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Das Obligationenrecht geht vom Grundprinzip aus, dass der Inhalt des Vertrages innerhalb der Schranken des Gesetzes von den Parteien beliebig festgesetzt werden kann. Diese Grundregel wird insofern eingeschränkt, als ein Vertrag nichtig ist, wenn er einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Eine weitere Schranke der Vertragsfreiheit ergibt sich aus Art. 27 ZGB, wonach sich niemand seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken kann.
Während man in vergangenen Jahrhunderten jeweils eine inhaltliche Kontrolle der Vertragsrichtigkeit vorsah, sind heute der Privatautonomie vorwiegend durch die erwähnten Schranken die Grenzen gezogen worden.
Während Art. 20 OR den Schutz vor rechtswidrigen und sittenwidrigen Verträgen vorsieht, geht der Persönlichkeitsschutz nach Art. 27 ZGB davon aus, dass eine vertragliche Bindung nicht rechtlichen Bestand haben darf, wenn ein Bereich, der bindungsfrei bleiben soll, betroffen ist. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden: Entweder betrifft der Vertrag einen Bereich, in dem jegliche Entäusserung der Freiheit unzulässig ist, oder die vertragliche Freiheitsbeschränkung erreicht ein Ausmass, welches einen ‹das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grad› erreicht.
Im Folgenden wird zunächst auf das Prinzip der Vertragsfreiheit eingegangen, um dann in einem weiteren Schritt die inhaltlichen Schranken nach Art. 20 OR festzulegen. Abschliessend soll der Persönlichkeitsschutz nach Art. 27 ZGB diskutiert werden.
Vertragsfreiheit und zwingendes Recht
Das Prinzip der Vertragsfreiheit, das unter anderem die inhaltliche freie Gestaltung der Verträge und die Freiheit der Partnerwahl vorsieht, wird zunächst eingeschränkt durch sog. zwingende Gesetzesvorschriften. Diese zwingenden Gesetzesvorschriften stellen eine Ausnahme vom Grundsatz dar, wonach die Vertragsparteien bei der Wahl des Vertragsinhaltes frei sind. Zwingende Gesetzesvorschriften gibt es vorab im Bereich des Besonderen Teils des Obligationenrechts. Namentlich sollen hier die zwingenden abzahlungs-, miet- und bürgschaftsrechtlichen Vorschriften erwähnt werden.
Ob eine Vorschrift zwingenden Charakter hat, ist nicht immer im Gesetz ausdrücklich gesagt. Der zwingende Charakter kann sich auch durch einen festen Sprachgebrauch andeuten oder aus der Sachlogik heraus gefolgert werden.
Weiter ist darauf hinzuweisen, dass es Normen gibt, die aufgrund der Interessenlage bloss einseitig zwingend sind. Das bedeutet, dass der Vertrag zugunsten der einen (nicht jedoch der anderen) Partei von der gesetzlichen Regelung abweichen kann.
Unmöglichkeit des Vertragsinhaltes
Ein Vertrag mit einem unmöglichen Inhalt ist nach Art. 20 OR nichtig.
Der rechtspolitische Sinn der Regelung liegt darin, dass die Rechtsordnung vernünftigerweise niemandem etwas abverlangen kann, wozu dieser objektiv unmöglich in der Lage ist.
Als Voraussetzung gilt, dass die versprochene Leistung aus objektiven Gründen, also auch durch jeden anderen als den Schuldner, nicht erbringbar ist.
Praxis-Beispiel
Nichtig ist etwa die absurde, aber versprochene Leistung, dass Herr Meier den Königsthron von Böhmen erhalten wird. Faktische Unmöglichkeit der Leistungserbringung liegt auch vor, wenn die Leistung als solche (physisch) unmöglich erbracht werden kann. Namentlich erwähnt sei hier das Beispiel, dass A dem B ein Bild am 2. Januar verkauft, dieses aber schon am 1. Januar (ohne das Wissen beider Parteien) zerstört, physisch vernichtet worden ist.
Keine Leistungsunmöglichkeit liegt vor, wenn die vereinbarte Qualität einer Sache verfehlt wird, oder wenn die Leistungsunmöglichkeit nur im Zeitpunkt des Vertragsschlusses besteht, diese Unmöglichkeit aber bis zur Erfüllung noch nachträglich behoben werden kann. Bei letzterem ist an diejenigen Fallkonstellationen zu denken, in denen der Schuldner eine Sache verkauft, die er erst nach Vertragsschluss herzustellen gedenkt. Der Vertrag ist nämlich gültig, weil die ursprünglich vorhandene Unmöglichkeit in der Zwischenzeit behoben werden kann.
