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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 4 mai 2023 Composition M. Raphaël Gani, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Alain Thévenaz, juges; Mme Lia Meyer, greffière. Recourante A.________ à ******** représentée par Me Elie ELKAIM, avocat à Lausanne, Autorité intimée Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, (SPEI), à Lausanne. Objet Divers Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 3 mai 2022 (aide financière dans les cas de rigueur COVID-19 – demande de restitution). Vu les faits suivants: A. La société A.________ (ci-après: la recourante) a son siège à Lausanne et est inscrite au registre du commerce depuis le 2 décembre 2010. Ses buts, selon ses (nouveaux) statuts du 3 février 2015, sont les suivants: " Toutes fonctions fiduciaires" ; "Exploitation d'un centre de bien-être spa et commerce de tous produits de soins corporels, notamment sous la marque «********» ". B. Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en lien avec l'épidémie de coronavirus (Covid-19) de " situation extraordinaire " au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies; LEp; RS 818.101). Le gouvernement a pris par voie d'ordonnance une série de mesures visant à protéger la population, dont la fermeture de la plupart des établissements publics jugés non essentiels (art. 6 al. 2 de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [ordonnance 2 COVID-19; RO 2020 773], dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020 [RO 2020 783]). La réouverture des restaurants a été autorisée le 11 mai 2020, moyennant l'observation de diverses règles sanitaires et une réduction des horaires d'ouverture. Par décision des autorités vaudoises prenant effet le 30 octobre 2020, les établissements publics ont été soumis à diverses restrictions, telles qu'une limitation de l'horaire d'ouverture à 23 h et la possibilité d'accueillir un maximum de quatre personnes par table. Par la suite, dès le 4 novembre 2020, les autorités vaudoises ont ordonné la fermeture des établissements publics. Cette interdiction a perduré jusqu'au 10 décembre 2020. Une nouvelle fermeture a été ordonnée du 26 décembre 2020 au soir jusqu'au 31 mai 2021 (19 avril 2021 pour les terrasses). C. Par requête du 20 janvier 2021, la recourante a déposé une demande d'aide aux cas de rigueur. Par décision du 21 avril 2021 (n o CDR-548), le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (ci-après: SPEI ou autorité intimée) a octroyé à la recourante une aide à fonds perdu d'un montant de 65'032 fr., versée sous déduction de 14'440 fr. d'ores et déjà perçus à titre d'indemnité de fermeture, pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2020. Par demande du 1 er avril 2021, la recourante a déposé une demande d'aide complémentaire portant sur le premier trimestre 2021, à savoir du 1 er janvier au 31 mars 2021. A ce titre, le SPEI lui a octroyé un montant de 18'312 fr., par décision du 22 avril 2021 (n o CDR-3133). Par demande du 4 juillet 2021, la recourante a déposé une demande d'aide complémentaire portant sur le deuxième trimestre 2021, à savoir la période du 1 er avril 2021 au 30 juin 2021. En date du 7 juillet 2021 la recourante a déposé le formulaire intitulé "Auto-déclaration, Complément d'aide pour le 2 ème trimestre 2021". Par décision du 24 février 2022 (n o CDR-10041), le SPEI a révoqué ses décisions antérieures et a octroyé, pour la période du 1 er janvier 2020 au 30 juin 2021, une aide totale de 27'406 francs. Compte tenu des montants déjà versés à la recourante, elle lui a demandé la restitution de 55'938 francs. Par courrier recommandé daté du 31 janvier 2022, mais posté le 13 mars 2022, la recourante a adressé au SPEI une réclamation contre la décision du 24 février 2022 précitée. A l'appui de celle-ci, elle a précisé que son entreprise était scindée en deux activités, soit, d'une part, l'exploitation d'une fiduciaire et, d'autre part, l'exploitation de deux centres esthétiques respectivement situés à ******** et ********. S'agissant de sa première activité, elle a expliqué ne pas avoir souffert du Covid. En outre, elle indiquait que le bénéfice résultant des comptes devrait être réduit des salaires dus aux consultants ce qui n'avait pas été fait. Elle ajoutait que sa seconde activité avait, quant à elle, été fortement impactée par les mesures sanitaires mises en place à cause de la crise du coronavirus. Cela avait eu pour conséquence une diminution de son chiffre d'affaires, alors même que ses charges étaient restées identiques. Par décision sur réclamation du 3 mai 2022 (n o CDR-11367), le SPEI a rejeté la réclamation de la recourante essentiellement au motif que son activité ne pouvait être scindée (ou sectorisée) entre les différentes exploitations. D. Agissant par acte du 3 juin 2022, la recourante a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la décision attaquée et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'autorité intimée a répondu au recours en date du 20 septembre 2022, en concluant à la confirmation de la décision attaquée. La recourante a répliqué le 12 décembre 2022 en maintenant ses conclusions. Le SPEI a dupliqué en date du 1 er février 2023, à la suite de quoi la recourante (triplique du 6 mars 2023) et l'autorité intimée (quadruplique du 14 avril 2023) se sont encore déterminées. Les autres faits et arguments des parties seront repris, pour autant que de besoin, dans les considérants qui suivent. Considérant en droit: 1. La décision attaquée, rendue sur réclamation et qui n’est pas susceptible de recours devant une autre autorité, peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA‑VD; BLV 173.36). Le présent recours, déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et formé par la requérante de la subvention qui dispose d’un intérêt digne de protection à la réforme de la décision attaquée (cf. art. 75 let. a LPA-VD), est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière. 2. La recourante conteste le refus de l'autorité intimée de lui octroyer une aide pour cas de rigueur. Avant d'examiner les griefs de la recourante, il convient de rappeler le cadre légal applicable. a) En lien avec l'épidémie de COVID-19, la Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de participer aux coûts des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie en raison de la nature même de leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de la restauration (" cas de rigueur "; cf. art. 12 de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102], ainsi que l'ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 [OMCR 20; RS 951.262]). Cette aide pour les cas de rigueur visait à atténuer les effets économiques de la crise. Elle était destinée à toutes les entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de COVID-19 : l'éligibilité à l'aide dépendait de la seule situation financière de l'entreprise et non de son secteur d'activité (Exposés des motifs et projets de Décrets notamment sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur, décembre 2020, p. 15). Aux termes de l'art. 12 de la loi COVID-19, dans sa formulation en vigueur du 19 décembre 2020 au 31 décembre 2021 (période de la demande du 20 janvier 2021, des premières décisions des 21 et 22 avril 2021 et de la demande de juillet 2021): " […] 1bis Il y a cas de rigueur au sens de l’al. 1 si le chiffre d’affaires annuel de l’entreprise est inférieur à 60 % de la moyenne pluriannuelle. La situation patrimoniale et la dotation en capital globales doivent être prises en considération, ainsi que la part des coûts fixes non couverts. […] 5 Le Conseil fédéral peut assouplir les conditions d’éligibilité fixées dans le présent article pour les entreprises qui, en raison des mesures fédérales ou cantonales de lutte contre l’épidémie de COVID-19, doivent fermer ou restreindre considérablement leur activité pendant plusieurs semaines à partir du 1 er novembre 2020. […] " L'art. 5 OMCR 20, dans sa version en vigueur entre le 14 janvier et le 31 mars 2021, mettait en œuvre l'art. 12 de la loi COVID-19 ainsi: " Art. 5 Recul du chiffre d'affaires 1 L’entreprise a prouvé au canton que son chiffre d’affaires 2020 est inférieur à 60 % du chiffre d’affaires moyen des exercices 2018 et 2019 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19. 