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Der Beizug von Subunternehmern kann unerwünschte Nebenfolgen haben. Es ist deshalb wichtig, dass sich die Vertragspartner von Anfang an über die Zulässigkeit von und den Umgang mit Subunternehmern einig sind. Im Vertrag müssen diese Regelungen unmissverständlich festgehalten werden.
An einem Bauvorhaben sind oft viele Akteure beteiligt. Dabei die Übersicht zu behalten ist oft anspruchsvoll. Besonders unübersichtlich kann es beim Beizug von Subunternehmen werden.
Will ein Bauherr bauen, schliesst er mit einem oder mehreren Unternehmen einen Werkvertrag ab. Der Unternehmer schuldet dann die Erstellung des vereinbarten Werks und der Bauherr den Werklohn. Zieht nun der (Primär-)Unternehmer seinerseits einen Unternehmer bei, um gewisse Leistungen aus dem Werkvertrag erbringen zu lassen, spricht man beim beigezogenen Unternehmer von einem Subunternehmer. Der Subunternehmer hat in Normalfall nur einen Vertrag mit dem Unternehmer abgeschlossen und nicht mit dem Bauherren. Dies führt zu folgenden Ansprüchen und Verpflichtungen:
Der Bauherr schuldet nach wie vor nur dem Unternehmer den Werklohn und kann die Werkerstellung auch nur vom Unternehmer fordern. Der Unternehmer ist nach wie vor zur mängelfreien Erstellung des Werks verpflichtet. Er haftet dem Bauherren gegenüber auch für Mängel, welche durch den Subunternehmer verursacht wurden. Der Subunternehmer schuldet dem Unternehmer die mängelfreie Erstellung des vertraglich geschuldeten Werks (meist ein Teil des „Hauptwerks“). Er kann die geschuldete Vergütung nur vom Unternehmer fordern.
Die Konstellation Bauherr – Unternehmer – Subunternehmer ist vor allem für den Bauherren und den Unternehmer problematisch.
Der Unternehmer befindet sich sozusagen zwischen den Fronten: Liefert er dem Bauherren ein Werk ab, welches mit vom Subunternehmer verschuldeten Mängeln behaftet ist, muss er gegenüber dem Bauherren für diese Mängel einstehen. Auf der anderen Seite muss er die Mängel beim Subunternehmer geltend machen. Im schlimmsten Fall sieht sich der Unternehmer deshalb mit zwei Gerichtsverfahren konfrontiert.
Für den Bauherren kritisch ist vor allem das Bauhandwerkerpfandrecht. Wenn ein Bauherr einem auf dem Bau tätigen respektive materialliefernden Unternehmen den geschuldeten Werklohn nicht bezahlt, kann dieser Unternehmer auf dem Grundstück (auf welchem er gearbeitet hat) des Bauherren ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen lassen. Gemäss Rechtsprechung hat auch der Subunternehmer die Möglichkeit, ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen zu lassen. Diese Möglichkeit besteht unabhängig davon, ob der Bauherr den Unternehmer bezahlt hat oder nicht. Im Ergebnis kann dies dazu führen, dass der Bauherr den Werklohn des Subunternehmers zwei Mal bezahlen muss – einmal an den Unternehmer und einmal an den Subunternehmer. Der Bauherr kann zwar seinerseits auf den Unternehmer Rückgriff nehmen, dies kann aber mit erheblichen Kosten verbunden sein.
Es gibt Möglichkeiten, sich vertraglich gegen einen Teil der Risiken in Bezug auf Subunternehmer abzusichern. Voraussetzung ist, dass man sich bei der Aushandlung der Vertragsmodalitäten der verschiedenen Risiken bewusst ist und geschickt verhandelt. Voreilig abgeschlossene Verträge oder unklare Vertragsklauseln können erheblichen Zeit- und Kostenaufwand nach sich ziehen.
SPEED READ: Subcontracting can have unwanted side-effects. The original contracting parties must come to clear agreements about how to deal with subcontractors.
SUPErLiRE: La sous-traitance peut avoir des effets secondaires indésirables. Les parties contractantes initiales doivent parvenir à des accords clairs sur la manière de traiter avec les sous-traitants.
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