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Nach der Rechtsprechung ist es der Schlichtungsbehörde ausser in den in Art. 204 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Fällen untersagt, die Parteien vom persönlichen Erscheinen zu befreien. (E. 3.2) Der Gesetzgeber wollte keinen doppelten Schlichtungsversuch vorschreiben, sodass von einem wichtigen Grund i.S.v. Art. 204 Abs. 3 lit. b i.f. ZPO dann auszugehen ist, wenn die Parteien bereits effektiv an einem Schlichtungsversuch über den Hauptanspruch teilgenommen haben [vgl. Art. 198 lit. g ZPO, Widerklage] bzw. sich bereits in einem unabhängigen Verfahren gegenüberstanden, ohne sich zu einigen [vgl. Art. 198 lit. h ZPO, Gesuch um vorsorgliche Massnahmen (Art. 263 ZPO), wenn das Gericht eine Frist für die Klage gesetzt hat]. (E. 3.3) Wurde in einem ersten [seither abgeschlossenen] Verfahren in Anwesenheit der (Vertreter der) Parteien des vorliegenden Verfahrens eine Schlichtung über dieselben Rechtsbegehren erfolglos versucht und dann eine gültige Klagebewilligung erteilt, ist davon auszugehen, dass eine Schlichtung zwischen den Personen versucht wurde, die den Streit damals hätten erledigen können, und dass eine Wiederholung in diesem zweiten Verfahren sinnlos ist. Es lag sicherlich nicht in der Absicht des Gesetzgebers zu verlangen, dass zwei Schlichtungsversuche unternommen werden.
2020-N16 Persönliches Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung : bis repetita non placent
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Vier Eigentümer, die zusammen eine einfache Gesellschaft bilden, klagen gegen die ASLOCA um Schadensersatz. Sie leiten ein erstes Verfahren ein, in dem ihre Klage wegen fehlender Aktivlegitimation einer der Kläger (einer Gesellschaft), die bereits im Stadium des Schlichtungsgesuchs nicht mehr Eigentümerin und damit auch nicht Inhaberin der geltend gemachten gemeinsamen Forderung war, abgewiesen wird (vgl. BGE 142 III 782 E. 3.1.4, Anm. unter Art. 70, B.a.a. und in Newsletter vom 14.12.2016). Im Schlichtungsverfahren war diese Gesellschaft durch ihre Organe gesetzlich vertreten, d.h. durch drei Personen, die auch Organe der Gesellschaft sind, die die Ansprüche dieses Klägers erworben hatte. Nach Abweisung der Klage leiten die vier Kläger und der Erwerber mit einem neuen Schlichtungsgesuch ein neues Verfahren gegen die ASLOCA ein, wobei sie die gleichen Rechtsbegehren wie im ersten Verfahren stellen. Der Rechtsvertreter der Kläger reicht daraufhin für seine Mandanten ein Gesuch auf Befreiung vom persönlichen Erscheinen an der Schlichtungsverhandlung ein. Die Schlichtungsbehörde antwortet nicht auf dieses Gesuch, und die Beklagte erhebt keinen Einwand. Zur Schlichtungsverhandlung erscheinen nur der Rechtsvertreter der Kläger und jener der Beklagten, und es wird eine Klagebewilligung erteilt. Nachdem die Klage beim Gericht eingereicht worden ist, schliesst die Beklagte mit der Begründung auf Nichteintreten, die Klagebewilligung sei ungültig, da sie ohne persönliches Erscheinen der Kläger zur Schlichtungsverhandlung erteilt worden sei, ohne dass eine Befreiung gewährt worden oder gerechtfertigt sei. Trotzdem geht das Gericht von der Gültigkeit der Klagebewilligung aus; es hält fest, dass die Kläger durch die Erteilung der Klagebewilligung stillschweigend vom Erscheinen befreit wurden und dass diese Befreiung durch Alters- und/oder Urlaubsgründe gerechtfertigt war. Auf Berufung der ASLOCA hin hält die Cour de justice die Klage dagegen für unzulässig; sie erwägt, dass die oben erwähnte Befreiung vom Erscheinen nicht gerechtfertigt war. Das BGer heisst die Beschwerde der Kläger gut und anerkennt die Zulässigkeit ihrer Klage.
