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Droit matrimonial - Newsletter octobre 2021
Editée par Bohnet F., Burgat S., Hotz S., Saint-Phor J., Saul M., avec la participation de Schmidt Noël A.
Editée par Bohnet F., Burgat S., Hotz S., Saint-Phor J., Saul M., avec la participation de Schmidt Noël A.
Mesures protectrices; entretien; revenu hypothétique; art. 176 CC
Utilisation de la fortune pour assurer l’entretien. Rappel des principes (consid. 6.1.1). Afin de déterminer si la fortune doit être prise en considération pour l’entretien courant, différents critères doivent être examinés : la taille, la fonction, la composition de la fortune et la durée pendant laquelle la fortune sera entamée. Le comportement qui a conduit à la réduction de la capacité d’autosuffisance doit également être pris en compte. Compte tenu du principe de l’égalité de traitement entre les parties, il est inadmissible d’exiger d’une partie la saisie de ses biens si cela n’est pas également exigé de l’autre, à moins que ce dernier ne dispose d’aucun bien (consid. 6.1.2). Si tant les biens personnels ou successoraux sont disponibles, les biens successoraux seront les premiers à être pris en compte. En revanche, les biens difficilement liquidables ou investis dans la maison familiale ne doivent en principe pas être pris en compte (consid. 6.1.3).
Concernant le critère de la fonction de la fortune existante, il vise principalement les cas dans lesquels la fortune a été accumulée pour la retraite. La fortune acquise par voie de succession ne doit en principe pas être prise en compte (consid. 6.1.4). Plus généralement, l’utilisation de la fortune est également envisageable dans le cas où les époux ont financé leur train de vie entièrement ou en partie grâce à leurs fortunes (consid. 6.1.5).
Les autres critères à prendre en considération sont interdépendants et leur importance varie selon les particularités du cas concret. Ainsi, le montant de la fortune a une influence, d’une part sur le montant qui peut être pris en compte, et d’autre part, sur le montant de l’entretien à couvrir. Il convient de préciser qu’il n’existe aucune obligation à ce que le train de vie antérieur soit maintenu. Néanmoins, en fonction du montant de la fortune, celle-ci peut être utilisée pour la couverture du minimum vital élargi et pour l’entretien convenable, ou le train de vie antérieur (consid. 6.1.6).
D’autre part, le montant de la fortune utilisée doit être mis en relation avec la durée prévisible de son utilisation. En outre, la jurisprudence ne fournit pas de lignes directrices généralement applicables pour calculer le montant du recours (raisonnable) de la fortune, sauf lorsqu’il s’agit de conjoint·es d’un âge avancé qui se trouvent dans une situation de détresse. Dans ce cas, il est permis de prélever – à l’instar des prestations complémentaires à l’AVS/AI – chaque année un dixième de la fortune nette dépassant une limite d’exonération (consid. 6.1.7).
Revenu hypothétique (art. 125 CC). Rappel des principes (consid. 10.3.1). Rappel de l’abandon de la règle des 45 ans (5A 104/2018 du 2 février 2021) (consid. 10.3.2).
Mesures protectrices; autorité parentale; garde des enfants; domicile; art. 301a CC
Autorité parentale et garde alternée – lieu de résidence de l’enfant (art. 301a CC). Lorsque, comme en l’espèce, une garde alternée est attribuée aux père et mère, le domicile de l’enfant se trouve au lieu de résidence avec lequel les liens sont les plus étroits. Le centre de vie ne doit pas nécessairement être déterminé en fonction de l’endroit où l’enfant est le plus présent·e, mais peut dépendre d’autres critères, tels que le lieu de la scolarisation et d’accueil pré- et post-scolaire, ou le lieu de prise en charge si l’enfant n’est pas encore scolarisé·e, la participation à la vie sociale, notamment la fréquentation d’activités sportives et artistiques, la présence d’autres personnes de référence, etc. Pour apprécier ces critères, l’autorité judiciaire du fait dispose d’un large pouvoir d’appréciation (art. 4 CC), que le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec retenue (consid. 4.2).
Mesures protectrices; entretien; art. 176 al. 1 ch. 1 et 276a CC
Entretien dans le cadre des MPUC (art. 176 al. 1 ch. 1 CC) – prime de fidélité et heures supplémentaires. En l’espèce, l’autorité précédente n’a pas versé dans l’arbitraire en ne considérant pas la prime de fidélité 2019 de l’époux-intimé comme du revenu, puisqu’une telle prestation de l’employeur·se est accordée une seule fois ou uniquement à des intervalles de plusieurs années. L’épouse-recourante ne prétend pas que tel ne serait pas le cas en l’espèce, à savoir que l’époux recevrait une telle prime chaque année et qu’il la percevrait également pro rata temporis si les rapports de travail prenaient fin. De même, la décision cantonale n’est pas arbitraire lorsqu’elle traite différemment l’indemnisation reçue par l’épouse pour les heures supplémentaires effectuées en 2019. Certes, fiscalement ces deux prestations sont imposées en tant que revenus. Toutefois, à l’inverse de l’indemnisation pour les heures supplémentaires, la prime de fidélité ne rétribue pas une prestation de travail, mais constitue une récompense pour la fidélité. A cet égard, la prime de fidélité ne doit pas non plus être mise sur le même pied qu’un bonus (consid. 3.4).
Entretien de l’enfant majeur·e et ordre de priorité (art. 276a CC) – rappel des principes. Dans le cadre de la fixation de leur entretien selon la méthode en deux étapes, les enfants majeur·e·s ont uniquement droit à la couverture de leur minimum vital du droit de la famille, à condition que des moyens financiers soient encore disponibles après la couverture du minimum vital du droit de la famille des parents et des enfants mineur·e·s. L’éventuel excédent est ensuite réparti entre les parents et les enfants mineur·e·s, en principe « par grosses têtes et petites têtes ». Cela découle de la règle selon laquelle l’entretien de l’enfant mineur·e prime tout autre entretien du droit de la famille (art. 276a al. 1 CC) et de la règle selon laquelle l’entretien entre (ex-)conjoint·e·s prime celui de l’enfant majeur·e. Le nouvel art. 276a al. 2 CC n’a pas modifié cet ordre de priorité (consid. 8.4).
