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Das Bundesgericht hat sich im Entscheid 4A_125/2020 (zur amtl. Publ. vorgesehen) mit interessanten Erwägungen mit dem Gegenstand des Auskunftsrechts auseinandergesetzt und dabei eine restriktivere Haltung eingenommen als das Obergericht Zürich als Vorinstanz im Urteil vom 30. Januar 2020 (Geschäfts-Nr. PP190037‑O/U). Das ist der zweite Entscheid des BGer in kurzer Folge, der das Auskunftsrecht beschränkt bzw. hier jedenfalls nicht ausdehnt, auch wenn sich daraus noch nicht unbedingt eine generelle Tendenz herauslesen lässt.
Inhalt
Hintergrund der Auseinandersetzung
Hintergrund ist ein Streit zwischen einer Anwaltskanzlei und einem ehemaligen Partner, der in den USA wegen Beihilfe zu Steuerdelikten angeklagt und in der Folge aus der Kanzlei ausgeschlossen worden war (man darf spekulieren, um wen es sich handelt). In der Folge stritten sich die Partei und der Expartner über Leistungen, wohl ausstehende Saldi und Gewinnanteile, was mit einer Zahlung von CHF 566’000 an den Expartner erledigt wurde. Der Partner fand sich danach bei seiner Bank – an die auch die fragliche Zahlung überwiesen worden war – auf der Liste unerwünschter Kunden wieder, worauf die Bank die Vertragsbeziehung beendete.
Nach Darstellung der Bank lag dies daran, dass sie nach einer Vergleichslösung mit den US-Behörden in einem eigenen Steuerverfahren die Policy hatte, mit in den USA angeklagten Personen keine Beziehungen zu unterhalten. Dem (Ex-)Partner zufolge habe dagegen ein anderer Partner der Kanzlei den General Counsel der Bank informiert, dass zwischen der Bank und dem ausgeschlossenen Expartner eine Beziehung bestand, dass der Expartner in den USA angeklagt sei und man der Bank zur Beendigung dieser Beziehung rate.
In der Folge klagte der Expartner vor den Bezirksgericht Zürich gegen die Bank auf Auskunft nach Art. 8 DSG. Das BGZ erliess anschliessend eine Beweisverfügung, u.a. betr. die Behauptung des Expartners, der Partner der Kanzlei habe die Bank wie ausgeführt informiert. Die Bank gelangte gegen diese Beweisverfügung ans Obergericht, das die Beschwerde abwies.
Eintretensfrage: Nicht wiedergutzumachender Nachteil bei Zwischenentscheid über den Beweis bei materiellrechtlichen Informationsansprüchen
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen diesen Entscheid ein. Der Entscheid des Obergerichts sei – da er ein Rechtsmittel gegen einen Zwischenentschied abwies – seinerseits ein Zwischenentscheid. Dieser sei im Sinne von BGG 93 Abs. 1 lit. a geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken:
- Beweismittel können nicht als Instrument der Informationsbeschaffung dienen, sondern sind ein Mittel der Beweiserhebung. Bei Auseinandersetzungen über materielle Ansprüche auf Auskunft bestehe aber die Gefahr, dass das Beweisverfahren zur Anspruchsdurchsetzung ohne Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen missbraucht werden könnte.
- Zudem gilt sowohl für den materiellen Anspruch auf Auskunft nach DSG als auch für den zivilprozessualen Anspruch auf Beweisabnahme, dass diese nicht zu einer verpönten Beweisausforschung missbraucht werden dürfen.
- Eine einmal erteilte Auskunft kann nicht mehr rückgängig gemacht werden, was für die Annahme eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils spricht. Müsste die beklagte Partei im Rahmen der Abnahme der Beweismittel in der Tat den eingeklagten Anspruch erfüllen, könnte sich sogar die Frage stellen, ob das Gericht nicht unter dem Deckmantel der Beweisanordnung bereits materiell in der Sache entschieden hat und der Entscheid als anfechtbarer Endentscheid zu qualifizieren wäre, was das BGer hier aber offen lässt.
Tragweite des Auskunftsanspruchs
In der Sache war sodann strittig, ob das Obergericht Tragweite des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs verkannt hatte. Hier ging das Bundesgericht davon aus, dass der Gegenstand des Auskunftsrechts weit ist und sich namentlich nicht nur auf offizielle, sondern auch auf andere Datensammlungen bezieht. Zudem ist der Inhaber der Datensammlung beweispflichtig für die Wahrheit und Vollständigkeit der Auskunft, was auch den Nachweis einschliessen kann, dass bestimmte weitere Informationen nicht vorhanden sind; auch hierfür ist der Inhaber beweispflichtig, doch ist die Schwelle der rechtsgenüglichen Beweiserhebung vernünftig anzusetzen und hat der Ansprecher eine verstärkte Mitwirkungspflicht bei der Beweisführung, namentlich durch den Gegenbeweis oder zumindest dadurch, dass er konkrete Anhaltspunkte für das Vorhandensein weitere Daten aufzeigt.
Strittig war ferner, ob eine Pflicht zur Auskunft über die Datenquellen bestand. Das DSG sieht eine solche Pflicht vor, sofern entsprechende Angaben vorhanden sind; eine Pflicht zur Speicherung solcher Angaben besteht indessen nicht. In diesem Zusammenhang hatte das Obergericht Folgendes festgehalten (Zitat aus dem Urteil des Obergerichts):
Die Herkunftsangaben können – im Gegensatz zu den Personendaten als solchen – in- oder ausserhalb der Datensammlung vorhanden sein (Rosenthal, a.a.O., Art. 8 N 13). Diese Auffassung wird gestützt durch die Definition des Begriffs “Angabe” gemäss Art. 3 lit. a DSG. Laut Rosenthal ist mit diesem Begriff jede Art von Information oder Aussage jeden Inhalts und jeder Form gemeint. Erfasst seien namentlich strukturierte Informationen (z.B. eine Datenbank mit Kundenadressen, eine Buchhaltung mit Buchungssätzen) wie unstrukturierte Daten (z.B. Informationen in einem Aufsatz oder Brief oder der Inhalt eines Telefongesprächs). Der Informationsträger müsse keine Sache sein, die “Speicherung” im menschlichen Gedächtnis genüge ([…]). Hinweise, wonach der Begriff der “Angabe” gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG enger gefasst sei als derjenige gemäss Art. 3 lit. a DSG, ergeben sich weder aus den Materialien ([…]) noch aus der von den Beklagten zitierten Literaturquelle, wo lediglich auf die Notwendigkeit der Verfügbarkeit der Herkunftsangaben hingewiesen wird (Huber, Die Teilrevision des Eidg. Datenschutzgesetzes, in: recht 2006, S. 210; Urk. 1 S. 8). Herkunftsangaben müssen somit nicht zwingend in einer Datensammlung enthalten sein, um eine Auskunftspflicht zu begründen.
Das Bundesgericht tritt dem entgegen; damit habe das Obergericht den Auskunftsanspruch überdehnt. Das betrifft zunächst einmal den Gegenstand des Auskunftsrechts. Erfasst sind nur “schriftlich bzw. ‘physisch’ vorhandene, und deshalb auf Dauer objektiv einsehbare Datensammlungen”, nicht aber bloss im Gedächtnis abrufbare Daten:
3.4.1. […] Mitgeteilt werden müssen nur Personendaten, die sich in einer Datensammlung befinden […].
3.4.3. Die Ausgestaltung der Pflichten des Inhabers der Datensammlung in Gesetz und Verordnung lässt Rückschlüsse auf die Tragweite des Auskunftsrechts zu: Die Auskünfte sind grundsätzlich voraussetzungslos geschuldet, ohne jeden Interessennachweis (BGE 141 III 119 E. 7.1.1 S. 127; 138 III 425 E. 5.5 S. 432; je mit Hinweisen). Sie sind in der Regel kostenlos und schriftlich zu erteilen. Dass ein derart voraussetzungs- und kostenloses Auskunftsrecht vorgesehen ist, zeigt, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, eine Auskunftserteilung sei bei gesetzes- und verordnungskonformer Gestaltung der Datensammlung (Art. 9 Abs. 2 VDSG) in aller Regel ohne grossen Aufwand möglich. Die Auskunftspflicht bezieht sich auf alle in der Datensammlung vorhandenen Daten, weil mit Blick auf die Definition der Datensammlung und die Pflicht, diese den Anforderungen von Art. 9 Abs. 2 VDSG entsprechend zu gestalten, davon auszugehen ist, die Daten seien objektiv erschliessbar und ein gezielter Zugriff möglich (vgl. E. 3.1.1 hiervor), sodass die Auskunft in aller Regel ohne grösseren Aufwand erteilt werden kann. Auch in diesem Rahmen verlangt der von der Vorinstanz zitierte Autor vom Auskunftspflichtigen aber nicht die Durchführung aller technisch möglichen Datenabfragen (ROSENTHAL, a.a.O., N. 15 zu Art. 8 DSG mit Hinweis).
Auch die Modalitäten der Auskunftserteilung sprechen dafür, dass das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG primär schriftlich festgehaltene Daten erfasst: Die Auskunft ist in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erteilen (Art. 8 Abs. 5 DSG). […]. Diese Modalitäten sprechen dagegen, dass der Auskunftsersuchende einfach einen Verdacht betreffend die Herkunft einer Angabe aus einem Gespräch äussern und diesen durch Partei- und Zeugenbefragung verifizieren lassen kann. Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch erfasst kein allgemeines Recht, durch Partei- und Zeugenbefragung zu erfahren, zwischen wem wann worüber ein personenbezogenes Gespräch stattgefunden hat. Vielmehr erhellt aus der gesetzlichen Regelung der Formalitäten der Auskunftserteilung, dass es dem Gesetzgeber darum geht, schriftlich bzw. “physisch” vorhandene, und deshalb auf Dauer objektiv einsehbare Datensammlungen zu erfassen, nicht aber bloss im Gedächtnis abrufbare Daten.
Strittig war im Anschluss die Reichweite der Pflicht, über die verfügbaren Herkunftsangaben Auskunft erteilen. Das Obergericht hält hier zum einen fest, dass sich diese Pflicht nicht nur auf Herkunftsangaben bezieht, die ihrerseits Teil der Datensammlung sind, sondern auch auf andere Herkunftsangaben. Es schränkt diese Reichweite anschliessend aber ein:
3.4.5. Der Gesetzgeber spricht aber von “verfügbaren” Herkunftsangaben (so auch im neuen Datenschutzgesetz: Art. 25 Abs. 2 lit. e E‑DSG; BBl 2020 7651) und hat das Auskunftsrecht auch insoweit grundsätzlich voraussetzungs- und kostenlos ausgestaltet (Art. 8 Abs. 5 DSG). Dies spricht ebenso wie die Verknüpfung mit dem Wort einschliesslich dafür, dass auch diese Auskunft in aller Regel nicht zu einer wesentlichen Mehrbelastung des Auskunftspflichtigen führen soll. Auch hier wird mithin implizit vorausgesetzt, dass der Inhaber der Datensammlung, wenn er die Herkunftsangaben aufbewahrt (wozu er allerdings nicht verpflichtet ist; vgl. E. 3.2.1 hiervor), dies so gestalten kann (Art. 9 Abs. 2 VDSG), dass auch die Herkunftsangaben objektiv erschliessbar sind und ein gezielter Zugriff darauf möglich ist, auch wenn sie ausserhalb der eigentlichen Datensammlung aufbewahrt werden.
Auch mit Bezug auf Herkunftsangaben sind also nur erschliessbare, gezielt verfügbare Daten vom Auskunftsanspruch umfasst. Auch hier sind daher nur im Gedächtnis enthaltene Angaben nicht Gegenstand des Auskunftsanspruchs:
3.4.6. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz werden Angaben über die Herkunft von Daten, die allenfalls im Gehirn unter den gewöhnlichen Erinnerungen einer Person gespeichert sein könnten (und nicht etwa auf Geheiss des Inhabers der Datensammlung auswendig gelernt wurden), nicht vom Auskunftsrecht erfasst. Denn über derartige Informationen kann der Inhaber der Datensammlung nicht verfügen. Er kann, ohne Nachforschungen bei der betroffenen Person anzustellen, objektiv nicht wissen, ob die Herkunftsangaben zu einem gegebenen Zeitpunkt noch vorhanden sind. Im Rahmen der voraussetzungslos geschuldeten Auskunft nach Art. 8 DSG kann von ihm nicht verlangt werden, dass er diesbezüglich bei jedem Auskunftsbegehren Abklärungen vornimmt. Da die zu erteilende Auskunft wahr und vollständig sein muss (vgl. E. 3.1.2 hiervor), wäre er dazu aber verpflichtet und zwar selbst dann, wenn die Herkunftsangaben für den Auskunftsberechtigten gar nicht von Interesse sind. Dass sich die Herkunft der Daten im Rahmen entsprechender Abklärungen allenfalls rekonstruieren lässt, bedeutet mithin nicht, dass diese Angaben verfügbar im Sinne von Art. 8 Abs. 2 lit a DSG sind. Wird vom Inhaber der Datensammlung nicht verlangt, die Herkunftsangaben zu speichern, kann von ihm im Rahmen von Art. 8 DSG auch nicht verlangt werden, dass er Nachforschungen nach Herkunftsangaben anstellt, die er nicht aufbewahrt hat.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Bank daher gut, weil die strittigen Beweissätze Punkte betrafen, die vor diesem Hintergrund nicht prozessrelevant sind.