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Incarto n. 12.2013.181 Lugano 21 agosto 2015 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini vicecancelliere: Bettelini sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.111 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 2 marzo 2009 da AP 1 contro AO 1 rappr. dall’ RA 1 con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 132'500.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009; domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 27 settembre 2013 ha respinto; appellante l'attore con atto di appello 29 ottobre 2013, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre la convenuta con risposta 16 dicembre 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti; ritenuto in fatto e in diritto: 1. AP 1 ha svolto l’attività di analista finanziario a favore di alcune società del gruppo V__________, dapprima, dal 15 luglio 2007, in virtù del contratto di consulenza retto dal diritto inglese e firmato il 3/7 luglio 2007 con la società francese V__________ __________ SAS __________ (doc. L) e poi, a far tempo dal 1° gennaio 2009, in forza del contratto di lavoro - che escludeva espressamente qualsiasi periodo di prova - retto dal diritto svizzero e sottoscritto il 23 ottobre 2008 con la società olandese AO 1 (doc. A). Il 9 gennaio 2009 (doc. C), dopo aver lavorato un unico giorno - il venerdì 2 gennaio 2009 - per la nuova datrice di lavoro ed essere poi stato sospeso dal successivo 5 gennaio, egli è stato licenziato con effetto immediato con l’accusa di aver cercato di ottenere rimborsi spese ingiustificati, di aver svolto attività private e concorrenziali durante il tempo di lavoro, di aver abusato del telefono aziendale e di aver scaricato (tramite “ upload ”) e visionato molteplici files pornografici sul posto di lavoro. 2. Con petizione 2 marzo 2009 AP 1, ritenendo ingiustificato il provvedimento adottato nei suoi confronti, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 132'500.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009, somma corrispondente al salario dovuto fino alla scadenza del periodo di disdetta di 3 mesi (fr. 53'000.-) e all’indennità per licenziamento ingiustificato concretamente quantificata in ragione di 6 mensilità (fr. 79'500.-). La convenuta si è integralmente opposta alla petizione. 3. Il Pretore, con la sentenza 27 settembre 2013 qui impugnata, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le spese di fr. 10’300.- a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere alla controparte fr. 9'300.- a titolo di ripetibili. Il giudice di prime cure ha da una parte ritenuto che i comportamenti anticontrattuali tenuti dall’attore prima del 2 gennaio 2009 nell’ambito del contratto concluso con la società V__________ __________ SAS __________, segnatamente il tentativo di ottenere rimborsi spese ingiustificati, lo svolgimento di attività private e concorrenziali durante il tempo di lavoro e lo scaricamento con la presumibile visione di 449 files pornografici sul posto di lavoro, erano rilevanti anche nella presente fattispecie, visto e considerato che i rapporti contrattuali pregressi riguardavano delle entità facenti parte dello stesso gruppo societario e che l’attività svolta dall’attore presso la convenuta era rimasta la stessa; dall’altra ha rilevato che il 2 gennaio 2009, durante l’orario di lavoro, l’attore aveva visionato 16 files pornografici invece di lavorare. Egli ha pertanto concluso che i rimproveri mossi all’attore, per altro preceduti dal formale ammonimento del 24 luglio 2008 (doc. N), ai quali concorreva pure il tenore dello scritto 5 gennaio 2009 del suo legale (doc. B), erano tali da giustificare il suo licenziamento in tronco. 4. Con l’appello 29 ottobre 2013 che qui ci occupa l'attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Egli contesta che quanto da lui eventualmente svolto prima del 2 gennaio 2009 presso un’altra società del gruppo V__________, per altro non tale da costituire una violazione contrattuale e nemmeno reiterato dopo un formale ammonimento, potesse essere rilevante per valutare il carattere giustificato o meno del suo licenziamento in tronco da parte della convenuta. E nega di aver visionato il 2 gennaio 2009, durante l’orario di lavoro, dei files pornografici, circostanza a sua volta non tale da giustificare l’adozione nei suoi confronti di un tale provvedimento. 5. Della risposta 16 dicembre 2013 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi. 6. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC). 7. L'art. 337 CO dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 129 III 380 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di diritto e dell'equità (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Il datore di lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova ( Brunner/Bühler/Wäber/ Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3ª ed., n. 13 ad art. 337 CO; per tante: II CCA 7 settembre 2007 inc. n. 12.2007.85). 8. Il Pretore non può innanzitutto essere seguito laddove ritiene che gli eventuali comportamenti anticontrattuali tenuti dall’attore e gli avvertimenti da lui eventualmente ricevuti prima del 2 gennaio 2009 nell’ambito del contratto concluso con la società V__________ __________ SAS __________ siano rilevanti per stabilire se il suo successivo licenziamento in tronco ad opera della convenuta fosse giustificato o meno. Nonostante sia vero che i rapporti contrattuali pregressi riguardavano un’entità facente parte dello stesso gruppo societario e che l’attività poi svolta dall’attore presso la convenuta - non così però gran parte delle condizioni contrattuali (retribuzione, sede di lavoro, grado di subordinazione e di indipendenza, vacanze, diritto applicabile, ecc.) - era rimasta la stessa, è però altrettanto vero che si è in presenza di due contratti distinti (doc. A e L), che soprattutto non concernono le stesse parti (non essendo del resto provato che la convenuta sia subingredita a V__________ __________ SAS __________, cfr. anzi l’estratto del registro di commercio di __________ del 4 ottobre 2012 prodotto dalla convenuta con scritto alla Pretura dell’8 ottobre 2012 e ancora con comunicazione a questa Camera del 22 aprile 2015). In tali circostanze è escluso che il 9 gennaio 2009 la convenuta potesse prevalersi del fatto che l’attore avesse eventualmente violato un precedente contratto - oltretutto non più in essere dal 31 dicembre 2008 (cfr. doc. M) - che lo legava a un’altra parte (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 60 n. 39), allo scopo di dipartirsi da quello - allora in vigore - che lo legava a quest’ultimo. Poco importa se le controparti nei due contratti fossero entità di un medesimo gruppo societario o ancora se entrambe avessero un medesimo amministratore nella persona di __________ (cfr. doc. A e L; cfr. pure testi __________ p. 2, __________ p. 2). 9. Si tratta ora di esaminare se la circostanza, per altro contestata anche in questa sede dall’attore, che quest’ultimo il 2 gennaio 2009, durante l’orario di lavoro, possa aver visionato 16 files pornografici sia tale da giustificare il suo licenziamento in tronco. 9.1 Come già rammentato da questa Camera in una fattispecie analoga (cfr. II CCA 26 giugno 2008 inc. n. 12.2006.164), la dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo solo in pochi casi di pronunciarsi in merito alle possibili conseguenze di un utilizzo abusivo di internet sul posto di lavoro da parte di un lavoratore, riferito in particolare alla visita di siti pornografici. Per la dottrina, l'utilizzo abusivo a scopi privati di un accesso ad internet, che nel contempo non viola altre disposizioni del diritto del lavoro (per esempio relative all’obbligo di discrezione o al divieto di concorrenza) o norme penali, rientra in linea di principio nella categoria delle manchevolezze minori, che come tali possono giustificare un licenziamento in tronco del lavoratore solo in caso di recidiva, dopo un formale avvertimento. Nel caso in cui internet è però utilizzato dal lavoratore per accedere a siti pornografici o razzisti, occorre differenziare se si tratta di uso personale rispettivamente se quei dati sono stati resi accessibili a colleghi o a terze persone, ritenuto che solo in quest’ultima evenienza, diversamente dall’altra, un preventivo avvertimento non s’impone; anche in caso di uso personale un preventivo avvertimento non appare tuttavia necessario qualora il datore di lavoro costituisca una “Tendenzbetrieb” e il lavoratore ne abbia in tal modo violato in maniera rilevante gli interessi o non risulti così più idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto ( Holenstein, Die Benutzung des Internetzuganges im Arbeitsverhältnis, in: ArbR 2003 p. 96 seg.). Quanto alla giurisprudenza, il Tribunale federale ha stabilito che un utilizzo privato di internet al posto di lavoro e durante gli orari di lavoro non giustifica il licenziamento in tronco senza preventivo ammonimento qualora detto utilizzo, sia pure in siti pornografici, sia limitato ad alcune poche occasioni (TF 25 giugno 2003 4C.349/2002 consid. 