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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 18 août 2023 Composition M. Raphaël Gani, président; Mme Imogen Billotte et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Zoé Guichon, greffière. Recourante A.________ à ********, France, représentée par Me Nicolas BRÜGGER, avocat, à Tavannes, Autorité intimée Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne. Objet Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 novembre 2022 lui interdisant d'offrir ses services en Suisse pour une durée de deux ans. Vu les faits suivants: A. La société A.________, dont le siège est à ******** (France), est une société par actions simplifiée (société à associé unique) selon le droit français, qui a été immatriculée au Registre français du commerce et des sociétés le 30 mars 2020. Il ressort de l'extrait français d'immatriculation principale ("extrait Kbis") produit au dossier que les activités exercées par cette société en France et à l'étranger sont la réalisation de travaux d'installation, de dépannage, de maintenance, d'entretien et de rénovation, dans les domaines suivants du bâtiment: plomberie, eau, gaz, chauffage, systèmes de climatisation et équipements thermiques, électricité, ventilation. Son dirigeant est la société à société par actions simplifiée B.________, cette dernière étant elle-même dirigée par C.________. La société D.________, société par actions simplifiée unipersonnelle de droit français, a également son siège à ******** (France), son dirigeant étant identiquement la société à responsabilité limitée B.________. Au mois d'octobre 2021, A.________ a annoncé par le biais du portail en ligne de la Confédération le détachement de trois de ses employés pour la période du 2 au 5 novembre 2021 en vue de l'installation de climatisations à ********. Le 21 octobre 2021, le Service de l'emploi (SDE), correspondant à l'actuelle Direction générale de l’emploi et du marché du travail (DGEM), a adressé à A.________ une attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs détachés. Le SDE a ensuite procédé à un contrôle des conditions de travail et de salaire du personnel détaché, à l'issue duquel la Commission professionnelle paritaire (CPP) pour le contrôle des travailleurs détachés de la branche chauffage, climatisation et ventilation a rendu un rapport daté du 28 février 2022 constatant que la société A.________ respectait les exigences conventionnelles en vigueur au lieu du chantier. B. Par courrier du 16 août 2022, la DGEM a informé A.________ (ci-après: la recourante) avoir découvert qu'une décision d'interdiction d'offrir ses services en Suisse du 2 mars 2021 au 1 er mars 2022 avait été prononcée à son encontre par l'autorité cantonale valaisanne compétente en matière de travailleurs détachés et lui a imparti un délai au 7 septembre 2022 pour se déterminer. Dans sa réponse du 7 septembre 2022, la recourante exposait en substance que l'interdiction avait été prononcée à l'encontre d'une autre société appartenant au même groupe - D.________ - et ne concernait donc pas directement les travailleurs détachés. C. Par décision du 24 novembre 2022, intitulée "Infraction à la loi sur les travailleurs détachés (LDét)", la DGEM a constaté que deux employés de la recourante avaient fourni des prestations en Suisse au mois de novembre 2022 alors que la recourante était dirigée par la même personne que la société D.________ à l'encontre de laquelle une interdiction de fournir des prestations en Suisse avait déjà été prononcée. En se fondant sur diverses dispositions sur lesquelles on reviendra, l'autorité intimée a sanctionné la recourante d'une interdiction d'offrir ses services en Suisse pour une durée de deux ans. Elle indiquait au surplus que C.________ serait dénoncé aux autorités de poursuites pénales. D. La recourante a déféré cette décision par acte du 9 janvier 2023 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Dans sa détermination du 19 janvier 2023, la DGEM (ci-après: l'autorité intimée) a rectifié une erreur de plume commise dans sa précédente décision, sur laquelle la recourante s'est prononcée spontanément le 8 février 2023. Dans sa réponse du 21 février 2023, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision. Invitée à répliquer, la recourante s'est déterminée le 14 mars 2023. Par ordonnance pénale du 14 mars 2023, le Préfet de Lausanne a condamné C.________ en tant qu'employeur et représentant de la recourante à une amende de 5'000 fr. et mis les frais de 60 fr. à sa charge pour ne pas avoir respecté la décision des autorités du marché du travail du canton du Valais lui interdisant d'offrir ses services en Suisse du 2 mars 2021 au 1 er mars 2022. Considérant en droit: 1. Déposé dans le délai de 30 jours, compte tenu des féries judiciaires (art. 95 et 96 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD, BLV 173.36]), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait au surplus aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond. 2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l'autorité intimée sanctionnant la recourante d'une interdiction d'offrir ses services en Suisse pour une durée de deux ans pour ne pas avoir respecté une précédente décision lui interdisant d'offrir ses services en Suisse. La recourante fait notamment valoir une violation du droit ainsi que du principe de la légalité de la part de l'autorité intimée. a) Le principe de la légalité consacré à l'art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) exige de façon générale que l'ensemble de l'activité étatique se fonde sur la loi et repose ainsi sur une base légale. L'exigence de la base légale signifie que les actes étatiques doivent trouver leur fondement dans une loi au sens matériel, qui soit suffisamment précise et déterminée et qui émane de l'autorité constitutionnellement compétente ( ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29; 128 I 113 consid. 3c p. 121). L'exigence de précision de la norme (ou de densité normative) est relative et varie selon les domaines. Elle dépend notamment de la gravité des atteintes qu'elle comporte aux droits fondamentaux ( ATF 141 V 688 consid. 4.2.2 p. 692; 140 I 381 consid. 4.4 p. 386; 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29 s.; cf. aussi, pour l’ensemble de ce paragraphe, l’arrêt TF 1C_632/2019 du 18 septembre 2020 consid. 