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Ausgangslage
In Europa zeichnet sich ein Trend ab, dass Private und die öffentliche Hand sich zunehmend in der Form des PPP, dem Public-Private-Partnership, zu strategischen Partnerschaften zusammenschliessen, um gemeinsam Projekte von öffentlichem Interesse umzusetzen. Insbesondere im Hochbau, dem öffentlichen Verkehr, bei der Strassenverkehrsinfrastruktur oder der Bewirtschaftung öffentlicher Einrichtungen, wie Spitälern oder Gefängnissen, kann das PPP eingesetzt werden. Dabei können zahlreiche Modell-Varianten des PPP unterschieden werden. Neben verschiedenen Bewirtschaftungsmodellen, z.B. im Abwasser- oder Entsorgungsbereich, können sich Private unter anderem auch im Rahmen eines Konzessionsvertrages dem Gemeinwesen gegenüber verpflichten, eine bestimmte Leistung in Form eines Bauwerks oder einer Dienstleistung anstelle der öffentlichen Hand an einen Dritten zu erbringen. Zugleich wird dem privaten Auftragnehmer durch die Konzession das Recht eingeräumt, die Kosten des Projekts durch ein Entgelt, das vom Dritten zu entrichten ist, zu refinanzieren.
Der entscheidende Vorteil des PPP ist somit die interdisziplinäre, sektorübergreifende und praxisorientierte Aufarbeitung und Realisierung von Projekten im öffentlichen Interesse, womit unnötige und ineffiziente Entscheidungswege resp. Entscheidungsträger vermieden werden können. Die öffentliche Hand wird zudem personell, finanziell und organisatorisch massgeblich entlastet, indem sie ein Projekt nicht selbst planen und finanzieren muss. Gleichzeitig wird der private Anbieter in die Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben als Partner miteinbezogen.
Diese für die Schweiz neue Form des Zusammenwirkens privater Kräfte mit öffentlichen Einrichtungen stellt trotz nachweisbarer Einsparungen und Effizienzvorteilen immer noch kein weitverbreitetes Institut dar. Zwar gibt es einige Publikationen und beispielhafte Projekte zum Thema, jedoch finden noch keine tiefgreifenden Auseinandersetzungen und Diskussionen zum Potential dieses neuen Instrumentes statt. Angesichts der Vorteile des PPP sind die privaten Kreise wie auch die öffentlichen Einrichtungen zu ermuntern, sich intensiver als bisher damit zu befassen.
Umschreibung und Inhalt des PPP
Nach Bolz ist grundsätzlich zwischen dem Beschaffungs-PPP (insbesondere bei Infrastrukturprojekten) und dem Aufgabenerfüllungs-PPP zu unterscheiden. Beim Beschaffungs-PPP vergibt die Verwaltung einem privaten Anbieter für eine längere Zeitperiode einen Auftrag mit genau definierten Zielvorgaben und erhält für diese Vergabe eine Entschädigung. Demgegenüber hat das Aufgabenerfüllungs-PPP zum Inhalt, dass die öffentliche Hand gemeinsam mit privaten Partnern eine bestimmte öffentliche Aufgabe (z.B. im Bereich Arbeit oder Gesundheit oder Kulturfinanzierung) projektiert und organisiert. Im Unterschied zum Beschaffungs-PPP steht beim Aufgabenerfüllungs-PPP nicht ein beschaffungsrechtliches Bedürfnis im Vordergrund, sondern die Erkenntnis, dass eine bestimmte öffentliche Aufgabe vom Staat alleine nicht mehr oder nicht mehr optimal erfüllt werden kann.
