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Dans un arrêt récent*, le Tribunal fédéral a été saisi par l’athlète sud-africaine Caster Semenya et par la Fédération nationale d’athlétisme sud-africaine (ASA) d’une sentence arbitrale rendue par le Tribunal arbitral du sport (TAS) relative au « règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine » (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel (règlement DSD)).
Le Tribunal fédéral considère que le TAS était légitimement en droit de valider les conditions d’éligibilité des athlètes féminines présentant la variation génétique “46 XY DSD, taux de testostérone comparable à celui des hommes”, afin de garantir l’équité sportive dans certaines disciplines de courses de l’athlétisme féminin.
Cette affaire, dont j’ai déjà parlé dans un article antérieur publié sur mon blog, a trait à un règlement de la Fédération internationale d’athlétisme, visant précisément les athlètes féminines présentant une variation génétique, et possédant ainsi un taux de testostérone correspondant au niveau de celui des hommes. Le règlement en cause (DSD) exige des athlètes concernées qu’elles réduisent le taux de testostérone au-dessous d’une valeur déterminée pendant six mois avant une compétition, et qu’elles le maintiennent au-dessous de cette limite aussi longtemps qu’elles souhaitent pouvoir participer aux épreuves visées dans la catégorie féminine lors des compétitions internationales.
Dans un arrêt particulièrement fouillé, le Tribunal fédéral reprend l’intégralité des griefs formulés par la sportive sud-africaine et sa Fédération nationale. On comprend cependant clairement à la lecture de cet arrêt que les Juges fédéraux ont très vraisemblablement été empruntés à trancher une affaire aussi politiquement incorrecte visant une femme, sportive de surcroît, et particulièrement efficace…
Il rappelle cependant le cadre juridique strict dans lequel s’inscrit un arbitrage en matière sportive, et le rôle que le Tribunal fédéral se voit fixé par la loi. En effet, l’étendue de son pouvoir d’examen est ici largement limité par la loi, puisque le Tribunal fédéral ne peut vérifier le bien-fondé des sentences en matière d’arbitrage international qu’avec une extrême réserve.
Cela étant, différents éléments sont rappelés par le Tribunal fédéral, et méritent ici notre plus grande attention. On les exposera de la façon suivante :
a) Le Tribunal confirme sa jurisprudence selon laquelle le Tribunal arbitral du sport (TAS) est suffisamment indépendant pour que les décisions qu’il rend dans les causes intéressant le sport puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d’un Tribunal étatique. La jurisprudence du Tribunal fédéral, mais aussi celle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) confirment l’indépendance de cette autorité spécifique.
b) L’ordre public matériel, au sens de l’article 190 alinéa 2 litt. e LDIP n’a pas été violé dans aucune de ses dimensions. En effet, l’athlète et sa Fédération nationale dénonçaient une violation du principe de l’interdiction de la discrimination, et le Tribunal fédéral rappelle ici qu’en principe cet argument ne peut être invoqué que dans les relations entre les personnes privées et l’Etat, et ne produit en principe pas d’effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées. Certes, en l’espèce, la relation entre l’athlète et une Fédération sportive mondiale présente certaines similitudes avec celle qui lie un particulier à l’Etat, mais le Tribunal fédéral n’en arrive pas à la conclusion que le principe de discrimination serait violé.
c) Le Tribunal fédéral a aussi examiné la problématique, toujours sous l’angle de la non-discrimination. Il a fait sien l’avis du TAS, en ce sens que l’équité des compétitions est un objectif légitime et constitue un principe cardinal du sport. En clair, c’est sur la base de ce principe érigé en quasi dogme, et sur lequel repose tout l’édifice du sport de compétition, que la sentence arbitrale a été considérée comme légitime.
d) La compatibilité de la décision du TAS a aussi été examinée au regard de la violation des droits de la personnalité et de la dignité humaine. En effet, les examens médicaux particulièrement invasifs, la diminution éventuelle du taux de testostérone par voie médicamenteuse, portent certes atteinte au droit à l’intégrité physique, mais n’affectent pas l’essence même de ce droit.
e) Les griefs liés à la violation de la liberté économique, aux violations des droits de la personnalité, à la violation de la dignité humaine et autres violations constitutionnelles ont tous été rejetés.
Ici, et au titre de la violation de la sphère intime et des droits de la personnalité, on relèvera que le dogme, principe de l’équité des compétitions, est érigé en véritable dogme granitique.
Sans parler de dopage, génétique ou autre, et en respect du principe de l’égalité des chances, cette décision est susceptible d’ouvrir une brèche importante, eu égard aux avantages que chaque athlète tente de maximiser à l’égard de ses concurrents. Certains athlètes sont musculairement, physiquement et mentalement plusieurs forts que d’autres, certains s’entraînent plus et avec une efficacité renforcée. D’autres ont une appétence au risque, à la douleur et à l’engagement que d’autres athlètes ne peuvent soutenir.
Le mythe de l’égalité des chances est ici une véritable fiction, tant certains sports laissent apparaître que certains champions dans leurs disciplines “écœurent” leurs concurrents, voire rendent les compétitions insipides, puisque ce sont toujours les mêmes, à savoir les plus forts qui gagnent.
Faut-il dès lors brider les plus forts, les plus travailleurs, ou ceux qui ont été favorisés par dame nature ?
Faut-il mettre des cailloux dans les sacs à dos de certains coureurs plus véloces que d’autres, les handicapant au départ, comme on le ferait pour les courses de chevaux ?
Faut-il que chaque athlète passe au scanner ses avantages supposés ou ses déficits pour que chacun puisse obtenir au final la médaille qu’il appelle de ses vœux ?
Dans certains pays et dans certains cadres, l’on reçoit son baccalauréat sans même passer d’examen, et le taux de réussite approche les pourcentages soviétiques.
Alors, la solution est simple, donnons à chaque athlète, dans chaque catégorie et dans chaque sport, une médaille d’or pour avoir simplement participé, sans qu’il n’ait à décliner quelque performance que ce soit ou quelque avantage physique ou psychique par rapport à ses concurrents.
Les spectateurs se lassent des champions, omniprésents et qui gagnent toutes les
compétitions ?
Peut-être ceux-là feront-ils moins de compétition où tout le monde atteint la première place…
Sportivement Vôtre…
Véronique Fontana
* 4A_248/2019 et 4A_398/2019