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Nach dem Ständerat im Juni hat nun auch der Nationalrat in der Wintersession die Einführung der Verfassungsgerichtsbarkeit abgelehnt. Verschiedentlich wurde dies in den Medien als Erfolg gegen die Linke dargestellt. Dabei ging und geht jedoch vergessen, dass es ebenfalls eine urlinke Skepsis gegen die Verfassungsgerichtsbarkeit gibt, gerade auch im SGB. Hier ein im Vorfeld der Debatte erstelltes „linkes Argumentarium“ wider die Verfassungsgerichtsbarkeit.
Die Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen, also die Möglichkeit, dass Richter oder Verwaltungsbehörden Gesetze, die von Bundesparlament und teils gar vom Souverän (Volk) verabschiedet wurden, nicht anwenden, wurde in der Schweiz bis heute immer klar abgelehnt. Ein Blick auf die Rechtsgeschichte zeigt, dass meist auch systemische Gründe für die Ablehnung einer allzu politischen Betätigung durch die Gerichte angeführt wurden: Bereits ab 1848 hielten die Gründer der modernen Schweiz fest, dass ein republikanisches Verständnis der Gewaltenteilung verlangen würde, dass sich die Justiz aus der Bundesgesetzgebung mit Respekt vor den demokratischen und politischen Implikationen zurückzuhalten habe. Dieser Aspekt wurde in der späteren totalrevidierten Bundesverfassung von 1874 und den darauf folgenden Teilrevisionen bis in die 1990-er Jahre immer wieder betont: Das Korrektiv der stetig ausgebauten direktdemokratischen Rechte (obligatorisches und fakultatives Referendum, Initiative) wurde hier zu Recht als prinzipiell inkompatibel mit einer ausgebauten Verfassungsgerichtsbarkeit à l’américaine angesehen, wo auf Bundesebene die demokratischen Rechte seit je her stark eingeschränkt wurden (vgl. auch heute die nur indirekte Wahl des Präsidenten durch „Wahlmänner“). (1)
Diese Verfassungsgerichts-Skepsis zieht sich nun seit über 150 Jahre lang wie ein roter Faden in der Rechtspolitik der Schweizer Progressiven durch – von den radikal-republikanischen Bewegungen des 19. Jahrhunderts. ohne Unterbruch zur sozialdemokratischen und ausserparlamentarischen Linken der 1980-er und 1990-er Jahre. Noch bei der Totalrevision der aktuellen BV von 1999 haben die meisten gewerkschaftlichen und SP-nahen Kreise eine Einführung der diffusen oder konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit über Bundesgesetze rundherum abgelehnt. Stellvertretend für viele sei hier die vom Jahre 1998 (2) stammende Parlaments-Rede von SP-Nationalrat und Jurist Erwin Jutzet widergegeben:
„Es ist blauäugig zu meinen, das Bundesgericht sei apolitisch, die Bundesrichter seien gleichsam politische Eunuchen ohne Parteibuch, ohne Standpunkt, ohne Überzeugungen und ohne Meinungen. Wir haben bei der Eintretensdebatte auch Herrn Leuba gehört, der zugegeben hat, dass auch die Bundesrichterinnen und Bundesrichter ‚leur propre conception‘ hätten, aus der sie nicht herausschlüpfen könnten. Ebenfalls die Fälle und die Fragen, die es im Zusammenhang mit der Verfassungsmässigkeit zu entscheiden gilt, sind oftmals politischer Natur. Ich erinnere beispielsweise an den Paragraphen 218 in Deutschland. Zugegebenermassen kann ein früher verfassungsmässiges Gesetz durch den Zeitablauf, durch den Wandel der Anschauungen und Werthierarchien verfassungswidrig werden. Ich erinnere beispielsweise an die Wartezeiten fürs Heiraten nach der Scheidung. Diese wenigen Bestimmungen können aber durch eine geltungszeitliche, vernünftige Auslegung durchaus verfassungskonform anders ausgelegt werden […]. Schliesslich bildet das Primat des Völkerrechtes immer noch einen letzten Rettungsanker.“ (3)
Meinungsumschwung der linken Befürwortenden
Trotzdem ist festzustellen: Gut zehn Jahre später sprechen sich die meisten sozialdemokratischen Nationalrätinnen und Nationalräte für eine Verfassungsgerichtsbarkeit gegen Bundesgesetze aus und verlassen die obenerwähnten klassischen Positionen der Schweizer Linke. Was ist passiert?
Die Erklärung muss u.E. wohl nicht innerhalb eines genuin internen Umschwungs progressiver oder linker Positionen gesucht werden, sondern in der Deutungshoheit der Rechten im Bereich der Justizkritik. Unter dem Eindruck einer rhetorisch immer aggressiveren SVP („Richterstaat“) hat bei gewissen Linken ein Solidarisierungseffekt gegenüber der populistisch angegriffenen Judikative stattgefunden. In einem „Jetzt-erst-recht“-Impetus beschränken sich nun aber gewisse linke Vertreterinnen und Vertreter nicht damit, die skandalösen SVP-Attacken gegen richterliche Unabhängigkeit und internationale Anbindung an Menschenrechts-Schutzmechanismen wie den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) abzuwehren. Sie verlangen gleich die Einführung einer ausgebauten Verfassungsgerichtsbarkeit: Art. 190 BV, welcher Bundesgesetz und Völkerrecht für die Gerichte als massgebend erklärt, soll ersatzlos gestrichen werden. So will es der Nationalrat.
