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S’agissant de la classification de la cliente et de ses incidences sur la question de la charge de la preuve, nous nous contenterons de renvoyer ici aux développements concernant l’exemple précédent: dans le cas présent aussi, selon l’Ombudsman, la banque a vendu le produit à une épargnante au sens strict.
La banque fit valoir qu’en remettant à la cliente la brochure «Risques particuliers dans le commerce de titres» de l’Association suisse des banquiers, elle avait dûment respecté son devoir d’information sur les risques généraux inhérents au type d’opération concerné, y compris à l’égard d’un client inexpérimenté, au sens où l’entend la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cette brochure, selon la banque, mentionnait clairement le risque d’émetteur lié aux produits structurés.
C’était ignorer qu’outre le devoir d’information sur les risques généraux inhérents à un type d’opération, il existe aussi des devoirs d’information, d’explication et de mise en garde relevant du droit du mandat, qui portent sur chaque cas particulier et doivent tenir compte des connaissances et de l’expérience du client. Comme il s’agissait en l’espèce d’une épargnante au sens strict, et de surcroît novice en matière de placements, les risques liés à l’opération lui étaient inconnus: la banque était donc tenue de les lui expliquer et de s’assurer qu’elle les avait bien compris.
Dans ce cas comme dans le précédent, la cliente ne contesta pas avoir reçu la brochure «Risques particuliers dans le commerce de titres», ainsi qu’une documentation sur le produit (fact sheet). Mais les déclarations de la banque et de la cliente divergeaient quant à la teneur des divers entretiens, de sorte qu’il fut impossible de déterminer ce qui s’était dit précisément. Toutefois, dans ce cas d’espèce, la banque avait aussi adressé des courriers à la cliente. L’Ombudsman partit donc du principe que ce qui était surligné dans la documentation et avait été confirmé par écrit dans les courriers correspondait pour l’essentiel à ce qui avait été dit à la cliente dans le cadre des entretiens. Au vu des éléments du dossier, la situation se présentait comme suit.
Lors du premier entretien, la cliente s’était vu remettre la documentation sur le produit. Y figure en en-tête, et en gros caractères, le logo de la banque. L’intitulé du produit y figure également, lui aussi en gros caractères et sur fond de couleur. Il ne permet pas d’identifier qui est l’émetteur, c’est-à-dire le débiteur. Celui-ci n’est mentionné qu’à la rubrique «Conditions indicatives», et en très petits caractères. Seules sont surlignées des informations positives (notamment la protection intégrale du capital, le taux d’intérêt minimal garanti, ou encore la faible commission d’émission, corrigée à la main). Le nom de l’émetteur, lui, n’est pas surligné. A la rubrique «Risques», le risque d’émetteur n’est pas mentionné. Si le rédacteur de cette documentation s’est efforcé d’employer des phrases simples, le texte n’en est pas moins truffé d’expressions techniques et de termes étrangers. Rien que dans le premier paragraphe du descriptif du produit, soit huit lignes, on trouve neuf expressions techniques et/ou termes étrangers non usuels dans le langage «normal». Rien d’étonnant dès lors à ce qu’une octogénaire à la vue défaillante abandonne assez vite la lecture de ces explications, qui s’étalent sur deux pages A4, et avoue à son conseiller qu’elle ne comprend goutte au contenu d’une telle documentation.
Dans son premier courrier, la banque n’évoque que le taux d’intérêt minimal garanti ainsi que le taux maximal, très intéressant par rapport à celui du livret d’épargne. Elle ne mentionne ni les risques, ni le nom de l’émetteur ou débiteur.
Dans le courrier adressé à la cliente après la passation de l’ordre, la banque récapitule les «conditions principales». Là encore, il n’est pas fait mention de l’émetteur. La banque remercie toutefois la cliente d’avoir passé un ordre d’achat de «notre note». Elle lui confirme par ailleurs qu’à l’échéance, le remboursement du produit intervient à 100% et en francs suisses. La protection du capital fait l’objet d’une restriction, dans la mesure où il est indiqué qu’elle n’est valable qu’à la date de remboursement prévue. Aucun autre risque n’est mentionné.
Les courriers susmentionnés ne font pas état du risque d’émetteur, ni du fait que l’émetteur et la banque sont distincts. On ne saurait donc présumer que ces aspects ont été évoqués dans le cadre des entretiens, d’autant plus que la banque, dans son deuxième courrier, remercie la cliente d’avoir acheté «notre note». Ceci laisse plutôt à penser que le collaborateur de la banque, lui aussi, pensait qu’il s’agissait d’un produit «maison». Dès lors, l’Ombudsman a jugé parfaitement plausible l’affirmation de la cliente selon laquelle elle avait supposé qu’il s’agissait d’un produit émis par la banque, supposition qui n’avait été ni examinée ni corrigée lors de l’entretien. Il a donc incité la banque à indemniser intégralement la cliente. La banque s’est montrée réticente et a proposé 80% de l’investissement, ce que la cliente a accepté.
Concernant la clarté et la lisibilité des documentations remises aux clients, évoquons encore brièvement deux autres exemples.