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Ein Vertrag legt fest, worauf sich die Parteien geeinigt haben. Es kommt vor, dass ein Vertrag nicht durchsetzbare oder gar widerrechtliche Vertragsklauseln enthält.
Beinhaltet ein Vertrag eine widerrechtliche bzw. undurchsetzbare Vertragsklausel, besteht – je nach Rechtsordnung und Art der Widerrechtlichkeit – das Risiko, dass der ganze Vertrag für ungültig erklärt wird. Verträge unter Schweizer Recht würden nur dann für nichtig erklärt, wenn anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne die ungültige Bestimmung gar nicht geschlossen worden wäre. Unter Schweizer Recht betrifft die Nichtigkeit somit in der Regel nur die ungültigen Bestimmungen.
Es empfiehlt sich, in alle Verträge eine sogenannte salvatorische, also den Vertrag heilende Klausel aufzunehmen. Diese Vertragsklausel besagt im Wesentlichen, dass die Ungültigkeit oder Widerrechtlichkeit von Vertragsbestimmungen nicht zur Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit des ganzen Vertrags führt. D.h. alle Bestimmungen, die nicht widerrechtlich oder undurchsetzbar sind, gelten weiter. Das wird bei Verträgen unter Schweizer Recht schon im Gesetz statuiert, aber eben nur unter der Voraussetzung, dass anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne die ungültige Bestimmung abgeschlossen worden wäre. Weil der Nachweis, dass „der Vertrag auch ohne die ungültigen Bestimmungen geschlossen worden wäre“, unter Umständen äusserst aufwendig sein kann, empfiehlt sich eine salvatorische Vertragsklausel auch bei Verträgen, die Schweizer Recht unterstehen.
Die salvatorische Klausel besagt weiter, dass die widerrechtliche oder ungültige Bestimmung ersetzt werden soll durch eine Bestimmung, welche durchsetzbar und rechtlich zulässig ist.
Es liegt nicht im Interesse der Parteien, jetzt wieder neu verhandeln zu müssen, um eine ungültige durch eine gültige Bestimmung zu ersetzen. Die salvatorische Klausel soll deshalb besagen, dass die neue Bestimmung soweit möglich dem ursprünglichen Zweck der ungültigen Bestimmung entsprechen soll. Das ist wichtig, weil die ungültige Bestimmung ja Teil eines Ganzen (eben eines Vertrags) war und weil das vertraglich vereinbarte Gleichgewicht durch Ersetzen einer ungültigen durch eine gültige Bestimmung nicht gestört werden soll.
Schliesslich sollte die salvatorische Klausel auch besagen, dass die neue, gültige, zulässige Bestimmung automatisch als vereinbart gilt, denn nur das stellt sicher, dass keine der Parteien die Neuverhandlung einer Bestimmung zum Anlass nehmen kann, um den ganzen Vertrag neu zu verhandeln. Wenn die salvatorische Klausel dies nicht besagt und sich die Parteien nicht einigen können, dann entscheidet am Ende doch ein Gericht, was neu gelten soll. Auch das liegt nicht im Interesse der Vertragsparteien.
„Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein oder nach Vertragsschluss unwirksam oder undurchführbar werden, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen dieses Vertrags davon unberührt. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung soll automatisch (ohne weitere Verhandlungen durch die Parteien) eine wirksame und durchführbare Regelung treten, deren Wirkungen der wirtschaftlichen Zielsetzung der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung am nächsten kommt.“
Weil das Wegfallen einer Bestimmung in einem Vertrag infolge Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit im Vertrag eine Lücke hinterlässt, ist das Ergebnis ähnlich, wie wenn die Parteien von Anfang vergessen hätten, einen bestimmten Punkt zu regeln, also wie wenn der Vertrag von Anfang in Bezug auf einen bestimmten Punkt lückenhaft gewesen wäre. Daher kann die salvatorische Klausel auch für die Füllung von Vertragslücken entsprechend für anwendbar erklärt werden. Man kann daher am Ende der salvatorischen Klausel z.B. folgende Formulierung anfügen:
„Die vorstehenden Bestimmungen gelten entsprechend für den Fall, dass sich der Vertrag als lückenhaft erweist.“
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