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Für Frauen mit Kinderwunsch hat die Frage der Probezeit grosse Bedeutung. Denn während der Probezeit besteht kein Kündigungsverbot wegen Schwangerschaft. Einige Personen vertreten jedoch die Meinung, dass eine Kündigung, die der Arbeitgeber alleine aufgrund einer Schwangerschaft ausspricht, obwohl die Arbeitnehmerin die ihr übertragenen Arbeiten vollumfänglich ausüben könnte, ungeachtet der gesetzlichen Vorgaben als missbräuchlich und diskriminierend gelten sollte.
Das Obligationsrecht sieht vor, dass der erste Monat eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Probezeit gilt. Durch schriftliche Vereinbarung kann die Probezeit reduziert oder bis auf drei Monate verlängert werden (Art. 335b Abs.1 und 2 OR).
Die Probezeit ist vor allem für zeitlich unbefristete Arbeitsverträge vorgesehen. Es steht den Vertragsparteien jedoch frei, auch bei einem zeitlich befristeten Vertrag eine Probezeit zu vereinbaren. Sie muss jedoch kürzer sein als die vereinbarte Dauer des Einsatzes.
Die Probezeit soll es den beiden Parteien ermöglichen, sich kennenzulernen, ihre gegenseitigen Leistungen einzuschätzen und einen Entscheid bezüglich einer möglichen längerfristigen Anstellung zu fällen. Aus diesem Grund kann ein Arbeitgeber, der seine Arbeitnehmerin bzw. seinen Arbeitnehmer nach Ablauf eines Lehrvertrages anstellt, diese Person nicht vertraglich zu einer neuen Probezeit verpflichten.
Während dieser Zeit kann jede der beiden Parteien das Arbeitsverhältnis mit siebentägiger Frist kündigen (Art. 335b Abs.1 OR). Diese Frist kann durch schriftliche Vereinbarung gekürzt werden.
Im Falle vom Temporärarbeit
Das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG, SR 823.11), das die Temporärarbeit regelt, enthält keine besonderen Bestimmungen zur Probezeit, unter Vorbehalt von Art. 19 Abs. 4 Bst. a AVG, der vorsieht, dass die Kündigungsfrist in jedem Fall mindestens zwei Tage betragen muss.
Abgesehen davon gelten also die Bestimmungen des Obligationenrechts.
Übernimmt eine temporäre Arbeitnehmerin bzw. ein temporärer Arbeitnehmer in einem Betrieb dieselbe Arbeit nochmals, dann ist eine neue Probezeit rechtlich nicht zulässig, da die Parteien sich und die Arbeitsbedingungen bereits kennen. Die Festlegung einer neuen Probezeit ist nur gerechtfertigt, wenn die Arbeitnehmerin die Firma wechselt oder eine andere Aufgabe oder Funktion im selben Unternehmen übernimmt. Führt sie im Unternehmen dieselbe Arbeit weiter, wäre eine neue Probezeit rechtlich nicht zulässig, da die Parteien sich und die Arbeitsbedingungen bereits kennen (BGE 117 V 248).
Ebenso ist die Festlegung einer neuen Probezeit dann zulässig, wenn ein Arbeitgeber eine/n Arbeitnehmer/in nach Ablauf eines Temporäreinsatzes fest anstellen will. Dies lässt sich dadurch rechtfertigen, dass der Arbeitgeber diese Person zwar kennt, aber der Wechsel von einer befristeten Anstellung hin zu einer Festanstellung einer wichtige Statusveränderung gleichkommt, aufgrund derer die temporäre Anstellung beim zukünftigen Arbeitgeber nicht als Probezeit berücksichtigt werden kann (BGE 129 III 24 = JT 2003 I 214).
Die unterschiedlichen Interessen von Arbeitnehmerin und Verleiher sind offensichtlich: Die Arbeitnehmerin ist an einer möglichst kurzen Probezeit interessiert, um so rasch wie möglich in den Genuss des Kündigungsschutzes im Falle einer Schwangerschaft zu kommen, aber auch an einer möglichst langen Kündigungsfrist, um ihren Arbeitsplatz so lang wie möglich zu behalten. Die Interessen der Firma für Temporärarbeit stehen den Interessen der Arbeitnehmerin indessen diametral gegenüber.