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Le travail sur appel est-il licite? Oui, mais à certaines conditions
Le contrat sur appel proprement dit est celui par lequel le travailleur s’engage à exercer l’activité convenue chaque fois que l’employeur requiert ses services1. Est qualifié de contrat sur appel improprement dit le contrat aux termes duquel le travailleur peut refuser d’exécuter la prestation pour laquelle l’employeur lui demande d’intervenir. Dans cette seconde forme de travail sur appel, l’employé peut donc librement exercer une autre activité lucrative en parallèle.
Le contrat sur appel est parfaitement licite: la loi ne s’oppose en effet pas à la flexibilisation du temps de travail2. Lorsque le travailleur s’engage à rester à la disposition de son employeur en vue d’un éventuel appel (contrat sur appel proprement dit), la question se pose de savoir si ce temps d’attente doit être rémunéré ou non. La réponse diffère selon que ces heures de permanence sont accomplies sur le lieu de travail ou en dehors du lieu de travail. Dans le premier cas, les heures de permanence comptent comme du travail et doivent donc être rémunérées, sauf accord contraire. Dans le second cas, les heures de permanence doivent également être payées, mais à un tarif qui peut être inférieur à celui de l’activité ordinaire. En l’absence d’indication dans le contrat individuel de travail ou dans une convention collective, l’employeur devra payer l’indemnité usuelle (art. 322 al. 1 CO). Si celle-ci ne peut être déterminée, le juge la fixera en équité.
Quant à la question de savoir s’il est ou non possible de prévoir dans le contrat individuel de travail ou dans une convention collective que le salaire dû pour l’activité ordinaire englobe l’indemnité pour le service de permanence, elle n’est à notre connaissance et à ce jour pas tranchée, ni par la doctrine, ni par la jurisprudence. Dans cette hypothèse, toutefois, la part du salaire dévolue à l’indemnisation du service de permanence devrait être clairement indiquée sur la fiche de salaire correspondante3.
La fin du contrat sur appel
Si les parties ont convenu que le contrat a une durée déterminée, celui-ci prend fin à l’échéance convenue sans qu’il soit nécessaire de donner de congé4. S’il s’agit d’un contrat de durée indéterminée, chacune des parties peut le résilier en respectant le délai de congé contractuel ou légal. Ce dernier doit être calculé en fonction de la durée totale des rapports de travail entre les parties. Durant le délai de congé, le travailleur peut prétendre à fournir un travail, respectivement à percevoir un salaire, même s’il ne travaille pas. Le salaire sera calculé sur la base du salaire moyen gagné par l’employé licencié pendant une période déterminée équitablement5.
L'arrêt du Tribunal fédéral du 27 août 2018
Dans cet arrêt6, le Tribunal fédéral (TF), se référant à sa jurisprudence, rappelle que l’une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection impérative lié au délai de congé fixé à l’art. 335c CO. Ensuite, notre Haute Cour rappelle que seul l’employeur, à l’exclusion du travailleur, supporte le risque économique d’entreprise selon la règle impérative de l’art. 324 al. 1 CO. Le TF en tire la conséquence que le travailleur sur appel doit pouvoir compter sur un certain taux d’activité pendant toute la durée des rapports de travail sans être soumis au bon vouloir de l’employeur s’agissant de sa rémunération moyenne. Si le contrat de travail ne fait pas mention d’un tel taux, il doit être calculé en fonction de la moyenne des prestations fournies tous les mois effectivement travaillés. Dans le cas particulier, l’employeur a été condamné à payer un salaire à l’employé, sur la base de cette moyenne, y compris durant les mois pendant lesquels il n’avait pas du tout travaillé.
L'enseignement, les risques et la conclusion
Suite à cet arrêt, les employeurs soucieux de limiter leurs charges salariales seront tentés de mentionner dans les contrats de travail de leurs employés sur appel des taux très bas, ne correspondant pas à la réalité. Or, conformément à l’art. 18 CO, le risque existe que l’acte ainsi simulé - le contrat de travail mentionnant un taux d’activité ne correspondant pas à la réalité - soit considéré comme nul, et que seul l’acte dissimulé - le contrat sur appel aux termes duquel le travailleur pouvait compter sur un certain taux d’activité durant toute la durée des rapports contractuels –, fasse foi. En conclusion, les employeurs précautionneux seront bien inspirés d’utiliser, dans les contrats sur appel de leurs employés, dont ils sont en général les auteurs, des expressions et dénominations correspondant à la réelle et commune intention des parties, en particulier en ce qui concerne le taux d’activité pendant toute la durée des rapports de travail.
1 Pierre Engel, Contrats de droit suisse, 2e édition, Berne 2000, p. 354; Pascale Byrne-Sutton, Le contrat de travail à temps partiel, Zurich, 2001,p. 97; Bruno Kistler, Le contrat de travail sur appel, dernières jurisprudences, in: ECS 2000, p. 965
2 ATF 124 III 249 = JT 1999 I 275
3 ATF 124 III 249 = JT 1999 I 275
4 Pierre Engel, op. cit., p. 297
5 ATF 125 III65
6 4A_534/2017