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Im Entscheid 4A_11/2011 vom 16. Mai 2011 musste sich das Bundesgericht mit dem Ferienbezug während der Kündigungsfrist in der Probezeit befassen.
Y. war seit 1. Februar 2010 bei der X. AG angestellt. Während der dreimonatigen Probezeit kündigte die X. AG am 23. April 2010 mit der gesetzlich vorgeschriebenen Frist von sieben Tagen das Arbeitsverhältnis mit Y. auf den 30. April 2010. Für die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses wurde Y. freigestellt und die X. AG ordnete an, er müsse in dieser Zeit die ihm zustehenden Ferien beziehen.
Am 29. Mai 2010 klagte Y. vor dem Arbeitsgericht Thal-Gäu und beantragte die Auszahlung von CHF 969.30 für sein Ferienguthaben von fünf Tagen. Das Arbeitsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, es sei Y. zumutbar gewesen, die Ferien während der Kündigungsfrist zu beziehen. Die von Y. dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Solothurns gutgeheissen. Dieses war der Ansicht, der Erholungszweck der Ferien habe nicht gewahrt werden können, da Y. sich offensichtlich sofort nach der Kündigung auf Arbeitssuche begeben und bereits zwei Wochen danach eine neue Stelle in Aussicht gehabt habe.
Gegen den Entscheid des Obergerichts führte die X. AG sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Das Bundesgericht trat auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und wies die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Dennoch äusserte sich das Bundesgericht zum Anspruch auf Zeit für die Stellensuche und den Ferienbezug während der Kündigungsfrist in der Probezeit.
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts stellen Ferien einerseits eine Forderung des Arbeitnehmers dar und andererseits sind sie Teil der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Während des Arbeitsverhältnisses dürfen Ferien daher nicht durch Geld abgegolten werden. Dieses Abgeltungsverbot gilt grundsätzlich auch nach der Kündigung. Das Bundesgericht sagt aber dazu:
1.2 […] Es ist indessen im Einzelfall in Berücksichtigung der konkreten Umstände einzuschränken. So sind die Ferien in Geld abzugelten, wenn deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist. Dabei spielt eine Rolle, dass der Arbeitnehmer in dieser Zeit die Möglichkeit haben muss, nach einer neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR). Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu (BGE 128 III 271 E. 4a/aa S. 280 f. mit Hinweisen).
Weiter führt das Bundesgericht aus:
1.3 […] Die Probezeit ändert aber weder etwas am Erholungszweck der Ferien noch am Zweck der Kündigungsfrist, die es dem Arbeitnehmer erlauben soll, eine andere Arbeit zu suchen. […] Die Probezeit ändert aber weder etwas am Erholungszweck der Ferien noch am Zweck der Kündigungsfrist, die es dem Arbeitnehmer erlauben soll, eine andere Arbeit zu suchen. […] Die Ferien sind auch während der Probezeit tatsächlich zu beziehen (Art. 329d Abs. 2 OR), soweit deren Bezug in der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit möglich und zumutbar ist, wobei auch in der Probezeit der Anspruch, nach einer neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR), dem Ferienbezug gegenüber Vorrang zukommt (BGE 128 III 271 E. E. 4a/aa S. 281 mit Hinweisen). Ob der Bezug der Ferien zumutbar ist, muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles entschieden werden.
Vorliegend stützte das Bundesgericht den Entscheid des Obergerichts mit folgender Begründung:
1.6 Die Vorinstanz hat aus der Tatsache, dass der Beschwerdegegner schon sehr bald eine Stelle gefunden hat, geschlossen, er habe sich umgehend um Arbeit bemüht, so dass der Ferienzweck nicht habe gewahrt werden können. Angesichts der Tatsache, dass dem Beschwerdegegner bei Bezug der Ferien kein gewöhnlicher Werktag verblieben wäre, um nach Arbeit zu suchen, ist dieser Schluss im Ergebnis nicht offensichtlich unhaltbar.
1.7 Der Einwand der Beschwerdeführerin, der Arbeitgeber habe dem Arbeitnehmer nach Art. 329 Abs. 3 OR nur die üblichen freien Stunden und Tage für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle zu gewähren und arbeitsvertraglich seien zwei Halbtage pro Woche vereinbart, ist nicht stichhaltig. Dass der Arbeitnehmer seiner Arbeit mit Ausnahme der üblichen Zeit zum Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle auch während der Stellensuche im gekündigten Arbeitsverhältnis nachgehen muss, bedeutet, dass seine Arbeitstätigkeit durch die Stellensuche unterbrochen wird. Es ist im Ergebnis aber nicht offensichtlich unhaltbar anzunehmen, durch eine derartige Unterbrechung der fünf Ferientage würde der Erholungszweck der Ferien beeinträchtigt.