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Drei Geschwister hatten mit ihrem sich in finanziellen Schwierigkeiten befindenden Vater einen Erbverzichtsvertrag abgeschlossen, nachdem ihnen von ihrer vom Vater geschiedenen Mutter ein bedeutendes Erbe angefallen war. Als Bestandteil ihrer Vereinbarung räumten die Geschwister dem Vater ein lebenslängliches Nutzniessungsrecht an den bankmässigen Vermögenswerten ihres Erbes ein. Zu diesem Zweck schlossen sie als Kapitaleigentümer und ihr Vater als Nutzniesser mit der Bank im Jahre 1990 einen Vertrag über die Errichtung eines Nutzniessungskontos/-depots. Dieser sah vor, dass einerseits ein Kapitalkonto und andererseits ein Ertragskonto zu eröffnen und zu führen waren. Den Text des entsprechenden Formularvertrages der Bank änderten die Parteien jedoch dahingehend ab, dass der Vater allein über das Kapitalkonto solle verfügen können, anstatt wie üblich die Kapitaleigentümer und der Nutzniesser nur gemeinsam. Als alleinige Empfängerin der Bankkorrespondenz wurde zudem die Ehefrau des Vaters bzw. Stiefmutter der Geschwister bestimmt. Mitte 2005 wies der Vater die Bank an, die auf dem Kapitalkonto vorhandenen Vermögenswerte auf eine bei derselben Bank geführte, auf ihn und seine Ehefrau lautende Geschäftsbeziehung zu übertragen. Als die Geschwister nach dem Ableben des Vaters Anfang 2011 Kenntnis von der Übertragung des Nutzniessungsvermögens erhielten, mussten sie feststellen, dass ihr Vater und ihre Stiefmutter ca. 390 000 CHF der transferierten Vermögenswerte für sich verbraucht hatten. Vertreten durch einen Anwalt, verlangten sie von der Bank Ersatz dieses Schadens sowie eine Entschädigung für ihre Umtriebe. Da die Bank jegliche Haftung ablehnte, gelangte der Anwalt schliesslich mit einem Vermittlungsersuchen an den Ombudsman.
Die Bank hielt in einer ersten Stellungnahme an ihrer, den drei Geschwistern gegenüber eingenommenen Haltung fest. Dies begründete sie damit, dass die Geschwister dem Vater unmissverständlich im Rahmen der Privatautonomie ein uneingeschränktes Einzelverfügungsrecht über das Kapitalkonto eingeräumt hätten, sodass für die Bank keinerlei Veranlassung bestanden habe, die Verfügungen des Vaters zu hinterfragen und die Berechtigung an den entsprechenden Vermögenswerten nach der erfolgten Übertragung zu beurteilen.
Diese Argumente vermochten den Ombudsman nicht zu überzeugen. Er gelangte daher ein zweites Mal schriftlich an die Bank und gab ihr zu bedenken, dass die Einräumung eines uneingeschränkten Einzelverfügungsrechts über ein nutzniessungsbelastetes Vermögen an den Nutzniesser dem Grundkonzept der Nutzniessung zuwiderlaufe. Es dränge sich
daher auf, dass die vorgenommene Modifikation am Formularvertrag der Bank, der ein kollektives Verfügungsrecht der Kapitaleigentümer und des Nutzniessers über das Kapitalkonto vorsah, lediglich einen Verzicht der Kapitaleigentümer auf die mit dem Kollektivverfügungsrecht verbundene Sicherungsfunktion zum Ziel hatte und nicht eine Übertragung von Eigentumsrechten auf den Nutzniesser bezweckte. Als der Vater von diesem Verfügungsrecht Gebrauch gemacht habe, habe er daher — analog einer aufgrund einer Bankvollmacht ermächtigten Person — über fremdes Eigentum verfügt. Mit Bezug auf Bankvollmachten habe das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung geklärt, dass eine Bank eine Vollmacht nicht honorieren dürfe, wenn sie weiss oder aufgrund der Umstände hätte wissen müssen, dass der Bevollmächtigte das ihm vom Vollmachtgeber eingeräumte Vertretungsrecht überschreitet oder missbraucht. Da die familiären und wirtschaftlichen Gegebenheiten der an dem Nutzniessungsverhältnis beteiligten Parteien und die mit der Einrichtung dieser Struktur verfolgten Absichten der Bank offenbar bekannt waren, bestünden starke Argumente, dass die Bank in Nachachtung der ihr obliegenden Sorgfalt gehalten gewesen wäre, die vom Nutzniesser verlangte Übertragung des nutzniessungsbelasteten Kapitals auf ein eigenes Konto zu hinterfragen.
Andererseits räumte der Ombudsman aber auch ein, dass die drei Geschwister als Kapitaleigentümer die Abänderung des Formularvertrages mitbewirkt und so zur Entstehung der Gefahr einer abredewidrigen Aneignung ihrer Vermögenswerte durch den Vater beigetragen hatten. Ausserdem hielt er der Bank zugute, dass die Geschwister sich zwischen der Errichtung der Kontostruktur und dem Ableben des Vaters nie bei der Bank bezüglich ihrer Vermögenswerte erkundigt hatten und damit ihrer Kontrollpflicht nachgekommen waren.
Da somit beide Parteien mit ihrem Verhalten dazu beigetragen hatten, dass der Vater sich das nutzniessungsbelastete Vermögen aneignen und einen Teil davon zusammen mit seiner Ehefrau verbrauchen konnte, empfahl der Ombudsman der Bank, den Geschwistern vergleichsweise die Hälfte des entstandenen Schadens zu ersetzen. Die Bank erklärte sich hierauf bereit, den Geschwistern ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und per Saldo aller Ansprüche eine Zahlung von 200000 CHF zu leisten. Nachdem auch der Anwalt der Geschwister den Lösungsvorschlag des Ombudsman unterstützte, stimmten diese dem Vergleich zu.