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Kartellgesetz: Die zulässigen und unzulässigen Verhaltensweisen nach KG
Das Kartellgesetz
In der Schweiz gilt das schweizerische Kartellgesetz. Es verbietet Kartellabreden zwischen Unternehmen (Kartellverbot), missbräuchliche Verhaltensweisen von marktmächtigen Unternehmen (Missbrauchsaufsicht) und Zusammenschlüsse von Unternehmen (Fusionskontrolle), sofern diese drei Verhaltensweisen den wirksamen Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigen oder beseitigen.
Auf wen findet das Kartellgesetz Anwendung?
Führungspersönlichkeiten müssen das regulatorische Umfeld kennen, in welchem sich ihr Unternehmen bewegt. Konsequenterweise müssen sie sich auch mit dem Kartellgesetz auseinandersetzen. Die erste Frage, welche sich die Entscheidträger bzw. der Rechtsdienst eines Unternehmens stellen muss, ist, ob das Kartellgesetz für ihre Tätigkeit überhaupt relevant ist. Davon können sie im Regelfall ausgehen. Die Rechtsform spielt dabei keine Rolle (Aktiengesellschaft, GmbH und drgl.): Sämtliche Organisationsformen fallen unter das Kartellgesetz, sofern sie im Wettbewerb als Anbieter oder Nachfrager auftreten.
Praxisbeispiel: Sie kaufen als Privatperson Waren im Ausland ein und verkaufen diese auf Ihrem einheimischen Markt wieder. Sie müssen das Kartellgesetz berücksichtigen. Dies selbst, wenn Sie keine GmbH oder eine andere Gesellschaftsform gegründet haben, denn Sie treten als Wettbewerber auf einem Markt auf.
Konsumenten können keine Kartellverbindung eingehen und sind auch nicht nach Kartellgesetz klageberechtigt, weil sie nicht als Wettbewerber im Markt auftreten. Darüber hinaus werden auch hoheitliche Tätigkeiten nicht vom Kartellgesetz erfasst.
Wo findet das Kartellgesetz Anwendung?
Führungspersönlichkeiten müssen sich in einem nächsten Schritt die Frage stellen, ob das Schweizer Kartellgesetz auf dem geographischen Markt, auf dem sie tätig sind, zur Anwendung gelangt. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (sog. Auswirkungsprinzip). Somit kann ein international tätiges Unternehmen mit Sitz in Deutschland gegen das schweizerische Kartellgesetz verstossen, wenn es z.B. eine Wettbewerbsrabrede trifft, die sich auf den schweizerischen Markt auswirkt.
Praxisbeispiel: Eine Herstellerin von Maschinenteilen mit Sitz in Deutschland schreibt ihrem Abnehmer mit Sitz in Deutschland vor, dass sämtliche Maschinenteile an Schweizer Unternehmen zu einem von der Herstellerin vorgeschriebenen Preis verkauft werden müssen. Dies ist eine Abrede (Preisbindung zweiter Hand), die zwar zwischen zwei Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen mit Sitz in Deutschland getroffen wird. Da sich die Abrede aber auf Schweizer Kunden auswirkt, gelangt das schweizerische Kartellgesetz zur Anwendung. Die WEKO kann gegen die beiden Unternehmen in Deutschland ein Verfahren einleiten und diese gegebenenfalls sanktionieren.
Welche Verhaltensweisen fallen unter das Kartellgesetz?
Die nächste Frage im Zusammenhang mit dem Kartellgesetz ist, welche Verhaltensweisen überhaupt potenziell vom Kartellgesetz erfasst werden. Im Rahmen dessen ist zwischen zulässigen und unzulässigen Verhaltensweisen zu unterscheiden. Das Schweizer Kartellgesetz basiert auf drei Säulen: dem Kartellverbot, der Missbrauchsverbot und der Unternehmenszusammenschlusskontrolle. Diese drei Säulen seien nachfolgend näher erklärt.
Das Kartellverbot
Die erste Säule des Kartellgesetzes stellt das Kartellverbot dar. Demnach sind Wettbewerbsabreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen sowie Wettbewerbsabreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig (Art. 5 KG). Als Abrede gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).
Wichtig: Wettbewerbsabreden sind somit nicht nur schriftliche Vereinbarungen wie bspw. rechtlich erzwingbare Verträge, Statuten juristischer Personen, verbindliche Verbandsbeschlüsse, sondern auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen in mündlicher oder schriftlicher Form (bspw. sog. Gentlemen’s Agreement). Darüber hinaus kann eine Wettbewerbsabrede auch vorliegen, wenn Unternehmen ihr Marktverhalten aufeinander abstimmen (abgestimmte Verhaltensweise).
Nach dem Gesagten verbietet das Kartellgesetz zwei Arten von Abreden:
- Abredetyp 1: Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen (keine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG möglich).
- Abredetyp 2: Abreden, die den Wettbewerb auf einem bestimmen Markt erheblich beeinträchtigen und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) gerechtfertigt werden können.
Abredetyp 1
Das Kartellgesetz stellt die gesetzliche Vermutung auf, dass bestimmte Typen von Abreden zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen (Vermutungstatbestände gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG). Diese Vermutung gilt bei Abreden zwischen Konkurrenten der gleichen Marktstufe (sog. horizontalen Abreden), wenn sie Folgendes zum Gegenstand haben:
- direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Preisabreden);
- der Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen (Mengenabreden) sowie
- die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Gebiets- und Geschäftspartnerabreden).
Für Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen (sog. vertikale Abreden) gilt die gesetzliche Vermutung für folgende Abredentypen:
- Abreden über die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen (Mindest- und Festpreisabreden) und
- Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten,
- soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Passivverkaufsverbot).
Da diese Abreden vermutungsweise zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, sind sie auch vermutungsweise unzulässig und können nicht gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden. Die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, sofern ein Unternehmen nachweist, dass der Wettbewerb nicht beseitigt wird. Erfahrungsgemäss gelingt dies in der Praxis nur in seltenen Fällen.
Sonderfall Preisempfehlung: Preisempfehlungen sind nicht per se kartellrechtlich unzulässig. Die geltende Schweizer Rechtsprechung zu Preisempfehlungen ist aber sehr streng und geht gar weiter als die europäische Rechtsprechung: Hält sich ein Grossteil der Wiederverkäufer an die Preisempfehlung kann eine Preisempfehlung eine gemäss schweizerischem Recht unzulässige Wettbewerbsabrede darstellen. Wir empfehlen auf Preisempfehlungen zu verzichten und ansonsten die nachfolgenden Compliance Massnahmen zu erfüllen: Bezeichnen Sie die Preisempfehlung als unverbindlich, verzichten Sie darauf die Preisempfehlung periodisch bzw. wiederholend an Ihre Wiederverkäufer abzugeben, gewähren Sie keine Anreize für die Einhaltung der Preisempfehlung und üben Sie keinen Druck aus, damit eine Preisempfehlung eingehalten wird.
Abredetyp 2
Ist kein Vermutungstatbestand erfüllt, kann eine Abrede dennoch unzulässig sein, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigt. Diese Form von Abreden können gerechtfertigt werden. Gerechtfertigt sind Abreden, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen (Art. 5 Abs. 2 KG).
Sämtliche unzulässige Wettbewerbsabreden (auch Vermutungstatbestände), welche die WEKO untersagt, können ausnahmsweise vom Bundesrat aufgrund von überwiegenden öffentlichen Interessen (bspw. Schutz von Kulturgütern) zugelassen werden (Art. 8 KG). Der Bundesrat hat bis anhin sämtliche Zulassungsgesuche abgelehnt.
Praxistipp I für KMU: Die WEKO hat eine KMU-Bekanntmachung erlassen. Diese sieht vor, dass Wettbewerbsabreden, an denen ausschliesslich Kleinstunternehmen beteiligt sind, in der Regel zulässig sind, sofern kein Vermutungstatbestand vorliegt (Preis-, Gebiets- oder Mengenabrede). Als Kleinstunternehmen gelten Unternehmen, welche weniger als 10 Personen (Mitarbeitende) beschäftigen und deren Jahresumsatz in der Schweiz CHF 2 Mio. nicht überschreitet.
Praxistipp II für KMU: Die KMU-Bekanntmachung sieht darüber hinaus vor, dass Wettbewerbsabreden, die nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen und zu einer Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen führen, in der Regel zulässig sind. Dies gilt nicht für Vermutungstatbestände (Preis-, Gebiets- oder Mengenabrede). Eine beschränkte Marktwirkung liegt vor, wenn der Marktanteil der an einer horizontalen Abrede beteiligten Unternehmen 10 % nicht überschreitet. Bei einer vertikalen Abrede darf der Marktanteil der beteiligten Unternehmen 15 % nicht überschreiten.
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