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Dans un arrêt rendu le 31 janvier 2008 (aff. C-380/05), la Cour de justice considère que l’article 49 sur la libre prestation de services ainsi que la réglementation communautaire en matière de réseaux et de services de communications électroniques s’opposent à une législation nationale qui aboutit à priver le titulaire d’une concession en matière de radiodiffusion télévisuelle d’exercer effectivement ses droits à défaut d’une procédure d’octroi de radiofréquences d’émission basée sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.
La situation paradoxale d’une chaîne de télévision détentrice d’une concession pour la radiodiffusion télévisuelle mais dans l’impossibilité d’émettre ses émissions s’est présentée dès 1999 pour la société italienne Centro Europa 7 Srl, dont l’affaire a fait l’objet d’un renvoi préjudiciel devant la Cour de justice. Faute de mise en œuvre du plan d’attribution des radiofréquences auquel renvoie la concession qui lui a été octroyée en 1999, Centro Europa 7 Srl n’a jamais été en mesure d’exercer ses droits d’émission. Les radiofréquences réclamées par Centro Europa 7 Srl continuent à être exploitées par les « opérateurs historiques » qui étaient certes autorisés en vertu du régime légal antérieur à émettre sur ces ondes, mais qui auraient dû les transférer aux titulaires de concessions. Cet avantage accordé aux chaînes « excédentaires » (soit les chaînes de télévision nationales existantes qui excèdent les limites de concentration prévues par la loi) a été institué par un régime transitoire de 1997 qui a été prorogé en 2003 avant qu’une loi de 2004 ne le consolide définitivement, par un mécanisme d’autorisation générale qui permet aux chaînes excédentaires de s’opposer à l’octroi de radiofréquences à des opérateurs tels que Centro Europa 7 Srl pourtant munis de concessions.
S’agissant de la recevabilité des questions préjudicielles, la Cour de justice relève notamment que tous les éléments du litige sont cantonnés à l’intérieur d’un seul Etat membre, l’Italie, ce qui exclut en principe l’application des règles sur la libre circulation du Traité CE. Elle accepte toutefois de se prononcer sur l’application de l’article 49 CE car sa réponse peut « être utile à la juridiction de renvoi dans l’hypothèse où son droit national imposerait de faire bénéficier un ressortissant italien des mêmes droits que ceux qu’un ressortissant d’un autre Etat membre tirerait du droit communautaire dans la même situation » (§ 69 de l’arrêt).
Sur le fond, la Cour de justice rappelle en premier lieu que l’article 49 CE s’oppose à toute réglementation nationale qui a pour effet de rendre la prestation de services entre Etats membres plus difficile que la prestation de services purement interne. Dans le domaine des réseaux et des services de communications électroniques, ce principe a été mis en œuvre par les directives formant le « nouveau cadre réglementaire commun aux services de communications électroniques, aux réseaux de communications électroniques ainsi qu’aux ressources et aux services associés » (paquet législatif abrégé « NCRC », composé de la directive « cadre » 2002/21, de la directive « autorisation » 2002/20, de la directive « service universel » 2002/22, de la directive « accès » 2002/19 et de la directive « vie privée et communications électroniques » 2002/58 et complété par la directive « concurrence » 2002/77). Or la libre prestation de services que ces dispositions visent à garantir requiert non seulement la concession d’autorisations d’émission, mais également l’octroi de radiofréquences d’émission permettant d’exercer effectivement les droits que les opérateurs économiques tirent de ladite concession. En conséquence, les réglementations italiennes successives qui ont pour effet d’empêcher l’accès au marché pour les opérateurs dépourvus de radiofréquences d’émission constituent une entrave à la libre prestation de services.
En deuxième lieu, la Cour examine les justifications invoquées par le gouvernement italien pour légitimer sa législation. Elle rappelle qu’un régime de licences peut être justifié à condition qu’il poursuive des objectifs d’intérêt général et qu’il soit approprié et nécessaire. Elle souligne en outre qu’un tel régime ne sera compatible avec l’article 49 et le NCRC que s’il est aménagé sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés. Ces conditions ne sont précisément pas remplies par les réglementations italiennes, qui ont, de fait, attribué aux chaînes existantes les radiofréquences alors même que certaines de ces chaînes n’avaient pas obtenu de concessions et que d’autres, qui étaient pourtant titulaires de concessions, en ont été dépourvues.
En tout état de cause, la Cour de justice rejette l’objectif d’intérêt général invoqué par le gouvernement italien, soit la nécessité d’assurer une mutation rapide vers la radiodiffusion télévisuelle numérique. Tout en évitant de se prononcer sur la qualification d’ « objectif d’intérêt général » d’une telle justification, la Cour relève que la réglementation italienne accorde des droits exclusifs sans limitation temporelle aux chaînes existantes. Elle semble donc en conclure qu’à défaut de se limiter à attribuer à ces opérateurs un droit prioritaire à obtenir les radiofréquences, la réglementation en cause est en tous les cas disproportionnée.
Ayant constaté que l’article 49 CE ainsi que les directives composant le NCRC s’opposaient à une législation nationale telle que la réglementation italienne, la Cour de justice ne se prononce pas sur la compatibilité de ladite législation avec l’article 10 CEDH qui garantit le pluralisme externe de l’information dans le secteur de la radiodiffusion télévisuelle.
Cette affaire met en évidence la forte concentration de la radiodiffusion sur le marché italien. La Commission a d’ailleurs émis un avis motivé en juillet 2007 demandant à l’Italie de se conformer aux règles communautaires en matière de communications électroniques. Cette affaire revêt également une dimension politique du fait que les canaux dévolus à Centro Europa 7 Srl ont été occupés par Rete 4, une chaîne du groupe Mediaset appartenant à la famille Berlusconi. La révision législative annoncée par l’Italie en réaction aux griefs formulés par la Commission risque d’être retardée en raison des bouleversements récents à la tête de l’Etat italien...
Reproduction autorisée avec indication : Diane Grisel, "Le régime italien de radiodiffusion télévisuelle jugé contraire au droit communautaire", www.ceje.ch, actualité du 5 mars 2008.