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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht Appellationsgericht

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt Dreiergericht

Dreiergericht SB.2015.9

SB.2015.9 URTEIL

URTEIL vom 3. September 2020

Mitwirkende

Mitwirkende Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr. Annatina Wirz, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

Beteiligte A____, geb. [...] Berufungskläger 1

[...] Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B____, geb. [...] Berufungskläger 2

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand

Gegenstand Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 1. September 2014

Urteil des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017

(vom Bundesgericht aufgehoben am 15. November 2018)

betreffend

ad 1 : mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt

ad 2 : mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfache Urkundenfälschung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfaches Vergehen gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt

Inhaltsverzeichnis

I. SACHVERHALT. 4

I. SACHVERHALT. 4 II. FORMELLES.. 9

II. FORMELLES.. 9 1. Legitimation von Berufungsklägerschaft und Anschlussberufungsklägerin. 9

1. Legitimation von Berufungsklägerschaft und Anschlussberufungsklägerin. 9 2. Zusammensetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts. 10

2. Zusammensetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts. 10 3. Zusammensetzung des Spruchkörpers der Vorinstanz. 12

3. Zusammensetzung des Spruchkörpers der Vorinstanz. 12 4. Verhandlungssprache. 25

4. Verhandlungssprache. 25 5. Protokollierung durch das Strafgericht 26

5. Protokollierung durch das Strafgericht 26 6. Beeinflussung des Gerichts durch die Medien. 27

6. Beeinflussung des Gerichts durch die Medien. 27 7. Dauer der Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils. 27

7. Dauer der Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils. 27 8. Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches Urteil 28

8. Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches Urteil 28 9. Kritik an Exponenten der Staatsanwaltschaft 30

9. Kritik an Exponenten der Staatsanwaltschaft 30 10. Protokollierung durch die Staatsanwaltschaft 31

10. Protokollierung durch die Staatsanwaltschaft 31 11. Vom Anzeigesteller eingereichte Dokumente. 31

11. Vom Anzeigesteller eingereichte Dokumente. 31 12. Hausdurchsuchungen, Siegelung und Verwertbarkeit der beschlagnahmten Akten. 36

12. Hausdurchsuchungen, Siegelung und Verwertbarkeit der beschlagnahmten Akten. 36 13. Amtshilfe zwischen Staatsanwaltschaft und Steuerbehörden und Verwertbarkeit von Akten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren. 41 14. Bei der Staatsanwaltschaft lagernde Akten. 47

14. Bei der Staatsanwaltschaft lagernde Akten. 47 15. Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht 49

15. Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht 49 16. Verjährung. 50

16. Verjährung. 50 17. Weiterführung des Berufungsverfahrens und Prozessgegenstand. 51

17. Weiterführung des Berufungsverfahrens und Prozessgegenstand. 51 18. Verfahrens- resp. Beweisanträge. 52

18. Verfahrens- resp. Beweisanträge. 52 19. Anklagegrundsatz. 60

19. Anklagegrundsatz. 60 III. MATERIELLES.. 62

III. MATERIELLES.. 62 1. Aktionärseigenschaft des Anzeigestellers. 62

1. Aktionärseigenschaft des Anzeigestellers. 62 2. Franchising (AS 2.1.1., 3.1.1., 4.) 71

2. Franchising (AS 2.1.1., 3.1.1., 4.) 71 3. Retrozessionen (AS 2.1.3., 3.1.1.) 105

3. Retrozessionen (AS 2.1.3., 3.1.1.) 105 4. Verkauf (AS 2.1.4., 3.1.2.) 114

4. Verkauf (AS 2.1.4., 3.1.2.) 114 5. Mehrfache Urkundenfälschung und mehrfacher Steuerbetrug (AS 2.2./3.2.) 126

5. Mehrfache Urkundenfälschung und mehrfacher Steuerbetrug (AS 2.2./3.2.) 126 IV. STRAFZUMESSUNG.. 133

IV. STRAFZUMESSUNG.. 133 1. Allgemeines. 133

1. Allgemeines. 133 2. Berufungskläger 1. 134

2. Berufungskläger 1. 134 3. Berufungskläger 2. 143

3. Berufungskläger 2. 143 V. NEBENPUNKTE.. 148

V. NEBENPUNKTE.. 148 1. Verfahrenskosten. 148

1. Verfahrenskosten. 148 2. Parteientschädigungen. 150

2. Parteientschädigungen . 150

# I. SACHVERHALT

I. SACHVERHALT Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach A____ mit Urteil vom 1. September 2014 der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. In den Anklagepunkten AS I. 2.1.2a (aa. Bonuszahlungen, bb. Verkauf der Aktien der C____, cc. Verkauf eines Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4, dd. Angebliche Lohnzahlungen an [...] und ee. Verschiebung des Ausfallrisikos) und AS I. 2.1.2c (private Aufwendungen über das [...]-Konto der D____) wurde A____ vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht freigesprochen. Im Anklagepunkt AS I. 2.3.1 (Kapitalerhöhung der D____ 2003) wurde A____ vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Mit gleichem Urteil sprach das Strafgericht B____ der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht, der mehrfachen Urkundenfälschung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu CHF 660.–, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit 2 Jahre). Im Anklagepunkt AS I. 3.3 wurde er vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung freigesprochen. Weiter wurde im genannten Urteil E____ der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu CHF 1’435.‒ mit einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Den Berufungsklägern wurden die Verfahrenskosten von CHF 25’934.20 (A____) bzw. CHF 18’316.50 (B____) und eine Urteilsgebühr von CHF 31’750.‒ (A____) bzw. CHF 25’400.‒ (B____) auferlegt. Es wurde in Aufhebung der Beschlagnahme die Rückgabe diverser beschlagnahmter Unterlagen an die F____, die D____, die G____ und die H____ verfügt.

Nachdem den Berufungsklägern eine nicht unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung zugestellt worden war, reichten A____ am 22. Januar 2015, B____ am 28. Januar 2015 und E____ am 26. Januar 2015 je eine Berufungserklärung ein. A____ beantragte, er sei vollumfänglich (ev. teilweise) freizusprechen, und für die Freisprüche seien ihm eine Entschädigung sowie eine Genugtuung in noch zu bestimmender Höhe auszurichten. B____ beantragte zusammenfassend die Aufhebung des gesamten Urteils aufgrund unrichtiger Rechtsanwendung des formellen und materiellen Rechts nach StGB und StPO. E____ beantragte, er sei in Aufhebung bzw. Abänderung des erstinstanzlichen Urteils kostenlos freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren einzustellen. Subeventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Strafgericht zurückzuweisen. Unter o/e-Kostenfolge. In seinem Fall wurde das Verfahren zufolge Verjährung durch das Berufungsgericht eingestellt (siehe unten), weshalb er nicht mehr Verfahrenspartei ist und nachfolgend auf die Nennung seiner weiteren Eingaben verzichtet wird.

Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Schreiben vom 6. Februar 2016 Anschlussberufung. Sie focht das Urteil der Vorinstanz bezüglich der in den Anklagepunkten I.2.1.2.a.bb. und cc. sowie I.2.3.1. erfolgten Freisprüche (alle betreffend den Berufungskläger A____) an. Es wurde beantragt, A____ sei in den Anklagepunkten l.2.1.2.a.bb. und cc. der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sowie im Anklagepunkt I.2.3.1. der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss Art. 253 StGB schuldig zu sprechen, und die erstinstanzlich ausgesprochene Sanktion sei auf 18 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen (unter Einrechnung von 1 Tag Polizeigewahrsam), mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Anschlussberufungsantwort von A____ erging am 11. März 2016.

Die Berufungsbegründungen datieren vom 21. Dezember 2015 (A____ persönlich), 28. Dezember 2015 (I____ als damaliger Rechtsvertreter von A____) und 18. Dezember 2015 (B____). Die Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft erfolgte am 8. Februar 2016. Die Replik zur Berufungsantwort von A____ datiert vom 1. April 2016, jene von B____ vom 3. Mai 2016.

Im Laufe des Berufungsverfahrens gingen von Seiten der Parteien zahlreiche Eingaben ein, die dem urteilenden Gericht im Rahmen der Verhandlungsvorbereitungen vollumfänglich zur Verfügung standen. Soweit es sich dabei um aufrecht erhaltene Anträge der Parteien handelt, wurde anlässlich der Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 durch das urteilende Gericht darüber befunden. Die im Laufe des Verfahrens gestellten Ausstandsgesuche werden unter den Erwägungen zum Formellen aufgeführt. Die im Verlaufe des Berufungsverfahrens bis zur Hauptverhandlung vom 30. Oktober 2017 verzeichneten Eingänge werden nachfolgend zur Dokumentation der berücksichtigten Akten aufgeführt, aufgrund der grossen Anzahl wird indes auf eine Inhaltsangabe verzichtet.

Eingaben von Berufungskläger A____:

27.1.15 (3 Eingaben), 6.2.15, 17.2.15, 23.2.15, 26.2.15, 9.3.15, 11.3.15, 16.3.15, 13.5.15, 18.5.15, 27.5.15, 24.6.15, 28.7.15, 4.8.15, 6.8.15, 12.8.15, 17.8.15, 18.8.15, 20.8.15, 21.8.15, 26.8.15, 10.9.15, 1.10.15, 10.11.15, 22.12.15, 29.12.15, 25.1.16, 9.2.16, 10.2.16, 11.2.16, 23.2.16, 1.3.16, 14.3.16, 1.4.16, 11.4.16, 26.4.16, 29.4.16, 31.5.16 (2 Eingaben), 3.6.16, 21.6.16, 5.8.16, 12.8.16, 18.8.16, 25.8.16, 9.9.16, 14.9.16, 7.10.16, 4.11.16, 16.11.16, 24.1.17, 30.1.17, 6.2.17 (2 Eingaben), 11.4.17, 2.5.17, 5.5.17 (2 Eingaben), 17.5.17, 29.5.17, 16.6.17, 29.8.17, 1.9.17, 12.9.17, 15.9.17, 28.9.17, 18.10.17

Eingaben von Berufungskläger B____:

16.2.15, 17.2.15, 23.2.15 (2 Eingaben), 2.3.15, 9.3.15 (3 Eingaben), 17.3.15, 30.3.15, 31.3.15 (2 Eingaben), 7.4.15, 8.4.15, 30.4.15, 6.5.15, 18.5.15, 19.5.15 (2 Eingaben), 27.5.15, 28.5.15, 4.6.15, 8.6.15, 30.6.15, 6.7.15, 7.7.15, 9.7.15, 20.7.15, 21.7.15, 22.7.15, 24.7.15, 27.7.15 (2 Eingaben), 28.7.15, 29.7.15, 31.7.15, 3.8.15 (3 Eingaben), 4.8.15, 5.8.15, 10.8.15, 31.8.15, 2.9.15, 9.9.15 (3 Eingaben), 10.9.15, 28.9.15, 2.10.15, 19.10.15, 23.11.15, 18.12.15, 29.12.15, 19.1.16, 22.1.16, 8.2.16, 10.2.16, 19.2.16 (3 Eingaben), 22.2.16 (3 Eingaben), 25.2.16, 29.2.16, 4.3.16, 14.3.16, 16.3.16, 21.3.16, 24.3.16, 29.3.16, 30.3.16, 5.4.16, 3.5.16, 9.5.16, 10.5.16, 13.5.16, 18.5.16, 8.6.16, 15.6.16 (3 Eingaben), 16.6.16, 4.7.16, 8.7.16, 11.7.16, 2.8.16, 18.8.16, 1.9.16, 4.10.16 (2 Eingaben), 5.10.16, 12.10.16, 17.10.16, 25.10.16, 28.10.16, 4.11.16, 10.11.16, 5.12.16, 6.12.16, 9.12.16 (3 Eingaben), 12.12.16, 19.12.16, 20.12.16, 3.1.17, 4.1.17, 5.1.17 (2 Eingaben), 6.1.17, 9.1.17, 10.1.17, 11.1.17, 12.1.17, 13.1.17, 16.1.17, 17.1.17, 18.1.17, 19.1.17, 20.1.17, 24.1.17, 30.1.17, 3.2.17, 6.2.17, 9.2.17 (2 Eingaben), 10.2.17, 13.2.17, 15.2.17, 20.2.17, 22.2.17, 24.2.17, 28.2.17, 1.3.17, 3.3.17, 6.3.17, 9.3.17, 10.3.17, 13.3.17, 14.3.17, 15.3.17, 16.3.17, 20.3.17, 21.3.17, 22.3.17, 23.3.17, 27.3.17, 28.3.17, 5.4.17, 18.4.17 (5 Eingaben), 28.4.17 (2 Eingaben), 9.5.17, 10.5.17 (2 Eingaben), 11.5.17, 12.5.17, 16.5.17, 30.5.17, 31.5.17, 1.6.17, 6.6.17, 7.6.17, 9.6.17, 12.6.17, 13.6.17, 15.6.17, 19.6.17, 20.6.17, 5.7.17, 6.7.17, 12.7.17, 13.7.17, 17.7.17, 25.7.17, 7.8.17, 7.9.17, 8.9.17, 11.9.17, 19.9.17, 27.9.17, 28.9.17, 2.9.17, 6.10.17, 9.10.17, 16.10.17, 17.10.17, 18.10.17 (2 Eingaben), 19.10.17, 20.10.17, 25.10.17, 30.10.17

Eingaben der Staatsanwaltschaft: 9.2.15, 25.3.15, 30.6.15, 28.8.15, 9.2.16, 3.5.16, 10.5.16, 12.5.16, 1.6.16, 1.7.16, 2.9.16, 16.9.16, 9.5.17, 11.5.17, 8.9.17

Eine erste Hauptverhandlung vor der Berufungsinstanz fand vom 23. bis zum 30. Oktober 2017 statt. Eingangs der Verhandlung wurde über die Anträge auf Ausschluss der Öffentlichkeit, die Durchführung der Hauptverhandlung auf Hochdeutsch und die Mitnahme des Mobiltelefons des Berufungsklägers B____ in den Saal befunden (siehe Verfügung und Kurzbegründung Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’252 f.). Vor der Eröffnung des Beweisverfahrens erhielten die Parteien und ihre Rechtsvertreter Gelegenheit, ihre Anträge zum Formellen zu begründen, soweit die Gutheissung einen Abbruch der Verhandlung zur Folge haben würde. Die Anträge wurden am ersten Verhandlungstag beraten und der Zwischenentscheid am zweiten Verhandlungstag eröffnet und mündlich begründet. Das Verfahren betreffend E____, der von der Pflicht zum Erscheinen zur Hauptverhandlung dispensiert war, wurde zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. Die Anträge auf Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Entscheids resp. Rückweisung zur neuen Verhandlung bzw. neuen Eröffnung des Urteils wurden abgewiesen. Bezüglich der Berufungskläger A____ und B____ erachtete das Gericht die Voraussetzungen für die Weiterführung der Verhandlung als gegeben. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden die Berufungskläger A____ und B____ sowie die Zeuginnen und Zeugen J____, K____, L____, M____ und N____ befragt. Im Anschluss gelangten die Verteidiger [...] und [...], B____ und A____ persönlich sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Das Appellationsgericht stellte das Verfahren mit Urteil vom 30. Oktober 2017 bezüglich der vor dem 1. Oktober 2002 begangenen Handlungen zufolge Verjährung ein, was im Falle des damaligen Berufungsklägers E____ eine komplette Einstellung des Verfahrens zur Folge hatte. Die Berufungskläger A____ und B____ wurden zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Jahr bzw. zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt, jeweils unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren.

Gegen diesen Entscheid erhoben die Berufungskläger A____ und B____ Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses hob in Gutheissung der beiden Beschwerden den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache mit Entscheiden 6B_396/2018 und 6B_383/2018 vom 15. November 2018 zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurück. Es hielt fest, dass die Besetzung des Spruchkörpers am Appellationsgericht (neben der vom Bundesgericht nicht beanstandeten Bestimmung des Vorsitzenden des Spruchkörpers durch die Vorsitzende Präsidentin des Appellationsgerichts) durch die Erste Gerichtsschreiberin im Lichte der geänderten Rechtsprechung, namentlich des Urteils BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018, als nicht mehr mit den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar qualifiziert werden könne.

Nach der Rückweisung durch das Bundesgericht wurde der Spruchkörper des Appellationsgerichts durch den Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung neu bestimmt, wobei kein personeller Wechsel gegenüber der zuvor von der (damaligen) Vorsitzenden Präsidentin des Appellationsgerichts (Instruktionsrichter resp. Vorsitz) resp. der (damaligen) Ersten Gerichtsschreiberin (übrige Richter des Spruchkörpers) vorgenommenen Bestimmung erfolgte. Das Bundesgericht stellte fest, dass diese Besetzung des Berufungsgerichts nun rechtmässig erfolgt sei und wies die dagegen gerichteten Ausstandsbegehren der Berufungskläger mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____) und 1B_269/2019 (B____) am 9. Dezember 2019 ab.

Das so besetzte Berufungsgericht erliess am 19. März 2019 einen Zwischenentscheid betreffend Anträge auf Rückweisung der Sache an das Strafgericht und wies die entsprechenden Anträge der Berufungskläger ab. Auf die gegen diesen Zwischenentscheid erhobenen Beschwerden ans Bundesgericht ist dieses mit Entscheid 1B_207/2019, 1B_247/2019 (Verfahren vereinigt) vom 9. Dezember 2019 nicht eingetreten. Das Bundesgericht hielt in seinen Erwägungen fest, die Beschwerdeführer könnten den neuen Berufungsentscheid des Appellationsgerichts mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht anfechten. Zusammen mit diesem könnten sie auch den Zwischenentscheid vom 19. März 2019 anfechten, soweit sich dieser auf dessen Inhalt auswirke. In einer allfälligen Beschwerde gegen den neuen Berufungsentscheid könnten die Beschwerdeführer auch weitere, im Zusammenhang mit dem angefochtenen Zwischenentscheid von der Vorinstanz erörterte Verfahrensfragen wieder aufwerfen, soweit sie sich auf den Berufungsentscheid auswirken würden. Dass durch den angefochtenen Zwischenentscheid vom 19. März 2019 ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entstehen könnte, der auch durch einen für die Berufungskläger günstigen Endentscheid des Bundesgerichts nicht mehr behoben werden könnte, sei nicht ersichtlich. Zur besseren Übersichtlichkeit werden daher die Erwägungen des Zwischenentscheides ‒ mit den sich aus der Berufungsverhandlung 2020 ergebenden Änderungen und Ergänzungen ‒ in den Endentscheid des Berufungsgerichts integriert.

Im Zeitraum zwischen dem zweitinstanzlichen Urteil vom 30. Oktober 2017 und der am 18. August 2020 beginnenden zweiten Berufungsverhandlung richteten die Berufungskläger bzw. deren Verteidiger sowie der Staatsanwalt zahlreiche Eingaben an das Berufungsgericht, welche nachfolgend aufgeführt sind.

Eingaben von Berufungskläger A____: 1.11.17, 22.11.17, 7.12.17, 20.12.17, 7.2.18, 4.12.18, 7.12.18, 10.12.18, 28.12.18, 25.1.19, 16.5.19, 6.9.19, 6.11.19, 3.2.20, 7.2.20, 9.7.20

Eingaben von Berufungskläger B____: 5.12.17, 11.12.17, 13.12.17, 15.12.17, 8.1.18, 2.3.18, 19.3.18, 16.4.18, 26.11.18, 28.11.18, 30.11.18, 3.12.18, 6.12.18, 10.12.18, 13.12.18, 17.12.18, 24.1.19, 19.2.19, 27.3.19, 28.3.19, 1.3.19, 4.3.19, 14.3.19, 21.3.19, 25.3.19, 3.4.19, 10.4.19, 11.4.19, 23.4.19, 25.4.19, 29.4.19, 15.5.19, 21.5.19, 25.7.19, 6.9.19, 11.9.19, 18.10.19, 6.11.19, 12.12.19, 19.12.19, 8.1.20, 10.1.20, 14.1.20, 17.1.20, 20.1.20, 29.1.20 (2 Eingaben), 30.1.20, 3.2.20, 11.2.20, 18.2.20, 19.2.20, 21.2.20, 26.1.20 (recte: wohl 26.2.20), 27.2.20, 28.2.20, 16.3.20, 18.3.20, 19.3.20, 23.3.20, 30.3.20, 6.4.20, 8.4.20, 15.4.20, 16.4.20, 17.4.20, 20.4.20 (2 Eingaben), 21.4.20, 28.4.20, 30.4.20, 4.5.20, 12.5.20, 15.5.20, 18.5.20, 20.5.20 (2 Eingaben), 28.5.20, 29.5.20, 2.6.20, 3.6.20, 5.6.20, 8.6.20, 9.6.20, 10.6.20, 11.6.20, 12.6.20, 30.6.20, 14.7.20, 15.7.20, 17.7.20 (2 Eingaben), 20.7.20, 22.7.20, 3.8.20, 5.8.20, 6.8.20, 7.8.20, 10.8.20, 11.8.20, 12.8.20, 17.8.20

Eingaben der Staatsanwaltschaft: 17.12.18, 12.4.19, 14.5.20

Die nach Rückweisung des Bundesgerichts durchzuführende Berufungsverhandlung fand vom 18. bis zum 20. August 2020 statt. Die Anträge auf Rückweisung der Sache ans Strafgericht wurden in einem Zwischenentscheid (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’650 ff.) erneut abgewiesen. Neben den Berufungsklägern wurde der frühere Mitbeschuldigte E____, dessen Strafverfahren zufolge Verjährung eingestellt worden war, als Zeuge befragt. Im Anschluss gelangten die Verteidiger sowie die Berufungskläger selbst sowie der Staatsanwalt zum Vortrag. Die entscheidrelevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

# II. FORMELLES

II. FORMELLES

# 1. Legitimation von Berufungsklägerschaft und Anschlussberufungsklägerin

1. Legitimation von Berufungsklägerschaft und Anschlussberufungsklägerin 1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach §§ 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Beschuldigten sind vom angefochtenen Urteil berührt und haben ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass sie gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Berufungserhebung legitimiert sind. Auch die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt und damit gemäss Art. 400 Abs. 3 lit. b StPO auch zur Erklärung der Anschlussberufung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung resp. Anschlussberufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3 Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung und die Anschlussberufung können auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (vgl. Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Die Berufungskläger haben sämtliche erstinstanzlichen Schuldsprüche angefochten. Die Staatsanwaltschaft hat sich mit ihrer Anschlussberufung auf die Freisprüche betreffend die Anklagepunkte I.2.1.2.1.bb. (Verkauf der Aktien der C____) und cc. (Verkauf eines Firmenwagens Porsche 996 Cabrio 4x4) sowie I.2.3.1. (mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung betreffend Kapitalerhöhung 2003 der D____) beschränkt.

Die Freisprüche betreffend A____ (ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht) sind in folgenden Anklagepunkten nicht angefochten worden:

- 2.1.2.1.aa. (Bonuszahlungen),

- 2.1.2.a.dd. (angebliche Lohnzahlungen an [...]),

- 2.1.2.a.ee. (Verschiebung des Ausfallrisikos)

- 2.1.2.c. (private Aufwendungen über das [...] Konto der D____)

Ebenfalls nicht angefochten wurde der Freispruch betreffend B____ in Anklagepunkt I.3.3. (mehrfache Erschleichung einer falschen Beurkundung). Schliesslich wurde auch die Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände von keiner Seite angefochten. Da das vorinstanzliche Urteil von Seiten der Berufungskläger als nichtig erachtet wird, ist indes keiner dieser Punkte ohne Weiteres in Teilrechtskraft erwachsen. Es ist bei der Prüfung der Nichtigkeit darauf zurückzukommen.

# 2. Zusammensetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts

2. Zusammensetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts 2.1 Das Bundesgericht hat den Entscheid des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 mit Entscheiden 6B_383/2018 und 6B_396/2018 vom 15. November 2018 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen. Es hat mit Verweis auf BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018 festgehalten, der Delegation des Vollzugs der Spruchkörperbildung an eine gerichtsinterne, nicht richterliche Instanz, etwa die Gerichtskanzlei, stünden grundsätzlich keine Bedenken entgegen, wenn und soweit bei der Zuteilung überhaupt kein Spielraum bestehe, weil sie nach starren Kriterien vorgenommen werde. Die Spruchkörperbildung erfolge in einem solchen Fall in transparenter und nachprüfbarer Weise gleich wie beim Einsatz eines Computers. Räume hingegen die gesetzliche Normierung Ermessen ein, so scheine es unabdingbar, dessen Ausübung einem Richter als unabhängigem, nicht weisungsgebundenem Organ vorzubehalten. Die damals für die Spruchkörperbildung zuständige Erste Gerichtsschreiberin habe über ein erhebliches Ermessen verfügt, was mit den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung unvereinbar sei.

Das Appellationsgericht hat nach dem Entscheid des Bundesgerichts 1C_187/2017 vom 20. März 2018 umgehend sein Organisationsreglement angepasst. Die Bestimmung, wonach der Spruchkörper (in Ergänzung der durch den Vorsitzenden oder die Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung zu bestimmenden Verfahrensleitung) durch die Erste Gerichtsschreiberin bestimmt wird, wurde abgeändert und die Aufgabe neu auf den Vorsitzenden oder die Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung übertragen. Zudem sind die beim Entscheid zu beachtenden materiellen Kriterien, welche bereits zuvor in langjähriger Praxis beachtet worden waren, neu in § 21a des Reglements explizit aufgeführt worden. Demgemäss berücksichtigen die Abteilungsvorsitzenden bei der Fallzuteilung und Spruchkörperbildung namentlich folgende Kriterien und Umstände:

a) eine gleichmässige Berücksichtigung der Präsidentinnen und Präsidenten nach Massgabe ihrer Pensen in den jeweiligen Abteilungen, ihrer Belastung und zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit etc.);

b) eine gleichmässige Berücksichtigung der Richterinnen und Richter nach Massgabe ihrer zeitlichen Verfügbarkeit (insbesondere Abwesenheiten wegen Ferien, Krankheit etc.);

c) die spezifischen Fachkenntnisse der Richterinnen und Richter sowie Präsidentinnen und Präsidenten im jeweiligen Sachbereich;

d) die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt;

e) die Mitwirkung in früheren Entscheiden im gleichen Sachbereich oder bei konnexen Verfahren.

Der Vorsitzende der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts hat daraufhin in Beachtung dieser materiellen Vorgaben den Spruchkörper neu besetzt, wobei er die zuvor von der (damaligen) Vorsitzenden Präsidentin getätigte Bestimmung der Verfahrensleitung und die von der (damaligen) Ersten Gerichtsschreiberin vorgenommene Bestimmung des übrigen Spruchkörpers, welche materiell nicht zu beanstanden ist, in personeller Hinsicht gleichlautend vorgenommen hat. Damit ist den verfassungsmässigen Vorgaben, wie sie in der neuen, geänderten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 1C_187/2017 vom 20. März 2018, 6B_396/2018 vom 15. November 2018 und 6B_383/2018 vom 15. November 2018) formuliert wurden, vollumfänglich Rechnung getragen worden. Eine gegen dieses neue Reglement erhobene Beschwerde ist vom Bundesgericht mit Entscheid vom 10. Januar 2019 abgewiesen worden, soweit auf die Beschwerde eingetreten worden ist (BGer 1C_549/2018 vom 10. Januar 2019). Das Gericht wurde gestützt auf das angepasste Reglement und somit verfassungs- und konventionskonform besetzt. Das Bundesgericht hat dies mit den Entscheiden 1B_215/2019 (A____) und 1B_269/2019 (B____) vom 9. Dezember 2019 bestätigt. Die gegen die Mitglieder des Spruchkörpers erhobenen Ausstandsbegehren der Berufungskläger A____ (DG.2018.45) resp. B____ (DG.2018.56) wurden vom Appellationsgericht mit Entscheiden vom 30. März 2019 resp. 2. April 2019 abgewiesen. Die dagegen gerichteten Beschwerden der Berufungskläger A____ und B____ wurden vom Bundesgericht in den beiden vorgenannten Entscheiden vom 9. Dezember 2019 abgewiesen. Schliesslich wurden weitere Ausstandsgesuche des Berufungsklägers B____ gegen den Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im vorliegenden Verfahren vom Appellationsgericht mit Entscheid vom 29. Juli 2020 (Verfahren DGS.2020.6) abgewiesen. In diesem Entscheid hat das Gericht in E. 1.3.2.3 darauf hingewiesen, dass die Rüge des Berufungsklägers B____, wonach der abgelehnte Appellationsgerichtspräsident O____ als Mitglied der zivilrechtlichen Abteilung nicht Mitglied der strafrechtlichen Abteilung sein könne und als Mitglied eines strafrechtlichen Spruchkörpers unwählbar sei, mit dem Verweis auf den entsprechenden Beschluss der Präsidienkonferenz vom Donnerstag, 29. November 2018 im Sinne von § 7 Abs. 1 lit. a 7 des Organisationsreglements des Appellationsgerichts vom 14. März 2017 (SG 154.150) widerlegt worden ist. Die Rüge sei auch bereits vom Bundesgericht im Entscheid 1B_269/2019 vom 9. Dezember 2019 in E. 4.3 zurückgewiesen worden. Diesen Ausführungen ist zu folgen. Die Bestätigung der Einsetzung des Appellationsgerichtspräsidenten O____ als Verfahrensleiter im vorliegenden Verfahren und damit die Weiterführung seiner entsprechenden Tätigkeit für die strafrechtliche Abteilung wurde von der Präsidienkonferenz des Appellationsgerichts mit dem genannten Beschluss vom 29. November 2018 genehmigt. Die Besetzung des Spruchkörpers des Berufungsgerichts erfolgte somit vollumfänglich im Einklang mit dem anwendbaren Reglement sowie dem höherrangigen Recht.

# 3. Zusammensetzung des Spruchkörpers der Vorinstanz

3. Zusammensetzung des Spruchkörpers der Vorinstanz 3.1 Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____ die Zusammensetzung des Spruchkörpers sowohl des Appellationsgerichts als auch des Strafgerichts kritisiert und eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’256). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2017 hat sich der Berufungskläger B____ den Anträgen des Verteidigers des Berufungsklägers A____ angeschlossen, welche auch den (Eventual-) Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz enthielten. Zudem wurde die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides des Strafgerichts geltend gemacht (Protokoll Berufungsverhandlung vom 23. - 30. Oktober 2017, Akten S. 10’262 ff.). In seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 13. April 2018 hat der Berufungskläger A____ zwar in erster Linie einen Freispruch unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt, eventualiter wurde aber beantragt, es sei das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 2017 vollumfänglich aufzuheben, und die Streitsache sei zur erneuten Beurteilung und zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRK-konformen Verfahrens an die Vorinstanz resp. das Strafgericht Basel-Stadt zurückzuweisen. Der Berufungskläger B____ hat in seiner Beschwerde an das Bundesgericht vom 11. April 2018 beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführer freizusprechen, allenfalls das Verfahren weiterzuführen. Die Verfahrenskosten seien dem Staat oder der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Nach der Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht hat der Berufungskläger A____ mit Eingabe seines Verteidigers vom 25. Januar 2019 (Akten S. 11’080) beantragt, die Sache sei zur neuen Beurteilung an das Strafgericht zurückzuweisen. Der Berufungskläger B____ hat nach der Rückweisung der Sache an das Appellationsgericht mit Eingabe vom 24. Januar 2019 (Akten S. 11’086 ff.) beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz (Strafgericht) sei infolge Nichtigkeit aufzuheben und der Beschwerdeführer dem folgend freizusprechen. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen und das Verfahren sei einzustellen. Subeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an die Staatsanwaltschaft bzw. an das Strafgericht zurückzuweisen mit der Auflage der Rückweisung an die Staatsanwaltschaft. Subsubeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; das Strafgericht habe den Beschwerdeführer [recte Berufungskläger] freizusprechen, allenfalls das Verfahren vor Strafgericht neu zu eröffnen. Anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____ (eventualiter) beantragt, es sei das Verfahren an das Strafgericht zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’640, S. 12’695). Der Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Strafgerichts und eine Rückweisung der Sache an dieses zur Neubeurteilung beantragt («Opening Statement» des Verteidigers des Berufungsklägers B____, Akten S. 12’372, Plädoyer, Akten S. 12’583 [Eventualantrag]). Die Staatsanwaltschaft hat sich in der Eingabe vom 17. Dezember 2018 gegen eine Rückweisung der Sache an das Strafgericht ausgesprochen.

3.2 Es ist somit festzustellen, dass die Berufungskläger A____ und B____ im Verlauf des Berufungsverfahrens (auch) die Anträge gestellt haben, die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, während sich die Staatsanwaltschaft gegen eine solche Rückweisung ausgesprochen hat. Der Berufungskläger A____ hat zwar einen solchen Antrag auf Rückweisung in seiner Berufungserklärung noch nicht gestellt. Das Berufungsgericht hat aber gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO ohnehin zu prüfen, ob es (in den angefochtenen Punkten) neu entscheidet oder die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Entscheides an das erstinstanzliche Gericht zurückweist.

3.3 Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlusts, unumgänglich ist. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht zwar nur den Entscheid des Appellationsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an das Appellationsgericht zurückgewiesen und namentlich nicht an das Strafgericht, obwohl dies gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG möglich wäre. Allerdings hat das Bundesgericht in den beiden Rückweisungsentscheiden ausgeführt, dass die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts, soweit diese durch die Kanzlei erfolgt sei, ebenfalls nicht zulässig sei, auch wenn diese Besetzung nach objektiven Kriterien erfolgt ist. Gemäss den obigen Ausführungen hat das Appellationsgericht diese rechtliche Begründung der beiden Entscheide des Bundesgerichts seiner neuen Entscheidung zu Grunde zu legen. Von den Berufungsklägern wurde im Berufungsverfahren geltend gemacht, dass (auch) die Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht mit den verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben übereinstimme.

Das angefochtene Urteil des Strafgerichts stammt aus dem Jahr 2014 und erfolgte damit noch unter der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes vom 27. Juni 1895 in der zum Zeitpunkt der Entscheidungen gültigen Fassung. Die funktionale Zuständigkeit der verschiedenen Spruchkörper wurde in § 35 aGOG geregelt. Zuständig war im vorliegenden Fall unbestrittenermassen ein Dreiergericht des Strafgerichts (§ 35 Abs. 2 Ziff. 2 aGOG). Gemäss § 10 Abs. 3 i.V.m. § 9 Abs. 2 aGOG setzte sich das Dreiergericht aus einer Gerichtspräsidentin oder einem Gerichtspräsidenten resp. der Statthalterin oder des Statthalters sowie zwei StrafrichterInnen zusammen. Die Position des Statthalters wurde im damaligen Gerichtsorganisationsgesetz geschaffen, damit die Gerichte auf die Zahl der anfallenden Verfahren flexibel reagieren konnten. Bei den (seit 1923 dauerhaft) im Einklang mit diesen gesetzlichen Vorgaben gewählten Statthaltern des Strafgerichts handelte es sich funktionell um zusätzliche Gerichtspräsidien, die ebenfalls der Volkswahl unterstanden und mit allen Rechten und Pflichten sowie der gleichen Entlöhnung ausgestattet waren wie ein ordentliches Gerichtspräsidium (vgl. etwa § 7 Abs. 2 aGOG). Der wesentliche Unterschied lag darin, dass das Arbeitspensum einer Statthalterin oder eines Statthalters nicht gesetzlich geregelt war, sondern von Gerichtsseite den Bedürfnissen angepasst festgelegt werden konnte. Die Statthalterstellen wurden mit dem neuen Gerichtsorganisationsgesetz in ordentliche Gerichtspräsidienstellen umgewandelt (vgl. zum Ganzen: Ratschlag zu einer Totalrevision des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 28. Mai 2014, S. 19 f.). Gemäss § 10 Abs. 3 aGOG bildete das Strafgericht die Dreiergerichtskammern nach Bedarf. Die Zuweisung der Fälle innerhalb des Strafgerichts an die einzelnen Präsidien resp. Statthalter als Verfahrensleiter wurde unter der Geltung des alten Gerichtsorganisationsgesetzes von einem jährlich wechselnden Präsidium resp. dem Statthalter vorgenommen. Bei der Zuweisung der Verfahrensleitung an ein Präsidium resp. die Statthalterin oder den Statthalter nahm das jeweils für die Zuweisung zuständige Präsidium auf die Kapazitäten der Kolleginnen und Kollegen Rücksicht, um dem Beschleunigungsgebot optimal Rechnung zu tragen. Diese langjährige Praxis war dem Appellationsgericht, welches die Aufsicht über das Strafgericht wahrnimmt und das Strafgericht jährlich visitiert, bekannt und wurde von diesem zu Recht nie beanstandet. Das System ist gesetzes- und verfassungskonform und gewährleistet eine gerechte und geschäftslastadäquate Verteilung der Fälle. Auch vom Bundesgericht wurde die Regelung der Zuweisung der Fälle aufgrund von objektiven sachlichen Vorgaben an den Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin durch einen Gerichtspräsidenten oder eine Gerichtspräsidentin nicht beanstandet. Die Bestimmung des Instruktionsrichters resp. Vorsitzenden im erstinstanzlichen Verfahren ist somit nicht zu beanstanden.

Die Bestimmung der übrigen Mitglieder des Spruchkörpers erfolgte gemäss dem Reglement betreffend die Verteilung der Geschäfte unter die Gerichtskanzleien des Strafgerichts vom 30. November 1978 und der darauf basierenden Praxis durch die Kanzlei des Strafgerichts. Bei der Besetzung des Spruchkörpers (in Ergänzung der gemäss obigen Ausführungen bereits bestimmten Verfahrensleitung) musste die Kanzlei auf eine möglichst gleichmässige Verteilung der Fälle auf die verschiedenen Strafrichterinnen und Strafrichter und deren zeitliche Verfügbarkeit Rücksicht nehmen. Auch dieser Entscheid basierte somit auf objektiven Kriterien. Aufgrund der oben erwähnten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann diese frühere Regelung resp. Praxis des Strafgerichts allerdings nicht mehr als verfassungskonform bezeichnet werden. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in den das vorliegende Verfahren betreffenden Entscheiden festgehalten, dass sich die erstinstanzliche Spruchkörperbesetzung, soweit sie abgesehen vom Präsidenten des Strafgerichts ebenfalls durch die Kanzlei erfolgte, als unzulässig erweise (BGer 6B_383/2018 sowie 6B_396/2018 vom 15. November 2018, E. 1.2.3). Das Bundesgericht hat in den genannten Entscheiden die Besetzung des Spruchkörpers durch die Kanzlei beanstandet, soweit dieser ein Ermessen zukomme, selbst wenn dieses nach objektiven Kriterien ausgeübt werde (E. 1.2.1.-1.2.3). An diese rechtliche Beurteilung im Rückweisungsentscheid ist das Appellationsgericht gebunden.

Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger führt dies aber nicht zwingend zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, zumal die vom Bundesgericht kritisierte Delegation der Besetzung des Spruchkörpers nicht zur Nichtigkeit der entsprechenden Entscheide führt. Das geht nicht zuletzt aus dem einschlägigen BGer 1B_429/2018 vom 29. November 2018 hervor, welcher das Geltendmachen einer Verfassungs- und Konventionswidrigkeit bei der Spruchkörperbesetzung an enge zeitliche Vorgaben knüpft (s. nachfolgend) und das Nichteintreten des Appellationsgerichts auf entsprechende Rügen wegen Verspätung geschützt hat.

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]; BGE 137 V 394 E. 7.1), dass verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (BGE 143 V 66 E. 4.3, 135 III 334 E. 2.2, 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3, 130 III 66 E. 4.3; BGer 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1; 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E. 3). Massgebend für den Beginn der Rügefrist ist die Möglichkeit der Feststellung des Mangels, d.h. die Kenntnis um die hierfür relevanten Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts der kurzen Rügefristen auf den Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung durchsetzt, namentlich, weil ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen Verfahren justiziell beurteilt worden ist (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.4, s. dazu auch nachfolgend). Mit Blick auf die Rüge von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter Rechtsprechung beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen geltend zu machen, andernfalls er verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1).

Diese Auffassung hat das Bundesgericht in den Entscheiden 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und 1B_429/2018 vom 29. November 2018 auch in Bezug auf die Rüge der fehlerhaften Spruchkörperbesetzung unter Hinweis auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung explizit bestätigt. Es hält dort fest, dass Ausstandsgründe und Organmängel anderer Art gestützt auf den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben «so früh wie möglich, d.h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend zu machen» sind. Das gelte auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt werde. Wenn eine Partei «nach Bekanntgabe der Zusammensetzung des Spruchkörpers im Verfahren vor dem Strafgericht nicht sogleich reagierte», sondern die Verfassungs- und Konventionswidrigkeit erst später (in casu: im Verfahren vor dem Appellationsgericht Basel-Stadt) geltend mache, handle sie entgegen Treu und Glauben und erweise sich ihr Vorbringen als verspätet (BGer 1B_429/2018 vom 29. November 2018 E. 4.2). Gleiches ergibt sich bereits aus dem erwähnten BGE 136 I 207, wo es ebenfalls um die Rüge einer verfassungs- bzw. konventionswidrigen Zusammensetzung des Spruchkörpers ging. Das Bundesgericht hat in jenem Fall erwogen, dass es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn die verfassungswidrige Zusammensetzung (in casu: des Handelsgerichts) erst lange nach Anhängigmachen der Klage gerügt werde, «ohne dass sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der (…) angerufenen Umstände etwas geändert hätte». Es hat dabei in aller Deutlichkeit festgehalten, dass die blosse Kenntnisnahme aktueller Rechtsauffassungen zu einer Frage nicht massgeblich sei für den Zeitpunkt, in dem die Frage aufgeworfen werden müsse. So hat es im genannten Fall erwogen, es möge zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin sich erst durch einen Aufsatz in einer Fachzeitschrift «der Verfassungswidrigkeit (...) bewusst geworden» sei, wie sie geltend mache, denn die gerügte verfassungswidrige Zusammensetzung aufgrund eines unkorrekten Wahlprozederes werde in der genannten Schrift insbesondere thematisiert. Doch sei dies unbehelflich, denn: «Die (…) beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bestanden hingegen schon bei Klageeinreichung (…). Die Beschwerdeführerin hätte demnach die gerügte institutionelle Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich geltend machen können und müssen.» Daran vermöge selbst ein früherer kantonaler Gerichtsentscheid nichts zu ändern, in welchem das Kassationsgericht Zürich die Auffassung vertreten hatte, das Handelsgericht sei konventions- und verfassungsrechtlich zulässig. Wenn die Beschwerdeführerin an der Richtigkeit dieses Entscheides gezweifelt hätte, so hätte sie ihre abweichende Auffassung sofort einbringen müssen. Indem sie bei Verfahrensbeginn nicht unverzüglich handelte, sondern erst nach längerem Zuwarten eine institutionelle Verfassungs- und Konventionswidrigkeit des Handelsgerichts beanstandete, habe sie die entsprechenden Rügen verwirkt und sei damit nicht mehr zu hören (BGE 136 I 207 E. 3.4). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Entscheid 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 festgehalten, dass auch Rügen betreffend eine angebliche ungenügende gesetzliche Regelung der Besetzung des Spruchkörpers unmittelbar nach Kenntnisnahme der Besetzung des entsprechenden Spruchkörpers zu erfolgen haben. Eine nach Kenntnisnahme der Besetzung des Gerichts aufgrund der Vorladung vom 11. Juli 2017 erfolgte entsprechende Rüge in einer Replik vom 6. November 2017 wurde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vom Obergericht des Kantons Bern zu Recht als verspätet nicht mehr behandelt (BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018, E. 5.4).

3.4 Im vorliegenden Fall wurde den Parteien die Spruchkörperzusammensetzung des Strafgerichts Basel-Stadt mit der Vorladung vom 28. April 2014 zur Hauptverhandlung vom 19. August 2014 bekanntgegeben. Weder nach Erhalt der Vorladung noch anlässlich der erstinstanzlichen mehrtägigen Hauptverhandlung haben die anwaltlich vertretenen Berufungskläger irgendwelche Einwände gegen die Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht. Die Berufungskläger haben auch während der resp. nach Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung während Monaten keine Einwände gegen die Besetzung des Spruchkörpers resp. das entsprechende Verfahren vorgebracht. Erst mit Eingabe vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.), d.h. erst mehrere Monate nach Bekanntgabe der Richterbank und fast drei Monate nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung stellte der Berufungskläger B____ ein erstes Ausstandsbegehren gegen den seinerzeit verfahrensleitenden Strafgerichtspräsidenten [...] und den Gerichtsschreiber [...] sowie am 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803 ff.) ein weiteres betreffend die Richter [...] und [...]. In diesen Ausstandsbegehren wurde das Verfahren zur Besetzung des Spruchkörpers aber nicht thematisiert. In der Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, S. 7 (Akten S. 5202), wurde zwar die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt und es wurde der Antrag gestellt, das Verfahren sei wegen objektiver Verfahrenshindernisse einstweilen einzustellen, bis über die hängigen Ausstandsgesuche gegen die Richter des Strafgerichts rechtskräftig entschieden sei (Berufungserklärung vom 28. Januar 2015, Akten S. 5208). Auf die gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässige Besetzung des Spruchkörpers durch die Kanzlei ist der Berufungskläger B____ in seiner Berufungserklärung aber mit keinem Wort eingegangen. Auch in der Berufungserklärung des Berufungsklägers A____ vom 22. Januar 2015 (Akten S. 5075 ff.) sowie in den von ihm resp. von seinem Verteidiger ausgearbeiteten Berufungsbegründungen vom 21. resp. 28. Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff., 7466 ff.) wurde die Bestimmung des Spruchkörpers des Strafgerichts nicht thematisiert resp. wurden keine entsprechenden Anträge gestellt. Im Einklang mit der in den Entscheiden BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 und 1B_429/2018 vom 29. November 2018 festgelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss daher die Berufung auf die mangelhafte Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts als verspätet bezeichnet werden.

Daran vermag entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ auch nichts zu ändern, dass er die entsprechende Zuständigkeitsregelung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfahren habe. Den anwaltlich vertretenen Berufungsklägern wäre es ohne weiteres möglich gewesen, sich beim Gericht über die seit Jahrzehnten bestehende Praxis zu erkundigen. Es hilft dem Berufungskläger B____ daher nichts, dass er sich erst Monate nach dem Abschluss der erstinstanzlichen Verhandlung mit seinem Schreiben vom 13. April 2015 an das Strafgericht um Angaben zum Besetzungsprozess (Datum der Ernennung, Beschrieb des Zuordnungsmodus, Wahl der Verfahrensleitung des gewählten Richtergremiums) bemüht hat (Beilage 65 zur Eingabe des Berufungsklägers vom 24. Januar 2019, Akten S. 11’087, p. 452). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätten sich die Berufungskläger vielmehr unmittelbar nach Bekanntgabe der Zusammensetzung des Gerichts im April 2014 resp. spätestens anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. August 2014 entsprechend erkundigen müssen, wenn sie Vorbehalte gegen die Zusammensetzung des Gerichts resp. das entsprechende Verfahren vorbringen wollten, was sie jedoch nicht getan haben.

Vom Berufungskläger A____ ist, wie oben aufgeführt, der Einwand der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit weder nach der Bekanntgabe der Besetzung des Spruchkörpers vor der Verhandlung noch anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung erhoben worden. Auch in seiner Berufungserklärung vom 22. Januar 2015 (Akten S. 5075 ff.) sowie in der vom damaligen amtlichen Verteidiger verfassten Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 (Akten S. 7466 ff.) resp. in der von ihm selbst verfassten Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015 (Akten S. 7275 ff.) hat der Berufungskläger A____ die Rüge der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit der Spruchkörperbildung beim Strafgericht nicht erhoben.

Aus den genannten Gründen ist der Einwand, dass der Spruchkörper des Strafgerichts in einem unzulässigen Verfahren bestimmt worden sei, als verspätet zu qualifizieren, weshalb aufgrund dieses Einwandes auch keine Rückweisung an das Strafgericht erfolgen kann.

3.5

3.5.1 Auch die von den Berufungsklägern nachträglich erhobenen Ausstandsanträge gegen die Mitglieder des erstinstanzlichen Spruchkörpers führen nicht zu einer Rückweisung der Sache. Nachdem im Vorfeld resp. während der Hauptverhandlung im erstinstanzlichen Verfahren keine Einwände gegen die Zusammensetzung des Gericht erhoben worden waren, hat der Berufungskläger B____ nach Ablauf der Frist zur Anmeldung der Berufung verschiedene Verfahrensfehler des Strafgerichts geltend gemacht (angebliche Protokollmanipulationen resp. «Übersetzungsfehler» von der mündlichen Umgangssprache zum schriftdeutschen Protokoll, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 19. November 2014, Akten S. 4722; Zustellung von Unterlagen an die Verteidigung des Berufungsklägers B____ trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 26. November 2014, Akten S. 4733; Verletzung der Frist zur Zustellung des begründeten Urteils gemäss Art. 84 StPO, Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 4. Dezember 2014, Akten S. 4781; unterlassene Stellungnahme zu den Ausstandsgesuchen, Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 4. Dezember 2014, Akten S. 4784; Mängel beim Entscheid über die Ablehnung der Herausgabe von Akten Eingabe des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 8. Dezember 2014, Akten S. 4805). Darauf gestützt hat er Ausstandsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten P____, den Gerichtsschreiber [...] sowie gegen die beiden Richter [...] und [...] (Eingabe vom 8. Dezember 2014, a.a.O.) gestellt und diese mit Eingabe vom 26. November 2014 an das Appellationsgericht ergänzt. Mit Entscheid vom 16. April 2015 (BES.2014.171; DG.2014.30) hat das Appellationsgericht als Beschwerdegericht die Protokollberichtigungsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Auf die Ausstandsbegehren gegen den Strafgerichtspräsidenten P____, die Richter am Strafgericht [...] und [...] sowie den Gerichtsschreiber am Strafgericht [...] sowie die Rügen betreffend Rechtsverzögerung, Rechtsverweigerung und Verletzung des Akteneinsichtsrechts sowie auf die Rügen betreffend Ungültigkeit des Verhandlungsprotokolls der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und des erstinstanzlichen Urteils wurde nicht eingetreten. Sie wurden zuhanden des Berufungsgerichts entgegengenommen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen des Berufungsverfahrens über die Ausstandsanträge zu entscheiden (BGer 1B_197/2015 vom 21. Juli 2015). Da die Betroffenen nach der Urteilseröffnung gar nicht mehr in den Ausstand treten können, erübrigt sich eine Stellungnahme gemäss Art. 58 Abs. 2 StPO; im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Strafgerichtspräsident P____ im Verfahren (BES.2014.171; DG.2014.30) auch zum Ausstandsbegehren gegen die Mitglieder des Gerichts Stellung genommen und zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich dem Ausstandsantrag widersetzt.

3.5.2 Der Berufungskläger B____ macht geltend, dass aufgrund verschiedener Verfahrensfehler zumindest der Anschein der Voreingenommenheit des Gerichtspräsidenten [...] und des Gerichtsschreibers [...] bestehe. Dem kann nicht gefolgt werden. Soweit der Berufungskläger B____ eine Befangenheit von Strafgerichtspräsident P____ und Strafgerichtsschreiber [...] daraus ableiten will, dass die auf Schweizerdeutsch geführte Verhandlung auf Schriftdeutsch protokolliert worden ist, ist dies ohne weiteres zulässig und ständige Praxis der Gerichte. Als Zeichen der Befangenheit von Präsident und Gerichtsschreiber wird im Schreiben vom 19. November 2014 (Akten S. 4722 ff.) weiter angeführt, die vor der Hauptverhandlung eingereichten Entlastungsbeweise seien nicht zu Protokoll verlesen worden. Sämtliche eingereichten Dokumente wurden indes Aktenbestandteil und standen dem Gericht bei der Verhandlungsvorbereitung und während der Urteilsberatung zur Verfügung, weshalb das vom Berufungskläger B____ geforderte «zu Protokoll verlesen» nicht geboten war und dessen Unterlassen ebenfalls keinen Anlass gibt, an der Unbefangenheit von Präsident und Gerichtsschreiber zu zweifeln. Die mit Eingabe vom 26. November 2014 (Akten S. 4733 ff.) zusätzlich genannten Punkte, namentlich die Zustellung von Kopien von Eingaben des Berufungsklägers an Rechtsanwalt [...], obschon dieser nicht mehr mandatiert gewesen sei, sowie die Weiterleitung des Ausstandsgesuches an das Appellationsgericht sind offensichtlich nicht dazu geeignet, den Anschein der Befangenheit von Präsident P____ zu erwecken.

3.5.3 Der mit Schreiben vom 8. Dezember 2014 (Akten S. 4803 ff.) gestellte Ausstandsantrag gegen Präsident P____ und die beiden Richter [...] und [...] betrifft den Zeitraum nach der Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils. Der Berufungskläger B____ ist der Ansicht, dass Präsident P____ den Abweisungsbeschluss vom 24. November 2014 (Akten S. 4728 f.) betreffend die beantragte Herausgabe der bei der Staatsanwaltschaft lagernden Akten nicht hätte erlassen dürfen, da gegen ihn ein Ausstandsgesuch hängig gewesen sei. Zudem hätte ein Beschluss des Strafgerichts als Kollektivbehörde ergehen müssen. Dem ist nicht beizupflichten: Zwar hat Präsident P____ in seiner Verfügung vom 24. November 2014 bezüglich der «dringlichen Aufforderung zur Rückgabe der beschlagnahmten Akten» festgehalten, diese werde abgewiesen. Wie sich aus der Begründung ergibt, handelt es sich dabei jedoch um keinen materiellen Entscheid in der Sache. Vielmehr erläutert der Präsident die Rechtslage, wonach das Strafgericht mit Urteil vom 1. September 2014 entschieden hatte, dass die beschlagnahmten Unterlagen an die jeweiligen Berechtigten zurückzugeben seien, das Urteil aufgrund der Berufungsanmeldungen der Beschuldigten jedoch noch nicht rechtskräftig sei und damit nicht vollzogen werden könne. Über eine allfällige vorzeitige Rückgabe vor Rechtskraft habe das Appellationsgericht im Berufungsverfahren zu entscheiden. Weder Präsident P____ noch das Strafdreiergericht konnten somit in dieser Situation über die beantragte Rückgabe der Akten befinden. Daher erübrigen sich weitere Erörterungen zu dem für diesen Entscheid zuständigen Spruchkörper, und die in diesem Zusammenhang gestellten Ausstandsanträge sind hinfällig. Aus diesem Grund erübrigt sich eine Ladung der vorinstanzlichen Richter P____, [...] und [...] als Zeugen.

3.5.4 Die Berufungskläger A____ und B____ haben mit Eingabe vom 9. Februar 2016 (A____, Akten S. 7586) resp. 19. Februar 2016 (B____, Akten S. 7610) erstmals geltend gemacht, dass [...] im erstinstanzlichen Verfahren nicht als Richter hätte eingesetzt werden dürfen, da er bereits im Entscheid der Rekurskammer vom 2. Februar 2011 betreffend einen Rekurs des Berufungsklägers B____ (R.Nr. 65/2010 StA.V.Nr. VI00422040) beteiligt gewesen sei. Dieser fast zwei Jahre nach der Bekanntgabe der Besetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts erstmals erhobene Einwand ist offensichtlich verspätet und damit nicht mehr zu behandeln. Der Entscheid der Rekurskammer mit der Angabe der Beteiligung des Richters [...] ist dem bereits damals anwaltlich vertretenen Berufungskläger B____ ordentlich eröffnet worden; der Entscheid befand sich zudem bei den Akten, in welche die Parteien Einblick nehmen konnten (Akten S. 1842). Wenn die anwaltlich vertretenen Berufungskläger A____ und/oder B____ die Beteiligung des Richters [...] im materiellen erstinstanzlichen Verfahren hätten ablehnen wollen, hätten sie dies unmittelbar nach Kenntnisnahme der Einsetzung des Richters [...] im entsprechenden Spruchkörper geltend machen müssen, was sie gemäss den obigen Ausführungen klarerweise unterlassen haben. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass aus dem Mitwirken des Richters [...] an einem Entscheid der damaligen Rekurskammer des Strafgerichts unter der damals geltenden kantonalen Strafprozessordnung nicht abgeleitet werden kann, dass er unter der inzwischen in Kraft getretenen eidgenössischen StPO nicht mehr hätte beim erkennenden Strafgericht mitwirken können. Da der entsprechende Einwand ohnehin verspätet erfolgte, ist darauf nicht weiter einzugehen.

3.5.5

3.5.5.1 Mit Eingabe vom 17. April 2020 (Akten S. 11’875 ff.) macht der Berufungskläger B____ die Befangenheit des erstinstanzlichen Verfahrensleiters P____ geltend. Im Zuge seiner Vorbereitung der zweiten Berufungsverhandlung habe der Berufungskläger in Erfahrung gebracht, dass Strafgerichtspräsident P____ mit dem früheren Privatkläger N____ und dessen Sohn [...] übers Tennis sowie über Facebook befreundet sei. Zudem sei P____ mit N____s Anwalt [...] ebenfalls auf Facebook befreundet. Im Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017, wo die Grenze zur Anonymität bei 150 Facebook-Freunden gezogen worden sei, habe P____ lediglich 87 Facebook-Freunde, darunter [...] und [...]. P____ sei seit langer Zeit Präsident des Tennisclubs [...] und [...] leite die Tennisschule des befreundeten Clubs [...]. Die beiden kümmerten sich gemeinsam um die Interclubmeisterschaften und spielten laut [...] Zeitung an denselben Turnieren. Der Anzeigesteller N____ selbst habe als Sportverantwortlicher der [...] ‒ wohl aus Dank ‒ die T-Shirts von P____s Mannschaft an den Interclub-Meisterschaften gesponsert. Der Berufungskläger B____ schliesst aus diesen Umständen, dass der Prozess vor Strafgericht unzulässig beeinflusst gewesen sei und das Gericht in keiner Weise unabhängig. Ebenfalls unzulässig sei die Freundschaft mit dem Anwalt [...], welcher N____ seit Jahren in diesem Prozess vertrete.

3.5.5.2 Der vom Befangenheitsantrag betroffene Strafgerichtspräsident P____ hat mit Eingabe vom 5. Mai 2020 (Akten S. 11’947 ff.) Stellung zum vorliegenden Befangenheitsantrag genommen. Er vertritt die Ansicht, dass der Antrag «reichlich verspätet» erscheine, weshalb sich die Frage stelle, ob überhaupt darauf einzutreten sei. In materieller Hinsicht seien die im Internet zusammengetragenen Informationen unbeachtlich, da keine der vom Berufungskläger erwähnten Personen Partei oder Parteivertreter im von ihm beurteilten Fall gewesen seien. Zudem würden die dargelegten Informationen keine Befangenheit begründen. Zwar kenne er [...] flüchtig, was indes nicht überrasche, da beide seit langem in der Region wettkampfmässig Tennis spielten. Ihre beiden Tennisvereine hätten indes keinerlei Berührungspunkte. Eine Freundschaft bestehe nicht, und der Facebook-Kontakt bestehe seit Juni 2018 aufgrund einer Anfrage N____s, welcher im Rahmen der Expansion seiner Tennisschule einen Trainer habe vermitteln wollen, was jedoch nicht zustande gekommen sei. Zu N____ habe P____ keinen persönlichen Bezug und an dessen Tennisturnier habe er noch nie teilgenommen. Dass er sich von N____ aus Dank für das Strafurteil habe sponsern lassen, sei eine ehrenrührige Unterstellung. Es treffe zu, dass die Interclubmannschaft von P____s Tennisclub ein paar Jahre mit T-Shirts aufgetreten sei, welche das Logo der [...] aufgewiesen hätten, diese habe indes der Mannschaftscaptain beschafft, indem er N____ vor einigen Jahren angefragt habe, ob er jeweils ein paar Turniershirts für seine Mannschaft haben könne. Auch die vom Berufungskläger beigefügten Danksagungen stammten von diesem Captain und nicht von P____. Dass er über Facebook seit Januar 2018 mit [...] verbunden sei, tue nichts zur Sache ‒ auch mit diesem sei er zudem nicht real befreundet. Sofern überhaupt darauf eingetreten werde, sei der Antrag des Berufungsklägers daher abzuweisen.

3.5.5.3 Die Berufungskläger haben die angebliche Befangenheit von Präs. P____ aufgrund der von B____ dargelegten Verbindungen zu N____ und dessen Umfeld anlässlich der Berufungsverhandlung vom 18. bis 20. September 2020 erneut thematisiert (Bkl. 1: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’645, 12’654, 12’702-12’703; V1: S. 12’640; Bkl. 2: Akten S. 12’648).

3.5.5.4 Zunächst ist die Eintretensfrage zu klären. Nach Ansicht des betroffenen Verfahrensleiters der Vorinstanz ist das Gesuch des Berufungsklägers «reichlich verspätet». Tatsächlich erfolgte der vorinstanzliche Schuldspruch am 1. September 2014, und die Verfahrensleitung war den Parteien zu diesem Zeitpunkt bereits seit geraumer Zeit bekannt.

Die Partei, welche den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, muss ihr Gesuch ohne Verzug stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund bzw. den Umständen, welche die Besorgnis der Befangenheit begründen, Kenntnis erlangt hat ‒ das heisst in den nächsten Tagen. Allerdings läuft diese Frist erst ab tatsächlicher Kenntnis der den Ausstand begründenden Umstände, nicht schon ab der blossen Möglichkeit der Kenntnis. Die Parteien sind nicht gehalten, zu Beginn oder im Verlauf des Verfahrens nach möglichen Einwendungen gegen die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu forschen. Die Partei hat jedoch die Rechtzeitigkeit des Gesuchs bzw. den Zeitpunkt der Entdeckung des Befangenheitsgrundes nachzuweisen, wobei an diesen Beweis nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden dürfen ( Boog, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 58 N 5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, insb. BGer 6P.93/2002 vom 17. Dezember 2002, E.1.2.3). Wird der Ausstandsgrund erst nach der Eröffnung des Endentscheids entdeckt, muss die Partei die Verletzung der Ausstandspflicht im gerichtlichen Verfahren mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid rügen ( Boog, a.a.O., N 6).

Boog Boog Nach dem Gesagten ist unbeachtlich, dass die vorgebrachten Ausstandsgründe bereits zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens bestanden haben mögen, sofern der Berufungskläger plausibel darzulegen vermag, dass er erst kurz vor Eingabe seines Ausstandsbegehrens Kenntnis davon erlangt hat. Die Behauptung des Berufungsklägers, dass er erst im Laufe des Berufungsverfahrens auf die beanstandeten Facebook-Kontakte und die weiteren geltend gemachten Verbindungen gestossen sei, und dies unmittelbar danach geltend gemacht habe, lässt sich nicht widerlegen, weshalb das Ausstandsbegehren als rechtzeitig gestellt zu betrachten und im Rahmen des Berufungsverfahrens darauf einzutreten ist.

