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Kann man durch ein Opting-down und anschliessendes Opting-up die Vorschriften zur fachlichen Befähigung und Unabhängigkeit für die ordentliche Revision umgehen?
Das Opting-down setzt in jedem Fall ein Opting-out voraus (Art. 727a Abs. 2 OR), also den Verzicht auf eine Revision, die den gesetzlichen Erfordernissen entspricht. Die Gesellschaft ist anschliessend im "aussergesetzlichen" Bereich der Revision völlig frei in der Festlegung der Art der Revision und des Prüfers. Letzterer muss daher weder über eine Zulassung verfügen noch unabhängig im Sinne von Art. 728 oder 729 OR sein. Beispielsweise kann die Prüfung durch einen Minderheitsaktionär oder ein Mitglied des Verwaltungsrats durchgeführt werden. Da es sich um keine Revision im Sinne des Gesetzes handelt, wird diese Revision auch nicht ins Handelsregister eingetragen.
Anders liegt der Fall beim Opting-up (Art. 727 Abs. 2 OR): Hier verlangt eine Minderheit eine qualifizierte Prüfung im Sinne des Gesetzes (also ordentliche statt eingeschränkte Revision). Dies setzt selbstverständlich eine entsprechende Zulassung und die Unabhängigkeit der Revisionsstelle voraus.
Die Umgehung der Vorschriften zur fachlichen Qualifikation und zur Unabhängigkeit ist daher nicht möglich. Zulässig ist es aber, zuerst auf die Revision zu verzichten (Opting-out) und anschliessend im Rahmen eines Opting-down eine ordentliche Revision (statt einer eingeschränkten) durch eine fachlich qualifizierte, aber nicht unabhängige Person durchführen zu lassen. Dieser Vorgang darf nicht mit dem Opting-up verwechselt werden, der zum Schutz der Minderheitsaktionäre ins Gesetz eingefügt wurde.
Datum der Veröffentlichung: 15. April 2009