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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 14 août 2023 Composition Mme Marie-Pierre Bernel, présidente ; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière. Recourante A.________ à ******** représentée par Me François GILLARD, avocat à Belmont-sur-Lausanne, Autorité intimée Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne, À Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Objet Divers Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (facturation des frais de contrôle) (GE.2023.0081) Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (infractions aux dispositions du droit des étrangers) (PE.2023.0061). Vu les faits suivants: A. La société A.________ (ci-après également "la société") a pour but statutaire tous travaux de gros œuvre dans la construction. Elle a son siège à Romanel-sur-Lausanne. B.________ en est l'associé-gérant. B. Le 8 décembre 2022, les inspecteurs de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) ont contrôlé le chantier d’une halle industrielle en construction à ********. A cette occasion et selon ce qui ressort du rapport de contrôle établi le 12 décembre 2022 (rapport n° 2022.5151), ils ont constaté la présence sur le chantier de deux ressortissants du Kosovo, C.________ et D.________, tous deux sans autorisation de séjour ni de travail. Après recherches sur place, il s'est avéré que les deux prénommés étaient employés par la société E.________. Sur le site lors du contrôle, B.________ (associé-gérant de A.________) a confirmé ce point et indiqué que les deux intéressés avaient été mis à la disposition de A.________ depuis trois jours. Contacté téléphoniquement au moment du contrôle, F.________, associé-gérant d'E.________, a confirmé être l'employeur des deux travailleurs concernés et les avoir mis à disposition de l'entreprise A.________ depuis trois jours. Concernant leur engagement, il a déclaré qu'ils étaient à son service depuis trois jours, qu'il avait signé un contrat avec eux, qu'il entendait les rémunérer 4'500 fr. par mois et qu'il n'avait pas vérifié s'ils étaient au bénéfice d'un titre de séjour et de travail valable en Suisse. Il n'a pas contesté les infractions relevées. La fiche de contrôle relative à D.________ (travailleur 02) mentionne que celui-ci ne parle et ne comprend pas suffisamment le français mais s'exprime bien en italien et que c'est dans cette langue que les inspecteurs ont pu communiquer avec lui. La fiche relative à C.________ (travailleur 01) indique qu'il ne parle et ne comprend pas le français et que la traduction a été effectuée par D.________ et par l'associé-gérant de l'entreprise adjudicataire se trouvant sur site au moment du contrôle, soit B.________. D.________ a été entendu par la Gendarmerie de Moudon ensuite du contrôle. Le procès-verbal de son audition, faisant partie du rapport de dénonciation simplifiée établi le 8 décembre 2022 par cette même autorité, comporte notamment la déclaration suivante: "je m'exprime suffisamment bien en français pour que cette audition soit menée dans cette langue". L'intéressé a relaté se trouver en Suisse depuis six mois, travailler depuis trois jours sur le chantier de ******** pour le compte de la société E.________ et avoir déjà été interpellé à deux reprises par le passé pour des infractions à la loi sur les étrangers. Il a indiqué avoir été engagé par un certain "F.________", patron d'E.________, avec lequel il a des connaissances communes. Il a précisé que le travail, lorsqu'il y en a, lui est transmis par C.________ lequel a des contacts directs avec "F.________". C.________ a également été entendu le même jour par la Gendarmerie de Payerne avec le concours d'un interprète de langue albanaise. Dans ce cadre, le prénommé a déclaré travailler pour un certain F.________, son premier jour de travail chez cet employeur ayant été le 5 décembre 2022. C. Précédemment, le 5 février 2021, une décision de sommation avait été rendue à l'encontre de la société A.________ par la DGEM (anciennement Service de l'emploi - SDE) en raison de l'emploi sans autorisation d'D.________ et G.________ constaté lors d'un contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction. A.________ avait été sommée, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, d'immédiatement rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours. En outre, le 11 novembre 2022, une patrouille de la Police cantonale a procédé à un contrôle de la circulation alors qu'D.________ conduisait une voiture de livraison tout en tél.honant sans dispositif de main libre. Il ressort du rapport de dénonciation simplifiée établi le même jour qu'D.________ avait déclaré qu'il travaillait depuis cinq mois pour l'entreprise A.________ à ********, sur appel, et qu'il revenait d'un chantier aux ********. C.________, qui était passager du véhicule de livraison, se trouvait également en tenue de chantier; entendu par les gendarmes avec le concours d'D.________ qui fonctionnait comme interprète en albanais, il a déclaré travailler depuis deux jours pour A.________, un certain H.________ lui ayant proposé ce travail pour un montant de 200 fr. par jour. Les gendarmes ont transmis à la DGEM une dénonciation pour l'occupation, par la société A.________, de C.________ et D.________. D. Par lettre de son conseil du 8 décembre 2022, en réponse à une interpellation de la DGEM du 24 novembre 2022 qui constatait que malgré la sommation du 5 février 2021 A.________ continuait d'employer notamment D.