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In diesem zur Publikation vorgesehenen Entscheid 5A_433/2022 vom 24. November 2022 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, ob die im Rahmen der definitiven Rechtsöffnung zugesprochenen Gerichtskosten und Parteientschädigung Gegenstand einer separaten Betreibung bilden können, wenn die Jahresfrist für das Fortsetzungsbegehren unbenutzt verstrichen ist. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Gerichtskosten und die Parteientschädigung nur in der in Frage stehenden Betreibung geltend gemacht werden können.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Gläubigerin setzte ihre Forderung aus einem Eheschutzentscheid gegen den Schuldner in Betreibung. Dagegen erhob der Schuldner Rechtsvorschlag, wobei der Zahlungsbefehl ihm am 18. Dezember 2017 zugestellt wurde. Die Gläubigerin beantragte in der Folge die definitive Rechtsöffnung, die mit Entscheid vom 3. Mai 2019 erteilt wurde. Dem Schuldner wurden die Gerichtskosten auferlegt und er wurde verpflichtet, der Gläubigerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Daraufhin versuchten die Parteien, sich auf das Scheidungsverfahren zu einigen und die Betreibung fiel mangels Fortsetzungsbegehrens innert Jahresfrist dahin. Die Gläubigerin setzte in der Folge die ihr zugesprochenen Gerichtskosten und Parteientschädigung in einem neuen, separaten Betreibungsverfarhen in Betreibung; dagegen erhob der Schuldner Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 27. Mai 2021 wurde die definitive Rechtsöffnung u.a. für diese Forderungen erteilt, wobei der Entscheid in diesem Punkt vom Kantonsgericht mit Entscheid vom 25. April 2022 geschützt wurde. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen mit Entscheid vom 24. November 2022 gut und wies die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück.
Die Betreibungskosten in der laufenden Betreibung im Allgemeinen
Das Bundesgericht setzte sich zunächst mit der Frage der Betreibungskosten in der laufenden Betreibung auseinander. Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG trägt der Schuldner die Betreibungskosten. Dieselben sind vom Gläubiger vorzuschiessen. Wenn der Vorschuss nicht geleistet ist, kann das Betreibungsamt unter Anzeige an den Gläubiger die Betreibungshandlung einstweilen unterlassen. Der Gläubiger ist berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG). Aus anderen Bestimmungen ergibt sich, dass die Betreibungskosten Gegenstand der laufenden Betreibung bilden und aus dem Erlös dieser Betreibung – manchmal sogar vorab –befriedigt werden müssen (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 85, Art. 97 und Art. 144 SchKG) (E. 4.1).
Die Gerichtskosten und die Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren als Betreibungskosten
Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass die Gerichtsgebühren (Art. 48 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG) und die Parteientschädigung (die seit dem Inkrafttreten der ZPO kantonal geregelt ist) im Rechtsöffnungsverfahren Betreibungskosten darstellen. Dagegen stellen Gerichtsgebühren im ordentlichen und vereinfachten Verfahren keine Betreibungskosten dar (E. 4.1.1).
Art. 68 Abs. 2 SchKG nur für Betreibungskosten der laufenden Betreibung
In der Folge erinnerte das Bundesgericht daran, dass Art. 68 Abs. 2 SchKG, der den Gläubiger berechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab zu erheben, nur im laufenden Betreibungsverfahren Anwendung findet. Damit können diese Kosten nicht zurückerstattet werden, wenn keine Verwertung stattfindet. In diesem Zusammenhang können die Kosten des Zahlungsbefehls nicht Gegenstand eines Rechtsöffnungsentscheids bilden und der Gläubiger verfügt über keinen Rechtsöffnungstitel für diese Kosten (E. 4.1.2).
Im Allgemeinen gelten sämtliche Betreibungskosten als vom Schuldner verursacht, es sei denn, diese Kosten vom Schuldner hätten vermieden werden können; der Gläubiger ist dennoch nicht verpflichtet, mehrere Forderungen in einem einzigen Betreibungsbegehren in Betreibung zu setzen. Damit trägt der Gläubiger die Betreibungskosten, wenn der Rechtsvorschlag nicht beseitigt wird oder wenn er die Betreibung zurückzieht, oder diese dahinfallen lässt. Beim Zwangsvollstreckungsrecht geht es nämlich um die Durchsetzung einer Forderung in einem bestimmten Verfahren. Zur Zwangsvollstreckung nach SchKG gehört demgegenüber weder die Durchsetzung auf andere Weise noch die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Wenn der Gläubiger dieses Ziel nicht verfolgt, hat er keinen Anspruch auf Rückerstattung der Betreibungskosten (E. 4.1.2).
Rechtsöffnungskosten als Gegenstand einer separaten Betreibung?
Wird das Rechtsöffnungsgesuch abgewiesen, kann der Schuldner die Parteientschädigung, die ihm zugesprochen wurde, gegenüber dem Gläubiger geltend machen und in Betreibung setzen. In diesem Fall stellt der abweisende Rechtsöffnungsentscheid einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar (E. 4.1.3).
Bei den in einem gutheissenden Rechtsöffnungsentscheid zugesprochenen Gerichtskosten und Parteientschädigung (Rechtsöffnungskosten) besteht dagegen Uneinigkeit in der Lehre, ob diese Gegenstand einer separaten Betreibung gegen den Schuldner bilden können. Die h.L. verneint dies, unter Verweis auf zwei Bundesgerichtsurteile, während einzelne Autoren (wie Penon/Wohlgemuth) und das Obergericht des Kantons Zürich diese Frage bejahen (E. 4.2). In diesem Zusammenhang stellte das Bundesgericht klar, dass die von der h.L. zitierten Bundesgerichtsurteile für die Beantwortung dieser Frage nicht relevant sind (E. 4.3.1).
Das Bundesgericht verwies auf zwei alte Bundesgerichtsentscheide (BGE 31 III 265 und BGE 47 III 120), die eine separate Betreibung für die zugunsten des Gläubigers zugesprochenen (Rechtsöffnungskosten) zuliessen, und erwog, dass kein Grund besteht, von dieser Rechtsprechung abzukehren (E. 4.3.2):
«En revanche, dans deux arrêts publiés, certes déjà anciens mais qu’aucun motif ne justifie de renverser, le Tribunal fédéral a admis la poursuite séparée des frais et dépens octroyés au créancier dans une décision de mainlevée. A noter que, par la suite, il l’a même fait pour les frais de poursuite au sens étroit, exprimant néanmoins que cette possibilité n’a pas d’incidence pratique si le débiteur fait opposition, étant donné que le créancier n’est en possession d’aucun titre de mainlevée.»
Dahinfallen der Betreibung aufgrund der abgelaufenen Jahresfrist (Art. 88 Abs. 2 SchKG) als Einrede gegen die separate Betreibung für die Rechtsöffnungskosten
Vor diesem Hintergrund kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Rechtsöffnungsentscheid, in welchem dem Gläubiger Rechtsöffnungskosten zugesprochen werden, einen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellen kann und dass diese Kosten Gegenstand einer separaten Betreibung bilden können. Wenn der Gläubiger die Betreibung jedoch bspw. dahinfallen lässt und diese nicht innert Jahresfrist fortsetzt, stellen die Betreibungskosten (und damit die zugesprochenen Gerichtskosten und Parteientschädigung) nutzlose Kosten dar, die dem Schuldner nicht überwälzt werden dürfen, da der Rechtsöffnungsentscheid lediglich betreibungsrechtliche Wirkungen entfaltet. Aus diesem Grund steht dem betriebenen Schuldner in diesem Fall die Einrede des Erlöschens der Forderung zu (Art. 81 und Art. 82 Abs. 2 SchKG) (E. 4.3.3).
Angesichts dieser Einrede ist eine separate Betreibung für Rechtsöffnungskosten für den Gläubiger nur dann sinnvoll (praktisches Interesse), wenn der Schuldner eine Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) anhängig gemacht hat und der Gläubiger die Rechtsöffnungskosten parallel zum hängigen Aberkennungsprozess separat betreiben will. In diesem Zusammenhang liess das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offen, ob der Gläubiger die Rückerstattung der Rechtsöffnungskosten weiterhin verlangen kann, wenn er im Aberkennungsprozess unterliegt. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Rückerstattung der Rechtsöffnungskosten in allen anderen Fällen durch die Fortsetzung der bestehenden Betreibung, für welche dem Gläubiger die Rechtsöffnung erteilt wurde, verlangt werden kann, weshalb der Gläubiger keinen Grund hat, eine separate Betreibung zu diesem Zweck einzuleiten (E. 4.3.4).