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Quando i clienti hanno contattato l’Ombudsman, avevano già avuto diverse discussioni con la banca, che li aveva già risarciti relativamente a un punto del contenzioso. I clienti hanno chiesto all’Ombudsman di indagare sull’intero processo di investimento. Essi consideravano che, data la loro situazione, la banca aveva consigliato loro di effettuare investimenti troppo rischiosi. I clienti speravano che con i loro investimenti avrebbero realizzato un piccolo rendimento ed erano disposti ad assumere solo un rischio finanziario limitato.
Non rientra nei compiti dell’Ombudsman condurre indagini come quella chiesta dai clienti. Infatti, la ricerca attiva di errori in un incarto sottoposto al suo esame non è compatibile con il suo ruolo di mediatore neutrale. Di regola, la procedura di mediazione è condotta sulla base degli argomenti presentati dalle parti. L’Ombudsman ha quindi chiesto ai clienti di specificare le loro contestazioni e, come primo passo, di presentarle per iscritto alla direzione della banca insieme alle loro richieste. Allo stesso tempo, ha fornito loro le seguenti informazioni sulla possibile responsabilità di una banca nel contesto di un rapporto di consulenza in investimenti.
In linea di principio, ai rapporti di consulenza in investimenti sono applicabili le disposizioni relative al diritto del mandato. Una banca può essere responsabile se non adempie o adempie in modo insufficiente ai doveri legati alla consulenza in investimenti. In sostanza, tali doveri consistono nel raccomandare al cliente investimenti compatibili con il suo profilo d’investimento e nell’informarlo sui rischi e sui prodotti tenendo conto delle conoscenze di cui dispone. di regola, se adempie a questi doveri, non è responsabile di eventuali perdite. I rischi associati a un investimento, in particolare il rischio di mercato, devono in linea di principio essere sopportati dal cliente. Per questo motivo, di solito, le banche non offrono alcuna garanzia per un certo rendimento. Le decisioni di investimento si basano su previsioni concernenti l’evoluzione futura dei prezzi. Neanche la banca è in grado di fare previsioni affidabili a riguardo. Salvo accordi diversi, in questo tipo di rapporto, il mandatario è tenuto ad agire con diligenza, non a garantire un determinato rendimento. Se determinate proposte di investimento o di strategia di investimento non appaiono manifestamente irragionevoli, di norma non sussistono le condizioni per una responsabilità della banca. Il semplice fatto che il valore di un investimento subisce una perdita non è quindi sufficiente a dimostrare una mancanza di diligenza. Nel caso della consulenza in investimenti, si deve anche tenere conto del fatto che i singoli titoli di una proposta complessiva possono essere più rischiosi di quanto richiederebbe il profilo d’investimento del cliente, a condizione che ciò sia compensato da altri investimenti nella stessa proposta.
Tuttavia, si può considerare che la banca ha mancato ai propri doveri di diligenza se ha fatto una raccomandazione che, al momento in cui essa è stata presentata al cliente, era palesemente irragionevole e inadeguata per quest’ultimo. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l’adeguatezza di un consiglio in investimento viene valutata in relazione alla situazione finanziaria personale del cliente e al suo profilo di rischio, ossia alla sua volontà e capacità di assumere rischi. Sempre secondo il Tribunale federale, la portata dell’obbligo di informazione è determinata dall’esperienza e dalle conoscenze del cliente. Vi può essere violazione dell’obbligo di diligenza anche quando una banca fornisce informazioni oggettivamente false su un prodotto che sta proponendo, ad esempio sul rischio. Il fattore decisivo è sempre la situazione al momento della raccomandazione di investimento. La responsabilità della banca può anche basarsi sul fatto che alcuni prodotti d’investimento o l’intera allocazione non sono adatti all’obiettivo d’investimento prescelto o se i principi di una ragionevole diversificazione non sono stati presi in considerazione o sono stati presi in considerazione in modo insufficiente. Complessivamente le condizioni per far sorgere la responsabilità della banca sono complessivamente piuttosto restrittive.
Nel loro reclamo alla direzione della banca, i clienti hanno infine contestato inadeguatezze nel processo di consulenza in investimenti. Essi lamentavano errori nella definizione del profilo di investimento e affermavano che l’obiettivo di investimento era stato attuato con investimenti troppo rischiosi. Non avendo i clienti ricevuto alcuna presa di posizione sul fondo delle questioni da parte della banca, in una prima fase, l’Ombudsman è intervenuto chiedendo alla banca di commentare in dettaglio le accuse mosse nei suoi confronti.
Nella sua risposta, la banca ha affermato che aveva accuratamente preparato il profilo d’investimento e ch’esso è stato firmato dai clienti. Data la loro bassa tolleranza al rischio, era stato scelto l’obiettivo d’investimento “reddito”, il quale è poi stato attuato correttamente, conformemente alle sue direttive generali. La categoria di rischio scelta era la seconda più bassa. Le opportunità e i rischi di tutti i prodotti erano stati spiegati ai clienti. La banca ha documentato le proprie affermazioni presentando i rapporti visita dei singoli incontri e i documenti informativi che erano stati consegnati ai clienti in quelle occasioni. La banca ha pure indicato che i clienti speravano in un piccolo profitto ma che un investimento assolutamente privo di rischi non era possibile.
Dopo che i clienti avevano espresso timori sulla situazione del mercato in seguito allo scoppio della crisi del Coronavirus, era stato consigliato loro di acquistare derivati su indici di borsa per coprirsi dal calo dei corsi. Dopo che questi strumenti si sono rivelati inutili a causa dell’aumento dei corsi, i clienti sono stati parzialmente risarciti, poiché alcune delle posizioni coperte erano già state rivendute al momento dell’acquisto dei derivati. Le perdite totali subite con gli investimenti effettuati sulla base della consulenza in investimenti erano molto inferiori a quelle calcolate dai clienti. Secondo la banca, non sono state causate dalla scelta dei prodotti, ma dalla loro decisione di non mantenere il periodo di investimento di più di 5 anni e di vendere le posizioni. La banca ha pure sottolineato che questa vendita è avvenuta contro il suo esplicito consiglio. Per questi motivi, essa non era disposta a pagare un ulteriore risarcimento. Dopo che l’Ombudsman ha chiesto alla banca delle precisazioni su alcuni punti, essa ha ribadito la sua posizione.
In considerazione di questi elementi e della posizione ferma adottata dalla banca, ulteriori sforzi di mediazione sono apparsi inutili. L’Ombudsman ha quindi chiuso la procedura di mediazione comunicando ai clienti la sua presa di posizione conclusiva.
Il problema principale in questo caso era che le parti hanno fornito informazioni diametralmente opposte a proposito del processo di investimento. I clienti hanno anche contestato il contenuto di vari documenti che portavano la loro firma, affermando di averli firmati senza averli letti facendo affidamento sul consulente. L’Ombudsman non può mettere in dubbio la credibilità delle parti e non può chiarire presentazioni dei fatti divergenti conducendo una procedura di amministrazione delle prove e procedendo, ad esempio, all’audizione delle persone coinvolte. Nel caso di specie, egli ha, tuttavia, richiamato l’attenzione dei clienti sul fatto che, in base alle regole generali in materia di prove, incombeva loro dimostrare le affermazioni da cui deducevano le loro pretese e che sarebbe stato difficile considerare che i documenti presenti nell’incarto contenessero elementi in questo senso. Comunque, nelle informazioni messe a sua disposizione, l’Ombudsman non è stato in grado di individuare gli indizi di un comportamento scorretto della banca che potesse comportare una responsabilità della banca nel senso delle spiegazioni sopra riportate.
Per l’Ombusman era evidente che le parti avevano pareri diversi sui rischi assunti. Per la sua analisi della situazione, la banca ha preso in considerazione entrambi i portafogli, ivi compresi gli investimenti fiduciari e le liquidità. I clienti invece avevano messo in risalto gli altri investimenti del portafoglio, cioè quelli che erano soggetti a maggiori fluttuazioni di valore. Il punto di vista della banca non poteva essere contestato. Per il resto, l’Ombudsman condivideva l’opinione della banca secondo cui qualsiasi investimento comporta dei rischi. Nel periodo in questione era difficilmente possibile generare rendimenti con investimenti a bassissimo rischio. Il fatto che i clienti avessero assunto determinati rischi doveva essere loro noto a causa dei profili d’investimento ch’essi avevano sottoscritto.
Vi era infine da notare che la parte azionaria del portafoglio era rappresentata principalmente da prodotti strutturati complessi. Sebbene la banca era stata in grado di dimostrare di aver spiegato questi prodotti ai clienti e di aver fornito loro le relative informazioni per iscritto, per l’Ombudsman non era certo che essi li avessero effettivamente compresi. Due di questi prodotti riguardavano la stessa azione. I clienti erano esposti al rischio di dover rilevare un numero relativamente elevato di tali azioni nel peggiore dei casi, cosa che l’Ombudsman ha considerato un errore. Tuttavia, questo rischio non si è concretizzato, per cui l’errore non ha causato alcun danno.
L’Ombudsman poteva ben capire che i clienti erano preoccupati per le perdite contabili subite dopo lo scoppio della crisi del Coronavirus e che volevano evitare ulteriori rischi di perdita vendendo i loro investimenti. Nel complesso, gli mancavano, tuttavia, argomenti convincenti per poter persuadere la banca a fare un ulteriore gesto a favore dei clienti.