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Incarto n.. 11.97.00073 Lugano 28 ottobre 1997 /cs In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La prima Camera civile del Tribunale d’appello composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: Galfetti, vicecancelliera sedente per statuire nella causa __.__._____ (annullamento di donazione) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione del 12 luglio 1995 dall’ avv. __________ __________, __________ contro __________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. dott. __________ __________, __________); e ora sul decreto del 4 aprile 1997 con il quale è stata ammessa l’azione riconvenzionale 25 ottobre 1995 della convenuta ; esaminati gli atti, posti i seguenti punti di questione: 1. Se deve essere accolto l’appello del 30 aprile 1997 presentato __________. __________ __________ contro la sentenza ( recte : decreto) emessa il 4 aprile 1997 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord; 2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili. Ritenuto in fatto: A. Con atto pubblico del 25 settembre 1993 (rogito n. __________del notaio dott. __________ __________) __________ __________ ha donato a __________ __________ le particelle n. __________e __________RFP di __________, riservandosi un diritto d’abitazione. Il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 28 settembre seguente. __________ __________ è deceduta il __________ 1994, lasciando disposizioni di ultima volontà in due testamenti pubblici redatti il 2 aprile 1983 e il 22 giugno 1994. Nel testamento pubblico del 22 giugno 1994 (rogito n. __________del notaio __________ __________, inserto __________ al rogito n. __________del medesimo notaio) __________ __________ ha revocato ogni precedente disposizione di ultima volontà, ha istituito eredi universali in parti uguali e con l’obbligo di collazione i suoi dieci nipoti, tra i quali __________ __________, e ha nominato suo esecutore testamentario __________ __________. __________ __________, __________, con “ i più ampi poteri conferiti dalla legge”. Con dichiarazione del 26 settembre 1994 __________ __________ ha rinunciato alla successione della zia. B. Nella sua qualità di esecutore testamentario __________. __________ __________ si è rivolto alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord, chiedendo con petizione del 12 luglio 1995 che __________ __________ fosse condannata a restituire in proprietà agli eredi __________ __________, __________ __________, __________ __________ -__________, __________ __________ -__________, __________ __________ -__________, __________ __________ __________, __________ __________ nata __________, __________ __________ e __________ __________, costituenti la comunione ereditaria fu __________ __________, i fondi n. __________e __________RFP di __________ e che fosse fatto ordine all’Ufficio dei registri di procedere all’iscrizione a loro nome delle suddette particelle, previo accertamento della nullità della donazione per errore essenziale. C. Con risposta del 25 ottobre 1995 la convenuta si è opposta alla petizione e in via subordinata ha chiesto in via riconvenzionale la condanna in solido dei singoli componenti della comunione ereditaria al pagamento dell’importo di fr. 166’707.50, pari ai costi da lei sopportati per la donazione contestata. D. Nella replica e risposta riconvenzionale del 29 settembre 1995 l’attore ha confermato le richieste di petizione, opponendosi all’azione riconvenzionale, di cui ha chiesto il rigetto in ordine e nel merito. Egli ha argomentato, tra l’altro, che non vi sarebbe connessione tra la domanda principale e quella riconvenzionale e che farebbe difetto il requisito dell’identità delle parti, negando inoltre qualsiasi pretesa pecuniaria della convenuta nei confronti degli eredi. Nei successivi allegati preliminari (duplica e replica riconvenzionale del 18 dicembre 1995, duplica riconvenzionale dell’8 luglio 1996) le parti hanno ribadito le precedenti domande. E. All’udienza preliminare del 12 settembre 1996 le parti hanno chiesto che fosse verificata preliminarmente l’ammissibilità dell’azione riconvenzionale, mantenendo le rispettive posizioni, e hanno notificato mezzi di prova per l’istruttoria di merito. All’udienza del 27 gennaio 1997 __________ __________ ha dichiarato di non opporsi a precisare la riconvenzione, nel senso che l’azione era da intendersi proposta direttamente contro l’attore nella sua qualità di rappresentante degli eredi, mentre per l’eventuale risarcimento sarebbe stata responsabile la sola massa successoria e non il patrimonio personale dei singoli eredi. L’attore ha preso posizione su tale proposta il 27 febbraio 1997, mantenendo la propria opposizione. F. Statuendo il 4 aprile 1997, il Pretore ha dichiarato ammissibile l’azione riconvenzionale e ha posto le spese e la tassa di giustizia di fr. 300.