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Incarto n. 12.2015.76 Lugano 25 giugno 2015 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini vicecancelliere: Bettelini sedente per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2015.789 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione ( recte : istanza) 17 febbraio 2015 da AP 1 rappr. dall’ RA 1 contro AO 1 rappr. dall’ RA 2 con cui l’istante ha chiesto la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere eseguite dalla convenuta sul mappale n. __________ RFD di __________, domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con decisione 24 aprile 2015 ha respinto; appellante l'istante con atto di appello 30 aprile 2015, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre la convenuta con osservazioni ( recte : risposta) 20 maggio 2015 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti; ritenuto in fatto e in diritto: 1. Sulla base della “conferma d’ordine” 18 novembre 2013 (doc. C) e del successivo “accordo” datato 2 giugno 2014 (doc. D) AP 1 ha incaricato AO 1 di effettuare tutta una serie di lavori edili al mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà (cfr. doc. E). Al termine dei lavori la committenza ha segnalato all’appaltatrice la presenza di alcuni difetti nelle opere eseguite, ed in particolare l’invasione del fondo vicino n. __________ da parte della costruzione, i problemi ai pilastri di portata nel senso di una consistenza errata del materiale di costruzione, le infiltrazioni d’acqua nei muri della proprietà verso il fondo vicino, le crepe e conseguenti infiltrazioni d’acqua sul solaio / plafone dei magazzini ed i problemi al montaggio degli ultimi due portoni basculanti del capannone. 2. Con istanza 17 febbraio 2015, promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 250 lett. b n. 4 CPC rispettivamente sull’art. 158 cpv. 1 lett. a CPC, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere realizzate dalla convenuta sul mappale in questione, chiedendo che il perito avesse a rispondere a 12 domande volte da una parte a valutare se le opere indicate negli accordi (doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G) erano state eseguite conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai piani esecutivi (doc. F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti menzionati nonché a stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se quanto eseguito era conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali erano gli interventi necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare le presumibili spese di riparazione. La convenuta si è opposta all’istanza; in via subordinata ha chiesto che la verifica peritale fosse limitata all’allestimento di un rapporto constatante lo stato delle opere realizzate. 3. Con la decisione 24 aprile 2015 qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di giustizia di fr. 400.- e le spese a carico dell’istante, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 850.- per ripetibili. Il giudice di prime cure ha ritenuto da una parte che in un rapporto contrattuale come quello tra le parti retto dalla norma SIA 118 non era possibile chiedere la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO, che dall’altra l’istante non aveva evocato l’applicabilità dell’art. 158 cpv. 2 ( recte : cpv. 1 lett. b) CPC né allegato o dimostrato il carattere di urgenza di un’eventuale richiesta in tal senso, e che infine l’istanza nemmeno poteva essere ammessa in quanto tra le parti era già pendente la relativa causa di merito. 4. Con l’appello 30 aprile 2015 che qui ci occupa l'istante chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi: essa contesta che la verifica peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO non sia possibile nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA 118; esclude che la stessa possa avvenire unicamente sulla base dell’art. 158 cpv. 2 ( recte : cpv. 1 lett. b) CPC, il tutto non senza aver osservato che nel caso concreto essa aveva comunque reso verosimile l’esistenza del requisito dell’urgenza; e rileva che l’inoltro della causa di merito non costituiva un valido motivo per disattendere quella sua domanda. Con risposta 20 maggio 2015 la convenuta postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili, osservando che la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO sarebbe pure stata da respingere siccome l’istante aveva notificato i difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, e in quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di una verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, rispettivamente rilevando che i quesiti formulati all’indirizzo del perito erano inammissibili. 5. Nell’ambito del contratto d’appalto, seguita la consegna dell’opera, ciascuno dei contraenti ha diritto di chiedere a sue spese la verifica dell’opera a mezzo di periti e la dichiarazione di collaudo (art. 367 cpv. 2 CO). La verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare ( Gauch, Der Werkvertrag, 5ª ed. [in seguito: Gauch, Werkvertrag], n. 1517; Bühler, Zürcher Kommentar, 3ª ed., n. 44 ad art. 367 CO), non esige la dimostrazione di una messa in pericolo della prova e nemmeno la verosimiglianza di un difetto o di una causa incombente, e non è necessario aver notificato il difetto all’appaltatore ( Gauch, Werkvertrag, ibidem; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 4ª ed., n. 23 ad art. 367 CO; Chaix, Commentaire Romand, 2ª ed., n. 18 ad art. 367 CO; II CCA 10 novembre 2011 inc. n. 12.2011.162). Il perito così designato si limita a constatare lo stato dell’opera e a dar atto delle sue constatazioni. Egli può pronunciarsi su tutte le questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi, ma non può esprimersi sugli aspetti giuridici, quali la questione a sapere se l'opera sia difettosa in relazione ad uno specifico contratto, l’esistenza di un cattivo adempimento del contratto o ancora la responsabilità delle parti coinvolte ( Gauch, Werkvertrag, n. 1518 e 1522; Zindel/Pulver, op. cit., n. 24 ad art. 367 CO; Chaix, op. cit., n. 17 ad art. 367 CO; Bühler, op. cit., n. 45 ad art. 367 CO; II CCA 17 dicembre 2009 inc. n. 12.2009.13 pubbl. in RtiD II-2010 n. 44c p. 692 ). 