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Bases juridiques suisses concernant la résidence alternée
Contenu
Généralités
Avec la législation introduite le 1er juillet 2014, l'autorité parentale s'applique. C'est à dire que chaque père séparé qui ne reçoit pas le consentement de la mère, peut téléphoner au nouveau KESB (Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte) (art. 298b al. 1). Les pères divorcés peuvent réclamer l'autorité parentale conjointe rétroactivement cinq ans après le divorce. Le KESB doit ordonner l'autorité parentale conjointe, dans la mesure où, afin de préserver le bien-être de l'enfant, l'autorité parentale de la mère ne peut être maintenue ou si l'autorité parentale exclusive doit être transférée au père (art. 298b al. 2 du Code civil). Le KESB règlemente (à l'exception de la pension alimentaire pour l'enfant -art 298b al. 3) les "autres points de discorde" entre les parents.
La brochure d'information et le FAQ de l'Office de la jeunesse et l'orientation professionnelle traite des questions fréquemment posées concernant la paternité, la pension alimentaire et la garde parentale. Elle ne prétend pas être exhaustive [TÉLÉCHARGER ICI]
].
Répartition de la garde et droits de visite
Une distinction fondamentale est de savoir si les parents sont responsables ou pas. Si les parents exercent l'autorité parentale conjointe, ils prendront fondamentalement ensemble toutes les décisions. (sauf si un parent n'est pas joignable avec un effort "raisonnable"). Par exemple, elles comprennent les questions concernant la formation, le style d'éducation, mais aussi la protection et les soins de l'enfant et les décisions d'ordre médical. Toutefois, aucun parent n'a le pouvoir de décision. Le parent qui garde principalement l'enfant décide seul des questions ordinaires ou urgentes. Par exemple, il peut décider de l'alimentation de l'enfant, quels vêtements seront achetés et des loisirs.
Pouvoir de prise de décision et lieu de résidence
L'autorité parentale comprend en particulier le pouvoir de prise de décision. Il s'agit en l'occurrence de questions "ordinaires" ou "urgentes" que décide celui qui a la garde. Ce faisant, le consentement de l'autre parent n'est pas nécessaire. Une exception est le lieu de résidence de l'enfant (art. 301a du Code civil). Si les parents pratiquent l'autorité parentale conjointe et si un parent veut changer le lieu de résidence de l'enfant, le consentement de l'autre parent est nécessaire si :
- la nouvelle résidence est à l'étranger ; ou
- si le changement de résidence a un impact significatif sur l'exercice de l'autorité parentale et sur les droits de visite de l'autre parent.
Pour cela, le parent doit informer l'autre à temps du changement (art. 301a al. 3 du Code civil). Si les titulaires de l'autorité parentale ne se mettent pas d'accord, le tribunal ou le KESB doit déterminer le changement de la résidence de l'enfant.
Accord
En principe selon le nouveau droit, aucun accord ne doit être conclu concernant la garde, les droits de visite, la répartition de la garde ou la pension alimentaire (à l'exception des tâches éducatives qui sont obligatoires depuis le 1.1.2015 - cf. art 52f jusqu'à l'al. 1 et 2 RAVS). Cependant, la pratique montre les avantages utiles et préventifs d'un accord en cas de litiges. Toutefois, un tel accord ne peut pas être examiné et approuvé par le KESB selon la nouvelle loi (BJ, Fn. 21).
Si un parent ne se conforme pas à l'accord, l'autre parent doit s'adresser au KESB du lieu de résidence du parent qui a la garde. L'autorité sera alors invitée à statuer sur la garde de l'enfant (ATF 5A_198 / 2013 du 14 novembre 2013). Lors de la prise de décision, le KESB doit particulièrement prendre en compte l'accord de garde.
Si un parent refuse sans raison la réception de la déclaration de garde, le KESB peut lui retirer l'autorité parentale dans le sens d'une mesure protectrice de l'enfant. Le refus peut exceptionnellement être accepté si les conditions de l'art. 311 du Code civil sont clairement remplies.
