen Fall gebe es im Rahmen
eines Zugangsverfahrens vorerst zu klären, ob eine Pflicht zu einem weitergehenden Angebot bestehe.
Indem der marktbeherrschenden Anbieterin anschliessend Gelegenheit eingeräumt werde, selber ein
gesetzeskonformes Angebot zu machen und mit anderen FDA entsprechende Verträge abzuschliessen, werde
dem im Gesetz verankerten Verhandlungsprimat Rechnung getragen. Das Angebot sei dabei zwingend zu veröffentlichen
(Art. 53 Abs. 1 FDV), weil die gesuchstellende FDA nur dann davon ausgehen könne, dass allen
Anbieterinnen in nicht diskriminierender Weise dieselben Zugangsbedingungen gewährt würden.
Im Übrigen habe sie bereits in zwei früheren Entscheiden bejaht, dass die Beschwerdeführerin
zur Veröffentlichung eines Basisangebots verpflichtet werden könne (vgl. oben E. 1.1.3). Die
grundsätzlichen Aspekte des zu veröffentlichenden Mietleitungsangebots würden im Weiteren
in den Erwägungen der Verfügung festgehalten (vgl. oben E. 1.1.2). Nachdem die Angebotspflicht
bereits seit 1. April 2007 bestehe, könne schliesslich nicht ernstlich behauptet werden, eine Frist
von rund drei Monaten sei zu kurz bemessen.
7.4.
7.4.1. Wie dargelegt
(vgl. oben E. 4.4.1), verfügt die Vorinstanz auf Gesuch einer FDA die Zugangsbedingungen, sofern
sich die Parteien innert Frist nicht darüber einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Eine über die Regelung
strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion kommt ihr dabei nicht zu. Obschon dem
so ist, verpflichtet die Vorinstanz die Beschwerdeführerin in Dispositivziffer 2 der angefochtenen
Verfügung nicht nur dazu, der Beschwerdegegnerin ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu unterbreiten,
dessen Grundzüge - wie ausgeführt (vgl. oben E. 1.1.2) - in der Verfügungsbegründung
rechtsgenüglich umschrieben werden, sondern vielmehr dazu, ein entsprechendes Angebot zu veröffentlichen.
Sie trifft somit eine Anordnung, die nicht nur das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerin, mithin also zwischen den Parteien des konkreten Zugangsverfahrens, sondern
auch alle weiteren, möglicherweise am Zugang zu den Mietleitungen interessierten FDA betrifft. Damit
überschreitet sie die Kompetenzen, die ihr nach Art. 11a Abs. 1 FMG zukommen, und handelt in
unzulässiger Weise in aufsichtsrechtlicher Funktion.
Ihr Vorgehen lässt sich auch mit Art. 53 Abs. 1 FDV nicht rechtfertigen.
Diese Bestimmung sieht zwar vor, die marktbeherrschende Anbieterin müsse jährlich ein aktualisiertes
Basisangebot für den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten veröffentlichen, räumt
der Vorinstanz indes nicht die aufsichtsrechtliche Kompetenz ein, die marktbeherrschende Anbieterin zur
Veröffentlichung eines solchen Angebots zu verpflichten. Ebenso wenig kann aus ihr abgeleitet werden,
jedes Angebot der marktbeherrschenden Anbieterin müsse publiziert werden. Daran ändern die
beiden früheren Entscheide der Vorinstanz nichts, zumal die Vorinstanz die Beschwerdeführerin
in ihrer Teilverfügung vom 21. November 2007 betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom nicht
zur Veröffentlichung eines Basisangebots verpflichtete, sondern lediglich festhielt, diese müsse
während vier Jahren den Zugang zum schnellen Bitstrom gewähren.
7.4.2. Die Vorinstanz
war somit nicht befugt, die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots
zu verpflichten. Damit ist indes noch nichts darüber gesagt, ob sie die Beschwerdeführerin
hätte verpflichten dürfen, der Beschwerdegegnerin ein Mietleitungsangebot zu machen, dessen
Grundzüge den rechtsgenüglich verfügten entsprechen. Wie bereits ausgeführt (vgl.
oben E. 1.1.3), ist der Entscheid der Vorinstanz als materiell-rechtlicher Grundsatzentscheid darüber
zu qualifizieren, zu welchem - zu veröffentlichenden - Mietleitungsangebot die Beschwerdeführerin
gegenüber der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 verpflichtet ist. Ob die Vorinstanz nach Art. 11a
Abs. 1 FMG - abgesehen von der Veröffentlichungspflicht (vgl. hiervor) - zu einem solchen
Entscheid befugt ist, geht weder aus dem Wortlaut der Bestimmung noch deren Systematik hervor. Ein derartiger
Entscheid trägt indes dem vom Gesetzgeber gewollten Verhandlungsprimat Rechnung, indem er der -
nach Ansicht der Vorinstanz - marktbeherrschenden Beschwerdeführerin Gelegenheit bietet, vor
der Verfügung der konkreten Zugangsbedingungen der um Zugang ersuchenden Beschwerdegegnerin ein
Mietleitungsangebot zu machen. Soweit er nach den allgemeinen Regeln der Verfahrensleitung als gerechtfertigt
erscheint, ist er daher mit Art. 11a Abs. 1 FMG vereinbar. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Vorinstanz
befugt wäre, das lediglich in den Grundzügen bestimmte Mietleitungsangebot konkret zu verfügen,
mithin, dass hinsichtlich der noch nicht konkret verfügten Zugangsbedingungen ein ursprünglicher
Dissens bestand und im Zugangsverfahren deren Regelung beantragt wurde. Beides ist vorliegend zu bejahen
(vgl. oben E. 5.4.2 und 5.4.3).
7.4.3. Nach den allgemeinen
Regeln der Verfahrensleitung sind für die Beschränkung eines Verfahrens auf einen Teilaspekt
und dessen selbständige Beurteilung in erster Linie prozessökonomische Überlegungen wegleitend.
Vorausgesetzt ist dabei, dass die Ziele und die nähere Regelung eines Verfahrens eine Aufspaltung
in Teilfragen überhaupt zulassen. Ob ein Verfahren vorerst auf die Klärung einer Teilfrage
zu beschränken ist, hat die Instruktionsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden
(vgl. zum Ganzen Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 28 Rz. 83; Merkli/Aeschlimann/Herzog,
Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 49 N. 13).
Die Beschwerdeführerin äussert sich zwar nicht direkt zur hier
interessierenden Frage, nimmt aber zur Aufteilung des Verfahrens - Teilverfahren für die Jahre
2007 bis 2009, Teilverfahren für das Jahr 2010 - Stellung. Sie macht geltend, es sei nicht
ersichtlich, dass eine Aufteilung des Zugangsverfahrens aus materiellen oder prozessualen Gründen
geboten gewesen sei. Die Vorinstanz hätte bloss noch einige wenige Monate zuwarten müssen,
um dann in einem einzigen Entscheid über alle zu regelnden Zugangsbedingungen und strittigen Fragen
entscheiden zu können. Durch ein solches Zuwarten wäre der Entscheid in einem nachfolgenden
Beschwerdeverfahren im Vergleich zum vorliegenden
- wenn überhaupt -
nur unwesentlich später erfolgt, hätte aber Rechtssicherheit für alle im Zusammenhang
mit den Mietleitungen strittigen Fragen geschaffen. Dies sei mit dem Vorgehen der Vorinstanz nun gerade
nicht gewährleistet. Der von dieser behauptete Zeitgewinn und Gewinn an Rechtssicherheit erwiesen
sich somit als deren genaues Gegenteil.
Die Vorinstanz begründet die Aufteilung des Verfahrens in der angefochtenen
Verfügung mit dem Umstand, dass der Entscheid über die Preise für das Jahr 2010 frühestens
Mitte 2010 spruchreif wäre, das Zugangsverfahren indes bereits seit dem 30. September 2008 hängig
sei. Im Beschwerdeverfahren führt sie aus, die Aufteilung des Verfahrens sei nicht nur aus prozessökonomischen
Gründen gerechtfertigt gewesen, sondern auch den Parteiinteressen der Beschwerdeführerin entgegengekommen.
Das Vorgehen sei geeignet gewesen, Rechtssicherheit hinsichtlich des gesetzlich geforderten Mietleitungsangebots
zu schaffen. Wäre über den gesamten Verfahrensgegenstand entschieden worden, hätte die
Beschwerdeführerin zusätzlich den Kostennachweis für das Jahr 2010 erbringen müssen,
ohne dass in einem förmlichen Entscheid vorgängig über die umstrittene Grundsatzfrage
des gesetzlichen gebotenen Angebots entschieden gewesen wäre. Ein solches Vorgehen hätte zu
einer weiteren, nicht unbedeutenden Verfahrensverzögerung geführt, zumal Umfang und Inhalt
des gesetzlich geforderten Angebots gerade umstritten seien. Es sei somit nicht ersichtlich, weshalb
eine andere Verfahrensführung sinnvoller bzw. prozessökonomischer gewesen wäre.
Es trifft zwar zu, dass gemäss der angefochtenen Verfügung ein
Entscheid über die Preise für das Jahr 2010 unter Umständen bereits in einigen Monaten
denkbar gewesen wäre, was die bisherige Verfahrensdauer nicht übermässig verlängert
hätte. Ob dieser Zeitrahmen tatsächlich hätte eingehalten werden können, ist jedoch
schon nach dem Wortlaut der Verfügung offen. Die Ansicht der Vorinstanz, im Zusammenhang mit dem
Kostennachweis für das Jahr 2010 wäre es zu einer weiteren, nicht unbedeutenden Verfahrensverzögerung
gekommen, ist zudem nachvollziehbar. Es ist entsprechend nicht zu kritisieren, dass die Vorinstanz mit
einer Teilverfügung vorab über die spruchreifen Preise für die Jahre 2007 bis 2009 entschieden
hat.
Dass sie bei dieser Gelegenheit auch die Grundzüge der Angebotspflicht
der Beschwerdeführerin festgelegt und diese zu einem entsprechenden Angebot verpflichtet hat, ist
- abgesehen von der verfügten Veröffentlichungspflicht (vgl. oben E. 7.4.1) - nicht
zu beanstanden; ihr Vorgehen erscheint vielmehr als zulässig und angemessen. Zum einen bildet der
Umfang der Angebotspflicht teilweise bereits Gegenstand des Verfahrens für die Jahre 2007 bis 2009,
weshalb im Teilentscheid für diese Jahre ohnehin Erwägungen dazu anzustellen waren; der Einbezug
der weiteren, in diesen Jahren noch nicht relevanten Punkte war daher nicht nur naheliegend, sondern
auch sinnvoll und effizient. Zum anderen ermöglicht es der Grundsatzentscheid - wenn auch
erst nach seiner Überprüfung in diesem Beschwerdeverfahren -, Rechtssicherheit über
die grundsätzliche Angebotspflicht der Beschwerdeführerin zu schaffen, ohne die einzelnen -
im Verfügungszeitpunkt ohnehin noch nicht spruchreifen - Zugangsbedingungen für das Jahr
2010 bereits konkret festsetzen zu müssen, mithin ohne den mit einer derartigen Detailverfügung
einhergehenden Zeit- und Arbeitsaufwand; er erscheint somit prozessökonomisch sinnvoll. Die Vorinstanz
hat dem Rechnung getragen und das Zugangsverfahren für das Jahr 2010 bis zu einem Entscheid im vorliegenden
(sowie im parallelen Mietleitungs-) Beschwerdeverfahren sistiert. Damit ist sichergestellt, dass sich
die Beteiligten nicht zweimal mit denselben (Grundsatz-) Fragen beschäftigen müssen und die
konkreten Zugangsbedingungen - sofern überhaupt notwendig - in Kenntnis der grundsätzlichen
Angebotspflicht der Beschwerdeführerin festgesetzt werden können. Der Grundsatzentscheid ist
verfahrensökonomisch auch insofern vorteilhaft, als sich bei einer Einigung zwischen der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerin über das Mietleitungsangebot ein Entscheid über die konkreten Zugangsbedingungen
für das Jahr 2010 erübrigte bzw. bei einer teilweisen Einigung nur noch über die verbliebenen
strittigen Punkte zu entscheiden wäre. Die um Zugang nachsuchende Beschwerdegegnerin erhebt im Weiteren
gegen das Vorgehen der Vorinstanz keine Einwände, obschon damit die Zugangsbedingungen einstweilen
nicht konkret verfügt werden. Das Vorgehen der Vorinstanz trägt zudem - wie erwähnt
- dem Verhandlungsprimat Rechnung und entspricht damit der Natur des Zugangsverfahrens, mit dessen
Regelung es vereinbar ist.
7.4.4. Dispositivziffer
2 war somit im Verfügungszeitpunkt hinsichtlich der hier interessierenden Frage einzig insoweit
zu beanstanden, als sie die Beschwerdeführerin verpflichtet, ein mit den rechtsgenüglich verfügten
Grundzügen übereinstimmendes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen, anstatt dazu, ein
solches Angebot der Beschwerdegegnerin zu unterbreiten. Eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin
im letzteren Sinn ist nach Ablauf des Jahres 2010 allerdings nicht mehr möglich, da die Beschwerdegegnerin
kein schutzwürdiges Interesse an einem Angebot für die von ihr in diesem Jahr nicht bezogenen
Mietleitungen hat. Sie hat indes ein schutzwürdiges Interesse daran, für die von ihr in diesem
Jahr nachgefragten Mietleitungen kostenorientierte, nichtdiskriminierende Preise zu bezahlen; dies allerdings
nur, soweit diese Mietleitungen von der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin umfasst sind. Soweit
dies der Fall ist, worauf bei materiellen Prüfung einzugehen sein wird (vgl. unten E. 25), ist die
Beschwerdeführerin daher grundsätzlich zu einem entsprechenden Angebot an die Beschwerdegegnerin
zu verpflichten (vgl. auch nachfolgend E. 8 zum rechtlichen Gehör).
8.
8.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, in der angefochtenen Verfügung werde nicht
ausgeführt, auf welche gesetzliche Grundlage bzw. Kompetenznorm die Vorinstanz ihre Anordnung in
Dispositivziffer 2 abstütze, ob sich das zu veröffentlichende Angebot nur an die Beschwerdegegnerin
im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses oder an alle FDA im Sinne eines Basisangebots richten
und weshalb die angesetzte Frist massgebend und angemessen sein sollte. Die Verfügung erfülle
damit die Anforderungen an die Begründungspflicht nicht.
8.1.1.
Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) garantierte und namentlich in den Art. 26 bis 33 und 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte
Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu werden,
Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für den Entscheid wesentlichen Punkten Stellung nehmen
zu können. Umfasst ist auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung sowie auf Begründung
von Verfügungen. Der Grundsatz auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung
und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (vgl. zum
Ganzen BGE 135 II 286 E. 5.1, BGE 129 I 232 E. 3.2 und BGE 127 I 54 E. 2b;
BVGE 2009/35 E. 6.4.1; Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.; Moser/Beusch/Kneubühler,
a.a.O., Rz. 3.80 ff.).
Der Grundsatz beinhaltet insbesondere die Pflicht
der Behörde, die Vorbringen der Person, die von ihrem Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffen
wird, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und bei der Entscheidfindung und -begründung
sachgerecht zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheids muss
dabei so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich,
wenn sowohl er als auch die Rechtsmittelinstanz sich über dessen Tragweite ein Bild machen können.
Das bedeutet indes nicht, dass sich die entscheidende Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen
Behauptung, jedem rechtlichen Einwand und jedem Beweismittel auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn
ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sie sich leiten liess (vgl. zum Ganzen BGE 135 III 513
E. 3.6.5 und BGE 133 III 439 E. 3.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1; Felix
Uhlmann/Alexandra Schwank, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 35 N. 17
ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1705 f.; Lorenz Kneubühler,
Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.). Der Umfang der Begründungspflicht muss
für jeden Einzelfall individuell bestimmt werden. Bei schweren Eingriffen, ausgeprägten Ermessensentscheiden
oder beabsichtigten Praxisänderungen sind die Anforderungen erhöht (vgl. Uhlmann/Schwank,
a.a.O., Art. 35 N. 18).
8.1.2. Die Vorinstanz
geht in der angefochtenen Verfügung nicht spezifisch auf die Anordnung in Dispositivziffer 2 ein.
Weder äussert sie sich ausdrücklich zu den von der Beschwerdeführerin genannten Punkten
noch zur Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und aus welchen Gründen sie zulässig sei.
Sie nimmt indes allgemein zu ihrer Zuständigkeit für die Behandlung des Zugangsgesuchs Stellung
und stützt diese auf Art. 11a FMG. Daraus kann geschlossen werden, sie stütze auch die Anordnung
in Dispositivziffer 2 auf diese Grundlage, was für die Beschwerdeführerin ersichtlich war.
Bereits die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Mietleitungsangebots in Dispositivziffer 2 macht
sodann deutlich, dass dieses nicht an die Beschwerdegegnerin allein, sondern im Sinn eines Basisangebots
auch an die übrigen FDA zu richten ist. Das Gleiche ergibt sich ausserdem aus der Verfügungsbegründung,
in der die Angebotspflicht der Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise umschrieben wird. Dass die
Vorinstanz - wie dargelegt - nicht kompetent ist, die Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung
eines solchen Angebots zu verpflichten, ändert daran nichts.
Aus der angefochtenen Verfügung geht somit auch ohne spezifische Begründung
hervor, worauf die Vorinstanz ihre Zuständigkeit stützt und an wen das Mietleitungsangebot
zu richten ist. Trotz fehlender Begründung ist weiter davon auszugehen,
die Vorinstanz habe die Frist angesetzt, weil sie sich dazu als kompetent und deren Dauer als angemessen
erachtet hat. Es ist entsprechend nicht ersichtlich, inwiefern eine (spezifische) Begründung dieser
Punkte erforderlich gewesen wäre, um Dispositivziffer 2 sachgerecht anfechten zu können. Anderes
gilt allerdings hinsichtlich der Frage, wie die Anordnung zu qualifizieren und wieso sie zulässig
ist. Diesbezüglich ist der Verfügung nicht nur keine ausdrückliche Antwort zu entnehmen,
sondern kann eine Antwort auch nicht ohne Weiteres hergeleitet werden. Damit fehlen massgebliche Informationen
für eine sachgerechte Anfechtung. Es kann daher nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht
erfüllt.
8.1.3. Auch
wenn somit von einer Verletzung der Begründungspflicht, mithin also des Anspruchs auf rechtliches
Gehör, auszugehen ist, hat dies nicht zwingend die Aufhebung von Dispositivziffer 2 zur Folge. Der
Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung zwar formeller Natur, was zur Folge hat, dass
seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des
mit dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung
des Gehörsanspruchs indes als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen
Gehörs - wozu auch eine unterlassene Begründung zu zählen ist - in einem Rechtsmittelverfahren
nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleicher Kognition prüft wie die untere Instanz.
Ausgeschlossen ist die Heilung jedoch, wenn die Verletzung der Parteirechte besonders schwer wiegt; überdies
dürfen den Beschwerdeführenden keine unzumutbaren Nachteile erwachsen und soll die Heilung
die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6.1, BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE
132 V 387 E. 5.1 und BGE 126 V 130 E. 2b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4481/2010 vom 8. Dezember
2010 E. 6.2.6, A-7365/2009 vom 9. November 2010 E. <ip-pii> und A-3434/2010 vom 2. November
2010 E. 5.4; Lorenz Kneubühler,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Art. 35 Rz. 19 ff.; Moser/Beusch/Kneubühler,
a.a.O., Rz. 3.112 ff.). Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel
als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung liefert oder
wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Entscheids eine genügende
Begründung nachschiebt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7365/2009
vom 9. November 2010 E. <ip-pii>; Kneubühler, a.a.O., S. 214
m.H.).
Die Vorinstanz hat ihre Anordnung im Beschwerdeverfahren
ausführlich begründet. Aus ihrer Begründung wird - obschon dies nicht explizit erwähnt
wird - namentlich deutlich, dass sie Dispositivziffer 2 als Grundsatzentscheid betrachtet. Weiter
geht daraus hervor, wieso sie ihr Vorgehen als prozessökonomisch vorteilhaft bzw. als sinnvoll erachtet.
Sie hat die versäumte Begründung somit nachgeholt. Die Verletzung der Begründungspflicht
erscheint zudem nicht als besonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Heilung
erfüllt. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat daher als geheilt zu gelten. Dem Mangel
ist indes bei der Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen
(vgl. A-300/2010 E. 20.3 m.H.; Moser/
Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rz. 3.114).
8.2.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe weder voraussehen können noch müssen,
dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu den in den Jahren 2007 bis 2009 von der
Beschwerdegegnerin nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen
äussern und sie zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichten
würde. Die Instruktionsbehörde habe ihr lediglich mitgeteilt, sie werde bei der Vorinstanz
den Erlass eines Teilentscheids über die Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen.
Sie habe entsprechend bloss davon ausgehen müssen, der Teilentscheid werde die Zugangsbedingungen
für die von der Beschwerdegegnerin in diesen drei Jahren effektiv bezogenen Dienstleistungen beinhalten.
Sie habe sich daher nicht bereits in ihrer Schlussstellungnahme im Zugangsverfahren gegen die weiter
gehende Verfügung der Vorinstanz zur Wehr setzen können.
8.2.1.
Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt.
Das Recht auf vorgängige Anhörung erstreckt sich auf den gesamten Verfahrensgegenstand. Es
verlangt indes nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis,
das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Eine (erneute) Anhörung
ist allenfalls erforderlich, wenn der Verfahrensgegenstand im Verlauf des Verfahrens ausgedehnt wird
und sich der Betroffene zum erweiterten Entscheidfundament noch nicht äussern konnte. Der Anspruch
auf vorgängige Äusserung steht den Betroffenen primär in Bezug auf die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts zu. Dagegen erwächst den Parteien grundsätzlich weder aus dem
VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimalgarantien ein allgemeiner Anspruch auf vorgängige
Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung. Eine Ausnahme gilt, wenn der Betroffene vor überraschender
Rechtsanwendung zu schützen ist (vgl. zum Ganzen Rhinow/Koller/Kiss/
Turnherr/Brühl-Moser, a.a.O., Rz. 323 f.; Bernhard
Waldmann/Jürg Bickel, Praxiskommentar VwVG, Art. 30 Rz. 17 ff;
BGE 130 III 35 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-778/2006 vom 9. Mai 2007 E. 1.5).
8.2.2.
Die Instruktionsbehörde informierte die Parteien des Zugangsverfahrens mit Schreiben vom
9. Dezember 2009, sie werde nach Eingang der Schlussstellungnahmen bei der Vorinstanz einen Teilentscheid
über die Zugangsbedingungen für die Jahre 2007 bis 2009 beantragen; gleichzeitig setzte sie
Frist für die Schlussstellungnahmen an. Die Beschwerdeführerin reichte in der Folge zwar eine
Schlussstellungnahme ein, äusserte sich darin jedoch nicht zu den Servicequalitäten, technischen
Spezifikationen bzw. Schnittstellen und CES, die Gegenstand des Grundsatzentscheids für das Jahr
2010 bilden. Sie verzichtete weiter darauf, zur Aufteilung des Verfahrens - Teilentscheid für
die Jahre 2007 bis 2009, Weiterführung des Verfahrens für das Jahr 2010 - Stellung zu
nehmen. Schliesslich äusserte sie sich auch nicht zum Erlass eines Grundsatzentscheids für
das Jahr 2010.
Da die Beschwerdeführerin auf eine Stellungnahme
zur Verfahrensaufteilung verzichtete, war die Vorinstanz nicht gehalten, ihr Gelegenheit zu geben, sich
vor ihrem Teilentscheid dazu zu äussern. Ob dies auch hinsichtlich der Servicequalitäten, technischen
Spezifikationen bzw. Schnittstellen und CES gilt, ist nicht ohne Weiteres klar. Die Beschwerdeführerin
nahm indes in ihrer Schlussstellungnahme im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen Sunrise
und ihr zu diesen Fragen Stellung und brachte damit der Vorinstanz ihren Standpunkt zum Sachverhalt,
der dem Grundsatzentscheid über ihre Angebotspflicht zugrunde liegt, zumindest auf diese Weise zur
Kenntnis. Die Vorinstanz war entsprechend nicht zwingend verpflichtet, vor ihrem Entscheid auch im hier
zu beurteilenden Zugangsverfahren eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin dazu einzuholen.
Fraglich ist dagegen, ob sie der Beschwerdeführerin
hätte Gelegenheit einräumen müssen, sich zu dem von ihr beabsichtigten Vorgehen, einen
Grundsatzentscheid für das Jahr 2010 zu fällen, zu äussern. Dagegen spricht zwar, dass
die Verfahrensleitung grundsätzlich der verfügenden Behörde obliegt. Die Beschwerdeführerin
musste indes wegen der Ankündigung der Instruktionsbehörde nicht damit rechnen, die Vorinstanz
werde - wenn auch nur im Grundsatz - über das Jahr 2010 und damit auch über die
von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2007 bis 2009 nicht bezogenen CES, Servicequalitäten und
Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen entscheiden. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz
mit Zwischenverfügung vom 29. August 2008 den Antrag der Beschwerdeführerin, das Zugangsverfahren
sei auf die Frage der Marktbeherrschung zu beschränken, abgewiesen hatte (vgl. oben
Bst. D). Da der Anspruch auf vorgängige Anhörung den Betroffenen
auch vor überraschender Rechtsanwendung schützen will, hätte die Vorinstanz daher der
Beschwerdeführerin vor dem Grundsatzentscheid Gelegenheit geben müssen, sich zu dem von ihr
beabsichtigten Vorgehen zu äussern. Indem sie dies unterliess, verletzte sie deren Anspruch auf
vorgängige Anhörung und somit deren Anspruch auf rechtliches Gehör.
8.2.3.
Ob die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Aufhebung von Dispositivziffer
2 führt, hängt auch hier davon ab, ob die Voraussetzung für eine Heilung des Mangels erfüllt
sind (vgl. dazu oben E. 8.1.3). Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren
zur Zulässigkeit von Dispositivziffer 2 wie auch zur Verfahrensaufteilung Stellung genommen. Die
Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde somit nachgeholt. Die Gehörsverletzung erscheint
weiter nicht als besonders schwer, ebenso sind die weiteren Voraussetzungen für eine Heilung erfüllt.
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hat damit auch hier als geheilt zu gelten. Dem Mangel ist
indes bei der Verlegung der Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen. Soweit
die von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 bezogenen Mietleitungen der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin
unterstehen, ist diese somit zu einem Angebot im bereits erläuterten Sinn an die Beschwerdegegnerin
zu verpflichten. Auf die ihr dafür anzusetzende Frist wird bei der materiellen Prüfung einzugehen
sein (vgl. unten E. 25.4.2 i.f.).
9.
Als
Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz ihre Kompetenzen mit Ausnahme der Verpflichtung
der Beschwerdeführerin zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots nicht
überschritten hat. Ob ihr Entscheid materiell richtig ist, ist nachfolgend zu prüfen.
Marktbeherrschung und Angebotspflicht
10.
Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe eine zu weit gehende Angebotspflicht verfügt,
da sie die Zugangsregulierung und den gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe und zu
Unrecht davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei in der gesamten Schweiz bei allen
Mietleitungen im falsch definierten terminierenden Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Einzelnen
auf die Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung der Zugangsregulierung in E. 11
[Beschränkung auf "Bestehendes"] und E. 25 [Umfang der Angebotspflicht], Auslegung des
Mietleitungsbegriffs in E. 12, Marktabgrenzung in E. 14 bis E. 20 und Marktstellung in E. 21 bis E. 24).
In Erwägung 13 werden zudem kurz die Grundlagen der Marktanalyse dargestellt.
Zugangsregulierung
11.
11.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe lediglich "Bestehendes",
d.h. das bestehende Netz der ehemaligen Telecom PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste
dem Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG widerspreche es daher, sie zu verpflichten,
den Mitbewerbern jede neue Technologie zu regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS,
CES und andere neue Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangsregime. Dieses
sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten ihrer Mitbewerber vor.
11.2.
Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerdeführerin zurück. Sie führt
namentlich aus, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung des Zugangs, wo er sie gewollt habe, explizit
im Gesetz verankert. So habe er den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt und den Zugang zum schnellen Bitstrom auf vier Jahre
befristet. Demgegenüber habe er den Mietleitungszugang weder hinsichtlich des Übertragungsmediums
und der Übertragungstechnologie noch des Erstellungsdatums der Zugangsinfrastruktur in irgendeiner
Weise beschränkt, obschon er dies ohne Weiteres hätte tun können. Der Mietleitungsbegriff
sei technologieneutral zu verstehen, was auch bedeute, dass Übertragungstechniken wie CES und COS
nicht aus dem Mietleitungsmarkt ausschieden. Richtig erscheine lediglich, dass die Beschwerdeführerin
keine Ausbauverpflichtung treffe.
11.3.
Die Vorinstanz lehnt die Beschränkung auf "Bestehendes" ebenfalls ab. Sie bringt
vor, der Gesetzgeber habe das Zugangsregime lediglich beim vollständig entbündelten Zugang
zum Teilnehmeranschluss und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt.
Bei der Interkonnektion sowie beim Zugang zu den Mietleitungen und den Kabelkanalisationen (KKF) sei
eine solche Beschränkung demgegenüber ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien in
Art. 3 FMG denn auch entsprechend definiert. Das Fehlen einer Beschränkung auf "Bestehendes"
stelle ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers in dem Sinn dar, dass eine derartige zeitliche Beschränkung
gerade nicht gelten solle.
11.4.
11.4.1.
Die strittige Frage, ob das Zugangsregime im Sinne der Beschwerdeführerin beschränkt
ist, ist durch Auslegung zu klären. Grundlage bildet dabei der Wortlaut der Zugangsregelung. Ist
dieser nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung
aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich
auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext
mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der
Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere Stellung zu, weil veränderte
Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahe legen
(vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem
Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich
daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 131II 697 E. 4.1; BVGE 2010/19
E. 9.2).
11.4.2.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten
anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen
Zugang zu verschiedenen Einrichtungen und Diensten gewähren. Neben dem Zugang zu den Mietleitungen
(Abs. 1 Bst. e) werden vom Zugangsregime auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss,
der schnelle Bitstrom-Zugang, das Verrechnen von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, die Interkonnektion
und der Zugang zu den Kabelkanalisationen umfasst (vgl. Abs. 1 Bst. a - d und f). Der schnelle Bitstrom-Zugang
ist auf vier Jahre befristet (Abs. 1 Bst. b), der Zugang zu den Kabelkanalisationen besteht lediglich,
sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen. Die weiteren Zugangsformen sind
nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht beschränkt.
In Art. 3 FMG werden der vollständig entbündelte
Zugang zum Teilnehmeranschluss, der schnelle Bitstrom-Zugang und die Interkonnektion definiert, ebenso
der Begriff der Mietleitungen und der Kabelkanalisationen. Sowohl der vollständig entbündelte
Zugang zum Teilnehmeranschluss als auch der schnelle Bitstrom-Zugang sind ausdrücklich auf die Doppelader-Metallleitung
beschränkt (Bst. dbis
und dter).
Mietleitungen werden als Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über
Punkt-zu-Punkt-Verbindungen definiert (Bst. ebis).
Eine Beschränkung auf die Doppelader-Metallleitung findet sich nicht, ebenso wenig eine anderweitige
Begrenzung, etwa auf bestehende Übertragungstechnologien. Gleiches gilt für den für den
Mietleitungszugang massgeblichen Art. 62 FDV. Auch die Interkonnektion und der Begriff der Kabelkanalisationen
sind gemäss der Definition in Art. 3 FMG nicht limitiert (Bst. e und eter).
Dem Wortlaut nach beschränken somit weder
Art. 11 Abs. 1 Bst. e noch Art. 3 Bst. ebis
FMG noch Art. 62 FDV den Zugang zu den Mietleitungen bzw. den Mietleitungsbegriff. Sie schliessen eine
Beschränkung, wie sie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, allerdings auch nicht
explizit aus. In systematischer Hinsicht legt die differenzierte Regelung in Art. 11 Abs. 1 und Art.
3 FMG freilich nahe, dass die verschiedenen Zugangsformen gerade nicht einer einheitlichen Regelung unterstellt
sind und der Zugang zu den Mietleitungen im Unterschied zu anderen Zugangsformen nicht beschränkt
ist.
11.4.3.
Zu prüfen ist, ob diese Interpretation durch die Entstehungsgeschichte und den Zweck des
heutigen Zugangsregimes gestützt wird. Dieses geht auf die Revision des FMG vom 24. März 2006
zurück, die am 1. April 2007 in Kraft trat und das damalige Zugangsregime über die Interkonnektion
hinaus auf die erwähnten weiteren Zugangsformen ausdehnte. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf
sah ein offenes Zugangsregime vor, das der Vorinstanz die Kompetenz eingeräumt hätte, die der
Angebotspflicht unterstehenden Zugangsformen und deren Ausgestaltung zu bestimmen (vgl. Art. 11 Abs.
2 des Entwurfs; BBl 2003 8008). Namentlich hätte sie gemäss der Darstellung des Bundesrats
(vgl. Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes [FMG] vom 12. November 2003; BBl 2003 7951)
bei Bedarf und soweit technisch machbar den grundsätzlich auf die Doppelader-Metallleitung beschränkten
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (vgl. Art. 3 Bst. dquater
des Entwurfs; BBl 2003 8007) auch auf andere Infrastrukturen als die
Doppelader-Metallleitung, etwa auf Kabelnetze, Glasfaserkabel oder Funkverbindungen wie den Wireless
Local Loop (WLL), ausdehnen können (BBl 2003 7969).
Die bundesrätliche Konzeption vermochte
sich in der parlamentarischen Beratung indes nicht durchzusetzen. Auch dem Vorschlag des Ständerats,
wonach der Katalog der Zugangsformen mittels Parlamentsverordnung hätte erweitert werden können,
war kein Erfolg beschieden. Das Parlament entschied sich vielmehr, eine abschliessende Liste der Zugangsformen
ins Gesetz aufzunehmen. Es beschränkte ausserdem den vollständig entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss auf die Doppelader-Metallleitung, ebenso den schnellen Bitstrom-Zugang, der im bundesrätlichen
Entwurf technologieneutral definiert gewesen war (Art. 3 Bst. dsexies
des Entwurfs; BBl 8007). Letzteren Zugang befristete es zudem auf vier Jahre. Es limitierte ausserdem
den Zugang zu den Kabelkanalisationen dahingehend, dass eine ausreichende Kapazität bestehen müsse.
Dem Wortlaut nach unbeschränkt blieben demgegenüber namentlich der Zugang zu den Mietleitungen
und die Mietleitungsdefinition, die mit der heutigen Definition - wie auch derjenigen vor der Revision
(vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 [aFDV von 2001, AS
2001 2759] in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung [AS 2003 4767]) - übereinstimmte (Art.
3 Bst. ebis
und Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs; BBl 8008).
11.4.4.
Die Beschwerdeführerin zieht aus der parlamentarischen Beratung der Revisionsvorlage den
Schluss, der Gesetzgeber habe die vom Bundesrat vorgeschlagene Zugangsregulierung abgelehnt, weil er
nicht durch ein zu weit reichendes Zugangsregime den Infrastrukturwettbewerb, die Investitionssicherheit
und Investitionsanreize in neue Netze
- namentlich
Glasfasernetze -, aber auch in neue Technologien habe beeinträchtigen wollen. Er habe entsprechend
das Zugangsregime auf "Bestehendes" beschränkt. Diese Konzeption gelte speziell im Bereich
der Mietleitungen, sei doch die Implementierung von Datendiensten wie COS und CES sehr investitionsintensiv.
Als Beleg zitiert sie verschiedene Stellungnahmen in der parlamentarischen Beratung. Diese beziehen sich
indes entweder auf den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, den schnellen
Bitstrom-Zugang oder den Zugang zu den Kabelkanalisationen oder machen in bloss allgemeiner Weise deutlich,
dass der Gesetzgeber dem Infrastrukturwettbewerb und der Investitionssicherheit bei der Zugangsregulierung
eine wichtige Bedeutung zumass. Aus keinem der Zitate geht hingegen hervor, dass er den Mietleitungszugang
bzw. das Zugangsregime generell auf "Bestehendes" beschränken wollte. Die parlamentarische
Debatte zeigt denn auch - soweit ersichtlich -, dass eine derartige Beschränkung kein
Thema war.
Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht,
die von ihr geltend gemachte Regelungsabsicht des Gesetzgebers sei trotz des Fehlens einer entsprechenden
Diskussion in den Räten zu bejahen. Hätte der Gesetzgeber indes auch den Mietleitungszugang
bzw. das Zugangsregime generell so beschränken wollen, wie sie es darstellt, wäre angesichts
der Debatte beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und insbesondere beim
schnellen Bitstrom-Zugang zu erwarten gewesen, dass er dies in der parlamentarischen Beratung ebenfalls
explizit thematisiert. Ebenso wäre es wegen der ausdrücklichen Beschränkung dieser beiden
Zugangsformen aus Kohärenzgründen nahe gelegen, den bundesrätlichen Vorschlag entsprechend
zu präzisieren. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber auch andere Zugangsbeschränkungen
thematisierte und
- wie erwähnt (vgl.
oben E. 11.4.3) - ausdrücklich ins Gesetz aufnahm. So stellte er den Zugang zu den Kabelkanalisationen
unter den Vorbehalt der ausreichenden Kapazität und befristete den schnellen Bitstrom-Zugang auf
vier Jahre.
Dass der Gesetzgeber - wie die Beschwerdeführerin
geltend macht - den Infrastrukturwettbewerb, die Investitionssicherheit und Investitionsanreize
nicht durch ein zu weit gehendes Zugangsregime beeinträchtigen wollte, ändert daran nichts.
Zwar mass er dem Infrastrukturwettbewerb durchaus Gewicht zu. Er strebte indes auch preiswerte und qualitativ
hoch stehende Dienste, mithin also auch Dienstewettbewerb an, was sich bereits aus der Zweckbestimmung
des FMG ergibt (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c FMG). Bei der Beantwortung der strittigen Frage
darf daher nicht einseitig auf den Infrastrukturwettbewerb abgestellt werden, wie dies die Beschwerdeführerin
unter Verweis auf Stellungnahmen, die nicht den Mietleitungszugang
betreffen, tut. Weil
nicht allein der Infrastrukturwettbewerb massgeblich war, hätte sich im Übrigen - wenn
dem Parlament dieses Anliegen beim Zugang zu den Mietleitungen bzw. bei allen Zugangsformen so wichtig
gewesen wäre, wie es die Beschwerdeführerin darstellt - eine explizite Beschränkung
des Zugangs erst recht aufgedrängt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin kann somit
nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe implizit den Mietleitungszugang bzw. das Zugangsregime
generell auf bestimmte Technologien bzw. "Bestehendes" beschränken wollen. Vielmehr ist
die fehlende ausdrückliche Beschränkung dahingehend zu interpretieren, er habe sich gegen eine
entsprechende Beschränkung ausgesprochen. Eine Ausbauverpflichtung der marktbeherrschenden FDA verankerte
er damit allerdings nicht.
11.4.5.
Als Ergebnis der Auslegung ist somit festzuhalten, dass der Zugang zu den Mietleitungen bzw. das
Zugangsregime generell nicht auf "Bestehendes" beschränkt ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin
ist daher zurückzuweisen.
Mietleitungsbegriff
12.
12.1.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die von
ihr kommerziell angebotenen CES stellten keine Mietleitungen im Sinn der Legaldefinition von Art. 3 Bst.
ebis FMG
dar und unterstünden deshalb nicht dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungsdefinitionen
der WEKO und des Bundesgerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes nur vorliege,
wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst müsse es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung
zwischen zwei fest vorkonfigurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentransport vollständig
starr und seriell, d.h. in unveränderter Reihenfolge und ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend
Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden,
also unverändert bittransparent und zeitsynchron, d.h. in Echtzeit und ohne Eingriff der Betreiberin
der Verbindung. Die Verbindung müsse ausserdem bidirektional und symmetrisch sein, d.h. eine Datenübertragung
in beide Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität zulassen. Schliesslich müsse sie eine
vorvereinbarte und fix reservierte Bandbreite haben, die dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung
stehe und über die gesamte Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz gleich gross sei.
IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie ihre CES
erfüllten diese Anforderungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem globalen Protokollstandard
IP/Ethernet basierten und anders als traditionelle Mietleitungen keine garantierten Bandbreiten und keine
(vollständige) Transparenz besässen. So verfügten Ethernet-Dienste über gewisse Steuerungsfunktionen.
Die Netzbetreiberin greife dabei in die Datenübermittlung ein, sodass die Daten nicht einfach transportiert,
sondern die Datenpakete geöffnet und je nach Inhalt mit entsprechender Priorisierung weitergeleitet
würden. Die Datenpakete könnten daher in anderer Reihenfolge, als sie den Absender verlassen
hätten, und über unterschiedliche Pfade beim Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung
in diesem Fall beim Empfänger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem nicht zwingend symmetrisch,
da die Bandbreite je nach Auslastung des Netzes dynamisch angepasst werde. CES würden weiter über
eine "IP-Wolke" erbracht. Entsprechend bestehe keine garantierte Bandbreite und könnten
Performance-Schwankungen ("Delay", "Jitter", "Loss") auftreten, die sich
als Bandbreitenschwankungen oder Verzögerungen auswirkten. Bandbreitengarantien würden bei
CES generell nicht abgegeben.
