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Am 28. September 2012 hat das Parlament die Schlussfassung der Revision des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) angenommen. Sie wird, nach Ablauf der Referendumsfrist (17. Januar 2013), anfangs 2013 in Kraft treten. Die Anpassungen der Verordnung (KKV) sind noch im Gang.
Gegenüber dem bundesrätlichen Entwurf vom März 2012 bringt die nun verabschiedete Teilrevision Erleichterungen für Vermögensverwalter.
FINMA-Bewilligung als Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen
Wer in- oder ausländische kollektive Kapitalanlagen („KKA“) in oder von der Schweiz aus verwaltet oder vertreibt, braucht neuerdings eine Bewilligung der FINMA. Namentlich gilt dies für schweizerische Vermögensverwalter, die für in- oder ausländische KKA die Vermögensverwaltung ausüben, es sei denn, die KKA stehe nur „qualifizierten Anlegern“ offen und die verwalteten Vermögenswerte betragen insgesamt höchstens CHF 100 Mio.
Die Grenze von CHF 100 Mio. bezieht sich auf verwaltete Vermögenswerte einschliesslich hebelfinanzierter Vermögenswerte. Bestehen die verwalteten Vermögenswerte ausschliesslich aus nicht hebelfinanzierten KKA, die für einen Zeitraum von fünf Jahren nach der Tätigung der ersten Anlage in jeden dieser kollektiven Kapitalanlagen keine Rücknahmerechte ausüben dürfen, beträgt die Freigrenze für die Nichtunterstellungspflicht CHF 500 Mio.
Kunden unter einem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag
Vermögensverwalter, die den Verhaltensregeln einer anerkannten Branchenorganisation unterstehen, dürfen weiterhin für Kunden unter einem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag, der den Mindeststandards der FINMA/Branchenorganisation entsprechen muss, auch solche ausländische kollektive Kapitalanlagen erwerben, die in der Schweiz nicht zum Vertrieb zugelassen sind, keinen genehmigten Prospekt besitzen und für die kein Vertreter bestellt ist.
„Vertrieb“ statt „öffentliche Werbung“
Die Erfassung ausländischer kollektiver Kapitalanlagen durch das KAG knüpft neu an deren „Vertrieb“ in oder von der Schweiz aus an und nicht mehr an „öffentliche Werbung“. „Vertrieb“ ist jedes Anbieten zum Erwerb, unabhängig von Werbung oder privatem/öffentlichen Anbieten.
Das Anbieten an vermögende Privatpersonen stellt keinen Ausnahmetatbestand mehr dar und gilt ebenfalls als Vertrieb. Vermögende Privatkunden gelten nicht mehr per se als qualifizierte Anleger. Sie können aber schriftlich erklären, als „qualifizierte Anleger“ (dazu nachfolgend) gelten zu wollen („opting in“). Der Bundesrat wird in der Verordnung (KKV) zusätzliche Voraussetzungen wie Mindestvermögen und Erfahrung definieren.
„Vertrieb“ führt zur Bewilligungspflicht als Vertriebsträger, zur Genehmigungspflicht der KKA und zur Pflicht, einen schweizerischen Vertreter zu bestimmen. Allerdings bestehen namentlich folgende Ausnahmetatbestände:
- Der Erwerb auf Eigeninitiative des Anlegers oder durch den Vermögensverwalter (unter den oben dargestellten Bedingungen) gilt nicht als Vertrieb.
- Ausländische KKA, die ausschliesslich an „qualifizierte Anleger“ vertrieben werden, bedürfen keiner Produktgenehmigung durch die FINMA, müssen aber einen Vertreter und eine Zahlstelle in der Schweiz bezeichnen.
- Der Erwerb durch Vermögensverwalter, die den Verhaltensregeln einer anerkannten Branchenorganisation unterstehen, für Kunden unter einem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag, der den anerkannten Mindeststandards der FINMA entspricht, gilt nicht als „Vertrieb“;
- damit können für diese Kunden auch ausländische KKA erworben werden, die keinen Vertreter in der Schweiz bezeichnet haben und über keine Produktgenehmigung der FINMA verfügen.
Offenlegungspflicht von Vertriebsentschädigungen
„Vertrieb“ führt sodann zu einer qualifizierten Offenlegungspflicht, die alle Bewilligungsträger und ihre Beauftragten trifft: Vertriebsentschädigungen und andere geldwerte
Vorteile sind den Anlegern vollständig, wahrheitsgetreu und verständlich offen zu legen. Damit wird der jüngste Bundesgerichtsentscheid (BGE 4A_127/2012 und 4A_141/2012 vom 30. Oktober 2012 betreffend Bestandespflegekommissionen als Retrozessionen) für die Vertriebsträger in Bezug auf die auftragsrechtliche Offenlegungspflicht auch zur regulatorischen Pflicht. Vertriebsträger wie etwa Banken werden auch offen legen müssen, ob sie Vermögensverwaltern einen Teil der Bestandespflegekommissionen vergüten.
„Qualifizierte Anleger“
Als „qualifizierte Anleger“ gelten: Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen, Versicherungen, die öffentliche Hand, Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie, Unternehmen mit professioneller Tresorerie sowie vermögende Privatpersonen, die unter oben dargestellten Voraussetzungen ein schriftliches „opting in“ erklärt haben.
Investmentgesellschaften
Investmentgesellschaften in Form von Aktiengesellschaften mit Namenaktien, an denen ausschliesslich „qualifizierte
Anleger“ beteiligt sind, unterstehen dem revidierten KAG weiterhin nicht.
Delegation von Anlageentscheiden von KKA
Dem KAG unterstehende KKA dürfen Anlageentscheide nur noch an solche Vermögensverwalter delegieren, die einer anerkannten Aufsicht unterstehen (in der Schweiz der FINMA).
Zu beachten gilt, dass die FINMA ihre Praxis zu „Investment
Advisors“ von KKA verschärft hat. Pro forma Investment Advisory Tätigkeiten, bei welchen der „Investment Advisor“ faktisch weitgehend als Vermögensverwalter handelt (namentlich bei Offshore KKA), werden nach dem Grundsatz
substance over form als Vermögensverwaltung mit den
entsprechenden Bewilligungskonsequenzen betrachtet.
Analoges gilt für die faktische Leitungstätigkeit ausländischer KKA.
Übergangsbestimmungen
Bestehende Vermögensverwalter in- und ausländischer
kollektiver Kapitalanlagen müssen sich innert sechs Monaten ab Inkrafttreten der Revision bei der FINMA melden und innert zwei Jahren ein bewilligungsfähiges Gesuch eingereicht haben, wenn sie neu dem KAG unterstehen.