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In diesem amtlich publizierten Entscheid BGE 147 III 226 vom 18. März 2021 hatte sich das Bundesgericht mit diversen Fragen im Zusammenhang mit einer Nachlassstundung zu befassen. Das Bundesgericht erwog, dass die Gewährung der provisorischen Nachlassstundung (Art. 293a SchKG) ein Ermessensentscheid ist, der nur ausnahmsweise nichtig sein kann. Sodann bestätigte das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz, den Konkurs nach Ablehnung der definitiven Nachlassstundung (Art. 294 Abs. 3 SchKG) auf den Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids abzustellen. Schliesslich erwog das Bundesgericht, dass einer Gläubigerin kein Beschwerderecht gegen den Entscheid zur Ermächtigung nach Art. 298 Abs. 2 SchKG zusteht.
Diesem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 11. Dezember 2018 stellte die B AG das Gesuch um Nachlassstundung. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 bewilligte das Regionalgericht Bern-Mittelland als Nachlassgericht die provisorische Stundung für zwei Monate (bis am 12. Februar 2019). Das Nachlassgericht setzte als provisorischen Sachwalter C ein und ordnete den Verzicht auf die öffentliche Bekanntmachung bzw. die “stille Stundung” an.
Am 19. Dezember 2018 gelangte der Sachwalter an das Nachlassgericht. Er beantragte insbesondere, dass die Nachlassschuldnerin zu ermächtigen sei, die Aktien (100 %) der am 7. Dezember 2018 (d.h. nur wenige Tage vor dem Gesuch um Nachlassstundung) gegründeten Tochtergesellschaft zu verkaufen, und bestimmte Aktiven und Passiven auf die Tochtergesellschaft zu übertragen. Der Sachwalter erläuterte das bereits im Stundungsgesuch präsentierte, ohne seine Mitwirkung entwickelte, weit ausgereifte Sanierungskonzept mit Veräusserung des laufenden Betriebes.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 ermächtigte das Nachlassgericht die Nachlassschuldnerin, 100 % der Aktien ihrer neu gegründeten Tochtergesellschaft (B [Switzerland AG]) an die E AG zum Preis von CHF 1.3 Mio. zu verkaufen. Weiter wurde die Nachlassschuldnerin ermächtigt, ausgewählte Aktiven und Passiven auf diese Auffanggesellschaft zu übertragen und mit dieser einen Geschäftsführungsvertrag betreffend Fortführung von ausgewählten Projekten, Übernahme von Verträgen bzw. Kundenbeziehungen und Angestellten abzuschliessen. Das Nachlassgericht eröffnete den Entscheid der Nachlassschuldnerin und dem Sachwalter und verzichtete mit Hinweis auf die stille Stundung auf die Publikation.
Am 29. Januar 2019 ordnete das Nachlassgericht die Verlängerung der provisorischen Stundung um weitere zwei Monate (bis am 12. April 2019) an.
Am 2. April 2019 fand die Gerichtsverhandlung zum Entscheid über die definitive Stundung statt. Mit Entscheid vom 2. April 2019 bewilligte das Nachlassgericht die definitive Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten (bis am 2. Oktober 2019) und setzte den bereits bestellten Sachwalter definitiv ein.
Gegen die definitive Stundung erhob die A AG als Gläubigerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte im Wesentlichen die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügungen des Nachlassgerichts (provisorische und definitive Stundung, Ermächtigung zum Verkauf des Anlagevermögens). Eventualiter beantragte sie die Aufhebung der definitiven Stundung bzw. die Absetzung des Sachwalters. Mit Entscheid vom 16. September 2019 hiess das Obergericht die Beschwerde teilweise gut. Es hob die gewährte definitive Nachlassstundung auf und eröffnete mit Wirkung vom gleichen Tag (16. September 2019), 10.00 Uhr, über die Nachlassschuldnerin gestützt auf Art. 294 Abs. 3 SchKG den Konkurs. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
Dagegen erhob die A AG Beschwerde in Zivilsachen. Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Entscheid über die provisorische Nachlassstundung
Vor Bundesgericht machte die Gläubigerin zunächst geltend, dass die Vorinstanz das Recht verletzt habe, weil es den Konkurs nicht per 13. Dezember 2018 bzw. nicht sofort gemäss Art. 293a Abs. 3 SchKG, sondern erst mit der Verweigerung der definitiven Stundung eröffnet habe. Das Bundesgericht verwarf diese Ansicht und erwog, dass der Entscheid betreffend die Gewährung der provisorischen Nachlassstundung ein Ermessensentscheid ist und vorliegend nicht zu beanstanden ist (E. 3.1–3.4).
Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses nach Verweigerung der definitiven Nachlassstundung
Vor Bundesgericht wendete sich die Gläubigerin gegen das von der Vorinstanz festgesetzten Datum der Konkurseröffnung. Das Bundesgericht bestätigte den Entscheid der Vorinstanz (E. 3.2.1–3.2.2, Hervorhebung hinzugefügt):
“3.2.1 Besteht (bei Ablauf der provisorischen Stundung) keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung des Nachlassvertrages, so eröffnet das Gericht von Amtes wegen den Konkurs (Art. 294 Abs. 3 SchKG). Zu diesem Ergebnis ist das Obergericht gekommen, weshalb es den Konkurs eröffnet hat, und zwar ( ex nunc ) per Datum seines Entscheides.3.2.2 Es ist nicht zu übersehen, dass die Beschwerde gegen die definitive Nachlassstundung ex lege keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 295c Abs. 2 SchKG), und die Bewilligung (und Verlängerung) der provisorischen Stundung überhaupt nicht anfechtbar ist (Art. 293d SchKG). Die Ausgestaltung macht deutlich, dass mit der Bewilligung der (nicht anfechtbaren) provisorischen und (im Rechtsmittelverfahren in ihrer Wirkung nicht aufhaltbaren) definitiven Stundung ein Verfahren ausgelöst wird, welches in Etappen fortgesetzt wird und mit Wirkungen verbunden ist, deren Aufhebung schwer praktikabel ist. Dies legt nahe, dass die Aufhebung der Nachlassstundung — nicht nur bei Gelingen der Sanierung vor Ablauf der Stundung (Art. 296a Abs. 1 SchKG), sondern auch beim von Amtes wegen zu eröffnenden Konkurs — ex nunc wirkt (…). Wenn das Obergericht den Konkurs auf Beschwerde hin auf den Zeitpunkt seines Entscheides (16. September 2019) eröffnet hat, ist dies nicht zu beanstanden.”
Frage der Anfechtbarkeit des Ermächtigungsentscheids durch die Gläubigerin (Art. 298 Abs. 2 SchKG)
Schliesslich setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob der Entscheid des Nachlassgerichts betreffend die erteilten Ermächtigungen zum Verkauf und zur Übertragung (Art. 298 Abs. 2 SchKG) von der Gläubigerin überhaupt angefochten werden kann. Das Bundesgericht verneinte dies mit folgender Begründung:
Während der Nachlassstundung kann Anlagevermögen (Art. 298 Abs. 2 SchKG) oder ein ganzer Betrieb verkauft werden (vgl. Art. 333b OR). Dies ist namentlich dann von Bedeutung, wenn die Verkaufsverhandlungen in fortgeschrittenem Stadium sind und von einer sofortigen Veräusserung ein besseres Ergebnis für die Gläubiger zu erwarten ist. Dies gilt auch für die provisorische Stundung. Die Ermächtigung des Nachlassgerichts oder des Gläubigerausschusses ist deshalb notwendig, da andernfalls nicht mehr “in rechtsgültiger Weise” Anlagevermögen oder das Unternehmen veräussert werden kann. Ohne die Ermächtigung ist das Rechtsgeschäft zwar zivilrechtlich gültig, aber zwangsvollstreckungsrechtlich unbeachtlich (E. 4.3.1).
Die Bestimmung über die richterliche Ermächtigung sieht in Art. 298 Abs. 2 SchKG kein Rechtsmittel vor; der Weiterzug an ein oberes kantonales Nachlassgericht ist aber möglich. Ermächtigungsentscheide unterliegen damit der Beschwerde nach Art. 319 ZPO. Zur Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO ist notwendig, dass der Beschwerdeführer beschwert, d.h. unmittelbar betroffen ist (E. 4.3.2).
Die Nachlassstundung soll den Schuldner vor dem Angriff der Gläubiger schützen, damit er in Ruhe unter Aufsicht des Sachwalters die notwendigen Schritte zur Sanierung oder Ausarbeitung eines Nachlassvertrages unternehmen kann. Anders als im Konkurs kann der Schuldner während der Stundung seine Geschäftstätigkeit grundsätzlich weiterführen und ist im Rahmen der erlaubten Tätigkeit bzw. gestützt auf die richterliche Ermächtigung befugt (Art. 298 Abs. 1 und 2 SchKG), über sein Vermögen zu verfügen (E. 4.3.3).
Die gerichtliche Zustimmung gemäss Art. 298 Abs. 2 SchKG bezieht sich auf den Schuldner; Gegenstand der gerichtlichen Genehmigung ist eine Rechtshandlung des Schuldners. Bereits vor Inkrafttreten des neuen Sanierungsrechts wurde die Legitimation der Gläubiger zur Anfechtung des gerichtlichen Ermächtigungsentscheides verneint, weil sie dadurch nur mittelbar tangiert sind, indem der Deckungsgrad ihrer Forderung beeinflusst werden kann (E. 4.3.3). Auch unter dem neuen Recht ist die Beschwerdelegitimation des Gläubigers zu verneinen (E. 4.3.4, Hervorhebungen hinzugefügt):
“4.3.4 Der Umstand, dass die Gläubiger keine Mitentscheidungsrechte während der Nachlassstundung betreffend Vermögensdispositionen haben (…), wurde bereits vor Beginn der Ausarbeitung der Revision des Sanierungsrechts kritisiert (…). Mit der Revision wurde die Mitwirkung der Gläubiger verstärkt, indem ein repräsentativer Gläubigerausschuss mit Informations- und Aufsichtsrechten und Ermächtigungsbefugnis (Art. 298 Abs. 2 SchKG) eingesetzt werden kann, jedoch fakultativ und erst während der definitiven Stundung (Art. 295a SchKG), oder bei verlängerter definitiver Stundung eine ausserordentliche Gläubigerversammlung einzuberufen ist (…). Zudem kann die provisorische Stundung ohne Information der Gläubiger — “still”, wie im vorliegenden Fall — stattfinden, um die Ruhe vor den Gläubigern zu gewähren, und weil der Überblick über die Gläubiger noch fehlt (…). Hingegen ist zum Verkauf von Anlagevermögen weder eine Anhörungspflicht noch ein Recht der Gläubiger (oder Dritter) zur Anhörung bzw. Mitwirkung oder zum Höhergebot (vgl. im Konkurs Art. 256 Abs. 3 SchKG) vorgeschrieben (…). Ein Gläubiger ist zum Antrag auf Veräusserung von Anlagevermögen nach Art. 298 Abs. 2 SchKG nicht berechtigt, und das Verfahren richtet sich nicht gegen die Gläubiger (…), weil der Schuldner im Stundungsverfahren über sein Vermögen grundsätzlich verfügen kann. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass eine Legitimation der Gläubiger bestehen soll, den Ermächtigungsentscheid anzufechten, wie in der Lehre und vom Obergericht im erwähnten, späteren Urteil (CAN 2020 Nr. 38 S. 113, E. 13, 15) zutreffend gefolgert wird. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin hat das Obergericht im Ergebnis keine Beschwerdemöglichkeit zur Anfechtung des Ermächtigungsentscheides übergangen.”
Schliesslich machte die Gläubigerin geltend, dass der Ermächtigungsentscheid nichtig sei, da der Ausschluss der Pauliana nach Art. 285 Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 295a SchKG nur gerechtfertigt sei, wenn im Rahmen der Ermächtigung nach Art. 298 Abs. 2 SchKG keine Nichtigkeit vorliege, sondern alles “mit rechten Dingen zu- und hergehe”, was nicht der Fall sei, wenn u.a. ohne Prüfung am gleichen Tag eine komplexe Transaktion genehmigt werde (E. 4.4).
Im konkreten Fall verneinte das Bundesgericht das Vorliegen eines derart schweren inhaltlichen Mangels, der die Nichtigkeitsfolge nach sich gezogen hätte (E. 4.4.1–4.4.3), wobei das Bundesgericht die Frage offenliess, ob die Gläubigerin ohne Abtretung der Anfechtungsansprüche über ein genügendes Interesse verfügt, um sich im Rahmen der vorliegenden Beschwerde auf die Nichtigkeit des Ermächtigungsentscheids zu berufen:
“4.4.2 Der Beschwerdeführerin geht es darum, eine Anfechtungsklage zu erheben. Dazu müsste sie sich einen Anfechtungsanspruch abtreten lassen, auf dessen Geltendmachung die Gläubigergesamtheit verzichtet hat (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG); mit der Sache befasst wäre der Anfechtungsrichter. Ob sie ein genügendes Interesse hat, um sich innerhalb zulässiger Beschwerdeführung (…) auf die Nichtigkeit des Ermächtigungsentscheides — d.h. auf die ungehinderte Anfechtungsklage — zu berufen, ist nicht weiter zu erörtern. Von Anhaltspunkten zur Nichtigkeit kann hier ohnehin keine Rede sein, wie sich aus dem Folgenden ergibt.”