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Octroi des pouvoirs
On utilise parfois aussi le terme de procuration pour désigner le "titre constatant les pouvoirs" (art. 36 CO), titre que le représenté remettra au représentant pour justifier de ses pouvoirs. Ce document ne constitue cependant pas une condition de validité des pouvoirs; il facilite la preuve de la légitimation du représentant.
La notion
L’octroi des pouvoirs est la manifestation de volonté par laquelle une personne (le représenté) habilite une autre (le représentant) à la représenter à l’égard de tiers. Il s’agit par conséquent – et selon la conception dominante – d’un acte passé entre le représenté et le représentant.
Cette procuration "interne" doit être distinguée de ce que l’on appelle parfois la procuration "externe", qui est la communication que le représenté fait (directement ou indirectement) au tiers des pouvoirs de représentation accordés au représentant. Cette communication n’est pas une procuration au sens propre, puisqu’elle ne fonde pas les pouvoirs de représentation; elle peut cependant constituer un motif permettant au tiers de croire de bonne foi à l’existence des pouvoirs.
La forme
A moins que la loi ne prévoie autre chose, l’octroi des pouvoirs ne doit pas revêtir une forme spéciale (art. 11 CO). Il en va ainsi selon la jurisprudence même si l’acte à passer requiert une forme spéciale. La procuration peut donc aussi être donnée tacitement, notamment par actes concluants.
La jurisprudence admet souvent l’existence d’une procuration tacite sur la base des circonstances objectives (selon le principe de la confiance), sans vérifier si le "représenté" a la volonté de conférer ces pouvoirs (JdT 1974 I 164). Il est par exemple admis que celui qui laisse sciemment une personne se comporter comme son représentant lui confère par là les pouvoirs. "En conséquence, celui qui confère à une personne une position qui la fait apparaître envers autrui comme autorisée à gérer ses affaires dans certaines limites doit admettre que les obligations assumées par elle sont valables à son égard."
Le rapport juridique de base
L’octroi des pouvoirs repose sur un rapport juridique entre le représentant et le représenté. Ce sera plus souvent un mandat (art. 394 CO) ou un contrat individuel de travail (art. 319 CO).
Etendue des pouvoirs
L’étendue des pouvoirs est déterminée par l’acte sur lequel ils reposent (art. 33 al. 2 CO); cet acte sera interprété selon le principe de la confiance, si le représentant n’a pas correctement compris la volonté du représenté.
- 1- Quant à l’objet
L’acte doit d’abord déterminer l’objet de la représentation: quels sont les actes juridiques que le représentant peut valablement accomplir au nom du représenté?
Diverses solutions sont possibles:
La procuration peut être spéciale ou générale:
- Elle est spéciale lorsqu’elle n’a pour objet qu’un acte déterminé (par exemple une vente), parfois à des conditions fixées (p. ex. à tel prix ou avec telle personne).
- Elle est générale lorsqu’elle a pour objet un ensemble d’actes: dans ce cas, elle peut être soit générique, parce que restreinte à une catégorie d’actes, soit universelle, parce que donnée pour tous actes juridiques. C’est le sens usuel de l’expression "procuration générale".
La procuration peut être active ou passive, selon la nature de la représentation. Le représentant passif reçoit une déclaration à la place du représenté. Lorsque cette déclaration lui est faite, elle a, dans la mesure des pouvoirs de représentation, les mêmes effets que si le représenté l’avait lui-même reçue.
- 2- Quant au sujet
L’acte doit ensuite déterminer le sujet: qui a qualité de représentant?
La procuration peut être individuelle ou collective:
- Elle est individuelle lorsque le représentant peut agir seul;
- Elle est collective lorsque le représentant ne peut agir qu’avec le concours d’un ou de plusieurs autres représentants. La procuration peut ou non comporter le droit de substitution. Si c’est le cas, le représentant peut à son tour conférer à un tiers (le substitué) le pouvoir d’agir au nom du représenté; le tiers devient le représentant du constituant des pouvoirs (et non du représentant). On applique par analogie les règles du mandat (art. 398 al. 3 CO).
Extinction des pouvoirs
La procuration peut prendre fin pour des causes volontaires ou légales.
Les causes volontaires
Les causes volontaires (art. 34 CO), prévues ou décidées par les parties, peuvent être:
- la résolution de l’affaire dans la procuration spéciale,
- l’arrivée d’un terme ou d’une condition résolutoire,
- la révocation (totale ou partielle) des pouvoirs par le représenté,
- la résiliation des pouvoirs par le représentant.
La révocation est un acte juridique unilatéral par lequel le représenté déclare au représentant que les pouvoirs prennent fin (révocation totale) ou qu’ils sont limités (révocation partielle). Elle est possible en tout temps (art. 34 al. 1 CO), même si le rapport de base ne prend pas fin; la loi réserve seulement "les réclamations que le représentant peut avoir à former contre le représenté en vertu d’une autre cause" (art. 34 al. 1 CO), c’est-à-dire selon les règles que régissent le rapport de base.
Le représenté ne peut valablement renoncer au droit de révoquer en tout temps la procuration, que cette renonciation intervienne au moment de la conclusion ou ultérieurement (art. 34 al. 2 CO).
Les causes légales
Les causes légales proviennent de faits qui se produisent en la personne du représentant ou du représenté: la mort, la déclaration d’absence (art. 35 et ss CC), l’interdiction (art 369 CC et ss), la faillite (art. 159 LP ss), la fin de la personne morale et la dissolution d’une société inscrite au Registre du commerce (pour la représentation commerciale).
Cependant, ces causes ne se produisent en principe que pour autant "que le contraire n’ait été convenu ou ne résulte de la nature de l’affaire" (art. 35 al. 1 CO).