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Chères lectrices, chers lecteurs,
La négociabilité des positions juridiques constitue un élément important au bon fonctionnement de l’économie. Notre système juridique prévoit donc des règles pour le transfert de valeurs patrimoniales, qui sont développées et concrétisées par l'application pratique de la loi. Ce cadre juridique est mis à l'épreuve par l'évolution des besoins et de nouveaux développements. Par exemple, le législateur suisse a réagi à la dématérialisation des titres en introduisant les titres intermédiés et, plus récemment, les droits-valeurs inscrits. Il reste à voir si les ajustements législatifs pour une meilleure négociabilité des positions juridiques ont ainsi déjà été réalisés. Les articles de la présente édition spéciale se penchent sous différents angles sur la question des défis juridiques qui peuvent se poser lors du transfert de valeurs patrimoniales. Une attention particulière est accordée au fait que le transfert classique de valeurs patrimoniales (assets) est de plus en plus complété, voire remplacé, par des services (services) continus grâce aux nouvelles technologies.
Dans leur contribution, Cornelia Stengel et Jessica Kim Sommer traitent du financement des modèles d'affaires basés sur l’utilisation et des défis associés en droit civil. Pour le cas d'application de l'économie circulaire, elles démontrent que le financement de produits fabriqués à partir de matériaux recyclables est rendu considérablement plus difficile par le large champ d'application du principe de la remise effective du gage. Elles appellent donc à l'adaptation de l'art. 717 CC et préconisent l'introduction d'un registre de propriété et des gages.
Martin Eggel et Bernhard Gerstl se penchent en détail sur la question de savoir si un assouplissement du principe de la remise effective du gage par l'introduction d'un registre électronique des gages mobiliers pourrait être concevable et judicieux. Partant du principe de la remise effective du gage et de ses faiblesses, ils présentent les avantages et les inconvénients d'une solution de registre électronique en tant qu’alternative. Ils arrivent à la conclusion que la numérisation du droit des sûretés dans le domaine des biens mobiliers est associée à un abandon au moins partiel de la maîtrise sur les biens corporels.
Dans leur contribution, Benedikt Maurenbrecher et Stefan Kramer explorent la question de savoir comment la mobilisation et la tokenisation des cédules hypothécaires devraient être structurées en vertu du droit actuel et futur. Après un aperçu des instruments juridiques et contractuels permettant de mobiliser des cédules hypothécaires, ils examinent les possibilités de développement du droit de gage de registre suisse, en tenant compte du système actuel des lettres de gage. Ils démontrent ensuite que les cédules hypothécaires sur papier peuvent déjà être conçues comme des droits-valeur inscrits en vertu du droit actuel, tandis que la tokenisation de cédules hypothécaires de registre est impossible de lege lata.
Dans leur article, Elisabeth Moskric et Johannes Bürgi exposent les facettes du droit de la cession dans le domaine du financement qui, en raison des conflits dogmatiques existants, entraînent des incertitudes juridiques pertinentes pour la pratique. Sur la base de ces constatations, ils proposent de lege ferenda que le droit de la cession devrait déclarer admissible la cession globale en tant qu’acte de disposition unique d’une multitude de créances présentes et/ou futures déterminables. En outre, ils recommandent une réglementation dispositive du droit de notification et de recouvrement ainsi que l'ancrage de la théorie de l'immédiateté en relation avec les créances issues d'obligations de durée préexistantes.
Mirjam Eggen tente de présenter les obligations européennes de transparence en matière d'écoblanchiment au niveau des produits et des services et de les situer dans le paysage réglementaire plus large. Ce faisant, elle identifie une rupture avec les catégories traditionnelles de produits et de services et suggère que des concepts correspondants devraient également être envisagés pour le droit suisse.
Berne, septembre 2021
Prof. Dr. Mirjam Eggen
Faculté de droit, Université de Berne