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Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
Prozessvoraussetzungen
1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft
von Amtes wegen gemäss Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und
ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit
BVGE 2007/6 E. 1).
1)
Sachliche
Zuständigkeit
2. Das
Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33
VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG aufgeführten
Ausnahmen gegeben ist.
3. Die
Vorinstanz ist aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und
Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010)
in Verbindung mit Art. 7 und 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung des Bundesrats vom
25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als ausserparlamentarische Behördenkommission der dezentralen
Bundesverwaltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) zu qualifizieren. Sie stellt somit eine eidgenössische Kommission
im Sinne von Art. 33 lit. f VGG dar.
4. Als Verfügungen im Sinne von Art.
5 VwVG gelten Anordnungen von Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes
entweder gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten begründen, inhaltlich
bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten
abweisen oder darauf nicht eintreten.
5. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen
Verfügung gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass ein bestimmtes wirtschaftliches
Verhalten als kartellrechtswidrig zu beurteilen sei und infolge dessen eine Sanktion ausgesprochen. Dadurch
wurden die geschäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerinnen eingeschränkt
und es wurden ihnen entsprechende Rechte und Pflichten vorgegeben. Aufgrund der Sanktionierung wurden
sie zudem zur Erfüllung einer Leistung verpflichtet.
6. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
7. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist deshalb gegeben.
2)
Beschwerdefähigkeit
und Beschwerdelegitimation
8. Die Beschwerdefähigkeit setzt gemäss
Art. 6 VwVG voraus, dass die Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit der Beschwerdeführer
gegeben ist. Parteifähigkeit setzt zivilrechtliche Rechtsfähigkeit, Prozess- und Postulationsfähigkeit
setzen die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit voraus (vgl.
Häfelin Ulrich/Müller Georg/Uhlmann Felix,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, zit. Verwaltungsrecht,
Rn. 1768 f.; Häner Isabelle, Die Beteiligten im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess: Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens
und Verwaltungsprozesses im Bund, 2000, zit. Beteiligte, Rn. 469 ff.;
Häner Isabelle, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, zit. VwVG,
Art. 6 Rn. 1, Art. 48 Rn. 5; Kiener Regina/Rütsche Bernhard/Kuhn
Mathias, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, zit. Verfahrensrecht,
§ 4 Rn. 541 f., 551 f., 585 f.; Kölz
Alfred/Häner Isabelle/Bertschi Martin, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2013, zit. Verwaltunsverfahren, Rn. 444 f., 934 ff.; Marantelli Vera/Huber Said,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, zit. VwVG,
Art. 6 Rn. 12 ff.; Rhinow René/Koller Heinrich/Kiss Christina/Thurnherr
Daniela/Brühl-Moser Denise, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht,
Rn. 862 ff.; Schott Markus, Rechtsschutz, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott
[Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, zit. FHB-VerwR,
Rn. 24.17 ff.; Tanquerel Thierry, Manuel de droit administratif,
2011, zit. droit administratif, Rn. 1487 ff.;
Thurnherr Daniela, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien
prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten,
2013, zit. Verfahrensgrundrechte, Rn. 368 Fn. 1182).
9. Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister
eingetragene Aktiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts rechtsfähig
und über ihre Organe handlungsfähig.
10. Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss
Art. 48 VwVG voraus, dass entweder (i) ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und er ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
hat, oder (ii) dass ein Bundesgesetz dem Beschwerdeführer dieses Recht ausdrücklich einräumt
(vgl. Moser André/Beusch
Michael/Kneubühler Lorenz, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
zit. Prozessieren, Rn. 2.60 f.).
11. Die Beschwerdeführerinnen haben als
Parteien am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren
Anträge im vorinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise abgelehnt wurden, werden sie durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt. Aufgrund des Inhalts der vorinstanzlichen Verfügung,
insbesondere der Untersagung eines bestimmten geschäftlichen Verhaltens und den hierfür ausgesprochenen
Sanktionen, ergibt sich ein wirtschaftlicher und ideeller Nachteil, weshalb den Beschwerdeführerinnen
ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung zukommt.
12. Die Beschwerdeführerinnen sind demnach
zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde befähigt und berechtigt.
