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Les fondamentaux juridiques qui règlent le paiement des vacances
Les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Par ailleurs, le travailleur peut prétendre, durant ses vacances, à la même rémunération que celle qu’il aurait obtenue s’il avait travaillé durant ses vacances. Explications et méthodes de calcul.
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L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances, pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329a al. 1 et art. 329d al. 1 CO). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative: il s'agit d'assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu'il le fasse sans perte de salaire.
Montant de la rémunération
En application de l’art. 329d al. 1 CO, il a été jugé que le travailleur peut prétendre, durant ses vacances, à la même rémunération que celle qu’il aurait obtenue s’il avait travaillé durant ses vacances (arrêt du TF 4A_463/2010). Le salaire afférent aux vacances comprend, en règle générale, non seulement le salaire de base, qu’il soit fixe ou variable, ainsi qu’une éventuelle part octroyée en nature, mais également les autres éléments du salaire qui ont un caractère durable et régulier. Ainsi, le treizième salaire, les commissions, les suppléments de salaire pour le travail d'équipe ou de nuit ainsi que, dans certains cas, le remboursement des frais professionnels doivent être inclus dans le salaire des vacances s’ils ont un caractère durable et régulier (ATF 138 III 107). À noter que les heures supplémentaires et les gratifications ne sont pas prises en considération dans le calcul du salaire afférent aux vacances.
Lorsque le travailleur est payé exclusivement à la commission ou aux pièces, deux méthodes sont envisageables pour calculer le salaire afférent aux vacances. La première consiste à verser au salarié l'équivalent des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé (méthode de calcul individuelle). La seconde se fonde sur une période de référence. Elle prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire).
Les deux méthodes comportant des inconvénients et des risques d'erreur, il y a lieu d'opter, avec la doctrine majoritaire, pour un certain schématisme reposant sur la vraisemblance et de calculer en principe le salaire afférent aux vacances des travailleurs payés à la commission ou aux pièces selon la méthode de calcul forfaitaire, soit en fonction des revenus réalisés durant une certaine période de référence, d'autant plus représentative qu'elle sera longue (arrêt du TF 4A_158/2021).
Dans certains cas toutefois, le versement de la moyenne des commissions équivaudrait à un accroissement du revenu de l’employé. Tel peut être le cas si le travailleur peut compenser la perte de salaire due à son absence pendant les vacances par le fait qu’il peut grouper ses commandes avant ou après ses vacances ou si le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l'année et que l'employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d'un décompte final à la fin de l'exercice. Dans ces circonstances précises, le travailleur ne pourrait pas prétendre, durant ses vacances, au paiement de la moyenne des commissions puisqu’il ne subit pas de perte de salaire (arrêt du TF 4A_285/2015).
Supplément de salaire afférent aux vacances
Le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est en principe pas admissible de verser au travailleur le salaire des vacances en ajoutant à chaque salaire horaire ou mensuel la part du salaire afférent aux vacances. Dans des situations très particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l'indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total. Tel est le cas pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136).
Outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances, fixée en pourcentage ou en chiffres, doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur chaque décompte de salaire (troisième condition). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas.
Si ces trois conditions (matérielles et formelles) ne sont pas toutes réunies, l’employeur pourrait être contraint de reverser une nouvelle fois le salaire afférent aux vacances. Que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien puisqu'il n'était pas rémunéré durant celles-ci. Selon la jurisprudence, l'employé qui exige à la fin des rapports de travail le salaire correspondant à ses vacances n'abuse donc pas de son droit (arrêt du TF 4A_158/2021).
Pour calculer l’indemnité de vacances, l’employeur doit se baser sur le rapport existant entre le nombre de semaines de vacances et le nombre de semaines travaillées dans l’année. Ainsi, pour quatre semaines de vacances par année, le taux applicable sera de 8,33% (4/48 x 100) et, pour cinq semaines de vacances par année, le taux applicable sera de 10,64% (5/47 x 100).
Le droit aux vacances est parfois exprimé en jours et non en semaines. Ainsi, un employé peut avoir droit, par exemple, à 22 jours de vacances par année. Dans ce cas, le taux sera, pour un travailleur occupé 5 jours par semaine, de 9,2 %, soit 22/239 (365 jours -52 dimanches -52 samedis -22 jours de vacances = 239) x 100.
Quand l’employeur doit payer les vacances à double
Dans un arrêt du 11 novembre 2021, le Tribunal fédéral a condamné un employeur à verser une seconde fois le montant des vacances à son employée, les conditions de l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire mensuel n’étant pas remplies (arrêt du TF 4A_158/2021).
L’employée avait été engagée comme ostéopathe assistante à 100% par un cabinet d’ostéopathie. Elle était libre de s’organiser pour travailler 42 heures par semaine. Un minimum de 10 consultations hebdomadaires lui était garanti. Son salaire consistait notamment en des commissions calculées selon un pourcentage des honoraires qu’elle facturait aux clients. Il incluait en outre une indemnité pour vacances correspondant à 8,33% du salaire mensuel brut de base.
Après avoir démissionné, l’employée a fait valoir différentes prétentions devant le tribunal des prud’hommes. Elle a obtenu gain de cause, en deuxième instance, sur le salaire afférent aux vacances.
L’employeur a recouru devant le Tribunal fédéral. Ce dernier a considéré que, dans le cas d’espèce, les conditions formelles permettant l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire mensuel étaient remplies puisque le contrat de travail mentionnait séparément l’indemnité de vacances de 8,33% et que les décomptes de salaire distinguaient le salaire de base et l’indemnité pour les vacances. En revanche, l’employée travaillait à 100%, de sorte que le caractère variable de sa rémunération (% des honoraires facturés aux clients, différent selon les années de service) ne permettait pas à lui seul de justifier un accord selon lequel les vacances étaient payées avec le salaire, dérogeant ainsi à l’article 329d al. 1 et 2 CO.
Ainsi, faute de circonstances particulières permettant de conclure à un abus de droit, par exemple parce que l’employée aurait pris toutes ses vacances tout en percevant une forme de rémunération pendant celles-ci, le Tribunal fédéral a jugé que cette dernière pouvait prétendre, selon la méthode forfaitaire, à une indemnité correspondant à 8,33% du salaire effectivement perçu pendant les trois ans et demi qu’avaient duré ses rapports de travail. Partant, le Tribunal fédéral a confirmé l’arrêt de la Cour condamnant l’employeur à payer à son ancienne employée une indemnité de vacances d’environ CHF 22'700.