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Die vom Bundesrat geheim gehaltenen Gutachten zur Umsetzung und Auslegung der Verträge mit der EU versuchen die Quadratur des Zirkels. Die «Weltwoche» hat zwei vertrauliche Expertisen zu den anstehenden Verhandlungen mit der EU im Internet publiziert. Die Dokumente enthalten Stoff für die öffentliche Debatte.
Die Europäische Union ist nicht mehr bereit, im Bereich des Binnenmarkts herkömmliche bilaterale Verträge mit der Schweiz abzuschliessen. Sie fordert unabhängige Institutionen, die eine einheitliche Überwachung und Auslegung des EU-Rechtsbestands gewährleisten, wie es sie im EWR gibt. Die Schweiz wiederum schliesst eine Unterstellung unter supranationale Institutionen aus (mit Ausnahmen wie dem Luftverkehrsabkommen).
Im Frühjahr 2011 hat der Bundesrat den Zürcher Völkerrechtler Daniel Thürer und das Bundesgericht gebeten, Lösungsvorschläge für einen erweiterten bilateralen Weg zu entwickeln. Thürer entwickelte zusammen mit Professor Thomas Burri (Brügge) drei Varianten für eine institutionelle Reform. Die Übernahme neuen EU-Rechts, ein anderes ungelöstes Problem, ist nicht Gegenstand der Expertise.
Alle Vorschläge basieren auf dem bestehenden Zwei-Pfeiler-Modell, in dem es keine supranationalen Instanzen gibt. Vielmehr überwachen beide Seiten je für sich und mit eigenen Institutionen die Umsetzung der Verträge und legen diese aus. Ähnlich funktioniert übrigens auch der EWR, wobei es hier auf beiden Seiten Staatengruppen gibt mit je eigenen supranationalen Institutionen. Variante 1 ist eine Einpassung in die EWR/Efta-Institutionen. Die Efta-Überwachungsbehörde überprüft die Einhaltung der Verträge und erhebt Anklage, der Efta-Gerichtshof spricht in den vertraglich geregelten Bereichen Recht. Diese Institutionen müssen für Schweizer Belange leicht modifiziert werden (zusätzliche Richter usw.). Die Zusammensetzung der Organe ist Verhandlungssache. Schweizer Gerichte könnten dem Efta-Gerichtshof Interpretationsfragen vorlegen (Vorabentscheidungsverfahren). Individuen erhalten das Recht, bei Verletzung eines Abkommens durch die Schweizer Behörden auf Schadenersatz zu klagen. Variante 2 orientiert sich so weit wie möglich an der heutigen Ordnung. Die Gemischten Ausschüsse bleiben bestehen. Neu wird eine nationale «Umsetzungsstelle» geschaffen, welche die Einhaltung der Verträge überwacht und an die sich Bürger und Unternehmen wenden können. Das Bundesgericht erhält zudem eine zusätzliche Kammer speziell für die letztinstanzliche Auslegung der bilateralen Verträge. Diese muss neues EU-Recht analog zur EWR-Ordnung «angemessen in Erwägung ziehen» (das macht das Bundesgericht heute schon). Die Mitglieder der neuen Organe werden durch die Bundesversammlung gewählt. Es könnten (das Gutachten lässt diese Frage offen) auch EU-Bürger sein, nicht aber Mitglieder der Kommission oder Richter des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Die Umsetzungsstelle berät Behörden und Parlament, kann an Gerichtsverfahren teilnehmen und Verfahren einleiten. Zu verhandeln ist, ob die zusätzliche Kammer Verfassungsrecht und Bundesgesetze überprüfen kann. Auch hier sind Schadenersatzklagen von Individuen möglich. Variante 3 baut auf Variante 2 auf und kommt den Anliegen der EU stärker entgegen. Die Zuständigkeit der Instanzen erstreckt sich auf Gesetzes- und Verfassungsrecht. Statt eine zusätzliche Kammer am Bundesgericht wird ein «gerichtliches Forum» geschaffen. Seine Konturen bleiben unscharf, es geht offensichtlich darum, die Unabhängigkeit der Behörde zu markieren. Die Mitglieder werden auch von der Bundesversammlung gewählt. Schweizer Gerichte können dem Forum Interpretationsfragen vorlegen, seine Entscheide sind bindend. Der EU könnten Mitwirkungsrechte bei der Bestellung der Mitglieder zugestanden werden, namentlich ein Vorschlagsrecht, Anhörungsrecht oder sogar ein Zustimmungsrecht (Veto).
Der Gutachter geht davon aus, dass der Bundesrat eine Lösung möglichst nahe am Status quo anstrebt, und empfiehlt, in den Verhandlungen zuerst auf Variante 2 zu setzen, auch wenn man später vielleicht Kompromisse im Sinne von Variante 3 eingehen muss. Bezüglich der Realisierungschancen von Variante 2 äussert sich Thürer sehr skeptisch. Die EU könnte darin ein «rein innerstaatliches Schein-Umstrukturieren» erkennen, befürchtet er.
Die Unterschiede zwischen zweiter und dritter Variante sind gradueller Art. Über die «rein innerstaatliche» Umsetzung der Verträge hinaus geht eigentlich nur die vorgeschlagene Einbettung in die EWR-/Efta-Strukturen, weil die Institutionen dort international zusammengesetzt wären. Die Efta-Staaten haben sogar eine gewisse Bereitschaft signalisiert, hier pragmatisch mitzuwirken. Bleibt aber die Frage, weshalb ein isländischer Richter in einer bilateralen Angelegenheit zwischen der Schweiz und der EU Recht sprechen soll.
Der Gutachter geht nicht explizit auf die Frage ein, ob ein horizontales Rahmenabkommen zu den Institutionen nötig ist oder ob man (wie es der Bundesrat möchte) weiterhin ad hoc Lösungen in den einzelnen Verträgen finden kann. Formal könnte es gelingen, ein innenpolitisch schwer vermittelbares Rahmenabkommen abzuschliessen. In der Substanz laufen die drei Modelle aber alle auf Institutionen hinaus, die sich mit mehreren Verträgen befassen. Mindestens in den Varianten 1 und 3 sind Staatsverträge mit der EU nötig, damit die neuen Mechanismen funktionieren und anerkannt werden. Dazu kommen Gesetzesänderungen. In jedem Fall ist es möglich, das fakultative Referendum zu ergreifen.
Das Bundesgericht hält in seiner von der Verwaltungskommission unterzeichneten Stellungnahme fest, dass es sich heute schon so weit als möglich der Rechtsauslegung des EuGH anschliesst. Dabei gebe es kaum nennenswerte Probleme. Dem EuGH Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, lehnt das Bundesgericht ab. Das sei nicht nötig und ohne grundsätzliche Änderung des Verhältnisses zur EU nicht möglich. Die Lausanner Richter könnten sich aber einen «informellen Meinungsaustausch» mit dem EuGH vorstellen, um dessen Auffassung bei einem Entscheid gebührend zu berücksichtigen.
Erwartungsgemäss hält das Bundesgericht nichts von einer Kompetenzübertragung an den Efta-Gerichtshof oder an ein Schiedsgericht. Die Rechtsprechungssouveränität würde dadurch nachhaltig beeinträchtigt, auch wenn ein Schweizer Einsitz nähme, schreibt es. «Sofern die politischen Behörden eine supranationale Behörde wünschen, wäre eine engere Zusammenarbeit mit dem EuGH zu suchen», so schliesst das Schreiben ohne weitere Erklärungen. NZZ, 24. Dezember 2011, S. 11