5), ribadendo poi in un’altra occasione, dopo aver menzionato quel precedente giudizio, che il datore di lavoro, prima di adottare direttamente un siffatto drastico provvedimento, dovrebbe, una volta accertato l’abuso nell’utilizzo degli strumenti informatici - di per sé, in un caso normale, assimilato a una mancanza di minore importanza -, intervenire tempestivamente presso il lavoratore e ammonirlo per dargli la possibilità di correggere questo suo comportamento, essendogli per il resto riservata la possibilità di bloccare l’accesso internet di quest’ultimo e di chiedergli il risarcimento per l’eventuale danno subito (DTF 139 II 7 consid. 7.2). 9.2 In questa sede, innanzitutto, l’attore non contesta che l’hard disk del computer in sua dotazione (doc. 18) attesti l’avvenuta visione di 16 files pornografici in data 2 gennaio 2009, ma piuttosto l’effettiva veridicità di quella circostanza, rilevando l’esistenza di manipolazioni di quel supporto informatico da parte della convenuta. A ragione. Da una parte è pacifico che egli non era stato convocato in occasione del controllo dell’hard disk effettuato quel giorno dalla convenuta (testi __________ p. 7, __________ p. 6) e dunque non aveva potuto assistervi e con ciò confermare il corretto trattamento dei dati in esso contenuti. Dall’altra è pure vero che il perito giudiziario aveva dato atto nel suo referto che quell’hard disk era presumibilmente stato oggetto di cancellazioni intenzionali degli eventi precedenti al 9 gennaio 2009 (perizia ad 7b, riferite al registro security) - si pensi in particolare alla parziale distruzione del file RAW riferita dal teste __________ a p. 5 della sua deposizione (perizia ad 8b) - rispettivamente che la procedura adottata dalla convenuta per recuperare i files cancellati non era quella che andava eseguita normalmente (perizia ad 8a). A fronte dell’accertata manipolazione della prova da parte della convenuta, che per il perito non permetteva di ricostruire gli accessi al sistema e i relativi account utilizzati (perizia ad 7b) - ciò che teoricamente avrebbe permesso di accedere al computer in dotazione dell’attore dopo la sua sospensione, di spostare indietro l’orologino interno del computer stesso alla data del 2 gennaio 2009, di visionare i 16 files pornografici, di rimettere in avanti l’orologino interno, di uscire dal computer e di cancellare ogni traccia di tali operazioni - la forza probatoria dei dati risultanti dall’hard disk deve pertanto essere relativizzata a scapito della convenuta, gravata dell’onere della prova. 9.3 Ma, quand’anche si volesse ammettere che a quel momento l’attore avesse effettivamente visionato i 16 files pornografici in questione, l’esito della lite non sarebbe stato diverso. In effetti, non essendo da una parte stato provato che l’eventuale visione di quei files da parte del solo attore (senza cioè una sua condivisione con colleghi o terzi, neppure pretesa) violasse nel contempo altre disposizioni del diritto del lavoro o norme penali (ritenuto per altro che la semplice visione di filmati di pornografia dura, pur effettuata mediante scaricamento deliberato da internet, non può ancora essere considerata operazione illegale a norma dell'art. 197 n. 3 o 3bis vCP, non costituendo né fabbricazione di pornografia dura - in quanto le immagini visionate non sono poi state registrate su un supporto informatico né comunque lo era stato preteso [cfr. DTF 137 IV 208 consid. 2.2, 131 IV 16 consid. 1.5; TF 11 ottobre 2004 6S.311/2004 consid. 5.1.4, 26 settembre 2014 6B_544/2014 consid. 3 ; II CCA 26 giugno 2008 inc. n. 12.2006.164] - né possesso di pornografia dura - in quanto quelle immagini non sono poi state consapevolmente lasciate nella memoria cache da un utente esperto né comunque lo era stato preteso [cfr. DTF 137 IV 208 consid. 2.2 e 4.2.2] -), non potendosi dall’altra ammettere che la convenuta, attiva quale società di consulenza e trading finanziario, fosse una “Tendenzbetrieb” (ossia un’ impresa con uno scopo non necessariamente di natura lucrativa che esercita un'attività di carattere spirituale o intellettuale, ovvero politica, confessionale, sindacale, scientifica, artistica, caritatevole o simile, cfr. DTF 130 III 699 consid. 4.1, 122 V 267 consid. 4a ; II CCA 26 giugno 2008 inc. n. 12.2006.164), ed essendo infine escluso che l’attore, attivo quale analista finanziario, non fosse in tal modo più idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto, in base alla dottrina e alla giurisprudenza citate in precedenza (cfr. consid. 9.1) il suo licenziamento in tronco per aver visionato in un’unica giornata quei files avrebbe dovuto essere preceduto da un formale ammonimento, che in realtà non è mai avvenuto (il doc. N, per altro relativo ad altre questioni e comunque relativo al solo contratto con V__________ __________ SAS (__________, non potendo neppure essere considerato un avvertimento ai sensi della norma, siccome non conteneva alcuna comminatoria di un licenziamento in tronco, del resto inutile in presenza di un semplice contratto di collaborazione). Il fatto che nel regolamento denominato “V__________ __________ Compliance Manual __________ Employees 2007” (doc. 8), a cui l’attore aveva dichiarato di aderire già a far tempo dal 16 dicembre 2008 (doc. 9), sia stato previsto che “ Use of the internet is limited to business purposes. In particular, use of V__________ __________’s internet facilities to search for, view or disseminate indecent or otherwise inappropriate material is strictly prohibited ” (art. 13 cpv. 2 del “Code of Ethics”) e che “… Employees are hereby informed that violation of the spirit or letter of this prohibition is considered a serious matter, and V__________ __________ reserves the right to take such actions against violators as it deemes fit, including summary dismissal ” (art. 13 cpv. 3 del “Code of Ethics”), rispettivamente che nel contratto (doc. A) le parti si siano date atto che “ in particolar, the Employee shall respect all legal and regulatory provisions (…) as well as the V__________ __________ Group compliance manual applicable to the Employee’s activity from time to time on national and international level ” (art. 5 cpv. 2) e che “ the Employee acknowledges that any violation of his duty of care shall be considered a valid reason according to art. 337 of the Swiss Code of Obligations, allowing the Employer to dismiss the Employee with immediate effect ” (art. 5 cpv. 3) non migliora la posizione della convenuta, stante l’assenza di rilevanza giuridica di tali pattuizioni. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire, in considerazione del carattere imperativo delle disposizioni sulla disdetta immediata per motivi gravi, che le pattuizioni, che prevedono che solo alcune fattispecie e non altre sono tali da giustificare un licenziamento in tronco, possono essere giuridicamente rilevanti solo nella misura in cui dalle stesse, a dipendenza delle circostanze, si può evincere che alla parte che vorrebbe dare una tale disdetta per un motivo che era stato pattuito tra quelli non gravi può invece essere imposta la continuazione del contratto fino alla durata concordata o al termine di disdetta, ritenuto che non è possibile attribuire a tali clausole una portata più ampia (DTF 89 II 30 consid. 5a). 10. Nemmeno può infine assurgere a valido motivo giustificante il licenziamento immediato dell’attore il tenore dello scritto 5 gennaio 2009 (doc. B) con cui il suo patrocinatore si era limitato a contestare l’indebita sospensione del proprio cliente a seguito dei fatti venuti alla luce. Del resto nemmeno la convenuta aveva mai preteso che quello scritto potesse essere tale da giustificare il successivo licenziamento in tronco dell’attore. Quanto all’abuso del telefono aziendale da parte dell’attore, che lo avrebbe utilizzato il 2 gennaio 2009 per 4 brevi telefonate private (cfr. doc. 12), lo stesso, non preceduto da un formale avvertimento, non costituisce a sua volta un motivo sufficiente per adottare un provvedimento così incisivo (e ciò anche se fosse provata la visione quel giorno dei 16 files pornografici). 11. Ammesso con ciò il carattere ingiustificato del licenziamento in tronco notificato all’attore, resta da esaminare quali siano le conseguenze di tale accertamento. 11.1 Giusta l’art. 337c cpv. 1 CO il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha innanzitutto diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata del contratto. S ulla base di questa norma l’attore ha preteso il pagamento di fr. 53'000.-, pari a 4 mensilità, rilevando come il contratto di lavoro (doc. A) avesse preso inizio il 1° gennaio 2009 e fosse terminato il successivo 9 gennaio a seguito del licenziamento in tronco, prevedesse un preavviso di disdetta di 3 mesi (art. 2) e come il suo salario annuo ammontasse a fr. 159'000.- lordi (art. 8a), senza che egli avesse mai ricevuto alcuna retribuzione. La pretesa può in realtà essere riconosciuta solo limitatamente a fr. 43'725.-, pari al salario per 3 mesi e 9 giorni, considerato che l’attore non era stato pagato per i 9 giorni - dal 1° al 9 gennaio 2009 - in cui aveva lavorato rispettivamente era stato impedito a farlo per motivi che si sono poi rilevati ingiustificati e che dal contratto non risultava che il preavviso di disdetta trimestrale concordato dovesse aver effetto per la fine di un mese. Atteso che l’indennità sostitutiva ai sensi dell’art. 337c cpv. 1 CO è di natura salariale, dalla stessa devono essere dedotti i contributi sociali usuali ( Streiff/Von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 15 e 17 ad art. 337c CO; Wyler, Droit du travail, 2ª ed., p. 514; DTF 123 V 5 consid. 5; II CCA 20 ottobre 2005 inc. n. 12.2005.34), tranne che per quanto concerne la deduzione LPP ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., ibidem ; Wyler, op. cit., p. 515; TFA 8 novembre 2001 B55/99; II CCA 25 giugno 2009 inc. n. 12.2008.236). Questa indennità è esigibile, e dunque matura interessi, con la fine del contratto di lavoro ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., n. 3 e 14 ad art. 337c CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ª ed., n. 2 ad art. 337c CO; Aubert, Quatre-cents arrêts sur le contrat de travail, n. 272; DTF 103 II 274 consid. 3b; II CCA 9 novembre 1999 inc. n. 12.99.92). 11.2 Secondo l’art. 337c cpv. 3 CO, in caso di licenziamento in tronco senza motivo grave il giudice può pure obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità che non può superare l’equivalente di 6 mesi di salario. Per quel che concerne la determinazione dell’indennità il giudice gode di un largo potere di apprezzamento e prende in considerazione tutti gli elementi del caso concreto, in particolare la posizione e la responsabilità del lavoratore, la sua età, le conseguenze personali e economiche del licenziamento, il tipo e la durata dei rapporti contrattuali, le modalità in cui la disdetta è stata significata, come pure la natura e l’importanza delle mancanze (DTF 123 III 391 consid. 3c, 121 III 64 consid. 3c). Essa è di principio dovuta in ogni caso di licenziamento immediato ingiustificato (DTF 133 III 657 consid. 3.2). L’esenzione del datore di lavoro dal pagamento dell’indennità costituisce un caso eccezionale in cui - nonostante il licenziamento in tronco ingiustificato - vi è l’assenza di un comportamento censurabile del datore di lavoro (DTF 121 III 64 consid. 3c) oppure in presenza, ma solo unitamente ad altre circostanze giustificanti tale risultato, di una grave concolpa del dipendente (II CCA 21 giugno 2007 inc. n. 12.2007.11). Nel caso concreto la convenuta ha licenziato con effetto immediato l’attore prevalendosi, come detto, di circostanze irrilevanti (quelle attinenti al contratto concluso con V__________ __________ SAS __________) rispettivamente di fatti (la visione di 16 files pornografici in data 2 gennaio 2009) che non sono stati provati e che comunque (al pari del tenore della lettera di cui al doc. B e dell’abuso del telefono aziendale) non sarebbero stati tali da giustificare un licenziamento in tronco. Il provvedimento da lei preso si è rilevato estremamente gravoso per l’attore: la circostanza che esso sia stato notificato dopo solo un giorno di lavoro e dopo la sua immediata sospensione durata 4 giorni era in effetti tale da far apparire l’attore responsabile di fatti gravissimi di fronte ai 4 colleghi di lavoro formanti il team di __________ - praticamente tutti a conoscenza dei rimproveri mossigli, sia per aver partecipato al controllo del computer in sua dotazione (__________, __________ e __________, cfr. le relative testimonianze), sia per essere stati informati per altre vie dalla convenuta (__________ ) - con cui aveva già avuto modo di collaborare nell’ambito del contratto concluso con V__________ __________ SAS __________ (si pensi per esempio ai pesanti commenti resi su skype dalla collega __________ riportati nel doc. U, da lei ammessi a p. 4 della sua testimonianza) e ai terzi ; a seguito del licenziamento quest’ultimo ha sofferto di una sindrome depressiva (doc. P e V); ed ha potuto trovare un nuovo impiego solo a far tempo dall’aprile 2009 presso la neocostituita società __________ (cfr. doc. 3), che per altro, a fine agosto 2009 (doc. Z) rispettivamente a gennaio 2010 (cfr. doc. rich. I°), non risultava aver ancora conseguito ricavi o utili, né aveva ancora provveduto a versare delle retribuzioni all’attore socio e gerente. Non va d’altro canto nemmeno dimenticato che per adempiere al contratto, che prevedeva una sede di lavoro a __________ (doc. A, art. 1), l’attore aveva di fatto dovuto lasciare il suo domicilio in __________, per trasferirsi, con moglie e figlia di 3 anni, in Ticino. Anche il fatto che la convenuta, dopo aver per altro già denunciato penalmente l’attore per diffamazione, calunnia e ingiuria (cfr. doc. rich. II°), l’8 giugno 2009 abbia poi segnalato all’Agenzia delle Entrate, a sua insaputa, i salari da lui percepiti dal luglio 2007 - anche quelli mai versati dal 1° al 5 gennaio 2009 - e che quest’ultima abbia provveduto ad aprire un contenzioso nei confronti dell’attore, segnalandogli il provvedimento con due invii raccomandati ricevuti il 3 ottobre 2013, che l’attore ha prodotto in questa sede (con i relativi allegati, tra cui il menzionato scritto 8 giugno 2009) in applicazione dell’art. 317 cpv. 1 CPC, è infine emblematico dell’accanimento dimostrato nei suoi confronti. In queste circostanze, ritenuto pure che il contratto prevedeva una durata massima di 12 mesi (cfr. doc. A), la concessione di un’indennità per licenziamento in tronco ingiustificato di fr. 53'000.-, pari a 4 mensilità, appare congrua. Tale indennità non è soggetta a prelievi di contributi delle assicurazioni sociali, vista la sua natura particolare, e l’importo in questione va pertanto versato integralmente all’attore senza deduzioni sociali ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., n. 15 e 17 ad art. 337c CO; Wyler, op. cit., p. 518; DTF 123 V 5 consid. 5; TF 6 luglio 2005 4C.155/2005 consid. 5.2.1; II CCA 10 settembre 2010 inc. n. 12.2010.74, 31 gennaio 2011 inc. n. 12.2010.60, 18 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.5, 7 luglio 2014 inc. n. 12.2013.74). Anche questa indennità è esigibile, e dunque matura interessi, con la fine del contratto di lavoro ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., n. 14 ad art. 337c CO; Wyler, op. cit., p. 519). 12. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la petizione deve essere parzialmente accolta nel senso che la convenuta va condannata a pagare all’attore fr. 43'725.- (da cui dedurre i contributi sociali, salvo la deduzione LPP) e fr. 53'000.-, il tutto oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009, ritenuto che gli oneri processuali e anche le ripetibili (essendo l’attore stato patrocinato durante gran parte della procedura di primo grado) della sede pretorile seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI). Le spese processuali della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 132'500.-, seguono a loro volta la soccombenza (art. 106 CPC), fermo restando che all’attore appellante, che in questa sede è risultato vincente in misura preponderante e che non si è più avvalso di un rappresentante professionale ed ha agito personalmente, non può però essere attribuita alcuna indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC); allo stesso non può nemmeno essere riconosciuta alcuna indennità d’inconvenienza ai sensi dell’art. 95 cpv. 3 lett. c CPC, da lui per altro neppure pretesa, non avendo egli provveduto a motivare la sua domanda come invece richiesto dalla legge (TF 22 ottobre 2013 4A_355/2013 consid. 4.2; II CCA 26 aprile 2013 inc. n. 12.2012.78, 30 giugno 2014 inc. n. 12.2012.208). Per i quali motivi, richiamati l’art. 106 CPC e la TG decide: I. L’appello 29 ottobre 2013 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 27 settembre 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata: 1. La petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza AO 1, __________ __________, è condannata a pagare a AP 1, __________, la somma di fr. 43’725.- (da cui dedurre i contributi sociali, salvo la deduzione LPP) e fr. 53'000.-, oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009. 2. La tassa di giustizia di fr. 3’500.- e le spese, di complessivi fr. 10'300.-, sono poste per 2/7 a carico dell’attore e per 5/7 a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili parziali. II. Le spese processuali di fr. 5’000.- sono poste per 2/7 a carico dell’appellante e per 5/7 a carico dell’appellata. Non si attribuiscono ripetibili né indennità d’inconvenienza. III. Notificazione: - - Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Incarto n. 12.2013.181 Incarto n. 12.2013.181

