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Selbst wenn für den Hauptprozess die Verhandlungsmaxime gilt (Art. 55 Abs. 1 ZPO), unterliegt die Feststellung des zur Beurteilung der Prozessvoraussetzungen erforderlichen Sachverhalts der einfachen Untersuchungsmaxime (BGE 139 III 278 E. 4.3; BGer 4A_100/2016 vom 13.7.2016 E. 2.1). Nach diese Maxime muss das Gericht gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen. Die Regel von Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO, wonach die Parteien nur zweimal das Recht haben, sich unbeschränkt zu äussern (BGE 146 III 55 E. 2.3; 144 III 117 E. 2.2), ist auf die Prozessvoraussetzungen nicht anwendbar. (E. 3.3) Daraus, dass der Richter gemäss der Rechtsprechung von Amtes wegen einzig jene Tatsachen erforschen muss, die gegen die Zulässigkeit der Klage sprechen, darf nicht abgeleitet werden, dass die Verhandlungsmaxime, und somit Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO, auf die Tatsachen anwendbar wäre, die für die Zulässigkeit der Klage sprechen. Die Parteien müssen an ihrer Feststellung mitwirken, indem sie diese Tatsachen behaupten und die zu ihrer Belegung geeigneten Beweismittel bezeichnen. Sie können sie aber unbeschränkt bis zum Beginn der Urteilsberatung (in der Sache) in den Prozess einbringen, wie es in Art. 229 Abs. 3 ZPO vorgesehen ist.
2022-N4 Regelung der Vorbringen hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage: Das Ende der asymmetrischen Untersuchungsmaxime?
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Drei von sieben Abtretungsgläubiger einer Konkursmasse klagen gegen die Revisionsstelle der Gemeinschuldnerin auf Haftung. Nach einem doppelten Schriftenwechsel beantragt die Beklagte dem Gericht, das Verfahren auf die Frage der Zulässigkeit der Klage zu beschränken. Unter Verweis auf das in BGE 144 III 552 veröffentlichte Urteil bringt sie vor, die Klage sei unzulässig, da nicht nachgewiesen sei, dass die anderen Abtretungsgläubiger auf die Klage verzichtet hätten. Mit ihrer Stellungnahme zu diesem Antrag legen die Kläger Erklärungen der vier anderen Zessionare vor, wonach diese auf die Klage verzichtet haben; diese vier Erklärungen wurden nach dem Gesuch der Beklagten erstellt. Der erstinstanzliche Richter erklärt die Klage für zulässig. Auf Berufung der Beklagten hin nimmt das Kantonsgericht hingegen deren Unzulässigkeit an. Das BGer heisst seinerseits die Beschwerde der Klägerinnen gut.
2 Das BGer weicht nur im letzten Teil von der Begründung der Vorinstanz ab. Sind mehrere Personen Abtretungsgläubiger der Konkursmasse, so ist, wie das BGer in Erinnerung ruft, anerkannt, dass sie im Verfahren eine sog. unechte notwendige Streitgenossenschaft bilden. Nach dem oben erwähnten Urteil BGE 144 III 552 folgt daraus, dass ein Abtretungsgläubiger nur dann allein, ohne die anderen Abtretungsgläubiger, klagen kann, wenn er behauptet und beweist, dass jene auf die Einreichung der streitgegenständlichen Klage verzichtet haben (vgl. zit. BGE 144 E. 4, Anm. unter Art. 70, B.b.a. und in Newsletter vom 14.11.2018; vgl. bereits BGE 121 III 488 E. 2d; BGer 5P.204/2004 vom 11.8.2004 E. 5.4); dabei handelt es sich um eine Voraussetzung für die Zulässigkeit – und nicht für die Begründetheit – der Klage (zit. BGE 144, ibid.; die echte notwendige Streitgenossenschaft stellt hingegen eine materiellrechtliche Bedingung dar, vgl. insb. BGE 138 III 737 E. 2, Anm. unter Art. 70, B.a.a.). Nun muss aber das Gericht die Zulässigkeit der Klage von Amtes wegen prüfen (Art. 60 ZPO). Die Schwierigkeit liegt im vorliegenden Fall in der Frage, ob die Kläger die Tatsachen, die die Zulässigkeit ihrer Klage begründen – also im vorliegenden Fall die Tatsache, dass die weiteren Abtretungsgläubiger auf eine Klage verzichtet hatten – rechtzeitig im Prozess behauptet und bewiesen haben. Hierzu führt das BGer im Wesentlichen aus, die einfache Untersuchungsmaxime gelte für die Feststellung der Tatsachen in Bezug auf die Zulässigkeit, und dies auch dann, wenn in der Hauptsache die Verhandlungsmaxime anwendbar ist. Daraus leitet es ab, dass gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO beide Parteien bis zum Beginn der erstinstanzlichen Urteilsberatung, und nicht nur bis zum Aktenschluss gemäss Art. 229 Abs. 2 ZPO, unbeschränkt Tatsachen in Bezug auf die Zulässigkeit vorbringen können. Da die Kläger im vorliegenden Fall die Verzichtserklärungen der anderen Abtretungsgläubiger vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorlegten, ist es unerheblich, dass in diesem Zeitpunkt bereits ein doppelter Schriftenwechsel stattgefunden hatte. Ihre Behauptungen und Beweismittel waren zulässig, sodass der Richter sie berücksichtigen und folglich die Zulässigkeit der Klage bejahen konnte.
