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L'arrêt du 18 juillet 2013 Daiichi Sankyo et Sanofi Aventis c. DEMO (C-414/11) amène la Cour de justice de l'Union européenne à considérer sous un nouveau jour les questions traitées dans l'arrêt du 11 septembre 2007, Merck Genéricos (C-431/05).
En 1986, le laboratoire Daiichi Sankyo dépose en Grèce une demande de brevet portant à la fois sur un principe actif présent dans les antibiotiques et sur son procédé de fabrication. Le brevet initial est délivré pour le procédé de fabrication uniquement et pour une durée initiale de 20 ans, puis prolongé par un certificat complémentaire de protection pour une durée de 5 ans, conformément au règlement nº 1768/92. Le litige trouve sa source dans l'autorisation délivrée par les autorités grecques au laboratoire DEMO de commercialiser un médicament générique contenant le principe actif couvert par le brevet. Daiichi Sankyo et Sanofi-Aventis, liées par un accord de licence, agissent contre DEMO pour empêcher la commercialisation par celle-ci du médicament qui, contenant le principe actif, viole selon eux la protection procurée par le brevet.
La question de la brevetabilité du médicament est posée. La juridiction grecque saisie de l'affaire explique que le litige trouve sa solution dans la réponse à une question en apparence simple, celle de l'étendue de la protection offerte par le brevet. En effet, l'interdiction de commercialisation est beaucoup plus simple à obtenir si la protection couvre le principe actif, car il suffit de constater la présence du produit protégé dans le médicament générique. La tâche est moins aisée lorsqu'il convient de prouver l'utilisation d'un procédé de fabrication. Le droit grec en vigueur avant 1992 ne permettait pas de breveter les médicaments. Le brevet délivré en 1986 ne couvrait donc que le procédé de fabrication. Néanmoins, la juridiction grecque estime qu'il est possible, en vertu des articles 27 et 70 de l'accord ADPIC, que les droits du brevet délivré à Daiichi s'étendent, depuis l'entrée en vigueur dudit accord, au principe actif.
La première question est sans conteste la plus importante. Elle pose la question de la répartition des compétences entre les Etats membres et l'Union européenne, à savoir si les Etats membres continuent d'être compétents à titre principal dans la matière concernée par l'article 27 de l'accord ADPIC.
L'accord ADPIC a été conclu par la Communauté et les Etats membres sur la base d'une compétence partagée. Les Etats membres intervenant dans l'affaire défendent une compétence partagée et demandent à la Cour de justice de vérifier si, dans le cadre de cette compétence partagée, l'Union européenne a exercé ses compétences en la matière. La Commission européenne estime quant à elle que l'accord relève de la politique commerciale commune dans laquelle l'Union a une compétence exclusive. Depuis l'arrêt de 2007 où la compétence partagée a été retenue, deux éléments sont susceptibles d'avoir changé la répartition des compétences en la matière. Premièrement, l'Union européenne peut avoir exercé sa compétence dans le domaine des brevets et plus précisément de la brevetabilité, ce qui la rendrait alors compétente à titre principal. Deuxièmement, l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne a modifié l'article 207 TFUE (ancien 133 TCE) qui précise que la politique commerciale commune relève de la compétence exclusive de l'Union européenne. Cet article précise également que la politique commerciale commune couvre notamment “les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle”, aspects qui ne sont pas mentionnés dans l'ancien article 133 TCE. La Cour conclut que les normes contenues dans l'accord ADPIC relèvent de la politique commerciale commune et donc de la compétence exclusive de l'Union européenne, étant donné leur lien avec les échanges internationaux, condition essentielle pour relever de la notion d'“aspects commerciaux de la propriété intellectuelle”. La Cour de justice ajoute par ailleurs que les auteurs du traité n'ont pas pu ignorer la ressemblance flagrante entre cette formule et le titre de l'accord ADPIC. L'Union européenne étant compétente en la matière, la Cour de justice estime qu'il n'y a pas lieu de répondre à la deuxième partie de la question portant sur l'effet direct de l'article 27 de l'accord.
La deuxième question porte sur la possible brevetabilité des médicaments au sens de l'article 27 de l'accord ADPIC et en cas de réponse positive, sur l'étendue de la protection. Une fois la compétence de la Cour de justice de l'Union européenne établie pour interpréter ledit article, celle-ci répond à la question de la brevetabilité facilement, les différents Etats membres qui se sont exprimés sur ce point et la Commission européenne estimant que la brevetabilité des médicaments découle des termes de dudit article. Ce raisonnement est également celui de la Cour de justice qui ajoute qu'elle limite ici son interprétation au seul article 27. Ce dernier ne portant pas sur l'étendue de la protection accordée par le brevet, il n'y a pas lieu de répondre à la deuxième partie de la question.
La troisième question pose un problème intéressant de droit de la propriété intellectuelle puisque la juridiction de renvoi se demande si l'entrée en vigueur de l'accord ADPIC a eu pour conséquence d'étendre au principe actif la protection du brevet délivré initialement pour le procédé de fabrication uniquement. Cette argumentation est défendue par Daiichi Sankyo qui s'appuie sur l'article 70, paragraphe 2, de l'accord ADPIC qui précise que l'accord crée des obligations pour tous les objets existants à la date d'entrée en vigueur de l'accord. Cette interprétation est néanmoins refusée par la Cour de justice car elle va au delà de l'interprétation généralement admise de la formule « objets existants », qui ne doit pas conduire à considérer que les objets ayant fait l'objet d'une demande de brevet doivent être automatiquement protégés par l'obtention du brevet, et ce du seul fait de l'entrée en vigueur de l'accord.
Reproduction autorisée avec l’indication: Edouard Verté, "Conséquences de la compétence exclusive de l'Union européenne concernant l'accord ADPIC", www.ceje.ch, actualité du 2 octobre 2013.