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5. Fortbestehen einer persönlichen Gesellschafterhaftung
Für das Fortbestehen einer persönlichen Gesellschafterhaftung verweist Art. 48 FusG auf die entsprechenden Vorschriften bei der Fusion (Art. 26 FusG). Gesellschafter, die vor der Spaltung persönlich für Forderungen der übertragenden Gesellschaft hafteten, bleiben auch nach einer Spaltung für diese Forderungen noch während einer Verjährungsfrist von drei Jahren ab der Spaltung haftbar (Art. 26 Abs. 1 und Abs. 2 FusG). Durch die weiter bestehende persönliche Haftung geschützt sind Forderungen, die vor der Veröffentlichung des Spaltungsbeschlusses begründet worden sind oder deren Entstehungsgrund vor diesem Zeitpunkt liegt. Diese Formulierung erfasst etwa auch Forderungen aus unerlaubter Handlung oder aus Vertragsverletzung, selbst wenn der Schaden im Zeitpunkt der Spaltung noch nicht eingetreten ist bzw. wenn die Vertragsverletzung nach der Spaltung erfolgt. Mit der Veröffentlichung des Spaltungsbeschlusses dürfte die Veröffentlichung der Handelsregistereintragung der Spaltung nach Art. 51 f. FusG im SHAB gemeint sein, welche gestützt auf Art. 931 Abs. 1 OR erfolgt.
Bedeutungsvoll ist die Bestimmung von Art. 48 FusG, wenn an einer Spaltung Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsform beteiligt sind. Probleme stellen sich aber auch bei einer (rechtsformgleichen oder rechtsformübergreifenden) asymmetrischen Spaltung, wenn persönlich haftende Gesellschafter aus einer der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften ausscheiden. Als anschauliches Beispiel kann etwa die Aufspaltung einer Kommanditaktiengesellschaft in zwei Aktiengesellschaften dienen. Gemäss Art. 764 Abs. 1 OR haftet in der Kommanditaktiengesellschaft mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt und persönlich wie ein Kollektivgesellschafter. Demgegenüber kennt die Aktiengesellschaft keine persönliche Haftung ihrer Aktionäre. Mit dem Untergang der übertragenden Einheit entfällt demnach die persönliche Haftung des bisher persönlich haftenden Gesellschafters. Weiter kann sich das Problem des Wegfalls einer persönlichen Gesellschafterhaftung etwa auch bei der Aufspaltung einer Genossenschaft stellen, die statutarisch eine unbeschränkte persönliche Haftung ihrer Gesellschafter vorgesehen hat (Art. 869 OR).
Die Natur der Haftung und ihre Durchsetzung bleiben von Art. 48 i.V.m. Art. 26 FusG unberührt, es gelten die jeweils anwendbaren rechtsformspezifischen Haftungsbestimmungen, mit Ausnahme der in Art. 26 Abs. 2 FusG einheitlich geregelten Verjährungsfrist von drei Jahren. Die persönliche Haftung kann von den Gläubigern also nur unter jenen Voraussetzungen geltend gemacht werden, welche für die Inanspruchnahme nach den Vorschriften über die Rechtsform der betreffenden Gesellschaft vor der Spaltung galten. So kann im erwähnten Beispiel der Aufspaltung einer Kommanditaktiengesellschaft in zwei Aktiengesellschaften ein ehemaliger, unbeschränkt haftender Gesellschafter in entsprechender Anwendung von Art. 764 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 568 Abs. 3 OR erst dann belangt werden, wenn er selber in Konkurs geraten ist oder wenn die Aktiengesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist.
Ansprüche aus persönlicher Haftung verjähren spätestens nach drei Jahren seit der Rechtswirksamkeit der Spaltung (Art. 48 i.V.m. Art. 26 Abs. 2 FusG). Durch die Regelung in Art. 26 Abs. 2 FusG wird eine an und für sich bereits bestehende Haftung auf die Dauer von drei Jahren begrenzt. Tritt die Fälligkeit der Forderung erst nach Eintritt der Rechtswirksamkeit ein, beginnt die Verjährungsfrist gemäss Art. 130 OR erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen. Die besondere Verjährung setzt voraus, dass die persönliche Haftung der betreffenden Gesellschafter für eine konkrete Forderung nach der Spaltung ausgeschlossen ist. Bei Anleihensobligationen und anderen öffentlich ausgegebenen Schuldverschreibungen bleibt nach Art. 26 Abs. 3 FusG die persönliche Haftpflicht so lange bestehen, wie es bei der Emission im Prospekt ursprünglich angekündigt wurde. Der Prospekt kann aber auch vorsehen, dass die Haftung etwa bei einer Spaltung i.S.v. Art. 26 FusG vorzeitig entfällt. Das Vertrauen der Investoren in die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Emission wird besonders geschützt.