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L’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne, le 19 janvier 2010 (affaire C-555/07), est intéressant sur plusieurs aspects, en particulier pour les questions de non-discrimination en fonction de l’âge et de l’effet direct horizontal de dispositions de directives. La Cour répond à une demande de décision préjudicielle introduite par le Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Tribunal régional supérieur du travail), qui a posé deux questions.
La première question vise à savoir si une législation nationale viole l’interdiction de discrimination en raison de l’âge. La Cour doit préciser si cette question doit être appréhendée au regard du droit primaire de l’Union ou de la directive 2000/78. Il s’agit de l’article 622, paragraphe 2, second alinéa, du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, ci-après « BGB »), concernant les délais de préavis en cas de licenciement par l’employeur. Il prévoit un prolongement des délais de préavis en cas de licenciement par l’employeur en fonction de l’annuité de l’employé. La dernière phrase de ce paragraphe précise que toute période d’emploi, effectuée avant l’age de vingt-cinq ans, ne compte pas pour le calcul du délai du préavis. En cas de réponse affirmative, le Landgericht demande si la violation du droit communautaire peut être justifiée.
La deuxième question concerne la façon, selon laquelle le droit à la non-discrimination en fonction de l’âge doit être appliqué par la juridiction nationale. Il s’agit de savoir si la juridiction d’un Etat membre, saisie d’un litige entre personnes privées, doit laisser inappliquée une législation nationale contraire au droit communautaire ou si elle doit tenir compte de la confiance que les justiciables placent dans l’application des lois nationales en vigueur en ce sens que l’inapplicabilité ne jouera qu’après une décision de la Cour de justice sur la réglementation en cause ou sur une réglementation en substance similaire.
Cet arrêt s’inscrit dans la continuité de l’arrêt « Mangold », du 22 novembre 2005, dans lequel la Cour avait reconnu l’existence d’un principe de non-discrimination en fonction de l’âge. Elle avait décidé que ce principe devait être considéré comme un principe général du droit de l’Union et qu’il pouvait être invoqué dans le cadre d’un litige entre particuliers, afin d’exclure l’application d’une législation nationale discriminatoire. Cette décision a été très critiquée. La constitutionnalité de l’arrêt qui avait suivi cette approche et laissé inappliqué une loi allemande a été contestée devant le Bundesverfassungsgericht (La Cour constitutionnelle allemande) qui n’a pas encore tranché l’affaire.
En l’occurrence, le litige au principal concerne une salariée âgée de vingt-huit ans, qui avait travaillé pour son employeur depuis dix ans avant qu’elle ne soit licenciée. En application de l’article 622, paragraphe 2, second alinéa, du BGB, l’employeur avait calculé le délai de préavis comme si la salariée avait une ancienneté de seulement 3 ans.
En l’espèce, la grande chambre a suivi les conclusions de l’avocat général Yves Bot. Elle a décidé que l’article 622, paragraphe 2, dernier alinéa, du BGB, n’est pas conforme avec le droit de l’Union européenne, notamment le « principe de non-discrimination en fonction de l’âge ». Elle a rappelé que le Conseil de l’Union européenne avait, sur le fondement de l’article 13 CE, adopté la directive 2000/78 dont la Cour a jugé qu’elle ne consacre pas elle-même le principe de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Ce principe trouve sa source dans divers instruments internationaux et les traditions constitutionnelles communes aux États membres, mais a uniquement pour objet d’établir, dans ces mêmes matières, un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur divers motifs parmi lesquels figure l’âge. La directive 2000/78 concrétise ce principe.
La Cour a procédé à une analyse de la compatibilité de la règle nationale avec le principe concrétisé par la directive 2000/78 et conclu que la règle n’était pas compatible avec le principe de non-discrimination. La Cour de justice a estimé que la discrimination ne peut pas être justifiée en vertu de l’article 6, paragraphe 1, premier alinéa, de la directive 2000/78. Selon la Cour, la réglementation n’est pas appropriée à la réalisation de l’objectif poursuivi par le législateur allemand. Le législateur voulait permettre aux employeurs de gérer leur personnel avec flexibilité, ce qui ne serait pas possible avec des délais de préavis plus longs. Il serait aussi raisonnable d’exiger des jeunes travailleurs une mobilité personnelle et professionnelle plus grande que celle demandée aux travailleurs plus âgés. La Cour constate que cette loi ne protège pas les salariés plus âgés parce que « la règle s’applique à tous les salariés entrés dans l’entreprise avant l’âge de 25 ans, quel que soit leur âge au moment de leur licenciement. »
La réponse à la deuxième question semble exceptionnelle. La Cour de justice a décidé qu’il incombe à toute juridiction nationale de veiller au respect du principe de non-discrimination en fonction de l’âge « en laissant au besoin inappliquée toute disposition contraire de la réglementation nationale, indépendamment de l’exercice de la faculté dont elle dispose, dans les cas visés à l’article 267, deuxième alinéa, TFUE, d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel sur l’interprétation de ce principe ». Elle a constaté qu’il n’était pas possible de donner une interprétation de l’article 622 BGB qui soit conforme avec la directive 2000/78. Elle a souligné la nécessité de garantir le plein effet du principe de non-discrimination en fonction de l’âge. On peut considérer que la Cour de justice a admis, par cette approche, un effet direct horizontal de dispositions de directives, même si l’avocat général n’a pas estimé que la décision ait un tel effet.
Cette décision met les tribunaux nationaux dans l’embarras de ne pas pouvoir appliquer une règle nationale, alors qu’ils y sont obligés d’après l’article 100 de la Constitution allemande (Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 23 mai 1949). Les délais de préavis ont changé, aussi pour des faits antérieurs à l’arrêt de la Cour de justice. La réponse à la deuxième question pourrait par conséquent être perçue comme problématique en termes d’Etat de droit et de sécurité du droit, car les employeurs qui ont calculé les délais de préavis se sont reposés sur la législation nationale en vigueur. Il faut néanmoins admettre que l’arrêt se situe dans la continuation logique de l’arrêt Mangold. Il mène à une meilleure protection des employés lorsque le législateur national n’a pas encore transposé une directive concrétisant un principe général du droit de l’Union européenne. Il sera intéressant de suivre le débat doctrinal concernant l’effet de la directive qui y est consacré.
Reproduction autorisée avec indication : Anicée Lay, "Mangold II ? Le principe de non-discrimination en fonction de l’âge. Effet direct horizontal d’une directive ?", www.ceje.ch, actualité du 18 février 2010.