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Dans le cadre des séparations parentales, l’enfant est au centre de la question des relations personnelles, plus communément appelé droit de visite. Or il s’agit de droits attribués aux parents. L’enfant n’est-il pas lui-même sujet de droits selon la Convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant (CDE)?
La CDE a effectivement conféré à l’enfant la qualité de sujet de droit. Cela n’est jamais exprimé en tant que tel dans la Convention, mais découle de ses quatre principes généraux (intérêt supérieur de l’enfant, participation, droit à la vie et non-discrimination) et d’autres dispositions (capacités évolutives [art. 5], droit à la liberté d’expression [art. 13], etc.)
Pour vous répondre, le droit de participer de l’enfant au sens de l’art. 12 CDE, combiné avec l’art. 5 (capacité évolutive) et l’art. 3 (intérêt supérieur de l’enfant) impliquent que celui-ci puisse se déterminer sur un droit aux relations personnelles avec un parent et que l’avis exprimé soit pris en compte. Cela ne signifie pas encore qu’il soit suivi: il appartient ensuite à l’organe décidant de pondérer les intérêts en présence, selon l’âge de l’enfant, sa capacité à comprendre les enjeux d’une telle décision et se déterminer par rapport à cette appréciation.
Concrètement, et dans le cadre des relations personnelles, cela signifie que l’enfant devrait dans tous les cas être entendu sur cette question puisque ça touche à un droit fondamental.
Les décisions concernant les relations personnelles devraient toujours être prises dans l’intérêt supérieur de l’enfant, selon l’expression consacrée dans la CDE. Qu’est-ce que cela signifie concrètement?
La notion d’intérêt supérieur de l’enfant a fait l’objet de nombreuses interprétations. Il est souvent confondu avec le bien-être de l’enfant, ce qui est une mécompréhension.
Il faut comprendre ce paradigme comme le droit de chaque enfant dont la cause est en jeu de voir sa situation personnelle être examinée de manière individuelle et de savoir que toutes les solutions possibles à la résolution du problème posé seront examinées, pour choisir celle qui favorisera au mieux son développement harmonieux. Trois étapes doivent être respectées: l’évaluation de la situation personnelle de l’enfant (ce qui implique qu’il soit entendu et qu’il participe à la procédure car, qui est mieux placé que l’enfant lui-même pour déterminer ce qui est le mieux pour lui?), la recherche de toutes les solutions possibles pour résoudre la question posée et le choix de la mesure la plus favorable.
Concrètement, cela veut dire que l’organe décidant doit intégrer ces étapes dans le processus décisionnel et doit expliquer à l’enfant comment son intérêt supérieur a été évalué, quelle solution a été choisie et pourquoi.
Dans quelles situations l’intérêt supérieur de l’enfant se trouve-t-il en conflit avec le droit des parents? Que se passe-t-il dans ces cas?
Il se peut que l’intérêt supérieur de l’enfant se trouve en concurrence avec d’autres intérêts de même rang. Il appartiendra alors dans ce cas au décideur de faire la balance entre les différents intérêts en présence et de décider au cas par cas, en ayant à l’esprit que le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale. Cela signifie que les intérêts de l’enfant ont un rang de priorité élevé et ne sont pas une considération parmi d’autres seulement. Il convient donc d’attribuer un plus grand poids à ce qui sert au mieux les intérêts de l’enfant.
Par exemple, quid lorsqu’un parent souhaite entretenir des liens personnels avec son enfant, lorsque ce dernier refuse? Le Tribunal fédéral a récemment été amené à trancher une telle question (TF, 5A_95/2023, 17.7.23). La garde d’une fille de 12 ans a été accordée au père, la mère ayant été mise au bénéfice d’un droit aux relations personnelles. La jeune a été entendue dans le cadre de l’enquête sociale et n’était pas représentée. Elle a déclaré ne plus vouloir voir sa mère en raison de motifs objectifs, reconnus par le Tribunal fédéral. Cela étant, malgré son avis clairement exprimé, le Tribunal fédéral a maintenu le droit de la mère à voir sa fille. Cette jurisprudence est critiquable pour plusieurs motifs. Le premier est que la parole de l’enfant n’a clairement pas été entendue alors qu’elle était âgée de 12 ans et donc réputée capable de discernement. Le deuxième est qu’aucun représentant ne lui a été désigné, ce qui aurait été fortement recommandé au vu du conflit entre les parents sur cette question. Finalement, la jeune n’a jamais été entendue par l’organe décidant, ce qui est pourtant un droit de la personnalité de l’enfant.
En cas de désaccord entre un parent et un enfant, un représentant devrait lui être désigné pour le soutenir dans ses démarches et garantir que ses droits ne soient pas bafoués. Ceci ressort d’ailleurs explicitement de la loi en cas de conflit entre un enfant et son représentant légal: dans ce cas, ce dernier perd de plein droit son pouvoir de représentation de l’enfant, lequel doit se voir désigner un représentant ad hoc (art. 306 al. 3 CC).
L’art. 12 de la CDE implique que l’enfant doit être entendu dans les procédures qui le concernent. A partir de quel âge peut-on ou doit-on entendre l’enfant et de quelle manière faut-il prendre en compte son avis?
La CDE ne fixe aucune limite d’âge pour que l’enfant soit entendu. Il ressort des travaux législatifs de cette convention que l’idée-même de fixer un âge est exclu.
En Suisse, la loi ne fixe aucune limite d’âge. Cependant, dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a fixé une limite à 6 ans, tout en admettant qu’un enfant plus jeune puisse être entendu par exemple lorsque c’est le dernier d’une fratrie plus âgée, qui est entendue.
Selon les développements doctrinaux relatifs à la CDE, et notamment les travaux de Laura Lundy, Professeure en Irlande, l’enfant devrait être entendu dès son plus jeune âge car l’art. 12 CDE ne requiert pas que l’opinion exprimée soit mature et ne requiert aucune forme particulière. L’enfant devrait pouvoir participer par différents moyens, tels que des jeux, des dessins, par son langage corporel, etc. L’art. 12 CDE doit être lu de concert avec l’art. 5 (capacité évolutive), en ce sens que l’enfant peut/doit être accompagné dans le processus de formation de son opinion. Il revient ensuite à l’organe décidant de décider du poids donné à l’opinion de l’enfant selon le processus décrit plus haut.
Si ce dernier s’écarte de l’opinion exprimée par l’enfant, il doit motiver ce choix et lui en expliquer les raisons.
Partant, tous les enfants en contact avec des autorités judiciaires ou administratives doivent pouvoir participer au processus, de manière autonome ou par le truchement d’un représentant.
Que se passe-t-il lorsqu’un enfant refuse de voir son parent ou lorsqu’un parent refuse de voir son enfant?
Le droit aux relations personnelles entre un enfant et un parent est un droit réciproque, strictement personnel, absolu, et nul ne peut l’exercer au nom et pour le compte de la personne concernée.
Ce droit ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée, raison pour laquelle on parle de “droit-devoir”. Le moyen le plus coercitif est la menace de la sanction pénale de l’art. 292 CP (insoumission à une décision de l’autorité) ou l’augmentation par le juge de la contribution d’entretien due par le parent non-gardien, lorsque des coûts supplémentaires doivent être assumés par le parent gardien parce qu’il refuse d’exercer son droit aux relations personnelles. C’est donc essentiellement une obligation morale.
En cas de refus de l’enfant de voir son parent, si l’enfant est capable de discernement, il est recommandé de respecter son avis. Quid lorsque l’enfant est pris dans un conflit de loyauté et refuse de voir un parent, craignant de blesser l’autre parent? C’est une situation délicate. L’Etat devrait mettre à disposition des moyens préventifs pour soutenir les familles avant la survenance d’une telle situation. Aussi, l’organe décidant peut recommander aux familles d’entreprendre un suivi thérapeutique. Les parents doivent apprendre à distinguer entre leur rôle de parents et d’ex-conjoints pris dans un conflit plus large. Les deux parents doivent laisser l’enfant avoir accès à eux deux, conformément aux réquisits de la CDE.