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Le principe valable dans l'Union européenne, selon lequel la Cour de justice UE a le dernier mot concernant l'application du droit valable dans l'UE, est incompatible avec le concept de démocratie directe tel qu'il est ancré dans la Constitution fédérale suisse.
Dans les domaines où le droit UE s'applique, l'ensemble des citoyennes et des citoyens ayant le droit le vote ne peut plus assumer sa fonction de souverain, donc celle d'instance politique suprême du pays. Car dans les domaines où s'applique le droit UE, la Cour de justice UE peut corriger, voire annuler toute décision du souverain qu'elle interprète comme une violation du droit UE.
L'accord-cadre, qui subordonne la Suisse à la Cour de justice UE comme instance ultime (donc sans recours possible), constitue donc une attaque frontale contre la démocratie directe. Conclusion: l'entrée en vigueur de l'accord-cadre mettrait non seulement fin à la voie bilatérale, mais elle éliminerait aussi la démocratie directe.
"Option Suisse"
Le 16 octobre 2017, le Français Michel Barnier, négociateur en chef de l'UE, a rendu compte devant le parlement belge de l'état des négociations sur le Brexit. Assistant à cette intervention, le correspondant de la BBC Londres a été surpris de constater que Michel Barnier fondait son exposé sur un document de travail portant le titre d’"Option Suisse". La BBC Londres a donné une large place à ce document dans son compte rendu sur l'intervention de Michel Barnier.
Dans le document "Option Suisse", la Commission UE formule ses objectifs dans les négociations sur la conclusion d'un accord-cadre avec la Suisse.
BBC London a relevé que l'objectif de l'UE était de contraindre la Suisse par le biais de cet accord-cadre de reconnaître la Cour de justice UE comme instance judiciaire suprême, donc comme tribunal sans appel possible, dans tous les domaines que Bruxelles déclare "significatifs pour le marché intérieur UE".
Hormis le quotidien "Basler Zeitung" aucun média suisse n'a pris acte du compte rendu de la BBC sur le document "Option Suisse" qui confirme que l'UE veut imposer à la Suisse une perte substantielle de souveraineté par le biais de cet accord-cadre.
Le Conseil fédéral s'est lui aussi bien gardé jusqu'ici de prendre position sur le document de travail "Option Suisse" de l'UE.
Thomas Cottier, ancien professeur ordinaire de droit européen et de droit international économique, s'exprimant à propos de la Cour de justice UE:
"Ce projet a pour effet que les accords bilatéraux concernant la Suisse seront désormais jugés en dernière instance par un tribunal au sein duquel la Suisse et sa tradition juridique ne sont pas représentées. (…) Ce qui est certain, cependant, c'est que la Suisse ne pourra pas ignorer les décisions de la CJUE sans s'exposer à des coûts politiques élevés. L'argument des 'juges étrangers' est évident. De plus, il faut rappeler que la CJUE tend régulièrement dans sa pratique (…) à adopter des interprétations restrictives quand il s'agit de la Suisse." (NZZ, 12 juillet 2013)
Selon le document "Option Suisse", l'UE entend imposer à la Suisse le principe suivant par le truchement de l'accord-cadre:
Toutes les décisions de la Cour de justice UE doivent être considérées comme des jugements. Or, des jugements sont contraignants pour les parties concernées. Si certains entendent donner un autre nom aux décisions émanant de la Cour de justice UE, ils sont libres de le faire, mais cela ne change rien au caractère contraignant des jugements de la CJUE: ces jugements sont définitifs et contraignants pour toutes les parties et n'admettent pas de recours. Si ces jugements sont débattus dans n'importe quel organe national ou international, cela ne change rien à leur contenu, ni à leur caractère contraignant.
Selon l'article de la "Basler Zeitung" qui reposait sur le compte rendu de la BBC Londres, Michel Barnier aurait adopté la position suivante par rapport à la Suisse dans son intervention devant le parlement belge:
"Un accord-cadre est en négociation avec la Suisse qui 'imposerait la jurisprudence de la Cour de justice UE lorsque le droit UE est concerné'. Du point de vue de l'UE, il appartient donc aux juges UE de décider des règles valables entre la Suisse et l'UE. Cela correspond au mandat de négociation que l'UE a adopté il y a quatre ans en vue de ces négociations. Mais c'est tout à fait autre chose que ce que le conseiller fédéral démissionnaire Didier Burkhalter et son directeur des affaires européennes, l'ambassadeur Henri Gétaz, ont déclaré concernant l'accord-cadre.
Ces deux personnes ont en effet toujours affirmé que le Cour de justice UE ne décidait pas de manière définitive et qu'en cas de jugement de la CJUE, la Suisse pourrait toujours décider autrement et faire valoir sa position devant le Comité mixte Suisse-UE. L'UE pourrait ensuite prendre des mesures, mais celles-ci seraient appréciées par un tribunal arbitral auquel participerait la Suisse."
Ni le document baptisé "non-paper" du 13 mai 2013, ni le mandat de négociation de la Commission UE ne soufflent mot d'un tribunal arbitral, d'un débat qui s'ensuivrait, voire d'un comité mixte qui serait chargé de l'affaire. Les déclarations dans ce sens faites par le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) ne sont que de pures inventions de l'ancien conseiller fédéral Didier Burkhalter, allégations que le Conseil fédéral n'a cependant jamais démenties et qui servent à tromper le peuple pour réduire les résistances à l'accord-cadre.
L'UE comme organe de surveillance
Mais le point de vue développé par Michel Barnier en Belgique sous le titre d'"Option Suisse" a encore bien d'autres conséquences. Citons encore une fois textuellement la "Basler Zeitung": "Cela signifierait que la Suisse devrait reprendre à l'avenir du droit UE qu'elle n'a pas appliqué jusqu'ici dans le cadre des accords sectoriels. Par exemple, la citoyenneté européenne."
Il est évident que l'UE entend se donner une fonction de surveillance de la Suisse par le biais de l'accord-cadre. Cela confirme une fois de plus, si besoin en était, que l'accord-cadre entre Berne et Bruxelles n'est ni un accord de consolidation, ni un accord d'accès au marché pour reprendre des noms enjolivant la réalité que la Berne fédérale donne à ce traité. Cet accord-cadre n'apporte pas non plus un renouvellement de la voie bilatérale. Bien au contraire, il détruit la voie bilatérale. Avec cet accord, la Suisse ne serait en effet plus un partenaire de droit égal négociant avec l'UE des ententes bilatérales, donc intéressant les deux parties. Elle serait dégradée un niveau d'une exécutante des ordres de Bruxelles. Bruxelles seule aurait voix au chapitre.
Cet accord-cadre est en réalité un traité de subordination. Il subordonne la Suisse à l'autorité judiciaire de Bruxelles. La Suisse serait condamnée à un mariage forcé avec l'UE.
Droit national et droit international
Selon une règle juridique admise par la majorité des milieux politiques de Suisse, la priorité du droit international par rapport au droit national découle d'une norme internationale.
La réalité est qu'à part la Suisse aucun pays au monde n'a accepté un tel principe ou ne l'a systématiquement appliqué. Cette interprétation n'a d'ailleurs aucune légitimité démocratique en Suisse. Elle a été imposée d'en-haut.
Ce principe juridique admis par la Suisse repose uniquement sur deux jugements du Tribunal fédéral. A noter qu'un de ces jugements a été prononcé par la majorité des juges d'une seule cour alors que le plénum du Tribunal fédéral n'a jusqu'à ce jour jamais pris position à ce sujet.
Professeur Dieter Freiburghaus, expert en droit européen:
"Si la Suisse accepte la Cour de justice UE comme instance judiciaire, des juges étrangers décideraient de la Suisse. Nous irions vers une perte de souveraineté." (20 Minuten, 27 juin 2013)
Selon la Constitution fédérale en vigueur, seul le "droit international impératif" (interdiction de la torture, de l'esclavage, de l'agression, etc.) est prioritaire par rapport à la Constitution fédérale.
Alors que le plénum du Tribunal fédéral n'a pas encore pris position de manière claire et contraignante, la cour constitutionnelle allemande a prononcé le 15 décembre 2015 un jugement ayant valeur de référence sur le rapport entre le droit national et le droit international.
Dans son jugement, la cour allemande retient d'abord clairement que dans un Etat de droit démocratique tout tribunal est soumis au principe de la démocratie.
Selon le principe démocratique, le souverain d'un Etat de droit démocratique a toujours le droit, que doit respecter tout tribunal, de modifier ou d'adapter des états de fait juridiques sur la base de nouvelles expériences et de nouveaux développements et conformément aux règles données par la constitution. Même des dispositions du droit international ne peuvent pas enlever ce droit au souverain démocratique.
La constitution de chaque Etat de droit démocratique contient des dispositions réglant la manière dont le droit en vigueur peut être adapté en fonction des convictions confirmées du souverain.
Si une décision du souverain d'adapter le droit national est en opposition avec le droit international en vigueur, le gouvernement est contraint par la décision du souverain d'intervenir au niveau international pour obtenir une modification, respectivement une correction du principe de droit international en opposition avec le choix du souverain. Si cette intervention n'est pas couronnée de succès, le gouvernement doit engager une procédure de résiliation de l'accord ou de la convention qui est en opposition avec le droit national.
Toujours selon la cour constitutionnelle allemande, une décision d'annuler, voire d'interdire une décision du souverain prise conformément aux règles constitutionnelles est en opposition avec le principe démocratique tout comme la non-application d'une décision prise par le souverain en opposition avec une convention de droit international.
Roger Köppel, conseiller national, rédacteur en chef "Weltwoche":
"Un conducteur qui veut rouler sur des autoroutes étrangères, a-t-il expliqué (par 'il' il faut entendre le conseiller fédéral Ignazio Cassis), doit évidemment respecter les règles de la circulation du pays. Le constat est juste, mais la comparaison est fausse. L'accord-cadre ne signifie pas le respect des règles de l'autre. L'accord-cadre signifie que les règles de l'autre valent partout, également en Suisse." ("Weltwoche", 15 janvier 2018)
L'allégation selon laquelle il existe parmi les Etats de droit un consensus mondial en vertu duquel le droit international est toujours prioritaire par rapport au droit national ne repose sur aucune base, qu'elle soit juridique ou politique.
En Suisse, le droit en vigueur est né d'un débat démocratique au sein du Parlement, voire du peuple si ce dernier est appelé à trancher. Un tel droit issu de la base démocratique a aussi une légitimité démocratique.
Le droit international, en revanche, est un droit contractuel créé par des diplomates. Il n'a donc aucune légitimité démocratique aussi longtemps que le souverain du pays concerné ne l'a pas explicitement approuvé et déclaré valable conformément aux règles que lui prescrit sa constitution.
EU-No