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Discrimination salariale: Un point de situation
La Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 garantit, en son art. 8 al. 3, l’égalité entre l’homme et la femme. Elle prévoit notamment que la loi pourvoit à l’égalité dans le domaine du travail, l’homme et la femme ayant droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. Sur la base de ce mandat constitutionnel, la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg; RS 151.1) a été adoptée; elle s’applique à l’ensemble des rapports de travail, que ceux-ci relèvent du droit privé ou du droit public.
Le but de cette loi est de promouvoir dans les faits l’égalité entre femmes et hommes en interdisant toute forme de discrimination salariale. La LEg prévoit ainsi, en son art. 3 al. 2, que l’interdiction de toute discrimination des travailleurs à raison de leur sexe s’applique notamment à l’embauche, à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la formation, à la promotion, à la résiliation des rapports de travail et à la rémunération. C’est ce dernier aspect, soit la discrimination en matière de rémunération, qui va nous retenir ici.
La discrimination en matière de rémunération
Il y a discrimination prohibée en matière de rémunération lorsque des différences de salaires reposent sur des circonstances découlant de l’appartenance à un sexe, sans que celles-ci puissent être matériellement justifiées par le travail lui-même. Seules les discriminations salariales entre les sexes sont visées et non les discriminations entre personnes du même sexe.
Tant les discriminations directes que les discriminations indirectes sont visées par l’art. 3 LEg. La discrimination salariale est directe lorsque la différence repose exclusivement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s’appliquer qu’à l’un des sexes. La discrimination salariale est indirecte lorsque la différence se fonde sur des critères "neutres" qui pourraient s’appliquer à l’un ou l’autre sexe, mais qui ont ou peuvent avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d’un sexe par rapport à l’autre, sans être justifié objectivement. Tel sera le cas si, par exemple, dans une entreprise, le personnel à temps partiel est proportionnellement moins bien payé que s’il travaillait à temps complet, sachant qu’il y a plus de femmes que d’hommes occupés à temps partiel.
Le principe de l’égalité des salaires ne s’applique pas uniquement au salaire au sens étroit, mais vise toute rémunération fournie en contrepartie du travail effectué pour autant que la prestation se trouve dans un rapport de connexité étroit avec le travail.
La faute ne joue aucun rôle dans l’appréciation de la discrimination, son interdiction s’appliquant en effet non seulement aux cas de discrimination intentionnels mais aussi aux cas de discrimination non intentionnels; elle s’applique même si l’employeur n’a aucune volonté d’adopter une politique salariale sexiste.
Appréciation du travail de valeur égale
Le principe de l’égalité salariale entre l’homme et la femme repose sur la notion de travail de valeur égale. En plus de l’hypothèse dans laquelle une femme et un homme accomplissent le même travail, une femme pourra également prétendre à un salaire égal à celui d’un homme s’ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblable ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique.
Cependant, si l’équivalence entre les diverses fonctions ne saute pas aux yeux ou si elle n’est pas établie par d’autres modes de preuve, il reviendra à un expert de dire si des fonctions peuvent se comparer les unes aux autres et de déterminer les critères qui entrent alors en ligne de compte. Cette comparaison doit se faire auprès d’un seul et même employeur, car il ne saurait être question, sauf circonstances spéciales, de procéder à des comparaisons entre plusieurs entreprises, communes ou cantons, qui ont des systèmes de rémunération totalement indépendants les uns des autres. Toutefois, dans certains cas la jurisprudence a retenu la "valeur de marché" de la profession pour évaluer les fonctions (ATF 131 II 393, consid. 7.4 et 7.5; arrêt du Tribunal fédéral 8C_78/2009 du 31 août 2010, consid. 8.1). De surcroît, la jurisprudence n’exige pas que les personnes dont on compare la situation travaillent simultanément dans l’entreprise, une discrimination pouvant ainsi être admise en se fondant sur une comparaison avec un prédécesseur ou un successeur (ATF 130 III 145 consid. 4.2).