Divorce; couple; entretien; revenu hypothétique; partage prévoyance; procédure; art. 4, 8, 123 al. 1, 124a, 124b al. 2 et 3, 124e al. 1, 125, 126 al. 2, 129, 133 al. 3, 159 al. 3, 163, 165 al. 2, 179 al. 1, 277 al. 2 CC; 276 al. 1 CPC; 5 al. 1 LFLP
Indemnité en cas de contribution extraordinaire d’un époux (art. 4, 8, 159 al. 3, 163 et 165 al. 2 CC). En vertu du devoir général d’assistance (art. 159 al. 3 CC), les conjoint·e·s peuvent également être contraint·e·s, dans des circonstances particulières, d’entamer leur capital dans l’intérêt du ménage, sous réserve d’une éventuelle indemnité au sens de l’art. 165 al. 2 CC. Cette disposition est applicable quel que soit le régime matrimonial adopté par les conjoint·e·s, en particulier en cas de séparation de biens. Pour déterminer si une indemnité est due, il faut premièrement faire la part entre l’entretien normal de l’art. 163 CC et les contributions extraordinaires de l’art. 165 al. 2 CC, en se basant sur la répartition des tâches convenues entre les conjoint·e·s. A défaut d’accord à cet égard, la mesure de l’apport pécuniaire s’apprécie selon les circonstances objectives existant au moment où celui-ci a été apporté, sans égard au fait que le conjoint·e bénéficiaire était ou non conscient·e que la participation financière de l’autre dépassait les devoirs imposés par le droit matrimonial. Il faut évaluer dans chaque cas la nature et l’ampleur de l’apport pécuniaire, en le mettant en rapport avec les autres prestations fournies comme contribution ordinaire. La nature et la mesure concrètes de la participation financière relèvent des faits. Savoir si cette contribution est notablement supérieure aux obligations découlant des devoirs généraux du mariage est une question de droit, que le Tribunal fédéral revoit avec retenue, compte tenu du pouvoir d’appréciation de l’autorité cantonale (consid. 4.3.1 et 4.3.2).
Indemnité équitable en cas de partage impossible des avoirs de prévoyance professionnelle (art. 123 al. 1, 124a, 124b al. 2 et 3 et 124e al. 1 CC ; art. 5 al. 1 LFLP). Rappel des principes. Le paiement en espèces de la prestation de sortie (art. 5 al. 1 LFLP) durant le mariage entraîne (sous réserve du cas prévu à l’art. 5 al. 1 let. c LFLP) l’impossibilité de partager la prestation de sortie au sens de l’art. 124e al. 1 CC, de sorte que la partie débitrice est redevable envers la partie créancière d’une indemnité équitable sous forme d’une prestation en capital ou d’une rente. En l’espèce, le versement n’a pas été utilisé dans le but de s’établir à l’étranger (art. 5 al. 1 let. a LFLP), mais a servi au remboursement d’un crédit bancaire et à l’entretien de la famille, alors que l’époux disposait d’autres avoirs. L’ex-épouse ne commet ainsi pas d’abus de droit en réclamant une indemnité équitable au sens de l’art. 124e CC. Par ailleurs, en l’espèce, l’autorité inférieure n’a pas outrepassé sa marge d’appréciation en ne tenant pas compte des expectatives successorales de l’ex-épouse, celles-ci étant de nature incertaine (consid. 5.4).
Entretien – revenus (hypothétiques) de la fortune. Pour fixer la contribution d’entretien, le revenu de la fortune est pris en considération au même titre que le revenu provenant d’une activité lucrative. Lorsque la fortune ne produit aucun ou qu’un faible rendement, il peut être tenu compte d’un revenu hypothétique. La détermination des rendements futurs de la fortune procède toujours d’une estimation (consid. 8.3). In casu, l’instance inférieure n’a pas outrepassé sa marge d’appréciation en retenant un taux de rendement de 2%, compte tenu not. du parcours professionnel de l’ex-époux qui bénéficie de solides connaissances du milieu des affaires et d’une expérience dans le milieu bancaire et financier, compétences qui peuvent être prises en compte pour déterminer le taux de rendement de la fortune (consid. 8.4).
Entretien de l’enfant majeur·e (art. 133 al. 3 et 277 al. 2 CC) – majorité en cours de procédure. Dans le procès en divorce, la partie détentrice de l’autorité parentale fait valoir, en son propre nom et à la place de l’enfant mineur·e, les contributions d’entretien en sa faveur. Lorsque l’enfant devient majeur·e en cours de procédure, cette faculté du père ou de la mère (« Prozessstandschaft » ou « Prozessführungsbefugnis ») perdure pour les contributions postérieures à la majorité, pour autant que l’enfant devenu·e majeur·e y consente. L’enfant majeur·e doit ainsi être consulté·e, ce qui suppose que l’existence de l’action en divorce et les conclusions en entretien prises contre l’autre parent lui soient communiquées. Si l’enfant majeur·e approuve, même tacitement, les prétentions réclamées, le procès est poursuivi par la partie qui détenait l’autorité parentale. Le dispositif du jugement doit indiquer que les contributions d’entretien seront payées en mains de l’enfant (consid. 10.3.1).
Idem – rappel des principes et méthode employée. L’enfant majeur·e peut être tenu·e de subvenir à ses besoins en travaillant, même partiellement, durant sa période de formation, indépendamment de la capacité contributive de ses père et mère. Cas échéant, un revenu hypothétique peut lui être imputé. Un tel revenu doit être effectivement réalisable compte tenu, en particulier, de la qualification professionnelle, de l’âge et de l’état de santé de l’intéressé·e, ainsi que de la situation sur le marché du travail. En principe, un·e enfant ne saurait prétendre à ce que ses père et mère lui assurent des études à l’étranger s’il existe une possibilité de suivre, à moindres frais, un enseignement équivalent en Suisse. Si des raisons légitimes existent, la formation peut devoir se dérouler à l’étranger. Les père et mère, et l’enfant décident ensemble de la formation adéquate. Les vœux de l’enfant ne priment pas de manière générale. Le tribunal dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Il n’y a pas de règle générale selon laquelle on peut exiger d’un·e enfant qui fait des études universitaires qu’il ou elle couvre à tout le moins 20% de ses besoins par le biais de ses propres revenus (consid. 11.1 et 11.3). In casu, le père ne conteste pas la méthode en une étape appliquée par l’instance cantonale pour déterminer les besoins de l’enfant majeure. Faute de contestation à cet égard et compte tenu de la situation financière confortable du père débirentier, il n’y a pas lieu de modifier la méthode employée (consid. 11.2.2).
Entretien entre ex-conjoint·e·s (art. 125 CC) – rappel de la règle des trois étapes. Rappel de la règle des trois étapes en cas de mariage lebensprägend (consid. 12.1). Compte tenu de la structure de l’arrêt entrepris et des critiques émises par les parties, il se justifie, en l’espèce, de s’écarter de l’ordre des trois étapes (consid. 12.2).
Idem – notion de concubinage qualifié. Rappel des principes. Il existe une présomption, réfragable, qu’un concubinage est qualifié lorsqu’il dure depuis cinq ans. La présence ou non d’un concubinage qualifié ne dépend pas des moyens financiers des concubin·e·s, mais de leurs sentiments mutuels et de l’existence d’une communauté de destins. Les circonstances dans lesquelles vivent les intéressé·e·s relèvent des faits (consid. 13.3.1). In casu, le fait que le prétendu concubin paie des vacances à l’ex-épouse, élément qui a été pris en compte pour fixer la contribution d’entretien après divorce, n’est à lui seul pas suffisant pour conclure que la relation entre les intéressé·e·s présenterait une composante économique. Même si on devait admettre en l’espèce la présence d’une communauté spirituelle, celle-ci ne suffirait pas pour retenir un concubinage qualifié, au regard de l’ensemble des circonstances et, en particulier, de l’absence de communauté de toit et de composante économique (consid. 13.3.2).
Idem – revenu hypothétique, rappel des nouveaux principes et exception de l’espèce. Rappel des conditions relatives au revenu hypothétique, des nouveaux critères à pondérer et de l’abandon de la « règle des 45 ans » (consid. 14.2). Comme cela ressort des nouveaux principes jurisprudentiels, il n’existe pas de limite d’âge au-delà de laquelle un·e conjoint·e ne pourrait pas augmenter son taux d’activité et l’appréciation de chaque cas dépend des circonstances. In casu, il y a lieu de relever que l’épouse pouvait, au moment de la séparation, considérer de bonne foi qu’elle n’avait pas à reprendre une activité lucrative, l’époux ayant lui-même conclu, tant en MPUC que dans sa réponse dans la procédure de divorce, au paiement d’une contribution en faveur de celle-ci et ne soutenant pas, a fortiori ne démontrant pas, avoir émis à ces occasions une quelconque réserve sur le fait que l’épouse ne travaille pas. Le fait que l’époux ait conclu, lors d’une écriture ultérieure, à ce que la pension post-divorce soit versée jusqu’à l’âge de sa propre retraite seulement, n’apparaît, en l’espèce, pas de nature à modifier cette conclusion. En effet, l’épouse pouvait légitimement considérer, au vu de la jurisprudence applicable à cette époque, qu’elle n’aurait pas à retrouver un emploi compte tenu de l’âge qu’elle aurait au moment de la retraite de l’ex-époux et de la durée pendant laquelle elle n’aurait pas exercé d’activité lucrative. Dans ces circonstances, l’instance cantonale n’a pas outrepassé sa marge d’appréciation en considérant qu’on ne pouvait pas reprocher à l’ex-épouse de ne pas avoir entrepris de démarches pour trouver un emploi depuis la séparation des parties (consid. 14.3.2).
Idem – rappel des principes relatifs au niveau de vie déterminant et des principes quant à l’utilisation de la fortune. Lorsque la fortune a été accumulée dans un but de prévoyance, il est justifié de l’utiliser pour assurer l’entretien des parties après leur retraite, alors que tel ne serait en principe pas le cas lorsque les biens patrimoniaux ne sont pas aisément réalisables, qu’ils ont été acquis par succession ou investis dans la maison d’habitation. Les circonstances concrètes sont déterminantes pour savoir si et dans quelle mesure l’utilisation de la fortune s’impose. Sont notamment d’une importance significative le standard de vie antérieur, qui peut éventuellement devoir être diminué, l’importance de la fortune et la durée pendant laquelle il est nécessaire de l’utiliser. Eu égard au principe d’égalité entre les conjoint·e·s, on ne saurait exiger d’une partie qu’elle entame sa fortune que si on impose à l’autre d’en faire autant, à moins qu’elle en soit dépourvue (consid. 15.4.2). In casu, le fait que les parties se sont mariées sous le régime de la séparation de biens ne s’oppose pas, en soi, à ce que la substance de la fortune de l’époux soit entamée pour financer les contributions d’entretien dues, ce d’autant plus compte tenu du fait que les parties ont fait le choix durant le mariage de financer leur train de vie au moyen de la fortune plutôt que de l’adapter à la baisse des revenus de l’époux (consid. 15.5).
Idem – application admissible de la méthode en une étape au cas d’espèce. In casu, la cour cantonale a recouru à la méthode fondée sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie durant la vie commune pour fixer la pension en faveur de l’ex-épouse. Elle a toutefois considéré que le niveau de vie antérieur ne pouvait être maintenu et a réduit certains postes (vacances, carte de crédit et employée de maison). En l’occurrence, il n’apparaît pas que l’emploi de la méthode fondée sur les dépenses effectives aurait été critiqué en appel. Devant le Tribunal fédéral, les parties s’en prennent à la manière dont l’instance inférieure a concrètement appliqué cette méthode, mais ne remettent pas en cause son application. Dès lors et compte tenu de la situation financière de l’ex-époux, il n’y a dès lors pas lieu de revenir sur la méthode de calcul employée (consid. 15.5).
Idem – frais de logement. Seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul des charges des parties. Les charges de logement d’une partie peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu’elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète. Le point de savoir si un loyer est, ou non, excessif est une question de droit. L’autorité judiciaire cantonale dispose à cet égard d’un pouvoir d’appréciation (art. 4 CC). Si le coût effectif du logement est déraisonnable, un délai est laissé à la partie concernée pour adapter ses frais de logement. Cas échéant, ce délai correspond en principe au prochain terme de résiliation du bail (consid. 16.1.1).
Idem – durée de l’entretien (art. 125 al. 2 et 129 al. 1 CC). En pratique, l’obligation d’entretien est souvent fixée jusqu’au jour où la partie débirentière atteint l’âge légal de la retraite. Une rente sans limitation de durée n’est toutefois pas exclue, en particulier lorsque l’amélioration de la situation financière de la partie crédirentière n’est pas envisageable et que les moyens de la partie débirentière le permettent (consid. 17.4.1). In casu, la cause est renvoyée pour plusieurs raisons à l’autorité précédente. Le Tribunal fédéral précise toutefois à l’attention de celle-ci que les expectatives successorales de l’ex-épouse ne doivent pas être prises en compte dans le calcul de la pension, car celles-ci peuvent, lorsqu’elles se réaliseront, déboucher sur une procédure de modification du jugement de divorce (art. 129 al. 1 CC) (consid. 17.4.2).
Idem – versement sous forme de capital (art. 126 al. 2 et 129 CC). Lorsque le règlement de la contribution d’entretien par un capital est requis par la partie débitrice, il faut en général y donner suite. Dans l’hypothèse où le capital est demandé par la partie créancière, des circonstances particulières sont exigées, telles qu’un retard régulier dans le paiement des contributions (seule la situation au moment du jugement est alors déterminante, et non des retards anciens), des affaires risquées, un départ ou un remariage planifié de la partie débitrice. Une fortune suffisante de la partie débitrice est une condition nécessaire à l’octroi d’un capital, mais ne constitue pas per se une circonstance particulière selon l’art. 126 al. 2 CC. Des tensions entre les parties, usuelles dans le cadre d’un divorce, ou le risque de prédécès de l’une d’elles ne constituent pas non plus des circonstances particulières (consid. 18.3) Un versement en capital exclut toute action en modification au sens de l’art. 129 CC (consid. 18.4).
Dies a quo de l’entretien post-divorce et dies ad quem de l’entretien fixé en mesures provisionnelles (art. 179 al. 1 CC ; art. 276 al. 1 CPC). Qu’elle soit en faveur de l’autre conjoint·e ou d’un·e enfant, le tribunal du divorce détermine le moment à partir duquel la contribution d’entretien est due. Celle-ci prend en principe effet à l’entrée en force du jugement de divorce, sauf si l’autorité judiciaire en fixe, selon son appréciation, le dies a quo à un autre moment. Elle peut par exemple décider de fixer celui-ci au moment où le jugement de divorce est entré en force de chose jugée partielle, à savoir lorsque le principe du divorce n’est plus remis en cause (consid. 19.3). Les contributions d’entretien fixées sur mesures provisionnelles valent en principe jusqu’à ce que le jugement de divorce fixant les contributions d’entretien soit formellement entré en force, sous réserve de modification aux conditions de l’art. 179 al. 1 CC, applicable par renvoi de l’art. 276 al. 1 CPC (consid. 19.4).
Divorce; étranger; DIP; garde des enfants; droit de visite; procédure; art. 1 par. 2 let. a, 22 ch. 5 CL; 72 al. 1, 75 al. 1 LTF
Garde et droit de visite – procédure d’exécution d’un jugement de divorce – recevabilité du recours en matière civile (art. 72 al. 1, art. 75 al. 1 LTF). Le recours en matière civile est ouvert contre une décision d’exécution d’un jugement de divorce rendue par une autorité cantonale de dernière instance et concernant les modalités de remise entre le père et la mère divorcé·e·s des passeports des enfants (i.c. à l’occasion du droit de visite du père). Il ne s’agit pas d’une affaire pécuniaire (consid. 1).
Idem – compétence internationale (art. 1 par. 2 let. a, art. 22 ch. 5 CL). L’état des personnes physiques, dont font également partie les questions d’autorité parentale, de garde et de droit de visite sur les enfants, est expressément exclu du champ d’application de la Convention de Lugano (art. 1 par. 2 let. a CL). In casu, le jugement de divorce règle la question du transfert entre les père et mère des documents d’identité en lien avec l’exercice transnational de la garde de la mère et du droit de visite du père. Est alors déterminante la fonction de légitimation et d’identification des passeports, si bien qu’il ne s’agit pas d’une question de droit réel ni de droit des obligations, même si les passeports sont des choses mobilières. Partant, la réglementation contenue dans le jugement de divorce quant à la remise des passeports et son exécution ne tombe pas dans le champ d’application de la Convention de Lugano (consid. 4).
Divorce; étranger; DIP; protection de l’enfant; filiation; procédure; art. 75 al. 1, 77 al. 1 et 78 al. 1 LDIP; 264, 268a et 264d CC; 3 et 5 al. 2 et 5 OAdo; 8 CEDH
Adoption internationale d’un·e mineur·e – compétence et droit applicable (art. 75 al. 1, 77 al. 1 et 78 al. 1 LDIP). In casu, la décision d’adoption prononcée en Ethiopie n’a pas fait l’objet d’une reconnaissance en Suisse, les conditions de l’art. 78 al. 1 LDIP n’étant pas remplies (consid. 3.1). L’Ethiopie n’est pas partie à la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale. Cette convention n’est donc pas applicable en l’espèce en sorte que la compétence et le droit applicable pour prononcer l’adoption sont régis par le droit international privé suisse. Les autorités genevoises sont compétentes vu le domicile de la recourante dans le canton de Genève (art. 75 al. 1 LDIP) et le droit suisse s’applique (art. 77 al. 1 LDIP) (consid. 3.2).
Adoption d’un·e mineur·e – enquête préalable (art. 268a CC ; art. 5 al. 5 OAdo). L’adoption ne peut être prononcée avant qu’une enquête portant sur toutes les circonstances essentielles n’ait été faite, au besoin avec le concours d’expert·e·s (art. 268a al. 1 CC ; art. 5 al. 5 OAdo). L’enquête doit porter notamment sur la personnalité et la santé du ou des adoptant·e·s et de l’enfant, leurs relations, leur aptitude à éduquer l’enfant, leur situation économique, leurs mobiles et les conditions familiales, ainsi que sur l’évolution du lien nourricier (art. 268a al. 2 CC). In casu, affirmer, comme la recourante, que l’enquête établie par le Service d’autorisation et de surveillance des lieux de placement (ci-après : SASLP) aurait valeur d’expertise apparaît douteux. Une partie de la doctrine semble aller en ce sens. Cet avis peut néanmoins être tempéré par le fait qu’en cas de doute, le recours à des expertises est précisément réservé (art. 268a al. 1 in fine CC). La jurisprudence rendue en matière d’attribution des droits parentaux admet par ailleurs que l’autorité judiciaire peut s’écarter des conclusions d’un rapport d’enquête sociale à des conditions moins strictes que celles applicables lorsqu’il s’agit d’une expertise judiciaire. La question peut toutefois demeurer ouverte en l’espèce (consid. 5.1.2).
Idem – rappel des conditions générales (art. 264 CC ; art. 3 et 5 al. 2 OAdo). Toute adoption doit être précédée d’un placement et d’un lien nourricier d’une certaine durée (art. 264 al. 1 CC). Condition impérative de l’adoption, cette mesure constitue une justification de l’établissement ultérieur d’un lien de filiation, un délai d’épreuve pour les intéressé·e·s ainsi qu’une occasion et un moyen de s’assurer que l’adoption servira au bien de l’enfant. Cette exigence est une réaction contre la pratique qui consistait à « se procurer » un enfant à l’étranger et à mettre les autorités devant le fait accompli. La procédure d’accueil d’enfants en vue de l’adoption est réglée par l’OAdo, not. art. 3 et 5 al. 2 let. a OAdo. L’ordonnance concrétise par ailleurs l’art. 264 al. 2 CC en soulignant que, de par leurs qualités personnelles, leur état de santé, le temps dont ils disposent, leur situation financière, leurs aptitudes éducatives et leurs conditions de logement, les futurs parents adoptifs doivent offrir toute garantie que l’enfant bénéficiera de soins, d’une éducation et d’une formation adéquats (art. 5 al. 2 let. d ch. 1 OAdo). Le facteur matériel ne doit cependant pas se voir accorder une importance excessive (consid. <ip-pii>).
Idem – différence d’âge (art. 264d CC). Selon l’art. 264d al. 1 CC, la différence d’âge entre l’enfant et le, la ou les adoptant·e·s ne peut être inférieure à seize ans ni supérieure à quarante-cinq ans, cette disposition matérialisant l’aptitude à prendre soin de l’enfant jusqu’à sa majorité, prévue à l’art. 264 al. 2 CC. Des exceptions restent cependant possibles si le bien de l’enfant le commande (art. 264d al. 2 CC), notamment si le, la ou les adoptant·e·s ont déjà établi des liens étroits avec l’enfant (art. 5 al. 4 OAdo) (consid. <ip-pii>).
Protection de la vie privée et familiale selon l’art. 8 CEDH. L’art. 8 par. 1 CEDH ne garantit ni le droit de fonder une famille, ni le droit d’adopter. La notion de « famille » visée par cette disposition concerne non seulement les relations fondées sur le mariage, mais aussi d’autres liens « familiaux » de facto, lorsque les parties cohabitent en dehors de tout lien marital ou lorsque d’autres facteurs démontrent qu’une relation a suffisamment de constance. Dans certaines situations, l’existence d’une vie familiale de facto est admise entre un·e adulte ou des adultes et un·e enfant en l’absence de liens biologiques ou d’un lien juridiquement reconnu, sous réserve qu’il y ait des liens personnels effectifs. Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’art. 8 par. 1 CEDH n’est pas absolu, étant précisé que, lorsque l’on peut attendre des personnes concernées qu’elles réalisent leur vie de famille à l’étranger, il n’y a pas d’atteinte à la vie familiale. Une ingérence dans l’exercice de ce droit est donc possible selon l’art. 8 par. 2 CEDH (consid. 7.2).
Divorce; entretien; revenu hypothétique; liquidation du régime matrimonial; procédure; art. 125 CC; 55 al. 1 et 277 al. 1 CPC
Valeur des biens pour la liquidation du régime matrimonial – charges latentes, en part. fiscales. Les charges latentes doivent en principe être prises en compte en tant que facteur dépréciatif lors de l’estimation d’un immeuble. Ceci garantit que les deux conjoint·e·s ne partagent pas seulement un éventuel gain, mais supportent aussi équitablement les charges, respectivement le risque de leur concrétisation. On ne peut toutefois dégager aucune règle générale permettant de déterminer l’effet de la charge latente sur la valeur du bien grevé. Le tribunal devra ainsi souvent se contenter de déterminer les charges « ex aequo et bono ». Ceci ne dispense toutefois pas l’autorité judiciaire de prendre en compte les principes juridiques et factuels disponibles pour estimer la charge latente. Au surplus, le tribunal doit se fonder sur des hypothèses compréhensibles s’agissant des circonstances qui demeurent floues. L’autorité judiciaire doit exiger des parties qu’elles allèguent de manière détaillée les éléments permettant de statuer. Elles doivent en sus détailler la probabilité de leur concrétisation, et ce d’autant plus que la liquidation du régime matrimonial n’entraîne pas de transfert de propriété. Constitue une question de droit le fait de déterminer comment prendre en compte « ex aequo et bono », lors de l’estimation d’un bien dans la liquidation du régime matrimonial, les impôts qui pourraient intervenir à l’avenir, en tant que charges latentes. Relève des faits, la question de savoir si et à quelle hauteur un impôt pourrait être prélevé à l’avenir, compte tenu des paramètres de calculs légaux. Parmi les éléments de fait déterminants ne se trouvent pas uniquement la probabilité de survenance de l’événement entraînant la taxation et les paramètres de calcul concrets, mais également les prescriptions légales concernant l’objet, l’évaluation et le calcul de l’impôt en question. Lors de la liquidation du régime matrimonial, le calcul d’éventuels impôts et contributions causales dans le cadre de l’estimation de biens relève dès lors des faits et non du droit. Le tribunal du divorce n’applique pas les dispositions légales fiscales pour savoir si l’aliénation d’un bien entraîne une taxation. Au contraire, il doit déterminer, selon les critères du droit civil, la valeur des biens des conjoint·e·s à retenir pour la liquidation du régime matrimonial. Dans ce cadre, la prise en compte d’un impôt futur est une question de fait (consid. 3.4.4).
Entretien entre ex-conjoint·e·s (art. 125 CC) – méthode de calcul. Dans le cas d’espèce, les parties n’ont pas contesté le fait que les instances cantonales ont appliqué la méthode concrète en une étape pour calculer l’entretien de l’épouse. Nonobstant cela, le Tribunal fédéral précise qu’en application de sa nouvelle jurisprudence, il convient d’appliquer de manière obligatoire pour toute la Suisse la méthode concrète en deux étapes à l’entretien entre (ex-)conjoint·e·s. Une exception à la règle est possible en présence d’une situation financière particulièrement favorable, mais la décision sur l’entretien doit alors systématiquement motiver pour quelles raisons il a été dérogé à la règle. In casu, le Tribunal fédéral admet l’application exceptionnelle de la méthode concrète en une étape au regard des circonstances tant factuelles que procédurales du cas d’espèce. Il ne saurait reprocher à l’instance précédente de n’avoir pas spécialement motivé son choix, dans la mesure où la décision entreprise a été rendue avant les nouvelles décisions de principe du Tribunal fédéral (consid. 4.1.3).
Idem – maxime des débats (art. 55 al. 1 et 277 al. 1 CPC). La maxime des débats s’applique à l’entretien après le divorce (art. 55 al. 1 et 277 al. 1 CPC). En l’espèce, s’agissant du poste « vacances » de l’épouse, celle-ci doit alléguer les faits justifiant les montants qu’elle défend, mais savoir quels montants peuvent raisonnablement être admis sous ce poste relève du droit. Par ailleurs, il est notamment conforme à l’expérience générale de la vie de retenir que les coûts d’un hébergement à l’étranger représentent la part essentielle, voire principale, du budget de vacances, en particulier lorsque, comme en l’espèce, les parties ont un train de vie élevé (consid. 4.1.4).
Idem – revenu hypothétique, rappel et confirmation des nouveaux principes. A compter du divorce, voire dès la séparation lorsqu’il n’existe plus de perspective de reprise de la vie commune, prévaut le principe de l’autonomie financière des conjoint·e·s, qui ont en principe une incombance de s’insérer ou se réinsérer sur le marché du travail resp. d’augmenter une activité lucrative existante. Le droit à une contribution d’entretien est ainsi subsidiaire et suppose que la partie concernée ne parvienne pas à couvrir tout ou partie de son entretien convenable malgré tous les efforts raisonnablement exigibles. Tant la partie débirentière que la partie crédirentière est tenue d’épuiser sa capacité contributive. Une activité à temps plein est en principe exigible. Une exception à cette règle est possible lorsque la partie concernée s’occupe des enfants communs. Dans ce cas, la règle des paliers scolaires s’applique. D’autres exceptions sont envisageables, notamment lorsque l’une des parties est proche de l’âge de la retraite. De même, on peut déroger à la règle, en particulier si l’activité professionnelle à exercer est en dehors du standard du milieu social des parties, lorsque le mariage a eu une influence concrète et importante sur la vie de l’un·e des conjoint·e·s, soit en cas de répartition traditionnelle des tâches, convenue entre les conjoint·e·s, ayant conduit l’un·e à s’occuper des enfants et du foyer tout en mettant sa vie professionnelle entre parenthèses, et l’autre à se concentrer pendant plusieurs décennies sur sa carrière et à augmenter ainsi ses revenus et, partant, sa capacité contributive. Les critères à prendre en compte sont notamment : l’âge ; l’état de santé physique ; les connaissances linguistiques ; les activités professionnelles passées ; la formation acquise et les formations (continues) exigibles ; la flexibilité personnelle ; l’état du marché de l’emploi. En d’autres termes, il faut examiner les chances concrètes d’exercer une activité professionnelle dans un domaine déterminé, qui n’est pas forcément le même domaine d’activités que par le passé. Il ne faut pas s’appuyer sur des présomptions générales, mais sur les circonstances concrètes du cas. Il faut également tenir compte de l’importante et large offre actuellement disponible en Suisse pour la formation (continue) et la formation en vue d’une réorientation professionnelle, étant précisé qu’en raison des compétences et capacités personnelles et des circonstances concrètes de l’espèce, toute personne ne peut pas en bénéficier de la même manière (consid. 4.2.3).
Idem – revenu hypothétique, situation financière privilégiée (art. 125 al. 2 ch. 3 CC). En l’espèce, le simple fait que l’épouse a vécu durant le mariage resp. la vie commune dans des conditions financières confortables et connu un train de vie onéreux, n’exclut pas d’exiger d’elle une activité professionnelle lui permettant de réaliser un faible revenu en comparaison avec le train de vie privilégié de la vie commune. L’art. 125 al. 2 ch. 3 CC ne permet pas de retenir le contraire. Cette norme ne vise pas à éviter a priori aux conjoint·e·s dans une situation fortunée de devoir contribuer à leur entretien post-divorce par l’exercice d’une activité lucrative exigible, mais moins rémunératrice et peu compatible avec leur prestige social. En revanche, cette disposition protège, sous l’angle du caractère raisonnablement exigible, la partie qui, en raison du choix de répartition des tâches au sein du couple, a abandonné sa carrière pour se consacrer aux enfants et au foyer et, ce faisant, a soutenu l’autre conjoint·e dans sa propre carrière (consid. 4.2.4).
Idem – durée de l’entretien. Même en cas de mariage avec répartition traditionnelle des tâches de longue durée, il n’existe en principe pas de droit viager à une égalité financière. L’inverse reviendrait à ignorer le divorce, resp. la fin concrète de la répartition des tâches entre les conjoint·e·s (consid. 4.3.2).
Divorce; entretien; revenu hypothétique; procédure; mesures provisionnelles; art. 8 et 125 al. 1 CC; 276 CPC; 98 et 104 LTF
Provisio ad litem et procédure devant le Tribunal fédéral (art. 104 LTF). La requête de provisio ad litem n’est pas une mesure provisionnelle au sens de l’art. 104 LTF, mais une prétention de droit matériel fondée sur le devoir d’entretien du droit de la famille. Partant, elle doit être adressée au juge du fond compétent dans la procédure cantonale. Le Tribunal fédéral n’est fonctionnellement pas compétent (consid. 1.3).
