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Es gibt drei Hauptwege, für die eine Partei für Vertragsverletzung haftbar gemacht werden kann. Dazu gehört auch, wann: Der Oberste Gerichtshof, der in zwei miteinander verbundenen Fällen urteilte, verstärkte den Begriff des Common Law von der Vertragsfreiheit zwischen gut beratenen und hochentwickelten Parteien. Lord Mance machte deutlich, dass, wenn beide Parteien “gut informierte und ausgeklügelte Parteien” sind, die “sorgfältig [ein] Abkommen ausgehandelt haben … bei der Länge der Waffen” bestehe die “starke Vermutung, dass die Klausel nicht als Strafe ausgelegt wird”. Daher sollten die Parteien in Handelsverträgen größeres Vertrauen darauf haben, dass ihre Verträge nicht als nicht durchsetzbar angesehen werden. Der Fall El Makdessi und die Verweise des Gerichts auf Bestimmungen über Verstöße, die “kommerziell vertretbar” sind, erinnern uns daran, dass jeder Vertrag von Fall zu Fall zu prüfen ist. Sie gibt zwar nicht viel Sicherheit darüber, was tatsächlich “kommerziell vertretbar” ist, doch deutet sie darauf hin, dass der wichtigste Test tatsächlich darin besteht, ob die fragliche Bestimmung eher eine Abschreckung als ein Ausgleichsmechanismus sein soll. Schließlich sollten Sie auch mit einem Anwalt sprechen, wenn Sie klagen wollen oder wegen Vertragsbruchs verklagt werden. Ein Anwalt kann Ihnen bei der Vorbereitung Ihres Falles helfen, feststellen, ob Verteidigungs- oder Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, und kann Sie vor Gericht vertreten.
Sie können auch Hilfe stellung nehmen und Beratung in Bezug auf Mediation oder Schiedsverfahren geben. Das bedeutet, dass viele Strafklauseln, die zwischen ähnlichen Handelsorganisationen ausgehandelt werden, durchsetzbar bleiben – obwohl es immer noch Umstände gibt, unter denen sie für Verträge zwischen Kommerziellenparteien gelten könnte. Im zweiten Fall stellte der Gerichtshof fest, dass es sich bei den einschlägigen Klauseln nicht um sekundäre Verpflichtungen handelt, die eine vertragliche Alternative zum Schaden darstellen. Vielmehr handelte es sich um bedingte Primärverpflichtungen: Unter einer Reihe von Umständen würde der Vertrag in einer Weise A ausgeführt, aber wenn andere Umstände anwendbar wären, würde er in einer Weise durchgeführt werden, wie B. Manner B keine Sanktion war, sondern nur eine andere primäre Verpflichtung, die unter den gegebenen Umständen galt. Diese Analyse bedeutete, dass die Sanktionsregel einfach nicht galt. Der Oberste Gerichtshof befasste sich kürzlich mit dem Gesetz über Strafklauseln. Das vorherige Gesetz war, dass Strafklauseln unter keinen Umständen vollstreckbar waren.
Die Position zu Strafklauseln wurde nun jedoch gelockert. Es ist nun so, dass liquidierte Schadenersatzklauseln durchgesetzt werden können, wenn der Vertrag die Berechnung erklärt. Beispielsweise können die Vertragsbedingungen den Parteien nur erlauben, eine Mediation oder ein Schiedsverfahren einzugehen, um ein Problem zu lösen. Es kann auch eine Frist oder ein Verfahren geben, das die Parteien befolgen müssen, bevor sie eine Klage einreichen können. Die Geschichte des Gesetzes in diesem Bereich ist am besten beispielhaft im Fall von Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd – v – New City Garage [1915], in dem New City Garage einen Vertrag mit Dunlop über den Verkauf von Reifen zu einem vereinbarten Preis sowie den Verkauf von Dunlop-Reifen an bestimmte Kunden auf der schwarzen Liste brach. Dunlop klagte und versuchte, eine Bestimmung des Vertrags durchzusetzen, die vorsah, dass im Falle eines Vertragsbruchs ein fester Betrag zu zahlen sei. Das House of Lords wies Dunlops Behauptung mit der Begründung zurück, dass es sich bei den festgesetzten Summen um Strafen und nicht um echte Vorschätzungen des Schadens handele. Bei seiner Entscheidung wurde der Gerichtshof zweifellos dadurch beeinflusst, dass der Vertrag vorsah, dass im Falle eines Verstoßes ein FesterPreis zu zahlen war, unabhängig von der Art dieses Verstoßes. Eine solche Klausel erschwerte die Behauptung, dass es sich bei der pauschalen Summe um eine echte Vorschätzung des Schadens handele.
Der Gerichtshof hat bei seiner Entscheidung folgende Faktoren zur Prüfung dargelegt: Die Gerichte betrachten nicht nur die Worte im Vertrag. Die Benennung einer Klausel “liquidierte Schadenersatzklausel” bedeutet nicht, dass die Gerichte entscheiden werden, dass es sich um eine “liquidierte Schadenersatzklausel” handelt.