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Das BGer äusserte sich in einem Abschreibungsbeschluss im Rahmen des Kostenentscheids obiter zur verfassungskonformen Auslegung von BankG 34 III (die FINMA kann von SchKG 221 ff. abweichende Verfügungen erlassen) iVm BankG 24 II (gerichtliche Überprüfungen nur der Genehmigung des Sanierungsplans und von Verwertungshandlungen, aber nicht anderer Verfügungen).
Die FINMA hatte eine gegen die frühere Bank Kaupthing Luxembourg SA verfügte Nachlassstundung anerkannt (BankG 37g) und alle Forderungen gegen die Bank Kaupthing gestundet, mit Ausnahme u.a. der Forderungen gegen die Genfer Zweigniederlassung, über die sie bereits früher den Konkurs eröffnet hatte. In der Anerkennungsverfügung hatte sie die Vermögenswerte auf einem bestimmten Konto/Depot bei der UBS der Konkursmasse der Zweigniederlassung zugewiesen. Bereits früher hatte allerdings der spätere Beschwerdeführer X. für eine Forderung gegen die Bank Kaupthing Arrest auf Vermögenswerte auf dem betreffenden UBS-Konto legen lassen.
Nach ihrer Anerkennungsverfügung informierte die FINMA das zuständige Betreibungsamt, welches das Arrestverfahren „mangels Vorliegens eines Arrestsubstrates“ einstellte. X. focht die Verfügung der FINMA im betreffenden Punkt (Zuweisung der verarrestierten Vermögenswerte zur Konkursmasse der Zweigniederlassung) an.
Das Bundesverwaltungsgericht hatte die Beschwerde abgewiesen, weil eine gerichtliche Überprüfung von Verfügungen in Verfahren nach dem 11. („Massnahmen bei Insolvenzgefahr“) und dem 12. Abschnitt („Liquidation insolventer Banken“) des BankG nach BankG 24 II nur in Ausnahmefällen (u.a. bei Verwertungshandlungen) vorgesehen ist. Dagegen liess X. Beschwerde ans BGer führen; für die Anwendung von BankG 24 II im Zusammenhang mit der Zuweisung von Vermögenswerten bestehe keine gesetzliche Grundlage. Andernfalls müsse BankG 24 II verfassungskonform so ausgelegt werden, dass die Zuweisung als Verwertungshandlung gelte und damit überprüfbar werde.
Das BGer hatte diese Frage allerdings nicht zu entscheiden, weil in der Zwischenzeit die Sanierung in Luxembourg erfolgreich abgeschlossen worden war und alle Forderungen gegen die Zweigniederlassung Genf sichergestellt und die Verfügung der FINMA „als Ganzes“ aufgehoben worden war. Da X. im Ergebnis durch den Entscheid des BVerwGer nicht benachteiligt war, verzichtete das BGer auf dessen Überprüfung; es wollte auch nicht ausnahmsweise auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses verzichten. Im Rahmen der Kostenverlegung für den Abschreibungsbeschluss musste das BGer allerdings auf den mutmasslichen Verfahrensausgang abstellen. Es konnte deshalb obiter Folgendes festhalten:
„3.2.1 Vorliegend lässt sich der mutmassliche Prozessausgang nicht ohne weiteres feststellen: (…) Mit dem 11. Abschnitt im Bankengesetz schuf [der Gesetzgeber] die rechtlichen Voraussetzungen dafür, dass die Aufsichtsbehörde frühzeitig eingreifen und in der kritischen Phase einer drohenden Insolvenz die zum Schutz der Gläubigerinteressen sowie des Finanzsystems geeigneten Massnahmen treffen kann (…). Hierfür räumte er ihr einen weiten Ermessensspielraum ein. Zwar ist das Liquidationsverfahren grundsätzlich nach den Art. 221 – 270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 BankG), doch ist die Aufsichtsbehörde jederzeit auch befugt, hiervon „abweichende Verfügungen und Anordnungen zu treffen“ (Art. 34 Abs. 3 BankG); dabei wurde vor allem an Bestimmungen formeller Natur wie Fristenregeln und Verfahrensabläufe gedacht.
3.2.2 Umgekehrt muss auch in diesem Bereich – wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet – ein adäquater verfassungs- (Art. 29a BV) und konventionskonformer (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) richterlicher Rechtsschutz gewährleistet bleiben. In der Doktrin wurde der in Art. 34 Abs. 3 BankG der Aufsichtsbehörde eingeräumte Spielraum denn auch in dem Sinn kritisiert, (…) „Überprüfung durch die Justizbehörden“ mit der Regelung von Art. 24 Abs. 2 BankG weitgehend „entrückt“ sei (…). Der Bundesrat hat seinerseits zu Art. 24 Abs. 2 BankG ausgeführt, dass die Gläubiger und Eigner einer Bank unter dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht verfahrensrechtlich im Wesentlichen gleich gestellt sein sollen wie in den Verfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (…). Es stehe ihnen kein Beschwerderecht gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde zu, auf ein Sanierungsverfahren zu verzichten und eine Bank zu liquidieren bzw. gegebenenfalls den Konkurs über sie zu eröffnen; die Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank werde dadurch aber nicht tangiert; auch die Befugnisse zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-, Aussonderungsklage usw.) blieben offen (…).
3.3 Da der mutmassliche Verfahrensausgang somit nicht abgeschätzt werden kann, (…) „