Le contrat de pension alimentaire réglemente le montant de la pension alimentaire que le père doit payer pour son enfant. Le contrat de pension alimentaire est conclu entre la mère exerçant l'autorité parentale (en tant que représentante de l'enfant) et le père et doit être approuvé par l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte. Vous pouvez télécharger un modèle d'accord ICI
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En cas de conflits
En cas de conflits ou de désaccords, le KESB décide de la garde de l'enfant (cf. art. 296 al. 1 du Code civil). En cas de danger considérable de l'enfant, les autorités interviennent en vertu de l'art. 307 et suiv. du Code civil. L'intervention doit être considérée comme un dernier recours. Les procédures devraient être achevées le plus rapidement possible afin de na pas fournir aux parents une plate-forme pour le règlement des conflits. Une "tolérance de lien" insuffisante est ainsi une mise en danger de l'enfant et donc une justification pour le retrait de l'autorité parentale ou pour un changement forcé des conditions de garde, même à l'encontre du principe de continuité.
Conférence sur la protection de l'enfance Zurich, 21 mars 2013, Prof. Dr. Jörg M. Fegert
Avec l'ancienne loi, un changement d'attribution de la garde peut être envisagé dès qu'il est prouvé que le parent exerçant l'autorité parentale contrecarre systématiquement le contact entre l'enfant et l'autre parent dans le but d'éloigner l'enfant de ce parent (cf. arrêt de la Cour fédérale 5A_905 / 2011 du 28 mars 2012).
Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga, communiqué du 22/01/2014 à l'association Vaterverbot
Droits de visite et garde
Les modèles de garde sont divisés en modèles symétriques et asymétriques.
- Dans les modèles symétriques (garde alternée), la garde de l'enfant est répartie de manière équitable (partage de l'autorité parentale).
- Dans les modèles asymétriques, l'un des parents a la garde, tandis que l'autre parent prend soin de l'enfant dans le cadre des droits de visite.
JOSEPH SALZGEBER / JOACHIM SCHREINER, modèles de contact et de garde après la séparation et le divorce, FamPra.ch 2014 66 ss., 67.
JOSEPH SALZGEBER/JOACHIM SCHREINER, Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung und Scheidung, FamPra.ch 2014, 66 ff., 67.
Il est également nouveau qu'une garde alternée puisse être ordonnée contre la volonté d'un parent.
STEPHAN BERNARD/BEDA MEYER LÖHRER (Fn. 83), N 16 ff)
Déménagement d'un parent et frais supplémentaires occasionnés
Les frais supplémentaires liés à l'exercice du droit de visite et les frais d'entretien lors de la visite sont à la charge de l'ayant-droit en plus de la pension alimentaire. Tous les frais supplémentaires liés au transfert ultérieur de la résidence du parent auquel la garde est confiée sont à sa charge car on ne peut raisonnablement attribuer à l'ayant-droit des frais supplémentaires de son point de vue liés au changement.
Haefeli Christoph, Wegleitung für vormundschaftliche Organe, 4. Auflage, 2005 Zürich (BK-N 146-149)
Qui va chercher l'enfant et le ramène ?
Une étude pilote (Frigger 2008, p. 75 et suivantes) a examiné si un enfant devrait toujours être apporté par le même parent ou s'il ne serait pas mieux que les deux parents effectuent le transfert de l'enfant en alternance. Il s'est avéré que les enfants sont influencés positivement quand le parent respectif en charge actuellement de la garde de l'enfant l'accompagne chez l'autre parent. Ainsi, l'enfant n'est pas "privé" de son lieu de résidence et les parents font preuve de confiance envers l'enfant en signalisant leur consentement pour la visite en l'accompagnant chez l'autre parent. Ce comportement contribue également à réduire le niveau de conflit.
Le ministère de l'Éducation du canton de Berne fait la recommandation suivante :
Aller chercher l'enfant et le raccompagner sont, du point de vue juridique, l'une des obligations du titulaire du droit de visite. Cela aussi est discutable. Permettre le contact avec l'enfant est une obligation pour les deux parents. Du point de vue de l'enfant et d'un point de vue psychologique, il serait beaucoup plus sensé qu'il soit accompagné par le parent chez lequel il réside actuellement chez l'autre parent. Ainsi, celui qui l'accompagne signalise son consentement du changement et qu'il le soutient activement. De nombreux parents optent spontanément pour cette solution et partagent la tâche d'accompagner ou de récupérer l'enfant.