3.5.5.5 Nach Ansicht des vom Ausstandsbegehren betroffenen Präsidenten sind die vom Berufungskläger beigebrachten Informationen unbeachtlich, da es sich weder bei N____ und [...] noch bei [...] um Parteien oder Parteivertreter im von ihm beurteilten Fall handle.

Art. 56 StPO, welcher die Ausstandsgründe regelt, nennt als Ausstandsgrund verschiedene denkbare Beziehungen zu Parteien oder deren Rechtsvertreter (lit. c-f). Lit. f. der Bestimmung sieht Befangenheit «aus anderen Gründen» vor. Insbesondere wird die Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand genannt, die Aufzählung ist indes nicht abschliessend. Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellationen der Ausgang des Verfahrens noch offen erscheint ( Boog, a.a.O., Art. 56 N 38). Es ist daher nicht entscheidend, ob sich N____ als Privatkläger konstituierte und somit formell Partei im Strafprozess war, oder ob er lediglich Anzeigesteller war. In jedem Fall wäre eine Freundschaft mit dem Verfahrensleiter problematisch und ein möglicher Ausstandsgrund. Hingegen erschiene eine Freundschaft zu [...], welcher der Sohn des Anzeigestellers ist, mit dem Strafverfahren jedoch nichts zu tun hat, weit weniger problematisch. Dies gilt auch für eine allfällige Freundschaft zum Anwalt [...], zumal dieser im vorinstanzlichen Verfahren nicht als Parteivertreter aufgetreten ist.

Boog 3.5.5.6 Was die aufgezeigten Facebook-Verbindungen anbetrifft, ist zunächst festzuhalten, dass eine solche lediglich zu Rechtsanwalt [...] und [...] aufgezeigt wird, jedoch nicht zum Anzeigesteller N____. Aus diesen Facebook-Verbindungen lässt sich somit kein Anschein einer problematischen Nähe des Strafgerichtspräsidenten zum Anzeigesteller ableiten.

Eine freundschaftliche Nähe zur gesamten Familie des Anzeigestellers über [...] ist ebenfalls nicht zu erkennen. Präsident P____ hat glaubhaft dargelegt, dass er keine Freundschaft zu [...] unterhält und die «Facebook-Freundschaft» nach einer Anfrage zustande gekommen sei, ob ein Trainer von [...] Tennisschule sich im Tennisclub von P____ betätigen könnte, was jedoch nicht zustande gekommen sei. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich P____ und [...] flüchtig kennen, da sie beide an Tennisturnieren teilnehmen und sich ihre beiden Tennisclubs in der gleichen Gemeinde befinden.

Auch hinter der Facebook-Verbindung zu [...] steht gemäss [...] keine reale Freundschaft. Dass sich die beiden in Basel und im Strafrecht tätigen Juristen kennen, ist denn auch nicht erstaunlich.

Beide Facebook-Kontakte bestehen zudem gemäss Präsident P____ erst seit 2018, womit sie zum Zeitpunkt der letzten Befassung des Strafgerichts mit dem Verfahren gegen den Berufungskläger noch gar nicht vorhanden waren. Der vom Berufungskläger angeführte Bundesgerichtsentscheid 5A_701/2017 vom 14. Mai 2018 zitiert eine Studie, wonach bei mehr als 150 «Facebook-Freunden» auch Personen darunter seien, mit denen man gar keinen Kontakt unterhalte oder die man nicht einmal kenne. Daraus abzuleiten, weniger als 150 «Freunde» seien vermutungsweise alles echte Freunde, ist jedoch nicht zulässig. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid festgehalten, dass ohne zusätzliche Hinweise aus der blossen Tatsache des Bestehens einer «Facebook-Freundschaft» nicht auf eine freundschaftliche Beziehung geschlossen werden kann, welche den Anschein von Befangenheit zu begründen vermöchte (E. 4.5). Dies gilt auch im vorliegenden Fall.

3.5.5.7 Eine direkte private Verbindung zwischen Anzeigesteller N____ und Strafgerichtspräsident P____ versucht Berufungskläger B____ durch den Umstand zu belegen, dass die Interclub-Mannschaft von Präsident P____ mehrfach mit T-Shirts des «[...]», «dem Turnier von N____», des Sportverantwortlichen der [...], ausgestattet worden sei, «wohl aus Dank».

Die Verkürzung, dass Strafgerichtspräsident P____ sich von N____ und dessen Sohn sponsern lasse (Eingabe vom 17. April 2020 unten) gibt den Vorgang jedoch stark verzerrt wieder. P____ war nicht der Empfänger der T-Shirts, sondern die Interclub-Mannschaft des Tennisvereins, welcher er angehörte. Wichtiger ist aber der Umstand, dass P____ erst seit 2018 Präsident des Tennisclubs [...] ist. Die Behauptung, Präsident P____ sei «seit langer Zeit» Präsident des Tennisclubs [...], erweist sich als irreführend, da auf Seite 3 der Eingabe vom 17. April 2020 die Danksagung des Präsidenten für das Tricot-Sponsoring für die Jahre 2016 und 2017 aus den «[...]» aufgeführt wird, diesen Dokumenten jedoch zu entnehmen ist, dass P____ damals nicht Präsident des Clubs war. Die vom Berufungskläger zitierten Dokumente belegen vielmehr die Angaben von Präsident P____, wonach er das Club-Präsidium erst im Jahr 2018 übernommen hat ([...]; letztmals besucht am 7. Oktober 2020).

Was immer der Berufungskläger aus diesem Club-Präsidium ableiten will, ist demnach unbeachtlich, da er zum Zeitpunkt der Übernahme des Club-Präsidiums seit Jahren nicht mehr mit dem vorliegenden Strafverfahren befasst war und das monierte Zurverfügungstellen von T-Shirts bereits mehrere Jahre vorher etabliert wurde. Es bleibt anzumerken, dass die Vorstellung, ein Gerichtspräsident lasse sich für den erwünschten Verfahrensausgang mit T-Shirts für seinen Tennisverein entlöhnen, einigermassen absurd anmutet.

3.5.5.8 Es liegen demnach keine Anzeichen für eine freundschaftliche Beziehung des Strafgerichtspräsidenten P____ zu [...], [...] und insbesondere zum Anzeigesteller N____ vor, welche den Anschein der Befangenheit erwecken könnten. Soweit es überhaupt private Berührungspunkte gibt, sind diese durch Präsident P____ schlüssig erklärt worden, weshalb auf dessen Befragung durch das Berufungsgericht verzichtet werden kann. Daran ändern entgegen den Ausführungen der Berufungskläger auch die Ausführungen des Rechtsvertreters von N____ in einem vom Berufungskläger B____ gegen N____ eingeleiteten zivilrechtlichen Verfahrens nichts (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 20. Juli 2020: Akten S. 12’163 ff.). Dieser hat nicht das Bestehen einer Freundschaft zwischen seinem Mandanten und dem Gerichtspräsidenten P____ bestätigt, sondern die entsprechende Behauptung vielmehr als unbelegte Parteibehauptung zurückgewiesen (vgl. das vom Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 20. Juli 2020 eingereichte Protokoll der Verhandlung vor dem Zivilgericht vom 13. Juli 2020, S. 3, Akten S. 12’169). Aus den obigen Ausführungen ergibt sich zudem, dass die von den Berufungsklägern behaupteten Hinweise auf einer Freundschaft des Strafgerichtspräsidenten P____ und dem Anzeigesteller N____ im relevanten Zeitraum des erstinstanzlichen Verfahrens entkräftet werden konnten. An diesem Grund ist eine Befragung von Zeugen zu diesem Punkt nicht erforderlich und auch nicht angezeigt.

3.6 Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich aus den Ausstandsbegehren der Berufungskläger kein Grund für eine Rückweisung der Sache an das Strafgericht.

# 4. Verhandlungssprache

4. Verhandlungssprache Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ ist nicht zu beanstanden, dass die erstinstanzliche Verhandlung in Mundart durchgeführt worden ist. Aus der Amtssprache Deutsch lässt sich nicht ableiten, dass die Verhandlung auf Hochdeutsch durchgeführt werden muss, wobei es den Beteiligten unbenommen war, sich auf Hochdeutsch zu äussern. Bei den hier Beteiligten handelt es sich durchwegs um in der Schweiz geborene Schweizer. Es wird zu Recht nicht geltend gemacht, dass der Berufungskläger B____ Schwierigkeiten hatte, der auf Schweizerdeutsch durchgeführten Verhandlung zu folgen. Nur in diesem Fall wäre die Verfahrensleitung gehalten gewesen, die Verwendung der Schriftsprache anzuordnen (vgl. Riklin, StPO-Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 67 StPO, Rz. 5). Die «Übersetzung» der auf Schweizerdeutsch geführten Verhandlung in ein schriftdeutsch verfasstes Verhandlungsprotokoll führt auch nicht zu einer «Manipulation» des Protokolls. Dieses hat lediglich die wesentlichen Aussagen der Parteien wiederzugeben. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen im erwähnten Entscheid (BES.2014.171; DG.2014.30 vom 16. April 2015) verwiesen werden, welchen sich das Berufungsgericht vollumfänglich anschliesst. Bei allfälligen Unschärfen oder alternativen «Übersetzungen», welche sich aus dem in Hochsprache abgefassten Protokoll einer in Mundart geführten Verhandlung ergeben könnten, ist es den Parteien unbenommen, sich auf die vorliegende Audioaufnahme zu beziehen. Auch die Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 wurden aus den genannten Gründen in Mundart durchgeführt, wobei es den Parteien frei stand, sich auf Hochdeutsch zu äussern (dazu Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’253).

Riklin

# 5. Protokollierung durch das Strafgericht

5. Protokollierung durch das Strafgericht 5.1 Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger (stellvertretend Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 10) enthalten die Akten des strafgerichtlichen Verfahrens ein ordnungsgemäss unterzeichnetes Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Akten S. 4211-4350).

5.2 Es ist nicht zu beanstanden, dass die mündliche Urteilseröffnung und -begründung weder protokolliert noch elektronisch aufgezeichnet worden sind. Zu protokollieren sind gemäss Art. 76 Abs. 1 StPO die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden. Diese Voraussetzungen treffen auf die mündliche Begründung des Urteils nicht zu. Der Entscheid der Behörde resp. des Gerichts, d.h. das Dispositiv wird den Parteien in schriftlicher Form eröffnet und somit auch protokolliert. Das Gericht kann zwar in bestimmten Fällen auf die Ausfertigung einer schriftlichen Begründung verzichten (Art. 82 Abs. 1 StPO), aber auch in diesen Fällen können die Parteien die Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung verlangen und bei einer Rechtsmittelerhebung, wie sie hier vorlag, ist ein solches ohnehin zu erstellen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht lediglich die Tatsache, dass das Urteil mündlich begründet worden ist, und dass das schriftliche Urteilsdispositiv ausgehändigt worden ist, protokolliert hat. Die mündliche Urteilsbegründung war ‒ zusammen mit dem ausgehändigten Urteilsdispositiv ‒ für die Parteien offensichtlich eine genügende Grundlage für ihre Entscheidung, Berufung anzumelden. Die Berufungserklärung hatten sie erst nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsbegründung abzugeben.

# 6. Beeinflussung des Gerichts durch die Medien

6. Beeinflussung des Gerichts durch die Medien Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ (Berufungsbegründung, Akten S. 7274: p. 3, 12, 83-84) liegen keine Hinweise dafür vor, dass sich das Strafgericht durch den Druck einer Medienkampagne hat beeinflussen lassen. Es ist zwar richtig, dass während des laufenden Strafverfahrens und im Vorfeld der erstinstanzlichen Verhandlung über das Verfahren berichtet worden ist. Es ist auch erkennbar, dass die Medien zum Teil die Unschuldsvermutung und das Gebot der Neutralität nicht genügend geachtet haben. Es kann aber keine Rede davon sein, dass ein Gericht unter diesen Umständen nicht mehr in der Lage ist, sich eine eigene Meinung über den angeklagten Sachverhalt zu bilden. Die Vorinstanz hat vielmehr anerkannt und bei der Strafzumessung berücksichtigt, dass der Berufungskläger B____ während der mehrere Jahre dauernden Strafuntersuchung am stärksten von der medialen Aufarbeitung dieses Falles betroffen gewesen sei, wobei die Presse nicht zimperlich mit ihm umgegangen sei. Dass sich eine solche Berichterstattung massiv auf seine Geschäftstätigkeit ausgewirkt und zu erheblichen finanziellen Einbussen geführt habe, wie er anlässlich der Hauptverhandlung angegeben habe, sei gut nachzuvollziehen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5047). Aus der Medienberichterstattung kann somit nicht auf eine Voreingenommenheit oder mangelnde Neutralität des erstinstanzlichen Gerichts geschlossen werden.

# 7. Dauer der Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils

7. Dauer der Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils Der Berufungskläger B____ moniert, das begründete erstinstanzliche Urteil habe erst am 9. Januar 2015 und somit 31 Tage verspätet und in Verletzung von Art. 84 Abs. 4 StPO, welcher eine Begründungsfrist von 60, ausnahmsweise 90 Tagen nennt, und Art. 5 Abs. 1 StPO (Beschleunigungsgebot) vorgelegen (Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: p. 134). Die in Art. 84 Abs. 4 StPO genannten Fristen stellen Ordnungsvorschriften dar, deren Nichteinhaltung keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gültigkeit oder Rechtskraft haben, die Nichteinhaltung der Fristen bildet jedoch ein Indiz für eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes, insbesondere aufgrund einer nicht erklärbaren, nicht zu rechtfertigenden Periode der Untätigkeit ( Arquint, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 84 N 9 mit Hinweis auf EGMR, 17.12.2009, No. 22015/05, Werz/Schweiz, § 44). Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ kann aufgrund des komplexen und aussergewöhnlich umfangreichen Falles mit drei Beschuldigten, einer grossen Anzahl von Anklagepunkten und Eingaben sowie einem umfangreichen Aktenbestand keine Rede von einer Rechtsverzögerung sein, wenn die über 130 Seiten lange schriftliche Begründung des Urteils vom 1. September 2014 erst 31 Tage nach Ablauf dieser Frist zugestellt wurde.

Arquint

# 8. Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches Urteil

8. Nicht unterzeichnetes erstinstanzliches Urteil 8.1 Von den Berufungsklägern wird geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid nichtig sei, da ihnen das begründete Urteil nicht unterzeichnet zugestellt worden sei (stellvertretend Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 38). Der Verteidiger von A____ hat in der Berufungsverhandlung 2017 angezweifelt, ob im vorliegenden Fall überhaupt ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliege. Das Urteil sei ohne jegliche Unterschriften und in Verletzung von Art. 80 Abs. 2 StPO eröffnet worden, wobei die handschriftliche Unterzeichnung ein Gültigkeitserfordernis darstelle und die Nichtigkeit offensichtlich sei. Etwas Nichtiges könne auch nicht angefochten werden, sondern es sei durch die Vorinstanz neu zu eröffnen. Zum Zeitpunkt der nochmaligen Eröffnung habe die Verfahrensleitung indes gar nicht mehr beim Strafgericht gelegen. Das Berufungsgericht sei nicht im Besitz des Urteils, welches den Berufungsklägern später eröffnet worden sei und könne daher auch nicht feststellen, ob die verschiedenen Versionen des Urteils identisch seien. Mithin sei unklar, welches Urteil durch das Berufungsgericht überprüft werde und es sei gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO zur Fällung eines neuen Urteils bzw. zur rechtsgültigen Eröffnung an die erste Instanz zurückzuweisen (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’256). Diese Argumentation wurde in der Berufungsverhandlung 2020 aufrechterhalten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’640 f.).

8.2 Es trifft zu, dass das schriftliche Urteil den Parteien im vorliegenden Fall zunächst nicht unterzeichnet eröffnet worden ist. Den Parteien wurde der Entscheid des Strafgerichts zwar unbestrittenermassen im Dispositiv ordentlich unterzeichnet eröffnet (Akten S. 4472 ff.; Unterschrift: Akten S. 4476; vgl. auch Akten S. 4350 zur direkten Aushändigung an die Anwesenden). Nachdem die Berufungskläger die Berufung angemeldet hatten (B____: Akten S. 4615, A____: Akten S. 4617) wurde eine schriftliche Begründung des Entscheids ausgefertigt und unterzeichnet zu den Akten genommen (Akten S. 4472 ff., Unterschrift: Akten S. 4614). Den Parteien wurde aber der damaligen Praxis beim Strafgericht entsprechend lediglich eine mit «sig» gezeichnete Version des Urteils ohne eigenhändige Unterschrift zugestellt (Akten S. 4924 ff.; vgl. zur Zustellung an den Berufungskläger A____: Akten S. 4918, an den Berufungskläger B____: Akten S. 4921). Diese Zustellung einer nicht eigenhändig unterzeichneten Fassung des schriftlich begründeten Entscheids widerspricht der Vorschrift von Art. 80 Abs. 2 StPO. Dies führt indes nicht zur Nichtigkeit des Urteils. Das Appellationsgericht hat sich in den Fällen BES.2014.158 sowie BES.2015.53 mit nicht unterschriebenen Nichteintretensentscheiden des Strafgerichts befasst. Es kam jeweils zum Schluss, die eigenhändige Unterschrift sei Gültigkeitserfordernis, führte aber weiter aus, eine Verfügung gelte nur dann als nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiege und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sei, und wenn ausserdem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werde (mit Verweis auf BGer U 68/02 vom 14. April 2003 E. 1.2). Das Appellationsgericht hat den Mangel in den beurteilten Beschwerdefällen als weder schwer noch offensichtlich qualifiziert, da durch den Vermerk «gez. lic. iur» und dem Namen des verfügenden Präsidenten dieser klar individualisiert gewesen sei. Ausserdem würde die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit sämtlicher Entscheide ohne handschriftliche Unterzeichnung stark gefährdet. Die Verfügungen seien daher bloss anfechtbar. Es wurde jeweils verfügt, die Verfügung seien aufzuheben und zum Erlass eines unterschriebenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Im vorliegenden Fall befand sich bereits eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung bei den Verfahrensakten (Akten S. 4614), womit eine Bestätigung der formellen Richtigkeit der Ausfertigung und deren Übereinstimmung mit dem getroffenen Entscheid durch eigenhändige Unterschrift vorlag. Die Verletzung von Art. 80 Abs. 2 StPO, welche mit der Zustellung einer nicht unterzeichneten Fassung des Urteils an die Parteien verbunden ist, wurde bereits im Rahmen des Berufungsverfahrens geheilt. Das Strafgericht hat auf Verfügungen der instruierenden Präsidentin bzw. des instruierenden Präsidenten im Berufungsverfahren vom 16. März 2015 (Akten S. 5657) und 5. Februar 2016 (Akten S. 7562 f.) hin dem Appellationsgericht und den Berufungsklägern eine unterzeichnete Fassung der schriftlichen Urteilsbegründung zugestellt. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger ändert an der Zulässigkeit dieses Vorgehens nichts, dass zum damaligen Zeitpunkt die Verfahrensleitung und auch die Akten beim Appellationsgericht lagen, da die Zustellung des unterzeichneten Urteils durch das Strafgericht ja auf ausdrückliche Anordnung der Verfahrensleitung des Appellationsgerichts hin erfolgte. Da die Berufungskläger nach Eröffnung der nicht formgültig unterzeichneten schriftlichen Urteilsbegründung mittels gültiger Berufungserklärung eine umfassende Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt haben und die Gelegenheit hatten, auch nach Erhalt der unterzeichneten Fassung des Urteils sich sowohl schriftlich als auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zu äussern, hatte die zunächst mangelhafte Eröffnung des begründeten Urteils keinen Nachteil zur Folge. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger besteht kein Zweifel daran, dass die unterzeichnete Fassung des begründeten Urteils inhaltlich mit der (nicht unterzeichneten) Fassung des Urteils übereinstimmt, welches den Berufungsklägern ursprünglich eröffnet worden ist. Würden inhaltliche Unterschiede vorliegen, hätten die Berufungskläger diese aufzeigen können und dies gegebenenfalls auch zweifellos getan. Eine Rückweisung der Sache zur erneuten Eröffnung würde zu einem formellen Leerlauf führen, der mit dem Beschleunigungsgebot nicht vereinbar wäre.

Auch die Befürchtung des Berufungsklägers B____, die Erwägungen im schriftlichen Urteil entsprächen nicht den Überlegungen des Gesamtgerichts, sondern seien erst nachträglich und ohne Wissen und Genehmigung der übrigen Richter von Statthalter [...] erarbeitet worden (Berufungsbegründung B____: Akten S. 7274, p. 5, 11; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’264), ist unbegründet. Das Urteilsdispositiv wurde anlässlich der Urteilseröffnung im Beisein der Richter verlesen und anschliessend an die Parteien abgegeben, womit die Eckpunkte des Entscheids unverrückbar feststanden. Sämtliche Richter des eingesetzten Spruchkörpers waren bei der Eröffnung und der mündlichen Begründung des Urteils zugegen und erhielten nach Ausfertigung des schriftlichen Urteils ein Exemplar ausgehändigt. Sie konnten somit überprüfen, ob die Begründung dem Willen des urteilenden Gerichts entsprach. Dass das schriftliche Urteil ausführlicher ausfällt als die mündliche Begründung, wird auch von Seiten der Berufungskläger nicht beanstandet. Das beschriebene Vorgehen verhindert jedoch zuverlässig, dass der Präsident und der Gerichtsschreiber nachträglich und von den übrigen Richtern unbemerkt eine vom Willen des urteilenden Gerichts abweichende Begründung verfassen können. Es kann daher auf die beantragte Befragung der erstinstanzlichen Richter verzichtet werden, und der entsprechende Antrag (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 37-38) wird abgewiesen.

# 9. Kritik an Exponenten der Staatsanwaltschaft

9. Kritik an Exponenten der Staatsanwaltschaft 9.1 Die Ausstandsgesuche von B____ gegen den Ersten Staatsanwalt [...] und gegen den fallführenden Staatsanwalt [...] sind zurückgezogen worden (Abschreibung der Verfahren am 29. Februar 2016).

9.2 Von Seiten der Berufungskläger wird bestritten, dass die für den Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft verantwortliche Revisorin [...] zum Zeitpunkt der Erstellung ihres Revisionsberichts über die erforderlichen Qualifikationen verfügt hat. Zwar habe sie zum Zeitpunkt der Anklageerhebung ihre Ausbildung zur Wirtschaftsprüferin erfolgreich abgeschlossen gehabt und die Zulassung als Revisionsexpertin besessen, zum Zeitpunkt der Erstellung ihres Berichts habe sie sich indes noch in Ausbildung befunden (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274: p. 12, 49, 64, 143, 685). Auf Hinweis des Staatsanwaltes, dass die Revisorin inzwischen Prüfungsexpertin sei (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’273), insistierte der Berufungskläger B____, dass dies möglicherweise der Fall sei, dass sie jedoch damals nicht über die erforderliche Ausbildung verfügt und keine Zulassung besessen habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’337). Der Berufungskläger verkennt dabei, dass es sich beim erwähnten Revisionsbericht nicht um eine Revision im Sinne von Art. 727 ff. des Obligationenrechts handelt, sondern um ein von einer Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft mit besonderer Fachkenntnis ausgearbeitete Stellungnahme zu den ihr vorgelegten Fragen. Soweit das Gericht auf Erkenntnisse des Revisionsberichtes der Staatsanwaltschaft abstellt, hat es in jedem Fall in freier Beweiswürdigung zu überprüfen, ob sich die darin gezogenen Schlüsse auf verwertbaren Unterlagen basieren und nachvollzogen werden können. Was den Vorwurf anbelangt, die Revisorin der Staatsanwaltschaft habe nicht auf die definitiven Jahresabschlüsse und somit auf falsche Zahlen abgestellt (stellvertretend B____ und A____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’654), ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht nicht auf die Angaben in den Revisionsberichten selbst abgestellt hat, sondern auf die sich bei den Verfahrensakten befindlichen Unterlagen und Jahresabschlüsse unter Berücksichtigung der von den Berufungsklägern selbst eingereichten Jahresabschlüsse Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen zu den einzelnen Anklagepunkten verwiesen werden.

# 10. Protokollierung durch die Staatsanwaltschaft

10. Protokollierung durch die Staatsanwaltschaft 10.1 Der Berufungskläger B____ moniert, dass kein Verfahrensprotokoll der Staatsanwaltschaft existiere (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274: p. 105). Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 100 Abs. 2 StPO sieht vor, dass die Akten systematisch abzulegen und in einem Verzeichnis fortlaufend zu erfassen sind. Ein dieser Vorgabe entsprechendes Aktenverzeichnis findet sich vor den paginierten Verfahrensakten. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Verfahrensschritte zudem in den Akten nachvollziehbar dokumentiert. Art. 76 StPO legt fest, worüber ein Protokoll zu führen ist. Protokolliert werden die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden und alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden. Die Einvernahmen etc. wurden von der Staatsanwaltschaft selbstverständlich ordentlich protokolliert. Über die schriftlich erfolgten Verfahrensschritte geben die Verfahrensakten der Staatsanwaltschaft mit einem entsprechenden Inhaltsverzeichnis den Anforderungen der StPO entsprechend Auskunft.

10.2 Die mehrfach geäusserte Kritik, der Staatsanwalt habe die Anklageschrift nicht unterzeichnet (stellvertretend B____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’705) erweist sich als unzutreffend (siehe Akten S. 3640).

# 11. Vom Anzeigesteller eingereichte Dokumente

11. Vom Anzeigesteller eingereichte Dokumente 11.1 Der damalige Verteidiger von Berufungskläger A____, I____, stellt sich in seiner Berufungsbegründung (Ziff. 7.1., Akten S. 7475 ff.) auf den Standpunkt, sowohl die durch N____ beigebrachten Schriftstücke als auch sämtliche nachfolgenden Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft unterlägen einem Beweisverwertungsverbot. Dies, da gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO auch von Privaten getätigte Ermittlungen unzulässig seien, soweit sie in Verletzung der allgemeinen Rechtsordnung und insbesondere in Verletzung von Bestimmungen des Strafgesetzbuchs erfolgt seien. Das Strafverfahren gegen den Berufungskläger A____ beruhe auf der Strafanzeige von N____ vom 20. April 2010, mit welcher er der Staatsanwaltschaft 24 Schriftstücke eingereicht habe. Da unklar sei, auf welche Art und Weise N____ zu den besagten Unterlagen gekommen sei, sei festzustellen, dass deren rechtmässige Inbesitznahme durch die unbekannte Drittperson nicht nachgewiesen sei. Vielmehr müsse angesichts der vom Anzeigesteller geschilderten dubiosen Umstände und auch in Anwendung des ebenfalls verfassungsrechtlichen strafprozessualen Grundsatzes «in dubio pro reo» angenommen werden, dass die von ihm eingereichten Unterlagen auf rechtswidrige Weise in Besitz genommen worden seien. Diese Unterlagen seien folglich gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO im Strafverfahren gegen den Berufungskläger nicht verwertbar. Zudem gelte es Art. 141 Abs. 4 StPO zu beachten, wonach Folgebeweise ebenfalls nicht verwertbar seien, wenn sie ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wären. Vorliegend hätte die Staatsanwaltschaft ohne die Vorlage der rechtswidrig erlangten Unterlagen durch N____ gar kein Ermittlungsverfahren gegen den Berufungskläger A____ eröffnet und folglich auch keine rechtlich zulässigen Beweiserhebungen nach den Art. 139 ff. StPO getätigt. Es greife somit die Fernwirkung des Beweisverwertungsverbotes in Bezug auf sämtliche in der Folge vorgenommenen Beweiserhebungen, seien es die Hausdurchsuchungen, die Beschlagnahmen, die Einvernahmen oder die Einholung von Gutachten. Der Berufungskläger A____ persönlich stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, ohne die von N____ beigebrachten Dokumente hätte die Staatsanwaltschaft gar kein Verfahren eröffnet, und sowohl die primären Beweismittel wie auch die Folgebeweise seien unverwertbar (Berufungsbegründung A____ Ziff. 15: Akten S. 7305). Auch der Berufungskläger B____ rügt die Anhandnahme des Verfahrens aufgrund von gestohlenen Unterlagen (Berufungsbegründung, Akten S. 7274, p. 30; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’264). In den Berufungsverhandlungen argumentierte auch der aktuelle Verteidiger von A____, dass der hinreichende Tatverdacht, der Voraussetzung für die Hausdurchsuchungen gewesen sei, erst durch die deliktisch erlangten Unterlagen entfacht worden sei. Wäre N____ ohne diese Unterlagen bei der Staatsanwaltschaft vorstellig geworden, hätte sich diese nicht davon überzeugen lassen, dass ein Strafverfahren einzuleiten sei. Es liege daher ein striktes Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung vor (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’330; Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’696 f.).

11.2 Die Staatsanwaltschaft führte hierzu in ihrer Berufungsantwort (Ziff. 2.c., Akten S. 7571) aus, eine strafbare Entwendung dieser Unterlagen sei nicht nachgewiesen und insbesondere nicht, dass sie der Anzeigesteller N____ selbst rechtswidrig erlangt hätte. Der Berufungskläger A____ übersehe zudem, dass sich sämtliche Regeln über die Beweiserhebung, sei es unter früherer kantonaler oder unter heutiger Eidgenössischer Strafprozessordnung, an die Strafverfolgungsbehörden und nicht an Private richten würden. Die zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung geltende StPO-BS habe keinerlei Unverwertbarkeitsregeln enthalten, während Art. 141 Abs. 1 StPO eine absolute Unverwertbarkeit nur in Bezug auf Beweise statuiere, die mittels der in Art. 140 Abs. 1 StPO abschliessend aufgezählten rechtwidrigen Methoden durch die Strafbehörden erhoben oder in der StPO an anderer Stelle als unverwertbar bezeichnet würden. Nichts davon treffe auf die von N____ eingereichten Unterlagen zu, wobei festzuhalten sei, dass eigeninitiativ und ohne Unterstützung der Strafbehörden vorgenommenes strafrechtswidriges Vorgehen Privater bei der Beweismittelbeschaffung nach herrschender Lehre kein Verwertungsverbot begründe.

11.3 In seiner Einvernahme vom 17. Mai 2010 schildert Anzeigesteller N____, dass ihm die seiner Anzeige zugrundeliegenden Unterlagen von unbekannter Seite in Papierform zugespielt worden seien mit der Mitteilung, diese hätten sich auf dem Bürotisch von A____ befunden (Akten S. 2244-2245). Auf Frage des Berufungsklägers B____ wusste der Zeuge N____ nicht mehr sicher zu sagen, ob er einmal oder zweimal ein Couvert erhielt, das mit «Herr N____, das haben Sie nicht verdient» beschriftet war (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’294). Es ist in jedem Fall erstellt, dass die Papiere von einem Dritten ohne das Wissen und gegen die Interessen A____s kopiert und N____ zur Verfügung gestellt worden sind. Wenn der Ablauf dieser Beschaffung auch im Detail ungeklärt ist, so ist doch in jedem Fall von einer rechtswidrigen Beschaffung auszugehen. Es kann somit auf die beantragten Zeugen [...] und [...], welche nach Ansicht der Berufungskläger ebendies bezeugen könnten (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’330; Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’654, 12’696), verzichtet werden. Ob die Dokumente tatsächlich von [...] stammen, wie es A____ in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aussagte und mittels der beantragten Zeugen belegen will, kann offen bleiben. Die Strafanzeige von N____ datiert vom 20. April 2010 und erfolgte somit zusammen mit der Beibringung dieser Dokumente noch unter dem Regime der Baselstädtischen Strafprozessordnung. Die daran anschliessenden Hausdurchsuchungen erfolgten ebenfalls im Jahr 2010. Diese Verfahrenshandlungen behielten nach Inkrafttreten der E-StPO ihre Gültigkeit, sofern sie im Einklang mit dem damals geltenden Recht erfolgt waren ( Uster, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 448 N 3). Es trifft zu, dass die Baselstädtische Strafprozessordnung keinerlei Unverwertbarkeitsregeln enthielt. Die Staatsanwaltschaft hat zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass sich die strafprozessualen Regeln nach alter sowie nach geltender StPO an die Strafverfolgungsbehörden richten. Dass das Erheben von Beweisen nicht schrankenlos zulässig sein darf, liegt indes auf der Hand. Nachdem eine entsprechende Regelung im Vorentwurf zur eidgenössischen StPO noch vorgesehen war, wurde schliesslich bewusst auf eine Regelung verzichtet, was Raum für eine Klärung durch das Bundesgericht schuf. Dieses erachtet von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur dann als verwertbar, «wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht» und verweist auf die Doktrin (BGer 1B_22/2012, E.2.4.4). Die im erwähnten Entscheid zitierte Kommentatorin Sabine Gless führt im Basler Kommentar zur StPO zu Art. 141 aus, es sei jeweils zu prüfen, ob das Beweismittel autonom durch eine Privatperson erlangt und die Beweisbeschaffung nicht durch die Behörde initiiert worden sei. Diese müsste sich andernfalls das Handeln der Privatperson anrechnen lassen, und es hätte ebenso wie direktes behördliches Handeln den Vorgaben der StPO zu genügen ( Gless, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 141 N 40b). Anzeichen auf eine Beteiligung der Strafverfolgungsbehörden an der Beschaffung dieser Dokumente finden sich im vorliegenden Fall nicht. Es ist gemäss Bundesgericht weiter zu prüfen, ob der Beweis auch von den Strafverfolgungsbehörden selbst hätte erlangt werden können und kumulativ eine Interessenabwägung für die Verwertung spricht (BGer a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind gegeben: Die Staatsanwaltschaft hätte die an der Geschäftsadresse A____s vorhandenen Dokumente mittels Hausdurchsuchungen, wie sie ja später auch tatsächlich durchgeführt wurde, im Einklang mit den Vorgaben der StPO beschaffen können. Das Interesse des Staates an der Bestätigung oder Falsifizierung der gewichtigen Anschuldigungen N____s überwogen A____s Geheimhaltungsinteressen an den betreffenden Unterlagen (zur vorzunehmenden Abwägung Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO, 2. Auflage 2014, Art. 141 N 8-9). Die von N____ eingereichten Unterlagen sind demnach sowohl nach alter als auch nach Eidgenössischer StPO im Strafverfahren zu verwerten.

Uster Gless Wohlers Im zur Publikation vorgesehenen Bundesgerichtsentscheid 6B_1188/2018 vom 26. September 2019 hat das Bundesgericht zur vorzunehmenden Interessenabwägung folgendes festgehalten: «Die Strafprozessordnung enthält Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen (Art. 140 StPO) und zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141 StPO). Wieweit die Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behörden, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessordnung nicht explizit geregelt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht in Anlehnung an die Doktrin davon aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar sind, wenn sie von den Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumulativ dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht (Urteile 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4; 6B_786/2015 vom 8. Februar 2016 E. 1.2; je mit Hinweisen)» [E.2.1]. Und weiter: «Bei der Interessenabwägung hat das Bundesgericht bereits vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung festgehalten, dass es einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person bedarf, dass der fragliche Beweis unterbleibt (BGE 137 I 218 E. 2.3.4 mit Hinweisen). Hinsichtlich staatlich erhobener Beweise nimmt Art. 141 Abs. 2 StPO eine solche Interessenabwägung nunmehr selber vor. Demnach dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich. Aus der Sicht der beschuldigten Person ist es unerheblich, durch wen die Beweise erhoben worden sind, mit welchen sie in einem gegen sie gerichteten Strafverfahren konfrontiert wird. Es erscheint deshalb angemessen, bei der Interessenabwägung im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung denselben Massstab wie bei staatlich erhobenen Beweisen anzuwenden und Beweise, die von Privaten rechtswidrig erlangt worden sind, nur zuzulassen, wenn dies zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist. Dies drängt sich umso mehr auf, als Art. 150 des Vorentwurfes zur Schweizerischen Strafprozessordnung noch vorsah, dass Beweise, die von Privaten auf strafbare Weise erlangt wurden, nur verwertet werden dürfen, wenn das öffentliche oder private Interesse an der Wahrheitsfindung die durch die verletzten Strafbestimmungen geschützten Interessen überwiegt und diese Bestimmung nach scharfer Kritik im Vernehmlassungsverfahren keinen Eingang in die Botschaft fand. Kritisiert wurde unter anderem, dass die blosse Interessenabwägung bei der rechtswidrigen Beweiserhebung durch Private eine nicht gerechtfertigte Besserstellung gegenüber rechtswidrigen staatlichen Beweiserhebungen darstelle (zum Ganzen: Gunhild Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 335 f.)» [E.2.2].

Das Bundesgericht hatte in BGE 137 I 218 im Zusammenhang mit einer privaten Beweisbeschaffung die Frage zu beantworten, was dem Erfordernis einer schweren Straftat genügt. In E. 2.3.5.2 wird dargelegt, die dort vorgenommenen Ermittlungshandlungen hätten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen relativ schwerwiegende Delikte gerichtet. Bei der dort in Frage stehenden groben Verkehrsregelverletzung handle es sich um ein Vergehen, das mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werde. Dies stelle keinen Fall schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten würden vorab Verbrechen in Betracht fallen. In gleicher Weise äusserte sich das Bundesgericht im zitierten Leitentscheid vom 26. September 2019 (E. 4). Als Verbrechen gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 10 Abs. 2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind. Diesem Erfordernis genügen sowohl die ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht als auch die Urkundenfälschung, welche jeweils bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe nach sich ziehen können. Es ist anzufügen, dass die vorliegend über einen langen Zeitraum hinweg mit einigem Aufwand begangenen Straftaten mit einer Schadenssumme im mittleren fünfstelligen Bereich zum Nachteil eines Minderheitsaktionärs zwar innerhalb der vorgegebenen abstrakten Strafrahmen ein geringes Tatverschulden darstellen (siehe IV. Strafzumessung), jedoch absolut betrachtet durchaus schwer wiegen. Es besteht demnach ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, und die privat erlangten Beweismittel sind verwertbar. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass sich nach Ansicht des Berufungsklägers B____ auch der Anzeigesteller N____ ‒ neben der illegalen Beschaffung der Akten ‒ strafbar gemacht habe, namentlich durch Steuerhinterziehung und versuchte Erpressung (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12'654, 12’724). Auf die beantragte Befragung von N____s Anwalt [...], ob er unter Androhung einer Strafanzeige CHF 280'000.- von A____ gefordert habe (Eingabe B____ vom 18. Oktober 2019, Akten S. 11’501 ff, S. 11’507), kann daher verzichtet werden.

11.4 Hinsichtlich des Antrags, sämtliche nachfolgenden Beweiserhebungen seien als Folgebeweise unverwertbar, wäre dies auch bei Annahme der Unverwertbarkeit der von N____ eingereichten Aktenstücke zu verneinen. Wenn die Verteidigung anführt, es gelte Art. 141 Abs. 4 StPO zu beachten, wonach Folgebeweise, welche aufgrund eines nicht verwertbaren Beweises erhoben wurden, ebenfalls nicht verwertbar seien, wenn sie ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wären, so ist dies korrekt. Allerdings ist ihrer Annahme, dass die Staatsanwaltschaft ohne die der Anzeige beiliegenden Dokumente gar kein Strafverfahren eröffnet hätte, nicht zu folgen. N____ hätte die ihm zugespielten Dokumente auch lediglich zur Kenntnis nehmen und seine detaillierten Anschuldigungen ohne Beilagen einreichen können. Gleichwohl wäre die Staatsanwaltschaft gehalten gewesen, den Behauptungen des Aktionärs N____ (oder vermeintlichen Aktionärs: dazu Materielles III.1.) nachzugehen, ein Verfahren zu eröffnen und weitere Abklärungen zu tätigen.

# 12. Hausdurchsuchungen, Siegelung und Verwertbarkeit der beschlagnahmten Akten

12. Hausdurchsuchungen, Siegelung und Verwertbarkeit der beschlagnahmten Akten 12.1 In seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 (Akten S. 7466 ff.) äusserte der Verteidiger von A____ Kritik am Vorgehen der Staatsanwaltschaft bezüglich der vorgenommenen Hausdurchsuchungen. Nach § 79 Abs. 3 alt StPO BS habe der Hausdurchsuchungsbefehl den Zweck der Hausdurchsuchung zu bezeichnen. Der Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft vom 14. Oktober 2010 enthalte aber mit Bezug auf die Gegenstände, welche der Beschlagnahme unterliegen, lediglich die abstrakten Begriffe «Beweismittel» und «Deliktsgut». Es sei daraus nicht erkennbar, was die Staatsanwaltschaft zwecks Beschlagnahme gesucht habe. Dem Hausdurchsuchungsbericht vom 20. Oktober 2010 könne denn auch entnommen werden, dass die Staatsanwaltschaft anlässlich der Hausdurchsuchung «auf eine neue Bankbeziehung bei der [...]» gestossen sei. Daraus sei erkennbar, dass es sich bei der besagten Hausdurchsuchung teilweise um eine unzulässige «Fishing expedition» gehandelt habe, aufgrund welcher die Staatsanwaltschaft gehofft habe, in Besitz von allfälligem gegen den Berufungskläger verwendbarem Beweismaterial zu gelangen. Nichts anderes gelte hinsichtlich der Hausdurchsuchung bei der F____, wobei hier erschwerend ins Gewicht falle, dass im diesbezüglichen Hausdurchsuchungsbefehl vom 14. Oktober 2010 nicht einmal definiert sei, die Unterlagen welcher von der F____ betreuten Kunden denn beschlagnahmt werden sollten. Schliesslich träfen diese Kritikpunkte auch auf die bei der H____ durchgeführte Hausdurchsuchung zu. Nach § 79 Abs. 2 alt StPO BS sei zudem der Inhaber der Räumlichkeiten zur Vornahme der Hausdurchsuchung beizuziehen, wenn es der Verfahrenszweck nicht verbiete. Ebenfalls sei dem Berufungskläger A____ die Möglichkeit verweigert worden, die beschlagnahmten Gegenstände zu bezeichnen, die versiegelt werden sollten, und über deren allfällige Entsiegelung der Richter hätte entscheiden müssen, da er bereits vor der Beschlagnahme vorläufig festgenommen worden sei. So habe er sich etwa nicht gegen die Beschlagnahme von Akten aus früheren Zivilprozessen wehren können. Da in den vorgenannten Hausdurchsuchungsbefehlen die Gegenstände der Beschlagnahme nicht bezeichnet gewesen seien, sei die Staatsanwaltschaft zudem nach § 82 alt StPO BS verpflichtet gewesen, separate Beschlagnahmebefehle auszustellen (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7472-7473). Die Berufungsbegründungen der Berufungskläger B____ vom 18. Dezember 2015 und A____ vom 21. Dezember 2015 stimmen bezüglich der Ausführungen zu diesem Themenkomplex über weite Strecken wörtlich überein (B____: Akten S. 7274: S. 291-294; A____, Akten S. 7290-7293). Neben den von I____ geäusserten Kritikpunkten rügen sie, dass der Verfahrensleiter entgegen Art. 79 Abs 2 aStPO bei den Durchsuchungen nicht zugegen gewesen sei. A____, obwohl direkt betroffen, sei bei den Hausdurchsuchungen bei F____/B____, beim Konkursamt Basel und bei H____ nicht involviert worden. Alle dannzumal beschlagnahmten Unterlagen seien somit nicht verwertbar. Bei keiner der Hausdurchsuchungen sei A____ als Laie genügend informiert worden, dass er seine Geheimnisrechte geltend machen und die Siegelung verlangen könne. Die Beschlagnahme sei bei allen Hausdurchsuchungen im vorliegenden Verfahren mittels der gleichen Verfügung der Staatsanwaltschaft angeordnet worden. Zwischen dem Hausdurchsuchungsbefehl und dem Beschlagnahmebefehl sei aber begrifflich und inhaltlich zu unterscheiden. Bis zur Entsiegelung könne schon deshalb keine förmliche «Beschlagnahme» im Sinne von Art. 263 Abs. 1-2 StPO vorgelegen haben, weil die Staatsanwaltschaft (mangels Einsicht in die Aufzeichnungen bzw. inhaltlicher Durchsuchung) noch gar nicht habe beurteilen können, welche Beschlagnahmeart hätte verfügt werden können und ob eventuell Beschlagnahmehindernisse vorgelegen hätten. Ein definitiver Beschlagnahmebefehl nach Sichtung der Dokumente sei nie erstellt worden. B____ habe im Anschluss an die Hausdurchsuchung vom 19. Oktober 2010 bei F____/B____ in Basel die Siegelung der beschlagnahmten Datenträger verlangt und am 20. Oktober 2010 eine Einsprache gegen die Beschlagnahmung und Hausdurchsuchung gemacht. Nach der Entsiegelung der beweisrelevanten Unterlagen oder dem Urteil (2. Februar 2011) betreffend Einsprache wäre die Staatsanwaltschaft gehalten gewesen, die für das Strafverfahren noch benötigten Positionen definitiv zu beschlagnahmen. Dies habe sie unterlassen, womit sämtliche entsiegelten Positionen nie rechtmässig beschlagnahmt worden seien.

12.2 In ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2016 führt die Staatsanwaltschaft aus, A____ habe anlässlich der Hausdurchsuchung am Sitz der [...] unterschriftlich bestätigt, von der Beschlagnahme und der Rechtsbelehrung auf der Rückseite des Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls der Staatsanwaltschaft Kenntnis genommen zu haben (Akten S. 1687). Dabei sei A____ vom zuständigen Kriminalkommissär auch auf sein Recht hingewiesen worden, die Versiegelung des zur Beschlagnahme vorgesehenen Beweismaterials zu verlangen (Akten S. 1684). Indes habe er weder gegen die Durchsuchung der Unterlagen im Hinblick auf ihre Beschlagnahme noch gegen die Beschlagnahme selbst Einsprache erhoben. A____ verkenne zudem den Unterschied zwischen der formlosen Einsprache gegen die Durchsuchung von Datenträgern und Papieren vor deren Beschlagnahme, welche gemäss § 80 Abs. 3 StPO-BS zur Versiegelung der Beweismaterialien vor Ort und zum Entsiegelungsverfahren vor dem Haftrichter geführt hätte (wie dies im Falle der auf Datenträger gesicherten E-Mail-Kommunikation zwischen A____ und B____ auf Verlangen des Letzteren geschah) und dem in § 166 StPO-BS verankerten förmlichen Rechtsmittel der Einsprache an den Ersten Staatsanwalt gegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft wie z.B. die bereits erfolgte Beschlagnahme. Erhebe der Betroffene nicht unmittelbar vor der Durchsuchung der Papiere oder Datenträger Einsprache und würden diese beschlagnahmt, so sei eine nachträgliche Einsprache gegen die Durchsuchung dieser Gegenstände verwirkt. Die in casu gemäss § 166 StPO-BS beim Ersten Staatsanwalt erhobene Einsprache gegen die bereits erfolgte Beschlagnahme verpflichte die Staatsanwaltschaft weder zur Versiegelung des Beschlagnahmegutes noch verhinderte sie mangels aufschiebender Wirkung (§ 170 StPO-BS) die sofortige Verarbeitung des beschlagnahmten Materials.

12.3 Der Berufungskläger B____ führte am 30. März 2016 replicando aus, er habe einen Tag nach der Aktenbeschlagnahme fristgerecht Einsprache erhoben. Staatsanwalt [...] habe klar sein müssen, dass er die Akten nach der Einsprache von B____ bis zum Entsiegelungsentscheid nicht hätte verwerten dürfen, dies aber trotzdem getan, womit er die Siegelung missachtet habe. Die beschlagnahmten Akten seien unter Siegelungsbruch illegal verwertet worden (Akten S. 7840). A____s Verteidiger replizierte am 31. März 2016, sein Mandant habe am 19. Oktober 2010 den Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft unterzeichnet. Die Rechtsbelehrung sei aber nicht unterzeichnet und enthalte keinen Hinweis auf das Recht des Angeschuldigten, nach § 80 Abs. 2 und 3 alt StPO BS die Siegelung der beschlagnahmten Durchsuchungsobjekte zu verlangen. Im Hausdurchsuchungsbericht der Staatsanwaltschaft vom 20. Oktober 2010 stehe zwar, der Berufungskläger sei darüber informiert worden, dass er die Versiegelung des beschlagnahmten Materials und der Daten verlangen könne, dies bestreite A____ aber. Die Information der betroffenen Person über ihre Verfahrensrechte müsse spätestens nach Abschluss der Hausdurchsuchung und inhaltlich ausreichend erfolgen. Zu diesem Zweck vermöge ein blosser Abdruck von Gesetzesbestimmungen auf der Rückseite eines Formulars nicht zu genügen. Insofern sei der Hinweis der Staatsanwaltschaft darauf, er habe gegen die Durchsuchung der Unterlagen im Hinblick auf deren Beschlagnahme keine Einsprache erhoben, unbehelflich. Dies müsse erst recht für die Hausdurchsuchung am Wohnsitz des Berufungsklägers A____ gelten, wo er gar nicht habe anwesend sein dürfen und somit ebenfalls keine Siegelung der zu beschlagnahmenden Gegenstände habe verlangen können. Mit Blick auf die Hausdurchsuchungen bei B____ gelte Analoges: Dieser sei nicht immer dabei gewesen (so etwa im Lager [...]), zudem sei er nicht Organ der Q____ gewesen und somit hinsichtlich der diesbezüglich beschlagnahmten Unterlagen gar nicht handlungsbevollmächtigt (Akten S. 7862 ff.).

12.4 Bereits die Vorinstanz hat sich ausführlich mit den Einwänden der damaligen Verteidigung im Zusammenhang mit den Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen befasst und festgehalten, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaften bei den Hausdurchsuchungen nicht zu beanstanden sei. Die von der Verteidigung beanstandeten Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft, d.h. die Hausdurchsuchung und die Beschlagnahmung, hätten noch vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) am 1. Januar 2011 stattgefunden. Nach Art. 448 StPO (Übergangsbestimmungen) würden bereits angehobene Strafverfahren nach neuem Recht weitergeführt, wobei aber Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten des neuen Rechts angeordnet oder durchgeführt worden sind, ihre Gültigkeit behielten. Die zur Diskussion stehenden Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft seien somit nach der damals geltenden Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt zu beurteilen. Die Rüge, die zu beschlagnahmenden Gegenstände seien auf dem Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl nicht genügend exakt benannt worden, verfange nicht: Anders als etwa bei der Suche nach einer Tatwaffe sei die Suche auf Beweismittel gerichtet gewesen, welche im Voraus nicht exakt hätten benannt werden können. Angesichts der in Frage stehenden Delikte sei auf der Hand gelegen, dass es sich bei den zu beschlagnahmenden Beweismitteln um Geschäftsunterlagen in Papierform oder auf Datenträgern handeln würde. Bezüglich der beschlagnahmten Akten der Q____ sei nicht von einer unzulässigen «Fishing expedition» auszugehen, da der Bezug zur D____ naheliegend sei und eine Prüfung auch dieser Unterlagen geboten gewesen sei. Aufgrund der durch den Verfahrensleiter ausgestellten schriftlichen Hausdurchsuchungsbefehle sei dessen Anwesenheit vor Ort gemäss § 79 Abs. 1 StPO-BS entgegen der Ansicht der betroffenen Berufungskläger nicht notwendig gewesen. Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass das Procedere anlässlich den Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen im Einklang mit den damals anwendbaren Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, insbesondere § 79 StPO-BS zur Hausdurchsuchung und § 82 StPO-BS zu der bei einer Hausdurchsuchung vorgenommenen Beschlagnahme vorgenommen worden und nicht zu beanstanden ist, und es kann diesbezüglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4947-4949).

Näher einzugehen ist aufgrund der neuen Vorbringen im Berufungsverfahren darauf, ob es A____ und B____ ermöglicht wurde, die ihnen im Zusammenhang mit den Beschlagnahmungen zustehenden Rechte geltend zu machen. Unbestritten ist dies im Falle von B____ bezüglich seines Siegelungsbegehrens, welches er bereits im Laufe der Hausdurchsuchung stellte und in dessen Folge ein Datenträger bis zum Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 17. Februar 2011 versiegelt blieb (Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts, Akten S. 1850). Der Ansicht B____s, wonach es die Staatsanwaltschaft nach erfolgter Versiegelung unterlassen hat, den betreffenden Datenträger erneut zu beschlagnahmen, ist nicht zu folgen. Die Versiegelung hemmte die Verwertung der betroffenen Daten bis zur Aufhebung durch das Zwangsmassnahmengericht, eine erneute Beschlagnahmung nach Wegfall der Siegelung war indes nicht notwendig. Der Berufungskläger B____ macht geltend, er habe am 20. Oktober 2010 und somit am Tag nach der Beschlagnahme und innert Frist Einsprache erhoben. Da diese automatisch zur Siegelung der beschlagnahmten Akten geführt habe, habe die Staatsanwaltschaft durch die Verwertung dieser Akten und die Weitergabe an die Steuerbehörden einen Siegelungsbruch begangen. Das Appellationsgericht als Beschwerdeinstanz hat sich im Rahmen einer Beschwerde der Berufungskläger A____ und B____ gegen eine Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft bereits mit dieser Frage befasst und festgestellt, dass B____ trotz anwaltlicher Unterstützung eine Siegelung nur hinsichtlich des erwähnten Datenträgers, nicht aber der übrigen Akten verlangt habe, weshalb diese nicht hätten versiegelt werden müssen und dem Vorwurf somit die Grundlage entzogen sei, die Akten hätten erst nach einer allfälligen Entsiegelung verwertet werden dürfen. Der Einsprache nach § 166 StPO vom 20. Oktober 2010 wäre nur aufschiebende Wirkung zugekommen, wenn der Erste Staatsanwalt dies angeordnet hätte. Die Einsprache sei am 22. Oktober 2010 und am 2. Februar 2011 durch die Rekurskammer des Strafgerichts abgewiesen worden, wobei keine aufschiebende Wirkung angeordnet worden sei (Entscheid BES.2015.117 vom 21. Januar 2016). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb von diesen Erwägungen abzuweichen wäre. Die Verwertung der beschlagnahmten Akten bereits vor dem Entscheid der Rekurskammer war demnach zulässig.

Was die Rechte von A____ anbelangt, hat die Vorinstanz korrekt festgestellt, dass er den Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl anlässlich seiner ersten Einvernahme bekommen und dies mit seiner Unterschrift bestätigt hat. Das dem Berufungskläger A____ anlässlich der ersten Einvernahme vorgelegte Beschlagnahmeverzeichnis (vgl. dazu § 82 Abs. 4 StPO-BS) enthielt eine ausführliche Auflistung der bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmten Beweismittel (Listen C 1-5, Positionen 1-99, Akten S. 1688 - 1692). Wie das Strafgericht zu Recht festgehalten hat, hat der Berufungskläger A____ die Kenntnisnahme der Beschlagnahmeliste und der Rechtbelehrung anlässlich der ersten Einvernahme unterschriftlich bestätigt (Akten S. 1687). Nach Ansicht der Vorinstanz wurde A____ nicht auf die Möglichkeit hingewiesen, eine Siegelung zu verlangen. Im durch Kriminalkommissär [...] erstellten Bericht vom 20. Oktober 2010 ist jedoch festgehalten, dieser habe A____ anlässlich der Hausdurchsuchung und bei der ersten Einvernahme abermals die Möglichkeit der Versiegelung erläutert, A____ habe indes darauf verzichtet (Akten S. 1684-1686). Es ist trotz der nachträglichen Bestreitung durch den Berufungskläger A____ nicht zu unterstellen, dass diese Aktennotiz nicht den Tatsachen entspricht und davon auszugehen, dass dieser weder von seinem Recht Einsprache zu erheben noch von jenem eine Siegelung zu verlangen Gebrauch gemacht hat. Dies insbesondere deshalb, da es sich bei den Angaben von [...] nicht um eine nachgeschobene Aktennotiz mit ausschliesslicher Bezugnahme auf die Rechtsbelehrung A____s handelt, sondern um eine Passage im Rahmen des regulären Hausdurchsuchungsberichts. Dass es A____ nicht möglich war, die Siegelung von Unterlagen zu verlangen, welche ihn zwar auch betrafen, jedoch anlässlich von Hausdurchsuchungen im Herrschaftsbereich von B____ im auch gegen diesen geführten Strafverfahren (Akten S. 1752) durchgeführt wurden, trifft zu. Antragsberechtigt ist jedoch primär der Gewahrsamsinhaber im engsten Sinne. Zwar hat das Bundesgericht mittlerweile in Abänderung seiner Rechtsprechung entschieden, dass der Begriff des Inhabers weiter zu verstehen sei und die Siegelung auch von der an den Aufzeichnungen und Gegenständen rechtlich berechtigten Person verlangt werden könne (BGE 140 IV 28 E. 4.3.3 f.; dazu Thormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 248 N 6; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen StPO, 2. Auflage 2014, Art. 248 N 5-6), massgeblich ist indes die Rechtslage zum Zeitpunkt der hier in Frage stehenden Hausdurchsuchungen, welche noch vor Publikation des genannten Bundesgerichtsentscheides (25.11.2013) erfolgten, der sich zudem auf Art. 246 der Eidgenössischen StPO bezieht, welche damals noch nicht in Kraft war. Zu beachten ist zudem, dass der Berufungskläger B____ nicht nur auf dem Hausdurchsuchungsbefehl als Besitzer unterzeichnete (Akten S. 1708). Er hatte auch im Rahmen des Rekursverfahrens gegen die Beschlagnahme durch seinen Verteidiger ausführen lassen, dass er bei den von der Beschlagnahme betroffenen Firmen Organ sei resp. für diese verantwortlich zeichne (Rekurs vom 29. Oktober 2010 an die Rekurskammer des Strafgerichts, Akten S. 1771; Schreiben des damaligen Verteidigers des Berufungsklägers B____ an das Strafgericht vom 13. Dezember 2010, Akten S. 1829). Es war daher richtig, dass dem Berufungskläger B____ gegenüber der Hausdurchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl eröffnet wurde und dass er auf das Siegelungsrecht und das Recht zur Einsprache gegen die Beschlagnehme hingewiesen wurde, von welchem er in der Folge ja auch Gebrauch machte (Akten S. 1749 ff. resp. zum Entsiegelungsverfahren, Akten S. 1848). Es ist daher auch nicht zu beanstanden, dass dem Berufungskläger A____ damals nicht ebenfalls die Möglichkeit eingeräumt wurde, gegen die Beschlagnahme Einsprache zu erheben resp. die Siegelung von beschlagnahmten Positionen zu beantragen. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb er dort eine Siegelung hätte verlangen sollen, wenn er dies bei den bei ihm selbst beschlagnahmten Geschäftsunterlagen nicht getan hat.

Thormann/Brechbühl Keller 13. Amtshilfe zwischen Staatsanwaltschaft und Steuerbehörden und Verwertbarkeit von Akten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren 13.1 Bereits die Vorinstanz hat sich mit dem Einwand befasst, die in der Folge der Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Steuerverwaltung durch letztere produzierten Akten seien nicht rechtskonform in die Strafakten gelangt und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu verwerten. Das Strafgericht erwog, bezüglich der Akten des Nach- und Strafsteuerverfahrens, welche die Staatsanwaltschaft bei der Steuerverwaltung beschlagnahmte, stelle sich die Frage, ob diese auch im Strafverfahren verwendet werden dürften, da im Steuerverfahren andere Mitwirkungspflichten für die Betroffenen gelten würden. Die Vorinstanz erachtet die Verwertung von Akten, welche im Rahmen der ordentlichen Steuererhebung produziert worden sind, als zulässig. Hingegen gehe es nicht an, dass die Staatsanwaltschaft ein Strafsteuerverfahren anstosse und sich durch die als Hilfsperson agierende Steuerverwaltung unter Missachtung der strafprozessualen Rechte der beschuldigten Person Beweismaterial für das eigene Strafverfahren beschaffe. In erster Linie betreffe dies in casu den Steuerrevisionsbericht, wobei dieser für das vorliegende Verfahren nicht von Bedeutung sei. Auch die Aussagen der Beschuldigten im Nachsteuerverfahren hätten keine Auswirkungen auf das Strafverfahren, da sie hier wie dort die gleichen Positionen vertreten hätten. Mangels praktischer Relevanz verzichtete die Vorinstanz darauf, die entsprechenden Akten aus dem Verfahren zu entfernen, wies jedoch darauf hin, dass die Ordner Nr. 29-30 bei der Urteilsfindung keine Verwendung gefunden hätten (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4944-4946).

13.2 Die Berufungskläger A____ und B____ beanstanden das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen. In seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 macht A____s damaliger Verteidiger geltend, die Vorinstanz habe zwar zu Recht festgestellt, dass es nicht angehe, dass die Staatsanwaltschaft bei der Steuerverwaltung Basel-Stadt ein Strafsteuerverfahren angestossen habe, um sich Beweismaterial für das von ihr selbst geführte Strafverfahren zu beschaffen. Die von der Vorinstanz gemachte Differenzierung sei jedoch nicht konsequent umgesetzt worden, denn alle wesentlichen Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft stammten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren respektive basierten auf dessen Ergebnissen. Die Berufungskläger bringen vor, der Revisionsbericht der Steuerverwaltung sei unrechtmässig in Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft erstellt worden. Der Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft basiere auf jenem der Steuerverwaltung bzw. es seien dafür Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren verwendet worden. Akten aus dem Steuerverfahren seien kopiert und anderenorts in den Strafakten abgelegt worden. Die Vorinstanz habe sich nicht an ihre Zusicherung gehalten, keine Unterlagen aus den Ordnern 29 bis 32 zu verwenden, sondern explizit darauf Bezug genommen. A____ hält fest, dass er nicht auf sein Recht hingewiesen worden sei, die Mitwirkung zu verweigern und dass es ihm verwehrt worden sei, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen, weshalb sämtliche auf den aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren basierenden Erkenntnisse nicht verwendet werden dürften (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7477 f.; Berufungsbegründung A____, Akten S. 7314-7322; Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274: S. 23-24, 29, 139-140). In der Berufungsverhandlung 2017 wies auch der aktuelle Verteidiger des Berufungsklägers A____ darauf hin, dass alle wesentlichen Erkenntnisse aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren stammten und sich Kopien von dort stammender Akten teilweise unbezeichnet in praktisch allen Bänden der Akten des Strafverfahrens befänden. Als Beleg reichte Berufungskläger A____ dem Gericht knapp 900 Seiten Aktenkopien ein (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’259 f.; Kopien bei den Akten). In der Berufungsverhandlung 2020 wurde daran festgehalten (Verteidiger von Berufungskläger A____ im Opening Statement der Berufungsverhandlung 2020: Akten S. 12’644 f.).

