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Un défi juridique.
Dans le secteur de la construction, l’organisation usuelle des projets s’appuie sur une multitude de contrats bipartites classiques entre les diverses parties prenantes: le mandant/maître d’ouvrage conclut, d’une part, des contrats de planification avec les entreprises de planification et, d’autre part, des contrats d’entreprise avec les entreprises. Parfois, les prestations sont regroupées de façon que le mandant acquière toutes les prestations de planification auprès d’une entreprise de planification (planificateur général) et toutes les prestations d’entrepreneur auprès d’un entrepreneur (entrepreneur général). Dans ce cas, le planificateur général et l’entrepreneur général concluent à leur tour d’autres contrats (bipartites) avec les planificateurs sous-traitants et les entreprises sous-traitantes. Le modèle d’entreprise totale, dans lequel le mandant acquiert toutes les prestations auprès d’un seul mandataire, se fonde également sur le système bipartite traditionnel.
Les contrats bipartites affichent, par essence, des intérêts contraires: l’acheteur, par exemple, souhaite prendre propriété de l’objet d’achat, alors que le vendeur veut lui encaisser le prix d’achat. Lors de projets de construction, le tissu de contrats aux intérêts contraires peut engendrer de fâcheux problèmes: chaque partie, considérant ses propres intérêts comme primordiaux, sera encline à agir au détriment des intérêts des autres parties engagées. Il en résulte les blocages que l’on connaît: à la moindre perturbation de prestation (p. ex. un défaut de construction ou un retard), le jeu du Pierre noir s’invite: chacun tente de refiler la responsabilité aux autres, en invoquant leur faute. La réalité montre que de telles constellations peuvent retarder et compromettre des projets. Ces situations conflictuelles sont au plus haut point insatisfaisantes pour toutes les parties concernées.
Depuis longtemps déjà, la branche explore les possibilités de dépasser cette culture contradictoire moyennant une nouvelle architecture contractuelle et des modèles alternatifs de coopération, et d’ouvrir la porte à une collaboration qui poursuive des desseins communs. De précédentes discussions ont porté sur l’alliance autour d’un projet: dans ce modèle, les entreprises contributrices se regroupent avec le maître d’ouvrage en une communauté, aux fins de réaliser ensemble le projet de construction en tant que tel. En association avec les CFF et l’organisation professionnelle Infra Suisse, l’usic a collaboré à un projet qui entendait poser les bases, en Suisse, d’un modèle d’alliance de projet – en l’occurrence à l’intention des CFF. Malgré un travail de fond considérable et de qualité, le projet n’a finalement jamais atteint la phase de réalisation, si bien que la Suisse ne dispose aujourd’hui d’aucune expérience avec des modèles de ce genre.
Ces dernières années, la numérisation croissante a donné un nouvel élan à la question: pouvoir appliquer avec succès les méthodes de travail numériques (BIM) requiert impérativement un élargissement de la collaboration à l’ensemble des acteurs impliqués. Les opportunités de la numérisation ne sauraient être exploitées pleinement sans le travail commun de tous – maître d’ouvrage / planificateur / entrepreneur – avec les mêmes outils. Or une telle collaboration atteint rapidement ses limites dans le système bipartite décrit en préambule.
À titre d’alternative, le monde anglo-américain a développé et promeut la réalisation de projet intégrée (RPI). L’Institut américain des architectes (American Institute of Architects, AIA) publie par exemple divers modèles de documents contractuels. Il définit, en bref, la RPI comme «une approche collaborative de réalisation de projet qui utilise les talents et les idées de toutes les parties prenantes au projet, à toutes les phases de la conception et de la construction».
L’AIA propose trois niveaux d’accord dans le cadre de la RPI:
- accord traditionnel (bipartite), dans lequel les parties prenantes conviennent subsidiairement de conditions générales sur les principes de la RPI;
- accord multipartite, incluant les principales parties prenantes au projet;
- accord d’entité à but unique, où la société a été fondée dans l’objectif spécifique de réaliser le projet.
