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Der nachfolgende Blogbeitrag diskutiert anhand eines nicht erfundenen, aber vereinfachten Fallbeispiels die Haftung des Unternehmers für Sozialversicherungsbeiträge.
Man halte sich folgendes Beispiel vor Augen. Es ist nicht erfunden, aber soweit geändert und vereinfacht, dass Rückschlüsse auf tatsächliche Gegebenheiten nicht möglich sind:
Anton F. ist Inhaber der Anton F. GmbH, einer Informatikgesellschaft. Er und seine Ehefrau sind einzige Gesellschafter und gleichzeitig als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen, wobei seine Frau nicht im Betrieb arbeitet. Die Anton F. GmbH beschäftigt neben Anton F. einen Freelancer, mit dem sie in Streit gerät. Er erstattet Anzeige an die zuständige Sozialversicherungsanstalt und behauptet, er sei in einem Angestelltenverhältnis beschäftigt gewesen und die Anton F. GmbH habe zu Unrecht keine Sozialversicherungsbeiträge abgezogen und abgeführt. Es kommt zu einer Revision, die Sozialversicherungsanstalt bestätigt diese Behauptung und stellt eine Nachrechnung von über 50'000 Franken. Die Anton F. GmbH kommt deshalb in einen finanziellen Engpass. Anton F. erleidet in der Folge einen Herzinfarkt und muss für mehrere Monate ins Spital. Weil er sich nicht mehr um sein Unternehmen kümmern kann und vergessen hat, eine Taggeldversicherung für den Falle seiner Erkrankung abzuschliessen, gerät die GmbH in finanzielle Probleme, diesen folgt der Konkurs. Im Konkursverfahren wird festgestellt, dass AHV-Beiträge in den letzten fünf Jahren als Folge der unrichtigen Qualifikation des Vertragsverhältnisses mit dem Freelancer falsch abgerechnet worden sind. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons, in dem das Konkursverfahren geführt wird, stellt ungedeckte Ausstände im Umfang von 50'000 Franken fest. Sie macht ihren im Konkursverfahren festgestellten Verlust gegenüber Anton F. privat geltend.
Art. 827 OR in Verbindung mit Art. 754 ff. OR als rechtliche Grundlage für die Haftung der Organe einer GmbH
Auf den ersten Blick scheint klar, dass Anton F. nicht für Schulden der Anton F. GmbH haftet; schon der ausgedeutschte Begriff der Abkürzung "GmbH" mit "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" legt diesen Schluss nahe. Allerdings ist auch klar, dass die Organe der Anton F. GmbH für Verluste der Gläubiger im Konkursverfahren haften, wenn sie ihre Pflichten verletzt haben und aus diesen ein Schaden entsteht. Rechtliche Grundlage dafür bietet bei der GmbH Art. 827 OR, der für die Haftung der Organe der Gesellschaft auf das Aktienrecht verweist. Die Art. 754 ff. OR bieten daher auch für die Geschäftsführer einer GmbH die Grundlage für eine persönliche Haftung im Falle von absichtlichen oder fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen, wenn sie zu einem Schaden für die Gesellschaft führen.
Art. 52 AHVG als gesetzliche Grundlage für nicht mehr erhältlich zu machende AHV-Beiträge
Grundlegend für die Haftung von Organen einer Gesellschaft für nicht mehr erhältlich zu machende AHV-Beiträge aber ist Art. 52 des AHV-Gesetzes (AHVG). Die Bestimmung lautet:
Art. 52 Haftung
1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
2 Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.
Sie gilt aufgrund von Art. 66 des IV-Gesetzes auch für IV-Beiträge, wenn auch nur "sinngemäss" (Art. 66 IVG).
Es fällt auf, dass die Haftung nach Art. 52 AHVG nur bei absichtlicher oder grob fahrlässiger Missachtung von Vorschriften der Versicherung spielt. Trotz dieser scheinbaren Milderung gegenüber Art. 754 ff. OR handelt es "sich bei Art. 52 AHVG um eine öffentlich-rechtliche Verschuldenshaftung, welche den Ausgleichskassen als «rasiermesserscharfe Waffe im Kampf um ausstehende AHV-Beiträge» dient. Sie soll verhindern, dass Unternehmen ihre finanziellen Schwierigkeiten längere Zeit auf Kosten der Sozialversicherung überbrücken; so umschreiben die Autoren Sabine Steiger-Sackmann und Oliver Peter Martin in ihrem Haftpflichtkommentar die Zielrichtung von Art. 52 AHVG (vgl. Steiger-Sackmann Sabine/Peter Martin Oliver, in: Fischer Willi/Luterbacher Thierry (Hrsg.), Haftpflichtkommentar, Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 52 AHVG Haftung N 2).
