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Im Entscheid AN210039‑L vom 16. August 2022 hatte das Arbeitsgericht Zürich die Kündigung eines langjährigen Kochs zu beurteilen, dessen Arbeitsverhältnis nach rund 30 Jahren im Alter von 64 Jahren aufgelöst wurde. Die Kündigung erfolgte während einer längeren, mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit und rund elf Monate vor der Pensionierung des Kochs.
Abstract: Die vom Arbeitsgericht im Fall der Kündigung eines 64-jährigen Kochs nach 30-jähriger Dienstzeit angewendete bundesgerichtliche Rechtsprechung sieht vor, dass bei älteren Arbeitnehmenden der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken ist. Der Umfang der (erhöhten) Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin bestimmt sich auch bei älteren Arbeitnehmenden aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände.
Der Entscheid
Aufgrund der Ausgangslage hielt das Arbeitsgericht fest, dass der Koch im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zweifellos als Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit gelte. Der 11 Monate vor seiner Pensionierung stehende, mindestens teilweise arbeitsunfähige Koch hatte gemäss Arbeitsgericht realistischerweise keine Möglichkeit, bis zu seiner Pensionierung noch eine neue Stelle zu finden. Aufgrund dieser Einschätzung kam das Arbeitsgericht zum Schluss, dass im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung von einer erhöhten Fürsorgepflicht des Wirtes gegenüber dem Koch auszugehen sei. Der Wirt hätte im Rahmen dieser Fürsorgepflicht den Koch rechtzeitig über die Kündigung informieren und diesen anhören müssen. Er wäre weiter dazu verpflichtet gewesen, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht hätten.
Der Wirt brachte vor, dass der Koch einerseits aufgrund des Schreibens der Krankentaggeldversicherung, dass er ausgesteuert sei und keinen Anspruch mehr auf Taggelder habe und anderseits, aufgrund des Ablaufs der 180-tägigen Sperrfrist, mit der Kündigung hätte rechnen müssen. Dem widersprach das Arbeitsgericht. Es hielt fest, dass allein wegen des Schreibens der Krankentaggeldversicherung der Koch nach einer derart langen und scheinbar reibungslosen Zusammenarbeit nicht unmittelbar mit der Kündigung hätte rechnen müssen. Weiter hielt es fest, dass auch der Ablauf der Sperrfrist nicht dazu führt, dass der Koch jederzeit hätte mit der Kündigung rechnen müssen und in diesem Sinne stets vorgewarnt gewesen sei. Dies gelte insbesondere, wenn ein Arbeitsverhältnis so lange andauert und der Arbeitnehmer kurz vor der Pensionierung steht. Das Arbeitsgericht hielt fest, dass der Wirt den Koch entsprechend hätte vorwarnen oder die Situation vorgängig zu einer Kündigung mit ihm hätte besprechen müssen. Beides geschah nicht. Bereits unter diesem Aspekt beurteilte das Arbeitsgericht die Kündigung als missbräuchlich.
Weiter urteilte das Arbeitsgericht, dass die Annahme des Wirtes, dass er mit dem Koch keine sozialverträgliche Lösung hätte finden können, ihn nicht davon entbindet, den Koch in die Lösungsfindung miteinzubeziehen. Und auch wenn er der Ansicht gewesen sei, dass sein Handeln eine finanziell günstige Lösung für den Koch ermöglicht habe, hätte er das Gespräch mit dem Koch suchen müssen. Auch unter diesem Aspekt beurteilte das Arbeitsgericht die Kündigung als missbräuchlich.
Zusammenfassend hielt das Arbeitsgericht fest, dass der Wirt mit der Art und Weise der ausgesprochenen Kündigung gegen seine Fürsorgepflicht verstiess, da er den Koch weder vorwarnte noch anhörte oder gemeinsam mit diesem nach Lösungen suchte, welche die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht hätten. Vielmehr kündigte der Wirt seinem langjährigen Koch kurz vor dessen Pensionierung ohne diesen auch nur angehört oder mit ihm ein vorgängiges Gespräch gesucht oder geführt zu haben. Die Kündigung wurde vor diesem Hintergrund als missbräuchlich qualifiziert.
Gedanken zum Entscheid
In diesem Entscheid stützt das Arbeitsgericht seine Argumentation auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ab, die in Fällen von Kündigungen von Arbeitnehmenden im fortgeschrittenen Alter und mit langer Dienstzeit eine erhöhte Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin vorsieht. Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung bedarf einer näheren Betrachtung.
Würdigung gesamter Umstände ist entscheidend bei Fürsorgepflicht.
Das Bundesgericht hat wiederholt (auch im vorliegenden Fall, der bis vor Bundesgericht gezogen wurde) ausgeführt, dass die Arbeitgeberin zwar bei älteren Arbeitnehmenden der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken habe, doch bestimme sich der Umfang der Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin auch bei älteren Arbeitnehmenden aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände. Es kann also eher nicht davon gesprochen werden, dass für eine bestimmte Kategorie von Arbeitnehmenden eine Annäherung an das öffentliche Dienstrecht stattfindet, wie es im Arbeitsrecht nicht vorgesehen ist und wie es teilweise, nach einem ersten Bundesgerichtsurteil in ähnlicher Angelegenheit, in der Lehre befürchtet worden war.
Der Entscheid ist zu begrüssen, da den konkreten Umständen sorgfältig Rechnung getragen wird. Dazu ist es nicht notwendig, auf die Prinzipien des öffentlichen Personalrechts (z.B. Gewährung des rechtlichen Gehörs oder Beachtung der Verhältnismässigkeit) abzustellen, sondern eine Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers reicht aus. Nachteil, dieser Abstellung auf die konkreten Umstände ist, dass es schwierig bleibt, ein allgemeingültiges Vorgehen für Arbeitgebende zu formulieren.
Weiter ist zu begrüssen, dass ein antizipierendes Vorgehen des Arbeitgebers nicht geschützt wurde. Es ist nicht statthaft (sondern fast schon zynisch), wenn der Arbeitgeber für die Arbeitnehmenden entscheidet, dass es keine besseren Lösungen gibt und er deshalb das Gespräch nicht sucht.
Empfehlungen für die Praxis
Für die Praxis ist entscheidend, dass die Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin je nach Einzelfall bedeuten kann, dass zusätzliche Handlungen zum üblichen Vorgehen notwendig sind. So zum Beispiel die vorgängige Anhörung der Arbeitnehmenden, die Suche nach Alternativen oder besseren Optionen und das Vorliegen der betrieblichen Notwendigkeit. Damit kann insofern von einer Annäherung an das öffentliche Personalrecht gesprochen werden, als es sich um «Instrumente» handelt, die im öffentliche Personalrecht in jedem Fall gefordert werden:
- vorgängige Anhörung der Arbeitnehmenden (Gewährung des rechtlichen Gehörs)
- die Suche nach Alternativen oder besseren Optionen (Verhältnismässigkeitsprinzip)
- das Vorliegen der betrieblichen Notwendigkeit (sachlicher Kündigungsgrund)
Diese erhöhten Anforderungen gelten immer dann, wenn die beabsichtigte Kündigung Arbeitnehmende besonders schwer trifft, was insbesondere bei langjährigen Mitarbeitenden kurz vor der Pensionierung der Fall ist. Es heisst aber keinesfalls, dass Kündigungen von älteren Arbeitnehmenden per se missbräuchlich sind. Es darf keine isolierte Betrachtung nur des Alters stattfinden, sondern es ist auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen.
Im Zweifel eher mehr…
Sollte Unsicherheit bestehen, ob ein Fall erhöhter Fürsorgepflicht vorliegt, empfiehlt es sich, die erhöhten Anforderungen anzuwenden, sprich vorab Gespräche zu führen und nach alternativen Lösungen zu suchen. So findet keine Unterlassung statt, die später nicht korrigiert werden kann.