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Der Bundesrat hat die Vorlage zur Teilrevision des Obligationenrechts betreffend den Schutz bei Meldungen von Unregelmässigkeiten am Arbeitsplatz überarbeitet, nachdem eine erste Version von den eidgenössischen Räten mit dem Auftrag, die Vorlage in eine verständlichere Form zu bringen, zurückgewiesen worden war. Die Teilrevision regelt unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer, welcher in seinem Betrieb eine unerlaubte Handlung oder eine andere Unregelmässigkeit vermutet, diese melden kann. Es geht also um den Schutz so genannter Whistleblower. Der vorliegende Beitrag stellt die wesentlichen Elemente der Vorlage kurz vor und weist auf einige kritische Punkte hin.
Abstract: Die Vorlage des Bundesrates regelt, unter welchen Voraussetzungen und an wen ein Arbeitnehmer eine Unregelmässigkeit, welche er an seinem Arbeitsplatz vermutet, melden kann. Es ist ein dreistufiges Verfahren vorgesehen. Sofern die Voraussetzungen desselben eingehalten sind, wird die Meldung als mit der Treupflicht vereinbar angesehen. In einem ersten Schritt hat ein Mitarbeiter an eine vom Arbeitgeber bezeichnete Stelle zu gelangen. In einem zweiten Schritt kann der Mitarbeiter die vermutete Unregelmässigkeit der zuständigen Behörde melden. Die Information der Öffentlichkeit ist als ultima ratio vorgesehen. Sofern eine Kündigung als Reaktion auf ein zulässiges Whistleblowing erfolgt, ist sie missbräuchlich.
Worum geht es?
Von Whistleblowing spricht man in der Regel, wenn ein Arbeitnehmer Informationen, welche für die Allgemeinheit wichtig sind, aus einem geschützten Zusammenhang an die Öffentlichkeit bringt. Bekannt ist der Fall von zwei Controllerinnen beim Sozialamt der Stadt Zürich, welche Unterlagen zu Sozialhilfebetrugsfällen an die Medien weitergaben. Die beiden Controllerinnen wurden entlassen. Das Obergericht verurteilte sie wegen Amtsgeheimnisverletzung (geschützt vom Bundesgericht). Der Beobachter verlieh ihnen den Prix Courage. Dieses Beispiel zeigt die schwierige Situation, in welcher sich Arbeitnehmer befinden, welche bei ihrem Arbeitgeber Unregelmässigkeiten vermuten. Der Arbeitnehmer möchte den Sachverhalt aus Pflichtgefühl und aus ethischen Gründen offenlegen. Diese Offenlegung dient der einwandfreien Abwicklung der Geschäftstätigkeit der Organisation, für die er tätig ist. Die Allgemeinheit hat ebenfalls ein Interesse daran, dass Handlungen, die gesetzeswidrig oder aus anderen Gründen von allgemeinem Interesse sind, aufgedeckt werden. Andererseits werden unter Umständen Arbeitskolleginnen, Vorgesetzte oder der Arbeitgeber durch eine gemeldete Unregelmässigkeit diskreditiert. Wenn der betreffende Sachverhalt gegen aussen offengelegt wird, wird auch das Ansehen der Organisation beeinträchtigt. Es drohen Spannungen und Konflikte und nicht selten der Verlust der Arbeitsstelle.
Mit der Vorlage sollen die Voraussetzungen für die rechtmässige Meldung von Unregelmässigkeiten im Gesetz geregelt werden. Damit wird der bestehenden Rechtsunsicherheit begegnet und der Schutz von Arbeitnehmern wird verbessert.
Die wesentlichen Elemente der Vorlage
Die Vorlage des Bundesrates sieht ein dreistufiges Verfahren für Meldungen von Unregelmässigkeiten vor. Dafür wird zuerst der Begriff der Unregelmässigkeit präzisiert. Als solche gilt namentlich eine Widerhandlung gegen das Straf- und Verwaltungsrecht oder gegen eine andere gesetzliche Regelung sowie ein Verstoss gegen interne Regelungen.
Sofern ein Arbeitnehmer eine Unregelmässigkeit vermutet – das Gesetz spricht von einem nachvollziehbaren Verdacht – hat er wie folgt vorzugehen:
- In einem ersten Schritt hat er sich an eine vom Arbeitgeber bezeichnete interne oder externe Person oder Stelle zu wenden.
- In einem zweiten Schritt kann sich der Arbeitnehmer an die zuständige Behörde wenden. Als zuständige Behörde gilt jene, die für die Kontrolle der Einhaltung der verletzten Bestimmungen zuständig ist, wie beispielsweise das Arbeitsinspektorat bei Verstössen gegen das Arbeitsgesetz. Die Meldung an die zuständige Behörde wird – vereinfacht gesagt – dann als gerechtfertigt angesehen, wenn nach der Meldung an den Arbeitgeber nichts geschieht oder eine Meldung an die zuständige Behörde unverzüglich erfolgen muss, weil diese sonst an der Wahrnehmung ihrer Tätigkeit gehindert würde. In diesem Fall kann sie direkt andressiert werden. Im Weiteren ist eine Meldung an die zuständige Behörde unter Umständen auch gerechtfertigt, wenn dem Arbeitnehmer nach der Meldung an die vom Arbeitgeber bezeichnete Person oder Stelle gekündigt wurde.
