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Exclusion
L’autorité adjudicatrice peut exclure certains soumissionnaires de la procédure d’adjudication si le soumissionnaire ou son offre ne répond pas à certaines exigences de base. Il en va de même si les sous-traitants, leurs organes ou les organes du soumissionnaire ne répondent pas aux exigences. Si l'une des situations énumérées à l'article 44 LMP /AIMP leur correspond, le pouvoir adjudicateur est généralement obligé d'exclure le soumissionnaire en question de la procédure.
Les motifs d'exclusion comprennent, par exemple, des expériences négatives lors de contrats précédents, le non-paiement d'impôts, le non-respect des dispositions du droit du travail ou encore un avantage concurrentiel qui ne peut être compensé en raison de l'implication du soumissionnaire dans la préparation de la procédure. L'exclusion est également imposée si le soumissionnaire est soumis à une interdiction juridiquement contraignante de passer de futurs marchés publics. De simples soupçons ou rumeurs ne sont pas suffisants pour justifier l'exclusion. L'autorité doit avoir connaissance (art. 44 al. 1 LMP/AIMP) ou des indications suffisantes (art. 44 al. 2 LMP/AIMP) que le soumissionnaire ou son offre sont inadaptés à la passation de marchés. Elle doit soigneusement clarifier tout motif de suspicion.
En cas d'exclusion, l’autorité adjudicatrice doit également respecter les principes constitutionnels. Par exemple, afin de garantir le droit d'être entendu, le soumissionnaire doit avoir la possibilité de soumettre les documents qui manquent en raison d'un oubli évident avant l'exclusion. L'exclusion doit également être proportionnelle. Seules des déficiences mineures dans l'offre ne justifient donc pas l'exclusion ; le motif de l'exclusion doit être d'une certaine gravité. Elle est trop formaliste et disproportionnée si l'exclusion est basée sur des certificats manquants qui n'ont pas d'impact sur le rapport prix/performance de l'offre. Toutefois, une exclusion est proportionnée si, par exemple, une offre avec un prix bas suggère que les coûts de personnel calculés par le soumissionnaire sont insuffisants pour faire face à un projet complexe de construction de tunnel. Si les manquements ne sont ni mineurs ni particulièrement graves, l’autorité adjudicatrice est libre d'exclure le soumissionnaire ou de s'abstenir de le faire et de « régulariser » l'offre.
L'exclusion se fait par une décision sujette à recours et qui peut également être faite implicitement en attribuant le marché à un autre soumissionnaire. Toutefois, l'exclusion individuelle d'un soumissionnaire avant l’adjudication du contrat exige que l'aptitude de tous les soumissionnaires ait été examinée. Dans le cas contraire, le principe de l'égalité de traitement est violé.