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Le droit d’asile (droit humain à trouver refuge à l’étranger) consubstantiel au droit de circuler s’effrite peu à peu pour laisser place au droit de l’asile (ensemble de règles de droit relatives à l’asile). On doit cette évolution à l’occultation, pour ne pas dire effacement, du droit de circuler (pourtant dans la Déclaration Universelle de 1948). Aussi, le droit d’asile dérogatoire (autorisation exceptionnelle d’entrée et de séjour) se substitue-t-il au droit d’asile axiologique (protection des réfugiés censés entrer librement dans le pays refuge). Jérôme Valluy retrace dans cet article la façon dont cette disjonction s’est opérée.
Pour percevoir la contrainte mentale que nous impose l’histoire et l’état actuel de l’idéologie du droit d’asile, trois concepts doivent être distingués:
- Le concept doctrinal de droit d’asile, au sens moderne, en gestation depuis le 18ème siècle, est énoncé, dans l’article 14 de la Déclaration Universelle de 1948, comme un droit humain fondamental à trouver refuge à l’étranger pour échapper à des persécutions: « 1) Devant la persécution, toute personne a le droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile en d’autres pays. 2) Ce droit ne peut être invoqué dans le cas de poursuites réellement fondées sur un crime de droit commun ou sur des agissements contraires aux buts et aux principes des Nations Unies»;
- Le concept doctrinal de liberté de circulation, énoncé dans l’article 13 du même texte, peut être interprété, notamment en son alinéa 2, comme énonçant non seulement un principe fondamental mais aussi une condition de possibilité du droit d’asile lui-même: pas de refuge à l’étranger sans franchissement d’une frontière internationale: « 1) Toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa résidence à l’intérieur d’un Etat. 2) Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays.»;
- Le concept sociologique de droit de l’asile désigne l’ensemble des règles de droit, internationales et nationales, conventionnelles, législatives, réglementaires et jurisprudentielles, qui participent à la mise en oeuvre du droit d’asile en tant que principe politique et norme fondamentale.
Liberté de circulation, droit d’asile, droit de l’asile
Cette distinction des trois concepts permet d’en étudier les articulations théoriques et politiques et la manière dont ils évoluent ces dernières décennies. La Convention de Genève sur les Réfugiés de 1951 n’est pas un acte fondateur du droit d’asile, elle est seulement une composante (importante) du droit de l’asile.
C’est un traité dont la ratification amène les Etats signataires à inscrire dans leur système juridique national la reconnaissance d’un principe fondamental: le droit d’asile. Pourtant, cette simple convention d’application va se substituer idéologiquement au principe dont elle assure la mise en oeuvre. Depuis maintenant cinquante ans, le «succès» idéologique de la Convention de Genève sur les Réfugiés, soutenue par les capacités financières, humaines et communicationnelles de l’organisme chargé de sa mise en oeuvre, le HCR, est d’avoir occulté le principe fondamental derrière un ensemble de dispositifs d’application qui apparaissent aujourd’hui, aux yeux de tous, comme la source première des régimes juridiques concernés. Les spécialistes eux-mêmes, fonctionnaires du HCR et des administrations ou juridictions nationales, ont fini par oublier les articles 13 et 14 de la Déclaration de 1948 qu’ils n’utilisent pas dans leurs pratiques professionnelles de mise en oeuvre du droit d’asile. Ils ne raisonnent plus que par référence aux règles de la Convention de Genève ainsi qu’à l’ensemble des règles nationales de transcription de cette convention et des règles jurisprudentielles de son application: le droit de l’asile est devenu ainsi un cadre de pensée relativement autonome par rapport au principe même du droit d’asile.
Il se peut que cet écart entre une norme fondamentale et les dispositifs juridiques supposés contribuer à sa mise en oeuvre corresponde à un phénomène général. La norme fondamentale reste indéterminée tant qu’elle n’a pas été déclinée en dispositifs réputés subordonnés à son application. Ce qui aux yeux des juristes positivistes apparaît comme un simple développement plus ou moins logique de la règle initiale, constitue, pour le sociologue, un tout autre résultat: le produit de négociations sur l’élaboration et l’exécution des dispositifs de mise en oeuvre, de rapports de forces politiques traversant ces négociations, de contraintes historiques changeantes affectant l’évolution de ces rapports de forces… Ainsi le droit de l’asile ne constitue pas un simple développement mécanique ou une simple conséquence logique du droit d’asile mais, au contraire, le produit de délibérations complexes entre rédacteurs et signataires de la Convention de Genève sur les Réfugiés, de chaque configuration nationale de transcription de cette convention, des variations historiques dans les interprétations administratives et juridictionnelles des lois nationales de transcriptions, etc. Alors que le droit d’asile dans son principe, approximativement énoncé notamment dans les article 13-2 et 14-1 de la Déclaration Universelle de 1948, est constant, le droit de l’asile est changeant d’une période à l’autre et d’un pays à l’autre. Comme nous le verrons, le même régime juridique, en France, a conduit à des politiques publiques radicalement divergentes entre le début des années 1970 et aujourd’hui.
