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Réf. : CC.2006.51-CC1/dd-cb A. Suite à une chute survenue en 2004, P. (la défenderesse) a consulté son médecin traitant le Dr N. pour des lombalgies. Malgré les divers traitements entrepris, l'évolution étant défavorable, ce dernier a adressé en août 2004 la demanderesse au Dr Q., spécialiste FMH en rhumatologie qui a diagnostiqué au moyen d'une "IRM lombaire" une importante discopathie L5-S1. Après un traitement conservateur (infiltrations articulaires, prise de médicaments anti-inflammatoires et physiothérapie) et après la prise de stéroïdes par voie générale, aucune amélioration n'a pu être apportée si bien que, le 13 octobre 2004, il a envoyé la défenderesse chez le Dr M., neurochirurgien à Berne. Après l'avoir vue le 26 octobre 2004, ce dernier a confirmé le diagnostic de discopathie importante L5-S1 avec une décompensation mécanique du segment mobile vertébral. Comme le traitement d'immobilisation à l'aide d'un corset durant 3 mois avait apporté une amélioration, une opération chirurgicale a été décidée puis pratiquée en février 2005 à la clinique X. SA à Berne. B. Le 26 janvier 2005, le Dr M. a écrit au Dr Q., avec copie à la patiente : "Je vous écris au sujet de la patiente (…) maintenant qu'elle a porté son corset Néofract pendant la durée de trois semaines. Pendant la contention externe la patiente était libérée de son syndrome d'instabilité lombosacré et je pense que cette patiente pourra profiter d'une spondylodèse antérieure par mise en place d'une cage intersomatique au niveau L5/S1. La patiente va maintenant contacter son assurance maladie avec la question de prise en charge pour cette opération à la clinique X. SA à Berne. (…)" C. Depuis 2005, la défenderesse est assurée pour l'assurance obligatoire des soins (LAMal) et pour une assurance privée complémentaire en chambre commune dans tous les hôpitaux de Suisse par l'assurance-maladie Y. Le 2 février 2005, la défenderesse a écrit à son assurance maladie pour lui demander de prendre en charge une opération à la clinique X. SA à Berne. Elle a joint à son envoi la lettre du neurochirurgien datée du 26 janvier 2005. Le 7 février 2005, l'assurance-maladie de la défenderesse a écrit au Dr M., avec copie à la patiente : "Par la présente, nous vous confirmons que la personne susmentionnée est assurée pour la couverture intégrale des frais d'hospitalisation en division commune d'un établissement hospitalier suisse privé en soins généraux ou psychiatriques, pour les malades de type aigu. Nous vous rendons attentifs au fait que la présente n'est pas considérée comme une garantie de paiement. Elle mentionne que P. est assurée auprès de notre caisse maladie pour la division citée ci-dessus. Un avis d'entrée doit nous être adressé avant toute hospitalisation afin que nous puissions délivrer une garantie valable pour le séjour que vous prévoyez, en fonction de la raison médicale" D. Le 11 février 2005, l'assurance a écrit à la clinique X. SA (la demanderesse) que, comme la défenderesse n'était assurée que depuis 1 an chez elle, elle devait procéder à des vérifications et que, pour l'instant, elle n'accordait aucune prise en charge. E. Le Dr M. a rempli et retourné le 15 février 2005 le questionnaire médical que lui avait adressé l'assurance-maladie Y. en indiquant que l'opération projetée avait été planifiée pour le 23 février 2005 à la clinique X. SA à Berne. Sans nouvelles de l'assurance, alors que l'intervention chirurgicale n'était pas urgente, la défenderesse a été opérée comme prévu, séjournant à la clinique du 22 février au 4 mars 2005. Le 12 avril 2005, l'assurance-maladie de la défenderesse a envoyé à la demanderesse un avis selon lequel elle n'accordait sa couverture que pour le tarif d'une chambre commune dans un établissement public du canton de domicile de la défenderesse. Le 10 mai 2005, la demanderesse a envoyé à la défenderesse, qui l'a aussitôt transmise à son assurance pour paiement, une facture de 27'284.05 francs. Le 9 août 2005, la défenderesse a payé à la demanderesse le montant de 6'376.40 francs que lui avait remboursé son assurance. La défenderesse, agissant par sa fiduciaire E., a réclamé par lettre datée du 15 novembre 2005 le paiement du solde de sa facture auquel s'ajoutaient des dommages-intérêts. Le 25 novembre 2005, la défenderesse à répondu à la demanderesse qu'elle refusait de payer parce qu'elle estimait ne pas devoir subir les conséquences financières de la mésentente qui existait entre son médecin traitant, la clinique X. SA, son assurance et les services compétents en matière de santé publique du canton de Neuchâtel. F. En même temps que se planifiait l'opération, l'assurance-maladie Y. a écrit le 21 mars 2005 à la défenderesse, à qui elle reprochait une réticence (art. 6 LCA), pour lui signifier qu'elle " procédait à l'annulation rétroactive de votre contrat pour l'assurance complémentaire Global N2 (…) Cependant, afin d'éviter les conséquences fâcheuses d'une annulation de contrat, nous vous donnons la possibilité de maintenir votre contrat, à de nouvelles conditions, en nous retournant la déclaration de consentement dans un délai de 10 jours". La défenderesse a décidé de maintenir le contrat précité avec une réserve intitulée "Affection de la colonne vertébrale ". G. Finalement, le 18 avril 2006, la demanderesse a ouvert action en paiement contre la défenderesse. Formellement ses conclusions sont : 1. Condamner la défenderesse à payer à la demanderesse le montant de 20'907.65 francs avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2005 2. Sous suite de frais et dépens. H. Après avoir dénoncé le litige au Dr M. et à l'assurance-maladie Y., lesquels ont chacun refusé d'intervenir dans le procès, la défenderesse a répondu par mémoire daté du 23 août 2006. En substance, elle conteste devoir quoique ce soit à la demanderesse, parce qu'elle reproche au Dr M. de l'avoir opérée alors qu'il n'y avait pas d'urgence, sans s'être préalablement assuré que son assurance-maladie acceptait de prendre en charge cette intervention et de lui avoir ainsi causé un dommage au moins équivalent à la somme qui lui était réclamée. Formellement, elle a conclut à : 1. Rejeter la demande de X. SA dans toutes ses conclusions. 2. Sous suite de frais et dépens. I. Dans le cadre de l'administration des preuves, les parties ont renoncé à l'audition de deux témoins de sorte que seule la défenderesse a été entendue. Au terme de l'audience de preuve du 13 juin 2007, le juge instructeur a ordonné la clôture de la procédure probatoire et autorisé les parties à déposer des conclusions en cause jusqu'au 15 septembre 2007. Après le dépôt des conclusions en cause les 12 et 19 septembre 2007, les parties ont renoncé par lettres datées des 20 septembre et 2 octobre 2007 à plaider et accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation. C O N S I D E R A N T 1. L es frais médicaux litigieux étant supérieurs à 20'000 francs, la compétence de l'une des Cours civiles est donnée. Le for n'est à juste titre pas contesté (art. 3 al. 1 lit. a LFors). 2. Il ressort du dossier que la demanderesse qui exploite la clinique privée X. SA à Berne a accueilli la défenderesse comme patiente du 22 février au 4 mars 2005. Le 23 février 2005, le Dr M., médecin accrédité de la clinique, a opéré le dos de la défenderesse. La demanderesse a facturé un montant de 27'284.05 pour les frais d'hospitalisation et d'opération. Il est admis par les deux parties que le traitement a été exécuté correctement et qu'il a apporté une amélioration. A ce jour, la défenderesse n'a versé qu'un acompte de 6'376.40 francs qui correspond au remboursement partiel de son assurance-maladie. La patiente refuse de payer le solde de la facture en alléguant l'existence d'un dommage consécutif à la violation par le médecin de son devoir d'informations sur les conséquences financières du traitement envisagé. Il convient donc d'examiner si le médecin qui était lié à la défenderesse par un contrat médical s'est exécuté d'une façon imparfaite en raison de la violation d'une obligation accessoire (art. 97 al. 1 CO ). 3. L'article 97 al. 1 CO énonce à la fois les conditions générales de la responsabilité (un dommage en lien de causalité avec un comportement contraire à une obligation), statue un chef de responsabilité (la faute personnelle du débiteur) et présume cette faute ( Thévenoz, Commentaire Romand CO 1, Bâle, 2003, ad art. 97, n°3, p.553). L'article 97 al. 1 CO est aussi le fondement de l'indemnité due au créancier qui "ne peut obtenir qu'imparfaitement" l'exécution de l'obligation, lorsque le dommage est causé tant par l'exécution qualitativement défectueuse d'une obligation principale du débiteur que par la violation d'une obligation accessoire du débiteur ( Thévenoz, op.cit., n°19, p. 557). 4. Par "contrats médicaux" il faut entendre une expression générique visant tous ceux qui ont pour objet des services par lesquels sont fournis des soins. Il n'existe pas de règles spéciales relatives aux contrats médicaux, raison pour laquelle on leur applique les règles du mandat dont ils remplissent pleinement toutes les caractéristiques ( Tercier, Les contrats spéciaux, Zurich, 2003, n°4874 et 4881, p. 703s). Dans le cadre d'un tel mandat, les devoirs du médecin sont notamment de ne faire que les prestations convenues, de renseigner le patient sur la nature et les risques du traitement, de respecter les règles de l'art et la confidentialité. Quant aux obligations du patient, elles se limitent pratiquement au paiement des honoraires, lesquels sont le plus souvent couverts par des assurances ( Tercier, op.cit., n°4889 à 4894 et n°4903, p. 708). 5. Selon la doctrine et la jurisprudence, à côté du devoir d'information du médecin relatif au diagnostic, pronostic et traitement, il existe une obligation accessoire découlant du contrat de soins imposant au médecin d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier ( Devaud, L'information en droit médical, Thèse, Zurich, 2009, p.168s; Guillod, Le consentement éclairé du patient, Neuchâtel, 1986, p.141). En effet, selon les règles du mandat, il appartient au mandataire de sauvegarder les intérêts légitimes du mandant. Or, dans un pays comme la Suisse où l'assurance-maladie est quasiment généralisée, l'intérêt du patient est non seulement d'être bien soigné, mais encore de l'être aux frais de l'assurance. De plus, le médecin qui est lié au système de l'assurance-maladie doit au moins être en mesure de reconnaître les cas douteux qui sont susceptibles de ne pas être pris en charge par l'assurance-maladie. Lorsqu'il sait qu'un traitement ou ses honoraires ne sont pas couvert par l'assurance, ou lorsqu'il éprouve des doutes à ce sujet, le respect de cette obligation s'apprécie d'autant plus strictement que le montant en jeu est important ( ATF 119 II 456, 461, SJ 1994, p. 258). 6. Le devoir d'information du médecin concernant les aspects économiques d'un traitement résultent également de nombreuses lois cantonales ( Devaud, op.cit., p.168). Parmi ces dispositions, on retiendra pour le cas d'espèce les articles 23 al. 1 de la loi de santé neuchâteloise et 39 al.2 lit.b de la loi sur la santé publique bernoise ( RSN.800.1 ; RSB 811.01 ) 7. De façon générale, comme le traitement médical est une atteinte aux droits de la personnalité toujours présumée illicite, le fardeau de la preuve de l'information et du consentement pèse sur les épaules de l'auteur de l'atteinte, soit du médecin, à qui il incombe de démontrer qu'il avait reçu l'accord de la victime, soit le patient ( Devaud, op.cit., p.179). Il pourrait en aller différemment du fardeau de la preuve relatif au devoir d'informer le patient sur les aspects économiques d'un traitement si, à l'instar du Tribunal fédéral, on retient qu'il s'agit d'une obligation accessoire (ATF 119 II 456, 460, SJ 1994, p. 257) et non d'un motif justificatif au sens de l'article 28 al.2 CC puisque, selon les règles ordinaires en matière de responsabilité du débiteur (art. 97al. 1 CO ), il revient au créancier, in casu au patient, de prouver l'exécution défectueuse du contrat. Cela étant, la jurisprudence a évolué et il est maintenant clair qu'on doit distinguer les règles de preuve en matière de responsabilité médicale proprement dite et celles qui régissent l'obligation du médecin d'informer son patient et de recueillir son consentement éclairé (voir à ce propos l'ATF 133 III 121, cons. 3 et 4, cité par la défenderesse sous la réf. 4C.366/2006). On en déduira qu'il appartient au médecin d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement éclairé de ce dernier préalablement à l'intervention. En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient (ATF 133 III 121, 129, cons. 4.1.3 confirmé in Arrêt de la 1 ère Cour de droit public rendu le 12.07.2007 [1P.71/2007] ). 