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Der Beschwerdeführer Christian Louboutin ist Inhaber der internationalen Marke Nr. 1031242, welche die rote Sohle in Klasse 25 als Positionsmarke schützt:
Das Institut für Geistiges Eigentum verweigerte die Schutzausdehnung für die Schweiz mit der Begründung, die rote Farbe auf der Schuhsohle werde in Zusammenhang mit „chaussures pour dames à talons haut“ der Klasse 25 als rein dekoratives Element wahrgenommen. Dem Zeichen fehle es somit an der konkreten Unterscheidungskraft und gehöre zum Gemeingut. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid und argumentierte, dass eine Positionsmarke dann unterscheidungskräftig ist, wenn die Markierungsstelle als ungewöhnlich bzw. auffallend erscheine oder sich im Verkehr durchgesetzt hat. Dies sei aber vorliegend nicht der Fall; rot sei eine Grundfarbe und werde insbesondere in der Modebranche häufig als dekoratives Element verwendet. Das Anbringen einer Marke auf der Schuhsohle sei weder ungewöhnlich noch auffallend. Rote Schuhsohlen bei Damenschuhen würden daher als dekoratives Element aufgefasst, weshalb die Unterscheidungskraft und somit der Schutz zu verneinen seien.
Das Bundesgericht (BGer) bestätigte nun diese Auffassung. Nicht jedem positionierten Zeichen komme Unterscheidungskraft zu, so das BGer. Die Position könne dazu lediglich beitragen, sofern sie in der Wahrnehmung der massgebenden Verkehrskreise ein hinreichend charakteristisches Element darstelle und stark genug ist, um das Zeichen in einen anderen Kontext zu setzen. Nicht jede beliebige Einfärbung oder grafische Gestaltung könne ein schutzunfähiges Zeichen hinreichend verändern, ebenso wenig wie jede beliebige Position:
„Die Position muss auch tatsächlich ein Verständnis als Herkunftshinweis vermitteln; das positionierte Zeichen muss im Gegensatz zu seinem unpositionierten Gegenstück ein Rätsel aufgeben, das nicht anders gelöst werden kann als durch die Zuordnung der Bedeutung als Herkunftshinweis […]“.
Die Umrisse von Schuhsohlen seien jedoch als Zeichen für Schuhe banal und beschreibend, indem sie im Erscheinungsbild eines Teils der Ware selbst bestehen. Es werde nicht etwa ein Wort- oder Bildelement auf der Schuhsohle positioniert, wofür auf dem Schuhmarkt eine gewisse Übung und eine entsprechende Gewöhnung der Konsumenten bestehen dürfte. Vielmehr bestehe das Zeichen aus einer einfarbigen Darstellung der Unterseite eines hochhackigen Damenschuhs, wodurch es mit dem Erscheinungsbild der Ware selbst verschmelze.
„Zeichen, die im Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, werden jedoch gewöhnlich nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren, sondern lediglich als besondere Gestaltung wahrgenommen […].“
Die Beschwerde wurde daher abgewiesen.