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Beim Tatbestandsmerkmal der Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR handelt es sich um eine Generalklausel. Zu deren Ausfüllung hat das BGer eine Richterrechtsnorm gesetzt, die bestimmt, dass reine Vermögensschäden unbesehen des Einzelfalls im Grundsatz nicht widerrechtlich und ergo nicht ersatzfähig sind («Nichtersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden»). In der vorliegenden Arbeit wird geprüft, ob es sich hierbei um eine zulässige Regelung handelt. Art. 35 Abs. 2 BV bestimmt, dass derjenige, der staatliche Aufgaben wahrnimmt, an die Grundrechte gebunden ist. Die Privatrechtsetzung ist zweifelsohne eine staatliche Aufgabe. Daraus folgt, dass die Nichtersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden grundrechtskonform sein muss.
Aufgrund des rechtsstaatlichen Gewalt- und Nötigungsverbots hat die Nichtersatzfähigkeit reiner Vermögensschäden zur Konsequenz, dass Beeinträchtigungen durch Dritte von Vermögenswerten, an denen kein absolutes Recht besteht, im Grundsatz geduldet werden müssen. Diese Duldungspflicht greift in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie ein. Denn die Eigentumsgarantie schützt – richtig, d.h. gesetzesunabhängig verstanden – sämtliche Vermögenswerte, die ein Grundrechtsträger erworben hat, mithin auch sämtliche Vermögenswerte, an denen kein absolutes Recht besteht und die deshalb deliktsrechtlich diskriminiert werden.