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Finanzinstitutsgesetz FINIG:
eine Übersicht
Diese Übersicht betrachtet nur einige auswählte Regelungen des Finanzinstitutsgesetzes FINIG aus dem Blickwinkel der Vermögensverwalter und Trustees. Zum Verständnis des FINIG ist unbedingt auch die dazugehörige Finanzinstitutsverordnung FINIV zu beachten, welche zahlreiche Präzisierungen und teilweise auch über das Gesetz hinausgehende Beschränkungen enthält.
Regelungsinhalt
Das FINIG enthält die Voraussetzungen für die Zulassung zur Tätigkeit als Vermögensverwalter oder Trustee und Regeln zur Organisation und Aufsicht.
Das FINIG enthält zusätzlich allgemeine Regeln zum Geltungsbereich, zur Definition der Gewerbsmässigkeit, zu Meldepflichten und über zulässige resp. unzulässige Firmenbezeichnungen.
Geltungsbereich des FINIG
Das FINIG gilt für Finanzinstitute (Art. 1 Abs. 1 FINIG).
Vermögensverwalter und Trustees sind Finanzinstitute (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b FINIG).
[Art. 3 Bst. c Ziff. 3 FIDLEG definiert die Vermögensverwaltung als "die Verwaltung von Finanzinstrumenten"; Art. 17 FINIG enthält die folgenden Definitionen: "Als Vermögensverwalter gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c Ziffern 1‐4 FIDLEG verfügen kann." und: "Als Trustee gilt, wer gestützt auf die Errichtungsurkunde eines Trusts im Sinne des Übereinkommens vom 1. Juli 1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung gewerbsmässig Sondervermögen zugunsten der Begünstigten oder für einen bestimmten Zweck verwaltet oder darüber verfügt." Die dem FINIG grundsätzlich unterstellte Tätigkeit wird für einzelne Fälle in Art. 2 Abs. 2 vom Geltungsbereich ausgenommen.]
Allgemeine Bestimmungen des FINIG
Definition der Gewerbsmässigkeit: Gewerbsmässigkeit im Sinne des FINIG ist gegeben, wenn eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.
Hinweis: Art. 19 FINIV enthält konkrete Grenzwerte für die Annahme der Gewerbsmässigkeit: Bruttoertrag >50'000 Franken/Jahr; mehr als 20 Vertragsparteien; Ver waltung von Vermögenswerten >5'000'000 Franken.
Bewilligungspflicht: Alle Finanzinstitute benötigen zur Ausübung ihrer Tätigkeit einer Bewilligung der FINMA und dürfen sich erst nach Erteilung der Bewilligung im Handelsregister eintragen lassen (Art. 5 FINIG).
Anschluss an eine Aufsichtsorganisation: Vermögensverwalter und Trustees müssen mit dem Bewilligungsgesuch den Nachweis erbringen, dass sie von einer Aufsichtsorganisation nach Artikel 43a des Finanzmarktaufsichtsgesetzes FINMAG beaufsichtigt werden (Art. 7 Abs. 2 FINIG).
Vorschrift zur Bildung des Firmennamens: Die Bezeichnungen ‹Vermögensverwalter›, ‹Trustee›, ‹Verwalter von Kollektivvermögen›, ‹Fondsleitung› oder ‹Wertpapierhaus› dürfen Personen nur dann allein oder in Wortverbindungen in der Firma, in der Umschreibung des Geschäftszwecks oder in Geschäftsunterlagen verwenden, wenn sie über die entsprechende Bewilligung verfügen (Art. 13 FINIG).
Öffentliches Angebot von Effekten auf dem Primärmarkt: Nur Banken und Wertpapierhäuser dürfen Effekten gewerbsmässig mit einem öffentlichen Angebot auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 12 FINIG).
Hinweis: Primärmarkt bedeutet die erstmalige Veräusserung an das Publikum nach der Schaffung der Effekten, zum Beispiel durch Neugründung oder Kapitalerhöhung oder durch Bgebung einer Anleihe. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts OR. Merke: Das gilt auch für Token, soweit diese als Effekten zu klassifizieren sind.
Bewilligungsvoraussetzungen
Anschluss an eine Aufsichtsorganisation (Art. 7 Abs. 2 FINIG).
Anschluss an eine Ombudsstelle: Finanzinstitute müssen sich spätestens mit Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Ombudsstelle anschliessen. Ausgenommen sind Finanzinstitute, die ihre Dienstleistung ausschliesslich gegenüber institutionellen oder professionellen Kunden erbringen. (Art. 16 Abs. 1 FINIG, BBl 2020 Seite 7810).
Bemerkung: Rein faktisch wird schon die Aufsichtsorganisation einen entsprechenden Nachweis verlangen.
Ort der Leitung: Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden (Art. 10 Abs. 1 FINIG).
Wohnsitzpflicht: Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können (Art. 10 Abs. 2 FINIG).
Vermögensverwalter und Trustees müssen durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Person muss Mitglied des Organs für die Geschäftsführung oder des Organs für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle sein (Art. 23 Abs. 2 FINIV).
Gewähr / Guter Ruf: Das Finanzinstitut und die mit der Verwaltung und Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten.
Die mit der Verwaltung und Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen zudem einen guten Ruf geniessen und die für die Funktion erforderlichen fachlichen Qualifikationen aufweisen (Art. 11 Abs. 1 und 2 FINIG sowie Art. 13 FINIV).
Gewähr der qualifiziert Beteiligten: Die an einem Finanzinstitut qualifiziert Beteiligten müssen ebenfalls einen guten Ruf geniessen und gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt.
Als an einem Finanzinstitut qualifiziert beteiligt gilt, wer an ihm direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen beteiligt ist oder seine Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen kann (Art. 11 Abs. 3 und 4 FINIG).
Qualifizierte Geschäftsführer: Die Geschäftsführung eines Vermögensverwalters oder Trustees muss aus mindestens zwei qualifizierten Personen bestehen, ausser, wenn nachgewiesen wird, dass die ordnungsgemässe Fortführung des Geschäftsbetriebs gewährleistet ist (Art. 20 Abs. 1 und 2 FINIG).
Eine Person ist für die Geschäftsführung qualifiziert, wenn sie über eine der Tätigkeit des Vermögensverwalters oder Trustees angemessene Ausbildung und im Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsführung über eine genügende Berufserfahrung in der Vermögensverwaltung für Dritte oder im Rahmen von Trusts verfügt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
[Der Bundesrat hat von dieser Regelungsbefugnis in Art. 25 FINIV ausgiebig Gebrauch gemacht].
Mindestkapital, Sicherheiten und Eigenmittel: Das Mindestkapital von Vermögensverwaltern und Trustees muss 100'000 Franken betragen und bar einbezahlt sein. Es ist dauernd einzuhalten.
Die Vermögensverwalter und Trustees müssen überdies über angemessene Sicherheiten verfügen oder eine Berufshaftpflichtversicherung abschliessen.
Vermögensverwalter und Trustees haben über angemessene Eigenmittel zu verfügen. Die Eigenmittel müssen stets mindestens einen Viertel der Fixkosten der letzten Jahresrechnung, bis höchstens 10 Millionen Franken betragen.
[Detaillierte Vorschriften zum Mindestkapital finden sich in Art. 27 FINIV. Der Nachweis angemessener Sicherheiten wird wie folgt erfüllt: Zuerst ist nach den Vorschriften von Art. 28 FINIV die Höhe der notwendigen Eigenmittel zu berechnen. Diesem Sollwert ist die Berechnung der anrechenbaren Eigenmittel nach Art. 29 FINIV gegenüberzustellen, unter Abzug der Positionen nach Art. 30 FINIV. Angemessene Sicherheiten sind gegeben, wenn die notwendigen Eigenmittel mindestens durch die effektiv verfügbaren Eigenmittel gedeckt sind. Bis zur Hälfte der notwendigen Eigenmittel kann dabei die Versicherungssumme einer Berufshaftpflichtversicherung angerechnet werden (Art. 31 FINIV).]
Organisatorische Voraussetzungen
Rechtsform: Vermögensverwalter und Trustees mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz müssen eine der folgenden Rechtsformen aufweisen: Einzelunternehmen, Handelsgesellschaft oder Genossenschaft. Vermögensverwalter und Trustees sind verpflichtet, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 18 FINIG).
Nicht zulässig sind Rechtsformen wie einfache Gesellschaft, Stiftung oder Verein. Handelsgesellschaften sind die Kollektivgesellschaft, die Kommanditgesellschaft, die Aktiengesellschaft, die Kommanditaktiengesellschaft und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH).
Organisation allgemein: Das Finanzinstitut muss angemessene Regeln zur Unternehmensführung festlegen und so organisiert sein, dass es die gesetzlichen Pflichten erfüllen kann (Art. 9 Abs. 1 FINIV).
Es identifiziert, misst, steuert und überwacht seine Risiken einschliesslich der Rechts- und Reputationsrisiken und sorgt für wirksame interne Kontrollen (Art. 9 Abs. 2 FINIV).
Risikomanagement und interne Kontrolle: Vermögensverwalter und Trustees müssen über ein angemessen ausgestattetes Risikomanagement und eine wirksame interne Kontrolle verfügen, die unter anderem die Einhaltung der rechtlichen und unternehmensinternen Vorschriften gewährleistet (Compliance).
Die Aufgaben des Risikomanagements und der internen Kontrolle können von einer qualifizierten Geschäftsführerin oder einem qualifizierten Geschäftsführer wahrgenommen werden oder an entsprechend qualifizierte Mitarbeitende oder an eine qualifizierte externe Stelle delegiert werden.
Personen, die Aufgaben des Risikomanagements oder der internen Kontrolle wahrnehmen, dürfen nicht in die Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen (Art. 21 Abs. 1–3 FINIG).
Vermögensverwalter und Trustees regeln die Grundzüge des Risikomanagements und bestimmen ihre Risikotoleranz (Art 26 Abs. 1 FINIV).
Die Unabhängigkeit des Risikomanagements und der internen Kontrolle von ertragsorientierten Tätigkeiten ist nicht erforderlich, wenn der Vermögensverwalter oder Trustee eine Unternehmensgrösse von fünf oder weniger Vollzeitstellen oder einen jährlichen Bruttoertrag von weniger als 2 Millionen Franken aufweist und ein Geschäftsmodell ohne erhöhte Risiken verfolgt (Art. 26 Abs. 2 FINIV).
Rechnungslegung: Auf Vermögensverwalter und Trustees kommen die Rechnungslegungsvorschriften des OR zur Anwendung. Artikel 957 Absätze 2 und 3 OR sind nicht anwendbar.
Unterliegen die Vermögensverwalter und Trustees strengeren spezialgesetzlichen Rechnungslegungsvorschriften, so gehen diese vor (Art. 32 FINIV).
Interne Dokumentation: Die interne Dokumentation der Vermögensverwalter und Trustees muss es der Prüfgesellschaft, der Aufsichtsorganisation und der FINMA ermöglichen, sich ein zuverlässiges Bild über die Geschäftstätigkeit zu bilden (Art. 33 FINIV).
Aufsicht
Zuständigkeit: Vermögensverwalter und Trustees werden von der FINMA unter Beizug einer Aufsichtsorganisation nach dem FINMAG beaufsichtigt.
Die laufende Aufsichtstätigkeit über die Vermögensverwalter und Trustees wird durch Aufsichtsorganisationen wahrgenommen, die von der FINMA bewilligt sind (Art. 61 FINIG).
Prüfung: Die Vermögensverwalter und die Trustees müssen eine Prüfgesellschaft nach Artikel 43k Absatz 1 FINMAG mit einer jährlichen Prüfung beauftragen, soweit diese Prüfung nicht von der betreffenden Aufsichtsorganisation selber ausgeführt wird (Art. 62 FINIG).
Die Bestimmung steht teilweise im Gegensatz zu Art. 43k FINMAG, welcher sagt: "Die Aufsichtsorganisation kann die Prüfung der von ihr Beaufsichtigten selbst ausführen oder sie durch Prüfgesellschaften ausführen lassen, die von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde als Revisorin nach Artikel 6 des Revisionsaufsichtsgesetzes zugelassen sind, für diese Prüfung ausreichend organisiert sind und keine andere nach den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben".
Strafbestimmungen
Das FINIG enthält Strafbestimmungen für die Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 69 FINIG), die Verletzung der Bestimmungen über den Schutz vor Verwechslung und Täuschung und der Meldepflichten (Art. 70 FINIG) und die Verletzung von Aufzeichnungs- und Meldepflichten (Art. 70 FINIG, betrifft Wertpapierhäuser).
Gemäss Art. 44 des Finanzmarktgesetzes FINMAG ist die Tätigkeit ohne Bewilligung, Anerkennung, Zulassung, Registrierung oder Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation strafbar.
Ebenso macht sich nach den Bestimmungen des FINMAG strafbar, wer der FINMA, einer Prüfgesellschaft, einer Aufsichtsorganisation, einer Selbstregulierungsorganisation, oder einem Beauftragten falsche Auskünfte erteilt (Art. 45 FINMAG) …
oder wer die nach den Finanzmarktgesetzen vorgeschriebene Jahresrechnung nicht durch eine zugelassene Prüfgesellschaft prüfen oder eine von der FINMA oder einer Aufsichtsorganisation angeordnete Prüfung nicht vornehmen lässt (Art. 47 Abs. 1 Bst. a FINMAG) oder wer die Pflichten, die ihm gegenüber der Prüfgesellschaft oder gegenüber dem Beauftragten obliegen, nicht erfüllt (Art. 47 Abs. 1 Bst. b FINMAG).