2.1.1). b) L'art. 5 de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante: "Art. 5 Prestataire de services (1) Sans préjudice d'autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l'accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu'il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l'annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l'autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile. (2) Un prestataire de services bénéficie du droit d'entrée et de séjour sur le territoire de l'autre partie contractante a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d'un accord visé au par. 1; b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l'autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée. (3) (...) (4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l'art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article." La prestation de services est également régie par les art. 17 à 23 Annexe I ALCP. L'art. 22 al. 2 Annexe I ALCP réserve expressément la possibilité de prévoir des conditions minimales de travail et de salaire qui doivent être garanties aux travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation de services. Le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue de fournir une prestation de services en Suisse; le travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 de l'ordonnance fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du 22 mai 2002 [OLCP; RS 142.203]). La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs détachés [LDét; RS 823.20]) a pour but de prévenir que l'exécution de mandats par les travailleurs détachés n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou sociale au détriment des travailleurs. Elle règle, selon son art. 1 al. 1, les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l'étranger dans le but de fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d'un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l'employeur (let. b). L'art. 2 al. 1 LDét dispose que les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l'art. 360a du Code des obligations dans les domaines suivants: la rémunération minimale, y compris les suppléments (let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances (let. c), la sécurité, la santé et l'hygiène au travail (let. d), la protection des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et la non-discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes (let. f). L'art. 6 LDét prévoit une obligation d'annonce avant la prise d'emploi des travailleurs détachés en Suisse. Cette disposition a la teneur suivante: "1 Avant le début de la mission, l'employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment: a. l'identité et le salaire des personnes détachées en Suisse; b. l'activité déployée en Suisse; c. le lieu où les travaux seront exécutés. 2 L'employeur joint aux renseignements mentionnés à l'al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s'engage à les respecter. 3 Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission. 4 L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée. 5 Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine: a. les cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce; b. les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées. 6 Il règle la procédure." L'art. 7 LDét régit le contrôle du respect des obligations résultant de la loi. Il est libellé comme suit: "1 Le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi incombe: a. pour les dispositions prévues par une convention collective de travail étendue: aux organes paritaires chargés de l'application de la convention; b. pour les dispositions relatives aux salaires minimaux au sens de l'art. 360a CO prévues par un contrat-type de travail: aux commissions tripartites instituées par les cantons ou la Confédération (art. 360b CO); c. pour les dispositions prévues par des actes législatifs fédéraux: aux autorités compétentes en vertu de ces actes. d. pour les autres dispositions: aux autorités désignées par les cantons. 2 Sur demande, l'employeur remet aux organes visés à l'al. 1 tous les documents attestant que les conditions de travail et de salaire des travailleurs sont respectées. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle. 3 Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l'employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins qu'il ne puisse démontrer qu'il n'a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives. 4 L'employeur doit accorder en tout temps aux organes de contrôle le libre accès au lieu de travail et aux locaux administratifs." Les sanctions administratives sont régies à l'art. 9 LDét, lequel prévoit ce qui suit : 1 Les organes de contrôle annoncent à l’autorité cantonale compétente toute infraction à la présente loi. 2 L’autorité cantonale visée à l’art. 7, al. 1, let. d, peut prendre les mesures suivantes: a. en cas d’infraction à l’art. 1a, al. 2, à l’art. 3 ou à l’art. 6, prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de 5000 francs au plus; b. en cas d’infraction à l’art. 2, prononcer une sanction administrative: 1. prévoyant le paiement d’un montant de 30 000 francs au plus, ou 2. interdisant à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans; c. en cas d’infraction d’une gravité particulière à l’art. 2, prononcer cumulativement les sanctions administratives prévues par la let. b; d. en cas d’infraction au devoir de diligence visé à l’art. 5, al. 3, prononcer une sanction administrative: 1. prévoyant le paiement d’un montant de 5000 francs au plus, ou 2. interdisant à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans; e. en cas d’infraction visée à l’art. 12, al. 1, let. a ou b, ou en cas de non-paiement du montant d’une sanction administrative entrée en force au sens des lettres a, b ou d, du présent alinéa, interdire à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans; f. en cas d’infraction aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a CO par l’employeur qui engage des travailleurs en Suisse, prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de 30 000 francs au plus; g. mettre tout ou partie des frais du contrôle à la charge de l’entreprise fautive. 3 L’autorité qui prononce une sanction communique une copie de sa décision au Secr.ariat d’État à l’économie (SECO) ainsi qu’à l’organe paritaire qui est compétent en vertu de l’art. 7, al. 1, let. a. Le SECO établit une liste des entreprises ayant fait l’objet d’une sanction entrée en force. Cette liste est publique. Quant aux sanctions pénales, elles sont mentionnées à l'art. 12 LDét, dont la teneur est la suivante : 1 Sera puni d’une amende de 40 000 francs au plus, à moins qu’il ne s’agisse d’un crime ou d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde: a. quiconque, en violation de l’obligation de renseigner, aura donné sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements; b. quiconque se sera opposé à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu impossible de toute autre manière; c. quiconque n’aura pas respecté une interdiction entrée en force d’offrir des services selon l’art. 9, al. 2, let. b, d ou e; d. quiconque engage des travailleurs engagés en Suisse et aura contrevenu de façon systématique et dans un esprit de lucre aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a CO. 2... 3 Sera puni d’une amende de 1 000 000 de francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un crime ou d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde, quiconque de façon systématique et dans un esprit de lucre, en sa qualité d’employeur, n’aura pas garanti à un travailleur les conditions minimales prévues à l’art. 2. c) Il résulte ainsi en substance de l'application conjointe des dispositions précitées dans leur teneur en vigueur depuis le 1 er avril 2017 (RO 2017 2077; FF 2015 5359) que l'autorité cantonale compétente peut prononcer une sanction administrative lorsqu'une entreprise viole son obligation de produire des documents (art. 1a al. 2 LDét), d'hébergement (art. 3 LDét) ou d'obligation d'annonce (art. 6 LDét) en prononçant une amende de 5'000 fr. au plus (art. 9 al. 2 let. a LDét). Que de son côté, la violation des obligations de conditions minimales de travail et de salaire (art. 2 LDét) est sanctionnée dans les cas ordinaires alternativement d'une amende de de 30'000 fr. au plus ou d'une interdiction d'offre ses services en Suisse, le cumul des deux n'étant possible que dans les cas graves (art. 9 al. 2 let. b et c LDét). Qu'enfin, et il faut souligner ici la structure particulière de la loi, l'autorité cantonale compétente peut également sanctionner administrativement une entreprise dans trois états de faits supplémentaires (art. 9 al. 2 let. e LDét): - lorsque cette dernière a violé son obligation de renseigner, a donné sciemment des renseignements inexacts ou a refusé de donner des renseignements (cas de l'art. 12 al. 1 let. a LDét), - à l'encontre de l'entreprise qui se serait opposée à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu impossible de toute autre manière (cas de l'art. 12 al. 1 let. b LDét), - et à l'encontre de l'entreprise qui ne se serait pas acquittée (non-paiement) d'une amende entrée en force prononcée en application de la LDét. Pour ces trois états de faits, la sanction qui peut être prononcée consiste à interdire à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans. Il résulte a contrario de cette systématique que la loi ne semble pas permettre de sanctionner administrativement une entreprise d'une interdiction d'offrir ses services en dehors de ces trois hypothèses et en particulier pas lors d'une violation d'une précédente interdiction faite à une entreprise d'offrir ses services. Il semble ainsi qu'une telle violation d'une interdiction antérieure d'offrir ses services ne puisse être sanctionnée "que" par les dispositions pénales de la LDét qui, à l'art. 12 al. 1 let. c, indique que sera puni d’une amende de 40'000 fr. au plus " quiconque n’aura pas respecté une interdiction entrée en force d’offrir des services selon l’art. 9, al. 2, let. b, d ou e ". Il apparaît certes, comme le souligne l'autorité intimée, pour le moins particulier que les dispositions légales prévoient une forme de double sanction, administrative et pénale, pour les deux états de faits de l'art. 12 al. 1 let. a et b LDét (rappelés ci-dessus), mais seulement une sanction pénale pour celui de la let. c correspondant à l'acte reproché à la recourante. Une telle interprétation est cependant corroborée par les travaux parlementaires ayant accompagné la réforme de 2017. d) S'agissant de la possibilité de sanctionner les entreprises qui contreviennent à une interdiction exécutoire d'offrir leurs services en Suisse, il ressort du Message du Conseil fédéral du 2 mars 2012 concernant la loi fédérale portant modification des mesures d’accompagnement à la libre circulation des personnes (publié in: Feuille fédérale [FF] 2012 3161, p. 3175) ce qui suit: " Les organes de contrôle de la LDét rencontrent toutefois de manière réitérée des entreprises qui effectuent des travaux en Suisse en dépit de l’existence d’une telle interdiction exécutoire. Le Conseil fédéral propose de répondre à cette problématique en créant une nouvelle disposition pénale, selon laquelle quiconque contrevient à une interdiction exécutoire d’offrir ses services en Suisse est passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 40 000 francs ". Selon le rapport explicatif du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR) du mois de septembre 2014 sur la loi fédérale sur l'optimisation des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes, à propos de l'art. 12 al. 1 let. c LDét, " l'interdiction de prester en Suisse comme sanction administrative n'est plus réglée dans la même let. (let. b) de l'art. 9 al. 2 mais aussi bien sous la let. b que sous la let. c et d. L'art. 12, al. 1, let. c contient désormais un renvoi à l'art. 9, al. 2, let. b, c et d. Dans le futur, indépendamment de la raison pour laquelle l'interdiction de prester en Suisse a été prononcée, le non-respect de l'interdiction doit pouvoir être sanctionné. Pour cette raison, l'art. 12 al. 1 let. c renvoie aussi bien à la let. b, c, qu'à la let. d " (p. 24 dudit rapport). Sous le chapitre 2 - Commentaire des dispositions, il est mentionné s'agissant de l'art. 9 LDét que " le titre est précisé de manière à distinguer clairement entre les sanctions administratives prévues par cet article et les sanctions administratives pénales visées à l’art. 12 ". En outre, il ressort des commentaires relatifs à l'art. 9 al. 2 let. d (correspondant finalement à l'actuelle let. e) que " la sanction qui peut être prononcée en cas d’infractions au sens de l’art. 12, al. 1, let. a ou b, ou en cas de non-paiement de sanctions administratives entrées en force selon la let. a, b ou c, est désormais réglée à la let. d, et non plus à la let. b " (FF 2015 5359 p. 5371). Il résulte en substance de ces éléments que le législateur fédéral a consciemment réaménagé les dispositions légales en prenant soin de distinguer les sanctions purement administratives de celles relevant du droit pénal administratif. 