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La lecture de l'avis de droit du professeur Auer a incité le groupement des oncologues privés genevois à répondre à celui-ci. Un large extrait de cette réponse figure ci-dessous. Cette lettre reprend les thèses du professeur pour en montrer les insuffisances philosophiques et scientifiques plutôt que l'aspect critiquable de la double casquette du professeur. En effet, celui-ci a rédigé son texte en tant que consultant extérieur à l'Université pour Japan Tobacco, mais c'est l'éminent constitutionnaliste universitaire qui en assure la promotion dans la presse et auprès des instances politiques quand bien même l'Université de Genève a recommandé à ses chercheurs de ne pas accepter de fonds de l'industrie du tabac. Le texte de l'avis de droit lui-même sera publié dans le numéro de décembre de la revue Pratique Juridique Actuelle sous le titre «Le Droit face à la Political Correctness : la constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé"». Un argument, étranger à la discussion ci-dessous, car ressortissant à la stricte politique de santé, doit encore être mentionné. L'inflation des coûts de la santé et la remise en question sous ce prétexte de l'autonomie des médecins devraient stimuler les professionnels de la santé à défendre une mesure qui aura certainement un effet mesurable sur la morbidité de la population, pour autant que celle-ci accepte d'en prendre la responsabilité.« (
) 1. Tout d'abord nous regrettons le ton condescendant de votre introduction, insinuant que les mouvements anti-tabac suscitaient une attitude moutonnière et peu critique du public étiquetée political correctness, allusion à un certain angélisme totalitaire répandu sur les campus américains. Ce point révèle à son tour un a priori de votre part contre les adversaires du tabac, probablement mû chez vous par un esprit critique des idées reçues toujours en alerte. Or l'argument n'est pas en premier lieu moral (jugement de valeur) mais découle d'un problème scientifique et médical (jugement de fait). Présenter un fait dérangeant pour ses propres habitudes comme étant le produit d'un jugement moral est une manière d'éluder une analyse et une réflexion partant de ce fait. Le succès de l'initiative anti-tabac traduit le regard du public découvrant la désinformation des fabricants de cigarettes. Un bref examen des parties en présence et des conflits d'intérêts eut été utile à cet égard : d'un côté, une industrie qui n'a renoncé à aucun moyen pour nier ou minimiser des faits pourtant indiscutables concernant la nocivité de ses produits, nocivité dont elle était par ailleurs parfaitement informée, quitte à entraîner le décès de la moitié de ses clients, enchaînés à leurs produits dès leur plus jeune âge. De l'autre, une multitude de chercheurs sans liens d'intérêts quelconque sinon l'amour de la vérité et du bien public. Soudoyer ou faire taire des scientifiques a été une méthode habituelle de vos mandants ou à tout le moins de l'industrie du tabac. Les preuves abondent et sont rappelées dans l'excellent livre de Gérard Dubois, «Le Rideau de Fumée» (Seuil 2003), pour ne pas citer la seule affaire Rylander.1 S'agit-il de political correctness quand le public commence, bien tardivement, à entendre la voix des épidémiologistes rémunérés par la collectivité, luttant parfois contre leur employeur (puisque certains états sont actionnaires de compagnies de tabac et/ou sont intéressés aux revenus des taxes et au soutien des agriculteurs) ? Ne devrait-on pas plutôt mettre en exergue l'incorrection foncière d'une industrie mortifère ?Plus profondément, votre introduction pose le problème de la place de la science dans la société et des moyens du débat. Il s'agit à l'évidence d'un problème majeur et votre appel à la prudence est certainement justifié en général. Néanmoins, l'exemple est mal choisi, s'agissant d'abord dans notre cas d'un problème d'éthique du commerce et de perception des risques par le public. Paradoxalement, celui-ci semble plus enclin à se protéger à grands frais de dangers imaginaires ou hypothétiques (la grippe aviaire par exemple) que gratuitement de dangers réels mais familiers.2. Le pivot de votre raisonnement consiste à inclure la consommation de tabac parmi les droits élémentaires de la personne humaine. Votre conclusion prudemment affirmative sur le point de savoir s'il s'agit d'une liberté fondamentale garantie par la constitution a le grand tort de ne pas considérer les particularités pharmacologiques de la nicotine. En effet, ce que vous décrivez comme un «lien avec la personnalité bien plus profond que d'autres choix» est en fait le reflet de la dépendance engendrée par cette substance. L'intensité de cette dépendance est égale à celle d'autres drogues (cocaïne ou opiacés) dont l'usage n'est pas à notre connaissance protégé par la Constitution. A ce titre, la dépendance à la nicotine fait partie des abus de substances répertoriées par les psychiatres. Le fumeur dépendant (la vaste majorité d'entre eux) n'a donc pas le choix, il n'est pas libre, quand bien même plus de la moitié des fumeurs envisage d'arrêter. L'industrie du tabac en est parfaitement consciente, elle qui a multiplié les méthodes pour augmenter la quantité de nicotine parvenant au cerveau du consommateur pour mieux le rendre dépendant. Peut-on considérer comme une liberté fondamentale un comportement d'addiction biologique ? Votre culture juridique vous prépare mieux que nous pour en débattre, mais philosophiquement il y a là l'exemple même du serf-arbitre. Une pièce maîtresse de votre raisonnement est sérieusement vermoulue.3. Vous appuyez ensuite votre analyse sur une étude négative (Enstrom et Kabat), dont les nombreux défauts méthodologiques ont été maintes fois soulignés, pour affirmer qu'un doute sérieux pèse sur la validité des preuves de la toxicité du tabagisme passif. Vous en déduisez que ce doute factuel interdit des mesures restrictives des libertés des fumeurs. Or, de très nombreuses études méthodologiquement satisfaisantes ont définitivement écarté ce doute et la communauté scientifique à l'aube du XXIe siècle est pratiquement unanime. En médecine, une ou plusieurs études négatives ne suffisent pas à invalider des théories ou des pratiques admises. Certes, il existe des révolutions scientifiques et des changements de paradigmes, ce qui implique que tout savoir scientifique peut être réexaminé. Cependant, «Extraordinary claims need extraordinary proofs» et nous sommes très loin du compte en ce qui concerne l'étude que vous appelez à témoin. Ne confondons pas non plus la falsifiabilité des théories (au sens de Popper) avec le débat d'opinion. Admettriez-vous que les créationnistes débattent sur un pied d'égalité scientifique avec les évolutionnistes ? A cet égard, en bon juriste, comment pouvez-vous écarter la critique liée au financement par l'industrie du tabac de certaines études scientifiques ? Accepteriez-vous qu'un juge d'instruction reçoive tout ou partie de son salaire de la personne sur laquelle il enquête ? Votre compétence juridique incontestée ne vous autorise pas non plus à trancher en faveur de vos clients dans un débat médical et de santé publique. Dans le cas de votre avis de droit, l'«argumentum ad verecundiam» est malheureusement patent.4. Il ne saurait non plus être question pour la collectivité d'investir ou d'exiger des restaurateurs qu'ils investissent pour créer des espaces publics réservés aux fumeurs. D'une part, les problèmes techniques semblent très difficiles à résoudre. (
) D'autre part, la nocivité directe du tabac pour ses consommateurs devrait dissuader de dépenser l'argent public pour favoriser une habitude ruineuse pour la collectivité et destructive pour ses membres. A moins que vous ne soyez d'accord, au nom de la liberté constitutionnelle de chacun de disposer de sa propre vie, d'autoriser ou de subventionner des locaux spécialement aménagés pour les suicidants de tout poil ?5. En reprenant votre schéma d'examen des critères de validité de l'initiative à la lumière des faits évoqués ci-dessus, il nous paraît donc que vous avez en fait conforté notre position en démontrant la parfaite validité constitutionnelle de l'initiative, ce dont nous vous remercions. En effet, il n'y a pas d'atteinte aux libertés fondamentales et l'initiative est proportionnelle aux dangers auxquels sont exposés les non-fumeurs. Votre équation est parfaitement juste, il n'y manquait que de corriger les signes des termes.Bien sûr, le paradoxe de cette problématique est (
) qu'une substance mortelle soit en vente «libre» et ceci pour longtemps encore. Cependant, le choix de s'exposer aux produits nocifs doit être restreint à la stricte sphère privée et aux seuls risques des consommateurs de tabac. La morale et l'éthique nous dictent qu'il est grand temps qu'au «j'ai bien le droit» puéril de quelques fumeurs succède un esprit de responsabilité lucide. Notre pratique de cancérologie nous le rappelle quotidiennement.(
) »1 voir aussi le livre de S. Malka et G. Marco. Infiltration. Une taupe à la solde de Philip Morris. Genève : Georg ed., 2005.