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Generell ist grosse Zurückhaltung angebracht bei Kündigungen gegenüber älteren Arbeitnehmenden mit langer Dienstzeit. Dieser Schutz gilt aber nicht absolut. So hat das Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 die Kündigung gegenüber einem 60-jährigen CEO mit 37 Dienstjahren geschützt, obwohl dieser im Vorfeld weder angehört noch abgemahnt worden war und auch keine alternativen Lösungen gesucht wurden. Das Bundesgericht hat die Interessen der Arbeitgeberin an der Kündigungsfreiheit aufgrund der grossen Entscheidungskompetenz und des Verantwortungsbereichs des CEO in diesem Fall höher gewichtet.
Eine Kündigung im Konfliktfall am Arbeitsplatz kann unter Umständen missbräuchlich sein. Der Arbeitgeber muss vorgängig alle zumutbaren Massnahmen zur Konfliktbeilegung ergreifen. Dies ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Mitarbeitenden.
Die Gerichtspraxis macht immer wieder deutlich, dass eine missbräuchliche Kündigung nicht nur vorliegen kann, wenn ein Missbrauchsgrund nach Art. 336 OR vorliegt, sondern auch dann, wenn das Vorgehen bei einer Kündigung nicht schonend erfolgte und beispielsweise die entlassene Person dadurch diskriminiert oder vorsätzlich, böswillig und unnötig vor Kunden und anderen Mitarbeitern freigestellt wurde.
Ob eine Kündigung missbräuchlich erfolgte, hängt nicht nur davon ab, ob die Missbrauchsgründe im Gesetz aufgezählt sind. Der Missbrauch kann sich auch aus der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts ergeben, beispielsweise wenn der Arbeitgeber die Vorwürfe nicht genügend untersucht (Urteil 4A_216/2019 vom 29.8.2019).
Das Bundesgericht hat seine Rechtsprechung in Bezug auf Kündigungen gegenüber Arbeitnehmenden im fortgeschrittenen Alter und einer langen Dienstzeit verschärft. Das Bundesgericht geht von einer erhöhten arbeitgeberischen Fürsorgepflicht aus. Konkret bedeutet dies, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung zu informieren hat und den Arbeitnehmenden dazu anhören muss. Danach muss nach Lösungen gesucht werden, um das Arbeitsverhältnis fortzuführen und die Kündigung zu vermeiden. Denkbar sind beispielsweise neue Zielvereinbarungen, Weiterbildungen oder die Anpassung des Aufgabenbereichs des Mitarbeitenden. Erst wenn diese Massnahmen nicht furchten, kann die Kündigung als letzter Ausweg ausgesprochen werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass eine solche Alterskündigung als missbräuchlich eingestuft wird.
Wer eine Kündigung als missbräuchlich anfechten und eine Entschädigung geltend machen will, muss darauf bedacht sein, noch während der Anstellung schriftlich Einsprache beim Arbeitgeber zu erheben und anschliessend innert 180 Tagen (Achtung Kalendertage!) seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage zu erheben.
Eine Arbeitnehmerin war zum wiederholten Male durch aggressives und despektierliches Verhalten gegenüber Mitarbeitern, Vorgesetzten und externen Vertragspartnern des Arbeitgebers aufgefallen. Trotz eines Gesprächs mit der Arbeitnehmerin gingen die Beschwerden weiter, sodass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigte. Die Beschwerde der Arbeitnehmerin hat das Bundesgericht abgewiesen und hält im Entscheid fest, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet war, ein formelles Disziplinarverfahren über die Arbeitnehmerin zu eröffnen. Das Vertrauen war zerstört worden, nachdem die Arbeitnehmerin trotz Weisung ihr unangebrachtes Verhalten nicht geändert hatte (4A-333/2018) .
Innerhalb der Probezeit kann ein Arbeitsverhältnis relativ einfach aufgelöst werden. Folgendes ist zu beachten: Wird im unbefristeten Arbeitsvertrag keine Probezeit vereinbart, gilt die gesetzliche Regelung einer einmonatigen Probezeit. Dies gilt aber nicht für befristete Arbeitsverträge; im Falle einer Befristung muss hier die Probezeit explizit vereinbart werden. Während der Probezeit gelten keine Sperrfristen wegen Krankheit, Unfall, Schwangerschaft oder/oder Militärdienst. Hingegen besteht auch während der Probezeit ein Schutz vor missbräuchlicher Kündigung. Allerdings sind die Gerichte extrem zurückhaltend, wenn es um missbräuchliche Kündigungen während der Probezeit geht. Die Kündigung muss noch während der Probezeit beim Empfänger eingehen, selbst wenn die Kündigungsfrist erst nach Ablauf der Probezeit endet. Die Kündigungsfrist beträgt mangels anderer Abrede 7 Tage. In der Probezeit kann sie sogar ganz wegbedungen werden, was aber in der Praxis selten vorkommt.