Document ID: /fineweb-2-swissfilter-quality_10-filterrobots/filtered/03134.jsonl.gz/1916

Sachverhalt:
A.
A._______,
geboren am (...), wurde per 1. Oktober 2011 als Lokomotivführer-Anwärterin bei den
Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: die SBB) angestellt. Nach erfolgreichem Abschluss der
Ausbildung erhielt sie am 23. März 2013 eine Anstellung als Lokführerin Personenverkehr
(Triebfahrzeugführerin Kategorie B) bei der SBB.
B.
Wegen
dreier Betriebsereignisse erfolgte am 20. Mai 2016 eine ausserordentliche psychologische Tauglichkeitsuntersuchung,
anlässlich welcher die Tauglichkeit von A._______ als Lokführerin bestätigt wurde. Am
2. September 2016 überfuhr A._______ mit dem Zug (...) das Halt zeigende Einfahrsignal
(...) von (...). In der Folge wurde sie anderweitig durch die SBB beschäftigt. Zudem entzog
man ihr die Zulassungsdokumente (Bescheinigung und Führerausweis). Den Führerausweis übermittelte
die SBB dem Bundesamt für Verkehr BAV (nachfolgend: BAV). Mit Schreiben vom 12. Oktober 2016
teilte das BAV A._______ die Massnahmen mit, welche zur Wiedererlangung ihrer Fahrberechtigung zu treffen
seien (Erstellung eines Programms nach den Empfehlungen des Vertrauenspsychologen in dessen Bericht vom
24. Mai 2016; praktische Einschulungsphase von 10 Fahrtagen). Zu diesem Zweck habe sie einen Lernfahrausweis
mitzuführen, welcher von der SBB beim BAV nach den Vorgaben der Verordnung des UVEK über die
Zulassung zum Führen von Triebfahrzeugen der Eisenbahn (VTE, SR 742.141.21) zu beantragen sei.
Bei positiver Beurteilung der Massnahmen sei eine vollständige theoretische und praktische Fähigkeitsprüfung
abzulegen.
C.
Am
13. Dezember 2016 unterzog sich A._______ einer ausserordentlichen psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung.
Der Vertrauenspsychologe von der SBB Diagnostik befand sie dabei als untauglich. Das Ergebnis wurde ihr
auf dem Formular "Psychologische Tauglichkeitsuntersuchungen für die Zulassung zum Führen
von Triebfahrzeugen der Eisenbahn - Anhang 2b zur Richtlinie psychologische
Tauglichkeitsuntersuchungen" (nachfolgend: Formular Anhang 2b) bescheinigt. Mit Schreiben vom 20. Dezember
2016 verlangte die mittlerweile anwaltlich vertretene A._______ diesbezüglich eine beschwerdefähige
Verfügung beim BAV. Das BAV forderte am 23. Dezember 2016 den Untersuchungsbericht zur Tauglichkeitsuntersuchung
vom 13. Dezember 2016 vom Vertrauenspsychologen ein. Nach dessen Erhalt stellte es diesen A._______
zur Stellungnahme zu. Per 10. Januar 2017 meldete die SBB A._______ beim Arbeitsmarktcenter (AMC)
an.
D.
A._______
forderte mit Schreiben vom 13. Februar 2017, dass die entsprechende Einschätzung ihrer psychologischen
Tauglichkeit aufzuheben und sie als tauglich zu erklären sei. Sollten hingegen weiterhin Zweifel
an ihrer Tauglichkeit bestehen, wäre eine erneute Untersuchung durch neue Gutachter in Auftrag zu
geben. Die Unterlagen wurden in der Folge durch die Fachstelle Psychologie des BAV überprüft,
welche als Fazit eine Untersuchung bei einem bisher nicht involvierten Vertrauenspsychologen empfahl.
Gestützt auf diese Empfehlung ordnete das BAV mit Schreiben vom 3. Mai 2017 eine erneute psychologische
Tauglichkeitsuntersuchung bei einem bisher nicht involvierten Vertrauenspsychologen an. Die Untersuchung
erfolgte am 8. Juni 2017 bei Dr. X._______.
E.
Am
nächsten Morgen schrieb der Vorgesetzte von A._______ dem HR-Berater der SBB eine E-Mail. Darin
führte er aus, dass A._______ ihm gestern Abend mitgeteilt habe, dass sie als tauglich eingestuft
worden sei bzw. die Untersuchung positiv abgeschlossen habe.
F.
Dr. X._______
kam mit Gutachten vom 3. Juli 2017 zusammengefasst zum Schluss, dass A._______ zwar gegen Ende der
Untersuchung erkannt habe, dass ihre rasche Irritierbarkeit der Grund für ihre Ablenkung sei. Diese
Erkenntnis genüge jedoch nicht für eine sofortige Wiederzulassung als Lokführerin. Vielmehr
bedürfe es einer psychotherapeutischen Intervention. Am effizientesten sei eine kognitive Verhaltenstherapie
evtl. verbunden mit einem Entspannungstraining. In der Nachbesprechung habe A._______ in eine solche
eingewilligt. Zudem seien bei ihr die Voraussetzungen für einen raschen Therapieerfolg vorhanden.
Sie würden vorschlagen, dass sich A._______ vor der Wiederzulassung als Lokführerin nochmals
der SBB Diagnostik oder ihnen zur Kontrolle des Therapieerfolgs präsentiere. Dies zu einem Zeitpunkt,
wenn sie und der Therapeut davon ausgehen würden, dass sie sich wesentlich weniger irritieren lasse.
Das Ergebnis der Untersuchung wurde wiederum auf dem Formular Anhang 2b festgehalten. Darauf wurde das
Kästchen, wo daneben "untauglich" vermerkt ist, angekreuzt. Gleichzeitig wurde im Feld
"Bemerkungen" Folgendes festgehalten: Neubeurteilung in ca.
3 Monaten, gemäss Bericht vom 4.7.2017 [recte 3.7.2017]. Bezüglich dieses Befunds verlangte
A._______ keine anfechtbare Verfügung beim BAV.
G.
Mit
Schreiben vom 8. Dezember 2017 erkundigte sich A._______ beim BAV über den aktuellen Verfahrensstand.
Gleichentags formulierte die SBB an A._______ ein Schreiben. Darin führte sie aus, dass im BAV-Datensystem
Phönix das Resultat der Untersuchung vom 8. Juni 2017 (untauglich) zusammen mit der Zusatzbemerkung
betreffend die Neubeurteilung in drei Monaten ersichtlich sei. Sie werde gebeten, ihnen bis zum 18. Dezember
2017 mitzuteilen, ob und wann die Neubeurteilung stattgefunden habe. Sofern diese noch nicht stattgefunden
habe, seien sie gezwungen, das Arbeitsverhältnis mit ihr aufzulösen.
H.
