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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00241 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 1 2. November 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Roland Graf Legal Partners Zürich Freigutstrasse 40, Postfach, 8027 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1969 geborene X.___ war seit dem 1. Juli 2016 als Geschäftsführer bei der Y.___ AG tätig (Urk. 7/538, 7/563), bis er das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. Juli 2017 wegen ausstehender Lohnzah lungen per sofort auflöste (Urk. 7/478). Am 24. Februar 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend Arbeitslosenkasse) Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Mai 2017 bis Januar 2018 im Umfang von t otal Fr. 67'916.65 ( gemeint wohl: Fr. 67'916.65 pro Monat ), nachdem über die frühere Arbeitgeberin am 27. September 2018 der Kon kurs eröffnet worden war ( Urk. 7/469 f. ; Urk. 7/526 ff. ). Mit Verfügung vom 6. März 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er sei seiner Schadenminde rungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Des Weiteren erachtete die Arbeitslosenkasse die Frage einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung als nicht abschliessend beurteilbar (Urk. 7/430 ff.). Der Versicherte erhob am 5. April 2019 Einsprache (Urk. 7/176; ergänzend begründet mit Eingabe vom 11. Juli 2019, Urk. 7/141 ff.). Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen betref fend die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten (Urk. 7/ 84 ff., 7/ 139 ). Mit Entscheid vom 11. September 2019 wies sie die Einsprache des Versicherten ab (Urk. 7/76 [= Urk. 2]). 2. Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2019 Beschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides seien die gesetzlichen Leistungen (Insolvenzentschädigung) in vollem Umfang an ihn aus zurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. November 2019 ( Urk. 8) in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Eingabe vom 29. Juni 2020 (Urk. 10) liess der Beschwerdefüh rer weitere Unterlagen zu den Akten reichen (Urk. 11/5-11), diese wurden der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme am 2. Juli 2020 zugestellt (Urk. 12). Das Gericht nahm von Amtes wegen den Auszug aus dem Handelsregister des Kan tons Zürich vom 9. November 2020 betreffend die Y.___ AG als Urk. 15 zu den Akten. 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden ( Art. 52 Abs. 1 bis AVIG). Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen ( Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä higkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zwei seitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderun gen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzes wortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeit gebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeit nehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis). 1.4 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). Gemäss der zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermas sen anwendbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_84/2008 vom 3. März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mit glieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 34 ), ist der Ausschluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzentschädi gung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E. 5.1). 1.5 In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch gene rell ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a). Andere n Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diese n vorbehaltene n Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwer deführer zwar seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei, jedoch habe er aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Insolvenz entschädigung (Urk. 2 S. 4). Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Chief Executive Officer ( CEO ) der Y.___ AG angestellt, gemäss Organigramm dem Board of Directors (Verwaltungsrat) unterstellt gewesen sei und dadurch ver schiedene Abteilungen unter sich gehabt habe (Urk. 2 S. 5). Der Beschwerdeführer habe selber ausgeführt, Kunden und potentielle Mitarbeiter empfangen sowie die Arbeit der Mitarbeiter überwacht zu haben. Ebenfalls sei er vom Verwaltungs ratspräsidenten Herrn Z.___ im Zusammenhang mit dem Antrag zur Bewilli gungserteilung der FINMA hinzugezogen worden. All diese Punkte würden dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer durchaus Einblick in die Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt haben musste, da er ansonsten diese Tätigkeiten gar nicht hätte ausüben können. Sodann habe der Beschwerdeführer in Bezug auf die Bewilligungserteilung geltend gemacht, gemäss den Kontoauszügen der Y.___ AG sei am 20. Juni 2016 ein Betrag von 10 Millionen Franken einbezahlt worden, in der Folge aber zwischen dem 2 2. Juni und dem 14. Oktober 2016 fast vollstän dig durch Herrn Z.___ wieder abgezügelt und an die A.___ Holding SL überwiesen worden. Wenn der Beschwerdeführer keinen Einblick in die Geschäftsbücher gehabt hätte, hätte er sicherlich auch keine Kenntnis über diese genauen Zahlen gehabt. Die s spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über den Geschäftsgang der Y.___ AG informiert gewesen und somit von der akuten Insolvenz auch nicht überrascht worden sei. Der Beschwerdeführer sei als CEO eine Gewährsperson im Sinne von Art. 14 des Versicherungsaufsichtsgese tzes (VAG) gewesen, weshalb er auch gegenüber der FINMA als Person mit massgeb licher Einflussnahme dargestellt worden sei. Aufgrund seiner Stellung sei im vor liegenden Fall von einem Missbra uchsrisiko auszugehen, weshalb ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (Urk. 2 S. 6). 2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, Ziel des Unternehmens sei der Betrieb eines Rückversicherungsanbieters gewesen, wobei im damaligen Zeitpunkt noch keine Bewilligung der FINMA vorgelegen habe. Die Bewilligung der FINMA sei nicht erteilt worden, weshalb es zu Zahlungsschwie rigkeiten und diversen Rückständen bei den Lohnzahlungen der Arbeit nehmer gekommen sei ( Urk. 1 S. 5 ). Seiner Auffassung nach sei er zwar als CEO der Y.___ AG angestellt worden, doch die Stellung beziehungsweise die damit zusam menhängenden Kompetenzen seien lediglich auf dem Papier festgehalten worden. Zu Beginn sei er damit beauftragt worden, einen Businessplan zu entwerfen, doch nachdem die Planungsarbeit abgeschlossen gewesen seien, habe der Verwal tungsratspräsident das Ruder übernommen und den Beschwerdeführer ohne Handlungsmöglichkeiten und Kompetenzen zurückgelassen. Es habe zwar zu sei nen Aufgaben gehört, mit der B.___ AG in Kontakt zu sein, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen. Die Erstellung der Unterlagen sei jedoch durch die B.___ erfolgt. Da die Bewilligung von der FINMA nie erteilt worden sei, sei es ihm nicht möglich gewesen, operativ tätig zu werden und den Businessplan umzusetzen. Der Alleinaktionär und Verwaltungsratsprä sident der Y.___ AG habe von Anfang an im Alleingang gehandelt und seine Pläne für die Gesellschaft nie offen gelegt. Zu keinem Zeitpunkt habe jema nd anderes Einfluss auf die Or g a nisation, Strategie und Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt (Urk. 1 S. 12 f.). Der Verwaltungsratspräsident habe ohne Rück sprache mit ihm zwei Mitarbeitern gekündigt, die an ihn hätten rapportieren sol len und ersterer sei auch dafür verantwortlich gewesen, dass die Löhne der Mit arbeiter nicht mehr ausbezahlt worden seien. Er, der Beschwerdeführer, habe kei nerlei Einfluss auf die Entscheidfindung der Y.___ AG gehabt, weshalb auch ein Missbrauchsrisiko ausgeschlossen werden könne (Urk. 1 S. 24 f.). 3. 3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi gung hätte (E. 1.4). Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Geschäfts führer einer Aktiengesellschaft nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln. 3.2 Mit Arbeitsvertrag vom 24. März 2016 ( Urk. 7/446-468) wurde der Beschwerde führer als Geschäftsführer (Chief Executive Officer) angestellt und hatte die Posi tion eines Direktors (Urk. 7/449) der Y.___ AG inne (vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 15, abrufbar unter www.zefix.ch ; Urk. 7/450). Der Zweck der Gesellschaft war der Betrieb einer Rückversicherung und das Erbringen damit verbundener Dienstleistungen (vgl. Urk. 15 ). Um die Tätigkeit als Rückversicherung aufnehmen zu können, hätte die Y.___ AG über eine Bewilligung der FINMA verfügen müssen (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 lit. a VAG ), diese wurde jedoch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers nicht erteilt (vgl. Urk. 1 S. 5 ). Vertraglich wurde dem Beschwerdeführer ein Jahreseinkommen von Fr. 815'000.-- zugesichert (Urk. 7/452). Er unterstand den Anweisungen des Verwaltungsrates (Board of Directors ) der Aktiengesellschaft und musste diesem Rechenschaft ablegen (Urk. 7/450 Ziffer 4.1 lit. c und f). Gemäss dem Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Beschwerdeführer bis am 10. August 2017 (SHAB-Meldung vom 15. August 2017 ) als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen ( Urk. 15 ). E in Arbeitszeugnis konnte der Beschwerdeführer nicht erhältlich machen (Urk. 1 S. 12, Urk. 7/179, 7/472) und ein offizieller Stel lenbeschrieb wurde unbestrittenermassen nie erstellt (Urk. 1 S. 11). 3.3 D em Organigramm der Y.___ AG ist zu entnehmen, dass der CEO dem Verwal tungsrat direkt unterstellt war und dass ihm die Aufsicht über sämtliche Abtei lungen oblag (Urk. 7/132 ). Aus den Plädoyernotizen (Urk. 7/343-382) des Beschwerdeführers im Verfahren FO180001 -L vor dem Bezirksgericht Zürich geht sodann hervor, dass er geltend machte, alles in seiner Macht S tehende getan zu haben, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen (Urk. 7/345). Des Weiteren bestätigte der Beschwerdeführer, dass er zu Beginn der Firmengründung mit der Erstellung eines Businessplans beauftragt worden sei (Urk. 7/87). Aus den weiteren den Akten zu entnehmenden Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass er sowohl mit dem Verwaltungsrat als auch mit den Rechtsvertretern sowie der Bank der Y.___ AG in Kontakt war. In Bezug auf das Bewilligungs verfahren der Y.