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Wohnort des Kindes
Der Wohnsitz des Kindes ist in mehreren Bereichen von Bedeutung:
- Er bestimmt, welche Behörden für den Schutz des Kindes zuständig sind.
- Er bestimmt in der Regel die Schule, die das Kind besuchen wird.
- Er begründet das Recht auf Teilnahme an bestimmten Aktivitäten, die vom Gemeinwesen organisiert werden.
- Schliesslich ist der Wohnsitz oder „gewöhnliche Aufenthalt des Kindes“ auf internationaler Ebene von grosser Bedeutung, da – im Prinzip – nur das Gericht des „gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes“ für die endgültige Entscheidung über alle das Kind betreffenden Fragen (elterliches Sorgerecht, Obhut, Besuchsrecht, Unterhalt) zuständig ist, vorbehaltlich der Bestimmungen internationaler Verträge, die vorsehen, dass das Rückführungsrecht des Kindes grundsätzlich vor allen anderen Fragen geprüft werden muss.
Der „gewöhnliche Aufenthalt des Kindes“ ist ein Begriff aus dem Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz von Kindern (insbesondere Artikel 2), das von der Schweiz und über 50 Ländern ratifiziert wurde. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts siehe den Kommentar der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht.
Im Falle einer Trennung oder Scheidung ist der Wohnsitz des Kindes
- Am Wohnsitz des Elternteils, der allein die elterliche Sorge hat (in Fällen, in denen die elterliche Sorge entgegen der Regel nicht gemeinsam bleibt).
- Am Wohnsitz des Elternteils der die Obhut hat in Fällen, in denen die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam ausgeübt wird und die Obhut einem Elternteil zugewiesen wird.
- Bei gemeinsamer elterlicher Sorge und wechselnder Obhut wird der Wohnsitz des Kindes von den Eltern in ihrer Vereinbarung festgelegt. Fehlt diese Angabe oder können sich die Eltern nicht über den Wohnsitz des Kindes einigen, legt das Gericht den Wohnsitz des Kindes am Ort des Wohnsitzes des Elternteils fest, bei dem das Kind die meiste Zeit verbringt (im Falle einer alternierenden Obhut, die nicht perfekt 50/50 ausgeglichen ist; 5A_38/2019), oder im Falle einer perfekt 50/50 ausgeglichenen alternierenden Obhut am Ort des Wohnsitzes des Elternteils, an dem das Kind seine wichtigsten Bindungen hat (z. B. Schule; vgl. BGE 144 V 299 Streitfall betreffend Familienzulagen).
Änderung des Wohnsitzes des Kindes
Die Wahl des Wohnsitzes des Kindes ist einer der Bestandteile der elterlichen Sorgerecht (Art. 301a ZGB).
In der Regel wird das elterliche Sorgerecht gemeinsam ausgeübt. Dabei können zwei Situationen unterschieden werden:
- Handelt es sich um einen Umzug in die Schweiz, wird geprüft, ob er wichtige Folgen für den Umgang und die Ausübung des elterlichen Sorgerechts des anderen Elternteils hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB).
- Beabsichtigt der Elternteil ins Ausland zu ziehen, ist die Zustimmung des anderen Elternteils in jedem Fall erforderlich, auch wenn dies keine erheblichen Folgen für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorgerecht hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB).
Wenn die elterliche Sorgerecht entgegen der Regel nicht gemeinsam ausgeübt wird, kann der Elternteil mit elterlichem Sorgerecht ohne Zustimmung des anderen den Wohnsitz mit dem Kind wechseln, muss aber den anderen Elternteil „rechtzeitig“ informieren (Art. 301a Abs. 3 ZGB), d.h. – im Prinzip – früh genug, damit der andere Elternteil versuchen kann, vom Gericht eine dringende vorsorgliche Massnahme zu erwirken, um das Projekt zumindest vorläufig zu blockieren.
Es gibt praktisch keine Sanktion, wenn der Elternteil dies ignoriert und den anderen Elternteil erst informiert, wenn der Umzug stattgefunden hat!
Genehmigung oder Verweigerung der Ausreise/ des Umzugs des Kindes
Weigert sich der andere Elternteil, kann das Gericht den Umzug des Kindes genehmigen oder ablehnen (Art. 301a Abs. 5 ZGB und 5A_985/2014). Das Gericht kann auch dringende vorsorgliche Massnahmen ergreifen (z.B. Einziehung des Reisepasses des Kindes oder vorübergehende oder endgültige Einschränkung / Entzug der elterlichen Sorge in ihrer Komponente, das Recht festzulegen, den Wohnsitz des Kindes zu bestimmen. Siehe den Ordner Vorsorgliche Massnahmen.) und entscheiden, dass das Sorgerecht für das Kind dem anderen Elternteil zugesprochen wird, falls der Elternteil seine Pläne, mit dem Kind ins Ausland zu ziehen, fortsetzt (5A_539/2020, 5A_271/2019).
