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12.05.2022
Le 15 mai, les citoyen·ne·s suisses voteront sur une modification de la Loi fédérale sur la transplantation d’organes, de tissus et de cellules (loi sur la transplantation). Le contre-projet contre lequel un référendum a abouti le 15 mars 2022 vise à passer au système de «consentement présumé» au sens large: les personnes qui ne souhaitent pas faire don de leurs organes après leur mort doivent désormais le mentionner explicitement, les proches restant toutefois impliqué·e·s dans le processus de décision. Il s'agit là d'un changement de paradigme: jusqu'à présent, la Suisse applique le modèle du «consentement explicite» selon lequel des organes, des tissus ou des cellules ne peuvent être prélevés sur une personne décédée que si elle y a consenti avant sa mort.
Les modifications proposées par le Conseil fédéral découlent de l’initiative populaire «Pour sauver des vies en favorisant le don d’organes» déposée en mars 2019, visant également à introduire le principe du consentement présumé en Suisse. Le Conseil fédéral lui a opposé un contre-projet indirect en septembre 2019, adopté par le Parlement en octobre 2021. Le comité a annoncé qu’il retirerait son initiative à condition que le contre-projet rentre en vigueur, et donc que le référendum soit refusé.
Manque d’organes
La liste d’attente pour recevoir un organe en Suisse est longue. En 2021, 1 434 personnes étaient inscrites sur cette liste et 72 d’entre elles sont décédées avant d’avoir pu recevoir un organe. La transplantation d’organes permet de sauver des vies ou d’augmenter la qualité de vie des receveur·euse·s; aussi, il est essentiel que tous les organes dont des personnes peuvent et souhaitent faire don à leur décès soient effectivement transplantés.
Actuellement, dans la majorité des cas, la volonté des personnes décédées n’est pas connue alors que la situation médicale rendrait possible un don après la mort selon l’Académie suisse des sciences médicales (ASSM). En 2021, seules 130 000 personnes étaient inscrites au registre de Swisstransplant, la fondation mandatée par la Confédération pour gérer celui-ci et pour attribuer les organes aux receveur·euse·s. On estime toutefois que la majorité de la population suisse est en faveur d’un don (entre 53 et 80 % selon deux études). Pourtant, lorsque la volonté d’une personne décédée n’est pas connue, la moitié des proches ont tendance à refuser le don d’organes en cas de doute selon le directeur général du CHUV. Les problèmes psychologiques liés à l’annonce du décès souvent soudain et accidentel d’un·e proche compliquent en effet la demande de prélèvement qui intervient immédiatement après la mort cérébrale, et la responsabilité de décider à la place de la personne décédée est lourde pour les proches.
Le taux de dons d’organes en Suisse reste en effet loin derrière celui de la majorité des pays d’Europe occidentale, qui ont pour la plupart adopté le modèle de consentement présumé, qui fait aujourd’hui l’objet du débat en Suisse. Une corrélation positive existe donc entre ce système et le taux de don, bien que le lien de causalité ne soit pas établi. La Pologne et le Luxembourg connaissent un taux de dons d’organes plus faible que la Suisse malgré l’introduction du consentement présumé, et certains pays comme l’Australie et les États-Unis ont vu le taux de dons augmenter avec l’introduction du modèle du consentement explicite. Aussi, la CNE estime dans une prise de position qu’il ne faudrait envisager un tel changement de réglementation que s’il est effectivement prouvé qu’il a pour vertu d’augmenter le nombre de dons ou d’améliorer d’une autre manière le système de la transplantation.
Le trafic d’organes de personnes vivantes ou décédées génère près de 12 000 transplantations illégales chaque année (rapport 2017 du Global Financial Integrity, p. 29). Or le tourisme pour la transplantation d’organes et le commerce qui en résulte découlent du manque d’organes disponibles légalement comme le souligne l’Organisation mondiale de la Santé (OMS): le décalage entre l’offre et la demande amène certain·e·s patient·e·s à tenter d’acheter un organe obtenu de façon illicite, souvent en se rendant dans les pays dont la législation en matière de transplantation présente des lacunes. En 2020, l’Assemblée générale des Nations Unies a également adopté une résolution encourageant les États Membres à progresser vers l’autosuffisance en matière de transplantation en prenant des mesures pour augmenter le nombre de dons de donneur·euse·s décédé·e·s. L’augmentation du nombre d’organes à disposition est centrale selon la spécialiste de l’éthique médicale Samia Hurst, les listes d’attente persistantes voire grandissantes alimentant le marché noir. Au vu des pratiques illicites qui se perpétuent, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a appelé dans une résolution en 2020 à combler l’écart entre l’offre et la demande d’organes, à améliorer la sensibilisation des donneur·euse·s à travers des campagnes nationales et à encourager les citoyen·ne·s à indiquer leur volonté de faire don de leurs organes après leur mort.
Un changement de paradigme en matière de consentement
Aujourd’hui, c’est le modèle du consentement explicite au sens large qui s’applique en Suisse: des organes, des tissus ou des cellules peuvent être prélevés sur une personne décédée si elle y a consenti avant son décès. Plusieurs modèles de déclaration de la volonté existent: celle-ci peut soit être consignée de manière écrite, via une carte de donneur·euse, via l’inscription dans le registre national du don d'organes ou via des directives anticipées, soit communiquée oralement à ses proches ou à une personne de confiance. Si aucun refus, aucun consentement ou aucune autre déclaration ne sont consignés dans le registre des déclarations ou ne sont immédiatement identifiables par un autre moyen, il est demandé aux proches s’ils/elles ont connaissance de l’existence d’une telle déclaration. Si la volonté de la personne décédée n’est pas connue, les proches doivent alors prendre une décision à sa place selon sa volonté présumée.
Le modèle du consentement présumé quant à lui repose sur le principe selon lequel toute personne est donneuse sauf si elle s’y est explicitement opposée; si aucune décision n’a été prise, l’accord de la personne décédée est présumé. La Commission nationale d’éthique dans le domaine de la médecine humaine (CNE) s’est positionnée contre ce modèle en 2012 déjà, considérant que le silence d’un·e donneur·euse potentiel·le n’implique pas nécessairement son consentement.
Le système du consentement présumé au sens large, qui fait l’objet de la nouvelle loi soumise au peuple le 15 mai, permet quant à lui de consulter les proches: en l’absence de refus, de consentement ou de toute autre déclaration relative à la disposition de la personne décédée à faire un don, ils et elles pourront toujours refuser le prélèvement en respectant la volonté présumée de la personne décédée (art. 8 al. 2 du projet de loi) en vertu de leur droit d’opposition (art. 8c al. 4 du projet de loi). De plus, aucun organe ne sera prélevé si les proches ne sont pas joignables (art. 8 al. 3 du projet de loi). L’introduction du modèle de consentement présumé au sens large et les modifications de la loi sur la transplantation proposées représentent donc bien un changement de paradigme.
Consigner la volonté avant tout
Qu'il s'agisse d'un modèle de consentement présumé ou explicite, la volonté de tou·te·s concernant la transplantation d'organes doit être consignée d'une manière ou d'une autre. Aujourd’hui, divers systèmes d’enregistrement coexistent selon les pays: la mise en place d’un registre des donneur·euse·s, d’un registre des personnes opposées au don, d’une combinaison des deux registres, ou encore d’un support permettant d’enregistrer leurs dernières volontés, notamment sur des cartes de donneur·euse·s mais aussi sur le permis de conduire, sur internet, via un registre national, ou dans une administration communale. Coupler la déclaration de sa volonté à un acte administratif ou la délivrance d’un document d’identité ne permet toutefois pas de garantir une flexibilité en cas de changement d’avis.
La nouvelle loi soumise au peuple prévoit de contraindre la Confédération à créer un registre central afin de consigner cette volonté conformément aux principes de la protection des données (art. 54, al. 2bis du projet de loi). Si le projet de loi est accepté, chaque personne pourra alors indiquer si elle accepte (dans ce cas, elle doit préciser quels organes) ou refuse le don d’organes après sa mort, et modifier son choix à tout moment (ASSM, p. 3). La création d’un registre sûr est nécessaire, une faille dans le système informatique de Swisstransplant révélée par une enquête ayant fait craindre que des données aient été falsifiées.
La tenue de ce registre central répond aux exigences de la CNE, qui privilégie un registre national garantissant que l’accès à ces informations soit réservé aux seules les personnes autorisées, uniquement lorsque la question du don d'organes se pose concrètement. Il n’existe par ailleurs aucune obligation d’inscription de sa volonté, le droit à l’autodétermination laissant le choix de se prononcer ou non sur le sujet; aussi, aucune sanction ou désavantage ne doit être encouru par les personnes qui choisissent de ne pas s’exprimer. Une minorité de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique chargée d’examiner le projet souhaite également que la Confédération demande à toutes les personnes domiciliées en Suisse de prendre position sur le don d'organes et de compiler leur avis dans un registre.
Le don d’organes dans le droit national
En 1999, la disposition constitutionnelle sur la médecine de la transplantation (art. 119a Cst.) est adoptée en votation populaire. C'est sur cette base que voit le jour en 2004 la Loi sur la transplantation, dont l'article 8 prévoit la solution du consentement élargi actuellement en vigueur. La Loi sur la transplantation comprend six ordonnances d'exécution, dont l'ordonnance sur la transplantation, l'ordonnance sur l'attribution d'organes et l'ordonnance sur les émoluments perçus en la matière.
Alors que les bases légales sont aujourd'hui claires, le Tribunal fédéral s'est déjà penché sur des alternatives à la solution du consentement dans le passé. En 1996, le canton de Genève introduit une loi prévoyant la solution du consentement, à la suite de quoi le Tribunal fédéral est saisi d'un recours pour violation des droits constitutionnels. Dans son arrêt concernant la loi genevoise, ce dernier a conclu qu’en raison de l’intérêt public d’augmenter le nombre de dons, ce modèle représente une solution proportionnelle et ne constitue pas une violation des droits fondamentaux. La Cour a considéré que le droit d'opposition du recourant ou de ses proches prévu par la loi constitue une base légale suffisamment claire (consid. 6 et 7) et que la réglementation repose sur un intérêt public suffisant (consid. 8) car elle respecte le principe de la proportionnalité, pour autant que la politique d'information de la population soit mise en place et que le devoir d'informer les proches soit respecté (consid. 9).
Les obligations internationales de la Suisse
Au niveau international, plusieurs conventions sur la médecine de transplantation s’appliquent en Suisse: la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine et son protocole additionnel, les principes directeurs de l'Organisation mondiale de la santé sur la transplantation de cellules, de tissus et d'organes humains ainsi que la Convention du Conseil de l'Europe sur le trafic d'organes humains. Les accords internationaux et les organes de traités n'ont pas encore adopté de modèle spécifique de consentement ou d'opposition.
La Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine ratifiée par la Suisse en 2008 ne se prononce pas sur le don d’organes après la mort, prévoyant seulement qu’une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné expressément et spécifiquement son consentement libre et éclairé (art. 5), soit par écrit soit devant une instance officielle (art. 19 al. 2). Le Protocole additionnel relatif à la transplantation d’organes et de tissus d’origine humaine à la Convention, ratifié par la Suisse en 2010, permet aux États de définir librement dans leur droit national les conditions applicables au prélèvement d’organes, de tissus ou de cellules sur une personne décédée, sous réserve que le consentement ou les autorisations requis par la loi aient été obtenus (art. 17). En cas de doute concernant la volonté de la personne défunte, il doit être possible de se tourner vers la loi nationale pour connaître la procédure à suivre (rapport explicatif, p. 18).
Le premier principe directeur de l’Organisation mondiale de la santé sur la transplantation de cellules, de tissus et d’organes humains conditionne le prélèvement d’organes sur le corps de personnes décédées aux fins de transplantation à l’obtention de tous les consentements prévus par la législation interne.
La Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine prévoit seulement qu’une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné expressément et spécifiquement son consentement libre et éclairé (art. 5), soit par écrit soit devant une instance officielle (art. 19 al. 2). Enfin, la Convention du Conseil de l'Europe contre le trafic d'organes humains interdit par le prélèvement illicite d’organes humains de donneur·euse·s décédé·e·s sans que le prélèvement soit autorisé en vertu du droit interne. La Suisse a ratifié cette convention en 2020, permettant de poursuivre toutes les personnes sur son territoire en cas d'infraction commise à l'étranger en lien avec le trafic d'organes et par l’un·e de ses ressortissant·e·s ou une personne ayant sa résidence habituelle sur son territoire (art 10 al. 1) et doit donc coopérer dans la mesure la plus large possible avec les autres États Parties aux fins des enquêtes et des procédures (art. 17 al.1).
Les autres organes de traité n’ont pas recommandé un système de consentement plus qu’un autre. La Cour européenne des droits de l’homme (CrEDH) ne s’est jamais positionnée sur la compatibilité de ces modèles avec la Convention des droits de l’homme (CEDH). Elle considère toutefois que le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH) entraîne le droit des proches de se prononcer pour ou contre le prélèvement d’organes ou de tissus, dans le respect de certaines limites. Dans l’affaire Elberte c. Lettonie en 2015, elle a constaté une violation de ce droit par l'État du fait de l’absence de réglementation en matière de consentement, la requérante n’ayant pu prévoir comment exercer son droit d’exprimer son souhait concernant le prélèvement de tissus sur le corps de son défunt mari. Aussi, le modèle de consentement présumé doit prévoir explicitement une consultation des proches, sans quoi il y aurait atteinte au droit à la vie privée et familiale de la CEDH.
Liberté personnelle et droit à la vie: une mise en balance
Le don d'organes met en jeu différents droits fondamentaux et droits humains de la personne décédée et de ses proches; le droit à la liberté personnelle est tout particulièrement concerné.
La liberté personnelle est un droit est ancré dans la Constitution (art. 10 al. 2) ainsi que dans plusieurs traités internationaux ratifiés par la Suisse, dont la Convention européenne des droits de l’homme (art. 8) consacrant le droit au respect de la vie privée et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de l’ONU (Pacte II) qui précise qu'il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique (art. 7). La liberté personnelle ne se limite pas à la durée de la vie des individus: ses effets se prolongent au-delà du décès, aussi, toute personne a le droit de déterminer le sort de sa dépouille après sa mort (ATF 111 Ia 231 consid. 3b). Le droit constitutionnel à un enterrement et à une sépulture décents (ATF 111 Ia 231 consid. 3b) découle directement de la protection de la dignité humaine (ATF 45 I 132; ATF 98 Ia 508 consid. 8c p. 523) et s'oppose à toute intervention illicite sur un cadavre (art. 262 ch. 2 CP). Le droit à l'autodétermination, le respect de l'intégrité psychique et physique ainsi que la protection de la relation émotionnelle des proches de la personne décédée font partie intégrante du droit à la liberté personnelle.
Un passage au principe du consentement présumé porte plusieurs atteintes au droit fondamental du/de la donneur·euse et de ses proches ainsi qu’à la liberté personnelle, comme le rappelle le Conseil fédéral dans son message explicatif (p. 33-34). En obligeant de facto toutes les personnes vivant en Suisse à se confronter à la question du don d’organes et à consigner leur éventuelle déclaration d’opposition, elle porte également atteinte à l'intégrité psychique. Une mise en œuvre cohérente du principe du consentement présumé suppose donc aussi que les proches ne puissent s’opposer au prélèvement qu’en cas d’informations indiquant que la personne concernée s’est exprimée en ce sens de son vivant, ce qui représente également une atteinte aux droits des proches. Enfin, la mise en œuvre de ce modèle présuppose également que la notion de consentement présumé soit intégrée aux mesures médicales préliminaires indispensables à la réussite d’une transplantation, ce qui constitue une atteinte à l'intégrité physique.
Le droit à la liberté personnelle des individus n’est toutefois pas absolu et peut être restreint (art. 36 Cst). Ce droit doit être mis en balance avec l'intérêt privé des personnes en attente d'une greffe, découlant du droit à la vie et de l'amélioration des conditions d'existence des malades. Ainsi, l’État a également un devoir de protection de la vie et de la santé des receveur·euse·s potentiel·le·s d'organes. Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I) consacre le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre (art. 12), et dans ce cadre, la Suisse s'est engagée à prendre les mesures nécessaires pour permettre la création de conditions propres à assurer à tous des services médicaux et une aide médicale en cas de maladie (art. 12 par. 2 let. d Pacte ONU I). La CEDH permet également des ingérences étatiques dans l'exercice du droit au respect de la vie privée afin de protéger la santé ou la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Sauver des vies humaines et alléger les souffrances de patient·e·s peut donc être invoqué par l’État en tant qu’intérêt public fondamental pour restreindre certaines libertés.
