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I. En fait
De 1979 à 1983, B a été gouverneur de l’État de Sao Paulo au Brésil, puis maire de cette ville de 1993 à 1996. Lors de ces mandats, B et des membres de sa famille ont été mis en cause dans diverses procédures pénales, civiles et administratives. Suite à une dénonciation au MROS (Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent), le Ministère public genevois a ouvert en 2001 une procédure pour blanchiment d’argent dans le cadre de laquelle il a notamment saisi des avoirs et de la documentation bancaire relative à un compte détenu par la Fondation A, dont l’ayant droit est D, gendre de B. En exécution d’une demande d’entraide judiciaire, la documentation bancaire a été remise une première fois aux autorités brésiliennes. Par la suite, d’autres demandes d’entraide ont été formées, et la saisie des avoirs maintenue.
Le 14 mars 2018, le Brésil a formulé une nouvelle demande d’entraide en s’appuyant sur un jugement définitif du 23 mai 2017 condamnant B à une peine d’emprisonnement de 7 ans, 9 mois et 10 jours ainsi qu’à la confiscation de tous ses biens en faveur du Brésil. Parmi les avoirs faisant l’objet de la demande figure le compte précité de la Fondation A. Cette dernière s’est opposée à la transmission de la documentation bancaire ainsi qu’à la restitution des fonds.
Le 17 décembre 2021, le Ministère public genevois a rendu deux ordonnances de clôture par lesquelles il ordonne la transmission de la documentation bancaire ainsi que la remise des fonds aux autorités requérantes d’un montant de USD 16’303’789.-. Par arrêt du 19 septembre 2023, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a rejeté le recours formé par la Fondation A contre les deux ordonnances de clôture.
La Fondation A interjette recours en matière de droit public contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral.
II. En droit
Le Tribunal fédéral commence par admettre la recevabilité du recours concernant la remise des fonds au Brésil (art. 84 LTF). Il estime que le cas est particulièrement important puisqu’il pose une question juridique de principe, à savoir la protection juridique accordée à une personne morale faisant l’objet d’une décision de confiscation rendue à l’étranger et exécutée en Suisse, la jurisprudence étant indécise à ce sujet. Cependant, concernant la remise de la documentation bancaire, le Tribunal fédéral souligne que la Fondation A ne démontre pas en quoi le cas serait particulièrement important. Par ailleurs, la transmission de la documentation vient compléter celle déjà effectuée en 2004 et ne pose donc pas de question juridique de principe à ce sujet. Le recours est donc irrecevable sur ce point (c. 2 ss).
Notre Haute Cour rappelle ensuite que dans le cadre d’une procédure d’entraide judiciaire pénale portant sur la remise de valeurs patrimoniales (art. 74a EIMP), la jurisprudence ne reconnaît en principe pas aux personnes morales la qualité pour invoquer la clause d’ordre public de l’art. 2 EIMP (laquelle permet notamment d’invoquer les défauts de la procédure étrangère) (ATF 133 IV 40, c. 7.2 ; 130 II 217, c. 8.2 ; 126 II 258, c. 2d/aa ; 125 II 356, c. 3b/bb ; 115 Ib 68, c. 6). La jurisprudence de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral fait toutefois exception à ce principe lorsque la personne morale est elle-même poursuivie dans l’État requérant et qu’elle dénonce une violation de son droit à un procès équitable (TPF 2016 138, c. 4.2). Le Tribunal fédéral a quant à lui laissé la question ouverte, considérant que la société objet de la procédure et dont le compte avait été bloqué durant de nombreuses années, et que celle-ci devait dès lors connaître l’existence de la procédure pénale étrangère et tenter d’intervenir pour y défendre ses droits (TF 1C_624/2022 du 21.4.2023, c. 3.6 et 1C_173/2023 du 25.4.2023, c. 1.2) (c. 3 – 3.2).
En l’espèce, le Tribunal fédéral estime que la question de savoir si la Fondation A peut invoquer l’art. 2 EIMP peut demeurer ouverte. En effet, puisque la jurisprudence admet que la partie touchée par la mesure de restitution peut faire valoir dans le cadre de l’art. 74a EIMP que le jugement de confiscation rendu à l’étranger viole de manière claire le droit à un procès équitable ou consacre un déni de justice flagrant (TF 1C_624/2022 du 21.4.2023, c. 4.3 et les arrêts mentionnés), les griefs de la recourante peuvent être examinés sous cet angle (c. 3.3).
Ensuite, la recourante reproche au jugement du Tribunal pénal fédéral d’avoir retenu pour la première fois au cours de la procédure que D (gendre de B) avait participé avec B à une organisation criminelle au sens de l’art. 260ter CP, permettant de ce fait un renversement du fardeau de la preuve au sens de l’art. 72 CP sans que la Fondation A n’ait eu la possibilité de se déterminer à ce propos ou de fournir une contre-preuve (c. 4).
En l’espèce, le jugement brésilien du 23 mai 2017 ne concerne et ne condamne que B. En revanche, la confiscation porte sur tous les biens, droits et valeurs objets du blanchiment d’argent. En outre, il ressort du jugement que l’ensemble de la famille de B était impliqué dans les opérations de blanchiment d’argent effectuées entre 1997 et 2006 et qui portaient sur plusieurs centaines de millions de dollars. À ce titre, le compte de la Fondation A est expressément visé par le chef d’accusation de blanchiment d’argent en tant que produit du crime. De ce fait, il s’agit d’une décision de confiscation claire, définitive et exécutoire (ATF 131 II 169, c. 6). Les objections quant à la provenance des fonds (paper trail) ne sont donc pas recevables devant les autorités suisses puisque la question matérielle est tranchée de manière définitive par le jugement brésilien. Ainsi, les développements de la Cour des plaintes concernant la participation à une entreprise criminelle et la présomption du pouvoir de disposition sur les fonds ne sont donc émis qu’à titre superfétatoire et la recourante ne peut se prévaloir d’une violation du droit d’être entendue (c. 4.2).
Enfin, la recourante soutient que la durée du séquestre de 22 ans jusqu’à la décision de première instance sur le sort des valeurs patrimoniales, viole le principe de célérité (art. 17a EIMP) (c. 5).
À ce propos, le Tribunal fédéral soulève à titre liminaire qu’une violation du principe de célérité par les autorités brésiliennes devra être invoquée auprès de ces dernières. Par ailleurs, s’agissant de la procédure d’entraide judiciaire, le principe de célérité (art. 17a EIMP) tend à favoriser une entraide efficace. De ce fait, l’intérêt des titulaires des biens séquestrés doit être mis en balance avec l’intérêt de l’État requérant à recueillir les preuves nécessaires à sa procédure pénale ou à obtenir la remise de valeurs en vue de confiscation ou de restitution, ainsi qu’avec le devoir de la Suisse de s’acquitter de ses obligations internationales (TF 1C_152/2018 du 18.6.2018, c. 6.1). La règle est que les objets et valeurs dont la remise est subordonnée à une décision définitive et exécutoire dans l’État requérant (art. 74a al. 3 EIMP) demeurent saisis jusqu’à réception de la décision étrangère ou jusqu’à ce que l’État requérant fasse savoir à l’autorité d’exécution qu’une telle décision ne peut plus être rendue selon son propre droit, notamment en raison de la prescription (art. 33a OEIMP) (c. 5.1).
En l’espèce, le séquestre a été ordonné dans un premier temps dans le cadre de la procédure pénale brésilienne et dure certes depuis 2001 ; cependant cette dernière était complexe et présentait une dimension internationale impliquant une première procédure d’entraide judiciaire avec la Suisse. Elle paraît, selon le Tribunal fédéral, avoir toujours été activement poursuivie. Par conséquent, on ne peut reprocher aucun retard particulier ni à l’État requérant, ni à l’autorité d’exécution, et la durée du séquestre ne suffit pas à justifier la levée de la mesure ou le refus de la demande d’entraide (c. 5.2).
Partant, le recours est irrecevable s’agissant de la remise de la documentation bancaire et rejeté en ce qui concerne la remise des fonds (c. 7).