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Stellvertretende Liquidation
I. Stellvertretende Liquidation
a. Tatbestand
Bei der stellvertretenden Liquidation wird die Verrechnungssteuersituation mit Bezug auf eine schweizerische Gesellschaft analog der Altreservenpraxis dadurch verbessert, indem die schweizerische Kapitalgesellschaft an einen Inländer oder an eine ausländische Person mit einer besseren Rückerstattungsposition veräussert wird. Im Gegensatz zur Altreservenpraxis wird bei der stellvertretenden Liquidation jedoch nicht verlangt, dass die schweizerische Gesellschaft im Zeitpunkt der Übertragung ausschüttbare, nicht-betriebsnotwendige Mittel hat. Eine Verweigerung der Rückerstattung der Verrechnungssteuer unter dem Titel der stellvertretenden Liquidation setzt vielmehr voraus, dass das wirtschaftliche Ziel der Transaktion nicht eine Veräusserung der Gesellschaft selbst ist, sondern eine Veräusserung der Vermögenswerte der Gesellschaft. Der Verkauf der Gesellschaft mittels eines «Share Deal» erklärt sich in anderen Worten nur dadurch, als dass der Verkauf der Gesellschaft aus verrechnungssteuerlicher Sicht für die Verkäuferpartei optimaler ist als ein «Asset Deal». Mögliche Indizien für diese Annahme ist eine zeitnahe Liquidation der schweizerischen Gesellschaft nach dem Erwerb oder wenn es sich bei der veräusserten Gesellschaft um eine liquidationsreife Gesellschaft handelt.
b. Rechtsfolgen
Die Rechtsfolgen der stellvertretenden Liquidation im Hinblick auf die Verweigerung der Rückerstattung der Verrechnungssteuer an die neue Anteilsinhaberin können gravierender sein als bei der Altreservenpraxis. Die Verweigerung der Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer im Umfang der Rückerstattungsposition der vormaligen Anteilsinhaberin beschränkt sich nämlich nicht auf die im Zeitpunkt der Veräusserung bzw. Übertragung vorhandenen, nicht betriebsnotwendigen und handelsrechtlich ausschüttungsfähigen Mittel, sondern umfasst auch sämtliche stille Reserven sowie den Goodwill auf den betroffenen Vermögenswerten.
Was dies in der Praxis konkret bedeuten kann, zeigt das nachfolgende Beispiel eines erst kürzlich ergangenen Bundesverwaltungsgerichtsentscheids:
c. Beispiel (BVGer vom 10. März 2022, A-4347/2019)
Ein ausländischer Staatsangehöriger hat im Jahre 2013 über eine Rechtsstruktur in Liechtenstein eine schweizerische Immobiliengesellschaft an eine schweizerische Kapitalgesellschaft zum Preis von CHF 7.3 Mio. verkauft. Am gleichen Tag veräusserte die schweizerische Immobiliengesellschaft den Hauptvermögenswert – eine Liegenschaft – zum Preis von CHF 18.2 Mio. an eine Stiftung in Liechtenstein. Buchwert der Liegenschaft bei der Immobiliengesellschaft war CHF 5.1 Mio. Nach Abzug weiterer Aufwendungen realisierte die schweizerische Immobiliengesellschaft aus dem Verkauf einen Gewinn von rund CHF 12.6 Mio.
An der ordentlichen Generalversammlung der schweizerischen Immobiliengesellschaft im Jahre 2015 wurde daraufhin eine Dividende von knapp CHF 10 Mio. zugunsten der schweizerischen Kapitalgesellschaft beschlossen.
Obschon die schweizerische Immobiliengesellschaft im Zeitpunkt der Übertragung auf die inländische Anteilsinhaberin keine ausschüttbaren Reserven hatte, wurde der schweizerischen Immobiliengesellschaft die Anwendung des Meldeverfahrens auf der beschlossenen Dividende von knapp CHF 10 Mio. gestützt auf die Rechtsfigur der stellvertretenden Liquidation vollständig verweigert und die neue schweizerische Anteilsinhaberin im Hinblick auf die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auf der beschlossenen Dividende so gesetzt, als würde die Dividende an die «B SA» gezahlt. Mangels Abkommensberechtigung der B SA bedeutete dies vorliegend gemäss Bundesverwaltungsgericht die volle Ablieferung der Verrechnungssteuer im Umfang von 35%.
Gemäss Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts ist mit dem Verkauf der Liegenschaft und damit des Hauptvermögenswerts der Gesellschaft ohne Reinvestition der dadurch erhaltenen Mittel die faktische Liquidation der schweizerischen Immobiliengesellschaft im Jahre 2013 eingeleitet und mit der Dividende im Jahr 2015 abgeschlossen worden. Dies rechtfertigt gemäss dem Gericht die Anwendung der stellvertretenden Liquidation für die Zwecke der Verrechnungssteuer.
Der Verkauf der Immobilie durch die liechtensteinische «B SA» an die schweizerische Gesellschaft «A SA» mittels «Share Deal» lässt sich in der Logik des Gerichts mithin nur damit erklären, als dass die latente residuale Verrechnungssteuerlast auf den stillen Reserven und dem Goodwill auf der Liegenschaft als Hauptvermögenswert der Gesellschaft, welche auf der Liquidationsdividende an die ausländischen Anteilsinhaberin «B SA» definitiv der ESTV abgeliefert werden müsste, durch einen «Share Deal» an eine schweizerische Kapitalgesellschaft wie der «A SA», welche die Verrechnungssteuer vollständig melden kann, steueroptimal eliminiert werden könnte. Diese erhebliche Steuerersparnis versteht die ESTV und – wiederholt auch die schweizerischen Gerichte – als Umgehung der Verrechnungssteuer, soweit keine anderen überzeugenden Gründe für das gewählte Vorgehen angebracht werden können.
II. Fazit
Ist ein aktueller Anteilsinhaber nicht oder nur teilweise zur Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer berechtigt, kann durch ein «Share Deal» anstatt eines «Asset Deals» die residuale Verrechnungssteuerbelastung optimiert werden. Erweist sich, dass von Anfang an vom Verkäufer nur die Übertragung des Vermögenswertes und nicht die Übertragung der Gesellschaft (inkl. deren Geschäft) beabsichtigt war, kann die ESTV – abgestützt auf die geltende Rechtsprechung - dem neuen Dividendenempfänger unter Verweis auf die Rechtsfigur der stellvertretenden Liquidation die Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer ganz oder teilweise verweigern.
Die Rechtsfigur der stellvertretenden Liquidation darf einer sinnvollen Umstrukturierung einer Gruppe (z.B. gruppeninternen Übertragungen von Betriebsvermögen wie IP) nach dem Erwerb jedoch nicht entgegenstehen, soweit glaubhaft vom Käufer vorgebracht wird, dass diese Umstrukturierung betriebliche Motive zugrunde liegen. Insofern ist es wichtig, dass Vorgänge, welche zu einer Verbesserung der Rückerstattungsberechtigung führen können, stets genau analysiert und vorgängig mit der ESTV besprochen werden.