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Im Entscheid 4A_547/2012 hatte das Bundesgericht Gelegenheit, sich zur Abrechnungspflicht einer Bank bei der Liquidation von sog. Over-the-Counter- („OTC-„) Optionen zu äussern.
Dem Entscheid lag stark verkürzt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte war Grosskunde einer Bank und tätigte gestützt auf einen Kredit von CHF 100 Mio. diverse Aktien-, Options- und Fremdwährungsgeschäfte. Nachdem eine Unterdeckung eingetreten war, forderte die Bank den Kunden auf, Nachschuss zu leisten („margin call“). Der Kunde kam dieser Aufforderung nicht nach, worauf die Bank die noch vorhandenen Anlagen liquidierte, darunter 12 OTC-Optionen auf amerikanische Aktien. Aus der Liquidation resultierte zulasten des Kunden ein Schuldsaldo in Höhe von rund USD 1.6 Mio., welchen die Bank einklagte. Der Kunde machte u.a. geltend, die Bank habe die anlässlich der Liquidation festgesetzten Preise zu ihren Gunsten manipuliert und sei jedenfalls ihrer Abrechnungspflicht nicht gehörig nachgekommen, indem sie die einzelnen Parameter der Preisberechnung nicht offengelegt habe.
Das Bezirksgericht Zürich holte in Bezug auf die OTC-Optionen ein Gutachten ein. Dieses kam basierend auf einer abstrakten (mathematisch-statistischen) Berechnung zum Schluss, die von der Bank in Rechnung gestellten Preise lägen innerhalb sog. Vertrauensintervalle einer objektiven Marktbewertung. Das Obergericht schützte diese Ansicht und wies die Berufung des Kunden ab.
Dieser gelangte mit Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht und rügte, die Vorinstanz habe Art. 400 OR (Rechenschaftspflicht) verletzt, indem sie mittels Gutachten einen theoretischen Wert ermitteln liess, statt von der Bank den Nachweis der tatsächlichen Parameter, insbesondere des genauen Liquidationszeitpunktes, zu verlangen. Art. 400 OR sei dabei auch dann anwendbar, wenn die Liquidationshandlungen als Kommissionsgeschäft angesehen würden. Mangels Nachweises der tatsächlichen Parameter hätte die Klage, so der Kunde, abgewiesen werden müssen.
Das Bundesgericht äusserte sich zunächst allgemein zur Preisberechnung bei OTC-Optionen:
1.3.2 Da die OTC-Optionen nicht an der Börse gehandelt werden, existiert kein entsprechender Marktpreis. Der Preis wird vielmehr direkt zwischen den individuellen Vertragspartnern ausgehandelt. Mit finanzmathematischen Modellen, insbesondere dem Modell von Black, Scholes und Merton, kann aufgrund verschiedener Parameter der theoretische Wert einer Option und damit der theoretisch richtige (faire) Preis ermittelt werden [Verweis auf Lehre]. Die massgeblichen Parameter sind: der aktuelle Preis des Basisobjekts (z.B. Aktienkurs), der Ausübungspreis der Option, deren Restlaufzeit, der Marktzinsfuss für sichere Geldanlagen, die Erträgnisse des Basisobjekts (z.B. Aktiendividenden) während der Laufzeit sowie die mutmassliche künftige Schwankungsbreite des Preises des Basisobjekts (sog. Volatilität).
Zur Rüge des Kunden, die Vorinstanz habe Art. 400 OR (Rechenschaftspflicht) verletzt, hielt das Bundesgericht fest, der Anspruch auf Rechenschaftsablegung gemäss Art. 400 OR sei zwar selbständig klagbar (Verweis auf das zur Publikation bestimmte Urteil 4A_13/2012); Streitgegenstand sei aber nur der vertragliche Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Ausgleich des Negativsaldos aus dem Kontokorrent und nicht eine materiellrechtliche Auskunftspflicht (E. 3).
