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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00311 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 28. Februar 2023 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1974, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) an seinem Wohnort in Z.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte er die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die A.___ GmbH mit Sitz in Z.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse von X.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von B.___, der Tochter von X.___, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm B.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10). Nach Darstellung von X.___ war er vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normaler Angestellter» bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 1 S. 2 f.). 1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/399) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 386-389). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/285 -286) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Einsprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/269-270; vgl. auch Urk. 7/250) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab. 2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und dem Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerd e, was dem Beschwerdeführer am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor - derlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits - losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun - gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin - weisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te ren Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol - venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei - tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs - bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn - schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu - führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres - durc h schnittlichen Arbeitszeit. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache - entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben des Beschwerde - führers beziehungsweise der Y.___ GmbH zu dessen Arbeitstätigkeit durch zahl reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. 2.2 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch bezüglich Dauer der Anstellung bestehe. Der Beschwerdeführer habe erwähnt, dass er ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil er in diesem Zeitraum ein «normaler Angestellter» gewesen sei. Dass er zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völ lig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe er zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei er ja Gesell schafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe er sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deutlichkeit müsse beanstandet werden, dass dem Beschwerdefüh rer ein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werde. Er habe das Unternehmen vor der Pandemie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zukunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwischen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers beziehungsweise deren Treuhänder und nicht ihm selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversicherungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. Der Beschwerdeführer sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass der Beschwerdeführer einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet hätten (S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt. 3. 3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Be - schwerdeführer nicht nur einziger und einzelzeichnungsberechtigter Geschäfts - führer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum amtete die Tochter des Beschwerdeführers als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Ge - schäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Ok tober 2020 von der A.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stamman teile von der Tochter des Beschwerdeführers gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die A.___ GmbH ihr Domizil an dersel ben Adresse in Z.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse des Beschwer deführers befindet (vgl. dazu die Handelsregisterauszüge der genannten Gesell schaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch die Ehefrau des Beschwerdeführers für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.00312). Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persön lichen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natür lichen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli - chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver - gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid - erheblichen Akten im Auge zu behalten. 3.2 3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit über - wiegender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zum Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an den Beschwerdeführer erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich tigen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022). 3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391) stellte die Y.___ GmbH den Beschwerdeführer als Reiseberater an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/390) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 gekündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/348) akzeptierte der Beschwerdeführer die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid - 19 - Massnah men)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, ihn weiter zu beschäftigen. Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach die se fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt. 3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/240) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/238) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung des Beschwerdeführers und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020): Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart Ort 30.11.2020 6 '162.00 bar Z.___ 30.12.2020 6'162.00 bar Z.___ 29.01.2021 3'580.00 bar Z.___ 26.02.2021 3'580.00 bar Z.___ 29.03.2021 2'500.00 Überweisung Konto 29.03.2021 15'000.00 Überweisung Konto 25.05.2021 6'850.00 Überweisung Konto 16.06.2021 3'580.00 Überweisung Konto 29.07.2021 3'580.00 Überweisung Konto 31.08.2021 3'580.00 bar Z.___ 30.09.2021 3'580.00 bar Z.___ 18.10.2021 6'008.00 Überweisung Konto 23.11.2021 9'850.00 Überweisung Konto Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen nur in den Monaten November und Dezember 2020 überhaupt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entsprechen. Das geht jedenfalls aus den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen für November und Dezember 2020 (Urk. 7/222-223) hervor (wobei ein BVG-Abzug nicht erfolgte). Allerdings datie ren diese Lohnabrechnungen vom 24. Juni 2022 ; sie wurde n also verfahrensnah beziehungsweise erst lange Zeit nach der behaupteten Zahlung erstellt. Zudem soll das Geld in bar übergeben worden sein. Von den übrigen geltend gemachten Zahlungen erinnert lediglich noch diejenige vom 25. Mai 2021 an den geschlos senen Arbeitsvertrag; seinerzeit soll der Brutto-Lohn von Fr. 6'850. überwiesen worden sein (vgl. auch Urk. 7/322) - gemäss der entsprechenden Lohnabrechnung ist allerdings bloss der geschuldete Netto-Lohn (ohne BVG-Abzug) von Fr. 6'161.92 ausbezahlt worden ( vgl. Urk. 7/377). Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags - mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich - keit nicht vor. Exemplarisch trifft das für die Zahlung vom 23. November 2021 über Fr. 9'850. zu : Es ist nicht einzusehen, weshalb die Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer für den Monat November 2021 viel mehr als den vereinbarten Lohn hätte bezahlen sollen; das Arbeitsverhältnis war ja ( zunächst einseitig und dann letztlich einvernehmlich) bereits per 15. November 2011 aufgelöst worden. Ein dreizehnter Monatslohn war im Arbeitsvertrag nicht vereinbart worden. Der Zahlungsgrund bleibt im Dunkeln, zumal der Betrag auch nicht den hypothetisch hochgerechneten Lohnansprüchen entspricht, welche im Laufe des Jahres 2021 zu wenig ausbezahlt worden waren. 3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/248-249) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter des Beschwerdeführers diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/221). Über die genauen Modalitäten der geltend gemachten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/248) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 221]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht. 3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Beschwer deführers vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als unplausibel und unglaubhaft. Dazu wurde in der Beschwerde schrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Beschwerdeführer, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, diese an seine Tochter verkauft habe (eigentlich: an die A.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Seine Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Toch ter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass der Beschwerdeführer eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit seiner 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/ 275) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen. Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt - schaftliche n Umfeld s während der Pandemie (insbesondere auch der Reise - restrik tionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Ge sellschaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäft s führerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss. 3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und dem Beschwerdeführer nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an den Beschwerdeführer erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer tatsäch lich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass er jedoch die von ihm geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt. Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter des Beschwerdeführers und die Anstellung des Beschwerdeführers und seiner Frau als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistun - gen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenbleiben. Auffällig erscheint indes schon, dass der Beschwerdeführer nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nachgin g ( Urk. 7/ 388 Ziff. 16 und Ziff. 29) und dabei bei seiner ehemaligen Firma einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/210). Streitentscheidend ist indes, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welche n Mitteln die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer wie auch an seine Ehefrau hätten beglichen werden sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi - cherten Verdienstes zum Nachteil des Beschwerdeführers aus (Urteil des Bundes - gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent - schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei - zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00311 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 28. Februar 2023 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1974, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) an seinem Wohnort in Z.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte er die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die A.___ GmbH mit Sitz in Z.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse von X.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von B.___, der Tochter von X.___, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm B.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10). Nach Darstellung von X.___ war er vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normaler Angestellter» bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 1 S. 2 f.). 1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/399) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 386-389). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/285 -286) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Einsprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/269-270; vgl. auch Urk. 7/250) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab. 2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und dem Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerd e, was dem Beschwerdeführer am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor - derlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits - losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun - gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin - weisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te ren Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol - venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei - tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs - bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn - schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu - führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres - durc h schnittlichen Arbeitszeit. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache - entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben des Beschwerde - führers beziehungsweise der Y.___ GmbH zu dessen Arbeitstätigkeit durch zahl reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. 2.2 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch bezüglich Dauer der Anstellung bestehe. Der Beschwerdeführer habe erwähnt, dass er ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil er in diesem Zeitraum ein «normaler Angestellter» gewesen sei. Dass er zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völ lig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe er zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei er ja Gesell schafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe er sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deutlichkeit müsse beanstandet werden, dass dem Beschwerdefüh rer ein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werde. Er habe das Unternehmen vor der Pandemie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zukunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwischen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers beziehungsweise deren Treuhänder und nicht ihm selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversicherungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. Der Beschwerdeführer sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass der Beschwerdeführer einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet hätten (S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt. 3. 