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a. Kapitalerhöhung
(1) Grundlagen der Kapitalerhöhung
Die Erhöhung des Aktienkapitals dient zwei Zielsetzungen:
- Die Kapitalerhöhung stärkt die Kreditwürdigkeit, weil die Summe, die durch die Vorschriften über das Aktienkapital geschützt wird, erhöht wird. In solchen Fällen wird die Kapitalerhöhung meistens aus eigenen Mitteln finanziert, allein durch eine Umbuchung von freien Mitteln in Aktienkapital (Art. 652d OR);
- Die Kapitalerhöhung lässt neue Mittel in die Aktiengesellschaft fliessen, ohne dass sich die Gesellschaftsschulden erhöhen. Soll mit der Einbringung neuer Mittel in die Aktiengesellschaft auch ein neuer Financier auftreten, kann es sinnvoll sein, diesem die Möglichkeit zu geben, alle neuen Aktien zu zeichnen, was es nötig macht, das Bezugsrecht der anderen Aktionäre einzuschränken oder sogar auszuschliessen.
- Die Kapitalerhöhung birgt die Gefahr, dass alte Aktionäre ihren Einfluss verlieren, wenn sie keine Möglichkeit haben, sich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen (vgl. Bezugsrecht)
Das Aktienrecht kennt drei mögliche Formen:
- Ordentliche Kapitalerhöhung
- Genehmigte Kapitalerhöhung
- Bedingte Kapitalerhöhung
(2) Ordentliche Kapitalerhöhung (Art. 650 OR)
Stehen die Mittel für die Kapitalerhöhung bereit und ist eine sofortige Kapitalerhöhung angestrebt, kann die GV über die Kapitalerhöhung, welche vom VR innert drei Monaten durchzuführen ist, beschliessen (ordentliche Kapitalerhöhung). Scheitert die Ausführung dieses Beschlusses innert dieser Frist, fällt er dahin.
Die Erhöhung des Aktienkapitals wird gemäss Art. 650 OR von der Generalversammlung beschlossen; sie ist vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durchzuführen. Der Beschluss der Generalversammlung muss öffentlich beurkundet werden und angeben:
- den gesamten Nennbetrag, um den das Aktienkapital erhöht werden soll, und den Betrag der darauf zu leistenden Einlagen;
Anzahl, Nennwert und Art der Aktien sowie Vorrechte einzelner Kategorien;
- den Ausgabebetrag oder die Ermächtigung an den Verwaltungsrat, diesen festzusetzen, sowie den Beginn der Dividendenberechtigung;
- die Art der Einlagen, bei Sacheinlagen deren Gegenstand und Bewertung sowie den Namen des Sacheinlegers und die ihm zukommenden Aktien;
- bei Sachübernahmen den Gegenstand, den Namen des Veräusserers und die Gegenleistung der Gesellschaft;
- Inhalt und Wert von besonderen Vorteilen sowie die Namen der begünstigten Personen;
- eine Beschränkung der Übertragbarkeit neuer Namenaktien;
- eine Einschränkung oder Aufhebung des Bezugsrechtes und die Zuweisung nicht ausgeübter oder entzogener Bezugsrechte;
- die Voraussetzungen für die Ausübung vertraglich erworbener Bezugsrechte.
Wird die Kapitalerhöhung nicht innerhalb von drei Monaten ins Handelsregister eingetragen, so fällt der Beschluss der Generalversammlung dahin.
(3) Genehmigte Kapitalerhöhung (Art. 651 OR)
Ist keine sofortige Kapitalerhöhung angestrebt (zum Beispiel weil die Mittel fehlen oder weil der VR in dieser Frage in der Lage sein will, kurzfristig handeln zu können, besteht die Möglichkeit der genehmigten Kapitalerhöhung. Diese erfolgt durch Ermächtigung an den Verwaltungsrat (VR), das Aktienkapital innert einer Frist von maximal zwei Jahren zu erhöhen. Die Genehmigung setzt eine Statutenänderung mit Angabe des Nennbetrags (nicht des Ausgabebetrags), der maximal die Hälfte des bisherigen Aktienkapitals betragen darf, voraus. Ferner enthalten die Statuten die Angaben, welche für die ordentliche Kapitalerhöhung benötigt werden, ausser:
- Ausgabebetrag (Nennwert plus Agio) oder Ermächtigung an den VR diesen selber festzusetzen;
- Beginn der Dividendenberechtigung;
- Art der Einlagen (bei Sacheinlagen: Bewertung und Name des Sacheinlegers, Gegenleistung der Gesellschaft).
Laut Art. 651 OR kann die Generalversammlung durch Statutenänderung den Verwaltungsrat ermächtigen, das Aktienkapital innert einer Frist von längstens zwei Jahren zu erhöhen. Die Statuten geben den Nennbetrag an, um den der Verwaltungsrat das Aktienkapital erhöhen kann. Das genehmigte Kapital darf die Hälfte des bisherigen Aktienkapitals nicht übersteigen. Die Statuten enthalten überdies die Angaben, welche für die ordentliche Kapitalerhöhung verlangt werden, mit Ausnahme der Angaben über den Ausgabebetrag, die Art der Einlagen, die Sachübernahmen und den Beginn der Dividendenberechtigung. Im Rahmen der Ermächtigung kann der Verwaltungsrat Erhöhungen des Aktienkapitals durchführen. Dabei erlässt er die notwendigen Bestimmungen, soweit sie nicht schon im Beschluss der Generalversammlung enthalten sind.