6. Nel caso di specie, prima di poter esaminare le censure sollevate dalle parti, è opportuno chiarire se il loro rapporto contrattuale fosse effettivamente retto dalla norma SIA 118, come ritenuto dal Pretore. Nonostante - come si vedrà - la questione non sia di per sé determinante per l’esito della lite, l’assunto pretorile può senz’altro essere condiviso. Pacifico che nella “conferma d’ordine” di cui al doc. C era stato previsto che per l’esecuzione dei lavori avrebbe fatto stato la norma SIA 118, nulla permette in realtà di ritenere che il successivo “accordo” di cui al doc. D, silente sul tema, andasse invece inteso nel senso che la norma SIA 118 non fosse più applicabile: con quest’ultimo documento le parti si sono in effetti limitate a riprendere la precedente pattuizione nel senso che i lavori, nel frattempo interrotti, sarebbero stati ripresi e conclusi a determinate condizioni (tempistica e modalità di adempimento). Che in tal caso continuasse però a valere in generale quanto stabilito nel primo accordo, fatte salve beninteso le nuove condizioni riportate nel doc. D, è provato dal fatto che nel secondo accordo la convenuta si era impegnata a riprendere i lavori già oggetto della “conferma d’ordine” e a terminarli “come da contratto”. 7. Ciò posto, è innanzitutto a ragione che l’istante rimprovera al Pretore di aver ritenuto che la verifica peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO non fosse possibile nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA 118 per il fatto che gli art. 172 seg. di quella norma derogavano espressamente agli art. 367 e 370 CO. La dottrina si è in effetti espressa in senso contrario, osservando che la facoltà di chiedere una verifica peritale ex art. 367 cpv. 2 CO rimane attuale anche in presenza di contratti retti dalla norma SIA 118 ( Gauch, Werkvertrag, n. 2610; Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, n. 17 ad art. 158). 8. Contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta, non è affatto vero che una tale verifica peritale sarebbe comunque esclusa nella fattispecie siccome l’istante avrebbe notificato i difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, rispettivamente in quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di una verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, che in realtà non era mai avvenuta. Visto che alla fattispecie risulta applicabile la norma SIA 118 (cfr. supra consid. 6), nulla permette da una parte di ritenere che la notifica dei difetti da parte dell’istante, pacificamente avvenuta nel termine biennale dalla fine dei lavori di cui all’art. 172 e seg. della norma SIA 118, sia stata tardiva. Dal fatto, per altro addotto per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, che le parti non abbiano poi provveduto ad una verifica in comune entro un mese ai sensi dell’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 non si può dall’altra concludere ancora per la decadenza del diritto delle parti di postulare la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO ( Gauch, Werkvertrag, ibidem). In ogni caso, quand’anche, per ipotesi, la norma SIA 118 non fosse applicabile, il risultato non sarebbe stato diverso, il fatto che l’istante avesse segnalato per scritto l’esistenza di alcuni difetti solo a 4 mesi di distanza dalla fine dei lavori (cfr. doc. H, I e M) non significando ancora che la loro notifica, a suo dire già avvenuta verbalmente in precedenza (cfr. doc. P), fosse tardiva. La questione sarebbe stata in ogni caso irrilevante per il giudizio, visto e considerato che per poter ottenere la verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è necessario aver notificato il difetto all’appaltatore (cfr. supra consid. 5). 9. E neppure può essere condiviso l’assunto pretorile secondo cui la verifica peritale dell’opera giusta l’art. 367 cpv. 2 CO sarebbe esclusa qualora, come nella fattispecie, sia nel frattempo già stata avviata la causa di merito, nell’ambito della quale sarebbe possibile chiedere l’allestimento di una perizia. Già si è detto che la verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare (cfr. supra consid. 5). La verifica peritale prevista da questa norma ha oltretutto finalità diverse dalla prova peritale esperibile nell’ambito della procedura di merito (cfr. Gauch, Werkvertrag, n. 1511 segg.) ed è proprio per questo motivo che la dottrina ha rilevato che la perizia giudiziaria allestita nell’ambito di un procedimento non è contemplata dall’art. 367 cpv. 2 CO ( Bühler, op. cit., n. 49 ad art. 367 CO). 10. Ammessa con ciò l’esistenza delle condizioni per l’ottenimento della verifica peritale richiesta, si tratta di esaminare se le domande che l’istante ha chiesto di poter sottoporre al perito siano ammissibili, circostanza questa pure contestata dalla convenuta. Il quesito va risolto in gran parte per l’affermativa. Come si è detto, le 12 domande proposte dall’istante erano volte da una parte a valutare se le opere indicate negli accordi (doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G) erano state eseguite conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai piani esecutivi (doc. F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti menzionati nonché a stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se quanto eseguito era conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali erano gli interventi necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare le presumibili spese di riparazione. A ben vedere esse hanno perlopiù per oggetto questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi. Solo in un punto, laddove mirano a chiarire a chi siano imputabili i difetti, le stesse affrontano aspetti giuridici, inammissibili in tale procedura (cfr. supra consid. 