Source : Ministère de l'éducation du canton de Berne : ICI
Résidence alternée et Convention relative aux droits de l'enfant
La Convention relative aux droits de l'enfant (CDE) est entrée en vigueur en Suisse le 26 mars 1997 (ratifiée) (Lien vers le site). La Convention prévoit que chaque personne est un enfant tant qu'elle n'a pas encore atteint l'âge de dix-huit ans, dans la mesure où la majorité n'est atteinte plus tôt en vertu de la loi applicable à l'enfant.
Les art. 3, 5, 7, 9, 18 qui doivent être lus conjointement sont décisifs pour la résidence alternée. Il en ressort que
Massgebend für das Wechselmodell sind die Art. 3, 5, 7, 9, 18 die zusammen gelesen werden müssen. So kann daraus schlussgefolgernd werden:
- L'art. 3 CDE exige que les intérêts de l'enfant doivent être pris en considération dans toutes les décisions concernant les enfants (par exemple, l'autorité parentale, la garde et la détermination du lieu de résidence). Si, par exemple, dans un cas l'autorité parentale conjointe dépend uniquement de la volonté d'un parent, le bien-être de l'enfant ne peut pas être pris en considération pour la prise de décisions contre la volonté d'un parent. La décision dépend entièrement de la volonté d'un parent.
- L'art. 5 exige que l'État respecte la responsabilité première des parents.
- Conformément à l'art. 7, les enfants ont droit à la garde par leurs parents.
- En vertu de l'art. 9, toute séparation de l'enfant de ses parents nécessite une justification particulière. L'État doit prouver ce besoin et justifier la séparation. Une séparation peut (mais pas nécessairement) se révéler nécessaire dans le cas de la séparation des parents.
- Conformément à l'art. 18, les deux parents ont une responsabilité parentale conjointe envers leur enfant.
Chaque disposition doit être interprétée à la lumière des autres dispositions. Autrement dit, elles doivent être lues conjointement comme une construction logique. Il résulte des dispositions précitées :
- qu'il convient de considérer qu'en principe une garde par les deux parents est dans l'intérêt du bien-être de l'enfant (UNICEF, S. 109 (relatif à l'art. 7))
- que - si une séparation s'avérait nécessaire - il faut partir du principe que la participation continue des deux parents à la vie de l'enfant correspond au bien-être de l'enfant, sauf preuve du contraire (UNICEF, S. 237 (relatif à l'art. 18), 130 (relatif à l'art. 9))
- que l'enfant a le droit de garde par les deux parents (UNICEF, S. 108, 127, 235)
- que l'enfant a le droit de maintenir la relation avec les deux parents et le droit de maintenir un contact régulier avec les deux parents (UNICEF, S. 36, 121, 130).
- Appliqué de manière cohérente, cela doit aussi signifier que l'enfant a droit à une garde alternée.
Martin Widrig
Point de vue de la Cour européenne des droits de l'homme
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) peut être résumée comme suit :
les autorités et les tribunaux doivent ordonner la garde alternée, même contre la volonté d'un parent.
Jusqu'à présent, dans de nombreux pays, l'attribution unilatérale de l'autorité parentale (responsabilité pour la prise de décision) et de la garde (détermination de la résidence) est standard. Le nouvel alignement de la garde partagée déplace les pouvoirs parentaux et rencontre des résistances variées. Cependant, cela correspond au développement de la société avec le désir d'une répartition plus équilibrée des rôles entre le père et la mère. D'autre part, la garde alternée a pour objet la santé mentale et le développement de l'enfant. En règle générale, un modèle de garde équilibré contribue de manière significative à l'atténuation et à la prévention de cas très conflictuels.
La CEDH a reconnu les besoins de la société et a adapté sa jurisprudence. Dans de nombreux pays, la solution de la garde alternée a déjà été partiellement mise en œuvre depuis longtemps.
Résumé de: Garde alternée - Principe directeur du droit de garde du point de vue des droits fondamentaux, Martin Widrig