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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00318 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom 13. April 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Didier Kipfer Kipfer Anwaltskanzlei Höhestrasse 54, 8702 Zollikon gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1973 geborene X.___ war seit der Gründung der Y.___ AG im Dezember 2008 Haupta ktionär und im Verwaltungsrat der Gesellschaft, ab 5. Mai 2015 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates ( Urk. 7/68-80, 11 ). Ab 1. Januar 2015 war er zudem als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig ( Urk. 7/252 f. ). Am 2 0. Mai 202 2 verkaufte er seine 521 Aktien ( Urk. 7/196-199). Nach der Kündigung seiner Arbeitsstelle als Geschäftsführer durch die Arbeitgeberin am 3 0. Mai 2022 per 3 1. Mai 202 2 ( Urk. 7/245) meldet e er sich am 3 1. Mai 2022 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Juni 2022 an ( Urk. 7/248-251). Mit Tagebucheintrag vom 1. September 2022 wurde der Versicherte im Handelsregister des Kantons Zürich in seiner Funktion als Verwaltungs rats präsident der Y.___ AG gelöscht ( Urk. 7/129). Mit Verfügung vom 5. September 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädi gung ab 1. Juni 2022 unter Hinweis auf s eine arbeitgeberähnliche Stellung ( Urk. 7/142-143). Die Einsprache des Versicherten vom 6. September 2022 ( Urk. 7/103 -122) wies die Arbeitslosenkasse nach ergänzenden Abklärungen ( Urk. 7/94, 7/66-80, 7/63-65, 7/56- 59) mit Entscheid vom 9. November 2022 ab ( Urk. 7/47-51 = Urk. 2 ). Am 1 1. November 2022 liess der Versicherte das Einzelunternehmen Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eintragen ( Urk. 10). Am 1. Dezember 2022 meldete er sich rückwirkend per 1. November 2022 von der Arbeitslosenversicherung ab ( Urk. 7/46). 2. Am 9. Dezember 2022 erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2022 und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie – sinng e mäss – die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 ( Urk. 1 S. 2 ff.). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 S. 2), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 3. Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9). Am 3 1. März 2023 wurde von Amtes wegen ein Inter netauszug des Handelsregisteramts des Kantons Zürich zum Einzelunterneh men Z.___ zu den Akten genommen ( Urk. 10), am 3. April 2023 derjenige zur Y.___ AG ( Urk. 11). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 1.3 aus: Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege lung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2. 2.1 Die Beschwerdegegner in verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund dessen arbeitgeberähnlichen Stellung. Zwar sei das Arbeitsverhältnis mit Schreiben der Arbeitsgeberin vom 3 0. Mai 2022 gekündigt worden. Auch habe der Beschwerdeführer seine 521 Aktien per 2 0. Mai 2022 verkauft und gehe aus der Rücktrittserklärung vom 2 0. Mai 2022 hervor, dass er seinen Rücktritt als Präsident des Verwaltungsrates der Y.___ AG per diesem Datum erklärt habe, worauf das Handelsregisteramt die Y.___ AG auf gefordert habe, einen neuen Präsidenten des Verwaltungsrates zu bestimmen. Dennoch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor über eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG verfüge. So spreche primär der Umstand, dass sich die Domiziladresse der Gesellschaft noch immer an der Wohnadresse des Beschwerdeführers befinde, wobei diese e xplizit auf c/o Dr. X.___ laute, dafür. Unerheblich sei bei der Frage nach der arbeit geberähnlichen Stellung, das s das Unternehmen gemäss Aussage des Beschwer deführers keine Geschäftstätigkeit aufweise und zahlungsunfähig respektive überschuldet sei. Überdies sei den Akten zu entnehmen, dass geplant gewesen sei, die Y.___ AG bei erfolgreicher Finanzierung wieder zu aktiv i eren und Leute einzustellen, die die Projekte weiterführen könnten, weshalb davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit jederzeit wieder aufnehmen würde, wenn die Y.___ AG den Betrieb reaktivieren würde. Der Beschwerdeführer werde auf der Homepage der Y.___ AG sodann weithin als Chief Executive Officer genannt und habe auch nach seiner Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung die E-Mail-Adresse « X.___ @ Y.__ _. health » benutzt. Der Umstand, dass die derzeit im Handelsregister noch eingetragenen Verwaltungsräte einer anderen beruflichen Tätigkeit nachgingen, lasse des Wei teren darauf schliessen, dass die Y.___ AG für den Beschwerdeführer gegründet worden sei, dieser zu 100 % für diese tätig gewesen und wohl noch immer primärer Ansprechpartner für deren Belange sei. Ausserdem sei fraglich, ob der Beschwerdeführer gewillt gewesen sei, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, habe er doch am 1. November 2022 die Zulassung als selbständiger Arzt beantragt ( Urk. 2 S. 2 ff.). Mit der Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 ergänzte die Beschwerde gegnerin im Wesentliche n, die Domiziladresse der Y.___ AG befinde sich aktu ell immer noch an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und es sei aufgrund der weiterhin aktiven Webseite davon auszugehen, dass immer noch geschäfts bezogene Anfragen kämen, weshalb nicht behauptet werden könne, der Beschwerdeführer verfüge über keine arbeitgeberähnliche Stellung bei derselben mehr ( Urk. 6 S. 2 f.). 2.2 Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, sein Arbeitsverhältnis sei per 3 1. Mai 2022 aufgelöst worden, er habe seine Aktien am 2 0. Mai 2022 verkauft und mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am selben Tag alle Aufgaben per Ende Mai 2022 aufgegeben. Die Y.___ AG habe seinem Ansinnen, die Domiziladresse zu wechseln, nicht nachkommen wollen, da sie aufgrund der drohenden Insol venz nicht noch mehr Kosten habe generieren wollen. Die Gesellschaft sei unter Freunden gegründet worden, weshalb es dem normalen Lauf der Geschäfte ent spreche, dass man auch nach dem Ausscheiden mit Rat und Tat zur Seite stehe oder eben die Post weiterleite, wobei bei aufgegebener Geschäftstätigkeit kaum mehr Post empfangen worden sei ( Urk. 1 Ziff. 6 ff.). Die weitere Verwendung der E-Mail-Adress e X.___ @ Y.___.ch durch ihn sei, da die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben habe, aus gesellschaftlicher Sicht problemlos gewesen. Er habe diese Adresse auch für alle privaten Belange verwendet und verwende sie weiter, zumal ein Wechsel der E-Mail-Adresse äusserst mühsam sei. Hieraus könne jedenfalls nicht auf eine Aufrechterhaltung geschäftlicher Tätig keiten geschlossen werden. Diese sei seit seinem Ausscheiden aus der Unterneh mung eingestellt. Die Gesellschaft nehme auch keine Tätigkeiten mehr wahr, auch keine administrativen, weshalb er denn auch weiterhin auf der Website der Y.___ AG erscheine. Sodann habe er von Ende Mai 2022 bis Mitte Oktober 2022 eine Anstellung gesucht, jedoch nur Absagen erhalten. Als Familienvater sei er angesichts der zunehmenden Geldnot gezwungen gewesen, per 1. November 2022 die Selbstän digkeit aufzunehmen ( Urk. 2 S. 4 ff.). 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis zur Abmel dung vom Leistungsbezug per 3 1. Oktober 2022 zu Recht zufolge einer arbeitge berähnlichen Stellung verneint hat. 3. 3.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis zu seiner Entlassung per 3 1. Mai 2022 als Geschäftsführer der Y.___ AG tätig, einer Gesellschaft mit dem Zweck, den Verschreibungsprozess von Arzneimitteln zu unterstützen, um die Therapie des Patienten zu optimieren ( Urk. 7/128). Ebenso steht fest, dass er bis 1. September 2022 (Tagebucheintrag) als Präsident des Verwaltungsrates mit Kol l ektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra gen ( Urk. 7/128) und seit der Gründung der Gesellschaft Aktionär derselben war, anfänglich zu 50 % des Aktienkapita ls ( Urk. 7/69 ). Im Zeitpunkt des Verkaufs am 2 0. Mai 2022 besass er 521 der insgesamt 1123 Namenaktien ( Urk. 7/ 79, 7/197, 11 ). 3.2 Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach es mit Blick auf die Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handels register ankommt, sondern vielmehr der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittel bar wirksam wird, massgebend ist (ARV 2000 Nr. 34 S. 176; BGE 126 V 134 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2 1. März 2018 E. 6.3), entfiel die formelle Organstellung des Beschwerdeführers aufgrund seiner Funk tion als mitarbeitender Verwaltungsratspräsident (E. 1.2) mit seiner Rücktrittser klärung anlässlich der Generalversammlung der Y.___ AG vom 2 0. Mai 2022 ( Urk. 7/205). Die dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich am selben Tag gemeldete Mutation verzögerte sich in der Folge, weil die Gesellschaft weiterhin aus mehreren Mitgliedern bestand, weshalb die Mutation erst nach Bestimmung eines neuen Verwaltungsratspräsidenten erfolgen konnte ( Urk. 7/203). 3.3 Dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2022 keine formelle Organstellung mehr innehatte, stellte die Beschwerdegegnerin denn auch nicht in Abrede ( Urk. 2 S. 3). Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auch nach dem 3 1. Mai 2022 faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte. Eine Stellung als faktisches Organ hatte der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und Aktionär der Y.___ AG bis zur Kün digung des Arbeitsverhältnisses per 3 1. Mai 2022 unbestritten inne. 3.4 Die Kündigung erfolgte gemäss Aktenlage zufolge der schwierigen wirtschaft lichen Situation der Gesellschaft bei einem Verlust im Jahr 2021 von Fr. 802'076.21 ( Urk. 7/193, 7/205, 7/245). Dabei schlug der damalige Verwal tungsrat und nachmalige Verwaltungsratspräsident de r Y.___ AG A.___ (vgl. Urk. 7/128-12 9 ) der Kantonalbank B.___ mit Mail vom 2 4. Mai 2022 vor, die Firma für die nächsten drei Monate so stehen bleiben zu lassen (ohne Kosten), um dieselbe, falls die Finanzierung in den USA erfolgreich sei, wieder zu aktivieren, die Leute einzustellen und die Projekte weiterzuführen, andernfalls zu liquidieren ( Urk. 7/200). Ein Liquidationsbeschluss wurde dem Handelsregister bis anhin nicht mitgeteilt ( Urk. 11), dies obwohl die Gesellschaft gemäss Mail von A.___ an den Beschwerdeführer vom 4. Dezember 2022 in Absprache mit der Kreditgeberin Kantonalbank B.___ « nun » liquidiert werde ( Urk. 3/3). Die Domiziladresse der Gesellschaft, welche seit 1 2. September 2012 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers unter c/o Dr. X.___, C.___-Strasse. 10 C, «Postleitzahl» D.___, im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 7/128), blieb auch nach dem Rücktritt des Beschwerdeführer s aus dem Verwaltungsrat und der Kündigung als Geschäftsführer unverändert an derselben Adresse bestehen und erfuhr bis dato keine Änderung ( Urk. 11). Der Beschwerdeführer wurde ausserdem zumindest bis 2 1. Oktober 2022 auf der Internetseite der Y.___ AG als Chief Executive Officer geführt ( Urk. 7/52 und Aktenverzeichnis zu Urk. 7). 3.5 Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach das Domizil nicht geändert worden sei, um aufgrund der drohenden Insolvenz nicht noch mehr Kosten zu generieren und er nur deshalb nach wie vor als Geschäftsführer auf der Website erscheine, weil die Gesellschaft keine Tätigkeiten mehr wahrnehme, mithin auch keine administrativen Aufgaben (E. 2.2), steht entgegen, dass die Gesellschaft zwischenzeitlich offensichtlich eine neue Webseite erstellen respektive die bis herige anpassen liess, mithin durchaus gewisse Aktivitäten, wohl auch mit Kostenfolgen, stattfanden und eine Liquidat i on der Gesellschaft bis anhin offen sichtlich nicht durchgeführt wurde. D er (nunmehr) unter der Internet-Adresse Y.__ _. health geführten Internetseite sind keine Mitarbeite nde ( mehr ) zu entneh men, doch findet sich unter dem Impressum als Adresse weiterhin diejenige des Beschwerdeführers und erscheint er gar im bewegten Bild (vgl. unter: «…», eingesehen am 3.4.2023 ; zum Ver gleich: Foto auf Lebenslauf, Urk. 7/89 ). Weiter fällt auf, dass der Beschwerde führer seine E-Mail-Adresse nach der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 3 1. Mai 2022 von X.___ @ Y.___.ch ( Urk. 7/222) zu X.___ @ Y.___. health wechselte (vgl. Urk. 7/161), mithin eine n Mail-Adresswechsel im Einklang mit de r aktuellen E-Mail- Kontaktadresse der Y.___ AG vornahm (vgl. Kontaktadresse, unter: «…», eingesehen am 3.4.2023). Er verwendete damit entgegen seiner Darstellung nicht einfach die bisherige E-Mail-Adresse weiter ( Urk. 1 S. 5 unten), sondern aktualisierte dieselbe entsprechend den aktuellen Kontaktangaben der Gesell schaft. Soweit sich der Beschwerdeführer aus der Verwendung der E-Mail-Do main der Gesellschaft Vorteile im Bewerbungsverfahren versprach (vgl. Urk. 7/57), scheint dies zwar nachvollziehbar. Doch erklärt dies nicht die übrige Verwendung derselben. So fällt auf, dass in der Austrittsmeldung an die Vorsor gestiftung E.___ vom 2 0. Juni 2022, welche im Übrigen erst erfolgte, nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1 4. Juni 2022 auf gefordert worden war, die Austrittsabrechnung der beruflichen Vorsorge (BVG) einzureichen ( Urk. 7/217-218), a ls Kontaktperson von Seiten Arbeitgeber der Beschwerdeführer selber angeführt wurde und zwar unter der E-Mail-Adresse X.___ @ Y.___. health ( Urk. 7/161). 3. 6 Damit verdichten sich die Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer - trotz fehlender formeller Organstellung und offizieller Kündigung seiner Arbeitsstelle – im hier relevanten Zeitraum vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 weiterhin mass geblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der Y.___ AG beteiligt gewesen war. Dabei ist irrelevant, dass d as Unternehmen möglicherweise im Wesentlichen inaktiv war (BGE 123 V 238 E. 7b/ bb ). Auch bildet eine Überschuldung kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen (Urteil des Bundesgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004 E. 2.2), zumal nicht einzusehen ist, weshalb die Gesell schaft zwischenzeitlich nicht liquidiert wurde. Vielmehr gilt es zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegne n, sondern bereits das Risiko eines solchen verhindern will (E. 1.3). Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus de m Betrieb endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Krite rien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus de m Betrieb übriglassen (Urteil des Bundesgerichts C 75/04 vom 2 0. April 2005 E. 3). 3. 7 Im hier zu beurteilenden Fall drängen sich aber massgebliche Zweifel am defini tiven Austritt des Beschwerdeführers aus de m Unternehmen auf. Zwar erklärte er per 2 0. Mai 2022 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und verkaufte seine Aktien per diesem Datum. Auch ist davon auszugehen, dass nach dem 3 1. Mai 2022 zumindest zunächst keine erheblichen Geschäftsaktivitäten mehr folgten. Jedoch stand bei erfolgreicher Finanzierung eine Wieder aktivierung der Geschäfte mit neuerlicher Anstellung von Mitarbeite nde n und Weiterführung der Projekte im Raum ( Urk. 7/200), was die Vermutung nahelegt, dass die Arbeits losenversicherung zweckwidrig durch Auftragslücken entstandene finanzielle Engpässe abfedern und das Unternehmerrisiko absichern sollte (Urteil des Bun desgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.4 mit Hinweisen). Hierfür spricht denn auch die mit nur einem Tag Frist ausgesprochene und vom Beschwerdefüh rer offensichtlich akzeptierte «ausserordentliche» Kündigung vom 3 0. auf den 3 1. Mai 2022 ( Urk. 7/245). Dass der Beschwerdeführer als einziger in der Lage ist /w äre, diese Projekte voranzubringen, liegt nah e, führte er doch die Y.___ AG offensichtlich während Jahren a ls alleiniger Geschäftsführer (vgl. Urk. 7/52) bei einem Jahreslohn von Fr. 245'459.-- im Jahr 2021 ( Urk. 7/209), dies in Personalunion mit seiner Funk tion als Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär. Unter zusätzlicher Berück sichtigung dessen, dass die Y.___ AG gemäss Aktenlage auch bis anhin nicht liquidiert wurde, das Domizil der Gesellschaft weiterhin an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und zwar explizit auf seinen Namen als Empfänger der Post (c/o) im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 11), er nach seinem angeblichen Ausscheiden eine aktuelle E-Mail-Adresse der Y.___ AG benutzt ( e ), die Aus trittsmeldung gegenüber der Pensionskasse vom 2 0. Juni 2022 unter Angabe des Beschwerdeführers als Kontakt von Arbeitgeberseite erfolgte, der Beschwerde führer zumindest bis im Oktober 2022 als Geschäftsführer auf der Internetseite des Unternehmens angeführt wurde und mit den noch amtierenden Verwaltungs räten befreundet ist ( Urk. 1 S. 4 f., 7/128-129), kann die Gefahr einer missbräuch lichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden. Als z u eng erweist sich die faktisch weiterbestehende Verbundenheit des Beschwerdeführers mit dem U nternehmen, zu wenig erkennbar war ein allfälliger Austritt für aussenstehende Dritte, als dass zweifelsfrei auf sein Ausscheiden aus dem Unternehmen und die Aufgabe seiner faktischen Organstellung geschlossen werden könnte. Dies gilt umso mehr, als Anzeichen einer zweckwidrigen Absi cherung des Unternehmensrisikos über die Arbeitslosenversicherung aus den Akten deutlich werden. Die eingereichten Bestätigungen von Seiten der Y.___ AG, so auch diejenige von A.___ vom 4. Dezember 2022 ( Urk. 3/3), mit welcher dieser dar legte, sie hätten die Adresse der Y.___ AG angesichts der drohenden Insolvenz nicht mehr ändern wollen, vermögen an dieser Schlussfolgerung nichts zu ändern, zumal die Kosten für eine Domiziländerung gemäss den Gebührenan sätzen im Anhang zur Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister ( GebV-HReg ) bei nur Fr. 30.-- liegen ( GebV-HReg Anhang Ziff. 1.3). Angesichts der personellen Verflechtung der aktuellen Mitglieder des Verwaltungsrates mit dem Beschwerdeführer ist ausserdem in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Befragung derselben zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3, je m it weiteren H inweisen ). Dass der Beschwerdeführer mit seinem Anfang November 2022 gegründeten Ein zelunternehmen Z.___ einen nahezu identischen Zweck verfolgt, wie die Y.___ AG (vgl. Urk. 10), legt sodann die Vermutung nahe, dass diese Gesellschaft zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers an den Projekten der Y.___ AG bis zur abschliessenden Klärung seiner Leis tungsansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung gegründet wurde. 3. 8 Zusammengefasst erweist sich der Schluss der Beschwerdegegnerin, wonach der definitive Austritt des Beschwerdeführers aus der Y.___ AG nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegende n Wahrscheinlichkeit erstellt ist und vielmehr erhebliche Zweifel an seiner Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stel lung dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 entgegenstehen, als zutreffend. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 3. 9 Anzufügen bleibt, dass die Verwaltung im Falle der Verneinung einer arbeitge berähnlichen Stellung mitunter die Frage nach einer Ein stellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosig keit (bei Akzep tanz einer die gesetzliche Frist missachtenden Kündigung: BGE 112 V 323 E. 2b) zu klären gehabt hätte. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Fokus offenkundig auf eine selbständige Erwerbs tätigkeit richtet e ( vgl. dazu: Urk. 7/59 S. 4 ), wäre diesfalls näher abzuklären gewesen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Didier Kipfer unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11 - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrGasser Küffer

