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Teil 1 – Ferien und Kompensation
Einleitung
Kann der Arbeitgeber Ferien oder Betriebsferien kurzfristig anordnen? Muss der Arbeitnehmer eine solche Anordnung akzeptieren? Wie verhält es sich bei Kinderbetreuung infolge Covid-19? Wird Kurzarbeitsentschädigung auch während der Ferien geleistet?
Bei einer Betriebsschliessung oder Teilschliessung infolge der Massnahmen des Bundesrates zur Eindämmung der Ausbreitung von Covid-19 sind Arbeitnehmer ohne Beschäftigung. Nachfolgend werden die folgenden Aspekte einer wirtschaftlichen Betrachtung unterzogen:
Im Zeichen der Coronakrise – Die Artikelfolge
Wird Mehrarbeit nicht kompensiert, werden Ferien nicht bezogen, staut sich der Bezug auf die Zeit nach der Krise auf. Bei Unternehmen mit wenigen Arbeitnehmern wird die Bewältigung mehr zu spüren sein, als bei Grossunternehmen.
Kann der Arbeitgeber während die Arbeitnehmer infolge von Betriebsschliessungen ohnehin nicht beschäftigt sind, die Kompensation von Mehrarbeit (Überstunden / Überzeit) anordnen und diese damit abbauen?
Grundsätzlich müssen Überstunden / Überzeit vor Bezug von Kurzarbeitsentschädigung kompensiert werden. Während den vom Bundesrat angeordneten Massnahmen ist dies jedoch ausnahmsweise nicht der Fall.
Die Anordnung der Kompensation ist zulässig. Der Arbeitgeber kann dadurch Mehrarbeitszeit der Arbeitnehmer abbauen, allerdings ist in dieser Zeit der Lohn zu bezahlen. Für diese Zeit wird keine Kurzarbeitsentschädigung entrichtet.
Kann der Arbeitgeber den Abbau von Mehrarbeitsstunden anordnen, wenn der Arbeitnehmer infolge der Anordnungen des Bundesrates Kinder betreuen muss?
Wer infolge der Covid-19-Anordnungen des Bundesrates seine Kinder betreuen muss (Schulschliessung etc.), gilt grundsätzlich als unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert, muss sich aber um eine Ersatzbetreuung innert drei Tagen bemühen. Darüber hinaus gilt die Absenz des Arbeitnehmers nicht mehr als unverschuldet und er hat grundsätzlich keinen Lohnanspruch. Die Kompensation von Mehrarbeitszeit kann sich als Lösung anbieten, allerdings bezahlt der Arbeitgeber dafür 100 % des Lohnes und kann keine Kurzarbeitsentschädigung beantragen. Ist eine Fremdbetreuung von Kindern unter 12 Jahren nicht möglich oder liegt eine Quarantänesituation vor, ist eine Erwerbsersatzentschädigung gemäss der Anpassung der Erwerbsersatzordnung möglich.
Grundsatz
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber Ferien anordnen. Er hat dabei auf die Interessen der Arbeitnehmer und den Erholungszweck der Ferien Rücksicht zu nehmen.
Ankündigungsfrist
Für die Anordnung von Ferien besteht im OR keine Ankündigungsfrist. Üblich ist eine Ankündigungsfrist von drei Monaten, damit der Arbeitnehmer sich organisieren kann (mit Partner/In abstimmen, Flüge u. Hotel buchen etc.). Zu beachtende Fristen können sich allenfalls aus Gesamtarbeitsverträgen ergeben.
Wie sich die Situation in einer Pandemie / Epidemie verhält, ist nicht geklärt. Die Arbeitnehmer können zurzeit nicht verreisen, da Hotels geschlossen und internationale Reisemöglichkeiten eingeschränkt oder eingestellt sind. Eine Abstimmung mit dem/der Partner/In ist allenfalls noch zu berücksichtigen. Der Erholungszweck der Ferien lässt sich auch zu Hause erreichen.
Es ist deshalb gerechtfertigt, zu fragen, ob die Arbeitnehmer in der aktuellen Situation aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet sind, dem Arbeitgeber Hand zu bieten und eine kürzere Ankündigungsfrist zu akzeptieren. Wie erwähnt, diese Frage ist gerichtlich nicht geklärt, weshalb von einer zu kurzen Ankündigungsfrist abgeraten wird.
Hält ein Arbeitgeber die Ankündigungsfrist nicht ein, riskiert er, dass die Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt die Ferien «erneut» beziehen können oder, dass sie am Ende des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt werden müssen.
Will ein Arbeitgeber Ferien anordnen, wird aufgrund der vorerwähnten Ungewissheiten empfohlen, dies in Absprache mit dem Arbeitnehmer zu tun. Arbeitgeber haben auch zu beachten, dass sie während den Ferien keine Kurzarbeitsentschädigung erhalten und 100 % des Lohns zahlen müssen.
Tageweise Anordnung von Ferien
Kann der Arbeitgeber den Ferienbezug kurzfristig tageweise anordnen?
Die Antwort ist grundsätzlich Nein. Der Erholungszweck der Ferien lässt sich bei einer kurzfristigen, tageweisen Anordnung nicht erreichen und ist deshalb nicht erlaubt. Hingegen ist es dem Arbeitnehmer erlaubt, kurzfristig einzelne Ferientage zu beziehen, sofern der Arbeitgeber damit einverstanden ist.
Anordnung Ferienbezug in bestimmtem Zeitraum
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Bezug der Ferien in einem bestimmten Zeitraum anordnen. Der Zeitraum muss genügend gross sein, dass den Arbeitnehmern eine gewisse Flexibilität zur Planung bleibt.
In der herrschenden Covid-19 Situation und der Unsicherheit, ob eine Ferienanordnung mit weniger als drei Monate Vorankündigung zulässig ist, ist es ratsam, einen Zeitraum zu definieren, innert welchem die Arbeitnehmer ihre Ferien selbst eingeben können und sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer so auf den Zeitpunkt des Ferienbezugs einigen.
Ferienanordnung bei gekündigtem / befristetem Arbeitsverhältnis
Ferien sollen grundsätzlich während des laufenden Arbeitsverhältnisses und im laufenden Dienstjahr bezogen werden. Die Auszahlung von Ferien ist grundsätzlich verpönt. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen ist der Zeitpunkt des Ferienbezugs oft bereit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgemacht. Bei gekündigten Arbeitsverhältnissen muss dem Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist genügend Zeit zur Suche einer neuen Stelle bleiben, was der Anordnung des Ferienbezugs entgegenstehen kann. Die aktuelle Situation erschwert die Stellensuche (Einstellungsstopp vieler Unternehmen). Bei längeren Kündigungsfristen dürfte die Ferienanordnung zulässig sein, während sie bei kürzeren Kündigungsfristen nicht zulässig ist.
Anordnung bei Kinderbetreuung infolge Covid-19
Arbeitnehmer, welche infolge den Covid-19-Anordnungen (Schulschliessungen u.dgl.) ihre Kinder betreuen müssen, müssen innert drei Tagen eine Ersatzbetreuung organisieren. In dieser kurzen Zeit ist von einer unverschuldeten Absenz des Arbeitnehmers und einer Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers auszugehen (ausserordentliche Freizeit). Für die Zeit danach hat eine fortgesetzte Absenz des Arbeitnehmers grundsätzlich – besondere Verhältnisse im Einzelfall vorbehalten – als selbstverschuldet zu gelten, womit keine Lohnfortzahlung geschuldet ist.
