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Selon l’Ombudsman, l’élément décisif était de savoir si Monsieur Durant avait connaissance de l’accord intervenu a posteriori entre la banque et Madame Dupont, et s’il l’avait accepté. La banque ne fut pas de cet avis. Elle fit valoir que le crédit initialement convenu n’était pas dépassé et que tant qu’elle détenait des créances à hauteur de ce montant, elle pouvait se désintéresser sur le gage du tiers. Selon elle, ceci résultait de la formulation de la clause de nantissement, aux termes de laquelle Monsieur Durant avait nanti au profit de la banque, en garantie des créances présentes et futures dans le cadre de la relation d’affaires existante, les droits issus des deux polices d’assurance-vie. En outre, la banque n’était pas tenue d’informer Monsieur Durant de l’évolution du crédit. C’était au contraire à lui, en tant que tiers garant, de se renseigner sur la situation auprès de la banque ou de l’emprunteuse. A défaut, il lui appartenait d’en supporter les conséquences. Pour le cas où ce raisonnement se révèlerait erroné, la banque signala que Madame Dupont avait informé le tiers garant de la modification du contrat. S’il n’était pas d’accord, il aurait dû se manifester auprès de la banque. Comme il ne l’avait pas fait, son silence valait consentement, de sorte que le contrat lui était dans tous les cas opposable en sa forme actuelle.
La banque fit valoir en outre l’argumentation suivante: au bout de deux ans, Madame Dupont n’avait plus été en mesure de payer les amortissements et les intérêts tels qu’ils résultaient du contrat de crédit. Si à l’époque, la banque avait informé Monsieur Durant de cette situation et si celui-ci n’avait pas été d’accord avec l’arrangement convenu, la conséquence aurait été simple: la banque aurait déclaré le montant dû immédiatement exigible et se serait désintéressée sur la garantie du fait de l’insolvabilité de Madame Dupont. Le solde en souffrance était alors d’environ 103 000 CHF. La banque se déclara prête, en cas de transaction, à ramener la garantie à ce montant.
Monsieur Durant contesta avoir jamais été tenu au courant par Madame Dupont. Mais comme il persistait à penser que la modification ne pouvait produire effet à son égard que s’il l’avait expressément acceptée, il n’était pas disposé à considérer la proposition de la banque. Ne voulant toutefois pas fermer la porte, il déclara qu’une solution médiane entre les deux extrêmes (70 000 CHF et 103 000 CHF) lui conviendrait.
Dans le cadre de la procédure de médiation, on ne put déterminer si Monsieur Durant avait effectivement connaissance de la modification du contrat de crédit et si son absence de réaction pouvait dès lors être assimilée à un consentement tacite. Or selon l’Ombudsman, sans ce consentement tacite, la modification ultérieure du contrat ne pouvait lui être opposable. D’un autre côté, certains indices laissaient à penser que le contact entre Monsieur Durant et Madame Dupont n’était pas rompu. Si tel était le cas, il y avait tout lieu de penser que le premier connaissait les problèmes financiers de la seconde, et que l’arrangement conclu avec la banque pour y remédier ne lui avait pas échappé. Dans ce cas, Monsieur Durant aurait dû réclamer. Ainsi donc, d’une part, il était établi que la banque n’avait jamais directement informé Monsieur Durant de la modification, et d’autre part, on ne parvint pas à confirmer l’hypothèse selon laquelle il en avait eu connaissance par d’autres voies: dès lors, la suggestion du client sembla pertinente. Les parties se rangèrent à cet avis et convinrent que Monsieur Durant resterait garant à hauteur de 88 000 CHF.