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Lors de sa séance du 18 août 2021, le Conseil fédéral a pris connaissance du rapport faisant état des résultats de la consultation sur la révision partielle de la loi sur les brevets (mise en œuvre de la motion Hefti) et arrêté les prochaines étapes. Il a chargé le Département fédéral de justice et police de lui soumettre, d'ici à la fin 2022, un message qui tient compte des critiques exprimées lors de la consultation sur certains points (voir questions 2 et 3).
Il ressort des avis exprimés lors de la procédure de consultation que la grande majorité des cantons, des partis politiques et des différentes parties prenantes salue la modernisation de la procédure d’examen des brevets. Cependant, le système envisagé, à savoir un brevet entièrement examiné et un modèle d'utilité non examiné et, en particulier, les voies de droit proposées ont fait l'objet de critiques.
Les modifications arrêtées par le Conseil fédéral tiennent compte de ces avis dans le respect des exigences découlant du mandat parlementaire, l'objectif étant de moderniser le système actuel tout en préservant ses atouts.
Voici un tour d'horizon des principales modifications :
- Le Tribunal fédéral des brevets (TFB) comme autorité de recours contre les décisions rendues par l'IPI : il est prévu que le TFB soit l'autorité de recours contre les décisions de l'IPI parce qu’il possède un haut niveau d'expertise technique.
- Flexibilisation de l'examen des brevets grâce à un examen complet facultatif : la motion Hefti adoptée par le Parlement exige un brevet entièrement examiné (c'est-à-dire avec un examen de la nouveauté et de l'activité inventive). Bien que l'examen complet ait été salué sur le principe, plusieurs participants à la procédure de consultation se sont exprimés en faveur du maintien du système actuel avec des brevets partiellement examinés. Afin de répondre à ces différents besoins, le projet de loi modifié prévoit de flexibiliser l'examen actuel des brevets en proposant l’option d’un examen complet.
- Recherche obligatoire pour toutes les demandes de brevet : afin que la validité juridique des brevets suisses puisse être mieux évaluée à l’avenir, une recherche obligatoire est prévue pour chaque demande de brevet.
- Abandon de l’idée d’instaurer un modèle d’utilité : puisque le brevet actuel (partiellement examiné) est maintenu et que l'examen complet sera seulement optionnel, il devient superflu de prévoir un nouveau titre de protection partiellement examiné. C’est pourquoi l'idée d'instaurer un modèle d'utilité, dont l’aménagement a été critiqué lors de la consultation (entre autres en raison de la durée de protection écourtée) est abandonnée.
- Remplacement de la procédure d'opposition par une possibilité de recours étendue : la procédure d’opposition devant l’IPI a été critiquée à de multiples reprises lors de la consultation au motif qu’elle prolonge inutilement la procédure. Le projet de loi modifié propose de la supprimer et de la remplacer par des voies étendues de recours devant les autorités judiciaires, en l’occurrence le TFB. Cela permet de raccourcir la procédure et de garantir un mécanisme de contrôle pour les tiers.
Les éléments non controversés de l'avant-projet mis en consultation, comme l'utilisation étendue de l’anglais, sont maintenus.
Le projet de loi modifié prévoit que les décisions de l'IPI en matière de brevets pourront être portées devant le Tribunal fédéral des brevets (TFB). En particulier, l'examen des décisions de l'IPI concernant la nouveauté et l'activité inventive requiert un haut niveau d'expertise technique de la part de l'instance de recours, en plus de l'expertise juridique. Le TFB, qui est la juridiction fédérale spécialisée dans les litiges civils en matière de brevets, possède ces connaissances. Les décisions du TFB peuvent à leur tour faire l'objet d'un recours, en dernière instance, auprès du Tribunal fédéral lorsque la loi le prévoit.
La procédure d’opposition a été critiquée à de multiples reprises lors de la consultation en raison de sa longueur et de sa complexité. Dans sa forme actuelle, elle n'a pas gagné en importance, car elle n'a, à ce jour, jamais été utilisée alors qu’elle a été introduite en 2008 déjà.
Elle doit être remplacée par un recours direct devant l'instance d'appel (le Tribunal fédéral des brevets) comme cela a été demandé par différents participants à la procédure de consultation. L’abandon de la procédure d'opposition permet de simplifier les voies de droit et d’accélérer la procédure. Grâce à l'extension de la voie de recours et au droit de recours, les tiers continuent d’avoir à leur disposition un mécanisme de contrôle des décisions de l’IPI.
Oui, l’IPI continuera de délivrer le brevet actuel, puisque même après la révision, il n’examinera en principe pas la nouveauté et l'activité inventive. Autrement dit, les inventeurs auront toujours à leur disposition un titre de protection avantageux. S’ils souhaitent toutefois obtenir un brevet entièrement examiné, ils pourront en faire la demande.
