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3. Einhaltung der Gründungsvorschriften
3.1 Grundsatz
Gemäss Art. 57 FusG müssen die Gründungsvorschriften für diejenige Rechtsform eingehalten werden, in welche sich die Gesellschaft umwandelt. Damit wird verhindert, dass eine Umwandlung zur Umgehung spezifischer Gründungsvorschriften missbraucht wird. Von Bedeutung sind dabei insbesondere die Vorschriften über die Mindesthöhe und -liberierung des Gesellschaftskapitals, die Firmenbildung, den Gesellschaftszweck, die Organisation und die weiteren Formalien.
So muss etwa das Kapital einer Aktiengesellschaft mindestens CHF 100 000 betragen (Art. 621 OR). Eine GmbH, deren Stammkapital niedriger ist, muss dieses vor der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft entsprechend erhöhen. Ein Verein, dessen Aktivenüberschuss beispielsweise nur CHF 50 000 beträgt, kann sich in eine Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von CHF 100 000 umwandeln, liberiert jedoch mit lediglich CHF 50 000, was der Mindesteinlage nach Art. 632 Abs. 2 OR entspricht. Vorab müssten sich aber sämtliche Vereinsmitglieder einstimmig – oder aber jedes Vereinsmitglied einzeln – zur anteilsmässigen Restliberierung verpflichten. Sofern die erforderlichen Anpassungen nicht bereits in einer vorgängigen Generalversammlung, sondern in derselben Generalversammlung wie die Umwandlung beschlossen werden, sind die Anpassungen zeitlich vor dem Umwandlungsbeschluss zu traktandieren.
3.2 Ausnahmen
Bei der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft sind gemäss Art. 57 Satz 2 FusG die Vorschriften über die Anzahl der Gründer nicht anwendbar. Die praktische Bedeutung dieser Regelung ist seit der Revision des Obligationenrechts per 1. Januar 2008 nur noch gering, da die Gründung von Einpersonengesellschaften nun sowohl für die Aktiengesellschaft (Art. 625 OR) als auch für die GmbH (Art. 775 OR) möglich ist. Demgegenüber muss eine Gesellschaft, die in eine Genossenschaft umgewandelt wird, gemäss Art. 831 Abs. 1 OR aus mindestens sieben Gesellschaftern bestehen. Das ergibt sich einerseits daraus, dass die Genossenschaft keine Kapitalgesellschaft ist und deshalb nicht unter die Ausnahmebestimmung fällt. Andererseits folgt das Erfordernis einer Mehrzahl von Gesellschaftern bei der Genossenschaft bereits aus deren Zweck als Selbsthilfeorganisation, welche begriffsnotwendig mit dem Zusammenschluss mehrerer Personen verbunden ist.
Darüber hinaus sollen nach Art. 57 FusG bei der Umwandlung auch die gesellschaftsspezifischen Vorschriften über Sacheinlagen generell keine Anwendung finden. Der Gesetzgeber geht hier offenbar davon aus, dass die in Art. 61 f. FusG vorgesehenen Massnahmen (Erstellen eines Umwandlungsberichts sowie Prüfung des Umwandlungsplans und des Umwandlungsberichts durch einen zugelassenen Revisionsexperten) genügenden Schutz bieten. Ein KMU, das auf die Erstellung eines Umwandlungsberichts oder auf die Umwandlungsprüfung verzichtet (Art. 61 Abs. 2 FusG; Art. 62 Abs. 2 FusG), kann das Privileg von Art. 57 Satz 2 FusG demnach nicht beanspruchen. Da die Kapitalschutzbestimmungen nicht nur im Interesse der Gesellschafter, sondern auch der Gläubiger stehen, wäre es nicht sachgerecht, wenn bei KMU durch Verzicht auf den Fusionsbericht und die Fusionsprüfung eine Gründung oder Kapitalerhöhung ohne Anwendung der Sacheinlagevorschriften möglich wäre. Unseres Erachtens sind deshalb analog der geltenden Handelsregisterpraxis zur Fusion die rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften einzuhalten. Ferner ist zu bemerken, dass der Umwandlungsbericht keinen gleichwertigen Ersatz für Art. 628 Abs. 1 OR darstellt, wonach Sacheinlagen für eine Aktiengesellschaft in den Statuten unter Angabe von Gegenstand, Bewertung, Name des Einlegers und die diesem zukommenden Aktien offenzulegen sind. Das Fusionsgesetz bringt in dieser Hinsicht also eine gewisse Einschränkung der Publizität.