Aber auch aus Anwaltskreisen kommt, unter dem Eindruck einer repressiveren Grundhaltung im Ausländerrecht (speziell im Asylrecht) die Forderung, Bundesgesetze müssten von Gerichten und sonstigen Anwendungsorganen (z.B. Migrationsbehörden, Fremdenpolizei) auf ihre Verfassungsmässigkeit hin geprüft werden, insbesondere auf die Einhaltung des Rechts auf Familie und auf Privatautonomie. Diese Gruppen übersehen aber die äusserst wichtige Tatsache, dass diesen Punkten bereits heute vom Bundesgericht über weite Teile hin Rechnung getragen wird, nicht zuletzt auch dank der dynamischen Rechtsprechung des EGMR, welcher den oben erwähnten grundrechtlichen „letzten Rettungsanker“ darstellt. Diese schon heute lebendige und gut funktionierende, aber vorsichtige Form höchstrichterlicher Normenkontrolle (häufig unter dem Titel „völkerrechtskonforme Auslegung“) zeitigt befriedigende Resultate, wie z.B. die Ausgestaltung der sog. „Lex Brunner“ (Ehevoraussetzungen für Sans-Papiers) in der Praxis wieder gezeigt hat. (4) Aus linker Perspektive ist hier auch hervorzuheben, dass die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) für die Schweiz die kommerziellen Grundrechte wie die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie nicht gewährleistet – ein essentieller Punkt, wie später noch gezeigt werden soll. In einem gewissen Sinne kennt also die Schweiz heute bereits eine funktionierende, wenn auch diskrete Form der Verfassungsgerichtsbarkeit – diese nimmt einfach häufig den „Umweg“ über den EGMR in Strassburg.
Problem der Volksinitiativen nicht gelöst
Nur kurz sei an dieser Stelle daran erinnert, dass die allfällige Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit keinerlei Einflüsse auf die Formulierung und Gültigkeits-Praxis von Volksinitiativen hätte, die zwingend von der Bundesversammlung geprüft werden müssen. Im Gegenteil, mit der allgemeinen „Immunisierung“ bzw. „Sakralisierung“ der Bundesverfassung durch die Verfassungsgerichtsbarkeit hätten plötzlich Inhalte wie das Minarettverbot oder die Ausschaffungsbestimmungen einen ganz anderen, erhöhten Stellenwert gegenüber Bundesgesetzen. Es ist bereits heute und würde auch unter dem neuen Regime die Rolle der Bundesversammlung bleiben, Initiativen für gültig oder ungültig zu erklären – hier könnte kein Gericht Abhilfe schaffen, im Gegenteil.
Sind die Gewerkschaften alleine mit ihrer kritischen Position innerhalb der Linken? Nein, denn auch die JungsozialistInnen äussern gegenüber der Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit in der Schweiz grundsätzliche Bedenken. (5) Und einige progressive NGO machen sich in den letzten Monaten vermehrt Gedanken zu den möglichen Risiken und Nebenwirkungen der Vorlage.
Linke Argumente gegen die Verfassungsgerichtsbarkeit
Ohne auf einer allzu utilitaristischen Schiene argumentieren zu wollen: Es wäre doch kurzsichtig, die Vorlage nicht auch auf ihre materiellen Auswirkungen hin zu prüfen. Welche gewerkschaftlich wichtigen Gesetzesbestimmungen könnten der mit der Verfassungsgerichtsbarkeit nun formell viel stärker geschützten Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie zum Opfer fallen? Denn immer ist vor Augen zu führen: Die EMRK, welche die Schweiz ratifiziert hat, schützt via EGMR heute direkt keine dieser kommerziellen Freiheitsrechte.
Es muss nicht mit dem Schreckgespenst der äusserst knappen Entscheidung des amerikanischen Supreme Courts zur Gesundheitsreform von Präsidenten Obama operiert werden – um ein Haar wäre diese epochale Reform vom höchsten US-Gericht gekippt worden. Auch in der Schweiz gibt es viele Themenfelder, wo bei einer Streichung von Art. 190 BV juristische Angriffe von bürgerlicher und wirtschaftsliberaler Seite zu erwarten wären: Einerseits ist das 1996 eingeführte Krankenkassenobligatorium zu nennen, welches gewissen Kreisen immer noch als unverhältnismässiger Eingriff in Privatautonomie und Wirtschaftsfreiheit vorkommt. Auch im Bereich von Schutzbestimmungen des Arbeitsrechts wäre mit Infragestellung zu rechnen; weiter würden ebenso Service-Public-Monopole und sozialpolitisch motivierte Privilegierungen von gewissen Versichertenkategorien (zu denken ist z.B. an die Unfallversicherungen) in Frage gestellt werden. Auf der Kippe würde dann auch das verschiedene AHV-Rentenalter von Frauen und Männer stehen Eine verfassungsgerichtliche Aufwertung der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit (und der darin enthaltenen Vertragsfreiheit) erscheint zudem angesichts der aktuellen Wohnmarktprobleme nicht wünschenswert;
Natürlich kann niemand die Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Voraus beurteilen. Das Risiko ist jedoch gegeben und sollte nicht auf die leichte Schulter genommen werden; seine Auswirkungen könnten gerade für linke, progressive Anliegen verhängnisvoll sein.