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00318 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom 13. April 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Didier Kipfer Kipfer Anwaltskanzlei Höhestrasse 54, 8702 Zollikon gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1973 geborene X.___ war seit der Gründung der Y.___ AG im Dezember 2008 Haupta ktionär und im Verwaltungsrat der Gesellschaft, ab 5. Mai 2015 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates ( Urk. 7/68-80, 11 ). Ab 1. Januar 2015 war er zudem als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig ( Urk. 7/252 f. ). Am 2 0. Mai 202 2 verkaufte er seine 521 Aktien ( Urk. 7/196-199). Nach der Kündigung seiner Arbeitsstelle als Geschäftsführer durch die Arbeitgeberin am 3 0. Mai 2022 per 3 1. Mai 202 2 ( Urk. 7/245) meldet e er sich am 3 1. Mai 2022 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Juni 2022 an ( Urk. 7/248-251). Mit Tagebucheintrag vom 1. September 2022 wurde der Versicherte im Handelsregister des Kantons Zürich in seiner Funktion als Verwaltungs rats präsident der Y.___ AG gelöscht ( Urk. 7/129). Mit Verfügung vom 5. September 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädi gung ab 1. Juni 2022 unter Hinweis auf s eine arbeitgeberähnliche Stellung ( Urk. 7/142-143). Die Einsprache des Versicherten vom 6. September 2022 ( Urk. 7/103 -122) wies die Arbeitslosenkasse nach ergänzenden Abklärungen ( Urk. 7/94, 7/66-80, 7/63-65, 7/56- 59) mit Entscheid vom 9. November 2022 ab ( Urk. 7/47-51 = Urk. 2 ). Am 1 1. November 2022 liess der Versicherte das Einzelunternehmen Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eintragen ( Urk. 10). Am 1. Dezember 2022 meldete er sich rückwirkend per 1. November 2022 von der Arbeitslosenversicherung ab ( Urk. 7/46). 2. Am 9. Dezember 2022 erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2022 und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie – sinng e mäss – die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 ( Urk. 1 S. 2 ff.). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 S. 2), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 3. Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9). Am 3 1. März 2023 wurde von Amtes wegen ein Inter netauszug des Handelsregisteramts des Kantons Zürich zum Einzelunterneh men Z.___ zu den Akten genommen ( Urk. 10), am 3. April 2023 derjenige zur Y.___ AG ( Urk. 11). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 1.3 aus: Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege lung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2. 2.1 Die Beschwerdegegner in verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund dessen arbeitgeberähnlichen Stellung. Zwar sei das Arbeitsverhältnis mit Schreiben der Arbeitsgeberin vom 3 0. Mai 2022 gekündigt worden. Auch habe der Beschwerdeführer seine 521 Aktien per 2 0. Mai 2022 verkauft und gehe aus der Rücktrittserklärung vom 2 0. Mai 2022 hervor, dass er seinen Rücktritt als Präsident des Verwaltungsrates der Y.___ AG per diesem Datum erklärt habe, worauf das Handelsregisteramt die Y.___ AG auf gefordert habe, einen neuen Präsidenten des Verwaltungsrates zu bestimmen. Dennoch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor über eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG verfüge. So spreche primär der Umstand, dass sich die Domiziladresse der Gesellschaft noch immer an der Wohnadresse des Beschwerdeführers befinde, wobei diese e xplizit auf c/o Dr. X.___ laute, dafür. Unerheblich sei bei der Frage nach der arbeit geberähnlichen Stellung, das s das Unternehmen gemäss Aussage des Beschwer deführers keine Geschäftstätigkeit aufweise und zahlungsunfähig respektive überschuldet sei. Überdies sei den Akten zu entnehmen, dass geplant gewesen sei, die Y.___ AG bei erfolgreicher Finanzierung wieder zu aktiv i eren und Leute einzustellen, die die Projekte weiterführen könnten, weshalb davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit jederzeit wieder aufnehmen würde, wenn die Y.___ AG den Betrieb reaktivieren würde. Der Beschwerdeführer werde auf der Homepage der Y.___ AG sodann weithin als Chief Executive Officer genannt und habe auch nach seiner Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung die E-Mail-Adresse « X.___ @ Y.__ _. health » benutzt. Der Umstand, dass die derzeit im Handelsregister noch eingetragenen Verwaltungsräte einer anderen beruflichen Tätigkeit nachgingen, lasse des Wei teren darauf schliessen, dass die Y.___ AG für den Beschwerdeführer gegründet worden sei, dieser zu 100 % für diese tätig gewesen und wohl noch immer primärer Ansprechpartner für deren Belange sei. Ausserdem sei fraglich, ob der Beschwerdeführer gewillt gewesen sei, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, habe er doch am 1. November 2022 die Zulassung als selbständiger Arzt beantragt ( Urk. 2 S. 2 ff.). Mit der Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 ergänzte die Beschwerde gegnerin im Wesentliche n, die Domiziladresse der Y.___ AG befinde sich aktu ell immer noch an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und es sei aufgrund der weiterhin aktiven Webseite davon auszugehen, dass immer noch geschäfts bezogene Anfragen kämen, weshalb nicht behauptet werden könne, der Beschwerdeführer verfüge über keine arbeitgeberähnliche Stellung bei derselben mehr ( Urk. 6 S. 2 f.). 2.2 Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, sein Arbeitsverhältnis sei per 3 1. Mai 2022 aufgelöst worden, er habe seine Aktien am 2 0. Mai 2022 verkauft und mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am selben Tag alle Aufgaben per Ende Mai 2022 aufgegeben. Die Y.___ AG habe seinem Ansinnen, die Domiziladresse zu wechseln, nicht nachkommen wollen, da sie aufgrund der drohenden Insol venz nicht noch mehr Kosten habe generieren wollen. Die Gesellschaft sei unter Freunden gegründet worden, weshalb es dem normalen Lauf der Geschäfte ent spreche, dass man auch nach dem Ausscheiden mit Rat und Tat zur Seite stehe oder eben die Post weiterleite, wobei bei aufgegebener Geschäftstätigkeit kaum mehr Post empfangen worden sei ( Urk. 1 Ziff. 6 ff.). Die weitere Verwendung der E-Mail-Adress e X.___ @ Y.___.ch durch ihn sei, da die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben habe, aus gesellschaftlicher Sicht problemlos gewesen. Er habe diese Adresse auch für alle privaten Belange verwendet und verwende sie weiter, zumal ein Wechsel der E-Mail-Adresse äusserst mühsam sei. Hieraus könne jedenfalls nicht auf eine Aufrechterhaltung geschäftlicher Tätig keiten geschlossen werden. Diese sei seit seinem Ausscheiden aus der Unterneh mung eingestellt. Die Gesellschaft nehme auch keine Tätigkeiten mehr wahr, auch keine administrativen, weshalb er denn auch weiterhin auf der Website der Y.___ AG erscheine. Sodann habe er von Ende Mai 2022 bis Mitte Oktober 2022 eine Anstellung gesucht, jedoch nur Absagen erhalten. Als Familienvater sei er angesichts der zunehmenden Geldnot gezwungen gewesen, per 1. November 2022 die Selbstän digkeit aufzunehmen ( Urk. 2 S. 4 ff.). 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis zur Abmel dung vom Leistungsbezug per 3 1. Oktober 2022 zu Recht zufolge einer arbeitge berähnlichen Stellung verneint hat. 3. 3.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis zu seiner Entlassung per 3 1. Mai 2022 als Geschäftsführer der Y.___ AG tätig, einer Gesellschaft mit dem Zweck, den Verschreibungsprozess von Arzneimitteln zu unterstützen, um die Therapie des Patienten zu optimieren ( Urk. 7/128). Ebenso steht fest, dass er bis 1. September 2022 (Tagebucheintrag) als Präsident des Verwaltungsrates mit Kol l ektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra gen ( Urk. 7/128) und seit der Gründung der Gesellschaft Aktionär derselben war, anfänglich zu 50 % des Aktienkapita ls ( Urk. 7/69 ). Im Zeitpunkt des Verkaufs am 2 0. Mai 2022 besass er 521 der insgesamt 1123 Namenaktien ( Urk. 7/ 79, 7/197, 11 ). 3.2 Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach es mit Blick auf die Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handels register ankommt, sondern vielmehr der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittel bar wirksam wird, massgebend ist (ARV 2000 Nr. 34 S. 176; BGE 126 V 134 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2 1. März 2018 E. 6.3), entfiel die formelle Organstellung des Beschwerdeführers aufgrund seiner Funk tion als mitarbeitender Verwaltungsratspräsident (E. 1.2) mit seiner Rücktrittser klärung anlässlich der Generalversammlung der Y.___ AG vom 2 0. Mai 2022 ( Urk. 7/205). Die dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich am selben Tag gemeldete Mutation verzögerte sich in der Folge, weil die Gesellschaft weiterhin aus mehreren Mitgliedern bestand, weshalb die Mutation erst nach Bestimmung eines neuen Verwaltungsratspräsidenten erfolgen konnte ( Urk. 7/203). 3.3 Dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2022 keine formelle Organstellung mehr innehatte, stellte die Beschwerdegegnerin denn auch nicht in Abrede ( Urk. 2 S. 3). Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auch nach dem 3 1. Mai 2022 faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte. Eine Stellung als faktisches Organ hatte der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und Aktionär der Y.___ AG bis zur Kün digung des Arbeitsverhältnisses per 3 1. Mai 2022 unbestritten inne. 3.4 Die Kündigung erfolgte gemäss Aktenlage zufolge der schwierigen wirtschaft lichen Situation der Gesellschaft bei einem Verlust im Jahr 2021 von Fr. 802'076.21 ( Urk. 7/193, 7/205, 7/245). Dabei schlug der damalige Verwal tungsrat und nachmalige Verwaltungsratspräsident de r Y.___ AG A.___ (vgl. Urk. 7/128-12 9 ) der Kantonalbank B.___ mit Mail vom 2 4. Mai 2022 vor, die Firma für die nächsten drei Monate so stehen bleiben zu lassen (ohne Kosten), um dieselbe, falls die Finanzierung in den USA erfolgreich sei, wieder zu aktivieren, die Leute einzustellen und die Projekte weiterzuführen, andernfalls zu liquidieren ( Urk. 7/200). Ein Liquidationsbeschluss wurde dem Handelsregister bis anhin nicht mitgeteilt ( Urk. 11), dies obwohl die Gesellschaft gemäss Mail von A.___ an den Beschwerdeführer vom 4. Dezember 2022 in Absprache mit der Kreditgeberin Kantonalbank B.___ « nun » liquidiert werde ( Urk. 3/3). Die Domiziladresse der Gesellschaft, welche seit 1 2. September 2012 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers unter c/o Dr. X.___, C.___-Strasse. 10 C, «Postleitzahl» D.___, im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 7/128), blieb auch nach dem Rücktritt des Beschwerdeführer s aus dem Verwaltungsrat und der Kündigung als Geschäftsführer unverändert an derselben Adresse bestehen und erfuhr bis dato keine Änderung ( Urk. 11). Der Beschwerdeführer wurde ausserdem zumindest bis 2 1. Oktober 2022 auf der Internetseite der Y.___ AG als Chief Executive Officer geführt ( Urk. 7/52 und Aktenverzeichnis zu Urk. 7). 3.5 Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach das Domizil nicht geändert worden sei, um aufgrund der drohenden Insolvenz nicht noch mehr Kosten zu generieren und er nur deshalb nach wie vor als Geschäftsführer auf der Website erscheine, weil die Gesellschaft keine Tätigkeiten mehr wahrnehme, mithin auch keine administrativen Aufgaben (E. 2.2), steht entgegen, dass die Gesellschaft zwischenzeitlich offensichtlich eine neue Webseite erstellen respektive die bis herige anpassen liess, mithin durchaus gewisse Aktivitäten, wohl auch mit Kostenfolgen, stattfanden und eine Liquidat i on der Gesellschaft bis anhin offen sichtlich nicht durchgeführt wurde. D er (nunmehr) unter der Internet-Adresse Y.__ _. health geführten Internetseite sind keine Mitarbeite nde ( mehr ) zu entneh men, doch findet sich unter dem Impressum als Adresse weiterhin diejenige des Beschwerdeführers und erscheint er gar im bewegten Bild (vgl. unter: «…», eingesehen am 3.4.2023 ; zum Ver gleich: Foto auf Lebenslauf, Urk. 7/89 ). Weiter fällt auf, dass der Beschwerde führer seine E-Mail-Adresse nach der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 3 1. Mai 2022 von X.___ @ Y.___.ch ( Urk. 7/222) zu X.___ @ Y.___. health wechselte (vgl. Urk. 7/161), mithin eine n Mail-Adresswechsel im Einklang mit de r aktuellen E-Mail- Kontaktadresse der Y.___ AG vornahm (vgl. Kontaktadresse, unter: «…», eingesehen am 3.4.2023). Er verwendete damit entgegen seiner Darstellung nicht einfach die bisherige E-Mail-Adresse weiter ( Urk. 1 S. 5 unten), sondern aktualisierte dieselbe entsprechend den aktuellen Kontaktangaben der Gesell schaft. Soweit sich der Beschwerdeführer aus der Verwendung der E-Mail-Do main der Gesellschaft Vorteile im Bewerbungsverfahren versprach (vgl. Urk. 7/57), scheint dies zwar nachvollziehbar. Doch erklärt dies nicht die übrige Verwendung derselben. So fällt auf, dass in der Austrittsmeldung an die Vorsor gestiftung E.___ vom 2 0. Juni 2022, welche im Übrigen erst erfolgte, nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1 4. Juni 2022 auf gefordert worden war, die Austrittsabrechnung der beruflichen Vorsorge (BVG) einzureichen ( Urk. 7/217-218), a ls Kontaktperson von Seiten Arbeitgeber der Beschwerdeführer selber angeführt wurde und zwar unter der E-Mail-Adresse X.___ @ Y.___. health ( Urk. 7/161). 3. 6 Damit verdichten sich die Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer - trotz fehlender formeller Organstellung und offizieller Kündigung seiner Arbeitsstelle – im hier relevanten Zeitraum vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 weiterhin mass geblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der Y.___ AG beteiligt gewesen war. Dabei ist irrelevant, dass d as Unternehmen möglicherweise im Wesentlichen inaktiv war (BGE 123 V 238 E. 7b/ bb ). Auch bildet eine Überschuldung kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen (Urteil des Bundesgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004 E. 2.2), zumal nicht einzusehen ist, weshalb die Gesell schaft zwischenzeitlich nicht liquidiert wurde. Vielmehr gilt es zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegne n, sondern bereits das Risiko eines solchen verhindern will (E. 1.3). Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus de m Betrieb endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Krite rien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus de m Betrieb übriglassen (Urteil des Bundesgerichts C 75/04 vom 2 0. April 2005 E. 3). 3. 7 Im hier zu beurteilenden Fall drängen sich aber massgebliche Zweifel am defini tiven Austritt des Beschwerdeführers aus de m Unternehmen auf. Zwar erklärte er per 2 0. Mai 2022 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und verkaufte seine Aktien per diesem Datum. Auch ist davon auszugehen, dass nach dem 3 1. Mai 2022 zumindest zunächst keine erheblichen Geschäftsaktivitäten mehr folgten. Jedoch stand bei erfolgreicher Finanzierung eine Wieder aktivierung der Geschäfte mit neuerlicher Anstellung von Mitarbeite nde n und Weiterführung der Projekte im Raum ( Urk. 7/200), was die Vermutung nahelegt, dass die Arbeits losenversicherung zweckwidrig durch Auftragslücken entstandene finanzielle Engpässe abfedern und das Unternehmerrisiko absichern sollte (Urteil des Bun desgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.4 mit Hinweisen). Hierfür spricht denn auch die mit nur einem Tag Frist ausgesprochene und vom Beschwerdefüh rer offensichtlich akzeptierte «ausserordentliche» Kündigung vom 3 0. auf den 3 1. Mai 2022 ( Urk. 7/245). Dass der Beschwerdeführer als einziger in der Lage ist /w äre, diese Projekte voranzubringen, liegt nah e, führte er doch die Y.___ AG offensichtlich während Jahren a ls alleiniger Geschäftsführer (vgl. Urk. 7/52) bei einem Jahreslohn von Fr. 245'459.-- im Jahr 2021 ( Urk. 7/209), dies in Personalunion mit seiner Funk tion als Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär. Unter zusätzlicher Berück sichtigung dessen, dass die Y.___ AG gemäss Aktenlage auch bis anhin nicht liquidiert wurde, das Domizil der Gesellschaft weiterhin an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und zwar explizit auf seinen Namen als Empfänger der Post (c/o) im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 11), er nach seinem angeblichen Ausscheiden eine aktuelle E-Mail-Adresse der Y.___ AG benutzt ( e ), die Aus trittsmeldung gegenüber der Pensionskasse vom 2 0. Juni 2022 unter Angabe des Beschwerdeführers als Kontakt von Arbeitgeberseite erfolgte, der Beschwerde führer zumindest bis im Oktober 2022 als Geschäftsführer auf der Internetseite des Unternehmens angeführt wurde und mit den noch amtierenden Verwaltungs räten befreundet ist ( Urk. 1 S. 4 f., 7/128-129), kann die Gefahr einer missbräuch lichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden. Als z u eng erweist sich die faktisch weiterbestehende Verbundenheit des Beschwerdeführers mit dem U nternehmen, zu wenig erkennbar war ein allfälliger Austritt für aussenstehende Dritte, als dass zweifelsfrei auf sein Ausscheiden aus dem Unternehmen und die Aufgabe seiner faktischen Organstellung geschlossen werden könnte. Dies gilt umso mehr, als Anzeichen einer zweckwidrigen Absi cherung des Unternehmensrisikos über die Arbeitslosenversicherung aus den Akten deutlich werden. Die eingereichten Bestätigungen von Seiten der Y.___ AG, so auch diejenige von A.___ vom 4. Dezember 2022 ( Urk. 3/3), mit welcher dieser dar legte, sie hätten die Adresse der Y.___ AG angesichts der drohenden Insolvenz nicht mehr ändern wollen, vermögen an dieser Schlussfolgerung nichts zu ändern, zumal die Kosten für eine Domiziländerung gemäss den Gebührenan sätzen im Anhang zur Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister ( GebV-HReg ) bei nur Fr. 30.-- liegen ( GebV-HReg Anhang Ziff. 1.3). Angesichts der personellen Verflechtung der aktuellen Mitglieder des Verwaltungsrates mit dem Beschwerdeführer ist ausserdem in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Befragung derselben zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3, je m it weiteren H inweisen ). Dass der Beschwerdeführer mit seinem Anfang November 2022 gegründeten Ein zelunternehmen Z.___ einen nahezu identischen Zweck verfolgt, wie die Y.___ AG (vgl. Urk. 10), legt sodann die Vermutung nahe, dass diese Gesellschaft zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers an den Projekten der Y.___ AG bis zur abschliessenden Klärung seiner Leis tungsansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung gegründet wurde. 3. 8 Zusammengefasst erweist sich der Schluss der Beschwerdegegnerin, wonach der definitive Austritt des Beschwerdeführers aus der Y.___ AG nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegende n Wahrscheinlichkeit erstellt ist und vielmehr erhebliche Zweifel an seiner Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stel lung dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 entgegenstehen, als zutreffend. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 3. 9 Anzufügen bleibt, dass die Verwaltung im Falle der Verneinung einer arbeitge berähnlichen Stellung mitunter die Frage nach einer Ein stellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosig keit (bei Akzep tanz einer die gesetzliche Frist missachtenden Kündigung: BGE 112 V 323 E. 2b) zu klären gehabt hätte. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Fokus offenkundig auf eine selbständige Erwerbs tätigkeit richtet e ( vgl. dazu: Urk. 7/59 S. 4 ), wäre diesfalls näher abzuklären gewesen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Didier Kipfer unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11 - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin FehrGasser Küffer

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2022.00318 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom 13. April 2023

AL.2022.00318

AL.2022.00318

AL.2022.00318 I. Kammer

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Bachofner Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 13. April 2023

Urteil vom 13. April 2023 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Didier Kipfer

vertreten durch Rechtsanwalt Didier Kipfer Kipfer Anwaltskanzlei

Kipfer Anwaltskanzlei Höhestrasse 54, 8702 Zollikon

Höhestrasse 54, 8702 Zollikon gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. Der 1973 geborene X.___ war seit der Gründung der Y.___ AG im Dezember 2008 Haupta ktionär und im Verwaltungsrat der Gesellschaft, ab 5. Mai 2015 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates ( Urk. 7/68-80, 11 ). Ab 1. Januar 2015 war er zudem als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig ( Urk. 7/252 f. ). Am 2 0. Mai 202 2 verkaufte er seine 521 Aktien ( Urk. 7/196-199). Nach der Kündigung seiner Arbeitsstelle als Geschäftsführer durch die Arbeitgeberin am 3 0. Mai 2022 per 3 1. Mai 202 2 ( Urk. 7/245) meldet e er sich am 3 1. Mai 2022 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Juni 2022 an ( Urk. 7/248-251). Mit Tagebucheintrag vom 1. September 2022 wurde der Versicherte im Handelsregister des Kantons Zürich in seiner Funktion als Verwaltungs rats präsident der Y.___ AG gelöscht ( Urk. 7/129). Mit Verfügung vom 5. September 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädi gung ab 1. Juni 2022 unter Hinweis auf s eine arbeitgeberähnliche Stellung ( Urk. 7/142-143). Die Einsprache des Versicherten vom 6. September 2022 ( Urk. 7/103 -122) wies die Arbeitslosenkasse nach ergänzenden Abklärungen ( Urk. 7/94, 7/66-80, 7/63-65, 7/56- 59) mit Entscheid vom 9. November 2022 ab ( Urk. 7/47-51 = Urk. 2 ).

1. Der 1973 geborene X.___ war seit der Gründung der Y.___ AG im Dezember 2008 Haupta ktionär und im Verwaltungsrat der Gesellschaft, ab 5. Mai 2015 amtete er als Präsident des Verwaltungsrates ( Urk. 7/68-80, 11 ). Ab 1. Januar 2015 war er zudem als Geschäftsführer der Gesellschaft tätig ( Urk. 7/252 f. ). Am 2 0. Mai 202 2 verkaufte er seine 521 Aktien ( Urk. 7/196-199). Nach der Kündigung seiner Arbeitsstelle als Geschäftsführer durch die Arbeitgeberin am 3 0. Mai 2022 per 3 1. Mai 202 2 ( Urk. 7/245) meldet e er sich am 3 1. Mai 2022 bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Juni 2022 an ( Urk. 7/248-251). Mit Tagebucheintrag vom 1. September 2022 wurde der Versicherte im Handelsregister des Kantons Zürich in seiner Funktion als Verwaltungs rats präsident der Y.___ AG gelöscht ( Urk. 7/129). Mit Verfügung vom 5. September 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädi gung ab 1. Juni 2022 unter Hinweis auf s eine arbeitgeberähnliche Stellung ( Urk. 7/142-143). Die Einsprache des Versicherten vom 6. September 2022 ( Urk. 7/103 -122) wies die Arbeitslosenkasse nach ergänzenden Abklärungen ( Urk. 7/94, 7/66-80, 7/63-65, 7/56- 59) mit Entscheid vom 9. November 2022 ab ( Urk. 7/47-51 = Urk. 2 ). Am 1 1. November 2022 liess der Versicherte das Einzelunternehmen Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eintragen ( Urk. 10). Am 1. Dezember 2022 meldete er sich rückwirkend per 1. November 2022 von der Arbeitslosenversicherung ab ( Urk. 7/46).

Am 1 1. November 2022 liess der Versicherte das Einzelunternehmen Z.___ im Handelsregister des Kantons Zürich eintragen ( Urk. 10). Am 1. Dezember 2022 meldete er sich rückwirkend per 1. November 2022 von der Arbeitslosenversicherung ab ( Urk. 7/46). 2. Am 9. Dezember 2022 erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2022 und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie – sinng e mäss – die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 ( Urk. 1 S. 2 ff.). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 S. 2), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 3. Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9). Am 3 1. März 2023 wurde von Amtes wegen ein Inter netauszug des Handelsregisteramts des Kantons Zürich zum Einzelunterneh men Z.___ zu den Akten genommen ( Urk. 10), am 3. April 2023 derjenige zur Y.___ AG ( Urk. 11).

2. Am 9. Dezember 2022 erhob X.___ Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2022 und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie – sinng e mäss – die Anerkennung seines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 ( Urk. 1 S. 2 ff.). Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 S. 2), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 3. Januar 2023 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9). Am 3 1. März 2023 wurde von Amtes wegen ein Inter netauszug des Handelsregisteramts des Kantons Zürich zum Einzelunterneh men Z.___ zu den Akten genommen ( Urk. 10), am 3. April 2023 derjenige zur Y.___ AG ( Urk. 11). Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

1.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Ver waltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungs rat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Ent scheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 1.3 aus: Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege lung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.3 aus: Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege lung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegner in verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund dessen arbeitgeberähnlichen Stellung. Zwar sei das Arbeitsverhältnis mit Schreiben der Arbeitsgeberin vom 3 0. Mai 2022 gekündigt worden. Auch habe der Beschwerdeführer seine 521 Aktien per 2 0. Mai 2022 verkauft und gehe aus der Rücktrittserklärung vom 2 0. Mai 2022 hervor, dass er seinen Rücktritt als Präsident des Verwaltungsrates der Y.___ AG per diesem Datum erklärt habe, worauf das Handelsregisteramt die Y.___ AG auf gefordert habe, einen neuen Präsidenten des Verwaltungsrates zu bestimmen. Dennoch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor über eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG verfüge. So spreche primär der Umstand, dass sich die Domiziladresse der Gesellschaft noch immer an der Wohnadresse des Beschwerdeführers befinde, wobei diese e xplizit auf c/o Dr. X.___ laute, dafür. Unerheblich sei bei der Frage nach der arbeit geberähnlichen Stellung, das s das Unternehmen gemäss Aussage des Beschwer deführers keine Geschäftstätigkeit aufweise und zahlungsunfähig respektive überschuldet sei. Überdies sei den Akten zu entnehmen, dass geplant gewesen sei, die Y.___ AG bei erfolgreicher Finanzierung wieder zu aktiv i eren und Leute einzustellen, die die Projekte weiterführen könnten, weshalb davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit jederzeit wieder aufnehmen würde, wenn die Y.___ AG den Betrieb reaktivieren würde. Der Beschwerdeführer werde auf der Homepage der Y.___ AG sodann weithin als Chief Executive Officer genannt und habe auch nach seiner Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung die E-Mail-Adresse « X.___ @ Y.__ _. health » benutzt. Der Umstand, dass die derzeit im Handelsregister noch eingetragenen Verwaltungsräte einer anderen beruflichen Tätigkeit nachgingen, lasse des Wei teren darauf schliessen, dass die Y.___ AG für den Beschwerdeführer gegründet worden sei, dieser zu 100 % für diese tätig gewesen und wohl noch immer primärer Ansprechpartner für deren Belange sei.

2.1 Die Beschwerdegegner in verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund dessen arbeitgeberähnlichen Stellung. Zwar sei das Arbeitsverhältnis mit Schreiben der Arbeitsgeberin vom 3 0. Mai 2022 gekündigt worden. Auch habe der Beschwerdeführer seine 521 Aktien per 2 0. Mai 2022 verkauft und gehe aus der Rücktrittserklärung vom 2 0. Mai 2022 hervor, dass er seinen Rücktritt als Präsident des Verwaltungsrates der Y.___ AG per diesem Datum erklärt habe, worauf das Handelsregisteramt die Y.___ AG auf gefordert habe, einen neuen Präsidenten des Verwaltungsrates zu bestimmen. Dennoch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor über eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ AG verfüge. So spreche primär der Umstand, dass sich die Domiziladresse der Gesellschaft noch immer an der Wohnadresse des Beschwerdeführers befinde, wobei diese e xplizit auf c/o Dr. X.___ laute, dafür. Unerheblich sei bei der Frage nach der arbeit geberähnlichen Stellung, das s das Unternehmen gemäss Aussage des Beschwer deführers keine Geschäftstätigkeit aufweise und zahlungsunfähig respektive überschuldet sei. Überdies sei den Akten zu entnehmen, dass geplant gewesen sei, die Y.___ AG bei erfolgreicher Finanzierung wieder zu aktiv i eren und Leute einzustellen, die die Projekte weiterführen könnten, weshalb davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit jederzeit wieder aufnehmen würde, wenn die Y.___ AG den Betrieb reaktivieren würde. Der Beschwerdeführer werde auf der Homepage der Y.___ AG sodann weithin als Chief Executive Officer genannt und habe auch nach seiner Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung die E-Mail-Adresse « X.___ @ Y.__ _. health » benutzt. Der Umstand, dass die derzeit im Handelsregister noch eingetragenen Verwaltungsräte einer anderen beruflichen Tätigkeit nachgingen, lasse des Wei teren darauf schliessen, dass die Y.___ AG für den Beschwerdeführer gegründet worden sei, dieser zu 100 % für diese tätig gewesen und wohl noch immer primärer Ansprechpartner für deren Belange sei. Ausserdem sei fraglich, ob der Beschwerdeführer gewillt gewesen sei, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, habe er doch am 1. November 2022 die Zulassung als selbständiger Arzt beantragt ( Urk. 2 S. 2 ff.).

Ausserdem sei fraglich, ob der Beschwerdeführer gewillt gewesen sei, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, habe er doch am 1. November 2022 die Zulassung als selbständiger Arzt beantragt ( Urk. 2 S. 2 ff.). Mit der Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 ergänzte die Beschwerde gegnerin im Wesentliche n, die Domiziladresse der Y.___ AG befinde sich aktu ell immer noch an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und es sei aufgrund der weiterhin aktiven Webseite davon auszugehen, dass immer noch geschäfts bezogene Anfragen kämen, weshalb nicht behauptet werden könne, der Beschwerdeführer verfüge über keine arbeitgeberähnliche Stellung bei derselben mehr ( Urk. 6 S. 2 f.).

Mit der Beschwerdeantwort vom 1 9. Januar 2023 ergänzte die Beschwerde gegnerin im Wesentliche n, die Domiziladresse der Y.___ AG befinde sich aktu ell immer noch an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und es sei aufgrund der weiterhin aktiven Webseite davon auszugehen, dass immer noch geschäfts bezogene Anfragen kämen, weshalb nicht behauptet werden könne, der Beschwerdeführer verfüge über keine arbeitgeberähnliche Stellung bei derselben mehr ( Urk. 6 S. 2 f.). 2.2 Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, sein Arbeitsverhältnis sei per 3 1. Mai 2022 aufgelöst worden, er habe seine Aktien am 2 0. Mai 2022 verkauft und mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am selben Tag alle Aufgaben per Ende Mai 2022 aufgegeben. Die Y.___ AG habe seinem Ansinnen, die Domiziladresse zu wechseln, nicht nachkommen wollen, da sie aufgrund der drohenden Insol venz nicht noch mehr Kosten habe generieren wollen. Die Gesellschaft sei unter Freunden gegründet worden, weshalb es dem normalen Lauf der Geschäfte ent spreche, dass man auch nach dem Ausscheiden mit Rat und Tat zur Seite stehe oder eben die Post weiterleite, wobei bei aufgegebener Geschäftstätigkeit kaum mehr Post empfangen worden sei ( Urk. 1 Ziff. 6 ff.). Die weitere Verwendung der E-Mail-Adress e X.___ @ Y.___.ch durch ihn sei, da die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben habe, aus gesellschaftlicher Sicht problemlos gewesen. Er habe diese Adresse auch für alle privaten Belange verwendet und verwende sie weiter, zumal ein Wechsel der E-Mail-Adresse äusserst mühsam sei. Hieraus könne jedenfalls nicht auf eine Aufrechterhaltung geschäftlicher Tätig keiten geschlossen werden. Diese sei seit seinem Ausscheiden aus der Unterneh mung eingestellt. Die Gesellschaft nehme auch keine Tätigkeiten mehr wahr, auch keine administrativen, weshalb er denn auch weiterhin auf der Website der Y.___ AG erscheine.

2.2 Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, sein Arbeitsverhältnis sei per 3 1. Mai 2022 aufgelöst worden, er habe seine Aktien am 2 0. Mai 2022 verkauft und mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am selben Tag alle Aufgaben per Ende Mai 2022 aufgegeben. Die Y.___ AG habe seinem Ansinnen, die Domiziladresse zu wechseln, nicht nachkommen wollen, da sie aufgrund der drohenden Insol venz nicht noch mehr Kosten habe generieren wollen. Die Gesellschaft sei unter Freunden gegründet worden, weshalb es dem normalen Lauf der Geschäfte ent spreche, dass man auch nach dem Ausscheiden mit Rat und Tat zur Seite stehe oder eben die Post weiterleite, wobei bei aufgegebener Geschäftstätigkeit kaum mehr Post empfangen worden sei ( Urk. 1 Ziff. 6 ff.). Die weitere Verwendung der E-Mail-Adress e X.___ @ Y.___.ch durch ihn sei, da die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben habe, aus gesellschaftlicher Sicht problemlos gewesen. Er habe diese Adresse auch für alle privaten Belange verwendet und verwende sie weiter, zumal ein Wechsel der E-Mail-Adresse äusserst mühsam sei. Hieraus könne jedenfalls nicht auf eine Aufrechterhaltung geschäftlicher Tätig keiten geschlossen werden. Diese sei seit seinem Ausscheiden aus der Unterneh mung eingestellt. Die Gesellschaft nehme auch keine Tätigkeiten mehr wahr, auch keine administrativen, weshalb er denn auch weiterhin auf der Website der Y.___ AG erscheine. Sodann habe er von Ende Mai 2022 bis Mitte Oktober 2022 eine Anstellung gesucht, jedoch nur Absagen erhalten. Als Familienvater sei er angesichts der zunehmenden Geldnot gezwungen gewesen, per 1. November 2022 die Selbstän digkeit aufzunehmen ( Urk. 2 S. 4 ff.).

Sodann habe er von Ende Mai 2022 bis Mitte Oktober 2022 eine Anstellung gesucht, jedoch nur Absagen erhalten. Als Familienvater sei er angesichts der zunehmenden Geldnot gezwungen gewesen, per 1. November 2022 die Selbstän digkeit aufzunehmen ( Urk. 2 S. 4 ff.). 2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis zur Abmel dung vom Leistungsbezug per 3 1. Oktober 2022 zu Recht zufolge einer arbeitge berähnlichen Stellung verneint hat.

2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Juni bis zur Abmel dung vom Leistungsbezug per 3 1. Oktober 2022 zu Recht zufolge einer arbeitge berähnlichen Stellung verneint hat. 3.

3. 3.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis zu seiner Entlassung per 3 1. Mai 2022 als Geschäftsführer der Y.___ AG tätig, einer Gesellschaft mit dem Zweck, den Verschreibungsprozess von Arzneimitteln zu unterstützen, um die Therapie des Patienten zu optimieren ( Urk. 7/128). Ebenso steht fest, dass er bis 1. September 2022 (Tagebucheintrag) als Präsident des Verwaltungsrates mit Kol l ektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra gen ( Urk. 7/128) und seit der Gründung der Gesellschaft Aktionär derselben war, anfänglich zu 50 % des Aktienkapita ls ( Urk. 7/69 ). Im Zeitpunkt des Verkaufs am 2 0. Mai 2022 besass er 521 der insgesamt 1123 Namenaktien ( Urk. 7/ 79, 7/197, 11 ).

3.1 Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer bis zu seiner Entlassung per 3 1. Mai 2022 als Geschäftsführer der Y.___ AG tätig, einer Gesellschaft mit dem Zweck, den Verschreibungsprozess von Arzneimitteln zu unterstützen, um die Therapie des Patienten zu optimieren ( Urk. 7/128). Ebenso steht fest, dass er bis 1. September 2022 (Tagebucheintrag) als Präsident des Verwaltungsrates mit Kol l ektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetra gen ( Urk. 7/128) und seit der Gründung der Gesellschaft Aktionär derselben war, anfänglich zu 50 % des Aktienkapita ls ( Urk. 7/69 ). Im Zeitpunkt des Verkaufs am 2 0. Mai 2022 besass er 521 der insgesamt 1123 Namenaktien ( Urk. 7/ 79, 7/197, 11 ). 3.2 Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach es mit Blick auf die Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handels register ankommt, sondern vielmehr der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittel bar wirksam wird, massgebend ist (ARV 2000 Nr. 34 S. 176; BGE 126 V 134 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2 1. März 2018 E. 6.3), entfiel die formelle Organstellung des Beschwerdeführers aufgrund seiner Funk tion als mitarbeitender Verwaltungsratspräsident (E. 1.2) mit seiner Rücktrittser klärung anlässlich der Generalversammlung der Y.___ AG vom 2 0. Mai 2022 ( Urk. 7/205). Die dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich am selben Tag gemeldete Mutation verzögerte sich in der Folge, weil die Gesellschaft weiterhin aus mehreren Mitgliedern bestand, weshalb die Mutation erst nach Bestimmung eines neuen Verwaltungsratspräsidenten erfolgen konnte ( Urk. 7/203).

3.2 Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach es mit Blick auf die Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im Handels register ankommt, sondern vielmehr der tatsächliche Rücktritt, welcher unmittel bar wirksam wird, massgebend ist (ARV 2000 Nr. 34 S. 176; BGE 126 V 134 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 2 1. März 2018 E. 6.3), entfiel die formelle Organstellung des Beschwerdeführers aufgrund seiner Funk tion als mitarbeitender Verwaltungsratspräsident (E. 1.2) mit seiner Rücktrittser klärung anlässlich der Generalversammlung der Y.___ AG vom 2 0. Mai 2022 ( Urk. 7/205). Die dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich am selben Tag gemeldete Mutation verzögerte sich in der Folge, weil die Gesellschaft weiterhin aus mehreren Mitgliedern bestand, weshalb die Mutation erst nach Bestimmung eines neuen Verwaltungsratspräsidenten erfolgen konnte ( Urk. 7/203). 3.3 Dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2022 keine formelle Organstellung mehr innehatte, stellte die Beschwerdegegnerin denn auch nicht in Abrede ( Urk. 2 S. 3). Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auch nach dem 3 1. Mai 2022 faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte. Eine Stellung als faktisches Organ hatte der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und Aktionär der Y.___ AG bis zur Kün digung des Arbeitsverhältnisses per 3 1. Mai 2022 unbestritten inne.

3.3 Dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 2022 keine formelle Organstellung mehr innehatte, stellte die Beschwerdegegnerin denn auch nicht in Abrede ( Urk. 2 S. 3). Strittig ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer auch nach dem 3 1. Mai 2022 faktisch weiteren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft im Sinne einer materiellen Organstellung hatte. Eine Stellung als faktisches Organ hatte der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und Aktionär der Y.___ AG bis zur Kün digung des Arbeitsverhältnisses per 3 1. Mai 2022 unbestritten inne. 3.4 Die Kündigung erfolgte gemäss Aktenlage zufolge der schwierigen wirtschaft lichen Situation der Gesellschaft bei einem Verlust im Jahr 2021 von Fr. 802'076.21 ( Urk. 7/193, 7/205, 7/245). Dabei schlug der damalige Verwal tungsrat und nachmalige Verwaltungsratspräsident de r Y.___ AG A.___ (vgl. Urk. 7/128-12 9 ) der Kantonalbank B.___ mit Mail vom 2 4. Mai 2022 vor, die Firma für die nächsten drei Monate so stehen bleiben zu lassen (ohne Kosten), um dieselbe, falls die Finanzierung in den USA erfolgreich sei, wieder zu aktivieren, die Leute einzustellen und die Projekte weiterzuführen, andernfalls zu liquidieren ( Urk. 7/200). Ein Liquidationsbeschluss wurde dem Handelsregister bis anhin nicht mitgeteilt ( Urk. 11), dies obwohl die Gesellschaft gemäss Mail von A.___ an den Beschwerdeführer vom 4. Dezember 2022 in Absprache mit der Kreditgeberin Kantonalbank B.___ « nun » liquidiert werde ( Urk. 3/3).

3.4 Die Kündigung erfolgte gemäss Aktenlage zufolge der schwierigen wirtschaft lichen Situation der Gesellschaft bei einem Verlust im Jahr 2021 von Fr. 802'076.21 ( Urk. 7/193, 7/205, 7/245). Dabei schlug der damalige Verwal tungsrat und nachmalige Verwaltungsratspräsident de r Y.___ AG A.___ (vgl. Urk. 7/128-12 9 ) der Kantonalbank B.___ mit Mail vom 2 4. Mai 2022 vor, die Firma für die nächsten drei Monate so stehen bleiben zu lassen (ohne Kosten), um dieselbe, falls die Finanzierung in den USA erfolgreich sei, wieder zu aktivieren, die Leute einzustellen und die Projekte weiterzuführen, andernfalls zu liquidieren ( Urk. 7/200). Ein Liquidationsbeschluss wurde dem Handelsregister bis anhin nicht mitgeteilt ( Urk. 11), dies obwohl die Gesellschaft gemäss Mail von A.___ an den Beschwerdeführer vom 4. Dezember 2022 in Absprache mit der Kreditgeberin Kantonalbank B.___ « nun » liquidiert werde ( Urk. 3/3). Die Domiziladresse der Gesellschaft, welche seit 1 2. September 2012 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers unter c/o Dr. X.___, C.___-Strasse. 10 C, «Postleitzahl» D.___, im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 7/128), blieb auch nach dem Rücktritt des Beschwerdeführer s aus dem Verwaltungsrat und der Kündigung als Geschäftsführer unverändert an derselben Adresse bestehen und erfuhr bis dato keine Änderung ( Urk. 11). Der Beschwerdeführer wurde ausserdem zumindest bis 2 1. Oktober 2022 auf der Internetseite der Y.___ AG als Chief Executive Officer geführt ( Urk. 7/52 und Aktenverzeichnis zu Urk. 7).

Die Domiziladresse der Gesellschaft, welche seit 1 2. September 2012 an der Wohnadresse des Beschwerdeführers unter c/o Dr. X.___, C.___-Strasse. 10 C, «Postleitzahl» D.___, im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 7/128), blieb auch nach dem Rücktritt des Beschwerdeführer s aus dem Verwaltungsrat und der Kündigung als Geschäftsführer unverändert an derselben Adresse bestehen und erfuhr bis dato keine Änderung ( Urk. 11). Der Beschwerdeführer wurde ausserdem zumindest bis 2 1. Oktober 2022 auf der Internetseite der Y.___ AG als Chief Executive Officer geführt ( Urk. 7/52 und Aktenverzeichnis zu Urk. 7). 3.5 Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach das Domizil nicht geändert worden sei, um aufgrund der drohenden Insolvenz nicht noch mehr Kosten zu generieren und er nur deshalb nach wie vor als Geschäftsführer auf der Website erscheine, weil die Gesellschaft keine Tätigkeiten mehr wahrnehme, mithin auch keine administrativen Aufgaben (E. 2.2), steht entgegen, dass die Gesellschaft zwischenzeitlich offensichtlich eine neue Webseite erstellen respektive die bis herige anpassen liess, mithin durchaus gewisse Aktivitäten, wohl auch mit Kostenfolgen, stattfanden und eine Liquidat i on der Gesellschaft bis anhin offen sichtlich nicht durchgeführt wurde. D er (nunmehr) unter der Internet-Adresse Y.__ _. health geführten Internetseite sind keine Mitarbeite nde ( mehr ) zu entneh men, doch findet sich unter dem Impressum als Adresse weiterhin diejenige des Beschwerdeführers und erscheint er gar im bewegten Bild (vgl. unter: «…», eingesehen am 3.4.2023 ; zum Ver gleich: Foto auf Lebenslauf, Urk. 7/89 ). Weiter fällt auf, dass der Beschwerde führer seine E-Mail-Adresse nach der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 3 1. Mai 2022 von X.___ @ Y.___.ch ( Urk. 7/222) zu X.___ @ Y.___. health wechselte (vgl. Urk. 7/161), mithin eine n Mail-Adresswechsel im Einklang mit de r aktuellen E-Mail- Kontaktadresse der Y.___ AG vornahm (vgl. Kontaktadresse, unter: «…», eingesehen am 3.4.2023). Er verwendete damit entgegen seiner Darstellung nicht einfach die bisherige E-Mail-Adresse weiter ( Urk. 1 S. 5 unten), sondern aktualisierte dieselbe entsprechend den aktuellen Kontaktangaben der Gesell schaft. Soweit sich der Beschwerdeführer aus der Verwendung der E-Mail-Do main der Gesellschaft Vorteile im Bewerbungsverfahren versprach (vgl. Urk. 7/57), scheint dies zwar nachvollziehbar. Doch erklärt dies nicht die übrige Verwendung derselben. So fällt auf, dass in der Austrittsmeldung an die Vorsor gestiftung E.___ vom 2 0. Juni 2022, welche im Übrigen erst erfolgte, nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1 4. Juni 2022 auf gefordert worden war, die Austrittsabrechnung der beruflichen Vorsorge (BVG) einzureichen ( Urk. 7/217-218), a ls Kontaktperson von Seiten Arbeitgeber der Beschwerdeführer selber angeführt wurde und zwar unter der E-Mail-Adresse X.___ @ Y.___. health ( Urk. 7/161).

3.5 Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach das Domizil nicht geändert worden sei, um aufgrund der drohenden Insolvenz nicht noch mehr Kosten zu generieren und er nur deshalb nach wie vor als Geschäftsführer auf der Website erscheine, weil die Gesellschaft keine Tätigkeiten mehr wahrnehme, mithin auch keine administrativen Aufgaben (E. 2.2), steht entgegen, dass die Gesellschaft zwischenzeitlich offensichtlich eine neue Webseite erstellen respektive die bis herige anpassen liess, mithin durchaus gewisse Aktivitäten, wohl auch mit Kostenfolgen, stattfanden und eine Liquidat i on der Gesellschaft bis anhin offen sichtlich nicht durchgeführt wurde. D er (nunmehr) unter der Internet-Adresse Y.__ _. health geführten Internetseite sind keine Mitarbeite nde ( mehr ) zu entneh men, doch findet sich unter dem Impressum als Adresse weiterhin diejenige des Beschwerdeführers und erscheint er gar im bewegten Bild (vgl. unter: «…», eingesehen am 3.4.2023 ; zum Ver gleich: Foto auf Lebenslauf, Urk. 7/89 ). Weiter fällt auf, dass der Beschwerde führer seine E-Mail-Adresse nach der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 3 1. Mai 2022 von X.___ @ Y.___.ch ( Urk. 7/222) zu X.___ @ Y.___. health wechselte (vgl. Urk. 7/161), mithin eine n Mail-Adresswechsel im Einklang mit de r aktuellen E-Mail- Kontaktadresse der Y.___ AG vornahm (vgl. Kontaktadresse, unter: «…», eingesehen am 3.4.2023). Er verwendete damit entgegen seiner Darstellung nicht einfach die bisherige E-Mail-Adresse weiter ( Urk. 1 S. 5 unten), sondern aktualisierte dieselbe entsprechend den aktuellen Kontaktangaben der Gesell schaft. Soweit sich der Beschwerdeführer aus der Verwendung der E-Mail-Do main der Gesellschaft Vorteile im Bewerbungsverfahren versprach (vgl. Urk. 7/57), scheint dies zwar nachvollziehbar. Doch erklärt dies nicht die übrige Verwendung derselben. So fällt auf, dass in der Austrittsmeldung an die Vorsor gestiftung E.___ vom 2 0. Juni 2022, welche im Übrigen erst erfolgte, nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1 4. Juni 2022 auf gefordert worden war, die Austrittsabrechnung der beruflichen Vorsorge (BVG) einzureichen ( Urk. 7/217-218), a ls Kontaktperson von Seiten Arbeitgeber der Beschwerdeführer selber angeführt wurde und zwar unter der E-Mail-Adresse X.___ @ Y.___. health ( Urk. 7/161). 3. 6 Damit verdichten sich die Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer - trotz fehlender formeller Organstellung und offizieller Kündigung seiner Arbeitsstelle – im hier relevanten Zeitraum vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 weiterhin mass geblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der Y.___ AG beteiligt gewesen war. Dabei ist irrelevant, dass d as Unternehmen möglicherweise im Wesentlichen inaktiv war (BGE 123 V 238 E. 7b/ bb ). Auch bildet eine Überschuldung kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen (Urteil des Bundesgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004 E. 2.2), zumal nicht einzusehen ist, weshalb die Gesell schaft zwischenzeitlich nicht liquidiert wurde.

3. 6 Damit verdichten sich die Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer - trotz fehlender formeller Organstellung und offizieller Kündigung seiner Arbeitsstelle – im hier relevanten Zeitraum vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 weiterhin mass geblich im Sinne einer arbeitgeberähnlichen Person an den Entscheidungen der Y.___ AG beteiligt gewesen war. Dabei ist irrelevant, dass d as Unternehmen möglicherweise im Wesentlichen inaktiv war (BGE 123 V 238 E. 7b/ bb ). Auch bildet eine Überschuldung kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen (Urteil des Bundesgerichts C 110/03 vom 8. Juni 2004 E. 2.2), zumal nicht einzusehen ist, weshalb die Gesell schaft zwischenzeitlich nicht liquidiert wurde. Vielmehr gilt es zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegne n, sondern bereits das Risiko eines solchen verhindern will (E. 1.3). Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus de m Betrieb endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Krite rien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus de m Betrieb übriglassen (Urteil des Bundesgerichts C 75/04 vom 2 0. April 2005 E. 3).

