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Einleitung
Unter einem Arbeitsvertrag ist die schuldrechtliche Vereinbarung zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses und dessen Ausgestaltung zu verstehen. Der Einzelarbeitsvertrag verpflichtet den Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur persönlichen Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers. Inhalt und Umfang der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ergeben sich aus dem Arbeitsvertrag sowie aus dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Letzteres berechtigt den Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer fachliche Anweisungen zur Arbeitsleistung zu geben sowie Ziele betreffend Art, Umfang und Organisation der zu leistenden Arbeit zu setzen. Im Gegenzug verpflichtet sich der Arbeitgeber durch den Einzelarbeitsvertrag zur Entrichtung eines Lohnes.
Standardarbeitsvertrag – Gesetze, Vorschriften und Rechtsprechung
- Der Arbeitsvertrag ist in Art. 319 ff. OR geregelt.
- Weitere Regelungen zum Arbeitsvertrag sind dem Arbeitsgesetz (ArG) zu entnehmen.
- Weiter sind allfällige Normalarbeitsverträge sowie Gesamtarbeitsverträge zu beachten.
- Vergleiche als Gerichtspraxis zum Abschluss eines Arbeitsvertrages BGer 4C.407/2004 vom 7. Januar 2005 E. 3 (Gültigkeit des Verweises im Arbeitsvertrag auf die allgemeinen Anstellungsbedingungen); BGE 90 II 443 E. 1 (Arbeitsvertrag trotz fehlender Einigung über wesentliche Vertragsbedingungen); BGE 125 III 78 E. 3 (Beweislast für Zustandekommen eines Arbeitsvertrags).
- Grundlegende Entscheide hinsichtlich den Abgrenzungskriterien des Arbeitsvertrages von anderen Vertragsarten sind BGE 95 I 21 E. 5b; BGE 125 III 78 E. 4; sowie BGer 4A_553/2008 vom 9. Februar 2009 E. 4.
Abgrenzung zu anderen Vertragsarten
Vier Merkmale des Arbeitsvertrags
Anhand von vier Kriterien lässt sich der Arbeitsvertrag von anderen privatrechtlichen Verträgen abgrenzen. Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtliches Dauerschuldverhältnis, in welchem die Pflicht zur Erbringung einer Arbeitsleistung für einen Dritten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit sowie der Anspruch auf Entgelt für diese Arbeitsleistung begründet werden. Sodann hat der Arbeitsvertrag die Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation und damit die Unterstellung unter die Weisungsbefugnis des Arbeitsgebers zur Folge (sog. Subordinationsverhältnis).
Abgrenzung zum Auftrag
Die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag (Art. 394 ff. OR) bereitet in der Praxis häufig Schwierigkeiten. Der wesentliche Unterschied liegt im bereits erwähnten Unterordnungsverhältnis (Subordinationsverhältnis). Im Gegensatz zum Beauftragten übt der Arbeitnehmer keine eigenverantwortliche Tätigkeit aus. Daher ist der Beauftragte viel weniger an Weisungen des Auftraggebers gebunden, als das zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Fall ist. In der Regel bestimmt der Beauftragte selber, wie er seinen Auftrag erfüllt. Ein weiterer wichtiger Unterschied besteht darin, dass ein Auftrag von Gesetzes wegen jederzeit kündbar ist, während bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses die gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen zu beachten sind.
Abgrenzung zum Werkvertrag
Der wesentliche Unterschied zwischen Arbeitsvertrag und Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) liegt im Arbeitsergebnis. Während beim Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer lediglich ein Tätigwerden schuldet, verspricht der Werkunternehmer beim Werkvertrag dem Besteller die Herbeiführung eines vertraglich vereinbarten Erfolgs. Im Gegensatz zum Arbeitsvertrag bezieht sich sodann das "Weisungsrecht" des Bestellers gegenüber dem Unternehmer nur auf die vertraglichen Leistungen. Wie viel Zeit der Unternehmer dafür benötigt, ist seine Sache. Es wird also nicht (nur) – wie bei einem Arbeitsvertrag – das vertragskonforme Zurverfügungstellen von Arbeitsleistung während einer bestimmten oder unbestimmten Zeitdauer geschuldet, sondern ein Erfolg.
Praxisbeispiel: Die Malerei Kurt Farben übernimmt den Neuanstrich des Einfamilienhauses von Heinz Müller. Max Jung führt dabei als Arbeitnehmer von Kurt Farben die Malerarbeiten aus. Ersterer hat daher die Weisungen von Kurt Farben zu befolgen und schuldet eine Arbeitsleistung, z.B. das Ausführen der Malerarbeiten am Einfamilienhaus von Heinz Müller. Er schuldet aber weder Kurt Farben noch Heinz Müller einen bestimmten Erfolg. Kurt Farben schuldet hingegen Heinz Müller einen bestimmten Erfolg, nämlich das einwandfreie Anstreichen des Einfamilienhauses. Zwischen Heinz Müller und Kurt Farben besteht mit anderen Worten ein Werkvertrag. Er muss daher seinen Arbeitnehmer Max Jung so instruieren und kontrollieren, damit die Arbeiten einwandfrei ausgeführt werden. Heinz Müller hat gegen Kurt Farben nur insofern ein Weisungsrecht als er sagen kann, er möchte diese Farbe und diese Stellen sollen angemalt werden. Kurt Farben hat hingegen gegenüber Max Jung ein umfassendes Weisungsrecht, d.h., er kann ihm die Arbeitszeiten, Pausen etc. vorschreiben.
Vertragsparteien
Bezeichnen Sie die betroffenen Vertragsparteien des Arbeitsvertrages, d.h. Name und Adresse des Arbeitgebers sowie Name und Adresse des jeweiligen Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber kann dabei eine Einzelperson, eine Personenmehrheit oder auch eine juristische Person (z.B. AG oder GmbH) sein. Der Arbeitnehmer muss hingegen eine natürliche Person sein, da diese zur persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist.
Bei der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags ist zu beachten, dass je nach Alter des Arbeitnehmers (d.h. unter 18 Jahren) allenfalls noch dessen gesetzlicher Vertreter den Arbeitsvertrag mitunterzeichnen muss. Auch wenn ein Arbeitnehmer beispielsweise bevormundet ist, muss im Arbeitsvertrag der gesetzliche Vertreter aufgeführt werden. Sodann ist das Verbot gemäss Art. 30 Abs. 1 ArG zu beachten, wonach Jugendliche unter dem 15. Altersjahr unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 und 3 ArG nicht beschäftigt werden dürfen.
Bei ausländischen Arbeitnehmern sind zudem die Vorschriften der Ausländergesetzgebung und die rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Arbeitsbewilligungen zu beachten.
Form- und Inhaltsfreiheit
Ein Standardarbeitsvertrag kommt bereits zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Vertragsbestandteile einig sind. Die Vereinbarung kann schriftlich, mündlich oder auch stillschweigend erfolgen. Nach Art. 320 Abs. 2 OR besteht bereits ein Arbeitsvertrag, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Dies gilt auch dann, wenn jemand eine Arbeit leistet, obwohl noch keine Einigung über die wesentlichen Vertragsbedingungen besteht, oder wenn Arbeitsleistungen, die normalerweise vergütet werden, in Erwartung einer besonderen Vergütung vorerst unentgeltlich erbracht werden und diese Erwartung später enttäuscht wird.
Praxisbeispiel
Eine Serviceangestellte arbeitete mehrere Tage ohne nähere Absprachen in einem Restaurant zur Probe. Die Rechtsprechung bejahte hier gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR das Vorliegen eines entgeltlichen Arbeitsvertrags. Das Gleiche gilt für einen Arbeitnehmer, der mehrere Tage vor dem vorgesehenen Antrittsdatum bei den Vorbereitungen zur Eröffnung des Geschäftes mithalf, zu dessen Leitung er nach dem Antrittsdatum vorgesehen war. Auch für die mehreren Tage vor dem Antrittsdatum des Arbeitsverhältnisses nahm das Gericht ein entgeltliches Arbeitsverhältnis an.
Zur Verhinderung von Überraschungen aufgrund von Art. 320 Abs. 2 OR und vor allem aus Beweisgründen ist sehr zu empfehlen, dass Sie immer einen schriftlichen Arbeitsvertrag abschliessen. Zudem ist zu beachten, dass gewisse arbeitsvertragliche Abreden zu ihrer Gültigkeit der Schriftlichkeit bedürfen. Dies gilt beispielsweise für die Vergütung resp. Kompensation von Überstunden (Art. 321c Abs. 3 OR), für abweichende Regelungen für Lohn bei Krankheit oder Unfall des Arbeitnehmers (Art. 324a Abs. 4 OR), für pauschale Auslagenvergütungen (Art. 327a Abs. 2 OR), für dem Erwerb von Erfindungen und Designs des Arbeitnehmers (Art. 332 Abs. 2 OR), für eine längere Probezeit (Art. 335b Abs. 2 OR), für anderslautende Kündigungsfristen (Art. 335c Abs. 2 OR) oder für das Konkurrenzverbot (Art. 340 Abs. 1 OR).
Einige bestimmte Arbeitsverträge verlangen sodann ausdrücklich den Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags, z.B. der Lehrvertrag (Art. 344a Abs. 1 OR) oder der Heuervertrag für Seeleute (Art. 69 Abs. 2 SSG). Beim Anstellungsvertrag für Handelsreisende und Leiharbeitnehmer sieht das Gesetz die Schriftform vor, aber dies ist kein Gültigkeitserfordernis (Art. 347a Abs. 1 und 2 OR sowie Art. 19 Abs. 1 und 3 AVG). Beim Heimarbeitsvertrag hat der Arbeitgeber vor jedem Auftrag die dafür zu leistende Entschädigung sowie den Lohn schriftlich anzugeben (Art. 351a OR).
Aufgrund des Dargelegten empfehlen wir Ihnen mindestens die folgenden Elemente im Arbeitsvertrag schriftlich zu vereinbaren:
- Vertragsparteien
- Arbeitsort
- Funktion, Stellenbeschreibung (Tätigkeitsbereich) und direkter Vorgesetzter
- Beginn des Arbeitsverhältnisses
- Dauer der Probezeit
- Dauer und Beendigung des Arbeitsverhältnisses
- Arbeitszeit, allenfalls Gleitzeitreglement und Pausen
- Überstunden
- Ferien, Feiertage und Freizeit
- Lohn (inkl. allfälligen variablen Lohnbestandteil), Spesen, allenfalls 13. Monatslohn und Gewinnbeteiligung resp. Provision sowie Lohnabzüge wie Sozialbeiträge AHV, IV, Pensionskassenbeiträge und Taggeldversicherung
- Gerichtsstand
Falls noch Betriebsreglement oder allgemeine Anstellungsbedingungen zu den Bestandteilen Ihrer Arbeitsverträge gehören, sollte der künftige Arbeitnehmer vor Vertragsschluss die Gelegenheit haben, diese zu Kenntnis zu nehmen. Zudem sollten Sie im schriftlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich und verbindlich auf die weiteren Bestandteile des Arbeitsvertrags hinweisen. Zudem empfiehlt es sich, die allgemeinen Anstellungsbedingungen etc. dem Arbeitnehmer auszuhändigen.
Tätigkeitsbereich/Stellenbeschreibung
Umschreiben Sie im Arbeitsvertrag die Aufgaben des Arbeitnehmers (Tätigkeitsbereich resp. Stellenbeschreibung) und weitere zumutbare Tätigkeiten sowie seinen direkten Vorgesetzten.
Im Abschnitt Tätigkeitbereich oder Stellenbeschreibung schreiben Sie den Gegenstand der Arbeitspflicht des Arbeitsnehmers. Als Erstes halten Sie idealerweise fest, dass der Arbeitnehmer die Stelle eines Maurers, Elektronikers, Buchhalters, Kochs, Geschäftsführer etc. übernimmt. Sie bezeichnen mit anderen Worten die Funktion des Arbeitnehmers. Als nächstes halten Sie fest, wem der Arbeitnehmer unterstellt ist, z.B. direkt dem Geschäftsführer oder dem Küchenchef oder dem Abteilungsleiter oder dem Vorarbeiter. Definieren Sie in der Folge das Pflichtenheft (Stellenbeschreibung) des Arbeitnehmers möglichst offen. Es sollte dabei vermieden werden, zu stark in die Einzelheiten zu gehen, damit eine Flexibilität für den Arbeitgeber möglich ist.
Praxisbeispiel
Heinz Müller übernimmt die Stelle als regionaler Verkaufsleiter in der Innerschweiz für Glühbirnen-Produkte. Er ist direkt dem nationalen Verkaufsleiter unterstellt und hat für den Verkauf und die Vermarktung der Produkte in seinem Gebiet (z.B. Innerschweiz) zu sorgen. Weiter hat er in seinem Gebiet die Kunden aktiv und vor Ort zu betreuen und zu beraten sowie bestehende und neue Geschäftsbeziehung auf- resp. auszubauen. Dazu gehört auch die Erstellung und Umsetzung von Marketingplänen. Zudem hat er die örtlichen Verkäufer zu führen und zu qualifizieren. Sodann hat er jährliche Businesspläne auszuarbeiten und umzusetzen. Der Arbeitgeber kann Heinz Müller noch weitere zumutbare Arbeiten zuweisen.
Der Satz am Schluss des Praxisbeispiels ("weitere zumutbare Arbeiten") ermöglicht dem Arbeitgeber eine gewisse Flexibilität, wonach der Arbeitnehmer zumindest in Notfällen auch andere Aufgaben übernehmen muss. Sodann können bei anderen Berufen (z.B. im Spitalwesen) Verpflichtungen zu Pikettdienst oder bei einem nationalen Verkaufsleiter Pflichten zu internationalen Geschäftsreisen in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden.
Das Pflichtenheft resp. die Stellenbeschreibung kann auch in einer separaten Vereinbarung festgelegt werden, die dann aufgrund eines Verweises im Arbeitsvertrag zum Bestandteil des Arbeitsvertrags wird. Dies empfiehlt sich insbesondere bei umfangreichen Pflichtenheften.
Arbeitsort
Sie sollten im Arbeitsvertrag ausdrücklich festhalten, wo der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht zu erfüllen hat.
Dieser Ort kann sich nach der Reichweite der Arbeitsorganisation bestimmen, in welcher der Arbeitnehmer eingegliedert wird. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer zu dulden hat, dass er seine Arbeit irgendwo in den Räumen des Arbeitsgebers am vereinbarten Arbeitsort zu erbringen hat. Der Arbeitsplatz muss somit nicht im Arbeitsvertrag ausdrücklich geregelt werden, sondern der Arbeitsort(z.B. Hauptsitz der Gesellschaft in Zürich) reicht. Im Arbeitsvertrag können Sie auch die Pflicht festhalten, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine bestimmte Anzahl Tage in der Woche zuhause zu arbeiten (sog. "Home-Office"). Es können auch Klauseln wie "Falls es die Erfüllung seines Pflichtenhefts ausnahmsweise oder periodisch erfordert, hat der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung auch an einem anderen Ort zu erbringen." in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden, um die Flexibilität des Arbeitgebers hinsichtlich örtlicher Einsetzbarkeit seiner Arbeitnehmer zu erhöhen.
Zudem empfiehlt es sich je nach Pflichtenheft des Arbeitnehmers den Arbeitsort nicht auf einen geografischen Ort zu fixieren. Insbesondere bei Vertretern oder Verkäufern ist es angebracht, im Arbeitsvertrag eine Pflicht des Arbeitsnehmers zu Reisen innerhalb und ausserhalb der Schweiz vorzusehen. So können Sie dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag beispielsweise ein bestimmtes Gebiet (z. B. die Innerschweiz bei einem Verkäufer) zuweisen und verlangen, dass er diese Gebiete auch regelmässig aufsucht.