13.3 In ihrer Berufungsantwort vom 8. Februar 2016 führt die Staatsanwaltschaft aus, das Nemo-tenetur-Prinzip sei nicht verletzt worden. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt habe die ihr als Grundlage für ihr Nach- und Strafsteuerverfahren dienenden Informationen und Unterlagen von der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt erhalten, welche diese vorgängig im Strafverfahren gegen den Berufungskläger wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der D____ erhoben habe und aufgrund der Sachlage auch von einer Steuerhinterziehung habe ausgehen müssen, was sie gemäss Art. 112 Abs. 1 DBG zur Mitteilung an die Steuerverwaltung berechtigt bzw. seit dem 1. Januar 2011 sogar dazu verpflichtet habe (Art. 302 Abs. 1 StPO). A____ habe sich gegenüber der Steuerverwaltung zu keiner Zeit belastet. Selbst wenn Erkenntnisse aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren durch Rückmeldung an die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Strafverfahren selbst zu Beweiszwecken gegen A____ und B____ verwendet worden wären, liesse sich somit keine Verletzung des Nemo-tenetur-Prinzips erkennen. Die zentralen Erkenntnisse (namentlich A____s eigene Erklärungen gegenüber der Steuerverwaltung hinsichtlich der Übernahme des «R____» in die D____) stammten zudem nicht aus der Steuerrevision, sondern aus denjenigen Unterlagen, welche die D____ der Steuerverwaltung im Rahmen der ordentlichen Veranlagungsverfahren eingereicht habe. In diesem Zusammenhang sei das Nemo-tenetur-Prinzip von vornherein nicht tangiert (Akten S 7569 ff.).

13.4 Die Vorinstanz weist zu Recht auf die Problematik der Verwertung von Aussagen oder Dokumenten hin, welche aus einem Nach- oder Strafsteuerverfahrens eines Beschuldigten stammen. Anders als in einem Strafverfahren besteht für die Betroffenen in einem Steuerverfahren kein Aussageverweigerungsrecht und die Verletzung der Mitwirkungspflicht kann für die Steuerpflichtigen Nachteile nach sich ziehen. Wenn die Staatsanwaltschaft bei Verdacht auf ein strafbares Handeln neben der Einleitung eines Strafverfahrens auch diejenige eines Nach- und Strafsteuerverfahrens veranlasst, können die im Rahmen dieses Nach- und Strafsteuerverfahrens (ohne Geltung des Selbstbelastungsprivilegs) gemachten Aussagen oder schriftlichen Eingaben der beschuldigten Personen im Strafverfahren nicht zu ihren Lasten verwendet werden. Alleine der Verweis der Staatsanwaltschaft darauf, dass sich A____ im Steuerverfahren nicht weitergehend belastet habe als im Strafverfahren, womit das Nemo-tenetur-Prinzips auch bei Verwendung der Akten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren als Beweismittel nicht verletzt würde, vermag nicht zu befriedigen. Wichtig ist, dass keine Aussagen oder Urkunden zu Lasten der Berufungskläger verwertet werden, welche von den Berufungsklägern unter dem Druck des Nach- und Strafsteuerverfahrens gemacht resp. erstellt wurden (vgl. dazu den Aufsatz von Gilles Benedick, Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren, AJP 2011, S. 169 ff.).

Benedick Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger hat sich das Strafgericht aber an die obigen Prinzipien gehalten. Die Behauptung, dass eine Ausscheidung von solchen Aussagen oder Dokumenten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren gar nicht möglich sei, da die gesamten Akten durch solche kontaminiert seien und da diese die Grundlage der Überlegungen der Staatsanwaltschaft resp. der Anklage gebildet hätten, trifft nicht zu. Die Ermittlungen wurden im vorliegenden Fall von der Staatsanwaltschaft eingeleitet. Am 17. Mai 2010 wurde der Anzeigesteller N____ befragt (Akten S. 2236 ff.), und am 25. Mai 2010 wurden beim Konkursamt Basel-Stadt erste Akten beschlagnahmt. Auf dem Rechts- resp. Amtshilfeweg wurden Akten von anderen Ämtern eingefordert (vgl. etwa das Amtshilfegesuch an das Betreibungs- und Konkursamt Liestal vom 19. Mai 2010; Akten S. 2032). Es folgten am 27. resp. 31. Mai 2010 Amtshilfegesuche an die Handelsregisterämter Basel-Stadt und Basel-Landschaft (Akten S. 2039, 2041) und am 14. Juli 2010 an das Grundbuchamt in Sion (Akten S. 2046). Zudem wurden Amtshilfegesuche an die Steuerbehörde Basel-Landschaft betreffend Steuern A____ (26. Oktober 2010; Akten S. 2457), an die Eidgenössische Mehrwertsteuerverwaltung betreffend Mehrwertsteuerakten A____ (2. November 2010, Akten S. 2458) und an die Steuerverwaltung Basel-Stadt (28. Mai 2010, Akten S. 2037) betreffend Steuerakten S____, D____, T____ in liq. (ehemals U____) und C____ gerichtet. Dass die Staatsanwaltschaft dazu berechtigt ist, auf dem Rechts- resp. Amtshilfeweg bei anderen Behörden solche Daten anzufordern, ergibt sich unmittelbar aus Art. 194 sowie Art. 44 StPO. Die beigezogenen Akten dienen als Beweisgegenstände nach Art. 192 StPO. Die umfangreichen beigezogenen Aktendossiers wurden in den Akten resp. Separatbeilagen abgelegt. Die Staatsanwaltschaft hat die Ablage dieser beigezogenen Akten jeweils nachvollziehbar dokumentiert (vgl. etwa Akten S. 2039 für die Handelsregisteramtes Basel-Stadt, Akten S. 2041 für die Akten des Handelsregisteramtes Basel-Landschaft; Akten S. 2042-2044 für die Akten der Steuerverwaltung Basel-Stadt). Die im Rahmen dieser Amts- resp. Rechtshilfe beigezogenen Unterlagen müssen und dürfen im Strafverfahren berücksichtigt werden, ansonsten würde die Möglichkeit des Aktenbeizugs gemäss Art. 194 StPO resp. der Rechtshilfe gemäss Art. 44 StPO ihres wesentlichen Sinnes entleert. Das im Strafverfahren geltende Selbstbelastungsprivileg bietet dem Beschuldigten keinen Schutz vor den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen und anderen zulässigen Untersuchungshandlungen (Art. 113 Abs. 1 Satz 2 StPO; BGE 142 IV 207 E. 8.1-8.4 S. 213-216 mit Hinweisen). Auch wenn das strafprozessuale Aussageverweigerungsrecht in den Verwaltungsverfahren (Konkursverfahren, Handelsregisterverfahren, Steuerverfahren) nicht zum Tragen gekommen ist, sind die Äusserungen und Eingaben der Betroffenen in diesen Verfahren nicht durch Druck oder Zwang in Missachtung des Willens der beschuldigten Person erfolgt und können daher auch in einem strafrechtlichen Verfahren berücksichtigt werden (vgl. Seiler, Das [Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Mitwirkungs- und Auskunftspflicht, recht 2005 S. 19). Die Eingaben und Dokumente aus den genannten Verwaltungsverfahren dürfen von den Strafverfolgungsbehörden auch deshalb beigezogen und berücksichtigt werden, weil sie aus einem Zeitraum stammen, in welchem gegenüber den Beschuldigten in diesen Verwaltungsverfahren noch keinerlei Zwangsmassnahmen ergriffen worden sind (vgl. BGer; Entscheid B_249/2015 vom 30. Mai 2016, E. 8.3.2). Das gilt auch für die bei diversen von der Staatsanwaltschaft angeordneten Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Unterlagen der Berufungskläger resp. der im vorliegenden Fall involvierten juristischen Personen und die von Banken und anderen Unternehmen angeforderten Unterlagen (vgl. die diversen Editionsverfügungen der Staatsanwaltschaft, Akten S. 1920 ff; vgl. Separatbeilagen Ordner Nr. 1-19). Das Strafgericht hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die Staatsanwaltschaft dazu berechtigt war, die Steuerverwaltung auf Hinweise auf Steuerdelikte aufmerksam zu machen und damit ein Nach- und Strafsteuerverfahren anzustossen. In diese Richtung war es denn auch unproblematisch, wenn Unterlagen aus dem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren im Nach- und Strafsteuerverfahren Verwendung fanden, da die Rechte der beschuldigten Person im Strafverfahren weitergehend geschützt sind als jene im Nach- und Strafsteuerverfahren. Es ist entgegen den Ausführungen der Berufungskläger auch nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft bei der Anordnung von Zwangsmassnahmen im Strafverfahren, insbesondere bei Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen, auf die Anliegen der Steuerverwaltung im Hinblick auf deren Nach- und Strafsteuerverfahren Rücksicht genommen hat. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es für die Staatsanwaltschaft unzulässig gewesen sein soll, gegenüber den Steuerbehörden in diesem Umfang Amtshilfe zu leisten. Problematisch ist hingegen, wie oben ausgeführt, umgekehrt die Verwertung von Aussagen im Strafverfahren, welche im Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens getätigt wurden. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger kann aber keine Rede davon sein, dass solche Aussagen oder schriftlichen Ausführungen, welche im Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens gemacht wurden, in unübersichtlicher Weise Eingang in die Strafakten gefunden und diese integral kontaminiert hätten. Aus den Akten geht vielmehr hervor, dass die Staatsanwaltschaft ihre Ermittlungen im Wesentlichen auf die bei den Hausdurchsuchungen beschlagnahmten und amtshilfeweise beigezogenen Unterlagen aus dem Zeitraum vor der Eröffnung des Strafverfahrens gestützt hat. Die oben genannten Amtshilfe- resp. Rechtshilfegesuche stammen aus dem Zeitraum zwischen dem 25. Mai 2010 (Beschlagnahme von Akten beim Konkursamt Basel-Stadt) und dem November 2010 (Amtshilfegesuch an die Eidgenössische Mehrwertsteuerverwaltung betreffen Mehrwertsteuerakten). Die diversen Hausdurchsuchungen fanden im Oktober und November 2010 statt. Wie bereits ausgeführt, wurden die entsprechend beigezogenen resp. beschlagnahmten Unterlagen in den Akten resp. Separatbeilagen in nachvollziehbarer und dokumentierter Weise abgelegt (vgl. etwa Akten S. 2042-2044 für die [ordentlichen] Akten der Steuerverwaltung Basel-Stadt). Bei den in den Separatbeilagen abgelegten Dokumenten wurde zudem angegeben, aus welcher Quelle diese stammen. Es ist ersichtlich, dass die Separatbeilagenordner 1 bis und mit 32 ebenso wie die Ordner SB Nr. 39 bis und mit 42 keinerlei Dokumente und Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren enthalten. Dies ergibt sich zudem bereits aus dem zeitlichen Ablauf der Ermittlungen resp. der Zusammenstellung der Verfahrensakten. Die ersten Ermittlungshandlungen haben, wie bereits ausgeführt, Mitte Mai 2010 stattgefunden. In den Folgemonaten erfolgten diverse Amts- resp. Rechtshilfegesuche und Editionsverfügungen gegenüber Banken etc. (vgl. Akten S. 1920 ff.; 2032 ff.). Die im Rahmen dieser Ermittlungen zusammengestellten Verfahrensakten wurden ausgewertet und die entsprechenden Ermittlungsergebnisse wurden in Zwischenberichten zusammengefasst (vgl. Berichte von KK [...] vom 28. September 2010; Akten S. 2317 ff.; vom 29. September 2010; Akten S. 2340 ff. und 2372 ff.; vom 3. November 2010, Akten S. 2422 ff.). Diese Ermittlungsergebnisse betrafen sowohl die später angeklagten Franchisingzahlungen als auch die Rückzahlungen der Druckereien und haben die Staatsanwaltschaft dazu bewogen, bei der Steuerbehörde die Durchführung eines Steuerrevisionsverfahren zu veranlassen (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft an die Steuerverwaltung vom 10. August 2010, Akten S. 2069). Im September 2010 fand eine Besprechung zwischen der Staatsanwaltschaft und der Steuerverwaltung betreffend Koordination des Strafverfahrens und des Steuerrevisionsverfahrens statt. Da das Steuerrevisionsverfahren resp. das Nach- und Strafsteuerverfahren zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht eingeleitet war, konnten daraus auch keine Aussagen oder Dokumente in das Strafverfahren resp. die entsprechenden Akten einfliessen. Aus der Aktennotiz von KK [...] vom 17. November 2010 geht zwar hervor, dass die Steuerverwaltung in dieser Periode «die Buchhaltung der D____ aus steuerrechtlicher Sicht revidiert» und sich dabei auf die Unterlagen aus dem Strafverfahren bezogen hat (Akten S. 2076). Ein Nach- und Strafsteuerverfahren war zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht eröffnet. Dementsprechend konnten in dieser Periode auch keinerlei Aussagen oder Dokumente mit Aussagen der Berufungskläger aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet werden. Auch aus dem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 23. November 2010 (Akten S. 2077) geht hervor, dass zu diesem Zeitpunkt nach wie vor lediglich Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft der Steuerverwaltung für die Steuerrevision zur Verfügung gestellt wurden und nicht umgekehrt Unterlagen aus der Steuerrevision resp. dem anschliessend eröffneten Nach- und Strafsteuerverfahren in das Strafverfahren Eingang fanden. Dasselbe gilt für die Übermittlung von Unterlagen zum Chalet in [...] von der Staatsanwaltschaft an die Steuerverwaltung vom 6. Dezember 2010 (Akten S. 2081). Erst im Dezember 2010 wurde von der Steuerverwaltung gegen die D____ ein Nach- und Strafsteuerverfahren für die Jahre 2000 bis 2008 eröffnet (Akten S. 2097). Am 25. Januar 2011 hat die Steuerverwaltung der Staatsanwaltschaft eine Kopie ihres Revisionsberichts zugestellt (Akten S. 2111 ff.). Dabei handelte es sich aber nur um die Ergebnisse der Buchprüfung der Geschäftsjahre 2000 bis 2009 bei der D____, welche sich im Wesentlichen auf die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft und die von der Staatsanwaltshaft beschlagnahmten Unterlagen abstützt; es liegen keinerlei Hinweise darauf vor, dass dieser Revisionsbericht Aussagen der Berufungskläger aus dem im Dezember 2010 eröffneten Nach- und Strafsteuerverfahren enthält oder auf solche Bezug nimmt. Am 22. Februar 2012 schliesslich hat die Staatsanwaltschaft zum ersten Mal ein Gesuch um Einsichtnahme in die Akten des Nach- und Strafsteuerverfahrens beantragt, nachdem dieses gemäss den Angaben des Berufungsklägers A____ gegenüber der Staatsanwaltschaft vergleichsweise beendet worden ist (Akten S. 2195). Nachdem das Amtshilfegesuch seitens der Steuerverwaltung am 24. Februar 2012 bewilligt wurde (Akten S. 2196), fand am 15. März 2012 die Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die Akten des Nach- und Strafsteuerverfahrens statt. Die Einsichtnahme, die Erstellung von Kopien und deren Ablage wurde von der Staatsanwaltschaft nachvollziehbar dokumentiert (vgl. Aktennotiz vom 27. März 2012; Akten S. 2197 sowie die SB Ordner [...] AS / 1-370 [SB Ordner Nr. 34], 371 – 716 [SB Ordner Nr. 35] und 717-866 [SB Ordner Nr. 36]. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger lassen sich damit die von der Staatsanwaltshaft beigezogenen Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren ohne weiteres eruieren und eingrenzen. Richtig ist zwar, dass das Strafgericht in seinem Entscheid die entsprechenden Ordner nicht mit den korrekten Nummern bezeichnet hat, da sich die aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren kopierten Akten nicht, wie vom Strafgericht ausgeführt, in den Separatbeilage-Ordnern Nr. 29 bis 32, sondern in den Ordnern 33 bis 35 befinden. Das ändert aber nichts daran, dass dieser Aktenbestand ohne weiteres abgegrenzt werden kann. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger kann somit keine Rede davon sein, dass die gesamten Akten des Strafgerichtsverfahrens durch die aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren «kontaminiert» sind. Die Aktenbestände aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren lassen sich vielmehr von den übrigen Aktenbeständen separieren. Dies wurde indirekt auch durch den Berufungskläger A____ bestätigt, der anlässlich der Berufungsverhandlung als Beleg für die angebliche Kontamination der Verfahrensakten Kopien der integralen Ordner 33 (SB [...] AS 2-370) 34 (SB [...] AS / 371-716) und 35 (SB [...] AS 717-866) der Separatbeilagen eingereicht hat. Es ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Beizug von Akten aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren durch die Staatsanwaltschaft im März 2012 stattgefunden hat und dass die so beigezogenen Akten sauber dokumentiert in Separatordnern abgelegt worden sind. Das Strafgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Aussagen oder schriftliche Ausführungen der Berufungskläger, welche diese im Rahmen des Nach- und Strafsteuerverfahrens gegenüber der Steuerverwaltung gemacht haben, wegen des im Nach- und Strafsteuerverfahrens nicht geltenden Selbstbelastungsprivilegs im Strafverfahren nicht zu ihren Lasten verwendet werden dürfen. Es kann diesbezüglich auf die zutreffende vorinstanzliche Begründung verwiesen werden (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4945-4946). Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger war es aber richtig, dass das Strafgericht die Unterlagen aus dem Nach- und Strafsteuerverfahren nicht aus den Akten entfernt hat. Die Berufungskläger haben selbst wiederholt auf diese Akten Bezug genommen und der Berufungskläger A____ hat anlässlich der Berufungsverhandlung sogar Kopien dieser Unterlagen eingereicht, weshalb die Entfernung der Originalakten keinerlei Wirkung hätte. Es ist jedoch bei der materiellen Prüfung der einzelnen Anklagepunkte sicherzustellen, dass kein Schuldspruch basierend auf Aussagen oder Dokumenten erfolgt, welche aus dem Nach- und Strafsteuerverfahrens stammen.

Seiler

# 14. Bei der Staatsanwaltschaft lagernde Akten

14. Bei der Staatsanwaltschaft lagernde Akten Die Berufungskläger monieren, dass die noch immer beschlagnahmten Akten weder dem Gericht zugänglich gemacht worden noch an die Berufungskläger herausgegeben worden seien. Sie machen geltend, dass eine Beurteilung der Berufung ohne Beizug dieser Akten nicht vorgenommen werde könne. In diesen Unterlagen befänden sich auch entlastende Dokumente, welche vom Gericht missachtet würden. Es sei den Berufungsklägern die Möglichkeit genommen worden, diese Akten ins Verfahren einzuführen (stellvertretend Berufungsbegründung A____ S. 7295, 7297 f.). Der Verteidiger des Berufungsklägers A____ rügte in den Berufungsverhandlungen 2017 und 2020, die von der Vorinstanz verfügte Rückgabe der beschlagnahmten Akten sei von keiner Seite angefochten worden und dieser Punkt des Urteils somit in Rechtskraft erwachsen. Die Strafbehörden hätten diese Akten daher bereits seit Januar 2015 zurückgeben müssen (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’257, Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’642).

Den Argumenten der Berufungskläger kann nicht gefolgt werden. Es ist Aufgabe der Staatsanwaltschaft, für jede Strafsache ein Aktendossier anzulegen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft bei einer Hausdurchsuchung auch Akten beschlagnahmt, welche sie dann nicht zu den Verfahrensakten zieht. Richtig ist allerdings auch, dass die zunächst beschlagnahmten Akten bei einem unterlassenen Einzug zu den Verfahrensakten wieder zurückgegeben werden müssen. Dies wurde denn auch vom Strafgericht im angefochtenen Entscheid ausdrücklich angeordnet. Da die Berufungskläger allerdings die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids geltend gemacht haben, ist der angefochtene Entscheid auch in diesem Punkt noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschlag während des hängigen Berufungsverfahrens vorläufig noch aufrechterhalten worden ist. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Stellungnahme vom 27. August 2015 (Akten S. 7055 f.) explizit darauf hingewiesen, dass die Berufungskläger ‒ wie bereits in der Vergangenheit ‒ jederzeit die Möglichkeit hatten, sämtliche beschlagnahmten Unterlagen in den Räumlichkeiten der Staatsanwaltschaft unter Aufsicht einzusehen. Den Berufungsklägern stand es auch während des laufenden Berufungsverfahrens offen, in die vom Herausgabeanspruch betroffenen Akten bei der Staatsanwaltschaft Einblick zu nehmen, was seitens der Staatsanwaltschaft explizit bestätigt worden ist (vgl. Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 20. März 2015, Akten S. 5663 f.). Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger wäre es ihnen ohne weiteres möglich gewesen, aus dem ihnen bekannten Aktenbestand entlastende Dokumente zu kopieren und dem Gericht einzureichen. Die Verteidigungsrechte waren somit gewahrt. Die Argumentation, die Staatsanwaltschaft habe es den Berufungsklägern durch das in Aussicht stellen von Kopierkosten von CHF 430’000 faktisch verunmöglicht, ihre Verteidigungsrechte wahrzunehmen (Berufungskläger B____: Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’263, Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’648) verfängt ebenfalls nicht. Tatsächlich teilte der Staatsanwalt ‒ offenbar auf Nachfrage von Berufungskläger B____ ‒ mit, für das Kopieren der gesamten rund 120’000 Seiten wäre bei einem Stückpreis von CHF 3.‒ eine Gebühr von rund CHF 420’000.‒ zu veranschlagen (Eingabe Berufungskläger B____ vom 15. Juni 2016 mit Mail StA [...] vom 1. Juni 2016, 14:00, Akten S. 8081 ff.). Ein solches Vorgehen war indes zur Wahrung der Verteidigungsrechte weder sinnvoll noch notwendig. Dass B____ in der Lage war, sich vor Ort rasch eine Übersicht über die Akten zu verschaffen, bewies er, indem er dem Gericht nach Sichtung der Akten ein übersichtliches Verzeichnis der vorhandenen Akten zukommen liess (Eingabe vom 15. Juni 2016 S. 8-17, Akten S. 8063, insb. S 8069-8079). Hätte er einzelne Dokumente zu den Akten geben wollen, so wäre dies ohne nennenswerten finanziellen Aufwand möglich gewesen, zumal er auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht wurde, vor Ort selbst Kopien zu einem Stückpreis von CHF 0.30 zu erstellen (Mail StA [...] vom 1. Juni 2016, 10:40, a.a.O.). Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Berufungskläger während des mehrjährigen Berufungsverfahren mehrfach auf die Möglichkeit der Einsichtnahme in diese Akten hingewiesen wurden und dass sie davon auch Gebrauch gemacht haben (vgl. etwa Verfügung vom 8. Mai 2015 [Akten S. 5782 f. ]; Verfügung vom 27. April 2016 [Akten S. 7938], Verfügung vom 10. Mai 2016 [Akten S. 8021 f.], 23. Mai 2016 [Akten S. 8045], 4. Juli 2016 [Akten S. 8120 f.]; Verfügung vom 13. Juli 2016 [Akten S. 8133]; Verfügung vom 29. August 2016 [Akten S. 8203]; Verfügung vom 21. Oktober 2016 [Akten S. 8288 f.]; Verfügung vom 26. November 2019 [Akten S. 11’517]; Verfügung vom 15. April 2020 [Akten S. 11’862]). In der Verfügung vom 4. Juli 2016 wurde zudem bereits darauf hingewiesen, dass bei den Berufungsklägern in Bezug auf die beschlagnahmten Akten eine Vorkenntnis vorhanden ist, welche die Prüfung der Akten auf aus Sicht der Berufungskläger relevante Dokumente erleichtert. Mit der während Jahren bestehenden Möglichkeit zur Einsichtnahme in die Akten und der Möglichkeit, relevante Dokumente zu kopieren resp. deren Beizug zu beantragen, waren die Verteidigungsrechte somit vollumfänglich gewährleistet. Aus den genannten Gründen erübrigt sich auch der von den Berufungsklägern beantragte Beizug dieser Akten.

# 15. Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht

15. Hinweis auf Aussageverweigerungsrecht Der Verteidiger von Berufungskläger A____ macht geltend, Art. 143 StPO regle die Grundsätze der Durchführung einer Einvernahme. Die Aussagen seines Mandanten vor Strafgericht unterlägen einem absoluten Beweisverwertungsverbot, da dieser gemäss Protokoll nicht auf sein Schweigerecht aufmerksam gemacht worden sei. Es sei jedoch zwingend auf das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht aufmerksam zu machen, wenn eine Strafbehörde ihre erste Einvernahme durchführe und es greife daher das absolute Verwertungsverbot von Art. 158 Abs. 2 StPO, welcher auch im Hauptverfahren gelte (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’257) Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Während Art. 143 StPO die allgemeinen Vorschriften über das Vorgehen bei Einvernahmen beinhaltet, finden sich die besonderen Regeln für Beschuldigte in Art. 158 StPO. Die beiden Bestimmungen sind nicht in Einklang zu bringen: Art. 143 StPO ist gemäss Botschaft so zu verstehen, dass die in der Bestimmung aufgeführten Hinweise ‒ darunter die umfassende Belehrung über Rechte und Pflichten nach Abs. 1 lit. c. ‒ vor jeder Einvernahme zu erfolgen haben (Botschaft 1185). Art. 158 Abs. 2 lit. b. StPO sieht dagegen lediglich vor, dass die beschuldigte Person bei ihrer ersten Einvernahme durch Polizei oder Staatsanwaltschaft auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hinzuweisen ist. Laut Botschaft besteht diese Orientierungspflicht lediglich für die erste Einvernahme und braucht später von der Staatsanwaltschaft nicht wiederholt zu werden. Nach überzeugender Lehrmeinung von Niklaus Schmid gilt dies auch für die Befragung vor Gericht. Gemäss Schmid ist der Widerspruch von Art. 143 und 158 StPO so aufzulösen, dass Art. 158 StPO als lex specialis Vorrang hat. Teilweise werde in der Literatur die Meinung vertreten, dass die Hinweise zu wiederholen seien, wenn sich nachfolgend eine weitere Behörde ‒ in casu nach der Staatsanwaltschaft ein erstinstanzliches Gericht ‒ mit dem Fall befasse. Für ein solches Erfordernis finden sich jedoch in den Materialien keine Hinweise ( Schmid, Praxiskommentar zur StPO, 3. Auflage 2018, Art. 158 N 2 mit Hinweis auf Botschaft 1192). Sowohl das Strafgericht als auch das Berufungsgericht verzichten daher in ständiger Praxis auf eine erneute Belehrung der Beschuldigten. Die Beschuldigten wurden im Verfahren auf ihre Rechte hingewiesen (A____: Akten S. 2397; B____: Akten S. 2614). Die Belehrung ist nach Ansicht von Schmid (a.a.O.) dann zu wiederholen, wenn Zweifel darüber bestehen, ob der Beschuldigte sie im früheren Verfahrensstadium in ihrer Reichweite verstanden hat. Dies ist im vorliegenden Fall auszuschliessen (vgl. etwa zur Ausführungen des Berufungsklägers B____ zu diesem Hinweis anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger A____, Akten S. 2906).

Schmid

# 16. Verjährung

16. Verjährung Die Verfolgungsverjährung wird in Art. 97 des Strafgesetzbuches geregelt. Die Strafverfolgung verjährt in 30 Jahren, wenn die Tat mit lebenslänglicher Freiheitsstrafe bedroht ist (Abs. 1 lit. a), in 15 Jahren, wenn die Tat mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht ist (Abs. 1 lit. b) und in sieben Jahren, wenn die Tat mit einer anderen Strafe bedroht ist (Abs. 1 lit. c). Die Verjährung tritt nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Abs. 3). Diese Regelungen traten am 1. Oktober 2002 in Kraft. Aufgrund der in casu inkriminierten Tathandlungen, welche vor diesem Datum stattgefunden haben sollen, ist somit das altrechtliche Verjährungsrecht zu beachten, sofern das neue Recht nicht milder ist (BGE 131 IV 83, E. 2.3.1, S. 89 f.). Die Verfolgungsverjährung wurde in Art. 70 ff. aStGB geregelt. Sie sah eine Verjährungsfrist von 20 Jahren vor, wenn die Tat mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht war, von zehn Jahren bei einer Strafdrohung von mehr als drei Jahren oder Zuchthaus und von fünf Jahren bei mit anderen Strafen bedrohten Taten. Hierbei handelte es sich um die sogenannten relativen Verjährungsfristen, welche gemäss Art. 72 Ziff. 2 aStGB mit jeder Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder Verfügung des Gerichts unterbrochen wurde, was bewirkte, dass die Frist neu zu laufen begann. Die absolute Verjährung trat gemäss Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB in jedem Fall ein, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten war. Im Unterschied zum neuen Verjährungsrecht endete die Verfolgungsverjährung unter dem bis zum 30. September 2002 geltenden Verjährungsrecht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erst mit der Ausfällung des in Rechtskraft erwachsenen letztinstanzlichen kantonalen Entscheids (129 IV 305 E. 6.2.1, S. 313).

Ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) und Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) sind jeweils mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bedroht. In diesem Zusammenhang vorgenommenen Tathandlungen, welche noch vor Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts stattfanden ‒ also vor dem 1. Oktober 2002 ‒ sind demnach verjährt (siehe dazu auch E. II.17.2). Ob der Umstand, dass die Tathandlungen bezüglich des inkriminierten Erwerbs der Marke «R____» zufolge Verjährung nicht mehr sanktioniert werden können, dazu führt, dass die Verwertung der Markenrechte als mitbestrafte Nachtat ebenfalls nicht mehr verfolgt werden kann, ist im Rahmen des Materiellen zu prüfen.

# 17. Weiterführung des Berufungsverfahrens und Prozessgegenstand

17. Weiterführung des Berufungsverfahrens und Prozessgegenstand 17.1 Das Berufungsgericht wies in seinem Zwischenentscheid vom 19. März 2019 (Akten S. 11’172 ff.) die Anträge der Berufungskläger auf Rückweisung der Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung durch das Strafgericht ab. Aus den vorgenannten Gründen hält das Berufungsgericht auch nach der zweiten Berufungsverhandlung vom 18. bis 20. August 2020 daran fest. Da keine Nichtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids gegeben ist, ist dieser in den nicht angefochtenen Punkten in Rechtskraft erwachsen. Dies betrifft die Freisprüche betreffend A____ bezüglich ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht in den Anklagepunkten 2.1.2.a.aa., 2.1.2.a.dd., 2.1.2.a.ee., 2.1.2.c sowie die Freisprüche betreffend B____ bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt 3.3.

Freisprüche betreffend A____ bezüglich betreffend B____ bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt 3.3. 17.2 Gemäss dem Verschlechterungsverbot («reformatio in peius») im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO darf ein Entscheid der Vorinstanz nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abgeändert werden, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten eingereicht wurde. Das Verschlechterungsverbot gilt jedoch nicht nur in dem vom Beschuldigten allein initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch im Fall der Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwendung (BGE 144 IV 35 E. 3.1.3 mit Hinweisen; BGer 6B_712/2018 vom 18. Dezember 2019 E. 3.2; 6B_724/2014 vom 20. November 2014 E. 1.3; Obergericht Zürich, SB190190 vom 1. Oktober 2019 E. 2). Das Verschlechterungsverbot gilt gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG ebenso im Verfahren vor Bundesgericht. Das Verbot der reformatio in peius gilt nach bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheiden (vgl. BGE 135 IV 87 E. 6 S. 97; BGE 111 IV 51 E. 2; Urteil 6B_411/2007 vom 2. November 2007 E. 1.3).

Im vorliegenden Fall haben nur die Berufungskläger A____ und B____ den Entscheid des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017 beim Bundesgericht mit Beschwerde angefochten. Das Bundesgericht hat den Entscheid des Appellationsgerichts in Gutheissung der Beschwerden aus formellen Gründen vollumfänglich aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Aus den Ausführungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 35, 46 f. ist abzuleiten, dass auch in diesem Fall ‒ Aufhebung des angefochtenen Entscheids aus formellen Gründen und Rückweisung zur Neubeurteilung ‒ die Vorinstanz an das Verschlechterungsverbot gebunden ist. Von den im Entscheid des Appellationgerichts vom 30. Oktober 2017 ausgesprochenen Einstellungen und Freisprüche kann im neuen Entscheid somit nicht mehr zu Ungunsten der Berufungskläger abgewichen werden. Sie sind «faktisch», aber nicht formell in Rechtskraft erwachsen (vgl. dazu den Entscheid des Zürcher Obergerichts, SB190190 vom 1. Oktober 2019 E. 2). Dies betrifft im Falle von A____ die Freisprüche von den Anklagepunkten 2.1.2.a.cc. (Porsche; Freispruch gemäss E. III. 4. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10’492 ff.) und 2.1.2.b. ([...]; Freispruch gemäss E. III. 5. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10’495 ff.) wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht sowie wegen mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt 2.3.1 und 2.3.2 (Freispruch gemäss E. III. 9./10. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10’533 ff.). In den Anklagepunkten wegen mehrfacher Urkundenfälschung sowie mehrfachen Steuerbetrugs (betreffend A____ Ziff. 2.2, betreffend B____ Ziff. 3.2 der Anklageschrift) ist ein Schuldspruch gemäss Anklage ergangen, jedoch wurde festgestellt, dass die Retrozessionen von diesen Schuldsprüchen ausgenommen sind ( E. III. 8. 4. des Urteils des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, Akten S. 10’533). Auch darauf ist aufgrund des Verbots einer reformatio in peius nicht mehr zurückzukommen. Ebenfalls unangefochten und somit nicht mehr zu überprüfen ist, dass das Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung sowie Urkundenfälschung und Steuerbetrugs für vor dem 1. Oktober 2002 erfolgte Handlungen zufolge Eintritts der Verjährung einzustellen ist. Dies betrifft auch den gesamten Anklagepunkt 2.1.2.a.bb (Verkauf der Aktien der [...]).

In den Anklagepunkten wegen mehrfacher Urkundenfälschung sowie mehrfachen Steuerbetrugs (betreffend A____ Ziff. 2.2, betreffend B____ Ziff. 3.2 der Anklageschrift) ist ein Schuldspruch gemäss Anklage ergangen, jedoch wurde festgestellt, dass die Retrozessionen von diesen Schuldsprüchen ausgenommen sind ( . Auch darauf ist aufgrund des Verbots einer reformatio in peius nicht mehr zurückzukommen. 2.1.2.a.bb (Verkauf der Aktien der [...]).

# 18. Verfahrens- resp. Beweisanträge

18. Verfahrens- resp. Beweisanträge 18.1 Von Seiten der Parteien wurden dem Gericht im Laufe des Berufungsverfahrens zahlreiche Aktenstücke zugestellt, welche sämtlich zu den Akten genommen wurden und dem urteilenden Gericht sowie den übrigen Prozessbeteiligten zur Verfügung standen. Im Rahmen der Berufungserklärung haben die Parteien bekanntzugeben, welche Beweisanträge gestellt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. c). Aus dem Wortlaut von Art. 399 Abs. 3 lit. c StPO kann jedoch nach Ansicht des Bundesgerichts nicht geschlossen werden, dass Beweisanträge im mündlichen Berufungsverfahren einzig mit der Berufungserklärung und nicht auch noch im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens, insbesondere anlässlich der Berufungsverhandlung, gestellt werden können (BGer 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E 3.4.3).

18.2 Die Berufungskläger B____ und A____ haben im Berufungsverfahren die Befragung zahlreicher Zeugen in der Berufungsverhandlung beantragt.

A____ beantragt in seiner Berufungserklärung die Befragung von [...], N____, Kriminalkommissär [...], [...], [...] sowie des Geschäftsführers der [...] (Berufungserklärung A____, Akten S. 5080). In weiteren Eingaben hat er resp. sein Verteidiger die Befragung von weiteren Zeugen so jene von [...] und [...] (Eingaben A____ vom 10. und 27. April 2017, Akten S. 9241 f., 9384 f.), von Herrn V____ sowie von [...], [...], [...], [...] sowie von Herrn [...] beantragt (Eingabe vom 9. Juli 2020, Akten S. 12’137 ff.).

Der Berufungskläger B____ hat in seiner Berufungserklärung die Befragung von A____, E____, V____, J____, N____, Staatsanwalt [...], Kriminalkommissär [...], W____, [...], [...], [...], [...] und [...] (Berufungserklärung B____, Akten S. 5219-5221; gleichlautend in Berufungsbegründung, Akten S. 7274: p. 93-95) beantragt. Ferner hat er die Befragung der Richter der Vorinstanz (Berufungsbegründung, a.a.O. p. 37-38) beantragt. In diversen späteren Eingaben hat der Berufungskläger B____ weitere Zeugenbefragungen beantragt wie diejenige von [...] als Markenexpertin, [...] und [...] (Eingaben B____ vom 3. März 2017 und 30. Januar 2017 [Postaufgabe 10. März 2017], Akten S. 8943, 8964 ff.), von [...] und [...] (Mitarbeitende der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft) und dem [...] sowie von [...] und [...] (Eingabe B____ vom 15. Mai 2019, Akten S. 11’267 ff.), [...] (Mitarbeiterin Steuerverwaltung Basel-Stadt) Strafgerichtspräsident P____, [...] (Rechtsvertreter von N____), dem [...], [...] von der [...], dem [...], der [...], der Mitglieder der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt, [...] und [...] von der Steuerverwaltung Basel-Stadt, weiterer Mitarbeitender der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Rechtsanwalt [...] sowie der Ärzte [...] und [...] (Eingabe B____ vom 18. Oktober 2019, Beilage zur Eingabe seines Verteidigers vom 6. November 2019, Akten S. 11’501 ff.).

Ärzte [...] Bezüglich J____ sowie N____ wurde diesen Anträgen entsprochen und diese wurden anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 als Zeugen befragt. Zusätzlich wurden in der ersten Berufungsverhandlung L____ und [...] als Zeugen einvernommen. Auch die beiden Berufungskläger wurden anlässlich der ersten und der zweiten Berufungsverhandlung zur Person und zur Sache befragt und für die Mitbeschuldigten A____ und B____ bestand gegenseitig die Möglichkeit, Anschlussfragen zu stellen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 hat der Verteidiger von A____ zusätzlich die Befragung der Zeugen [...] und [...] beantragt (Prot. Hauptverhandlung 2017, Akten S. 10’270 f.). Der Berufungskläger B____ schloss sich sämtlichen Anträgen A____s an und beantragte zusätzlich die Befragung der Herren [...] und [...] von [...], der Revisorin [...] von der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Herrn [...] von der Steuerverwaltung Basel-Stadt sowie [...] von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Prot. Hauptverhandlung 2017, Akten S. 10’272).

Nach Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht und Sicherstellung der notwendigen Verteidigung des Berufungsklägers B____ für die zweite Berufungsverhandlung wurde den Berufungsklägern mit Verfügung vom 2. August 2019 Frist bis zum 6. September 2019 zur Stellung von Beweisanträgen für die zweite Berufungsverhandlung gesetzt. Auf Antrag der Berufungskläger resp. deren Verteidiger wurde die Frist zur Stellung von Beweisanträgen mit Verfügung vom 13. September 2019 bis zum 6. November 2019 resp. mit Verfügung vom 27. November 2019 bis zum 3. Februar 2020 erstreckt.

Der Verteidiger des Berufungsklägers A____ hat mit Eingabe vom 6. November 2019 (Akten S. 11’484 ff.) mitgeteilt, dass er erst nach Vorliegen des Bundesgerichtsentscheids im Beschwerdeverfahren 1B_207/2019 betreffend den Zwischenentscheid des Berufungsgerichts mitteilen werde, ob und allenfalls welche (neuen) Beweisanträge im Hinblick auf die allfällige Neubeurteilung durch das Appellationsgericht formuliert würden. In allgemeiner Hinsicht könne jedoch mitgeteilt werden, dass die Verteidigung an allen von Berufungskläger A____ persönlich oder seiner Verteidigung im bisherigen Rechtsmittelverfahren gestellten (Beweis-)Anträgen festgehalten werde. In der Eingabe vom 3. Februar 2020 (Akten S. 11’643 f.) hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____ mitgeteilt, dass erst nach Vorliegen einer Beweisliste im Neubeurteilungsverfahren allfällige ergänzende Beweisanträge gestellt werden könnten. In der Eingabe vom 9. Juli 2020 (Akten S. 12’137 ff.) hat der Verteidiger des Berufungsklägers A____ beantragt, dass die anlässlich der ersten Berufungsverhandlung 2017 vorgenommenen Beweisabnahmen neu vorgenommen werden müssten. Es werde an den Beweisanträgen in der Berufungserklärung vom 22. Januar 2015 sowie in der Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015 festgehalten. Beantragt werde namentlich die Befragung der folgenden Personen als Zeugen: J____ und V____, M____, K____, L____, N____, [...] und [...] sowie [...], [...] (Steuerverwaltung Basel-Stadt) und Kommissar [...] (Staatsanwaltschaft Basel-Stadt). Neu beantragt wurde die Befragung von E____ als Zeugen.

Der Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat in der Eingabe vom 6. November 2020 (Akten S. 11’484 ff.) einerseits eine Erstreckung der Frist zur Stellung von Beweisanträgen gestellt und andererseits auf verschiedene sich in den Akten befindliche Dokumente resp. Eingaben verwiesen und die Befragung des Berufungsklägers A____ und von N____ als Zeugen beantragt. Weiter wurde von ihm mit der genannten Eingabe auch eine Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 18. Oktober 2020 eingereicht (Akten S. 11’501 ff). In dieser hat der Berufungskläger B____ die Befragung von folgenden Personen als Zeugen beantragt: Appellationsgerichtspräsident [...], Strafgerichtspräsident P____, [...] und weitere Mitarbeitende der Steuerverwaltung Basel-Stadt, Rechtsanwalt [...], N____, E____, [...], Mitarbeitende der Steuerverwaltung Basel-Landschaft, Vorsteher des Handelsregisters Basel-Landschaft, [...] von der [...], die Herren [...], der [...], [...] (als Sachverständige), die Mitglieder [...] der Steuerrekurskommission Basel-Stadt, [...], [...], Rechtsantwalt [...], die Ärzte [...] und [...]. Zudem hat der Berufungskläger B____ auf die in der Berufungserklärung vom 28. Januar 2015 gestellten Beweisanträge verwiesen und diese in seiner Eingabe wiederholt und auf die Akten verwiesen. In der Eingabe vom 28. April 2020 (Akten S. 11’923) hat der Berufungskläger die Befragung von Strafgerichtspräsident P____ sowie von N____ und [...] als Zeugen und in der Eingabe vom 11. Juni 2020 die Befragung von E____ als Verfahrensbeteiligten beantragt.

In der Berufungsverhandlung 2020 hat der Verteidiger von Berufungskläger A____ bezüglich der Beweisanträge auf die Berufungserklärung und –begründung seines Mandanten verwiesen und daraus erneut einige Anträge präsentiert (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’653), auf deren Wiederholung an dieser Stelle verzichtet werden kann. Der Berufungskläger A____ selbst hat beantragt, es sei erneut eine Expertise über die Revision zu erstellen, da hierbei nicht auf endgültige Jahresrechnungen abgestellt worden sei. Strafgerichtspräsident P____ sei zu seinen Verbindungen zum Anzeigesteller N____ und dessen Familie zu befragen (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’654). Der Verteidiger von B____ hat auf seinen Mandanten verwiesen, welcher den Beizug aller Gutachter als Auskunftspersonen beantragt hat. Auch er hat die Erstellung eines neuen Revisionsberichts beantragt, zumal die Revisorin noch nicht als solche zugelassen, sondern noch in Ausbildung gewesen sei. Weiter hat er als Zeugen die Herren [...] und [...] beantragt zu den Umständen des Aktendiebstahls. Herr [...] habe ausgesagt, es seien keine Retrozessionen sondern Beraterhonorare bezahlt worden, wozu er zu befragen sei. Ebenfalls sei Herr [...] zu befragen. Im Weiteren hat er alle seine Zeugenanträge gemäss Berufungserklärung vom 28. Januar 2015 aufrechterhalten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’653-12'654, 12’684).

Nach der Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung mit den Entscheiden 6B_383/2018 und 6B_396/2018 vom 15. November 2018 haben die Berufungskläger im Hinblick auf die angesetzte zweite Berufungsverhandlung geltend gemacht, dass die vom 23. bis zum 30. Oktober 2017 vorgenommenen Beweiserhebungen des Berufungsgerichts wiederholt werden müssten (so Eingabe des Verteidigers des Berufungsklägers A____ vom 3. Februar 2020, Akten S. 11’643 f.) resp. dass diese Beweiserhebungen nicht zu Ungunsten der Berufungskläger verwendet werden dürften (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom gleichen Tag, Akten S. 11’647; ebenso Ausführungen von Verteidiger [...] anlässlich der Berufungsverhandlung 2020: Akten S. 12’654, 12’694 und Verteidiger [...]: Akten S. 12’659). Die Berufungskläger resp. deren Verteidiger begründen diese Anträge damit, dass das Gericht anlässlich der ersten Berufungsverhandlung nicht verfassungskonform besetzt gewesen sei.

18.3 Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger liegen keine Gründe für eine Wiederholung der Beweiserhebungen resp. für die Annahme der Unverwertbarkeit der anlässlich der ersten Berufungsverhandlung erhobenen Beweise vor. Im Urteil 1b_215/2019 vom 9. Dezember 2019 hat das Bundesgericht in Ziffer 3. ausgeführt: «Im Urteil 6B_396/2018 vom 15. November 2018 hat das Bundesgericht mit Blick auf Art. 30 Abs. 1 BV bemängelt, dass – mit Ausnahme des vorsitzenden Richters – der Spruchkörper des Berufungsgerichts trotz des vom kantonalen Recht insoweit eingeräumten erheblichen Ermessens nicht von einer demokratisch legitimierten, weisungsungebundenen Gerichtsperson, sondern von der ersten Gerichtsschreiberin gebildet wurde (a.a.O., E. 1.2.1 f.). Hingegen hat das Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht angeordnet, die vormals eingesetzten Richter dürften bei der neu vorzunehmenden Spruchkörperbildung nicht mehr berücksichtigt werden. Dass [...] bei der Bildung des Spruchkörpers im Vergleich zum vormaligen Spruchkörper keinen personellen Wechsel vorgenommen hat, steht somit nicht im Widerspruch zum Urteil 6B_396/2018 und begründet für sich auch keine Befangenheit im Sinne von Art. 56 StPO (vgl. E. 3.1 hiervor).». Das Bundesgericht hat somit festgehalten, dass die Zuweisung des Falles an den vorsitzenden Richter nicht beanstandet worden ist und dass bei der übrigen Besetzung des Spruchkörpers lediglich die Zuständigkeitsregelung kritisiert worden ist. Die gegen die personell gleichlautende Besetzung des Spruchkörpers erhobenen Ausstandsbegehren wurden im obigen Entscheid abgewiesen. Das Bundesgericht hat damit die Entscheidung des Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung, die bereits zuvor vorgenommene personelle Besetzung des Spruchkörpers zu bestätigen, nicht beanstandet. Der Spruchkörper hat die von den Berufungsklägern monierte Beweisaufnahme in dieser personellen Besetzung vorgenommen, welche nach der Rückweisung des Entscheids durch das Bundesgericht bestätigt worden ist.

Es ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, weshalb dieser personell unveränderte Spruchkörper die von ihm vorgenommene Beweiserhebung wiederholen soll resp. weshalb die zuvor abgenommenen Beweise einem Verwertungsverbot unterliegen sollen. Bei der Beweiserhebung wurden die Verteidigungsrechte der Berufungskläger unbestrittenermassen vollumfänglich gewahrt. Sie konnten zusammen mit ihren Verteidigern ihre Teilnahmerechte wahren und Ergänzungsfragen stellen. Die Besetzung des Spruchkörpers in Bezug auf die Richter neben dem Vorsitzenden (dieser wurde bereits damals korrekt eingesetzt) wurde zum damaligen Zeitpunkt zwar noch von einer hierfür nicht zulässigen Instanz (damals der ersten Gerichtsschreiberin) vorgenommen. Mit der Bestätigung der entsprechenden personellen Besetzung durch den Vorsitzenden der Strafrechtlichen Abteilung, welche vom Bundesgericht als bundesrechtskonform qualifiziert worden ist (Urteil 1b_215/2019 vom 9. Dezember 2019), wurde dieser Mangel aber behoben. Es wurde insbesondere nicht moniert, dass dieselben Personen, welche diese Beweise abgenommen haben, als Mitglieder des urteilenden Spruchkörpers bestätigt worden sind. Es liegt somit weder eine verbotene Beweiserhebungsmethode im Sinne von Art. 140 StPO noch eine Beweiserhebung in Verletzung von Gültigkeitsvorschriften im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vor, da die Verteidigungsrechte bei der monierten Beweiserhebung vollumfänglich gewahrt wurden und beim Berufungsgericht nur Personen an der Beweiserhebung beteiligt waren, welche für die Beurteilung der Berufung rechtmässig zuständig sind. Aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ergibt sich somit, dass anlässlich der ersten Berufungsverhandlung keine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat (vgl. dazu Guhl, Trotz rechtswidrig beschaffter Beweise zum einem gerechten Straf- und Zivilurteil, Zürich/St. Gallen 2018, S. 44). Eine Verwertung dieser Beweisergebnisse widerspricht daher auch nicht dem prozessualen Fairnessgebot. Es ist nicht ersichtlich, welche Verfahrensvorschrift zum Schutz der Berufungskläger hier verletzt worden sein soll, deren Ziel nur erreicht werden könnte, wenn die anlässlich der ersten Berufungsverhandlung erhobenen Beweise als unverwertbar qualifiziert würden (vgl. zur Bedeutung des BGer, 16.12.2014, 6B_56/2014, E. 3.2; BGer, 24.3.2015, 6B_1039/2014, E. 2.3, und vom 14.6.2016, 6B_893/2015, E. 1.3.2). Entgegen den Ausführungen des Verteidigers des Berufungsklägers B____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 (Akten S. 12’659, 12’679) kann diese Entscheidung betreffend die Verwertbarkeit der anlässlich der ersten Berufungsverhandlung gemachten Parteiaussagen respektive Zeugenaussagen auch nicht als überraschend bezeichnet werden. In der Ladungsverfügung vom 14. Februar 2020 (Akten S. 11’676 ff.) wurde vielmehr mehrere Monate vor der zweiten Berufungsverhandlung explizit darauf hingewiesen. Die Berufungskläger und die Verteidigung hatten somit genügend Zeit, sich entsprechend auf die zweite Berufungsverhandlung vorzubereiten. Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens und Neuansetzung der Berufungsverhandlung wurde daher zu Recht abgewiesen.

Guhl 18.4 Anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung wurde E____ als Zeuge befragt. Dieser wurde zwar bereits im erstinstanzlichen Verfahren befragt (vgl. das Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, S. 11 ff. Akten S. 4220 ff.), und entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ stand den anwaltlich vertretenen Berufungsklägern bereits damals die Möglichkeit zu, ihm Ergänzungsfragen zu stellen (vgl. Akten S. 4249 und Akten S. 4274 f.). Allerdings wurde E____ im erstinstanzlichen Verfahren als Beschuldigter befragt. Im Vorfeld der ersten Berufungsverhandlung vom 23. bis zum 30. Oktober 2017 liess E____ durch seine damalige Verteidigerin in der Eingabe vom 24. August 2017 (Randnote 7, Akten S. 9745) ausführen, dass er bei einer Befragung durch das Berufungsgericht von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen werde. Aus diesem Grund wurde E____ auf entsprechenden Antrag hin von der ersten Berufungsverhandlung dispensiert und demensprechend nicht befragt. Mit Eingaben vom 9. Juli 2020 resp. 17. Juli 2020 haben die beiden Verteidiger der Berufungskläger übereinstimmend den Antrag auf Ladung und Vernehmung von E____ gestellt. In ihren Anträgen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass das gegen E____ geführte Strafverfahren mit Entscheid des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017 zufolge Eintritts der Verjährung rechtskräftig eingestellt worden ist. Anders als im vorinstanzlichen Verfahren resp. bei der ersten Berufungsverhandlung war nunmehr eine Befragung von E____ als Zeuge möglich (BGer 6B_171/2017 vom 15. Februar 2018, E. 3.3) und aufgrund der unterschiedlichen Rechte bei der Befragung auch sinnvoll.

Die Anträge auf Befragung weiterer Zeugen wurden durch den verfahrensleitenden Präsidenten mit Ausnahme der vorgenannten Befragungen von Zeugen vorläufig abgewiesen. Gemäss Art. 389 Abs. 3 StPO erhebt die Rechtsmittelinstanz auf Antrag einer Partei hin oder von Amtes wegen die erforderlichen zusätzlichen Beweise.

Das Berufungsgericht hat zu prüfen, ob es zur Beurteilung des inkriminierten Sachverhaltes zusätzlicher Sachbeweise oder Zeugenbefragungen bedarf. Nach den aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Verfahrensgarantien sind alle Beweise abzunehmen, die sich auf Tatsachen beziehen, die für die Entscheidung erheblich sind ( BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Das hindert das Gericht aber nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn es in willkürfreier Würdigung der bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine Überzeugung werde auch durch diese nicht mehr geändert (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f.; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; je mit Hinweisen). Das Berufungsgericht hat sich in der Beratung vertieft mit den vorliegenden Beweisanträgen befasst und ist zum Schluss gekommen, dass die Befragung weiterer Zeugen keinen Einfluss auf das Beweisergebnis haben könnte. Nachfolgend wird dies in Bezug auf einige beantragte Zeugenbefragungen begründet. Auf weitere Anträge wird bei der Behandlung der einzelnen Anklagepunkte eingegangen.

BGE 127 I 54 BGE 136 I 229 134 I 140 Die von A____ beantragte Zeugin W____ ([...]) wurde bereits in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung befragt. Eine erneute Befragung durch das Berufungsgericht ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, gemäss Art. 389 Abs. 2 StPO werden Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts jedoch nur dann wiederholt, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind (lit. a), die Beweiserhebungen unvollständig sind (lit. b) oder die Akten über die Beweiserhebung unzuverlässig erscheinen (lit. c). In der Lehre wird allerdings die Ansicht vertreten, dass Beweisabnahmen über das Obligatorium der Bestimmung hinausgehend wiederholt werden können, wenn es sich um einen wichtigen Zeugen handelt oder es in besonderem Masse auf den persönlichen Eindruck eines Zeugen ankommt ( Ziegler/Keller, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 389 N2 mit Hinweisen auf weitere Autoren). In aller Regel würde dann allerdings bereits ein Fall von nicht hinreichend zuverlässigen Akten im Sinne von lit. c der Bestimmung vorliegen. Eine solche Wiederholung der Beweisabnahme ist in der Berufungserklärung begründet zu beantragen. In Bezug auf W____ ergibt sich für das Gericht indes keine Notwendigkeit einer erneuten Befragung, nachdem die Vorinstanz diese ausführlich befragt hat und die Parteien Gelegenheit hatten, Zusatzfragen zu stellen. Hinzu kam in der Berufungsverhandlung 2017 die Möglichkeit der Befragung von M____, welche wie W____ für die D____ tätig war. Die weiteren beantragten Zeuginnen und Zeugen wurden erstinstanzlich nicht befragt. Zu Fragen bezüglich des Erwerbs der Zeitschrift «R____» wurde in der Berufungsverhandlung 2017 K____ als Zeugin einvernommen. Sie war im Gegensatz zu den übrigen beantragten Zeugen Gesellschafterin bei der U____. Eine zusätzliche Befragung der als Zeugen beantragten [...] (verstorben), [...] und [...] ist nicht mehr möglich bzw. nicht notwendig. Was die Gründungsphase der D____ anbetrifft, stand J____ dem Gericht in der ersten Berufungsverhandlung als Zeuge zur Verfügung, weshalb auf die Befragung von V____ ebenfalls verzichtet werden kann.

Ziegler/Keller Soweit es sich bei den beantragten Zeugen um auf Seiten der Strafverfolgung tätige Personen handelt ‒ namentlich Kriminalkommissär [...] und Staatsanwalt [...] ‒ ist von einer Befragung abzusehen. Die vorgenommenen Ermittlungshandlungen ergeben sich aus den Akten und das Gericht hat deren Zulässigkeit zu beurteilen. Dies gilt auch für die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Steuerverwaltung, ohne dass es hierzu der Befragung der Revisorin [...] von der Steuerverwaltung bedarf. Auch das Vorgehen bei den Hausdurchsuchungen und der Beizug von [...] ist aktenkundig und dessen Befragung daher nicht notwendig. Ebenso wenig ist die Befragung der vorinstanzlichen Richter angezeigt ‒ das Berufungsgericht beurteilt aufgrund der vorliegenden Akten und der anwendbaren Rechtsnormen, ob das vorinstanzliche Gericht korrekt zusammengesetzt worden ist und ob Anzeichen von Befangenheit einzelner Richter vorliegen. Der Gerichtspräsident P____ hat sich zudem schriftlich zu dem ihm gegenüber erhobenen Vorwurf der Befangenheit geäussert (vgl. E. II. 3.5.5.2). Eine Befragung von ihm als Zeuge ist daher weder erforderlich noch angezeigt.

Weiter ist auf die Anhörung von Zeugen zu verzichten, welche sich lediglich zu Rechtsfragen äussern können, wie etwa die vom Berufungskläger beantragte Markenspezialistin [...] oder die Befragung von Mitarbeitenden der Steuerverwaltung Basel-Landschaft zur Frage, «ob keine Steuerhinterziehung» vorliege, oder «ob A____ Alleinaktionär ist» oder etwa des Vorstehers des Handelsregisters Basel-Landschaft zur Frage, ob eine Absorptionsfusion nur möglich sei, wenn die Muttergesellschaft 100% der Aktien halte oder des Vorstehers des Bundesamtes für Geistiges Eigentum zur Frage, ob es einen wirtschaftlichen und einen juristischen Eigentümer einer Marke geben könne oder des Gerichtspräsidenten [...], ob alle Rechte der D____ untergegangen seien (vgl. diese und weitere ähnlich gelagerte Anträge in der Eingabe des Berufungsklägers B____ «Beweisanträge und Gutachteranträge» vom 18. Oktober 2019, Akten S. 11’501 ff., p. 7 ff.). Dies gilt auch für die von den Berufungsklägern für Rechtsfragen beigezogenen Privatgutachter (vgl. unten; E. II. 18.5). Dazu ist auszuführen, dass die rechtliche Beurteilung des rechtserheblichen Sachverhalts Sache des Gerichts ist. Die Befragung von fachlich kompetenten «Zeugen», welche sich aber zum hier rechtserheblichen Sachverhalt gar nicht äussern können, ist daher weder erforderlich noch angezeigt. Die entsprechenden Anträge sind daher abzuweisen.

18.5 Die Berufungskläger resp. der damals mitbeschuldigte E____ haben im vorinstanzlichen Verfahren Privatgutachten von [...] (Rechtliche Stellungnahme betreffend Prüfung des Erwerbs von vinkulierten Namenaktien der D____ durch Herrn N____ vom 27. September 2013, Akten S. 598.3-598.29), von [...] (Rechtsgutachten zu den Pflichten eines Verwaltungsratsmitglieds vom 20. Dezember 2013; Akten S. 3704-3720), von [...] (Kurzgutachten zur Reichweite der materiellen Rechtskraft vom 19. Juni 2014, Akten S. 3888 ff.), von [...] (Gutachterliche Stellungnahme zur Frage, ob ein Verwaltungsrat und Geschäftsführer verpflichtet ist, Geschäfte, die im Geschäftsbereich der Aktiengesellschaft liegen, für diese Aktiengesellschaft vorzunehmen [und nicht für sich selbst], Akten S. 3680-3693), von [...] sowie [...] ([...], Beurteilung der Lohnbezüge des Hauptaktionärs aus der D____ von 1999 bis 2008 vom 19. Juni 2014, Akten S. 3935 ff.) und eine «Expertise über die Aussagekraft der Metadaten eines Word-Dokuments» vom 26. Juli 2013, (SB 40, Eingabe A____, S. 177) eingereicht. Im Berufungsverfahren hat der Berufungskläger A____ zudem eine gutachterliche Stellungnahme von [...] vom 10. April 2017 zur Frage der Verjährung eingereicht (Beilage zur Eingabe vom 1. September 2017 [Eingang: 6. September 2017], Akten S. 9774 ff.). Wie der Verteidiger von A____ im Rahmen seiner Beweisanträge zutreffend vorgebracht hat (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’653), handelt es sich bei Parteigutachten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung um Parteibehauptungen ( Heer, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 189 N 6). Wenn von ihm vorgebracht wird, bei Zweifeln an der vollen Beweiskraft seien die Gutachter zu laden und zu befragen, ist festzuhalten, dass sowohl Gutachten zu Sachverhaltsfragen als auch solche zu Rechtsfragen eingebracht worden sind und diese unterschiedlich zu behandeln sind. Grundsätzlich hat ein Gutachten ein fehlendes fachliches Wissen der Gerichte bei der Abklärung des Sachverhaltes zu ersetzen ( Heer, a.a.O., Art. 182 N 7). Hingegen gilt grundsätzlich der Grundsatz iura novit curia. Dem Sachverständigen sind bloss Sach-, keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung letzterer obliegt zwingend dem Gericht (BGE 130 I 337 E. 5.4.1). Soweit sich die Berufungskläger auf die von ihnen eingelegten Rechtsgutachten berufen, sind diese Rechtsansichten ebenso wie ihre eigenen und jene der Verteidigung zur Kenntnis zu nehmen, für eine Befragung der Gutachter besteht jedoch kein Raum. Soweit die Gutachten Sachverhaltsfragen betreffen, was bei den Gutachten von [...] und [...] der Fall ist, setzt sich das Gericht bei der Behandlung des davon betroffenen Sachverhalts mit den Aussagen des Gutachters auseinander, sofern diese überhaupt von den Annahmen des Gerichts abweichen. Selbstverständlich berücksichtigt das Gericht auch die von den Privatgutachtern geäusserten rechtlichen Beurteilungen bei seiner Entscheidfindung, soweit diese für die vom Gericht zu beantwortenden Fragen relevant sind. Aus den vorstehenden Ausführungen sowie den Erwägungen zu den einzelnen Anklagepunkten ergibt sich, dass auf die Befragung weiterer Zeugen zu verzichten ist.

Heer Heer

# 19. Anklagegrundsatz

19. Anklagegrundsatz Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip; Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind (BGE 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190, 126 I 19 E. 2a S. 21 f.; vgl. auch Jean-Richard-dit-Bressel, Flexibilität der Anklage, in: forumpoenale 5/2017, S. 309, 311). Das Anklageprinzip bezweckt damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion: BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 133 IV 235 E. 6.2 S. 244 f.).

Jean-Richard-dit-Bressel Konkretisiert wird der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325 Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände aufgeführt sind, welche zum gesetzlichen Tatbestand gehören (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21 f.; BGer 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3). Kleinere Ungenauigkeiten in den Orts- und Zeitangaben führen nicht zur Unbeachtlichkeit der Anklage. Allgemein gilt: Je gravierender die Vorwürfe, desto höhere Anforderungen sind an das Akkusationsprinzip zu stellen (BGer 6B_1391/2017 vom 17. Januar 2019 E. 2, 6B_1401/2016 vom 24. August 2017 E. 1.4).

Zu beachten ist schliesslich stets, dass der Anklagegrundsatz keinen Selbstzweck verfolgt, sondern die Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten soll. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65, 141 IV 132 E. 3.4.1 S. 142 f., 140 IV 188 E. 1.3 S. 190; BGer 6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung fest, dass an eine Anklageschrift keine überladenen formalistischen Anforderungen gestellt werden dürfen und dass es auf überspitzten Formalismus hinauslaufen würde, eine Verurteilung unter Hinweis auf das Akkusationsprinzip auszuschliessen, wenn der Angeklagte bzw. sein Verteidiger von Anfang gewusst habe, worauf es im Zusammenhang mit einem Vorwurf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1, 6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5).

Ob im vorliegenden Verfahren das Akkusationsprinzip verletzt wurde, was im Zusammenhang mit der Schilderung des Erwerbs der Rechte am «R____», der Erlangung der Aktionärsstellung von N____, dem Bezug von Retrozessionen durch A____ sowie dem Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung und des mehrfachen Steuerbetrugs geltend gemacht wird, ist im Rahmen der materiellen Erwägungen zu prüfen.

# III. MATERIELLES

III. MATERIELLES

# 1. Aktionärseigenschaft des Anzeigestellers

1. Aktionärseigenschaft des Anzeigestellers 1.1 Es stellt sich die Frage, ob A____ zum Zeitpunkt der inkriminierten Straftaten gegen das Vermögen der D____ deren einziger Aktionär war. Wie von der Vorinstanz zutreffend umrissen wurde, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung seit BGE 117 IV 259 die Einmannaktiengesellschaft auch für den als einziger Verwaltungsrat beherrschenden Alleinaktionär jemand anderer und ihr Vermögen für ihn ein fremdes (E. 3). Eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats auf Kosten der Einmannaktiengesellschaft, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, ist jedoch nur dann pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung (aArt. 159 StGB) wenn das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen ‒ Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft ‒ der AG nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (E. 4 und 5a). Im vorliegenden Fall wird den Berufungsklägern nicht vorgeworfen, sie hätten mit ihren Handlungen das Aktienkapital und die gebundenen Reserven angegriffen. Die getätigten Vermögensdispositionen können daher nur strafbar sein, wenn keine Einpersonen-AG vorliegt, sondern ein Vermögensschaden bei einem Dritten entstanden ist. Bei der Prüfung des Vorwurfs der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung kommt der Frage, ob N____ Aktionär der D____ und somit Geschädigter der ungetreuen Geschäftsbesorgung war, somit entscheidende Bedeutung zu.

1.2 Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, dass ein rechtsgültiger Übertragungsakt der Aktien an N____ nicht nachweisbar sei. Dennoch sei im vorliegenden Fall ‒ unter allseitigem Verzicht auf Formvorschriften ‒ eine Rechtsposition geschaffen worden, auf die N____ schliesslich habe vertrauen dürfen und die ihm nicht durch den rechtsmissbräuchlichen Einwand des Formmangels nachträglich wieder entzogen werden könne (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4961).

1.3 Die Berufungskläger A____ und B____ machen geltend, dass die beiden früheren Mitaktionäre des Berufungsklägers A____, V____ und J____, im Jahr 1996 ihre Aktien an den Berufungskläger A____ verkauft hätten. Es sei ursprünglich geplant gewesen, dass N____ einen Aktienanteil an der D____ von dieser übernehmen solle. Der Berufungskläger A____ führt in seiner Berufungsbegründung aus, ab dann sei N____ irrtümlicherweise als Aktionär behandelt worden, denn tatsächlich seien ihm nie Aktien übertragen worden, sodass von einer Einmann-AG im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 158 StGB auszugehen sei. Die zuvor ausgestellten Aktienzertifikate seien nie indossiert worden, und es habe keine schriftliche Zessionserklärung gegeben (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7324-7336). Die Berufungskläger A____ und B____ stützen sich insbesondere auf das Parteigutachten von [...] (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 46; Gutachten: Akten S. 598.3-598.29). Die Gutachter kommen dort zum Schluss, dass zwar ein Aktienkaufvertrag mit dem Anzeigesteller N____ abgeschlossen worden, die Aktienübertragung jedoch nie vollzogen worden sei.

1.4 Anhand der vorliegenden Akten ist die Verteilung des Aktienkapitals im Laufe des Bestehens der D____ nachzuvollziehen. Ursprünglich betrug das Aktienkapital CHF 400’000.‒, eingeteilt in 4’000 Namenaktien zu nominal CHF 100.‒ (Anmeldung Handelsregisteramt vom 14. Dezember 1989: SB 28, HR [...], Nr. 127). Es wurden vier Aktienzertifikate ausgestellt, wobei 2’000 Namenaktien auf A____ entfielen (Aktienzertifikat 1), 40 Namenaktien auf J____, (Aktienzertifikat 2), weitere 360 Namenaktien offenbar ebenfalls auf ihn (Aktienzertifikat Nr. 3 nicht in den Akten vorhanden) und 1’600 Namenaktien auf V____ (Aktienzertifikat Nr. 4; Originale (ohne Aktienzertifikat Nr. 3) in Berufungsverhandlung durch Staatsanwaltschaft eingereicht; Akten S. 10’234). Erstellt ist weiter, dass die D____ (vertreten durch J____ und A____) am 2. September 1996 mit N____ einen Aktienkaufvertrag abgeschlossen hat (Akten S. 489). Darin verpflichtet sich der D____, N____ 10 Prozent seiner Aktien zu verkaufen, «sobald die Transaktion mit Herrn V____ über den Verkauf seines Aktienanteils an der Firma D____ vollzogen ist.» Gemäss Vertrag verpflichtete sich N____ dazu, die Aktien sofort zu übernehmen und bis spätestens Ende Jahr vollumfänglich zu bezahlen. An der Gültigkeit dieses beidseitig rechtsgültig unterzeichneten Vertrages ändert entgegen den Ausführungen der Berufungskläger A____ und B____ nichts, dass dem Anzeigesteller N____ offenbar keine Kopie dieses Vertrages ausgehändigt worden ist. Es ist belegt, dass N____ den vereinbarten Kaufpreis von CHF 50’000.‒ am 24. Januar 1997 an die D____ bezahlt hat (Akten S. 4135). Die Berufungskläger A____ und B____ machen jedoch geltend, dass die darin enthaltene Bedingung nicht erfüllt und die Aktienübertragung gemäss Vertrag nie vollzogen worden sei (stellvertretend Berufungsbegründung I____ vom 28. Dezember 2015, Akten S. 7479-7481a).

Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass die Aktien von V____ überhaupt an die D____ übertragen worden sind. Hingegen liegt ein Aktienkaufvertrag zwischen V____ und dem Berufungskläger A____ vom 16. September 1996 vor (Akten S. 490-492). In diesem wird ausgeführt, dass «gemäss Eintragung im Aktienbuch» sich die viertausend Aktien im Eigentum von A____ (Aktien 1-2’000), J____ (Aktien 2’001-2’400) und V____ (Aktien 2’401-4’000) befinden. Gemäss Aktienkaufvertrag verpflichtete sich V____ zur Übertragung seiner Aktien gegen Zahlung eines Kaufpreises von CHF 200’000.‒. In den Akten befindet sich ein (1998 für ungültig erklärtes) Zertifikat Nr. 4 über 1’600 Aktien von V____, welches auf der Rückseite eine unterschriftlich bestätigte Zession an den Berufungskläger A____ enthält (Beilage 2 zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2016, Akten S. 8211). Zudem liegt von Seiten V____s eine im Jahr 2012 angefertigte Bestätigung (Akten S. 492) vor, in welcher er ausführt, die Aktien damals rechtsgültig an den Berufungskläger A____ abgetreten resp. indossiert zu haben. Es ist somit davon auszugehen, dass die 1’600 Aktien von V____ 1996 an den Berufungskläger A____ verkauft und diesem übertragen worden sind.

Bezüglich des Verkaufs und der Abtretung der Aktien von J____ liegen aus der damaligen Zeit keinerlei Dokumente, sondern nur eine ebenfalls 2012 verfasste Bestätigung J____s vor, wonach der Berufungskläger A____ ihm 1996 die Aktien Nummer 2’000-2’400 abgekauft habe. Im Zweifelsfall trete er sie hiermit nachträglich «rückwirkend auf 1996» ab (Akten S. 493). Diese nachträglich erstellten Erklärungen stehen allerdings im Widerspruch zum Wertschriftenverzeichnis des Berufungsklägers A____ vom 23. Juli 1997, in welchem er angegeben hat, per 1. Januar 1997 324 Aktien der D____ zu halten, wobei er am 31. Dezember 1996 124 Aktien gekauft habe (SB 32, St A____, Nr. 8). Diese Angaben können so nicht zutreffen, da die 4’000 Namenaktien erst am 25. September 1997 in 400 Inhaberaktien umgewandelt wurden. Anteilsmässig würden 324 von 400 Aktien 81 Prozent der Aktien entsprechen. Per 1. Januar 1999 hat der Berufungskläger A____ in seiner Steuererklärung 180 Aktien à CHF 1’000.‒ angegeben, was mit der 10 Prozent-Beteiligung von N____ übereinstimmt (SB 32, St A____, Nr. 39). Aus diesen Angaben A____s erhellt zweifelsfrei, dass er sich zu diesem Zeitpunkt offensichtlich nicht als Alleinaktionär der D____ betrachtete. Es fällt auf, dass auf dem vorhandenen Zertifikat Nr. 2 über 40 Namenaktien von J____ zwar ein Zessionsdatum eingetragen ist, jedoch die Unterschrift des Zedenten fehlt (Beilage 2 zur Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 31. August 2016, Akten S. 8211). J____ ist gemäss Eintragung im Handelsregister erst per Juni 1997 aus dem Verwaltungsrat der D____ ausgeschieden, was sich kaum mit einem vollzogenen Verkauf aller Aktien im Jahr 1996 an den Berufungskläger A____ vereinbaren lässt. Bezüglich der Übertragung der Aktien von J____ liegt somit für den damaligen Zeitpunkt kein Nachweis einer rechtskonformen Übertragung an den Berufungskläger A____ oder die D____ vor. In der Berufungsverhandlung 2017 stand J____ dem Gericht und den Parteien als Zeuge zur Verfügung, er vermochte indes zum rund 20 Jahre zurückliegenden Sachverhalt keine detaillierten Angaben mehr zu machen. Er glaube, dass er im Verwaltungsrat gewesen sei. Aufgrund einer persönlichen Krise habe er sich zurückgezogen, zu einem Zeitpunkt, als V____ bereits weg gewesen sei. Seinen Anteil habe er A____ verkauft, wobei er nicht mehr wisse zu welchem Preis. Er gehe von einem Kaufpreis von CHF 30’000.‒ bis 50’000.‒ aus, wobei Geld verrechnet worden sei, mit dem ihm A____ unter die Arme gegriffen habe, damit er zahlungsfähig geblieben sei ‒ ob das Geld von A____ oder der D____ gekommen sei, wisse er nicht. Er denke schon, dass er eine Zessionserklärung unterzeichnet habe, als er sich zurückgezogen habe (Aussagen J____: Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’278-10’282). Per Juni 1997 trat J____ aus dem Verwaltungsrat der D____ aus, womit der Berufungskläger A____ ab diesem Zeitpunkt bis zur Wahl von E____ in den Verwaltungsrat anlässlich der Generalversammlung vom 10. August 1998 alleiniger Verwaltungsrat war.

Am 25. September 1997 wurden die 4’000 Namenaktien zu CHF 100.‒ in 400 Inhaberaktien zu CHF 1’000.‒ umgewandelt; (SB [...], Nr. 94). Im von E____ verfassten Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung ist N____ nicht als Aktionär erwähnt. Am 16. Dezember 1997 erfolgte eine Kapitalherabsetzung auf CHF 200’000.‒ (SB 28, HR [...] Nr. 66 ff.). Im von E____ verfassten Protokoll dieser ausserordentlichen Generalversammlung (a.a.O, Nr. 69 ff.) wurde N____ ebenfalls nicht erwähnt. In einem auf den 15. März 1998 datierten Schreiben «an die Aktionäre der D____» führte der Berufungskläger A____ allerdings aus, dass das Geld aus der Aktienkapitalherabsetzung wie folgt verteilt werde: N____ (10% des Aktienkapitals) CHF 20’000.‒, A____ (90% des Aktienkapitals): CHF 180’000.‒ (Akten S. 2933). Die früher ausgegebenen Namenaktienzertifikate wurden durch einen am 1. April 1998 auf den Zertifikaten angebrachten Vermerk für ungültig erklärt. Aus dem Protokoll der GV vom 25. Oktober 2012 geht hervor, dass die Aktienzertifikate 1998 eingezogen wurden (Akten S. 418 ff.). Entgegen der Annahme des Berufungsklägers B____ in der erstinstanzlichen Verhandlung (Protokoll, S. 18, Akten S. 4227) wurden die Zertifikate jedoch nicht vernichtet, sondern befinden sich zumindest teilweise bei den bei der Staatsanwaltschaft gelagerten beschlagnahmten Dokumenten (siehe Ausführungen der Staatsanwaltschaft in der Eingabe vom 15. September 2016, Akten S. 8220). Die Staatsanwaltschaft legte die Originale auf Anweisung des instruierenden Präsidenten hin in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung vor (Prot. Berufungsverhandlung 2017 S. 10’280). E____ notierte im Protokoll der Generalversammlung vom 10. August 1998 als Protokollführer, dass «A____, Präsident und Delegierter des VR, Aktien Nr. 1-180. N____, Aktien Nr. 181-200» […] anwesend seien und dass «Gestützt auf die Eintragung im Aktienbuch» und die protokollierte Anwesenheit festzustellen sei, dass das gesamte Aktienkapital vertreten sei. Das Protokoll wurde ebenfalls vom Berufungskläger A____ als (bis zu diesem Zeitpunkt) einzigem Verwaltungsrat unterzeichnet (Akten S. 499). Aufgrund der Ausführungen im Protokoll wurde somit von A____ und E____ bestätigt, dass N____ als Eigentümer der Aktien 181-200 im Aktienbuch eingetragen war. Gemäss der schriftlichen Bestätigung des Berufungsklägers A____ vom 15. März 1998 wurde die Aktionärsstellung von N____ bereits in Bezug auf die Aktienkapitalherabsetzung bestätigt. Unbestritten ist weiter, dass die Aktionärsstellung von N____ in den folgenden Jahren nicht angezweifelt wurde.

1.5 Es ist aufgrund des vorgenannten Sachverhalts zu prüfen, ob im vorliegenden Fall von einer Einmann-AG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 158 StGB auszugehen ist. Nachgewiesen ist zunächst der Abschluss eines Kaufvertrages betreffend die Übertragung von 10 Prozent der Aktien der D____ zwischen der D____ (vertreten u.a. durch den Berufungskläger A____) und N____. Weiter ist erstellt, dass der Kaufpreis für die gemäss dem oben erwähnten Vertrag zu übertragenden Aktien von N____ Anfang 1997 an die D____ einbezahlt worden ist (Akten S. 4135). Den glaubhaften Ausführungen von N____ (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4250) ist zu entnehmen, dass ihm der Berufungskläger A____ bei der Organisation dieser Zahlung behilflich war, indem er N____ als Scheinselbständigen weiterbeschäftigte und so erst ermöglichte, dass dieser sein Pensionskassenguthaben für die Kaufpreiszahlung aufwenden konnte. Mit der Kaufpreiszahlung war aber lediglich die eine Seite des Kaufvertrages erfüllt. Den Berufungsklägern ist insofern Recht zu geben, als keine schriftliche Zessionserklärung resp. kein Indossament für die Abtretung von Namensaktien an den Berufungskläger vorliegt. Mit dem Aktienkaufvertrag zwischen der D____, der Mitorganisation der Kaufpreiszahlung und der schriftlichen Bestätigung an die Aktionäre datierend vom 15. März 1998 hat der Berufungskläger A____ als damals einziger Verwaltungsrat der allerdings seinen klaren Willen zum Ausdruck gebracht, dass N____ 10 Prozent der Aktien an der D____ übertragen werden sollten. Dieser klare Wille kann auch dem Protokoll der Generalversammlung vom 10. September 1998 entnommen werden, welches sowohl vom Berufungskläger A____ als auch von E____ unterzeichnet ist (Akten S. 498 f.). Darin werden als anwesende Aktionäre aufgeführt: «A____, Präsident und Delegierter des VR, Aktien Nr. 1-180, N____, Aktien Nr. 181-200»: Gemäss Protokoll beantragte der Berufungskläger A____ gestützt auf die Eintragung im Aktienbuch und die vorerwähnte protokollierte Anwesenheit die Feststellung, dass an der Generalversammlung das gesamte Aktienkapital von CHF 200’000.‒, eingeteilt in 200 Inhaberaktien, vertreten sei.

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann das Schriftformerfordernis der Zession nach Art. 165 Abs. 1 OR durch ein GV-Protokoll erfüllt werden, wenn der Übertragungswille des Zedenten zumindest implizit daraus hervorgeht (BGer 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016, ius.focus, 3/2016, S. 13). Im vorliegenden Fall lag ein gültiges Verpflichtungsgeschäft vor, welches die D____ zur Übertragung von 10 Prozent der Aktien an N____ verpflichtete. Mit schriftlicher Erklärung vom 15. März 1998 hat der Berufungskläger A____ N____s Aktionärseigenschaft explizit bestätigt. Die von den Berufungsklägern A____ und B____ monierte fehlende schriftliche Zessionserklärung liegt spätestens mit der expliziten Zuerkennung der Eigentümerschaft an den Aktien Nr. 181-200 vor. Es lag der anerkannte Wille vor, N____ Aktien zu verschaffen, und mit der Unterzeichnung der Bestätigung als Aktionär wurde der Vollzug dieser Abtretung schriftlich zum Ausdruck gebracht, womit sich der Zessionswille aus dem GV-Protokoll ergibt, wie dies vom Bundesgericht verlangt wird. Mit der unterschriftlich bestätigten Zuerkennung des Eigentums von N____ an 10 Prozent der Aktien der D____ im Schreiben an die Aktionäre vom 15. März 1998 (Akten S. 2933) sowie der Unterzeichnung des vorgenannten Protokolls vom 10. August 1998 mit der Bestätigung der Eigentümerstellung von N____ an den Aktien Nr. 181-200 (Akten S. 498) wurde das Schriftformerfordernis nach Art. 165 Abs. 1 OR erfüllt. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers des Berufungsklägers B____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 (Plädoyer: Akten S. 9 f.) sind die Entscheidgründe aus dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid 4A_248/2015 vom 15. Januar 2016 durchaus auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Auch im vorliegenden Fall bestand unbestrittenermassen der Wille des Berufungsklägers A____, N____ zum Aktionär der D____ zu machen. Er hat einen entsprechenden Aktienkaufvertrag unterzeichnet und N____ angewiesen, wie dieser den entsprechenden Kaufpreis bezahlen soll. Die Kaufpreiszahlung ist bei D____ eingegangen und N____ ist daraufhin während Jahren uneingeschränkt von der D____ sowie vom Berufungskläger A____ als Aktionär anerkannt worden. Wie im zitierten Bundesgerichtsentscheid bestand zudem zwischen dem Berufungskläger A____ als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der D____ und N____ als Mitarbeiter ein unmittelbarer persönlicher Bezug. Der Wille, N____ zum Aktionär zu machten, kommt aufgrund der vorgenannten Umstände in den vom Berufungskläger A____ als alleinigem Verwaltungsrat unterzeichneten Dokumenten deutlich zum Ausdruck. Damit wurde das Schriftformerfordernis für den Vollzug der Aktienübertragung nach Art. 165 Abs. 1 OR durch die vorgenannten vom Berufungskläger A____ als damals einzigem Verwaltungsrat unterzeichneten Dokumente erfüllt. Entgegen den Ausführungen des Verteidigers des Berufungsklägers B____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 (Plädoyer: Akten S. 12’570 ff) war für die Erfüllung der Formvorschriften keine Akzepterklärung von N____ erforderlich. Nicht begründet und auch nicht zutreffend ist zudem die Behauptung des Verteidigers des Berufungsklägers B____, wonach dem Berufungskläger A____ keine Verfügungskompetenz in Bezug auf die Aktien zugekommen sein soll (Plädoyer a.a.O.). Das Gegenteil ist der Fall.

Nachdem die Herren J____ und V____ im Jahr 1996 resp. 1997 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten waren, war der Berufungskläger A____ alleiniger Verwaltungsrat der D____ und konnte somit auch die Übertragung von Aktien an N____ gemäss der Vinkulierungsvorschrift in den ursprünglichen Statuten genehmigen. Allerdings ist zu beachten, dass die D____ auch mittels rechtsgültiger Zession nur dann Aktien an N____ hätte abtreten können, wenn sie zuvor Eigentümerin dieser Aktien gewesen wäre. Dafür gibt es aber, wie von den Berufungsklägern zu Recht geltend gemacht, keine Anzeichen. Es liegen vielmehr nachvollziehbare Bestätigungen seitens der Herren V____ und J____ vor, wonach deren Aktien alle an den Berufungskläger A____ übertragen wurden. Aufgrund der vorgenannten Erkenntnisse ist eine Befragung von Herrn V____ in Bezug auf den Aktienübergang nicht erforderlich, da dessen Aussage am obigen Beweisergebnis nichts ändern könnte. Es ist zwar richtig, dass die D____ nur dann Aktien an N____ hätte verkaufen resp. abtreten können, wenn sie solche zuvor erworben hätte. Für die Handlungen nach der Übertragung der Aktien der Herren J____ und V____ im Jahr 1996 und dem Austritt von J____ aus dem Verwaltungsrat der D____ war aber alleine der Berufungskläger A____ zuständig. Die Unsicherheit, ob die Aktien nun direkt von ihm oder von der D____ (und zuvor vom Berufungskläger A____ auf die D____) auf N____ übertragen wurden, lag alleine im Verantwortungsbereich des Berufungsklägers A____. Wenn er den Willen, N____ zum Aktionär zu machen, durch einen entsprechenden Vertragsabschluss, die Entgegennahme des Kaufpreises an die D____ sowie die Ausstellung von schriftlichen Bestätigungen, wonach N____ nunmehr Aktionär der D____ und Eigentümer der Aktien Nr. 181-200 sei, zum Ausdruck gebracht hat, kann der Einwand nicht mehr gehört werden, die Aktien seien N____ nicht ‒ wie im ursprünglichen Kaufvertrag vorgesehen ‒ von der D____ übertragen worden. Unabhängig davon, ob der Berufungskläger A____ persönlich oder die von ihm kontrollierte D____ die Aktien gehalten hat, ist deren Übertragung an den Anzeigesteller N____ rechtsgültig bestätigt und damit wirksam geworden.

Die Ausnahme der Einpersonen-AG in Bezug auf Art. 158 StGB kommt dann zum Tragen, wenn die Gesellschaft wirtschaftlich alleine einer Person gehört und damit Änderungen des Erfolges resp. des Wertes der Gesellschaft, soweit die gesetzlichen Bestimmungen zum Gläubigerschutz eingehalten sind, ausschliesslich das Vermögen des Alleinaktionärs betreffen. Aufgrund der obigen Ausführungen kann von einer Einpersonen-AG im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 158 StGB jedoch keine Rede sein. N____ hatte bereits per 1996 einen vertraglichen Anspruch auf Übertragung von Aktien an ihn. Er hat die dafür geforderte Leistung Anfang 1997 erbracht, und es lag alleine in der Verantwortung des Berufungsklägers A____, welcher die D____ nach dem Ausscheiden von V____ und J____ alleine kontrollierte, die vertraglich geschuldete Gegenleistung zu erbringen. Mit der auf den 15. März 1998 datierten Erklärung hat der Berufungskläger schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass dies entsprechend geschehen ist und N____ dementsprechend Aktionär wurde. Gemäss den obigen Ausführungen haben sowohl der Berufungskläger A____ als auch E____ bestätigt, dass N____ im Aktienbuch als Aktionär eingetragen war. E____ hat zwar als Zeuge ausgesagt, dass er das Aktienbuch selbst nicht gesehen habe; die Aussage stamme aber vom Berufungskläger A____ (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’664). Der Berufungskläger A____ als damals alleiniger Verwaltungsrat (nach dem Rückzug von J____ am 20. Mai 1997 und bis zur Wahl von E____ in den Verwaltungsrat am 10. August 1998) hat damit zumindest nachträglich die Eintragung des Berufungsklägers A____ im Aktienbuch bestätigt und damit auch genehmigt. Für die Beurteilung der nachfolgend behandelten Punkte ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen davon auszugehen, dass bereits im März 1998 kein Zweifel mehr daran bestehen konnte, dass N____ Aktionär der D____ geworden war.

1.6 Aufgrund der vorgenannten Einräumung der Aktionärsstellung von N____, welche mehrfach unterschriftlich bestätigt worden ist, womit auch dem Zessionserfordernis Rechnung getragen worden ist, hatten Vermögensdispositionen zum Nachteil der D____ direkte Auswirkungen auf das Vermögen von Minderheitsaktionär N____. Daran ändert entgegen den Ausführungen der Berufungskläger auch nichts, dass dieser seine zivilrechtlichen aktienrechtlichen Ansprüche gegenüber der D____ oder gegenüber dem Berufungskläger A____ persönlich nicht gerichtlich geltend gemacht hat und auch gegen den viele Jahre später im Jahr 2012 erfolgten Beschluss der Generalversammlung, wonach er keine Aktien halte, nicht gerichtlich vorgegangen ist und sich auch nicht gegen eine Auflösung der Gesellschaft infolge Fusion im Jahr 2015 gewehrt hatte (vgl. dazu die Ausführungen des Berufungsklägers B____ Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’671). Die gemäss den obigen Ausführungen bestehende Aktionärsstellung von N____ im hier relevanten Zeitraum wird durch den Verzicht von N____ auf eine gerichtliche Geltendmachung dieser Aktionärsstellung zu einem späteren Zeitpunkt nicht tangiert.

1.7 Die Berufungskläger haben anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung geltend gemacht, dass eine Verneinung der Annahme einer Einpersonen-AG aufgrund der obigen Überlegungen mit dem Anklagegrundsatz nicht zu vereinbaren sei, da in der Anklageschrift explizit ausgeführt worden sei, dass der Berufungskläger A____ zu einem nicht mehr eruierbaren Zeitpunkt, jedenfalls vor der Umwandlung der Namen- in Inhaberaktien vom 25. September 1997 400 Aktien an N____ weiterveräussert und dessen Eintragung im Aktienbuch veranlasst habe. Den genannten Sachverhaltserkenntnissen und deren rechtlicher Qualifizierung ist zu entnehmen, dass die Erfüllung der Formvorschriften für das Verfügungsgeschäft betreffend die Übertragung von Aktien an der D____ auf N____ zum Zeitpunkt der Umwandlung der Namenaktien in Inhaberaktien (Beschluss vom 25. September 1997; Akten S. 494 f.) nicht erstellt ist. Erstellt ist für diesen Zeitraum aber der Abschuss des Aktienkaufvertrags und die Zahlung des Kaufpreises durch N____. Zudem hat der Berufungskläger A____ unterschriftlich bestätigt, dass N____ in das Aktienbuch eingetragen war. Erstellt ist weiter, dass der Berufungskläger A____ (als damals einziger Verwaltungsrat) im Schreiben vom 15. März 1998 unterschriftlich bestätigt hat, dass N____ zu 10 % am Aktienkapital der D____ beteiligt ist (Akten S. 2933). Entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers A____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2020 hat die Aktienkapitalherabsetzung nachweislich stattgefunden (Akten S. 497). Gemäss den Handelsregisterangaben wurde die entsprechende Statutenänderung am 16. Dezember 1997 vorgenommen (Akten S. 497), und die Anmeldung der Kapitalherabsetzung an das Handelsregister erfolgte Ende März 1998. Aus diesen Ausführungen resp. den obigen Ausführungen zur rechtlichen Qualifizierung ergibt sich somit, dass die Erfüllung des Formerfordernisses nach Art. 165 Abs. 1 OR erst für den Zeitraum ab 15. März 1998 belegt ist. Diese zeitliche Differenz betreffend die formelle Rechtswirksamkeit der Übertragung von Aktien der D____ an N____ führt aber entgegen den Ausführungen der Berufungskläger nicht dazu, dass ein Schuldspruch aufgrund dieser Erkenntnis mit dem Anklagegrundsatz nicht zu vereinbaren wäre. Für die Beurteilung der Tathandlungen ist die Ausführung in der Anklageschrift ausschlaggebend, dass in dem den Berufungsklägern zur Last gelegten Zeitraum nicht von einer Einmann-AG auszugehen ist, wie dies in der Anklageschrift ausgeführt wird. Die Berufungskläger haben die Erfüllung dieses Strafbarkeitserfordernisses im vorliegenden Fall umfassend in Abrede gestellt und konnten sich somit gegen die ihnen gegenüber erhobene Anklage vollumfänglich zur Wehr setzen; so liess etwa der Berufungskläger A____ in der Beschwerde vom 22. November 2012 an das Appellationsgericht durch seinen damaligen Verteidiger ausführen, dass die Firma [...] bei der Vorbereitung der ordentlichen Generalversammlung vom 25. Oktober 2012 festgestellt habe, dass N____ nie rechtmässiger Aktionär der Firma D____ gewesen sei. Der Verwaltungsrat und die Generalversammlung vom 25. Oktober 2012 hätten deshalb N____ die Rechte als Aktionär aberkannt (Akten S. 476). Auch im Plädoyer des damaligen Verteidigers des Berufungsklägers A____ wurde begründet dargelegt, weshalb N____ nie Aktionär der D____ geworden sei (Akten S. 4425). Auch der damalige Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat in seinem Plädoyer in Zweifel gezogen, ob N____ überhaupt Aktionär der D____ wurde (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4341). Die Berufungskläger wurden zudem sowohl anlässlich der ersten Berufungsverhandlung (Protokoll der Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’249, p. 53, 55 und 56) als auch anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung (Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’674 f.) zum genannten Bestätigungsschreiben vom 15. März 1998 sowie zum GV-Protokoll vom 10. August 1998 befragt und konnten sich dazu äussern. Auch zur Möglichkeit der Qualifizierung der entsprechenden unterzeichneten Dokumente als Erfüllung der Erfordernisse der Zession hat sich der Berufungskläger A____ bereits in der ersten Berufungsverhandlung (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’304) geäussert. Anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung wurde dies sowohl vom Vorsitzenden als auch von den Berufungsklägern resp. den Verteidigern behandelt (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’674 f.; vgl. dazu etwa auch das Plädoyer des Verteidigers des Berufungsklägers B____, Akten S., p. 9). Die Berufungskläger konnten sich somit mit den obigen Schlussfolgerungen, wonach die Erfüllung der Formerfordernisse für die Übertragung der Aktien an N____ mit den unterzeichneten Dokumenten vom 15. März 1998 sowie 10. August 1998 auseinandersetzen und Einwände vorbringen. Mit diesen Einwänden hat sich das Gericht gemäss den obigen Ausführungen auseinandergesetzt. Es ist somit von keiner unzulässigen Abweichung des in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalts auszugehen, und den Parteien wurde die abweichende rechtliche Beurteilung (Erfüllung der Formerfordernisse für die Übertragung des Eigentums erst durch die vorgenannten unterzeichneten Dokumente) im Berufungsverfahren vorgehalten, so dass sie sich dazu äussern konnten. Die Feststellung, dass der Berufungskläger A____ im Zeitraum der ihm vorgeworfenen Taten nicht Allein-Aktionär war, ist somit mit dem Anklagegrundsatz vereinbar.

1.8 Dass N____ nach dem hier relevanten Zeitraum bis 2008 nicht in einem gerichtlichen Verfahren seine Eigentümerstellung hat feststellen lassen und offenbar nicht gegen die Aberkennung seiner Eigentümerstellung durch die Generalversammlung der D____ vom 25. Oktober 2012 vorgegangen ist, ändert entgegen den Ausführungen der Berufungskläger nichts daran, dass er im Zeitraum der den Berufungsklägern vorgeworfenen Taten Aktionär der D____ war. Die Eigentümerstellung von N____ im relevanten Zeitraum ist aufgrund des obigen Beweisergebnisses erstellt. Die Beurteilung der Frage dieser Eigentümerstellung kann durch den Verzicht von N____ auf gerichtliche Prüfung resp. Durchsetzung in einem späteren Zeitpunkt nicht beeinflusst werden. Aus demselben Grund ist entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’675) auch die spätere Auflösung der D____ durch eine Absorptionsfusion für die Beurteilung der Aktieneigentumsverhältnisse im hier relevanten Zeitraum nicht von Belang. Aus diesem Grund erübrigt sich auch eine Befragung von [...] von der [...], da dessen Aussage am obigen Beweisergebnis nichts ändern könnte.

# 2. Franchising (AS 2.1.1., 3.1.1., 4.)

2. Franchising (AS 2.1.1., 3.1.1., 4.) 2.1

2.1.1 Unter Anklagepunkt 2.1.1 wird geschildert, der Berufungskläger A____ habe der U____ am 28. Dezember 2000 gestützt auf eine Franchisingvereinbarung vom 20. Juli 1998 für den Verlag des «R____» zu Unrecht CHF 134’850.‒ (exkl. MWST) in Rechnung gestellt, wovon er sich am 12. Februar 2001 CHF 70’000.‒ auf sein Privatkonto bei [...] habe überweisen lassen. Weiter habe er von der D____ zwischen 2001 und 2003 zu Unrecht Franchisinggebühren für die Herausgabe der Zeitschrift «R____» erhoben. Später habe er sich durch die von ihm kontrollierte [...] mit Sitz auf [...] in den Jahren 2004 bis 2008 zu Unrecht Franchisinggebühren von der D____ überweisen lassen. Indem er den durch die Produktion der Zeitschrift «R____» erzielten Gewinn der D____ durch ungerechtfertigten Franchisingaufwand geschmälert habe, habe A____ seine ihm als geschäftsführendem Organ gegenüber der D____ obliegende Vermögensfürsorge- und Treuepflicht verletzt und die D____ dadurch in Höhe von CHF 1’198’883.65 am Vermögen geschädigt, in der Absicht, sich auf ihre Kosten unrechtmässig zu bereichern.

Unter dem Titel «Vorgeschichte» schildert die Staatsanwaltschaft, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der Fa.[...] am 16. Juli 1998 durch E____ namens der am 19. März 1998 von A____ sowie W____ gegründeten S____ zum Preis von CHF 5’500.‒ ersteigern liess. Die Staatsanwaltschaft liess offen, ob der Berufungskläger A____ von Anfang an beabsichtigte, dieses gewinnbringende Geschäft für sich persönlich statt für die D____ zu tätigen, um sich danach für den Verlag der Zeitschrift Lizenzgebühren auszubedingen, oder ob das oben beschriebene Manöver ursprünglich lediglich dem Zweck diente, A____s Interesse an der Zeitschrift «R____» gegenüber allfälligen Konkurrenten zu verschleiern. Allerdings spreche der Umstand, dass A____, welcher im Hinblick auf die «R____» CHF 15’000.‒ vom [...]-Konto der D____ abgehoben und den nach Erhalt des Zuschlags verbliebenen Restbetrag von CHF 9’500.‒ wieder einbezahlt habe, diesen Vorgang im Buchhaltungsjournal der D____ zunächst per 16. Juli 1998 korrekt erfassen, das «R____» in der Folge jedoch per 31. Dezember 1998 auf dem Konto [...] «Markenwert» zum Anschaffungswert einbuchen und sofort mit dem Hinweis, die Marke sei nicht schützbar, auf null abschreiben liess, eher für die Annahme, dass er die Zeitschrift ursprünglich tatsächlich für die D____ erwerben wollte und sich erst in der Folge dazu entschloss, davon auf Kosten der D____ persönlich zu profitieren, indem er sich selbst Lizenzgebühren für den Verlag des Hefts ausrichten liess. In jedem Fall habe das Verhalten des Berufungsklägers A____ insofern mit der ihm aus seiner Stellung als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer der D____ erwachsenen gesetzlichen Pflicht kollidiert, deren Vermögen zu erhalten bzw. zu vermehren, keinesfalls aber in schädigender Weise zu vermindern, als er gewinnbringende Geschäfte im Bereich des Verlagswesens, dem Kernbereich der Geschäftstätigkeit der D____, für diese und nicht für eigene Rechnung zu tätigen und somit auch keinerlei Lizenzgebühren aus dem Verlag der Zeitschrift für sich selbst zu fordern hatte. Dementsprechend sei er nicht dazu berechtigt gewesen, die erwähnten Franchisinggebühren zu erheben.

2.1.2 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid der Anklageschrift folgend zum Schluss gelangt, dass der Berufungskläger A____ zu Unrecht Franchisinggebühren von der D____ bezogen und diese dadurch geschädigt hat. Er habe mit dem Bezug der Franchisinggebühren, für die es keine Berechtigung gegeben habe, nicht nur gegen seine Pflichten als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat verstossen, sondern sich dadurch auch bereichert. Die Vorinstanz hat es als erstellt erachtet, dass die Titelrechte an der Zeitschrift «R____» zwar von der S____ ersteigert worden sind, dass diese Firma dies aber bloss formell und im Sinne eines Treuhandgeschäftes für die D____ getan hat. Wirtschaftlich berechtigt sei damit von Anfang an die D____ gewesen, welche die Zeitschrift «R____» dann zuerst über die Tochtergesellschaft U____ und schliesslich ab dem Jahr 2000 selber publiziert habe. Das Geschäft «R____» habe damit der D____ gehört und nicht A____ als Privatperson. Es sei für ihn als Geschäftsführer nicht zulässig gewesen, dieses Geschäft der D____ zu seinem eigenen zu machen und daran Geld zu verdienen. Dies habe er aber getan, indem er sich die Rechte am «R____» von der S____, die ihm zur Hälfte gehört habe und bei der er ebenfalls die Funktion des Geschäftsführers versehen habe, habe verkaufen lassen, um sie im Anschluss daran mittels Franchisingvertrages der U____ bzw. ab dem Jahr 2000 der D____ gegen Entgelt wieder zur Verfügung zu stellen. Es könne nachgewiesen werden, dass E____, der den Kauf der Rechte am «R____» als Anwalt begleitet habe und B____, der sich damals als Unternehmensberater um die Steuererklärung der D____ gekümmert habe, um diese Sachlage gewusst hätten. Trotz dieses Wissens hätten sie als Verwaltungsräte der D____ nichts gegen diese unrechtmässigen Franchisingzahlungen an A____ unternommen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4963 ff.).

2.1.3 Die Verteidigung macht geltend, A____ habe von Anfang an dargelegt, dass er die Rechte am «R____» für sich persönlich gekauft habe. Es habe keine Verpflichtung dazu bestanden, dieses Risikogeschäft für die D____ zu tätigen. Das Strafgericht habe zu Recht erkannt, es sei nicht absehbar gewesen, dass es sich um ein gewinnbringendes Geschäft gehandelt habe und der Berufungskläger sei daher nicht dazu verpflichtet gewesen, die Rechte am «R____» für die D____ zu erwerben. Mit der Ausführung, wonach er die Rechte am «R____» treuhänderisch für die D____ gekauft habe, weiche das Strafgericht entscheidend von der Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift ab. Es liege mithin eine Verletzung des Anklageprinzips und der Verteidigungsrechte vor. Zudem sei die Sachverhaltsfeststellung des Strafgerichts falsch. Aufgrund des rechtmässigen Erwerbs der Rechte am «R____» sei der Berufungskläger dazu berechtigt gewesen, von der Gesellschaft, der er die Herausgabe der Zeitschrift übertragen wollte, eine angemessene Lizenzgebühr einzufordern. Die im vorliegenden Fall vertraglich vereinbarte Lizenzgebühr von fünf Prozent des Umsatzes sei üblich und zulässig. Zudem hätte der Berufungskläger A____ auch die Möglichkeit gehabt, sich einen Lohn in der Höhe des tatsächlich ausgerichteten Lohnes zuzüglich der ausbezahlten Franchisinggebühren auszuzahlen. Der Kauf der Rechte am «R____» im Jahr 1998 könne aufgrund der inzwischen eingetretenen Verjährung ohnehin nicht mehr strafrechtlich relevant sein. Aber auch die an den Erwerb der Rechte anknüpfenden Franchisingbezüge seien aufgrund der Verjährung des Erwerbs nicht mehr zu verfolgen. Ein separates Verwertungsdelikt sei bei Immaterialgüterrechten nicht möglich, allenfalls handle es sich um eine mitbestrafte Nachtat. Zudem habe N____ gegen die Auszahlung der Franchisinggebühren nie Einwände erhoben und dem Verwaltungsrat Décharge erteilt (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7481a-7488, Berufungsbegründung A____, Akten S. 7337-7363; Ausführungen [...]: Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’332 und Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’698 f.).

2.1.4 Bevor darüber entschieden wird, ob der auf der vom Strafgericht vorgenommenen Sachverhaltsfeststellung basierende Schuldspruch mit dem Anklageprinzip vereinbar ist, muss darüber befunden werden, welchen Sachverhalt das Berufungsgericht als erstellt erachtet. Wie bereits oben ausgeführt, erachtet die Vorinstanz als erstellt, dass der Berufungskläger A____ die anlässlich der Versteigerung vom 16. Juli 1998 erworbenen Rechte zwar formal über die S____ erworben hat, dass er dabei aber als Geschäftsführer der D____ treuhänderisch für diese tätig gewesen ist und die Rechte in diesem Sinne für die D____ erworben hat. Damit sei die D____ wirtschaftlich berechtigt an den Rechten am «R____» und nicht der Berufungskläger A____ (vgl. Urteil Vorinstanz, Akten S. 4978).

Das Strafgericht stützt sich auf verschiedene Indizien. Es hält fest, aus den Konkursakten der [...] gehe hervor, dass der Berufungskläger A____ sein Interesse an der Übernahme des «R____»-Geschäftes von Anfang an als Vertreter resp. Geschäftsführer der D____ geltend gemacht habe. Die D____ habe bereits kostenintensive Aufwendungen getätigt, um das «R____»-Geschäft an sich zu ziehen. Für die Übernahme des «R____»-Geschäfts sei die U____ daher als Tochtergesellschaft der D____ (mit einer Minderheitsbeteiligung der Familie [...]) und nicht etwa privat vom Berufungskläger A____ gegründet worden. Weiter seien die Gelder für den Kauf der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] von der D____ gekommen und dort auf einem Abklärungskonto verbucht worden. Bei der späteren Abschlussbuchung sei dann der Betrag als Markenwert eingebucht und damit dem Vermögen der D____ zugerechnet worden. Zu guter Letzt seien die so aktivierten Titelrechte in der Buchhaltung der D____ abgeschrieben worden, was gegenüber der Steuerverwaltung damit begründet worden sei, dass die Marke «R____» nicht geschützt werden könne. Entgegen den anderslautenden Aussagen der Zeugin W____ habe es sich dabei nicht um einen Fehler in der Buchhaltung gehandelt, zumal die Zeugin an der Hauptverhandlung nicht mehr habe erklären können, weshalb sie die Titelrechte abgeschrieben habe. Die wirtschaftliche Zuordnung des Geschäfts ergebe sich auch daraus, dass bei der D____ in diesem Zusammenhang über CHF 100’000.‒ Projektierungskosten verbucht worden seien (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4970-4973).

Dies wird vom Berufungskläger A____ bestritten. Er macht geltend, dass er die Rechte am «R____» über die S____ (auch wirtschaftlich) für sich erworben habe. Er habe von Anfang an die Absicht gehabt, die Rechte am «R____» für sich persönlich zu erwerben. Für die rechtliche Zuordnung des Erwerbs spiele es keine Rolle, woher das Geld für den Kauf der Rechte gestammt habe. Die Verbuchung auf dem Markenkonto der D____ sei irrtümlich erfolgt und durch die Abschreibung korrigiert worden, was auch von W____ bestätigt worden sei. Es sei üblich, dass bei einem Verlag, welcher eine Zeitschrift herausgeben solle, Abklärungskosten anfallen würden, auch wenn die Herausgabe eines Mediums lediglich auf Grundlage einer Lizenzvereinbarung erfolgen soll. Weiter seien diverse Personen der Ansicht gewesen, dass der Berufungskläger A____ die Rechte persönlich und nicht für die D____ erworben habe.

Den Einwänden des Berufungsklägers kann nicht gefolgt werden. Wie das Strafgericht kommt auch das Appellationsgericht zum Schluss, dass eine vollständige Indizienkette aufzeigt, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts von der [...] von Anfang an um ein Projekt der D____ gehandelt hat und dass daher auch die Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] wirtschaftlich für die D____ erworben worden sind. Dass der Berufungskläger A____ bei seinen Bemühungen zur Übernahme des «R____»-Geschäfts von Anfang an als Geschäftsführer und Vertreter der D____ und nicht für sich persönlich tätig war, ergibt sich nicht nur aus den entsprechenden Angaben in den Konkursunterlagen der [...] (vgl. etwa SB 25, KO [...] / Nr. 4 und 12). Vielmehr geht auch aus den Akten der D____ selbst hervor, dass die Bemühungen um die Übernahme des Geschäftsprojektes «Herausgabe des R____» von der D____ gesteuert und von dieser finanziert worden sind. So wurde am 20. Mai 1998, noch vor der Konkurseröffnung über die [...] von der D____ (und nicht etwa vom Berufungskläger A____ persönlich) die U____ gegründet, welche zunächst im Einverständnis mit der [...] für diese eine Nummer des «R____»-Magazins herausgab (Vereinbarung vom 19. Mai 1998 SB 25, [...] / Nr. 7 ff.). Nach der kurz nach der Gründung der U____ durch die D____ erfolgten Konkurseröffnung über die [...] erkundigte sich der Berufungskläger A____ wiederum namens der D____ und nicht etwa als Privatperson bei [...] über die Risiken der Herausgabe eines Magazins [...]» in Bezug auf die Markenrechte am «R____» (SB 24 Franchising, S. 9, SB 25 [...], Nr. 71 f.). Gleichzeitig wurde von der Tochtergesellschaft der D____, der U____, gegenüber der [...] in Konkurs eine Klage auf Nichtigerklärung der schweizerischen Marke [...] «R____» eingereicht (SB 25, [...], Nr. 44 ff.). Dass diese Bemühungen um Verminderung der Rechte der [...] im Konkurs von der D____ gesteuert und finanziert wurden, ergibt sich auch aus der Bestätigung des Berufungsklägers A____, wonach bei der D____ 1998 Projektkosten im Umfang von CHF 101’969.‒ betreffend Übernahme «R____» anfielen (SB 24, Franchising, Nr. 68). Die gegenüber der Steuerverwaltung vom Berufungskläger A____ dazu gemachten Angaben (Schreiben zur Steuererklärung 1998 mit Beilage, SB 24, Franchising, Nr. 68 ff) lauten wie folgt: «Die Übernahme der Firma U____ entstand aus einem Konkurs der Firma [...]. Die Übernahme war mit beträchtlichen finanziellen Risiken verbunden und zog verschiedene Gerichtsprozesse nach sich. Die Projektkosten beinhalten Finanzanalysen, Beratung, Anwalts- und Gerichtskosten. Wie Sie aus dem Kontoauszug Abschreibungen ersehen, haben wir dieses Projekt zuerst abge[unleserlich], dann aber auf Anraten unseres Revisors voll in den Aufwand übernommen.» (SB 24, Franchising, Nr. 69). Auch daraus wird ersichtlich, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts von Anfang an um ein Projekt der D____ und nicht des Berufungsklägers A____ persönlich gehandelt hat.

Die D____ hat nicht nur die Tochtergesellschaft zur Übernahme des «R____»-Geschäfts gegründet (und finanziert) und die Abklärungs-, Anwalts- und Gerichtskosten für dieses Projekt getragen. Weiter ist belegt und unbestritten, dass auch die Mittel zum Erwerb der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] von der D____ stammten. So geht aus den Akten hervor, dass am Tag der Versteigerung dieser Rechte vom Konto der D____ CHF 15’000.‒ bar abgehoben und nach dem erfolgten Erwerb der Rechte der Restbetrag von CHF 9’500.‒ wieder zurückbezahlt wurde (SB 24 Franchising, Nr. 45). Auf der Notiz zur entsprechenden Restrückzahlung wird ausgeführt: «Rest von den abgehobenen CHF 15’000.‒ für CHF 5’500.‒ R____ Markenname gekauft (off. von [...]) Fragen wie & wo buchen!» (a.a.O.). Aus den Kontoauszügen der D____ geht weiter hervor, dass dieser Betrag zunächst dem Abklärungskonto belastet und anschliessend als Markenwert eingebucht worden ist (SB 24, Franchising, Nr. 46 f.). Aus der vorgenannten Notiz zum Beleg geht hervor, dass diese Einbuchung als Markenwert nicht etwa, wie vom Berufungskläger A____ geltend gemacht, irrtümlich, sondern vielmehr erst nach der erforderlichen Abklärung erfolgte. Dass eine solche Buchung wohl auf einer Abklärung beruhte, wurde denn auch von der Zeugin W____ gegenüber dem Strafgericht geäussert (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4273). Dem entspricht auch die Tatsache, dass diese Markenwerte beim Abschluss abgeschrieben und nicht etwa auf ein Konto des Berufungsklägers A____ persönlich übertragen worden sind. Die Gründe für diese Abschreibung wurden im Zusammenhang mit der Steuererklärung zu diesem Jahr ausdrücklich und nachvollziehbar aufgezeigt (SB 24, Franchising, Nr. 79). Wörtlich wird ausgeführt: «Uns liegen unterdessen 2 Expertenberichte von Markenrechtlern vor, die besagen, dass die Marke R____» nach geltendem Markenrecht nicht schützbar ist, trotzdem, dass das Amt für Geistiges Eigentum diese Marke ursprünglich eingetragen hat» (SB 24, Franchising, Nr. 79). Diese Ausführung gegenüber den Steuerbehörden ist im Rahmen des ordentlichen Steuerverfahrens und nicht etwa im hier strittigen Straf- und Nachsteuerverfahren gemacht worden und somit problemlos verwertbar. Damit ist klar, dass die Abschreibung des Markenwerts auf null alleine wegen der mangelnden Schützbarkeit der Marke vorgenommen worden ist und nicht etwa, weil die Markenrechte nicht bei der D____ liegen sollten. Vom Berufungskläger A____ wurde anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 anerkannt, dass diese Ausführung von ihm stammt; er habe allerdings gegenüber der Steuerverwaltung gelogen, dies habe er nur in einer schnellen Argumentation geschrieben (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’312). Diese Behauptung vermag allerdings in keiner Art und Weise zu überzeugen: Wenn der Berufungskläger A____ damals, wie von ihm behauptet, der Ansicht gewesen wäre, dass er die Rechte am «R____» für sich persönlich und nicht für die D____ erworben hatte, hätte es keinen Grund für ihn gegeben, der Steuerverwaltung anzugeben, der Markenwert sei bei der D____ wegen der mangelnden Schützbarkeit der Marke abgeschrieben worden. Vielmehr hätte er ohne weiteres angeben können, dass dieser Markenwert zu Unrecht bei der D____ aktiviert worden sei, da er ja ihm persönlich gehöre. Dies hat der Berufungskläger aber nicht getan, sondern bestätigt, dass er zu Recht bei der D____ verbucht und wegen der erkannten mangelhaften Schützbarkeit abgeschrieben worden sei. Zudem geht aus den Unterlagen klar hervor, dass diese Ausführungen des Berufungsklägers A____ im Jahr 1999 und nicht wie von ihm anlässlich der Berufungsverhandlung 2017 (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’312) geltend gemacht, im Jahr 2002 gemacht wurden (vgl. Schreiben des Berufungsklägers A____ vom 23. November 1999 an die Steuerverwaltung mit dem Hinweis auf die ergänzenden Angaben u.a. zu «Projektkosten [...] (Firmenübernahme) und Details zu den Abschreibungen» [SB 29, ST [...], Nr. 68], vgl. auch die vom Berufungskläger A____ selbst eingereichte Aktennotiz vom 1. Juli 1999 zu den Nachfragen der Steuerverwaltung (SB 41, Eingabe [...], Nr. 547). Dies bestätigt mit aller Deutlichkeit, dass bei der Abgabe der Steuererklärung pro 1998 (eingereicht im September 1999 vom Berufungskläger B____, SB 29, ST [...], Nr. 36) und im November 1999 auch vom Berufungskläger A____ zum Ausdruck gebracht worden ist, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Geschäfts (inkl. Markenkauf) um ein Geschäft der D____ gehandelt hat und dass der Markenwert lediglich deshalb auf null abgeschrieben worden ist, da die Marke nach damaliger Erkenntnis nicht schützbar war. Somit ist erstellt, dass auch nach damaliger Ansicht der Berufungskläger die Rechte am R____ für die D____ erworben und dort zu Recht zunächst aktiviert und dann abgeschrieben worden sind. Daran ändert auch das Bestätigungsschreiben von W____ vom 14. Februar 2011 (Akten S. 2555) an den Berufungskläger A____ nichts, in welchem sie ausführt, die Aktivierung des Markenwerts bei der D____ sei irrtümlich erfolgt. Dass es sich dabei um ein Gefälligkeitsschreiben mit wenig Aussagewert handelt, wurde anlässlich der Befragung von W____ als Zeugin deutlich. So müssen bereits ihre Aussagen zum Anstellungsverhältnis bei der D____ als widersprüchlich bezeichnet werden (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4266); zudem hat die Zeugin bestätigt, dass dieses Schreiben aus Anlass des Gerichtsfalls erstellt worden ist (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4269) und dass die Aktivierung des Markenwerts gar nicht durch sie selbst erfolgt ist (a.a.O., Akten S. 4273); sie habe es vom Markenrechtskonto abgeschrieben (d.h. nach der Aktivierung).

Das Strafgericht hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aussagen der Zeugin zur Frage, weshalb sie (gemäss ihren Angaben) die verbuchte Marke «R____» abgeschrieben hat, unklar und widersprüchlich waren. So gab sie an, dass sie damals ja gewusst habe, dass die Marke dem Berufungskläger A____ gehöre (Protokoll HV Vorinstanz, Akten S. 4270); gleichzeitig führte sie aber auch aus, dass sie noch einmal hätte nachfragen sollen, was mit dem Titel sei (a.a.O.). Auf diese Widersprüche angesprochen, gab die Zeugin W____ an, dass sie überfordert gewesen sei; sie sei froh, dass sie dort habe arbeiten können. Sie sei frisch dazu gekommen und habe zwei Kinder gehabt, die da in die Schule gehen sollten. Und «das was ich dort gedacht habe und was habe ich da richtig gebucht, es tut mir leid» (a.a.O.). Sie habe das abgeschrieben, weil sie gedacht habe, dass sie das tun sollte. Sie könne die Frage nicht beantworten, ob sie damals davon ausgegangen sei, dass der Titel dem Berufungskläger A____ gehöre oder der D____ (a.a.O., Akten S. 4271). Die Zeugin anerkennt selbst, dass der Titel nicht abgeschrieben, sondern auf den Berufungskläger A____ hätte gebucht werden müssen, wenn man damals davon ausgegangen wäre, dass der Titel ihm gehörte (a.a.O., Akten S. 4273). Sie wisse den Grund für die Abschreibung nicht mehr (a.a.O.). Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers A____ sind diese widersprüchlichen und unklaren Aussagen der Zeugin W____ nicht auf unfaire oder suggestive Fragestellung des Gerichtspräsidenten zurückzuführen, sondern weisen vielmehr auf die Schwierigkeiten der Zeugin hin, den Wahrheitsgehalt ihrer schriftlich gemachten Angaben zur Stützung der Position des Berufungsklägers A____ durch weitere Ausführungen zu untermauern. Die Gründe für die Abschreibung des Markenwerts bei der D____ wurden 1999 gegenüber der Steuerverwaltung ausdrücklich und mit nachvollziehbarer Begründung dargelegt (SB 24, Franchising, Nr. 79). Es bestehen keine Zweifel daran, dass dies auch der wirkliche Grund für die Abschreibung des Markenwerts bei der D____ war. An dieser Erkenntnis könnte auch eine erneute Befragung von W____ durch das Berufungsgericht nichts mehr ändern, weshalb darauf zu verzichten ist.

Aus den obigen Ausführungen wird ersichtlich, dass das «R____» von der und für die D____ übernommen worden ist und dass daher auch die Markenrechte bei der D____ aktiviert und aus den genannten Gründen abgeschrieben worden sind. Daran ändert auch nichts, dass die Rechte «offiziell» (vgl. dazu die Notiz zur Rückzahlung des Restbetrages: «[...] Markenname gekauft [off. von [...]] Fragen wie & wo buchen!» [SB 24 Franchising, Nr. 45]) über die S____ gekauft worden sind. Selbst vom Berufungskläger A____ wird anerkannt, dass die S____ beim Erwerb der Rechte aus der Konkursmasse lediglich vorgeschoben worden ist («es ging darum, dass nicht die ganze Konkurrenz sehen sollte, dass wir das sind», Protokoll erstinstanzliche HV, Akten S. 4235; ebenso bereits Stellungnahme des Berufungsklägers A____ im Anhang an die Eingabe seines damaligen Verteidigers [...] vom 6. Januar 2014, Akten S. 3595 ff.).

Für die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Berufungskläger die Rechte am «R____» lediglich formell im Namen der S____, wirtschaftlich aber für die D____ gekauft hat, spricht auch, dass klare und überwiegende Indizien dafür vorliegen, dass die Verträge betreffend Verkauf der Rechte von der S____ an den Berufungskläger und Franchising (erst) im Jahr 2000 erstellt und rückdatiert wurden. Dafür spricht zunächst das Erstellungsdatum der entsprechenden elektronischen Daten im Jahr 2000 (vgl. dazu die vom Strafgericht aufgeführten Belegstellen, Urteil Vorinstanz, Akten S. 4974). Auf dem Computer von A____ konnten nicht nur der gemäss Metadaten am 4. November 2000 erstellte Kaufvertrag (vgl. Akten S. 2534 und 2537) und Franchising-Vertrag, (vgl. Akten S. 2544) gefunden werden, sondern auch das gemäss den elektronischen Dateiangaben am gleichen Tag verfasste Kündigungsschreiben in Bezug auf den erwähnten Franchising-Vertrag (Akten S. 2548); dieses Kündigungsschreiben trägt trotz dem elektronisch erfassten Erstellungsdatum vom 4. November 2000 das somit rückdatierte Datum «22.09.2000» und hat nach Unterzeichnung (mit dieser Datierung) Eingang in die auf den 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ erstellte Bewertung der U____ gefunden (SB 26, HD [...] SB [...], N. 12 ff. und 24). Es ist dem Berufungskläger A____ zwar insofern Recht zu geben, als das elektronisch erfasste Erstellungsdatum der vorgenannten Dokumente auch auf eine spätere Übertragung von Dokumenten auf einen neuen Computer oder andere Gründe zurückgeführt werden könnte; solche Möglichkeiten werden denn auch in den Ausführungen von [...] von [...] aufgezeigt, welche im Auftrag des Berufungsklägers A____ erstellt wurden (SB 40, Eingabe [...], S. 177). Da das Gericht die Richtigkeit dieser Ausführungen im erwähnten Gutachten nicht bezweifelt, ist keine Befragung des von [...] durch das Berufungsgericht angezeigt. Auch wenn also theoretisch die Möglichkeit besteht, dass trotz Hinweisen in den Metadaten auf ein Erstellungsdatum eines elektronischen Dokuments im Jahr 2000 ein analoges Dokument bereits früher erstellt worden ist, ist das Erstellungsdatum in den Metadaten doch ein Indiz dafür, dass das Dokument zu diesem Zeitpunkt geschaffen wurde. Im vorliegenden Fall wird dieses Indiz durch weitere gewichtige Indizien (vgl. dazu die zutreffenden Ausführungen auf Akten S. 4974 f. Urteils der Vorinstanz) gestärkt, so dass an der Erstellung der Franchising-Verträge erst im Jahr 2000 und deren Rückdatierung keine Zweifel bestehen können. So wurden die drei Dokumente Kaufvertrag, Franchising-Vertrag und Kündigungsschreiben nicht nur gemäss den elektronischen Angaben am gleichen Tag verfasst. Obwohl sie gemäss Angaben des Berufungsklägers A____ ja aus ganz unterschiedlichen Jahren stammen sollen, sind sie auch in Schriftbild und Adressierung identisch erstellt (vgl. Akten S. 2537; 2544 und 2548), woraus sich auch ergibt, dass diese drei Dokumente gleichzeitig erstellt wurden. Dabei kann es sich nur um den Zeitraum im Jahr 2000 gehandelt haben, da das Kündigungsschreiben unbestrittenermassen im Jahr 2000 verfasst worden ist.

Dass das ganze Franchising-Konstrukt erst im Jahr 2000 geschaffen wurde, wird auch durch verschiedene Aussagen von E____ sowie des Berufungsklägers A____ selbst bestätigt. So ist den glaubhaften Ausführungen E____s klar zu entnehmen, dass der Berufungskläger A____ erst im Jahr 2000 mit der Idee der Franchisinggebühren an ihn herangetreten ist (erstinstanzliches Protokoll, Akten S. 4240: «Dann erst 2000 als man gesehen hat, dass man einen Gewinn macht, ist A____ an mich herangetreten mit dem Vorschlag, ob es nicht möglich wäre, dass man ihm zusätzlich zu seinem Lohn und seinem Bonus auch noch die Lizenzgebühren auszahlen würde»). Vorher seien die Franchisinggebühren ihm gegenüber nie erwähnt worden (a.a.O., Akten S. 4242). E____ hat diese Aussagen anlässlich seiner Befragung als Zeuge in der zweiten Berufungsverhandlung bestätigt (Akten S. 12’661). Dies stimmt wiederum überein mit den Ausführungen des Berufungsklägers A____ selbst, wonach der Erwerb der Rechte am «R____» durch die S____ resp. ihn selbst nicht mit Gewinnabsicht erfolgt sei, sondern um den Kauf vor anderen Verlagen in der Region geheim zu halten; erst nach zwei Jahren habe sich abgezeichnet, dass das «R____» in die Gewinnzone gelange; erst später habe er den Wert der Rechte erkannt (Stellungnahme des Berufungsklägers A____ im Anhang an die Eingabe seines damaligen Verteidigers [...] vom 6. Januar 2014, Akten S. 3597 ff.). Auch während der erstinstanzlichen Verhandlung hat der Berufungskläger A____ ausgeführt, dass er das Potential erst zu einem späteren Zeitpunkt erkannt habe (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4233). Diese Ausführungen lassen sich mit dem vom Berufungskläger behaupteten Abschluss der Franchisingvereinbarung mit der U____ bereits unmittelbar nach dem Erwerb der Rechte über die S____ nicht vereinbaren.

Die zeitliche Zuordnung der Entwicklung des Franchising-Konstrukts ins Jahr 2000 wird weiter durch verschiedene beim Berufungskläger B____ aufgefundene Unterlagen belegt. So fand im Jahr 2000 eine Besprechung zu Besteuerungsfragen in Bezug auf den Berufungskläger A____ persönlich beim Berufungskläger B____ statt (Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Bei den entsprechenden elektronischen Unterlagen des Berufungsklägers B____ findet sich auch eine nicht unterzeichnete Fassung (und nicht etwa die angeblich per 1998 unterzeichnete Fassung) der Franchising-Vereinbarung (Akten S. 2702 f.), welche gemäss den Metadaten im November 2000 auf dem Computer des Berufungsklägers A____ erstellt worden ist. Der kurz darauf, am 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ gezeichneten Bewertung der U____ lag dann aber (SB Nr. 26, HD [...] SB [...], N. 12 ff. und 24) eine unterzeichnete Fassung der Franchising-Vereinbarung und auch des Kündigungsschreibens dieser Franchising-Vereinbarung bei, welche gemäss dem elektronischen Erstellungsdatum ebenfalls am 4. November 2000 geschaffen und auf den «22.09.2000» rückdatiert worden ist (Akten S. 2548). Auch das bestätigt, dass die Dokumente für das Franchising-Produkt erst im Jahr 2000 erstellt wurden und erst danach in unterzeichneter Form vorhanden waren.

Die erst im Jahr 2000 erfolgte und rückdatierte Erstellung des Verkaufsvertrages zwischen der S____ und dem Berufungskläger A____ sowie der Franchisingvereinbarung wird auch durch die Angaben des Berufungsklägers zur Steuererklärung 1998 bestätigt. Wie oben bereits ausgeführt, hat der Berufungskläger A____ gegenüber der Steuerverwaltung noch im Jahr 1999 ausgeführt, dass der Markenwert betreffend das R____ 1998 bei der D____ abgeschrieben worden sei, da die Marke gemäss zweier Expertenmeinungen nicht schützbar sei (vgl. Schreiben des Berufungsklägers A____ vom 23. November 1999 an die Steuerverwaltung mit dem Hinweis auf die Details zu den Abschreibungen sowie die Detailausführungen zu den Abschreibungen; SB 29, ST [...], Nr. 68 und 61a und SB 24, Franchising, Nr. 79). Daraus wird ersichtlich, dass der Berufungskläger zu diesem Zeitpunkt noch keineswegs der Ansicht war, dass die Markenrechte ihm persönlich gehören sollten.

Aufgrund der obigen Ausführungen ist erstellt, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» für die D____ erworben hat und lediglich zur Verschleierung der Eigentümerschaft gegenüber anderen Verlagen die S____ als «offizielle» Erwerberin vorgeschoben hat. Weiter ist aufgrund der Angaben E____s aber auch der Aussagen des Berufungsklägers A____ selbst erstellt, dass A____ erst im Jahr 2000 mit der Idee an E____ herangetreten ist, mittels Franchising-Gebühren ein zusätzliches Einkommen aus dem «R____»-Geschäft zu generieren. In diesen Zeitraum fällt denn auch die oben erwähnte Besprechung mit dem Berufungskläger B____ für Steuerfragen betreffend den Berufungskläger A____, bei welcher auch noch eine nicht unterzeichnete Fassung der Franchising-Vereinbarung verwendet worden ist. Es ist somit erstellt, dass die Dokumente für das Franchising-Konstrukt eben erst im Jahr 2000 erstellt und vom Berufungskläger dann rückdatiert worden sind. Dies zeigt aber eben auch mit aller Deutlichkeit auf, dass der angebliche Erwerb der Rechte am «R____» durch den Berufungskläger A____ für sich persönlich (über die S____) lediglich nachträglich konstruiert wurde, um ohne unerwünschte Nebenfolgen den Gewinn aus dem «R____»-Geschäft abzuschöpfen. Erst zu diesem Zeitpunkt, also im Jahr 2000, war klar, dass mit der Herausgabe des Magazins ein Gewinn erzielt werden konnte. Der Berufungskläger A____ hat daher einen Weg gesucht, um davon direkt persönlich zu profitieren. Er selbst hat angegeben, dass er die Idee mit dem Franchising damals hatte, da er sich in Scheidung befand und sich daher keinen höheren Lohn auszahlen wollte (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’308). Dies bestätigt eindrücklich das obige Beweisergebnis, wonach das Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben worden ist, um damit ohne lästige Nebenerscheinungen den Gewinn abschöpfen zu können. Der Berufungskläger A____ hat bei seinem Vorgehen im Jahr 2000 davon profitiert, dass die Rechte am «R____» 1998 «offiziell» von der S____ gekauft wurden und vom Berufungskläger entgegen den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen formalrechtlich nicht auf die D____ übertragen worden sind.

Aus den Akten geht denn auch hervor, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am R____ je nach eigener Interessenslage als schützbar oder nicht schützbar qualifizierte und auch bezüglich der angeblichen eigenen Eigentümerstellung äusserst widersprüchliche Aussagen machte. So hat er gegenüber der Konkursverwaltung der [...], der früheren Herausgeberin des «R____», auf welche die Marke «R____» damals im Markenregister eingetragen war, die Ansicht vertreten, dass dieser gar kein veräusserbarer Wert zukommen würde (Ordner SB 24, Franchising, Nr. 7). In diesem Sinne liess er über E____ am 15. Juni 1998 eine Klage auf Nichtigerklärung der Marke «R____» einreichen (Ordner SB 24, Franchising, Nr. 20 ff.), in welcher er ausführen liess, dass [...]» als Gemeingut zu qualifizieren seien, weshalb die Marke «R____» keinen markenrechtlichen Schutz geniessen könne (a.a.O. Nr. 22). Dennoch ersuchte er die Konkursverwaltung, ihm Gelegenheit einzuräumen, «zu einem aufgrund des hängigen Markenprozesses allfällig reduziertem Angebotes von anderer Seite ein Gegenangebot abzugeben» (Ordner SB 24, Franchising, Nr. 24). Nachdem er die Rechte aus der Konkursmasse «off. von [...]» (vgl. Aktennotiz auf dem Bankbeleg zur Geldentnahme und Rückgabe bei der D____; Ordner SB 24, Franchising, Nr. 45) ersteigern liess, wurden die Markenrechte gemäss den obigen Ausführungen bei der D____ aktiviert und dann abgeschrieben. Gegenüber der Steuerverwaltung Basel-Stadt erklärte der Berufungskläger dazu, dass die Abschreibung deshalb erfolgt sei, da zwei Expertenberichte von Markenrechtlern vorlägen, die besagten, dass die Marke «R____» nach geltendem Markenrecht nicht schützbar sei, obschon das Amt für Geistiges Eigentum diese Marke ursprünglich eingetragen habe (SB 24, Franchising, Nr. 79). Der Berufungskläger A____ behauptete zwar später, er habe die Rechte am «R____» bereits 1998 von der S____ auf sich übertragen, machte aber auch dazu widersprüchliche Angaben: Bei der Befragung vom 19. Oktober 2010 führte der Berufungskläger A____ aus, dass die Firma S____ ihm und W____ gehört habe und dass er ihr diese Marke abgekauft habe gegen Übergabe der [...]-Anteile (Akten S. 2399). Dies stimmt aber nicht überein mit dem oben erwähnten angeblich 1998 abgeschlossenen Kaufvertrag über die Marke, welcher als Parteien die S____ und den Berufungskläger A____ nennt und keinerlei Übertragung von Anteilen an der [...] enthält. Zudem erfolgte die Übertragung der Anteile an der S____ (dann umfirmiert in [...]) erst im Jahr 2002. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich aber, dass er den vorgenannten Kaufvertrag über die Rechte am [...] von der S____ an sich selbst ebenso wie eine Franchising-Vereinbarung zwischen sich selbst und der U____ am gleichen Tag im Jahr 2000 erstellte, wie auch gleich die Kündigung dieses Vertrages (Akten S. 2532 ff.). Gleich darauf hat der Berufungskläger gemäss der von ihm eingereichten aber nicht unterzeichneten Fassung mit dem Datum vom 20. Dezember 2000 eine Franchising-Vereinbarung zwischen sich und der D____ verfasst (SB 41 Eingabe [...] Nr. 612) und sich in den folgenden Jahren seitens der D____ die oben aufgeführten Franchising-Gebühren auszahlen resp. gutschreiben lassen. Bereits am 4. Januar 2001 erklärte er gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass er «aus einem Franchising-Vertrag» jedes Jahr ca. CHF 150’000.‒ erhalte (SB 24 Franchising Nr. 90). Durch den Berufungskläger B____ liess er im Jahr 2002 gegenüber der Steuerverwaltung Basel-Landschaft erklären, dass es sich dabei um Vermögenserträge und nicht um Erwerbseinkommen handle (SB 32, ST [...], Nr. 143). Nachdem die Steuerverwaltung diese Qualifizierung abgelehnt und den Bezug der Franchising-Gebühren als selbständige Nebenerwerbstätigkeit qualifiziert hatte (SB 32, ST [...], Nr. 146), liess der Berufungskläger A____ durch den Berufungskläger B____ am 26. Mai 2003 erklären, dass er in der Periode vom 1. Januar bis 30. November 2002 (d.h. vor seinem Wegzug nach [...]) keinerlei Einkünfte aus dem bestehenden Franchisingvertrag gehabt habe (SB 24, Franchising, Nr. 110b). In der Folge veräusserte er die angeblich von ihm erworbenen Rechte am «R____» im Dezember 2003 an die für ihn gegründete [...], [...] zu einem Preis «SFr. 750’000.‒, payable over max. 8 years, without interest» (SB 24, Franchising, Nr. 149) und liess die Franchising-Gebühren in der Folge von der D____ an die [...] zahlen (SB 24, Franchising, Nr. 150). Dieser angebliche Verkauf der Rechte am «R____» an die genannte Gesellschaft in [...] hinderte den Berufungskläger A____ aber nicht daran, im Jahr 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum nunmehr ein Gesuch um Eintragung der Marke R____ in seinem eigenen Namen zu stellen (SB 24, Franchising, Nr. 150). Als das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum im Jahr 2005 die Eintragungsfähigkeit ablehnte und an seiner provisorischen Schutzverweigerung festhielt (SB 24, Franchising, Nr. 261d) wurde dies vom Berufungskläger A____ nicht weiterverfolgt. Im Markenverzeichnis wurde die vom Berufungskläger A____ angemeldete Marke daraufhin als gelöscht mit Löschdatum vom 27. Oktober 2005 aufgeführt, was die Berufungskläger aber nicht daran hinderte, diesen Eintrag mit dem Löschungsvermerk als angebliche Bestätigung der Eigentümerstellung des Berufungsklägers A____ geltend zu machen (vgl. etwa Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: p. 201). Dabei blenden die Berufungskläger sowohl die Löschung der Eintragung aus wie die Tatsache, dass jedermann eine Marke anmelden kann und dass aus dieser Anmeldung keine Schlussfolgerung auf die Eigentumsrechte abgeleitet werden kann. Der vergebliche Eintragungsversuch des Berufungsklägers A____ im Jahr 2005 hinderte diesen denn auch nicht daran, über seine Gesellschaft in [...] gegenüber der D____ weiterhin Franchising-Gebühren in Rechnung zu stellen. Im Jahr 2007 kehrte der Berufungskläger A____ dann aber wieder zu seiner ursprünglichen Aussage zurück und kündigte namens der D____ unter Berufung auf die mangelnde Schützbarkeit der Marke «R____» den Franchising-Vertrag gegenüber der [...] (SB 24, Franchising, Nr. 342a), was von der [...] auch ohne Weiteres mit Wirkung auf den 31. Dezember 2008 akzeptiert wurde (SB 24, Franchising, Nr. 367a). Just zu diesem Zeitpunkt wurde auch das «[...]»-Geschäft von der D____ auf die vom Berufungskläger B____ treuhänderisch für den Berufungskläger A____ gegründete G____ übertragen (vgl. dazu unten II. 7). Im entsprechenden Übertragungsvertrag haben die Berufungskläger A____ und B____ übereinstimmend festgehalten, dass die Eigentümerfrage der Marke «rechtlich nicht eindeutig geklärt» sei (Akten S. 2807). In der Berufungsverhandlung 2017 wiederum hat der Berufungskläger A____ ausgeführt, dass er der Firma in [...] die Marke wieder weggenommen habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’324). Es zeigt sich somit, dass der Berufungskläger A____ zunächst richtigerweise die Zugehörigkeit der Rechte am «R____» zur D____ anerkannte und die Abschreibung der Markenrechte dort nachvollziehbar begründete, bevor er die Rechte als Manövriermasse benutzte, welche er im eigenen Interesse hin- und herschieben und mit verschiedenen vorgeschobenen Vereinbarungen zur Abschöpfung des Gewinns aus dem «R____»-Geschäft ohne unerwünschte Nebenfolgen (Steuerfolgen, Beteiligung Minderheitsaktionär, familienrechtliche Auswirkungen, vgl. dazu die Aussagen des Berufungsklägers A____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’308) verwendet hat.

Aus den wirtschaftlichen Verhältnissen und der Gesamtabwicklung des Projektes der Übernahme des «R____»-Geschäfts als Projekt der D____ geht aber, wie oben ausgeführt, hervor, dass diese Rechte für die D____ erworben wurden und daher dieser seit 1998 zustanden. Der Berufungskläger A____ wäre daher als Geschäftsführer der D____ dazu verpflichtet gewesen, den aufgezeigten wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen und die Rechte am «R____» nicht nur wirtschaftlich (die Rechte wurden bereits bei der D____ aktiviert und abgeschrieben) sondern auch formell auf die D____ zu übertragen. Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger ist diese wirtschaftliche Berechtigung an einem Immaterialgüterrecht im Privatrecht keineswegs unbekannt. So hat etwa der Schutz des wirtschaftlich Berechtigten einer Marke gegenüber der unberechtigten, aber formell als Inhaberin eingetragenen Person Eingang in das Markenschutzgesetz gefunden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_489/2016 vom 27.02.2017 E. 2.1; vgl. zum wirtschaftlich berechtigten Inhaber einer Marke auch Wang, in Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpfli Kommentar Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Art. 4 N 1). Der D____ stand aufgrund ihrer wirtschaftlichen Berechtigung an den Rechten am [...] gegenüber der [...] resp. dem Berufungskläger A____ ein ständiger Herausgabeanspruch auf Übertragung der Rechte am «R____» zu, da diese für die D____ erworben worden waren und dieser somit zustanden. Indem der Berufungskläger A____, entgegen seiner Pflichten als Geschäftsführer der D____, diesen Anspruch nicht durchsetzt, sondern vielmehr die Rechte am «R____» mit einem rückdatierten Vertrag auf sich selbst übertragen und das so geschaffene Vertragskonstrukt gegenüber der D____ zur Erhebung von Franchising-Gebühren benutzt hat, hat er seine Pflichten gegenüber der D____ klar verletzt und diese damit geschädigt.

Wang Dass der angebliche Erwerb der Rechte am «R____» für sich selbst lediglich vorgeschoben war, um auf diesem Weg unmittelbar eine Gewinnabschöpfung zu erreichen, ergibt sich im Übrigen auch aus den im Jahr 2001 erstellten Unterlagen der Firma [...]. In einem im Auftrag des Berufungskläger A____ verfassten Investment Memorandum (SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.) hat die Firma [...] gestützt auf die Angaben der Geschäftsführung, also des Berufungsklägers A____, ausgeführt, dass das «R____» zu 100 Prozent in die D____ integriert worden sei (a.a.O., Nr. 41), die Marken [...], [...] und «R____» seien registriert und urheberrechtlich geschützt. [...] sei eine Trademark der [...] (SB 26, HD B____, Nr. 44). Damit wird klar zum Ausdruck gebracht, dass die Marken- resp. anderen für die Herausgabe des «R____» erforderliche Immaterialgüterrechte zum damaligen Zeitpunkt ‒ anders als die Rechte am [...] ‒ bei der D____ lagen. Dementsprechend hat die [...] bei den Angaben zur Kostenstruktur gegenüber der [...] als Kaufinteressentin von 100 Prozent der Anteile (vgl. Investment Memorandum, S. 17; SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 56) ausgeführt, dass die D____ zwar Franchisinggebühren für die Marke [...] bezahlen müsse, hingegen 0.‒ Franchisinggebühren für das «R____» (SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 37). Da bei der U____ gemäss übereinstimmenden Angaben der Berufungskläger keine Immaterialgüterrechte lagen (vgl. Unternehmensbewertung durch [...], unterzeichnet vom Berufungskläger B____ vom 12. März 2001; Ordner SB 40, Eingabe [...], Nr. 254 ff. resp. SB 26, [...], Nr. 6 ff.), welche bei der Übernahme der Aktiven und Passiven (Übernahmevertrag vom 9. April 2001; SB 26, [...], Nr. 1) hätten in die D____ überführt werden können, mussten diese Rechte bereits zuvor bei der D____ gelegen haben, ansonsten kaum von einer Integration des «R____» zu «100%» hätte gesprochen werden können. Da die Angaben im [...] Memorandum auf den Unterlagen der Mandantin und Informationen der Geschäftsführung basierten (Ordner SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41), ergibt sich, dass A____ als damaliger alleiniger Geschäftsführer gegenüber [...] bestätigt haben muss, dass die Markenrechte am «R____» von der D____ erworben wurden und somit dort lagen. Diese Aussage wird denn auch durch die handschriftlich erstellte Aktennotiz mit den Unterschriften der Berufungskläger A____ und B____ bestätigt, in welcher sie im Zusammenhang mit dem [...]-Verkaufsversuch festhalten, dass die D____ das «R____» besitzt (Akten S. 2687).

Die Berufungskläger machen demgegenüber geltend, dass die Ausführungen im [...] Investment Memorandum nicht die damals existierende Situation dargestellt, sondern das Unternehmen in der Situation gezeigt hätten, welche für den Verkauf erst noch geschaffen worden wäre; mit anderen Worten hätte der Berufungskläger A____ für die Erreichung der im Investment Memorandum dargelegten Situation die Rechte am «R____» in die D____ eingebracht. Es sei durchaus üblich, dass ein Unternehmen im Hinblick auf einen möglichen Verkauf so beschrieben werde, wie es im Falle eines Verkaufes hergerichtet werden soll (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’314-10’317). Dies vermag jedoch für den vorliegenden Fall nicht zu überzeugen; es ist zwar grundsätzlich möglich, dass für Verkaufsverhandlungen ein Verkaufsobjekt beschrieben wird, welches erst bei einem allfälligen Verkauf gemäss Offerte zusammengestellt würde, im vorliegenden Fall wurde aber nicht einfach ein Betriebsteil zum Verkauf angeboten, sondern die Anteile an der D____ (zu beurteilen war damals der gesamte Verlag; über einen Teilverkauf des Produktes «R____» wurde erst zu einem späteren Zeitpunkt verhandelt; vgl. dazu SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 9), wobei ausdrücklich festgehalten wurde, dass die D____ Eigentümerin der Immaterialgüterrechte sei, welche für die Herausgabe des Magazins erforderlich sind. Damit wurde kein zukünftiger Sollzustand beschrieben, sondern die bestehende wirtschaftliche Situation bei der D____ dargelegt. Dafür spricht denn auch, dass in den «Technischen Bemerkungen» zu den konsolidierten G&V-Rechnungen (ohne Franchsingebühren) ausgeführt wurde, dass «die offizielle Rechnungslegung [ist] hauptsächlich auf steuerliche Aspekte ausgerichtet» sei (SB 26, Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 24). Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger stützen die Ausführungen im Investment Memorandum sehr wohl die bereits aus den obigen Ausführungen folgende Erkenntnis, dass die Rechte am «R____» tatsächlich von Anfang an für die D____ erworben worden waren und dass das ganze Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben wurde, um den Gewinn aus dem «R____»-Geschäft ohne unerwünschte Nebenfolgen (Steuerfolgen, Beteiligung Minderheitsaktionär, familienrechtliche Auswirkungen, vgl. dazu die Aussagen des Berufungsklägers A____ anlässlich der Berufungsverhandlung 2017, Protokoll, Akten S. 10’308) abschöpfen zu können. Dies wurde vom Berufungskläger A____ anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung implizit mit seiner Erklärung bestätigt, weshalb bei der G____ nach dem Verkauf des «R____» an diese keine Lizenzgebühr mehr gefordert resp. bezahlt worden ist: Der Berufungskläger A____ führte dazu aus: «Nachdem N____ kein Thema mehr war, konnten wir die Sache ja anders bereinigen» (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4236 f.). Weiter führte er aus: «Wenn alles mir gehört, muss ich nicht das Geld noch zu mir schieben» (a.a.O.). Damit hat der Berufungskläger A____ selbst zugestanden, dass die Einforderung resp. Zahlung von Lizenzgebühren lediglich vorgeschoben war, um Einnahmen der Gesellschaft am Minderheitsaktionär vorbei an den damaligen Mehrheitsaktionär zu verschieben.

Den Ausführungen der Vorinstanz, wonach der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» zwar formell im Namen der [...] resp. über diese in eigenem Namen, aber wirtschaftlich für die D____ gekauft hat, ist somit vollumfänglich zuzustimmen. An diesem Ausgang könnten auch allfällige Ergebnisse einer Befragung von [...] und [...] nichts ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist. Ebenso ist den Ausführungen der Vorinstanz zu folgen, wonach A____ aufgrund der gesamten Abwicklung und Finanzierung der Übernahme des «R____»-Geschäfts über die D____ nicht dazu berechtigt war, dieser gegenüber für die angeblich von ihm selbst erworbenen Rechte am «R____» Franchisinggebühren zu verlangen.

Den Berufungsklägern ist insofern Recht zu geben, als die Frage, ob der Berufungskläger die Rechte am «R____» für sich oder (wirtschaftlich) für die D____ gekauft hatte, in der Anklageschrift im Rahmen der Darstellung der «Vorgeschichte» offengelassen wurde. Die Anklage geht davon aus, dass es für die Strafbarkeit des Vorgehens der Berufungskläger keine Rolle spielt, ob A____ die Rechte für die D____ gekauft oder ob er, wie von ihm geltend gemacht, die Rechte für sich persönlich erworben hat, da er in beiden Fällen nicht berechtigt gewesen sei, von der D____ Franchisinggebühren zu verlangen. Eine solche Alternativanklage ist zulässig und verstösst nicht gegen das Anklageprinzip (vgl. BGer 6B_45/2013 vom 18.07.2013; E. 2.3: «Eine Alternativanklage ist gemäss Art. 325 Abs. 2 StPO zulässig». Ebenso BGer 6B_1180/2015 vom 13.05.2016; E. 1.3.2: «Gemäss Art. 325 Abs. 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft eine Alternativanklage oder für den Fall der Verwerfung ihrer Hauptanklage eine Eventualanklage erheben, wenn eindeutige tatsächliche Feststellungen zwar nicht möglich sind, aber doch feststeht, dass die beschuldigte Person sich in jeder der in Betracht fallenden Sachverhaltsalternativen schuldig gemacht haben könnte» ([mit Hinweis auf] Urteil 6B_604/2012 vom 16. Januar 2014 E. 2.3.1 ). Es ist Sache des Gerichts, allenfalls widersprüchliche Beweisergebnisse zu würdigen und den Sachverhalt verbindlich festzustellen ( Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage 2012, N 626; zum Begriff der Eventualanklage vgl. Fabbri/Noto, Die Eventual- und Alternativanklage im Lichte des Akkusationsprinzips, AJP 2012, S. 899 ; Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 325 N 16 ). Es ist der Staatsanwaltschaft im Übrigen auch darin zu folgen, dass es für die Strafbarkeit der Handlungen des Berufungsklägers A____ keinen Unterschied gemacht hätte, wenn er, wie von ihm geltend gemacht, die Rechte am «R____» tatsächlich auch wirtschaftlich für sich selbst gekauft hätte und sich das Recht, daraus auch gegenüber der D____ wirtschaftliche Rechte abzuleiten, von Anfang an vorbehalten hätte. Dies aufgrund der folgenden Überlegungen:

Art. 325 Abs. 2 StPO 6B_604/2012 vom 16. Januar 2014 E. 2.3.1 Niklaus Oberholzer Fabbri/Noto AJP 2012, S. 899 Niklaus Schmid N 16 2.1.5 Das Strafgericht ist zwar zu Recht zum Schluss gelangt, dass es sich bei der Übernahme der Herausgabe des «R____» um ein Risikogeschäft gehandelt hat, was ja der Konkurs der Gesellschaft der [...] gezeigt hat. Die D____ hatte zu diesem Zeitpunkt andere Tätigkeitsfelder. Entgegen den Ausführungen in der Anklageschrift wäre der Berufungskläger A____ daher nicht dazu verpflichtet gewesen, die Übernahme des «R____»-Projekts über die D____ abzuwickeln, auch wenn er zum damaligen Zeitpunkt als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat eine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft hatte. Der Berufungskläger A____ wäre befugt gewesen, das Geschäftsprojekt «Herausgabe des R____» als eigenes zu entwickeln, oder über eine von ihm kontrollierte Gesellschaft abzuwickeln. Den obigen Ausführungen lässt sich aber klar entnehmen, dass er dies nicht getan hat. Vielmehr wurde die gesamte Übernahme des «R____» von der D____ aus getätigt und alleine von dieser finanziert. A____ war während dem Übernahmeprozess Verwaltungsrat und Geschäftsführer der D____ und erkennbar für diese tätig. Der Erwerb der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse kann vor diesem Hintergrund nicht als sein privates Geschäft qualifiziert werden. Selbst wenn der Berufungskläger A____ somit von Anfang an beabsichtigt hätte, die Übernahme des «R____» zwar über die D____ abzuwickeln, sich aber dennoch die Rechte am «R____» für sich persönlich zu sichern, hätte dies an der Rechtswidrigkeit der Franchisingbezüge nichts geändert. Da der Berufungskläger A____ beim Kauf der Rechte am «R____» aus der Konkursmasse der [...] im Rahmen eines Projektes der D____ tätig war, war er nicht dazu berechtigt, die Rechte für sich selbst zu kaufen. Als Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat der D____ war er vielmehr dazu verpflichtet, alles daran zu setzen, dass das von der D____ verfolgte und finanzierte Projekt der Herausgabe des «R____» wirtschaftlich zum Erfolg für die D____ werden konnte. Zu seinen Pflichten gehörte es daher auch, die entsprechenden Rechte für die D____ oder deren Tochtergesellschaft zu sichern. Wenn eine Projektidee, wie in casu jene der Übernahme der Herausgabe des «R____», im Rahmen einer Gesellschaft entwickelt und die erforderlichen Abklärungen und Transaktionskosten (juristische Abklärungen, Gründung Tochtergesellschaft, Finanzierung des Kaufs der Rechte) von der Gesellschaft finanziert werden, ist ein Erwerb der Rechte durch den Geschäftsführer resp. Verwaltungsrat persönlich klar als treu- und rechtswidrig zu qualifizieren. Es wäre vielmehr seine Pflicht gewesen, die Rechte auf die D____ zu übertragen. Wie oben ausgeführt besteht aber für das Berufungsgericht wie für die Vorinstanz kein Zweifel daran, dass die Rechte am «R____» vom Berufungskläger A____ für die D____ erworben wurden.

Von einer Verletzung des Akkusationsgrundsatzes kann keine Rede sein. Der Vorwurf gegenüber den Berufungsklägern, wonach die Einforderung von Franchising-Gebühren gegenüber der D____ nicht gerechtfertigt war und dass der Berufungskläger mit dem unrechtmässigen Bezug dieser Franchising-Gebühren die D____ geschädigt und sich selbst bereichert hat, bildet den Kern der Anklageschrift. Die für diesen Anklagepunkt erforderlichen Sachverhaltsdarstellungen sind in der Anklageschrift enthalten. Die Berufungskläger hatten umfangreiche Möglichkeiten, um sich gegen diesen Vorwurf zu wehren, wovon sie auch Gebrauch gemacht haben. Der in der Anklageschrift enthaltene Vorwurf ist für die Berufungskläger im Übrigen auch gar nicht neu oder überraschend; bereits bei der Einvernahme vom 28. Januar 2011 wurde der Berufungskläger A____ mit dem Vorhalt konfrontiert, dass die Verlagsrechte nur vordergründig durch die S____ gekauft worden seien und dass die Rechte faktisch durch die D____ erworben und auch von dieser finanziert worden seien (Akten S. 2551). Dasselbe gilt für den Berufungskläger B____ (Einvernahme vom 31. Januar 2012, Akten S. 2624). Bereits vor dem Vorliegen der Anklageschrift konnten sich die Berufungskläger somit gegen diesen Vorwurf verteidigen. Trotz den Bestreitungen und Einwänden der Berufungskläger ist aber sowohl das Strafgericht als auch das Appellationsgericht dem Vorwurf in der Anklageschrift gefolgt, dass der Berufungskläger zum Bezug von Franchising-Gebühren von der D____ nicht berechtigt war und mit dem Bezug solcher ungerechtfertigten Gebühren die D____ geschädigt hat.

2.1.6 Der in der Anklageschrift geschilderte Bezug von Franchisinggebühren durch den Berufungskläger A____ ist in den Akten ausführlich dokumentiert und wird von den Parteien zu Recht nicht bestritten. Es bleibt zu prüfen, ob die Bezüge der Franchisinggebühren als ungetreue Geschäftsbesorgung zu qualifizieren sind. Es ist unbestritten, dass die Tathandlungen des Berufungsklägers A____ beim Erwerb der Rechte am «R____» resp. dessen Vorbereitung wegen der inzwischen eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr zu einem Schuldspruch führen können. Die Berufungskläger vertreten die Ansicht, dass die Franchisingbezüge aufgrund der Verjährung des Erwerbs der Rechte ebenfalls nicht mehr strafrechtlich relevant sein können und berufen sich in diesem Punkt auf das Kurzgutachten von [...], welches dieser mit Datum vom 10. April 2017 im Auftrag von A____ zur «Frage der Verjährung» erstellt hat (mit Eingabe vom 1. September 2017 zu den Akten gegeben [Eingang: 6. September 2017, Akten S. 9774 ff.]). [...] hält zunächst fest, was unbestritten ist, nämlich dass die Handlung des Erwerbs der Rechte am «R____» verjährt ist und die Verjährung einer Straftat einen Freispruch oder die Einstellung des Verfahrens nach sich zieht (Gutachten S. 3). Weiter vertritt [...] die Ansicht, die Verjährung würde unterlaufen, wenn allfällige Vorteile, die später aus dem Vermögensdelikt eintreten, verfolgt würden. Generell gelte, dass der Nutzen, der aus einer unrechtmässig erworbenen Sache erzielt werde, nicht strafrechtlich verfolgt werden könne. Wer eine Kuh stehle, könne nicht für den Genuss oder die Verwertung der Milch oder die Verwertung des Fleisches bestraft werden (Gutachten S. 4). Die Verteidigung von Berufungskläger A____ hat in der Berufungsverhandlung 2017 auf der Richtigkeit dieses Vergleichs beharrt; der Staatsanwalt habe die Metapher zwar als unzutreffend bezeichnet, vermöge deren Richtigkeit jedoch nicht zu widerlegen (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’267). Der Vergleich mit dem Diebstahl der Milchkuh hält indes deshalb nicht stand, da dem geschädigten Bauern nach dem Verlust der Kuh im Unterschied zur vorliegenden Franchisingvereinbarung keine weiteren Geldwerte entzogen werden. In casu ist es hingegen so, dass die erhobenen Franchisinggebühren einen fortdauernden Abfluss von Mitteln im Umfang von fünf Prozent des Umsatzes der D____ zur Folge hatten, was in der gutachtlichen Stellungnahme von [...] nicht thematisiert wird. Ein treffenderes Bild als jenes der Milchkuh wäre somit der gestohlene Schlüssel zur Molkerei, welcher es dem Dieb auch noch nach Verjährung des Diebstahls erlaubt, Milch zu entwenden, wobei dem Ladeninhaber, bei dem der Aufwand, die Kosten und die Geschäftsrisiken verbleiben, durch jeden Bezug ein Schaden entsteht. Es bleibt trotz der strafrechtlichen Verjährung der Handlungen im Zusammenhang mit dem Markenerwerb und der Erarbeitung des Franchisingkonstrukts dabei, dass der Berufungskläger aus den vorgenannten Gründen nicht dazu berechtigt war, die Rechte am «R____» für sich selbst zu erwerben und dass daher auch spätere Handlungen, welche auf dieser ursprünglichen Handlung basieren, nicht mit dem Erwerb dieser Rechte durch den Berufungskläger A____ legitimiert werden können. Der Unrechtsgehalt der Handlungen erschöpft sich im vorliegenden Fall nicht im Erwerb der Rechte am «R____» (angeblich) für den Berufungskläger A____ selbst und auch nicht im Vertragskonstrukt zum Bezug der Franchisingzahlungen. Vielmehr verletzte A____ seine Treuepflichten mit der Geltendmachung und der Veranlassung der ungerechtfertigten Auszahlung der Franchisinggebühren an sich selbst resp. an die von ihm gehaltene [...] jedes Mal neu.

2.1.7 Eine ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB begeht, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Die Tathandlung liegt in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer allgemein aber auch in Bezug auf spezielle Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. des Geschäftsherrn treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2b). Diese Pflichten ergeben sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis. Aus der gewinnstrebigen Grundstruktur einer Aktiengesellschaft folgt somit etwa die Verpflichtung aller Geschäftsführungsorgane zur Wahrung und Förderung der wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft. Dies heisst, dass sie deren Vermögen bestmöglich zu mehren und jede Konkurrenzierung und überhaupt jede Begünstigung eigener Interessen im Verhältnis zur Gesellschaft zu unterlassen haben. Tätigkeiten, die sich im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung bewegen, sind nicht tatbestandsmässig, auch wenn die geschäftlichen Dispositionen zu einem Verlust führen. Strafbar ist einzig das Eingehen von Risiken, die ein umsichtiger Geschäftsführer in derselben Situation nicht eingehen würde (BGer 6B_86/2009 vom 29. Oktober 2009 E. 6.3). Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung setzt einen Vermögensschaden voraus, wobei ein vorübergehender Schaden genügt. Dieser kann in der Verminderung von Aktiven, Vermehrung von Passiven, Nichtverminderung von Passiven oder Nichtvermehrung von Aktiven liegen. Ein Schaden wird auch bejaht, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Dies ist der Fall, wenn der Gefährdung bei sorgfältiger Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1; BGer 6B_825/2010 vom 27. April 2011 E. 5 mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich. Besteht daneben auch Bereicherungsabsicht, kommt Abs. 3 von Art. 158 StGB zur Anwendung (statt vieler: BGer 6B_825/2010 E. 5.1).

2.1.8 A____ hatte als Geschäftsführer der D____ dieser gegenüber eine Treuepflicht, welche er durch das oben beschriebene Verhalten verletzte. Er war gegenüber der D____ nicht berechtigt, für die Rechte am «R____» irgendwelche Lizenzgebühren zu verlangen. Das Einverlangen von Lizenzgebühren resp. Franchisinggebühren erfolgte zum Nachteil der D____, wobei der Schaden nicht bereits mit dem Eingehen des Verpflichtungsgeschäfts, d.h. dem Franchisingvertrag eintrat, sondern erst mit der jährlichen Rechnungstellung resp. der Veranlassung der Zahlung. Der Berufungskläger A____ konnte sich für seine Handlungen nicht auf die Rechte am «R____» berufen, da diese wirtschaftlich für die D____ erworben wurden (und auch für diese erworben werden mussten). Er hatte es jederzeit in der Hand, diesen Vertrag zu Gunsten der D____ zu ändern und damit den berechtigten Anliegen der D____ Rechnung zu tragen. Indem er aber jedes Jahr weiterhin am für die D____ nachteiligen Vertrag festhielt, entsprechend Rechnung stellte und dafür sorgte, dass ihm die entsprechenden Beträge ausbezahlt resp. gutgeschrieben wurden, schädigte er die D____ jeweils neu.

Auch aus der Zustimmung des damaligen Verwaltungsrats E____, zur Franchisingvereinbarung resp. der Décharge-Erklärung der Generalversammlung kann der Berufungskläger A____ nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die wirtschaftlichen Hintergründe der Übernahme des «R____» weder für E____ noch für den Minderheitsaktionär N____ transparent waren. Weder die Finanzierung der Vorbereitung der Übernahme des «R____»-Geschäftes noch die Finanzierung des Kaufes der Rechte am «R____» durch die D____ noch die entsprechende Verbuchung der Rechte bei der D____ war für sie ersichtlich. Sie mussten sich auf die Aussagen des Berufungsklägers A____ verlassen, wonach er die Rechte am «R____» im Rahmen einer privaten Akquisition persönlich erworben hatte. E____ hat anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung (als Beschuldiger befragt) ausgeführt, dass er nicht gewusst habe, dass das Geld für den Kauf der Marke «R____» von der D____ stammte und dass ihm auch nicht bewusst gewesen sei, wie das bei der D____ verbucht worden sei (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4240). E____ ist aufgrund der ihm vorgelegten Informationen und der vom Berufungskläger A____ vorgelegten Verträge davon ausgegangen, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am «R____» rechtmässig für sich erworben hatte (a.a.O., Akten S. 4241). Über die oben geschilderten Hintergründe des Erwerbs der Rechte am «R____» war er nicht informiert. Auch anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung als Zeuge befragt, hat E____ die zuvor gemachten Aussagen ausdrücklich bestätigt (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’659-12’668). Seine Zustimmung zum Franchising Vertrag basierte daher auf ungenügenden Informationen, was für den Berufungskläger A____ erkennbar war. Die aufgrund dieser Informationen erfolgte Genehmigung der Franchising-Verträge durch E____ vermag ihn daher in keiner Weise zu entlasten. Der vom Berufungskläger A____ vorgebrachte Einwand, er habe sich mit der Einschätzung eines unbescholtenen Anwalts, man stehe «auf der rechten Seite des Gesetzes» hinreichend abgesichert (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’701), geht nach dem Gesagten ins Leere.

Aus diesem Grund kann auch die mangelnde Beanstandung dieser Franchising-Zahlungen durch die Revisionsstelle oder die Steuerbehörden zum damaligen Zeitpunkt nicht als Rechtfertigung für die Handlungen des Berufungsklägers A____ herangezogen werden. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich der Anzeigesteller N____ wiederholt um Informationen über das «R____» bemühte und infolge der Ablehnung seiner Informationsgesuche keine Zustimmung zur Genehmigung der Jahresrechnung resp. Décharge-Erteilung mehr erteilte. N____ verlangte anlässlich der Generalversammlung der D____ vom 24. August 2002 Unterlagen zur U____, was ihm vom Berufungskläger A____ mit dem Hinweis, es handle sich nicht um die Gesellschafterversammlung der U____, verweigert wurde (SB Ordner 40 Eingabe [...], Nr. 160), obwohl die U____ mehrheitlich der D____ gehörte und von dieser auch die Herausgeberschaft des «R____» übernommen worden war. Auch im Jahr 2003 wurde dem Anzeigesteller N____ anlässlich der vom Berufungskläger B____ geleiteten Generalversammlung der D____ mitgeteilt, dass N____ als (blosser) Aktionär kein umfassendes Akteneinsichtsrecht habe, weshalb nicht alle Fragen ausführlich beantwortet werden könnten (SB Ordner 40 Eingabe [...], Nr. 158). Die Jahresrechnungen der D____ wurden in der Folge jeweils gegen (so 2002; a.a.O. Nr. 160 und 2008, a.a.O. Nr. 143) oder bei Enthaltung von N____ (so 2003 und 2004, a.a.O. Nr. 158 und 156) resp. in Abwesenheit von N____ (so 2005: a.a.O., Nr. 154; 2006: a.a.O. Nr. 150; 2007: a.a.O. Nr. 146, 2009: a.a.O. Nr. 138 ff.) genehmigt. Dasselbe gilt für die Décharge-Erteilungen, welche jeweils ohne die Zustimmung des Minderheitsaktionärs oder in dessen Abwesenheit erfolgte. Die Berufungskläger behaupten denn auch nicht, dass sie den Anzeigesteller N____ oder andere aussenstehende Personen über die oben geschilderten Hintergründe des Erwerbs der «R____»-Rechte für die D____ informiert haben.

Am obigen Ergebnis vermag entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ der von ihm auszugsweise eingereichte Revisionsbericht der Steuerverwaltung Basel-Landschaft vom 28. März 2019 über die Bewertung der Markenrechte bei der G____ nichts zu ändern (Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 17. Januar 2020, p. 1, Akten S. 11'611 f. sowie Beilage 1 dazu, Akten S. 11'615 ff.; Ausführungen des Berufungsklägers B____ bei der zweiten Berufungsverhandlung: Protokoll Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’671). Die Steuerverwaltung Basel-Landschaft hatte in diesem auszugsweise eingereichten Revisionsbericht zur G____ aus dem Jahr 2019 die Frage einer früheren Eigentümerschaft der Rechte am «R____» in dem von der Anklage betroffenen Zeitraum in keiner Weise zu prüfen. Dem eingereichten Berichtsauszug ist zu entnehmen, dass sie bezüglich der Eigentumsstellung an den Markenrechte alleine die Angaben aus einem Antrag der [...] für die G____ wiedergibt (dritte Seite der Beilage 1 zur Eingabe des Berufungsklägers B____ vom 17. Januar 2020, Akten S. 1167). Der Revisionsbericht bezieht sich nicht auf die im vorliegenden Strafverfahren relevante D____ und nicht auf den von der Anklage betroffenen Zeitraum. Für das vorliegende Verfahren sowie die obigen Sachverhaltsfeststellungen sind die Ausführungen aus dem vom Berufungskläger B____ auszugsweise eingereichten Revisionsbericht aus dem Jahr 2019 zur G____ daher irrelevant. Aus demselben Grund ist eine Befragung von [...] von der [...] nicht erforderlich, da sie am obigen Beweisergebnis nichts ändern könnte.

2.1.9 Der Berufungskläger A____ bringt vor, bezüglich der ihm zur Last gelegten Bezüge zum Nachteil der D____ fehle es am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Seiner Ansicht nach hätte er sich auch einen Lohn auszahlen können, welcher der Gesamtheit seiner Bezüge inklusive Franchisinggebühren entsprochen hätte. Demnach sei der D____ kein Schaden entstanden (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7360 f.). Um seinen Standpunkt zu belegen, hat A____ durch die Firma [...] ein Gutachten erstellen lassen ([...]-Gutachten vom 19. Juni 2014: Akten S. 3935-3944), welches sich mit der Angemessenheit seiner Bezüge befasst. Als Vergleichsgrösse haben die Gutachter ein maximales Lohneinkommen von CHF 292’013.‒ herangezogen, wobei sie sich auf eine Erhebung der «Bilanz» aus dem Jahre 2007 stützen. Es seien die Faktoren «Geschäftsführer», «Branche», «Alter» und «Arbeitsort» berücksichtigt worden. Andererseits wurden die Löhne von Verkaufsleiter N____ berücksichtigt, welcher im Jahr 2001 CHF 132’000.‒ und im Jahr 2002 CHF 125’211.85 bezogen habe und die Löhne von Verkäufer [...], der im Jahr 2001 CHF 240’493.‒ und im Jahr 2002 CHF 150’066.50 erhalten habe. Die Gutachter sind aufgrund der Angaben des Berufungsklägers A____ davon ausgegangen, dass sein Bruttolohn in der Betrachtungsperiode (1999-2008) bei jährlich CHF 91’000.‒ gelegen habe. Aufgrund der Boni in den Jahren 1999 bis 2002 habe der Durchschnittslohn CHF 131’000.‒ betragen. Die Franchisinggebühren hätten jährlich durchschnittlich CHF 120’897.‒ betragen, womit die jährlichen Bezüge in den Jahren 1999 bis 2008 durchschnittlich CHF 251’897.‒ betragen hätten. Hiervon seien CHF 28’950.‒ Kapitalkosten und CHF 11’000.‒ für die Verwaltungsratstätigkeit abzuziehen, weshalb die durchschnittlichen Bezüge noch CHF 211’950.‒ betragen hätten. Die Durchschnittsbezüge in der Betrachtungsperiode lägen 28 Prozent unter dem errechneten Maximalgehalt und seien somit nicht zu hoch gewesen. Über den erweiterten Betrachtungszeitraum ab 1990 bis 2008 würde das durchschnittliche Einkommen A____s CHF 135’733.‒ und somit gar nur rund 54 Prozent des erwähnten Maximalgehalts betragen. Dass die beiden «teuersten» Mitarbeiter mit jährlich durchschnittlich CHF 161’942.80 deutlich über dem Durchschnittslohn der Geschäftsleitung liegen würden, sei sehr ungewöhnlich, und es sei eindeutig belegt, dass die Bezüge A____s nicht zu hoch gewesen seien.

Weder die Methodik noch die Schlussfolgerungen des Privatgutachtens vermögen zu überzeugen. Entgegen den Ausführungen der Gutachter kann es nicht angehen, tiefe Löhne in den ersten Jahren der Tätigkeit der D____ nach dem Eintritt eines neuen Minderheitsaktionärs im Jahr 1997/1998 durch nunmehr erfolgte überhöhte Bezüge auszugleichen. Es ist daher alleine für den strafrechtlich relevanten Zeitraum zu prüfen, ob die Bezüge des Berufungsklägers A____ zu rechtfertigen waren. Der Methodenfehler im Privatgutachten wird auch dadurch ersichtlich, dass die als Vergleichswert herangezogenen durchschnittlichen Bezüge der Mitarbeiter aus den Jahren 2001 und 2002 ermittelt werden, während jene des Berufungsklägers aus dem vom Berufungskläger A____ angegebenen Durchschnitt der Jahre 1990 resp. 1999 bis 2008 berechnet wurden. Stellt man den Mitarbeiterlöhnen die Bezüge A____s aus den gleichen Jahren gegenüber, so ergibt sich ein völlig anderes Bild: A____ bezog für die Jahre 2001/2002 durchschnittlich CHF 361’590.– und somit wesentlich mehr als die beiden zitierten Mitarbeiter (Aufstellung Bezüge A____: Anhang Gutachten, Akten S. 3945). Zudem haben die Privatgutachter völlig ausser Acht gelassen, dass der Berufungskläger A____ gemäss eigenen Aussagen nur Teilzeit für die D____ tätig war (gemäss Parteigutachten [...] mit Verweis auf die Aussagen von A____ lediglich 30% [Gutachten Ziff. 6; Akten S. 3681]). Aus den Akten geht hervor, dass der Berufungskläger zudem von der Tochtergesellschaft der D____, der U____, und später auch nach deren Umwandlung in die C____ von dieser Lohn bezogen hat (SB Ordner 32, ST [...], Nr. 90 und Ordner SB Nr. 31, Steuerunterlagen, C____ ex U____, Nr. 105). Beides hat der Berufungskläger A____ gegenüber den Gutachtern offenbar nicht angegeben, weshalb es von ihnen auch nicht berücksichtigt werden konnte. Auch die Retrozessionen, welche sich A____ ab 2004 aus Druckaufträgen ausrichten liess (siehe dazu III. 3.) wurden bei dessen Gesamtbezügen nicht berücksichtigt. Wenn der strafrechtlich relevante Zeitraum betrachtet wird, ist zudem festzuhalten, dass A____s Bezüge sogar ohne Berücksichtigung dieser zusätzlichen Einnahmen nach den im Gutachten definierten Kriterien mehrfach deutlich zu hoch waren: Auch nach einem jährlichen Abzug von CHF 39’950.‒ für Kapitalkosten und VR-Tätigkeit wurde der von den Privatgutachtern ermittelte Höchstwert von CHF 292’013.‒ in den Jahren 2001 mit CHF 293’881.‒ knapp und 2002 mit CHF 349’400.‒ deutlich überschritten. Dass der vom Berufungskläger A____ bezogene Lohn sogar ohne Berücksichtigung der Franchising-Gebühren und der nicht deklarierten Retrozessionen als wirtschaftlich nicht gerechtfertigt zu bezeichnen ist, wird denn auch aus der im Auftrag des Berufungsklägers A____ unter der Verantwortung des Berufungsklägers B____ verfassten Bewertung der D____ ersichtlich. Zur Ermittlung des Ertragswertes des Unternehmens wurden die Erfolgsrechnungen 2003 und 2004 u.a. bezüglich des «überhöhten Gehalts von Herrn A____» bereinigt (Akten S. 3121; vgl. auch SB 26, Unterlagen aus HD B____, Arbeitspapier Bewertung 2004, Nr. 110).

Die Frage, ob sich der Berufungskläger die über das Franchising-Konstrukt getätigten Bezüge in dieser Höhe als Lohn hätte auszahlen dürfen, ist jedoch gar nicht entscheidend. Tatsache ist, dass er dies nicht getan hat, sondern sich ausserhalb seines in der Jahresrechnung deklarierten Lohnes hohe Geldbeträge auszahlen resp. gutschreiben liess. Der Berufungskläger bestreitet die Absicht unrechtmässiger Bereicherung. Er macht geltend, der Auffassung gewesen zu sein, einen Anspruch auf die Bezüge gehabt zu haben. Eine höhere Vergütung des Geschäftsführers wäre jedoch durch den Verwaltungsrat zu genehmigen gewesen und wäre für die Revisionsstelle, den Minderheitsaktionär und die Steuerverwaltung ersichtlich und damit überprüfbar gewesen. A____s nachträgliche Einschätzung, ohnehin Anspruch auf einen höheren Lohn gehabt zu haben, kann die aufgrund der vorgeschobenen Franchising-Vereinbarung zu Unrecht zu Lasten der D____ getätigten Bezüge nicht rechtfertigen und steht einer bestehenden Absicht ungerechtfertigter Bereicherung nicht entgegen. Der Berufungskläger A____ sorgte mit seinen Bezügen dafür, dass die Herausgabe des «R____» für die D____ keinen Gewinn zur Folge hatte, während er selbst aus dem Geschäft innert weniger Jahre einen Gewinn von über einer Million Franken erzielte. Die überhöhten Bezüge des Berufungsklägers A____ bewirkten sogar, dass die D____ in den Jahren 2007 trotz unverändert guter Erträge (vgl. SB 40, Eingabe [...], Nr. 104, 76 und 61) einen Verlust auswies. Die direkte Schädigung der D____ durch die ungerechtfertigten Franchisinggebühren ist somit evident. Es mag zwar sein, dass sich der Berufungskläger A____ bei Verzicht auf die Franchisinggebühren über die betroffenen Jahre insgesamt Dividenden in der Höhe von einigen CHF 100’000.‒ hätte auszahlen lassen können. Dies ändert aber nichts am entgangenen Gewinn resp. dem Schaden, den die Gesellschaft durch die versteckte Gewinnausschüttung erlitten hat. Dieser Gewinn der Gesellschaft ist nicht nur für die Besteuerung der Gesellschaft relevant, sondern eben auch für die von Art. 158 StGB mitgeschützten Interessen des Minderheitsaktionärs N____. Dieser hätte entsprechend seinem Aktienanteil von einer Dividendenausschüttung profitiert, während dies beim Abfluss von Mitteln in Form von Franchisinggebühren eben nicht der Fall war. Es vermag den Berufungskläger A____ in keiner Weise zu entlasten, dass er dieses Vergütungsmodell gemäss Aussage in der Berufungsverhandlung deshalb gewählt haben will, um sich Vorteile im damaligen Scheidungsverfahren zu verschaffen (Prot. Berufungsverhandlung 2017 S. 10’308). Da er den Erwerb der Rechte am «R____» ebenso wie die Vorbereitung der Übernahme des «R____»-Geschäfts über die D____ finanzierte und abwickelte, musste ihm bewusst sein, dass er die entsprechenden Gewinne aus diesem Geschäft nicht unmittelbar sich selbst zuführen durfte. Es kann diesbezüglich auf die obigen Ausführungen zur Einrichtung des Franchising-Konstrukts verwiesen werden. Der Berufungskläger hat mit dem ungerechtfertigten Bezug der Franchisinggebühren die D____ geschädigt und im entsprechenden Umfang seine direkte Bereicherung angestrebt.

2.1.10 Bei der Schadensbezifferung ist zu berücksichtigen, dass die inkriminierte Buchung vom 30. Juni 2002 noch unter dem Regime des alten Verjährungsrechts erfolgte (siehe dazu II.16). Diese Tathandlung ist demnach verjährt und die verbuchten CHF 142’831.10 sind von der in der Anklage bezifferten Schadenssumme abzuziehen. Der Schaden, welcher der D____ durch nicht geschuldete Franchisinggebühren im unverjährten Zeitraum entstand, setzt sich folgendermassen zusammen: Bezug 2002: CHF 138’261.–; Bezug 2003: CHF 164’445.–; Bezug 2004: CHF 170’748.–, Bezug 2005: CHF 156’426.–; Bezug 2006: CHF 165’547.–; Bezug 2007: CHF 176’820.‒; Bezug 2008: CHF 83’803.–. Daraus resultiert eine Deliktssumme von CHF 1’056’050.–.

2.1.11 Nach dem Gesagten ist der Berufungskläger A____ bezüglich der in unverjährtem Zeitraum, also ab 27. Dezember 2002 bezogenen Franchisinggebühren der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung zum Nachteil der D____ im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB (mit Bereicherungsabsicht) schuldig zu sprechen. Dass aufgrund der Eigentumsverhältnisse an der AG der Grossteil dieses Schadens den Berufungskläger A____ selbst traf, ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

2.2

2.2.1 Dem Berufungskläger B____ wird vorgeworfen, als Verwaltungsrat der D____ die Franchisingzahlungen an den Berufungskläger A____ gestützt zu haben (AS 3.1.1). Damit habe er als Mittäter die D____ geschädigt und sich ebenfalls der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht schuldig gemacht. Die Vorinstanz führt aus, es sei grundsätzlich unbestritten, dass der Berufungskläger B____ in dem ihn betreffenden Zeitraum Verwaltungsrat der D____ gewesen sei, in dieser Funktion jeweils die entsprechenden Jahresrechnungen, in denen die Franchisingzahlungen ausgewiesen waren, abgesegnet und der Generalversammlung der D____ als korrekt vorgelegt habe. B____ habe gewusst, dass die Rechte an der Zeitschrift «R____» nicht A____, sondern der D____ zustanden hätten, so dass ihm bewusst gewesen sei, dass A____ nicht dazu berechtigt gewesen sei, Franchisinggebühren zu verlangen. B____ habe zwar, anders als E____, beim Kauf bzw. bei der Ersteigerung der Rechte an der Zeitschrift «R____» im Jahr 1998 nicht direkt mitgewirkt, doch sei er damals für die D____ als Steuerberater aktiv gewesen und habe in dieser Funktion, als er mit der Steuererklärung 1998 der D____ befasst gewesen sei, vom Kauf dieser Zeitschrift Kenntnis erhalten. Diesbezüglich könne insbesondere darauf verwiesen werden, dass der Kauf des «R____» mit «Projektkosten» von über CHF 100’000.‒ Eingang in die Buchhaltung der D____ gefunden habe. Einen solchen Posten könne man als Steuerberater nicht übersehen. Ebenso sei aus der Buchhaltung ersichtlich, dass die Marke «R____» abgeschrieben worden sei. Die Abschreibung dieser Marke sei der Steuerverwaltung mitgeteilt und damit begründet worden, dass diese Marke unter markenrechtlichen Gesichtspunkten nicht schützbar sei. A____ habe eine solche Abschreibung und die damit zusammenhängende Benachrichtigung der Steuerverwaltung nicht vorgenommen, ohne sich zuvor mit seinem Steuerberater abgesprochen zu haben. B____ müsse als Fachmann gewusst haben, dass die D____ damals die Rechte am «R____» erworben und diese dann mittels einer Abschreibung bei sich behalten habe. Es komme hinzu, dass B____ im Jahr 2000 an der Umstrukturierung bei der D____ bzw. bei deren Tochterfirma U____ als Unternehmensberater massgeblich beteiligt gewesen sei und hierbei erneut mit den Rechten am «R____» in Berührung gekommen sei. B____ habe im Rahmen dieser Umstrukturierung eine Unternehmensbewertung bezüglich der U____ vorgenommen und daher gewusst, dass die U____ die Tochterfirma der D____ gewesen sei, in der die Zeitschrift «R____» produziert bzw. verlegt worden sei. Er habe die Zahlen der Mutter- und der Tochtergesellschaft gekannt und daher gewusst, dass vor dieser Umstrukturierung weder die D____ noch die U____ Franchisingzahlungen an A____ geleistet hätten. Diese Zahlungen seien erst in Rechnung gestellt bzw. erhoben worden, als man bei der Umstrukturierung das Geschäft mit dem «R____» aus der U____ herausgenommen und in die D____ eingebracht habe. Die Rechte am «R____» seien offensichtlich dazu benutzt worden, den Gewinn bzw. die Performance der U____ mittels eines ‒ wohl fingierten ‒ Franchising-Konstrukts zu drücken, so dass man das Geschäft mit dem «R____» kostengünstig in die D____ habe einbringen können. Der an dieser Transaktion massgeblich beteiligte Unternehmensberater B____ habe um dieses Franchising-Konstrukt gewusst, so dass er nicht behaupten könne, er habe gemeint, die Rechte am «R____» habe A____ als Privatmann gehalten und dann bei der Umstrukturierung eingebracht. Es könne somit als erstellt angesehen werden, dass auch B____ gewusst habe, dass es die D____ gewesen sei, die in Tat und Wahrheit an der Zeitschrift «R____» wirtschaftlich berechtigt gewesen sei und die Franchisinggebühren nicht rechtmässig gewesen seien. B____ habe damit den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Er sei in der hier interessierenden Zeit, d.h. seit dem 25. Oktober 2002 Verwaltungsrat der D____ gewesen und habe in dieser Funktion die Vermögensinteressen dieser Firma wahrzunehmen bzw. zu schützen gehabt. Indem er an den Generalversammlungen jeweils Jahresrechnungen mit den darin enthaltenen Franchisingzahlungen an A____ abgesegnet und vorgelegt habe, obwohl er gewusst habe, dass diese Franchisingzahlungen unrechtmässig gewesen seien, habe er gegen seine Pflichten als Verwaltungsrat verstossen und im gleichen Zug A____ ungerechtfertigt bereichert. Da er diese Zahlungen nicht nur einmal, sondern jedes Jahr an den Generalversammlungen der D____ aufs Neue gebilligt habe, liege mehrfache Begehung vor (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4986-4988).

2.2.2 Der Berufungskläger B____ erhebt diverse formelle und materielle Einwände gegen das Urteil der Vorinstanz. Die formellen Einwände wurden eingangs behandelt. In materieller Hinsicht wird geltend gemacht, dass der Erwerb der Rechte und die Franchisingbezüge durch den Berufungskläger A____ rechtmässig gewesen seien, dass die Grundlage für die Bezüge der Franchisinggebühren vor B____s Zeit als Verwaltungsrat der D____ geschaffen worden sei und dass er dafür weder verantwortlich sei noch Kenntnis davon gehabt habe. Er habe sich darauf verlassen können, dass die vom vorherigen Verwaltungsrat E____ gemachten Dispositionen rechtmässig gewesen seien und habe diese lediglich weitergeführt. Die Ausfertigung der Steuererklärung der Firma sei nicht durch Berufungskläger B____, sondern einen Mitarbeiter der F____ erfolgt (Berufungsbegründung B____ Akten S. 7274: P. 15-22, 46-49).

2.2.3 Was den Erwerb der Rechte am «R____» anbelangt, ist auf das bezüglich A____ Ausgeführte zu verweisen. Beim Berufungskläger B____ ist zunächst zu prüfen, ob und in welchem Umfang er über die Hintergründe dieses Erwerbs tatsächlich informiert war. Es ist erstellt, dass er bereits im Jahr 1991, d.h. viele Jahre vor dem hier relevanten Sachverhalt in die Geschäftstätigkeit des Berufungsklägers A____ und der D____ involviert war (Akten S. 2664); der Berufungskläger B____ hat denn auch selbst im Jahr 2012 bestätigt, dass er den Berufungskläger A____ seit ca. 20 Jahren (d.h. seit 1992) kenne und dass dieser ein guter Klient sei (Akten S. 2615). Aus den Akten geht weiter hervor, dass der Berufungskläger B____ insbesondere im Jahr 1998, d.h. dem Jahr des Erwerbs der Rechte am «R____» und dessen Verbuchung bei der D____, massgebend in die Buchführung und die Ausarbeitung der Unterlagen der D____ für die Steuerbehörden eingebunden war. Von seinem Treuhandbüro aus wurden detaillierte Angaben etwa über die Abschreibungen 1996 und 1997 an die Steuerverwaltung geleitet (SB 29, [...], Nr. 12 und 23). Das Schreiben der damaligen Einzelfirma «[...]» vom Dezember 1998 wurde zwar ppa von Frau [...] unterzeichnet; sie hat aber in ihrem Schreiben explizit darauf hingewiesen, dass ihre Ausführungen und Beilagen «gemäss Telefongespräch vom 8.12.98 mit B____» erfolgten (SB 29, [...], Nr. 12). Die Steuererklärung betreffend Ertragssteuern 1998 der D____ wurde vom Berufungskläger B____ unterzeichnet, welcher auch die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben bestätigte (a.a.O., Nr. 36). Es ist zwar richtig, dass in der Bilanz per 31. Dezember 1998 keine Immaterialgüterrechte aufgeführt waren (a.a.O., Nr. 41). Dies wurde aber in den Aktennotizen zum Kontoauszug betreffend Markenwert (a.a.O., Nr. 61 a) mit der mangelnden Schützbarkeit der Marke «R____» erklärt und nicht etwa einem Hinweis, dass die Marke nicht der D____ gehöre. Die Vorinstanz ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass es nicht denkbar ist, dass der Berufungskläger B____, welcher mit seiner Unterschrift für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben in der Steuererklärung eingestanden ist, über diese Tatsache und die Begründung für diese Abschreibung nicht informiert gewesen ist. Dies gilt ebenso für die unter dem Titel Projektkosten geschilderten Aufwendungen von über CHF 100’000.‒ für die Übernahme des «R____» (a.a.O., Nr. 60). Beide Angaben erfolgten gegenüber der Steuerverwaltung im ordentlichen Steuerverfahren und nicht unter dem Druck eines Straf- oder Nachsteuerverfahrens.

Dass der Berufungskläger B____ sowohl bei der Buchführung als auch bei der Steuererklärung der D____ bereits im Jahr 1998 eine tragende Rolle innehatte und daher über Abschreibungen und die Verbuchung von grösseren Projektkosten informiert war, ergibt sich nicht nur aus den erwähnten vom Berufungskläger B____ unterzeichneten Dokumenten. Es wird auch durch die Aussagen der befragten Zeugen bestätigt. Die als Zeugin zu den Buchhaltungsabschlüssen 1998 befragte M____ führte gegenüber dem Berufungsgericht aus, dass bei Buchungsfragen wie etwa Entscheidungen, ob etwas abgeschrieben werden sollte oder nicht, die Frage an Herrn A____ oder Herrn B____ gegangen sei (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’290). Für den Abschluss wurde von ihr ausdrücklich der Berufungskläger B____ als Ansprechpartner genannt (a.a.O., Akten S. 10’290). Dass die Entscheidkompetenz bezüglich des Abschlusses beim Berufungskläger B____ lag, wurde auch von W____ bestätigt, welche gemäss ihren Aussagen vor dem Strafgericht den Abschluss «mit dem B____» gemacht hat (Protokoll erstinstanzliche Verhandlung, Akten S. 4’267). Zu beachten ist, dass beide Zeuginnen nicht etwa von Mitarbeitenden der Firmen des Berufungsklägers B____ oder von seiner Firma gesprochen haben, sondern von ihm persönlich. Die persönliche Verantwortung des Berufungsklägers B____ für den Buchhaltungsabschluss wurde auch vom Berufungskläger A____ betont (Akten S. 2576: «Die Buchhaltung wurde Ende Jahr von Herr B____ kontrolliert und à jour gebracht.»). Es ist somit erstellt, dass der Berufungskläger B____ im Jahr 1998 resp. bei den hier relevanten Verbuchungen und Angaben für die Steuererklärungen pro 1998 bei der D____ wesentlich involviert und verantwortlich gewesen ist. Aufgrund der Angaben in den Buchhaltungsunterlagen und den Erklärungen gegenüber der Steuerbehörde konnten auch bei ihm keine Zweifel darüber bestehen, dass die Rechte am «R____» 1998 für die D____ erworben wurden und dass sie dort (zu Recht) aktiviert und abgeschrieben wurden. Für den Berufungskläger B____ war somit von Anfang an klar, dass es sich bei der Übernahme des «R____»-Magazins um ein Projekt des D____ gehandelt hat und dass der Berufungskläger A____ daher die Rechte am Magazin nicht für sich persönlich kaufen durfte und dies auch nicht getan hat.

Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ kann denn auch keine Rede davon sein, dass das gesamte Franchising-Konstrukt ohne sein Wissen und ohne seine Mitwirkung durch A____ und E____ entwickelt und implementiert worden sei, während der Berufungskläger B____ dieses System lediglich weitergeführt habe (stellvertretend Auss. Bkl. 2 in der Berufungsverhandlung 2020: Akten S. 12’718, 12’720). Den Akten lässt sich vielmehr entnehmen, dass gerade im Zeitraum der Entwicklung des Franchising-Konstrukts im Jahr 2000 (vgl. dazu die Ausführungen zu A____) eine Besprechung zu Besteuerungsfragen in Bezug auf den Berufungskläger A____ persönlich beim Berufungskläger B____ stattgefunden hat (Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Bei den entsprechenden elektronischen Unterlagen des Berufungsklägers B____ findet sich auch eine nicht unterzeichnete Fassung (und nicht etwa die angeblich per 1998 unterzeichnete Fassung) der Franchising-Vereinbarung (Akten S. 2702 f.), welche gemäss den Metadaten im November 2000 auf dem Computer des Berufungsklägers A____ erstellt worden ist. Belegt wird dieser Austausch zwischen den Berufungsklägern A____ und B____ auch durch die Rechnungstellung der [...] betreffend «Behandlung von Anfragen D____ (mit Besprechung)» im Zeitraum zwischen 1. Oktober und 30. November 2000 (Akten S. 2704). Dabei ist zu beachten, dass bei den elektronischen Unterlagen des Berufungsklägers A____ mit den Erstellungsdaten November 2000 nicht nur der (angeblich 1998 abgeschlossenen) Kaufvertrag und Franchisingvertrag aufgefunden wurde, sondern auch das gemäss den elektronischen Daten am gleichen Tag (4. November 2000) erstellte «Kündigungsschreiben», in welchem einerseits der angeblich 1998 abgeschlossene Franchising-Vertrag zwischen dem Berufungskläger A____ und der U____ gekündigt und andererseits die Abrechnung der Franchising-Gebühr gemäss diesem Vertrag für das Jahr 2000 verlangt wird (Akten S. 2548). Obwohl das Kündigungsschreiben (ebenso wie der Kaufvertrag und der Franchising-Vertrag, vgl. Akten S. 2534) gemäss den elektronischen Dateiangaben am 4. November 2000 erstellt worden ist, trägt es das Datum «22.09.2000» und hat nach Unterzeichnung Eingang in die auf den 1. Februar 2001 vom Berufungskläger B____ erstellte Bewertung der U____ gefunden (SB Nr. 26, [...], N. 12 ff. und 24). Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass im Oktober und November 2000 Besprechungen und Telefonate zwischen den Berufungsklägern A____ und B____ betreffend Steuerfragen D____ – A____ stattfanden und dass am 4. November 2000 beim Berufungskläger die für das Franchising-Konstrukt erforderlichen Dokumente (Kaufvertrag S____ – A____; Franchising-Vereinbarung und Kündigung der Franchisingvereinbarung) erstellt wurden, welche wiederum in die anschliessend erfolgte Bewertung der U____ durch den Berufungskläger B____ einflossen. Aufgrund dieses Zeit- resp. Handlungsablaufes ist erstellt, dass der Berufungskläger B____ nicht nur Kenntnis über den Erwerb der Rechte am «R____» für die D____ und deren Verbuchung bei der D____ hatte, sondern dass er auch über die Hintergründe des im Jahr 2000 geschaffenen Franchising-Konstrukts bestens im Bilde war.

Dass sich der Berufungskläger B____ darüber im Klaren war, dass die Rechte am «R____» der D____ gehörten und dass das Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben war, um einen nunmehr zu erwartenden Gewinn aus dem «R____»-Geschäft ohne lästige Nebenfolgen abschöpfen zu können, ergibt sich zudem aus verschiedenen weiteren Unterlagen. So wurde auf der Festplatte des Berufungsklägers B____ das bereits erwähnte Investment Memorandum der Firma [...] aus dem Jahr 2001 (SB 26, Unterlagen aus HD [...] Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.) gefunden. In diesem Investment Memorandum wurde gestützt auf die Angaben der Geschäftsführung, d.h. des Berufungsklägers A____, verschiedentlich und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Rechte am «R____» der D____ gehörten. Es kann diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen und Belegstellen betreffend den Berufungskläger A____ verwiesen werden (E. III.2.1.4). Aus diesem beim Berufungskläger B____ aufgefundenen Investment Memorandum bestätigt sich erneut, dass auch die Berufungskläger die Zugehörigkeit der Rechte am «R____» zum D____ als zutreffend beurteilten und dass das Franchising-Konstrukt lediglich vorgeschoben war und keinerlei betriebswirtschaftliche Basis hatte. Anlässlich der Berufungsverhandlungen 2017 und 2020 machte B____ geltend, das zitierte Investment Memorandum lasse diese Schlüsse nicht zu. Es sei nicht ungewöhnlich, dass ein Paket aus Elementen verschiedener Firmen geschnürt werde. A____ ergänzte, wie bereits in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4324), er habe mit dem Direktor der [...] gesprochen und ihm gesagt, dass er die Marke in die Firma einbringen werde. Folglich sei die Rechnung hypothetisch so dargestellt worden, und es erschienen keine Franchisinggebühren, was jedoch den Kaufpreis erhöht habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10'316). Aus dem Investment Memorandum selbst und der oben aufgeführten Entwicklung ergibt sich aber deutlich, dass es sich dabei um eine Schutzbehauptung handelt. Das Investment Memorandum enthält einen Abschnitt zur Entstehung des Unternehmens und nicht etwa nur eine Beschreibung des Zustands zum Zeitpunkt des angestrebten Verkaufs (SB 26, Unterlagen aus HD [...] Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.). Dass das «R____», bezeichnenderweise gekennzeichnet als «R____», Anfang 2001 «zu 100% in die D____ integriert» worden sei, wird unter dem Titel «Historisches» festgehalten, was nicht anders zu interpretieren ist, als dass die Markenrechte schon damals auf die D____ übergingen oder schon dort lagen (a.a.O., Nr. 43). Es finden sich in diesem historischen Abriss keinerlei Hinweise darauf, dass die Rechte am «R____» jemals bei A____ persönlich gelegen hätten. Die Aussage im [...]-Memorandum, wonach die Rechte am «R____» bei der D____ lagen, wird denn auch durch die handschriftlich erstellte Aktennotiz mit den Unterschriften der Berufungskläger A____ und B____ bestätigt, in welcher sie im Zusammenhang mit dem [...]-Verkaufsversuch festhalten, dass die D____ das «R____» besitzt (Akten S. 2687).

Aus den genannten Dokumenten geht somit klar hervor, dass der Berufungskläger B____ darüber informiert war, dass die Rechte am «R____» tatsächlich bei der D____ lagen (und mit diesem hätten an die [...] verkauft werden sollen). Es war ihm daher auch bewusst, dass die Franchisinggebühren dem Berufungskläger nicht gestützt auf eine rechtmässige vertragliche Grundlage ausbezahlt wurden, sondern basierend auf einem, wohl primär für Steuerzwecke und aus familienrechtlichen Gründen aufgezogenen Konstrukt, welches nicht mit den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen übereinstimmte. Diese Erkenntnis wird denn auch gestützt durch die Bewertung der D____, welche 2005 von der Firma des Berufungsklägers B____ vorgenommenen wurde. Auch in dieser Bewertung wurden die Franchising-Gebühren in einer Korrektur der für die Steuererklärung verfassten Erfolgsrechnungen herausgenommen, da diese in Wirklichkeit offensichtlich nicht als berechtigte ertragsmindernde Ausgaben qualifiziert werden konnten. Die Bewertung mit den entsprechenden Angaben wurde dem Berufungskläger B____ von seinem damaligen Mitarbeiter L____ zugestellt (Akten S. 3129). Es ist nicht denkbar, dass eine solche einschneidende Aufrechnung von Ausgaben, welche in der Jahresrechnung jeweils als ertragsvermindernd aufgeführt worden ist, ohne Wissen des Berufungsklägers B____ erfolgte, welcher einerseits der Vorgesetzte von L____ und andererseits Verwaltungsrat der bewerteten Gesellschaft war. Als Zeuge befragt, hat L____ die bestimmende Rolle des Berufungskläger B____ betont («Er war der Chef und entschied, was rausging»; Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’289). Zudem hat der Zeuge L____ die Behauptung des Berufungsklägers B____, wonach es bei solchen Unternehmensbewertungen nicht um eine realistische Einschätzung gehe, sondern um eine für die Erzielung eines möglichst hohen Kaufpreises fabrizierte Sollbeschreibung, deutlich widerlegt. Gemäss Ausführungen des Zeugen wird eine Bewertung vielmehr nach Wissen und Gewissen erstellt, und die Bewertung muss plausibel sein (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’287). Aus der dem Berufungskläger bekannten Bewertung der D____ aus dem Jahr 2005 geht somit erneut hervor, dass die Rechte am «R____» zum D____ gehörten und dass es für die Auszahlung von Franchising-Gebühren keine betriebswirtschaftliche Basis gab.

Aus diesen Ausführungen folgt, dass der Berufungskläger B____ Kenntnis davon hatte, dass die Franchising-Gebühren an den Berufungskläger A____ zu Unrecht ausbezahlt wurden. Weiter ist erstellt, dass der Berufungskläger B____ bereits vor seiner Wahl zum alleinigen Verwaltungsrat der D____ im Jahr 2002 bei der Implementierung des Franchising-Konstrukts involviert war. Aufgrund seiner tragenden Rolle als Berater des Berufungsklägers A____ und der D____ in Steuer- und Buchführungsfragen konnte der Berufungskläger B____ auf das Vorgehen des Berufungsklägers A____ direkt Einfluss nehmen. Die enge Zusammenarbeit im Zusammenhang mit dem Franchising-Produkt ergibt sich nicht nur aus B____s Tätigkeit bei der Integration des Geschäfts der U____ in die D____ (und dem Auskauf der Familie [...]), sondern auch aus der engen Beratung des Berufungsklägers A____ persönlich im Zusammenhang mit der Versteuerung der Franchising-Einnahmen als Einnahmen aus «selbständiger Tätigkeit» (vgl. dazu SB 32, [...], 142 f.; 178) und dem Wegzug des Berufungsklägers A____ nach [...] Ende 2002 (Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.). Des weiteren war B____ für A____ im Zusammenhang mit der [...] tätig, welche von der [...] für den Berufungskläger A____ als Strohfirma [...] zur Entgegennahme der Franchising-Zahlungen gegründet worden ist (vgl. dazu die Rechnungstellung der Firma des Berufungsklägers vom 16. Dezember 2003 betreffend Unternehmens- und Steuerberatung Korrespondenzen i.S. [...], SB 24, Franchising, Nr. 146). Weiter war der Berufungskläger B____ nicht nur als Steuerberater des Berufungsklägers A____ persönlich und als treuhänderisch eingesetzter Verwaltungsrat für diesen tätig. Er hat A____ auch bei dessen Verkaufsversuchen der D____ in den Jahren Jahr 2001/2002, 2004/2005 und auch 2007 eng begleitet, was u.a. aus den umfangreichen Unterlagen hervorgeht, welche auf der Festplatte des Berufungsklägers B____ vorhanden sind (vgl. SB 26; Unterlagen auf der HD B____, U____; Nr. 1–26; Verkaufsversuch 2001/2002, Nr. 1–87; Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 1–175; Verkaufsversuch 2007 Nr. 1–162). Dass sich der Berufungskläger B____ dabei der fehlenden Grundlage für die während Jahren erfolgenden Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger A____ durchaus bewusst war, ergibt sich u.a. aus den Aufstellungen für eine mögliche Umstrukturierung, welche im Rahmen des Verkaufsversuches 2007 erstellt worden sind: Als Vorteil eines diskutierten Umstrukturierungsvorschlages wird ausdrücklich genannt: «Franchising wird dadurch legalisiert (erklärt)» (SB 26, Unterlagen aus HD B____, Verkaufsversuch 2007, Nr. 1). Auch damit hat der Berufungskläger B____ zum Ausdruck gebracht, dass ihm die fehlende Grundlage für die Auszahlung von Franchisinggebühren von der D____ an den Berufungskläger A____ stets bewusst war.

Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ kann sich dieser aufgrund seiner Kenntnisse nicht damit entlasten, dass E____ die Franchising-Vereinbarung genehmigt hat. Wie bereits oben ausgeführt, war E____ über die wirtschaftlichen Hintergründe des Erwerbs der Rechte am «R____», anders als der Berufungskläger B____, nicht informiert. E____ war insbesondere nicht darüber informiert, dass die Vorbereitung der Übernahme und die Übernahme selbst inkl. des Kaufes der Rechte am «R____» vollumfänglich von der D____ finanziert wurden und dass die Marke «R____» bei der D____ eingebucht und mit der Begründung abgeschrieben worden ist, sie sei nicht schützbar (Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4240). E____ ist aufgrund der ihm vorgelegten Informationen und der vom Berufungskläger A____ vorgelegten Verträge davon ausgegangen, dass der Berufungskläger A____ die Rechte am «[...]» rechtmässig für sich erworben hatte (a.a.O., S. 32, Akten S. 4241). Über die oben geschilderten Hintergründe des Erwerbs der Rechte am «[...]» war E____ nicht informiert. Auch anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung als Zeuge befragt, hat E____ die zuvor gemachten Aussagen ausdrücklich bestätigt (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’659-12’668). Seine Zustimmung zum Franchising Vertrag basierte daher auf ungenügenden Informationen. Die auf mangelnder Kenntnis der Umstände der Übernahme des «R____» basierende Zustimmung von E____ zur Franchising-Vereinbarung entlastet daher den Berufungskläger B____ nicht. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass selbst eine auf umfassender Kenntnis der relevanten Umstände erteilte Zustimmung von E____ als vorherigem Verwaltungsrat den Berufungskläger E____ als dessen Nachfolger nicht von der Pflicht zur eigenen Prüfung der Rechtmässigkeit der Franchising-Zahlungen an den Berufungsklägers A____ resp. die von ihm geschaffene Strohfirma [...] entbunden hätte. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass der Berufungskläger B____ die Umstände der Übernahme des «R____» für die D____ und insbesondere die Hintergründe der Erarbeitung des Franchising-Konstrukts im Jahr 2000 kannte und damit auch erkennen musste, dass die Franchising-Zahlungen nicht rechtmässig waren.

Dennoch hat der Berufungskläger B____, als er 2002 zum alleinigen Verwaltungsrat der D____ gewählt worden ist, nicht für eine Einstellung der ungerechtfertigten Franchising-Zahlungen der D____ gesorgt, sondern während mehrerer Jahre die weitere Ausrichtung dieser ungerechtfertigten Zahlungen an den Berufungskläger A____ resp. an dessen Strohfirma [...] ermöglicht. Der Berufungskläger B____ hat damit zwar dem wirtschaftlichen Interesse seines Mandanten A____ gedient, dabei aber die Interessen der D____, zu deren Wahrung er als Verwaltungsrat verpflichtet war, verletzt und damit die D____ geschädigt.

2.2.4 Mit der Vorlage der derart erstellten Jahresrechnungen an den Jahresversammlungen, in welchen die Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger A____ als Ertragsminderung aufgeführt waren, hat der Berufungskläger B____ seine Treuepflicht gegenüber der D____ verletzt. Wie in der Anklageschrift geschildert, verhinderte der Berufungskläger B____ entgegen seinen Pflichten als Verwaltungsrat der D____ die Zahlung und Verbuchung der Franchisingzahlungen an den Berufungskläger A____ resp. die von diesem mit Unterstützung des Berufungsklägers B____ geschaffene Strohfirma [...] nicht (vgl. dazu SB 24, Franchising, Nr. 146). Es kann den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz gefolgt werden. Einem Schuldspruch steht auch nicht entgegen, dass er vom Berufungskläger A____ «lediglich» als treuhänderischer Verwaltungsrat des Mehrheitsaktionärs eingesetzt worden war. Dieses Mandat ändert nichts an seinen gesetzlichen Pflichten als Verwaltungsrat. Auch an der Kausalität der Handlungen des Berufungsklägers am eingetretenen Vermögensschaden bei der D____ kann kein Zweifel bestehen. Bei einer ordnungsgemässen Meldung der rechtmässigen Verhältnisse an die Revisionsstelle und die Generalversammlung wäre eine Weiterführung der versteckten Gewinnentnahmen durch den Berufungskläger A____ nicht möglich gewesen. Als Verwaltungsrat der [...] und enger Berater des Berufungsklägers A____ hätte der Berufungskläger B____ die unrechtmässigen Franchisingzahlungen verhindern können. Indem er dies trotz Kenntnis der Hintergründe des Franchising-Konstrukts nicht tat, nahm der Berufungskläger B____ eine Schädigung der D____ in Kauf. Die Duldung der unberechtigten Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger A____ erfolgte zur Bereicherung desselben, was somit auch vom Berufungskläger B____ beabsichtigt worden ist. Sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der ungetreuen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (zugunsten von A____) im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sind somit erfüllt.

Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ vermag er auch aus den Anträgen der Revisionsstelle auf Genehmigung der Jahresabschlüsse und der jeweiligen Genehmigung der ihr vorgelegten Jahresabschlüsse durch die Generalversammlung und auch den ausgebliebenen Einwänden der Steuerverwaltung Basel-Stadt resp. Basel-Landschaft gegen die Franchisingzahlungen nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Es kann diesbezüglich auf die entsprechenden Ausführungen zum Berufungskläger A____ (E. III.2.1.8) sowie die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid (Urteil Vorinstanz, Akten S. 4989 f.) verwiesen werden. Weder für die Revisionsstelle noch für die Steuerverwaltungen Basel-Stadt (Besteuerung der D____) und Basel-Landschaft (Besteuerung des Berufungsklägers A____ bis zu dessen Wegzug nach [...]) waren die Hintergründe des im Jahr 2000 sorgfältig geplanten und implementierten Franchising-Konstrukts durchschaubar. Die Steuerverwaltungen mussten sich auf die Angaben der Berufungskläger, wonach A____ die Rechte am «R____» im Jahr 1998 erworben und auch damals die Franchising-Vereinbarung abgeschlossen hatte, verlassen. Es ist daher weder erforderlich noch angezeigt, Mitarbeitende der Steuerverwaltung Basel-Landschaft oder Basel-Stadt oder Herrn [...] ([...]) resp. die Herren [...] und [...] ([...]) zu befragen, da von den Berufungsklägern nicht einmal behauptet wird, diese seien über den hier erkannten Ablauf des Erwerbs der Rechte am «R____» für die D____ im Bilde gewesen oder hätten diese erkennen müssen. Erst die vorliegende Strafuntersuchung hat gezeigt, dass die entsprechenden Verträge nachträglich und entgegen den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen erstellt und für die unrechtmässige Abschöpfung des Gewinns vorgeschoben wurden. Entgegen den Anträgen des Berufungsklägers B____ ist daher auf die Befragung von Frau [...] (Steuerverwaltung Basel-Landschaft), Herrn [...] (Steuerverwaltung Basel-Stadt) sowie der Herren [...] ([...]) [...] und [...] zu verzichten, da nicht ersichtlich ist, inwiefern deren Aussagen am obigen Beweisergebnis etwas ändern könnten. Auch aus den vom Berufungskläger B____ wiederholt angerufenen Entscheiden der Steuerrekurskommission Basel-Stadt vom [...] 2011 betreffend eine Sicherheitsverfügung gegenüber der D____ (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, Abbildung 45 und 66, p. 254 ff. und p. 469 ff.) kann der Berufungskläger B____ nichts zu seinen Gunsten ableiten. In diesem Entscheid hat sich die Steuerrekurskommission auf die Frage beschränkt, ob die Voraussetzungen von § 203 Steuergesetz zum Erlass der Sicherstellungsverfügung erfüllt sind, wobei sich der Prüfungsumfang infolge der Dringlichkeit auf eine summarische Prüfung beschränkte (Entscheid der Steuerrekurskommission vom [...] 2011, Akten S. 252, p. 8). Dass die Steuerrekurskommission im erwähnten Entscheid die Sicherstellungsverfügung nur teilweise geschützt hat, wurde damit begründet, dass sich der Revisionsbericht der Steuerverwaltung im Wesentlichen nicht auf neue Akten stützen könne (a.a.O., p. 13). Der Steuerrekurskommission standen aber, anders als dem Strafgericht und dem Berufungsgericht, nicht alle Akten und Erkenntnisse aus dem vorliegenden Strafverfahren zur Verfügung, und zudem prüfte sie alleine die Frage der Rechtmässigkeit einer Sicherstellungsverfügung. Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers B____ hat die Steuerrekurskommission zudem nicht die Rechtmässigkeit eines Nach- resp. Strafsteuerverfahrens zu beurteilen, sondern alleine die Berechtigung des Erlasses einer Sicherstellungsverfügung, was von ihr nur teilweise bejaht wurde. Für die Frage des Steuerbetruges geht von dem genannten Entscheid der Steuerrekurskommission keinerlei bindende Wirkung aus. Eine materielle Beurteilung der Nachsteuerforderung musste die Steuerrekurskommission in der Folge gar nicht vornehmen, da sich die D____ mit der Steuerverwaltung vergleichsweise geeinigt hat. Dasselbe gilt für die Beurteilung seitens der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welche gemäss einer E-Mail vom 1. Juli 2013 (Beilage 33 zur Berufungserklärung des Berufungsklägers A____, Akten S. 5164) im «Rahmen eines Vergleichs 60% der Franchisingzahlungen in den Jahren 2006 bis 2008» als «geldwerte Leistungen» qualifiziert hatte. Eine blosse Einschätzung im Rahmen eines Vergleichs mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung oder mit der kantonalen Steuerverwaltung vermag die Strafgerichte in ihrer Beurteilung in keiner Weise zu binden (vgl. zu den beiden Vergleichen die Ausführungen des Berufungsklägers A____ anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, Akten S. 4336 sowie anlässlich der Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’314). Es ist daher auch nicht angebracht oder erforderlich, Herrn [...] von der Eidgenössischen Steuerverwaltung als Zeugen einzuvernehmen. Die vorgenannten Vergleiche mit der Eidgenössischen und der kantonalen Steuerverwaltung ändern nichts am Ergebnis, dass der Berufungskläger A____ die D____ durch den ungerechtfertigten Bezug der Franchsing-Gebühren geschädigt hat und dass dies vom Berufungskläger B____ erkannt und entgegen seien Pflichten als Verwaltungsrat der D____ nicht verhindert worden ist.

Der Berufungskläger B____ ist demzufolge der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (zugunsten von A____) im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig zu sprechen. Bezüglich Schadenssumme und Verjährung kann auf die entsprechenden Ausführungen beim Berufungskläger A____ verwiesen werden.

# 3. Retrozessionen (AS 2.1.3., 3.1.1.)

3. Retrozessionen (AS 2.1.3., 3.1.1.) 3.1 Die Anklage wirft A____ in Anklagepunkt 2.1.3 vor, in den Jahren 2004 bis 2007 von den Firmen H____/[...], [...] und H____, welchen er namens der D____ den Druckauftrag für die Zeitschrift «R____» erteilt habe, für sich persönlich Kickbacks in der Höhe von gesamthaft CHF 179’368.50 bezogen zu haben. Da er die Druckaufträge zu einem um diesen Betrag tieferen Preis hätte aushandeln können, sei die D____ im entsprechenden Umfang geschädigt worden. Als geschäftsführendes Organ habe er die ihm obliegende Vermögensfürsorge- und Treuepflicht verletzt, in der Absicht sich unrechtmässig zu bereichern.

3.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist erstellt, dass A____ entgegen seinen Beteuerungen, es habe sich bei den inkriminierten Zahlungen um Entgelt für Beratungen gehandelt, Retrozessionen einbehalten hat. Die von der Staatsanwaltschaft durchgeführte Revision habe ergeben, dass A____ mit einer Ausnahme für den Druck jeder Ausgabe des «R____» durch die H____ CHF 5’000.‒ erhalten habe. Mit der erwähnten einen Ausnahme sei in der Buchhaltung der D____ jeweils der Bruttobetrag der Druckrechnung verbucht worden. Die Rückvergütung sei jeweils nach Bezahlung der Druckrechnung an A____ bezahlt worden, was aufzeige, dass es sich dabei um Provisionen im Zusammenhang mit dem Druck dieses Heftes gehandelt habe (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5013). Weitere Akten würden diesen Konnex belegen. So habe die verspätete Bezahlung der Druckrechnung einen Abzug bei der Provision zur Folge gehabt. Dass der Berufungskläger die H____ bezüglich der von ihm selbst vergebenen Druckaufträge jeden Monat aufs Neue beraten haben will, mache keinen Sinn. Dass es sich dabei vielmehr um Auftragsprovisionen gehandelt habe, ergebe sich aus diversen E-Mails und Vertragsunterlagen. In einer Fussnote einer überarbeiteten Bilanz und Erfolgsrechnung 2005, welche A____ am 7. Juni 2007 an B____ gemailt habe, seien als «Rückvergütung Druckerei an Inhaber» CHF 60’000.‒ aufgeführt. Ein Mitarbeiter von B____ habe A____ am 28. April 2005 darauf aufmerksam gemacht, dass solche «Rückzahlungen der Druckerei an den Inhaber» problematisch seien. In einer E-Mail Korrespondenz vom 20./21. Juli 2006 mit [...] von der H____ erkundige sich A____ nach fünf ausstehenden Zahlungen über je CHF 5’000.‒. Er habe nur 11 Zahlungen erhalten, obwohl er 16 mal eine Zeitschrift habe drucken lassen. Schliesslich habe sich auf dem Computer A____s ein Dokument mit dem Titel «Liste der laufenden Verträge A____» befunden. Darauf vermerkt sei auch ein Vertrag «Druckprovision H____», was zeige, dass er diese Provisionen als seine Privateinnahmen betrachtet habe. Indem er sich diese «Retrozessionen» habe auszahlen lassen, habe er den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt. Als Geschäftsführer der D____ sei er nach Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet gewesen, die Interessen und auch das Vermögen der AG zu wahren. Gegen diese Pflichten habe er verstossen, da die D____ in jenem Ausmass zu viel für den Druck bezahlt habe, wie er Provisionen erhalten habe ‒ die Druckerei hätte diesen Betrag auch der D____ als Rabatt gewähren können. Auch nach Art. 321b OR sei A____ als Angestellter der D____ dazu verpflichtet gewesen, dieser alles herauszugeben, was ihm bei seiner Tätigkeit für seine Arbeitgeberin von dritter Seite zugekommen sei. Er habe sich pflichtwidrig verhalten, einen entsprechenden Schaden verursacht und sich ungerechtfertigt bereichert. Dass die Einbehaltung solcher Retrozessionen aus einem Geschäft der Arbeitgeberin eine ungetreue Geschäftsbesorgung darstelle, entspreche herrschender Lehre. Da A____ bewusst gewesen sei, dass ihm die D____ nicht alleine gehörte und er sich die Retrozessionen immer wieder habe auszahlen lassen, liege mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht vor (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5012-5016).

3.3 Der damalige Verteidiger macht in seiner Berufungsbegründung vom 28. Dezember 2015 geltend, die Vorinstanz habe festgestellt, dass jeweils CHF 5’000.‒ oder CHF 10’000.‒ an den Berufungskläger bezahlt worden seien. Da sich die Höhe einer Retrozession indes aus einem Anteil des vermittelten Geschäfts errechne, spreche dies für die Version des Berufungsklägers, wonach es sich um Entgelt für seine Beratungsleistungen gehandelt habe. Diese hätten sich nicht auf die Zeitschrift «R____» beschränkt. Er habe sich vielmehr allgemein für die Vermittlung von Druckaufträgen an die H____ eingesetzt. Durch die Ablehnung des dortigen Geschäftsführers als Zeugen sei ihm durch die Vorinstanz der Entlastungsbeweis verwehrt worden. Analoges gelte mit Bezug auf die geschäftliche Beziehung zur [...]. Der Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft stütze sich auf die Zahlungen ab, welche der Berufungskläger von den genannten Unternehmen persönlich erhalten habe. Da sich aber die detaillierten Kontenblätter zu den Jahresrechnungen 2004 bis 2007 nicht in den Akten befänden, sei der Berufungskläger nicht in der Lage, die monierten Buchungen zu überprüfen. Aufgrund dessen blieben ernsthafte Zweifel bestehen, ob die Zahlungen, wie von der Vorinstanz angenommen, Retrozessionen gewesen seien. Es sei angesichts der Aktenlage und der Verweigerung des Entlastungsbeweises zugunsten des Berufungsklägers anzunehmen, dass die fraglichen Zahlungen Entgelt für Beratungsleistungen dargestellt hätten und damit gesetzeskonform gewesen seien. Im Falle der Annahme von Retrozessionen fehle es am Vermögensschaden: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne der Auftraggeber auf die Ablieferung von Vermögenswerten an ihn durch den Beauftragten rechtsgültig verzichten, insoweit er über die zu erwartenden Retrozessionen hinreichend informiert sei. Die D____ als Auftraggeberin der Druckaufträge sei, wie insbesondere aus den Jahresrechnungen hervorgehe, jederzeit hinreichend darüber informiert gewesen, dass der Berufungskläger Rückvergütungen erhalten habe. Die besagten Zahlungen seien weder vom Verwaltungsrat noch von der Generalversammlung noch von der Revisionsstelle je moniert und folglich als korrekt akzeptiert worden. Auch habe A____ nicht mit Vorsatz gehandelt, sondern die Zahlungen als Entschädigung für seine Beratungsleistungen entgegengenommen. A____ habe der D____ keinen Vermögensschaden verursacht, weshalb ein wesentliches objektives Tatbestandsmerkmal der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB nicht erfüllt sei. Falls der D____ ein Vermögensschaden entstanden sein sollte, so handle es sich zudem um eine straflose Selbstschädigung, da der Berufungskläger Alleinaktionär gewesen sei (Berufungsbegründung I____ Ziff. 12.1-12.4, Akten S. 7493-7495).

Soweit sich die Einwände A____s mit jenen seines damaligen Verteidigers decken, wird hier auf die erneute Wiedergabe verzichtet. Darüber hinaus macht er in seiner Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2015 geltend, die Strafuntersuchung habe nicht nachweisen können, dass es bei den Zahlungen einzig um den Druckauftrag für das «R____» gegangen sei. Auch das Gericht habe erkannt, dass er neben seiner Teiltätigkeit für die D____ weiteren Geschäften habe nachgehen können. Insichgeschäfte müssten von einem neben- oder übergeordneten Organ abgesegnet werden, was in casu durch B____ geschehen sei, wie auch das Strafgericht in seinem Urteil festgehalten habe (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7376 f.). Es sei weder beschrieben noch belegt, dass er günstigere Druckkonditionen hätte aushandeln können. Die Provisionen an den Druckmittler würden von der Druckerei getragen und beim Fehlen eines Druckvermittlers nie an das den Auftrag erteilende Unternehmen weitergegeben. Es sei der D____ somit kein Schaden entstanden. A____ rügt zudem sinngemäss die Verletzung des Akkusationsprinzips, da ihm die Anklage vorwerfe, er hätte für die D____ ein günstigeres Druckhonorar aushandeln können, die Vorinstanz ihm jedoch vorhalte, er wäre dazu verpflichtet gewesen, der D____ als deren Angestellter herauszugeben, was er von dritter Seite erhalten habe (Berufungsbegründung A____ Ziff. II.5, Akten S. 7375-7380). Die Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Berufungsantwort vom 8. Februar 2016 auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz.

3.4 Dass sich die Höhe einer Retrozession anteilsmässig aus dem vermittelten Geschäft ergibt, mag üblich sein, ist jedoch nicht notwendigerweise der Fall. Wie die an A____ ausgerichteten Provisionszahlungen berechnet worden sind, ist nicht bekannt. Entgegen der Ansicht der Verteidigung spricht deren fixe Höhe jedoch nicht gegen die Annahme der Staatsanwaltschaft, wonach es sich dabei um Retrozessionen und nicht um Beratungshonorar handelte. Wenn es sich um die Provision für den jeweils gleichlautenden Auftrag, nämlich den Druck einer Ausgabe des Magazins «R____» gehandelt hat, so ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass jeweils eine Provision in unveränderter Höhe ausgerichtet wurde. Dass dem so war, ergibt sich aus einem Mail von A____ an [...] vom 15. März 2005, mit welchem dieser aufgefordert wird, anhand der bestehenden Druckverträge eine konkurrenzfähige Offerte zu unterbreiten. Aus der angehängten Aufstellung ergibt sich, dass unabhängig von der gedruckten Heftdicke und den davon abhängigen Druckkosten «5000.‒ Provision» abzuziehen waren (SB 23, Retro, Nr. 158). Dass ein klarer Konnex zwischen dem Druck des Heftes und der ‒ nach Bezahlung der Druckkosten ‒ an A____ auszurichtenden Provision bestand, wurde von der Vorinstanz unter Bezugnahme auf die relevanten Beweisstücke überzeugend dargelegt. Insbesondere der Mailwechsel mit [...] («Kannst Du bitte die Provisionszahlungen kontrollieren?», «Ich habe bisher 11 Zahlungen erhalten. Seit wir wieder mit euch drucken waren es aber 16 Zeitschriften. Das heisst es fehlen nach meiner Rechnung 5 Zahlungen à 5000.‒.») belegt ohne jeden Zweifel, dass es sich um Provisionen handelte, welche direkt und ausschliesslich mit dem Druck des «R____» zusammenhingen. Ebenso deutlich sind die von der H____/[...] an A____ versandten Gutschriftsanzeigen. Stellvertretend sei auf jene vom 5. Februar 2004 verwiesen, welche unter dem Titel «Zeitschrift R____ Nr. 2/04» eine Provision gemäss Vereinbarung von CHF 5’000.‒ aufführt, welche auf das [...] Konto von Herrn A____ auszurichten war (SB 23, Retro, Nr. 20). Es kann im Weiteren auf die zutreffenden erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden. Der Ansicht A____s, wonach es am Schaden für die D____ fehlt, da die an den Druckmittler auszurichtende Provision beim Fehlen eines solchen nie an die auftraggebende Firma weitergegeben werde, kann nicht gefolgt werden. Es ist für eine Druckerei einzig von Belang, zu welchen Konditionen sie einen Druckauftrag offerieren kann, ohne die von ihr definierte Gewinnmarge zu unterschreiten. Wenn das Geschäft trotz des nachträglichen Rückflusses von CHF 5’000.‒ an A____ als vorteilhaft bewertet wurde, so spielte es für die Druckerei keine Rolle, ob A____ diesen Betrag als Geschäftsführer der D____ zu deren Gunsten verbuchte oder ihn für sich persönlich bezog. In jedem Fall war es A____, welcher der Druckerei das Geschäft ermöglichte. Dass er sich im Laufe der Zeit ein grosses Know-how bezüglich der Konditionen für Drucksachen erworben hatte, wie er selber darlegt, ermöglichte es ihm, derartige Provisionen auszuhandeln. Es ist der Ansicht der Vorinstanz zu folgen, dass er Druckkosten hätte erwirken können, welche im Umfang der von ihm bezogenen Provisionen tiefer ausgefallen wären und dass er als Geschäftsführer der D____ auch dazu verpflichtet gewesen wäre. Es trifft zu, dass er die D____ durch sein Vorgehen im Umfang der persönlich bezogenen Provisionen geschädigt hat. Die Zahlungen der Druckerei liefen direkt auf ein auf A____ lautendes Privatkonto bei der [...], weshalb nicht ersichtlich ist, weshalb er nicht in der Lage sein soll, die inkriminierten Bezüge zu überprüfen (SB 3, [...], 2.75, 2.77, 2.80, 2.82, 2.86, 2.88, 2.89, 2.91, 2.99, 2.101, 2.107, 2.112, 2.115, 2.120, 2.122, 2.125, 2.129, 2.133, 2.137, 2.138, 2.139, 2.141, 2.146, 2.149, 2.154, 2.160, 2.162, 2.171). Aufgrund des klaren Beweisergebnisses, welches auch durch allfällige abweichende Zeugenaussagen nicht zu erschüttern wäre, durfte die Vorinstanz in antizipierter Beweiswürdigung auf die Ladung der beantragten Zeugen verzichten. Auch das Berufungsgericht verzichtet auf die Anhörung der beantragten Zeugen, namentlich [...] und [...], da deren Aussagen nichts an diesem Beweisergebnis ändern könnten.

Die von A____ monierte Verletzung des Akkusationsprinzips liegt nicht vor. Es ist nicht zutreffend, dass die Vorinstanz anstelle des in der Anklageschrift geschilderten Handelns ein Unterlassen angenommen hat. Sie hat in ihren Erwägungen vielmehr bestätigt, dass A____ Retrozessionen an sich hat auszahlen lassen und die D____ im Ausmass der Bezüge A____ zuviel für den Druck bezahlt hat, da die Druckerei der D____ in diesem Ausmass auch einen Rabatt hätte gewähren können. Im Weiteren hat sie festgehalten, dass die Einbehaltung solcher Retrozessionen aus einem Geschäft der Arbeitgeberin eine ungetreue Geschäftsbesorgung darstelle. A____ konnte sich gegen den Vorwurf verteidigen, Vermittlungsprovisionen bezogen zu haben, anstatt für seine Arbeitgeberin Druckkosten auszuhandeln, welche um die an ihn persönlich ausgerichteten Zahlungen tiefer ausgefallen wären. Ob das günstigere Druckhonorar durch das Aushandeln eines Rabattes in entsprechender Höhe oder durch das Verbuchen der erhaltenen Retrozessionen zu Gunsten des Vermögens der D____ zustande gekommen wäre, ist nicht entscheidend. Ohnehin hatte die Betonung des Handlung- oder Unterlassungselements, welche in der vorliegenden Konstellation beide vorhanden sind, offensichtlich keinerlei Einfluss auf die Verteidigungsstrategie des Berufungsklägers, da sich dieser ja auf den Standpunkt stellt, ihm zustehende Beratungshonorare ohne Konnex zu den Aufträgen der D____ bezogen zu haben.

A____ war nicht Alleinaktionär der D____ (siehe dazu E. III.1). Als Geschäftsführer hatte er gegenüber der D____ eine Treue- und Fürsorgepflicht und war nach Art. 717 Abs. 1 OR dazu verpflichtet, ihre Interessen und damit auch das Vermögen zu wahren. Dass er sich in einem Interessenskonflikt befand, wenn er als Geschäftsführer Druckaufträge vergab und gleichzeitig auf Provisionsbasis als externer Druckmittler auftrat, ist und war bereits damals evident. Soweit A____ einwendet, die D____ sei jederzeit über die Zahlungen an ihn informiert gewesen, es hätten aber weder der Verwaltungsrat noch die Generalversammlung oder die Revisionsstelle diese Zahlungen moniert und sie demnach als korrekt akzeptiert, ist zunächst festzuhalten, dass diese Zahlungen aus den Jahresrechnungen gar nicht ersichtlich sind. Die genannten Kontrollinstanzen hätten die Retrozessionen demnach aufgrund dieser Unterlagen gar nicht zur Kenntnis nehmen und demnach auch nicht rügen oder konkludent bewilligen können. Die Rückvergütung an A____ floss jeweils nachträglich direkt an ihn und konnte in den Abrechnungen der D____ ‒ im Gegensatz etwa zu den Franchisinggebühren ‒ gar nicht erscheinen. Aufgrund des von A____ gewählten Vorgehens waren auch in den detaillierten Positionen der Erfolgsrechnung nur die Brutto-Druckkosten zu finden (SB 30, ST [...], Nr. 304-311). Der Vorwurf an B____, er habe Kenntnis von diesen Retrozessionen haben müssen, basiert denn auch nicht auf dessen Kenntnisnahme der Jahresrechnungen der D____ selbst, sondern der von seiner Firma F____ durchgeführten Bewertung der D____ im April 2005 oder den Vorarbeiten zur Erstellung der Jahresrechnung 2004, anlässlich derer er Kenntnis von den Kickbacks erhalten habe, welche sich A____ bereits seit 2003 habe ausrichten lassen. Dass er als Verwaltungsrat von den an A____ ausgerichteten Provisionen wusste, wurde von B____ zeitweise bestritten. Auch die Behauptung, dass B____ davon wusste, nichts dagegen unternahm und die Zahlungen somit konkludent bewilligte, kann A____ indes nicht entlasten. Da er aufgrund der beschriebenen Umstände wissen musste, dass sein Verhalten den Firmeninteressen zuwiderlief, handelte er in jedem Fall treuwidrig.

3.5 Nach dem Gesagten liegt im Falle des Berufungsklägers A____ mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht vor. Der Deliktsbetrag aus diesem Anklagepunkt beläuft sich auf CHF 179’368.50.

3.6 Bezüglich des Berufungsklägers B____ lautet der Vorwurf der Staatsanwaltschaft unter Anklagepunkt 3.1.1 dahingehend, dass ihm spätestens seit den Vorarbeiten zur Erstellung der Jahresrechnung 2004 bzw. der Bewertung der D____ im April 2005 habe bekannt sein müssen, dass A____ sich bereits seit 2003 Kickbacks von den Druckereien habe ausrichten lassen und diese für sich selbst einbehalten habe. Durch das Untätigbleiben B____s als Verwaltungsratsmitglied sei der D____ ein entsprechender Schaden entstanden. Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Berufungskläger B____ während des interessierenden Zeitraums Verwaltungsrat der D____ gewesen sei, sei unbestritten. Dem Einwand, dass er von den Retrozessionen nichts gewusst habe, könne nicht gefolgt werden. Das erwähnte Mail von L____ mit der Empfehlung an A____, bezüglich der Rückzahlungen der Druckerei über die Bücher zu gehen, sei in Kopie auch an den Berufungskläger B____ gegangen. Der Status «ok» belege, dass dieser es auch geöffnet und gelesen habe (Akten S. 2723). Als erfahrener Treuhänder und Jurist habe er sofort erfassen müssen, dass die Rückzahlungen der Druckereien unrechtmässig gewesen seien. Seit dem erwähnten Mail vom 28. April 2005 habe er somit gewusst, dass A____ seit längerem Provisionen für erteilte Druckaufträge erhalten habe. Die von L____ beanstandeten Positionen seien in der Folge bei der Unternehmensbewertung bereinigt worden (SB 26, Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 1-175), womit B____ mit Sicherheit auch gewusst habe, dass CHF 60’000.‒ zu Unrecht und auf Kosten der D____ an A____ ausbezahlt worden seien. Verwaltungsrat B____ habe für den Erhalt des Vermögens der AG besorgt sein müssen. Er habe um die Retrozessionen gewusst, welche sich Geschäftsführer A____ zum Schaden der AG habe auszahlen lassen, jedoch nichts gegen dieses deliktische Verhalten unternommen, sondern mehrfach die Jahresrechnungen, welche die Provisionszahlungen fälschlicherweise nicht enthalten hätten, der Generalversammlung der D____ als korrekt zur Genehmigung vorgelegt. Er habe hierdurch den Tatbestand der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht erfüllt.

3.7 B____ bringt mit Berufungsbegründung vom 18. Dezember 2015 vor, er habe keine Kenntnis von den inkriminierten Retrozessionen gehabt (Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 227 ff.). Das erste Mail von A____ an B____ im Zusammenhang mit der Unternehmensbewertung datiere vom 11. April 2005 und enthalte keinen Hinweis auf Retrozessionen, was belege, dass A____ B____ nicht transparent informiert habe. Man werfe ihm vor, aus dem dritten Mail in dieser Sache hätte er aus der Fussnote die Retrozessionen erkennen sollen. Nach dem ersten Mail sei der Vollzug jedoch bei den Mitarbeitern der F____ gelegen. Das besagte Mail von L____ mit Kopie an B____ sei entweder nicht versandt worden, oder er sei bereits in den Ferien gewesen und habe es nicht (mehr) gelesen. Versand und Empfang der E-Mails seien nicht ermittelt worden. Während der Ferien sei es üblich, dass die Mails von B____ durch einen Vertreter gepflegt würden und nur die wesentlichen übrigbleiben würden. Unmittelbar vor den Ferien B____s im Mai 2005 habe ihm Mitarbeiter L____ eine Vielzahl von Mails mit umfangreichen Beilagen zugestellt. Was der Berufungskläger davon zur Kenntnis genommen habe oder hätte nehmen können, sei nicht analysiert worden (a.a.O. p. 232). Der Staatsanwalt verweist in seiner Berufungsantwort auf die Ausführungen der Vorinstanz.

3.8 Bei B____ ist die entscheidende Frage, ob ihm rechtsgenüglich nachzuweisen ist, ob er um die von A____ bezogenen Retrozessionen wusste und somit überhaupt die Möglichkeit hatte, sich als Verwaltungsrat der D____ dagegen auszusprechen. Wie oben erläutert, konnten die inkriminierten Bezüge aufgrund des gewählten Vorgehens A____s nicht in den Jahresrechnungen erscheinen. Der Staatsanwalt ist der Ansicht, B____ habe spätestens seit der Bewertung der D____ im April 2005 davon gewusst. Am 14. April 2005 habe ihm A____ den Bewertungsentwurf mit den um die «Rückvergütung Druckerei an Inhaber» bereinigten Erfolgsrechnungen 2003 und 2004 per Mail übermittelt. Diesen Entwurf müsse B____ zur Bearbeitung an seinen Untergebenen L____ weitergeleitet haben, denn dieser habe am 28. April 2005 eine ausführliche Antwort mit korrigiertem Anhang an A____ geschickt. Darin habe er vermerkt, die Zahlungen der Druckerei seien problematisch. Das gleiche Mail habe er tags zuvor ausschliesslich an B____ verschickt, was nur bedeuten könne, dass er die Genehmigung seines Chefs habe einholen müssen. Die Problematik um die Kickbacks habe L____ zweifellos mit B____ diskutiert, womit letzterer um die inkriminierten Zahlungen gewusst habe (Plädoyer Staatsanwalt, Akten S. 4406-4407).

B____ äusserte hierzu in der erstinstanzlichen Verhandlung, er habe sich nicht mit dem Mail befasst, da es nicht an ihn gerichtet gewesen sei. Es habe sich um eine von L____ durchgeführte Unternehmensbewertung gehandelt. Bis zum Vorliegen des Endresultats oder bis der Kunde das Gespräch mit ihm wünsche, beschäftige er sich nicht damit (Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4314). Es gilt zu unterscheiden, von welchen Dokumenten B____ in seiner Funktion als Verwaltungsrat Kenntnis haben musste und welche ihm darüber hinaus innerhalb der F____ zur Verfügung standen. Als Verwaltungsrat der D____ hatte B____ die Bilanz und die Erfolgsrechnung zu prüfen, aus welcher aufgrund des von A____ gewählten Vorgehens (keine Überweisung seiner Provision vom Konto der D____, sondern Bezahlung der Brutto-Druckkosten an die Druckerei und nachträgliche Überweisung der Provision ausserhalb der Konten und Bücher der AG auf sein privates Konto) die Retrozessionen nicht hervorgingen. Da B____s Firma F____ A____ und die D____ umfassend beriet und dies auch bei der Unternehmensbewertung, hätte er die Möglichkeit gehabt, von den Zahlungen Kenntnis zu nehmen. Dass diese überhaupt zur Kenntnis der F____ gelangten, hatte mit dem Interesse A____s zu tun, die D____ für einen allfälligen Verkauf möglichst hoch bewerten zu können, weshalb er dieses «Sparpotential» aufzeigte. Dass B____ diese Bewertung und die detaillierten Positionen nicht selbst bearbeitete, sondern sie an L____ weitergab, erscheint plausibel. Auch ist denkbar, dass er zwar jeweils in Kopie mit den Entwürfen und Verbesserungsvorschlägen bedient wurde, diese aber nicht im Detail studierte. Anders verhält es sich jedoch mit dem Mail von L____ vom 28. April 2005, wo der Einwand, er habe «nicht jede Fussnote» zur Kenntnis nehmen müssen, nicht greift, da sich die zentrale Aussage hier nicht in einem beigefügten Dokument verbarg, das es erst zu lesen oder auch nur zu öffnen galt, sondern im Mailtext selber. Wie die Vorinstanz mit Recht festhält, war der Text kurz und übersichtlich, und es war für den erfahrenen Treuhänder B____ sofort zu verstehen, dass Zahlungen an A____ flossen, welche sein eigener Mitarbeiter als problematisch einstufte, was er als Verwaltungsrat der D____ nicht einfach ignorieren durfte. In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung schilderte B____, wenn ein Mail nicht direkt an ihn adressiert sei, schaue er kurz rein (Prot. Hauptverhandlung Vorinstanz, Akten S. 4314). Dies reichte im vorliegenden Fall aus, um die Problematik um die Zahlungen an A____ soweit zu erfassen, dass ihm als Verwaltungsrat klar war, dass er den zur Kenntnis gebrachten Zahlungen auf den Grund gehen musste. Dass B____ das Mail womöglich aufgrund seiner bevorstehenden Ferien nicht mehr habe zur Kenntnis nehmen können, brachte er erstmals in der Berufungsbegründung vor, weshalb dies als Schutzbehauptung zu werten ist. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sich die persönliche Involvierung des Berufungsklägers B____ in diesem Fall nicht auf sein VR-Mandat bei der D____ und die Überwachung von Bewertungsaufträgen an seine Firma beschränkte. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich vielmehr, dass der Berufungskläger B____ persönlich bei der D____ bereits vor der Übernahme des VR-Mandats intensiv sowohl bei der Buchhaltung als auch in Steuerfragen involviert war (vgl. dazu etwa die Aussage von [...], Protokoll erstinstanzliche Verhandlung, Akten S. 4267; die Aussage des Berufungsklägers [...], Akten S. 2576; zur Besprechung von Steuerfragen, Akten S. 2695 und 2698 sowie 2699 ff.) und auch den Berufungskläger A____ persönlich in Steuerfragen beriet (vgl. dazu die Rechnungstellung der Firma des Berufungsklägers vom 16. Dezember 2003 betreffend Unternehmens- und Steuerberatung Korrespondenzen i.S. [...], SB 24, Franchising, Nr. 146). Der Berufungskläger B____ war auch bei den Verkaufsbemühungen und den im Hinblick auf solche Verkaufsbemühungen erfolgten Bewertungen der D____ persönlich involviert (SB 26, Unterlagen aus HD B____ Verkaufsversuch 2001/02, Nr. 41 ff.). Das gilt insbesondere auch auf die im Zusammenhang mit einem zweiten Verkaufsversuch ausgearbeitete Bewertung der D____ per 2004 (vgl. dazu SB 26, Unterlagen aus HD B____ Arbeitspapiere Bewertung 2004, S. 1–175). In diesen sich beim Berufungskläger B____ befindlichen Dokumenten befindet sich wiederholt der Hinweis, dass Rückvergütungen Druckerei an Inhaber aufgerechnet worden seien (a.a.O., S. 4, 5, 14, 21, 22). Die oben beschriebene E-Mail vom 28. April 2005 weist daher nur noch mit besonderer Deutlichkeit auf eine bereits mehrfach erwähnte Konstellation hin. In diesem Sinne hat denn auch Berufungskläger A____ mit Verweis auf das Urteil der Vorinstanz festgehalten, dass diese Bezüge von B____ abgesegnet gewesen seien (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7376 f.). Es ist aufgrund dieser Sachbeweise erstellt, dass B____ spätestens ab dem 28. April 2005 von den Zahlungen der Druckereien an A____ wusste. Im Verlauf des Berufungsverfahrens hat der Berufungskläger B____ seine Position zudem geändert, und sein Wissen um die von A____ bezogenen Provisionen zugestanden. Während er zum Zeitpunkt der Berufungsbegründung noch nichts von den inkriminierten Retrozessionen gewusst haben will, hielt er in seiner Eingabe vom 6. Oktober 2017 (Akten S. 9861 ff.) auf Seite 3 fest, er streite nicht ab, dass er vom Kommissionsbezug des Berufungsklägers A____ Kenntnis gehabt habe («Ich habe gewusst dass Herr A____ Provisionen erhielt. Das streite ich nicht ab»), könne darin aber nichts Kriminelles erkennen. Er schliesst sich in dieser Eingabe dem Argument A____s an, dass keine schädigende Retrozession vorliege, wenn sich an den in Rechnung gestellten Druckkosten dadurch nichts geändert habe. Es kann bezüglich dieses Einwands auf die Erwägungen betreffend A____ verwiesen werden. Entgegen den Ausführungen des Berufungskläger B____ anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung sind diese Ausführungen des Berufungsklägers B____ für die Beurteilung seines damaligen Wissensstands aussagekräftig. Wenn er nun diese Ausführungen zu relativieren sucht, indem er ausführt, er habe zwar gewusst, dass der Berufungskläger A____ Provisionen beziehe, aber nicht von wem und wofür (Protokoll der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’705) resp. dass er nicht gewusst habe, dass dies die D____ betreffe (Protokoll der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’709) ist dies als Schutzbehauptung zurückzuweisen. Wenn solche Provisionszahlungen an den Berufungskläger A____ nach explizit zugestandener Kenntnis des Berufungsklägers B____ (Protokoll der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’683) bei der Bewertung der D____ aufgerechnet werden mussten, ergibt sich daraus, dass diese nicht berechtigten Provisionszahlungen zwingend und erkennbar den D____ betrafen. Die Behauptung des Berufungsklägers B____, er habe nicht gewusst, dass die Provisionszahlungen die D____ betreffen, ist damit widerlegt. An diesem Ergebnis könnte auch eine Aussage des als Zeugen beantragten [...] nichts ändern, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist. Da B____ als Verwaltungsrat trotz dem Wissen um die von A____ bezogenen Retrozessionen nicht dagegen einschritt, sondern dieses Vorgehen tolerierte und der Generalversammlung die Jahresrechnungen als korrekt zur Genehmigung vorlegte, erweist sich der vorinstanzliche Schuldspruch als korrekt. Indem er dies trotz Kenntnis der unberechtigten Provisionszahlungen an den Berufungskläger A____ nichts tat, nahm der Berufungskläger B____ eine Schädigung der D____ in Kauf. Die Duldung der unberechtigten Provisionszahlungen an den Berufungskläger A____ erfolgte zur Bereicherung desselben, was somit auch vom Berufungskläger B____ beabsichtigt worden ist. Sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (zugunsten von A____) im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB sind somit erfüllt. In Bezug auf die angebliche Verletzung des Anklageprinzips bei diesem Schuldspruch kann auf die entsprechenden Ausführungen in Bezug auf den Berufungskläger A____ verwiesen werden (E. III.3.4).

3.9 Auch im Falle des Berufungsklägers B____ liegt demnach in diesem Anklagepunkt mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht vor.

# 4. Verkauf (AS 2.1.4., 3.1.2.)

4. Verkauf (AS 2.1.4., 3.1.2.) 4.1 Die Anklage wirft den Berufungsklägern A____ und B____ vor, sie hätten die G____ gegründet und das Magazin «R____» an diese verkauft, in der Absicht, sich auf diese Weise de facto des lästigen Minderheitsaktionärs N____ zu entledigen. Indem der Berufungskläger B____ entsprechend dem gemeinsam mit dem Berufungskläger A____ gefassten Tatplan, als Organ der eigens zu diesem Zweck von ihm gegründeten G____ handelnd, den Unternehmensteil «R____» im Wert von CHF 3’016’276.19 zum Preis von CHF 34’016.11 von der D____ übernommen habe, habe er die D____ in Verletzung seiner ihm als alleinigem Verwaltungsratsmitglied ihr gegenüber obliegenden Vermögensfürsorge- und Treuepflicht im Umfang von CHF 2'982'260.08 am Vermögen geschädigt, wobei er beabsichtigt bzw. zumindest billigend in Kauf genommen habe, die G____ bzw. faktisch deren alleinig wirtschaftlich Berechtigten A____ durch dieses Geschäft in entsprechender Höhe unrechtmässig zu bereichern.

4.2 Das Strafgericht ist im Einklang mit der Anklageschrift zum Schluss gekommen, dass der Berufungskläger A____ den Geschäftsteil «R____» an die in seinem Auftrag gegründete und von ihm gehaltene G____ verkauft habe, um es damit dem Einfluss des Minderheitsaktionärs N____ zu entziehen. Der von der G____ bezahlte Kaufpreis betrage zwar, wie von den Berufungsklägern geltend gemacht, CHF 74’016.11 und nicht wie in der Anklageschrift angegeben CHF 34’016.11, es sei aber nicht richtig, dass das Geschäft ohne die Rechte am «R____» an die G____ verkauft worden sei. Diese seien wirtschaftlich der D____ zugehörig gewesen und hätten daher bei der Kaufpreisbestimmung berücksichtigt werden müssen. Auf den von der Staatsanwaltschaft errechneten angemessenen Preis in der Höhe von ca. CHF 3 Mio. könne zwar nicht mehr abgestellt werden: Die Revisorin habe die Bewertung um die nach Ansicht der Staatsanwaltschaft unrechtmässigen Bezüge berichtigt, weshalb aufgrund der ergangenen Freisprüche nicht mehr auf diese Berechnung abgestellt werden könne. Entgegen den Ausführungen der Verteidigung sei jedoch von Anfang an gewollt gewesen, dass die gesamte Produktion des «R____» ‒ mitsamt den Mitarbeitern und damit auch mit A____ ‒ in die G____ hinüberwechseln würde. Es könne nicht von einem reinen «Asset Deal» ausgegangen werden, bei dem der Ertrag des zu verkaufenden Geschäfts keine Rolle spielt. Der Einwand des Berufungsklägers B____, die Praktikermethode sei im vorliegenden Fall unbrauchbar, sei daher nicht plausibel. Im Gegenteil sei gerade bei einem Geschäft, das Umsatz und Gewinn generiert habe und in Zukunft auch generieren sollte, der Ertragskraft bei der Festsetzung des Werts eine ganz besondere Bedeutung beizumessen. Würde man dies nicht tun und den Preis lediglich aufgrund der transferierten «Assets» bestimmen, wie dies der Berufungskläger B____ machen möchte bzw. gemacht habe, dann würde man den Geschäftsteil bewerten, wie wenn man ihn liquidieren würde, was dieser Transaktion mit Sicherheit nicht gerecht werde. Ausgangslage sei ein Substanzwert von CHF 12’000.‒ und damit ein Wert weit unter den CHF 34’000.‒, welche die Berufungskläger B____ und A____ für diesen «Asset Deal» als gerechtfertigt ansehen würden. Sodann sei die Ertragskraft zu berücksichtigen, wobei sich diese aus den durchschnittlichen Erträgen des «R____» vorangegangener Jahre ergebe. Vorsichtig gerechnet komme man so auf einen Ertrag von CHF 50’000.‒ bis CHF 75’000.‒. Kapitalisiert mit einem ‒ minimalen ‒ Zinsfuss von 9 Prozent ergebe sich hieraus ein Ertragswert zwischen CHF 555’555.55 und CHF 833’333.30. Würden diese Werte, sprich Substanz- und Ertragswerte, so gewichtet, wie dies der Berufungskläger B____ in der HV verlangt habe, d.h. 1 zu 2, dann komme man auf einen Wert zwischen CHF 370’000.‒ und CHF 560’000.‒. Im Zweifel sei zugunsten der Beschuldigten von CHF 370’000.‒ auszugehen, die das hier zur Diskussion stehende Geschäft mit der Zeitschrift «R____» mit Sicherheit wert gewesen sei. Dies sei ein Preis, bei dem davon auszugehen sei, dass er von einem Dritten bezahlt worden wäre. Den Berufungsklägern A____ und B____ werde damit ein Fehlbetrag von rund CHF 300’000.‒ zum Vorwurf gemacht. Für diese Berechnung müsse kein Gutachten eingeholt werden. Der Berufungskläger A____ sei Geschäftsführer und der Berufungskläger B____ der Verwaltungsrat der D____ gewesen. In diesen Funktionen hätten sie nach Art. 717 OR die Interessen und auch das Vermögen der D____ zu wahren gehabt. Indem sie das Geschäft mit der Zeitschrift «R____» mehrere hunderttausend Schweizerfranken unter Preis an eine andere Firma verkauft hätten, die dem Berufungskläger A____ gehört habe, hätten sie ihren Pflichten der D____ gegenüber zuwidergehandelt. Da es damit zu einer finanziellen Bevorteilung der G____ bzw. indirekt dem Berufungskläger A____ gekommen sei, liege auch Bereicherung vor. A____ und B____ seien daher unter diesem Anklagepunkt der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig zu sprechen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5019-5032).

4.3 Die Berufungskläger machen geltend, die Rechte am «R____» hätten nicht der D____ gehört. Der Verkauf habe deshalb nur die übertragenen Assets, nicht jedoch die Rechte am «R____» betroffen. Die D____ habe zudem in den letzten Jahren Verluste erlitten. Dennoch sei zu den auf CHF 34’000.‒ bewerteten Gegenständen noch ein Goodwill von CHF 40’000.‒ bezahlt worden. Durch diese Transaktion seien weder die D____ noch N____ geschädigt worden.

4.4 Belegt und unbestritten ist, dass der Geschäftsteil «R____» per 1. Januar 2009 von der D____ an die treuhänderisch vom Berufungskläger B____ für den Berufungskläger A____ gegründete G____ überging (Gründungsurkunde: Akten S. 2377 ff.; gegründet mit Mitteln der D____, Beleg: Akten S. 2386; vgl. zur Gründung Aussage Berufungskläger A____: Akten S. 2403; «B____ hat die Firma für mich gegründet»; vgl. dazu die Ausführungen im angefochtenen Urteil, S. 97 f. mit entsprechenden Belegstellen). Das Strafgericht ist zum Schluss gekommen, dass die G____ für die Übernahme von Mobilien und Aktiven und Passiven von der D____ den vertraglich vereinbarten Kaufpreis von CHF 34’000.‒ zuzüglich eines dynamischen Preisanteils von CHF 40’000.‒ bezahlt hat (vgl. Urteil Vorinstanz, Akten S. 5024, mit Verweis auf Ordner 36, Rev. - A____, Nr. 386). Aufgrund der Angaben im Kaufvertrag und den Angaben in den Buchhaltungsunterlagen erscheint dies fraglich; es ist zwar richtig, dass unter dem Titel «Kontokorrent G____» ein Guthaben «Goodwill» in der Höhe von CHF 40’000.‒ gutgeschrieben wurde (SB 36, Rev. - A____, Nr. 377). Es ist allerdings zu beachten, dass unter diesem Konto noch diverse Zahlungen in der Höhe von deutlich über CHF 40’000.‒ aufgeführt sind, welche von der D____ zu Gunsten der G____ getätigt wurden (so z.B. Zahlung verschiedener Rechnungen der F____ über mehrere tausend Schweizerfranken sowie eine Zahlung Konkursamt BS, Rest Kostenvorschuss U____). Es ist daher eher davon auszugehen, dass diese Buchung der CHF 40’000.‒ dem (teilweisen) Ausgleich dieser Zahlungen diente als einer nachträglichen Kaufpreiszahlung, zumal für eine solche nachträgliche Goodwillzahlung keinerlei vertragliche Grundlage besteht. Da die Transaktion der verbuchten CHF 40’000.‒ aber nicht klar zugeordnet werden kann, ist dem Strafgericht folgend in dubio dennoch davon auszugehen, dass der D____ für den Verkauf des operativen Geschäftsbereiches tatsächlich CHF 74’016.11 bezahlt wurden.

Zu prüfen ist nachfolgend, ob damit ein rechtlich vertretbarer Kaufpreis bezahlt worden ist. Inhalt und wirtschaftlicher Zweck des Kaufvertrages war es, das gesamte operative Geschäft auf die «Betriebsgesellschaft» G____ (welche sich im alleinigen Eigentum des Berufungsklägers A____ befand) zu übertragen, und die D____ als alleinige Immobilien AG zu erhalten (vgl. die Aussage des Berufungsklägers A____: Akten S. 2402, vgl. auch das Strategiepapier: SB 36, Rev. - A____, Nr. 341). Dass ein ganzer Geschäftsbereich verkauft werden sollte, geht denn auch aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 30. Juni 2009 hervor (SB 20, AZ, Nr. 20.1-20.4). Die Motivationslage für dieses Auslagerungsgeschäft wurde von der Vorinstanz zutreffend geschildert. Das Berufungsgericht kann sich diesen Ausführungen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5025) vollumfänglich anschliessen.

Für die Bestimmung der angemessenen Bewertung des veräusserten Geschäftsbereiches hat das Strafgericht, der Staatsanwaltschaft folgend, zu Recht den Ertragswert dieses Geschäftsbereiches mitberücksichtigt (vgl. Markus M. Vischer, «Volenti non fit iniuria» bei der aktienrechtlichen Organverantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR; AJP 2016, S. 1485-1495; 1490). Das Geschäft, welches dem veräusserten Unternehmensteil zu Grunde lag, wurde in keiner Weise liquidiert. Das gesamte Geschäft (mit Ausnahme des Liegenschaftsteils) wurde vielmehr zur Fortführung auf die vom Berufungskläger gehaltene Gesellschaft übertragen. Daher war es erforderlich, bei der Bemessung des Kaufpreises den Ertragswert dieses Geschäftsbereiches zu berücksichtigen. Dabei spielt es entgegen den Ausführungen der Berufungskläger A____ und B____ keine Rolle, ob dieser Geschäftsbereich im Rahmen eines Asset Deals resp. einer Vermögensübertragung oder im Rahmen eines Share Deals mitsamt der Trägerschaft des Vermögens gemeinsam verkauft wird. In jedem Fall stehen die mit dem Geschäft verbundenen Ertragsmöglichkeiten vor dem Verkauf den veräussernden Personen und nachher der Käuferschaft zu.

Markus M. Vischer Es ist richtig, dass sich der «korrekte Preis» bei kleineren Unternehmen, welche eng mit den verantwortlichen Personen verbunden sind, nur annähernd ermitteln lässt. Aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt sich aber klar, dass der von den Berufungsklägern festgelegte Kaufpreis deutlich unter einem noch als angemessen zu bezeichnenden Wert lag.

Wesentlich für die richtige Bewertung des veräusserten Geschäftes ist die Frage, ob zu dem veräusserten Geschäftsbereich «R____» auch die für die Herausgabe erforderlichen Immaterialgüterrechte gehörten und ob diese im Rahmen des Verkaufsgeschäfts auf die G____ übertragen worden sind oder nicht. Bei dieser Frage zeigt sich denn auch der wesentliche Unterschied bei der Bewertung, wie sie durch das Strafgericht einerseits und durch die Berufungskläger A____ und B____ andererseits vorgenommen worden ist. Die Berufungskläger stellen sich ‒ wie bereits ausgeführt ‒ auf den Standpunkt, dass diese Rechte beim Berufungskläger A____ persönlich lagen und daher nicht von der D____ hätten übertragen werden können und auch nicht übertragen wurden. Dem ist die Vorinstanz allerdings zu Recht nicht gefolgt.

Aus den obigen Ausführungen geht hervor, dass die Rechte am «R____» 1998 aus der Konkursmasse der [...] für die D____ erworben wurden und dementsprechend dieser zuzurechnen sind. Weiter ist erstellt, dass die D____ ohne Berechtigung resp. Verpflichtung während Jahren Franchising-Zahlungen an den Berufungskläger geleistet hat. Bei diesen Franchising-Zahlungen handelte es sich in Wirklichkeit um versteckte Gewinnausschüttungen an den Berufungskläger A____. Die Staatsanwaltschaft und ihr folgend das Strafgericht haben daher bei der Beurteilung des Wertes des «R____»-Geschäfts zu Recht die dem Berufungskläger unberechtigterweise ausbezahlten resp. gutgeschriebenen Franchising-Zahlungen bei der D____ aufgerechnet. Zudem ist zu beachten, dass nicht nur die 1998 aus der Konkursmasse der [...] erworbenen Rechte am «R____» für die D____ erworben wurden und damit dieser gehören. Die D____ hat mit der jahrelangen Herausgabe des «R____» eigene Immaterialgüterrechte in Bezug auf das Magazin selbst, aber auch den weiterentwickelten Kunden- und Inserentenstamm, Internetdomains etc. aufgebaut, welche für die Herausgabe des Magazins essentiell waren. Da die ursprünglich erworbenen aber auch selbst geschaffenen Rechte am «R____» insgesamt bei der D____ lagen, müssen diese bei der Bewertung des Geschäftsbetriebes «R____» berücksichtigt werden.

Die Berufungskläger gehen daher zu Unrecht davon aus, dass es sich bei der Übertragung von Aktiven und gewissen Passiven von der U____ auf die D____ (vgl. Übernahmevertrag vom 9. April 2001, SB 26, Unterlagen aus HD [...], Unterlagen zur U____, N. 1) um denselben Vorgang gehandelt hat, wie bei der Übertragung des «R____»-Geschäfts von der D____ auf die vom für den Berufungskläger A____ gegründete G____. Der entscheidende Unterschied liegt darin, dass die Rechte am «R____», wie oben ausführlich dargestellt, von Anfang an, d.h. bereits 1998 für die D____ (und nicht für die U____) erworben wurden und daher dieser zuzurechnen sind. Diese Rechte konnten somit nicht im Jahr 2001 von der U____ auf die D____ übertragen werden. Es ist daher weder angezeigt noch erforderlich, die vom Berufungskläger B____ angerufenen Zeugen [...] und [...] resp. [...] (vgl. Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’324 f.) zu befragen, da diese zum relevanten Sachverhalt, nämlich dem Erwerb und der Zuordnung der Rechte am «R____» zur D____ und zur Bewertung des «R____»-Geschäfts unter Einschluss dieser Rechte, keine entscheidrelevanten Aussagen machen könnten. Da die Rechte am «R____» seit 1998 bei der D____ lagen, konnte der «R____»-Geschäftsbereich im Jahr 2009 mit diesen Rechten an die für den Berufungskläger A____ gegründete G____ übertragen werden. Den nachfolgenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass dies denn auch der Fall war und dass der angebrachte Kaufpreis für den übertragenen Geschäftsbereich «R____» daher unter Mitberücksichtigung dieser Immaterialgüterrechte beurteilt werden muss.

Inhalt und wirtschaftlicher Zweck des Kaufvertrages zwischen der D____ und der vom Berufungskläger B____ treuhänderisch für den Berufungskläger A____ gegründeten G____ war es, das Verlagsgeschäft, d.h. vor allem die Herausgabe des «R____» auf die «Betriebsgesellschaft» G____ (welche sich im alleinigen Eigentum des Berufungsklägers A____ befand) zu übertragen und die D____ als alleinige Immobilien AG zu erhalten (vgl. die Aussage des Berufungsklägers A____, Akten S. 2402). Erstellt ist zudem, dass das «R____» vor dem Verkaufsgeschäft von der D____, der Verkäuferin, und nach dem Verkaufsgeschäft von der G____ herausgegeben wurde. Aus dem Kaufvertrag und dessen Vollzug geht hervor, dass die von den Berufungsklägern ebenfalls erörterte Idee, wonach die Rechte am «R____» noch bei der D____ verbleiben und erst nach Zahlung einer Abgeltung auf die neu gegründete Gesellschaft übergehen sollten (so ausgeführt im genannten Strategiepapier; SB Ordner 36, Rev. - A____, Nr. 341) zu Gunsten einer vollständigen Übertragung des Geschäftsbereiches «R____» auf die neu gegründete Gesellschaft fallen gelassen wurde.

Aus dem Vertrag und den Unterlagen dazu sowie den Aussagen des Berufungsklägers A____ selbst geht klar hervor, dass alle erforderlichen Betriebsmittel inkl. der für die Herausgabe erforderlichen Immaterialgüterrechte für die Herausgabe des «R____» Teil der übergehenden Aktiven waren. Dementsprechend wurde auch im Strategiepapier der Berufungskläger als Transaktionsziel ausgeführt: Übernahme aller Hilfsmittel und Mitarbeiter durch die [...] am 1. Januar 2009 […]; Übernahme aller Aktiven und Passiven und Verträge die zur Herstellung von R____ notwendig sind, ausser Haus, Büros, Darlehen [...] (SB Ordner 36, Rev. - A____, Nr. 341). Es fällt denn auch auf, dass im Kaufvertrag zwischen der D____ und der G____ nicht etwa steht, dass die Rechte am «R____» gar nicht der D____ zustehen und daher auch nicht mitübertragen würden. Es wurde vielmehr festgehalten, dass das Produkt «R____» seinerzeit aus einer Konkursmasse ersteigert worden sei. Die Eigentümerfrage der Marke sei rechtlich nicht eindeutig geklärt (Akten S. 2807). Entgegen den Ausführungen der Berufungskläger B____ und A____ geht somit auch aus dem Verkaufsvertrag selbst hervor, dass die damals aus der Konkursmasse ersteigerten Rechte (soweit sie denn rechtsbeständig sind) bei der D____ lagen und Teil des Kaufvertrages waren, ansonsten eine Erwähnung des Hintergrundes des Erwerbs dieser Rechte gar keinen Sinn ergeben würde.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass mit dem Kaufvertrag zwischen der D____ und der G____ der gesamte Geschäftsbereich «R____» inkl. der dazugehörigen Immaterialgüterrechte von der Verkäufergesellschaft auf die Käufergesellschaft übertragen wurde. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob das Strafgericht bei der Beurteilung der Bewertung dieses Verkaufsobjekts richtig vorgegangen ist.

Die Vorinstanz hat bei der Bewertung des veräusserten Geschäftsbereiches, der Staatsanwaltschaft folgend, die Praktikermethode zur Anwendung gebracht. Bei der Gewichtung des Substanzwertes sowie des Ertragswertes ist das Strafgericht dem von der F____ resp. vom Berufungskläger B____ vorgeschlagenen Verhältnis von 1 zu 2 gefolgt. Die Berufungskläger A____ und B____ machen demgegenüber geltend, dass diese Methode nur für die Bewertung einer Gesellschaft für einen Verkauf ihrer Anteilsscheine (Share Deal) und nicht für den Verkauf eines Teils einer Gesellschaft (Asset Deal) zur Anwendung gelangen soll. Dem kann allerdings nicht gefolgt werden. Inhalt des Kaufvertrages waren die für die Herausgabe des «R____» erforderlichen Aktiven und Passiven. Es handelt sich um die Übertragung eines gesamten Geschäftsbereiches auf die neu gegründete Verlagsgesellschaft. Die D____ wurde danach lediglich als Immobiliengesellschaft erhalten. Bei der Übertragung eines Geschäftsbereiches ist aber für die Bestimmung seines Wertes nicht der Wert der übergehenden Mobilien, sondern vor allem das Ertragspotential essentiell.

Mit dem «R____» hat die D____ seit der Integration dieses Geschäftsfeldes während Jahren einen Umsatz in Millionenhöhe erwirtschaftet. Nach dem Verkauf dieses Geschäftsbereiches wurde dieser Ertrag nunmehr von der G____ erwirtschaftet. Es ist daher richtig und zwingend, dass neben dem Substanzwert auch der Ertragswert des veräusserten Geschäftsbereiches in dessen Bewertung eingeflossen ist. In diesem Sinn hat das Bundesgericht etwa in BGE 136 III 209, E. 6.2.3, auf Seite 216 ausgeführt: In der Betriebswirtschaftslehre werden vermögenswert-, gewinn- und marktorientierte Bewertungsmethoden unterschieden (vgl. Kim Ludvigsen, Wie bewertet man ein Unternehmen?, AJP 2004 S. 1285 ff.). Anerkannt ist der Grundsatz der Zukunftsbezogenheit aller Bewertungsfaktoren. Die Vergangenheit liefert nur Erfahrungswerte. Wichtig, aber auch schwierig ist die Einschätzung der Zukunft, d.h. die Schätzung, ob die Zahlenreihe gleichbleibend, steigend oder sinkend ist (vgl. Carl Helbling, 25 Grundsätze für die Unternehmensbewertung, in: Der Schweizer Treuhänder (ST) 76/2002, S. 736 Ziff. 6). Das Bundesgericht schreibt weiter, dass der (auch hier relevante) Fortführungswert in der Regel unter Einschluss von Ertrags- und Substanzwert zu bestimmen ist, wobei die Gewichtung von den konkreten Gegebenheiten abhängt. Namentlich bei kleinen und mittleren Unternehmen kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung davon abgewichen und allein auf den Ertragswert abgestellt werden, wenn der Ertragswert und der Substanzwert so stark auseinanderklaffen, dass das Unternehmen offensichtlich ausserstande ist, aus den im Anlagevermögen gebundenen Aktiven einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften, die Fortführung des Unternehmens aber gleichwohl ausser Frage steht (BGer 4C.363/2000 vom 3. April 2001 E. 2c). Daraus wird ein Trend zum Vorrang des Ertragswertes abgeleitet (vgl. Andreas Flückiger, Richtlinien des Bundesgerichts für die Aktienbewertung, ST 77/2003 S. 263 ff., 265 Ziff. 2.3). Dem ist auch im vorliegenden Fall zu folgen, zumal hier ein kleineres Verlagsunternehmen mit geringfügigem Anlagevermögen (ausserhalb der nicht bilanzierten immateriellen Werte) übertragen wurde und die früheren Bilanzgewinne/Verluste sowie die Immobilien bei der D____ verbleiben sollten. Da die im vorliegenden Verkaufsgeschäft übertragenen Substanzwerte (ohne Berücksichtigung der ebenfalls übertragenen nicht bilanzierten immateriellen Werte) im Vergleich zum Ertragswert als sehr gering anzusehen sind, muss die Mitberücksichtigung des Substanzwertes hier sogar als fraglich bezeichnet werden. Dass diese Betrachtungsweise auch von den Berufungsklägern getragen wurde, als es um den damals avisierten Verkaufs des «R____»-Geschäfts an einen Dritten (damals die [...]) und nicht an eine selbst gehaltene Gesellschaft ging, geht etwa aus den Unterlagen zu den damaligen Verkaufsgesprächen klar hervor. Seitens der [...] wurde am 1. März 2002 für die Übernahme des «R____» ein Kaufpreis vom 1 bis 1,5-fachen des jährlichen Umsatzes geboten (SB 26, Unterlagen aus HD [...], Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 11). Namens und im Auftrag des Berufungsklägers A____ wurde der [...] daraufhin mitgeteilt, dass dieser über einen Verkauf des Produktes «R____» verhandlungsbereit sei, dass aber «aufgrund der vorliegenden Bewertungen und vor allem auch aufgrund der starken Marktposition und des hohen Bekanntheitsgrades, die das Produkt R____ in den letzten Jahren in der Region aufbauen konnte, die Preisvorstellungen unsererseits im oberen Teil des von Ihnen genannten Bereiches liegen (1,3 - 1,6-fache des jährlichen Umsatzes).» (SB 26, Unterlagen aus HD [...], Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 11). Auch wenn der Verkauf damals nicht zu Stande kam, geht aus der genannten Korrespondenz klar hervor, dass auch die Berufungskläger bereits damals bei der Bewertung des «R____» richtigerweise primär auf Umsatzzahlen und nicht auf den Substanzwert abgestellt haben. Es ist somit sicherlich nicht zu beanstanden, dass das Strafgericht zu Gunsten der Berufungskläger dennoch den Substanzwert im Verhältnis von 1 zu 2 zum Ertragswert mitberücksichtigt hat, zumal das auch der vom Berufungskläger B____ in der Hauptverhandlung 2017 verlangten Methode entspricht (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4321-4322).

Kim Ludvigsen Carl Helbling Andreas Flückiger Das Strafgericht ist bei seiner Berechnung des Substanzwertes den Ausführungen der Staatsanwaltschaft nicht in allen Punkten gefolgt. Die Staatsanwaltschaft hatte in sorgfältiger Arbeit die den Berufungsklägern vorgeworfenen ungerechtfertigten Gewinnentnahmen sowohl bei der Berechnung des Substanzwertes als auch des Ertragswertes aufgerechnet. Das Strafgericht hat aber zu Recht berücksichtigt, dass diese Aufrechnung aufgrund der ergangenen Teilfreisprüche nicht mehr im gleichen Umfang vorgenommen werden kann, wie dies bei den Berechnungen im Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft der Fall war. Zudem ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall nicht die ganze D____ an die G____ übertragen wurde, sondern nur deren operatives Geschäft. Wirtschaftliches Ziel des Verkaufs war es darum nicht, die in den vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinne resp. Verluste an die G____ zu verkaufen (vgl. dazu den Kaufvertrag, Akten S. 2806). Vielmehr ging es darum, das gesamte operative Geschäft, insbesondere die Herausgabe des «R____» mit den betriebsnotwendigen Aktiven und Passiven (und damit vor allem die zukünftigen Ertragsaussichten) auf die G____ zu übertragen. Die in den vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinne (resp. die bei rechtmässiger Geschäftsführung resp. Buchführung erzielten «virtuellen» Gewinne) wurden daher vom Strafgericht zu Recht nicht zur Substanz des Verkaufsobjektes gezählt. Dies gilt auch für das Darlehen gegenüber dem Berufungskläger A____, auch wenn dieses auf Sachverhalten basiert, welche im Zusammenhang mit dem «R____» standen (so die Argumentation im Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft; SB 38, Revision, Nr. 315). Hingegen ist richtig, dass bei den übertragenen Aktiven und Passiven die darin enthaltenen stillen Reserven rechnerisch aufgelöst werden müssen.

Die vom Strafgericht vorgenommene Bewertung der Substanz mit CHF 12’000.‒ muss als unterste Grenze qualifiziert werden, welche die im übertragenen Geschäftsbereich vorhandenen immateriellen Rechtsgüter in keiner Weise berücksichtigt. Zu Gunsten der Berufungskläger soll aber von dieser sehr tiefen Bewertung des Substanzwerts nicht abgewichen werden. Aus diesem Grund ist denn auch auf eine Befragung der beantragten Zeugen [...] und [...] (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’324) zu verzichten, da die Bilanzierung von Goodwill bei der Integration des «R____»-Geschäfts von der U____ in die D____, zu welcher sich diese Zeugen allenfalls äussern könnten, weder strittig noch relevant ist.

Bei der Schätzung des nachhaltigen Ertragswertes der D____ hat das Strafgericht auf die vergangenen Betriebsgewinne abgestellt, nachdem diese hinsichtlich betriebsfremder, periodenfremder und ungerechtfertigten Aufwendungen und Erträge bereinigt wurden. Dieses Vorgehen entspricht der Praxis und ist nicht zu beanstanden (vgl. etwa https://www.kmu.admin.ch/kmu/de/home/praktisches-wissen/nachfolge-betriebseinstellung/uebertragung-des-unternehmens/unternehmensbewertung/ertragswert.html; letztmals besucht am 7. Oktober 2020). Aus diesem Grund hat das Strafgericht beim berücksichtigten Betriebsergebnis zu Recht die unrechtmässige Gewinnentnahme, welche der Berufungskläger A____ über die Franchisinggebühren sowie die einbehaltenen Retrozessionen erreicht hat, wieder hinzugerechnet. Gemäss dem Franchising-Konstrukt, welches von den Berufungsklägern A____ und B____ entwickelt wurde, um die anfallenden Gewinne direkt an den Berufungskläger A____ abzuführen, entsprach die «Franchising-Gebühr» jeweils 5 Prozent des Umsatzes aus der Herausgabe des «R____» (Franchising-Vereinbarung, SB 24, Franchising, S. 84 f.; nicht unterzeichnete Franchising-Vereinbarung zwischen dem Berufungskläger A____ und der D____, SB 41, Eingabe A____, Nr. 612). Bereits im Jahr 2000 betrug der Umsatz aus der Herausgabe des «R____» gemäss Mitteilung des Berufungsklägers A____ an die U____ CHF 2’697’004.‒ (SB 24, Franchising, S. 86). In den Jahren 2004 bis und mit 2007 hat die D____ dem Berufungskläger A____ (resp. dessen Firma [...]) jährlich Franchising-Gebühren in der Höhe von deutlich über CHF 150’000.‒ bezahlt. Damit hat der Berufungskläger A____ selbst festgestellt, dass mit dem «R____» jährlich ein Umsatz in der Grössenordnung von CHF 3 Mio. erzielt worden ist. Dies wird denn auch durch die vom Berufungskläger A____ eingereichten Abschlüsse der D____ bestätigt. Aus den vom Berufungskläger eingereichten Jahresabschlüssen der D____ in den Jahren 2003 bis und mit 2008 ergibt sich, dass der Ertrag aus dem Verkauf von Inseraten sowie Abonnements konstant in der Höhe von über CHF 3 Mio. lag (vgl. SB 40, Eingabe [...], Nr. 104, 76 und 61). In den Jahren 2007 und 2008 wurde sogar ein Ertrag von über CHF 3.47 Mio. (2007) resp. CHF 3.29 Mio. (2008) erzielt. Es ist somit erstellt, dass mit dem «R____»-Geschäft über Jahre konstant ein Umsatz in der Grössenordnung von CHF 3 Mio. erzielt wurde.

Aus den Akten geht weiter hervor, dass mit dem «R____» nicht nur regelmässig ein Umsatz von CHF 3 Mio. erzielt werden konnte, sondern dass auch regelmässig ein substantieller Gewinn erwirtschaftet worden ist. Wie bereits ausgeführt, müssen für die Erfassung des Ertragswertes die ausgewiesenen Jahresergebnisse, auf welche für die Zukunftsprognose abgestellt wird, hinsichtlich betriebsfremder, periodenfremder und ausserordentlicher Aufwendungen und Erträge sowie mit einem objektivierten Unternehmerlohn bereinigt werden. Dies wurde denn auch in den Bewertungen der D____ durch die Firma [...] des Berufungsklägers B____ jeweils vorgenommen (vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 14, 21 und 110). Wenn nun nur schon die dem Berufungskläger zu Unrecht ausbezahlten Franchising-Gebühren bei den ausgewiesenen Jahresergebnissen (basierend auf den vom Berufungskläger A____ eingereichten Jahresabschlüssen; vgl. SB 40, Eingabe [...], Nr. 40 ff.) hinzugerechnet werden, führt dies zu folgenden Ergebnissen:

Jahr Jahr

Jahr Ausgew. Jahresergebnis Ausgew. Jahresergebnis

Ausgew. Jahresergebnis Franchisingzahlungen an A____ Franchisingzahlungen an A____

Franchisingzahlungen an A____ Um Franchising bereinigtes Jahresergebnis Um Franchising bereinigtes

Um Franchising bereinigtes Jahresergebnis

Jahresergebnis 2003 2003

2003 CHF 503.00 CHF 503.00

CHF 503.00 CHF 164’445.00 CHF 164’445.00

CHF 164’445.00 CHF 164’948.00 CHF 164’948.00

CHF 164’948.00 2004 2004

2004 CHF 16’657.00 CHF 16’657.00

CHF 16’657.00 CHF 170’748.00 CHF 170’748.00

CHF 170’748.00 CHF 187’405.00 CHF 187’405.00

CHF 187’405.00 2005 2005

2005 CHF -37’760.00 CHF -37’760.00

CHF -37’760.00 CHF 156’426.00 CHF 156’426.00

CHF 156’426.00 CHF 118’666.00 CHF 118’666.00

CHF 118’666.00 2006 2006

2006 CHF -23’248.00 CHF -23’248.00

CHF -23’248.00 CHF 165’547.00 CHF 165’547.00

CHF 165’547.00 CHF 142’299.00 CHF 142’299.00

CHF 142’299.00 2007 2007

2007 CHF -69’980.00 CHF -69’980.00

CHF -69’980.00 CHF 176’820.00 CHF 176’820.00

CHF 176’820.00 CHF 106’840.00 CHF 106’840.00

CHF 106’840.00 2008 2008

2008 CHF -101’193.00 CHF -101’193.00

CHF -101’193.00 CHF 83’803.00 CHF 83’803.00

CHF 83’803.00 CHF -17’390.00 CHF -17’390.00

CHF -17’390.00 Bereits diese erforderliche Korrektur der Jahresergebnisse aufgrund der zu Unrecht bezogenen Franchising-Gebühren zeigt somit auf, dass mit dem «R____» in den letzten Jahren regelmässig ein Gewinn von deutlich über CHF 100’000.‒ erzielt werden konnte. Im Jahr 2008 wurde zwar auch nach Hinzurechnung der zu Unrecht ausbezahlten Franchising-Gebühr ein Verlust ausgewiesen. Der vom Berufungskläger A____ eingereichte, vom Berufungskläger B____ unterzeichnete Jahresabschluss 2008 (SB 40, S. 46) zeigt aber auf, dass auch im Jahr 2008 ein Bruttoerfolg von CHF 3’311’844.69 erzielt werden konnte (2007: CHF 3’564’563.‒). Diesem Bruttoerlös steht ein direkter Aufwand (ohne die nicht berechtigte Franchising-Gebühr) von CHF 1’312’352.20 gegenüber. Lediglich mit einer Verdoppelung der Büro- und Verwaltungskosten sowie Werbung und Repräsentationsspesen von CHF 206’021.– im Jahr 2007 auf CHF 439’529.84 (!) im Jahr 2008 konnte das angegebene negative Ergebnis ausgewiesen werden. Aus dem Vergleich mit den Vorjahren ergibt sich, dass diese im Jahr 2008 ausgewiesenen Büro- und Verwaltungskosten sowie Werbung und Repräsentationsspesen als ausserordentlich hoch zu qualifizieren sind, so dass auch im Jahr 2008 nach der erforderlichen Korrektur des Betriebsergebnisses von einem Gewinn in der vorgenannten Grössenordnung auszugehen ist.

Aus den Bewertungsunterlagen der [...] des Berufungsklägers B____ (vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 110) folgt, dass es sich dabei wohl immer noch um zu tiefe Angaben handelt und dass die ausgewiesenen Jahresergebnisse noch um wesentliche andere ungerechtfertigte Bezüge des Berufungsklägers A____ bereinigt werden müssten. So wurden etwa die Zahlen der Erfolgsrechnung 2003 und 2004, welche von der [...] zur Ermittlung des Ertragswertes beigezogen wurden, zusätzlich «durch die Bildung der stillen Reserven und Rückstellungen, des überhöhten Gehalts von Herrn A____, sowie der ausserordentlichen Positionen bereinigt» (Akten S. 3121; vgl. auch SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 110). Die von der [...] aufgrund der Angaben der Berufungskläger vorgenommenen Korrekturen führten zu einem durchschnittlichen Jahresgewinn in den Jahren 2003 und 2004 von CHF 393’457.‒ (Akten S. 3201) gegenüber dem in der offiziellen Jahresrechnung ausgewiesenen durchschnittlichen Jahresgewinn in diesen Jahren von CHF 8’580.35 (!). Es ist damit ersichtlich, dass der für eine realistische Bewertung festzustellende durchschnittliche Gewinn aus dem «R____»-Geschäft sicherlich nicht unter CHF 100’000.‒ lag.

Aufgrund der vorgenannten Ausführungen ist erstellt, dass die D____ mit der Herausgabe des «R____» einen Umsatz von jeweils mehr als CHF 3 Mio. und einen nachhaltigen Gewinn erzielen konnte, der deutlich über den vom Strafgericht errechneten CHF 50’000.‒ pro Jahr liegt. Aufgrund der obigen Zahlen wäre vielmehr von einem nachhaltig erzielbaren Jahresgewinn von über CHF 100’000.‒ auszugehen. Wenn nun dieser nachhaltig erzielbare Jahresgewinn mit dem vom Strafgericht gewählten Zinssatz von 9 Prozent kapitalisiert wird, ergibt dies einen Ertragswert von rund CHF 1.1 Mio. Wenn der in den Unternehmensbewertungen der [...] des Berufungsklägers B____ jeweils verwendete Kapitalisierungszinsfuss von 10.25 % (vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 116) zur Anwendung gebracht wird, ergibt sich ein Ertragswert von rund CHF 975’000.‒. Aufgrund des oben angegebenen (minimalen) Substanzwerts von CHF 12’000.‒ und eines (minimalen) Ertragswertes von CHF 975’000.‒ ergibt sich bei Anwendung der vom Berufungskläger B____ (Protokoll erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 4321-4322) vorgeschlagenen Gewichtung ein Unternehmenswert von CHF 654’000.‒. Wenn die in den Unternehmensbewertungen der [...] des Berufungsklägers B____ jeweils verwendete Gewichtung (Substanzwert: 1; Ertragswert 3; vgl. etwa SB 26, Unterlagen aus HD [...], Arbeitspapiere Bewertung 2004, Nr. 116) zur Anwendung gebracht wird, resultiert ein Unternehmenswert von rund CHF 735’000.‒. Aus diesen Ausführungen folgt, dass der vom Strafgericht angenommene minimale Wert des «R____»-Geschäfts in der Grössenordnung von CHF 370’000.‒ wohl zu tief angesetzt wurde und daher als unterste vertretbare Bewertung zu qualifizieren ist.

Dass die Wertbestimmung gemäss den obigen Ausführungen sicherlich nicht zu hoch liegt, ergibt sich auch aus den eigenen Wertbestimmungen des «R____»-Geschäfts durch die Berufungskläger. Wie bereits ausgeführt, wurde in der Verkaufskorrespondenz zwischen dem Berufungskläger A____, vertreten durch die Firma [...], und der [...] im Jahr 2002 ein Kaufpreis für das «R____»-Geschäft in der Höhe des 1,3 bis 1,6-fachen jährlichen Umsatzes als angemessen erachtet, was gemäss den damaligen Umsatzzahlen von rund CHF 2,78 Mio. einen Kaufpreis von deutlich über CHF 3 Mio. ergeben hätte (SB 26, Unterlagen aus HD [...], Verkaufsversuch 2001/2, Nr. 9). Auch wenn der Verkauf damals nicht zustande kam, ist doch zu erkennen, dass sowohl die Verkäuferseite (a.a.O.) als auch die Käuferseite (a.a.O, Nr. 11) einen Kaufpreis, welcher auf dem jährlichen Umsatz basierend mehrere Millionen Schweizerfranken betrug, als angemessen erachtet hatte.

Dass das «R____»-Geschäft auch nach Einschätzung der Berufungskläger zumindest einen Wert im Millionenbereich aufwies, ergibt sich aber nicht nur aus der genannten Einschätzung aus dem Jahr 2002. Im Entwurf der Bewertung der D____ (Dateiname: «Bewertung [...]»), welche der Berufungskläger A____ am 14. April 2005 dem Berufungskläger B____ sendete, wurde ein Substanzwert von CHF 882’703.– (mit stillen Reserven von CHF 564’781.–!) angegeben (Akten S. 3120). Die Zahlen der Erfolgsrechnung 2003 und 2004 wurden «durch die Bildung der stillen Reserven und Rückstellungen, des überhöhten Gehalts von Herrn A____, sowie der ausserordentlichen Positionen» so bereinigt (Akten S. 3121), dass ein Durchschnittsgewinn von CHF 393’457.– resultierte (Akten S. 3122). Am 9. August 2006 sandten der Berufungskläger B____ und sein Mitarbeiter L____ dem Berufungskläger A____ eine E-Mail mit einer korrigierten Bewertung der D____ zu, in welcher nun nur noch auf den Ertragswert abgestellt wurde (Akten S. 3196). Wiederum wurde der Gewinn um die Bildung resp. Auflösung von stillen Reserven und Rückstellengen sowie das überhöhte Gehalt des Berufungsklägers A____ bereinigt (Akten S. 3197). Die vorgenommenen Korrekturen der Erfolgsrechnungen 2003 und 2004 (Aufrechnung Franchising-Gebühren, Rückvergütungen Druckerei an Inhaber etc., vgl. dazu Akten S. 3’205) führten zu einem Durchschnittsgewinn von CHF 393’457.‒ in den Jahren 2003 und 2004. Diskontiert mit 10,25 Prozent führte dies zu einem Ertragswert und Unternehmenswert von CHF 3’838’605.– (Akten S. 3201).

Es ist zwar richtig, dass diese Einschätzungen im Jahr 2002 und auch die Bewertungen im Jahr 2004/2005 im Hinblick auf einen möglichen Verkauf des «R____»-Geschäfts an einen Dritten vorgenommen wurden und dass dabei sicher auf eine möglichst positive Darstellung des Geschäfts und eine hohe Bewertung geachtet worden ist. Den Aussagen des als Zeugen befragten früheren Mitarbeiters des Berufungsklägers, L____, ist aber klar zu entnehmen, dass die Bewertungen so durchgeführt werden, dass der Wert plausibel ist (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’287). Die von der Firma des Berufungsklägers B____ erstellten Bewertungen können und müssen daher als realistische Referenzgrösse angesehen werden. Dies zeigt deutlich auf, dass der vom Strafgericht errechnete Unternehmenswert des «R____»-Geschäfts mit mindestens CHF 370’000.‒ deutlich unter der eigenen Bewertung des «R____»-Geschäfts durch die Berufungskläger A____ und B____ liegt und aufgrund der obigen Ausführungen sicherlich nicht zu hoch veranschlagt ist. Es ist daher weder erforderlich noch angezeigt, für die Verifizierung dieses Wertes ein externes Gutachten in Auftrag zu geben.

Das Strafgericht hat im angefochtenen Entscheid nachvollziehbar und zutreffend aufgezeigt, dass der Verkauf des «R____»-Geschäfts an die für den Berufungskläger A____ gegründete Gesellschaft lediglich dazu diente, dieses Geschäftsfeld dem Einflussfeld des ungeliebten Minderheitsaktionärs definitiv zu entziehen. Diesen Ausführungen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5025 ff.) ist vollumfänglich zu folgen.

Mit dem Verkauf des operativen Teils des Geschäfts weit unter dessen Wert haben die Berufungskläger A____ und B____ eine direkte Schädigung der D____ bewirkt und sich jeweils der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB schuldig gemacht. Aus den Akten geht zweifelsfrei hervor, dass die beiden Berufungskläger dabei mittäterschaftlich vorgegangen sind. Es ergehen entsprechende Schuldsprüche. Zu Gunsten der Beschuldigten wird aufgrund des oben angegebenen minimalen Wertes des veräusserten «R____»-Geschäfts von einer Schadenssumme von CHF 296’000.– ausgegangen, die sich aus der Differenz des von der Vorinstanz errechneten Mindestverkaufswerts von CHF 370’000.‒ und des von den Berufungsklägern angegebenen Verkaufspreises von CHF 74’000.‒ ergibt.

# 5. Mehrfache Urkundenfälschung und mehrfacher Steuerbetrug (AS 2.2./3.2.)

5. Mehrfache Urkundenfälschung und mehrfacher Steuerbetrug (AS 2.2./3.2.) 5.1 Die Staatsanwaltschaft wirft den Berufungsklägern A____ und B____ vor, sie hätten in den Geschäftsberichten resp. der Buchführung der D____ die ungerechtfertigten Franchising-Gebühren und andere nicht berechtigte Kostenpunkte als geschäftsbedingten Aufwand verbucht. Zudem seien die A____ durch die Druckereien persönlich ausbezahlten Retrozessionen nicht als Einnahmen der D____ verbucht worden, obwohl sie eigentlich dieser zugestanden hätten. Die so verfälschten Jahresrechnungen habe der Berufungskläger A____ jeweils zusammen mit der Steuererklärung des Unternehmens durch B____ der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt einreichen lassen (in den Jahren 2003, 2004, 2007, 2008, 2009) sofern er es nicht selbst getan habe (2002, 2005, 2006), wobei er beabsichtigt bzw. jedenfalls billigend in Kauf genommen habe, die zuständigen Mitarbeiter der Steuerverwaltung über den bei der D____ tatsächlich angefallenen Gewinn zu täuschen, dadurch zu einer zu niedrigen Veranlagung zu veranlassen und somit gegenüber dem Bund sowie dem Kanton Basel-Stadt Steuern zu hinterziehen.

5.2 Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass der Berufungskläger A____ als Verwaltungsrat bzw. als Geschäftsführer der D____ veranlasst hat, dass in der Buchhaltung der D____ in den Geschäftsjahren 2001 bis 2003 zu seinen Gunsten bzw. von 2004 bis 2008 zugunsten der von ihm vorgeschobenen [...] unter dem Titel Franchising insgesamt CHF 1’198’883.65 als geschäftsbedingter Aufwand verbucht wurden. Nach Ansicht des Strafgerichts ist zudem erstellt, dass die Franchisingzahlungen, die zu diesem Aufwand führten, jeglichen gültigen Rechtsanspruches entbehrten und damit unrechtmässig waren. Die deshalb handelsrechtswidrigen Verbuchungen hätten Eingang in die jeweiligen Jahresrechnungen der D____ gefunden, so dass diese für die erwähnten Geschäftsjahre einen zu hohen Geschäftsaufwand ausgewiesen hätten und in entsprechendem Umfang verfälscht worden seien. Ebenso habe der Berufungskläger A____ eine Verfälschung der Buchhaltung der D____ bewirkt, indem er in den Jahren 2006, 2007 und 2008 Geschäftsaufwand der D____ im Betrag von insgesamt CHF 129’792.85, sprich firmenfremden Aufwand, in der D____ als geschäftsmässig begründet habe verbuchen lassen, wobei das Strafgericht beim Deliktsbetrag eine Reduktion um CHF 70’000.‒ (Verrechnungen Q____) vorgenommen hat. Weiter erachtet es das Strafgericht als erwiesen, dass der Berufungskläger A____ die in den Jahren 2004 bis 2007 erhaltenen Rückvergütungen im Gesamtbetrag von CHF 179’368.50 zu Unrecht nicht als Einnahmen der D____ verbuchen liess, obwohl dieser diese Gelder zugestanden hätten. Dass er dies bei den verbuchungspflichtigen Einnahmen der D____ hätte tun müssen, sei ihm klar und bewusst gewesen. Ebenso sei ihm bewusst gewesen, dass die Jahresrechnung der D____ einen zu tiefen Gewinn ausgewiesen habe. Die so verfälschten Jahresrechnungen der D____ seien von A____ bzw. in dessen Auftrag von B____ zusammen mit der Steuererklärung der D____ der Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt eingereicht worden. Die fraglichen Jahresrechnungen der D____ seien als Urkunden mit erhöhter Glaubwürdigkeit zu qualifizieren. Da A____ in all diesen Jahresrechnungen unrechtmässig Aufwendungen verbucht habe, die bei der D____ schliesslich zu einem geringeren Betriebsgewinn geführt hätten, habe er diese Jahresrechnungen gefälscht. Schliesslich liege hier auch der vom Tatbestand geforderte unrechtmässige Vorteil vor, den sich A____ mit diesen Fälschungen habe verschaffen wollen, habe er doch so gegenüber der Generalversammlung der D____ bzw. gegenüber dem in die verfälschten Jahresrechnungen einsichtsberechtigten Minderheitsaktionär für die Geschäftsjahre 2001 bis 2008 einen niedrigeren als den tatsächlich erzielten Gewinn ausweisen können. Dasselbe müsse auch gegenüber der Steuerverwaltung gelten, der er die gefälschten und einen viel zu niedrigen Gewinn ausweisenden Jahresrechnungen der D____ eingereicht habe, wobei er bei der Steuerverwaltung eine für die D____ günstigere Veranlagung zu erreichen versucht habe. Der Tatbestand der Falschbeurkundung sei damit erfüllt, und da es um mehrere gefälschte Jahresrechnungen gehe, liege mehrfache Begehung vor. Da A____ der Steuerverwaltung jeweils Jahresrechnungen eingereicht habe, in denen er wissentlich einen für die D____ zu niedrigen Gewinn ausgewiesen habe, sei zudem der Tatbestand des mehrfachen Steuerbetruges erfüllt. A____ wurde in der Folge des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt schuldig gesprochen (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5032-5036).

B____ habe, als er das Verwaltungsratsmandat bei der D____ am 4. November 2002 übernommen habe, von den Franchisingzahlungen, die zu Unrecht an A____ geflossen seien, gewusst. Zudem sei er seit dem 28. April 2005 über die Retrozessionen im Bild gewesen, die sich A____ seit Anfang 2005 habe auszahlen lassen. Es sei belegt, dass B____ nichts gegen diese unrechtmässigen Zahlungen an den Geschäftsführer der D____ unternommen habe. Im Gegenteil habe er sie in den Jahren 2003 bis 2008 jeweils gebilligt, indem er sie mit den Jahresrechnungen der Generalversammlung der D____ zur Genehmigung vorgelegt habe. Die inhaltlich nicht korrekten Jahresrechnungen seien entweder von B____ oder von A____ jeweils mit der Steuererklärung den Steuerbehörden eingereicht worden, weshalb auch in Bezug auf B____ der unter diesem Anklagepunkt geschilderte Sachverhalt erstellt sei. Er habe damit bewirkt, dass diese unrechtmässigen Vorgänge Eingang in die Buchhaltung der D____ gefunden hätten, wodurch die jeweiligen Jahresrechnungen, für deren korrekte Erstellung er gemäss Art. 716a Abs. 6 OR als alleiniges Verwaltungsratsmitglied in der für ihn hier relevanten Zeit verantwortlich gewesen sei, in entsprechendem Umfang verfälscht und mit den Steuererklärungen der D____ jeweils zum Zwecke der Veranlagung eingereicht worden seien. Er sei daher ‒ soweit es die Franchisingzahlungen und die Retrozessionen angeht ‒ bei den von A____ begangenen Urkunden- und Steuerdelikten als dessen Mittäter anzusehen. Da die zur Diskussion stehenden Tatbestände ‒ Urkundenfälschung und Steuerbetrug ‒ jeweils verschiedene Rechtsgüter schützten, bestehe echte Konkurrenz, so dass beide Tatbestände nebeneinander zur Anwendung kommen müssten (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5032-5036).

5.3 Die Berufungskläger machen geltend, dass sich der Schuldspruch nicht auf die Anklage beziehen könne. In dieser sei lediglich ein Vorsatz zur Steuerhinterziehung geschildert. Zudem seien keine Angaben zum Tatzeitpunkt gemacht worden. Die Anklage sei in Bezug auf eine Verwendung der Bilanz und Erfolgsrechnung für andere als fiskalische Zwecke ungenügend. Der Berufungskläger A____ macht geltend, dass die Steuererklärungen nicht von ihm, sondern vom Berufungskläger B____ eingereicht worden seien. Zu den unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehöre unter anderem die Verantwortung für die Erstellung der Erfolgsrechnung und Bilanz und Einreichung der Steuererklärung. Somit hätten diese B____ unterstanden. Der Berufungskläger A____ könne nicht für die Handlungen eines anderen verurteilt werden. Zudem seien alle Steuern ordentlich bezahlt worden. Seitens der Steuerverwaltung sei der D____ keine Busse auferlegt worden. In Bezug auf den Vorwurf der Urkundenfälschung macht A____ geltend, dass die Bilanzen nur für interne und steuerliche Zwecke verwendet worden seien. Die Vorwürfe im Zusammenhang mit der Q____ würden auf unrechtmässig erhobenen Beweismitteln basieren. Die Retrozessionen seien vom Berufungskläger A____ ordentlich und persönlich versteuert worden. Er sei dazu berechtigt gewesen, diese Beratungshonorare zu beziehen. Ohnehin liege keine Arglist vor. B____ wendet ein, dass kein Steuerbetrug vorliegen könne, wenn nicht einmal das Spezialgericht Steuerrekurskommission die Lizenzzahlungen als Delikt des Steuerrechts qualifiziert habe (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7388-7398; Berufungsbegründung [...], Akten S. 7498-7500; Berufungsbegründung B____, Akten S. 7274, p. 65).

5.4 Zunächst ist zu beachten, dass der Berufungskläger A____ in Bezug auf die angeblich unterbliebenen Verrechnungen für Ausgaben der Q____ freigesprochen wird (Anklagepunkt 2.1.2.b; siehe E. II.17.). Dies führt dazu, dass diesbezüglich auch kein Schuldspruch in Bezug auf Falschbeurkundung resp. Steuerbetrug mehr in Frage kommt. Aufgrund der obigen Ausführungen ist aber als erstellt zu betrachten, dass A____ sich resp. dem von ihm kontrollierten Unternehmen mit dem Berufungskläger B____ von der D____ jährlich Franchisinggebühren ausbezahlen resp. anrechnen liess, obwohl die entsprechenden Rechte bei der D____ lagen. Da den Rechnungen für die Franchisingzahlungen keine Gegenleistung gegenüberstand und diese Zahlungen somit zu Unrecht als Geschäftsaufwand aufgeführt wurden, entsprachen die Bilanzen resp. Jahresrechnungen der D____ nicht der Wahrheit. Sowohl die Bilanzen selbst als auch die darauf basierenden Steuererklärungen waren somit materiell falsch. Die Verantwortung für die Erstellung dieser Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Steuererklärungen lag sowohl beim Berufungskläger A____ als (alleinigem) Geschäftsführer der D____ als auch dem von ihm eingesetzten Verwaltungsrat B____. Die Berufungskläger A____ und B____ waren sich darüber bewusst, dass diese Franchisinggebühren keinen rechtmässigen Hintergrund hatten. Weiter war auch beiden Berufungsklägern bewusst, dass A____ die Rückvergütungen für Druckaufträge der D____ nicht für sich beanspruchen konnte, sondern dafür hätte sorgen müssen, dass diese ausgabenmindernd in die AG fliessen. Mit den so verfassten Bilanzen resp. Erfolgsrechnungen wurden objektiv falsche Urkunden geschaffen, welche sowohl gegenüber dem Minderheitsaktionär als auch gegenüber den Steuerbehörden verwendet wurden. Dieses Vorgehen der Berufungskläger A____ und B____ ist in der Anklageschrift detailliert beschrieben. Von einer Verletzung des Anklagegrundsatzes kann daher keine Rede sein.

Im Gegensatz zur Urkundenfälschung im engeren Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird dann angenommen, wenn dem Schriftstück eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften wie etwa den Bilanzvorschriften der Art. 957a (früher: 958) ff. OR liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 138 IV 130 E. 2.1 S. 134, 132 IV 12 E. 8.1 S. 15; Boog, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 251 N 68 ff., 84, 87).

Boog Die Berufungskläger machen geltend, eine Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB liege nur dann vor, wenn gefälschte Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu anderen als fiskalischen Zwecken verwendet würden. Dies sei weder in der Anklageschrift aufgeführt, noch sei eine solche Verwendung nachgewiesen. Es ist zwar richtig, dass das Erstellen von gefälschten Jahresrechnungen zum ausschliesslichen Zweck der Umgehung von Steuervorschriften einzig nach Steuerstrafrecht zu beurteilen ist (vgl. BGer 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011, E. 3.5; Boog, in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 251 StGB N 236). Dies ist stets dann der Fall, wenn der einzig angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (BGE 108 IV 27 vom 30. März 1982, E. 1a). Ist hingegen erwiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine – objektiv mögliche – Verwendung des Dokuments im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt echte Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor (BGE 133 IV 303 vom 10. Oktober 2007, E. 4.5). Folglich gilt es im vorliegenden Fall zu prüfen, in welchem Verhältnis die inhaltlich unrichtigen Jahresrechnungen Verwendung finden sollten. Während bei einer einfachen Gesellschaft ‒ auf welche sich der vom Berufungskläger angeführte BGE 108 IV 27 vom 30. März 1982 bezieht ‒ das Vermögen der Gesellschaft lediglich abstrakt ausgeschieden ist und die Gesellschafter unbeschränkt für Gesellschaftsschulden haften, kommt der Buchhaltung bei der Aktiengesellschaft eine erhöhte Bedeutung zu, da diese dem Nachweis des Gesellschaftsvermögens dient. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Handelsbilanz einer AG stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen (BGE 133 IV 303 vom 10. Oktober 2007, E. 4.6). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, nimmt daher in aller Regel in Kauf, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung findet (vgl. auch BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 3c). Das reicht grundsätzlich für die Anwendung von Art. 251 StGB aus, denn der Täter muss sich sein Wissen um die Relevanz der Dokumente im Rechtsverkehr anrechnen lassen. Einer tatsächlichen Überlassung der Urkunden an Drittpersonen bedarf es hingegen nicht. Art. 251 StGB wäre nur dann nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet worden wäre (vgl. BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 3c; zum Ganzen BGE 133 IV 303 vom 10. Oktober 2007, E. 4.6). Im vorliegenden Fall ist zudem zu beachten, dass die inhaltlich unrichtigen Jahresrechnungen nicht nur gegenüber der Steuerverwaltung Verwendung fanden, sondern eben auch gegenüber dem Minderheitsaktionär N____. Gegenüber diesem wurde aufgrund der unrichtigen Jahresrechnungen sogar der Eindruck erweckt, dass es sich beim R____-Geschäft um ein Verlustgeschäft handeln würde. Angesichts der Tatsache, dass es sich im vorliegenden Fall um gefälschte Bilanzen und Erfolgsrechnungen einer Aktiengesellschaft handelt, welche gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung in aller Regel auch im nicht-fiskalischen Bereich Verwendung finden, ist von echter Konkurrenz zwischen Steuerbetrug und Urkundenfälschung auszugehen.

Boog Die Berufungskläger machen weiter geltend, die Verbuchung von Franchisingzahlungen und Geschäftsaufwand der Q____ als geschäftsbedingter Aufwand der D____ könne keine Falschbeurkundung i.S.v. Art. 251 StGB darstellen. Dass die Zahlungen tatsächlich geleistet worden seien, würde nicht als Beweis für die Mängelfreiheit der geleisteten Zahlungen bzw. der den Zahlungen zugrundeliegenden Verträge dienen und die Jahresrechnungen der D____ könnten infolgedessen auch keine Falschbeurkundung darstellen. Es ist richtig, dass der Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ ist. Dementsprechend kann es hinsichtlich bestimmter Aspekte diesen Charakter haben, hinsichtlich anderer hingegen nicht (BGE 132 IV 57 vom 22. Dezember 2005, E. 5.1). Um den Tatbestand von Art. 251 StGB zu erfüllen, muss die Schrift zum Beweis «bestimmt und geeignet» sein. Bei der kaufmännischen Buchhaltung und ihren Bestandteilen (sprich Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen und Erfolgsrechnungen) ergibt sich die Beweisbestimmung bereits aus dem Gesetz, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (Art. 957 aOR, vgl. hierzu BGE 132 IV 12 vom 30. November 2005, E. 8.1; BGE 129 IV 130 vom 28. Januar 2003, E. 2.2; BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 2.b). Die kaufmännische Buchführung ist bestimmt und geeignet zu beweisen, dass beispielsweise eine verbuchte Zahlung zu dem Zweck geleistet wurde, der sich aus der Buchführung und ihren Bestandteilen ergibt; hingegen taugt sie nicht zum Beweis, dass eine verbuchte und tatsächlich geleistete Zahlung sowie das ihr zugrundeliegende Schuld- und Forderungsverhältnis mängelfrei sind ( Trechsel/Erni, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage, Zürich 2018, Vor Art. 251 N 5f.). Dies wäre etwa dann nicht der Fall, wenn dem Schuld-/Forderungsverhältnis ein täuschungsbedingter Irrtum zugrunde läge (BGE 6S.618/2001 vom 18. Januar 2002, E. 6.d.bb).

Trechsel/Erni Eine falsche Beurkundung erfüllt den Tatbestand der Urkundenfälschung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften/-grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Blosse Verstösse gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche Bestimmungen werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. aOR und in den Bilanzvorschriften in Art. 958 ff. aOR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 132 IV 12, E. 8.1 mit Verweis auf BGE 129 IV 130, E. 2.3). Nach Art. 957 Abs. 1 aOR sollen mit der Buchführung die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festgestellt werden können. Dasselbe gilt gemäss Art. 662a Abs. 1 aOR für die Jahresrechnung bei der Aktiengesellschaft, die so aufgestellt werden muss, dass die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann. Art. 663 Abs. 3 aOR sieht vor, dass unter «Aufwand» Material- und Warenaufwand, Personalaufwand, Finanzaufwand sowie Abschreibungen gesondert ausgewiesen werden müssen (vgl. BGE 122 IV 25 vom 12. Februar 1996, E. 2.b).

Die spezifischen aktienrechtlichen Buchführungsbestimmungen gemäss Art. 662a ff. aOR dienen einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, andererseits den Gläubigern und schliesslich ‒ bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung ‒ auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Die Verfälschung der Buchführung lässt die Ertragslage für Dritte in einem anderen Licht erscheinen und kann deren Einschätzung der Entwicklung, der wirtschaftlichen Gesundheit und der künftigen Zahlungsfähigkeit einer Unternehmung beeinflussen. Wird die Buchhaltung mit dem Zweck, Steuern zu hinterziehen manipuliert, ist das Handeln als Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 StGB zu erfassen, wenn hierdurch objektiv Buchhaltungsvorschriften missachtet werden. Dabei erfüllt den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung beispielsweise, wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingt ausweist oder wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto verbucht. Damit wird gegen Art. 662a und Art. 663 aOR bzw. gegen die Buchhaltungs- und Bilanzprinzipien der Vollständigkeit, Wahrheit und Klarheit verstossen (vgl. BGer 6B_367/2007 vom 10. Oktober 2007, E. 4.3; BGer 6S.147/2003 vom 30. April 2005).

Unbestritten ist, dass es sich bei den Jahresrechnungen der D____ um Absichtsurkunden handelt, welche kraft Gesetzes bestimmt und geeignet sind, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (vgl. hierzu BGE 129 IV 130 vom 28. Januar 2003, E. 2.2). Durch den Berufungskläger wurden Franchisingzahlungen, die jeglicher gültigen Rechtsgrundlage entbehrten, als geschäftsbedingter Aufwand der D____ verbucht. Damit wurde in den betroffenen Geschäftsjahren ein zu hoher Geschäftsaufwand ausgewiesen. Dieser Sachverhalt ist den vorgängig aufgeführten und vom Bundesgericht entschiedenen Konstellationen (Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingten Aufwand sowie von Lohnzahlungen als sachfremden Aufwand) gleichzusetzen. Auch wenn die Jahresrechnungen nicht als Nachweis für die Mängelfreiheit der den Zahlungen zugrundeliegenden Rechtsgeschäfte dienen können, muss zweifelsfrei davon ausgegangen werden, dass die Berufungskläger durch ihr Handeln gegen allgemeine Rechnungslegungsgrundsätze verstossen haben. Die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung kann nicht mehr gewährleistet werden. Insofern ist das Argument der Verteidigung entkräftet und von einer Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 StGB auszugehen.

In Bezug auf die Aufführung der Franchising-Zahlungen als geschäftsbezogenen Aufwand ist auch der Schuldspruch in Bezug auf den Steuerbetrug zu bestätigen. Den Tatbestand des Steuerbetruges gemäss Art. 186 Abs. 1 DBG erfüllt, wer zum Zwecke einer Steuerhinterziehung gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht. In subjektiver Hinsicht setzt der Steuerbetrug ein vorsätzliches Handeln voraus, wobei auch der Eventualvorsatz strafbar ist (Art. 333 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Erforderlich ist zudem, dass der Täter die zumindest möglicherweise falsche Urkunde zum Zwecke, d.h. in der Absicht verwendet, die Steuerbehörde in einen Irrtum über die für die Veranlagung massgebenden Tatsachen zu versetzen. Der Tatbestand des Steuerbetrugs ist bereits mit der Einreichung der unechten oder unwahren Urkunde beim Steueramt in der Absicht der Steuerhinterziehung vollendet. Der Eintritt eines Erfolgs, etwa im Sinne einer unvollständigen Veranlagung, ist nicht erforderlich (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_663/2013 vom 3. Februar 2014, E. 2.4.1 und 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011, E. 5.2).

Der Steuerbetrug setzt sich aus zwei Komponenten zusammen. Zum einen muss eine Steuerhinterziehung im Sinne einer unterbliebenen oder unvollständigen Steuerveranlagung vorliegen (Art. 175 DBG/Art. 56 StHG). Zum anderen muss zum Zwecke der Steuerhinterziehung eine gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunde wie bspw. Geschäftsbücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen, Lohnausweise oder andere Bescheinigungen Dritter verwendet werden. Diese Tatbestandselemente sind im vorliegenden Fall klar erfüllt. Die Berufungskläger A____ und B____ haben gemeinsam als Verwaltungsrat resp. Geschäftsführer dafür gesorgt, dass der Gewinn der D____ in der Bilanz resp. in der Jahresrechnung durch die Aufnahme der unberechtigten Franchising-Zahlungen als geschäftsbezogenen Aufwand verfälscht worden ist. Mit der Einreichung der entsprechenden Jahresrechnung resp. Bilanz haben die Berufungskläger A____ und B____ den Tatbestand des Steuerbetruges erfüllt. Die vorliegenden Delikte (Urkundenfälschung und Steuerbetrug) stehen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 133 IV 303) in echter Konkurrenz zueinander.

Anders hat das Berufungsgericht dies im aufgehobenen Entscheid vom 30. Oktober 2017 bezüglich der an A____ geflossenen Retrozessionen beurteilt und ist diesbezüglich zu einem Freispruch gelangt. Dieser Sachverhalt ist aufgrund des Verbotes einer reformatio in peius nicht mehr zu beurteilen (siehe dazu II.17).

Der Deliktsbetrag der Steuerhinterziehung ergibt sich entgegen den Ausführungen der Berufungskläger aus den Ausführungen zu den Schuldsprüchen betreffend Franchising. Die Berufungskläger machen wiederholt geltend, dass die D____ gar keine Strafsteuern bezahlt habe; daher könne auch kein Steuerbetrug vorliegen. Dem kann nicht gefolgt werden. Dem von den Berufungsklägern eingereichten Entscheid des Steuerrekurskommission vom 22. September 2011 ist zu entnehmen, dass die Steuerverwaltung am 3. Dezember 2020 ein Nach- und Strafsteuerverfahren für die Jahre 2000 bis 2008 eröffnet hat. Am 22. Februar 2012 hat der damalige Verteidiger der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass dieses Verfahren mit einem Vergleich habe beendet werden können. Darauf hat auch der Berufungskläger A____ gegenüber dem Appellationsgericht hingewiesen. Die Qualifizierung von Zahlungen im Rahmen der vergleichsweisen Erledigung eines Nach- und Strafsteuerverfahrens ist aber für die Strafbehörden in keiner Weise verbindlich. Es ist vielmehr Aufgabe der Strafbehörden, eine eigenständige Qualifizierung der Handlungen der Berufungskläger vorzunehmen.

# IV. STRAFZUMESSUNG

IV. STRAFZUMESSUNG

# 1. Allgemeines

1. Allgemeines Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine «richtige» Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) ( Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 47 N 10).

Wiprächtiger/Keller

# 2. Berufungskläger 1

2. Berufungskläger 1 2.1 A____ hat in seiner Berufungsbegründung Kritik an der vorinstanzlichen Strafzumessung geübt. Obwohl er in 60 Prozent der Anklagepunkte freigesprochen worden sei und 72 Prozent der Schadenssumme weggefallen seien, habe das Gericht das geforderte Strafmass willkürlich ohne Einordnung der Straftaten und ohne Gewichtung der einzelnen Faktoren lediglich von 18 auf 14 Monate bedingt reduziert. Dieses Strafmass sei in keiner Weise nachzuvollziehen. In seinen Ausführungen zum Strafmass findet sich Kritik an den Schuldsprüchen, auf die an dieser Stelle nicht erneut einzugehen ist. Hinsichtlich der Strafzumessung wird von A____ namentlich beanstandet, die Anklage sei von einer Schadenssumme von CHF 5’517’539.20 ausgegangen, verurteilt worden sei er jedoch nur für CHF 1’572’049.‒. Die Aussage der Vorinstanz, dass er in den Hauptanklagepunkten schuldig gesprochen worden sei, stimme deshalb in keiner Weise. Jede Straftat sei in den Strafrahmen einzuordnen, was nicht geschehen sei. Die Gewichtung der einzelnen Faktoren lasse sich nicht nachprüfen. Bei der Bildung einer Gesamtstrafe seien die Einzelheiten zu gewichten. Es lasse sich nicht nachvollziehen, in welchem Umfang sie straferhöhend oder -mindernd berücksichtigt worden seien (Berufungsbegründung A____, Akten S. 7407-7412). Neben den bereits genannten Punkten moniert der Verteidiger in seiner Berufungsbegründung, es gehe nicht an, dass seinem Mandanten durch die Vorinstanz «die sehr hohe Deliktssumme von 1 - 2 Millionen Schweizerfranken» zur Last gelegt werde. Aufgrund der Eigentumsverhältnisse habe sich der Schaden im Umfang von CHF 1'681’361.‒ im Vermögen des Berufungsklägers A____ selbst niedergeschlagen und ‒ entsprechend seinem Aktienanteil von 4 Prozent ‒ nur zu CHF 70’056.70 bei Minderheitsaktionär N____. Es gehe zudem nicht an, dass die Vorinstanz auch die Freisprüche in die Strafzumessung miteinbezogen habe, indem sie angemerkt habe, «dass aber auch bei Betrachtung jener Verhaltensweisen immer ein schaler Geschmack des grenzwertigen Geschäftsgebarens zurückgeblieben ist», denn es gebe keine Freisprüche zweiter Klasse. Auch die diversen Verfahrensfehler zu Lasten des Berufungsklägers seien zu berücksichtigen. Die bedingte Freiheitsstrafe von 14 Monaten sei daher angemessen zu reduzieren (Berufungsbegründung I____, Akten S. 7504-7506). Der aktuelle Verteidiger von A____ hat auf die genannte Berufungsbegründung verwiesen und in seinem Plädoyer einen kostenlosen Freispruch von sämtlichen verbleibenden Anklagepunkten beantragt (Akten S. 12'693 ff.). Zur Strafzumessung im Falle von Schuldsprüchen haben sich anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung weder der Verteidiger noch der Berufungskläger A____ selbst geäussert.

2.2 Das vorinstanzliche Gericht war ‒ innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens und begrenzt durch die Spruchkompetenz des Dreiergerichts ‒ frei in der Bemessung der Strafe und in keiner Weise an den Strafantrag der Staatsanwaltschaft gebunden. Die Argumentation des Berufungsklägers, die Freisprüche und die Reduktion des Deliktsbetrages hätte sich deutlich in einer unter dem Antrag der Staatsanwaltschaft liegenden Sanktion manifestieren müssen, geht daher fehl.

2.3 Bei vorliegender Deliktsmehrheit ist bei der Strafzumessung vom Strafrahmen des schwersten Delikts auszugehen, wobei die schwerste Straftat zunächst anhand der abstrakten Strafdrohung des Gesetzes zu ermitteln ist (BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). Darauf basierend ist die Einsatzstrafe zu ermitteln. Wie die Vorinstanz korrekt festgehalten hat, reicht der Strafrahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht von Geldstrafe bis hin zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Der Strafrahmen der Urkundenfälschung lautet gleich. Liegen mehrere Straftatbestände mit gleichem Strafrahmen vor ‒ vorliegend sind diese Tatbestände zudem mehrfach erfüllt worden ‒ ist an sich jedes dieser Delikte für die Bildung der Einsatzstrafe geeignet. Es erscheint jedoch sinnvoll, von derjenigen Straftat auszugehen, welche im konkreten Fall die höchste Strafe nach sich zieht ( Hans Mathys, Leitfaden Strafzumessung, 2. Auflage 2019, N 485). Vorliegend steht verschuldensmässig die ungetreue Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht im Vordergrund. Zwar ist der D____ durch den Bezug nicht geschuldeter Franchisinggebühren der weitaus grösste Schaden entstanden, da es sich bei diesen Bezügen indes um mehrere Taten mit Deliktssummen zwischen CHF 83’803.– und CHF 170’748.– handelt, ist die Einsatzstrafe anhand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht durch den Verkauf des «R____» mit einer Schadenssumme von CHF 296’000.‒ zu bilden. Es sind bereits bei der Bildung diese Einsatzstrafe sämtliche Tat- und Täterkomponenten zu berücksichtigen ( Mathys a.a.O. N 487).

Hans Mathys Mathys Das Tatverschulden orientiert sich an der Bandbreite möglicher Begehungsweisen innerhalb des vorliegenden Tatbestands und ist somit relativ ‒ es ist anhand der denkbaren schwereren oder milderen Begehungsweisen zu eruieren. Ausgangspunkt der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere. Ein wichtiges Element zur Bestimmung ist die Deliktssumme, wobei der vorliegenden Konstellation Rechnung zu tragen ist: Obschon die D____ als juristische Person primäre Geschädigte war, schlug sich der Schaden im Vermögen der Aktionäre nieder. Wie die Vorinstanz mit Recht angemerkt hat, relativiert sich der auf den ersten Blick grosse Schaden erheblich, da die geschädigte Firma grossmehrheitlich A____ selbst gehört hat ‒ zum Zeitpunkt des Verkaufs des «R____» per 1. Januar 2009 zu 96 Prozent. Wäre A____ alleiniger Aktionär gewesen, so hätte mangels Fremdschadens gar keine ungetreue Geschäftsbesorgung vorgelegen. Dass A____ die Aktien der D____ grösstenteils selbst besass, ist daher bei der Berechnung des Schadens von wesentlicher Bedeutung und damit auch für die Bestimmung der objektiven Tatschwere, da der Deliktsbetrag bei Vermögensdelikten einen wichtigen strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkt darstellt (dazu BGE 6B_964/2014 vom 2. April 2015 E. 1.4.3 mit Hinweisen). Der im Vermögen des Minderheitsaktionärs N____ eingetretene Schaden belief sich auf vier Prozent des bei der D____ eingetretenen Schadens von CHF 296’000.-, was CHF 11’840.‒ entspricht. Aufgrund dieser Schadenssumme ist das objektive Tatverschulden im unteren Bereich des Strafrahmens zu verorten. Zwar kann der Tatbestand auch unter Verursachung eines wesentlich geringeren Schadens erfüllt werden, so etwa auch durch die einbehaltenen Retrozessionen von jeweils CHF 5’000.‒, die sich ebenfalls nur zu einem Bruchteil als Schaden im fremden Vermögen des Minderheitsaktionärs niedergeschlagen haben, unter Berücksichtigung der Bandbreite denkbarer Fälle ist dieser Deliktsbetrag indes als relativ klein zu bezeichnen. Für sämtliche beurteilten Delikte gilt, dass A____ ‒ im Unterschied zum Mitbeschuldigten B____ ‒ finanziell direkt profitierte. Dennoch wiegt das objektive Tatverschulden aufgrund des Deliktsbetrags vergleichsweise leicht.

2.4 Es ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, wie dem Beschuldigten die objektive Tatschwere subjektiv anzurechnen ist, also ob die Beweggründe des Berufungsklägers seine Tat in einem milderen Licht erscheinen lassen, oder umgekehrt erschwerend ins Gewicht fallen. Zweck des Verkaufs des «R____» war primär, den unliebsamen Minderheitsaktionär definitiv von diesem Geschäftsfeld auszuschliessen. Die Erreichung dieses Ziels erforderte von den Berufungsklägern einiges an Planung und organisatorischen Vorkehrungen, was für eine gewisse kriminelle Energie spricht. Die Vorinstanz hat A____ «ein gewisses Verständnis» dafür entgegengebracht, dass er bei diesen Besitzverhältnissen und seinem grossen Einsatz die Firma als Ganzes wie sein Eigentum behandelt habe (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5045). Da die Eigentumsverhältnisse bereits beim Schaden und somit der Berechnung des Deliktsbetrags zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, erscheint es indes nicht angebracht, A____ für sein Verhalten zusätzlich Verständnis entgegenzubringen, das sich positiv auf die Strafzumessung auswirken würde. An anderer Stelle tut dies denn auch die Vorinstanz nicht, wird doch festgehalten, A____ habe den Minderheitsaktionär N____ «übel» behandelt, den Gewinn richtiggehend «abgesahnt» und N____ um seine Dividenden gebracht und schliesslich durch den Verkauf des gewinnbringenden Geschäfts erneut «auf kriminelle Art und Weise ausgebootet». Der Verteidigung ist andererseits beizupflichten, dass es nicht angeht, dass die Vorinstanz auch belastende Elemente in ihre Strafzumessung hat einfliessen lassen, die Anklagepunkte betreffen, von welchen der Beurteilte freigesprochen worden ist. Es wird festgestellt, es sei auch bei den Freisprüchen immer ein schaler Geschmack grenzwertigen Geschäftsgebarens zurückgeblieben und es sei dort nur deshalb nicht zu Schuldsprüchen gekommen, da Art. 158 Ziff. 1 StGB erst sehr spät greife und A____ nur in eindeutigen Fällen zur Rechenschaft gezogen werde (Urteil Vorinstanz, Akten S. 5045 f.). Die Ausgestaltung der anwendbaren Strafnorm hat indes nicht der Beurteilte zu verantworten. Wenn die zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind und ein Freispruch resultiert, kann dies innerhalb der Strafzumessung nicht gegen ihn verwendet werden. Auch wenn das Beweisergebnis nicht eindeutig ist und der Sachverhalt daher nicht mit hinreichender Sicherheit erstellt werden kann, ist nicht zu insinuieren, dass wohl dennoch ein vorwerfbares Verhalten vorgelegen habe. Bei der Einsatzstrafe ist aufgrund der Beweggründe A____s weder eine Korrektur der Einsatzstrafe nach oben noch nach unten angezeigt. Dem leichten Tatverschulden trägt eine Strafe von 180 Tagessätzen Geldstrafe bzw. 180 Tagen Freiheitsstrafe angemessen Rechnung.

2.5 Wie oben erwähnt, sind zur Bestimmung der Einsatzstrafe auch sämtliche ausserhalb der Tat liegenden strafzumessungsrelevanten Faktoren zu berücksichtigen. Dass der Berufungskläger nicht vorbestraft ist und auch während des laufenden Verfahrens nicht durch erneute Delinquenz aufgefallen ist, stellt keinen Strafminderungsgrund dar, setzt das Bundesgerichts die Vorstrafenlosigkeit doch als Normalfall voraus. Bis zuletzt wurde jedes Fehlverhalten in Abrede gestellt, sodass der Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue (Art. 48 lit. d StGB) nicht gegeben ist. Leicht positiv wirkt sich aus, dass nicht nur mit den Steuerbehörden ein Einvernehmen erzielt wurde, sondern auch intensiv versucht wurde, mit dem Anzeigesteller N____ eine aussergerichtliche Lösung zu finden und dessen Schaden zu regulieren, wenn auch vergeblich.

Dass die beurteilten Sachverhalte lange zurückliegen, kann sich sowohl unter dem Aspekt des Strafmilderungsgrunds von Art. 48 lit. e StGB (vermindertes Strafbedürfnis aufgrund der seit der Tat verstrichenen Zeit bei Wohlverhalten des Täters) als auch unter jenem einer allfälligen Verletzung des Beschleunigungsgebots zu Gunsten des Beurteilten auswirken. Die Verjährung konnte bezüglich der Sachverhalte, die sich unter dem Regime des neuen Verjährungsrechts, also ab Oktober 2002, ereignet haben, ab dem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten (Art. 97 Abs. 3 StGB). Zu Gunsten des Berufungsklägers A____ ist zu werten, dass mittlerweile sämtliche beurteilten Sachverhalte weit zurückliegen ‒ die letzte ihm vorgeworfene Tathandlung datiert von 2009. Auch bei noch nicht eingetretener Verfolgungsverjährung ist die abgelaufene Verjährungsfrist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Namentlich wenn es sich um eine 15-jährige Verjährungsfrist handelt, ist der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e. StGB zu berücksichtigen, der eine Strafmilderung vorsieht, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat (BGE 132 IV 1 E. 6.2.1, S. 4). Der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB hat seit der ersten Berufungsverhandlung an Bedeutung gewonnen. Er ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Dritten der Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145, Regeste). Dies trifft auf sämtliche beurteilten Sachverhalte zu. Ohne die Regelung von Art. 97 Abs. 3 StGB, wonach die Verjährung nach Ergehen eines erstinstanzlichen Urteils vor Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr eintreten kann, wäre bezüglich sämtlicher Tathandlungen vor dem 3. September 2005 inzwischen die Verjährung eingetreten. Dieser lange Zeitablauf bei Wohlverhalten muss sich stark strafmindernd auswirken.

Zweifellos ist auch die Verfahrensdauer als lang zu bezeichnen. Die Strafanzeige von N____ datiert vom 20. April 2010. Das erstinstanzliche Urteil wurde am 1. September 2014 gefällt. Aufgrund der umfangreichen Ermittlungshandlungen und des daran anschliessenden aufwändigen Instruktionsverfahrens ist diese Dauer nicht zu beanstanden. Die zweitinstanzliche Hauptverhandlung fand erst gut weitere drei Jahre später statt, was ungewöhnlich ist und die Frage aufwirft, ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde und dies zu Gunsten der Berufungskläger bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist. Dies ist zu verneinen. A____ hat sich überaus aktiv am zweitinstanzlichen Verfahren beteiligt (siehe Auflistung der Eingaben im Sachverhalt). Unter den Eingaben finden sich umfangreiche Dokumente, wie etwa die Berufungsbegründung, welche sowohl vom Verteidiger A____s als auch zusätzlich von ihm selbst verfasst wurden. Das Studium der Akten und die zahlreichen mit Verfügung des instruierenden Präsidenten zu behandelnden Anträge und Beschwerden führten für die Berufungsinstanz zu einem enormen und der Schwere der Tatvorwürfe in keiner Weise angemessenen Aufwand. Dann verzögerte die Erkrankung des Verteidigers von A____ unmittelbar vor der angesetzten ersten Berufungsverhandlung das Verfahren um weitere fünf Monate. Zusammenfassend war die lange Verfahrensdauer bis zur ersten Berufungsverhandlung nicht der Untätigkeit der Vorinstanz oder des Berufungsgerichts geschuldet, sondern lag in den ausgeführten Umständen begründet. Verfahrensverzögerungen, die der Angeschuldigte selber, und sei es auch durch zulässiges Prozessverhalten, verursacht hat, sind nicht zu dessen Gunsten zu berücksichtigen ( Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar StGB I, 4. Auflage 2019, Art. 47 N 183). Zu beleuchten ist sodann der Zeitablauf zwischen dem ersten zweitinstanzlichen Urteil vom 30. Oktober 2017 und dem hier begründeten zweiten zweitinstanzlichen Urteil vom 3. September 2020. Nachdem das Bundesgericht den Entscheid des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 mit Urteil vom 15. November 2018 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung zurückgewiesen hatte und die Mitglieder des Berufungsgerichts neu eingesetzt worden waren, wurde den Parteien Frist gesetzt, sich bis zum 25. Januar 2019 zu Fragen bezüglich einer allfälligen Rückweisung der Sache ans Strafgericht Stellung zu nehmen. Der Zwischenentscheid betreffend diese Fragen datiert vom 19. März 2019. Zeitaufwändig gestaltete sich die Suche nach einem neuen Notwendigen Verteidiger für den Berufungskläger B____. Nachdem B____ innert Frist bis zum 18. Juni 2016 keinen neuen Verteidiger ernannt hatte, konnte [...] mit Verfügung vom 2. August 2019 als neuer Notwendiger Verteidiger eingesetzt werden. Nach einer erstreckten Frist zur Stellung von Beweisanträgen und einer angemessenen Vorlaufzeit für die Einarbeitung des neuen Verteidigers, konnte die neue Hauptverhandlung schliesslich auf den 18. bis 20. August 2020 angesetzt werden. Insbesondere der Berufungskläger B____ gelangte innerhalb des Zeitraums zwischen der Rückweisung durch das Bundesgericht und der neuen Berufungsverhandlung mit einer ausserordentlichen Menge von Eingaben ans Gericht (siehe Auflistung im Sachverhalt). Aber auch der Berufungskläger A____ liess durch seinen Verteidiger Fristerstreckungsgesuche und Sistierungsanträge einreichen. Dass zwischen dem ersten und dem zweiten Urteil des Berufungsgerichts erneut 2 Jahre und 10 Monate verstrichen sind, lag somit ebenfalls nicht in einer schleppenden Bearbeitung durch das Gericht begründet und führt nicht zur Annahme einer Verletzung des Beschleunigungsgebots. Hingegen ist der Strafminderungsgrund von Art. 48 lit. a StGB mit einer Strafreduktion von einem Drittel zu berücksichtigen.

Wiprächtiger/Keller Der Berufungskläger A____ machte bereits anlässlich der ersten Berufungsverhandlung im Jahr 2017 geltend, aufgrund des Strafverfahrens sowohl wirtschaftliche als auch gesundheitliche Nachteile erlitten zu haben. Seine Firma sei nichts mehr wert und er verfüge über kein nennenswertes Vermögen. Seit er eine Nacht in Polizeigewahrsam verbracht habe, habe er ein halbes Jahr einen Psychiater besucht und wieder zu rauchen begonnen. Er habe keine Kredite mehr erhalten und sein Chalet nicht renovieren können (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’276). Bezüglich der Firma «[...]» äusserte er, diese sei eingegangen, weil ihm die Leute davongelaufen seien, da sie nicht mit einem solchen Verbrecher hätten zusammenarbeiten wollen (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’319). A____ sei in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden, indem durch die mediale Aufmerksamkeit sein bisher einwandfreier Ruf als Geschäftsmann und Verlagsunternehmer nachhaltig beschädigt worden sei (Berufungsbegründung [...] S. 48). Auch in der zweiten Berufungsverhandlung machte A____ geltend, er habe psychisch unter dem 11 Jahre dauernden Verfahren gelitten. Das «R____» habe er verkaufen müssen, sein Vermögen habe sich um eine Million reduziert und er verdiene nur noch CHF 2’500.‒ aus Liquidationstätigkeit und erhalte zudem monatlich CHF 4’000.‒ IV (Einvernahme zur Person: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’656 f.). Er habe im Gegensatz zu B____ während des gesamten Verfahrens nie die Öffentlichkeit gesucht und sei dennoch immer wieder mit Namen genannt worden. Man habe ihn als Verbrecher hingestellt, was auch die Familie belastet habe und fast zur Scheidung geführt hätte. Auch dass er nun zu 50% invalid sei, sei der Erfolg dieser «Hexenjagd» (Plädoyer A____: Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’701). Während A____ zum Zeitpunkt der ersten Berufungsverhandlung noch einen Lohn von CHF 190’000.‒ bezogen hatte, haben sich seine finanziellen Verhältnisse inzwischen deutlich verschlechtert. Inwiefern dies und auch seine nicht näher ausgeführten gesundheitlichen Probleme, welche ihn zum Bezug einer Invalidenrente berechtigen, im Zusammenhang mit dem Strafprozess stehen, ist unklar. Dass der langjährige Prozess eine grosse Belastung für ihn und sein nächstes familiäres Umfeld bedeutete, ist jedoch nicht zu bezweifeln. Dies gilt auch für die damit einhergehende Medienberichterstattung. Allerdings führt es nicht zwingend zu einer Strafminderung, wenn Medien über einen Straffall berichten, selbst wenn die Berichterstattung intensiv und teils reisserisch ist. Der Berufungskläger müsste darlegen können, dass und inwiefern eine Vorverurteilung stattgefunden hat (BGer 6B_1385/2017 vom 3. August 2018 E. 2.5.2 mit Hinweisen). Neben einer eigentlichen Vorverurteilung kann indes bei der Strafzumessung eine durchdringende Berichterstattung in den Medien, welche den Beschuldigten und sein nahes Umfeld stark belasten, wie es A____ geltend macht, ebenfalls angemessen strafmindern berücksichtigt werden. Das Bundesgericht hat jedoch in BGE 128 IV 97 festgehalten, dass sich die Annahme, ein Beschwerdeführer und dessen Familie seien durch die Medienberichterstattung überdurchschnittlich stark belastet und deren Rechte erheblich verletzt worden, sich nur wenig strafmindernd auswirken könnte. Der Darstellung von A____, dass er selbst nie die Öffentlichkeit gesucht und somit für die Präsenz dieses Strafprozesses in den Medien keine Mitverantwortung trage, ist zudem nicht zu folgen, hat er doch in einem ganzseitigen Artikel der Ausgabe 7/2018 des «R____» unter dem Titel «[...]»: ([...]) publikumswirksam die Sicht von B____ zu diesem Strafprozess rapportiert und dies in der Publikation, welche im Zentrum dieser Strafuntersuchung stand. Gleichwohl rechtfertigt sich aufgrund der glaubhaft geschilderten starken Belastung für A____ und sein Umfeld eine zusätzliche leichte Strafminderung. Insgesamt führt dies zu einer Reduktion der Einsatzstrafe um 50%, womit diese 90 Tagessätze Geldstrafe bzw. 90 Tage Freiheitsstrafe beträgt.

2.6 Es ist in einem nächsten Schritt die Strafart der Einsatzstrafe zu bestimmen. Stehen mehrere Strafarten zur Verfügung ‒ vorliegend sieht der Strafrahmen Freiheits- oder Geldstrafe vor ‒ gebietet das Prinzip der Verhältnismässigkeit, dass bei hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Strafen im Regelfall diejenige zu wählen ist, welche weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift, beziehungsweise ihn am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe ist gemäss Bundesgericht die gegenüber der Freiheitsstrafe stets weniger eingriffsintensive Sanktion und gilt somit als mildere Strafe. Dies erhelle aus dem zentralen Grundanliegen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von diesem Grundsatz abzuweichen, und als Einsatzstrafe ist eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen festzusetzen.

2.7 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist sodann für jedes einzelne Delikt die verschuldensangemessene Strafe zu bestimmen, wobei wiederum sowohl das objektive und subjektive Tatverschulden als auch die Täterkomponenten zu berücksichtigen sind. Wie bereits erwähnt, ist durch den unberechtigten Bezug von Franchisinggebühren der weitaus grösste Schaden von gesamthaft CHF 1'056’050.‒ entstanden, jedoch zerfällt dieser Betrag im Zeitraum zwischen 2002 und 2008 in jährliche Beträge zwischen CHF 170’748.‒ und CHF 83’803.‒. Der beim Minderheitsaktionär N____ eingetretene Schaden belief sich dabei bei der Franchisingzahlung vom 27. Dezember 2002 entsprechend seinem damaligen Aktienanteil von zehn Prozent auf CHF 13’826.‒, bei den Zahlungen nach dem 29. Juli 2003 belief sich N____s Schaden noch auf vier Prozent des jeweiligen Schadens der D____. A____ reklamierte die Rechte am «R____» für sich, da er das Potential des Produktes erkannte und maximal davon profitieren wollte. Im Wissen um den Minderheitsaktionär N____ wählte er eine Lösung, mit der N____ nicht seinem Aktienanteil entsprechend vom Geschäftsgang profitieren konnte. Dass der primäre Grund für dieses Konstrukt im Zusammenhang mit der Scheidung des Berufungsklägers gestanden haben soll, ist für das Strafverfahren nicht von Belang. Dieses Motiv ist dem Berufungskläger A____ aber sicherlich auch nicht positiv anzurechnen. Für die jährlichen Franchisingbezüge zwischen 2002 bis 2008 ‒ ab 2004 wurden die Franchisinggebühren monatlich ausbezahlt ‒ ist bei separater Beurteilung aufgrund des leichten Tatverschuldens jeweils eine Geldstrafe von rund 120 Tagessätzen einzusetzen, die aufgrund der oben ausgeführten Täterkomponenten auf 60 Tagessätze zu reduzieren ist. Die Retrozessionen wurden pro gedruckte Ausgabe des «R____» bezogen und führen im Zeitraum zwischen dem 31. März 2004 und dem 8. Juni 2007 zu 32 Bezügen A____s zum Nachteil der D____ bzw. dem im gesamten Zeitraum zu 4 Prozent beteiligten Aktionär N____. Die Retrozession von CHF 5'000.– pro Ausgabe schädigte N____ somit jeweils nur um CHF 200.–. Die einzelnen ungerechtfertigten Bezüge wären unter Berücksichtigung der oben genannten Strafzumessungsfaktoren im untersten Bereich des Strafrahmens anzusiedeln und mit einer Geldstrafe von jeweils 5 Tagessätzen zu ahnden. Für jeden Steuerbetrug wäre nach Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponenten eine Geldstrafe von 25 Tagessätzen angemessen, für die einzelnen Urkundenfälschungen eine von 20 Tagessätzen.

2.8 Nachdem somit für sämtliche Delikte Geldstrafe und somit die gleiche Strafart gewählt wurde, ist die Einsatzstrafe von 90 Tagessätzen in Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) angemessen zu erhöhen und so eine Gesamtstrafe zu bilden. Die Franchisingbezüge sind insgesamt mit 100 Tagessätzen und die Retrozessionen gesamthaft mit 25 Tagessätzen zu berücksichtigen. Da die Urkundenfälschungen und der mehrfache Steuerbetrug eher als notwendige Folgedelikte der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht erscheinen, ohne dass eine grosse zusätzliche kriminelle Energie erforderlich war, sind sie insgesamt mit lediglich 25 Tagessätzen in die Gesamtstrafe einzurechnen. Daraus ergibt sich eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen. Diese Sanktion übersteigt jedoch das Höchstmass der Strafart, da Geldstrafen seit dem 1. Januar 2018 nur noch bis zu 180 Tagessätzen ausgesprochen werden können ‒ höhere Strafen sind in Form von Freiheitsstrafen möglich, jedoch hat das Bundesgericht entschieden, dass stets die angemessene Sanktion für jedes einzelne Delikt zu bestimmen sei und eine Kumulation von Geldstrafen nicht zu einer Freiheitsstrafe und somit einer Strafartschärfung führen könne. Der Gesetzgeber habe die Konkurrenzen in Art. 49 StGB ausdrücklich und abschliessend geregelt und sich für eine auf Strafen gleicher Art beschränkte Gesamtstrafenbildung in Anwendung des Asperationsprinzip entschieden. De lege lata sei es weder möglich, eine Gesamtfreiheitsstrafe aus Geld- und Freiheitsstrafen noch aus mehreren Geldstrafen zu bilden. Dass die vom Gesetzgeber getroffene Konkurrenzregelung nicht in allen Konstellationen mehrfacher Deliktsverwirklichung befriedige und insbesondere im Hinblick auf das seit dem 1. Januar 2018 reduzierte Höchstmass der Geldstrafe auf 180 Tagessätze, das auch im Rahmen der Gesamtstrafe zur Anwendung komme, bei mehrfach begangener leichter Kriminalität zu unbilligen Ergebnissen führen werde, sei hinzunehmen und rechtfertige kein systemwidriges und ergebnisorientiertes Abweichen vom Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm (BGer 6B_483/2016 vom 30.April 2018). Dies bedeutet, dass anstelle der als verschuldensangemessen betrachteten Sanktion von 240 Tagessätzen Geldstrafe oder einer entsprechenden Freiheitsstrafe eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen, entsprechend dem Höchstmass dieser Sanktionsart auszusprechen ist.

2.9 Die Tagessatzhöhe bemisst sich gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters zum Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum. A____ verfügt derzeit nach eigenen Angaben über ein Einkommen von monatlich CHF 2’500.‒ aus seiner Tätigkeit für die [...] in Liquidation. Hinzu kommt eine monatliche IV-Rente von CHF 4’000.‒ (Auss. A____, Akten S. 12’656). Zu berücksichtigen ist neben dem Einkommen Vermögen von rund CHF 500’000.‒ zuzüglich eines Verkaufserlöses für das «R____» von mehreren CHF 100’000.‒ (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’672 f.), was unter Berücksichtigung der sich daraus ergebenden Ertragsmöglichkeiten zu einem anzunehmenden monatlichen Einkommen von CHF 6’500.‒ führt. Davon ist praxisgemäss ein Pauschalabzug von 25 Prozent vorzunehmen. Von diesem Zwischentotal sind zudem je 15% für die vorgebrachten familiären Unterstützungspflichten seiner Frau und der Tochter gegenüber abzuziehen. Daraus resultiert eine Tagessatzhöhe von CHF 110.‒.

2.10 A____ verfügt über einen tadellosen Leumund, weshalb die Strafe bedingt auszusprechen und die minimale Probezeit von zwei Jahren aufzuerlegen ist. Von dieser Probezeit ist allerdings der Zeitraum zwischen dem ersten Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 und der Rückweisung durch das Bundesgericht vom 15. November 2018 in Abzug zu bringen ( 382 Tage), da sich A____ in diesem Zeitraum bereits bewährt hat (dazu Bger 6B_306/2020 vom 27. August 2020, E. 3.3.1, 3.4).

382 Tage)

# 3. Berufungskläger 2

3. Berufungskläger 2 3.1 B____ hat in der ersten Berufungsverhandlung beantragt, im Falle eines Schuldspruchs sei das Verfahren in Anwendung von Art. 53 oder 54 StGB einzustellen, da er alles unternommen habe, um möglichen Schaden zu verhindern (Prot. Berufungsverhandlung 2017, S. 10’335). Gemäss Art. 53 StGB kann das Gericht von einer Bestrafung absehen, wenn der Täter alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen und (kumulativ) die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe erfüllt sind und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Es trifft zu, dass die Berufungskläger sich mit den Steuerbehörden geeinigt haben und überdies versucht haben, sich aussergerichtlich mit N____ zu vergleichen. Dieser Versuch war jedoch nicht von Erfolg gekrönt. Der Berufungskläger B____ hat mittlerweile im Gegenteil Klage gegen N____ eingereicht (vgl. das vom Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 20. Juli 2020 eingereichte Protokoll der Verhandlung vor dem Zivilgericht vom 13. Juli 2020, S. 3, Akten S. 12’167 ff.). Das Bundesgericht verlangt zudem als Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 53 StGB, dass der Täter neben dem Bemühen, den öffentlichen Frieden wiederherzustellen die Normverletzung anerkennt (BGE 136 IV 41 E. 1.2.1 mit Verweis auf BGE 135 IV 12 E. 3.5.3), was vorliegend nicht der Fall ist, weshalb die Anwendung von Art. 53 StGB ohnehin ausser Betracht fällt.

Art. 54 StGB sieht vor, dass das Gericht von einer Bestrafung absieht, wenn der Täter durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unangemessen wäre. Im vorliegenden Fall fehlt es indes an der Unmittelbarkeit der Betroffenheit, welcher eine einschränkende Funktion zukommt. Es sind keine anderen Umstände als die Tat selbst zu berücksichtigen. Als unmittelbare Folgen gelten nur solche, die bereits bei der Ausführung der Tat selbst eingetreten oder eng mit dem tatbestandsmässigen Erfolg verbunden sind ( Riklin, in: Basler Kommentar StGB I, 4. Auflage 2019, Art. 54 N 14 mit Verweis auf Stratenwerth ). Die vom Berufungskläger B____ geltend gemachten Nachteile sind ihm jedoch nicht unmittelbar aus den Straftaten, sondern aus dem Strafprozess bzw. der medialen Begleitung erwachsen, weshalb Art. 54 StGB keine Anwendung finden kann. Sowohl das Bemühen von B____ um Schadensregulierung als auch die Auswirkung des Strafverfahrens in beruflicher und gesundheitlicher Hinsicht sind im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.

Riklin Stratenwerth Der aktuelle Verteidiger des Berufungsklägers B____ hat in seinem Plädoyer subeventualiter beantragt, in Anwendung von Art. 52 StGB sei von einer Bestrafung abzusehen. Sein Mandant habe von den inkriminierten Taten in keiner Weise profitiert. Zusätzlich sei es zu berücksichtigen, dass nicht nur mit den Steuerbehörden eine aussergerichtliche Lösung erzielt worden sei, sondern eine solche auch mit dem Anzeigesteller N____ intensiv angestrebt worden sei. Vor diesem Hintergrund sei das Tatverschulden B____s vom Berufungsgericht in seinem ersten Urteil zutreffend insgesamt als leicht bezeichnet worden. Unter der Täterkomponente seien der tadellose Leumund und das jederzeit kooperative Verhalten im Strafverfahren zu berücksichtigen. Auch sei er von den Medien regelrecht «durch den Dreck gezogen» worden. Aufgrund der Täterkomponente und den Ausführungen zur Tatkomponente wiege das Tatverschulden im Vergleich mit dem typischen Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens geringfügig im Sinne von Art. 52 StGB. Gleiches gelte für die Tatfolgen, da vom Deliktsbetrag in der Anklage nur ein Bruchteil übriggeblieben sei, zum einen aufgrund der Freisprüche, zum andern wegen der nur minimalen Betroffenheit des Minderheitsaktionärs (Plädoyer, Akten S. 12’580-12’583).

Voraussetzungen für die Anwendung des beantragten Strafbefreiungsgrundes sind die kumulativen Voraussetzungen, dass Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Die Bewertung hierbei ist eine relationale, sie muss also im Vergleich mit Straftaten gleicher Art erfolgen. Nur wenn die konkrete Tat im Vergleich zum typischen Regelfall des tatbestandsmässigen Verhaltens als so unerheblich erscheint, dass an ihrer Verfolgung und Ahndung offensichtlich keinerlei öffentliches Interesse besteht, kann sie als geringfügig bewertet werden ( Wohlers, in Wohlers/Godenzi/Schlegel [Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Auflage 2020, Art. 52 N 1). Für die Anwendung des Strafbefreiungsgrundes von Art. 52 StGB fehlt es am geringfügigen Tatverschulden im Vergleich mit dem typischen Regelfall der Erfüllung der Tatbestände ‒ dies namentlich bezüglich der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht. Dies gilt auch für die Tatfolgen; diese mögen im Vergleich zur ursprünglich inkriminierten Deliktssumme geringfügig erscheinen, begründen für sich betrachtet jedoch sicherlich keine Geringfügigkeit im Vergleich zu den innerhalb des grossen Spektrums des Strafrahmens denkbaren Fälle. Auch ist aus dem Umstand, dass der Minderheitsaktionär nur im Rahmen seines Aktienanteils von 10 bzw. 4 Prozent vom Schaden betroffen war, nicht abzuleiten, dass diesem in absoluten Zahlen ein lediglich minimaler Schaden entstanden sei, betrug dieser doch gesamthaft immerhin CHF 69'552.–. Eine Strafbefreiung in Anwendung von Art. 52 StGB fällt daher ausser Betracht.

Wohlers 3.2 Anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung hat B____ in seinem Plädoyer einen kostenlosen Freispruch beantragt. Alles andere werde er anfechten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, S. 12’704 [fälschlicherweise «Plädoyer Bkl. 1»; recte «Bkl. 2»]). Sein Verteidiger hat im Plädoyer ebenfalls einen vollumfänglichen kostenlosen Freispruch beantragt. Auf Ausführungen zur Strafzumessung verzichte er instruktionsgemäss (Plädoyer Berufungsverhandlung 2020: Akten S. 12’580, 12’583). Der Berufungskläger B____ hat sich jedoch in seiner Berufungsbegründung für den Fall einer Verurteilung zur Strafzumessung der Vorinstanz geäussert. Auf das auch hier bestrittene Vorhandensein eines Minderheitsaktionärs und weitere Punkte, die das Tatsächliche und Rechtliche betreffen, ist an dieser Stelle nicht mehr einzugehen. B____ macht weiter geltend, das Strafmass sei wegen des Freispruchs von 80 Prozent der Anklagepunkte und der Herabsetzung der Schadenssumme zu reduzieren (Berufungsbegründung, Akten S. 7274, p. 41). An anderer Stelle kritisiert er, dass es der Staatsanwaltschaft darum gegangen sei ihn zu schädigen und Medienmitteilungen als «Element der Zerstörung» gegen ihn eingesetzt worden seien (a.a.o. p. 65). In der Berufungsverhandlung 2017 ergänzte er, er sei von den Banken diskreditiert worden. Aufgrund zahlreicher Medienberichte habe er seine aussichtsreiche politische Karriere beenden müssen. Sein Unternehmen sei entwertet worden und habe von 25 auf 15 Mitarbeitende verkleinert werden müssen. Die Finma habe verhindert, dass er in den Verwaltungsrat einer Bank aufgenommen worden sei. Jüngste Auswirkung sei, dass er sein Mandat als [...] verloren habe (Prot. Berufungsverhandlung 2017, Akten S. 10’276, 10’345). In der Befragung zur Person anlässlich der zweiten Berufungsverhandlung äusserte sich B____ zu seinen aktuellen Verhältnissen. Er leide gesundheitlich wie finanziell unter dem Verfahren. Seit sieben Jahren befinde er sich in psychiatrischer Behandlung und müsse starke Medikamente einnehmen. Letztes Jahr sei er nach einer Erschöpfungsdepression kollabiert. Er sei daran, seine Firma zu verkaufen, weil publiziert worden sei, dass er ein Steuerbetrüger und Steuerhinterzieher sei und ungetreue Geschäftsführung betreibe, weshalb er in der Geschäftswelt nicht mehr tragbar sei. Nachdem N____s Anwalt für Medienpublikationen gesorgt habe, habe sich sein Umsatz 2010 von 4,5 Mio. auf 2,5 Mio. reduziert und seine Firma habe dadurch 2 Mio. an Wert verloren. Er müsse die Firma für 1,5 Mio. verkaufen und habe eine Wertvernichtung von 2-3 Mio. Franken erlitten. Vor den Medienmitteilungen 2010 habe er CHF 400’000.‒ bis 500’000.‒ verdient, nun noch CHF 250’000.‒. Er habe innert zehn Jahren eine Einkommenseinbusse von rund CHF 2,5 Mio. erlitten (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’657). Er müsse jährlich über den Stand des Strafverfahrens berichten, um seine Zulassung als Revisionsexperte behalten zu können (a.a.O., Akten S. 12’678).

3.3 In Bezug auf den Verkauf des «R____» wurde gemäss den obigen Ausführungen im Einklang mit der Anklageschrift eine gemeinsame Planung und Ausführung mit A____ festgestellt. In Bezug auf das objektive Tatverschulden kann somit auf die entsprechenden Ausführungen zum Berufungskläger A____ verwiesen werden. Auch was die Berechnung des Schadens und die vorliegende Konstellation mit dem Berufungskläger A____ als Hauptaktionär und einem in weit geringerem Masse betroffenen Minderheitsaktionär anbelangt, kann auf das für A____ Geltende verwiesen werden. Auch im Falle von B____ ist die Einsatzstrafe anhand der ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungssabsicht durch den Verkauf des «R____» zu bilden. Die im Vergleich zu den anderen Taten hohe Deliktssumme und der Umstand, dass damit dem Minderheitsaktionär jede Beteiligung am «R____» entzogen wurde, lässt das Tatverschulden dort am schwersten erscheinen. Der qualifizierte Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB findet zwar im Falle beider Beschuldigter Anwendung, da die Bereicherungsabsicht auch zugunsten eines Dritten gegeben sein kann, es muss sich jedoch deutlich auf das Strafmass auswirken, dass B____ im Gegensatz zu A____ nicht unmittelbar finanziell profitierte. Neben dem Honorar für seine Dienste, das auch bei der Erarbeitung gesetzeskonformer Lösungen angefallen wäre, profitierte er nicht von den hier beurteilten Delikten. Es ist der Vorinstanz zwar beizupflichten, dass er gegen seine Pflichten als Verwaltungsrat verstiess, indem er als Verwaltungsrat der D____ nicht deren Interessen vertrat, sondern im Gegenteil A____ nach Kräften dabei unterstützte, als dieser sich auf verschiedene Weise und zum Schaden der Firma und des Minderheitsaktionärs bereicherte. Das Tatverschulden ist aufgrund der fehlenden persönlichen Bereicherung jedoch deutlich geringer zu gewichten als jenes seines Mitangeklagten. Die dem Tatverschulden angemessene Sanktion wird auf 90 Tagessätze Geldstrafe und somit auf die Hälfte von derjenigen seines Mitbeschuldigten bemessen.

Bei den weiteren zu berücksichtigenden Faktoren verhält es sich weitgehend gleich wie beim Berufungskläger A____. Auch B____ lässt nach wie vor jedes Unrechtsbewusstsein vermissen. Im seinem Fall ist noch augenfälliger, dass er die lange Dauer des Strafverfahrens durch sein Verhalten massgeblich mitzuverantworten hat: Der grösste Teil der Eingaben stammte von ihm. Seine Berufungsbegründung alleine umfasste über 800 Seiten. Das Berufungsverfahren wurde belastet durch über ein Dutzend parallel laufende Ausstandsverfahren, mehr als ein Dutzend Verfahren vor Bundesgericht und zwei Entscheide der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und auch zwischen der Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht und der neu anberaumten Berufungsverhandlung richtete B____ eine Vielzahl von Eingaben an die Berufungsinstanz (siehe Sachverhalt) und führte weitere Ausstands- und Beschwerdeverfahren. Die lange Verfahrensdauer ist ihm dennoch in gleicher Weise zugute zu halten wie A____, ebenso die gefundene Lösung mit den Steuerbehörden und die Bemühungen, sich mit N____ zu einigen. Und schliesslich ist auch die persönliche Betroffenheit vom Strafverfahren mit jener von A____ zu vergleichen: Auch B____ hat erhebliche gesundheitliche Probleme geltend gemacht, welche nicht bezweifelt werden. Es ist unbestritten, dass der Berufungskläger B____ seit längerem in psychiatrischer Behandlung ist und er konnte aufzeigen, dass hohe Behandlungskosten angefallen sind. Unklar ist allerdings auch hier, inwiefern diese auf das lange andauernde Strafverfahren zurückzuführen sind. Das Gleiche gilt für den schlechteren Geschäftsgang und den angeblich anstehenden Verkauf seiner Firma: Wenn auch nicht abzuschätzen ist, inwiefern das Strafverfahren Grund für den schlechteren Geschäftsgang war und ob B____ aus diesem Grund seine politischen Ambitionen aufgeben musste, so ist doch davon auszugehen, dass sein Ruf als Treuhänder und Verwaltungsrat Schaden genommen hat und sich dies negativ in den Geschäftszahlen niedergeschlagen hat. Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, stand B____ am stärksten im medialen Scheinwerferlicht und hatte unter der Berichterstattung am meisten zu leiden, jedoch ist auch und gerade in seinem Fall festzustellen, dass auch er selbst die Medienaufmerksamkeit gesucht hat (so etwa schon im Jahr 2010; vgl. dazu etwa Akten S. 1758,sowie den ganzseitigen Artikel der Ausgabe 7/2018 des «R____» unter dem Titel «[...]»: https://www.[...].html ; letztmals besucht am 7. Oktober 2020). Auch in seinem Fall wird diesen Umständen mit einer Strafminderung von 50 Prozent Rechnung getragen, womit die Einsatzstrafe 45 Tagessätze Geldstrafe beträgt. https://www.[...].html 3.4 In einem nächsten Schritt sind die angemessenen Strafen für die weiteren Delikte zu bestimmen und die auf 45 Tagessätze Geldstrafe bemessene Einsatzstrafe ist in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu erhöhen. Auch hier ist im Hinblick auf das Tatverschulden auf die entsprechenden Ausführungen in Bezug auf den Berufungskläger A____ zu verweisen. Der Berufungskläger B____ wird zwar in Bezug auf die Franchisinggebühren und die Retrozessionen der Erfüllung des Tatbestandes der ungetreuen Geschäftsführung durch Unterlassen schuldig erklärt, während beim Berufungskläger A____ eine Erfüllung des Tatbestands durch Handeln vorliegt. Dies alleine führt aber nicht zu einem reduzierten Tatverschulden des Berufungsklägers B____. Aus den obigen Ausführungen zum Schuldpunkt geht vielmehr hervor, dass die unterlassene Hinderung der unrechtmässigen Bezüge durch den Berufungskläger B____ entgegen seinen Pflichten als Verwaltungsrat der D____ für die Schädigung der Gesellschaft ebenso erfolgsrelevant war wie die Handlungen des Berufungsklägers A____. Hingegen ist das subjektive Tatverschulden des Berufungsklägers B____ wegen der fehlenden persönlichen Bereicherung auch hier geringer zu gewichten als jenes seines Mitangeklagten. Aus den bereits ausgeführten Gründen sind auch die für die weiteren Delikte festzusetzenden Geldstrafen jeweils auf die Hälfte der bei A____ festgelegten Tagessätze zu bemessen. Daraus ergibt sich eine Straferhöhung von 75 Tagessätzen für die Franchisingbezüge, die Retrozessionen, den mehrfachen Steuerbetrug und die Urkundenfälschungen, was zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen führt. Dass B____ im Ergebnis eine Geldstrafe in der Höhe von zwei Dritteln der Sanktion von A____ zu tragen hat, obschon das Gericht aufgrund des unterschiedlichen Tatverschuldens eine Sanktion in halber Höhe von jener des Mitbeschuldigten als angemessen betrachtet, ist der Obergrenze der Geldstrafe von 180 Tagessätzen geschuldet. Auch diese Konsequenz ist nach der vom Bundesgericht aufgezeigten Vorgehensweise hinzunehmen.

3.5 Auszugehen ist für die Berechnung der Tagessatzhöhe von einem Einkommen von CHF 262’172.– (Tabelle Schadenszusammenstellung; Beilage zur Eingabe von B____ vom 5. August 2020, Akten S. 12’216) und seit dem Jahr 2015 unveränderten Nebeneinkünften («andere Entschädigungen» sowie «selbständiger Nebenerwerb») von jährlich CHF 94’571.– (Veranlagungsprotokoll Kantonale Steuern BS 2015, Akten S. 10’232). Diese Nebeneinkünfte sind seither unverändert (Aussagen B____ in der Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’657). Ebenfalls berücksichtigt wird die Hälfte der Kapitalerträge, was CHF 63’832.– entspricht. Daraus ergibt sich ein Jahreseinkommen von CHF 420’575.‒. Bei einem Einkommen dieser Höhe ist praxisgemäss ein Pauschalabzug von 30 Prozent vorzunehmen und von diesem Zwischenbetrag ist dem Berufungskläger B____ ein Abzug für die Unterstützung seiner Tochter (15%) und ein reduzierter Abzug von 10% für seine gemäss Veranlagungsprotokoll der Steuerbehörden BS von 2015 (a.a.O.) ebenfalls werktätige Ehefrau zu gewähren. Hieraus resultiert eine Tagessatzhöhe von CHF 610.‒.

3.6 Auch im Falle von B____ ist der bedingte Strafvollzug aufgrund seines tadellosen Leumunds zu gewähren. Auch in seinem Fall ist die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren zu bemessen, wovon die zwischen dem ersten Urteil der Berufungsinstanz und der Rückweisung durch das Bundesgericht verstrichene Probezeit ( 382 Tage) in Abzug zu bringen ist.

382 Tage)

# V. NEBENPUNKTE

V. NEBENPUNKTE

# 1. Verfahrenskosten

1. Verfahrenskosten 1.1 Aufgrund des engen Zusammenhangs der Anklagepunkte war die Sichtung sämtlicher Verfahrensakten unerlässlich, sodass grundsätzlich sämtliche erstinstanzlichen Kosten trotz den erfolgten Freisprüchen bzw. Verfahrenseinstellungen den Berufungsklägern aufzuerlegen sind. Davon ausgenommen werden die Kosten von CHF 17’000.‒ für den Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft, welche den Berufungsklägern nicht auferlegt werden, da das Berufungsgericht wie bereits das Strafgericht bei verschiedenen Aufrechnungen, welche dem Revisionsbericht zu entnehmen sind, nicht gefolgt ist und zudem im Zusammenhang mit dem Anklagepunkt 2.1.2.b ([...]) Aussagen der Berufungskläger aus dem Steuerrevisionsverfahren in die Ausarbeitung des Revisionsberichts der Staatsanwaltschaft eingeflossen sind (vgl. dazu Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017, E. V.1., Akten S. 10’550). Im Weiteren sind die zahlreichen Freisprüche bzw. Verfahrenseinstellungen im Falle von A____ mit einer Kürzung der von der Staatsanwaltschaft auferlegten Abschlussgebühr zu berücksichtigen. Von der ihm auferlegten Abschlussgebühr von CHF 8’000.‒ gehen CHF 2’000.‒ daher zu Lasten des Staates. Eine solche Reduktion ist im Falle von Berufungskläger B____ nicht angezeigt, da in seinem Fall deutlich weniger Freisprüche und Einstellungen vorliegen.

Die Vorinstanz hat A____ eine Urteilsgebühr von CHF 31’750.‒ auferlegt. Es ist davon auszugehen, dass die Freisprüche von der Vorinstanz bei der Bemessung der Urteilsgebühr bereits berücksichtigt worden sind. Im Falle von A____ ist aufgrund der zusätzlichen Freisprüche und Verfahrenseinstellungen und der gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil stark verminderten Sanktion (180 Tagessätze Geldstrafe statt 14 Monate Freiheitsstrafe [jeweils bedingt]) eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 25’000.‒ aufzuerlegen. Auch bei B____ ist die gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil stark verminderte Sanktion (120 Tagessätze Geldstrafe statt 240 Tagessätze Geldstrafe [jeweils bedingt]) zu berücksichtigen und die erstinstanzliche Urteilsgebühr wird von CHF 25’400.‒ auf CHF 20’000.‒ reduziert.

1.2 Bei der Bemessung der zweitinstanzlichen Urteilsgebühr ist bei beiden Beschuldigten das bereits erwähnte tiefere Strafmass zu berücksichtigen, bei A____ kommen die gewichtigen Freisprüche hinzu. Dies führt zu jeweils reduzierten Urteilsgebühren von CHF 12’000.‒ (Berufungskläger A____) bzw. CHF 13’500.‒ (Berufungskläger B____). Die vergleichsweise höhere Gebühr im Falle des Berufungsklägers B____ ist Folge des grossen Zusatzaufwands, den er mit seinen enorm zahlreichen und teilweise äusserst umfangreichen Eingaben und Anträgen beim Gericht verursacht hat. Es sind im Berufungsverfahren CHF 800.‒ ordentliche Kosten in Form der Zeugenentschädigung von E____ entstanden, welche die Berufungskläger jeweils hälftig zu tragen haben.

1.3

1.3.1 Der Berufungskläger A____ wurde im zweitinstanzlichen Verfahren durch zwei Amtliche Verteidiger vertreten; zunächst durch I____, danach durch [...]. Sie sind gemäss ihren Kostennoten aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei die Entschädigungen mit Ausnahme der Aufwendungen des aktuellen Verteidigers ab dem ersten Urteil des Berufungsgerichts vom 30. Oktober 2017 bereits erfolgt sind. Gemäss Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung ist A____ entsprechend dem Verfahrensausgang im Umfang von 70% der zweitinstanzlichen Verteidigungskosten zur Rückzahlung an den Staat verpflichtet. Von der Rückzahlungspflicht ausgenommen werden die Kosten im Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung im Jahre 2017, da nach Rückweisung durch das Bundesgericht eine zweite Berufungsverhandlung durchgeführt werden musste. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

1.3.2 Die Kostennote von [...], der am 2. August 2019 für die zweite Berufungsverhandlung als Notweniger und Amtlicher Verteidiger des Berufungsklägers B____ eingesetzt wurde, weist Aufwand von gesamthaft 247,45 Stunden aus, welcher im Umfang von 103,35 Stunden von seinem Bürokollegen Rechtsanwalt [...] geleistet worden sei. Für letzteren wurde ein Stundenansatz von CHF 200.‒ in Rechnung gestellt, für [...] selbst einer von CHF 350.‒ (Akten S. 12’589 ff.) In seinem Begleitschreiben vom 20. August 2020 (Akten S. 12’587 f.) weist der Verteidiger darauf hin, dass viele interne Sitzungen abgehalten worden seien, die jedoch nicht zu Doppelspurigkeiten, sondern zu zeitersparenden Erkenntnissen geführt hätten. Er sei sich bewusst, dass auch sein reduzierter Tarif von CHF 350.‒/Stunde für den Steuerzahler zu hoch angesetzt sein könnte. Demzufolge überlasse er es dem richterlichen Ermessen, das Honorar zu kürzen. Mit Verfügung vom 25. August 2020 wurde die Honoranote dem Berufungskläger B____ sowie der Staatsanwaltschaft zugestellt. Mit Eingabe vom 2. September 2020 äusserte B____, im ersten zweitinstanzlichen Verfahren hätten seine Aufwendungen für Rechtsanwalt [...] knapp CHF 30’000 betragen. Die Honorarnote von Rechtsanwalt [...] sei unangemessen. Diese Stellungnahme wurde dem Verteidiger zugestellt.

Der in Rechnung gestellte Aufwand erweist sich als deutlich zu hoch. Der Verteidiger durfte zwar Aufgaben an seinen Bürokollegen delegieren, jedoch wurde durch die praktizierte doppelte Mandatsführung und namentlich die zahlreichen Besprechungen mit jeweils doppelter Verrechnung der im Rahmen einer Amtlichen Verteidigung vertretbare Verteidigungsaufwand klar überschritten. Ein Aufwand von 200 Stunden wird gerade noch als vertretbar erachtet und aus der Gerichtskasse entschädigt (inkl. Auslagen, zzgl. 7,7% MWST). Der Stundenansatz für Amtliche Verteidiger beträgt CHF 200.‒, weshalb für den zu vergütenden Verteidigungsaufwand dieser Stundenansatz zur Anwendung kommt. Dass die vorgenommene Kürzung massvoll ist, zeigt sich daran, dass dem Amtlichen Verteidiger von A____ gesamthaft eine Entschädigung in vergleichbarer Höhe ausgerichtet wird, wobei dieser das Mandat bereits seit dem 6. Juni 2016 führt, während der Verteidiger von B____ erst am 2. August 2019 eingesetzt worden ist. Der Amtliche Verteidiger von B____ ist unter Berücksichtigung der dargelegten Kürzungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei die Verteidigungskosten aufgrund des reduzierten Strafmasses im Umfang von 80% dem Kanton zurückzuerstatten sind (Art. 135 Abs. 4 StPO). Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Da [...] aufgrund der vorgenommenen Kürzung selbst vom vorliegenden Entscheid betroffen ist und die schriftliche Eröffnung auch betreffend die Entschädigung der amtlichen Verteidigung eine zehntägige Rechtsmittelfrist auslöst, ist ihm der Entscheid entgegen seinem Antrag (Prot. Berufungsverhandlung 2020, Akten S. 12’725) ebenfalls zuzustellen.

# 2. Parteientschädigungen

2. Parteientschädigungen 2.1 Beide Berufungskläger fordern Schadenersatz und Genugtuung. Gemäss seinem Verteidiger sei A____ eine angemessene Genugtuung «für die verfassungswidrige und unnötige mehrtägige Hauptverhandlung 2017» auszurichten (Prot. Hauptverhandlung 2020, Akten S. 12’700). B____ fordert eine angemessene Genugtuung sowie eine Entschädigung, weil er zu Unrecht in das Verfahren eines verfassungswidrigen Gerichts involviert gewesen sei (Prot. Hauptverhandlung 2020, Akten S. 12’724).

2.2 Unter Berücksichtigung der Freisprüche und teilweisen Verfahrenseinstellung sowie dem reduzierten Strafmass wird dem Berufungskläger A____ eine Parteientschädigung im Umfang von 30 Prozent seiner erstinstanzlichen Verteidigungskosten ausgerichtet, was CHF 44’072.10 entspricht. Der nicht verschuldete zusätzliche Verteidigungsaufwand im Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung wurde bei der Bemessung der auf Art. 135 Abs. 4 StPO basierenden Rückzahlungsforderung bereits berücksichtigt (siehe V.1.2.1). Die weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen werden als unbegründet abgewiesen.

2.3 Dem Berufungskläger B____ wird für den Aufwand seines Notwendigen Verteidigers im Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung eine Parteientschädigung von CHF 10’409.70 ausgerichtet, da nach der Rückweisung durch das Bundesgericht eine zweite Berufungsverhandlung durchgeführt werden musste. Die weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen werden als unbegründet abgewiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Anträge auf Feststellung der Nichtigkeit des vorinstanzlichen Urteils und Zurückweisung zur Neubehandlung durch die Vorinstanz werden abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 1. September 2014 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:

- Freisprüche betreffend A____ bezüglich ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht in den Anklagepunkten 2.1.2.a.aa., 2.1.2.a.dd., 2.1.2.a.ee., 2.1.2.c.;

- Freisprüche betreffend bezüglich - Freispruch betreffend B____ bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt 3.3;

- Freispruch betreffend B____ bezüglich mehrfacher Erschleichung einer falschen Beurkundung in Anklagepunkt 3.3; - Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände.

- Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände. A____ wird der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (AS 2.1.1, 2.1.3, 2.1.4), der mehrfachen Urkundenfälschung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt (AS 2.2) schuldig erklärt. wird der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (AS 2.1.1, 2.1.3, 2.1.4), der mehrfachen Urkundenfälschung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt (AS 2.2) schuldig erklärt. Er wird in den Anklagepunkten 2.1.2.a.cc. und 2.1.2.b. von der Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht sowie vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung (AS 2.3) freigesprochen.

Er wird in den Anklagepunkten 2.1.2.a.cc. und 2.1.2.b. von der Anklage wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht sowie vom Vorwurf der mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung (AS 2.3) freigesprochen. Bezüglich Handlungen vor dem 1. Oktober 2002 wird das Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung sowie Urkundenfälschung und Steuerbetrugs zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt.

Bezüglich Handlungen vor dem 1. Oktober 2002 wird das Strafverfahren wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung sowie Urkundenfälschung und Steuerbetrugs zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. A____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 110.‒, abzüglich eines Tagessatzes für einen Tag Polizeigewahrsam vom 19. Oktober 2010, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren (abzüglich bereits abgelaufener Probezeit vom 30. Oktober 2017 bis zum 15. November 2018 [382 Tage]),

wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 110.‒, abzüglich eines Tagessatzes für einen Tag Polizeigewahrsam vom 19. Oktober 2010, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren (abzüglich bereits abgelaufener Probezeit vom 30. Oktober 2017 bis zum 15. November 2018 [382 Tage]), in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3, 251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 186 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer, § 223 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Basel-Stadt sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches. in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3, 251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 186 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer, § 223 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Basel-Stadt sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches. A____ trägt Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von CHF 15’434.20 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 25’000.– sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 12’400.– (inkl. Kanzleiauslagen). Die weiteren Verfahrenskosten gehen zu Lasten des Staates.

Für Verteidigungskosten im erstinstanzlichen Verfahren wird A____ eine Parteientschädigung von CHF 44'072.10 ausgerichtet.

Dem vormaligen Amtlichen Verteidiger, I____, werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 21’608.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 1’499.15 zuzüglich 8 % MWST von insgesamt 1’848.55 aus der Gerichtskasse zugesprochen (bereits ausbezahlt). Dem Amtlichen Verteidiger, [...], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 38’600.– und ein Auslagenersatz von CHF 140.80.‒, zuzüglich CHF 3’056.90 MWST aus der Gerichtskasse zugesprochen (CHF 26’587.45 bereits ausbezahlt).

A____ wird in Anwendung von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung, nach Abzug des Verteidigungsaufwandes für Vorbereitung und Durchführung der ersten Berufungsverhandlung im Umfang von CHF 13’330.80 (inkl. MWST), im Umfang von 70 % (CHF 46’727.40) zur Rückzahlung der zweitinstanzlichen Verteidigungskosten an den Kanton verpflichtet.

Die gegenüber dem Staat geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von A____ werden abgewiesen.

B____ wird der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (AS 3.1.1, 3.1.2), der mehrfachen Urkundenfälschung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt (AS 3.2) schuldig erklärt.

B____ wird der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung mit Bereicherungsabsicht (AS 3.1.1, 3.1.2), der mehrfachen Urkundenfälschung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und des mehrfachen Vergehens gegen das Gesetz über die direkten Steuern des Kantons Basel-Stadt (AS 3.2) schuldig erklärt. B____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 610.‒, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren (abzüglich bereits abgelaufener Probezeit vom 30. Oktober 2017 bis zum 15. November 2018 [382 Tage]),

B____ wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 610.‒, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren (abzüglich bereits abgelaufener Probezeit vom 30. Oktober 2017 bis zum 15. November 2018 [382 Tage]), in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3, 251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 186 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer, § 223 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Basel-Stadt sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches. in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3, 251 Ziff. 1 des Strafgesetzbuches, Art. 186 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer, § 223 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Basel-Stadt sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches. B____ trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfang von CHF 9’816.50.– und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 20’000.‒ sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 13’900.‒ (inkl. Kanzleiauslagen).

Dem Amtlichen Verteidiger, [...], wird für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 40’000.‒ (inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 3’080.‒ MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen. B____ wird in Anwendung von Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung im Umfang von 80 % (CHF 34’464.‒) zur Rückzahlung der zweitinstanzlichen Verteidigungskosten an den Kanton verpflichtet.

B____ wird für den Aufwand seines notwendigen Verteidigers im Zusammenhang mit der ersten Berufungsverhandlung eine Parteientschädigung von CHF 10’409.70 ausgerichtet. Die gegenüber dem Staat geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von B____ werden abgewiesen.

Dem Zeugen E____ wird eine Entschädigung von CHF 800.‒ ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

Berufungskläger - Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt - Strafgericht Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt - Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Strafregister-Informationssystem VOSTRA - Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde

Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Christian Lindner

Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Christian Lindner Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).