Mit
Schreiben vom 16. Januar 2018 antwortete das BAV, dass es das Verfahren als abgeschlossen erachte,
nachdem ihrem Antrag mit der Anordnung/Möglichkeit einer erneuten Untersuchung entsprochen worden
sei. Die Umsetzung der Massnahmen zur Wiedererlangung der psychologischen Tauglichkeit zum Führen
von Triebfahrzeugen läge in der Verantwortung von A._______. Eine Kopie des Schreibens stellte das
BAV der SBB zu. Am 16. Januar 2018 begab sich A._______ in psychotherapeutische Behandlung bei Dr.
phil. Q._______.
I.
Nachdem
die SBB A._______ das rechtliche Gehör gewährt hatte, löste sie das Arbeitsverhältnis
mit ihr mit Verfügung vom 23. April 2018 auf den 31. August 2018 auf. Sie wies darauf
hin, dass der Untauglichkeitsentscheid vom 8. Juni 2017 mangels Einwände von A._______ rechtskräftig
geworden sei. Unter diesen Umständen könne man sie nicht mehr als Lokführerin beschäftigen.
Infolge Wegfalls einer gesetzlichen Anstellungsbedingung werde ihr ordentlich gekündigt.
J.
Mit
Schreiben vom 30. Mai 2018 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen
die Kündigungsverfügung vom 23. April 2018 der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) beim Bundesverwaltungsgericht.
Im Hauptantrag verlangt sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Weiterbeschäftigung
bei der Vorinstanz. Eventualiter sei ihr eine Entschädigung von 10 Monatslöhnen zuzusprechen.
Subeventualiter sei das Arbeitsverhältnis bis zum 30. September 2018 zu erstrecken. In prozessualer
Hinsicht ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
K.
Anlässlich
der psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung vom 11. Juni 2018 befindet Dr. X._______ die
Beschwerdeführerin als tauglich, was er auf dem Formular Anhang 2b vermerkt. Mit Eingabe vom 13. Juni
2018 teilt die Beschwerdeführerin unter Verweis auf das miteingereichte Formular mit, dass der von
der Vorinstanz angeführte Kündigungsgrund somit entfalle, weshalb die Beschwerde antragsgemäss
gutzuheissen sei.
L.
Mit
Zwischenverfügung vom 24. Juli 2018 weist das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
M.
Am
2. August 2018 reicht die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein und ersucht um vollumfängliche
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In ihren Schlussbemerkungen vom
5. September 2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
N.
Auf
die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke
wird - soweit relevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen
eines Arbeitgebers im Sinne von Art. 3 des Bundespersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) können
gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG und Ziff. 183 des Gesamtarbeitsvertrags der Vorinstanz
vom 9. Dezember 2014 (GAV SBB 2015 [nachfolgend: GAV]) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten werden.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung (vgl. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
[VwVG, SR 172.021]), die von einem Arbeitgeber im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG erlassen
wurde. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit
das Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die
Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressatin der angefochtenen
Kündigungsverfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde
legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf
die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1
und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Das
Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen -
einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
2.2 Das
Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von
Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Es würdigt die Beweise grundsätzlich
frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz
der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über
den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2). Eine rechtserhebliche Tatsache, für
die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das
Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich
verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn es an der behaupteten
Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-5159/2017 vom 18. Februar 2019 E. 2.2
und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 2.2).
Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich des öffentlichen Rechts
grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene
Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableitet
(vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2; Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.150). Im Beschwerdeverfahren
betreffend eine Kündigung trägt die kündigende Behörde daher die (objektive) Beweislast
für das Vorliegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes, die von der Kündigung
betroffene Person dagegen jene für die - allenfalls behauptete - Missbräuchlichkeit
der Kündigung (Urteile BVGer A-169/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.2 und A-1399/2017
vom 13. Juni 2018 E. 2.2).
3.
Die
Bestimmungen über das Dienstverhältnis des Bundespersonals gelten grundsätzlich auch für
das Personal der Vorinstanz (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen
Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31] und Art. 2 Abs. 1 Bst. d BPG). Ergänzend ist auf die (Ausführungs-)Bestimmungen
des gestützt auf Art. 38 Abs. 1 BPG (vgl. ferner Art. 15 Abs. 2 SBBG) erlassenen
GAV abzustellen. Dagegen ist die Bundespersonalverordnung (BPV, SR <ip-pii>) auf das Personal
der
Vorinstanz - welche für ihren Bereich stattdessen mit den Personalverbänden
den GAV abgeschlossen hat - nicht anwendbar (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 37 f. BPG
sowie Art. 1 BPV; statt vieler Urteil BVGer A-5997/2017 vom 14. März 2019 E. 3 m.w.H.).
4.
Die
Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Hauptantrag die Weiterbeschäftigung bei der Vorinstanz.
4.1 Diesbezüglich
führt sie in der Beschwerdeschrift aus, sie habe aufgrund des Verhaltens der Vorinstanz darauf vertraut,
dass das Tauglichkeitsverfahren noch nicht abgeschlossen sei. So sei nicht nachvollziehbar, weshalb die
Vorinstanz ihr die Kündigung nicht schon nach der Untersuchung vom 8. Juni 2017, dessen Ergebnis
für diese im BAV-Datensystem Phönix ersichtlich gewesen sei, in Aussicht gestellt habe. Dieses
Verhalten zeige, dass auch die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass erst mit der noch zu erfolgenden
Neubeurteilung abschliessend über ihre Tauglichkeit befunden würde. Bezeichnenderweise habe
sich die Vorinstanz mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 selber bei ihr erkundigt, ob und wann die
Neubeurteilung stattgefunden habe. Sie sei auch stets davon ausgegangen, dass die weiteren Schritte (Anordnung
einer erneuten Untersuchung, einer Verhaltenstherapie sowie einer Neubeurteilung) im Verlauf des Beschwerdeverfahrens
durch das BAV oder zumindest durch die Vorinstanz erfolgen würden. Unter diesen Umständen sei
die dadurch eingetretene Verzögerung nicht ihr anzurechnen. Aufgrund ihrer temporären Untauglichkeit
sei sie auch vorübergehend in verschiedenen anderen Arbeitsbereichen der Vorinstanz eingesetzt worden,
wobei nie Thema gewesen sei oder die Aussicht bestanden habe, dass diese Einsätze zu einer Festanstellung
hätten führen sollen. Indem ihr die Vorinstanz dann aber plötzlich die Entlassung ankündigt
habe, habe sie dieses Vertrauen in treu- und rechtswidriger Weise verletzt, weshalb die schliesslich
ausgesprochene Kündigung als missbräuchlich zu qualifizieren sei.
