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Leuthard Doris, Bundesrätin:
Zu dieser Vorlage äussere ich mich vor allem im Hinblick auf weitere Vorstösse, die zu diesem Thema von Ihnen eingereicht werden. Es ist eine Vorlage - das muss ich nochmals sagen -, die allein auf dem Willen des Parlamentes basiert. Herr Ständerat Jenny war im Jahr 2006 einer jener, welche eine dringliche Interpellation einreichten, als damals die Vergabeverfahren kritisiert wurden. Es gab hier in diesem Rat eine dringliche Debatte. Ich nehme Sie jetzt gleich beim Wort. Damals tönte es von Ihnen so: Skandal bei der Vergabe, Skandal bei den Verfahren; die falschen Entscheide und die Beschaffungspraxis produzierten Mehrkosten von 3,5 Millionen Franken pro Monat und die immensen Verzögerungen kämen einem Super-GAU gleich. Das war jetzt nur ein Fall; ich könnte diverse Motionen und Postulate von anderen Parteien oder aus dem Nationalrat zur Beschaffungspraxis zitieren. Sie haben dann den Bundesrat gezwungen, jetzt endlich tätig zu werden, und gesagt, die Beschaffungspraxis müsse geändert werden. Der Bundesrat hat, wie üblich, dem Parlament gehorcht, und er hat Vorlagen erarbeitet.
Es ist natürlich so: Wenn man mit dem Beschaffungswesen, den Verzögerungen und auch mit der Regel der aufschiebenden Wirkung, die sich hier konträr zum übrigen Verwaltungsrecht verhält, nicht zufrieden ist, dann führt das zu Eingriffen. Wenn man A sagt und Eingriffe will, dann muss man auch B sagen. Wenn man sagt, das heutige Verfahren sei gut, wir hätten keine Probleme - wir priorisieren halt die langen Verfahren; wir anerkennen, dass die aufschiebende Wirkung hier genau umgekehrt ist als im übrigen Verwaltungsrecht -, dann akzeptieren Sie das bitte auch. Ich habe es in der Kommission gesagt: Ich gehe davon aus, dass ich mindestens in den nächsten drei Jahren keine Vorstösse mehr zu diesem Thema erhalten werde. Es ist aber bereits wieder ein von Ständerat Recordon eingereichtes Postulat unterwegs, das uns einen Auftrag erteilt: Bitte macht einen Bericht zum untauglichen Beschaffungswesen; es gibt Verzögerungen, und die aufschiebende Wirkung ist nicht korrekt geregelt. Ich weiss auch nicht, wie ich mit diesem Postulat umgehen werde, ob ich einfach sage: siehe Diskussion der Räte im Jahre 2011 - Punkt!
Tatsache ist: Immer wenn ein Anbieter nicht berücksichtigt wird, ist er natürlich mit der Beschaffungsstelle nicht einverstanden und wirft ihr eine falsche Vergabe vor. Die Beschaffungsstelle selber hält ihre Entscheide immer für untadelig, und somit kommt es zu Streitigkeiten, sodass von einem Gericht korrekt zu beurteilen ist, ob die Vergabepraxis und der Entscheid auch rechtmässig waren. Diese Rechtsweggarantie gehört zu den Grundpfeilern unseres Rechtsstaates, und sie gilt selbstverständlich auch im öffentlichen Beschaffungswesen.
Bei der praktischen Ausgestaltung gibt es jetzt aber eben Fragen: Was gilt, solange ein solches Verfahren hängig ist? Gilt jetzt der Vergabeentscheid, wie er gefällt wurde, oder ist er ausgesetzt, oder ist sogar der ganze Bau bis zum definitiven Urteil des Gerichtes ausgesetzt? Soll die angefochtene Entscheidung provisorisch bis zum Urteil des Gerichtes gelten, oder soll die Beschwerde aufschiebende Wirkung haben, und wenn ja, automatisch oder nur, wenn das Gericht diese ausdrücklich anordnet? Wir haben im allgemeinen Verwaltungsrecht - also für alle anderen Bereiche der Verwaltungstätigkeit - den Grundsatz, dass jede Beschwerde aufschiebende Wirkung hat. Das Gericht kann diese Wirkung dann im Einzelfall entziehen. Im Beschaffungsrecht ist es vom Gesetz her gerade umgekehrt: Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung, beim Bau geht also trotz Beschwerde alles genau gleich weiter, und das Gericht kann nur bei einem Rekurs die aufschiebende Wirkung erteilen.
Der Unterschied basiert auf merkwürdigen Überlegungen. Wenn man sich in die Materialien hineinkniet, bekommt man eigentlich keine klare Antwort darauf. Es wurde damals in den Räten diskutiert, dass es im Beschaffungswesen wohl schwieriger sei als im normalen Verwaltungsrecht, den
Vollzug einer behördlichen Entscheidung durch ein Rechtsmittel mindestens vorläufig zu verhindern. Der Bundesrat ist der Auffassung, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Wertentscheidung des Gesetzgebers in seiner Praxis nicht immer respektiert hat. Denn es hat eine Zeit lang praktisch jedem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung entsprochen. Das ist statistisch festgehalten. Das Bundesgericht hingegen hat das Gesetz so interpretiert, wie man es eigentlich tun müsste. Das Bundesverwaltungsgericht hat damit mehrmals wichtige und dringliche Beschaffungen, eben gerade zum Beispiel bei der Neat, stark verzögert und massiv verteuert.

AB 2011 S 1264 / BO 2011 E 1264

Das ist jetzt die Differenz zum Bundesamt für Justiz: Es sagt, dass jetzt, auch nach dieser Diskussion in den Räten, das Bundesverwaltungsgericht seine Praxis wohl eher ändern werde, weil auch das Bundesgericht immer darauf hingewiesen habe; das ist das Prinzip Hoffnung. Wir haben vom Bundesrat her auch unter Berücksichtigung Ihrer Vorstösse und der Anliegen der Neat-Aufsichtsdelegation gefunden, dass man die Erteilung der aufschiebenden Wirkung restriktiver handhaben soll, d. h. wie im übrigen Verwaltungsrecht auch. Wir haben deshalb vorgeschlagen, dass auch im Beschaffungsrecht des Bundes die Beschwerde künftig grundsätzlich aufschiebende Wirkung erhalten soll. Dann wäre dieser Grundsatz einheitlich für alle Bereiche des Bundesverwaltungsrechtes umgesetzt. Ausnahmen gäbe es wie in anderen Bereichen auch hier. Die Voraussetzungen dafür wären folgende: Es besteht - das hat Herr Ständerat Stadler zu Recht gesagt - ein qualifiziertes öffentliches Interesse an der Beschaffung; die Beschaffung dient einem Vorhaben, das innert einer bestimmten Frist realisiert werden muss; eine Verzögerung oder ein Aufschub des Vertragsschlusses würde einen unverhältnismässig hohen Verspätungsschaden verursachen. Das sind drei hohe Hürden, drei Bedingungen, die erfüllt sein müssten, um die aufschiebende Wirkung entziehen zu können.
Unserer Meinung nach wäre das ein gangbarer Weg gewesen, wenn man den Fokus auf raschere Verfahren legt und auch darauf, dass ein Unterliegender eine Chance haben soll, in einem Verfahren nicht nur zu Schadenersatz zu kommen. Heute hat er eigentlich gar keine Chance, er kann höchstens einen Schadenersatz geltend machen. Weil das Verfahren aber weitergeht, besteht die Vergabepraxis eigentlich dann trotz Beschwerde. Selbst wenn er obsiegt, hat er keine Möglichkeiten mehr, sich in die Vergabe einzubringen.
Das knappe Verdikt Ihrer Kommission für Rechtsfragen zeigt, dass an sich die Fragen hier nach wie vor ungeklärt sind und die politische Haltung geteilt ist. Die Kommission ist aber für Nichteintreten; ich nehme davon einfach Kenntnis. Ich finde, dass die Situation unbefriedigend ist und bleibt. Sie schätzen das jetzt anders ein. Wie ich gesagt habe, müsste daher die Konsequenz sein, dass man dieses Feld so belässt, wie es ist, und dass man uns nicht weiterhin jedes Jahr mit zusätzlichen Berichten und nochmaligen Anstössen beschäftigt.
Es sind jetzt wirklich alle Varianten abgeklärt worden. Wenn man es belassen will, wie es heute ist, dann ist das von uns zu akzeptieren. Ich erwarte dann aber, dass das Parlament diesen Weg des Einverständnisses mit dem heutigen Beschaffungsrecht konsequent geht.