– a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensando le ripetibili. G. Contro tale giudizio è insorto l’attore con un appello del 30 aprile 1997 nel quale chiede che, in riforma della sentenza impugnata, l’azione riconvenzionale sia dichiarata inammissibile. Nelle sue osservazioni del 9 giugno 1997 __________ __________ propone di respingere l’appello e di confermare il giudizio impugnato. Considerando in diritto: 1. Secondo l’art. 172 CPC la domanda riconvenzionale è proponibile se vi è connessione con l’oggetto della domanda principale o per il titolo o per il fatto da cui dipende, oppure se, pur dipendente da oggetto o titolo diverso, tanto l’azione quanto la riconvenzione si riferiscono a pretese compensabili. L’azione riconvenzionale deve essere proposta dal convenuto nei confronti dell’attore principale ( Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2ª edizione, § 60 n. 6; G uldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 216). 2. L’art. 518 cpv. 2 CC dispone che gli esecutori testamentari devono far rispettare la volontà del defunto e sono particolarmente incaricati di amministrare la successione, di pagarne i debiti, di soddisfare i legati e di procedere alla divisione conformemente alla disposizioni del testatore o a tenore di legge. Dottrina e giurisprudenza riconoscono all’esecutore testamentario la legittimazione a condurre processi concernenti l’attivo e il passivo della successione, a suo proprio nome e quale parte, in luogo e vece di chi è, nel merito, soggetto attivo o passivo del diritto contestato. In virtù del diritto federale l’esecutore testamentario ha quindi il diritto esclusivo di essere attore, rispettivamente convenuto, nelle vertenze giudiziarie relative ai beni, crediti e debiti della successione di cui gli incombe l’amministrazione giusta l’art. 518 CC (DTF 116 II 134; Bracher, Der Willensvoll-strecker, Zurigo, s.d., pag. 90, 93 e 100; Piotet in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 150 ; Torricelli, L’esecutore testamentario in diritto svizzero, Bellinzona 1953, pag. 200 seg.). Il relativo giudizio produrrà effetti solo nella successione (DTF 116 II 135 consid. 3; Lob, Les pouvoirs de l’executeur testamentaire en droit suisse, Friburgo s. d., pag. 69; B racher, op. cit., pag. 95). Quanto all’erede, egli può sì essere convenuto per debiti del defunto o della successione, ma tale giudizio permetterà ai creditori di attingere unicamente al patrimonio personale dell’erede, esclusi i beni della successione (E scher, Commentario zurighese, art. 518 CC n. 31; Lob, op. cit., pag. 68 seg. Piotet, op. cit., loc. cit.; DTF 116 II 135). Il terzo convenuto in causa dall’esecutore testamentario può a sua volta proporre azione riconvenzionale, sempreché ne siano dati i presupposti. In caso contrario il giudice è tenuto a respingere d’ufficio la riconvenzione, ciò che si verifica per esempio se all’esecutore testamentario fa difetto la legittimazione passiva ( Bracher, op. cit., pag. 92). 3. Il Pretore ha ritenuto processualmente ammissibile l’azione riconvenzionale poiché la stessa poggia su un fatto comune all’azione principale – ossia il contratto di donazione del 25 settembre 1993 – e denota una sostanziale identità tra attore principale e convenuti riconvenzionali. A detta del Pretore la circostanza che la convenuta abbia promosso causa contro i singoli eredi e non contro l’esecutore testamentario, da lei ritenuto semplice rappresentante degli eredi, è un vizio sanabile a mente dell’art. 99 cpv. 3 CPC, poiché l’inammissibilità dell’azione riconvenzionale sarebbe in concreto un eccesso di formalismo, contrario al principio dell’economia processuale. L’appellante sostiene per contro che la riconvenzione deve essere dichiarata inammissibile, non essendovi identità fra le parti dell’azione principale e quelle della riconvenzionale. Egli argomenta che l’appellata avrebbe convenuto in causa i singoli eredi di __________ __________ nel chiaro intento di soddisfare la propria pretesa con il patrimonio personale degli eredi. Ciò presupponeva tuttavia – a detta dell’appellante – che la causa fosse promossa direttamente contro gli eredi e non contro l’esecutore testamentario, poiché in quest’ultimo caso risponde solo la massa successoria, ad esclusione del patrimonio personale degli eredi. 