4.2 Die
Vorinstanz entgegnet, dass sie über die Anordnung der erneuten psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung
nebenbei via Leitung P-OP-ZF in Kenntnis gesetzt worden sei. Im Anschluss an die Untersuchung
habe sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Vorgesetzten telefonisch gemeldet und ihm mitgeteilt,
dass sie als tauglich eingestuft worden sei bzw. die Untersuchung positiv abgeschlossen habe. Die Ergebnisse
der Untersuchung vom 08. Juni 2017 (Formular Anhang 2b sowie Gutachten) seien ihr weder vom BAV
noch von der Beschwerdeführerin (auch nicht in Kopie) zugestellt worden. Die SBB Stelle für
Gesundheit & Sicherheit, welche für die Erfassung und Bewirtschaftung von Qualifikationen und
nachweispflichtigen Kompetenzen zuständig sei und als Schnittstelle zum BAV-Datensystem Phönix
agiere, erhalte bei einer Änderung bzw. Eintragung keine automatische Benachrichtigung. Bei über
2'500 Lokführer sei es ihr nicht zumutbar, regelmässige aktive Check-ups der Status der
Mitarbeitenden zu machen. Vorliegend habe es vorerst aufgrund der telefonischen Angaben der Beschwerdeführerin
auch keinen Anlass dafür gegeben. Nachdem sie jedoch während längerer Zeit keine Informationen
vom BAV erhalten habe, habe sie sich bei diesem nach dem Stand der Dinge erkundigt. Mit Telefonat vom
16. November 2017 sei sie durch das BAV über die tatsächlichen Ergebnisse der psychologischen
Untersuchung und der Tatsache, dass gegen diese Begutachtung keine anfechtbare Verfügung verlangt
worden sei, informiert worden. Zu keinem Zeitpunkt habe sie die Beschwerdeführerin im Glauben gelassen,
ein angebliches Beweisverfahren vor dem BAV sei noch hängig. Ebenso wenig habe sie sich widersprüchlich
verhalten. Die Kündigung sei erfolgt, nachdem festgestanden sei, dass eine gesetzliche Anstellungsbedingung
fehle. Im Übrigen sei die Beschwerdeführerin über ihre Situation und den Hintergrund der
Arbeitseinsätze im Klaren gewesen.
4.3 In
ihren Schlussbemerkungen bestreitet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz über einen positiven
Abschluss der Untersuchung telefonisch informiert zu haben. Der Vorinstanz müsse auch der Tauglichkeitsentscheid
vom 8. Juni 2017 bekannt gewesen sei, wonach eindeutig hervorgehe, dass noch eine Neubeurteilung
erfolgen werde. Zumindest wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, sich über das Ergebnis
der Tauglichkeitsuntersuchung zu erkundigen und mit ihr das weitere Vorgehen zu erörtern. Da sie
nichts von der Vorinstanz vernommen habe, habe sie davon ausgehen dürfen, dass diese über das
weitere Vorgehen, nämlich die noch zu absolvierende Neubeurteilung, informiert und einverstanden
gewesen sei.
4.4 Ein
Anspruch auf Weiterbeschäftigung besteht unter anderem im Fall einer missbräuchlichen Kündigung
nach Art. 336 OR (Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG bzw. Ziff. 185 Abs. 1 Bst. b
GAV). Die Aufzählung der Tatbestände in Art. 336 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist
nicht abschliessend. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Der Vorwurf der
Missbräuchlichkeit setzt voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen,
die mit jener in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 134 III 108
E. 7.1 und 132 III 115 E. 2.1 ff.; Urteile BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.3 und
A-1246/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 6.1; Portmann/Rudolph,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht [BSK OR], Bd. I, 6. Aufl. 2015,
Rz. 21 ff. zu Art. 336 OR). Das Fehlen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes im
Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG
begründet für sich allein noch keine Missbräuchlichkeit der Kündigung (Urteil
des Bundesgerichts [BGer] 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 3.2 m.H.). Grundsätzlich knüpft
der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann
sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch
wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung
beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass
widerspricht (BGE
131 III 535 E. 4.2 und 125
III 70 E. 2b; Urteil BGer 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2).
Eine missbräuchliche Kündigung kann im widersprüchlichen Verhalten des Arbeitgebers
begründet sein (Portmann/Rudolph, BSK OR, a.a.O., Rz. 30a
zu Art. 336). Die Ausübung eines Rechts ist rechtsmissbräuchlich, wenn damit aufgrund
früheren Verhaltens legitime Erwartungen der anderen Seite enttäuscht werden (venire contra
factum proprium). Ein Verschulden jener Partei, die sich widersprüchlich verhält, ist dabei
nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn aus objektiver Sicht Erwartungen zunächst geweckt
und anschliessend enttäuscht werden (BGE 140 III 481 E. 2.3.2 und 133
III 61 E. 4.1; BVGE 2016/11 E. 10.4.1).
Das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens bindet die Behörde an einen Standpunkt, den sie
innerhalb eines bestehenden Interpretations- oder Ermessensspielraums ausdrücklich oder konkludent
in vertrauensbegründender Weise gegenüber einer anderen Partei eingenommen hat (Thomas
Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 209).
4.5 Dem
eingereichten E-Mail vom 9. Juni 2017 zu Folge ist die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin
über die am Vortag stattgefundene psychologische Tauglichkeitsuntersuchung informiert worden. Zu
prüfen ist, ob die Vorinstanz aus objektiver Sicht der Beschwerdeführerin zu verstehen gab,
dass sie Kenntnis über die vorgeschlagene Neubeurteilung nach erfolgter Therapie hatte und diese
abwarten würde, bevor sie zu einer allfälligen Kündigung schreiten würde. Die Beschwerdeführerin
trifft diesbezüglich die Beweislast (vgl. oben E. 2.2).
Nachdem eine ausdrückliche Zusicherung nicht behauptet wird, kommt nur ein konkludentes Verhalten
in Frage.
4.5.1 Aufgrund
der besagten E-Mail ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin (zu) positiv über
die Untersuchung gegenüber ihrem Vorgesetzten äusserte. Ansonsten hätte dieser keinen
Anlass gehabt, diese zu verfassen. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar. Sie legt jedoch
nicht substantiiert dar, was sie stattdessen mitgeteilt haben soll. Insbesondere behauptet sie nicht,
ihrem Vorgesetzten gesagt zu haben, dass sie sich zuerst in eine Therapie begeben müsse, bevor eine
Neubeurteilung überhaupt stattfinden könnte. Aufgrund des Telefonats ist nachvollziehbar, dass
die Vorinstanz keinen unmittelbaren Anlass hatte, den Status der Beschwerdeführerin aktiv im BAV-Datensystem
Phönix abzufragen. Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie es unterliess, das
Formular Anhang 2b sowie das Gutachten der Vorinstanz zuzustellen. Zwar hat der Vertrauenspsychologe
- und nicht etwa das BAV - die Beurteilung der psychologischen Tauglichkeit innert zehn Tage
nach Vorliegen der Untersuchungsergebnisse auch dem Unternehmen auf einem standardisierten Formular mitzuteilen
(vgl. Art. 13 Abs. 2 der Verordnung über die sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im
Eisenbahnbereich [STEBV, SR 742.141.2] i.V.m. Art. 14 Abs. 5 VTE; vgl. ferner Rundschreiben
des BAV vom 27. Juni 2016 an die User Phönix betreffend Aufbewahrung der Formulare 2a/2b zur
medizinischen bzw. psychologischen Tauglichkeitsuntersuchungen, abrufbar unter: www.bav.admin.ch >
Themen A-Z > Triebfahrzeugführende > Phoenix > Aufbewahrung Formulare 2a 2b; abgerufen
am 04.04.2018). Die Frage, ob die Vorinstanz das Formular erhalten hatte, kann jedoch offen bleiben,
ergibt sich doch die Tragweite der Bemerkung über die Neubeurteilung erst im Zusammenhang mit dem
Inhalt des Gutachtens.
