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L’article 101, paragraphe 1, du traité FUE, énonce les conditions permettant d’évaluer la légalité des accords conclus entre entreprises, mais ne contient aucune condition qui vise la légalité du comportement des concurrents que les entreprises concentrées souhaitent évincer du marché. L’arrêt Slovenská sporiteľňa, rendu par la Cour de justice le 7 février 2013 (aff. C-68/12) porte précisément sur cette question.
Dans cet arrêt, les autorités de la concurrence slovaques ont considéré que trois banques, établies en République Slovaque, avaient violé l’article 101 du traité FUE, en concluant un accord sur la résiliation des contrats relatifs aux comptes courants avec une société, établissement non-bancaire, établie en République tchèque. Mécontentes des baisses de leurs profits en raison de l’activité de cette société, les banques auraient créé une concentration dans le but de résilier, de manière coordonnée, les contrats que chacune avait conclus avec leur concurrent tchèque. Les autorités de la concurrence ont alors adopté une décision condamnant les banques au paiement d’une amende au motif que leur concentration avait pour objet d’évincer un concurrent du marché. Les juges de fond ont annulé cette décision, en jugeant que lesdites autorités n’avaient pas vérifié si la société tchèque pouvait être considérée comme un concurrent sur le marché en cause d’une part, et n’ont pas examiné si l’activité de cette société sur le territoire slovaque, jugée illégale car effectuée sans l’autorisation de la Banque centrale slovaque, pouvait néanmoins bénéficier d’une protection juridictionnelle, d’autre part.
Les juges d’appel, saisis d’une action en annulation du jugement rendu par les juges de fond, ont posé quatre questions préjudicielles à la Cour de justice qui portent, en substance, sur les conditions matérielles d’application de l’article 101, paragraphes 1 et 3, du traité FUE. En effet, la juridiction d’appel demande s’il est pertinent, aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, du traité FUE, qu’un concurrent à des entreprises concentrées ait poursuivi son activité économique sur le territoire d’un Etat membre d’une manière illégale au moment de la création de la concentration. Elle demande en outre si l’article 101, paragraphe 1, du traité FUE, requiert la preuve d’un comportement personnel de la part des représentants statutaires, ou de leurs employés, des entreprises concentrées ayant participé à l’accord restrictif de la concurrence. Elle demande, enfin, si l’exemption générale, énoncée à l’article 101, paragraphe 3, du traité FUE, s’applique à un accord qui est par nature anticoncurrentiel.
Dans sa réponse aux deux premières questions préjudicielles, la Cour de justice a rappelé que l’article 101, paragraphe 1, du traité FUE, interdit les accords et décisions d’association entre entreprises, susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres, qui ont pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur. Dès lors qu’elle vise l’éviction d’un concurrent d’un marché pertinent, la concentration dans l’affaire au principal est par objet anticoncurrentielle, et est donc interdite au titre de l’article 101, paragraphe 1, du traité FUE. Partant, la légalité de l’activité du concurrent des entreprises concentrées au moment de la création de la concentration est sans incidence quant au constat de la violation dudit article.
Dans sa réponse à la troisième question préjudicielle, la Cour de justice a précisé que l’application de l’article 101, paragraphe 1, du traité FUE suppose une action à finalité anticoncurrentielle de la part des représentants statutaires des entreprises concernées par un accord. Le fait d’avoir assisté à des réunions entre entreprises concurrentes fait naître une présomption de participation à une concentration, et fait peser la charge de la preuve sur les représentants statutaires de ces entreprises qui doivent démontrer, à suffisance, leur distanciation de l’accord restrictif pour la concurrence. Toutefois, la Cour a considéré qu’en présence d’un accord qui a un objet anticoncurrentiel, l’application de l’article 101, paragraphe 1, du traité FUE ne nécessite pas la preuve d’un comportement personnel du représentant d’une entreprise ayant autorisé, au moyen d’un mandat, la conduite de son employé qui a participé à une réunion entre entreprises concurrentes.
En ce qui concerne la quatrième question, la Cour de justice a souligné qu’afin de bénéficier de l’exemption énoncée à l’article 101, paragraphe 3, du traité FUE, les entreprises concentrées doivent apporter des preuves convaincantes que les conditions cumulatives de cette disposition sont remplies, à savoir, l’amélioration de la production ou la distribution des produits ou la promotion du progrès technique ou économique, l’octroi aux utilisateurs d’une partie équitable du profit, l’abstention d’imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et l’abstention de donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits ou services en cause, d’éliminer la concurrence. Or, la Cour de justice a constaté que des quatre conditions, seulement une a été invoquée par les défenderesses au principal. Par conséquent, ces dernières ne peuvent pas bénéficier de l’exemption générale énoncée à l’article 101, paragraphe 3, du traité FUE.
Reproduction autorisée avec l’indication: Ljupcho Grozdanovski, "La légalité du comportement des concurrents aux entreprises concentrées et l'application de l'article 101 du traité FUE", www.ceje.ch, actualité du 22 février 2013.