Document ID: /entscheidsuche_html/filtered/documents_0235.jsonl.gz/355

Incarto n. 12.2005.64 Lugano 11 maggio 2006 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser segretario: Bettelini, vicecancelliere sedente quale istanza unica cantonale competente a decidere i ricorsi per nullità e le domande di revisione di lodi arbitrali in virtù degli art. 3 lett. f, 36 e 41 CIA, nonché dell’art. 2 del DL concernente l’adesione del Cantone Ticino al concordato stesso, chiamata a statuire sul ricorso per nullità presentato il 21 marzo 2005 dallo RI 1 rappr. da RA 1 contro il lodo pronunciato il 17 febbraio 2005 dal tribunale arbitrale composto da____________________ AR 1 (presidente), da____________________, e da____________________, (membri), nell’ambito della procedura arbitrale promossa nei suoi confronti, con richiesta d’arbitrato 20 marzo 2001, da CO 1 CO 2 CO 3 tutti rappr. da RA 2 e RA 3 volto ad ottenere l’annullamento del lodo ed il rinvio degli atti al tribunale arbitrale per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, il tutto con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre i resistenti con osservazioni 28 aprile 2005 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; richiamato il decreto 23 marzo 2005 con cui il presidente di questa Camera ha concesso al ricorso per nullità l’effetto sospensivo richiesto; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti ritenuto in fatto e in diritto: 1. Con concessione 19 dicembre 1997 (doc. A9) lo RI 1 ha affidato al Consorzio formato dalle ditte CO 1 __________, e B__________ __________, __________, società quest’ultima che successivamente, a seguito di una fusione, ha assunto la ragione sociale di CO 2 __________, la progettazione, l’esecuzione e la gestione di un nuovo impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili nonché di fanghi di depurazione in __________ (art. 1), conferendo nel contempo al concessionario la facoltà di farsi sostituire nell’esecuzione della concessione da una società anonima partecipata paritariamente dai due consorziati e solidalmente responsabile dei loro obblighi (art. 27), poi individuata nella neocostituita CO 3 __________. Per quanto qui interessa, l’atto di concessione prevedeva, tra le altre, le seguenti clausole: “ per lo svolgimento del servizio assunto giusta il presente atto di concessione... il concessionario si obbliga entro 18 mesi dalla crescita in giudicato di tutti i permessi necessari per la costruzione e per l’esercizio, a costruire a sue spese ed a mettere in esercizio a pieno e corretto regime l’impianto. Questo termine non decorre sino alla decisione di eventuali ricorsi nella sede federale che tendessero all’annullamento di uno o di più di tali permessi ” (art. 4.2); “ se il concessionario per motivi ad esso imputabili non comincia la costruzione dell’impianto in tempo debito o l’ha tanto ritardata da fare prevedere che lo stesso non può essere messo in esercizio entro il termine giusta l’art. 4.2 del presente atto di concessione, lo RI 1, previa diffida al concessionario, ha il diritto di revocare la concessione e di esigere il risarcimento di ogni danno subito ” (art. 15.1); “ se il concessionario non adempie o non adempie nel debito modo al presente atto di concessione, lo RI 1 ha il diritto di esigerne l’adempimento nonché il risarcimento di ogni danno subito.... Restano riservati anche in queste eventualità il diritto dello RI 1 di esigere l’adempimento per il futuro nonché il risarcimento di ogni danno eccedente.... ” (art. 15.3); “ nel caso di violazioni gravi o ripetute del presente atto di concessione, qualora nonostante diffida ad opera dello RI 1, il comportamento antigiuridico del concessionario non cessasse, lo RI 1 ha il diritto di revocare la concessione e di esigere il risarcimento di ogni danno subito, oltre che la restituzione dei sussidi cantonali e federali percepiti dal concessionario ” (art. 15.4); “ la concessione decade..., senza che il concessionario possa far valere alcuna pretesa, nel caso in cui non possa essere dimostrato il buon funzionamento dell’impianto attualmente in costruzione a K__________. Per buon funzionamento si intende il suo positivo collaudo da parte delle competenti autorità locali, rispettivamente lo smaltimento della totalità dei rifiuti addotti, con almeno una linea operante a pieno regime, per un periodo di 6 mesi, nel rispetto di tutte le disposizioni -specie quelle di diritto ambientale- applicabili ” (art. 10.2 cpv. 2). In adempimento dell’art. 16 dell’atto di concessione, secondo cui “ per la durata della concessione il concessionario, e per esso solidalmente la ditta CO 1 e la ditta B__________ __________, presta per la buona esecuzione degli obblighi previsti dal presente atto di concessione la garanzia irrevocabile giusta l’art. 111 CO, con obbligo di pagamento a prima richiesta e con esclusione di ogni eccezione, di una primaria banca svizzera, approvata dallo RI 1, per l’importo massimo di fr. 5'000'000.- “, CO 1, così incaricata dal concessionario, ha dato ordine a C__________ __________ di emettere all’indirizzo dello RI 1 la garanzia di buona esecuzione no. __________ (doc. A74), poi prestata il 29 ottobre 1999. 2. Mentre l’ottenimento dei necessari permessi di costruzione dell’impianto non ha dato adito a particolari problemi, tant’è che l’autorizzazione a costruire è stata rilasciata il 23 settembre 1999 (doc. A47) ed è cresciuta in giudicato, a seguito dell’evasione di un ricorso, a fine febbraio 2000, ad impedire la concreta messa in opera dell’impianto era la difficoltà, già venuta alla luce nell’estate del 1999, nell’ottenimento della prova del buon funzionamento dell’impianto di termodistruzione di K__________, che, messo in esecuzione con un certo ritardo rispetto ai termini originariamente previsti, nell’estate 2000 nemmeno aveva ancora ottenuto la necessaria “Dauerbetriebsgenehmigung”. Dopo aver concesso al Consorzio varie proroghe per ossequiare alla clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, il RI 1, in data 19 settembre 2000, preso atto che il Consorzio non aveva accettato le modifiche alla concessione proposte il 1° settembre 2000 (doc. A69), ha pertanto dichiarato decaduta la concessione (doc. A71 e A72) e, quello stesso giorno, allegando che il Consorzio non aveva ottemperato agli obblighi dell’atto di concessione, ciò che comportava l’esigibilità della garanzia bancaria di fr. 5'000'000.-, ha chiesto a C__________ __________ il pagamento di quell’importo (doc. A75), che, nonostante le obiezioni sollevate dal Consorzio (doc. A77 e A78), l’istituto bancario ha pagato con valuta 5 ottobre 2000 (doc. A80). 3. Avvalendosi della clausola compromissoria contenuta nell’art. 25.1 dell’atto di concessione, CO 3 ed il Consorzio formato da CO 1 e CO 2, con atto 20 marzo 2001, hanno convenuto lo RI 1 innanzi al tribunale arbitrale composto da__________ __________ __________ (presidente), da______________________________ __________ e da______________________________ __________ (membri), chiedendo in sostanza di dichiarare la nullità della dichiarazione di decadenza della concessione e la conseguente persistente validità dell’atto di concessione, di condannare il convenuto ad adempiere le obbligazioni derivanti dall’atto di concessione ed a rimborsare fr. 5'000'000.- oltre interessi al 5% dal 5 ottobre 2000 e in subordine di condannarlo al pagamento di fr. 103'000'000.- oltre interessi dal 18 settembre 2000 a titolo di risarcimento danni. A seguito del lodo parziale 20 dicembre 2002 (lodo 1), con cui il tribunale arbitrale ha accertato la validità della dichiarazione di decadenza dell’atto di concessione, in conseguenza dello scritto 25 agosto 2003 del legale delle attrici che ha confermato che la richiesta di condanna al risarcimento di fr. 103'000'000.- più interessi era da considerarsi ritirata ed a dipendenza della constatazione 30 ottobre 2003 degli arbitri che la richiesta di adempimento dell’atto di concessione era a sua volta divenuta priva d’oggetto, restava ancora litigiosa la domanda, di fr. 5'000'000.- più interessi, volta al rimborso della garanzia. 4. Con il lodo 17 febbraio 2005 qui impugnato, il tribunale arbitrale, dopo aver preso atto che il convenuto aveva abbandonato l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, ha innanzitutto accertato che l’impegno fornito nell’occasione da C__________ __________ andava qualificato come una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione con clausola di effettività, per cui era a ragione che l’istituto bancario, preso atto della dichiarazione con cui il convenuto aveva confermato l’esigibilità dell’importo garantito, aveva provveduto al suo versamento. Ciò tuttavia non significava ancora che quella somma fosse definitivamente acquisita dal convenuto, dovendosi al contrario ritenere che la stessa andava restituita alle attrici se la dichiarazione del convenuto non era giustificata, in altre parole se quest’ultimo aveva agito violando il rapporto di valore e non disponeva di un motivo legittimo per escutere la garanzia. Nella fattispecie ciò era senz’altro il caso. Vista la testimonianza del __________ B__________, secondo cui i lavori di costruzione dell’impianto avrebbero potuto essere iniziati solo una volta adempiuta la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, non si poteva in effetti ritenere che il 19 settembre 2000 le attrici avessero violato la concessione ed in particolare che ad esse, che avevano correttamente eseguito i lavori di progettazione, potessero essere rimproverati il mancato inizio dei lavori di costruzione o altre gravi e ripetute violazioni della concessione. La garanzia andava del resto prestata solo per l’eventualità di una violazione degli obblighi contrattuali previsti dall’art. 15, non anche per il caso in cui si fosse realizzata una delle condizioni risolutive previste dall’art. 10 ed in particolare quella di cui all’art. 10.2 cpv. 2, che di per sé non istituiva alcun obbligo contrattuale per le attrici ed il cui mancato adempimento in ogni caso nemmeno poteva essere imputato direttamente a loro, che anzi si erano adoperate per la sua positiva realizzazione. Del tutto infondati erano poi gli argomenti difensivi sollevati dal convenuto, che in primo luogo riteneva che le attrici non potessero pretendere il rimborso della garanzia già in forza del tenore dell’art. 10.2 cpv. 2 (“ senza che il concessionario possa far valere alcuna pretesa” ), che inoltre attribuiva a costoro ed in particolare alla loro incapacità soggettiva il mancato adempimento della condizione risolutiva, e infine la cui eccezione di compensazione del maggior danno subito a seguito della necessità di smaltire in modo più oneroso i rifiuti negli anni successivi è stata respinta siccome non sufficientemente motivata giuridicamente, né comprovata nel suo quantum, ed in assenza di una violazione contrattuale imputabile alla controparte. Il tribunale arbitrale ha in definitiva condannato il convenuto a pagare alle attrici fr. 5'000’000.- più interessi al 5% dal 5 ottobre 2000. 5. Con il ricorso per nullità 21 marzo 2005 che qui ci occupa, il convenuto chiede di annullare il lodo e di rinviare gli atti al tribunale arbitrale per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi. Egli lamenta dapprima la violazione di una norma imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA (art. 36 lett. d CIA), nella misura in cui il tribunale arbitrale da una parte avrebbe respinto senza motivazione le prove da lui offerte intese a chiarire il tipo di garanzia prestata per poi sostenere che la garanzia era di tipo diverso da quanto da lui affermato, e dall’altra avrebbe respinto, pure senza motivazione, le prove da lui offerte intese a dimostrare il danno salvo poi avergli rimproverato di non aver suffragato con prove le proprie allegazioni. A suo giudizio, il lodo sarebbe in ogni caso arbitrario, in parecchi suoi punti, siccome fondato su accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti o perché contenente una manifesta violazione del diritto (art. 36 lett. f CIA): in estrema sintesi, il tribunale arbitrale avrebbe innanzitutto misconosciuto la reale ed incontestata portata della garanzia prestata; avrebbe inoltre ritenuto, contrariamente a quanto stabilito nel lodo 1, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituiva una condizione sospensiva, per cui non era assolutamente vero che le attrici, che si erano per altro impegnate a costruire e gestire l’impianto e in realtà non lo avevano fatto, non avevano alcun obbligo contrattuale prima dell’adempimento della stessa; manifestamente a torto esso avrebbe poi ritenuto che la clausola in questione, chiaramente non adempiuta, per motivi imputabili alla controparte, non conferisse alle attrici alcun obbligo contrattuale; del tutto erronea era infine la reiezione dell’eccezione di compensazione del maggior danno. 6. Delle osservazioni 28 aprile 2005 con cui le attrici postulano la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi. 7. Una vertenza arbitrale ha carattere internazionale se, al momento della stipulazione del patto d'arbitrato, almeno una parte non è domiciliata né dimora in Svizzera (art. 176 cpv. 1 LDIP), ritenuto che ciò è in particolare il caso se una persona giuridica parte della procedura arbitrale ha sede all’estero ( Walter/Bosch/Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Berna 1991, p. 45; Ehrat, Basler Kommentar, N. 32 ad art. 176 LDIP ). Quando un simile arbitrato ha la sua sede in Svizzera, sono di principio applicabili le norme del capitolo 12 LDIP sull'arbitrato internazionale (art. 176 e segg. LDIP) che regolano la materia in modo esaustivo, senza concedere alcuna funzione sussidiaria o completiva alle norme del CIA: in tal modo si distingue l'arbitrato interno da quello internazionale ( Walter/Bosch/Brönnimann, op. cit., p. 35; Ehrat, op. cit., N. 2 ad art. 176 LDIP). Nell'arbitrato internazionale con sede in Svizzera le parti possono tuttavia escludere l'applicazione delle norme in esame e prevedere la subordinazione della lite esclusivamente alle disposizioni cantonali in materia d'arbitrato (art. 176 cpv. 2 LDIP), ossia al CIA. Una simile pattuizione è però vincolata a presupposti rigorosi poiché le parti dell'arbitrato sono allora tenute, nella forma scritta, sia a sottoporre il processo alle norme intercantonali, sia a escludere l'applicabilità del capitolo 12 LDIP. In mancanza di una di queste pattuizioni, restano in vigore le norme della LDIP sull'arbitrato internazionale ( DTF 118 Ib 562 consid. 2b, 116 II 721 consid. 4, 115 II 391 consid. 2b; ICCTF 8 gennaio 2001 4P.243/2000; Walter/Bosch/Brönnimann, op. cit., p. 47 segg.; Ehrat, op. cit., N. 38 ad art. 176 LDIP; Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, N. 14 segg. ad art. 176 LDIP; II CCA 10 novembre 2004 inc. n. 12.2004.181, 24 settembre 2001 inc. n. 12.2001.50). Nel caso concreto pacifica, stante la sede tedesca dell’attrice CO 2, l’esistenza di un arbitrato internazionale, ben si può ritenere che le tre condizioni di cui all’art. 176 cpv. 2 LDIP siano state adempiute: nell’art. 25.1 dell’atto di concessione è in effetti stato tra l’altro previsto che “ sede dell’arbitrato è __________ ” e che “ le parti escludono l’applicazione degli art. 176 segg. della legge federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 e convengono quella esclusiva delle disposizioni del Cantone Ticino in materia di arbitrato ”. Ne discende la competenza della scrivente Camera ad esaminare il gravame presentato dal convenuto. 8. Il ricorso per nullità ex art. 36 CIA costituisce un rimedio di carattere straordinario che è proponibile solo ed in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno o più motivi previsti dalla legge ( Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 1, 2 e 7 ad art. 36 CIA). 9. Con il suo gravame il convenuto ha innanzitutto evocato la violazione di una norma imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA, e quindi l’esistenza del motivo di nullità previsto dall’art. 36 lett. d CIA, nel fatto che il tribunale arbitrale, violando il suo diritto di essere sentito, aveva deciso di non assumere alcune prove da lui offerte ed in particolare quelle (documentali) intese a qualificare la garanzia bancaria e quelle (testimoniali) finalizzate a dimostrare i maggiori costi da lui posti in compensazione, derivanti dalla necessità di smaltire altrimenti i rifiuti __________. Il diritto di essere sentiti in procedura arbitrale ai sensi dell’art. 25 CIA scaturisce dallo stesso diritto direttamente tutelato dall’art. 29 cpv. 2 Cost., ha una portata ad esso almeno pari e la sua violazione equivale al diniego formale di giustizia ( DTF 102 Ia 493, 105 Ia 290 consid. 2b; Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, Berna 1984, n. 51 ad art. 25 CIA). Dal profilo del contenuto, tale diritto significa in concreto che le parti devono avere la possibilità di illustrare compiutamente le proprie tesi, di far valere i loro mezzi di attacco e di difesa dal profilo pratico e giuridico, incluse le offerte di prova, di partecipare all’assunzione delle prove e di prendere posizione sulle stesse per quanto ciò possa risultare rilevante per la decisione ( DTF 115 Ia 11 consid. 