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1. Abgrenzung zum Austauschvertrag
Schwierig ist insbesondere die Abgrenzung zum Austauschvertrag. Auch im Austauschvertrag sind mehrere gemeinsam tätig und streben in einem gewissen Sinn auch ein gemeinsames Ziel an, nämlich, dass der Vertrag von beiden Parteien richtig erfüllt werde.
Eine Gesellschaft liegt erst dann vor, wenn der gemeinsame Zweck sich nicht nur auf den Wunsch der korrekten Vertragserfüllung beschränkt, sondern die gemeinsame Zweckerreichung als Gegenstand einer gemeinsamen vertraglichen Pflicht vorsieht.
Stellt eine Person der anderen Person Geld zur Verfügung, kann eine Gesellschaft vorliegen, wenn beide mit diesem Geld ein gemeinsames Ziel erreichen, einen gemeinsamen Zweck verfolgen wollen. Fehlt der gemeinsame Zweck als Gegenstand der vertraglichen Pflicht, liegt ein Darlehensvertrag vor. Ebenso kann eine Gesellschaft vorliegen, wenn der eine arbeitet und der andere ihn bezahlt, wenn die beiden dabei einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Fehlt dieser, liegt ein Arbeitsvertrag vor.
Indizien sind: die Gewinnbeteiligung und Mitbestimmungsrechte. Es sind nur Indizien, weil es auch Darlehen und Arbeitsverhältnisse gibt, die eine Gewinnbeteiligung und Mitbestimmungsrechte vorsehen (partiarische Rechtsverhältnisse).
Ein klares Abgrenzungskriterium ist allein die Verlustbeteiligung aber nur, wenn sie ausdrücklich festgeschrieben ist (leider in der Praxis nicht immer der Fall); in diesen Fällen liegt eine Gesellschaft vor, wenn die anderen kennzeichnenden Elemente vorliegen.
Es ist unumgänglich, in der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen sicherzustellen, dass keine Gesellschaft angenommen werden kann, wenn eine solche nicht beabsichtigt war. Dabei ist zweischienig vorzugehen:
- Formell: die Parteien bezeichnen das Vertragsverhältnis ausdrücklich zum Beispiel als Arbeitsvertrag oder Darlehen;
- Faktisch: die Parteien verzichten auf Elemente (oder lassen diese nicht dominant werden), die auf eine einfache Gesellschaft hinweisen. Wird beispielsweise ein Arbeitsvertrag als solcher bezeichnet und sehen die Parteien eine hohe Gewinnbeteiligung vor, aber keine Mitbestimmung, ist die Gefahr, dass eine Gesellschaft vorliegt, gering.