Incarto n. Lugano 21 agosto 2015 /fb Lugano

Lugano 21 agosto 2015 /fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini Epiney-Colombo, presidente,

Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini

Bozzini e Fiscalini vicecancelliere: vicecancelliere:

vicecancelliere: Bettelini Bettelini

Bettelini sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.111 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 2 marzo 2009 da

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.111 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 2 marzo 2009 da AP 1 AP 1

AP 1 contro contro

contro AO 1 rappr. dall’ RA 1 AO 1

AO 1 rappr. dall’ RA 1

rappr. dall’ RA 1 con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 132'500.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 27 settembre 2013 ha respinto;

appellante l'attore con atto di appello 29 ottobre 2013, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 16 dicembre 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. AP 1 ha svolto l’attività di analista finanziario a favore di alcune società del gruppo V__________, dapprima, dal 15 luglio 2007, in virtù del contratto di consulenza retto dal diritto inglese e firmato il 3/7 luglio 2007 con la società francese V__________ __________ SAS __________ (doc. L) e poi, a far tempo dal 1° gennaio 2009, in forza del contratto di lavoro - che escludeva espressamente qualsiasi periodo di prova - retto dal diritto svizzero e sottoscritto il 23 ottobre 2008 con la società olandese AO 1 (doc. A). ha svolto l’attività di analista finanziario a favore di alcune società del gruppo V__________, dapprima, dal 15 luglio 2007, in virtù del contratto di consulenza retto dal diritto inglese e firmato il 3/7 luglio 2007 con la società francese V__________ __________ SAS __________ (doc. L) e poi, a far tempo dal 1° gennaio 2009, in forza del contratto di lavoro - che escludeva espressamente qualsiasi periodo di prova - retto dal diritto svizzero e sottoscritto il 23 ottobre 2008 con la società olandese AO 1 (doc. A). Il 9 gennaio 2009 (doc. C), dopo aver lavorato un unico giorno - il venerdì 2 gennaio 2009 - per la nuova datrice di lavoro ed essere poi stato sospeso dal successivo 5 gennaio, egli è stato licenziato con effetto immediato con l’accusa di aver cercato di ottenere rimborsi spese ingiustificati, di aver svolto attività private e concorrenziali durante il tempo di lavoro, di aver abusato del telefono aziendale e di aver scaricato (tramite “ upload ”) e visionato molteplici files pornografici sul posto di lavoro.

2. Con petizione 2 marzo 2009 AP 1, ritenendo ingiustificato il provvedimento adottato nei suoi confronti, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 132'500.- oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009, somma corrispondente al salario dovuto fino alla scadenza del periodo di disdetta di 3 mesi (fr. 53'000.-) e all’indennità per licenziamento ingiustificato concretamente quantificata in ragione di 6 mensilità (fr. 79'500.-).

AP 1, ritenendo ingiustificato il provvedimento adottato nei suoi confronti, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la La convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

3. Il Pretore, con la sentenza 27 settembre 2013 qui impugnata, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le spese di fr. 10’300.- a carico dell’attore, tenuto altresì a rifondere alla controparte fr. 9'300.- a titolo di ripetibili.

Il giudice di prime cure ha da una parte ritenuto che i comportamenti anticontrattuali tenuti dall’attore prima del 2 gennaio 2009 nell’ambito del contratto concluso con la società V__________ __________ SAS __________, segnatamente il tentativo di ottenere rimborsi spese ingiustificati, lo svolgimento di attività private e concorrenziali durante il tempo di lavoro e lo scaricamento con la presumibile visione di 449 files pornografici sul posto di lavoro, erano rilevanti anche nella presente fattispecie, visto e considerato che i rapporti contrattuali pregressi riguardavano delle entità facenti parte dello stesso gruppo societario e che l’attività svolta dall’attore presso la convenuta era rimasta la stessa; dall’altra ha rilevato che il 2 gennaio 2009, durante l’orario di lavoro, l’attore aveva visionato 16 files pornografici invece di lavorare. Egli ha pertanto concluso che i rimproveri mossi all’attore, per altro preceduti dal formale ammonimento del 24 luglio 2008 (doc. N), ai quali concorreva pure il tenore dello scritto 5 gennaio 2009 del suo legale (doc. B), erano tali da giustificare il suo licenziamento in tronco. la società V__________ __________ SAS __________, 4. Con l’appello 29 ottobre 2013 che qui ci occupa l'attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Egli contesta che quanto da lui eventualmente svolto prima del 2 gennaio 2009 presso un’altra società del gruppo V__________, per altro non tale da costituire una violazione contrattuale e nemmeno reiterato dopo un formale ammonimento, potesse essere rilevante per valutare il carattere giustificato o meno del suo licenziamento in tronco da parte della convenuta. E nega di aver visionato il 2 gennaio 2009, durante l’orario di lavoro, dei files pornografici, circostanza a sua volta non tale da giustificare l’adozione nei suoi confronti di un tale provvedimento.