3. En l'espèce, la recourante dont le siège social est en France a annoncé et détaché trois de ses employés en Suisse du 2 au 5 novembre 2021 pour l'installation de climatisations à ******** alors qu'elle faisait l'objet d'une interdiction d'offrir ses services en Suisse pour la période du 2 mars 2021 au 1 er mars 2022 prononcée par l'autorité cantonale valaisanne compétente en la matière. Invitée à se déterminer par l'autorité intimée, la recourante a expliqué que l'interdiction d'offrir ses services en Suisse avait été prononcée à l'encontre d'une autre société appartenant au même groupe de sociétés et qu'elle pensait que la sanction visait uniquement l'entreprise et non les employés. A l'appui de ses allégations, elle a produit deux extraits Kbis afin de démontrer l'existence des deux sociétés distinctes, dont il ressort qu'elles ont été immatriculées respectivement le 26 mars 2010 et le 30 mars 2020. Pour sa part, l'autorité intimée considère la recourante comme une seule et même société au motif que d'après les informations figurant sur les extraits Kbis, le siège social, le dirigeant et le but social étaient identiques. Elle relève au surplus que les contrats de travail produits au dossier par la recourante ont été datés au 28 juin 2021, soit après que la décision prononçant l'interdiction d'offrir des services en Suisse ait été rendue par l'autorité du canton du Valais, à savoir le 19 décembre 2020. L'autorité intimée en a déduit que ce procédé a permis à la recourante de se soustraire à l'interdiction d'offrir des services en Suisse prononcée par le canton du Valais. Sur la base de ces éléments, l'autorité intimée a décidé de sanctionner la recourante en rendant elle aussi une interdiction d'offrir des services en Suisse subséquente pour une durée de deux ans à son encontre, en se fondant sur les art. 12 al. 1 let. c et 9 al. 2 LDét. Or, comme on l'a vu (cf. supra consid. 2), l'autorité intimée ne pouvait pas compte tenu des bases légales applicables sanctionner la recourante d'une (nouvelle) interdiction d'offrir ses services pour violation de la précédente décision valaisanne. En effet, l'art. 9 al. 2 let. e LDét ne mentionne pas l'art. 12 al. 1 let. c LDét qui sanctionne précisément le non-respect d'une interdiction entrée en force d'offrir des services selon l'art. 9 al. 2 let. b, d ou e LDét. L'autorité administrative ne peut interdire à une entreprise étrangère d'offrir des services en Suisse pour une durée de un à cinq ans qu'en cas d'infraction visée à l'art. 12 al. 1 let. a ou b LDét, c'est-à-dire lorsqu'une entreprise a violé son obligation de renseigner, a donné sciemment des renseignements inexacts ou a refusé de donner des renseignements (cas de l'art. 12 al. 1 let. a LDét), voire s'est opposée à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu impossible de toute autre manière (cas de l'art. 12 al. 1 let. b LDét). Il y a ainsi lieu de constater que le non-respect d'une interdiction d'offrir des services en Suisse dans les cas mentionnés à l'art. 9 al. 2 let. b, d ou e LDét, ne peut être sanctionné que par une amende (art. 12 al. 1 let. c LDét). Cela se comprend d'autant plus que le non-respect d'une telle interdiction s'apparente à une insoumission à une décision de l'autorité, contravention qui ne peut être punie que par une amende conformément à l'art. 292 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0). Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, la LDét ne contient aucune lacune. En effet, il ressort des différents textes élaborés dans le cadre des consultations sur les projets de modification de la LDét exposés ci-avant que le législateur avait constaté l'absence de sanction en cas de non-respect d'une interdiction d'offrir des services en Suisse ce qui l'a précisément amené à introduire l'art. 12 al. 1 let. c LDét. Ainsi, cette disposition permet désormais de punir les entreprises qui ne se soumettent pas à une telle interdiction par une amende de 40'000 fr. au plus. En outre, certes l'art. 9 al. 2 let. b LDét prévoyait avant le 1 er avril 2017 que "l’autorité cantonale visée à l’art. 7, al. 1, let. d, peut prendre les mesures suivantes: en cas d’infraction plus grave à l’art. 2, en cas d’infraction visée à l’art. 12 al. 1, ou en cas de non-paiement du montant d’une sanction administrative entrée en force visée à la let. a, interdire à l’entreprise ou à la personne concernée d’offrir ses services en Suisse pour une période d’un à cinq ans". Toutefois, la let. b a été remplacée par l'actuelle lettre e qui renvoie uniquement aux infractions visées à l'art. 12 al. 1 let. a ou b LDét depuis le 1 er avril 2017. Par conséquent, dans la mesure où la décision attaquée a été rendue le 24 novembre 2022 et que le texte de la loi est suffisamment clair, l'autorité intimée aurait dû appliquer le droit en vigueur à ce moment-là, sans procéder à une interprétation extensive. Au surplus, il sied de relever que l'art. 9 al. 2 LDét concerne les sanctions administratives tandis que l'art. 12 al. 1 LDét traite des sanctions pénales. D'ailleurs, comme évoqué précédemment (consid. 2b), en remplaçant le titre de l'art. 9 LDét initialement intitulé "sanctions" par "sanctions administratives", le législateur a voulu délimiter de manière plus compréhensible ces deux types de sanction. Ainsi, l'autorité intimée n'était pas légitimée à prononcer une sanction administrative consistant dans une interdiction d'offrir des services en Suisse durant deux ans à l'encontre de la recourante pour ne pas avoir respecté une interdiction d'offrir ses services en Suisse exécutoire alors qu'il s'agit d'une infraction ne pouvant faire l'objet que d'une sanction pénale. e) Partant, en l'absence de base légale permettant de sanctionner le non-respect d'une éventuelle interdiction d'offrir des services en Suisse par une seconde et même interdiction de durée déterminée, l'autorité intimée a outrepassé son pouvoir de compétence, violant ainsi le principe de la légalité. La décision querellée prononçant l'interdiction d'offrir ses services en Suisse durant deux ans doit donc être annulée, sans qu'il soit nécessaire de traiter la question du statut juridique de la recourante (société unique ou distincte). 4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. L'issue du recours commande de renoncer à la perception d'un émolument (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). La recourante, assistée par un mandataire professionnel, a droit à des dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 10 et 11 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête: I. Le recours est admis. II. La décision rendue le 24 novembre 2022 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail est annulée. III. Le présent arrêt est rendu sans frais. IV. L'Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine, versera à la recourante une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens. Lausanne, le 18 août 2023 Le président: La greffière: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM). Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC TRIBUNAL CANTONAL

