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16. ZGB und EG ZGB
16.1 Korporationsrecht (Aufnahme als Genossenbürgerin)
Die Zugehörigkeit zu einer Genossame darf nicht von einem bestimmten Namen oder einem bestimmten Gemeindebürgerrecht abhängig gemacht werden. Verstoss der entsprechenden statutarischen Bestimmungen gegen die Bundesverfassung.
Aus dem Sachverhalt:
A. entstammt der Ehe einer Genossenbürgerin der Genossame Lachen mit einem Nicht-Genossenmitglied. A. trägt den Namen und das Bürgerrecht ihres Vaters. Das Gesuch von A. um Aufnahme in der Genossame wurde vom Genossenrat abgewiesen. Hiergegen erhob A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht.
Aus den Erwägungen:
2. In den Statuten wird die Zugehörigkeit zur Genossame Lachen wie folgt geregelt:
"§ 4 Der Genossame Lachen gehören Bürgerinnen und Bürger der Gemeinde Lachen, Altendorf und Galgenen als Genossenbürger an, die infolge Geburt, Abstammung oder Adoption einen nachbezeichneten Familiennamen tragen und gleichzeitig Mitglieder oder Nachkommen der bisher im Genossenregister eingetragenen Familien sind.
Die Familiennamen sind Schwiter (Schwyter), Stählin, Marty, Hegner, Rauchenstein, Spieser, Schwander, Kessler und Gruber.
§ 5 Der Verlust des angestammten Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen hat den Verlust der Zugehörigkeit zur Genossame zur Folge.
Ausgenommen hiervon sind die von Genossenbürgern abstammenden Töchter, welche infolge Heirat vor dem 1.1.1988 das Bürgerrecht der Gemeinde Lachen, Altendorf oder Galgenen verloren und dieses nicht wiedererlangt haben.
§ 6 Genossenbürger behalten das Genossenbürgerrecht, auch wenn sie durch Heirat oder Namenswahl (Art. 30 und Art. 160 Abs. 2 ZGB) nicht mehr Träger eines Genossengeschlechtes sind.
§ 7 Eine Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ist ausgeschlossen."
Nach § 26 in Verbindung mit § 18 der Statuten ist der Genossenrat zuständig, über ein Gesuch um Aufnahme in die Genossame zu entscheiden.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt u.a. sinngemäss vor, die Statuten der öffentlichrechtlichen Genossame Lachen würden Art.8 der Bundesverfassung (BV) verletzen, indem sie die Bundesrechtsregelungen über das Bürgerrecht und Namensrecht der Ehegatten und Kinder dazu "missbrauchen" würden, Frauen und Männer bezüglich der Weitergabe des Genossenbürgerrechts ungleich zu behandeln. Namentlich widerspreche § 7 der Statuten dem Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 BV. Aus einer solchen Verletzung der Bundesverfassung leitet die Beschwerdeführerin konkludent ab, dass sie (als Tochter einer Genossenbürgerin) in die Genossame Lachen aufgenommen werden müsse.
3.2 Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Beschluss zunächst fest, dass die regierungsrätliche Genehmigung der Statuten nicht zur Heilung allfälliger, der Bundesverfassung widersprechender Bestimmungen führt. Die Verfassungsmässigkeit einer Bestimmung könne im Anwendungsfall immer noch überprüft werden, wie vorliegend im Zusammenhang mit einem konkreten Aufnahmegesuch. Darum prüfte der Regierungsrat in der Folge, ob das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 30. Dezember 2003 um Aufnahme in die Genossame vom Genossenrat zu Unrecht abgewiesen worden ist. Dieses Vorgehen steht im Einklang mit der konstanten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. dazu beispielsweise schon EVG-SZ 1980, S.29, wonach die regierungsrätliche Genehmigung von Bestimmungen eine nachträgliche Rechtskontrolle im Zusammenhang mit einem Vollzugsakt durch die Genehmigungsinstanz oder durch den Richter nicht ausschliesst; vgl. auch J. Hensler, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kanton Schwyz, S.123, mit weiteren Hinweisen).
3.3 Aus § 4 der Statuten leitete die Vorinstanz ab, dass für die Aufnahme in die Genossame Lachen zwei Kriterien verlangt werden, einerseits das Vorliegen des Gemeindebürgerrechts von Lachen, Altendorf oder Galgenen, und anderseits das Tragen eines der genannten Genossennamen. Diese beiden Kriterien werden von der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht erfüllt, da sie den Namen N. trägt und das Bürgerrecht der Gemeinde Schübelbach aufweist. Mit anderen Worten hat die Beschwerdeführerin ihren Namen und das Bürgerrecht von ihrem Vater erhalten, welcher nicht Mitglied der Genossame Lachen ist.