Vielmehr gilt es zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegne n, sondern bereits das Risiko eines solchen verhindern will (E. 1.3). Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus de m Betrieb endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Krite rien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus de m Betrieb übriglassen (Urteil des Bundesgerichts C 75/04 vom 2 0. April 2005 E. 3). 3. 7 Im hier zu beurteilenden Fall drängen sich aber massgebliche Zweifel am defini tiven Austritt des Beschwerdeführers aus de m Unternehmen auf. Zwar erklärte er per 2 0. Mai 2022 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und verkaufte seine Aktien per diesem Datum. Auch ist davon auszugehen, dass nach dem 3 1. Mai 2022 zumindest zunächst keine erheblichen Geschäftsaktivitäten mehr folgten. Jedoch stand bei erfolgreicher Finanzierung eine Wieder aktivierung der Geschäfte mit neuerlicher Anstellung von Mitarbeite nde n und Weiterführung der Projekte im Raum ( Urk. 7/200), was die Vermutung nahelegt, dass die Arbeits losenversicherung zweckwidrig durch Auftragslücken entstandene finanzielle Engpässe abfedern und das Unternehmerrisiko absichern sollte (Urteil des Bun desgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.4 mit Hinweisen). Hierfür spricht denn auch die mit nur einem Tag Frist ausgesprochene und vom Beschwerdefüh rer offensichtlich akzeptierte «ausserordentliche» Kündigung vom 3 0. auf den 3 1. Mai 2022 ( Urk. 7/245).

3. 7 Im hier zu beurteilenden Fall drängen sich aber massgebliche Zweifel am defini tiven Austritt des Beschwerdeführers aus de m Unternehmen auf. Zwar erklärte er per 2 0. Mai 2022 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat und verkaufte seine Aktien per diesem Datum. Auch ist davon auszugehen, dass nach dem 3 1. Mai 2022 zumindest zunächst keine erheblichen Geschäftsaktivitäten mehr folgten. Jedoch stand bei erfolgreicher Finanzierung eine Wieder aktivierung der Geschäfte mit neuerlicher Anstellung von Mitarbeite nde n und Weiterführung der Projekte im Raum ( Urk. 7/200), was die Vermutung nahelegt, dass die Arbeits losenversicherung zweckwidrig durch Auftragslücken entstandene finanzielle Engpässe abfedern und das Unternehmerrisiko absichern sollte (Urteil des Bun desgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4.4 mit Hinweisen). Hierfür spricht denn auch die mit nur einem Tag Frist ausgesprochene und vom Beschwerdefüh rer offensichtlich akzeptierte «ausserordentliche» Kündigung vom 3 0. auf den 3 1. Mai 2022 ( Urk. 7/245). Dass der Beschwerdeführer als einziger in der Lage ist /w äre, diese Projekte voranzubringen, liegt nah e, führte er doch die Y.___ AG offensichtlich während Jahren a ls alleiniger Geschäftsführer (vgl. Urk. 7/52) bei einem Jahreslohn von Fr. 245'459.-- im Jahr 2021 ( Urk. 7/209), dies in Personalunion mit seiner Funk tion als Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär. Unter zusätzlicher Berück sichtigung dessen, dass die Y.___ AG gemäss Aktenlage auch bis anhin nicht liquidiert wurde, das Domizil der Gesellschaft weiterhin an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und zwar explizit auf seinen Namen als Empfänger der Post (c/o) im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 11), er nach seinem angeblichen Ausscheiden eine aktuelle E-Mail-Adresse der Y.___ AG benutzt ( e ), die Aus trittsmeldung gegenüber der Pensionskasse vom 2 0. Juni 2022 unter Angabe des Beschwerdeführers als Kontakt von Arbeitgeberseite erfolgte, der Beschwerde führer zumindest bis im Oktober 2022 als Geschäftsführer auf der Internetseite des Unternehmens angeführt wurde und mit den noch amtierenden Verwaltungs räten befreundet ist ( Urk. 1 S. 4 f., 7/128-129), kann die Gefahr einer missbräuch lichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden. Als z u eng erweist sich die faktisch weiterbestehende Verbundenheit des Beschwerdeführers mit dem U nternehmen, zu wenig erkennbar war ein allfälliger Austritt für aussenstehende Dritte, als dass zweifelsfrei auf sein Ausscheiden aus dem Unternehmen und die Aufgabe seiner faktischen Organstellung geschlossen werden könnte. Dies gilt umso mehr, als Anzeichen einer zweckwidrigen Absi cherung des Unternehmensrisikos über die Arbeitslosenversicherung aus den Akten deutlich werden.

Dass der Beschwerdeführer als einziger in der Lage ist /w äre, diese Projekte voranzubringen, liegt nah e, führte er doch die Y.___ AG offensichtlich während Jahren a ls alleiniger Geschäftsführer (vgl. Urk. 7/52) bei einem Jahreslohn von Fr. 245'459.-- im Jahr 2021 ( Urk. 7/209), dies in Personalunion mit seiner Funk tion als Verwaltungsratspräsident und Hauptaktionär. Unter zusätzlicher Berück sichtigung dessen, dass die Y.___ AG gemäss Aktenlage auch bis anhin nicht liquidiert wurde, das Domizil der Gesellschaft weiterhin an der Wohnadresse des Beschwerdeführers und zwar explizit auf seinen Namen als Empfänger der Post (c/o) im Handelsregister eingetragen ist ( Urk. 11), er nach seinem angeblichen Ausscheiden eine aktuelle E-Mail-Adresse der Y.___ AG benutzt ( e ), die Aus trittsmeldung gegenüber der Pensionskasse vom 2 0. Juni 2022 unter Angabe des Beschwerdeführers als Kontakt von Arbeitgeberseite erfolgte, der Beschwerde führer zumindest bis im Oktober 2022 als Geschäftsführer auf der Internetseite des Unternehmens angeführt wurde und mit den noch amtierenden Verwaltungs räten befreundet ist ( Urk. 1 S. 4 f., 7/128-129), kann die Gefahr einer missbräuch lichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung nicht ausgeschlossen werden. Als z u eng erweist sich die faktisch weiterbestehende Verbundenheit des Beschwerdeführers mit dem U nternehmen, zu wenig erkennbar war ein allfälliger Austritt für aussenstehende Dritte, als dass zweifelsfrei auf sein Ausscheiden aus dem Unternehmen und die Aufgabe seiner faktischen Organstellung geschlossen werden könnte. Dies gilt umso mehr, als Anzeichen einer zweckwidrigen Absi cherung des Unternehmensrisikos über die Arbeitslosenversicherung aus den Akten deutlich werden. Die eingereichten Bestätigungen von Seiten der Y.___ AG, so auch diejenige von A.___ vom 4. Dezember 2022 ( Urk. 3/3), mit welcher dieser dar legte, sie hätten die Adresse der Y.___ AG angesichts der drohenden Insolvenz nicht mehr ändern wollen, vermögen an dieser Schlussfolgerung nichts zu ändern, zumal die Kosten für eine Domiziländerung gemäss den Gebührenan sätzen im Anhang zur Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister ( GebV-HReg ) bei nur Fr. 30.-- liegen ( GebV-HReg Anhang Ziff. 1.3). Angesichts der personellen Verflechtung der aktuellen Mitglieder des Verwaltungsrates mit dem Beschwerdeführer ist ausserdem in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Befragung derselben zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3, je m it weiteren H inweisen ).

Die eingereichten Bestätigungen von Seiten der Y.___ AG, so auch diejenige von A.___ vom 4. Dezember 2022 ( Urk. 3/3), mit welcher dieser dar legte, sie hätten die Adresse der Y.___ AG angesichts der drohenden Insolvenz nicht mehr ändern wollen, vermögen an dieser Schlussfolgerung nichts zu ändern, zumal die Kosten für eine Domiziländerung gemäss den Gebührenan sätzen im Anhang zur Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister ( GebV-HReg ) bei nur Fr. 30.-- liegen ( GebV-HReg Anhang Ziff. 1.3). Angesichts der personellen Verflechtung der aktuellen Mitglieder des Verwaltungsrates mit dem Beschwerdeführer ist ausserdem in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Befragung derselben zu verzichten (BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3, je m it weiteren H inweisen ). Dass der Beschwerdeführer mit seinem Anfang November 2022 gegründeten Ein zelunternehmen Z.___ einen nahezu identischen Zweck verfolgt, wie die Y.___ AG (vgl. Urk. 10), legt sodann die Vermutung nahe, dass diese Gesellschaft zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers an den Projekten der Y.___ AG bis zur abschliessenden Klärung seiner Leis tungsansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung gegründet wurde.

Dass der Beschwerdeführer mit seinem Anfang November 2022 gegründeten Ein zelunternehmen Z.___ einen nahezu identischen Zweck verfolgt, wie die Y.___ AG (vgl. Urk. 10), legt sodann die Vermutung nahe, dass diese Gesellschaft zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers an den Projekten der Y.___ AG bis zur abschliessenden Klärung seiner Leis tungsansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung gegründet wurde. 3. 8 Zusammengefasst erweist sich der Schluss der Beschwerdegegnerin, wonach der definitive Austritt des Beschwerdeführers aus der Y.___ AG nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegende n Wahrscheinlichkeit erstellt ist und vielmehr erhebliche Zweifel an seiner Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stel lung dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 entgegenstehen, als zutreffend. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

3. 8 Zusammengefasst erweist sich der Schluss der Beschwerdegegnerin, wonach der definitive Austritt des Beschwerdeführers aus der Y.___ AG nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegende n Wahrscheinlichkeit erstellt ist und vielmehr erhebliche Zweifel an seiner Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stel lung dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Juni bis 3 1. Oktober 2022 entgegenstehen, als zutreffend. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 3. 9 Anzufügen bleibt, dass die Verwaltung im Falle der Verneinung einer arbeitge berähnlichen Stellung mitunter die Frage nach einer Ein stellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosig keit (bei Akzep tanz einer die gesetzliche Frist missachtenden Kündigung: BGE 112 V 323 E. 2b) zu klären gehabt hätte. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Fokus offenkundig auf eine selbständige Erwerbs tätigkeit richtet e ( vgl. dazu: Urk. 7/59 S. 4 ), wäre diesfalls näher abzuklären gewesen.

3. 9 Anzufügen bleibt, dass die Verwaltung im Falle der Verneinung einer arbeitge berähnlichen Stellung mitunter die Frage nach einer Ein stellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosig keit (bei Akzep tanz einer die gesetzliche Frist missachtenden Kündigung: BGE 112 V 323 E. 2b) zu klären gehabt hätte. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer seinen Fokus offenkundig auf eine selbständige Erwerbs tätigkeit richtet e ( vgl. dazu: Urk. 7/59 S. 4 ), wäre diesfalls näher abzuklären gewesen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Didier Kipfer unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11

Rechtsanwalt Didier Kipfer unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11 - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 und 11 - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

FehrGasser Küffer