2c; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. ed., Zurigo 1993, p. 208). La violazione del diritto di essere sentiti deve tuttavia essere fatta valere, pena la sua perenzione, non appena la parte eccipiente ne abbia avuta conoscenza, senza attendere l’emanazione del lodo ( ICCTF 11 giugno 1997 4P.222/1996; DTF 119 II 386 consid. 1a, 116 II 639 consid. 4c, 113 Ia 67 consid. 2a; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 25 CIA; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 208 e 214; Jolidon, op. cit., n. 7 ad art. 25 CIA e n. 35 e 72 ad art. 36 CIA; II CCA 25 gennaio 1994 inc. n. 39/93). Nel caso di specie è vero che negli allegati 12 settembre 2003 (p. 5) e 13 febbraio 2004 (p. 4 seg.) il convenuto aveva offerto le prove documentali e testimoniali in parola. È però altrettanto vero che, dopo che il tribunale arbitrale, al termine dello scambio degli allegati, aveva comunicato alle parti, il 23 settembre 2004 prima ed il 18 novembre 2004 poi, di non ritenere necessari ulteriori atti istruttori essendo la causa già matura per una decisione e, preso atto delle conclusioni e delle relative osservazioni delle parti in merito ai presumibili onorari dei loro legali, di considerare definitivamente chiusa la procedura, nessuna di esse -l’ha del resto ammesso anche il convenuto nel suo gravame (p. 10)- ha obiettato alcunché: in tali circostanze, ben si può ritenere perento il diritto del convenuto di censurare per la prima volta in questa sede la mancata assunzione di quelle prove. Non torna pertanto conto esaminare se le stesse sarebbero eventualmente state rilevanti per l’esito della lite. 10. Il convenuto ritiene che il lodo sarebbe in ogni caso arbitrario per tutta una serie di motivi. Prima di passare in rassegna le singole censure ricorsuali, va rilevato, a titolo di premessa, che a questa Camera, investita di un ricorso per nullità ai sensi dell’art. 36 lett. f CIA, compete unicamente di vagliare se la decisione querelata sia inficiata di arbitrio siccome fondata su accertamenti fattuali manifestamente contrari alle risultanze processuali o pronunciata in evidente violazione al diritto o all’equità ( Rep. 1985 p. 149; Jolidon, op. cit., n. 93-95 ad art. 36 CIA; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 345 segg.). Il solo fatto che esista una soluzione alternativa o preferibile a quella adottata dal collegio arbitrale esclude la censura di arbitrio. In quest’evenienza l’autorità investita di un ricorso per nullità non può distanziarsi dalla decisione querelata a meno che la stessa appaia insostenibile, in contraddizione palese con la situazione fattuale, non sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo. L’arbitrio deve infine concernere il risultato della decisione e non solo la sua motivazione (sulla nozione di arbitrio, cfr. Petralli-Zeni, Dieci anni di giurisprudenza della Camera di cassazione civile: temi ricorrenti, in RtiD I-2004 p. 667; II CCA 23 maggio 2005 inc. n. 12.2004.166). 10.1 Il convenuto ritiene innanzitutto che il tribunale arbitrale, in palese contrasto con gli atti e in manifesta violazione del diritto, avrebbe misconosciuto la reale ed incontestata portata della garanzia litigiosa (doc. A74), che a suo dire non costituiva una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione con clausola di effettività (ovvero, per usare le sue parole, in relazione con il rapporto di valore), bensì una garanzia bancaria a prima richiesta pura (cioè, sempre a suo dire, estranea al rapporto di valore). La censura, sempre che possa in qualche modo influire sull’esito della lite, è manifestamente infondata. Innanzitutto non risulta da alcun documento agli atti, e tanto meno in modo inequivocabile, che la garanzia in questione fosse effettivamente del tipo preteso dal convenuto o che le attrici avessero ammesso quella circostanza nel corso della procedura, ove esse si erano più che altro adoperate per far accertare la sua qualifica di garanzia bancaria e non invece di fideiussione (allegato 15 dicembre 2003 p. 10). Ad ogni buon conto, la qualifica giuridica da attribuire all’impegno assunto da C__________ __________ è una questione di diritto, la cui soluzione compete unicamente al tribunale arbitrale, che nell’occasione non è vincolato dalle eventuali ammissioni delle parti ( iura novit curia ). Stante il tenore della garanzia “di buona esecuzione” prestata a favore del convenuto -“ ci riferiamo all’atto di concessione del 19.12.1997 al Consorzio CO 1 / B__________ __________ (ora CO 2), inerente la progettazione, la realizzazione e la gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti. La buona esecuzione degli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione deve essere assicurata da una garanzia bancaria. Per ordine della spettabile CO 3, __________, noi C__________ __________, __________ __________, ci impegniamo con la presente irrevocabilmente, nel senso dell’espressa accettazione da parte nostra dell’incarico stesso, a versarvi, a vostra prima richiesta, senza sollevare eccezioni o obiezioni, qualunque somma fino ad un importo massimo di CHF 5'000'000.- dietro presentazione di una vostra conferma scritta che l’importo richiesto è esigibile e attestante che il Consorzio CO 1 / B__________ __________ (ora CO 2) e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione ”- è incontestabile, anche perché la prestazione della garanzia era espressamente prevista nell’atto di concessione (art. 16), che quella fornita non era una garanzia pura, ma proprio una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione: la dottrina ha del resto avuto modo di affermare che le garanzie pure, in altre parole quelle che si caratterizzano per l’assenza di un contratto tra l’ordinante ed il beneficiario e che hanno lo scopo di indurre il beneficiario ad un comportamento che questi non era contrattualmente obbligato a tenere ( Rossi, La garantie bancaire à première demande, Le Mont-sur-Lausanne 1990, n. 230 e 235; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire, 4. ed., Ginevra 2000, p. 347 seg.), vengono pattuite solo in casi estremamente rari ( Guggenheim, op. cit., ibidem), ritenuto che negli altri casi, in cui si tratta di garantire l’esecuzione di un’obbligazione stipulata tra l’ordinante ed il beneficiario ( Rossi, op. cit., n. 237), ci si trova senz’altro in presenza di una garanzia analoga ad una fideiussione ( NRCP 2004 p. 254; Rossi, op. cit., ibidem; Guggenheim, op. cit., ibidem). Ritenuto che il pagamento della garanzia, oltre che dalla formale richiesta del beneficiario alla banca, dipendeva anche dal contenuto della dichiarazione stessa, segnatamente dalla conferma “ che il Consorzio... e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione”, che costituisce una classica clausola di effettività (cfr. Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 1985, n. 85 e 200; Rossi, op. cit., n. 241 segg.), la conclusione del tribunale arbitrale non solo non può essere considerata arbitraria, ma può tranquillamente essere confermata. 10.2 Secondo il convenuto, il lodo sarebbe inoltre arbitrario siccome il tribunale arbitrale, pur avendo ribadito a parole -come del resto già stabilito in precedenza nel lodo 1- che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituiva una condizione risolutiva, nel prosieguo del suo esposto l’avrebbe poi erroneamente considerata (anche) di carattere sospensivo, escludendo con ciò che le attrici potessero aver avuto obblighi contrattuali (di progettazione, esecuzione e gestione dell’impianto) prima dell’adempimento della stessa. La censura è infondata. Contrariamente a quanto preteso nel gravame, il collegio arbitrale non ha mai affermato, né ha lasciato implicitamente intendere che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituisse una condizione sospensiva dell’atto di concessione. Laddove ha affermato che “ il Consorzio non poteva violare i suoi obblighi (prima di costruzione, poi di gestione dell’impianto previsto nel __________), poiché tali obblighi -per stessa ammissione del __________ responsabile- avrebbero potuto sussistere soltanto dopo che le condizioni risolutive previste nell’art. 10.2 della concessione non si fossero realizzate e dunque venisse meno la possibilità di dichiarare la decadenza della concessione ” (lodo punto 51 p. 27), esso si è in effetti limitato a precisare (così pure nei punti 45 e 46 a p. 26 del lodo rispettivamente nel punto 48 a p. 27) che i lavori di costruzione e di gestione dell’impianto, e solo questi, non potevano iniziare prima dell’adempimento di quella clausola, non tanto perché la stessa istituisse una condizione sospensiva -circostanza mai pretesa- ma piuttosto per il fatto che quell’esigenza, di carattere prettamente pratico, era stata successivamente posta e imposta dal convenuto, com’era stato confermato dal teste __________ B__________, accertamento, quest’ultimo, che non è stato contestato in questa sede e deve pertanto essere considerato definitivamente acquisito, senza per altro che possa essere considerato arbitrario. In tali circostanze, come correttamente rilevato dagli arbitri, deve ovviamente essere pure escluso che il convenuto avesse a quel momento la facoltà di revocare la concessione in applicazione degli art. 4.2 e 15.1 -tanto è vero che, per maggior chiarezza, nella proposta del convenuto 1° settembre 2000 di modifica della concessione (doc. A69) era stata inserita espressamente una clausola che procrastinava l’inizio del termine di cui all’art. 4.2 proprio dopo l’adempimento delle condizioni previste nella clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2- per il ritardo nell’inizio dei lavori di costruzione dell’impianto. In merito alla fase di progettazione dell’impianto, l’unica che dunque poteva e doveva essere portata avanti dalle attrici a quel momento, il convenuto censura l’assunto del tribunale arbitrale secondo cui “ con riguardo agli obblighi assunti dal Consorzio e riguardanti la progettazione dell’impianto, non è stato dimostrato e nemmeno allegato che quest’ultimo non li abbia rispettati. Al contrario, le affermazioni del Consorzio, secondo cui tali obbligazioni sarebbero state rispettate, non è stato [ recte: non sono state ] oggetto di contestazione da parte del RI 1 ” (lodo punto 52 p. 27 seg.), rilevando che il mancato proseguimento dei lavori di progettazione dopo l’inizio della procedura espropriativa e la definitiva concessione della licenza edilizia era stato da lui eccepito nell’allegato 12 settembre 2001 (p. 12), contestazione che era poi stata ripresa anche nel suo allegato 13 febbraio 2004 (p. 10 seg.). Il giudizio degli arbitri resiste anche in questo caso alla censura di arbitrio. In effetti le contestazioni contenute nel memoriale 12 settembre 2001, che invero non sembrano riferirsi alla progettazione ma piuttosto alla procedura di acquisizione dei necessari terreni, di allestimento dei capitolati, di aggiudicazione dei lavori e di messa in cantiere dell’impianto, erano state formulate nell’ambito della prima fase della procedura arbitrale, quella che concerneva la questione della validità della dichiarazione di decadenza dell’atto di concessione e che si è conclusa con l’emanazione, il 20 dicembre 2002, del lodo 1. Non risulta per contro che le stesse siano state riproposte anche nella seconda fase della procedura arbitrale, quella iniziata nell’estate 2003 ed avente per oggetto il rimborso della garanzia bancaria, tant’è che a p. 10 seg. dell’allegato 13 febbraio 2004 il convenuto, pur avendo accennato ai ritardi nella costruzione e nella messa in esercizio dell’impianto, non ha minimamente preteso che gli stessi si riferissero anche alla progettazione. 10.3 Il convenuto ritiene che il lodo sarebbe pure arbitrario nella misura in cui il tribunale arbitrale avrebbe ritenuto, contrariamente agli atti ed in palese violazione del diritto, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, oltre a non conferire alle attrici alcun obbligo contrattuale, non era in ogni caso stata adempiuta per motivi non imputabili alla controparte. La censura è anche in questo caso manifestamente infondata. Il tribunale arbitrale ha ritenuto che la clausola in questione, così com’era stata redatta (“ la concessione decade... nel caso in cui non possa essere dimostrato il buon funzionamento dell’impianto attualmente in costruzione a K__________” ), costituiva una condizione risolutiva, ma non prevedeva di per sé alcun obbligo contrattuale per le attrici (e nemmeno per il convenuto). Ora, pur essendo chiaro che queste ultime -ma anche il convenuto, che in particolare voleva evitare di fungere da “cavia” della nuova tecnologia proposta a quel momento dal Consorzio- avevano un interesse evidente a provare il buon funzionamento dell’impianto di K__________, oggetto di quella clausola, se non altro per tenere in vita la concessione per l’impianto __________ e dunque per garantirsi con ciò i vantaggi che essa conferiva loro per i suoi 20 anni di durata e soprattutto per non veder persi, senza contropartita, gli ingenti investimenti avuti sino a quel momento, nulla agli atti permette però di confermare la tesi del convenuto, secondo cui quella prova dovesse, almeno implicitamente, essere fornita dalle attrici, in altre parole che quest’ultima costituisse un loro obbligo contrattuale la cui violazione giustificava l’escussione della garanzia. Il fatto che al momento della negoziazione della concessione esse abbiano cercato di indurre il convenuto a rinunciare a quella clausola, che in seguito abbiano tentato in tutti i modi di adempierla e ancora che successivamente, nell’agosto 2000, abbiano cercato di “scrollarsela di dosso” offrendo al convenuto addirittura una garanzia di fr. 40'000'000.- affinché rinunciasse alla stessa a mo’ di compensazione, non prova in effetti in alcun modo che quest’ultima costituisse un obbligo contrattuale e non invece una clausola “capestro”, che se non adempiuta, avrebbe comportato la decadenza della concessione. La circostanza che nella lettera 21 agosto 2000 (doc. A65) il consorzio abbia parlato di adempimento (“Erfüllung”) del punto 10.2 cpv. 2 della concessione non prova a sua volta che la clausola costituisse un obbligo contrattuale, quel termine potendosi pure riferire alla positiva attuazione della condizione risolutiva. E nemmeno il fatto che solo le attrici fossero in definitiva in grado di recare quella prova dimostra inequivocabilmente l’esistenza di un loro obbligo in tale senso. La conclusione degli arbitri, che si fonda del resto sul chiaro testo letterale della clausola, non risulta pertanto insostenibile, in contraddizione palese con la situazione fattuale, non sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo, e non può dunque essere considerata arbitraria. Stando così le cose, non torna conto esaminare se il mancato adempimento della condizione risolutiva fosse effettivamente imputabile alle attrici, come preteso nel gravame dal convenuto, il quale ritiene arbitraria la diversa conclusione degli arbitri che sulla particolare questione si erano pronunziati solo a titolo abbondanziale nel caso, da essi negato con argomentazione non ritenuta arbitraria da questa Camera, in cui si volesse supporre che la clausola istituisse un obbligo contrattuale per le attrici (lodo punto 67 p. 32; cfr. ricorso per nullità p. 17). Il convenuto non ha del resto più preteso in questa sede che il mancato adempimento della condizione fosse riconducibile alla mala fede delle attrici (art. 156 CO), né ha per altro contestato le ragioni che avevano indotto il tribunale arbitrale ad escluderlo, limitandosi invece a sostenere che la loro incapacità soggettiva a portare la prova in questione potesse essere sufficiente per fondare la loro responsabilità. 10.4 A detta del convenuto, gli arbitri avrebbero infine arbitrariamente respinto con triplice motivazione, ritenendola in sostanza non sufficientemente motivata giuridicamente, né comprovata nel suo quantum, ed in assenza di una violazione contrattuale imputabile alla controparte, l’eccezione con cui egli aveva posto in compensazione il maggior danno da lui subito a seguito della necessità di smaltire in modo più oneroso i rifiuti negli anni successivi. Anche in questo caso la censura dev’essere disattesa. Alla luce di quanto precede, il giudizio con cui il tribunale arbitrale ha osservato che alle attrici non poteva essere rimproverata alcuna violazione contrattuale per cui esse non potevano essere tenute a risarcire il danno posto in compensazione è in effetti corretto. Oltretutto è indiscutibile che quest’ultimo nemmeno era stato sufficientemente provato nel suo ammontare, non bastando al proposito, come invece preteso dal convenuto (ricorso per nullità p. 22), che dello stesso fosse stato fatto un calcolo sommario ma ben preciso. 11. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. Il ricorso per nullità 21 marzo 2005 dello RI 1 è respinto. II. Le spese della procedura ricorsuale consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 4’950.- b) spese fr. 50.- Totale fr. 5’000.- da anticiparsi dal ricorrente, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alle resistenti fr. 50’000.- per ripetibili. III. Intimazione: - -, per sé e per l’ Comunicazione al presidente del tribunale arbitrale, terzi implicati AR 1 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.2005.64 Incarto n. 12.2005.64

