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Der Sprecher des EVD ahnte, dass es mit der KG-Revision ausgehen würde wie mit dem Hornberger Schiessen. Wenige Tage vor dem Absturz der Vorlage versuchte er den Departementsvorsteher aus der Schusslinie zu nehmen, indem er durchblicken liess, dass die Reform nicht dessen persönliches Projekt sei. Der Bundesrat sei lediglich einem Handlungsbedarf nachgekommen, den eine Evaluation 2009 aufgezeigt habe. Letzteres ist bestenfalls die halbe Wahrheit. Die Evaluation hat in der Tat Vorschläge gemacht, der Bundesrat hat sie aber nicht wirklich beherzigt.
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Die wichtigsten Postulate lauteten: Verkleinerung und Professionalisierung der WEKO, differenziertere Beurteilung von Vertikalbeschränkungen, Verschärfung der Fusionskontrolle und Verbesserung der privaten Rechtsdurchsetzung. Letzteres wurde freilich, entgegen dem europäischen Trend, nicht als vordringlich erachtet. Anderen Forderungen hat sich der Bundesrat zunächst angeschlossen. Vor allem sollten die Verbandsvertreter, die in den meisten Fällen per definitionem befangen sind, aus der WEKO eliminiert werden. Als sich aber die Verbände und die Linke gegen die Neuordnung der WEKO wehrten, knickte die Regierung ein und zauberte, ohne eine Studie erstellen zu lassen, die Idee der Schaffung eines Bundeswettbewerbsgerichts aus dem Hut.
Kartell- und Missbrauchsfälle untersuchen
Das bisherige Sekretariat sollte in eine Wettbewerbsbehörde umgewandelt werden, deren Aufgabe es sein sollte, Kartell- und Missbrauchsfälle zu untersuchen und Antrag an das Bundesverwaltungsgericht zu stellen, das allein entscheidungsbefugt sein sollte. Eine rechtsvergleichende Analyse wurde nicht gemacht. Die Botschaft vom Februar 2012 gehört in diesem Punkt nicht zu den wirtschaftsrechtlichen Glanzleistungen der Bundesverwaltung.
Doch damit nicht genug. Im Zug der Debatte um die Folgen der Frankenstärke kündigte der Bundesrat am 17. August 2011 unvermittelt an, ein Teilkartellverbot im Gesetz verankern zu wollen. Horizontale Abreden über die Festsetzung von Preisen, die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen, und die Aufteilung von Märkten sollten vorbehaltlich der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig sein. Dasselbe sollte für vertikale Abreden über Mindest- oder Festpreise und die Zuweisung von Gebieten gelten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Gegen ein solches Verbot wäre an sich nichts einzuwenden gewesen. Aber der Vorschlag war ungenügend vorbereitet, und das angedachte Verbot wurde nicht ausreichend durch Begleitmassnahmen abgefedert.
Überzeugende Argumente fielen dem Bundesrat keine ein
Auch als sich der Ständerat vor einem Jahr gegen den Systemwechsel von der WEKO zu einer Gerichtslösung aussprach und es klar wurde, dass letztere im Nationalrat keine Chance haben würde, hielt der Bundesrat daran fest. Überzeugende Argumente fielen ihm dabei keine ein. Das Einzige, was er mit seiner Eigenwilligkeit bewirkte war, dass seine Glaubwürdigkeit auch bei den anderen Revisionspunkten litt. Dass sich Parlamentarier veranlasst gesehen haben, beim JeKaMi ebenfalls mitzumachen, kann man ihnen nicht verargen. Der Vorschlag von NR Birrer-Heimo, einen Artikel zu unzulässigen Preisdifferenzierungen in das KG aufzunehmen, muss in diesem Zusammenhang gesehen werden.
Nach dieser Vorschrift sollten sich Unternehmen, die ihre Markenprodukte im Ausland zu tieferen Preisen vertreiben als in der Schweiz, unzulässig verhalten, wenn sie sich weigerten, Unternehmen oder Konsumenten aus der Schweiz über die im Ausland gelegenen Vertriebsstellen zu den dort geltenden Preisen und Geschäftsbedingungen zu beliefern, oder wenn sie Massnahmen trafen, um zu verhindern, dass Dritte auf Nachfrage hin in die Schweiz liefern können. Der Ständerat winkte die Vorschrift überraschenderweise durch, aber im Nationalrat fand sie keine Gnade.
Auf der Strecke geblieben
Tatsächlich wäre sie systemfremd gewesen. Kontrahierungspflichten bei fehlender Marktbeherrschung gab es zuletzt im Vertragsgesetz der DDR. Von der Forderung der Evaluation, die Behandlung von Vertikalbeschränkungen zu liberalisieren, war nicht viel übrig geblieben und die wünschenswerte Verschärfung der Fusionskontrolle war es dem Nationalrat nicht wert, die Revision durchzuziehen. Die grosse Kammer stiess sich v.a. am Teilkartellverbot. Trotzdem wird man mit der bisherigen materiellen Rechtslage weiterleben können, zumal das Bundesverwaltungsgericht im Gaba-Urteil die Kartellvorschrift des KG durch eine breite Auslegung des Merkmals der „Erheblichkeit“ der Wettbewerbsbeschränkung griffiger gemacht hat. Das Gericht hat auch das Auswirkungsprinzip auf eine moderne Grundlage gestellt. Unbefriedigend ist, dass die Institutionenrefom auf der Strecke geblieben ist. Bundesrat und Bundesverwaltung tragen dafür die Hauptverantwortung. Damit bleibt die Schweiz in diesem Punkt im Fadenkreuz der OECD. Dass sich potentielle Kartellsünder selbst kontrollieren, passt nicht ins 21. Jahrhundert.
Zwar ist noch nicht aller Tage Abend und es könnte sein, dass es zu einer KG-Revision light, etwa bei der Fusionskontrolle, kommt. Das änderte aber nichts daran, dass Bern das Scheitern der grossen KG-Revision selbst verschuldet hat. Ob man daraus Lehren ziehen wird, ist fraglich. Die Taktik der Bundesverwaltung (von Strategie zu sprechen ginge zu weit), in geheimen Zirkeln überraschende Vorstösse auszubrüten, scheint vielmehr auch in anderen Bereichen Mode zu werden. Das Hauptbeispiel ist die Vorbereitung eines Institutionenabkommens mit der EU. Im Sommer 2013 wurde entgegen der Erwartung der schweizerischen Öffentlichkeit, der klaren Mehrheit der Professorinnen und Professoren des Europarechts und selbst zur Verblüffung der EU der Vorschlag präsentiert, die Urteilskompetenz bei Konflikten über die bilateralen Abkommen dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) einzuräumen.
Kalter EU-Beitritt geplant?
Dabei wird geltend gemacht, der EuGH würde Streitfälle nicht entscheiden, sondern lediglich das Recht auslegen und damit dem Bundesrat die Freiheit lassen, nein zu sagen. Diese Beteuerung ist etwa gleich überzeugend wie es die Behauptung war, mit der Einführung eines Bundeswettbewerbsgerichts werde die Effizienz der Kartellrechtsdurchsetzung gesteigert. Wenn es noch eines Beweises dafür bedurft hätte, dass sich die Schweiz mit einem solchen Vertrag der Entscheidungsgewalt des Gerichts der Gegenpartei unterstellen würde, so wäre er in den letzten Wochen erbracht worden. Der Bundesrat will nunmehr an der EuGH-Lösung festhalten, weil er glaubt, die EU, die wegen der Annahme der sog. Masseneinwanderungsinitiative ungehalten ist, mit diesem Entgegenkommen milde zu stimmen. Was Wunder, wenn in Blogs die Frage gestellt wird, ob Bern den „kalten EU-Beitritt“ plant!
* Carl Baudenbacher ordentlicher Professor an der Universität St. Gallen und seit 2003 Präsident des EFTA-Gerichtshofs in Luxemburg