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Incarto n. 52.95.00058 DP 35/95 leo Lugano 31 marzo 1995 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino IL TRIBUNALE CANTONALE AMMINISTRATIVO composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso del 31 gennaio 1995 di __________ rappr. da: avv. __________ contro la decisione 10 gennaio 1995 del Consiglio di Stato (n. 21) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 6 luglio 1994 con cui il Municipio di __________ gli ordina di smantellare un impianto per il lavaggio delle auto, un impianto per il lavaggio dei motori e le relative canalizzazioni: opere realizzate senza permesso nello stabile che sorge sulle part. n. __________ e __________ RFD; viste le risposte: - 6 febbraio 1995 del Consiglio di Stato; - 10 febbraio 1995 di __________, __________ e __________; - 21 febbraio 1995 del Comune di Melide; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A. Il 19 settembre 1988 il municipio di __________ ha rilasciato a __________ il permesso di costruire uno stabile commerciale e locativo sulle part. n. __________ e __________ RFD (zona RAr 5). Il progetto prevedeva anche la costruzione di un'autorimessa seminterrata destinata al parcheggio delle autovetture degli inquilini e degli impiegati. Il 30 agosto 1990 __________ ha chiesto all'autorità comunale il permesso di istallare un autolavaggio commerciale nel corpo dell'autorimessa che sorge a confine con la part. n. __________ di __________, __________ e __________. Con decisione 10 dicembre 1991 il municipio ha respinto la domanda, ritenendo che l'intervento non potesse essere autorizzato poiché determinava la trasformazione di una costruzione accessoria in una costruzione principale; opera, che, in quanto tale, non poteva sorgere a confine. Con risoluzione 6 ottobre 1992 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento di diniego. Ad identica conclusione è giunto questo Tribunale, che con giudizio 21 dicembre 1992 ha respinto il ricorso contro di essa inoltrato da __________. In sostanza, il Tribunale cantonale amministrativo ha ritenuto che l'intervento in contestazione, realizzato nel frattempo, non fosse conforme né al vecchio diritto, perché non rispetta le distanze da confine, né al nuovo PR,perché disattende le disposizioni sull'indice di sfruttamento. Con sentenza 23 novembre 1993 il Tribunale federale ha a sua volta respinto un ricorso di diritto pubblico interposto da __________ contro il succitato giudizio di questo Tribunale. B. Con risoluzione 6 luglio 1994 il municipio di __________ ha ordinato a __________ di smantellare l'impianto di lavaggio delle auto e quello per il lavaggio dei motori istallati abusivamente nello stabile nel 1991. Ha inoltre imposto la disattivazione delle relative canalizzazioni. C. Con decisione 10 gennaio 1995 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato da __________ contro tale provvedimento, limitandone la portata all'impianto per il lavaggio delle auto ed alle relative canalizzazioni. In sostanza, il Governo ha ritenuto che la violazione materiale non fosse di minima entità, che l'interesse pubblico e quello dei vicini giustificassero un provvedimento di ripristino e che quest'ultimo rispettasse il principio di proporzionalità. D. Contro il predetto giudizio governativo __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme al controverso ordine di ripristino. Secondo l'insorgente la facoltà di ordinare la demolizione sarebbe prescritta. Applicabile alla fattispecie sarebbe la vecchia LE, che prevedeva un termine biennale di prescrizione, decorrente dall'accertamento definitivo dell'esistenza di una violazione materiale. Non essendo cresciuto in giudicato prima che fossero trascorsi due anni dalla decisione 21 dicembre 1992 del Tribunale cantonale amministrativo, accertante tale violazione, l'ordine di ripristino andrebbe quindi annullato siccome prescritto. Abbondanzialmente l'insorgente eccepisce anche l'adeguatezza del provvedimento: l'ordine di ripristino non basterebbe infatti a sanare la violazione dell'indice di sfruttamento, che rimarrebbe comunque superato... Il danno economico arrecatogli sarebbe infine sproporzionato. E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. Ad identica conclusione pervengono il Municipio di __________ ed i vicini che contestano partitamente le tesi dell'insorgente. Considerato, in diritto 1. Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta gli art. 21, 43 e 52 LE 1991. Dato che i fatti sono pacifici, il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). 