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Incarto n. 12.97.00130 Lugano 2 ottobre 1997/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. OA.94.253 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con petizione 30 ottobre / 4 novembre 1992 da __________ tutti rappr. dall’ avv__________ contro __________ rappr. dall’avv. __________ con la quale gli attori hanno chiesto, in via principale, l’eliminazione gratuita di difetti dell’opera relativi sia alla parte in comproprietà coattiva che alle singole loro abitazioni della “__________ 1” sita a __________a e, in via subordinata, il risarcimento per il minor valore dell’opera; domanda precisata, con le conclusioni di causa, nel senso della sola richiesta di risarcimento per un ammontare di Fr. 201’500.--. e che il Pretore, con sentenza 27 marzo 1997, ha respinto. Appellanti tutti gli attori i quali, con appello 25 febbraio (recte aprile) 1997, chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere parzialmente la petizione con la condanna dell’appellato al versamento dell’importo di complessivi Fr. 129’500.-- e conseguente ripartizione di spese e ripetibili. Mentre la controparte non ha presentato osservazioni all’appello. Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa. Considerato in fatto ed in diritto 1. Il convenuto era proprietario dell’originaria part. __________ di __________ sulla quale ha progettato la costruzione di una residenza composta da dodici case a schiera, denominata “__________ 1”. A tale scopo ha provveduto al frazionamento del fondo in 13 particelle distinte delle quali 12 destinate alla costruzione delle singole case d’abitazione ed una, nella forma della comproprietà coattiva alle altre in ragione di 1/12 ciascuna, destinata a fungere da accesso comune e da zona di posteggio. 2. Il convenuto ha venduto tutte le particelle: due al signor __________ __________ che non si è fatto attore in causa; una ciascuna (otto in totale) ai qui attori __________ __________; le rimanenti due ai signori __________ e __________ che, a loro volta, le hanno rivendute, già edificate, agli attori __________ e __________ (cfr. doc. A e doc. Q). Precedentemente aveva concluso singoli contratti d’appalto, per l’edificazione dei fondi poi venduti, con i qui attori __________ __________ e con i signori __________o e __________ (cfr. doc. B e doc. S). 3. Con la petizione unica che ci occupa gli attori, adducendo la presenza di numerosi difetti sia nelle costruzioni che nell’esecuzione degli accessi e dei posteggi sulla parte coattiva, hanno chiesto, fondandosi sulle norme del contratto di appalto, la riparazione gratuita degli stessi e, in subordine, il risarcimento per il minor valore dell’opera. Con l’allegato conclusivo hanno poi limitato le loro domande al risarcimento del minor valore delle opere quantificato in Fr. 201’500.--, riservandosi la successiva ripartizione interna dell’importo ottenuto. Il Pretore ha respinto integralmente la petizione argomentando che non era stata comprovata la tempestiva e circostanziata notifica dei difetti. Inoltre ha ritenuto illecita la mutazione dell’opzione operata dagli attori (da azione di riparazione gratuita a quella estimatoria per il minor valore) relativamente ai diritti che l’art. 368 CO garantisce ai committenti nel contratto d’appalto. Ha ancora indicato come la domanda di pagamento di un importo globale a beneficio di tutti gli attori fosse del resto incomprensibile ed inagibile. 4. Con l’appello gli attori riducono la pretesa di risarcimento per il minor valore dell’opera a Fr. 129’000.- ma ribadiscono la tempestività e la precisione della notifica dei difetti nonché la legittimità del cambiamento di opzione quo ai diritti dell’art. 368 CO. Sottolineano inoltre di aver agito in litisconsorzio facoltativo ai sensi dell’art. 42 CPC. 5. Il giudice esamina d’ufficio, sulla base dei fatti allegati ed accertati ( DTF 118 Ia 130 consid. 1), la legittimazione delle parti poiché si tratta di requisito per la proponibilità materiale dell'azione e quindi, come nel caso concreto che riguarda un rapporto di appalto, di esame di diritto federale ( DTF 96 II 123 ss.). Un tale esame porterebbe a concludere che gli attori __________ e __________ e __________ non hanno legittimazione attiva per promuovere azione ai sensi dell’art. 368 CO nei confronti del convenuto __________. Infatti non risulta dagli atti - e nemmeno è affermato - che queste persone, le quali hanno acquistato i fondi da precedenti proprietari acquirenti diretti di __________ e che con questi avevano anche sottoscritto il contratto d’appalto, abbiano avuto in cessione gli eventuali