Au cours de cette première disjonction entre le droit d’asile et le droit de l’asile se joue une seconde dissociation idéologiquement beaucoup plus importante: une dissociation du concept de liberté de circulation et du concept de droit d’asile, le premier disparaissant progressivement du cadre de pensée finalement dominant que forme le droit de l’asile issue de la Convention de Genève. Cette dissociation s’explique en partie par l’existence d’une difficulté théorique affectant la relation entre les deux concepts mais aussi par le choix politiquement imposé d’une certaine philosophie du droit d’asile.
La difficulté théorique est une aporie qui se présente ainsi: pas de droit d’asile sans liberté de circulation et pourtant, si liberté de circulation il y a, le droit d’asile perd sa principale raison d’être.
La première partie de l’aporie a déjà été présentée: aucune forme de droit d’asile n’est concevable sans liberté individuelle de franchir une frontière internationale pour y exprimer, par delà cette frontière, dans un autre pays, une demande d’asile. Ce franchissement ne peut pas être subordonné à un examen préalable puisque celui-ci impliquerait alors, nécessairement, accord avec les autorités souveraines du pays d’origine alors que celles-ci sont généralement les auteurs ou complices des persécutions que le réfugié tente de fuir. Un tel examen préalable au franchissement de frontière contient une négation de l’idée même de droit d’asile. Sans subvertir totalement la souveraineté des Etats sur leurs territoires respectifs, cette liberté de franchissement des frontières réduit considérablement leurs possibilités de fermeture matérielle des frontières et de refoulement aux frontières des exilés. Cette liberté minimale de circulation, consubstantielle au droit d’asile moderne, laisse indéterminés les droits qui découlent du franchissement de frontière par l’exilé: droit de séjour temporaire ou droit de refaire sa vie dans un autre pays?
C’est une autre des multiples questions auxquelles la norme fondamentale du droit d’asile, tel qu’énoncée par exemple dans la Déclaration Universelle de 1948, ne répond pas et dont la réponse ne pourra être autre chose que le produit de rapports de forces politiques relatifs aux normes d’application.
La seconde partie de l’aporie est aussi facile à comprendre que la précédente: la liberté de circulation internationale ouvrant la possibilité de franchir librement une frontière offre a elle seule l’essentiel de ce que recherche un réfugié tentant d’échapper aux persécutions dont il est victime dans son pays. Sous la seule réserve de l’action clandestine à l’étranger de polices secrètes au service des agents de persécution ou de règlement de comptes internes à une diaspora hétérogène du point de vue des critères de persécution, le simple fait de pouvoir aller dans un pays étranger suffit généralement à se mettre à l’abri des persécutions sans même qu’il soit besoin d’y demander l’asile. Le reste concerne les conditions de séjour qui peuvent être bonnes ou mauvaises mais dont même les plus mauvaises, comme celles des sans papiers aujourd’hui en Europe, peuvent être meilleurs qu’une vie persécutée au pays. Cet asile de fait, explique qu’un grand nombre de réfugiés arrivant en France avant la fermeture politique des frontières en 1974 n’éprouvaient pas le besoin de faire une demande d’asile et se contentaient de trouver refuge dans le pays avec une simple carte de résident alors facile à obtenir. Cet asile de fait était d’ailleurs le seul ouvert aux non européens avant l’adoption du Protocole de New York, en 1971, étendant le champ d’application de la Convention de Genève à l’ensemble du monde.
Le constat sociologique de cet asile de fait ne signifie pas qu’une procédure spécifique d’attribution d’un statut de réfugié au titre du droit d’asile soit totalement inutile en situation de libre circulation des personnes: elle remplit alors d’autres fonctions moins vitales et plus symboliques comme la reconnaissance internationale d’un fait de persécution ou le soutien politique à un mouvement de résistance ou à un groupe social persécuté; elle peut remplir aussi une autre fonction symbolique et matérielle d’attribution de privilèges sociaux, dans la pays d’accueil, aux réfugiés statutaires (pris en charge médicale, allocations d’installation, formations linguistiques, aides à l’insertion…). Cependant force est de constater que ces fonctions là sont subsidiaires par rapport à celle que recherche en premier lieu tout réfugié et qu’il obtient généralement par le seul franchissement de frontière: se mettre à l’abri des persécutions elles-mêmes.
Droit d’asile axiologique ou droit d’asile dérogatoire?
Pas de droit d’asile sans une certaine liberté de circulation qui pourtant fait perdre au droit d’asile sa principale raison d’être. Cette aporie théorique ouvre deux perspectives divergentes de conception du droit d’asile, deux philosophies politiques du droit d’asile moderne.
