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L’existence d’une discrimination est admise, dès lors que la personne qui s’en prévaut apporte un faisceau d’indices qui la rend vraisemblable (art. 6 LEg). Il ne suffit donc pas d’invoquer l’existence d’une discrimination, mais il suffit que le juge dispose d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués lui paraissent vraisemblables.
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Il suffit que le secrétaire syndical exige des relevés statistiques des salaires masculins et féminins de l’entreprise, et qu’une fois présentés en procédure, ces relevés montrent une différence au détriment des femmes.
Contre preuve de l’employeur
L’employeur peut se disculper en démontrant qu’il n’existe pas d’inégalité de traitement ou que cette différence est justifiée par des motifs objectifs. Il doit alors prouver à son tour (preuve ordinaire et non par indices) que cette différence repose sur l’ancienneté, l’expérience, le degré de qualification ou les risques impliqués par l’activité demandée. Il dispose pour ce faire de tous les moyens de preuves prévus par le Code de procédure civile (art. 169ssCPC) l’interrogatoire et la déposition des parties, les titres, les renseignements écrits, l’expertise (en particulier en cas de discrimination salariale, pour prouver que deux tâches sont de valeur égale) ; l’inspection (en cas de discrimination dans l’aménagement des conditions de travail).
Preuve ordinaire pour le harcèlement sexuel et le refus d’embauche
La preuve par indices ne s’applique pas en cas de harcèlement sexuel ni en cas de refus d’embauche. Il faudra amener des preuves concrètes (témoignages, etc.). Toutefois, vu les difficultés d’établir ce genre d’atteinte, le TF a admis la preuve par faisceaux d’indices convergents (TF 4 A_214.206 du 19 décembre 2006).