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1. Grenzüberschreitende Spaltung
Nachfolgend werden die internationalprivatrechtlichen Besonderheiten der Immigrationsspaltung sowie der Emigrationsspaltung dargestellt. Auf den Spaltungsvertrag wird für beide Fälle in einem separaten Abschnitt eingegangen.
1.1 Immigrationsspaltung
Bei einer Immigrationsspaltung wird entweder das gesamte Vermögen einer ausländischen Gesellschaft aufgeteilt und ein Teil davon auf eine bestehende oder neu gegründete schweizerische Gesellschaft übertragen (Immigrationsaufspaltung) oder es wird ein Teil des Vermögens der ausländischen Gesellschaft abgespaltet (Immigrationsabspaltung) und sodann auf eine bestehende oder neu gegründete schweizerische Gesellschaft übertragen. Soweit nach entsprechender Anwendung von Art. 163a IPRG (kraft des Verweises in Art. 163d Abs. 1 IPRG) über die Immigrationsfusion nichts anderes vorgesehen ist, untersteht die Immigrationsspaltung dem ausländischen Gesellschaftsstatut der sich spaltenden Gesellschaft (Art. 163d Abs. 2 IPRG). Das schweizerische Recht ist allerdings zu beachten, falls es um rein interne Vorgänge in der schweizerischen Gesellschaft oder um schutzwürdige Interessen deren Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer oder des Rechtsverkehrs geht. Die Ermittlung des Rechts, wie es aufgrund der Verweisung in Art. 163d Abs. 1 IPRG anwendbar ist, erfolgt einzelfallweise und muss auf das Ziel der Herbeiführung möglichst identischer Spaltungsfolgen in allen beteiligten Rechtsordnungen ausgerichtet sein.
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Gesellschafter1113
Von den weitreichenden Folgen einer Immigrationsspaltung sind insbesondere die Gesellschafter der sich spaltenden ausländischen Gesellschaft betroffen, welche entweder zu Gesellschaftern der neuen oder bereits bestehenden schweizerischen Gesellschaft werden oder eine Barabfindung erhalten. Nach schweizerischem Recht muss, wer vor der Spaltung Gesellschafter der übertragenden Einheit war, nach der Spaltung mindestens einen Anteil einer an der Spaltung beteiligten Gesellschaft halten. Eine vollständige Barabfindung ist im Fusionsgesetz bei der Spaltung nicht vorgesehen. Auf die Stellung der Gesellschafter der übertragenden ausländischen Gesellschaft dürfte allerdings regelmässig deren ausländisches Gesellschaftsstatut anzuwenden sein. Sollte dieses eine vollständige Barabfindung zulassen, so ist nicht ersichtlich, wieso eine solche vom schweizerischen Recht nicht anerkannt werden könnte. Soweit dies nur die ausländischen Gesellschafter betrifft, sind keine schweizerischen Interessen tangiert, welche eine Einschränkung in der Anerkennung der ausländischen Rechtsordnung rechtfertigen könnten.1114
Demgegenüber sind berechtigte schweizerische Interessen berührt, wenn es um Fragen einer Kapitalerhöhung der bereits bestehenden schweizerischen Gesellschaft oder um die Neugründung der übernehmenden Gesellschaft in der Schweiz geht. Denkbar ist, dass das ausländische Gesellschaftsstatut zusätzliche Anforderungen an eine Kapitalerhöhung oder die Gründung der übernehmenden schweizerischen Gesellschaft stellt. Solche ausländische Vorschriften sind im Zusammenhang mit schweizerischem Gesellschaftsrecht zu erfüllen, andernfalls scheitert die geplante Transaktion. Sofern das ausländische Recht zusätzliche Anforderungen stellt, die auch bei der Immigrationsspaltung berücksichtigt werden müssen, ist eine Transaktion nur möglich, wenn die ausländischen Vorschriften mit den schweizerischen Regeln in Einklang gebracht werden können. Von Bedeutung ist das schweizerische Recht ferner bei der Beurteilung der mitgliedschaftlichen Kontinuität, was die Gesellschafter der übernehmenden schweizerischen Gesellschaft betrifft.