Incarto n. 12.2005.64 Lugano 11 maggio 2006 /fb Lugano

Lugano 11 maggio 2006 /fb

11 maggio 2006 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino In nome della Repubblica e Cantone Ticino

In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser Cocchi, presidente,

Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser

Epiney-Colombo e Walser segretario: segretario:

segretario: Bettelini, vicecancelliere Bettelini, vicecancelliere

Bettelini, vicecancelliere sedente quale istanza unica cantonale competente a decidere i ricorsi per nullità e le domande di revisione di lodi arbitrali in virtù degli art. 3 lett. f, 36 e 41 CIA, nonché dell’art. 2 del DL concernente l’adesione del Cantone Ticino al concordato stesso,

sedente quale istanza unica cantonale competente a decidere i ricorsi per nullità e le domande di revisione di lodi arbitrali in virtù degli art. 3 lett. f, 36 e 41 CIA, nonché dell’art. 2 del DL concernente l’adesione del Cantone Ticino al concordato stesso, chiamata a statuire sul ricorso per nullità presentato il 21 marzo 2005 dallo

chiamata a statuire sul ricorso per nullità presentato il 21 marzo 2005 dallo RI 1 rappr. da RA 1 RI 1

RI 1 rappr. da RA 1

rappr. da RA 1 contro il lodo pronunciato il 17 febbraio 2005 dal tribunale arbitrale composto da____________________ AR 1 (presidente), da____________________, e da____________________, (membri), nell’ambito della procedura arbitrale promossa nei suoi confronti, con richiesta d’arbitrato 20 marzo 2001, da contro

contro il lodo pronunciato il 17 febbraio 2005 dal tribunale arbitrale composto da____________________ AR 1 (presidente), da____________________, e da____________________, (membri), nell’ambito della procedura arbitrale promossa nei suoi confronti, con richiesta d’arbitrato 20 marzo 2001, da

il lodo pronunciato il 17 febbraio 2005 dal tribunale arbitrale composto da____________________ AR 1 (presidente), da____________________, e da____________________, (membri), nell’ambito della procedura arbitrale promossa nei suoi confronti, con richiesta d’arbitrato 20 marzo 2001, da CO 1 CO 2 CO 3 tutti rappr. da RA 2 e RA 3 CO 1

CO 1 CO 2

CO 2 CO 3

CO 3 tutti rappr. da RA 2 e RA 3

tutti rappr. da RA 2 e RA 3 volto ad ottenere l’annullamento del lodo ed il rinvio degli atti al tribunale arbitrale per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, il tutto con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

volto ad ottenere l’annullamento del lodo ed il rinvio degli atti al tribunale arbitrale per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, il tutto con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre i resistenti con osservazioni 28 aprile 2005 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

mentre i resistenti con osservazioni 28 aprile 2005 postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; richiamato il decreto 23 marzo 2005 con cui il presidente di questa Camera ha concesso al ricorso per nullità l’effetto sospensivo richiesto;

richiamato il decreto 23 marzo 2005 con cui il presidente di questa Camera ha concesso al ricorso per nullità l’effetto sospensivo richiesto; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti ritenuto

ritenuto in fatto e in diritto:

in fatto e in diritto: 1. Con concessione 19 dicembre 1997 (doc. A9) lo RI 1 ha affidato al Consorzio formato dalle ditte CO 1 __________, e B__________ __________, __________, società quest’ultima che successivamente, a seguito di una fusione, ha assunto la ragione sociale di CO 2 __________, la progettazione, l’esecuzione e la gestione di un nuovo impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili nonché di fanghi di depurazione in __________ (art. 1), conferendo nel contempo al concessionario la facoltà di farsi sostituire nell’esecuzione della concessione da una società anonima partecipata paritariamente dai due consorziati e solidalmente responsabile dei loro obblighi (art. 27), poi individuata nella neocostituita CO 3 __________. Per quanto qui interessa, l’atto di concessione prevedeva, tra le altre, le seguenti clausole: “ per lo svolgimento del servizio assunto giusta il presente atto di concessione... il concessionario si obbliga entro 18 mesi dalla crescita in giudicato di tutti i permessi necessari per la costruzione e per l’esercizio, a costruire a sue spese ed a mettere in esercizio a pieno e corretto regime l’impianto. Questo termine non decorre sino alla decisione di eventuali ricorsi nella sede federale che tendessero all’annullamento di uno o di più di tali permessi ” (art. 4.2); “ se il concessionario per motivi ad esso imputabili non comincia la costruzione dell’impianto in tempo debito o l’ha tanto ritardata da fare prevedere che lo stesso non può essere messo in esercizio entro il termine giusta l’art. 4.2 del presente atto di concessione, lo RI 1, previa diffida al concessionario, ha il diritto di revocare la concessione e di esigere il risarcimento di ogni danno subito ” (art. 15.1); “ se il concessionario non adempie o non adempie nel debito modo al presente atto di concessione, lo RI 1 ha il diritto di esigerne l’adempimento nonché il risarcimento di ogni danno subito.... Restano riservati anche in queste eventualità il diritto dello RI 1 di esigere l’adempimento per il futuro nonché il risarcimento di ogni danno eccedente.... ” (art. 15.3); “ nel caso di violazioni gravi o ripetute del presente atto di concessione, qualora nonostante diffida ad opera dello RI 1, il comportamento antigiuridico del concessionario non cessasse, lo RI 1 ha il diritto di revocare la concessione e di esigere il risarcimento di ogni danno subito, oltre che la restituzione dei sussidi cantonali e federali percepiti dal concessionario ” (art. 15.4); “ la concessione decade..., senza che il concessionario possa far valere alcuna pretesa, nel caso in cui non possa essere dimostrato il buon funzionamento dell’impianto attualmente in costruzione a K__________. Per buon funzionamento si intende il suo positivo collaudo da parte delle competenti autorità locali, rispettivamente lo smaltimento della totalità dei rifiuti addotti, con almeno una linea operante a pieno regime, per un periodo di 6 mesi, nel rispetto di tutte le disposizioni -specie quelle di diritto ambientale- applicabili ” (art. 10.2 cpv. 2).