1bis En cas de recul du chiffre d’affaires enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19, l’entreprise peut calculer le recul de son chiffre d’affaires sur la base du chiffre d’affaires des 12 derniers mois au lieu du chiffre d’affaires de l’exercice 2020." Ce dernier alinéa 1 bis a été modifié comme suit dès le 1 er avril 2021 (RO 2021 184), avant d'être abrogé avec effet au 31 décembre 2021 (RO 2021 884): "1bis En cas de recul du chiffre d’affaires enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19, l’entreprise peut calculer le recul de son chiffre d’affaires sur la base du chiffre d’affaires d’une période ultérieure de 12 mois au lieu du chiffre d’affaires de l’exercice 2020." Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles la Confédération participait aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les cantons étaient libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme (cf. rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2, disponible sur le site internet de la Confédération suisse à l'adresse https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html > Travail > Pandémie de COVID-19 > Mesures pour les cas de rigueur > 25.11.2020 Coronavirus: Le Conseil fédéral adopte l'ordonnance sur les cas de rigueur COVID-19). b) L'aide pour cas de rigueur a d'abord été limitée aux seules entreprises qui étaient rentables ou viables avant le début de la crise du Covid-19 (art. 12 al. 2 de la loi COVID-19, état le 26 septembre 2020; RO 2020 3285). Selon l'art. 3 OMCR 20 (état le 1er décembre 2020; RO 2020 4919), l'entreprise devait ainsi être inscrite au registre du commerce avant le 1er mars 2020 ou, à défaut d'inscription au registre du commerce, avoir été créée avant le 1er mars 2020 (al. 1 let. a); avoir réalisé en 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 100'000 francs (al. 1 let. b) et payer la plus grande partie de ses charges salariales en Suisse (al. 1 let. c). Si l’entreprise avait commencé son activité commerciale le 1er janvier 2020 ou plus tard, ou si elle avait été créée en 2018 ou en 2019 et présentait ainsi un exercice d’une durée supérieure à une année civile, le chiffre d’affaires moyen visé à l’al. 1, let. b, était celui qui avait été réalisé entre le 1er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur 12 mois (al. 2). Cette aide était en outre limitée aux entreprises dont le chiffre d'affaires durant l'année 2020 avait diminué d'au moins 60% par rapport au chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 OMCR 20). Dès l'entrée en vigueur, le 14 janvier 2021, de l'art. 5b OMCR 20 (RO 2021 8; disposition abrogée le 31 décembre 2021, cf. RO 2021 884), les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l'épidémie de Covid-19, devaient cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021, n'étaient pas tenues de remplir cette condition. Au moment du dépôt par la recourante de sa demande initiale d'aide aux cas de rigueur, le 20 janvier 2021, le montant des contributions non remboursables (aides à fonds perdu) était limité au maximum à 20% du chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 et au maximum à 750'000 fr. par entreprise (art. 8 al. 2 OMCR 20, dans sa version entrée en vigueur le 14 janvier 2021 [RO 2021 8] et abrogée le 31 mars 2021 [RO 2021 184]). c) Dans le canton de Vaud, l'aide pour cas de rigueur était régie par le décret du Grand Conseil du 15 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: Décret CR; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la teneur de l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises dans des cas de rigueur (ci-après: l'Arrêté CR; BLV 900.05.021220.5). L'art. 21 Décret CR dispose que le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du décret, qu'il en publiera le texte et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté. L'art. 19 Décret CR confère au Conseil d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également d'adapter si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire les effets de seuil découlant du droit fédéral (cf. al. 2). Il en découle que les dispositions fédérales ont été reprises en droit cantonal d'abord par l'Arrêté CR (art. 5 dans sa teneur le 2 décembre 2020), puis, par la suite, par le Décret CR (art. 5; cf. Exposé des motifs et projet de loi du 2 décembre 2020, p. 15). d) Le 19 mars 2021, le Parlement fédéral a adopté une modification de l'art. 12 de la loi COVID-19 (en vigueur du 20 mars au 31 décembre 2021 [RO 2021 153]). Il a étendu les possibilités de soutien de la Confédération pour les cas de rigueur aux entreprises créées ou qui ont débuté leur activité commerciale avant le 1er octobre 2020, soit avant la deuxième vague de l'épidémie de Covid-19, et non plus à celles ayant déployé une activité avant le 1er mars 2020, soit avant le début de la crise sanitaire. L'OMCR 20 a été adaptée par une modification du 31 mars 2021 de son art. 3 prévoyant que le soutien de la Confédération est accordé si l'entreprise est inscrite au registre du commerce ou a été créée avant le 1er octobre 2020 (al. 1 let. a), a réalisé pour les exercices 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 50'000 fr. (au lieu de 100'000 fr. auparavant al. 1 let. b) et paie la plus grande partie de ses charges salariales en Suisse (al. 1 let. c). S'agissant des entreprises créées entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, le chiffre d'affaires moyen est celui qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois (al. 2 let. b). Sur le plan cantonal, l'Arrêté CR a été adapté par une modification du 19 mai 2021 reprenant, à son art. 5, les modifications précitées de l'OMCR 20. 3. Est en l'espèce litigieuse la question de l'octroi d'une aide au sens de la législation présentée ci-dessus, respectivement de sa révocation ultérieure. Comme on l'a vu ( supra, Faits, C), la recourante a d'abord bénéficié de deux décisions d'octroi d'aides pour un total de 83'344 fr., puis reçu une décision – ici litigieuse – révoquant les décisions antérieures, limitant le total de l'aide à 27'406 fr. et exigeant le remboursement de l'excédent précédemment perçu. Il faut donc déterminer si c'est à juste titre que l'autorité intimée a, lors de la révocation de ses premières décisions des 21 et 22 avril 2021, limité le droit à l'aide, pour toute la période du 1 er janvier 2020 au 30 juin 2021, à 27'406 francs. Avant toute chose, il sied de récapituler les calculs effectués par l'autorité intimée dans sa décision litigieuse, lesquels ne sont pas toujours évidents à suivre. Il résulte en substance du dossier de l'intimée et de ses explications en cours de procédure que l'aide pour l'année 2020 est refusée à la recourante au motif qu'elle a réalisé un bénéfice déterminant de 58'452 fr., excédant ainsi le plafond (de 30'000 fr.) prévu à l'art. 12 Arrêté CR dans sa version actuellement en vigueur. Dès lors, et quel que soit par ailleurs son taux de pertes sur chiffre d'affaires, elle n'aurait pas droit à une aide pour les cas de rigueur pour l'année 2020. Toutefois, selon l'autorité intimée, compte tenu de la perte du chiffre d'affaires calculée pour la période 2020 de 40.368%, la recourante avait droit à des aides à fonds perdus pour l'année 2021. Pour le premier trimestre 2021, compte tenu d'un taux de pertes de 45.47% et de charges fixes d’exploitation de 40'274 fr., une aide à hauteur de 18'312 fr. a été octroyée (40'274 à 45.47% visiblement arrondi au franc supérieur). Pour le deuxième trimestre 2021, une aide à hauteur de 9'095 fr. (indiquée de manière erronée dans la décision, sous "V. Motivation de la décision", comme 9'056 fr.) a été fixée (charges d'exploitation de 40'274 fr. à 22.584%, visiblement non arrondi au franc supérieur). Le total du droit à l'aide a donc été fixé, sans que l'erreur précitée n'ait de conséquence dans ce dernier calcul, pour toute la période du 1 er janvier 2020 au 30 juin 2021, à 27'406 francs. 4. Dans son recours, la recourante conteste uniquement le plafonnement précité de l'aide afférente à la période 2020. Elle soutient que le cadre légal aurait été violé par l'autorité intimée en déterminant un bénéfice de 58'452 fr. soit celui de l'ensemble de ses exploitations et en refusant de reconnaître une sectorisation de ce bénéfice. Ce refus est fondé sur l'interprétation faite par l'autorité intimée de l'art. 12 Arrêté CR. Le litige porte ainsi sur l'interprétation de cette disposition légale. Il faut cependant contrôler, à titre préalable, si cette disposition est bien applicable au cas d'espèce, respectivement si l'autorité pouvait révoquer ses précédentes décisions d'avril 2021 sur la base de cette disposition. a) L'art. 12 Arrêté CR, relatif au "bénéfice", a été introduit le 19 mai 2021. Le précédent art. 12 Arrêté CR, intitulé "période de couverture" a été déplacé à l'art. 12a Arrêté CR, lors de l'adoption de cette modification. La teneur de l'art. 12 Arrêté CR est, depuis le 19 mai 2021, la suivante: "Art. 12 "Bénéfice" 1 Une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel de référence est inférieur ou égal à 5 millions de francs peut se voir allouer une aide pour cas de rigueur quand bien même les comptes de l'entreprise pour la période considérée affichent un bénéfice, cas échéant avant prélèvement privé de l'exploitant. 2 Le bénéfice des exercices 2020 et 2021, y compris l'aide pour les cas de rigueur, ne peut en aucun cas excéder, pour chacun des exercices : […] c. pour une personne morale dont la perte de chiffre d'affaires durant l'année 2020 représente plus de 40% du chiffre d'affaires de référence au sens de l'article 5, alinéa 1, lettre b et alinéa 3 du présent arrêté: au maximum 30'000 francs." Force est ainsi de constater que le plafond appliqué en l'espèce par l'autorité intimée pour refuser à la recourante l'aide pour la période 2020 a été introduit par cette modification législative et n'existait pas dans le dispositif légal antérieur au 19 mai 2021. Par conséquent, la disposition légale en cause a été adoptée et mise en vigueur après le dépôt de la demande d'aide le 20 janvier 2021 et après les décisions (initiales) d'octroi de l'aide à hauteur de 65'032 fr. datées des 21 et 22 avril 2021. En revanche, elle est entrée en vigueur avant la demande d'aide de la recourante de juillet 2021. A lire l'autorité intimée, c'est l'entrée en vigueur de cette nouvelle disposition qui a justifié la décision du 24 février 2022 de révocation de l'aide récitée. Par conséquent, il y a lieu de considérer l'application dans le temps des différentes versions de l'Arrêté CR. b) Lorsque le droit matériel change en cours d'instance, la question est de savoir quelles sont les règles de droit applicables. En premier lieu, il convient de tenir compte des éventuelles règles de droit intertemporel contenues dans l'acte normatif considéré; en l'absence de telles règles, il y a lieu de se référer aux principes généraux. Selon un principe général de droit intertemporel, les dispositions légales applicables à une contestation sont celles en vigueur au moment où se sont produits les faits juridiquement déterminants pour trancher celle-ci (ATF 146 V 364 consid. 7.1; 140 V 41 consid. 6.3.1; Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3e éd., Berne 2012, p. 184 ss). Ainsi lorsqu'un fait donne naissance à une prétention au bénéfice de l'administré, on applique le droit en vigueur au moment où ce fait s'est produit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 185). En revanche, lorsqu'il est question de délivrer une autorisation et que le changement de droit intervient en cours de procédure administrative, c'est-à-dire après son ouverture d'office (ou sur requête), mais avant le prononcé d'une décision, il est admis que l'autorité de première instance fonde sa décision sur le nouveau droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 187; Jacques Dubey Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, p. 132). Moor/Flückiger/Martenet soulignent que, si on prenait comme date déterminante la date du dépôt des requêtes, il pourrait se trouver que des décisions prises le même jour appliquent deux droits différents suivant le jour où chacune des requêtes a été déposée, ce qui poserait des problèmes d'égalité de traitement. Lorsque le droit est modifié alors qu’une décision administrative fait l’objet d’un recours, la légalité de l'acte administratif doit en principe, en l'absence d'une disposition légale transitoire, être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été rendu. Un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant une autorité de recours n'a donc en général pas à être pris en considération, sous réserve des situations particulières liées notamment à l'intérêt public (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1; TAF C‑6783/2009 du 22 février 2011 consid. 5.2; Dubey/Zufferey, op. cit., p. 132). En matière de subventions fédérales, les demandes d’aides ou d’indemnités sont appréciées en application du droit en vigueur au moment de la demande lorsque la prestation est allouée avant l’exécution de la tâche; par contre l'autorité statue en application du droit en vigueur au début de l’exécution de la tâche, lorsque la prestation est allouée ultérieurement (cf. art. 36 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les indemnités [loi sur les subventions; LSu; RS 616.1;]). Selon l'art. 36 al. 1 de la loi cantonale du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; BLV 610.15), "[d]ès son entrée en vigueur, la présente loi est applicable à toutes les demandes de subventions, y compris celles qui sont déjà en cours et n'ont pas encore fait l'objet d'une décision ou d'une convention". Cela étant, le soutien aux entreprises dont il est ici question, qui consiste en une aide individuelle, n'est pas une subvention fédérale et n'est pas non plus directement visé par la loi cantonale sur les subventions (cf. art. 8 al. 1 let. c LSubv, qui précise que ne sont pas considérées comme des subventions au sens de la LSubv les contributions pécuniaires ou avantages économiques accordés à des bénéficiaires externes à l'Etat qui n'impliquent pas l'accomplissement d'une tâche d'intérêt public par ceux-ci). L'art. 17 al. 3 de l'Arrêté CR renvoie toutefois expressément aux dispositions de la LSubv, s'agissant du suivi et du contrôle des aides et leur révocation. En outre, le Tribunal fédéral a récemment considéré, certes sous l'angle de la recevabilité du recours, que les aides financières cantonales extraordinaires (genevoises en l'occurrence) destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique étaient des subventions (cf. arrêt TF 2C_711/2022 du 9 décembre 2022 consid. 1.2 ss). Il convient ainsi de retenir que l'aide litigieuse s'apparente à une subvention. Il n'en demeure pas moins que l'art. 36 al. 1 Subv ne renseigne pas sur la version de l'arrêté à appliquer. c) Quant à l'art. 20 al. 1 de l'Arrêté CR, dans sa teneur initiale, il dispose que celui-ci entre en vigueur le 2 décembre 2020 et échoit le 30 juin 2021. Depuis la modification de l'arrêté en vigueur à partir du 19 mai 2021, l'échéance a été étendue au 31 décembre 2021. Toutefois, selon l'art. 20 al. 2, les demandes d'aide pendantes au 30 juin 2021 (respectivement au 31 décembre 2021 depuis la modification du 19 mai 2021) restent soumises aux dispositions "du présent arrêté jusqu'à l'issue de la procédure". Le Tribunal de céans a mentionné que cette disposition transitoire donnait à penser que c'était le droit en vigueur lors du dépôt de la demande qui s'appliquait (cf. arrêts CDAP GE.2021.0191 du 5 avril 2022, puis GE.2021.0096 du 17 août 2022), mais sans trancher la question. En l'absence d'autres éléments, il n'apparaît pas évident que le Conseil d'Etat ait voulu soustraire les demandes d'indemnisation pendantes aux conditions d'octroi plus généreuses qu'il promulguait, sachant que le but de ces réformes successives était d'étendre le cercle des bénéficiaires des mesures de soutien, en comblant les lacunes d'indemnisation constatées au fur et à mesure de l'évolution de la pandémie. On peut aussi se demander si l'art. 20 al. 2 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur n'avait pas seulement pour but de préciser que l'arrêté restait applicable, même une fois arrivé à échéance. Quoi qu'il en soit, cette extension est sans portée dans le cas d'espèce, dans lequel le Tribunal doit déterminer si l'art. 12 Arrêté CR pouvait être appliqué pour fonder une révocation de décision d'aides rendues avant son entrée en vigueur. Il suffit de constater que les règles générales du droit intertemporel rappelées ci-dessus convergent avec celles spécifiques dans le domaine des subventions: un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant une autorité de recours n'a donc en général pas à être pris en considération, sous réserve d'un intérêt public prépondérant; il en va a fortiori de même lorsqu'il s'agit de la révocation de décisions rendues avant l'entrée en vigueur de la disposition légale. Comme indiqué ci-dessus, les demandes d’aides doivent être appréciées en fonction du droit en vigueur au moment de la demande lorsque la prestation est allouée avant l'exécution de la tâche subventionnée. Or, tel est bien le cas ici puisque l'aide est allouée sans qu'une tâche spécifique ne soit requise des bénéficiaires. Le changement de loi intervenu le 19 mai 2021 ne peut donc pas être appliqué aux aides demandées et octroyées avant cette date. Il en va de même s'agissant de la révocation de telle décision. On en conclura que le droit déterminant pour résoudre le litige est celui applicable avant la modification du 19 mai 2021 puisque, s'agissant de l'aide afférente à l'année 2020, tant la demande initiale de la recourante, le 20 janvier 2021 que la décision initiale d'octroi pour cette période, à savoir le 21 avril 2021, sont antérieures à cette date. Il en va de même de l'aide afférente au premier trimestre 2021. En revanche, pour ce qui est de l'aide du 2ème trimestre 2021, c'est à juste titre que l'art. 12 Arrêté CR, dans sa version du 19 mai 2021, a été appliqué. Sur ce dernier point, force est cependant de constater qu'il n'a aucune portée juridique, les bénéfices étant restés dans la limite fixée durant cette période. d) Reste encore à déterminer si le droit applicable avant le 19 mai 2021 permettait à l'autorité intimée de plafonner l'aide octroyée en fonction des bénéfices de l'entreprise. A cet égard, la Cour de céans a déjà jugé (CDAP GE.2021.0096 du 17 août 2022), dans une situation dans laquelle à la fois la demande initiale mais aussi les décisions initiale et sur réclamation étaient antérieures à la modification législative du 19 mai 2021, qu'une base légale claire visant à appliquer de manière anticipée l'art. 12 Arrêté CR à des demandes déposées antérieurement à son entrée en vigueur faisait défaut. En outre, le Tribunal a considéré que les conditions mentionnées dans la décision initiale ("Les montants octroyés sur la base de la présente décision ne peuvent excéder la perte d'exploitation de l'exercice considéré et si tel est le cas, le bénéficiaire en informe le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation de sa propre initiative, sous peine des sanctions au sens de la loi sur les subventions") et le cadre légal de la LSubv (notamment son art. 29) ne contenaient ainsi aucune référence à un plafonnement de l'aide en fonction d'un bénéfice maximal de l'entreprise aidée, notion qui devait être distinguée de celle des coûts fixes non couverts. Certes, le but de la réglementation destinée à l'allocation de l'aide pour cas de rigueur vise la prise en charge, par l'Etat, des coûts fixes non couverts (cf. dans ce sens, art. 12 al. 1bis de la loi COVID-19, ainsi que le commentaire des art. 5a et 5b de l'Ordonnance COVID-19). D'une manière générale, il est admis que les mesures d'aide pour cas de rigueur ne doivent pas conduire à une surindemnisation (cf. arrêt CCST.2021.0006 du 1er juillet 2022 consid. 3). Cette limitation aux coûts fixes non couverts tend à éviter que les charges de l'entreprise puissent être simultanément couvertes par le biais de l'indemnité pour cas de rigueur et par exemple par des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT), des allocations pour pertes de gain liées au COVID-19 ou une réduction du loyer (cf. commentaire de l'art. 5b de l'Ordonnance COVID-19). La Cour a finalement admis explicitement que sa jurisprudence avait pour conséquence que les exploitants d'établissements publics ayant déposé leur demande après la modification législative du 19 mai 2021 seront défavorisés. Cette différence de traitement, qui repose sur une modification législative, est toutefois admissible. e) Il convient, partant, de retenir que l'autorité intimée a considéré à tort que le montant de l'aide due à la recourante devait être limité en application de l'art. 12 de l'arrêté COVID-19, pour l'aide octroyée lors de la période 2020. L'art. 12 Arrêté CR dans sa teneur postérieure au 19 mai 2021 n'est en effet pas applicable à cette aide. Aucune autre disposition légale, applicable au présent litige, ne permet d'admettre que le montant de l'aide octroyée initialement à la recourante devait être plafonné si elle réalisait au cours de la période considérée un bénéfice supérieur à 30'000 fr. Rien dans la décision elle-même ne permettait de l'admettre non plus. 5. Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à un nouveau calcul de l'aide pour la période 2020 et celle afférente au premier trimestre 2021, sans application du plafonnement en fonction du bénéfice prévu à l'art. 12 Arrêté CR. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner plus en avant les griefs de la recourante quant au droit de révoquer ses décisions initiales ni ceux en lien avec la sectorisation du plafonnement du bénéfice. 6. Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle procède à un nouveau calcul de l'indemnité pour cas de rigueur, au sens des considérants. Compte tenu de l'issue du litige, le présent arrêt est rendu sans frais pour les parties (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, fixés ex aequo et bono en l'absence de note de frais déposée, à charge de l'autorité intimée (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD). Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête: I. Le recours est admis. II. La décision du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 3 mai 2022 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouvelle décision au sens des considérants. III. Il est statué sans frais. IV. L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, versera à la recourante une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens. Lausanne, le 4 mai 2023 Le président: La greffière: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC TRIBUNAL CANTONAL

