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«Ich bin überzeugt, dass dank diesen verschiedenen Neuerungen die Strafverfolgungsbehörden bei der DNA-Analyse künftig effizienter und zielgerichteter arbeiten können.»[1] Mit diesem Satz beendete Bundesrätin Karin Keller-Sutter ihre Ausführungen zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens zur Änderung des DNA-Profil-Gesetzes[2] und der StPO[3].[4] Die geplante Gesetzesrevision beruht auf der Motion 15.4150 Vitali, «Kein Täterschutz für Mörder und Vergewaltiger»[5], sowie dem Postulat 16.3003 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur Prüfung der Aufbewahrungsfristen für DNA-Profile.[6] Die geplanten Neuerungen sollen die Einführung der DNA-Phänotypisierung, die gesetzliche Verankerung der Recherche mit Verwandtschaftsbezug und die Vereinfachung der Löschregelung von DNA-Profilen beinhalten.[7] Ziel des vorliegenden Beitrags ist es, die geplanten Neuerungen, die gemäss Justizministerin Karin Keller-Sutter zur effizienteren und zielgerichteteren Arbeit der Strafverfolgungsbehörden führen sollen, also die Phänotypisierung sowie Recherche mit Verwandtschaftsbezug, kurz zu erläutern. Dabei soll aufgrund der umstrittenen Einführung insbesondere die Recherche mit Verwandtschaftsbezug in den Fokus gerückt werden, da sie gesetzlich verankert werden soll und in der Diskussion um die Einführung der Phänotypisierung im Rahmen derselben Revision in den Hintergrund zu rücken droht.
Die DNA hat sich in den letzten 30 Jahren zu einem essenziellen Hilfsmittel zur Identifizierung einer möglichen Täterschaft im Strafverfahren entwickelt.[8] Wird eine DNA-Probe an einem Tatort sichergestellt oder von einer Person entnommen, bringt das den Strafverfolgungsbehörden für sich allein genommen bislang keinen Nutzen. Dies ändert sich aber, sobald ein entsprechendes Labor die DNA-Analyse durchführt, das heisst anhand der DNA-Probe ein DNA-Profil erstellt, und dieses mit der bestehenden Datenbank, bspw. in der Schweiz mithilfe der Datenbank des Fedpol (CODIS), abgleicht.[9] Idealerweise ergibt der Abgleich der DNA-Profile eine Übereinstimmung, ein sogenannter Hit, anhand dessen die mutmassliche Täterschaft identifiziert werden kann.[10] Technisch gesehen können solche DNA-Proben allerdings auch zur Ermittlung der mutmasslichen Täterschaft beitragen, wenn kein direktes Vergleichsprofil in der Datenbank enthalten ist; dies anhand der Phänotypisierung sowie der Recherche mit Verwandtschaftsbezug.
Bei der DNA-Phänotypisierung handelt es sich um das spezifische molekulargenetische Vorhersageverfahren, anhand dessen Aussagen über die Wahrscheinlichkeiten des äusseren Erscheinungsbilds (Augen-, Haar- und Hautfarbe) sowie der biogeografischen Herkunft und des Alters der spurengebenden Person gemacht werden können.[11] Aus rechtlicher Sicht darf in der Schweiz allerdings anhand einer DNA-Probe bisher lediglich das Geschlecht der spurengebenden Person bestimmt werden.[12] Die neuen Möglichkeiten der erweiterten DNA-Analyse können insbesondere in Fällen, in denen abgesehen von der sichergestellten DNA-Probe keine anderweitigen Beweismittel zugänglich sind und in denen der Abgleich mit der Datenbank erfolglos blieb, von grosser Bedeutung sein.[13] So könnten mithilfe der Phänotypisierung der Kreis der verdächtigten Personen eingegrenzt und unbeteiligte Dritte ausgeschlossen werden.[14] Mit der in Gang gesetzten Revision des DNA-Profil-Gesetzes und der StPO wird nun geplant, die Phänotypisierung bei Verbrechen, nicht aber bei Vergehen anzuwenden.[15]
Die Einführung dieser erweiterten Analyse beinhaltet aber auch Risiken, die berücksichtigt werden müssen. So erweist sich die Phänotypisierung nur als hilfreich zur Eingrenzung verdächtiger Personen, wenn das äussere Erscheinungsbild auf eine Minderheit deutet. Sollte sich als Resultat bspw. herausstellen, dass die spurengebende Person mit hoher Wahrscheinlichkeiten hellhäutig ist sowie braune Augen und braune Haare hat, ist diese Information in einem Land wie der Schweiz nicht besonders nützlich, um die verdächtigen Personen einzugrenzen.[16] Ein solches Ergebnis kann jedoch dazu führen, dass eine ganze Gruppe von Personen bspw. allein aufgrund ihrer Augenfarbe verdächtigt wird und durch übermässige Ermittlungshandlungen allenfalls institutionell diskriminiert werden könnte.[17] Dies ist insbesondere bei der Phänotypisierung in Bezug auf die biogeografische Herkunft problematisch, da ein solches Resultat dazu führen könnte, dass ganze Bevölkerungsgruppen unter Generalverdacht gerieten.[18] Besonders heikel an dieser Diskriminierungsgefahr ist, dass die Zuverlässigkeit der verschiedenen DNA-Analysen variieren kann und es sich dabei um Wahrscheinlichkeitsberechnungen, also lediglich um Indizien, handelt.[19]
Die Phänotypisierung stellt sodann auch einen Eingriff in die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV[20]) und in die Privatsphäre (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK[21] und Art. 17 UNO-Pakt II[22]) sowie insbesondere in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) der spurengebenden Person, aber auch einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte unbeteiligter Dritter, die aufgrund ihres Phänotyps in ein Strafverfahren involviert werden, dar.[23] Der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der spurengebenden Person ist ausserdem auch nicht mit der Persönlichkeitsrechtsverletzung vergleichbar, die durch Beobachtungen einer Zeugin bzw. eines Zeugens oder durch die Aufnahme von Fotos entsteht. So widerspiegelt das Resultat der Phänotypisierung zwar eine Information zum äusseren Erscheinungsbild, doch greift der dabei angewendete Prozess auf die Erbanlage dieser Person zu.[24]
Die erwähnten Risiken haben bereits zahlreiche Forschende insbesondere in Deutschland, wo die Einführung der DNA-Phänotypisierung ebenfalls intensiv diskutiert wird, erkannt und deshalb eine interdisziplinäre wissenschaftliche Initiative zur erweiterten DNA-Analyse lanciert. Diese hat die Schaffung einer umfassenden, informierten und fairen Debatte über die Einführung dieses Ermittlungsinstruments zum Ziel.[25] Klar ist, dass der DNA-Phänotypisierung Grenzen gesetzt werden müssen. Anhand der geplanten Revision in der Schweiz soll insbesondere die Verhältnismässigkeit dadurch gewährleistet werden, dass die DNA-Phänotypisierung einzig auf Verbrechen anwendbar ist und durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden muss.[26] Ob diese Grenzen ausreichen oder ob es weitere Schranken wie bspw. den Beizug einer Kommission bedarf, werden die öffentliche Meinungsbildung und der gesellschaftliche Tenor noch zeigen müssen.
Neben der Phänotypisierung soll mit der geplanten Revision des DNA-Profil-Gesetzes die Recherche mit Verwandtschaftsbezug gesetzlich verankert werden. Dabei handelt es sich um einen speziellen Suchlauf in einer DNA-Datenbank, anhand dessen nach Personen gesucht wird, deren DNA-Profil Ähnlichkeiten zum Profil der spurengebenden Person aufweisen. Entsprechend werden in der Strafuntersuchung Personen gesucht, die mit der mutmasslichen Täterschaft genetisch verwandt sind.[27] Diese Ermittlungsmethode kommt insbesondere dann zum Zuge, wenn der Abgleich des DNA-Profils der spurengebenden Person mit der Datenbank keinen direkten Treffer ergab.
In einem unaufgeklärten Mordfall aus dem Jahr 1988 in Genf konnte die DNA der mutmasslichen Täterschaft sichergestellt und anschliessend ein DNA-Profil des unbekannten Mannes erstellt werden. Allerdings verlief ein Abgleich mit der Datenbank des Fedpol (CODIS) sowie ausländischen Datenbanken negativ. Die Staatsanwaltschaft Genf wollte deshalb Jahre später einen Schritt weiter gehen und beantragte im Rahmen der Rechtshilfe beim Fedpol, dass der DNA-Abgleich auf Verwandte der mutmasslichen Täterschaft ausgeweitet werde. Obwohl technisch möglich, wurde die Recherche mit Verwandtschaftsbezug aufgrund der Absenz einer gesetzlichen Grundlage verweigert. Dabei wertete das Fedpol das Fehlen einer entsprechenden Bestimmung als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Anlass für diese Annahme war, dass das DNA-Profil-Gesetz den Abgleich von Profilen ausdrücklich nur für die direkte Identifizierung von tatverdächtigen sowie unbekannten, vermissten oder verstorbenen Personen und dementsprechend nicht für die Ermittlung von mit der Täterschaft verwandten Personen vorsieht.[28]
Gegen diese Verweigerung legte die Staatsanwaltschaft Genf Beschwerde ein und wandte sich an das Bundesstrafgericht. Dieses stützte sich in der Urteilsfindung auf die Botschaft zum DNA-Profil-Gesetz, in der unter anderem vorgeschlagen wird, die DNA-Analyse breit einzusetzen, damit das Ziel einer hohen Aufklärungsquote verfolgt werden könne.[29] So würde laut Bundesstrafgericht die Recherche mit Verwandtschaftsbezug der Strafverfolgung zu einer Verbesserung der Effizienz verhelfen, die in Art. 1 DNA-Profil-Gesetz erwähnt werde.[30] Entsprechend wurde die Recherche mit Verwandtschaftsbezug vom Bundesstrafgericht mit der Begründung, dass der Gesetzgeber die DNA-Analyse im Strafverfahren nicht habe einschränken wollen, um möglichst viele Vergehen und Verbrechen aufzuklären, als zulässig erachtet.[31] Der Entscheid wurde auch dadurch gerechtfertigt, dass diese Art der DNA-Analyse einerseits auf nicht-kodierenden DNA-Sequenzen[32] beruhe, die nicht mit physischen Merkmalen zusammenhingen und andererseits die Massnahme auf enge Profile und damit auf eine begrenzte Anzahl von Personen eingeschränkt sei.[33]
Der Entscheid des Bundesstrafgerichts erging eher unerwartet und geriet aufgrund seiner kurzen Begründung, des Fehlens einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage sowie dem Ausbleiben einer fundierten Auseinandersetzung mit entgegenstehenden Rechten, vereinzelt in Kritik.[34]
Seit diesem Entscheid des Bundesstrafgerichts kam die Recherche mit Verwandtschaftsbezug in der Schweiz 15 Mal[35] zur Anwendung, jedoch stets ohne Erfolg.[36] In anderen Ländern hingegen konnten mithilfe dieses neuen Ermittlungsinstruments bereits verschiedene sogenannte «Cold Cases» gelöst werden. Zu den wohl bekanntesten Fällen, die mittels Recherche mit Verwandtschaftsbezug gelöst wurden, zählt der Fall des «Golden State Killers», in welchem der Täter zwischen 1976 und 1986 in Kalifornien 12 Tötungen, 45 Vergewaltigungen und über 120 Einbrüche begangen hatte und Jahrzehnte später identifiziert werden konnte.[37] Eine Besonderheit lag darin, dass das DNA-Profil der mutmasslichen Täterschaft nicht anhand der US-amerikanischen Federal DNA Database, sondern mithilfe der Konsumenten-DNA-Datenbank GEDmatch[38] erfolgte, also einer Datenbank, auf der Personen ihre DNA-Profile selbstständig und freiwillig online stellen können, um allfällig verwandte Personen zu finden.[39]
Die Recherche mit Verwandtschaftsbezug könnte entsprechend auch in der Schweiz dazu dienen, den Kreis der verdächtigen Personen wesentlich einzuschränken und zusätzlich unbeteiligte Dritte zu entlasten[40]
Zum Schutz der Rechtssicherheit soll die Recherche mit Verwandtschaftsbezug im Rahmen der geplanten DNA-Profil-Gesetzes-Revision nun auch in der StPO sowie dem Militärstrafprozess[41] ausdrücklich gesetzlich verankert werden.[42] Dabei soll der erweiterte Suchlauf allein der Aufklärung von Verbrechen zur Verfügung stehen und von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden müssen.
Findet die DNA-Datenbank CODIS beim Abgleich mit dem Profil der spurengebenden Person keinen Treffer, wird nach Profilen gesucht, die eine so hohe Ähnlichkeit mit dem Profil der spurengebenden Person aufweisen, dass eine Verwandtschaft bestehen könnte. Hierbei ist zu erwähnen, dass es sich bei diesen Personen um tatverdächtige oder verurteilte Personen handelt.[43] Nach einer erfolgreichen Recherche mit Verwandtschaftsbezug soll eine zusätzliche Analyse stattfinden, um die anonyme Liste potenzieller verwandter Personen weiter einzugrenzen. Dabei sollen insbesondere Profile eliminiert werden, die rein zufällig Ähnlichkeiten mit dem Spurenprofil aufweisen. Offenbleiben soll indes, ob erst eine Massenuntersuchung oder ein erweiterter Suchlauf durchgeführt wird.[44] Bei einem Treffer können die Strafverfolgungsbehörden öffentliche Register zur Ermittlung der mutmasslichen Täterschaft beiziehen. Wenn nötig werden aber auch verwandte oder weitere Personen zum Familienstammbaum befragt, um die tatverdächtige Person innerhalb der Familie ausfindig zu machen. Mit der Revision des DNA-Profil-Gesetzes soll die Recherche mit Verwandtschaftsbezug im Gesetz neu ausdrücklich verankert werden.[45]
Aufgrund der Tatsache, dass die Einführung dieser neuen Ermittlungsmethode in der Schweiz umstritten war und dabei keine fundierte Auseinandersetzung mit entgegenstehenden Rechten von involvierten Personen stattfand, soll mit den folgenden Ausführungen zu den rechtlichen und ethischen Risiken zum öffentlichen Diskurs beigetragen werden.
Da die DNA sehr viel über die betroffene Person, aber auch über ihre Verwandtschaft, preisgibt, stehen dem Nutzen der Recherche mit Verwandtschaftsbezug grundrechtliche, soziale und ethische Risiken in Hinblick auf die involvierten Personen entgegen. Dabei muss zwischen den Rechten der spurengebenden, tatverdächtigen Person und denjenigen der verwandten, in der DNA-Datenbank bereits erfassten Personen unterschieden werden.
In Hinblick auf die Recherche mit Verwandtschaftsbezug wird befürchtet, dass ein Eingriff in die Rechte der verwandten Personen erfolgen könnte. Vor allem stehen das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV sowie Art. 8 Ziff. 1 EMRK), das Recht auf Privatsphäre, dabei insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV), Rechte des Datenschutzes, aber auch Zeugnisverweigerungsrechte (Art. 168 Abs. 1 lit. c und d StPO) sowie das Recht auf Nichtwissen (Art. 6 GUMG[46]) im Fokus. Von Bedeutung ist sodann, dass die verwandten Personen durch diese Ermittlungsmethode einzig aufgrund ihrer Verwandtschaftsbeziehung zur mutmasslichen Täterschaft in ein Strafverfahren involviert werden.[47] Darüber hinaus gibt es - wie auch bei der spurengebenden, tatverdächtigen Person - ethische Risiken, die beachtet werden müssen, wobei die Konsequenzen kurzfristig, aber auch langfristig sehr einschneidend sein könnten.[48]
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das auch genetische Untersuchungen zur Erstellung eines DNA-Profils umfasst,[49] ist positivrechtlich in Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 4 DSG[50] verankert. Verstanden wird darunter die grundsätzliche Befugnis, selber darüber zu entscheiden, innerhalb welcher Grenzen und zu welchem Zeitpunkt persönliche Daten offenbart werden.[51] Durch das revidierte Datenschutzgesetz sollen genetische und biometrische Daten neu als besonders schützenswerte Personendaten qualifiziert werden. Dadurch, dass diese Informationen nun ebenfalls in den Katalog der besonders schützenswerten Personendaten aufgenommen werden, wird deren Bearbeitung transparenter für die betroffenen Personen. Zudem wird die Einwilligung zur Datenverarbeitung ausdrücklich erfolgen müssen, wobei Bundesorgane diese bei Vorliegen eines Gesetzes im formellen Sinn ebenfalls bearbeiten dürfen.[52] Heikel ist indessen, dass die in der DNA-Datenbank enthaltenen Profile Informationen über die betroffene Person, aber auch über ihre Verwandtschaft beinhalten, von denen die Person noch gar nicht weiss, inwiefern diese künftig verwendet werden.[53] Entsprechend haben die in der DNA-Datenbank zu erfassenden Personen im Moment der Abgabe der genetischen Informationen noch keine Kenntnis darüber, wer davon in welchem Ausmass betroffen sein wird.[54]
Natürlich muss berücksichtigt werden, dass es sich bei der Erstellung eines DNA-Profils grundsätzlich nicht um eine freiwillige Handlung, sondern um eine angeordnete Zwangsmassnahme handelt, welche auch nicht die Zustimmung der betroffenen Person erfordert. Bei der Erstellung neuer Profile sollte dennoch eruiert werden, ob die Personen vollumfänglich über mögliche Konsequenzen auch gegenüber ihren Familienangehörigen informiert werden müssten, damit sie sich allenfalls doch zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen die Anordnung entscheiden könnten. Dabei stellt sich auch die Frage, ob die zum jetzigen Zeitpunkt in der Datenbank erfassten Personen rückwirkend über eventuelle Konsequenzen gegenüber Familienangehörigen informiert werden sollten und ob ihnen allenfalls nachträglich ein Rechtsmittel zur Verfügung gestellt werden könnte.
Es erstaunt nicht, dass die Einführung der DNA-Recherche mit Verwandtschaftsbezug durch das Bundesstrafgericht insbesondere bei dem Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten, Adrian Lobsiger, der den Entscheid als «kriminalpolitisch und grundrechtlich bedenklich»[55] qualifizierte, auf Kritik stiess.[56] So äusserte Adrian Lobsiger insbesondere Bedenken in Hinblick auf die Zeugnisverweigerungsrechte, die den mit der mutmasslichen Täterschaft verwandten Personen im Strafverfahren zukommen.[57] Denn gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. c und d StPO haben unter anderem die in gerader Linie Verwandten sowie die Geschwister der beschuldigten Person im Rahmen des Strafverfahrens das Recht, das Zeugnis aufgrund der persönlichen Beziehung zu verweigern. Ziel dieses Rechts ist es, der Zeugin bzw. dem Zeugen die Abwägung zu ersparen, sich einerseits wegen falscher Zeugenaussage (Art. 307 StGB[58]) strafbar zu machen oder andererseits durch ihre bzw. seine Aussagen aktiv daran mitzuwirken, eine ihr bzw. ihm nahestehende Person zu überführen.[59]
Auf die DNA-Analyse bezogen stellt sich die Frage, ob das Zeugnisverweigerungsrecht auch das Untersuchungsverweigerungsrecht beinhaltet, was insbesondere vom Schweizerischen Anwaltsverband indirekt bejaht wird. Begründet wird diese Ansicht dadurch, dass sich durch den technischen Fortschritt der Personalbeweis immer mehr an den Sachbeweis annähere, indem die Täterschaft ohne die verwandte Person nicht ermittelt werden könnte und Letztere deshalb mit allfälligen Unannehmlichkeiten rechnen müsse.[60] Dies könne zu einer Aushöhlung des Zeugnisverweigerungsrechts führen.[61] In Deutschland dagegen entschied der Bundesgerichtshof, dass eine zeugnisverweigerungsberechtigte Person durch die angeordnete Beschlagnahmung von DNA-fähigem Material im Rahmen eines Verfahrens gegen eine verwandte Person nicht aktiv zur Überführung Letzterer beitrage und entsprechend das Zeugnisverweigerungsrecht nicht verletzt sei.[62] Diese Ansicht wird - entgegen der Meinung des Schweizerischen Anwaltsverbands, dass es sich dabei um ein Scheinargument handle[63] - indes auch von der Autorin vertreten. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Konflikt, den das Zeugnisverweigerungsrecht zu vermeiden versucht, also die Entscheidung zur aktiven Überführung einer verwandten Person gegenüber der strafbaren falschen Zeugenaussage, in einem solchen Fall nicht vorliegt. Darüber hinaus stehen selbst die Aussageverweigerungs- und Mitwirkungsverweigerungsrechte der beschuldigten Person einer Analyse ihrer eigenen DNA nicht im Weg,[64] wodurch fraglich ist, weshalb dies beim Zeugnisverweigerungsrecht der in der DNA-Datenbank erfassten verwandten Personen anders sein sollte. So muss auch ergänzt werden, dass Personen, die nach erfolgreicher Recherche mit Verwandtschaftsbezug zur Ermittlung der konkreten verwandten, tatverdächtigen Person befragt werden, die Zeugnisverweigerungsrechte nach Art. 168 StPO nach wie vor zur Verfügung stehen.[65]
Insbesondere aus ethischer Sicht muss berücksichtigt werden, dass der verwandten Person in der Recherche mit Verwandtschaftsbezug eine zentrale Rolle zukommt, da sie als Einstiegspunkt in das familiäre Netzwerk dient, wodurch ihr - auch wenn zu Unrecht - für die Aufdeckung der spurengebenden Person, aus eigener sowie aus familiärer Sicht die «Schuld» für die Auslieferung an die Strafverfolgungsbehörden zukommen könnte. Umso einschneidender könnte sich dies für die verwandte Person auswirken, wenn durch den erfolgreichen erweiterten Suchlauf gegenüber der beschuldigten Person und womöglich auch der Familie aufgedeckt wird, dass die verwandte Person zu einem früheren Zeitpunkt in ein Strafverfahren involviert war.[66] Somit stellt sich die Frage, ob sich der Zweck des Zeugnisverweigerungsrechts von nahen Familienangehörigen mit der Einführung der Recherche mit Verwandtschaftsbezug auch auf die Zwangslage der Schuldzuweisung ausdehnen liesse.
Neben dem Eingriff in die Rechte der in der DNA-Datenbank erfassten verwandten Personen führt die Recherche mit Verwandtschaftsbezug aber auch zu einem Eingriff in die Grundrechte der spurengebenden, tatverdächtigen Person. Dabei kann weitestgehend auf die Auswirkungen der DNA-Phänotypisierung (Kapitel II) verwiesen werden. Denn auch durch die Recherche mit Verwandtschaftsbezug könnte sowohl das Recht auf persönliche Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV sowie Art. 8 Ziff. 1 EMRK als auch das Recht auf Schutz der Privatsphäre nach Art. 13 BV, dabei insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 13 Abs. 2 BV eingeschränkt werden.[67]
Neben den rechtlichen Aspekten stellen sich auch aus ethischer Sicht verschiedene Probleme, die im Rahmen einer öffentlichen Debatte besprochen werden müssen. Dabei spielen insbesondere die möglichen indirekten Konsequenzen einer positiv ausfallenden Recherche mit Verwandtschaftsbezug eine zentrale Rolle. So besteht das Risiko, dass im Rahmen eines allfälligen Akteneinsichtsgesuchs der spurengebenden Person offenbart werden könnte, dass sie anhand eines bereits in der DNA-Datenbank erfassten Familienmitglieds ermittelt werden konnte. Ebenfalls im Rahmen eines Akteneinsichtsgesuchs könnten der beschuldigten Person bislang unbekannte genetische Verbindungen oder gar die Absenz von genetischen Verbindungen, von denen die beschuldigte Person bisher ausging, offenbart werden.[68] Bei der Offenbarung genetischer Informationen könnte sich aber auch herausstellen, dass die gelebte Verwandtschaftsbeziehung der beiden Personen nicht den tatsächlichen, genetischen Verhältnissen entspricht. Dies bspw., wenn sich herausstellt, dass es sich bei der verwandten Person, nicht wie von der beschuldigten Person geglaubt, um die Schwester, sondern um die Mutter handelt. Dabei könnte die Aufdeckung neuer genetischer Verbindungen auch Rückschlüsse auf frühere Handlungen wie Ehebruch, Adoption, Samenspende oder Inzest zulassen. Die Aufdeckung solcher Familiengeheimnisse könnte bei den betroffenen Personen zu grosser Unsicherheit und Vertrauensbrüchen führen sowie sich hochgradig destabilisierend auswirken.[69] Letztlich muss dabei auch berücksichtigt werden, dass die Enthüllung bisher unbekannter genetischer Informationen zusätzlich dazu führen kann, dass vorher unbekannte medizinische Informationen, wie bspw. das Risiko einer bestimmten vererblichen Erkrankung, aufgedeckt werden, was eine Verletzung des Rechts auf Nichtwissen i.S.v. Art. 6 GUMG zur Folge hätte.[70]
Wie im vorherigen Kapitel dargelegt, kann die Recherche mit Verwandtschaftsbezug direkte Probleme in Hinblick auf die Rechte der involvierten Personen generieren, aber auch einschneidende indirekte Konsequenzen für die Familie der spurengebenden Person nach sich ziehen.
In Bezug auf die Abwägung der ethischen Problemstellungen muss an dieser Stelle berücksichtigt werden, dass die Recherche mit Verwandtschaftsbezug in den letzten fünf Jahren lediglich in 15 Fällen zur Anwendung kam, wobei in allen Fällen keine genetische Verbindung mit den in der DNA-Datenbank erfassten Personen gefunden wurde. Entsprechend - und unter Berücksichtigung, dass Ende 2019 193'494 Personenprofile in der DNA-Datenbank CODIS, also nur ca. 2 % der Schweizer Bevölkerung, erfasst waren[71] - ist die Chance, dass dadurch eine mit der mutmasslichen Täterschaft verwandte Person ermittelt werden kann, an sich bereits klein. Darüber hinaus ist die Wahrscheinlichkeit, dass die mutmassliche Täterschaft durch die Recherche mit Verwandtschaftsbezug ermittelt wird, wobei es zu einer Offenbarung neuer genetischer Informationen kommt, äusserst gering. Hinzu kommt, dass es im Rahmen einer Strafuntersuchung auch ausserhalb der Recherche mit Verwandtschaftsbezug zu unabsichtlichen Aufdeckungen von Familienverhältnissen kommen kann. Dies bspw. bei der Untersuchung von Delikten wie Inzest oder in Fällen, in denen DNA-Proben von unbekannten Leichen mit der DNA von verwandten Personen identifiziert werden. Ebenfalls muss berücksichtigt werden, dass auch ausserhalb der Strafuntersuchung, anhand von sogenannten Abstammungstests, die von einem breiten Publikum genutzt werden, genetische Verbindungen enthüllt werden könnten. Entsprechend ist das Risiko eines solchen Kollateralschadens, der auch in anderen Bereichen auftreten könnte, relativ klein, sodass dieses Argument für sich allein genommen die Einführung und gesetzliche Verankerung der Recherche mit Verwandtschaftsbezug nicht zu trüben vermag. Hinzu kommt, dass die Recherche mit Verwandtschaftsbezug lediglich bei Verbrechen zur Anwendung kommen soll, wodurch bereits eine gewisse Einschränkung stattfindet.
Die Konsequenzen, die der verwandten Person aufgrund ihrer zentralen Rolle zur Ermittlung der mutmasslichen Täterschaft zukommt, müssen hoch gewichtet werden. Dies insbesondere da die verwandten Personen klarerweise nicht mit dem infrage stehenden Delikt in Verbindung stehen und lediglich aufgrund ihrer Genetik als unbeteiligte Dritte in das Strafverfahren involviert werden. So ist es aus Sicht dieser Personen unzumutbar, dass ihr DNA-Profil für eine Massnahme benutzt wird, über die sie im Zeitpunkt der Profilerstellung keine Kenntnisse hatten, und dass sie dadurch allenfalls aus eigener oder familiärer Sicht zur Verräterin resp. zum Verräter werden. Dies ist insbesondere dann heikel, wenn bedacht wird, dass mit der Revision des Datenschutzgesetzes genetische Daten neu als besonders schützenswert gelten, wobei es sich bei der Verwendung dieser Daten in Hinblick auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch nicht mehr zwingend um einen leichten Eingriff handelt.
Genau hier müssten deshalb die strafprozessualen Schutzmechanismen sowie Grundrechte dieser Personen ihre Wirkung entfalten. Fraglich ist, ob dies mittels Erweiterung des Zwecks der Zeugnisverweigerungsrechte von nahen Familienangehörigen oder aber mittels besserer Kommunikation bei der Erstellung und Auswertung von DNA-Profilen geschehen soll. So würde die erste Variante darin resultieren, dass die Einführung der Recherche mit Verwandtschaftsbezug praktisch unmöglich wird, da diese Form der DNA-Analyse genau darauf abzielt, dass anhand der Verwandtschaftsbeziehung zur Identifizierung der mutmasslichen Täterschaft beigetragen wird. Mit einer verbesserten Kommunikation gegenüber der in der DNA-Datenbank erfassten Personen wären sich diese allerdings darüber im Klaren, dass ihr DNA-Profil zur Überführung von Familienangehörigen führen könnte. Das könnte allenfalls auch dazu führen, dass diese Personen ihre nahen Familienangehörigen selber über das Strafverfahren sowie über ihnen bekannte Abweichungen von sozialen und genetischen Verbindungen informieren. Fraglich ist, ob dies mit den Rechten des Strafprozesses sowie den Grundrechten vereinbar ist, doch könnte dadurch den Auswirkungen einer Offenbarung durch die Strafverfolgungsbehörden entgegengewirkt werden. Allenfalls müsste dabei auch in Erwägung gezogen werden, den in der Datenbank erfassten Personen ein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen, wenn durch die Profilerstellung die Gefahr von schwerwiegenden, familiären Folgen besteht. In diesem Kontext wäre ausserdem denkbar, dass der erfassten Person zur Wahrung des Rechts auf Nichtwissen eine Möglichkeit zukommt, anzugeben, ob sie über Funde von genetischen Verbindungen informiert werden will oder nicht.
Auch die Art und Weise, wie und inwiefern sowohl die spurengebende als auch allenfalls die in der Datenbank erfasste Person mit den Ergebnissen konfrontiert werden, sollte in einem geeigneten Verfahren unter Einbezug einer interdisziplinären Fachgruppe festgelegt werden. Dabei ist allerdings wichtig, dass das Recht auf Akteneinsicht stets gewahrt wird. Bei der Ausarbeitung einer solchen Strategie muss zudem das - auch wenn eher unwahrscheinliche - Risiko, dass durch eine erfolgreiche Recherche mit Verwandtschaftsbezug womöglich auch neue genetische Informationen über Familienbeziehungen offengelegt werden, mitberücksichtigt werden. Es bedarf bei diesem Lösungsansatz aber auch eines Bewusstseins, dass diese ethischen Probleme selbst mit einer optimalen Kommunikation nicht verhindert, sondern lediglich abgeschwächt werden können.
Ebenfalls berücksichtigt werden sollte, dass die Recherche mit Verwandtschaftsbezug die Ansichten der Strafverfolgungsbehörden über die angebliche Prävalenz von Kriminalität in bestimmten Familien verstärken könnte. Dadurch könnten Vorurteile gegenüber gewissen Familien, deren Profile häufig in der DNA-Datenbank enthalten sind, entstehen, ohne dass dabei der rechtliche Prozess, der für die Aufnahme in der Datenbank sorgte, berücksichtigt würde.[72] Um der Bildung solcher Vorurteile entgegenzuwirken, wären diesbezügliche Sensibilisierungsmassnahmen gegenüber den Strafverfolgungsbehörden zu begrüssen.
Nicht vergessen werden darf bei der Gesamtabwägung allerdings der Nutzen, der durch die Recherche mit Verwandtschaftsbezug erbracht werden kann. So kann, wie sich am Beispiel des «Golden State Killers» zeigt, der erweiterte Suchlauf in sogenannten «Cold Cases» als unverzichtbares Ermittlungsinstrument dienen. In diesem Kontext müssen auch die von schweren Delikten betroffenen Personen, denen aufgrund eines ungelösten Falls wesentliche Nachteile, sei dies psychischer oder haftungsrechtlicher Natur, entstehen, mit in die Würdigung einfliessen. Aus diesem Grund ist essenziell, dass den Ermittlungsbehörden diese Form der DNA-Analyse weiterhin - wenn auch mit Einschränkungen - zur Verfügung steht. So ist es richtig, dass die Recherche mit Verwandtschaftsbezug, wie geplant, auf die Aufklärung von Verbrechen beschränkt wird, wobei auch der Verwandtschaftsgrad der zu suchenden Personen eingegrenzt werden muss. Im gleichen Zuge sollte sie lediglich als letztes Ermittlungsinstrument, nach Ausschöpfung aller klassischen Untersuchungsmassnahmen, zur Anwendung kommen. Zudem muss dafür gesorgt werden, dass im Gegensatz zu den USA verhindert wird, dass die Strafverfolgungsbehörden auf private DNA-Datenbanken, deren Zweck nicht mit der strafrechtlichen Ermittlung vereinbar ist, zugreifen.
Der Befürchtung, dass aufgrund dieser neuen Fahndungsmethode vermehrt oder gar übermässig DNA-Profile erstellt werden könnten, hat das Bundesgericht mit jüngster Rechtsprechung bereits entgegengewirkt. So sind routinemässige erkennungsdienstliche Erfassungen und Erstellungen von DNA-Profilen unzulässig, ausser dies sei für die Aufklärung der Anlasstat zwingend nötig oder aufgrund der Erhärtung eines hinreichenden Verdachts, dass die Person künftig ein Verbrechen oder Vergehen von einer gewissen Schwere begehen könnte, angebracht.[73]
Ob die Strafverfolgungsbehörden - wie von Bundesrätin Karin Keller-Sutter ausgeführt - durch die genannten Neuerungen künftig effizienter und zielgerichteter arbeiten können, wird sich in der Praxis noch zeigen müssen. Dass den Ermittlungsbehörden dadurch allerdings ein weiteres, allenfalls unverzichtbares, Hilfsmittel zur Verfügung gestellt wird, liegt klar auf der Hand. Mit diesen neuen Verfahren treten aber auch neue Risiken zulasten der beschuldigten Person und auch zulasten von an dem Delikt unbeteiligten Dritten auf, sei dies bei der Phänotypisierung aufgrund von äusseren Ähnlichkeiten oder bei der Recherche mit Verwandtschaftsbezug aufgrund einer genetischen Verbindung. Deshalb ist bei beiden DNA-Analysen wichtig, dass ihnen zur Wahrung der Verhältnismässigkeit Grenzen gesetzt werden. Diese sollten sich bei der Recherche mit Verwandtschaftsbezug durch die Beschränkung auf Verbrechen, aber auch durch die Eingrenzung auf einen engen Verwandtschaftsgrad, manifestieren. Problematisch ist dennoch, dass das DNA-Profil einer am Delikt unbeteiligten Person aufgrund ihrer Genetik für eine Massnahme benutzt wird, mit der sie im Zeitpunkt der Profilerstellung nicht rechnen konnte und dass sie dadurch allenfalls aus eigener oder familiärer Sicht zur Verräterin resp. zum Verräter wird. Aufgrund dieser Risiken ist es aus rechtsstaatlicher Sicht unerlässlich, diese Person umfassend über die Konsequenzen, die auch ihr nahestehende Personen betreffen könnten, zu informieren. Darüber hinaus sollte im Rahmen einer interdisziplinären Fachgruppe eine Strategie festgelegt werden, wie und inwieweit sowohl die spurengebende als auch die in der DNA-Datenbank erfasste Person mit den Ergebnissen konfrontiert werden. Dabei ist wichtig, dass eine solche Strategie auch die - zwar eher unwahrscheinliche - Möglichkeit berücksichtigt, dass durch den erweiterten Suchlauf allenfalls neue genetische Informationen über Familienbeziehungen offengelegt werden könnten.
Noch viel wichtiger ist allerdings, dass sich unsere Gesellschaft eine Meinung zur Recherche mit Verwandtschaftsbezug bildet und diese nicht im Schatten der DNA-Phänotypisierung steht. Die öffentliche Diskussion zu diesem Thema sollte nun umso mehr stattfinden, da die Gelegenheit dazu zum Zeitpunkt der Einführung durch das Bundesstrafgericht verpasst wurde. So ist es wichtig, dass die Gesellschaft abwägt, ob der Ermittlungsnutzen die genannten rechtlichen und ethischen Risiken übersteigt und inwiefern diese Analyse eingeschränkt werden muss. Mit diesem Beitrag erhofft sich die Autorin, zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen zu können.