(4) Gemeinsame Vorschriften (Art. 652 ff. OR)
In beiden Fällen, sowohl bei der ordentlichen wie auch bei der genehmigten Kapitalerhöhung, erfolgt die Zeichnung neu ausgegebener Aktien durch Zeichnung nach den Regeln, die für die Gründung gelten. Dabei muss der Zeichnungsschein auf den Beschluss über die Kapitalerhöhung und – wenn nötig – auf den Emissionsprospekt Bezug nehmen. Der Zeichnungsschein, dessen Gültigkeit nicht befristet worden ist, gilt drei Monate. Richtet sich das Angebot nicht an einen begrenzen Personenkreis, sondern werden die neuen Aktien öffentlich angeboten, ist ein Emissionsprospekt zu erstellen mit Angaben über (Art. 652a OR):
- den Inhalt der bestehenden Eintragung im Handelsregister, mit Ausnahme der Angaben über die zur Vertretung befugten Personen;
- die bisherige Höhe und Zusammensetzung des Aktienkapitals unter Angabe von Anzahl, Nennwert und Art der Aktien sowie der Vorrechte einzelner Kategorien von Aktien;
- Bestimmungen der Statuten über eine genehmigte oder eine bedingte Kapitalerhöhung;
- die Anzahl der Genussscheine und den Inhalt der damit verbundenen Rechte;
- die letzte Jahresrechnung und Konzernrechnung mit dem Revisionsbericht und, wenn der Bilanzstichtag mehr als sechs Monate zurückliegt, über die Zwischenabschlüsse;
- die in den letzten fünf Jahren oder seit der Gründung ausgerichteten Dividenden;
- den Beschluss über die Ausgabe neuer Aktien.
Öffentlich ist jede Einladung zur Zeichnung, die sich nicht an einen begrenzten Kreis von Personen richtet. Bei Gesellschaften, die über keine Revisionsstelle verfügen, muss der Verwaltungsrat durch einen zugelassenen Revisor einen Revisionsbericht erstellen lassen und über das Ergebnis der Revision im Emissionsprospekt Aufschluss geben.
Ist der Emissionsprospekt fehlerhaft und erleiden Personen deswegen einen Schaden, haften die Organe nach den Bestimmungen über die Prospekthaftung (Art. 752 OR).
Nach Durchführung der Kapitalerhöhung fertigt der VR einen Kapitalerhöhungsbericht an (Art. 652e OR), in welchem er, ähnlich dem Gründerbericht, Erklärungen zu folgenden Themen abgibt:
- wenn Sacheinlagen oder Sachübernahmen vorgesehen sind: Art und Zustand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen und die Angemessenheit der Bewertung;
- den Bestand und Verrechenbarkeit der Schuld;
- die frei Verwendbarkeit von umgewandeltem Eigenkapital;
wenn die GV über die Bezugsrechte entschieden hat: Dass dieser GV-Beschluss eingehalten worden ist;
- wenn Gründervorteile vorgesehen sind: Begründung ihrer Angemessenheit.
Dieser Kapitalerhöhungsbericht ist durch den Revisor auf seine Vollständigkeit und Richtigkeit zu prüfen. Keine Prüfungsbestätigung ist notwendig, wenn mit Geld liberiert wird, das Aktienkapital nicht zur Vornahme einer Sachübernahme erhöht wird und die Bezugsrechte nicht tangiert werden.
Der Kapitalerhöhungsbericht ist auch dann zu erstellen, wenn keine dieser Voraussetzungen vorliegen; er muss nicht revidiert werden.
Liegen der Kapitalerhöhungsbericht und, sofern erforderlich, die Prüfungsbestätigung vor, so ändert der Verwaltungsrat gemäss Art. 652g OR die Statuten und stellt dabei fest:
- dass sämtliche Aktien gültig gezeichnet sind;
- dass die versprochenen Einlagen dem gesamten Ausgabebetrag entsprechen;
- dass die Einlagen entsprechend den Anforderungen des Gesetzes, der Statuten oder des Generalversammlungsbeschlusses geleistet wurden.
Beschluss und Feststellungen sind öffentlich zu beurkunden. Die Urkundsperson hat die Belege, die der Kapitalerhöhung zugrunde liegen, einzeln zu nennen und zu bestätigen, dass sie dem Verwaltungsrat vorgelegen haben.
Der öffentlichen Urkunde sind die geänderten Statuten, der Kapitalerhöhungsbericht, die Prüfungsbestätigung sowie die Sacheinlageverträge und die bereits vorliegenden Sachübernahmeverträge beizulegen.