4. Nel caso concreto l’esecutore testamentario dispone dei più “ampi poteri conferiti dalla legge” (inserto B doc. A) e tra le sue incombenze figura pertanto l’amministrazione dei beni successori. L’azione riconvenzionale doveva di conseguenza essere proposta contro l’esecutore testamentario, solo legittimato a essere parte (come attore o convenuto) nei processi relativi alla composizione della massa successoria. La relativa sentenza produrrà invero effetti per la successione e quindi per gli stessi eredi, veri soggetti attivi o passivi del diritto contestato. Nondimeno, per chiara giurisprudenza e dottrina maggioritaria, in tali procedimenti gli eredi non sono formalmente parte al processo, salvo che siano stati esplicitamente convenuti in causa con l’esecutore testamentario (DTF 94 II 144; B racher, op. cit., pag. 90; Torricelli, op. cit., pag. 198 pt. 289; Lob, op. cit., pag. 68 seg. pt. 71; Escher, op. cit., art 518 CC n. 33). A detta del primo giudice la convenuta poteva legittimamente ritenere che l’attore agisse quale rappresentante degli eredi. Tale conclusione si fonda sull’opinione di alcuni autori (G uldener, op. cit., pag. 142; Schreiber, L’execution testamentaire en Suisse, Losanna 1940, pag. 75 seg.) che non è tuttavia condivisa dalla giurisprudenza e dalla dottrina dominante (cfr. in particolare DTF 94 II 143; Bracher, op. cit., pag. 100 seg.; consid. 2) e non può di conseguenza essere seguita. 5. La convenuta poteva invero convenire in giudizio i singoli eredi personalmente (cfr. consid. 2), ma in tale evenienza non vi è identità tra attore della domanda principale e convenuti della domanda riconvenzionale, come rileva a giusta ragione l’appellante. Il Pretore ha ritenuto che il difetto d’identità tra le parti potesse essere sanato a norma dell’art. 99 cpv. 3 CPC, avendo la convenuta dichiarato all’udienza del 27 gennaio 1997 di non opporsi a che la propria azione riconvenzionale fosse considerata promossa contro l’attore principale. L’argomenta-zione non può essere condivisa. Giusta l’art. 99 CPC, mancando un presupposto processuale o essendo realizzata un’eccezione processuale, il giudice assegna alle parti un termine per sanare il difetto ove ciò sia possibile entro breve termine. Tale norma non è però applicabile nel caso concreto, poiché la riconvenzione non presentava vizi processuali. L’azione contro i singoli eredi era di per sé proponibile, ma avrebbe dovuto essere presentata in separata sede poiché, mancando identità fra le parti, difettava di un requisito indispensabile per un’azione riconvenzionale. L’azione riconvenzionale promossa dalla convenuta doveva pertanto essere dichiarata improponibile già in ordine. Ne consegue che l’appello, fondato, deve essere accolto e il decreto impugnato riformato, nel senso che l’azione riconvenzionale è da dichiarare inammissibile. 6. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono a carico dell’appellata, con l’obbligo di rifondere alla controparte congrue ripetibili. Il giudizio odierno comporta inoltre la modifica del dispositivo sulla ripartizione degli oneri processuali di prima sede, nel senso che la tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese sono poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere all’attore un equo importo per ripetibili. Al riguardo l’appellante ha rivendicato un’indennità di fr. 2’000.– senza fornire alcuna precisazione sul calcolo. La petizione del __________ 1995 non specifica il valore litigioso, genericamente indicato come “appellabile” e non è possibile desumere alcun dato concreto sul valore di causa nemmeno dagli atti. L’importo di fr. 2’000.– preteso dall’appellante appare tuttavia giustificato dall’impegno profuso nel patrocinio, limitatamente a quanto necessario per far valere l’eccezione oggetto del presente giudizio. L’appellante ha infatti dedicato a questo problema un’intera pagina della risposta riconvenzionale, ha partecipato alle udienze del 12 settembre 1996 e del 27 gennaio 1997 e ha redatto alcune lettere. Per questi motivi. vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria, pronuncia: I. L’appello è accolto e il decreto impugnato è così riformato: 1. L’azione riconvenzionale di __________ __________ è dichiarata inammissibile. 2. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 300.– sono poste a carico dell’attrice riconvenzionale, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 2000.– per ripetibili. 3. (invariato) II. Gli oneri processuali, consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 300.– b) spese fr. 50.– fr. 350.– già anticipati dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________, che rifonderà alla controparte fr. 1’000.– per ripetibili di appello. III. Intimazione: – avv. __________ __________, __________ – avv. dott. __________ __________, __________ Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord. Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello La presidente La segretaria