4.5.2 Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin kann gestützt auf das Gutachten nicht davon ausgegangen
werden, dass bei ihr im Zeitpunkt der Untersuchung vom 8. Juni 2017 bloss eine vorübergehende Untauglichkeit
bestand. Vielmehr wird darin ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin im Beurteilungszeitpunkt
nicht als Lokführerin zugelassen werden könne und es für eine allfällige Wiederzulassung
einer psychotherapeutischen Intervention bedürfe. Nachdem ein Therapieerfolg nie sicher ist, konnte
auch nicht von einer vorübergehenden Untauglichkeit ausgegangen werden. Die Bemerkung mit der Neubeurteilung
ist unter Zugrundelegung des Gutachtens dahingehend zu verstehen, dass eine solche innert dreier Monaten
erfolgen könnte, sofern bis dahin ein zufriedenstellender Therapieerfolg erreicht worden wäre.
Die Vorinstanz hätte den Inhalt des Gutachtens somit kennen müssen, damit sie durch ihr Zuwarten
berechtigte Erwartungen bei der Beschwerdeführerin hätte wecken können.
4.5.3
Anhaltspunkte dafür liegen indes nicht vor. Es ist auch nicht
ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz vom Inhalt des Gutachtens hätte Kenntnis nehmen sollen. Eine
schriftliche Beurteilung der Tauglichkeitsuntersuchung wird nur auf Wunsch des Auftraggebers oder der
untersuchten Person erstellt und diesen abgegeben (vgl. Art. 25 Abs. 2 und 4 der Richtlinie des BAV betreffend
Psychologische Tauglichkeitsuntersuchungen für Personen mit sicherheitsrelevanten Tätigkeiten
im Eisenbahnbereich nach VTE und ZSTEBV vom 1. Juni 2014 [nachfolgend: Richtlinie BAV]; vgl. bezüglich
ihrer Verbindlichkeit Urteil BVGer A-3314/2014 vom 20. Januar 2015 E. 3.3). Im Gutachten
wird die Beschwerdeführerin als Auftraggeberin genannt, weshalb auch nur sie dieses der Vorinstanz
hätte zustellen können. Das BAV wäre dazu nicht berechtigt gewesen, wird es doch in solchen
Fällen nur über das konkrete Ergebnis informiert. Gegenüber weiteren Personen besteht
Schweigepflicht (vgl. Art. 25 Abs. 4 Richtlinie BAV). Nur falls eine anfechtbare Verfügung verlangt
wird, sind dem BAV die vollständigen Akten respektive die vertrauenspsychologischen Unterlagen zukommen
zu lassen (vgl. Art. 25 Abs. 5 Richtlinie BAV). Die Rückfrage der Vorinstanz vom 8. Dezember
2017 betreffend die Neubeurteilung ist ferner kein Indiz dafür, sondern Ausfluss des unbestrittenen
Telefonats vom 16. November 2017 mit dem BAV und den daraus gewonnenen Erkenntnissen. Die Rückfrage
machte auch Sinn, um über das weitere Vorgehen befinden zu können.
4.5.4 Ferner
ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Beschwerdeführerin die berechtigte Erwartung hätte
haben dürfen, dass die Vorinstanz die Therapie oder eine Neubeurteilung anordnen würde. Die
Vorinstanz besitzt in diesem Bereich über keine Verfügungsgewalt. Ausserdem obliegt es allein
der Beschwerdeführerin, zu entscheiden, ob sie sich in eine Therapie begibt. Der Vorinstanz ist
daher keine Handlungspflichtverletzung vorzuwerfen. Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin etwas
aus den temporären Arbeitseinsätzen zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerdeführerin
erhielt unbestrittenermassen über ein Jahr hinweg Betreuung durch das AMC. Aufgrund der Themen der
Beratungsgespräche (Standortbestimmung, Aktualisierung Lebenslauf, Laufbahnmosaik, Persönliche
Flexibilität, Einrichtung Jobagent, Seminar "Bewerben mit Profil", Anmeldung bei einer
Laufbahn- und Bildungsberatung) muss ihr klar gewesen sein, dass die Vorinstanz sicherheitshalber davon
ausging, dass sie wahrscheinlich nicht als Lokführerin weiterarbeiten wird.
4.5.5 Zusammengefasst
bringt die Beschwerdeführerin keine Anhaltspunkte vor, aufgrund von welchen aus objektiver Sicht
auf ein konkludentes Einverständnis der Vorinstanz, mit einer Kündigung bis zur Neubeurteilung
nach erfolgter Therapie zuzuwarten, geschlossen werden könnte. Dementsprechend verhielt sich die
Vorinstanz auch nicht widersprüchlich, als sie nach vollständiger Kenntnis der Sachlage die
Kündigung aussprach. Eine missbräuchliche Kündigung liegt somit nicht vor, weshalb die
Beschwerde im Hauptantrag abzuweisen ist.
5.
Eventualiter
verlangt die Beschwerdeführerin eine Entschädigung wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung.
5.1.1
Die Beschwerdeführerin führt diesbezüglich im Wesentlichen aus, dass sie gegen den Untauglichkeitsentscheid
vom 13. Dezember 2016 Beschwerde erhoben habe und in der Folge ein Beschwerdeverfahren beim BAV
eröffnet worden sei. Dies gehe klar aus dem Schreiben des BAV vom 23. Dezember 2016 hervor,
welches ein Aktenzeichen aufführe und als Titel "Beschwerde gegen den psychologischen Untauglichkeitsentscheid
vom 13. Dezember 2016" aufweise. Ab diesem Zeitpunkt habe das BAV die Verfahrensleitung inne
gehabt und sei verpflichtet gewesen, entsprechende Verfügungen zu erlassen und das Beschwerdeverfahren
mit einem Endentscheid abzuschliessen. Das BAV habe jedoch lediglich eine erneute Untersuchung angeordnet,
ohne aber danach weitere verfahrensleitende Verfügungen, wie die Anordnung einer Verhaltenstherapie
oder gar einen Endentscheid zu erlassen. Die Anordnung der erneuten Untersuchung stelle eine verfahrensleitende
Verfügung dar, zumal darauf auch keine Rechtsmittelbelehrung angebracht sei. Die zweite Tauglichkeitsuntersuchung
vom 8. Juni 2017 sei somit im Rahmen des noch laufenden Beschwerdeverfahrens erfolgt. Auf dem Formular
Anhang 2b vom 8. Juni 2017 sei ihr zudem nur eine vorübergehende Untauglichkeit attestiert
worden, weshalb sie auch dagegen nicht opponiert habe. Ein Beschwerdeentscheid sei nie ergangen bzw.
stellten weder das Schreiben des BAV vom 3. Mai 2017 noch dasjenige vom 16. Januar 2018 einen
Entscheid in diesem Sinne dar. Das Beschwerdeverfahren sei immer noch hängig und die Frage ihrer
(Un-)Tauglichkeit eben noch nicht abschliessend beantwortet. Eine Anstellungsbedingung - ihre Fahrtauglichkeit
- sei somit noch nicht weggefallen. Aus diesem Grund komme auch die sechsmonatige Begleitung nach
Anhang 8 Ziff. 12 GAV nicht zur Anwendung, zumal eine solche erst nach der definitiven Feststellung
ihrer Untauglichkeit greifen würde. Ausserdem habe es die Vorinstanz unterlassen, ihr gegenüber
eine Kündigungsandrohung auszusprechen.
5.1.2 Die
Vorinstanz entgegnet, dass ein Beschwerdeverfahren vor dem BAV gar nicht existiere. Das BAV könne
lediglich eine anfechtbare Verfügung erlassen, welches die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht
anfechten müsse. Gemäss dem Schreiben des BAV vom 16. Januar 2018 sei eine solche nicht
ausgestellt worden, da dem Begehren der Beschwerdeführerin auf eine erneute psychologische Tauglichkeitsuntersuchung
bei einer neutralen Stelle mit Schreiben vom 3. Mai 2017 vollumfänglich entsprochen worden
sei. Gegen die neue Beurteilung vom 8. Juni 2017 sei keine neue anfechtbare Verfügung verlangt
worden. Die Beschwerdeführerin verkenne weiter, dass ihr der Untauglichkeitsentscheid vom 8. Juni
2017 nicht eine vorübergehende sondern vielmehr eine definitive Untauglichkeit attestiert. Es gelte
die aktuellste Beurteilung gemäss Formular Anhang 2b vom 8. Juni 2017, welche auf "untauglich"
laute. Gestützt darauf habe sie das Arbeitsverhältnis infolge Wegfalls einer gesetzlichen Anstellungsbedingung
(unter anderem Art. 14 VTE) aufgelöst. Es sei vorliegend auch keine Kündigungsandrohung
nötig gewesen, da eine solche nur dann einer Kündigung voranzugehen habe, wenn dadurch eine
Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens herbeigeführt werden könne, was beim Wegfall
einer gesetzlichen Anstellungsbedingung keinen Sinn mache. Sie sei beim Wegfall einer gesetzlichen Anstellungsbedingung
nicht verpflichtet zuzuwarten, bis der Mitarbeitende die Anstellungsbedingung möglicherweise einmal
wieder erlange. Eine Karenz- bzw. Sperrfrist sei nicht vorgesehen.
5.1.3 Der
Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich
kündigen, unter anderem wegen Wegfalls einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung
(Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG bzw. Ziff. 174 Abs. 1 Bst. e GAV). Der Wegfall
einer gesetzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung umfasst eine Mehrzahl von Gründen. Als
gesetzliche Bedingungen fallen beispielsweise Ausschlussgründe (z.B. Wahl in den Nationalrat oder
Bundesrat), Amtsunfähigkeit oder der Wegfall des Schweizer Bürgerrechts bzw. der Erwerb einer
ausländischen Staatsangehörigkeit in Betracht. Als vertragliche Bedingung fällt jeder
Umstand in Betracht, der nach dem individuellen Arbeitsvertrag für das (Weiter-)Bestehen des Arbeitsverhältnisses
vorausgesetzt ist, beispielsweise das Ausscheiden des Vorstehers des Departements (z. B. für persönliche
Mitarbeiter des Departements) oder das Nichtbestehen einer Prüfung, die für die mit dem Arbeitsverhältnis
verbundene Tätigkeit nötig ist (vgl. Botschaft zum Bundespersonalgesetz [BPG] vom 14. Dezember
1998, BBl 1999 1614 f; Urteile BVGer A-3750/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2.3 und A-4973/2012
vom 5. Juni 2013 E. 8.1 m.w.H.). Bei mangelnder Tauglichkeit aufgrund einer psychologisch-diagnostischen
Untersuchung löst die SBB das Arbeitsverhältnis auf, wenn keine andere zumutbare Lösung
gefunden werden kann. Vor Erlass der Kündigung erhält die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter
eine auf sechs Monate befristete Begleitung durch das AMC. Es findet kein Übertritt in die Berufliche
Neuorientierung statt (Anhang 8 Ziff. 12 GAV SBB). Kündigt die SBB nach Ablauf der Probezeit,
so hat der ordentlichen Kündigung die Kündigungsandrohung voranzugehen, sofern diese Massnahme
grundsätzlich dazu geeignet ist, eine Verbesserung der Leistung oder des Verhaltens herbeizuführen
(Ziff. 171 Abs. 4 GAV). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verfügung
über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die SBB gut, so spricht sie der beschwerdeführenden
Partei eine Entschädigung zu, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche Kündigung
fehlen (vgl. Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. a GAV).
5.1.4 Nachdem
der Beschwerdeführerin die Zulassungsdokumente entzogen worden sind, formulierte das BAV die Bedingungen,
welche für das Wiedererlangen des Führerausweises und somit der Fahrberechtigung erfüllt
sein müssen. Unter anderem hätte sie wieder einen Lernfahrausweis nach den Vorgaben der VTE
beim BAV beantragen müssen, was bedeutete, dass sie im Vorfeld für psychologisch tauglich hätte
befunden werden müssen (vgl. nachfolgend E. <ip-pii>).
Vorliegend ist umstritten, ob mit dem Untauglichkeitsbefund vom 8. Juni 2017 eine vertragliche oder
gesetzliche Anstellungsbedingung weggefallen ist.
