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Lorsque les époux vivent encore ensemble, ils exercent en commun l’autorité parentale : de quoi s’agit-il ?
L’autorité parentale est l’autorité exercée par les parents pour prendre toutes les décisions importantes concernant leurs enfants (lieu de résidence, éducation, religion, soins, moralité, gestion des avoirs, représentation en justice, etc.).
Selon la loi (art. 301 CC) : "Les père et mère déterminent les soins à donner à l’enfant, dirigent son éducation en vue de son bien et prennent les décisions nécessaires, sous réserve de sa propre capacité. L’enfant doit obéissance à ses père et mère, qui lui accordent la liberté d’organiser sa vie selon son degré de maturité et tiennent compte autant que possible de son avis pour les affaires importantes".
Par ailleurs, l'art. 304 al. 1 CC confère au détenteur de l'autorité parentale la qualité pour exercer en son nom les droits de l'enfant mineur et pour les faire valoir en justice ou dans une poursuite en agissant personnellement comme partie, ceci pour toutes les questions de nature pécuniaires, y compris celles concernant les contributions d'entretien. La légitimation active ou passive doit donc être reconnue aussi bien au détenteur de l'autorité parentale qu'à l'enfant mineur (ATF 136 III 365 = 5A_726/2009 = SJ 2011 I 77).
Depuis le 1e juillet 2014 l'autorité parentale reste conjointe après le divorce sauf si des motifs impérieux imposent qu'elle soit attribuée à l'un des deux parents 5A_985/2014. Par conséquent, en principe, le déménagement d'un parent à l'étranger avec son enfant requiert nécessairement le consentement préalable de l'autre parent, même s'il n'en résulte pas de conséquence significative pour l'exercice de l'autorité parentale conjointe (Art. 301 al. 2 lettre a CC). En cas de refus de l'autre parent, le juge peut autoriser le déménagement à l'étranger (5A_985/2014).
Si le Juge est appelé à décider si l’enfant est autorisé à suivre son parent à l’étranger, il ne discutera pas le choix du parent de partir à l’étranger (liberté de mouvement et d’établissement) mais regardera si ce déménagement est dans l’intérêt supérieur de l’enfant ou non.
Ainsi, le Tribunal fédéral a confirmé une décision bernoise de ne pas autoriser le déménagement d’une enfant de 7 ans pour suivre sa mère qui projette de s’établir en Espagne car (1) la nouvelle relation nouée en Espagne par la mère avec son compagnon n’est pas encore suffisamment stable, (2) elle ne disposera pas d’une résidence propre et indépendante, (3) elle ne parle pas l’espagnol et – surtout – (5) il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de la transférer abruptement dans un milieu qui ne lui est pas familier et de la scolariser dans une langue inconnue (5A_945/2015).
Si le principe est que l'autorité parentale reste conjointe, il reste des situations où l'autorité parentale doit notamment être attribuée à l'un des deux parents.
Par exemple lorsque les parents ne peuvent vraiment pas s'entendre sur les questions les plus importantes concernant les enfants et créent aussi des conflits de loyauté (Art. 298 CC). Les conflits ou les problèmes de communication entre parents doivent cependant être importants et persistants pour justifier l'attribution de l'autorité parentale exclusivement à l'un des parents (pas de simple petites mésententes) (5A_932/2014).
Si l'autorité parentale a été attribuée qu'à un seul parent, l'autre a néanmoins droit aux informations et renseignements avant qu'une décision importante pour l'enfant ne soit prise. L'autre parent peut aussi demander des renseignements à des tiers (médecins, école par exemple), conformément à l'Art. 275a CC.
Ne pas confondre garde et autorité parentale
Pour mémoire, l'autorité parentale est le pouvoir légal de prendre les décisions les plus importantes pour l'enfant mineur quant à son éducation, ses soins, sa religion. Ce pouvoir comprend également le droit de représenter l'enfant (signature de contrats, actions en justice) et d'administrer ses biens. De plus, l'autorité parentale comprend le devoir de décider du domicile de l'enfant. Les parents doivent donc s'entendre sur ce point et l'un des deux parents, par exemple, celui qui a la garde ne peut pas décider seul de déménager (donc de changer de domicile), voire de partir à l'étranger, sans que l'autre parent qui a aussi l'autorité parentale conjointe donne son accord (5A_985/2014). En cas de désaccord, le juge peut trancher la question).
L'autorité parentale est à distinguer du droit de garde des enfants lequel porte sur l'entretien, les soins et l'éducation au quotidien. Les parents peuvent aussi convenir d’une garde partagée ou alternée (une semaine chez papa, une semaine chez maman par exemple).
Le juge doit examiner si une garde alternée est dans l'intérêt de l'enfant, même si l'un des parents s'oppose à un régime de garde alternée (5A_46/2015).
Voir les critères pour décider d'une garde alternée ici.