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Das Bundesgericht erliess ein nächstes Urteil in der im März 2008 eröffneten Untersuchung im Zusammenhang mit der Verbreitung und dem Vertrieb von französischsprachigen Büchern in der Schweiz (s. bereits das BGer 2C_43/2020). In diesem Verfahren ging es um die Schweizer Gesellschaft Les Editions Flammarion SA (nachfolgend Beschwerdeführerin), die in der Schweiz französischsprachige Bücher vertreibt, welche einerseits von der Flammarion-Gruppe und andererseits von unabhängigen Verlegern herausgegeben werden. Die Beschwerdeführerin liess den Vertrieb all dieser Bücher die Schweizer Gesellschaft A. durchführen, mit welcher sie zu diesem Zweck zwischen 2000 und 2010 drei Verträge abgeschlossen hatte, in denen A. als Exklusivvertriebshändler bestimmt wurde. Das Bundesgericht klärte insbesondere, dass das im europäischen Wettbewerbsrecht bestehende “Agentenprivileg” auf die streitgegenständlichen Klauseln zur territorialen Exklusivität nicht anwendbar sein könne. Sodann bejahte es die Möglichkeit, gegen die schweizerische Tochtergesellschaft eines ausländischen Konzerns ein Verfahren zu führen und diese gegebenenfalls zu sanktionieren, nachdem ihr das Verhalten der Muttergesellschaft zugerechnet wurde. Sodann bestätigte das Bundesgericht, dass im Rahmen der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG zu unterscheiden sei, ob eine Vertriebsgesellschaft oder eine Herstellerin darauf verzichte, mit ihren Vertriebsgesellschaften zu konkurrieren.
Die Weko qualifizierte die Vereinbarungen der Beschwerdeführerin mit A. als unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, untersagte ihr insbesondere Parallelimporte französischsprachiger Bücher durch jeden in der Schweiz tätigen Einzelhändler durch Vertriebs- und/oder Verteilungsverträge zu behindern und sprach eine Sanktion aus. Das Bundesverwaltungsgericht reduzierte die ausgesprochene Sanktion und bestätigte im Übrigen die Verfügung der Weko.
Vor Bundesgericht umstritten war zunächst die Frage, ob die Beschwerdeführerin überhaupt an wettbewerbsrechtlich unzulässigen Abreden beteiligt war. Dabei erinnerte das Bundesgericht zunächst daran, dass vertikale Wettbewerbsabreden vom schweizerischen und vom europäischen Recht, die sich im Laufe der Zeit angenähert hätten, auf praktisch identische Weise, wenn auch in unterschiedlichen Systemen, erfasst würden. Aufgrund dieser Parallelität der beiden Regelungen könne auf das verwiesen werden, was die Europäische Union in ihrer Richtlinie über vertikale Vereinbarungen ausgeschlossen oder erlaubt habe (E. 4.4).
Die Weko kam zu Schluss, dass die Beschwerdeführerin an vertikalen Abreden zur Errichtung eines Vertriebs-/Verteilungssystems teilgenommen habe, deren Ziel und Wirkung die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für den sogenannten “Wholesale”-Vertrieb französischsprachiger Bücher in der Schweiz gewesen wäre. Insbesondere greife die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgestellte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf die Geschäftsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und A. Das von den beiden Gesellschaften eingerichtete System hätte den Vertrieb der von der Flammarion-Gruppe herausgegebenen oder lediglich vertriebenen Werke abgeschottet, indem es jeden Parallelimport durch die Wiederverkäufer in der Schweiz verhindert hätte (E. 5.1). Von dieser Beurteilung wich das Bundesverwaltungsgericht insofern ab, dass die Geschäftsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und A. nicht vollständig unter die in Art. 5 Abs. 4 KG aufgestellte Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs fallen würde. Erfasst würden einzig Vertriebsvereinbarungen zwischen der Beschwerdeführerin und A., welche sich auf Bücher bezogen hätten, die von Drittfirmen ausserhalb der Flammarion-Gruppe herausgegeben — aber von dieser vertrieben — würden. Nur im Zusammenhang mit dem Vertrieb dieser Produkte wäre es möglich, die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 49a KG zu sanktionieren (E. 5.2).
