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Les articles 5 et 6 de la loi sur la réorganisation des autorités universitaires — un juriste se doit de connaître ses bases légales — stipulent que le rectorat dirige et administre l'Université, élabore sa politique générale et la représente à l'extérieur. Le Sénat puis le Conseil rectoral et le Conseil de l'Université, sous la présidence du chef du Département de l'instruction publique, ont estimé qu'ils pouvaient nous confier cette tâche. Avec nos collègues vice-recteurs, les professeurs Scheurer et Aeschlimann, avec le secrétaire général M. Vuithier, nous l'acceptons. Nous mesurons par là l'immense confiance que vous voulez bien nous témoigner. Puissions-nous la mériter.
On a beaucoup parlé (trop parlé) de mon âge. Je ne sais pas s'il vaut mieux être recteur à quarante ans plutôt qu'à cinquante ans. Ce que je sais en tout cas, c'est que, quel que soit l'âge auquel on accède à cette fonction, on ne peut se passer de l'expérience de ceux qui, avant vous, l'ont exercée. C'est pourquoi je voudrais profiter de cette tribune pour dire combien notre Université est redevable de l'activité des recteurs qui nous ont précédé. Qu'il me soit permis de dire aux anciens recteurs qui sont encore parmi nous, à MM. les professeurs François Clerc, Jean-Louis Leuba, André Labhardt, Claude Favarger, Maurice Erard, Werner Sörensen et Jean-Blaise Grize — la plupart d'entre eux étant d'ailleurs
dans cette salle — que sans leur inlassable dévouement l'Université de Neuchâtel ne serait pas ce qu'elle est aujourd'hui.Monsieur le Recteur sortant de charge, Mon cher Eric,
Tu l'as dit: te voilà un recteur «déchaîné». A vrai dire, tu n'as pas attendu ce jour pour le devenir. Ne pouvait-on pas en effet lire dans la Feuille d'Avis de Neuchâtel du 12 octobre 1982: «L'Université, la grande, celle de Neuchâtel, reste un peu lointaine et impressionnante. Il y eut donc du monde pour voir un recteur en chair et en os amené dans la Bulle. Celui-ci est de taille plutôt petite, trapu, l'oeil vif et rieur en dessus d'une grande moustache. Un peu le calibre de Ricet Barrier, tout aussi vif et amusant. Eric Jeannet, physicien, réussit à faire d'une approche scientifique tout un spectacle: il joue sur un banc antigravitation pour raconter les forces constantes, imite Denise Bielmann en pirouettes pour démontrer l'accélération des mouvements rotatifs selon le rayon de leur orbite. Tir au pistolet sur table tournante, gauchissement de la trajectoire des mouchets, accélération d'un parapluie en roue de bicyclette dans un système en mouvement: quand on arrive à dire que «les cyclones tournent à gauche parce que ça va à droite quand on monte», tout est clair pour tout le monde!»
Il est en effet clair pour tout le monde, désormais, qu'Eric Jeannet aura su donner de l'Université de Neuchâtel une image vivante et dynamique. Il n'a ménagé ni son temps ni sa peine pour convaincre et persuader les plus sceptiques de ce que l'Université représente pour notre canton. En cette période difficile, nous lui devons une infinie reconnaissance. Ces sentiments de gratitude, il me permettra de les adresser également à André Schneider et à Maurice Vuithier avec qui, grâce à lui, nous avons constitué une équipe toujours davantage soudée par de solides liens d'amitié.
Il me reste, mon cher Eric, deux soucis:
Le premier est de savoir que les lois du commerce international t'ont privé de ton tabac préféré. Alors, pour t'éviter d'avoir à trop fumer du «mélange avocat» (le Professorentabak n'existe plus), j'ai réussi, grâce à la complicité de l'épouse de l'ancien doyen de la Faculté des lettres, à trouver encore quelques paquets du précieux tabac que tu regrettes. Les voilà pour te consoler.
Mon second et ultime souci tient à la dernière obligation que comporte ta charge rectorale: celle de faire en sorte que ton effigie prenne place à côté de celle de tes prédécesseurs. Or,
la rumeur publique laisse entendre — ce qui ne m'étonnerait pas de toi — que tu songes à faire un autoportrait. Je ne saurais donc manquer de t'en donner les moyens.
Les juristes suisses ont célébré cette année le centenaire du Code des obligations. C'est en effet le 1er janvier 1883 qu'entrait en vigueur le Code fédéral des obligations adopté par les Chambres fédérales en juin 1881, lI s'agissait alors d'un premier pas vers l'unité du droit privé en Suisse, unité qui se réalisera en 1912 avec l'entrée en vigueur du Code civil, dont le Code des obligations devient alors le cinquième livre.
Cet anniversaire a été marqué par la publication d'un ouvrage collectif auquel toutes les facultés de droit suisses ont participé et par la discussion au sein de la Société suisse des juristes de deux rapports présentés par les professeurs Engel et Bucher.
Parmi les thèmes discutés, c'est sans doute celui de la liberté contractuelle qui a le plus retenu l'attention. C'est pourquoi, j'ai souhaité consacrer l'exposé de ce matin à cette importante question. Je vais donc tenter de vous dire ce que le concept de la liberté contractuelle représente pour le juriste, de vous dire ensuite son évolution et de m'interroger sur son avenir.
A. Le concept de la liberté contractuelle
Parlant d'Eugène Huber et de l'esprit du Code civil suisse, Yung écrivait: «Le droit civil repose sur quatre libertés fondamentales, comme sur quatre piliers: la liberté personnelle, la libre propriété, la liberté de tester, la liberté de faire des contrats.» Mais, écrivait-il aussitôt, «ces libertés sont loin d'être absolues».
La liberté contractuelle apparaît ainsi comme l'une des expressions de l'autonomie de la volonté. Elle comprend, selon Oftinger, la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son cocontractant, la liberté de déterminer l'objet et le contenu du contrat, la liberté d'en choisir la forme et enfin la liberté de mettre fin au contrat ou de le modifier. Bien que non exprimés dans la loi elle-même, ces principes sont unanimement reconnus. C'est en les appliquant que le Tribunal fédéral a, par exemple, estimé que le directeur d'un cinéma pouvait refuser l'accès de sa salle à un critique qui avait publié un article défavorable sur le film projeté.
Il faut encore ajouter qu'au principe de la liberté contractuelle correspond celui de la fidélité contractuelle. Une fois conclu, le contrat doit être respecté et exécuté. C'est l'adage bien connu pacta sunt servanda.
Ces règles souffrent cependant d'importantes exceptions. Liberté et fidélité contractuelles se heurtent en effet:
— aux règles de droit impératif, c'est-à-dire aux dispositions légales que les cocontractants ne peuvent conventionnellement écarter. Un avocat ne saurait proposer à son client de lui confier un mandat irrévocable. Ce serait contraire à l'article 404 CO, qui prévoit de manière impérative que le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps;
— aux règles de forme que la loi exige pour certains contrats: un immeuble ne saurait être vendu que par acte authentique; une cession de créance n'est valable qu'en la forme écrite;
— à l'ordre public et aux bonnes moeurs qui limitent la liberté de choisir l'objet du contrat;
— aux dispositions relatives à la lésion et aux vices de la volonté qui permettent à celui qui en est victime de se départir du contrat;
— aux droits de la personnalité et, plus particulièrement, à l'article 27, alinéa 2, du Code civil, selon lequel «nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage, dans une mesure contraire aux lois et aux moeurs». Cette disposition empêche, par exemple, que le contrat limite de façon excessive la liberté personnelle et économique de l'un des cocontractants.
Enfin, liberté et fidélité contractuelles trouvent leur limite à l'article 2 du Code civil. Cette disposition —qui correspond en droit privé à l'article 4 de la Constitution garantissant l'égalité des citoyens —exige en effet de chacun qu'il exerce ses droits et exécute ses obligations selon les règles de la bonne foi. L'article 2 du Code civil réprime en conséquence, l'abus de droit manifeste.
L'article 2 du Code civil joue un rôle considérable dans le domaine contractuel. Il domine le principe de la confiance qui préside à la conclusion du contrat, à son interprétation et à son exécution. L'analyse magistrale que le professeur Merz, docteur honoris causa de notre Université, en a faite montre les multiples cas d'applications que cette norme peut engendrer. La jurisprudence du Tribunal fédéral en donne de nombreux exemples.
Récemment encore, la première Cour civile du Tribunal fédéral a rappelé que l'article 2 «qui fait partie des dispositions générales du Code civil, limite l'exercice de tous les droits civils, y compris le droit de résilier un contrat». Il s'agissait en l'espèce d'un contrat de travail. La liberté contractuelle, telle que nous l'avons décrite, ne peut donc être exercée de manière abusive. «L'abus de droit, précise le Tribunal fédéral, se caractérise par l'utilisation contraire à son but d'une institution juridique, en vue de satisfaire des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger». Et pourtant, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas admis l'existence d'un abus de droit, s'agissant de la résiliation d'un contrat de travail respectant scrupuleusement les exigences légales. «Lié par la loi, considère en effet le Tribunal fédéral, le juge ne saurait admettre l'existence d'un abus de droit, sous réserve de situations particulières, pour apporter à un problème impliquant la pesée des intérêts en présence une solution autre que celle prévue par le législateur».
L'article 2 du Code civil a donc lui-même ses limites, II permet de réprimer les abus manifestes de droit, en corrigeant les effets de l'exercice d'un droit reconnu par la loi, li ne saurait cependant conduire à une modification de la loi. C'est pourquoi, nous le verrons tout à l'heure, d'autres solutions doivent être recherchées pour garantir, en certaines circonstances, certes la liberté contractuelle, mais aussi l'équilibre contractuel. C'est dans ce dernier sens qu'a évolué le concept de liberté contractuelle.
B. L'évolution de la liberté contractuelle
li a été fait un très large usage de la liberté contractuelle. C'est elle, en particulier, qui a permis le développement de nouveaux types de contrats, qu'il s'agisse de la combinaison de contrats déjà régis par la loi ou de la création de contrats inédits. On citera, parmi d'autres, le contrat d'architecte, le contrat d'enseignement, le contrat de voyage, le contrat de spectacle, la location-vente, le crédit-bail, le leasing, le petit crédit, etc. Ce développement a d'ailleurs parfois conduit le législateur à introduire dans le cadre du Code ou dans une législation spéciale des dispositions destinées à régir ces nouvelles conventions. Ainsi, par exemple, du contrat d'assurance qui a, dès 1908, fait l'objet d'une loi spéciale; du contrat d'agence, qui a été introduit dans le Code des obligations en 1949; de la vente par acomptes et de la vente par paiements préalables, régies depuis 1962 par de nouvelles normes; du contrat de placement collectif, qui fait l'objet d'une loi spéciale en 1966. La réglementation d'autres contrats est actuellement en voie de réalisation, par exemple celle relative au crédit de consommation.
C'est également le principe de la liberté contractuelle qui a permis le développement de ce que l'on peut appeler le phénomène des «conditions générales». Il s'agit de normes, préalablement établies et qui sont destinées à régir un nombre indéterminé de contrats. On en trouve aujourd'hui un peu partout. Vous en aurez sans doute rencontré en annexe de vos polices d'assurance, sur la couverture d'un billet d'avion, dans les dernières pages d'un prospectus de voyage, au verso d'un bulletin de commande, etc. Dans certains domaines, les conditions générales créent une véritable législation, destinée à s'appliquer à tout un secteur de l'activité économique. Les normes établies par la Société suisse des ingénieurs et des architectes, qui régissent tout le domaine de la construction, en sont un exemple caractéristique.
Les conditions générales sont utiles et nécessaires. Elles permettent de bien définir les droits et les obligations de chacune des parties au contrat et de prévoir les difficultés qui pourraient survenir dans l'exécution du contrat. Elles facilitent la vie économique et mettent tous les contractants sur pied d'égalité. Elles ont cependant l'inconvénient d'être imposées par l'une des parties et de priver l'autre de la possibilité de les négocier. L'un des cocontractrants se trouve ainsi dans une situation où il ne peut qu'accepter les conditions ou renoncer à contracter. Dans certains cas, le cocontractant ne se rend même pas compte que le contrat est régi par des conditions générales.
Or, nombreuses sont les conditions générales qui contiennent des clauses limitant les droits de l'autre partie ou assurent à celui qui les a rédigées des avantages auxquels le cocontractant n'aurait pas consenti si elles avaient fait l'objet d'une négociation. Il en est ainsi des clauses restrictives de responsabilité ou limitant, dans les contrats de vente ou d'entreprise, les droits de l'acheteur ou du maître de l'ouvrage en cas de défaut (limitation de la durée de la garantie, suppression du droit de demander le remplacement d'une chose vendue défectueuse, par exemple).
Ce développement de la liberté contractuelle, lié à l'évolution économique et sociale de notre société, a entraîné de nouvelles restrictions. La pression sociale fortement influencée par la conjoncture et la recherche d'une meilleure protection des consommateurs en réclament d'autres.
Relevons en premier lieu que d'importantes restrictions à la liberté contractuelle peuvent résulter de la législation de droit public. On rappellera pour mémoire les mesures prises au cours des deux guerres mondiales, particulièrement celles relatives au contrôle des loyers. On signalera les restrictions qui découlent de la loi sur le travail, de la loi sur les cartels, de
l'arrêté fédéral sur l'acquisition des immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, ou qui résulteront de l'acceptation de l'initiative populaire sur la surveillance des prix. Il y a également des restrictions qui peuvent provenir du droit public cantonal. L'article 6 du Code civil rappelle en effet que les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public. C'est ainsi que le Tribunal fédéral a plusieurs fois répété que les règles de droit public que les cantons peuvent édicter en vertu de l'article 6 du Code civil peuvent instituer des restrictions à la liberté contractuelle.
Il faut cependant pour cela que la règle édictée par le canton soit motivée par un intérêt public pertinent et respecte le principe de la proportionnalité. Ont été considérées comme compatibles avec le droit fédéral: des règles cantonales relatives à la durée minimum des vacances payées, des règles du droit des constructions imposant au constructeur l'obligation d'édifier des logements de type correspondant aux besoins et à l'intérêt général ou soumettant à autorisation la transformation et la démolition de maisons d'habitation dans les communes où sévit la pénurie de logements, ou encore assurant certains monopoles, par exemple en matière d'affichage public.
Mais les plus importantes restrictions à la liberté contractuelle ont été introduites dans le Code des obligations lui-même. Elles se sont manifestées de diverses manières.
On a tout d'abord adopté des nouvelles règles impératives ou relativement impératives, les premières interdisant aux deux parties d'y déroger, les secondes interdisant à l'une des parties d'y déroger au détriment de l'autre. Ainsi, par exemple, les nouvelles dispositions sur le contrat de travail applicables depuis le 1er janvier 1972 contiennent un nombre considérable de dispositions de ce type. Pour éviter toute ambiguïté, le législateur fédéral a même pris la peine de consacrer deux articles du Code pour les énumérer. L'article 361 CO énumère ainsi plus d'une vingtaine de dispositions impératives auxquelles il ne peut être dérogé ni au détriment de l'employeur, ni au détriment du travailleur, alors que l'article 362 CO comporte une liste de plus de cinquante dispositions auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du travailleur. Dans le domaine du bail, l'arrêté fédéral contient des règles identiques.
On a par ailleurs rendu la conclusion de certains contrats plus difficile. Les dispositions relatives aux ventes à tempérament — ventes par acomptes et ventes par paiements préalables — soumettent en effet ces contrats à une multitude de règles contraignantes: respect de la forme écrite,
mention sur le contrat de toute une série d'indications, règles impératives, en particulier sur les conséquences du non-paiement d'un acompte, etc. De plus, la loi de 1962 autorise l'acheteur à déclarer, dans les cinq jours, qu'il renonce à la conclusion du contrat. Ce droit de l'acheteur, appelé «droit de repentir», constitue sans doute une atteinte au principe de la fidélité contractuelle. Il fait néanmoins partie des mesures prises pour la protection des consommateurs. Le projet de loi sur le petit crédit, actuellement discuté par les Chambres fédérales, va dans le même sens.
On a également tenu compte des conséquences auxquelles pouvait conduire l'exercice absolu de la liberté contractuelle, particulièrement celle qui autorise chacun des cocontractants à se départir d'un contrat de longue durée. C'est ainsi qu'en 1971 furent introduites dans le Code des obligations des dispositions permettant aux locataires d'obtenir, à certaines conditions, la prolongation judiciaire de leur bail.
Enfin, sous la pression d'initiatives populaires, la Confédération s'apprête à proposer l'introduction dans le Code des obligations de nouvelles règles destinées à sanctionner l'usage abusif du droit de résiliation dans le contrat de bail et dans le contrat de travail.
S'agissant des conditions générales, le Conseil fédéral a accepté, sous forme de postulat, une motion qui l'invite à examiner sous quelle forme pourrait être assuré le contrôle de leur validité.
L'ensemble de ces mesures restrictives de la liberté contractuelle tend en réalité à permettre son maintien. Il est constant en effet que le principe de la liberté contractuelle repose sur l'existence d'un équilibre entre les intérêts de chacune des parties et sur une situation conjoncturelle qui assure leur liberté de contracter ou de ne pas contracter. Or, lorsque ces conditions n'existent plus, lorsqu'il y a rupture de l'équilibre contractuel et que les dispositions générales ne suffisent plus à en corriger les conséquences, l'intervention du législateur se justifie. Encore faut-il savoir où se produit la rupture. La comparaison des intérêts en présence est alors déterminante.
Toutes les mesures que nous avons brièvement évoquées en tiennent compte. Elles reposent tout d'abord sur la volonté d'assurer la protection de la partie considérée comme la plus faible en lui fournissant les moyens de rétablir l'équilibre. Elles tendent également à corriger les effets d'une situation conjoncturelle défavorable aux intérêts de l'une ou de l'autre des parties. Ainsi en est-il par exemple des dispositions relatives à la prolongation judiciaire des baux à loyer. Enfin, certaines restrictions cherchent non seulement à rétablir un équilibre perdu, mais visent à protéger l'une ou l'autre des
parties au contrat contre elle-même. C'est par exemple l'un des buts des dispositions relatives à la vente par acomptes et au petit crédit.
Il ne faut cependant pas mésestimer les conséquences que peuvent entraîner de telles mesures. La multiplication des interventions du droit public dans le droit contractuel peut conduire à ce qu'une collègue italienne, parlant de la législation de son pays en matière de logement, appelle une «décodification». L'inscription dans le Code des obligations de règles toujours plus impératives entraîne la standardisation des contrats. L'excès de mesures protectrices dans certains contrats peut favoriser le développement de ce que mon collègue Engel a qualifié d'un «non-droit» ou d'un «anti-droit-souterrain». Il est notoire à cet égard que les règles sur la vente par acomptes, par exemple celles relatives au montant du versement initial, sont parfois volontairement ignorées par les deux parties. Enfin, le souci de protéger la partie la plus faible dans un contrat donné peut avoir pour effet de renverser la situation et d'en faire en définitive la partie la plus forte.
Alors, quel est dans ce contexte l'avenir de la liberté contractuelle?
C. L'avenir de la liberté contractuelle
Dans leur rapport à la Société suisse des juristes, les professeurs Bucher et Engel ont tous deux estimé qu'après cent ans d'existence le Code des obligations pouvait affronter un second siècle sans avoir à subir d'importantes modifications. Ils considèrent en particulier que la partie générale du Code suffit à l'appréhension des problèmes auxquels notre droit se trouve confronté.
S'agissant de la liberté contractuelle, le professeur Bucher a plaidé en faveur d'une plus grande liberté dans le choix des divers types de contrats. Il a, par ailleurs, regretté le manque d'audace de la jurisprudence qui, selon lui, devrait favoriser davantage l'évolution du droit des contrats. Pour sa part, le professeur Engel s'est déclaré un ferme partisan de la liberté contractuelle comme expression de la liberté personnelle. Mais il a tenu à rappeler que la liberté ne saurait exister sans responsabilité et solidarité.
J'avoue que ces conclusions m'ont laissé quelque peu perplexe. Je ne puis en effet m'empêcher de constater que l'évolution que j'ai tenté de vous décrire il y a un instant a donné un nouveau visage aux relations contractuelles. Certes, même si l'on peut percevoir une certaine perte de l'esprit du contrat, la liberté contractuelle n'a pas disparu, le contrat n'est pas mort. Il nous semble cependant que les
relations contractuelles se sont diversifiées et qu'il n'y a plus aujourd'hui, comme c'était le cas lors de l'adoption du Code des obligations, une notion de «contrat>) qui puisse s'appliquer à tous les types de conventions.
Une analyse des faits nous conduit en effet à distinguer entre trois types de relations contractuelles.
— Il y a en premier lieu ce que nous appellerons les contrats négociés ou les contrats de type classique, qu'il s'agisse de contrats expressément régis par le Code des obligations ou de contrats issus de la pratique. Ces contrats sont conclus selon les règles traditionnelles de la négociation et de l'échange de consentements réciproques et concordants. On rangera dans cette catégorie aussi bien les contrats que concluent les grandes entreprises que ceux que concluent les particuliers sur la base de petites annonces, par exemple, à la foire des antiquaires ou sur un marché agricole.
— Il y a en second lieu les contrats de la vie courante et les contrats dits de consommation. Il s'agit des contrats toujours plus nombreux que les particuliers concluent avec des grandes entreprises ou des fournisseurs qui leur imposent des conditions générales. Ces contrats ne se forment plus selon le schéma classique. Il ne sont en effet négociés que partiellement. Vous pouvez certes choisir le poste de télévision qui vous convient ou déterminer la catégorie d'hôtels que vous souhaitez pour vos prochaines vacances; vous ne pouvez, en revanche, que très difficilement en négocier le prix et vous ne pouvez pratiquement pas vous opposer aux conditions générales d'exécution qui vous sont imposées.
— lI y a enfin une troisième catégorie de contrats. Ceux que nous appellerons les contrats «sociaux», dont dépend l'existence de chacun. lI s'agit des contrats portant essentiellement sur le travail et le logement. L'équilibre de ces contrats, nous le savons, dépend de la conjoncture. Selon la situation du marché de l'offre et de la demande, telle partie considérée jusqu'alors comme la partie la plus faible devient la partie la plus forte. Et cette situation peut malheureusement engendrer des abus. Les interventions législatives évoquées tout à l'heure le démontrent.
Je vois dans une telle division une donnée nouvelle qui devrait nous inciter à la réflexion. Pourquoi ne pas tenir compte de ce changement pour tenter de saisir le phénomène contractuel dans ce qu'il est devenu et rechercher des solutions propres à chacune des catégories de contrats que je viens de mentionner?
On pourrait certes imaginer l'élaboration d'un code de commerce, d'un code de la consommation, d'un code de la construction, d'un code du travail, d'un code du logement. Des pays voisins connaissent ce type de solution. Il y a cent ans, le législateur suisse a renoncé à l'élaboration d'un code de commerce et préféré le système d'un code unique, applicable à chacun. Cette voie a donné satisfaction. Je ne pense donc pas qu'il faille la remettre en question. Les expériences faites ailleurs devraient en tout cas nous inciter à la prudence.
J'estime cependant que l'on devrait aujourd'hui songer à repenser certaines règles de la partie générale du droit des obligations pour les adapter à la situation nouvelle que nous croyons percevoir. li s'agirait d'oeuvrer dans le sens que le professeur Atiyah, de l'Université d'Oxford, appelle une nouvelle structure théorique du contrat et de rechercher — ce que vient de faire récemment l'auteur d'une thèse de doctorat présentée à l'Université de Toulouse — un nouvel équilibre des prestations dans la formation et l'exécution du contrat.
Cette nouvelle approche permettrait de mieux saisir le phénomène de diversification des contrats et de lui apporter certains remèdes.
Pour la première catégorie de contrats mentionnés, on pourrait maintenir l'essentiel des règles actuelles, qui ont fait leurs preuves et qui restent adaptées à ce type de contrat. Mais il faudrait les compléter par des règles relatives aux problèmes — que nous n'avons pas encore évoqués — des changements de situations dans les contrats de longue durée. L'inflation, l'évolution de la conjoncture ou le changement d'un régime politique peuvent en effet mettre en péril l'équilibre de certains contrats. Il faudrait donc donner une base légale aux clauses de renégociations que l'on rencontre toujours plus souvent dans ce type de convention.
Pour la seconde catégorie, il serait indispensable de prendre en considération le phénomène des conditions générales. Ces dernières devraient en effet faire l'objet de dispositions générales définissant les modalités de leur incorporation au contrat, de leur interprétation et du contrôle de leur validité. Pour la troisième catégorie, la loi devrait chercher à définir clairement quelles sont les règles qui relèvent du droit public et quelles sont celles qui relèvent du droit privé. Les difficultés actuelles dans le domaine du contrat de travail et du contrat de bail résident en effet pour une bonne part dans cette imprécision.
Nous ne faisons là que des suggestions. Nous ne savons pas si notre analyse permettrait de trouver de nouvelles solutions, de redonner à la liberté contractuelle et au concept de
l'autonomie de la volonté leur véritable sens. La réflexion que nous appelons de nos voeux devrait en tout cas permettre d'éviter que nous soyons à l'avenir toujours davantage contraints à légiférer sous la pression des événements. Elle permettrait surtout d'empêcher le développement d'un droit souterrain ou du moins parallèle.
Je voudrais donc, en conclusion, souhaiter que les juristes de ma génération renoncent parfois à l'analyse et au commentaire du droit actuellement en vigueur pour s'interroger, pour envisager d'autres approches, pour imaginer d'autres solutions. Giraudoux n'écrivait-il pas que: «Le droit est la plus puissante des écoles de l'imagination»? il est vrai qu'il ajoutait aussitôt: «Jamais poète n'a interprété la nature aussi librement qu'un juriste la réalité.»
Je vous remercie de votre attention.