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Im Entscheid 4A_90/2021 vom 9. September 2021 befasste sich das Bundesgericht mit der Rüge, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt, weil kein gemäss der Schiedsklausel zwingend vorgeschriebenes vorgängiges Schlichtungsverfahren stattgefunden habe.
Die Parteien schlossen 2005 einen Konsortialvertrag über das Konsortium D. ab. Der Konsortialvertrag enthielt eine Schiedsklausel. Diese besagte unter anderem: «In jedem Fall ist vor Einleitung des Schiedsgerichtsverfahrens unter den Parteien ein Schlichtungsversuch vorzunehmen, welcher durch einen von den Parteien bestimmten Schlichter zu erfolgen hat.»
Zwischen den Parteien kam es zu Differenzen und es wurde ein Liquidationsverfahren eingeleitet.
Im April 2018 fand eine Sitzung mit dem Liquidator E. statt. Nachdem es weder anlässlich dieser Sitzung noch in der Folge zu einer Einigung gekommen war, leiteten die Beschwerdegegnerinnen im August 2018 das Schiedsverfahren gegen den Beschwerdeführer ein.
Der Beschwerdeführer beantragte im Schiedsverfahren, dass auf die Klage nicht einzutreten sei. Mit Zwischenschiedsspruch über die Zuständigkeit vom Januar 2021 wies das Schiedsgericht die Einrede der fehlenden Zuständigkeit ab. Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Schiedsspruch Beschwerde.
Der Beschwerdeführer monierte, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt, weil das vertraglich vereinbarte zwingend durchzuführende Schlichtungsverfahren nicht stattgefunden habe.
Das Bundesgericht erklärte einleitend, dass es die Rüge der Verletzung eines vertraglichen Streitbeilegungsmechanismus, der als Vorbedingung für ein (internes) Schiedsverfahren zwingend vorgesehen sei (wie etwa ein Schlichtungsverfahren), unter dem Blickwinkel der Zuständigkeit nach Art. 393 lit. b ZPO prüft.
Das Schiedsgericht hatte erwogen, die Schiedsklausel im Konsortialvertrag habe in der Tat zwingend vorgesehen, dass «in jedem Fall» vor Einleitung des Schiedsverfahrens unter den Parteien ein Schlichtungsversuch vorzunehmen sei. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hätte aber ergeben, dass tiefe Anforderungen zu stellen seien; jeder Versuch, mittels eines von den Parteien ernannten Schlichters eine einvernehmliche Lösung zu finden, genüge. Die Sitzung im April 2018 und die nachfolgenden schriftlichen Vergleichsverhandlungen, je geleitet von E., der konkludent zum Schlichter bestimmt worden sei, stellten einen Schlichtungsversuch im Sinne des Konsortialvertrags dar. Selbst wenn dem nicht so wäre, sei der Einwand des unterbliebenen Schlichtungsverfahrens als offensichtlich rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren.
Das Bundesgericht erklärte, nach dessen Rechtsprechung handle rechtsmissbräuchlich, wer sich auf den fehlenden Schlichtungsversuch beruft, ohne vorgängig zum Schiedsverfahren ein Schlichtungsverfahren vorzuschlagen.
Die Zeit vor der Einleitung des Schiedsverfahrens sei vorliegend nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Schiedsgerichts gezeichnet von den Bemühungen zumindest der Beschwerdegegnerinnen, eine Einigung zu finden.
Das Bundesgericht befand, es könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei diesem Austausch um einen Schlichtungsversuch im Sinne des Konsortialvertrags handeln würde. Entscheidend sei, dass es am Beschwerdeführer gewesen wäre, einen seinen Vorstellungen entsprechendes Schlichtungsverfahren vorzuschlagen, wenn er der Meinung gewesen sein sollte, die Einigungsbemühungen genügten den Vorgaben des Konsortialvertrags nicht, zumal die Beschwerdegegnerinnen ausdrücklich gerichtliche Schritte angekündigt hatten. Es erscheine mit Treu und Glauben nicht vereinbar, die Einigungsbestrebungen der Beschwerdegegnerinnen abzuwarten, um nach Einleitung des Schiedsverfahrens zu monieren, der Schlichtungsversuch habe den Anforderungen an ein Schlichtungsverfahren nicht entsprochen. Auch habe er im schiedsgerichtlichen Verfahren den Vorschlag der Beschwerdegegnerinnen, anstelle der mündlichen Verhandlung einen Schlichtungsversuch (ohne Beteiligung des Schiedsgerichts) durchzuführen, ohne Weiteres abgelehnt. Unter diesen Umständen verbiete es Art. 2 ZGB, sich im Nachhinein auf die Nichtausschöpfung des obligatorischen Schlichtungserfordernisses zu berufen. Dies habe das Schiedsgericht zu Recht erkannt. Damit bestehe auch kein Raum für die eventualiter begehrte Sistierung des Schiedsverfahrens. Dementsprechend wurde die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.