Flexible signifie que le déposant pourra indiquer s’il souhaite que sa demande soit examinée dans son intégralité (c'est-à-dire si l’IPI doit aussi examiner la nouveauté et l’activité inventive de son invention). S’il en fait la demande, l’IPI délivrera un brevet entièrement examiné à l’instar des titres de protection qui sont délivrés dans le cadre de la Convention sur le brevet européen, en Allemagne, aux États-Unis, au Japon et dans de nombreux autres pays. Si le déposant ne requiert pas un examen complet, l'IPI délivrera un brevet pour une invention dont la nouveauté et l’activité inventive n’auront pas été examinées.
Le projet de loi modifié propose une flexibilisation de l'examen et permet d’accroître la sécurité juridique. Une recherche obligatoire sur l’état de la technique sera effectuée pour chaque demande de brevet. Les résultats de cette recherche permettront au déposant (et aux tiers) d’apprécier la validité du brevet et de décider s’il souhaite retirer sa demande ou poursuivre l'examen. Il pourra en outre choisir s’il veut que sa demande soit examinée dans son intégralité (c'est-à-dire que l'examen porte aussi sur la nouveauté et l'activité inventive). S’il n’en fait pas la demande, le brevet sera délivré sans examen de la nouveauté et de l'activité inventive.
La durée de protection, l'étendue de la protection, etc. sont pareilles, que le brevet délivré ait fait l’objet d’un examen complet ou non. Pour les brevets entièrement examinés, l'IPI vérifiera également si l'invention est nouvelle et implique une activité inventive, ce qui accroît la sécurité juridique pour le déposant et les tiers. Le brevet délivré au terme d’un examen complet correspond à un brevet européen délivré par l'Office européen des brevets produisant effet en Suisse, ainsi qu'aux brevets de nombreux autres États en Europe et dans le monde.
Dans le cadre d’un examen complet, l'IPI vérifie que toutes les exigences légales soient remplies, y compris la nouveauté et l'activité inventive, avant de délivrer le brevet. Cela présente plusieurs avantages :
- La sécurité juridique augmente pour toutes les parties concernées, car les éléments importants du brevet auront été examinés par l'IPI. On évite les « brevets de pacotille », c'est-à-dire les brevets qui ne remplissent pas les conditions de protection telles que la nouveauté, etc., mais qui peuvent être enregistrés aujourd’hui en l'absence d’un examen de ces conditions).
- La défense du brevet à l'encontre de tiers est facilitée, puisque l’examen complet offrira un solide indice de la validité juridique du brevet dans une éventuelle procédure civile.
- L’examen complet rend également plus attrayante la concession de licences sur un brevet, car il réduit les risques pour le preneur de licence.
- Un brevet suisse ayant fait l’objet d’un examen complet offrira, en particulier aux PME, un réel choix par rapport au brevet européen délivré par l’Office européen des brevets, qui est entièrement examiné et qui produit effet en Suisse, car pour elles, la voie européenne est souvent trop complexe et onéreuse.
- Un brevet délivré au terme d’un examen complet est également conforme aux normes internationales; il équivaut aux brevets de la plupart des États membres de la Convention sur le brevet européen et de nombreux pays du monde entier et répond aux exigences de l'Organisation de coopération et de développement économiques pour les titres de protection pouvant bénéficier de l’imposition privilégiée de la patent box.
L’idée d’instaurer un modèle d'utilité est abandonnée. La motion Hefti envisageait l'introduction du modèle d'utilité comme une alternative rapide et peu onéreuse au nouveau brevet entièrement examiné. Avec la flexibilisation envisagée de la procédure d'examen, les inventeurs auront le choix entre un brevet partiellement examiné et un brevet entièrement examiné. La durée de protection maximale est de 20 ans dans les deux cas. Il devient superflu d’instaurer un modèle d'utilité dont la protection n’aurait pas excédé 10 ans.
La procédure actuelle, dans le cadre de laquelle un brevet ne fait pas l’objet d’un examen complet, crée une certaine insécurité. Lorsqu’ils se voient délivrer un brevet suisse, les PME et les inventeurs indépendants ayant peu d'expérience en la matière ont du mal à savoir si leur invention est réellement nouvelle et implique une activité inventive. La motion et les voix qui se sont exprimées dans le cadre de la consultation réclament une plus grande sécurité juridique. C’est pourquoi la révision législative proposera qu’une recherche obligatoire soit effectuée pour toutes les nouvelles demandes de brevet. Le rapport de recherche rendu public documentera l'état de la technique dont l'invention doit suffisamment s’écarter. Ces informations permettront à l'IPI, aux déposants et aux tiers concernés par le brevet de mieux évaluer si l'invention peut réellement être protégée.
Le montant de la taxe de recherche n'a pas encore été fixé, puisque les détails du nouveau système ayant un impact sur les taxes n’ont pas encore été déterminés. La motion à l’origine de la révision législative demande toutefois que les coûts du titre de protection non examiné n'excèdent pas ceux de l'actuel brevet suisse. Il faudra en tenir compte lors de la fixation de la taxe.
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