Des Weiteren führte die Vorinstanz aus,
- dass die nach Ansicht der Beschwerdeführerin rechtsungleiche Behandlung in erster Linie auf der nach wie vor geltenden und massgeblichen Bundesrechtsregelung über das Bürgerrecht und Namensrecht der Ehegatten und Kinder beruht,
- dass diese Bundesrechtsregelung sich seit der Anpassung der Statuten der Genossamen und Korporationen an die Gleichstellung der Geschlechter vor rund zehn Jahren nicht verändert hat (mit Verweis auf EVG-SZ 1992, Nr. 14, S.34f.),
- dass gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung die zivilgesetzlichen Bestimmungen über den Bürgerrechtserwerb durch Heirat und kraft Abstammung (Art. 161 und Art. 271 ZGB) an sich dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter widersprechen, dennoch aber diese Regelung gestützt auf Art. 191 BV für die Verwaltungsbehörden und Gerichte massgebend ist (vgl. BGE 125 III 209),
- dass Analoges für das Namensrecht (Art. 160 und Art. 270 ZGB) gilt;
- dass die Eidgenössischen Räte eine entsprechende Revision des ZGB, mit welcher beabsichtigt war, das Namensrecht (und auch Bürgerrecht) im Sinne einer möglichst weitgehenden Gleichstellung der Geschlechter zu ändern, in der Schlussabstimmung vom 22. Juni 2001 abgelehnt haben (im Rahmen dieser Revision hätten u.a. die Brautleute dann, wenn sie einen gemeinsamen Familiennamen wählen wollten, die Wahl haben sollen, den Namen der Braut oder den Namen des Bräutigams zu tragen, wobei die Kinder das Bürgerrecht jenes Elternteils erhalten hätten, dessen Namen sie tragen, vgl. dazu BBl 1999 V 4940ff.),
- sowie dass zwischenzeitlich im Nationalrat ein weiterer Vorstoss zur Gleichstellung im Bereich Name und Bürgerrecht erfolgte (parlamentarische Initiative von Susanne Leutenegger Oberholzer "Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleichstellung"), und diesbezüglich der Nationalrat im Rahmen der Herbstsession an seiner Sitzung vom 7. Oktober 2004 beschlossen hat, der Initiative Folge zu geben (vgl. Amtliches Bulletin - Nationalrat, 16.Sitzung vom 7.10.2004), indessen eine konkrete Rechtsänderung bis anhin aber noch nicht in Kraft getreten ist, weshalb die bisherige Regelung auch für das vorliegende Verfahren massgebend ist.
4.1 Vorweg ist unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine öffentlichrechtliche Körperschaft handelt (§ 18 EGZGB, SRSZ 210.100; § 13 Abs. 1 der Kantonsverfassung, KV, SRSZ 100.000; EGV-SZ 1991 Nr. 16 Erw. 4 m.H.), welche - wie alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts - an die Grundrechte gebunden ist (vgl. Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5.A., Rz 272 ff.; EGV-SZ 1991 Nr. 16 Erw. 4). Das Bundesgericht hat in BGE 117 Ia 107 ff. Erw. 5c (betr. Korporation Zug) dennoch die Frage gestellt, ob ein Kanton eine juristische Person öffentlichrechtlich ausgestalten kann, wenn sie ausschliesslich private Aufgaben hat. In Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zuger Kantonsverfassung die Erhaltung des Korporationsgutes als unteilbares Gut vorschreibt und eine Verwendung für private Zwecke verbietet sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich beim Korporationsgut der Korporation Zug um Gemeindevermögen handelt, welches im Laufe des 19. Jh. verselbständigt und vom politischen Gemeindehaushalt abgetrennt wurde, zog das Bundesgericht den Schluss, dass die Korporation Zug eine Art verselbständigtes Gemeindevermögen darstelle, dessen Verwaltung zu den öffentlichen Aufgaben zu rechnen sei. Auch vom Zweck her lasse sich die Zuordnung zum öffentlichen Recht somit rechtfertigen.
Auch die Korporationen im Kanton Schwyz unterliegen gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts sowie gemäss Literatur dem Veräusserungsverbot, welches aus Art. 13 Abs. 1 der Kantonsverfassung hergeleitet wird (VGE 565 + 583/88 v. 20.9.1988, Prot. 724 Erw. 4a m.H.; BGE I 328; V. Schwander, Veräusserungsverbot für das schwyzerische Genossenvermögen, ZSR 59, S. 277 ff. m.H.). Die Pflicht zur Erhaltung des Vermögens wird auch in den Statuten der Genossame Lachen ausdrücklich festgehalten. Nur die Erträgnisse können den Genossenbürgern ausbezahlt und für öffentliche, gemeinnützige und wohltätige Vorhaben verwendet werden (vgl. § 2). Zweck der schwyzerischen Korporationen und Genossamen ist die gemeinsame Verwaltung und Nutzung des Vermögens durch die berechtigten Genossenbürger. Sie waren ursprünglich so konzipiert, dass jede Familie ein Eigengelände besass (Haus und Hof, Umgelände), die Liegenschaften ausserhalb dieser Eigengelände jedoch als "Allmende" im Eigentum der Genossen zur gemeinsamen Nutzung blieben, da nur die Genossame diese Werte zu erhalten vermochte und dem Einzelnen die erforderlichen Mittel dazu fehlten (vgl. Gutzwiller, Zürcher Kommentar, Band V/6/1, Vorbem. Rz 2 m.H.; Schwander, a.a.O., S. 277; Jagmetti, Vorbehaltenes kantonales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band I, S. 265). Die Genossame Lachen beschreibt ihre ursprüngliche Zweckbestimmung sinngemäss, wobei sie darauf hinweist, dass im Zeitpunkt ihrer Gründung die Gemeinde Lachen noch nicht existierte. Der seit Anfang des 15. Jh. existierenden Genossame kam das Recht zu, ohne obrigkeitliche Einschränkungen selbständig Geschäfte zu tätigen und Liegenschaften zu kaufen (vgl. www.genossame.ch). Neben der gemeinsamen Bodenbewirtschaftung ging es somit auch um die autonome Selbstverwaltung der Gemeinschaft, mithin um typische Aufgaben öffentlich-rechtlicher Körperschaften. Wie die politische Gemeinde unterstehen die Genossamen und Korporationen im Kanton Schwyz als öffentlich-rechtliche Körperschaften denn auch der Aufsicht des Regierungsrates (§ 19 Abs. 2 EGzZGB, § 21 EGzZGB i.V.m. § 88 ff. GOG) und das Gemeindeorganisationsgesetz (GOG) ist auf sie sinngemäss anwendbar. Aus historischer Warte und unter Berücksichtigung der Einbindung der Korporationen und Genossamen ins Gemeinwesen ist im Sinne der vorstehend dargestellten bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Zuordnung zum öffentlichen Recht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin kann somit geltend machen, die Nichtaufnahme in die Korporation stelle eine Grundrechtsverletzung dar.
