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Gegenstand des Verfahrens vor Bundesgericht waren die unverbindlichen Preisempfehlungen, welche die Pharmaherstellerin Pfizer für ihren Blockbuster Viagra gegenüber den Verkaufsstellen, also Ärzten und Apotheken, abgegeben hatte. Nach Ansicht der Wettbewerbskommission (WEKO) führten diese zu einer unzulässigen vertikalen Preisbindung, weshalb die WEKO Pfizer und weitere Herstellerinnen von Potenzmitteln mit einer Busse von insgesamt CHF 5.7 Mio. belegte.
Urteil BGer 2C_149/2018 vom 4. Februar 2021 "Preisempfehlungen Viagra".
Preisempfehlungen für Viagra
Das Arzneimittel Viagra ist in der Schweiz nur auf ärztliches Rezept erhältlich. Gleichzeitig steht Viagra aber nicht auf der Spezialitätenliste für Arzneimittel, die gemäss Krankenversicherungsgesetz von den Krankenkassen bezahlt werden müssen und für die der Preis staatlich vorgegeben ist. Die Patienten müssen diese sog. "Hors-Liste-Arzneimittel" deshalb selber bezahlen, und die Verkaufsstellen sind in der Gestaltung der Endverkaufspreise grundsätzlich frei.
Die Preisempfehlungen von Pfizer wurden von Grossisten und Datenbankbetreibern direkt in die Kassensysteme der Verkaufsstellen übermittelt. Die überwiegende Zahl der Apotheken und Ärzte hat diese Preise dann strikt oder nur mit geringen Abweichungen eingehalten. Insbesondere der hohe Befolgungsgrad von 80 bis 90% sprach aus Sicht der Wettbewerbskommission für die Annahme einer Wettbewerbsabrede in der Form eines abgestimmten Verhaltens.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt im Rechtsmittelverfahren dann aber im Einklang mit dem EU-Kartellrecht dagegen, dass der Befolgungsgrad alleine nicht ausreiche. Eine Verhaltensabstimmung sei erst bei Nachweis zusätzlicher qualifizierender Elemente wie dem Setzen von Anreizen oder dem Ausüben von Druck für das Einhalten der Preise erstellt. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes waren solche qualifizierenden Elemente nicht vorhanden, weshalb es die Preisempfehlungen von Pfizer als zulässig erachtete.
Abgestimmtes Verhalten
Das Bundesgericht hat sich in seinem Urteil zunächst mit den Voraussetzungen für eine abgestimmte Verhaltensweise befasst. Ein abgestimmtes Verhalten erfordert demnach drei Elemente, namentlich eine Verhaltensabstimmung, einen Abstimmungserfolg sowie einen Kausalzusammenhang:
- Die Verhaltensabstimmung beruht auf der Verwertung von Informationen, die über die legitime Beobachtung des Marktes nicht erhältlich sind. Bereits eine "gegenseitige Fühlungnahme", z.B. ein bewusster Informationsaustausch, reicht dazu aus. Auch ein einseitiges Informationsverhalten wie eine Preisempfehlung kann genügen, wenn mit damit zu rechnen ist, dass sich die Empfänger entsprechend verhalten.
- Der Abstimmungserfolg muss sich in einem beobachtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen, wobei zusätzlich auch innerbetriebliche Massnamen eine Umsetzung der Abstimmung belegen können. Aus praktischen Gründen wird der Abstimmungserfolg in aller Regel am Befolgungsgrad bemessen.
- Der Kausalzusammenhang zwischen Verhaltensabstimmung und Abstimmungserfolg ist zwar eine Voraussetzung, untersteht aber gemäss Bundesgericht einer Beweiserleichterung zugunsten der Behörden und ist aufgrund des Nachweises der Verhaltensabstimmung wohl stets gegeben.
Zu ergänzen ist, dass neben diesen drei Voraussetzungen auch noch separat geprüft werden muss, ob mit dem Abstimmungserfolg auch eine Wettbewerbsbeschränkung einhergeht. Diese Frage dürfte aber in der Regel leicht zu beantworten sein, gerade wenn die Verhaltensabstimmung den Wettbewerbsparameter "Preis" betrifft.
Befolgungsgrad im Fokus
Das wissentliche und willentliche Kommunizieren von Preisempfehlungen gegenüber den Händlern kann also gemäss Bundesgericht als "einseitiges Informationsverhalten" bereits für eine Verhaltensabstimmung ausreichen, sofern damit zu rechnen ist, dass die Preisempfehlungen zu einem gewissen Grad eingehalten werden. Dies rückt den Befolgungsgrad ins Zentrum.
Dem Bundesgericht zufolge ist zwar in einer "wertenden Gesamtbetrachtung" zu beurteilen, ob das Zusammenspiel zwischen Verhaltensabstimmung und Abstimmungserfolg für eine abgestimmte Verhaltensweise ausreicht. Das Bundesgericht hielt aber ebenfalls unmissverständlich fest, dass im Zusammenhang mit Preisempfehlungen unter Umständen bereits der Befolgungsgrad für sich alleine genügen könne. Die massgebliche Schwelle liege bei 50%. Zusätzliche qualifizierenden Elemente wie Druck oder Anreize für das Einhalten der Empfehlungen seien dagegen keine zwingende Voraussetzung.
Anhand der Befolgungsgrads-Schwelle von 50% wird im Übrigen nicht nur beurteilt, ob insgesamt eine Verhaltensabstimmung vorliegt (Anzahl befolgende Verkaufsstellen), sondern auch, ob die einzelne Verkaufsstelle überhaupt Teil des abgestimmten Verhaltens ist (Anzahl der Verkäufe der Verkaufsstelle zum empfohlenen Preis). Vereinzelte Rabatte auf den empfohlenen Preis helfen also nicht.
Unsicherheiten für die Praxis
Die neue Praxis des Bundesgerichtes für Preisempfehlungen ist deutlich strenger als diejenige der EU-Kommission. Anders als im europäischen Recht sind Druck oder Anreize für das Befolgen von Preisempfehlungen in der Schweiz kein Kriterium. Das Befolgen der Preisempfehlungen durch mehr als 50% der Händler kann für sich alleine bereits für eine möglicherweise unzulässige Verhaltensabstimmung genügen.
Diese Rechtslage bringt marktübergreifend erhebliche Unsicherheiten mit sich. Von der Unterwäsche über Heimtextilien und Teppiche, Gartenscheren, Autos, gewisse Arzneimittel und Medizinprodukte, Haarschnitte beim Coiffeur bis hin zur Immobilienvermittlung – sämtliche Produkte und Dienstleistungen, die keinem staatlichen Preisdiktat unterstehen, sind bei einer Verwendung von Preisempfehlungen potentiell betroffen.
Wie das Verfahren gegen Pfizer auch anschaulich zeigt, ist dabei je nach Marktumständen und der konkreten Organisation des Vertriebs erhöhte Vorsicht geboten. Im konkreten Fall spielte etwa die Verwendung automatisierter Kassensystemen sowie der offensichtliche Wissensvorsprung der Herstellern gegenüber den Verkaufsstellen in Bezug auf die Preisgestaltung eine massgebliche Rolle.
Generell ist in vertikalen Vertriebsverhältnissen, namentlich in Franchise- und anderen Vertriebssystemen, der Informationsaustausch zwischen dem Systemgeber und den Händlern regelmässig institutionalisiert und für das Funktionieren des Systems zentral. Die vom Bundesgericht betonte Bedeutung des "internen" Informationsaustausches in der Verhaltensabstimmung lässt deshalb aufhorchen.
Da der Befolgungsgrad im Rahmen der "wertenden Gesamtbetrachtung" für sich alleine bereits ausreichen kann, tragen Vertriebsgeber, die für ihre Produkte oder Dienstleistungen Preisempfehlungen abgeben, stets das Risiko der Einhaltung der Empfehlungen durch ihre Vertriebsnehmer. Die Verwendung von Preisempfehlungen will damit gerade in Vertriebssystemen wohlüberlegt sein.
Was ist zu tun?
Das Urteil des Bundesgerichtes bedeutet keineswegs das Aus für Preisempfehlungen. Hersteller, Lieferanten und Systemgeber sind unter der neuen Rechtsprechung aber gut beraten, die Verwendung von unverbindlichen Preisempfehlungen stets kritisch zu prüfen. Dasselbe gilt auch generell für den Austausch von Informationen mit anderen Marktteilnehmern, unabhängig von der Marktstufe.
Es mag zwar kaum die Idee des Bundesgerichtes gewesen sein, dass ein Vertriebsgeber die Befolgung seiner Preisempfehlungen rund um die Uhr überwachen muss. Je nach den konkreten Marktumständen und der Organisation des Vertriebs werden die Vertriebsgeber aber dennoch kaum umhinkommen, während der Dauer der Verwendung der Preisempfehlungen auch den Befolgungsgrad im Auge zu behalten.
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