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Update: 27.02.2018
Discrimination durant la procédure de recrutement fondée sur d’autres caractéristiques personnelles
Il convient de souligner qu’il existe déjà une relation juridique entre le candidat et l’employeur avant la conclusion d’un contrat de travail. Les candidats sont ainsi protégés contre un refus d’embauche discriminatoire par l’art. 28 CC (protection de la personnalité) et l’art 2 CC (obligation de respecter les règles de la bonne foi).
L’article 28 al. 1 CC protège la personnalité, à savoir l’intégrité physique, psychique et morale. Toute personne discriminée subit une violation de son intégrité psychique et morale et la protection offerte par l’art. 28 al. 1 CC concerne donc toutes les formes de discrimination, qu’il s’agisse d’une discrimination fondée sur un handicap, l’orientation sexuelle, l’origine, la langue, l’ethnie, l’âge ou la religion (voir notre article sur le sujet).
Fardeau de la preuve
Lorsqu’une personne a l’impression qu’un poste de travail ne lui a pas été attribué pour des raisons discriminatoires, il lui appartient d’en apporter la preuve. Le ou la plaignante ne bénéficie pas d’un allègement du fardeau de la preuve et l’employeur n’est pas tenu de motiver le refus d’embauche.
L’existence de motifs discriminatoires présentés de manière spontanée par l’employeur constitue par exemple une preuve suffisante. Certains cas de figure constituent également une preuve suffisante, par exemple lorsqu’une personne de couleur au bénéfice des qualifications requises par le poste à pourvoir essuie un refus et s’aperçoit peu de temps après que l’annonce fait à nouveau l’objet d’une publication dans les journaux.
Conséquences juridiques
Si la personne est en mesure de fournir une telle preuve, l’employeur a la possibilité de fournir une contre-preuve, à savoir de démontrer que le refus d’embauche se fonde certes sur des critères personnels, mais que ceux-ci s’appuient sur une justification objective. En l’absence d’une telle justification, la question reste ouverte de savoir quelles sont les conséquences juridiques de la violation de la personnalité. Les actions en justice demandant d’interdire, de faire cesser ou de constater une atteinte illicite (art. 28a CC) sont en règle générale peu efficaces. Ainsi, même en cas de gain de cause, une action en cessation d’une discrimination ne garantit aucun droit à l’embauche en raison de la liberté contractuelle!
Ainsi, une victime de discrimination durant le processus de recrutement bénéficie uniquement de la possibilité d’intenter une action en dommages-intérêts ou en réparation du tort moral.
Dans le cas d’une action en dommages-intérêts, il n’existe généralement pas à proprement parler de dommages (seuls les coûts liés au processus de candidature pourraient être invoqués). Une action en réparation du tort moral nécessite quant à elle l’existence d’une atteinte grave à la personnalité. Les exemples suivants présentent une telle atteinte.
Exemples
Une indemnité pour tort moral d’un montant de CHF 5'000 a été attribuée dans deux cas de discrimination à l’embauche, à Lausanne et Zurich. Le cas traité par le Tribunal du travail de Lausanne concernait une femme de couleur qui s’était vu refuser un poste de garde de nuit en raison des «craintes qu’un garde noir pouvait susciter chez certains patients déboussolés». Quant au cas de Zurich, il s’agissait du refus, exprimé avec dénigrement, d’un employeur d’intégrer une candidate – qui lui avait été proposée par l’office régional de placement (ORP) – dans le processus de recrutement (arrêts T304.021563 et AN 050401/U 1).
Refus d’embauche fondé sur l’âge et…
Il n’existe pas à ce jour de décision relative à l’application de l’article 28 CC sur la base de l’âge. Il serait toutefois enrichissant qu’un Tribunal se penche sur la question de savoir si un refus d’embauche fondé exclusivement sur l’âge d’une personne représente une atteinte grave à la personnalité.
…fondé sur l’origine
La doctrine ne s’accorde pas sur la question de savoir si un refus d’embauche fondé sur l’origine ou l’ethnie représente une discrimination raciale d’ordre pénal au sens de l’art. 261bis CP.
Délais
Les délais prévus à l’art. 60 al. 1 et 3 CO s’appliquent. L’employeur dispose d’un an, à compter de l’atteinte à sa personnalité, pour introduire une action en contestation et demander réparation pour tort moral.
Les personnes concernées peuvent s’adresser à différents offices de consultation. Voir à ce sujet la liste d’adresses des membres du réseau de centres de conseil pour les victimes de racisme.