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Le droit de grève est consacré à l’article 28 de la Constitution fédérale (Cst) et se définit comme «le refus collectif de la prestation de travail due dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un ou de plusieurs employeurs».
Conditions de licéité
Quatre conditions cumulatives doivent être réunies pour qu’une telle cessation du travail soit licite:
• Relation de travail: la grève doit se rapporter aux relations de travail. Il en découle qu’elle doit avoir pour but de faire pression sur l’employeur et non sur les autorités. Les grèves politiques sont interdites en Suisse.
En 2002, un syndicat avait bloqué un tronçon d’autoroute afin d’exiger des partenaires sociaux un âge flexible de la retraite à 60 ans dans le secteur du bâtiment. Le Tribunal fédéral (TF) a considéré la grève comme illicite puisqu’elle n’était pas dirigée contre un ou plusieurs employeurs, mais contre les usagers de la route.
• Soutien d’un syndicat: la grève n’est licite que si elle est soutenue par une ou plusieurs organisations de travailleurs telles qu’un syndicat. Ce dernier doit être suffisamment représentatif de l’ensemble du personnel. Cette condition rend illicite les grèves dites « sauvages », soit les interruptions de travail spontanées par des travailleurs non-organisés. Il n’est en revanche pas exclu que le personnel non-syndiqué se joigne à une grève existante, appuyée par un syndicat.
• Paix du travail, obligation de la préserver: la grève ne doit pas menacer la paix du travail (art. 357a al. 2 CO). Les parties à une convention collective de travail (CCT) sont tenues de manière impérative de s’abstenir de tout moyen de combat portant sur des questions réglées dans la CCT.
• Principe de proportionnalité: la grève doit respecter le principe de proportionnalité. L’article 28 alinéa 2 Cst stipule que « les conflits sont autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation ». Il en résulte que la grève ne doit pas être plus incisive qu’il n’est nécessaire, pour atteindre le but visé. Elle doit être un ultima ratio. Elle ne peut être utilisée que lorsque la négociation et la conciliation ont préalablement échoué.
Le principe de proportionnalité s’applique également aux modalités de grève. Elle doit être limitée dans le temps et menée de manière loyale, sans qu’il ne soit fait usage de la violence. En 2005, le TF a considéré que les piquets de grève qui usent de violence pour empêcher des employés non-grévistes de se présenter au travail sortent du cadre licite d’un moyen de combat.
Restriction au droit de grève
L’article 28 alinéa 4 Cst prévoit que la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes. Tant la Confédération que les cantons peuvent prévoir de telles interdictions pour leur personnel respectif. Une restriction du droit de grève peut être envisagée pour les collaborateurs engagés dans un service de l’Etat essentiel pour le public. Il en va notamment ainsi du maintien de l’ordre public, de la protection des biens et des personnes, de la lutte contre le feu ou le soin aux patients dans les hôpitaux.
En d’autres termes, il faut se rapporter à la loi sur le personnel de la Confédération, des cantons, voire des communes, pour déterminer quelles sont les catégories d’employés visés par une telle interdiction.
En 2018, le TF a considéré que la Loi du personnel du Canton de Fribourg était disproportionnée et inconstitutionnelle. Elle prévoyait une suppression totale du droit de grève pour l’ensemble du personnel de soins, sans faire aucune distinction selon la nature des activités exercées. Telle qu'elle était formulée, l'interdiction ne se limitait pas au personnel dont la présence était absolument indispensable à la préservation de la vie et de la santé des patients.
Conséquences d’une grève
La grève, qu’elle soit licite ou non, suspend les obligations contractuelles des parties. Le travailleur est libéré de son obligation de travailler et l’employeur de payer le salaire.
Quant aux employés qui ne participent pas à la grève, mais qui sont empêchés de travailler par les grévistes, leur droit au salaire tombe également. L’impossibilité de les occuper n’est pas imputable à l’employeur.
Lorsque la grève est illicite, le travailleur peut être tenu, à certaines conditions complexes et précises, de réparer le dommage causé à l’employeur (art. 321e CO).
Licenciement des grévistes
Dans la mesure où il ne s’agit pas d’une violation des obligations contractuelles, l’employeur ne peut pas licencier avec effet immédiat, ni même de manière ordinaire, le collaborateur qui a participé à une grève licite. Conformément à l’article 336 alinéa 1 CO, un tel congé est abusif. Cette disposition prohibe le licenciement des collaborateurs qui font valoir un droit constitutionnel ou qui exercent un droit syndical.
En revanche, lors d’une grève illicite, des avertissements, licenciements ordinaires, voire immédiats peuvent être prononcés en fonction des circonstances du cas d’espèce. Un licenciement immédiat peut être justifié si et uniquement le collaborateur a connaissance du caractère illicite de la grève et qu’il y a pris part en toute connaissance de cause.