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Der Ständerat will Erstunternehmer des Bau- oder Bauhauptgewerbes zivilrechtlich für die Nichteinhaltung der Mindestlöhne und Arbeitsbedingungen durch alle Subunternehmer haften lassen, sofern sie nicht nachweisen, dass sie bei der Vergabe und Weitervergabe der Arbeiten die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in Bezug auf die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet haben. Der Schweizerische Arbeitgeberverband lehnt diesen gravierenden Eingriff in die Privatautonomie strikte ab.
Der Ständerat hat – gegen den Antrag seiner vorberatenden Kommission – beschlossen, dass Erstunternehmer des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes zivilrechtlich für die Nichteinhaltung der Netto-Mindestlöhne und der Arbeitsbedingungen gemäss Artikel 2 Absatz 1 des Entsendegesetzes durch die Subunternehmer haften sollen. Diese solidarische Haftung soll für sämtliche dem Erstunternehmer nachfolgenden Unternehmer und Subunternehmer in einer Auftragskette gelten.
Der Erstunternehmer soll aber nur haften, wenn der Subunternehmer zuvor erfolglos belangt wurde oder nicht belangt werden kann. Der Erstunternehmer soll sich von der Haftung befreien können, wenn er nachweist, dass er bei der Vergabe und Weitervergabe der Arbeiten die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in Bezug auf die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen angewendet hat. Die Sorgfaltspflicht wäre namentlich erfüllt, wenn sich der Erstunternehmer von den Subunternehmern die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen anhand von Dokumenten und Belegen glaubhaft darlegen lässt.
Der Schweizerische Arbeitgeberverband lehnt den Beschluss des Ständerats aus verschiedenen Gründen strikte ab:
- Es fehlt ein klarer Nachweis des Handlungsbedarfs, und mit der Verschärfung der Solidarhaftung werden staatliche Vollstreckungsdefizite auf dem Rücken der Erstunternehmer «behoben».
- Weil die verschärfte Solidarhaftung mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Freizügigkeitsabkommens auf inländische Subunternehmer ausgeweitet werden muss, mutiert der Ausbau einer flankierenden Massnahme zum tiefgreifenden Eingriff ins allgemeine schweizerische Arbeitsvertrags-, Auftrags- und Werkvertragsrecht.
- Die Verschärfung der Solidarhaftung bringt dem Erstunternehmer einen grossen zusätzlichen administrativen Aufwand und/oder unbeherrschbare Risiken. Der vorgesehene Rechtfertigungsgrund hat wegen der Kettenhaftung auch für entfernte Subunternehmer nur theoretischen Wert.
- Angesichts des grossen administrativen Aufwands bzw. der unkontrollierbaren Risiken werden unter dem Regime einer verschärften Solidarhaftung viele Unternehmungen auf Unterauftragsvergaben verzichten. Die verschärfte Solidarhaftung behindert so die Arbeitsteilung und bedroht zudem die volkswirtschaftliche Effizienz. Diese negativen Effekte werden vor allem die KMU (sowohl als Erst- wie als Subunternehmer) treffen und manchen Erstunternehmer zur Verlagerung seiner entsprechenden Aktivitäten und der dazugehörigen Arbeitsplätze ins Ausland zwingen.
- Die Begrenzung des Geltungsbereichs auf das Bauhaupt- und Baunebengewerbe führt zu schwierigen Abgrenzungsproblemen. Sie erscheint zudem fragwürdig, nachdem die im Bauhaupt- und im Baunebengewerbe stark verbreiteten allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträge sehr gute Instrumente zur Kontrolle der Arbeitsbedingungen enthalten.
Offenbar hat der Ständerat unter dem Druck der Gewerkschaften und ihrer (versteckten) Drohung, die Personenfreizügigkeit nicht mehr zu unterstützen, wesentliche Grundsätze einer sorgfältigen und zielführenden Gesetzgebung aufgegeben. Es ist zu hoffen, dass der Nationalrat hier die nötigen Korrekturen vornimmt.