5. Della risposta 16 dicembre 2013 con cui la convenuta postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

7. L'art. 337 CO dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 129 III 380 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di diritto e dell'equità (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 127 III 351 consid. 4a). Il datore di lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova ( Brunner/Bühler/Wäber/ Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3ª ed., n. 13 ad art. 337 CO; per tante: II CCA 7 settembre 2007 inc. n. 12.2007.85).

337 CO Brunner/Bühler/Wäber/ Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, n. 13 ad art. 337 CO; per tante: II CCA 7 settembre 2007 inc. n. 12.2007.85). 8. Il Pretore non può innanzitutto essere seguito laddove ritiene che gli eventuali comportamenti anticontrattuali tenuti dall’attore e gli avvertimenti da lui eventualmente ricevuti prima del 2 gennaio 2009 nell’ambito del contratto concluso con la società V__________ __________ SAS __________ siano rilevanti per stabilire se il suo successivo licenziamento in tronco ad opera della convenuta fosse giustificato o meno. Nonostante sia vero che i rapporti contrattuali pregressi riguardavano un’entità facente parte dello stesso gruppo societario e che l’attività poi svolta dall’attore presso la convenuta - non così però gran parte delle condizioni contrattuali (retribuzione, sede di lavoro, grado di subordinazione e di indipendenza, vacanze, diritto applicabile, ecc.) - era rimasta la stessa, è però altrettanto vero che si è in presenza di due contratti distinti (doc. A e L), che soprattutto non concernono le stesse parti (non essendo del resto provato che la convenuta sia subingredita a V__________ __________ SAS __________, cfr. anzi l’estratto del registro di commercio di __________ del 4 ottobre 2012 prodotto dalla convenuta con scritto alla Pretura dell’8 ottobre 2012 e ancora con comunicazione a questa Camera del 22 aprile 2015). In tali circostanze è escluso che il 9 gennaio 2009 la convenuta potesse prevalersi del fatto che l’attore avesse eventualmente violato un precedente contratto - oltretutto non più in essere dal 31 dicembre 2008 (cfr. doc. M) - che lo legava a un’altra parte (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 60 n. 39), allo scopo di dipartirsi da quello - allora in vigore - che lo legava a quest’ultimo. Poco importa se le controparti nei due contratti fossero entità di un medesimo gruppo societario o ancora se entrambe avessero un medesimo amministratore nella persona di __________ (cfr. doc. A e L; cfr. pure testi __________ p. 2, __________ p. 2). la società V__________ __________ SAS __________ siano rilevanti V__________ __________ SAS __________, cfr. anzi l’estratto del registro di commercio di __________ del 4 ottobre 2012 prodotto dalla convenuta con scritto alla Pretura dell’8 ottobre 2012 e ancora con comunicazione a questa Camera del 22 aprile 2015) Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel 9. Si tratta ora di esaminare se la circostanza, per altro contestata anche in questa sede dall’attore, che quest’ultimo il 2 gennaio 2009, durante l’orario di lavoro, possa aver visionato 16 files pornografici sia tale da giustificare il suo licenziamento in tronco.

9.1 Come già rammentato da questa Camera in una fattispecie analoga (cfr. II CCA 26 giugno 2008 inc. n. 12.2006.164), la dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo solo in pochi casi di pronunciarsi in merito alle possibili conseguenze di un utilizzo abusivo di internet sul posto di lavoro da parte di un lavoratore, riferito in particolare alla visita di siti pornografici.

Per la dottrina, l'utilizzo abusivo a scopi privati di un accesso ad internet, che nel contempo non viola altre disposizioni del diritto del lavoro (per esempio relative all’obbligo di discrezione o al divieto di concorrenza) o norme penali, rientra in linea di principio nella categoria delle manchevolezze minori, che come tali possono giustificare un licenziamento in tronco del lavoratore solo in caso di recidiva, dopo un formale avvertimento. Nel caso in cui internet è però utilizzato dal lavoratore per accedere a siti pornografici o razzisti, occorre differenziare se si tratta di uso personale rispettivamente se quei dati sono stati resi accessibili a colleghi o a terze persone, ritenuto che solo in quest’ultima evenienza, diversamente dall’altra, un preventivo avvertimento non s’impone; anche in caso di uso personale un preventivo avvertimento non appare tuttavia necessario qualora il datore di lavoro costituisca una “Tendenzbetrieb” e il lavoratore ne abbia in tal modo violato in maniera rilevante gli interessi o non risulti così più idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto ( Holenstein, Die Benutzung des Internetzuganges im Arbeitsverhältnis, in: ArbR 2003 p. 96 seg.).

Per la dottrina, l'utilizzo abusivo a scopi privati di un accesso ad internet, che nel contempo non viola altre disposizioni del diritto del lavoro (per esempio relative all’obbligo di discrezione o al divieto di concorrenza) o norme penali, rientra in linea di principio nella categoria delle manchevolezze minori, che come tali possono giustificare un licenziamento in tronco del lavoratore solo in caso di recidiva, dopo un formale avvertimento. Nel caso in cui internet è però utilizzato dal lavoratore per accedere a siti pornografici o razzisti, occorre differenziare se si tratta di uso personale rispettivamente se quei dati sono stati resi accessibili a colleghi o a terze persone, ritenuto che solo in quest’ultima evenienza, diversamente dall’altra, un preventivo avvertimento non s’impone; anche in caso di uso personale un preventivo avvertimento non appare tuttavia necessario qualora il datore di lavoro costituisca una “Tendenzbetrieb” e il lavoratore ne abbia in tal modo violato in maniera rilevante gli interessi o non risulti così più idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto ( Holenstein, Die Benutzung des Internetzuganges im Arbeitsverhältnis, in: ArbR 2003 p. 96 seg.). Quanto alla giurisprudenza, il Tribunale federale ha stabilito che un utilizzo privato di internet al posto di lavoro e durante gli orari di lavoro non giustifica il licenziamento in tronco senza preventivo ammonimento qualora detto utilizzo, sia pure in siti pornografici, sia limitato ad alcune poche occasioni (TF 25 giugno 2003 4C.349/2002 consid. 5), ribadendo poi in un’altra occasione, dopo aver menzionato quel precedente giudizio, che il datore di lavoro, prima di adottare direttamente un siffatto drastico provvedimento, dovrebbe, una volta accertato l’abuso nell’utilizzo degli strumenti informatici - di per sé, in un caso normale, assimilato a una mancanza di minore importanza -, intervenire tempestivamente presso il lavoratore e ammonirlo per dargli la possibilità di correggere questo suo comportamento, essendogli per il resto riservata la possibilità di bloccare l’accesso internet di quest’ultimo e di chiedergli il risarcimento per l’eventuale danno subito (DTF 139 II 7 consid. 7.2).

Quanto alla giurisprudenza, il Tribunale federale ha stabilito che un utilizzo privato di internet al posto di lavoro e durante gli orari di lavoro non giustifica il licenziamento in tronco senza preventivo ammonimento qualora detto utilizzo, sia pure in siti pornografici, sia limitato ad alcune poche occasioni (TF 25 giugno 2003 4C.349/2002 consid. 5), ribadendo poi in un’altra occasione, dopo aver menzionato quel precedente giudizio, che il datore di lavoro, prima di adottare direttamente un siffatto drastico provvedimento, dovrebbe, una volta accertato l’abuso nell’utilizzo degli strumenti informatici - di per sé, in un caso normale, assimilato a una mancanza di minore importanza -, intervenire tempestivamente presso il lavoratore e ammonirlo per dargli la possibilità di correggere questo suo comportamento, essendogli per il resto riservata la possibilità di bloccare l’accesso internet di quest’ultimo e di chiedergli il risarcimento per l’eventuale danno subito (DTF 139 II 7 consid. 7.2). 9.2 In questa sede, innanzitutto, l’attore non contesta che l’hard disk del computer in sua dotazione (doc. 18) attesti l’avvenuta visione di 16 files pornografici in data 2 gennaio 2009, ma piuttosto l’effettiva veridicità di quella circostanza, rilevando l’esistenza di manipolazioni di quel supporto informatico da parte della convenuta. A ragione. Da una parte è pacifico che egli non era stato convocato in occasione del controllo dell’hard disk effettuato quel giorno dalla convenuta (testi __________ p. 7, __________ p. 6) e dunque non aveva potuto assistervi e con ciò confermare il corretto trattamento dei dati in esso contenuti. Dall’altra è pure vero che il perito giudiziario aveva dato atto nel suo referto che quell’hard disk era presumibilmente stato oggetto di cancellazioni intenzionali degli eventi precedenti al 9 gennaio 2009 (perizia ad 7b, riferite al registro security) - si pensi in particolare alla parziale distruzione del file RAW riferita dal teste __________ a p. 5 della sua deposizione (perizia ad 8b) - rispettivamente che la procedura adottata dalla convenuta per recuperare i files cancellati non era quella che andava eseguita normalmente (perizia ad 8a). A fronte dell’accertata manipolazione della prova da parte della convenuta, che per il perito non permetteva di ricostruire gli accessi al sistema e i relativi account utilizzati (perizia ad 7b) - ciò che teoricamente avrebbe permesso di accedere al computer in dotazione dell’attore dopo la sua sospensione, di spostare indietro l’orologino interno del computer stesso alla data del 2 gennaio 2009, di visionare i 16 files pornografici, di rimettere in avanti l’orologino interno, di uscire dal computer e di cancellare ogni traccia di tali operazioni - la forza probatoria dei dati risultanti dall’hard disk deve pertanto essere relativizzata a scapito della convenuta, gravata dell’onere della prova.

9.3 Ma, quand’anche si volesse ammettere che a quel momento l’attore avesse effettivamente visionato i 16 files pornografici in questione, l’esito della lite non sarebbe stato diverso.

In effetti, non essendo da una parte stato provato che l’eventuale visione di quei files da parte del solo attore (senza cioè una sua condivisione con colleghi o terzi, neppure pretesa) violasse nel contempo altre disposizioni del diritto del lavoro o norme penali (ritenuto per altro che la semplice visione di filmati di pornografia dura, pur effettuata mediante scaricamento deliberato da internet, non può ancora essere considerata operazione illegale a norma dell'art. 197 n. 3 o 3bis vCP, non costituendo né fabbricazione di pornografia dura - in quanto le immagini visionate non sono poi state registrate su un supporto informatico né comunque lo era stato preteso [cfr. DTF 137 IV 208 consid. 2.2, 131 IV 16 consid. 1.5; TF 11 ottobre 2004 6S.311/2004 consid. 5.1.4, 26 settembre 2014 6B_544/2014 consid. 3 ; II CCA 26 giugno 2008 inc. n. 12.2006.164] - né possesso di pornografia dura - in quanto quelle immagini non sono poi state consapevolmente lasciate nella memoria cache da un utente esperto né comunque lo era stato preteso [cfr. DTF 137 IV 208 consid. 2.2 e 4.2.2] -), non potendosi dall’altra ammettere che la convenuta, attiva quale società di consulenza e trading finanziario, fosse una “Tendenzbetrieb” (ossia un’ impresa con uno scopo non necessariamente di natura lucrativa che esercita un'attività di carattere spirituale o intellettuale, ovvero politica, confessionale, sindacale, scientifica, artistica, caritatevole o simile, cfr. DTF 130 III 699 consid. 4.1, 122 V 267 consid. 4a ; II CCA 26 giugno 2008 inc. n. 12.2006.164), ed essendo infine escluso che l’attore, attivo quale analista finanziario, non fosse in tal modo più idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto, in base alla dottrina e alla giurisprudenza citate in precedenza (cfr. consid. 9.1) il suo licenziamento in tronco per aver visionato in un’unica giornata quei files avrebbe dovuto essere preceduto da un formale ammonimento, che in realtà non è mai avvenuto (il doc. N, per altro relativo ad altre questioni e comunque relativo al solo contratto con V__________ __________ SAS (__________, non potendo neppure essere considerato un avvertimento ai sensi della norma, siccome non conteneva alcuna comminatoria di un licenziamento in tronco, del resto inutile in presenza di un semplice contratto di collaborazione).

In effetti, violasse nel contempo altre disposizioni del diritto del lavoro o norme penali (ritenuto per altro che ;, non potendosi dall’altra ammettere che la convenuta, attiva quale società di consulenza e trading finanziario, fosse una “Tendenzbetrieb” (ossia un’ ;, ed essendo infine escluso che l’attore, attivo quale analista finanziario, non fosse in tal modo più idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto, in base alla dottrina e alla giurisprudenza citate in precedenza (cfr. consid. 9.1) il suo licenziamento in tronco per aver visionato in un’unica giornata quei avrebbe dovuto essere preceduto da un formale ammonimento, che in realtà non è mai avvenuto (il doc. N, per altro relativo ad altre questioni e comunque relativo al solo contratto con V__________ __________ SAS (__________, non potendo neppure essere considerato un avvertimento ai sensi della norma, siccome non conteneva alcuna comminatoria di un licenziamento in tronco, del resto inutile in presenza di un semplice contratto di collaborazione). Il fatto che nel regolamento denominato “V__________ __________ Compliance Manual __________ Employees 2007” (doc. 8), a cui l’attore aveva dichiarato di aderire già a far tempo dal 16 dicembre 2008 (doc. 9), sia stato previsto che “ Use of the internet is limited to business purposes. In particular, use of V__________ __________’s internet facilities to search for, view or disseminate indecent or otherwise inappropriate material is strictly prohibited ” (art. 13 cpv. 2 del “Code of Ethics”) e che “… Employees are hereby informed that violation of the spirit or letter of this prohibition is considered a serious matter, and V__________ __________ reserves the right to take such actions against violators as it deemes fit, including summary dismissal ” (art. 13 cpv. 3 del “Code of Ethics”), rispettivamente che nel contratto (doc. A) le parti si siano date atto che “ in particolar, the Employee shall respect all legal and regulatory provisions (…) as well as the V__________ __________ Group compliance manual applicable to the Employee’s activity from time to time on national and international level ” (art. 5 cpv. 2) e che “ the Employee acknowledges that any violation of his duty of care shall be considered a valid reason according to art. 337 of the Swiss Code of Obligations, allowing the Employer to dismiss the Employee with immediate effect ” (art. 5 cpv. 3) non migliora la posizione della convenuta, stante l’assenza di rilevanza giuridica di tali pattuizioni. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire, in considerazione del carattere imperativo delle disposizioni sulla disdetta immediata per motivi gravi, che le pattuizioni, che prevedono che solo alcune fattispecie e non altre sono tali da giustificare un licenziamento in tronco, possono essere giuridicamente rilevanti solo nella misura in cui dalle stesse, a dipendenza delle circostanze, si può evincere che alla parte che vorrebbe dare una tale disdetta per un motivo che era stato pattuito tra quelli non gravi può invece essere imposta la continuazione del contratto fino alla durata concordata o al termine di disdetta, ritenuto che non è possibile attribuire a tali clausole una portata più ampia (DTF 89 II 30 consid. 5a).

Il fatto che nel regolamento denominato “V__________ __________ Compliance Manual __________ Employees 2007” (doc. 8), a cui l’attore aveva dichiarato di aderire già a far tempo dal 16 dicembre 2008 (doc. 9), sia stato previsto che “ Use of the internet is limited to business purposes. In particular, use of V__________ __________’s internet facilities to search for, view or disseminate indecent or otherwise inappropriate material is strictly prohibited ” (art. 13 cpv. 2 del “Code of Ethics”) e che “… Employees are hereby informed that violation of the spirit or letter of this prohibition is considered a serious matter, and V__________ __________ reserves the right to take such actions against violators as it deemes fit, including summary dismissal ” (art. 13 cpv. 3 del “Code of Ethics”), rispettivamente che nel contratto (doc. A) le parti si siano date atto che “ in particolar, the Employee shall respect all legal and regulatory provisions (…) as well as the V__________ __________ Group compliance manual applicable to the Employee’s activity from time to time on national and international level ” (art. 5 cpv. 2) e che “ the Employee acknowledges that any violation of his duty of care shall be considered a valid reason according to art. 337 of the Swiss Code of Obligations, allowing the Employer to dismiss the Employee with immediate effect ” (art. 5 cpv. 3) non migliora la posizione della convenuta, stante l’assenza di rilevanza giuridica di tali pattuizioni. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire, in considerazione del carattere imperativo delle disposizioni sulla disdetta immediata per motivi gravi, che le pattuizioni, che prevedono che solo alcune fattispecie e non altre sono tali da giustificare un licenziamento in tronco, possono essere giuridicamente rilevanti solo nella misura in cui dalle stesse, a dipendenza delle circostanze, si può evincere che alla parte che vorrebbe dare una tale disdetta per un motivo che era stato pattuito tra quelli non gravi può invece essere imposta la continuazione del contratto fino alla durata concordata o al termine di disdetta, ritenuto che non è possibile attribuire a tali clausole una portata più ampia (DTF 89 II 30 consid. 5a). 10. Nemmeno può infine assurgere a valido motivo giustificante il licenziamento immediato dell’attore il tenore dello scritto 5 gennaio 2009 (doc. B) con cui il suo patrocinatore si era limitato a contestare l’indebita sospensione del proprio cliente a seguito dei fatti venuti alla luce. Del resto nemmeno la convenuta aveva mai preteso che quello scritto potesse essere tale da giustificare il successivo licenziamento in tronco dell’attore.

10. Nemmeno può infine assurgere a valido motivo giustificante il licenziamento immediato dell’attore il Quanto all’abuso del telefono aziendale da parte dell’attore, che lo avrebbe utilizzato il 2 gennaio 2009 per 4 brevi telefonate private (cfr. doc. 12), lo stesso, non preceduto da un formale avvertimento, non costituisce a sua volta un motivo sufficiente per adottare un provvedimento così incisivo (e ciò anche se fosse provata la visione quel giorno dei 16 files pornografici).

11. Ammesso con ciò il carattere ingiustificato del licenziamento in tronco notificato all’attore, resta da esaminare quali siano le conseguenze di tale accertamento.

11.1 Giusta l’art. 337c cpv. 1 CO il lavoratore licenziato immediatamente senza una causa grave ha innanzitutto diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta o col decorso della durata determinata del contratto.

11.1 S ulla base di questa norma l’attore ha preteso il pagamento di fr. 53'000.-, pari a 4 mensilità, rilevando come il contratto di lavoro (doc. A) avesse preso inizio il 1° gennaio 2009 e fosse terminato il successivo 9 gennaio a seguito del licenziamento in tronco, prevedesse un preavviso di disdetta di 3 mesi (art. 2) e come il suo salario annuo ammontasse a fr. 159'000.- lordi (art. 8a), senza che egli avesse mai ricevuto alcuna retribuzione.

S La pretesa può in realtà essere riconosciuta solo limitatamente a fr. 43'725.-, pari al salario per 3 mesi e 9 giorni, considerato che l’attore non era stato pagato per i 9 giorni - dal 1° al 9 gennaio 2009 - in cui aveva lavorato rispettivamente era stato impedito a farlo per motivi che si sono poi rilevati ingiustificati e che dal contratto non risultava che il preavviso di disdetta trimestrale concordato dovesse aver effetto per la fine di un mese.

Atteso che l’indennità sostitutiva ai sensi dell’art. 337c cpv. 1 CO è di natura salariale, dalla stessa devono essere dedotti i contributi sociali usuali ( Streiff/Von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 15 e 17 ad art. 337c CO; Wyler, Droit du travail, 2ª ed., p. 514; DTF 123 V 5 consid. 5; II CCA 20 ottobre 2005 inc. n. 12.2005.34), tranne che per quanto concerne la deduzione LPP ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., ibidem ; Wyler, op. cit., p. 515; TFA 8 novembre 2001 B55/99; II CCA 25 giugno 2009 inc. n. 12.2008.236). Questa indennità è esigibile, e dunque matura interessi, con la fine del contratto di lavoro ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., n. 3 e 14 ad art. 337c CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ª ed., n. 2 ad art. 337c CO; Aubert, Quatre-cents arrêts sur le contrat de travail, n. 272; DTF 103 II 274 consid. 3b; II CCA 9 novembre 1999 inc. n. 12.99.92).

Streiff/Von Känel/Rudolph Wyler Streiff/Von Känel/Rudolph ; Wyler, Streiff/Von Känel/Rudolph Brühwiler Aubert 11.2 Secondo l’art. 337c cpv. 3 CO, in caso di licenziamento in tronco senza motivo grave il giudice può pure obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore un'indennità che non può superare l’equivalente di 6 mesi di salario. Per quel che concerne la determinazione dell’indennità il giudice gode di un largo potere di apprezzamento e prende in considerazione tutti gli elementi del caso concreto, in particolare la posizione e la responsabilità del lavoratore, la sua età, le conseguenze personali e economiche del licenziamento, il tipo e la durata dei rapporti contrattuali, le modalità in cui la disdetta è stata significata, come pure la natura e l’importanza delle mancanze (DTF 123 III 391 consid. 3c, 121 III 64 consid. 3c). Essa è di principio dovuta in ogni caso di licenziamento immediato ingiustificato (DTF 133 III 657 consid. 3.2). L’esenzione del datore di lavoro dal pagamento dell’indennità costituisce un caso eccezionale in cui - nonostante il licenziamento in tronco ingiustificato - vi è l’assenza di un comportamento censurabile del datore di lavoro (DTF 121 III 64 consid. 3c) oppure in presenza, ma solo unitamente ad altre circostanze giustificanti tale risultato, di una grave concolpa del dipendente (II CCA 21 giugno 2007 inc. n. 12.2007.11).

