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Das Bundesgericht bestätigte in diesem Urteil die Sanktionsverfügung der Weko und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die von der Swisscom AG und der Swisscom (Schweiz) AG respektive deren Vorgängergesellschaften (nachfolgend vereinfacht “Swisscom-Gruppe”) in den Jahren 2001 bis 2007 betriebene Preispolitik für ADSL-Vorleistungen eine unzulässige Kosten-Preis-Schere im Sinne eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 7 Abs. 1 KG darstelle. Es handelte sich um den ersten Fall, in welchem das Bundesgericht eine Kosten-Preis-Schere (sog. Margin- oder Price-Squeeze) kartellrechtlich prüfen musste.
Dem Urteil lag zusammengefasst und vereinfacht dargestellt folgendes Verhalten der Swisscom-Gruppe zugrunde: ADSL (asymmetric digital subscriber line) ist eine Variante, mit welcher sich Breitbandinternet realisieren lässt. ADSL-Dienstleistungen können von mehreren Anbietern angeboten werden. Diese müssen jedoch faktisch alle das Netzwerk der Swisscom-Gruppe als ehemaligen Monopolisten benutzen, um ihre Kunden erreichen und diese ans Internet anschliessen zu können. Damit die Anbieter ADSL-Dienstleistungen anbieten können, muss die Swisscom-Gruppe anderen Anbietern den Zugang zu ihrem Telefonnetz durch Breitbandprodukte zur Verfügung stellen. Dies tat sie mit dem sogenannten BBCS (Broadband Connectivity Service). Dabei erbrachte die Swisscom-Gruppe sämtliche Übermittlungsleistungen im Anschluss- und Verbindungsnetz zwischen dem Hausanschluss des Endkunden und der Plattform eines anderen Anbieters, über welche dieser die eigenen Internet‑, TV/Video- und VoIP-Telefonieanbindungen seiner Kunden abwickelt. Die anderen Anbieter hatten keinen Einfluss auf die technische Ausgestaltung des BBCS, sondern waren lediglich Wiederverkäufer dieses Angebots. Das Produkt BBCS der Swisscom-Gruppe stellte somit ein Breitbandprodukt auf Grosshandelsstufe dar, das anderen Anbietern als Vorprodukt für deren Breitbandprodukte im Einzelhandelsgeschäft diente (E. 3.2). Gleichzeitig offerierte die Swisscom-Gruppe ihren Endkunden eigene DSL-Produkte an. Die Weko erhielt Hinweise darauf, dass die Swisscom-Gruppe hohe Preise für die ADSL-Vorleistungen verlangte, welche den Anbietern im Vergleich zu den von der Swisscom-Gruppe praktizierten Endkundenpreisen keine genügende Marge beliessen (E. 3.3 und E. B).
Bei der Beurteilung dieses Verhaltens erwog das Bundesgericht zunächst, dass das wettbewerbsrelevante Verhalten die Kosten-Preis-Schere selbst sei. Eine Kosten-Preis-Schere qualifiziere auch dann als missbräuchliches Verhalten, wenn weder die Grosshandels- noch die Endkundenpreise des marktbeherrschenden Unternehmens für sich genommen missbräuchlich seien (E. 5.3). Ob eine unzureichende Gewinnspanne der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens vorliege, sei mit einem Kosten-Preis-Vergleich in Anwendung des efficient competitor-Tests (synonym: equally efficient competitor-Test) beim marktbeherrschenden Unternehmen selbst zu eruieren (E. 5.4). Dabei könne der Nachweis einer missbräuchlichen Kosten-Preis-Schere grundsätzlich erbracht werden, wenn (1.) der Vorleistungspreis für Wettbewerber über dem Marktpreis des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem Endkundenmarkt liege (negative Preisdifferenz), oder (2.) die Marge zwischen Vorleistungspreis für Wettbewerber und Marktpreis des marktbeherrschenden Unternehmens nicht ausreiche, um die produktspezifischen Kosten des Wettbewerbers zu decken (positive Preisdifferenz) (E. 5.5). Bei der praktischen Anwendung des efficient competitor-Tests werde auf die tatsächlichen Kosten und die tatsächlich praktizierte Preisgestaltung des marktbeherrschenden Unternehmens abgestellt (E. 5.6). Die Analyse erfolge zudem aus einer ex post Perspektive gestützt auf die historischen Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens. Eine ex ante Analyse würde lediglich die Missbräuchlichkeit der Unternehmensstrategie gestützt auf Prognosen beurteilen, was indes keine Aussagen über die tatsächlichen Wirkungen des mutmasslich missbräuchlichen Verhaltens erlaube. Diese sog. Ertragswertmethode sei ungeeignet und deshalb nicht weiter zu verfolgen (E. 5.7).
Es stimmte daraufhin — bezugnehmend auf die Praxis und Literatur zum EU-Recht — der Vorinstanz zu, dass vorliegend die drei für die Durchführung einer Kosten-Preis-Schere notwendigen strukturellen Voraussetzungen erfüllt seien. Im Einzelnen:
1. Vertikale Integration entlang der Lieferkette
Ein Unternehmen müsse auf zwei aufeinander folgenden getrennten Produktionsstufen tätig sein. Auf dem vorgelagerten Markt biete das vertikal integrierte Unternehmen eine Vorleistung an, die für die Erstellung einer Endleistung genutzt werde. Diese Endleistung stelle das vertikal integrierte Unternehmen ebenfalls her und biete sie auf dem nachgelagerten Markt an (E. 5.2.1). Die Swisscom-Gruppe stelle ein solches vertikal integriertes Unternehmen dar (E. 6.1).
2. Abhängigkeit von der Vorleistung
Das vertikal integrierte Unternehmen müsse eine Vorleistung anbieten, auf welche die Wettbewerber im nachgelagerten Markt bei der Erstellung der Endleistung angewiesen seien (E. 5.2.2). Auch dies sei vorliegend gegeben. Die Swisscom-Gruppe verfüge über eine Vorleistung (BBCS), auf welche die anderen Anbieter notwendigerweise angewiesen seien, um Breitbandinternet an Endkunden anbieten zu können (E. 6.1).
3. Marktbeherrschende Stellung
Das vertikal integrierte Unternehmen müsse eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Wegen der engen vertikalen Verbundenheit der beiden Märkte genüge es, wenn das Unternehmen nur auf dem vorgelagerten Markt marktbeherrschend sei (E. 5.2.3). Dies sei vorliegend unbestritten, da die Swisscom-Gruppe die alleinige Anbieterin des ADSL-Vorleistungsangebots BBCS sei (E. 6.1).
Sodann bestätigte das Bundesgericht die Beurteilung der Weko sowie der Vorinstanz, wonach die Swisscom-Gruppe den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere und damit Art. 7 Abs. 1 KG erfülle (E. 6.3). Dabei wies es verschiedene, von der Swisscom-Gruppe erhobenen Rügen zurück. Im Einzelnen erwog das Bundesgericht:
- Die Vorinstanz habe sich zu Recht auf historische Daten und dabei auf Perioden von einem Jahr gestützt (E. 6.3.2). Die Swisscom-Gruppe hatte gerügt, dass die Vorinstanz willkürlich nur die Jahre 2001–2007 untersuche, es indessen zwingend notwendig sei, auch die ertragsreichen Jahre (2008–2012, allenfalls 2014) zu berücksichtigen. Wie bereits die Vorinstanz, folgte auch das Bundesgericht dieser Argumentation, welche implizit die Anwendung der Ertragswertmethode verlangte, nicht. Es erwog, dass wenn, getreu der Ertragswertmethode, anfängliche Verluste mit künftigen Gewinnen verrechnet werden dürften, marktbeherrschende Unternehmen gegenüber ihren Konkurrenten auf dem Endproduktemarkt vielfach im Vorteil seien. Sodann bestehe die Gefahr, dass die Ergebnisse dieser Methode entweder tatsächlich auf unangemessenen Prognosen des marktbeherrschenden Unternehmens in Bezug auf seine angestrebten zukünftigen Gewinne beruhen, die zu einem fehlerhaften Ergebnis führen könnten, oder langfristige Gewinne einschliessen, die auf eine Verstärkung der Marktmacht des marktbeherrschenden Unternehmens zurückzuführen seien. Gegen die Anwendung der Ertragswertmethode spreche auch, dass