4.2 Wie bereits erwähnt, macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau geltend. Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Die Gleichstellung der Geschlechter in dieser Verfassungsbestimmung besagt, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen grundsätzlich in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 126 I 3 Erw. 2a; 125 I 21 E. 3a S. 24; 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 270 E. 2a S. 272; 116 Ia 359 E. 6b S. 369 f.; 116 V 198 E. II.2a/bb S. 208 f.; 108 Ia 22 E. 5a S. 29). Das Kriterium des funktionalen Unterschieds spielt dabei jedoch praktisch kaum eine Rolle und darf jedenfalls nicht dazu dienen, überlebte Ungleichheiten, die auf traditionellen Rollenvorstellungen beruhen, beizubehalten. Auch biologische Unterschiede sind nur relevant, wenn sie dem Gesetzgeber vernünftigerweise keine andere Wahl lassen, als nach dem Geschlecht zu differenzieren (Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5.A., Rz 780 m.H.).
Die statutarische Bestimmung von § 7 der Statuten, welche die Weitergabe des Genossenbürgerrechts durch verheiratete Genossenbürgerinnen ausschliesst, verletzt offenkundig den Grundsatz der Gleichberechtigung von Art. 8 Abs. 3 Satz 1 BV. Es sind keinerlei biologische oder funktionale Unterschiede ersichtlich, welche es rechtfertigen würden, verheiratete Frauen von der Weitergabe der Mitgliedschaft an einer öffentlich rechtlichen Körperschaft auszuschliessen bzw. die Nachkommen von verheirateten Genossenbürgerinnen anders als die Nachkommen von (verheirateten) Genossenbürgern zu behandeln. § 7 der Statuten stellt grundsätzlich aber nur eine Verdeutlichung der statutarischen Voraussetzungen der Mitgliedschaft dar. Der Umstand, dass die verheirateten weiblichen Mitglieder die Mitgliedschaft im Unterschied zu den männlichen Mitgliedern ihren Nachkommen nicht weitergeben können, basiert auf § 4 der Statuten. In dieser Bestimmung wird die Mitgliedschaft zur Genossame zusammengefasst von folgenden Voraussetzungen abhängig gemacht:
- Mitglied oder Nachkomme einer bisher im Genossenregister eingetragenen Familie (Erfordernis der Abstammung),
- Bürger der Gemeinden Lachen, Altendorf oder Galgenen,
- Träger eines bestimmten, abschliessend aufgezählten Familiennamens.
Die Voraussetzung der Zugehörigkeit zu einer bisher im Genossenregister eingetragenen Familie (Abstammung) ist geschlechtsneutral. Die beiden weiteren Voraussetzungen führen jedoch dazu, dass Frauen die Mitgliedschaft in der Regel nicht an ihre Nachkommen weitergeben können. Die beiden weiteren Voraussetzungen stellen daher zumindest eine indirekte Geschlechtsdiskriminierung dar. Eine solche liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung unterschiedliche Auswirkungen auf beide Geschlechter hat. Ergibt ein Gruppenvergleich, dass die Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre, so liegt eine indirekte Diskriminierung vor. Es genügt allerdings nicht, zur Rechtfertigung irgendeinen sachlichen Grund vorzubringen, vielmehr ist eine Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit vorzunehmen (Weber-Dürler, Rechtsgleichheit, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, § 41 Rz 34).
Die Voraussetzung des Bürgerrechts stellt insofern eine indirekte Diskriminierung dar, als dass gemäss Art. 271 Abs. 1 ZGB das Kind verheirateter (Schweizer-) Eltern das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des Vaters erhält. Die Mutter kann ihr Bürgerrecht nur dann an das Kind weitergeben, wenn sie a) nicht verheiratet ist oder b) sie mit einem Ausländer verheiratet ist (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 BüG, SR 141.00). Der überwiegende Teil der Kinder lebt bei verheirateten Eltern und nur ein geringer Teil der Kinder verheirateter Eltern bekommt das Bürgerrecht der Mutter (vgl. Familienbericht 2004 des Eidg. Departementes des Innern, S. 26, 27 und 34, wonach mehr als 4/5 der Kinder bei verheirateten Eltern leben und binationale Ehen bei insgesamt 3,1 Mio. Haushalten einen Anteil von 114'000 ausmachen). Die ehelichen Nachkommen von Genossenbürgerinnen werden somit durch die Statutenbestimmungen gegenüber den ehelichen Nachkommen von Genossenbürgern klar diskriminiert und zwar deshalb, weil sie von einem weiblichen Genossenmitglied abstammen.
