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28. Sur quelles bases légales peut-on exclure un soumissionnaire dont l’offre a été déposée hors-délai ?
Une offre tardive peut entraîner l’exclusion du soumissionnaire en cause sur la base des articles 44, alinéa 1, lettre b et 34, alinéa 1 AIMP.
L’article 44, alinéa 1, lettre b AIMP précise que « L'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres ».
Le commentaire de cet article contenu dans le message type de l’AIMP précise que : « [… ] dans l’appel d’offres et dans les documents d’appel d’offres, l’adjudicateur fixe les exigences applicables à la forme et au contenu des offres. Ces exigences doivent être respectées, à moins qu’elles n’aient un effet discriminatoire. Les offres qui ne répondent pas à ces exigences peuvent être écartées (cf. § 27 let. h DEMP). Lorsqu’une offre présente des défauts minimes, il convient le cas échéant d’accorder au soumissionnaire un court délai pour remédier aux défauts constatés (interdiction du formalisme excessif). ».
Le commentaire fait ainsi référence au §27 let. h des anciennes Directives d’exécution de l’AIMP du 2 mai 2002 (DEMP). Cet article avait la teneur suivante :
§ 27 Motif d'exclusion
Un soumissionnaire peut être exclu de participer, en particulier lorsqu'il:
a. ne satisfait pas ou plus aux critères d’aptitude exigés;
b. a fourni de faux renseignements;
c. a pas payé ses impôts ou ses cotisations sociales;
d. ne répond pas aux dispositions des art. 11 let. e, f et g de l'AIMP;
e. a conclu des ententes qui contreviennent à une concurrence efficace ou y nuisent considérablement;
f. fait l'objet d'une procédure de faillite;
g. a été reconnu coupable par une décision judiciaire d’une faute professionnelle;
h. ne respecte pas les exigences essentielles de forme, n’a pas rempli complètement l’offre, ne l'a pas signée,n'a pas respecté le délai de remise ou a modifié les documents d’appel d‘offres.
On constate ainsi que le nouvel article 44, alinéa 1, lettre b AIMP renferme bien la tardiveté de l’offre comme motif d’exclusion, bien que le texte légal aurait sans doute gagné à être plus explicite sur ce point, à l’instar du §27, let. h DEMP.
Finalement, l’article 34, alinéa 1 AIMP prévoit également que « Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés […] ». Il convient dès lors d’invoquer tant l’art. 44, alinéa 1, lettre b que l’art. 34, alinéa 1 AIMP à l’appui d’une décision d’exclusion pour cause de tardiveté de l’offre.