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Tant l’affaire Tinner (voir l’article de Jean-Daniel Delley) que le dossier UBS (voir l’article d’Yvette Jaggi) sont marqués par des divergences de vue entre le Conseil fédéral et le pouvoir judiciaire. Dans un cas, le gouvernement refuse de coopérer avec la justice pénale; dans l’autre, le pouvoir exécutif a coupé l’herbe sous les pieds de la justice administrative. Dans les deux cas, le Conseil fédéral a invoqué la «raison d’Etat» soit, en termes juridiques, les articles 184 et 185 de la Constitution fédérale qui octroient au gouvernement des compétences extraordinaires lorsque la sauvegarde des intérêts du pays l’exige. Comme si le pouvoir exécutif refusait d’agir sous la surveillance des juges.
Pendant longtemps, le pouvoir judiciaire n’a effectivement pas mis de bâtons dans les roues du pouvoir exécutif. Les tribunaux avaient essentiellement des compétences en matière civile et pénale. Quant au Tribunal fédéral, il était avant tout une institution destinée à contrôler l’activité des cantons. Pendant longtemps, l’activité de la branche exécutive fédérale – et singulièrement celle du gouvernement lui-même – a donc échappé au contrôle des tribunaux. Cette situation s’est modifiée notamment sous l’effet de la ratification de la Convention européenne des droits de l’homme et de la jurisprudence des juges de Strasbourg. En 1968, le législateur a permis au Tribunal fédéral de revoir certaines décisions de l’administration fédérale. Le pouvoir judiciaire est sorti renforcé de la révision totale de la Constitution fédérale, plus exactement de son volet «réforme de la justice» accepté par le constituant en 2000. Depuis lors, le pouvoir exécutif ne peut pratiquement plus échapper au contrôle de son action par les tribunaux. Cette importante réforme a eu notamment pour conséquence la création des deux tribunaux de première instance que sont le Tribunal pénal fédéral et le Tribunal administratif fédéral. C’est le premier qui a estimé que le Conseil fédéral devait remettre au juge d’instruction tous les documents relatifs à l’affaire Tinner; c’est le second qui a jugé que la transmission des noms de certains clients d’UBS aux autorités américaines était conforme au droit.
A la pure séparation fonctionnelle des pouvoirs a donc succédé le nécessaire équilibre entre ceux-ci. A l’augmentation des tâches de l’administration doit impérativement répondre une meilleure protection des citoyens contre son pouvoir. Il n’y a aucune raison pour que l’action du Conseil fédéral, qui est à la tête de cette administration, échappe à ce contrôle. Le gouvernement le sait fort bien puisqu’il a sorti de son chapeau l’argument de dernier recours que sont les articles 184 et 185 de la Constitution fédérale pour sauver juridiquement la face. Toutefois, on ne peut s’empêcher de penser que le Conseil fédéral supporte difficilement l’idée que des secrets nucléaires soient confiés à un juge d’instruction ou que le sort d’UBS soit aux mains des juges du Tribunal administratif.
Ne nous y trompons pas. Il ne s’agit pas d’instaurer une quelconque république des juges, mais bien d’assurer une meilleur protection des justiciables contre les risques d’arbitraire de l’action gouvernementale. La Suisse ne se ridiculise pas en étant incapable de garder des documents secret défense; elle s’honore en assurant aux frères Tinner un procès équitable. Le corollaire est qu’il ne faut pas attendre du Conseil fédéral qu’il résolve tout et dans l’urgence: le roi est nu. Le renforcement souhaitable du pouvoir judiciaire doit sans doute avoir d’autres conséquences: non pas dans la création d’une nouvelle institution comme la Cour constitutionnelle préconisée par le professeur Schweizer mais dans une plus grande transparence de fonctionnement et une procédure d’élection rigoureuse des magistrats. A l’heure actuelle, que pèse politiquement le courageux juge d’instruction Andreas Müller, en charge du dossier Tinner, en face des sept sages? Le jour où l’élection d’un nouveau juge passionnera autant la presse que celle d’un conseiller fédéral, la démocratie aura fait un autre grand pas en avant.