___ AG bei der FINMA war er weitestgehend informiert (vgl. Urk. 7/361) und nahm zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten wie auch anderen Vertretern der Arbeitgeberin an Treffen bei der FINMA teil (Urk. 7/ 369 ). Er sei auch wiederholt mit eigenen Mitteln zur Unterstützung der Mitarbeiter ein gesprungen, als die Arbeitgeberin Mühe gehabt habe, einzelne Zahlungen recht zeitig zu leisten (Urk. 7/373). Sodann empfing der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben zukünftige Kunden und es wurde von ihm erwartet, das Unternehmen ihnen gegenüber zu repräsentieren. A uch potenzielle Mitarbeiter empfing er u nd teilte dem Human Res ource (HR) in C.___ mi t, ob er sich diese als Mitarbeiter vorstellen könne. Des Weiteren wurde von ihm erwartet, dass er die Mitarbeiter motiviere und bei Laune halte, bis das Unternehmen die Bewilligung der FINMA erhalte und die operative Tätigkeit aufnehmen könnte (Urk. 7/87 S. 8; vgl. Urk. 7/370). Damit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG repräsen tative Aufgaben wahrnahm, massgeblich am geplanten Aufbau des Unterneh mens beteiligt war und Kenntnis von den Schwierigkeiten in finanzieller Hinsicht und in Bezug auf das Bewilligungsverfahren hatte, worin er zudem selber invol viert war (vgl. zu letzterem unter anderem Urk. 7/360 ff.). Entgegen den Einwen dungen des Beschwerdeführers, war er folglich massgeblich an der Geschäftsfüh rung in der Gründungsphase des Unternehmens und damit auch an dessen Wil lensbildung beteiligt. D ass ihm eine höherrangige Position mit massgeblichen Entscheidungskompetenzen zugedacht war, widerspiegelt sich denn auch im ver traglich vereinbarten Lohn von rund Fr. 815'000.- jährlich. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer aufgrund der fehlenden Bewilligung zur Geschäftstätigkeit durch die FINMA und de n damit zusammenhängenden Zahlungsschwierigkeiten in seiner vorgesehenen Tätigkeit als Geschäftsführer im operativen Geschäft ein geschränkt wurde, ändert nichts an der Tatsache, dass klare Hinweise für die vom Beschwerdeführer innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung vorliegen und eine Missbrauchsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann. 3.4 Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen. Auch wenn der Beschwerdeführer – wie von ihm behauptet (Urk. 1 S. 15, S. 25 ) und durch die Aussagen früherer Mitarbeiter bekräftigt (Urk. 7/135-138 ) – keine Verträge mit Dritten unterzeichnen od er Mitarbeiter direkt einstellen konnte, hatte er dennoch in Bezug auf potenzielle Mitarbeiter Einfluss auf die Entschei dung en der Arbeitgeberin. Die schriftlichen Bestätigungen von D.___ und E.___ nahmen sodann lediglich Bezug auf die angeblich fehlenden alleinigen Entscheidungskompetenzen des Beschwerdeführers (Urk. 7/135-138). Vom Ausschluss gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG betroffen sind jedoch nicht nur Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die alleinige Entscheidungskompetenzen haben, sondern auch jene, die massgeb lich Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflussen können, wovon nach dem oben Gesagten (E. 3.3) auszugehen ist. Entgegen dem Einwand des Beschwerde führers, wonach nicht einz ig gestützt auf seine formelle Stellung ein mögliches Missbrauchsrisiko angenommen werden dürfe (Urk.1 S. 26), wurde mit dem Gesagten vielmehr aufgezeigt, inwiefern die tatsächlichen Gegebenheiten einen Rüc kschluss auf seinen Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft und eine hieraus resultierende Missbrauchsgefahr zulassen. 3.5 Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbeitgeberin nehmen konnte, diese gegenüber Dritten repräsentierte und Einblick in, sowie insbesondere auch Einfluss auf das Bewilligungsverfahren gemäss VAG hatte. Mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist damit erstellt, dass der Beschwerdeführer als Mitglied eines obersten betrieblichen Entschei dungsgremiums der Aktiengesellschaft deren Entscheidungen massgeblich beein flussen konnte. Mi t der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist daher eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers zu bejahen. Bei diesem Aus gang ist ein Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund seiner arbeitgeberähnli chen Stellung zu verneinen, weshalb die Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, offenbleiben kann. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen sind kei ne anderen Schlüsse zu erwarten. Die s chriftliche n A ussagen von E.___ und D.___ wur den bereits eingereicht (Urk. 7/135-138) und gewürdigt (E. 3.4), weshalb von den beantragten Befragungen (Urk. 1 S. 14) keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten sind und von diesen in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 127 V 491 E. 1d) abzusehen ist. Abschliessen d anzufügen bleibt, dass für den Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung nicht massgeben d ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, die schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist (vgl. Urk. 1 S. 14) oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (Urteil des Bun desgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2006 E. 3.2) ; auch im Lichte dessen erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Roland Graf - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00241 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 1 2. November 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Roland Graf Legal Partners Zürich Freigutstrasse 40, Postfach, 8027 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1969 geborene X.___ war seit dem 1. Juli 2016 als Geschäftsführer bei der Y.___ AG tätig (Urk. 7/538, 7/563), bis er das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. Juli 2017 wegen ausstehender Lohnzah lungen per sofort auflöste (Urk. 7/478). Am 24. Februar 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend Arbeitslosenkasse) Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Mai 2017 bis Januar 2018 im Umfang von t otal Fr. 67'916.65 ( gemeint wohl: Fr. 67'916.65 pro Monat ), nachdem über die frühere Arbeitgeberin am 27. September 2018 der Kon kurs eröffnet worden war ( Urk. 7/469 f. ; Urk. 7/526 ff. ). Mit Verfügung vom 6. März 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er sei seiner Schadenminde rungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Des Weiteren erachtete die Arbeitslosenkasse die Frage einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung als nicht abschliessend beurteilbar (Urk. 7/430 ff.). Der Versicherte erhob am 5. April 2019 Einsprache (Urk. 7/176; ergänzend begründet mit Eingabe vom 11. Juli 2019, Urk. 7/141 ff.). Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen betref fend die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten (Urk. 7/ 84 ff., 7/ 139 ). Mit Entscheid vom 11. September 2019 wies sie die Einsprache des Versicherten ab (Urk. 7/76 [= Urk. 2]). 2. Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2019 Beschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides seien die gesetzlichen Leistungen (Insolvenzentschädigung) in vollem Umfang an ihn aus zurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. November 2019 ( Urk. 8) in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Eingabe vom 29. Juni 2020 (Urk. 10) liess der Beschwerdefüh rer weitere Unterlagen zu den Akten reichen (Urk. 11/5-11), diese wurden der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme am 2. Juli 2020 zugestellt (Urk. 12). Das Gericht nahm von Amtes wegen den Auszug aus dem Handelsregister des Kan tons Zürich vom 9. November 2020 betreffend die Y.___ AG als Urk. 15 zu den Akten. 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden ( Art. 52 Abs. 1 bis AVIG). Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen ( Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä higkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zwei seitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderun gen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzes wortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeit gebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeit nehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis). 1.4 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). Gemäss der zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermas sen anwendbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_84/2008 vom 3. März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mit glieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 34 ), ist der Ausschluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzentschädi gung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E. 5.1). 1.5 In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch gene rell ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a). Andere n Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diese n vorbehaltene n Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen. 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwer deführer zwar seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei, jedoch habe er aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Insolvenz entschädigung (Urk. 2 S. 4). Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Chief Executive Officer ( CEO ) der Y.___ AG angestellt, gemäss Organigramm dem Board of Directors (Verwaltungsrat) unterstellt gewesen sei und dadurch ver schiedene Abteilungen unter sich gehabt habe (Urk. 2 S. 5). Der Beschwerdeführer habe selber ausgeführt, Kunden und potentielle Mitarbeiter empfangen sowie die Arbeit der Mitarbeiter überwacht zu haben. Ebenfalls sei er vom Verwaltungs ratspräsidenten Herrn Z.___ im Zusammenhang mit dem Antrag zur Bewilli gungserteilung der FINMA hinzugezogen worden. All diese Punkte würden dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer durchaus Einblick in die Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt haben musste, da er ansonsten diese Tätigkeiten gar nicht hätte ausüben können. Sodann habe der Beschwerdeführer in Bezug auf die Bewilligungserteilung geltend gemacht, gemäss den Kontoauszügen der Y.___ AG sei am 20. Juni 2016 ein Betrag von 10 Millionen Franken einbezahlt worden, in der Folge aber zwischen dem 2 2. Juni und dem 14. Oktober 2016 fast vollstän dig durch Herrn Z.___ wieder abgezügelt und an die A.___ Holding SL überwiesen worden. Wenn der Beschwerdeführer keinen Einblick in die Geschäftsbücher gehabt hätte, hätte er sicherlich auch keine Kenntnis über diese genauen Zahlen gehabt. Die s spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über den Geschäftsgang der Y.