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 18 août 2023 Arrêt du 18 août 2023

Arrêt du 18 août 2023 Composition Composition

M. Raphaël Gani, président; Mme Imogen Billotte et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Zoé Guichon, greffière. M. Raphaël Gani, président; Mme Imogen Billotte et M. Guillaume Vianin, juges; Mme Zoé Guichon, greffière.

Recourante Recourante

Recourante A.________ à ********, France, représentée par Me Nicolas BRÜGGER, avocat, à Tavannes, A.________ à ********, France, représentée par Me Nicolas BRÜGGER, avocat, à Tavannes,

Autorité intimée Autorité intimée

Autorité intimée Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne. Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), à Lausanne.

Objet Objet

Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 novembre 2022 lui interdisant d'offrir ses services en Suisse pour une durée de deux ans. Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 24 novembre 2022 lui interdisant d'offrir ses services en Suisse pour une durée de deux ans.

Vu les faits suivants:

A. La société A.________, dont le siège est à ******** (France), est une société par actions simplifiée (société à associé unique) selon le droit français, qui a été immatriculée au Registre français du commerce et des sociétés le 30 mars 2020. Il ressort de l'extrait français d'immatriculation principale ("extrait Kbis") produit au dossier que les activités exercées par cette société en France et à l'étranger sont la réalisation de travaux d'installation, de dépannage, de maintenance, d'entretien et de rénovation, dans les domaines suivants du bâtiment: plomberie, eau, gaz, chauffage, systèmes de climatisation et équipements thermiques, électricité, ventilation. Son dirigeant est la société à société par actions simplifiée B.________, cette dernière étant elle-même dirigée par C.________.

La société D.________, société par actions simplifiée unipersonnelle de droit français, a également son siège à ******** (France), son dirigeant étant identiquement la société à responsabilité limitée B.________.

Au mois d'octobre 2021, A.________ a annoncé par le biais du portail en ligne de la Confédération le détachement de trois de ses employés pour la période du 2 au 5 novembre 2021 en vue de l'installation de climatisations à ********. Le 21 octobre 2021, le Service de l'emploi (SDE), correspondant à l'actuelle Direction générale de l’emploi et du marché du travail (DGEM), a adressé à A.________ une attestation d'annonce d'une activité lucrative pour travailleurs détachés.

Le SDE a ensuite procédé à un contrôle des conditions de travail et de salaire du personnel détaché, à l'issue duquel la Commission professionnelle paritaire (CPP) pour le contrôle des travailleurs détachés de la branche chauffage, climatisation et ventilation a rendu un rapport daté du 28 février 2022 constatant que la société A.________ respectait les exigences conventionnelles en vigueur au lieu du chantier.

B. Par courrier du 16 août 2022, la DGEM a informé A.________ (ci-après: la recourante) avoir découvert qu'une décision d'interdiction d'offrir ses services en Suisse du 2 mars 2021 au 1 er mars 2022 avait été prononcée à son encontre par l'autorité cantonale valaisanne compétente en matière de travailleurs détachés et lui a imparti un délai au 7 septembre 2022 pour se déterminer.

Dans sa réponse du 7 septembre 2022, la recourante exposait en substance que l'interdiction avait été prononcée à l'encontre d'une autre société appartenant au même groupe - D.________ - et ne concernait donc pas directement les travailleurs détachés.

C. Par décision du 24 novembre 2022, intitulée "Infraction à la loi sur les travailleurs détachés (LDét)", la DGEM a constaté que deux employés de la recourante avaient fourni des prestations en Suisse au mois de novembre 2022 alors que la recourante était dirigée par la même personne que la société D.________ à l'encontre de laquelle une interdiction de fournir des prestations en Suisse avait déjà été prononcée. En se fondant sur diverses dispositions sur lesquelles on reviendra, l'autorité intimée a sanctionné la recourante d'une interdiction d'offrir ses services en Suisse pour une durée de deux ans. Elle indiquait au surplus que C.________ serait dénoncé aux autorités de poursuites pénales.

D. La recourante a déféré cette décision par acte du 9 janvier 2023 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

Dans sa détermination du 19 janvier 2023, la DGEM (ci-après: l'autorité intimée) a rectifié une erreur de plume commise dans sa précédente décision, sur laquelle la recourante s'est prononcée spontanément le 8 février 2023. Dans sa réponse du 21 février 2023, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision. Invitée à répliquer, la recourante s'est déterminée le 14 mars 2023.

Par ordonnance pénale du 14 mars 2023, le Préfet de Lausanne a condamné C.________ en tant qu'employeur et représentant de la recourante à une amende de 5'000 fr. et mis les frais de 60 fr. à sa charge pour ne pas avoir respecté la décision des autorités du marché du travail du canton du Valais lui interdisant d'offrir ses services en Suisse du 2 mars 2021 au 1 er mars 2022.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de 30 jours, compte tenu des féries judiciaires (art. 95 et 96 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD, BLV 173.36]), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait au surplus aux conditions formelles énoncées par l'art. 79 LPA-VD. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. Le litige porte sur le bien-fondé de la décision de l'autorité intimée sanctionnant la recourante d'une interdiction d'offrir ses services en Suisse pour une durée de deux ans pour ne pas avoir respecté une précédente décision lui interdisant d'offrir ses services en Suisse. La recourante fait notamment valoir une violation du droit ainsi que du principe de la légalité de la part de l'autorité intimée. a) Le principe de la légalité consacré à l'art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst.; RS 101) exige de façon générale que l'ensemble de l'activité étatique se fonde sur la loi et repose ainsi sur une base légale. L'exigence de la base légale signifie que les actes étatiques doivent trouver leur fondement dans une loi au sens matériel, qui soit suffisamment précise et déterminée et qui émane de l'autorité constitutionnellement compétente ( ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29; 128 I 113 consid. 3c p. 121). L'exigence de précision de la norme (ou de densité normative) est relative et varie selon les domaines. Elle dépend notamment de la gravité des atteintes qu'elle comporte aux droits fondamentaux ( ATF 141 V 688 consid. 4.2.2 p. 692; 140 I 381 consid. 4.4 p. 386; 131 II 13 consid. 6.5.1 p. 29 s.; cf. aussi, pour l’ensemble de ce paragraphe, l’arrêt TF 1C_632/2019 du 18 septembre 2020 consid. 2.1.1).

ATF 141 II 169 131 II 13 128 I 113 ATF 141 V 688 140 I 381 131 II 13 b) L'art. 5 de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:

"Art. 5 Prestataire de services

(1) Sans préjudice d'autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l'accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu'il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l'annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l'autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéficie du droit d'entrée et de séjour sur le territoire de l'autre partie contractante

a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d'un accord visé au par. 1;

b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l'autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l'art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article."

La prestation de services est également régie par les art. 17 à 23 Annexe I ALCP. L'art. 22 al. 2 Annexe I ALCP réserve expressément la possibilité de prévoir des conditions minimales de travail et de salaire qui doivent être garanties aux travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation de services.