Selon l'arrêt du Tribunal fédéral de 1997 sur la loi genevoise, le modèle de consentement présumé peut également être aménagé de manière conforme aux droits fondamentaux. La condition est toutefois que les droits des donneur·euse·s priment dans tous les cas sur les droits des receveur·euse·s d'organes. De plus, la population doit être informée régulièrement et de manière compréhensible de l’existence des bases légales du modèle de consentement présumé et de la possibilité de s'y opposer de son vivant. Enfin, les proches doivent être informé·e·s de leur droit d'opposition subsidiaire.
Garantir l’information de toute la population
Introduire un modèle de consentement présumé tout en respectant les droits fondamentaux et les droits humains est en principe possible; la jurisprudence du Tribunal fédéral l'a par ailleurs confirmé. Toutefois, pour justifier une atteinte au droit à la liberté personnelle, l'information du public est décisive. C'est ce que confirment également les Principes directeurs de l’OMS sur la transplantation de cellules, tissus et organes humains (p. 2), la résolution de l'ONU sur le renforcement et la promotion de mesures efficaces et de la coopération internationale en matière de don et de transplantation d'organes (art. 3, al. b et c) ainsi que le Protocole additionnel à la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine (art. 8). De plus, pour que la solution du consentement présumé soit conforme aux droits fondamentaux, il faut tenir compte des droits des proches. Selon la Cour européenne des droits de l'homme, cette garantie suppose l’inscription dans la loi d'une procédure de consultation des proches.
En prévoyant la consultation des proches (art. 8c al. 4), le projet de loi garantit leur droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH). Le contre-projet tient compte des exigences en matière d'information en prévoyant que le public soit régulièrement informé de la possibilité de s'opposer au don, de donner son consentement ou d'exprimer sa volonté de donner, ainsi que de la possibilité de le révoquer. Les conséquences liées à l'absence d'opposition devront par ailleurs également être signalées selon le projet de loi (art. 61, al. 2 et 3). La mise en œuvre des campagnes d'information en pratique est néanmoins le point décisif. La Confédération doit notamment veiller à informer la population de manière complète et compréhensible et à rendre les informations accessibles aux personnes de langue étrangère et aux personnes en situation de handicap ou ayant des difficultés de langage. Or il est difficile d'estimer dans quelle mesure les campagnes d'information prévues par la Confédération atteindront effectivement toutes les personnes en Suisse; il serait toutefois impératif de le faire pour que la mise en œuvre du modèle de consentement présumé soit conforme aux droits fondamentaux.
La Commission d'éthique dans le domaine de la médecine humaine (CNE) propose un modèle alternatif, élaboré en juin 2019 par un groupe parlementaire allemand. Ce modèle prévoit que les citoyen·ne·s soient invité·e·s, lors de la délivrance d'une nouvelle carte d'identité, à se pencher sur le thème du don d'organes et à se prononcer sur la question; il s’agit donc d’une obligation de déclaration. Lors de cet acte administratif, des documents explicatifs doivent leur être délivrés et d'autres sources d'information et de conseil leur être présentées. Selon ce système, la population doit également avoir la possibilité de remplir une déclaration de don d'organes dans un registre en ligne sur place. Une déclaration peut également être faite de manière autonome dans le registre, indépendamment du contact avec les autorités. Si une personne n'a pas documenté sa volonté à travers une déclaration, aucun organe n’est prélevé. Ainsi, lors de la mise en œuvre du modèle de consentement présumé au sens large, le Conseil fédéral pourrait prévoir de lier cette obligation d'information à un acte administratif afin de garantir que l’information soit effectivement délivrée à tou·te·s. Cette combinaison n'est toutefois pas prévue dans le projet de loi; aussi, la manière dont la Confédération informera le public du changement de paradigme si le projet est adopté reste encore à définir. Il est donc d'autant plus important de surveiller et d’évaluer l’action de la Confédération en matière d’information; celle-ci doit prendre la mesure de l’importance de la transmission de cette information, garante du consentement de tou·te·s.