________, la société a déclaré que C.________ et D.________ étaient des indépendants. E. Le 13 janvier 2023, l'avocat de A.________ expliquait, à propos du contrôle de circulation du 11 novembre 2022, que sa mandante avait prêté son véhicule à la société I.________, laquelle était le véritable employeur de C.________ et D.________. L'avocat indiquait que les deux travailleurs avaient probablement cité le nom de la société qui figurait sur le véhicule dans lequel ils se trouvaient et cela selon toute vraisemblance dans l'ignorance de qui était alors leur réel employeur. A l'appui de ses déclarations, le conseil de la société a produit un document intitulé "Location de véhicules", daté du 9 novembre 2022 et signé par les deux parties, attestant que A.________ avait loué à I.________, du 9 au 16 novembre 2022, le véhicule dont l'identification (marque, modèle, numéro de plaque) correspondait à celui impliqué dans le contrôle de la circulation du 11 novembre 2022. F. Par lettre du 12 janvier 2023, la DGEM a informé A.________ qu'à la suite du contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction sur le chantier de ******** le 8 décembre 2022, une dénonciation lui avait été transmise pour l'occupation de C.________ et D.________, tous deux ressortissants du Kosovo. Selon ses informations, aucune autorisation n'avait été délivrée pour ce personnel par les autorités compétentes; ces deux personnes auraient donc travaillé pour le compte de la société en violation des prescriptions du droit des étrangers. A.________ s'est déterminée le 10 février 2023 par l'intermédiaire de son conseil, exposant que, pour ce qui concernait les contrôles autres que de circulation, le nom de l'entreprise aurait pu potentiellement être donné par malveillance, respectivement (ou peut-être) pour dissimuler le nom du réel employeur des deux personnes concernées. Elle contestait avoir engagé ces personnes ou les avoir fait prétendument travailler à son propre service. Le 10 mars 2023, toujours sous la plume de son avocat, la société a affirmé que C.________ et D.________ ne devaient en principe pas du tout parler le français; elle a formellement requis de la part de la DGEM que ces personnes soient réauditionnées avec des interprètes et de manière contradictoire, en sa présence. G. Par décision du 22 mars 2023 intitulée "Infractions au droit des étrangers", la DGEM a ordonné à la société A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère et de cesser d'occuper le personnel concerné, étant précisé que toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la société, à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, serait rejetée (non-entrée en matière); elle a en outre mis à la charge de A.________ un émolument administratif de 500 francs. Pour le surplus, B.________, en tant qu'employeur de fait, était formellement dénoncé aux autorités pénales. La DGEM a également rejeté la requête de nouvelle audition des deux travailleurs formulée par A.________. Par décision distincte du 22 mars 2023 intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de A.________ les frais occasionnés par le contrôle effectué le 8 décembre 2022, par 1'400 fr., correspondant à 9h20 de travail détaillées comme suit: 2h pour les déplacements (forfaitaire), 1h20 pour le contrôle in situ, 1h d'instruction (examen des pièces, notamment), 1h40 pour les vérifications auprès des instances concernées et enfin 3h20 pour la rédaction de courrier(s) et du rapport. La DGEM retenait que les infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport de contrôle. H. Par actes du 24 avril 2023 de son avocat, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre les deux décisions rendues le 22 mars 2023 dont elle demande, pour chacune, principalement l'annulation pure et simple et, subsidiairement, l'annulation et le renvoi du dossier à la DGEM pour complément d'instruction et nouvelle décision. La cause a été enregistrée avec la référence PE.2023.0061 s'agissant de la sanction et sous la référence GE.2023.0081 pour ce qui concerne les frais de contrôle. Les causes GE.2023.0081 et PE.2023.0061 ont été jointes en cours de procédure devant la CDAP. Par lettre du 23 mai 2023, le Service de la population (SPOP), autorité concernée, a déclaré renoncer à se déterminer dès lors que la décision querellée émanait de la DGEM. Il a produit les dossiers de C.________ et D.________. Dans sa réponse du 5 juin 2023, la DGEM a conclu au rejet des deux recours. Considérant en droit: 1. Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond. 2. La recourante a requis l'audition de témoins et la tenue d'une audience. a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid. 9.2; 136 I 265 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb). b) En l'occurrence, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu de donner suite aux réquisitions de la recourante, les faits résultant des pièces produites au dossier permettant de trancher la cause en l'état. En particulier, C.________ et D.________ ont été entendus le jour même des faits, d'une part, par l'inspecteur du marché du travail qui a contrôlé le chantier et, d'autre part, par la gendarmerie après le contrôle de chantier; toutes leurs déclarations figurent dans les rapports présents au dossier. Quant à l'associé-gérant d'E.________, son audition est proposée pour prouver que les travailleurs C.________ et D.________ seraient employés par cette société et non par la recourante. Or, il apparaît que ce point n'est pas contesté par l'autorité intimée (cf. ci-dessous consid. 