<ip-pii> Die
Anforderungen an das Personal der Eisenbahnunternehmen und weiterer Unternehmen mit sicherheitsrelevanten
Tätigkeiten im Eisenbahnbereich sind in der STEBV geregelt (Art. 1 STEBV). Als sicherheitsrelevante
Tätigkeit gilt unter anderem die Tätigkeit des Lokführers (Art. 2 Bst. c STEBV
i.V.m. Art. 3 Bst. a STEBV). Wer sich um die Ausbildung zum Lokführer der Kategorie B
bewirbt, muss sich einer psychologischen Untersuchung der Tauglichkeit unterziehen (vgl. Art. 7
Abs. 1 Bst. b STEBV i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VTE). Die psychologische Tauglichkeit ist
eine persönliche Voraussetzung für den Erwerb des Lernfahrausweises (vgl. Art. 11 - 15
VTE; vgl. ferner die Übersicht über den Zulassungsprozess in: Benutzerhandbuch EVU/Unternehmen
des BAV, 2010, S. 13, abrufbar unter: www.bav.admin.ch > Themen A - Z > Triebfahrzeugführende
> Phoenix > Benutzerhandbuch EVU/Unternehmen [abgerufen am 04.04.2019]). In der psychologischen
Untersuchung beurteilt ein Vertrauenspsychologe, ob die untersuchte Person zum Führen von Triebfahrzeugen
für psychologisch tauglich erklärt werden kann (Art. 14 Abs. 3 VTE). Der Vertrauenspsychologe
teilt die Beurteilung der psychologischen Tauglichkeit, insbesondere allfällige Einschränkungen,
innert zehn Tagen nach Vorliegen der Untersuchungsergebnisse auf einem standardisierten Formular der
untersuchten Person und dem Unternehmen mit (Formular Anhang 2b). Auf Verlangen der untersuchten Person
stellt das BAV eine beschwerdefähige Verfügung aus (Art. 14 Abs. 5 VTE). Eine nicht
bestandene psychologische Untersuchung darf frühestens nach einem Jahr und höchstens zweimal,
zur Ausbildung für eine höhere Kategorie jedoch nur einmal wiederholt werden (Art. 14
Abs. 7 VTE). Das BAV erlässt Richtlinien über die psychologischen Voraussetzungen (Art. 14
Abs. 10 VTE). Unternehmen müssen alle wesentlichen Änderungen der psychologischen Tauglichkeit
von Personen mit einer sicherheitsrelevanten Tätigkeit umgehend dem Vertrauenspsychologen melden
(Art. 12 Abs. 4 STEBV). Der Vertrauenspsychologe muss die psychologische Tauglichkeit einer
Person nach Art. 12 STEBV prüfen und die Schlussbeurteilung der Tauglichkeit der Person und
dem Unternehmen mitteilen (Art. 13 Abs. 2 STEBV). Schlussbeurteilungen der psychologischen
Tauglichkeit sowie von deren Einschränkungen werden in einer vom BAV geführten Datenbank gespeichert
(Art. 41 Abs. 1 Bst. a STEBV i.V.m. Art. 42 Abs. 1 Bst. c STEBV). Das BAV
kann bei begründeten Zweifeln an der Tauglichkeit jederzeit deren Prüfung oder eine vollständige
oder teilweise Fähigkeitsprüfung anordnen (Art. 13 Abs. 4 STEBV).
<ip-pii> Werden
im Rahmen der Überprüfung der psychologischen Tauglichkeit die erforderlichen Grenzwerte deutlich
unterschritten, so ist die betreffende Person entweder in einer tieferen Kategorie einzusetzen oder aber
es ist von einem weiteren Einsatz als Triebfahrzeugführer abzusehen (Art. 23 Abs. 2 Bst. b
und c Richtlinie BAV). Gegebenenfalls ist bei einem deutlichen Unterschreiten der Grenzwerte in Absprache
mit der Fachstelle eine zweite Tauglichkeitsuntersuchung bei einem anderen Vertrauenspsychologen vorzunehmen
(vgl. Art. 23 Abs. 4 der Richtlinie BAV; zum Ganzen Urteil BVGer A-3314/2014 vom 20. Januar
2015 E. 3.2). Wurde wegen eines Untauglichkeitsentscheids eine beschwerdefähige Verfügung
beim BAV verlangt, so kann letzteres gestützt auf Art. 23 Abs. 4 BAV Richtlinie die sofortige
Wiederholung der psychologischen Tauglichkeitsuntersuchung anordnen (vgl. Urteil BVGer A-3314/2014
vom 20. Januar 2015 E. 3.4 und E. 4; vgl. ferner Art. 25 Abs. 6 BAV Richtlinie,
wonach bei wiederholter Beurteilung bei einem Rekurs dem neuen begutachteten Vertrauenspsychologen die
bestehenden Akten inklusive frühere Beurteilungen zugänglich gemacht werden). Hinsichtlich
des neuen Ergebnisses besteht wiederum die Möglichkeit, eine anfechtbare Verfügung beim BAV
zu verlangen (vgl. Urteil BVGer A-4807/2011 vom 15. März 2012 E. 8.2).
<ip-pii> Tauglichkeit
bezeichnet das Vorhandensein der psychodiagnostisch erfassbaren sicherheitsrelevanten Mindestanforderungen.
Entsprechend bedeutet "Untauglichkeit" das Unterschreiten der festgesetzten Grenzwerte. Die
Grenzwerte zwischen "tauglich" und "untauglich sind so definiert, dass beim Unterschreiten
einerseits der Ausbildungserfolg fraglich ist, andererseits auch die Sicherheit für den Fahrbetrieb
nicht mehr in hinreichendem Masse gewährleistet ist (Art. 4 Abs. 2 BAV Richtlinie). Die
eingeschränkte Tauglichkeit definiert vorläufige oder dauernde Einschränkungen der Tauglichkeit
mit zu treffenden Einschränkungen bezogen auf den Einsatz der betreffenden Person, beispielsweise
durch eine begrenzte Fahr- oder Dienstzeit, das Fahren ausschliesslich in Begleitung oder die Streckenbegrenzung
(Art. 4 Abs. 3 BAV Richtlinie). Das Ergebnis der Untersuchung wird dem BAV und der untersuchten
Person mittels Formular nach Anhang 2 in der Form von "tauglich", "untauglich"
oder "bedingt tauglich" mit Angabe allfälliger Einschränkungen bekannt gegeben
(Art. 25 Abs. 1 BAV Richtlinie). Zulassungsdokumente sind zu entziehen, wenn festgestellt wird,
dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. Art. 32
Abs. 1 STEBV). Der Entzug des Führerausweises gilt als Verbot, die ausweispflichtigen Tätigkeiten
auszuüben (vgl. Art. 34 Abs. 1 STEBV).
<ip-pii> Gegenstand
einer Verfügung des BAV nach Art. 14 Abs. Abs. 5 VTE ist somit das Untersuchungsergebnis
eines bestimmten Vertrauenspsychologen. Dieses hat das BAV, gegebenenfalls unter Beizug der fachlichen
Unterstützung der Fachstelle Psychologie (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. f BAV Richtlinie),
zu überprüfen (vgl. Urteil BVGer A-4807/2011 vom 15. März 2012 E. 6.6).
Wird anstatt eine Verfügung i.S.v. Art. 14 Abs. 5 VTE zu erlassen eine wiederholte Begutachtung
angeordnet, so ist diese Anordnung vor dem Hintergrund der Aufsichtsfunktion des BAV (vgl. Art. 10
Abs. 2 des Eisenbahngesetzes [EBG; SR 742.101]) zu verstehen. Aufgabe des Aufsichtsrechts ist
es, sicherzustellen, dass die einschlägige Gesetzgebung eingehalten wird und die Rechte der Beaufsichtigten
gewahrt bleiben, darunter nicht zuletzt ihre Grundrechte, wie z.B. die Verfahrensgarantien (Giovanni
Biaggini, Aufsichtsrecht, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 19.4 und 19.102).
Zu diesem Zweck kann die Aufsichtsbehörde aufsichtsrechtliche Anordnungen im Einzelfall mit dem
Ziel der (Wieder-)herstellung des ordnungsgemässen Zustandes treffen (Biaggini,
a.a.O., Rz. 19.109).
Die Fachstelle Psychologie des BAV hatte bezüglich des Untauglichkeitsentscheids vom 13. Dezember
2016 zusammengefasst festgehalten, dass die rezidiv verursachten Unregelmässigkeiten von A._______
und das erhöhte Sicherheitsrisiko eine Negativbeurteilung nachvollziehbar erscheinen lasse. Aufgrund
der für den neutralen Leser nicht ganz eindeutigen Begründung der nicht anforderungskonformen
Beurteilung der beiden Persönlichkeitskriterien "Risikosensibilität" und "Selbststeuerung"
und um das Risiko einer Fehlbeurteilung des vorliegenden Falls möglichst auszuschliessen werde eine
Untersuchung bei einem bisher nicht involvierten Vertrauenspsychologen empfohlen. Die gestützt darauf
erfolgte Anordnung des BAV diente somit der Sicherstellung eines fairen Verfahrens zugunsten der Beschwerdeführerin.
Dies bedeutet, dass die Tauglichkeit der Beschwerdeführerin - wie von ihr beantragt -
von Grund auf neu beurteilt wurde.
<ip-pii> Entgegen
ihrer Auffassung handelte es sich daher bei der Anordnung des BAV nicht um eine verfahrensleitende Verfügung
im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens. Es trifft zwar zu, dass das BAV die Eingabe der Beschwerdeführerin
vom 23. Dezember 2016 als Beschwerde bezeichnete. Die Bezeichnung ändert jedoch nichts daran,
dass es sich - für die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin erkennbar - um
ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren auf Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung handelte.
Dies ergibt sich unzweideutig aus der Belehrung auf dem Formular Anhang 2a sowie aus Art. 14 Abs. 5
VTE. Zudem musste der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin spätestens, als ihr das Formular
Anhang 2b der erneuten Untersuchung ausgehändigt worden ist, klar sein, dass es sich um ein neues
Verfahren handelte. Das Formular verwies wiederum auf die Möglichkeit, beim BAV eine beschwerdefähige
Verfügung zu verlangen. Wäre dagegen die Anordnung des BAV zur Beweisbeschaffung i.S.v. Art. 12
Bst. e VwVG (Gutachten von Sachverständigen) gedacht gewesen, so hätte es einen Vertrauenspsychologen
selber bestimmt und diesen zur Einreichung eines Gutachtens aufgefordert (vgl. Auer/Binder,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG]; 2019 [nachfolgend: Kommentar
VwVG], Rz. 59 und 64 zu Art. 12 VwVG). Stattdessen legte das BAV ihrem Schreiben vom 3. Mai
2017 eine Liste der Vertrauenspsychologen bei, was impliziert, dass es in der Verantwortung der Beschwerdeführerin
lag, sich um das weitere Vorgehen zu kümmern. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht nachvollziehbar,
wieso die Beschwerdeführerin die berechtigte Erwartung hätte haben dürfen, dass das BAV
eine Therapie anordnen würde. Wie für sie aus der BAV Richtlinie ersichtlich, wird dem BAV
das Gutachten nur zugestellt, wenn eine beschwerdefähige Verfügung verlangt wird (vgl. oben
E. 4.5.3).
Da die Beschwerdeführerin dies unterlassen hatte, konnte das BAV von der vorgeschlagenen Therapie
gar nichts wissen. Unbesehen davon ist es nicht Aufgabe des BAV, die mögliche Wiedererlangung der
psychologischen Tauglichkeit aktiv mittels entsprechenden Anordnungen zu fördern. Eine entsprechende
Pflicht lässt sich den gesetzlichen Bestimmungen nicht entnehmen.
<ip-pii> Gemäss
Arbeitsvertrag vom 18. März 2013 wurde die Beschwerdeführerin als Lokführerin der
Kategorie B angestellt. Ihre Anstellung erfolgte, nachdem sie zuvor die entsprechende Ausbildung erfolgreich
absolviert hatte. Der Besitz der Zulassungsdokumente für die Kategorie B war somit eine implizite
Anstellungsbedingung. Die Beschwerdeführerin wurde auf dem Formular Anhang 2b der Tauglichkeitsuntersuchung
vom 8. Juni 2017 ausdrücklich als untauglich befunden. Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4.5.2),
kann entgegen ihrer Auffassung nicht von einer vorübergehenden Untauglichkeit gesprochen werden.
Zudem wäre das Ergebnis auch nicht im Datensystem gespeichert worden, wenn es sich nicht um eine
Schlussbeurteilung gehandelt hätte (vgl. oben E. <ip-pii>).
Die Beschwerdeführerin verfügte demnach im Kündigungszeitpunkt nicht über eine persönliche
Voraussetzung, welche es nur schon für das Wiedererlangen des Lernfahrausweises benötigt hätte.
Mit anderen Worten waren nicht nur die Zulassungsdokumente für die Kategorie B als eigentlich entscheidende
Anstellungsbedingung, sondern bereits eine Vorbedingung für deren Wiedererlangen im Kündigungszeitpunkt
nicht mehr vorhanden. Ob die Beschwerdeführerin die psychologische Tauglichkeit und in einem nächsten
Schritt die Zulassungsdokumente vielleicht eines Tages wiedererlangen würde, war in diesem Zusammenhang
unbeachtlich. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass sie nicht verpflichtet sei, zu warten, bis
ein Mitarbeiter eine Anstellungsbedingung möglicherweise wieder erlange. Eine diesbezügliche
Bestimmung findet sich nicht im GAV und wäre unverhältnismässig. Insbesondere im vorliegenden
Fall, in welchem die Beschwerdeführerin dafür noch die vom BAV verlangten Massnahmen durchführen
sowie eine Prüfung erfolgreich hätte ablegen müssen, was zusätzliche Zeit in Anspruch
genommen hätte. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass im Kündigungszeitpunkt eine
Anstellungsbedingung nicht mehr gegeben war.
<ip-pii> Im
Übrigen kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, wonach sie während des Beschwerdeverfahrens
vor Bundesverwaltungsgericht für psychologisch tauglich erklärt worden ist, nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Massgebend für die Feststellung des Sachverhalts ist zwar der Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids.
Neue Beweismittel (sog. echte Noven) müssen jedoch im Rahmen des Streitgegenstands eingebracht werden
(BVGE 2009/9 E. 3.3.1; Urteile BVGer A-688/2018 vom 1. Oktober 2018 E. 3.1 und A-4313/2016
vom 25. Januar 2017 E. 3; Benjamin Schindler,
in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 49 VwVG). Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
ist die Rechtmässigkeit der Kündigungsverfügung im Erlasszeitpunkt. Die Frage, ob die
Beschwerdeführerin im Urteilszeitpunkt psychologisch tauglich ist, liegt hingegen ausserhalb des
Streitgegenstands. Unbesehen davon wäre mit der psychologischen Tauglichkeit die eigentliche Anstellungsbedingung
(Besitz der Zulassungsdokumente) immer noch nicht erfüllt.
5.1.5 Schliesslich
weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass der Kündigung keine Kündigungsandrohung habe
vorgehen müssen. Eine solche ist nur bei ungenügenden Leistungen oder einem ungenügendem
Verhalten und nicht bei einer weggefallenen Anstellungsbedingung vorgesehen (vgl. oben E. 5.1.3).