Weiter äusserte sich das Bundesgericht zur Frage der Anwendbarkeit der kommissionsrechtlichen Bestimmungen auf Optionen:
4.1 […] Optionen beinhalten nicht in Wertpapieren verbriefte Rechte. Die Bestimmungen über den Kommissionsvertrag sind nicht ohne weiteres anwendbar, da Gegenstand von Art. 425 OR bewegliche Sachen und Wertpapiere sind. Indessen rechtfertigt es sich angesichts der parallelen Interessenlage, jedenfalls in Bezug auf die Pflichten der Bank betreffend Abrechnung der getätigten Käufe und Verkäufe die Art. 425 ff. OR analog anzuwenden [Verweis auf Lehre; Verweis auf 4A_13/2012].
Den Einwand der Bank, der Handel mit Optionen unterliege Kaufrecht, wies das Bundesgericht ab. Die von der Bank zitierte Lehre beziehe sich auf den Fall des Selbsteintritts (Art. 436 OR).
Aus dem angefochtenen Urteil ergebe sich nicht, ob ein Selbsteintritt
erfolgt sei. Die Frage könne jedoch offen bleiben. Auch wenn der
Kommissionär bei Selbsteintritt kaufrechtliche Pflichten (z.B.
Gewährleistung) übernehme, bedeutete dies nicht, dass Kommissionsrecht
überhaupt nicht mehr anwendbar sei. Vielmehr handle es sich um einen
gemischten Vertrag. Der Kommissionär unterliege namentlich weiter den
auftragsrechtlichen Treuepflichten [Verweis auf Lehre]. Soweit aus BGE 114 II 57 E. 6a S. 63 etwas anderes abgeleitet werden könnte, sei dies zu präzisieren (E. 4.1).
Weiter äusserte sich das Bundesgericht zum massgebenden Zeitpunkt der Abrechnung:
4.1 […] Das Kommissionsrecht hat zum Ziel zu verhindern, dass der Kommissär, die Bank, Gewinne zulasten des Kommittenten, des Kunden, realisiert [Verweis auf Lehre]. Ob die [Bank] mit ihrer Abrechnung unzulässige Gewinne erzielen konnte, hängt davon ab, zu welchem Zeitpunkt sie abrechnen musste bzw. durfte. Das Kommissionsrecht kennt Schutzbestimmungen für den Kommittenten im Fall des Selbsteintritts, weil der selbsteintretende Kommissionär in einem erhöhten Interessenkonflikt steht. Insbesondere im Börsengeschäft bestehen Manipulationsmöglichkeiten dadurch, dass er den Zeitpunkt des Selbsteintritts – im Nachhinein – abhängig von einer für ihn günstigen Kurssituation erklärt. Eine vergleichbare Interessenlage besteht bei OTC-Geschäften, unabhängig davon, ob die Bank selbst eintritt oder nicht, da in beiden Fällen kein Marktpreis besteht. Es rechtfertigt sich daher, die Bestimmung des für die Abrechnung massgeblichen Zeitpunkts nach vergleichbaren Grundsätzen zu ermitteln.
Bezogen auf den vorliegenden Fall erwog das Bundesgericht, die Bank sei nach Ablauf der Frist zur Nachschusszahlung zur sofortigen Liquidation berechtigt gewesen. Diese Berechtigung sei einer solchen aus einem vor diesem Zeitpunkt erteilten Auftrag vergleichbar. Die den Optionen unterliegenden Basistitel waren in New York börsenkotiert. Somit bestand die Liquidationsberechtigung vor Eröffnung der Börse in New York. In der Literatur [Verweise] und der aufsichtsrechtlichen Praxis (vgl. Bull EBK Nr. 20, 1990, S. 23 ff., S. 27) werde die Auffassung vertreten, dass zu Eröffnungskursen abzurechnen ist, wenn Aufträge vor Eröffnung der Börsensitzung vorliegen. Dem ist gemäss Bundesgericht zuzustimmen, denn damit entfalle eine Manipulationsmöglichkeit durch Wahl eines späteren, für die Bank günstigeren Zeitpunkts.
Die Vorinstanz hatte gestützt auf das Gutachten festgehalten, die Bank hätte auf Basis der Eröffnungskurse der den Optionen zugrunde liegenden Aktien rund CHF 190’000 mehr belasten können; gestützt darauf hatte es Einwand des Kunden verworfen, die Bank habe die Parameter zur Bewertung zu ihren Gunsten manipuliert. Das Bundesgericht stützte diese Auffassung und wies die Beschwerde ab.