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Transactions
0220 - Maag Holding AG
Empfehlung Maag Holding AG vom 20. Dezember 2004
Öffentliches Kaufangebot der Swiss Prime Site AG, Olten, für alle sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Maag Holding AG, Zürich
A.
Die Maag Holding AG (“Maag“ oder „Zielgesellschaft“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Aktienkapital beträgt CHF 51'063'450 und ist eingeteilt in 1'021'269 Inhaberaktien zu je CHF 50 Nennwert. Maag verfügt über ein genehmigtes Aktienkapital von CHF 25'531'700 (510'634 Inhaberaktien) sowie über ein bedingtes Aktienkapital von CHF 25'531'700 (60'000 Inhaberaktien für Mitarbeiterbeteiligungspläne und 450'634 Inhaberaktien für die Ausübung von Options- und Wandelrechten). Die Inhaberaktien von Maag sind im Segment „Immobiliengesellschaften“ der SWX Swiss Exchange („SWX“) kotiert. Die Statuten der Maag enthalten eine Opting Out Klausel.
B.
Die WCM Beteiligungs- und Grundbesitz-AG („WCM“) Frankfurt am Main hält über ihre Tochtergesellschaften RSE Grundbesitz und Beteiligungs-AG, Hamburg (Beteiligung WCM: 97.3%) und Klöckner-Werke AG, Hamburg (Beteiligung WCM: 78.01%) insgesamt 395'477 Maag Aktien, was 38.72% der Stimmrechte und des Kapitals von Maag entspricht.
C.
Die GBN Immobilien AG in Nachlassliquidation („GBN“), Zürich, hält 45'148 Maag Aktien, was 4.42% der Stimmrechte und des Kapitals von Maag entspricht.
D.
Die Testa Inmuebles en Renta S.A., Madrid, Spanien („Testa“), eine weitere Grossaktionärin der Maag, hält 206’777 Maag Aktien, was 20.25% der Stimmrechte und des Kapitals der Zielgesellschaft gleichkommt.
E.
Die Swiss Prime Site AG (“SPS“ oder „Anbieterin“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Olten. Ihr Aktienkapital beträgt CHF 684'533'390 und ist eingeteilt in 4'026'667 Namenaktien zu je CHF 170 Nennwert. Die Aktien sind an der SWX kotiert.
F.
Per 17. Dezember 2004 hielten die SPS und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen insgesamt 25'811 Maag Aktien (2.53% des Akteinkapitals und der Stimmrechte der Maag), wobei die SPS diverse Kaufverträge mit den in lit. B. – D. genannten Aktionäre über deren insgesamt 647'402 Maag Aktien (63.39% des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Maag) abgeschlossen hat. Nach Vollzug dieser Verträge (noch vor Ablauf der Angebotsfrist, siehe dazu lit. C. Ziff. 6 des Angebotsprospekts) werden SPS und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen über ein Total von 673'213 Maag Aktien (entsprechend 65.92% des Aktienkapitals und der Stimmrechte von Maag) verfügen.
G.
Am 6. Dezember 2004 kündigte SPS in den elektronischen Medien an, dass sie den Aktionären der Maag ein öffentliches Kaufangebot von CHF 190 je Maag Inhaberaktien unterbreite. Am 8. Dezember 2004 erfolgte die landesweite Publikation der Voranmeldung, indem diese in mehreren Zeitungen in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht wurde.
H.
Der Angebotsprospekt und der Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft wurden der Übernahmekommission vor der Publikation zur Prüfung vorgelegt.
I.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Frau Claire Huguenin (Präsidentin des Ausschusses), Herrn Walter Knabenhans und Herrn Hans Rudolf Widmer gebildet.
Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:
1. Voranmeldung
1.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 UEV-UEK kann eine Anbieterin ein Angebot vor der Veröffentlichung des Angebotsprospekts voranmelden. Die daran geknüpften rechtlichen Wirkungen ergeben sich aus Art. 9 UEV-UEK. Art. 8 Abs. 1 UEV-UEK bestimmt, dass die Voranmeldung landesweite Verbreitung finden muss, indem sie in zwei oder mehreren Zeitungen in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht wird. Ausserdem ist sie nach Abs. 2 dieser Bestimmung mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, die Börseninformationen verbreiten, zuzustellen. Damit die Rechtswirkungen gemäss Art. 9 UEV-UEK an diesen Zeitpunkt geknüpft werden können, genügt gemäss Praxis der Übernahmekommission die blosse Zustellung an ein elektronisches Medium jedoch nicht. Vielmehr hat eine Veröffentlichung der vollständigen Voranmeldung zu erfolgen.
1.2 Im vorliegenden Fall enthielt die am 6. Dezember 2004 in den elektronischen Medien publizierte Voranmeldung sämtliche von Art. 7 Abs. 2 UEV-UEK geforderten Angaben. Die Publikation in den Tageszeitungen erfolgte rechtzeitig innert drei Börsentagen am 8. Dezember 2004. Somit entfaltete die Voranmeldung ihre Wirkungen am 6. Dezember 2004.
2. Nichtanwendung der Bestimmungen über den Mindestpreis
Maag hat die Angebotspflicht gemäss § 3d ihrer Statuten wegbedungen (Opting Out Klausel, siehe lit. A. des Sachverhalts). Folglich ist die Anbieterin nicht an die Mindestpreisbestimmung von Art. 32 Abs. 4 BEHG gebunden (Art. 10 Abs. 5 UEV-UEK e contrario sowie Empfehlung in Sachen Absolute Invest AG vom 17. Oktober 2003, Erw. 4 und Empfehlung in Sachen InCentive Capital AG vom 16. April 2003, Erw. 2).
3. Handeln in gemeinsamer Absprache
3.1 Nach Art. 11 Abs. 1 UEV-UEK i.V.m. Art. 15 Abs. 2 lit. c BEHV-EBK handelt die Anbieterin grundsätzlich in gemeinsamer Absprache mit allen Mitgliedern ihres Konzerns und den sie beherrschenden Aktionären. Dies gilt auch für die Zielgesellschaft, wenn sie im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Angebotsprospekts oder der Voranmeldung durch die Anbieterin beherrscht wird.
3.2 SPS ist die Muttergesellschaft der SPS-Gruppe und hält per 17. Dezember 2004 (direkt oder indirekt) 100%-Beteiligungen an den folgenden Gesellschaften: SPS Immobilien AG, Olten, SPS Immobilien Residenz AG, Olten, Société Immobilière Rue Céard No. 14, Wangen bei Olten und SPS Finance Limited, Jersey (UK). Als Konzernmitglieder handeln diese Personen mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache.
3.3 Die folgenden vier (von insgesamt sieben, vgl. auch lit. 6.2 der Erwägungen) Verwaltungsräte der Maag sind Mandatsverträge mit SPS eingegangen: Samuel Gartmann, Karl-Heinz Schweikert, Roland Flach und Dr. Martin Dünner. Darin sagten die genannten Personen u.a. zu, im Sinn der SPS zu handeln und das vorliegende Übernahmeangebot zu unterstützen. Diese Mandatsverträge vermitteln der SPS schon heute die Kontrolle über die Zielgesellschaft, die somit als mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnde Person zu betrachten ist. Folglich sind auch diese Personen als in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin zu betrachten.
3.4 Sämtliche mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnden Personen sind den in Art. 12 UEV-UEK formulierten Regeln unterstellt. Die Prüfstelle hat zu prüfen, ob die in gemeinsamer Absprache mit SPS handelnden Personen den entsprechenden Pflichten nachkommen
4. Best Price Rule
Gemäss Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK dürfen die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen nach Veröffentlichung des Angebots keine Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwerben, ohne diesen Preis allen Empfängern des Angebots anzubieten (sogenannte „Best Price Rule“). Gemäss Praxis der Übernahmekommission gilt diese Regel ab Veröffentlichung der Voranmeldung während der ganzen Dauer des Angebots und während sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist (siehe u.a. Empfehlung in Sachen Absolute Invest AG vom 17. Oktober 2003, Erw. 5). Die Prüfstelle hat zu bestätigen, dass diese Auflage eingehalten wurde (Art. 27 UEV-UEK).
5. Bedingungen
5.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 UEV-UEK muss der Anbieter innerhalb von sechs Wochen nach Publikation der Voranmeldung ein Angebot veröffentlichen, das den Konditionen der Voranmeldung entspricht. Eine im Angebotsprospekt enthaltene Bedingung muss daher bereits in der Voranmeldung enthalten sein (Art. 7 Abs. 2 lit. f. UEV-UEK). Die einzige im Angebotsprospekt erwähnte Bedingung ist bereits in der Voranmeldung enthalten, womit die gesetzliche Voraussetzung in diesem Punkt erfüllt ist.
5.2 Ein öffentliches Kaufangebot darf grundsätzlich nur an aufschiebende Bedingungen geknüpft werden, deren Eintritt die Anbieterin selbst nicht massgeblich beeinflussen kann (Art. 13 Abs. 1 UEV-UEK). Diese Bestimmung untersagt der Anbieterin, das Angebot an praktisch unerfüllbare Bedingungen zu knüpfen, so dass das Angebot nur durch den Verzicht auf den Eintritt der Bedingung zustande kommen würde.
5.3 Im vorliegenden Fall sieht die einzige Bedingung des Angebots vor, dass SPS nach Ablauf der Angebotsfrist mindestens 75% der Stimmrechte von Maag hält.
5.3.1 Knüpft die Anbieterin ihr Angebot an das Erreichen einer Mindestbeteiligung an der Zielgesellschaft, so darf die gesetzte Schwelle nicht unrealistisch hoch sein. Andernfalls würde es nur noch im Belieben der Anbieterin stehen, ein aufgrund der unrealistischen Bedingung von Anfang an zum Scheitern verurteiltes Angebot mittels Verzicht auf die entsprechende Bedingung doch noch zustande kommen zu lassen. Die Bedingung verkäme so zu einer unzulässigen Potestativbedingung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 erster Satz UEV-UEK.
5.3.2 Vorliegend werden SPS und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen vor Ende der voraussichtlich am 24. Januar 2005 ablaufenden Angebotsfrist mit Vollzug der (nicht bedingten) Aktienkaufverträge (siehe dazu lit. F. des Sachverhalts sowie lit. C. Ziff. 6 des Angebotsprospekts) 65.92% der Stimmrechte und des Kapitals an Maag halten. Damit die SPS nach Ablauf der Angebotsfrist 75% der Stimmrechte von Maag hält, müssen ihr folglich gut 28% der sich im Publikum befindenden Aktien der Zielgesellschaft angedient werden. Das Erreichen dieser in der Bedingung gesetzten Schwelle scheint realistisch. Die Bedingung ist folglich gemäss Art. 13 Abs. 1 UEV-UEK als zulässig zu erachten.
6. Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft
6.1 Zwischenabschluss
6.1.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BEHG hat der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einen Bericht zu veröffentlichen, in dem er zum Angebot Stellung nimmt. Art. 29 Abs. 1 UEV-UEK hält sodann als Grundsatz fest, dass dieser Bericht alle Informationen enthalten muss, die notwendig sind, damit die Empfänger des Angebots ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können.
Art. 29 Abs. 1 BEHG verpflichtet den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft, die ihm bekannten und nicht veröffentlichten Angaben über den Gang der laufenden Geschäfte offen zu legen. Der Offenlegungsbedarf ist umso grösser, je länger die letztmals publizierten Daten zurückliegen. Gemäss Praxis der Übernahmekommission hat der Verwaltungsrat in denjenigen Fällen, in denen der Bilanzstichtag des letzten veröffentlichten Jahres oder Zwischenberichts der Zielgesellschaft bis zum Ende der Angebotsfrist mehr als sechs Monate zurückliegt, einen aktuellen Zwischenabschluss zu erstellen. Dieser ist als Teil des Berichts des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft zu betrachten und entsprechend zu veröffentlichen (vgl. Empfehlung in Sachen Scintilla AG vom 30 Juni 2004, Erw. 6.1.4 sowie Empfehlung in Sachen Bon appétit Group AG vom 13. September 2004, Erw. 6.1.1).
6.1.2 Sind seit dem Stichtag des letzten publizierten Jahres- oder Zwischenabschlusses bis zum Ende der Angebotsfrist weniger als sechs Monate vergangen, ist keine Veröffentlichung eines aktuellen Zwischenabschlusses erforderlich. In einem solchen Fall hat jedoch der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft in analoger Anwendung von Art. 24 Abs. 3 UEV-UEK in seinem Bericht Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten zu machen, die seit der letzten Veröffentlichung des Jahres- oder Zwischenberichts eingetreten sind. Sind keine solche Änderungen eingetreten, so hat der Verwaltungsrat dies explizit in seinem Bericht zu bestätigen. Treten solche Änderungen nach Veröffentlichung des Berichts während der Angebotsfrist ein, hat der Verwaltungsrat die Pflicht, den Bericht entsprechend zu ergänzen und in derselben Form wie das Angebot zu veröffentlichen.
Die oben gemachten Erwägungen finden auch im vorliegenden Fall Anwendung. Maag hat per 30. September 2004 einen Zwischenabschluss erstellt und veröffentlicht. In seinem Bericht weist der Verwaltungsrat darauf hin, dass er in seiner Sitzung vom 16. Dezember 2004 mit vier Stimmen bei drei Enthaltungen im Hinblick auf die geplante Übernahme der Maag Bewertungsanpassungen und Rückstellungen zwischen 90 und 100 Millionen beschlossen hat (siehe Angebotsprospekt lit. G. Ziff. 5). Der Verwaltungsrat von Maag bestätigt zudem, dass seit dem Stichtag dieses Abschlusses mit Ausnahme der genannten Ereignisse keine wesentlichen Veränderungen der Vermögens, Finanz- und Ertragslage oder der Geschäftsaussichten eingetreten und ihm keine derartigen Veränderungen bekannt sind. Damit entspricht der Bericht in diesem Punkt den gesetzlichen Anforderungen.
6.2 Interessenkonflikte
6.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 UEV-UEK hat der Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft auf allfällige Interessenkonflikte von Mitgliedern des Verwaltungsrats und der obersten Geschäftsleitung hinzuweisen. Er muss im Besonderen die finanziellen Folgen des Angebots für die genannten Personen schildern. Im Bericht ist offen zu legen, ob die Mandate der Mitglieder des Verwaltungsrats und der obersten Geschäftsleitung zu gleichwertigen Bedingungen weitergeführt werden. Andersfalls sind die neuen Konditionen darzulegen. Verlassen gewisse Mitglieder des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung die Zielgesellschaft, ist anzugeben, ob sie eine Abgangsentschädigung erhalten und wie hoch diese ist. Die Angaben müssen individuell erfolgen (siehe Empfehlung in Sachen Axantis Holding AG vom 15. Dezember 2000, Erw. 5.3).
Der Verwaltungsrat der Maag setzt sich aus folgenden Personen zusammen: Samuel Gartmann (Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats), Roland Flach (Vizepräsident), Christian Lange, Dr. Peter Neubert, Dr. Martin Dünner, Rafael José Palomo Gomez und Karl-Ernst Schweikert (Mitglieder). Die Geschäftsleitung besteht aus Samuel Gartmann und Peter Bodmer (Direktor). Seit dem 16. Dezember 2004 sind zudem Peter Lehmann und Peter Wullschleger als Vertreter des SPS Mitglieder der Geschäftsleitung von Maag. Samuel Gartmann, Karl-Ernst Schweikert, Roland Flach und Dr. Martin Dünner sind Mandatsverträge mit der SPS eingegangen. Darin verpflichten sich die genannten Personen u.a., im Sinn von SPS zu handeln und das vorliegende Übernahmeangebot zu unterstützen. Für das Eingehen dieser Mandatsverträge erhalten die vier Verwaltungsräte von der SPS keine Vergütung, da die Beauftragten bereits von der Zielgesellschaft für ihre Dienste als Mitglied des Verwaltungsrates entschädigt werden. Ferner erhalten die genannten Personen das ihnen bis zum Ablauf der ordentlichen Amtsdauer zustehende Verwaltungsratshonorar auch bei vorzeitigem Ausscheiden. Unter der Annahme des voraussichtlichen Ausscheidens ab der nächsten ordentlichen Generalversammlung der Maag betragen diese Entschädigungen CHF 84'000 für Herrn Flach (ursprünglich gewählt für eine Amtsdauer bis zur ordentlichen Generalversammlung im Jahre 2007); CHF 42'000 für Herrn Schweikert und CHF 40'000 für Herrn Dünner (beide ursprünglich gewählt für eine Amtsdauer bis zur ordentlichen Generalversammlung im Jahre 2006). Die Arbeitsverträge der Geschäftsleitungsmitglieder Samuel Gartmann und Peter Bodmer enthalten Bestimmungen, welche für den Fall einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Maag innerhalb von zwölf Monaten nach einem massgeblichen Wechsel im Aktionariat die Zahlung einer Abgangsentschädigung von je einem Bruttojahresgehalt vorsehen, welches für Samuel Gartmann CHF 500'000 und für Peter Bodmer CHF 325'000 beträgt. Es ist beabsichtigt, die Mandate der Mitglieder des Verwaltungsrats und die Arbeitsverträge der obersten Geschäftsleitung bis Sommer 2005 zu den bestehenden Konditionen weiterzuführen. Danach werden die Mandate für die Verwaltungsratsmitglieder voraussichtlich beendet. Was mit den Arbeitsverträgen der Mitglieder der obersten Geschäftsleitung geplant ist, ist gemäss Angaben der Anbieterin noch nicht entschieden. Weitere Vereinbarungen zwischen der SPS und/oder mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen einerseits und den Mitgliedern des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung andererseits wurden keine getroffen.
6.2.2 Liegen Interessenkonflikte vor, muss der Bericht gemäss Art. 31 Abs. 3 UEV-UEK Rechenschaft ablegen über die Massnahmen, welche die Zielgesellschaft getroffen hat, um zu vermeiden, dass sich diese Konflikte zum Nachteil der Empfänger des Angebots auswirken (Empfehlung in Sachen Centerpulse AG vom 16. April 2003, Erw. 6.2).
<ip-pii> In der vorliegenden Konstellation ist es offensichtlich, dass v.a. die Herren Samuel Gartmann, Karl-Heinz Schweikert, Roland Flach, Dr. Martin Dünner, welche mit der SPS Mandatsverträge eingegangen sind, sich in einem Interessenkonflikt befinden. Bei der Beschlussfassung des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft zur Beurteilung des öffentlichen Kaufangebots (vgl. Angebotsprospekt lit. G. Ziff. 1.) ist keines der Mitglieder des Verwaltungsrats in den Ausstand getreten. Um zu vermeiden, dass sich diese Interessenkonflikte zum Nachteil der Angebotsempfänger auswirken, hat die SPS die Bank Vontobel beauftragt, das öffentliche Kaufangebot auf seine finanzielle Angemessenheit hin zu prüfen (sog. „Fairness Opinion“).
<ip-pii> Stützt sich der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft – wie im vorliegenden Fall – auf eine unabhängige Beurteilung des Angebotspreises durch einen Experten, wird die Fairness Opinion Bestandteil des Berichts des Verwaltungsrats. Die Fairness Opinion ist gleichzeitig mit dem Bericht zu veröffentlichen und im selben Umfang zu begründen. Diese Bedingungen sind vorliegend erfüllt. Zudem sind die von der Bank Vontobel konkret für ihre Meinungsbildung herangezogenen Grundlagen und angewandten Parameter offengelegt, so dass die Angebotsempfänger die Einschätzung der Expertin nachvollziehen und somit ihren Entscheid betreffend Annahme oder Ablehnung des Angebots in Kenntnis der Sachlage treffen können (vgl. Art. 29 Abs. 1 UEV-UEK). Die Fairness Opinion gemäss Art. 29 Abs. 4 UEV-UEK liegt somit vor.
7. Befreiung von der Karenzfrist
Legt eine Anbieterin ein Angebot vor seiner Veröffentlichung samt Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft der Übernahmekommission zur Prüfung vor, so befreit diese die Anbieterin grundsätzlich von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist (Art. 14 Abs. 2 UEV-UEK). Da die SPS diese Voraussetzungen erfüllt hat, wird sie von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist befreit.
8. Publikation
Die vorliegende Empfehlung wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG am Tag der Publikation des Angebotsprospekts, d.h. am 23. Dezember 2004, auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
9. Gebühr
Das Angebot bezieht sich auf 348'363 Maag Inhaberaktien. Bei einem Angebotspreis von CHF 190 pro Titel liegt der Wert des gesamten Angebots bei CHF 66'188'970. Gemäss Art. 62 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 UEV-UEK wird folglich eine Gebühr von CHF 33'000 erhoben.
Die Übernahmekommission erlässt folgende Empfehlung:
- Das öffentliche Kaufangebot der Swiss Prime Site AG, Olten, an die Aktionäre der Maag Holding AG, Zürich, entspricht dem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995.
- Die Übernahmekommission gewährt die folgende Ausnahme von der Übernahmeverordnung (Art. 4 UEV-UEK): Befreiung von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist (Art. 14 Abs. 2 UEV-UEK).
- Diese Empfehlung wird am 23. Dezember 2004 auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
- Die Gebühr zu Lasten der Swiss Prime Site AG, Olten, beträgt CHF 33'000.
Die Präsidentin des Ausschusses:
Claire Huguenin
Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.
Mitteilung an:
- Swiss Prime Site AG, Olten, durch ihren Vertreter;
- Maag Holding AG Zürich, durch ihren Vertreter;
- die EBK;
- die Prüfstelle (zur Kenntnisnahme).