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Sachverhalt
Im September 2020 verurteilte das Strafgericht des Kantons Genf einen Beschuldigten wegen sexueller Nötigung und Vergewaltigung. Er erhob Berufung beim Kantonsgericht des Kantons Genf, das ihn von diesen Anklagepunkten freisprach.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_894/2021 vom 28. März 2022
Das Bundesgericht weist im Urteil 6B_894/2021 vom 28. März 2022 die von der betroffenen Frau gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde ab und bestätigt den Freispruch des Mannes.
Das Bundesgericht setzt sich zunächst mit der Feststellung des Sachverhalts auseinander. Unbestritten ist, dass es zwischen den Parteien zu sexuellen Handlungen gekommen ist. Umstritten ist hingegen der Tathergang und dabei insbesondere, ob die sexuellen Handlungen mit dem Einverständnis der Beschwerdeführerin erfolgten.
Das Kantonsgericht qualifizierte die Aussagen beider Parteien als durchschnittlich glaubhaft. Dementsprechend stellte es den Sachverhalt auf der Grundlage der wenigen objektiven Anhaltspunkte und der übereinstimmenden Schilderungen der Parteien fest; soweit solche fehlten, stützte es sich auf die von der einen oder anderen Seite zugestandenen Punkte. In Würdigung der vorinstanzlichen Erwägungen kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Sachverhaltsfeststellung des Kantonsgerichts nicht offensichtlich unhaltbar ist.
Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Ansicht, die Artikel 189 (sexuelle Nötigung) und 190 (Vergewaltigung) des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) seien in dem Sinne auszulegen, dass jede nicht einvernehmlich erfolgte sexuelle Handlung mit Strafe bedroht sei („Nur-Ja-heisst-Ja“). Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung zur Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und aus dem Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention). Gemäss der Istanbul-Konvention muss das Einverständnis der Person freiwillig als Ergebnis ihres freien Willens erteilt werden, der im Zusammenhang der jeweiligen Begleitumstände beurteilt wird (Artikel 36 Absatz 2). Die Vertragsstaaten sind frei bei der genauen Ausformulierung ihrer Gesetzgebung und der Elemente, die eine freiwillige Zustimmung begründen.
Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass im vorliegenden Fall offen bleiben kann, ob der Wortlaut der Artikel 189 und 190 StGB den Anforderungen der Istanbul-Konvention entspricht, da diese keine subjektiven Rechte der Person begründet, die sich darauf beruft. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) verpflichten die Artikel 3 und 8 EMRK die Staaten zum Erlass von Bestimmungen, die jede nicht einvernehmliche sexuelle Handlung – auch bei fehlendem physischen Widerstand des Opfers – wirksam unter Strafe stellen. Dabei verfügen die Staaten unbestreitbar über einen grossen Ermessensspielraum. Gemäss dem EGMR definieren viele Rechtssysteme die Vergewaltigung nach wie vor anhand der Mittel, die der Täter einsetzen muss, um die Unterwerfung des Opfers zu erreichen. Der EGMR prüft indessen nicht, ob der gesetzliche Rahmen im Allgemeinen in dem betreffenden Land ausreichend ist. Er prüft aber, ob im konkreten Fall der angezeigte Sachverhalt vom gesetzlichen Rahmen umfasst wird und ob dem mutmasslichen Opfer ein effektiver Schutz seiner Rechte zuteil wurde. Schliesslich hatte sich der EGMR noch mit keinem Fall zu befassen, bei dem es einzig um die fehlende Zustimmung ging und der sich unter einer Gesetzgebung ereignete, die nicht die Zustimmungslösung („Nur-Ja-heisst-Ja“) vorsieht.
Auch wenn die Rechtsprechung diesbezüglich keine sehr hohen Anforderungen stellt, bildet die Nötigungshandlung eines der Tatbestandsmerkmal der Artikel 189 und 190 StGB. Erforderlich ist, dass das Opfer mit der sexuellen Handlung nicht einverstanden ist, der Täter dies weiss oder in Kauf nimmt und sich darüber hinwegsetzt, indem er eine Situation missbraucht (Ausübung von psychischem Druck) oder bestimmte Mittel einsetzt (u.a. Bedrohung oder Gewalt). Nicht erforderlich ist, dass der Täter das Opfer zum Widerstand unfähig macht oder es körperlich misshandelt. Mit der von der Beschwerdeführerin eingebrachten Interpretation entfällt das Element der Nötigungshandlung; das Legälitätsprinzip („keine Strafe ohne Gesetz“) verlangt indessen seine Berücksichtigung. Ein allfälliger Verzicht auf dieses Tatbestandsmerkmal fällt in die Zuständigkeit des Gesetzgebers. Schliesslich wird auch im Rahmen der gegenwärtig laufenden Revision des Sexualstrafrechts von der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates die Ablehnungslösung („Nein-heisst-Nein“) vorgezogen.