Incarto n.. 11.97.00073 Incarto n.. 11.97.00073

Incarto n.. Lugano 28 ottobre 1997 /cs Lugano

Lugano 28 ottobre 1997 /cs

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d’appello La prima Camera civile del Tribunale d’appello

La prima Camera civile del Tribunale d’appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani

Epiney-Colombo, presidente, G. Bernasconi e Giani segretaria: segretaria:

segretaria: Galfetti, vicecancelliera Galfetti, vicecancelliera

Galfetti, vicecancelliera sedente per statuire nella causa __.__._____ (annullamento di donazione) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione del 12 luglio 1995 dall’

sedente per statuire nella causa __.__._____ (annullamento di donazione) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con petizione del 12 luglio 1995 dall’ avv. __________ __________, __________ avv. __________ __________, __________

avv. __________ __________, __________, contro contro

contro __________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. dott. __________ __________, __________); __________ __________, __________

__________ __________,, __________ (patrocinata dall’avv. dott. __________ __________, __________);

(patrocinata dall’avv. dott. __________ __________, __________); e ora sul decreto del 4 aprile 1997 con il quale è stata ammessa l’azione riconvenzionale 25 ottobre 1995 della convenuta ;

e ora sul decreto del 4 aprile 1997 con il quale è stata ammessa l’azione riconvenzionale 25 ottobre 1995 della convenuta ; esaminati gli atti,

esaminati gli atti, posti i seguenti

posti i seguenti punti di questione: 1. Se deve essere accolto l’appello del 30 aprile 1997 presentato __________. __________ __________ contro la sentenza ( recte : decreto) emessa il 4 aprile 1997 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

Ritenuto in fatto: A. Con atto pubblico del 25 settembre 1993 (rogito n. __________del notaio dott. __________ __________) __________ __________ ha donato a __________ __________ le particelle n. __________e __________RFP di __________, riservandosi un diritto d’abitazione. Il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario il 28 settembre seguente. __________ __________ è deceduta il __________ 1994, lasciando disposizioni di ultima volontà in due testamenti pubblici redatti il 2 aprile 1983 e il 22 giugno 1994. Nel testamento pubblico del 22 giugno 1994 (rogito n. __________del notaio __________ __________, inserto __________ al rogito n. __________del medesimo notaio) __________ __________ ha revocato ogni precedente disposizione di ultima volontà, ha istituito eredi universali in parti uguali e con l’obbligo di collazione i suoi dieci nipoti, tra i quali __________ __________, e ha nominato suo esecutore testamentario __________ __________. __________ __________, __________, con “ i più ampi poteri conferiti dalla legge”. Con dichiarazione del 26 settembre 1994 __________ __________ ha rinunciato alla successione della zia.

