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Handwerker und Unternehmer, die an einem Bau auf einem Grundstück beteiligt sind z.B. in Form von Leistung von Material und Arbeit, haben das Recht auf Errichtung eines Grundpfandes für ihre offenen Forderungen an diesem Grundstück. Das Pfandrecht muss innerhalb von vier Monaten nach Vollendung der Arbeit zumindest provisorisch im Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragungsfrist beginnt mit Beendigung der letzten werkvertraglich vereinbarten geschuldeten Leistung („letzter Hammerschlag“). Handwerker und Unternehmer können die Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben (i.d.R. ab Vertragsabschluss). Wird mit einem Generalunternehmer gebaut, so steht das Bauhandwerkerpfandrecht nicht nur dem Generalunternehmer (Werkvertragspartner des Bauherrn) zu, sondern auch allen am Bau beteiligten Subunternehmer. Und zwar auch dann, wenn der Bauherr alle seine vertraglich geschuldeten Zahlungen an den Generalunternehmer geleistet hat. Beklagter ist immer der Grundeigentümer, auch wenn der Auftrag von einer anderen Person z.B. dem Generalunternehmer oder dem Mieter (Letzterer nur wenn mit Einverständnis des Eigentümers) erteilt wurde. Das bedeutet, dass ein Hauseigentümer unter Umständen eine Rechnung zweimal bezahlen muss. Nämlich einmal an den Generalunternehmer und einmal an den Handwerker/Subunternehmer.
Die Eintragung des Pfandrechts kann verhindert werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung eine hinreichende Sicherheit leistet. Diese Sicherheit muss dem Unternehmer einen gleichwertigen Schutz bieten, wie das Pfandrecht. Es gibt einige Möglichkeiten, diese hinreichende Sicherheit zu leisten. Zum einen kann der (GU) -Unternehmer im Vertrag verpflichtet werden, dem Bauherrn zu garantieren, dass er im Falle der Anmeldung von Bauhandwerkerpfandrechten durch einen Subunternehmer umgehend Sicherheit in der Höhe der angemeldeten Forderung leistet.
Dieses Instrument greift aber nur bei Zahlungsfähigkeit des Unternehmers. Griffiger ist da die Vereinbarung eines Direktzahlungsrechts des Eigentümers. Damit kann der Bauherr die Werklöhne direkt an die Unternehmer leisten unter Anrechnung auf den Werkpreis, wenn die Forderung ausgewiesen ist und durch den Generalunternehmer nicht bezahlt wird. Eine weitere Möglichkeit zur Verhinderung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist die vertragliche Vereinbarung einer Erfüllungsgarantie. Die Erfüllungsgarantie hat für den Bauherrn den Vorteil, dass der Garantiegeber (Bank/Versicherung) zahlen muss sobald der Bauherr die Garantie in Anspruch nimmt, ganz nach dem Prinzip: Erst das Geld, dann der Prozess. Ausführlich dazu und mit Formulierungsbeispielen der HEV – GU – Werkvertrag und die dazugehörende Wegleitung.
In der Praxis wird diese Sicherheitsleistung oft mittels einer Bankgarantie sichergestellt. Mit seinem Urteil vom 5. Oktober 2016 stellte das Bundesgericht fest, dass eine Sicherheitsleistung nur dann hinreichend im Sinne des Gesetzes ist, wenn sie die gleiche Deckung (qualitativ und quantitativ) bietet wie das Bauhandwerkerpfandrecht. Gemäss Bundesgericht müssen auch die Verzugszinsen zeitlich unlimitiert sichergestellt werden. Stellt die Bankgarantie zwar den Kapitalbetrag aber nicht zeitlich unlimitiert die Verzugszinsen sicher, genügt sie den Anforderungen an eine „hinreichende Sicherheit“ nicht. Eine zeitlich unlimitierte Bankgarantie dürfte in der Praxis kaum abschliessbar sein. Durch das Bundesgerichtsurteil verschärfte sich in der Praxis die Problematik der Ablösung von Bauhandwerkerpfandrechten.