Auch die Voraussetzung, einen bestimmten Familiennamen zu tragen, stellt eine indirekte Geschlechtsdiskriminierung dar. Gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB ist der Name des Ehemannes der Familienname, welchen das Kind erhält (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Die Führung des Namens der Ehefrau als Familienname ist zwar möglich, die Brautleute müssen jedoch ein Gesuch an den Regierungsrat stellen und sie müssen achtenswerte Gründe für die Wahl des Namens der Frau als Familienname darlegen (Art. 30 Abs. 2 ZGB). Um den Namen der Frau an die Kinder weiter geben zu können, muss die Ehefrau damit das Einverständnis des Ehemannes haben und sie muss zusammen mit dem Ehemann ein Gesuch beim Regierungsrat einreichen, was im Gegensatz zur formlosen Führung des Namens des Ehemannes als Familienname eine klare Ungleichbehandlung der Frau darstellt. Die ehelich geborenen Nachkommen von Genossenbürgerinnen werden somit durch die Voraussetzung, einen bestimmten Familiennamen zu tragen, gegenüber den ehelich geborenen Nachkommen männlicher Genossenbürger diskriminiert, da die ehelichen Nachkommen weiblicher Genossenbürger nur in ganz seltenen Fällen den Namen der Mutter erhalten werden. Will eine Genossenbürgerin sicher sein, dass sie ihren Namen an ihre Kinder weitergeben kann, darf sie keine Ehe eingehen und muss ihre Kinder ausserehelich gebären (Art. 270 Abs. 2 ZGB), mit allen finanziellen Folgen, welche dieses Vorgehen für sie und ihre Kinder mit sich bringt.
In diesem Sinn verletzen § 4 und § 7 der Statuten auch das Verfassungsrecht auf Ehe und Familie (Art. 14 BV). Die Verfassung gewährleistet die Ehe als Institut des Privatrechts und schützt die Ehe in ihrem Bestand gegen Eingriffe staatlicher Organe und Privater. Aus dieser Institutsgarantie fliesst auch die Pflicht des Gesetzgebers, die Ehe besonders zu schützen. Diese Schutzpflicht besteht nicht nur gegenüber staatlichen, sondern auch gegenüber privaten Eingriffen (Reusser, St. Galler-Kommentar zu Art. 14 BV, Rz 17 f.). In diesem Sinn kann eine staatliche Regelung, die Ehegatten gegenüber Konkubinatspaaren benachteiligt, gegen die Ehefreiheit verstossen, weil sie geeignet ist, vorausschauende Eheinteressenten von einem Eheschluss abzuhalten (BGE 110 Ia 24 Erw. 5).
Die Mitgliedschaft in einer Genossame oder Korporation stellt weitgehend ein Vermögensrecht dar (EGV-SZ 1991 Nr. 16 Erw. 8). Wenn nun die Statuten einer Genossame ausdrücklich oder faktisch die Nachkommen verheirateter Genossenbürgerinnen gegenüber den Nachkommen unverheirateter Genossenbürgerinnen benachteiligen indem sie die Nachkommen verheirateter Genossenbürgerinnen von der Mitgliedschaft und damit der Teilhabe an den Vermögens- und Verwaltungsrechten ausschliessen, bewirkt die Ehe bei den Nachkommen verheirateter Genossenbürgerinnen einen vermögensrechtlichen Nachteil, was nach dem Gesagten gegen Art. 14 BV verstösst.
4.3 Die Voraussetzung des Bürgerrechts und die Voraussetzung des Familiennamens führen jedoch nicht nur zu einer Ungleichbehandlung zwischen den Geschlechtern, sondern auch zu einer Ungleichbehandlung unter den männlichen Mitgliedern einerseits und den weiblichen Mitgliedern andererseits. Ein unverheiratetes männliches Genossenmitglied kann weder sein Bürgerrecht noch seinen Namen an seine Nachkommen weitergeben, weshalb die unehelichen Nachkommen männlicher Genossenmitglieder gegenüber den ehelichen Nachkommen männlicher Genossenmitglieder diskriminiert werden. Andererseits werden - wie bereits dargelegt - die Nachkommen verheirateter Genossenbürgerinnen gegenüber den Nachkommen unverheirateter Genossenbürgerinnen diskriminiert. Darüberhinaus werden auch die unehelichen Kinder von männlichen Genossenbürgern gegenüber den unehelichen Kindern von weiblichen Genossenbürgern diskriminiert. Auch zwischen den unehelich geborenen Nachkommen von Genossenbürgern findet somit eine Ungleichbehandlung statt, welche einzig auf dem Kriterium des Geschlechts beruht, wobei in diesem Fall die Nachkommen weiblicher Mitglieder gegenüber den Nachkommen männlicher Mitglieder bevorzugt werden.
Der allgemeine Gleichheitssatz in Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Ein Erlass verletzt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger oder sachlicher Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist (BGE 125 I 178). Da die Ansichten über die Gerechtigkeit auseinander gehen, fragt es sich, welcher Wertmassstab gelten soll. Das Bundesgericht bezieht sich auf die herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnisse, d.h. auf die im Urteilszeitpunkt in der Schweiz herrschenden Wertanschauungen (BGE 125 I 178). Da der Massstab der herrschenden Wertanschauungen wandelbar ist, kann die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden (BGE 125 I 178 Erw. 6b).
Der Umstand, ob eine Genossenbürgerin oder ein Genossenbürger verheiratet ist bzw. ob ein Nachkomme eines Genossenbürgers oder einer Genossenbürgerin ehelich oder unehelich geboren wurde, stellt keine rechtliche Unterscheidung dar, für welche ein vernünftiger oder sachlicher Grund ersichtlich wäre. Die Zeiten, in welchen eine rechtliche Ungleichbehandlung zwischen ehelich und unehelich geborenen Kindern noch gesellschaftlich anerkannt war, sind längst vorbei und auch Praktikabilitätsgründe oder historische Besonderheiten vermögen eine Unterscheidung zwischen ehelichen und unehelichen Nachkommen nicht als vertretbar erscheinen lassen. Auch für eine Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der unehelich geborenen Kinder ist kein vernünftiger oder sachlicher Grund ersichtlich. Wieso die unehelichen Nachkommen von männlichen Mitgliedern anders als die unehelichen Nachkommen von weiblichen Mitgliedern ein Vermögensrecht - wie es die Mitgliedschaft in einer Allmendgenossenschaft darstellt - nicht erhalten sollen, ist sachlich nicht begründbar.
4.4 Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf hin, dass im Bundesrecht das Bürgerrecht und das Namensrecht nach wie vor nicht geschlechtsneutral ausgestaltet sind. Der Versuch, Bürgerrecht und Namensrecht ohne Verletzung des Gleichstellungsgrundsatzes zu gestalten, scheiterte im Bundesparlament im Jahre 2001. An der Herbstsession 2004 wurde von der zuständigen nationalrätlichen Kommission beantragt, einer parlamentarischen Initiative von Susanne Leutenegger Oberholzer zur verfassungsgemässen Neuregelung des Namensrechts und Bürgerrechts Folge zu geben. Daraus ist ersichtlich, dass der Bundesgesetzgeber bezüglich der verfassungsgemässen Neuregelung von Bürger- und Namensrecht nicht untätig ist, eine verfassungskonforme Regelung fehlt zur Zeit aber noch. Dies heisst jedoch nicht, dass der untergeordnete Gesetzgeber auf kantonaler oder kommunaler Stufe sowie der Satzungsgeber anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften ebenfalls verfassungswidrig legiferieren kann oder gar muss. Das Bundesrecht ist nicht so gestaltet, dass es den Korporationen eine rechts- und geschlechtsgleiche Regelung nicht gestatten würde. Das Bundesgericht hat zwar dem Verbot der Geschlechtsdiskriminierung widersprechende kantonale Regelungen geschützt, jedoch nur wenn sie in einem besonders engen Konnex mit einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte verbindlichen Regelung standen. Wo jedoch kein zwingender Konnex mit einer für das Bundesgericht massgebenden bundesgesetzlichen Regelung vorliegt, besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben (BGE 126 I 5 f. Erw. 2f m.H.). Gleiches muss auch gelten, wenn die Verfassungswidrigkeit nicht auf kantonaler Stufe, sondern auf Statutenebene einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft gemäss kantonalem Recht passiert. Ein zwingender Konnex zwischen der bundesrechtlichen Bürgerrechts- und Namensregelung und den Voraussetzungen der Mitgliedschaft in einer Genossame - welche wie bereits erwähnt weitgehend ein Vermögensrecht darstellt - ist nicht ersichtlich. Weder das Bundesrecht noch das kantonale Recht enthalten Vorschriften über die Mitgliedschaft in Genossamen. Die bundesrechtlichen Regelungen über Bürgerrecht und Namen entbinden die öffentlich-rechtlichen Körperschaften nicht davon, die verfassungsrechtlichen Schranken in der Ausgestaltung ihrer Statuten zu achten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 191 BV. Danach sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Art. 191 BV hindert die Gerichte aber nicht daran, analoge Bestimmungen in kantonalen oder kommunalen Erlassen zu kassieren oder nicht anzuwenden. Im Falle von Verfassungswidrigkeit ist kantonalen und kommunalen Erlassen jeder Art die Anwendung zu versagen (vgl. Hangartner, St. Galler Kommentar zu Art. 191 BV, Rz 7; Kälin: Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht in der Schweiz, § 74 Rz 9 m.H.). Zwar hat das Bundesgericht in BGE 125 III 209 ausgeführt, dass die Korporationen in der Ausgestaltung ihrer Satzungen an sich frei sind, aber gewisse verfassungsrechtliche Schranken zu beachten und wohl auch den grundsätzlichen Wertentscheidungen und den Leitvorstellungen des Bürgerrechtsgesetzgebers Rechnung zu tragen haben. Diese vom Bundesgericht aufgestellte Vermutung wird jedoch nicht weiter begründet. Die verfassungsgemässe Ausgestaltung der Statuten von öffentlich-rechtlichen Körperschaften nach Art. 59 Abs. 3 ZGB war denn auch nicht Gegenstand des fraglichen Entscheides. Anfechtungsobjekt war vielmehr eine verweigerte Eintragung im Familienregister. Aus dem zitierten Entscheid kann deshalb nicht abgeleitet werden, die Genossame könne die Verfassungswidrigkeit ihrer Statuten mit den verfassungswidrigen Bestimmungen im ZGB über Bürger- und Namensrecht rechtfertigen.
4.5 Die Beschwerdegegnerin beruft sich des Weiteren auf BGE 117 Ia 107 ff. und VGE 684/91 u.w. vom 15. Sept. 1992 (EGV-SZ 1992 Nr. 14), wonach es zulässig sei, die Mitgliedschaft zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft vom Vorhandensein eines bestimmten Bürgerrechts abhängig zu machen.
Das Bundesgericht hat in BGE 117 Ia 107 ff. die Verknüpfung der Mitgliedschaft zur Korporation mit einem bestimmten Bürgerrecht als zulässig erachtet mit der Begründung, die enge Verbindung der Korporation mit einer Gemeinde könne es rechtfertigen, den Kreis der Mitglieder auf Personen zu beschränken, die mit der Gemeinde durch das Bürgerrecht verbunden sind. Das Verwaltungsgericht hat in EGV-SZ 1992 Nr. 14 Erw. 7d unter Hinweis auf BGE 117 Ia 107 ff. und unter Hinweis auf die verfassungswidrige Bürgerrechtsregelung im ZGB die Verknüpfung der Mitgliedschaft zu einer Korporation mit einem bestimmten Bürgerrecht ebenfalls als zulässig qualifiziert.
Dieser Rechtsprechung kann nicht mehr gefolgt werden. Dass die bundesrechtlichen Bestimmungen über Bürgerrecht und Namensrecht in keinem zwingenden und engen Konnex mit den statutarischen Bestimmungen über die Mitgliedschaft zu einer Genossame oder Korporation stehen und deshalb nicht als Rechtfertigung für eine verfassungswidrige Ausgestaltung der Mitgliedschaft herangezogen werden können, wurde bereits in Erw. 4.4 dargelegt.
Was das Argument der engen Verbindung der Korporation mit einer Gemeinde anbelangt, ist festzuhalten, dass eine solche enge Verbindung auch durch eine nicht geschlechtsdiskriminierende und rechtsgleiche Ausgestaltung der Mitgliedsrechte hergestellt werden kann, z.B. durch das Anknüpfen an den Wohnsitz in einer bestimmten Gemeinde. Der Wohnsitz stellt zudem regelmässig eine viel engere Beziehung zu einer Gemeinde dar als das Bürgerrecht, welches auch Familien ausweisen, die bereits seit Generationen nicht mehr im Gebiet der Genossame leben. Das Gemeindebürgerrecht ist nicht mehr Ausdruck der tatsächlichen sozialen Ordnung.
Ob die Korporationen und Genossamen ein bestimmtes Gemeindebürgerrecht als Voraussetzung für die Mitgliedschaft bei einer verfassungskonformen Umsetzung der Bürgerrechtsregelung durch den Bundesgesetzgeber wieder einführen können, kann vorliegend offen bleiben.
Ebenfalls offen bleiben kann die Frage, ob allenfalls das Schweizer Bürgerrecht als Voraussetzung für die Mitgliedschaft in einer Genossame oder Korporation zulässig wäre. Nachdem die Statuten der Genossame Lachen keine entsprechende Vorschrift enthalten und die Beschwerdeführerin im Übrigen unstreitig das Schweizer Bürgerrecht besitzt, stellt sich diese Frage vorliegend nicht.
4.6.1 Das Verwaltungsgericht hat im oberwähnten Entscheid VGE 684/91 u.w. vom 15. Sept. 1992 (EGV-SZ 1992 Nr. 14) in Erw. 8 auch den Namen als Voraussetzung für die Korporationszugehörigkeit als zulässig erachtet und dies insbesondere wie folgt begründet:
1. Wenn nur noch die Abstammung als Zugehörigkeitskriterium zulässig sei, dann würde die Mitgliedschaft in der Korporation völlig aufgesplittert mit der Konsequenz, dass die Korporationen in einigen Jahrzehnten ein Vielfaches des heutigen Bestandes aufweisen würden und sie dann den inneren Zusammenhalt verlieren würden. Eine unbeschränkte Vervielfachung würde es der Korporation auf die Länge zudem verunmöglichen, ihre wirtschaftlichen und kulturellen Zwecke zu verfolgen. Auch würden die historischen Besonderheiten der Korporation mit der Zeit verloren gehen.
2. Der Korporation werde in § 13 KV ein erhebliches Mass an Autonomie garantiert, welche nicht verletzt werden dürfe.
3. Bundeszivilrecht und Bürgerrechtsgesetz des Bundes würden ebenfalls keine restlos geschlechtsneutrale Regelung kennen.
Das Bundesgericht hat in BGE 117 Ia 107 ff. wie bereits erwähnt die Verknüpfung der Mitgliedschaft zur Korporation mit einem bestimmten Bürgerrecht als zulässig erklärt, die Verknüpfung der Mitgliedschaft mit dem Tragen eines bestimmten Namens jedoch beanstandet. Es hat darauf verwiesen, dass zwar das Bundesrecht bezüglich Namensführung im Zusammenhang mit der Eheschliessung die Geschlechter nicht gleich behandle, diese Ungleichbehandlung jedoch ihre Rechtfertigung im öffentlichen Interesse an einem einheitlichen Namen in der Familie und dessen Ordnungsfunktion habe. Es sei jedoch nicht einzusehen, welche Bedeutung dieses Interesse im Zusammenhang mit der Korporationszugehörigkeit haben solle.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss das Abstellen auf einen im Stammregister eingetragenen Namen unter Hinweis auf die bisherige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zwar geschützt, jedoch auch darauf hingewiesen, dass er diesbezüglich anderer Ansicht war. In RRB Nr. 1966 v. 26. November 1991 hat sich der Regierungsrat mit dem statutarischen Erfordernis, einen bestimmten Namen zu tragen, kritisch auseinandergesetzt und er ist zum Schluss gelangt, dass der Name als Kriterium für die Mitgliedschaft in einer Korporation nicht weiter haltbar sei. Zur Begründung führte er aus:
- Längst nicht alle Träger eines bestimmten Namens seien auch Mitglieder einer entsprechenden Korporation, was zeige, dass nicht in erster Linie der Name, sondern die Abstammung das ausschlaggebende Kriterium sei.
- Ursprünglich sei dem Namen eine bedeutende Rolle als Beweismittel für die Abstammung zugekommen. Diese Funktion sei mit den gesellschaftlichen Veränderungen zunehmend in den Hintergrund getreten.
- Ein Festhalten am Namen als Kriterium schaffe auch unter den Frauen selbst unbegründete Ungleichheiten.
- Die Preisgabe der Fixierung auf die traditionellen Familiennamen wiege für die Korporationen und Genossamen deutlich weniger schwer als Einschränkungen der Frauen bei Festhalten am Namenskriterium.
- Die Aufgabe der herkömmlichen Ordnungsfunktion des Namens könne durch die Führung eines zweckmässigen Registers durchaus kompensiert werden.
4.6.2 Den Argumenten des Regierungsrates kann gefolgt werden. Insbesondere ist anzuerkennen, dass die Abstammung in der Regel als massgebendes Kriterium für die Mitgliedschaft zu gelten hat und historisch bedingt Namen und Bürgerrecht für den Beweis der Nachkommenschaft verlangt wurden. Die moderne Führung der Zivilstandsregister ermöglicht den Beweis der Abstammung jedoch unabhängig von Bürgerrecht und Namen.
Zu den oberwähnten Argumenten in VGE 684/91 u.w. vom 15. Sept. 1992 (EGV-SZ 1992 Nr. 14) ist zunächst festzuhalten, dass die nicht geschlechtsneutrale und rechtsungleiche Regelung des Namens und des Bürgerrechts keine Rechtfertigung für die diskriminierende und rechtsungleiche Ausgestaltung der Mitgliedschaft in Genossamen und Korporationen sein kann, wie bereits wiederholt dargelegt. Auch die Berufung auf § 13 KV vermag die verfassungswidrige Verknüpfung der Mitgliedschaft mit einem bestimmten Namen (und einem bestimmten Bürgerrecht) nicht zu rechtfertigen. Gemäss § 13 KV gewährleistet die Verfassung die Unverletzlichkeit des Eigentums. Jedem Bezirk, jeder Gemeinde, sowie jeder geistlichen und weltlichen Korporation bleibt auch die Verwaltung und die Befugnis, die Art und Weise der Benutzung und der Verwaltung ihrer selbst zu bestimmen, gesichert. § 13 KV berechtigt die Korporationen jedoch nicht, gegen verfassungsmässige Rechte zu verstossen. Die Autonomie der Korporationen ist nicht absolut und sie wird sowohl durch übergeordnetes kantonales wie auch durch Bundesrecht beschränkt.
Was das Argument der Gefahr einer allzu grossen Zersplitterung der Anteilsrechte anbelangt, ist anzuerkennen, dass die Beschränkung der Zulassungskriterien allein auf die Abstammung wohl zu einer Vergrösserung der Mitgliederzahl führen wird. Es sind aber durchaus nichtgeschlechtsspezifische und verfassungskonforme Differenzierungen denkbar, die einer allzu grossen Zersplitterung entgegenwirken: Zu denken ist etwa an die Verknüpfung der Mitwirkungs- und Nutzungsberechtigung mit der Wohnsitznahme im Gebiet der Genossame oder an das Verbot, Mitglied in mehreren Genossamen zu sein (vgl. R. Schweizer, Bürgerrecht und Korporation, Zeitschrift für Zivilstandswesen, ZZW, 1989, S. 334). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Vergrösserung der Mitgliederzahl es der Genossame verunmöglichen sollte, ihre wirtschaftlichen und kulturellen Zwecke zu verfolgen. Die agrarische Struktur, durch welche früher die Genossamen und Korporationen gekennzeichnet waren, mag unter den damaligen Sitten, Gebräuchen und Anschauungen einen Ausschluss von Frauen und ihrer aus einer Ehe mit einem Nicht-Korporationsbürger stammenden Kinder nachvollziehbar gemacht haben. Heute ist dies jedoch nicht mehr der Fall (vgl. VGE 634/90 v. 24. Juli 1991 in EGV-SZ 1991 Nr. 16 Erw. 5b; Huber, Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 1982, S. 173). Wie bereits erwähnt waren die Allmendgenossenschaften ursprünglich so konzipiert, dass jede Familie ein Eigengelände besass, die Liegenschaften ausserhalb jedoch als "Allmende" im Eigentum der Genossen zur gemeinsamen Nutzung blieb, da nur die Allmendgenossenschaft diese Werte zu erhalten vermochte; dem Einzelnen fehlten dazu die erforderlichen Mittel (vgl. Erw. 4.1). Die Allmendgenossenschaften stellten damit eigentliche Überlebensgemeinschaften dar, die den angehörenden Familien Lebensgrundlage boten, weshalb auch die Beschränkung der Mitgliedschaft insofern Sinn machte, als eine zu grosse Anzahl Mitglieder die Funktion der Allmendgenossenschaft als Überlebensgemeinschaft einschränkte. Die agrarische Struktur der Allmendgenossenschaften ist heute einerseits bezüglich der Zusammensetzung der Mitglieder (nur mehr der kleinste Teil der Mitglieder ist in der Landwirtschaft tätig), andererseits zumindest bei einem Teil der Allmendgenossenschaften auch bezüglich ihres Betätigungsfeldes von stark untergeordneter Bedeutung. Auch die Beschwerdegegnerin erwirtschaftet ihren Ertrag wohl überwiegend aus der Vermietung von Wohn- und Geschäftsräumen. Die Land- und Forstwirtschaft wird zumindest bezüglich des Gewinns - wie bei sämtlichen Allmendgenossenschaften im Kanton - nur einen verschwindend kleinen Teil ausmachen (VGE 634/90 v. 24. Juli 1991 in EGV-SZ 1991 Nr. 16 Erw. 5b), sofern mit der Land- und Forstwirtschaft ein Gewinn überhaupt erzielt werden kann. Der Nutzen des einzelnen Genossenbürgers besteht einzig mehr in der finanziellen Gewinnbeteiligung. Diese wird sich durch die Erhöhung der Mitgliederzahl verringern, für die Existenz der Korporation an sich ist dies jedoch ohne Belang.
Die Erhöhung der Mitgliederzahl wird eine Erhöhung des Verwaltungsaufwandes mit sich bringen, was aber kein genügender Grund für eine rechtsungleiche Behandlung der Mitglieder bzw. ihrer Nachkommen sein kann.
Letztendlich kann auch der Hinweis auf die historischen Besonderheiten der Genossamen keine genügende Rechtfertigung dafür sein, die Nachkommen von verheirateten Genossenbürgerinnen und von unverheirateten Genossenbürgern von der Mitgliedschaft auszuschliessen und nur die Nachkommen verheirateter Genossenbürger (und unverheirateter Genossenbürgerinnen) in die Genossame aufzunehmen. Den Wandel, welche zumindest die finanzstarken Allmendgenossenschaften im Kanton Schwyz in den letzten Jahren durchgemacht haben (Wandel von der landwirtschaftlichen Genossenschaft zur professionell geführten Immobiliengesellschaft), rechtfertigt es gerade nicht, historische Besonderheiten als Begründung für eine rechtsungleiche Behandlung anzuerkennen.
Auch in diesem Zusammenhang kann vorliegend offen bleiben, ob die Korporationen und Genossamen einen bestimmten Namen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft bei einer verfassungskonformen Umsetzung des Namensrechts durch den Bundesgesetzgeber wieder einführen können (vgl. Erw. 4.5 in fine).
Zusammenfassend ist damit die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Regierungsratsbeschluss wird aufgehoben und den verfassungswidrigen Statutenbestimmungen ist - soweit sie über die Abstammung hinaus das Tragen eines bestimmten Namens und ein bestimmtes Bürgerrecht für die Aufnahme in die Genossame voraussetzen - die Anwendung im konkreten Einzelfall zu versagen. Die Beschwerdeführerin, welche unstreitig von einer Genossenbürgerin abstammt, ist als Mitglied mit den entsprechenden Verwaltungs- und Nutzungsrechten in die Genossame aufzunehmen. Bezüglich des Zeitpunkts der Aufnahme ist auf § 11 der Statuten hinzuweisen. Danach hat sich der Genossenbürger, der die Mitverwaltungs- und Nutzungsrechte neu ausüben will, bis zum 31. Dezember des dem Eintritt ins Mitverwaltungs- und Nutzungsrecht vorangehenden Jahres schriftlich beim Genossenpräsidenten anzumelden. Die Beschwerdeführerin hat am 30. Dezember 2003 das Gesuch um Aufnahme gestellt (Eingang 31. Dezember 2003). Wäre ihr Antrag verfassungskonform behandelt worden, so wäre sie ab 2004 verwaltungs- und nutzungsberechtigt gewesen. Es sind ihr deshalb die Nutzungsrechte ab 2004 einzuräumen. Anders verhält es sich mit den Mitverwaltungsrechten. Es ist faktisch nicht möglich, diese rückwirkend einzuräumen. Für die Mitverwaltungsrechte entfaltet der Entscheid seine Wirkung deshalb vom Zeitpunkt der Eröffnung an (vgl. VGE 634/90 v. 24. Juli 1991, EGV-SZ 1991 Nr. 16 Erw. 7d).
Die Genossame wird nicht umhinkommen, ihre Statuten, entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens, anzupassen.
(VGE 938/94 v. 10. August 2005)