B. Nella sua qualità di esecutore testamentario __________. __________ __________ si è rivolto alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord, chiedendo con petizione del 12 luglio 1995 che __________ __________ fosse condannata a restituire in proprietà agli eredi __________ __________, __________ __________, __________ __________ -__________, __________ __________ -__________, __________ __________ -__________, __________ __________ __________, __________ __________ nata __________, __________ __________ e __________ __________, costituenti la comunione ereditaria fu __________ __________, i fondi n. __________e __________RFP di __________ e che fosse fatto ordine all’Ufficio dei registri di procedere all’iscrizione a loro nome delle suddette particelle, previo accertamento della nullità della donazione per errore essenziale.

C. Con risposta del 25 ottobre 1995 la convenuta si è opposta alla petizione e in via subordinata ha chiesto in via riconvenzionale la condanna in solido dei singoli componenti della comunione ereditaria al pagamento dell’importo di fr. 166’707.50, pari ai costi da lei sopportati per la donazione contestata.

D. Nella replica e risposta riconvenzionale del 29 settembre 1995 l’attore ha confermato le richieste di petizione, opponendosi all’azione riconvenzionale, di cui ha chiesto il rigetto in ordine e nel merito. Egli ha argomentato, tra l’altro, che non vi sarebbe connessione tra la domanda principale e quella riconvenzionale e che farebbe difetto il requisito dell’identità delle parti, negando inoltre qualsiasi pretesa pecuniaria della convenuta nei confronti degli eredi. Nei successivi allegati preliminari (duplica e replica riconvenzionale del 18 dicembre 1995, duplica riconvenzionale dell’8 luglio 1996) le parti hanno ribadito le precedenti domande.

E. All’udienza preliminare del 12 settembre 1996 le parti hanno chiesto che fosse verificata preliminarmente l’ammissibilità dell’azione riconvenzionale, mantenendo le rispettive posizioni, e hanno notificato mezzi di prova per l’istruttoria di merito. All’udienza del 27 gennaio 1997 __________ __________ ha dichiarato di non opporsi a precisare la riconvenzione, nel senso che l’azione era da intendersi proposta direttamente contro l’attore nella sua qualità di rappresentante degli eredi, mentre per l’eventuale risarcimento sarebbe stata responsabile la sola massa successoria e non il patrimonio personale dei singoli eredi. L’attore ha preso posizione su tale proposta il 27 febbraio 1997, mantenendo la propria opposizione.

F. Statuendo il 4 aprile 1997, il Pretore ha dichiarato ammissibile l’azione riconvenzionale e ha posto le spese e la tassa di giustizia di fr. 300.– a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensando le ripetibili.

G. Contro tale giudizio è insorto l’attore con un appello del 30 aprile 1997 nel quale chiede che, in riforma della sentenza impugnata, l’azione riconvenzionale sia dichiarata inammissibile. Nelle sue osservazioni del 9 giugno 1997 __________ __________ propone di respingere l’appello e di confermare il giudizio impugnato.

Considerando

in diritto: 1. Secondo l’art. 172 CPC la domanda riconvenzionale è proponibile se vi è connessione con l’oggetto della domanda principale o per il titolo o per il fatto da cui dipende, oppure se, pur dipendente da oggetto o titolo diverso, tanto l’azione quanto la riconvenzione si riferiscono a pretese compensabili. L’azione riconvenzionale deve essere proposta dal convenuto nei confronti dell’attore principale ( Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2ª edizione, § 60 n. 6; G uldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª edizione, pag. 216).