3)
Sonstige
Verfahrensvoraussetzungen
13. Die gemäss Art. 50 VwVG
zu beachtende Eingabefrist und die gemäss Art. 52 VwVG notwendige Form der Beschwerde
wurden gewahrt. Die Beschwerdeführerinnen machen im Rahmen ihrer Beschwerde verschiedene in Art. 49 VwVG
aufgeführte Rügen geltend. Der gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderliche
Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt.
14. Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen
sind somit gegeben.
15. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen,
ist auf die Beschwerde einzutreten.
II.
Rechtliche
Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung
16. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen
aufgrund des im vorliegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens
gemäss Art. 7 KG in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Sanktionsbetrag
belastet.
17. Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung
des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (vgl. Abschnitt III, E. 18
ff.) sowie der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens (vgl. Abschnitt IV,
E. 92
ff.) somit zunächst die Frage, ob das Verhalten der SIX-Gruppe auf den betroffenen Märkten
eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG darstellt, weil
(i) die SIX-Gruppe auf dem relevanten Markt (vgl. Abschnitt V, E. 229
ff.) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (vgl. Abschnitt
VI, vgl. E. 398
ff.) und (ii) sie mit der Ablehnung einer Offenlegung der notwendigen Schnittstelleninformationen ihre
Stellung auf dem Markt missbraucht hat, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung
des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hat (vgl. Abschnitt VII, E. 509
ff.). Überdies ist zu prüfen, ob (i) die ausgesprochene Sanktion rechtlich zulässig und
sachlich angemessen ist (vgl. Abschnitt VIII, E. 1426
ff.) und (ii) die Kostenentscheidung des vor-instanzlichen Verfahrens angesichts der rechtlichen Ergebnisse
sachlich vertretbar ist (vgl. Abschnitt IX, E. 1732
ff.).
III.
Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes
18. Massgebend
für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das Kartellgesetz. Dessen Anwendung setzt voraus,
dass der persönliche und sachliche Anwendungsbereich sowie der räumliche und zeitliche Anwendungs-
und Geltungsbereich gegeben sind. Vorliegend bestehen sowohl zum persönlichen als auch zum sachlichen
Anwendungsbereich strittige Sachfragen, die einer Abklärung bedürfen.
1)
Persönlicher Anwendungsbereich
19. Die
angefochtene Verfügung qualifiziert die SIX-Gruppe als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis
KG und damit als massgebliches Kartellrechtssubjekt. Diese Qualifizierung wird von den Beschwerdeführerinnen
bestritten.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
20. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend,
dass die Bestimmung des Konzerns anstelle von einzelnen Gruppengesellschaften als massgebliches Kartellrechtssubjekt
weder zwingend sei noch im vorliegenden Sachverhalt die notwendigen Voraussetzungen erfülle.
21. Bei
einem Konzernsachverhalt sei nicht zwingend der Konzern als massgebliches Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren.
Vielmehr sei im Einzelfall auf einzelne Gruppengesellschaften abzustellen.
22. Etwas
anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe.
Denn dieses besage nicht, dass rechtlich selbständige Konzerngesellschaften immer und unter allen
Umständen wirtschaftlich unselbständig seien und ergo nie Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs.
1bis KG darstellen könnten. Dies sei
nur "in der Regel" so und auch nur dann, "sofern die Muttergesellschaft ihre Tochter
effektiv zu kontrollieren vermag und diese Möglichkeit auch tatsächlich ausübt, sodass
die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu
verhalten". Daran habe auch das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe
nichts geändert.
23. Allein
diese Auffassung stehe in Einklang mit der herrschenden Lehre und Praxis in der Schweiz und im EU-Wettbewerbsrecht,
welche sowohl potenzielle als auch effektive Kontrolle verlangen und die wirtschaftliche Selbständigkeit
aufgrund der Würdigung der Umstände im Einzelfall bestimmen würden.
24. Ausgehend von dieser Ansicht sei auch die
Qualifizierung der Multipay und der Card Solutions als wirtschaftlich unselbständige Konzerngesellschaften
unzutreffend. Es sei vielmehr bemerkenswert, dass bezüglich der wirtschaftlichen Selbtändständigkeit
und der eigenständigen Verhaltensweise von Multipay und Card Solutions keinerlei Sachverhaltsermittlungen
erfolgt seien.