→ Pour de plus amples informations: https://www.aiacontracts.org/contract-doc-pages/27166-integrated-project-delivery-ipd-family
Plusieurs projets ont récemment examiné les possibilités de recourir à ces modèles en Suisse également. D’un point de vue juridique, quels enseignements y a-t-il à tirer des discussions menées jusqu’ici?
Conditions de type RPI plutôt qu’alliance autour d’un projet
Le concept d’alliance autour d’un projet (contrat multipartite) peine encore à faire son chemin. Cet état de fait est probablement dû aux interrogations que soulève la qualification juridique d’une telle alliance: s’agit-il d’une société simple au sens des art. 530 ss du Code des obligations (CO) ou – de l’avis d’une thèse de l’Université de Fribourg – d’un contrat innommé assimilable à un contrat d’entreprise? Si la question semble quelque peu académique, elle revêt néanmoins une signification tangible (p. ex. du point de vue de la responsabilité solidaire ou de la possibilité de remplacer des partenaires au projet). Comment jongler par ailleurs avec l’idée que le mandant/maître d’ouvrage fait partie intégrante de l’alliance, rendant ainsi caduque l’existence de tout contrat d’entreprise/mandat séparé (aspect qui impliquerait de clarifier, notamment, les possibilités pour le mandant d’apporter unilatéralement des modifications au projet, ou encore le déroulement du processus de réception). Compte tenu de ce no man’s land juridique, l’on ne s’étonnera guère de n’avoir, à ce jour, pas connaissance de l’exécution d’un projet par le biais d’une telle alliance. Apparemment, la tendance actuelle est plutôt de concrétiser les principes de la RPI au travers de dispositions contractuelles générales s’appliquant à toutes les parties, sans pour autant remettre en cause les contrats bipartites sous-jacents.
Principes communs comme base pour toutes les parties contractantes
Le modèle de RPI repose sur une appréhension commune du projet et un faisceau de valeurs partagées. Ces principes doivent être définis de manière uniforme pour l’ensemble des participants au projet, justement par exemple dans des conditions générales de type RPI contraignantes pour tous. Les principes relèvent généralement des thématiques suivantes:
- égalité de rang et de droit pour tous les partenaires au projet;
- unanimité des avis;
- solidarité (i.e. décisions conjointes, responsabilité commune);
- acceptation commune de la victoire ou de la défaite;
- prises de décisions les meilleures pour le projet;
- dotation du personnel en fonction des compétences (i.e. recrutement de la meilleure personne pour le poste défini);
- ouverture d’esprit, honnêteté et confiance;
- communication directe;
- transparence totale en termes de faits, de chiffres et de transactions;
- coopération plutôt que confrontation (i.e. les uns avec les autres plutôt que les uns contre les autres);
- culture non punitive, résolution partenariale des problèmes;
- renonciation à la résolution judiciaire des conflits.
Organisation claire et processus de travail uniformes
L’un des aspects essentiels des projets faisant appel à la RPI réside dans une organisation intercontractuelle claire, assortie d’une répartition précise des tâches et compétences des différents organes. Parallèlement, il convient de définir le mode de travail des intervenants (organisation et gestion des séances, directives en matière de technologie informatique, devoir d’information et droit de regard, mécanismes de résolution des conflits, etc.).
Garantie et responsabilité solidaires
Le modèle de RPI vise principalement à surmonter les divergences d’intérêts coutumières. Pour ce faire, l’on tente d’établir entre les parties impliquées une solidarité en ce qui concerne les questions de garantie (pour l’absence de défauts des prestations) et de responsabilité (pour les dommages). En cas de défaut ou de dommage, la responsabilité n’est en conséquence pas portée par la seule partie qui aura causé le défaut ou le dommage, mais par toutes les parties réunies. Les frais occasionnés par l’élimination du défaut (mesures correctives) ou le dédommagement sont payés via un fonds alimenté par des retenues sur les paiements courants du prix de l’ouvrage et des honoraires. Au terme du projet, les avoirs restants du fonds sont répartis entre les participants au projet. La donne change quant aux intérêts de chacun: toutes les parties ont en effet intérêt à débiter le fonds le moins possible et cherchent dès lors à éviter les défauts et les dommages, ou du moins à y remédier au plus vite.