___ AG informiert gewesen und somit von der akuten Insolvenz auch nicht überrascht worden sei. Der Beschwerdeführer sei als CEO eine Gewährsperson im Sinne von Art. 14 des Versicherungsaufsichtsgese tzes (VAG) gewesen, weshalb er auch gegenüber der FINMA als Person mit massgeb licher Einflussnahme dargestellt worden sei. Aufgrund seiner Stellung sei im vor liegenden Fall von einem Missbra uchsrisiko auszugehen, weshalb ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (Urk. 2 S. 6). 2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, Ziel des Unternehmens sei der Betrieb eines Rückversicherungsanbieters gewesen, wobei im damaligen Zeitpunkt noch keine Bewilligung der FINMA vorgelegen habe. Die Bewilligung der FINMA sei nicht erteilt worden, weshalb es zu Zahlungsschwie rigkeiten und diversen Rückständen bei den Lohnzahlungen der Arbeit nehmer gekommen sei ( Urk. 1 S. 5 ). Seiner Auffassung nach sei er zwar als CEO der Y.___ AG angestellt worden, doch die Stellung beziehungsweise die damit zusam menhängenden Kompetenzen seien lediglich auf dem Papier festgehalten worden. Zu Beginn sei er damit beauftragt worden, einen Businessplan zu entwerfen, doch nachdem die Planungsarbeit abgeschlossen gewesen seien, habe der Verwal tungsratspräsident das Ruder übernommen und den Beschwerdeführer ohne Handlungsmöglichkeiten und Kompetenzen zurückgelassen. Es habe zwar zu sei nen Aufgaben gehört, mit der B.___ AG in Kontakt zu sein, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen. Die Erstellung der Unterlagen sei jedoch durch die B.___ erfolgt. Da die Bewilligung von der FINMA nie erteilt worden sei, sei es ihm nicht möglich gewesen, operativ tätig zu werden und den Businessplan umzusetzen. Der Alleinaktionär und Verwaltungsratsprä sident der Y.___ AG habe von Anfang an im Alleingang gehandelt und seine Pläne für die Gesellschaft nie offen gelegt. Zu keinem Zeitpunkt habe jema nd anderes Einfluss auf die Or g a nisation, Strategie und Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt (Urk. 1 S. 12 f.). Der Verwaltungsratspräsident habe ohne Rück sprache mit ihm zwei Mitarbeitern gekündigt, die an ihn hätten rapportieren sol len und ersterer sei auch dafür verantwortlich gewesen, dass die Löhne der Mit arbeiter nicht mehr ausbezahlt worden seien. Er, der Beschwerdeführer, habe kei nerlei Einfluss auf die Entscheidfindung der Y.___ AG gehabt, weshalb auch ein Missbrauchsrisiko ausgeschlossen werden könne (Urk. 1 S. 24 f.). 3. 3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi gung hätte (E. 1.4). Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Geschäfts führer einer Aktiengesellschaft nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln. 3.2 Mit Arbeitsvertrag vom 24. März 2016 ( Urk. 7/446-468) wurde der Beschwerde führer als Geschäftsführer (Chief Executive Officer) angestellt und hatte die Posi tion eines Direktors (Urk. 7/449) der Y.___ AG inne (vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 15, abrufbar unter www.zefix.ch ; Urk. 7/450). Der Zweck der Gesellschaft war der Betrieb einer Rückversicherung und das Erbringen damit verbundener Dienstleistungen (vgl. Urk. 15 ). Um die Tätigkeit als Rückversicherung aufnehmen zu können, hätte die Y.___ AG über eine Bewilligung der FINMA verfügen müssen (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 lit. a VAG ), diese wurde jedoch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers nicht erteilt (vgl. Urk. 1 S. 5 ). Vertraglich wurde dem Beschwerdeführer ein Jahreseinkommen von Fr. 815'000.-- zugesichert (Urk. 7/452). Er unterstand den Anweisungen des Verwaltungsrates (Board of Directors ) der Aktiengesellschaft und musste diesem Rechenschaft ablegen (Urk. 7/450 Ziffer 4.1 lit. c und f). Gemäss dem Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Beschwerdeführer bis am 10. August 2017 (SHAB-Meldung vom 15. August 2017 ) als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen ( Urk. 15 ). E in Arbeitszeugnis konnte der Beschwerdeführer nicht erhältlich machen (Urk. 1 S. 12, Urk. 7/179, 7/472) und ein offizieller Stel lenbeschrieb wurde unbestrittenermassen nie erstellt (Urk. 1 S. 11). 3.3 D em Organigramm der Y.___ AG ist zu entnehmen, dass der CEO dem Verwal tungsrat direkt unterstellt war und dass ihm die Aufsicht über sämtliche Abtei lungen oblag (Urk. 7/132 ). Aus den Plädoyernotizen (Urk. 7/343-382) des Beschwerdeführers im Verfahren FO180001 -L vor dem Bezirksgericht Zürich geht sodann hervor, dass er geltend machte, alles in seiner Macht S tehende getan zu haben, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen (Urk. 7/345). Des Weiteren bestätigte der Beschwerdeführer, dass er zu Beginn der Firmengründung mit der Erstellung eines Businessplans beauftragt worden sei (Urk. 7/87). Aus den weiteren den Akten zu entnehmenden Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass er sowohl mit dem Verwaltungsrat als auch mit den Rechtsvertretern sowie der Bank der Y.___ AG in Kontakt war. In Bezug auf das Bewilligungs verfahren der Y.___ AG bei der FINMA war er weitestgehend informiert (vgl. Urk. 7/361) und nahm zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten wie auch anderen Vertretern der Arbeitgeberin an Treffen bei der FINMA teil (Urk. 7/ 369 ). Er sei auch wiederholt mit eigenen Mitteln zur Unterstützung der Mitarbeiter ein gesprungen, als die Arbeitgeberin Mühe gehabt habe, einzelne Zahlungen recht zeitig zu leisten (Urk. 7/373). Sodann empfing der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben zukünftige Kunden und es wurde von ihm erwartet, das Unternehmen ihnen gegenüber zu repräsentieren. A uch potenzielle Mitarbeiter empfing er u nd teilte dem Human Res ource (HR) in C.___ mi t, ob er sich diese als Mitarbeiter vorstellen könne. Des Weiteren wurde von ihm erwartet, dass er die Mitarbeiter motiviere und bei Laune halte, bis das Unternehmen die Bewilligung der FINMA erhalte und die operative Tätigkeit aufnehmen könnte (Urk. 7/87 S. 8; vgl. Urk. 7/370). Damit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG repräsen tative Aufgaben wahrnahm, massgeblich am geplanten Aufbau des Unterneh mens beteiligt war und Kenntnis von den Schwierigkeiten in finanzieller Hinsicht und in Bezug auf das Bewilligungsverfahren hatte, worin er zudem selber invol viert war (vgl. zu letzterem unter anderem Urk. 7/360 ff.). Entgegen den Einwen dungen des Beschwerdeführers, war er folglich massgeblich an der Geschäftsfüh rung in der Gründungsphase des Unternehmens und damit auch an dessen Wil lensbildung beteiligt. D ass ihm eine höherrangige Position mit massgeblichen Entscheidungskompetenzen zugedacht war, widerspiegelt sich denn auch im ver traglich vereinbarten Lohn von rund Fr. 815'000.- jährlich. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer aufgrund der fehlenden Bewilligung zur Geschäftstätigkeit durch die FINMA und de n damit zusammenhängenden Zahlungsschwierigkeiten in seiner vorgesehenen Tätigkeit als Geschäftsführer im operativen Geschäft ein geschränkt wurde, ändert nichts an der Tatsache, dass klare Hinweise für die vom Beschwerdeführer innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung vorliegen und eine Missbrauchsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann. 3.4 Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen. Auch wenn der Beschwerdeführer – wie von ihm behauptet (Urk. 1 S. 15, S. 25 ) und durch die Aussagen früherer Mitarbeiter bekräftigt (Urk. 7/135-138 ) – keine Verträge mit Dritten unterzeichnen od er Mitarbeiter direkt einstellen konnte, hatte er dennoch in Bezug auf potenzielle Mitarbeiter Einfluss auf die Entschei dung en der Arbeitgeberin. Die schriftlichen Bestätigungen von D.___ und E.___ nahmen sodann lediglich Bezug auf die angeblich fehlenden alleinigen Entscheidungskompetenzen des Beschwerdeführers (Urk. 7/135-138). Vom Ausschluss gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG betroffen sind jedoch nicht nur Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die alleinige Entscheidungskompetenzen haben, sondern auch jene, die massgeb lich Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflussen können, wovon nach dem oben Gesagten (E. 3.3) auszugehen ist. Entgegen dem Einwand des Beschwerde führers, wonach nicht einz ig gestützt auf seine formelle Stellung ein mögliches Missbrauchsrisiko angenommen werden dürfe (Urk.1 S. 26), wurde mit dem Gesagten vielmehr aufgezeigt, inwiefern die tatsächlichen Gegebenheiten einen Rüc kschluss auf seinen Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft und eine hieraus resultierende Missbrauchsgefahr zulassen. 3.5 Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbeitgeberin nehmen konnte, diese gegenüber Dritten repräsentierte und Einblick in, sowie insbesondere auch Einfluss auf das Bewilligungsverfahren gemäss VAG hatte. Mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist damit erstellt, dass der Beschwerdeführer als Mitglied eines obersten betrieblichen Entschei dungsgremiums der Aktiengesellschaft deren Entscheidungen massgeblich beein flussen konnte. Mi t der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist daher eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers zu bejahen. Bei diesem Aus gang ist ein Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund seiner arbeitgeberähnli chen Stellung zu verneinen, weshalb die Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, offenbleiben kann. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen sind kei ne anderen Schlüsse zu erwarten. Die s chriftliche n A ussagen von E.___ und D.___ wur den bereits eingereicht (Urk. 7/135-138) und gewürdigt (E. 3.4), weshalb von den beantragten Befragungen (Urk. 1 S. 14) keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten sind und von diesen in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 127 V 491 E. 1d) abzusehen ist. Abschliessen d anzufügen bleibt, dass für den Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung nicht massgeben d ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, die schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist (vgl. Urk. 1 S. 14) oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (Urteil des Bun desgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2006 E. 3.2) ; auch im Lichte dessen erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Roland Graf - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSherif

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2019.00241 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif Urteil vom 1 2. November 2020

AL.2019.00241

AL.2019.00241

AL.2019.00241 V. Kammer

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Sherif

Urteil vom 1 2. November 2020

Urteil vom 1 2. November 2020 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Roland Graf

vertreten durch Rechtsanwalt Roland Graf Legal Partners Zürich

Legal Partners Zürich Freigutstrasse 40, Postfach, 8027 Zürich

Freigutstrasse 40, Postfach, 8027 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. Der 1969 geborene X.___ war seit dem 1. Juli 2016 als Geschäftsführer bei der Y.___ AG tätig (Urk. 7/538, 7/563), bis er das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. Juli 2017 wegen ausstehender Lohnzah lungen per sofort auflöste (Urk. 7/478). Am 24. Februar 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend Arbeitslosenkasse) Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Mai 2017 bis Januar 2018 im Umfang von t otal Fr. 67'916.65 ( gemeint wohl: Fr. 67'916.65 pro Monat ), nachdem über die frühere Arbeitgeberin am 27. September 2018 der Kon kurs eröffnet worden war ( Urk. 7/469 f. ; Urk. 7/526 ff. ). Mit Verfügung vom 6. März 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er sei seiner Schadenminde rungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Des Weiteren erachtete die Arbeitslosenkasse die Frage einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung als nicht abschliessend beurteilbar (Urk. 7/430 ff.). Der Versicherte erhob am 5. April 2019 Einsprache (Urk. 7/176; ergänzend begründet mit Eingabe vom 11. Juli 2019, Urk. 7/141 ff.). Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen betref fend die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten (Urk. 7/ 84 ff., 7/ 139 ). Mit Entscheid vom 11. September 2019 wies sie die Einsprache des Versicherten ab (Urk. 7/76 [= Urk. 2]).