Sträuli/Messmer uldener 2. L’art. 518 cpv. 2 CC dispone che gli esecutori testamentari devono far rispettare la volontà del defunto e sono particolarmente incaricati di amministrare la successione, di pagarne i debiti, di soddisfare i legati e di procedere alla divisione conformemente alla disposizioni del testatore o a tenore di legge. Dottrina e giurisprudenza riconoscono all’esecutore testamentario la legittimazione a condurre processi concernenti l’attivo e il passivo della successione, a suo proprio nome e quale parte, in luogo e vece di chi è, nel merito, soggetto attivo o passivo del diritto contestato. In virtù del diritto federale l’esecutore testamentario ha quindi il diritto esclusivo di essere attore, rispettivamente convenuto, nelle vertenze giudiziarie relative ai beni, crediti e debiti della successione di cui gli incombe l’amministrazione giusta l’art. 518 CC (DTF 116 II 134; Bracher, Der Willensvoll-strecker, Zurigo, s.d., pag. 90, 93 e 100; Piotet in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 150 ; Torricelli, L’esecutore testamentario in diritto svizzero, Bellinzona 1953, pag. 200 seg.). Il relativo giudizio produrrà effetti solo nella successione (DTF 116 II 135 consid. 3; Lob, Les pouvoirs de l’executeur testamentaire en droit suisse, Friburgo s. d., pag. 69; B racher, op. cit., pag. 95). Quanto all’erede, egli può sì essere convenuto per debiti del defunto o della successione, ma tale giudizio permetterà ai creditori di attingere unicamente al patrimonio personale dell’erede, esclusi i beni della successione (E scher, Commentario zurighese, art. 518 CC n. 31; Lob, op. cit., pag. 68 seg. Piotet, op. cit., loc. cit.; DTF 116 II 135). Il terzo convenuto in causa dall’esecutore testamentario può a sua volta proporre azione riconvenzionale, sempreché ne siano dati i presupposti. In caso contrario il giudice è tenuto a respingere d’ufficio la riconvenzione, ciò che si verifica per esempio se all’esecutore testamentario fa difetto la legittimazione passiva ( Bracher, op. cit., pag. 92).

Bracher Piotet ; Torricelli Lob racher scher Lob Piotet Bracher 3. Il Pretore ha ritenuto processualmente ammissibile l’azione riconvenzionale poiché la stessa poggia su un fatto comune all’azione principale – ossia il contratto di donazione del 25 settembre 1993 – e denota una sostanziale identità tra attore principale e convenuti riconvenzionali. A detta del Pretore la circostanza che la convenuta abbia promosso causa contro i singoli eredi e non contro l’esecutore testamentario, da lei ritenuto semplice rappresentante degli eredi, è un vizio sanabile a mente dell’art. 99 cpv. 3 CPC, poiché l’inammissibilità dell’azione riconvenzionale sarebbe in concreto un eccesso di formalismo, contrario al principio dell’economia processuale.

3. L’appellante sostiene per contro che la riconvenzione deve essere dichiarata inammissibile, non essendovi identità fra le parti dell’azione principale e quelle della riconvenzionale. Egli argomenta che l’appellata avrebbe convenuto in causa i singoli eredi di __________ __________ nel chiaro intento di soddisfare la propria pretesa con il patrimonio personale degli eredi. Ciò presupponeva tuttavia – a detta dell’appellante – che la causa fosse promossa direttamente contro gli eredi e non contro l’esecutore testamentario, poiché in quest’ultimo caso risponde solo la massa successoria, ad esclusione del patrimonio personale degli eredi.

