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Heures supplémentaires (art. 321c CO)
Heures excédentaires (liées à un horaire flexible)
Elles résultent d’une accumulation d’heures dans le cadre d’un horaire de travail flexible.
En effet, étant donné que le travailleur peut dans une certaine mesure, gérer son emploi du temps comme il l’entend, il lui serait envisageable d’accumuler volontairement des heures en vue de les récupérer à terme (par exemple pour bénéficier de jours entiers de congé supplémentaire).
Dans ce cas, selon le Tribunal fédéral (ATF 4A_227/2016) l’excédent d’heure ne s’apparenterait pas à des heures supplémentaires et devrait être supporté intégralement par le travailleur, notamment à la fin des rapports de travail qui peut survenir en tout temps, de part et d’autre.
A noter que pour le Tribunal fédéral, une indemnisation est possible lorsque les besoins de l’entreprise ou des directives de l’employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées, à l’intérieur de l’horaire de travail flexible. Dans ce cas, il ne s’agirait plus d’heures excédentaires, mais d’heures supplémentaires.
Travail supplémentaire
Lorsque les heures de travail dépassent le maximum légal de la durée hebdomadaire du travail, 45 heures voire 50 heures selon le type d’activité, en vertu de l’article 9 de la Loi sur le travail, il s'agit de travail supplémentaire qui est autorisé à des conditions restrictives et selon les modalités définies aux articles 12 et 13 de la Loi fédérale sur le travail.
Heures supplémentaires
Les heures supplémentaires, à proprement parler, sont celles effectuées à la demande de l'employeur, en sus du temps de travail usuel ou convenu par contrat individuel de travail, par convention collective de travail ou par contrat-type de travail.
Le travailleur doit en principe accepter de les accomplir dans la mesure où il peut s'en charger et que les règles de la bonne foi permettent de les lui demander. Sous réserve toutefois de l’article 69 OLT1 qui impose à l’employeur de communiquer, sauf imprévus, tout changement d’horaire au moins 15 jours à l’avance.
Limitations
Le recours aux heures supplémentaires ne doit pas porter atteinte à la santé du travailleur et doit tenir compte de ses responsabilités familiales et de l'organisation de sa vie privée. Par exemple, exercice d'un mandat politique, horaires des transports publics, participation à des activités associatives, formation en dehors des heures de travail.
Dans ce sens, l’employeur doit organiser le travail de manière à éviter autant que possible le recours aux heures supplémentaires.
Celles-ci pourront néanmoins être exigées:
- pour faire face à des retards dus à des perturbations dans l’exploitation, à un manque de personnel causé par la maladie de collaborateurs, ou encore
- pour liquider un surcroît de travail se présentant périodiquement de manière prévisible (par exemple, l’inventaire, la clôture des comptes, des ventes saisonnières).
Compensation
Les heures supplémentaires peuvent être compensées, dans un délai approprié, avec l'accord (même tacite) du travailleur, par un congé de durée au moins égale.
A ce titre, lorsque le travailleur est libéré de l’accomplissement de son travail durant le délai de congé, l’employeur ne pourra pas lui imposer unilatéralement la compensation en temps des heures supplémentaires.
Le Tribunal fédéral a cependant estimé que, dans certains cas, le refus par le travailleur de la compensation en cas de libération durant le délai de congé pouvait être considérée comme abusif. Par exemple, a été considéré comme un abus de droit le refus par le travailleur de compenser 28.5 heures supplémentaires par deux mois de congé (JAR 1995 p. 280).
Si elles ne sont pas compensées en temps, l'employeur doit les rémunérer avec une majoration salariale de 25%, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective de travail.
Exemple de calcul: CHF 60'000.– (salaire annuel y compris le 13e salaire) divisé par 52.178 semaines = CHF 1150.–; CHF 1150.– divisé par 42 heures hebdomadaires de travail = CHF 27.38; CHF 27.38 multiplié par 125% (si la majoration de 25% s’applique) égal: CHF 34.20 de l'heure.
Le contrat de travail peut également exclure la compensation des heures supplémentaires, à condition toutefois, selon le Tribunal fédéral (ATF 124 III 469) que:
- le travailleur y renonce uniquement pour le futur
- la rémunération des heures supplémentaires soit forfaitairement comprise dans le salaire
- la clause contractuelle d’exclusion mentionne expressément, sous peine de nullité, le fait que les heures supplémentaires sont rémunérées forfaitairement (Dunand-Mahon, p. 97).
Le paiement du salaire afférent aux heures supplémentaires et soumis aux règles applicables à l’exigibilité du salaire, telle que prévues à l’article 323 CO. Cela signifie que les heures supplémentaires doivent régulièrement faire l’objet d’un décompte et être payées à chaque terme, en même temps que le salaire de base.
Selon la jurisprudence (ATF 4C_414/2005. c. 5.2.) la rémunération des heures supplémentaires se base sur tous les éléments qui composent la rémunération obligatoirement due par l’employeur :
- le salaire de base
- le 13e salaire ou une gratification contractuelle (excepté donc celle à bien plaire ou conditionnelle)
- les diverses indemnités contractuelles (exemple: prime de risque ou d’ancienneté; indemnités versées en compensation du travail en équipe effectué la nuit ou le dimanche), dans la mesure où elles sont habituelles, répétitives et ordinaires
- le salaire variable (exemple: pourcentage du chiffre d’affaire)
- le salaire en nature (montant journalier de CHF 33.– attribué pour la nourriture et le logement, en vertu de l’article 11 RAVS).
Renonciation à la compensation
La renonciation, par le travailleur, aux heures supplémentaires écoulées est nulle en vertu de l’article 341 CO, dans la mesure où il n’y a pas eu d’accord écrit préalable dérogeant à la règle légale et prévoyant une compensation.
Le Tribunal fédéral justifie sa position au nom de la protection de la partie réputée la plus faible.
Cadres
S’agissant des encadres et dirigeants, le Tribunal fédéral (JU-TRAV 1999 p. 15) considère que l’on peut attendre de ces derniers qu’ils fournissent, en qualité et en quantité, une prestation plus importante que la norme en usage dans l’entreprise. C’est pourquoi, pour cette catégorie de salariés, on admet la possibilité de renoncer à la compensation des heures supplémentaire. A noter que la renonciation ne peut porter que sur les heures supplémentaires à venir.
En vertu de l’article 321c CO, il est nécessaire de conclure l’accord par écrit. Compte tenu du type d’engagement, celui-ci devrait figurer dans le contrat individuel de travail et non pas dans un règlement d’entreprise.
La renonciation n’est pas totale toutefois, dans la mesure où le Tribunal fédéral la conditionne au versement d’un salaire incluant de manière forfaitaire la rémunération des heures supplémentaires. Dans un cas d’espèce, il a considéré que le salaire mensuel brut de CHF 7'500.- d’un comptable, complété par un bonus annuel était suffisant pour remplir cette condition (ATF 4A_73/2011).
La renonciation tombe lorsque:
- le nombre d’heures de travail a été strictement défini ou que
- la rétribution des heures supplémentaires est prévue dans le contrat de travail ou encore que
- le cadre a assumé des tâches dont on doit admettre qu’elles dépassent les limites fixées par son cahier des charges ou que
- l’ensemble du personnel accomplit un nombre considérable d’heures supplémentaires durant une longue période, ou enfin lorsque
- le cadre accomplit des heures supplémentaires en nombre excédant notablement ce qui était prévisible lors de la conclusion de l’accord (ATF 4A_73/2011, c.4: théorie de l’imprévision).
Fardeau de la preuve
Il appartient au travailleur de prouver qu'il a effectué les heures supplémentaires dont il réclame le paiement. Cependant la jurisprudence admet une preuve facilitée (par exemple: témoignages). Dans le même temps, l’employeur serait en difficulté face à la requête du travailleur, en l’absence des registres portant sur le temps de travail de ses collaborateurs, qu’il aurait en principe l’obligation de tenir, conformément aux dispositions de la Loi fédérale sur le travail (art. 73, 73a, 73b OLT1). En effet, bien qu’il ne s’agisse pas à proprement parler d’un renversement du fardeau de la preuve, le juge dans pareil cas serait probablement amené à examiner la seule pertinence des éléments en possession du travailleur.
La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève (JAR 2017 p. 389) a notamment rappelé dans un jugement que l’employeur doit compenser les heures supplémentaires effectuées par le travailleur lorsque, compte tenu des circonstances, il connaissait ou aurait dû connaitre leur existence. Dans le cas d’espèce, le tribunal a retenu que l’employeur était régulièrement présent dans l’entreprise, dans les mêmes locaux que son collaborateur et de la sorte qu’il ne pouvait pas ignorer que ce dernier effectuait des heures supplémentaires. Il était tout à fait possible dès lors pour le travailleur d’en réclamer le paiement à l’issue des rapports de travail.
Prescription
Le droit au paiement des heures supplémentaires se prescrit par cinq ans à compter de leur accomplissement (art. 128 CO). A noter qu’un règlement d’entreprise prévoyant la compensation des heures supplémentaires dans un délai de 6 mois par exemple ne fait pas obstacle aux prétentions du travailleur au-delà de ce délai (JAR 1991 p. 129).