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Es gilt der Grundsatz, dass während der Dauer eines Arbeitsverhältnisses die Ferien nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. (Artikel 329 d abs.2 OR). Sie müssen bezogen werden.
Wenn der Arbeitgeber also von seinem Arbeitnehmer verlangt, Ferien während der Kündigungsfrist zu beziehen, übt er sein Recht, den Zeitpunkt des Ferienbezugs bestimmen zu können, rechtmässig aus. Die Schwierigkeit besteht aber darin, dass der Arbeitnehmer gleichzeitig Zeit benötigt, um eine neue Arbeitsstelle zu suchen (Artikel 329 abs.3 OR).
Die Arbeitssuche kann gegebenenfalls mit dem Ferienbezug unvereinbar sein.Der Arbeitnehmer hat immerhin das Recht darauf hinzuweisen, dass die Arbeitssuche in die festgelegte Ferienzeit fällt. Beide Ansprüche haben unterschiedliche Ziele zur Grundlage. Wie aber bereits erwähnt, handelt der Arbeitgeber rechtmässig.
Bezüglich der Eingangsfrage hält das Bundesgericht fest, dass das Verhältnis zwischen der Dauer der Kündigungsfrist und die Anzahl der zu beziehenden Ferientage ausschlaggebend ist (Bundesgerichtsentscheid vom 22.10.2002, C3.2.1, 4C. 84/2002). Es drängt sich daher stets eine Einzelfallsbeurteilung auf unter Berücksichtigung der Umstände wie die Dauer der Kündigungsfrist, die Schwierigkeit eine neue Stelle zu finden und die Anzahl verbleibender Ferientage.
Je mehr Tage der Ferienanspruch im Verhältnis zur Kündigungsfrist noch beinhaltet, umso weniger Zeit hat der Arbeitnehmer für die Stellensuche. Auch wenn der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt wird, gibt es keine abschliessenden Kriterien, die festlegen, ob der freigestellte Mitarbeiter sein Ferienguthaben beziehen muss oder nicht. Auch in dieser Konstellation ist das Verhältnis zwischen der vertraglich noch verbleibenden Arbeitszeit und der Anzahl Ferientage entscheidend.
Beispiele:
-In zwei Fällen hat das Bundesgericht am 31. Juli 2002 entschieden, dass im Fall einer Freistellung von 14 Wochen der Arbeitgeber verlangen kann, dass der Arbeitnehmer jeweils 2,7 Wochen respektive 3,3 Wochen Ferien beziehen muss.
-Zürich, 24.01.2005, in Juv-Trav 2006 Seite 75, haben die Richter entschieden, dass man grundsätzlich davon ausgehen kann, dass einem Arbeitnehmer, dessen Ferienguthaben ein Drittel der gesamten Freistellungszeit ausmacht, genügend Zeit zum Ferienbezug zur Verfügung steht.