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Im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens werden Bewerbern verschiedene Fragen gestellt. Das Fragerecht ist aber durch privatrechtliche Normen begrenzt. Es dürfen nur Fragen gestellt werden, die zu der besetzenden Stelle in einem Zusammenhang stehen und an denen der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. Im Zusammenhang mit dem Bewerbungsverfahren können drei Pflichten des Arbeitnehmers unterschieden werden: die Offenbarungspflicht, die Auskunftspflicht und die Wahrheitspflicht.
Offenbarungspflicht
Die Offenbarungspflicht verpflichtet die Verhandlungspartner, gewisse Informationen von sich aus – das heisst auch ohne spezifische Fragen des Verhandlungspartners – preiszugeben. Eine Offenbarungspflicht ist nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen. Im Grunde genommen ist ein Arbeitnehmer im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht mitteilungspflichtig. So ist er nicht mitteilungspflichtig, auch wenn es um anstellungserhebliche Kriterien geht, sofern er durch den Arbeitgeber nicht darauf angesprochen wird.
Der Arbeitnehmer hat aber im Rahmen seiner Offenbarungspflicht alles mitzuteilen, was ihn zur Übernahme der Stelle als (absolut) ungeeignet erscheinen lässt, die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausschliesst oder diese doch erheblich vermindert.
Auskunftspflicht
Die Auskunftspflicht beinhaltet die Pflicht, Fragen der anderen Verhandlungspartei zu beantworten, soweit diese von unmittelbarem und objektivem Interesse für das spezifische Arbeitsverhältnis sind. Es ist von der konkreten Stelle abhängig, ob eine Frage zulässig oder unzulässig ist. So sind insbesondere die Position und die Wichtigkeit der Stelle zu berücksichtigen. Die Schranken der Auskunftspflicht sind auf verschiedene gesetzliche Grundlagen zurückzuführen.
Die rechtlichen Grundlagen für die Einschränkungen des Fragerechts sind:
• Art. 328b des Obligationenrechts (OR): Der Arbeitgeber darf Daten nur insoweit bearbeiten, als dies nötig ist, um die Eignung abzuklären. Obgleich sich die Bestimmung nur auf bereits bestehende Arbeitsverhältnisse zu beziehen scheint, gilt sie auch für das Bewerbungsverfahren.
• Art. 4 des Datenschutzgesetzes (DSG): Das Datenschutzgesetz verlangt die Verhältnis- und Zweckmässigkeit von Datenbearbeitungen.
Wahrheitspflicht
Der Arbeitnehmer muss die zulässigen Fragen wahrheitsgemäss beantworten. Wird einem Bewerber eine zulässige Frage gestellt, muss ein Bewerber diese wahrheitsgetreu beantworten. Unzulässige Fragen, d. h. Fragen, welche nicht mit der Eignungsabklärung zu tun haben, muss ein Bewerber nicht beantworten.
Was tun bei unzulässigen Fragen?
Wird eine unzulässige Frage gestellt, so braucht ein Bewerber diese nicht zu beantworten. Damit riskiert er natürlich, nicht für die Stellte berücksichtigt zu werden. Aus diesem Grund wird ihm das sogenannte Notwehrrecht der Lüge zugestanden, d. h. der betroffene Arbeitnehmer kann unzulässige Fragen bewusst falsch beantworten, sofern er befürchten muss, dass er bei einer wahren Antwort die Stelle nicht erhält.
Wird so eine Frage absichtlich falsch beantwortet, darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer später auch nicht fristlos kündigen, wenn er im Nachhinein von der Wahrheit erfährt.
Zulässige und unzulässige Fragen
In der Praxis wird oft versucht, die Fragen in erlaubte und unerlaubte aufzuteilen. Aufgrund der konkret zu besetzenden Stelle kann es aber möglich sein, dass eine Frage, die bei einem anderen Betrieb unzulässig ist, trotzdem zulässig ist. Es ist somit stets der Einzelfall massgebend und zu beurteilen.
Zulässige Fragen
Fragen in Bezug auf folgende Themen werden im Allgemeinen als zulässig erachtet:
• Aus- und Weiterbildung
• bisherige Anstellungen
• Qualifikationen
• Karrierepläne
• gültige Konkurrenzverbote
«Bei Onlinebewerbungen werden oft Informationen angefordert, die unzulässig sind.»
Unzulässige Fragen
Im Allgemeinen werden die Fragen in Bezug auf folgende Themen als unzulässig erachtet, was aber nicht daran hindert, dass diese oft in Bewerbungsverfahren gestellt werden:
• bisheriges Einkommen
• körperliche und geistige Behinderungen
• Familienpläne
• Vorstrafen (auch Verlangen eines Strafregisterauszuges)
• Mitgliedschaften in Vereinen und Verbünden (auch Gewerkschaften)
• Schwangerschaft
• Religion
Im Zusammenhang mit der Religion gilt es aber Folgendes zu beachten: Bewirbt sich jemand bei einer Kirchgemeinde, so ist die Frage nach der Religion im Allgemeinen zulässig.
Bei Onlinebewerbungen werden oft viele Informationen angefordert, die unzulässig sind. So wurde bei einem Schweizer Konzern, der bei Onlinebewerbungen kein Foto verlangte, nach der Hautfarbe gefragt – eine nach schweizerischem Verständnis klar unzulässig Frage.
Problematische Anwendungsfälle
Probleme bezüglich des Fragerechts können sich insbesondere in den folgenden Bereichen ergeben:
• Schwangerschaft: Die Frage nach einer Schwangerschaft ist grundsätzlich unzulässig. Wenn aber die Arbeit für schwangere Frauen eine Gefährdung der Gesundheit mit sich bringt und wenn Massnahmen zum Schutz notwendig wären, darf die Frage nach der Schwangerschaft gestellt werden.
• Vorstrafen: Fragen nach Vorstrafen sind nur zulässig, wenn es mit der zu besetzenden Stelle einen unmittelbaren Zusammenhang gibt, so insbesondere mit der Art der Straftat, welche einen Bewerber für eine Stelle ungeeignet erscheinen lässt. Das flächendeckende Verlangen von Strafregisterauszügen ist in der Regel nicht zulässig, obwohl in der Praxis (zu) häufig anzutreffen. Die Frage nach einem Betreibungsregisterauszug dürfte in den seltensten Fällen gerechtfertigt sein.
• Gesundheit: Fragen nach Krankheiten sind grundsätzlich unzulässig, es ein denn, die Frage richtet sich danach, ob der Arbeitnehmer eine ansteckende Krankheit hat oder ob die Krankheit ihn für eine konkrete Aufgabe ungeeignet erscheinen lässt.
Die Frage nach dem Impfstatus
Ein allgemeines Fragerecht des Arbeitgebers gibt es nicht. Erlaubt ist die Frage daher nur, wo der Schutz Dritter nur mit der Impfung sichergestellt werden kann, etwa bei Pflegepersonal. In den vorgenannten Fällen dürfte das Verlangen eines Impfnachweises zulässig sein und die Firmen dürfen den Impfstatus auch in den Personalakten vermerken. Zum Teil wird auch argumentiert, die Frage der Impfung sei etwa zulässig, wenn die Impfung Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben kann, wie etwa bei Piloten und anderen international tätigen Berufsleuten. Wo im Einzelfall die Grenze zwischen Zulässigkeit und Unzulässigkeit verläuft, ist noch nicht restlos geklärt. Somit gibt es in diesem Punkt Grauzonen.