Système de rémunération
Ledit fonds destiné à l’élimination des défauts et aux dédommagements n’est qu’un volet du système de rémunération. Ce dernier prévoit habituellement en premier lieu la rémunération de toutes les parties pour leur charge de travail effective. Les taux de coûts correspondants (taux horaires, coûts des matériaux) sont convenus à l’avance et ne comprennent généralement aucune ou qu’une faible participation aux bénéfices. Les chances de gain résultent, d’une part, de la répartition des ressources non utilisées du fonds et, d’autre part, d’une enveloppe supplémentaire (bonus pool) allouée aux primes de rendement lorsque les objectifs de projet prédéfinis sont atteints (p. ex. coûts, délais, qualité en matière de durabilité, etc.).
Une mise en œuvre ambitieuse…
La mise en œuvre contractuelle de la RPI est ambitieuse et nécessite une bonne préparation. Outre les contenus essentiels du modèle évoqué ci-avant, elle soulève des questions notamment dans les domaines suivants:
- Qui l’organisation de la RPI doit-elle inclure? Si l’intégration des principaux entrepreneurs et planificateurs ne fait aucun doute, il est en revanche peu probable que tous les fournisseurs, autres entrepreneurs et experts puissent ou veuillent rejoindre la RPI. Où convient-il de tracer la limite? Et comment lier contractuellement les autres parties?
- Quel rôle le mandant joue-t-il dans la RPI? Quelle est la nature de son implication dans l’organisation et quelles tâches, compétences et responsabilités lui reviennent-elles?
- Comment procéder, en cours de projet, à des changements parmi les intervenants? Quelle est la répartition des compétences, quels sont les processus à respecter? Comment aborder et gérer un litige financier?
… et des problèmes pratiques
L’environnement actuel s’appuie sur le modèle traditionnel, lequel ne semble pas toujours compatible avec les nouvelles approches de la RPI:
- Dans le modèle de RPI, la collaboration est basée sur la confiance entre les différents acteurs. Aussi l’accent est-il mis sur la composition de l’équipe la plus adéquate possible. Or si le mandant est soumis au droit des marchés publics, il ne dispose d’aucune liberté à ce titre, et son choix des partenaires contractuels se verra dicté par la procédure d’appel d’offres. Il s’agit de trouver ici des formes innovantes d’adjudication (p. ex. le dialogue), sachant qu’une procédure axée sur la concurrence traditionnelle des prix mettra inévitablement en échec les objectifs de la RPI.
- Les modèles de contrats et de règlements/normes usuels (SIA, KBOB), tout comme le modèle de phases SIA et les descriptifs des prestations établis par les RPH SIA, ne sont pas adaptés aux contrats encadrant la RPI. L’application du modèle de RPI exige la rédaction de nouveaux contrats, les prestations étant fournies selon le déroulement des travaux établi par l’équipe de RPI elle-même (seule est prédéfinie la finalité du projet).
- Enfin, le modèle de RPI doit aussi prévoir une assurance de projet. L’assurance responsabilité civile traditionnelle ne couvre cependant pas le regroupement des responsabilités proposé par le modèle de RPI.
Le modèle de RPI offre d’excellentes opportunités de changer efficacement les structures de projet actuelles et, partant, d’améliorer la collaboration entre les parties prenantes en la rendant moins conflictuelle. L’univers de la RPI est toutefois étranger à notre pratique de la construction et à notre système juridique: par conséquent, nombre de questions ouvertes appellent une clarification et une discussion approfondies. Il est réjouissant de constater que ces discussions se multiplient et il y a fort à parier que de premières tentatives voient le jour dans un avenir proche. Il reste à souhaiter aux responsables de projet de faire preuve du courage et de l’esprit pionnier nécessaires à cet égard.