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Les questions licites et illicites lors de l'entretien d'embauche
Paru le 6 septembre 2018 dans HR Today par Marianne Favre Moreillon
Le processus de recrutement est un moment délicat lors duquel le candidat a souvent l’impression de «passer sur le grill». Le postulant doit mettre en avant toutes ses qualités, tout en évitant les faux pas pour ne pas partir sur de mauvaises bases avec son futur employeur. Quels sont les droits et obligations pour les candidats? Et les entreprises?
Durant l’entretien d’embauche, l’employeur peut poser toutes les questions en rapport direct avec les capacités et les aptitudes du candidat à exécuter son travail. A cet égard, les questions qui touchent la formation, le parcours et les ambitions professionnels du candidat sont fondées. De même, le candidat doit s’attendre à être interrogé sur les raisons qui l’ont motivé à quitter son précédent emploi, ses aptitudes pour le poste en question ou ce qu’il attend du travail pour lequel il postule. Le cercle des questions admissibles dépendra du cahier des charges et des spécificités propres à chaque emploi.
Lorsque l’employeur pose une question relative aux aptitudes du candidat, celui-ci est tenu de répondre honnêtement et ceci même si la question touche la sphère privée. Une telle demande doit être justifiée par les exigences du poste à pourvoir.
Questions illicites
A l’inverse, les questions qui portent atteinte à la sphère privée et sans lien avec les rapports de travail sont illicites. Un employeur n’a pas le droit de demander à un employé de commerce ou à un maçon quelles sont ses opinions politiques, s’il est marié, endetté, affilié à un syndicat ou ses tendances sexuelles.
De telles questions sont considérées comme illicites et autorisent, de ce fait, le candidat à mentir – de manière proportionnée – ou à s’abstenir de répondre. Le droit au mensonge s’inscrit ainsi comme le corollaire de l’interdiction de l’atteinte à la vie privée.
Il peut toutefois arriver qu’une question personnelle, a priori illicite parce que sans lien avec les rapports de travail, puisse s’avérer justifiée. Pour les emplois exigeant des qualités de management et d’initiative, l’employeur est habilité à s’informer de façon plus étendue. Ainsi, il est en droit d’interroger un cadre sur ses loisirs et son grade au sein de l’armée. De telles questions sont licites puisqu’elles révèlent le goût pour l’effort ou l’aptitude à diriger du candidat.
Attention, certaines questions touchant à la sphère privée sont particulièrement délicates, comme les antécédents judiciaires ou une éventuelle grossesse.
Maternité
Il est en principe illicite pour un employeur de questionner une candidate à ce sujet, bien que la maternité implique une réorganisation et une charge financière pour les entreprises. La Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) interdit explicitement de discriminer les femmes enceintes lors de l’engagement.
Une question relative à ce sujet n’est admissible que lorsque l’emploi ne peut objectivement pas être occupé par une femme enceinte. Ce sera le cas notamment pour une place de danseuse ou de professeure de sport. Il en va de même pour toutes les tâches dangereuses ou pénibles, interdites aux femmes enceintes par la Loi sur le travail. Tel est le cas de la travailleuse exposée à des produits toxiques ou qui doit déplacer des charges lourdes.
La question, bien qu’elle touche la sphère privée, reste licite puisqu’elle est en rapport direct avec la bonne exécution du contrat. La candidate doit y répondre honnêtement.
Antécédents judiciaires
Les questions relatives à des condamnations pénales antérieures ou des poursuites pénales en cours sont admissibles lorsqu’elles revêtent une importance particulière pour l’emploi en cause.
Il est admissible de demander à un chauffeur s’il a déjà été condamné pour des infractions à la Loi sur la circulation routière. Il en va de même pour des vols commis par un candidat pour un poste de caissier ou d’employé de banque. Cela se justifie par le lien direct et objectif reliant les éventuelles poursuites pénales aux professions en question. Le cas échéant, le candidat se doit même d’en parler spontanément à l’employeur.
Dans ce cadre, il est licite pour l’employeur de requérir un extrait du casier judiciaire révélant uniquement les infractions en relation directe avec l’emploi. En revanche, les délits sans aucun rapport avec la prestation de travail n’ont pas à être révélés à l’employeur. Le droit pour l’employeur d’exiger un casier judiciaire doit être strictement limité aux emplois nécessitant un rapport de confiance accru. Il en va ainsi de l’employé qui manipule des valeurs patrimoniales ou qui œuvre dans une banque, une assurance ou une fiduciaire.
Lorsque les condamnations ont été radiées du casier judiciaire, le candidat bénéficie du droit à l’oubli, de sorte qu’il n’a pas à les mentionner.
Discrimination à l’embauche
Lorsqu’un candidat estime qu’un poste de travail ne lui a pas été attribué pour des raisons discriminatoires, il doit en apporter la preuve. En pratique, il aura beaucoup de peine à prouver le comportement discriminatoire de l’employeur.
Les actions judiciaires sont très limitées. Une action en constatation d’une violation de la personnalité ne permettra pas au candidat de se faire embaucher, en raison du principe de la liberté contractuelle. La victime peut tout au plus intenter une action en réparation du tort moral. Sauf en cas d’atteinte manifeste, une telle action a très peu de chance d’aboutir.
Un tribunal a accordé un montant de CHF 5'000.– à titre de tort moral à une femme de couleur qui s’était vue refuser un poste de garde de nuit dans un EMS en raison des «craintes qu’un garde noir pouvait susciter chez des patients déboussolés».
Discrimination fondée sur le sexe
La discrimination à l’embauche à raison du sexe est prohibée par la LEg. La personne lésée peut prétendre au versement d’une indemnité par l’employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit. L’indemnité ne saurait excéder trois mois de salaire.
Une entreprise ne peut exclure d’emblée les candidatures féminines pour une direction de projet ou déclarer ne pas vouloir engager un homme comme secrétaire ou flight attendant.
CV mensonger
La tentation peut être grande pour un travailleur d’adapter son CV au profil du poste mis au concours. Pour cela, il peut l’enjoliver, voire broder sur son niveau linguistique, les responsabilités assumées, cacher les motifs de rupture de son dernier contrat ou ses périodes de chômage.
Dans tous les cas de figure, les mensonges du candidat risquent tôt ou tard d’être découverts. Selon la jurisprudence, lorsque l’employé se fait engager sur la base d’un CV, de certificats de travail ou de diplômes mensongers, l’employeur peut le licencier, voire dans certains cas avec effet immédiat. Néanmoins, l’employeur doit avoir au préalable vérifié consciencieusement le CV et ses annexes.
En bref
L’employeur peut poser toutes les questions en rapport direct avec les capacités et aptitudes du candidat à exécuter son travail et qui ne touchent pas à sa sphère privée. Il s’agit de questions licites, auxquelles le candidat est tenu de répondre honnêtement, portant sur la formation, le parcours et les ambitions professionnels du candidat.
Les questions qui portent atteinte à la sphère privée, sans lien avec les rapports de travail sont illicites. Le candidat est en droit de mentir ou de s’abstenir de répondre. Le droit au mensonge est le corollaire de l’interdiction de l’atteinte à la vie privée. Les questions portant sur la grossesse ou les antécédents judiciaires sont illicites, sauf si elles revêtent une importance particulière pour l’emploi en cause.
Les candidats recalés auront de la peine à prouver une discrimination en raison de la liberté contractuelle dont dispose l’employeur. Seule une discrimination crasse pourrait leur permettre d’obtenir une indemnisation.