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Im Zürcher Fall (Urteil 6B_265/2020 vom 11. Mai 2022) soll der angeschuldigte Mann nach Beginn des Geschlechtsverkehrs ohne Wissen der Sexualpartnerin und entgegen vorgängiger Vereinbarung das Kondom entfernt und den Verkehr fortgesetzt haben. Er wurde für dieses als Stealthing bezeichnete Verhalten wegen Schändung angeklagt. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte 2019 den erstinstanzlichen Freispruch des Bezirksgerichts Bülach (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 28. November 2019 (SB190282)).
Im Basler Fall (Urteil 6B_34/2020 vom 11. Mai 2022) wurde der angeschuldigte Mann vom Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft 2019 vom Vorwurf der Schändung ebenfalls freigesprochen (Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 6. Juni 2019 (460 19 68)).
Das Bundesgericht beschreibt den Begriff des Stealthing wie folgt: «Stealthing charakterisiert sich durch die irrtümliche Annahme der getäuschten Person, der Geschlechtsverkehr verlaufe (weiterhin) geschützt. […], dass damit vergleichbare Konstellationen jeweils nicht als Schwächezustände kognitiver, psychischer oder physischer Art im Sinn des Tatbestandsmerkmals „Widerstandsunfähigkeit“ behandelt worden sind.» (Urteil 6B_265/2020 vom 11. Mai 2022, E.4.3.2)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden der kantonalen Staatsanwaltschaften ab, soweit sie sich gegen den Freispruch vom Vorwurf der Schändung richteten. Es heisst die Beschwerden insoweit gut, als in beiden Fällen von den Vorinstanzen ergänzend zu prüfen sein wird, ob eine sexuelle Belästigung vorliegt.
Den Tatbestand der Schändung erfüllt, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Fest steht, dass Stealthing grundsätzlich den Schutzbereich der fraglichen Norm tangiert, nämlich die sexuelle Selbstbestimmung. Für die betroffene Person kann ihre Ablehnung von ungeschütztem Verkehr eine erhebliche Bedingung für den Sexualkontakt darstellen. Durch die heimliche Missachtung dieser Bedingung wird ihr die Möglichkeit genommen, den Sexualkontakt selbstbestimmt und eigenverantwortlich zu gestalten. Mit dem Entfernen des Kondoms endet der bisher einvernehmliche Geschlechtsverkehr und beginnt eine gesonderte, neue sexuelle Handlung im Sinne des Tatbestandes der Schändung. Nicht erfüllt ist bei Stealthing hingegen das für eine Schändung ebenfalls erforderliche Tatbestandsmerkmal der Widerstandsunfähigkeit des Opfers. Kennzeichnend für die Widerstandsunfähigkeit ist eine Wehrlosigkeit, die aus einer dauerhaften Eigenschaft (z.B. einer geistigen Behinderung) resultieren kann oder aus einer vorübergehenden Beeinträchtigung (z.B. Rausch, Schlaf). Die fehlende Abwehrfähigkeit, beziehungsweise der zugrunde liegende Schwächezustand muss unabhängig von den konkreten Umständen des Sexualkontakts bestehen. Keine Schändung liegt deshalb gemäss Rechtsprechung vor, wenn eine Person allein aufgrund des Überraschungseffekts nicht reagieren kann. So wurde etwa ein Täter, der zwei Frauen im Schwimmbad unvermittelt im Intimbereich angefasst hatte, nicht wegen Schändung verurteilt. Das Stealthing genannte Verhalten im Speziellen charakterisiert sich dadurch, dass die getäuschte Person irrtümlich davon ausgeht, dass der Geschlechtsverkehr weiterhin geschützt verlaufe. Der betroffenen Person wird zwar die Gelegenheit genommen, abwehrend zu reagieren, ihre Fähigkeit zur Abwehr als solche bleibt aber intakt. Damit vergleichbare Konstellationen hat das Bundesgericht in der Vergangenheit nicht als Schwächezustand im Sinne einer Widerstandsunfähigkeit gemäss dem Tatbestand der Schändung beurteilt. Die laufende Revision des Sexualstrafrechts spricht gemäss dem Bundesgericht ebenfalls dagegen, Stealthing unter geltendem Recht als Schändung zu beurteilen; dabei ginge es nicht bloss um eine Auslegung der vom Gesetzgeber formulierten Strafnorm, sondern um eine Erweiterung des heutigen strafrechtlichen Schutzumfangs. Gemäss dem Vorschlag der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates sollen überraschend vorgenommene sexuelle Handlungen ebenso wie Stealthing-Konstellationen künftig unter die neuen Grundtatbestände sexueller Übergriff beziehungsweise Vergewaltigung fallen.