Hier sind die Schlüsselausführungen des Bundesgerichts im Urteil 6B_894/2021 vom 28. März 2022:
«S’agissant de la Convention d’Istanbul, il convient tout d’abord de relever que, selon le Message, l’art. 36 couvre certes toutes les formes de violence sexuelle auxquelles une personne est soumise intentionnellement sans son consentement. Les Parties disposent toutefois d’une certaine latitude puisqu’elles sont libres de décider de la formulation exacte de la législation et des facteurs considérés comme exclusifs d’un consentement libre (Message du Conseil fédéral concernant l’approbation de la convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique [convention d’Istanbul], FF 2017 163, spéc. 216 et la référence au Rapport explicatif de la convention). Toujours selon le Message, les comportements visés sont punis par le titre 5 CP (infractions contre l’intégrité sexuelle), notamment en tant que contrainte sexuelle (art. 189 CP) et viol (art. 190 CP) si bien que le droit suisse satisfait aux exigences de l’art. 36 de la Convention d’Istanbul. Le droit pénal suisse en matière sexuelle fait actuellement l’objet d’un projet de révision. En l’état, le projet proposé par la Commission des affaires juridiques du Conseil des États prévoit, concernant les art. 189 et 190 CP, en résumé, que les actes d’ordre sexuel que leur auteur commet sur une personne ou qu’il lui fait commettre en ignorant intentionnellement (ou par dol éventuel) la volonté contraire exprimée verbalement ou non verbalement par la victime, et ce sans user de la contrainte (“ non, c’est non „), feront leur entrée dans le code pénal. Par ailleurs, la définition du viol sera étendue, puisque, premièrement, l’élément de la contrainte sera abandonné dans l’infraction de base et que, deuxièmement, la victime pourra aussi être de sexe masculin (Harmonisation des peines et adaptation du droit pénal accessoire au nouveau droit des sanctions, Projet 3 : loi fédérale portant révision du droit pénal en matière sexuelle, Rapport du 17 février 2022 de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États [ci-après : Rapport de la CAJ-CE], p. 2). Dans ce cadre, la Commission des affaires juridiques du Conseil des États souligne que les nouveaux art. 189 al. 1 et 190 al. 1 CP assurent une meilleure protection pénale contre l’atteinte sexuelle et le viol et correspondent mieux à l’esprit de la Convention d’Istanbul (Rapport de la CAJ-CE, <ip-pii> p. 37).
Savoir si le droit suisse tel que formulé actuellement répond aux exigences de la Convention d’Istanbul fait l’objet de discussions (cf. Loi fédérale portant révision du droit pénal en matière sexuelle, Rapport du 8 août 2021 de l’Office fédéral de la justice sur les résultats de la consultation, p. 14, spéc. n. 57). Cette question peut toutefois demeurer indécise en l’espèce. En effet, l’art. 36 de la Convention d’Istanbul oblige les États parties mais ne créent pas de droits subjectifs (cf. arrêts 1B_259/2021 du 19 août 2021 consid. 2.3; 6B_1015/2019 du 4 décembre 2019 consid. 5.5.7; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 4e éd., 2019, no 11.67). Dès lors, la recourante ne peut requérir la condamnation de l’intimé en se fondant directement sur l’art. 36 de la Convention d’Istanbul.» (E.3.7.1).
