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Die Kündigung durch den Arbeitgeber kann auch dann missbräuchlich sein, wenn sie in der Probezeit erfolgt.
Dies hat das BGer im Fall eines Facharztes entschieden, der bereits bei der Anstellung offengelegt hatte, dass er noch einer anderen Arbeit nachging. Die Begründung der Kündigung — die Weigerung des Arztes, sein Pensum von 80% innerhalb von zwei Wochen auf 100% aufzustocken — reichte nicht. Der Arzt wusste zwar, dass er zu 100% arbeiten sollte, aber ohne dass ihm dafür ein Zeitpunkt genannt worden wäre; im Gegenteil war der Anschein erweckt worden, er könne noch länger Teilzeit arbeiten. Er durfte deshalb darauf vertrauen, dass sein Pensum erst zu einem Zeitpunkt erforderlich werden würde, der ihm eine Anpassung seiner Arbeitssituation erlaubt:
“Da der Beschwerdegegner nach Treu und Glauben aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin, die mit einem 80 % Pensum einverstanden war und um die anderweitige Tätigkeit des Beschwerdegegners wusste, auf eine gewisse Beständigkeit des Teilzeitarbeitsverhältnisses schliessen durfte (vgl. E. 3 hiervor), muss sich die Beschwerdeführerin bei diesem Verständnis behaften lassen. Sie verhält sich widersprüchlich, wenn sie die Kündigung ausspricht, weil sich der Beschwerdegegner nicht bereits nach einem Monat zu einer Aufstockung des vereinbarten Arbeitspensums bereit findet.”
Das BGer hält fest, dass OR 336 auch während der Probezeit Anwendung findet:
“Soweit die Lehre die Missbrauchsbestimmungen nicht oder nur einschränkend zur Anwendung kommen lassen will, rechtfertigt sie dies mit Hinweis auf den Sinn und Zweck der Probezeit (…). Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann. Zu prüfen bleibt aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint.”
Der Zweck der Probezeit besteht darin, dass die Parteien einander kennenzulernen können und so ein Vertrauensverhältnisses aufbauen können. Damit wird ihnen erlaubt, die längere Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu beurteilen. Eine Kündigung in dieser Zeit ist nach der Vertragsfreiheit erlaubt, solange sie sich an diesem Zweck orientiert.
Das war hier allerdings nicht der Fall:
“Es musste ihr [sc. dem Arbeitgeber] klar sein, dass dem Beschwerdegegner eine sofortige Aufgabe dieser Tätigkeit kaum möglich oder zumutbar sein würde. (…) Wenn sie dennoch umgehend wegen der mangelnden sofortigen Verfügbarkeit des Beschwerdegegners kündigte, liegt darin nicht eine vom Zweck der Probezeit erfasste, “zulässige Willkür”, sondern ein Verhalten, das im Widerspruch zu erwecktem Vertrauen steht und keinen Rechtsschutz verdient.”
Die Vorinstanz hatte die Kündigung daher zu Recht als missbräuchlich qualifiziert.