12.2.
Die Beschwerdegegnerin weist die Argumentation der Beschwerdeführerin unter Verweis auf die
Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Ziff. II.2.2.2) zurück und
macht geltend, der Mietleitungsbegriff sei technologieneutral zu verstehen.
12.3.
Nach Auffassung der Vorinstanz sind IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die CES Mietleitungen
im Sinn des Gesetzes und unterstehen entsprechend dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Die Legaldefinition
umschreibe Mietleitungen als transparente Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen,
ohne eine Unterscheidung nach dem Übertragungsmedium (Kupfer, Luft, Glasfaser) oder dem Übermittlungsstandard
(z.B. IP) zu treffen. Daraus sowie aus dem Vergleich etwa mit dem vollständig entbündelten
Zugang zum Teilnehmeranschluss, der auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt sei, werde deutlich,
dass der gesetzliche Mietleitungsbegriff technologieneutral sei. Es sei daher für die Klassifikation
einer Übertragungseinrichtung als Mietleitung grundsätzlich unerheblich, über welche Technologie
ihre Realisierung erfolge. Der Mietleitungsbegriff könne deshalb nicht auf früher übliche
Übertragungstechnologien beschränkt werden. Dies tue die Beschwerdeführerin indes, indem
sie etwa suggeriere, eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung könne nur angenommen werden, wenn die Übertragung
seriell erfolge. Dies entspreche jedoch nicht mehr der überwiegend angewandten Übermittlungstechnik.
Für eine Punkt-Punkt-Verbindung sei zudem zwar erforderlich, dass die Daten hinsichtlich des Ziels
keine Wahlfreiheit hätten, nicht jedoch, dass dies auch hinsichtlich des Wegs der Fall sei.
Einer rechtlichen Grundlage entbehre weiter,
wie die Beschwerdeführerin das Begriffsmerkmal der Transparenz interpretiere. Zwar werde bei einer
paketorientierten Übermittlung die Information nicht als Ganzes, sondern in einzelnen Paketen übermittelt.
Dies bedeute indes nicht, dass eine intransparente Übertragung vorliege, da es nicht darauf ankomme,
wie die Information technisch übermittelt werde. Entscheidend sei vielmehr, dass sie am Ausgangs-
und Empfangspunkt dieselbe bzw. in Inhalt und Form unverändert sei.
Obschon schliesslich die garantierte Übertragungskapazität
vielfach als zwingendes Merkmal einer Mietleitung genannt werde, enthalte das FMG keine derartige Anforderung.
Wie bei allen Fernmeldediensten könne zudem auch bei Mietleitungen im
Rahmen sog. "Service Level Agreements" (SLA) individuell vereinbart werden, wie hoch die Ausfallquote
maximal sein dürfe oder innert welcher Frist ein Ausfall behoben sein müsse. Im Übrigen
treffe es zwar zu, dass bei CES im Backbone Performance-Schwankungen aufträten. Deren Ausmass sei
aber mit den Bandbreitenschwankungen bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabeln im Anschlussnetz
nicht vergleichbar und werde in SLA festgelegt.
12.4.
12.4.1. Die
strittige Frage, ob IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste wie die CES der Beschwerdeführerin als Mietleitungen
im Sinn des Gesetzes zu qualifizieren und daher dem fernmelderechtlichen Zugangsregime unterstellt sind,
ist durch Auslegung zu klären (vgl. dazu die allgemeinen Ausführungen oben in E. 11.4.1).
Bei der Prüfung, ob die Vorinstanz den (relativ) unbestimmten Mietleitungsbegriff richtig
ausgelegt und angewendet hat, rechtfertigt sich dabei - wie ausgeführt
(vgl. oben E. 2.2) - eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts.
12.4.2.
Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Legaldefinition. Nach dieser handelt es sich
bei Mietleitungen um die Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über
Punkt-zu-Punkt-Verbindungen (Art. 3 Bst. ebis
FMG). Zentrales Begriffsmerkmal ist somit die Bereitstellung von Übertragungskapazitäten. Diese
müssen transparent sein, ihre Bereitstellung muss über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen erfolgen.
Wie die drei Begriffsmerkmale zu interpretieren sind, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. Ebenso wenig
enthält dieser weitere Anforderungen, wie etwa eine garantierte Übertragungskapazität;
er schliesst solche allerdings auch nicht explizit aus. Er vermag die strittige Frage somit nicht zu
klären. Ebenso unergiebig ist eine systematische Betrachtung.
12.4.3.
Heranzuziehen sind weiter die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Regelung. Die Legaldefinition
lehnt sich an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff an, auf den bis zur Revision des EU-Rechts explizit
verwiesen wurde (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldedienste vom 6. Oktober 1997 [aFDV
von 1997, AS 1997 2833] und Art. 1 Bst. b aFDV von 2001; Änderung von Art. 1 Bst. b aFDV von 2001
vom 5. Dezember 2003 [AS 2003 4767]). Konkrete Hinweise darauf, wie sie zu interpretieren ist, ergeben
sich aus den Materialien nicht. Bei ihrer Auslegung kommt somit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers
massgebliche Bedeutung zu. Wie dargelegt (vgl. oben E. 11.4.4), wollte dieser den Zugang zu den Mietleitungen
bzw. den Mietleitungsbegriff nicht auf "Bestehendes", d.h. bestehende Infrastrukturen,
Technologien und Dienste beschränken; er definierte Mietleitungen deshalb technologieneutral. Dies
schliesst insbesondere aus, Begriffsmerkmale, die unter Berücksichtigung der weiteren relevanten
Auslegungsmittel mehrere Interpretationen zulassen, einseitig mit Blick auf herkömmliche Mietleitungen
bzw. herkömmliche Übertragungsstandards und -technologien zu deuten. Es steht ebenso einer
Berufung auf entsprechende Mietleitungsdefinitionen entgegen. Nachfolgend ist zu prüfen, inwieweit
die Standpunkte der Parteien dem gerecht werden. Wegen der Anlehnung an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff
ist dabei auch von Interesse, inwiefern sie dem EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff bzw. dem dortigen
Begriffsverständnis Rechnung tragen.
12.4.4.
Die Beschwerdeführerin vertritt einen Mietleitungsbegriff, der sich klar an herkömmlichen
Mietleitungen bzw. herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orientiert, deren
Subsumtion unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig ist. Dies gilt nicht nur für die
drei in der Legaldefinition ausdrücklich genannten Begriffsmerkmale, sondern auch für die von
ihr geforderte garantierte Übertragungskapazität. Da ihre Auslegung moderne Übertragungsstandards
und -technologien konsequent als Mietleitungen ausschliesst, vermöchte sie nur zu überzeugen,
wenn sie zwingend wäre und aus diesem Grund der vom Gesetzgeber gewollten Technologieneutralität
nicht Rechnung getragen werden könnte. Dies ist indes zu verneinen.
Das gilt zunächst für ihre Auslegung
des Begriffsmerkmals der Punkt-zu-Punkt-Verbindung. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, besteht
namentlich kein Anlass, von einer derartigen Verbindung nur dann auszugehen, wenn die Daten seriell transportiert
werden und auch bezüglich des Wegs - und nicht nur des Ziels - keine Wahlfreiheit haben.
Diese Interpretation, die der herkömmlichen Technologie verhaftet ist, findet weder im Wortlaut
der Legaldefinition noch in den weiteren Auslegungsmitteln eine Stütze. Sie schliesst daher moderne
Technologien entgegen der Intention des Gesetzgebers ohne zwingenden Grund als Mietleitungen aus. Im
Unterschied dazu trägt die Auslegung der Vorinstanz der Natur von Mietleitungsdiensten wie auch
der technologieneutralen Konzeption der Legaldefinition angemessen Rechnung. Mit der Vorinstanz sind
deshalb unter Punkt-zu-Punkt-Verbindungen Verbindungen zu verstehen, die keine vermittelnden Zwischenstationen
haben, die vom Nutzenden gesteuert werden können ("on-demand-switching"), und die den
Daten hinsichtlich ihres Ziels keine Wahlfreiheit lassen.
Nicht zu überzeugen vermag weiter, wie die
Beschwerdeführerin das Begriffsmerkmal der Transparenz auslegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt,
kann sich Transparenz technisch gesehen auf verschiedene Eigenschaften der Datenübertragung beziehen.
Es ist daher nicht eindeutig, wie das Begriffsmerkmal zu verstehen ist. Die Beschwerdeführerin orientiert
sich bei ihrer Auslegung erneut an der herkömmlichen Technologie. Das ist indes auch hier weder
aufgrund des Wortlauts der Legaldefinition noch der weiteren Auslegungsmittel zwingend. Es besteht vielmehr
Raum für andere Interpretationen. Die Vorinstanz legt unter Hinweis auf die Transparenzdefinition
des Europäischen Instituts für Telekommunikationsnormen (ETSI) überzeugend dar, dass es
nicht darauf ankomme, wie die Information technisch übermittelt werde, sondern darauf, ob sie am
Ausgangs- und Empfangspunkt bzw. bei Sender und Empfänger dieselbe sei bzw. unverändert in
Form und Inhalt. Ihre Auslegung trägt der Natur von Mietleitungsdiensten wie auch der Technologieneutralität
der Legaldefinition angemessen Rechnung. Sie ist daher nicht zu beanstanden.
Nicht haltbar ist die Auslegung der Beschwerdeführerin sodann, soweit
sie darauf hinausläuft, IP-basierten bzw. Ethernet-Diensten wie CES in grundsätzlicher Weise
die Qualität von Mietleitungen bzw. der Bereitstellung von Übertragungskapazitäten im
Sinn der Legaldefinition abzusprechen. Wie die Vorinstanz in ihrer Teilverfügung im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren
zwischen der Beschwerdeführerin und Sunrise darlegt, entbehrt das - im dortigen Zugangsverfahren
ausdrücklich vorgebrachte - Argument der Beschwerdeführerin, CES seien keine Mietleitungen,
weil sie Layer 2 des Open Systems Interconnection Reference Models (OSI-Modells) und nicht wie herkömmliche
Mietleitungen Layer 1 dieses Modells zuzurechnen seien, technisch und rechtlich einer Grundlage. Wegen
der technologieneutralen Mietleitungsdefinition ist für die Qualifikation von Ethernet-Diensten
als Mietleitungen ausserdem unerheblich, dass sie
- anders als traditionelle
Mietleitungen - durchgängige Übertragungsverfahren (IP) und flexible Kapazitätserweiterungen
bieten und ihre Bandbreite je nach Netzauslastung dynamisch angepasst wird. Nicht von Belang ist schliesslich,
dass Ethernet-Dienste nicht nur als Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern auch als Punkt-zu-Multipunkt-Verbindungen
nachgefragt werden, die nicht unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff fallen. Im Ergebnis läuft
die Auslegung der Beschwerdeführerin auch hier darauf hinauf, den Mietleitungsbegriff ohne zwingenden
Grund auf herkömmliche Mietleitungen einschränken. Dies ist mit der Vorinstanz, deren technologieneutrale
Auslegung nicht zu kritisieren ist, abzulehnen.
Nicht zu überzeugen vermag schliesslich, dass die Beschwerdeführerin
eine garantierte Übertragungskapazität fordert. Zwar geht es bei Mietleitungen - worauf
die Vorinstanz zu Recht hinweist - nicht nur um die Sicherstellung einer Verbindung zum Internet,
sondern um eine fixe Leistung zur Signalübertragung. Daraus darf indes nicht gefolgert werden, Mietleitungen
setzten begriffsnotwendig eine garantierte Übertragungskapazität voraus. Eine derartige Interpretation
wäre angesichts des Fehlens eines entsprechenden Hinweises in der Legaldefinition und den weiteren
Auslegungsmitteln sowie der Technologieneutralität des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs nur zulässig,
wenn für den mit diesem Begriff umschriebenen Dienst eine derartige Garantie unabdingbar wäre;
mithin also, wenn zwingend davon auszugehen wäre, der Gesetzgeber sei implizit von einer entsprechenden
Anforderung ausgegangen. Dies ist indes nicht der Fall. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht,
die Bereitstellung transparenter Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen
verlange - technisch oder wirtschaftlich - zwingend eine derartige Garantie. Eine solche
erscheint denn auch nicht als entscheidend. Massgeblich ist vielmehr, ob die Übertragungskapazitäten
trotz allfälliger Performance-Schwankungen in einer - durch SLA abgesicherten - (Service-)
Qualität bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen der Nachfrager genügt. Ob und
in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Bandbreiten garantiert, spielt daher keine Rolle. Letztlich
läuft deren Auslegung somit einmal mehr darauf hinaus, moderne Übertragungsstandards und -technologien
ohne zwingenden Grund als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes auszuschliessen. Mit der Vorinstanz und
der Beschwerdegegnerin ist deshalb festzuhalten, dass eine garantierte Übertragungskapazität
kein Merkmal des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs ist.
12.4.5. Im Ergebnis
ist die Auslegung des Mietleitungsbegriffs durch die Beschwerdeführerin
somit abzulehnen, die Interpretation der Vorinstanz dagegen - in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung
bei deren Überprüfung - zu bestätigen. Dies gilt umso mehr, als diese Interpretation
- worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist - auch der Anlehnung des gesetzlichen
Mietleitungsbegriffs an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff bzw. dem dortigen Begriffsverständnis
Rechnung trägt.
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin
bei ihrer Auslegung auf einen Bundesgerichtsentscheid (Urteil des Bundesgerichts 2A.234/2005 vom 22.
November 2005 E. 2.4) und das Gutachten der WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren beruft.
Zunächst setzen sich weder das Bundesgericht noch die WEKO mit der hier strittigen Frage auseinander.
Die zitierten Stellen - wie auch die Stellungnahme der WEKO vom 2. Juli 2010, in der diese offenbar
weiterhin eine garantierte Kapazität als begriffsnotwendig voraussetzt - orientieren sich
zudem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen bzw. herkömmlichen
Übertragungsstandards und -technologien, was - wie erwähnt - mit der technologieneutralen
Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht vereinbar ist.
Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die
Beschwerdeführerin schliesslich aus dem Umstand, dass Cablecom in der Marktbefragung die Unterschiede
zwischen Netzen mit "circuit-basierender" Transporttechnologie und solchen mit "IP/Ethernet-basierender"
Transporttechnologie hervorstreicht und geltend macht, lediglich erstere erfüllten die Anforderungen
der Mietleitungsdefinition gemäss dem Fragebogen. Da sich auch diese Definition an den herkömmlichen
Mietleitungen bzw. herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orientiert, ist sie
für die Auslegung des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs ebenfalls nicht massgeblich.
12.4.6. Zu klären
bleibt, ob IP-basierte bzw. Ethernet-Dienste und insbesondere die CES die Anforderungen des im vorstehenden
Sinn ausgelegten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs erfüllen. Sofern es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen
handelt, ist dies mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin grundsätzlich ohne weitere Ausführungen
zu bejahen. Zu erwähnen ist immerhin, dass weder die Beschwerdeführerin noch die weiteren Verfahrensbeteiligten,
namentlich die Cablecom, geltend machen, die streitigen Dienste würden den hohen Ansprüchen
der Nachfrager an die (Service-) Qualität von Mietleitungsdiensten nicht gerecht. Ob dies auch für
Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel gilt oder diese sich - wie die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerin vorbringen - für Mietleitungsdienste nicht eignen, wird bei der Marktabgrenzung
zu behandeln sein (vgl. unten E. 15). Als Mietleitungen unterstehen die erwähnten IP-basierten bzw.
Ethernet-Dienste und insbesondere die CES grundsätzlich dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG.
Grundlagen der Marktanalyse
13.
13.1. Für die
Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevanten Markt gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG eine
beherrschende Stellung einnimmt, ist auf die entsprechende Definition in Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes
vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustellen (BVGE 2010/19 E. 14.10.1 und BVGE 2009/35 E. 8.4.1).
Danach gelten als marktbeherrschend einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter
oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern)
in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Bedeutung der Kartellgesetzrevision 2003 vgl.
Mani Reinert/Benjamin Bloch, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,
Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N. 23 ff.). Gemäss der Praxis ist der Begriff der
Marktbeherrschung ein unbestimmter Rechtsbegriff (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar
2007 E. 7.2; BVGE 2009/35 E. 7.4; Reinert/Bloch, a.a.O., Art. 4 Abs.
2 N. 92; vgl. auch Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren
zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304). Bei der Prüfung,
ob die Vorinstanz den Begriff richtig ausgelegt und angewendet hat, rechtfertigt sich daher eine gewisse
Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. oben E. 2.2).
13.2.
Ob eine marktbeherrschende Stellung zu bejahen ist, bildet Rechtsfrage. Die Vorinstanz
hat nicht den konkreten Nachweis für die marktbeherrschende Stellung zu erbringen, sondern anhand
der massgeblichen Faktoren zu prüfen, ob im konkreten Fall von einer solchen Stellung auszugehen
ist, und ihren Entscheid genügend zu begründen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4).
An die Begründungspflicht und -dichte sind dabei hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35
E. 7.4; Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 12. November
1998 E. 3.4, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.; Bilger,
a.a.O., S. 304 f.; Hans-Ueli Vogt, Auf
dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1999, S. 844). Beweis zu erbringen
ist dagegen über Sachfragen, beispielsweise über die Grösse des Marktanteils. Wie
allgemein im Zugangsverfahren nach Art. 11a FMG gilt dabei der Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG).
Die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich verpflichtet, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt
vollständig und richtig zu ermitteln (vgl. Patrick L. Krauskopf/Katrin
Emmenegger, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 12 N. 28). Ihre Untersuchungspflicht bzw. Beweisführungslast wird allerdings durch die
in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt. Danach haben diese an
der Feststellung des Sachverhalts insbesondere dann mitzuwirken, wenn sie das Verfahren selber eingeleitet
(Beschwerdegegnerin) oder darin selbständige Begehren gestellt haben (Beschwerdeführerin; Art.
13 Abs. 1 Bst. a und b VwVG); im Weiteren dann, wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine
weitergehende Mitwirkungspflicht obliegt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG). Eine solche leitet sich aus Art. 59
Abs. 1 FMG ab, wonach der Fernmeldeordnung unterstellte Personen verpflichtet sind, der zuständigen
Behörde die Auskünfte zu erteilen, die für deren Vollzug notwendig sind (vgl. Amgwerd,
a.a.O., Rz. 381). Mitwirkungspflichten können sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit
vernünftigem Aufwand erheben kann (vgl. Krauskopf/Emmenegger,
a.a.O., Art. 13 N. 32 ff., insb. N. 34 m.H.; Amgwerd,
a.a.O., Rz. 381).
Gemäss dem Untersuchungsgrundsatz sind im
ordentlichen Verwaltungsverfahren Tatsachen grundsätzlich voll zu beweisen. Die Vorinstanz muss
daher grundsätzlich vom Bestehen bzw. Fehlen einer Tatsache so stark überzeugt sein, dass sie
keine vernünftigen Zweifel mehr hat (vgl. Krauskopf/Emmenegger,
a.a.O., Art. 12 N. 214 m.H.). Im wettbewerbsrechtlichen Kontext sind
indes - wie das Bundesverwaltungsgericht bereits bei anderer Gelegenheit festgehalten hat (vgl. BVGE 2009/35
E. 7.4) - keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität
wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich
relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (vgl. Vogt,
a.a.O., S. 844; Bilger, a.a.O., S. 305
f.). Damit soll nicht etwa - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - das Beweismass
wegen der schwierigen Beweisfragen, die sich im Zusammenhang mit der Marktbeherrschung stellen, auf ein
"komfortables" Niveau gesenkt werden. Ebenso wenig wird damit die Frage des Beweismasses mit
der Frage der Beweiswürdigung vermischt. Vielmehr wird der besonderen Komplexität wirtschaftlicher
Sachverhalte dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen Rechnung getragen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
ist daher an dieser Rechtsprechung festzuhalten.
13.3. Um die Frage
der Marktbeherrschung zu klären, ist einerseits der sachlich und andererseits der räumlich
relevante Markt zu bestimmen (BVGE 2010/19 E. 14.10.1 m.H. und BVGE 2009/35 E. 8.4.1; Reinert/Bloch,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 102 ff.). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von geringerer Bedeutung
und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (vgl. BVGE 2009/35 8.4.1; Reto A. Heizmann,
Der Begriff des markbeherrschenden Unternehmens im Sinn von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art.
7 KG, Zürich usw. 2005, Rz. 179 ff., Rz. 277 f. und Rz. 750; vgl. auch Reinert/Bloch,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 257, die die zeitliche Abgrenzung als einen Aspekt des sachlichen Markts betrachten).
Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3
Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
(SR 251.4, nachfolgend: VKU) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer
Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Neben der
nachfrageseitigen Substituierbarkeit ist bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts auch die angebotsseitige
Substituierbarkeit von Bedeutung, mithin also die Frage, ob andere Anbieter ohne grössere Umstände
und in kurzer Zeit die in Frage stehenden Güter oder substituierbare Güter anbieten bzw. ohne
spürbare zusätzliche Kosten oder Risiken ihre Produktion umstellen und die betreffenden Produkte
kurzfristig vermarkten könnten (vgl. BVGE 2009/35 E. 8.4.3 m.H.; Reinert/Bloch,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 150 ff.).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite
die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs.
3 Bst. b VKU analog). Neben der analogen Anwendung der Kriterien, die bei der Bestimmung des sachlich
relevanten Markts massgeblich sind, kommen bei der Abgrenzung des räumlich relevanten Markts auch
homogenitätsbezogene Kriterien zur Anwendung, bei denen es darum geht, ob in einem Gebiet die Wettbewerbsbedingungen
hinreichend homogen sind (vgl. Reinert/Bloch, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 218
ff. und unten E. 20.5.2).
13.4. Da der relevante
Markt grundsätzlich aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen ist, muss diese bei jeder Marktabgrenzung
vorgängig bestimmt werden (vgl. BVGE 2010/19 E. 14.10.3 und BVGE 2009/35 E. 8.4.1; Heizmann,
a.a.O., Rz. 189). Im vorliegenden Fall besteht sie unstreitig sowohl aus den FDA als auch den Endkunden,
bei denen es sich gemäss dem Gutachten der WEKO praktisch ausschliesslich um Geschäftskunden
handelt. Der Mietleitungsmarkt wird somit nicht in einen Wholesale- und einen Retailmarkt unterteilt.
Marktabgrenzung
14.
14.1. Die Beschwerdeführerin
bringt vor, die Vorinstanz habe sowohl den sachlich als auch den räumlich relevanten Markt falsch
abgegrenzt. So habe sie zu Unrecht die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber vom sachlich relevanten Markt
ausgeschlossen und Richtfunk bei der Erschliessung von Antennenstandorten sowie den vollständig
entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und den Zugang zu den Kabelkanalisationen nicht als
Mietleitungssubstitute berücksichtigt. Sie habe zudem fälschlicherweise davon abgesehen, den
sachlich relevanten Markt in einen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s
und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen. Im Weiteren habe
sie zwar zu Recht zwischen einem terminierenden Netz bzw. Segment und einem Trunknetz bzw. -segment unterschieden,
jedoch die Trunkortschaften falsch definiert. In räumlicher Hinsicht habe sie zudem zu Unrecht abgelehnt,
zwischen einem Markt in den Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und einem
Markt in der restlichen Schweiz zu unterscheiden.
14.2. Die Vorinstanz
hält an ihrer Marktabgrenzung fest und wird darin von der Beschwerdegegnerin unterstützt. Dies
tut grundsätzlich auch die
WEKO; sie schliesst sich allerdings der Unterscheidung
zwischen einem Trunk- und einem terminierendes Segment nicht an und beruft sich stattdessen auf ihr Gutachten
im Zugangsverfahren, in dem sie zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz unterscheidet.
14.3. Auf die erwähnten
Kritikpunkte der Beschwerdeführerin wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen (vgl. unten E.
15 bis E. 20). Bereits an dieser Stelle zurückzuweisen ist dagegen deren allgemeiner Vorwurf, die
Vorinstanz grenze den Markt im Unterschied zur WEKO losgelöst von der schweizerischen Praxis und
Lehre ab und stelle unbesehen auf die EU-Praxis ab. Dies trifft nicht zu, wie sich auch bei der Prüfung
der konkreten Rügen zeigen wird.
15.
15.1. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Vorinstanz schliesse die Infrastruktur der Kabelnetzanbieter vom sachlich relevanten
Markt mit der Begründung aus, diese basiere auf Koaxialkabel, die sich nicht für die Produktion
von Mietleitungen eigneten. Dies sei jedoch in doppelter Hinsicht zu kritisieren. Zum einen beruhe die
Infrastruktur der Kabelnetzanbieter nicht ausschliesslich auf Koaxialkabel; vielmehr könne die konkrete
Erschliessung von Kundenstandorten auf äusserst vielfältige Weise erfolgen. Zum anderen treffe
das Argument der Vorinstanz - wie auch der WEKO -, Koaxialkabel eigneten sich zwar grundsätzlich
für die Herstellung von Mietleitungen, jedoch unterlägen die ringförmigen Kabelnetze starken
Bandbreitenschwankungen, jedenfalls heute nicht mehr zu; inzwischen seien Technologien erhältlich,
mit denen die Kabelnetzbetreiber traditionelle Mietleitungsdienste auf Ethernet-basierter Infrastruktur
anbieten könnten (so die sog. "Pseudowire-Technologie"). Weder die WEKO noch die Vorinstanz
legten irgendwelche Beweise vor, aus denen sich die angeblich fehlende Eignung der Kabelnetze für
Mietleitungen ergebe. Eine derartige Beweisführung hätte sich jedoch umso mehr aufgedrängt,
als sich aus der amtlichen Fernmeldestatistik ergebe, dass Koaxialkabel für Mietleitungsanschlüsse
verwendet würden.
Der Hinweis der Vorinstanz, die Anzahl solcher Mietleitungen sei gering
und vermöge daher das Ergebnis der Marktanalyse nicht entscheidend zu beeinflussen, sei im Weiteren
bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts unerheblich, da sie die Beurteilung der Marktstellung
betreffe. Gemäss der Fernmeldestatistik bestünden zudem sehr viele Anschlüsse auf der
Basis von Koaxialkabel, über die Daten übertragen werden könnten. Gemäss den Aussagen
des CEO von Cablecom seien die Hausanschlüsse sehr leistungsstark und unterlägen auch dann
keinen Bandbreitenschwankungen, wenn viele Nutzungen parallel erfolgten. Es seien daher nicht nur die
in der Fernmeldestatistik genannten Mietleitungen, die auf Koaxialkabel produziert würden, zum sachlich
relevanten Markt zu zählen, sondern auch sämtliche Kabelfernsehanschlüsse.
Die Vorinstanz verwickle sich schliesslich in Widersprüche, wenn sie
Koaxialkabel aufgrund von Bandbreitenschwankungen nicht zum Mietleitungsmarkt zähle, CES dagegen,
die ebenfalls solchen Schwankungen unterlägen, nicht vom relevanten Markt ausschliesse und sogar
als der Zugangsverpflichtung unterstehende Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere. Bei CES würden
im Übrigen generell keine Bandbreitengarantien abgegeben.
15.2. Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, die Vorinstanz habe die Infrastruktur der Cablecom im Zusammenhang mit der Definition
der Trunkregionen berücksichtigt. Im Anschlussbereich falle das Koaxialkabel jedoch ausser Betracht,
da es - wie auch Cablecom einräume - wegen seiner Ringstruktur nicht mietleitungsfähig
sei; die Kapazität sinke mit jedem zusätzlichen Benutzer. Dies sei beim sternförmigen
Anschlussnetz der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Vorinstanz wie auch die
WEKO
hätten den Sachverhalt ausreichend und mit der genügenden Sorgfalt abgeklärt.
15.3. Die Vorinstanz
bringt vor, sie habe entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin alle Mietleitungsarten in der
Marktbetrachtung berücksichtigt, so namentlich auch Ethernet-Mietleitungen und die mietleitungsfähige
Infrastruktur der Kabelnetzbetreiberinnen. Die Kabelnetze habe sie demgegenüber nicht einbezogen,
da diese wegen ihrer ringförmigen Struktur starken Bandbreitenschwankungen ausgesetzt seien und
folglich - obschon Koaxialkabel sich grundsätzlich für die Herstellung von Mietleitungen
eigneten - nicht als mietleitungsfähig bezeichnet werden könnten. Dies schliesse nicht
aus, dass Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel leistungsstark seien; ebenso wenig widerspreche
es der Aussage des CEO von Cablecom, da dieser lediglich festhalte, bei Cablecom nehme die Internet-Bandbreite
eines einzelnen Kunden nicht ab, wenn er gleichzeitig auf Digital TV zugreife. Auch der wiederholte Hinweis
der Beschwerdeführerin auf das Mietleitungsangebot von Cablecom stehe dazu nicht im Widerspruch,
ergebe sich doch aus der Marktbefragung, in welchem Umfang Cablecom - unter Ausschluss des Kabelnetzes
- über eigene mietleitungsfähige Infrastruktur verfüge. Die von der Beschwerdeführerin
erwähnte Technologie (Pseudowire) sei weiter relativ neu und werde auf dem Schweizer Markt noch
nicht in relevantem Ausmass verwendet. Zurzeit sei noch nicht abschliessend zu beurteilen, ob sie je
die Massenerzeugung von kosteneffizienten und qualitativ gleichwertigen Mietleitungen auf der Basis von
Koaxialkabel erlauben werde. Für den hier relevanten Zeithorizont könne zudem ausgeschlossen
werden, dass sie den Wettbewerb signifikant habe beeinflussen können.
Die Beschwerdeführerin führe sodann selber aus, Mietleitungen
über Koaxialkabel machten nur ein bis zwei Prozent des Mietleitungsmarkts aus. Dieser kleine Marktanteil
könnte das Ergebnis der Marktanalyse ohnehin nicht entscheidend beeinflussen. Die grosse Anzahl
anderer Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel (z.B. Breitband, TV) sei auf dem Mietleitungsmarkt
nicht relevant. Die starke Zunahme der Koaxial-Mietleitungsanschlüsse im Jahr 2009 gemäss der
amtlichen Fernmeldestatistik führe zu keiner anderen Einschätzung. Würden die Angaben
für diese Statistik berichtigt, habe dies einen allenfalls leicht höheren Marktanteil der auf
Koax basierenden Mietleitungen zur Folge, als sie in ihrem Entscheid veranschlagt habe. Dieser marginale
Unterschied sei nicht entscheidwesentlich, sodass sie an ihren Schlussfolgerungen bezüglich der
Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin vollumfänglich festhalte.
Bei den CES träten schliesslich im Backbone zwar tatsächlich Performanceschwankungen
auf. Diese seien jedoch mit denen bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel im Anschlussnetz nicht
vergleichbar und würden in SLA festgelegt. Bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel seien
dagegen aufgrund der starken Bandbreitenschwankungen gerade keine ausreichend guten SLA möglich.
15.4. Die WEKO führt
in ihrem Gutachten u.a. aus, Kabelnetze seien ringförmig angeordnet. Die Daten liefen somit über
ein einziges Übertragungsmedium, was je nach Nutzungsverhalten zu starken Schwankungen der verfügbaren
Bandbreite führen könne. Kabelnetze seien entsprechend nicht als Substitut für Mietleitungen
zu betrachten. In ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Standpunkt fest.
Für den Ausschluss spreche zudem, dass die Mietleitungsanschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel
in den Jahren 2007 und 2008 nur ein bis zwei Prozent des Mietleitungsmarkts ausgemacht und offensichtlich
von der Marktgegenseite nicht als Substitut wahrgenommen worden seien. Daran halte sie trotz der Angaben
in der amtlichen Fernmeldestatistik 2009, insbesondere der starken Zunahme der Mietleitungsanschlüsse
auf der Basis von Koaxialkabel, fest. Um die in der Fernmeldestatistik ausgewiesenen Änderungen
zu erklären, sei für den Zeitraum 2007 bis 2009 eine Marktanalyse notwendig, die mindestens
die Untersuchung bestehender Angebote im Mietleitungsmarkt und gegebenenfalls eine Befragung der Marktgegenseite
umfasse.
15.5. Entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführerin schliesst die Vorinstanz nicht die gesamte Infrastruktur der
Kabelnetzbetreiber vom sachlich relevanten Markt aus. In der angefochtenen Verfügung werden vielmehr
einzig die Koaxialkabel nicht berücksichtigt. Die Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber wird somit
einbezogen, soweit sie nach Ansicht der Vorinstanz mietleitungsfähig ist. Ob diese zusätzlich
auch die Kabelnetze hätte berücksichtigen müssen, hängt davon ab, ob die auf diesen
Netzen produzierten Mietleitungen wegen der neuen Technologien nunmehr als Substitut für herkömmliche
Mietleitungen betrachtet werden, stellt die Beschwerdeführerin doch nicht grundsätzlich in
Abrede, dass Kabelnetze in der Vergangenheit wegen ihrer ringförmigen Struktur ("shared medium")
Nachteile gegenüber klassischen Telekommunikationsnetzen hatten. Während sich die WEKO weder
in ihrem Gutachten noch in ihren Stellungnahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu dieser Frage äussert,
wird aus den dargelegten Ausführungen der Vorinstanz deutlich, dass sie die Pseudowire-Technologie
für den Schweizer Mietleitungsmarkt in der hier massgeblichen Zeitspanne für irrelevant hält.
Diese Einschätzung wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Danach gab es
im Jahr 2007 1'382 und im Jahr 2008 2'645 Koax-Mietleitungsanschlüsse. Diese machten in den beiden
Jahren somit lediglich ein bis zwei Prozent aller Mietleitungsanschlüsse aus. Im Jahr 2009 stieg
die Zahl der Koax-Mietleitungsanschlüsse zwar auf 16'809. Die Vorinstanz legt indes, ohne dass hierfür
eine weitere Marktanalyse erforderlich wäre, überzeugend dar, dass dieser Anstieg zu einem
grossen Teil auf die Angaben von vier lokalen Kabelfernseh-Anbieterinnen zurückzuführen ist,
die die Statistik verfälschen und deshalb zu streichen sind. Das restliche Wachstum geht nahezu
ausschliesslich auf eine Anbieterin zurück, deren Angaben zudem wegen der sehr grossen Zunahme gegenüber
dem Vorjahr mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen sind. Wird dennoch vollumfänglich
auf diese Angaben abgestellt, resultiert für das Jahr 2009 ein Marktanteil der Koax-Mietleitungsanschlüsse
von lediglich rund 5 %.
Die tiefen Marktanteile von Koax-Mietleitungsanschlüssen in den Jahren
2007 bis 2009 legen nahe, dass sich die Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel trotz der Pseudowire-Technologie
bzw. der weiteren neuen Technologien in dieser Zeitspanne nicht als Substitut für herkömmliche
Mietleitungen zu etablieren vermochten. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass in diesem
Zeitraum viele weitere Koaxialkabelanschlüsse (z.B. für Breitband, TV) existierten, insbesondere
die angeblich sehr leistungsstarken Hausanschlüsse der Cablecom. Diese Anschlüsse sind für
die hier interessierende Situation auf dem Mietleitungsmarkt nicht relevant, da sie weder Mietleitungen
noch Mietleitungssubstitute betreffen; sie sind entsprechend auch nicht in den sachlich relevanten Markt
einzubeziehen. Für das Jahr 2010 drängt sich der gleiche Schluss auf wie für die Jahre
2007 bis 2009, deuten doch die erwähnten statistischen Daten nicht auf eine Entwicklung hin, die
bereits in diesem Jahr eine massgebliche Änderung der Verhältnisse zur Folge gehabt haben könnte.
Nach Ansicht der Vorinstanz ist zudem zurzeit noch offen, ob die Pseudowire-Technologie je die Massenerzeugung
von kosteneffizienten und qualitativ gleichwertigen Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel erlauben
wird.
Dass die Vorinstanz CES als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziert
und zum sachlich relevanten Markt zählt, obschon auch sie zumindest im Backbone gewissen Bandbreitenschwankungen
unterliegen, steht mit der vorstehenden Einschätzung nicht im Widerspruch. Für den Einbezug
der CES in den sachlich relevanten Markt und deren Qualifikation als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes
spricht, dass sie, auch wenn keine Bandbreiten garantiert werden, trotz gewisser Performance-Schwankungen
in einer durch SLA abgesicherten (Service-) Qualität bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen
der Nachfrager genügt (vgl. oben E. 12.4.4 und E. 12.4.6). Dass dies auch bei Koax-Mietleitungen
auf der Basis der herkömmlichen Technologien der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin
nicht geltend gemacht und von der Vorinstanz bestritten. Ob die Situation bei Koax-Mietleitungen auf
der Basis der neuen Technologien anders ist, ist zudem unerheblich, da diese Technologien noch nicht
zu einer massgeblichen Veränderung auf dem Mietleitungsmarkt geführt haben.
Der Ausschluss der Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel vom sachlich
relevanten Markt erscheint für die hier massgebliche Zeitspanne somit ohne weitere Untersuchungen
als vertretbar. Eine abschliessende Klärung der Frage ist überdies nicht erforderlich. Aufgrund
der tiefen Marktanteile dieser Mietleitungen vermöchte deren Einbezug in den sachlich relevanten
Markt das Ergebnis der Marktanalyse nicht zugunsten der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Für
das Jahr 2009 hätte er zudem eher eine Verstärkung von deren Marktstellung zur Folge. Das Bundesverwaltungsgericht
sieht sich entsprechend nicht veranlasst, in diesem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen.
Ob an dieser Marktabgrenzung mit den neuen Technologien festgehalten werden kann, wird die Vorinstanz
allerdings inskünftig sorgfältig zu prüfen haben.
16.
16.1. Die Beschwerdeführerin
bringt weiter vor, es sei erwiesenermassen falsch, Richtfunk vollumfänglich vom sachlich relevanten
Markt auszunehmen. Richtfunk werde von den Mobilfunkanbietern in sehr grossem Umfang als Mietleitungssubstitut
für die Erschliessung von Antennenstandorten verwendet. Wieso derartige Erschliessungen weniger
hohen Anforderungen genügen müssten als andere Mietleitungen, erkläre die Vorinstanz nicht.
Es sei deshalb davon auszugehen, dass sie die gleichen Anforderungen zu erfüllen hätten. Sie
seien daher ein vollwertiges Substitut für Mietleitungen.
16.2. Die Beschwerdegegnerin
weist den Standpunkt der Beschwerdeführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen
der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt
abgeklärt.
16.3. Die Vorinstanz
stellt wie die WEKO nicht in Abrede, dass Richtfunkverbindungen teilweise für die Erschliessung
von Mobilfunkantennen-Standorten verwendet würden. Sie macht indes wie diese geltend, solche Mietleitungen
seien aufgrund der weniger weit gehenden Anforderungen von der konventionellen Nachfrage nach Mietleitungen
zu unterscheiden. Hinzu komme, dass Richtfunkverbindungen Sichtkontakt bedingten und damit beispielsweise
kaum zur Erschliessung von Geschäftskunden in städtischen Gebieten geeignet seien. Weiter bestehe
eine grössere Störanfälligkeit durch Interferenzen. Wie die WEKO kommt sie daher zum Schluss,
Richtfunkverbindungen seien kein valables Substitut für Mietleitungen.
16.4. Mietleitungen
auf der Basis von Richtfunk sind wegen ihrer technischer Eigenschaften Einschränkungen unterworfen,
die sie von konventionellen drahtgebundenen Mietleitungen unterscheiden. Diese Einschränkungen legen
nahe, dass die nachfragenden FDA tiefere Anforderungen an sie stellen und sie auf dem Markt nicht als
Substitut für konventionelle Mietleitungen betrachtet werden. Diese Einschätzung wird durch
die Amtliche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Danach gab es im Jahr 2007 291, im Jahr 2008 336
und im Jahr 2009 361 Mietleitungsanschlüsse auf der Basis von Richtfunk, mithin - gemessen
an der gesamten Anzahl Mietleitungsanschlüsse - nur eine sehr kleine Anzahl. Von einer vergleichbar
geringen Anzahl ist auch für das Jahr 2010 auszugehen, bestehen doch keinerlei Hinweise auf eine
wesentliche Veränderung der Verhältnisse in diesem Jahr. Wieso die Situation bei Erschliessungen
von Mobilfunkantennen-Standorten mit Richtfunk anders sein sollte als bei anderen Mietleitungen auf der
Basis von Richtfunkt, ist nicht ersichtlich. Der Ausschluss von Richtfunk-basierten Mietleitungen bzw.
von Richtfunk-basierten Erschliessungen von Mobilfunkantennen-Standorten vom sachlich relevanten Markt
durch die Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat er wegen der verschwindend kleinen
Anzahl solcher Anschlüsse ohnehin keinen massgeblichen Einfluss auf die Marktanalyse. Das Bundesverwaltungsgericht
hat entsprechend keinen Anlass, in diesem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen.
17.
17.1. Die Beschwerdeführerin
macht ausserdem geltend, der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss und der
Zugang zu den Kabelkanalisationen, kombiniert mit Eigenleistungen der FDA, gehörten nach dem Konzept
der Angebotssubstituierbarkeit als einseitige Substitute zum sachlich relevanten Markt. Für die
FDA rechne sich die Bereitstellung von Mietleitungen auf dieser Basis, da keine signifikanten Investitionen
erforderlich seien. So plane Sunrise etwa, bei ihr nachgefragte Mietleitungen im grossen Stil durch eigene
Mietleitungsinfrastruktur in Kombination mit TAL abzulösen. Dabei gehe sie davon aus, die erforderlichen
Aufwendungen seien in acht Monaten amortisiert. Über TAL liessen sich insbesondere in Kombination
mit der Symmetric Digital Subscriber Line (SDSL) kostengünstige Mietleitungen realisieren.
Die Vorinstanz habe nicht bewiesen, dass die beiden Zugangsformen aufgrund
der Kosten keine Alternativen zum Bezug von Mietleitungen bei ihr darstellten. Sie habe nicht untersucht,
welche Zusatzkosten den FDA entstünden; ebenso wenig habe sie berücksichtigt, dass diese Zusatzkosten
insbesondere in den Städten auf eine Vielzahl von Kunden überwälzt werden könnten.
Dass sie die Möglichkeit von TAL in Kombination mit SDSL nicht berücksichtige, widerspreche
zudem ihrer Argumentation bei den CES, die sie als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere und
zum sachlich relevanten Markt zähle, obschon die Übermittlung auch bei diesen über ein
IP-Netz abgewickelt werde. Unhaltbar sei schliesslich ihr Argument, bei den in Art. 11 Abs. 1
FMG genannten Zugangsformen handle es sich von vornherein um unterschiedliche Märkte.
17.2. Die Beschwerdegegnerin
weist den Standpunkt der Beschwerdeführerin zurück. Sie macht insbesondere geltend, der Gesetzgeber
habe die verschiedenen Zugangsformen ausdrücklich im Gesetz verankert. Er sei daher kaum der Ansicht
gewesen, bei den verschiedenen Zugangsformen handle es sich um substituierbare Produkte.
17.3. Die Vorinstanz
ist der Auffassung, TAL und KKF stellten keine Substitute für Mietleitungen dar. Zum einen unterschieden
sich ihre nachfrageseitigen Charakteristika völlig von jenen von Mietleitungen. Zum anderen seien
angebotsseitig in der Regel signifikante Investitionen erforderlich. Dies gelte insbesondere für
KKF, da ein Kabelkanalisationsanbieter, um Mietleitungen herstellen zu können, die Leitungen verlegen,
aktive Geräte kaufen und die Plattform betreiben müsse. Es treffe, wenn auch nicht mit derselben
Deutlichkeit, auch für TAL zu.
Das Migrationsprojekt von Sunrise ändere daran nichts. Dieses betreffe
nicht alle, sondern lediglich die Mietleitungen, die Sunrise günstig ersetzen könne. Die Migration
rechne sich jedoch leichter, wenn nur die günstigsten Leitungen migriert würden oder eine Anbieterin
wie Sunrise bereits mit eigener Infrastruktur in einer Zentrale präsent sei. Letzteres treffe heute
jedoch nur auf wenige Anbieterinnen auf dem Schweizer Markt zu. Es sei davon auszugehen, dass durchschnittliche
Schweizer FDA in der gesamten Schweiz den Break-even-Point, um Mietleitungen auf der Basis von TAL anbieten
zu können, nicht bereits nach acht Monaten, sondern erst später erreichten. Im Übrigen
bestreite sie grundsätzlich nicht, dass es für einzelne Anbieterinnen insbesondere in städtischen
Gebieten profitabel sein werde, einzelne Mietleitungen durch eigene Dienste über TAL zu ersetzen.
TAL mit SDSL könne weiter nicht zum Mietleitungsmarkt gezählt
werden. SDSL-Anschlüsse würden nur zusammen mit einem Datennetz angeboten, typischerweise einem
IP-Netz. Sie seien in der Regel nicht Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern Internetzugangsverbindungen
und daher weder Mietleitungen im Sinn des Gesetzes noch Mietleitungssubstitute. Die Beschwerdeführerin
belege ihre Behauptung, alternative Anbieterinnen benutzten extensiv SDSL-Verbindungen als Mietleitungen,
im Übrigen nicht weiter, weshalb die Vermutung nahe liege, diese Verbindungen würden als Internetverbindungen
genutzt.
Schliesslich gehe sie in ständiger Praxis und in Übereinstimmung
mit der WEKO davon aus, die separate Auflistung der verschiedenen Zugangsformen in Art. 11 Abs. 1 FMG
sei höchstens ein erster Anhaltspunkt für die nach den kartellrechtlichen Vorgaben vorzunehmende
Marktabgrenzung.
17.4. Die Vorinstanz
schliesst sich in der angefochtenen Verfügung zwar der Meinung der Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren
an, der Gesetzgeber sei bei der Auflistung der Zugangsformen davon ausgegangen, diese seien unterschiedlichen
Märkten zuzuordnen (vgl. auch BVGE 2009/35 E. 8.4.5 zum Verhältnis von TAL und schnellem Bitstrom).
Sie bekräftigt damit indes lediglich ihr Argument, TAL und KKF seien wegen der erforderlichen signifikanten
Zusatzinvestitionen keine Mietleitungssubstitute. Entscheidend für den Ausschluss der beiden Zugangsformen
vom Mietleitungsmarkt ist somit bereits in der angefochtenen Verfügung die Marktanalyse nach den
kartellrechtlichen Vorgaben. Diese Analyse zeigt, dass TAL und KKF nachfrageseitig keine Substitute für
Mietleitungen sind, da sie sich von diesen zu stark unterscheiden. Angebotsseitig wären sie nur
dann Substitute, wenn andere FDA ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit bzw. kurzfristig
und ohne spürbare zusätzliche Kosten oder Risiken in der Lage wären, auf ihrer Basis Mietleitungen
anzubieten (vgl. oben E. 13.3). Die Beschwerdeführerin versucht zwar mit Hilfe von Rechenbeispielen
zu belegen, dass keine signifikanten Zusatzinvestitionen erforderlich sind. Ihre Beispiele wie auch ihre
weiteren diesbezüglichen Ausführungen vermögen indes den Standpunkt der Vorinstanz nicht
zu erschüttern. Daran ändert nichts, dass diese die genaue Höhe der Zusatzkosten nicht
untersucht oder beziffert hat, ist doch auch ohne weitere Untersuchungen und ohne genaue Bezifferung
davon auszugehen, dass in der Regel massgebliche Zusatzkosten anfallen. So legt etwa auch der Preisunterschied
zwischen den verschiedenen Zugangsformen bzw. deren unterschiedliche Wertschöpfungsstufe nahe, dass
die Produktion von Mietleitungen auf der Basis von TAL und KKF in der Regel mit signifikanten Zusatzkosten
verbunden ist. Diese Einschätzung wird
- wie die Vorinstanz überzeugend
darlegt - weder durch das Migrationsprojekt von Sunrise noch die angeblich bestehende Möglichkeit
der FDA, über TAL in Kombination mit SDSL kostengünstig Mietleitungen anzubieten, in Frage
gestellt. Der Ausschluss von TAL mit SDSL widerspricht im Weiteren auch nicht der Argumentation der Vorinstanz
zu den CES, betrachtet sie diese doch zu Recht nur dann als Mietleitungen, wenn es sich um Punkt-zu-Punk-Verbindungen
handelt. TAL und KKF sind somit nicht als Mietleitungssubstitute zu qualifizieren. Die Marktabgrenzung
der Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt zu bestätigen.
18.
18.1. Die Beschwerdeführerin
ist weiter der Ansicht, der sachlich relevante Markt sei in einen Markt für Mietleitungen mit einer
Bandbreite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu
unterteilen. Aufgrund der wirtschaftlichen, technischen und historischen Gegebenheiten bestehe bei 2
Mbit/s eine naheliegende Trennlinie. Dass die Marktabgrenzung bandbreitenabhängig erfolgen müsse,
werde auch durch die Marktbefragung bestätigt. Auch die amtliche Fernmeldestatistik differenziere
entsprechend. Für eine Abgrenzung bei einer Bandbreite von 2 Mbit/s sprächen weiter die Unterschiede
bei der Nachfrage, die Mengen- bzw. Umsatzzahlen sowie die ganz unterschiedlichen Preise und Preisentwicklungen.
Auch die österreichische Regulierung, auf die sich die angefochtene Verfügung verschiedentlich
berufe, sehe eine differenzierte Marktabgrenzung nach Bandbreiten vor.
Die Vorinstanz - bzw. die WEKO - habe all dies nicht beachtet
und bejaht, dass die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine Substitutionskette bildeten. So wie
sie - bzw. die WEKO - das Konzept der Substitutionskette bzw. das auf subjektiven Kriterien
beruhende, willkürliche und veraltete Konzept der Substitutionslücke anwende, sei es für
die Zwecke der Marktabgrenzung indes untauglich. Bei der Substituierbarkeit von Gütern gehe es nicht
um einen Vergleich von einzelnen Produktmerkmalen, sondern darum, ob die Güter aus Sicht der Marktgegenseite
substituierbar seien. Massgeblich für die Zuordnung zum gleichen Markt sei somit nicht, ob ein Produkt
A bezüglich einer bestimmten Produkteigenschaft nahe bei Produkt B liege und dieses bezüglich
dieser Eigenschaft wieder nahe bei Produkt C, auch wenn sich die Produkte A und C hinsichtlich dieser
Eigenschaft deutlich unterschieden. Geprüft werden müssten vielmehr die Substitutionsbeziehungen
zwischen den Produkten A und B bzw. B und C. Darüber hinaus müsse für die Bejahung einer
Substitutionskette gezeigt werden, dass von Produkt A via Produkt B eine disziplinierende Wirkung auf
Produkt C ausgehe. Nicht relevant sei weiter, ob aus Sicht der Nachfrage unklar sei, wo und weshalb die
Substitutionskette zwischen Mietleitungen mit tiefen und solchen mit hohen Bandbreiten unterbrochen werden
sollte. Damit werde - ebenso wie mit dem ähnlichen Argument der WEKO, wonach aus Nachfragesicht
nicht ersichtlich sei, weshalb die Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen solle - das Kriterium
der Substituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise verdreht.
Die Vorinstanz - bzw. die WEKO - habe im Weiteren zwar Substitutionsbeziehungen
behauptet, jedoch nicht ansatzweise bewiesen. Auch habe sie keinerlei Argumente dafür geliefert,
dass von Mietleitungen "hoher" Bandbreite via Mietleitungen "mittlerer" Bandbreite
eine disziplinierende Wirkung auf Mietleitungen "tiefer" Bandbreite ausgehe und umgekehrt.
Stattdessen argumentiere sie, ihr stünden mit den CELS und CES viele verschiedenen Bandbreiten zwischen
2 und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit widerspreche sie indes auch der Rechtsprechung in Deutschland,
die sich auf eine Richtlinie der Kommission der Europäischen Union (EU) stütze. Nach dieser
Rechtsprechung reiche die Überlegung, der vermehrte Einsatz von Ethernet-basierten Mietleitungen
erodiere die klassische Abstufung zwischen unterschiedlichen Bandbreitenstufen, weshalb es sachgerecht
sei, von einer Unterteilung der Mietleitungen nach Bandbreiten abzusehen, nicht aus, um die angenommene
Substitutionskette zu belegen. Vielmehr müsse nachgewiesen werden, dass die Produkte A und C zwar
nicht unmittelbar austauschbar seien, das Produkt B indes ein Substitut dieser beiden Produkte sei und
diese demselben Markt zugeordnet werden könnten, da ihr Preis durch das Substitutionsverhältnis
zu Produkt B beeinflusst werden könne.
Die Marktabgrenzung der Vorinstanz stehe ausserdem im Widerspruch zu den
Ergebnissen der vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betreffend das Zusammenschlussvorhaben
Groupe E SA / Swisscom (Schweiz) AG. Dort sei die WEKO zum Schluss gekommen, beim Markt für Breitbandinternet
dränge sich die Abgrenzung dreier Teilmärkte auf, nämlich eines Markts für Breitbandinternet
mit kupferkabelbasierter, eines Markts für Breitbandinternet mit koaxialkabel- bzw. kupferglasfaserbasierter
und eines Markts für Breitbandinternet mit glasfaserbasierter Übertragungsgeschwindigkeit.
Auch im Schlussbericht vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte
in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel habe die WEKO eine Abgrenzung
nach Übertragungstechnologien und damit nach Bandbreiten vorgenommen.
Die zentrale Frage sei indes ohnehin nicht, inwieweit Mietleitungen unterschiedlicher
Bandbreite miteinander substituierbar seien, sondern bei welchen Bandbreiten sie sich unabhängig
verhalten könne bzw. bis zu welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zugangsregulierung unterstellt
werden sollen.
18.2. Die Beschwerdegegnerin
weist den Standpunkt der Beschwerdeführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen
der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt
abgeklärt.
18.3. Die Vorinstanz
begründet den Einbezug der Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten in den gleichen sachlich relevanten
Markt mit der festgestellten ununterbrochenen Substitutionskette bzw. dem Fehlen einer Substitutionslücke.
Der Beschwerdeführerin stünden mit ihren CELS und CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen
2 Mbit/s und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit liessen sich sowohl die Preis- wie auch die Leistungssprünge
genügend reduzieren und die Produkte könnten als Substitute verwendet werden. Die Nachfrage
nach Mietleitungen mit bspw. 8 und 10 Mbit/s sei weitgehend denselben ökonomischen Gesetzmässigkeiten
unterworfen. Der Bandbreitensprung sei nicht sehr gross, sodass sich die Nachfrage als Folge signifikanter
Preisänderungen mit Sicherheit ausreichend verlagern würde. Dies mache deutlich, dass eine
Marktabgrenzung z.B. bei 8 Mbit/s genauso wenig angezeigt sei wie eine Abgrenzung bei einer anderen Bandbreite.
Damit bejahe sie nicht etwa eine direkte nachfrageseitige Substituierbarkeit zwischen Mietleitungen mit
einer Bandbreite von 2 Mbit/s und solchen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s. Sie sei jedoch davon überzeugt,
indirekte Effekte über die Substitutionskette führten dazu, dass die Preisfestsetzung bei Mietleitungen
mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s jene bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s beeinflusse
und umgekehrt.
Sie stufe die nachfrageseitige Substituierbarkeit von Mietleitungen unterschiedlicher
Bandbreiten sowohl hinsichtlich deren Eigenschaften als auch deren Verwendungszwecks als klar und eindeutig
ein, sodass zusätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa eine ausführliche empirische Analyse
hätten unterbleiben können. Dass die Regulierungsbehörden in den EU-Staaten das Bestehen
einer Substitutionskette mit derartigen Analysen belegen müssten, könne im Übrigen aus
der Regulierungspraxis in der EU trotz der von der Beschwerdeführerin erwähnten deutschen Rechtsprechung
und des Umstands, dass insbesondere EU-Länder mit einer langen Regulierungspraxis zu ausführlichen
empirischen Analysen neigten, nicht gefolgert werden. Wegen des Nachweises der nachfrageseitigen Substituierbarkeit
seien im Weiteren angebotsseitige Überlegungen, z.B. zu Kupfer oder Glas, nicht erforderlich.
Auch die Resultate der österreichischen Regulierungsbehörde vermöchten
die festgestellte nachfrageseitige Substituierbarkeit nicht in Frage zu stellen, könne doch auch
für Österreich eine Substitutionskette nicht ausgeschlossen werden, wenn die Ethernet-Mietleitungen
einbezogen würden. Der Marktanteil der ehemaligen Monopolistin in Österreich bei Mietleitungen
mit einer Bandbreite bis 2 Mbit/s sei im Übrigen mehr als doppelt so gross wie der Marktanteil
bei Mietleitungen mit einer grösseren Bandbreite. Dies weise auf signifikant bessere Wettbewerbsverhältnisse
bei Bandbreiten ab 2 Mbit/s hin; entsprechend sei der Markt nach Bandbreiten unterteilt worden.
In der Schweiz bezögen dagegen mit einer Ausnahme alle Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien
mehr als 50 % der Mietleitungen auf Vorleistungsstufe von der Beschwerdeführerin. Diese bliebe
entsprechend selbst im Fall einer Unterteilung des Markts nach Bandbreiten in allen (Teil-) Märkten
marktbeherrschend und unterläge folglich in diesen (Teil-) Märkten der Regulierung. Eine Unterteilung
des Schweizer Markts nach Bandbreiten erscheine daher zumindest im gegenwärtigen Zeitpunkt auch
im Licht der österreichischen Analyse nicht als sachgerecht.
Ihre Marktabgrenzung werde schliesslich auch nicht durch den Entscheid der
WEKO vom 19. Oktober 2009 zur Preispolitik der Beschwerdeführerin im Bereich der ADSL- (Asymmetric
Digital Subscriber Line) Dienste (vgl. RPW 2010/1 S. 116 ff.) in Frage gestellt. Die WEKO prüfe
dort nicht im Detail, ob schmalbandige Internetdienste ein Substitut für breitbandige Internetdienste
seien. Sie weise allerdings darauf hin, die für Breitbandverbindungen relevante DSL- (Digital Subscriber
Line) Technik ermögliche, die niedrigeren Frequenzbereiche weiterhin für Sprachtelefonie zu
benutzen, ausserdem stehe die Internetverbindung zeitlich unbegrenzt zur Verfügung. Die Unterscheidung
zwischen einem Markt für schmal- und einem Markt für breitbandige Internetdienste könnte
in diesem Fall also allenfalls aufgrund unterschiedlicher Produkteigenschaften gerechtfertigt sein. Demgegenüber
habe sie bei ihren Untersuchungen im Mietleitungsmarkt keine unterschiedlichen Produkteigenschaften feststellen
können.
18.4. Die WEKO führt
in ihrem Gutachten aus, eine Abgrenzung des sachlich relevanten Markts bei 2 Mbit/s sei nicht angezeigt,
da sich damit weder aus technologischer noch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht etwas ändern würde.
Aus Nachfragesicht sei zudem nicht ersichtlich, weshalb die Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen
sollte. In ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren lehnt sie diese Abgrenzung weiterhin ab. Sie begründet
dies mit dem Bestehen einer Substitutionskette bzw. dem Fehlen einer Substitutionslücke. Die Nachfrager
nach Mietleitungen betrachteten Mietleitungen mit ähnlicher Bandbreite als Substitutionsgüter.
Die Substitutionskette lasse sich beliebig weiterverfolgen, weshalb eine Abgrenzung nach bestimmten Bandbreiten
willkürlich wäre.
18.5. Ob die Vorinstanz
zu Recht die Mietleitungen aller Bandbreiten einem einheitlichen Mietleitungsmarkt zugeordnet hat, hängt
nicht davon ab, bei welchen Bandbreiten sich die Beschwerdeführerin unabhängig verhalten kann
bzw. bis zu welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zugangsregulierung unterstellt werden sollen, sondern
davon, ob die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten als Substitute zu betrachten sind bzw. das Bestehen
einer ununterbrochenen Substitutionskette zu bejahen ist (vgl. oben E. 13.3 und Reinert/Bloch,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 169a). Der diesbezügliche Standpunkt der Vorinstanz vermag dabei zu
überzeugen. Das gilt nicht nur für ihre Beurteilung der Verhältnisse auf dem Mietleitungsmarkt,
insbesondere ihre Bejahung der direkten bzw. indirekten Substitutionsbeziehungen zwischen den Mietleitungen
sämtlicher Bandbreiten, sondern auch für ihr methodisches Vorgehen und den Umfang ihrer Sachverhaltsabklärungen.
In methodischer Hinsicht verwendet sie namentlich weder das Konzept der
Substitutionslücke in subjektiver und willkürlicher Weise noch beschränkt sie dieses und
das Konzept der Substitutionskette auf die Bandbreite und damit eine einzelne Produkteigenschaft von
Mietleitungen; ebenso wenig verdreht sie das Kriterium der Substituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite
in unhaltbarer Weise. Vielmehr verwendet sie diese Konzepte bzw. dieses Kriterium korrekt und sachgerecht.
Ihre Sachverhaltsabklärungen genügen im Weiteren den Anforderungen
des im Zugangsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (vgl. oben E. 13.2). Die direkten
bzw. indirekten Substitutionsbeziehungen zwischen den Mietleitungen aller Bandbreiten erscheinen klar
und eindeutig und werden auch durch die von der Beschwerdeführerin genannten Indizien - etwa
die wirtschaftlichen, technischen und historischen Gegebenheiten - nicht in Frage gestellt. Sie
sind zudem von einer Komplexität, die eine strikte Beweisführung ausschliesst, weshalb an das
Beweismass keine überspitzten Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. oben E. 13.2).
Die Vorinstanz hat daher zu Recht auf zusätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa eine empirische
Analyse verzichtet. Wie sie zutreffend ausführt, legt auch die Situation in den EU-Staaten bzw.
die Rechtsprechung in Deutschland kein anderes Vorgehen nahe.
Der Marktabgrenzung der Vorinstanz steht weiter nicht entgegen, dass das
Sekretariat der WEKO in seiner vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betreffend das Zusammenschlussvorhaben
Groupe E SA / Swisscom (Schweiz) AG den Markt für Breitbandinternet unter Berücksichtigung
technologiespezifischer Übertragungshöchstgeschwindigkeiten in drei Teilmärkte unterteilt
hat. Diese Unterteilung wäre für die Abgrenzung des Mietleitungsmarkts nur relevant, wenn sie
das Bestehen einer ununterbrochenen Substitutionskette in Frage stellte. Dies ist indes nicht der Fall,
zumal in der Begründung der Unterteilung auf das Konzept der Substitutionskette nicht eingegangen
wird. Dieser Ansicht scheint auch das Sekretariat der WEKO zu sein, unterscheidet es doch am gleichen
Ort entsprechend der bisherigen Praxis der WEKO lediglich zwischen einem Markt für Mietleitungen
im Fernnetz und einem Markt für Mietleitungen im Anschlussnetz, ohne die beiden Märkte weiter
zu unterteilen. Gegen die Marktabgrenzung der Vorinstanz spricht auch nicht, dass die WEKO beim Internetmarkt
zwischen einem Markt für schmal- und einem Markt für breitbandige Internetdienste unterscheidet,
konnte die Vorinstanz doch bei ihren Untersuchungen auf dem Mietleitungsmarkt namentlich keine unterschiedlichen
Produkteigenschaften feststellen, die das Bestehen einer ununterbrochenen Substitutionskette als fraglich
erscheinen liessen. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz wird schliesslich auch nicht durch den Schlussbericht
des Sekretariats der WEKO vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte
in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel in Zweifel gezogen. Das Sekretariat
der WEKO erachtet dort TAL insbesondere wegen seiner begrenzten Übertragungsgeschwindigkeiten nicht
als Substitut zum Layer 1-Angebot über das Glasfasernetz mit seiner nahezu unbegrenzten Bandbreite.
Wieso dies für die anders gelagerte Frage, ob zwischen den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten
eine Substitutionskette bestehe, relevant sein soll, ist nicht ersichtlich.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Ergebnis somit keinen Anlass, von der
Beurteilung der Vorinstanz und der darauf gestützten Marktabgrenzung abzuweichen. Dies gilt umso
mehr, als eine Unterteilung des Mietleitungsmarkts nach Bandbreiten die Marktanalyse zumindest im gegenwärtigen
Zeitpunkt wegen des hohen Marktanteils der Beschwerdeführerin bei den Mietleitungen sämtlicher
Bandbreitenkategorien nicht entscheidend beeinflussen würde (vgl. zum Marktanteil unten E. 24.1).
19.
19.1. Die Beschwerdeführerin
rügt im Weiteren, für die Bestimmung einer Trunkortschaft genüge es, wenn an einem Ort
neben ihr mindestens zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügten und hierfür
einen Kollokationsvertrag mit ihr abgeschlossen hätten. Die PoP müssten dabei nicht über
eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angebunden sein; vielmehr seien alle PoP zu berücksichtigen.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei somit nicht erforderlich, dass mindestens drei Verbindungen unterschiedlicher
Anbieterinnen zwischen allen Trunkortschaften bestünden. Dies lasse sich weder mit dem Argument
begründen, bei bloss einer Anbieterin oder zwei Anbieterinnen würden sicherlich Marktanteile
von 40 bis 50 % erreicht, noch mit dem angeblichen Grundsatz "Two is not enough". Zum einen
könne auch hier aufgrund der Marktanteile allein nicht auf eine marktbeherrschende Stellung geschlossen
werden. Zum anderen entbehre der von der Vorinstanz angeführte Grundsatz einer wirtschaftstheoretischen
und rechtlichen Grundlage. Nicht ersichtlich sei weiter, welchen Erkenntnisgewinn der Hirschmann-Herfindahl-Index
(HHI) bei der Beurteilung der Wettbewerbsintensität bringen solle.
Werde hingegen mit der Vorinstanz auf die Anzahl Verbindungen abgestellt,
seien neben den direkten auch die indirekten Verbindungen sowie die Möglichkeit des Netzzusammenschlusses
bzw. die bestehenden Netzzusammenschlüsse zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe indes die
Zahl der bestehenden Netzzusammenschlüsse nicht ermittelt und damit den Sachverhalt ungenügend
abgeklärt.
19.2. Die Beschwerdegegnerin
weist den Standpunkt der Beschwerdeführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen
der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt
abgeklärt.
19.3. Die Vorinstanz
führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
WEKO unterscheide in ihrem
Gutachten aufgrund der Wettbewerbsverhältnisse zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, wobei
ersteres Mietleitungen zwischen den PoI und Letzteres die restlichen Mietleitungen umfasse. Aus der Nachbefragung
werde indes deutlich, dass das Gutachten der WEKO in diesem Punkt zu präzisieren und zwischen einem
Trunknetz bzw. -segment und einem terminierenden Netz bzw. terminierenden Segment zu unterscheiden sei.
Das Trunknetz umfasse alle Verbindungen zwischen PoP, die über eigene oder langfristig gemietete
Infrastruktur angebundenen seien und bei denen funktionierender Wettbewerb angenommen werde. Die Abgrenzung
folge den effektiv bestehenden Wettbewerbsverhältnissen und nicht - wie bei der WEKO -
der Netztopologie. Das Trunknetz umfasse somit nicht Verbindungen zwischen einer Anzahl genau definierter
PoI oder PoP, sondern zwischen einer Anzahl genau definierter Ortschaften (sog. Trunkortschaften). Diese
zeichneten sich dadurch aus, dass aufgrund der vorhandenen PoP eine minimale Anzahl von Verbindungsmöglichkeiten
über unterschiedliche Anbieterinnen in jede andere Trunkortschaft vorhanden sei. Es erscheine sachgerecht,
diese minimale Anzahl bei drei festzulegen. So halte die WEKO etwa an anderer Stelle fest, ein Marktanteil
von 40 bis 50 % genüge als Indiz für eine Marktbeherrschung. Diese Marktanteile würden
sicherlich erreicht, wenn nur eine Anbieterin oder zwei Anbieterinnen vorhanden seien. Für dieses
Vorgehen spreche auch die Regulierungspraxis in anderen Ländern Europas. So sei in den Ländern
der EU derzeit eine Art "Minimumregel" im Sinn von "Two is not enough" festzustellen.
Mietleitungen zwischen den Trunkortschaften müssten nicht zwingend
direkte Verbindungen sein. Massgeblich sei einzig, ob in zwei Trunkortschaften die gleichen drei Anbieterinnen
präsent seien; andernfalls könnten diese keine, d.h. auch keine indirekte Verbindung bereitstellen.
Mietleitungen im Trunksegment, die von FDA gemeinsam hergestellt werden, seien dagegen nicht zum Markt
für Mietleitungen im Trunknetz zu zählen. Solche Angeboten wären nicht wettbewerbsfähig,
da die Bereitstellung einer Mietleitung über mehrere Anbieterinnen hinweg u.a. die Dienstqualität
der gesamten hergestellten Mietleitung negativ beeinflussen würde; ausserdem wäre die für
ein effektives Angebot erforderliche Flexibilität bei der Produktgestaltung stark reduziert.
19.4. Die WEKO unterscheidet
in ihrem Gutachten zwischen einem Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Mietleitungen
im Anschlussnetz. Das Fernnetz schliesse sämtliche Verbindungen zwischen den 18 PoI des Telefonnetzes
der Beschwerdeführerin ein, während das Anschlussnetz die restlichen Mietleitungen, im Wesentlichen
diejenigen zwischen den PoI und den Endkunden, umfasse. Diese Marktaufteilung sei - so die Darstellung
der WEKO in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli 2010 - aufgrund der verfügbaren Informationen
als eine pragmatische Annährung an die komplizierten Verhältnisse auf den Mietleitungsmärkten
erschienen. Sie sehe sich trotz der Präzisierung durch die Vorinstanz nicht veranlasst, von ihr
abzuweichen. Während die Vorinstanz bei der Definition des Trunknetzes darauf abstelle, ob funktionierender
Wettbewerb bestehe, berücksichtige sie die Wettbewerbsverhältnisse bei der Marktabgrenzung
grundsätzlich nicht und folge damit der von den höheren Instanzen vorgegebenen Praxis. Sie
begründe zudem die Unterteilung des Markts nicht - wie die Beschwerdeführerin immer wieder
vorgebracht habe - mit den technischen Gegebenheiten des Netzes, sondern mit der Nachfrage der
Marktgegenseite.
19.5.
19.5.1. Bei der Unterscheidung
zwischen einem Markt für Mietleitungen im Trunknetz und einem Markt für Mietleitungen im terminierenden
Netz stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen. Zum einen ist zu klären, ob diese Unterscheidung
abzulehnen ist, weil sie die Wettbewerbsverhältnisse berücksichtigt, und stattdessen auf die
Marktabgrenzung der WEKO abzustellen ist (vgl. nachfolgend E. 19.5.2). Zum anderen ist zu prüfen,
ob die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin rügt - die Trunkortschaften falsch
definiert oder zumindest indirekte Verbindungen und Netzzusammenschlüsse ausser Acht gelassen hat
(vgl. unten E. 19.5.3).
19.5.2. Ist die Frage
der Marktbeherrschung zu beurteilen, konsultiert die Instruktionsbehörde die WEKO (Art. 11a Abs.
2 FMG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Bst. f des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November
1997 [SR 784.101.115]). Die Vorinstanz ist an deren Gutachten zwar nicht gebunden, zumal in Wettbewerbsfragen
neben der WEKO auch ihr ein Expertenstatus zu attestieren (vgl. Amgwerd,
a.a.O., Rz. 415) und sie ausserdem in Telekommunikationssachen die Fachbehörde ist. Ein Abweichen
vom Gutachten ist indes nur aus triftigen Gründen gerechtfertigt (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.2;
Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juni 2005 in Sachen TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnetz
AG betreffend Interkonnektion, Ziff. II.B.<ip-pii>). Dies insbesondere, weil die Konsultation der WEKO
sicherstellen soll, dass das fernmelderechtliche Zugangsregime in Einklang mit dem allgemeinen Wettbewerbsrecht
steht (vgl. die vorgenannte Verfügung der Vorinstanz, Ziff. II.B.<ip-pii>; Amgwerd,
a.a.O., Rz. 415). Sofern die Vorinstanz vom Gutachten der WEKO abweicht, hat sie ihren Entscheid daher
entsprechend zu begründen (BGE 132 II 257 E. 5.2).
Die WEKO verweist in ihrem Gutachten für die Abgrenzung des sachlich
relevanten Markts grundsätzlich auf ihr früheres Mietleitungsgutachten vom 11. Oktober
2004 (RPW 2004/4 S. 1248 ff.). Darin unterscheidet sie zwischen einem Markt für Mietleitungen,
die von einem PoP zu einem anderen PoP verlaufen (Verbindungen im Fernnetz, Backbone), und einem Markt
für Mietleitungen, die die Endkunden mit dem nächstgelegenen PoP verbinden (Verbindungen im
Anschlussnetz; zur Unterscheidung zwischen Mietleitungen im Fern- und Anschlussnetz vgl. bereits
das Gutachten der WEKO vom 7. Februar 2000 i.S. Interkonnektionsverfahren Commcare AG vs. Swisscom
AG, RPW 2000/1 S. 74 f. Rz. 24 ff.). Zur Begründung führt sie aus, die Mietleitungen auf den
beiden Märkten unterschieden sich von den technischen Eigenschaften, den Preisen, der Nachfrage
und auch vom Angebot her zum Teil fundamental. Einzig bei der Empfehlung, auf welcher Netzhierarchiestufe
der PoI festgelegt werden sollte, stellt sie darauf ab, bis auf welche Stufe die Markbeherrschung der
Beschwerdeführerin reicht. Sie kommt dabei zum Schluss, auf der Stufe Transitzentrale des jeweiligen
Regionalnetzes (etwa 18 Standorte) sei eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin vermutlich
zu verneinen, da verschiedene andere Anbieterinnen präsent seien (vgl. das Gutachten der WEKO
vom 27. September 2004 betreffend den schnellen Bitstromzugang, RPW 2004/4 S. 1276 Rz. 57,
auf welches das Mietleitungsgutachten verweist).
Für die Marktabgrenzung der WEKO ist somit in erster Linie die grundlegende
Unterscheidung zwischen Mietleitungen im Backbone und Mietleitungen zum Endkunden massgeblich. Die Wettbewerbsverhältnisse
dienen dagegen lediglich dazu, die aufgrund dieser Unterscheidung vorgenommene Marktabgrenzung zu präzisieren
bzw. konkretisieren resp. den Umfang des Fernnetzes zu bestimmen. Sowohl die Darstellung der
WEKO,
sie berücksichtige bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts die Wettbewerbsverhältnisse
grundsätzlich nicht, als auch die Darstellung der Vorinstanz, die WEKO habe den Markt nach homogenen
Wettbewerbsverhältnissen abgrenzt und wie sie auf die Anzahl möglicher Anbieterinnen abgestellt,
erweist sich damit als zu absolut. Dies gilt in gleicher Weise auch für die Darstellung der Vorinstanz,
sie stelle für ihre eigene Marktabgrenzung auf die Wettbewerbsverhältnisse ab, und den entsprechenden
Vorwurf der WEKO. Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz für die Bestimmung des Umfangs des Trunknetzes
auf die Wettbewerbsverhältnisse abstellt, diese mithin zur Präzisierung bzw. Konkretisierung
ihrer Marktabgrenzung heranzieht. Sie weist indes ausdrücklich darauf hin, sie rücke nicht
in grundsätzlicher Weise vom Gutachten der WEKO ab, sondern beschränke sich darauf, das Fernnetz
sachgerecht und zeitgemäss zu konkretisieren. Ihrer Marktabgrenzung liegt somit unausgesprochen
ebenfalls die grundlegende Unterscheidung zwischen Verbindungen im Backbone und Verbindungen zum Endkunden
zugrunde. Ihr Trunknetz umfasst entsprechend nur Mietleitungen zwischen PoP. Ihr Vorgehen stimmt somit
im Wesentlichen mit dem der WEKO überein.
Diese Feststellung gilt - jedenfalls gemäss der Darstellung der
Vorinstanz im Beschwerdeverfahren - auch insofern, als diese die Wettbewerbsverhältnisse im
Rahmen der Marktabgrenzung nicht umfassend und im Detail, sondern lediglich soweit berücksichtigt,
als dies für die Marktabgrenzung erforderlich ist, d.h. als sie ein - aus ihrer Sicht -
aussagekräftiges Indiz für funktionierenden Wettbewerb sind. Ob ein solcher Wettbewerb tatsächlich
besteht, prüft sie im Rahmen der Marktabgrenzung dagegen nicht. Es kann deshalb nicht gesagt werden,
sie nehme zu Unrecht eine Prüfung der Marktstellung vor, ohne vorgängig den sachlich relevanten
Markt abzugrenzen (vgl. zum zweistufigen Vorgehen Reinert/Bloch, a.a.O.,
Art. 4 Abs. 2 N. 3 ff.; Heizmann, a.a.O., Rz. 180; BGE 129 II 18 E. 7.2;
Entscheid der REKO/WEF vom 4. Mai 2006 E. 6.1.3, RPW 2006/2 S. 361 f.).
Soweit die Vorinstanz vom Vorgehen der WEKO abweicht, tut sie dies im Weiteren
aus triftigen Gründen. So legt sie überzeugend dar, dass die Netzhierarchie im Mietleitungsmarkt
aus technischer Sicht keine Relevanz hat und sich die Wettbewerbsbedingungen im Backbone wegen des Ausbaus
der eigenen Infrastrukturen durch die alternativen Anbieterinnen markant verändert haben, die Fernnetzdefinition
der WEKO mithin nicht mehr sachgerecht und zeitgemäss ist. Die WEKO erläutert denn -
worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist - auch nicht, wie ein Fernnetz unabhängig von den
technischen Vorgaben der Beschwerdeführerin zu definieren wäre. Ebenso wenig trägt ihre
Marktabgrenzung den Entwicklungen der Wettbewerbsbedingungen im Backbone in einer Weise Rechnung, wie
dies das detaillierte und dynamische Konzept der Vorinstanz tut.
Im Ergebnis ziehen somit beide Fachbehörden bereits bei der Marktabgrenzung
die Wettbewerbsverhältnisse präzisierend bzw. konkretisierend zur Bestimmung des Umfangs des
Fern- bzw. Trunknetzes heran. Dieses Vorgehen erscheint nicht offensichtlich als fehlerhaft. Insbesondere
kann
- wie dargelegt (vgl. hiervor) - nicht gesagt werden, damit werde
zu Unrecht die Marktstellung geprüft, ohne vorgängig den relevanten Markt abzugrenzen. Bei
der Abgrenzung des räumlich relevanten Markts ist es zudem methodisch zulässig, die Wettbewerbsverhältnisse
bzw. homogenitätsbezogene Aspekte zu berücksichtigen (vgl. oben E. 13.3). Die Vorinstanz
begründet weiter ihr Abweichen vom Gutachten der WEKO überzeugend. Das Bundesverwaltungsgericht
sieht sich entsprechend nicht veranlasst, wegen der Kritik der WEKO von der Marktabgrenzung der Vorinstanz
abzuweichen oder dieser die Marktabgrenzung der WEKO vorzuziehen.
19.5.3. Die Kritik
der Beschwerdeführerin an der Trunkortschafts-Definition der Vorinstanz macht deutlich, dass sie
diese Definition im Wesentlichen deshalb ablehnt, weil die verlangte Mindestanzahl von drei Verbindungen
unterschiedlicher Anbieterinnen in jede andere Trunkortschaft keine verlässliche Aussage darüber
zulasse, ob funktionierender Wettbewerb vorliege. Diese Kritik verkennt, dass die Vorinstanz das beanstandete
Kriterium - jedenfalls nach ihrer Darstellung im Beschwerdeverfahren - lediglich heranzieht,
um eine nachvollziehbare Marktabgrenzung anhand eines Indizes vorzunehmen, das in hinreichendem Ausmass
auf funktionierenden Wettbewerb hindeutet, nicht jedoch, um festzustellen, ob solcher Wettbewerb tatsächlich
besteht. Es muss daher nicht geeignet sein, eine allfällige Marktbeherrschung im Trunknetz bzw.
funktionierenden Wettbewerb im terminierenden Netz mit Sicherheit auszuschliessen. Die Vorinstanz macht
solches im Beschwerdeverfahren denn auch nicht geltend. Vielmehr bringt sie vor, die Frage der Marktbeherrschung
sei erst im Anschluss an die Marktabgrenzung bei der Prüfung der Marktstellung konkret zu untersuchen.
Dabei sei ohne Weiteres möglich, dass im Trunknetz Marktbeherrschung bzw. im terminierenden Netz
keine Marktbeherrschung festgestellt werde. Die Abgrenzung nach Wettbewerbsverhältnissen bedeute
lediglich, dass im Trunknetz tendenziell mehr Wettbewerb herrsche.
Massgeblich ist somit einzig, ob sich das Kriterium der Vorinstanz für
eine nachvollziehbare Marktabgrenzung insofern eignet, als es in hinreichendem Ausmass auf funktionierenden
Wettbewerb hindeutet, und ob es dem Kriterium der Beschwerdeführerin vorzuziehen ist. Beides ist
zu bejahen. Zum einen lässt eine Mindestanzahl von drei Verbindungen unterschiedlicher Anbieterinnen
in jede andere Trunkortschaft tendenziell auf funktionierenden Wettbewerb schliessen. Zum anderen ist
eine solche Mindestanzahl für einen derartigen Schluss auch erforderlich. Allein die Präsenz
dreier Anbieterinnen in einer Ortschaft, wie sie die Beschwerdeführerin für die Bestimmung
einer Trunkortschaft genügen lässt, reicht daher nicht aus, da sie nicht ausschliesst, dass
zwischen zwei Ortschaften weniger als die erforderlichen drei Verbindungen unterschiedlicher Anbieterinnen
bestehen.
Richtig erscheint im Weiteren, dass die PoP im Trunknetz über eigene
oder langfristig gemietete Infrastruktur angebunden sein müssen. Gemäss der Vorinstanz ist
eine derartige Anbindung für die Wettbewerbsfähigkeit alternativer Anbieterinnen unerlässlich.
Auch die WEKO betrachtet die Erschliessung als wettbewerbswirksam. Die verlangte Anbindung steht somit
im Einklang mit dem Bestreben der Vorinstanz, den Markt für Mietleitungen im Trunknetz anhand von
Indizien abzugrenzen, die auf funktionierenden Wettbewerb hindeuten, bzw. Mietleitungen, bei denen nicht
in hinreichendem Ausmass auf solchen Wettbewerb geschlossen werden kann, von diesem Markt auszuschliessen.
Die Vorinstanz hat schliesslich weder indirekte Verbindungen ausser Acht
gelassen noch Netzzusammenschlüsse zu Unrecht nicht berücksichtigt. Zum einen müssen Mietleitungen
zwischen Trunkortschaften - wie die Vorinstanz zutreffend ausführt - nicht zwingend
direkte Verbindungen sein; massgeblich ist einzig, ob in zwei Trunkortschaften jeweils mindestens drei
gleiche Anbieterinnen präsent sind. Zum anderen stellt der Ausschluss gemeinsam hergestellter Mietleitungen
vom Markt für Mietleitungen im Trunknetz sicher, dass lediglich diejenigen Mietleitungen, bei denen
in hinreichendem Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb geschlossen werden kann, zu diesem Markt gezählt
werden. Er steht somit - ungeachtet gewisser Angebote, die die vom Markt geforderten Qualitätsansprüche
allenfalls erfüllen - im Einklang mit dem Bestreben der Vorinstanz, den Markt für Mietleitungen
im Trunknetz anhand von Kriterien abzugrenzen, die auf funktionierenden Wettbewerb hindeuten. Es ist
daher auch nicht von Belang, dass die Vorinstanz die Zahl der bestehenden Netzzusammenschlüsse nicht
abgeklärt hat.
Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich somit im Ergebnis auch aufgrund
der Kritik der Beschwerdeführerin nicht veranlasst, von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abweichen.
20.
20.1. Die Beschwerdeführerin
ist der Ansicht, in räumlicher Hinsicht sei zwischen dem Markt für terminierende Segmente in
den sechs Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und dem Markt für
terminierende Segmente in der restlichen Schweiz zu differenzieren, da sich die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse
deutlich unterschieden. In den Agglomerationen finde intensiver Wettbewerb statt, der durch zahlreiche
Fakten belegt und von Mitbewerbern bestätigt werde; alternative Angebote seien in ausreichender
Zahl vorhanden. Die angebliche schweizweite Homogenität der Wettbewerbsverhältnisse, auf die
sich die Vorinstanz wie auch die WEKO beriefen, sei eine unbelegte Behauptung. Welcher Marktanteil auf
sie entfalle, sei im Übrigen keine Frage der Marktabgrenzung, sondern der Marktstellung. Der Umstand,
dass sie landesweit auf dem Mietleitungsmarkt tätig sei, stelle ebenfalls keinen Grund für
eine schweizweite Marktabgrenzung dar. Im Weiteren müsse eine FDA nicht zwingend in der gesamten
Schweiz Mietleitungen nachfragen bzw. anbieten. Verschiedene Anbieterinnen beschränkten ihre Tätigkeit
vielmehr auf die Agglomerationen und träten somit nur für diese Regionen auf der Wholesale-Stufe
als Nachfragerinnen auf. Auch der europäische Trend, auf den sich die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung verschiedentlich berufe, gehe in Richtung einer geografisch differenzierten Marktabgrenzung.
Schliesslich habe auch die WEKO im Schlussbericht vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung
betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel
regionale Märkte abgrenzt, dies im Unterschied zu ihrem Mietleitungsgutachten.
20.2. Die Beschwerdegegnerin
lehnt eine räumliche Aufteilung des Markts für terminierende Segmente von Mietleitungen ab.
Zwar sei nicht zu bestreiten, dass in den sechs Agglomerationen ein gewisser Wettbewerb herrsche. Dieser
vermöge die Beschwerdeführerin aber nicht ausreichend zu disziplinieren. Dies gelte vor allem,
wenn es um den Anschluss mehrerer überregional verteilter Geschäftsliegenschaften gehe und
der Agglomerationsteil nur einen Teil der nachgefragten Mietleitungsinfrastruktur darstelle, was eine
der Hauptanwendungen für Mietleitungen sei. Die Beschwerdeführerin sei als einzige Anbieterin
in der Lage, schweizweit ein einheitliches Mietleitungsangebot mit einheitlichen SLA zu unterbreiten,
während alternative FDA gezwungen seien, ein Flickwerk von verschiedenen Anbietern mit bestenfalls
unterschiedlichen SLA anzubieten, das nicht kompetitiv sei.
20.3. Die Vorinstanz
definiert einen schweizweiten Markt für terminierende Segmente von Mietleitungen und hält eine
räumliche Unterteilung des Markts für den relevanten Untersuchungszeitraum nicht für erforderlich.
Zur Begründung führt sie aus, die Wettbewerbsverhältnisse seien landesweit genügend
homogen. Aus der Marktbefragung gehe hervor, dass mit einer Ausnahme alle Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien
mehr als 50 % der Mietleitungen auf der Vorleistungsstufe von der Beschwerdeführerin bezögen,
dies sowohl in den sechs Agglomerationen als auch in der übrigen Schweiz. Im Weiteren würden
Mietleitungen von FDA und Endkunden schweizweit nachgefragt und von FDA - falls möglich -
auch in der gesamten Schweiz angeboten. Obschon im Übrigen die Liberalisierung des Telekommunikationsmarkts
in Europa weiter fortgeschritten sei als in der Schweiz, unterteilten von den EU-Ländern nur gerade
Grossbritannien und Österreich, die beide über eine lange Liberalisierung- und Regulierungstradition
verfügten, seit kurzem die Märkte regional. Es könne deshalb nicht gesagt werden, dieser
Schritt sei auch in der Schweiz vorzunehmen. Schliesslich sei zwar nicht ausgeschlossen, dass die Homogenität
der Wettbewerbsverhältnisse mittelfristig verschwinden könnte, mithin eine regionale Marktabgrenzung
in künftigen Marktanalysen methodisch denkbar sei; absehbar sei eine solche Entwicklung jedoch noch
nicht.
20.4. Die WEKO befürwortet
in ihrem Gutachten eine schweizweite Abgrenzung des Markts für Mietleitungen im Anschlussnetz ebenfalls
mit der Begründung, solche Mietleitungen würden von FDA und Endkunden landesweit nachgefragt
und von FDA - falls möglich - auch in der gesamten Schweiz angeboten. Im Übrigen
treffe es teilweise zwar zu, dass in den sechs Agglomerationen tendenziell mehr Konkurrenz aktiv sei
als in der übrigen Schweiz; selbst in städtischen Gebieten sei die Wettbewerbsintensität
jedoch sehr heterogen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrer Marktabgrenzung fest und begründet
dies mit den homogenen Wettbewerbsverhältnissen. Wegen des rasanten Ausbaus eines leistungsstarken
Glasfasernetzes sei allerdings damit zu rechnen, dass in Zukunft eine gesonderte Betrachtung einiger
Agglomerationen und allenfalls eine differenzierte Abgrenzung des räumlich relevanten Markts aufgrund
unterschiedlicher Wettbewerbsbedingungen angebracht sein werde.
20.5.
20.5.1. Während
der räumlich relevante Markt für Mietleitungen im Trunknetz unstreitig die gesamte Schweiz
umfasst, stellt sich beim Markt für Mietleitungen im terminierenden Segment zunächst die Frage,
auf welchem Gebiet die Marktgegenseite, hier also FDA und Endkunden, diese Mietleitungen nachfragt bzw.
anbietet (vgl. oben E. 13.3). Massgeblich ist dabei die Nachfrage bzw. das Angebot in ihrer bzw. seiner
Gesamtheit, nicht die Nachfrage nach bzw. das Angebot von einzelnen Mietleitungen (vgl. Gutachten der
WEKO vom 7. Februar 2000 i.S. Interkonnektions-verfahren Commcare AG vs. Swisscom AG, RPW 2000/1
S. 76 f. Rz. 38 f.). Die diesbezügliche Darstellung der Vorinstanz wie auch der WEKO vernachlässigt
zwar etwas, dass es auch FDA gibt, die lediglich regional auf dem Markt auftreten; sie vermag indes im
Grundsatz zu überzeugen. Die Nachfrage bzw. das Angebot der Marktgegenseite legt entsprechend einen
schweizweiten Markt für Mietleitungen im terminierenden Segment nahe.
20.5.2. Das durch
die Nachfrage bzw. das Angebot der Marktgegenseite bestimmte Gebiet kann allerdings nur dann gesamthaft
als räumlich relevanter Markt definiert werden, wenn die Wettbewerbsverhältnisse eine gewisse
Homogenität aufweisen. Ist dies nicht der Fall, sind unterschiedliche Märkte abzugrenzen (vgl.
Verfügung der WEKO vom 5. Februar 2007 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend Terminierung
Mobilfunk, RPW 2007/2 S. 261 Rz. 138).
Die Beschwerdeführerin nennt zwar verschiedene Indizien, um den von
ihr geltend gemachten intensiven Wettbewerb in den Agglomerationen zu plausibilisieren. Sie vermag indes
- worauf bei der Prüfung der Marktstellung genauer einzugehen sein wird (vgl. unten E. 24.1)
- nicht in Zweifel zu ziehen, dass ihr Marktanteil bei den Mietleitungen im terminierenden Netz
in der hier relevanten Zeitspanne in den sechs Agglomerationen und der übrigen Schweiz relativ einheitlich
war. Dass die Vorinstanz und die
WEKO aus diesem relativ einheitlichen Marktanteil
folgern, in der massgeblichen Zeitspanne hätten trotz gewisser Unterschiede zwischen den sechs Agglomerationen
und der restlichen Schweiz genügend homogene Wettbewerbsverhältnisse bestanden, um einen gesamtschweizerischen
Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz abzugrenzen, vermag zu überzeugen. Wäre
der Wettbewerb in den sechs Agglomerationen tatsächlich so intensiv bzw. wären die dortigen
Wettbewerbsverhältnisse tatsächlich so verschieden gewesen, wie die Beschwerdeführerin
geltend macht, wären regional differenzierte Marktanteile zu erwarten gewesen. Mit dem Abstellen
auf den Marktanteil wird weiter nicht die Frage der Marktabgrenzung mit der Frage der Marktstellung verwechselt,
interessiert doch im vorliegenden Zusammenhang lediglich, ob der Marktanteil darauf schliessen lässt,
die Wettbewerbsverhältnisse seien in der gesamten Schweiz genügend homogen gewesen. Da der
festgestellte Marktanteil auf einer umfangreichen Marktbefragung basiert, kann auch nicht gesagt werden,
die homogenen Marktverhältnisse würden lediglich behauptet, jedoch nicht bewiesen. Gegen eine
ausreichende geographische Ausdifferenzierung des Markts spricht im Übrigen auch die von der
WEKO
festgestellte heterogene Wettbewerbsintensität innerhalb der sechs Agglomerationen.
Die Definition eines schweizweiten Markts für Mietleitungen im terminierenden
Segment erscheint somit für die hier massgebliche Zeitspanne als richtig. Daran ändert nichts,
dass der räumlich relevante Markt in Grossbritannien und Österreich unterteilt wird, kann doch
daraus nicht gefolgert werden, die Voraussetzungen für eine derartige Unterteilung lägen auch
in der Schweiz vor. Inwiefern schliesslich aus dem Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 5. September
2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich,
Bern, Luzern und Basel, der fünf regionale Märkte abgrenzt, die das jeweilige Gebiet der an
der Kooperation beteiligten Partner umfassen, etwas für die hier massgebliche Frage abgeleitet werden
soll, ist nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Ergebnis somit keinen Anlass, von der
Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob die Wettbewerbsverhältnisse die Definition eines
schweizweiten Markts für Mietleitungen im terminierenden Netz weiterhin zulassen, wird die Vorinstanz
in künftigen Fällen allerdings sorgfältig zu prüfen haben.
Marktstellung
21.
Wie
dargelegt, unterscheidet die Vorinstanz zu Recht einzig zwischen einem schweizweiten Markt für Mietleitungen
im Trunknetz und einem schweizweiten Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz. Es stellt sich
somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin auf diesen beiden Märkten als marktbeherrschende
FDA zu qualifizieren ist. Dies ist zu bejahen, wenn sie als Anbieterin der zum jeweiligen Markt gehörenden
Mietleitungen in der Lage ist, sich von den andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern)
in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG; vgl. oben E. 13.1). Massgeblich
ist eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände; die einzelnen Kriterien sind dagegen nur bedingt
aussagekräftig (vgl. Reinert/Bloch, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 268; Heizmann,
a.a.O., Rz. 305; Gutachten der WEKO vom 20. November 2006 i.S. Gutachten Interkonnektionsverfahren
Mobilfunkterminierung, RPW 2006/4 S. 751 Rz. 108; Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 548). Nachfolgend
wird zunächst auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für Mietleitungen
im Trunknetz eingegangen (vgl. E. 22), anschliessend auf ihre Marktstellung auf dem Markt für Mietleitungen
im terminierenden Netz (vgl. unten E. 23 f.).
22.
22.1. Die Beschwerdeführerin
ist zwar wie die Vorinstanz der Auffassung, im Trunknetz bestehe funktionierender Wettbewerb. Sie macht
jedoch geltend, sie könne nicht nachvollziehen, wie die Vorinstanz die Trunkortschaften -
konkret - ermittelt habe, da diese dafür die zum grössten Teil als Geschäftsgeheimnisse
qualifizierten Antworten aus der zusätzlichen Marktbefragung ausgewertet habe. Aufgrund der öffentlich
verfügbaren Informationen entstehe allerdings der Eindruck, die Zahl der PoP ihrer Konkurrentinnen
und damit der Trunkortschaften müsse höher liegen, als dies die Vorinstanz festgestellt habe.
Gleiches gehe auch aus den ihr vorliegenden Angaben über die Kollokationsstandorte hervor, die die
anderen FDA in ihren Zentralen ausgebaut und erschlossen hätten. Werde zur Bestimmung der Trunkortschaften
auf diejenigen Kollokationsstandorte abgestellt, in denen mindestens zwei FDA über Räume mit
eigener Ausrüstung verfügten - womit mit ihr zusammen jeweils mindestens drei Anbieterinnen
mit eigener Fernmeldeausrüstung vor Ort seien -, resultierten für das Jahr 2008 42 -
statt 25 gemäss der angefochtenen Verfügung - und für das Jahr 2009 111 -
statt 41 - Trunkortschaften. Für das Jahr 2007 bleibe es bei den 25 Trunkortschaften gemäss
der angefochtenen Verfügung. Obwohl sie angesichts der starken, schweizweiten Infrastrukturpräsenz
der Mitbewerber davon ausgehen müsse, andere FDA verfügten effektiv über sehr viel mehr
Standorte bzw. PoP, als sich aufgrund der erschlossenen Kollokationsstandorte eruieren liessen, sei sie
bereit, regulierte Mietleitungen auf dieser Basis anzubieten.
22.2. Die Beschwerdegegnerin
bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin pauschal und verweist grundsätzlich auf die
Ausführungen der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit
genügender Sorgfalt abgeklärt.
22.3. Die Vorinstanz
räumt ein, die Beschwerdeführerin könne die Herleitung der Trunkortschaften nicht im Detail
nachvollziehen, da die Antworten aus der zusätzlichen Marktbefragung von ihr zu Recht als Geschäftsgeheimnisse
bezeichnet worden seien. Ihr Vorgehen, das sie in der angefochtenen Verfügung so detailliert wie
möglich beschrieben habe, sei für das Bundesverwaltungsgericht in Kenntnis dieser Antworten
indes verständlich. Mit der zusätzlichen Marktbefragung seien alle notwendigen Informationen
gesammelt worden, um einen sachgerechten Entscheid über die Trunkortschaften fällen zu können.
Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin sei anzumerken, dass FDA gerade in grösseren
Ortschaften mehrere PoP hätten. Bei der Bestimmung der Trunkortschaften könne daher nicht einfach
auf die Anzahl PoP abgestellt werden, da sich durch die Präsenz mehrerer PoP in einer Ortschaft
die Zahl der Trunkortschaften reduziere. Die Anwesenheit von drei Anbieterinnen in einer Ortschaft allein
reiche im Weiteren für die Bestimmung einer Trunkortschaft nicht aus. Überdies sei nicht ersichtlich,
inwiefern die Beschwerdeführerin bei ihrer Auswertung berücksichtigt habe, dass die PoP über
eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angeschlossen sein müssten.
22.4. Die WEKO hält
- wie erwähnt (vgl. oben E. 19.4) - in ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren an
ihrer Unterscheidung zwischen einem Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für
Mietleitungen im Anschlussnetz fest und lehnt die davon abweichende Marktabgrenzung der Vorinstanz ab.
Sie nimmt entsprechend zur hier relevanten Frage nicht Stellung.
22.5.
22.5.1. Die Vorinstanz
nimmt in ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren für sich in Anspruch, sie habe bei der Prüfung
der Marktstellung
- im Unterschied zu ihrem Vorgehen bei der Marktabgrenzung
- die Wettbewerbsverhältnisse im Trunknetz detailliert und konkret analysiert. Eine derartige
Untersuchung geht aus der angefochtenen Verfügung allerdings nicht hervor und wird dort auch nicht
geltend gemacht. Vielmehr scheint die Vorinstanz das im Rahmen der Marktabgrenzung abstrakt definierte
Trunknetz anhand der Antworten aus der ergänzenden Marktbefragung konkretisiert und funktionierenden
Wettbewerb bejaht zu haben, ohne weiter abzuklären, ob der durch die Anzahl der Verbindungen zwischen
zwei Trunkortschaften indizierte Wettbewerb tatsächlich besteht. Dieses Vorgehen erscheint in zweierlei
Hinsicht als nicht richtig. Zum einen betrifft die konkrete Bestimmung der Trunkortschaften nicht die
Marktstellung, sondern die Marktabgrenzung. Sie wäre daher systematisch dort vorzunehmen gewesen.
Dies gilt ebenso für die Prüfung der hier streitigen Frage, ob die Vorinstanz die Trunkortschaften
korrekt bestimmt hat. Der Klarheit wegen wird jedoch in diesem Urteil dem Aufbau der angefochtenen Verfügung
gefolgt. Zum anderen widerspricht die unterlassene Untersuchung der Wettbewerbsverhältnisse der
Darstellung der Vorinstanz, die Kriterien zur Bestimmung der Trunkortschaften dienten einzig dazu, eine
nachvollziehbare Marktabgrenzung vorzunehmen, nicht jedoch dazu, die Wettbewerbsverhältnisse im
solchermassen bestimmten Trunknetz abschliessend zu beurteilen. Die auf diese Kriterien gestützte
Feststellung der Vorinstanz, in dem für die Jahre 2007 bis 2009 jeweils definierten Trunknetz bestehe
funktionierender Wettbewerb, ist indes nicht an sich streitig. Sie erscheint zudem plausibel, insbesondere
auch deshalb, weil die WEKO in ihrem Mietleitungsgutachten vom 11. Oktober 2004 im Fernnetz bereits aufgrund
des aktuellen Wettbewerbs eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin verneint hat und
sich die Marktverhältnisse bei Mietleitungen im Backbone seither in Richtung mehr Wettbewerb entwickelt
haben. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher keinen Anlass für weitere Abklärungen zu den
Wettbewerbsverhältnissen im Trunknetz, wie es die Vorinstanz für die Jahre 2007 bis 2009 bestimmt
hat. Zu klären ist aber, ob die Vorinstanz dieses Netz korrekt bestimmt hat.
22.5.2. Die Vorinstanz
erläutert in der angefochtenen Verfügung zwar detailliert ihre Methode zur konkreten Bestimmung
der Trunkortschaften. Sie führt aber nicht im Einzelnen aus, welche PoP welcher FDA sie für
welches Jahr berücksichtigt, sondern nennt lediglich das Resultat, indem sie für die Jahre
2007 und 2008 übereinstimmend 25 Trunkortschaften und für das Jahr 2009 41 Trunkortschaften
auflistet (vgl. Ziff. <ip-pii>.1 der angefochtenen Verfügung). Ihr Vorgehen ist anhand
ihrer Erläuterungen und der Antworten in der ergänzenden Marktbefragung grundsätzlich
nachvollziehbar, kann jedoch nicht im Einzelnen überprüft werden. Eine derartige Überprüfung
erscheint allerdings auch nicht als notwendig, bestehen doch keine Hinweise darauf, dass die Vorinstanz
die Trunkortschaften nicht so bestimmt hätte, wie sie es beschreibt, oder diese falsch hergeleitet
hätte. Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob sie weitere Ortschaften hätte
bestimmen sollen. Dies ist jedoch zu verneinen. Zwar verfügt die Beschwerdeführerin unstreitig
über Informationen über die Kollokationsstandorte alternativer Anbieterinnen. Ihre Herleitung
der Trunkortschaften aus diesen Informationen vermag indes nicht zu überzeugen. Zum einen beruht
sie nicht auf der Definition der Trunkortschaft, die die Vorinstanz verwendet. Diese Definition ist aber
- wie bei der Marktabgrenzung dargelegt (vgl. oben E. 19.5.3) - zutreffend und daher auch
von der Beschwerdeführerin zu beachten. Zum anderen ist unklar, ob die Beschwerdeführerin für
die Bestimmung der Trunkortschaften richtigerweise lediglich diejenigen PoP der alternativen Anbieterinnen
berücksichtigt, die über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angeschlossen sind.
Sollte sie dies nicht tun, wäre ihre Ansicht zurückzuweisen (vgl. auch oben E. 19.5.3).
Nichts für sich abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin schliesslich aus den öffentlich
verfügbaren Informationen über die Anzahl PoP ihrer Konkurrentinnen. Wie die Vorinstanz zutreffend
darlegt, kann für die Bestimmung der Trunkortschaften nicht einfach auf die Anzahl PoP abgestellt
werden, da diese auch in der gleichen Ortschaft liegen können.
22.5.3. Für das
Jahr 2010 hat die Vorinstanz das Trunknetz in ihrem Grundsatzentscheid über die Angebotspflicht
der Beschwerdeführerin nicht konkretisiert. Sie hat jedoch gestützt auf ihre Definition des
Trunknetzes eine markbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in diesem Netz auch für
dieses Jahr grundsätzlich verneint. Dieser Entscheid ist nicht streitig und aufgrund der vorinstanzlichen
Definition des Trunknetzes plausibel; er ist daher nicht zu beanstanden. Sollten der konkrete Umfang
des Trunknetzes oder die Wettbewerbsverhältnisse im konkretisierten Trunknetz zwischen der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerin streitig werden, hätte die Vorinstanz gegebenenfalls im Rahmen des fortgeführten
Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 darüber zu befinden.
23.
23.1. Die Beschwerdeführerin
anerkennt zwar, bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s im terminierenden Netz ausserhalb
der Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich marktbeherrschend zu sein. Sie
bestreitet indes eine marktbeherrschende Stellung bei diesen Mietleitungen in den sechs Agglomerationen
sowie - schweizweit - bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s.
In den sechs Agglomerationen bestünden umfangreiche Telekommunikationsanlagen und Konkurrenzangebote
alternativer FDA, die für ausreichenden Wettbewerb bei Mietleitungen aller Bandbreiten sorgten und
ihr Angebotsverhalten disziplinierten. Gleiches gelte in der restlichen Schweiz bei Mietleitungen mit
einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s. Für funktionierenden Wettbewerb sprächen neben
dem aktuellen auch der potenzielle Wettbewerb und die starke Stellung der Marktgegenseite.
23.2. Die Beschwerdegegnerin
ist der Ansicht, die WEKO und die Vorinstanz hätten der Beschwerdeführerin im Markt für
Mietleitungen im terminierenden Netz zu Recht schweizweit und bei den Mietleitungen aller Bandbreiten
eine marktbeherrschende Stellung zuerkannt. Zur Begründung verweist sie grundsätzlich auf die
Ausführungen der beiden Behörden, die sie ergänzt.
23.3. Die Vorinstanz
bejaht eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem Markt für Mietleitungen
im terminierenden Netz bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten sowie in der gesamten Schweiz.
Sie stützt sich dabei im Wesentlichen auf das Gutachten der WEKO, das zum gleichen Schluss kommt.
Zur Begründung verweist sie in der angefochtenen Verfügung zunächst auf den enorm hohen
Anteil der Beschwerdeführerin an der mietleitungsfähigen Infrastruktur in der Schweiz. Die
Analyse der Marktbefragung zeige zudem, dass mit einer Ausnahme alle anderen Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien
mehr als 50 % der Mietleitungen auf Vorleistungsstufe von der Beschwerdeführerin bezögen, und
zwar sowohl in den sechs Agglomerationen als auch in der übrigen Schweiz. Auch wenn ein hoher Marktanteil
nicht zwangsläufig bedeute, es bestehe kein wirksamer Wettbewerb, sei er doch ein starkes Indiz
dafür. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin werde von den alternativen Anbieterinnen sogar
auf 75 bis 95 % geschätzt. Anbieterinnen, die Mietleitungen auf der Basis von KKF und TAL anböten,
seien im Weiteren zwar in die Analyse der Marktstellung einbezogen worden, hätten aber nichts an
deren Ergebnis geändert. Zu berücksichtigen sei sodann, dass die Beschwerdeführerin über
eine schweizweite Anschlussinfrastruktur verfüge und letztlich den Zugang zu dieser kontrolliere,
was weiterhin ein starker Wettbewerbsvorteil sei, wenn es um nationale Angebote gehe. Auch könne
sie schweizweit von signifikanten Verbund- und Grössenvorteilen profitieren, wenn sie Kupfer- durch
Glasfaserkabel ersetze. Zudem sei sie das mit Abstand grösste Fernmeldeunternehmen in der Schweiz
und verfüge gemäss der WEKO aufgrund der mehrheitlich staatlichen Beteiligung über einen
leichten oder privilegierten Zugang zu Kapitalmärkten bzw. finanziellen Ressourcen. Neben dem aktuellen
spreche auch der potenzielle Wettbewerb für eine marktbeherrschende Stellung, da er nicht genüge,
um die Beschwerdeführerin zu disziplinieren. In ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren hält
sie grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest und weist die Einwände der Beschwerdeführerin
zurück. Dies tut auch die WEKO.
23.4. Nachfolgend
wird im Einzelnen auf die Kritik der Beschwerdeführerin an der Marktanalyse der Vorinstanz eingegangen
(aktueller Wettbewerb E. 24.1 bis E. 24.8, potenzieller Wettbewerb E. 24.9). Beim aktuellen Wettbewerb
werden dabei zuerst die allgemeinen Kritikpunkte der Beschwerdeführerin (E. 24.1 bis E. 24.6) und
anschliessend deren spezifischen Argumente gegen eine marktbeherrschende Stellung bei den Mietleitungen
mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s schweizweit sowie bei sämtlichen Mietleitungen in den
sechs Agglomerationen behandelt (E. 24.7 f.).
24.
24.1.
24.1.1. Die Beschwerdeführerin
beanstandet als erstes in verschiedener Hinsicht die Berechnung ihres Marktanteils durch die Vorinstanz
sowie dessen Verwendung in der Marktanalyse. Sie macht geltend, die angefochtene Verfügung schweige
sich darüber aus, wie die Marktanteile bei Mietleitungen zu berechnen seien, obschon diese Frage
keineswegs trivial sei. Die Berechnung der Vorinstanz basiere weiter auf dem theoretischen Kundenpotential
und nicht auf den effektiv vorhandenen Kunden, da sie in erster Linie auf die mietleitungsfähige
Infrastruktur und nicht auf die effektiv nachgefragten und geschalteten Mietleitungen abstelle. Es sei
indes nicht zulässig, vom theoretischen Kundenpotential auf die effektive Marktstellung zu schliessen.
Vielmehr wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, zu den effektiven Marktverhältnissen Beweis
zu erheben. Dies mit Schätzungen der Konkurrenten zu machen, sei nicht statthaft. Ihr Marktanteil
bei den auf Vorleistungsstufe bezogenen Mietleitungen sage sodann nichts über ihre Stellung auf
dem kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt aus, da namentlich die Vorleistungen, die eine FDA
vollständig selber produziere (Eigenleistungen), darin nicht Niederschlag fänden. Bei Mietleitungen
mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s weiche ihr Marktanteil überdies klar vom Marktanteil
ab, den die Vorinstanz berechnet habe. Diese stelle schliesslich bei der Marktanalyse einseitig auf den
Marktanteil ab, obschon auch sie der Ansicht sei, hohe Marktanteile seien lediglich ein Indiz für
eine Marktbeherrschung.
24.1.2. Die Vorinstanz
bringt vor, in der Marktbefragung sei die Anzahl erschlossener Kundenstandorte, die mittels fremder Infrastruktur
angebunden seien, erhoben worden. Diese Anbindungen seien nach Bandbreiten unterteilt, ebenso sei zwischen
den sechs Agglomerationen und dem Rest der Schweiz unterschieden worden. Wieso die von der Instruktionsbehörde
vorgeschlagene Grösse zur Messung der Marktanteile unangebracht sein solle, werde von der Beschwerdeführerin
nicht begründet. Im Weiteren sei zwar richtig, dass der relevante Markt den Vorleistungs- und den
Endkundenmarkt umfasse. Eine Analyse der Antworten zur Markt- und ergänzenden Nachbefragung zeige
indes, dass die Beschwerdeführerin auch im kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt einen Marktanteil
von mehr als 50 % erreiche. So betrage ihr Umsatzmarktanteil ca. 53 % und ihr Marktanteil basierend
auf der Anzahl Kundenstandorte ca. 52 %. Die aufgrund des Vorleistungsmarktanteils getroffenen Schlussfolgerungen
gälten entsprechend auch für den kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt. Eigenleistungen
seien sodann nicht einzubeziehen. Mietleitungen, die eine Anbieterin für sich selber auf der Vorleistungsstufe
erbringe, um sie auf dem Endkundenmarkt zu verkaufen, würden zwar nicht auf der Vorleistungsstufe
(als Eigenleistung), jedoch auf der Endkundenstufe berücksichtigt. Der Einbezug von Eigenleistungen
führte daher zu vielen Doppelzählungen; ausserdem erhöhte er den Marktanteil der Beschwerdeführerin.
Die Marktanteilsschätzungen der Beschwerdeführerin wichen weiter von den Marktanteilen ab,
die sie erhoben habe. Während diese auf den Daten der Marktbefragung und somit auf den verlässlichsten
Daten beruhten, die ihr zur Verfügung stünden, stelle sich bei den Berechnungen der Beschwerdeführerin
die Frage, ob die Basiswerte korrekt seien und ob sie dem definierten relevanten Markt entsprächen.
Schliesslich habe sie sich keineswegs auf eine Analyse der Marktanteile beschränkt.
24.1.3. Die WEKO führt
aus, es sei zwar grundsätzlich nicht falsch, dass der Marktanteil der Beschwerdeführerin bei
den auf Vorleistungsstufe bezogenen Mietleitungen allein nichts über die Stellung der Beschwerdeführerin
auf dem Mietleitungsmarkt aussage. Aufgrund der Marktanteilsschätzungen der alternativen Anbieterinnen
lasse er indes auf einen effektiven Marktanteil von zwischen 87,5 und 97,5 % bzw. einen Anteil möglicher
Eigenleistungen von zwischen 2,5 bis 12,5 % schliessen. Er stelle daher keinen Grund dar, um an der festgestellten
Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin zu zweifeln. Die von dieser angegebenen Marktanteile im
Vorleistungsmarkt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von über 2 Mbit/s stützten im
Weiteren ihre Einschätzung, dass die Frage der Bandbreite auch bei der Analyse der Marktstellung
keine Rolle spiele, da solche Mietleitungen grösstenteils dem Fernnetz zuzuordnen seien. Schliesslich
stelle der Marktanteil besonders im vorliegenden Fall nur ein Indiz von vielen für die Marktbeherrschung
dar, beruhe er doch auf Schätzungen der Konkurrenten.
24.1.4. Bereits aus
der angefochtenen Verfügung wird deutlich, dass die Vorinstanz ihre Berechnung des Marktanteils
der Beschwerdeführerin auf der Vorleistungsstufe weder auf das theoretische Kundenpotential noch
auf die Marktanteilsschätzungen alternativer Anbieterinnen stützt, sondern ihr die in der Marktbefragung
und der ergänzenden Nachbefragung erhobenen einschlägigen Daten zugrunde legt. Die Vorinstanz
hat ihr Vorgehen im vorliegenden Beschwerdeverfahren weiter erläutert, ohne indes eine detaillierte
Berechnung des Marktanteils vorzulegen. Ihr Vorgehen ist in Kenntnis der Antworten aus der Marktbefragung
und der ergänzenden Nachbefragung grundsätzlich nachvollziehbar, kann aber nicht im Einzelnen
überprüft werden. Das gilt gleichermassen für ihre Berechnung der beiden Marktanteile
auf dem kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt (Umsatzmarktanteil und Marktanteil basierend auf
der Anzahl Kundenstandorte), die ebenfalls auf den in der Marktbefragung und ergänzenden Nachbefragung
erhobenen Daten basiert. Eine detaillierte Überprüfung erscheint jedoch auch nicht erforderlich,
bestehen doch weder beachtliche Hinweise darauf, dass die Berechnungsmethode der Vorinstanz unzulässig,
unangemessen oder fehlerhaft ist, noch darauf, dass diese die Marktanteile nicht wie angegeben oder falsch
berechnet hat. Insbesondere vermag ihre Argumentation, der Einbezug der Eigenleistungen bei der Berechnung
der Marktanteile auf dem kombinieren Vorleistungs- und Endkundemarkt führte zu vielen Doppelzählungen
und sei abzulehnen, zu überzeugen.
Die berechneten Marktanteile beruhen weiter nicht auf einer den Untersuchungsgrundsatz
verletzenden, unzureichenden Abklärung des Sachverhalts. Die Vorinstanz führt zwar aus, bei
den Daten aus der Marktbefragung handle es sich um die verlässlichsten, die ihr zur Verfügung
stünden. Damit räumt sie aber nicht etwa ein, den Sachverhalt etwas ungenau abgeklärt
zu haben. Vielmehr macht sie zu Recht geltend, diese Daten seien den nicht (gänzlich) einzuschätzenden
Werten vorzuziehen, die die Beschwerdeführerin ihrer Marktanteilsberechnung bzw. -schätzung
zugrunde lege. Ausserdem bezieht sie sich auf die nicht zu bestreitende und von der Beschwerdeführerin
auch nicht bestrittene Komplexität von Sachverhaltsermittlungen auf dem Mietleitungsmarkt. Auf diese
weist auch die WEKO in ihrem Gutachten hin, wo sie erläutert, die Erhebung genauer Zahlen erweise
sich als schwierig, da bei den meisten Grundlagen, auf denen der Marktanteil berechnet werden könnte,
gewisse Verzerrungen unvermeidlich seien; im Übrigen sei der Markt intransparent und genaue Zahlen
kaum erhältlich. Angesichts dieser Verhältnisse auf dem Mietleitungsmarkt dürfen an das
Beweismass keine überspitzten Anforderungen gestellt werden (vgl. oben E. 13.3). Die Vorinstanz
durfte deshalb für die Berechnung der Marktanteile ohne weitere Sachverhaltsabklärungen auf
die Daten aus der aufwendigen Marktbefragung abstellen. Sie durfte überdies die solchermassen berechneten
Marktanteile auch für die Marktanalyse betreffend das Jahr 2010 heranziehen, bestehen doch keine
beachtlichen Hinweise darauf, dass die Wettbewerbsverhältnisse in diesem Jahr von denen des Vorjahrs
in massgeblicher Weise abwichen.
Unzutreffend ist schliesslich, dass die Vorinstanz einseitig auf den Marktanteil
abgestellt habe. Bereits in der angefochtenen Verfügung weist sie darauf hin, ein hoher Marktanteil
bedeute nicht zwangsläufig, es bestehe kein Wettbewerb, sondern sei lediglich ein starkes Indiz
dafür. Sie berücksichtige entsprechend noch weitere Faktoren (vgl. oben E. 23.3). Diese
Faktoren ermöglichen zusammen mit dem Marktanteil eine Gesamtbetrachtung der Marktstellung der Beschwerdeführerin,
ohne dass sie ausführlich erläutert werden müssten. Es kann deshalb auch nicht gesagt
werden, die Vorinstanz habe zu wenige Faktoren berücksichtigt bzw. lediglich allgemein auf diese
hingewiesen; vielmehr hat sie die Marktstellung der Beschwerdeführerin ausreichend analysiert. Sie
durfte daher auf Preisanalysen verzichten, zumal diese - wie sie überzeugend ausführt
- im komplexen Mietleitungsmarkt nur schwer durchführbar sind und ganz grundsätzlich
an das Beweismass keine überspitzten Anforderungen gestellt werden dürfen.
24.2.
24.2.1. Die Beschwerdeführerin
rügt weiter, die Vorinstanz habe sich bei der Prüfung der Marktstellung nicht fundiert und
nachvollziehbar mit der mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom und der anderen Kabelnetzbetreiber
auseinandergesetzt. Nachdem sie in einem ersten Schritt die Koaxialkabel der Kabelnetzbetreiber vollständig
vom relevanten Markt ausgenommen habe, stelle sie sich bei der Prüfung der Marktstellung auf den
Standpunkt, selbst die Berücksichtigung des Glasfasernetzes der Cablecom - das 160'000 km
umfasse und sich für Mietleitungen bestens eigne - ändere nichts an ihrer Marktstellung,
da sie (die Beschwerdeführerin) sich in Bezug auf deren mietleitungsfähige Infrastruktur stark
verschätze. Eine eingehende Prüfung der Marktwirkungen der mietleitungsfähigen Infrastruktur
der Kabelnetzbetreiber, die namentlich im Zusammenhang mit IP-basierten und Ethernet-Diensten eine wichtige
Rolle spiele, werde so von vornherein verunmöglicht. Zwar führe die Vorinstanz aus, sie habe
die mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom in ihre Beurteilung einbezogen, was im Ergebnis
zu einer Erhöhung der Anzahl der Trunkortschaften geführt habe. Die Infrastruktur der Cablecom
sei indes nicht nur bei der Ermittlung der Trunkortschaften zu berücksichtigen, da sie auch die
Marktsituation bei den terminierenden Segmenten beeinflusse. Hier sei die Stellung der Cablecom analog
ihrer Stellung. 85 % der Unternehmen - und damit der potenziellen Mietleitungskunden -
befänden sich weniger als 500 m von deren Glasfasernetz entfernt. Sie könne daher im Bedarfsfall
problemlos Kunden an dieses Netz anschliessen. Ausserdem verfüge sie über 2'500 km Backbone-Kabelkanalisationen
und 15'000 km Kabelkanalisationen, mit denen Kunden an den Backbone angeschlossen seien.
24.2.2. Die Vorinstanz
führt in der angefochtenen Verfügung aus, die glasfaserbasierte und somit mietleitungsfähige
Infrastruktur der Cablecom sei zwar zu berücksichtigen. Dies ändere jedoch nichts an der Beurteilung
der Marktstellung der Beschwerdeführerin, da sich diese in Bezug auf die mietleitungsfähige
Infrastruktur der Cablecom stark verschätze. Insgesamt kontrolliere die Beschwerdeführerin
mit deutlichem Abstand die grösste Menge mietleitungsfähiger Infrastrukturen. Der Anteil der
Kabelnetzbetreiberinnen an der mietleitungsfähigen Infrastruktur sei dagegen unbedeutend. Im Beschwerdeverfahren
hält sie grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest und führt ergänzend aus, der Einbezug
der mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom sowie aller anderen Anbieterinnen habe dazu geführt,
dass ein breiteres unreguliertes Trunknetz habe definiert werden müssen. Ausserdem hebt sie hervor,
sie habe die Cablecom in der Marktuntersuchung zu ihrer mietleitungsfähigen Infrastruktur befragt
und die Daten analysiert, mithin diese Daten konkret erhoben.
24.2.3. In der Marktuntersuchung
wurden die Cablecom sowie weitere Kabelnetzbetreiberinnen zu ihrer mietleitungsfähigen Infrastruktur
befragt. Die Vorinstanz zieht aus der Auswertung der so erhobenen konkreten Daten zutreffend den Schluss,
der Anteil der Kabelnetzbetreiberinnen an der mietleitungsfähigen Infrastruktur sei unbedeutend.
Dies gilt insbesondere für die entsprechende Infrastruktur der Cablecom, wird diese von der Beschwerdeführerin
doch in der Tat erheblich überschätzt. Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt,
ob die Vorinstanz allein gestützt auf diese Feststellung einen Einfluss der mietleitungsfähigen
Infrastruktur auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin im terminierenden Netz verneinen durfte.
Aus deren Ausführungen wird deutlich, dass sie im Wesentlichen beanstandet, die Vorinstanz habe
die Möglichkeiten der Cablecom, Geschäftskunden an den Backbone anzuschliessen, und die Auswirkungen
dieser Möglichkeiten auf ihre Marktstellung nicht ausreichend untersucht bzw. gewürdigt. Dies
ist jedoch nicht der Fall. Die Erschliessungsmöglichkeiten von Cablecom betreffen die Frage, ob
die Wettbewerbssituation bei Produkten auf der Basis von Glasfaserleitungen anders ist als bei Produkten
auf der Basis von Kupferleitungen. Die Vorinstanz setzt sich im Beschwerdeverfahren mit dieser Frage
- inklusive der Erschliessung von Kunden - bei der Prüfung der Marktstellung auseinander
(vgl. dazu unten E. 24.7). Es kann daher nicht gesagt werden, sie habe die marktbeherrschende Stellung
der Beschwerdeführerin bei den Mietleitungen im terminierenden Netz bejaht, ohne die Erschliessungsmöglichkeiten
von Cablecom - wie auch weiterer Anbieterinnen - zu berücksichtigen. Sie hat sich daher
im Ergebnis in ausreichendem Mass mit der mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom und der
anderen Kabelnetzbetreiberinnen auseinandergesetzt.
24.3.
24.3.1. Die Beschwerdeführerin
bringt ausserdem vor, die Vorinstanz verweise in der angefochtenen Verfügung pauschal und ohne Begründung
auf angeblich signifikante Grössen- und Verbundvorteile beim Ersatz von Kupfer- durch Glasfaserkabel.
Bei der Verlegung von Glasfaserkabel habe sie jedoch keine Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen
Anbieterinnen, zumal für die Verlegung solcher Kabel neben den Infrastrukturen von verschiedenen
Infrastrukturbetreibern (Elektrizitätswerke, Kabelnetzbetreiber usw.) ihre Kabelkanalisationen zu
regulierten Bedingungen zur Verfügung stünden. Allfällige Wettbewerbsvorteile führten
im Weiteren nur bei hohen Markteintrittsschranken dazu, dass sich ein Unternehmen unabhängig verhalten
könne. Als solche Schranken gälten Kosten, die von Unternehmen getragen werden müssten,
die in einen Markt eintreten möchten, nicht aber von Unternehmen, die sich bereits im Markt befänden.
Grössenvorteile ("Economies of Scale") seien nicht als Markteintrittsbarrieren zu betrachten,
wenn sich die etablierten Unternehmen derselben Kostenfunktion gegenüber sähen wie Unternehmen,
die in den Markt einträten.
24.3.2. Die Vorinstanz
führt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 aus, Telekommunikationsmärkte wiesen durchwegs
hohe Fixkosten auf. In Verbindung mit dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin auf dem Mietleitungsmarkt
die höchsten Marktanteile habe, lasse dies ohne Weiteres den Schluss zu, die Beschwerdeführerin
verfüge gegenüber anderen Anbieterinnen über Grössenvorteile. Im Übrigen verdeutlichten
verschiedene Studien die Grössen- und Verbundvorteile beim Roll-out von Glasfaserkabel. In ihrer
Duplik vom 9. Dezember 2010 führt sie aus, es sei zumindest tendenziell von Grössen- und Verbundvorteilen
der Beschwerdeführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen. Die Aussage der Beschwerdeführerin,
Grössenvorteile seien nicht als Markteintrittsschranken zu sehen, basiere im Weiteren auf einer
einseitigen Interpretation der ökonomischen Literatur. Im Unterschied zur Definition, die die Beschwerdeführerin
heranziehe, anerkennten die meisten Autoren Grössenvorteile als Eintrittsbarrieren. Wichtiger als
die Literatur sei indes die Fallpraxis. So stuften viele EU-Behörden Grössenvorteile in ständiger
Praxis als Markteintrittsbarrieren ein; auch die Fallpraxis in der EU folge einer ähnlichen Logik.
Grössenvorteile würden auch von der WEKO regelmässig bei der Beurteilung der Marktstellung
herangezogen. Sie sehe entsprechend keinen Grund, von ihrer Einschätzung der Grössenvorteile
als Markteintrittsschranke abzuweichen, zumal eine Neueintreterin auch nicht ohne Weiteres erwarten könne,
nach dem Markteintritt rasch die gleiche Grösse wie die Beschwerdeführerin zu erreichen.
24.3.3. Die WEKO macht
geltend, es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass die Beschwerdeführerin als ehemalige
Monopolistin mit vollständiger Infrastruktur einschliesslich Kabelkanälen beim Glasfaserausbau
Wettbewerbsvorteile habe. Aufgrund ihres grösseren Marktanteils könne sie die Fixkosten für
Kabel in der Regel auf eine viel grössere Anzahl Kunden umlegen, weshalb sie im Hinblick auf das
Angebot von Mietleitungen bedeutend günstigere Kosten pro Kunde habe als andere auf dem Markt etablierte
oder neu in diesen eintretende Unternehmen. Ihr Argument gegen das Vorliegen von Markteintrittsschranken
- übereinstimmende Kostenfunktionen für die etablierten und die neu in den Markt eintretenden
Unternehmen - sei deshalb gerade nicht einschlägig.
24.3.4. Die Ausführungen
der beiden Fachbehörden sind grundsätzlich überzeugend. So gibt es insbesondere in industrieökonomischer
Hinsicht keinen Konsens darüber, was als Marktzutrittsschranke anzusehen ist, und berücksichtigt
die WEKO Grössenvorteile als eine derartige Schranke (vgl. Reinert/Bloch,
a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 312 ff.; vgl. insb. Gutachten der WEKO vom 20. November 2006 i.S. Gutachten
Interkonnektionsverfahren Mobilfunkterminierung, RPW 2006/4 S. 747 Rz. 70). Es besteht daher kein
Anlass, daran zu zweifeln, dass die Beschwerdeführerin beim Ersatz von Kupfer- durch Glasfaserkabel
zumindest tendenziell Grössen- und Verbundvorteile und daraus resultierend Wettbewerbsvorteile hat.
Ebenso wenig ist ein Grund erkennbar, wieso diese Grössenvorteile nicht als Marktzutrittsschranke
qualifiziert und bei der Marktanalyse berücksichtigt werden sollten.
24.4.
24.4.1. Die Beschwerdeführerin
macht weiter geltend, es überzeuge nicht, dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli
2010 den Gewinn auf dem Schweizer Markt als ausschlaggebendes Kriterium für die Finanzkraft erachte.
Ein Vergleich zwischen ihr und zwei direkten internationalen Konkurrentinnen zeige, dass diese mehrfach
grösser seien. Die internationalen Telekommunikationskonzerne, mit denen sie in direkter Konkurrenz
stehe, könnten im Unterschied zu ihr zudem auf dem nationalen Markt in vielen Bereichen von erheblichen
Synergien aus ihrer internationalen Tätigkeit profitieren. Die Finanzkraft spiele bei der Beurteilung
der Marktstellung im Übrigen nur eine Rolle, wenn das allenfalls marktbeherrschende Unternehmen
von günstigeren Konditionen bei der Kapitalbeschaffung profitiere. Dies dürfte hier indes nicht
der Fall sein, da es sich bei den wichtigsten Wettbewerberinnen um internationale Konzerne handle und
Finanzmärkte typischerweise internationale Märkte seien. Die in der Schweiz erzielten Gewinne
seien daher höchstens ein untergeordnetes Kriterium zur Beurteilung der Finanzkraft.
24.4.2. Die Vorinstanz
führt aus, für internationale, in der Schweiz tätige Unternehmen gebe es nicht nur in
der Schweiz Investitionsmöglichkeiten. Der Gruppengewinn solcher Unternehmen könne deshalb
nicht dem von der Beschwerdeführerin weitgehend in der Schweiz erwirtschafteten Gewinn gegenübergestellt
werden. Ausschlaggebend sei vielmehr die Finanzkraft auf dem Schweizer Markt, da der Mietleitungsmarkt
national abgegrenzt worden sei. Zur Bestimmung dieser Finanzkraft könne auf den Gewinn auf dem Schweizer
Markt abgestellt werden. Es sei davon auszugehen, dass dieser Gewinn bei anderen Telecomunternehmen signifikant
tiefer sei als bei der Beschwerdeführerin.
24.4.3. Die WEKO verweist
zum einen auf ihr Gutachten, wo sie stellvertretend für die finanziellen Ressourcen der Beschwerdeführerin
deren Geschäftsergebnis im Jahr 2007 aufführt. Zum anderen zitiert sie den Geschäftsbericht
der Beschwerdeführerin für das Jahr 2007, wo diese festhält, mit 5 Millionen Mobilfunkkunden,
rund 3,7 Millionen Festnetzanschlüssen und 1,6 Millionen Breitbandanschlüssen sowie 19'844
Vollzeitstellen sei sie weiterhin das führende Telecomunternehmen in der Schweiz.
24.4.4. Die Ansicht
der Vorinstanz vermag zu überzeugen. In der Tat erscheint es richtig, auf die Finanzkraft bzw. den
Gewinn auf dem Schweizer Markt abzustellen. Dabei kann nicht ernstlich bezweifelt werden, dass die Beschwerdeführerin
das finanzstärkste Unternehmen auf dem Schweizer Mietleitungsmarkt ist. Dies zeigen etwa auch die
von der Vorinstanz aufgeführten EBITDA-Zahlen ("earnings before interest, taxes, depreciation
and amortization") der Beschwerdeführerin und von Sunrise für das Jahr 2009. Nicht gefolgt
werden kann der Beschwerdeführerin zudem darin, die Finanzkraft spiele nur dann eine Rolle, wenn
das allenfalls marktbeherrschende Unternehmen von günstigeren Konditionen bei der Kapitalbeschaffung
profitieren könne (vgl. zum Kriterium der Finanzkraft Heizmann,
a.a.O., Rz. 356 ff.; Reinert/Bloch, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 350; Gutachten
der WEKO vom 3. September 2007 i.S. TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzugang,
RPW 2008/1 S. 226 Rz. 38 f. und Rz. 43; Stellungnahme der WEKO vom 6. März 2006, RPW 2006/2
S. 254 Rz. 57).
24.5.
24.5.1. Die Beschwerdeführerin
bringt ausserdem vor, die Stellung der Marktgegenseite sei nicht richtig gewürdigt worden. Bei Mietleitungen
werde jeweils genau eine Verbindung von einem Punkt zu einem anderen Punkt nachgefragt. Anbieterinnen
von Mietleitungen sei es daher nicht möglich, ihre Marktmacht in Form einer Mengenreduktion und
einer gleichzeitigen Preiserhöhung auszuspielen. Eine solche Mengenreduktion würde automatisch
zu einem Angebotsverzicht und damit zu Umsatzeinbussen führen, die nicht anderweitig kompensiert
werden könnten. Dadurch werde die Verhandlungsmacht der Marktgegenseite erhöht. Diese bestehe
überwiegend aus Grosskunden oder ebenfalls äussert potenten FDA, die im Grosskundengeschäft
stark positioniert seien. Die Marktgegenseite habe demnach eine starke Stellung, was die Preissetzungsspielräume
stark einschränke. Aufgrund der Verhandlungsmacht der Marktgegenseite werde sie regelmässig
zu substantiellen Preissenkungen gezwungen. Ihr Geschäftsbereich Grosskunden (CBU) habe jedes Jahr
erhebliche Umsatzeinbussen hinnehmen müssen. So seien im Jahr 2009 Aufträge im Lösungsgeschäft
für Daten- resp. Geschäftskundendienste von beträchtlichem Wert an Konkurrenten verloren
gegangen.
24.5.2. Die Vorinstanz
führt aus, die Aussagen der Beschwerdeführerin zu einer möglichen Mengenreduktion seien
aus ökonomischer Sicht nicht nachvollziehbar. Es könne nicht relevant sein, ob Anbieterinnen
heute eine Preiserhöhung vornehmen könnten oder nicht. Eine marktbeherrschende Anbieterin hätte
es in der Hand, die Preise bereits vorgängig auf das für sie optimale Niveau zu erhöhen.
Die relevante Zielgrösse für ein Unternehmen sei der Gewinn, nicht der Umsatz. Im Weiteren
gehen sie zwar mit der Beschwerdeführerin darin einig, dass eine starke Stellung der Marktgegenseite
die Preissetzungsspielräume einschränken könne. Weder Wholesale- noch Retailkunden vermöchten
indes eine derart grosse Nachfrage auf sich zu vereinigen, dass sie gegenüber der Beschwerdeführerin
eine starke Stellung erlangten.
24.5.3. Die WEKO bringt
vor, bei einer Punkt-zu-Punkt-Verbindung bestehe keine Ausweichmöglichkeit des jeweiligen Nachfragers,
sodass dieser nur die Möglichkeit habe, das vom Monopolisten unterbreitete Angebot anzunehmen oder
abzulehnen. Der Monopolanbieter müsse entsprechend das Angebot nicht verringern, um den Preis zu
erhöhen, sondern könne einen für ihn gewinnbringenden Preis festsetzen. Der Nachfrager
müsse dann entscheiden, ob er die Mietleitung zu diesem Preis nachfragen möchte oder nicht.
Habe der Nachfrager keine Ausweichmöglichkeit, könne der Monopolanbieter den Preis soweit nach
oben setzen, dass der Nachfrager sein Angebot gerade noch nachfrage. Unter diesen Umständen verfüge
die Marktgegenseite gerade nicht über eine ausreichende Marktmacht, um eine disziplinierende Wirkung
zu entfalten. Im Übrigen setze sich die Markgegenseite aus FDA und Endkunden zusammen, die im Vergleich
zur Beschwerdeführerin eine signifikant geringere Verhandlungsmacht hätten.
24.5.4. Wie sowohl
die Vorinstanz als auch die WEKO überzeugend darlegen, sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin
zu einer möglichen Mengenreduktion und einer gleichzeitigen Preiserhöhung aus ökonomischer
Sicht nicht nachvollziehbar. Im Weiteren ist in der Tat nicht ersichtlich, wie Wholesale- oder Retailkunden
eine derart grosse Nachfrage nach Mietleitungen auf sich zu vereinigen vermöchten, dass sie gegenüber
der Beschwerdeführerin eine starke Position erlangten. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin,
die Stellung der Marktgegenseite sei nicht richtig gewürdigt worden, erweist sich somit als unzutreffend.
24.6. Die Beschwerdeführerin
rügt weiter, die Vorinstanz bestreite zu Unrecht die Relevanz der von ihr eingereichten Studie "Plattformwettbewerb
und regulatorische Empfehlungen" für die Marktbeurteilung. Zwar befasse sich die Studie schwergewichtig
mit Breitbanddiensten; sie bestätige indes, dass in der Schweiz ein flächendeckender, landesweiter
Infrastruktur- bzw. Plattformwettbewerb bei Ultrabandbreiten (bis zu 400 Mbit/s), herrsche und deshalb
keinerlei Bedarf für sektorspezifische Regulierungseingriffe bestehe. Dieser Plattformwettbewerb
sei auch für Mietleitungen von grosser Bedeutung.
Die Vorinstanz macht geltend, die fragliche Studie stütze sich nicht
auf eine Marktanalyse zur Beurteilung der Marktbeherrschung im Sinn von Art. 4 Abs. 2 KG. Weder
grenze sie sachlich und räumlich relevante Märkte ab noch untersuche sie Mietleitungsmärkte.
Sie beziehe sich in erster Linie auf Breitbandprodukte im Endkundenmarkt und setze sich mit der Frage
auseinander, wie eine allfällige zukünftige Regulierung auszugestalten wäre. Da es sich
beim Breitbandmarkt um einen anderen Markt handle und ein gewisser Wettbewerb auf Infrastrukturebene
in Form der regulierten TAL und KKF in der Marktanalyse bereits berücksichtigt werde, sei unklar,
inwiefern die Studie neue Erkenntnisse liefern oder die Resultate der Marktanalyse beeinflussen oder
relativieren könnte. Dieser Standpunkt ist nicht zu beanstanden.
24.7.
24.7.1. Die Beschwerdeführerin
begründet das Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von
mehr als 2 Mbit/s mit der Infrastrukturpräsenz und den Konkurrenzangeboten der
-
beispielhaft aufgeführten - Mitbewerber, die ihr Angebotsverhalten disziplinierten und für
Wettbewerb sorgten. Ihr Marktanteil bei diesen Mietleitungen sei deutlich tiefer als die Vorinstanz annehme.
Seit dem Jahr 2004 seien zudem die Preise für diese Mietleitungen auf dem Wholesalemarkt trotz ständig
steigender Bandbreiten stark eingebrochen, was ein klarer Hinweis dafür sei, dass dieses Marktsegment
hart umkämpft und starkem Wettbewerb ausgesetzt sei. Ein unabhängiges Verhalten von ihr, das
in erster Linie mit Preiserhöhungen verbunden wäre, sei aufgrund der herrschenden Wettbewerbskräfte
ausgeschlossen. Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s würden weiter regelmässig
auf der Basis von Glasfaserleitungen produziert. Die Wettbewerbssituation solcher Dienste sei verglichen
mit der Wettbewerbssituation von auf Kupferleitungen basierenden Diensten substantiell anders. Die Dienste
könnten von einer FDA selbst dann gewinnbringend angeboten werden, wenn ein Kunde neu erschlossen
werden müsse. Solche Kunden würden in der ganzen Schweiz stark umworben; entsprechend intensiv
werde der Wettbewerb geführt. Dies werde auch durch die Beschwerdegegnerin bestätigt, die darauf
hinweise, wie umkämpft der Markt für Geschäftskunden sei, was zugleich belege, dass im
gesamten Mietleitungsmarkt Wettbewerb herrsche. Neben der Cablecom gingen auch die Industriellen Werke
Basel (IWB) Telecom, das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (EWZ) und Energie Wasser Luzern
(EWL) sowie offenbar zahlreiche weitere Energieversorgungsunternehmen davon aus, die Erschliessung von
Kundenstandorten sei kein Problem. Bei der Neuerschliessung von Kunden habe sie im Übrigen keine
Wettbewerbs- oder sonstigen Vorteile bzw. die Erschliessung von Kunden mit Mietleitungen auf der Basis
von Glasfaserkabel gestalte sich für sie genau gleich wie für alle anderen FDA.
24.7.2. Die Beschwerdegegnerin
führt aus, die Beschwerdeführerin verfüge selbst dann als einzige Anbieterin über
eine eigene schweizweite flächendeckende Versorgung, wenn der Ausbau der Glasfasernetze zu den Endkunden
flächendeckend fortgeschritten sei. Wolle sie die Beschwerdeführerin konkurrieren, sei sie
darauf angewiesen, kommerzielle Angebote von einer Vielzahl von Anbietern für die Komplettierung
ihres eigenen Netzes nachfragen zu können. Dies sei aber gerade im umkämpften Markt für
Geschäftskunden in vielen Fällen nicht möglich, da alle Anbieter um dieselben Kunden buhlten.
Im Weiteren habe die Beschwerdeführerin bereits alle wesentlichen Geschäftsliegenschaften mit
Glas erschlossen. Ausserdem könne sie, falls eine Erschliessung tatsächlich notwendig werden
sollte, Glasfaserkabel in die eigenen Kabelkanalisationen verlegen, und verfüge somit auch in zeitlicher
Hinsicht über einen enormen Wettbewerbsvorteil.
24.7.3. Die Vorinstanz
bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin. Sie verweist zunächst auf die schweizweit
einheitliche Nachfrage auf der Vorleistungsstufe nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien.
Daraus werde deutlich, dass die Beschwerdeführerin auch bei Mietleitungen mit hohen Bandbreiten
eine starke Stellung habe, obwohl sie nicht über ein flächendeckendes Glasfasernetz verfüge.
Die Preise im Mietleitungsmarkt zu erheben, sei weiter sehr schwierig. Sollten sinkende Preise beobachtet
werden, müsse dies zudem nicht unbedingt für mehr Wettbewerb sprechen. Der Wettbewerb auf dem
Mietleitungsmarkt sei im Übrigen unabhängig von dieser Frage ungenügend. Inwiefern die
Wettbewerbssituation bei Produkten auf der Basis von Glasfaserleitungen im Vergleich zu Produkten auf
der Basis von Kupferleitungen anders sein solle, lege die Beschwerdeführerin sodann nicht weiter
dar; dies sei auch nicht ersichtlich. Die einheitliche Nachfrage nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien
mache vielmehr deutlich, dass die Wettbewerbsverhältnisse bei hohen Bandbreiten nicht substantiell
anders seien als bei tiefen. Tendenziell sei zudem von Grössen- und Verbundvorteilen der Beschwerdeführerin
bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen. Im Weiteren könnte selbst funktionierender
Wettbewerb auf dem Vorleistungsmarkt, d.h. dem Markt für den physischen Zugang zur Endkundenschaft,
oder dessen Regulierung höchstens mittelfristig zu mehr Wettbewerb bei Mietleitungen führen.
Nicht zu überraschen vermöge schliesslich, dass auch andere Anbieterinnen einzelne Direktanschlüsse
erstellten, habe sie doch lediglich ungenügenden Wettbewerb, nicht aber ein Monopol der Beschwerdeführerin
auf dem Mietleitungsmarkt oder dem Markt für physischen Zugang zur Endkundenschaft festgestellt.
24.7.4. Die WEKO bringt
vor, die Vorinstanz habe in ausreichendem Mass belegt, weshalb die Beschwerdeführerin als marktbeherrschend
zu qualifizieren sei. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die sinkenden Preise reiche nicht aus,
um die nachgewiesene marktbeherrschende Stellung in Zweifel zu ziehen. Weiter schreite der Ausbau des
Glasfasernetzes in einigen Städten zwar schnell voran und werde in Zukunft sicher eine wichtige
Rolle bei der Bereitstellung von Mietleitungen spielen. Im zu beurteilenden Zeitraum sei das Glasfasernetz
im Anschlussbereich allerdings aufgrund des damals aktuellen Ausbaustandes noch nicht als geeignetes
Substitut für das Kupfernetz der Beschwerdeführerin wahrgenommen worden. Der von dieser angesprochene
notwendige Ausbau der Mietleitungen mit hohen Bandbreiten betreffe sodann in der Regel nur das letzte
Teilstück zu Neukunden. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin für die bestehenden
Kunden im Bereich Mietleitungen mit hohen Bandbreiten bereits über ein fein verästeltes Glasfasernetz
verfüge. Die ringförmige Struktur des Anschlussnetzes der Cablecom habe im Weiteren zur Folge,
dass diese bei der Erschliessung eines Kundenstandorts nicht einfach wie die Beschwerdeführerin
die bestehende Kupferleitung durch eine Glasfaserleitung ergänzen bzw. ersetzen könne, sondern
eine Sternstruktur für die einzelnen Anschlüsse aufbauen müsse. 85 % der Kabel der Cablecom
(meist Koaxialkabel) seien zudem in enge Stahlrohre verlegt, ohne oder mit nur sehr geringen Platzreserven;
die restlichen lägen direkt unter der Erde. Cablecom könne daher nicht wie die Beschwerdeführerin
einfach Glasfaserkabel in bestehende Kanalisationen einziehen; für die Verlegung von Glasfaserkabel
auf den letzten 500 m müssten vielmehr aufwendige Tiefbauarbeiten durchgeführt werden.
Aus der Aussage der Beschwerdegegnerin, wonach der Markt für Geschäftskunden umkämpft
sei, könne schliesslich nicht gefolgert werden, auf dem gesamten Mietleitungsmarkt herrsche Wettbewerb.
24.7.5. Wie dargelegt
(vgl. oben E. 24.1.4), beruht der von der Vorinstanz festgestellte schweizweit einheitliche
Marktanteil auf der Vorleistungsstufe bei den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien auf einer aufwendigen
Marktbefragung und besteht kein Anlass, die Methode zur Berechnung dieses Marktanteils oder das erzielte
Ergebnis in Frage zu stellen; dieses ist zudem auf den kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt
übertragbar. Mit ihrem pauschalen Verweis auf die Infrastruktur und die Angebote beispielhaft aufgeführter
alternativer Anbieterinnen sowie den geltend gemachten, nicht (gänzlich) einzuschätzenden Marktanteilen
bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was dem gleichkäme oder Anlass böte, nicht auf
den von der Vorinstanz berechneten Marktanteil abzustellen. Sie vermag entsprechend auch nicht deren
auf diesen Marktanteil gestützte, überzeugende Schlussfolgerung in Frage zu stellen, sie habe
bei Mietleitungen mit hohen Bandbreiten auch ohne flächendeckendes Glasfasernetz eine starke Marktstellung.
Ihr Hinweis auf die angeblich sinkenden Preisen für Wholesale-Mietleitungen mit Bandbreiten über
2 Mbit/s ändert daran nichts. Die Preisentwicklung für diese Mietleitungen wurde von der
Vorinstanz nicht untersucht, was - wie dargelegt (vgl. oben E. 24.1.4) - auch nicht
erforderlich war. Ob sich die Preise so entwickelten, wie die Beschwerdeführerin dies geltend macht,
und ob - gegebenenfalls - diese Entwicklung auf den Wettbewerbsdruck zurückzuführen
ist, kann und muss daher nicht beurteilt werden.
Nicht zu überzeugen vermag weiter, dass die Wettbewerbssituation bei
Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen, insbesondere wegen der Erschliessung von Neukunden,
substantiell anders sein soll als bei Mietleitungen auf der Basis von Kupferleitungen. Wie die Vorinstanz
zutreffend vorbringt, spricht gegen diese Darstellung zunächst der einheitliche Marktanteil der
Beschwerdeführerin bei sämtlichen Bandbreitenkategorien, der gerade nicht auf einen substantiellen
Unterschied hindeutet. Die Vorinstanz setzt sich sodann differenziert mit der Bedeutung des Markts für
den physischen Zugang zur Endkundenschaft bzw. der Verfügbarkeit der Vorleistungsprodukte für
die Beurteilung der Marktzutrittsschranken auf dem Mietleitungsmarkt auseinander. Ihre Einschätzung,
es sei tendenziell von Grössen- und Verbundvorteilen der Beschwerdeführerin bei der Erstellung
eines Glasfasernetzes auszugehen, erscheint überzeugend, ebenso ihre Feststellung, bei den Teilnehmeranschlussleitungen
auf der Basis von Glas könne selbst funktionierender Wettbewerb auf dem Vorleistungsmarkt oder dessen
Regulierung höchstens mittelfristig zu mehr Wettbewerb bei Mietleitungen führen. Es spielt
entsprechend für die Beurteilung der Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen
keine massgebliche Rolle, ob die Beschwerdeführerin bereits alle wesentlichen Geschäftsliegenschaften
mit Glasfaserkabel erschlossen hat oder für ihre bestehenden Kunden im Bereich Mietleitungen mit
hoher Bandbreite bereits über ein fein verästeltes Glasfasernetz verfügt.
Dass die Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen
substantiell anders ist, geht auch nicht aus der Aussage der Beschwerdegegnerin hervor, wonach der Markt
für Geschäftskunden umkämpft sei. Diese Aussage bildet Bestandteil einer Passage, in der
die Beschwerdegegnerin die Schwierigkeiten bzw. Nachteile aufzeigt, die daraus resultieren, dass sie
im Unterschied zur Beschwerdeführerin keine flächendeckende Versorgung mit eigener Infrastruktur
anbieten kann, sondern auf die Komplettierung ihres Netzes durch andere Anbieterinnen und damit Konkurrentinnen
angewiesen ist (vgl. oben E. 24.7.2). Die Aussage deutet somit auf Wettbewerb zwischen den alternativen
Anbieterinnen hin, sagt indes nichts darüber aus, welcher Konkurrenz die Beschwerdeführerin
auf dem Markt für Geschäftskunden ausgesetzt ist. Erst recht kann daraus nicht auf Wettbewerb
auf dem gesamten Mietleitungsmarkt geschlossen werden.
Schliesslich sprechen auch die Angebote alternativer Anbieterinnen zur Erschliessung
von Endkunden bzw. die entsprechenden Erschliessungen nicht für eine substantiell andere Wettbewerbssituation
bei Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen, sind sie doch ohne Weiteres mit dem von der Vorinstanz
festgestellten unzureichenden Wettbewerb auf dem Markt für terminierende Segmente von Mietleitungen
vereinbar.
24.8. Die Beschwerdeführerin
bestreitet in den sechs Agglomerationen ihre marktbeherrschende Stellung bei den Mietleitungen sämtlicher
Bandbreiten. Nachfolgend wird auf ihre Ausführungen nur soweit eingegangen, als dies nicht bereits
bei den Mietleitungen mit Bandbreiten über 2 Mbit/s der Fall war (vgl. vorstehend E. 24.7).
24.8.1. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, in den sechs Agglomerationen bestünden umfangreiche Telekommunikationsanlagen von
Mitbewerbern, mit denen diese - sofern nicht bereits vorhanden - Direkterschliessungen zu
Geschäftskunden erstellen könnten. Zum Beleg für den bestehenden Wettbewerb listet sie
u.a. die (wesentlichen) in diesen Agglomerationen aktiven Infrastrukturanbieter auf. Im Weiteren bringt
sie vor, diverse FDA machten von der Möglichkeit, TAL mit SDSL als Mietleitungssubstitut einzusetzen,
regen Gebrauch, und nennt einige ihr bekannte Zahlen. TAL mit SDSL sei in den sechs Agglomerationen gegenüber
Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s die klar vorherrschende Technologie für symmetrische
Datendienste und damit für die Anbindung von Mietleitungskunden. Die Annahme der Vorinstanz, diese
Möglichkeit werde nur in Einzelfällen und in der Zukunft benutzt werden, entspreche offensichtlich
nicht der Realität. Ein weiteres Substitut für Mietleitungen im Anschlussnetz stellten die
bestehenden Kabelkanalisationen verschiedenster Unternehmen dar. Zweifel an der Möglichkeit anderer
FDA, Kunden mit eigener Infrastruktur anzuschliessen, seien heute
- wie eigene
Recherchen gezeigt hätten - nicht mehr angebracht. Starke Indizien für den Wettbewerbsdruck
in den Agglomerationen seien weiter die von verschiedenen Kunden geforderten bzw. von ihr gewährten
Preisnachlässe und Rabatte, ihr nur begrenzter Erfolg bei Ausschreibungen von Mietleitungen und
der Verzicht von Kunden, Mietleitungen bei ihr zu beziehen.
24.8.2. Die Vorinstanz
bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin. Sie verweist zum einen auf die von der WEKO festgestellte
heterogene Wettbewerbsintensität in den städtischen Gebieten und zum anderen auf die schweizweit
einheitliche Nachfrage auf der Vorleistungsstufe nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien.
Anbieterinnen, die Mietleitungen auf der Basis von TAL und KKF anböten, seien weiter in die Analyse
der Marktstellung einbezogen worden, hätten aber nichts an deren Ergebnis geändert. Die SDSL-Dienste
könnten dagegen nicht als Teil des Mietleitungsmarkts betrachtet werden, weshalb die von der Beschwerdeführerin
aufgeführten Zahlen irrelevant seien. Da TAL auf der Basis von Kupfer der Regulierung unterliege,
könne sodann zwar davon ausgegangen werden, der Wettbewerb bei auf Kupfer basierenden Mietleitungen
werde mittelfristig positiv beeinflusst; die TAL-Zugangsregulierung habe die Markteintrittsbarrieren
in den Mietleitungsmarkt indes nicht in einem Ausmass senken können, dass in der hier relevanten
Zeitspanne von signifikanten Markteintritten auszugehen sei. Die limitierten Wettbewerbssymptome, wie
sie von der Beschwerdeführerin beschrieben würden, seien schliesslich - wenn sie denn
den Tatsachen entsprächen - durchaus kompatibel mit der von ihr festgestellten Marktsituation,
gehe sie doch von ungenügendem Wettbewerb, nicht von einem Monopol der Beschwerdeführerin aus.
24.8.3. Die Beschwerdeführerin
versucht zwar, mit eigenen Recherchen und Beispielen aus dem Marktgeschehen zu belegen, dass in den sechs
Agglomerationen funktionierender Wettbewerb besteht. Sie macht indes nichts geltend, was der von der
Vorinstanz festgestellten schweizweit einheitlichen Nachfrage nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien
gleichkäme. Ebenso wenig vermag sie in Zweifel zu ziehen, dass die Wettbewerbsintensität in
den sechs Agglomerationen heterogen ist. Die Vorinstanz legt im Weiteren überzeugend dar (vgl. oben
E. 17.3), wieso sie SDSL-Anschlüsse nicht zum Mietleitungsmarkt zählt. Sie schliesst daraus
zu Recht, die von der Beschwerdeführerin genannten Zahlen zur Verwendung von TAL mit SDSL seien
für die Beurteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerin in den sechs Agglomerationen unerheblich.
Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz gehe hinsichtlich TAL mit SDSL von realitätsfernen
Annahmen aus, greift daher nicht.
Die Vorinstanz setzt sich weiter differenziert mit der Bedeutung des Markts
für den physischen Zugang zur Endkundenschaft bzw. der Verfügbarkeit der Vorleistungsprodukte
für die Beurteilung der Marktzutrittsschranken auf dem Mietleitungsmarkt auseinander. Ihre Einschätzung,
TAL auf der Basis von Kupfer werde mittelfristig den Wettbewerb bei auf Kupfer basierenden Mietleitungen
positiv beeinflussen, habe sich jedoch in der hier relevanten Zeitspanne nicht massgeblich auf die Marktsituation
ausgewirkt, erscheint überzeugend.
Schliesslich sprechen auch die von Beschwerdeführerin genannten Wettbewerbssymptome
nicht gegen deren marktbeherrschende Stellung in den sechs Agglomerationen, sind sie doch ohne Weiteres
mit dem von der Vorinstanz festgestellten unzureichenden Wettbewerb vereinbar.
24.9.
24.9.1. Die Beschwerdeführerin
wirft der Vorinstanz vor, sie verwende ein fehlerhaftes Konzept des potenziellen Wettbewerbs. Sie verkenne,
dass es vor allem darauf ankomme, wie schnell Markteintritte erfolgen könnten. Massgeblich sei eine
Frist von ca. zwei Jahren. Die Projekte zum Ausbau des Glasfasernetzes von ihr und einigen Elektrizitätswerken
("FTTH- [Fibre to the home] Rollout") machten deutlich, dass innert kurzer Zeit grosse Teile
einer Stadt erschlossen werden könnten. Einzelne projektbezogene Ausbauvorhaben seien erst recht
rasch und wirtschaftlich tragbar durchführbar. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch andere
FDA wie Sunrise oder die Beschwerdegegnerin eigene Glasfasern verlegten und Cablecom bereits über
eine flächendeckende Glasfaserinfrastruktur und darauf basierende Angebote verfüge. Markteintritte
seien somit innert kurzer Frist möglich. Dadurch werde sie auf dem Mietleitungsmarkt effektiv diszipliniert,
da sie gezwungen werde, kompetitive Angebote zu lancieren. Der potenzielle Wettbewerb sei somit sorgfältig
zu untersuchen; die Vorinstanz habe dies jedoch nicht getan.
24.9.2. Die Beschwerdegegnerin
macht geltend, beim Ausbau der Glasfasernetze, mit denen die Endkunden flächendeckend angeschlossen
werden sollen, handle es sich zum grössten Teil um Pilotprojekte. Im hier massgeblichen Zeitraum
habe es ausser kleinen, regional beschränkten Angeboten keine auch nur annähernd flächendeckende
Glasfaserversorgung gegeben, was sich bis heute nicht geändert habe. Dies gehe ohne Weiteres auch
aus der Beschwerde hervor, sei doch nach den dortigen Angaben mit einem teilweisen Ausbau der Glasfasernetze
in Genf, Bern, St. Gallen und Luzern nicht vor dem Jahr 2014 und in den anderen Städten wie Zürich
oder Basel nicht vor dem Jahr 2017 zu rechnen. Ob und inwieweit diese Projekte tatsächlich realisiert
werden könnten, sei fraglich. Entscheidend sei indes, dass es sich selbst dann nicht um einen flächendeckenden,
sondern um den Anschluss einer beschränkten Anzahl von Endkunden handeln würde; ausserdem sei
der Ausbau zeitlich zu weit weg, um von einer disziplinierenden Wirkung im hier relevanten Zeitraum auszugehen.
24.9.3. Die Vorinstanz
weist die Ansicht der Beschwerdeführerin zurück, wonach Markteintritte der Elektrizitätswerke
innert einer Frist von ca. zwei Jahren in ausreichendem Mass erfolgen könnten, um den Mietleitungsmarkt
bereits heute zu disziplinieren. Zwar planten und bauten zurzeit verschiedene Anbieterinnen vor allem
in den Städten FTTH-Netze. Wie die WEKO in ihrem Gutachten festgestellt habe, sei die Wettbewerbsintensität
auf städtischem Gebiet jedoch sehr heterogen. Dies werde auch in der für den potenziellen Wettbewerb
relevanten Zeitspanne von zwei bis drei Jahren so bleiben. Es sei nämlich noch nicht absehbar, wann
in den Städten flächendeckende Glasfasernetze verfügbar sein werden. Die Entstehung solcher
Netze könnte mittelfristig einen Einfluss auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt haben, was in
zukünftigen Marktanalysen berücksichtigt werden müsste. Zum jetzigen Zeitpunkt genüge
die potenzielle Konkurrenz jedoch noch nicht, um die Beschwerdeführerin zu disziplinieren. Für
diese Einschätzung spreche im Übrigen namentlich auch, dass die Beschwerdeführerin an
der Realisierung der FTTH-Projekte beteiligt und dafür besorgt sei, in Zukunft überall Zugang
zu den neuen Netzen zu haben.
24.9.4. Die WEKO ist
ebenfalls der Ansicht, beim potenziellen Wettbewerb sei insbesondere der Ausbau des Glasfasernetzes bis
zu den Endkunden (FTTH) zu beachten, den die Beschwerdeführerin in Kooperation mit verschiedenen
Elektrizitätswerken in mehreren Städten und Regionen vornehme. Wie sich dieser auf den Wettbewerb
im Mietleitungsmarkt in der Zukunft auswirken werde, sei heute noch höchst spekulativ. Für
den hier relevanten Zeitraum habe er bzw. die potenzielle Konkurrenz keinen Einfluss auf die Beurteilung
der Marktstellung der Beschwerdeführerin, da er bzw. sie diese nicht ausreichend zu disziplinieren
vermöge.
24.9.5. Beim potenziellen
Wettbewerb wird untersucht, ob andere Unternehmen als Wettbewerber neu in einen Markt eintreten oder
als aktuelle Wettbewerber ihre Markstellung künftig verstärken könnten (vgl. Heizmann,
a.a.O., Rz. 327; Verfügung der WEKO vom 18. Dezember 2000 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27
KG gegen Intensiv SA, Granica, RPW 2001/1 S. 102 Rz. 39). Eine disziplinierende Wirkung kommt der potenziellen
Konkurrenz nur zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
zu Markteintritten kommt, die Zutritte rasch, d.h. innerhalb von zwei bis drei Jahren, erfolgen können
und gross genug sind (vgl. Reinert/Bloch, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N. 342 ff.;
Verfügung der WEKO vom 5. Februar 2007 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend
Terminierung Mobilfunk, RPW 2007/2 S. 262 Rz. 145; Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 i.S.
TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzugang, RPW 2008/1 S. 228 Rz.
57).
Wie die Vorinstanz, die WEKO und die Beschwerdegegnerin überzeugend
darlegen, ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Glasfaser-Ausbauprojekte den Wettbewerb im
Mietleitungsmarkt im hier relevanten Zeitraum ausreichend zu beeinflussen vermochten, um die Beschwerdeführerin
zu disziplinieren. Dies gilt gleichermassen für einzelne projektbezogene Ausbauvorhaben. Die gegenteiligen
Ausführungen der Beschwerdeführerin ändern daran nichts. Zum einen beschränkt sich
diese im Wesentlichen darauf, die angebliche disziplinierende Wirkung dieser Projekte zu behaupten, ohne
sie ausreichend zu substantiieren. Zum anderen sind ihre Ausführungen widersprüchlich, macht
sie doch in ihrer Beschwerdeschrift geltend, viele Projekte zum Ausbau der Glasfasernetze befänden
sich noch in der Startphase. Dazu verweist sie auf eine Übersicht über die Glasfaser-Ausbauprojekte
in mehreren grösseren Städten, darunter - mit Ausnahme von Lugano - auch Basel,
Bern, Genf, Lausanne und Zürich, in denen sie einen besonders intensiven Wettbewerb auszumachen
vermeint. Aus dieser Übersicht wird deutlich, dass
- mit Ausnahme eines
Pilotprojekts in Lausanne, bei dem kein Datum angegeben wird - bei keinem dieser Projekte ein Abschluss
des Ausbaus vor dem Jahr 2014 geplant ist. Die geplanten Ausbaudaten liegen somit selbst nach den Angaben
der Beschwerdeführerin ausserhalb der zwei bis drei Jahre, innerhalb derer die Markteintritte erfolgen
müssten, um von der von ihr geltend gemachten disziplinierenden Wirkung der potenziellen Konkurrenz
ausgehen zu können. Die Beschwerdeführerin bestätigt im Übrigen, dass sie an den
Ausbauprojekten beteiligt ist. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich entsprechend weder veranlasst,
weitere Untersuchungen zum potenziellen Wettbewerb vorzunehmen oder anzuordnen, noch dazu, von der Einschätzung
der Vorinstanz abzuweichen, wonach die Entstehung von Glasfasernetzen zwar mittelfristig einen Einfluss
auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt haben könnte, für den hier relevanten Zeitraum indes
nicht massgeblich ist.