Entretien entre ex-conjoint·e·s et revenu hypothétique (art. 8 et 125 al. 1 CC) – rappel et confirmation des nouveaux principes. Rappel du principe de l’autonomie financière, des règles concernant le revenu hypothétique, de l’abandon de la « règle des 45 ans », des nouveaux critères à prendre en compte, des exceptions not. en présence d’un mariage ayant eu une influence concrète et importante sur la vie des époux, et rappel des règles sur le fardeau de la preuve. Les conditions cumulatives posées pour retenir un revenu hypothétique se recoupent et ne peuvent pas toujours être clairement distinguées. Est donc déterminant le résultat du procédé itératif (voir ég. le résumé de l’arrêt TF 5A_1049/2019 du 25 août 2021) (consid. 4.1 à 4.4).
Couple non marié; autorité parentale; audition d’enfant; protection de l’enfant; procédure; art. 16, 310 al. 1, 314 al. 1, 314a al. 1, 314abis, 446 al. 1, 2 et 4, 450a; 117 let. b CPC
Audition de l’enfant (art. 314a al. 1 CC) – rappel des principes. Rappel des principes relatifs à l’appréciation anticipée des preuves, proprement dite et improprement dite. Parmi les « justes motifs » permettant de renoncer à l’audition de l’enfant au sens de l’art. 314a al. 1 CC figure le risque que l’audition mette en danger la santé physique ou psychique de l’enfant. La simple crainte d’imposer à l’enfant la tension d’une audition n’est pas suffisante. Pour renoncer à l’audition, il faut que cette crainte soit étayée et que le risque dépasse celui qui est inhérent à toute procédure dans laquelle les intérêts des enfants sont en jeu (consid. 3.2.2).
Idem – âge de l’enfant (art. 16 CC). Rappel des principes. Selon la ligne directrice suivie par le Tribunal fédéral, l’audition d’un enfant est possible dès six ans révolus. Cet âge minimum est indépendant du fait qu’en psychologie enfantine, on considère que les activités mentales de logique formelle ne sont possibles qu’à partir d’un âge variant entre onze et treize ans environ et que la capacité de différenciation et d’abstraction orale ne se développe plus ou moins qu’à partir de cet âge-là (consid. 3.2.3).
Idem – choix de la personne qui procède à l’audition. En cas de circonstances particulières, l’audition peut être effectuée par un·e spécialiste de l’enfance, par exemple un·e pédopsychiatre (notamment lors de la réalisation d’une expertise) ou d’une personne du service de protection de la jeunesse. Ces circonstances se réfèrent à des cas particulièrement délicats dans lesquels les compétences d’un·e spécialiste sont requises pour éviter de porter préjudice à la santé de l’enfant, par exemple en cas de soupçon de relations familiales pathogènes, de conflit familial aigu et de dissension concernant le sort des enfants, de troubles reconnaissables chez l’enfant, de son âge, etc. (consid. 3.2.4).
Idem – principe de l’audition unique. Lorsque l’enfant a déjà été entendu·e par une tierce personne, en général dans le cadre d’une expertise, l’autorité judiciaire peut renoncer à l’entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour l’enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté aigu) et que l’on ne peut en attendre aucun nouveau résultat ou que l’utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la charge causée par la nouvelle audition. L’autorité judiciaire peut alors se fonder sur les résultats de l’audition effectuée par la tierce personne pour autant qu’il s’agisse d’un·e professionnel·le indépendant·e et qualifié·e, que l’enfant ait été interrogé·e sur les éléments décisifs pour l’issue de la cause et que l’audition, respectivement ses résultats, soient actuels (consid. 3.2.4).
Retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 310 al. 1 CC) – rappel des principes. La cause du retrait doit résider dans le fait que le développement corporel, intellectuel ou moral de l’enfant n’est pas assez protégé ou encouragé dans le milieu de ses père et mère. Les raisons de la mise en danger importent peu. Elles peuvent être liées au milieu dans lequel évolue l’enfant ou résider dans le comportement inadéquat de celui-ci, des père et mère ou d’autres personnes de l’entourage. Dès lors qu’il s’agit d’une mesure de protection de l’enfant, il est sans pertinence que les parents n’aient pas commis de faute. Parmi tous les autres facteurs pertinents, le souhait de l’enfant doit être pris en considération. Un retrait du droit de déterminer le lieu de résidence ne saurait être prononcé pour servir de sanction à l’égard de la partie détentrice de la garde (consid. 4.4).
Idem – procédure en général et assistance judiciaire (art. 314 al. 1, art. 446 al. 1, 2 et 4 et art. 450a CC ; art. 117 let. b CPC). Dans ce type de procédure, l’absence de chances de succès comme condition de l’assistance judiciaire (art. 117 let. b CPC) doit être admise avec plus de circonspection que dans le cadre d’une procédure dans laquelle l’autorité de recours n’a qu’une cognition limitée et où la partie recourante doit motiver ses griefs (consid. 4.2.2 et 5.3).
Idem – enquête (art. 314 al. 1 et 446 al. 2 CC). Rappel des principes permettant de charger une tierce personne ou un service d’effectuer une enquête ou une expertise (consid. 4.2.2).
Rémunération de la curatelle de représentation (art. 314abis CC) – rappel. La fixation de l’indemnité pour la rémunération de la personne nommée en tant que curatrice de représentation des enfants pour la procédure devant le Tribunal fédéral incombe à l’autorité de protection de l’enfant (consid. 6.2).
