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Mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 hat die WEKO 17 im Kanton Aargau im Baugewerbe tätigen Unternehmen wegen der Beteiligung an unzulässigen Submissionsabsprachen über Preise und die Aufteilung von Märkten Geldbussen auferlegt. Die Summe der Geldbussen beläuft sich auf rund CHF 4 Mio (siehe unseren Bericht). Gemäss Hinweis auf dem Deckblatt der Verfügung haben insgesamt 10 Verfügungsadressaten Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht, darunter auch die Adressatinnen der Zwischenverfügung.
Die Zwischenverfügung vom 10. August 2011 befasst sich mit dem Recht der Verfahrensbeteiligten auf Akteneinsicht im Zusammenhang mit Selbstanzeigen bei der Inanspruchnahme der Bonusregelung. Sie geht auf ein entsprechendes Gesuch der ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung sowie Gebr. Meier AG Rohrleitungsbau zurück.
Das Sekretariat hatte den von der Untersuchung betroffenen Bauunternehmen am 7. Juni 2011 den Verfügungsantrag zur Stellungnahme versandt, inklusive der dem Antrag zugrunde liegenden Aktenstücke. Dabei hat es festgehalten, dass ein kleinerer Teil der Aktenstücke, wobei es sich fast ausschliesslich um die im Rahmen der Bonusregelung eingereichten Selbstanzeigen handelte, jedoch nur "vor Ort" einsehbar sei und insbesondere nicht kopiert werden dürfe. Später präzisierte das Sekretariat dann allerdings, dass "Abschreiben oder auf Tonband sprechen" erlaubt sei. Die drei genannten Unternehmen haben gegen diese Beschränkung des Rechts auf Akteneinsicht opponiert und das Sekretariat der WEKO ersucht, die erwähnten Selbstanzeigen kopieren zu dürfen oder aber eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Mit Zwischenverfügung vom 10. August 2011 hat die WEKO das Gesuch um (erweiterte) Akteneinsicht abgewiesen.
In der Zwischenverfügung betont die WEKO die Notwendigkeit, den Diskretionsanliegen eines Selbstanzeigers Rechnung zu tragen:
(Rz. 22) Eine Selbstanzeige stellt für ein Unternehmen einen grossen Schritt dar und zwingt es, die Vor- und Nachteile einer Kooperation abzuwägen. Ein wichtiges Interesse stellt dabei der diskrete Umgang der Wettbewerbsbehörden mit den freiwillig offen gelegten Informationen dar. Die Diskretionsanliegen der Unternehmen betreffen die Weitergabe von Informationen an Behörden und Gerichte, Retorsionsmassnahmen der Branche und zivile Schadenersatzprozesse [i.e. die Spätfolgen des Kartellverfahrens]. Die Möglichkeit von Folgeprozessen scheint für die Unternehmen die grössten Unsicherheiten zu bergen, sodass davon auch die grösste Gefahr für den Anreiz zur Kooperation ausgehen dürfte.
(Rz. 24) Um dem mit der Einführung der Bonusregel verbundenen Zweck der Erhöhung der Aufdeckungswahrscheinlichkeit von Kartellen gerecht zu werden, erscheint es deshalb als zulässig, den genannten Unsicherheiten mit einem für die Selbstanzeiger schonungsvollen Umgang mit den von ihnen freiwillig offengelegten Informationen und Unterlagen zu begegnen. Diesen Schutz auch den zusätzlich zu Beweisaussagen eingereichten Beweismitteln zukommen zu lassen, wird durch deren Wichtigkeit für die Beweisführung gerechtfertigt. Es sind deshalb Anreize zu schaffen, dass Unternehmen ihre Aussagen mit vorhandenen Beweismitteln belegen.
Die Anreizwirkung der Bonusregel hänge wesentlich von der Berechenbarkeit der Folgen einer Kooperation ab, was einerseits die Sanktionsreduktion, andererseits die erwähnten Spätfolgen des Kartellverfahrens betreffe. Im Kern gehe es dem Sekretariat deshalb darum, Vertrauen zu schaffen. Die Selbstanzeiger sollen sich darauf verlassen können, dass die von ihnen eingereichten Unterlagen nur einer eingeschränkten Akteneinsicht unterliegen. Zusammenfassend hält die WEKO fest:
(Rz. 40) Das Recht auf Akteneinsicht stellt einen verfassungsmässigen Anspruch dar, der durch die Art. 26 ff. VwVG konkretisiert wird. Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG können Akten am Sitz der Behörde eingesehen werden. Das Akteneinsichtsrecht kann aufgrund von überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen verweigert bzw. eingeschränkt werden (Art. 27 Abs. 1 VwVG). Grenze bildet dabei die Sicherstellung einer wirksamen Verteidigung der Parteien, die durch die Selbstanzeigen belastet werden. Im vorliegenden Fall wird Einsicht in sämtliche Verfahrensakten gewährt. Ein Teil dieser Akten ist jedoch nur vor Ort einsehbar und darf nicht kopiert werden. Grundlage dieser Einschränkung bildet die Interessenabwägung im konkreten Fall. Die abzuwägenden Interessen bestehen einerseits aus den genannten öffentlichen Interessen für das Funktionieren der Bonusregelung und den privaten Interessen der Selbstanzeigerinnen. Andererseits ist der Mehraufwand der Gesuchstellerinnen in die Waagschale zu legen. Die erstgenannten Interessen werden höher gewichtet. Die wirksame Verteidigung der Gesuchstellerinnen wird dadurch nicht in Frage gestellt. Daraus ergibt sich, dass eine Beschränkung der Kopiermöglichkeiten der genannten Akten den verfassungsmässigen und gesetzlichen Anforderungen gemäss VwVG gerecht wird.
Die WEKO verwies im übrigen darauf, dass das beschriebene Vorgehen seit der Einführung des Bonusregelung per 1. April 2004 konstante Praxis des Sekretariates darstelle. Diese Praxis sei nun erstmals angefochten worden.