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Incarto n. 12.2011.101 Lugano 11 marzo 2013 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Pellegrini vicecancelliere: Bettelini sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.108 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione 4 agosto 2006 da AP 1 AP 2 tutti rappr. da RA 1 contro AO 1 rappr. da RA 2 volta ad ottenere la condanna del convenuto al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi al 5% dal 4 agosto 2006, somma aumentata in replica a fr. 59'743.- e poi ridotta in sede conclusionale a fr. 34'743.-; domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 11 aprile 2011 ha respinto; appellanti gli attori con atto di appello 26 maggio 2011, con cui chiedono, previa concessione del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 31'743.- oltre interessi al 5% dal 4 agosto 2006 o in subordine l’annullamento della decisione pretorile e il conseguente rinvio della causa alla giurisdizione inferiore per nuovo giudizio, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre il convenuto con osservazioni 2 settembre 2011 rispettivamente 13 ottobre 2011 postula la reiezione della domanda di gratuito patrocinio rispettivamente del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti ritenuto in fatto e in diritto: 1. Il 1° luglio 2002, durante l’intervento chirurgico di artroprotesi totale di tipo non cementato (ossia di inserimento di una protesi) dell’anca destra dell’allora sessantaduenne A__________ __________, si è verificata una complicazione, che nel relativo rapporto operatorio (ritrovato nel plico doc. VII° rich.) è stata così descritta: “ lussando la protesi la testa si incunea a livello superiore dell’acetabolo, entra nella muscolatura a livello del ramo ileo-pubico e dell’ala iliaca. Dopo numerosi tentativi, vista l’impossibilità di estrarla senza rischi per le strutture vasculo-nervose di vicinanza (arteria, vena e nervo femorale), si decide di procedere ad un secondo accesso inguinale. Disinserzione della muscolatura obliqua alla cresta iliaca, preparazione dell’ala iliaca, a questo livello è estratta la testa di prova ”. In altre parole, la testina in metallo (biglia) della protesi di prova si è staccata dallo stelo andando a finire sul versante addominale della cresta ileopubica, nascosta sotto la muscolatura. Per recuperarla, il chirurgo dr. med. AO 1, dopo aver invano tentato una sua estrazione mediante una pinza, ha dovuto praticare una nuova incisione a livello dell’ala iliaca. Ciò ha comportato una compressione del nervo femorale destro a livello pelvico della paziente, che le ha in seguito provocato delle difficoltà alla deambulazione. 2. Con la petizione in rassegna A__________ __________ ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna il dr. med. AO 1 al fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi, somma poi aumentata in replica a fr. 59'743.-. Essa, rilevando che la lesione del nervo femorale destro, a suo dire riconducibile al fatto che la testina della protesi di prova si era staccata per un errore di manipolazione del medico, per un difetto o per usura della protesi e si era poi conficcata in modo del tutto inaccettabile nella sua muscolatura, era stata causata dalla caduta della testina stessa e/o dai successivi interventi effettuati per recuperare l’oggetto, ha preteso il riconoscimento a carico del chirurgo di un’indennità per torto morale per la gravità della sofferenza fisica e psicologica subita (fr. 50'000.-), nonché il risarcimento di alcune spese mediche non coperte dalla cassa malati (fr. 3'000.-) e delle spese legali preprocessuali (fr. 6'743.-). Il convenuto si è opposto alla petizione, contestando la violazione del contratto, la sua colpa, nonché l’entità e la causalità del pregiudizio subito dall’attrice. In merito alla menzionata complicazione operatoria, dopo aver contestato le ipotesi di lavoro formulate dalla controparte, ha in particolare osservato che il distacco della testina della protesi di prova, dovuto a probabile usura della stessa, e il suo successivo scivolamento in un punto sfavorevole (“balzo” dietro l’anca) costituivano un evento imprevedibile a lui non imputabile. 3. In sede conclusionale i figli ed eredi dell’attrice AP 1 e AP 2, che a seguito del decesso di quest’ultima, avvenuto il 2 dicembre 2010 (cfr. doc. XII° rich.), le erano nel frattempo subentrati in causa, hanno ridotto le loro pretese a fr. 34'743.- oltre interessi, avendo in particolare ridimensionato la rivendicata indennità per torto morale (a fr. 25'000.-). 4. Il Pretore, con la decisione qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione, caricando la tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese di fr. 11'750.- agli attori in solido, pure tenuti, sempre in solido, a rifondere alla controparte fr. 5'500.- per ripetibili. Il giudice di prime cure, preso atto che tra l’attrice e il convenuto era venuto in essere un contratto di mandato ai sensi dell’art. 394 segg. CO, ha rammentato che l’onere della prova in merito alla violazione delle regole dell’arte da parte del medico incombeva agli attori. Ciò premesso, egli ha dapprima escluso che il convenuto avesse a suo tempo riconosciuto di aver commesso un errore terapeutico. Nel prosieguo del suo esposto, ha quindi rilevato che la tesi attorea circa l’esistenza di un tale errore non aveva trovato conferma nella perizia giudiziaria ed anzi era stata smentita dalla stessa, dalla quale, in assenza di indizi o di prove che permettessero di ritenerla inattendibile o arbitraria, non vi era motivo di distanziarsi; oltretutto, con riferimento a quanto evidenziato in sede conclusionale dagli attori, ha rilevato che dalle emergenze di causa non risultava che la protesi fosse usurata, né tanto meno che la biglia si fosse staccata per quel motivo, evenienza per altro reputata come poco probabile dai periti, i quali avevano infine riferito che la testina poteva effettivamente staccarsi dal cono della protesi di prova durante le manovre di riposizione e di lussazione. 5. Con l’appello che qui ci occupa, corredato di un domanda di concessione del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, gli attori chiedono, previa assunzione di una nuova prova in appello, di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 31'743.- oltre interessi (a seguito dell’ulteriore rinuncia al risarcimento delle spese mediche non coperte dalla cassa malati di fr. 3'000.-) o in subordine di annullare la decisione pretorile con il conseguente rinvio della causa alla giurisdizione inferiore per un nuovo giudizio. Dopo aver lamentato una carenza di motivazione della decisione impugnata, che a loro dire non si sarebbe espressa o comunque si sarebbe espressa in modo insufficiente sulla presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico, sulle allegazioni circa il reale valore probatorio della perizia, sulle argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova al momento del distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco nonché sulla necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le precauzioni per evitare la lesione; essi rimproverano un errato accertamento dei fatti da parte del Pretore (come pure dei periti), il quale aveva omesso di accertare che la testina si era staccata al di fuori del normale campo operatorio e che in tal modo il convenuto non aveva adottato tutte le precauzioni esigibili, e non aveva tenuto conto che le possibili cause del distacco della testina erano solo tre e tutte tali da innescare la responsabilità del convenuto, e meglio l’usura della biglia per altro già ritenuta probabile dal convenuto, una protesi difettosa o l’errata manipolazione da parte del medico; e rilevano che a seguito di questi erronei accertamenti e della mancata considerazione della presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico, il primo giudice aveva applicato in modo errato il diritto, escludendo con ciò la violazione delle norme dell’arte medica. Per il resto, danno per integralmente riprodotto il contenuto degli allegati da loro prodotti nella sede pretorile. 6. Delle osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione della domanda di gratuito patrocinio rispettivamente del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi. 7. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC). 8. Ancorché eccepita solo in via subordinata, la censura degli attori relativa alla violazione del loro diritto di essere sentito per la presunta insufficiente motivazione della querelata decisione - che, se fondata, implicherebbe l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova decisione, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - va trattata preliminarmente (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2010.199, 21 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.69). 8.1 Il diritto di ottenere una decisione motivata, che deriva dal diritto di essere sentito sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., impone all’autorità giudicante di indicare le ragioni che l’hanno portata a decidere in un senso piuttosto che in un altro, in modo tale da permettere al destinatario di capire la portata della decisione e di proporre i rimedi adeguati con cognizione di causa. Esso non obbliga però il giudice a pronunciarsi necessariamente su tutte le questioni sollevate dalle parti, bastando che esamini i temi rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 83 consid. 4.1; II CCA 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 26 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.136). 8.2 Nel caso concreto è vero che il Pretore non ha ritenuto di esaminare, se non in parte, le argomentazioni che gli attori avevano esposto in sede conclusionale per suffragare l’esistenza della violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto, e meglio la presunzione di fatto circa l’esistenza di una tale violazione, le allegazioni circa il reale valore probatorio della perizia, le argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova al momento del distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco nonché la necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le precauzioni per evitare la lesione. Ciononostante è evidente che la motivazione della decisione con cui il giudice di prime cure ha ritenuto non provata rispettivamente ha escluso la violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto riassunta poc’anzi (giusta o sbagliata che sia) è decisamente chiara e permette agli attori di capire le ragioni di fatto e di diritto alla base del provvedimento e di presentare, come per altro hanno fatto, il rimedio giuridico appropriato con cognizione di causa (TF 11 agosto 2010 4A_585/2009 consid. 7.1). La doglianza ricorsuale è di conseguenza infondata. 9. Per costante dottrina e giurisprudenza la relazione fra medico privato e paziente viene qualificata come mandato ai sensi degli art. 394 segg. CO e la responsabilità del medico è retta dai principi generali dedotti dall'art. 398 CO ( Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4 a ed., n. 5396 p. 814 e n. 5418 p. 818), fermo restando che i n base agli art. 398 cpv. 1 e 321e CO la responsabilità del mandatario si ricollega al regime generale della responsabilità contrattuale (art. 97 segg. CO). La responsabilità del medico presuppone pertanto, cumulativamente, una violazione dell'obbligo contrattuale di diligenza, un danno, un nesso di causalità naturale e adeguato tra la violazione contrattuale e il danno, nonché la colpa, che viene presunta (art. 97 cpv. 1 CO; DTF 108 II 59 consid. 1; Wiegand, Basler Kommentar, 4 a ed., n. 5 segg. e 61 segg. ad art. 97 CO; Guillod, Responsabilité médicale: de la faute objectivée à l'absence de faute, in: Responsabilités objectives, p. 155 segg.). Nella sua qualità di mandatario il medico è come detto responsabile verso il suo mandante della fedele e diligente cura degli affari affidatigli (art. 398 CO), laddove l'"affare affidatogli" non è però la guarigione, trattandosi di un risultato che il medico non è in grado di garantire, bensì la prestazione di cure in maniera conforme alle regole dell'arte medica, tendenti alla guarigione (cfr. per analogia RtiD I-2009 p. 696). Il medico opera così in modo manchevole quando viola un obbligo di natura principale o secondaria derivante dal contratto, oppure quando non fa prova della necessaria diligenza (cfr. Gattiker, Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht, p. 38 segg.). In particolare è riscontrabile una violazione dell'obbligo di diligenza quando il medico incorre in un errore nella diagnosi o nella cura, perché non ha seguito le regole dell'arte generalmente riconosciute. Una violazione contrattuale è inoltre ravvisabile in caso di violazione da parte sua degli obblighi di informazione (II CCA 13 giugno 2002 inc. n. 12.2001.150 in NRCP 2003 pag. 436, 24 marzo 2006 inc. n. 12.2004.189, 3 agosto 2006 inc. n. 12.2005.133, 3 agosto 2011 inc. n. 12.2010.120, 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153). Spetta al paziente provare la violazione delle regole dell'arte medica (DTF 133 III 121 consid. 3.1, 120 Ib 411 consid. 4; 115 Ib 175 consid. 2b; TF 24 giugno 2008 4A_403/2007 consid. 5.3 in RtiD I-2009 48c pag. 696; II CCA 4 settembre 2007 inc. n. 12.2006.152). 10. In questa sede occorre innanzitutto evadere la censura con cui gli attori rimproverano al giudice di prime cure di non aver tenuto conto della presunzione di fatto - che comunque non comportava un ribaltamento dell’onere della prova - circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico nel caso in cui fosse stato prevedibile che un trattamento avrebbe potuto avere effetti negativi per il paziente e che questi ultimi si siano poi effettivamente verificati, a loro dire ammessa dal Tribunale federale nella sentenza del 9 febbraio 2007 4C.366/2006. La censura è infondata. È vero che nella sentenza in questione, pubblicata nella raccolta ufficiale (DTF 133 III 121 consid. 3.1), l’Alta Corte ha menzionato quel principio. Essa ha tuttavia rammentato che quella giurisprudenza, risalente a DTF 120 II 248 consid. 2c, era stata in seguito precisata e relativizzata, nel senso che la stessa riguardava in modo specifico il trattamento oggetto di quel primo giudizio (e meglio l’iniezione di un medicamento che aveva provocato un’infezione), ma non poteva essere trasposta ad ogni altro trattamento medico (TF 13 giugno 2000 4C.53/2000 consid. 2b). I giudici federali hanno oltretutto aggiunto che nel nuovo caso da loro esaminato, concernente la lesione del nervo crurale nell’ambito di un’operazione a un’anca, e dunque assai simile a quello che qui ci occupa, era dubbio che la paziente potesse prevalersi della presunzione di cui si era detto e che in ogni caso spettava a lei dimostrare che il chirurgo non aveva rispettato le regole dell’arte medica durante l’operazione e che in assenza di tali prove si doveva pertanto decidere a sfavore di quest’ultima (DTF 133 III 121 consid. 3.4). 