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Nella sua risposta al reclamo del cliente, la banca ha sostenuto che la convezione di negoziazione conclusa con lui forniva informazioni dettagliate sui rischi delle operazioni che aveva effettuato. Inoltre, il cliente aveva ricevuto gli opuscoli standard “Rischi speciali nel commercio di valori mobiliari”, rispettivamente “Rischi nel commercio con strumenti finanziari”. La banca ha pure sottolineato che le regole dell’UE citate dal cliente, le cosiddette regole ESMA, non erano applicabili e ch’essa non aveva dato alcuna garanzia in questo senso. I margini minimi EUREX erano stati sempre rispettati. La chiamata a margine (“margin call”), sulla base della quale egli aveva versato denaro aggiuntivo e chiuso le sue posizioni, era stata fatta correttamente.
Nella sua richiesta di mediazione all’Ombudsman, il cliente ha ribadito i suoi argomenti senza determinarsi sui punti essenziali del parere della banca. In un primo scambio, l’Ombudsman lo ha perciò invitato a completare la sua richiesta di conseguenza e gli ha posto domande supplementari in merito. Purtroppo, le risposte date dal cliente, che lavorava presso un’università quale docente in campo economico, erano piuttosto evasive. Tra le altre cose, egli affermava di non aver mai firmato la convenzione di negoziazione a cui si riferiva la banca. Pretendeva inoltre di non aver ricevuto per posta gli opuscoli dai quali aveva tratto le citazioni utilizzate in relazione all’argomento secondo cui i margini minimi EUREX non erano stati rispettati.
L’Ombudsman ha quindi contattato la banca e le ha chiesto di commentare l’accusa del cliente secondo cui non aveva rispettato i margini minimi EUREX. Ha anche chiesto alla banca di commentare l’accusa secondo lui il colloquio concernente la chiamata a margine non ha avuto luogo nella lingua concordata con il cliente. Nella sua risposta all’Ombudsman, la banca ha dichiarato di aver rispettato i margini EUREX e di aver documentato ciò nei confronti del cliente con tabelle corrispondenti. La banca ha inoltre affermato che non era stata in grado di capire i calcoli presentati dal cliente. Gli impiegati del suo dipartimento legale e compliance avevano ascoltato di nuovo la registrazione della conversazione con la quale era stata fatta al cliente la chiamata a margine. Dalla registrazione risultava che l’impiegato del dipartimento borsa aveva chiesto espressamente al cliente se desiderava che la conversazione si svolgesse in tedesco. Il cliente aveva però risposto che una conversazione in inglese gli andava bene. Gli impiegati della banca hanno giudicato il suo inglese impeccabile. Nessun problema di comprensione è apparso durante l’intera conversazione.
Basandosi sulla documentazione trasmessa con la richiesta di mediazione e sui complementi forniti dalle parti nell’ambito della procedura di mediazione, l’Ombudsman ha trasmesso al cliente un rapporto esplicativo. Anche in questa occasione, l’Ombudsman ha dovuto constatare che le parti avevano presentato su più punti delle versioni dei fatti divergenti. Egli ha inoltre reso attento il cliente sul fatto che la procedura di mediazione non prevede l’amministrazione di prove. Per dovere di completezza, l’Ombudsman ha comunque fatto notare al cliente che, in linea di principio, la parte che vuole trarre pretese da una determinata fattispecie deve fornirne le prove.
Senza voler giungere a una conclusione definitiva, per l’Ombudsman sussistevano pochi dubbi sul fatto che la banca sarebbe stata in grado di dimostrare che era stata conclusa la convenzione di negoziazione a cui faceva riferimento, e che quindi il cliente era stato informato in modo dettagliato sui rischi. Per essere valida, non era necessario che questa convenzione fosse firmata. Bastava invece che il cliente avesse riconosciuto le disposizioni corrispondenti per via elettronica.
Le regole ESMA citate dal cliente non si applicano automaticamente in Svizzera e devono quindi essere riprese nel contratto per essere applicabili al caso specifico. Tuttavia, ciò non era stato fatto nel caso di specie. Gli esposti, a cui il cliente faceva riferimento, secondo cui queste regole sarebbero applicabili, provenivano da una filiale della banca con sede nell’UE, che era soggetta ad altre regole e che svolgeva le sue attività sulla base di contratti formulati in modo diverso. Secondo l’Ombudsman, queste differenze risultavano in modo evidente dal sito web menzionato dal cliente. Spettava a lui provare che la banca si era impegnata a rispettare le regole dell’ESMA.
Per quanto riguarda l’accusa che la banca non aveva rispettato le regole di margine pertinenti, l’Ombudsman ha dovuto informare il cliente che, secondo la giurisprudenza svizzera a lui nota, tali regole servono principalmente a proteggere la banca dalle perdite e che in relazione a una loro violazione un cliente può far valere delle pretese a suo favore solo se l’interpretazione di una disposizione corrispondente permette di concludere all’esistenza di un dovere di protezione a suo favore. Tuttavia, la disposizione pertinente del contratto considerato come determinante dalla banca dichiarava espressamente ch’essa serviva esclusivamente gli interessi della banca.
Per quanto riguarda la conversazione nell’ambito della quale era stata fatta la chiamata a margine, era disponibile una registrazione. L’Ombudsman ha raccomandato al cliente di riconsiderare la sua argomentazione secondo cui non aveva capito l’impiegato della banca perché parlava inglese. A questo riguardo, oltre le osservazioni fatte dalla banca, egli avrebbe pure dovuto tener conto del fatto che su internet potevano essere trovate pubblicazioni scientifiche ch’egli aveva scritto in inglese.
In conclusione, l’Ombudsman ha osservato che si rammaricava delle perdite subite dal cliente e che era consapevole che altre giurisdizioni andavano molto oltre nella protezione concessa agli investitori in relazione al tipo di transazione ch’egli aveva intrapreso. Tuttavia, non ha individuato alcun argomento convincente che avrebbe permesso di motivare la banca a fare concessioni. Egli ha quindi posto un termine ai suoi sforzi di mediazione.