8. En l'espèce, le dossier montre que le 21 octobre 2004, le Dr M. a reçu pour la première fois à sa consultation la défenderesse à qui il a prescrit le port d'un corset. Au mois de janvier 2005, il a revu sa patiente et l'a invitée à demander à son assurance-maladie la prise en charge d'une opération du dos. Le 2 février 2005, la patiente a transmis à son assurance "une demande de prise en charge d'une opération à la clinique X. SA à Berne". Le 7 février 2005, l'assurance a confirmé au médecin que la patiente était assurée chez elle pour la couverture intégrale des frais d'hospitalisation en division commune d'un établissement hospitalier suisse en précisant qu'il ne s'agissait pas d'une garantie de paiement. Le 11 février 2005, l'assurance a écrit à la clinique demanderesse pour l'informer qu'elle procédait à des vérifications et qu'elle ne pouvait pas accorder de couverture. Le 15 février 2005, le Dr M. a renvoyé à l'assurance son questionnaire médical qu'il avait rempli en indiquant que l'opération de sa patiente était prévue le 23 février 2005. Par ailleurs, lors de son interrogatoire, la défenderesse a indiqué qu'elle pensait que tout était en ordre, qu'elle s'était rendue à la clinique en vue de réaliser l'opération après que la secrétaire du Dr M. lui avait dit que tout était en ordre et qu'elle avait envoyé un fax à son assurance qui mentionnait tous les frais. La défenderesse a encore ajouté qu'elle ignorait combien allait coûter l'opération et que si elle avait su qu'elle devrait payer elle-même cette opération, elle ne l'aurait jamais faite, qu'elle aurait à tout le moine attendu pour récolter l'argent nécessaire ou aurait trouvé une autre solution. 9. La demanderesse n'a fourni aucun élément de preuve sur la façon dont la défenderesse a été renseignée avant de consentir à être opérée par le Dr M.. Il n'a pas été procédé à l'audition du médecin en tant que témoin et la production du dossier médical n'a pas non plus été requise. Il est donc impossible de savoir quand et comment s'est déroulé l'entretien d'information, quels documents ont été fournis à la patiente et si le médecin l'a renseignée sur les aspects financiers du traitement envisagé. Il faut donc considérer que la défenderesse n'a pas été suffisamment renseignée sur les conséquences financières de l'opération à laquelle elle a consenti. Bien au contraire, alors que le devoir d'information du médecin était d'autant plus grand que l'opération était coûteuse (plus de 27'000 francs) et que la clinique X. SA n'était pas un établissement subventionné, le médecin a opéré la défenderesse sans avoir reçu de garantie de paiement de l'assurance. Il n'a visiblement pas pris en compte les lettres des 7 et 11 février 2005 par lesquelles l'assurance informait le médecin et la demanderesse qu'elle n'accordait pas de garantie de paiement pour l'instant au motif qu'elle devait procéder à des vérifications. Par conséquent, le médecin, en opérant la défenderesse le 23 février 2005, a omis de sauvegarder les intérêts légitimes de sa mandante en ne se préoccupant pas de la façon dont allait être remboursé le traitement qu'il lui proposait alors même que des éléments concrets devait l'inciter à la prudence. S'il a posé la question de la couverture d'assurance, il n'a pas attendu la réponse avant d'opérer. 10. En matière de responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO ). En l'espèce, les faits tels qu'ils résultent, au terme de l'administration des preuves, ne laissent pas apparaître les circonstances qui justifieraient le renversement de cette présomption. 11. Dans le cas d'une intervention chirurgicale pratiquée sans le consentement éclairé du patient, la jurisprudence permet au médecin d'invoquer pour sa défense le consentement hypothétique du patient, soit le fait que ce dernier aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (ATF 133 III 121, cons. 4.1.3, 119 II 456, 463, SJ 1994, p.259s et les références citées). En l'espèce, le médecin n'a pas allégué que sa patiente aurait consenti à l'opération si elle avait su qu'elle aurait été à sa charge. En outre, il est peu probable qu'une personne de condition modeste comme la défenderesse, accepte d'assumer à ses frais une opération chirurgicale qui n'était pas indispensable à la sauvegarde de sa santé et dont le coût dépassait les 27'000 francs. Au demeurant, elle a clairement et de façon convaincante expliqué pourquoi elle n'aurait pas donné ce consentement. 12. Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail (art. 101 al. 1 CO ). Malgré sa formulation, l'article 101 CO n'exige pas pour que la responsabilité du commettant soit engagée par le fait d'un auxiliaire, l'existence d'un rapport de subordination entre eux. De plus, l'article 101 CO s'applique indifféremment du type de contrat qui existe entre le commettant et l'auxiliaire, qu'il s'agisse d'un mandat ou d'un contrat de travail. La jurisprudence a considéré qu'une clinique pouvait répondre du fait d'un médecin qui, employé par elle, a été qualifié d'auxiliaire ( Thévenoz, op.cit. ad art. 101, n°6 - 8, p.597 et ATF 92 II 15, JdT 1966 I 526ss). En l'espèce, le dossier ne permet pas de qualifier la relation juridique qui existait entre la demanderesse et le Dr M.. On peut supposer qu'il s'agissait soit d'un mandat soit d'un contrat de travail. Dans les deux cas, la demanderesse a confié au médecin la tâche d'exécuter des actes médicaux en son nom. Il ressort de ce qui précède que le Dr M., médecin accrédité auprès de la clinique X. SA, doit être qualifié d'auxiliaire au sens de l'article 101 CO. Par son comportement, il a engagé la responsabilité de la demanderesse qui, si elle avait agi de la même façon par le fait de ses organes, aurait engagé sa responsabilité de la même façon. Il s'ensuit que la défenderesse peut opposer à la demanderesse, par voie d'exception, la créance dont elle dispose à l'encontre de la demanderesse en raison du dommage – au moins égal à la somme réclamée en justice - que lui a causé le fait de consentir à une opération chirurgicale sans en connaître les conséquences financières alors que son assurance avait signifié à la demanderesse qu'elle refusait de garantir les coûts. 13. Enfin, la demanderesse soutient que la défenderesse, à qui l'assurance reproche une réticence, a commis de ce fait une faute grave qui justifierait de réduire ou de ne pas lui allouer de dommages-intérêts si sa propre responsabilité était engagée. S'il est vrai que, du fait de sa réticence, la défenderesse a perdu fautivement son droit au remboursement de son traitement et qu'il existe de ce fait un lien de causalité naturelle entre la survenance de son dommage et la réticence, le comportement du médecin apparaît être, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, une cause à ce point prépondérante de la survenance du dommage qu'elle rejette toute autre cause à l'arrière plan. En effet, en dehors de toute situation d'urgence, alors que le médecin et la clinique avaient été prévenus par l'assurance que celle-ci refusait pour l'instant de garantir les coûts de l'intervention envisagée parce qu'elle devait procéder à des vérifications, le médecin a néanmoins procédé à l'opération de la défenderesse le 23 février 2005, soit avant que l'assurance ne se soit déterminée au sujet du questionnaire médical envoyé par le médecin le 15 février 2005. D'ailleurs, si la défenderesse n'avait pas commis de réticence, sa situation aurait certes été plus claire, cependant sa couverture d'assurance n'aurait pas nécessairement été meilleure, l'assurance-maladie Y. n'ayant probablement pas accepté de prendre à la charge de l'assurance complémentaire le traitement d'une maladie née avant la conclusion du contrat. La réticence commise par la défenderesse au préjudice de son assurance ne justifie donc aucune réduction des dommages-intérêts qui sont dus à la défenderesse par la demanderesse. 14. La demande est donc mal fondée et doit donc être rejetée. La demanderesse qui succombe supportera la totalité des frais de justice et s'acquittera d'une indemnité de dépens de 4'000 francs en faveur de la défenderesse. Par ces motifs, LA Ie Cour Civile 1. Rejette la demande dans toutes ses conclusions. 2. Met à la charge de la demanderesse les frais de la cause, arrêtés à 1'430 francs, qu'elle a avancés. 3. Condamne la demanderesse au paiement d'une indemnité de dépens de 4'000 francs en faveur de la défenderesse. Neuchâtel, le 10 août 2009 AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE Le greffier-substitut Le président Art. 39 [Teneur du 6. 2. 2001] LSP Bernoise 1. Informations 1 Les professionnels de la santé sont tenus de fournir à leurs patients et patientes des informations complètes en termes appropriés et compréhensibles dans le domaine relevant de leur compétence. 2 Les informations doivent porter en particulier a sur l'état de santé du patient ou de la patiente et, dans le domaine relevant de la compétence du professionnel ou de la professionnelle de la santé, sur le diagnostic posé, b sur l'objet, les modalités, le but, les risques, les avantages et inconvénients et les coûts des mesures prévues à titre préventif, diagnostique ou thérapeutique, c sur les autres traitements envisageables. 3 Les informations doivent être fournies au patient ou à la patiente avec tous les égards requis lorsqu'il est probable qu'elles perturberont par trop ce dernier ou cette dernière ou qu'elles nuiront à l'évolution de la maladie. Elles peuvent exceptionnellement être différées si une action immédiate s'impose. Dans ce cas, le patient ou la patiente doit être informé(e) sitôt que son état le permet. Art. 28 1 CC II. Contre des atteintes 1. Principe 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe. 2 Une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. 1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1983, en vigueur depuis le 1 er juillet 1985 (RO 1984 778 782; FF 1982 II 661). Art. 97 CO A. Inexécution I. Responsabilité du débiteur 1. En général 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable. 2 La procédure d’exécution est réglée par la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite 1, ainsi que par le droit fédéral et cantonal sur la matière. Art. 101 CO 3. Responsabilité pour des auxiliaires 1 Celui qui, même d’une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d’exécuter une obligation ou d’exercer un droit dérivant d’une obligation, est responsable envers l’autre partie du dommage qu’ils causent dans l’accomplissement de leur travail. 1 2 Une convention préalable peut exclure en tout ou en partie la responsabilité dérivant du fait des auxiliaires. 3 Si le créancier est au service du débiteur, ou si la responsabilité résulte de l’exercice d’une industrie concédée par l’autorité, le débiteur ne peut s’exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant d’une faute légère. 1 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 er ch. 3 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1 er janv. 1972 (à la fin du présent code, disp. fin. et trans. tit. X).

