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Die Schweizerische Lauterkeitskommission (SLK) hat sich im Entscheid Nr. 172/20 mit der Frage auseinandergesetzt, wann eine Werbung “massenhaft” gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) erfolgt. Sie kommt hierbei zur Erkenntnis, dass nicht die Anzahl versandter E‑Mails, sondern die Automatisierung des nachfolgenden Versands massgeblich ist. Die SLK folgt damit bei der Beurteilung von Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG einem qualitativen Ansatz.
Im vorliegenden Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, dass er zweimal und trotz fehlender Zustimmung Werbung via E-Mail von der Beschwerdegegnerin erhalten hatte. Die Beschwerdegegnerin führte hingegen an, dass sie die E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers öffentlich im Internet gefunden und es sich lediglich um einzelne E-Mails an den Beschwerdeführer gehandelt habe. Da in der vorliegenden Sache ein Strafverfahren aufgrund von Art. 23 UWG eingeleitet wurde, wurde das Verfahren zunächst per 20. Januar 2021 sistiert bis ein rechtskräftiger Entscheid der Strafbehörden vorliegen würde. In der Zwischenzeit erwuchs die Nichtanhandnahmeverfügung der zuständigen Staatsanwaltschaft vom 6. Januar 2021 in Rechtskraft. Die Staatsanwaltschaft hielt in ihren Untersuchungen fest, dass die beiden fraglichen E-Mails an ungefähr 50 Empfänger gesandt worden seien. Angesichts der tiefen Anzahl Empfänger schiene die Beschwerdegegnerin einen relativ grossen menschlichen Aufwand getätigt zu haben, um die Werbung an potentielle Kunden zu versenden, womit keine Massenwerbung i.S.v. Art. 3 Abs. 2 lit. o UWG vorliegen würde.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG handelt unlauter, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen. Hierbei umschreibt die Botschaft zur Revision des Fernmeldegesetzes (FMG), im Rahmen derer auch die vorliegende UWG-Bestimmung erlassen wurde, den Begriff der Massenwerbung als Werbung, die automatisiert erfolgt, d.h. ohne massgeblichen menschlichen Aufwand. Demnach knüpft der «qualitative Ansatz» am Vorgang des Versandes der Werbung an. Indes ergibt sich weder aus der Botschaft noch aus der Gesetzesbestimmung, dass sich der Begriff des menschlichen Aufwandes auf das Sammeln der Empfängeradressen bezieht. So ist alleine die Automatisierung des E-Mail-Versandes massgeblich. Demnach wird auch der einmalige automatisierte Versand einer geringen Anzahl von E-Mails erfasst. Ebenfalls unter den Begriff «Massenwerbung» fällt die Werbesendung, die zwar individualisiert ist (z.B. durch eine persönliche Anrede), dies jedoch automatisiert erfolgt. Nicht unter Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG fällt hingegen der Versand von E-Mails, der «von Hand» erfolgt (vgl. Entscheid Nr. 172/20, Erw. 7).
Die SLK kam vorliegend zum Schluss, dass aufgrund der Gestaltung der vorliegenden zwei E-Mail-Werbungen glaubhaft gemacht wurde, dass der Versand automatisiert erfolgte. Damit war das Tatbestandselement der «Massenwerbung» gem. Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG entgegen der besagten Nichtanhandnahmeverfügung erfüllt.
Es bleibt zu erwähnen, dass die SLK keine staatlich durchsetzbaren Urteile ausspricht. Die SLK erlässt Empfehlungen mit dem Ziel, dass diese von den Werbetreibenden zukünftig umgesetzt werden und somit rechtliche Risiken von Klagen oder Strafverfahren vermieden werden können. Einen Einfluss auf die künftige Rechtsprechung der Gerichte betreffend die Begrifflichkeit der Massenwerbung darf dennoch erwartet werden.