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Laut Bundesgericht kann das geltende Sexualstrafrecht nicht so ausgelegt werden, dass die fehlende Einverständniserklärung in eine sexuelle Handlung («Nur-Ja-heisst-Ja») ausreichen würde, um jemanden wegen sexueller Nötigung oder Vergewaltigung zu verurteilen. Dies würde den Grundsatz «keine Strafe ohne Gesetz» verletzen.
Im konkreten Fall war insbesondere der Tathergang umstritten und dabei insbesondere, ob die sexuellen Handlungen mit dem Einverständnis des Opfers erfolgten. Die Frage, ob der Wortlaut der Art. 189 StGB (Vergewaltigung) und Art. 190 StGB (sexuelle Nötigung) den Anforderungen des Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention) entspricht, könne laut Bundesgericht offenbleiben, da diese Konvention keine subjektiven Rechte der Person begründet, die sich darauf beruft. Der Europäische Gerichtshof für Menschrechte (EGMR) habe sich bisher noch mit keinem Fall zu befassen, bei dem es einzig um die fehlende Zustimmung ging und der sich unter einer Gesetzgebung ereignete, die nicht die Zustimmungslösung («Nur-Ja-heisst-Ja») vorsehe.
In der Schweiz bildet die Nötigungshandlung eines der Tatbestandsmerkmale von Art. 189 StGB (Vergewaltigung) und Art. 190 StGB (sexuelle Nötigung). Erforderlich sei laut Bundesgericht, dass das Opfer mit der sexuellen Handlung nicht einverstanden sei, der Täter dies wisse oder in Kauf nehme und sich darüber hinwegsetze, indem er eine Situation missbrauche (Ausübung von psychischem Druck) oder bestimmte Mittel einsetze (u.a. Bedrohung oder Gewalt). In Anwendung der Zustimmungslösung («Nur-Ja-heisst-Ja») würde der Grundsatz «keine Strafe ohne Gesetz») verletzt werden, da das Tatbestandsmerkmal der Nötigungshandlung diesfalls keine Berücksichtigung finden würde. Ein allfälliger Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal der Nötigungshandlung falle laut Bundesgericht in die Zuständigkeit des Gesetzgebers.
Der Bundesrat hat sich unlängst für eine «Nein-heisst-Nein» Regelung ausgesprochen (vgl. unsere Berichterstattung vom 13. April 2022). Dieser Schritt ist längst überfällig und es bleibt zu hoffen, dass die Inkraftsetzung der revidierten Regelung möglichst rasch erfolgt!