2 Gemäss Art. 204 Abs. 1 ZPO müssen die Parteien persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen; eine Befreiung kann nur in den in Art. 204 Abs. 3 lit. a–c ZPO genannten Fällen gewährt werden, nämlich insb. dann, wenn der Betroffene «wegen Krankheit, Alter oder anderen wichtigen Gründen verhindert ist». Die Liste ist abschliessend: Abgesehen von den im Gesetz genannten Fällen kann die Schlichtungsbehörde keine Befreiung gewähren (E. 3.1 des Urteils). So vermag z.B. der Umstand, dass der Beklagte mitteilt, er werde nicht erscheinen, den Kläger nicht vom Erscheinen zur mündlichen Verhandlung zu befreien (vgl. den jüngsten BGer 4A_416/2019* vom 5.2.2020 E. 4, 4.5, Anm. unter Art. 204 Abs. 3, zusammengefasst in Newsletter vom 12.3.2020, u.E. gerechtfertigt, sonst könnten die Parteien de facto vereinbaren, das vorgängige Schlichtungsverfahren zu umgehen, wodurch die grundsätzlich vorgesehene Verpflichtung praktisch zum toten Buchstaben würde; vgl. jedoch die Kritik von A. Nussbaumer, La renonciation d’un commun accord à la procédure de conciliation, in: www.lawinside.ch/908/). Wer ohne (rechtsgültige) Befreiung nicht persönlich zur Verhandlung erscheint, gilt als säumig, auch wenn er sich dort vertreten liess (BGer 4C_1/2013 vom 25.6.2013 E. 4, Anm. unter Art. 206, Allgemeines). Nachdem das TF an diese strikte Rechtsprechung zur Pflicht der Parteien zum persönlichen Erscheinen erinnert hat, legt es jedoch eine Grenze fest, innerhalb deren es zugelassen werden kann, dass eine Partei i.S.v. Art. 204 Abs. 3 lit. b ZPO «wegen (…) anderen wichtigen Gründen» am Erscheinen «verhindert ist». Eine solche Flexibilität, die uns ebenfalls gerechtfertigt erscheint, verdient Beachtung.
3 Es sollte jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die hier zugelassene Ausnahmeregelung von grosser praktischer Bedeutung ist. Die angenommene Hypothese, bei der von vornherein fast sicher ist, dass ein Schlichtungsversuch sinnlos ist, weil sie bereits in einem früheren Prozess stattgefunden hat, ist sogar ziemlich aussergewöhnlich. Denn sie setzt voraus, dass sich der Schlichtungsversuch auf denselben Streitgegenstand bezieht wie eine erste Schlichtung, die gültig und erfolglos zwischen denselben Personen versucht worden war. Nun sind aber in einer solchen Situation Streitgegenstand und Parteien in beiden Verfahren zumeist identisch, so dass das zweite eingeleitete Verfahren wegen der materiellen Rechtskraft des im ersten Verfahren ergangenen Entscheids (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) – oder, falls dieses noch nicht abgeschlossen ist, wegen der anderweitigen Rechtshängigkeit des ersten Verfahrens (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO) – unzulässig ist. Zwar ist die Schlichtungsbehörde nach mehrheitlicher Auffassung grundsätzlich nicht befugt, einen solchen Unzulässigkeitsgrund festzustellen (s. Anm. unter Art. 202 Abs. 1, insb. TC/VD CREC vom 28.6.2011 [2011/95]; OGer/BE vom 15.11.2018 [ZK 2018 380] E. I.4; KGer/LU vom 24.03.2016 [1B 15 59], LGVE 2016 I Nr. 8; vgl. zur Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde, BGer 4A_191/2019* vom 5.11.2019 [sachliche Unzuständigkeit] und BGer 4A_400/2019* vom 17.3.2020 E. 4.3 [örtliche Unzuständigkeit], Anm. ibid.). Daher muss auch in diesem Fall der Schlichtungsversuch grundsätzlich stattfinden, und daher kann die Befreiung vom persönlichen Erscheinen in Betracht gezogen werden. In der Praxis bringt jedoch derjenige, der ein neues Verfahren gegen dieselbe Person einleitet, in der Regel vor, dass das neue Verfahren gerade nicht denselben Gegenstand betrifft wie das erste; im Zweifelsfall muss die Schlichtungsbehörde die Schlichtung versuchen und kann, soweit es nicht naheliegt, dass der Streitgegenstand identisch ist, keine Befreiung vom Erscheinen aus dem hier anerkannten Grund gewähren.
4 Die im vorliegenden Fall zulässige Befreiung betraf den sehr besonderen Fall, in dem ein Schlichtungsgesuch über den gleichen Streitgegenstand wie im ersten Gesuch von denselben natürlichen Personen – nicht aber von denselben Parteien – wie im ersten Gesuch gestellt wird. In diesem Fall sind die Streitgegenstände zwar identisch, aber die Parteien sind es nicht, sodass die materielle Rechtskraft in der ersten Sache dem zweiten Verfahren nicht entgegensteht (vgl. hierzu Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 4.b, insb. BGer 4A_560/2015 vom 20.5.2016 E. 4.1.4). In diesem Ausnahmefall ist es von vornherein zwecklos, erneut eine Schlichtung zum gleichen Streitgegenstand, zwischen denselben Personen, zu versuchen.
5 Dennoch sind noch einige Fälle denkbar, in denen die bereits in einem ersten Verfahren versuchte Schlichtung dieselben Personen zum gleichen Streitgegenstand zusammenführt, ohne dass die materielle Rechtskraft einem zweiten Prozess entgegengehalten werden kann. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn das erste Verfahren mit einem Nichteintretensentscheid endete – vorausgesetzt, dass die Unzulässigkeit nicht auf die Ungültigkeit der Klagebewilligung zurückzuführen war und die Rechtshängigkeit nicht gemäss Art. 63 ZPO aufrechterhalten werden konnte. Denn die materielle Rechtskraft bezieht sich diesfalls nur auf die entschiedene Prozessvoraussetzung, nicht aber auf den Streitgegenstand (vgl. BGer 4A_389/2019 vom 21.2.2020 E. 7, Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 2. zusammengefasst in Newsletter vom 27.5.2020). Die Rechtslage ist identisch, wenn das erste Verfahren mit einem Klagerückzug ohne rechtskräftigen Entscheid (i.e. vor der Zustellung der Klage oder mit Zustimmung des Beklagten oder auch im Falle eines Rückzugs wegen Unzulässigkeit der Klage, vgl. Anm. unter Art. 65 A.) endete. Es gibt auch andere Fälle, in denen das vorangegangene Verfahren ohne Endentscheid oder Urteilssurrogat (mit den Wirkungen eines rechtskräftigen Entscheids, vgl. Art. 241 Abs. 2 ZPO) über den Streitgegenstand beendet wurde: so bei einer Abschreibung des Verfahrens (Art. 242 ZPO) wegen Gegenstandslosigkeit – es ist jedoch kaum vorstellbar, dass in dieser Situation ein zweites Schlichtungsverfahren zwischen denselben Personen erneut denselben Streitgegenstand betreffen könnte – oder wegen Nichterscheinens beider Parteien zur Hauptverhandlung (Art. 234 Abs. 2 ZPO), das keine materielle Rechtskraft entfaltet (Botschaft, 7342). In all diesen Fällen macht es keinen Sinn, erneut die Schlichtung zwischen die gleichen Personen und zum gleichen Streitgegenstand zu versuchen.