Vor Bundesgericht machte die Beschwerdeführerin geltend, dass ihre Beziehung zu A. keine Vertriebsbeziehung, sondern eine Agenturbeziehung sei, die keine Wettbewerbsabrede darstelle. Das Bundesgericht wies zunächst darauf hin, dass in Anlehnung an die Logik, die dem Konzernprivileg zugrunde liege, die europäischen Behörden der Ansicht seien, dass bestimmte spezifische Vertriebsvereinbarungen, die sie als “Agenturverträge” bezeichnen würden, zumindest teilweise ebenfalls dem Wettbewerbsrecht entzogen seien. Dabei ginge es um Vereinbarungen, mit denen ein Unternehmen einem anderen die Befugnis erteile, für dessen Rechnung Verträge über den Kauf und Verkauf von Waren oder Dienstleistungen auszuhandeln und/oder abzuschliessen. Das beauftragte Unternehmen, das kein Risiko im Zusammenhang mit den im Namen des anderen ausgehandelten oder abgeschlossenen Verträgen trage und sein Marktverhalten nicht autonom bestimme, sei als blosse Hilfskraft des vertretenen Unternehmens anzusehen. Obwohl sie eine eigene Rechtspersönlichkeit hätten, könnten die beiden Gesellschaften als eine einzige wirtschaftliche Einheit betrachtet werden, wenn im konkreten Einzelfall davon auszugehen sei, dass der Vertreter im Zusammenhang mit den Tätigkeiten, für die ihn der Unternehmer bestellt hat, keine oder nur vernachlässigbare geschäftliche oder finanzielle Risiken trage (E. 6.3). Verpflichtungen, die der Auftraggeber in solchen “Agenturauftragsverhältnissen” dem Vermittler im Zusammenhang mit dem Verkauf an Dritte auferlegt (z. B. Beschränkungen hinsichtlich des Gebiets, des Kundenkreises oder des Preises oder der Bedingungen, zu denen oder auf die der Vertreter die betreffenden Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf), seien den Wettbewerbsregeln entzogen. Andere vertragliche Bestimmungen zwischen den beiden Unternehmen seien indessen nach dem Wettbewerbsrecht zu beurteilen. Die Bezeichnung einer Geschäftsbeziehung als “Handelsvertretervertrag” stelle mithin keinen vollständigen Blankoscheck dar. Klauseln in einem Handelsvertretervertrag, die beispielsweise dem Auftraggeber verbieten würden, andere Vertreter für eine bestimmte Art von Geschäften, Kunden oder Gebieten zu benennen (Exklusivitätsklauseln), oder die dem Vertreter verbieten, im Namen anderer Unternehmen zu handeln (sog. Markenzwang), müssten den Wettbewerbsregeln entsprechen, da sie zu einer Abschottung des betreffenden Marktes führen könnten (E. 6.4).
Das Bundesgericht erwog, dass die Geschäftsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und A. gewisse Merkmale aufweise, die für ein “Agenturvertragsverhältnis” zumindest im Sinne des europäischen Wettbewersrechts typisch seien. Insbesondere stehe fest, dass A. niemals Eigentümerin der von Flammarion vertriebenen Bücher werde, bevor sie diese an Schweizer Buchhandlungen und andere Einzelhändler weiterverkaufe, und dass sie für jeden “Hin-” und “Rückfluss” dieser Werke entschädigt werde, so dass sie nicht das Risiko eines möglichen kommerziellen Misserfolgs trage. Das Bundesgericht liess die Fragen letztlich indessen offen (E. 6.6). Es sei, so das Bundesgericht, zu bedenken, dass es vorliegend um territoriale Exklusivitätsklausen gehe, die in verschiedenen Vertriebsverträgen zwischen der Beschwerdeführerin und A. enthalten seien. Der Beschwerdeführerin werde vorgeworfen, den Schweizer Markt — unter Verletzung von Art. 5 Abs. 1 und 4 KG — abgeschottet zu haben, indem sie A. einen absoluten Gebietsschutz in Bezug auf den Wholesale-Vertrieb französischsprachiger Werke gewährt hätte, d.h. indem sie A. die Abwesenheit jeglicher Konkurrenz nicht nur aus der Schweiz, sondern auch aus dem Ausland im Zusammenhang mit dem Grosshandelsvertrieb von Büchern, die von der Flammarion-Gruppe herausgegeben und/oder vertrieben werden, garantiert hätte. Diese Exklusivitätsregelung könne in keinem Fall vom “Agentenprivileg” profitieren, unabhängig davon, ob sie tatsächlich darauf abziele, einen absoluten Gebietsschutz zugunsten von A. zu gewährleisten. Das Privileg würde nur für Verpflichtungen gelten, welche die Beschwerdeführerin A. im Zusammenhang mit den in ihrem Namen abgeschlossenen Verträgen hätte auferlegen können. Verpflichtungen, welche die Parteien zur Regelung ihrer gegenseitigen Beziehungen eingegangen seien, würden in jedem Fall dem KG unterstellt bleiben. Dies wäre gerade bei den territorialen Exklusivitätsklauseln der Fall, die in den Vertriebsverträgen zwischen der Beschwerdeführerin und A. enthalten seien. Sie würden A. keinerlei Verpflichtungen in Bezug auf ihre Beziehungen zu Schweizer Buchhändlern auferlegen, sondern die Geschäftsbeziehung der beiden Gesellschaften organisieren, indem sie die Bedingungen einschränken würden, unter denen die Flammarion-Gruppe die von ihr verlegten und/oder vertriebenen Werke in der Schweiz verkaufen könne. Solche Klauseln, die die Beschaffungskanäle für bestimmte französischsprachige Bücher betreffen, würden zweifellos Wettbewerbsabsprachen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 KG darstellen, selbst wenn man davon ausginge, dass sie sich in “Agenturverträge” einfügen würden (E. 6.7).