diese nicht die tatsächlichen Kosten der missbräuchlichen Verhaltensweise abbilde, sondern lediglich die Entwicklung des Kapitalwerts berücksichtige. Sie beruhe auf Prognosedaten, welche auf eine Absicht hindeuten, aber nicht die missbräuchliche Wirkung manifestieren würden. Bei der Kostenanalyse sei, so das Bundesgericht weiter, eine periodenweise Untersuchung vorzunehmen, welche sich an den Realitäten am Markt zu orientieren habe. Bei deren Bestimmung werde in aller Regel auf die Vertragslaufzeit abgestellt. Die Vorinstanz sei zu Recht von jährlichen Perioden ausgegangen, da die Swisscom-Gruppe mir ihren Endkunden einen jährlichen Vertrag abgeschlossen hätte. Eine Kosten-Preis-Schere liege in dieser Periode vor, wenn während dieser Periode der nachgelagerte Preis minus der vorgelagerte Preis kleiner oder gleich den nachgelagerten Kosten sei. Dies sei vorliegend in den Jahren 2001–2007 der Fall gewesen.
- Eine Abschreibung der Akquisitionskosten (Initialkosten) sei zu berücksichtigen, allerdings nur kurz (E. 6.3.3). Es sei, so das Bundesgericht, so früh wie möglich einzugreifen, um zu verhindern, dass sich auf dem nachgelagerten Markt eine verzerrte Struktur bilde und gar verfestige. Die Möglichkeit einer Abschreibung der Akquisitionskosten auf Einzelhandelsstufe führe nämlich zu einer Verstärkung der Zwangswirkung einer Kosten-Preis-Schere. Je länger die Anfangsinvestitionen somit berücksichtigt werden könnten, desto mehr gleiche sich ein solches Vorgehen zudem der unerwünschten und ungeeigneten Ertragswertmethode an und desto länger würden Konkurrenten potentiell verdrängt oder nicht zum Markt zugelassen. Gerade die besondere Verantwortung, welche marktbeherrschenden Unternehmen zukomme, den verbleibenden Wettbewerb auf dem Markt zu schützen, verlange eine kurz bemessene Dauer für eine Abschreibung. Das zweckmässige Vorgehen beim Umgang mit Investitionskosten sei indessen nicht abstrakt, sondern einzelfallweise festzulegen, wobei unter anderem Vertragslaufzeiten der Kundenverträge oder Regulierungsvorgaben zu berücksichtigen seien.
- Die Vorinstanz habe zu Recht die tatsächlich gewählten Rabatte für die Rentabilitätsberechnung ausgeschlossen (E. 6.3.4). Das Bundesgericht wies die Rüge der Swisscom-Gruppe ab, die Vorinstanz hätte einen sog. Wachstumsrabatt im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsrechnung des Einzelhandelsgeschäfts nicht berücksichtigt. Es wies darauf hin, dass der Rabatt zwar theoretisch allen Anbietern hätte gewährt werden können. Tatsächlich aber sei der Rabatt so ausgestaltet gewesen, dass vor allem die Swisscom-Gruppe auf der Einzelhandelsstufe davon profitiert hätte. Dieses Resultat sei offensichtlich absehbar gewesen, weshalb davon auszugehen sei, dass der wahre Grund für die Gewährung des Rabatts darin gelegen habe, die verlustreiche Endproduktebene verschleiert querzufinanzieren und sie buchhalterisch auszugleichen, um damit die Preisspanne zu minimieren und allenfalls eine Kosten-Preis-Schere zu entgehen. Sodann würde, so das Bundesgericht weiter, eine Kosten-Preis-Schere selbst bei Berücksichtigung der Rabatte vorliegen.
- Die Swisscom-Gruppe machte eine Rechtfertigung gestützt auf kaufmännische Gründe geltend, nämlich wonach es aus kaufmännischer Sicht unbedenklich sei, das Geschäft so weiterzuführen und es während sechs bis sieben Jahren rote Zahlen schreiben zu lassen, da Gewissheit bestehe, dass die Gewinnschwelle nachhaltig erreicht werde. Diese Rechtfertigung sei, so das Bundesgericht, bereits beim equally efficient competitor-Test berücksichtigt worden, wenn auch nicht in dem von der Swisscom-Gruppe geforderten Ausmass. Eine doppelte Berücksichtigung sei nicht opportun. Daneben sei das zu rechtfertigende Verhalten die Kosten-Preis-Schere selbst, also das Verhalten, welches eine Verbindung zwischen den Preisen auf zwei Marktebenen schaffe (E. 6.3.5).
Das Bundesgericht prüfte anschliessend, ob die Kosten-Preis-Schere auch unter einen Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 KG fallen könne, da deren rechtliche Zuordnung sowohl in der EU als auch in der Schweiz insgesamt noch nicht gefestigt sei (E. 7.1). Dabei erwog es, dass die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG den zweidimensionalen (vertikalen und horizontalen) Preisdruck nicht adäquat erfassen würden. Ebenso handle es sich bei der Kosten-Preis-Schere um einen zweistufigen Behinderungsmissbrauch, bei den anderen, in Art. 7 Abs. 2 KG geregelten Missbräuchen lediglich um einen einstufigen. Der Missbrauch bestehe nicht allein in einer bestimmten Preis- oder Geschäftspolitik auf einem bestimmten Markt. Vielmehr könne das marktbeherrschende Unternehme zum einen durch seine Preisstrategie seine Machtstellung im nachgelagerten Zielmarkt ausdehnen und dort die Marktstruktur zum eigenen Vorteil und zulasten anderer Marktteilnehmer verändern (sog. leveraging-Verstösse). Zum anderen nutze das marktbeherrschende Unternehmen seine vertikale Integration und die damit verbundenen Vorteile der Möglichkeit zur Quersubvention dazu aus, Wettbewerb auszuschalten. Die Kosten-Preis-Schere weise somit einen eigenständigen Unrechtsgehalt auf.
Sodann bestätigte das Bundesgericht, dass der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt sei. Dabei erwog es unter anderem, dass die Anforderungen nach Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 StGB erfüllt seien, Art. 7 Abs. 1 KG mithin den Anforderungen des Grundsatzes “keine Strafe ohne Gesetz” genüge (E. 8.3). Der Begriff des Missbrauchs in Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich in Bezug auf Kosten-Preis-Scheren so konkretisieren, dass er im Sinne von Art. 7 EMRK genügend bestimmt sei. Da die Kriterien zur Frage, ob das Verhalten missbräuchlich sei, nicht in Art. 7 Abs. 2 KG, sondern in Art. 7 Abs. 1 KG enthalten seien, müsse der Kosten-Preis-Vergleich logischerweise ein Instrument sein, das seine Grundlage in Art. 7 Abs. 1 KG habe. Sei der Vergleich aber ein Instrument, das seine Grundlage in Art. 7 Abs. 1 KG habe, könnten damit grundsätzlich auch andere, nicht in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführte, preisbezogene Verhaltensweisen auf ihre Missbräuchlichkeit analysiert werden. Sodann wies das Bundesgericht auf die internationale Praxis (in der EU und in den USA), der Mitteilung der EU-Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich, auf die juristische Literatur zur Problematik der Kosten-Preis-Schere sowie auf die Tatsache, dass die Swisscom-Gruppe bereits früher mit der Kosten-Preis-Schere als allenfalls unzulässige Verhaltensweise konfrontiert worden sein soll, hin (E. 8.3.4–8.3.5).
Schliesslich wies das Bundesgericht die von der Swisscom-Gruppe gegen die Sanktionshöhe erhobenen Rügen ab. Die Swisscom-Gruppe hatte insbesondere gerügt, die Vorinstanz hätte entgegen Art. 5 Abs. 2 VKU die konzerninternen Umsätze bei der Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG mit einbezogen (E. <ip-pii>). Art. 5 Abs. 2 VKU passe indessen, so das Bundesgericht, nicht auf den vorliegenden Sachverhalt: Zusammenschlussvorhaben würden kartellrechtlich relevant, wenn sie einen Grenzbetrag erfüllen würden. Für die Berechnung dieser Grenzbeträge seien die Umsätze der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen massgebend. Dabei schliesse Art. 5 Abs. 2 VKU für die Berechnung des Gesamtumsatzes eines beteiligten Unternehmens die Geschäfte zwischen den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen aus. Der Grund hierfür sei, dass die Umsätze die wirkliche Stärke des beteiligten Unternehmens am Markt widerspiegeln sollten. Art. 5 Abs. 2 VKU sei damit nicht Ausfluss des Konzernprivilegs. Vorliegend handle es sich nicht um ein Zusammenschlussvorhaben. Vielmehr bestehe die unzulässige Verhaltensweise gerade im Verbund von zwei konzernmässig verbundenen Unternehmen. Damit eine Kosten-Preis-Schere überhaupt funktioniere, müsse notwendigerweise eine vertikale Integration vorliegen. Die kartellrechtswidrige Verhaltensweise mache sich hier insofern die Konzernstruktur zu Nutze; sie profitiere von der Doppelstellung, mit welcher sie einen zweifachen Druck aufbauen könne. Art. 5 und 7 KG kämen denn auch in casu nicht konzernintern zur Anwendung; relevant sei das unzulässige, kartellrechtswidrige Verhalten gegenüber Dritten, welches sich die Konzernstruktur zu Nutzen gemacht habe. Die beiden belangten Gesellschaften der Swisscom-Gruppe seien solidarisch behaftet worden, was nur möglich sei, wenn beiden kartellrechtswidriges Verhalten vorgeworfen werden könne. Insofern hätten beide Gesellschaften kartellrechtswidrig gehandelt und von der Konzernstruktur profitiert. Würde Art. 5 Abs. 2 VKU in einem solchen Fall angewendet, würden die Gesellschaften wegen ihrer Verhaltensweise zudem noch begünstigt, was nicht der Intention des Gesetzgebers bei der Einführung der Sanktionen entsprochen hätte (E. <ip-pii>).
Ebenso sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einem mittelschweren bis schweren Verstoss ausgegangen sei. Die Kosten-Preis-Schere habe aufgrund des unentbehrlichen Einsatzgutes auf der vorgelagerten Marktstufe wettbewerbsbehindernde Auswirkungen gehabt. Die Swisscom-Gruppe hätte die möglichen Gewinnmargen ihrer Wettbewerber im nachgelagerten Markt so beschnitten, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig gewesen und langfristig aus dem Markt ausgeschieden wären. Es handle sich somit um eine missbräuchliche Marktverschliessung, welche einen echten Wettbewerb unter den Endprodukteanbietern wirksam unterbunden hätte. Insofern sei das abstrakte Gefährdungspotential und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung sehr gross. Die Auffassung, dass nur die Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG schwerwiegende Missbrauchstatbestände darstellen würden, sei falsch. Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 KG würden sich qualitativ nicht unterscheiden. Vielmehr würden die in Abs. 2 aufgeführten Beispiele Entlastungen für den Rechtsanwender bei der Rechtsauslegung von Art. 7 Abs. 1 KG bilden (E. <ip-pii>).