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Am 28. November 2010 wurde die Eidgenössische Volksinitiative „für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)“ angenommen. Seither wird um die rechtliche Umsetzung der Ausschaffungsinitiative gerungen: Im Zentrum der Diskussion steht die Vereinbarkeit der Vorlage mit dem Völkerrecht.
Justizministerin Simonetta Sommaruga hatte eine Arbeitsgruppe eingesetzt, welche einen Vorschlag zur konkreten rechtlichen Umsetzung der Initiative erarbeiten sollte. Diese konnte sich jedoch nicht einigen. Daher wurden Ende Mai 2012 zwei verschiedene Varianten in die Vernehmlassung geschickt. Nach Abschluss der Vernehmlassung hat der Bundesrat am 26. Juni 2013 schliesslich die Botschaft mit dem Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative verabschiedet. Über die konkrete Umsetzung muss nun das Parlament entscheiden.
Aktuelles Bundesgerichtsurteil: Völkerrecht hat Vorrang
Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich veröffentlichten Urteil überraschend deutlich zum Ausschaffungs-Automatismus geäussert, wie ihn die Ausschaffungsinitiative vorsieht. Das oberste Gericht hält in seiner Begründung fest, das Völkerrecht habe Vorrang – vor der Bundesverfassung und damit auch vor der Ausschaffungsinitiative. Die Richter in Lausanne stellen im Urteil folgende Grundätze klar:
- Das Völkerrecht hat Vorrang vor der Bundesverfassung – auch, wenn es sich um eine neue Verfassungsbestimmung handelt.
- Eine Interessen-Abwägung im Einzelfall muss möglich bleiben, um die Vorgaben übergeordneten Rechts zu erfüllen.
Das Bundesgericht schreibt in der Urteilsbegründung:
„Im Falle eines Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und einer späteren Gesetzgebung geht die Rechtsprechung grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus […]. Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, so geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor[…]. Der dargelegte Vorrang besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen; die Lex-posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung […]. Entsprechend bleibt eine dem Völkerrecht entgegenstehende Bundesgesetzgebung regelmässig unanwendbar […].“
„Gemäss Art. 194 Abs. 2 BV darf eine Verfassungsänderung zwingendes Völkerrecht nicht verletzen. Auch Volksinitiativen, die zwingendem Völkerrecht widersprechen, sind ungültig (Art. 139 Abs. 3 BV) […].“
„Das Bundesgericht ist auch bei Berücksichtigung von Art. 121 Abs. 3 BV hieran gebunden. Es hat die sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ergebenden Vorgaben weiterhin umzusetzen (vgl. Art. 190 BV). Es kann in der durch diese gebotenen Interessenabwägung der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugesteht.“
Während die Vertreter der SVP und Initianten der Initiative auf einer wörtliche Umsetzung beharrten, sprach sich die Mehrheit der Arbeitsgruppe für eine Umsetzung aus, die nicht gegen das Völkerrecht oder das Prinzip der Verhältnismässigkeit verstosse. Eine Umsetzung im Sinne der SVP sieht eine automatische Ausweisung von Ausländern vor, die aufgrund eines Delikts verurteilt werden – das Strafmass bzw. die Schwere der Tat soll dabei keine Rolle spielen. Dadurch könnten Ausländer auch wegen Bagatelldelikten ausgeschafft werden, und dies auch dann, wenn das Gericht auf eine Strafe verzichtet. Einzig wer in seinem Herkunftsland nachweislich an Leib und Leben bedroht wäre, soll von der automatischen Ausschaffung ausgenommen sein. Würde die Initiative gemäss diesen Richtlinien umgesetzt, würden jährlich rund 16’000 Ausländer in ihre Herkunftsländer ausgeschafft.
