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Huber Gabi (RL, UR), für die Kommission:
Mit dieser Vorlage werden in den Bereichen Strafrecht und Aufsichtsrecht Normen geschaffen, die marktmissbräuchliches Verhalten effizient sanktionieren und internationalen Regelungen Rechnung tragen. Dadurch sollen die Integrität und die Wettbewerbsfähigkeit des schweizerischen Finanzplatzes gestärkt werden.
Ihre Kommission für Rechtsfragen führte am 29. März 2012 Anhörungen durch und beschloss am gleichen Tag ohne Gegenantrag Eintreten auf die Vorlage. Nach der Detailberatung wurde die Vorlage in der Gesamtabstimmung mit 19 zu 4 Stimmen gutgeheissen. Mit dieser Vorlage kann, gestützt auf Artikel 126 des Parlamentsgesetzes, auch die Petition Sandro Bassola, "Änderung der Insider-Strafgesetzgebung (Art. 161 StGB)", abgeschrieben werden.
Unser Rat behandelt das Geschäft als Zweitrat. Der Kommissionssprecher im Erstrat führte in der Wintersession 2011 im Plenum aus, die ständerätliche Kommission für Rechtsfragen habe zur Vorlage keine allzu grosse Debatte geführt, sie sei von der Notwendigkeit dieser Gesetzesänderung weitestgehend überzeugt gewesen. Die ständerätliche Kommission beantragte ihrem Rat Eintreten und Annahme der Vorlage ohne Änderungen gegenüber der Botschaft des Bundesrates. Erst im Ständeratsplenum wurden zwei Einzelanträge eingereicht, und zwar zum Thema Verwertbarkeit von Informationen aus dem Aufsichtsverfahren im Strafverfahren und zum Thema Kontrollprämie. Beide Antragsteller adressierten den Zweitrat mit der Bitte, sich den entsprechenden Fragen vertieft zu widmen. Dies hat die nationalrätliche Kommission für Rechtsfragen getan.
Ich werde mich im Rahmen der Eintretensdebatte hauptsächlich der ersten Frage widmen, im Wissen darum, dass Ihnen die Frau Bundespräsidentin und der französischsprachige Berichterstatter die übrigen Vorzüge der Vorlage erörtern werden.
Die Frage der Abschaffung oder Beibehaltung der Kontrollprämie werden wir im Rahmen der Detailberatung zu Artikel 32 erörtern können. Was die Frage des strafprozessualen Verwertungsverbots betrifft, beauftragte die RK-NR das EFD am 29. März 2012 mit der Erstellung eines Berichtes, "in welchem die Problematik Trennung von Straf- und Aufsichtsverfahren im Allgemeinen und das Anliegen im Sinne der Begründung des Antrages Germann im Ständerat vom 20. Dezember 2011 zu Ziffer II Ziffer 5 neu im Besonderen erörtert sowie ein Lösungsvorschlag für die Vorlage 11.050 unterbreitet wird". Der Bericht des EFD vom 11. April 2012 wurde in der Kommission an der Sitzung vom 27. April 2012 beraten.
Im Auftrag der Kommission erstatte ich dazu wie folgt Bericht: Worum geht es? Ständerat Germann stellte anlässlich der Wintersession 2011 Anträge zur Änderung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) sowie des Bundesgesetzes über die Finanzmarktaufsicht (Finmag), welche der Ständerat jedoch ablehnte. Der Antragsteller wollte eine Trennung von Aufsichts- und Strafverfahren erreichen: Damit das im Strafverfahren geltende Recht der beschuldigten Person, sich nicht selber belasten zu müssen, nicht unterlaufen werde, müsse die im Aufsichtsverfahren geltende Mitwirkungspflicht dann entfallen, wenn in gleicher Sache ein Strafverfahren durchgeführt werde. Zudem müsse die Finma die Herausgabe von Akten an die Strafverfolgungsbehörden verweigern können, falls die Akten zu einer Selbstbelastung einer im Aufsichtsverfahren mitwirkungspflichtigen Person führen würden. (AB 2011 S 1229f.)
Der Bericht des EFD legt dar, dass im Strafverfahren und im Aufsichtsverfahren unterschiedliche Verfahrensgrundsätze zum Tragen kommen. Im Aufsichtsverfahren unterliegen die Parteien einer Auskunfts- und Mitwirkungspflicht; ich verweise auf Artikel 13 VwVG und Artikel 29 Finmag. Die Mitwirkungspflicht stellt ein Gegengewicht zu den Beweiserhebungsmöglichkeiten durch die Aufsichtsbehörde dar, die im Vergleich zu den Strafverfolgungsbehörden deutlich eingeschränkt sind. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht kann im Rahmen der freien Beweiswürdigung zum Nachteil der nichtkooperativen Partei berücksichtigt werden.
Im Strafverfahren trifft die beschuldigte Person hingegen keine Pflicht, durch aktives Verhalten die Untersuchung zu fördern und so zu ihrer eigenen Überführung beizutragen. Diese Garantie ist ausdrücklich in Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe g des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte enthalten; es handelt sich um den sogenannten Uno-Pakt II (SR 0.103.2). Das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, wird ferner aus Artikel 6 Ziffer 1 EMRK abgeleitet und ist neu ausdrücklich in Artikel 113 Absatz 1 der Strafprozessordnung verankert. Aus dem Schweigen des Angeklagten darf im Strafverfahren nicht auf dessen Schuld geschlossen werden; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid 131 IV 36, Erwägung 3.1.
Gibt die Verletzung von Aufsichtsrecht Anlass zur Führung eines Aufsichtsverfahrens und eines Strafverfahrens, stellt sich die Frage, ob Informationen, die im Rahmen des Aufsichtsverfahrens erhoben wurden, strafrechtlich verwertet werden dürfen. Diese Frage stellt sich indes nicht nur im Bereich des Finanzmarktrechts, sondern in allen Rechtsgebieten, in denen in einem Verwaltungsverfahren Informationen erhoben werden, welche potenziell in einem Strafverfahren als Beweise dienen können.
Inwieweit die im Aufsichtsverfahren gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren verwertbar sind, hat das Strafgericht im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung zu entscheiden. Es hat sich dabei an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu halten, und zwar mit Bezug auf Artikel 6 Ziffer 1 EMRK. Gemäss dieser müssen die Strafbehörden ihre Anklage führen, ohne auf die Beweismittel zurückzugreifen, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind. Die von der beschuldigten Person im Aufsichtsverfahren unter Androhung einer Busse wegen Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht gemachten Aussagen und erstellten Dokumente dürfen im Strafverfahren nicht verwertet werden. Vorbehalten bleibt die Zustimmung der beschuldigten Person.
Verwertet werden dürfen hingegen sämtliche Informationen, welche im Aufsichtsverfahren von Dritten erlangt wurden, sowie Informationen, die zwar die beschuldigte Person eingereicht hat, welche jedoch bereits bestanden. Denn bei
diesen kann davon ausgegangen werden, dass sie im Rahmen des Strafverfahrens gegebenenfalls unter Einsatz einer Zwangsmassnahme ebenfalls beschafft werden könnten.

AB 2012 N 1135 / BO 2012 N 1135

Das Beweisverwertungsverbot gilt, wie das Bundesgericht erst kürzlich bestätigt hat und auch in der Lehre anerkannt ist, unabhängig von einer ausdrücklichen rechtlichen Verankerung. Eine gesetzliche Einschränkung der Aussage- und Mitwirkungspflicht im Aufsichtsverfahren hätte zur Folge, dass die Durchsetzung des Aufsichtsrechts weitgehend verunmöglicht würde, weil die Finma im Gegensatz zu den Strafbehörden keine Zwangsmassnahmen einsetzen kann. Sie würde dazu führen, dass derjenige, der sich potenziell strafbar gemacht hat, im Aufsichtsverfahren nicht mitwirken müsste, während derjenige, der sich nicht strafbar gemacht hat, zur Mitwirkung verpflichtet wäre.
Gegen die geforderte Einschränkung der Pflicht der Finma, Akten an die Strafverfolgungsbehörden herauszugeben, spricht, dass es das geltende Recht, wie bereits erwähnt, dem Beschuldigten erlaubt, sich nicht selber zu belasten. Inwieweit die im Aufsichtsverfahren gewonnenen Erkenntnisse im Strafverfahren verwertbar sind, ist im Übrigen eine strafprozessuale Frage und kann nicht einer Verwaltungsbehörde übertragen werden.
Der Bericht kommt zum Schluss, dass eine spezifische positivrechtliche Verankerung des geltenden Verwertungsverbots nicht notwendig ist. Sie besteht auch in anderen Rechtsgebieten nicht, ausser in einzelnen Bereichen des Steuerrechts, und wäre einer flexiblen Anpassung des Verwertungsverbots an eine allfällige Änderung der Rechtsprechung hinderlich.
Die Kommission schloss sich dieser Beurteilung einstimmig an. Die Anträge, die gleich lauteten wie jene, die Ständerat Germann im Erstrat gestellt hatte, wurden in Anbetracht dieses Berichtes zurückgezogen.
Auch eine Kodifizierung des ohnehin geltenden Verwertungsverbots, welche sich auf den Bereich des Finanzmarktrechts beschränkt, lehnte die Kommission ausdrücklich ab. Andernfalls käme ihm eine ungewollte und nichtangestrebte Bedeutung zu. Wenn schon, müsste eine Kodifizierung aus Gründen der Rechtssicherheit - und um eine Rechtszersplitterung zu vermeiden - als einheitliche Regel für sämtliche Rechtsgebiete verankert werden. Dies würde jedoch den Rahmen der vorliegenden Gesetzesrevision sprengen und erübrigt sich, weil das Beweisverwertungsverbot, wie bereits gesagt, in Lehre und Rechtsprechung auch ohne ausdrückliche rechtliche Verankerung anerkannt wird.
So viel zu diesem Spezialthema aus dem Erstrat. Die Kommission ist, wie gesagt, einstimmig eingetreten.