3d). Il en découle que la problématique de la langue rendant nécessaire aux yeux de la recourante une nouvelle audition de C.________ et D.________ n'est pas non plus déterminante. En effet, les deux ouvriers ont été entendus dans des langues qu'ils comprennent: en italien sur le lieu du contrôle pour D.________ (qui a à cette occasion effectué la traduction pour son collègue C.________), puis en albanais avec le concours d'un interprète pour l'audition de C.________ par la gendarmerie et enfin en français - avec la déclaration "je m'exprime suffisamment bien en français pour que cette audition soit menée dans cette langue" - pour l'audition d'D.________ par la gendarmerie. Les déclarations faites par les intéressés à ces occasions concordent, de même que les déclarations des deux associés-gérants entendus lors du contrôle de chantier. Enfin, l'audition requise de l'associé-gérant d'I.________ n'apparaît pas pertinente: cette société est en effet concernée non par le contrôle du chantier du 8 décembre 2022 mais par un contrôle de la circulation survenu près d'un mois auparavant et sans lien direct avec la présente procédure; certes, il s'agissait des deux mêmes travailleurs, mais le fait qu'ils aient ou non travaillé à ce moment-là pour I.________ ou pour la recourante n'est pas déterminant dans le cas présent. Il faut enfin souligner que la recourante a déposé des écritures et des pièces dans le cadre de l'instruction du présent recours, de sorte qu’elle a eu l'occasion de s'exprimer sur l'ensemble des faits de la cause ainsi que de développer ses motifs de recours et moyens juridiques sans qu’il soit nécessaire qu’elle soit entendue à l’occasion d’une audience. 3. Le litige porte sur la sanction et les frais infligés à la recourante pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère. La première décision, intitulée "Infractions au droit des étrangers", retient que deux travailleurs ressortissants d'un Etat tiers (Kosovo) ont été occupés au service de la recourante alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi. a) La LTN institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN). b) En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part. Il n'est pas contesté que C.________ et D.________, ressortissants du Kosovo, ne sont pas ressortissants communautaires, de sorte que l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). c) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que celui-là est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Selon cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités). La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1). Dans le cadre d'une chaîne de contrats, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur; ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de service ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). d) La recourante fait valoir dans son recours que les inspecteurs, qui auraient un mois auparavant contrôlé les deux mêmes ouvriers au noir dans son véhicule, les lui auraient alors automatiquement "réattribués" en décembre 2022. En outre, son associé-gérant, informé le jour du contrôle, se serait immédiatement rendu sur place pour s'expliquer avec les inspecteurs et leur confirmer que ceux-ci persévéraient dans leur erreur du mois précédent. Tout découlerait ainsi d'une attribution – erronée ‑ des deux travailleurs à la recourante effectuée à l'occasion du contrôle de la circulation réalisé le 11 novembre 2022. La recourante soutient que lors du contrôle de chantier du 8 décembre 2022, les inspecteurs de l'autorité intimée auraient reconnu les deux ouvriers après avoir vérifié leurs identités respectives et les auraient spontanément attribués à l'effectif des travailleurs de la recourante, sans prendre la peine d'investiguer davantage. La recourante ne saurait être suivie dans ses explications. En premier lieu, contrairement à ce qu'elle affirme, les inspecteurs de l'autorité intimée n'ont pas pu reconnaître les deux travailleurs ni les avoir contrôlés dans le véhicule de la recourante un mois auparavant à l'occasion du contrôle de la circulation: il ne s'agit en effet non seulement pas des mêmes inspecteurs, comme l'attestent les noms figurant dans les rapports respectifs, mais en outre ce ne sont pas les mêmes autorités qui ont procédé à ces deux contrôles, les premiers étant des gendarmes de l'unité mobile de la Police cantonale vaudoise pour le contrôle de la circulation et les seconds des inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail pour le contrôle de chantier. Au surplus, il ressort du rapport établi par les inspecteurs de l'autorité intimée à la suite du contrôle du 8 décembre 2022 que les deux ouvriers étaient des employés d'une entreprise tierce, E.________, laquelle les avait mis à disposition de la recourante depuis trois jours. Les déclarations de toutes les personnes contactées ce jour-là - soit les deux travailleurs concernés, l'associé-gérant de la recourante qui se trouvait sur place ainsi que l'associé-gérant d'E.________, contacté téléphoniquement lors du contrôle - concordent sur ce point. Cet élément ressort également des procès-verbaux des auditions respectives d'D.________ et de C.________ effectuées par les Gendarmeries de Moudon, respectivement de Payerne le 8 décembre 2022. Selon le rapport de dénonciation simplifiée concernant le second, celui-ci a expressément déclaré travailler pour une personne qui s'avère être l'associé-gérant d'E.________. Quant à D.