3 Die Frage nach der Feststellung und dem Vorbringen von Tatsachen in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren, die für die Zulässigkeit der Klage relevant sind, ist nicht neu. Was die Rolle des Gerichts bei der Feststellung dieser Tatsachen betrifft, war sie bereits Gegenstand zahlreicher Urteile.
3a – So hielt das BGer in BGE 139 III 278 E. 3, der mehrfach bestätigt wurde (vgl. die Hinweise im Anschluss an den oben genannten BGE 139, Anm. unter Art. 60, A.a.b.), zunächst fest, dass die Pflicht des Richters, von Amtes wegen zu prüfen, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO), die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht befreit; das BGer betonte, dass die Parteien die Tatsachen in Bezug auf die Zulässigkeit behaupten und beweisen müssen und dass der Richter diese Tatsachen nicht von sich aus erforschen muss (vgl. zit. BGE 144 III 552 E. 4.1.3, wonach «die klagende Partei somit die Tatsachen und Beweismittel darlegen muss, die die Zulässigkeit ihrer Klage begründen, und die beklagte Partei diejenigen, die dagegen sprechen»; dementsprechend wurde entschieden, dass die Kläger hätten behaupten und beweisen müssen, dass sie die einzigen verbleibenden klageberechtigten Abtretungsgläubiger waren, vgl. E. 4.3 und oben N 2).
3b – Im Urteil 4A_100/2016 vom 13.7.2016 präzisierte das BGer sodann, dass der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen muss, zumindest dann, wenn dieser gegen die Zulässigkeit spricht. Es erinnerte daran, dass der Richter nicht zu ausgedehnten Nachforschungen verpflichtet ist, hielt aber dennoch fest, dass «eine amtswegige Tatsachenermittlung freilich dann geboten [ist], wenn nach den Parteivorträgen, aufgrund von notorischen Tatsachen oder sonst nach der Wahrnehmung des Gerichts Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Prozessvoraussetzung fehlen könnte» (vgl. E. 2.1.1 n.v. in BGE 142 III 515, Anm. unter Art. 60, A.a.b.). Denn es liegt im öffentlichen Interesse, schwerwiegende Mängel im Entscheid zu vermeiden, die zu dessen Nichtigkeit führen können. So erwog das BGer, dass im vorliegenden Fall die Tatsachen, aus denen sich die sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ergab, von Amtes wegen hätten ermittelt werden müssen, und ergänzte von Amtes wegen den zur Beurteilung dieser Frage notwendigen Sachverhalt (Art. 105 Abs. 2 BGG), obwohl der Beklagte diese Frage erst vor BGer aufgeworfen hatte.
3c – In einem späteren, in einer Fünferbesetzung gefällten und besonders ausführlichen Urteil bestätigte das BGer, dass das Gericht, wenn es Anhaltspunkte dafür hat, dass eine der Prozessvoraussetzungen fehlt, den Sachverhalt von Amtes wegen ermitteln muss (BGer 4A_229/2017 vom 7.12.2017 E. 3.2 und 3.3.2, Anm. unter Art. 60, A.a.b. und in Newsletter vom 18.1.2018). Im selben Urteil (E. 3.4, Anm. ibid.) führte das BGer aus, dass die auf die Feststellung des Sachverhalts in Bezug auf die Zulässigkeit anwendbare Untersuchungsmaxime «eine andere Form einer eingeschränkten Untersuchungsmaxime», die sog. partielle Untersuchungsmaxime, darstellt, bei der es sich um eine beschränkte richterliche Überprüfung des Sachverhalts handelt. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass sie asymmetrisch ist, indem sie sich nicht gleichmässig für beide Parteien auswirkt (vgl. unten N 5) und «der Richter lediglich von Amtes wegen erforschen [muss], ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechen», während hingegen nicht verlangt wird, dass er Tatsachen berücksichtigt, die für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, wenn solche vom Kläger nicht oder nur verspätet vorgebracht worden sind.
3d – Später bestätigte das BGer diese Rechtsprechung, insb. in BGE 146 III 185 E. 4.4.2 (Anm. ibid.; vgl. auch BGer 4A_94/2020 vom 12.6.2020 E. 4.3): Unter Hinweis darauf, dass «das Gericht von Amtes wegen Abklärungen vorzunehmen [hat], wenn die Gefahr besteht, dass ein Sachurteil trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung ergeht», leitete es daraus ab, dass «das Gericht daher unabhängig vom Einwand des Beklagten den Tatsachen nachzugehen [hat], welche die Gültigkeit der Klagebewilligung und damit die Zulässigkeit der Klage beeinflussen könnten».
4 Was die Rolle des Richters bei der Feststellung des Sachverhalts betrifft, scheint das BGer im vorliegenden Urteil nicht grundlegend von seiner Rechtsprechung abzuweichen. Zwar stellt es fest, dass die einfache Untersuchungsmaxime auf die «Feststellung der Tatsachen, die zur Beurteilung der Prozessvoraussetzungen erforderlich sind» (E. 3.2.3), anwendbar ist, ohne danach zu unterscheiden, ob diese Tatsachen für oder gegen die Zulässigkeit sprechen. Es bezieht sich jedoch anschliessend auf das oben erwähnte Urteil BGer 4A_100/2016 (N 3b), aus dem hervorgeht, dass der Richter von Amtes wegen eingreifen muss, um den Sachverhalt zu ermitteln, wenn es scheint, dass eine Prozessvoraussetzung fehlen könnte. Es erinnert zudem daran (E. 3.3), dass «die Parteien an dessen Feststellung mitwirken müssen, indem sie Tatsachen behaupten und die tauglichen Beweismittel bezeichnen». Schliesslich betont es, dass der erstinstanzliche Richter im vorliegenden Fall nicht von Amtes wegen die Tatsachen erforscht hat, die die Zulässigkeit der Klage begründen, und nimmt auf den «Umstand [Bezug], dass der Richter nach der Rechtsprechung von Amtes wegen nur die Tatsachen ermitteln muss, die gegen die Klage sprechen», ohne darauf hinzuweisen, dass diese Lösung nicht mehr aktuell sei (E. 3.3). Es scheint also nicht so zu sein, dass der Richter inskünftig auch von Amtes wegen eingreifen könnte oder sogar müsste, um die Tatsachen zu ermitteln, die für die Zulässigkeit sprechen. Was also die Rolle des Richters bei der Feststellung dieser Tatsachen betrifft, scheint das BGer die im Urteil 4A_229/2017 (N 3c oben) entwickelte asymmetrische Anwendung nicht aufzugeben.
