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Après le temps d’essai, l’article 336c CO prévoit une protection contre les congés en cas de maladie. Passons en revue les situations sensibles qui entrainent une incapacité.
Le travailleur est protégé contre les licenciements en temps inopportun lorsqu’il est en incapacité partielle de travailler. Il doit offrir à l’employeur sa capacité résiduelle de travail. Le délai de protection n’est pas prolongé proportionnellement au taux d’incapacité de l’employé.
Le but de la protection est d’accorder un délai de congé complet au travailleur pour ses recherches d’emploi. La protection s’applique lorsque l’incapacité est de courte durée. Le Tribunal fédéral a considéré qu’une employée malade les 24 et 25 décembre avait droit à la prolongation du délai de congé. Elle pouvait constituer des dossiers de candidature quand bien même ces jours étaient fériés.
Il arrive que l’employé ignore son incapacité. Tel est le cas d’un travailleur qui découvre plusieurs mois plus tard qu’il était atteint d’une leucémie lors de son licenciement. Un engagement par un nouvel employeur est hautement invraisemblable lorsque l’employé est en incapacité de travail. Il doit être protégé contre les congés en temps inopportun et ce indépendamment du fait qu’il ait effectivement travaillé le jour du licenciement.
Il arrive qu’un travailleur décide de continuer à travailler malgré une incapacité de travail dûment constatée par un médecin. Le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne perd pas sa protection contre les congés. Une atteinte à la santé insignifiante qui ne compromet pas l’engagement par un nouvel employeur constitue la seule exception. Tel est le cas d’une employée qui travaillait malgré une angine au moment de son licenciement.
L’empêchement de travailler peut être limité à une place de travail, en particulier lorsque l’employé est victime de mobbing ou harcèlement sexuel. Le travailleur peut être empêché de reprendre son poste actuel tout en étant capable de travailler pour un nouvel employeur. La question se pose de savoir si, dans un tel cas, l’employeur peut raisonnablement exiger de l’employé qu’il trouve un nouvel emploi.
Le Tribunal fédéral a considéré dans un arrêt très critiquable qu’un employé en incapacité de travail limitée à son poste actuel pouvait reprendre une activité identique auprès d’un nouvel employeur sans bénéficier de la protection contre les congés en temps inopportun.
Peut-on réellement exiger qu’une employée atteinte dans sa santé, car victime de harcèlement sexuel sur son lieu de travail, recherche un nouvel emploi?
L’employeur est responsable, à certaines conditions, des agissements de ses collaborateurs. Il doit protéger la personnalité de ses employés, prévenir et mettre au plus vite fin aux situations de mobbing et harcèlement sexuel. Une résiliation donnée par l’employeur alors que son employée est incapable de reprendre son poste, en raison d’un harcèlement sexuel, pourrait grandement être qualifiée d’abusive.