11.2 Nel caso concreto la convenuta ha licenziato con effetto immediato l’attore prevalendosi, come detto, di circostanze irrilevanti (quelle attinenti al contratto concluso con V__________ __________ SAS __________) rispettivamente di fatti (la visione di 16 files pornografici in data 2 gennaio 2009) che non sono stati provati e che comunque (al pari del tenore della lettera di cui al doc. B e dell’abuso del telefono aziendale) non sarebbero stati tali da giustificare un licenziamento in tronco. Il provvedimento da lei preso si è rilevato estremamente gravoso per l’attore: la circostanza che esso sia stato notificato dopo solo un giorno di lavoro e dopo la sua immediata sospensione durata 4 giorni era in effetti tale da far apparire l’attore responsabile di fatti gravissimi di fronte ai 4 colleghi di lavoro formanti il team di __________ - praticamente tutti a conoscenza dei rimproveri mossigli, sia per aver partecipato al controllo del computer in sua dotazione (__________, __________ e __________, cfr. le relative testimonianze), sia per essere stati informati per altre vie dalla convenuta (__________ ) - con cui aveva già avuto modo di collaborare nell’ambito del contratto concluso con V__________ __________ SAS __________ (si pensi per esempio ai pesanti commenti resi su skype dalla collega __________ riportati nel doc. U, da lei ammessi a p. 4 della sua testimonianza) e ai terzi ; a seguito del licenziamento quest’ultimo ha sofferto di una sindrome depressiva (doc. P e V); ed ha potuto trovare un nuovo impiego solo a far tempo dall’aprile 2009 presso la neocostituita società __________ (cfr. doc. 3), che per altro, a fine agosto 2009 (doc. Z) rispettivamente a gennaio 2010 (cfr. doc. rich. I°), non risultava aver ancora conseguito ricavi o utili, né aveva ancora provveduto a versare delle retribuzioni all’attore socio e gerente. Non va d’altro canto nemmeno dimenticato che per adempiere al contratto, che prevedeva una sede di lavoro a __________ (doc. A, art. 1), l’attore aveva di fatto dovuto lasciare il suo domicilio in __________, per trasferirsi, con moglie e figlia di 3 anni, in Ticino. Anche il fatto che la convenuta, dopo aver per altro già denunciato penalmente l’attore per diffamazione, calunnia e ingiuria (cfr. doc. rich. II°), l’8 giugno 2009 abbia poi segnalato all’Agenzia delle Entrate, a sua insaputa, i salari da lui percepiti dal luglio 2007 - anche quelli mai versati dal 1° al 5 gennaio 2009 - e che quest’ultima abbia provveduto ad aprire un contenzioso nei confronti dell’attore, segnalandogli il provvedimento con due invii raccomandati ricevuti il 3 ottobre 2013, che l’attore ha prodotto in questa sede (con i relativi allegati, tra cui il menzionato scritto 8 giugno 2009) in applicazione dell’art. 317 cpv. 1 CPC, è infine emblematico dell’accanimento dimostrato nei suoi confronti.

V__________ __________ SAS __________) rispettivamente di fatti (la visione di 16 files pornografici in data 2 gennaio 2009) che non sono stati provati e che comunque (al pari del tenore della lettera di cui al doc. B e dell’abuso del telefono aziendale) non sarebbero stati tali da giustificare un licenziamento in tronco. ) V__________ __________ SAS __________ (si pensi per esempio ai pesanti commenti resi su skype dalla collega __________ riportati nel doc. U, da lei ammessi a p. 4 della sua testimonianza) e ai terzi In queste circostanze, ritenuto pure che il contratto prevedeva una durata massima di 12 mesi (cfr. doc. A), la concessione di un’indennità per licenziamento in tronco ingiustificato di fr. 53'000.-, pari a 4 mensilità, appare congrua. Tale indennità non è soggetta a prelievi di contributi delle assicurazioni sociali, vista la sua natura particolare, e l’importo in questione va pertanto versato integralmente all’attore senza deduzioni sociali ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., n. 15 e 17 ad art. 337c CO; Wyler, op. cit., p. 518; DTF 123 V 5 consid. 5; TF 6 luglio 2005 4C.155/2005 consid. 5.2.1; II CCA 10 settembre 2010 inc. n. 12.2010.74, 31 gennaio 2011 inc. n. 12.2010.60, 18 febbraio 2013 inc. n. 12.2012.5, 7 luglio 2014 inc. n. 12.2013.74). Anche questa indennità è esigibile, e dunque matura interessi, con la fine del contratto di lavoro ( Streiff/Von Känel/Rudolph, op. cit., n. 14 ad art. 337c CO; Wyler, op. cit., p. 519).

Streiff/Von Känel/Rudolph Wyler Streiff/Von Känel/Rudolph Wyler, 12. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la petizione deve essere parzialmente accolta nel senso che la convenuta va condannata a pagare all’attore fr. 43'725.- (da cui dedurre i contributi sociali, salvo la deduzione LPP) e fr. 53'000.-, il tutto oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009, ritenuto che gli oneri processuali e anche le ripetibili (essendo l’attore stato patrocinato durante gran parte della procedura di primo grado) della sede pretorile seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI).

12. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la petizione deve essere parzialmente accolta nel senso che la convenuta va condannata a pagare all’attore Le spese processuali della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 132'500.-, seguono a loro volta la soccombenza (art. 106 CPC), fermo restando che all’attore appellante, che in questa sede è risultato vincente in misura preponderante e che non si è più avvalso di un rappresentante professionale ed ha agito personalmente, non può però essere attribuita alcuna indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC); allo stesso non può nemmeno essere riconosciuta alcuna indennità d’inconvenienza ai sensi dell’art. 95 cpv. 3 lett. c CPC, da lui per altro neppure pretesa, non avendo egli provveduto a motivare la sua domanda come invece richiesto dalla legge (TF 22 ottobre 2013 4A_355/2013 consid. 4.2; II CCA 26 aprile 2013 inc. n. 12.2012.78, 30 giugno 2014 inc. n. 12.2012.208).

Per i quali motivi,

Per i quali motivi, richiamati l’art. 106 CPC e la TG

richiamati l’art. 106 CPC e la TG decide:

decide: I. L’appello 29 ottobre 2013 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 27 settembre 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

I. L’appello 29 ottobre 2013 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 27 settembre 2013 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata: 1. La petizione è parzialmente accolta.

1. La petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza AO 1, __________ __________, è condannata a pagare a AP 1, __________, la somma di fr. 43’725.- (da cui dedurre i contributi sociali, salvo la deduzione LPP) e fr. 53'000.-, oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009.

Di conseguenza AO 1, __________ __________, è condannata a pagare a AP 1, __________, la somma di fr. 43’725.- (da cui dedurre i contributi sociali, salvo la deduzione LPP) e fr. 53'000.-, oltre interessi al 5% dal 9 gennaio 2009. 2. La tassa di giustizia di fr. 3’500.- e le spese, di complessivi fr. 10'300.-, sono poste per 2/7 a carico dell’attore e per 5/7 a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili parziali.

2. La tassa di giustizia di fr. 3’500.- e le spese, di complessivi fr. 10'300.-, sono poste per 2/7 a carico dell’attore e per 5/7 a carico della convenuta, che rifonderà alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili parziali. II. Le spese processuali di fr. 5’000.- sono poste per 2/7 a carico dell’appellante e per 5/7 a carico dell’appellata. Non si attribuiscono ripetibili né indennità d’inconvenienza.

II. Le spese processuali di fr. 5’000.- sono poste per 2/7 a carico dell’appellante e per 5/7 a carico dell’appellata. Non si attribuiscono ripetibili né indennità d’inconvenienza. III. Notificazione:

III. Notificazione: Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere

La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).