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1. Después de casi diez años que el tema de un Protocolo Facultativo del PIDESC está en la Comisión de Derechos Humanos y dos que está en el Grupo de Trabajo, es forzoso constatar que el proceso que debería conducir a la adopción de un protocolo avanza con suma lentitud, por no decir que está estancada. Puede hacerse la comparación con los dos años aproximadamente que demoró la aprobación del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
2. Un factor agravante en esta demora es que se ha dejado de lado el Proyecto elaborado por el Comité del PIDESC, que fue presentado a la Comisión en 19971 y que debería ser la base de discusión.
3. La razón principal de esta lentitud extrema, que se asemeja bastante a un estancamiento, es que a escala planetaria se oponen dos tendencias antagónicas en materia de derecho internacional.
Una es la que defiende la idea de un derecho público, emanado de los Estados y de las organizaciones interestatales internacionales y la otra es la que aboga por una privatización del derecho, una especie de derecho corporativo, dictado en interés del poder económico transnacional.
4. La primera considera que el ser humano y sus derechos, entre ellos los derechos económicos, sociales y culturales, deben ser el fundamento de todo orden jurídico. Esta concepción se ve reflejada en la Declaración Universal, en los Pactos y en otros instrumentos internacionales.
5. Para la segunda el fundamento del orden jurídico internacional debe ser el libre mercado, que consiste en los hechos en el dominio absoluto y excluyente de los grandes monopolios transnacionales. Para esta tendencia, el Estado debe contar con instituciones eficaces para atraer las inversiones extranjeras, cualquiera sea el costo social de dichas inversiones. Es lo que ahora se llama la “good governance”, que consiste en que el Estado no intervenga en la vida económica, salvo para fijar las reglas que favorezcan el libre mercado, incluido el libre mercado del trabajo.
6. Esta última concepción se refleja en una red planetaria de normas contrarias al derecho público nacional e internacional vigente, en forma de tratados bilaterales de protección de inversiones extranjeras (unos 2000 en vigor actualmente), en tratados regionales como el Acuerdo de Libre comercio de América del Norte (ALENA), en el proyecto de Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA) y en los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre el comercio de servicios (AGCS), sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio (MIC), sobre los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), etc.
7. Ese derecho corporativo tiene también sus jurisdicciones específicas. Una es el Centro Internacional para el arreglo de controversias relacionadas con las inversiones (CIRDI-ICSID) cuyo presidente no es otro que el Presidente del Banco Mundial y cuyas normas no incluyen las que se refieren a los derechos humanos y al derecho ambiental. El CIRDI, con la falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, organiza los tribunales arbitrales que dirimen las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados que aceptan someterse a su arbitraje.
8. La otra jurisdicción de ese derecho corporativo es el Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio, que está creando por vía de jurisprudencia una normatividad internacional que escapa totalmente al control de los Estados e ignora –como el CIRDI – las normas básicas del derecho internacional de los derechos humanos.
9. No es extraño entonces que quienes defienden este derecho al servicio de las corporaciones, traten de bloquear el proceso hacia la adopción de un Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que habilite a las víctimas de las violaciones de dichos derechos a presentar denuncias ante el Comité del Pacto. Dicho de otra manera, se oponen a que en el marco del derecho internacional público vigente se creen instancias cuasijurisdiccionales de derecho público que tengan primacía frente a las jurisdicciones corporativas como las del CIRDI y de la Organización Mundial del Comercio, que acabamos de mencionar.
10. No faltan trabajos académicos que defienden esta tendencia a la privatización del derecho y se oponen a la adopción de un Protocolo Facultativo. Uno de esos trabajos es el publicado en el número de julio de 2004 del American Journal of International Law, cuyos autores son Michael Dennis y David Stewart, ambos funcionarios del Departamento de Estado de los Estados Unidos país que, como todo el mundo sabe, es el gendarme mayor y principal beneficiario del poder económico transnacional.
11. Los autores del trabajo, en las páginas 499 y 500, después de citar críticamente las Observaciones Generales 14 y 15 del Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que mencionan al Fondo Monetario Internacional, al Banco Mundial y a la Organización Mundial del Comercio entre las entidades que también deben respetar los derechos económicos, sociales y culturales, dicen lo siguiente:
“En resumen, si se adopta el enfoque del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es probable que un nuevo mecanismo de quejas, más que claridad, provoque confusión respecto de la dimensión internacional de los derechos económicos y sociales. Es extremadamente improbable que los principales países donantes acepten directivas … destinadas a subordinar las actividades de organizaciones internacionales al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.”
12. En el párrafo citado aparece transparente la idea de que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no es aplicable a las grandes potencias (que los autores llaman “principales países donantes”) y a sus instrumentos : el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio.
13. En las páginas siguientes los autores argumentan contra la llamada “permeabilidad” de las diferentes categorías de derechos humanos. Resurge por un lado la vieja teoría de que sólo los derechos civiles y políticos son “verdaderos derechos humanos” y que los derechos económicos y sociales sólo son simples aspiraciones y por el otro se pretende que hay un muro impermeable que separa ambas categorías de derechos.
14. Es preciso señalar que actualmente nadie, salvo en el mundo de las grandes empresas y sus aliados, discute el principio de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos. Este principio ha sido reiteradamente reafirmado por todos los Estados – aunque no siempre sus declaraciones concuerdan con su práctica – particularmente en la Proclamación de Teherán de 1966 y en la Declaración de Viena de 1993.
15. Muchos tribunales nacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han reconocido esta “permeabilidad” de los derechos humanos. Este último, en el fallo “Airey c/ Irlanda (9/10/79, Serie A nº 32) ha dicho:
“Lo mismo que la Comisión, el Tribunal no considera que deba dejar de lado una u otra interpretación por el simple motivo que al adoptarla se correría el riesgo de invadir la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales; ninguna mampara impermeable separa esa esfera de derechos del Campo de la Convención.”
16. Hace tiempo que muchos especialistas sostienen con razón que ambas categorías de derechos son indisociables e indivisibles porque el ser humano también lo es y que el denominador común de todos los derechos humanos es la dignidad inherente a la persona humana.
17. La Asociación Americana de Juristas, el Centre Europe-Tiers Monde y la Liga Internacional por los Derchos y la Liberación de los Pueblos consideran que estas dos posiciones, una que sostiene que debe prevalecer el derecho internacional público de los derechos humanos y la otra que afirma que la preeminencia corresponde a los intereses de las corporaciones transnacionales no son sólo son antagónicas, sino irreconciliables.
18. En consecuencia la AAJ, el CETIM y la LIDLIP estiman que la Comisión y el Grupo de Trabajo tienen la obligación, aunque no haya consenso, de avanzar rápidamente hacia la aprobación de un proyecto de Protocolo Facultativo, tomando como base el Proyecto del Comité del Pacto.
Continuar aceptando la actual situación de bloqueo sería el reconocimiento implícito de la subordinación de los organismos interestatales del sistema de las Naciones Unidas al interés de los grandes grupos económicos.