11. Preliminarmente va ancora esaminata la censura con cui gli attori sostengono l’inattendibilità della perizia giudiziaria, per altro solo nella misura in cui essa tendeva ad escludere la violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto. 11.1 In merito alla valenza probatoria della perizia giudiziaria, si osserva che l’art. 253 CPC/TI stabilisce che il giudice non è vincolato dall’opinione dei periti e si pronuncia secondo la propria convinzione, così come del resto previsto dall’art. 90 CPC/TI. In presenza di una perizia giudiziale il giudice deve pertanto esaminare se il perito ha tenuto conto dei fatti e degli argomenti a favore e contro le rispettive tesi e - ritenuto che il giudice non è esperto della materia specifica - se le conclusioni a cui costui è giunto sono logiche e convincenti, prive cioè di punti oscuri, lacune o contraddizioni ( Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 253). Ciò nondimeno, il giudice che decide di aderire alle conclusioni del perito non è tenuto a darne una motivazione particolareggiata nella sentenza. Se per contro intende distanziarsi dalle conclusioni peritali, onde non eccedere il proprio potere di apprezzamento, egli deve motivare in modo concreto e rigoroso le ragioni che lo hanno condotto a dissentire dall’opinione dell’esperto, non bastando in tal senso l’adduzione di mere congetture o considerazioni soggettive ( Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 ad art. 253). Ovviamente il rilievo di discrepanze o contraddizioni tra le conclusioni del perito giudiziario e quelle della parte in causa non è sufficiente a fondare legittimi dubbi circa l’attendibilità della perizia giudiziaria, visto che essa non può andare soggetta alla critica soggettiva di quella parte che intende erigere la propria opinione a canone di scienza e verità. Occorre piuttosto che sia provata, alla luce degli argomenti della parte, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito giudiziario, la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali di una determinata scienza o arte ( Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 6 ad art. 253; II CCA 28 agosto 2012 inc. n. 12.2010.221). 11.2 Nel caso di specie non vi è ragione di fare astrazione dal referto peritale, con cui i periti hanno in sostanza ritenuto che non vi fossero elementi per affermare la presenza di un errore dell’arte da parte del convenuto (perizia p. 30 e 34 ; delucidazione peritale p. 3). È vero che essi hanno reso il loro parere specialistico senza aver potuto prendere visione del filmato dell’operazione, inesistente, e senza aver potuto esaminare la protesi di prova, a sua volta non disponibile (il che, per inciso, non significa però ancora che non fossero a disposizione altre prove, che gli attori hanno tuttavia omesso di chiedere, si pensi all’audizione del convenuto o di coloro che avevano assistito all’operazione). Ciò non inficia però in alcun modo l’attendibilità del loro referto, basato sull’anamnesi, sullo stato clinico di allora e su tutta la documentazione medica messa a loro disposizione (delucidazione peritale p. 3). Gli attori rimproverano invero ai periti di non aver chiarito tutta una serie di circostanze e ritengono con ciò che il loro lavoro e soprattutto le loro conclusioni sarebbero inattendibili. A torto. Con riferimento a questi rimproveri si osserva in effetti che non spettava ai periti, ma semmai al giudice, esprimersi in merito all’esistenza della presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico; né si vede in che modo essi, non disponendo di migliori accertamenti, potessero confermare concretamente il cattivo stato o l’usura della testina della protesi di prova, oppure stabilire se vi fosse stata un’eventuale errata manipolazione da parte del convenuto, fermo restando che le risposte ai quesiti formulati loro su questi temi, basate sulla loro esperienza o sulla probabilità (cfr. infra consid. 13.3 e 13.4), non apparivano affatto illogiche oppure contrarie ai fatti accertati o alla scienza. Il loro referto, per altro ritenuto in larga misura attendibile dagli stessi attori che in effetti vi si sono a più riprese fondati, non può così essere considerato illogico, inconcludente o in contraddizione con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali di una determinata scienza o arte. Lo stesso può così essere considerato per il giudizio. 12. Nel caso di specie, il Pretore ha innanzitutto escluso che il convenuto avesse riconosciuto nella fase preprocessuale di aver commesso un errore terapeutico. In questa sede gli attori non hanno censurato questa conclusione, visto che non si sono confrontati con le considerazioni esposte in proposito nel querelato giudizio. Il fatto che essi abbiano dichiarato di dare per integralmente riprodotto il contenuto degli allegati da loro prodotti nella sede pretorile, ove si erano invece espressi sul tema, non modifica questa situazione, la giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che il rinvio a precedenti allegati non costituisce una valida motivazione dell’appello (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 3, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1; II CCA 17 luglio 2012 inc. n. 12.2011.160, 31 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.51, 13 novembre 2012 inc. n. 12.2012.50). Quell’assunto pretorile, non censurato validamente, deve pertanto essere considerato assodato. 13. Più complesso è invece sapere se l’istruttoria abbia permesso di accertare l’esistenza di un errore terapeutico da parte del convenuto per l’intervenuta complicazione di cui si è detto. Negli allegati preliminari, gli attori avevano rilevato che la lesione del nervo femorale destro era stata causata dalla caduta della testina della protesi di prova e/o dai successivi interventi effettuati per recuperarla. In sede conclusionale essi hanno poi abbandonato la prima ipotesi, anche perché la perizia aveva escluso che il distacco della testina potesse aver direttamente provocato le lesioni descritte, trattandosi di una biglia metallica ben levigata e senza particolari sporgenze (perizia p. 29), e si sono di fatto concentrati sulla seconda (conclusioni p. 2), che aveva trovato conferma nella perizia, la quale aveva in proposito rilevato che la compressione del ramo nervoso si era prodotta in modo assai verosimile a causa della compressione da parte di leve rispettivamente divaricatori chirurgici nella fase di localizzazione della testina (perizia p. 28, 29 e 30; delucidazione peritale p. 3). A quel momento essi hanno tuttavia escluso che il convenuto potesse aver violato le norme dell’arte medica in occasione degli interventi di recupero (conclusioni p. 2), partendo implicitamente dal presupposto che tali interventi erano in ogni caso tali da provocare la lesione poi verificatasi. Visto quanto precede, gli attori, in sede conclusionale (p. 2 e 3), hanno pertanto ritenuto che la violazione delle norme dell’arte medica che poteva essere imputata al convenuto andava ricercata esclusivamente nella precedente fase operatoria. Essi hanno dunque rimproverato al convenuto di aver causato, per un suo errore di manipolazione, per un difetto o per usura della testina della protesi di prova, il distacco del la testina stessa e il suo posizionamento in un punto sfavorevole, rispettivamente di non aver provato di aver preso le necessarie precauzioni affinché ciò non potesse avvenire. Solo in questa sede essi hanno preteso che non vi sarebbero state altre possibilità. 13.1 Partendo proprio da quest’ultima affermazione, evocata per altro per la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), si osserva che gli attori non hanno in realtà dimostrato che il distacco del la testina della protesi di prova e il suo posizionamento in un punto sfavorevole potessero essere riconducibili solo alle tre ipotesi di lavoro da loro evidenziate. Lo stesso rapporto peritale, giungendo - come detto - alla conclusione che non vi erano elementi per ammettere la violazione delle regole dell’arte da parte del convenuto, ha per altro implicitamente ammesso che nulla gli poteva essere ascritto nemmeno in quella precedente fase. 13.2 L’ipotesi della difettosità della protesi di prova o anche solo della sua testina non è stata assolutamente provata dagli attori. In base ai principi che reggono l’onere della prova, non era in effetti il convenuto a dover dimostrare il loro perfetto stato, a suo dire da lui in precedenza verificato personalmente (quest’ultima circostanza invero non dimostrata), ma semmai gli attori a provare il contrario, ciò che non sono stati in grado di fare. 13.3 Le medesime considerazioni valgono per l’ipotizzata usura della protesi di prova o anche solo della sua testina. Anche in questo caso, gli attori, gravati dell’onere della prova, non sono in effetti riusciti a provare la circostanza, poco importando se il convenuto stesso possa a suo tempo aver dichiarato di ritenerla probabile (senza invero aver precisato se l’usura da lui ritenuta probabile fosse eventualmente normale o eccessiva). Si aggiunga che il rapporto peritale aveva comunque ritenuto assai poco probabile che il distacco della testina potesse essere stato provocato dalla sua usura (perizia p. 30 ; delucidazione peritale p. 2 ). 13.4 Ma nemmeno l’esistenza di un’eventuale manipolazione errata da parte del convenuto ha infine potuto essere dimostrata. Negli allegati preliminari gli attori, venendo già meno al loro obbligo di allegazione, non avevano invero specificato in cosa consistesse l’eventuale errore di manipolazione imputabile al convenuto, sicché l’ipotesi nemmeno dovrebbe essere vagliata. Ma quand’anche si volesse intravedere un tale asserito errore nel fatto che la biglia metallica, che di solito poteva facilmente essere ritrovata nel campo operatorio, possa invece essere scivolata sul versante addominale della cresta ileopubica, nascosta sotto la muscolatura, ossia con una localizzazione definita dagli esperti “del tutto eccezionale” (delucidazione peritale p. 3), “molto insolita” (perizia p. 30), “particolare e anomala” (perizia p. 30) e ancora “molto recondita e inabituale” (perizia p. 31), resta il fatto che quell’errore non è stato provato. L’istruttoria ha permesso di dimostrare che il distacco della testina della protesi di prova è un’evenienza rara (perizia p. 30) o comunque assai infrequente (delucidazione peritale p. 2). È incontestato e del resto provato anche dal rapporto operatorio (nel plico doc. VII° rich.) e dal referto peritale (perizia p. 24, 28 e 30), che il distacco della testina, inserita sul cono della protesi di prova per incastonamento (perizia p. 30), è avvenuto durante le manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova. È pure incontestato e anche in questo caso è stato dimostrato dal referto peritale (perizia p. 28 e 30), che quelle manovre di prova, che sovente dovevano essere ripetute più volte (perizia p. 30), erano indicate e necessarie per verificare la lunghezza corretta dell’articolazione artificiale, la tensione adeguata e la relativa stabilità. Ora, appurato peritalmente che nell’ambito delle operazioni di riposizione e lussazione della protesi di prova la sua testina poteva staccarsi, soprattutto - e quindi non esclusivamente - se incontrava un tendine teso o una cresta iliaca (perizia p. 30), gli attori non possono essere seguiti laddove affermano che già il solo fatto che il convenuto non abbia mai menzionato un contatto con un tendine o una cresta iliaca attesterebbe forzatamente l’esistenza di un suo errore di manipolazione. Nulla agli atti dimostra poi che il particolare posizionamento della testina della protesi di prova possa essere stato causato dal fatto che quella protesi si trovava al di fuori del normale campo operatorio, il rapporto operatorio (nel plico doc. VII° rich.), come detto non contestato, indicando oltretutto che la complicazione si era verificata “ lussando la protesi”, ossia durante le manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova, che avvengono proprio nel campo operatorio. E nulla permette infine di confermare che il “balzo” dietro l’anca della testina della protesi di prova, a loro dire contrario alle leggi della fisica secondo cui generalmente gli oggetti cadono verso il basso per forza di gravità, sia così stato causato da un errore di manipolazione: anche in questo caso la circostanza non ha in effetti trovato conferma nel referto peritale; d’altro canto, visto e considerato che il distacco della testina della protesi di prova è avvenuto durante le manovre di inserimento e lussazione, quest’ultimo termine definito come “spostamento reciproco permanente dei capi articolari in una articolazione mobile” ( Zingarelli, Vocabolario della lingua italiana 2009, p. 1286), non è affatto escluso che a seguito di quelle operazioni la biglia possa essere “schizzata” e con ciò essere “balzata” dietro l’anca. 13.5 Quanto al rimprovero mosso al convenuto di non aver provato di aver preso le necessarie precauzioni affinché il distacco del la testina e il suo posizionamento in un punto sfavorevole non potessero avvenire, già si è più volte detto che l’onere della prova della violazione delle regole dell’arte da parte del medico incombeva in realtà agli attori e non viceversa. Essi non hanno per altro spiegato né dimostrato quali sarebbero state le precauzioni che non sarebbero state prese a quel momento, né tanto meno hanno provato che le stesse si sarebbero invece imposte in base alle regole dell’arte medica. 14. Non essendo così stata provata l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del convenuto e dunque una sua responsabilità, la decisione con cui il Pretore ha respinto la petizione può senz’altro essere confermata, ciò che comporta la reiezione dell’appello, senza che sia necessario dar seguito alla richiesta di integrazione del richiamo del dossier del dr. med. B__________ __________ (di cui al plico doc. XI° rich.) chiesta dagli attori per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) in questa sede allo scopo di meglio suffragare la sofferenza dell’attrice, aspetto che comunque non sarebbe qui rilevante. Gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 31'743.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC). 15. L’assenza di probabilità di esito favorevole dell’appello, prevedibile già ad un esame sommario del rimedio giuridico, esclude già di per sé che gli attori possano essere posti al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado (art. 117 lett. b CPC); oltretutto il fatto che AP 2 risulti proprietaria di un immobile abitativo con un valore di stima fiscale di fr. 97'323.- gravato da un debito ipotecario di soli fr. 60'000.- (cfr. allegati 5 e 6), senza che sia stata provata l’impossibilità di gravarlo ulteriormente (DTF 119 Ia 12 consid. 5a; II CCA 26 novembre 2008 inc. n. 12.2007.18), non permette di ritenere che gli stessi non fossero in grado di far fronte ai limitati oneri di questa procedura (art. 117 lett. a CPC), e meglio alle spese processuali e agli onorari del loro avvocato, di un importo complessivo non superiore a fr. 3'000.-. Nonostante la procedura di gratuito patrocinio sia di regola gratuita (art. 119 cpv. 6 CPC), ciò non esime gli attori dal corrispondere alla controparte, che si era opposta alla loro richiesta, un’equa indennità per ripetibili. Per i quali motivi, richiamati gli art. 106 CPC e la LTG decide I. L’appello 26 maggio 2011 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile. II. L’istanza di gratuito patrocinio per la procedura di appello presentata da AP 1 e AP 2 è respinta. III. Gli oneri processuali di complessivi fr. 1’000.- sono a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno all’appellato, sempre in solido, fr. 1'600.- (di cui fr. 100.- per la procedura di gratuito patrocinio) a titolo di ripetibili. IV. Notificazione: - - Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Incarto n. 12.2011.101 Incarto n. 12.2011.101

Incarto n. 12.2011.101 Lugano 11 marzo 2013 /fb Lugano

Lugano 11 marzo 2013 /fb

11 marzo 2013 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino In nome della Repubblica e Cantone Ticino

In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Pellegrini Epiney-Colombo, presidente,

Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Pellegrini

Bozzini e Pellegrini vicecancelliere: vicecancelliere:

vicecancelliere: Bettelini Bettelini

Bettelini sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.108 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione 4 agosto 2006 da

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.108 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna - promossa con petizione 4 agosto 2006 da AP 1 AP 2 tutti rappr. da RA 1 AP 1

AP 1 AP 2

AP 2 tutti rappr. da RA 1

tutti rappr. da RA 1 contro contro

contro AO 1 rappr. da RA 2 AO 1

AO 1 rappr. da RA 2

rappr. da RA 2 volta ad ottenere la condanna del convenuto al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi al 5% dal 4 agosto 2006, somma aumentata in replica a fr. 59'743.- e poi ridotta in sede conclusionale a fr. 34'743.-;

volta ad ottenere la condanna del convenuto al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi al 5% dal 4 agosto 2006, somma aumentata in replica a fr. 59'743.- e poi ridotta in sede conclusionale a fr. 34'743.-; domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 11 aprile 2011 ha respinto;

domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 11 aprile 2011 ha respinto; appellanti gli attori con atto di appello 26 maggio 2011, con cui chiedono, previa concessione del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 31'743.- oltre interessi al 5% dal 4 agosto 2006 o in subordine l’annullamento della decisione pretorile e il conseguente rinvio della causa alla giurisdizione inferiore per nuovo giudizio, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

appellanti gli attori con atto di appello 26 maggio 2011, con cui chiedono, previa concessione del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 31'743.- oltre interessi al 5% dal 4 agosto 2006 o in subordine l’annullamento della decisione pretorile e il conseguente rinvio della causa alla giurisdizione inferiore per nuovo giudizio, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre il convenuto con osservazioni 2 settembre 2011 rispettivamente 13 ottobre 2011 postula la reiezione della domanda di gratuito patrocinio rispettivamente del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

mentre il convenuto con osservazioni 2 settembre 2011 rispettivamente 13 ottobre 2011 postula la reiezione della domanda di gratuito patrocinio rispettivamente del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti ritenuto

ritenuto in fatto e in diritto:

in fatto e in diritto: 1. Il 1° luglio 2002, durante l’intervento chirurgico di artroprotesi totale di tipo non cementato (ossia di inserimento di una protesi) dell’anca destra dell’allora sessantaduenne A__________ __________, si è verificata una complicazione, che nel relativo rapporto operatorio (ritrovato nel plico doc. VII° rich.) è stata così descritta: “ lussando la protesi la testa si incunea a livello superiore dell’acetabolo, entra nella muscolatura a livello del ramo ileo-pubico e dell’ala iliaca. Dopo numerosi tentativi, vista l’impossibilità di estrarla senza rischi per le strutture vasculo-nervose di vicinanza (arteria, vena e nervo femorale), si decide di procedere ad un secondo accesso inguinale. Disinserzione della muscolatura obliqua alla cresta iliaca, preparazione dell’ala iliaca, a questo livello è estratta la testa di prova ”. In altre parole, la testina in metallo (biglia) della protesi di prova si è staccata dallo stelo andando a finire sul versante addominale della cresta ileopubica, nascosta sotto la muscolatura. Per recuperarla, il chirurgo dr. med. AO 1, dopo aver invano tentato una sua estrazione mediante una pinza, ha dovuto praticare una nuova incisione a livello dell’ala iliaca. Ciò ha comportato una compressione del nervo femorale destro a livello pelvico della paziente, che le ha in seguito provocato delle difficoltà alla deambulazione.