Weitere Beispiele
- Vertrag über eine Wochenendreise auf den Jupiter
- Verkauf einer Sache an deren Eigentümer
- Abrede einer Schiedsklausel, wonach als Ersatzernennungsbehörde ein ‹Board of Arbitrators› im Kanton Zürich fungieren sollte, eine Institution, die es dort gar nicht gibt
- Durchführung eines Konzertes am 30. Februar Einbau einer Maschine in ein nicht existierendes Lagerhaus
Widerrechtlicher Vertragsinhalt
Im Weiteren ist ein Vertrag nichtig, wenn er einen widerrechtlichen Inhalt hat. Eine solche Widerrechtlichkeit liegt immer dann vor, wenn der Inhalt des Vertrages einer zwingenden objektiven, privat- oder öffentlich-rechtlichen (bundesrechtlichen oder kantonalen) Norm des schweizerischen Rechts widerspricht (statt aller BGE 80 II 329).
Im Wesentlichen können drei Fallgruppen unterschieden werden:
- Erstens gibt es Verträge, deren Abschluss bereits verboten ist, wobei sich das Verbot aus dem Strafrecht oder aus dem Polizeiverwaltungsrecht ergeben kann, wie etwa das Verbot des Handelns mit bestimmten Waffen, Sprengstoffen, suchterzeugenden Drogen und Giften.
- Zweitens besteht ein Verbot von gesetzesumgehenden Verträgen, wobei bei den entsprechenden Vorschriften zu prüfen ist, ob der Weg als solcher oder das Ziel verpönt ist.
- Drittens sind Verträge widerrechtlich, die eine verbotene Leistung beinhalten, wie etwa die direkte Verpflichtung zu einem strafbaren Verhalten, zur Verletzung der Beamtenpflicht und dergleichen mehr.
Fallbeispiele
Als Beispiele aus der Praxis seien namentlich erwähnt:
- Darlehensvertrag mit dem alleinigen Zweck der Steuerhinterziehung
- Verstoss eines Darlehensvertrages gegen kantonale Bestimmungen gegen Zinsmissbräuche
- Verstoss eines Kaufvertrages gegen einen Erlass über den Vertrieb von Kriegsmaterial
- Umgehung kantonaler Vorschriften über den Anwaltsberuf auf dem Umweg der Forderungsabtretung
- Vertrag entgegen dem strafrechtlichen Verbot der Geschenkannahme durch ein Mitglied der Behörde
- Drogenkauf
- Nichtigkeit von Kaufrechtsverträgen, soweit sie in die gesetzliche Sperrfrist von Art. 218 Abs. 1 OR fallen
Verstoss gegen die guten Sitten als Verletzung der Vertragsfreiheit
Die von den gesetzlichen Vorschriften abweichenden Vereinbarungen sind nichtig, wenn die Abweichung gegen die guten Sitten verstösst.
Der Begriff der guten Sitten ist nicht leichthin zu erklären, weil der Begriff als solcher eine wertausfüllungsbedürftige Generalklausel ist.
Die guten Sitten sind mithin auf eine vom Richter zu konkretisierende Wertung angewiesen, wobei der Richter eine Alltagsmoral zu berücksichtigen hat, die ‹einigermassen anständigen Menschen gemeinsam ist.
Im Sinne einer Übersicht ist heute etwa von folgenden Fallgruppen auszugehen:
- Verträge im Zusammenhang mit sexuellem Verhalten
- Verträge, die gegen sozialethische Wertungen verstossen
- Vereinbarungen, die mit vertraglichen Rechten Dritter kollidieren und besonders anstössig sind
- Ausrichtung einer Gegenleistung zur Beeinflussung höchstpersönlicher Entscheidungen e. krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.
Verträge im Zusammenhang mit sexuellem Verhalten
Sittenwidrigkeit liegt unter anderem vor, wenn der Vertragsinhalt mit herrschenden Moralvorstellungen in Bezug auf sexuelle Betätigung kollidiert. Es liegt auf der Hand, dass die gesetzliche Regelung, welche auf gesellschaftliche Moralvorstellungen abstellt, dem Wandel der Zeit unterliegt.
Sittenwidrig und damit nichtig sind heute noch alle Verträge im Zusammenhang mit geschlechtlicher Betätigung, namentlich die mit einer Prostituierten oder einem Strichjungen geschlossenen Verträge.
Sittenwidrig sind auch Arbeitsverträge, in denen man sich zur Vorführung von Geschlechtsverkehr auf der Bühne verpflichtet, hingegen nicht die Verträge über Vorführungen einer Stripteasetänzerin.
Verträge, die gegen sozialethische Wertungen verstossen
Nach den gesellschaftlichen Wertungen sind heute auch weitere Verträge als sittenwidrig anzusehen, welche inhaltlich ‹unanständig› sind. Häufig ist bei dieser Fallgruppe kennzeichnend, dass eine bestimmte Tätigkeit gegen ein Entgelt entfaltet wird.
Beispiele
- bezahlte Annäherungsversuche, die zugunsten einer verheirateten, die Scheidung aber anstrebenden Frau Beweise gegen ihren Mann provozieren sollten
- bezahlte Beihilfe eines Anwaltes zur Erbschleicherei
- bezahlte Beihilfe eines Anwaltes für eine juristische Examensarbeit
- sog. ‹Schweigegeldverträge›
Vereinbarungen, die mit vertraglichen Rechten Dritter kollidieren und besonders anstössig sind
An sich begründet der Verstoss gegen fremde Forderungsrechte keinen Verstoss gegen die Sittenwidrigkeit. Diese ist aber bei besonders qualifizierenden Umständen trotzdem anzunehmen. Nach Art. 4 lit. a des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (kurz: UWG) sind vertragliche Vereinbarungen als sittenwidrig zu erachten, wenn jemand aktiv vertraglich bereits Gebundene ‹zum Vertragsbruch verleitet, um selber mit ihnen einen Vertrag abschliessen zu können›. Ebenso unsittlich sind Schmiergeldversprechen, um einen Dritten zur Verletzung seiner vertraglichen Verpflichtungen zu verleiten.
Ausrichtung einer Gegenleistung zur Beeinflussung höchstpersönlicher Entscheidungen
Bestimmte Entscheidungen oder sonstige persönliche Stellungnahmen sollen nicht nur frei von Zwang, sondern auch unbeeinflusst durch Dritte erfolgen; Verträge, welche durch Zusicherung oder Ausrichten einer ‹Entschädigung› oder dergleichen die Freiheit und die Unbefangenheit der betreffenden Stellungnahmen in Frage stellen, sind sittenwidrig und damit als nichtig zu qualifizieren.
Beispiele
- ‹Erkaufen› der Zustimmung zur Ehescheidung
- Verträge über Zuwendung von Bestechungsgeldern
Krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
Das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, das insbesondere unter dem Blickwinkel der Übervorteilung zu beurteilen ist, kann bei besonders krassen Fällen auch zur Sittenwidrigkeit (Inhaltliche Schranke der Vertragsfreiheit) der Verträge führen.
So hat BGE 93 II 191 für einen Darlehensvertrag festgehalten, dass mangels rechtfertigender Umstände ein Jahreszins von 26% unüblich sei und als gegen die guten Sitten verstossend zu betrachten sei. Heute wird das Zinswesen vorwiegend durch kantonal-öffentlich-rechtliche Erlasse geregelt. Im weiteren kann auch die Vereinbarung von Arbeitsleistung ohne Lohn als unsittlich betrachtet werden.
Rechtsfolgen
Grundsatz: Nichtigkeit
Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder sittenwidrig ist, nichtig. Der nichtige Vertrag ist insofern ungültig, als er von vornherein (sog. ex tunc) keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen entfaltet. Der Vertrag muss damit nicht erst durch rechtsgestaltende Anfechtungserklärung oder gar durch eine Klage beim Richter beseitigt werden.
Die Nichtigkeit von Art. 20 OR wirkt absolut: Das heisst, dass beide Parteien, ja sogar Dritte, falls sie ein berechtigtes Interesse daran haben, die Nichtigkeit geltend machen können. Zu beachten ist, dass die Nichtigkeit aus prozesstechnischen Gründen von einer Partei zumindest behauptet werden muss, ansonsten der Richter von der Gültigkeit eines Vertrages auszugehen hat.
Teilnichtigkeit
Betrifft der Mangel eines Vertragsinhaltes nur einzelne Teile des Vertrages, so sind gemäss Art. 20 Abs. 2 OR nur diese nichtig, sofern nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Damit ist der gesamte Vertrag nur teilnichtig.
In Art. 20 Abs. 2 kommt das Bestreben des Gesetzgebers zum Ausdruck, die Nichtigkeit auf das notwendige Mindestmass zu beschränken und im übrigen Restgültigkeit des Vertrages anzunehmen, so dass ein Vertrag möglichst aufrechterhalten werden kann (Prinzip des ‹favor contractus›).
Anmerkung
Die blosse Teilnichtigkeit bildet damit den Regelfall, während die Totalnichtigkeit nicht nur von einer Partei behauptet werden kann, sondern sie auch nachweisen muss, dass die Parteien ohne den entsprechenden Vertragsteil den Vertrag überhaupt nicht geschlossen hätten.
Die Bestimmung von Art. 20 Abs. 2 OR verweist den Richter im Hinblick auf die Frage, ob Totalnichtigkeit eingreifen soll, auf die Erwägung, ob die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit des einzelnen Vertragsteils oder einzelner Vertragsteile den Vertrag gleichwohl geschlossen oder ihn ganz fallengelassen hätten. Damit wird Bezug genommen auf den hypothetischen Parteiwillen, auf den der Richter abstellen soll. Die Prüfung des hypothetischen Parteiwillens hat dabei möglichst individuell (und unter Berücksichtigung der Vertragsfreiheit) anhand der Tatsachen des konkreten Vertragsschlusses zu erfolgen.