diritti derivanti da quei contratti d’appalto. Eventuali loro pretese andrebbero eventualmente fatte valere, nell’ambito dell’azione di garanzia per i difetti della cosa venduta, nei confronti di chi ha venduto loro il fondo già edificato, come si può eruire dal fatto che i loro acquisti risalgono al 1990 ed al 1991 quando la consegna delle abitazioni avvenne, al più tardi, a cavallo tra il 1987 ed il 1988. Per questi motivi la petizione, in quanto promossa da __________ e __________ e __________ avrebbe dovuto essere respinta già per loro carente legittimazione attiva. Tuttavia, per l’esito dell’appello così come ai considerandi che seguono con l’annullamento di tutti gli atti processuali successivi alla petizione, la questione dovrà essere, se del caso, ripresa dal Pretore. 6. Presentando un’unica petizione ed agendo congiuntamente in tutti gli atti processuali gli attori hanno preteso di agire in litisconsorzio facoltativo ai sensi dell’art. 42 CPC a tenore del quale più persone possono agire nel medesimo processo per pretese diverse che derivano da un fatto od un atto giuridico comune. Per l’art. 97 cifra 5 CPC il giudice deve esaminare d’ufficio, in ogni stadio di causa, l’ammissibilità di ogni singolo atto processuale e dunque anche di un tale procedere da parte degli attori. Nel caso in questione la possibilità di agire degli attori nella forma del litisconsorzio facoltativo non è assolutamente data. Infatti gli attori hanno sottoscritto autonomi e distinti contratti d’appalto per le rispettive costruzioni, contratti che prevedevano pure mercedi diverse. Anche i difetti per i quali agiscono in causa sono diversi per le differenti costruzioni. La loro posizione è quella, allora, del litisconsorzio facoltativo improprio - che si realizza attraverso la riunione di più cause aventi per oggetto contestazioni derivanti da rapporti contrattuali tra di loro indipendenti e diversificati promosse contro uno stesso convenuto ed identiche per quanto attiene al fatto ed al diritto - che non è conosciuto dalla procedura civile ticinese, come più volte ribadito dalla giurisprudenza ( Rep. 1987, 225; 1990, 264; 1993, 225; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 42 n. 1, 2 e 5). La petizione proposta da un litisconsorzio facoltativo improprio non è però nulla ma comporta l’ordine da parte del primo giudice della disgiunzione in più azioni delle singole pretese degli attori (cfr. Rep. citati). Mancando questo intervento tutti gli atti di causa successivi alla petizione informe, compresa la sentenza, devono essere annullati. Ciò vale non soltanto per le domande relative alle singole case d’abitazione ma anche per quelle riferite alla sistemazione del mappale in comproprietà coattiva per il quale non esiste agli atti, né è affermato esistere, un contratto a sé stante che unisca i singoli comproprietari e che di conseguenza si deve considerare eseguita in virtù dei singoli contratti d’appalto separatamente sottoscritti dagli attori ai quali compete l’azione, se indirizzata al risarcimento del minor valore, in ragione della loro quota ( Meyer-Hayoz, Berner Kommentar, ad art. 646 n. 108 segg. e riferimenti). Probabilmente diversa, ma non da giudicare in questa sede, la situazione dei comproprietari coattivi nel caso di azione tendente alla riparazione gratuita dei difetti poiché, per la natura stessa della prestazione che non può essere suddivisa nelle singole quote i comproprietari dovrebbero comparire in lite tutti assieme secondo la figura del litisconsorzio necessario ( Meyer-Hayoz, op. cit., ad art. 646 n. 97 segg, in particolare n. 99); in questo caso tutti i comproprietari dovrebbero agire congiuntamente in lite (art. 43 CPC) e qualora un interessato non vi partecipi il giudice deve assegnare un termine per la completazione dell’atto (art. 45 CPC). 7. La particolarità della fattispecie che competeva d’ufficio al Pretore incanalare nei giusti binari procedurali prima di procedere allo scambio degli allegati scritti ed all’istruttoria fa sì che non vengano prelevate tasse e spese del giudizio d’appello. Per i quali motivi visti gli art. 41, 42 e seg. CPC dichiara e pronuncia 1. Tutti gli atti della causa inc. n. OA.94.253 della Pretura di Lugano, sez. 3, compresa la sentenza 27 marzo 1997 ma fatta salva la petizione 30 ottobre/4 novembre 1992, sono annullati. § La petizione 30 ottobre/4 novembre 1992 è ritornata al Pretore perché proceda ai sensi dei considerandi. 2. Non si prelevano tasse o spese. 3. Intimazione a: - __________ Comunicazione alla Pretura di Lugano,sez. 3. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.97.00130 Incarto n. 12.97.00130

Incarto n. Lugano 2 ottobre 1997/fb Lugano

Lugano 2 ottobre 1997/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali Cocchi, presidente Chiesa e Zali

Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. OA.94.253 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con petizione 30 ottobre / 4 novembre 1992 da

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.94.253 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 promossa con petizione 30 ottobre / 4 novembre 1992 da __________ tutti rappr. dall’ avv__________ __________

__________ tutti rappr. dall’ avv__________

tutti rappr. dall’ avv__________ contro contro

contro __________ rappr. dall’avv. __________ __________

__________ rappr. dall’avv. __________

rappr. dall’avv. __________ con la quale gli attori hanno chiesto, in via principale, l’eliminazione gratuita di difetti dell’opera relativi sia alla parte in comproprietà coattiva che alle singole loro abitazioni della “__________ 1” sita a __________a e, in via subordinata, il risarcimento per il minor valore dell’opera; domanda precisata, con le conclusioni di causa, nel senso della sola richiesta di risarcimento per un ammontare di Fr. 201’500.--. con la quale gli attori hanno chiesto, in via principale, l’eliminazione gratuita di difetti dell’opera relativi sia alla parte in comproprietà coattiva che alle singole loro abitazioni della “__________ 1” sita a __________a e, in via subordinata, il risarcimento per il minor valore dell’opera; domanda precisata, con le conclusioni di causa, nel senso della sola richiesta di risarcimento per un ammontare di Fr. 201’500.--. e che il Pretore, con sentenza 27 marzo 1997, ha respinto. e che il Pretore, con sentenza 27 marzo 1997, ha respinto. Appellanti tutti gli attori i quali, con appello 25 febbraio (recte aprile) 1997, chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere parzialmente la petizione con la condanna dell’appellato al versamento dell’importo di complessivi Fr. 129’500.-- e conseguente ripartizione di spese e ripetibili.

Appellanti tutti gli attori i quali, con appello 25 febbraio (recte aprile) 1997, chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere parzialmente la petizione con la condanna dell’appellato al versamento dell’importo di complessivi Fr. 129’500.-- e conseguente ripartizione di spese e ripetibili. Mentre la controparte non ha presentato osservazioni all’appello.

Mentre la controparte non ha presentato osservazioni all’appello. Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa. Considerato

in fatto ed in diritto

1. Il convenuto era proprietario dell’originaria part. __________ di __________ sulla quale ha progettato la costruzione di una residenza composta da dodici case a schiera, denominata “__________ 1”. A tale scopo ha provveduto al frazionamento del fondo in 13 particelle distinte delle quali 12 destinate alla costruzione delle singole case d’abitazione ed una, nella forma della comproprietà coattiva alle altre in ragione di 1/12 ciascuna, destinata a fungere da accesso comune e da zona di posteggio.

2. Il convenuto ha venduto tutte le particelle: due al signor __________ __________ che non si è fatto attore in causa; una ciascuna (otto in totale) ai qui attori __________ __________; le rimanenti due ai signori __________ e __________ che, a loro volta, le hanno rivendute, già edificate, agli attori __________ e __________ (cfr. doc. A e doc. Q).

Precedentemente aveva concluso singoli contratti d’appalto, per l’edificazione dei fondi poi venduti, con i qui attori __________ __________ e con i signori __________o e __________ (cfr. doc. B e doc. S).

3. Con la petizione unica che ci occupa gli attori, adducendo la presenza di numerosi difetti sia nelle costruzioni che nell’esecuzione degli accessi e dei posteggi sulla parte coattiva, hanno chiesto, fondandosi sulle norme del contratto di appalto, la riparazione gratuita degli stessi e, in subordine, il risarcimento per il minor valore dell’opera. Con l’allegato conclusivo hanno poi limitato le loro domande al risarcimento del minor valore delle opere quantificato in Fr. 201’500.--, riservandosi la successiva ripartizione interna dell’importo ottenuto.

Il Pretore ha respinto integralmente la petizione argomentando che non era stata comprovata la tempestiva e circostanziata notifica dei difetti. Inoltre ha ritenuto illecita la mutazione dell’opzione operata dagli attori (da azione di riparazione gratuita a quella estimatoria per il minor valore) relativamente ai diritti che l’art. 368 CO garantisce ai committenti nel contratto d’appalto. Ha ancora indicato come la domanda di pagamento di un importo globale a beneficio di tutti gli attori fosse del resto incomprensibile ed inagibile.

4. Con l’appello gli attori riducono la pretesa di risarcimento per il minor valore dell’opera a Fr. 129’000.- ma ribadiscono la tempestività e la precisione della notifica dei difetti nonché la legittimità del cambiamento di opzione quo ai diritti dell’art. 368 CO. Sottolineano inoltre di aver agito in litisconsorzio facoltativo ai sensi dell’art. 42 CPC.

5. Il giudice esamina d’ufficio, sulla base dei fatti allegati ed accertati ( DTF 118 Ia 130 consid. 1), la legittimazione delle parti poiché si tratta di requisito per la proponibilità materiale dell'azione e quindi, come nel caso concreto che riguarda un rapporto di appalto, di esame di diritto federale ( DTF 96 II 123 ss.).

Un tale esame porterebbe a concludere che gli attori __________ e __________ e __________ non hanno legittimazione attiva per promuovere azione ai sensi dell’art. 368 CO nei confronti del convenuto __________. Infatti non risulta dagli atti - e nemmeno è affermato - che queste persone, le quali hanno acquistato i fondi da precedenti proprietari acquirenti diretti di __________ e che con questi avevano anche sottoscritto il contratto d’appalto, abbiano avuto in cessione gli eventuali diritti derivanti da quei contratti d’appalto. Eventuali loro pretese andrebbero eventualmente fatte valere, nell’ambito dell’azione di garanzia per i difetti della cosa venduta, nei confronti di chi ha venduto loro il fondo già edificato, come si può eruire dal fatto che i loro acquisti risalgono al 1990 ed al 1991 quando la consegna delle abitazioni avvenne, al più tardi, a cavallo tra il 1987 ed il 1988.

Per questi motivi la petizione, in quanto promossa da __________ e __________ e __________ avrebbe dovuto essere respinta già per loro carente legittimazione attiva.

Tuttavia, per l’esito dell’appello così come ai considerandi che seguono con l’annullamento di tutti gli atti processuali successivi alla petizione, la questione dovrà essere, se del caso, ripresa dal Pretore.

6. Presentando un’unica petizione ed agendo congiuntamente in tutti gli atti processuali gli attori hanno preteso di agire in litisconsorzio facoltativo ai sensi dell’art. 42 CPC a tenore del quale più persone possono agire nel medesimo processo per pretese diverse che derivano da un fatto od un atto giuridico comune.

Per l’art. 97 cifra 5 CPC il giudice deve esaminare d’ufficio, in ogni stadio di causa, l’ammissibilità di ogni singolo atto processuale e dunque anche di un tale procedere da parte degli attori.

Nel caso in questione la possibilità di agire degli attori nella forma del litisconsorzio facoltativo non è assolutamente data. Infatti gli attori hanno sottoscritto autonomi e distinti contratti d’appalto per le rispettive costruzioni, contratti che prevedevano pure mercedi diverse. Anche i difetti per i quali agiscono in causa sono diversi per le differenti costruzioni. La loro posizione è quella, allora, del litisconsorzio facoltativo improprio - che si realizza attraverso la riunione di più cause aventi per oggetto contestazioni derivanti da rapporti contrattuali tra di loro indipendenti e diversificati promosse contro uno stesso convenuto ed identiche per quanto attiene al fatto ed al diritto - che non è conosciuto dalla procedura civile ticinese, come più volte ribadito dalla giurisprudenza ( Rep. 1987, 225; 1990, 264; 1993, 225; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 42 n. 1, 2 e 5).

La petizione proposta da un litisconsorzio facoltativo improprio non è però nulla ma comporta l’ordine da parte del primo giudice della disgiunzione in più azioni delle singole pretese degli attori (cfr. Rep. citati). Mancando questo intervento tutti gli atti di causa successivi alla petizione informe, compresa la sentenza, devono essere annullati.

Ciò vale non soltanto per le domande relative alle singole case d’abitazione ma anche per quelle riferite alla sistemazione del mappale in comproprietà coattiva per il quale non esiste agli atti, né è affermato esistere, un contratto a sé stante che unisca i singoli comproprietari e che di conseguenza si deve considerare eseguita in virtù dei singoli contratti d’appalto separatamente sottoscritti dagli attori ai quali compete l’azione, se indirizzata al risarcimento del minor valore, in ragione della loro quota ( Meyer-Hayoz, Berner Kommentar, ad art. 646 n. 108 segg. e riferimenti). Probabilmente diversa, ma non da giudicare in questa sede, la situazione dei comproprietari coattivi nel caso di azione tendente alla riparazione gratuita dei difetti poiché, per la natura stessa della prestazione che non può essere suddivisa nelle singole quote i comproprietari dovrebbero comparire in lite tutti assieme secondo la figura del litisconsorzio necessario ( Meyer-Hayoz, op. cit., ad art. 646 n. 97 segg, in particolare n. 99); in questo caso tutti i comproprietari dovrebbero agire congiuntamente in lite (art. 43 CPC) e qualora un interessato non vi partecipi il giudice deve assegnare un termine per la completazione dell’atto (art. 45 CPC).

7. La particolarità della fattispecie che competeva d’ufficio al Pretore incanalare nei giusti binari procedurali prima di procedere allo scambio degli allegati scritti ed all’istruttoria fa sì che non vengano prelevate tasse e spese del giudizio d’appello.

Per i quali motivi

visti gli art. 41, 42 e seg. CPC

dichiara e pronuncia

1. Tutti gli atti della causa inc. n. OA.94.253 della Pretura di Lugano, sez. 3, compresa la sentenza 27 marzo 1997 ma fatta salva la petizione 30 ottobre/4 novembre 1992, sono annullati.

§ La petizione 30 ottobre/4 novembre 1992 è ritornata al Pretore perché proceda ai sensi dei considerandi.

§ La petizione 30 ottobre/4 novembre 1992 è ritornata al Pretore perché proceda ai sensi dei considerandi. 2. Non si prelevano tasse o spese.

3. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano,sez. 3.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario