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Einleitung
Seit dem Personenfreizügigkeitsabkommen im Jahre 2002 können Staatsangehörige der Schweiz und der EU/EFTA-Staaten während 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr, ihre Dienstleistungen in einem anderen Staat anbieten. Zum Schutz der Erwerbstätigen vor missbräuchlichen Unterschreitungen der Schweizer Lohn- und Arbeitsbedingungen, wurden in der Schweiz die "flankierenden Massnahmen" eingeführt, die hauptsächlich auf das Bauhaupt- und das Baunebengewerbe zugeschnitten sind. Es geht um die Einhaltung von minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die von einem ausländischen Unternehmen in die Schweiz entsandt werden. Breiten Raum nehmen die Bestimmungen über ausländische Selbstständigerwerbende ein, die als Subunternehmer von einem ausländischen Unternehmen bei der Vertragserfüllung in der Schweiz beigezogen werden. Nachstehend werden nicht die Verpflichtungen von Unternehmen aus dem Bauhaupt- und Baunebengewerbe dargestellt, sondern es werden am Beispiel von IT-Dienstleistungsunternehmen, die vom Ausland her ihre Dienstleistungen in der Schweiz erbringen, die zu berücksichtigenden Regelungen des Ausländer-, sowie des Steuer- und Sozialversicherungsrechtes dargestellt. Sinngemäss gelten diese Ausführungen aber auch für Unternehmen aus anderen Branchen.
Ausländerrecht
Ausländische IT-Unternehmen, die grenzüberschreitend in der Schweiz Software implementieren oder andere IT-Dienstleistungen anbieten, unterliegen dem Ausländerrecht, also Ausländergesetz (AuG) und Entsendegesetz (EntsG). Kurz beleuchtet werden sollen folgende Tatbestände:
1. Geschäftsleitungsmitglieder nehmen an Besprechungen beim Kunden in der Schweiz teil;
2. Das ausländische Dienstleistungsunternehmen überlässt eigene Spezialisten für geraume Zeit dem CH-Kunden;
3. Es werden Mitarbeiter für die Dauer eines Projektes in die Schweiz entsandt;
4. Das ausländische Unternehmen zieht externe ausländische selbstständigerwerbende Spezialisten (Freelancer) zur Vertragserfüllung in der Schweiz bei.
Sachverhalt 1:
Das schweizerische Entsendegesetz sieht grundsätzlich ein Meldeverfahren für das ausländische Unternehmen vor. Danach ist der zuständigen kantonalen Behörde (i) Lohn und Identität der entsandten Personen, (ii) die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit und (iii) der Arbeitsort mitzuteilen. Zudem darf die Arbeit frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufge-nommen werden. Diese Regelung ist für Geschäftsverhandlungen nicht zumutbar. Deshalb gelten derartige Besprechungen nicht als Erwerbstätigkeit, vorausgesetzt, sie sind von kurzer Dauer. Das Ausländerrecht wird somit nicht zum Wettbewerbshindernis.
Sachverhalt 2:
Die Überlassung von ausländischen Spezialisten an ein Schweizer Unternehmen stellt Personalverleih dar und ist grenzüberschreitend praktisch verboten. Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er ihm Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer teilweise oder ganz abtritt. Das gilt auch für den sog. Ketten- resp. Unter-, Zwischen- oder Weiterverleih über eine schweizerische Gesellschaft. Die Praxis ist hier streng.
Sachverhalt 3:
Bei der Entsendung von Mitarbeitern des ausländischen IT-Unternehmens bei weniger als 90 Arbeitstagen, ist das schweizerische Entsendegesetz zu beachten. Einsätze über 90 Arbeitstagen unterliegen dem Ausländergesetz und erfordern Spezialbewilligungen.
Sachverhalt 4:
Der Einsatz von ausländischen "Freelancern" zur Auftragserfüllung muss gut bedacht und dokumentiert sein. Für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit der Freelancer ist von folgenden – kumulativ zu erfüllenden – Kriterien auszugehen: (i) Kein Unterordnungsverhältnis zwischen den Parteien; (ii) Übernahme des Unternehmerrisikos durch den Subunternehmer; (iii) Suche und Akquisition von Aufträgen und Arbeiten des Subunternehmers für sich selbst; (iv) Übernahme der generellen mit dem Unternehmen zusammenhängenden Kosten; (v) Wirtschaftliche und organisatorische Unabhängigkeit. Es empfiehlt sich, klare vertragliche Regelungen zu vereinbaren, damit die – strengen – Vorgaben der Behörden auch eingehalten werden.
Steuerrecht
Bei der Entsendung von ausländischen Mitarbeitern in die Schweiz zur Auftragserfüllung, gilt das Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaates. Ein Wechsel zum sog. „Arbeitsortprinzip“ erfolgt gemäss Doppelbesteuerungsabkommen erst nach 183 Tagen. Steuerfolgen für die schweizerischen Unter-nehmen sind somit nicht zu verzeichnen.
Bei den Selbstständigerwerbenden (Freelancern) verbleibt das Besteuerungsrecht im Grundsatz ebenfalls im Ansässigkeitsstaat. Dies aber nur, sofern die schweizerischen Steuerbehörden diese Selbstständigkeit auch wirklich als solche anerkennen. Kommen sie zur Auffassung, dass eine sog. „Scheinselbständigkeit“ vorliegt, dann wird die beratende Tätigkeit des Freelancers als Integration in das Schweizer Unternehmen qualifiziert und Letzteres muss die „Quellensteuer“ vom „Honorar“, resp. neu als Lohn qualifiziert, in Abzug bringen.
Umsatzsteuerrechtlich unterliegen Dienstleistungen von Unternehmen mit Sitz im Ausland, die nicht im Register der steuerpflichtigen Personen eingetragen sind, am Ort der Leistung in der Schweiz, der schweizerischen Bezugssteuer von 8 %, wenn die Bezüge CHF 10‘000 pro Jahr übersteigen. Das Schweizer Unternehmen hat die Bezugssteuer von 8 % zu deklarieren. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so kann diese Bezugssteuer wieder als Vorsteuer geltend gemacht werden.
Sozialversicherungsrecht
Bei den Freelancern kann es zu einer unerwünschten „Doppelunterstellung“ kommen, wenn die schweizerischen Sozialversicherungsbehörden zum Schluss kommen, dass Scheinselbständigkeit vorliegt. Dann hat das Schweizer Unternehmen auch die Sozialversicherungsbeiträge beim Freelancer in Abzug zu bringen und anschliessend an die Sozialversicherungen abzuführen. Da keine Kollisionsnormen zur Vermeidung einer Doppelunterstellung bestehen, können lange abgeschlossene Projekte zu unerwünschten finanziellen Belastungen für den schweizerischen Besteller führen, allenfalls verbunden mit Regressfragen auf den ausländischen IT-Dienstleister.
Empfehlung
Werden beim ausländischen Unternehmen selbstständige Freelancer als Subunternehmer zur Vertragserfüllung eingesetzt, sollte der schweizerische Besteller vertragliche und organisatorische Vorkehren fordern, um unerwünschte Nebeneffekte zu vermeiden. Vertraglich sollte sich der schweizerische Besteller das Recht einräumen, nicht nur die Unterlagen und Belege dieser Subunternehmer einzusehen, um eine eigene Einschätzung der selbstständigen Erwerbstätigkeit vornehmen zu können, sondern die zum Einsatz gelangenden Personen allenfalls abzulehnen, wenn Indizien für eine Scheinselbständigkeit vorliegen. Organisatorisch sollten beide Parteien sicherstellen, dass nur Freelancer vor Ort tätig sind, von welchem die erwähnten Dokumente geprüft und für in Ordnung befunden wurden.
Rechtsanwalt Patrik A. Häberlin, LL.M., LL.M.