3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Be - schwerdeführer nicht nur einziger und einzelzeichnungsberechtigter Geschäfts - führer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum amtete die Tochter des Beschwerdeführers als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Ge - schäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Ok tober 2020 von der A.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stamman teile von der Tochter des Beschwerdeführers gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die A.___ GmbH ihr Domizil an dersel ben Adresse in Z.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse des Beschwer deführers befindet (vgl. dazu die Handelsregisterauszüge der genannten Gesell schaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch die Ehefrau des Beschwerdeführers für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.00312). Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persön lichen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natür lichen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli - chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver - gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid - erheblichen Akten im Auge zu behalten. 3.2 3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit über - wiegender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zum Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an den Beschwerdeführer erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich tigen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022). 3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391) stellte die Y.___ GmbH den Beschwerdeführer als Reiseberater an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/390) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 gekündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/348) akzeptierte der Beschwerdeführer die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid - 19 - Massnah men)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, ihn weiter zu beschäftigen. Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach die se fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt. 3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/240) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/238) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung des Beschwerdeführers und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020): Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart Ort 30.11.2020 6 '162.00 bar Z.___ 30.12.2020 6'162.00 bar Z.___ 29.01.2021 3'580.00 bar Z.___ 26.02.2021 3'580.00 bar Z.___ 29.03.2021 2'500.00 Überweisung Konto 29.03.2021 15'000.00 Überweisung Konto 25.05.2021 6'850.00 Überweisung Konto 16.06.2021 3'580.00 Überweisung Konto 29.07.2021 3'580.00 Überweisung Konto 31.08.2021 3'580.00 bar Z.___ 30.09.2021 3'580.00 bar Z.___ 18.10.2021 6'008.00 Überweisung Konto 23.11.2021 9'850.00 Überweisung Konto Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen nur in den Monaten November und Dezember 2020 überhaupt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entsprechen. Das geht jedenfalls aus den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen für November und Dezember 2020 (Urk. 7/222-223) hervor (wobei ein BVG-Abzug nicht erfolgte). Allerdings datie ren diese Lohnabrechnungen vom 24. Juni 2022 ; sie wurde n also verfahrensnah beziehungsweise erst lange Zeit nach der behaupteten Zahlung erstellt. Zudem soll das Geld in bar übergeben worden sein. Von den übrigen geltend gemachten Zahlungen erinnert lediglich noch diejenige vom 25. Mai 2021 an den geschlos senen Arbeitsvertrag; seinerzeit soll der Brutto-Lohn von Fr. 6'850. überwiesen worden sein (vgl. auch Urk. 7/322) - gemäss der entsprechenden Lohnabrechnung ist allerdings bloss der geschuldete Netto-Lohn (ohne BVG-Abzug) von Fr. 6'161.92 ausbezahlt worden ( vgl. Urk. 7/377). Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags - mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich - keit nicht vor. Exemplarisch trifft das für die Zahlung vom 23. November 2021 über Fr. 9'850. zu : Es ist nicht einzusehen, weshalb die Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer für den Monat November 2021 viel mehr als den vereinbarten Lohn hätte bezahlen sollen; das Arbeitsverhältnis war ja ( zunächst einseitig und dann letztlich einvernehmlich) bereits per 15. November 2011 aufgelöst worden. Ein dreizehnter Monatslohn war im Arbeitsvertrag nicht vereinbart worden. Der Zahlungsgrund bleibt im Dunkeln, zumal der Betrag auch nicht den hypothetisch hochgerechneten Lohnansprüchen entspricht, welche im Laufe des Jahres 2021 zu wenig ausbezahlt worden waren. 3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/248-249) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter des Beschwerdeführers diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/221). Über die genauen Modalitäten der geltend gemachten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/248) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 221]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht. 3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Beschwer deführers vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als unplausibel und unglaubhaft. Dazu wurde in der Beschwerde schrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Beschwerdeführer, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, diese an seine Tochter verkauft habe (eigentlich: an die A.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Seine Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Toch ter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass der Beschwerdeführer eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit seiner 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/ 275) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen. Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt - schaftliche n Umfeld s während der Pandemie (insbesondere auch der Reise - restrik tionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Ge sellschaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäft s führerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss. 3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und dem Beschwerdeführer nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an den Beschwerdeführer erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer tatsäch lich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass er jedoch die von ihm geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt. Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter des Beschwerdeführers und die Anstellung des Beschwerdeführers und seiner Frau als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistun - gen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenbleiben. Auffällig erscheint indes schon, dass der Beschwerdeführer nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nachgin g ( Urk. 7/ 388 Ziff. 16 und Ziff. 29) und dabei bei seiner ehemaligen Firma einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/210). Streitentscheidend ist indes, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welche n Mitteln die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer wie auch an seine Ehefrau hätten beglichen werden sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi - cherten Verdienstes zum Nachteil des Beschwerdeführers aus (Urteil des Bundes - gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent - schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei - zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2022.00311 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 28. Februar 2023

