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Will eine Partei die Kündigung als missbräuchlich anfechten, so muss sie das Begehren gemäss Art. 273 Abs. 1 Obligationenrecht (OR) innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung der Schlichtungsstelle einreichen.
Uneingeschränkte Empfangstheorie
Nach der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt in Bezug auf die Mitteilung der Kündigung des Mietverhältnisses und den Beginn der 30-tägigen Anfechtungsfrist die sogenannte absolute oder uneingeschränkte Empfangstheorie zur Anwendung (Bundesgerichtsentscheid (BGE) 143 III 15). Dies bedeutet, dass der Beginn des Fristenlaufs (Empfang der Kündigung) sich nach jenem Zeitpunkt bestimmt, in welchem die Kündigung in den Machtbereich des Empfängers oder seines Vertreters gelangt ist, so dass der Adressat bei normaler Organisation seines Geschäftsverkehrs in der Lage ist, davon Kenntnis zu nehmen. Ob der Adressat auch tatsächlich davon Kenntnis nimmt, ist nicht entscheidend. Für die Zustellung der Kündigung ist keine bestimmte Form vorgeschrieben. Die Anwendung der absoluten Empfangstheorie setzt keinen Versand per Einschreiben voraus. Der Absender des Schreibens ist jedoch für die Zustellung beweispflichtig. Eine uneingeschriebene Postsendung (A-, B-Post oder A-Post Plus) gilt dem Empfänger als zugestellt, wenn sie zu einer Zeit, in der mit der Leerung gerechnet werden darf, in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird. Dass die fragliche «A-Post-Plus»-Sendung am Samstag 21.12.2019, effektiv in den Briefkasten des Klägers gelegt worden ist, wurde von diesem nicht bestritten. Mit dem Eintrag im Erfassungssystem der Post kann dieser Umstand im Widerspruchsfall belegt werden.
Spätere Kenntnisnahme wesentlich?
Der Kläger machte geltend, er habe die eingeschriebene versandte Kündigung am 24.12.2019 abgeholt, die restliche Post vom 21. und 23.12.2019, in der sich auch die «A-Post Plus»-Sendung befand, habe er erst nach den Weihnachtsfeiertagen geöffnet und den Postinhalt erst zu diesem Zeitpunkt zur Kenntnis genommen. Da er davon ausgegangen sei, dass die per Einschreiben verschickte Kündigung die rechtlich mass- gebende Zustellung gewesen sei, habe er der anderen Kündigung und deren Versandart keine besondere Beachtung mehr geschenkt, sondern angenommen, diese sei parallel zur Kenntnis noch mit normaler Post verschickt worden.
Keine Formvorschriften für Zustellung
Die Gerichte bestätigten, dass es auf die tatsächliche Kenntnisnahme, welche nach Darstellung des Klägers mit Abholung des eingeschriebenen Briefes am 24.12.2019 stattgefunden habe, nicht ankomme. Daher war es nicht massgebend, dass der Kläger vom Inhalt des ersten Schreibens erst nach den Weihnachtsfeiertagen Kenntnis erhalten habe. Da es für die Zustellung keine Formvorschriften gibt, seien beide Sendungen gleichermassen von Bedeutung. Der Kläger könne aus der Unkenntnis der Verfahrensart «A-Post Plus» nichts zu seinen Gunsten ableiten. Für die Berechnung der relevanten Frist war somit die zuerst zugestellte Sendung massgebend, vorliegend also der A-Post Plus Brief. Dieser wurde nachweislich und unbestrittenermassen am 21.12.2019 zugestellt, weshalb die Einsprache vom 23.1.2020 nach Ablauf der 30-tägigen Einsprachefrist und damit verspätet einging (BO.2021.5 vom 16.9.2021).