Beim PPP handelt es sich aber um mehr als ein einfaches Auftrags- oder Vertragsverhältnis resp. um mehr als ein blosses Outsourcing öffentlicher Aufgaben oder Leistungen. Auch stellt das PPP keine blosse öffentliche Vergabe öffentlicher Leistungsaufträge an Private dar. Vielmehr steht beim PPP die Partnerschaft zwischen der öffentlichen Hand und dem privaten Anbieter im Vordergrund, um gemeinsame, übergeordnete Ziele zu verwirklichen. Gleichzeitig ist das PPP nicht mit Privatisierung oder mit dem Abbau von Service Public gleichzusetzen. Denn beim PPP geht es nicht um das „ob“, sondern um das „wie“ zur Erfüllung einer öffentlicher Aufgabe.[4] Mit dem PPP eröffnet sich somit ein dritter Weg, um mit der Einbindung privater Partner die heute vom Gemeinwesen erwarteten Leistungen und Einrichtungen mit weniger eigenen finanziellen und personellen Mitteln und Risiken trotzdem kostenbewusst und verantwortungsvoll erfüllen zu können.
Offene rechtliche Fragen
Zahlreiche rechtliche Fragen in Zusammenhang mit der konsequenten Umsetzung des PPP sind jedoch noch nicht geklärt. Zunächst muss sich aufgrund des Legalitätsprinzips jede Verwaltungstätigkeit auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage abstützen können. Im Vorfeld eines Vertragsabschlusses mit einem privaten Partner gilt es darum immer sicherzustellen, dass eine entsprechende Rechtsgrundlage und keine rechtlichen Schranken zur direkten und freien Vergabe an einen privaten Anbieter besteht. Im Gegensatz zur traditionellen Beschaffungsvariante nach dem Beschaffungsrecht werden die einzelnen Projektphasen von der öffentlichen Hand nicht einzeln ausgeschrieben und an verschiedene Auftragnehmer verteilt. Vielmehr wird ein einzelner privater Partner ausgewählt und diesem die entsprechenden Projektaufgaben gesamthaft übertragen. Selbst wenn man davon aus, dass bei der Zuteilung gewisser Leistungsaufgaben an Private kein Ausschreibungsverfahren nach dem Beschaffungsrecht zu befolgen ist, muss gleichwohl sichergestellt werden, dass kein Marktteilnehmer willkürlich bevorzugt wird (Gleichbehandlung der Gewerbegenossen). Dabei stellt sich diese Frage jedoch nur, wenn verschiedene Partner zur Auswahl stehen. Weiter stellen sich aber auch steuerrechtliche Fragen, insbesondere zur Mehrwertsteuerpflicht der privaten PPP-Partner. Denn zuvor erbrachte die öffentliche Hand intern und in Ausübung hoheitlicher Gewalt solche Leistungen, wofür das Gemeinwesen nicht mehrwertsteuerpflichtig war. Ebenso stellt sich die Frage, inwieweit anfallende Grundsteuern auf Grundstücken, die sich gestützt auf das PPP nicht mehr im öffentlichen, sondern im Eigentum privater Leistungserbringer befinden, steuerlich mindestens entlastet werden müssten. Im Bereich der Strassenfinanzierung stellt sich zudem die Frage, inwieweit das verfassungsrechtliche Verbot von Strassenzöllen (Art. 82 Abs. 3 Bundesverfassung) eine gewerbliche Schranke zur Vorfinanzierung von Nationalstrassenprojekten darstellt.
Zusammenfassung und Ausblick
Das PPP hat sowohl für die öffentliche Hand wie auch für die Privatwirtschaft Nutzen, indem gut umgesetzte PPP zu eigentlichen win-win-Situationen und einem klaren Mehrwert führen können: Die öffentliche Hand profitiert von Kosteneinsparungen, kann vom eingebrachten privaten Know-how profitieren und wird von der operativen Verantwortung massgeblich entlastet, ohne dabei die Kontrolle über das Projekt gänzlich aus der Hand geben zu müssen. Der private Partner wiederum profitiert von neuen Aufgabenfeldern, die ihm zuvor nur punktuell und mit aufwendigen Verfahren zugänglich waren. Zudem handelt es sich bei der öffentlichen Hand traditionellerweise um einen sehr verlässlichen Partner.