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Tätigwerden
Der Mäkler hat grundsätzlich keine Pflicht tätig zu werden. Es wird davon ausgegangen, dass die Aussicht auf den Mäklerlohn genügend Motivation zur Aufnahme der entsprechenden Tätigkeit bildet. Die Parteien können jedoch die Pflicht zur Aufnahme von gewissen Tätigkeiten (z.B. Inserate schalten, Präsenz an Fachmessen, Reisen oder dgl.) vereinbaren.
Wird der Maklerauftrag als Exklusivmandat angenommen, so kann unter Umständen eine Pflicht zum Tätigwerden entstehen. Diese Frage ist jedoch umstritten und oftmals praktisch gar nicht relevant, da durch die leichte Kündbarkeit des Maklervertrags dem untätigen Makler das Mandat einfach entzogen werden kann.
Nachweis
In der Nachweismäkelei hat der Makler seinem Auftraggeber die Kontaktdetails der abschlussinteressierten Dritten an den Auftraggeber zu übermitteln. Damit hat der Makler alles getan, was von ihm erwartet werden kann.
Fallbeispiele
Vermittlung
Bei der Vermittlungsmäkelei muss der Mäkler auf die Willensbildung des Dritten einwirken und direkt dessen Abschlussbereitschaft fördern. Die Vermittlungsmäkelei bedingt deshalb, dass der Mäkler mit dem Interessenten in direkten Kontakt tritt und ihn in seiner Entscheidbildung zu beeinflussen versucht.
Fallbeispiele
Zuführung
Die Zuführungsmäkelei bildet eine Zwischenstufe zwischen Nachweis- und Vermittlungsmäkelei. Der Mäkler ist in diesem Fall verpflichtet, den Interessenten dem Auftraggeber bekanntzugeben (nachzuweisen) und diesen dem Auftraggeber zuzuführen. Der Mäkler hat folglich den Interessenten dazu zu bewegen, dass dieser mit dem Auftraggeber zwecks Aufnahme von Vertragsverhandlungen in Verbindung tritt.
Sorgfalts- und Treuepflichten
Mit dem Abschluss des Maklervertrages wird ein besonderes Treueverhältnis des Maklers zum Auftraggeber begründet, da der Makler einerseits mit der Auftragserteilung besondere Kenntnisse über den Auftraggeber erlangt, anderseits aber während der Dauer des Auftrags ungebunden und frei bleibt. Diese Umstände gebieten, dass der Mäkler sich gegenüber dem Auftraggeber in einem starken Mass an den Grundsatz von Treu und Glauben hält. Das besondere Treueverhältnis besteht deshalb unabhängig davon, ob der Makler tätig wird oder nicht, ob er Erfolg hat oder nicht.
Geheimhaltungspflicht
Der Makler hat bei seiner Tätigkeit strenge Diskretion zu bewahren, sofern dies das Interesse des Auftraggebers verlangt.
Hinweis:
Keinesfalls darf der Makler dem Interessenten Informationen bekanntgeben, die mit dem Geschäft in keinem Zusammenhang stehen oder sich schädigend auf die Lage des Auftraggebers (z.B. Verkaufszwang, finanzielle Notlage) auswirken könnte.
Benachrichtigungspflicht
Der Makler hat den Auftraggeber über seine Tätigkeit zu informieren und der Auftraggeber hat einen entsprechenden Informationsanspruch.
Den Makler trifft hingegen ohne besondere Vereinbarung grundsätzlich keine Pflicht, für seinen Auftraggeber aktiv Nachforschungen über Risiken, die in der Sphäre des Interessenten liegen (z.B. dessen Zahlungsfähigkeit), vorzunehmen.
Hinweis:
Erlangt der Makler jedoch in passiver Weise Informationen, die für den Vertragsschluss wesentlich sind, muss er diese Informationen auf Grund der allgemeinen Treuepflicht an den Auftraggeber weitergeben.
Beratungspflichten?
Dem Makler obliegt grundsätzlich keine Beratungspflicht gegenüber dem Auftraggeber und auch nicht gegenüber dem Interessenten.
In der Praxis übernehmen Makler jedoch häufig weitergehende Aufgaben, als dies der Grundtypus des Maklervertrags vorsieht. Es werden Exposés und Nutzungsvorschläge erstellt oder Schätzungen gemacht. Diese Aufgaben gehen über den normalen Rahmen eines Maklervertrages hinaus und sind in der Regel dem Recht des einfachen Auftrags unterstellt.
Nimmt der Makler solche Aufgaben wahr, entstehen damit Aufklärungs- und Beratungspflichten, bei deren Verletzung der Makler unter Umständen haftbar werden kann.
Beispiel:
Der Makler schätzt den Wert eines Grundstückes und rät den Auftraggeber zum Verkauf zum geschätzten Wert. Kurz nach Abschluss des Kaufvertrages meldet sich ein Drittinteressent, der bereit wäre, 15 % mehr zu bezahlen.
Ob der Makler in einem solchen Fall als Berater haftet, lässt sich nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beurteilen. In der Rechtsprechung ist eine Tendenz zur Verschärfung des Massstabs an die Beratungs- und Aufklärungspflichten von Gutachtern und Schätzern festzustellen.
Praxistipp:
Bei Korrespondenz auf Gegenstand und Wortwahl achten!
Die Erklärung „Mein Mandant kommt für die Grundsteuern auf und ich werde für die Bezahlung besorgt sein“ kann als Zusicherung/Garantie/Mitverpflichtung verstanden werden.
Pflicht zur persönlichen Tätigkeit
Der Makler ist grundsätzlich verpflichtet, die Mäkelei selbst auszuführen. Er ist aber zum Beizug von Hilfspersonen befugt. Zur Auftragsweitergabe an einen Dritten (Substituten/Untermakler) hingegen ist er gemäss Art. 398 Abs. 3 OR nur befugt, wenn er dazu ermächtigt, durch die Umstände dazu genötigt oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig zu betrachten ist.
Praxistipp:
Bei Untermakler Doppelmäkelei ausschliessen (Problem, dass der Bogen zum Vertreter der Gegenpartei dazu führen kann, dass der Preis zum Nachteil des Klienten beeinflusst wird). Evtl. Konventionalstrafe in zu bestimmendem Umfange für den Fall der unerlaubten Doppelmäkelei vereinbaren.