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Im Entscheid 4A_709/2014 vom 21. Mai 2015 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, welche Aufgaben das Schiedsgericht an das Sekretariat und den Konsulenten des Schiedsgerichts delegieren darf.
Für etwaige Streitigkeiten aus dem Vertrag bezeichneten die Parteien in ihrem Generalunternehmervertrag den Architekten D. als Einzelschiedsrichter in einem ad hoc Schiedsverfahren.
Nach Ausbruch eines Rechtsstreits fällte D. einen Schiedsspruch. Die Beschwerdeführerin berief sich in ihrer Anfechtung in erster Linie auf Art. 190 Abs. 2 lit. a IPRG mit dem Argument, dass der Schiedsspruch tatsächlich von zwei Schiedsrichtern gefällt worden sei und dass das Schiedsgericht ein Sekretariat bestellt habe, obwohl die Schiedsvereinbarung diese Möglichkeit nicht vorgesehen habe.
Das Bundesgericht erläuterte einleitend, welche Pflichten das Schiedsgericht selbst wahrnehmen müsse und welche Arbeiten es an ein Sekretariat delegieren dürfe. Es erklärte, dass das Schiedsgericht ein Sekretariat bestellen könne, wenn die Parteien diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen hätten. Gemäss Bundesgericht kann das Sekretariat das Schiedsgericht bei der Abfassung des Schiedsspruchs unter der Kontrolle und gemäss den Weisungen des Schiedsgerichts unterstützen (E. 3.2.2):
La mission juridictionnelle confiée à l’arbitre est éminemment personnelle, et le contrat d’arbitre est conclu intuitu personae. Cela implique que l’arbitre doit accomplir lui-même sa mission, sans la déléguer à un tiers, fût-il un confrère travaillant dans le même cabinet que lui s’il est avocat (…). Il importe donc, au stade de la prise de décision, que l’arbitre connaisse le dossier, délibère et participe à la formation de la volonté du tribunal arbitral; pour cela, le président doit conserver la maîtrise intellectuelle de l’issue du litige et le coarbitre contribuer au processus décisionnel (…). La sentence rendue en violation de cette règle non écrite, qui est parfois méconnue dans la pratique arbitrale (…), pourra être annulée par la voie d’un recours en matière civile fondé sur l’art. 190 al. 2 let. a LDIP (…).Cette interdiction de déléguer la tâche d’arbitrer à autrui n’exclut pas nécessairement le recours à l’assistance de tiers (…). Ainsi est-il généralement admis que la possibilité, offerte par l’art. 365 al. 1 CPC (…) au tribunal arbitral, de désigner un secrétaire dans un arbitrage interne vaut aussi en matière d’arbitrage international, quand bien même le chapitre 12 de la LDIP ne la mentionne pas (…). … Doit cependant être réservée la volonté commune des parties, exprimée dans la convention d’arbitrage ou dans un accord ultérieur, d’exclure la désignation d’un secrétaire (…). Les tâches du secrétaire juridique sont comparables à celles d’un greffier en procédure étatique: organisation des échanges d’écritures, préparation des audiences, tenue du procès-verbal, établissement des décomptes de frais, etc. Elles n’excluent pas une certaine assistance dans la rédaction de la sentence, sous le contrôle et conformément aux directives du tribunal arbitral ou, s’il n’est pas unanime, des arbitres majoritaires, ce qui suppose que le secrétaire assiste aux audiences et aux délibérations du tribunal arbitral. Il lui est, en revanche, interdit, sauf convention contraire des parties, d’exercer des fonctions de nature judiciaire, lesquelles doivent demeurer l’apanage des seuls arbitres (…).
Das Bundesgericht wies darauf hin, dass das Schiedsgericht auch andere Formen der Unterstützung in Anspruch nehmen könne, wobei es auf den durch das Schiedsgericht ernannten Sachverständigen und den Konsulenten verwies (E. 3.2.2):
Le recours aux services d’un secrétaire n’est du reste pas la seule faculté offerte à un tribunal arbitral d’obtenir un appui externe, puisqu’aussi bien l’assistance requise peut provenir de diverses autres sources ( …). C’est toujours sous la réserve, formulée plus haut, que le tribunal arbitral n’abandonne pas aux auxiliaires commis par lui les prérogatives inhérentes à sa mission, en particulier celle de trancher lui-même le différend qui lui a été soumis. Ainsi, dans les arbitrages complexes de nature technique ou commerciale, le tribunal arbitral fait souvent appel à des consultants externes afin qu’ils l’aident à traiter des questions pointues, de caractère non juridique, qu’il ne serait pas à même de saisir complètement sans être épaulé par des spécialistes du domaine considéré, démarche qui comporte évidemment des avantages mais aussi des risques (…). Pour le reste, il est admis que, si les parties n’ont pas réglé la procédure, le tribunal arbitral, qui la fixe lui-même en vertu de l’art. 182 al. 2 LDIP, a le droit de désigner un consultant de sa propre initiative, sans requérir leur consentement préalable (…).
Die Rolle des angeblich zweiten Schiedsrichters erachtete das Bundesgericht als vergleichbar mit der eines Konsulenten. Im Unterschied zum Regelfall steuerte der Konsulent im vorliegenden Fall aber kein technisches Fachwissen bei (was nicht erforderlich war, da der Schiedsrichter selbst Architekt war), sondern juristisches Fachwissen (E. 3.4):
Quoi qu’il en soit, rien ne s’opposait, en l’espèce, à ce que l’arbitre unique nommé par les parties pour trancher leur différend en équité, à savoir un architecte que sa formation ne prédisposait pas à régler des questions de procédure délicates dans un arbitrage pour le moins conflictuel, s’attachât les services d’un avocat-conseil et d’un secrétaire pour l’épauler dans la conduite de la procédure arbitrale. S’agissant de la fonction de secrétaire, dévolue à Me F.________, elle n’appelle pas de commentaires particuliers. Plus singulier déjà était le rôle confié à Me E.________, que l’intimée assimile à tort à un secrétaire du Tribunal arbitral (…). On peut le comparer à celui d’un consultant, évoqué plus haut (…), sauf à préciser qu’à l’inverse du cas ordinaire susmentionné, le consultant dont il est ici question n’a pas été choisi pour son expertise technique dans la branche où le litige est né (la construction), l’arbitre étant déjà un homme de l’art, mais pour les connaissances spécifiques qu’il possédait dans le domaine de la procédure arbitrale. Par ailleurs, comme les parties n’avaient pas réglé elles-mêmes la procédure à suivre, l’arbitre était en droit de désigner de son propre chef les personnes chargées de l’épauler. Il l’a d’ailleurs fait à ses propres frais, sans qu’il en coûtât quoi que ce fût aux parties.
Die Beschwerde wies das Bundesgericht in der Folge ab.