Réf. : CC.2006.51-CC1/dd-cb

Réf. : CC.2006.51-CC1/dd-cb A. Suite à une chute survenue en 2004, P. (la défenderesse) a consulté son médecin traitant le Dr N. pour des lombalgies. Malgré les divers traitements entrepris, l'évolution étant défavorable, ce dernier a adressé en août 2004 la demanderesse au Dr Q., spécialiste FMH en rhumatologie qui a diagnostiqué au moyen d'une "IRM lombaire" une importante discopathie L5-S1. Après un traitement conservateur (infiltrations articulaires, prise de médicaments anti-inflammatoires et physiothérapie) et après la prise de stéroïdes par voie générale, aucune amélioration n'a pu être apportée si bien que, le 13 octobre 2004, il a envoyé la défenderesse chez le Dr M., neurochirurgien à Berne. Après l'avoir vue le 26 octobre 2004, ce dernier a confirmé le diagnostic de discopathie importante L5-S1 avec une décompensation mécanique du segment mobile vertébral. Comme le traitement d'immobilisation à l'aide d'un corset durant 3 mois avait apporté une amélioration, une opération chirurgicale a été décidée puis pratiquée en février 2005 à la clinique X. SA à Berne.

A. Suite à une chute survenue en 2004, P. (la défenderesse) a consulté son médecin traitant le Dr N. pour des lombalgies. Malgré les divers traitements entrepris, l'évolution étant défavorable, ce dernier a adressé en août 2004 la demanderesse au Dr Q., spécialiste FMH en rhumatologie qui a diagnostiqué au moyen d'une "IRM lombaire" une importante discopathie L5-S1. Après un traitement conservateur (infiltrations articulaires, prise de médicaments anti-inflammatoires et physiothérapie) et après la prise de stéroïdes par voie générale, aucune amélioration n'a pu être apportée si bien que, le 13 octobre 2004, il a envoyé la défenderesse chez le Dr M., neurochirurgien à Berne. Après l'avoir vue le 26 octobre 2004, ce dernier a confirmé le diagnostic de discopathie importante L5-S1 avec une décompensation mécanique du segment mobile vertébral. Comme le traitement d'immobilisation à l'aide d'un corset durant 3 mois avait apporté une amélioration, une opération chirurgicale a été décidée puis pratiquée en février 2005 à la clinique X. SA à Berne. B. Le 26 janvier 2005, le Dr M. a écrit au Dr Q., avec copie à la patiente :

B. Le 26 janvier 2005, le Dr M. a écrit au Dr Q., avec copie à la patiente : "Je vous écris au sujet de la patiente (…) maintenant qu'elle a porté son corset Néofract pendant la durée de trois semaines.

"Je vous écris au sujet de la patiente (…) maintenant qu'elle a porté son corset Néofract pendant la durée de trois semaines. Pendant la contention externe la patiente était libérée de son syndrome d'instabilité lombosacré et je pense que cette patiente pourra profiter d'une spondylodèse antérieure par mise en place d'une cage intersomatique au niveau L5/S1. La patiente va maintenant contacter son assurance maladie avec la question de prise en charge pour cette opération à la clinique X. SA à Berne. (…)"

Pendant la contention externe la patiente était libérée de son syndrome d'instabilité lombosacré et je pense que cette patiente pourra profiter d'une spondylodèse antérieure par mise en place d'une cage intersomatique au niveau L5/S1. La patiente va maintenant contacter son assurance maladie avec la question de prise en charge pour cette opération à la clinique X. SA à Berne. (…)" C. Depuis 2005, la défenderesse est assurée pour l'assurance obligatoire des soins (LAMal) et pour une assurance privée complémentaire en chambre commune dans tous les hôpitaux de Suisse par l'assurance-maladie Y. Le 2 février 2005, la défenderesse a écrit à son assurance maladie pour lui demander de prendre en charge une opération à la clinique X. SA à Berne. Elle a joint à son envoi la lettre du neurochirurgien datée du 26 janvier 2005. Le 7 février 2005, l'assurance-maladie de la défenderesse a écrit au Dr M., avec copie à la patiente :

C. Depuis 2005, la défenderesse est assurée pour l'assurance obligatoire des soins (LAMal) et pour une assurance privée complémentaire en chambre commune dans tous les hôpitaux de Suisse par l'assurance-maladie Y. Le 2 février 2005, la défenderesse a écrit à son assurance maladie pour lui demander de prendre en charge une opération à la clinique X. SA à Berne. Elle a joint à son envoi la lettre du neurochirurgien datée du 26 janvier 2005. Le 7 février 2005, l'assurance-maladie de la défenderesse a écrit au Dr M., avec copie à la patiente : "Par la présente, nous vous confirmons que la personne susmentionnée est assurée pour la couverture intégrale des frais d'hospitalisation en division commune d'un établissement hospitalier suisse privé en soins généraux ou psychiatriques, pour les malades de type aigu.

"Par la présente, nous vous confirmons que la personne susmentionnée est assurée pour la couverture intégrale des frais d'hospitalisation en division commune d'un établissement hospitalier suisse privé en soins généraux ou psychiatriques, pour les malades de type aigu. Nous vous rendons attentifs au fait que la présente n'est pas considérée comme une garantie de paiement. Elle mentionne que P. est assurée auprès de notre caisse maladie pour la division citée ci-dessus. Un avis d'entrée doit nous être adressé avant toute hospitalisation afin que nous puissions délivrer une garantie valable pour le séjour que vous prévoyez, en fonction de la raison médicale"

Nous vous rendons attentifs au fait que la présente n'est pas considérée comme une garantie de paiement. Elle mentionne que P. est assurée auprès de notre caisse maladie pour la division citée ci-dessus. Un avis d'entrée doit nous être adressé avant toute hospitalisation afin que nous puissions délivrer une garantie valable pour le séjour que vous prévoyez, en fonction de la raison médicale" D. Le 11 février 2005, l'assurance a écrit à la clinique X. SA (la demanderesse) que, comme la défenderesse n'était assurée que depuis 1 an chez elle, elle devait procéder à des vérifications et que, pour l'instant, elle n'accordait aucune prise en charge.

D. Le 11 février 2005, l'assurance a écrit à la clinique X. SA (la demanderesse) que, comme la défenderesse n'était assurée que depuis 1 an chez elle, elle devait procéder à des vérifications et que, pour l'instant, elle n'accordait aucune prise en charge. E. Le Dr M. a rempli et retourné le 15 février 2005 le questionnaire médical que lui avait adressé l'assurance-maladie Y. en indiquant que l'opération projetée avait été planifiée pour le 23 février 2005 à la clinique X. SA à Berne. Sans nouvelles de l'assurance, alors que l'intervention chirurgicale n'était pas urgente, la défenderesse a été opérée comme prévu, séjournant à la clinique du 22 février au 4 mars 2005. Le 12 avril 2005, l'assurance-maladie de la défenderesse a envoyé à la demanderesse un avis selon lequel elle n'accordait sa couverture que pour le tarif d'une chambre commune dans un établissement public du canton de domicile de la défenderesse. Le 10 mai 2005, la demanderesse a envoyé à la défenderesse, qui l'a aussitôt transmise à son assurance pour paiement, une facture de 27'284.05 francs. Le 9 août 2005, la défenderesse a payé à la demanderesse le montant de 6'376.40 francs que lui avait remboursé son assurance. La défenderesse, agissant par sa fiduciaire E., a réclamé par lettre datée du 15 novembre 2005 le paiement du solde de sa facture auquel s'ajoutaient des dommages-intérêts. Le 25 novembre 2005, la défenderesse à répondu à la demanderesse qu'elle refusait de payer parce qu'elle estimait ne pas devoir subir les conséquences financières de la mésentente qui existait entre son médecin traitant, la clinique X. SA, son assurance et les services compétents en matière de santé publique du canton de Neuchâtel.

E. Le Dr M. a rempli et retourné le 15 février 2005 le questionnaire médical que lui avait adressé l'assurance-maladie Y. en indiquant que l'opération projetée avait été planifiée pour le 23 février 2005 à la clinique X. SA à Berne. Sans nouvelles de l'assurance, alors que l'intervention chirurgicale n'était pas urgente, la défenderesse a été opérée comme prévu, séjournant à la clinique du 22 février au 4 mars 2005. Le 12 avril 2005, l'assurance-maladie de la défenderesse a envoyé à la demanderesse un avis selon lequel elle n'accordait sa couverture que pour le tarif d'une chambre commune dans un établissement public du canton de domicile de la défenderesse. Le 10 mai 2005, la demanderesse a envoyé à la défenderesse, qui l'a aussitôt transmise à son assurance pour paiement, une facture de 27'284.05 francs. Le 9 août 2005, la défenderesse a payé à la demanderesse le montant de 6'376.40 francs que lui avait remboursé son assurance. La défenderesse, agissant par sa fiduciaire E., a réclamé par lettre datée du 15 novembre 2005 le paiement du solde de sa facture auquel s'ajoutaient des dommages-intérêts. Le 25 novembre 2005, la défenderesse à répondu à la demanderesse qu'elle refusait de payer parce qu'elle estimait ne pas devoir subir les conséquences financières de la mésentente qui existait entre son médecin traitant, la clinique X. SA, son assurance et les services compétents en matière de santé publique du canton de Neuchâtel. F. En même temps que se planifiait l'opération, l'assurance-maladie Y. a écrit le 21 mars 2005 à la défenderesse, à qui elle reprochait une réticence (art. 6 LCA), pour lui signifier qu'elle " procédait à l'annulation rétroactive de votre contrat pour l'assurance complémentaire Global N2 (…) Cependant, afin d'éviter les conséquences fâcheuses d'une annulation de contrat, nous vous donnons la possibilité de maintenir votre contrat, à de nouvelles conditions, en nous retournant la déclaration de consentement dans un délai de 10 jours". La défenderesse a décidé de maintenir le contrat précité avec une réserve intitulée "Affection de la colonne vertébrale ".

F. En même temps que se planifiait l'opération, l'assurance-maladie Y. a écrit le 21 mars 2005 à la défenderesse, à qui elle reprochait une réticence (art. 6 LCA), pour lui signifier qu'elle " procédait à l'annulation rétroactive de votre contrat pour l'assurance complémentaire Global N2 (…) Cependant, afin d'éviter les conséquences fâcheuses d'une annulation de contrat, nous vous donnons la possibilité de maintenir votre contrat, à de nouvelles conditions, en nous retournant la déclaration de consentement dans un délai de 10 jours". La défenderesse a décidé de maintenir le contrat précité avec une réserve intitulée "Affection de la colonne vertébrale ". G. Finalement, le 18 avril 2006, la demanderesse a ouvert action en paiement contre la défenderesse. Formellement ses conclusions sont :

G. Finalement, le 18 avril 2006, la demanderesse a ouvert action en paiement contre la défenderesse. Formellement ses conclusions sont : 1. Condamner la défenderesse à payer à la demanderesse le montant de 20'907.65 francs avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2005

1. Condamner la défenderesse à payer à la demanderesse le montant de 20'907.65 francs avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2005 2. Sous suite de frais et dépens.

2. Sous suite de frais et dépens. H. Après avoir dénoncé le litige au Dr M. et à l'assurance-maladie Y., lesquels ont chacun refusé d'intervenir dans le procès, la défenderesse a répondu par mémoire daté du 23 août 2006. En substance, elle conteste devoir quoique ce soit à la demanderesse, parce qu'elle reproche au Dr M. de l'avoir opérée alors qu'il n'y avait pas d'urgence, sans s'être préalablement assuré que son assurance-maladie acceptait de prendre en charge cette intervention et de lui avoir ainsi causé un dommage au moins équivalent à la somme qui lui était réclamée. Formellement, elle a conclut à :

H. Après avoir dénoncé le litige au Dr M. et à l'assurance-maladie Y., lesquels ont chacun refusé d'intervenir dans le procès, la défenderesse a répondu par mémoire daté du 23 août 2006. En substance, elle conteste devoir quoique ce soit à la demanderesse, parce qu'elle reproche au Dr M. de l'avoir opérée alors qu'il n'y avait pas d'urgence, sans s'être préalablement assuré que son assurance-maladie acceptait de prendre en charge cette intervention et de lui avoir ainsi causé un dommage au moins équivalent à la somme qui lui était réclamée. Formellement, elle a conclut à : 1. Rejeter la demande de X. SA dans toutes ses conclusions.

1. Rejeter la demande de X. SA dans toutes ses conclusions. 2. Sous suite de frais et dépens.

2. Sous suite de frais et dépens. I. Dans le cadre de l'administration des preuves, les parties ont renoncé à l'audition de deux témoins de sorte que seule la défenderesse a été entendue. Au terme de l'audience de preuve du 13 juin 2007, le juge instructeur a ordonné la clôture de la procédure probatoire et autorisé les parties à déposer des conclusions en cause jusqu'au 15 septembre 2007. Après le dépôt des conclusions en cause les 12 et 19 septembre 2007, les parties ont renoncé par lettres datées des 20 septembre et 2 octobre 2007 à plaider et accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation.

I. Dans le cadre de l'administration des preuves, les parties ont renoncé à l'audition de deux témoins de sorte que seule la défenderesse a été entendue. Au terme de l'audience de preuve du 13 juin 2007, le juge instructeur a ordonné la clôture de la procédure probatoire et autorisé les parties à déposer des conclusions en cause jusqu'au 15 septembre 2007. Après le dépôt des conclusions en cause les 12 et 19 septembre 2007, les parties ont renoncé par lettres datées des 20 septembre et 2 octobre 2007 à plaider et accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation. C O N S I D E R A N T

C O N S I D E R A N T 1. L es frais médicaux litigieux étant supérieurs à 20'000 francs, la compétence de l'une des Cours civiles est donnée. Le for n'est à juste titre pas contesté (art. 3 al. 1 lit. a LFors).

1. L es frais médicaux litigieux étant supérieurs à 20'000 francs, la compétence de l'une des Cours civiles est donnée. Le for n'est à juste titre pas contesté (art. 3 al. 1 lit. a LFors). 2. Il ressort du dossier que la demanderesse qui exploite la clinique privée X. SA à Berne a accueilli la défenderesse comme patiente du 22 février au 4 mars 2005. Le 23 février 2005, le Dr M., médecin accrédité de la clinique, a opéré le dos de la défenderesse. La demanderesse a facturé un montant de 27'284.05 pour les frais d'hospitalisation et d'opération. Il est admis par les deux parties que le traitement a été exécuté correctement et qu'il a apporté une amélioration. A ce jour, la défenderesse n'a versé qu'un acompte de 6'376.40 francs qui correspond au remboursement partiel de son assurance-maladie. La patiente refuse de payer le solde de la facture en alléguant l'existence d'un dommage consécutif à la violation par le médecin de son devoir d'informations sur les conséquences financières du traitement envisagé. Il convient donc d'examiner si le médecin qui était lié à la défenderesse par un contrat médical s'est exécuté d'une façon imparfaite en raison de la violation d'une obligation accessoire (art. 97 al. 1 CO ).

2. Il ressort du dossier que la demanderesse qui exploite la clinique privée X. SA à Berne a accueilli la défenderesse comme patiente du 22 février au 4 mars 2005. Le 23 février 2005, le Dr M., médecin accrédité de la clinique, a opéré le dos de la défenderesse. La demanderesse a facturé un montant de 27'284.05 pour les frais d'hospitalisation et d'opération. Il est admis par les deux parties que le traitement a été exécuté correctement et qu'il a apporté une amélioration. A ce jour, la défenderesse n'a versé qu'un acompte de 6'376.40 francs qui correspond au remboursement partiel de son assurance-maladie. La patiente refuse de payer le solde de la facture en alléguant l'existence d'un dommage consécutif à la violation par le médecin de son devoir d'informations sur les conséquences financières du traitement envisagé. Il convient donc d'examiner si le médecin qui était lié à la défenderesse par un contrat médical s'est exécuté d'une façon imparfaite en raison de la violation d'une obligation accessoire (art. 97 al. 1 CO ). 3. L'article 97 al. 1 CO énonce à la fois les conditions générales de la responsabilité (un dommage en lien de causalité avec un comportement contraire à une obligation), statue un chef de responsabilité (la faute personnelle du débiteur) et présume cette faute ( Thévenoz, Commentaire Romand CO 1, Bâle, 2003, ad art. 97, n°3, p.553). L'article 97 al. 1 CO est aussi le fondement de l'indemnité due au créancier qui "ne peut obtenir qu'imparfaitement" l'exécution de l'obligation, lorsque le dommage est causé tant par l'exécution qualitativement défectueuse d'une obligation principale du débiteur que par la violation d'une obligation accessoire du débiteur ( Thévenoz, op.cit., n°19, p. 557).

3. L'article 97 al. 1 CO énonce à la fois les conditions générales de la responsabilité (un dommage en lien de causalité avec un comportement contraire à une obligation), statue un chef de responsabilité (la faute personnelle du débiteur) et présume cette faute ( Thévenoz, Commentaire Romand CO 1, Bâle, 2003, ad art. 97, n°3, p.553). L'article 97 al. 1 CO est aussi le fondement de l'indemnité due au créancier qui "ne peut obtenir qu'imparfaitement" l'exécution de l'obligation, lorsque le dommage est causé tant par l'exécution qualitativement défectueuse d'une obligation principale du débiteur que par la violation d'une obligation accessoire du débiteur ( Thévenoz, op.cit., n°19, p. 557). 4. Par "contrats médicaux" il faut entendre une expression générique visant tous ceux qui ont pour objet des services par lesquels sont fournis des soins. Il n'existe pas de règles spéciales relatives aux contrats médicaux, raison pour laquelle on leur applique les règles du mandat dont ils remplissent pleinement toutes les caractéristiques ( Tercier, Les contrats spéciaux, Zurich, 2003, n°4874 et 4881, p. 703s). Dans le cadre d'un tel mandat, les devoirs du médecin sont notamment de ne faire que les prestations convenues, de renseigner le patient sur la nature et les risques du traitement, de respecter les règles de l'art et la confidentialité. Quant aux obligations du patient, elles se limitent pratiquement au paiement des honoraires, lesquels sont le plus souvent couverts par des assurances ( Tercier, op.cit., n°4889 à 4894 et n°4903, p. 708).

4. Par "contrats médicaux" il faut entendre une expression générique visant tous ceux qui ont pour objet des services par lesquels sont fournis des soins. Il n'existe pas de règles spéciales relatives aux contrats médicaux, raison pour laquelle on leur applique les règles du mandat dont ils remplissent pleinement toutes les caractéristiques ( Tercier, Les contrats spéciaux, Zurich, 2003, n°4874 et 4881, p. 703s). Dans le cadre d'un tel mandat, les devoirs du médecin sont notamment de ne faire que les prestations convenues, de renseigner le patient sur la nature et les risques du traitement, de respecter les règles de l'art et la confidentialité. Quant aux obligations du patient, elles se limitent pratiquement au paiement des honoraires, lesquels sont le plus souvent couverts par des assurances ( Tercier, op.cit., n°4889 à 4894 et n°4903, p. 708). 5. Selon la doctrine et la jurisprudence, à côté du devoir d'information du médecin relatif au diagnostic, pronostic et traitement, il existe une obligation accessoire découlant du contrat de soins imposant au médecin d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier ( Devaud, L'information en droit médical, Thèse, Zurich, 2009, p.168s; Guillod, Le consentement éclairé du patient, Neuchâtel, 1986, p.141). En effet, selon les règles du mandat, il appartient au mandataire de sauvegarder les intérêts légitimes du mandant. Or, dans un pays comme la Suisse où l'assurance-maladie est quasiment généralisée, l'intérêt du patient est non seulement d'être bien soigné, mais encore de l'être aux frais de l'assurance. De plus, le médecin qui est lié au système de l'assurance-maladie doit au moins être en mesure de reconnaître les cas douteux qui sont susceptibles de ne pas être pris en charge par l'assurance-maladie. Lorsqu'il sait qu'un traitement ou ses honoraires ne sont pas couvert par l'assurance, ou lorsqu'il éprouve des doutes à ce sujet, le respect de cette obligation s'apprécie d'autant plus strictement que le montant en jeu est important ( ATF 119 II 456, 461, SJ 1994, p. 258).

5. Selon la doctrine et la jurisprudence, à côté du devoir d'information du médecin relatif au diagnostic, pronostic et traitement, il existe une obligation accessoire découlant du contrat de soins imposant au médecin d'éviter au patient des désagréments sur le plan financier ( Devaud, L'information en droit médical, Thèse, Zurich, 2009, p.168s; Guillod, Le consentement éclairé du patient, Neuchâtel, 1986, p.141). En effet, selon les règles du mandat, il appartient au mandataire de sauvegarder les intérêts légitimes du mandant. Or, dans un pays comme la Suisse où l'assurance-maladie est quasiment généralisée, l'intérêt du patient est non seulement d'être bien soigné, mais encore de l'être aux frais de l'assurance. De plus, le médecin qui est lié au système de l'assurance-maladie doit au moins être en mesure de reconnaître les cas douteux qui sont susceptibles de ne pas être pris en charge par l'assurance-maladie. Lorsqu'il sait qu'un traitement ou ses honoraires ne sont pas couvert par l'assurance, ou lorsqu'il éprouve des doutes à ce sujet, le respect de cette obligation s'apprécie d'autant plus strictement que le montant en jeu est important ( ATF 119 II 456, 461, SJ 1994, p. 258). 6. Le devoir d'information du médecin concernant les aspects économiques d'un traitement résultent également de nombreuses lois cantonales ( Devaud, op.cit., p.168). Parmi ces dispositions, on retiendra pour le cas d'espèce les articles 23 al. 1 de la loi de santé neuchâteloise et 39 al.2 lit.b de la loi sur la santé publique bernoise ( RSN.800.1 ; RSB 811.01 )

6. Le devoir d'information du médecin concernant les aspects économiques d'un traitement résultent également de nombreuses lois cantonales ( Devaud, op.cit., p.168). Parmi ces dispositions, on retiendra pour le cas d'espèce les articles 23 al. 1 de la loi de santé neuchâteloise et 39 al.2 lit.b de la loi sur la santé publique bernoise ( RSN.800.1 ; RSB 811.01 ) 7. De façon générale, comme le traitement médical est une atteinte aux droits de la personnalité toujours présumée illicite, le fardeau de la preuve de l'information et du consentement pèse sur les épaules de l'auteur de l'atteinte, soit du médecin, à qui il incombe de démontrer qu'il avait reçu l'accord de la victime, soit le patient ( Devaud, op.cit., p.179). Il pourrait en aller différemment du fardeau de la preuve relatif au devoir d'informer le patient sur les aspects économiques d'un traitement si, à l'instar du Tribunal fédéral, on retient qu'il s'agit d'une obligation accessoire (ATF 119 II 456, 460, SJ 1994, p. 257) et non d'un motif justificatif au sens de l'article 28 al.2 CC puisque, selon les règles ordinaires en matière de responsabilité du débiteur (art. 97al. 1 CO ), il revient au créancier, in casu au patient, de prouver l'exécution défectueuse du contrat. Cela étant, la jurisprudence a évolué et il est maintenant clair qu'on doit distinguer les règles de preuve en matière de responsabilité médicale proprement dite et celles qui régissent l'obligation du médecin d'informer son patient et de recueillir son consentement éclairé (voir à ce propos l'ATF 133 III 121, cons. 3 et 4, cité par la défenderesse sous la réf. 4C.366/2006). On en déduira qu'il appartient au médecin d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement éclairé de ce dernier préalablement à l'intervention. En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient (ATF 133 III 121, 129, cons. 4.1.3 confirmé in Arrêt de la 1 ère Cour de droit public rendu le 12.07.2007 [1P.71/2007] ).

7. De façon générale, comme le traitement médical est une atteinte aux droits de la personnalité toujours présumée illicite, le fardeau de la preuve de l'information et du consentement pèse sur les épaules de l'auteur de l'atteinte, soit du médecin, à qui il incombe de démontrer qu'il avait reçu l'accord de la victime, soit le patient ( Devaud, op.cit., p.179). Il pourrait en aller différemment du fardeau de la preuve relatif au devoir d'informer le patient sur les aspects économiques d'un traitement si, à l'instar du Tribunal fédéral, on retient qu'il s'agit d'une obligation accessoire (ATF 119 II 456, 460, SJ 1994, p. 257) et non d'un motif justificatif au sens de l'article 28 al.2 CC puisque, selon les règles ordinaires en matière de responsabilité du débiteur (art. 97al. 1 CO ), il revient au créancier, in casu au patient, de prouver l'exécution défectueuse du contrat. Cela étant, la jurisprudence a évolué et il est maintenant clair qu'on doit distinguer les règles de preuve en matière de responsabilité médicale proprement dite et celles qui régissent l'obligation du médecin d'informer son patient et de recueillir son consentement éclairé (voir à ce propos l'ATF 133 III 121, cons. 3 et 4, cité par la défenderesse sous la réf. 4C.366/2006). On en déduira qu'il appartient au médecin d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement éclairé de ce dernier préalablement à l'intervention. En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient (ATF 133 III 121, 129, cons. 4.1.3 confirmé in Arrêt de la 1 ère Cour de droit public rendu le 12.07.2007 [1P.71/2007] ). 8. En l'espèce, le dossier montre que le 21 octobre 2004, le Dr M. a reçu pour la première fois à sa consultation la défenderesse à qui il a prescrit le port d'un corset. Au mois de janvier 2005, il a revu sa patiente et l'a invitée à demander à son assurance-maladie la prise en charge d'une opération du dos. Le 2 février 2005, la patiente a transmis à son assurance "une demande de prise en charge d'une opération à la clinique X. SA à Berne". Le 7 février 2005, l'assurance a confirmé au médecin que la patiente était assurée chez elle pour la couverture intégrale des frais d'hospitalisation en division commune d'un établissement hospitalier suisse en précisant qu'il ne s'agissait pas d'une garantie de paiement. Le 11 février 2005, l'assurance a écrit à la clinique demanderesse pour l'informer qu'elle procédait à des vérifications et qu'elle ne pouvait pas accorder de couverture. Le 15 février 2005, le Dr M. a renvoyé à l'assurance son questionnaire médical qu'il avait rempli en indiquant que l'opération de sa patiente était prévue le 23 février 2005. Par ailleurs, lors de son interrogatoire, la défenderesse a indiqué qu'elle pensait que tout était en ordre, qu'elle s'était rendue à la clinique en vue de réaliser l'opération après que la secrétaire du Dr M. lui avait dit que tout était en ordre et qu'elle avait envoyé un fax à son assurance qui mentionnait tous les frais. La défenderesse a encore ajouté qu'elle ignorait combien allait coûter l'opération et que si elle avait su qu'elle devrait payer elle-même cette opération, elle ne l'aurait jamais faite, qu'elle aurait à tout le moine attendu pour récolter l'argent nécessaire ou aurait trouvé une autre solution.

8. En l'espèce, le dossier montre que le 21 octobre 2004, le Dr M. a reçu pour la première fois à sa consultation la défenderesse à qui il a prescrit le port d'un corset. Au mois de janvier 2005, il a revu sa patiente et l'a invitée à demander à son assurance-maladie la prise en charge d'une opération du dos. Le 2 février 2005, la patiente a transmis à son assurance "une demande de prise en charge d'une opération à la clinique X. SA à Berne". Le 7 février 2005, l'assurance a confirmé au médecin que la patiente était assurée chez elle pour la couverture intégrale des frais d'hospitalisation en division commune d'un établissement hospitalier suisse en précisant qu'il ne s'agissait pas d'une garantie de paiement. Le 11 février 2005, l'assurance a écrit à la clinique demanderesse pour l'informer qu'elle procédait à des vérifications et qu'elle ne pouvait pas accorder de couverture. Le 15 février 2005, le Dr M. a renvoyé à l'assurance son questionnaire médical qu'il avait rempli en indiquant que l'opération de sa patiente était prévue le 23 février 2005. Par ailleurs, lors de son interrogatoire, la défenderesse a indiqué qu'elle pensait que tout était en ordre, qu'elle s'était rendue à la clinique en vue de réaliser l'opération après que la secrétaire du Dr M. lui avait dit que tout était en ordre et qu'elle avait envoyé un fax à son assurance qui mentionnait tous les frais. La défenderesse a encore ajouté qu'elle ignorait combien allait coûter l'opération et que si elle avait su qu'elle devrait payer elle-même cette opération, elle ne l'aurait jamais faite, qu'elle aurait à tout le moine attendu pour récolter l'argent nécessaire ou aurait trouvé une autre solution. 9. La demanderesse n'a fourni aucun élément de preuve sur la façon dont la défenderesse a été renseignée avant de consentir à être opérée par le Dr M.. Il n'a pas été procédé à l'audition du médecin en tant que témoin et la production du dossier médical n'a pas non plus été requise. Il est donc impossible de savoir quand et comment s'est déroulé l'entretien d'information, quels documents ont été fournis à la patiente et si le médecin l'a renseignée sur les aspects financiers du traitement envisagé. Il faut donc considérer que la défenderesse n'a pas été suffisamment renseignée sur les conséquences financières de l'opération à laquelle elle a consenti. Bien au contraire, alors que le devoir d'information du médecin était d'autant plus grand que l'opération était coûteuse (plus de 27'000 francs) et que la clinique X. SA n'était pas un établissement subventionné, le médecin a opéré la défenderesse sans avoir reçu de garantie de paiement de l'assurance. Il n'a visiblement pas pris en compte les lettres des 7 et 11 février 2005 par lesquelles l'assurance informait le médecin et la demanderesse qu'elle n'accordait pas de garantie de paiement pour l'instant au motif qu'elle devait procéder à des vérifications. Par conséquent, le médecin, en opérant la défenderesse le 23 février 2005, a omis de sauvegarder les intérêts légitimes de sa mandante en ne se préoccupant pas de la façon dont allait être remboursé le traitement qu'il lui proposait alors même que des éléments concrets devait l'inciter à la prudence. S'il a posé la question de la couverture d'assurance, il n'a pas attendu la réponse avant d'opérer.

9. La demanderesse n'a fourni aucun élément de preuve sur la façon dont la défenderesse a été renseignée avant de consentir à être opérée par le Dr M.. Il n'a pas été procédé à l'audition du médecin en tant que témoin et la production du dossier médical n'a pas non plus été requise. Il est donc impossible de savoir quand et comment s'est déroulé l'entretien d'information, quels documents ont été fournis à la patiente et si le médecin l'a renseignée sur les aspects financiers du traitement envisagé. Il faut donc considérer que la défenderesse n'a pas été suffisamment renseignée sur les conséquences financières de l'opération à laquelle elle a consenti. Bien au contraire, alors que le devoir d'information du médecin était d'autant plus grand que l'opération était coûteuse (plus de 27'000 francs) et que la clinique X. SA n'était pas un établissement subventionné, le médecin a opéré la défenderesse sans avoir reçu de garantie de paiement de l'assurance. Il n'a visiblement pas pris en compte les lettres des 7 et 11 février 2005 par lesquelles l'assurance informait le médecin et la demanderesse qu'elle n'accordait pas de garantie de paiement pour l'instant au motif qu'elle devait procéder à des vérifications. Par conséquent, le médecin, en opérant la défenderesse le 23 février 2005, a omis de sauvegarder les intérêts légitimes de sa mandante en ne se préoccupant pas de la façon dont allait être remboursé le traitement qu'il lui proposait alors même que des éléments concrets devait l'inciter à la prudence. S'il a posé la question de la couverture d'assurance, il n'a pas attendu la réponse avant d'opérer. 10. En matière de responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO ). En l'espèce, les faits tels qu'ils résultent, au terme de l'administration des preuves, ne laissent pas apparaître les circonstances qui justifieraient le renversement de cette présomption.

10. En matière de responsabilité contractuelle, la faute est présumée (art. 97 al. 1 CO ). En l'espèce, les faits tels qu'ils résultent, au terme de l'administration des preuves, ne laissent pas apparaître les circonstances qui justifieraient le renversement de cette présomption. 11. Dans le cas d'une intervention chirurgicale pratiquée sans le consentement éclairé du patient, la jurisprudence permet au médecin d'invoquer pour sa défense le consentement hypothétique du patient, soit le fait que ce dernier aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (ATF 133 III 121, cons. 4.1.3, 119 II 456, 463, SJ 1994, p.259s et les références citées). En l'espèce, le médecin n'a pas allégué que sa patiente aurait consenti à l'opération si elle avait su qu'elle aurait été à sa charge. En outre, il est peu probable qu'une personne de condition modeste comme la défenderesse, accepte d'assumer à ses frais une opération chirurgicale qui n'était pas indispensable à la sauvegarde de sa santé et dont le coût dépassait les 27'000 francs. Au demeurant, elle a clairement et de façon convaincante expliqué pourquoi elle n'aurait pas donné ce consentement.

11. Dans le cas d'une intervention chirurgicale pratiquée sans le consentement éclairé du patient, la jurisprudence permet au médecin d'invoquer pour sa défense le consentement hypothétique du patient, soit le fait que ce dernier aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé (ATF 133 III 121, cons. 4.1.3, 119 II 456, 463, SJ 1994, p.259s et les références citées). En l'espèce, le médecin n'a pas allégué que sa patiente aurait consenti à l'opération si elle avait su qu'elle aurait été à sa charge. En outre, il est peu probable qu'une personne de condition modeste comme la défenderesse, accepte d'assumer à ses frais une opération chirurgicale qui n'était pas indispensable à la sauvegarde de sa santé et dont le coût dépassait les 27'000 francs. Au demeurant, elle a clairement et de façon convaincante expliqué pourquoi elle n'aurait pas donné ce consentement. 12. Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail (art. 101 al. 1 CO ). Malgré sa formulation, l'article 101 CO n'exige pas pour que la responsabilité du commettant soit engagée par le fait d'un auxiliaire, l'existence d'un rapport de subordination entre eux. De plus, l'article 101 CO s'applique indifféremment du type de contrat qui existe entre le commettant et l'auxiliaire, qu'il s'agisse d'un mandat ou d'un contrat de travail. La jurisprudence a considéré qu'une clinique pouvait répondre du fait d'un médecin qui, employé par elle, a été qualifié d'auxiliaire ( Thévenoz, op.cit. ad art. 101, n°6 - 8, p.597 et ATF 92 II 15, JdT 1966 I 526ss). En l'espèce, le dossier ne permet pas de qualifier la relation juridique qui existait entre la demanderesse et le Dr M.. On peut supposer qu'il s'agissait soit d'un mandat soit d'un contrat de travail. Dans les deux cas, la demanderesse a confié au médecin la tâche d'exécuter des actes médicaux en son nom. Il ressort de ce qui précède que le Dr M., médecin accrédité auprès de la clinique X. SA, doit être qualifié d'auxiliaire au sens de l'article 101 CO. Par son comportement, il a engagé la responsabilité de la demanderesse qui, si elle avait agi de la même façon par le fait de ses organes, aurait engagé sa responsabilité de la même façon. Il s'ensuit que la défenderesse peut opposer à la demanderesse, par voie d'exception, la créance dont elle dispose à l'encontre de la demanderesse en raison du dommage – au moins égal à la somme réclamée en justice - que lui a causé le fait de consentir à une opération chirurgicale sans en connaître les conséquences financières alors que son assurance avait signifié à la demanderesse qu'elle refusait de garantir les coûts.

12. Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail (art. 101 al. 1 CO ). Malgré sa formulation, l'article 101 CO n'exige pas pour que la responsabilité du commettant soit engagée par le fait d'un auxiliaire, l'existence d'un rapport de subordination entre eux. De plus, l'article 101 CO s'applique indifféremment du type de contrat qui existe entre le commettant et l'auxiliaire, qu'il s'agisse d'un mandat ou d'un contrat de travail. La jurisprudence a considéré qu'une clinique pouvait répondre du fait d'un médecin qui, employé par elle, a été qualifié d'auxiliaire ( Thévenoz, op.cit. ad art. 101, n°6 - 8, p.597 et ATF 92 II 15, JdT 1966 I 526ss). En l'espèce, le dossier ne permet pas de qualifier la relation juridique qui existait entre la demanderesse et le Dr M.. On peut supposer qu'il s'agissait soit d'un mandat soit d'un contrat de travail. Dans les deux cas, la demanderesse a confié au médecin la tâche d'exécuter des actes médicaux en son nom. Il ressort de ce qui précède que le Dr M., médecin accrédité auprès de la clinique X. SA, doit être qualifié d'auxiliaire au sens de l'article 101 CO. Par son comportement, il a engagé la responsabilité de la demanderesse qui, si elle avait agi de la même façon par le fait de ses organes, aurait engagé sa responsabilité de la même façon. Il s'ensuit que la défenderesse peut opposer à la demanderesse, par voie d'exception, la créance dont elle dispose à l'encontre de la demanderesse en raison du dommage – au moins égal à la somme réclamée en justice - que lui a causé le fait de consentir à une opération chirurgicale sans en connaître les conséquences financières alors que son assurance avait signifié à la demanderesse qu'elle refusait de garantir les coûts. 13. Enfin, la demanderesse soutient que la défenderesse, à qui l'assurance reproche une réticence, a commis de ce fait une faute grave qui justifierait de réduire ou de ne pas lui allouer de dommages-intérêts si sa propre responsabilité était engagée. S'il est vrai que, du fait de sa réticence, la défenderesse a perdu fautivement son droit au remboursement de son traitement et qu'il existe de ce fait un lien de causalité naturelle entre la survenance de son dommage et la réticence, le comportement du médecin apparaît être, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, une cause à ce point prépondérante de la survenance du dommage qu'elle rejette toute autre cause à l'arrière plan. En effet, en dehors de toute situation d'urgence, alors que le médecin et la clinique avaient été prévenus par l'assurance que celle-ci refusait pour l'instant de garantir les coûts de l'intervention envisagée parce qu'elle devait procéder à des vérifications, le médecin a néanmoins procédé à l'opération de la défenderesse le 23 février 2005, soit avant que l'assurance ne se soit déterminée au sujet du questionnaire médical envoyé par le médecin le 15 février 2005. D'ailleurs, si la défenderesse n'avait pas commis de réticence, sa situation aurait certes été plus claire, cependant sa couverture d'assurance n'aurait pas nécessairement été meilleure, l'assurance-maladie Y. n'ayant probablement pas accepté de prendre à la charge de l'assurance complémentaire le traitement d'une maladie née avant la conclusion du contrat. La réticence commise par la défenderesse au préjudice de son assurance ne justifie donc aucune réduction des dommages-intérêts qui sont dus à la défenderesse par la demanderesse.

13. Enfin, la demanderesse soutient que la défenderesse, à qui l'assurance reproche une réticence, a commis de ce fait une faute grave qui justifierait de réduire ou de ne pas lui allouer de dommages-intérêts si sa propre responsabilité était engagée. S'il est vrai que, du fait de sa réticence, la défenderesse a perdu fautivement son droit au remboursement de son traitement et qu'il existe de ce fait un lien de causalité naturelle entre la survenance de son dommage et la réticence, le comportement du médecin apparaît être, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, une cause à ce point prépondérante de la survenance du dommage qu'elle rejette toute autre cause à l'arrière plan. En effet, en dehors de toute situation d'urgence, alors que le médecin et la clinique avaient été prévenus par l'assurance que celle-ci refusait pour l'instant de garantir les coûts de l'intervention envisagée parce qu'elle devait procéder à des vérifications, le médecin a néanmoins procédé à l'opération de la défenderesse le 23 février 2005, soit avant que l'assurance ne se soit déterminée au sujet du questionnaire médical envoyé par le médecin le 15 février 2005. D'ailleurs, si la défenderesse n'avait pas commis de réticence, sa situation aurait certes été plus claire, cependant sa couverture d'assurance n'aurait pas nécessairement été meilleure, l'assurance-maladie Y. n'ayant probablement pas accepté de prendre à la charge de l'assurance complémentaire le traitement d'une maladie née avant la conclusion du contrat. La réticence commise par la défenderesse au préjudice de son assurance ne justifie donc aucune réduction des dommages-intérêts qui sont dus à la défenderesse par la demanderesse. 14. La demande est donc mal fondée et doit donc être rejetée. La demanderesse qui succombe supportera la totalité des frais de justice et s'acquittera d'une indemnité de dépens de 4'000 francs en faveur de la défenderesse.

14. La demande est donc mal fondée et doit donc être rejetée. La demanderesse qui succombe supportera la totalité des frais de justice et s'acquittera d'une indemnité de dépens de 4'000 francs en faveur de la défenderesse. Par ces motifs, LA Ie Cour Civile

Par ces motifs, LA Ie Cour Civile 1. Rejette la demande dans toutes ses conclusions.

1. Rejette la demande dans toutes ses conclusions. 2. Met à la charge de la demanderesse les frais de la cause, arrêtés à 1'430 francs, qu'elle a avancés.

2. Met à la charge de la demanderesse les frais de la cause, arrêtés à 1'430 francs, qu'elle a avancés. 3. Condamne la demanderesse au paiement d'une indemnité de dépens de 4'000 francs en faveur de la défenderesse.

3. Condamne la demanderesse au paiement d'une indemnité de dépens de 4'000 francs en faveur de la défenderesse. Neuchâtel, le 10 août 2009

Neuchâtel, le 10 août 2009 AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE

AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE Le greffier-substitut Le président

Le greffier-substitut Le président

# Art. 39 [Teneur du 6. 2. 2001] LSP Bernoise

Art. 39 [Teneur du 6. 2. 2001] LSP Bernoise 1. Informations

1. Informations 1 Les professionnels de la santé sont tenus de fournir à leurs patients et patientes des informations complètes en termes appropriés et compréhensibles dans le domaine relevant de leur compétence.

1 Les professionnels de la santé sont tenus de fournir à leurs patients et patientes des informations complètes en termes appropriés et compréhensibles dans le domaine relevant de leur compétence. 2 Les informations doivent porter en particulier

2 Les informations doivent porter en particulier a a

a sur l'état de santé du patient ou de la patiente et, dans le domaine relevant de la compétence du professionnel ou de la professionnelle de la santé, sur le diagnostic posé, sur l'état de santé du patient ou de la patiente et, dans le domaine relevant de la compétence du professionnel ou de la professionnelle de la santé, sur le diagnostic posé,

sur l'état de santé du patient ou de la patiente et, dans le domaine relevant de la compétence du professionnel ou de la professionnelle de la santé, sur le diagnostic posé, b b

b sur l'objet, les modalités, le but, les risques, les avantages et inconvénients et les coûts des mesures prévues à titre préventif, diagnostique ou thérapeutique, sur l'objet, les modalités, le but, les risques, les avantages et inconvénients et les coûts des mesures prévues à titre préventif, diagnostique ou thérapeutique,

sur l'objet, les modalités, le but, les risques, les avantages et inconvénients et les coûts des mesures prévues à titre préventif, diagnostique ou thérapeutique, c c

c sur les autres traitements envisageables. sur les autres traitements envisageables. sur les autres traitements envisageables. 3 Les informations doivent être fournies au patient ou à la patiente avec tous les égards requis lorsqu'il est probable qu'elles perturberont par trop ce dernier ou cette dernière ou qu'elles nuiront à l'évolution de la maladie. Elles peuvent exceptionnellement être différées si une action immédiate s'impose. Dans ce cas, le patient ou la patiente doit être informé(e) sitôt que son état le permet.

3 Les informations doivent être fournies au patient ou à la patiente avec tous les égards requis lorsqu'il est probable qu'elles perturberont par trop ce dernier ou cette dernière ou qu'elles nuiront à l'évolution de la maladie. Elles peuvent exceptionnellement être différées si une action immédiate s'impose. Dans ce cas, le patient ou la patiente doit être informé(e) sitôt que son état le permet.

# Art. 28 1 CC

Art. 28 1 CC II. Contre des atteintes

II. Contre des atteintes 1. Principe

1. Principe 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.

1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe. 2 Une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.

2 Une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi. 1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1983, en vigueur depuis le 1 er juillet 1985 (RO 1984 778 782; FF 1982 II 661).

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1983, en vigueur depuis le 1 er juillet 1985 (RO 1984 778 782; FF 1982 II 661).

# Art. 97 CO

Art. 97 CO A. Inexécution

A. Inexécution I. Responsabilité du débiteur

I. Responsabilité du débiteur 1. En général

1. En général 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable.

1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable. 2 La procédure d’exécution est réglée par la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite 1, ainsi que par le droit fédéral et cantonal sur la matière.

2 La procédure d’exécution est réglée par la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite 1 , ainsi que par le droit fédéral et cantonal sur la matière.

# Art. 101 CO

Art. 101 CO 3. Responsabilité pour des auxiliaires

3. Responsabilité pour des auxiliaires 1 Celui qui, même d’une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d’exécuter une obligation ou d’exercer un droit dérivant d’une obligation, est responsable envers l’autre partie du dommage qu’ils causent dans l’accomplissement de leur travail. 1

1 Celui qui, même d’une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d’exécuter une obligation ou d’exercer un droit dérivant d’une obligation, est responsable envers l’autre partie du dommage qu’ils causent dans l’accomplissement de leur travail. 1 2 Une convention préalable peut exclure en tout ou en partie la responsabilité dérivant du fait des auxiliaires.

2 Une convention préalable peut exclure en tout ou en partie la responsabilité dérivant du fait des auxiliaires. 3 Si le créancier est au service du débiteur, ou si la responsabilité résulte de l’exercice d’une industrie concédée par l’autorité, le débiteur ne peut s’exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant d’une faute légère.

3 Si le créancier est au service du débiteur, ou si la responsabilité résulte de l’exercice d’une industrie concédée par l’autorité, le débiteur ne peut s’exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant d’une faute légère. 1 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 er ch. 3 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1 er janv. 1972 (à la fin du présent code, disp. fin. et trans. tit. X).

1 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 er ch. 3 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1 er janv. 1972 (à la fin du présent code, disp. fin. et trans. tit. X).