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Lorsque les clients ont contacté l’Ombudsman, ils avaient déjà eu plusieurs entretiens avec la banque, qui les avait déjà partiellement indemnisés. Ils ont demandé à l’Ombudsman d’enquêter sur l’ensemble du processus de placement et estimaient que la banque leur avait conseillé de procéder à des placements trop risqués pour leurs besoins. Ils espéraient seulement un petit bénéfice et n’avaient voulu prendre que peu de risques.
Il n’appartient pas à l’Ombudsman de mener de telles enquêtes, car une recherche active d’erreurs dans un dossier soumis n’est pas compatible avec son rôle de médiateur neutre. La procédure de médiation est en principe menée sur la base des arguments des parties. L’Ombudsman a donc prié les clients de préciser leurs reproches et, dans un premier temps, de les soumettre par écrit à la direction de la banque en même temps que leurs prétentions. Par la même occasion, il leur a donné les indications suivantes concernant une éventuelle responsabilité d’une banque dans le cadre d’une relation de conseil en placement.
Les règles du droit du mandat s’appliquent en principe aux relations de conseil en placement. Une banque peut être tenue responsable si elle ne remplit pas ou ne remplit pas suffisamment les obligations liées à un conseil en placement. En substance, ces obligations consistent à recommander au client des placements compatibles avec son profil et à l’informer des risques et des produits en fonction de ses connaissances. Si elle remplit ces obligations, elle n’est en règle générale pas responsable d’éventuelles pertes. Les risques liés à un investissement, en particulier le risque de marché, sont en principe supportés par le client. C’est pourquoi les banques ne garantissent généralement pas le succès des placements. Les décisions de placement se basent sur des estimations de l’évolution future des cours. Ceux-ci ne peuvent pas non plus être pronostiqués de manière fiable par la banque. Sauf accord contraire, le mandataire est donc tenu d’agir avec diligence dans une telle relation, mais pas d’obtenir un résultat déterminé. Si certaines propositions ou stratégies de placement proposées ne paraissent pas manifestement déraisonnables, les conditions d’une responsabilité ne sont normalement pas réunies. Le seul fait que la valeur d’un placement subisse une perte ne suffit donc pas à établir un manque de diligence. Lors d’un conseil en placement, il faut également tenir compte du fait que certains titres d’une proposition globale peuvent tout à fait être plus risqués que ce qui correspond au profil de risque du client, pour autant que cela soit compensé par d’autres placements dans la même proposition.
Il peut y avoir violation du devoir de diligence lorsque la banque émet une recommandation qui, au moment où elle est prodiguée, est manifestement déraisonnable et inappropriée pour le client concerné. Selon la jurisprudence, l’adéquation d’un placement recommandé est évaluée en fonction de la situation financière personnelle du client, ainsi que de son profil de risque, c’est-à-dire de sa propension au risque et de sa capacité de risque. Le Tribunal fédéral estime en outre que l’étendue du devoir d’information dépend de l’expérience et des connaissances du client. Il peut également y avoir violation du devoir de diligence lorsqu’une banque donne des indications objectivement fausses sur un produit qu’elle propose, par exemple sur le risque. La situation au moment de la recommandation de placement est toujours déterminante. Une responsabilité peut également être fondée sur le fait que certains produits de placement ou l’allocation dans son ensemble ne sont pas adaptés à l’objectif de placement choisi ou que les principes d’une diversification raisonnable n’ont pas ou pas suffisamment été pris en compte. Dans l’ensemble, il est difficile en pratique d’établir la responsabilité d’une banque dans le cadre du conseil en placement.
Enfin, dans leur réclamation à la direction de la banque, les clients ont fait valoir des insuffisances dans le processus de conseil en placement. Ils ont dénoncé des erreurs dans l’établissement du profil client et expliqué que l’objectif de placement qui y avait été défini avait été mis en œuvre avec des placements trop risqués. Dans un premier temps, n’ayant reçu aucune prise de position sur le fond de la part de la banque, l’Ombudsman est intervenu et a prié la banque de prendre position en détail sur les reproches formulés.
