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In einer Betreibung gestützt auf einen Konkursverlustschein erhob X. Rechtsvorschlag mit der Einrede mangelnden neuen Vermögens. Die 2. kantonale Instanz stellte fest, dass X. über neues, fiktives Vermögen im Umfang der ganzen betriebenen Forderung besitze.
Umstritten war nicht, ob X. tatsächlich neues Vermögen gebildet habe, sondern nur, ob sie aufgrund der Einkünfte dazu in der Lage gewesen wäre. Ob das fiktive Vermögen, das X. angerechnet wurde, nur aufgrund der Einkünfte der letzten 12 Monate gebildet werden darf, liess das BGer offen (die Lehre ist geteilter Ansicht). Da X. aber eine einmalige Zahlung verbraucht hatte, ohne dafür schlüssige Gründe nennen zu können, hatte die Vorinstanz festgehalten, eine einmalige Einkunft könne ungeachtet des genauen Zeitpunktes des Zuflusses fiktives Vermögen darstellen, sofern der Gläubiger nicht treuwidrig mit der Betreibung zuwarte. Dieser Auffassung pflichtet das BGer “im Ergebnis” bei. Seit der SchKG-Revision gilt eine wirtschaftliche und nicht eine formelle Betrachtungsweise:
“Anderseits ist die wirtschaftliche Betrachtungsweise nur dann am Platz, wenn es darum geht, einem offensichtlichen Rechtsmissbrauch zu begegnen. (…) Hingegen wäre eine voraussetzungslose Anwendung des Grundsatzes der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, wie sie von der Lehre ebenfalls gefordert wird (…) aufgrund der Materialien nicht gerechtfertigt. Da die Beschwerdeführerin für den Verbrauch der nicht unwesentlichen Summe von Fr. 84’159.50 keine Erklärung abgeben konnte, ist der erwähnte Tatbestand des Verprassens von Vermögen zu Lasten der Gläubiger gegeben und für den in Betreibung gesetzten Betrag ist ihr ein fiktives Vermögen anzurechnen.”