2. Lex mitior 2.1. Giusta l'art. 52 cpv. 2 LE soggiacciono al nuovo diritto le decisioni concernenti le opere abusive non ancora decise dal Consiglio di Stato quale autorità di ricorso. Restano riservate le competenze secondo il diritto anteriore relativamente alle opere abusive compiute prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto. Resta inoltre riservata l'applicazione del diritto anteriore, qualora questo è più favorevole all'autore della trasgressione di quello entrato successivamente in vigore (lex mitior; DTF 77 IV 207, 97 IV 237; RDAT 1991 II N. 37; STA 10.6.1994 in re L. e K. SA; 21.7.1994 in re B). La vecchia LE stabiliva che la demolizione doveva essere ordinata, pena la decadenza, entro due anni dall'accertamento della violazione, in ogni caso entro cinque anni dall'esecuzione dell'opera abusiva (cfr. art. 57 cpv. 5 LE 1973). La nuova LE non prevede invece alcun termine di prescrizione. In concreto, si tratta quindi di verificare se l'insorgente possa beneficiare dell'ordinamento abrogato, a lui più favorevole. 2.2. Ora, la violazione materiale su cui si fonda l'ordine di demolizione in esame è stata definitivamente accertata da questo Tribunale con sentenza del 21 dicembre 1992. Il termine biennale di prescrizione ha quindi iniziato a decorrere da questo data (cfr. STA 21.10.1987 in re S.). L'ordine di ripristino è stato impartito il 6 luglio 1994, ossia quasi sei mesi prima della scadenza del termine suddetto. L'ordine impugnato non è quindi prescritto. Manifestamente a torto l'insorgente eccepisce la prescrizione, allegando che sono ormai trascorsi più di due anni dalla data del precedente giudizio di questo Tribunale. L'art. 57 cpv. 5 LE 1973 si limitava in effetti a stabilire un termine di prescrizione per l'adozione di un provvedimento di rettifica o di demolizione. Non stabiliva anche un termine di decadenza dell'azione di ripristino in quanto tale. Per salvaguardare le misure volte a ristabilire una situazione conforme al diritto materiale, bastava quindi che queste venissero ordinate prima della scadenza dei termini fissati dalla norma in esame. Non occorreva anche che crescessero in giudicato prima di questa scadenza. Sotto questo profilo, l'ordinamento della prescrizione retto dall'art. 57 cpv. 5 LE 173 si scostava in modo radicale da quello previsto dagli art. 70-75 CP. Nella misura in cui si fonda sull'eccezione di prescrizione, l'impugnativa va quindi respinta. 3. Ancor più infondate sono le eccezioni che l'insorgente solleva in relazione all'adeguatezza dell'ordine di ripristino. E' senz'altro vero che lo smantellamento dell'impianto di lavaggio non basta ad eliminare il sorpasso dell'indice di sfruttamento che tale opera attualmente determina. Per ripristinare una situazione conforme al diritto il municipio avrebbe di per sé dovuto adottare anche provvedimenti volti a sottrarre all'utilizzazione commerciale la superficie occupata da tale impianto. La rinuncia del municipio ad ordinare misure di riconversione dell'uso va tuttavia a favore del ricorrente. Incomprensibili appaiono pertanto le deduzioni che questi opera per denunciare un'inesistente violazione del principio di proporzionalità. L'interesse pubblico a ripristinare una situazione conforme al diritto non vien di certo meno soltanto perché l'ordine si limita a correggere il difetto principale. Difetto che, peraltro, è fonte di turbative non trascurabili per i vicini qui resistenti. Irrilevanti, da questo profilo, sono le obiezioni di natura economica sollevate dall'insorgente in relazione al danno commerciale che gli deriverebbe dallo smantellamento dell'impianto. Se si considera che l'autolavaggio è stato istallato dopo che il municipio aveva rifiutato il permesso, un annullamento dell'ordine di rimozione andrebbe configurato come un premio alla malafede dell'insorgente: il che non può essere tollerato. 4. Ferme queste premesse, il ricorso va quindi senz'altro respinto. La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza. Per questi motivi; visti gli art. 21, 43, 52 LE 1991; 57 LE 1973; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm, dichiara e pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1'000.-- (mille) sono a carico del ricorrente, che rifonderà fr. 1'000.-- (mille) ai resistenti __________ e fr. 1'000.-- (mille) al Comune di __________ a titolo di ripetibili. 3. Intimazione a: __________ Per il Tribunale cantonale amministrativo: Il presidente: Il segretario:

Incarto n. 52.95.00058 DP 35/95 leo Incarto n. 52.95.00058

Incarto n. DP 35/95

leo

Lugano 31 marzo 1995 Lugano

Lugano 31 marzo 1995

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

IL TRIBUNALE CANTONALE AMMINISTRATIVO IL TRIBUNALE CANTONALE AMMINISTRATIVO

IL TRIBUNALE CANTONALE AMMINISTRATIVO composto dei giudici: composto dei giudici:

composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi segretario: segretario:

segretario: Leopoldo Crivelli Leopoldo Crivelli

Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso del 31 gennaio 1995 di

__________ rappr. da: avv. __________ __________

rappr. da: avv. __________

contro contro

la decisione 10 gennaio 1995 del Consiglio di Stato (n. 21) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 6 luglio 1994 con cui il Municipio di __________ gli ordina di smantellare un impianto per il lavaggio delle auto, un impianto per il lavaggio dei motori e le relative canalizzazioni: opere realizzate senza permesso nello stabile che sorge sulle part. n. __________ e __________ RFD; la decisione 10 gennaio 1995 del Consiglio di Stato (n. 21) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 6 luglio 1994 con cui il Municipio di __________ gli ordina di smantellare un impianto per il lavaggio delle auto, un impianto per il lavaggio dei motori e le relative canalizzazioni: opere realizzate senza permesso nello stabile che sorge sulle part. n. __________ e __________ RFD;

viste le risposte:

- 6 febbraio 1995 del Consiglio di Stato;

- 10 febbraio 1995 di __________, __________ e __________;

- 21 febbraio 1995 del Comune di Melide;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 19 settembre 1988 il municipio di __________ ha rilasciato a __________ il permesso di costruire uno stabile commerciale e locativo sulle part. n. __________ e __________ RFD (zona RAr 5). Il progetto prevedeva anche la costruzione di un'autorimessa seminterrata destinata al parcheggio delle autovetture degli inquilini e degli impiegati.

Il 30 agosto 1990 __________ ha chiesto all'autorità comunale il permesso di istallare un autolavaggio commerciale nel corpo dell'autorimessa che sorge a confine con la part. n. __________ di __________, __________ e __________.

Con decisione 10 dicembre 1991 il municipio ha respinto la domanda, ritenendo che l'intervento non potesse essere autorizzato poiché determinava la trasformazione di una costruzione accessoria in una costruzione principale; opera, che, in quanto tale, non poteva sorgere a confine.

Con risoluzione 6 ottobre 1992 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento di diniego. Ad identica conclusione è giunto questo Tribunale, che con giudizio 21 dicembre 1992 ha respinto il ricorso contro di essa inoltrato da __________. In sostanza, il Tribunale cantonale amministrativo ha ritenuto che l'intervento in contestazione, realizzato nel frattempo, non fosse conforme né al vecchio diritto, perché non rispetta le distanze da confine, né al nuovo PR,perché disattende le disposizioni sull'indice di sfruttamento.

Con sentenza 23 novembre 1993 il Tribunale federale ha a sua volta respinto un ricorso di diritto pubblico interposto da __________ contro il succitato giudizio di questo Tribunale.

B. Con risoluzione 6 luglio 1994 il municipio di __________ ha ordinato a __________ di smantellare l'impianto di lavaggio delle auto e quello per il lavaggio dei motori istallati abusivamente nello stabile nel 1991. Ha inoltre imposto la disattivazione delle relative canalizzazioni.

C. Con decisione 10 gennaio 1995 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato da __________ contro tale provvedimento, limitandone la portata all'impianto per il lavaggio delle auto ed alle relative canalizzazioni.

In sostanza, il Governo ha ritenuto che la violazione materiale non fosse di minima entità, che l'interesse pubblico e quello dei vicini giustificassero un provvedimento di ripristino e che quest'ultimo rispettasse il principio di proporzionalità.

D. Contro il predetto giudizio governativo __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme al controverso ordine di ripristino.

Secondo l'insorgente la facoltà di ordinare la demolizione sarebbe prescritta. Applicabile alla fattispecie sarebbe la vecchia LE, che prevedeva un termine biennale di prescrizione, decorrente dall'accertamento definitivo dell'esistenza di una violazione materiale. Non essendo cresciuto in giudicato prima che fossero trascorsi due anni dalla decisione 21 dicembre 1992 del Tribunale cantonale amministrativo, accertante tale violazione, l'ordine di ripristino andrebbe quindi annullato siccome prescritto.

Abbondanzialmente l'insorgente eccepisce anche l'adeguatezza del provvedimento: l'ordine di ripristino non basterebbe infatti a sanare la violazione dell'indice di sfruttamento, che rimarrebbe comunque superato...

Il danno economico arrecatogli sarebbe infine sproporzionato.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il Municipio di __________ ed i vicini che contestano partitamente le tesi dell'insorgente.

Considerato, in diritto

1. Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta gli art. 21, 43 e 52 LE 1991.

Dato che i fatti sono pacifici, il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. Lex mitior

2.1. Giusta l'art. 52 cpv. 2 LE soggiacciono al nuovo diritto le decisioni concernenti le opere abusive non ancora decise dal Consiglio di Stato quale autorità di ricorso. Restano riservate le competenze secondo il diritto anteriore relativamente alle opere abusive compiute prima dell'entrata in vigore del nuovo diritto.

Resta inoltre riservata l'applicazione del diritto anteriore, qualora questo è più favorevole all'autore della trasgressione di quello entrato successivamente in vigore (lex mitior; DTF 77 IV 207, 97 IV 237; RDAT 1991 II N. 37; STA 10.6.1994 in re L. e K. SA; 21.7.1994 in re B).

La vecchia LE stabiliva che la demolizione doveva essere ordinata, pena la decadenza, entro due anni dall'accertamento della violazione, in ogni caso entro cinque anni dall'esecuzione dell'opera abusiva (cfr. art. 57 cpv. 5 LE 1973).

La nuova LE non prevede invece alcun termine di prescrizione.

In concreto, si tratta quindi di verificare se l'insorgente possa beneficiare dell'ordinamento abrogato, a lui più favorevole.

2.2. Ora, la violazione materiale su cui si fonda l'ordine di demolizione in esame è stata definitivamente accertata da questo Tribunale con sentenza del 21 dicembre 1992. Il termine biennale di prescrizione ha quindi iniziato a decorrere da questo data (cfr. STA 21.10.1987 in re S.).

L'ordine di ripristino è stato impartito il 6 luglio 1994, ossia quasi sei mesi prima della scadenza del termine suddetto. L'ordine impugnato non è quindi prescritto.

Manifestamente a torto l'insorgente eccepisce la prescrizione, allegando che sono ormai trascorsi più di due anni dalla data del precedente giudizio di questo Tribunale. L'art. 57 cpv. 5 LE 1973 si limitava in effetti a stabilire un termine di prescrizione per l'adozione di un provvedimento di rettifica o di demolizione. Non stabiliva anche un termine di decadenza dell'azione di ripristino in quanto tale. Per salvaguardare le misure volte a ristabilire una situazione conforme al diritto materiale, bastava quindi che queste venissero ordinate prima della scadenza dei termini fissati dalla norma in esame. Non occorreva anche che crescessero in giudicato prima di questa scadenza.

Sotto questo profilo, l'ordinamento della prescrizione retto dall'art. 57 cpv. 5 LE 173 si scostava in modo radicale da quello previsto dagli art. 70-75 CP.

Nella misura in cui si fonda sull'eccezione di prescrizione, l'impugnativa va quindi respinta.

3. Ancor più infondate sono le eccezioni che l'insorgente solleva in relazione all'adeguatezza dell'ordine di ripristino.

E' senz'altro vero che lo smantellamento dell'impianto di lavaggio non basta ad eliminare il sorpasso dell'indice di sfruttamento che tale opera attualmente determina. Per ripristinare una situazione conforme al diritto il municipio avrebbe di per sé dovuto adottare anche provvedimenti volti a sottrarre all'utilizzazione commerciale la superficie occupata da tale impianto. La rinuncia del municipio ad ordinare misure di riconversione dell'uso va tuttavia a favore del ricorrente. Incomprensibili appaiono pertanto le deduzioni che questi opera per denunciare un'inesistente violazione del principio di proporzionalità.

L'interesse pubblico a ripristinare una situazione conforme al diritto non vien di certo meno soltanto perché l'ordine si limita a correggere il difetto principale. Difetto che, peraltro, è fonte di turbative non trascurabili per i vicini qui resistenti.

Irrilevanti, da questo profilo, sono le obiezioni di natura economica sollevate dall'insorgente in relazione al danno commerciale che gli deriverebbe dallo smantellamento dell'impianto. Se si considera che l'autolavaggio è stato istallato dopo che il municipio aveva rifiutato il permesso, un annullamento dell'ordine di rimozione andrebbe configurato come un premio alla malafede dell'insorgente: il che non può essere tollerato.

4. Ferme queste premesse, il ricorso va quindi senz'altro respinto.

La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza.

Per questi motivi;

visti gli art. 21, 43, 52 LE 1991; 57 LE 1973; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1'000.-- (mille) sono a carico del ricorrente, che rifonderà fr. 1'000.-- (mille) ai resistenti __________ e fr. 1'000.-- (mille) al Comune di __________ a titolo di ripetibili.

3. 3.

Intimazione a: Intimazione a:

__________ __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo:

Il presidente: Il segretario: