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I. INTRODUCCIÓN
La distinción entre derecho público y privado es uno de los típicos dualismos que hay en derecho (como derecho natural y positivo; derecho objetivo y subjetivo, derecho nacional e internacional; etc.). La clasificación del derecho en público y privado es una de las más amplias que hay; sin embargo, su diferenciación ha sido compleja por la relatividad y multiplicidad de los criterios que fundan la distinción; así como por la oscuridad que aparece desarrollada o formulada en la historia. Además, la suerte de esta división ha sido, con todo, diversa según los períodos históricos .
La formulación del derecho público y derecho privado, aparece por primera vez en el Digestoy se le atribuye a Ulpiano. No obstante, la referencia es vaga, además el derecho público no tuvo mucho desarrollo en Roma. Esta distinción se perdió en la Edad Media, pero reapareció en el Renacimiento y en la Edad Moderna. Pese a todo lo anterior, el derecho público, en su actual configuración, es un derecho no-codificado y nuevo .
Hoy en día la distinción entre derecho público y privado es fundamental para el trabajo legislativo, judicial o académico. En el pasado, se atribuía más importancia a uno u otro derecho según la posición política o ideológica que se tenía. Así, la ideología liberal-individualista daba primacía al derecho privado y los socialistas-estatistas al derecho público. Sin embargo la concepción del derecho público en la década de los sesenta era muy distinta de la actual.
En la actualidad lo que se discute es la función del derecho público (que siempre predomina por sobre el privado). Para algunos, éste es el derecho del poder y se centra en el estado; para otros es el derecho de las garantías individuales frente al estado y su núcleo es la persona humana. El nuevo derecho público, y es su concepción actual, valora los derechos de la persona real . El cambio en la mentalidad jurídica y la jurisprudencia en la década del setenta es notable.
El derecho privado es el primero en aparecer. El derecho público surge más tarde, no sólo desde que hay una simple organización de poder sino desde que éste se encuentra limitado por el derecho. No podemos hablar de derecho público cuando el poder del estado carece de límites.
El derecho público prima sobre el privado, por el principio de supremacía constitucional y porque el propio derecho privado lo reconoce (Art. 6 inc. 1 de la Constitución; Arts. 1 y 1462 del Código Civil).
II. ESFERA PÚBLICA Y PRIVADA
En una primera aproximación, el derecho privado acompaña a las personas en los sucesos más comunes de su existencia: los efectos jurídicos de su nacimiento y muerte; la regulación de la familia y su descendencia; el trabajo; etc. El derecho público se relaciona más con las circunstancias que rodean, como telón de fondo, la vida colectiva: la necesidad de sentirse seguro frente a la delincuencia o de los riesgos del desempleo, enfermedad, invalidez o vejez; el método para tomar decisiones colectivas; la resolución de conflictos; etc.
El hombre es un ser social y tiende a organizarse en grupos. La unión de seres humano satisface mejor las necesidades individuales. Éstos pueden diferir en tamaño y características. El más natural de ellos es la familia. Sin embargo existen otras entidades colectivas a las cuales las personas pueden voluntariamente unirse: sindicatos, gremios, Iglesias, cooperativas, sociedades en sus diversas especies, partidos políticos, etc. Frente a ellas existe una macro organización muy diferente: el estado, la agrupación de individuos más masiva. Los individuos no pueden sustraerse de vivir dentro de esta organización ni renegar sin consecuencias de sus reglas. Esta organización llamada estado tiene poderes especiales que ningún individuo u otra organización posee: puede “confiscar” parte de los ingresos de las personas por medio de los tributos; se autoatribuye casi con carácter monopólico la resolución de los conflictos; cuenta con la fuerza socialmente organizada con al que puede privarnos de nuestra libertad; posee la facultad de definir cuáles son las transgresiones más graves a la convivencia social; etc. No obstante, estos “poderes” existen y se atribuyen al estado para velar por el interés general: los recursos de los tributos financian obras públicas y la atención de salud, la privación de libertad tiene por fin reprimir atentados graves al orden social; el monopolio de la resolución de conflictos existe para impedir la autotutela y salvaguarda la convivencia pacífica, las potestades normativas existen no para oprimir sino para encauzar y garantizar la libertad individual; etc.
Los últimos años del siglo XX se presenció el desplome de los socialismos “reales”, lo que significó el desmoronamiento de las ideologías colectivistas y un triunfo de las democracias occidentales y el sistema capitalista. En otras palabras, fracasó la gestión e intervención estatal en pro de la libre iniciativa individual y la propiedad privada. Lo anterior no deja de ser paradójico puesto que la revolución informática permite hoy en día procesar gran cantidad de información haciendo la predicción y la planificación mucho más certera. Dentro de las mismas democracias capitalistas se vivió un cambio hacia una postura conservadora en lo político y liberal en lo económico (como lo representan los gobiernos de Reagan, Nakasone, Thatcher, Khol, Chirac y del General Pinochet). Esto significó un repliegue del estado-gestor en lo económico y la consecuente privatización de empresas estatales, incluso aquellas que proveían de servicios de utilidad pública. Pese a ello, el rol fiscalizador del estado ha aumentado, regulando y controlando cada vez más actividades.
Hoy en día, la frontera entre lo público y privado es más difusa (antes también lo era) y los límites no son claros; “incluso las tesis que intentan describir lo que sean uno u otro son variadas y contradictorias” . Como veremos, las áreas de interés propias de lo público y lo privado han cambiado. Si examinamos el ámbito de regulación del derecho como orden normativo, éste ha se alterado, expandiéndose o contrayéndose. Así, comportamientos que se estimaban fuera del derecho pasan a ser regulados por aquel (el concubinato o la violencia intrafamiliar, por ejemplo). A la inversa, también se ha observado un fenómeno de “desregulación jurídica”, muy perceptible en el campo económico . En cuanto a la esfera de lo público y lo privado, ésta también ha cambiado. Así, las relaciones laborales fueron objeto de regulación del derecho civil, con el consiguiente imperio de la autonomía de la voluntad, pero luego se independizó como rama dotada de un fuerte componente público.
Curiosamente, se ha utilizado el derecho público para constitucionalizar ciertas instituciones de derecho privado. Esto salvaguarda a las instituciones de derecho privado frente a normas de inferior jerarquía . Así, el principio de libre contratación o autonomía de la voluntad podría encontrar su fundamento en el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución.
En un acercamiento, a través de la etimología, podemos ver que “lo público” se contrapone a “lo privado”. “Lo público” dice relación con lo que interesa a la sociedad o al estado. Precisamente como regula lo que interesa a la sociedad en su conjunto, el derecho público se caracterizará por ser un área con un régimen heterónomo (abundante en mandatos y prohibiciones) y con intervenciones potestativas exorbitantes, donde los sujetos individuales carecen de autonomía y disponibilidad. “Lo privado”, en cambio, dice relación con la esfera de comportamiento en donde el individuo decide autónomamente y con independencia. Consecuentemente con lo anterior, los individuos se relacionarán en un plano de igualdad, las fuentes serán reflejo de esta autonomía (como los contratos o la costumbre) y la regulación heterónoma tiene, por regla general, anticipar la voluntad presunta de los particulares, suplirla en caso de vacíos con el fin de facilitar el tráfico jurídico.
Tradicionalmente se ha visto al derecho público como aquel que organiza el estado y sus poderes. Sin embargo, esta concepción ha sido superada y vemos una creciente expansión e invasión del derecho público en el campo de lo privado. Esto porque el poder público estima que determinados comportamientos, no obstante encontrarse dentro de la esfera natural de las personas, no puede quedar sujeto a la libertad individual. Esto se manifiesta en la imposición de un régimen más o menos heterónomo, con mandatos y prohibiciones en lo que normalmente se estima dentro de la esfera de lo privado (derecho contractual, por ejemplo). Por lo anterior, dicha regulación se torna inderogable e indisponible y se sustrae de la autonomía de decisión individual. De contradecir dicho mandato, el acto adolece de alguna forma de ineficacia. Esta es la forma de intervención más fuerte. Una más débil consiste en las cada vez más abundantes “regulaciones” de las distintas actividades, principalmente en el campo económico. Estas regulaciones no son sólo por vía legal sino por medio de la potestad reglamentaria, fórmula cuestionable y dudosa en cuanto a su constitucionalidad. Otro medio de intervención es la creación de entes administrativos especializados encargados de fiscalizar ciertas actividades “sensibles” como el trabajo, la seguridad social, bancos y financieras, la provisión de servicios básicos como electricidad, agua potable, etc . Finalmente, mucha de las situaciones conflictivas en estos últimos ámbitos son resueltas por la administración en una primera instancia y la jurisdicción sólo interviene si la decisión es antijurídica, irracional, desproporcionada, etc .
Las ramas que integran el derecho público tiene ciertas características en común, muchas de ellas son bastante disímiles.
Dos reconocidos autores distinguen entre “lo público” y “lo estatal”, siendo lo primero lo que interesa a la sociedad y lo segundo lo que se relaciona con los entes estatales .
III. TEORÍAS SOBRE LA DIVISIÓN DEL DERECHO
Podemos clasificar las diferentes teorías sobre la división del derecho en tres grandes variantes: la teoría negativista, según la cual el derecho es uno solo y no admite clasificaciones, las teorías pluralistas, según las cuales la división del derecho en público y privado es insuficiente, y las teorías dualistas, según la cual el derecho se divide en público y privado. Las analizaremos por separado.
1. Teoría Negativista
Esta teoría niega la división del derecho en público y en privado. Para quienes sustentan esta teoría, el derecho es uno solo y la división en público y privado carece de sentido. Uno de sus partidarios es Hans Kelsen. Para Kelsen, la clasificación se sustenta en una simple división de fuentes del derecho. Las fuentes heterónomas que corresponderían al derecho público, donde la voluntad de los imperados no concurre a la formación de la norma; en cambio, las fuentes autónomas serían propias del derecho privado, donde concurre la voluntad de los obligados al momento de crear la norma jurídica.
2. Teorías pluralistas
Según esta teoría, la división del derecho en público y privado es insuficiente, ya que el derecho tiene distintos objetos. Además, hay distintos matices donde el interés público y el individual juegan con distinta intensidad. Por lo anterior, deberían existir más categoría, paralelas al derecho público y al privado. Así, algunos postulan que, aparte de la división de derecho público y privado, existen en forma paralela y con autonomía el derecho de familia o el derecho social (que engloba el derecho laboral y la seguridad social).
3. Teoría Dualista
Para esta teoría existen dos áreas del derecho: el derecho público y derecho privado que pueden ser diferenciados por distintos criterios.
a) El Interés protegido por las normas: el derecho público protegería derechos colectivos o generales y el derecho privado protegería intereses particulares individuales. Sin embargo, este criterio tiene la desventaja de ser muy general y vago. Es difícil determinar cuando se están protegiendo intereses colectivos o intereses individuales. Por ejemplo, la norma que pena la estafa; la que establece el derecho de propiedad o las que consagran el matrimonio indisoluble.
Sin embargo, las normas de derecho público protegen fundamentalmente los intereses públicos o sociales o que interesan más a la colectividad que al individuo; frecuentemente marcan un límite a la libertad individual; por ejemplo, las normas que consagran la función social de la propiedad. En cambio, el derecho privado consagra fundamentalmente facultades libertades individuales como la libertad contractual.
b) Fin u objetivo de las normas: el fin del derecho público es estructurar el estado y sus poderes y consagrar las principales garantías del individuo, regulando su relación con el estado. En cambio, el fin del derecho privado es regular las relaciones jurídicas entre particulares. Este criterio también es vago y muy general ya que, por ejemplo, las garantías no son sólo invocables frente al poder, sino también frente a otros particulares. Las garantías individuales consagradas en la Constitución involucran tópicos netamente privados, como la propiedad o el honor.
c) Naturaleza de las normas: las normas de derecho público son mayormente de carácter imperativas o prohibitivas; en cambio, las normas de derecho privado serían mayormente supletorias, destinadas a regir en silencio de la voluntad de las partes, con el fin de facilitar el tráfico jurídico. Este tampoco es un criterio absoluto, ya que en derecho privado también hay normas imperativas como las de familia o las normas que protegen a los incapaces. Además, hay normas de derecho público que no implican ni mandatos ni prohibiciones como las normas que otorgan poderes discrecionales a los entes públicos (indultos) o las normas que consagran la libertad ambulatoria.
d) Según los sujetos de la relación jurídica y sus potestades
En derecho público la relación jurídica la compone por lo menos un ente público; en cambio en derecho privado la relación jurídica estará constituida por sujetos particulares. Los entes estatales, ejercen potestades públicas que les confieren poderes que no tienen los particulares y por lo tanto la relación es autoridad-subordinado; de surpraordenación y subordinación. La posición de los entes estatales dentro de la relación es supraordenadora en atención a que debe velar por el bien común. Por ejemplo, cuando aplica una multa, expropia un bien o se cobran impuestos. O sea la calidad de quien actúa jurídicamente nos revelará ante qué rama del derecho nos encontramos. El problema es que a veces los entes públicos actúan como particulares, es decir sin la utilización de potestades públicas. Sin embargo, de mayor o menor manera, el derecho público está siempre presente. Más que con igualdad dice relación con la distribución de deberes y cargas públicas.
Si bien el estado tiene potestades, estas implican al mismo tiempo un poder y un deber. El poder atribuido al estado existe sólo en que se cumpla el fin por el cual es otorgado: esto es la obtención del bien común .
En derecho privado quienes actúa son los particulares y los sujetos actúan en un plano de igualdad, con facultades jurídicas similares.
IV. APLICACIONES PRÁCTICAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO SEGÚN LA LEGISLACIÓN, LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA
Pese a que todos los fundamentos de la clasificación entre derecho público y privado son muy generales y todos tienen excepciones, tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina
1. Infracción de normas de derecho público y privado
La infracción de normas de derecho público se persigue de oficio por el estado. Dado que la infracción de normas de derecho público atenta contra intereses sociales, se castigan con independencia de la voluntad de la víctima directa; la víctima indirecta es siempre la sociedad y ésta, representada por el estado, no puede permitir que determinadas transgresiones queden impunes. Por ejemplo, los delitos de acción pública como el homicidio, aquí el delito se persigue independientemente de la voluntad de la víctima (Ver Arts. 53 a 55 del Código Procesal Penal).
En derecho privado, la sanción normalmente queda al arbitrio de los particulares. Por ejemplo, la indemnización de perjuicios o la resolución de contratos. Sólo el particular afectado puede iniciar el procedimiento para perseguir la infracción de estas normas, la regla general es que sea el afectado. Esto es manifestación de los principios dispositivo (por oposición al inquisitivo) y de pasividad judicial. Sólo excepcionalmente en derecho privado existen acciones populares o el juez o puede iniciar procedimientos de oficio. Por ejemplo, acción de obra ruinosa o la destinada a internar provisoriamente al enajenado mental. La acción de nulidad absoluta tiene un titular mucho más amplio y el tribunal puede declararla de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato.
2. Interpretación y aplicación de la ley
En derecho público no procede la analogía ni la interpretación extensiva; esto como una forma de proteger a los particulares frente al poder. Por ejemplo, según la tipicidad penal, la conducta delictiva debe estar descrita por el legislador y debe interpretarse en términos restrictivos. Si la conducta no encuadra en un tipo penal, simplemente no hay delito y no corresponde aplicar pena, aunque sea reprobable. Lo mismo en materia tributaria: los gravámenes y demás cargas públicas deben ser creados por ley y también la interpretación debe ser restrictiva.
Para salvaguardar el principio de supremacía constitucional entre varias interpretaciones posibles debe preferirse aquella que concuerda con la norma de rango superior . De este modo, siempre prima el derecho público.
3. Ejecución de las sentencia judiciales: juicio ejecutivo y juicio de hacienda
Cuando se condena civilmente al fisco, para ejecutar la sentencia, se necesita un procedimiento especial, un juicio de hacienda. Normalmente no se pueden embargar y rematar bienes estatales; por lo tanto, la sentencia condenatoria se cumple a través de un decreto que autorice a los fondos a pagar, en cambio cuando se condena a los particulares esta sentencia se cumple por sentencia ejecutada donde se embargan bienes, se venden y con ese dinero se paga.
Si queremos ejecutar una sentencia en contra de un particular, la vía usual será el juicio ejecutivo. Por el derecho de prenda general, el deudor garantiza con su patrimonio el cumplimiento de sus obligaciones. Entonces, al condenársele en un juicio declarativo (donde se establece en forma fehaciente su calidad de deudor y su monto), se dictará una sentencia. Al tener mérito de cosa juzgada será un título ejecutivo y se hará valer en el juicio ejecutivo. En él se embargarán bienes suficientes y se rematarán para hacer pago al deudor.
4. Régimen laboral: Estatuto Administrativo y Código del Trabajo
El régimen laboral del sector público es distinto al del sector privado. Los funcionarios de la administración del estado (poder ejecutivo) se rigen mayormente por el Estatuto Administrativo; los funcionarios del Poder Judicial se rigen por el Código Orgánico de Tribunales y el Estatuto de los Funcionarios del Congreso regula a los funcionarios del Poder Legislativo.
En cambio, los trabajadores del sector privado se rigen por el Código del Trabajo. Ambos regímenes tienen múltiples diferencias; por ejemplo, en materia de estabilidad en el empleo, en derecho privado existe un sistema de libre despido con indemnización; en derecho público hay estabilidad en el empleo y el funcionario no puede ser removido de su cargo sino por causal legal. La vida privada de los trabajadores del sector privado es irrelevante en la medida que no afecte a la empresa donde se desempeña; en el sector publico los funcionarios tiene el deber de comportarse según la dignidad que el cargo les demanda; por lo tanto, su vida privada tiene relevancia. En cuanto a sindicación, los funcionarios del sector público tienen normas especiales y la sindicación es más complicada. Lo mismo se aplica en materia de derecho a huelga.
El problema se plantea en las empresas del estado a las cuales se les aplica el derecho común (Art. 19 Nro. 21 inc. 3 de la Constitución); por lo tanto, rige el Código del Trabajo. Se ha planteado el problema de las indemnizaciones y el de los bonos de producción entre los altos ejecutivos de esas empresas. Es también un problema de autocontrato.
5. Ámbito de acción: subsidiariedad; principio de legalidad y autonomía de la voluntad
En derecho público, los entes estatales sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente facultados por ley, según el principio de legalidad consagrado en los Arts. 6 y 7 de la Constitución. Es decir, la ley marca el límite de la actividad estatal y no pueden realizar actividades más allá de esas competencias asignadas. Este principio tiene como fin salvaguardar la libertad de los particulares y su ámbito de acción. El principio tiene suma importancia en materia administrativa, ya que el poder ejecutivo es el que se encuentra en mayor contacto con el particular. Se reafirma con mayor fuerza en materia de actividad empresarial estado (Art. 19 Nro. 21 de la Constitución). El legislativo también tiene una competencia normativa limitada. El Art. 60 de la Constitución establece un sistema de dominio legal máximo, de modo que la potestad reglamentaria y la legislativa están delimitadas. En cuanto a los tribunales de justicia, dentro de su organización a cada juez le corresponden asuntos específicos, pero en general hay “plenitud jurisdiccional” y le corresponde resolver todo conflicto jurídico que se suscite en el orden temporal.
En derecho privado, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido. Es decir la norma jurídica indica un conjunto de actividades que no puede realizar, dejando el campo abierto para todo lo demás. En una perspectiva más amplia, el Art. 19 Nro. 21 de la Constitución consagra el derecho de libertad económica, permitiendo a los particulares ejercer cualquier actividad que esté no expresamente prohibida por ser contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional. Establece además que la regulación de la actividad económica es de reserva legal.
6. Fuentes formales
En derecho público predominan básicamente las fuentes heterónomas. Por ejemplo, la ley, la sentencia judicial, los actos administrativos son normas impuestas y obligatorias con total prescindencia de la voluntad del destinatario de la norma. En otras palabras, de la normativa de derecho público es imposible sustraerse. Por esta razón, el derecho penal es una rama del derecho público ya que reconoce como única fuente la ley. Lo mismo en materia tributaria. En derecho público pueden encontrarse fuentes de carácter general, como la ley o los reglamentos, o de carácter particular, como la sentencia judicial o los actos administrativos. Sin embargo, siempre hay una pretensión de generalidad; dentro de la administración el precedente es vinculante y a pesar del tenor categórico la jurisprudencia es, en el hecho, una fuente de derecho. Por lo anterior, y para garantizar la debida publicidad, los actos públicos deben publicarse y/o notificarse .
En derecho privado predominan las fuentes voluntarias o autónomas “y las normas son generadas por la actividad negocial de los particulares ; por ejemplo, el contrato. En estos casos, los sujetos normados se rigen por las normas creadas por ellos mismos; los particulares tiene un margen autónomo de creación normativa, distinto y autónomo del poder estatal. Algo que caracteriza a los actos jurídicos de particulares en general y a los contratos en particular es su efecto relativo; es decir, no pretender regir a sujetos que no concurrieron a su celebración. El Art. 1545 del Código Civil señala que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes. El legislador quiere señalar que no obstante no provenir del poder público, un contrato tiene tanta fuerza obligatoria como una ley, pero con carácter particular.
7. Adquisición de bienes
Los particulares se rigen por el derecho privado, sólo pueden adquirir bienes por vía voluntaria, necesitan de acuerdos. Si algún particular desea un bien, para lograr su adquisición sólo tiene la vía de hacer una buena oferta al dueño. Contra la voluntad de éste es imposible adquirir un bien.
El derecho público consagra dos vías para que los entes estatales adquieran bienes para fines de utilidad pública: la voluntaria y la forzosa. Si algún ente estatal necesita de un bien para satisfacer una necesidad pública, puede adquirirlo por la vía voluntaria, haciendo una buena oferta al dueño. Sin embargo, puede obviar los deseos del dueño por conservar su bien y despojarlo de él forzadamente. Esto se logra por medio de una expropiación.
8. VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS
Para la ejecución de obras públicas, los entes estatales tienen una forma especial de contratación, se llama “contratación administrativa”. En estos contratos no hay igualdad de las partes. Éstos contienen llaman cláusulas exorbitantes, en un régimen de ámbito privado no se permitirían pues se considerarían abusivas. En virtud de éstas, el estado puede cambiar unilateralmente las condiciones del contrato; suspender las obras; sancionar al particular con multas. Al particular solamente le queda la indemnización personal de perjuicios para obtener un equilibrio entre las prestaciones cumplidas por él y la que debe otorgarle el estado.
9. Personas jurídicas de derecho público y privado
Tanto en derecho privado y público encontramos entes dotados de personalidad jurídica. en derecho privado existen diversos tipos de personas jurídicas: sociedades en sus diversas especies, corporaciones; fundaciones; sindicatos; cooperativas, etc. frente a estas personas jurídicas también existen “grupos intermedios” que carecen de personalidad jurídica. En derecho público quizá la más importante es el estado-fisco, que engloba a todos los entes estatales sin personalidad jurídica (el Poder judicial, el Congreso y toda la administración centralizada), frente a él, se encuentran todos los entes administrativos descentralizados como las municipalidades o los gobiernos regionales. Entre personas jurídicas de derecho público y derecho privado hay múltiples y notables diferencias:
a) Ámbito de acción: la actuación de las personas de derecho público se encuentra limitada por el principio de legalidad, de esta forma, sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite.
Las personas jurídicas de derecho privado tienen un ámbito de acción mucho más amplio puesto que se les aplica el principio de autonomía de la voluntad. Será el estatuto social quien delimitará su esfera de actuación respetando los límites precisos y expresos que determine la ley. No obstante, por la complejidad de la vida económica y los riesgos que ésta implica la ley ha establecido sociedades de giro único como las AFP, las ISAPRES o los Bancos donde los límites a la actividad son numerosos.
b) Origen: las personas jurídicas de derecho público tiene su origen exclusivo en la ley (con cualquiera de las formas que adopte: constitución, ley propiamente tal en cualquiera de sus categorías, decreto ley).
Las personas jurídicas de derecho privado se crean por medio de contratos o incluso por testamento. Actualmente, bastan aquellas fuentes y no se necesita de reconocimiento por parte de la administración, salvo en casos puntuales como en las corporaciones y fundaciones (Arts. 546 y 559 del Código Civil); los bancos (); las AFP (); las Isapres (); los Fondos de Capital Extranjero (), etc.
c) Control: las personas jurídicas de derecho público están sujetas a un control permanente, no sólo por vínculos de jerarquía o supervigilancia sino por parte de la Contraloría General de la República. Ésta, entre otras cosas, verifica las juridicidad de los actos de la administración activa no sólo en su aspecto formal sino también en cuestiones de fondo. De esta manera se garantiza el cumplimiento del principio de legalidad y el de competencia.
Por regla general las personas jurídicas de derecho privado no se encuentran sujeta a un control permanente y la posible fiscalización es sólo sobre puntos específicos como el aspecto tributario, el monopolio o la protección al consumidor, etc.; sin perjuicio del control que puedan ejercer los Tribunales de Justicia a iniciativa de particulares. No obstante, determinadas personas jurídicas privadas, por manejar intereses de terceros, se encuentran sometidas a un control permanente por al administración como los bancos e instituciones financieras, las AFP o las Isapres.
d) Elemento financiero: las personas jurídicas de derecho privado se financian con fondos provenientes de particulares ya sean aportes, utilidades, cuotas, donaciones, etc.
Las personas jurídicas de derecho público su patrimonio es el Tesoro Público o Erario Nacional y es asignada por medio de la ley de presupuesto. Sin embargo, algunos entes tienen ingresos propios provenientes de tasas, servicios, etc.
El estado ha ejercido actividad empresarial a través de las empresas del estado y las sociedades del estado. Por aplicación del principio de subsidiariedad siempre la acción estatal en el campo empresarial es excepcional: sólo para actividades vedadas a los particulares o falta de interés o capacidad de los privados . Éstas tienen personalidad y patrimonio propio distinto al fisco; necesitan de una ley de quorum calificado previa, expresa y específica. Su régimen jurídico ha sido objeto de discusión al regularse por normas en apariencia contradictorias y por el “cambio de filosofía” económica del constituyente . . Las empresas estatales son personas jurídicas de derecho público; no lo son las sociedades del estado pero sus socios son entes públicos. Estas características hacen que, en mayor o menor medida, se aplique siempre el derecho público. No obstante, el Art. 19 Nro. 21 señala que a éstas se les aplica el “derecho común” aplicable a particulares (o sea, el privado). A primera vista parece una contradicción; sin embargo, cada área del derecho se aplica en ámbitos distintos.
Las empresas estatales son personas jurídicas de derecho público creadas por ley que integran la administración del estado cuyo “giro” es una actividad comercial o industrial con el fin de satisfacer una necesidad pública. Por ser parte de la administración se les aplica el derecho público en su tanto en su ”ser” como en su “obrar”. El hecho de que el Art. 19 nro. 21 inc. 2 de la Constitución las someta a “la legislación común” implica que no puede establecer privilegios que signifiquen discriminar a los privado haciéndoles competencia desleal y que su relación con terceros (relacionadas con su giro) se someterá al derecho privado. Su organización, funcionamiento, la relación laboral, el régimen de bienes y el aspecto financiero se someten al derecho público .
Las sociedades del estado son personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro en las cuales el estado o un ente estatal participa como socio o accionista. Algunas de éstas son herencia del estado hipertrofiado anterior a la Constitución de 1980 o son antiguas sociedades estatales o servicios públicos privatizados. No son creadas por ley; su fuente directa es el contrato de sociedad, pero para que el fisco u otro ente estatal pueda crear o participar una sociedad debe estar autorizado por una LQC. Después de esa autorización el estado o el otro ente estatal deben dictar un acto administrativo que concretice su participación y el aporte (debe estar relacionado con la actividad desarrollada por el estado o por el ente estatal). Las sociedades del estado no forman parte de la administración del estado, por eso se les llama frecuentemente “administración invisible” (Art. 6 inc. 1 LOC 18.575). El derecho privado se aplica a su organización, funcionamiento, régimen laboral y bienes en caso que la ley no disponga otra cosa. En su relación con particulares también se aplica el derecho común. El derecho público se aplica respecto de la actuación de sus partícipes de derecho público. Sin embargo, se encuentran afectas a fiscalización de la Contraloría en cuanto a la regularidad de sus operaciones, responsabilidad de sus trabajadores y directivos e información para el balance nacional . Las sociedades del estado no satisfacen necesidades públicas sino sólo tareas complementarias a las funciones propias del estado. El problema es si su giro puede ampliarse con la simple modificación de su estatuto social.
10. BIENES
Existen los bienes nacionales o públicos y bienes privados, la regulación es distinta. Los bienes nacionales se subclasifican en bienes nacionales de uso público y bienes fiscales. Como el Código Civil no contempló el proceso de descentralización, deberíamos agregar los bienes que pertenecen a entes con personalidad jurídica como los bienes municipales.
Los bienes nacionales se caracterizan por ser en su mayoría inembargables; su disposición se encuentra limitada y regulada, etc.
Los bienes privados se encuentran en manos particulares y sus disposición queda entregada a sus dueños.
11. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Y NULIDAD DE DERECHO PRIVADO
La nulidad de derecho privado está mayormente entregada al arbitro de los particulares; su titular es más o menos restringido; necesita declaración judicial; es prescriptible y se clasifica en absoluta y relativa pudiendo ésta convalidarse.
Respecto a la nulidad de derecho público, hay gran controversia doctrinaria al respecto. son pocas y escuetas las normas en que se funda. Para algunos tiene caracteres especiales, muy parecidos a la inexistencia: No necesita de declaración judicial, la sentencia que se pronuncia al respecto es sólo la constata, no la declara. Esto porque opera ipso iure o de pleno derecho. Como se asimila a la inexistencia la nulidad de derecho público sería imprescriptible e imposible de convalidada. Dado su carácter público tendría un titular amplio, cualquiera podría pedirla en la medida en que tenga interés procesal (no es una acción popular); sería de un solo tipo e inclasificable en absoluta y relativa dado que la constitución no distingue; puede ser declarada por la misma administración (lo que toma el nombre técnico de invalidación), en la medida en que no afecte a terceros.
Para otros, si bien reconocen características especiales a la nulidad de derecho público esta no operaría de pleno derecho, y las sentencia que se pronuncia sobre ella sería constitutiva y no meramente declarativa. En la medida en que no se oponga a texto expreso, se aplicarían las normas del Código Civil en cuanto a prescripción, siguiendo el tenor del Art. 2497.
12. Responsabilidad civil
En materia de responsabilidad contractual, las reglas son similares. Es en materia de responsabilidad civil extracontractual la doctrina se encuentra dividida, curiosamente todas fundadas en la interpretación de las mismas normas. La responsabilidad extracontractual del estado, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia es objetiva. Es decir, para que el estado responda es necesario que exista acto u omisión; daño y relación de causalidad.
Para otros, la responsabilidad extracontractual del estado sin ser subjetiva al estilo del Código Civil, tampoco es objetiva. El sistema aplicable es la “falta de servicio”, que implica funcionamiento defectuoso o tardío según un standard o parámetro objetivo. La acción u omisión el resultado dañoso y la relación de causalidad son insuficientes para que el estado incurra en responsabilidad, es necesario además que se demuestre que el ente estatal funcionó bajo el standard aceptable.
13. Acto jurídico privado y acto jurídico público
Es acto jurídico todo acto humano voluntario al que el ordenamiento le atribuye el efecto de producir consecuencias jurídicas. Cuando los actos jurídicos los realizan los entes estatales, en ejercicio de potestades públicas, se tratará de actos jurídicos públicos. Las separación de poderes y los criterios orgánicos para fundarla se encuentran superados. El estado cumple ciertas funciones fundamentales y estas se radica en diversos órganos con independencia del poder público en el cual se inserten. Estos actos jurídicos públicos están sometidos a controles, ya sea por el Tribunal Constitucional, por la Contraloría General de la República o por los máximos Tribunales de Justicia. Distinguimos cuatro tipos de actos según la función que éstos cumplen dentro del sistema jurídico:
-Acto constituyente: es el acto político y público por excelencia e implica un comienzo de un orden jurídico nuevo o una ruptura con el anterior. El contenido que en el hecho se de es totalmente libre y dependerá de la eficacia con que el constituyente imponga el nuevo orden. Ya no en el campo fáctico sino en el de la legitimidad son los filósofos los que discrepan. Para muchos no existen límites puesto que no hay nada anterior ni superior al derecho y éste puede tener cualquier contenido. Para los iusnaturalistas la legitimidad y el carácter de verdadero derecho del nuevo ordenamiento estará dada por el respeto a principios morales básicos y mínimos.
-Acto legislativo: La ley es la fuente formal principal en la actualidad. Lo normal es que sea una normativa general y abstracta. Dado que el congreso es el máximo exponente de la soberanía popular y el carácter esencialmente político de su composición el contenido de la ley creada no tiene más límite que el señalado por la Constitución. No se trata de una simple cuestión formal ya que nuestra Constitución marca también un límite de contenido, principalmente dado por los derechos fundamentales y la competencia asignada constitucionalmente a ciertos órganos.
-Resolución judicial: las resoluciones judiciales pertenecen a un género mayor denominado “actos procesales”. Cuando éstos provienen de los Tribunales se denominan resoluciones judiciales y son una especie de acto jurídico público.
