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Es obliegt aufgrund von OR 698 Abs. 2 Ziff. 5. der Generalversammlung, die Zwischendividende festzusetzen und den dafür erforderlichen Zwischenabschluss zu genehmigen.
Nach OR 731 Abs. 3 sind Beschlüsse zur Genehmigung der Jahresrechnung sowie zur Verwendung des Bilanzgewinnes nichtig, wenn der erforderliche Revisionsbericht nicht vorliegt.
Der Gesetzgeber hat jedoch dafür gesorgt, dass Zwischendividenden unter gewissen Umständen keines Revisionsberichts bedürfen: OR Art. 675a Abs. 2 besagt, dass
- keine Prüfung erforderlich sei, wenn die Gesellschaft sich für ein opting out (Verzicht auf die Revisionsstelle) entschieden hat;
- auf eine Prüfung verzichtet werden könne, wenn sämtliche Aktionäre der Ausrichtung der Zwischendividende zustimmen und die Forderungen der Gläubiger dadurch nicht gefährdet werden.
Wenn also ein Zwischenabschluss vorliegt, die Zwischendividende einstimmig (mit sämtlichen Aktienstimmen = Vollversammlung) beschlossen wird und die Forderungen der Gläubiger dadurch nicht gefährdet werden, braucht’s trotz ansonsten eingeschränkter Revision keinen Revisionsbericht.
Der in jedem Fall für die Rechtmässigkeit des Beschlusses einer Zwischendividende notwendige Zwischenabschluss muss nach Meinung von Experten gegenüber der «normalen» Jahresrechnung zusätzlichen Anforderungen genügen. Insbesondere muss er (im Anhang) Aufschlüsse liefern
- zum Zweck des Zwischenabschlusses; dieser lautet «Ausrichtung einer Zwischendividende», was jedoch meines Erachtens bereits aus der Gewinnverwendung hervorgeht;
- zu allfälligen Vereinfachungen und Abweichungen von den üblichen Abschlussgrundsätzen im Zwischenabschluss; dabei darf keine (positive) Beeinträchtigung der Darstellung des Geschäftsgangs (gemessen am «normalen» Geschäftsabschluss) erfolgt sein;
- zu weiteren besonderen Einflussfaktoren auf den Zwischenabschluss, so insbesondere bei saisonalem Geschäft.
Es ist zu beachten, dass auch für Zwischendividenden die gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen (so insbesondere Reservezuweisung) beachtlich sind.
Von der Zwischendividende zu unterscheiden ist die ausserordentliche Dividende. Als solche gilt, wenn anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung (typischerweise nach der ordentlichen, an welcher evtl. auch bereits eine Dividende beschlossen worden ist) ohne Vorliegen eines Zwischenabschlusses eine Dividende beschlossen wird.
Auch hier gibt es verschiedene Aspekte zu beachten: Nach OR 729a hat die Revisionsstelle bei der eingeschränkten Revision zu prüfen, ob Sachverhalte vorliegen, aus denen zu schliessen ist, dass
- die Jahresrechnung nicht den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht;
- der Antrag des Verwaltungsrates an die Generalversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinnes nicht den gesetzlichen Vorschriften und Statuten entspricht.
Es geht bei der Prüfung der Jahresrechnung hinsichtlich der Dividende hauptsächlich darum, ob die Gesellschaft gemessen am Dividendenvorschlag genügend frei verwendbares Eigenkapital aufweist. Die Generalversammlung ist bei ihrem Dividendenbeschluss nicht an den Vorschlag des Verwaltungsrates gebunden, wohl jedoch an die in der Jahresrechnung ausgewiesene Höhe des frei verwendbaren Eigenkapitals. Heisst: Sie kann ohne Weiteres eine höhere Dividende beschliessen, als vom VR vorgeschlagen, solange sie nicht das frei verwendbare Eigenkapital übersteigt. Und somit natürlich auch einen späteren, zweiten Dividendenbeschluss fassen.
Allerdings bestehen hinsichtlich des Zeitraums Einschränkungen: Nach OR 958 Abs. 3 muss der Geschäftsbericht (welcher auch die Jahresrechnung enthält) «innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres erstellt und dem zuständigen Organ oder den zuständigen Personen zur Genehmigung vorgelegt werden». Auch die ordentliche Generalversammlung hat nach OR 699 Abs. 2 innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres stattzufinden.
Heisst in der Konsequenz: Eine ausserordentliche Dividendenausschüttung kann in den Schranken des gemäss letzter Jahresrechnung (wobei eine allfällige ordentliche Dividende abzuziehen ist) frei verfügbaren Eigenkapitals bis maximal sechs Monate nach dem Stichtag der zugrunde liegenden Jahresrechnung erfolgen. Erfolgt der entsprechende Beschluss später, ist die neuerliche Prüfung des verfügbaren Eigenkapitals durch die Revisionsstelle Pflicht. Die Revisionsstelle kann dazu die Erstellung eines Zwischenabschlusses verlangen.
Wurde eine ausserordentliche Dividende mehr als sechs Monate nach dem Stichtag der zugrunde liegenden Jahresrechnung beschlossen, ohne dass die Revisionsstelle eine Prüfung vorgenommen hat, ob genügend freies Eigenkapital vorliegt, ist der Beschluss gestützt auf OR 731 Abs. 3 nichtig. Ein nichtiger Dividendenbeschluss führt dazu, dass die Ausschüttung an den Aktionär (egal, ob ausbezahlt oder auf ein Darlehenskonto gutgeschrieben) als Darlehen qualifiziert.
Somit ergibt sich folgendes:
- Eine Zwischendividende hat auf einem Zwischenabschluss zu basieren, welcher den Formvorschriften der üblichen Jahresrechnung genügen und im Anhang zusätzliche Angaben enthalten muss. Die Prüfung durch eine Revisionsstelle ist unter gewissen Umständen nicht nötig.
- Eine ausserordentliche Dividende basiert auf der ordentlichen Jahresrechnung. Sie ist während sechs Monaten (ab Stichtag der Jahresrechnung) jederzeit zulässig, sofern die Jahresrechnung entsprechend den Vorgaben geprüft wurde (ordentliche oder eingeschränkte Revision). Erfolgt der Beschluss zur a.o. Dividende später, hat die Revisionsstelle ihre Zulässigkeit zu prüfen. Unterbleibt diese Prüfung oder fällt sie negativ aus, ist der Beschluss gestützt auf OR 731 Abs. 3 nichtig.
Besteht bei der Gesellschaft ein opting out (Verzicht auf eine Revisionsstelle), trägt der Verwaltungsrat die Verantwortung, dass die Vorschriften eingehalten werden; eine Revision ist in keinem Fall nötig.
In der Praxis wird der Revisor Verstösse im Zusammenhang mit Zwischendividenden oder ausserordentlichen Dividenden oft erst anlässlich der Prüfung der nachfolgenden Jahresrechnung feststellen.
In diesem Zusammenhang fragt sich, ob es sinnvoll ist, im nächsten Revisionsbericht einen Hinweis anzubringen, wenn eine an und für sich unzulässige (ausserordentlich, verspätet, ohne Prüfung durch die Revisionsstelle) Dividende völlig unproblematisch erscheint. Unproblematisch erscheint sie jedenfalls dann, wenn die nachfolgende Jahresrechnung positiv abschliesst und die Dividendenhöhe unterhalb der gemäss vorhergehender Jahresrechnung frei verwendbaren Mittel lag. Mit einem Hinweis im Revisionsbericht können dem Kunden Probleme entstehen (Bank, Steuerverwaltung) und er wird sich über den Revisor mit Sicherheit ärgern.
In völlig unproblematischen Fällen halte ich es für vertretbar und sinnvoll, den Sachverhalt stattdessen in einem Managementletter darzulegen. So kann erwähnt werden, dass die (ausserordentliche) Dividende in Anbetracht der Umstände seitens Revisionsstelle zu keinen Beanstandungen geführt hätte, wäre sie ihr vorschriftsgemäss vorgelegt worden, jedoch darauf hinzuweisen sei, dass sie zwischenzeitlich (Zeitperiode zwischen Beschluss und Vorlage) im rechtlichen Sinne als Darlehen qualifiziere. Doch letztlich wird dies der Revisor jeweils selbst entscheiden müssen.
Streng genommen sind auch Dividendenbeschlüsse einer vermeintlich ordentlichen Generalversammlung, welche mehr als sechs Monate nach dem Stichtag der zugrunde liegenden Jahresrechnung stattfindet, als nichtig zu betrachten, wenn nicht ein Zwischenabschluss erstellt und auf das Instrument der Zwischendividende zurückgegriffen wird oder die Revisionsstelle das Vorhandensein genügender freier Mittel erneut bestätigt. Doch gilt in der Praxis «wo kein Kläger, da kein Richter». Bei Aktionärsstreitigkeiten könnten sich indessen unliebsame Überraschungen ergeben.