Neben der wörtliche Umsetzung der Initiative im Sinne der Initianten hatte die Arbeitsgruppe insgesamt drei weitere Varianten vorgeschlagen, welche das Strafmass berücksichtigen: Ausgeschafft würden nach diesen Vorschlägen nur Ausländer, welche zu einer Strafe von mindestens sechs Monaten oder aber zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt wurden. Gemäss Initiative sollen Ausländer vor allem bei Sexual- und Gewaltdelikten ausgeschafft werden, während die Arbeitsgruppe dafür plädiert, die Liste der Straftatbestände zu erweitern: So sollen weitere Tätbestände aufgenommen werden, welche von der Schwere des Delikts her mit Raub oder Vergewaltigung vergleichbar sind. Ebenfalls zwingend ausgeschafft werden sollen Ausländern, die des Sozialmissbrauchs überführt werden. Mit dieser Variante würden jährlich rund 3400 Ausländer ausgeschafft.
Die SVP lehnt diese Alternativen der Arbeitsgruppe jedoch ab, und kündete an, eine neue Initiative zur Durchsetzung der Ausschaffungsinitiative zu lancieren, sollte die Ausschaffungsinitiative nicht nach ihren Vorstellungen umgesetz werden. Für die Mehrheit der Arbeitsgruppe kommt die Variante der SVP jedoch nicht in Frage, da mit der automatischen Ausschaffung keine Einzelfallbeurteilung mehr möglich wäre. Ausserdem würde der Schweiz eine Verurteilung durch den Europäischen Gerichtshof drohen – dadurch seien auch die Freizügigkeitsabkommen und damit alle bilateralen Verträge gefährdet.
Am 24. April hatte der Bundesrat die ersten Vorschläge der Arbeitsgruppe zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative diskutiert und zurückgewiesen: Er erteilte dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement den Auftrag, eine zusätzliche Variante zu erarbeiten, welche sowohl mit dem Völkerrecht als auch mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vollumfänglich vereinbar ist. Die Variante der SVP lehnt der Bundesrat ab, da diese Verletzungen der Menschenrechte sowie des Freizügigkeitsabkommens in Kauf nehme. Die diskutierte Alternativ-Variante der Arbeitsgruppe wurde vom Bundesrat ebenfalls abgelehnt, da auch bei dieser eine Verletzung der Freizügigkeitsabkommen möglich sei.
Angang Mai präsentierte das EJPD dem Bundesrat einen ersten Entwurf für die geforderte dritte Variante zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative. Der Bundesrat verwarf darauf hin diese dritte Variante jedoch wieder, indem er auf die detaillierte Ausarbeitung verzichtete. Als Grund dafür gab der Bundesrat an, die dritte Variante weiche zu stark vom Volkswillen ab, und sei ausserdem dem abgelehnten Gegenentwurf zur Initiative zu ähnlich.
Am 23. Mai schickte der Bundesrat schliesslich zwei Varianten zur Umsetzung in die Vernehmlassung, wobei er die erste der beiden Varianten klar bevorzugte: Diese würde sowohl der geforderten automatischen Ausschaffung als auch der Verhältnismässigkeit und dem Schutz der Menschenrechte Rechnung tragen. Mit der zweiten Variante, die der Umsetzung im Sinne der Initianten entspricht, könnten die internationalen Menschenrechtsverpflichtungen nicht eingehalten werden, weshalb der Bundesrat diese Variante ablehnt. Zur bevorzugten ersten Variante der Arbeitsgruppe schrieb der Bundesrat:
„Die vom Bundesrat favorisierte Variante 1 sieht die (Wieder-) Einführung einer Landesverweisung im Strafgesetzbuch und im Militärstrafgesetz vor. Sie konkretisiert den Katalog von Straftaten, die gemäss den neuen Verfassungsbestimmungen bei schweren Sexual- und Gewaltstraftaten automatisch zu einer Ausweisung führen und erweitert den Katalog um schwere Verbrechen gegen das Vermögen. Der Richter soll einen Landesverweis grundsätzlich aussprechen müssen, wenn es sich erstens um eine Tat des Deliktkatalogs handelt und zweitens eine Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten verhängt wird. Eine Ausnahme gibt es nur, wenn die Landesverweisung zu einer schwerwiegenden Verletzung der internationalen Menschenrechtsgarantien führen würde. Durch die Mindeststrafe wird garantiert, dass der Automatismus bei leichten Delikten in der Regel nicht zur Anwendung kommt. Hingegen werden Kriminaltouristen und Wiederholungstäter bei leichten Strafen für mindestens fünf Jahre des Landes verwiesen.“
Bei beiden Varianten könnten die Verpflichtungen aus dem Freizügigkeitsabkommen nur teilweise eingehalten werden, da das EU-Recht eine Einzelfallbeurteilung ausdrücklich verlangt. Dies wäre mit einer automatischen Ausschaffung nicht zu vereinbaren. Der Bundesrat schreibt, die bevorzugte Variante 1 würde diesen Vorgaben jedoch besser nachkommen als die Umsetzung im Sinne der Initianten, da der Deliktskatalog zur automatischen Ausschaffung auf schwere Verbrechen beschränkt sei sowie mit einer Mindeststrafe verbunden.