Dokumentation:
(5) Bedingte Kapitalerhöhung (Art. 653 OR)
Es entspricht einem wirtschaftlichen Interesse einer Aktiengesellschaft, Dritten das Recht einzuräumen, ihre Forderungen gegenüber der Gesellschaft durch einseitige Erklärung in Aktienkapital umzuwandeln. Um diese Transaktionen formell zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber das Institut der bedingten Kapitalerhöhung geschaffen. Durch die bedingte Kapitalerhöhung kann zum Beispiel den Gläubigern von Anleihens- oder ähnlichen Obligationen gegenüber der Gesellschaft das Recht eingeräumt werden, durch einseitige Erklärung (Ausübung der Option) neue Aktien zu zeichnen und zu liberieren.
Die bedingte Kapitalerhöhung erfolgt durch einen statutenändernden GV-Beschluss. Wie bei der genehmigten Kapitalerhöhung darf das bedingte Kapital die Hälfte des bisherigen Kapitals nicht übersteigen. Ausserdem muss die geleistete Einlage mindestens dem Aktiennennwert entsprechen (Art. 653a OR).
Die Statutenänderung muss angeben (Art. 653b OR):
- Nennbetrag um welchen das AK erhöht werden soll (Maximalbetrag)
- Anzahl, Nennwert der Aktien und Vorrechte einzelner Kategorien
- Kreis der Wandel- und Optionsberechtigten
- Aufhebung der Bezugsrechte bisheriger Aktionäre (ist Voraussetzung dafür, damit die neuen Aktien an die Optionäre gegeben werden können; die Vorschriften über die Einschränkung des Bezugsrechts müssen nur dann nicht beachtet werden, wenn die Optionsrechte zuerst den Aktionären angeboten werden)
- Inhalt von besonderen Vorteilen, Namen der begünstigten Personen
- Beschränkung der Übertragbarkeit neuer Namenaktien (fehlt dieser Hinweis, sind neu geschaffene Namenaktien frei übertragbar)
Werden die Optionsrechte nicht zuvor den Aktionären angeboten, müssen die Statuten zusätzlich folgende Angaben beinhalten:
- Tatsache, dass das Vorwegzeichnungsrecht ausgeschlossen wird
- Voraussetzungen für die Ausübung der Wandel- oder Optionsrechte
- Grundlagen für die Berechnung des Ausgabebetrags (Nennwert plus Agio)
Sobald (aber nicht früher) die Statutenänderung im Handelsregister eingetragen ist, können die ersten Optionen ausgeübt werden.
Als Regel schreibt das Gesetz vor, dass die Optionsrechte zuerst den bestehenden Aktionären angeboten werden müssen, es sei denn, dass die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Bezugsrechts vorliegen (Art. 653c OR).
Die Beantwortung dieser Frage führt immer zu einer Güterabwägung: die Vorteile, welche die bedingte Kapitalerhöhung ohne Vorwegzeichnungsrecht bietet, erlauben es, eher einen Ausschlussgrund anzunehmen, als bei der ordentlichen oder der genehmigten Kapitalerhöhung.
Die Wandel- oder Optionsrechte werden durch schriftliche Erklärung ausgeübt. Dabei muss die Einlage oder Verrechnung bei einer dem Bankengesetz unterworfenen Bank erfolgen. Bei Optionsscheinen beispielweise sind diese der Bank zu übergeben, die diese vernichtet und dem Optionär die Bestätigung abgibt, dass seine Einlagepflichten durch Verrechnung erfüllt worden sind.
Die Gewährung der Aktionärsrechte und mit ihnen die Erhöhung des Aktienkapitals erfolgen mit der Erfüllung der Einlagepflicht der jeweiligen Optionäre (Art. 653e Abs. 3 OR). Das Aktienkapital kann sich also von Tag zu Tag um relativ geringe Beträge erhöhen. Der Eintrag in das Handelsregister hat – anders als bei der ordentlichen oder genehmigten Kapitalerhöhung – nur deklarativen, aber nicht konstitutiven Charakter.
In regelmässigen Abständen, mindestens einmal pro Jahr, prüft ein zugelassener Revisionsexperte (Art. 4 RAG) schriftlich, ob die Ausgabe der neuen Aktien dem Gesetz und den Statuten (gegebenenfalls auch dem Emmissionsprospekt) entsprochen hat (Art. 653f OR). Gestützt darauf stellt der VR in einem öffentlich zu beurkundenden Beschluss die Anzahl, den Nennwert und die Art der neu ausgegebenen Aktien fest und ändert entsprechend die Statuten (Art. 653g OR). Die Prüfungsbestätigung wird dabei der öffentlichen Urkundsperson vorgelegt, die bestätigt, dass diese die nötigen Angaben enthält. Im Anschluss daran meldet er die Änderungen dem Handelsregister (Art. 653h OR).
Sind alle Optionsrechte ausgeübt worden, wird dies von einem zugelassenen Revisionsexperten (Art. 4 RAG) bestätigt und der VR hebt die Statutenbestimmung über die bedingte Kapitalerhöhung auf (Art. 653i OR).