Ob die sechsmonatige Begleitung durch das AMC nach Anhang 8 Ziff. 12 GAV im vorliegenden Fall überhaupt
zur Anwendung hätte kommen müssen, scheint ferner eher fraglich. Zumal die Bestimmungen des
Anhangs 8 für Mitarbeiter gelten, die ihre Stelle aufgrund eines Reorganisations- oder Rationalisierungsprojektes
verlieren (vgl. Anhang 8 Ziff. 2 Abs. 1 GAV), was vorliegend auf die Beschwerdeführerin
offensichtlich nicht zutrifft. Die Frage muss jedoch nicht beantwortet werden, da die Beschwerdeführerin
unbestrittenermassen weit mehr als die sechs Monate an Unterstützung durch das AMC erhielt und dem
Zweck dieser Bestimmung somit entsprochen wurde. Zudem bestreitet die Beschwerdeführerin die Behauptung
der Vorinstanz in der Kündigungsverfügung nicht, wonach es trotz Begleitung durch das AMC,
den verschiedenen Temporäreinsätzen und den Bemühungen durch den Vorgesetzten nicht möglich
gewesen sei, innerhalb des Unternehmens eine andere feste Stelle zu finden. Sie erweist sich auch als
glaubhaft, nachdem die Beschwerdeführerin gemäss ihrem Lebenslauf nach ihrer Schreinerlehre
vorwiegend als Servicekraft und Bartender/Köchin tätig gewesen ist.
5.1.6 Zusammengefasst
erweist sich die ordentliche Kündigung als sachlich gerechtfertigt. Ein Anspruch auf Zusprechung
einer Entschädigung besteht nicht, weshalb die Beschwerde im eventualiter gestellten Antrag abzuweisen
ist.
6.
Subeventualiter
verlangt die Beschwerdeführerin die Erstreckung des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September
2018.
6.1 Die
Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Kündigungsverfügung ihrem Rechtsvertreter erst
am 1. Mai 2018 zugestellt worden sei. Selbst bei einer wirksamen Kündigung würde somit
unter Berücksichtigung der viermonatigen Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis erst per
30. September 2018 enden. Folglich sei dieses nach Ziff. 184 Abs. 1 Bst. c GAV bis
zu diesem Zeitpunkt zu erstrecken. Die Vorinstanz äussert sich nicht zu diesem Vorbringen.
6.2 Nach
Ablauf der Probezeit oder wenn diese wegbedungen wurde, kann das Arbeitsverhältnis nur auf ein Monatsende
gekündigt werden (Ziff. 175 Abs. 2 GAV). Im sechsten bis und mit dem zehnten Anstellungsjahr
gilt eine Mindestfrist von vier Monaten (Bst. b). Wenn Vorschriften über die Kündigungsfristen
verletzt worden sind, ist das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. c
BPG bzw. Ziff. 184 Abs. 1 Bst. c GAV bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
zu erstrecken. Für die Zustellung der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses
gelten die Regeln über die Zustellung von behördlichen Verfügungen und nicht jene des
Arbeitsprivatrechts, welche sich bei eingeschriebenen Sendungen wesentlich unterscheiden (Adrian
von Kaenel, Zustellung einer Kündigung/Kündigungsverfügung an den Rechtsvertreter
und in den privaten Briefkasten, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV]
2014 S. 24; vgl. Entscheid PB.2008.00052 des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember
2009 E. 4.1.4; ferner Ziff. 181 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GAV, wonach sich das Verfahren
auf Erlass einer Verfügung bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis nach dem VwVG richtet).
Eine Verfügung kann erst mit ihrer Eröffnung Rechtswirksamkeit entfalten. Bei der individuellen
Eröffnung handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Rechtshandlung. Sie entfaltet
ihre Rechtswirkung vom Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung an. Massgebend dafür ist das
Datum der Eröffnung. Nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz gilt eine Sendung als zugestellt, wenn
sie in den Macht- bzw. Verfügungsbereich des Empfängers gelangt (Kneubühler/Pedretti,
in: Kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 1 ff. zu Art. 34 VwVG m.w.H; BGE 142 III 599 E. 2.4.1;
Urteile BVGer A-6410/2014 vom 1. September 2015 E. 6.2 und A-38/2014 vom 1. April
2014 E. 1.5.1.). Eine eingeschriebene Sendung gilt als zugestellt, wenn sie einer zur Entgegennahme
berechtigten Person direkt gegen Unterschrift übergeben wird. Bei Abwesenheit wird der Empfänger
mittels Abholungseinladung avisiert und die Verfügung gilt in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in
welchem sie auf der Post abgeholt wird. Erfolgt dies nicht innert einer Frist von sieben Tagen ab Eingang
bei der Poststelle, greift eine Zustellfiktion, sofern der Adressat mit der fraglichen Zustellung rechnen
musste (Kneubühler/Pedretti, Kommentar VwVG, a.a.O.,
Rz. 3 zu Art. 34 VwVG; von Kaenel, a.a.O., S. 24;
BGE 130 III 396 E. 1.2.3; Urteil BVGer A-4311/2016
vom 22. März 2017 E. 4.3.).
6.3 Die
Beschwerdeführerin war seit dem 1. Oktober 2011 bei der
Vorinstanz angestellt.
Folglich erfolgte die Kündigung vom 23. April 2018 im siebten Dienstjahr der Beschwerdeführerin,
weshalb die Kündigungsfrist vier Monate betrug (vgl. oben E. 6.2).
Gemäss der Sendungsverfolgung wurde die Kündigungsverfügung per Einschreiben am 23. April
2018 an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verschickt. Nachdem dieser nicht persönlich
angetroffen wurde, hinterliess ihm die Post am 24. April 2018 eine Abholungseinladung. Am 1. Mai
2018, dem letzten Tag der Abholfrist, wurde die Kündigungsverfügung am Schalter abgeholt und
dadurch eröffnet. Unter Berücksichtigung der viermonatigen Kündigungsfrist hätte
somit das Arbeitsverhältnis erst am 30. September 2018 geendet. Nachdem die Kündigungsverfügung
den Beendigungszeitpunkt auf den 31. August 2018 festsetzt, erweist sich die Beschwerde in diesem
Punkt als begründet.
7.
Zusammengefasst
ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen und das Arbeitsverhältnis
mit der Beschwerdeführerin bis zum 30. September 2018 zu erstrecken. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen.
8.
Das
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich
kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG bzw. Ziff. 186 GAV). Verfahrenskosten sind demnach keine zu erheben.
9.
Der
obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen
notwendigen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen (vgl.
Art. 7 Abs. 2 VGKE). Eine Kostennote wurde nicht eingereicht, weshalb die Parteientschädigung von
Amtes wegen festzusetzen ist (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die gekürzte Parteientschädigung wird
in Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 500.--
(inkl. Auslagen; vgl. Art. 8 Abs. 1 VGKE) festgelegt. Sie ist von der Vorinstanz zu tragen.