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Der moderne, in der abendländischen Tradition stehende Staat ist durch zwei Prinzipien gekennzeichnet: Demokratie und Rechtsstaatlichkeit. Die beiden Konzepte, die gemeinhin gerne in einem Atemzug genannt werden, stehen in Wirklichkeit in einem Spannungsverhältnis.
Die Konstellationen, die sich daraus ergeben, sind durchaus paradox. So kann eine (extrem ausgebaute) direkte Demokratie dazu führen, dass vom Volk willkürliche Entscheide getroffen werden, die elementaren Menschen- bzw. Bürgerrechten, wie sie heute in der westlichen Welt weitgehend akzeptiert sind und wie sie sich in der Deklaration der Menschenrechte der Vereinten Nationen finden, eindeutig widersprechen. In der Schweiz betrifft dies vor allem Konflikte zwischen dem Ergebnis von Initiativen und der von ihr unterschriebenen Europäischen Menschenrechtskonvention, beispielsweise bei der Verwahrungs- oder der Ausschaffungsinitiative. Durch erstere wurde die lebenslange Verwahrung von extrem gefährlichen Gewaltstraftätern in der Verfassung festgeschrieben, ohne dass diesen das (in der Europäischen Menschenrechtskonvention festgehaltene) Recht auf periodische Überprüfung gewährt werden soll. Letztere zielt auf die Ausweisung krimineller Ausländer ohne Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit.
Gesetze, die gegen Menschenrechte verstossen, können aber auch in einer rein repräsentativen Demokratie erlassen werden, wie die Beibehaltung (bzw. Reaktivierung) der Todesstrafe in den Vereinigten Staaten zeigt, die auf Bundesebene keine direkten Volksrechte kennen. Andererseits kann, wie das deutsche Beispiel zeigt, eine extrem weit ausgebaute Verfassungsgerichtsbarkeit dazu führen, dass das Parlament selbst mit überwiegender Mehrheit bestimmte Entscheidungen nicht mehr so treffen kann, wie sie in anderen (Rechts-)Staaten getroffen werden, auch wenn diese keineswegs den allgemein anerkannten Menschenrechten widersprechen. Dies zeigt sich beispielsweise daran, wie weitgehend das deutsche Bundesverfassungsgericht den Gesetzgeber in Fragen des Schwangerschaftsabbruchs sowie selbst bei Fragen der Besteuerung bindet.
Zwei Verfassungstraditionen: Ein Grundwiderspruch
Hinter diesen beiden Prinzipien stehen zwei unterschiedliche Verfassungstraditionen, eine «liberale» und eine «demokratische». Für erstere sind die individuellen Freiheitsrechte, für letztere die demokratische Mitbestimmung zentral. Die beiden Traditionen können sich auf unterschiedliche «Stammväter» in der Zeit der Aufklärung berufen. So nennt z.B. Friedrich August von Hayek u.a. David Hume, Adam Smith, Alexis de Tocqueville, Immanuel Kant, Wilhelm von Humboldt und James Madison als Vordenker der liberalen Tradition, Voltaire, Jean-Jacques Rousseau sowie Marquis de Condorcet als Vertreter der demokratischen Tradition. Der Grundwiderspruch zwischen dem (häufig als «Rule of Law») bezeichneten Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratieprinzip ist zwar pragmatisch regelbar, aber nicht wirklich lösbar. Wie immer die verwendete Argumentation zur Legitimation bestimmter Normen auch aussehen mag, es gibt letztlich nur positives Recht, d.h. es muss eine (menschliche) Instanz geben, die jegliches Recht – und damit auch das grundlegende Verfassungsrecht – setzt. Dies gilt insbesondere für den säkularen Staat.
In der abendländischen (christlichen) Tradition wurden Grundrechte zunächst religiös begründet, indem alle Menschen als Geschöpfe Gottes betrachtet wurden. Gemessen an unseren heutigen Massstäben wurden diese Rechte, wenn überhaupt, damals nur sehr eingeschränkt gewährleistet. Mit der Ablösung einer religiösen Begründung durch die Aufklärung kam das Naturrecht, dessen Wurzeln freilich bis in die Antike zurückgehen, stärker ins Spiel: Allen Menschen sollten von Natur aus bestimmte unveräusserliche Rechte zustehen. Da die Natur aber nicht von sich aus spricht und da es unterschiedliche Auffassungen darüber geben kann und in verschiedenen Gesellschaften auch gibt, welche Rechte den Menschen von Natur aus zustehen, ist man auch hier letztlich wieder auf den gesellschaftlichen Konsens – und damit auf positives Recht – verwiesen.
Ein Versuch, hier dennoch einen Schritt weiterzukommen, kann in den neueren Vertragstheorien gesehen werden, wie sie nach dem Zweiten Weltkrieg wohl weitgehend unabhängig voneinander von John C. Harsanyi, James Buchanan und Gordon Tullock sowie insbesondere von John Rawls entwickelt wurden. Hier wird folgendes Gedankenexperiment unternommen: Man stelle sich vor, dass die Menschen sich in der Situation eines «Urzustands» befänden, in dem sie über die zukünftige Verfassung entscheiden müssten. Sie befänden sich dabei hinter einem «Schleier des Nichtwissens»: Sie…