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Gläubiger1115
Gemäss Art. 163d IPRG sind zum Schutz der Gläubiger im Rahmen einer Immigrationsspaltung entweder das ausländische Spaltungsstatut oder sinngemäss jene Vorschriften heranzuziehen, auf welche Art. 163a IPRG verweist. Art. 163a IPRG verweist für den Schutz der Gläubiger der übernehmenden schweizerischen Gesellschaft auf die Normen des schweizerischen Fusionsgesetzes bei der Spaltung im Binnenverhältnis, während sich der Schutz der Gläubiger der übertragenden ausländischen Gesellschaft nach dem ausländischen Gesellschaftsstatut richtet. Dieses ausländische Recht ist aber auch für die Rechtsstellung der schweizerischen Gläubiger massgebend, sofern es im Einzelfall strengere zwingende Anforderungen als das schweizerische Fusionsgesetz aufstellt.
Arbeitnehmer
Die Modalitäten einer allfälligen Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Zusammenhang mit einer Immigrationsspaltung richten sich nach jenem Arbeitsvertragsstatut, das auf die jeweiligen Arbeitsverhältnisse anwendbar ist.Art. 49 und 50 FusG zu berücksichtigen. Die Konsultation richtet sich nach den Regeln von Art. 28 FusG.Die Konsultation der Arbeitnehmer im Spaltungsverfahren regelt das auf die beteiligten Gesellschaften anwendbare Gesellschaftsstatut. Die schweizerische Gesellschaft hat somit hinsichtlich ihrer Arbeitnehmer die Bestimmungen von
1.2 Emigrationsspaltung
Eine Emigrationsspaltung liegt vor, wenn entweder das gesamte Vermögen einer schweizerischen Gesellschaft aufgeteilt und ein Teil davon auf mindestens eine bereits existierende oder neu zu gründende ausländische Gesellschaft übertragen wird (Emigrationsaufspaltung) oder wenn ein Teil des Vermögens einer schweizerischen Gesellschaft von dieser abgespalten und mittels Universalsukzession auf eine bereits bestehende oder eine neu zu gründende ausländische Gesellschaft übertragen wird (Emigrationsabspaltung). Die Emigrationsspaltung untersteht grundsätzlich dem schweizerischen Recht, es sei denn, die gemäss Art. 163d Abs. 1 IPRG anwendbaren Bestimmungen des IPRG zur grenzüberschreitenden Emigrationsfusion (Art. 163b FusG) sehen die Anwendung einer anderen Rechtsordnung vor. Würde Art. 163b IPRG unbesehen angewandt, so würde dies zur alleinigen Anwendung schweizerischen Rechts auf die Emigrationsspaltung führen. Ein solches Ergebnis kann aber mit Blick auf die Vermeidung von hinkenden Rechtsverhältnissen und Normenkollisionen nicht überzeugen. Das ausländische Recht ist insbesondere mit Bezug auf die Zulässigkeit der Spaltung, die Wirkungen der Universalsukzession, die Wahrung der Kontinuität der Mitgliedschaft sowie auf die Fragen, welche lediglich Interessen der ausländischen Gesellschaft, deren Gesellschafter, Gläubiger, Arbeitnehmer oder den ausländischen Rechtsverkehr betreffen, zu berücksichtigen. Es ist deshalb auch hier darauf abzustellen, wessen Interessen betroffen sind. Je nachdem ist diejenige Rechtsordnung anzuwenden, welche zum jeweiligen schützenswerten Interesse im engsten Zusammenhang steht. Das gilt aber immer unter dem Vorbehalt, dass die betreffende Rechtsordnung auf die konkrete Fragestellung überhaupt angewendet werden will.
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Gesellschafter1118
Der Schutz der Gesellschafter der übertragenden schweizerischen Gesellschaft bestimmt sich grundsätzlich nach schweizerischem Recht (Art. 163d IPRG i.V.m. Art. 163b Abs. 1 und 2 IPRG). Namentlich sind die Anforderungen von Art. 31 FusG zu erfüllen, welcher bezüglich der Wahrung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten auf Art. 7 FusG verweist. Darüber hinaus sind die Bestimmungen über die Zwischenbilanz (Art. 35 FusG), die nicht zugeordneten Vermögenswerte (Art. 38 FusG), den Spaltungsbericht (Art. 39 FusG), dessen Prüfung (Art. 40 FusG), das Einsichtsrecht (Art. 41 FusG), die Vermögensveränderung (Art. 42 FusG) sowie die Quoren zur Verabschiedung des Spaltungsvertrags (Art. 43 FusG) heranzuziehen.1119
Art. 164 Abs. 2 lit. b IPRG bestimmt zudem, dass die schweizerische Gesellschaft nach erfolgter Emigrationsspaltung erst aus dem schweizerischen Handelsregister gelöscht werden darf, nachdem ein zugelassener Revisionsexperte bestätigt hat, dass die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der schweizerischen Gesellschaft vereinbarungsgemäss eingeräumt wurden und eine allfällige Ausgleichszahlung geleistet worden ist.1120
Eine Spaltung ist vielfach mit einer Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft oder gar mit deren Neugründung verbunden. Die diesbezüglich relevanten Art. 33 und 34 FusG treten hinter die einschlägigen ausländischen Normen zurück, soweit sie die übernehmende ausländische Gesellschaft bzw. die Wahrung der Interessen ihrer Gesellschafter betreffen. Dabei sind jedoch die vom schweizerischen Recht gestellten Anforderungen hinsichtlich der Frage zu berücksichtigen, ob eine Kapitalerhöhung oder eine Neugründung erfolgen muss. Die Durchführung selbst obliegt hingegen dem ausländischen Gesellschaftsstatut (Art. 163b Abs. 4 IPRG).
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Gläubiger1121
Im Gegensatz zur Emigrationsfusion hat bei der Emigrationsspaltung Art. 163b Abs. 3 IPRG über den Schuldenruf und das Sicherstellungsverfahren keine eigenständige Bedeutung. Der Schutz der Gläubiger der übertragenden schweizerischen Gesellschaft richtet sich gestützt auf Art. 163d Abs. 2 IPRG ohnehin nach den schweizerischen Regeln für die Binnenspaltung. Damit kommen Art. 45 ff. FusG über das Sicherstellungsverfahren, die subsidiäre Solidarhaftung der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften sowie die allfällige persönliche Weiterhaftung der Gesellschafter direkt zur Anwendung.1122
Die Gläubiger der übernehmenden ausländischen Gesellschaft werden nach dem auf die ausländische Gesellschaft anwendbaren Recht geschützt. Letzteres ist aber auch für die Rechtsstellung der schweizerischen Gläubiger massgebend, sofern es im Einzelfall zwingend strengere Anforderungen als das schweizerische Fusionsgesetz aufstellt.
Arbeitnehmer
Für Kündigungen im Zusammenhang mit Emigrationsspaltungen ist – wie bei der Immigrationsspaltung – allein jenes Arbeitsvertragsrechtsstatut massgebend, das auf die jeweiligen Arbeitsverhältnisse anwendbar ist. Die Konsultation der Arbeitnehmervertretung der übertragenden schweizerischen Gesellschaft richtet sich nach Art. 50 FusG, welcher auf Art. 28 FusG verweist. Gemäss Art. 28 Abs. 4 FusG gilt die Konsultationspflicht nach Art. 28 FusG auch für die übernehmende Gesellschaft mit Sitz im Ausland. Die ausländische Gesellschaft hat somit im Vorfeld einer Emigrationsspaltung ihre Arbeitnehmer zu konsultieren. Unterlässt sie dies, könnten ihre Arbeitnehmer gemäss Art. 28 Abs. 3 FusG den Handelsregistereintrag und damit den Vollzug der Spaltung verhindern.
1.3 Spaltungsvertrag
Art. 163d Abs. 3 IPRG verweist für das Recht, welches auf den Spaltungsvertrag anwendbar ist, sinngemäss auf Art. 163c IPRG zum Fusionsvertrag. Demnach müssen für den Spaltungsvertrag die zwingenden gesellschaftsrechtlichen Normen aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaftsstatute unter Einschluss der Formvorschriften berücksichtigt werden. Für die vertragsrechtlichen Fragen besteht freie Rechtswahl (Art. 163c Abs. 2 IPRG). Machen die Parteien davon keinen Gebrauch, ist auf den Spaltungsvertrag bei einer Immigrationsspaltung vermutungsweise das ausländische Recht, bei einer Emigrationsspaltung das schweizerische Recht anzuwenden (Art. 163d Abs. 3 IPRG). Die Widerlegung dieser gesetzlichen Vermutung und Anknüpfung an eine Rechtsordnung, zu welcher im Einzelfall ein engerer Zusammenhang besteht, ist möglich.