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Fragen & Antworten
In aller Regel handelt es sich um ein Dreiparteienverhältnis. Das Escrow Agreement wird zwischen der SWEAG (Escrow Agent), dem Einlieferer (Lizenzgeber) und dem Berechtigten (Lizenznehmer) abgeschlossen.
Der Berechtigte soll mittels Hinterlegung des Source Codes in die Lage versetzt werden, die vom Einlieferer geschuldeten Leistungen selber vorzunehmen oder vornehmen zu lassen, falls der Einlieferer diese Leistungen nicht oder nicht gehörig erbringt oder erbringen kann.
Die Hinterlegung des Source Codes im Schrankfach bei einer Bank wird den gegenseitigen Interessen des Einlieferers und des Berechtigten nicht gerecht. Sofern nur der Einlieferer Zugang zum Schrankfach hat, kann der Berechtigte ohne Zustimmung des Einlieferers nicht auf den Source Code zugreifen. Wenn die Parteien nur gemeinsam auf das Schrankfach zugreifen können, ist es dem Einlieferer ebenfalls möglich, den Zugriff auf den Source Code im Herausgabefall zu verhindern. Erhält der Berechtigte dagegen die Möglichkeit, alleine auf das Schrankfach zuzugreifen, verliert der Einlieferer jegliche Kontrolle über den Gebrauch des hinterlegten Source Codes. Ein weiteres Problem der Schrankfachhinterlegung ist deren fehlende Konkurssicherheit. Die Bank erwirbt regelmässig kein fiduziarisches Eigentum am hinterlegten Source Code; fällt der Einlieferer in Konkurs, so gehört der im Schrankfach hinterlegte Source Code zur Konkursmasse und steht dem Berechtigten nicht zur Verfügung.
Anwälte und Treuhänder verfügen in der Regel nicht über das geschäftsspezifische Know-how und die geeigneten Räumlichkeiten für die Hinterlegung von Software. Von diesem Know-how profitieren bei der SWEAG insbesondere bei der Ausarbeitung des Escrow Agreements sowie bei der professionellen Dienstleistungserbringung nach Abschluss Vertrages.
Hinterlegungsobjekt ist regelmässig ein Datenträger (DVD, CD, Magnetband etc.), auf welchem der Source Code der Software, die Entwicklungsdokumentation und die Systemdokumentation gespeichert ist.
Dem Berechtigten wird im Escrow Agreement regelmässig das Recht eingeräumt, gemeinsam mit dem Einlieferer das Hinterlegungsobjekt inhaltlich zu überprüfen. Die SWEAG dagegen prüft das Hinterlegungsobjekt nur nach Anzahl und äusserer Erscheinungsform. Eine Prüfung in inhaltlicher Hinsicht nimmt die SWEAG nicht vor, da die für die materielle Überprüfung notwendige Test- oder Produktivumgebung bei der SWEAG nicht vorhanden ist. Auf Wunsch der Parteien bietet die SWEAG jedoch Unterstützung für die Abwicklung einer Codeüberprüfung an.
Die SWEAG erwirbt fiduziarisches Eigentums am Hinterlegungsobjekt. Im Falle des Konkurses des Einlieferers fällt das Hinterlegungsobjekt deshalb nicht in dessen Konkursmasse.
Das Hinterlegungsobjekt wird in Tresoren der Sicherheitsstufe EN3 aufbewahrt.
Im Escrow Agreement wird der Einlieferer verpflichtet, neue Versionen des Hinterlegungsobjektes nach jedem Update innert bestimmter Frist bei der SWEAG zu hinterlegen. Ausserdem ist er - unabhängig von einem Update - mindestens einmal jährlich zur Auswechslung des Objekts verpflichtet.
Die SWEAG verpflichtet sich im Wesentlichen zur treuhänderischen Aufbewahrung des Hinterlegungsobjektes und zur Herausgabe desselben in genau definierten Fällen.
Die Herausgabefälle sind das Kernstück des Escrow Agreements. Die SWEAG hat langjährige Erfahrung und grosses Know-how bei der Formulierung der Herausgabefälle, was den Parteien zugute kommt. Typische Herausgabefälle sind etwa der Konkurs bzw. der Tod des Einlieferers, der Eintritt des Einlieferers ins Stadium der Liquidation oder auch dessen Aufgabe der Entwicklungs- oder Wartungstätigkeit.
Die Nutzungsrechte des Berechtigten im Herausgabefall richten sich in Normalfall nach den Bestimmungen des Grundverhältnisses zwischen Einlieferer und Berechtigtem.
Das Escrow Agreement ist ein Dauervertrag, der durch Herausgabe an den Berechtigten oder durch Rückgabe an den Einlieferer nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer beendet wird. Abgeschlossen wird das Agreement auf die Zeitdauer, während welcher der Berechtigte und Lizenznehmer auf die Software angewiesen ist.
Im Escrow Agreement wird regelmässig vorgesehen, dass der Einlieferer oder der Berechtigte die Gebühren unter solidarischer Mithaftung der anderen Partei zu bezahlen hat.