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La FINMA entend notamment que la rémunération de tout collaborateur participant à la prise de risque de l’établissement soit différée et réévaluée à l’issue d’un certain délai en fonction de critères objectifs, avec la possibilité, en cas de résultats négatifs, que la rémunération différée soit réduite ou supprimée (Principe no 7).
La difficulté est que ce différé et cette réévaluation peuvent être incompatibles avec des dispositions des art. 319 et ss. CO, tout particulièrement si la rémunération doit être qualifiée de salaire et non de gratification. Ainsi et par exemple, le salaire ne peut être différé quand il est exigible, avec la seule exception de l’art. 323 al. 3 CO pour la participation au résultat pour une période limitée. La gratification, à l’inverse, peut être soumise à toutes sortes de conditions.
Le Principe no 6 de la Circulaire FINMA prévoit aussi que la violation grave de prescriptions internes ou externes entraîne une réduction, voire la déchéance de la rémunération variable. Le problème est évidemment que cela dépend à nouveau de la qualification de la rémunération variable dans le cas d’espèce. La gratification peut en effet être soumise à conditions, par exemple celle d’adopter un comportement irréprochable. Il en va différemment du salaire, même variable, qui ne saurait être remis en question une fois qu’il est exigible.
Le Tribunal fédéral semble toutefois avoir récemment apporté un léger tempérament à ces difficultés en se penchant sur un des critères principaux utilisés pour qualifier la rémunération de salaire ou de gratification, celui du caractère accessoire de la seconde. Jusqu’alors, on considérait que celle-ci n’était pas la rémunération principale du travailleur, ce qui entraînait qu’un bonus très élevé par rapport au salaire devait être requalifié en salaire dans sa totalité avec toutes les conséquences que cela entraînait, et notamment l’impossibilité de soumettre la rémunération à toutes sortes de conditions.
Or dans un ATF 4A.502/2012 publié notamment dans la SJ 2013 I 372, le Tribunal fédéral a jugé que le critère du caractère accessoire de la gratification n’était pas applicable dans les cas où le salaire convenu était extrêmement élevé. Cette nouvelle jurisprudence a été confirmée, mais guère clarifiée pour ce qui est de ses conditions précises d’application, dans un ATF 4A.447/2012. (Cf. Philippe EHRENSTRÖM, Rémunérations variables: considérations juridiques et pratiques, in: Tendances et perspectives RH, Zurich, Weka, 2013, pp. 118 et ss.)
Ces arrêts sont intéressants à la lumière de la Circulaire FINMA car ils permettent d’envisager des situations où des rémunérations particulièrement élevées pourraient plus facilement être qualifiées de gratification, et donc être soumises au différé et à la réévaluation voulues par la FINMA sans heurter de dispositions impératives de droit du travail.