1. Der 1969 geborene X.___ war seit dem 1. Juli 2016 als Geschäftsführer bei der Y.___ AG tätig (Urk. 7/538, 7/563), bis er das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 26. Juli 2017 wegen ausstehender Lohnzah lungen per sofort auflöste (Urk. 7/478). Am 24. Februar 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend Arbeitslosenkasse) Antrag auf Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Mai 2017 bis Januar 2018 im Umfang von t otal Fr. 67'916.65 ( gemeint wohl: Fr. 67'916.65 pro Monat ), nachdem über die frühere Arbeitgeberin am 27. September 2018 der Kon kurs eröffnet worden war ( Urk. 7/469 f. ; Urk. 7/526 ff. ). Mit Verfügung vom 6. März 2019 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, er sei seiner Schadenminde rungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Des Weiteren erachtete die Arbeitslosenkasse die Frage einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung als nicht abschliessend beurteilbar (Urk. 7/430 ff.). Der Versicherte erhob am 5. April 2019 Einsprache (Urk. 7/176; ergänzend begründet mit Eingabe vom 11. Juli 2019, Urk. 7/141 ff.). Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen betref fend die arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten (Urk. 7/ 84 ff., 7/ 139 ). Mit Entscheid vom 11. September 2019 wies sie die Einsprache des Versicherten ab (Urk. 7/76 [= Urk. 2]). 2. Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2019 Beschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides seien die gesetzlichen Leistungen (Insolvenzentschädigung) in vollem Umfang an ihn aus zurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. November 2019 ( Urk. 8) in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Eingabe vom 29. Juni 2020 (Urk. 10) liess der Beschwerdefüh rer weitere Unterlagen zu den Akten reichen (Urk. 11/5-11), diese wurden der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme am 2. Juli 2020 zugestellt (Urk. 12). Das Gericht nahm von Amtes wegen den Auszug aus dem Handelsregister des Kan tons Zürich vom 9. November 2020 betreffend die Y.___ AG als Urk. 15 zu den Akten.

2. Dagegen liess der Versicherte am 11. Oktober 2019 Beschwerde erheben und beantragen, unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides seien die gesetzlichen Leistungen (Insolvenzentschädigung) in vollem Umfang an ihn aus zurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 5. November 2019 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. November 2019 ( Urk. 8) in Kenntnis gesetzt wurde. Mit Eingabe vom 29. Juni 2020 (Urk. 10) liess der Beschwerdefüh rer weitere Unterlagen zu den Akten reichen (Urk. 11/5-11), diese wurden der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme am 2. Juli 2020 zugestellt (Urk. 12). Das Gericht nahm von Amtes wegen den Auszug aus dem Handelsregister des Kan tons Zürich vom 9. November 2020 betreffend die Y.___ AG als Urk. 15 zu den Akten. 3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden ( Art. 52 Abs. 1 bis AVIG).

Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden ( Art. 52 Abs. 1 bis AVIG). Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen ( Art. 52 Abs. 2 AVIG).

Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen ( Art. 52 Abs. 2 AVIG). 1.3 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä higkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zwei seitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderun gen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzes wortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeit gebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeit nehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis).

1.3 Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfä higkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zwei seitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeit nehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderun gen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzes wortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin nur wegen Annahmeverzugs des Arbeit gebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeit nehmer oder die Arbeitnehmerin in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er oder sie einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis). 1.4 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). Gemäss der zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermas sen anwendbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_84/2008 vom 3. März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mit glieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 34 ), ist der Ausschluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzentschädi gung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E. 5.1).

1.4 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). Gemäss der zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangenen, im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermas sen anwendbaren (Urteil des Bundesgerichts 8C_84/2008 vom 3. März 2009 E. 1) Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mit glieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 34 ), ist der Ausschluss dieser Personen vom Anspruch auf Insolvenzentschädi gung absolut zu verstehen (BGE 123 V 234 E. 7; 122 V 270 E. 3). Es ist somit nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 8C_1032/2010 vom 7. März 2011 E. 5.1). 1.5 In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch gene rell ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a). Andere n Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diese n vorbehaltene n Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen.

1.5 In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne ist ein mitarbeitender Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht über trag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch gene rell ausgeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011 E. 2; BGE 123 V 234 E. 7a). Andere n Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diese n vorbehaltene n Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen. 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwer deführer zwar seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei, jedoch habe er aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Insolvenz entschädigung (Urk. 2 S. 4). Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Chief Executive Officer ( CEO ) der Y.___ AG angestellt, gemäss Organigramm dem Board of Directors (Verwaltungsrat) unterstellt gewesen sei und dadurch ver schiedene Abteilungen unter sich gehabt habe (Urk. 2 S. 5). Der Beschwerdeführer habe selber ausgeführt, Kunden und potentielle Mitarbeiter empfangen sowie die Arbeit der Mitarbeiter überwacht zu haben. Ebenfalls sei er vom Verwaltungs ratspräsidenten Herrn Z.___ im Zusammenhang mit dem Antrag zur Bewilli gungserteilung der FINMA hinzugezogen worden. All diese Punkte würden dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer durchaus Einblick in die Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt haben musste, da er ansonsten diese Tätigkeiten gar nicht hätte ausüben können. Sodann habe der Beschwerdeführer in Bezug auf die Bewilligungserteilung geltend gemacht, gemäss den Kontoauszügen der Y.___ AG sei am 20. Juni 2016 ein Betrag von 10 Millionen Franken einbezahlt worden, in der Folge aber zwischen dem 2 2. Juni und dem 14. Oktober 2016 fast vollstän dig durch Herrn Z.___ wieder abgezügelt und an die A.___ Holding SL überwiesen worden. Wenn der Beschwerdeführer keinen Einblick in die Geschäftsbücher gehabt hätte, hätte er sicherlich auch keine Kenntnis über diese genauen Zahlen gehabt. Die s spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über den Geschäftsgang der Y.___ AG informiert gewesen und somit von der akuten Insolvenz auch nicht überrascht worden sei. Der Beschwerdeführer sei als CEO eine Gewährsperson im Sinne von Art. 14 des Versicherungsaufsichtsgese tzes (VAG) gewesen, weshalb er auch gegenüber der FINMA als Person mit massgeb licher Einflussnahme dargestellt worden sei. Aufgrund seiner Stellung sei im vor liegenden Fall von einem Missbra uchsrisiko auszugehen, weshalb ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (Urk. 2 S. 6).

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass der Beschwer deführer zwar seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei, jedoch habe er aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Insolvenz entschädigung (Urk. 2 S. 4). Es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Chief Executive Officer ( CEO ) der Y.___ AG angestellt, gemäss Organigramm dem Board of Directors (Verwaltungsrat) unterstellt gewesen sei und dadurch ver schiedene Abteilungen unter sich gehabt habe (Urk. 2 S. 5). Der Beschwerdeführer habe selber ausgeführt, Kunden und potentielle Mitarbeiter empfangen sowie die Arbeit der Mitarbeiter überwacht zu haben. Ebenfalls sei er vom Verwaltungs ratspräsidenten Herrn Z.___ im Zusammenhang mit dem Antrag zur Bewilli gungserteilung der FINMA hinzugezogen worden. All diese Punkte würden dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer durchaus Einblick in die Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt haben musste, da er ansonsten diese Tätigkeiten gar nicht hätte ausüben können. Sodann habe der Beschwerdeführer in Bezug auf die Bewilligungserteilung geltend gemacht, gemäss den Kontoauszügen der Y.___ AG sei am 20. Juni 2016 ein Betrag von 10 Millionen Franken einbezahlt worden, in der Folge aber zwischen dem 2 2. Juni und dem 14. Oktober 2016 fast vollstän dig durch Herrn Z.___ wieder abgezügelt und an die A.___ Holding SL überwiesen worden. Wenn der Beschwerdeführer keinen Einblick in die Geschäftsbücher gehabt hätte, hätte er sicherlich auch keine Kenntnis über diese genauen Zahlen gehabt. Die s spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über den Geschäftsgang der Y.___ AG informiert gewesen und somit von der akuten Insolvenz auch nicht überrascht worden sei. Der Beschwerdeführer sei als CEO eine Gewährsperson im Sinne von Art. 14 des Versicherungsaufsichtsgese tzes (VAG) gewesen, weshalb er auch gegenüber der FINMA als Person mit massgeb licher Einflussnahme dargestellt worden sei. Aufgrund seiner Stellung sei im vor liegenden Fall von einem Missbra uchsrisiko auszugehen, weshalb ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (Urk. 2 S. 6). 2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, Ziel des Unternehmens sei der Betrieb eines Rückversicherungsanbieters gewesen, wobei im damaligen Zeitpunkt noch keine Bewilligung der FINMA vorgelegen habe. Die Bewilligung der FINMA sei nicht erteilt worden, weshalb es zu Zahlungsschwie rigkeiten und diversen Rückständen bei den Lohnzahlungen der Arbeit nehmer gekommen sei ( Urk. 1 S. 5 ). Seiner Auffassung nach sei er zwar als CEO der Y.___ AG angestellt worden, doch die Stellung beziehungsweise die damit zusam menhängenden Kompetenzen seien lediglich auf dem Papier festgehalten worden. Zu Beginn sei er damit beauftragt worden, einen Businessplan zu entwerfen, doch nachdem die Planungsarbeit abgeschlossen gewesen seien, habe der Verwal tungsratspräsident das Ruder übernommen und den Beschwerdeführer ohne Handlungsmöglichkeiten und Kompetenzen zurückgelassen. Es habe zwar zu sei nen Aufgaben gehört, mit der B.___ AG in Kontakt zu sein, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen. Die Erstellung der Unterlagen sei jedoch durch die B.___ erfolgt. Da die Bewilligung von der FINMA nie erteilt worden sei, sei es ihm nicht möglich gewesen, operativ tätig zu werden und den Businessplan umzusetzen. Der Alleinaktionär und Verwaltungsratsprä sident der Y.___ AG habe von Anfang an im Alleingang gehandelt und seine Pläne für die Gesellschaft nie offen gelegt. Zu keinem Zeitpunkt habe jema nd anderes Einfluss auf die Or g a nisation, Strategie und Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt (Urk. 1 S. 12 f.). Der Verwaltungsratspräsident habe ohne Rück sprache mit ihm zwei Mitarbeitern gekündigt, die an ihn hätten rapportieren sol len und ersterer sei auch dafür verantwortlich gewesen, dass die Löhne der Mit arbeiter nicht mehr ausbezahlt worden seien. Er, der Beschwerdeführer, habe kei nerlei Einfluss auf die Entscheidfindung der Y.___ AG gehabt, weshalb auch ein Missbrauchsrisiko ausgeschlossen werden könne (Urk. 1 S. 24 f.).

2.2 Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, Ziel des Unternehmens sei der Betrieb eines Rückversicherungsanbieters gewesen, wobei im damaligen Zeitpunkt noch keine Bewilligung der FINMA vorgelegen habe. Die Bewilligung der FINMA sei nicht erteilt worden, weshalb es zu Zahlungsschwie rigkeiten und diversen Rückständen bei den Lohnzahlungen der Arbeit nehmer gekommen sei ( Urk. 1 S. 5 ). Seiner Auffassung nach sei er zwar als CEO der Y.___ AG angestellt worden, doch die Stellung beziehungsweise die damit zusam menhängenden Kompetenzen seien lediglich auf dem Papier festgehalten worden. Zu Beginn sei er damit beauftragt worden, einen Businessplan zu entwerfen, doch nachdem die Planungsarbeit abgeschlossen gewesen seien, habe der Verwal tungsratspräsident das Ruder übernommen und den Beschwerdeführer ohne Handlungsmöglichkeiten und Kompetenzen zurückgelassen. Es habe zwar zu sei nen Aufgaben gehört, mit der B.___ AG in Kontakt zu sein, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen. Die Erstellung der Unterlagen sei jedoch durch die B.___ erfolgt. Da die Bewilligung von der FINMA nie erteilt worden sei, sei es ihm nicht möglich gewesen, operativ tätig zu werden und den Businessplan umzusetzen. Der Alleinaktionär und Verwaltungsratsprä sident der Y.___ AG habe von Anfang an im Alleingang gehandelt und seine Pläne für die Gesellschaft nie offen gelegt. Zu keinem Zeitpunkt habe jema nd anderes Einfluss auf die Or g a nisation, Strategie und Geschäftstätigkeit der Y.___ AG gehabt (Urk. 1 S. 12 f.). Der Verwaltungsratspräsident habe ohne Rück sprache mit ihm zwei Mitarbeitern gekündigt, die an ihn hätten rapportieren sol len und ersterer sei auch dafür verantwortlich gewesen, dass die Löhne der Mit arbeiter nicht mehr ausbezahlt worden seien. Er, der Beschwerdeführer, habe kei nerlei Einfluss auf die Entscheidfindung der Y.___ AG gehabt, weshalb auch ein Missbrauchsrisiko ausgeschlossen werden könne (Urk. 1 S. 24 f.). 3.

3. 3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi gung hätte (E. 1.4). Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Geschäfts führer einer Aktiengesellschaft nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln.

3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädi gung hätte (E. 1.4). Die von Art. 51 Abs. 2 AVIG zum Ausschluss auf den Anspruch auf Insolvenzentschädigung geforderte Möglichkeit, die Entscheidung des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen zu können, ergibt sich beim Geschäfts führer einer Aktiengesellschaft nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Sie ist vielmehr anhand der konkreten Gegebenheiten zu ermitteln. 3.2 Mit Arbeitsvertrag vom 24. März 2016 ( Urk. 7/446-468) wurde der Beschwerde führer als Geschäftsführer (Chief Executive Officer) angestellt und hatte die Posi tion eines Direktors (Urk. 7/449) der Y.___ AG inne (vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 15, abrufbar unter www.zefix.ch ; Urk. 7/450). Der Zweck der Gesellschaft war der Betrieb einer Rückversicherung und das Erbringen damit verbundener Dienstleistungen (vgl. Urk. 15 ). Um die Tätigkeit als Rückversicherung aufnehmen zu können, hätte die Y.___ AG über eine Bewilligung der FINMA verfügen müssen (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 lit. a VAG ), diese wurde jedoch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers nicht erteilt (vgl. Urk. 1 S. 5 ). Vertraglich wurde dem Beschwerdeführer ein Jahreseinkommen von Fr. 815'000.-- zugesichert (Urk. 7/452). Er unterstand den Anweisungen des Verwaltungsrates (Board of Directors ) der Aktiengesellschaft und musste diesem Rechenschaft ablegen (Urk. 7/450 Ziffer 4.1 lit. c und f). Gemäss dem Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Beschwerdeführer bis am 10. August 2017 (SHAB-Meldung vom 15. August 2017 ) als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen ( Urk. 15 ). E in Arbeitszeugnis konnte der Beschwerdeführer nicht erhältlich machen (Urk. 1 S. 12, Urk. 7/179, 7/472) und ein offizieller Stel lenbeschrieb wurde unbestrittenermassen nie erstellt (Urk. 1 S. 11).

3.2 Mit Arbeitsvertrag vom 24. März 2016 ( Urk. 7/446-468) wurde der Beschwerde führer als Geschäftsführer (Chief Executive Officer) angestellt und hatte die Posi tion eines Direktors (Urk. 7/449) der Y.___ AG inne (vgl. Handelsregisterauszug, Urk. 15, abrufbar unter www.zefix.ch ; Urk. 7/450). Der Zweck der Gesellschaft war der Betrieb einer Rückversicherung und das Erbringen damit verbundener Dienstleistungen (vgl. Urk. 15 ). Um die Tätigkeit als Rückversicherung aufnehmen zu können, hätte die Y.___ AG über eine Bewilligung der FINMA verfügen müssen (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 lit. a VAG ), diese wurde jedoch bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers nicht erteilt (vgl. Urk. 1 S. 5 ). Vertraglich wurde dem Beschwerdeführer ein Jahreseinkommen von Fr. 815'000.-- zugesichert (Urk. 7/452). Er unterstand den Anweisungen des Verwaltungsrates (Board of Directors ) der Aktiengesellschaft und musste diesem Rechenschaft ablegen (Urk. 7/450 Ziffer 4.1 lit. c und f). Gemäss dem Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich war der Beschwerdeführer bis am 10. August 2017 (SHAB-Meldung vom 15. August 2017 ) als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen ( Urk. 15 ). E in Arbeitszeugnis konnte der Beschwerdeführer nicht erhältlich machen (Urk. 1 S. 12, Urk. 7/179, 7/472) und ein offizieller Stel lenbeschrieb wurde unbestrittenermassen nie erstellt (Urk. 1 S. 11). 3.3 D em Organigramm der Y.___ AG ist zu entnehmen, dass der CEO dem Verwal tungsrat direkt unterstellt war und dass ihm die Aufsicht über sämtliche Abtei lungen oblag (Urk. 7/132 ). Aus den Plädoyernotizen (Urk. 7/343-382) des Beschwerdeführers im Verfahren FO180001 -L vor dem Bezirksgericht Zürich geht sodann hervor, dass er geltend machte, alles in seiner Macht S tehende getan zu haben, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen (Urk. 7/345). Des Weiteren bestätigte der Beschwerdeführer, dass er zu Beginn der Firmengründung mit der Erstellung eines Businessplans beauftragt worden sei (Urk. 7/87). Aus den weiteren den Akten zu entnehmenden Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass er sowohl mit dem Verwaltungsrat als auch mit den Rechtsvertretern sowie der Bank der Y.___ AG in Kontakt war. In Bezug auf das Bewilligungs verfahren der Y.___ AG bei der FINMA war er weitestgehend informiert (vgl. Urk. 7/361) und nahm zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten wie auch anderen Vertretern der Arbeitgeberin an Treffen bei der FINMA teil (Urk. 7/ 369 ). Er sei auch wiederholt mit eigenen Mitteln zur Unterstützung der Mitarbeiter ein gesprungen, als die Arbeitgeberin Mühe gehabt habe, einzelne Zahlungen recht zeitig zu leisten (Urk. 7/373). Sodann empfing der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben zukünftige Kunden und es wurde von ihm erwartet, das Unternehmen ihnen gegenüber zu repräsentieren. A uch potenzielle Mitarbeiter empfing er u nd teilte dem Human Res ource (HR) in C.___ mi t, ob er sich diese als Mitarbeiter vorstellen könne. Des Weiteren wurde von ihm erwartet, dass er die Mitarbeiter motiviere und bei Laune halte, bis das Unternehmen die Bewilligung der FINMA erhalte und die operative Tätigkeit aufnehmen könnte (Urk. 7/87 S. 8; vgl. Urk. 7/370).

3.3 D em Organigramm der Y.___ AG ist zu entnehmen, dass der CEO dem Verwal tungsrat direkt unterstellt war und dass ihm die Aufsicht über sämtliche Abtei lungen oblag (Urk. 7/132 ). Aus den Plädoyernotizen (Urk. 7/343-382) des Beschwerdeführers im Verfahren FO180001 -L vor dem Bezirksgericht Zürich geht sodann hervor, dass er geltend machte, alles in seiner Macht S tehende getan zu haben, um die Bewilligung der FINMA erhältlich zu machen (Urk. 7/345). Des Weiteren bestätigte der Beschwerdeführer, dass er zu Beginn der Firmengründung mit der Erstellung eines Businessplans beauftragt worden sei (Urk. 7/87). Aus den weiteren den Akten zu entnehmenden Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass er sowohl mit dem Verwaltungsrat als auch mit den Rechtsvertretern sowie der Bank der Y.___ AG in Kontakt war. In Bezug auf das Bewilligungs verfahren der Y.___ AG bei der FINMA war er weitestgehend informiert (vgl. Urk. 7/361) und nahm zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten wie auch anderen Vertretern der Arbeitgeberin an Treffen bei der FINMA teil (Urk. 7/ 369 ). Er sei auch wiederholt mit eigenen Mitteln zur Unterstützung der Mitarbeiter ein gesprungen, als die Arbeitgeberin Mühe gehabt habe, einzelne Zahlungen recht zeitig zu leisten (Urk. 7/373). Sodann empfing der Beschwerdeführer laut eigenen Angaben zukünftige Kunden und es wurde von ihm erwartet, das Unternehmen ihnen gegenüber zu repräsentieren. A uch potenzielle Mitarbeiter empfing er u nd teilte dem Human Res ource (HR) in C.___ mi t, ob er sich diese als Mitarbeiter vorstellen könne. Des Weiteren wurde von ihm erwartet, dass er die Mitarbeiter motiviere und bei Laune halte, bis das Unternehmen die Bewilligung der FINMA erhalte und die operative Tätigkeit aufnehmen könnte (Urk. 7/87 S. 8; vgl. Urk. 7/370). Damit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG repräsen tative Aufgaben wahrnahm, massgeblich am geplanten Aufbau des Unterneh mens beteiligt war und Kenntnis von den Schwierigkeiten in finanzieller Hinsicht und in Bezug auf das Bewilligungsverfahren hatte, worin er zudem selber invol viert war (vgl. zu letzterem unter anderem Urk. 7/360 ff.). Entgegen den Einwen dungen des Beschwerdeführers, war er folglich massgeblich an der Geschäftsfüh rung in der Gründungsphase des Unternehmens und damit auch an dessen Wil lensbildung beteiligt. D ass ihm eine höherrangige Position mit massgeblichen Entscheidungskompetenzen zugedacht war, widerspiegelt sich denn auch im ver traglich vereinbarten Lohn von rund Fr. 815'000.- jährlich. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer aufgrund der fehlenden Bewilligung zur Geschäftstätigkeit durch die FINMA und de n damit zusammenhängenden Zahlungsschwierigkeiten in seiner vorgesehenen Tätigkeit als Geschäftsführer im operativen Geschäft ein geschränkt wurde, ändert nichts an der Tatsache, dass klare Hinweise für die vom Beschwerdeführer innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung vorliegen und eine Missbrauchsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann.

Damit ist erstellt, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG repräsen tative Aufgaben wahrnahm, massgeblich am geplanten Aufbau des Unterneh mens beteiligt war und Kenntnis von den Schwierigkeiten in finanzieller Hinsicht und in Bezug auf das Bewilligungsverfahren hatte, worin er zudem selber invol viert war (vgl. zu letzterem unter anderem Urk. 7/360 ff.). Entgegen den Einwen dungen des Beschwerdeführers, war er folglich massgeblich an der Geschäftsfüh rung in der Gründungsphase des Unternehmens und damit auch an dessen Wil lensbildung beteiligt. D ass ihm eine höherrangige Position mit massgeblichen Entscheidungskompetenzen zugedacht war, widerspiegelt sich denn auch im ver traglich vereinbarten Lohn von rund Fr. 815'000.- jährlich. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer aufgrund der fehlenden Bewilligung zur Geschäftstätigkeit durch die FINMA und de n damit zusammenhängenden Zahlungsschwierigkeiten in seiner vorgesehenen Tätigkeit als Geschäftsführer im operativen Geschäft ein geschränkt wurde, ändert nichts an der Tatsache, dass klare Hinweise für die vom Beschwerdeführer innegehabte arbeitgeberähnliche Stellung vorliegen und eine Missbrauchsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann. 3.4 Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen. Auch wenn der Beschwerdeführer – wie von ihm behauptet (Urk. 1 S. 15, S. 25 ) und durch die Aussagen früherer Mitarbeiter bekräftigt (Urk. 7/135-138 ) – keine Verträge mit Dritten unterzeichnen od er Mitarbeiter direkt einstellen konnte, hatte er dennoch in Bezug auf potenzielle Mitarbeiter Einfluss auf die Entschei dung en der Arbeitgeberin. Die schriftlichen Bestätigungen von D.___ und E.___ nahmen sodann lediglich Bezug auf die angeblich fehlenden alleinigen Entscheidungskompetenzen des Beschwerdeführers (Urk. 7/135-138). Vom Ausschluss gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG betroffen sind jedoch nicht nur Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die alleinige Entscheidungskompetenzen haben, sondern auch jene, die massgeb lich Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflussen können, wovon nach dem oben Gesagten (E. 3.3) auszugehen ist. Entgegen dem Einwand des Beschwerde führers, wonach nicht einz ig gestützt auf seine formelle Stellung ein mögliches Missbrauchsrisiko angenommen werden dürfe (Urk.1 S. 26), wurde mit dem Gesagten vielmehr aufgezeigt, inwiefern die tatsächlichen Gegebenheiten einen Rüc kschluss auf seinen Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft und eine hieraus resultierende Missbrauchsgefahr zulassen.

3.4 Die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers vermag nicht zu überzeugen. Auch wenn der Beschwerdeführer – wie von ihm behauptet (Urk. 1 S. 15, S. 25 ) und durch die Aussagen früherer Mitarbeiter bekräftigt (Urk. 7/135-138 ) – keine Verträge mit Dritten unterzeichnen od er Mitarbeiter direkt einstellen konnte, hatte er dennoch in Bezug auf potenzielle Mitarbeiter Einfluss auf die Entschei dung en der Arbeitgeberin. Die schriftlichen Bestätigungen von D.___ und E.___ nahmen sodann lediglich Bezug auf die angeblich fehlenden alleinigen Entscheidungskompetenzen des Beschwerdeführers (Urk. 7/135-138). Vom Ausschluss gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG betroffen sind jedoch nicht nur Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, die alleinige Entscheidungskompetenzen haben, sondern auch jene, die massgeb lich Entscheidungen des Arbeitgebers beeinflussen können, wovon nach dem oben Gesagten (E. 3.3) auszugehen ist. Entgegen dem Einwand des Beschwerde führers, wonach nicht einz ig gestützt auf seine formelle Stellung ein mögliches Missbrauchsrisiko angenommen werden dürfe (Urk.1 S. 26), wurde mit dem Gesagten vielmehr aufgezeigt, inwiefern die tatsächlichen Gegebenheiten einen Rüc kschluss auf seinen Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft und eine hieraus resultierende Missbrauchsgefahr zulassen. 3.5 Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbeitgeberin nehmen konnte, diese gegenüber Dritten repräsentierte und Einblick in, sowie insbesondere auch Einfluss auf das Bewilligungsverfahren gemäss VAG hatte. Mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist damit erstellt, dass der Beschwerdeführer als Mitglied eines obersten betrieblichen Entschei dungsgremiums der Aktiengesellschaft deren Entscheidungen massgeblich beein flussen konnte. Mi t der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist daher eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers zu bejahen. Bei diesem Aus gang ist ein Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund seiner arbeitgeberähnli chen Stellung zu verneinen, weshalb die Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, offenbleiben kann.

3.5 Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Y.___ AG Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbeitgeberin nehmen konnte, diese gegenüber Dritten repräsentierte und Einblick in, sowie insbesondere auch Einfluss auf das Bewilligungsverfahren gemäss VAG hatte. Mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist damit erstellt, dass der Beschwerdeführer als Mitglied eines obersten betrieblichen Entschei dungsgremiums der Aktiengesellschaft deren Entscheidungen massgeblich beein flussen konnte. Mi t der Beschwerdegegnerin übereinstimmend ist daher eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers zu bejahen. Bei diesem Aus gang ist ein Anspruch des Beschwerdeführers aufgrund seiner arbeitgeberähnli chen Stellung zu verneinen, weshalb die Frage, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist, offenbleiben kann. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen sind kei ne anderen Schlüsse zu erwarten. Die s chriftliche n A ussagen von E.___ und D.___ wur den bereits eingereicht (Urk. 7/135-138) und gewürdigt (E. 3.4), weshalb von den beantragten Befragungen (Urk. 1 S. 14) keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten sind und von diesen in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 127 V 491 E. 1d) abzusehen ist.

Von weiteren Sachverhaltsabklärungen sind kei ne anderen Schlüsse zu erwarten. Die s chriftliche n A ussagen von E.___ und D.___ wur den bereits eingereicht (Urk. 7/135-138) und gewürdigt (E. 3.4), weshalb von den beantragten Befragungen (Urk. 1 S. 14) keine wesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten sind und von diesen in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 127 V 491 E. 1d) abzusehen ist. Abschliessen d anzufügen bleibt, dass für den Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung nicht massgeben d ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, die schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist (vgl. Urk. 1 S. 14) oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (Urteil des Bun desgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2006 E. 3.2) ; auch im Lichte dessen erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

Abschliessen d anzufügen bleibt, dass für den Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung nicht massgeben d ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, die schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist (vgl. Urk. 1 S. 14) oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (Urteil des Bun desgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2006 E. 3.2) ; auch im Lichte dessen erweist es sich als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Roland Graf

Rechtsanwalt Roland Graf - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

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