Formaljuristische Schwachpunkte des Nationalrats-Vorschlags
Abgesehen von den oben gemachten grundsätzlichen Einwänden aus einer linken, progressiven Perspektive gegen das Institut der Verfassungsgerichtsbarkeit dürfen auch die formalen Schwachpunkte der nationalrätlichen Vorlage nicht unerwähnt bleiben. Die Idee, Art. 190 BV ersatzlos zu streichen, erscheint im Vergleich verschiedener Verfassungsgerichtsbarkeits-Modelle als eines der konzeptionell schwächsten, das sich für das Schweizer Staatsgefüge schädlich auswirkte. Denn der Vorschlag des Nationalrates würde umgesetzt bedeuten, dass mit der ersatzlosen Streichung von Art. 190 BV („Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend“) sämtliche rechtsanwendende Verwaltungsorgane (z.B. Steuerbehörden) oder ordentliche Gerichte (z.B. Bezirksgerichte) jeder Stufe (!) Bundesgesetze auf ihre vermeintliche Verfassungsmässigkeit prüfen dürfen und sollen. In Anwendung von Art. 49 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wäre es sogar denkbar, dass private Versicherungsfirmen in ihrer Rolle als Versicherungsträger bei Erlass von Verfügungen „Verfassungsgerichtsbarkeit“ ausüben und so Gesetzen die Anwendung versagen könnten!
In gewissen Fällen würde wegen fehlendem Instanzenzug zum Bundesgericht oder fehlender Behördenbeschwerde sogar der korrigierende Weg zum Bundesgericht nicht offenstehen. So meint auch ein grundsätzlicher Befürworter der Verfassungsgerichtsbarkeit wie der Zürcher Prof. Biaggini zur ersatzlosen Streichung von Art. 190 BV des Nationalrates (diffuse Normenkontrolle): „Es wird damit in Kauf genommen, dass ein Gesetz des Bundes wegen (behaupteter, aber möglicherweise nicht bestehender) Verfassungswidrigkeit nicht angewendet wird, ohne dass sich eine Instanz des Bundes dazu förmlich äussern kann. Dies ist aus bundesstaatlicher Sich problematisch, was der Bundesrat im Zusammenhang mit der Justizreform zu Recht unterstrichen hatte“. (6)
Gerade auch die Konflikte zwischen Kantonen und Bund könnten mit der vermeintlich „simplen“ Streichung von Art. 190 BV zunehmen: Auch Befürworterinnen der Verfassungsgerichtsbarkeit müssen einräumen, dass es für einzelne Kantone sehr attraktiv sein könnte, Bundesgesetze wegen vermeintlich fehlender Bundes-Kompetenz die Anwendung zu versagen. Es könnte sogar der Umstand eintreten, dass konservative Kantone gegen Ausführungsbestimmungen des Bundes mit einer Klage an das Bundesgericht schreiten könnten, um Vorgaben abzulehnen oder Zeit zu gewinnen – hier kann z.B. an das gerade für progressive Kreise wertvolle Anliegen der Verfassungsgrundlage für die Kinder- und Jugendpolitik gedacht werden. (7)
Fazit: progressives Nein
Aus all diesen Gründen sagt der SGB klar Nein zu einer unnötigen Politisierung der Justiz mit unabsehbaren Folgen sowohl für progressive Positionen als auch für das föderale Staatsgefüge der Schweiz. Und vergessen wir nicht: Bereits heute kennt die Schweiz ein gut funktionierendes, austariertes System von direkter Demokratie, Gewaltenteilung und Schutz der Grundrechte auf nationaler und internationaler Ebene (EGMR).
(1) Für eine Darstellung der Konfliktlinien zwischen „liberalem“ und „republikanischem“ Rechtsverständnis in der Schweiz vgl. Andreas Kley, Geschichte des öffentlichen Rechts der Schweiz, Zürich, St. Gallen 2011.
(3) Amtliches Bulletin, 1998 N 1465.
(4) Siehe dazu BGE 137 I 351 zur grundrechtskonformen Ausgestaltung des Verfahrens zur Vorbereitung der Eheschliessung und Trauung gem. Art. 12 EMRK und Art. 14 BV.
(6) Giovanni Biaggini, Ausbau der Verfassungsgerichtsbarkeit: Ersatzlose Aufhebung von Art. 190 BV als optimaler Weg?, in: ZBJV 148/2012, S. 252.
(7) Parlamentarische Initiative Nr. 07.402, Verfassungsgrundlage für ein Bundesgesetz über die Kinder- und Jugendförderung sowie über den Kinder- und Jugendschutz.