Wenn das Gericht darüber zu entscheiden hat, ob das Kind seinem Elternteil folgen darf, geht es nicht auf die Entscheidung des Elternteils ein, ins Ausland zu gehen oder an einen anderen Ort in der Schweiz zu ziehen (Freizügigkeit und Niederlassungsfreiheit), sondern es entscheidet, ob ein solcher Umzug dem Wohl des Kindes entspricht oder nicht (5A_539/2020 Erw. 4.1.1, 5A_258/2017).
Es stellt sich daher die Frage, ob das Wohl des Kindes besser bewahrt wird, wenn es dem Elternteil folgt, der den Umzug plant, oder ob es in Zukunft bei dem Elternteil bleibt, der nicht umzieht (5A_1018/2017).
Die Kriterien, die bei der Genehmigung oder Ablehnung des Umzugs / der Änderung des Wohnsitzes des Kindes in der Schweiz berücksichtigt werden müssen, sind die gleichen wie beim Umzug des Kindes ins Ausland (BGE 142 III 502 Erw. 2.5). Ein Umzug des Kindes, der die persönlichen Beziehungen / die Obhut oder das Besuchsrecht jedes Elternteils mit dem Kind nicht verändert (Umzug in die Nachbarschaft oder in einen nicht zu weit entfernten Umkreis), erfordert nicht die Zustimmung des anderen Elternteils. Ein Umzug, der aufgrund von Gewalt oder Misshandlung durch einen Elternteil erforderlich ist, bedarf nicht der Zustimmung des gewalttätigen Elternteils.
Kriterien, die in den Entscheidungen des Bundesgerichts berücksichtigt wurden :
- Im Falle einer zugewiesenen Obhut an einen Elternteil : Grundsätzlich ist es im Interesse des Kindes, dem obhutsberechtigten Elternteil zu folgen, sofern dieser Elternteil ihm eine ähnliche Betreuung an seinem zukünftigen Wohnort garantieren kann und der Umzug nicht zu einer Gefährdung des Kindeswohls führt (5A_539/2020, consid. 4.1.3, 5A_271/2019). Selbst wenn diese Bedingungen erfüllt sind, müssen die konkreten Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden, insbesondere das Alter des Kindes und seine Wünsche, denn je älter ein Kind wird, desto weniger ist es von seinem Bezugselternteil abhängig und an ihn gebunden, während seine Umgebung, die Aktivitäten, an denen es teilnimmt, und sein sozialer Kreis an Bedeutung gewinnen (5A_277/2021).
- Im Falle alternierender Obhut geht man tendenziell eher davon aus, dass das Interesse eines sehr jungen Kindes (3 Jahre oder jünger) darin besteht, bei der Mutter zu sein, sofern beide Elternteile über gleichwertige Erziehungsfähigkeiten verfügen (Kriterium der Stabilität des Kindes BGE 142 III 481). Ist das Kind älter, wird das Kindeswohl anhand der Erziehungsfähigkeit jedes Elternteils, der tatsächlichen Möglichkeit, sich um das Kind zu kümmern, des familiären und wirtschaftlichen Umfelds, der Sprache, des Schulbesuchs, der gesundheitlichen Bedürfnisse, der Beziehungsstabilität und/oder der Fähigkeit, den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zu fördern, geprüft (5A_1013/2018, 5A_59/2017). Ab einem Alter von etwa 12 Jahren kommt dem Willen des Kindes eine besondere Bedeutung zu (5A_1013/2018).
Das System ist jedoch nach wie vor fehlerhaft, da ein Umzug des Kindes ohne die Zustimmung des anderen Elternteils nicht zu zivilrechtlichen Sanktionen führt (5A_47/2017). Dennoch ist Kindesentführung strafrechtlich verwerflich und die Rückgabe des Kindes kann angeordnet werden. Die Schweiz hat diesbezüglich zahlreiche internationale Abkommen abgeschlossen, insbesondere mit allen europäischen Ländern.
Wer ohne Zustimmung des anderen Elternteils beschliesst, den Wohnsitz des Kindes zu verlegen, begeht eine Kindesentführung im Sinne von Art. 220 StGB und kann mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe bestraft werden.
Ganz zu schweigen von dem Trauma, das dem Kind zugefügt wird…!
Aber es wird praktisch nichts getan werden können, wenn das Kind in ein Land gebracht wird, das solche internationalen Konventionen nicht unterzeichnet hat.
Einige Beispiele:
- Der Umzug des Kindes wurde genehmigt.
- Auf der Grundlage dringender vorläufiger Massnahmen wurde der Mutter die Genehmigung erteilt, mit ihrem fünfjährigen Kind in die Niederlande umzuziehen. Sie hatte immer mehr Zeit als der Vater, um sich um das Kind zu kümmern, und ihr war gerade eine 100 %-Arbeitsstelle angeboten worden, wobei sie ihre Arbeitszeit anpassen konnte, und der Schulbesuch des Kindes in Holland in einer französischsprachigen Privatschule organisiert worden war (5A_916/2019).
- Unverheiratetes Paar mit zwei Kindern im Alter von 7 und 8 Jahren, das eine alternierende Obhut praktiziert. Übertragung der Obhut auf die Mutter und Erlaubnis, dass die Mutter mit ihrem neuen Partner und den beiden Kindern nach Frankreich ziehen darf. Die Verfügbarkeit der Mutter war grösser als die Verfügbarkeit des Vaters, der erfolglos das alleinige Sorgerecht beantragt hatte (5A_690/2020).
- Erlaubnis wurde einer romänischer Mutter erteilt – sie hat die alleinige Obhut der 5-jährigen Tochter, welche rumänisch und deutsch (Sprache des Vaters) spricht – nach Rumänien zu ziehen. Das Wohl des Kindes ist das grundlegende Prinzip, das bei der Genehmigung oder Ablehnung eines Wohnortwechsels zu beachten ist (5A_240/2022)
- Der Umzug des Kindes wurde abgelehnt.
- Das Gericht anerkannte den prekären Status der Beschwerdeführerin in der Schweiz – sie war nicht erwerbstätig, bezog seit 2009 Sozialhilfe und verschuldete sich für zu Unrecht bezogene Leistungen – und verweigerte ihr die Genehmigung zum Umzug. Das Gericht stellte im Wesentlichen fest, dass die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen hatte, dass sie einen konkreten Plan hatte, sich in Südkorea niederzulassen, einem Land, aus dem sie nicht stammte. Der Umzug lag somit nicht im Interesse ihres 14-jährigen Kindes. Angesichts des nachweislichen Willens der Mutter, das Kind vom Vater zu entfremden und die Ausübung persönlicher Beziehungen zu verhindern, musste ein Verbot ausgesprochen werden, mit der Minderjährigen die Schweiz zu verlassen, und die elterliche Sorge musste entsprechend eingeschränkt werden (5A_277/2021, Erw. 5.2).
- Das Bundesgericht bestätigte eine bernische Entscheidung, den Umzug eines 7-jährigen Kindes nicht zuzulassen, damit es seiner Mutter folgen kann, die plant, nach Spanien umzuziehen, weil (1) die neue Beziehung, die die Mutter in Spanien zu ihrem Partner aufgebaut hat, noch nicht ausreichend stabil ist, (2) sie keinen eigenen und unabhängigen Wohnsitz haben wird, (3) sie kein Spanisch spricht und – vor allem – (4) es nicht im Interesse des Kindes ist, sie plötzlich in eine unbekannte Umgebung zu versetzen und sie in einer unbekannten Sprache zu unterrichten (5A_945/2015).
- Ablehnung des Umzugs der Mutter nach Spanien mit ihren beiden Kindern (2 und 3 1/2 Jahre), für die sie die Obhut hatte. Auch das Sozialamt hat eine Empfehlung gegen des Umzug erlassen. Die Obhut muss an den Vater übertragen werden (5A_271/2019).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verurteilte die Schweiz in einem Fall, in dem die aufschiebende Wirkung des Rechtsvorschlags gegen einen Umzug nicht anerkannt wurde, was der Mutter den sofortigen Umzug nach Monaco ermöglichte und de facto das Recht des Vaters verletzte, sich zeitgemäss an einen Richter wenden zu können. Somit konnte der Einspruch der Vaters gegen den Umzug nicht angehört werden (EGMR-Urteil Piazzi gegen die Schweiz und Roth gegen die Schweiz).
Nicht-gemeinsame elterliche Sorge
Wenn die elterliche Sorgerecht entgegen der Regel nicht gemeinsam ausgeübt wird, kann der Elternteil mit elterlicher Sorgerecht ohne Zustimmung des anderen den Wohnsitz mit dem Kind wechseln, muss aber den anderen Elternteil „rechtzeitig“ informieren (Art. 301a Abs. 3 ZGB und 5A_281/2020), d.h. – im Prinzip – früh genug, damit der andere Elternteil versuchen kann, vom Gericht eine dringende vorsorgliche Massnahme zu erwirken, um das Projekt zumindest vorläufig zu blockieren.
Aber auch hier gilt, dass es praktisch keine Sanktion gibt, wenn der Elternteil dies ignoriert und den anderen Elternteil erst informiert, wenn der Umzug stattgefunden hat !
Schliesslich ist der Wohnsitz oder „gewöhnliche Aufenthalt des Kindes“ auf internationaler Ebene von grosser Bedeutung, da – im Prinzip – nur das Gericht des „gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes“ für die endgültige Entscheidung über alle das Kind betreffenden Fragen (elterliche Sorgerecht, Obhut, Zugang, Unterhalt) zuständig ist (5A_933/2020, zum Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ siehe 5A_427/2009), vorbehaltlich der Bestimmungen internationaler Verträge, die vorsehen, dass das Rückführungsrecht des Kindes grundsätzlich vor allen anderen Fragen geprüft werden muss.