Dans sa prise de position, la banque a expliqué que le profil client avait été établi avec soin et signé par les clients. En raison de la faible propension au risque des clients, l’objectif de placement «Revenus» a été choisi et appliqué correctement selon les directives générales de la banque. Il s’agit de la deuxième catégorie de risque la plus faible. Les opportunités et les risques de tous les produits ont été expliqués aux clients. Sur la base d’inscriptions dans l’historique client, elle a pu documenter les différentes dates d’entretien et prouver quels documents d’information avaient été remis. La banque a indiqué que les clients espéraient un petit bénéfice et qu’un placement absolument sans risque n’était pas possible.
Après que les clients eurent exprimé des craintes quant aux conditions du marché après l’éclatement de la crise du coronavirus, il leur a été recommandé d’acheter des produits dérivés sur des indices boursiers pour se prémunir contre la chute des cours. Ceux-ci étant devenus sans valeur en raison de la remontée des cours, les clients avaient été indemnisés partiellement, car les positions couvertes avaient déjà été en partie revendues au moment de l’acquisition des produits dérivés. Les pertes globales engendrées par les investissements effectués dans le cadre du conseil en placement étaient nettement inférieures aux pertes calculées par les clients. Selon la banque, elles n’étaient pas dues à la sélection des produits, mais à la décision des clients de ne pas respecter l’objectif de placement de plus de 5 ans et de vendre les positions. Ces ventes auraient été faites contre l’avis exprès de la banque. La banque n’était prête à aucune indemnisation supplémentaire. Après des demandes de précisions de la part de l’Ombudsman, la banque a réitéré sa position.
Dans ce contexte et compte tenu du refus catégorique de la banque, tout autres efforts de médiation ont été jugés voués à l’échec. C’est pourquoi l’Ombudsman a clos la procédure en adressant une réponse explicative aux clients.
Le problème principal dans ce cas était que les parties ont fourni des informations totalement différentes sur le processus de placement. Les clients ont également contesté le contenu de divers documents portant leur signature et ont indiqué les avoir signés sans les avoir lus en faisant confiance au conseiller. L’Ombudsman ne peut pas remettre en question la crédibilité des parties et ne peut pas clarifier des faits contestés au moyen d’une procédure de preuve, par exemple par le biais d’auditions. Il a toutefois attiré l’attention des clients sur le fait que, selon les règles générales relatives au fardeau de la preuve, il leur incombait de prouver les allégations dont ils tiraient des droits. Sur la base des documents, de telles preuves étaient probablement difficiles à apporter. Cela étant, les informations dont il disposait ne lui permettaient pas de déceler un comportement fautif de la part de la banque susceptible d’entraîner une responsabilité au sens des explications ci-dessus.
Pour l’Ombudsman, il était évident que le point de vue des parties divergeait dans l’appréciation des risques encourus. La banque a pris en compte l’ensemble des deux portefeuilles, c’est-à-dire y compris les placements fiduciaires et les liquidités, tandis que les clients se sont concentrés sur le reste des placements du portefeuille soumis à de fortes fluctuations de cours. Le point de vue de la banque ne pouvait pas être contesté. Par ailleurs, l’Ombudsman partage l’avis de la banque selon lequel toute activité de placement comporte des risques. Durant la période en question, il n’était guère possible de générer des revenus avec des placements à très faible risque. Compte tenu des profils d’investisseurs, les clients devaient être conscients que certains risques avaient été pris.
Enfin, il est apparu que la part en actions du portefeuille était principalement représentée par des produits structurés complexes. Bien que la banque ait pu prouver qu’elle avait expliqué ces produits aux clients et leur avait fourni par écrit les informations correspondantes, l’Ombudsman s’est demandé s’ils les avaient effectivement comprises. Deux de ces produits se rapportaient à la même action. Dans le pire des cas, les clients ont été exposés au risque de devoir acquérir un nombre proportionnellement élevé de telles actions, ce que l’Ombudsman considérait comme une erreur. Ce risque ne s’étant toutefois pas réalisé, l’erreur n’a causé aucun dommage.
L’Ombudsman comprenait que les clients s’inquiétaient des pertes comptables subies après l’éclatement de la crise du coronavirus et ont voulu éviter d’autres risques de pertes en vendant. Dans l’ensemble, il lui manquait toutefois des arguments convaincants pour inciter la banque à faire un geste commercial supplémentaire.