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En 2014, la loi sur la transparence a fait l'objet d'une évaluation pour la seconde fois depuis son entrée en vigueur. Le Préposé a également pris part au groupe d'accompagnement. Le rapport final ne présente pas de résultats très différents de ceux de la première évaluation, mais fournit des informations et commentaires intéressants.
La loi sur la transparence (LTrans) a fait l'objet d'une première évaluation en 2009 (cf. www.leprepose.ch ¬- Principe de la transparence - Évaluation). Après le récent regain de critiques de la part des autorités concernant l'application de la LTrans, la Conférence des secrétaires généraux a demandé une nouvelle évaluation de son exécution et de son efficacité. L'évaluation de la LTrans a été confiée à l'Office fédéral de la justice (OFJ), qui a constitué un groupe d'accompagnement, composé des conseillers à la transparence des départements et de la Chancellerie, d'une représentation des Archives fédérales et du Préposé. L'entreprise Büro Vatter AG mandatée pour l'évaluation a remis son rapport final à l'OFJ fin 2014. Le Conseil fédéral a pris connaissance de ce rapport au printemps 2015 et a, sur la base des résultats de l'évaluation, chargé le DFJP de procéder à une révision partielle de la LTrans.
Dans le cadre de l'évaluation, les conseillers à la transparence des départements et de la Chancellerie et douze conseillers à la transparence d'autorités choisies ont été interrogés, ainsi que des demandeurs, des experts des médias et le Préposé.
Les conclusions auxquelles sont parvenus les évaluateurs n'ont pas surpris le Préposé, car elles coïncident largement avec celles de l'évaluation de 2009:
- Changement de paradigme: le changement de paradigme régulièrement demandé depuis l'entrée en vigueur de la LTrans n'a toujours pas été mis en oeuvre dans l'ensemble de l'administration fédérale. Les demandeurs ont encore souvent l'impression que certaines autorités s'opposent à l'exécution de la LTrans.
- Documents disponibles: comme il y a six ans, la nouvelle évaluation est parvenue à la conclusion selon laquelle il est difficile pour les personnes intéressées d'être informées des documents qui sont disponibles au sein de l'administration fédérale.
- Coordination entre et au sein des départements: les deux évaluations témoignent de pratiques divergentes dans le traitement des demandes d'accès par-delà les autorités et les départements, et proposent donc d'exploiter des synergies hors des limites des unités administratives et de créer un groupe de travail pour l'échange d'expériences.
- Pratiques en matière d'émoluments: les experts de l'évaluation de 2014 constatent eux aussi un manque d'uniformité dans la perception d'émoluments au sein de l'administration, et proposent également d'augmenter le montant de l'exonération.
- Augmentation des ressources en personnel du Préposé: tous les groupes interrogés dans le cadre de la seconde évaluation (autorités fédérales, conseillers à la transparence des départements, experts des médias, demandeurs) ont préconisé que le Conseil fédéral apporte les ressources requises pour réduire la durée de la procédure de médiation. L'évaluation de 2009 était déjà parvenue à cette conclusion. Cependant, le Conseil fédéral a rejeté à ce jour toutes les demandes de ressources du Préposé.
Le rapport final contient pour le Préposé certaines informations notables sur ces conclusions. Quelques unités administratives ont encore du mal à se faire à ce changement de paradigme près de neuf ans après l'entrée en vigueur de la loi sur la transparence, comme le montre notamment le fait que l'on discute encore de savoir si les courriels ou les documents classifiés relèvent de la LTrans. Dans les entretiens avec les experts, il a été évoqué que les procès-verbaux de commissions extraparlementaires devaient être exclus du champ d'application de cette loi. Cela n'est guère étonnant dans la mesure où des tentatives ont déjà été entreprises dans le passé pour exclure totalement ces commissions (notamment la Commission de la concurrence) de la loi sur la transparence.
Les experts se sont attelés à la question des procès-verbaux et suggèrent un réexamen. Ils établissent une comparaison avec les commissions parlementaires, dont les délibérations sont confidentielles conformément à la loi sur le Parlement. Cette conclusion n'est pas concevable pour le Préposé: d'une part, la comparaison est faussée car les commissions extraparlementaires remplissent notamment des missions qui devraient normalement relever de l'administration; d'autre part, le Tribunal administratif fédéral a déjà jugé que les commissions extraparlementaires comme leurs procès-verbaux relevaient de la loi sur la transparence.
Le rapport final relève également la demande de quelques autorités de surveillance d'exclure leurs activités du champ d'application de la LTrans. Selon le Préposé, il n'est pas acceptable que des autorités de surveillance revendiquent le secret pour leur domaine d'activité bien qu'elles surveillent d'autres organes privés et publics dans l'intérêt général. À cet égard, on peut noter le volte-face positif opéré en 2014 par le Contrôle fédéral des finances (CDF) en ce qui concerne le principe de transparence. Dans son communiqué de presse du 23 juin 2014, cette instance, qui assume des fonctions de surveillance et de contrôle, dresse un bilan positif de la LTrans après sept années d'application, et estime ne pas être entravée dans son travail par ce texte.
La constatation figurant dans le rapport final, selon laquelle un changement à la tête d'une autorité a mené à l'application de la LTrans, est également intéressante. Elle n'étonne pas le Préposé, qui estime depuis longtemps déjà que la position de la direction d'une autorité exerce une influence déterminante sur la manière dont est appliqué le principe de transparence. Par ailleurs, le Préposé constate régulièrement que la volonté d'appliquer la LTrans dépend fortement des personnes impliquées. On peut supposer qu'il existe également dans d'autres départements des services (p. ex. secrétariats généraux et offices fédéraux, mais aussi certaines directions de divisions ou de sections, ou certains services de communication) qui ne recherchent pas, du moins directement, à appliquer le principe de transparence exigée par le législateur. Un soutien clair du principe de transparence à tous les échelons de direction de l'administration fédérale serait souhaitable.
Le rapport d'évaluation a notamment analysé 106 procédures de médiation. Il s'avère notamment que 90% des procédures de médiation menées par le Préposé n'ont pas entraîné de procédure judiciaire. Ainsi, l'objectif formulé dans le Message relatif à la loi sur la transparence (FF 2003 2018), à savoir le fait d'éviter des procédures administratives et judiciaires en créant une procédure de médiation, a pu être atteint.
Parallèlement, une comparaison des recommandations du Préposé avec les jugements rendus a été réalisée dans le cadre de l'évaluation. L'analyse juridique des arrêts pertinents du Tribunal administratif fédéral et du Tribunal fédéral a montré que les recommandations du Préposé étaient suivies par les tribunaux et qu'aucun jugement exécutoire s'écartant notablement de ces recommandations n'avait été rendu. Il arrive même parfois que le Tribunal administratif fédéral renvoie expressément aux recommandations du Préposé. Dans ce contexte, il n'est guère étonnant que les évaluateurs constatent dans leur rapport une bonne acceptation des recommandations, en particulier par les demandeurs. Et ce, même lorsque les recommandations du Préposé sont en leur défaveur.
En outre, tous les demandeurs interrogés s'accordent à penser qu'une procédure de médiation gratuite doit être possible en cas de restriction d'accès par les autorités (91% d'opinions positives, 9% plutôt positives). Ils jugent les recommandations du Préposé extrêmement positives: 91% des demandeurs interrogés considèrent comme «positif», et 8% comme «plutôt positif», le fait que le Préposé motive ses recommandations. En d'autres termes, près de 100% des demandeurs apprécient particulièrement le niveau d'explications et les motivations détaillées des recommandations. Dans le même temps, sept demandeurs sur dix regrettent que les recommandations du Préposé n'aient pas d'effet juridique immédiat. Au vu de ces résultats, il n'est pas étonnant de constater que les demandeurs jugent le travail du Préposé particulièrement positif.
Certains experts des médias considèrent la procédure de médiation comme une institution utile. Les recommandations du Préposé rencontrent un bon niveau d'acceptation parmi eux, car elles représentent à leurs yeux des directives d'application de la loi sur la transparence dans le quotidien de l'administration. Le Préposé est même perçu dans une certaine mesure comme le «moteur» du principe de transparence. Pour d'autres experts, la procédure est trop lourde et trop compliquée. Il est ainsi notamment proposé de développer les compétences du Préposé - qui devrait pouvoir statuer directement plutôt qu'émettre des recommandations.
Les douze autorités interrogées estiment également dans leur grande majorité que la procédure de médiation permet d'éviter des procédures judiciaires. Ainsi, elles estiment pour deux tiers d'entre elles au moins que les recommandations du Préposé jouent un rôle, du moins partiel, dans la constitution de la pratique. Cependant, la plupart des autorités émettent un avis critique: deux d'entre elles estiment qu'il n'y pas besoin de procédures de médiation, car il s'agit uniquement de faire appliquer la loi sur la transparence et non de tenir compte de sensibilités. Certaines des autorités interrogées estiment que le Préposé accorde globalement trop de poids à la transparence, qu'il est «trop favorable à la transparence» et qu'il a tendance à être «plutôt opposé aux autorités».
La durée de la procédure de médiation est jugée par tous - y compris par le Préposé lui-même - insatisfaisante. Dans les faits, elle constitue une limitation de l'accès aux documents officiels et peut être utilisée abusivement par les autorités pour reporter l'accès aux documents souhaités dans l'espoir de voir la motivation du demandeur diminuer avec le temps. Il est intéressant de noter dans ce contexte que selon tous les groupes interrogés (y compris certaines voix de l'administration fédérale), le Conseil fédéral devrait enfin accorder au Préposé les ressources nécessaires pour une application efficace de la loi sur la transparence et pour réduire la durée de la procédure de médiation. Les experts pensent également que l'accélération de la procédure passe par l'augmentation des ressources du Préposé. Ils parviennent ainsi à la même conclusion que les évaluateurs de 2009, confirmant ainsi les demandes répétées de ressources adressées par le Préposé au Conseil fédéral, que ce dernier a toujours rejetées à ce jour.
En ce qui concerne la durée de la procédure de médiation, le Préposé a encore souligné qu'un délai de trente jours pour l'exécution d'une telle procédure était irréaliste et allait en fin de compte à l'encontre de toute logique. De par la nature même de la procédure de médiation, sa limitation dans le temps s'oppose à l'obtention d'un accord. Même avec une allocation de ressources suffisante, le respect d'un délai pour parvenir à une solution n'est pas possible dans les affaires les plus complexes. Dans la pratique, on constate régulièrement que la simple obtention d'un rendez-vous avec les parties prenantes peut poser des difficultés et qu'il peut être impossible d'arriver à une rencontre pendant un mois. Par conséquent, le Préposé maintient sa demande de suppression de ce délai, parallèlement à la mise à disposition de ressources en personnel suffisantes.
En résumé, le Préposé estime que les conclusions de l'évaluation concernant la procédure de médiation sont satisfaisantes. La procédure s'est établie pendant les neuf années qui se sont écoulées depuis l'entrée en vigueur, et les parties prenantes la jugent de manière majoritairement positive. Les évaluateurs suggèrent de réduire la durée de la procédure de médiation (en augmentant les ressources du Préposé en personnel) tout en maintenant sa rigueur. En principe, ils sont favorables à une accélération sans pour autant que soit abandonné l'avantage essentiel de la procédure du point de vue des demandeurs, à savoir le niveau d'explication et les motivations détaillées des recommandations.
Il reste à espérer, en cas d'éventuelle accélération, que le Conseil fédéral tiendra également compte des intérêts des demandeurs notamment du maintien de la qualité des recommandations. Le Préposé suivra la suite des événements avec attention.