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In una sentenza del 30 marzo 2004, pubblicata il 10 maggio 2013, la prima Camera Civile del Tribunale d’appello si è confrontata con il caso della richiesta di un proprietario che si è rivolto al giudice perché ordinasse al vicino – sotto comminatoria penale – di rimuovere la porzione di muro edificata sul suo fondo.
La massima istanza cantonale ha avantutto ricordato che l’azione negatoria dell’art. 641 cpv. 2 CC permette al proprietario di ottenere la cessazione di una turbativa pregiudizievole per il suo dominio sulla cosa, ovvero per il suo diritto di proprietà, come pure che di principio tale azione è imprescrittibile, sicché il proprietario può esigere in ogni tempo l’eliminazione di una sporgenza illecita, salvo che il convenuto si valga con successo dell’art. 674 cpv. 3 CC, rispettivamente dell’art. 685 cpv. 2 CC, oppure che il comportamento dell’attore trascenda nell’abuso.
L’art. 674 cpv. 3 CC – in quanto restrizione legale indiretta della proprietà – stabilisce che qualora un’opera sporgente sia fatta senza diritto, ma il vicino non abbia fatto opposizione alla stessa a tempo debito malgrado fosse riconoscibile, il giudice può, se le circostanze lo esigono, accordare mediante equa indennità al costruttore in buona fede il diritto reale sull’opera o la proprietà del terreno. L’attribuzione di un diritto reale o della proprietà presuppone quindi che il vicino abbia reagito tardivamente e che il costruttore sia in buona fede. I due requisiti sono cumulativi
Per quanto riguarda la tempestività dell’opposizione, ci si deve riferire non alla situazione soggettiva del proprietario leso, bensì al momento in cui la violazione delle regole di vicinato era oggettivamente riconoscibile. Il costruttore può pretendere che l’opposizione sia espressa dal momento in cui l’inizio dei lavori era oggettivamente riconoscibile, anche se il proprietario leso, senza colpa, ne sia venuto a conoscenza più tardi. Incombe al proprietario del fondo occupato dimostrare di essersi opposto a tempo debito.
La buona fede del costruttore non può dedursi dal solo fatto che il leso non si sia opposto alla costruzione o alla continuazione dell’opera. Una semplice passività può infatti interpretarsi anche come concessione meramente precaria, revocabile in ogni tempo. La buona fede del costruttore nel senso dell’art. 674 cpv. 3 CC è data quando l’autore della sporgenza costruisca ritenendo di essere legittimato a procedere, o perché ignori senza grave negligenza i confini o perché presupponga senza grave negligenza l’accordo del vicino.
Con riferimento alla questione dell’abuso di diritto, si evidenzia che ancora recentemente il Tribunale federale ha ritenuto non abusiva la richiesta di demolire un muro costruito in spregio di una servitù d’altezza, quand’anche la richiesta fosse stata formulata dopo la fine dei lavori e dopo che il beneficiario della servitù avesse sottoscritto i piani di costruzione. Ciò non bastava, in effetti, a connotare una rinuncia all’esercizio della servitù.