1. Con concessione 19 dicembre 1997 (doc. A9) lo RI 1 ha affidato al Consorzio formato dalle ditte CO 1 __________, e B__________ __________, __________, società quest’ultima che successivamente, a seguito di una fusione, ha assunto la ragione sociale di CO 2 __________, la progettazione, l’esecuzione e la gestione di un nuovo impianto di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili nonché di fanghi di depurazione in __________ (art. 1), conferendo nel contempo al concessionario la facoltà di farsi sostituire nell’esecuzione della concessione da una società anonima partecipata paritariamente dai due consorziati e solidalmente responsabile dei loro obblighi (art. 27), poi individuata nella neocostituita CO 3 __________. Per quanto qui interessa, l’atto di concessione prevedeva, tra le altre, le seguenti clausole: “ per lo svolgimento del servizio assunto giusta il presente atto di concessione... il concessionario si obbliga entro 18 mesi dalla crescita in giudicato di tutti i permessi necessari per la costruzione e per l’esercizio, a costruire a sue spese ed a mettere in esercizio a pieno e corretto regime l’impianto. Questo termine non decorre sino alla decisione di eventuali ricorsi nella sede federale che tendessero all’annullamento di uno o di più di tali permessi ” (art. 4.2); “ se il concessionario per motivi ad esso imputabili non comincia la costruzione dell’impianto in tempo debito o l’ha tanto ritardata da fare prevedere che lo stesso non può essere messo in esercizio entro il termine giusta l’art. 4.2 del presente atto di concessione, lo RI 1, previa diffida al concessionario, ha il diritto di revocare la concessione e di esigere il risarcimento di ogni danno subito ” (art. 15.1); “ se il concessionario non adempie o non adempie nel debito modo al presente atto di concessione, lo RI 1 ha il diritto di esigerne l’adempimento nonché il risarcimento di ogni danno subito.... Restano riservati anche in queste eventualità il diritto dello RI 1 di esigere l’adempimento per il futuro nonché il risarcimento di ogni danno eccedente.... ” (art. 15.3); “ nel caso di violazioni gravi o ripetute del presente atto di concessione, qualora nonostante diffida ad opera dello RI 1, il comportamento antigiuridico del concessionario non cessasse, lo RI 1 ha il diritto di revocare la concessione e di esigere il risarcimento di ogni danno subito, oltre che la restituzione dei sussidi cantonali e federali percepiti dal concessionario ” (art. 15.4); “ la concessione decade..., senza che il concessionario possa far valere alcuna pretesa, nel caso in cui non possa essere dimostrato il buon funzionamento dell’impianto attualmente in costruzione a K__________. Per buon funzionamento si intende il suo positivo collaudo da parte delle competenti autorità locali, rispettivamente lo smaltimento della totalità dei rifiuti addotti, con almeno una linea operante a pieno regime, per un periodo di 6 mesi, nel rispetto di tutte le disposizioni -specie quelle di diritto ambientale- applicabili ” (art. 10.2 cpv. 2). In adempimento dell’art. 16 dell’atto di concessione, secondo cui “ per la durata della concessione il concessionario, e per esso solidalmente la ditta CO 1 e la ditta B__________ __________, presta per la buona esecuzione degli obblighi previsti dal presente atto di concessione la garanzia irrevocabile giusta l’art. 111 CO, con obbligo di pagamento a prima richiesta e con esclusione di ogni eccezione, di una primaria banca svizzera, approvata dallo RI 1, per l’importo massimo di fr. 5'000'000.- “, CO 1, così incaricata dal concessionario, ha dato ordine a C__________ __________ di emettere all’indirizzo dello RI 1 la garanzia di buona esecuzione no. __________ (doc. A74), poi prestata il 29 ottobre 1999.

In adempimento dell’art. 16 dell’atto di concessione, secondo cui “ per la durata della concessione il concessionario, e per esso solidalmente la ditta CO 1 e la ditta B__________ __________, presta per la buona esecuzione degli obblighi previsti dal presente atto di concessione la garanzia irrevocabile giusta l’art. 111 CO, con obbligo di pagamento a prima richiesta e con esclusione di ogni eccezione, di una primaria banca svizzera, approvata dallo RI 1, per l’importo massimo di fr. 5'000'000.- “, CO 1, così incaricata dal concessionario, ha dato ordine a C__________ __________ di emettere all’indirizzo dello RI 1 la garanzia di buona esecuzione no. __________ (doc. A74), poi prestata il 29 ottobre 1999. 2. Mentre l’ottenimento dei necessari permessi di costruzione dell’impianto non ha dato adito a particolari problemi, tant’è che l’autorizzazione a costruire è stata rilasciata il 23 settembre 1999 (doc. A47) ed è cresciuta in giudicato, a seguito dell’evasione di un ricorso, a fine febbraio 2000, ad impedire la concreta messa in opera dell’impianto era la difficoltà, già venuta alla luce nell’estate del 1999, nell’ottenimento della prova del buon funzionamento dell’impianto di termodistruzione di K__________, che, messo in esecuzione con un certo ritardo rispetto ai termini originariamente previsti, nell’estate 2000 nemmeno aveva ancora ottenuto la necessaria “Dauerbetriebsgenehmigung”.

2. Mentre l’ottenimento dei necessari permessi di costruzione dell’impianto non ha dato adito a particolari problemi, tant’è che l’autorizzazione a costruire è stata rilasciata il 23 settembre 1999 (doc. A47) ed è cresciuta in giudicato, a seguito dell’evasione di un ricorso, a fine febbraio 2000, ad impedire la concreta messa in opera dell’impianto era la difficoltà, già venuta alla luce nell’estate del 1999, nell’ottenimento della prova del buon funzionamento dell’impianto di termodistruzione di K__________, che, messo in esecuzione con un certo ritardo rispetto ai termini originariamente previsti, nell’estate 2000 nemmeno aveva ancora ottenuto la necessaria “Dauerbetriebsgenehmigung”. Dopo aver concesso al Consorzio varie proroghe per ossequiare alla clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, il RI 1, in data 19 settembre 2000, preso atto che il Consorzio non aveva accettato le modifiche alla concessione proposte il 1° settembre 2000 (doc. A69), ha pertanto dichiarato decaduta la concessione (doc. A71 e A72) e, quello stesso giorno, allegando che il Consorzio non aveva ottemperato agli obblighi dell’atto di concessione, ciò che comportava l’esigibilità della garanzia bancaria di fr. 5'000'000.-, ha chiesto a C__________ __________ il pagamento di quell’importo (doc. A75), che, nonostante le obiezioni sollevate dal Consorzio (doc. A77 e A78), l’istituto bancario ha pagato con valuta 5 ottobre 2000 (doc. A80).

Dopo aver concesso al Consorzio varie proroghe per ossequiare alla clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, il RI 1, in data 19 settembre 2000, preso atto che il Consorzio non aveva accettato le modifiche alla concessione proposte il 1° settembre 2000 (doc. A69), ha pertanto dichiarato decaduta la concessione (doc. A71 e A72) e, quello stesso giorno, allegando che il Consorzio non aveva ottemperato agli obblighi dell’atto di concessione, ciò che comportava l’esigibilità della garanzia bancaria di fr. 5'000'000.-, ha chiesto a C__________ __________ il pagamento di quell’importo (doc. A75), che, nonostante le obiezioni sollevate dal Consorzio (doc. A77 e A78), l’istituto bancario ha pagato con valuta 5 ottobre 2000 (doc. A80). 3. Avvalendosi della clausola compromissoria contenuta nell’art. 25.1 dell’atto di concessione, CO 3 ed il Consorzio formato da CO 1 e CO 2, con atto 20 marzo 2001, hanno convenuto lo RI 1 innanzi al tribunale arbitrale composto da__________ __________ __________ (presidente), da______________________________ __________ e da______________________________ __________ (membri), chiedendo in sostanza di dichiarare la nullità della dichiarazione di decadenza della concessione e la conseguente persistente validità dell’atto di concessione, di condannare il convenuto ad adempiere le obbligazioni derivanti dall’atto di concessione ed a rimborsare fr. 5'000'000.- oltre interessi al 5% dal 5 ottobre 2000 e in subordine di condannarlo al pagamento di fr. 103'000'000.- oltre interessi dal 18 settembre 2000 a titolo di risarcimento danni. A seguito del lodo parziale 20 dicembre 2002 (lodo 1), con cui il tribunale arbitrale ha accertato la validità della dichiarazione di decadenza dell’atto di concessione, in conseguenza dello scritto 25 agosto 2003 del legale delle attrici che ha confermato che la richiesta di condanna al risarcimento di fr. 103'000'000.- più interessi era da considerarsi ritirata ed a dipendenza della constatazione 30 ottobre 2003 degli arbitri che la richiesta di adempimento dell’atto di concessione era a sua volta divenuta priva d’oggetto, restava ancora litigiosa la domanda, di fr. 5'000'000.- più interessi, volta al rimborso della garanzia.

3. Avvalendosi della clausola compromissoria contenuta nell’art. 25.1 dell’atto di concessione, CO 3 ed il Consorzio formato da CO 1 e CO 2, con atto 20 marzo 2001, hanno convenuto lo RI 1 innanzi al tribunale arbitrale composto da__________ __________ __________ (presidente), da______________________________ __________ e da______________________________ __________ (membri), chiedendo in sostanza di dichiarare la nullità della dichiarazione di decadenza della concessione e la conseguente persistente validità dell’atto di concessione, di condannare il convenuto ad adempiere le obbligazioni derivanti dall’atto di concessione ed a rimborsare fr. 5'000'000.- oltre interessi al 5% dal 5 ottobre 2000 e in subordine di condannarlo al pagamento di fr. 103'000'000.- oltre interessi dal 18 settembre 2000 a titolo di risarcimento danni. A seguito del lodo parziale 20 dicembre 2002 (lodo 1), con cui il tribunale arbitrale ha accertato la validità della dichiarazione di decadenza dell’atto di concessione, in conseguenza dello scritto 25 agosto 2003 del legale delle attrici che ha confermato che la richiesta di condanna al risarcimento di fr. 103'000'000.- più interessi era da considerarsi ritirata ed a dipendenza della constatazione 30 ottobre 2003 degli arbitri che la richiesta di adempimento dell’atto di concessione era a sua volta divenuta priva d’oggetto, restava ancora litigiosa la domanda, di fr. 5'000'000.- più interessi, volta al rimborso della garanzia. 4. Con il lodo 17 febbraio 2005 qui impugnato, il tribunale arbitrale, dopo aver preso atto che il convenuto aveva abbandonato l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, ha innanzitutto accertato che l’impegno fornito nell’occasione da C__________ __________ andava qualificato come una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione con clausola di effettività, per cui era a ragione che l’istituto bancario, preso atto della dichiarazione con cui il convenuto aveva confermato l’esigibilità dell’importo garantito, aveva provveduto al suo versamento. Ciò tuttavia non significava ancora che quella somma fosse definitivamente acquisita dal convenuto, dovendosi al contrario ritenere che la stessa andava restituita alle attrici se la dichiarazione del convenuto non era giustificata, in altre parole se quest’ultimo aveva agito violando il rapporto di valore e non disponeva di un motivo legittimo per escutere la garanzia. Nella fattispecie ciò era senz’altro il caso. Vista la testimonianza del __________ B__________, secondo cui i lavori di costruzione dell’impianto avrebbero potuto essere iniziati solo una volta adempiuta la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, non si poteva in effetti ritenere che il 19 settembre 2000 le attrici avessero violato la concessione ed in particolare che ad esse, che avevano correttamente eseguito i lavori di progettazione, potessero essere rimproverati il mancato inizio dei lavori di costruzione o altre gravi e ripetute violazioni della concessione. La garanzia andava del resto prestata solo per l’eventualità di una violazione degli obblighi contrattuali previsti dall’art. 15, non anche per il caso in cui si fosse realizzata una delle condizioni risolutive previste dall’art. 10 ed in particolare quella di cui all’art. 10.2 cpv. 2, che di per sé non istituiva alcun obbligo contrattuale per le attrici ed il cui mancato adempimento in ogni caso nemmeno poteva essere imputato direttamente a loro, che anzi si erano adoperate per la sua positiva realizzazione. Del tutto infondati erano poi gli argomenti difensivi sollevati dal convenuto, che in primo luogo riteneva che le attrici non potessero pretendere il rimborso della garanzia già in forza del tenore dell’art. 10.2 cpv. 2 (“ senza che il concessionario possa far valere alcuna pretesa” ), che inoltre attribuiva a costoro ed in particolare alla loro incapacità soggettiva il mancato adempimento della condizione risolutiva, e infine la cui eccezione di compensazione del maggior danno subito a seguito della necessità di smaltire in modo più oneroso i rifiuti negli anni successivi è stata respinta siccome non sufficientemente motivata giuridicamente, né comprovata nel suo quantum, ed in assenza di una violazione contrattuale imputabile alla controparte. Il tribunale arbitrale ha in definitiva condannato il convenuto a pagare alle attrici fr. 5'000’000.- più interessi al 5% dal 5 ottobre 2000.

