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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00312 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 28. Februar 2023 in Sa chen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 197 8, war gemäss eigener Darstellung (vgl. Urk. 1 S. 4) vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normale Arbeitnehmerin» bei der Y.___ GmbH angestellt. Ihr Ehemann, Z.___, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) am gemeinsamen Wohnort in A.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte Z.___ die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die B.___ GmbH mit Sitz in A.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse des Ehepaars X.___ und Z.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von C.___, der gemeinsamen Tochter, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm C.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10). 1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/ 401 ) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 38 5 -38 8 ). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/ 302 - 304 ) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Ein sprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/2 82 -2 83 ; vgl. auch Urk. 7/25 7 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab. 2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und de r Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerde, was de r Beschwerdeführer in am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorisc h e Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä digung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent - scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hin wei sen). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel - lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei ter - hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs - verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass - geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge - wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te - ren Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol - venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei - tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs - bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei - tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn - schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu - führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres - durchschnittlichen Arbeitszeit. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache - entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben de r Beschwerde - führer in beziehungsweise der Y.___ GmbH zu ihrer Arbeitstätigkeit durch zahl - reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. 2.2 Demgegenüber liess d ie Beschwerdeführer in im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch be - züglich Dauer der Anstellung bestehe. D ie Beschwerdeführer in habe erwähnt, dass sie ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil sie beziehungsweise ihr Ehemann in diesem Zeitraum «nor male A rbeitnehmer » gewesen sei en. Dass ihr Ehemann zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entspre - chenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völlig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe sie zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei ja ihr Ehemann Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe auch sie sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deut - lichkeit müsse beanstandet werden, dass de r Beschwerdeführer in ein Rechtsmiss - brauch vorgeworfen werde. Ihr Ehemann habe das Unternehmen vor der Pande - mie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zu - kunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwi - schen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeit geberin de r Beschwerdeführer in beziehungsweise de m Treuhänder und nicht ih r selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversiche rungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. D ie Beschwerdeführer in sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass d ie Beschwerdeführer in einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über ihre Tätigkeit für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet h abe (S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch de r Be - schwerdeführer in auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt. 3. 3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Ehe - mann der Beschwerdeführer in nicht nur einziger und einzelzeichnungsberech tig ter Geschäftsführer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum am tete die gemeinsame Tochter als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Oktober 2020 von der B.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stammanteile von der genannten gemeinsamen Tochter gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die B.___ GmbH ihr Domizil an derselben Adresse in A.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse de r Beschwerdeführer in und ihres Ehegatten befindet (vgl. dazu die Han delsregisterauszüge der genannten Gesellschaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch d er Ehemann de r Beschwerdeführer in für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.0031 1 ). Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persönli - chen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natürli - chen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli - chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver - gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid - erheblichen Akten im Auge zu behalten. 3.2 3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit überwie gender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zu r Beschwerdeführer in nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an d ie Beschwerdeführer in erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich ti gen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022). 3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ) stellte die Y.___ GmbH d ie Beschwerdeführer in als Reiseberater in an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/3 81 ) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 ge kündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/34 1 ) akzeptierte d ie Beschwerdeführer in die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid-19 - Mass - nahmen)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, sie weiter zu beschäf - tigen. Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach diese fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt. 3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/ 326 ) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/ 321 ) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung de r Beschwerdeführer in und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020): Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart 30.11.2020 2'500.00 bar 15.12.2020 4 ' 580.00 bar 29. 12.2021 3'580.00 Überweisung 2 9.0 3.2021 17'000.00 Überweisung 29.0 4.2021 3'580.00 Überweisung 15.0 5.2021 5'000.00 bar 25.05.2021 6'850.00 Überweisung 25.05.2021 3'580.00 Überweisung 29.06.2021 3'580.00 Überweisung 29.07.2021 3'580.00 Überweisung 31.08.2021 4 ' 000.00 bar 29.09.2021 3'580.00 Überweisung 1 5.10.2021 3 ' 710.00 bar 2 9.1 0.2021 3 ' 58 0.00 Überweisung 29.11.2021 3'580.00 Überweisung Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen zu keinem Zeitpunkt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entspre chen. L ediglich die geltend gemachte Lohnzahlung vom 25. Mai 2021 über Fr. 6'850. (vgl. Urk. 7/333) weist eine gewisse Affinität zum vertraglich verein - barten Lohn auf, handelt es sich doch dabei um den Brutto-Lohn gemäss Arbeits - vertrag. Weshalb allerdings der Brutto-Lohn anstelle des geschuldeten Netto-Loh nes überwiesen worden sein soll, ist unerklärlich. Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags - mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich - keit nicht vor. 3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/2 55 -2 56 ) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter de r Beschwerdeführer in diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/ 142 ). Über die genauen Modalitäten der geltend g e machten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/2 55 ) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 142 ]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht. 3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Ehemanns der Beschwerdeführer in vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als ebenso unplausibel und unglaubhaft wie die Mutation der Beschwerdeführerin zur «normalen Abreitnehmerin». Dazu wurde in der Beschwerdeschrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Ehemann der Beschwerde - führer in, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, an die gemeinsame Tochter verkauft habe (eigentlich: an die B.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Ihre Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Tochter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass man eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit der 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/289) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen. Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt - schaftlichen Umfelds während der Pandemie (insbesondere auch der Reise - restriktionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Gesell - schaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäftsführerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer - den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich. 3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und de r Beschwerdeführer in nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an d ie Beschwerdeführer in erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass d ie Beschwerdeführer in tat sächlich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass sie jedoch die von ih r geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss. Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter de r Beschwerdeführer in und die Anstellung de r Beschwerdeführer in und ihres Man nes als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenblei ben. Auffällig erscheint indes schon, dass die Beschwerdeführerin nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nach ging ( Urk. 7/385-388 Ziff. 16 und 29 ) und dabei bei der ehemaligen Firma ihres Ehemannes einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/250 ). Streitent scheidend ist, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Mitteln die Lohnzahlungen an die Beschwerdeführer in wie auch an ihren Ehe mann hätten beglichen werden sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi - cherten Verdienstes zum Nachteil de r Beschwerdeführer in aus (Urteil des Bundes - gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch de r Beschwerdeführer in auf Arbeitslosenent schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu - stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00312 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 28. Februar 2023 in Sa chen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 197 8, war gemäss eigener Darstellung (vgl. Urk. 1 S. 4) vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normale Arbeitnehmerin» bei der Y.___ GmbH angestellt. Ihr Ehemann, Z.___, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) am gemeinsamen Wohnort in A.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte Z.___ die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die B.___ GmbH mit Sitz in A.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse des Ehepaars X.___ und Z.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von C.___, der gemeinsamen Tochter, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm C.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10). 1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/ 401 ) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 38 5 -38 8 ). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/ 302 - 304 ) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Ein sprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/2 82 -2 83 ; vgl. auch Urk. 7/25 7 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab. 2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und de r Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerde, was de r Beschwerdeführer in am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorisc h e Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä digung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent - scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hin wei sen). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel - lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei ter - hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs - verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass - geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge - wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te - ren Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol - venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei - tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs - bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei - tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn - schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu - führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres - durchschnittlichen Arbeitszeit. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache - entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben de r Beschwerde - führer in beziehungsweise der Y.___ GmbH zu ihrer Arbeitstätigkeit durch zahl - reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. 2.2 Demgegenüber liess d ie Beschwerdeführer in im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch be - züglich Dauer der Anstellung bestehe. D ie Beschwerdeführer in habe erwähnt, dass sie ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil sie beziehungsweise ihr Ehemann in diesem Zeitraum «nor male A rbeitnehmer » gewesen sei en. Dass ihr Ehemann zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entspre - chenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völlig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe sie zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei ja ihr Ehemann Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe auch sie sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deut - lichkeit müsse beanstandet werden, dass de r Beschwerdeführer in ein Rechtsmiss - brauch vorgeworfen werde. Ihr Ehemann habe das Unternehmen vor der Pande - mie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zu - kunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwi - schen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeit geberin de r Beschwerdeführer in beziehungsweise de m Treuhänder und nicht ih r selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversiche rungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. D ie Beschwerdeführer in sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass d ie Beschwerdeführer in einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über ihre Tätigkeit für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet h abe (S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch de r Be - schwerdeführer in auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt. 3. 3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Ehe - mann der Beschwerdeführer in nicht nur einziger und einzelzeichnungsberech tig ter Geschäftsführer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum am tete die gemeinsame Tochter als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Oktober 2020 von der B.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stammanteile von der genannten gemeinsamen Tochter gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die B.___ GmbH ihr Domizil an derselben Adresse in A.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse de r Beschwerdeführer in und ihres Ehegatten befindet (vgl. dazu die Han delsregisterauszüge der genannten Gesellschaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch d er Ehemann de r Beschwerdeführer in für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.0031 1 ). Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persönli - chen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natürli - chen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli - chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver - gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid - erheblichen Akten im Auge zu behalten. 3.2 3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit überwie gender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zu r Beschwerdeführer in nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an d ie Beschwerdeführer in erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich ti gen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022). 3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ) stellte die Y.___ GmbH d ie Beschwerdeführer in als Reiseberater in an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/3 81 ) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 ge kündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/34 1 ) akzeptierte d ie Beschwerdeführer in die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid-19 - Mass - nahmen)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, sie weiter zu beschäf - tigen. Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach diese fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt. 3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/ 326 ) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/ 321 ) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung de r Beschwerdeführer in und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020): Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart 30.11.2020 2'500.00 bar 15.12.2020 4 ' 580.00 bar 29. 12.2021 3'580.00 Überweisung 2 9.0 3.2021 17'000.00 Überweisung 29.0 4.2021 3'580.00 Überweisung 15.0 5.2021 5'000.00 bar 25.05.2021 6'850.00 Überweisung 25.05.2021 3'580.00 Überweisung 29.06.2021 3'580.00 Überweisung 29.07.2021 3'580.00 Überweisung 31.08.2021 4 ' 000.00 bar 29.09.2021 3'580.00 Überweisung 1 5.10.2021 3 ' 710.00 bar 2 9.1 0.2021 3 ' 58 0.00 Überweisung 29.11.2021 3'580.00 Überweisung Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen zu keinem Zeitpunkt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entspre chen. L ediglich die geltend gemachte Lohnzahlung vom 25. Mai 2021 über Fr. 6'850. (vgl. Urk. 7/333) weist eine gewisse Affinität zum vertraglich verein - barten Lohn auf, handelt es sich doch dabei um den Brutto-Lohn gemäss Arbeits - vertrag. Weshalb allerdings der Brutto-Lohn anstelle des geschuldeten Netto-Loh nes überwiesen worden sein soll, ist unerklärlich. Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags - mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich - keit nicht vor. 3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/2 55 -2 56 ) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter de r Beschwerdeführer in diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/ 142 ). Über die genauen Modalitäten der geltend g e machten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/2 55 ) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 142 ]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht. 3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Ehemanns der Beschwerdeführer in vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als ebenso unplausibel und unglaubhaft wie die Mutation der Beschwerdeführerin zur «normalen Abreitnehmerin». Dazu wurde in der Beschwerdeschrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Ehemann der Beschwerde - führer in, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, an die gemeinsame Tochter verkauft habe (eigentlich: an die B.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Ihre Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Tochter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass man eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit der 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/289) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen. Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt - schaftlichen Umfelds während der Pandemie (insbesondere auch der Reise - restriktionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Gesell - schaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäftsführerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer - den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich. 3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und de r Beschwerdeführer in nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an d ie Beschwerdeführer in erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass d ie Beschwerdeführer in tat sächlich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass sie jedoch die von ih r geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss. Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter de r Beschwerdeführer in und die Anstellung de r Beschwerdeführer in und ihres Man nes als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenblei ben. Auffällig erscheint indes schon, dass die Beschwerdeführerin nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nach ging ( Urk. 7/385-388 Ziff. 16 und 29 ) und dabei bei der ehemaligen Firma ihres Ehemannes einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/250 ). Streitent scheidend ist, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Mitteln die Lohnzahlungen an die Beschwerdeführer in wie auch an ihren Ehe mann hätten beglichen werden sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi - cherten Verdienstes zum Nachteil de r Beschwerdeführer in aus (Urteil des Bundes - gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch de r Beschwerdeführer in auf Arbeitslosenent schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu - stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2022.00312 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 28. Februar 2023

AL.2022.00312

AL.2022.00312

AL.2022.00312 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker

Urteil vom 28. Februar 2023

Urteil vom 28. Februar 2023 in Sa chen

in Sa chen X.___

X.___ Beschwerdeführerin

Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas

vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG

Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich

Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1.

1. 1.1 X.___, geboren 197 8, war gemäss eigener Darstellung (vgl. Urk. 1 S. 4) vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normale Arbeitnehmerin» bei der Y.___ GmbH angestellt.

1.1 X.___, geboren 197 8, war gemäss eigener Darstellung (vgl. Urk. 1 S. 4) vom 1. November 2020 bis zum 15. November 2021 als «normale Arbeitnehmerin» bei der Y.___ GmbH angestellt. Ihr Ehemann, Z.___, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) am gemeinsamen Wohnort in A.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte Z.___ die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die B.___ GmbH mit Sitz in A.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse des Ehepaars X.___ und Z.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von C.___, der gemeinsamen Tochter, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm C.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10).

Ihr Ehemann, Z.___, war vom 13. Januar bis 13. Oktober 2020 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Sitz (und Domizil) am gemeinsamen Wohnort in A.___. Am 13. Oktober 2020 verkaufte Z.___ die gesamten Stammanteile der genannten GmbH an die B.___ GmbH mit Sitz in A.___. Auch diese Gesellschaft hat ihr Domizil an der Wohnadresse des Ehepaars X.___ und Z.___. Ihre Stammanteile werden zur Gänze von C.___, der gemeinsamen Tochter, gehalten. Ebenfalls am 13. Oktober 2020 übernahm C.___ das Amt der einzigen Geschäftsführerin der Y.___ GmbH (vgl. dazu Urk. 1 S. 2 und Urk. 9 und 10). 1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/ 401 ) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 38 5 -38 8 ). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/ 302 - 304 ) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Ein sprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/2 82 -2 83 ; vgl. auch Urk. 7/25 7 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab.

1.2 Am 22. November 2021 stellte sich X.___ der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/ 401 ) und beantragte am 24. November 2021 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 16. November 2021 (Urk. 7/ 38 5 -38 8 ). Mit Verfügung vom 28. März 2022 (Urk. 7/ 302 304 ) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. November 202 1. Die dagegen erhobene Ein sprache vom 11. Mai 2022 (Urk. 7/2 82 -2 83 ; vgl. auch Urk. 7/25 7 ) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. November 2022 (Urk. 2) ab. 2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

2. Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und de r Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten.

1. Der Einspracheentscheid vom 2. November 2022 sei aufzuheben und de r Versicherten s ei die Arbeitslosenentschädigung auszurichten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerde, was de r Beschwerdeführer in am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8).

Die Arbeitslosenkasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2022 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerde, was de r Beschwerdeführer in am 9. Januar 2023 mitgeteilt wurde (vgl. Urk. 8). Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorisc h e Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä digung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorisc h e Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä digung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hin weisen). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent - scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hin wei sen).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der inter nen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hin wei sen). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel - lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei ter - hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs - verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass - geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge - wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei ter hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass geblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausge wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. Septem ber 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te - ren Hinweisen).

1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006 E. 2.2 mit wei te ren Hinweisen). 1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert we rden. Als Beweis für den tatsächli chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar beitgeberbescheini gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter zeichnete Lohnabrech nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol - venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei - tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs - bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.4 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Bei tragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungs bezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei - tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn - schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu - führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres - durchschnittlichen Arbeitszeit.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei tragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durchschnittlichen Arbeitszeit. 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache - entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben de r Beschwerde - führer in beziehungsweise der Y.___ GmbH zu ihrer Arbeitstätigkeit durch zahl - reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache entscheids (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass sich die Angaben de r Beschwerde führer in beziehungsweise der Y.___ GmbH zu ihrer Arbeitstätigkeit durch zahl reiche Widersprüchlichkeiten auszeichneten, und zwar hinsichtlich der Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere der Höhe der Entlöhnung. Die aktenkun digen Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen fest gehalten worden sei en. Da das monatliche Bruttoeinkommen nicht ausreichend dokumentiert worden sei und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. 2.2 Demgegenüber liess d ie Beschwerdeführer in im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch be - züglich Dauer der Anstellung bestehe. D ie Beschwerdeführer in habe erwähnt, dass sie ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil sie beziehungsweise ihr Ehemann in diesem Zeitraum «nor male A rbeitnehmer » gewesen sei en. Dass ihr Ehemann zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entspre - chenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völlig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe sie zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei ja ihr Ehemann Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe auch sie sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deut - lichkeit müsse beanstandet werden, dass de r Beschwerdeführer in ein Rechtsmiss - brauch vorgeworfen werde. Ihr Ehemann habe das Unternehmen vor der Pande - mie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zu - kunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwi - schen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeit geberin de r Beschwerdeführer in beziehungsweise de m Treuhänder und nicht ih r selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversiche rungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. D ie Beschwerdeführer in sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass d ie Beschwerdeführer in einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über ihre Tätigkeit für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet h abe (S. 6).

2.2 Demgegenüber liess d ie Beschwerdeführer in im Wesentlichen vortragen (Urk. 1), dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - kein Widerspruch be züglich Dauer der Anstellung bestehe. D ie Beschwerdeführer in habe erwähnt, dass sie ab dem 1. November 2020 bis 15. November 2021 bei der Y.___ GmbH gearbeitet habe, weil sie beziehungsweise ihr Ehemann in diesem Zeitraum «nor male A rbeitnehmer » gewesen sei en. Dass ihr Ehemann zuvor Geschäftsführer gewesen sei, ergebe sich bereits aus dem Handelsregister, weshalb die entspre chenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin völlig ins Leere zielten (S. 3 f.). Weiter sei ein Lohn von Fr. 6'850. nicht unüblich. Zwar habe sie zuvor einen tieferen Monatslohn gehabt, doch da sei ja ihr Ehemann Gesellschafter und Geschäftsführer gewesen und der ausbezahlte Lohn sei sozusagen ein Akontolohn gewesen. Nachdem er aber zu einem einfachen Angestellten geworden sei, habe auch sie sich mit dem Bruttolohn begnügen müssen. Mit jeder gewünschten Deut lichkeit müsse beanstandet werden, dass de r Beschwerdeführer in ein Rechtsmiss brauch vorgeworfen werde. Ihr Ehemann habe das Unternehmen vor der Pande mie übernommen und als er gesehen habe, dass er es nicht mehr retten könne, habe er das Unternehmen an seine Tochter verkauft. Diese habe an dessen Zu kunft geglaubt und weiter auf die Erfahrung ihrer Eltern setzen wollen, weshalb sie diese weiterhin angestellt habe. Das sei mehr als verständlich. Dass nun zwi schen den Lohnabrechnungen und den tatsächlichen Lohnzahlungen der Y.___ GmbH eine leichte Differenz entstanden sei, könne bloss der ehemaligen Arbeit geberin de r Beschwerdeführer in beziehungsweise de m Treuhänder und nicht ih r selbst angelastet werden. Selbstverständlich seien alle auf der Aufstellung genannten Zahlungen Lohnzahlungen gewesen (S. 4). Für das Jahr 2021 habe die Y.___ GmbH einen Bruttolohn von Fr. 68'500. deklariert. Die Sozialversiche rungsbeiträge für 2020 und 2021 seien bezahlt worden. D ie Beschwerdeführer in sei einzig nicht bei einer Vorsorgeeinrichtung angemeldet worden. Es sei eine rückwirkende Anmeldung vorzunehmen. Aufgrund der Lohnabrechnungen, de r AHV-Meldungen und vor allem auch de r Lohnauszahlungsbelege sei es nicht nur erwiesen, dass d ie Beschwerdeführer in einen Lohn bezogen habe, sondern auch, dass der monatliche Bruttolohn Fr. 6'850. betragen habe (S. 5). Im Übrigen seien auch Belege über ihre Tätigkeit für die Y.___ GmbH eingereicht worden, aus denen hervorgehe, dass sie auch effektiv gearbeitet h abe (S. 6). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch de r Be - schwerdeführer in auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt.

2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch de r Be schwerdeführer in auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat, weil die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist beziehungsweise sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lässt. 3.

3. 3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Ehe - mann der Beschwerdeführer in nicht nur einziger und einzelzeichnungsberech tig ter Geschäftsführer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum am tete die gemeinsame Tochter als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Oktober 2020 von der B.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stammanteile von der genannten gemeinsamen Tochter gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die B.___ GmbH ihr Domizil an derselben Adresse in A.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse de r Beschwerdeführer in und ihres Ehegatten befindet (vgl. dazu die Han delsregisterauszüge der genannten Gesellschaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch d er Ehemann de r Beschwerdeführer in für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.0031 1 ).

3.1 Vorauszuschicken ist, dass es sich bei der Y.___ GmbH offensichtlich um eine Art von «Familienunternehmen» handelt. Bis zum 13. Oktober 2020 war der Ehe mann der Beschwerdeführer in nicht nur einziger und einzelzeichnungsberech tig ter Geschäftsführer der Y.___ GmbH, sondern hielt als einziger Gesellschafter auch das gesamte Stammkapital der Gesellschaft. Ab dem genannten Datum am tete die gemeinsame Tochter als einzige und einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin. Das Stammkapital der Y.___ GmbH wurde ebenfalls am 13. Oktober 2020 von der B.___ GmbH übernommen, deren sämtliche Stammanteile von der genannten gemeinsamen Tochter gehalten werden. Hinzu kommt, dass sowohl die Y.___ GmbH als auch die B.___ GmbH ihr Domizil an derselben Adresse in A.___ haben, an der sich auch d i e Wohnadresse de r Beschwerdeführer in und ihres Ehegatten befindet (vgl. dazu die Han delsregisterauszüge der genannten Gesellschaften [Urk. 9-10]). Komplettiert wird dieses Bild durch den Umstand, dass auch d er Ehemann de r Beschwerdeführer in für die Y.___ GmbH tätig gewesen sein will (separates Verfahren AL.2022.0031 1 ). Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persönli - chen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natürli - chen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli - chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver - gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid - erheblichen Akten im Auge zu behalten.

Aus dem Gesagten folgt ohne Weiteres, dass die vertraglichen und/oder persönli chen Beziehungen zwischen den vorliegend involvierten juristischen und natürli chen Personen besondere Aspekte, besondere Naheverhältnisse aufweisen. Das Prinzip des « dealing at arm’s length » besagt im Wesentlichen, dass Geschäfte mit nahestehenden Personen zu Konditionen durchgeführt werden sollen, wie sie auch im Umgang mit (nicht nahestehenden) Dritten gegolten hätten, also zu übli chen Marktkonditionen. Man spricht auch von einem sogenannten « Drittver gleich» (vgl. dazu etwa BGE 138 II 57 E. 2.2). Dieses Prinzip beziehungsweise dessen Grundgedanke ist auch bei der nachfolgenden Analyse der entscheid erheblichen Akten im Auge zu behalten. 3.2

3.2 3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit überwie gender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zu r Beschwerdeführer in nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an d ie Beschwerdeführer in erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich ti gen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022).

3.2.1 Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist entscheidend, ob mit überwie gender Wahrscheinlichkeit ein eigentlicher Lohnfluss von der Y.___ GmbH zu r Beschwerdeführer in nachgewiesen werden kann. Dazu genügt der Nachweis, dass Zahlungen der Y.___ GmbH an d ie Beschwerdeführer in erfolgten, allein nicht; es kommt vielmehr auf den Zahlungsgrund an. Nur wenn dieser Grund im Bezahlen von Lohn bestanden hat, handelt es sich bei den fraglichen Zahlungen auch um Lohnzahlungen. Simulierte Zahlungsgründe sind nicht zu berücksich ti gen. Es geht mit anderen Worten nicht um die Bezeichnung einer Zahlung, son dern um ihren Rechtsgrund (causa). Zudem ist selbstverständlich erforderlich, dass die Lohnzahlungen effektiv erfolgt sind; ein lediglich buchhalterisch erfass ter Lohn genügt nicht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2022 vom 14. September 2022). 3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ) stellte die Y.___ GmbH d ie Beschwerdeführer in als Reiseberater in an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/3 81 ) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 ge kündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/34 1 ) akzeptierte d ie Beschwerdeführer in die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid-19 - Mass - nahmen)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, sie weiter zu beschäf - tigen.

3.2.2 Mit Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ) stellte die Y.___ GmbH d ie Beschwerdeführer in als Reiseberater in an. Arbeitsbeginn war der 1. November 202 0. Es wurde ein Monatslohn von Fr. 6'850. (brutto) vereinbart. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. November 2021 (Urk. 7/3 81 ) ohne Einhaltung irgendeiner Frist per 15. November 2021 ge kündigt. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 (Urk. 7/34 1 ) akzeptierte d ie Beschwerdeführer in die Kündigung «aus objektiven Gründen (Covid-19 Mass nahmen)», weil das Unternehmen keine Möglichkeit habe, sie weiter zu beschäf tigen. Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach diese fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt.

Bereits hier zeigen sich die Auswirkungen des besonderen Naheverhältnisses. Einem Drittvergleich im Sinne des oben Ausgeführten hält diese Vorgehensweise jedenfalls nicht stand. Ein unbeteiligter Dritter hätte sich aller Erfahrung nach diese fristlose Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen nicht einfach gefallen lassen, sondern hätte auf den dafür gesetzlich vorgesehenen Leistungen beharrt. 3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/ 326 ) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/ 321 ) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung de r Beschwerdeführer in und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020):

3.2.3 Aus den Aufstellungen «Auszahlung 2020» (Urk. 7/ 326 ) und «Auszahlung 2021» (Urk. 7/ 321 ) ergeben sich - gemäss der Sachdarstellung de r Beschwerdeführer in und der Y.___ GmbH - folgende Lohnzahlungen (aufgeführt ab November 2020): Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart

Datum Betrag (in CHF) Zahlungsart 30.11.2020 2'500.00 bar

30.11.2020 2'500.00 bar 15.12.2020 4 ' 580.00 bar

15.12.2020 4 ' 580.00 bar 29. 12.2021 3'580.00 Überweisung

29. 12.2021 3'580.00 Überweisung 2 9.0 3.2021 17'000.00 Überweisung

2 9.0 3.2021 17'000.00 Überweisung 29.0 4.2021 3'580.00 Überweisung

29.0 4.2021 3'580.00 Überweisung 15.0 5.2021 5'000.00 bar

15.0 5.2021 5'000.00 bar 25.05.2021 6'850.00 Überweisung

25.05.2021 6'850.00 Überweisung 25.05.2021 3'580.00 Überweisung

25.05.2021 3'580.00 Überweisung 29.06.2021 3'580.00 Überweisung

29.06.2021 3'580.00 Überweisung 29.07.2021 3'580.00 Überweisung

29.07.2021 3'580.00 Überweisung 31.08.2021 4 ' 000.00 bar

31.08.2021 4 ' 000.00 bar 29.09.2021 3'580.00 Überweisung

29.09.2021 3'580.00 Überweisung 1 5.10.2021 3 ' 710.00 bar

1 5.10.2021 3 ' 710.00 bar 2 9.1 0.2021 3 ' 58 0.00 Überweisung

2 9.1 0.2021 3 ' 58 0.00 Überweisung 29.11.2021 3'580.00 Überweisung

29.11.2021 3'580.00 Überweisung Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen zu keinem Zeitpunkt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entspre chen. L ediglich die geltend gemachte Lohnzahlung vom 25. Mai 2021 über Fr. 6'850. (vgl. Urk. 7/333) weist eine gewisse Affinität zum vertraglich verein - barten Lohn auf, handelt es sich doch dabei um den Brutto-Lohn gemäss Arbeits - vertrag. Weshalb allerdings der Brutto-Lohn anstelle des geschuldeten Netto-Loh nes überwiesen worden sein soll, ist unerklärlich.

Dabei fällt auf, dass die geltend gemachten Lohnzahlungen zu keinem Zeitpunkt der im Arbeitsvertrag (vgl. oben E. 3.2.2) versprochenen Lohnzahlung entspre chen. L ediglich die geltend gemachte Lohnzahlung vom 25. Mai 2021 über Fr. 6'850. (vgl. Urk. 7/333) weist eine gewisse Affinität zum vertraglich verein barten Lohn auf, handelt es sich doch dabei um den Brutto-Lohn gemäss Arbeits vertrag. Weshalb allerdings der Brutto-Lohn anstelle des geschuldeten Netto-Loh nes überwiesen worden sein soll, ist unerklärlich. Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags - mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich - keit nicht vor.

Die übrigen Barzahlungen und Überweisungen haben zumindest ihre betrags mässige Grundlage mit Sicherheit nicht im Arbeitsvertrag vom 1. November 2020 (Urk. 7/ 400 ). Welchen Grund die einzelnen Zahlungen effektiv hatten, falls sie - was in erster Linie die Barzahlungen betrifft - überhaupt erfolgt sind, kann nicht eruiert werden. Lohnzahlungen liegen jedoch mit überwiegender Wahrscheinlich keit nicht vor. 3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/2 55 -2 56 ) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter de r Beschwerdeführer in diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/ 142 ). Über die genauen Modalitäten der geltend g e machten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/2 55 ) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 142 ]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht.

3.2.4 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 15. Juni 2022 (Urk. 7/2 55 -2 56 ) einen umfangreichen Fragenkatalog zugestellt hatte, die Gesellschaft beziehungsweise die Tochter de r Beschwerdeführer in diese Fragen allerdings nur unvollständig und sehr knapp beantwortete (vgl. Urk. 7/ 142 ). Über die genauen Modalitäten der geltend g e machten Barzahlungen (Ort der Übergabe und dabei anwesende Personen) wur den keine Angaben gemacht. Auch die unterschiedlichen Lohnbeträge (vgl. Frage 6 in Urk. 7/2 55 ) wurden nicht detailliert erklärt, sondern (unter Ziffer 5 der Antwort [Urk. 7/ 142 ]) nur pauschal vorgetragen, dass alle Unregelmässigkeiten infolge fehlender Einnahmen und Entschädigungen entstanden seien. In der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 6) wird dann vollkommen unsubstantiiert «der Treu händer» für die Diskrepanzen verantwortlich gemacht. 3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Ehemanns der Beschwerdeführer in vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als ebenso unplausibel und unglaubhaft wie die Mutation der Beschwerdeführerin zur «normalen Abreitnehmerin». Dazu wurde in der Beschwerdeschrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Ehemann der Beschwerde - führer in, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, an die gemeinsame Tochter verkauft habe (eigentlich: an die B.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Ihre Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Tochter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass man eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit der 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/289) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen.

3.2.5 Die in der Beschwerdeschrift vorgetragene Erklärung für die Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH beziehungsweise den Wechsel des Ehemanns der Beschwerdeführer in vom Geschäftsführer zum «normalen Angestellten» (mit mehr Lohn) erweist sich als ebenso unplausibel und unglaubhaft wie die Mutation der Beschwerdeführerin zur «normalen Abreitnehmerin». Dazu wurde in der Beschwerdeschrift ausgeführt (Urk. 1 S. 4), dass der Ehemann der Beschwerde führer in, als er gesehen habe, dass er die Y.___ GmbH nicht mehr habe retten können, an die gemeinsame Tochter verkauft habe (eigentlich: an die B.___ GmbH, die seiner Tochter gehörte). Ihre Tochter habe schliesslich an die Y.___ GmbH geglaubt. Und weil die Tochter nicht auf die Erfahrung ihrer Eltern ha be verzichten wollen, ha be sie dann beide zu einem höheren Lohn angestellt. Das ist bestenfalls unglaubhaft. Eine andere Möglichkeit wäre, dass man eine allfällige geschäftliche Unerfahrenheit der 21-jährigen Tochter ( Urk. 7/289) bewusst ausgenützt hätte. Davon ist indes nicht auszugehen. Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt - schaftlichen Umfelds während der Pandemie (insbesondere auch der Reise - restriktionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Gesell - schaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäftsführerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer - den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich.

Die behaupteten Lohnzahlungen sind angesichts des Umstandes, dass sich die Y.___ GmbH - gemäss Angaben in der Beschwerdeschrift - ohnehin schon in einer wirtschaftlichen Schieflage («… dass er das Unternehmen nicht mehr retten konnte…» [Urk. 1 S. 4]) befand, und unter Berücksichtigung des gesamten wirt schaftlichen Umfelds während der Pandemie (insbesondere auch der Reise restriktionen) unplausibel. Denn die Gesellschaft hatte sich auf russischsprachige Kunden spezialisiert und diesen Reisedienstleistungen angeboten. Dass die Gesell schaft während des Reisemoratoriums die Eltern der Geschäftsführerin zu je einem stattlichen Lohn einstellte, ohne dass überhaupt Einnahmen generiert wer den konnten, erscheint als wenig glaubhaft, j edenfalls aber als wirtschaftlich unbegreiflich. 3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und de r Beschwerdeführer in nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an d ie Beschwerdeführer in erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass d ie Beschwerdeführer in tat sächlich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass sie jedoch die von ih r geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss.

3.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass kein Lohnfluss zwischen der Y.___ GmbH und de r Beschwerdeführer in nachgewiesen ist. Es sind zwar gewisse Zahlungen der Gesellschaft an d ie Beschwerdeführer in erstellt, dass es sich dabei aber um Lohnzahlungen im eigentlichen Sinn gehandelt hat, erscheint unwahrscheinlich. Welchen Grund diese «Geldbewegungen» hatten ist unklar. Die geltend gemach ten Barzahlungen erscheinen noch unglaubhafter; sie sind durch nichts belegt worden. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, dass d ie Beschwerdeführer in tat sächlich gewisse einzelne Lohnzahlungen erhalten haben könnte, dass sie jedoch die von ih r geltend gemachten Lohnzahlungen zur Gänze (oder auch bloss zum Grossteil) erhalten hat, ist unwahrscheinlich. Ein effektiver Lohnfluss ist - wie ausgeführt - nicht erstellt. Schliesslich belegen auch die Chat-Protokolle keinen effektiven Lohnfluss. Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter de r Beschwerdeführer in und die Anstellung de r Beschwerdeführer in und ihres Man nes als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenblei ben. Auffällig erscheint indes schon, dass die Beschwerdeführerin nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nach ging ( Urk. 7/385-388 Ziff. 16 und 29 ) und dabei bei der ehemaligen Firma ihres Ehemannes einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/250 ). Streitent scheidend ist, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Mitteln die Lohnzahlungen an die Beschwerdeführer in wie auch an ihren Ehe mann hätten beglichen werden sollen.

Ob die gesamte «Konstruktion», nämlich der Wechsel in der Geschäftsführung der Y.___ GmbH, der Verkauf der Stammanteile an eine Gesellschaft der Tochter de r Beschwerdeführer in und die Anstellung de r Beschwerdeführer in und ihres Man nes als «normale Angestellte», von Anfang an einzig deshalb erfolgte, um später Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erlangen, kann vorliegend offenblei ben. Auffällig erscheint indes schon, dass die Beschwerdeführerin nur während der minimalen zur Arbeitslosenentschädigung berechtigenden Zeit von einem Jahr (zuzüglich Sicherheitsmarge von zwei Wochen) einer Erwerbstätigkeit nach ging ( Urk. 7/385-388 Ziff. 16 und 29 ) und dabei bei der ehemaligen Firma ihres Ehemannes einen stattlichen Lohn erzielt haben will, welche praktisch keinen Umsatz generierte (so etwa im Jahr 2020 Fr. 24'240.--, Urk. 7/250 ). Streitent scheidend ist, dass nicht feststellbar ist, ob überhaupt ein Lohn ausbezahlt wurde und - falls dem so gewesen sein sollte - in welcher Höhe. Es ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Mitteln die Lohnzahlungen an die Beschwerdeführer in wie auch an ihren Ehe mann hätten beglichen werden sollen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi - cherten Verdienstes zum Nachteil de r Beschwerdeführer in aus (Urteil des Bundes - gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch de r Beschwerdeführer in auf Arbeitslosenent schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versi cherten Verdienstes zum Nachteil de r Beschwerdeführer in aus (Urteil des Bundes gerichts 8C_627/2017 vom 2 6. Januar 2018 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). Die f ehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und damit d es versicherten Verdienstes hat zur Folge, dass ein Anspruch de r Beschwerdeführer in auf Arbeitslosenent schädigung zu verneinen ist. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas

Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes - gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu - stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis - mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubStocker