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Die TPG Vélo SA startete einen Bewerberaufruf zur Erteilung einer Konzession für die Nutzung öffentlichen Grunds im Hinblick auf die Errichtung eines Veloverleihsystems in der Stadt Genf. Gemäss Publikation sollte der Aufruf nicht den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts unterliegen. Die intermobility SA reichte Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung der Publikation. Nachdem auch die letzte kantonale Instanz die Auffassung vertrat, dass die streitgegenständliche Konzession nicht unter den sachlichen Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts fällt, gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht. Mit gleichem Urteilsdatum und, mit Ausnahme des Gerichtsschreibers, in gleicher Zusammensetzung wie dieser Entscheid erging das Urteil BGer 2C_994/2016, in welchem das Bundesgericht zur Frage der Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrecht weitgehend Dasselbe erwog. Beschwerdeführerin war in jenem Entscheid auch die intermobility SA.
Das Bundesgericht erinnerte zunächst daran, dass weder Art. 83 lit. f BGG noch die vergaberechtlichen Erlasse definieren, was unter einer “öffentlichen Beschaffung” zu verstehen sei. Immerhin deute, so das Bundesgericht, das GPA auf ein eher weites Verständnis des Begriffs “öffentliche Beschaffung” hin (E. 2.1).
Sodann rief das Bundesgericht in Erinnerung, dass insbesondere nach der Rechtsprechung der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaube, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung darstellt (z.B. BGE 125 I 209, E. 6b). Dasselbe gilt gemäss Rechtsprechung grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt. Der Staat beschafft in diesem Fall nicht etwas, sondern räumt den Privaten ein Recht ein und erhält dafür (in der Regel) eine Gegenleistung (z.B. BGE 143 II 120, E. 6; BGE 125 I 209, E. 6b). Anders verhält es sich, wenn mit der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (z.B. BGE 135 II 49, E. 4.4). Die Erteilung einer Sondernutzungskonzession könne, so die Lehre, in Würdigung sämtlicher Umstände des Geschäfts als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren sein, wenn bei der Erteilung der Konzession nicht ein regulativer Zweck (Ordnung der Nutzung öffentlichen Grundes), sondern die Übertragung eines (geldwerten) Rechts zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben im Vordergrund stehe (siehe (weitere) Hinweise in E. 2.2).
Das Bundesgericht wies sodann darauf hin, dass die TPG Vélo SA Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung detailliert vorgegeben hatte (E. 2.3). Zudem bestätigte das Bundesgericht, dass — ähnlich wie im Urteil BGer 2C_994/2016 — die Erleichterung der Umlagerung des motorisierten Individualverkehrs auf den Langsamverkehr eine öffentliche Aufgabe darstelle. Dass der Betreiber zur Erfüllung seiner Aufgabe öffentlichen Grund nutzen dürfe, ändere daran nichts. Die klaren Vorgaben für den Betrieb des Veloverleihsystems würden verdeutlichen, dass mit der Konzession kein regulatorischer Zweck im Vordergrund stehe, sondern die TPG Vélo SA eine bestimmte Dienstleistung im öffentlichen Interesse nachfrage (E. 2.4).
Wie im Urteil BGer 2C_994/2016 erwog das Bundesgericht schliesslich, dass die Erteilung eines ausschliesslichen Rechts zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sowie die Bereitstellung öffentlichen Grunds Gegenleistungen des Gemeinwesens darstellen würden. Die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vom Gemeinwesen könne denn auch in anderer Form als durch Geldzahlung abgegolten werden. In casu hätte denn auch der Betreiber eine Entschädigung für die Nutzung des öffentlichen Grunds bezahlen müssen, die nicht ansatzweise den üblicherweise verlangten Ansätzen entsprochen hätte (E. 2.5).
Anders als die kantonalen Instanzen entschieden, fällt die streitgegenständliche Konzession somit gemäss Bundesgericht unter das öffentliche Beschaffungsrecht. Offen liess das Bundesgericht die Frage, ob die TPG Vélo SA durch den subjektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts erfasst wird. Die Sache wurde zwecks Klärung und Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.