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 4 mai 2023 Arrêt du 4 mai 2023

Arrêt du 4 mai 2023 Composition Composition

M. Raphaël Gani, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Alain Thévenaz, juges; Mme Lia Meyer, greffière. M. Raphaël Gani, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Alain Thévenaz, juges; Mme Lia Meyer, greffière.

Recourante Recourante

A.________ à ******** représentée par Me Elie ELKAIM, avocat à Lausanne, A.________ à ******** représentée par Me Elie ELKAIM, avocat à Lausanne,

Autorité intimée Autorité intimée

Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, (SPEI), à Lausanne. Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, (SPEI), à Lausanne.

Objet Objet

Divers Divers

Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 3 mai 2022 (aide financière dans les cas de rigueur COVID-19 – demande de restitution). Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 3 mai 2022 (aide financière dans les cas de rigueur COVID-19 – demande de restitution).

Vu les faits suivants:

A. La société A.________ (ci-après: la recourante) a son siège à Lausanne et est inscrite au registre du commerce depuis le 2 décembre 2010. Ses buts, selon ses (nouveaux) statuts du 3 février 2015, sont les suivants: " Toutes fonctions fiduciaires" ; "Exploitation d'un centre de bien-être spa et commerce de tous produits de soins corporels, notamment sous la marque «********» ".

B. Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en lien avec l'épidémie de coronavirus (Covid-19) de " situation extraordinaire " au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les épidémies; LEp; RS 818.101). Le gouvernement a pris par voie d'ordonnance une série de mesures visant à protéger la population, dont la fermeture de la plupart des établissements publics jugés non essentiels (art. 6 al. 2 de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [ordonnance 2 COVID-19; RO 2020 773], dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020 [RO 2020 783]). La réouverture des restaurants a été autorisée le 11 mai 2020, moyennant l'observation de diverses règles sanitaires et une réduction des horaires d'ouverture. Par décision des autorités vaudoises prenant effet le 30 octobre 2020, les établissements publics ont été soumis à diverses restrictions, telles qu'une limitation de l'horaire d'ouverture à 23 h et la possibilité d'accueillir un maximum de quatre personnes par table. Par la suite, dès le 4 novembre 2020, les autorités vaudoises ont ordonné la fermeture des établissements publics. Cette interdiction a perduré jusqu'au 10 décembre 2020. Une nouvelle fermeture a été ordonnée du 26 décembre 2020 au soir jusqu'au 31 mai 2021 (19 avril 2021 pour les terrasses).

C. Par requête du 20 janvier 2021, la recourante a déposé une demande d'aide aux cas de rigueur. Par décision du 21 avril 2021 (n o CDR-548), le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (ci-après: SPEI ou autorité intimée) a octroyé à la recourante une aide à fonds perdu d'un montant de 65'032 fr., versée sous déduction de 14'440 fr. d'ores et déjà perçus à titre d'indemnité de fermeture, pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2020.

Par demande du 1 er avril 2021, la recourante a déposé une demande d'aide complémentaire portant sur le premier trimestre 2021, à savoir du 1 er janvier au 31 mars 2021. A ce titre, le SPEI lui a octroyé un montant de 18'312 fr., par décision du 22 avril 2021 (n o CDR-3133).

Par demande du 4 juillet 2021, la recourante a déposé une demande d'aide complémentaire portant sur le deuxième trimestre 2021, à savoir la période du 1 er avril 2021 au 30 juin 2021. En date du 7 juillet 2021 la recourante a déposé le formulaire intitulé "Auto-déclaration, Complément d'aide pour le 2 ème trimestre 2021".

Par décision du 24 février 2022 (n o CDR-10041), le SPEI a révoqué ses décisions antérieures et a octroyé, pour la période du 1 er janvier 2020 au 30 juin 2021, une aide totale de 27'406 francs. Compte tenu des montants déjà versés à la recourante, elle lui a demandé la restitution de 55'938 francs.

Par courrier recommandé daté du 31 janvier 2022, mais posté le 13 mars 2022, la recourante a adressé au SPEI une réclamation contre la décision du 24 février 2022 précitée. A l'appui de celle-ci, elle a précisé que son entreprise était scindée en deux activités, soit, d'une part, l'exploitation d'une fiduciaire et, d'autre part, l'exploitation de deux centres esthétiques respectivement situés à ******** et ********. S'agissant de sa première activité, elle a expliqué ne pas avoir souffert du Covid. En outre, elle indiquait que le bénéfice résultant des comptes devrait être réduit des salaires dus aux consultants ce qui n'avait pas été fait. Elle ajoutait que sa seconde activité avait, quant à elle, été fortement impactée par les mesures sanitaires mises en place à cause de la crise du coronavirus. Cela avait eu pour conséquence une diminution de son chiffre d'affaires, alors même que ses charges étaient restées identiques.

Par décision sur réclamation du 3 mai 2022 (n o CDR-11367), le SPEI a rejeté la réclamation de la recourante essentiellement au motif que son activité ne pouvait être scindée (ou sectorisée) entre les différentes exploitations.

D. Agissant par acte du 3 juin 2022, la recourante a contesté cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la décision attaquée et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

L'autorité intimée a répondu au recours en date du 20 septembre 2022, en concluant à la confirmation de la décision attaquée. La recourante a répliqué le 12 décembre 2022 en maintenant ses conclusions. Le SPEI a dupliqué en date du 1 er février 2023, à la suite de quoi la recourante (triplique du 6 mars 2023) et l'autorité intimée (quadruplique du 14 avril 2023) se sont encore déterminées.

Les autres faits et arguments des parties seront repris, pour autant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

Considérant en droit:

1. La décision attaquée, rendue sur réclamation et qui n’est pas susceptible de recours devant une autre autorité, peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA‑VD; BLV 173.36). Le présent recours, déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et formé par la requérante de la subvention qui dispose d’un intérêt digne de protection à la réforme de la décision attaquée (cf. art. 75 let. a LPA-VD), est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. La recourante conteste le refus de l'autorité intimée de lui octroyer une aide pour cas de rigueur. Avant d'examiner les griefs de la recourante, il convient de rappeler le cadre légal applicable. a) En lien avec l'épidémie de COVID-19, la Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de participer aux coûts des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie en raison de la nature même de leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de la restauration (" cas de rigueur "; cf. art. 12 de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 [Loi COVID-19; RS 818.102], ainsi que l'ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 [OMCR 20; RS 951.262]). Cette aide pour les cas de rigueur visait à atténuer les effets économiques de la crise. Elle était destinée à toutes les entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de COVID-19 : l'éligibilité à l'aide dépendait de la seule situation financière de l'entreprise et non de son secteur d'activité (Exposés des motifs et projets de Décrets notamment sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur, décembre 2020, p. 15).

Aux termes de l'art. 12 de la loi COVID-19, dans sa formulation en vigueur du 19 décembre 2020 au 31 décembre 2021 (période de la demande du 20 janvier 2021, des premières décisions des 21 et 22 avril 2021 et de la demande de juillet 2021):

" […]

[…] 1bis Il y a cas de rigueur au sens de l’al. 1 si le chiffre d’affaires annuel de l’entreprise est inférieur à 60 % de la moyenne pluriannuelle. La situation patrimoniale et la dotation en capital globales doivent être prises en considération, ainsi que la part des coûts fixes non couverts.

[…]

[…] 5 Le Conseil fédéral peut assouplir les conditions d’éligibilité fixées dans le présent article pour les entreprises qui, en raison des mesures fédérales ou cantonales de lutte contre l’épidémie de COVID-19, doivent fermer ou restreindre considérablement leur activité pendant plusieurs semaines à partir du 1 er novembre 2020.

[…] "

[…] L'art. 5 OMCR 20, dans sa version en vigueur entre le 14 janvier et le 31 mars 2021, mettait en œuvre l'art. 12 de la loi COVID-19 ainsi:

" Art. 5 Recul du chiffre d'affaires

" Art. 5 Recul du chiffre d'affaires 1 L’entreprise a prouvé au canton que son chiffre d’affaires 2020 est inférieur à 60 % du chiffre d’affaires moyen des exercices 2018 et 2019 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19.

1bis En cas de recul du chiffre d’affaires enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19, l’entreprise peut calculer le recul de son chiffre d’affaires sur la base du chiffre d’affaires des 12 derniers mois au lieu du chiffre d’affaires de l’exercice 2020."

1bis En cas de recul du chiffre d’affaires enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19, l’entreprise peut calculer le recul de son chiffre d’affaires sur la base du chiffre d’affaires des 12 derniers mois au lieu du chiffre d’affaires de l’exercice 2020." Ce dernier alinéa 1 bis a été modifié comme suit dès le 1 er avril 2021 (RO 2021 184), avant d'être abrogé avec effet au 31 décembre 2021 (RO 2021 884):

"1bis En cas de recul du chiffre d’affaires enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19, l’entreprise peut calculer le recul de son chiffre d’affaires sur la base du chiffre d’affaires d’une période ultérieure de 12 mois au lieu du chiffre d’affaires de l’exercice 2020."

"1bis En cas de recul du chiffre d’affaires enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de COVID-19, l’entreprise peut calculer le recul de son chiffre d’affaires sur la base du chiffre d’affaires d’une période ultérieure de 12 mois au lieu du chiffre d’affaires de l’exercice 2020." Le droit fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles la Confédération participait aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les cantons étaient libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour les cas de rigueur et cas échéant sous quelle forme (cf. rapport explicatif de l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2, disponible sur le site internet de la Confédération suisse à l'adresse https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home.html > Travail > Pandémie de COVID-19 > Mesures pour les cas de rigueur > 25.11.2020 Coronavirus: Le Conseil fédéral adopte l'ordonnance sur les cas de rigueur COVID-19). b) L'aide pour cas de rigueur a d'abord été limitée aux seules entreprises qui étaient rentables ou viables avant le début de la crise du Covid-19 (art. 12 al. 2 de la loi COVID-19, état le 26 septembre 2020; RO 2020 3285). Selon l'art. 3 OMCR 20 (état le 1er décembre 2020; RO 2020 4919), l'entreprise devait ainsi être inscrite au registre du commerce avant le 1er mars 2020 ou, à défaut d'inscription au registre du commerce, avoir été créée avant le 1er mars 2020 (al. 1 let. a); avoir réalisé en 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 100'000 francs (al. 1 let. b) et payer la plus grande partie de ses charges salariales en Suisse (al. 1 let. c). Si l’entreprise avait commencé son activité commerciale le 1er janvier 2020 ou plus tard, ou si elle avait été créée en 2018 ou en 2019 et présentait ainsi un exercice d’une durée supérieure à une année civile, le chiffre d’affaires moyen visé à l’al. 1, let. b, était celui qui avait été réalisé entre le 1er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur 12 mois (al. 2). Cette aide était en outre limitée aux entreprises dont le chiffre d'affaires durant l'année 2020 avait diminué d'au moins 60% par rapport au chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 OMCR 20). Dès l'entrée en vigueur, le 14 janvier 2021, de l'art. 5b OMCR 20 (RO 2021 8; disposition abrogée le 31 décembre 2021, cf. RO 2021 884), les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l'épidémie de Covid-19, devaient cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1er novembre 2020 et le 30 juin 2021, n'étaient pas tenues de remplir cette condition. Au moment du dépôt par la recourante de sa demande initiale d'aide aux cas de rigueur, le 20 janvier 2021, le montant des contributions non remboursables (aides à fonds perdu) était limité au maximum à 20% du chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 et au maximum à 750'000 fr. par entreprise (art. 8 al. 2 OMCR 20, dans sa version entrée en vigueur le 14 janvier 2021 [RO 2021 8] et abrogée le 31 mars 2021 [RO 2021 184]). c) Dans le canton de Vaud, l'aide pour cas de rigueur était régie par le décret du Grand Conseil du 15 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: Décret CR; BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la teneur de l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises dans des cas de rigueur (ci-après: l'Arrêté CR; BLV 900.05.021220.5). L'art. 21 Décret CR dispose que le Conseil d'Etat est chargé de l'exécution du décret, qu'il en publiera le texte et le mettra en vigueur, par voie d'arrêté. L'art. 19 Décret CR confère au Conseil d'Etat la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une éventuelle modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe financière dédiée aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également d'adapter si nécessaire le dispositif d'aide afin notamment de réduire les effets de seuil découlant du droit fédéral (cf. al. 2). Il en découle que les dispositions fédérales ont été reprises en droit cantonal d'abord par l'Arrêté CR (art. 5 dans sa teneur le 2 décembre 2020), puis, par la suite, par le Décret CR (art. 5; cf. Exposé des motifs et projet de loi du 2 décembre 2020, p. 15). d) Le 19 mars 2021, le Parlement fédéral a adopté une modification de l'art. 12 de la loi COVID-19 (en vigueur du 20 mars au 31 décembre 2021 [RO 2021 153]). Il a étendu les possibilités de soutien de la Confédération pour les cas de rigueur aux entreprises créées ou qui ont débuté leur activité commerciale avant le 1er octobre 2020, soit avant la deuxième vague de l'épidémie de Covid-19, et non plus à celles ayant déployé une activité avant le 1er mars 2020, soit avant le début de la crise sanitaire. L'OMCR 20 a été adaptée par une modification du 31 mars 2021 de son art. 3 prévoyant que le soutien de la Confédération est accordé si l'entreprise est inscrite au registre du commerce ou a été créée avant le 1er octobre 2020 (al. 1 let. a), a réalisé pour les exercices 2018 et 2019 un chiffre d'affaires moyen d'au moins 50'000 fr. (au lieu de 100'000 fr. auparavant al. 1 let. b) et paie la plus grande partie de ses charges salariales en Suisse (al. 1 let. c). S'agissant des entreprises créées entre le 1er mars 2020 et le 30 septembre 2020, le chiffre d'affaires moyen est celui qui a été réalisé entre la création de l'entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur 12 mois (al. 2 let. b).

Sur le plan cantonal, l'Arrêté CR a été adapté par une modification du 19 mai 2021 reprenant, à son art. 5, les modifications précitées de l'OMCR 20.

3. Est en l'espèce litigieuse la question de l'octroi d'une aide au sens de la législation présentée ci-dessus, respectivement de sa révocation ultérieure. Comme on l'a vu ( supra, Faits, C), la recourante a d'abord bénéficié de deux décisions d'octroi d'aides pour un total de 83'344 fr., puis reçu une décision – ici litigieuse – révoquant les décisions antérieures, limitant le total de l'aide à 27'406 fr. et exigeant le remboursement de l'excédent précédemment perçu. Il faut donc déterminer si c'est à juste titre que l'autorité intimée a, lors de la révocation de ses premières décisions des 21 et 22 avril 2021, limité le droit à l'aide, pour toute la période du 1 er janvier 2020 au 30 juin 2021, à 27'406 francs.

Avant toute chose, il sied de récapituler les calculs effectués par l'autorité intimée dans sa décision litigieuse, lesquels ne sont pas toujours évidents à suivre. Il résulte en substance du dossier de l'intimée et de ses explications en cours de procédure que l'aide pour l'année 2020 est refusée à la recourante au motif qu'elle a réalisé un bénéfice déterminant de 58'452 fr., excédant ainsi le plafond (de 30'000 fr.) prévu à l'art. 12 Arrêté CR dans sa version actuellement en vigueur. Dès lors, et quel que soit par ailleurs son taux de pertes sur chiffre d'affaires, elle n'aurait pas droit à une aide pour les cas de rigueur pour l'année 2020. Toutefois, selon l'autorité intimée, compte tenu de la perte du chiffre d'affaires calculée pour la période 2020 de 40.368%, la recourante avait droit à des aides à fonds perdus pour l'année 2021. Pour le premier trimestre 2021, compte tenu d'un taux de pertes de 45.47% et de charges fixes d’exploitation de 40'274 fr., une aide à hauteur de 18'312 fr. a été octroyée (40'274 à 45.47% visiblement arrondi au franc supérieur). Pour le deuxième trimestre 2021, une aide à hauteur de 9'095 fr. (indiquée de manière erronée dans la décision, sous "V. Motivation de la décision", comme 9'056 fr.) a été fixée (charges d'exploitation de 40'274 fr. à 22.584%, visiblement non arrondi au franc supérieur). Le total du droit à l'aide a donc été fixé, sans que l'erreur précitée n'ait de conséquence dans ce dernier calcul, pour toute la période du 1 er janvier 2020 au 30 juin 2021, à 27'406 francs.

4. Dans son recours, la recourante conteste uniquement le plafonnement précité de l'aide afférente à la période 2020. Elle soutient que le cadre légal aurait été violé par l'autorité intimée en déterminant un bénéfice de 58'452 fr. soit celui de l'ensemble de ses exploitations et en refusant de reconnaître une sectorisation de ce bénéfice. Ce refus est fondé sur l'interprétation faite par l'autorité intimée de l'art. 12 Arrêté CR. Le litige porte ainsi sur l'interprétation de cette disposition légale. Il faut cependant contrôler, à titre préalable, si cette disposition est bien applicable au cas d'espèce, respectivement si l'autorité pouvait révoquer ses précédentes décisions d'avril 2021 sur la base de cette disposition. a) L'art. 12 Arrêté CR, relatif au "bénéfice", a été introduit le 19 mai 2021. Le précédent art. 12 Arrêté CR, intitulé "période de couverture" a été déplacé à l'art. 12a Arrêté CR, lors de l'adoption de cette modification. La teneur de l'art. 12 Arrêté CR est, depuis le 19 mai 2021, la suivante:

"Art. 12 "Bénéfice"

1 Une entreprise dont le chiffre d'affaires annuel de référence est inférieur ou égal à 5 millions de francs peut se voir allouer une aide pour cas de rigueur quand bien même les comptes de l'entreprise pour la période considérée affichent un bénéfice, cas échéant avant prélèvement privé de l'exploitant.

2 Le bénéfice des exercices 2020 et 2021, y compris l'aide pour les cas de rigueur, ne peut en aucun cas excéder, pour chacun des exercices :

[…]

[…] c. pour une personne morale dont la perte de chiffre d'affaires durant l'année 2020 représente plus de 40% du chiffre d'affaires de référence au sens de l'article 5, alinéa 1, lettre b et alinéa 3 du présent arrêté: au maximum 30'000 francs."

Force est ainsi de constater que le plafond appliqué en l'espèce par l'autorité intimée pour refuser à la recourante l'aide pour la période 2020 a été introduit par cette modification législative et n'existait pas dans le dispositif légal antérieur au 19 mai 2021. Par conséquent, la disposition légale en cause a été adoptée et mise en vigueur après le dépôt de la demande d'aide le 20 janvier 2021 et après les décisions (initiales) d'octroi de l'aide à hauteur de 65'032 fr. datées des 21 et 22 avril 2021. En revanche, elle est entrée en vigueur avant la demande d'aide de la recourante de juillet 2021. A lire l'autorité intimée, c'est l'entrée en vigueur de cette nouvelle disposition qui a justifié la décision du 24 février 2022 de révocation de l'aide récitée. Par conséquent, il y a lieu de considérer l'application dans le temps des différentes versions de l'Arrêté CR. b) Lorsque le droit matériel change en cours d'instance, la question est de savoir quelles sont les règles de droit applicables. En premier lieu, il convient de tenir compte des éventuelles règles de droit intertemporel contenues dans l'acte normatif considéré; en l'absence de telles règles, il y a lieu de se référer aux principes généraux.

Selon un principe général de droit intertemporel, les dispositions légales applicables à une contestation sont celles en vigueur au moment où se sont produits les faits juridiquement déterminants pour trancher celle-ci (ATF 146 V 364 consid. 7.1; 140 V 41 consid. 6.3.1; Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3e éd., Berne 2012, p. 184 ss). Ainsi lorsqu'un fait donne naissance à une prétention au bénéfice de l'administré, on applique le droit en vigueur au moment où ce fait s'est produit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 185). En revanche, lorsqu'il est question de délivrer une autorisation et que le changement de droit intervient en cours de procédure administrative, c'est-à-dire après son ouverture d'office (ou sur requête), mais avant le prononcé d'une décision, il est admis que l'autorité de première instance fonde sa décision sur le nouveau droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 187; Jacques Dubey Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, p. 132). Moor/Flückiger/Martenet soulignent que, si on prenait comme date déterminante la date du dépôt des requêtes, il pourrait se trouver que des décisions prises le même jour appliquent deux droits différents suivant le jour où chacune des requêtes a été déposée, ce qui poserait des problèmes d'égalité de traitement.

Lorsque le droit est modifié alors qu’une décision administrative fait l’objet d’un recours, la légalité de l'acte administratif doit en principe, en l'absence d'une disposition légale transitoire, être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été rendu. Un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant une autorité de recours n'a donc en général pas à être pris en considération, sous réserve des situations particulières liées notamment à l'intérêt public (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1; TAF C‑6783/2009 du 22 février 2011 consid. 5.2; Dubey/Zufferey, op. cit., p. 132). En matière de subventions fédérales, les demandes d’aides ou d’indemnités sont appréciées en application du droit en vigueur au moment de la demande lorsque la prestation est allouée avant l’exécution de la tâche; par contre l'autorité statue en application du droit en vigueur au début de l’exécution de la tâche, lorsque la prestation est allouée ultérieurement (cf. art. 36 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les indemnités [loi sur les subventions; LSu; RS 616.1;]). Selon l'art. 36 al. 1 de la loi cantonale du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; BLV 610.15), "[d]ès son entrée en vigueur, la présente loi est applicable à toutes les demandes de subventions, y compris celles qui sont déjà en cours et n'ont pas encore fait l'objet d'une décision ou d'une convention".

Cela étant, le soutien aux entreprises dont il est ici question, qui consiste en une aide individuelle, n'est pas une subvention fédérale et n'est pas non plus directement visé par la loi cantonale sur les subventions (cf. art. 8 al. 1 let. c LSubv, qui précise que ne sont pas considérées comme des subventions au sens de la LSubv les contributions pécuniaires ou avantages économiques accordés à des bénéficiaires externes à l'Etat qui n'impliquent pas l'accomplissement d'une tâche d'intérêt public par ceux-ci). L'art. 17 al. 3 de l'Arrêté CR renvoie toutefois expressément aux dispositions de la LSubv, s'agissant du suivi et du contrôle des aides et leur révocation. En outre, le Tribunal fédéral a récemment considéré, certes sous l'angle de la recevabilité du recours, que les aides financières cantonales extraordinaires (genevoises en l'occurrence) destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique étaient des subventions (cf. arrêt TF 2C_711/2022 du 9 décembre 2022 consid. 1.2 ss). Il convient ainsi de retenir que l'aide litigieuse s'apparente à une subvention. Il n'en demeure pas moins que l'art. 36 al. 1 Subv ne renseigne pas sur la version de l'arrêté à appliquer. c) Quant à l'art. 20 al. 1 de l'Arrêté CR, dans sa teneur initiale, il dispose que celui-ci entre en vigueur le 2 décembre 2020 et échoit le 30 juin 2021. Depuis la modification de l'arrêté en vigueur à partir du 19 mai 2021, l'échéance a été étendue au 31 décembre 2021. Toutefois, selon l'art. 20 al. 2, les demandes d'aide pendantes au 30 juin 2021 (respectivement au 31 décembre 2021 depuis la modification du 19 mai 2021) restent soumises aux dispositions "du présent arrêté jusqu'à l'issue de la procédure". Le Tribunal de céans a mentionné que cette disposition transitoire donnait à penser que c'était le droit en vigueur lors du dépôt de la demande qui s'appliquait (cf. arrêts CDAP GE.2021.0191 du 5 avril 2022, puis GE.2021.0096 du 17 août 2022), mais sans trancher la question. En l'absence d'autres éléments, il n'apparaît pas évident que le Conseil d'Etat ait voulu soustraire les demandes d'indemnisation pendantes aux conditions d'octroi plus généreuses qu'il promulguait, sachant que le but de ces réformes successives était d'étendre le cercle des bénéficiaires des mesures de soutien, en comblant les lacunes d'indemnisation constatées au fur et à mesure de l'évolution de la pandémie. On peut aussi se demander si l'art. 20 al. 2 de l'arrêté COVID-19 cas de rigueur n'avait pas seulement pour but de préciser que l'arrêté restait applicable, même une fois arrivé à échéance.

Quoi qu'il en soit, cette extension est sans portée dans le cas d'espèce, dans lequel le Tribunal doit déterminer si l'art. 12 Arrêté CR pouvait être appliqué pour fonder une révocation de décision d'aides rendues avant son entrée en vigueur. Il suffit de constater que les règles générales du droit intertemporel rappelées ci-dessus convergent avec celles spécifiques dans le domaine des subventions: un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours devant une autorité de recours n'a donc en général pas à être pris en considération, sous réserve d'un intérêt public prépondérant; il en va a fortiori de même lorsqu'il s'agit de la révocation de décisions rendues avant l'entrée en vigueur de la disposition légale. Comme indiqué ci-dessus, les demandes d’aides doivent être appréciées en fonction du droit en vigueur au moment de la demande lorsque la prestation est allouée avant l'exécution de la tâche subventionnée. Or, tel est bien le cas ici puisque l'aide est allouée sans qu'une tâche spécifique ne soit requise des bénéficiaires. Le changement de loi intervenu le 19 mai 2021 ne peut donc pas être appliqué aux aides demandées et octroyées avant cette date. Il en va de même s'agissant de la révocation de telle décision.

On en conclura que le droit déterminant pour résoudre le litige est celui applicable avant la modification du 19 mai 2021 puisque, s'agissant de l'aide afférente à l'année 2020, tant la demande initiale de la recourante, le 20 janvier 2021 que la décision initiale d'octroi pour cette période, à savoir le 21 avril 2021, sont antérieures à cette date. Il en va de même de l'aide afférente au premier trimestre 2021. En revanche, pour ce qui est de l'aide du 2ème trimestre 2021, c'est à juste titre que l'art. 12 Arrêté CR, dans sa version du 19 mai 2021, a été appliqué. Sur ce dernier point, force est cependant de constater qu'il n'a aucune portée juridique, les bénéfices étant restés dans la limite fixée durant cette période. d) Reste encore à déterminer si le droit applicable avant le 19 mai 2021 permettait à l'autorité intimée de plafonner l'aide octroyée en fonction des bénéfices de l'entreprise. A cet égard, la Cour de céans a déjà jugé (CDAP GE.2021.0096 du 17 août 2022), dans une situation dans laquelle à la fois la demande initiale mais aussi les décisions initiale et sur réclamation étaient antérieures à la modification législative du 19 mai 2021, qu'une base légale claire visant à appliquer de manière anticipée l'art. 12 Arrêté CR à des demandes déposées antérieurement à son entrée en vigueur faisait défaut. En outre, le Tribunal a considéré que les conditions mentionnées dans la décision initiale ("Les montants octroyés sur la base de la présente décision ne peuvent excéder la perte d'exploitation de l'exercice considéré et si tel est le cas, le bénéficiaire en informe le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation de sa propre initiative, sous peine des sanctions au sens de la loi sur les subventions") et le cadre légal de la LSubv (notamment son art. 29) ne contenaient ainsi aucune référence à un plafonnement de l'aide en fonction d'un bénéfice maximal de l'entreprise aidée, notion qui devait être distinguée de celle des coûts fixes non couverts.

Certes, le but de la réglementation destinée à l'allocation de l'aide pour cas de rigueur vise la prise en charge, par l'Etat, des coûts fixes non couverts (cf. dans ce sens, art. 12 al. 1bis de la loi COVID-19, ainsi que le commentaire des art. 5a et 5b de l'Ordonnance COVID-19). D'une manière générale, il est admis que les mesures d'aide pour cas de rigueur ne doivent pas conduire à une surindemnisation (cf. arrêt CCST.2021.0006 du 1er juillet 2022 consid. 3). Cette limitation aux coûts fixes non couverts tend à éviter que les charges de l'entreprise puissent être simultanément couvertes par le biais de l'indemnité pour cas de rigueur et par exemple par des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT), des allocations pour pertes de gain liées au COVID-19 ou une réduction du loyer (cf. commentaire de l'art. 5b de l'Ordonnance COVID-19). La Cour a finalement admis explicitement que sa jurisprudence avait pour conséquence que les exploitants d'établissements publics ayant déposé leur demande après la modification législative du 19 mai 2021 seront défavorisés. Cette différence de traitement, qui repose sur une modification législative, est toutefois admissible. e) Il convient, partant, de retenir que l'autorité intimée a considéré à tort que le montant de l'aide due à la recourante devait être limité en application de l'art. 12 de l'arrêté COVID-19, pour l'aide octroyée lors de la période 2020. L'art. 12 Arrêté CR dans sa teneur postérieure au 19 mai 2021 n'est en effet pas applicable à cette aide. Aucune autre disposition légale, applicable au présent litige, ne permet d'admettre que le montant de l'aide octroyée initialement à la recourante devait être plafonné si elle réalisait au cours de la période considérée un bénéfice supérieur à 30'000 fr. Rien dans la décision elle-même ne permettait de l'admettre non plus.

5. Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à un nouveau calcul de l'aide pour la période 2020 et celle afférente au premier trimestre 2021, sans application du plafonnement en fonction du bénéfice prévu à l'art. 12 Arrêté CR.

Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner plus en avant les griefs de la recourante quant au droit de révoquer ses décisions initiales ni ceux en lien avec la sectorisation du plafonnement du bénéfice.

6. Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle procède à un nouveau calcul de l'indemnité pour cas de rigueur, au sens des considérants. Compte tenu de l'issue du litige, le présent arrêt est rendu sans frais pour les parties (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à des dépens, fixés ex aequo et bono en l'absence de note de frais déposée, à charge de l'autorité intimée (cf. art. 55 al. 1 et 2, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation du 3 mai 2022 est annulée, le dossier lui étant renvoyé pour nouvelle décision au sens des considérants.

III. Il est statué sans frais.

IV. L'Etat de Vaud, par la caisse du Service de la promotion de l'économie et de l'innovation, versera à la recourante une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 4 mai 2023

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.