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ZGB 301a Abs. 2; ZPO 315 Abs. 5 und ZPO 325 Abs. 2
Einleitung
Im vorliegenden Fall war die Aufrechterhaltung der alternierenden Obhut mit wechselnden Betreuungs-Wochenhälften angesichts der Entfernung zwischen V. (bei Brig) und U. (bei Thun) nicht möglich, zumal das ältere Kind zur Schule und das jüngere in den Kindergarten geht.
Weiter stellte sich die Frage nach der Regelung der aufschiebenden Wirkung im Rechtsmittelverfahren betreffend den die Veränderung des Aufenthaltsortes der Kinder erlaubenden erstinstanzlichen Entscheid.
Sachverhalt und Erwägungen
Die Scheidungseltern übten die Obhut über ihre beiden Kinder alternierend aus.
Das Bezirksgericht übertrug die Scheidungsverfahren die Obhut an die Mutter, die mit beiden Kindern von einem Ort in der Nähe von Brig an einen Ort in der Nähe von Thun gezogen ist, und erlaubte die entsprechende Verlegung des Aufenthaltsorts der Kinder.
Der Vater erhob Berufung gegen die bezirksgerichtliche Obhuts-Übertragung und verlangte die aufschiebende Wirkung, die das Kantonsgericht nicht gewährte.
Bei der alternierenden Obhut kann für die Regelung des Aufenthaltsorts
nicht von einer Hauptbetreuungsperson ausgegangen werden und es sind die Gesichtspunkte für die Obhutszuteilung heranzuziehen.
Leben die Elternteile in einer grossen Distanz voneinander kann die alternierende Obhut nicht mehr aufrechterhalten werden.
Im Falle einer Hauptbetreuung sollen die Kinder während des Rechtsmittelverfahrens in der Regel bei der Hauptbetreuungsperson verbleiben und die aufschiebende Wirkung ist entsprechend zu regeln.
Anders sind die Verhältnisse bei der alternierenden Obhut, wo die unverzügliche Veränderung des Aufenthaltsorts der Kinder eine präjudizierende Wirkung auf den Rechtsmittelentscheid hat.
Mit Blick auf das Kindeswohl sind die aktuellen Verhältnisse im Urteilszeitpunkt und nicht die ursprünglichen Verhältnisse massgebend.
Bei der alternierenden Obhut ist aufgrund des Kontinuitätsprinzips die aufschiebende Wirkung nur mit grosser Zurückhaltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu verweigern oder zu entziehen, damit die Kinder bis zum Rechtsmittelentscheid in der angestammten Umgebung bleiben können.
Bei einem Wegzug ins Ausland ist ebenfalls grosse Zurückhaltung geboten, weil nach dem Verlust der schweizerischen Jurisdiktion der Entscheid nicht mehr von einer schweizerischen Rechtsmittelinstanz überprüft werden kann.
Vorliegend wurde willkürlich die aufschiebende Wirkung verweigert.
Entscheid
- Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen
- Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz und Rückweisung an sie zu neuem Entscheid
- Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Beschwerdegegnerin und Bestellung des Rechtsbeistands, der aus der Bundesgerichtskasse entschädigt wird
- Auferlegung der Gerichtskosten an die Beschwerdegegnerin, die den Beschwerdeführer zu entschädigen hat, und vorläufige Übernahme durch die Bundesgerichtskasse.
Quelle
BGE 5A_665/2018 vom 18.09.2019 = BGE 144 III 469 ff.
Art. 301a ZGB1 B. Inhalt / II. Bestimmung des Aufenthaltsortes
II. Bestimmung des Aufenthaltsortes
1 Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen.
2 Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn:
a. der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt; oder
b. der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat.
3 Übt ein Elternteil die elterliche Sorge allein aus und will er den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so muss er den anderen Elternteil rechtzeitig darüber informieren.
4 Dieselbe Informationspflicht hat ein Elternteil, der seinen eigenen Wohnsitz wechseln will.
5 Soweit dies erforderlich ist, verständigen sich die Eltern unter Wahrung des Kindeswohls über eine Anpassung der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Können sie sich nicht einigen, entscheidet das Gericht oder die Kindesschutzbehörde.
Art. 315 ZPO Aufschiebende Wirkung
1 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge.
2 Die Rechtsmittelinstanz kann die vorzeitige Vollstreckung bewilligen. Nötigenfalls ordnet sie sichernde Massnahmen oder die Leistung einer Sicherheit an.
3 Richtet sich die Berufung gegen einen Gestaltungsentscheid, so kann die aufschiebende Wirkung nicht entzogen werden.
4 Keine aufschiebende Wirkung hat die Berufung gegen Entscheide über:
a. das Gegendarstellungsrecht;
b. vorsorgliche Massnahmen.
5 Die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen kann ausnahmsweise aufgeschoben werden, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.
Art. 325 ZPO Aufschiebende Wirkung
1 Die Beschwerde hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht.
2 Die Rechtsmittelinstanz kann die Vollstreckung aufschieben. Nötigenfalls ordnet sie sichernde Massnahmen oder die Leistung einer Sicherheit an.
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