5 Die zentrale Frage ist im vorliegenden Fall jedoch, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozess die für die Zulässigkeit sprechenden Tatsachen vorbringen kann. Nun wurde aber auch diese Frage im oben erwähnten Urteil 4A_229/2017 (oben N 3c) erörtert. In diesem Fall hatte der Kläger – allerdings erst in der Berufungsphase – Beweise dafür angeboten, dass der Wohnsitz des Beklagten tatsächlich am Gerichtsstand des von ihm angerufenen Gerichts lag. Das BGer erwog, das Gericht müsse dieses verspätete Vorbringen zur Untermauerung der Zulässigkeit der Klage nicht berücksichtigen. Es legte ausführlich dar, dass die «partielle» Untersuchungsmaxime (oben N 3c) für die Parteien in dem Sinne asymmetrisch anzuwenden ist, dass «für den Kläger weiter die gewöhnliche Verhandlungsmaxime (beziehungsweise das gewöhnliche Verfahrensrecht einschliesslich des darin vorgesehenen Novenrechts) gilt, während dem Beklagten die Bestreitungslast abgenommen wird und in Bezug auf klagehindernde Sachumstände auch verspätet bekannt gewordene Tatsachen von Amtes wegen zu berücksichtigen sind» (zit. BGer 4A_229/2017 E. 3.4). Deutlicher geht es nicht: Unterliegt die Hauptsache der Verhandlungsmaxime, so regelt diese auch das Vorbringen jener Noven, welche die Zulässigkeit der Klage begründen (in diesem Sinn: PC CPC-Copt/Chabloz Art. 60 N 3; auch BGer 5A_741/2020 vom 12.4.2021 E. 5.2.1: In den der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozessen ist es Sache des Klägers, nach den geltenden Verfahrensregeln für das Vorbringen von Tatsachen und Beweisen die Elemente vorzubringen, die auf die Erfüllung der Prozessvoraussetzungen schliessen lassen). Folglich ist die Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO – welche das Vorbringen von Tatsachen und Beweismitteln im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Urteilsberatung erlaubt – ausgeschlossen, da diese Bestimmung voraussetzt, dass das Gericht «den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären [hat]», d.h. dass die Untersuchungsmaxime anwendbar ist. Daher ist nur die Novenregelung nach Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO anwendbar: Der Kläger kann nur bis zum Aktenschluss (nämlich bei doppeltem Schriftenwechsel bis zum Stadium der Replik: Art. 229 Abs. 2 ZPO) unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorbringen; nach diesem Zeitpunkt kann er sie nur noch vorbringen, wenn es sich um echte Noven oder um entschuldbare unechte Noven handelt, die ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO für die erstinstanzliche Verfahren; Art. 317 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren). Der Aussage (E. 3.3), dass «aus der Umstand, dass der Richter nach der Rechtsprechung von Amtes wegen nur die Tatsachen zu ermitteln hat, die gegen die Klage sprechen, nicht abgeleitet werden [kann], dass die Verhandlungsmaxime und damit Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO auf Tatsachen, die für die Zulässigkeit sprechen, anwendbar wäre» (« On ne saurait déduire du fait que, selon la jurisprudence, le juge ne doit rechercher d’office que les faits qui existent en défaveur de la demande, que la maxime des débats, et partant l’art. 229 al. 1-2 CPC, s’appliquerait aux faits en faveur de la recevabilité ») kann daher nicht gefolgt werden Wie soeben dargelegt, wird im Urteil 4A_229/2017 sehr wohl vorgeschrieben, dass die Verhandlungsmaxime und damit Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO auf Tatsachen, die für die Zulässigkeit sprechen, anwendbar ist – es sei denn, die Hauptsache würde der Untersuchungsmaxime unterliegen.
6 Im Übrigen ist die Lösung im Urteil 4A_229/2017 logisch: Wenn der Richter (und dies scheint nach dem vorliegenden Urteil nach wie vor zu gelten, vgl. oben N. 4) nicht von Amtes wegen die Tatsachen feststellen muss, die für die Zulässigkeit sprechen, dann ist die Untersuchungsmaxime auf die Feststellung dieser Tatsachen nicht anwendbar. Ist die Untersuchungsmaxime nicht anwendbar, so gilt zwangsläufig die Verhandlungsmaxime (es sei denn, die Hauptsache unterläge ihrerseits der Untersuchungsmaxime). Ist nun aber die Verhandlungsmaxime anwendbar, wird das Vorbringen von Tatsachen durch Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO geregelt, und der Kläger kann nicht in den Genuss von Art. 229 Abs. 3 ZPO kommen. Zudem ist diese Lösung vernünftig: Die Zulässigkeit seiner Klage ist in erster Linie Sache des Klägers, insb. in einem Fall, der in der Hauptsache der Verhandlungsmaxime unterliegt. Wird eine Klage für unzulässig erklärt, sind die Folgen zudem weitaus weniger gravierend als im Fall, dass eine Klage (zu Unrecht) für zulässig erklärt wird: Im ersten Fall kann der Kläger seine Klage grundsätzlich erneut einreichen, gegebenenfalls sogar unter Wahrung der Rechtshängigkeit (Art. 63 ZPO); im zweiten Fall ergeht ein Entscheid, der möglicherweise nichtig ist, obwohl er nicht hätte gefällt werden dürfen. Eine differenzierte – asymmetrische – Behandlung der Novenregelung trägt den ungleichen Interessen Rechnung, die auf dem Spiel stehen.
7 So steht die Aussage, dass «die Regel in Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO, wonach die Parteien nur zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern (…), nicht auf die Prozessvoraussetzungen anwendbar ist» (E. 3.2.3 des Urteils) in Bezug auf den Kläger im Widerspruch zum erwähnten Urteil BGer 4A_229/2017 – und sogar zu Art. 229 Abs. 3 ZPO, wenn, wie es scheint (oben N 4), der Richter nach wie vor nur jene Tatsachen von Amtes wegen ermitteln muss, die gegen die Klage sprechen. Davon ist dennoch Kenntnis zu nehmen, wobei anzumerken ist, dass das Urteil offenbar nur in Bezug auf das klägerische Vorbringen der für die Zulässigkeit sprechenden Tatsachen und Beweise von der bisherigen Rechtsprechung abweicht. In dieser Hinsicht bedeutet die (zumindest implizite) Aufgabe der asymmetrischen Anwendung der Untersuchungsmaxime, dass der Kläger bis zum Abschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Noven vorbringen kann. Hingegen bleibt die Rechtslage für den Richter (offenbar, vgl. oben N 4) und für den Beklagten unverändert. Insb. kann der Beklagte nach wie vor Tatsachen und Beweise gegen die Zulässigkeit vorbringen, und zwar innerhalb der (einzigen) Grenzen von Art. 229 Abs. 3 ZPO. Auch im zweitinstanzlichen Verfahren ändert sich nichts: Die vom Kläger vorgebrachten Noven sind im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig; Art. 229 Abs. 3 ZPO ist nicht anwendbar (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2, Anm. unter Art. 317 Abs. 1, B.a.a.), es sei denn, das Hauptverfahren würde der strikten Untersuchungsmaxime unterliegen (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1, Anm. ibid., B.a.b.); jedoch ist u.E. dem Beklagten im Berufungsverfahren die Möglichkeit einzuräumen, auch verspätete Noven gegen die Zulässigkeit vorzubringen, zumindest wenn sich daraus ergibt, dass das trotz Unzulässigkeit ergangene Urteil nichtig sein könnte (vgl. Bem. in Newsletter vom 18.1.2018 zum zit. Urteil 4A_229/2017).
8 Am bedenklichsten erscheint uns das Urteil in Bezug auf die Rechtssicherheit. Bei einer in der Praxis so häufig auftretenden Frage wie dem Vorbringen von Tatsachen und Beweisen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit ist Vorhersehbarkeit für die Parteien wichtig. Nun ist es aber schwierig, die Bedeutung des vorliegenden Urteils für die Zukunft zu bestimmen. Obwohl es nicht zur Veröffentlichung vorgesehen ist und in der ordentlichen Dreierbesetzung gefällt wurde, wird darin – jedenfalls in Bezug auf das Vorbringen von Noven durch den Kläger im erstinstanzlichen Verfahren – eine zum oben genannten Urteil 4A_229/2017 entgegengesetzte Lösung gewählt. Nun enthält aber die Urteilsbegründung, die weitaus weniger ausführlich ist als jene dieses Präzedenzfalles, überraschenderweise keine Auseinandersetzung mit diesem Präzedenzfall; vielmehr wird dieser mit keinem Wort erwähnt, obwohl sich das Kantonsgericht seinerseits auf diese Rechtsprechung gestützt hatte (vgl. TC/FR vom 9.2.2021 [101 2020 8] E. 2.4.4). Es bleibt zu hoffen, dass weitere Entscheide die sich daraus ergebenden Unsicherheiten beseitigen, indem die im hier kommentierten Urteil gewählte Lösung bestätigt wird oder eben nicht. Bis dahin ist Vorsicht angebracht. Dem Kläger ist zu empfehlen, sich nicht vollständig auf die hier dargelegte Lösung zu verlassen, und in Prozessen, die in der Sache der Verhandlungsmaxime unterliegen, vor dem erstinstanzlichen Aktenschluss alle Tatsachen und Beweismittel zu behaupten bzw. anzubieten, die die Zulässigkeit seiner Klage begründen.
Zitationsvorschlag:
Bem. F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2022-N4, Rz…