In der Vernehmlassung wurde die vom Bundesrat bevorzugte Variante 1 von einer Mehrheit der Teilnehmenden unterstützt (20 Kantone, 4 Parteien, 24 Organisationen und Institutionen). Eine Minderheit sprach sich für Variante 2 aus (4 Kantone, 2 Parteien und 1 Organisation) bzw. lehnt beide Varianten ab (1 Kanton, 1 Partei und 16 Organisationen und Institutionen).
Am 26. Juni wurde die Botschaft zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative verabschiedet. Diese basiert auf der in der Vernehmlassung favorisierten Variante 1: Der vorliegende Entwurf soll mit gewissen Einschränkungen einerseits dem Ausschaffungsautomatismus Rechnung tragen, andererseits das Prinzip der Verhältnismässigkeit, die Menschenrechtsgarantien sowie die Freizügigkeitsabkommen mit der EU soweit möglich beachten:
- „Gemäss dem Gesetzesentwurf wird die strafrechtliche Landesverweisung vom Strafgericht ausgesprochen, das eine ausländische Person wegen klar definierter, schwerer Delikte verurteilt. Sie dauert 5 bis 15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre. Der Deliktskatalog erfasst neben schweren Gewalt- und Sexualstraftaten auch schwere Vermögensdelikte. Zudem sollen nicht nur der unrechtmässige Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe zu einer Landesverweisung führen, sondern folgerichtig auch das unrechtmässige Vorenthalten von Leistungen an das Gemeinwesen.“
- „Die Festlegung einer Mindeststrafe von sechs Monaten verhindert, dass wegen Bagatelldelikten eine Landesverweisung ausgesprochen wird, und gewährleistet eine gewisse Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Gleichzeitig ermöglicht eine Ausnahmeregelung, dass namentlich Kriminaltouristen unabhängig von der Höhe der im Einzelfall verhängten Strafe des Landes verwiesen werden können.“
- „Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit legt die Vorlage ferner die wichtigsten Grundsätze und Kompetenzen bei der Anordnung und dem Vollzug einer Landesverweisung fest. Demnach hat das Gericht schwere Verletzungen der internationalen Menschenrechtsgarantien (namentlich die Verletzung des Rechts auf Privat- und Familienleben) als Gründe zu berücksichtigen, die der Anordnung einer Landesverweisung entgegenstehen können. Die Vollzugsbehörde beachtet ihrerseits das Non-Refoulement-Gebot, also das Verbot der Ausschaffung eines Flüchtlings in einen Staat, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre. Gegebenenfalls schiebt die Vollzugsbehörde den Vollzug der Landesverweisung vorübergehend auf.“
Wie die Ausschaffungsinitiative im Detail umgesetzt wird, muss nun das Parlament entscheiden.
„Durchsetzungsinitiative“ zur Ausschaffungsinitiative
Bis Ende Jahr soll das EJPD dem Bundesrat zudem eine Botschaft zur SVP-Initiative „zur Durchsetzung der Ausschaffung krimineller Ausländer“ (auch „Durchsetzungsinitiative“) vorlegen. Die Initiative möchte zur Umsetzung der Ausschaffungsinitiative eine direkt anwendbare Bestimmung in der Verfassung verankern. Die Vorlage wird wahrscheinlich zwischen Sommer 2015 und Frühling 2016 zur Abstimmung kommen. Falls die Durchsetzungsinitiative an der Urne angenommen wird, hätte die dadurch eingeführt Verfassungsbestimmung vor den gesetzlichen Ausführungsbestimmungen zur Ausschaffungsinitiative Vorrang.