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1. Immigrationsfusion
Art. 163a IPRG regelt die sogenannte Immigrationsfusion. Eine solche liegt vor, wenn sich eine ausländische Gesellschaft mit einer schweizerischen zu einer neu gegründeten schweizerischen Gesellschaft zusammenschliesst (Immigrationskombination) oder wenn eine ausländische Gesellschaft von einer schweizerischen übernommen wird (Immigrationsabsorption). Eine Immigrationsfusion ist gemäss schweizerischem Recht zulässig, wenn das Gesellschaftsstatut der ausländischen Gesellschaft sie zulässt und dessen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 163a Abs. 1 IPRG). Abgesehen davon untersteht die Immigrationsfusion schweizerischem Recht (Art. 163a Abs. 2 IPRG).
Die grenzüberschreitende Immigrationskombination von zwei oder mehreren Gesellschaften, die allesamt einem ausländischen Gesellschaftsstatut unterstehen, zu einer neuen schweizerischen Gesellschaft wird im IPRG nicht ausdrücklich geregelt. Unseres Erachtens gilt hier Art. 163a IPRG entsprechend. Eine solche Transaktion ist demnach unter der Voraussetzung möglich, dass sie nach den beteiligten Rechtsordnungen zulässig ist. Im Übrigen untersteht die Fusion schweizerischem Recht (Art. 163a Abs. 1 und 2 IPRG).
Art. 163a IPRG gebietet eine kumulative Anwendung aus- und inländischer Bestimmungen. Der Fusionsvorgang richtet sich grundsätzlich nach dem schweizerischen Recht, wobei die zwingenden ausländischen Bestimmungen kumulativ zur Anwendung kommen. Dabei hat das schweizerische Recht zurückzutreten, falls keine schweizerischen Interessen berührt sind und das ausländische Recht den engeren Zusammenhang mit der zu beurteilenden Frage aufweist. Die Zuweisung der sich stellenden Fragen zur einen oder anderen Rechtsordnung ist nicht immer ganz einfach. Um auf die erforderliche internationale Übereinstimmung hinzuwirken, muss jeder Einzelfall für sich betrachtet und jede Frage je nach Interessenlage und Betroffenheitsgrad der involvierten Rechtsordnungen entweder nach ausländischem Recht, nach schweizerischem Recht oder nach den Regeln aller betroffenen Rechtsordnungen beurteilt werden. Nachfolgend wird auf das anwendbare Recht mit Blick auf die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer genauer eingegangen.
1.1 Gesellschafter
Mit Blick auf Art. 163a IPRG sind auf die Immigrationsfusion kumulativ die Bestimmungen des ausländischen und des schweizerischen Rechts anzuwenden, die sich zur Rechtsstellung der Gesellschafter im Rahmen einer Fusion äussern. Für die entsprechenden Vorschriften nach schweizerischem Recht kann auf die Ausführungen bei der Fusion verwiesen werden. Daneben gilt es, allfällige strengere Vorschriften des ausländischen Rechts zu beachten. Der Anwendung von liberaleren Bestimmungen des ausländischen Rechts dürfte dann nichts entgegenstehen, wenn diese primär auf den Schutz der ausländischen Gesellschafter ausgerichtet sind. Eine Quelle möglicher Probleme ist Art. 8 Abs. 2 FusG, wonach den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft unter gewissen Voraussetzungen anstelle von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an der übernehmenden Gesellschaft einzig eine Barabfindung ausgerichtet werden kann. Diese Durchbrechung der mitgliedschaftlichen Kontinuität wird von anderen Rechtsordnungen vielfach nicht erlaubt. Da Regelungen dieser Art primär die internen Verhältnisse der ausländischen Gesellschaft vor dem Fusionsvertrag betreffen und keine schweizerischen Interessen berühren, sollte die Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte dem Auslandsstatut überlassen werden.
1.2 Gläubiger
Der Schutz der Gläubiger der übernehmenden schweizerischen Gesellschaft richtet sich gestützt auf die Verweisung von Art. 163a Abs. 2 IPRG nach den relevanten Bestimmungen des Fusionsgesetzes, namentlich nach Art. 25 und 26 FusG. Die übernehmende Gesellschaft muss somit die Forderungen der Gläubiger der fusionierenden Gesellschaften sicherstellen, soweit dies die Gläubiger innerhalb von drei Monaten nach der Rechtswirksamkeit der Fusion verlangen. Zudem besteht eine allfällige persönliche Haftung der Gesellschafter, die mit der Fusion entfällt, für eine begrenzte Dauer weiter. Die Gläubiger der übertragenden ausländischen Gesellschaft werden gemäss Art. 163a Abs. 1 IPRG nach dem auf die ausländische Gesellschaft anwendbaren Recht geschützt.
1.3 Arbeitnehmer
Das System von Art. 163a IPRG führt auch beim Schutz der Arbeitnehmer dazu, dass – wie bereits für die Gläubiger aufgezeigt – sowohl die Schutznormen des ausländischen wie auch jene des schweizerischen Rechts zu berücksichtigen sind. Art. 27 FusG regelt den automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die übernehmende schweizerische Gesellschaft und verweist diesbezüglich auf Art. 333 OR. Das Vorgehen zur Konsultation der Arbeitnehmervertretung wird in Art. 28 FusG statuiert.