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Im Urteil vom 20. Oktober 2021 hatte das Arbeitsgericht Zürich die Frage zu beurteilen, ob ein (entgeltliches) Arbeitsverhältnis auch dann vorliegt, wenn zwischen den Parteien (Fussballtrainer und Fussballverein) kein Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist oder ob es sich eher um nebenberufliche unentgeltliche Freiwilligenarbeit handelt.
Abstract: Die Sonderbestimmung von Art. 320 Abs. 2 OR sieht vor, dass unabhängig davon, ob die Parteien einen Vertrag gewollt haben oder nicht, die Vertragsentstehung vom Gesetz angeordnet wird, wenn die Arbeitgeberin Arbeit in ihrem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Für die Beurteilung ist eine Würdigung der gesamten objektiven Umstände vorzunehmen. Kürzere Einsätze und Einsätze, die in Vereinen oder anderen Gruppen mit einem ideellen Zweck geleistet werden, sind eher unentgeltlich, längere Einsätze und Einsätze, die in einem gewinnorientierten Unternehmen geleistet werden und die entlöhnt würden, würden sie von einer regulär angestellten Person erbracht, sind eher entgeltlich.
Der Entscheid
Dem Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich (AH200140) vom 20. Oktober 2021 lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Fussballtrainer war bei einem Fussballverein unter der Woche jeden Abend von 17:30 Uhr bis 20:30 Uhr und an praktisch jedem Wochenende in seinen verschiedenen Funktionen als Juniorentrainer, ‑leiter und J+S Coach tätig. Während im Vorjahr – unter dem vormaligen Präsidium – ein befristetes Vertragsdokument mit einem Halbjahresgehalt von CHF 11’000.- bestand, gab es für die zweite Jahreshälfte 2019 keine Schriftlichkeit. Der Fussballverein stellte sich auf den Standpunkt, dass der Trainer unentgeltliche Tätigkeit zugesichert habe, bis der Fussballverein finanziell wieder stabil sei. Ausserdem handle es sich beim Verein um eine gemeinnützige Institution und im Fussball auf dieser Ebene spreche man von «Spesen» und nicht von Lohn. Der Trainer bestritt diese Darstellung und forderte den entsprechenden Lohn.
Das Arbeitsgericht prüfte, ob auch ohne eine übereinstimmende Willensäusserung ein Vertragsschluss durch Entgegennahme von Arbeit erfolgt sei. Gemäss Art. 320 Abs. 2 OR ist dies der Fall, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, wobei es allein auf die objektiven Umstände ankommt. Für diesen Fall ordnet Art. 320 Abs. 2 OR die Vertragsentstehung unabhängig davon an, ob die Parteien einen Vertrag gewollt haben oder nicht. Es entsteht ein sogenanntes faktisches Vertragsverhältnis. Die gesetzliche Vermutung greift nur dann nicht, wenn die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nachweislich und klar vereinbart ist.
Das Arbeitsgericht führte aus, dass bei einem Verein mit einem ideellen Zweck, die Zahlung eines Lohnes nicht unbedingt auf der Hand liege, während dies bei einem gewinnorientierten Unternehmen den Regelfall darstelle. Ganz wesentlich sei allerdings der Zeitfaktor. Je kürzer der Arbeitseinsatz, desto eher müsse Unentgeltlichkeit angenommen werden; zeitintensive (allenfalls wiederkehrende) Leistungen sprächen für Entgeltlichkeit. Ob die gesetzliche Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR zum Zuge komme, sei unter Würdigung der gesamten Umstände zu entscheiden.
Das Arbeitsgericht kam zum Schluss, dass der Trainer – wie bei Mannschaftsportarten üblich – in die Organisation des Vereins integriert gewesen sei. Zeit und Ort der Trainings hätten festgestanden. Die Trainings hätten auf der Sportanlage stattgefunden und der Trainer habe mit dem Material des Fussballvereins gearbeitet. Er sei in die Vereinsstruktur eingegliedert und den Weisungen des Vereinspräsidenten und des Vorstands unterstellt gewesen. Und auch wenn der Fussballverein geltend mache, dass in einem gemeinnützigen Verein alle freiwillig und 99 % der Leute unentgeltlich arbeiten würden, habe der Verein letztlich vom Trainer Arbeit entgegengenommen, die in diesem Umfang nur gegen Lohn zu erwarten sei. Bei diesen Umständen obliege es dem Verein zu beweisen, dass trotz der gesetzlichen Vermutung von Art. 320 Abs. 2 OR Unentgeltlichkeit und damit ein arbeitsvertragsähnlicher Vertrag sui generis (ein Vertrag, der nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist) vereinbart worden sei.
Der geforderte Beweis war dem Fussballverein nicht gelungen, weshalb das Arbeitsgericht dem Trainer gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR in Würdigung der gesamten Umstände für die geleistete Tätigkeiten eine Entschädigung von CHF 7’333.- brutto zusprach. Gegen das Urteil wurde kein Rechtsmittel ergriffen.
Gedanken zum Entscheid
Bei diesem Entscheid sind insbesondere drei Aspekte interessant: Die gesetzliche Bestimmung von Art. 320 Abs. 2 OR, die Abgrenzung von Freiwilligenarbeit und Arbeitsverhältnis und der vom Arbeitsgericht statuierte Grundsatz der Klarheit.
Art. 320 Abs. 2 OR. Bemerkenswert an der Bestimmung von Art. 320 Abs. 2 OR ist, dass darin unabhängig davon, ob die Parteien einen Vertrag gewollt haben oder nicht, die Vertragsentstehung vom Gesetz angeordnet wird, allerdings nur dann, wenn die Arbeitgeberin Arbeit in ihrem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist.
Der Wille der Parteien spielt keine Rolle!
Für die Beurteilung ist eine Würdigung der gesamten objektiven Umstände vorzunehmen, weshalb es auch entsprechend schwierig ist, Fallkonstellationen zu bilden (abgesehen von der Arbeit in der Familie, wo es klare Fallkonstellationen gibt). Der Rechtsprechung lässt sich folgende rudimentäre Aufteilung entnehmen:
- Kürzere Einsätze und Einsätze, die in Vereinen oder anderen Gruppen mit einem ideellen Zweck geleistet werden, sind eher unentgeltlich.
- Längere Einsätze und Einsätze, die in einem gewinnorientierten Unternehmen geleistet werden und die entlöhnt würden, würden sie von einer regulär angestellten Person erbracht, sind eher entgeltlich.
Als weitere (eher unjuristische) Richtschnur kann folgende Einschätzung dienen: Es kann doch nicht sein, dass dafür kein Lohn bezahlt wird! Dabei ist aber immer zu beachten, dass nur diejenigen (Vertrags-) Beziehungen für die Anwendung von Art. 320 Abs. 2 OR relevant sind, bei denen das Bestehen eines Arbeitsvertrages gerade unklar ist. Es steht den Parteien jederzeit frei, die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nachweislich und ausdrücklich zu vereinbaren beziehungsweise das Gegenteil zu machen. Der Hauptzweck der Bestimmung liegt im Schutz der Arbeitnehmenden, die nicht um den Lohnanspruch gebracht werden sollen, wenn der Lohn mindestens ein Grund unter vielen war, die Leistung überhaupt zu erbringen. Sie wird auch in Fällen zur Anwendung gebracht, in denen die Arbeitsleistung im Hinblick auf eine mögliche (unsichere) spätere Gegenleistung erfolgt.
Freiwilligenarbeit vs. Arbeitsverhältnis. Im Jahr 2019 beteiligten sich gemäss Bundesamt für Statistik 44 % der Wohnbevölkerung der Schweiz als Aktivmitglieder an den Aktivitäten von Vereinen, Gesellschaften, Klubs, politischen Parteien oder anderen Gruppen. Es ist davon auszugehen, dass ein Grossteil dieses Engagements – sofern es denn überhaupt über die reine Mitgliedschaft hinausgeht – unentgeltlich geleistet wird. In den meisten Fällen bereitet die Frage, ob die Beteiligung freiwillig und unentgeltlich erfolgt, oder, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, keinerlei Abgrenzungsschwierigkeiten. Es obliegt grundsätzlich dem Willen der Parteien, welche Art von Verhältnis eingegangen wird. Eine Ausnahme davon bildet – wie nun mehrfach erwähnt – Art. 320 Abs. 2 OR, bei welchem es nicht auf den tatsächlichen oder nach Vertrauensprinzip ermittelten Willen ankommt. Die Freiwilligenarbeit wird, was nicht weiter überrascht, freiwillig eingegangen, kann grundsätzlich jederzeit beendet werden und sie erfolgt unentgeltlich, sprich ohne Gegenleistung in Form von Geld oder Naturalien. Es besteht weder eine Arbeits- noch eine Lohnzahlungspflicht und auch kein Subordinationsverhältnis. Auch weitere Rechte und Pflichten werden in der Regel nicht eingegangen, wobei auch hier der Einzelfall zu beachten ist. Auch ein Arbeitsvertrag wird (hoffentlich) freiwillig eingegangen und dient der Verbesserung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Er entfaltet Rechte und Pflichten, die von beiden Parteien zu beachten sind und es besteht ein Subordinationsverhältnis. Der Arbeitsvertrag (beziehungsweise gewisse Mindestvorschriften) ist gesetzlich geregelt und das Vertragsverhältnis besteht im Austausch von Lohn gegen Arbeit.
Klarheit. Es ist eine Binsenwahrheit, dass Klarheit und Transparenz in Arbeits- oder ähnlichen Verhältnissen dringend zu empfehlen sind. Trotzdem kann es nicht oft genug in Erinnerung gerufen werden, dass – insbesondere ab einer gewissen zeitlichen Dauer – Klarheit zu schaffen ist.
Nur Klares ist Wahres!
Diese Klarheit kann durch Schriftlichkeit erreicht werden. Es hilft letztendlich beiden Parteien, wenn Klarheit über das Vertragsverhältnis besteht. Nun mag vielleicht (zurecht) eingewendet werden, dass insbesondere zum Beispiel im Breitensport sehr häufig unentgeltliche Freiwilligenarbeit geleistet wird. Mindestens der vorliegende Fall, in dem der Fussballtrainer ein (fast fixes) Pensum von deutlich über 20 % geleistet hat, bewegt sich aber weit ausserhalb dieser häufigen unentgeltlichen Freiwilligenarbeit. In den anderen, weniger deutlichen Fällen, könnte eine – durchaus auch knapp gehaltene – Schriftlichkeit aber genau zur gewünschten Klarheit führen. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich zeigt, dass auch der Fussballverein ein Interesse an Klarheit hat, wurde er, der sich sowieso schon in finanziellen Schwierigkeiten befindet, doch aus seiner Sicht ungerechtfertigt zur Bezahlung des Lohns verpflichtet.