________, il ressort du rapport de dénonciation simplifiée qu'il travaillait depuis trois jours sur ce chantier pour le compte d'E.________ et que c'était "F.________", le patron, qui l'avait engagé. Dès lors que ce n'est pas son nom qui a été mentionné et que les deux travailleurs n'ont pas été attribués à la recourante mais à une entreprise tierce, l'argumentation de la recourante tombe à faux. La recourante fait certes valoir que, s'étant renseignée à leur sujet, les deux travailleurs ne parlaient pas ou en tout cas très mal le français. Elle postule qu'ils auraient par conséquent probablement mécaniquement cité le nom de l'entreprise figurant sur le véhicule qui les transportait, car ils ignoraient probablement le nom de leur réel employeur. Outre que la recourante n'émet ce faisant que des hypothèses basées sur des renseignements pris auprès de tiers, il a été établi que les travailleurs n'ont pas donné le nom de la recourante mais celui d'E.________. A nouveau, l'argumentation de la recourante tombe à faux. Sur la base de l'ensemble du dossier et plus spécifiquement des éléments qui précèdent, il y a ainsi lieu de retenir que les deux travailleurs étaient engagés par E.________, comme le fait du reste valoir la recourante à l'appui de son recours. Or, tant l'associé-gérant d'E.________ que l'associé-gérant de la recourante ont déclaré lors du contrôle de chantier du 8 décembre 2022 que la première avait mis ses deux employés à la disposition de la recourante pour les travaux à effectuer (coffrage sur une dalle) sur le chantier dont la recourante était adjudicataire à ********. La recourante ne contestant pas être adjudicataire des travaux concernés, il y a lieu de constater qu'elle est employeur de fait des deux travailleurs concernés et qu'en bénéficiant de leurs services sans avoir procédé au contrôle de leurs autorisations, elle n'a pas respecté le devoir de diligence tiré de l'art. 91 al. 1 LEI. Le fait qu'il y ait une chaîne de contrats ne change rien au devoir de diligence, celui-ci étant applicable tant à l'employeur de droit qu'à l'employeur de fait conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus. C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). e) La décision attaquée, qui prononce une sanction - toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante, pour une durée de trois mois, sera rejetée (non-entrée en matière) -, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. En effet, la recourante a déjà été sanctionnée le 5 février 2021 pour infractions aux dispositions du droit des étrangers - sommation avec menace d'un rejet futur des demandes d'admission en cas de récidive - portant du reste également sur l'emploi d'D.________, de sorte que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une simple sommation n'entre par conséquent pas en ligne de compte et c'est à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au regard de l'infraction commise ‑ survenue après une précédente condamnation n'ayant manifestement pas eu d'effet sur le comportement de la recourante ‑ et qui porte sur l'emploi d'un étranger non autorisé, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas excessive et est conforme au principe de proportionnalité. f) Au vu de ce qui précède, la première décision attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès lors être intégralement confirmée. 4. La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais du contrôle effectué le 8 décembre 2022, par 1'400 francs. a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir – OTN; RS 822.411); le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. Selon l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction. Selon l’art. 79 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure. b) En l'espèce, le recours ne s'étend guère sur la question de la facturation des frais de contrôle, la recourante se limitant à contester avoir employé les deux travailleurs concernés, si bien que les frais de contrôle ne devraient pas lui être facturés. Or, il résulte des considérants qui précèdent que la recourante a bien occupé à son service, en qualité d'employeur de fait, deux ressortissants étrangers sans autorisation de travail alors qu'il lui appartenait, en cette qualité, de vérifier leur statut légal (cf. consid. 3d ci-dessus). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a, sur le principe, mis à la charge de la recourante les frais occasionnés par le contrôle du 8 décembre 2022. On ne voit au demeurant ressortir du dossier aucun motif justifiant d'exonérer la recourante du paiement de ces frais, d'autant plus que celle-ci a déjà fait l'objet d'une précédente sommation pour avoir enfreint les dispositions du droit des étrangers (cf. consid. 3e ci-dessus). Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique. Il s'ensuit que la seconde décision attaquée, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", s'avère également bien fondée. 5. En définitive, les recours doivent être rejetés et les deux décisions attaquées confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD). Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête: I. Les recours sont rejetés. II. Les décisions rendues le 22 mars 2023 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail sont confirmées. III. Un émolument de justice de 1'400 (mille quatre cents) francs est mis à la charge de A.________. IV. Il n'est pas alloué de dépens. Lausanne, le 14 août 2023 La présidente: La greffière: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC TRIBUNAL CANTONAL

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 14 août 2023 Arrêt du 14 août 2023

Arrêt du 14 août 2023 Composition Composition

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente ; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière. Mme Marie-Pierre Bernel, présidente ; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière.

Mme Marie-Pierre Bernel, présidente ; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Fabia Jungo, greffière. Recourante Recourante

Recourante A.________ à ******** représentée par Me François GILLARD, avocat à Belmont-sur-Lausanne, A.________ à ******** représentée par Me François GILLARD, avocat à Belmont-sur-Lausanne,

Autorité intimée Autorité intimée

Autorité intimée Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne, Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne,

À

Autorité concernée Autorité concernée

Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne. Service de la population (SPOP), à Lausanne.

Objet Objet

Divers Divers

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (facturation des frais de contrôle) (GE.2023.0081) Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (infractions aux dispositions du droit des étrangers) (PE.2023.0061). Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (facturation des frais de contrôle) (GE.2023.0081) Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 22 mars 2023 (infractions aux dispositions du droit des étrangers) (PE.2023.0061).

Vu les faits suivants:

A. La société A.________ (ci-après également "la société") a pour but statutaire tous travaux de gros œuvre dans la construction. Elle a son siège à Romanel-sur-Lausanne. B.________ en est l'associé-gérant.

B. Le 8 décembre 2022, les inspecteurs de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (ci-après: la DGEM) ont contrôlé le chantier d’une halle industrielle en construction à ********. A cette occasion et selon ce qui ressort du rapport de contrôle établi le 12 décembre 2022 (rapport n° 2022.5151), ils ont constaté la présence sur le chantier de deux ressortissants du Kosovo, C.________ et D.________, tous deux sans autorisation de séjour ni de travail. Après recherches sur place, il s'est avéré que les deux prénommés étaient employés par la société E.________. Sur le site lors du contrôle, B.________ (associé-gérant de A.________) a confirmé ce point et indiqué que les deux intéressés avaient été mis à la disposition de A.________ depuis trois jours. Contacté téléphoniquement au moment du contrôle, F.________, associé-gérant d'E.________, a confirmé être l'employeur des deux travailleurs concernés et les avoir mis à disposition de l'entreprise A.________ depuis trois jours. Concernant leur engagement, il a déclaré qu'ils étaient à son service depuis trois jours, qu'il avait signé un contrat avec eux, qu'il entendait les rémunérer 4'500 fr. par mois et qu'il n'avait pas vérifié s'ils étaient au bénéfice d'un titre de séjour et de travail valable en Suisse. Il n'a pas contesté les infractions relevées. La fiche de contrôle relative à D.________ (travailleur 02) mentionne que celui-ci ne parle et ne comprend pas suffisamment le français mais s'exprime bien en italien et que c'est dans cette langue que les inspecteurs ont pu communiquer avec lui. La fiche relative à C.________ (travailleur 01) indique qu'il ne parle et ne comprend pas le français et que la traduction a été effectuée par D.________ et par l'associé-gérant de l'entreprise adjudicataire se trouvant sur site au moment du contrôle, soit B.________.

D.________ a été entendu par la Gendarmerie de Moudon ensuite du contrôle. Le procès-verbal de son audition, faisant partie du rapport de dénonciation simplifiée établi le 8 décembre 2022 par cette même autorité, comporte notamment la déclaration suivante: "je m'exprime suffisamment bien en français pour que cette audition soit menée dans cette langue". L'intéressé a relaté se trouver en Suisse depuis six mois, travailler depuis trois jours sur le chantier de ******** pour le compte de la société E.________ et avoir déjà été interpellé à deux reprises par le passé pour des infractions à la loi sur les étrangers. Il a indiqué avoir été engagé par un certain "F.________", patron d'E.________, avec lequel il a des connaissances communes. Il a précisé que le travail, lorsqu'il y en a, lui est transmis par C.________ lequel a des contacts directs avec "F.________".

C.________ a également été entendu le même jour par la Gendarmerie de Payerne avec le concours d'un interprète de langue albanaise. Dans ce cadre, le prénommé a déclaré travailler pour un certain F.________, son premier jour de travail chez cet employeur ayant été le 5 décembre 2022.

C. Précédemment, le 5 février 2021, une décision de sommation avait été rendue à l'encontre de la société A.________ par la DGEM (anciennement Service de l'emploi - SDE) en raison de l'emploi sans autorisation d'D.________ et G.________ constaté lors d'un contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction. A.________ avait été sommée, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, d'immédiatement rétablir l'ordre légal et de cesser d'occuper le personnel concerné. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.

En outre, le 11 novembre 2022, une patrouille de la Police cantonale a procédé à un contrôle de la circulation alors qu'D.________ conduisait une voiture de livraison tout en tél.honant sans dispositif de main libre. Il ressort du rapport de dénonciation simplifiée établi le même jour qu'D.________ avait déclaré qu'il travaillait depuis cinq mois pour l'entreprise A.________ à ********, sur appel, et qu'il revenait d'un chantier aux ********. C.________, qui était passager du véhicule de livraison, se trouvait également en tenue de chantier; entendu par les gendarmes avec le concours d'D.________ qui fonctionnait comme interprète en albanais, il a déclaré travailler depuis deux jours pour A.________, un certain H.________ lui ayant proposé ce travail pour un montant de 200 fr. par jour. Les gendarmes ont transmis à la DGEM une dénonciation pour l'occupation, par la société A.________, de C.________ et D.________.

D. Par lettre de son conseil du 8 décembre 2022, en réponse à une interpellation de la DGEM du 24 novembre 2022 qui constatait que malgré la sommation du 5 février 2021 A.________ continuait d'employer notamment D.________, la société a déclaré que C.________ et D.________ étaient des indépendants.

E. Le 13 janvier 2023, l'avocat de A.________ expliquait, à propos du contrôle de circulation du 11 novembre 2022, que sa mandante avait prêté son véhicule à la société I.________, laquelle était le véritable employeur de C.________ et D.________. L'avocat indiquait que les deux travailleurs avaient probablement cité le nom de la société qui figurait sur le véhicule dans lequel ils se trouvaient et cela selon toute vraisemblance dans l'ignorance de qui était alors leur réel employeur. A l'appui de ses déclarations, le conseil de la société a produit un document intitulé "Location de véhicules", daté du 9 novembre 2022 et signé par les deux parties, attestant que A.________ avait loué à I.________, du 9 au 16 novembre 2022, le véhicule dont l'identification (marque, modèle, numéro de plaque) correspondait à celui impliqué dans le contrôle de la circulation du 11 novembre 2022.

F. Par lettre du 12 janvier 2023, la DGEM a informé A.________ qu'à la suite du contrôle effectué par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction sur le chantier de ******** le 8 décembre 2022, une dénonciation lui avait été transmise pour l'occupation de C.________ et D.________, tous deux ressortissants du Kosovo. Selon ses informations, aucune autorisation n'avait été délivrée pour ce personnel par les autorités compétentes; ces deux personnes auraient donc travaillé pour le compte de la société en violation des prescriptions du droit des étrangers.

A.________ s'est déterminée le 10 février 2023 par l'intermédiaire de son conseil, exposant que, pour ce qui concernait les contrôles autres que de circulation, le nom de l'entreprise aurait pu potentiellement être donné par malveillance, respectivement (ou peut-être) pour dissimuler le nom du réel employeur des deux personnes concernées. Elle contestait avoir engagé ces personnes ou les avoir fait prétendument travailler à son propre service. Le 10 mars 2023, toujours sous la plume de son avocat, la société a affirmé que C.________ et D.________ ne devaient en principe pas du tout parler le français; elle a formellement requis de la part de la DGEM que ces personnes soient réauditionnées avec des interprètes et de manière contradictoire, en sa présence.

G. Par décision du 22 mars 2023 intitulée "Infractions au droit des étrangers", la DGEM a ordonné à la société A.________ de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère et de cesser d'occuper le personnel concerné, étant précisé que toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la société, à compter de ce jour et pour une durée de 3 mois, serait rejetée (non-entrée en matière); elle a en outre mis à la charge de A.________ un émolument administratif de 500 francs. Pour le surplus, B.________, en tant qu'employeur de fait, était formellement dénoncé aux autorités pénales. La DGEM a également rejeté la requête de nouvelle audition des deux travailleurs formulée par A.________.

Par décision distincte du 22 mars 2023 intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de A.________ les frais occasionnés par le contrôle effectué le 8 décembre 2022, par 1'400 fr., correspondant à 9h20 de travail détaillées comme suit: 2h pour les déplacements (forfaitaire), 1h20 pour le contrôle in situ, 1h d'instruction (examen des pièces, notamment), 1h40 pour les vérifications auprès des instances concernées et enfin 3h20 pour la rédaction de courrier(s) et du rapport. La DGEM retenait que les infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport de contrôle.

H. Par actes du 24 avril 2023 de son avocat, A.________ (ci-après: la recourante) a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre les deux décisions rendues le 22 mars 2023 dont elle demande, pour chacune, principalement l'annulation pure et simple et, subsidiairement, l'annulation et le renvoi du dossier à la DGEM pour complément d'instruction et nouvelle décision.

La cause a été enregistrée avec la référence PE.2023.0061 s'agissant de la sanction et sous la référence GE.2023.0081 pour ce qui concerne les frais de contrôle.

Les causes GE.2023.0081 et PE.2023.0061 ont été jointes en cours de procédure devant la CDAP.

Par lettre du 23 mai 2023, le Service de la population (SPOP), autorité concernée, a déclaré renoncer à se déterminer dès lors que la décision querellée émanait de la DGEM. Il a produit les dossiers de C.________ et D.________.

Dans sa réponse du 5 juin 2023, la DGEM a conclu au rejet des deux recours.

Considérant en droit:

1. Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable par renvoi de l'art. 99, LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. La recourante a requis l'audition de témoins et la tenue d'une audience. a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid. 9.2; 136 I 265 consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374 consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb). b) En l'occurrence, sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, le tribunal considère qu'il n'y a pas lieu de donner suite aux réquisitions de la recourante, les faits résultant des pièces produites au dossier permettant de trancher la cause en l'état. En particulier, C.________ et D.________ ont été entendus le jour même des faits, d'une part, par l'inspecteur du marché du travail qui a contrôlé le chantier et, d'autre part, par la gendarmerie après le contrôle de chantier; toutes leurs déclarations figurent dans les rapports présents au dossier. Quant à l'associé-gérant d'E.________, son audition est proposée pour prouver que les travailleurs C.________ et D.________ seraient employés par cette société et non par la recourante. Or, il apparaît que ce point n'est pas contesté par l'autorité intimée (cf. ci-dessous consid. 3d). Il en découle que la problématique de la langue rendant nécessaire aux yeux de la recourante une nouvelle audition de C.________ et D.________ n'est pas non plus déterminante. En effet, les deux ouvriers ont été entendus dans des langues qu'ils comprennent: en italien sur le lieu du contrôle pour D.________ (qui a à cette occasion effectué la traduction pour son collègue C.________), puis en albanais avec le concours d'un interprète pour l'audition de C.________ par la gendarmerie et enfin en français - avec la déclaration "je m'exprime suffisamment bien en français pour que cette audition soit menée dans cette langue" - pour l'audition d'D.________ par la gendarmerie. Les déclarations faites par les intéressés à ces occasions concordent, de même que les déclarations des deux associés-gérants entendus lors du contrôle de chantier.

Enfin, l'audition requise de l'associé-gérant d'I.________ n'apparaît pas pertinente: cette société est en effet concernée non par le contrôle du chantier du 8 décembre 2022 mais par un contrôle de la circulation survenu près d'un mois auparavant et sans lien direct avec la présente procédure; certes, il s'agissait des deux mêmes travailleurs, mais le fait qu'ils aient ou non travaillé à ce moment-là pour I.________ ou pour la recourante n'est pas déterminant dans le cas présent.

Il faut enfin souligner que la recourante a déposé des écritures et des pièces dans le cadre de l'instruction du présent recours, de sorte qu’elle a eu l'occasion de s'exprimer sur l'ensemble des faits de la cause ainsi que de développer ses motifs de recours et moyens juridiques sans qu’il soit nécessaire qu’elle soit entendue à l’occasion d’une audience.

3. Le litige porte sur la sanction et les frais infligés à la recourante pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère. La première décision, intitulée "Infractions au droit des étrangers", retient que deux travailleurs ressortissants d'un Etat tiers (Kosovo) ont été occupés au service de la recourante alors qu'ils n'étaient pas en possession des autorisations nécessaires au moment de la prise d'emploi. a) La LTN institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN).

On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN). b) En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part. Il n'est pas contesté que C.________ et D.________, ressortissants du Kosovo, ne sont pas ressortissants communautaires, de sorte que l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20). c) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer que celui-là est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Selon cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [aOLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle qui lui incombe selon l'art. 91 al. 1 LEI. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59 et les arrêts cités).

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (TF 2C_357/2009 précité consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1).

Dans le cadre d'une chaîne de contrats, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur; ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de service ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). d) La recourante fait valoir dans son recours que les inspecteurs, qui auraient un mois auparavant contrôlé les deux mêmes ouvriers au noir dans son véhicule, les lui auraient alors automatiquement "réattribués" en décembre 2022. En outre, son associé-gérant, informé le jour du contrôle, se serait immédiatement rendu sur place pour s'expliquer avec les inspecteurs et leur confirmer que ceux-ci persévéraient dans leur erreur du mois précédent. Tout découlerait ainsi d'une attribution – erronée ‑ des deux travailleurs à la recourante effectuée à l'occasion du contrôle de la circulation réalisé le 11 novembre 2022. La recourante soutient que lors du contrôle de chantier du 8 décembre 2022, les inspecteurs de l'autorité intimée auraient reconnu les deux ouvriers après avoir vérifié leurs identités respectives et les auraient spontanément attribués à l'effectif des travailleurs de la recourante, sans prendre la peine d'investiguer davantage.

La recourante ne saurait être suivie dans ses explications. En premier lieu, contrairement à ce qu'elle affirme, les inspecteurs de l'autorité intimée n'ont pas pu reconnaître les deux travailleurs ni les avoir contrôlés dans le véhicule de la recourante un mois auparavant à l'occasion du contrôle de la circulation: il ne s'agit en effet non seulement pas des mêmes inspecteurs, comme l'attestent les noms figurant dans les rapports respectifs, mais en outre ce ne sont pas les mêmes autorités qui ont procédé à ces deux contrôles, les premiers étant des gendarmes de l'unité mobile de la Police cantonale vaudoise pour le contrôle de la circulation et les seconds des inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail pour le contrôle de chantier.

Au surplus, il ressort du rapport établi par les inspecteurs de l'autorité intimée à la suite du contrôle du 8 décembre 2022 que les deux ouvriers étaient des employés d'une entreprise tierce, E.________, laquelle les avait mis à disposition de la recourante depuis trois jours. Les déclarations de toutes les personnes contactées ce jour-là - soit les deux travailleurs concernés, l'associé-gérant de la recourante qui se trouvait sur place ainsi que l'associé-gérant d'E.________, contacté téléphoniquement lors du contrôle - concordent sur ce point. Cet élément ressort également des procès-verbaux des auditions respectives d'D.________ et de C.________ effectuées par les Gendarmeries de Moudon, respectivement de Payerne le 8 décembre 2022. Selon le rapport de dénonciation simplifiée concernant le second, celui-ci a expressément déclaré travailler pour une personne qui s'avère être l'associé-gérant d'E.________. Quant à D.________, il ressort du rapport de dénonciation simplifiée qu'il travaillait depuis trois jours sur ce chantier pour le compte d'E.________ et que c'était "F.________", le patron, qui l'avait engagé. Dès lors que ce n'est pas son nom qui a été mentionné et que les deux travailleurs n'ont pas été attribués à la recourante mais à une entreprise tierce, l'argumentation de la recourante tombe à faux.

La recourante fait certes valoir que, s'étant renseignée à leur sujet, les deux travailleurs ne parlaient pas ou en tout cas très mal le français. Elle postule qu'ils auraient par conséquent probablement mécaniquement cité le nom de l'entreprise figurant sur le véhicule qui les transportait, car ils ignoraient probablement le nom de leur réel employeur. Outre que la recourante n'émet ce faisant que des hypothèses basées sur des renseignements pris auprès de tiers, il a été établi que les travailleurs n'ont pas donné le nom de la recourante mais celui d'E.________. A nouveau, l'argumentation de la recourante tombe à faux.

Sur la base de l'ensemble du dossier et plus spécifiquement des éléments qui précèdent, il y a ainsi lieu de retenir que les deux travailleurs étaient engagés par E.________, comme le fait du reste valoir la recourante à l'appui de son recours.

Or, tant l'associé-gérant d'E.________ que l'associé-gérant de la recourante ont déclaré lors du contrôle de chantier du 8 décembre 2022 que la première avait mis ses deux employés à la disposition de la recourante pour les travaux à effectuer (coffrage sur une dalle) sur le chantier dont la recourante était adjudicataire à ********. La recourante ne contestant pas être adjudicataire des travaux concernés, il y a lieu de constater qu'elle est employeur de fait des deux travailleurs concernés et qu'en bénéficiant de leurs services sans avoir procédé au contrôle de leurs autorisations, elle n'a pas respecté le devoir de diligence tiré de l'art. 91 al. 1 LEI. Le fait qu'il y ait une chaîne de contrats ne change rien au devoir de diligence, celui-ci étant applicable tant à l'employeur de droit qu'à l'employeur de fait conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus.

C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). e) La décision attaquée, qui prononce une sanction - toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante, pour une durée de trois mois, sera rejetée (non-entrée en matière) -, est en outre conforme au principe de la proportionnalité. En effet, la recourante a déjà été sanctionnée le 5 février 2021 pour infractions aux dispositions du droit des étrangers - sommation avec menace d'un rejet futur des demandes d'admission en cas de récidive - portant du reste également sur l'emploi d'D.________, de sorte que l'on se trouve en l'espèce dans un cas de récidive. Une simple sommation n'entre par conséquent pas en ligne de compte et c'est à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au regard de l'infraction commise ‑ survenue après une précédente condamnation n'ayant manifestement pas eu d'effet sur le comportement de la recourante ‑ et qui porte sur l'emploi d'un étranger non autorisé, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas excessive et est conforme au principe de proportionnalité. f) Au vu de ce qui précède, la première décision attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès lors être intégralement confirmée.

4. La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais du contrôle effectué le 8 décembre 2022, par 1'400 francs. a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir – OTN; RS 822.411); le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. Selon l'art. 7 al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure. b) En l'espèce, le recours ne s'étend guère sur la question de la facturation des frais de contrôle, la recourante se limitant à contester avoir employé les deux travailleurs concernés, si bien que les frais de contrôle ne devraient pas lui être facturés. Or, il résulte des considérants qui précèdent que la recourante a bien occupé à son service, en qualité d'employeur de fait, deux ressortissants étrangers sans autorisation de travail alors qu'il lui appartenait, en cette qualité, de vérifier leur statut légal (cf. consid. 3d ci-dessus). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a, sur le principe, mis à la charge de la recourante les frais occasionnés par le contrôle du 8 décembre 2022. On ne voit au demeurant ressortir du dossier aucun motif justifiant d'exonérer la recourante du paiement de ces frais, d'autant plus que celle-ci a déjà fait l'objet d'une précédente sommation pour avoir enfreint les dispositions du droit des étrangers (cf. consid. 3e ci-dessus). Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", s'avère également bien fondée.

5. En définitive, les recours doivent être rejetés et les deux décisions attaquées confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Les recours sont rejetés.

II. Les décisions rendues le 22 mars 2023 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail sont confirmées.

III. Un émolument de justice de 1'400 (mille quatre cents) francs est mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 14 août 2023

La présidente: La greffière:

La présidente: La greffière: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.