4. Con il lodo 17 febbraio 2005 qui impugnato, il tribunale arbitrale, dopo aver preso atto che il convenuto aveva abbandonato l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, ha innanzitutto accertato che l’impegno fornito nell’occasione da C__________ __________ andava qualificato come una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione con clausola di effettività, per cui era a ragione che l’istituto bancario, preso atto della dichiarazione con cui il convenuto aveva confermato l’esigibilità dell’importo garantito, aveva provveduto al suo versamento. Ciò tuttavia non significava ancora che quella somma fosse definitivamente acquisita dal convenuto, dovendosi al contrario ritenere che la stessa andava restituita alle attrici se la dichiarazione del convenuto non era giustificata, in altre parole se quest’ultimo aveva agito violando il rapporto di valore e non disponeva di un motivo legittimo per escutere la garanzia. Nella fattispecie ciò era senz’altro il caso. Vista la testimonianza del __________ B__________, secondo cui i lavori di costruzione dell’impianto avrebbero potuto essere iniziati solo una volta adempiuta la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, non si poteva in effetti ritenere che il 19 settembre 2000 le attrici avessero violato la concessione ed in particolare che ad esse, che avevano correttamente eseguito i lavori di progettazione, potessero essere rimproverati il mancato inizio dei lavori di costruzione o altre gravi e ripetute violazioni della concessione. La garanzia andava del resto prestata solo per l’eventualità di una violazione degli obblighi contrattuali previsti dall’art. 15, non anche per il caso in cui si fosse realizzata una delle condizioni risolutive previste dall’art. 10 ed in particolare quella di cui all’art. 10.2 cpv. 2, che di per sé non istituiva alcun obbligo contrattuale per le attrici ed il cui mancato adempimento in ogni caso nemmeno poteva essere imputato direttamente a loro, che anzi si erano adoperate per la sua positiva realizzazione. Del tutto infondati erano poi gli argomenti difensivi sollevati dal convenuto, che in primo luogo riteneva che le attrici non potessero pretendere il rimborso della garanzia già in forza del tenore dell’art. 10.2 cpv. 2 (“ senza che il concessionario possa far valere alcuna pretesa” ), che inoltre attribuiva a costoro ed in particolare alla loro incapacità soggettiva il mancato adempimento della condizione risolutiva, e infine la cui eccezione di compensazione del maggior danno subito a seguito della necessità di smaltire in modo più oneroso i rifiuti negli anni successivi è stata respinta siccome non sufficientemente motivata giuridicamente, né comprovata nel suo quantum, ed in assenza di una violazione contrattuale imputabile alla controparte. Il tribunale arbitrale ha in definitiva condannato il convenuto a pagare alle attrici fr. 5'000’000.- più interessi al 5% dal 5 ottobre 2000. 5. Con il ricorso per nullità 21 marzo 2005 che qui ci occupa, il convenuto chiede di annullare il lodo e di rinviare gli atti al tribunale arbitrale per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi. Egli lamenta dapprima la violazione di una norma imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA (art. 36 lett. d CIA), nella misura in cui il tribunale arbitrale da una parte avrebbe respinto senza motivazione le prove da lui offerte intese a chiarire il tipo di garanzia prestata per poi sostenere che la garanzia era di tipo diverso da quanto da lui affermato, e dall’altra avrebbe respinto, pure senza motivazione, le prove da lui offerte intese a dimostrare il danno salvo poi avergli rimproverato di non aver suffragato con prove le proprie allegazioni. A suo giudizio, il lodo sarebbe in ogni caso arbitrario, in parecchi suoi punti, siccome fondato su accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti o perché contenente una manifesta violazione del diritto (art. 36 lett. f CIA): in estrema sintesi, il tribunale arbitrale avrebbe innanzitutto misconosciuto la reale ed incontestata portata della garanzia prestata; avrebbe inoltre ritenuto, contrariamente a quanto stabilito nel lodo 1, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituiva una condizione sospensiva, per cui non era assolutamente vero che le attrici, che si erano per altro impegnate a costruire e gestire l’impianto e in realtà non lo avevano fatto, non avevano alcun obbligo contrattuale prima dell’adempimento della stessa; manifestamente a torto esso avrebbe poi ritenuto che la clausola in questione, chiaramente non adempiuta, per motivi imputabili alla controparte, non conferisse alle attrici alcun obbligo contrattuale; del tutto erronea era infine la reiezione dell’eccezione di compensazione del maggior danno.

5. Con il ricorso per nullità 21 marzo 2005 che qui ci occupa, il convenuto chiede di annullare il lodo e di rinviare gli atti al tribunale arbitrale per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi. Egli lamenta dapprima la violazione di una norma imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA (art. 36 lett. d CIA), nella misura in cui il tribunale arbitrale da una parte avrebbe respinto senza motivazione le prove da lui offerte intese a chiarire il tipo di garanzia prestata per poi sostenere che la garanzia era di tipo diverso da quanto da lui affermato, e dall’altra avrebbe respinto, pure senza motivazione, le prove da lui offerte intese a dimostrare il danno salvo poi avergli rimproverato di non aver suffragato con prove le proprie allegazioni. A suo giudizio, il lodo sarebbe in ogni caso arbitrario, in parecchi suoi punti, siccome fondato su accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti o perché contenente una manifesta violazione del diritto (art. 36 lett. f CIA): in estrema sintesi, il tribunale arbitrale avrebbe innanzitutto misconosciuto la reale ed incontestata portata della garanzia prestata; avrebbe inoltre ritenuto, contrariamente a quanto stabilito nel lodo 1, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituiva una condizione sospensiva, per cui non era assolutamente vero che le attrici, che si erano per altro impegnate a costruire e gestire l’impianto e in realtà non lo avevano fatto, non avevano alcun obbligo contrattuale prima dell’adempimento della stessa; manifestamente a torto esso avrebbe poi ritenuto che la clausola in questione, chiaramente non adempiuta, per motivi imputabili alla controparte, non conferisse alle attrici alcun obbligo contrattuale; del tutto erronea era infine la reiezione dell’eccezione di compensazione del maggior danno. 6. Delle osservazioni 28 aprile 2005 con cui le attrici postulano la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

6. Delle osservazioni 28 aprile 2005 con cui le attrici postulano la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi. 7. Una vertenza arbitrale ha carattere internazionale se, al momento della stipulazione del patto d'arbitrato, almeno una parte non è domiciliata né dimora in Svizzera (art. 176 cpv. 1 LDIP), ritenuto che ciò è in particolare il caso se una persona giuridica parte della procedura arbitrale ha sede all’estero ( Walter/Bosch/Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Berna 1991, p. 45; Ehrat, Basler Kommentar, N. 32 ad art. 176 LDIP ). Quando un simile arbitrato ha la sua sede in Svizzera, sono di principio applicabili le norme del capitolo 12 LDIP sull'arbitrato internazionale (art. 176 e segg. LDIP) che regolano la materia in modo esaustivo, senza concedere alcuna funzione sussidiaria o completiva alle norme del CIA: in tal modo si distingue l'arbitrato interno da quello internazionale ( Walter/Bosch/Brönnimann, op. cit., p. 35; Ehrat, op. cit., N. 2 ad art. 176 LDIP). Nell'arbitrato internazionale con sede in Svizzera le parti possono tuttavia escludere l'applicazione delle norme in esame e prevedere la subordinazione della lite esclusivamente alle disposizioni cantonali in materia d'arbitrato (art. 176 cpv. 2 LDIP), ossia al CIA. Una simile pattuizione è però vincolata a presupposti rigorosi poiché le parti dell'arbitrato sono allora tenute, nella forma scritta, sia a sottoporre il processo alle norme intercantonali, sia a escludere l'applicabilità del capitolo 12 LDIP. In mancanza di una di queste pattuizioni, restano in vigore le norme della LDIP sull'arbitrato internazionale ( DTF 118 Ib 562 consid. 2b, 116 II 721 consid. 4, 115 II 391 consid. 2b; ICCTF 8 gennaio 2001 4P.243/2000; Walter/Bosch/Brönnimann, op. cit., p. 47 segg.; Ehrat, op. cit., N. 38 ad art. 176 LDIP; Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, N. 14 segg. ad art. 176 LDIP; II CCA 10 novembre 2004 inc. n. 12.2004.181, 24 settembre 2001 inc. n. 12.2001.50).

7. Una vertenza arbitrale ha carattere internazionale se, al momento della stipulazione del patto d'arbitrato, almeno una parte non è domiciliata né dimora in Svizzera (art. 176 cpv. 1 LDIP), ritenuto che ciò è in particolare il caso se una persona giuridica parte della procedura arbitrale ha sede all’estero ( Ehrat, Basler Kommentar, N. 32 ad art. ). Quando un simile arbitrato ha la sua sede in Svizzera, sono di principio applicabili le norme del capitolo 12 LDIP sull'arbitrato internazionale (art. 176 e segg. LDIP) che regolano la materia in modo esaustivo, senza concedere alcuna funzione sussidiaria o completiva alle norme del CIA: in tal modo si distingue l'arbitrato interno da quello internazionale ( Walter/Bosch/Brönnimann, op. cit., p. 35; Ehrat, op. cit., N. 2 ad art. 176 LDIP). Nell'arbitrato internazionale con sede in Svizzera le parti possono tuttavia escludere l'applicazione delle norme in esame e prevedere la subordinazione della lite esclusivamente alle disposizioni cantonali in materia d'arbitrato (art. 176 cpv. 2 LDIP), ossia al CIA. Una simile pattuizione è però vincolata a presupposti rigorosi poiché le parti dell'arbitrato sono allora tenute, nella forma scritta, sia a sottoporre il processo alle norme intercantonali, sia a escludere l'applicabilità del capitolo 12 LDIP. In mancanza di una di queste pattuizioni, restano in vigore le norme della LDIP sull'arbitrato internazionale ( DTF 118 Ib 562 consid. 2b, 116 II 721 consid. 4, 115 II 391 consid. 2b; ICCTF 8 gennaio 2001 4P.243/2000; Walter/Bosch/Brönnimann, op. cit., p. 47 segg.; Ehrat, op. cit., N. 38 ad art. 176 LDIP; Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, N. 14 segg. ad art. 176 LDIP; II CCA 10 novembre 2004 inc. n. 12.2004.181, 24 settembre 2001 inc. n. 12.2001.50). Nel caso concreto pacifica, stante la sede tedesca dell’attrice CO 2, l’esistenza di un arbitrato internazionale, ben si può ritenere che le tre condizioni di cui all’art. 176 cpv. 2 LDIP siano state adempiute: nell’art. 25.1 dell’atto di concessione è in effetti stato tra l’altro previsto che “ sede dell’arbitrato è __________ ” e che “ le parti escludono l’applicazione degli art. 176 segg. della legge federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 e convengono quella esclusiva delle disposizioni del Cantone Ticino in materia di arbitrato ”. Ne discende la competenza della scrivente Camera ad esaminare il gravame presentato dal convenuto.