«Quant à la jurisprudence de la CourEDH, elle a certes déduit des art. 3 et 8 CEDH l’obligation positive pour les États d’adopter des dispositions pénales incriminant et punissant de manière effective tout acte sexuel non consensuel, y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique (cf. supra consid. 3.2 et la jurisprudence citée). Toutefois, elle reconnaît également qu’en ce qui concerne les moyens de garantir une protection adéquate contre le viol, les États jouissent incontestablement d’une large marge d’appréciation. Ils doivent notamment prendre en considération les sensibilités d’ordre culturel, les particularités locales et les habitudes liées à la tradition. Les dispositions de la Convention définissent toutefois les limites de la marge d’appréciation des autorités nationales. La Convention étant avant tout un mécanisme de protection des droits humains, la CourEDH, lorsqu’elle l’interprète, doit tenir compte de l’évolution de la situation dans les États contractants et réagir, par exemple, au consensus susceptible de se faire jour quant aux normes à atteindre. La CourEDH relève que, traditionnellement, le droit et la pratique internes d’un certain nombre de pays exigeaient la preuve de l’emploi de la force physique et celle de la résistance physique dans les cas de viol. Depuis quelques décennies, on observe cependant en Europe et dans d’autres parties du monde une tendance nette et constante à l’abandon des définitions formalistes et des interprétations étroites de la loi en la matière. On constate que l’exigence selon laquelle la victime doit résister physiquement n’a plus cours dans la législation des pays européens (arrêt M.C. contre Bulgarie du 4 décembre 2003 précité, § 154 à 157). Dans cet arrêt, la CourEDH avait à examiner la conformité du droit bulgare à la CEDH. A cet égard, le droit pénal bulgare (art. 152 § 1) définit le viol comme “ une relation sexuelle avec une femme 1. incapable de se défendre, lorsqu’elle n’y a pas consenti; 2. contrainte par la force ou la menace; 3. mise hors d’état de se défendre du fait de l’agresseur “ (ibid., § 74). Plus avant dans son arrêt, la CourEDH observe que l’article 152 § 1 du code pénal bulgare ne pose nullement l’exigence d’une résistance physique de la part de la victime et donne du viol une définition qui ne s’écarte pas sensiblement des formulations figurant dans la législation des autres États membres. Encore une fois, de nombreux systèmes juridiques définissent toujours le viol à partir des moyens que l’agresseur utilise pour obtenir la soumission de la victime. Ce qui est déterminant, cependant, c’est le sens attribué à des termes comme “ force “ ou “ menaces “ ou d’autres figurant dans les définitions légales. Par exemple, dans certains ordres juridiques, la “ force “ est considérée comme étant établie dans les cas de viol du fait même que l’agresseur ait accompli un acte sexuel sans le consentement de la victime ou parce qu’il s’est emparé du corps de celle-ci et l’a manipulé de manière à accomplir un tel acte sans le consentement de l’intéressée. Malgré les différences entre les définitions légales, les juridictions d’un certain nombre de pays interprètent aujourd’hui la loi de manière à englober tout acte sexuel non consensuel (ibid., § 170-171). La CourEDH ne tranche toutefois pas le point de savoir si, tel que formulé, le droit bulgare répond aux exigences de la CEDH. En effet, la CourEDH constate qu’elle n’a pas à se prononcer sur la pratique des autorités bulgares dans les affaires de viol de manière générale (ibid, § 174) et elle n’examine que le point de savoir si la requérante, dans le cas d’espèce, a bénéficié d’une enquête effective (pour conclure par la négative: cf. ibid., § 178 et 182-185). Dans un arrêt postérieur, également rendu dans une affaire bulgare, la CourEDH constate toutefois que le droit bulgare érige le viol en infraction pénale pour en conclure qu’il ne fait pas de doute que les dispositions du droit pénal bulgare prohibent les faits dénoncés par la requérante dans le cas d’espèce. Ainsi, la CourEDH constate qu’elle ne saurait reprocher aux autorités bulgares une quelconque omission de mettre en place un cadre législatif de protection dans l’affaire examinée (arrêt M.N. contre Bulgarie du 27 novembre 2012, § 42). Elle procède au même constat s’agissant notamment du droit turc (cf. arrêt G.U. contre Turquie du 18 octobre 2016, § 67) et du droit italien (arrêt J.L. contre Italie du 27 mai 2021, spéc. § 121). A cet égard, l’art. 609bis du code pénal italien prévoit que “ le fait de contraindre, par la violence, par la menace ou par abus d’autorité, une personne à se livrer à des actes à caractère sexuel est passible d’une peine d’emprisonnement de cinq à dix ans “ (ibid., § 52). La CourEDH constate ainsi que le droit italien sanctionne pénalement le viol, qu’il soit commis au moyen de la violence, de la menace, d’un abus d’autorité, d’une exploitation de l’état d’infériorité de la victime ou de la ruse. En outre, le code pénal prévoit l’infraction autonome, plus sévèrement réprimée, de violences sexuelles en réunion. La CourEDH ne saurait donc reprocher à l’État italien l’absence d’un cadre législatif de protection des droits des victimes de violences sexuelles (ibid., § 121). Dans deux autres affaires, la CourEDH constate que le viol est une infraction pénale en droit croate (arrêt D.J. contre Croatie du 24 juillet 2012, § 46 et 87) et que le droit roumain ne pose nullement l’exigence d’une résistance physique de la part de la victime et donne du viol une définition qui ne s’écarte pas sensiblement des formulations figurant dans la législation des autres États membres (arrêt M.G.C. contre Roumanie du 15 mars 2016, § 30 et 63); elle se concentre toutefois, dans ces deux affaires, sur l’aspect de l’absence d’enquête effective.
