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Angesichts des doppelten Charakters des streitigen GAV hat das vorlegende Gericht grundsätzlich zu entscheiden, ob diese Vereinbarung zugunsten von Musikern geschlossen wurde, die von den durch den VSR vertretenen Orchestern angestellt sind – und daher grundsätzlich geeignet sind, die Beschäftigung oder die Arbeitsbedingungen unmittelbar zu verbessern – oder ob der streitige GAV in erster Linie den Wettbewerb zwischen Selbständigen beschränken soll und folglich nicht in den Anwendungsbereich der Albany-Ausnahme fallen sollte. Dies kann nicht abstrakt bestimmt werden, nur auf der Grundlage der Behauptungen der Parteien, die die Vereinbarung unterzeichnet haben, sondern muss im Konkreten bestimmt werden. Um zu prüfen, ob dies der Fall ist, bin ich der Ansicht, dass es für das nationale Gericht besonders nützlich sein kann, die beiden folgenden Aspekte zu untersuchen. Der Gerichtshof stellte u. a. fest, dass der Tarifvertrag nicht ausdrücklich die Rechtsverbindlichkeit des betreffenden Teils des Tarifvertrags vorsah – obwohl er dies in anderen Abschnitten tat; und die Arbeitsverträge enthielten nicht ausdrücklich die relevanten Teile des Tarifvertrags. Der Gerichtshof sah auch keine Absicht, den einzelnen Besatzungsmitgliedern die rechtliche Vollstreckbarkeit der Besatzungsebene zu erteilen. Wenn die Arbeitnehmer also nicht über ein gewisses Maß an Schutz vor Sozialdumping verfügen, würden ihre Fähigkeit und ihr Anreiz, mit den Arbeitgebern Tarifverhandlungen aufzunehmen, erheblich geschwächt. Unter diesem Gesichtspunkt kann die Möglichkeit für die Arbeitnehmer, in Tarifverträge Bestimmungen aufzunehmen, die das Fortbestehen einer bestimmten Anzahl von Arbeitsplätzen in den Unternehmen der Arbeitgeber gewährleisten sollen, als notwendige Voraussetzung dafür angesehen werden, dass sie in der Lage sind, wirksam über Verbesserungen anderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen zu verhandeln. Die Schwelle für die Feststellung der Nachfolge ist die Übertragung eines Unternehmens oder eines Teils davon von einem Arbeitgeber auf einen anderen. Ein Unternehmen ist kein präziser Rechtsbegriff, sondern eine wirtschaftliche Tätigkeit, die bestimmte immaterielle Vermögenswerte (Goodwill, Know-how), Sachanlagen (Verträge, Inventar, Ausrüstung) und Humanvermögen (Mitarbeiter und ihre Fähigkeiten) kombiniert.
In ähnlicher Weise wurde die Nachfolgegesetzgebung so gut wie alle Mittel angenommen, mit denen ein neuer Arbeitgeber ein Unternehmen übernimmt, das in einer Form verbleibt, in der frühere Tarifrechte der Arbeitnehmer gewahrt werden sollten.