Nel caso concreto pacifica, stante la sede tedesca dell’attrice CO 2, l’esistenza di un arbitrato internazionale, ben si può ritenere che le tre condizioni di cui all’art. 176 cpv. 2 LDIP siano state adempiute: nell’art. 25.1 dell’atto di concessione è in effetti stato tra l’altro previsto che “ sede dell’arbitrato è __________ ” e che “ le parti escludono l’applicazione degli art. 176 segg. della legge federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 e convengono quella esclusiva delle disposizioni del Cantone Ticino in materia di arbitrato ”. Ne discende la competenza della scrivente Camera ad esaminare il gravame presentato dal convenuto. 8. Il ricorso per nullità ex art. 36 CIA costituisce un rimedio di carattere straordinario che è proponibile solo ed in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno o più motivi previsti dalla legge ( Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 1, 2 e 7 ad art. 36 CIA).

8. Il ricorso per nullità ex art. 36 CIA costituisce un rimedio di carattere straordinario che è proponibile solo ed in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno o più motivi previsti dalla legge ( Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 1, 2 e 7 ad art. 36 CIA). 9. Con il suo gravame il convenuto ha innanzitutto evocato la violazione di una norma imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA, e quindi l’esistenza del motivo di nullità previsto dall’art. 36 lett. d CIA, nel fatto che il tribunale arbitrale, violando il suo diritto di essere sentito, aveva deciso di non assumere alcune prove da lui offerte ed in particolare quelle (documentali) intese a qualificare la garanzia bancaria e quelle (testimoniali) finalizzate a dimostrare i maggiori costi da lui posti in compensazione, derivanti dalla necessità di smaltire altrimenti i rifiuti __________.

9. Con il suo gravame il convenuto ha innanzitutto evocato la violazione di una norma imperativa di procedura ai sensi dell’art. 25 CIA, e quindi l’esistenza del motivo di nullità previsto dall’art. 36 lett. d CIA, nel fatto che il tribunale arbitrale, violando il suo diritto di essere sentito, aveva deciso di non assumere alcune prove da lui offerte ed in particolare quelle (documentali) intese a qualificare la garanzia bancaria e quelle (testimoniali) finalizzate a dimostrare i maggiori costi da lui posti in compensazione, derivanti dalla necessità di smaltire altrimenti i rifiuti __________. Il diritto di essere sentiti in procedura arbitrale ai sensi dell’art. 25 CIA scaturisce dallo stesso diritto direttamente tutelato dall’art. 29 cpv. 2 Cost., ha una portata ad esso almeno pari e la sua violazione equivale al diniego formale di giustizia ( DTF 102 Ia 493, 105 Ia 290 consid. 2b; Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, Berna 1984, n. 51 ad art. 25 CIA). Dal profilo del contenuto, tale diritto significa in concreto che le parti devono avere la possibilità di illustrare compiutamente le proprie tesi, di far valere i loro mezzi di attacco e di difesa dal profilo pratico e giuridico, incluse le offerte di prova, di partecipare all’assunzione delle prove e di prendere posizione sulle stesse per quanto ciò possa risultare rilevante per la decisione ( DTF 115 Ia 11 consid. 2c; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. ed., Zurigo 1993, p. 208). La violazione del diritto di essere sentiti deve tuttavia essere fatta valere, pena la sua perenzione, non appena la parte eccipiente ne abbia avuta conoscenza, senza attendere l’emanazione del lodo ( ICCTF 11 giugno 1997 4P.222/1996; DTF 119 II 386 consid. 1a, 116 II 639 consid. 4c, 113 Ia 67 consid. 2a; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 25 CIA; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 208 e 214; Jolidon, op. cit., n. 7 ad art. 25 CIA e n. 35 e 72 ad art. 36 CIA; II CCA 25 gennaio 1994 inc. n. 39/93).

Il diritto di essere sentiti in procedura arbitrale ai sensi dell’art. 25 CIA scaturisce dallo stesso diritto direttamente tutelato dall’art. 29 cpv. 2 Cost., ha una portata ad esso almeno pari e la sua violazione equivale al diniego formale di giustizia ( DTF 102 Ia 493, 105 Ia 290 consid. 2b; Jolidon, Commentaire du Concordat suisse sur l’arbitrage, Berna 1984, n. 51 ad art. 25 CIA). Dal profilo del contenuto, tale diritto significa in concreto che le parti devono avere la possibilità di illustrare compiutamente le proprie tesi, di far valere i loro mezzi di attacco e di difesa dal profilo pratico e giuridico, incluse le offerte di prova, di partecipare all’assunzione delle prove e di prendere posizione sulle stesse per quanto ciò possa risultare rilevante per la decisione ( DTF 115 Ia 11 consid. 2c; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. ed., Zurigo 1993, p. 208). La violazione del diritto di essere sentiti deve tuttavia essere fatta valere, pena la sua perenzione, non appena la parte eccipiente ne abbia avuta conoscenza, senza attendere l’emanazione del lodo ( ICCTF 11 giugno 1997 4P.222/1996; DTF 119 II 386 consid. 1a, 116 II 639 consid. 4c, 113 Ia 67 consid. 2a; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 25 CIA; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 208 e 214; Jolidon, op. cit., n. 7 ad art. 25 CIA e n. 35 e 72 ad art. 36 CIA; II CCA 25 gennaio 1994 inc. n. 39/93). Nel caso di specie è vero che negli allegati 12 settembre 2003 (p. 5) e 13 febbraio 2004 (p. 4 seg.) il convenuto aveva offerto le prove documentali e testimoniali in parola. È però altrettanto vero che, dopo che il tribunale arbitrale, al termine dello scambio degli allegati, aveva comunicato alle parti, il 23 settembre 2004 prima ed il 18 novembre 2004 poi, di non ritenere necessari ulteriori atti istruttori essendo la causa già matura per una decisione e, preso atto delle conclusioni e delle relative osservazioni delle parti in merito ai presumibili onorari dei loro legali, di considerare definitivamente chiusa la procedura, nessuna di esse -l’ha del resto ammesso anche il convenuto nel suo gravame (p. 10)- ha obiettato alcunché: in tali circostanze, ben si può ritenere perento il diritto del convenuto di censurare per la prima volta in questa sede la mancata assunzione di quelle prove. Non torna pertanto conto esaminare se le stesse sarebbero eventualmente state rilevanti per l’esito della lite.

Nel caso di specie è vero che negli allegati 12 settembre 2003 (p. 5) e 13 febbraio 2004 (p. 4 seg.) il convenuto aveva offerto le prove documentali e testimoniali in parola. È però altrettanto vero che, dopo che il tribunale arbitrale, al termine dello scambio degli allegati, aveva comunicato alle parti, il 23 settembre 2004 prima ed il 18 novembre 2004 poi, di non ritenere necessari ulteriori atti istruttori essendo la causa già matura per una decisione e, preso atto delle conclusioni e delle relative osservazioni delle parti in merito ai presumibili onorari dei loro legali, di considerare definitivamente chiusa la procedura, nessuna di esse -l’ha del resto ammesso anche il convenuto nel suo gravame (p. 10)- ha obiettato alcunché: in tali circostanze, ben si può ritenere perento il diritto del convenuto di censurare per la prima volta in questa sede la mancata assunzione di quelle prove. Non torna pertanto conto esaminare se le stesse sarebbero eventualmente state rilevanti per l’esito della lite. 10. Il convenuto ritiene che il lodo sarebbe in ogni caso arbitrario per tutta una serie di motivi. Prima di passare in rassegna le singole censure ricorsuali, va rilevato, a titolo di premessa, che a questa Camera, investita di un ricorso per nullità ai sensi dell’art. 36 lett. f CIA, compete unicamente di vagliare se la decisione querelata sia inficiata di arbitrio siccome fondata su accertamenti fattuali manifestamente contrari alle risultanze processuali o pronunciata in evidente violazione al diritto o all’equità ( Rep. 1985 p. 149; Jolidon, op. cit., n. 93-95 ad art. 36 CIA; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 345 segg.). Il solo fatto che esista una soluzione alternativa o preferibile a quella adottata dal collegio arbitrale esclude la censura di arbitrio. In quest’evenienza l’autorità investita di un ricorso per nullità non può distanziarsi dalla decisione querelata a meno che la stessa appaia insostenibile, in contraddizione palese con la situazione fattuale, non sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo. L’arbitrio deve infine concernere il risultato della decisione e non solo la sua motivazione (sulla nozione di arbitrio, cfr. Petralli-Zeni, Dieci anni di giurisprudenza della Camera di cassazione civile: temi ricorrenti, in RtiD I-2004 p. 667; II CCA 23 maggio 2005 inc. n. 12.2004.166).

10. Il convenuto ritiene che il lodo sarebbe in ogni caso arbitrario per tutta una serie di motivi. Prima di passare in rassegna le singole censure ricorsuali, va rilevato, a titolo di premessa, che a questa Camera, investita di un ricorso per nullità ai sensi dell’art. 36 lett. f CIA, compete unicamente di vagliare se la decisione querelata sia inficiata di arbitrio siccome fondata su accertamenti fattuali manifestamente contrari alle risultanze processuali o pronunciata in evidente violazione al diritto o all’equità ( Rep. 1985 p. 149; Jolidon, op. cit., n. 93-95 ad art. 36 CIA; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 345 segg.). Il solo fatto che esista una soluzione alternativa o preferibile a quella adottata dal collegio arbitrale esclude la censura di arbitrio. In quest’evenienza l’autorità investita di un ricorso per nullità non può distanziarsi dalla decisione querelata a meno che la stessa appaia insostenibile, in contraddizione palese con la situazione fattuale, non sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo. L’arbitrio deve infine concernere il risultato della decisione e non solo la sua motivazione (sulla nozione di arbitrio, cfr. Petralli-Zeni, Dieci anni di giurisprudenza della Camera di cassazione civile: temi ricorrenti, in RtiD I-2004 p. 667; II CCA 23 maggio 2005 inc. n. 12.2004.166). 10.1 Il convenuto ritiene innanzitutto che il tribunale arbitrale, in palese contrasto con gli atti e in manifesta violazione del diritto, avrebbe misconosciuto la reale ed incontestata portata della garanzia litigiosa (doc. A74), che a suo dire non costituiva una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione con clausola di effettività (ovvero, per usare le sue parole, in relazione con il rapporto di valore), bensì una garanzia bancaria a prima richiesta pura (cioè, sempre a suo dire, estranea al rapporto di valore). La censura, sempre che possa in qualche modo influire sull’esito della lite, è manifestamente infondata. Innanzitutto non risulta da alcun documento agli atti, e tanto meno in modo inequivocabile, che la garanzia in questione fosse effettivamente del tipo preteso dal convenuto o che le attrici avessero ammesso quella circostanza nel corso della procedura, ove esse si erano più che altro adoperate per far accertare la sua qualifica di garanzia bancaria e non invece di fideiussione (allegato 15 dicembre 2003 p. 10). Ad ogni buon conto, la qualifica giuridica da attribuire all’impegno assunto da C__________ __________ è una questione di diritto, la cui soluzione compete unicamente al tribunale arbitrale, che nell’occasione non è vincolato dalle eventuali ammissioni delle parti ( iura novit curia ). Stante il tenore della garanzia “di buona esecuzione” prestata a favore del convenuto -“ ci riferiamo all’atto di concessione del 19.12.1997 al Consorzio CO 1 / B__________ __________ (ora CO 2), inerente la progettazione, la realizzazione e la gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti. La buona esecuzione degli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione deve essere assicurata da una garanzia bancaria. Per ordine della spettabile CO 3, __________, noi C__________ __________, __________ __________, ci impegniamo con la presente irrevocabilmente, nel senso dell’espressa accettazione da parte nostra dell’incarico stesso, a versarvi, a vostra prima richiesta, senza sollevare eccezioni o obiezioni, qualunque somma fino ad un importo massimo di CHF 5'000'000.- dietro presentazione di una vostra conferma scritta che l’importo richiesto è esigibile e attestante che il Consorzio CO 1 / B__________ __________ (ora CO 2) e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione ”- è incontestabile, anche perché la prestazione della garanzia era espressamente prevista nell’atto di concessione (art. 16), che quella fornita non era una garanzia pura, ma proprio una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione: la dottrina ha del resto avuto modo di affermare che le garanzie pure, in altre parole quelle che si caratterizzano per l’assenza di un contratto tra l’ordinante ed il beneficiario e che hanno lo scopo di indurre il beneficiario ad un comportamento che questi non era contrattualmente obbligato a tenere ( Rossi, La garantie bancaire à première demande, Le Mont-sur-Lausanne 1990, n. 230 e 235; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire, 4. ed., Ginevra 2000, p. 347 seg.), vengono pattuite solo in casi estremamente rari ( Guggenheim, op. cit., ibidem), ritenuto che negli altri casi, in cui si tratta di garantire l’esecuzione di un’obbligazione stipulata tra l’ordinante ed il beneficiario ( Rossi, op. cit., n. 237), ci si trova senz’altro in presenza di una garanzia analoga ad una fideiussione ( NRCP 2004 p. 254; Rossi, op. cit., ibidem; Guggenheim, op. cit., ibidem). Ritenuto che il pagamento della garanzia, oltre che dalla formale richiesta del beneficiario alla banca, dipendeva anche dal contenuto della dichiarazione stessa, segnatamente dalla conferma “ che il Consorzio... e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione”, che costituisce una classica clausola di effettività (cfr. Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 1985, n. 85 e 200; Rossi, op. cit., n. 241 segg.), la conclusione del tribunale arbitrale non solo non può essere considerata arbitraria, ma può tranquillamente essere confermata.

