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Catherine Ashton en a informé Didier Burkhalter: l’Union européenne (UE) refuse d’ouvrir des négociations pour modifier l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP).
A première vue, il sera donc difficile d’adapter ce traité dans le délai de trois ans prévu par la Constitution pour permettre la mise en oeuvre du nouvel article sur la gestion de l’immigration (art. 196 ch. 11 Cst).
Parmi les battus du 9 février, de plus en plus de voix s’élèvent pour réclamer un «deuxième vote» qui permettrait de poser au peuple la question du maintien de la libre circulation et des bilatérales. Toutefois, la concrétisation de cet objectif se heurte à quelques contraintes qui méritent d’être examinées de plus près.
1. L’abrogation ou la modification des dispositions constitutionnelles adoptées le 9 février 2014?
Lors de la votation du 9 février 2014, le peuple (à une courte majorité, 50,3%) et les cantons (à une nette majorité, 14 et demi contre 8 et demi) ont adopté l’initiative «contre l’immigration de masse». Deux nouvelles dispositions ont été introduites dans la Constitution: l’article 121a qui prévoit le système des contingents (al. 2 et 3) et interdit la conclusion de nouveaux traités internationaux contraires à ce système (al. 4) et l’article 196 chiffre 11 (disposition transitoire) qui donne aux autorités un délai de trois ans pour renégocier et adapter les traités internationaux contraires et adopter la législation d’application.
La solution la plus simple pour «corriger» ce vote consisterait à abroger ou à modifier ce texte. Sur le plan juridique, en vertu du parallélisme des formes, le constituant peut parfaitement revenir sur sa décision par un nouveau vote et la Constitution ne prévoit pas de délai de carence pendant lequel un nouvel article ne pourrait pas être modifié.
Mais la procédure est contraignante. La modification de la Constitution peut être proposée de deux manières: soit l’Assemblée fédérale adopte un arrêté fédéral révisant la Constitution, qui sera soumis au référendum obligatoire, soit la révision est proposée par une initiative populaire (qui devra réunir les 100’000 signatures nécessaires, puis être traitée par les Chambres).
Il est irréaliste que le constituant puisse se prononcer avant la fin du délai de trois ans si une initiative est lancée. La seule voie possible est donc celle de l’arrêté parlementaire, mais le temps presse. En outre, lors d’un éventuel vote populaire, il faudrait non seulement renverser le résultat serré du 9 février en terme de nombre de voix, mais également celui des cantons, où l’écart était beaucoup plus important. Or, le président de la Confédération lui-même estime que, si le vote avait lieu aujourd’hui, le résultat en faveur de l’initiative serait encore plus net.
Se poserait ensuite la question du contenu de la modification à adopter pour «réserver» l’ALCP. La simple réserve des accords conclus avant le vote du 9 février 2014 ne dispensera pas le législateur de réintroduire des contingents pour les immigrés hors UE. En outre, il faudrait également supprimer l’interdiction de conclure de nouveaux accords contraires à la gestion par contingents puisque, comme le montre l’exemple croate, chaque adhésion d’un nouveau pays à l’UE pose la question d’une extension de la libre circulation. Il n’est pas certain que le casse-tête juridique soit plus facile à résoudre.
2. Un nouvel article sur la politique européenne?
On peut aussi imaginer de soumettre au vote du peuple et des cantons un nouvel article qui traiterait des relations entre la Suisse et l’Union. Là aussi, rien ne s’y oppose juridiquement pour autant que l’Assemblée fédérale adopte un arrêté en ce sens ou qu’une disposition soit proposée par voie d’initiative.
Cette hypothèse présente toutefois les mêmes difficultés que la modification de l’article 121a en termes de délai. Une telle disposition devra en outre se contenter d’énumérer des principes de coopération et ne pourra reprendre le contenu de traités internationaux. Il s’agira également de savoir comment interpréter l’art. 121a – s’il n’est pas abrogé – en lien avec cette disposition. La règle de la lex posterior – selon laquelle la disposition la plus récente l’emporte sur la précédente en cas de conflit – n’a en effet pas de valeur absolue, surtout en droit constitutionnel.
3. Le maintien ou la résiliation des accords bilatéraux I?
Depuis le vote du 8 février 2009 (DP 1807), l’ALCP est conclu pour une durée indéterminée. Mais il peut être résilié par chacune des parties, ce qui entraînerait également, en vertu de la clause dite guillotine, la résiliation des six autres accords bilatéraux I.
En droit interne, la compétence pour résilier les accords internationaux appartient au Conseil fédéral. Face au refus de l’UE de négocier une modification des accords existants, le chef du DFAE a clairement évoqué la possibilité pour le Conseil fédéral de résilier l’ALCP, ce qui contraindrait de facto l’UE à revenir à la table des négociations.
Ni le Parlement ni a fortiori le peuple ne peuvent donc se prononcer sur la décision de résilier l’ALCP. En outre, on ne peut bien évidemment pas soumettre au vote la «non-décision» que constitue la poursuite des accords bilatéraux I, qui valent désormais pour une durée indéterminée. Le peuple ne pourra donc pas se prononcer directement sur la question de savoir s’il veut encore ou non de l’actuelle libre circulation des personnes
4. Un ou des traités «bilatéraux III»?
La quatrième possibilité – la plus vraisemblable – serait qu’un vote soit organisé sur un ou des nouveaux accords conclus avec l’Union européenne. Didier Burkahlter, qui ne parle jamais de «deuxième vote», mais de «nouveau vote» sur les relations avec l’UE, semble privilégier cette hypothèse.
Un ALCP «modifié» pour être conforme au nouvel article sur la gestion de l’immigration serait sujet au référendum facultatif. Un vote n’est donc pas certain sans parler du fait qu’il suppose que les négociations – mal emmanchées – aboutissent un jour. Ce serait en outre les milieux opposés à un nouvel accord qui devraient lancer le référendum.
L’objet de ce nouveau vote pourrait plus vraisemblablement être le fameux «accord institutionnel» censé chapeauter l’ensemble de nos relations avec les 28. Les négociations pour un accord institutionnel seraient d’ailleurs plus avancées que ce que laisse entendre le gouvernement, même s’il faudra trouver une solution à la problématique des «juges étrangers».
Se posera alors la question de savoir si ce nouveau traité serait soumis au référendum obligatoire, qui requiert la double majorité, comme ce fut le cas du traité sur l’EEE – ou s’il ne s’agit que d’un traité «contenant des dispositions importantes fixant des règles de droit» sujet au référendum facultatif. Il est douteux que l’article 140 de la Constitution permette de soumettre au référendum obligatoire d’autres traités que ceux qui y sont exhaustivement énumérés – soit ceux qui ont pour objet l’adhésion à une organisation de sécurité collective ou à une communauté supranationale. Ce n’est pourtant qu’avec l’accord de la double majorité que le Conseil fédéral pourrait considérer que ce nouveau traité-cadre avec l’UE, qui pourrait comporter un volet sur la migration, l’autoriserait à déroger au principe des contingents dans le cadre de nos relations avec l’UE.
Il est donc peu vraisemblable que le constituant soit amené de nouveau à se prononcer sur l’objet du scrutin du 9 février. En revanche, un nouveau vote est probable d’ici 2016 ou 2017 sur nos relations avec l’UE. Son objet dépendra essentiellement de deux facteurs: les choix du Conseil fédéral et le résultat des négociations avec Bruxelles.