24.10. Als Ergebnis
ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Marktanalyse der Vorinstanz nicht in Frage
zu stellen vermag. Weder beruht deren Analyse auf einer unzureichenden Abklärung des Sachverhalts,
zumal an das Beweismass angesichts der komplexen Verhältnisse auf dem Mietleitungsmarkt keine überspitzten
Anforderungen gestellt werden dürfen, noch ist sie in methodischer Hinsicht zu beanstanden. Sie
erscheint ausserdem inhaltlich überzeugend. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich entsprechend
nicht veranlasst, von ihr abzuweichen. Es geht vielmehr wie die Vorinstanz davon aus, die Beschwerdeführerin
habe in der hier relevanten Zeitspanne (Jahre 2007 bis 2010) auf dem Markt für Mietleitungen im
terminierenden Netz in der gesamten Schweiz sowie bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine
marktbeherrschende Stellung inne gehabt.
Angebotspflicht
25.
25.1. Die Beschwerdeführerin
ist wegen ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz
in den Jahren 2007 bis 2010 zwar grundsätzlich zur Gewährung des Zugangs verpflichtet (vgl. Art.
11 Abs. 1 Bst. e FMG). Damit steht allerdings noch nicht abschliessend fest, ob die Vorinstanz die grundsätzlich
bestehende Angebotspflicht korrekt bestimmt hat. Während die Beschwerdeführerin die verfügte
Angebotspflicht für die Jahre 2007 bis 2009 - abgesehen von den bereits behandelten Rügen
- nicht beanstandet, macht sie - über die bereits behandelten Rügen hinaus -
geltend, es sei nicht einzusehen, wieso sie im Jahr 2010 sämtliche Servicequalitäten anbieten
solle, die sie auch kommerziell anbiete. Die Vorinstanz führe diesbezüglich zwar aus, in Bezug
auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alternative Anbieterinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte
zu beziehen, die es ihnen ermöglichten, auf den nachgelagerten Märkten Mietleitungen zu denselben
Bedingungen anzubieten, wie es die marktbeherrschende Anbieterin könne. Nur so könnten sie
in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu dieser treten; andernfalls würden sie diskriminiert.
Damit diese Ausführungen nicht eine blosse Annahme blieben, hätte die Vorinstanz aber prüfen
müssen, ob die Mitbewerber höhere Servicequalitäten nicht auch in Form von Eigenleistungen
erbringen könnten und ob sie (die Beschwerdeführerin) bei allen Servicequalitäten marktbeherrschend
sei. In der angefochtenen Verfügung fänden sich jedoch keinerlei Hinweise auf eine solche Prüfung.
Analoges gelte für ihre - ebenfalls abzulehnende - Verpflichtung, Schnittstellen bzw.
technische Spezifikationen auch dann anzubieten, wenn sie diese selber gar nicht verwende. Die Verfügung
verschweige denn auch, dass es gerade nicht Sinn und Zweck der Zugangsregulierung sei, den blossen Wiederverkauf
von fixfertig vorkonfigurierten Vorleistungen in jeder denkbaren, auch zukünftigen Ausprägung
und damit das reine Trittbrettfahren zu begünstigen; vielmehr wolle die Zugangsregulierung den Dienste-
und Infrastrukturwettbewerb basierend auf Eigenleistungen der Marktteilnehmer fördern.
Auch das Nichtdiskriminierungsgebot verpflichte sie nicht - so die
Beschwerdeführerin im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen ihr und Sunrise (vgl. A-2970/2010)
-, technische Spezifikationen und Schnittstellen bereitzustellen, die sie selber gar nicht nutze.
Von seinem Sinngehalt und Zweck her verlange es nur, dass die marktbeherrschende Anbieterin anderen FDA
mindestens diejenigen Schnittstellen anbiete, die sie für ihre eigenen Dienste verwende (sofern
dem keine sachlichen Gründe entgegenstünden). Dies entspreche denn auch dem Wortlaut von Art.
55 Abs. 4 FDV. Ob die sehr weitgehende Angebotsverpflichtung von Art. 55 Abs. 2 FDV über eine ausreichende
gesetzliche Grundlage verfüge, sei mehr als fraglich, müssten marktbeherrschende Anbieterinnen
nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch nur Zugang zu "ihren" Einrichtungen und "ihren" Diensten
gewähren. Eine Verpflichtung, zusätzliche Einrichtungen und Dienste bereitzustellen, könne
dieser Gesetzesbestimmung somit nicht entnommen werden.
25.2. Die Beschwerdegegnerin
bringt hinsichtlich der Servicequalitäten vor, die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, den
Zugang diskriminierungsfrei zu gewähren, ergebe sich direkt aus Art. 11 Abs. 1 FMG, ebenso aus ihrem
Antrag im Zugangsverfahren. Bezüglich der technischen Spezifikationen bzw. Schnittstellen könne
auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Es könne nicht sein, dass sie von der
Beschwerdeführerin zur Anpassung ihres Netzes gezwungen werden, indem diese die Schnittstellen willkürlich
definiere und die Schnittstellen weglasse, die sie (die Beschwerdeführerin) nicht mehr benütze.
25.3. Die Vorinstanz
führt zur Begründung der für das Jahr 2010 verfügten Angebotspflicht (vgl. dazu oben
E. 1.1.2) aus, hinsichtlich der unterschiedlichen Servicequalitäten sei von vornherein nicht nachvollziehbar,
weshalb das regulierte Angebot nicht zumindest dem Angebot entsprechen müsste, das die Beschwerdeführererin
zu kommerziellen Bedingungen mache. In Bezug auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alternative
Anbieterinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte zu beziehen, die es ihnen ermöglichten, auf
den nachgelagerten Märkten Mietleitungen zu denselben Bedingungen anzubieten, wie die marktbeherrschende
Anbieterin. Nur so könnten sie in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu dieser treten; andernfalls
würden sie diskriminiert. Dies gelte in besonderem Mass auch für die technischen Aspekte.
So würde es unter Umständen nicht ausreichen, das Wholesale-Angebot auf diejenigen Spezifikationen
zu beschränken, die die Beschwerdeführerin selber verwende. Dadurch würden die alternativen
Anbieterinnen gezwungen, dieselbe Netztechnik und -struktur wie die Beschwerdeführerin zu verwenden.
Dies würde die Innovationskraft des Wettbewerbs weitgehend hemmen und entspräche deshalb gerade
nicht der Zielsetzung der Zugangsregulierung. Um alternative Anbieterinnen in die Lage zu versetzen,
konkurrenzfähige Retailprodukte anzubieten, müsse die marktbeherrschende Anbieterin Mietleitungen
mit den markt- und branchenüblichen Schnittstellen bereitstellen, die eine Anbindung an die Infrastruktur
der alternativen Anbieterinnen ermöglichten. Ihr Angebot habe in technischer Hinsicht nicht nur
dem Leistungsumfang und den Bedingungen zu entsprechen, die sie auch kommerziell anbiete, sondern auch
den markt- und branchenüblichen Anforderungen.
25.4.
25.4.1. Nach Art.
11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen
auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in den abschliessend aufgezählten
Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und ihren Diensten gewähren. Bei Kabelkanalisationen besteht
diese Verpflichtung nur, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen (Bst.
f). Bei den übrigen Zugangsformen werden dagegen keine zusätzlichen Bedingungen genannt. Voraussetzung
für die Pflicht zur Gewährung des Zugangs ist bei diesen Zugangsformen dem Wortlaut nach somit
einzig die Marktbeherrschung.
Diese Interpretation wird durch die systematische Auslegung gestützt,
macht doch die Zugangsregulierung generell die Pflicht zur Gewährung des Zugangs bei den übrigen
Zugangsformen nicht von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig. Sie steht zudem im Einklang
mit der Entstehungsgeschichte und dem Zweck des Zugangsregimes (vgl. dazu auch oben E. 11.4.3 f.).
Dieses soll den Wettbewerbsvorteil beseitigen, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt,
weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die Pflicht zur Gewährung
des Zugangs stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei Swisscom gründet diese faktische
Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin
als Monopolistin im Fernmeldewesen. Mit der Pflicht zur Gewährung des Zugangs soll die marktbeherrschende
Anbieterin den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil,
den sie aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und insoweit in die
gleiche Lage versetzt werden wie ihre Konkurrentinnen. Gleichzeitig sollen dadurch
-
im umgekehrten Sinn - die erheblichen Marktzutrittsschranken für die Konkurrentinnen beseitigt
werden. Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden Anbieterinnen
von Fernmeldedienstleistungen geltenden Zugangsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen
zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes
und insbesondere die Endkunden der FDA profitieren (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.1 m.H.;
A-300/2010 E. 6.1).
Die Pflicht zur Gewährung des Zugangs zu den Mietleitungen im terminierenden
Netz setzt somit einzig die Marktbeherrschung bei diesen Mietleitungen, mithin bei der Bereitstellung
von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen in diesem Netz
voraus. Sie hat zur Folge, dass die marktbeherrschende Anbieterin - hier also die Beschwerdeführerin
- den Zugang zu ihren Datenübertragungsdiensten unabhängig von deren konkreter Ausgestaltung
zu gewähren hat. Eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin bei den konkreten
Servicequalitäten, Schnittstellen und technischen Spezifikationen ist daher nicht erforderlich.
Ebenso wenig muss die um Zugang nachsuchende Anbieterin ausser Stande sein, Mietleitungen wie die von
ihr nachgefragten, namentlich solche mit den gleichen Servicequalitäten, Schnittstellen und technischen
Spezifikationen, selber zu produzieren. Dies widerspräche vielmehr gerade Sinn und Zweck des Zugangsregimes.
Ob die Vorinstanz die von ihr genannten Servicequalitäten und Schnittstellen
bzw. technischen Spezifikationen zu Recht der Angebotspflicht unterstellt hat, hängt deshalb nicht
davon ab, ob die Beschwerdeführerin bei diesen marktbeherrschend war bzw. die Beschwerdegegnerin
ausser Stande, diese Servicequalitäten und Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen selber
zu produzieren. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführerin greift daher nicht.
25.4.2. Gemäss
dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen lediglich Zugang zu
"ihren" Einrichtungen und "ihren" Diensten gewähren. Diese Formulierung legt
nahe, dass die Pflicht zur Gewährung des Zugangs auf die jeweils bestehenden Einrichtungen und Dienste
der marktbeherrschenden Anbieterin beschränkt ist. Es liesse sich zwar argumentieren, diese gewähre
den alternativen Anbieterinnen auch dann Zugang, wenn sie ihnen zusätzliche Einrichtungen und Dienste
bereitstelle. Diese Einrichtungen und Dienste müssten von ihr indes eigens für die alternativen
Anbieterinnen produziert werden, weshalb nach dem üblichen Sprachgebrauch nicht gesagt werden kann,
es handelte sich um "ihre" Einrichtungen und "ihre" Dienste.
Diese Interpretation wird durch die Entstehungsgeschichte und den Zweck
des Zugangsregimes gestützt (vgl. dazu vorstehend E. 25.4.1; vgl. auch oben E. 11.4.3
f.), will dieses doch insbesondere die alternativen Anbieterinnen in die gleiche Lage versetzen wie die
marktbeherrschende Anbieterin, jedoch nicht in eine bessere. Der Einwand der Vorinstanz, eine einschränkende
Interpretation hemme in zweckwidriger Weise die Innovationskraft des Wettbewerbs, ändert daran nichts.
Zwar war die Einführung des Zugangsregimes, insbesondere die Verankerung des vollständig entbündelten
Zugangs zum Teilnehmeranschluss, mit der Hoffnung verbunden, der Wettbewerb sowie die geschäftliche
und technische Innovation würden gefördert (vgl. insbesondere die
Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes [FMG] vom 12. November 2003, BBl 2003 7951
passim). Dies sollte jedoch gerade dadurch erreicht werden, dass den neuen bzw. alternativen Anbieterinnen
der Zugang zu bestimmten bestehenden Einrichtungen und Diensten der marktbeherrschenden Anbieterin eingeräumt
wurde. Dass dieses Mittel bei den Mietleitungen allenfalls nicht die erhofften Wirkungen zeitigen könnte,
ändert an der ursprünglichen Regulierungsabsicht nichts.
Eine weite Interpretation kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass
der Zugang nach Art. 11 Abs. 1 FMG in nichtdiskriminierender Weise zu gewähren ist. Der namentlich
in Art. 52 FDV konkretisierte Grundsatz der Nichtdiskriminierung verlangt, dass die marktbeherrschende
Anbieterin die Zugangsdienstleistungen allen nachfragenden Anbieterinnen zu den gleichen Konditionen
anbietet. Insbesondere darf sie keine Anbieterin schlechter stellen als ihre eigenen Geschäftseinheiten,
Tochterfirmen oder anderen Partnerinnen (vgl. Art. 52 Abs. 2 FDV). Das gilt nicht nur für
die Preise, sondern für sämtliche relevanten Geschäftsbedingungen (vgl. zum Ganzen
BGE 132 II 284 E. 6.4; BVGE 2010/19 E. <ip-pii> und E. 9.3.10; A-300/2010
E. 8.2.5 f.; Amgwerd, a.a.O., Rz. 304). Der Grundsatz regelt
somit - neben dem Grundsatz der Transparenz -, auf welche Weise die marktbeherrschende Anbieterin
den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren muss (vgl. auch A-300/2010 E. 8.2.7).
Die Frage, zu welchen Einrichtungen und Diensten sie den Zugang zu gewähren bzw. welche Einrichtungen
und Dienste sie bereitzustellen hat, betrifft er dagegen nicht. Er vermag deshalb keine weiter gehende
Angebotspflicht der marktbeherrschenden Anbieterin zu begründen. Art. 55 Abs. 4 FDV, der
den Grundsatz der Nichtdiskriminierung allgemein für die Schnittstellen konkretisiert (vgl. Erläuterungsbericht
zur FDV vom 9. März 2007 S. 20; Amgwerd, a.a.O., Rz. 307 3. Lemma),
sieht denn auch keine derartige weiter gehende Angebotspflicht vor; vielmehr verpflichtet er die marktbeherrschende
Anbieterin in Übereinstimmung mit dem bisherigen Auslegungsergebnis, den anderen Anbieterinnen mindestens
die Schnittstellen anzubieten, die sie für ihre eigenen Dienste verwendet.
Schliesslich lässt auch die Zugangsregulierung als Ganzes nicht den
Schluss zu, die marktbeherrschende Anbieterin sei in grundsätzlicher und allgemeiner Weise verpflichtet,
über die bestehenden eigenen Einrichtungen und Dienste hinaus zusätzliche Einrichtungen und
Dienste für die nachfragenden alternativen Anbieterinnen zu produzieren und bereitzustellen. Die
systematische Auslegung stützt damit grundsätzlich das bisherige Auslegungsergebnis.
Die marktbeherrschende Anbieterin ist somit nach Art. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich
nur verpflichtet, den Zugang zu den jeweils bestehenden eigenen Einrichtungen und Diensten zu gewähren;
eine darüber hinaus gehende Pflicht besteht dagegen grundsätzlich nicht. Das gilt auch für
den Zugang zu den Mietleitungen. Art. 62 FDV, der diesen Zugang näher regelt, steht damit im Einklang,
hält er doch einzig fest, die marktbeherrschende Anbieterin habe in ihrem Basisangebot die technischen
und kommerziellen Bedingungen für Mietleitungen, insbesondere die technischen Spezifikationen der
Mietleitungen, die technischen Spezifikationen für die Zugangs- und Terminierungspunkte und die
Spezifikationen der Schnittstellen zu veröffentlichen. Ob Art. 55 Abs. 2 FDV allenfalls eine weiter
gehende Regelung enthält und ob diese gegebenenfalls zulässig wäre, kann vorliegend offen
bleiben. Die Bestimmung sieht vor, dass andere Anbieterinnen von der marktbeherrschenden Anbieterin unabhängig
von den Empfehlungen des BAKOM (vgl. dazu Art. 55 Abs. 1 FDV) Schnittstellen verlangen können, sofern
diese der internationalen Harmonisierung entsprechen, technisch realisierbar sind und für die geplante
Einführung von Diensten einen beachtlichen wirtschaftlichen Vorteil darstellen. Bei der von der
Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügten weiter gehenden Angebotspflicht für die Schnittstellen
bzw. technischen Spezifikationen handelt es sich erkennbar nicht um einen Anwendungsfall dieser Bestimmung.
Die Vorinstanz beruft sich denn auch nicht auf diese, ebenso wenig die Beschwerdegegnerin.
Die Anordnung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe in technischer
Hinsicht ein Mietleitungsangebot zu machen, das den markt- und branchenüblichen Anforderungen entspricht,
entbehrt somit insoweit einer rechtlichen Grundlage, als die Beschwerdeführerin damit zur Bereitstellung
von Schnittstellen bzw. technischen Spezifikationen verpflichtet wird, die sie bei den Mietleitungen
im terminierenden Netz - kommerziell oder sonstwie - nicht anbietet bzw. verwendet. Die von
der Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügte Angebotspflicht ist deshalb entsprechend zu korrigieren.
Für die von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 bezogenen, der korrigierten
Angebotspflicht unterstehenden Mietleitungen ist die Beschwerdeführerin - wie dargelegt (vgl.
oben E. 7.4.4 und E. 8.2.3) - zu einem Angebot im bereits erläuterten Sinn an die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten (vgl. zum Angebot oben E. 7.4.4). Dazu ist ihr eine angemessene
Frist einzuräumen, wobei zu berücksichtigen ist, dass sie nicht ein vollumfängliches Mietleitungsangebot
auszuarbeiten hat.
Preise
26.
Die
Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht
den Kostennachweis in verschiedenen Punkten angepasst und beantrage im vorliegenden Beschwerdeverfahren
ausserdem zu Unrecht weitere Anpassungen. Diese Anpassungen seien rückgängig zu machen bzw.
nicht gutzuheissen und die Preise seien auf der Grundlage des berichtigten Kostennachweises neu festzusetzen.
Zur Begründung führt sie aus, die Vorinstanz sei bei der Preisfestlegung in verschiedener Hinsicht
methodisch falsch vorgegangen. Ihre Anpassungen stünden weiter im Widerspruch zur Preisfestlegung
in früheren Zugangsverfahren. Ausserdem stütze sie sich bei den Kosten für Glasfaserspleissungen
auf einen falschen Angebotspreis, alloziere die Kosten der Operating Support Systems und Business Support
Systems (OSS/BSS) sowie die Kosten der Kanalisationsanlagen und die Schachtkosten proportional statt
technologiespezifisch und stelle bei der Anzahl der Anschlussleitungen des Public Switched Telephone
Network und des Integrated Services Digital Network (PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen) auf eine falsche
Prognose ("Forecast") ab.
Die Vorinstanz weist diese Vorwürfe zurück. Dies tut auch die
Beschwerdegegnerin, die grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz verweist. Auch die
Preisüberwachung hat keine Einwände gegen die Anpassungen der Vorinstanz. Sie übt indes
grundsätzliche Kritik an dem zur Anwendung kommenden Kalkulationsmodell. Dieser Kritik schliesst
sich auch die Beschwerdegegnerin an, ohne indes die Festlegung anderer Preise zu verlangen, als sie von
der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren beantragt werden. Nachfolgend wird zunächst auf die grundsätzliche
Kritik der Beschwerdeführerin eingegangen (vgl. nachfolgend E. 27), danach auf ihre weiteren Einwände
(vgl. E. 28 [Abweichung von der Preisfestlegung in früheren Verfahren] und E. 29 [Anpassungen bei
den Glasfaserspleissungen, OSS/BSS, Kosten für Kanalisationsanlagen und Schachtkosten sowie bei
der Prognose für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen]).
27.
27.1. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der "richtige" kostenorientierte
Preis nicht existiere, sondern sich kostenorientierte Preise zwischen einer Ober- und Untergrenze bewegten.
Aufgrund des Konzepts der bestreitbaren Märkte bildeten dabei die sog. Stand-alone-Kosten die Obergrenze
und die sog. langfristigen inkrementellen Kosten ("long run incremental costs", LRIC) die Untergrenze.
Die Vorinstanz könne somit zwar in einem ersten Schritt die angebotenen Preise auf ihre Kostenorientierung
hin überprüfen. Ergebe sich dabei, dass sie sich im zulässigen Rahmen bewegten, sei sie
jedoch grundsätzlich nicht berechtigt, sie als "missbräuchlich" zu bezeichnen und
gegen unten anzupassen. Vielmehr müsse sie sie als mit den gesetzlichen Anforderungen an die Kostenorientierung
vereinbar bestätigen bzw. festlegen. Sie könne somit nur dann tiefere Preise festlegen, wenn
die angebotenen Preise über dem zulässigen Preisband lägen. Entsprechend müsse sie
ihr die Möglichkeit einräumen, grundsätzlich selber zu entscheiden, wie sie unter Beachtung
der Preisobergrenze und der Kostendeckung die gemeinsamen Kosten und die Gemeinkosten auf die einzelnen
Dienste aufteilen wolle. Daran änderten auch die Ausführungen der Preisüberwachung nichts.
Inwiefern die angebotenen Preise vorliegend über dem zulässigen Preisband lägen, sei nicht
ersichtlich und lasse sich namentlich der angefochtenen Verfügung nicht entnehmen. Die Vorinstanz
setze sich entsprechend über den Bemessungsspielraum hinweg, den sie (die Beschwerdeführerin)
beanspruchen dürfe.
Die Vorinstanz nehme die Anpassungen am Kostennachweis weiter nicht aus
sachlichen Gründen vor. So zeige die Analyse der Anpassungen, dass es ihr nur darum gegangen sei,
die Preise für Mietleitungen mit hohen Bandbreiten gezielt zu senken, ohne dabei die TAL-Preise
zu stark zu erhöhen. Dabei habe sie nicht nur Widersprüche zur Preisfestlegung in früheren
Verfahren in Kauf genommen (vgl. dazu nachfolgend E. 28), sondern die Anpassungen auch ohne fundierte
Analysen und Belege vorgenommen. Auch habe sie sich nicht mit den Auswirkungen ihrer Preisverfügung
auf andere Infrastrukturen auseinandergesetzt und nicht geprüft, ob die angebotenen Preise im Vergleich
mit denen ihrer Konkurrentinnen marktkonform seien. Die Vorgehensweise der Vorinstanz sei schliesslich
auch deshalb fragwürdig, weil sie den vom FMG gewollten Verhandlungslösungen unter den FDA
den Boden entziehe; ein Anreiz, auf dem Verhandlungsweg zu einer Einigung zu gelangen, entfalle, solange
die Preisregulierungen in der geschilderten Weise erfolgten.
27.2. Die Beschwerdegegnerin
macht neben ihrem Verweis auf die Ausführungen der Vorinstanz und die Kritik der Preisüberwachung
am Kalkulationsmodell (vgl. oben E. 26) geltend, die Beschwerdeführerin habe sich in der Vergangenheit
konstant geweigert, über die von ihr dekretierten Preise zu verhandeln; ihrem Einwand betreffend
die Verhinderung der Verhandlungslösung könne daher nicht gefolgt werden.
27.3. Die Vorinstanz
führt aus, ein Preis sei kostenorientiert und damit "richtig", wenn er die gesetzlichen
Anforderungen erfülle. Bei der Überprüfung des Kostennachweises müsse sie entsprechend
die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Kosten beurteilen. Komme sie dabei zum Schluss, diese
entsprächen nicht den gesetzlichen Anforderungen, müsse sie das Kostenniveau und damit auch
die Preise korrigieren. Inwiefern in diesem Zusammenhang der Begriff "Preismissbrauch" oder
das Kriterium "Missbräuchlichkeit" relevant sein sollte, erschliesse sich ihr nicht.
In der angefochtenen Verfügung seien sämtliche Preisanpassungen
bzw. Anpassungen an den für die Preisbildung massgebenden Kostenelementen nachvollziehbar erläutert
und sachlich begründet worden. Generell gesprochen liege der Grund für die Anpassungen darin,
dass der von der Beschwerdeführerin eingereichte Kostennachweis insbesondere den Anforderungen von
Art. 54 FDV und Anhang 3 der Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 17. November
1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV) nicht in allen Teilen Rechnung
trage. Daran änderten die Preisober- und
-untergrenze gemäss Ziff. 3.2.4
von Anhang 3 ComComV - Stand-alone-Kosten bzw. langfristige inkrementelle Kosten - nichts.
Die Herleitung der kostenorientierten Preise sei in Art. 54 FDV hinlänglich festgeschrieben. Die
Beschwerdeführerin verkenne zudem Zweck und Bedeutung der beiden Preisgrenzen. Diese seien ebenso
wie der kostenorientierte Preis abhängig von der Parametrisierung derjenigen Kostenelemente, die
in die Berechnung einflössen. Die gesetzlichen Vorgaben bei der Preisberechnung hätten deshalb
zur Folge, dass Anpassungen an den Kostenelementen nicht nur zu einer Veränderung des kostenorientierten
Preises, sondern zwingend auch zu veränderten Preisober- und -untergrenzen führten.
Unklar sei schliesslich, was die Beschwerdeführerin mit den Ausführungen
zum Infrastrukturwettbewerb beweisen wolle. Bei der Verwendung dieses Begriffs müsse stets präzisiert
werden, was im konkreten Fall damit gemeint sei, ansonsten er einer Leerformel gleichkomme. Beim Zugang
zu den Mietleitungen sei der Dienstewettbewerb klar erkennbar in den Vordergrund gestellt worden, indem
weder eine zeitliche noch eine technologische Beschränkung gesetzlich verankert worden sei.
27.4. Die Preisüberwachung
weist zunächst in allgemeiner Weise darauf hin, je nach Ausgestaltung des LRIC-Kostenmodells und
der Wahl der Parameter könnten ganz unterschiedliche Preise resultieren. Anders als bei einer Buchhaltung
existierten jedoch keine verbindlichen Standards oder Usanzen, wie eine LRIC-Modellkalkulation durchzuführen
sei. Es bestehe deshalb ein hoher Beurteilungsbedarf und damit auch ein hoher Ermessensspielraum für
die Behörden. Die Vorinstanz und die Instruktionsbehörde betrieben einen sehr hohen Aufwand,
um die Kostenkalkulation der Beschwerdeführerin, deren LRIC-Kalkulationsmodell ausserordentlich
komplex sei, zu prüfen. Die Vorinstanz könne allerdings nicht jeden einzelnen Aspekt des Modells
über Monate oder gar Jahre hinweg vertieft prüfen und erwägen, sei es doch ihre Aufgabe,
innert nützlicher Frist zu einem Entscheid zu kommen. Sie sei daher gezwungen, bei der Prüfung
der Kalkulation Schwerpunkte zu setzen und gestützt auf die in nützlicher Frist beschaffbaren
Fakten nach bestem Wissen und Gewissen zu entscheiden. Dies impliziere, dass sich ihre Beurteilungspraxis
im Lauf der Jahre verfeinere, weil das stetig wachsende Wissen in die Beurteilung einfliessen müsse.
Insgesamt könne der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie setze sich ungenügend mit dem
Kostennachweis der Beschwerdeführerin auseinander. Auch sei es korrekt, wenn sie neu gewonnene Erkenntnisse
in ihre Beurteilung einfliessen lasse, selbst wenn diese zu einer Änderung der bisherigen Beurteilungspraxis
führten.
Da je nach Ausgestaltung des LRIC-Kostenmodells und der
konkreten Annahmen höhere oder tiefere Zugangspreise resultieren könnten, möge es aus
wissenschaftlicher Sicht plausibel erscheinen, dass sich kostenorientierte Preise zwischen einer Ober-
und Untergrenze bewegten. Die Festlegung einer Bandbreite kostenorientierter Preise - statt der
Verfügung konkreter Preise - durch die Vorinstanz sei aber aus verschiedenen Gründen
abzulehnen. Dies schliesse nicht aus, dass es vertretbare Argumente für eine leicht tiefere oder
leicht höhere Kostenbasis bzw. leicht tiefere oder leicht höhere Preise geben könnte.
Könne die Vorinstanz aufzeigen, dass es für eine effizientere Anbieterin eine kostengünstigere
Lösung gebe, sei eine Anpassung der Kalkulation der Beschwerdeführerin allerdings gerechtfertigt.
Im Weiteren könnten sich kostenorientierte Preise nicht
auf der gesamten Bandbreite zwischen den Stand-alone-Kosten und den langfristigen inkrementellen Kosten
bewegen. Dies würde Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV widersprechen, wonach ein verhältnismässiger
Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten zu berücksichtigen sei. Es wäre
sowohl unverhältnismässig, wenn die gesamten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten nur durch
die Zugangspreise oder gar durch die zugangsnachfragenden Parteien zu tragen wären (Stand-alone-Kosten),
als auch, wenn die zugangsnachfragenden Parteien lediglich die von ihr verursachten reinen Zusatzkosten
der Mitbenutzung (Grenzkosten der nachgefragten Menge) tragen müssten. Aus wettbewerbspolitischer
Sicht sei zudem zu verhindern, dass Gemeinkosten in erster Linie durch Dienste gedeckt würden, bei
denen die Beschwerdeführerin über ein Monopol oder eine marktbeherrschende Stellung verfüge,
da ihr dies ermöglichen würde, Dienstleistungen in Wettbewerbsbereichen günstig zu reinen
inkrementellen Kosten anzubieten, um andere Marktteilnehmer zu verdrängen. Die Bandbreite für
kostenorientierte Preise sei gemäss Art. 54 FDV somit wesentlich kleiner, als die Beschwerdeführerin
annehme.
27.5.
27.5.1. Gemäss
Art. 11 Abs. 1 FMG muss die marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten den Zugang zu kostenorientierten
Preisen gewähren. Damit wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei Hinsicht spezifiziert: Zum
einen sind die Zugangspreise unter Heranziehung der Kosten festzulegen, zum anderen müssen sie sich
lediglich an diesen Kosten ausrichten bzw. orientieren, nicht jedoch ihnen entsprechen, da Kostenorientierung
nicht Kostengleichheit bedeutet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; A-300/2010 E. 3.3).
Die in Art. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberechnungsmethode
wird in Art. 54 FDV konkretisiert. Danach ist bei der Berechnung der Zugangspreise im Prinzip nicht auf
die realen Kosten abzustellen, die der den Zugang ermöglichenden Anbieterin entstehen. Vielmehr
sind der Berechnung - dem Konzept der bestreitbaren Märkte folgend - die hypothetischen
Kosten zugrunde zu legen, die einer Anbieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz
ausgerichtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes Netz aufbaut. Auf diese Weise
sollen Marktpreise simuliert werden, die sich in einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. zum Ganzen
BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Evaluationsbericht des Bundesrates zum Fernmeldemarkt vom 17. September 2010
[nachfolgend: Evaluationsbericht], S. 61; Amgwerd, a.a.O., Rz. 312 ff.).
Der Bundesrat hat damit - abgeleitet aus der parlamentarischen Diskussion - einen Ansatz
gewählt, der zwar auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt (vgl. A-300/2010
E. 6.6; Evaluationsbericht S. 73), in weiten Teilen aber die Idee des Infrastrukturwettbewerbs verkörpert.
Insbesondere soll er "Trittbrettfahrerei" verhindern, d.h. die alternativen FDA sollen nicht
auf Kosten der Beschwerdeführerin die bestehende Infrastruktur zu ungerechtfertigt günstigen
Konditionen nutzen können, sondern sich an den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu
der sie Zugang erhalten, beteiligen. Art. 54 FDV gestattet es daher der marktbeherrschenden Anbieterin,
die Zugangspreise so festzusetzen, dass es für die alternativen FDA preislich keinen Unterschied
macht, ob sie die fehlende Infrastruktur selber erstellen ("make it") oder eine Einrichtung
bzw. einen Dienst im Grosshandel erwerben ("buy it"; vgl. zum Ganzen A-300/2010 E. 6.6).
Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet somit ein Kostenmodell
(vgl. Evaluationsbericht S. 61). Art. 54 FDV legt dessen wesentlichen Elemente fest, wobei er verschiedene
unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen.
Er überlässt es damit der Vorinstanz, das Kostenmodell bzw. die kostenorientierte Preisgestaltung
zu konkretisieren und die geeignetste Methode für deren Umsetzung zu bestimmen (vgl. BGE 132 II
257 E. 6.3; A-300/2010 2011 E. 3.7). Da anders als bei einer Buchhaltung keine verbindlichen Standards
oder Usanzen existieren, wie die Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt ihr somit die Beurteilung
zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei kommt ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
und ein grosses "technisches Ermessen" zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 und E. 3.3.5;
A-300/2010 E. 3.7). Immerhin muss sie den vorgegebenen Rahmen einhalten, eine taugliche und in sich konsistente
Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Sie
hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen (vgl. BGE
132 II 257 E. 6.3). Die gerichtliche Kontrolle in diesem äusserst technischen Bereich hat in
einer zurückhaltenden Weise zu erfolgen, die die speziellen Fachkenntnisse der zuständigen
Behörden respektiert (vgl. A-300/2010 E. 3.8).
27.5.2. Nach Art.
54 Abs. 1 FDV setzen sich die modellierten Kosten aus drei Komponenten zusammen (vgl. Evaluationsbericht
S. 61): den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genommenen Netzkomponenten und den langfristigen
Zusatzkosten, die ausschliesslich durch Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden ("long run
incremental costs", LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismässigen Anteil
an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten basiert ("constant mark up"), und einem
branchenüblichen Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst.
b - d FDV). Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung in einem kausalen Zusammenhang
stehen (relevante Kosten, Art. 54 Abs. 1 Bst. a FDV).
Art. 54 Abs. 1 FDV sieht damit für die Verteilung der Kosten auf die
einzelnen Produkte, d.h. für die sog. Kostenallokation, die LRIC-Methode vor. Bei dieser Methode
wird die Kostenbasis grundsätzlich so auf die Produkte oder Inkremente verteilt, dass diese die
langfristigen Zusatzkosten tragen, die anfallen, wenn das Inkrement zusätzlich produziert wird (vgl.
Evaluationsbericht S. 74; Amgwerd, a.a.O., Rz. 314 und Rz. 315 Bst.
B). Die LRIC-Methode kann dabei unterschiedlich ausgestaltet werden (vgl. A-300/2010 E. 4.6; Evaluationsbericht
S. 74). So kann zusätzlich zu den langfristigen Zusatzkosten ein Zuschlag für gemeinsame Kosten
und Gemeinkosten sowie eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorgesehen werden (vgl. Evaluationsbericht
S. 74). Wie soeben dargelegt, tut Art. 54 Abs. 1 FDV dem Wortlaut nach genau das. Dies stimmt mit der
früheren Regelung (vgl. Art. 45 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste
[aFDV von 2001, AS 2001 2775]) überein, an der Gesetz- und Verordnungsgeber festhalten wollten (vgl.
A-300/2010 E. 7.5). Es entspricht überdies dem Zweck der Preisberechnungsmethode, die modellierten
Kosten möglichst den Kosten eines effizienten Markteintreters anzunähern, und wird auch durch
die separate Auflistung der verschiedenen Kostenkomponenten, mithin durch die Systematik der Bestimmung
gestützt.
Art. 54 Abs. 1 FDV legt somit für die Kostenallokation eine bestimmte
Ausprägung der LRIC-Methode fest. Diese gestattet es der marktbeherrschenden Anbieterin -
entsprechend dem Regulierungsziel, "Trittbrettfahrerei" zu ihren Lasten zu verhindern (vgl.
vorstehend E. 27.5.1) - namentlich, bei der Preisberechnung neben den langfristigen Zusatzkosten
in einem gewissen Umfang auch gemeinsame und Gemeinkosten zu berücksichtigen. Ob sie von dieser
Möglichkeit Gebrauch macht, ist dabei - vorbehältlich allfälliger wettbewerbswidriger
Dumpingpraktiken - grundsätzlich ihr überlassen, bedarf sie doch keines weitergehenden
Schutzes (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.6). Nicht in ihrem Belieben ist dagegen, ob sie über den
in Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV vorgesehenen verhältnismässigen Anteil hinaus weitere gemeinsame
und Gemeinkosten bis hin zu den Stand-alone-Kosten in die Preisberechnung einbeziehen will. Diese Bestimmung
legt verbindlich fest, inwieweit gemeinsame und Gemeinkosten bei der Berechnung kostenorientierter Preise
berücksichtigt werden dürfen; für einen weiter gehenden Einbezug solcher Kosten besteht
deshalb kein Raum. Daran ändert nichts, dass sich Art. 54 FDV eng an die Theorie der bestreitbaren
Märkte anlehnt. Hätte die Allokation zusätzlicher gemeinsamer und Gemeinkosten tatsächlich
ins Belieben der marktbeherrschenden Anbieterin gestellt werden sollen, wäre Art. 54 Abs. 1
Bst. c FDV anders formuliert worden.
Aus Ziff. 3.2.4 Anhang 3 ComComV ergibt sich nichts Anderes. Zwar sieht
diese Bestimmung vor, für die Herleitung der Preisuntergrenze müssten die langfristigen Zusatzkosten
des betroffenen Inkrements und für die Herleitung der Preisobergrenze die Stand-alone-Kosten, bestehend
aus sämtlichen gemeinsamen und Gemeinkosten sowie den langfristigen Zusatzkosten der betroffenen
Inkremente, ausgewiesen werden. Die Bestimmung unterscheidet jedoch bereits im Titel ausdrücklich
zwischen der Preisobergrenze, der Preisuntergrenze und den kostenorientierten Preisen und hält zudem
fest, auszuweisen seien auch die anteiligen gemeinsamen Kosten bzw. die anteiligen Gemeinkosten, die
zusammen mit den anteiligen Gemeinkosten bzw. den anteiligen gemeinsamen Kosten und den langfristigen
Zusatzkosten die kostenorientierten Preise ergäben. Ziff. 3.2.5 Anhang 3 ComComV verlangt entsprechend
unter dem Titel "Kostenallokation" insbesondere, bei der Zuschlüsselung der gemeinsamen
und der Gemeinkosten müssten sachlich gerechtfertigte und nachprüfbare Kriterien angewendet
und diese dokumentiert werden. Ziff. 3.2.4 Anhang 3 ComComV stellt somit Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV nicht
in Frage.
Dass die marktbeherrschende Anbieterin nicht nach eigenem Gutdünken
zusätzliche gemeinsame und Gemeinkosten allozieren darf, schliesst nicht aus, dass mehrere Möglichkeiten
für die Verteilung dieser Kosten bestehen können. Ob in diesem Sinn eine Bandbreite kostenorientierter
Preise existiert, ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
27.5.3. Art. 54 Abs.
2 FDV enthält Vorgaben zur Bewertung der einzelnen Kostenkomponenten und damit zur konkreten Ausgestaltung
der Kostenbasis (vgl. A-300/2010 E. 5). Er hält fest, die Kosten hätten den Aufwendungen und
Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen (Satz 1). Weiter habe ihre Berechnung auf aktueller
Basis ("forward looking") zu beruhen (Satz 2). Schliesslich sollten die Netzkosten den Wiederbeschaffungskosten
("modern equivalent assets"; Satz 3) entsprechen. Darunter sind - entgegen der Kritik
der Beschwerdegegnerin und der Preisüberwachung - Brutto-, nicht Netto-Wiederbeschaffungskosten
zu verstehen (vgl. A-300/2010 E. 5 ff. m.H.).
Wie die Kostenallokation hat der Verordnungsgeber somit auch die Bewertung
der einzelnen Kostenkomponenten in allgemeiner Weise festgelegt. Daran ist die marktbeherrschende Anbieterin
insoweit gebunden, als sie keine höhere Bewertung vornehmen darf. Dagegen ist es auch hier grundsätzlich,
d.h. vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken, ihr überlassen, ob sie die Kostenkomponenten
tiefer bewerten will (vgl. dazu vorstehend E. 27.5.2).
Dass die marktbeherrschende Anbieterin keine höhere Bewertung vornehmen
darf, schliesst nicht aus, dass mehrere Bewertungsmöglichkeiten bestehen können, die mit den
Vorgaben von Art. 54 Abs. 2 FDV vereinbar sind. Ob in diesem Sinn eine Bandbreite kostenorientierter
Preise existiert, ist auch hier jeweils aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
27.5.4. Als Fazit
ist damit festzuhalten, dass die marktbeherrschende Anbieterin bei der Preisberechnung zwar grundsätzlich,
d.h. vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken, gegen unten von den Vorgaben von Art. 54
FDV abweichen darf, nicht jedoch gegen oben (vgl. BVGE 2010/19 E. 13.6). Sofern und soweit ihre Preisberechnung
auf Abweichungen gegen oben beruht, darf und muss die Vorinstanz daher - bei gegebenen sonstigen
Voraussetzungen - die Preisberechnung korrigieren und die Zugangspreise reduzieren. Dabei kommt
ihr - wie erwähnt (vgl. oben E. 27.5.1) - ein erheblicher Beurteilungsspielraum
und ein grosses "technisches Ermessen" zu. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
dürfe die von ihr angebotenen Preise nur dann reduzieren, wenn sie über den Stand-alone-Kosten
lägen, erweist sich somit als unzutreffend.
Damit ist noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz den Kostennachweis
der Beschwerdeführerin ergebnisgetrieben und ohne sachliche Gründe, fundierte Analysen und
Belege sowie zu Unrecht von früheren Verfahren abweichend angepasst hat; darauf wird bei der Prüfung
der konkreten Rügen einzugehen sein (vgl. unten E. 28 und E. 29). An dieser Stelle zurückzuweisen
ist hingegen, dass die Vorinstanz die Preise der Beschwerdeführerin auf ihre Marktkonformität
hätte überprüfen sollen. Diese Forderung steht im Widerspruch zur Preisberechnungsmethode
nach Art. 54 FDV, die - wie dargelegt (vgl. oben E. 27.5.1) - Marktpreise simulieren
will, die sich in einer Wettbewerbssituation einstellen, und die sich entsprechend gerade nicht auf einen
tatsächlichen Markt bezieht, auf dem wegen der Marktbeherrschung der marktbeherrschenden Anbieterin
kein ausreichender Wettbewerb besteht.
Nicht zu überzeugen vermag weiter, dass sich die Vorinstanz nicht mit
den Auswirkungen ihrer Preisverfügung auf andere Infrastrukturen auseinandergesetzt habe. Art. 54
FDV dient - wie erläutert (vgl. oben E. 27.5.1) - in weiten Teilen dem Infrastrukturwettbewerb
und konkretisiert, wie und wie weit diesem bzw. den Auswirkungen auf andere Infrastrukturen nach Art.
11a Abs. 1 Satz 2 FMG (vgl. dazu Amgwerd, a.a.O., Rz. 426) bei der Festsetzung
der Zugangspreise Rechnung zu tragen ist. Hält sich die Vorinstanz an die Vorgaben von Art. 54 FDV,
berücksichtigt sie das Regulierungsziel Infrastrukturwettbewerb somit in ausreichendem Mass. Soweit
die Beschwerdeführerin nicht dartut, inwiefern die Vorinstanz bei ihrer Preisfestsetzung von diesen
Vorgaben abgewichen ist, ist auf ihre Kritik deshalb nicht weiter einzugehen (zur Kritik im Zusammenhang
mit der Prognose für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen vgl. unten E. 29.4).
Nicht ersichtlich ist schliesslich, wie die Vorinstanz einer Verhandlungslösung
zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin den Boden unter den Füssen entzogen
haben soll, waren doch die Zugangspreise zwischen den beiden FDA streitig und von der Vorinstanz nach
Art. 11a Abs. 1 FMG festzulegen.
28.
28.1. Die Beschwerdeführerin
bringt weiter vor, die Vorinstanz weiche von den Preisfestlegungen für die Jahre 2007 und 2008 in
den Zugangsverfügungen vom 9. Oktober und 23. Dezember 2008 betreffend die Interkonnektion, den
vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, die Kollokation und die Verrechnung
des Teilnehmeranschlusses (VTA) ab, ohne dass die bundesgerichtlichen Voraussetzungen für eine Praxisänderung
erfüllt seien. Wie auch die Preisanträge der Vorinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren
zeigten, würden durch immer neue Preiskorrekturen und -anpassungen gleiche Sachverhalte nicht nur
zukünftig anders beurteilt, sondern auch rückwirkend. Auch wenn die nicht immer parallel ablaufenden
Zugangsverfahren dazu führten, dass nicht alle Zugangsformen gleichzeitig beurteilt werden könnten
- was der Gesamtkostennachweis eigentlich erfordern würde -, sei diese Praxis aus Gründen
der Rechtssicherheit und des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht akzeptabel. Eine dermassen inkonsistente
Beurteilungspraxis schliesse aus, dass für sie bei der Berechnung kostenorientierter Preise jemals
Rechtssicherheit entstehe. Dies sei angesichts der unbestimmten Normen zur Kostenorientierung der Preise
und des Ermessensspielraums, den der Vorinstanz von den Gerichten zugestanden werde, unhaltbar. Was für
die Preise bei anderen Zugangsformen in den Jahren 2007 bis 2008 richtig und auch für Mietleitungen
relevant sei, könne für die Mietleitungspreise in den Jahren 2007 bis 2009 nicht falsch sein.
Die Anpassungen der Vorinstanz seien daher rückgängig zu machen. Nur so liessen sich Widersprüche
im Gesamtkostennachweis vermeiden.
Dies gelte zunächst für den 10-prozentigen Abschlag auf den Kosten
für das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, mit dem die Vorinstanz Skaleneffekten
Rechnung tragen wolle. Damit weiche sie von ihren Verfügungen vom 9. Oktober 2008 ab. Dort habe
sie zwar die Kosten für Kabelkanalisationen mit der Begründung gesenkt, das Investitionsvolumen
eines flächendeckenden Fernmeldenetzes rechtfertige die Annahme eines Mengenrabatts von zehn Prozent;
bei den Freileitungen habe sie jedoch keinen derartigen Abschlag verfügt. Die Abweichung von den
früheren Verfügungen für denselben Zeitraum werde in der angefochtenen Verfügung
nicht begründet, ebenso wenig die Höhe des Abschlags. Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz
gleiche Leistungen (Kostenkomponenten) für die Jahre 2007 und 2008 bereits wieder anders beurteile
als in den Verfügungen vom Herbst 2008. Sie bestimme sogar Skaleneffekte für reine Montagearbeiten,
obwohl solche bei Stundenleistungen offensichtlich nicht gerechtfertigt seien.
Rückgängig zu machen sei weiter die Streichung der Logistikzuschläge
für Glasfaserkabel und Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, die die Vorinstanz damit
begründe, in der "Modellwelt" würden Kabel direkt auf die Baustelle transportiert.
In den TAL-Verfügungen vom Oktober 2008 habe die Vorinstanz bereits die Lagerungskosten für
Kupferkabel gestrichen. Die zusätzliche Streichung der Logistikzuschläge für Glasfaserkabel
und Freileitungen hätte bereits damals beurteilt werden können und müssen, sei sie doch
bereits für die damaligen Preisfestlegungen relevant gewesen.
Aufzuheben sei auch die Anpassung der Preise für Glasfaserspleissungen
für die Jahre 2007 bis 2009. Mit dieser weiche die Vorinstanz von ihren früheren Verfügungen
ab, wo sie die von ihr (der Beschwerdeführerin) ermittelten Preise noch akzeptiert habe. Auch hier
entstehe somit für den gleichen Zeitraum eine unterschiedliche Beurteilung gleicher Kostenkomponenten,
die für unterschiedliche Zugangsformen gleichermassen relevant seien.
Rückgängig zu machen sei schliesslich auch die Erhöhung der
Mengenprognosen für PSTN- und ISDN-Anschlüsse gegenüber den TAL-Verfügungen für
die Jahre 2007 und 2008. Damit entstehe erneut für den gleichen Zeitraum eine Abweichung bei Elementen,
die für mehrere Zugangsformen gleich seien.
28.2. Die Vorinstanz
führt aus, sie habe nur Anpassungen vorgenommen, die spezifisch für die Mietleitungen relevant
seien oder - soweit sie auch für andere Zugangsformen von Bedeutung sein könnten -
auf neuen Erkenntnissen beruhten. Sie habe zudem lediglich ihre bisherige Praxis konsequent umgesetzt
und keine Anpassungen an Modellparametern vorgenommen, die sie bereits in früheren Entscheiden angepasst
habe. Inwiefern dieses Vorgehen zu Inkonsistenzen gegenüber früheren Entscheiden geführt
haben solle, sei nicht ersichtlich. Passe sie ein Element an, könne die Beschwerdeführerin
im Übrigen daraus den Schluss ziehen, dass sie dieses Element auch in Zukunft nicht akzeptieren
werde, auch wenn dies in der Verfügung nicht explizit festgehalten werde. So könne z.B. aus
dem Umstand, dass sie den Logistikzuschlag für Kupferkabel nicht akzeptiere, gefolgert werden, sie
werde diesen Zuschlag auch bei anderen Inputressourcen nicht hinnehmen. Der Kostennachweis umfasse eine
immense Menge von Informationen, die von der Beschwerdeführerin aufbereitet würden, weshalb
es durchaus möglich sei, dass sie bei dessen Überprüfung einzelne Aspekte übersehe.
Erkenne sie bei einer erneuten Überprüfung ihren Irrtum, sei sie rechtlich gehalten, diesen
zu korrigieren. Dies gelte ebenso, wenn ihr neue, bislang unbekannte Informationen vorlägen. Bei
einem Gesamtkostennachweis im Rahmen der Ex-post-Regulierung mit zeitlich unterschiedlichen Verfahrensverläufen
sei es weiter systemimmanent, dass sich Anpassungen in späteren Zugangsverfahren auch auf die Preise
für Zugangsformen auswirkten, deren Bedingungen sie bereits früher verfügt habe. Die Anpassungen
am Kostennachweis müssten dabei allerdings stets konsistent bleiben. Dieser Anforderung sei sie
nachgekommen und habe in allen Punkten eine konsistente Beurteilungspraxis entwickelt und angewendet.
Anzumerken sei schliesslich, dass auch die Beschwerdeführerin im Verlauf der Zeit zu neuen Erkenntnissen
gelangt sei und ihrerseits den Kostennachweis angepasst habe. Dies sei normal und grundsätzlich
nicht zu beanstanden, führe jedoch dazu, dass die Kostennachweise in den verschiedenen Zugangsverfahren
jeweils nicht gänzlich miteinander vergleichbar seien, was deren Nachvollziehbarkeit erschwere.
28.3. Die Preisüberwachung
ist - zusätzlich zu ihren allgemeinen Ausführungen (vgl. oben E. 27.4) - der Ansicht,
es wäre sicher idealer, wenn die Preise für sämtliche regulierte Zugangspreise zum gleichen
Zeitpunkt festgelegt werden könnten, um allfällige Inkonsistenzen zu vermeiden. Dies würde
aber dem Verhandlungsprimat widersprechen. Die Vorinstanz könne somit bereits systembedingt nicht
alle Zugangspreise für ein bestimmtes Jahr gleichzeitig verfügen. Dies habe unweigerlich zur
Folge, dass sich ihre Erkenntnisse von Entscheid zu Entscheid verfeinerten. Es sei deshalb korrekt, wenn
sie neu gewonnene Erkenntnisse in ihre Beurteilung einfliessen lasse, selbst wenn diese zu einer Änderung
der bisherigen Beurteilungspraxis führten.
28.4.
28.4.1. Wie dargelegt
(vgl. oben E. 27.5.1), kommt der Vorinstanz bei der Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten
Preisgestaltung und der Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung ein erheblicher
Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen" zu. Sie muss sich aber an den
durch Gesetz und Verordnung vorgegebenen Rahmen halten, eine taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise
wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Einer konsistenten
und konsequenten Praxis kommt dabei im geltenden Ex-post-Zugangsregime mit Gesamtkostennachweis eine
besondere Bedeutung zu, bietet dieses doch keinerlei Gewähr, dass gleichzeitig über die Bedingungen
der verschiedenen Zugangsformen für einen bestimmten Zeitraum entschieden wird, was die Gefahr sich
widersprechender oder voneinander abweichender Zugangsverfügungen erhöht.
Aus den Ausführungen der Vorinstanz wie auch der Preisüberwachung
(vgl. oben E. 27.4) wird deutlich, dass die Prüfung des Kostennachweises der Beschwerdeführerin,
deren LRIC-Kalkulationsmodell ausserordentlich komplex ist, für die Vorinstanz - und die Instruktionsbehörde
- mit einem sehr hohen Aufwand verbunden ist. Dies ist namentlich darauf zurückzuführen,
dass der Kostennachweis eine sehr grosse Menge an Informationen umfasst, die von der Beschwerdeführerin
aufbereitet werden, welche bezüglich ihres Kalkulationsmodells gegenüber der Vorinstanz über
einen grossen Wissensvorsprung verfügt. Da von der Vorinstanz innert nützlicher Frist ein Entscheid
über den Zugang erwartet wird (vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG), kann von ihr unter diesen Umständen
nicht verlangt werden, jeden einzelnen Aspekt des Kostenmodells bzw. der Preisberechnungsmethode über
längere Zeit hinweg vertieft zu prüfen. Vielmehr reicht es, wenn sie gestützt auf die
innert nützlicher Frist verfügbaren Informationen und ihr Fachwissen nach ernsthafter und sachlicher
Prüfung über diejenigen Faktoren entscheidet, bezüglich derer sie innert dieser Frist
einen Entscheidungsbedarf festgestellt hat.
Dass die Vorinstanz im Rahmen der Zugangsverfügung über den Kostennachweis
der marktbeherrschenden Anbieterin bzw. deren Preisberechnung als Ganzes entscheidet, bedeutet somit
nicht, es liege bezüglich des gesamten Kostennachweises bzw. der gesamten Preisberechnung eine Praxis
vor, von der nur unter Einhaltung der bundesgerichtlichen Voraussetzungen für eine Praxisänderung
abgewichen werden darf; d.h. nur, wenn ernsthafte und sachliche Gründe bestehen, die Änderung
in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse an der neuen, als richtig erkannten Rechtsanwendung
die gegenläufigen Rechtssicherheitsinteressen überwiegt und die Praxisänderung nicht gegen
Treu und Glauben verstösst (vgl. BGE 137 V 282 E. 4.2 m.H.; Tschannen/Zimmerli/
Müller, a.a.O., § 23 Rz. 14 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 509 ff.). Namentlich soweit sich die Vorinstanz mit einem Element des Kostennachweises nicht
auseinandergesetzt hat oder ihr Entscheid in einem Punkt erstmalig und lediglich vorläufig ist,
ist eine derartige Praxis vielmehr zu verneinen. Die Vorinstanz ist entsprechend insoweit nicht an die
Voraussetzungen für eine Praxisänderung gebunden und grundsätzlich ohne Weiteres befugt,
ihre bisherige Praxis zu präzisieren, auszudehnen oder weiterzuentwickeln. Sie hat dabei allerdings
die Grenzen ihres erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraums sowie die vorstehend dargelegten
Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und
die Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung zu beachten (vgl. dazu auch unten E.
29.1.4). Sie kann somit ihre sich im Lauf der Zeit durch weitere Zugangsverfahren vergrössernden
und verfeinernden Kenntnisse in ihre Beurteilungspraxis einfliessen lassen. Dies erscheint angesichts
der zahlreichen und komplexen Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen, die sich im Zusammenhang mit dem
von Gesetz- und Verordnungsgeber grundsätzlich vorgegebenen LRIC-Kostenmodell bzw. der kostenorientierten
Preisgestaltung stellen, nicht nur als sinnvoll, sondern auch als unvermeidlich und damit als systemgerecht.
Daran ändert nichts, dass sich die späteren Entscheide auch auf Zugangsformen auswirken können,
über die bereits früher entschieden wurde, ist dies doch als unumgängliche und damit systemimmanente
Folge des geltenden Ex-post-Zugangsregimes mit Gesamtkostennachweis hinzunehmen. Soweit keine feststehende
Praxis existiert, müssen die marktbeherrschende Anbieterin wie auch die weiteren Verfahrensbeteiligten
deshalb grundsätzlich stets mit einem entsprechenden Vorgehen der Vorinstanz rechnen.
28.4.2. Den als unzulässige
Praxisänderungen gerügten Anpassungen am Kostennachweis der Beschwerdeführerin ist gemeinsam,
dass sie in den Zugangsverfügungen von Oktober und Dezember 2008 betreffend die Interkonnektion,
den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, die Kollokation und die Verrechnung
des Teilnehmeranschlusses, die jeweils (auch) die Zugangspreise für die Jahre 2007 und 2008 festlegen,
nicht vorgenommen wurden. Es ist daher - wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 28.4.1) - zunächst
zu prüfen, ob mit ihnen von einer bestehenden Praxis abgewichen wurde. Nur wenn dies zu bejahen
sein sollte, wäre in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die bundesgerichtlichen Voraussetzungen
für eine Praxisänderung erfüllt sind.
Die Vorinstanz hat zwar in ihren Verfügungen vom 9. Oktober 2008
lediglich die Kosten für Kabelkanalisationen mit der Begründung gesenkt, das Investitionsvolumen
eines flächendeckenden Fernmeldenetzes rechtfertige die Annahme eines Mengenrabatts von zehn Prozent.
Es ist indes nicht ersichtlich, dass sie die Berücksichtigung von Grössen- und Verbundvorteilen
(Skaleneffekten) bei der Errichtung von Freileitungen ausschliessen wollte. Es kann daher nicht gesagt
werden, sie sei mit der Übertragung ihrer damaligen Überlegungen auf die kabeltragende Infrastruktur
von Freileitungen von einer entsprechenden Praxis abgewichen. Sie war deshalb, wie dargelegt (vgl. vorstehend
E. 28.4.1), grundsätzlich ohne Weiteres zu einer derartigen Übertragung befugt. Wieso und wie
diese vorzunehmen ist, wird von ihr im Weiteren ausreichend erläutert. Inwiefern sie mit ihrem Vorgehen
ihren erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder sich nicht an die Vorgaben
für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung
der geeignetsten Methode für deren Umsetzung gehalten haben sollte (vgl. vorstehend E. 28.4.1),
ist nicht erkennbar. Es besteht deshalb kein Anlass, den 10-prozentigen Abschlag auf den Kosten für
das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009 rückgängig zu machen.
Die Vorinstanz hat weiter in ihren TAL-Verfügungen vom Oktober 2008
zwar lediglich den Logistikzuschlag für die Lagerungskosten (Zwischenlagerung) von Kupferkabel mit
der Begründung gestrichen, in der Modellwelt würden die Kupferkabel direkt auf die Baustelle
transportiert, weshalb keine Logistikosten anfielen. Dass sie die Streichung weiterer Logistikzuschläge
ausschliessen wollte, ist allerdings nicht erkennbar. Sie ist daher mit der Übertragung ihrer Überlegungen
auf die Lagerungskosten für Glasfaserkabel und Freileitungen nicht von einer entsprechenden Praxis
abgewichen. Ihr Vorgehen war deshalb auch hier grundsätzlich ohne Weiteres zulässig. Inwiefern
sie mit diesem ihren erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder sich nicht
an die dargelegten Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten
Preisgestaltung und die Bestimmung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung gehalten haben sollte,
ist nicht auszumachen (vgl. vorstehend E. 28.4.1). Es besteht deshalb kein Grund, die Streichung
der Logistikzuschläge für Glasfaserkabel und Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009
rückgängig zu machen.
Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern die Vorinstanz
mit der Anpassung der Preise für Glasfaserspleissungen für die Jahre 2007 bis 2009 und der
Erhöhung der Mengenprognosen für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen für das Jahr 2009 von
einer bestehenden Praxis abgewichen sein sollte. Eine solche wäre nur zu bejahen, wenn sie sich
in ihren früheren Verfügungen mit der Methode der Beschwerdeführerin zur Berechnung der
Preise für Glasfaserspleissungen sowie deren Methode für die Mengenprognosen für PSTN-
und ISDN-Anschlussleitungen auseinandergesetzt und auf die nunmehr vorgenommenen Anpassungen verzichtet
hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Vorinstanz war deshalb auch hier grundsätzlich ohne
Weiteres zu ihrem Vorgehen befugt. Damit ist zwar noch nichts darüber gesagt, ob sie mit diesem
Vorgehen ihren erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder von den Vorgaben
für die Konkretisierung des Kostenmodells bzw. der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung
der geeignetsten Methode für deren Umsetzung abgewichen ist (vgl. dazu unten E. 29.1 und E.
29.4). Der Vorwurf der unzulässigen Praxisänderung erweist sich jedoch hier genauso unzutreffend
wie bei den beiden anderen Anpassungen.
Am dargelegten Ergebnis ändert nichts, dass drei der Anpassungen neben
dem Jahr 2009 auch die Jahre 2007 und 2008 betreffen. Zwar basieren die Mietleitungspreise insofern für
den gleichen Zeitraum auf einer anderen Grundlage als die Preise für die in den erwähnten früheren
Zugangsverfügungen geregelten Zugangsformen. Das ist jedoch, wie dargelegt (vgl. vorstehend E. 28.4.1),
als unumgängliche und systemimmanente Folge des geltenden Ex-post-Zugangsregimes mit Gesamtkostennachweis
hinzunehmen.
29.
29.1.
29.1.1. Die Beschwerdeführerin
beanstandet, die Vorinstanz habe den Kostennachweis für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht insofern
korrigiert, als bei den Kosten für Glasfaserspleissungen nicht auf die Durchschnittspreise der regional
günstigsten Anbieter, sondern auf die Preise des schweizweit günstigsten Anbieters abzustellen
sei. Ein regionaler Anbieter - auch der von der Vorinstanz ausgewählte - sei gar nicht
in der Lage, die offerierten Preise schweizweit anzubieten. Zwar gehe die Vorinstanz davon aus, mit der
hypothetischen Markteintreterin würde sich auch die Ausgangslage für Zulieferer ändern;
diese würden ihre Kapazitäten so ausbauen, dass sie einen schweizweiten Auftrag erfüllen
könnten, weshalb - aufgrund des grossen Auftragsvolumens - mit Mengenrabatten in Form
von Skaleneffekten zu rechnen wäre. Die angenommenen Skaleneffekte bzw. Kosteneinsparungen von 10
% seien jedoch spekulativ, unbelegt und realitätsfremd. Ebenso sei unbegründet, dass sie die
von der Vorinstanz zugestandene Erhöhung der Transportkosten um 10 % kompensierten. Mit ihrem
Vorgehen übertrage die Vorinstanz die Anforderungen des LRIC-Kostenmassstabs an eine effiziente
FDA auf alle anderen Marktteilnehmer wie Lieferanten oder Installateure und abstrahiere in unzulässiger
Weise von den tatsächlichen Verhältnissen auf den Märkten, auf denen (auch) die hypothetische
Anbieterin bzw. Markteintreterin einkaufen bzw. ihre Leistungen erbringen müsste. Ein solches Vorgehen,
das sich über die wirtschaftlichen Gegebenheiten hinwegsetze und nicht berücksichtige, ob eine
hypothetische, effiziente Markteintreterin die angenommenen Kosteneinsparungen auch effektiv erzielen
könnte, widerspreche Art. 54 Abs. 2 FDV.
Da kein regionaler Anbieter repräsentative LRIC-Preise liefere, basiere
ihre Kostenkalkulation auf dem Mittelwert der günstigsten regionalen Angebote. Nur dieser Ansatz
gewährleiste, dass regionale Unterschiede ausgeglichen würden und repräsentative und nicht
bloss zufällige oder sogar willkürliche Preise für Glasfaserspleissungen in die Kostenrechnung
einflössen. Daran ändere nichts, dass die in die Durchschnittspreisberechnung einbezogene günstigste
und teuerste Offerte erheblich voneinander abwichen. Allein aus dieser in der wirtschaftlichen Realität
alltäglichen Tatsache ableiten zu wollen, ihr Ausschreibungs- und Preisermittlungsverfahren sei
nicht effizient, wäre verfehlt. Die Ausschreibungen für die Spleissarbeiten erfolgten unter
Wettbewerbsbedingungen und sorgten dafür, dass nicht nur das günstigste Angebot pro Region,
sondern auch der effizienteste Anbieter eruiert werde. Sie sei überzeugt, dass ihr Preisermittlungsverfahren
repräsentative Preise liefere und dabei auch die für einen hypothetischen Telekomanbieter geltenden
wirtschaftlichen Gegebenheiten angemessen berücksichtige. Die meisten Anbieter offerierten zudem
innerhalb eines klar definierten Preisbands; es gebe lediglich einen "Ausreisser" nach oben
und einen nach unten. Damit würden die bemängelten Preisdifferenzen sehr stark relativiert.
Mittelwerte bildeten im Weiteren seit Jahren einen zentralen Bestandteil ihres Kostennachweises. So basiere
z.B. der Kapitalkostensatz oder Produktionskostenindex des schweizerischen Baumeisterverbands auf Mittelwertberechnungen,
die von der Vorinstanz bisher nie in Frage gestellt worden seien. Ein Grund, von dieser etablierten Methode
nun auf einmal zu ihren Lasten abzuweichen, sei auch deshalb nicht ersichtlich. Dass die Praxis der Vorinstanz
nicht haltbar sei, bestätige schliesslich auch die Instruktionsbehörde mit ihrer Orientierung
der Preisüberwachung vom 15. September 2011 in einem weiteren Zugangsverfahren betreffend IC,
TAL und KOL, wo sie ausführe, sie beabsichtige in Abweichung von der bisherigen Praxis der Vorinstanz
die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen nach Massgabe von Mittelpreisen zu beantragen.
Solche würden in vielen anderen Bereichen des Kostennachweises verwendet und stellten insgesamt,
d.h. bezüglich sämtlicher Preise, einen geeigneten Massstab für die Kosten einer hypothetischen
Markteintreterin dar.
29.1.2. Die Vorinstanz
führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Durchführung regionaler Ausschreibungen
zur Vergabe der tatsächlichen Aufträge lasse keine Rückschlüsse zu, welches der national
günstigste Preis für Spleissarbeiten wäre. Der von der Beschwerdeführerin gewählte
Ansatz sei zudem nicht mit Art. 54 Abs. 2 FDV vereinbar, wonach bei der Preisberechnung die Kosten und
Aufwendungen einer effizienten Anbieterin heranzuziehen seien, da eine solche ihre Spleissarbeiten an
die insgesamt preiswerteste Anbieterin vergeben würde. Es sei daher auf die Preise der günstigsten
Anbieterin von Glasfaserspleissungen abzustellen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an dieser Ansicht fest. Eine Analyse
der Preise der vierzehn von der Beschwerdeführerin berücksichtigten regionalen Anbieterinnen
zeige für die am häufigsten verwendete Spleisskategorie einen Preisunterschied von 161 % zwischen
der teuersten und der günstigsten Anbieterin. Ein einfacher Durchschnitt aus den Preisen sämtlicher
Kategorien von Glasfaserspleissungen pro regionale Anbieterin ergebe einen Unterschied von 90 %. Es erschliesse
sich ihr nicht, weshalb die Beschwerdeführerin derart ausgeprägte regionale Preisunterschiede
in der insgesamt kleinräumigen Schweiz im Rahmen eines schweizweiten Netzaufbaus beharrlich als
Resultat effizienter Ausschreibungsverfahren hinstelle; gemäss regionalen Preisindizes des Bundesamts
für Statistik existierten derart ausgeprägte regionale Preisunterschiede kaum. Demgegenüber
sei das Abstellen auf die Preise der schweizweit günstigsten Anbieterin eine Annäherung an
ein tatsächlich effizientes Vergabeverhalten bzw. Ausschreibungsverfahren. Auch wenn derzeit keine
Anbieterin gesamtschweizerisch tätig sei, sei eine solche Anbieterin denkbar. Beim Bau eines Fernmeldenetzes
handle es sich um ein sehr grosses Projekt mit grossen Mengen. Ein Unternehmen müsse daher bereit
und auch in der Lage sein, seine Kapazitäten auszubauen, um den schweizweiten Auftrag zu erhalten.
Mit der hypothetischen Markteintreterin ändere sich die Ausgangslage für die Zulieferer. Aufgrund
des grossen Auftragsvolumens wäre mit Mengenrabatten in Form von Skaleneffekten zu rechnen. Allerdings
ergäben sich auch zusätzliche entfernungsabhängige Kosten, vor allem Transportkosten,
da die regionale Anbieterin national anbieten würde. Beidem habe sie bei ihrer Anpassung des Kostennachweises
Rechnung getragen. Der üblicherweise im Kostenmodell verwendete Zuschlag für Transportkosten
betrage 10 %, ebenso die beim Kanalisationsbau berücksichtigten Skaleneffekte, weshalb davon auszugehen
sei, die Transportkosten und die Mengenrabatte wögen sich gegenseitig auf.
Zum heutigen Zeitpunkt müsse schliesslich offen bleiben, ob sie in
dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Zugangsverfahren betreffend IC, TAL und KOL eine Änderung
der Kostenberechnung für Glasfaserspleissungen beschliessen werde. Gegebenenfalls müsste geprüft
werden, ob die Änderung auch Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren zeitige bzw. ob die Gründe,
die zur Änderung geführt hätten, rückwirkend auch beim angefochtenen Entscheid zu
berücksichtigen gewesen wären. Dem schweizerischen Ex-post-Zugangsregime sei es immanent, dass
aufgrund neuerer oder besserer Erkenntnisse in einem späteren Verfahren anders zu entscheiden sei
als in einem früheren Verfahren. Der marktbeherrschenden Anbieterin sei es rechtlich unbenommen,
ihre Entscheide in jedem einzelnen Zweiparteienverfahren mittels Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
anzufechten; auch sei die Instruktion eines Beschwerdeverfahrens entsprechend der Komplexität der
Materie regelmässig aufwändig und zeitintensiv. Es sei daher immer möglich, dass sie während
der Hängigkeit eines Beschwerdeverfahrens zu neuen Erkenntnissen in Drittverfahren komme. Müssten
diese jedes Mal rückwirkend auf frühere Entscheide angewandt werden, würden die Verfahren
zwangsläufig ungebührlich lange dauern, was in einem offensichtlichen Spannungsverhältnis
zum Regelungszweck stünde.
29.1.3. Die Preisüberwachung
hält die Orientierung an der günstigsten Anbieterin für nachvollziehbar, sachgerecht und
gerechtfertigt bzw. für theoretisch korrekt, modellkonform und unter Berücksichtigung des Ermessensspielraums
der Vorinstanz problemlos vertretbar. Im Kostenmodell werde der Neubau eines ganzen Netzes, also ein
sehr grosses Investitionsvolumen, unterstellt. Es sei deshalb zu vermuten, der Preis pro Glasfaserspleissung
würde bei einem so grossen Auftrag tiefer liegen als bei einem verhältnismässig kleinen
lokalen Auftrag, weil die Anbieterin von Skalenerträgen profitieren könnte. Die Absicht der
Instruktionsbehörde, in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Zugangsverfahren betreffend
IC, TAL und KOL die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen nach Massgabe von Mittelpreisen
zu beantragen, ändere daran nichts. Im Weiteren sei gegenwärtig noch völlig offen, ob
die Instruktionsbehörde den beabsichtigten Antrag stellen und ob, gegebenenfalls, die Vorinstanz
ihm stattgegeben werde. Auch sei fraglich, ob die Erwägungen der Instruktionsbehörde zu den
Tarifen für das Jahr 2011 für das vorliegende Verfahren überhaupt relevant sein könnten.
Gegenstand der Konsultation der Instruktionsbehörde seien die Preise für die Produkte IC, TAL
und KOL für das Jahr 2011; die Zugangspreise für Mietleitungen für die Jahre 2009 und
2010 seien somit von einer allfälligen Praxisänderung nicht betroffen.
29.1.4. Wie dargelegt
(vgl. oben E. 27.5.1), überlässt es Art. 54 FDV der Vorinstanz, das Kostenmodell bzw. die kostenorientierte
Preisgestaltung zu konkretisieren und die geeignetste Methode für deren Umsetzung zu bestimmen,
wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches" Ermessen zukommt.
Daraus kann allerdings nicht gefolgert werden, es stehe in ihrem Belieben, den Kostennachweis der Beschwerdeführerin
bzw. die von dieser gewählte Vorgehensweise nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das gesetzliche
Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch die Parteien aus; es gibt der Vorinstanz
also nicht eine bestimmende, sondern lediglich eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kostennachweises
ist deshalb nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür hinreichende Gründe darzutun vermag;
etwa, dass sich die Beschwerdeführerin nicht an den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen
Rahmen hält, ihre Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsistent ist oder ihre Methode
nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird. Sie hat sich dabei einer unabhängigen, neutralen
und möglichst objektiven Haltung zu bemüssigen und insbesondere auf ihr wünschbar erscheinende
Anpassungen zu verzichten, wenn für diese keine hinreichenden Gründe vorliegen. Ihre Korrektur
muss ausserdem den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent
und nachvollziehbar umgesetzt werden (vgl. oben E. 27.5.1).
Vorliegend ist es zwar richtig, dass ein gesamtschweizerischer Anbieter,
auch wenn es ihn zurzeit nicht geben mag, zumindest theoretisch denkbar ist. Ebenso liegt es grundsätzlich
nahe, bei einem derartigen Anbieter wegen des hohen Auftragsvolumens von Skaleneffekten bzw. Mengenrabatten
auszugehen und diese den höheren Transportkosten gegenüberzustellen. Offen bleibt jedoch, ob
die von der Vorinstanz geltend gemachten Skaleneffekte von 10 % und ihre Annahme, diese kompensierten
die mit einem schweizweiten Angebot verbundene Erhöhung der Transportkosten, realistisch sind. Selbst
wenn dies bejaht würde, hiesse dies im Weiteren nicht, der Ansatz der Vorinstanz verdiene den Vorzug
gegenüber dem der Beschwerdeführerin. Diese verwendet Mittelwerte in vielen anderen Bereichen
ihres Kostennachweises, wo sie als geeigneter Massstab für die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin
betrachtet werden. Wieso dies bei den Kosten für Glasfaserspleissungen anders sein sollte, ist nicht
ersichtlich. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ermöglicht die Verwendung
von Durchschnittswerten hier, regionale Preisunterschiede auszugleichen. Damit können repräsentative
und nicht bloss zufällige oder sogar willkürliche Preise ermittelt und der Kostenberechnung
zugrunde gelegt werden. Der erhebliche Preisunterschied zwischen der günstigsten und der teuersten
regionalen Offerte steht dem nicht entgegen. Zum einen müssen auch die übrigen regionalen Offerten
in die Beurteilung einbezogen werden, was das Ausmass der regionalen Preisunterschiede relativiert. Zum
anderen basieren die berücksichtigten regionalen Preise auf real durchgeführten Ausschreibungen
und widerspiegeln somit zumindest teilweise die gegenwärtigen wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die
Beschwerdeführerin trägt damit der Frage, wie tief die minimalen, unter realistischen Bedingungen
zu erwartenden Kosten für Glasfaserspleissungen einer hypothetischen Markteintreterin wären,
auf mindestens so überzeugende Weise Rechnung wie die Vorinstanz.
Insgesamt vermag die Vorinstanz somit weder darzutun, dass ihr Ansatz eine
überzeugende Alternative zur Vorgehensweise der Beschwerdeführerin ist, noch dass deren Ansatz
sich nicht an den rechtlich vorgegebenen Rahmen hält, untauglich oder in sich nicht konsistent ist,
von ihr nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird oder aus sonstigen Gründen abzulehnen
ist. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anpassung des Kostennachweises nicht erfüllt.
Dieser Ansicht ist neben der Instruktionsbehörde mittlerweile auch die Vorinstanz. In ihrer Verfügung
vom 7. Dezember 2011 im bereits erwähnten Zugangsverfahren betreffend IC, TAL und KOL zwischen der
Beschwerdeführerin und Sunrise hält sie fest, die Annahme eines Mittelpreises weise nicht zwingend
eine höhere Unschärfe aus als das Abstellen auf einen vermeintlichen Tiefstpreis. Auch sollte
die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen nicht isoliert, sondern im Kontext des Gesamtnachweises
beurteilt werden. Abweichend von ihren bisherigen Kostenüberlegungen sei deshalb im Interesse eines
konsistenten Vorgehens im gesamten Kostennachweis bei Glasfaserspleissungen neu auf Mittelpreise abzustellen.
Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen und die Anpassung des Kostennachweises rückgängig
zu machen. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Teilverfügung ist entsprechend aufzuheben und die
Angelegenheit zur Neufestsetzung der monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise für die Jahre
2007 bis 2009 auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuweisen
(vgl. ausserdem unten E. 29.2.4 und E. 29.3.4).
29.2.
29.2.1. Die Beschwerdeführerin
rügt weiter, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung für die Jahre 2007 bis
2009 zu Unrecht angeordnet, die Kosten für die Supportsysteme "Informationssystem Linienkartei"
(ISLK) und "Planning Tool for the Access Network" (PTA) seien nicht technologiespezifisch,
sondern proportional auf die aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Zunächst
sei sie fälschlicherweise und ohne Abklärung des Sachverhalts davon ausgegangen, die beiden
Systeme ergänzten sich und dienten der Inventarisierung der Linientechnik. PTA enthalte indes Vermessungsdaten
und diene als Planungstool der Projektierung und dem Bau bestehender und neu zu erstellender Kanalisationen,
während mit ISLK die Netzressourcen, d.h. die einzelnen Teilnehmerleitungen verwaltet würden.
Weiter habe sie nicht berücksichtigt, dass die beiden Systeme bei Glasfasern stärker belastet
würden bzw. im Zusammenhang mit den Supportsystemen für Kupferleitungen und Glasfaserkabel
ganz unterschiedliche Kosten anfielen. Dieser Umstand habe jedoch zur Folge, dass die Glasfaseranschlüsse
einen grösseren Kostenteil als die Kupferanschlüsse tragen, die Kosten mithin technologiespezifisch
- und nicht proportional - alloziert werden müssten. Der in diesem Zusammenhang von
der Vorinstanz erhobene Vorwurf, sie habe es unterlassen, die Supportsysteme und Allokationsschlüssel
detailliert und nachvollziehbar zu beschreiben, sei unbegründet. Nicht nachvollziehbar sei sodann,
wieso die Vorinstanz lediglich die Kosten für ISLK und PTA, nicht aber für sämtliche OSS/BSS,
die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse relevant seien, proportional verteilt habe.
Zwar korrigiere sie mit ihrem entsprechenden Antrag im Beschwerdeverfahren diesen Mangel. Damit würden
die effektiven Kostenunterschiede zwischen Kupfer und Glas indes nur noch stärker verzerrt. Auch
führe es zu einem leichten Preisanstieg für eine Kupfer-TAL, im Jahr 2009 etwa zu einem Anstieg
von zwei Rappen pro Monat. Dies scheine zu bestätigen, dass die Vorinstanz die Anpassungen ergebnisgetrieben
nur soweit vorgenommen habe, als sich ein möglichst tiefer Preis für Mietleitungen ohne allzu
starke Erhöhung des TAL-Preises habe erzielen lassen.
29.2.2. Die Vorinstanz
führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Systeme ISLK und PTA würden in der einen
oder anderen Form zur Verwaltung der Linientechnik verwendet, die wiederum dazu diene, über Kanalisationen
und Kabel Endkundenstandorte an- und untereinander zusammenzuschliessen. Die Kosten seien somit auf die
Anbindung von Endkundenstandorten und damit auf das Vorhandensein von aktiven Leitungen zurückzuführen.
Beim Neubau des Netzes im Rahmen des Modellansatzes fielen somit alle Leitungen im gleichen Mass ins
Gewicht, weshalb die auf das Anschlussnetz entfallenden Kosten proportional auf aktive Kupferdoppeladern
und Glasfasern bzw. die aktiven Kuper- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen seien. Für eine
solche Verteilung spreche namentlich, dass die Kosten für die beiden Supportsysteme ähnlich
hoch wären, wenn ein reines Kupfer- bzw. Glasfasernetz gebaut würde. Es sei daher auch bei
der Modellierung eines Netzes, das beide Anschlussarten enthalte, von ähnlich hohen Kosten pro Anschluss
auszugehen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an einer proportionalen Kostenverteilung
fest. Sie führt ergänzend aus, Teilnehmeranschlussleitungen und Kanalisationen gehörten
zur Linientechnik und die Systeme ISLK und PTA dienten beide einer Form der Inventarisierung. Es sei
demzufolge nicht ersichtlich, weshalb sie sich nicht ergänzen sollten oder sie den Sachverhalt ungenügend
abgeklärt haben sollte. Eine proportionale Kostenallokation sei weiter auch aus Transparenzgründen
angebracht. Zum einen ergäben sich aus den oberflächlichen Beschreibungen der Supportsysteme
durch die Beschwerdeführerin keine zwingenden Gründe für eine direkte Zuweisung der Kosten
an die beiden Technologien und seien die Allokationsschlüssel der Beschwerdeführerin nicht
nachvollziehbar; zum anderen sei es bei Informatiksystemen schwierig, aufgrund unterschiedlicher Informationsbedürfnisse
auf eine unterschiedliche Belastung der Systeme zu schliessen. Anders als in der angefochtenen Verfügung
seien sodann auch die Kosten für die übrigen Supportsysteme, die sowohl für Kupfer- als
auch Glasfaserleitungen relevant seien, proportional zu verteilen und die verfügten Mietleitungspreise
für die Jahre 2007 bis 2009 entsprechend zu korrigieren. Ihre Unterlassung, dies bereits in der
angefochtenen Verfügung zu tun, beruhe auf einem Versehen und sei in keiner Weise auf einen Versuch
zurückzuführen, einen allzu starken Anstieg des TAL-Preises zu verhindern. Die Kosten für
die übrigen Supportsysteme machten denn auch nur knapp 7 % der Investitionen aus, während gut
93 % auf die Systeme ISLK und PTA entfielen. Ein proportionaler Allokationsschlüssel für
alle relevanten Supportsysteme führe deshalb auch nur zu moderaten Preiserhöhungen bei Kupfer-TAL.
Richtig sei allerdings, dass sich durch die Anpassung des Kostenverteilungsschlüssels die Kosten
der Glasfaserleitungen den Kosten von Kupferleitungen annäherten. Dies entspreche jedoch den theoretischen
Erwartungen für den Fall, dass ein reines Kupferdoppelader- bzw. Glasfasernetz neu gebaut würde.
29.2.3. Die Preisüberwachung
bringt vor, es sei nicht auszuschliessen, dass im Einzelfall allenfalls verschiedene Möglichkeiten
der Aufteilung gemeinsamer Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV akzeptiert werden
könnten. Sie habe indes keine Einwände gegen die von der Vorinstanz verlangten Korrekturen
an der Kalkulation der Beschwerdeführerin. Der Interpretations- und Umsetzungsspielraum bei theoretischen
Modellen sei naturgemäss gross (vgl. auch oben E. 27.4).
29.2.4. Wie dargelegt
(vgl. oben E. 29.1.4), ist eine Korrektur des Kostennachweises nur angebracht und zulässig, wenn
sie auf hinreichenden, von der Vorinstanz dargelegten Gründen beruht. Ausserdem muss sie den rechtlichen
Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt
werden. Diese Voraussetzungen sind sowohl für die bereits verfügte Anpassung des Allokationsschlüssels
für die Kosten der Supportsysteme ISLK und PTA als auch für die im Beschwerdeverfahren zusätzlich
beantragte Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme,
die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse relevant sind, erfüllt. Wie die Vorinstanz
überzeugend darlegt, sind diese Kosten auf die Anbindung von Endkundenstandorten und damit auf das
Vorhandensein von aktiven Leitungen zurückzuführen. Da somit beim Neubau des Netzes im Rahmen
des Modellansatzes alle Leitungen im gleichen Mass ins Gewicht fallen, erscheint es grundsätzlich
sachgerecht, die auf das Anschlussnetz entfallenden Kosten proportional auf aktive Kupferdoppeladern
und Glasfasern bzw. die aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Für eine derartige
Verteilung spricht namentlich, dass beim Bau eines reinen Kupfer- oder Glasfasernetzes ähnlich hohe
Kosten anfielen, weshalb auch bei der Modellierung eines Netzes, das beide Anschlussarten enthält,
von ähnlich hohen Kosten auszugehen ist. Eine proportionale Kostenverteilung erscheint weiter auch
aus Transparenzgründen als angezeigt. Eine technologiespezifische Kostenverteilung käme allenfalls
in Frage, wenn die technologiespezifischen Kostenunterschiede klar und die Allokationsschlüssel
nachvollziehbar wären. Dies wird von der Vorinstanz indes gerade verneint. Das Bundesverwaltungsgericht
hat keinen Anlass, an dieser Einschätzung der Vorinstanz als Fachbehörde zu zweifeln oder davon
abzuweichen.
Die Vorinstanz setzt sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und Einwänden
der Beschwerdeführerin auseinander und weist diese mit überzeugenden Argumenten zurück.
So erscheint die von ihr verfügte bzw. beantragte Anpassung des Kostennachweises weder ergebnisgetrieben
noch entbehrt sie sachlicher Gründe oder fundierter Analysen und Belege. Mit der beantragten Korrektur
auch des Allokationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme ist ihr Vorgehen
nunmehr auch konsequent. Die verfügte bzw. beantragte Anpassung erfüllt ausserdem die weiteren
Voraussetzungen für eine Korrektur des Kostennachweises. Schliesslich hat auch die Preisüberwachung
keine Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten der Supportsysteme
ISLK und PTA ist somit ebenso wenig zu beanstanden wie die zusätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels
für die Kosten der übrigen Supportsysteme, die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse
relevant sind. Eine reformatorische Neufestsetzung der Mietleitungspreise durch das Bundesverwaltungsgericht
kommt allerdings nicht in Frage, da die Angelegenheit ohnehin zur Neufestsetzung dieser Preise auf der
Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. oben
E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die hier von ihr beantragte Preisanpassung zu
berücksichtigen (vgl. ausserdem unten E. 29.3.4).
29.3.
29.3.1. Die Beschwerdeführerin
bringt ausserdem vor, die Vorinstanz habe für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht angeordnet, die
gemeinsamen Kosten der Kanalisationsanlagen im Anschlussnetz seien nicht technologiespezifisch anhand
der für Kupfer- und Glasfaserkabel verlegten Rohre, sondern proportional auf die aktiven Kupfer-
und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Inwiefern eine technologiespezifische Verteilung gegen Art. 54
FDV oder gegen Anhang 3 ComComV verstosse, sei nicht ersichtlich. Netzbautechnisch seien die verlegten
Rohre ein sachgerechter und auch international üblicher Schlüssel für die Kostenallokation,
ökonomisch sei es sachgerecht, wenn Glasfaserleitungen höhere Deckungsbeiträge an die
gemeinsam genutzten Kanalisationen leisten müssten als Kupferkabel. Die Vorinstanz habe dagegen
ihren technologieneutralen Ansatz in der angefochtenen Verfügung nur sehr selektiv verfolgt und
lediglich die eigentlichen Kanalisationskosten proportional verteilt. Aufgrund der Beschwerde sei sie
nunmehr zwar von ihrem inkonsistenten und ergebnisgetriebenen Vorgehen abgerückt und beantrage,
auch die Schachtkosten proportional zu verlegen. Die Kosten für Betrieb und Unterhalt - mithin
der grösste Kostenblock in diesem Zusammenhang - wolle sie aber weiterhin von dieser Logik
ausnehmen. Wieso diese Kosten im genau gleichen sachlichen Kontext technologiespezifische Unterschiede
aufweisen sollten, leuchte indes nicht ein. Zumindest hätte die Vorinstanz eine solche Differenzierung
näher und damit nachvollziehbar begründen müssen. Im Weiteren wäre deren Vorgehen
nur dann sachgerecht, wenn Glasfaseranschlüsse flächendeckend vorhanden wären und eine
annähernd gleich grosse Verbreitung wie die Kupferanschlüsse aufweisen würden. Dies sei
aber nicht der Fall; vielmehr liege der Anteil der Glasfaserleitungen deutlich unter einem Prozent. Indem
sich die Vorinstanz über die der technologiespezifischen Verteilung zugrunde liegenden Tatsachen
hinwegsetze, missachte sie auch die von Art. 54 FDV vorgeschriebene kausale Kostenzuordnung. Überdies
werde sie mit ihrem erneuten uneinheitlichen Vorgehen ihrem Anspruch, eine konsistente Beurteilungspraxis
zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht.
29.3.2. Die Vorinstanz
führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin habe
grundsätzlich eine nachvollziehbare Logik, führe jedoch zu einem unsachgerechten Ergebnis.
Insbesondere habe sie zur Folge, dass die Kanalisationskosten pro aktive Leitung stark von der Verteilung
der Nachfrage nach Kupfer- und Glasfaseranschlüssen abhängig seien. Diese Kausalität sei
jedoch nicht gerechtfertigt. Würden alle Teilnehmenden mit Kupferdoppeladern erschlossen, wären
die Kanalisationskosten pro aktive Leitung praktisch gleich hoch, wie wenn alle Teilnehmeranschlüsse
über Glas realisiert würden. Die Kosten der Kanalisationen würden von der Gesamtnachfrage
verursacht und seien deshalb gleichmässig durch diese zu tragen. Entsprechend seien sie proportional
auf die aktiven Leitungen zu verteilen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an diesem Standpunkt fest. Ausserdem
beantragt sie, es seien auch die Schachtkosten proportional zu verteilen und die verfügten Mietleitungspreise
für die Jahre 2007 bis 2009 entsprechend zu korrigieren. Nicht proportional zu verteilen seien dagegen
die Kosten für den Betrieb und Unterhalt, da hier durchaus technologiespezifische Unterschiede bestünden.
Die proportionale Verteilung auch der Schachtkosten habe sie in der angefochtenen Verfügung unbeabsichtigt
unterlassen. Da sie sich kaum auf den Preis der Kupfer-TAL auswirke, könne ihr indes nicht vorgeworfen
werden, sie habe in der angefochtenen Verfügung den Kostennachweis ergebnisorientiert und insbesondere
nur so angepasst, dass Mietleitungen mit hohen Bandbreiten massiv günstiger würden, ohne dass
der Preis für eine Kupfer-TAL allzu stark steige. Vielmehr habe sie Anpassungen dort gemacht, wo
sich ein deutlicher Einfluss auf die Kosten der Kupfer-TAL ergebe.
Der von der Beschwerdeführerin gewählte Allokationsschlüssel
sei nicht verursachergerecht, da die Kanalisations- und Schachtkosten nicht durch die Technologie, sondern
durch die Teilnehmenden verursacht würden. Um Kundinnen und Kunden mit einer kabelgebundenen Technologie
an ein Fernmeldenetz anzubinden, stelle die Kanalisation eine Leistung (Kapazität) bereit, die sowohl
von Kupferdoppelader- als auch von Glasfaserkabeln in Anspruch genommen werde. Eine verursachergerechte
Verteilung der Kanalisations- und Schachtkosten lasse deshalb nur eine gleichmässige Verteilung
auf alle durch sie realisierten Leitungen zu. Der von ihr gewählte Verteilungsschlüssel werde
damit den Anforderungen von Art. 54 FDV gerecht, was für den von der Beschwerdeführerin favorisierten
nicht zutreffe.
29.3.3. Die Preisüberwachung
führt aus, es sei nicht auszuschliessen, dass im Einzelfall allenfalls verschiedene Möglichkeiten
der Aufteilung gemeinsamer Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV akzeptiert werden
könnten. Ihre Aussage, es sei betriebswirtschaftlich nicht a priori falsch, wenn eine Glasfaserleitung
einen höheren Deckungsbeitrag an den gemeinsam genutzten Kabelkanal tragen müsse als eine Kupferleitung,
sei indes nicht dahingehend zu verstehen, dies müsse so sein. Sie habe keine Einwände gegen
die von der Vorinstanz verlangten Korrekturen an der Kalkulation der Beschwerdeführerin, da der
Interpretations- und Umsetzungsspielraum bei theoretischen Modellen naturgemäss gross sei (vgl.
auch oben E. 27.4).
29.3.4. Ob die Vorinstanz
den Kostennachweis zu Recht angepasst hat, hängt auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende
Gründe dartut. Ausserdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich
konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein. Diese Voraussetzungen sind sowohl für
die bereits verfügte Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kanalisationskosten als
auch für die im Beschwerdeverfahren zusätzlich beantragte Anpassung des Allokationsschlüssels
für die Schachtkosten erfüllt. Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, werden diese Kosten
nicht durch die Technologie, sondern durch die Teilnehmenden bzw. die Gesamtnachfrage verursacht. Um
Kundinnen und Kunden mit einer kabelgebundenen Technologie an ein Fernmeldenetz anzubinden, stellt die
Kanalisation eine Leistung (Kapazität) bereit, die sowohl von Kupferdoppelader- als auch von Glasfaserkabeln
in Anspruch genommen wird. Eine verursacher- und sachgerechte Verteilung der Kanalisations- und Schachtkosten
lässt deshalb nur eine gleichmässige, d.h. proportionale Verteilung auf alle durch sie realisierten
Leitungen zu. Für eine derartige Verteilung spricht auch, dass die Kanalisationskosten pro aktive
Leitung praktisch gleich hoch wären, würden alle Teilnehmenden entweder nur mit Kupferdoppeladern
oder nur mit Glasfaserkabeln erschlossen. Sachgerecht erscheint im Weiteren, dass die Vorinstanz die
Kosten für Betrieb und Unterhalt nicht proportional, sondern technologiespezifisch verteilt. In
der Tat ist hier - im Unterschied zu den Kosten für die Bereitstellung der Kanalisationen
und Schächte - von technologiespezifischen Kostenunterschieden auszugehen. Das Bundesverwaltungsgericht
hat deshalb keinen Grund, an der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz als Fachbehörde zu zweifeln
oder davon abzuweichen.
Die Vorinstanz setzt sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und Einwänden
der Beschwerdeführerin auseinander und weist diese mit überzeugenden Argumenten zurück.
So erscheint die von ihr verfügte bzw. beantragte Anpassung weder ergebnisgetrieben noch entbehrt
sie sachlicher Gründe oder fundierter Analysen und Belege. Sie ist überdies nicht inkonsequent,
besteht doch - wie soeben dargelegt - kein Anlass, an den technologiespezifischen Unterschieden
bei den Kosten für Betrieb und Unterhalt zu zweifeln. Die verfügte bzw. beantragte Anpassung
erfüllt ausserdem die weiteren Voraussetzungen für eine Korrektur des Kostennachweises. Schliesslich
hat auch die Preisüberwachung keine Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüssels
für die Kanalisationskosten ist somit ebenso wenig zu beanstanden wie die zusätzliche Anpassung
des Allokationsschlüssels für die Schachtkosten. Eine reformatorische Neufestsetzung der Mietleitungspreise
durch das Bundesverwaltungsgericht kommt allerdings nicht in Frage, da die Angelegenheit ohnehin zur
Neufestsetzung dieser Preise auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist (vgl. oben E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die hier
von ihr beantragte Preisanpassung zu berücksichtigen, ausserdem die im Zusammenhang mit den Kosten
der übrigen Supportsysteme beantragte (vgl. oben E. 29.2.4).
29.4.
29.4.1. Die Beschwerdeführerin
macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe für das Jahr 2009 zu Unrecht ihre Prognosemethode
für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen durch eine eigene Vorgehensweise ersetzt. Diese werde jedoch
den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Zum einen führe sie bei den Basisanschlüssen
zu einer Zunahme gegenüber dem Vorjahr, obschon sich aufgrund der Substitution durch Breitbandanschlüsse
ein starker Rückgang ergeben habe. Zum anderen basiere sie auf den Wachstumsraten, die sich aus
dem geometrischen Mittel der Veränderungen der Zahlen der amtlichen Fernmeldestatistik in den letzten
fünf Jahre ergäben, ohne die zukünftigen Marktentwicklungen zu antizipieren. Schliesslich
beruhe sie auf dem Jahresmaximalwert zu Beginn des Jahres 2009 und nicht auf dem Jahresmittelwert. Werde
bei sinkender Nachfrage wie hier auf den Jahresanfangswert und bei steigender Nachfrage auf den Jahresendwert
abgestellt, könne zwar jederzeit die gesamte Nachfrage bedient werden. Gleichzeitig würden
dadurch aber über das ganze Jahr gesehen künstliche Überkapazitäten erzeugt, denen
keine entsprechende Nachfrage gegenüberstehe. Obschon es deshalb sachgerecht wäre, die methodisch
bedingten Überkapazitäten bei der Durchschnittspreisberechnung zu berücksichtigen, damit
die Investitionen amortisiert werden könnten, habe die Vorinstanz dies unterlassen. Dem Kostenmodell
würden dadurch in jedem Fall maximale, d.h. zu hohe Mengen zugrunde gelegt, wodurch die durchschnittlichen
Stückpreise zu tief ausfielen. Die verpflichtete Anbieterin müsse aus diesem Grund massive
Kostenunterdeckungen in Kauf nehmen, was mit Art. 54 FDV nicht vereinbar sei. Auch führe es zu einer
Benachteiligung konkurrierender Netze und stehe somit im Widerspruch zu Art. 11a Abs. 1 Satz 2 FMG. Ihre
eigene Prognose, die sie bereits Mitte des Jahres 2008 habe erstellen müssen, präsentiere sich
schliesslich nicht in einem derart ungünstigen Licht, wie es die Vorinstanz darzustellen versuche.
Auch erstaune es nicht, dass diese mit einer Methode, die sie in einem Zeitpunkt gewählt habe, als
die effektiven Zahlen für das Jahr 2009 bereits bekannt oder zumindest gut absehbar gewesen seien,
den effektiven Zahlen näher gekommen sei. Dies heisse aber noch nicht, dieser Methode sei der Vorzug
zu geben, habe doch ihre eigene Prognosemethode in den bisherigen Zugangsverfahren nie Anlass zu Beanstandungen
gegeben, weil sie zu keinen systematischen Unter- oder Überbewertungen geführt habe.
29.4.2. Die Vorinstanz
erklärt in der angefochtenen Verfügung, die Beschwerdeführerin gehe für das Jahr
2009 gegenüber dem Jahr 2008 von einem Rückgang der Teilnehmeranschlussleitungen von knapp
7 % und damit von einem fast doppelt so hohen Rückgang wie bisher aus. Sie habe allerdings weder
ihre Methodik zur Prognoseerstellung transparent dargestellt noch detailliert beschrieben, warum ein
Rückgang in der prognostizierten Grössenordnung gerechtfertigt sein sollte. In einer Prognose,
die für den Kostennachweis zentral sei, gehe es jedoch nicht an, einfach auf das Wissen eigener
Experten abzustellen und bloss Werte anzugeben, ohne diese nachvollziehbar herzuleiten. Sie habe deshalb
eine eigene Prognose für das Jahr 2009 erstellt. Diese beziehe sich wegen der sinkenden Nachfrage
auf die Anzahl bestehender Anschlüsse per 1. Januar 2009, da eine Modellanbieterin ihr Netz
zu Beginn des Jahres erstelle und die zu diesem Zeitpunkt herrschende Gesamtnachfrage zu bedienen habe.
Sie habe sie erstellt, indem sie für das Jahr 2008 gestützt auf die Zahlen der amtlichen Fernmeldestatistik
per Ende 2007 eine spezifische (negative) Wachstumsrate für die Nachfrage nach Analog-, Basis- und
Primäranschlüssen berechnet habe. Dabei habe sie auf das geometrische Mittel der Veränderungen
der letzten fünf Jahre, mithin also der Jahre 2002 bis 2007 abgestellt. Sie habe ausserdem die entbündelten
Anschlüsse einbezogen, was zu einer Veränderung der Verhältniszahlen der prognostizierten
Anschlüsse - nicht jedoch der prognostizierten Gesamtanzahl - geführt habe. Mit
ihrer Methode erhöhe sich die prognostizierte Anzahl Teilnehmeranschlussleitungen für das Jahr
2009 gegenüber dem Kostennachweis der Beschwerdeführerin um 4 %, was einem Rückgang von
3,3 % gegenüber dem Jahr 2008 entspreche. Werde ihre Prognose mit der Realität Anfang
2009 verglichen, zeige sich, dass sie durchaus einen präzisen Wert geliefert habe.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Standpunkt fest. Ergänzend
führt sie aus, sie berücksichtige sehr wohl einen Rückgang der Basisanschlüsse, liege
doch die per Anfang 2009 prognostizierte Anzahl dieser Anschlüsse gegenüber ihrer Anzahl in
der Realität Anfang 2008 um 2,2 % tiefer. Für den Kostennachweis und insbesondere die Kosten
von regulierten Produkten, die auf Teilnehmeranschlussleitungen basierten, sei jedoch sowieso in erster
Linie die Gesamtanzahl Teilnehmeranschlussleitungen relevant; nur beschränkt von Bedeutung sei dagegen,
ob eine Teilnehmeranschlussleitung als Analog-, Basis- oder Primäranschlussleitung realisiert werde.
Mit ihrer Methode ergebe sich insgesamt ein Ergebnis, das genauer sei als die ungenaue Prognose der Beschwerdeführerin.
Daran ändere nichts, dass sie ihre Prognose zu einem späteren Zeitpunkt erstellt habe als die
Beschwerdeführerin, habe dieser doch dieselbe Datengrundlage zur Verfügung gestanden wie sie
sie verwendet habe. Schliesslich sei die Berücksichtigung künftiger Marktentwicklungen zwar
grundsätzlich zu begrüssen. Mit dieser könne aber auch in erheblichem Ausmass auf das
Ergebnis der Modellrechnungen Einfluss genommen werden. Es sei deshalb umso wichtiger, dass die Prognosemethodik
und deren konkrete Anwendung transparent dargestellt würden. Dies habe die Beschwerdeführerin
jedoch auch nach entsprechender Aufforderung durch die Instruktionsbehörde unterlassen.
29.4.3. Die Preisüberwachung
ist der Ansicht, es möge für beide Prognosen Argumente geben. Die wettbewerbsrechtliche Sicht
des Modells spreche indes für die Sichtweise der Vorinstanz, da die Nachfrage nach Fernmeldediensten
insgesamt steige. Eine sinkende Nachfrage weise a priori darauf hin, dem Modell werde nicht die aktuellste,
verfügbare Technologie zu Grunde gelegt.
29.4.4. Ob die Vorinstanz
den Kostennachweis zu Recht angepasst hat, hängt auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende
Gründe dartut. Ausserdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich
konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt sein. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Zunächst geht es nicht an, dass die Beschwerdeführerin in einer Prognose, die für den
Kostennachweis zentral ist, einfach auf das Wissen eigener Experten abstellt und bloss Werte angibt,
ohne diese nachvollziehbar herzuleiten bzw. ohne die Prognosemethode und deren konkrete Anwendung transparent
darzustellen. Tut sie dies - wie hier - dennoch, ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
nicht auf ihre Prognose abstellt, sondern eine eigene Prognose erstellt. Dies gilt umso mehr, wenn die
Beschwerdeführerin
- wie im vorliegenden Fall - in ihrer Prognose
von einem fast doppelt so hohen Rückgang der Teilnehmeranschlussleitungen als bisher ausgeht. Die
Vorinstanz erläutert im Weiteren detailliert, wie sie ihre Prognose erstellt hat und wieso ihr Vorgehen
sachgerecht ist. Ihre Ausführungen vermögen zu überzeugen. Daran ändert nichts, dass
sie auf den Jahresmaximalwert der Nachfrage zu Beginn des Jahres 2009 abstellt. Zum einen trägt
sie damit, anders als die Beschwerdeführerin, zu Recht dem Umstand Rechnung, dass die Modellanbieterin
diese Nachfrage zu bedienen, mithin diese Kapazität bereitzustellen hat. Zum anderen bestimmt die
Beschwerdeführerin Kapazität und durchschnittliche Stückpreise ebenfalls anhand des gleichen
Prognosewerts, auch wenn sie anstelle des Jahresmaximalwerts auf den Jahresmittelwert der Nachfrage abstellt.
Wieso das grundsätzlich übereinstimmende Vorgehen von Vorinstanz und Beschwerdeführerin
grundlegend unterschiedliche durchschnittliche Stückpreise zur Folge haben soll bzw. wieso bei der
Vorinstanz zu tiefe durchschnittliche Stückpreise bzw. massive Kostenunterdeckungen resultieren
sollen, bei der Beschwerdeführerin dagegen nicht, ist nicht einsichtig. Die Korrektur des Kostennachweises
durch die Vorinstanz hält somit den rechtlichen Rahmen ein. Sie erscheint überdies tauglich
und in sich konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt. Die Beschwerde ist deshalb in
diesem Punkt abzuweisen.
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
30.
30.1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der angefochtenen
Verfügung gehe nicht hervor, auf welche Tätigkeiten der von der Vorinstanz geltend gemachte
sehr hohe Zeitaufwand entfalle. Insbesondere liessen sich der Verfügung keinerlei Angaben entnehmen,
wie die Kosten auf die zentralen Entscheidpunkte der Verfügung aufgeteilt worden seien. Ohne eine
solche elementare Kostenaufteilung sei sie jedoch ausserstande, abzuschätzen, ob der von der Vorinstanz
in Rechnung gestellte immense Zeitaufwand plausibel und angemessen sei. Weiter sei nicht ersichtlich,
ob sämtliche Kosten auf die beiden parallelen Mietleitungszugangsverfahren aufgeteilt worden seien
bzw. wie diese Aufteilung erfolgt sei. Der geltend gemachte Zeitaufwand werde in der Verfügung somit
weder begründet noch erscheine er sachlich gerechtfertigt. Auch wenn bei Kostenentscheiden keine
allzu hohen Anforderungen an die Begründung gestellt würden, sei deshalb eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs zu bejahen.
Da die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht
nicht nachgekommen sei, könne weiter nicht ausgeschlossen werden, dass sie ihren Verfahrensaufwand
in den beiden parallelen Mietleitungszugangsverfahren und anderen Zugangsverfahren zum Teil mehrfach
verrechnet habe. Eine solche Doppel- oder Mehrfachverrechnung würde aber dem Kostendeckungs- und
Verursacherprinzip zuwiderlaufen und wäre bundesrechtswidrig. Die diesbezüglichen Bedenken
würden auch nicht dadurch aus der Welt geräumt, dass die Instruktionsbehörde ihren Zeitaufwand
im elektronischen Zeiterfassungssystem EXOS erfasse. Der Zeitaufwand werde dort ohne nähere Konkretisierung
nur unter der Bezeichnung "Fachleistungen" vermerkt, weshalb er sich einzig integral einem
bestimmten (Teil-) Verfahren zuordnen lasse. Für Aussenstehende sei es völlig unmöglich,
ihn mit den relevanten Sachzusammenhängen in Verbindung zu bringen und auch nur einigermassen nachzuvollziehen,
ob er kausal und angemessen sei. Auch aus den Ausführungen der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren
und den beigelegten EXOS-Auszügen gehe grundsätzlich nur hervor, dass die Vorinstanz bzw. das
BAKOM eine komplexe und nur bedingt überprüfbare Aufteilung des Zeitaufwands auf das allgemeine
Verfahrenskonto C8400019 und die beiden spezifischen Verfahrenskonten C8410265 (Mietleitungszugangsverfahren
zwischen ihr und Sunrise) und C8410215 (Zugangsverfahren zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin betreffend
Mietleitungen, TAL, KOL, VTA und KKF) sowie innerhalb des letzteren Kontos auf die verschiedenen Zugangsformen
vorgenommen habe. Da die Vorinstanz schliesslich nicht ausdrücklich bestätige, dass in die
Verfahrenskosten z.B. kein Aufwand für die unnötige Ermittlung der Preise für CES eingeflossen
sei und diesbezüglich auch keine anderen Belege vorlägen, bleibe ihr nichts anderes übrig,
als der Vorinstanz zu glauben, dass sie lediglich denjenigen Aufwand verrechnet habe, der im Hinblick
auf den Verfügungsgegenstand angefallen sei.
Die Fragen, die in Zugangsverfahren von der Vorinstanz
zu entscheiden seien, liessen sich im Weiteren grob den drei Bereichen Marktbeherrschung und Angebotspflicht,
Beurteilung der Kostenorientierung und Festlegung der strittigen Preise sowie Regelung anderer strittiger
Verfahrensklauseln zuteilen. Werde der Gesamtaufwand für die beiden parallelen Zugangsverfahren
im Verhältnis 60 zu 40 auf die hier einzig relevanten ersten beiden Bereiche aufgeteilt und der
Aufwand für den ersten Bereich entsprechend den Auslagen für das Gutachten der WEKO hälftig
den Parallelverfahren zugeordnet, ergebe sich für den zweiten Bereich ein Aufwand von 452,5 Stunden
im Zugangsverfahren C8410265 und von 271,5 Stunden im Zugangsverfahren C8410215. Die Differenz zwischen
dem Aufwand für den zweiten Bereich, die einzig darauf zurückzuführen sei, dass im ersten
Zugangsverfahren auch die einmalig anfallenden Preise festgelegt worden seien, betrage somit 181 Stunden
oder 66,67 %. Dies erscheine als überrissen und nicht gerechtfertigt.
Zusammenfassend habe die Vorinstanz ihren Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt und könne eine bundesrechtswidrige Kostenauflage nicht ausgeschlossen
werden. Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung sei daher aufzuheben und die Angelegenheit
zur neuen Verlegung der Verfahrenskosten entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei namentlich anzuweisen, den geltend gemachten Verfahrensaufwand
in nachvollziehbarer Weise zu begründen und dabei von einer mehrfachen Verrechnung von Verfahrensaufwand
abzusehen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3, oben Bst. H).
30.2.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Ausführungen der Beschwerdeführerin und verweist
auf die Ausführungen der Vorinstanz.
30.3.
Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, sie erhebe für Zugangsverfügungen
gemäss Art. 40 Abs. 1 Bst. b und Art. 56 Abs. 4 FMG kostendeckende Verwaltungsgebühren,
die nach der aufgewendeten Zeit berechnet würden. Der Stundenansatz habe bis Ende des Jahres 2009
Fr. 260.- betragen, ab 1. Januar 2010 Fr. 210.-. Für die angefochtene Verfügung
habe sie total 814.5 Stunden aufgewendet, 652.5 Stunden vor dem 31. Dezember 2009, 162 Stunden danach.
Daraus resultierten Gebühren von Fr. 169'650.- und Fr. 34'020.-. Hinzu komme die Hälfte
der Auslagen für das Gutachten der WEKO in der Höhe von Fr. 17'970.-. Die Verwaltungsgebühren
beliefen sich somit auf insgesamt Fr. 221'640.-.
Im Beschwerdeverfahren bringt sie vor, die Mitarbeitenden
der Instruktionsbehörde erfassten die von ihnen für die verschiedenen Geschäfte geleisteten
Arbeitsstunden im elektronischen Zeiterfassungssystem EXOS. Bei den Zugangsverfahren würden die
geleisteten Arbeitsstunden einerseits auf das allgemeine Konto C8400019 und anderseits auf die für
jedes Verfahren speziell eröffneten Unterkonten verbucht. Als generelle Regel gelte, dass Arbeiten,
die für mehrere Zugangsverfahren anfielen, auf das allgemeine Konto und Arbeiten, die nur ein bestimmtes
Verfahren beträfen, auf die entsprechenden Verfahrenskonten verbucht würden. Die auf das allgemeine
Konto verbuchten Stunden würden für die Berechnung der Verfahrenskosten auf die einzelnen Verfahren
aufgeteilt. Auch bei den Unterkonten für die einzelnen Verfahren seien unter Umständen Aussonderungen
nötig, insbesondere dann, wenn ein Gesuch gleichzeitig die Festlegung der Bedingungen für mehrere
Zugangsformen umfasse, über die entsprechenden Bedingungen jedoch in Teilverfügungen separat
entschieden werde. Hinzu komme, dass Arbeiten, die zwar grundsätzlich eindeutig einem bestimmten
Verfahren zugeordnet werden könnten und entsprechend verbucht würden, teilweise gleichwohl
Auswirkungen auf andere Verfahren mit gleichem oder zumindest sehr ähnlichem Verfahrensgegenstand
hätten. Dies gelte etwa für die Abfassung der Verfügungsentwürfe, da viele Textpassagen
unverändert oder leicht angepasst in die Entscheidentwürfe der anderen Verfahren übernommen
würden. Auch in solchen Fällen müsse eine manuelle Umverteilung von Stunden des ersten
Verfahrens auf die übrigen Verfahren vorgenommen werden, um nicht gewisse Verfahrensparteien gegenüber
anderen zu bevorteilen.
Im Fall der zwei Mietleitungszugangsverfahren
sei ein Verfahrensaufwand von insgesamt 1'810 Stunden berechnet worden. Darin enthalten seien 50 Stunden
für ihren eigenen Aufwand, die nicht in EXOS erfasst seien, jedoch einer zurückhaltenden Schätzung
entsprächen. Die 1'810 Stunden - deren Berechnung die Vorinstanz näher erläutert
- seien schliesslich auf die beiden Mietleitungszugangsverfahren verteilt worden, wobei das Zugangsverfahren
zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin (C8410215) mit 181 Stunden weniger belastet
worden sei als das Zugangsverfahren zwischen Sunrise und der Beschwerdeführerin (C8410265). Dies,
weil im ersteren Verfahren insbesondere keine einmaligen Preise festzulegen gewesen seien. Die Aufteilung
beruhe auf einer Schätzung, die sie nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommen habe. Im Weiteren
habe sie nur denjenigen Aufwand verrechnet, der im Hinblick auf den Verfügungsgegenstand angefallen
sei. Ihre Ausführungen zeigten, dass sie bei der Bestimmung der Verfahrenskosten das Kostendeckungs-
und das Äquivalenzprinzip eingehalten und weder Verfahrensaufwand mehrfach noch unnötigen Verfahrensaufwand
verrechnet habe; ebenso sei der Aufwandunterschied zwischen den beiden Verfahren hinreichend begründet.
30.4.
Die Preisüberwachung bringt vor, sie habe keinen Einblick in die Zeiterfassung der Instruktionsbehörde
oder der Vorinstanz. Es sei aus ihrer Sicht indes plausibel, dass für den Erlass einer Zugangsverfügung
mehrere Personenmonate einzusetzen seien. Angesichts der Bedeutung des Telekommunikationssektors erachte
sie den Aufwand, den die schweizerischen Behörden für die Regulierung einsetzten, nicht als
überhöht. Wer die Kosten der Regulierung tragen solle, sei dagegen eine politische Frage.
30.5.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in den Urteilen A- 292/2010 vom 19. August 2010 und A-293/2010
vom 30. August 2010 (nachfolgend: A-292/2010 und A-293/2010) eingehend mit den sich hier stellenden Fragen
auseinandergesetzt und seine Rechtsprechung im Urteil
A-300/2010
bestätigt. Es hat sich dabei nicht nur zur Begründungsdichte und zur Heilung des rechtlichen
Gehörs, sondern auch zur Angemessenheit der Verfahrenskosten geäussert. An dieser Rechtsprechung
ist vorliegend festzuhalten.
Daraus folgt zunächst, dass auch im vorliegenden
Fall von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen ist, da die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung der ihr obliegenden erhöhten Begründungspflicht nicht nachgekommen ist (vgl.
A-292/2010 E. 3.9 und E. 3.10, A-293/2010 E. 3.9 und E. 3.11, A-300/2010 E. 20.3). Diese ergibt sich
- wie in der zitierten Rechtsprechung dargelegt (vgl. A-292/2010 und A-293/2010 je E. 3.8,
A-300/2010 E. 20.3) - aus dem Umstand, dass die tatbeständlichen Berechnungsgrundlagen im
Unterschied zu den rechtlichen nicht mehr leichthin als klar bezeichnet werden können, da sich bei
der Kostenverlegung, insbesondere wegen der Notwendigkeit, die angefallenen Arbeitsstunden den einzelnen
Verfahren zuzuweisen, besondere Schwierigkeiten ergeben. Wie in den zitierten Urteilen (vgl. A-292/2010
und
A-293/2010 je E. 4, A-300/2010 E. 20.3) hat
die Gehörsverletzung allerdings auch hier als im Beschwerdeverfahren geheilt zu gelten. Daran ändert
das von der Beschwerdeführerin gerügte Fehlen einer weiter gehenden Begründung, namentlich
hinsichtlich der Aufteilung der Kosten auf die zentralen Entscheidpunkte, nichts, kann doch nicht verlangt
werden, dass sämtliche Arbeitsabläufe dokumentiert werden oder aufgezeigt wird, für welche
Verfahrensthemen im einzelnen wie viele Stunden aufgewendet wurden (vgl. A-292/2010 und 293/2010 je E.
3.9). Der Gehörsverletzung ist schliesslich auch hier bei der Verlegung der Kosten für das
vorliegende Beschwerdeverfahren Rechnung zu tragen (vgl. A-292/2010 und
A-293/2010
je E. 4.2, A-300/2010 E. 20.3).
Aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich
weiter, dass die auferlegten Verfahrenskosten auch im vorliegenden Fall weder das Kostendeckungs- noch
das Äquivalenzprinzip verletzen (vgl. A-292/2010 E. 5 ff. und
A-293/2010
E. 5 f., A-300/2010 E. 20.4). Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Höhe der Verfahrenskosten,
sondern auch bezüglich deren Verteilung auf die beiden Mietleitungsverfahren. Dem steht der von
der Beschwerdeführerin beanstandete Aufwandunterschied zwischen diesen beiden Verfahren nicht entgegen.
Wie im Urteil A-292/2010 dargelegt (vgl. E. 7.1), kann die Frage, wie viel Aufwand welchem Verfahren
zuzurechnen ist, nur mit internen Kenntnissen über die Arbeitsabläufe und den Geschäftsgang
beantwortet werden. Über diese Kenntnisse verfügt das Bundesverwaltungsgericht in der Regel
nicht, weshalb sich die Vorinstanz besser eignet, die Kostenverteilung sachgerecht zu beurteilen. Aus
diesem Grund ist es sachlich gerechtfertigt, wenn das Bundesverwaltungsgericht diesen Punkt mit einer
gewissen Zurückhaltung überprüft und nur bei offensichtlicher Unangemessenheit einschreitet,
die hier jedoch nicht vorliegt. Soweit die Beschwerdeführerin die Mehrfachverrechnung von Aufwand
bzw. die Verrechnung unnötigen Aufwands oder die Unangemessenheit der Höhe oder der Verteilung
der Verfahrenskosten geltend macht, erweist sich dies somit als unbegründet. Ihre Beschwerde ist
deshalb in diesem Punkt abzuweisen.
Ergebnis
31.
Zusammenfassend
obsiegt die Beschwerdeführerin insoweit, als bei der Berechnung der monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise
für die Jahre 2007 bis 2009 bei den Glasfaserspleissungen auf Mittelpreise abzustellen ist, sie
nicht zur Veröffentlichung eines Mietleitungsangebots für das Jahr 2010 - indes zur Unterbreitung
eines Angebots im Sinn der Erwägungen (vgl. E. 7.4.4 und E. 25.4.2) an
die Beschwerdegegnerin - verpflichtet werden kann und ihre Angebotspflicht in diesem Jahr auf die
bestehenden eigenen Einrichtungen und Dienste beschränkt ist. In
allen übrigen streitigen Punkten, namentlich der Definition des Mietleitungsbegriffs und der Angebotspflicht
auch für CES, der Marktdefinition und Marktbeherrschung, der weiteren Anpassungen am Kostennachweis
und der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens, unterliegt sie. Dies gilt auch für ihre Rüge,
das Dispositiv der angefochtenen Verfügung sei unvollständig, weshalb auch die weiteren strittigen
Bedingungen des MLF-Vertrags zu verfügen seien, regelt das Verfügungsdispositiv doch in Verbindung
mit der Verfügungsbegründung den Gegenstand der Teilverfügung umfassend.
Entsprechend diesem Ergebnis ist die Beschwerde
teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Teilverfügung ist aufzuheben
und die Angelegenheit zur Neufestsetzung der monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise für die
Jahre 2007 bis 2009 auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen (vgl. E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die von ihr im vorliegenden
Beschwerdeverfahren im Zusammenhang mit den Kosten der übrigen Supportsysteme und den Schachtkosten
beantragten Preisanpassungen zu berücksichtigen (vgl. E. 29.2.4 und E. 29.3.4). Dispositivziffer
2 der angefochtenen Verfügung ist ebenfalls aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen,
um der Beschwerdeführerin eine angemessene Frist für ein Angebot für das Jahr 2010 an
die Beschwerdegegnerin im Sinn der Erwägungen (vgl. E. 7.4.4 und E. 25.4.2) anzusetzen.
Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. Eine Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
erscheint nicht gerechtfertigt, ändert das vorliegende Ergebnis doch nichts am ganz überwiegenden
Unterliegen der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren. Im Übrigen hat die Vorinstanz Dispositivziffer
2 verfügt, ohne dies den Parteien des Zugangsverfahrens anzukündigen; die zu Unrecht erfolgte
Anordnung einer Veröffentlichungspflicht darf daher der Beschwerdegegnerin nicht zum Nachteil gereichen.
Dem teilweisen Obsiegen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist indes bei
der Verlegung der Kosten für dieses Verfahren Rechnung zu tragen (vgl. nachfolgend E. 32).
Kosten und Entschädigung
32.
32.1.
Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse
Fr. 200.- bis Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für die Qualifikation
als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt
ist oder nicht und welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund
des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht und ob mit dem Begehren letztlich
und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. A-300/2010 E. 21.1 m.H.).
Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse
und einem Streitwert von über 5 Millionen Franken auszugehen (Umfang der Angebotspflicht, Höhe
der kostenorientierten Zugangspreise, Folgen der Anpassungen des Kostennachweises, Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens). Die Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten Kriterien (u.a. umfangreiche und komplexe
Streitsache, aufwendiges Verfahren mit mehrfachem Schriftenwechsel und Einholen mehrerer Fachberichte)
auf Fr. 40'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE).
32.2.
Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen. Unterliegt sie
nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen
im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei, gemessen
am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich
Gewollte abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c und BGE 123 V 159 E. 4b; A-300/2010 E. 21.2 m.w.H.).
Wie dargelegt (vgl. oben E. 31), ist vorliegend
von einem weitgehenden Unterliegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Daran ändert nichts,
dass die Beschwerde die Vorinstanz veranlasst hat, die monatlich wiederkehrenden Mietleitungspreise für
die Jahre 2007 bis 2009 neu zu bestimmen, lehnt die Beschwerdeführerin doch die von der Vorinstanz
vorgenommene zusätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels für die Kosten der übrigen
Supportsysteme und die Schachtkosten ebenso ab wie die daraus resultierende Senkung der Preise für
Mietleitungen mit einer Bandbreite über 2 Mbit/s. Der Beschwerdeführerin sind entsprechend
die Kosten im Umfang von 90 %, d.h. Fr. 36'000.-, aufzuerlegen. Die
-
geheilten - Gehörsverletzungen rechtfertigen allerdings eine Ermässigung der Verfahrenskosten
auf Fr. 33'000.-. Der im Umfang von 10 % unterliegenden Beschwerdegegnerin sind Kosten von Fr.
4'000.- aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat keine Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
32.3.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung
für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs.
1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu
kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie
allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung
aufgrund der Akten fest, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Vorliegend sind sowohl die Beschwerdeführerin
als auch die Beschwerdegegnerin als teilweise obsiegend zu betrachten. Da die Beschwerdeführerin
ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte
vertreten ist, steht ihr jedoch keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, insb. Art. 9 Abs.
2 VGKE). Ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die Vorinstanz als Bundesbehörde
(Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demgegenüber steht der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine gekürzte
Parteientschädigung zu. Diese ist in Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands
für das vorliegende Verfahren auf Fr. 36'000.- (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen)
festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 1 und 3 VwVG).
Rechtsmittel
33.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht
angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 2 BGG). Es ist somit endgültig.