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Sachverhalt
Mit Urteil vom 10. März 2021 sprach das Bezirksgericht Bülach A. des Verbrechens, des Vergehens sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Im Weiteren widerrief es den mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 3. Dezember 2019 für eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten im Umfang von 10 Monaten gewährten bedingten Vollzug. Es bestrafte A. mit insgesamt 22 Monaten Freiheitsstrafe, unbedingt, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. Sodann verzichtete es auf die Anordnung einer ambulanten Behandlung und verwies ihn für fünf Jahre des Landes.
Instanzenzug
Auf Berufung von A. hin stellte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Februar 2022 fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 10. März 2021 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes), 2 (Widerruf), 5 (kein bedingter Strafvollzug), 8 (Einziehung von Gegenständen), 9 (Einziehung von Barschaft), 10 (Verwendung der beschlagnahmten Barschaft) sowie 11 und 12 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. Im Übrigen sprach es A. des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestätigte die bezirksgerichtlich festgelegte Strafe. Ferner sah es von der Anordnung einer Landesverweisung ab und ordnete die vollzugsbegleitende ambulante Behandlung von A. an.
Weiterzug ans Bundesgericht
Der A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Februar 2022 sei aufzuheben und er sei zu einer Strafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe zu verurteilen, wobei deren Vollzug zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben sei. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich lässt sich vernehmen und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. A. repliziert.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_518/2022 vom 16. Juni 2023
Der Beschwerdeführer wendet sich vor Bundesgericht gegen die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von Art. 50 und Art. 47 i.V.m. aArt. 369 Abs. 3 sowie 7 StGB. Er macht zusammenfassend geltend, die Vorinstanz verweise betreffend Strafzumessung auf die Erwägungen der ersten Instanz, die zum Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils jedoch überholt gewesen seien. Die erste Instanz habe die Einsatzstrafe mit Verweis auf drei einschlägige Vorstrafen von 14 auf 20 Monate erhöht. Diese Erhöhung habe sich auf die Gesamtstrafe von 22 Monaten ausgewirkt. Im Zeitpunkt des Entscheids der ersten Instanz sei in seinem Strafregister tatsächlich noch eine 24-monatige bedingte Freiheitsstrafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. Oktober 2011 eingetragen gewesen. Im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils vom 4. Februar 2022 hätte dieser Eintrag aber gelöscht sein müssen, da zu diesem Zeitpunkt die zehnjährige Löschungsfrist für bedingte Freiheitsstrafen erreicht gewesen sei. Indem die Vorinstanz diese Änderung übersehe und pauschal auf die zwischenzeitlich überholten Erwägungen der ersten Instanz verweise, wende sie einen wesentlichen Strafzumessungsfaktor bundesrechtswidrig an, der zu einer niedrigeren Strafe hätte führen müssen. Sodann verletze sie ihre Begründungspflicht (Beschwerde S. 5 f.). (E.1)
Die Vorinstanz verweist vor Bundesgericht hinsichtlich der Strafzumessung vollumfänglich auf die Erwägungen der ersten Instanz, nachdem sie zum Schluss gelangt, dass der mit Berufung angefochtene Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer zu bestätigen, die Strafzumessung der ersten Instanz nachvollziehbar sei und die ausgesprochene Strafe angemessen erscheine (angefochtenes Urteil S. 12 E. III.2). (E.2)
Das Bundesgericht äussert sich hierzu im Urteil 6B_518/2022 vom 16. Juni 2023 zunächst allgemein wie folgt:
«Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Strafregister-Informationssystem VOSTRA (Strafregistergesetz, StReG) am 23. Februar 2023 wurden die Bestimmungen des sechsten Titels des StGB zum Strafregister aufgehoben. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StReG sind die Bestimmungen des StReG auch auf Grundurteile und nachträgliche Entscheide anwendbar, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden sind. Aus dieser Bestimmung ergibt sich der grundsätzliche Vorrang des neuen Rechts. Es besteht kein Raum für die Anwendung der „lex mitior“-Regel. Ein Eintrag, welcher beim Inkrafttreten des StReG im Strafregister aufgeführt war, bleibt weiterhin erhalten, sofern dieser auch nach den neuen Bestimmungen rechtmässig ist (Botschaft vom 20. Juni 2014 zum Strafregistergesetz, BBl 2014 5858). Dementsprechend werden laut Art. 70 Abs. 2 StReG Grundurteile und nachträgliche Entscheide, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden und zu diesem Zeitpunkt nicht in VOSTRA eingetragen sind, nacherfasst. Hingegen nicht nacherfasst werden nach Art. 70 Abs. 3 lit. a StReG Grundurteile und nachträgliche Entscheide, die mehr als zehn Jahre vor Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtskräftig geworden sind, es sei denn, die betroffene Person befindet sich noch im Vollzug der Strafe oder Massnahme.
Das angefochtene Urteil erwuchs am 26. Oktober 2011, mithin mehr als zehn Jahre vor Inkrafttreten des StReG, in Rechtskraft und war im Zeitpunkt des Urteils nicht mehr im Strafregister eingetragen. Dessen Nacherfassung im Strafregister nach neuem Recht kommt nach Art. 70 Abs. 3 lit. a StReG deshalb nicht mehr infrage. Folglich ist die Anwendung der Bestimmungen des StReG auch ausgeschlossen. Die Rüge des Beschwerdeführers ist nach altrechtlichen Vorschriften zum Strafregister zu beurteilen.» (E.1.3.1)
«Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, einen bedingten Freiheitsentzug, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach zehn Jahren entfernt (aArt. 369 Abs. 3 StGB). Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtskräftig wird (aArt. 369 Abs. 6 lit. a StGB). Gemäss aArt. 369 Abs. 7 StGB darf die Eintragung nach der Entfernung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden. Das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden, wobei dessen Berücksichtigung bei Begutachtungen vorbehalten bleibt (BGE 135 IV 87 E. 2.3 ff.). Aus dem Wortlaut von aArt. 369 Abs. 7 StGB geht hervor, dass die Wirksamkeit dieses Verwertungsverbots nicht aus dem Zeitablauf, sondern der Entfernung durch einen Akt der für die Führung des Strafregisters zuständigen Behörde resultiert (Urteile 6B_558/2016 vom 29. Juni 2016 E. 1.1; 6B_53/2010 vom 22. April 2010 E. 1.1 mit Hinweisen). Für die Prüfung, ob ein Urteil einem Beschuldigten entgegengehalten werden kann, ist daher ein Strafregisterauszug erforderlich (Urteile 6B_558/2016 vom 29. Juni 2016 E. 1.1; 6B_623/2015 vom 26. November 2015 E. 3.2).» (E.1.3.2)
Zum Fall nimmt das Bundesgericht im Urteil 6B_518/2022 vom 16. Juni 2023 anschliessend wie folgt Stellung:
«Die Vorinstanz hat einen auf den Beschwerdeführer lautenden Strafregisterauszug am 10. Mai 2021 eingeholt. Auf diesem ist das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. Oktober 2011 aufgeführt (kantonale Akten, act. 36). Allerdings hat die Vorinstanz ihr Urteil am 4. Februar 2022 gefällt, mithin knapp neun Monate, nachdem sie den Strafregisterauszug eingeholt hatte, und zu einem Zeitpunkt, in welchem diese Vorstrafe als entfernt zu betrachten gewesen wäre. Ihr lag demnach zum Urteilszeitpunkt kein aktueller Strafregisterauszug des Beschwerdeführers vor (vgl. BGE 148 IV 356 E. 2.3.1). Gewiss weist dieser zwei weitere Eintragungen vor. Auch geht aus der Strafzumessung der ersten Instanz, welche sich die Vorinstanz per vollumfänglichem Verweis zu ihrer eigenen erklärt hat, keine besondere Gewichtung zwischen den verschiedenen Vorstrafen hervor; die erste Instanz stuft die drei Vorstrafen des Beschwerdeführers im Hinblick auf die zu beurteilende Tat als gleichermassen einschlägig ein. Jedoch geht mit der mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 26. Oktober 2011 festgesetzten Vorstrafe eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten einher. Sie stellt somit im Vergleich zu den anderen beiden einschlägigen Vorstrafen (Freiheitsstrafe von 16 Monaten bzw. Geldstrafe von insgesamt 100 Tagessätzen) die schwerste Vorstrafe dar. Trotz des Zeitablaufs mass die erste Instanz dieser Vorstrafe bei der Bewertung des Vorlebens des Beschwerdeführers eine Bedeutung zu, so dass diese für die durch Vorstrafen begründete Straferhöhung entscheidend erscheint.» (E.1.4.1)
«Aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen dem Schuld- und Strafpunkt hält die Vorinstanz zu Recht fest, dass die Strafe infolge der teilweisen Anfechtung des Schuldpunkts als mitangefochten gelte. Nachdem sie die Berufung des Beschwerdeführers im Schuldpunkt abgewiesen hat, beschränkte sie sich allerdings darauf, seine Strafe unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen zu bestätigen. Dabei lässt sie unberücksichtigt, dass die Berufung nach Art. 398 ff. StPO grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1318 Ziff. <ip-pii>). Sie verfügt als Berufungsgericht über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO; BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 mit Hinweisen), das – tritt es auf die Berufung ein – ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt (vgl. Art. 408 StPO). Sie hat eine eigene Strafe festzusetzen und nachvollziehbar zu begründen und kann sich nicht mit einer Überprüfung der erstinstanzlichen Strafzumessungserwägungen begnügen (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020 E. 3.4 mit Hinweisen). Daran ändert die Möglichkeit, im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Erstinstanz zu verweisen, nichts (vgl. BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteil 6B_502/2019 vom 27. Februar 2020 E. 3.4 mit Hinweisen). Mit dem Wegfall des Eintrags einer Vorstrafe im Strafregister lagen im Urteilszeitpunkt veränderte Verhältnisse vor, die gestützt auf ihre umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen Schuld- und Strafpunkt von der Vorinstanz trotz Abweisung der Berufung im Schuldpunkt als massgeblich zu berücksichtigen gewesen wären (vgl. BGE 144 IV 198 E. 5.4.3). Die Frage der Strafzumessung bildete Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die Vorinstanz hätte die Strafe unter Berücksichtigung des Wegfalls der Vorstrafe neu festsetzen sowie nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht mit einem Verweis auf die erstinstanzlichen Erwägungen begnügen dürfen. Die Vorinstanz verletzt mit dem integralen Verweis auf die erstinstanzliche Strafzumessung ihre aus Art. 50 StGB fliessende Begründungspflicht sowie durch die Berücksichtigung des gelöschten Eintrags aArt. 369 Abs. 7 StGB. Dementsprechend ist die Rüge des Beschwerdeführers begründet und die Sache ist zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.» (E.1.4.2)
Auf die weiteren Rügen wird hier nicht eingegangen (E.2).
Die Beschwerde ist durch das Bundesgericht teilweise gutzuheissen und die Sache zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Deshalb fällt der vom Beschwerdeführer beantragte reformatorische Entscheid durch das Bundesgericht ausser Betracht. (E.3).