Document ID: /entscheidsuche_html/filtered/documents_0399.jsonl.gz/796

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00142 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 26. November 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Noëlle Cerletti Advokatur Bülach Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1. Der im Jahre 1978 geborene X.___ war ab dem 6. Mai 2008 als Plattenleger bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 7/14, Urk. 7/43 Blatt 25). Am 3 1. Mai 2013 stürzte er beim Tragen einer Gipsplatte und verletzte sich am Rücken ( Urk. 3/ 5 ); am 2 8. September 2016 verletzte er sich zudem bei einem Sturz auf das linke Knie ( Urk. 3/15). Mit Schreiben vom 1 8. Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 3 1. Oktober 2016 aufgrund der gesundh eitlichen Probleme ( Urk. 7/15). Am 1 4. Oktober 2016 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Ver fügung ( Urk. 7/43 Blatt 69) und beantragte am 2 9. November 2016 die Ausrich tung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Dezember 2016 ( Urk. 7/43 Blatt 21). In der Zeit vom 1 3. Dezember 2016 bis 3 0. August 2017 war der Versi cherte inhaftiert ( Urk. 7/42 Blatt 18). Mit Schreiben vom 2 4. Februar 2017 infor mierte das zuständige RAV über die Abmeldung von der Stellenvermittlung man gels Vermittlungsfähigkeit per 3 1. Dezember 2016 (Urk. 7/43 Blatt 3); der Versi cherte verzichtete mit Erklärung vom 3 1. August 2017 ab 1. Dezember 2016 auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/43 Blatt 2). Am 3 1. August 2017 stellte sich der Versicherte erneut der Arbeitsvermittlung zur Verfügung ( Urk. 7/42 Blatt 21) und beantragte ab diesem Tag die Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung (Antrag vom 1 9. September 2017, Urk. 7/42 Blatt 9). Mit Verfügung vom 1 5. November 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Anspruchsberechtigung ( Urk. 7/2) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 fest ( Urk. 7/4 = Urk. 2). 2. Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 8. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlich geschuldeten Leistun gen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La s ten der Beschwerdegegnerin ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1 2. Juni 2018 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Mit Replik vom 1 6. August 2018 hielt die Vertreterin des Beschwerdeführers vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest und reichte ergänzende Unterlagen ein ( Urk. 11 f.); der Beschwerdegegner liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen ( Urk. 14). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 2 8. November 2006, E. 2.2 mit wei teren Hinweisen). Das Aus scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m u ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels r egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen ). 2. 2.1 D er Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1 6. April 2008 bis 6. Juli 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, danach sei diese Position bis zum 2 0. September 2017 von der Ehefrau des Beschwerdeführers wahrgenommen worden. In der Zeit ab dem 2 0. September 2017 sei nun die Schwägerin im Han delsregister eingetragen, wobei erst am 2 2. November 2017 ein Privatdarlehens vertrag abgeschlossen worden sei, mit einer Zahlungsfrist bis zum 1. Mai 2019, was nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr entspreche (Urk. 2 S. 3). Die Domiziladresse der GmbH sei weiter erst am 1 2. Dezember 2017 im Handelsre gister geändert worden; die Adresse auf der Homepage sei sogar am 2 0. März 2018 noch unverändert gewesen. Faktisch habe der Beschwerdeführer dabei als erste Ansprechperson weiterhin massgebenden Einfluss auf die GmbH gehabt (S. 4). Aufgrund der gesamten Umstände sei weiterhin von einer faktischen Organ stellung auszugehen (S. 5). 2.2 Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Schwägerin ( Z.___ ) des Beschwerdeführers über die notwen d igen Kenntnisse verfüge, die Y.___ GmbH zu führen, zumal ihr Mann ( A.___) ebenfalls Plattenleger sei ( Urk. 1 S. 7). Der Beschwerde führer habe seit der Übertragung der Firma auf Z.___ keinen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang. Dass die Ansprechperson A.___ sei, könnten auch mehrere Auftraggeber bestätigen (S. 8). Der Beschwerdeführer habe lediglich zweimal Nachbesserungsarbeiten aus einem alten Auftrag durchgeführt und dies korrekt al s Zwischenverdienst ausgewiesen (S. 9). Der Beschwerdeführer habe die Daten der Website nicht allein verändern können und auch niemanden von der B.___ erreichen können; zudem laufe vieles über persönliche Kontakte (S. 11). Die Adresse sei anfänglich beibehalten worden, da dies aus Kundensicht als besser erachtet worden sei (S. 12). Eine Gefahr der Wiedereinstellung bestehe schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nicht (S. 14). 3. 3.1 Für die Zeit ab 1. Dezember 2016 hat der Beschwerdeführer auf Taggeldleistun gen der Arbeitslosenversicherung verzichtet ( Urk. 7/43 Blatt 2), sodass ein Anspruch früh e stens ab der Wiederanmeldung per 3 1. August 2017 zu prüfen ist ( Urk. 7/42 Blatt 21). Zudem ist für diesen Zeitraum anzumerken, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Y.___ GmbH, bei welcher der Beschwer deführer bis zum 3 1. Oktober 2016 angestellt gewesen war, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war ( Urk. 7/13), sodass eine Anspruchsberechtigung auch aufgrund der arbeitge berähnlichen Stellung zu verneinen wäre. 3.2 Die Löschung der Ehefrau aus dem Handelsregister erfolgte dabei gestützt auf das Protokoll der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 8. September 2017 erst per Tagebucheintrag des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 2 0. September 2017 ( Urk. 7/13). Ab diesem Zeitpunkt amtete die Schwester der Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der Y.___ GmbH. Zu prüfen bleibt dabei, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der vorliegenden Umstände eine faktische Organstel lung zukommt, gestützt auf welche er auch nach dem 2 0. September 2017 noch massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH gehabt hat. Dabei ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung aus geschlossenen Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG rechtsprechungsge mäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte (vgl. E. 1.2). Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 2 1. Sep tember 2017 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am 8. September 2017 veräussert worden sind ( Urk. 7/26). Dass Z.___ den Kaufbetrag von Fr. 20'000.-- nicht zeitna h beglich, vermag daran nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zeitpunkt allein gegenüber der Käuferin vertraglich vorgehen können, etwa indem er die Beglei chung des Kaufbetrages vorangetrieben hätte (vgl. Urk. 3/26 ff.); eine direkte Ein flussnahme auf die Unternehmung war aber mangels finanzieller Beteiligung nicht mehr möglich. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in zwei Fällen für ältere Aufträge noch Nachbesserungsarbeiten ausführte ( Urk. 1 S. 9). Eine darüberhinausgehende, massgebliche Tätigkeit für die Y.___ GmbH wäre allenfalls bei der Vermittlungsfähigkeit oder de m anrechenbaren Arbeitsausfall zu berücksichtigen. Dass solche Hilfeleistungen, etwa bei der Betreuung alter Kunden, im grossen Stil stattgefunden haben, ist den vorliegenden Akten aber nicht zu entnehmen. Am 6. Juli 2018 wurde die GmbH zudem an C.___ verkauft unter Rücktritt von Z.___ als Geschäftsführerin ( Urk. 12/34). 3.3 Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 2 1. September 2017 weder formell noch materiell mehr möglich auf das Geschäft der Y.___ GmbH massgeblich einzuwirken, sodass, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, von da an ein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung besteht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. 4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdefüh rer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Bar auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 aufgehoben und es wird festgestellt, dass ab dem 2 1. September 201 7 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr besteht und der Beschwerdeführer – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’500.-- ( inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Noëlle Cerletti - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2018.00142 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 26. November 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Noëlle Cerletti Advokatur Bülach Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1. Der im Jahre 1978 geborene X.___ war ab dem 6. Mai 2008 als Plattenleger bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 7/14, Urk. 7/43 Blatt 25). Am 3 1. Mai 2013 stürzte er beim Tragen einer Gipsplatte und verletzte sich am Rücken ( Urk. 3/ 5 ); am 2 8. September 2016 verletzte er sich zudem bei einem Sturz auf das linke Knie ( Urk. 3/15). Mit Schreiben vom 1 8. Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 3 1. Oktober 2016 aufgrund der gesundh eitlichen Probleme ( Urk. 7/15). Am 1 4. Oktober 2016 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Ver fügung ( Urk. 7/43 Blatt 69) und beantragte am 2 9. November 2016 die Ausrich tung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Dezember 2016 ( Urk. 7/43 Blatt 21). In der Zeit vom 1 3. Dezember 2016 bis 3 0. August 2017 war der Versi cherte inhaftiert ( Urk. 7/42 Blatt 18). Mit Schreiben vom 2 4. Februar 2017 infor mierte das zuständige RAV über die Abmeldung von der Stellenvermittlung man gels Vermittlungsfähigkeit per 3 1. Dezember 2016 (Urk. 7/43 Blatt 3); der Versi cherte verzichtete mit Erklärung vom 3 1. August 2017 ab 1. Dezember 2016 auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/43 Blatt 2). Am 3 1. August 2017 stellte sich der Versicherte erneut der Arbeitsvermittlung zur Verfügung ( Urk. 7/42 Blatt 21) und beantragte ab diesem Tag die Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung (Antrag vom 1 9. September 2017, Urk. 7/42 Blatt 9). Mit Verfügung vom 1 5. November 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Anspruchsberechtigung ( Urk. 7/2) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 fest ( Urk. 7/4 = Urk. 2). 2. Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 8. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlich geschuldeten Leistun gen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La s ten der Beschwerdegegnerin ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1 2. Juni 2018 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Mit Replik vom 1 6. August 2018 hielt die Vertreterin des Beschwerdeführers vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest und reichte ergänzende Unterlagen ein ( Urk. 11 f.); der Beschwerdegegner liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen ( Urk. 14). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 2 8. November 2006, E. 2.2 mit wei teren Hinweisen). Das Aus scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m u ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels r egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen ). 2. 2.1 D er Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1 6. April 2008 bis 6. Juli 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, danach sei diese Position bis zum 2 0. September 2017 von der Ehefrau des Beschwerdeführers wahrgenommen worden. In der Zeit ab dem 2 0. September 2017 sei nun die Schwägerin im Han delsregister eingetragen, wobei erst am 2 2. November 2017 ein Privatdarlehens vertrag abgeschlossen worden sei, mit einer Zahlungsfrist bis zum 1. Mai 2019, was nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr entspreche (Urk. 2 S. 3). Die Domiziladresse der GmbH sei weiter erst am 1 2. Dezember 2017 im Handelsre gister geändert worden; die Adresse auf der Homepage sei sogar am 2 0. März 2018 noch unverändert gewesen. Faktisch habe der Beschwerdeführer dabei als erste Ansprechperson weiterhin massgebenden Einfluss auf die GmbH gehabt (S. 4). Aufgrund der gesamten Umstände sei weiterhin von einer faktischen Organ stellung auszugehen (S. 5). 2.2 Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Schwägerin ( Z.___ ) des Beschwerdeführers über die notwen d igen Kenntnisse verfüge, die Y.___ GmbH zu führen, zumal ihr Mann ( A.___) ebenfalls Plattenleger sei ( Urk. 1 S. 7). Der Beschwerde führer habe seit der Übertragung der Firma auf Z.___ keinen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang. Dass die Ansprechperson A.___ sei, könnten auch mehrere Auftraggeber bestätigen (S. 8). Der Beschwerdeführer habe lediglich zweimal Nachbesserungsarbeiten aus einem alten Auftrag durchgeführt und dies korrekt al s Zwischenverdienst ausgewiesen (S. 9). Der Beschwerdeführer habe die Daten der Website nicht allein verändern können und auch niemanden von der B.___ erreichen können; zudem laufe vieles über persönliche Kontakte (S. 11). Die Adresse sei anfänglich beibehalten worden, da dies aus Kundensicht als besser erachtet worden sei (S. 12). Eine Gefahr der Wiedereinstellung bestehe schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nicht (S. 14). 3. 3.1 Für die Zeit ab 1. Dezember 2016 hat der Beschwerdeführer auf Taggeldleistun gen der Arbeitslosenversicherung verzichtet ( Urk. 7/43 Blatt 2), sodass ein Anspruch früh e stens ab der Wiederanmeldung per 3 1. August 2017 zu prüfen ist ( Urk. 7/42 Blatt 21). Zudem ist für diesen Zeitraum anzumerken, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Y.___ GmbH, bei welcher der Beschwer deführer bis zum 3 1. Oktober 2016 angestellt gewesen war, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war ( Urk. 7/13), sodass eine Anspruchsberechtigung auch aufgrund der arbeitge berähnlichen Stellung zu verneinen wäre. 3.2 Die Löschung der Ehefrau aus dem Handelsregister erfolgte dabei gestützt auf das Protokoll der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 8. September 2017 erst per Tagebucheintrag des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 2 0. September 2017 ( Urk. 7/13). Ab diesem Zeitpunkt amtete die Schwester der Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der Y.___ GmbH. Zu prüfen bleibt dabei, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der vorliegenden Umstände eine faktische Organstel lung zukommt, gestützt auf welche er auch nach dem 2 0. September 2017 noch massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH gehabt hat. Dabei ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung aus geschlossenen Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG rechtsprechungsge mäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte (vgl. E. 1.2). Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 2 1. Sep tember 2017 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am 8. September 2017 veräussert worden sind ( Urk. 7/26). Dass Z.___ den Kaufbetrag von Fr. 20'000.-- nicht zeitna h beglich, vermag daran nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zeitpunkt allein gegenüber der Käuferin vertraglich vorgehen können, etwa indem er die Beglei chung des Kaufbetrages vorangetrieben hätte (vgl. Urk. 3/26 ff.); eine direkte Ein flussnahme auf die Unternehmung war aber mangels finanzieller Beteiligung nicht mehr möglich. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in zwei Fällen für ältere Aufträge noch Nachbesserungsarbeiten ausführte ( Urk. 1 S. 9). Eine darüberhinausgehende, massgebliche Tätigkeit für die Y.___ GmbH wäre allenfalls bei der Vermittlungsfähigkeit oder de m anrechenbaren Arbeitsausfall zu berücksichtigen. Dass solche Hilfeleistungen, etwa bei der Betreuung alter Kunden, im grossen Stil stattgefunden haben, ist den vorliegenden Akten aber nicht zu entnehmen. Am 6. Juli 2018 wurde die GmbH zudem an C.___ verkauft unter Rücktritt von Z.___ als Geschäftsführerin ( Urk. 12/34). 3.3 Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 2 1. September 2017 weder formell noch materiell mehr möglich auf das Geschäft der Y.___ GmbH massgeblich einzuwirken, sodass, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, von da an ein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung besteht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. 4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdefüh rer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Bar auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 aufgehoben und es wird festgestellt, dass ab dem 2 1. September 201 7 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr besteht und der Beschwerdeführer – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’500.-- ( inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Noëlle Cerletti - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSchetty

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2018.00142 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Schetty Urteil vom 26. November 2019

AL.2018.00142

AL.2018.00142

AL.2018.00142 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Schetty

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 26. November 2019

Urteil vom 26. November 2019 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin Noëlle Cerletti

vertreten durch Rechtsanwältin Noëlle Cerletti Advokatur Bülach

Advokatur Bülach Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach

Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach gegen

gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Abteilung Arbeitslosenversicherung

Abteilung Arbeitslosenversicherung Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner

Beschwerdegegner Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. Der im Jahre 1978 geborene X.___ war ab dem 6. Mai 2008 als Plattenleger bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 7/14, Urk. 7/43 Blatt 25). Am 3 1. Mai 2013 stürzte er beim Tragen einer Gipsplatte und verletzte sich am Rücken ( Urk. 3/ 5 ); am 2 8. September 2016 verletzte er sich zudem bei einem Sturz auf das linke Knie ( Urk. 3/15). Mit Schreiben vom 1 8. Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 3 1. Oktober 2016 aufgrund der gesundh eitlichen Probleme ( Urk. 7/15).

1. Der im Jahre 1978 geborene X.___ war ab dem 6. Mai 2008 als Plattenleger bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 7/14, Urk. 7/43 Blatt 25). Am 3 1. Mai 2013 stürzte er beim Tragen einer Gipsplatte und verletzte sich am Rücken ( Urk. 3/ 5 ); am 2 8. September 2016 verletzte er sich zudem bei einem Sturz auf das linke Knie ( Urk. 3/15). Mit Schreiben vom 1 8. Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 3 1. Oktober 2016 aufgrund der gesundh eitlichen Probleme ( Urk. 7/15). Am 1 4. Oktober 2016 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Ver fügung ( Urk. 7/43 Blatt 69) und beantragte am 2 9. November 2016 die Ausrich tung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Dezember 2016 ( Urk. 7/43 Blatt 21). In der Zeit vom 1 3. Dezember 2016 bis 3 0. August 2017 war der Versi cherte inhaftiert ( Urk. 7/42 Blatt 18). Mit Schreiben vom 2 4. Februar 2017 infor mierte das zuständige RAV über die Abmeldung von der Stellenvermittlung man gels Vermittlungsfähigkeit per 3 1. Dezember 2016 (Urk. 7/43 Blatt 3); der Versi cherte verzichtete mit Erklärung vom 3 1. August 2017 ab 1. Dezember 2016 auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/43 Blatt 2).

Am 1 4. Oktober 2016 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Ver fügung ( Urk. 7/43 Blatt 69) und beantragte am 2 9. November 2016 die Ausrich tung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Dezember 2016 ( Urk. 7/43 Blatt 21). In der Zeit vom 1 3. Dezember 2016 bis 3 0. August 2017 war der Versi cherte inhaftiert ( Urk. 7/42 Blatt 18). Mit Schreiben vom 2 4. Februar 2017 infor mierte das zuständige RAV über die Abmeldung von der Stellenvermittlung man gels Vermittlungsfähigkeit per 3 1. Dezember 2016 (Urk. 7/43 Blatt 3); der Versi cherte verzichtete mit Erklärung vom 3 1. August 2017 ab 1. Dezember 2016 auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 7/43 Blatt 2). Am 3 1. August 2017 stellte sich der Versicherte erneut der Arbeitsvermittlung zur Verfügung ( Urk. 7/42 Blatt 21) und beantragte ab diesem Tag die Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung (Antrag vom 1 9. September 2017, Urk. 7/42 Blatt 9). Mit Verfügung vom 1 5. November 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Anspruchsberechtigung ( Urk. 7/2) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 fest ( Urk. 7/4 = Urk. 2).

Am 3 1. August 2017 stellte sich der Versicherte erneut der Arbeitsvermittlung zur Verfügung ( Urk. 7/42 Blatt 21) und beantragte ab diesem Tag die Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung (Antrag vom 1 9. September 2017, Urk. 7/42 Blatt 9). Mit Verfügung vom 1 5. November 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Anspruchsberechtigung ( Urk. 7/2) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 fest ( Urk. 7/4 = Urk. 2). 2. Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 8. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlich geschuldeten Leistun gen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La s ten der Beschwerdegegnerin ( Urk. 1 S. 2).

2. Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 8. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlich geschuldeten Leistun gen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La s ten der Beschwerdegegnerin ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 1 2. Juni 2018 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Mit Replik vom 1 6. August 2018 hielt die Vertreterin des Beschwerdeführers vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest und reichte ergänzende Unterlagen ein ( Urk. 11 f.); der Beschwerdegegner liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen ( Urk. 14).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 2. Juni 2018 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Mit Replik vom 1 6. August 2018 hielt die Vertreterin des Beschwerdeführers vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest und reichte ergänzende Unterlagen ein ( Urk. 11 f.); der Beschwerdegegner liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen ( Urk. 14). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entschei dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä rent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2 5. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesge richts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 2 8. November 2006, E. 2.2 mit wei teren Hinweisen). Das Aus scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m u ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels r egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen ).

1.2 Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegat ten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössi schen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 2 8. November 2006, E. 2.2 mit wei teren Hinweisen). Das Aus scheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma m u ss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handels r egister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen ). 2.

2. 2.1 D er Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1 6. April 2008 bis 6. Juli 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, danach sei diese Position bis zum 2 0. September 2017 von der Ehefrau des Beschwerdeführers wahrgenommen worden. In der Zeit ab dem 2 0. September 2017 sei nun die Schwägerin im Han delsregister eingetragen, wobei erst am 2 2. November 2017 ein Privatdarlehens vertrag abgeschlossen worden sei, mit einer Zahlungsfrist bis zum 1. Mai 2019, was nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr entspreche (Urk. 2 S. 3). Die Domiziladresse der GmbH sei weiter erst am 1 2. Dezember 2017 im Handelsre gister geändert worden; die Adresse auf der Homepage sei sogar am 2 0. März 2018 noch unverändert gewesen. Faktisch habe der Beschwerdeführer dabei als erste Ansprechperson weiterhin massgebenden Einfluss auf die GmbH gehabt (S. 4). Aufgrund der gesamten Umstände sei weiterhin von einer faktischen Organ stellung auszugehen (S. 5).

2.1 D er Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1 6. April 2008 bis 6. Juli 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, danach sei diese Position bis zum 2 0. September 2017 von der Ehefrau des Beschwerdeführers wahrgenommen worden. In der Zeit ab dem 2 0. September 2017 sei nun die Schwägerin im Han delsregister eingetragen, wobei erst am 2 2. November 2017 ein Privatdarlehens vertrag abgeschlossen worden sei, mit einer Zahlungsfrist bis zum 1. Mai 2019, was nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr entspreche (Urk. 2 S. 3). Die Domiziladresse der GmbH sei weiter erst am 1 2. Dezember 2017 im Handelsre gister geändert worden; die Adresse auf der Homepage sei sogar am 2 0. März 2018 noch unverändert gewesen. Faktisch habe der Beschwerdeführer dabei als erste Ansprechperson weiterhin massgebenden Einfluss auf die GmbH gehabt (S. 4). Aufgrund der gesamten Umstände sei weiterhin von einer faktischen Organ stellung auszugehen (S. 5). 2.2 Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Schwägerin ( Z.___ ) des Beschwerdeführers über die notwen d igen Kenntnisse verfüge, die Y.___ GmbH zu führen, zumal ihr Mann ( A.___) ebenfalls Plattenleger sei ( Urk. 1 S. 7). Der Beschwerde führer habe seit der Übertragung der Firma auf Z.___ keinen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang. Dass die Ansprechperson A.___ sei, könnten auch mehrere Auftraggeber bestätigen (S. 8). Der Beschwerdeführer habe lediglich zweimal Nachbesserungsarbeiten aus einem alten Auftrag durchgeführt und dies korrekt al s Zwischenverdienst ausgewiesen (S. 9). Der Beschwerdeführer habe die Daten der Website nicht allein verändern können und auch niemanden von der B.___ erreichen können; zudem laufe vieles über persönliche Kontakte (S. 11). Die Adresse sei anfänglich beibehalten worden, da dies aus Kundensicht als besser erachtet worden sei (S. 12). Eine Gefahr der Wiedereinstellung bestehe schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nicht (S. 14).

2.2 Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Schwägerin ( Z.___ ) des Beschwerdeführers über die notwen d igen Kenntnisse verfüge, die Y.___ GmbH zu führen, zumal ihr Mann ( A.___) ebenfalls Plattenleger sei ( Urk. 1 S. 7). Der Beschwerde führer habe seit der Übertragung der Firma auf Z.___ keinen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang. Dass die Ansprechperson A.___ sei, könnten auch mehrere Auftraggeber bestätigen (S. 8). Der Beschwerdeführer habe lediglich zweimal Nachbesserungsarbeiten aus einem alten Auftrag durchgeführt und dies korrekt al s Zwischenverdienst ausgewiesen (S. 9). Der Beschwerdeführer habe die Daten der Website nicht allein verändern können und auch niemanden von der B.___ erreichen können; zudem laufe vieles über persönliche Kontakte (S. 11). Die Adresse sei anfänglich beibehalten worden, da dies aus Kundensicht als besser erachtet worden sei (S. 12). Eine Gefahr der Wiedereinstellung bestehe schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nicht (S. 14). 3.

3. 3.1 Für die Zeit ab 1. Dezember 2016 hat der Beschwerdeführer auf Taggeldleistun gen der Arbeitslosenversicherung verzichtet ( Urk. 7/43 Blatt 2), sodass ein Anspruch früh e stens ab der Wiederanmeldung per 3 1. August 2017 zu prüfen ist ( Urk. 7/42 Blatt 21). Zudem ist für diesen Zeitraum anzumerken, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Y.___ GmbH, bei welcher der Beschwer deführer bis zum 3 1. Oktober 2016 angestellt gewesen war, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war ( Urk. 7/13), sodass eine Anspruchsberechtigung auch aufgrund der arbeitge berähnlichen Stellung zu verneinen wäre.

3.1 Für die Zeit ab 1. Dezember 2016 hat der Beschwerdeführer auf Taggeldleistun gen der Arbeitslosenversicherung verzichtet ( Urk. 7/43 Blatt 2), sodass ein Anspruch früh e stens ab der Wiederanmeldung per 3 1. August 2017 zu prüfen ist ( Urk. 7/42 Blatt 21). Zudem ist für diesen Zeitraum anzumerken, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Y.___ GmbH, bei welcher der Beschwer deführer bis zum 3 1. Oktober 2016 angestellt gewesen war, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war ( Urk. 7/13), sodass eine Anspruchsberechtigung auch aufgrund der arbeitge berähnlichen Stellung zu verneinen wäre. 3.2 Die Löschung der Ehefrau aus dem Handelsregister erfolgte dabei gestützt auf das Protokoll der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 8. September 2017 erst per Tagebucheintrag des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 2 0. September 2017 ( Urk. 7/13). Ab diesem Zeitpunkt amtete die Schwester der Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der Y.___ GmbH. Zu prüfen bleibt dabei, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der vorliegenden Umstände eine faktische Organstel lung zukommt, gestützt auf welche er auch nach dem 2 0. September 2017 noch massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH gehabt hat.

3.2 Die Löschung der Ehefrau aus dem Handelsregister erfolgte dabei gestützt auf das Protokoll der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 8. September 2017 erst per Tagebucheintrag des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 2 0. September 2017 ( Urk. 7/13). Ab diesem Zeitpunkt amtete die Schwester der Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der Y.___ GmbH. Zu prüfen bleibt dabei, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der vorliegenden Umstände eine faktische Organstel lung zukommt, gestützt auf welche er auch nach dem 2 0. September 2017 noch massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH gehabt hat. Dabei ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung aus geschlossenen Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG rechtsprechungsge mäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte (vgl. E. 1.2). Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 2 1. Sep tember 2017 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am 8. September 2017 veräussert worden sind ( Urk. 7/26). Dass Z.___ den Kaufbetrag von Fr. 20'000.-- nicht zeitna h beglich, vermag daran nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zeitpunkt allein gegenüber der Käuferin vertraglich vorgehen können, etwa indem er die Beglei chung des Kaufbetrages vorangetrieben hätte (vgl. Urk. 3/26 ff.); eine direkte Ein flussnahme auf die Unternehmung war aber mangels finanzieller Beteiligung nicht mehr möglich. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in zwei Fällen für ältere Aufträge noch Nachbesserungsarbeiten ausführte ( Urk. 1 S. 9). Eine darüberhinausgehende, massgebliche Tätigkeit für die Y.___ GmbH wäre allenfalls bei der Vermittlungsfähigkeit oder de m anrechenbaren Arbeitsausfall zu berücksichtigen. Dass solche Hilfeleistungen, etwa bei der Betreuung alter Kunden, im grossen Stil stattgefunden haben, ist den vorliegenden Akten aber nicht zu entnehmen. Am 6. Juli 2018 wurde die GmbH zudem an C.___ verkauft unter Rücktritt von Z.___ als Geschäftsführerin ( Urk. 12/34).

Dabei ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung aus geschlossenen Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG rechtsprechungsge mäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte (vgl. E. 1.2). Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 2 1. Sep tember 2017 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am 8. September 2017 veräussert worden sind ( Urk. 7/26). Dass Z.___ den Kaufbetrag von Fr. 20'000.-- nicht zeitna h beglich, vermag daran nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zeitpunkt allein gegenüber der Käuferin vertraglich vorgehen können, etwa indem er die Beglei chung des Kaufbetrages vorangetrieben hätte (vgl. Urk. 3/26 ff.); eine direkte Ein flussnahme auf die Unternehmung war aber mangels finanzieller Beteiligung nicht mehr möglich. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in zwei Fällen für ältere Aufträge noch Nachbesserungsarbeiten ausführte ( Urk. 1 S. 9). Eine darüberhinausgehende, massgebliche Tätigkeit für die Y.___ GmbH wäre allenfalls bei der Vermittlungsfähigkeit oder de m anrechenbaren Arbeitsausfall zu berücksichtigen. Dass solche Hilfeleistungen, etwa bei der Betreuung alter Kunden, im grossen Stil stattgefunden haben, ist den vorliegenden Akten aber nicht zu entnehmen. Am 6. Juli 2018 wurde die GmbH zudem an C.___ verkauft unter Rücktritt von Z.___ als Geschäftsführerin ( Urk. 12/34). 3.3 Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 2 1. September 2017 weder formell noch materiell mehr möglich auf das Geschäft der Y.___ GmbH massgeblich einzuwirken, sodass, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, von da an ein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung besteht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids.

3.3 Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 2 1. September 2017 weder formell noch materiell mehr möglich auf das Geschäft der Y.___ GmbH massgeblich einzuwirken, sodass, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, von da an ein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung besteht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. 4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdefüh rer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Bar auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdefüh rer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Bar auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 aufgehoben und es wird festgestellt, dass ab dem 2 1. September 201 7 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr besteht und der Beschwerdeführer – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 8. März 2018 aufgehoben und es wird festgestellt, dass ab dem 2 1. September 201 7 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr besteht und der Beschwerdeführer – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’500.-- ( inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’500.-- ( inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Noëlle Cerletti

Rechtsanwältin Noëlle Cerletti - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse Unia

Arbeitslosenkasse Unia 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty