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A. (Beschwerdeführer) erhob beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage gegen die Versicherung B. AG (Beschwerdegegnerin), mit der er eine Krankentaggeldversicherung nach VVG abgeschlossen hatte. Das Versicherungsgericht wies die Klage ab, wogegen A. Beschwerde in Zivilsachen einreichte. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde teilweise gut, hob das vorinstanzliche Urteil auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an das kantonale Versicherungsgericht zurück (Urteil 4A_178/2015 vom 11. September 2015).
Dem kantonalen Versicherungsgericht lagen verschiedene ärztliche Beurteilungen sowie ein Privatgutachten vor, welches die Beschwerdegegnerin bei einem Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie in Auftrag gegeben hatte. Die Vorinstanz würdigte die eingereichten Akten und stellte massgeblich auf das von der Beschwerdegegnerin eingereichte Privatgutachten ab. Das Versicherungsgericht erachtete es als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2011 keine relevante Arbeitsunfähigkeit aufgewiesen habe (E. 2.1). Dagegen brachte der Beschwerdeführer erfolgreich vor, das von der Beschwerdegegnerin eingereichte Privatgutachten gelte zivilprozessual nicht als Beweismittel, sondern nur als blosse Parteibehauptung (E. 2.2).
Das Bundesgericht erwog, dass im Zivilprozessrecht ein numerus clausus der Beweismittel besteht (E. 2.5.1). Aufgrund einer systematischen und historischen Interpretation der ZPO erkannte das Bundesgericht, dass ein Privatgutachten kein gerichtlich bestelltes Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO darstellt (E. 2.5.2).
Da der Gesetzgeber die Privatgutachten nicht mit den gerichtlich bestellten Gutachten gleichsetzen wollte, ist es im Zivilprozess nicht möglich, Privatgutachten als Urkunden im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO doch noch als Beweismittel zuzulassen (E. 2.5.3). Im Zivilprozess stellt somit ein Privatgutachten kein Beweismittel dar (E. 2.6). Privatgutachten weisen im Zivilprozess nur die Qualität blosser Parteibehauptungen auf.
Liegt der Sachdarstellung einer Partei ein Privatgutachten zugrunde, gelten die Vorbringen regelmässig als besonders substanziert. Die Anforderungen an eine substanzierte Bestreitung sind deshalb entsprechend höher. Zur Bestreitung ist mithin eine klare Äusserung erforderlich, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.
Die bestrittenen Ausführungen in einem Privatgutachten vermögen daher allenfalls zusammen mit anderen Indizien, die durch ein Beweismittel nachgewiesenen sein müssen, den Beweis zu erbringen. Liegen dagegen keine zivilprozessualen Beweismittel vor, dürfen substanziert bestrittene Tatsachenbehauptungen in einem Privatgutachten nicht als erwiesen erachtet werden (vgl. zum Ganzen E. 2.6).