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Il s’avéra qu’il n’était plus possible de savoir ce dont les parties étaient convenues en 1974 lors de l’ouverture des comptes, car les documents y afférents avaient entre-temps été détruits. On ignorait par ailleurs si la banque avait eu connaissance de la décision prise en 1977 par la communauté de propriétaires par étage (droit de signature collectif sur le compte fonds de rénovation). Le fait est cependant que, depuis lors, la régie changea plusieurs fois. Lors des changements documentés depuis 1987, la banque se fit adresser chaque fois un extrait du procès-verbal de l’assemblée des propriétaires par étage où il apparaissait que l’administrateur en question avait effectivement été élu. En outre, de nouvelles cartes de signature furent établies lors de chaque changement. Selon ces cartes, l’administrateur était habilité à disposer seul de ces deux comptes depuis 1987. De ce fait, tout indique que les dispositions du règlement mises en avant par la communauté des propriétaires par étage ne furent jamais communiquées à la banque et qu’elles ne furent donc jamais intégrées dans le contrat. A défaut de preuves attestant que les dispositions en question pouvaient également prétendre s’imposer aux opérations avec la banque, aucun reproche ne saurait être fait à cette dernière si celle-ci exécute les ordres dans le strict respect des documents disponibles.
La doctrine et la jurisprudence reconnaissent, certes, depuis longtemps qu’une banque ne doit pas honorer une procuration dès lors qu’elle a lieu de penser que le fondé de pouvoir ne respecte pas les droits qui lui ont été conférés par le mandant. L’Ombudsman est néanmoins d’avis qu’une banque n’est pas tenue de contrôler de manière approfondie chaque transaction demandée par le fondé de pouvoir. Cette obligation se limite aux cas qui suggèrent une violation. La communauté des propriétaires par étage fit valoir qu’il s’agissait de gros montants (plusieurs dizaines de milliers de francs) supérieurs aux sommes dépensées jusque-là. La banque rétorqua que les fonds avaient chaque fois été virés sur un compte de la communauté des propriétaires par étage auprès d’une autre banque. Il s’agissait donc de déplacements d’un compte à un autre, opérations qui n’ont rien d’inhabituel. De plus, il est dans la nature des choses que les fonds d’un compte fonds de rénovation soient affectés à d’importantes réparations ou rénovations. Rien de surprenant, donc, à ce que l’essentiel des fonds ait été prélevé en un laps de temps relativement court sous forme de virements conséquents. Ces explications semblèrent tout à fait plausibles à l’Ombudsman.
La banque souligna par ailleurs qu’elle avait établi des justificatifs pour toutes les transactions et qu’elle les avait chaque fois fait parvenir à la cliente. De plus, cette dernière avait reçu aussi des relevés de fin d’année pour 2006 et 2007 où les écritures étaient clairement visibles. Il est vrai que ces documents avaient été fournis à l’administrateur conformément à l’accord passé avec la communauté des propriétaires par étage, mais la banque n’avait pas lieu de penser que l’administrateur choisi par la cliente les dissimulait, voire les falsifiait. Au contraire, en l’absence de réclamation, elle était tout à fait en droit de supposer que les opérations étaient fondées. Etant donné que ces explications ne contredisent pas la doctrine dominante ni la position des tribunaux, l’Ombudsman ne vit aucun comportement fautif à reprocher à la banque.
Ce cas illustre, une fois de plus, l’importance de contrôler les justificatifs et relevés établis par la banque. S’il a été convenu de fournir ces documents à un tiers, il incombe au client – on ne le répétera jamais assez – de surveiller de façon appropriée le tiers qu’il a choisi.