6 Erfolgte der erste Schlichtungsversuch zwischen denselben Parteien über den Streitgegenstand einer Teilklage, scheint uns hingegen, dass die Parteien in den nachfolgenden Verfahren um den Restanspruch (dabei handelt es sich zweifellos um dieselben Personen, es sei denn, es wäre zwischenzeitlich ein Erbfall eingetreten) nicht vom persönlichen Erscheinen zur Verhandlung befreit werden können. Zum einen wird der Streitgegenstand in der Regel nicht als identisch mit jenem im ersten Verfahren aufgefasst, und zwar auch dann nicht, wenn der Lebenssachverhalt identisch ist; dies gilt erst recht, wenn in der Zwischenzeit neue Tatsachen eingetreten sind (vgl. Anm. unter Art. 86 A.c., insb. BGE 125 III 8 E. 3b; BGer 4A_13/2017 vom 26.1.2017 E. 2.3; BGer 4A_571/2016 vom 23.3.2017 E. 3.1, Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 17.5.2017). Anderseits und unter konkreten Gesichtspunkten kann sich die Haltung der Parteien in Bezug auf eine Schlichtung nach einem ersten Entscheid über die Teilklage deutlich verändert haben, sodass ein neuer Schlichtungsversuch kaum von vornherein als sinnlos bezeichnet werden kann.
7 In der Praxis ist Vorsicht zu empfehlen: Es ist vorzuziehen, eine Dispens vom persönlichen Erscheinen so früh zu verlangen, dass die Behörde vor der Verhandlung Zeit hat, ihren Beschluss mitzuteilen. Bei Ausbleiben einer Antwort muss der Kläger – insb. dann, wenn mit der Einreichung des Schlichtungsgesuchs eine zwischenzeitlich verstrichene materiellrechtliche Verwirkungsfrist gewahrt wurde – zur Verhandlung erscheinen, da er sonst Gefahr läuft, als säumig zu gelten, und das Verfahren dann als gegenstandslos abgeschrieben wird (Art. 206 Abs. 1 ZPO). Zudem ist zu bedenken, dass die hier vom BGer zugelassene Lösung höchstens eine Befreiung vom persönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung ermöglicht. Diese entspricht weder einer Befreiung vom eigentlichen Schlichtungsverfahren, sodass in allen Fällen – mit Ausnahme jener, die in Art. 198 f. ZPO genannt werden – ein Schlichtungsgesuch erforderlich ist, noch einer Befreiung von der Vertretung in der Verhandlung (Art. 204 Abs. 3 i.f. ZPO): Auch wenn sie vom Erscheinen (rechtsgültig) befreit wird, gilt die nicht vertretene Partei als säumig. Schliesslich kann in der gegenwärtigen Periode als Alternative auch eine Schlichtungsverhandlung per Videokonferenz in Betracht gezogen und die Pflicht zum persönlichen Erscheinen dadurch erleichtert werden (Art. 2 und 10 der COVID-19-Verordnung Justiz- und Verfahrensrecht vom 16. April 2020, Newsletter 2020-N12, Nr. 14).
8 Schliesslich hat das BGer kürzlich seine strikte Haltung in Bezug auf die Befreiung vom persönlichen Erscheinen zur Schlichtungsverhandlung bestätigt. Es hat insb. präzisiert, dass weder der Wunsch, aufgrund erheblicher Spannungen nicht mit der Gegenpartei konfrontiert zu werden, noch die Tatsache, dass die Behörde den Kläger nicht an die Pflicht zum persönlichen Erscheinen und die Folgen einer Säumnis erinnert hat (nachdem sie ihn bereits darauf aufmerksam gemacht hatte), wichtige Gründe für die Befreiung vom persönlichen Erscheinen i.S.v. Art. 204 Abs. 3 ZPO darstellen (BGer 4A_588/2019 vom 12.5.2020 E. 6).
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2020-N16, Rz…