- Als letzter Schritt ist die Information der Öffentlichkeit vorgesehen. Dafür formuliert die Vorlage strenge Anforderungen.
Zudem wird mit der Vorlage der Kündigungsschutz für Whistleblower verbessert. So ist vorgesehen, dass eine Kündigung missbräuchlich ist, wenn sie ausgesprochen wird, weil ein Arbeitnehmer unter Wahrung seiner Treupflicht eine Unregelmässigkeit gemeldet hat.
Die Information der Öffentlichkeit im Besonderen
Die Vorlage des Bundesrates sieht vor, dass die Information der Öffentlichkeit dann mit der Treuepflicht des Arbeitnehmers im Einklang steht, wenn der Arbeitnehmer ernsthafte Gründe hatte, den gemeldeten Umstand in guten Treuen für wahr zu halten und er die Unregelmässigkeit vorgängig der zuständigen Behörde gemeldet hat. Ferner muss eine der beiden nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
- Der Arbeitnehmer hat die zuständige Behörde ersucht, über die Behandlung der Meldung informiert zu werden und diese hat ihm die geeigneten Auskünfte nicht innert vierzehn Tagen ab Erhalt des Ersuchens erteilt.
- Nach der Meldung an die Behörde wurde dem Arbeitnehmer gekündigt oder es sind ihm andere Nachteile entstanden.
Die vorstehend ausgeführte Regelung soll dem Umstand Rechnung tragen, dass die Information der Öffentlichkeit erst als ultima ratio in Betracht kommt. Dies zeigt sich zum einen daran, dass in jedem Fall zuerst eine Meldung an die zuständige Behörde erfolgen muss. Zum anderen bringen die Formulierungen «ernsthafte Gründe» und «in guten Treuen für wahr zu halten» zum Ausdruck, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Unregelmässigkeit bestehen muss. Diese restriktive Konzeption ist zu begrüssen.
Die Regelung enthält aber auch einige Schwachstellen. So ist der Begriff Öffentlichkeit unklar. Sind damit die Medien oder bestimmte Organisationen, welche sich in den Dienst der Aufklärung von Unregelmässigkeiten stellen (z.B. Wikileaks) gemeint? Ebenfalls stellt sich die Frage, welche Auskünfte die zuständige Behörde dem Arbeitnehmer erteilen muss, welche Auskünfte also als geeignet erscheinen. Da davon die Rechtmässigkeit der Information der Öffentlichkeit abhängt, ist die Beantwortung dieser Frage von grosser Tragweite.
Der Gang an die Öffentlichkeit könnte zu früh erfolgen.
Abzulehnen ist schliesslich nach der hier vertretenen Auffassung die Bestimmung, wonach die Information der Öffentlichkeit gerechtfertigt ist, wenn dem Arbeitnehmer nach der Meldung an die zuständige Behörde gekündigt wurde. Zum einen wird der Arbeitnehmer, welcher Unregelmässigkeiten meldet, bereits durch die Ergänzung der Kündigungsschutzbestimmungen vor einer Entlassung geschützt. Zum anderen kann diese Bestimmung dazu führen, dass der Gang an die Öffentlichkeit zu früh erfolgt, was weder im Interesse des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers liegen kann. So dürfte im Zeitpunkt der Meldung an die zuständige Behörde in den meisten Fällen noch nicht klar sein, ob eine Unregelmässigkeit tatsächlich vorliegt. Auch wenn der Arbeitnehmer ernsthafte Gründe hatte, den gemeldeten Umstand in guten Treuen für wahr zu halten, kann eine Untersuchung der zuständigen Behörde ergeben, dass keine Unregelmässigkeit vorliegt. Wenn die Medien aber schon über die vermeintliche Unregelmässigkeit berichtet haben, ist der Imageschaden für den Arbeitgeber bereits entstanden. Aber auch der Arbeitnehmer hat aufgrund einer übereilten Meldung – ob diese nun legal war oder nicht – grosse Nachteile zu gewärtigen. Welcher Arbeitgeber stellt ihn noch an, nachdem er eine Unregelmässigkeit offengelegt hat, obwohl deren Abklärung noch im Gange war? Vor diesem Hintergrund ist zu hoffen, dass diese Bestimmung in den eidgenössischen Räten noch kritisch diskutiert wird.
Würdigung
Die Vorlage des Bunderates ist zu begrüssen. Sie nimmt eine sinnvolle Interessenabwägung vor und trägt – auch wenn sie noch die eine oder andere Unschärfe aufweist – zum Schutz von Arbeitnehmern bei rechtmässigen Meldungen von Unregelmässigkeiten bei. Vor allem aber dient sie der Rechtssicherheit, indem sie Klarheit darüber schafft, unter welchen Voraussetzungen die Information der Öffentlichkeit gerechtfertigt ist.