25. Die
Vorinstanz knüpfe bei ihrer Beurteilung allzu einseitig zunächst an die Beteiligungsverhältnisse
an. Letztere mögen in der Tat ein denkbarer Indikator für die Annahme einer potenziellen Kontrolle
sein, aber auch nicht mehr. Selbst eine 100%-ige Beteiligung vermöge rein gar nichts darüber
auszusagen, ob die Muttergesellschaft von ihrer grundsätzlich möglichen Kontrolle in praxi
auch effektiv-konkret Gebrauch gemacht habe. Es wäre daher zumindest notwendig gewesen, zu untersuchen,
ob die Muttergesellschaft jeweils in das Tagesgeschäft der indirekt gehaltenen Beteiligungsgesellschaften
habe eingreifen können und dies auch tatsächlich getan habe.
26. Dass die Multipay und die Card Solutions
einer effektiven Kontrolle durch ihre Muttergesellschaft unterstanden, wird von den Beschwerdeführerinnen
ausdrücklich zurückgewiesen und bestritten.
27. Die
wirtschaftliche Selbständigkeit der Multipay und der Card Solutions werde auch nicht durch die folgenden
Aspekte widerlegt, auf welche die angefochtene Verfügung abstelle.
28. Der Umstand, dass der CEO der Beschwerdeführerin
2 Einsitz in der Gruppenleitung der Beschwerdeführerin 1 habe, begründe zwischen den Geschäftsleitungen
beider Unternehmen keineswegs personelle Verflechtungen in einem Masse, welche die wirtschaftliche Selbstständigkeit
der Beschwerdeführerin 2 a priori ausschliessen würde.
29. Was die Firmenbezeichnung, die Internetauftritte
und den Geschäftsbericht 2009 anbelangt, könne deren Relevanz für die Begründung
einer effektiven Kontrolle der Beschwerdeführerin 1 im konkreten Fall nicht nachvollzogen werden.
Wenn ein ähnlicher Name, ein ähnlicher Internetauftritt und einige Organigramme bereits ausreichen
würden, um einer Konzerngesellschaft die wirtschaftliche Unabhängigkeit zu nehmen, so könnte
es wohl innerhalb eines Konzerns im Ergebnis überhaupt keine wirtschaftlich selbstständigen
Unternehmen mehr geben, und es müsste ohne Ausnahme zum Durchgriff auf die Konzernmutter kommen.
Dies aber würde grössten, nicht zuletzt grundrechtlichen Bedenken begegnen.
30. Sowohl bei der Multipay als auch der Card
Solutions habe es sich um wirtschaftliche unabhängige Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit
gehandelt, welche jederzeit auch Gegenstand von Anordnungen und Verfügungen der Behörden hätten
sein können. Es könne nicht sein, dass diesbezüglich der kartellrechtliche Sanktionssachverhalt
anders beurteilt würde.
31. Die Beschwerdeführerin 1 sei erst
durch die Gründung der SIX-Gruppe im Laufe des Jahres 2007 als deren Konzernobergesellschaft
eingesetzt worden, während vorher kein gesellschaftsrechtliches Verhältnis zur Telekurs-Gruppe
und deren Gruppengesellschaften Multipay und Card Solutions bestanden habe. Damit habe zum Zeitpunkt
des angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens von Multipay und Card Solutions kein Beherrschungsverhältnis
zu Gunsten der Beschwerdeführerin 1 vorgelegen, weshalb diese im Kartellverwaltungsverfahren nicht
hätte herangezogen werden dürfen. Die Umstrukturierung bilde kein hinreichender Grund für
die Heranziehung.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
32. Nach Ansicht der Vorinstanz geht das Kartellgesetz
von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führe bei Konzernen dazu, dass wirtschaftlich
unselbständige Unternehmen trotz ihrer rechtlichen Unabhängigkeit keine Unternehmen im Sinne
des Kartellgesetzes darstellten.