Die Anordnung des Ferienbezugs für die ersten drei Tage kommt nicht in Frage. Für die Zeit danach ist die Anordnung des Ferienbezugs heikel (Nichteinhaltung der üblichen Ankündigungsfrist, Verbrauch des Ferienanspruchs). Eher kommt ein unbezahlter Urlaub oder die Einigung mit dem Arbeitnehmer auf den Ferienbezug in Frage. Arbeitnehmer mit Kindern unter 12 Jahren qualifizieren bei gegebenen Voraussetzungen auf eine Erwerbsersatzentschädigung (Fremdbetreuung nicht gewährleistet, Quarantäne).
Anordnung bei Arbeitnehmern, welche ein erhöhtes Covid-19 Risiko haben
Bei Personen mit einem erhöhten Covid-19 Risiko hat der Bundesrat angeordnet, dass diese unter Lohnfortzahlung zu Hause bleiben sollen, sofern sie nicht von zu Hause aus arbeiten können (Home Office etc.). Die Anordnungen des Bundesrates schliessen eine Ferienanordnung aus.
Feriensaldo aus Vorjahr
Arbeitsverträge enthalten bisweilen die Regelung, wonach ein Feriensaldo des Vorjahres bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu beziehen ist (bspw. im 1. Quartal des Folgejahres), ansonsten sie verfallen. Solche Verfallsregelungen sind nicht zulässig, zulässig ist jedoch die Vereinbarung, dass ein Feriensaldo des Vorjahres bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Folgejahr zu beziehen ist. Die Nichteinhaltung des Termins hat indes keine Konsequenzen für den Ferienanspruch des Arbeitnehmers. Die Anordnung des Ferienbezugs im vereinbarten Zeitraum könnte in der vorliegenden Situation im Einzelfall als unzulässig betrachtet werden. Eine Einigung über den Zeitpunkt ist deshalb vorzuziehen.
Kurzarbeitsentschädigung und Ferien
Die Kurzarbeitsentschädigung bezweckt die Abgeltung des Arbeitsausfalls. Es bezweckt nicht die Finanzierung von Ferien der Arbeitnehmer. Entsprechend besteht während der Ferien kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Während der Ferien muss der Arbeitgeber den Lohn ungekürzt zahlen.
Arbeitgeber müssen beim Entscheid über die Anordnung von Ferien die Vorteile (Abbau von Ferienansprüchen) und den Nachteilen (volle Lohnzahlung während Ferien) abwägen. Oft wird der Bezug der Kurzarbeitsentschädigung für die Arbeitgeber attraktiver sein. Nebenbei ist zu erwähnen, dass die Beantragung von Kurzarbeit eine Zustimmung des Arbeitnehmers erfordert.
Grundsatz
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber Betriebsferien anordnen. Er hat dabei auf die Interessen der Arbeitnehmer und den Erholungszweck der Ferien Rücksicht zu nehmen.
Ankündigungsfrist
Bei der Anordnung von Betriebsferien gilt grundsätzlich eine Ankündigungsfrist von drei Monaten als Faustregel. Für die Arbeitnehmer in Betrieben des öffentlichen Verkehrs ist die Einhaltung von drei Monaten vorgeschrieben. Vorschriften zur Ankündigungsfrist können sich auch aus Gesamtarbeitsverträgen ergeben.
Es ist umstritten, ob der Arbeitgeber in Notsituationen – wie der bestehenden Covid-19 Pandemie – kurzfristig Betriebsferien anordnen kann. Diese Frage ist bis heute soweit ersichtlich gerichtlich nicht geklärt.
Hält ein Arbeitgeber die Ankündigungsfrist nicht ein, riskiert er, dass die Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt die Ferien «erneut» beziehen können oder, dass sie am Ende des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt werden müssen.
Kurzarbeitsentschädigung
Während der Betriebsferien sowie während 5 Tagen vor u. nach den Betriebsferien wird keine Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet. Eine Ausnahme für die fünf Tage vor und nach den Betriebsferien kann beantragt werden.
Der Arbeitgeber darf bewilligte Ferien nur aus schwerwiegenden Gründen ändern. Erforderlich ist ein dringliches, unvorhersehbares betriebliches Bedürfnis. Ausnahmsweise ist auch ein Rückruf aus bereits angetretenen Ferien möglich. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer in solchen Fällen unnütze Kosten (Hotel, Flug etc.) zu ersetzen.
Die Kurzarbeitsentschädigung (KAE) dient dem Ausgleich ausfallender Arbeitsleistung. Sie dient nicht der Finanzierung von Ferien des Arbeitnehmers. KAE wird deshalb während der Ferien der Arbeitnehmer oder Betriebsferien nicht ausgerichtet. Der Arbeitgeber hat während den Ferien oder Betriebsferien den Lohn zu 100 % zu bezahlen.
Bei Betriebsferien wird an fünf Tagen vor und nach den Betriebsferien ebenfalls keine Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet. Von dieser Regelung kann eine Ausnahmegenehmigung beim kantonalen Amt beantragt werden, welches beim SECO eine Genehmigung einholen muss. Angesichts des aktuellen und voraussichtlich noch einige Zeit andauernden Ansturms auf die kantonalen Ämter ist mit einer raschen Behandlung solcher Gesuche nicht zu rechnen.
Wird Mehrarbeit kompensiert, fällt keine Arbeitsleistung aus, weshalb bei der Kompensation von Überstunden / Überzeit keine Kurzarbeitsentschädigung entrichtet wird. Der Arbeitgeber hat den Lohn zu 100 % zu zahlen.
Da Arbeitgeber während den Ferien, den Betriebsferien und der Kompensation von Mehrarbeit den Lohn zu 100 % zahlen müssen und für diese Zeit keine Kurzarbeitsentschädigung erhalten, ist die Anordnung von Ferien bzw. Betriebsferien im Einzelfall genau zu prüfen. Es kann zweckmässig sein, Ferien anzuordnen, wenn im zweiten halben Jahr ein Ferienstau und Umsatzverluste infolge von Abwesenheiten erwartet werden.
Können von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer bei einem anderen Arbeitgeber eine andere Arbeit (bspw. Temporärarbeit) annehmen?
Die kurze Antwort ist Ja. Für den Arbeitnehmer bietet sich damit die Möglichkeit, die ihm infolge der Kurzarbeitsentschädigung fehlenden 20 % Lohn durch Annahme einer anderen Arbeit auszugleichen. Zu beachten sind jedoch die zwei folgenden Punkte:
- Grundsätzlich haben Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ihre Arbeitsleistung zur Verfügung zu halten. Während der Kurzarbeit ist es jedoch mit Zustimmung des Arbeitgebers gestattet, für andere Arbeitgeber tätig zu werden. Zu beachten ist, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung der Kurzarbeit die Ersatztätigkeit schnell aufgeben können muss. In Frage kommen daher nur Temporärarbeit mit den kurzen Kündigungsfristen und zeitlich befristete Einsätze.
- Der Bundesrat hat angeordnet, dass rückwirkend ab 01.03.2020 bis 31.08.2020 (Verlängerungen vorbehalten) der von Arbeitnehmern erzielte Zwischenverdienst nicht an die Kurzarbeitsentschädigung angerechnet wird. Arbeitnehmern ist es somit möglich, den Einkommensausfall von 20 % infolge Kurzarbeitsentschädigung mehr als auszugleichen.
- Nach Ablauf der vom Bundesrat bestimmten Ausnahme, ist der übersteigende Betrag bei der Kurzarbeitsentschädigung anzurechnen.
Quellen
- Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Streiff/von Kaenel/Rudolph
- Notrecht des Bundesrates und Erläuterungen dazu
- OR, AVIG, AVIV, AZG, AZGV
- Kurzarbeitsentschädigung, Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen, Hrsg. SECO, Bern 2016
RA Konrad Moor
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