4. Nel caso concreto l’esecutore testamentario dispone dei più “ampi poteri conferiti dalla legge” (inserto B doc. A) e tra le sue incombenze figura pertanto l’amministrazione dei beni successori. L’azione riconvenzionale doveva di conseguenza essere proposta contro l’esecutore testamentario, solo legittimato a essere parte (come attore o convenuto) nei processi relativi alla composizione della massa successoria. La relativa sentenza produrrà invero effetti per la successione e quindi per gli stessi eredi, veri soggetti attivi o passivi del diritto contestato. Nondimeno, per chiara giurisprudenza e dottrina maggioritaria, in tali procedimenti gli eredi non sono formalmente parte al processo, salvo che siano stati esplicitamente convenuti in causa con l’esecutore testamentario (DTF 94 II 144; B racher, op. cit., pag. 90; Torricelli, op. cit., pag. 198 pt. 289; Lob, op. cit., pag. 68 seg. pt. 71; Escher, op. cit., art 518 CC n. 33). A detta del primo giudice la convenuta poteva legittimamente ritenere che l’attore agisse quale rappresentante degli eredi. Tale conclusione si fonda sull’opinione di alcuni autori (G uldener, op. cit., pag. 142; Schreiber, L’execution testamentaire en Suisse, Losanna 1940, pag. 75 seg.) che non è tuttavia condivisa dalla giurisprudenza e dalla dottrina dominante (cfr. in particolare DTF 94 II 143; Bracher, op. cit., pag. 100 seg.; consid. 2) e non può di conseguenza essere seguita. racher Torricelli Lob Escher uldener Schreiber Bracher 5. La convenuta poteva invero convenire in giudizio i singoli eredi personalmente (cfr. consid. 2), ma in tale evenienza non vi è identità tra attore della domanda principale e convenuti della domanda riconvenzionale, come rileva a giusta ragione l’appellante. Il Pretore ha ritenuto che il difetto d’identità tra le parti potesse essere sanato a norma dell’art. 99 cpv. 3 CPC, avendo la convenuta dichiarato all’udienza del 27 gennaio 1997 di non opporsi a che la propria azione riconvenzionale fosse considerata promossa contro l’attore principale. L’argomenta-zione non può essere condivisa. Giusta l’art. 99 CPC, mancando un presupposto processuale o essendo realizzata un’eccezione processuale, il giudice assegna alle parti un termine per sanare il difetto ove ciò sia possibile entro breve termine. Tale norma non è però applicabile nel caso concreto, poiché la riconvenzione non presentava vizi processuali. L’azione contro i singoli eredi era di per sé proponibile, ma avrebbe dovuto essere presentata in separata sede poiché, mancando identità fra le parti, difettava di un requisito indispensabile per un’azione riconvenzionale. L’azione riconvenzionale promossa dalla convenuta doveva pertanto essere dichiarata improponibile già in ordine. Ne consegue che l’appello, fondato, deve essere accolto e il decreto impugnato riformato, nel senso che l’azione riconvenzionale è da dichiarare inammissibile.

6. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono a carico dell’appellata, con l’obbligo di rifondere alla controparte congrue ripetibili. Il giudizio odierno comporta inoltre la modifica del dispositivo sulla ripartizione degli oneri processuali di prima sede, nel senso che la tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese sono poste a carico della convenuta, con obbligo di rifondere all’attore un equo importo per ripetibili. Al riguardo l’appellante ha rivendicato un’indennità di fr. 2’000.– senza fornire alcuna precisazione sul calcolo. La petizione del __________ 1995 non specifica il valore litigioso, genericamente indicato come “appellabile” e non è possibile desumere alcun dato concreto sul valore di causa nemmeno dagli atti. L’importo di fr. 2’000.– preteso dall’appellante appare tuttavia giustificato dall’impegno profuso nel patrocinio, limitatamente a quanto necessario per far valere l’eccezione oggetto del presente giudizio. L’appellante ha infatti dedicato a questo problema un’intera pagina della risposta riconvenzionale, ha partecipato alle udienze del 12 settembre 1996 e del 27 gennaio 1997 e ha redatto alcune lettere.

Per questi motivi. vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L’appello è accolto e il decreto impugnato è così riformato:

1. L’azione riconvenzionale di __________ __________ è dichiarata inammissibile.

1. L’azione riconvenzionale di __________ __________ è dichiarata inammissibile. 2. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 300.– sono poste a carico dell’attrice riconvenzionale, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 2000.– per ripetibili.

2. Le spese e la tassa di giustizia di fr. 300.– sono poste a carico dell’attrice riconvenzionale, con obbligo di rifondere alla controparte fr. 2000.– per ripetibili. 3. (invariato)

3. (invariato) II. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 300.–

b) spese fr. 50.–

fr. 350.–

già anticipati dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________, che rifonderà alla controparte fr. 1’000.– per ripetibili di appello.

III. Intimazione:

– avv. __________ __________, __________

– avv. dott. __________ __________, __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria