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Eine österreichische Gesellschaft schloss Werkverträge mit einer deutschen Gesellschaft ab. Die Unternehmerin verpflichtete sich zur Herstellung und Montage von Regalanlagen nach Vorgaben der Bestellerin an deren Sitz in Österreich. Die Unternehmerin stellte der Bestellerin zwei Werkverträge zu, einen betreffend das Schnittholz- und Plattenlager sowie einen betreffend das Automatiklager. Auf den beiden letzten Seiten der Vertragsurkunden wurde auf die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen sowie Montagebedingungen bei Montageausführung der Unternehmerin verwiesen sowie darauf, dass diese Bedingungen unter einer bestimmten Faxnummer angefordert werden könnten. Die Bedingungen sahen vor, dass für Streitigkeiten die Gerichte der Stadt Zürich bzw. in sachlicher Hinsicht, soweit gesetzlich zulässig, das Handelsgericht Zürich ausschliesslich zuständig sind. Die Bestellerin unterzeichnete je das letzte Blatt der Vertragsurkunden und retournierte diese an die Unternehmerin. Später wurde der Werkvertrag betreffend das Plattenlager geändert. Anlässlich dieser Änderung wies die Unternehmerin darauf hin, dass ihre Bedingungen im Internet heruntergeladen werden könnten.
In der Folge reichte die Unternehmerin beim Handelsgericht Zürich Klage wegen angeblich ausstehender Beträge für ausgeführte Arbeiten ein. Die Bestellerin erhob die Einrede der Unzuständigkeit, welche das Handelsgericht mit selbständig eröffnetem Vorentscheid abwies. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Bestellerin teilweise gut und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Das Bundesgericht hielt fest, es sei umstritten, ob AGB, auf die im Vertrag hingewiesen wird und die eine Gerichtsstandsklausel enthalten, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien tatsächlich vorliegen müssen (BGer. 4A_86/2013 vom 1. Juli 2013, E. 4.2). Das Gericht führte weiter aus, die Formerfordernisse seien streng auszulegen, da gewährleistet werden müsse, dass eine Einigung zwischen den Parteien tatsächlich feststehe (E. 4.3). Eine Erkundigungsobliegenheit des Vertragspartners sei deshalb abzulehnen. Da das Interesse am Einbezug der AGB in den Vertrag vom Verwender ausgehe, habe dieser seinem Vertragspartner vor Vertragsabschluss zumindest eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB zu verschaffen (E. 4.3).
Würden die Parteien wie im vorliegenden Fall per E-Mail kommunizieren, bestehe nur ein vernachlässigbarer Unterschied zwischen dem Öffnen eines dem E-Mail angehängten Dokuments mit den AGB und dem Aufrufen der Internetseite des AGB-Verwenders oder dem Anklicken eines entsprechenden Links. Wer einen Vertrag per E-Mail schliesse, erkläre konkludent sein Einverständnis, das Internet zum Vertragsschluss zu nutzen und zeige, dass er über die Möglichkeit der Internetnutzung verfüge. Unter diesen Voraussetzungen sei es dem Vertragspartner zumutbar, einem Hinweis des AGB-Verwenders auf seine Internetseite nachzugehen und die AGB dort zur Kenntnis zu nehmen (E. 4.4.1).
Ob ein blosser Verweis auf die Internetseite des Verwenders ohne Übergabe der AGB auch genüge, wenn die Parteien nicht per E-Mail kommunizieren, liess das Bundesgericht offen (E. 4.4.1). Nicht genügen liess das Gericht den Hinweis, die AGB könnten unter einer bestimmten Faxnummer abgerufen werden. Im Vergleich mit dem Abruf der AGB im Internet sei die Bestellung der AGB per Fax nicht vergleichbar, da der Fax vom AGB-Verwender beantwortet werden müsse. Es bestehe deshalb eine gewisse Nähe zur Erkundigungsobliegenheit, die abzulehnen sei. Weiter sei auch zu beachten, dass Faxgeräte nicht mehr so verbreitet seien wie elektronische Geräte mit Internetzugang (E. 4.4.2).
Da die Unternehmerin bei der Vertragsänderung betreffend das Plattenlager darauf hinwies, dass ihre AGB im Internet heruntergeladen werden könnten, hat nun das Handelsgericht Zürich zu prüfen, ob die AGB zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Internet abrufbar waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre zu prüfen, ob die Parteien anlässlich der Änderung eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen haben (E. 5).