10.1 Il convenuto ritiene innanzitutto che il tribunale arbitrale, in palese contrasto con gli atti e in manifesta violazione del diritto, avrebbe misconosciuto la reale ed incontestata portata della garanzia litigiosa (doc. A74), che a suo dire non costituiva una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione con clausola di effettività (ovvero, per usare le sue parole, in relazione con il rapporto di valore), bensì una garanzia bancaria a prima richiesta pura (cioè, sempre a suo dire, estranea al rapporto di valore). La censura, sempre che possa in qualche modo influire sull’esito della lite, è manifestamente infondata. Innanzitutto non risulta da alcun documento agli atti, e tanto meno in modo inequivocabile, che la garanzia in questione fosse effettivamente del tipo preteso dal convenuto o che le attrici avessero ammesso quella circostanza nel corso della procedura, ove esse si erano più che altro adoperate per far accertare la sua qualifica di garanzia bancaria e non invece di fideiussione (allegato 15 dicembre 2003 p. 10). Ad ogni buon conto, la qualifica giuridica da attribuire all’impegno assunto da C__________ __________ è una questione di diritto, la cui soluzione compete unicamente al tribunale arbitrale, che nell’occasione non è vincolato dalle eventuali ammissioni delle parti ( iura novit curia ). Stante il tenore della garanzia “di buona esecuzione” prestata a favore del convenuto -“ ci riferiamo all’atto di concessione del 19.12.1997 al Consorzio CO 1 / B__________ __________ (ora CO 2), inerente la progettazione, la realizzazione e la gestione di un impianto di termodistruzione dei rifiuti. La buona esecuzione degli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione deve essere assicurata da una garanzia bancaria. Per ordine della spettabile CO 3, __________, noi C__________ __________, __________ __________, ci impegniamo con la presente irrevocabilmente, nel senso dell’espressa accettazione da parte nostra dell’incarico stesso, a versarvi, a vostra prima richiesta, senza sollevare eccezioni o obiezioni, qualunque somma fino ad un importo massimo di CHF 5'000'000.- dietro presentazione di una vostra conferma scritta che l’importo richiesto è esigibile e attestante che il Consorzio CO 1 / B__________ __________ (ora CO 2) e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione ”- è incontestabile, anche perché la prestazione della garanzia era espressamente prevista nell’atto di concessione (art. 16), che quella fornita non era una garanzia pura, ma proprio una garanzia a prima richiesta analoga ad una fideiussione: la dottrina ha del resto avuto modo di affermare che le garanzie pure, in altre parole quelle che si caratterizzano per l’assenza di un contratto tra l’ordinante ed il beneficiario e che hanno lo scopo di indurre il beneficiario ad un comportamento che questi non era contrattualmente obbligato a tenere ( Rossi, La garantie bancaire à première demande, Le Mont-sur-Lausanne 1990, n. 230 e 235; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire, 4. ed., Ginevra 2000, p. 347 seg.), vengono pattuite solo in casi estremamente rari ( Guggenheim, op. cit., ibidem), ritenuto che negli altri casi, in cui si tratta di garantire l’esecuzione di un’obbligazione stipulata tra l’ordinante ed il beneficiario ( Rossi, op. cit., n. 237), ci si trova senz’altro in presenza di una garanzia analoga ad una fideiussione ( NRCP 2004 p. 254; Rossi, op. cit., ibidem; Guggenheim, op. cit., ibidem). Ritenuto che il pagamento della garanzia, oltre che dalla formale richiesta del beneficiario alla banca, dipendeva anche dal contenuto della dichiarazione stessa, segnatamente dalla conferma “ che il Consorzio... e/o CO 3 non hanno / ha ottemperato agli obblighi previsti dal suddetto atto di concessione”, che costituisce una classica clausola di effettività (cfr. Dohm, Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 1985, n. 85 e 200; Rossi, op. cit., n. 241 segg.), la conclusione del tribunale arbitrale non solo non può essere considerata arbitraria, ma può tranquillamente essere confermata. 10.2 Secondo il convenuto, il lodo sarebbe inoltre arbitrario siccome il tribunale arbitrale, pur avendo ribadito a parole -come del resto già stabilito in precedenza nel lodo 1- che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituiva una condizione risolutiva, nel prosieguo del suo esposto l’avrebbe poi erroneamente considerata (anche) di carattere sospensivo, escludendo con ciò che le attrici potessero aver avuto obblighi contrattuali (di progettazione, esecuzione e gestione dell’impianto) prima dell’adempimento della stessa. La censura è infondata.

10.2 Secondo il convenuto, il lodo sarebbe inoltre arbitrario siccome il tribunale arbitrale, pur avendo ribadito a parole -come del resto già stabilito in precedenza nel lodo 1- che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituiva una condizione risolutiva, nel prosieguo del suo esposto l’avrebbe poi erroneamente considerata (anche) di carattere sospensivo, escludendo con ciò che le attrici potessero aver avuto obblighi contrattuali (di progettazione, esecuzione e gestione dell’impianto) prima dell’adempimento della stessa. La censura è infondata. Contrariamente a quanto preteso nel gravame, il collegio arbitrale non ha mai affermato, né ha lasciato implicitamente intendere che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituisse una condizione sospensiva dell’atto di concessione. Laddove ha affermato che “ il Consorzio non poteva violare i suoi obblighi (prima di costruzione, poi di gestione dell’impianto previsto nel __________), poiché tali obblighi -per stessa ammissione del __________ responsabile- avrebbero potuto sussistere soltanto dopo che le condizioni risolutive previste nell’art. 10.2 della concessione non si fossero realizzate e dunque venisse meno la possibilità di dichiarare la decadenza della concessione ” (lodo punto 51 p. 27), esso si è in effetti limitato a precisare (così pure nei punti 45 e 46 a p. 26 del lodo rispettivamente nel punto 48 a p. 27) che i lavori di costruzione e di gestione dell’impianto, e solo questi, non potevano iniziare prima dell’adempimento di quella clausola, non tanto perché la stessa istituisse una condizione sospensiva -circostanza mai pretesa- ma piuttosto per il fatto che quell’esigenza, di carattere prettamente pratico, era stata successivamente posta e imposta dal convenuto, com’era stato confermato dal teste __________ B__________, accertamento, quest’ultimo, che non è stato contestato in questa sede e deve pertanto essere considerato definitivamente acquisito, senza per altro che possa essere considerato arbitrario. In tali circostanze, come correttamente rilevato dagli arbitri, deve ovviamente essere pure escluso che il convenuto avesse a quel momento la facoltà di revocare la concessione in applicazione degli art. 4.2 e 15.1 -tanto è vero che, per maggior chiarezza, nella proposta del convenuto 1° settembre 2000 di modifica della concessione (doc. A69) era stata inserita espressamente una clausola che procrastinava l’inizio del termine di cui all’art. 4.2 proprio dopo l’adempimento delle condizioni previste nella clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2- per il ritardo nell’inizio dei lavori di costruzione dell’impianto.

Contrariamente a quanto preteso nel gravame, il collegio arbitrale non ha mai affermato, né ha lasciato implicitamente intendere che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2 costituisse una condizione sospensiva dell’atto di concessione. Laddove ha affermato che “ il Consorzio non poteva violare i suoi obblighi (prima di costruzione, poi di gestione dell’impianto previsto nel __________), poiché tali obblighi -per stessa ammissione del __________ responsabile- avrebbero potuto sussistere soltanto dopo che le condizioni risolutive previste nell’art. 10.2 della concessione non si fossero realizzate e dunque venisse meno la possibilità di dichiarare la decadenza della concessione ” (lodo punto 51 p. 27), esso si è in effetti limitato a precisare (così pure nei punti 45 e 46 a p. 26 del lodo rispettivamente nel punto 48 a p. 27) che i lavori di costruzione e di gestione dell’impianto, e solo questi, non potevano iniziare prima dell’adempimento di quella clausola, non tanto perché la stessa istituisse una condizione sospensiva -circostanza mai pretesa- ma piuttosto per il fatto che quell’esigenza, di carattere prettamente pratico, era stata successivamente posta e imposta dal convenuto, com’era stato confermato dal teste __________ B__________, accertamento, quest’ultimo, che non è stato contestato in questa sede e deve pertanto essere considerato definitivamente acquisito, senza per altro che possa essere considerato arbitrario. In tali circostanze, come correttamente rilevato dagli arbitri, deve ovviamente essere pure escluso che il convenuto avesse a quel momento la facoltà di revocare la concessione in applicazione degli art. 4.2 e 15.1 -tanto è vero che, per maggior chiarezza, nella proposta del convenuto 1° settembre 2000 di modifica della concessione (doc. A69) era stata inserita espressamente una clausola che procrastinava l’inizio del termine di cui all’art. 4.2 proprio dopo l’adempimento delle condizioni previste nella clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2- per il ritardo nell’inizio dei lavori di costruzione dell’impianto. In merito alla fase di progettazione dell’impianto, l’unica che dunque poteva e doveva essere portata avanti dalle attrici a quel momento, il convenuto censura l’assunto del tribunale arbitrale secondo cui “ con riguardo agli obblighi assunti dal Consorzio e riguardanti la progettazione dell’impianto, non è stato dimostrato e nemmeno allegato che quest’ultimo non li abbia rispettati. Al contrario, le affermazioni del Consorzio, secondo cui tali obbligazioni sarebbero state rispettate, non è stato [ recte: non sono state ] oggetto di contestazione da parte del RI 1 ” (lodo punto 52 p. 27 seg.), rilevando che il mancato proseguimento dei lavori di progettazione dopo l’inizio della procedura espropriativa e la definitiva concessione della licenza edilizia era stato da lui eccepito nell’allegato 12 settembre 2001 (p. 12), contestazione che era poi stata ripresa anche nel suo allegato 13 febbraio 2004 (p. 10 seg.). Il giudizio degli arbitri resiste anche in questo caso alla censura di arbitrio. In effetti le contestazioni contenute nel memoriale 12 settembre 2001, che invero non sembrano riferirsi alla progettazione ma piuttosto alla procedura di acquisizione dei necessari terreni, di allestimento dei capitolati, di aggiudicazione dei lavori e di messa in cantiere dell’impianto, erano state formulate nell’ambito della prima fase della procedura arbitrale, quella che concerneva la questione della validità della dichiarazione di decadenza dell’atto di concessione e che si è conclusa con l’emanazione, il 20 dicembre 2002, del lodo 1. Non risulta per contro che le stesse siano state riproposte anche nella seconda fase della procedura arbitrale, quella iniziata nell’estate 2003 ed avente per oggetto il rimborso della garanzia bancaria, tant’è che a p. 10 seg. dell’allegato 13 febbraio 2004 il convenuto, pur avendo accennato ai ritardi nella costruzione e nella messa in esercizio dell’impianto, non ha minimamente preteso che gli stessi si riferissero anche alla progettazione.

In merito alla fase di progettazione dell’impianto, l’unica che dunque poteva e doveva essere portata avanti dalle attrici a quel momento, il convenuto censura l’assunto del tribunale arbitrale secondo cui “ con riguardo agli obblighi assunti dal Consorzio e riguardanti la progettazione dell’impianto, non è stato dimostrato e nemmeno allegato che quest’ultimo non li abbia rispettati. Al contrario, le affermazioni del Consorzio, secondo cui tali obbligazioni sarebbero state rispettate, non è stato [ recte: non sono state ] oggetto di contestazione da parte del RI 1 ” (lodo punto 52 p. 27 seg.), rilevando che il mancato proseguimento dei lavori di progettazione dopo l’inizio della procedura espropriativa e la definitiva concessione della licenza edilizia era stato da lui eccepito nell’allegato 12 settembre 2001 (p. 12), contestazione che era poi stata ripresa anche nel suo allegato 13 febbraio 2004 (p. 10 seg.). Il giudizio degli arbitri resiste anche in questo caso alla censura di arbitrio. In effetti le contestazioni contenute nel memoriale 12 settembre 2001, che invero non sembrano riferirsi alla progettazione ma piuttosto alla procedura di acquisizione dei necessari terreni, di allestimento dei capitolati, di aggiudicazione dei lavori e di messa in cantiere dell’impianto, erano state formulate nell’ambito della prima fase della procedura arbitrale, quella che concerneva la questione della validità della dichiarazione di decadenza dell’atto di concessione e che si è conclusa con l’emanazione, il 20 dicembre 2002, del lodo 1. Non risulta per contro che le stesse siano state riproposte anche nella seconda fase della procedura arbitrale, quella iniziata nell’estate 2003 ed avente per oggetto il rimborso della garanzia bancaria, tant’è che a p. 10 seg. dell’allegato 13 febbraio 2004 il convenuto, pur avendo accennato ai ritardi nella costruzione e nella messa in esercizio dell’impianto, non ha minimamente preteso che gli stessi si riferissero anche alla progettazione. 10.3 Il convenuto ritiene che il lodo sarebbe pure arbitrario nella misura in cui il tribunale arbitrale avrebbe ritenuto, contrariamente agli atti ed in palese violazione del diritto, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, oltre a non conferire alle attrici alcun obbligo contrattuale, non era in ogni caso stata adempiuta per motivi non imputabili alla controparte. La censura è anche in questo caso manifestamente infondata.

10.3 Il convenuto ritiene che il lodo sarebbe pure arbitrario nella misura in cui il tribunale arbitrale avrebbe ritenuto, contrariamente agli atti ed in palese violazione del diritto, che la clausola di cui all’art. 10.2 cpv. 2, oltre a non conferire alle attrici alcun obbligo contrattuale, non era in ogni caso stata adempiuta per motivi non imputabili alla controparte. La censura è anche in questo caso manifestamente infondata. Il tribunale arbitrale ha ritenuto che la clausola in questione, così com’era stata redatta (“ la concessione decade... nel caso in cui non possa essere dimostrato il buon funzionamento dell’impianto attualmente in costruzione a K__________” ), costituiva una condizione risolutiva, ma non prevedeva di per sé alcun obbligo contrattuale per le attrici (e nemmeno per il convenuto). Ora, pur essendo chiaro che queste ultime -ma anche il convenuto, che in particolare voleva evitare di fungere da “cavia” della nuova tecnologia proposta a quel momento dal Consorzio- avevano un interesse evidente a provare il buon funzionamento dell’impianto di K__________, oggetto di quella clausola, se non altro per tenere in vita la concessione per l’impianto __________ e dunque per garantirsi con ciò i vantaggi che essa conferiva loro per i suoi 20 anni di durata e soprattutto per non veder persi, senza contropartita, gli ingenti investimenti avuti sino a quel momento, nulla agli atti permette però di confermare la tesi del convenuto, secondo cui quella prova dovesse, almeno implicitamente, essere fornita dalle attrici, in altre parole che quest’ultima costituisse un loro obbligo contrattuale la cui violazione giustificava l’escussione della garanzia. Il fatto che al momento della negoziazione della concessione esse abbiano cercato di indurre il convenuto a rinunciare a quella clausola, che in seguito abbiano tentato in tutti i modi di adempierla e ancora che successivamente, nell’agosto 2000, abbiano cercato di “scrollarsela di dosso” offrendo al convenuto addirittura una garanzia di fr. 40'000'000.- affinché rinunciasse alla stessa a mo’ di compensazione, non prova in effetti in alcun modo che quest’ultima costituisse un obbligo contrattuale e non invece una clausola “capestro”, che se non adempiuta, avrebbe comportato la decadenza della concessione. La circostanza che nella lettera 21 agosto 2000 (doc. A65) il consorzio abbia parlato di adempimento (“Erfüllung”) del punto 10.2 cpv. 2 della concessione non prova a sua volta che la clausola costituisse un obbligo contrattuale, quel termine potendosi pure riferire alla positiva attuazione della condizione risolutiva. E nemmeno il fatto che solo le attrici fossero in definitiva in grado di recare quella prova dimostra inequivocabilmente l’esistenza di un loro obbligo in tale senso. La conclusione degli arbitri, che si fonda del resto sul chiaro testo letterale della clausola, non risulta pertanto insostenibile, in contraddizione palese con la situazione fattuale, non sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo, e non può dunque essere considerata arbitraria.

Il tribunale arbitrale ha ritenuto che la clausola in questione, così com’era stata redatta (“ la concessione decade... nel caso in cui non possa essere dimostrato il buon funzionamento dell’impianto attualmente in costruzione a K__________” ), costituiva una condizione risolutiva, ma non prevedeva di per sé alcun obbligo contrattuale per le attrici (e nemmeno per il convenuto). Ora, pur essendo chiaro che queste ultime -ma anche il convenuto, che in particolare voleva evitare di fungere da “cavia” della nuova tecnologia proposta a quel momento dal Consorzio- avevano un interesse evidente a provare il buon funzionamento dell’impianto di K__________, oggetto di quella clausola, se non altro per tenere in vita la concessione per l’impianto __________ e dunque per garantirsi con ciò i vantaggi che essa conferiva loro per i suoi 20 anni di durata e soprattutto per non veder persi, senza contropartita, gli ingenti investimenti avuti sino a quel momento, nulla agli atti permette però di confermare la tesi del convenuto, secondo cui quella prova dovesse, almeno implicitamente, essere fornita dalle attrici, in altre parole che quest’ultima costituisse un loro obbligo contrattuale la cui violazione giustificava l’escussione della garanzia. Il fatto che al momento della negoziazione della concessione esse abbiano cercato di indurre il convenuto a rinunciare a quella clausola, che in seguito abbiano tentato in tutti i modi di adempierla e ancora che successivamente, nell’agosto 2000, abbiano cercato di “scrollarsela di dosso” offrendo al convenuto addirittura una garanzia di fr. 40'000'000.- affinché rinunciasse alla stessa a mo’ di compensazione, non prova in effetti in alcun modo che quest’ultima costituisse un obbligo contrattuale e non invece una clausola “capestro”, che se non adempiuta, avrebbe comportato la decadenza della concessione. La circostanza che nella lettera 21 agosto 2000 (doc. A65) il consorzio abbia parlato di adempimento (“Erfüllung”) del punto 10.2 cpv. 2 della concessione non prova a sua volta che la clausola costituisse un obbligo contrattuale, quel termine potendosi pure riferire alla positiva attuazione della condizione risolutiva. E nemmeno il fatto che solo le attrici fossero in definitiva in grado di recare quella prova dimostra inequivocabilmente l’esistenza di un loro obbligo in tale senso. La conclusione degli arbitri, che si fonda del resto sul chiaro testo letterale della clausola, non risulta pertanto insostenibile, in contraddizione palese con la situazione fattuale, non sorretta da una ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo, e non può dunque essere considerata arbitraria. Stando così le cose, non torna conto esaminare se il mancato adempimento della condizione risolutiva fosse effettivamente imputabile alle attrici, come preteso nel gravame dal convenuto, il quale ritiene arbitraria la diversa conclusione degli arbitri che sulla particolare questione si erano pronunziati solo a titolo abbondanziale nel caso, da essi negato con argomentazione non ritenuta arbitraria da questa Camera, in cui si volesse supporre che la clausola istituisse un obbligo contrattuale per le attrici (lodo punto 67 p. 32; cfr. ricorso per nullità p. 17). Il convenuto non ha del resto più preteso in questa sede che il mancato adempimento della condizione fosse riconducibile alla mala fede delle attrici (art. 156 CO), né ha per altro contestato le ragioni che avevano indotto il tribunale arbitrale ad escluderlo, limitandosi invece a sostenere che la loro incapacità soggettiva a portare la prova in questione potesse essere sufficiente per fondare la loro responsabilità.

Stando così le cose, non torna conto esaminare se il mancato adempimento della condizione risolutiva fosse effettivamente imputabile alle attrici, come preteso nel gravame dal convenuto, il quale ritiene arbitraria la diversa conclusione degli arbitri che sulla particolare questione si erano pronunziati solo a titolo abbondanziale nel caso, da essi negato con argomentazione non ritenuta arbitraria da questa Camera, in cui si volesse supporre che la clausola istituisse un obbligo contrattuale per le attrici (lodo punto 67 p. 32; cfr. ricorso per nullità p. 17). Il convenuto non ha del resto più preteso in questa sede che il mancato adempimento della condizione fosse riconducibile alla mala fede delle attrici (art. 156 CO), né ha per altro contestato le ragioni che avevano indotto il tribunale arbitrale ad escluderlo, limitandosi invece a sostenere che la loro incapacità soggettiva a portare la prova in questione potesse essere sufficiente per fondare la loro responsabilità. 10.4 A detta del convenuto, gli arbitri avrebbero infine arbitrariamente respinto con triplice motivazione, ritenendola in sostanza non sufficientemente motivata giuridicamente, né comprovata nel suo quantum, ed in assenza di una violazione contrattuale imputabile alla controparte, l’eccezione con cui egli aveva posto in compensazione il maggior danno da lui subito a seguito della necessità di smaltire in modo più oneroso i rifiuti negli anni successivi. Anche in questo caso la censura dev’essere disattesa. Alla luce di quanto precede, il giudizio con cui il tribunale arbitrale ha osservato che alle attrici non poteva essere rimproverata alcuna violazione contrattuale per cui esse non potevano essere tenute a risarcire il danno posto in compensazione è in effetti corretto. Oltretutto è indiscutibile che quest’ultimo nemmeno era stato sufficientemente provato nel suo ammontare, non bastando al proposito, come invece preteso dal convenuto (ricorso per nullità p. 22), che dello stesso fosse stato fatto un calcolo sommario ma ben preciso.

10.4 A detta del convenuto, gli arbitri avrebbero infine arbitrariamente respinto con triplice motivazione, ritenendola in sostanza non sufficientemente motivata giuridicamente, né comprovata nel suo quantum, ed in assenza di una violazione contrattuale imputabile alla controparte, l’eccezione con cui egli aveva posto in compensazione il maggior danno da lui subito a seguito della necessità di smaltire in modo più oneroso i rifiuti negli anni successivi. Anche in questo caso la censura dev’essere disattesa. Alla luce di quanto precede, il giudizio con cui il tribunale arbitrale ha osservato che alle attrici non poteva essere rimproverata alcuna violazione contrattuale per cui esse non potevano essere tenute a risarcire il danno posto in compensazione è in effetti corretto. Oltretutto è indiscutibile che quest’ultimo nemmeno era stato sufficientemente provato nel suo ammontare, non bastando al proposito, come invece preteso dal convenuto (ricorso per nullità p. 22), che dello stesso fosse stato fatto un calcolo sommario ma ben preciso. 11. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

11. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per i quali motivi,

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia

dichiara e pronuncia I. Il ricorso per nullità 21 marzo 2005 dello RI 1 è respinto.

I. Il ricorso per nullità 21 marzo 2005 dello RI 1 è respinto. II. Le spese della procedura ricorsuale consistenti in:

II. Le spese della procedura ricorsuale consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 4’950.-

a) tassa di giustizia fr. 4’950.- b) spese fr. 50.-

b) spese fr. 50.- Totale fr. 5’000.-

Totale fr. 5’000.- da anticiparsi dal ricorrente, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alle resistenti fr. 50’000.- per ripetibili. da anticiparsi dal ricorrente, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alle resistenti fr. 50’000.- per ripetibili. III. Intimazione:

III. Intimazione: - -, per sé e per l’ -, per sé e per l’

-, per sé e per l’ Comunicazione al presidente del tribunale arbitrale,

Comunicazione al presidente del tribunale arbitrale, terzi implicati terzi implicati

terzi implicati AR 1 AR 1

AR 1 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario