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Bei der Anfechtungsklage (Art. 271 f. OR) handelt es sich um eine Gestaltungsklage i.S.v. Art. 87 ZPO (BGE 140 III 598 E. 3; BGer 4A_689/2016 vom 28.8.2017 E. 4.1). (…). In der Literatur wird ausgeführt, die Abweisung einer Gestaltungsklage bedeute, dass “das Nichtbestehen eines Gestaltungsgrundes festgestellt” werde und diese Feststellung in Rechtskraft erwachse. Bezogen auf die Anfechtungsklage nach Art. 271 f. OR bedeutet dies, dass das Vorliegen des Anfechtungsgrundes mit der Klageabweisung rechtskräftig verneint ist und diese Frage in einem späteren Prozess nicht neu beurteilt werden kann. Die Situation ist insofern vergleichbar mit derjenigen, wenn eine Klage auf Verbot einer widerrechtlichen Handlung abgewiesen worden ist. In der Literatur wird hierzu ausgeführt, durch die Abweisung der Unterlassungsklage sei festgestellt, dass das zu verbietende Verhalten erlaubt sei. Das Gericht sei an diese Feststellung gebunden, wenn es in einem Prozess betreffend reparatorische Ansprüche darüber (als Vorfrage) zu entscheiden habe, ob das Verhalten zulässig sei. (E. 5.3) Die ausdrückliche Feststellung im Disposiv, dass « die Kündigung vom […] nicht missbräuchlich ist » bindet das Gericht im zweiten Prozess, wenn im Rahmen einer Klage auf Schadenersatz erneut geltend gemacht wird, die Kündigung verstosse gegen Treu und Glauben. (E. 5.4) Die Rechtskraft des Urteils, die eine Neubeurteilung der Kündigung verbietet, könnte ausschliesslich mittels formeller Revision nach Art. 328-333 ZPO beseitigt werden. Wohl fehlt ein schutzwürdiges Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) am Revisionsverfahren, wenn rechtliche oder tatsächliche Gründe eine Änderung der Rechtslage, die durch das angefochtene Urteil geschaffen worden ist, ausschliessen (BGE 114 II 189 E. 2; s. auch BGer 4F_3/2007 vom 27.6.2007 E. 2.3). Indessen muss die Gutheissung eines Revisionsgesuchs nicht zwingend zur Folge haben, dass das Gericht einen neuen Entscheid in der Sache fällt. Vielmehr ist je nach den Umständen eine andere Art der Prozesserledigung denkbar, etwa durch einen Nichteintretensentscheid. Auch eine dahingehende Abänderung kann ein schutzwürdiges Interesse an der Revision begründen, sei es schon nur mit Blick auf die Kostenregelung des Verfahrens.
2019-N12 Nach einem rechtskräftigen Entscheid entstandenes Beweismittel: neue Klage, Revision, oder keines von beiden?
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Ein Vermieter spricht die Kündigung des Mietverhältnisses aus, wobei er sich auf Eigenbedarf stützt. Die Mieterin ficht die Kündigung vergeblich an, indem sie behauptet, der angegebene Kündigungsgrund sei vorgeschoben, und der Vermieter beabsichtige in Wahrheit, die Wohnung teurer weiterzuvermieten. Der Vermieter lehnt einen Urteilsvorschlag der Schlichtungsbehörde ab und erwirkt dann vom Mietgericht die Feststellung, dass die Kündigung nicht missbräuchlich ist; dieser Entscheid wird rechtskräftig. Einige Monate nach ihrem Auszug reicht die ehemalige Mieterin eine Schadenersatzklage gegen den Vermieter ein. Sie behauptet, sie habe nach ihrem Umzug entdeckt, dass die Wohnung im Internet zur Vermietung ausgeschrieben war, und zwar zu einem über dem früheren liegenden Mietzins. Das Mietgericht und das Obergericht heissen die Klage teilweise gut. Der Vermieter gelangt ans BGer, das die Beschwerde gutheisst.
2 In seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil ruft das BGer zunächst die für die Anfechtung der vom Vermieter ausgesprochenen Kündigung geltenden Grundsätze in Erinnerung: Der Beweis, dass die Kündigung treuwidrig erfolgte, obliegt dem Mieter. Ob eine Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst, beurteilt sich in Bezug auf den Zeitpunkt, in dem sie ausgesprochen wurde; fällt der Grund der Kündigung in der Folge dahin, wird die Kündigung nicht nachträglich treuwidrig (E. 3.1 m.H.). Wird die Treuwidrigkeit der Kündigung festgestellt, kann der Mieter grundsätzlich nur erwirken, dass das Mietverhältnis bestehen bleibt, da im Gesetz keine Entschädigung vorgesehen ist; einige Autoren vertreten jedoch die Meinung, dass dem Mieter unter gewissen Umständen ein Schadenersatzanspruch aus Vertragsverletzung (Art. 97 OR) oder aus unerlaubter Handlung (Art. 41 OR) zukommen könnte. Aus diesem Grund ging das OGer von einer vertraglichen Haftung aus: «In Würdigung aller im Kontext des Kündigungsschutzverfahrens und nach dessen Abschluss bekannt gewordenen Umstände» gelangte es zum Schluss, der angegebene Kündigungsgrund sei bereits im Zeitpunkt der Kündigung vorgeschoben gewesen.
3 Entdeckt der Mieter erst nach seinem Auszug, dass der angegebene Kündigungsgrund vorgeschoben war, hat das Mietverhältnis bereits geendet und kann nicht mehr aufrechterhalten werden. Das BGer lässt die Frage hier offen, ob der ehemalige Mieter diesfalls Schadenersatz verlangen könnte, wobei es darauf hinweist, dass sich die Autoren, welche die entsprechende Klage befürworten, nicht zur Konstellation äussern, dass der Mieter die Kündigung wie im vorliegenden Fall bereits vergeblich i.S.v. Art. 271 f. OR angefochten hat.
4 Denn es liegt diesfalls ein rechtskräftiger Entscheid vor, der materielle Rechtskraft entfaltet. Diese Rechtskraft verhindert nicht nur einen erneuten Entscheid über den gleichen Streitgegenstand zwischen den gleichen Parteien (negative Wirkung der materiellen Rechtskraft, « ne bis in idem », vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e), sondern sie bindet das Gericht, das in einem späteren Prozess vorfrageweise über etwas entscheiden müsste, das bereits im Dispositiv des ersten Entscheids festgestellt worden war (positive Wirkung der materiellen Rechtskraft, « ne aliter in idem », vgl. Anm. ibidem). Zudem bewirkt die materielle Rechtskraft eine sog. präklusive Wirkung im Sinn, dass Angriffe auf sämtliche Tatsachen ausgeschlossen sind, die im Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hatten und die mit dem dem Gericht bereits unterbreiteten Anspruch naturgemäss zusammenhängen, unabhängig davon, ob sie damals vorgebracht wurden oder überhaupt bekannt waren (vgl. Anm. ibidem, insb. BGE 116 II 738 E. 2b; BGE 105 II 268 E. 2; BGE 139 III 126 E. 3.1). Demzufolge kann eine neue Klage zwischen den gleichen Parteien, in der sich das Rechtsbegehren nicht auf den gleichen Streitgegenstand bezieht, welche aber eine erneute Prüfung der im Dispositiv vorgenommenen Feststellung als Vorfrage voraussetzt, nur dann durchdringen, wenn diese Klage auf Tatsachen beruht, die sich nach dem früheren Entscheid ereignet haben (echte Noven, vgl. E. 5.1 des Urteils; auch Newsletter vom 21.3.2018 zum Urteil BGer 4A_292/2017 vom 29.1. 2018 E. 3.1).
5 Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Kläger im zweiten Prozess gestützt auf das behauptete arglistige Verhalten der Gegenpartei im ersten Verfahren Schadenersatz verlangt. Denn dieses Verhalten hat sich zwangsläufig vor dem ersten Urteil ereignet, auch wenn es erst im Nachhinein entdeckt wurde; somit stellt es ein unechtes Novum dar. Auch wenn der Streitgegenstand im zweiten Prozess nicht der gleiche ist wie im ersten – wobei der eingeklagte Anspruch, nämlich der Anspruch auf Schadenersatz, ein anderer ist – verbietet die positive Wirkung der materiellen Rechtskraft dem zweiten Gericht, die beurteilte Frage erneut zu prüfen. Damit kann dieses die neue Klage insoweit nicht gutheissen, als diese eine Feststellung voraussetzt, die von der bereits vorgenommenen abweicht.
6 Wird somit in einem rechtskräftigen Urteil die Verurteilung zu einer Bezahlung oder zur Herausgabe einer Sache ausgesprochen, wird damit endgültig festgestellt, dass der Beklagte diesen Betrag oder die Herausgabe der Sache schuldet. Dieser Beklagte kann in der Folge nicht auf Schadenersatz oder auf Rückerstattung der ungerechtfertigten Bereicherung gegen die Gegenpartei klagen, um seine Zahlung bzw. die von ihm herausgegebene Sache zurückzufordern, und dies auch dann nicht, wenn er beweist, dass er die fragliche Leistung in Wirklichkeit nicht schuldete. Denn diese vorfrageweise Feststellung würde in unzulässigem Widerspruch zur sich aus dem früheren Entscheid ergebenden Feststellung stehen (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, Positive Wirkung der materiellen Rechtskraft, insb. BGE 139 I 126 E. 4.2–4.4; 127 III 496 E. 3; BGer 4A_292/2017 vom 29.1.2018 E. 3.1, Bem. in Newsletter vom 21.03.2018). Hingegen könnte er aufgrund einer im Nachhinein eingetretenen Tatsache (echtes Novum) bei Bedarf feststellen lassen, dass er die fragliche Leistung nicht mehr schuldet – z.B. wenn die Schuld seither verjährt ist, vgl. Art. 81 Abs. 1 SchKG oder Art. 341 Abs. 3 bzw. Art. 337 Abs. 2 ZPO.
7 Die Rechtslage ist ein wenig heikler, wenn der erste Entscheid auf Abweisung der Klage lautete, da nicht immer klar ist, was das Gericht diesfalls definitiv festgestellt hat, (vgl. z.B. zur Abweisung einer Klage auf negative Feststellung einer Forderung BGer 4A_24/2018 vom 15.6.2018 E. 3.4–3.6, Anm. unter Art. 88, B. und in Newsletter vom 23.8.2018). Das BGer präzisiert hier (E. 5.2), dass die Abweisung einer Gestaltungsklage (Art. 87 ZPO) – wie die Anfechtungsklage im Mietrecht, die auf die Aufhebung der Kündigung zielt – oder einer Unterlassungsklage die Feststellung bedeutet, dass kein Gestaltungsgrund besteht bzw. das zu verbietende Verhalten erlaubt ist. Diese Feststellung, an die das nachträglich mit der Schadenersatzklage befasste Gericht gebunden ist, bringt mit sich, dass auch ein allfälliger anderer Grund, der den Gestaltungsanspruch oder den Anspruch auf Unterlassung begründet hätte, nicht mehr geltend gemacht werden kann (präklusive Wirkung, s. N 4). So wurde im vorliegenden Fall endgültig festgestellt, dass kein Grund vorliegt, die Kündigung aufzuheben; im Dispositiv wurde sogar ausdrücklich festgehalten, die Kündigung sei nicht missbräuchlich, sodass der Richter im Verfahren auf Schadenersatz nicht vorfrageweise vom Gegenteil ausgehen kann, und dies auch nicht auf Grundlage eines neuen Beweismittels, da sich dieses auf eine Tatsache bezieht, die kein echtes Novum darstellt; der neuen, auf der Prämisse einer missbräuchlichen Kündigung beruhenden Schadenersatzklage fehlt damit die Grundlage (E. 5.3).
8 Um die materielle Rechtskraft des ersten Entscheids zu beseitigen, die einer Schadenersatzklage entgegensteht, bleibt einzig der Rechtsweg der Revision gemäss Art. 328 ff. ZPO. Hier jedoch stellt sich die Frage nach dem Rechtsschutzinteresse der ehemaligen Mieterin an der Ausübung dieses Rechtswegs (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO): Sie hat die Wohnung verlassen, sodass sie – auch wenn der Revision dem Grundsatz nach entsprochen und der Entscheid aufgehoben würde (iudicium rescindens) – an einem neuen Sachentscheid (iudicium rescissorium, Art. 333 Abs. 1 ZPO), in dem die Kündigung aufgehoben und das Mietverhältnis beibehalten würde, kein aktuelles Interesse mehr hätte (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. a, 2.c., insb. BGer 4D_79/2015 vom 22.1.2016 E. 2.1). Das BGer präzisiert hier (E. 5.4), dass mit der Revision zwar nicht zwingend ein neuer Sachentscheid erwirkt werden muss. Auch kann ein – durch den nachträglichen Wegfall des Interesses an der Aufhebung der Kündigung gerechtfertigter – Nichteintretensentscheid bezüglich der vom Vermieter eingereichten Klage gefällt werden; dieser kann einem genügenden Rechtsschutzinteresse insoweit entsprechen, als das Gericht über die Verteilung der Kosten in einem diesfalls hypothetisch für die Mieterin günstigen Sinn erneut entscheiden kann. Unter diesem Blickwinkel war eine Revision demnach nicht ausgeschlossen.
9 Sowohl in Bezug auf die materielle Rechtskraft als auch auf das Interesse an der Revision erscheint uns das Urteil überzeugend. Insofern als die Mieterin die Revision ohnehin nicht verlangt hat und mit diesem Vorgehen verspätet wäre (Art. 329 Abs. 1 ZPO), erübrigte es sich, die weiteren Voraussetzungen dieses Rechtsmittels zu prüfen. Trotzdem liegt das Problem gerade darin.
10 Im vorliegenden Fall hätte die Revisionsklage einzig mit dem in Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO vorgesehenen Grund begründet werden können – es scheint, dass ein Strafverfahren gegen den Sohn des Vermieters, der im ersten Prozess als Zeuge angehört worden war, mit einer die Anrufung von Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO ausschliessenden Einstellung beendet wurde –, nämlich mit der Entdeckung eines Beweismittels (der im Internet veröffentlichten Anzeige), das ein echtes Novum darstellte – auch wenn dieses geeignet war, die im ersten Verfahren vorgebrachte Behauptung rückwirkend nachzuweisen, wonach der angegebene Kündigungsgrund von vornherein vorgeschoben war. Nun kann aber gemäss der veröffentlichten und nunmehr konstanten Rechtsprechung des BGer ein nach dem fraglichen Entscheid entstandenes Beweismittel (echte Novum) in einem Revisionsverfahren gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO nicht angerufen werden. Einzig entschuldbare unechte Noven sind zulässig; nachträgliche Beweismittel sind ausgeschlossen, und dies auch dann, wenn diese eine vorherige, bereits behauptete Tatsache zu beweisen vermögen (vgl. Anm. unter 328 Abs. 1, C.a., insb. BGE 143 III 272 E. 2.2; auch BGer 5F_12/2018 vom 18.9.2018 E. 4; BGer 5A_474/2018 vom 10.8.2018 E. 5.1 und 5.2; BGer 4F_7/2018 vom 23.7.2018 E. 2.33; BGer 4F_18/2017 vom 4.4.2018 E. 3.1.2 und 3.3). Es ist daher nicht ersichtlich, wie die Klägerin im vorliegenden Fall eine Revision hätte erwirken können.
11 Wir haben die Gründe bereits erörtert (vgl. insb. Newsletter vom 8.6.2017 (i.f.) zu BGer 4A_511/2016* vom 2.5.2017 [BGE 143 III 272, betreffend eine Revisionsklage] und Newsletter vom 21.3.2018 zu BGer 4A_292/2017 vom 21.9.2018 [betreffend eine neue, nach dem Scheitern eines Revisionsverfahrens eingereichte Bereicherungsklage]), weshalb u.E. ein nachträglich entstandenes Beweismittel (echtes Novum) zumindest unter zwei Voraussetzungen einem unechten Novum gleichgestellt werden müsste und die Revision somit ermöglichen können sollte: (1) Dieses Beweismittel dient zum Nachweis einer Tatsache, die im ersten Verfahren bereits gehörig behauptet wurde oder die ihrerseits ein entschuldbares unechte Novum darstellt, und (2) die Partei hätte sich dieses Beweismittel trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im Laufe des Verfahrens rechtzeitig beschaffen können – diese Voraussetzung ist nicht häufig erfüllt, war aber z.B. hier gegeben.
12 Die Weigerung, ein neues Beweismittel diesfalls als unechtes Noven im Rahmen eines Revisionsverfahren zu erfassen, überrascht umso mehr, als das gleiche Beweismittel, das zum Beweis einer Tatsache bestimmt ist, die kein echtes Novum darstellt, in der gleichen Konstellation in einem Berufungsverfahren diesfalls als unechtes Novum – u.E. zu Recht – bezeichnet wird (vgl. Anm. unter Art. 317 Abs. 1, A.a.b. und D., z.B. BGer 5A_24/2017 vom 15.5.2017 E. 4, 4.3). Somit ist es unter den Voraussetzungen zulässig, dass es unverzüglich vorgebracht wird und es zudem nicht früher erlangt werden konnte (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO) – während einzig die erste Voraussetzung (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) anwendbar wäre, wenn es als echtes Novum erfasst würde. Die für das Revisionsverfahren gewählte gegenteilige Lösung führt dazu, dass die Zulässigkeit einer Revisionsklage in erheblichem Masse vom Zufall abhängt, wenn ein Beweismittel nachträglich entdeckt wird: Stellt sich heraus, dass dieses Beweismittel bereits im Laufe des ersten Prozesses vorlag, stellt es ein unechtes Novum dar, das die Revision erlauben wird, wenn es entschuldbar ist; ist es erst im Nachhinein entstanden, ist die Revision ausgeschlossen.
13 Im Ergebnis stand der Mieterin, als sie den Beweis der Täuschung entdeckte, von vornherein weder eine neue (Schadenersatz-)Klage – diese war wegen der positiven Wirkung der materiellen Rechtskraft des früheren Entscheids aussichtslos – noch die Möglichkeit zur Verfügung, den ersten Entscheid revidieren zu lassen. Dadurch gewinnt die Rechtssicherheit, während die materielle Wahrheit und zuweilen der Gerechtigkeitsgedanke verlieren.
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N12, Rz…