Il ressort ainsi de la jurisprudence de la CourEDH, qu’elle examine uniquement si, dans le cas qui lui est soumis, les faits dénoncés par les requérants sont couverts par le cadre législatif de protection des droits des victimes de violences sexuelles – et non si ce cadre, de manière générale, est suffisant dans le pays concerné – et si la victime présumée a pu bénéficier d’une protection effective de ses droits. En outre, bien que la CourEDH déduise des art. 3 et 8 CEDH une obligation pour les États de punir tout acte sexuel non consensuel, y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique, elle ne constate pas de violation de ces articles concernant les droits bulgare, turc, italien, croate ou roumain, qui, tels que formulés, ne sont pas fondés sur le principe du consentement (“ oui, c’est oui „) et dont on souligne que la formulation ne s’écarte pas sensiblement de ce que prévoit le droit suisse. En outre, la CourEDH n’a pas eu à se pencher sur un cas dans lequel seule l’absence d’expression du consentement serait en jeu face à une législation qui ne prévoirait pas la solution du consentement (“ oui, c’est oui „). Ainsi, contrairement à ce qu’affirme la recourante, on ignore quel serait la solution retenue par le CourEDH dans une telle configuration. Cette question peut toutefois souffrir de demeurer indécise dans la présente cause pour les motifs exposés ci-dessous.» (3.7.2).
«La recourante soutient, en substance, qu’afin de se conformer aux exigences de la Convention d’Istanbul et de la jurisprudence de la CourEDH, il conviendrait d’interpréter les art. 189 et 190 CP comme rendant punissable tout acte d’ordre sexuel non consensuel (soit la solution du consentement: “ oui, c’est oui „). Toutefois, conformément au texte légal et à la jurisprudence, pour qu’il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l’auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu’il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant un moyen efficace (cf. supra consid. 3.3 et la jurisprudence citée). Même si la jurisprudence ne pose pas des exigences très élevées en la matière (cf. supra consid. 3.3, 3e et 4e paragraphes et la jurisprudence citée, en particulier l’arrêt 6B_367/2021 du 14 décembre 2021 sur l’opposition par manifestation verbale dans un certain contexte), la contrainte reste l’un des éléments constitutifs des infractions précitées. L’interprétation suggérée par la recourante fait fi de cet élément constitutif et procède donc d’une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal (cf. supra consid 3.5). Par ailleurs, une telle interprétation implique un changement de paradigme tel que l’intimé n’aurait absolument pas pu prévoir que son comportement serait punissable. Ainsi, l’interprétation suggérée par la recourante viole le principe de la légalité. Au demeurant, la suppression de l’élément constitutif de la contrainte relève de la compétence du législateur. C’est d’ailleurs bien ce point qui est au coeur du projet de révision des art. 189 et 190 CP (cf. supra consid. 3.7.1 et les références citées), étant souligné que, de lege ferenda, c’est la solution du refus (“ non, c’est non „) qui, en l’état, a été privilégiée par la Commission des affaires juridiques, la solution du consentement (“ oui, c’est oui „) ayant été écartée (cf. Rapport CAJ-CE <ip-pii> p. 27 s.). » (E.3.8).