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Vous trouverez ci-après les conditions requises pour obtenir une autorisation de la FINMA pour les gestionnaires de fortune et les trustees (ci-après « Gérants indépendants ») créés après le 1er janvier 2020 (date d’entrée en vigueur de la loi sur les établissement financiers « LEFin »).
Les Gérants indépendants et les trustees (pour autant que leur activité englobe la gestion de fortune) seront nouvellement soumis à un assujettissement prudentiel (LEFin 5), s’ils sont considérés exercer une activité à titre professionnel, telle que définie à l’article 11 du projet d’ordonnance sur les établissements financiers (« P-OEFin »)1, soit lorsque (sous réserve de quelques exceptions non reprises ici) :
- ils tirent un produit brut de leur activité de plus de CHF 50’000 par année civile ;
- ils établissent des relations d’affaires ne se limitant pas à une activité unique avec plus de 20 co-contractants par année civile ou entretiennent au moins 20 relations de ce type par année civile ;
- ils ont un pouvoir de disposition de durée indéterminée sur des valeurs patrimoniales de tiers dont le montant dépasse CHF 5 millions à un moment donné, ou
- ils effectuent des transactions dont le volume total dépasse CHF 2 millions par année civile.
La forme juridique pour l’exercice de l’activité de Gérant indépendant pourra être celle d’une entreprise individuelle, d’une société commerciale ou d’une société coopérative (LEFin 18). L’inscription au registre du commerce sera requise.
Le lieu de la direction effective devra être en Suisse (LEFin 10) et le domicile des personnes chargées de la gestion devra se trouver dans un lieu qui permet une gestion effective. Les Gérants indépendants devront pouvoir être représentés par une personne domiciliée en Suisse, qui doit être membre de l’organe responsable de la gestion ou de l’organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle.
La direction devra être composée d’au moins deux (2) personnes qualifiées2. La direction pourra être composée d’une (1) seule personne qualifiée, lorsque la preuve est apportée que la poursuite de l’exploitation est garantie. Dans un tel cas, les mesures à mettre en œuvre pour la poursuite de l’activité en cas d’empêchement ou de décès du dirigeant qualifié devront être définies, et si elles prévoient de faire appel à des tiers hors de l’entreprise, les clients devront en être informés.
L’établissement et les personnes chargées de son administration et de sa gestion devront présenter toutes les garanties d’une activité irréprochable.
Une bonne réputation et les qualifications professionnelles requises par la fonction pour les personnes chargées de l‘administration et de la gestion seront requises3.
Les détenteurs d’une participation qualifiée (10%) devront également jouir d’une bonne réputation et garantir que leur influence ne soit pas exercée au détriment d’une gestion saine et prudente (LEFin 11 al.3)4.
Le détenteur d’une participation qualifiée pourra toutefois exercer la gestion de cet établissement.
Les Gérants indépendants devront disposer de personnel qualifié, jouissant des compétences requises dans leur domaine d’activité. Les personnes autorisées à signer devront signer à 2.
La FINMA pourra demander la mise en place d’un organe responsable de la haute direction, de la surveillance et du contrôle, dont la majorité des membres ne fait partie de l’organe responsable de la gestion si :
- le produit brut annuel dépasse CHF 5 millions et
- si l’étendue et le genre d’activités le requièrent.
Les Gérants indépendants devront faire la preuve qu’ils sont assujettis à la surveillance d’un organe de surveillance (LEFin 7 al.2). Toutefois, ils auront une année (à compter de la création et de l’autorisation par la FINMA d’un organisme du surveillance (LEFin 74 al.3), en principe jusqu’au 01.01.2021), pour compléter cette affiliation et devront dans l’intervalle être affiliés à un organisme d’autorégulation au sens de l’article 24 de loi sur le blanchiment d’argent (« LBA »).
Ils devront également s’affilier à un organe de médiation (LEFin 16), mais ils auront un délai au 01.07.2020 (ou 6 mois à compter de la reconnaissance d’un organe de médiation approprié par le DFF) pour le faire (107 P-OSFin).
En termes d’organisation, les Gérants indépendants devront, selon l’article 9 LEFin :
- fixer des règles adéquates de gestion d’entreprises ;
- s’organiser de manière à pouvoir remplir leurs obligations légales ;
- identifier, mesurer, gérer et surveiller leurs risques
- veiller à ce que des contrôles internes efficaces soient mis sur pied
Les Gérants indépendants devront définir de manière précise leur champ d’activité et leur rayon géographique, lesquels devront correspondre aux ressources financières et à l’organisation de leur établissement (P-OEFin 6).
Tous les Gérants indépendants devront disposer d’une gestion des risques aménagée de manière adéquate et d’un contrôle interne efficace, qui garantira notamment le respect des prescriptions légales et des prescriptions internes de l’entreprise (Compliance) (P-OEFin 21).
Les tâches de gestion des risques et de contrôle interne pourront être confiées à un dirigeant qualifié ou déléguées à des collaborateurs qualifiés ou à un organe externe qualifié (LEFin 21).
Les personnes qui assument les tâches relevant de la gestion des risques ou du contrôle interne ne pourront pas prendre part aux activités qu’elles surveillent. Toutefois, la gestion des risques et le contrôle interne ne devront pas obligatoirement être indépendants des activités génératrices de revenus si le Gérant indépendant :
- est une entreprise comptant 5 personnes au plus ou réalise un produit brut annuel inférieur à CHF 1,5 million ; et
- dispose d’un modèle d’affaires ne présentant pas de risques élevés.
Si le produit brut annuel est supérieur à CHF 10 millions, la FINMA pourra exiger la mise en place d’une révision interne indépendante de la direction (P-OEFin 19 al.2).
Les principes en matière de délégation des tâches devront être fixés dans les documents d’organisation de l’établissement (statuts, règlement, contrat de société, etc.) (P-OEFin 9).
Les principes organisationnels (p.ex. règlement d’organisation) devront être présentés à la FINMA avec la demande d’autorisation (P-OEFin 15).
La documentation interne devra permettre à la société d’audit, à l’organisme de surveillance et à la FINMA de se faire une image fiable des activités (P-OEFin 26).
En ce qui concerne les ressources financières, les règles applicables seront les suivantes :
Le capital minimum exigé est de CHF 100’000, entièrement libéré et maintenu en permanence (LEFin 22).
Les fonds propres doivent correspondre à un quart (¼) des frais fixes des derniers comptes annuels, jusqu’à un plafond de CHF 10 millions (LEFin 23).
Sont considérés comme des frais fixes :
- les charges du personnel,
- les charges d’exploitation,
- les amortissements de l’actif immobilisé,
- les charges dues aux correctifs de valeur, aux provisions et aux pertes.
La part des charges du personnel qui dépend exclusivement du résultat de l’exploitation ou ne peut faire l’objet d’aucune prétention pourra être déduite des charges de personnel.
Les articles 22 et 23 du P-OEFin définissent quels sont les fonds propres qui peuvent être pris en compte et les déductions à faire lors du calcul des fonds propres
Les garanties seront considérées appropriées si les dispositions relatives aux fonds propres sont respectées (28 LEFin et 24 al 2 P-OEFin).
A noter également que les Gérants indépendants auront la possibilité de conclure une assurance responsabilité civile professionnelle, dont la somme d’assurance maximale annuelle pourra être imputée pour moitié sur les fonds propres, pour autant que la police d’assurance couvre effectivement les risques du modèle d’affaire.
A noter enfin que les Gérants indépendants existants auront 6 mois à compter de la date d’entrée en vigueur de la LEFin pour s’annoncer à la FINMA et 3 ans pour déposer une demande d’autorisation. Ils devront toutefois respecter les règles de comportement dès leur entrée en vigueur, soit au 01.01.2021.
Suggestion de marche à suivre :
- Contrôler la composition des organes et vérifier que toutes les fonctions requises seront remplies par des personnes remplissant les exigences prévues par la LEFin.
- Analyser les besoins en ressources financières.
- Déterminer les dispositions de la LEFin et de la loi sur les services financiers à mettre en œuvre (cf. calendrier général des délais)
- Analyser les besoins en termes de systèmes informatiques5.
- Prévoir les nouvelles procédures internes.
- Revoir l’organisation interne et la fixer dans un règlement.
- Procéder aux affiliations requises.
Carmela Gökok – Décembre 2018