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Dans un récent arrêt dont les considérants n’ont pas encore été publiés, le Tribunal fédéral a décidé que les importations parallèles de produits brevetés sont illégales. Si elle obéit peut-être à une argumentation juridique, la jurisprudence ainsi rendue échappe à toute logique économique et néglige le postulat de protection des consommateurs.
Petit rappel : le mécanisme du brevet permet à une entreprise de couvrir les coûts de recherche et de développement de nouveaux produits, et accessoirement d’amortir le coût des recherches qui n’ont abouti à rien : quand on cherche, on ne trouve pas toujours.
Naturellement, ce mécanisme du brevet est un ersatz insatisfaisant : en théorie, il faudrait répartir la somme des coûts de développement d’un nouveau produit sur tous les exemplaires vendus, y compris par les concurrents, qui devraient alors rétrocéder les montants correspondants à l’entreprise qui a procédé au développement . Malheureusement, cette façon de procéder est irréaliste, car on ne sait pas à l’avance combien d’exemplaire du produit breveté seront vendus. D’autre part, il faudrait prévoir un montant pour amortir le coût des recherches échouées. Ces deux éléments font qu’il est impossible de se mettre d’accord sur le montant à rembourser par unité vendue.
Une solution pratique
Le brevet permet donc de pallier ces difficultés en accordant un monopole de durée limitée à l’entreprise titulaire du brevet. Cette dernière peut ainsi amortir ses frais de recherche et de développement grâce à ce que l’on appelle la « rente de monopole » : l’entreprise n’étant pas soumise à la concurrence, elle peut choisir un prix qui, multiplié par les quantités vendables à ce prix et après soustraction des coûts, lui rapporte le plus grand bénéfice.
C’est là qu’apparaît le problème du brevet, car le montant de la rente de monopole n’a absolument rien à voir avec celui des frais de développement.
Les montants que l’entreprise arrive à gagner grâce au monopole dépendent en fait surtout de la demande pour ce produit : s’il est assez indispensable à un grand nombre de gens (demande « inélastique »), l’entreprise titulaire du brevet peut fixer un prix plus élevé que les consommateurs accepteront bon gré mal gré de débourser. Ce prix ne reflète en rien les coûts de production, comme il est censé le faire en situation concurrentielle.
L’effet est renforcé à outrance
L’avantage variable que confère le brevet augmente encore si ce dernier donne droit à un monopole national de distribution, comme l’a décidé le Tribunal fédéral. En plus de pouvoir fixer un prix mondial unique qui dépasse les coûts de production, l’entreprise au bénéfice d’un brevet peut ainsi différencier le prix d’un pays. Cela lui permet de profiter des différences de pouvoir d’achat et du caractère plus ou moins indispensable du produit selon le pays. S’il s’agit d’un médicament obligatoirement remboursé, elle peut aussi différencier le prix en fonction de l’efficacité de la surveillance politique. Vu la force du lobby pharmaceutique en Suisse, cette possibilité n’est pas inintéressante sous nos latitudes…
Si le brevet ne donne pas droit au monopole national, le producteur ne peut pas fixer des prix plus élevés en Suisse. En effet, s’il le fait, un importateur parallèle aurait tôt fait de conquérir le marché en achetant moins cher à l’étranger le produit breveté pour l’importer. On voit donc qu’interdire les importations parallèles revient pour ainsi dire à protéger par un brevet non seulement l’invention, mais aussi les circuits de vente inefficaces ou protégés par des contrats d’exclusivité nationale !
Correction nécessaire
Le législateur doit absolument corriger la lacune juridique que le TF a traité par cet acte de jurisprudence discutable. Il y a lieu de poser une limite à l’effet commercial des brevets, vu le caractère très arbitraire du montant des bénéfices qu’ils garantissent. Ceci est d’autant plus vrai que les contrats d’exclusivité ne sont vraiment juteux et intéressants que pour les produits qui se vendent bien, c’est-à-dire justement ceux dont les frais de recherche sont vraisemblablement plus qu’amortis.
Une correction au niveau législatif est d’autant plus indispensable qu’il n’est pas sûr que les accords bilatéraux remédient au problème, car le secteur des brevets en est exclu. En attendant l’adhésion à l’Union Européenne, ce sont les consommateurs qui sont les dindons de la farce ! r n