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„Hat die PKK-Rechtsprechung die Schubert-Praxis relativiert? Eine Analyse der PKK-Rechtsprechung und ihrer Auswirkungen auf die Schubert-Praxis“, Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, 116. Jg., Nr. 3, S. 115 ff.
„Hat die PKK-Rechtsprechung die Schubert-Praxis relativiert? Eine Analyse der PKK-Rechtsprechung und ihrer Auswirkungen auf die Schubert-Praxis“, von Stefan Schürer,Lehrbeauftragter an der Universität Zürich, im Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, 116. Jahrgang, Nr. 3, März 2015, S. 115 ff.
Der Autor untersucht vier Fallgruppen:
– Konflikt mit der Rechtsweggarantie des Freizügigkeitsabkommens
– Konflikt mit der Rechtsweggarantie der EMRK
– Konflikt mit dem Diskriminierungsverbot des Freizügigkeitsabkommens
– Virtueller Konflikt mit dem Völkerrecht.
Auszug aus dem Schlusskapitel „Starre Vorrangregeln und fallspezifische Aspekte“:
„In der Rechtsprechung des Bundesgerichts spiegelt sich das Fehlen eindeutiger verfassungsrechtlicher Vorgaben. Art 190 BV lässt die Rangfrage offen. Art. 5 Abs. 4 BV wiederum ist eine Kompromissformel. Auf der einen Seite hält die Bestimmung Bund und Kantone an, das Völkerrecht zu beachten, und ist damit Ausdruck der Völkerrechts-Freundlichkeit der Rechtsordnung. Auf der anderen Seite stellt sie aber keine Kollisionsregel auf und hält Behörden und Gerichten so eine Hintertüre offen, um im Ausnahmefall vom Völkerrecht abzuweichen.
Diese Unbestimmtheit kann als Makel betrachtet werden. Sie weist aber auch gewichtige Vorzüge auf. Das Fehlen eindeutiger Vorgaben erlaubt es der Justiz, das Verhältnis von Bundesgesetzen und Völkerrecht situationsgerecht zu handhaben. Das Bundesgericht vermag dadurch seine Stellung im Gewaltengefüge fallweise zu reflektieren und die tangierten Interessen angemessen zu berücksichtigen.
Faktoren, die es begünstigen, dass sich das Bundesgericht über ein Bundesgesetz hinwegsetzt, sind etwa die geplante Aufhebung des völkerrechtswidrigen Bundesgesetzes bzw. dessen absehbare Ablösung durch eine völkerrechtskonforme Regelung, Gleiches gilt für den menschenrechtlichen Gehalt eines Staatsvertrags, die drohende Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, die Bedeutung eines Abkommens für die Eidgenossenschaft oder die direkt-demokratische Legitimation eines Staatsvertrags Wo das Bundesgericht dagegen ausnahmsweise davon absieht, dem Völkerrecht Vorrang einzuräumen, mag dies damit zusammenhängen, dass es an Stelle des Gesetzgebers eine völkerrechtskonforme Ersatzregelung aufstellen müsste. Oder es liegt der seltene Fall vor, dass sich der Gesetzgeber willentlich über die Vorgaben des Völkerrechts hinweggesetzt hat. Unter dem Strich wird der grundsätzliche Vorrang des Völkerrechts um einen Abwägungsvorbehalt für Ausnahmefälle ergänzt.“
Schürer spricht sich abschliessend dafür aus, „eine Versteinerung im Verhältnis zwischen Völkerrecht und Bundesgesetzen zu verhindern – und zwar in beide Richtungen hin“.