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Incarto n. 12.2012.118 Lugano 26 novembre 2012 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini vicecancelliere: Cassina sedente per statuire nella causa inc. n. SE.2011.13 (procedura semplificata, azione in disconoscimento del debito) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 10 gennaio 2011 da AO 1 rappr. dall RA 2 contro AP 1 rappr. dall’ RA 1 con cui l'attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 21'091.15 per il quale il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano, domanda totalmente avversata dal convenuto, che con la risposta ha chiesto l’accertamento del credito di fr. 21'091.15 e ha presentato azione riconvenzionale tendente alla condanna dell’attore a corrispondergli l’importo di fr. 8’300.- e che il Pretore aggiunto con sentenza 31 maggio 2012 ha accolto, accertando l'inesistenza del credito di fr. 21'091.15 e respingendo la domanda riconvenzionale; appellante il convenuto con atto di appello 2 luglio 2012, con cui chiede la riforma dell’impugnato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l’attore con risposta 3 settembre 2012 postula la reiezione dell’appello, con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti; ritenuto in fatto: A. Con contratto di locazione dell’11 aprile 2002 (doc. D) AP 1 ha locato a RE 1 tutto il piano terra della part. n. __________ e cinque posteggi esterni a scopo commerciale amministrativo, con inizio della locazione per il 1° febbraio 2003 e con un canone di locazione annuo complessivo di fr. 114'000.-, corrispondenti a fr. 9'500.- mensili oltre a un acconto di fr. 700.- mensili per le spese accessorie. Questo contratto è stato integrato dall’addendum di cui al doc. E, avente per oggetto in sostanza l’esecuzione da parte del locatore di un impianto di trattamento dell’aria e una modifica delle scadenze di pagamento della locazione fino al mese di luglio 2004 compreso. Il 23 luglio 2005 le parti hanno sottoscritto un ulteriore contratto (doc. D) avente per oggetto la locazione di parcheggi esterni per una pigione di fr. 560.- mensili. B. Il 18 ottobre 2006 AP 1 e __________ hanno sottoscritto una convenzione (doc. F) mediante la quale la conduttrice si è riconosciuta debitrice dell’importo complessivo di fr. 51'612.- per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati sino al 31 luglio 2006 e il locatore le ha concesso una dilazione di pagamento. In tale convenzione AO 1, amministratore unico della conduttrice, e M__________, direttore della stessa, hanno garantito personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni assunte nella convenzione. C. Con scritto 24 novembre 2008 (doc. 4) AP 1 ha sollecitato alla conduttrice il pagamento di fr. 48'870.88 per gli arretrati sino al 31 luglio 2006 e di fr. 85’161.70 per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati a decorrere dal 1° agosto 2006, fissandole ai sensi dell’art. 257d CO un termine di 30 giorni per il pagamento e avvertendola che scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarebbe stato disdetto. Il 16 dicembre 2008 AP 1 e __________ SA hanno sottoscritto una nuova convenzione (doc. C) mediante la quale, per quanto di rilevanza nella fattispecie: - il locatore ha rinunciato al credito maturato nei confronti della conduttrice per canoni di locazione, spese accessorie e relativi conguagli non pagati fino al mese di novembre 2008 per complessivi fr. 134'032.58; - il locatore ha rinunciato alla pretesa nei confronti di AO 1 e di M__________ per complessivi fr. 48'870.88 a dipendenza della convenzione di data 18 ottobre 2006; -AO 1 e M__________ hanno garantito personalmente l’adempimento da parte della conduttrice delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione, il contratto di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003, impegnandosi ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti della conduttrice nei confronti del locatore; - AO 1 e __________ R__________ effettueranno il pagamento a prima richiesta non appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state fornite. Nella convenzione le parti hanno stabilito che la garanzia personale fornita costituisce una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO ed è pertanto da intendersi indipendente, irrevocabile e incondizionata. D. Il 14 ottobre 2009 il locatore ha notificato alla conduttrice la disdetta del contratto di locazione per mora, rivendicando il pagamento di fr. 212'783.- e preavvisando che in caso di inadempienza avrebbe avviato la procedura d’incasso anche nei confronti dei garanti per l’importo di fr. 127'622.03 (doc. 2 e 2a). Con PE n. __________ del 24/25 novembre 2009 dell’UE di Lugano (doc. H) il locatore ha escusso AO 1 per fr. 127'622.05 oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 2009, indicando quale titolo di credito “garanzia sulle pigioni e spese accessorie arretrate relative al contratto di locazione 11.04.02 per i locali commerciali siti nello stabile di cui alla part. __________”. Avendo l’escusso interposto opposizione, il 23 agosto 2010, il locatore ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano. Con pronunciato 20 dicembre 2010 il Pretore di Lugano ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando l’opposizione limitatamente a fr. 21'091.15 oltre accessori (doc. B). E. Con petizione 10 gennaio 2011 AO 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 21'091.15 per il quale il Pretore ha rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano. L’escusso afferma che la convenzione del 16 dicembre 2008 sarebbe affetta da nullità assoluta. La garanzia prestata dall’attore non sarebbe una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO. Infatti dalla terminologia utilizzata nel doc. C ( “pagamento a prima richiesta”, “senza fare valer alcuna eccezione” ) sarebbe evidente che lo scopo perseguito fosse quello della prestazione di una fideiussione. Nella fattispecie potrebbe senz’altro anche essere esclusa l’ipotesi di assunzione cumulativa di debito poiché sarebbe palese che l’attore, che non ha mai gestito, sebbene amministratore unico, la RE 1 e nella quale non ha alcun interesse, non avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne traesse beneficio. La convenzione doc. C non integrerebbe la promessa della prestazione di un terzo (art. 111 CO), poiché chi garantisce in questo modo assumerebbe un’obbligazione indipendente che potrebbe esistere anche se il terzo non risultasse debitore oppure il suo impegno fosse nullo. In concreto l’attore avrebbe avuto unicamente la volontà di prestare una garanzia accessoria senza diventare debitore principale. Avendo assunto un’obbligazione accessoria a quella della debitrice principale, l’impegno dell’attore sarebbe in realtà una fideiussione. Necessitando l’atto di fideiussione di una persona fisica per un importo superiore a fr. 2'000.- la forma pubblica (CO 493), la convenzione di cui al doc. C sarebbe nulla. F. Con osservazioni e domanda riconvenzionale del 23 febbraio 2011 il convenuto si è opposto alla petizione, chiedendo in via riconvenzionale la condanna di AO 1 a corrispondergli l’ulteriore importo di fr. 8.300.-. Il convenuto argomenta che non esisterebbero ragionevoli dubbi nel classificare l’impegno dell’attore quale garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, atteso che l’indipendenza dell’obbligo dell’attore sarebbe esplicitata a chiare lettere nella convenzione. A ogni buon conto neppure l’accessorietà potrebbe far deporre la qualifica della relazione giuridica in favore della fideiussione. Infatti come nella fideiussione chi promette ad altri la prestazione di un terzo può assumere un’obbligazione dipendente dal rapporto di base ossia accessoria. Il convenuto evidenzia che anche se l’attore di fatto non ha mai gestito la società, ciò non sarebbe di alcuna rilevanza. A mente del convenuto e attore riconvenzionale al saldo netto riconosciuto dal giudice del rigetto di fr. 21'091.15 (ossia fr. 46'091.15 dedotti fr. 25'000.- nel frattempo rimborsati), andrebbe aggiunta la pigione maturata e le spese accessorie per l’ultimo mese di locazione (novembre 2009) di fr. 8'300.-, che non sarebbe stata fatta valere in via esecutiva. G. Con la risposta alla domanda riconvenzionale 6 aprile 2011 l’attore si è opposto alla riconvenzionale del convenuto, riproponendo le argomentazioni espresse con la petizione, ossia la nullità assoluta ai sensi dell’art. 11 CO della convenzione di cui al doc. C. All’udienza preliminare e nelle rispettive conclusioni le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni scritte. H. Con sentenza 31 maggio 2012 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano ha accolto la petizione, accertando l'inesistenza del debito di fr. 21'091.15 di cui all'esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano, e ha respinto l’azione riconvenzionale. Il Pretore aggiunto ha argomentato che per l’art. 111 CO il garante assume con il proprio impegno un’obbligazione principale che implica il pagamento al garantito di un importo a titolo di risarcimento del pregiudizio qualora il terzo non adempia la prestazione promessa: il garante assicurerebbe un risultato indipendente dall’obbligo del terzo. La fideiussione sarebbe il contratto con il quale una persona si impegna verso il creditore a garantire il pagamento del debito assunto dal debitore principale. A differenza della promessa della prestazione di un terzo, l’obbligazione del fideiussore avrebbe carattere accessorio rispetto all’obbligazione del debitore principale, dalla quale essa dipende. Nel caso di ripresa cumulativa di debito l’obbligazione dell’assuntore sarebbe un impegno proprio, indipendente, che si aggiunge a quello del debitore: l’assuntore si obbligherebbe come un debitore e non per il debitore. La distinzione tra fideiussione e ripresa cumulativa del debito riposerebbe principalmente sul fatto che colui che riprende il debito ha di principio un interesse immediato e materiale, proprio e riconoscibile dalla parte garantita, alla conclusione dell’affare tra il debitore principale ed il creditore, traendo direttamente vantaggio dalla controprestazione del creditore. Il primo giudice ha tratto il convincimento che la convenzione sub doc. C sia stata redatta dal convenuto e meglio dal di lui consulente legale e che sarebbe altamente improbabile che l’attore abbia riconosciuto la portata del tenore letterale dell’impegno sottoscritto. Il fatto che nella clausola di garanzia sia stata inserita la definizione di “promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO” non consentirebbe di trarre alcun automatismo a riguardo del tipo di garanzia pattuita, non risultando l’attore persona avvezza all’utilizzo della terminologia giuridica. L’impegno assunto dall’attore rispetto alla prestazione della conduttrice non presenterebbe quella prerogativa di indipendenza propria dell’art. 111 CO, bensì mostrerebbe le caratteristiche di un impegno accessorio ancorato all’obbligazione principale non eseguita. A mente del Pretore aggiunto sarebbe riconoscibile che l’attore non intendesse impegnarsi anche per il caso in cui l’obbligazione della società fosse nulla. La sua intenzione sarebbe stata quella di garantire la solvibilità della conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, considerato anche che la sua obbligazione corrisponderebbe esattamente a quella della conduttrice e che egli non avrebbe alcun interesse personale, distinto da quello del debitore principale, alla stipulazione dell’atto. Infatti l’attore avrebbe ricoperto solo formalmente la carica di amministratore unico senza esercitare alcuna ingerenza nella gestione dell’attività societaria e senza percepire alcuna controprestazione. Per questi motivi l’impegno dell’attore, conclude il Pretore aggiunto, deve essere identificato quale fideiussione e pertanto nullo per vizio di forma. I. Con l’appello il convenuto postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione, rigettando in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________, e di accogliere la domanda riconvenzionale. L’appellante argomenta che dalle tavole processuali non apparirebbe che la garanzia prestata dall’appellato fosse dipendente da un’eventuale insolvibilità della conduttrice. Al contrario l’appellato avrebbe garantito personalmente e a prima richiesta l’adempimento contrattuale assunto dalla società. Tale impegno s’identificherebbe fedelmente con la definizione che la letteratura giuridica dà della promessa di prestazione di un terzo, atteso che il criterio di accessorietà di cui si è avvalso il primo giudice non risulterebbe decisivo per la qualifica della tipologia di garanzia. L’appellante contesta il fatto che una ripresa cumulativa di debito debba essere scartata perché l’attore non avrebbe interesse diretto nella fattispecie. Infatti, sebbene l’appellato non svolgesse alcun ruolo diretto in seno alla società conduttrice, egli quale amministratore unico era comunque esposto alla responsabilità di organo ai sensi dell’art. 754 CO. L. Con osservazioni all’appello l’attore postula la reiezione del gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito. e considerato in diritto: 1. Nella fattispecie si tratta di esaminare la qualifica giuridica da attribuire all'impegno assunto dall’attore nella clausola di cui al n. 5 del doc. C: mentre quest’ultimo ritiene che si tratti di una fideiussione, nulla per vizio di forma (art. 493 cpv. 2 CO), il convenuto propende per la tesi di una garanzia indipendente ai sensi dell’art. 111 CO o, eventualmente, per un’assunzione cumulativa di debito. 2. La dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione, una garanzia o un’assunzione cumulativa di debito (II CCA, sentenza inc. n. 12.2004.200 del 25 agosto 2005 pubbl. in: NRCP 2006 pag. 361; II CCA, sentenza inc. n. 12.96.110 del 3 dicembre 1996), ritenuto che il criterio di distinzione essenziale tra i tre istituti giuridici risiede nel carattere accessorio della prima, ma non invece delle altre due, per raffronto all'obbligazione del debitore principale, fermo restando che la terza, diversamente dalla seconda, presuppone la volontà del garante di riprendere l’impegno altrui e di diventare a sua volta debitore principale e non solo quella di assicurare l’impegno di quest’ultimo (SJ 2000 I 305 consid. 1a). 3. In base ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato accordo viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva, ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1 CO; DTF 123 III 35 consid. 3b; NRCP 2004 p. 254). Solamente quando non esistono accertamenti di fatto sulla reale concordanza della loro volontà rispettivamente se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro presunta volontà viene accertata con un'interpretazione oggettiva/normativa, interpretando cioè le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta (DTF 123 III 165 consid. 3a, 121 III 118 consid. 4b/aa; NRCP 2004 p. 254; RtiD I-2004 N. 33c; II CCA, sentenza inc. n. 12.2005.144 del 24 febbraio 2006, pubbl. in: NRCP 2006 pag. 194.). Nell ’ interpretazione oggettiva il tenore della clausola controversa assume un rango prioritario. Tuttavia, non va dimenticato che anche qualora tale tenore possa sembrare a prima vista chiaro, il giudice non può limitarsi alla lettera, bensì deve interpretarlo alla luce del contratto nel suo insieme, dello scopo conseguito dalle parti e sulla scorta di tutte le altre circostanze che lasciano intendere che il tenore della clausola non corrisponda alla reale volontà delle parti. In particolare, ciò vale qualora la clausola sia stata redatta in una lingua straniera all ’ obbligato. Diversamente, qualora si sia in presenza di persone d ’ affari con conoscenze specifiche si può, secondo le circostanze, prediligere l ’interpretazione sulla base del solo tenore della clausola (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1). 4. Nella fattispecie l’istruttoria non ha permesso di stabilire quale fosse la reale e concorde volontà delle parti allorché l’attore ha fornito la garanzia in parola. Anche la testimonianza di M__________ non ha potuto essere di ausilio al riguardo. La teste ha infatti riferito - in base a quanto riferitole dal marito __________ - della volontà dell’attore e del di lei marito, che pure aveva sottoscritto l’impegno di cui al doc. C, di garantire la solvibilità della società conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, sperando comunque che la società potesse estinguere gli scoperti e quindi di non dover intervenire direttamente. La teste però, come da lei ammesso, non ha presenziato alla firma del doc. C e neppure ha partecipato alle trattative che hanno portato alla sottoscrizione di questo documento. Per questo motivo quindi ella non ha potuto riferire in prima persona su quale fosse stata la volontà del locatore e segnatamente se la stessa corrispondesse a quella dell’attore. Per questo motivo quindi, in concreto, bisogna ricorrere all’interpretazione in base al principio dell’affidamento. 5. Innanzitutto in mancanza di prove in tal senso non si può dire che l’attore abbia conoscenze specifiche sulla distinzione giuridica tra garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, assunzione cumulativa di debito e fideiussione. Nel contratto di cui al doc. C è indicato che l’attore e M__________ “ garantiscono personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione e relativi contratto di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003 ”, impegnandosi “ ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti della __________ nei confronti di AP 1 ” e a effettuare il pagamento “ non appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state fornite ”. Risulta quindi chiaro dal contratto che le parti non hanno voluto pattuire un’assunzione cumulativa di debito, che avrebbe invece permesso al creditore di perseguire direttamente e personalmente l’attore senza dover prima far capo alla conduttrice __________ (DTF 129 III 702 consid. 2.1). L’assunzione cumulativa di debito può essere esclusa anche perché non appare che l’attore avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne traesse beneficio ( Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2 a ed., pag. 904; Merz, Traité de droit privé suisse, VI I, pag. 85). Come è emerso dall’istruttoria infatti egli non era socio o finanziatore della conduttrice e ricopriva solo formalmente la carica di amministratore unico - che aveva assunto solo per fare un favore ai parenti della coniuge - senza esercitare alcuna ingerenza nella gestione dell’attività societaria e senza percepire alcuna controprestazione. Inoltre, sebbene la società conduttrice sia stata dichiarata fallita il 9 marzo 2010, non risulta dagli atti che contro l’attore sia stata promossa un’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 754 CO, per cui anche per questo motivo può essere escluso l’interesse proprio all’esecuzione del contratto da parte dell’attore. 6. Nemmeno può essere tenuta in conto la promessa della prestazione di un terzo dell’art. 111 CO, nella sua accezione di esecuzione di un obbligo di un terzo verso il garantito (DTF 113 II 434 consid. 2), poiché chi garantisce in questo modo assume un’obbligazione indipendente che può esistere anche se il terzo non risulta debitore oppure il suo impegno è nullo. Inoltre, l’attore non si è impegnato a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da parte della società debitrice, ma ha promesso l'adempimento stesso, cosicché l'impegno da lui assunto è del tutto identico a quello della debitrice (DTF 125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 3b; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3 a ed. Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO). Anche in questo caso non appare nessun interesse personale dell’attore ad impegnarsi nel modo menzionato e l’impegno inoltre è contestuale al contratto principale. Quest’ultima considerazione, con l’aggiunta che l’obbligo di garanzia corrisponde esattamente a quello della debitrice principale ed è definito interamente con riferimento a quel contratto, tanto è vero che l’attore ha sottoscritto lo stesso testo e quindi è intervenuto nello stesso e non ha assunto un obbligo diretto, porta indizi a favore della fideiussione ( DTF 113 II 434 consid. 3b e 3c), che va privilegiata, per costante dottrina e giurisprudenza, quand’anche dovessero esservi dei dubbi in merito alla qualificazione giuridica da attribuire all’impegno sottoscritto dall’attore ( Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Band II, 7 a ed. 1998, n. 4082; DTF 66 II 28, 81 II 525; ZR 1962 p. 131). 7. Dovendosi così ammettere, nella garanzia prestata dall’attore, l’esistenza di una fideiussione, si arriva alla stessa conclusione del Pretore ed alla reiezione dell’appello poiché quando il fideiussore è una persona fisica l’impegno relativo richiede, per essere valido, l’atto pubblico (art. 493 cpv. 2 CO) che, in concreto, pacificamente non esiste. 8. Da quanto precede discende che l’appello deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante, che rifonderà a controparte un’adeguata indennità per ripetibili. Nella commisurazione delle spese giudiziarie si tiene conto di un valore di fr. 29'391.15 (art. 94 cpv. 2 CPC). Per i quali motivi, richiamati la LTG e il Regolamento sulle ripetibili decide: 1. L’appello 2 luglio 2012 di AP 1 è respinto. 2. Le spese processuali di complessivi fr. 1’000.- sono poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 1’400.- per ripetibili di appello. 3. Notificazione: - - Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Incarto n. 12.2012.118 Incarto n. 12.2012.118

Incarto n. 12.2012.118 Lugano 26 novembre 2012 /fb Lugano

Lugano 26 novembre 2012 /fb

26 novembre 2012 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino In nome della Repubblica e Cantone Ticino

In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini Epiney-Colombo, presidente,

Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini

Bozzini e Fiscalini vicecancelliere: vicecancelliere:

vicecancelliere: Cassina Cassina

Cassina sedente per statuire nella causa inc. n. SE.2011.13 (procedura semplificata, azione in disconoscimento del debito) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 10 gennaio 2011 da

sedente per statuire nella causa inc. n. SE.2011.13 (procedura semplificata, azione in disconoscimento del debito) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 10 gennaio 2011 da AO 1 rappr. dall RA 2 AO 1

AO 1 rappr. dall RA 2

rappr. dall RA 2 contro contro

contro AP 1 rappr. dall’ RA 1 AP 1

AP 1 rappr. dall’ RA 1

rappr. dall’ RA 1 con cui l'attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 21'091.15 per il quale il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano, domanda totalmente avversata dal convenuto, che con la risposta ha chiesto l’accertamento del credito di fr. 21'091.15 e ha presentato azione riconvenzionale tendente alla condanna dell’attore a corrispondergli l’importo di fr. 8’300.- e che il Pretore aggiunto con sentenza 31 maggio 2012 ha accolto, accertando l'inesistenza del credito di fr. 21'091.15 e respingendo la domanda riconvenzionale;

con cui l'attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 21'091.15 per il quale il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano, domanda totalmente avversata dal convenuto, che con la risposta ha chiesto l’accertamento del credito di fr. 21'091.15 e ha presentato azione riconvenzionale tendente alla condanna dell’attore a corrispondergli l’importo di fr. 8’300.- e che il Pretore aggiunto con sentenza 31 maggio 2012 ha accolto, accertando l'inesistenza del credito di fr. 21'091.15 e respingendo la domanda riconvenzionale; appellante il convenuto con atto di appello 2 luglio 2012, con cui chiede la riforma dell’impugnato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

appellante il convenuto con atto di appello 2 luglio 2012, con cui chiede la riforma dell’impugnato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l’attore con risposta 3 settembre 2012 postula la reiezione dell’appello, con protesta di spese e ripetibili;

mentre l’attore con risposta 3 settembre 2012 postula la reiezione dell’appello, con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti; ritenuto

ritenuto in fatto:

in fatto: A. Con contratto di locazione dell’11 aprile 2002 (doc. D) AP 1 ha locato a RE 1 tutto il piano terra della part. n. __________ e cinque posteggi esterni a scopo commerciale amministrativo, con inizio della locazione per il 1° febbraio 2003 e con un canone di locazione annuo complessivo di fr. 114'000.-, corrispondenti a fr. 9'500.- mensili oltre a un acconto di fr. 700.- mensili per le spese accessorie. Questo contratto è stato integrato dall’addendum di cui al doc. E, avente per oggetto in sostanza l’esecuzione da parte del locatore di un impianto di trattamento dell’aria e una modifica delle scadenze di pagamento della locazione fino al mese di luglio 2004 compreso. Il 23 luglio 2005 le parti hanno sottoscritto un ulteriore contratto (doc. D) avente per oggetto la locazione di parcheggi esterni per una pigione di fr. 560.- mensili.

A. Con contratto di locazione dell’11 aprile 2002 (doc. D) AP 1 ha locato a RE 1 tutto il piano terra della part. n. __________ e cinque posteggi esterni a scopo commerciale amministrativo, con inizio della locazione per il 1° febbraio 2003 e con un canone di locazione annuo complessivo di fr. 114'000.-, corrispondenti a fr. 9'500.- mensili oltre a un acconto di fr. 700.- mensili per le spese accessorie. Questo contratto è stato integrato dall’addendum di cui al doc. E, avente per oggetto in sostanza l’esecuzione da parte del locatore di un impianto di trattamento dell’aria e una modifica delle scadenze di pagamento della locazione fino al mese di luglio 2004 compreso. Il 23 luglio 2005 le parti hanno sottoscritto un ulteriore contratto (doc. D) avente per oggetto la locazione di parcheggi esterni per una pigione di fr. 560.- mensili. B. Il 18 ottobre 2006 AP 1 e __________ hanno sottoscritto una convenzione (doc. F) mediante la quale la conduttrice si è riconosciuta debitrice dell’importo complessivo di fr. 51'612.- per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati sino al 31 luglio 2006 e il locatore le ha concesso una dilazione di pagamento. In tale convenzione AO 1, amministratore unico della conduttrice, e M__________, direttore della stessa, hanno garantito personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni assunte nella convenzione.

B. Il 18 ottobre 2006 AP 1 e __________ hanno sottoscritto una convenzione (doc. F) mediante la quale la conduttrice si è riconosciuta debitrice dell’importo complessivo di fr. 51'612.- per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati sino al 31 luglio 2006 e il locatore le ha concesso una dilazione di pagamento. In tale convenzione AO 1, amministratore unico della conduttrice, e M__________, direttore della stessa, hanno garantito personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni assunte nella convenzione. C. Con scritto 24 novembre 2008 (doc. 4) AP 1 ha sollecitato alla conduttrice il pagamento di fr. 48'870.88 per gli arretrati sino al 31 luglio 2006 e di fr. 85’161.70 per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati a decorrere dal 1° agosto 2006, fissandole ai sensi dell’art. 257d CO un termine di 30 giorni per il pagamento e avvertendola che scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarebbe stato disdetto. Il 16 dicembre 2008 AP 1 e __________ SA hanno sottoscritto una nuova convenzione (doc. C) mediante la quale, per quanto di rilevanza nella fattispecie:

C. Con scritto 24 novembre 2008 (doc. 4) AP 1 ha sollecitato alla conduttrice il pagamento di fr. 48'870.88 per gli arretrati sino al 31 luglio 2006 e di fr. 85’161.70 per canoni di locazione, acconti e conguaglio spese accessorie non pagati a decorrere dal 1° agosto 2006, fissandole ai sensi dell’art. 257d CO un termine di 30 giorni per il pagamento e avvertendola che scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarebbe stato disdetto. Il 16 dicembre 2008 AP 1 e __________ SA hanno sottoscritto una nuova convenzione (doc. C) mediante la quale, per quanto di rilevanza nella fattispecie: - il locatore ha rinunciato al credito maturato nei confronti della conduttrice per canoni di locazione, spese accessorie e relativi conguagli non pagati fino al mese di novembre 2008 per complessivi fr. 134'032.58;

- il locatore ha rinunciato al credito maturato nei confronti della conduttrice per canoni di locazione, spese accessorie e relativi conguagli non pagati fino al mese di novembre 2008 per complessivi fr. 134'032.58; - il locatore ha rinunciato alla pretesa nei confronti di AO 1 e di M__________ per complessivi fr. 48'870.88 a dipendenza della convenzione di data 18 ottobre 2006;

- il locatore ha rinunciato alla pretesa nei confronti di AO 1 e di M__________ per complessivi fr. 48'870.88 a dipendenza della convenzione di data 18 ottobre 2006; -AO 1 e M__________ hanno garantito personalmente l’adempimento da parte della conduttrice delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione, il contratto di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003, impegnandosi ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti della conduttrice nei confronti del locatore;

-AO 1 e M__________ hanno garantito personalmente l’adempimento da parte della conduttrice delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione, il contratto di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003, impegnandosi ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti della conduttrice nei confronti del locatore; - AO 1 e __________ R__________ effettueranno il pagamento a prima richiesta non appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state fornite.

- AO 1 e __________ R__________ effettueranno il pagamento a prima richiesta non appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state fornite. Nella convenzione le parti hanno stabilito che la garanzia personale fornita costituisce una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO ed è pertanto da intendersi indipendente, irrevocabile e incondizionata.

Nella convenzione le parti hanno stabilito che la garanzia personale fornita costituisce una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO ed è pertanto da intendersi indipendente, irrevocabile e incondizionata. D. Il 14 ottobre 2009 il locatore ha notificato alla conduttrice la disdetta del contratto di locazione per mora, rivendicando il pagamento di fr. 212'783.- e preavvisando che in caso di inadempienza avrebbe avviato la procedura d’incasso anche nei confronti dei garanti per l’importo di fr. 127'622.03 (doc. 2 e 2a). Con PE n. __________ del 24/25 novembre 2009 dell’UE di Lugano (doc. H) il locatore ha escusso AO 1 per fr. 127'622.05 oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 2009, indicando quale titolo di credito “garanzia sulle pigioni e spese accessorie arretrate relative al contratto di locazione 11.04.02 per i locali commerciali siti nello stabile di cui alla part. __________”. Avendo l’escusso interposto opposizione, il 23 agosto 2010, il locatore ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano. Con pronunciato 20 dicembre 2010 il Pretore di Lugano ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando l’opposizione limitatamente a fr. 21'091.15 oltre accessori (doc. B).

D. Il 14 ottobre 2009 il locatore ha notificato alla conduttrice la disdetta del contratto di locazione per mora, rivendicando il pagamento di fr. 212'783.- e preavvisando che in caso di inadempienza avrebbe avviato la procedura d’incasso anche nei confronti dei garanti per l’importo di fr. 127'622.03 (doc. 2 e 2a). Con PE n. __________ del 24/25 novembre 2009 dell’UE di Lugano (doc. H) il locatore ha escusso AO 1 per fr. 127'622.05 oltre interessi al 5% dal 14 ottobre 2009, indicando quale titolo di credito “garanzia sulle pigioni e spese accessorie arretrate relative al contratto di locazione 11.04.02 per i locali commerciali siti nello stabile di cui alla part. __________”. Avendo l’escusso interposto opposizione, il 23 agosto 2010, il locatore ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano. Con pronunciato 20 dicembre 2010 il Pretore di Lugano ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando l’opposizione limitatamente a fr. 21'091.15 oltre accessori (doc. B). E. Con petizione 10 gennaio 2011 AO 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 21'091.15 per il quale il Pretore ha rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano. L’escusso afferma che la convenzione del 16 dicembre 2008 sarebbe affetta da nullità assoluta. La garanzia prestata dall’attore non sarebbe una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO. Infatti dalla terminologia utilizzata nel doc. C ( “pagamento a prima richiesta”, “senza fare valer alcuna eccezione” ) sarebbe evidente che lo scopo perseguito fosse quello della prestazione di una fideiussione.

E. Con petizione 10 gennaio 2011 AO 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 21'091.15 per il quale il Pretore ha rigettato in via provvisoria l’opposizione al PE n. __________ dell'UE di Lugano. L’escusso afferma che la convenzione del 16 dicembre 2008 sarebbe affetta da nullità assoluta. La garanzia prestata dall’attore non sarebbe una promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO. Infatti dalla terminologia utilizzata nel doc. C ( “pagamento a prima richiesta”, “senza fare valer alcuna eccezione” ) sarebbe evidente che lo scopo perseguito fosse quello della prestazione di una fideiussione. Nella fattispecie potrebbe senz’altro anche essere esclusa l’ipotesi di assunzione cumulativa di debito poiché sarebbe palese che l’attore, che non ha mai gestito, sebbene amministratore unico, la RE 1 e nella quale non ha alcun interesse, non avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne traesse beneficio.

Nella fattispecie potrebbe senz’altro anche essere esclusa l’ipotesi di assunzione cumulativa di debito poiché sarebbe palese che l’attore, che non ha mai gestito, sebbene amministratore unico, la RE 1 e nella quale non ha alcun interesse, non avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne traesse beneficio. La convenzione doc. C non integrerebbe la promessa della prestazione di un terzo (art. 111 CO), poiché chi garantisce in questo modo assumerebbe un’obbligazione indipendente che potrebbe esistere anche se il terzo non risultasse debitore oppure il suo impegno fosse nullo. In concreto l’attore avrebbe avuto unicamente la volontà di prestare una garanzia accessoria senza diventare debitore principale. Avendo assunto un’obbligazione accessoria a quella della debitrice principale, l’impegno dell’attore sarebbe in realtà una fideiussione. Necessitando l’atto di fideiussione di una persona fisica per un importo superiore a fr. 2'000.- la forma pubblica (CO 493), la convenzione di cui al doc. C sarebbe nulla.

La convenzione doc. C non integrerebbe la promessa della prestazione di un terzo (art. 111 CO), poiché chi garantisce in questo modo assumerebbe un’obbligazione indipendente che potrebbe esistere anche se il terzo non risultasse debitore oppure il suo impegno fosse nullo. In concreto l’attore avrebbe avuto unicamente la volontà di prestare una garanzia accessoria senza diventare debitore principale. Avendo assunto un’obbligazione accessoria a quella della debitrice principale, l’impegno dell’attore sarebbe in realtà una fideiussione. Necessitando l’atto di fideiussione di una persona fisica per un importo superiore a fr. 2'000.- la forma pubblica (CO 493), la convenzione di cui al doc. C sarebbe nulla. F. Con osservazioni e domanda riconvenzionale del 23 febbraio 2011 il convenuto si è opposto alla petizione, chiedendo in via riconvenzionale la condanna di AO 1 a corrispondergli l’ulteriore importo di fr. 8.300.-. Il convenuto argomenta che non esisterebbero ragionevoli dubbi nel classificare l’impegno dell’attore quale garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, atteso che l’indipendenza dell’obbligo dell’attore sarebbe esplicitata a chiare lettere nella convenzione. A ogni buon conto neppure l’accessorietà potrebbe far deporre la qualifica della relazione giuridica in favore della fideiussione. Infatti come nella fideiussione chi promette ad altri la prestazione di un terzo può assumere un’obbligazione dipendente dal rapporto di base ossia accessoria. Il convenuto evidenzia che anche se l’attore di fatto non ha mai gestito la società, ciò non sarebbe di alcuna rilevanza. A mente del convenuto e attore riconvenzionale al saldo netto riconosciuto dal giudice del rigetto di fr. 21'091.15 (ossia fr. 46'091.15 dedotti fr. 25'000.- nel frattempo rimborsati), andrebbe aggiunta la pigione maturata e le spese accessorie per l’ultimo mese di locazione (novembre 2009) di fr. 8'300.-, che non sarebbe stata fatta valere in via esecutiva.

F. Con osservazioni e domanda riconvenzionale del 23 febbraio 2011 il convenuto si è opposto alla petizione, chiedendo in via riconvenzionale la condanna di AO 1 a corrispondergli l’ulteriore importo di fr. 8.300.-. Il convenuto argomenta che non esisterebbero ragionevoli dubbi nel classificare l’impegno dell’attore quale garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, atteso che l’indipendenza dell’obbligo dell’attore sarebbe esplicitata a chiare lettere nella convenzione. A ogni buon conto neppure l’accessorietà potrebbe far deporre la qualifica della relazione giuridica in favore della fideiussione. Infatti come nella fideiussione chi promette ad altri la prestazione di un terzo può assumere un’obbligazione dipendente dal rapporto di base ossia accessoria. Il convenuto evidenzia che anche se l’attore di fatto non ha mai gestito la società, ciò non sarebbe di alcuna rilevanza. A mente del convenuto e attore riconvenzionale al saldo netto riconosciuto dal giudice del rigetto di fr. 21'091.15 (ossia fr. 46'091.15 dedotti fr. 25'000.- nel frattempo rimborsati), andrebbe aggiunta la pigione maturata e le spese accessorie per l’ultimo mese di locazione (novembre 2009) di fr. 8'300.-, che non sarebbe stata fatta valere in via esecutiva. G. Con la risposta alla domanda riconvenzionale 6 aprile 2011 l’attore si è opposto alla riconvenzionale del convenuto, riproponendo le argomentazioni espresse con la petizione, ossia la nullità assoluta ai sensi dell’art. 11 CO della convenzione di cui al doc. C. All’udienza preliminare e nelle rispettive conclusioni le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni scritte.

G. Con la risposta alla domanda riconvenzionale 6 aprile 2011 l’attore si è opposto alla riconvenzionale del convenuto, riproponendo le argomentazioni espresse con la petizione, ossia la nullità assoluta ai sensi dell’art. 11 CO della convenzione di cui al doc. C. All’udienza preliminare e nelle rispettive conclusioni le parti si sono confermate nelle loro precedenti allegazioni scritte. H. Con sentenza 31 maggio 2012 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano ha accolto la petizione, accertando l'inesistenza del debito di fr. 21'091.15 di cui all'esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano, e ha respinto l’azione riconvenzionale. Il Pretore aggiunto ha argomentato che per l’art. 111 CO il garante assume con il proprio impegno un’obbligazione principale che implica il pagamento al garantito di un importo a titolo di risarcimento del pregiudizio qualora il terzo non adempia la prestazione promessa: il garante assicurerebbe un risultato indipendente dall’obbligo del terzo. La fideiussione sarebbe il contratto con il quale una persona si impegna verso il creditore a garantire il pagamento del debito assunto dal debitore principale. A differenza della promessa della prestazione di un terzo, l’obbligazione del fideiussore avrebbe carattere accessorio rispetto all’obbligazione del debitore principale, dalla quale essa dipende. Nel caso di ripresa cumulativa di debito l’obbligazione dell’assuntore sarebbe un impegno proprio, indipendente, che si aggiunge a quello del debitore: l’assuntore si obbligherebbe come un debitore e non per il debitore. La distinzione tra fideiussione e ripresa cumulativa del debito riposerebbe principalmente sul fatto che colui che riprende il debito ha di principio un interesse immediato e materiale, proprio e riconoscibile dalla parte garantita, alla conclusione dell’affare tra il debitore principale ed il creditore, traendo direttamente vantaggio dalla controprestazione del creditore.

H. Con sentenza 31 maggio 2012 il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano ha accolto la petizione, accertando l'inesistenza del debito di fr. 21'091.15 di cui all'esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano, e ha respinto l’azione riconvenzionale. Il Pretore aggiunto ha argomentato che per l’art. 111 CO il garante assume con il proprio impegno un’obbligazione principale che implica il pagamento al garantito di un importo a titolo di risarcimento del pregiudizio qualora il terzo non adempia la prestazione promessa: il garante assicurerebbe un risultato indipendente dall’obbligo del terzo. La fideiussione sarebbe il contratto con il quale una persona si impegna verso il creditore a garantire il pagamento del debito assunto dal debitore principale. A differenza della promessa della prestazione di un terzo, l’obbligazione del fideiussore avrebbe carattere accessorio rispetto all’obbligazione del debitore principale, dalla quale essa dipende. Nel caso di ripresa cumulativa di debito l’obbligazione dell’assuntore sarebbe un impegno proprio, indipendente, che si aggiunge a quello del debitore: l’assuntore si obbligherebbe come un debitore e non per il debitore. La distinzione tra fideiussione e ripresa cumulativa del debito riposerebbe principalmente sul fatto che colui che riprende il debito ha di principio un interesse immediato e materiale, proprio e riconoscibile dalla parte garantita, alla conclusione dell’affare tra il debitore principale ed il creditore, traendo direttamente vantaggio dalla controprestazione del creditore. Il primo giudice ha tratto il convincimento che la convenzione sub doc. C sia stata redatta dal convenuto e meglio dal di lui consulente legale e che sarebbe altamente improbabile che l’attore abbia riconosciuto la portata del tenore letterale dell’impegno sottoscritto. Il fatto che nella clausola di garanzia sia stata inserita la definizione di “promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO” non consentirebbe di trarre alcun automatismo a riguardo del tipo di garanzia pattuita, non risultando l’attore persona avvezza all’utilizzo della terminologia giuridica. L’impegno assunto dall’attore rispetto alla prestazione della conduttrice non presenterebbe quella prerogativa di indipendenza propria dell’art. 111 CO, bensì mostrerebbe le caratteristiche di un impegno accessorio ancorato all’obbligazione principale non eseguita. A mente del Pretore aggiunto sarebbe riconoscibile che l’attore non intendesse impegnarsi anche per il caso in cui l’obbligazione della società fosse nulla. La sua intenzione sarebbe stata quella di garantire la solvibilità della conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, considerato anche che la sua obbligazione corrisponderebbe esattamente a quella della conduttrice e che egli non avrebbe alcun interesse personale, distinto da quello del debitore principale, alla stipulazione dell’atto. Infatti l’attore avrebbe ricoperto solo formalmente la carica di amministratore unico senza esercitare alcuna ingerenza nella gestione dell’attività societaria e senza percepire alcuna controprestazione. Per questi motivi l’impegno dell’attore, conclude il Pretore aggiunto, deve essere identificato quale fideiussione e pertanto nullo per vizio di forma.

Il primo giudice ha tratto il convincimento che la convenzione sub doc. C sia stata redatta dal convenuto e meglio dal di lui consulente legale e che sarebbe altamente improbabile che l’attore abbia riconosciuto la portata del tenore letterale dell’impegno sottoscritto. Il fatto che nella clausola di garanzia sia stata inserita la definizione di “promessa della prestazione di un terzo ai sensi dell’art. 111 CO” non consentirebbe di trarre alcun automatismo a riguardo del tipo di garanzia pattuita, non risultando l’attore persona avvezza all’utilizzo della terminologia giuridica. L’impegno assunto dall’attore rispetto alla prestazione della conduttrice non presenterebbe quella prerogativa di indipendenza propria dell’art. 111 CO, bensì mostrerebbe le caratteristiche di un impegno accessorio ancorato all’obbligazione principale non eseguita. A mente del Pretore aggiunto sarebbe riconoscibile che l’attore non intendesse impegnarsi anche per il caso in cui l’obbligazione della società fosse nulla. La sua intenzione sarebbe stata quella di garantire la solvibilità della conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, considerato anche che la sua obbligazione corrisponderebbe esattamente a quella della conduttrice e che egli non avrebbe alcun interesse personale, distinto da quello del debitore principale, alla stipulazione dell’atto. Infatti l’attore avrebbe ricoperto solo formalmente la carica di amministratore unico senza esercitare alcuna ingerenza nella gestione dell’attività societaria e senza percepire alcuna controprestazione. Per questi motivi l’impegno dell’attore, conclude il Pretore aggiunto, deve essere identificato quale fideiussione e pertanto nullo per vizio di forma. I. Con l’appello il convenuto postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione, rigettando in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________, e di accogliere la domanda riconvenzionale. L’appellante argomenta che dalle tavole processuali non apparirebbe che la garanzia prestata dall’appellato fosse dipendente da un’eventuale insolvibilità della conduttrice. Al contrario l’appellato avrebbe garantito personalmente e a prima richiesta l’adempimento contrattuale assunto dalla società. Tale impegno s’identificherebbe fedelmente con la definizione che la letteratura giuridica dà della promessa di prestazione di un terzo, atteso che il criterio di accessorietà di cui si è avvalso il primo giudice non risulterebbe decisivo per la qualifica della tipologia di garanzia. L’appellante contesta il fatto che una ripresa cumulativa di debito debba essere scartata perché l’attore non avrebbe interesse diretto nella fattispecie. Infatti, sebbene l’appellato non svolgesse alcun ruolo diretto in seno alla società conduttrice, egli quale amministratore unico era comunque esposto alla responsabilità di organo ai sensi dell’art. 754 CO.

I. Con l’appello il convenuto postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione, rigettando in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________, e di accogliere la domanda riconvenzionale. L’appellante argomenta che dalle tavole processuali non apparirebbe che la garanzia prestata dall’appellato fosse dipendente da un’eventuale insolvibilità della conduttrice. Al contrario l’appellato avrebbe garantito personalmente e a prima richiesta l’adempimento contrattuale assunto dalla società. Tale impegno s’identificherebbe fedelmente con la definizione che la letteratura giuridica dà della promessa di prestazione di un terzo, atteso che il criterio di accessorietà di cui si è avvalso il primo giudice non risulterebbe decisivo per la qualifica della tipologia di garanzia. L’appellante contesta il fatto che una ripresa cumulativa di debito debba essere scartata perché l’attore non avrebbe interesse diretto nella fattispecie. Infatti, sebbene l’appellato non svolgesse alcun ruolo diretto in seno alla società conduttrice, egli quale amministratore unico era comunque esposto alla responsabilità di organo ai sensi dell’art. 754 CO. L. Con osservazioni all’appello l’attore postula la reiezione del gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.

L. Con osservazioni all’appello l’attore postula la reiezione del gravame, con motivazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito. e considerato

e considerato in diritto:

in diritto: 1. Nella fattispecie si tratta di esaminare la qualifica giuridica da attribuire all'impegno assunto dall’attore nella clausola di cui al n. 5 del doc. C: mentre quest’ultimo ritiene che si tratti di una fideiussione, nulla per vizio di forma (art. 493 cpv. 2 CO), il convenuto propende per la tesi di una garanzia indipendente ai sensi dell’art. 111 CO o, eventualmente, per un’assunzione cumulativa di debito.

1. Nella fattispecie si tratta di esaminare la qualifica giuridica da attribuire all'impegno assunto dall’attore nella clausola di cui al n. 5 del doc. C: mentre quest’ultimo ritiene che si tratti di una fideiussione, nulla per vizio di forma (art. 493 cpv. 2 CO), il convenuto propende per la tesi di una garanzia indipendente ai sensi dell’art. 111 CO o, eventualmente, per un’assunzione cumulativa di debito. 2. La dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione, una garanzia o un’assunzione cumulativa di debito (II CCA, sentenza inc. n. 12.2004.200 del 25 agosto 2005 pubbl. in: NRCP 2006 pag. 361; II CCA, sentenza inc. n. 12.96.110 del 3 dicembre 1996), ritenuto che il criterio di distinzione essenziale tra i tre istituti giuridici risiede nel carattere accessorio della prima, ma non invece delle altre due, per raffronto all'obbligazione del debitore principale, fermo restando che la terza, diversamente dalla seconda, presuppone la volontà del garante di riprendere l’impegno altrui e di diventare a sua volta debitore principale e non solo quella di assicurare l’impegno di quest’ultimo (SJ 2000 I 305 consid. 1a).

2. La dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello stabilire se una determinata pattuizione costituisca una fideiussione, una garanzia o un’assunzione cumulativa di debito (II CCA, sentenza inc. n. 12.2004.200 del 25 agosto 2005 pubbl. in: NRCP 2006 pag. 361; II CCA, sentenza inc. n. 12.96.110 del 3 dicembre 1996), ritenuto che il criterio di distinzione essenziale tra i tre istituti giuridici risiede nel carattere accessorio della prima, ma non invece delle altre due, per raffronto all'obbligazione del debitore principale, fermo restando che la terza, diversamente dalla seconda, presuppone la volontà del garante di riprendere l’impegno altrui e di diventare a sua volta debitore principale e non solo quella di assicurare l’impegno di quest’ultimo (SJ 2000 I 305 consid. 1a). 3. In base ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato accordo viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva, ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1 CO; DTF 123 III 35 consid. 3b; NRCP 2004 p. 254). Solamente quando non esistono accertamenti di fatto sulla reale concordanza della loro volontà rispettivamente se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro presunta volontà viene accertata con un'interpretazione oggettiva/normativa, interpretando cioè le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta (DTF 123 III 165 consid. 3a, 121 III 118 consid. 4b/aa; NRCP 2004 p. 254; RtiD I-2004 N. 33c; II CCA, sentenza inc. n. 12.2005.144 del 24 febbraio 2006, pubbl. in: NRCP 2006 pag. 194.). Nell ’ interpretazione oggettiva il tenore della clausola controversa assume un rango prioritario. Tuttavia, non va dimenticato che anche qualora tale tenore possa sembrare a prima vista chiaro, il giudice non può limitarsi alla lettera, bensì deve interpretarlo alla luce del contratto nel suo insieme, dello scopo conseguito dalle parti e sulla scorta di tutte le altre circostanze che lasciano intendere che il tenore della clausola non corrisponda alla reale volontà delle parti. In particolare, ciò vale qualora la clausola sia stata redatta in una lingua straniera all ’ obbligato. Diversamente, qualora si sia in presenza di persone d ’ affari con conoscenze specifiche si può, secondo le circostanze, prediligere l ’interpretazione sulla base del solo tenore della clausola (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1).

3. In base ai criteri abituali d'interpretazione, il contenuto di un determinato accordo viene stabilito in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva, ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1 CO; DTF 123 III 35 consid. 3b; NRCP 2004 p. 254). Solamente quando non esistono accertamenti di fatto sulla reale concordanza della loro volontà rispettivamente se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro presunta volontà viene accertata con un'interpretazione oggettiva/normativa, interpretando cioè le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta (DTF 123 III 165 consid. 3a, 121 III 118 consid. 4b/aa; NRCP 2004 p. 254; RtiD I-2004 N. 33c; II CCA, sentenza inc. n. 12.2005.144 del 24 febbraio 2006, pubbl. in: NRCP 2006 pag. 194.). Nell ’ interpretazione oggettiva il tenore della clausola controversa assume un rango prioritario. Tuttavia, non va dimenticato che anche qualora tale tenore possa sembrare a prima vista chiaro, il giudice non può limitarsi alla lettera, bensì deve interpretarlo alla luce del contratto nel suo insieme, dello scopo conseguito dalle parti e sulla scorta di tutte le altre circostanze che lasciano intendere che il tenore della clausola non corrisponda alla reale volontà delle parti. In particolare, ciò vale qualora la clausola sia stata redatta in una lingua straniera all ’ obbligato. Diversamente, qualora si sia in presenza di persone d ’ affari con conoscenze specifiche si può, secondo le circostanze, prediligere l ’interpretazione sulla base del solo tenore della clausola (DTF 129 III 702 consid. 2.4.1). 4. Nella fattispecie l’istruttoria non ha permesso di stabilire quale fosse la reale e concorde volontà delle parti allorché l’attore ha fornito la garanzia in parola. Anche la testimonianza di M__________ non ha potuto essere di ausilio al riguardo. La teste ha infatti riferito - in base a quanto riferitole dal marito __________ - della volontà dell’attore e del di lei marito, che pure aveva sottoscritto l’impegno di cui al doc. C, di garantire la solvibilità della società conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, sperando comunque che la società potesse estinguere gli scoperti e quindi di non dover intervenire direttamente. La teste però, come da lei ammesso, non ha presenziato alla firma del doc. C e neppure ha partecipato alle trattative che hanno portato alla sottoscrizione di questo documento. Per questo motivo quindi ella non ha potuto riferire in prima persona su quale fosse stata la volontà del locatore e segnatamente se la stessa corrispondesse a quella dell’attore. Per questo motivo quindi, in concreto, bisogna ricorrere all’interpretazione in base al principio dell’affidamento.

4. Nella fattispecie l’istruttoria non ha permesso di stabilire quale fosse la reale e concorde volontà delle parti allorché l’attore ha fornito la garanzia in parola. Anche la testimonianza di M__________ non ha potuto essere di ausilio al riguardo. La teste ha infatti riferito - in base a quanto riferitole dal marito __________ - della volontà dell’attore e del di lei marito, che pure aveva sottoscritto l’impegno di cui al doc. C, di garantire la solvibilità della società conduttrice per l’eventualità di canoni scoperti, sperando comunque che la società potesse estinguere gli scoperti e quindi di non dover intervenire direttamente. La teste però, come da lei ammesso, non ha presenziato alla firma del doc. C e neppure ha partecipato alle trattative che hanno portato alla sottoscrizione di questo documento. Per questo motivo quindi ella non ha potuto riferire in prima persona su quale fosse stata la volontà del locatore e segnatamente se la stessa corrispondesse a quella dell’attore. Per questo motivo quindi, in concreto, bisogna ricorrere all’interpretazione in base al principio dell’affidamento. 5. Innanzitutto in mancanza di prove in tal senso non si può dire che l’attore abbia conoscenze specifiche sulla distinzione giuridica tra garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, assunzione cumulativa di debito e fideiussione. Nel contratto di cui al doc. C è indicato che l’attore e M__________ “ garantiscono personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione e relativi contratto di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003 ”, impegnandosi “ ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti della __________ nei confronti di AP 1 ” e a effettuare il pagamento “ non appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state fornite ”. Risulta quindi chiaro dal contratto che le parti non hanno voluto pattuire un’assunzione cumulativa di debito, che avrebbe invece permesso al creditore di perseguire direttamente e personalmente l’attore senza dover prima far capo alla conduttrice __________ (DTF 129 III 702 consid. 2.1). L’assunzione cumulativa di debito può essere esclusa anche perché non appare che l’attore avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne traesse beneficio ( Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2 a ed., pag. 904; Merz, Traité de droit privé suisse, VI I, pag. 85). Come è emerso dall’istruttoria infatti egli non era socio o finanziatore della conduttrice e ricopriva solo formalmente la carica di amministratore unico - che aveva assunto solo per fare un favore ai parenti della coniuge - senza esercitare alcuna ingerenza nella gestione dell’attività societaria e senza percepire alcuna controprestazione. Inoltre, sebbene la società conduttrice sia stata dichiarata fallita il 9 marzo 2010, non risulta dagli atti che contro l’attore sia stata promossa un’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 754 CO, per cui anche per questo motivo può essere escluso l’interesse proprio all’esecuzione del contratto da parte dell’attore.

5. Innanzitutto in mancanza di prove in tal senso non si può dire che l’attore abbia conoscenze specifiche sulla distinzione giuridica tra garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, assunzione cumulativa di debito e fideiussione. l’attore e M__________ “ garantiscono personalmente l’adempimento da parte di __________ delle obbligazioni da essa assunte con la convenzione e relativi contratto di locazione dell’11 aprile 2002 e l’Addendum del 20 marzo 2003 ”, impegnandosi “ ciascuno singolarmente a garantire e versare in solido l’importo corrispondente ad eventuali debiti della __________ nei confronti di AP 1 ” e a effettuare il pagamento “ non appena AP 1 avrà loro comunicato per iscritto che le prestazioni promesse non sono state fornite ”. ”, impegnandosi “ ” e a effettuare il pagamento “ L’assunzione cumulativa di debito può essere esclusa anche perché non appare che l’attore avesse un interesse proprio all’esecuzione del contratto né ne traesse beneficio ( Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2 a ed., pag. 904; Merz, Traité de droit privé suisse, VI I, pag. 85). Come è emerso dall’istruttoria infatti egli non era socio o finanziatore della conduttrice e ricopriva solo formalmente la carica di amministratore unico - che aveva assunto solo per fare un favore ai parenti della coniuge - senza esercitare alcuna ingerenza nella gestione dell’attività societaria e senza percepire alcuna controprestazione. Inoltre, sebbene la società conduttrice sia stata dichiarata fallita il 9 marzo 2010, non risulta dagli atti che contro l’attore sia stata promossa un’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 754 CO, per cui anche per questo motivo può essere escluso l’interesse proprio all’esecuzione del contratto da parte dell’attore. Engel Merz 6. Nemmeno può essere tenuta in conto la promessa della prestazione di un terzo dell’art. 111 CO, nella sua accezione di esecuzione di un obbligo di un terzo verso il garantito (DTF 113 II 434 consid. 2), poiché chi garantisce in questo modo assume un’obbligazione indipendente che può esistere anche se il terzo non risulta debitore oppure il suo impegno è nullo. Inoltre, l’attore non si è impegnato a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da parte della società debitrice, ma ha promesso l'adempimento stesso, cosicché l'impegno da lui assunto è del tutto identico a quello della debitrice (DTF 125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 3b; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3 a ed. Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO). Anche in questo caso non appare nessun interesse personale dell’attore ad impegnarsi nel modo menzionato e l’impegno inoltre è contestuale al contratto principale. Quest’ultima considerazione, con l’aggiunta che l’obbligo di garanzia corrisponde esattamente a quello della debitrice principale ed è definito interamente con riferimento a quel contratto, tanto è vero che l’attore ha sottoscritto lo stesso testo e quindi è intervenuto nello stesso e non ha assunto un obbligo diretto, porta indizi a favore della fideiussione ( DTF 113 II 434 consid. 3b e 3c), che va privilegiata, per costante dottrina e giurisprudenza, quand’anche dovessero esservi dei dubbi in merito alla qualificazione giuridica da attribuire all’impegno sottoscritto dall’attore ( Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Band II, 7 a ed. 1998, n. 4082; DTF 66 II 28, 81 II 525; ZR 1962 p. 131).

6. Nemmeno può essere tenuta in conto la promessa della prestazione di un terzo dell’art. 111 CO, nella sua accezione di esecuzione di un obbligo di un terzo verso il garantito (DTF 113 II 434 consid. 2), poiché chi garantisce in questo modo assume un’obbligazione indipendente che può esistere anche se il terzo non risulta debitore oppure il suo impegno è nullo. Inoltre, l’attore non si è impegnato a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da parte della società debitrice, ma ha promesso l'adempimento stesso, cosicché l'impegno da lui assunto è del tutto identico a quello della debitrice (DTF 125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 3b; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3 a ed. Honsell/Vogt/Wiegand Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO). Anche in questo caso non appare nessun interesse personale dell’attore ad impegnarsi nel modo menzionato e l’impegno inoltre è contestuale al contratto principale. Quest’ultima considerazione, con l’aggiunta che l’obbligo di garanzia corrisponde esattamente a quello della debitrice principale ed è definito interamente con riferimento a quel contratto, tanto è vero che l’attore ha sottoscritto lo stesso testo e quindi è intervenuto nello stesso e non ha assunto un obbligo diretto, porta indizi a favore della fideiussione ( DTF 113 II 434 consid. 3b e 3c), che va privilegiata, per costante dottrina e giurisprudenza, quand’anche dovessero esservi dei dubbi in merito alla qualificazione giuridica da attribuire all’impegno sottoscritto dall’attore ( Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Band II, 7 a ed. 1998, n. 4082; DTF 66 II 28, 81 II 525; ZR 1962 p. 131). 7. Dovendosi così ammettere, nella garanzia prestata dall’attore, l’esistenza di una fideiussione, si arriva alla stessa conclusione del Pretore ed alla reiezione dell’appello poiché quando il fideiussore è una persona fisica l’impegno relativo richiede, per essere valido, l’atto pubblico (art. 493 cpv. 2 CO) che, in concreto, pacificamente non esiste.

7. Dovendosi così ammettere, nella garanzia prestata dall’attore, l’esistenza di una fideiussione, si arriva alla stessa conclusione del Pretore ed alla reiezione dell’appello poiché quando il fideiussore è una persona fisica l’impegno relativo richiede, per essere valido, l’atto pubblico (art. 493 cpv. 2 CO) che, in concreto, pacificamente non esiste. 8. Da quanto precede discende che l’appello deve essere respinto. Le spese processuali seguono la soccombenza dell’appellante, che rifonderà a controparte un’adeguata indennità per ripetibili. Nella commisurazione delle spese giudiziarie si tiene conto di un valore di fr. 29'391.15 (art. 94 cpv. 2 CPC).

8. Per i quali motivi,

Per i quali motivi, richiamati la LTG e il Regolamento sulle ripetibili

richiamati la LTG e il Regolamento sulle ripetibili decide: 1. L’appello 2 luglio 2012 di AP 1 è respinto. decide: 1. L’appello 2 luglio 2012 di AP 1 è respinto. 2. Le spese processuali di complessivi fr. 1’000.- sono poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 1’400.- per ripetibili di appello.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 1’000.- sono poste a carico dell’appellante, con l’obbligo di versare alla controparte fr. 1’400.- per ripetibili di appello. 3. Notificazione:

3. Notificazione: Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello La presidente Il vicecancelliere

La presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici

Rimedi giuridici Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).