La première partie de l’aporie retenue en ignorant l’autre conduit à penser le droit d’asile comme indissociable de la liberté de circulation dans une philosophie qui conduit à un droit de l’asile remplissant essentiellement des fonctions symboliques et matérielles de soutien moral, politique et social aux victimes de persécutions. C’est ce que l’on peut nommer le droit d’asile axiologique puisqu’il découle d’un système de valeurs qui conduit à une politique d’ouverture des frontières offrant par elle-même l’essentiel de la protection recherchée par les réfugiés et qui apporte, en second plan, un soutien symbolique et matériel à ceux ou celles qui sont ainsi reconnus réfugiés ainsi qu’à la cause pour laquelle ils ou elles se battent ou sont persécutés.
A l’inverse, la seconde partie de l’aporie retenue en ignorant la première conduit à une philosophie de droit d’asile conçu comme une dérogation à la fermeture des frontières voir même comme un concept antinomique avec l’idée de liberté de circulation. Dans cette vision du monde, le principe philosophique devant régir l’état juridique et matériel des frontières étant celui de la souveraineté sans restriction des Etats et inversement de la restriction aux circulations internationales de personnes, le droit d’asile est pensé comme un exception dérogeant à la règle, une petite porte ouverte en marge de la vaste étendue fermée des frontières nationales. L’idée même de droit d’asile devient ainsi indissociable de la fermeture des frontières, ce que l’on peut donc nommer droit d’asile dérogatoire conduit à un droit de l’asile offrant essentiellement et exceptionnellement une autorisation d’entrée et de séjourner dans le pays refuge pour échapper à des persécutions.
Les deux systèmes philosophiques de conception du droit d’asile ne sont pas équivalents du point de vue de leur cohérence interne: le droit d’asile dérogatoire ne peut s’exercer en effet qu’au bénéfice de personnes déjà entrée sur le territoire refuge avant même que les autorités de ce territoire n’aient peu exercer un contrôle de la légitimité de l’exilé à franchir cette frontière. Le concept même de droit d’asile dérogatoire contient ainsi une contradiction interne tant que l’examen préalable au franchissement de la frontière n’est pas réalisé à l’extérieur du territoire lui-même : c’est précisément vers cela qu’ont abouti les politiques découlant de cette conception notamment avec les projets dits d’externalisation de l’asile, développant jusqu’à ses conséquences ultimes la logique de l’asile dérogatoire. C’est en effet cette doctrine qui, progressivement, au lendemain de la seconde guerre mondiale, durant les premiers temps de la guerre froide, s’institutionnalise au fur et à mesure où un droit de l’asile référé à la Convention de Genève sur les Réfugiés (1951) se construit au sein des Etats occidentaux avec le soutien du Haut Commissaire aux Réfugiés de l’ONU (HCR, 1949) politiquement tributaire de ces Etats.
Le passage de la Déclaration Universelle de 1948, à la Convention de Genève sur les Réfugiés de 1951, après la création, en 1949, du poste de Haut Commissaire aux Réfugiés, chargé notamment de suivre l’élaboration de la Convention, donne lieu aux premières décisions qui orientent le droit de l’asile vers la doctrine d’un droit dérogatoire à la fermeture des frontières. Les débats préparatoires montrent que le problème de la souveraineté des Etats est au coeur des discussions diplomatiques qui préparent le texte finalement adopté malgré des positions adverses portant notamment sur l’accès aux territoires refuges et l’ouverture des frontières (2). Le choix politique d’alors est inscrit de manière implicite dans la Convention de Genève, en creux, par défaut, sous la forme d’une absence presque totale de référence au principe énoncé dans l’article 13-2 de la Déclaration Universelle de 1948: la liberté de circulation comme condition nécessaire au droit d’asile n’est pas théorisée, ni règlementée, et se trouve réduite à une simple demande adressée aux Etats de laisser leurs territoires accessibles aux personnes fuyant des persécutions. Ce voeux pieux, sans contrainte ni dispositif d’application, rappelle que les préoccupations des Etats dans le contrôle des frontières a prévalu lors des débats préparatoires mais aussi, comme un lapsus, que le droit d’asile dérogatoire qui se dessine contient cette contradiction interne de ne pouvoir être crédible sans possibilité d’accès relativement libre aux territoires refuges.
Le choix politique ainsi esquissé dès 1951 n’était peut être pas irréversible à cette époque mais va s’imposer et s’institutionnaliser durant les deux décennies suivantes du fait d’un différentiel de développement des deux corps de doctrine envisageables pour le droit d’asile moderne. De multiples acteurs vont se relayer dans l’édification de l’une d’elle qui deviendra à ce point hégémonique que l’on peut parler d’idéologie du droit d’asile, fonctionnant comme une culture des spécialistes du sujet avec sa part d’aveuglement sur les choix politiques qui la sous-tendent. Ce droit d’asile dérogatoire est d’abord le produit des «directives» (Guidelines) élaborées au sein du HCR pour orienter le travail d’examen des demandes d’asile par le personnel de l’organisation internationale elle-même mais aussi pour orienter, dans ce domaine, les législations et les pratiques administratives ou juridictionnelles des Etats signataires de la Convention de Genève. Les activités du HCR sont multiples (3): lobbying en direction des gouvernements, relations publiques en direction des universitaires et des personnels associatifs, communication publique en direction des médias… Dotées de financements croissants elles amplifient l’audience des orientations doctrinales du HCR. Les institutions publiques mises en place dans les Etats occidentaux, seuls à même de pouvoir financer des administrations et juridictions richement dotées en personnels, constituent également une source d’élaboration doctrinale tant à travers les supports de communication publique que les corpus jurisprudentiels. Les juristes, professeurs en universités ou auteurs de manuels de droit, en synthétisant les sources précédentes, accompagnées de leurs commentaires et diffusant ces orientations normatives par l’intermédiaire de leurs livres, articles et enseignements, notamment dans des diplômes spécialisés de plus en plus nombreux, contribuent également à l’hégémonie doctrinale du droit d’asile dérogatoire. Enfin, l’émergence d’associations et d’ONG spécialisées dans la défense des demandeurs d’asile et réfugiés, notamment durant les années 1970 et 1980, lorsque commence à se réduire le champ de protection des exilés par le droit de l’asile, contribue à parachever cette hégémonie idéologique en accompagnant d’une légitimité non gouvernementale le rappel des principes et déclinaisons de cette doctrine.
Si l’on recherche, pour comparaison, les textes, de toutes catégories ci-dessus évoquées, susceptibles d’alimenter l’autre doctrine, celle du droit d’asile axiologique, ou plus spécifiquement, l’ensemble des textes apportant une élaboration théorique et stratégique de la liberté de circulation internationale, force est de constater que le corpus alors réuni est quantitativement faible, institutionnellement quasi inexistant et politiquement plus que marginal. On chercherait en vain des directives émanant d’une instance internationale un tant soit peu spécialisée en la matière, des législations et jurisprudences nationales précisant les garantie de libre franchissement des frontières, des notes, rapports et plaquettes de communication publique rappelant la nécessité d’une telle liberté de circulation internationale pour permettre aux victimes de persécutions de trouver refuge à l’étranger. On chercherait en vain les manuels de droit des professeurs d’université et leurs commentaires de décisions reconstruisant les articulations logiques d’une système de pensée tendant à l’ouverture des frontière comme nécessité préalable à la protection des réfugiés. Les quelques éléments philosophiques qui peuvent être réunis émanent de petites associations défendant de telles valeurs dans des réseaux militants nationaux ou transnationaux relativement confidentiels se rattachant à deux courants politiques très différents : les gauches chrétiennes, protestantes et catholiques, marginales au sein de leurs propres réseaux religieux, d’une part ; l’extrême gauche laïque et internationaliste depuis toujours minoritaire d’autre part. Deux courants faibles et qui, de surcroît, communiquent peu entre eux ; trop peu pour entrer en synergie et se renforcer mutuellement. Comme toute domination voire hégémonie idéologique, celle de l’asile dérogatoire résulte d’un rapport de forces dont le déséquilibre peut s’analyser simultanément sous l’angle de la surpuissance de l’une et de la faiblesse de l’autre. Il reste à comprendre quels sont les mécanismes sociaux qui déterminent ce différentiel et propulsent le processus historique de longue période conduisant à la situation d’hégémonie de l’une des deux doctrines (4).
- Cet article reprend le texte d’une communication: J.Valluy, «Le droit de l’asile contre le droit d’asile et la liberté de circuler» Communication au colloque international «La liberté de circuler de l’Antiquité à nos jours : concepts et pratiques», Collège de France et Ecole Normale Supérieure, Paris, 21-24 mars 2007. Il a été actualisé ultérieurement dans l’ouvrage: Rejet des exilés – Le grand retournement du droit de l’asile, Broissieux: Editions Du Croquant, 20 janvier 2009.
- François Crépeau, Droit d’asile – De l’hospitalité aux contrôles migratoires, op.cit., «Chapitre II: Le droit de l’asile occulté par le droit des réfugiés», notamment p.70 et s.,
- Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR), Les réfugiés dans le monde – Cinquante ans d’action humanitaire, Paris : Autrement, 2000, 338 p.
- On trouvera plus d’amples développements et la suite de cette analyse dans l’ouvrage: J. Valluy, Rejet des exilés – Le grand retournement du droit de l’asile, Broissieux: Editions Du Croquant, 20 janvier
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