Hinsichtlich der Qualifikation der Vertriebsverträge als unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG rügte die Beschwerdeführerin erfolglos, dass sie A. keinen absoluten Gebietsschutz gewährt hätte.
Dabei machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei fälschlicherweise mit ihrer Muttergesellschaft und allgemein mit der Flammarion-Gruppe gleichgesetzt worden, da nur die Muttergesellschaft oder konzernexterne Verleger als Lieferanten der zu vertreibenden Werke ein Verbot von Passivverkäufen für Händler im Ausland durchsetzen könnten (E. 8.). Das Bundesgericht lehnte diese Begründung ab. Gemäss Lehre sei es möglich, gegen die schweizerische Tochtergesellschaft eines ausländischen Konzerns ein Verfahren zu führen und diese gegebenenfalls zu sanktionieren, nachdem ihr das Verhalten der Muttergesellschaft zugerechnet wurde. Ein solches Vorgehen könne sich insbesondere bei Fällen mit Auslandsbezug als sinnvoll erweisen, insbesondere wenn es zu kostspielig sei, den Konzern im Ausland zu verfolgen, oder wenn dies unverhältnismässige Schwierigkeiten im Verfahren oder bei der Vollstreckung allfälliger Entscheidungen mit sich bringen würde (E. 8.1). Auch im europäischen Recht sei anerkannt, dass eine juristische Person für das wettbewerbswidrige Verhalten einer anderen juristischen Person verantwortlich gemacht werden könne, wenn beide Teil derselben wirtschaftlichen Einheit sind und somit ein einziges Unternehmen bilden. In einem solchen Fall könnten die europäischen Wettbewerbsbehörden das Unternehmen auswählen, gegen das sie vorgehen wollen (E. 8.2). Vorliegend seien die beiden Unternehmen wirtschaftlich, organisatorisch und rechtlich sehr eng miteinander verbunden, so dass sie unter dem Gesichtspunkt des KG als ein und dasselbe Unternehmen betrachtet werden könnten. Zudem würde zwischen der wirtschaftlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin und derjenigen ihrer Muttergesellschaft ein enger Zusammenhang bestehen, da die Beschwerdeführerin im Auftrag der Muttergesellschaft Bücher in der Schweiz vertreibe, nachdem diese sie selbst verlegt habe oder sich bereit erklärt habe, sie auf Anfrage anderer konzernexterner Verleger zu vertreiben (E. 8.3). Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht habe das Bundesverwaltungsgericht daher zu Recht das Verhalten der Gesellschaft Flammarion FR im Zusammenhang mit dem Vertrieb der von der Gruppe vertriebenen Bücher in der Schweiz und umgekehrt der Beschwerdeführerin zugerechnet (E. 8.4).
Weiter rügte die Beschwerdeführerin, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 4 KG nicht für Verkaufsbeschränkungen gelte, die Unternehmen auferlegt würden, die wie die Beschwerdeführerin im Rahmen einer Vertriebsvereinbarung als “Lieferanten” fungieren würden. Die Garantie eines Lieferanten, dass er in einem bestimmten Gebiet nicht mit seinem Vertragspartner konkurrieren werde, reiche nicht aus, um einen absoluten Gebietsschutz im Bereich des Vertriebs zu begründen (E. 9). Auch mit dieser Rüge drang die Beschwerdeführerin nicht durch. Das Bundesgericht wies zunächst auf die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene Beurteilung hin, wonach die Flammarion-Gruppe auf dem Buchmarkt und gegenüber A. in zwei verschiedenen Funktionen agiert hätte: einerseits als “Produzent” in Bezug auf den Vertrieb der von der Gruppe veröffentlichten Werke und andererseits als “Lieferant” oder Händler in Bezug auf die von unabhängigen Verlegern veröffentlichten Werke. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, dass die Flammarion-Gruppe keine (aktiven oder passiven) Verkäufe ihrer eigenen Bücher in die Schweiz tätigen würde, würde nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, da sie einem Verbot des Direktverkaufs des “Herstellers” gleichkäme. Anders verhalte es sich hingegen mit der Verpflichtung, andere Werke, die zwar nicht von der Flammarion-Gruppe herausgegeben, aber dennoch von ihr vertrieben würden, nicht direkt an Schweizer Wiederverkäufer zu liefern. Diese Verpflichtung könne unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, da sie eine dem Händler bzw. dem Lieferanten auferlegte Verpflichtung darstellen würde (E. 9.2). Das Bundesgericht schützte diese Beurteilung: Die Beschwerdeführerin und generell die Flammarion-Gruppe hätten unbestrittenermassen im Untersuchungszeitraum nicht alle Bücher produziert, die sie weltweit vertrieben hätten und deren Exklusivvertrieb in der Schweiz an A. weiterdelegiert worden wäre. Die von der Beschwerdeführerin eingegangene Verpflichtung, die Schweizer Buchhändler nicht direkt von Frankreich aus zu beliefern, entspreche somit nicht vollständig einer Verpflichtung als “Produzentin”. Sie stelle eine Verpflichtung als “Händler” dar, da sie auch Bücher betreffe, die normalerweise von der Flammarion-Gruppe selbst im Ausland verbreitet und vertrieben würden, ohne von ihr verlegt worden zu sein. Die Vertriebsvereinbarungen zwischen der Beschwerdeführerin und A. könnten somit ohne weiteres unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen (E. 9.4 und 9.7). Aus kartellrechtlicher Sicht unterscheide sich der Fall, dass eine Vertriebsgesellschaft den Verkauf bestimmter Produkte in einem bestimmten Gebiet an ein anderes Unternehmen weiterdelegiert und sich gleichzeitig verpflichtet habe, auf diesem Markt nicht mit ihr zu konkurrieren, von der Situation, in der ein Hersteller darauf verzichte, jegliche Vertriebsaktivitäten zu entwickeln und somit mit den Vertriebsgesellschaften, die seine Produkte vermarkten, zu konkurrieren. Es sei daher nicht gerechtfertigt, diese beiden Problematiken im Rahmen der Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG gleichzusetzen und davon auszugehen, dass beliebige “Nicht-Hersteller-Lieferanten”-Unternehmen sich durch einen Vertriebsvertrag von passiven Verkäufen in einem bestimmten Gebiet ausschliessen könnten (E. 9.5).
Schliesslich machte die Beschwerdeführerin geltend, die verschiedenen exklusiven Vertriebsverträge, die sie mit A. unterzeichnet habe, hätten A. keinen absoluten Gebietsschutz gewährt (E. 10). Ob diese Vertriebsverträge darauf abzielen würden, andere auf Wholesale-Ebene tätige Buchhändler daran zu hindern, die gleichen Produkte in der Schweiz zu verkaufen, müsse — so das Bundesgericht — in erster Linie aufgrund einer Auslegung der betreffenden Verträge geprüft werden (E. 10.1). Das Bundesverwaltungsgericht nahm in seinem Urteil an, dass eine tatsächliche Vermutung für die Gewährung einer territorialen Exklusivität bestehe, mithin dass sich die Beschwerdeführerin als Vertreterin der Flammarion-Gruppe in der Schweiz gegenüber A. verpflichtet hätte, dafür zu sorgen, dass kein anderer Händler die von der Gruppe vertriebenen Werke im Inland verkaufe (E. 10.4). Das Bundesgericht stützte diese Beurteilung und wies die entsprechenden Willkürrügen der Beschwerdeführerin ab (E. 10.6, insbesondere E. 10.6.2 und 10.6.3).
Hinsichtlich der Sanktionsbemessung prüfte das Bundesgericht insbesondere, ob der Sanktionsbetrag wegen einer Verletzung des durch Art. 6 EMRK garantierten Grundsatzes der Verfahrensbeschleunigung ausnahmsweise zu reduzieren sei (E. 12.5). Dabei wies das Bundesgericht auf die vom EuGH seit 2013 geltende Rechtsprechung hin, wonach es Sache des Unternehmens, das sich über eine überlange Verfahrensdauer beschwere, sei, in einem gesonderten Verfahren eine Entschädigung zu fordern. Diese neue Rechtsprechung sei jedoch nicht von allen Gerichten in den Mitgliedstaaten befolgt worden, sondern diese wären nach wie vor der Ansicht, dass insbesondere aus Gründen der Verfahrensökonomie eine übermässige Verfahrensdauer bei der zu verhängenden Sanktion zu berücksichtigen sei (E. 12.5.2). Das Bundesgericht liess indessen die Frage, ob die Verletzung des Rechts auf ein Urteil innerhalb einer angemessenen Frist die Herabsetzung einer in Anwendung des schweizerischen Kartellrechts verhängten Sanktion rechtfertige, offen, da sich die Beschwerdeführerin ohnehin nicht auf eine Verletzung ihres Rechts auf ein Urteil innerhalb einer angemessenen Frist berufen könne (E. 12.6). Dies weil sich die Beschwerdeführerin während der Untersuchung passiv verhalten habe (E. 12.6.2 und 12.6.3).