-Acto administrativo: para el profesor Soto Kloss, el acto administrativo “es una ordenación racional de carácter unilateral emanado de un ente estatal en ejecución de una función administrativa destinado a satisfacer una necesidad pública concreta que produce efectos jurídicos directos”. El que el acto administrativo sea una “ordenación” significa que es imperativo; la “racionalidad” dice relación con la justificación y motivación del acto en cuanto a los hechos y el derecho y su oportunidad, proporcionalidad e idoneidad; la unilateralidad implica que, para producir efectos jurídicos, no es necesario el concurso de una voluntad distinta a la del emisor. El acto debe ser dictado por un ente estatal en ejercicio de una función administrativa. Todos los poderes ejercen en alguna medida función administrativa, pero ésta se concentra mayormente en el poder ejecutivo . Esta consiste en la prestación de bienes y servicios específicos a la comunidad. Por último, el acto administrativo está destinado a satisfacer una necesidad pública concreta, esto dice relación con el principio de servicialidad del estado . El profesor Aróstica define el acto administrativo como “toda declaración que un sujeto dotado de potestades públicas administrativas emite unilateralmente con el fin de satisfacer una determinada necesidad pública” .
El acto jurídico proviene de un particular será un acto privado, que no corresponde al ejercicio de potestades públicas. Entre los actos jurídicos privados y públicos existen notables diferencias; contrapondremos el acto jurídico privado y el acto administrativo:
a) Formalidades: los actos jurídicos privados son por regla general consensuales. Si bien el Art. 1443, el principio del consensualismo es una consecuencia directa del principio de la autonomía de la voluntad. Los actos jurídicos públicos son por regla general formales y la formalidad más típica será la escrituración. Las decisiones que adopta la administración siempre deben consignarse o traducirse en un documento formal donde quede constancia de lo decidido, esta es la única manera de controlar su juridicidad . El documento donde se contiene el acto jurídico público siempre será un instrumento público.
b) Causa-motivo: En el acto jurídico público la doctrina tradicional sostiene que existe una causa final, ocasional y eficiente. En el acto jurídico público, específicamente en el administrativo, se habla de motivo, esto es, una necesidad calificada como pública por el legislador y que ha sido puesta por éste a cargo de un específico órgano de la administración para que él concurra a su satisfacción; la motivación del acto administrativo se expresa en los “considerandos” del acto .
c) Imperatividad: el acto administrativo puede crear un derecho o un obligación en forma unilateral, sin necesidad de contar con la voluntad del obligado (a diferencia del acto jurídico privado, Art. 1450 del Código Civil). En el ámbito privado es posible crear derechos en forma unilateral, pero es imposible crear una obligación sin el consentimiento del deudor.
d) Autotutela: en el ámbito privado la regla general es la heterotutela judicial, para hacer cumplir una norma contenida en un acto jurídico privado es necesario recurrir a tribunales y el procedimiento será más o menos complejo dependiendo de la naturaleza del documento en el que se contenga. Excepcionalmente se contemplan casos de autotutela privada como la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552). Se han suscitado problemas en cuanto al no-pago de suministros básicos y el “corte” de éstos. Los servicios básicos (electricidad o agua potable) eran servidos por empresas públicas, pero muchas de éstas han sido privatizadas.
La administración cuenta con autotutela declarativa y excepcionalmente con autotutela cautelar, siempre enmarcada dentro del principio de legalidad.
e) Control: las actos administrativos y los actos jurídicos públicos están sometidos a control de constitucionalidad, legalidad, de mérito, etc. Este control es de oficio y lo efectúan diversos entes tales como el Tribunal Constitucional, la Contraloría o Unidades de Control Interno. No es así en los actos jurídicos privados .
f) Procedimiento: el acto administrativo, y los derivados de las demás funciones públicas (legislativa y jurisdiccional), están sometidos a un procedimiento de elaboración (Art. 7 y 60 Nro. 18 de la Constitución). En derecho privado no hay un “procedimiento” para obtener actos jurídicos privados, más bien se distinguen etapas, que pueden o no presentarse (formación del consentimiento). El procedimiento tiene por fin el garantismo y la eficiencia. No existe un procedimiento único para elaborar actos administrativos aunque pueden reconocerse ciertas etapas mínimas . En el procedimiento administrativo, la regla general es el principio inquisitivo u “oficialidad”; éste se inicia a iniciativa de ente administrativo y por excepción comienza a petición de parte.
g) Declaración de nulidad-invalidación: la nulidad de los actos jurídicos privados debe ser declarada judicialmente, los particulares no pueden anular sus propios actos (Arts. 1687 y 1689 del Código Civil). En cambio, la declaración de nulidad de los actos administrativos puede realizarla la propia administración, en cuyo caso toma el nombre técnico de invalidación.
14. Relación jurídica de derecho público y privado.
a) En la relación jurídica de derecho público se relacionan los particulares con el Estado u otro ente de Derecho público (municipalidad, gobierno regional, servicio de salud, SII, etc.), en donde el último actúa ejerciendo potestades públicas que lo colocan en una posición de supremacía frente al particular. Dos claros ejemplos son la potestad expropiatoria y potestad tributaria. El particular carece de este tipo de potestades. La actuación de los entes públicos están enmarcadas por el principio de legalidad (sólo puede hacerse lo que la ley permite) y por el de servicialidad. El acto que se emite tiene que estar destinado a satisfacer una necesidad pública. La relación jurídica de derecho público no es de igualdad sino de supremacía-subordinación. Estas potestades públicas no son derechos subjetivos sino poderes-deberes finalizados: para la autoridad no es facultativo ejercerlas o no, están destinadas a servir a la comunidad y satisfacer necesidades públicas. Se trata por tanto de actos debidos y la autoridad no es libre de ejercerlos o no. Por lo anterior la división entre faz activa y pasiva, ventaja o gravamen, no es clara.
En su faz activa la potestad pública es un poder-deber ejercido por los órganos públicos tendientes a servir a la comunidad satisfaciendo necesidades públicas. Estos poderes-deberes son propios del derecho público y pertenecen al Estado u otros entes públicos como las municipalidades, los gobiernos regionales, etc. Estos poderes colocan a la autoridad por encima de los particulares; por lo tanto, se da una relación de superioridad-subordinación. Por Ejemplo: potestad expropiatoria y potestad tributaria.
En la faz pasiva, los particulares se encuentran en la necesidad en que de obedecer los mandatos de la autoridad. Esta subordinación no significa sumisión o sometimiento, ya que el particular tiene la posibilidad de reclamar ante los tribunales. Es correlativo a la potestad pública. La potestad pública tiene por función ayudar a la comunidad hacia el logro del bien común. La subordinación, es correlativa a las potestades públicas.
Si el deber de cumplir el mandato se concretiza en una obligación de hace, el término técnico es “carga pública”.
b) En la relación jurídica de derecho privado los particulares se relacionan entre sí en un plano de igualdad, rigiendo el principio de autonomía de la voluntad, es decir se puede hacer todo lo que la ley expresamente no prohibe. En derecho privado es clara la división entre faz activa y faz pasiva.
15. Derechos subjetivos públicos y privados
Esta clasificación atiende a la norma objetiva en que se funda el derecho subjetivo en cuestión.
Derecho subjetivo público es aquel que se funda en una norma de derecho público, por ejemplo la norma que nos habilita para votar en elecciones (Arts. 13 a 18 de la Constitución).
El derecho subjetivo privado es aquel que se funda en una norma de derecho privado, por ejemplo, aquella que nos faculta para renunciar a los derechos, siempre que no sea contra interés ajeno o esté prohibida su renuncia (Art. 12 del Código Civil).
El Derecho subjetivo público se encuentra protegido por acciones constitucionales como el recurso de protección y amparo. Ambos son cautelares, inquisitivos, informales y concentrados. Si bien la Constitución de 1925 contemplaba un capítulo referente a los derechos fundamentales, sólo con la constitución de 1980 éstos son justiciables. Principalmente debido a que estableció los medios adecuados para protegerlos .
1. CONCEPTO. DISTINTOS FINES DEL DERECHO
Los fines del derecho son propósitos que las normas jurídicas pretenden conseguir. Están fuera del derecho mismo, son algo externo a él. Básicamente son la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.
1.1. La Seguridad Jurídica
1.1.1. Noción
La seguridad o certeza jurídica es, según muchos autores, el fin del derecho más importante y el único propiamente jurídico . La seguridad jurídica persigue obtener orden, certeza, previsibilidad de los comportamientos de relevancia jurídica y la protección de los bienes jurídicos. Básicamente consiste en que los sujetos conocen las normas jurídicas que regulan determinados comportamientos de modo que saben cómo comportarse y cómo se conducirán los demás. Si el derecho es generalmente observado, los individuos conocen y pueden preveer las consecuencias del propio actuar y las del actuar ajeno. En otras palabras sabemos la barrera entre lo lícito y lo ilícito. El individuo también conoce o tiene cierta garantía que su persona, bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o antijurídicos y, si lo son en el hecho, sabe que (con una alta probabilidad) se sancionará al culpable y/o se repararán los perjuicios sufridos.
Según algunos autores, este fin sólo se logra a través del derecho, a diferencia de la paz y justicia que se puede lograr por otros medios y órdenes normativos. Además es el único fin que podemos atribuirle a cualquier sistema jurídico, con independencia a si éste es justo o injusto.
1.1.2. Condiciones de la seguridad jurídica: la “moral interna del derecho” según Lon Fuller
Para que podamos obtener seguridad jurídica, debe cumplirse con determinadas condiciones. Según el autor norteamericano Lon Fuller, estos requisitos configuran lo que se denomina “moral interna del derecho” y, en el fondo, estas condiciones pretenden que el derecho cumpla su función inmediata: regular y orientar conductas. Fuller distingue entre “moral de deber” (morality of duty) y “moral de aspiración” (morality of aspiration). La moral del deber implica conductas que la mayoría está dispuesta a “tolerar” y dice relación con un límite al actuar, estableciendo un standard mínimo de conducta exigible. La moral de aspiración es más exigente y persigue la virtud en el ser humano. Sin embargo, Fuller entiende que el derecho debe ser empleado para poner en vigor la moral del deber y no puede ser usado para lograr los objetivos de la moral de aspiración. La idea fue tomada por Lord Patrick Devlin en su trabajo The Enforcement of Morals, donde señala que el derecho dice relación con lo mínimo, no con lo máximo . Fuller, en su libro The Morality of Law señala los contenidos morales mínimos que todo sistema jurídico debe contemplar para ser tal. Este autor sostiene que derecho y moral tienen distintas áreas de regulación, pero existe relación directa entre ambos. Así, la moral persigue que los hombres sean virtuosos, busca “lo máximo” de rectitud, integridad y bondad del ser humano. En cambio, el derecho busca un fin más modesto, tiene que ver con lo “mínimo aceptable”. El derecho debe contener un mínimo de moral para ser tal. Para Fuller el contenido mínimo de justicia consiste en que el sistema jurídico debe respetar algunos principios para ser tal:
a) El derecho debe ser eficaz; es decir, debe ser normalmente obedecido por los sujetos normativos y generalmente aplicado por los Tribunales de Justicia. Siempre habrá transgresión al derecho, pero ésta debe ser residual. Si hay una desobediencia generalizada, los sujetos se verían confundidos porque, si bien la norma jurídica ordena una conducta, sus pares mayoritariamente no la obedecen. Muy probablemente, al no internalizar la norma en el proceso de socialización, el individuo no tendrá problema en quebrantar una norma en desuso. Por esto, las normas jurídicas deben ser consideradas como legítimas por los ciudadanos comunes . Para ello es importante que el contenido de las normas sea considerado justo, correcto, razonable y aceptado por la generalidad de los individuos corrientes.
b) El sistema jurídico, debe tener cierta estabilidad, en el sentido de que los principios generales deben tender a ser permanentes. Las reformas deben ser tangenciales y no radicales. Si hay modificaciones drásticas al sistema jurídico (pensemos en el cambio de la Constitución o la reforma procesal penal) se contemplan aplicaciones paulatinas o un período de vacancia legal (es lo normal en las modificaciones al sistema tributario).
c) Las normas jurídicas deben ser lo más precisas posibles: delimitar claramente la conducta regulada y sus consecuencias (manifestaciones de ello son el principio de tipicidad penal y la legalidad tributaria). De esta manera se deja clara la barrera entre lo lícito y lo ilícito como también las consecuencias del actuar propio y ajeno. Esto es más propio de los sistemas de derecho continental. En el derecho anglosajón se confía más en la discrecionalidad del juez y en la intuición del hombre común para determinar qué es correcto o incorrecto. Así, los anglosajones consideran que un hombre razonable hará lo correcto con independencia de lo que diga una fuente de derecho preexistente.
d) Las normas jurídicas deben contener el mínimo de excepciones posibles y ser aplicadas a todos los sujetos con igualdad. Nuestro sistema contempla como principios generales del derecho público la interdicción de la arbitrariedad, la igualdad y la no-discriminación. Cualquier diferencia debe ser razonable y significar un trato desigual a personas que no son iguales; por ejemplo, la progresión tributaria. En el sistema anglosajón la jurisprudencia tiene fuerza vinculante y, por lo tanto, casos iguales tendrá soluciones similares. Para apartarse del precedente, debe argumentarse que el nuevo caso es en algún modo distinto al anterior.
e) Las normas jurídicas deben ser conocidas por los destinatarios, para ello es importante la escrituración del derecho y una adecuada publicidad. La interpretación de las normas debe ser lo más fácil posible, por ello es necesario claridad en el lenguaje. En caso de existir varias interpretaciones, deben existir medios para unificarlas. En nuestro derecho, el recurso de casación, reafirmado por la reforma de la Ley 19.374, contempla la posibilidad de recurrir al pleno para que se pronuncie cuando hay más de una tendencia jurisprudencial.
1.1.3. Instrumentos al servicio de la seguridad jurídica
Nuestro derecho contempla varias instituciones que tiene por fin obtener certeza o seguridad jurídica. Entre las más importantes destacan: la ficción de conocimiento de la ley; la prescripción; la caducidad; el principio de legalidad como límite de la actuación de los entes públicos; la estructura piramidal del ordenamiento y la supremacía constitucional; la cosa juzgada; etc. Analizaremos los instrumentos más importantes:
a) Ficción de conocimiento de la ley: Arts. 7, 8, 706 inc. final y 1452 del Código Civil
La ficción de conocimiento de la ley se encuentra regulada en el Art. 8 del Código Civil, el cual establece que nadie puede excusarse del cumplimiento de la ley alegando su ignorancia. A su vez, los Arts. 706 y 1452 del Código Civil precisan y complementan la misma idea. El Art. 1452 establece que el error en materia de derecho no vicia el consentimiento y el Art. 706 señala que un error en materia de derecho hace presumir la mala fe.
Se trata de una ficción, no propiamente de una presunción. La ficción puede estar de espaldas a la realidad, ya que el solo hecho de publicarse la ley en el Diario Oficial no la hace conocida por todos (no todos compran y leen el Diario Oficial), pero aún así es obligatoria. Una presunción, en cambio, se basa en hechos conocidos y con la ayuda de ellos se llega a hechos desconocidos. La publicación de la norma constituye un elemento esencial para que se estime vinculante y obligatoria. La publicidad no sólo se aplica a la ley sino a todo el derecho: sentencias judiciales (Art. 38 del CPC); actos administrativos e incluso actos jurídicos entre particulares (en derecho privado, la falta de publicidad se sanciona con la inoponibilidad). La publicidad no sólo implica difusión o divulgación de la norma sino también se manifiesta a través del acceso a determinada información o la constancia o registro de ciertos actos o hechos .
La ficción de conocimiento legal existe para otorgar seguridad de que los sujetos no incumplirán la ley alegando su ignorancia. Esto es aún difícil para los entendidos, ya que muchas veces la ley es de difícil comprensión, existe la derogación tácita y no todas las normas jurídicas se publican en el Diario Oficial. Esta ficción tiene pocas excepciones: hay algunos errores de derecho que se aceptan: Arts. 2297 y 2299 del Código Civil en el pago de lo no debido; Art. 110 del Código Tributario y el Art. 234 del Código de Justicia Militar.
b) Principio de legalidad: Arts. 6 y 7 de la Constitución
Los entes estatales sólo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite. Estos entes públicos tienen potestades o poderes que los privados carecen. Para garantizar la libertad de los particulares, estas potestades públicas deben ser expresamente conferidas por ley y no pueden ser interpretados extensivamente ni aplicarse por analogía. Además, son poderes finalizados, es decir, tienen por objeto el bien común. Esto es complementado por el principio de subsidiariedad, la libertad individual y la autonomía de los grupos intermedios. Con esto se obtiene un mínimo de intervención estatal en la esfera de la actuación privada.
El principio de legalidad también juega un papel importante en derecho penal y en derecho tributario. El delito y la pena, transgresión y sanción más grave que contempla nuestro ordenamiento, sólo pueden ser establecidos por ley. Se interpreta de forma estricta y no cabe la analogía . En materia tributaria, la reserva legal cumple un papel fundamental en la estabilidad de las relaciones económicas (Arts. 19 Nro. 20 inc. 1; ; 61 y 62 inc. 2 Nro. 1 de la Constitución).
c) Irretroactividad de la ley
Este principio está consagrado en nuestro Código Civil y establece que la ley debe disponer para lo futuro, no teniendo jamás efecto retroactivo (Art. 9). Este mandato sólo afecta al juez, no al legislador, quien puede en determinadas situaciones dictar leyes con efecto retroactivo. El juez debe interpretar la ley de modo que no regule situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de ésta. La razón de la irretroactividad es obviamente la seguridad jurídica, ya que no podemos estar expuestos a que hechos que ya pasaron sean objeto de regulaciones nuevas. Los individuos no estarían del todo tranquilos si la autoridad normativa pudiera crear normas con efectos retroactivos. Además, la función del derecho es regular futuros comportamientos, lo ya realizado no puede ser objeto de reglamentación. De este modo, la ley antigua se puede aplicar aún después de derogada (ultractividad); tal es el caso de los contratos, que se acuerdan con el supuesto de que las leyes vigentes se incorporan a su texto (Art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo) .
El principio de irretroactividad es aplicable no sólo a la ley, sino a todo el derecho. Por ejemplo, al modificarse el criterio de interpretación de la ley por un ente administrativo, aquel no debe aplicarse con criterio retroactivo. Indudablemente, el cambio en la jurisprudencia administrativa debe ser debidamente publicitado . La Contraloría y la Dirección del Trabajo sostienen esta misma idea. En efecto, la Contraloría ha señalado, en el Dictamen Nro. 11.166 de 04/05/93, que un dictamen que modifica a otro, rige sólo para el futuro . La Dirección del Trabajo ha sostenido que en Oficio Nro. 1669/067 de 13/03/95 que un dictamen que reconsidera otro anterior sólo tiene efectos para el futuro y no puede aplicarse retroactivamente. En éste pronunciamiento, la Dirección distingue entre aquellos dictámenes que, interpretando la legislación laboral, producen un efecto meramente declarativo y aquellos que, reconsiderándolos, traen como consecuencia la revocación de la doctrina sostenida en un pronunciamiento anterior. Los primeros se fusionan con la norma interpretada y son, por lo tanto, retroactivos. Los dictámenes que reconsideran un criterio anterior, en cambio, sólo pueden regular las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia. Esto porque no resulta factible desconocer la validez de las actuaciones que terceros realizaron ajustándose a lo establecido por la doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnaría con el principio de la certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas . El oficio se basa en que el Art. 9 del Código Civil contempla un principio general, no sólo aplicable a la ley, sino también a otras fuentes formales.
Como dijimos, el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo ya que no hay normas constitucionales que establezcan de manera general este principio. Por ende, esta regla es obligatoria sólo para los jueces, no para el legislador. Sin embargo, existen algunas materias en las cuales el legislador no puede dar efecto retroactivo a la ley. La primera es en materia de derecho de propiedad, consagrado en el Art. 19 Nro. 24 de la Constitución, el cual garantiza el derecho de propiedad en sus más diversas especies, agregando que nadie puede ser arbitrariamente privado de su propiedad o de las facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley expropiatoria y previo pago de la indemnización correspondiente y por causa de utilidad pública. La segunda materia en la que no se puede dar efecto retroactivo a la ley es en el ámbito penal: el delito debe estar regulado en una ley vigente en el momento de su perpetración; es decir, los delitos no pueden sancionarse con efecto retroactivo (Art. 19 Nro. 3 inc. 7 de la Constitución y 18 del Código Penal). Sin embargo, se aplicará la ley nueva en hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, cuando ésta favorezca al delincuente. Es decir, es posible la retroactividad benigna.
Es importante también el tema de las leyes interpretativas, ya que éstas se funden con la ley interpretada y, por lo tanto, en el hecho son retroactivas. Algunas de ellas han sido declaradas inconstitucionales. Estas leyes retroactivas tienen como límite la fuerza de cosa juzgada de las sentencias y el derecho de propiedad. Es decir, las nuevas regulaciones no pueden afectar juicios afinados. La cosa juzgada, en último término, persigue poner punto final a un conflicto, lograr seguridad jurídica y la consiguiente paz social.
En síntesis, las personas saben por este principio que lo que rige su conducta son las normas vigentes, nunca normas futuras, ya que están en imposibilidad de conocer el porvenir.
d) Estructura piramidal del ordenamiento y supremacía constitucional
La Constitución es la norma suprema a la cual las demás se subordinan. En razón del principio de supremacía constitucional los individuos saben que cualquier norma de inferior jerarquía no podrá vulnerar lo prescrito en la Constitución. Si de hecho sucediera, la norma en cuestión será nula (Art. 7 de la Carta Fundamental). Además la Constitución establece garantías o medios para proteger eficazmente esos derechos; por ejemplo, el recurso de amparo, protección, requerimientos ante el Tribunal Constitucional, etc.
En nuestro régimen jurídico, por ser tributario del sistema continental, la ley es la fuente predominante. Los reglamentos deben subordinarse a ella. Lo mismo la costumbre que en nuestro derecho sólo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En los casos en que se permite la costumbre supletoria, es la ley quien autoriza. Los principios generales del derecho y la equidad informan todo el ordenamiento y se toma en cuenta para la creación de nuevo derecho. Están, a la vez, por encima y por debajo de las demás fuentes formales.
e) Prescripción: el tiempo como consolidador de situaciones
La prescripción implica tiempo, adquisición de derechos y/o extinción del dominio o de la responsabilidad. Ésta es una institución de general aplicación en el ordenamiento jurídico. La prescripción parece contradecir principios morales básicos; parece extraño que se pierda el dominio o que una deuda desaparezca (en realidad se convierte en obligación natural) o que la responsabilidad termine por el simple lapso de tiempo. La contradicción entre moral y derecho se resuelve a favor del derecho para lograr certeza jurídica, es decir para que determinadas situaciones se consoliden. Esta primacía del derecho persigue dar juridicidad a las apariencias, consolidar situaciones, evitar conflictos, etc. También es una especie de sanción a la negligencia, ya que cualquier pretensión debe plantearse en forma oportuna; en caso contrario revela desinterés.
f) Caducidad
La caducidad se parece a la prescripción ya que involucra paso del tiempo. La caducidad se presenta cuando la ley establece un plazo fatal para ejercer un derecho o para ejecutar un acto, de manera que si el plazo ha vencido y no se ha ejercido el derecho o ejecutado el acto, éste no se puede hacer valer con posterioridad. Éstos son plazos cortos que tienden a la estabilización rápida de los derechos, dándose normalmente dentro de un procedimiento con la idea de que éste avance. La caducidad no se interrumpe ni se suspende, es irrenunciable y es declarada de oficio por el juez, a diferencia de la prescripción según lo ha señalado la jurisprudencia .
En materia procesal tiene gran importancia y se manifiesta con la figura jurídica de la preclusión. Otras instituciones procesales, como el abandono del procedimiento, tienen por fin obtener seguridad jurídica, ya que la permanencia de los conflictos obsta a la certeza jurídica que los litigantes y la sociedad requieren .
g) Cosa juzgada
Todo conflicto debe tener un punto final , por ello existe la cosa juzgada, siendo ésta una de las instituciones procesales más importantes. La cosa juzgada es una cualidad de los efectos de determinadas sentencias que cumplen con ciertos requisitos, en virtud del cual por no existir ya medios de impugnación en contra de ella, ésta es inmutable o inmodificable y, por lo tanto, puede seguirse su cumplimiento forzado.
Lo importante para la seguridad jurídica es la inmutabilidad, con ella se pone punto final a la discusión y se resuelve el conflicto, consolidándose una situación que parecía poco clara o dudosa. Esta inmutabilidad sólo la consiguen determinadas sentencias y, para ello, deben cumplir con ciertos requisitos tales como que no existan recursos en su contra; y si procedían, éstos ya se hayan deducido y el tribunal superior no revocó la sentencia; o simplemente el plazo para interponer el recurso ya caducó (Art. 174 del Código de Procedimiento Civil).
En definitiva, la cosa juzgada impide que exista un nuevo pronunciamiento sobre una misma materia entre las mismas partes y con la misma causa de pedir que ya fue objeto de una decisión anterior (triple identidad) .
Se distinguen tres categorías de cosa juzgada:
1) Cosa Juzgada Material: implica inmutabilidad total. La decisión es inmodificable.
2) Cosa Juzgada Formal: implica inmutabilidad parcial, es decir la decisión no puede ser revertida en un mismo procedimiento, pero sí puede ser revertida en un procedimiento diferente. Ejemplo: Querella posesoria, recurso reivindicatorio, etc.
3) Cosa Juzgada Provisional: aquí la decisión es inmodificable en la medida que se mantengan las circunstancias que la motivaron, si estas circunstancias se alteran, se puede cambiar la decisión. Ejemplo: el juicio de alimentos.
2.2. Paz Social
Este fin del derecho se logra a través de varios cometidos del derecho:
2.2.1. Regulación coactiva de las conductas más relevantes para el orden social
El derecho pretende lograr la paz social regulando las conductas jurídicamente relevantes y reprimiendo por el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada los actos más gravemente atentatorios contra el orden social. Los sujetos se abstienen de realizar las conductas prohibidas por temor a las posibles sanciones; este “miedo generalizado” impide por regla general la transgresión y asegura la tranquilidad de la convivencia. Sin embargo, la mayoría de los individuos siguen las normas sin esta amenaza, por el solo hecho de percibir su legitimidad y justicia.
2.2.2. Monopolización de la resolución de conflictos por el Estado
Para garantizar una convivencia pacífica, el derecho monopoliza casi totalmente la resolución de conflictos, ya que la fórmula más aceptada es el proceso; es decir por medio de un funcionario del Estado, con poder público que resuelve como tercero imparcial los conflictos jurídicos ejerciendo la potestad jurisdiccional. Esta imparcialidad del tercero garantiza la justicia de la decisión, no así las otras formas marginales de solucionar conflictos, como la autotutela o la autocomposición, ya que no garantizan la justicia de la decisión pudiendo además atentar contra la paz social.
2.2.3. Monopolización por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada
Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El derecho atribuye casi exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que la autotutela es excepcional. La fuerza que ejerce el Estado se denomina “fuerza socialmente organizada” y si se ejerce conforme al derecho se considera “legítima” (por lo menos por los positivistas).
2.2.4. Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza
La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca logra erradicar íntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante todas las duras sanciones impuestas, los delitos estadísticamente han ido en aumento. Esto se debe a que los particulares muchas veces ejercen autotutela y además el derecho para erradicar el uso de la fuerza, utiliza la misma fuerza, por ejemplo, la pena de muerte.
2.2. Justicia
El término justicia, dice relación con términos como proporcionalidad, racionalidad, igualdad, rectitud, corrección, equidad, imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, armonía, etc. La justicia se relaciona con el contenido de las normas; es decir, se refiere a si la norma en sí es equitativa o simplemente injusta.
El problema de la justicia excede al mero campo del derecho. Perfectamente la justicia puede tener aplicación fuera del derecho, por ejemplo, en los castigos paternos, la calificación académica, etc.
La justicia es un concepto muy difícil de definir. Su conocimiento es más bien intuitivo, sin poder conceptualizarla con exactitud reconocemos una situación o decisión justa o injusta cuando la vemos. Como la justicia dice relación con los juicios, las decisiones del ejecutivo o las regulaciones del legislativo que atañen a personas distintas y en las más diversas situaciones, es difícil de comprimir en un concepto universalmente compartido.
2.2.1. Noción: concepto de Ulpiano
Para Ulpiano la justicia consiste en la inclinación constante de dar a cada uno lo suyo. “Dar” dice relación con entrega, restitución, respeto a lo ajeno, etc. Con “cada uno” quiere significar que la acción de dar es con respecto a una persona determinada, es decir, a distintas personas les daremos diferentes cosas; por ejemplo, para cumplir con la justicia, al comprador debemos darle la cosa comprada; al condenado debemos sentenciarlo a una pena proporcional al delito cometido; al que ha incurrido en responsabilidad extracontractual se le condenará a pagar los perjuicios causados (no más ni menos). Con “lo suyo” Ulpiano quiere significar que debe darse lo que corresponde según la persona de que se trate y la circunstancia; por ejemplo, al contribuyente debe aplicársele un tributo razonable en razón de su renta; el juez debe fallar a favor de la parte que tiene razón, etc. En otras palabras, “lo suyo” da la idea de igualdad, restitución, proporcionalidad, racionalidad, etc.
Existe una especie de estándar relativo acerca de lo que a cada uno le corresponde, no siendo fácil precisarlo, pero más o menos lo captamos.
2.2.2. Concepto de justicia y teorías de la justicia
Hablar de concepto de justicia, implica definirla, precisar el término, describirla, proporcionar una noción adecuada sobre el valor justicia, de manera que todos pueden entender de qué estamos hablando. Es más bien una cuestión puramente teórica.
Hablar de teoría de la justicia es algo distinto, ya que implica buscar, encontrar y justificar las normas que el derecho idealmente debería contener. Es un problema que excede al derecho mismo y lo comunica con la filosofía y la teoría política. En este caso la teoría se aplica a la práctica.
2.2.3. Justicia como criterio de valoración del derecho
El derecho está constituido principalmente por normas, las que son posibles de calificar críticamente según la perspectiva o idea de justicia que tenga una persona, ideología o una sociedad determinada.
El hombre tiene una conciencia valorativa y en razón de ella puede calificar una norma jurídica de justa o injusta, de razonable o irrazonable, de conveniente o inconveniente. Es esta perspectiva crítica la que permite la evolución del derecho hacia fórmulas más justas.
La crítica al derecho vigente no sólo es tema de los juristas, sino también del hombre común, ya que el derecho regula su actividad. Sólo si el derecho positivo coincide con la justicia en un grado importante, la ciudadanía lo considerará su sistema jurídico como legítimo, lo que influirá en la eficacia del derecho. El derecho positivo, siempre cristaliza un ideal de justicia; sin embargo, la ley, nuestra principal fuente, sólo otorga un criterio de justicia general aplicable a casos de ordinaria ocurrencia. Por ello se produce una relativa tensión entre el derecho vigente y la justicia cuando se trata de regular casos extraordinarios. Por eso el mismo derecho vigente contempla la equidad como correctivo para obtener justicia en el caso concreto.
2.2.4. Derecho, justicia y moral
Según algunos, la justicia, entendida como el bien más preciado que el derecho pretende conseguir, debe prevalecer por sobre lo prescrito por las normas jurídicas. Para ello el derecho debe servirse de la equidad. Otros sostienen que debe primar el derecho positivo. Ello porque la justicia debe ceder en favor de otros fines del derecho más importantes como son la paz social y la seguridad jurídica. Los que propugnan la existencia del derecho natural sostienen que este derecho natural está constituido por principios morales mínimos como son la igualdad de las personas, imparcialidad del juez, etc. si no se cumplen estos principios mínimos no estamos frente a derecho.
2.2.5. Contenido de la justicia. Teorías al respecto: objetividad y subjetividad de la justicia
A lo largo de la historia, las personas han tenido múltiples ideales de justicia con contenidos diversos y aún contrapuestos. Hoy no es difícil constatar que las personas tienen diferentes concepciones de lo que es justo o injusto, como por ejemplo en materia de aborto, pena de muerte, divorcio, etc. Al preguntarnos por el contenido que deberíamos darle a las normas jurídicas, se plantea la objetividad y subjetividad de la justicia. La objetividad de la justicia implica averiguar si hay un solo ideal de justicia verdadero siendo todos los demás falsos. Por el contrario la subjetividad de la justicia se refiere a si existen varios ideales de justicia igualmente válidos por cada individuo, sociedad o época histórica.
En otras palabras, estas teorías surgen a propósito de la verificabilidad de la verdad de un ideal de justicia. Nos preguntamos si es posible acreditar la verdad o la superioridad de un ideal de justicia por sobre otro. Para los positivistas hay múltiples y diferentes ideales de justicia, todos válidos y ninguno superior a otro. Además sostienen que los principios éticos mínimos son materia opinable y no hechos científicos que pueden probarse o demostrarse. Para los iusnaturalistas la justicia se encarna en el derecho natural, que es un derecho ideal, perfectamente justo, inmutable, aplicable en cualquier lugar y tiempo y que además está por encima del derecho positivo. Para los iusnaturalistas el derecho natural es el fundamento de validez del derecho positivo, éste vale por su contenido. Respecto a cómo acreditar la verdad o superioridad del derecho natural, señalan que sus contenidos son evidentes y por ser el hombre un ser racional podrá, a través de la sabiduría y prudencia, encontrar el contenido justo para una norma jurídica y aplicar justicia.
2.4.6. Distintas clases de justicia
a) Justicia conmutativa
Este tipo de justicia es la que se da en los contratos donde las partes están en un nivel de igualdad al negociar y por lo tanto las prestaciones recíprocas deberán ser equivalentes. Lo justo en este caso se mide por la cosa debida y no por la calidad de las personas que intervienen en el contrato o por las circunstancias que las rodean, por ello se trata de una justicia objetiva. Para proteger la equivalencia de las prestaciones el derecho ha creado instituciones como la lesión enorme, la teoría de la imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente, etc. Si bien los sujetos son jurídicamente iguales es posible que haya desigualdad económica entre ellos y los más fuertes podrían abusar de su posición dominante configurando lo que se denomina contrato de adhesión. Para corregir estas posibles desigualdades el Estado establece los llamados contratos dirigidos, en los que el Estado fija y controla las principales cláusulas.
b) Justicia distributiva
Se trata de una justicia subjetiva, ya que toma en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias que las rodean, lo que influye en el trato que el derecho les da. Esta justicia se aplica en materia de seguridad social (gratuidad de la salud), en materia penal (proporcionalidad de las penas); en materia tributaria (aplicar impuestos en base a la renta) y, en general, respecto de las cargas públicas, etc. Este criterio de justicia implica tratar desigualmente a personas que no son iguales, es una discriminación con justificación, sólo con ella se logra la justicia.
1. CONCEPTO. DISTINTAS FUNCIONES DEL DERECHO
Las funciones del derecho son las tareas o labores que desarrolla el derecho dentro del sistema social.
El derecho tiene básicamente tres funciones: regulación y orientación de comportamientos; resolución de conflictos y organización y limitación y legitimación del poder político. Las desarrollaremos a continuación:
1.1. Regulación de comportamientos y función orientadora o promocional
El derecho, pretende dirigir el comportamiento (no siempre lo logra), y contempla sanciones jurídicas en caso de ser infringido. Como orden normativo, el derecho destaca por la coercibilidad; la bilateralidad; la heteronomía y un ámbito de regulación que sólo alcanza las conductas socialmente más relevantes. Para regular la conducta, el derecho, por regla general, establece mandatos. En caso de transgresión impone una sanción. Sin embargo, el derecho no sólo regula la conducta valiéndose de elementos represivos. Modernamente, se orienta el comportamiento, sin pretender obligar. Ello se logra a través de incentivos o desincentivos como los tributos (en el caso del tabaco, el DL 828 de 1974 establece un impuesto especial que lo grava) o su exención (las zonas francas, como forma de estimular el crecimiento de regiones apartadas). Con lo anterior el derecho no marca la barrera entre lo lícito e ilícito sino que promociona determinadas conductas o desestimula otras, sin considerarlas ilícitas, sino sólo indeseables. Esto es lo que se denomina función promocional del derecho.
1.2. Resolución de conflictos
El Derecho, en especial la ley, tratan de resolver de antemano conflictos potenciales; esto es, estableciendo con antelación la barrera entre lo lícito y lo ilícito. Este pensamiento prima en derecho continental que ve en él una función preponderantemente higénico-preventiva. Así, el derecho continental privilegia la certeza jurídica por sobre la discrecionalidad de los jueces. El derecho anglosajón tiene una concepción diferente; privilegia la justicia por sobre la certeza jurídica, en razón de ello la ley no es una fuente predominante. Es decir, el sistema jurídico anglo-americano confía en la intuición del hombre común, de modo que éste, aún en ausencia de ley, puede determinar qué es correcto e incorrecto.
Para algunos autores, la resolución de conflictos es la principal función del derecho. Debe tratarse de conflictos de relevancia jurídica; los que no la tengan quedarán entregados a otros órdenes normativos. Estos conflictos jurídicamente relevantes pueden revestir variadas formas. En derecho público los conflictos pueden asumir dos formas: los conflictos entre poderes públicos, por ejemplo, dos entes públicos se estiman competentes para conocer un asunto; y los conflictos que comprometen derechos indisponibles; por ejemplo, el esclarecimiento de un homicidio. En derecho privado los conflictos son esencialmente patrimoniales o familiares.
El derecho contempla varias formas de resolución de conflictos. Principalmente hay tres:
1) Autotutela: significa hacer justicia por la propia mano. Esta es la forma más primitiva de resolver conflictos. La autotutela atenta contra la convivencia y el orden social. Por tal motivo por regla general se la prohibe; sin embargo es permitida en algunos casos: la legítima defensa (Art. 10 Nros. 4 al 6 del Código Penal); la guerra defensiva; la excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 del Código Civil); el derecho legal de retención, etc.
2) Autocomposición: esta forma de resolver conflictos consiste en que la disputa es resuelta por las propias partes sin contar con un tercero que dirima. Esta forma de solucionar conflictos se relaciona con lo que se denomina equivalentes jurisdiccionales o, modernamente ADR (resolución alternativa de disputas). Implican una forma de resolución de conflictos diferente a la jurisdicción-proceso. El gran problema de esta forma de dirimir los conflictos es que la solución puede no ser equilibrada, debido a que el más fuerte primará e impondrá sus condiciones. Nuestro derecho acepta esta forma de resolver conflictos:
a) Transacción (Art. 2446 a 2464 del Código Civil): es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual haciéndose concesiones mutuas.
b) Mediación: en este caso las partes negocian asistidas por un tercero que no tiene poder decisorio (a diferencia de un juez). El mediador sólo asiste a las partes en conflicto.
c) Conciliación (Art. 262 a 268 del Código de Procedimiento Civil): Este es un acuerdo que se logra sobre las bases de arreglo propuestas por el juez, antes de que dicte la sentencia.
3) Heterocomposición-Proceso: es la resolución de conflictos por medio de un tercero imparcial, denominado juez, que dirime el litigio por medio de una resolución con autoridad de cosa juzgada culminando un debido proceso. Es la regla general en nuestro sistema.
1.3. Organización, limitación y legitimación del poder político
Hablar de organización y legitimación del poder político implica hablar de soberanía y constitucionalismo. Gracias a éste, el derecho está por sobre el poder y éste se encuentra limitado. La soberanía es la fuente de poder público, y según el Art. 5 de la Constitución ésta tiene como límite los derechos esenciales de las personas. Desde otro punto de vista, los poderes públicos y entes estatales están sometidos al principio de legalidad, de manera que éstos sólo pueden desarrollar la actividad que el derecho expresamente les permite. El conjunto de atribuciones que otorga el derecho a esos entes públicos se denominan competencia. Cualquier actuación fuera de ella es nula y genera responsabilidad.
1. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El ordenamiento jurídico es el conjunto pleno, jerarquizado y coherente de las normas jurídicas que rigen en un espacio y tiempo determinados. Las normas jurídicas, expresadas a través de las fuentes formales, pueden ser estudiadas separadamente; pero no son independientes entre sí y hay múltiples relaciones entre ellas. El ordenamiento jurídico constituye un todo orgánico no obstante la diversidad y jerarquía de fuentes.
El derecho no está constituido por normas jurídicas aisladas, inconexas entre sí. Estas normas forman un conjunto pleno, coherente y jerarquizado denominado “Ordenamiento Jurídico”. Con plenitud queremos decir que el ordenamiento jurídico (no la ley) carece de vacíos; la coherencia dice relación con la ausencia de contradicciones dentro del ordenamiento jurídico o, por lo menos, que éste provee los medios para superar dichas contradicciones. Por último, la jerarquía del ordenamiento jurídico apunta a su estructura escalonada, es decir, podemos hablar de fuentes superiores y subordinadas.
El concepto y caracterización del ordenamiento jurídico se debe en gran parte a Hans Kelsen, jurista austríaco considerado como uno de los principales exponentes del positivismo jurídico del siglo XX. En su obra cumbre, “Teoría Pura del Derecho”, Kelsen pretende explicar el fenómeno jurídico exclusivamente desde el punto de vista normativo, excluyendo elementos valóricos, sociológicos, políticos o fácticos. Kelsen clasifica los distintos sistemas normativos (normas de trato social, religiosas, moral y derecho) en dinámicos y estáticos. Los primeros son aquellos en los cuales sus normas son válidas por fundarse en una norma superior independientemente de su contenido intrínseco. Para Kelsen el derecho es un sistema normativo dinámico ya que, por ejemplo, una ley vale no por su contenido de justicia sino por ser dictada conforme a la Constitución. Por el contrario, los sistemas estáticos son aquellos en que sus normas tienen validez por su contenido intrínseco. La moral es según Kelsen un sistema estático, ya que sus normas valen sólo si son percibidas por la comunidad como acorde a su perspectiva ética. Para Kelsen una norma jurídica es válida por una cuestión puramente formal.
El derecho pre-establecido es obra humana y por lo tanto imperfecto. Las contradicciones, injusticias y vacíos no son extraños a la hora de determinar cuál es el derecho vigente y aplicarlo a un caso concreto. La unidad y coherencia son relativas, pero el mismo derecho contempla la forma de solucionar estos inconvenientes.
2. VALIDEZ, FUNDAMENTO DE VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
La validez significa que las normas existen y, por lo tanto, son obligatorias. Es decir “deben ser” obedecidas por los sujetos normativos y aplicadas por los tribunales. La eficacia, en cambio, se relaciona no con el “deber ser” sino con el “ser”. Eficacia implica que la norma jurídica es efectiva y habitualmente obedecida por sus destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia.
El fundamento de validez de las normas jurídicas es aquel que le confiriere pretensión de obligatoriedad a dicha norma. El problema del fundamento de validez consiste en determinar por qué una norma obliga. Al respecto hay varias teorías:
a) Teorías Iusnaturalistas: según esta teoría, el fundamento de validez del derecho se encuentra en un derecho extrapositivo, el derecho natural. Entonces, para que una norma tenga validez, su contenido debe concordar con el derecho natural. Es decir, concibe al derecho como sistema estático.
Uno de los problemas de esta teoría consiste en determinar qué es el derecho natural, cómo acceder a él y averiguar su contenido. El derecho natural se compone de ciertos principios éticos y de justicia mínimos. Así, un ordenamiento jurídico no sería válido si atenta contra la vida o discrimina a los seres humanos sin un fundamento racional. Lo importante para que una norma jurídica positiva sea válida es que su contenido refleje principios éticos y de justicia mínimos. Estos principios pueden ser descubiertos a través de la intuición y prudencia de cualquier hombre racional.
b) Teorías sociológicas: Estas teorías fundan la validez de una norma jurídica positiva en un hecho: la eficacia. Esto significa que una norma jurídica será válida en la medida que sea efectivamente obedecida por la generalidad de los sujetos normativos y/o efectivamente aplicada por entes jurisdiccionales. La eficacia señala la correspondencia habitual entre lo que la norma jurídica exige (lo que debe ser) y lo que hacen efectivamente los sujetos normativos y los entes jurisdiccionales (lo que es).
c) Teoría Positivista: para éstas doctrinas una norma jurídica es válida cuando ha sido producida por un ente autorizado, según el procedimiento establecido y bajo ciertos límites de contenido determinados por una norma superior. Para los positivistas la validez es una cuestión puramente formal, simplemente basta la concordancia de una norma inferior con una superior, siendo irrelevante si ésta está o no de acuerdo con principios mínimos de justicia o de moral. Según Kelsen, el derecho es un sistema normativo dinámico. No importan las cuestiones fácticas, por lo menos en un primer momento en la Teoría Kelseniana. Por eso Kelsen llama a su doctrina “teoría pura”, ya que excluye del análisis las cuestiones extrajurídicas.
3. ESTRUCTURA JERARQUIZADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: PIRÁMIDE NORMATIVA
Kelsen concibe al ordenamiento jurídico como una estructura escalonada de normas jurídicas, de modo que estas forman gráficamente una pirámide. En esta pirámide las normas superiores están más cerca de la cúspide y las normas inferiores, más cerca de la base. De esta concepción, se derivan varias consecuencias:
a) La norma jurídica de jerarquía superior determina al ente autorizado para crear una norma jurídica inferior (autoridad normativa y su competencia); fija el procedimiento o método para crear esa norma jurídica; y establece límites de contenido a los cuales debe ajustarse la norma inferior.
b) El fundamento de validez de las distintas normas se resuelve en una serie sucesiva de relaciones que se da entre normas jurídicas superiores e inferiores. Es decir el fundamento de validez de una norma, será otra norma que se encuentra por encima de ella.
c) La norma jurídica superior será más general que la norma inferior, la que tendrá un contenido más singularizado y concreto. La norma más singularizada es la sentencia.
d) Cada vez que se crea derecho (norma jurídica inferior), se está aplicando derecho (norma jurídica superior). La idea es que el juez cuando falla un caso, aplica derecho, de contenido más general, y al hacerlo crea una norma jurídica particular. Los parlamentarios, al crear una ley, aplican la Constitución.
e) Las normas jurídicas superiores no contienen todo el material jurídico, su desarrollo está entregado a las normas jurídicas inferiores. La vida social requiere a veces altos grados de precisión y determinación, cuestión que las fuentes más generales no pueden lograr.
f) Si una norma jurídica fue creada por un ente no autorizado (incompetente), o no se observó el procedimiento (la “forma”) o se sobrepasaron los límites de contenido fijados en la norma superior, esta norma inferior no será válida (nula).
4. NIVELES DE LA PIRÁMIDE NORMATIVA
Partiremos desde la base donde las normas más concretas fundan su validez en la norma inmediatamente superior de contenido más general. Partiremos por la base, desde las normas jurídicas más concretas y singularizadas hasta las normas más generales.
4.1. Sentencia judicial y su ejecución
El proceso a través del cual el derecho va de lo más general hasta llegar a una norma singular y concreta culmina con la dictación de una sentencia judicial y su posterior ejecución. Para algunos este es el verdadero derecho ya que en la sentencia judicial está la norma verdaderamente coactiva. Además, en este nivel sabemos el verdadero y real contenido del derecho. Para autores como Alvaro D’ors, derecho es lo que hacen los jueces. Antes de la interpretación del derecho por el juez en la sentencia, su contenido es mucho más nebuloso e impreciso. La sentencia judicial es el grado máximo de concreción y singularización del derecho. Esta sentencia se funda en normas superiores que son su fundamento de validez como la Constitución, la ley, el contrato, etc.
4.2. Actos jurídicos de efectos particulares
Son manifestaciones del principio de autonomía de la voluntad, tanto de los simples particulares (contratos), de los grupos intermedios (estatutos) y de las potestades normativas reconocidas a los entes públicos (potestad reglamentaria). Todos estos actos jurídicos tienen la característica de que sus efectos son más o menos restringidos existiendo una norma más general que determina quién produce estos actos, bajo qué procedimientos y su eventual contenido.
4.3. Costumbre
La costumbre jurídica está subordinada a la ley (Art. 2 del Código Civil, Arts. 4 y 6 del Código de Comercio). Sólo se admite la costumbre según y fuera de ley, la costumbre en contra de la ley no es admitida.
4.4. Legislación
Aquí nos referimos a normas de carácter general, que incluye a la ley propiamente tal y también los reglamentos autónomos y de ejecución. Estos últimos están por debajo de la ley y siempre subordinados a ella.
4.5. Constitución Política
Según el principio de supremacía constitucional (Arts. 6 y 7 de la Constitución) ésta es la ley fundamental y, por lo tanto, toda otra fuente formal se subordina a ella.
5. FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
Debe averiguarse cuál es la norma que está por encima de la Constitución y que le sirve de fundamento de validez. Para ello hay varias teorías:
a) Teoría Kelseniana: la teoría de Kelsen señala que el fundamento de validez de la Constitución vigente, está en la Carta Fundamental anterior, ya que ésta tenía el procedimiento para autoderogarse y ser reemplazada por una nueva constitución.
Respecto del fundamento de validez de la Carta Fundamental anterior a la vigente, debemos remontarnos en la Constitución inmediatamente anterior a dicha Ley Fundamental. De esta forma, a través de continuas regresiones llegaremos a la “primera Constitución histórica”.
Kelsen se topa con el problema de fundamentar la validez de esa primera constitución histórica y/o la validez de aquellas Cartas Fundamentales creadas al margen de la Constitución anterior; es decir casos de ruptura institucional (golpes de Estado). Para Kelsen es un verdadero problema, ya que pretende hacer una teoría puramente normativa. Kelsen encuentra el fundamento de validez de la primera Constitución histórica o de la primera Carta Fundamental creada al margen de una Constitución anterior, en lo que el denomina “norma básica o fundamental”. Esta norma tiene siempre el mismo contenido: Obedece a quien tiene el poder y la fuerza necesaria para dar eficacia a sus normas. Si la primera Constitución es efectivamente obedecida, será válida. En otras palabras, la primera Constitución histórica será válida en la medida que sea eficaz.
Por regla general Kelsen sólo establece una relación solamente mediata entre la validez de una norma jurídica y su eficacia. Sin embargo, la relación entre la validez de la norma básica y su eficacia es mucho más fuerte. Al llegar a este punto, Kelsen no puede hacer teoría “pura” del derecho, ya que no puede desvincular su teoría de cuestiones extranormativas, como la eficacia.
b) Teorías Iusnaturalistas: para estas doctrinas existen dos derechos: el derecho positivo y el derecho natural (los positivistas reconocen un solo derecho, el positivo). El derecho natural es un derecho perfecto e inmutable y contiene principios éticos y de justicia mínimos. Los iusnaturalistas postulan que hay una relación estrecha entre moral y derecho, y si no hay correspondencia entre el derecho positivo y estos principios éticos y de justicia mínimos, el derecho positivo carece de fundamento de validez, es ilegítimo y puede desobedecerse. En el fondo, un derecho sin esos contenidos no es derecho. El fundamento de validez de la Constitución y de todo el derecho positivo estaría en el derecho natural. El derecho por tanto sería un sistema normativo estático.
6. PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: INEXISTENCIA DE LAGUNAS DEL DERECHO; INTEGRACIÓN
Con la expresión “plenitud del ordenamiento jurídico” queremos decir que el derecho no tiene lagunas, de modo que podemos encontrar regulación y solución para cualquier comportamiento jurídicamente relevante planteado en sede jurisdiccional.
El derecho en general no tiene vacíos, pero pueden existir lagunas legales. Es decir puede ocurrir que un juez se vea enfrentado a un caso no contemplado en el derecho preexistente. Es posible también que se trate de un caso excepcional al cual, de aplicarle el derecho preexistente hace que el resultado sea injusto o inconveniente. Esta situación es más que probable ya que todo el derecho preexistente al juez está formulado en términos generales y abstractos. En estos casos el juez tiene la obligación de fallar y encontrar la solución en otras fuentes. Por lo tanto, en estas situaciones un juez siempre puede dar una respuesta jurisdiccional y colmar el vacío. Esto es lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad (Art. 73 de la Constitución y Art. 10 inc. 2 del COT). Este principio impone a los jueces el deber de fallar aún a falta de ley que resuelva el asunto. Para cumplirlo el juez recurre para ello a las siguientes fuentes: la analogía, la costumbre integradora (cuando se permite), los principios generales del derecho y la equidad.
La analogía jurídica supone que el derecho preexistente regula una determinada situación, caso en el cual se aplica dicha solución a un caso similar. La costumbre integradora opera en la medida que la ley lo autorice (en materia comercial); por último, los principios generales del derecho y la equidad son fuentes inagotables.
En Derecho Penal no existen vacíos legales, goza de “plenitud legal”. Todo el Derecho Penal está en la ley, es la ley la fuente única que fija el delito y la pena (Art. 19 Nro. 3 de la Constitución y Art. 18 del Código Penal). Por lo tanto si a un juez en lo penal se le presenta un caso no contemplado en la ley, éste deberá absolver el caso por falta de tipificación legal. El presunto “vacío” no puede ser llenado con otra fuente.
7. COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
La coherencia del ordenamiento jurídico implica que el derecho carece de contradicciones o, cuando menos, si las hay, cuenta con los medios para superarlas. No obstante haber una multiplicidad de fuentes, éstas están vinculadas y coordinadas entre sí. En otras palabras, no puede haber contradicción entre ellas y, si las hay, el derecho proporciona herramientas para superarlas atendido a que el sistema de fuentes se encuentra coordinado y relacionado. Esto implica hablar de los conflictos normativos: existen cuando dos o más normas se refieren a una misma materia y proporcionan soluciones diversas. Resolver los conflictos normativos significa establecer cuál solución normativa prima. En último término, es un problema de interpretación (Arts. 19 al 24 del Código Civil). Se pueden distinguir varios tipos de conflictos normativos:
1) Conflictos Aparentes: aquí estamos en la presencia de dos normas que dan soluciones diversas a casos iguales. Es un conflicto tan solo aparente ya que puede resolverse aplicando los siguientes principios:
a) Principio de especialidad (Arts. 4 y 13 del Código Civil): aquí hay una norma general y otra especial que resuelven el conflicto de manera contradictoria; la norma especial hace excepción a la general. Sin embargo esta norma especial se refiere a un ámbito más reducido, ambas normas tienen la misma jerarquía. Este conflicto se resuelve prefiriendo la norma especial.
b) Principio de jerarquía (Art. 6 de la Constitución): en este caso hay un conflicto entre normas de diferente nivel. Según el principio de jerarquía prima la norma superior sobre la inferior. Esta última, al contradecir la norma superior, no es válida. Este problema se plantea cuando hay un conflicto entre fuentes formales de distinta jerarquía (por ejemplo, ley y decreto).
c) Principio cronológico (Arts. 52 y 53 del Código Civil): aquí se trata de conflictos entre normas de igual jerarquía y sin una relación de norma general a especial. En este caso la norma posterior deroga a la anterior. Se tratará de una derogación tácita.
2) Conflictos reales: aquí existen dos normas que dan soluciones diferentes a un mismo caso, y los criterios anteriores fallan para solucionarlo. Por ejemplo el Art. 680 inc. 2 y el Art. 1874 del Código Civil, el primero acepta la cláusula de reserva de dominio y el otro la rechaza. Ambos tienen la misma jerarquía, no hay relación de generalidad-especialidad (si la hay según algunos autores) y tuvieron la misma génesis temporal. En estos casos el juez debe resolver según como le parezca más justo para el caso concreto planteado, es decir deberá aplicar la equidad interpretativa del Art. 24 del Código Civil.