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Les dispositions de la clause pénale sont applicables à la convention selon laquelle les versements partiels, en cas de résiliation de contrat, restent acquis au créancier. Les peines encourues par des associations sont également considérées comme des peines conventionnelles. Le montant d’une peine est librement défini par les parties. Le juge réduit les peines qu’il estime excessives.
On convient d’une telle peine principalement pour des obligations qu’il est difficile de respecter ou de contrôler : l’obligation de ne pas faire ou l’obligation de tolérer, par exemple. Dans de tels cas, il n’est souvent pas aisé d’évaluer les dommages provoqués par une violation du contrat. Ceux-ci ne sont, de plus, pas toujours matériels.
La convention est déclarée nulle si elle repose sur une condition illégale ou inconvenante.
L’obligation de l’accomplissement de la peine conventionnelle dépend de l’obligation principale qui la garantit. C’est pourquoi, il convient de définir une peine de même forme que l’obligation qui lui sous-tend. Lorsque la créance de base est transférée à une autre partie, la clause pénale se transmet également à celle-ci.
Les différents types de peines conventionnelles
Peine conventionnelle alternative
Lorsqu’une peine est stipulée en cas d’inexécution ou d’exécution imparfaite d’un contrat, le créancier, sauf convention contraire, n’est habilité à demander que l’exécution ou la peine convenue. Il s’agit alors de peine conventionnelle alternative représentant une obligation dite facultative. Les peines conventionnelles d’inexécution sont particulièrement judicieuses pour les clauses de confidentialité, par exemple.
Peine conventionnelle cumulative
Pour que le créancier puisse exiger l’exécution du contrat ainsi que l’acquittement de la peine, ceci doit être expressément convenu (idéalement par écrit). Il s’agit alors de peine conventionnelle cumulative.
Lorsque la peine est stipulée en cas d’inexécution du contrat au temps ou en lieu convenu, l’exécution du contrat peut également être revendiquée tant que le créancier n’y renonce pas. L’acceptation sans réserve de l’exécution du contrat traduit un renoncement à la peine conventionnelle. Si celle-ci est tout de même souhaitée, il est nécessaire de le déclarer idéalement par écrit. Les peines conventionnelles pour exécution tardive interviennent dans le cadre de contrats de livraison ou contrats d’entreprise, par exemple dans le secteur de la construction ou lorsqu’une entreprise attend des matériaux à transformer.
Peine conventionnelle exclusive
La convention permet relativement rarement au débiteur, dans une décision unilatérale, de s’acquitter de la peine afin d’être dispensé de ses obligations. Le débiteur doit prouver qu’il est autorisé à résilier le contrat moyennant paiement de la peine. Il s’agit alors de peine conventionnelle exclusive.
Le créancier peut en premier lieu exiger du débiteur l’exécution de ses obligations contractuelles, et, si ceci reste sans succès, revendiquer une peine conventionnelle. S’il choisit cette dernière option, les juristes la considèrent comme irrévocable. Cette décision juridique est soutenue dans l’ouvrage de base de Theo Guhl « Das Schweizerische Obligationenrecht », aux éditions Schulthess. Le créancier est libéré de ses obligations dès qu’il est reconnu créancier et non une fois la peine acquittée.
Si le débiteur a en partie réalisé l’objet du contrat, le créancier peut tout de même revendiquer la peine conventionnelle. Cette prestation partielle est soit déduite de la peine, soit remboursée.
La peine conventionnelle est encourue même si aucun dommage n’incombe au créancier. Si les dommages subis dépassent le montant de la peine, le créancier ne peut exiger une indemnité supérieure qu’en prouvant une faute à la charge du débiteur.
Si l’exécution de l’obligation est devenue impossible en raison de circonstances dont le débiteur n’est pas responsable (par exemple lors de dégâts portés à un objet à livrer irremplaçable), la peine ne peut être exigée que si ceci a été stipulé dans une convention (art. 163 CO).
Application dans la pratique
Industrie des machines
Le secteur de l’industrie des machines est plutôt hétérogène. Ceci se reflète dans les relations contractuelles aussi bien des contrats de livraison que des accords de confidentialité. La peine conventionnelle dépend également de ces relations. L’association suisse des machines de l’industrie (Swissmem) livre des exemples de conditions générales de livraison pour machines, installations et pièces de rechange ainsi que des exemples de conditions générales de montage. Dans tous les contrats cités, le client peut de son côté réclamer des dédommagements de retard à condition de pouvoir prouver que ce retard a été causé par le fournisseur et qu’il a entraîné des dommages chez le client. L’indemnité de retard est calculée sur la base du prix contractuel de la partie présentant un retard de livraison. Elle s’élève au maximum à 0.5 pourcent par semaine mais ne peut pas dépasser 5 pourcent au total. Les modèles de contrats Swissmem ne sont pas contraignants et permettent aux membres de cette association de définir d’autres réglementations.
Secteur de la construction
Dans le secteur de la construction également, les peines conventionnelles se calculent souvent en pourcentage par jour ou par semaine avec, par exemple, des montants maximums de 10 pourcent de la valeur globale des travaux. Une autre possibilité est de convenir d’une somme couvrant les surcoûts probables à laquelle s’additionnent les montants par jour ou par semaine convenus pour le nouveau délai.
Branche IT
Dans la branche IT, le montant de la peine pour une violation de la confidentialité peut se révéler plutôt élevé. Il s’agit souvent de sommes de 10'000 ou 50'000 francs suisses ou euros. De plus, il est souvent possible d’exiger une peine pour chaque violation du contrat.
Violation des clauses de confidentialité
En matière d’accords de confidentialité, on convient souvent de peines sous forme de montants définis. Dans la pratique, les montants se calculent en fonction de la sensibilité des données.
En principe, il serait aussi possible de définir différentes peines relatives au degré de gravité des infractions faites aux clauses de confidentialité. Mais ceci est plutôt inhabituel.
Une peine pour violation de la confidentialité peut également se calculer en pourcentage du prix de vente.
Exemple de la pratique
Les conditions générales d’achat des CFF « Achats stratégiques concernant la livraison de produits » en sont un exemple. La section sur les droits de protection, à laquelle appartient également l’obligation de confidentialité, fait observer que, pour la violation du contrat, un client est redevable à l’entreprise concernée d’une peine conventionnelle de dix pourcent du prix de vente et d’au moins CHF 10'000.- par cas. Le contrat de licence de la Conférence suisse sur l’informatique (CSI) convient également d’une peine lors de la violation de l’obligation de confidentialité. Celle-ci s’élève par cas à 10 pourcent de la rémunération totale, mais au plus à CHF 50'000.-. Lorsque la partie accusée parvient à prouver que ni elle ni le tiers concerné n’ont commis la faute, elle est alors libérée de la peine.
Application dans des contrats internationaux
Dans des contrats internationaux, il est souvent avantageux, lorsque ceci est possible, de convenir de l’application du droit suisse. La convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises (CVIM) ne contient aucune réglementation en matière de peine conventionnelle.
Conseil pratique
S’il n’est pas possible d’appliquer le droit suisse pour un certain client, consultez un expert en droit national du pays concerné. Lors d’échanges avec des entreprises basées aux Etats-Unis, il est généralement conseillé de se renseigner auprès d’un expert en matière de droit américain.