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Incarto n. 12.96.00035 Lugano 4 settembre 1996 /kc In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. 11'381 della Pretura del distretto di Bellinzona promossa con petizione 9 febbraio 1990 da __________ rappr. dall’ avv. __________ contro __________ rappr. dall’ avv. __________ con la quale l’attore ha chiesto in via principale, in applicazione del diritto pubblico, la propria riassunzione e la condanna della controparte al pagamento di fr. 423’758.- oltre interessi e in via subordinata la condanna della parte convenuta al pagamento dello stesso importo oltre alla somma di fr. 155’202.-, più interessi, per disdetta abusiva ai sensi del diritto privato. Nella quale il Pretore, dopo aver ordinato l’accertamento preliminare dei presupposti processuali di giurisdizione e di competenza per materia, ha, con decreto 13 settembre 1990, deciso di respingere, applicandosi alla fattispecie il diritto privato, le domande formulate in via principale dall’attore ed ha ordinato di proseguire la causa limitatamente alle domande di giudizio formulate in via subordinata. Ed ora sull’appello 26 gennaio 1996 dell’attore nei confronti del decreto 8 gennaio 1996 del Pretore con cui la causa è stata stralciata dai ruoli per difetto del presupposto processuale della competenza del giudice civile. Avendo la parte convenuta presentato, il 18 marzo 1996, le proprie osservazioni con le quali aderisce all’appello dell’attore. Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa. Ritenuto in fatto: A. Il dottor __________ è stato assunto quale primario del reparto di anestesiologia presso l’Ospedale distrettuale __________ di __________ nel 1970. Con l’entrata in vigore della Legge sugli Ospedali pubblici del 20 dicembre 1982 __________ è divenuto proprietario dell’ospedale subentrando nei rapporti giuridici che i proprietari precedenti avevano instaurato con terzi, compreso il rapporto di lavoro con il dottor __________. B. Le parti hanno più volte rinnovato il contratto d’impiego fino a quando l’__________ ha notificato alla controparte con scritto raccomandato 19 settembre 1989 la disdetta del contratto per la fine dell’anno. Il dottor __________, che non ha ritirato la disdetta, ha contestato il tempestivo ricevimento dello scritto. La controparte gli ha perciò notificato, a titolo cautelativo, in data 24 ottobre 1989 una nuova disdetta con effetto per la fine del gennaio 1990. C. Con la petizione di causa l’attore ha chiesto, in via principale ed accertato che il contratto tra le parti è soggetto al diritto pubblico, che venga fatto ordine all’__________ di riassumerlo in qualità di primario di anestesiologia e che lo stesso Ente sia condannato a pagargli fr. 423’758.- oltre interessi. In via subordinata, qualora fosse stabilito che il contratto tra le parti soggiace al diritto privato, ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento dello stesso importo a cui andrebbe aggiunta la somma di fr. 155’202.- per disdetta abusiva. D. Il Pretore, con decreto 9 febbraio 1990, ha preliminarmente accertato i presupposti processuali di giurisdizione e di competenza per materia. L’analisi approfondita sulla natura del rapporto di lavoro tra __________ e i primari lo ha portato a concludere che tali contratti sono soggetti al diritto privato e che di conseguenza le domande principali erano da respingere e la causa era da istruirsi e decidersi limitatamente alle domande di giudizio formulate in via subordinata. Il Pretore ha tuttavia, successivamente e dopo aver condotto l’istruttoria della causa, modificato quanto precedentemente statuito. Con decreto 8 gennaio 1996, dopo aver stabilito conformemente alla decisione DTF 118 II 213 che il rapporto di lavoro tra ospedale pubblico e primario è soggetto al diritto pubblico e che di conseguenza il giudice civile non è competente a decidere sulla questione, ha stralciato la causa dai ruoli. E. Con tempestivo appello del 26 gennaio 1996 il ricorrente postula la riforma del querelato decreto di stralcio chiedendo ora che venga riconosciuto il carattere di diritto privato del contratto di lavoro tra le parti e che il giudice civile si dichiari competente. Spiega di essere obbligato ad assumere questa posizione, contrastante con la sua prima impostazione di causa, per poter ottenere una decisione finale così da permettergli di ricorrere al Tribunale federale ed ottenere risposta definitiva su quale giurisdizione dovrà decidere il litigio così come anticipato dallo stesso Tribunale federale nella sentenza 10 aprile 1995 tra le stesse parti su ricorso contro la decisione del Tribunale cantonale amministrativo che si era dichiarato incompetente ( RDAT 1995 II 58 n. 20 consid. 4). La controparte, con osservazioni 18 marzo 1996, ribadendo la natura privata del contratto tra le parti chiede l’accoglimento dell’appello a conferma della competenza del giudice civile adito. Considerato in diritto: 1. Il Pretore, con il decreto di stralcio impugnato (più correttamente avrebbe dovuto conseguentemente respingere in ordine la petizione: Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 99, N. 1; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. ed., cap. 4, N.106), giustifica processualmente la possibilità di prendere una decisione sul presupposto della giurisdizione e della competenza contraria a quella già emanata nella stessa causa con il fatto che, per l’art. 97 CPC, l’esistenza dei presupposti può e deve essere esaminata dal giudice in ogni stadio di causa. L’argomento non può essere condiviso poiché il principio della rilevabilità d’ufficio, in ogni stadio e grado del processo, dei presupposti processuali e quindi della questione della giurisdizione va coordinato con la problematica dell’impugnazione e della crescita in giudicato delle decisioni su tali presupposti. 2. Il Codice di procedura civile non regola partitamente la questione della crescita in giudicato delle sentenze e dei decreti processuali limitandosi l’art. 109 CPC ad indicare che la sentenza fa stato fra le parti. Il decreto che si esprime sui presupposti processuali non può essere modificato (art. 96 cpv. 2 CPC) ma è appellabile ( art. 100 CPC che rinvia all’art. 96 CPC). Inoltre quello che riguarda particolarmente la giurisdizione del giudice adito può, quale decisione preliminare indipendente, essere impugnato avanti al Tribunale federale ai sensi dell’art. 49 OG per violazione delle norme federali di competenza ( DTF 84 II 469 consid. 1). Se ne deve necessariamente dedurre che, in mancanza di impugnazione tramite il previsto rimedio giuridico ordinario, il decreto cresce in giudicato formale ( Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. ed., N. 26.1) con la conseguenza che non è più possibile riproporre il giudizio sulla stessa questione di giurisdizione nello stesso processo ( Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad art. 196, n. 2c, pag. 414; Poudret/Wurzburger/Haldy, Procédure civile vaudoise, 1996, ad art. 60, n. 4 e ad art. 475, n. 2 e 3; Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, pag. 279 e SJZ 1978, 306 e seg.; DTF 115 II 187 consid. 3a), mentre non fa stato in un giudizio distinto promosso tra le stesse parti dinanzi ad un giudice diverso. Il Pretore non poteva quindi decidere nuovamente sulla sua competenza dopo aver deciso al proposito una prima volta con un decreto che, rimasto inimpugnato, è definitivo e vincolante per la tutta la procedura iniziata con la petizione del dott. __________ 3. L’art. 98 CPC prevede che l’eccezione di cosa giudicata dev’essere sollevata dalla parte. Nell’appello si affrontano censure di natura materiale senza accenno all’improponibilità del giudizio impugnato per l’esistenza del primo pronunciato sullo stesso tema. L’argomento è però evidenziato dalla parte appellata nelle sue osservazioni (pag. 4, punto 2b) il che - stante la particolarità della situazione: appellante che ricorre con argomenti contrari alla sua tesi solo per poter ottenere una decisione finale cantonale e appellato che non ricorre, anche se avversa le argomentazioni del Pretore, poiché non ha nessun interesse pratico dal momento che la causa nei suoi confronti termina - sarebbe sufficiente per considerare che l’eccezione di crescita in giudicato è stata ritualmente sollevata. Tuttavia a ben vedere l’eccezione di cosa giudicata dell’art. 98 CPC si riferisce, con ogni evidenza, alla forza di cosa giudicata materiale quindi al merito della lite. Nel nostro caso, trattandosi di un inammissibile riesame della questione della giurisdizione, l’incongruenza del giudicato del Pretore deve poter essere esaminato d’ufficio nell’ambito della verifica dell’ammissibilità di ogni singolo atto processuale (art. 97 n. 5 CPC), tra i quali anche le sentenze. Ne segue la nullità del decreto in questione (art. 142 cpv. 1 litt. a CPC) ed il ritorno dell’incarto al primo giudice affinché abbia a proseguire nell’istruttoria e nel giudizio di merito. 4. Per quanto riguarda gli oneri del presente giudizio torna opportuno, considerato che il decreto annullato è stato emanato per iniziativa del Pretore, di rinunciare a prelevare la tassa di giustizia e di compensare le ripetibili. Per i quali motivi dichiara e pronuncia: 1. Il decreto 8 gennaio 1996 del Pretore di Bellinzona nella causa inc. no. 11’381 è dichiarato nullo. § La causa è ritornata al Pretore per il suo proseguimento. 2. Non si prelevano tasse o spese, compensate le ripetibili. 3. Intimazione a : - __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.96.00035 Incarto n. 12.96.00035

Incarto n. Lugano 4 settembre 1996 /kc Lugano

Lugano 4 settembre 1996 /kc

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali Cocchi, presidente Chiesa e Zali

Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. 11'381 della Pretura del distretto di Bellinzona promossa con petizione 9 febbraio 1990 da

sedente per statuire nella causa inc. no. 11'381 della Pretura del distretto di Bellinzona promossa con petizione 9 febbraio 1990 da __________ rappr. dall’ avv. __________ __________

__________ rappr. dall’ avv. __________

rappr. dall’ avv. __________ contro contro

contro __________ rappr. dall’ avv. __________ __________ rappr. dall’ avv. __________

__________ rappr. dall’ avv. __________ con la quale l’attore ha chiesto in via principale, in applicazione del diritto pubblico, la propria riassunzione e la condanna della controparte al pagamento di fr. 423’758.- oltre interessi e in via subordinata la condanna della parte convenuta al pagamento dello stesso importo oltre alla somma di fr. 155’202.-, più interessi, per disdetta abusiva ai sensi del diritto privato.

Nella quale il Pretore, dopo aver ordinato l’accertamento preliminare dei presupposti processuali di giurisdizione e di competenza per materia, ha, con decreto 13 settembre 1990, deciso di respingere, applicandosi alla fattispecie il diritto privato, le domande formulate in via principale dall’attore ed ha ordinato di proseguire la causa limitatamente alle domande di giudizio formulate in via subordinata.

Ed ora sull’appello 26 gennaio 1996 dell’attore nei confronti del decreto 8 gennaio 1996 del Pretore con cui la causa è stata stralciata dai ruoli per difetto del presupposto processuale della competenza del giudice civile.

Avendo la parte convenuta presentato, il 18 marzo 1996, le proprie osservazioni con le quali aderisce all’appello dell’attore.

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

Ritenuto

in fatto: A. Il dottor __________ è stato assunto quale primario del reparto di anestesiologia presso l’Ospedale distrettuale __________ di __________ nel 1970. Con l’entrata in vigore della Legge sugli Ospedali pubblici del 20 dicembre 1982 __________ è divenuto proprietario dell’ospedale subentrando nei rapporti giuridici che i proprietari precedenti avevano instaurato con terzi, compreso il rapporto di lavoro con il dottor __________.

B. Le parti hanno più volte rinnovato il contratto d’impiego fino a quando l’__________ ha notificato alla controparte con scritto raccomandato 19 settembre 1989 la disdetta del contratto per la fine dell’anno. Il dottor __________, che non ha ritirato la disdetta, ha contestato il tempestivo ricevimento dello scritto. La controparte gli ha perciò notificato, a titolo cautelativo, in data 24 ottobre 1989 una nuova disdetta con effetto per la fine del gennaio 1990.

C. Con la petizione di causa l’attore ha chiesto, in via principale ed accertato che il contratto tra le parti è soggetto al diritto pubblico, che venga fatto ordine all’__________ di riassumerlo in qualità di primario di anestesiologia e che lo stesso Ente sia condannato a pagargli fr. 423’758.- oltre interessi.

In via subordinata, qualora fosse stabilito che il contratto tra le parti soggiace al diritto privato, ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento dello stesso importo a cui andrebbe aggiunta la somma di fr. 155’202.- per disdetta abusiva.

D. Il Pretore, con decreto 9 febbraio 1990, ha preliminarmente accertato i presupposti processuali di giurisdizione e di competenza per materia. L’analisi approfondita sulla natura del rapporto di lavoro tra __________ e i primari lo ha portato a concludere che tali contratti sono soggetti al diritto privato e che di conseguenza le domande principali erano da respingere e la causa era da istruirsi e decidersi limitatamente alle domande di giudizio formulate in via subordinata.

Il Pretore ha tuttavia, successivamente e dopo aver condotto l’istruttoria della causa, modificato quanto precedentemente statuito. Con decreto 8 gennaio 1996, dopo aver stabilito conformemente alla decisione DTF 118 II 213 che il rapporto di lavoro tra ospedale pubblico e primario è soggetto al diritto pubblico e che di conseguenza il giudice civile non è competente a decidere sulla questione, ha stralciato la causa dai ruoli.

E. Con tempestivo appello del 26 gennaio 1996 il ricorrente postula la riforma del querelato decreto di stralcio chiedendo ora che venga riconosciuto il carattere di diritto privato del contratto di lavoro tra le parti e che il giudice civile si dichiari competente.

Spiega di essere obbligato ad assumere questa posizione, contrastante con la sua prima impostazione di causa, per poter ottenere una decisione finale così da permettergli di ricorrere al Tribunale federale ed ottenere risposta definitiva su quale giurisdizione dovrà decidere il litigio così come anticipato dallo stesso Tribunale federale nella sentenza 10 aprile 1995 tra le stesse parti su ricorso contro la decisione del Tribunale cantonale amministrativo che si era dichiarato incompetente ( RDAT 1995 II 58 n. 20 consid. 4).

La controparte, con osservazioni 18 marzo 1996, ribadendo la natura privata del contratto tra le parti chiede l’accoglimento dell’appello a conferma della competenza del giudice civile adito.

Considerato

in diritto: 1. Il Pretore, con il decreto di stralcio impugnato (più correttamente avrebbe dovuto conseguentemente respingere in ordine la petizione: Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 99, N. 1; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. ed., cap. 4, N.106), giustifica processualmente la possibilità di prendere una decisione sul presupposto della giurisdizione e della competenza contraria a quella già emanata nella stessa causa con il fatto che, per l’art. 97 CPC, l’esistenza dei presupposti può e deve essere esaminata dal giudice in ogni stadio di causa.

L’argomento non può essere condiviso poiché il principio della rilevabilità d’ufficio, in ogni stadio e grado del processo, dei presupposti processuali e quindi della questione della giurisdizione va coordinato con la problematica dell’impugnazione e della crescita in giudicato delle decisioni su tali presupposti.

2. Il Codice di procedura civile non regola partitamente la questione della crescita in giudicato delle sentenze e dei decreti processuali limitandosi l’art. 109 CPC ad indicare che la sentenza fa stato fra le parti.

Il decreto che si esprime sui presupposti processuali non può essere modificato (art. 96 cpv. 2 CPC) ma è appellabile ( art. 100 CPC che rinvia all’art. 96 CPC). Inoltre quello che riguarda particolarmente la giurisdizione del giudice adito può, quale decisione preliminare indipendente, essere impugnato avanti al Tribunale federale ai sensi dell’art. 49 OG per violazione delle norme federali di competenza ( DTF 84 II 469 consid. 1). Se ne deve necessariamente dedurre che, in mancanza di impugnazione tramite il previsto rimedio giuridico ordinario, il decreto cresce in giudicato formale ( Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. ed., N. 26.1) con la conseguenza che non è più possibile riproporre il giudizio sulla stessa questione di giurisdizione nello stesso processo ( Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, ad art. 196, n. 2c, pag. 414; Poudret/Wurzburger/Haldy, Procédure civile vaudoise, 1996, ad art. 60, n. 4 e ad art. 475, n. 2 e 3; Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, pag. 279 e SJZ 1978, 306 e seg.; DTF 115 II 187 consid. 3a), mentre non fa stato in un giudizio distinto promosso tra le stesse parti dinanzi ad un giudice diverso.

Il Pretore non poteva quindi decidere nuovamente sulla sua competenza dopo aver deciso al proposito una prima volta con un decreto che, rimasto inimpugnato, è definitivo e vincolante per la tutta la procedura iniziata con la petizione del dott. __________ 3. L’art. 98 CPC prevede che l’eccezione di cosa giudicata dev’essere sollevata dalla parte. Nell’appello si affrontano censure di natura materiale senza accenno all’improponibilità del giudizio impugnato per l’esistenza del primo pronunciato sullo stesso tema. L’argomento è però evidenziato dalla parte appellata nelle sue osservazioni (pag. 4, punto 2b) il che - stante la particolarità della situazione: appellante che ricorre con argomenti contrari alla sua tesi solo per poter ottenere una decisione finale cantonale e appellato che non ricorre, anche se avversa le argomentazioni del Pretore, poiché non ha nessun interesse pratico dal momento che la causa nei suoi confronti termina - sarebbe sufficiente per considerare che l’eccezione di crescita in giudicato è stata ritualmente sollevata.

Tuttavia a ben vedere l’eccezione di cosa giudicata dell’art. 98 CPC si riferisce, con ogni evidenza, alla forza di cosa giudicata materiale quindi al merito della lite.

Nel nostro caso, trattandosi di un inammissibile riesame della questione della giurisdizione, l’incongruenza del giudicato del Pretore deve poter essere esaminato d’ufficio nell’ambito della verifica dell’ammissibilità di ogni singolo atto processuale (art. 97 n. 5 CPC), tra i quali anche le sentenze. Ne segue la nullità del decreto in questione (art. 142 cpv. 1 litt. a CPC) ed il ritorno dell’incarto al primo giudice affinché abbia a proseguire nell’istruttoria e nel giudizio di merito.

4. Per quanto riguarda gli oneri del presente giudizio torna opportuno, considerato che il decreto annullato è stato emanato per iniziativa del Pretore, di rinunciare a prelevare la tassa di giustizia e di compensare le ripetibili.

Per i quali motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il decreto 8 gennaio 1996 del Pretore di Bellinzona nella causa inc. no. 11’381 è dichiarato nullo.

§ La causa è ritornata al Pretore per il suo proseguimento.

2. Non si prelevano tasse o spese, compensate le ripetibili.

3. Intimazione a :

- __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente Il segretario