Hier sind die Schlüsselausführungen des Bundesgerichts aus dem Zürcher Urteil 6B_265/2020 vom 11. Mai 2022:
«Das Bestreben, die sexuelle Selbstbestimmung und Unversehrtheit strafrechtlich umfassender zu schützen, ist rechtspolitischer Natur. Mit Blick auf die Schranken, wie sie für eine gerichtliche Rechtsfortbildung zumal im Strafrecht gelten (oben E. 4.1), kann dieses Anliegen nicht zum Anlass genommen werden, in einem Fall von Stealthing den Tatbestand von Art. 191 StGB über die bisher gezogenen Grenzen (oben E. 4.2 und 4.3) hinaus anzuwenden (vgl. SCHEIDEGGER, Das Sexualstrafrecht der Schweiz, Rz. 486 und 488). Dazu besteht umso weniger Grund, als die auf dem Merkmal „gegen den Willen“ beruhenden Strafbestimmungen gemäss dem Entwurf zu einem neuen Sexualstrafrecht gerade auch Konstellationen wie das Stealthingerfassen sollen.» (E.4.4.3).
«Damit bleibt festzuhalten, dass Wehrlosigkeit im Sinn von Art. 191 StGB nach wie vor eine Situation meint, in der das Opfer infolge einer persönlichen Eigenschaft oder wegen eines vorübergehenden kognitiven oder physischen Schwächezustands dem Täter ausgeliefert ist. Ein solcher Zustand war bei der Privatklägerin nicht gegeben (vgl. TRECHSEL/BERTOSSA, in: Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N 4 zu Art. 191 StGB; EL-GHAZI, a.a.O., S. 679; MEIER/HASHEMI, a.a.O., S. 122; SCHEIDEGGER, Das Sexualstrafrecht der Schweiz, Rz. 632). Die Täuschung des Beschwerdegegners liess sie irrtümlich glauben, der Geschlechtsverkehr erfolge durchgehend geschützt. Allein deshalb war ihr die Gelegenheit genommen, abwehrend zu reagieren. Entscheidend ist jedoch, dass die Fähigkeit zur Abwehr als solche intakt blieb.
Der Umstand, dass der Beschwerdegegner das Kondom während des Geschlechtsverkehrs abredewidrig entfernt und den Verkehr ohne das Wissen der Privatklägerin ungeschützt fortgesetzt haben soll, begründet mithin keine Widerstandsunfähigkeit im Sinn von Art. 191 StGB. Der vorinstanzliche Freispruch erweist sich im Ergebnis als rechtens.» (E.4.5).
Die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (Europäische Menschenrechtskonvention und Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt, „Istanbul-Konvention“) können zwar, wie das Bundesgericht bemerkt, die Auslegung von geltendem Recht beeinflussen; die völkerrechtliche Auslegung darf aber nicht so weit gehen, allfällige Strafbarkeitslücken zu schliessen. Hinzuweisen ist letztlich darauf, dass das heimliche Abstreifen eines Kondoms unter dem Aspekt der Übertragung einer Krankheit – unabhängig davon, dass Stealthing keine Schändung darstellt – je nach den Umständen als (versuchte) Körperverletzung bestraft werden könnte. Auch der Tatbestand des Verbreitens menschlicher Krankheiten könnte gemäss dem Bundesgericht grundsätzlich in Frage kommen. Diesen Aspekt hatte das Bundesgericht in den beiden aktuellen Entscheiden nicht zu beurteilen.