1. Il 1° luglio 2002, durante l’intervento chirurgico di artroprotesi totale di tipo non cementato (ossia di inserimento di una protesi) dell’anca destra dell’allora sessantaduenne A__________ __________, si è verificata una complicazione, che nel relativo rapporto operatorio (ritrovato nel plico doc. VII° rich.) è stata così descritta: “ lussando la protesi la testa si incunea a livello superiore dell’acetabolo, entra nella muscolatura a livello del ramo ileo-pubico e dell’ala iliaca. Dopo numerosi tentativi, vista l’impossibilità di estrarla senza rischi per le strutture vasculo-nervose di vicinanza (arteria, vena e nervo femorale), si decide di procedere ad un secondo accesso inguinale. Disinserzione della muscolatura obliqua alla cresta iliaca, preparazione dell’ala iliaca, a questo livello è estratta la testa di prova ”. In altre parole, la testina in metallo (biglia) della protesi di prova si è staccata dallo stelo andando a finire sul versante addominale della cresta ileopubica, nascosta sotto la muscolatura. Per recuperarla, il chirurgo dr. med. AO 1, dopo aver invano tentato una sua estrazione mediante una pinza, ha dovuto praticare una nuova incisione a livello dell’ala iliaca. Ciò ha comportato una compressione del nervo femorale destro a livello pelvico della paziente, che le ha in seguito provocato delle difficoltà alla deambulazione. 2. Con la petizione in rassegna A__________ __________ ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna il dr. med. AO 1 al fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi, somma poi aumentata in replica a fr. 59'743.-. Essa, rilevando che la lesione del nervo femorale destro, a suo dire riconducibile al fatto che la testina della protesi di prova si era staccata per un errore di manipolazione del medico, per un difetto o per usura della protesi e si era poi conficcata in modo del tutto inaccettabile nella sua muscolatura, era stata causata dalla caduta della testina stessa e/o dai successivi interventi effettuati per recuperare l’oggetto, ha preteso il riconoscimento a carico del chirurgo di un’indennità per torto morale per la gravità della sofferenza fisica e psicologica subita (fr. 50'000.-), nonché il risarcimento di alcune spese mediche non coperte dalla cassa malati (fr. 3'000.-) e delle spese legali preprocessuali (fr. 6'743.-).

2. Con la petizione in rassegna A__________ __________ ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna il dr. med. AO 1 al fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 58'000.- oltre interessi, somma poi aumentata in replica a fr. 59'743.-. Essa, rilevando che la lesione del nervo femorale destro, a suo dire riconducibile al fatto che la testina della protesi di prova si era staccata per un errore di manipolazione del medico, per un difetto o per usura della protesi e si era poi conficcata in modo del tutto inaccettabile nella sua muscolatura, era stata causata dalla caduta della testina stessa e/o dai successivi interventi effettuati per recuperare l’oggetto, ha preteso il riconoscimento a carico del chirurgo di un’indennità per torto morale per la gravità della sofferenza fisica e psicologica subita (fr. 50'000.-), nonché il risarcimento di alcune spese mediche non coperte dalla cassa malati (fr. 3'000.-) e delle spese legali preprocessuali (fr. 6'743.-). Il convenuto si è opposto alla petizione, contestando la violazione del contratto, la sua colpa, nonché l’entità e la causalità del pregiudizio subito dall’attrice. In merito alla menzionata complicazione operatoria, dopo aver contestato le ipotesi di lavoro formulate dalla controparte, ha in particolare osservato che il distacco della testina della protesi di prova, dovuto a probabile usura della stessa, e il suo successivo scivolamento in un punto sfavorevole (“balzo” dietro l’anca) costituivano un evento imprevedibile a lui non imputabile.

Il convenuto si è opposto alla petizione, contestando la violazione del contratto, la sua colpa, nonché l’entità e la causalità del pregiudizio subito dall’attrice. In merito alla menzionata complicazione operatoria, dopo aver contestato le ipotesi di lavoro formulate dalla controparte, ha in particolare osservato che il distacco della testina della protesi di prova, dovuto a probabile usura della stessa, e il suo successivo scivolamento in un punto sfavorevole (“balzo” dietro l’anca) costituivano un evento imprevedibile a lui non imputabile. 3. In sede conclusionale i figli ed eredi dell’attrice AP 1 e AP 2, che a seguito del decesso di quest’ultima, avvenuto il 2 dicembre 2010 (cfr. doc. XII° rich.), le erano nel frattempo subentrati in causa, hanno ridotto le loro pretese a fr. 34'743.- oltre interessi, avendo in particolare ridimensionato la rivendicata indennità per torto morale (a fr. 25'000.-).

3. In sede conclusionale i figli ed eredi dell’attrice AP 1 e AP 2, che a seguito del decesso di quest’ultima, avvenuto il 2 dicembre 2010 (cfr. doc. XII° rich.), le erano nel frattempo subentrati in causa, hanno ridotto le loro pretese a fr. 34'743.- oltre interessi, avendo in particolare ridimensionato la rivendicata indennità per torto morale (a fr. 25'000.-). 4. Il Pretore, con la decisione qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione, caricando la tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese di fr. 11'750.- agli attori in solido, pure tenuti, sempre in solido, a rifondere alla controparte fr. 5'500.- per ripetibili.

4. Il Pretore, con la decisione qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione, caricando la tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese di fr. 11'750.- agli attori in solido, pure tenuti, sempre in solido, a rifondere alla controparte fr. 5'500.- per ripetibili. Il giudice di prime cure, preso atto che tra l’attrice e il convenuto era venuto in essere un contratto di mandato ai sensi dell’art. 394 segg. CO, ha rammentato che l’onere della prova in merito alla violazione delle regole dell’arte da parte del medico incombeva agli attori. Ciò premesso, egli ha dapprima escluso che il convenuto avesse a suo tempo riconosciuto di aver commesso un errore terapeutico. Nel prosieguo del suo esposto, ha quindi rilevato che la tesi attorea circa l’esistenza di un tale errore non aveva trovato conferma nella perizia giudiziaria ed anzi era stata smentita dalla stessa, dalla quale, in assenza di indizi o di prove che permettessero di ritenerla inattendibile o arbitraria, non vi era motivo di distanziarsi; oltretutto, con riferimento a quanto evidenziato in sede conclusionale dagli attori, ha rilevato che dalle emergenze di causa non risultava che la protesi fosse usurata, né tanto meno che la biglia si fosse staccata per quel motivo, evenienza per altro reputata come poco probabile dai periti, i quali avevano infine riferito che la testina poteva effettivamente staccarsi dal cono della protesi di prova durante le manovre di riposizione e di lussazione.

Il giudice di prime cure, preso atto che tra l’attrice e il convenuto era venuto in essere un contratto di mandato ai sensi dell’art. 394 segg. CO, ha rammentato che l’onere della prova in merito alla violazione delle regole dell’arte da parte del medico incombeva agli attori. Ciò premesso, egli ha dapprima escluso che il convenuto avesse a suo tempo riconosciuto di aver commesso un errore terapeutico. Nel prosieguo del suo esposto, ha quindi rilevato che la tesi attorea circa l’esistenza di un tale errore non aveva trovato conferma nella perizia giudiziaria ed anzi era stata smentita dalla stessa, dalla quale, in assenza di indizi o di prove che permettessero di ritenerla inattendibile o arbitraria, non vi era motivo di distanziarsi; oltretutto, con riferimento a quanto evidenziato in sede conclusionale dagli attori, ha rilevato che dalle emergenze di causa non risultava che la protesi fosse usurata, né tanto meno che la biglia si fosse staccata per quel motivo, evenienza per altro reputata come poco probabile dai periti, i quali avevano infine riferito che la testina poteva effettivamente staccarsi dal cono della protesi di prova durante le manovre di riposizione e di lussazione. 5. Con l’appello che qui ci occupa, corredato di un domanda di concessione del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, gli attori chiedono, previa assunzione di una nuova prova in appello, di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 31'743.- oltre interessi (a seguito dell’ulteriore rinuncia al risarcimento delle spese mediche non coperte dalla cassa malati di fr. 3'000.-) o in subordine di annullare la decisione pretorile con il conseguente rinvio della causa alla giurisdizione inferiore per un nuovo giudizio.

5. Con l’appello che qui ci occupa, corredato di un domanda di concessione del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado, gli attori chiedono, previa assunzione di una nuova prova in appello, di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 31'743.- oltre interessi (a seguito dell’ulteriore rinuncia al risarcimento delle spese mediche non coperte dalla cassa malati di fr. 3'000.-) o in subordine di annullare la decisione pretorile con il conseguente rinvio della causa alla giurisdizione inferiore per un nuovo giudizio. Dopo aver lamentato una carenza di motivazione della decisione impugnata, che a loro dire non si sarebbe espressa o comunque si sarebbe espressa in modo insufficiente sulla presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico, sulle allegazioni circa il reale valore probatorio della perizia, sulle argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova al momento del distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco nonché sulla necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le precauzioni per evitare la lesione; essi rimproverano un errato accertamento dei fatti da parte del Pretore (come pure dei periti), il quale aveva omesso di accertare che la testina si era staccata al di fuori del normale campo operatorio e che in tal modo il convenuto non aveva adottato tutte le precauzioni esigibili, e non aveva tenuto conto che le possibili cause del distacco della testina erano solo tre e tutte tali da innescare la responsabilità del convenuto, e meglio l’usura della biglia per altro già ritenuta probabile dal convenuto, una protesi difettosa o l’errata manipolazione da parte del medico; e rilevano che a seguito di questi erronei accertamenti e della mancata considerazione della presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico, il primo giudice aveva applicato in modo errato il diritto, escludendo con ciò la violazione delle norme dell’arte medica. Per il resto, danno per integralmente riprodotto il contenuto degli allegati da loro prodotti nella sede pretorile.

Dopo aver lamentato una carenza di motivazione della decisione impugnata, che a loro dire non si sarebbe espressa o comunque si sarebbe espressa in modo insufficiente sulla presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico, sulle allegazioni circa il reale valore probatorio della perizia, sulle argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova al momento del distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco nonché sulla necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le precauzioni per evitare la lesione; essi rimproverano un errato accertamento dei fatti da parte del Pretore (come pure dei periti), il quale aveva omesso di accertare che la testina si era staccata al di fuori del normale campo operatorio e che in tal modo il convenuto non aveva adottato tutte le precauzioni esigibili, e non aveva tenuto conto che le possibili cause del distacco della testina erano solo tre e tutte tali da innescare la responsabilità del convenuto, e meglio l’usura della biglia per altro già ritenuta probabile dal convenuto, una protesi difettosa o l’errata manipolazione da parte del medico; e rilevano che a seguito di questi erronei accertamenti e della mancata considerazione della presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico, il primo giudice aveva applicato in modo errato il diritto, escludendo con ciò la violazione delle norme dell’arte medica. Per il resto, danno per integralmente riprodotto il contenuto degli allegati da loro prodotti nella sede pretorile. 6. Delle osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione della domanda di gratuito patrocinio rispettivamente del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6. Delle osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione della domanda di gratuito patrocinio rispettivamente del gravame si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi. 7. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

7. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC). 8. Ancorché eccepita solo in via subordinata, la censura degli attori relativa alla violazione del loro diritto di essere sentito per la presunta insufficiente motivazione della querelata decisione - che, se fondata, implicherebbe l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova decisione, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - va trattata preliminarmente (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2010.199, 21 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.69).

8. Ancorché eccepita solo in via subordinata, la censura degli attori relativa alla violazione del loro diritto di essere sentito per la presunta insufficiente motivazione della querelata decisione - che, se fondata, implicherebbe l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice per la continuazione della procedura e l’emanazione di una nuova decisione, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito - va trattata preliminarmente (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2010.199, 21 febbraio 2013 inc. n. 12.2011.69). 8.1 Il diritto di ottenere una decisione motivata, che deriva dal diritto di essere sentito sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., impone all’autorità giudicante di indicare le ragioni che l’hanno portata a decidere in un senso piuttosto che in un altro, in modo tale da permettere al destinatario di capire la portata della decisione e di proporre i rimedi adeguati con cognizione di causa. Esso non obbliga però il giudice a pronunciarsi necessariamente su tutte le questioni sollevate dalle parti, bastando che esamini i temi rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 83 consid. 4.1; II CCA 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 26 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.136).

8.1 Il diritto di ottenere una decisione motivata, che deriva dal diritto di essere sentito sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., impone all’autorità giudicante di indicare le ragioni che l’hanno portata a decidere in un senso piuttosto che in un altro, in modo tale da permettere al destinatario di capire la portata della decisione e di proporre i rimedi adeguati con cognizione di causa. Esso non obbliga però il giudice a pronunciarsi necessariamente su tutte le questioni sollevate dalle parti, bastando che esamini i temi rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 83 consid. 4.1; II CCA 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 26 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.136). 8.2 Nel caso concreto è vero che il Pretore non ha ritenuto di esaminare, se non in parte, le argomentazioni che gli attori avevano esposto in sede conclusionale per suffragare l’esistenza della violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto, e meglio la presunzione di fatto circa l’esistenza di una tale violazione, le allegazioni circa il reale valore probatorio della perizia, le argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova al momento del distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco nonché la necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le precauzioni per evitare la lesione. Ciononostante è evidente che la motivazione della decisione con cui il giudice di prime cure ha ritenuto non provata rispettivamente ha escluso la violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto riassunta poc’anzi (giusta o sbagliata che sia) è decisamente chiara e permette agli attori di capire le ragioni di fatto e di diritto alla base del provvedimento e di presentare, come per altro hanno fatto, il rimedio giuridico appropriato con cognizione di causa (TF 11 agosto 2010 4A_585/2009 consid. 7.1). La doglianza ricorsuale è di conseguenza infondata.

8.2 Nel caso concreto è vero che il Pretore non ha ritenuto di esaminare, se non in parte, le argomentazioni che gli attori avevano esposto in sede conclusionale per suffragare l’esistenza della violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto, e meglio la presunzione di fatto circa l’esistenza di una tale violazione, le allegazioni circa il reale valore probatorio della perizia, le argomentazioni relative al posizionamento della protesi di prova al momento del distacco della testina e alle possibili cause del suo distacco nonché la necessità da parte del medico di dimostrare di aver preso tutte le precauzioni per evitare la lesione. Ciononostante è evidente che la motivazione della decisione con cui il giudice di prime cure ha ritenuto non provata rispettivamente ha escluso la violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto riassunta poc’anzi (giusta o sbagliata che sia) è decisamente chiara e permette agli attori di capire le ragioni di fatto e di diritto alla base del provvedimento e di presentare, come per altro hanno fatto, il rimedio giuridico appropriato con cognizione di causa (TF 11 agosto 2010 4A_585/2009 consid. 7.1). La doglianza ricorsuale è di conseguenza infondata. 9. Per costante dottrina e giurisprudenza la relazione fra medico privato e paziente viene qualificata come mandato ai sensi degli art. 394 segg. CO e la responsabilità del medico è retta dai principi generali dedotti dall'art. 398 CO ( Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4 a ed., n. 5396 p. 814 e n. 5418 p. 818), fermo restando che i n base agli art. 398 cpv. 1 e 321e CO la responsabilità del mandatario si ricollega al regime generale della responsabilità contrattuale (art. 97 segg. CO). La responsabilità del medico presuppone pertanto, cumulativamente, una violazione dell'obbligo contrattuale di diligenza, un danno, un nesso di causalità naturale e adeguato tra la violazione contrattuale e il danno, nonché la colpa, che viene presunta (art. 97 cpv. 1 CO; DTF 108 II 59 consid. 1; Wiegand, Basler Kommentar, 4 a ed., n. 5 segg. e 61 segg. ad art. 97 CO; Guillod, Responsabilité médicale: de la faute objectivée à l'absence de faute, in: Responsabilités objectives, p. 155 segg.). Nella sua qualità di mandatario il medico è come detto responsabile verso il suo mandante della fedele e diligente cura degli affari affidatigli (art. 398 CO), laddove l'"affare affidatogli" non è però la guarigione, trattandosi di un risultato che il medico non è in grado di garantire, bensì la prestazione di cure in maniera conforme alle regole dell'arte medica, tendenti alla guarigione (cfr. per analogia RtiD I-2009 p. 696). Il medico opera così in modo manchevole quando viola un obbligo di natura principale o secondaria derivante dal contratto, oppure quando non fa prova della necessaria diligenza (cfr. Gattiker, Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht, p. 38 segg.). In particolare è riscontrabile una violazione dell'obbligo di diligenza quando il medico incorre in un errore nella diagnosi o nella cura, perché non ha seguito le regole dell'arte generalmente riconosciute. Una violazione contrattuale è inoltre ravvisabile in caso di violazione da parte sua degli obblighi di informazione (II CCA 13 giugno 2002 inc. n. 12.2001.150 in NRCP 2003 pag. 436, 24 marzo 2006 inc. n. 12.2004.189, 3 agosto 2006 inc. n. 12.2005.133, 3 agosto 2011 inc. n. 12.2010.120, 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153). Spetta al paziente provare la violazione delle regole dell'arte medica (DTF 133 III 121 consid. 3.1, 120 Ib 411 consid. 4; 115 Ib 175 consid. 2b; TF 24 giugno 2008 4A_403/2007 consid. 5.3 in RtiD I-2009 48c pag. 696; II CCA 4 settembre 2007 inc. n. 12.2006.152).

9. Per costante dottrina e giurisprudenza la relazione fra medico privato e paziente viene qualificata come mandato ai sensi degli art. 394 segg. CO e la responsabilità del medico è retta dai principi generali dedotti dall'art. Tercier/Favre n base agli art. 398 cpv. 1 e 321e CO la responsabilità del mandatario si ricollega al regime generale della responsabilità contrattuale (art. 97 segg. CO). La responsabilità del medico presuppone pertanto, cumulativamente, una violazione dell'obbligo contrattuale di diligenza, un danno, un nesso di causalità naturale e adeguato tra la violazione contrattuale e il danno, nonché la colpa, che viene presunta (art. 97 cpv. 1 CO; DTF 108 II 59 consid. 1; Wiegand, Basler Kommentar, 4 a ed., n. 5 segg. e 61 segg. ad art. 97 CO; Guillod, Responsabilité médicale: de la faute objectivée à l'absence de faute, in: Responsabilités objectives, p. 155 segg.). Wiegand Guillod Nella sua qualità di mandatario il medico è come detto responsabile verso il suo mandante della fedele e diligente cura degli affari affidatigli (art. 398 CO), laddove l'"affare affidatogli" non è però la guarigione, trattandosi di un risultato che il medico non è in grado di garantire, bensì la prestazione di cure in maniera conforme alle regole dell'arte medica, tendenti alla guarigione (cfr. per analogia RtiD I-2009 p. 696). Il medico opera così in modo manchevole quando viola un obbligo di natura principale o secondaria derivante dal contratto, oppure quando non fa prova della necessaria diligenza (cfr. Gattiker, Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht, p. 38 segg.). In particolare è riscontrabile una violazione dell'obbligo di diligenza quando il medico incorre in un errore nella diagnosi o nella cura, perché non ha seguito le regole dell'arte generalmente riconosciute. Una violazione contrattuale è inoltre ravvisabile in caso di violazione da parte sua degli obblighi di informazione (II CCA 13 giugno 2002 inc. n. 12.2001.150 in NRCP 2003 pag. 436, 24 marzo 2006 inc. n. 12.2004.189, 3 agosto 2006 inc. n. 12.2005.133, 3 agosto 2011 inc. n. 12.2010.120, 21 giugno 2012 inc. n. 12.2010.153). Spetta al paziente provare la violazione delle regole dell'arte medica (DTF 133 III 121 consid. 3.1, 120 Ib 411 consid. 4; 115 Ib 175 consid. 2b; TF 24 giugno 2008 4A_403/2007 consid. 5.3 in RtiD I-2009 48c pag. 696; II CCA 4 settembre 2007 inc. n. 12.2006.152). Gattiker 10. In questa sede occorre innanzitutto evadere la censura con cui gli attori rimproverano al giudice di prime cure di non aver tenuto conto della presunzione di fatto - che comunque non comportava un ribaltamento dell’onere della prova - circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico nel caso in cui fosse stato prevedibile che un trattamento avrebbe potuto avere effetti negativi per il paziente e che questi ultimi si siano poi effettivamente verificati, a loro dire ammessa dal Tribunale federale nella sentenza del 9 febbraio 2007 4C.366/2006. La censura è infondata. È vero che nella sentenza in questione, pubblicata nella raccolta ufficiale (DTF 133 III 121 consid. 3.1), l’Alta Corte ha menzionato quel principio. Essa ha tuttavia rammentato che quella giurisprudenza, risalente a DTF 120 II 248 consid. 2c, era stata in seguito precisata e relativizzata, nel senso che la stessa riguardava in modo specifico il trattamento oggetto di quel primo giudizio (e meglio l’iniezione di un medicamento che aveva provocato un’infezione), ma non poteva essere trasposta ad ogni altro trattamento medico (TF 13 giugno 2000 4C.53/2000 consid. 2b). I giudici federali hanno oltretutto aggiunto che nel nuovo caso da loro esaminato, concernente la lesione del nervo crurale nell’ambito di un’operazione a un’anca, e dunque assai simile a quello che qui ci occupa, era dubbio che la paziente potesse prevalersi della presunzione di cui si era detto e che in ogni caso spettava a lei dimostrare che il chirurgo non aveva rispettato le regole dell’arte medica durante l’operazione e che in assenza di tali prove si doveva pertanto decidere a sfavore di quest’ultima (DTF 133 III 121 consid. 3.4).

10. In questa sede occorre innanzitutto evadere la censura con cui gli attori rimproverano al giudice di prime cure di non aver tenuto conto della presunzione di fatto - che comunque non comportava un ribaltamento dell’onere della prova - circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico nel caso in cui fosse stato prevedibile che un trattamento avrebbe potuto avere effetti negativi per il paziente e che questi ultimi si siano poi effettivamente verificati, a loro dire ammessa dal Tribunale federale nella sentenza del 9 febbraio 2007 4C.366/2006. La censura è infondata. È vero che nella sentenza in questione, pubblicata nella raccolta ufficiale (DTF 133 III 121 consid. 3.1), l’Alta Corte ha menzionato quel principio. Essa ha tuttavia rammentato che quella giurisprudenza, risalente a DTF 120 II 248 consid. 2c, era stata in seguito precisata e relativizzata, nel senso che la stessa riguardava in modo specifico il trattamento oggetto di quel primo giudizio (e meglio l’iniezione di un medicamento che aveva provocato un’infezione), ma non poteva essere trasposta ad ogni altro trattamento medico (TF 13 giugno 2000 4C.53/2000 consid. 2b). I giudici federali hanno oltretutto aggiunto che nel nuovo caso da loro esaminato, concernente la lesione del nervo crurale nell’ambito di un’operazione a un’anca, e dunque assai simile a quello che qui ci occupa, era dubbio che la paziente potesse prevalersi della presunzione di cui si era detto e che in ogni caso spettava a lei dimostrare che il chirurgo non aveva rispettato le regole dell’arte medica durante l’operazione e che in assenza di tali prove si doveva pertanto decidere a sfavore di quest’ultima (DTF 133 III 121 consid. 3.4). 11. Preliminarmente va ancora esaminata la censura con cui gli attori sostengono l’inattendibilità della perizia giudiziaria, per altro solo nella misura in cui essa tendeva ad escludere la violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto.

11. Preliminarmente va ancora esaminata la censura con cui gli attori sostengono l’inattendibilità della perizia giudiziaria, per altro solo nella misura in cui essa tendeva ad escludere la violazione delle regole dell’arte medica da parte del convenuto. 11.1 In merito alla valenza probatoria della perizia giudiziaria, si osserva che l’art. 253 CPC/TI stabilisce che il giudice non è vincolato dall’opinione dei periti e si pronuncia secondo la propria convinzione, così come del resto previsto dall’art. 90 CPC/TI. In presenza di una perizia giudiziale il giudice deve pertanto esaminare se il perito ha tenuto conto dei fatti e degli argomenti a favore e contro le rispettive tesi e - ritenuto che il giudice non è esperto della materia specifica - se le conclusioni a cui costui è giunto sono logiche e convincenti, prive cioè di punti oscuri, lacune o contraddizioni ( Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 253). Ciò nondimeno, il giudice che decide di aderire alle conclusioni del perito non è tenuto a darne una motivazione particolareggiata nella sentenza. Se per contro intende distanziarsi dalle conclusioni peritali, onde non eccedere il proprio potere di apprezzamento, egli deve motivare in modo concreto e rigoroso le ragioni che lo hanno condotto a dissentire dall’opinione dell’esperto, non bastando in tal senso l’adduzione di mere congetture o considerazioni soggettive ( Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 ad art. 253). Ovviamente il rilievo di discrepanze o contraddizioni tra le conclusioni del perito giudiziario e quelle della parte in causa non è sufficiente a fondare legittimi dubbi circa l’attendibilità della perizia giudiziaria, visto che essa non può andare soggetta alla critica soggettiva di quella parte che intende erigere la propria opinione a canone di scienza e verità. Occorre piuttosto che sia provata, alla luce degli argomenti della parte, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito giudiziario, la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali di una determinata scienza o arte ( Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 6 ad art. 253; II CCA 28 agosto 2012 inc. n. 12.2010.221).

11.1 In merito alla valenza probatoria della perizia giudiziaria, si osserva che l’art. 253 CPC/TI stabilisce che il giudice non è vincolato dall’opinione dei periti e si pronuncia secondo la propria convinzione, così come del resto previsto dall’art. 90 CPC/TI. In presenza di una perizia giudiziale il giudice deve pertanto esaminare se il perito ha tenuto conto dei fatti e degli argomenti a favore e contro le rispettive tesi e - ritenuto che il giudice non è esperto della materia specifica - se le conclusioni a cui costui è giunto sono logiche e convincenti, prive cioè di punti oscuri, lacune o contraddizioni ( Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 253). Ciò nondimeno, il giudice che decide di aderire alle conclusioni del perito non è tenuto a darne una motivazione particolareggiata nella sentenza. Se per contro intende distanziarsi dalle conclusioni peritali, onde non eccedere il proprio potere di apprezzamento, egli deve motivare in modo concreto e rigoroso le ragioni che lo hanno condotto a dissentire dall’opinione dell’esperto, non bastando in tal senso l’adduzione di mere congetture o considerazioni soggettive ( Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 ad art. 253). Ovviamente il rilievo di discrepanze o contraddizioni tra le conclusioni del perito giudiziario e quelle della parte in causa non è sufficiente a fondare legittimi dubbi circa l’attendibilità della perizia giudiziaria, visto che essa non può andare soggetta alla critica soggettiva di quella parte che intende erigere la propria opinione a canone di scienza e verità. Occorre piuttosto che sia provata, alla luce degli argomenti della parte, l’inconcludenza di determinate affermazioni del perito giudiziario, la loro contraddittorietà con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali di una determinata scienza o arte ( Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 6 ad art. 253; II CCA 28 agosto 2012 inc. n. 12.2010.221). 11.2 Nel caso di specie non vi è ragione di fare astrazione dal referto peritale, con cui i periti hanno in sostanza ritenuto che non vi fossero elementi per affermare la presenza di un errore dell’arte da parte del convenuto (perizia p. 30 e 34 ; delucidazione peritale p. 3). È vero che essi hanno reso il loro parere specialistico senza aver potuto prendere visione del filmato dell’operazione, inesistente, e senza aver potuto esaminare la protesi di prova, a sua volta non disponibile (il che, per inciso, non significa però ancora che non fossero a disposizione altre prove, che gli attori hanno tuttavia omesso di chiedere, si pensi all’audizione del convenuto o di coloro che avevano assistito all’operazione). Ciò non inficia però in alcun modo l’attendibilità del loro referto, basato sull’anamnesi, sullo stato clinico di allora e su tutta la documentazione medica messa a loro disposizione (delucidazione peritale p. 3). Gli attori rimproverano invero ai periti di non aver chiarito tutta una serie di circostanze e ritengono con ciò che il loro lavoro e soprattutto le loro conclusioni sarebbero inattendibili. A torto. Con riferimento a questi rimproveri si osserva in effetti che non spettava ai periti, ma semmai al giudice, esprimersi in merito all’esistenza della presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico; né si vede in che modo essi, non disponendo di migliori accertamenti, potessero confermare concretamente il cattivo stato o l’usura della testina della protesi di prova, oppure stabilire se vi fosse stata un’eventuale errata manipolazione da parte del convenuto, fermo restando che le risposte ai quesiti formulati loro su questi temi, basate sulla loro esperienza o sulla probabilità (cfr. infra consid. 13.3 e 13.4), non apparivano affatto illogiche oppure contrarie ai fatti accertati o alla scienza. Il loro referto, per altro ritenuto in larga misura attendibile dagli stessi attori che in effetti vi si sono a più riprese fondati, non può così essere considerato illogico, inconcludente o in contraddizione con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali di una determinata scienza o arte. Lo stesso può così essere considerato per il giudizio.

11.2 Nel caso di specie non vi è ragione di fare astrazione dal referto peritale, con cui i periti hanno in sostanza ritenuto che non vi fossero elementi per affermare la presenza di un errore dell’arte da parte del convenuto (perizia p. 30 e 34 ; delucidazione peritale p. 3). È vero che essi hanno reso il loro parere specialistico senza aver potuto prendere visione del filmato dell’operazione, inesistente, e senza aver potuto esaminare la protesi di prova, a sua volta non disponibile (il che, per inciso, non significa però ancora che non fossero a disposizione altre prove, che gli attori hanno tuttavia omesso di chiedere, si pensi all’audizione del convenuto o di coloro che avevano assistito all’operazione). Ciò non inficia però in alcun modo l’attendibilità del loro referto, basato sull’anamnesi, sullo stato clinico di allora e su tutta la documentazione medica messa a loro disposizione (delucidazione peritale p. 3). Gli attori rimproverano invero ai periti di non aver chiarito tutta una serie di circostanze e ritengono con ciò che il loro lavoro e soprattutto le loro conclusioni sarebbero inattendibili. A torto. Con riferimento a questi rimproveri si osserva in effetti che non spettava ai periti, ma semmai al giudice, esprimersi in merito all’esistenza della presunzione di fatto circa l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del medico; né si vede in che modo essi, non disponendo di migliori accertamenti, potessero confermare concretamente il cattivo stato o l’usura della testina della protesi di prova, oppure stabilire se vi fosse stata un’eventuale errata manipolazione da parte del convenuto, fermo restando che le risposte ai quesiti formulati loro su questi temi, basate sulla loro esperienza o sulla probabilità (cfr. infra consid. 13.3 e 13.4), non apparivano affatto illogiche oppure contrarie ai fatti accertati o alla scienza. Il loro referto, per altro ritenuto in larga misura attendibile dagli stessi attori che in effetti vi si sono a più riprese fondati, non può così essere considerato illogico, inconcludente o in contraddizione con determinati elementi di fatto o con principi fondamentali di una determinata scienza o arte. Lo stesso può così essere considerato per il giudizio. 12. Nel caso di specie, il Pretore ha innanzitutto escluso che il convenuto avesse riconosciuto nella fase preprocessuale di aver commesso un errore terapeutico. In questa sede gli attori non hanno censurato questa conclusione, visto che non si sono confrontati con le considerazioni esposte in proposito nel querelato giudizio. Il fatto che essi abbiano dichiarato di dare per integralmente riprodotto il contenuto degli allegati da loro prodotti nella sede pretorile, ove si erano invece espressi sul tema, non modifica questa situazione, la giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che il rinvio a precedenti allegati non costituisce una valida motivazione dell’appello (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 3, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1; II CCA 17 luglio 2012 inc. n. 12.2011.160, 31 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.51, 13 novembre 2012 inc. n. 12.2012.50). Quell’assunto pretorile, non censurato validamente, deve pertanto essere considerato assodato.

12. Nel caso di specie, il Pretore ha innanzitutto escluso che il convenuto avesse riconosciuto nella fase preprocessuale di aver commesso un errore terapeutico. In questa sede gli attori non hanno censurato questa conclusione, visto che non si sono confrontati con le considerazioni esposte in proposito nel querelato giudizio. Il fatto che essi abbiano dichiarato di dare per integralmente riprodotto il contenuto degli allegati da loro prodotti nella sede pretorile, ove si erano invece espressi sul tema, non modifica questa situazione, la giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che il rinvio a precedenti allegati non costituisce una valida motivazione dell’appello (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 3, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1; II CCA 17 luglio 2012 inc. n. 12.2011.160, 31 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.51, 13 novembre 2012 inc. n. 12.2012.50). Quell’assunto pretorile, non censurato validamente, deve pertanto essere considerato assodato. 13. Più complesso è invece sapere se l’istruttoria abbia permesso di accertare l’esistenza di un errore terapeutico da parte del convenuto per l’intervenuta complicazione di cui si è detto.

13. Più complesso è invece sapere se l’istruttoria abbia permesso di accertare l’esistenza di un errore terapeutico da parte del convenuto per l’intervenuta complicazione di cui si è detto. Negli allegati preliminari, gli attori avevano rilevato che la lesione del nervo femorale destro era stata causata dalla caduta della testina della protesi di prova e/o dai successivi interventi effettuati per recuperarla. In sede conclusionale essi hanno poi abbandonato la prima ipotesi, anche perché la perizia aveva escluso che il distacco della testina potesse aver direttamente provocato le lesioni descritte, trattandosi di una biglia metallica ben levigata e senza particolari sporgenze (perizia p. 29), e si sono di fatto concentrati sulla seconda (conclusioni p. 2), che aveva trovato conferma nella perizia, la quale aveva in proposito rilevato che la compressione del ramo nervoso si era prodotta in modo assai verosimile a causa della compressione da parte di leve rispettivamente divaricatori chirurgici nella fase di localizzazione della testina (perizia p. 28, 29 e 30; delucidazione peritale p. 3). A quel momento essi hanno tuttavia escluso che il convenuto potesse aver violato le norme dell’arte medica in occasione degli interventi di recupero (conclusioni p. 2), partendo implicitamente dal presupposto che tali interventi erano in ogni caso tali da provocare la lesione poi verificatasi.

Negli allegati preliminari, gli attori avevano rilevato che la lesione del nervo femorale destro era stata causata dalla caduta della testina della protesi di prova e/o dai successivi interventi effettuati per recuperarla. In sede conclusionale essi hanno poi abbandonato la prima ipotesi, anche perché la perizia aveva escluso che il distacco della testina potesse aver direttamente provocato le lesioni descritte, trattandosi di una biglia metallica ben levigata e senza particolari sporgenze (perizia p. 29), e si sono di fatto concentrati sulla seconda (conclusioni p. 2), che aveva trovato conferma nella perizia, la quale aveva in proposito rilevato che la compressione del ramo nervoso si era prodotta in modo assai verosimile a causa della compressione da parte di leve rispettivamente divaricatori chirurgici nella fase di localizzazione della testina (perizia p. 28, 29 e 30; delucidazione peritale p. 3). A quel momento essi hanno tuttavia escluso che il convenuto potesse aver violato le norme dell’arte medica in occasione degli interventi di recupero (conclusioni p. 2), partendo implicitamente dal presupposto che tali interventi erano in ogni caso tali da provocare la lesione poi verificatasi. Visto quanto precede, gli attori, in sede conclusionale (p. 2 e 3), hanno pertanto ritenuto che la violazione delle norme dell’arte medica che poteva essere imputata al convenuto andava ricercata esclusivamente nella precedente fase operatoria.

Visto quanto precede, gli attori, in sede conclusionale (p. 2 e 3), hanno pertanto ritenuto che la violazione delle norme dell’arte medica che poteva essere imputata al convenuto andava ricercata esclusivamente nella precedente fase operatoria. Essi hanno dunque rimproverato al convenuto di aver causato, per un suo errore di manipolazione, per un difetto o per usura della testina della protesi di prova, il distacco del la testina stessa e il suo posizionamento in un punto sfavorevole, rispettivamente di non aver provato di aver preso le necessarie precauzioni affinché ciò non potesse avvenire. Solo in questa sede essi hanno preteso che non vi sarebbero state altre possibilità.

Essi hanno dunque rimproverato al convenuto di aver causato, per un suo errore di manipolazione, per un difetto o per usura della testina della protesi di prova, il distacco del la testina stessa e il suo posizionamento in un punto sfavorevole, rispettivamente di non aver provato di aver preso le necessarie precauzioni affinché ciò non potesse avvenire. Solo in questa sede essi hanno preteso che non vi sarebbero state altre possibilità. 13.1 Partendo proprio da quest’ultima affermazione, evocata per altro per la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), si osserva che gli attori non hanno in realtà dimostrato che il distacco del la testina della protesi di prova e il suo posizionamento in un punto sfavorevole potessero essere riconducibili solo alle tre ipotesi di lavoro da loro evidenziate. Lo stesso rapporto peritale, giungendo - come detto - alla conclusione che non vi erano elementi per ammettere la violazione delle regole dell’arte da parte del convenuto, ha per altro implicitamente ammesso che nulla gli poteva essere ascritto nemmeno in quella precedente fase.

13.1 Partendo proprio da quest’ultima affermazione, evocata per altro per la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), si osserva che gli attori non hanno in realtà dimostrato che il distacco del la testina della protesi di prova e il suo posizionamento in un punto sfavorevole potessero essere riconducibili solo alle tre ipotesi di lavoro da loro evidenziate. Lo stesso rapporto peritale, giungendo - come detto - alla conclusione che non vi erano elementi per ammettere la violazione delle regole dell’arte da parte del convenuto, ha per altro implicitamente ammesso che nulla gli poteva essere ascritto nemmeno in quella precedente fase. 13.2 L’ipotesi della difettosità della protesi di prova o anche solo della sua testina non è stata assolutamente provata dagli attori. In base ai principi che reggono l’onere della prova, non era in effetti il convenuto a dover dimostrare il loro perfetto stato, a suo dire da lui in precedenza verificato personalmente (quest’ultima circostanza invero non dimostrata), ma semmai gli attori a provare il contrario, ciò che non sono stati in grado di fare.

13.2 L’ipotesi della difettosità della protesi di prova o anche solo della sua testina non è stata assolutamente provata dagli attori. In base ai principi che reggono l’onere della prova, non era in effetti il convenuto a dover dimostrare il loro perfetto stato, a suo dire da lui in precedenza verificato personalmente (quest’ultima circostanza invero non dimostrata), ma semmai gli attori a provare il contrario, ciò che non sono stati in grado di fare. 13.3 Le medesime considerazioni valgono per l’ipotizzata usura della protesi di prova o anche solo della sua testina. Anche in questo caso, gli attori, gravati dell’onere della prova, non sono in effetti riusciti a provare la circostanza, poco importando se il convenuto stesso possa a suo tempo aver dichiarato di ritenerla probabile (senza invero aver precisato se l’usura da lui ritenuta probabile fosse eventualmente normale o eccessiva). Si aggiunga che il rapporto peritale aveva comunque ritenuto assai poco probabile che il distacco della testina potesse essere stato provocato dalla sua usura (perizia p. 30 ; delucidazione peritale p. 2 ).

13.3 Le medesime considerazioni valgono per l’ipotizzata usura della protesi di prova o anche solo della sua testina. Anche in questo caso, gli attori, gravati dell’onere della prova, non sono in effetti riusciti a provare la circostanza, poco importando se il convenuto stesso possa a suo tempo aver dichiarato di ritenerla probabile (senza invero aver precisato se l’usura da lui ritenuta probabile fosse eventualmente normale o eccessiva). Si aggiunga che il rapporto peritale aveva comunque ritenuto assai poco probabile che il distacco della testina potesse essere stato provocato dalla sua usura (perizia p. 30 ; delucidazione peritale p. 2 ). 13.4 Ma nemmeno l’esistenza di un’eventuale manipolazione errata da parte del convenuto ha infine potuto essere dimostrata. Negli allegati preliminari gli attori, venendo già meno al loro obbligo di allegazione, non avevano invero specificato in cosa consistesse l’eventuale errore di manipolazione imputabile al convenuto, sicché l’ipotesi nemmeno dovrebbe essere vagliata.

13.4 Ma nemmeno l’esistenza di un’eventuale manipolazione errata da parte del convenuto ha infine potuto essere dimostrata. Negli allegati preliminari gli attori, venendo già meno al loro obbligo di allegazione, non avevano invero specificato in cosa consistesse l’eventuale errore di manipolazione imputabile al convenuto, sicché l’ipotesi nemmeno dovrebbe essere vagliata. Ma quand’anche si volesse intravedere un tale asserito errore nel fatto che la biglia metallica, che di solito poteva facilmente essere ritrovata nel campo operatorio, possa invece essere scivolata sul versante addominale della cresta ileopubica, nascosta sotto la muscolatura, ossia con una localizzazione definita dagli esperti “del tutto eccezionale” (delucidazione peritale p. 3), “molto insolita” (perizia p. 30), “particolare e anomala” (perizia p. 30) e ancora “molto recondita e inabituale” (perizia p. 31), resta il fatto che quell’errore non è stato provato. L’istruttoria ha permesso di dimostrare che il distacco della testina della protesi di prova è un’evenienza rara (perizia p. 30) o comunque assai infrequente (delucidazione peritale p. 2). È incontestato e del resto provato anche dal rapporto operatorio (nel plico doc. VII° rich.) e dal referto peritale (perizia p. 24, 28 e 30), che il distacco della testina, inserita sul cono della protesi di prova per incastonamento (perizia p. 30), è avvenuto durante le manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova. È pure incontestato e anche in questo caso è stato dimostrato dal referto peritale (perizia p. 28 e 30), che quelle manovre di prova, che sovente dovevano essere ripetute più volte (perizia p. 30), erano indicate e necessarie per verificare la lunghezza corretta dell’articolazione artificiale, la tensione adeguata e la relativa stabilità. Ora, appurato peritalmente che nell’ambito delle operazioni di riposizione e lussazione della protesi di prova la sua testina poteva staccarsi, soprattutto - e quindi non esclusivamente - se incontrava un tendine teso o una cresta iliaca (perizia p. 30), gli attori non possono essere seguiti laddove affermano che già il solo fatto che il convenuto non abbia mai menzionato un contatto con un tendine o una cresta iliaca attesterebbe forzatamente l’esistenza di un suo errore di manipolazione. Nulla agli atti dimostra poi che il particolare posizionamento della testina della protesi di prova possa essere stato causato dal fatto che quella protesi si trovava al di fuori del normale campo operatorio, il rapporto operatorio (nel plico doc. VII° rich.), come detto non contestato, indicando oltretutto che la complicazione si era verificata “ lussando la protesi”, ossia durante le manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova, che avvengono proprio nel campo operatorio. E nulla permette infine di confermare che il “balzo” dietro l’anca della testina della protesi di prova, a loro dire contrario alle leggi della fisica secondo cui generalmente gli oggetti cadono verso il basso per forza di gravità, sia così stato causato da un errore di manipolazione: anche in questo caso la circostanza non ha in effetti trovato conferma nel referto peritale; d’altro canto, visto e considerato che il distacco della testina della protesi di prova è avvenuto durante le manovre di inserimento e lussazione, quest’ultimo termine definito come “spostamento reciproco permanente dei capi articolari in una articolazione mobile” ( Zingarelli, Vocabolario della lingua italiana 2009, p. 1286), non è affatto escluso che a seguito di quelle operazioni la biglia possa essere “schizzata” e con ciò essere “balzata” dietro l’anca.

Ma quand’anche si volesse intravedere un tale asserito errore nel fatto che la biglia metallica, che di solito poteva facilmente essere ritrovata nel campo operatorio, possa invece essere scivolata sul versante addominale della cresta ileopubica, nascosta sotto la muscolatura, ossia con una localizzazione definita dagli esperti “del tutto eccezionale” (delucidazione peritale p. 3), “molto insolita” (perizia p. 30), “particolare e anomala” (perizia p. 30) e ancora “molto recondita e inabituale” (perizia p. 31), resta il fatto che quell’errore non è stato provato. L’istruttoria ha permesso di dimostrare che il distacco della testina della protesi di prova è un’evenienza rara (perizia p. 30) o comunque assai infrequente (delucidazione peritale p. 2). È incontestato e del resto provato anche dal rapporto operatorio (nel plico doc. VII° rich.) e dal referto peritale (perizia p. 24, 28 e 30), che il distacco della testina, inserita sul cono della protesi di prova per incastonamento (perizia p. 30), è avvenuto durante le manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova. È pure incontestato e anche in questo caso è stato dimostrato dal referto peritale (perizia p. 28 e 30), che quelle manovre di prova, che sovente dovevano essere ripetute più volte (perizia p. 30), erano indicate e necessarie per verificare la lunghezza corretta dell’articolazione artificiale, la tensione adeguata e la relativa stabilità. Ora, appurato peritalmente che nell’ambito delle operazioni di riposizione e lussazione della protesi di prova la sua testina poteva staccarsi, soprattutto - e quindi non esclusivamente - se incontrava un tendine teso o una cresta iliaca (perizia p. 30), gli attori non possono essere seguiti laddove affermano che già il solo fatto che il convenuto non abbia mai menzionato un contatto con un tendine o una cresta iliaca attesterebbe forzatamente l’esistenza di un suo errore di manipolazione. Nulla agli atti dimostra poi che il particolare posizionamento della testina della protesi di prova possa essere stato causato dal fatto che quella protesi si trovava al di fuori del normale campo operatorio, il rapporto operatorio (nel plico doc. VII° rich.), come detto non contestato, indicando oltretutto che la complicazione si era verificata “ lussando la protesi”, ossia durante le manovre di prova di riposizione e lussazione della protesi di prova, che avvengono proprio nel campo operatorio. E nulla permette infine di confermare che il “balzo” dietro l’anca della testina della protesi di prova, a loro dire contrario alle leggi della fisica secondo cui generalmente gli oggetti cadono verso il basso per forza di gravità, sia così stato causato da un errore di manipolazione: anche in questo caso la circostanza non ha in effetti trovato conferma nel referto peritale; d’altro canto, visto e considerato che il distacco della testina della protesi di prova è avvenuto durante le manovre di inserimento e lussazione, quest’ultimo termine definito come “spostamento reciproco permanente dei capi articolari in una articolazione mobile” ( Zingarelli, Vocabolario della lingua italiana 2009, p. 1286), non è affatto escluso che a seguito di quelle operazioni la biglia possa essere “schizzata” e con ciò essere “balzata” dietro l’anca. Zingarelli 13.5 Quanto al rimprovero mosso al convenuto di non aver provato di aver preso le necessarie precauzioni affinché il distacco del la testina e il suo posizionamento in un punto sfavorevole non potessero avvenire, già si è più volte detto che l’onere della prova della violazione delle regole dell’arte da parte del medico incombeva in realtà agli attori e non viceversa. Essi non hanno per altro spiegato né dimostrato quali sarebbero state le precauzioni che non sarebbero state prese a quel momento, né tanto meno hanno provato che le stesse si sarebbero invece imposte in base alle regole dell’arte medica.

13.5 Quanto al rimprovero mosso al convenuto di non aver provato di aver preso le necessarie precauzioni affinché il distacco del la testina e il suo posizionamento in un punto sfavorevole non potessero avvenire, già si è più volte detto che l’onere della prova della violazione delle regole dell’arte da parte del medico incombeva in realtà agli attori e non viceversa. Essi non hanno per altro spiegato né dimostrato quali sarebbero state le precauzioni che non sarebbero state prese a quel momento, né tanto meno hanno provato che le stesse si sarebbero invece imposte in base alle regole dell’arte medica. 14. Non essendo così stata provata l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del convenuto e dunque una sua responsabilità, la decisione con cui il Pretore ha respinto la petizione può senz’altro essere confermata, ciò che comporta la reiezione dell’appello, senza che sia necessario dar seguito alla richiesta di integrazione del richiamo del dossier del dr. med. B__________ __________ (di cui al plico doc. XI° rich.) chiesta dagli attori per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) in questa sede allo scopo di meglio suffragare la sofferenza dell’attrice, aspetto che comunque non sarebbe qui rilevante.

14. Non essendo così stata provata l’esistenza di una violazione delle regole dell’arte da parte del convenuto e dunque una sua responsabilità, la decisione con cui il Pretore ha respinto la petizione può senz’altro essere confermata, ciò che comporta la reiezione dell’appello, senza che sia necessario dar seguito alla richiesta di integrazione del richiamo del dossier del dr. med. B__________ __________ (di cui al plico doc. XI° rich.) chiesta dagli attori per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) in questa sede allo scopo di meglio suffragare la sofferenza dell’attrice, aspetto che comunque non sarebbe qui rilevante. Gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 31'743.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

Gli oneri processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolati sulla base di un valore litigioso di fr. 31'743.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC). 15. L’assenza di probabilità di esito favorevole dell’appello, prevedibile già ad un esame sommario del rimedio giuridico, esclude già di per sé che gli attori possano essere posti al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado (art. 117 lett. b CPC); oltretutto il fatto che AP 2 risulti proprietaria di un immobile abitativo con un valore di stima fiscale di fr. 97'323.- gravato da un debito ipotecario di soli fr. 60'000.- (cfr. allegati 5 e 6), senza che sia stata provata l’impossibilità di gravarlo ulteriormente (DTF 119 Ia 12 consid. 5a; II CCA 26 novembre 2008 inc. n. 12.2007.18), non permette di ritenere che gli stessi non fossero in grado di far fronte ai limitati oneri di questa procedura (art. 117 lett. a CPC), e meglio alle spese processuali e agli onorari del loro avvocato, di un importo complessivo non superiore a fr. 3'000.-. Nonostante la procedura di gratuito patrocinio sia di regola gratuita (art. 119 cpv. 6 CPC), ciò non esime gli attori dal corrispondere alla controparte, che si era opposta alla loro richiesta, un’equa indennità per ripetibili.

15. L’assenza di probabilità di esito favorevole dell’appello, prevedibile già ad un esame sommario del rimedio giuridico, esclude già di per sé che gli attori possano essere posti al beneficio del gratuito patrocinio per la procedura di secondo grado (art. 117 lett. b CPC); oltretutto il fatto che AP 2 risulti proprietaria di un immobile abitativo con un valore di stima fiscale di fr. 97'323.- gravato da un debito ipotecario di soli fr. 60'000.- (cfr. allegati 5 e 6), senza che sia stata provata l’impossibilità di gravarlo ulteriormente (DTF 119 Ia 12 consid. 5a; II CCA 26 novembre 2008 inc. n. 12.2007.18), non permette di ritenere che gli stessi non fossero in grado di far fronte ai limitati oneri di questa procedura (art. 117 lett. a CPC), e meglio alle spese processuali e agli onorari del loro avvocato, di un importo complessivo non superiore a fr. 3'000.-. Nonostante la procedura di gratuito patrocinio sia di regola gratuita (art. 119 cpv. 6 CPC), ciò non esime gli attori dal corrispondere alla controparte, che si era opposta alla loro richiesta, un’equa indennità per ripetibili. Per i quali motivi,

Per i quali motivi, richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG decide

decide I. L’appello 26 maggio 2011 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

I. L’appello 26 maggio 2011 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile. II. L’istanza di gratuito patrocinio per la procedura di appello presentata da AP 1 e AP 2 è respinta.

II. L’istanza di gratuito patrocinio per la procedura di appello presentata da AP 1 e AP 2 è respinta. III. Gli oneri processuali di complessivi fr. 1’000.- sono a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno all’appellato, sempre in solido, fr. 1'600.- (di cui fr. 100.- per la procedura di gratuito patrocinio) a titolo di ripetibili.

III. Gli oneri processuali di complessivi fr. 1’000.- sono a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno all’appellato, sempre in solido, fr. 1'600.- (di cui fr. 100.- per la procedura di gratuito patrocinio) a titolo di ripetibili. IV. Notificazione:

IV. Notificazione: Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere

La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici

Rimedi giuridici Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).