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Der Zeitraum, für welchen der Gebrauch der angegriffenen Marke glaubhaft zu machen ist, bestimmt sich rückwärts gerechnet ab dem Zeitpunkt der Einrede des Nichtgebrauchs. Die angefochtene Marke muss während diesem Zeitraum in markenmässiger Art und Weise eingesetzt worden sein. Grundsätzlich ist dies nur dann gegeben, wenn die Marke im Wirtschaftsverkehr gebraucht wird.
Als Wirtschaftsverkehr wiederum gilt jede ernsthafte Tätigkeit, insofern sie grundsätzlich kommerziell ausgeübt werden könnte – ob gewinnbringend oder nicht. Ein Gebrauch im Wirtschaftsverkehr fehlt beispielsweise, solange das Zeichen lediglich konzernintern benutzt wird. Der Markeninhaber kann sich aber die Nutzung der Marke durch Dritte (beispielsweise Tochterunternehmen oder Lizenznehmer) anrechnen lassen. Der ernsthafte Gebrauch setzt eine minimale Marktbearbeitung voraus und bedingt, dass in dieser Marktbearbeitung eine dauerhafte und nicht nur vorübergehende Verwendung zu erkennen ist.
Beurteilung
Massstab für die Beurteilung sind die branchenüblichen Gepflogenheiten. Bei Massenartikeln wird entsprechend eine umfangreichere Benutzung der Marke gefordert als bei Luxusgütern. Das Bundesverwaltungsgericht hat beispielsweise die zweimalige Lieferung von total etwas über 4.000 Literflaschen Fruchtsaft innerhalb von acht Monaten an lediglich einen Abnehmer in der Schweiz als nicht ernsthaften Gebrauch qualifiziert (Entscheid B-7191/2009 in Sachen IR Nr. 591 201 YO vs. CH-Marke Nr. 568 244 YOG).
Belege
Der rechtserhaltende Gebrauch ist anhand von Belegen glaubhaft zu machen. Als Belege können Urkunden(etwa Rechnungen und Lieferscheine), Augenscheinobjekte (beispielsweise Verpackungen oder Kataloge) und dergleichen dienen. Wichtig ist, dass sich alle Belege auf den massgeblichen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen.
In der Praxis stellt sich dies häufig als kritischer Punkt heraus. Denn Belege sind grundsätzlich nur für den Beweis des Gebrauchs verwertbar – insofern sie datiert oder datierbar sind. Nicht datierte beziehungsweise nicht datierbare Belege können unter Umständen in Kombination mit datierbaren Belegen berücksichtigt werden. Markeninhaber tun folglich gut daran, den Gebrauch ihrer Marken möglichst lückenlos zu dokumentieren.