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1 Gesetzliche Grundlagen
2 Begriff: Werkvertrag Schweiz
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (OR 363).
Geschuldet ist nicht nur blosses Tätigwerden, sondern ein bestimmter Arbeitserfolg; eben ein Werk. Das Erreichen des vereinbarten Resultates kann verschiedenartige Tätigkeiten wie Anfertigen, Herstellen, Ändern, Reparieren usw. umfassen.
Gegenstand eines Werkvertrages können körperliche oder unkörperliche Werke sein. In der Regel ist ein Werk körperlicher Natur und besteht im Bauen eines Gebäudes oder der Anfertigung einer Mobilie (Fahrnis). Ein Werk kann aber auch nicht-körperlicher Natur sein. So handelt es sich bei Bauplänen (BGE 127 III 328), Vermessungsarbeiten eines Geometers (BGE 119 II 249), Kunstwerken und Gutachten (BGE 127 III 330), die auf objektiv überprüfbaren Kriterien beruhen, um unkörperliche bzw. geistige Werke.
Ein Werkvertrag ist zwingend entgeltlich, jedoch muss die Höhe der Vergütung (Werklohn) nicht im Voraus bestimmt sein.
Der Werkvertrag ist kein Dauervertrag. Die Dauer der Herstellung eines Werkes ist nicht relevant für die Qualifikation als Werkvertrag. Demnach liegt kein Werkvertrag vor, wenn die Leistungspflicht auf Dauer ausgelegt ist. Allfällige stetige Gewährung eines Erfolges wird in der Lehre als "Dauerwerkvertrag" bezeichnet und, da nicht passend, gleichzeitig als "Innominatvertrag" qualifiziert (Gauch, Werkvertrag, 5. A. Rz 322). Man kann auch eine andere Qualifikation vornehmen und ein auf Dauer ausgelegtes Leistungsversprechen als Auftrag mit Garantieabrede verstehen. Das wäre meines Erachtens adäquat, da der Auftrag Dauercharakter haben kann und eine Garantieabrede jederzeit möglich ist. Der Werkvertrag ist hingegen definitiv nicht für Dauerleistungen, sondern ausschliesslich für die Herstellung eines Werkes, vorgesehen.
Schwierig wird die Abgrenzung bei Wartungsverträgen. Der einmalige Wartungsvertrag wird analog einer Reparatur als Werkvertrag zu qualifizieren sein, so zum Beispiel die Wartung eines Feuerlöschers (BGE 130 III 458) oder die qualifizierte Reinigung einer Arztpraxis (BGE 4C.231/2004). Die Wartung als Dauerschuld hingegen ist kein Werkvertrag sondern je nach Standpunkt ein "Dauerwerk-Innominatvertrag" oder ein Auftrag mit Garantieabrede. Die Haftungen für Unternehmer und Auftragnehmer nähern sich in der Praxis an. Die Vertragsbeendigung hingegen ist sehr unterschiedlich: Ein Unternehmer hat im Werkvertragsrecht grundsätzlich kein Recht zur Kündigung, während der Besteller jederzeit künden kann (gegen Vergütung von Lohn und Gewinnausfall).
3 Erscheinungsformen des Werkvertrages
Je nach Vertragsgegenstand und Leistungspflichten können unterschiedliche Ausprägungen des Werkvertrages differenziert werden. Trotz der unterschiedlichen Merkmale der nachfolgenden Erscheinungsformen, ist, abgesehen von wenigen Ausnahmen, das Werkvertragsrecht (OR 363 ff.) anwendbar.
Bauwerkverträge
Der Bauwerkvertrag ist ein bauspezifischer Werkvertrag Schweiz. Vertragsgegenstand ist ein Bauwerk. Der Unternehmer verpflichtet sich gegenüber dem Bauherrn (Besteller) zur Herstellung und Übereignung eines Bauwerkes. Als Unternehmer kommen Totalunternehmer, Generalunternehmer oder ein Teilunternehmer in Betracht. Ein Totalunternehmervertrag ist ein Werkvertrag, auch wenn die Leistung des Totalunternehmers „nur” aus der Koordination, Planung, Instruktion und Kontrolle etc. der beigezogenen Planer, Unternehmer und Zulieferer besteht (BGE 114 II 54).
Architektenvertrag
Die rechtliche Qualifikation des Architekturvertrags ist umstritten, da er Elemente von verschiedenen Vertragsarten beinhaltet. In Frage kommt Werkvertragsrecht insbesondere für Planarbeiten oder Kostenvoranschläge sowie Auftragsrecht insbesondere für Vergaben und Bauleitung. Der Architekturvertrag stellt in der Regel einen gemischten Vertrag dar mit Elementen aus Werkvertrag und Auftrag. Für Fragen der Beendigung gilt in der Regel OR 404.
Werklieferungsvertrag
Verpflichtet sich der Unternehmer neben der Werkherstellung auch zur Stofflieferung, so liegt ein Werklieferungsvertrag vor. Das ist der übliche Fall im Baugewerbe. Lediglich bei Umbauten und Reparaturen liegt der Stoff bereits vor, er gehört dem Besteller und wird durch den Unternehmer bearbeitet. Der Werkliefervertrag unterscheidet sich vom "normalen" Werkvertrag lediglich betreffend der erweiterten Gewährspflicht auf den gelieferten Stoff; vgl. dazu OR 365.
4 Abgrenzung zu anderen Vertragsarten
Um im Einzelfall den Vertragstypus bestimmen zu können, ist es erforderlich, die Unterschiede zwischen dem Werkvertrag Schweiz und den artverwandten Verträgen (den möglichen Alternativen) zu kennen. Die Unterschiede zwischen den Verträgen betreffend Vertragsbeendigung, Rügepflichten oder Sorgfalt und Haftung sind erheblich. Die Qualifikation nimmt der Richter im Prozess vor. Auf die Titelbezeichnung des Vertrages kann nicht alleine abgestellt werden. Die Qualifikation erfolgt anhand der Leistungspflichten und damit des Vertragswillens.
Zum Auftrag (OR 394 ff.)
Beim Werkvertrag ist ein bestimmter Erfolg geschuldet. Demgegenüber schuldet der Beauftragte lediglich sorgfältiges Tätigwerden im Sinne und Geist des Auftraggebers. Folglich ist für die Abgrenzung zwischen Auftrag und Werkvertrag entscheidend, ob die vereinbarte Leistungspflicht als Erfolg versprochen werden kann bzw. ob objektive Kriterien zur Beurteilung des Ergebnisses vorhanden sind. Bestehen keine objektiven Kriterien zur Beurteilung der Richtigkeit, liegt ein Auftrag vor. Aufträge können Dauerschuldverhältnisse sein, Werkverträge nicht. Deshalb ist bei auf Dauer angelegten Leistungsversprechen grundsätzlich von Auftragsrecht (als subsidiärer Auffangvertrag, OR 394 Abs.2) auszugehen. Relevant ist die Unterscheidung zwischen Auftrag und Werkvertrag insbesondere bezüglich der Vertragsauflösung und der unterschiedlichen Rügepflichten.
Der Auftrag zur Verkehrswertschätzung einer Liegenschaft untersteht grundsätzlich dem Auftragsrecht, aber nicht zwingend (BGE 127 III 328). Die Haftung des Schätzers wird anhand der qualifizierten Ausbildung des Schätzers bemessen.
Zum Arbeitsvertrag (OR 319 ff.)
Der Arbeitnehmer schuldet im Rahmen eines Arbeitsvertrages während der Dauer der Anstellung ein Tätigwerden im Rahmen seines Arbeitsvertrages und der Weisungen des Arbeitgebers. Zudem ist er in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert und steht zu diesem in einem Subordinationsverhältnis. Im Unterschied hierzu schuldet der Unternehmer im Werkvertragsrecht einen Erfolg und bewirkt diesen organisatorisch selbstständig.
Zum Kaufvertrag (OR 184 ff.)
Im Gegensatz zum Werkvertrag, trifft den Verkäufer keine Herstellungspflicht. Der Verkäufer kann Wiederverkäufer (Händler) sein. Kern des Kaufrechts ist die Übereignung des Kaufgegenstandes. Ein Kaufvertrag liegt demnach vor, wenn der Kaufgegenstand bei Vertragsschluss bereits hergestellt ist. Schwierige Abgrenzungsprobleme ergeben sich gegenüber dem "Kauf über eine künftige Sache" und dem "Kauf mit Montagepflicht", insbesondere falls ein Werklieferungsvertrag (vgl. oben) in Betracht kommt.
Zum Kauf über eine künftige Sache
Beim Kauf über eine künftige Sache verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer eine Sache zu übereignen, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (noch) nicht existiert. Im Unterschied zum Werkvertrag ist der Verkäufer nicht zur Herstellung des Vertragsgegenstandes verpflichtet. Es kommt nicht darauf an, ob der Verkäufer die geschuldete Sache selber herstellt oder die Sache von einem Dritten erwirbt. Ist nicht die Herstellung im Vordergrund der vertraglichen Leistungspflicht, sondern die Übereignung, liegt kein Werkvertrag Schweiz vor. Typisches Beispiel eines Kaufes einer zukünftigen Sache ist die Bestellung eines Neuwagens. Der wird im Werk auf präzisen Kundenwunsch hergestellt, importiert und dann verkauft.
Zum Kauf mit Montagepflicht
Der Kauf mit Montagepflicht verbindet einen herkömmlichen Kaufvertrag mit einem werkvertraglichen Element. Der Verkäufer verpflichtet sich, die Kaufsache auch gleich zu montieren. In Abgrenzung zu einem Werklieferungsvertrag ist die zu liefernde Sache beim Kaufvertrag mit Montagepflicht Kaufgegenstand und nicht "nur" Werkstoff. Während beim Kauf mit Montagepflicht die Sachleistung derart überwiegt und die Montage lediglich dazu dient,den Kaufgegenstand gebrauchsfertig zu machen, steht bei einem Werklieferungsvertrag die Arbeit im Vordergrund. Der gelieferte Werkstoff dient der Erreichung des geschuldeten Arbeitserfolgens und erscheint als Teil dieses Erfolges. Unbeachtlich für die Qualifikation ist, dass der auf das Material entfallende Verfügungsanteil möglicherweise überwiegt.