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Définition
Une garantie bancaire constitue un engagement irrévocable d’une banque de verser une somme déterminée à un bénéficiaire (preneur de garantie) dans le cas où un tiers n’accomplirait pas la prestation convenue. La garantie bancaire est un contrat unilatéral par lequel la banque promet au bénéficiaire d’effectuer un versement d’un montant convenu dans le cas où le tiers ne remplirait pas son obligation de prestation ou de paiement.
Le rôle de la garantie bancaire est d’indemniser le bénéficiaire en faveur de laquelle elle a été émise en cas de non exécution ou de mauvaise exécution d’un contrat.
Elle met en jeu trois parties:
- le donneur d’ordre,
- la banque qui émet la garantie,
- le bénéficiaire.
On ne trouvera pas de chapitre traitant ce type de contrat dans le Code des obligations et sa définition est fluctuante et controversée.
Au niveau de la doctrine, certains auteurs considèrent qu’il s’agit d’un contrat régi principalement par le porte-fort (art. 111 CO). Pour d’autres, il s’agit d’un contrat innommé.
Le Tribunal fédéral y avait vu une assignation acceptée au sens de l’art. 468 al. 1 CO. Il semble qu’il ait revu sa position sans toutefois qu’il se soit prononcé sur la question.
Selon la définition de Tercier, reprise par plusieurs auteurs, la garantie bancaire est l’engagement irrévocable pris par une banque ou un autre institut analogue de fournir au bénéficiaire une prestation en espèces au cas où un tiers ne respecterait pas les obligations qu’il a envers lui.
Dans le domaine bancaire, le terme de garantie recouvre tant le cautionnement qui est accessoire que la garantie bancaire telle que définie ci-dessus qui elle est indépendante du contrat de base.
Pour la distinction entre cautionnement et garantie indépendante, voir le chapitre traitant de la garantie, dans l’"Introduction".
Nous traiterons ici de la garantie indépendante ou principale, le cautionnement faisant l’objet du chapitre sur la garantie, (cf. "Cautionnement").
Distinction entre l’accréditif et la garantie bancaire
Il faut bien différencier les accréditifs des garanties. Les premiers ont pour but d’obtenir le paiement lorsque le contrat de base aura été exécuté de façon conforme alors que les secondes ne servent qu’à pallier l’absence ou le défaut d’exécution. On signalera que la Standby letter of credit est un accréditif utilisé à l’origine pour contourner la difficulté d’émettre une garantie pour les banques américaines. Elle a également pour but de servir de garantie et est soumise à des règles spécifiques contenues dans les International Standby Practises (ISP) en vigueur depuis le 1er janvier 1999.
Indépendance de la garantie bancaire principale
L’un des traits fondamentaux de cette garantie est son indépendance par rapport au contrat de base existant entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire pour lequel la garantie est émise.
En principe donc, cette indépendance aura pour conséquence que, même si le rapport de base était nul, la garantie serait valable et le bénéficiaire pourrait en exiger le paiement sans que la banque garante puisse faire valoir une exception ou une objection résultant du contrat de base. Les seuls moyens que pourrait faire valoir la banque résultent de la garantie elle-même (appel à la garantie faite après le délai fixé, non-conformité de la déclaration, document requis non conforme ou non fourni, etc.). La banque ne peut pas non plus invoquer une exception fondée sur le rapport contractuel qu’elle a avec le donneur d’ordre.
Ce caractère d’indépendance doit toutefois être tempéré et une bonne partie de la doctrine considère que la garantie n’est jamais totalement déliée du contrat de base. Si, par exemple, le rapport de base était illicite ou immoral, et en conséquence frappé de nullité absolue, cette nullité se répercuterait sur la garantie en dépit de son indépendance. La frontière à partir de laquelle la cause de la nullité du contrat engendrerait la nullité de la garantie n’a cependant pas encore été fixée clairement.
Relations entre les parties
Ainsi que cela a été mentionné plus haut, il y a en tout cas et au minimum trois parties impliquées dans le cadre d’une garantie bancaire:
- le donneur d’ordre,
- la banque émettrice,
- le bénéficiaire de la garantie.
Les relations entre celles-ci sont:
- Le contrat de base qui lie le donneur d’ordre au bénéficiaire. Il peut s’agir d’un contrat de vente, d’entreprise ou autre. Celui-ci, ou un engagement annexe, doit prévoir l’obligation de fournir une garantie.
- Le contrat par lequel le donneur d’ordre requiert de la banque d’émettre la garantie et l’acceptation de la banque. Cette relation est considérée comme un contrat de mandat par la plus grande partie de la doctrine.
- Le contrat entre la banque qui fournit la garantie et le bénéficiaire. C’est dans cette relation que réside la problématique de la garantie bancaire traité ci-dessus. La doctrine s’accorde sur le fait qu’il s’agit d’un contrat unilatéral (seule une des parties assume une obligation, en l’occurrence le garant), soumis à acceptation, même tacite.
Sortes de garanties bancaires
Garanties payables à première demande et garanties documentaires
Les garanties payables à première demande sont de loin les plus fréquentes.
Pour celles-ci, il suffit que le bénéficiaire adresse sa demande de paiement avant l’échéance fixée dans la garantie.
Les termes de la demande de paiement doivent être conformes à ce qui est spécifié dans la garantie.
Les garanties documentaires sont payables moyennant la remise de pièces établies par des tiers, par exemple une expertise. Les documents requis sont spécifiés dans la garantie.
Garanties directes et indirectes
Lorsque les parties (donneur d’ordre et bénéficiaire) sont situées dans des pays différents, il arrive fréquemment que l’intervention d’une deuxième banque, généralement située dans le pays du bénéficiaire, soit requise.
Selon le rôle attribué à la deuxième banque, on distingue:
La garantie directe
Dans ce cas, la banque du donneur d’ordre émet la garantie directement en faveur du bénéficiaire, par l’entremise de la banque du bénéficiaire.
En général, le rôle dévolu à la seconde banque est limité à la notification de l’appel à la garantie à la banque émettrice et, le cas échéant, à mettre, sur instruction de la première banque, le montant à disposition du bénéficiaire. Dans ce cas, la deuxième banque n’est pas engagée et n’encourt pas de responsabilité.
Par contre, si la deuxième banque confirme la garantie de la banque émettrice, elle est alors engagée en tant que débitrice solidaire et le bénéficiaire pourra choisir d’agir comme bon lui semble à son encontre ou à l’encontre de la banque du donneur d’ordre, sous réserve d’une convention contraire.
Le rapport qui lie les deux banques est considéré dans les deux hypothèses comme un mandat.
La garantie indirecte
Dans le cas d’une garantie indirecte, c’est la seconde banque qui émet la garantie, sur instructions de la banque du donneur d’ordre. Le bénéficiaire ne peut agir que contre la seconde banque.
Là aussi, le rapport qui lie les deux banques est un mandat et la seconde banque, en cas d’appel à la garantie, pourra réclamer le remboursement de ce qu’elle a payé à la première banque à l’occasion de l’exécution du mandat confié.
Il arrive fréquemment, en plus du rapport de mandat, que la première banque prenne un engagement indépendant en faveur de la seconde banque, en émettant une contre-garantie. La nature juridique de la contre-garantie fait l’objet de controverses, mais la majorité de la doctrine estime qu’elle doit être considérée comme totalement indépendante de la garantie principale.