Von der Rechtsprechung zu Art. 52 AVHG entwickelte Regeln über die Folgen der Beweislosigkeit
Wie "rasiermesserscharf" die "Waffe" ist, zeigt sich bereits bei den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über die Folgen der Beweislosigkeit. "Es obliegt nämlich grundsätzlich dem Arbeitgeber oder seinen Organen, Gründe, welche ein Verschulden im Sinne von Absicht oder Grobfahrlässigkeit ausschliessen, zu behaupten, diesbezügliche Beweise zu liefern oder zu beantragen. Werden solche entlastenden Umstände nicht geltend gemacht oder nicht hinreichend substantiiert, sind solche nicht ohne Weiteres ersichtlich oder führen die Abklärungen zu keinem schlüssigen Ergebnis, hat die ins Recht gefasste Person die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Diese Regelung gilt auch in Bezug auf allfällige Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe". So wird die Rechtsprechung von Ueli Kieser in zusammengefasst (Kieser Ueli, in: Stauffer Hans-Ulrich/Cardinaux Basile (Hrsg.), Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2020, Art. 52 Haftung / IV. - VIII. N 110). Wenn also unklar bleibt, weshalb in unserem Falle das Rechtsverhältnis zwischen dem Freelancer und der Anton F. GmbH falsch qualifiziert worden ist, dann wird grobe Fahrlässigkeit angenommen.
Im beschriebenen Fall hatte die Anton F. GmbH ihrem Freelancer keine Abzüge vom Honorar gemacht; in solchen Fällen muss das Verschulden im Einzelfall geprüft werden. Es ist also im Einzelfall zu prüfen, ob die Organe der Anton F. GmbH – Anton F. und seine Ehefrau – sich grob fahrlässig verhalten haben.
Weitere Fallbeispiele und sich ergebende Schlussfolgerungen
Ein Blick in die Kommentare liefert uns einige Fallbeispiele und die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen. Es gilt nämlich: Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmerbeitrag nicht vom Lohn abgezogen, so ist das Verschulden im Einzelfall zu beurteilen (ZAK 1970 105). Wenn die Gerichte annehmen, dem Arbeitgeber habe bewusst werden müssen, dass er möglicherweise von Leistungen, die er ausrichtet, Beiträge zu entrichten habe, so handelt er grobfahrlässig, wenn er sich bei der Ausgleichskasse nicht im Einzelnen über das Bestehen einer Beitragspflicht erkundigt (BGE 112 V 157 E. 4); oder wenn es dem Arbeitgeber im konkreten Fall als ernsthaft zweifelhaft erscheinen musste, ob eine von ihm entlöhnte Tätigkeit tatsächlich als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werden kann und er sich nicht der Rechtslage vergewissert, liegt darin eine grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften (BGE 98 V 26 E. 6). Alle Beispiele sind dem AHV-Kommentar von Orell Füssli entnommen (Frey Félix/Mosimann Hans-Jakob/Bollinger Susanne, in: AHVG/IVG Kommentar, Bundesgesetze über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invalidenversicherung und den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) mit weiteren Erlassen, Zürich 2018, Art. 52 Haftung N 13 f.).
Zusammenfassung
Wir erinnern uns: Es obliegt Anton F. und seiner Ehefrau zu beweisen, dass er keinerlei Grund hatte an der Qualifikation des Rechtsverhältnisses mit dem Freelancer als unselbständige Tätigkeit zu zweifeln. Wenig wird es ihm nützen, wenn er darlegt, der Konkurs sei aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes eingetreten und er hätte die Nachzahlungen vornehmen können, wenn es nicht zum Konkurs gekommen wäre. Ob ihm das hilft, ist deshalb fraglich, weil die Fehler vor der Konkurseröffnung passierten. Gar keine Hilfe bietet diese Argumentation seiner Ehefrau, denn sie hatte ja keine gesundheitlichen Probleme und dass sie nicht im Betrieb mitgearbeitet hat, entlastet sie kaum.
Zusammenfassend besteht ein sehr hohes Risiko dafür, dass Anton F. aufgrund der "rasiermesserscharfen Waffe im Kampf um ausstehende AHV-Beiträge" persönlich in Haftung genommen wird; noch grösser ist die Wahrscheinlichkeit bei seiner Ehefrau.
Das Verfahren über die Geltendmachung und Durchsetzung der Schadenersatzverfügung wird im Unterricht als Beispiel für die typischen Eigenheiten eines Verwaltungsverfahrens behandelt.
Solche und andere Fallbeispiele werden im CAS FH in Paralegal diskutiert. Dieser CAS ist auch zu einem MBA oder EMBA ausbaubar.
CAS FH in Paralegal
Certificate of Advanced Studies (CAS)
CAS FH in Arbeits- und Sozialversicherungsrecht
Certificate of Advanced Studies (CAS)