AL.2022.00311

AL.2022.00311

AL.2022.00311 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker

Urteil vom 28. Februar 2023

Urteil vom 28. Februar 2023 in Sach en

in Sach en X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas

vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG

Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich

Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1.

1. 1.1 X.___, geboren 1974, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) an seinem Wohnort in Z.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte er die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die A.___ GmbH mit Sitz in Z.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse von X.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von B.___, der Tochter von X.___, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm B.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10).

1.1 X.___, geboren 1974, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) an seinem Wohnort in Z.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte er die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die A.___ GmbH mit Sitz in Z.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse von X.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von B.___, der Tochter von X.___, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm B.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10). Nach Darstellung von X.___ war er vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normaler Angestellter» bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 1 S. 2 f.).

Nach Darstellung von X.___ war er vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normaler Angestellter» bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 1 S. 2 f.). 1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/399) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 386-389). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/285 -286) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Einsprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/269-270; vgl. auch Urk. 7/250) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab.

1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/399) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 386-389). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/285 -286) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Einsprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/269-270; vgl. auch Urk. 7/250) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab. 2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und dem Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten.

1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und dem Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerd e, was dem Beschwerdeführer am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8).

Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerd e, was dem Beschwerdeführer am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor - derlich, in den Erwägungen einzugehen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor derlich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits - losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun - gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin - weisen).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te ren Hinweisen).

1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te ren Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol - venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei - tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs - bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn - schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu - führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres - durc h schnittlichen Arbeitszeit.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durc h schnittlichen Arbeitszeit. 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache - entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben des Beschwerde - führers beziehungsweise der Y.___ GmbH zu dessen Arbeitstätigkeit durch zahl reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben des Beschwerde führers beziehungsweise der Y.___ GmbH zu dessen Arbeitstätigkeit durch zahl reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. 2.2 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch bezüglich Dauer der Anstellung bestehe. Der Beschwerdeführer habe erwähnt, dass er ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil er in diesem Zeitraum ein «normaler Angestellter» gewesen sei. Dass er zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völ lig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe er zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei er ja Gesell schafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe er sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deutlichkeit müsse beanstandet werden, dass dem Beschwerdefüh rer ein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werde. Er habe das Unternehmen vor der Pandemie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zukunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwischen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers beziehungsweise deren Treuhänder und nicht ihm selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversicherungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. Der Beschwerdeführer sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass der Beschwerdeführer einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet hätten (S. 6).

2.2 Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch bezüglich Dauer der Anstellung bestehe. Der Beschwerdeführer habe erwähnt, dass er ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil er in diesem Zeitraum ein «normaler Angestellter» gewesen sei. Dass er zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völ lig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe er zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei er ja Gesell schafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe er sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deutlichkeit müsse beanstandet werden, dass dem Beschwerdefüh rer ein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werde. Er habe das Unternehmen vor der Pandemie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zukunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwischen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers beziehungsweise deren Treuhänder und nicht ihm selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversicherungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. Der Beschwerdeführer sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass der Beschwerdeführer einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet hätten (S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt.

2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt. 3.

3. 3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Be - schwerdeführer nicht nur einziger und einzelzeichnungsberechtigter Geschäfts - führer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum amtete die Tochter des Beschwerdeführers als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Ge - schäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Ok tober 2020 von der A.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stamman teile von der Tochter des Beschwerdeführers gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die A.___ GmbH ihr Domizil an dersel ben Adresse in Z.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse des Beschwer deführers befindet (vgl. dazu die Handelsregisterauszüge der genannten Gesell schaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch die Ehefrau des Beschwerdeführers für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.00312).

3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Be schwerdeführer nicht nur einziger und einzelzeichnungsberechtigter Geschäfts führer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum amtete die Tochter des Beschwerdeführers als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Ge schäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Ok tober 2020 von der A.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stamman teile von der Tochter des Beschwerdeführers gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die A.___ GmbH ihr Domizil an dersel ben Adresse in Z.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse des Beschwer deführers befindet (vgl. dazu die Handelsregisterauszüge der genannten Gesell schaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch die Ehefrau des Beschwerdeführers für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.00312). Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persön lichen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natür lichen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli - chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver - gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid - erheblichen Akten im Auge zu behalten.

Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persön lichen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natür lichen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid erheblichen Akten im Auge zu behalten. 3.2

3.2 3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit über - wiegender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zum Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an den Beschwerdeführer erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich tigen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022).

3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit über wiegender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zum Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an den Beschwerdeführer erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich tigen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022). 3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391) stellte die Y.___ GmbH den Beschwerdeführer als Reiseberater an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/390) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 gekündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/348) akzeptierte der Beschwerdeführer die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid - 19 - Massnah men)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, ihn weiter zu beschäftigen.

3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391) stellte die Y.___ GmbH den Beschwerdeführer als Reiseberater an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/390) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 gekündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/348) akzeptierte der Beschwerdeführer die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid 19 Massnah men)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, ihn weiter zu beschäftigen. Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach die se fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt.

Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach die se fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt. 3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/240) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/238) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung des Beschwerdeführers und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020):

3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/240) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/238) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung des Beschwerdeführers und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020): Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart Ort

Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart Ort 30.11.2020 6 '162.00 bar Z.___

30.11.2020 6 '162.00 bar Z.___ 30.12.2020 6'162.00 bar Z.___

30.12.2020 6'162.00 bar Z.___ 29.01.2021 3'580.00 bar Z.___

29.01.2021 3'580.00 bar Z.___ 26.02.2021 3'580.00 bar Z.___

26.02.2021 3'580.00 bar Z.___ 29.03.2021 2'500.00 Überweisung Konto

29.03.2021 2'500.00 Überweisung Konto 29.03.2021 15'000.00 Überweisung Konto

29.03.2021 15'000.00 Überweisung Konto 25.05.2021 6'850.00 Überweisung Konto

25.05.2021 6'850.00 Überweisung Konto 16.06.2021 3'580.00 Überweisung Konto

16.06.2021 3'580.00 Überweisung Konto 29.07.2021 3'580.00 Überweisung Konto

29.07.2021 3'580.00 Überweisung Konto 31.08.2021 3'580.00 bar Z.___

31.08.2021 3'580.00 bar Z.___ 30.09.2021 3'580.00 bar Z.___

30.09.2021 3'580.00 bar Z.___ 18.10.2021 6'008.00 Überweisung Konto

18.10.2021 6'008.00 Überweisung Konto 23.11.2021 9'850.00 Überweisung Konto

23.11.2021 9'850.00 Überweisung Konto Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen nur in den Monaten November und Dezember 2020 überhaupt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entsprechen. Das geht jedenfalls aus den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen für November und Dezember 2020 (Urk. 7/222-223) hervor (wobei ein BVG-Abzug nicht erfolgte). Allerdings datie ren diese Lohnabrechnungen vom 24. Juni 2022 ; sie wurde n also verfahrensnah beziehungsweise erst lange Zeit nach der behaupteten Zahlung erstellt. Zudem soll das Geld in bar übergeben worden sein. Von den übrigen geltend gemachten Zahlungen erinnert lediglich noch diejenige vom 25. Mai 2021 an den geschlos senen Arbeitsvertrag; seinerzeit soll der Brutto-Lohn von Fr. 6'850. überwiesen worden sein (vgl. auch Urk. 7/322) - gemäss der entsprechenden Lohnabrechnung ist allerdings bloss der geschuldete Netto-Lohn (ohne BVG-Abzug) von Fr. 6'161.92 ausbezahlt worden ( vgl. Urk. 7/377).

Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen nur in den Monaten November und Dezember 2020 überhaupt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entsprechen. Das geht jedenfalls aus den in den Akten liegenden Lohnabrechnungen für November und Dezember 2020 (Urk. 7/222-223) hervor (wobei ein BVG-Abzug nicht erfolgte). Allerdings datie ren diese Lohnabrechnungen vom 24. Juni 2022 ; sie wurde n also verfahrensnah beziehungsweise erst lange Zeit nach der behaupteten Zahlung erstellt. Zudem soll das Geld in bar übergeben worden sein. Von den übrigen geltend gemachten Zahlungen erinnert lediglich noch diejenige vom 25. Mai 2021 an den geschlos senen Arbeitsvertrag; seinerzeit soll der Brutto-Lohn von Fr. 6'850. überwiesen worden sein (vgl. auch Urk. 7/322) - gemäss der entsprechenden Lohnabrechnung ist allerdings bloss der geschuldete Netto-Lohn (ohne BVG-Abzug) von Fr. 6'161.92 ausbezahlt worden ( vgl. Urk. 7/377). Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags - mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich - keit nicht vor. Exemplarisch trifft das für die Zahlung vom 23. November 2021 über Fr. 9'850. zu : Es ist nicht einzusehen, weshalb die Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer für den Monat November 2021 viel mehr als den vereinbarten Lohn hätte bezahlen sollen; das Arbeitsverhältnis war ja ( zunächst einseitig und dann letztlich einvernehmlich) bereits per 15. November 2011 aufgelöst worden. Ein dreizehnter Monatslohn war im Arbeitsvertrag nicht vereinbart worden. Der Zahlungsgrund bleibt im Dunkeln, zumal der Betrag auch nicht den hypothetisch hochgerechneten Lohnansprüchen entspricht, welche im Laufe des Jahres 2021 zu wenig ausbezahlt worden waren.

Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/391). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich keit nicht vor. Exemplarisch trifft das für die Zahlung vom 23. November 2021 über Fr. 9'850. zu : Es ist nicht einzusehen, weshalb die Y.___ GmbH dem Beschwerdeführer für den Monat November 2021 viel mehr als den vereinbarten Lohn hätte bezahlen sollen; das Arbeitsverhältnis war ja ( zunächst einseitig und dann letztlich einvernehmlich) bereits per 15. November 2011 aufgelöst worden. Ein dreizehnter Monatslohn war im Arbeitsvertrag nicht vereinbart worden. Der Zahlungsgrund bleibt im Dunkeln, zumal der Betrag auch nicht den hypothetisch hochgerechneten Lohnansprüchen entspricht, welche im Laufe des Jahres 2021 zu wenig ausbezahlt worden waren. 3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/248-249) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter des Beschwerdeführers diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/221). Über die genauen Modalitäten der geltend gemachten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/248) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 221]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht.

3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/248-249) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter des Beschwerdeführers diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/221). Über die genauen Modalitäten der geltend gemachten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/248) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 221]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht. 3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Beschwer deführers vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als unplausibel und unglaubhaft. Dazu wurde in der Beschwerde schrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Beschwerdeführer, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, diese an seine Tochter verkauft habe (eigentlich: an die A.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Seine Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Toch ter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass der Beschwerdeführer eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit seiner 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/ 275) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen.

3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Beschwer deführers vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als unplausibel und unglaubhaft. Dazu wurde in der Beschwerde schrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Beschwerdeführer, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, diese an seine Tochter verkauft habe (eigentlich: an die A.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Seine Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Toch ter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass der Beschwerdeführer eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit seiner 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/ 275) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen. Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt - schaftliche n Umfeld s während der Pandemie (insbesondere auch der Reise - restrik tionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Ge sellschaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäft s führerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss.

Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt schaftliche n Umfeld s während der Pandemie (insbesondere auch der Reise restrik tionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Ge sellschaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäft s führerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss. 3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und dem Beschwerdeführer nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an den Beschwerdeführer erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer tatsäch lich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass er jedoch die von ihm geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt.

3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und dem Beschwerdeführer nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an den Beschwerdeführer erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer tatsäch lich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass er jedoch die von ihm geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt. Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter des Beschwerdeführers und die Anstellung des Beschwerdeführers und seiner Frau als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistun - gen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenbleiben. Auffällig erscheint indes schon, dass der Beschwerdeführer nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nachgin g ( Urk. 7/ 388 Ziff. 16 und Ziff. 29) und dabei bei seiner ehemaligen Firma einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/210). Streitentscheidend ist indes, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welche n Mitteln die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer wie auch an seine Ehefrau hätten beglichen werden sollen.

Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter des Beschwerdeführers und die Anstellung des Beschwerdeführers und seiner Frau als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistun gen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenbleiben. Auffällig erscheint indes schon, dass der Beschwerdeführer nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nachgin g ( Urk. 7/ 388 Ziff. 16 und Ziff. 29) und dabei bei seiner ehemaligen Firma einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/210). Streitentscheidend ist indes, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welche n Mitteln die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer wie auch an seine Ehefrau hätten beglichen werden sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi - cherten Verdienstes zum Nachteil des Beschwerdeführers aus (Urteil des Bundes - gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent - schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi cherten Verdienstes zum Nachteil des Beschwerdeführers aus (Urteil des Bundes gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas

Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei - zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubStocker