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1. Maklerverträge: Erfolgsabhängiges Entgelt
Das Obligationenrecht spricht in den Art. 412 und 414 OR von einer «Vergütung» und in den Art. 413 und 417 OR von «Mäklerlohn». Art. 415 OR spricht schlicht von «Lohn». Gemeint ist bei allen Bezeichnungen dasselbe: ein Entgelt für die erfolgreiche Maklertätigkeit.
Das Entgelt des Maklers ist grundsätzlich erfolgsbedingt, basierend auf einem Einmalgeschäft, unabhängig von der Dauer der Maklertätigkeit, unabhängig von Aufwendungen oder vom Können des Maklers. Bei diesen Charakteristiken ist es nicht passend, von einem «Lohn» zu sprechen. Lohn ist das Entgelt für geleistete Arbeit; primär verwendet im Arbeitsrecht. Sprachlich unpassend ist auch die Bezeichnung als «Vergütung» oder noch schlimmer «Gebühr». Eine Vergütung stellt die Gegenleistung für eine Tätigkeit dar, wie auch entstandener Aufwand «vergütet» wird.
Die Vergütung von Leistung, Arbeitseinsatz oder entstandenen Kosten passt nicht zum grundsätzlich erfolgsbedingten Honorar des Maklers. Beim Maklerhonorar in Maklerverträgen besteht keine direkte Relation zwischen Aufwand und Ertrag in einem einzelnen Geschäft. Das Maklerhonorar muss so hoch bemessen sein, dass mit einem erfolgreichen Geschäft auch all die nicht erfolgreichen Geschäfte finanziert werden können. Der Gesetzgeber hat hier ganz bewusst eine Quersubvention in Kauf genommen, was bei der Herabsetzung des Maklerhonorars ein Thema ist. Verwenden Makler Branchen-Tarife, so sind sie versucht, das Entgelt als «Gebühr» zu bezeichnen. Dieser Terminus hat etwas Staatliches und man hofft dadurch wohl die Einbringlichkeit der Forderung zu erhöhen. Der Begriff «Gebühr» ist jedoch noch stärker eingegrenzt als die «Vergütung», denn eine Gebühr muss dem Äquivalenzprinzip folgen und darf keine Gewinnanteile beinhalten. Gebühren sind Kostenersatz für standardisierte Geschäftsabläufe (eine Kopie kostet einen Franken; eine amtliche Beglaubigung kostet fünfzig Franken, etc.) Wer Gebühren entgegen nimmt, darf sich daran nicht bereichern. Ob das im Sinne des Maklers ist?
Honorar & Provision als korrekte Ausdrücke
Was ist die korrekte Bezeichnung des Entgelts für die Maklertätigkeit, welche im Maklervertrag verwendet werden soll?
Passend erscheint die Bezeichnung als «Honorar», «Maklerhonorar» oder «Provision». Im englischen Sprachgebrauch ist die «Provision» üblich, wie im französischen die «courtage». Honorare und Provisionen dienen der Honorierung eines guten Geschäftes, einer guten Leistung oder eines Erfolges. Das ist passend.
Merke
Das erfolgsbedingte Entgelt bezeichnet man als «Honorar» oder als «Provision».
2. Anspruch auf Maklerhonorar
Die drei Voraussetzungen für einen Anspruch auf Maklerhonorar sind
- zuerst ein gültig abgeschlossener Maklervertrag , dann
- grundsätzlich ein Abschluss eines Zielvertrages und schliesslich
- ein Kausalzusammenhang zwischen dem Abschluss des Zielvertrages und der Maklertätigkeit.
Da die entsprechende gesetzliche Regelung jedoch dispositiver Natur ist, können die Parteien vertragliche Abweichungen der gesetzlichen Ordnung festlegen. Dadurch entsteht eine individuelle Gestaltungsfreiheit, mit welcher dem konkreten Geschäft Rechnung getragen werden kann. Diese Gestaltungsfreiheit lässt immer wieder neue Varianten und Formen zur Blüte bringen.
a. Gültiger Maklervertrag
Makler und Auftraggeber müssen sich einig sein über die Rollen der Parteien, die Art der Maklertätigkeit (Nachweis- oder Vermittlungsmakler), die Höhe der Provision und den angestrebten Zielvertrag. Der Maklervertrag ist an keine Form gebunden.
Unwesentlich ist die Dauer vom Maklervertrag. Unwesentlich ist auch, ob der Maklervertrag im Zeitpunkt der Anspruchserhebung oder Anspruchsbegründung noch in Kraft ist oder nicht. Erst bei der Prüfung der Kausalität spielt die Frage der Zuordnung des Erfolges zur Dauer des Maklermandates eine Rolle.
Problemfelder
Probleme bei der Frage, ob ein gültiger Maklervertrag vorliegt, der als Basis für eine Honorarforderung des Maklers herangezogen werden kann, ergeben sich primär in folgenden Fällen:
- Der Maklervertrag wurde einseitig beendet
- Der Maklervertrag wurde einvernehmlich beendet
Einseitig beendete Verträge
Wird ein Maklervertrag gekündet, aufgelöst oder für unwirksam erklärt, so kann das verschiedene Rechtsfolgen haben. Hier spielt die altrömische Differenzierung der Auflösung nach «ex nunc» oder «ex tunc» eine entscheidende Rolle:
- Gekündigte Verträge oder solche, welche durch Erfüllung automatisch enden, da der Vertragszweck erfüllt ist, waren unbestrittenermassen in Kraft. Sie hatten Wirkung. Sie verlieren die Wirkung und Bindung für die Zukunft, nicht aber für die Vergangenheit. Sie enden damit «ex nunc». Maklerverträge, welche so untergegangen sind, waren einst gültig abgeschlossen und erfüllten die erste Bedingung für einen Anspruch auf Maklerhonorar.
- Wird demgegenüber der Maklervertrag rückwirkend aufgelöst, so fehlt es an der ersten Bedingung. Ein rückwirkend aufgelöster Maklervertrag kann weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Rechtswirkungen erzielen und schon gar keine Anspruchsgrundlage für ein Honorar bilden. Ziel einer Rückabwicklung ist die nachträgliche Eliminierung der ursprünglich angedachten Wirkungen.
Eine Rückabwicklung findet statt bei «Nichtigkeit» (inklusive Unmöglichkeit, Widerrechtlichkeit und Unsittlichkeit; Art. 20 OR) oder erfolgreicher Anfechtung aus Willensmängeln (Art. 23 ff. OR). Das sind schwerwiegende ursprüngliche und damit qualifizierte Mängel des Vertrages. Eine rückwirkende Auflösung eines einst als wirksam erachteten Vertrages bezeichnet man als Auflösung «ex tunc».
Anmerkung
Die rückwirkende Auflösung ist aussergewöhnlich und in der Praxis selten.
Sprachlich gilt es zu beachten, dass ein erklärter «Rücktritt» nicht zwingend eine Rückabwicklung zur Folge haben muss. Ein erklärter «Rücktritt» kann vielmehr die Bedeutung von «Abstand nehmen» haben, was als klassische Kündigung zu verstehen ist (mit Wirkung nur für die Zukunft). Unter einer Rücktrittserklärung kann aber unter Umständen auch ein Rücktritt «ex tunc» im juristischen Sinne verstanden werden, was nicht nur durch Auslegung, sondern auch unter Prüfung allfälliger Rücktrittsgründe herauszufinden ist.
Einvernehmlich beendete Verträge
Ebenso heikel ist eine «einvernehmliche Aufhebung» des Vertrages. Kommen die Parteien gemeinsam überein das Maklermandat zu beenden, so schliessen sie nicht selten «Aufhebungsverträge» ab. Gemeinhin verstehen die Parteien darunter keine rückwirkende Aufhebung, sondern analog der Kündigung, eine Beendigung nur für die Zukunft. Der Aufhebungsvertrag («contrarius actus») regelt die Modalitäten der Beendigung in einvernehmlicher Art und Weise.
Ausnahmsweise können die Parteien aber auch eine rückwirkende Auflösung vereinbaren, was jedoch ungewöhnlich und daher nur bei klarer Formulierung Geltung erlangen kann. Ein rückwirkender Aufhebungsvertrag sollte eine Saldoklausel enthalten, ansonsten davon auszugehen ist, dass sich die Parteien gegenseitige Forderungen vorbehalten.
b. Abschluss des Zielvertrages
Zweite Voraussetzung für ein Maklerhonorar ist der Abschluss eines Zielvertrages, so Art. 413 OR. Das ist Ausdruck von Sinn und Zweck von Maklerverträgen. Doch genau diese Erfolgsbedingtheit gilt nicht absolut.
Ein Zweifaches ist zu bedenken:
- Erstens, im Bereich der Exklusivverträge bestehen vertragliche Ausnahmen von der Erfolgsbedingtheit und
- zweitens kann der Erfolg bereits im Nachweis, der Zuführung etc. bestehen, unabhängig von einem Vertragsschluss zwischen dem Auftraggeber und dem akquirierten Kunden.
Vertraglich kann das Erfordernis des Abschlusses des Zielvertrages wegbedungen werden. Der effektive Abschluss des Zielvertrages ist folglich kein präzises Instrument zur Abklärung, ob ein Honoraranspruch besteht oder nicht. Diese Ausnahmen zum Erfordernis des Abschlusses des Zielvertrages resultieren aus der dispositiven Natur des Art. 413 OR. Die Parteien können unabhängig von Art. 413 OR den Ansatz bezeichnen, welcher zum Honorar führen soll. Während der Makler die Bedingungen für das Maklerhonorar naturbedingt möglichst breit und erfüllbar ansetzt, wird der Auftraggeber genau die Bedingungen bezeichnen, die ihm helfen, das Zielgeschäft abzuschliessen.
Problemfelder
Probleme im Zusammenhang mit dem Abschluss des Zielvertrages stellen sich insbesondere,
- wenn der Zielvertrag trotz Abschluss nicht erfüllt wird
- wenn sich der Auftraggeber trotz Zuführung oder Nachweis nicht am Abschluss eines Vertrages interessiert zeigt
- wenn statt des vermittelten Geschäfts ein anderes Geschäft abgeschlossen wird
Abschluss des Zielvertrages und dessen Erfüllung
Schliesslich ist auch zu bedenken, dass der Abschluss des Zielvertrags nicht mit der Erfüllung des Zielvertrages gleichzusetzen ist. Die Erfüllung des Zielvertrages ist nicht erforderlich für den Honoraranspruch wie auch eine allfällige nachträgliche Auflösung oder Mangelhaftigkeit des Zielvertrages das Maklerhonorar nicht zu tangieren vermag. Ansonsten würde der Makler auch das Vertragserfüllungsrisiko des Zielvertrages mittragen.
Mangelnder Abschlusswille des Auftraggebers und Maklerhonorar
Schliessen die Parteien einen Maklervertrag ohne Abänderung der dispositiven Regelung von Art. 413 OR ab, so ist der Abschluss des Zielvertrages absolute Bedingung für einen Provisionsanspruch. Ist nun der Auftraggeber trotz Zuführung oder Nachweis eines vertragswilligen Dritten nicht abschlusswillig, egal aus welchem Grunde, so fehlt es am abgeschlossenen Zielgeschäft und es entsteht kein Anspruch auf Maklerhonorar. Der Makler ist bezogen auf den Abschluss des Zielgeschäfts in diesem Falle der Willkür des Auftraggebers ausgeliefert.
Eine nachträgliche Umdeutung beim Maklervertrag, mit dem Ziel die dispositive Regelung von Art. 413 OR abzuändern, ist zum Scheitern verurteilt. Rückwirkende Vertragsabänderungen können nicht einseitig durchgesetzt werden. Und, wer eine gesetzliche Regelung umstossen will, hat dies bei der Vertragsredaktion – also vor der Unterzeichnung – klar zu formulieren, ansonsten eben die gesetzliche (dispositive) Regelung zur Anwendung gelangt. Das ist eigentlich selbstverständlich, aber bei den betroffenen Parteien nur solange anerkannt, wie damit die eigene Interessenlage gespiegelt wird.
Das allfällige Desinteresse des Auftraggebers am Zielgeschäft kann nicht als treuwidrige Vereitelung eines Honoraranspruchs qualifiziert werden, ansonsten die Regelung von Art. 413 OR vollkommen ausgehöhlt würde. Ein «allfälliges Desinteresse» ist auch nicht mit einem «offenbaren Missbrauch» gleichzusetzen, der gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB notwendig wäre, um einen Geschäftsherrn (Auftraggeber) als treuwidrig erscheinen zu lassen. Die Hürde des offenbaren Missbrauchs liegt hoch, aber nicht unerreichbar.
Folgen Maklerverträge der dispositiven Regelung von Art. 413 OR, so entstehen Honoraransprüche nur dann, wenn wirklich ein Zielgeschäft abgeschlossen wurde.
Wichtig
Der Abschluss des Zielvertrages ist grundsätzlich Bedingung für einen Honoraranspruch, sofern die Parteien genau diesen Punkt nicht anders regeln. Eine abweichende Regelung muss im Maklervertrag formuliert sein. Die Bedingungen für das Maklerhonorar sind von den Parteien frei vereinbar, unabhängig der vorgesehenen Regelung von Art. 413 OR. Empfehlenswert für den Makler ist, die Bedingungen klar aber auch erfüllbar zu formulieren. Ohne anders lautende vertragliche Abmachung gilt Art. 413 OR, wonach erst mit Abschluss eines Zielvertrages die (zweite) Bedingung für den Honoraranspruch erfüllt wird.
c. Kausalität
Aus Art. 413 OR folgt schliesslich, dass das Maklerhonorar erst verdient ist, wenn der Zielvertrag infolge Tätigkeit des Maklers zustande gekommen ist. Das ist das dritte Element für einen Honoraranspruch. Damit fordert Art. 413 OR einen Kausalzusammenhang zwischen dem Wirken des Maklers, dem Nachweis oder der Vermittlung des Interessenten und dem Abschluss des Zielvertrages. Dieses gesetzliche Erfordernis wird in konstanter bundesgerichtlicher Praxis auch heute noch beachtet. Ohne Kausalität entfällt jeder Provisionsanspruch aus dem Maklervertrag.
Diese dritte Bedingung für einen Honoraranspruch ist offensichtlich erfüllt, wenn der Makler aufgrund seiner Kontakte und Tätigkeiten einen Vertragsinteressierten dem Auftraggeber nachweist oder vermittelt und dieser den Zielvertrag abschliesst.
Wenn der Makler einen Interessenten nachweist, der in der Zeitung selber inseriert hat, so ist die Provision nicht verdient, wenn der Auftraggeber das Inserat auch selbst gelesen hat. Es fehlt an der Kausalität.
Hat der Auftraggeber das Inserat des Selbstinserenten jedoch nicht gesehen und erst durch die Information des Maklers zu Kenntnis genommen, so ist die Kausalität gegeben. Ein kleiner aber entscheidender Unterschied.
Problemfelder
Probleme im Zusammenhang mit der Kausalität stellen sich insbesondere,
- wenn der Auftraggeber den vermittelten oder zugeführten Vertragsinteressenten bereits selber kennt
- wenn unklar ist, ob die Handlung des Maklers auf den Abschluss des Zielgeschäftes überhaupt Einfluss hatte
- wenn der Auftraggeber mit dem vermittelten Interessenten später weitere Verträge schliesst
- wenn nicht klar ist, ob ein Exklusivmandat vorliegt
3. Höhe des Maklerhonorars
Die Höhe des Maklerlohnes richtet sich primär nach der vertraglichen Vereinbarung im Maklervertrag. Sie wird meist in Prozent- oder Promille-Sätzen des Geldwertes des zu vermittelnden Geschäftes vereinbart. Fehlt eine vertragliche Regelung, so bestimmt sich der Maklerlohn nach den örtlichen Umständen, resp. dem üblichen Tarif. Fehlt auch diese sekundäre Quelle, so ist schliesslich der «übliche Lohn» geschuldet.
Bei der Kalkulation des Maklerhonorars wird oft vom Kaufpreis ausgegangen, wovon dann Prozentsätze berechnet werden. Dies ist pragmatisch und passend.
Bei vermittelten Mietverträgen wird die Jahres- oder Monatsmiete als Basis für das Maklerhonorar verwendet.
Einschränkungen
Genau bei der starken Aussage – die Provisionshöhe ist frei vereinbar – gefallen sich aber die Kommentatoren des Maklerrechts zu betonen, dass diese Freiheit nur in den Schranken der Rechtsordnung gelte; als ob das nicht für all unser Tun und Lassen so wäre.
Die Einschränkung der Kommentatoren bezieht sich auf die Tatbestände des Wuchers (Art. 157 StGB) sowie gelegentlich auf die Übervorteilung (Art. 21 OR) und immer auch auf die kantonalrechtlichen Tarife für gewerbsmässige Vermittlung von Wohn- und Geschäftsräumen. Weitere Einschränkungen der Rechtsordnung sind nicht gegeben, bis auf die allfällige Honorarreduktion gemäss Art. 417 OR. Insbesondere gibt es keine spezialrechtliche «Missbrauchsgesetzgebung» wie dies im sozialisierten Immobilienmietrecht der Fall ist. Im Maklerrecht ist eine Sozialisierung nicht nötig.
4. Aufwandersatz
Grundsätzlich hat der Makler die ihm entstehenden Kosten und Spesen selber zu tragen. Einen Anspruch auf Auslagenersatz hat der Makler nur dann, wenn dies im Maklervertrag besonders vereinbart worden ist, so Art. 413 Abs. 3 OR. Ohne diesen Zusatz werden mit der (eventuell verdienten) Provision auch alle Kosten abgegolten. Mit einer Zusatzklausel jedoch schuldet der Auftraggeber den Auslagenersatz auch dann, wenn das beabsichtigte Geschäft nicht zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 3 OR).
Legt ein Makler grosses Gewicht auf Auslagen- und Aufwandersatz, so kann das drei verschiedene und nahe liegende Gründe haben:
- er ist ein «start-up» noch ohne solide finanzielle Basis und er benötigt jeden Zuschuss; oder
- er glaubt nicht an das Geschäft und will wenigstens seine Kosten gedeckt wissen; oder
- das Geschäft erheischt unüblich hohe Vorleistungen, welche nicht mit einer verdienten Provision abgegolten sind.