5). Ne discende che l’istanza può essere accolta solo parzialmente, nel senso che le domande vanno ammesse, salvo laddove chiedono di effettuare quest’ultimo accertamento (con particolare riferimento alle domande E, F, G, H, I e L). In tali circostanze non occorre esaminare se l’istanza avrebbe eventualmente potuto essere accolta anche in applicazione dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC. 11. Resta da esaminare se il diverso esito della lite giustifichi una diversa ripartizione delle spese e delle ripetibili di prima istanza, che il Pretore aveva integralmente caricato all’istante. Non è così. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che, analogamente a quanto avviene in caso di accoglimento della domanda volta all’assunzione di prove a titolo cautelare (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC; DTF 140 III 24 consid. 3.3.4, 140 III 30 consid. 3.3 - 3.6 e 4; II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129), in caso di accoglimento della domanda volta all’ottenimento della verifica peritale giusta l’art. 367 cpv. 2 CO - e a maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui l’accoglimento è solo parziale - le spese e le ripetibili devono rimanere a carico dell’istante, e ciò anche se la parte convenuta si era opposta (cfr. DTF 139 III 33 consid. 4). 12. Alla luce di quanto precede, l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che, in riforma del primo giudizio, la verifica peritale richiesta dall’istante è parzialmente ammessa come precede con tuttavia l’accollo a quest’ultima delle spese processuali e delle ripetibili, ritenuto che l’incarto è per il resto ritornato al Pretore affinché provveda alla nomina del perito. Le spese processuali e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- (essendo incontestabile che, a fronte dei lavori eseguiti dalla convenuta per un importo complessivo di fr. 227'880.95 [cfr. doc. G], i difetti evidenziati dall’istante sono tali da poter comportare ingenti spese di ripristino [in tal senso pure doc. N e P]), seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC; cfr. per analogia DTF 140 III 30 consid. 4; II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129). Per i quali motivi, richiamati l’art. 106 CPC e la TG decide: I. L’appello 30 aprile 2015 di AP 1 è parzialmente accolto. § Di conseguenza la decisione 24 aprile 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata: 1. L’istanza è parzialmente accolta. Di conseguenza è ordinata la verifica peritale delle opere eseguite da AO 1 sul mappale n. __________ RFD di __________, ritenuto che il perito - al quale va riconosciuta la facoltà di chiedere documenti o informazioni dalle parti o da terzi, come pure quella di eseguire sopralluoghi ed esami tecnici, al fine di chiarire i presupposti della sua verifica - risponderà ai seguenti quesiti: A. Dica il perito se le opere indicate nei doc. C, D e G sono state eseguite da AO 1. In caso negativo dica cosa non è stato eseguito. B. Dica il perito se le opere eseguite sono conformi alle norme SIA; in caso negativo dica il perito in cosa non sono conformi e perché. C. Dica il perito se quanto è stato eseguito da AO 1 è conforme e corrisponde al progetto di cui al doc. F; in caso negativo dica quali sono le differenze. D. Dica il perito se parte della costruzione realizzata dalla parte avversa ha invaso il fondo vicino part. n. __________ RFD di __________, e se sì in che misura. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. E. Dica il perito se vi sono problemi ai pilastri di portata, e dica quali sono questi problemi e dica a cosa sono imputabili. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. F. Dica il perito se nei muri siti verso la proprietà __________ (part. __________ RFD di __________) si verificano delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa sono dovuti. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. G. Dica il perito se sul solaio dei magazzini si sono formate delle crepe e se ciò causa delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. H. Dica il perito se vi sono dei difetti inerenti il dislivello del pavimento, ed in che misura; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. I. Dica il perito se vi sono altri difetti o difformità costruttive rispetto alle norme SIA; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. L. Determini il perito l’origine di ogni difetto accertato, come pure dica quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese per ogni intervento. M. Dica il perito se i quantitativi e la qualità del materiale indicati nel doc. N (qualità e quantità del cemento compresa) corrispondono a quanto effettivamente eseguito. N. Determini il perito la natura delle riparazioni e degli interventi necessari onde ovviare ai difetti. 2. (invariato) §§ L’incarto è rinviato al Pretore affinché provveda alla nomina del perito ai sensi dei considerandi. II. Le spese processuali della procedura d’appello di complessivi fr. 1'000.- sono a carico dell’appellante per 1/4 e per 3/4 a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 750.- per ripetibili ridotte di appello. III. Notificazione: - - Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Incarto n. 12.2015.76 Incarto n. 12.2015.76

Incarto n. Lugano 25 giugno 2015 /fb Lugano

Lugano 25 giugno 2015 /fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini Epiney-Colombo, presidente,

Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini

Bozzini e Fiscalini vicecancelliere: vicecancelliere:

vicecancelliere: Bettelini Bettelini

Bettelini sedente per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2015.789 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione ( recte : istanza) 17 febbraio 2015 da

sedente per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. SO.2015.789 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione ( recte : istanza) 17 febbraio 2015 da AP 1 rappr. dall’ RA 1 AP 1

AP 1 rappr. dall’ RA 1

rappr. dall’ RA 1 contro contro

contro AO 1 rappr. dall’ RA 2 AO 1

AO 1 rappr. dall’ RA 2

rappr. dall’ RA 2 con cui l’istante ha chiesto la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere eseguite dalla convenuta sul mappale n. __________ RFD di __________, domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con decisione 24 aprile 2015 ha respinto;

appellante l'istante con atto di appello 30 aprile 2015, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con osservazioni ( recte : risposta) 20 maggio 2015 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Sulla base della “conferma d’ordine” 18 novembre 2013 (doc. C) e del successivo “accordo” datato 2 giugno 2014 (doc. D) AP 1 ha incaricato AO 1 di effettuare tutta una serie di lavori edili al mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà (cfr. doc. E).

Al termine dei lavori la committenza ha segnalato all’appaltatrice la presenza di alcuni difetti nelle opere eseguite, ed in particolare l’invasione del fondo vicino n. __________ da parte della costruzione, i problemi ai pilastri di portata nel senso di una consistenza errata del materiale di costruzione, le infiltrazioni d’acqua nei muri della proprietà verso il fondo vicino, le crepe e conseguenti infiltrazioni d’acqua sul solaio / plafone dei magazzini ed i problemi al montaggio degli ultimi due portoni basculanti del capannone.

2. Con istanza 17 febbraio 2015, promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 250 lett. b n. 4 CPC rispettivamente sull’art. 158 cpv. 1 lett. a CPC, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO delle opere realizzate dalla convenuta sul mappale in questione, chiedendo che il perito avesse a rispondere a 12 domande volte da una parte a valutare se le opere indicate negli accordi (doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G) erano state eseguite conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai piani esecutivi (doc. F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti menzionati nonché a stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se quanto eseguito era conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali erano gli interventi necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare le presumibili spese di riparazione.

La convenuta si è opposta all’istanza; in via subordinata ha chiesto che la verifica peritale fosse limitata all’allestimento di un rapporto constatante lo stato delle opere realizzate.

3. Con la decisione 24 aprile 2015 qui impugnata il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo la tassa di giustizia di fr. 400.- e le spese a carico dell’istante, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 850.- per ripetibili. Il giudice di prime cure ha ritenuto da una parte che in un rapporto contrattuale come quello tra le parti retto dalla norma SIA 118 non era possibile chiedere la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO, che dall’altra l’istante non aveva evocato l’applicabilità dell’art. 158 cpv. 2 ( recte : cpv. 1 lett. b) CPC né allegato o dimostrato il carattere di urgenza di un’eventuale richiesta in tal senso, e che infine l’istanza nemmeno poteva essere ammessa in quanto tra le parti era già pendente la relativa causa di merito.

4. Con l’appello 30 aprile 2015 che qui ci occupa l'istante chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi: essa contesta che la verifica peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO non sia possibile nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA 118; esclude che la stessa possa avvenire unicamente sulla base dell’art. 158 cpv. 2 ( recte : cpv. 1 lett. b) CPC, il tutto non senza aver osservato che nel caso concreto essa aveva comunque reso verosimile l’esistenza del requisito dell’urgenza; e rileva che l’inoltro della causa di merito non costituiva un valido motivo per disattendere quella sua domanda.

Con risposta 20 maggio 2015 la convenuta postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili, osservando che la verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO sarebbe pure stata da respingere siccome l’istante aveva notificato i difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, e in quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di una verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, rispettivamente rilevando che i quesiti formulati all’indirizzo del perito erano inammissibili.

5. Nell’ambito del contratto d’appalto, seguita la consegna dell’opera, ciascuno dei contraenti ha diritto di chiedere a sue spese la verifica dell’opera a mezzo di periti e la dichiarazione di collaudo (art. 367 cpv. 2 CO). La verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare ( Gauch, Der Werkvertrag, 5ª ed. [in seguito: Gauch, Werkvertrag], n. 1517; Bühler, Zürcher Kommentar, 3ª ed., n. 44 ad art. 367 CO), non esige la dimostrazione di una messa in pericolo della prova e nemmeno la verosimiglianza di un difetto o di una causa incombente, e non è necessario aver notificato il difetto all’appaltatore ( Gauch, Werkvertrag, ibidem; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 4ª ed., n. 23 ad art. 367 CO; Chaix, Commentaire Romand, 2ª ed., n. 18 ad art. 367 CO; II CCA 10 novembre 2011 inc. n. 12.2011.162). Il perito così designato si limita a constatare lo stato dell’opera e a dar atto delle sue constatazioni. Egli può pronunciarsi su tutte le questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi, ma non può esprimersi sugli aspetti giuridici, quali la questione a sapere se l'opera sia difettosa in relazione ad uno specifico contratto, l’esistenza di un cattivo adempimento del contratto o ancora la responsabilità delle parti coinvolte ( Gauch, Werkvertrag, n. 1518 e 1522; Zindel/Pulver, op. cit., n. 24 ad art. 367 CO; Chaix, op. cit., n. 17 ad art. 367 CO; Bühler, op. cit., n. 45 ad art. 367 CO; II CCA 17 dicembre 2009 inc. n. 12.2009.13 pubbl. in RtiD II-2010 n. 44c p. 692 ).

Gauch Gauch Bühler Gauch Zindel/Pulver Chaix Il perito così designato si limita a constatare lo stato dell’opera e a dar atto delle sue constatazioni. Egli può pronunciarsi su tutte le questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi, ma non può esprimersi sugli aspetti giuridici, quali la questione a sapere se l'opera sia difettosa in relazione ad uno specifico contratto, l’esistenza di un cattivo adempimento del contratto o ancora la responsabilità delle parti coinvolte ( Gauch Zindel/Pulver Chaix Bühler Bühler, op. cit., n. 45 ad art. 367 CO; II CCA ). 6. Nel caso di specie, prima di poter esaminare le censure sollevate dalle parti, è opportuno chiarire se il loro rapporto contrattuale fosse effettivamente retto dalla norma SIA 118, come ritenuto dal Pretore. Nonostante - come si vedrà - la questione non sia di per sé determinante per l’esito della lite, l’assunto pretorile può senz’altro essere condiviso. Pacifico che nella “conferma d’ordine” di cui al doc. C era stato previsto che per l’esecuzione dei lavori avrebbe fatto stato la norma SIA 118, nulla permette in realtà di ritenere che il successivo “accordo” di cui al doc. D, silente sul tema, andasse invece inteso nel senso che la norma SIA 118 non fosse più applicabile: con quest’ultimo documento le parti si sono in effetti limitate a riprendere la precedente pattuizione nel senso che i lavori, nel frattempo interrotti, sarebbero stati ripresi e conclusi a determinate condizioni (tempistica e modalità di adempimento). Che in tal caso continuasse però a valere in generale quanto stabilito nel primo accordo, fatte salve beninteso le nuove condizioni riportate nel doc. D, è provato dal fatto che nel secondo accordo la convenuta si era impegnata a riprendere i lavori già oggetto della “conferma d’ordine” e a terminarli “come da contratto”.

7. Ciò posto, è innanzitutto a ragione che l’istante rimprovera al Pretore di aver ritenuto che la verifica peritale dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO non fosse possibile nell’ambito di un contratto retto dalla norma SIA 118 per il fatto che gli art. 172 seg. di quella norma derogavano espressamente agli art. 367 e 370 CO. La dottrina si è in effetti espressa in senso contrario, osservando che la facoltà di chiedere una verifica peritale ex art. 367 cpv. 2 CO rimane attuale anche in presenza di contratti retti dalla norma SIA 118 ( Gauch, Werkvertrag, n. 2610; Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, n. 17 ad art. 158).

Gauch Gauch 8. Contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta, non è affatto vero che una tale verifica peritale sarebbe comunque esclusa nella fattispecie siccome l’istante avrebbe notificato i difetti tardivamente, a ben 4 mesi e mezzo dalla consegna dell’opera, rispettivamente in quanto l’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 disponeva l’effettuazione di una verifica comune dell’opera entro un mese dalla consegna, che in realtà non era mai avvenuta.

Visto che alla fattispecie risulta applicabile la norma SIA 118 (cfr. supra consid. 6), nulla permette da una parte di ritenere che la notifica dei difetti da parte dell’istante, pacificamente avvenuta nel termine biennale dalla fine dei lavori di cui all’art. 172 e seg. della norma SIA 118, sia stata tardiva. Dal fatto, per altro addotto per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, che le parti non abbiano poi provveduto ad una verifica in comune entro un mese ai sensi dell’art. 158 cpv. 2 della norma SIA 118 non si può dall’altra concludere ancora per la decadenza del diritto delle parti di postulare la verifica peritale dell’art. 367 cpv. 2 CO ( Gauch, Werkvertrag, ibidem).

Gauch In ogni caso, quand’anche, per ipotesi, la norma SIA 118 non fosse applicabile, il risultato non sarebbe stato diverso, il fatto che l’istante avesse segnalato per scritto l’esistenza di alcuni difetti solo a 4 mesi di distanza dalla fine dei lavori (cfr. doc. H, I e M) non significando ancora che la loro notifica, a suo dire già avvenuta verbalmente in precedenza (cfr. doc. P), fosse tardiva. La questione sarebbe stata in ogni caso irrilevante per il giudizio, visto e considerato che per poter ottenere la verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è necessario aver notificato il difetto all’appaltatore (cfr. supra consid. 5).

9. E neppure può essere condiviso l’assunto pretorile secondo cui la verifica peritale dell’opera giusta l’art. 367 cpv. 2 CO sarebbe esclusa qualora, come nella fattispecie, sia nel frattempo già stata avviata la causa di merito, nell’ambito della quale sarebbe possibile chiedere l’allestimento di una perizia. Già si è detto che la verifica peritale dell’opera ai sensi della disposizione non è subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare (cfr. supra consid. 5). La verifica peritale prevista da questa norma ha oltretutto finalità diverse dalla prova peritale esperibile nell’ambito della procedura di merito (cfr. Gauch, Werkvertrag, n. 1511 segg.) ed è proprio per questo motivo che la dottrina ha rilevato che la perizia giudiziaria allestita nell’ambito di un procedimento non è contemplata dall’art. 367 cpv. 2 CO ( Bühler, op. cit., n. 49 ad art. 367 CO).

Gauch Bühler, op. cit., n. 49 ad art. 367 CO) 10. Ammessa con ciò l’esistenza delle condizioni per l’ottenimento della verifica peritale richiesta, si tratta di esaminare se le domande che l’istante ha chiesto di poter sottoporre al perito siano ammissibili, circostanza questa pure contestata dalla convenuta. Il quesito va risolto in gran parte per l’affermativa. Come si è detto, le 12 domande proposte dall’istante erano volte da una parte a valutare se le opere indicate negli accordi (doc. C e D) e nella successiva liquidazione (doc. G) erano state eseguite conformemente alle norme SIA, alle regole dell’arte ed ai piani esecutivi (doc. F), e dall’altra a valutare e a constatare i difetti menzionati nonché a stabilire a cosa e a chi erano imputabili, come pure se quanto eseguito era conforme ai piani esecutivi, oltre a quantificare quali erano gli interventi necessari ad eliminare i difetti, come pure a quantificare le presumibili spese di riparazione. A ben vedere esse hanno perlopiù per oggetto questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi. Solo in un punto, laddove mirano a chiarire a chi siano imputabili i difetti, le stesse affrontano aspetti giuridici, inammissibili in tale procedura (cfr. supra consid. 5). Ne discende che l’istanza può essere accolta solo parzialmente, nel senso che le domande vanno ammesse, salvo laddove chiedono di effettuare quest’ultimo accertamento (con particolare riferimento alle domande E, F, G, H, I e L). hanno perlopiù per oggetto questioni di fatto, quali lo stato dell’opera, gli eventuali difetti, la loro origine e le misure per ovviarvi. Solo in un punto, laddove mirano a chiarire a chi siano imputabili i difetti, le stesse affrontano aspetti giuridici, inammissibili in tale procedura (cfr. supra consid. 5). In tali circostanze non occorre esaminare se l’istanza avrebbe eventualmente potuto essere accolta anche in applicazione dell’art. 158 cpv. 1 lett. b CPC.

11. Resta da esaminare se il diverso esito della lite giustifichi una diversa ripartizione delle spese e delle ripetibili di prima istanza, che il Pretore aveva integralmente caricato all’istante. Non è così. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che, analogamente a quanto avviene in caso di accoglimento della domanda volta all’assunzione di prove a titolo cautelare (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC; DTF 140 III 24 consid. 3.3.4, 140 III 30 consid. 3.3 - 3.6 e 4; II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129), in caso di accoglimento della domanda volta all’ottenimento della verifica peritale giusta l’art. 367 cpv. 2 CO - e a maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui l’accoglimento è solo parziale - le spese e le ripetibili devono rimanere a carico dell’istante, e ciò anche se la parte convenuta si era opposta (cfr. DTF 139 III 33 consid. 4).

12. Alla luce di quanto precede, l’appello deve pertanto essere parzialmente accolto nel senso che, in riforma del primo giudizio, la verifica peritale richiesta dall’istante è parzialmente ammessa come precede con tuttavia l’accollo a quest’ultima delle spese processuali e delle ripetibili, ritenuto che l’incarto è per il resto ritornato al Pretore affinché provveda alla nomina del perito.

Le spese processuali e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- (essendo incontestabile che, a fronte dei lavori eseguiti dalla convenuta per un importo complessivo di fr. 227'880.95 [cfr. doc. G], i difetti evidenziati dall’istante sono tali da poter comportare ingenti spese di ripristino [in tal senso pure doc. N e P]), seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC; cfr. per analogia DTF 140 III 30 consid. 4; II CCA 12 febbraio 2015 inc. n. 12.2014.129).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

decide:

I. L’appello 30 aprile 2015 di AP 1 è parzialmente accolto.

§ Di conseguenza la decisione 24 aprile 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

1. L’istanza è parzialmente accolta.

1. L’istanza è parzialmente accolta. Di conseguenza è ordinata la verifica peritale delle opere eseguite da AO 1 sul mappale n. __________ RFD di __________, ritenuto che il perito - al quale va riconosciuta la facoltà di chiedere documenti o informazioni dalle parti o da terzi, come pure quella di eseguire sopralluoghi ed esami tecnici, al fine di chiarire i presupposti della sua verifica - risponderà ai seguenti quesiti:

Di conseguenza è ordinata la verifica peritale delle opere eseguite da AO 1 sul mappale n. __________ RFD di __________, ritenuto che il perito - al quale va riconosciuta la facoltà di chiedere documenti o informazioni dalle parti o da terzi, come pure quella di eseguire sopralluoghi ed esami tecnici, al fine di chiarire i presupposti della sua verifica - risponderà ai seguenti quesiti: A. Dica il perito se le opere indicate nei doc. C, D e G sono state eseguite da AO 1. In caso negativo dica cosa non è stato eseguito.

A. Dica il perito se le opere indicate nei doc. C, D e G sono state eseguite da AO 1. In caso negativo dica cosa non è stato eseguito. B. Dica il perito se le opere eseguite sono conformi alle norme SIA; in caso negativo dica il perito in cosa non sono conformi e perché.

B. Dica il perito se le opere eseguite sono conformi alle norme SIA; in caso negativo dica il perito in cosa non sono conformi e perché. C. Dica il perito se quanto è stato eseguito da AO 1 è conforme e corrisponde al progetto di cui al doc. F; in caso negativo dica quali sono le differenze.

C. Dica il perito se quanto è stato eseguito da AO 1 è conforme e corrisponde al progetto di cui al doc. F; in caso negativo dica quali sono le differenze. D. Dica il perito se parte della costruzione realizzata dalla parte avversa ha invaso il fondo vicino part. n. __________ RFD di __________, e se sì in che misura. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

D. Dica il perito se parte della costruzione realizzata dalla parte avversa ha invaso il fondo vicino part. n. __________ RFD di __________, e se sì in che misura. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. E. Dica il perito se vi sono problemi ai pilastri di portata, e dica quali sono questi problemi e dica a cosa sono imputabili. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

E. Dica il perito se vi sono problemi ai pilastri di portata, e dica quali sono questi problemi e dica a cosa sono imputabili. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. F. Dica il perito se nei muri siti verso la proprietà __________ (part. __________ RFD di __________) si verificano delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa sono dovuti. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

F. Dica il perito se nei muri siti verso la proprietà __________ (part. __________ RFD di __________) si verificano delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa sono dovuti. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. G. Dica il perito se sul solaio dei magazzini si sono formate delle crepe e se ciò causa delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

G. Dica il perito se sul solaio dei magazzini si sono formate delle crepe e se ciò causa delle infiltrazioni di acqua; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. H. Dica il perito se vi sono dei difetti inerenti il dislivello del pavimento, ed in che misura; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

H. Dica il perito se vi sono dei difetti inerenti il dislivello del pavimento, ed in che misura; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. I. Dica il perito se vi sono altri difetti o difformità costruttive rispetto alle norme SIA; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento.

I. Dica il perito se vi sono altri difetti o difformità costruttive rispetto alle norme SIA; in caso affermativo, dica il perito a cosa è imputabile il problema. Dica pure il perito quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese di intervento. L. Determini il perito l’origine di ogni difetto accertato, come pure dica quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese per ogni intervento.

L. Determini il perito l’origine di ogni difetto accertato, come pure dica quali sono gli interventi necessari per eliminare il difetto e quali sono le spese per ogni intervento. M. Dica il perito se i quantitativi e la qualità del materiale indicati nel doc. N (qualità e quantità del cemento compresa) corrispondono a quanto effettivamente eseguito.

M. Dica il perito se i quantitativi e la qualità del materiale indicati nel doc. N (qualità e quantità del cemento compresa) corrispondono a quanto effettivamente eseguito. N. Determini il perito la natura delle riparazioni e degli interventi necessari onde ovviare ai difetti.

N. Determini il perito la natura delle riparazioni e degli interventi necessari onde ovviare ai difetti. 2. (invariato)

2. (invariato) §§ L’incarto è rinviato al Pretore affinché provveda alla nomina del perito ai sensi dei considerandi.

II. Le spese processuali della procedura d’appello di complessivi fr. 1'000.- sono a carico dell’appellante per 1/4 e per 3/4 a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 750.- per ripetibili ridotte di appello.

III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere

La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).