Le travailleur détaché est une personne qui, indépendamment de sa nationalité, est envoyée par un prestataire de services (entreprise ayant son siège dans un Etat contractant) en vue de fournir une prestation de services en Suisse; le travailleur et l'entreprise sont liés par un lien de subordination fixé contractuellement (cf. art. 2 al. 3 de l'ordonnance fédérale sur l'introduction de la libre circulation des personnes, du 22 mai 2002 [OLCP; RS 142.203]).

La loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les mesures d'accompagnement applicables aux travailleurs détachés et aux contrôles des salaires minimaux prévus par les contrats-types de travail (loi sur les travailleurs détachés [LDét; RS 823.20]) a pour but de prévenir que l'exécution de mandats par les travailleurs détachés n'entraîne une sous-enchère salariale et/ou sociale au détriment des travailleurs. Elle règle, selon son art. 1 al. 1, les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l'étranger dans le but de fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d'un contrat conclu avec le destinataire de la prestation (let. a), ou de travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l'employeur (let. b).

L'art. 2 al. 1 LDét dispose que les employeurs doivent garantir aux travailleurs détachés au moins les conditions de travail et de salaire prescrites par les lois fédérales, ordonnances du Conseil fédéral, conventions collectives de travail déclarées de force obligatoire et contrats-types de travail au sens de l'art. 360a du Code des obligations dans les domaines suivants: la rémunération minimale, y compris les suppléments (let. a), la durée du travail et du repos (let. b), la durée minimale des vacances (let. c), la sécurité, la santé et l'hygiène au travail (let. d), la protection des femmes enceintes et des accouchées, des enfants et des jeunes (let. e) et la non-discrimination, notamment l'égalité de traitement entre femmes et hommes (let. f).

L'art. 6 LDét prévoit une obligation d'annonce avant la prise d'emploi des travailleurs détachés en Suisse. Cette disposition a la teneur suivante:

"1 Avant le début de la mission, l'employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:

a. l'identité et le salaire des personnes détachées en Suisse;

b. l'activité déployée en Suisse;

c. le lieu où les travaux seront exécutés.

2 L'employeur joint aux renseignements mentionnés à l'al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s'engage à les respecter.

3 Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.

4 L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée.

5 Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine:

a. les cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;

b. les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.

6 Il règle la procédure."

L'art. 7 LDét régit le contrôle du respect des obligations résultant de la loi. Il est libellé comme suit:

"1 Le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi incombe:

a. pour les dispositions prévues par une convention collective de travail étendue: aux organes paritaires chargés de l'application de la convention;

b. pour les dispositions relatives aux salaires minimaux au sens de l'art. 360a CO prévues par un contrat-type de travail: aux commissions tripartites instituées par les cantons ou la Confédération (art. 360b CO);

c. pour les dispositions prévues par des actes législatifs fédéraux: aux autorités compétentes en vertu de ces actes. d. pour les autres dispositions: aux autorités désignées par les cantons.

2 Sur demande, l'employeur remet aux organes visés à l'al. 1 tous les documents attestant que les conditions de travail et de salaire des travailleurs sont respectées. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle.

3 Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l'employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins qu'il ne puisse démontrer qu'il n'a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

4 L'employeur doit accorder en tout temps aux organes de contrôle le libre accès au lieu de travail et aux locaux administratifs."

Les sanctions administratives sont régies à l'art. 9 LDét, lequel prévoit ce qui suit :

1 Les organes de contrôle annoncent à l’autorité cantonale compétente toute infraction à la présente loi.

2 L’autorité cantonale visée à l’art. 7, al. 1, let. d, peut prendre les mesures suivantes:

a. en cas d’infraction à l’art. 1a, al. 2, à l’art. 3 ou à l’art. 6, prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de 5000 francs au plus;

b. en cas d’infraction à l’art. 2, prononcer une sanction administrative:

1. prévoyant le paiement d’un montant de 30 000 francs au plus, ou

2. interdisant à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans;

c. en cas d’infraction d’une gravité particulière à l’art. 2, prononcer cumulativement les sanctions administratives prévues par la let. b;

d. en cas d’infraction au devoir de diligence visé à l’art. 5, al. 3, prononcer une sanction administrative:

1. prévoyant le paiement d’un montant de 5000 francs au plus, ou

2. interdisant à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans;

e. en cas d’infraction visée à l’art. 12, al. 1, let. a ou b, ou en cas de non-paiement du montant d’une sanction administrative entrée en force au sens des lettres a, b ou d, du présent alinéa, interdire à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans;

f. en cas d’infraction aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a CO par l’employeur qui engage des travailleurs en Suisse, prononcer une sanction administrative prévoyant le paiement d’un montant de 30 000 francs au plus;

g. mettre tout ou partie des frais du contrôle à la charge de l’entreprise fautive.

3 L’autorité qui prononce une sanction communique une copie de sa décision au Secr.ariat d’État à l’économie (SECO) ainsi qu’à l’organe paritaire qui est compétent en vertu de l’art. 7, al. 1, let. a. Le SECO établit une liste des entreprises ayant fait l’objet d’une sanction entrée en force. Cette liste est publique.

Quant aux sanctions pénales, elles sont mentionnées à l'art. 12 LDét, dont la teneur est la suivante :

1 Sera puni d’une amende de 40 000 francs au plus, à moins qu’il ne s’agisse d’un crime ou d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde:

a. quiconque, en violation de l’obligation de renseigner, aura donné sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements;

b. quiconque se sera opposé à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu impossible de toute autre manière;

c. quiconque n’aura pas respecté une interdiction entrée en force d’offrir des services selon l’art. 9, al. 2, let. b, d ou e;

d. quiconque engage des travailleurs engagés en Suisse et aura contrevenu de façon systématique et dans un esprit de lucre aux dispositions relatives au salaire minimal d’un contrat-type de travail au sens de l’art. 360a CO.

2...

3 Sera puni d’une amende de 1 000 000 de francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un crime ou d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde, quiconque de façon systématique et dans un esprit de lucre, en sa qualité d’employeur, n’aura pas garanti à un travailleur les conditions minimales prévues à l’art. 2. c) Il résulte ainsi en substance de l'application conjointe des dispositions précitées dans leur teneur en vigueur depuis le 1 er avril 2017 (RO 2017 2077; FF 2015 5359) que l'autorité cantonale compétente peut prononcer une sanction administrative lorsqu'une entreprise viole son obligation de produire des documents (art. 1a al. 2 LDét), d'hébergement (art. 3 LDét) ou d'obligation d'annonce (art. 6 LDét) en prononçant une amende de 5'000 fr. au plus (art. 9 al. 2 let. a LDét). Que de son côté, la violation des obligations de conditions minimales de travail et de salaire (art. 2 LDét) est sanctionnée dans les cas ordinaires alternativement d'une amende de de 30'000 fr. au plus ou d'une interdiction d'offre ses services en Suisse, le cumul des deux n'étant possible que dans les cas graves (art. 9 al. 2 let. b et c LDét).

Qu'enfin, et il faut souligner ici la structure particulière de la loi, l'autorité cantonale compétente peut également sanctionner administrativement une entreprise dans trois états de faits supplémentaires (art. 9 al. 2 let. e LDét):

- lorsque cette dernière a violé son obligation de renseigner, a donné sciemment des renseignements inexacts ou a refusé de donner des renseignements (cas de l'art. 12 al. 1 let. a LDét),

- à l'encontre de l'entreprise qui se serait opposée à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu impossible de toute autre manière (cas de l'art. 12 al. 1 let. b LDét),

- et à l'encontre de l'entreprise qui ne se serait pas acquittée (non-paiement) d'une amende entrée en force prononcée en application de la LDét.

Pour ces trois états de faits, la sanction qui peut être prononcée consiste à interdire à l’entreprise concernée d’offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans. Il résulte a contrario de cette systématique que la loi ne semble pas permettre de sanctionner administrativement une entreprise d'une interdiction d'offrir ses services en dehors de ces trois hypothèses et en particulier pas lors d'une violation d'une précédente interdiction faite à une entreprise d'offrir ses services. Il semble ainsi qu'une telle violation d'une interdiction antérieure d'offrir ses services ne puisse être sanctionnée "que" par les dispositions pénales de la LDét qui, à l'art. 12 al. 1 let. c, indique que sera puni d’une amende de 40'000 fr. au plus " quiconque n’aura pas respecté une interdiction entrée en force d’offrir des services selon l’art. 9, al. 2, let. b, d ou e ". Il apparaît certes, comme le souligne l'autorité intimée, pour le moins particulier que les dispositions légales prévoient une forme de double sanction, administrative et pénale, pour les deux états de faits de l'art. 12 al. 1 let. a et b LDét (rappelés ci-dessus), mais seulement une sanction pénale pour celui de la let. c correspondant à l'acte reproché à la recourante. Une telle interprétation est cependant corroborée par les travaux parlementaires ayant accompagné la réforme de 2017. d) S'agissant de la possibilité de sanctionner les entreprises qui contreviennent à une interdiction exécutoire d'offrir leurs services en Suisse, il ressort du Message du Conseil fédéral du 2 mars 2012 concernant la loi fédérale portant modification des mesures d’accompagnement à la libre circulation des personnes (publié in: Feuille fédérale [FF] 2012 3161, p. 3175) ce qui suit: " Les organes de contrôle de la LDét rencontrent toutefois de manière réitérée des entreprises qui effectuent des travaux en Suisse en dépit de l’existence d’une telle interdiction exécutoire. Le Conseil fédéral propose de répondre à cette problématique en créant une nouvelle disposition pénale, selon laquelle quiconque contrevient à une interdiction exécutoire d’offrir ses services en Suisse est passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 40 000 francs ". Selon le rapport explicatif du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR) du mois de septembre 2014 sur la loi fédérale sur l'optimisation des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes, à propos de l'art. 12 al. 1 let. c LDét, " l'interdiction de prester en Suisse comme sanction administrative n'est plus réglée dans la même let. (let. b) de l'art. 9 al. 2 mais aussi bien sous la let. b que sous la let. c et d. L'art. 12, al. 1, let. c contient désormais un renvoi à l'art. 9, al. 2, let. b, c et d. Dans le futur, indépendamment de la raison pour laquelle l'interdiction de prester en Suisse a été prononcée, le non-respect de l'interdiction doit pouvoir être sanctionné. Pour cette raison, l'art. 12 al. 1 let. c renvoie aussi bien à la let. b, c, qu'à la let. d " (p. 24 dudit rapport).

Sous le chapitre 2 - Commentaire des dispositions, il est mentionné s'agissant de l'art. 9 LDét que " le titre est précisé de manière à distinguer clairement entre les sanctions administratives prévues par cet article et les sanctions administratives pénales visées à l’art. 12 ". En outre, il ressort des commentaires relatifs à l'art. 9 al. 2 let. d (correspondant finalement à l'actuelle let. e) que " la sanction qui peut être prononcée en cas d’infractions au sens de l’art. 12, al. 1, let. a ou b, ou en cas de non-paiement de sanctions administratives entrées en force selon la let. a, b ou c, est désormais réglée à la let. d, et non plus à la let. b " (FF 2015 5359 p. 5371).

Il résulte en substance de ces éléments que le législateur fédéral a consciemment réaménagé les dispositions légales en prenant soin de distinguer les sanctions purement administratives de celles relevant du droit pénal administratif.

3. En l'espèce, la recourante dont le siège social est en France a annoncé et détaché trois de ses employés en Suisse du 2 au 5 novembre 2021 pour l'installation de climatisations à ******** alors qu'elle faisait l'objet d'une interdiction d'offrir ses services en Suisse pour la période du 2 mars 2021 au 1 er mars 2022 prononcée par l'autorité cantonale valaisanne compétente en la matière. Invitée à se déterminer par l'autorité intimée, la recourante a expliqué que l'interdiction d'offrir ses services en Suisse avait été prononcée à l'encontre d'une autre société appartenant au même groupe de sociétés et qu'elle pensait que la sanction visait uniquement l'entreprise et non les employés. A l'appui de ses allégations, elle a produit deux extraits Kbis afin de démontrer l'existence des deux sociétés distinctes, dont il ressort qu'elles ont été immatriculées respectivement le 26 mars 2010 et le 30 mars 2020.

Pour sa part, l'autorité intimée considère la recourante comme une seule et même société au motif que d'après les informations figurant sur les extraits Kbis, le siège social, le dirigeant et le but social étaient identiques. Elle relève au surplus que les contrats de travail produits au dossier par la recourante ont été datés au 28 juin 2021, soit après que la décision prononçant l'interdiction d'offrir des services en Suisse ait été rendue par l'autorité du canton du Valais, à savoir le 19 décembre 2020. L'autorité intimée en a déduit que ce procédé a permis à la recourante de se soustraire à l'interdiction d'offrir des services en Suisse prononcée par le canton du Valais. Sur la base de ces éléments, l'autorité intimée a décidé de sanctionner la recourante en rendant elle aussi une interdiction d'offrir des services en Suisse subséquente pour une durée de deux ans à son encontre, en se fondant sur les art. 12 al. 1 let. c et 9 al. 2 LDét.

Or, comme on l'a vu (cf. supra consid. 2), l'autorité intimée ne pouvait pas compte tenu des bases légales applicables sanctionner la recourante d'une (nouvelle) interdiction d'offrir ses services pour violation de la précédente décision valaisanne. En effet, l'art. 9 al. 2 let. e LDét ne mentionne pas l'art. 12 al. 1 let. c LDét qui sanctionne précisément le non-respect d'une interdiction entrée en force d'offrir des services selon l'art. 9 al. 2 let. b, d ou e LDét. L'autorité administrative ne peut interdire à une entreprise étrangère d'offrir des services en Suisse pour une durée de un à cinq ans qu'en cas d'infraction visée à l'art. 12 al. 1 let. a ou b LDét, c'est-à-dire lorsqu'une entreprise a violé son obligation de renseigner, a donné sciemment des renseignements inexacts ou a refusé de donner des renseignements (cas de l'art. 12 al. 1 let. a LDét), voire s'est opposée à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu impossible de toute autre manière (cas de l'art. 12 al. 1 let. b LDét). Il y a ainsi lieu de constater que le non-respect d'une interdiction d'offrir des services en Suisse dans les cas mentionnés à l'art. 9 al. 2 let. b, d ou e LDét, ne peut être sanctionné que par une amende (art. 12 al. 1 let. c LDét). Cela se comprend d'autant plus que le non-respect d'une telle interdiction s'apparente à une insoumission à une décision de l'autorité, contravention qui ne peut être punie que par une amende conformément à l'art. 292 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).

Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, la LDét ne contient aucune lacune. En effet, il ressort des différents textes élaborés dans le cadre des consultations sur les projets de modification de la LDét exposés ci-avant que le législateur avait constaté l'absence de sanction en cas de non-respect d'une interdiction d'offrir des services en Suisse ce qui l'a précisément amené à introduire l'art. 12 al. 1 let. c LDét. Ainsi, cette disposition permet désormais de punir les entreprises qui ne se soumettent pas à une telle interdiction par une amende de 40'000 fr. au plus.

En outre, certes l'art. 9 al. 2 let. b LDét prévoyait avant le 1 er avril 2017 que "l’autorité cantonale visée à l’art. 7, al. 1, let. d, peut prendre les mesures suivantes: en cas d’infraction plus grave à l’art. 2, en cas d’infraction visée à l’art. 12 al. 1, ou en cas de non-paiement du montant d’une sanction administrative entrée en force visée à la let. a, interdire à l’entreprise ou à la personne concernée d’offrir ses services en Suisse pour une période d’un à cinq ans". Toutefois, la let. b a été remplacée par l'actuelle lettre e qui renvoie uniquement aux infractions visées à l'art. 12 al. 1 let. a ou b LDét depuis le 1 er avril 2017. Par conséquent, dans la mesure où la décision attaquée a été rendue le 24 novembre 2022 et que le texte de la loi est suffisamment clair, l'autorité intimée aurait dû appliquer le droit en vigueur à ce moment-là, sans procéder à une interprétation extensive.

Au surplus, il sied de relever que l'art. 9 al. 2 LDét concerne les sanctions administratives tandis que l'art. 12 al. 1 LDét traite des sanctions pénales. D'ailleurs, comme évoqué précédemment (consid. 2b), en remplaçant le titre de l'art. 9 LDét initialement intitulé "sanctions" par "sanctions administratives", le législateur a voulu délimiter de manière plus compréhensible ces deux types de sanction. Ainsi, l'autorité intimée n'était pas légitimée à prononcer une sanction administrative consistant dans une interdiction d'offrir des services en Suisse durant deux ans à l'encontre de la recourante pour ne pas avoir respecté une interdiction d'offrir ses services en Suisse exécutoire alors qu'il s'agit d'une infraction ne pouvant faire l'objet que d'une sanction pénale. e) Partant, en l'absence de base légale permettant de sanctionner le non-respect d'une éventuelle interdiction d'offrir des services en Suisse par une seconde et même interdiction de durée déterminée, l'autorité intimée a outrepassé son pouvoir de compétence, violant ainsi le principe de la légalité.

La décision querellée prononçant l'interdiction d'offrir ses services en Suisse durant deux ans doit donc être annulée, sans qu'il soit nécessaire de traiter la question du statut juridique de la recourante (société unique ou distincte).

4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée.

L'issue du recours commande de renoncer à la perception d'un émolument (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). La recourante, assistée par un mandataire professionnel, a droit à des dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD; art. 10 et 11 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]).

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 24 novembre 2022 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail est annulée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV. L'Etat de Vaud, soit pour lui le Département de l'économie, de l'innovation, de l'emploi et du patrimoine, versera à la recourante une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 18 août 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.