Couple non marié; audition d’enfant; droit de visite; protection de l’enfant; art. 307 al. 3, 308, 314 al. 1, 314a al. 1, 400 al. 1, 423 al. 1 ch. 1 CC; 292 CP
Audition d’enfant (art. 314a al. 1 CC) – rappel des principes. L’audition de l’enfant découle de sa personnalité et sert l’établissement des faits. En présence d’enfants plus âgé·e·s, l’aspect du droit de la personnalité prime et l’enfant a un droit de participation propre (mais pas absolu). L’audition d’enfants plus jeunes doit être comprise comme un moyen de preuve, raison pour laquelle les père et mère, en qualité de parties, peuvent la demander. L’audition intervient en principe d’office. Lorsqu’elle est sollicitée, il y a d’autant plus une obligation d’y procéder, sous réserve des justes motifs évoqués par la loi. L’autorité ne peut en principe pas renoncer à l’audition de l’enfant sur la base d’une appréciation anticipée des preuves. Il faut distinguer l’appréciation anticipée des preuves improprement dite, qui autorise l’autorité à renoncer à l’audition de l’enfant, et l’appréciation anticipée des preuves au sens étroit ou proprement dite, qui s’oppose à un refus d’auditionner l’enfant. On se trouve dans le premier cas, lorsque l’audition n’apporterait aucun nouvel élément déterminant, apparaît d’emblée objectivement inappropriée et sans pertinence, et se limiterait à une simple démarche formelle. On se trouve dans le second cas, lorsque l’autorité judiciaire n’est pas convaincue de l’inutilité de l’audition de l’enfant. Dans ce cas, l’audition doit être menée, même si l’autorité pense que l’audition ne la fera pas changer d’avis et doute sérieusement qu’elle puisse amener des éléments pertinents. La répétition de l’audition doit être évitée lorsque cela imposerait une charge déraisonnable à l’enfant et qu’aucun nouvel élément n’est à attendre ou que l’utilité souhaitée apparaît disproportionnée. En principe, l’enfant doit être auditionné·e une seule fois durant la procédure, toutes les instances confondues. Le refus d’une nouvelle audition suppose que l’enfant ait été entendu·e sur tous les points pertinents pour l’issue de la cause et que le résultat de l’audition soit encore actuel. Une audition devant l’instance cantonale supérieure n’est pas nécessaire en l’absence d’une modification importante des circonstances depuis la dernière audition. Contrairement à ce que semble penser la mère-recourante en l’espèce, elle n’est pas légitimée à invoquer, en son nom propre, le droit de son enfant capable de discernement d’être auditionné (consid. 3.3.1 et 3.3.2).
Protection de l’enfant – curatelle de surveillance du droit aux relations personnelles (art. 308, 314 al. 1, 400 al. 1 et 423 al. 1 ch. 1 CC). Une curatelle instaurée sur la base de l’art. 308 al. 1 CC peut inclure la surveillance des relations personnelles (art. 308 al. 2 CC). La personne nommée doit être apte à remplir sa tâche, sans quoi elle doit être libérée de ses fonctions par l’APEA (art. 423 al. 1 ch. 1 par renvoi de l’art. 314 al. 1 CC) (consid. 4.3.1). Une curatelle ne peut être confiée qu’à une personne physique qui possède les aptitudes et les connaissances requises, qui dispose du temps nécessaire et qui exécute sa mission en personne (art. 400 al. 1, 1ère phrase, CC). Cette règle vaut également pour la curatelle de surveillance du droit de visite (art. 314 al. 1 CC). La doctrine et la pratique admettent que la personne qui se voit confier la curatelle puisse déléguer à de tierces personnes appropriées, certains aspects concrets qui ne concernent pas directement la prise en charge de l’enfant, comme la remise de l’enfant, le fait d’être présent à son retour ou lors du droit de visite. Cette délégation intervient sous la responsabilité de la personne à laquelle la curatelle a été confiée. La tierce personne intervient en tant qu’auxiliaire à l’exécution de la curatelle et il n’y a pas de transfert de tâches (consid. 4.3.2).
Idem – exécution des indications et instructions de l’APEA (art. 307 al. 3 CC et 292 CP). L’APEA peut notamment donner des indications ou instructions relatives au soin, à l’éducation et à la formation de l’enfant (art. 307 al. 3 CC). La loi est muette quant à l’exécution de telles indications ou instructions. Il existe en premier lieu la possibilité d’assortir celles-ci de la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, en cas de non-respect. Cas échéant, il revient à l’autorité pénale et non à l’APEA de statuer sur l’application de cette disposition pénale (consid. 5.3).
Couple non marié; garde des enfants; droit de visite; protection de l’enfant; procédure; art. 273 al. 1, 298d al. 1 et 2 CC; 107 al. 2 LTF
Garde alternée – conclusions et motivation du recours (art. 107 al. 2 LTF). Le recours au Tribunal fédéral est de nature réformatoire (art. 107 al. 2 LTF). Partant, la partie recourante doit en principe indiquer quelle(s) partie(s) de la décision entreprise elle conteste et dans quelle mesure le Tribunal fédéral devrait réformer celle-ci. In casu, le recourant conclut devant le Tribunal fédéral à l’instauration de la garde alternée, mais n’indique pas quelles modalités de prise en charge concrètes il vise dans le cas d’espèce. Or, on ne peut pas retenir que la demande d’une garde alternée revient à en demander une répartition par moitié entre les père et mère. Le renvoi à la réglementation antérieure n’est pas non plus pertinent, car, dans le cas d’espèce, ses modalités ne ressortent pas du recours. Par conséquent, on peut se demander si le recours est suffisamment précis à cet égard. Compte tenu de l’issue de la procédure, la question peut toutefois demeurer ouverte (consid. 1.3).
Modification de la garde (art. 298d al. 1 et 2 CC) – rappel des principes. L’autorité cantonale doit prendre en compte toutes les circonstances du cas d’espèce dans le cadre de l’exercice du pouvoir d’appréciation qui lui est reconnu et qui implique la retenue du Tribunal fédéral lors de son examen. Dans chaque décision sur la garde, l’autorité judiciaire doit effectuer un examen des facteurs de risques pour l’enfant. En cas de distance géographique importante entre les domiciles des père et mère, des considérations pratiques s’opposent également à une garde alternée en présence de jeunes enfants (consid. 3.1, 3.2 et 3.4.2).
Droit aux relations personnelles (art. 273 al. 1 CC) – rappel des principes. Le bien-être de l’enfant constitue la ligne directrice pour régler le droit aux relations personnelles. Ce sont avant tout les besoins de l’enfant qui doivent guider le tribunal. Les intérêts du père et de la mère demeurent quant à eux à l’arrière-plan. Les décisions en la matière reposent sur un large pouvoir d’appréciation de l’autorité judiciaire et le Tribunal fédéral fait preuve de retenue lors de son examen (consid. 4.1).
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