33. Die
Multipay und die Card Soutions seien hundertprozentige Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin
1 gewesen. Bei beiden Tochtergesellschaften werde im Handelsregister unter "Zweck" unter
anderem festgehalten: "Die Gesellschaft ist eine Tochtergesellschaft der SIX Group AG (Konzernmutter)
und übt ihre Geschäftstätigkeit im Konzerninteresse aus." Die Zugehörigkeit
der Tochtergesellschaften zur Muttergesellschaft ergebe sich auch aus deren Firmenbezeichnungen sowie
aus dem Internetauftritt aller Gesellschaften und dem Geschäftsbericht 2009 der SIX Group AG. Der
CEO von Multipay habe Einsitz in der Gruppenleitung der SIX Group AG. Aus diesen Umständen könne
geschlossen werden, dass die SIX Group AG die Beteiligungen an Multipay und Card Solutions nicht ausschliesslich
als Investition halte, sondern dass sie über die Ausübung von Aktionärsrechten hinaus
Einfluss auf die Tochtergesellschaften nehme.
34. Die personale Ausgestaltung entspreche
grundsätzlich der Rechtslage im EU-Wettbewerbsrecht. Nach der Rechtsprechung des EuGH hafte die
Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstösse ihrer Tochtergesellschaft, wenn die Muttergesellschaft
in der Lage sei, einen entscheidenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft auszuüben und diese Möglichkeit
auch ausgeübt habe. Dabei bestehe nach ständiger Rechtsprechung des EuGH eine widerlegbare
Vermutung, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, wenn die Tochtergesellschaft zu 100% im Eigentum
der Muttergesellschaft stünde. Des Weiteren genüge eine Einflussnahme der Muttergesellschaft
in strategischen Angelegenheiten. Es sei hingegen nicht erforderlich, dass der Einfluss auf den konkreten
Geschäftsbereich ausgeübt werde, in dem der Kartellrechtsverstoss stattgefunden habe. Diese
Praxis habe zur Folge, dass die Konzernmutter nur in extremen Ausnahmefällen nicht für Tochtergesellschaften
hafte, von denen sie Anteile halte.
(3)
Würdigung durch das Gericht
35. Das Kartellgesetz findet gemäss dessen
Art. 2 Abs. 1 auf "Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts"
Anwendung. Als massgebliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das "Unternehmen"
statuiert (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, zit.
Botschaft KG 1995, 533; BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010 u.a.,
Eidg. Volkswirtschaftsdepartement gg. Swisscom (Schweiz) AG, publ. in: BGE 137 II 199, zit. Terminierung
Mobilfunk; BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in: BGE 139 I 72,
zit. Publigroupe, E. 3 [nicht publ.]; BGer, 28.6.2016, 2C_180/2014,
Colgate-Palmolive Europe Sàrl [vormals Gaba International AG] gg. Weko, publ. in: BGE 143 II 297,
zit. Gaba, E. 3.1; BGer, 24.10.2017, 2C_63/2016, Bayrische Motoren
Werke AG gg. Weko, zit. BMW, E. 3; BVGer, 25.6.2018, B-771/2012,
Aktiengesellschaft Cellere u.a. gg. Weko, zit. Cellere, E. 3.1;
BVGer, 25.6.2018, B-807/2012, Erne Holding AG u.a. gg. Weko, zit. Erne,
E. 3.1; BVGer, 25.6.2018, B-829/2012, Granella Holding AG u.a. gg. Weko, zit. Granella,
E. 3.1; BVGer, 16.9.2016; B-581/2012, Nikon AG gg. Weko, zit. Nikon,
E. 4.1.1; BVGer, 13.11.2015, B-3332/2012, Bayrische Motoren Werke AG gg. Weko, zit. BMW,
E. 2.1.1; BVGer, 14.9.2015, B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL
II, E. 26 ff.; BVGer, 27.4.2010, B-2977/2007, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, zit. Publigroupe,
E. 4.1 ff.; BVGer, 24.2.2010, B-2050/2007, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, publ. in: BVGE 2011/32,
zit. Terminierung Mobilfunk, E. 3.1).
(a)
Unternehmen
36. Das schweizerische Recht kennt weder eine
allgemeingültige Definition noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs "Unternehmen",
die für eine kartellrechtliche Beurteilung des persönlichen Anwendungsbereichs zu berücksichtigen
wäre bzw. herangezogen werden könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG
eine eigenständige Regelung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren Inhalt und Anwendung
an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten sind (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 26 f.; Borer Jürg, Schweizerisches Kartellgesetz,
3. Aufl. 2011, zit. KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; Candreia
Philipp, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, zit. Konzerne,
Rn. 124 ff.; Lehne Jens, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.],
Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 2
Rn. 7). Danach gelten als Unternehmen "sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern
und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform".
Der funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass
dadurch alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftliche Verhaltensweisen
zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. Botschaft
KG 1995, 533; Borer,
KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; von Büren
Roland/Marbach Eugen/Ducrey Patrik, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl.
2008, zit. WBR, Rn. 1244; Heizmann
Reto/Mayer Michael, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG,
Art. 2 Rn. 16; Krauskopf Patrick/Henkel Sophie, Art. 2 Abs.
1bis KG: Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff,
sic! 2006, 740; zit. Unternehmensbegriff, 743; David Lucas/Jacobs
Reto, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, zit. WBR,
Rn. 570; Martenet Vincent/Killias Pierre-Alain, in: Martenet/Bovet/Tercier
[Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence,
Art. 2 Rn. 22; Weber Rolf H./Volz Stephanie, Fachhandbuch
Wettbewerbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 1.51; Zäch
Roger, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, zit. Kartellrecht,
Rn. 254; Zurkinden Philipp/Trüeb Hans Rudolf,
Das neue Kartellgesetz, 2004, zit. KG, Art. 2 Rn. 1). Der vorbehaltlose
Verweis in Art. 2 Abs. 1bis KG auf die
privat- oder öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens stellt zudem sicher, dass nicht
nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts,
sondern auch öffentlich-rechtliche und gemischtwirtschaftliche Verwaltungseinheiten dem Geltungsbereich
des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. Borer, KG,
Art. 2 Rn. 4 f.; Heizmann/Mayer, Dike-KG,
Art. 2 Rn. 26; Lehne, BSK-KG,
Art. 2 Rn. 13; Martenet/Killias, CR-Concurrence,
Art. 2 Rn. 36 ff., 47; Rubin Bernhard/Courvoisier Matthias,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, 2007, zit. SHK-KG,
Art. 2 Rn. 3 ff.; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind daher alle wirtschaftlich selbständigen
Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer
am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. Heizmann/Mayer, Dike-KG,
Art. 2 Rn. 16; Lehne, BSK-KG,
Art. 2 Rn. 14 ff.; Martenet/Killias, CR-Concurrence,
Art. 2 Rn. 24, 28 f.; Rubin/Courvoisier, SHK-KG,
Art. 2 Rn. 5; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 1.58).
37. Zur
Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartellgesetz demnach auf eine eigenständige
funktionale Betrachtungsweise ab, die weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsverkehr
noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene Rechts- oder Organisationsformen anknüpft.
Das Kartellgesetz hat somit eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an
den vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts orientiert, sondern bewusst über
diese hinausgeht (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 28; in
diesem Sinne auch Heinemann Andreas, Konzerne als Adressaten
des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen
in der Rechtsprechung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, 49,
zit. Konzernbegriff, 52; Heizmann/Mayer,
Dike-KG, Art. 2 Rn. 8; Straub
Ralf Michael, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Grolimund/Koller/Loacker/Portmann [Hrsg.],
Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, 1269 ff., zit. Konzern,
1270 f.).
38. Ungeachtet
einer grundsätzlichen inhaltlichen Ausrichtung auf das EU-Wettbewerbsrecht (vgl. E. 512)
unterscheidet sich das schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis
KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung eines eigenständigen
Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in diesem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende
Statuierung durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht. Dem gegenteiligen Einwand der Beschwerdeführerinnen
mit Verweis auf einzelne Entscheide des EU-Wettbewerbsrechts (vgl. E. 23)
kommt daher keine Bedeutung zu.
(b)
Konzerne
39. Ein
Konzern stellt einen besonderen Gesellschaftsverbund dar, der im weitesten Sinne auf einer Zusammenfassung
verschiedener, rechtlich selbständiger Organisationseinheiten zu einer eigenständigen wirtschaftlichen
Einheit unter einer übergeordneten Gruppenführung beruht.
40. Auch wenn der Konzern keine besondere gesetzliche
Ausgestaltung im Bereich des Gesellschafts- oder Personenrechts erfahren hat, wird die Zulässigkeit
einer entsprechenden Zusammenfassung von Praxis (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.1; BGE 124 III 299 E. 6;
BGE 120 II 331 E. 5) und Literatur (vgl. Baudenbacher Carl,
in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, zit. BSK-OR II,
Vor Art 620 Rn. 19; Böckli Peter, Aktienrecht, 4. Aufl.
2009, zit. Aktienrecht, § 11 Rn. 12; von Büren
Roland, in: von Büren/Meier-Hayoz [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern,
2. Aufl. 2005, zit. Konzern, 71 f.; von
der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2014, zit. Aktienrecht,
§ 15 Rn. 1 f.; Handschin Lukas, Der Konzern im geltenden
schweizerischen Privatrecht, 1994, zit. Konzern, 1;
Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11.
Aufl. 2012, zit. Gesellschaftsrecht, § 24 Rn. 45; Schnyder Anton K.,
in: von Büren/Stoffel/Schnyder/ Westenberg [Hrsg.], Aktienrecht, 2000, zit. Aktienrecht,
Rn. 1227) anerkannt.
41. Eine grundlegende Ausgestaltung hat der
Konzern durch Vorschriften zur Rechnungslegung von Aktiengesellschaften in den Art. 963 f. OR erfahren.
Danach erfordert die Zusammenfassung von verschiedenen Gesellschaften zu einem Konzern als massgebliches
Element eine übergeordnete Gruppenführung, die sich auf ein Beherrschungsverhältnis zwischen
der Konzernobergesellschaft und den einzelnen Konzerngesellschaften abstützt. Dieses Beherrschungsverhältnis
kann aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung alternativ auf verschiedenen Umständen
beruhen: (i) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Ausübung der Stimmenmehrheit im obersten
Organ der einzelnen Gruppengesellschaft; (ii) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung
einer Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans der einzelnen Gruppengesellschaft;
(iii) der Möglichkeit, aufgrund der Statuten, der Stiftungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer
Instrumente einen beherrschenden Einfluss auf die einzelne Gruppengesellschaft auszuüben.
42. Eine solche übergeordnete Gruppenführung
führt dazu, dass die Konzernobergesellschaft in der Lage ist, aufgrund der ihr zukommenden Stellung
im Rahmen der organisatorischen Zusammenfassung durch ausdrückliche oder stillschweigende Anordnungen
oder sonstige direkte oder indirekte Handlungsmöglichkeiten in bestimmender Weise auf die Geschäftstätigkeit,
die Struktur oder die sonstigen Verhältnisse einer anderen Gruppengesellschaft einzuwirken.
43. Liegt eine der gesetzlich aufgeführten
Umstände eines Beherrschungsverhältnisses vor, ergibt sich daraus zwangsläufig die Kontrolle
der einzelnen Gruppengesellschaften.
44. Für die Einordnung einer bestimmten
Gesellschaft in einen Konzern stellt das Leitungsprinzip, d.h. die tatsächliche Ausübung einer
effektiven Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft, entgegen einer bislang vertretenen Ansicht in
der gesellschaftsrechtlichen Literatur (vgl. Böckli,
Aktienrecht, § 9 Rn. 22 f.;
von Büren, Konzern, 82), jedenfalls für
eine kartellrechtliche Beurteilung keine notwendige Voraussetzung dar (a.A. Heizmann/Mayer,
Dike-KG, Art. 2 Rn. 31; Lehne,
BSK-KG, Art. 2 Rn. 29; Weber/Volz,
FHB-WBR, Rn. 1.60). Vielmehr ist entsprechend dem Kontrollprinzip,
welches teilweise auch bereits bislang für das Gesellschaftsrecht als massgeblich qualifiziert wurde
(vgl. Druey, Konzernrecht,
347 ff.; Handschin, Konzern,
43 f., 109; Schnyder, Aktienrecht,
Rn. 1231), die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft ausreichend
(vgl. David/Jacobs, WBR,
Rn. 577; Lang Christoph/Jenny Reto M., Keine Wettbewerbsabreden
im Konzern, Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2007, 299, zit. Konzernprivileg,
307 f.; Straub, Konzern,
1278). Denn in der Praxis verläuft die reale Konzernorganisation nicht notwendigerweise entlang
den juristischen Organisationsstrukturen. Zudem kann die Einflussnahme durch eine Konzernobergesellschaft
auf die Geschäftsführung einer einzelnen Gruppengesellschaft in vielfältiger Weise vorgenommen
werden, wobei diese Einflussnahme nicht in nachvollziehbarer, dokumentierter Form ausgeübt werden
muss. Daher ist eine Unterscheidung zwischen einer jederzeit möglichen und einer tatsächlich
erfolgten Einflussnahme letztlich ausgeschlossen. So führt bereits die faktische Herrschaftsmacht
zu Gunsten der Organmitglieder der beherrschenden Konzernobergesellschaft zwangsläufig zur Beachtung
von jeglichen ausdrücklichen oder impliziten Anweisungen, Anordnungen und Wünschen auf Seiten
der Organmitglieder der beherrschten Gruppengesellschaft. Dies wird auch von Vertretern des Leitungsprinzips
ausdrücklich anerkannt (vgl. Böckli, Aktienrecht,
§ 9 Rn. 261 f.; von Büren, Konzern, 83).
Daher lässt sich eine sachgerechte Abgrenzung im Hinblick auf das Vorliegen einer tatsächlichen
wirtschaftlichen Unabhängigkeit - die auch für die Anwendung des Konzernprivilegs Bedeutung
erlangt (vgl. E. 51)
- anhand des Leitungsprinzips in der kartellrechtlichen Praxis im Einzelfall gar nicht zweifelsfrei
vornehmen (vgl. Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht
u.a.] vom 21.12.2007, BBl 2008 1589, zit. Botschaft OR 2007, 1724;
ausführlich Lang/Jenny, Konzernprivileg,
307 f.).
45. Im Übrigen wurde der Ansatz des Kontrollprinzips
vom Gesetzgeber nunmehr im Rechnungslegungsrecht durch Art. 963 OR auch formal ausdrücklich statuiert
(vgl. Botschaft OR 2007, 1724; von
der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, § 15 Rn. 8; Handschin
Lukas, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, zit. Rechnungslegung,
Rn. 939; Neuhaus Markus R./Baur David, in: Honsell/Watter/Vogt
[Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, zit. BSK-OR
II, Art. 963 Rn. 9, 14; Wandeler Markus/Suter Daniel,
Neue Rechnungslegung gemäss Botschaft zum Obligationenrecht, Der Schweizer Treuhänder, 2008,
115 f., Ziff. 5). Damit hat der Gesetzgeber die seit 1982 bestehende, aufgrund des Wortlauts des früheren
Art. 663e OR ambivalente (vgl. Botschaft des Bundesrats über die Revision des Aktienrechts vom 23.2.1983,
BBl 1983 II 745, 817, wonach der Gesetzestext keine Festlegung vornehmen wollte) und daher umstrittene
Rechtslage klargestellt (vgl. Kubli Linda, Das kartellrechtliche
Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, 217). Die Massgeblichkeit des Kontrollprinzips entspricht auch dem
bereits bislang bestehenden Verständnis zum Vorliegen eines Beherrschungsverhältnisses in den
internationalen Regelungswerken zum Rechnungslegungsrecht (vgl. Neuhaus/Baur,
BSK-OR II, Art. 963 Rn. 36).
46. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass das Kartellrecht auch bei der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen in Form eines Kontrollerwerbs
auf die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle von wirtschaftlichen Entitäten und nicht auf
eine effektive Ausübung dieser Kontrolle abstellt. Art. 4 Abs. 3 KG qualifiziert den Kontrollerwerb
d.h. jeden Vorgang, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über
ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen, als Unternehmenszusammenschluss.
Art. 1 VKU sieht hierfür vor, dass die notwendige Kontrolle lediglich die Möglichkeit der Ausübung
eines bestimmenden Einflusses auf ein anderes Unternehmen verlangt. Nach übereinstimmender Ansicht
ist es dabei unerheblich, ob (i) eine Absicht zur Ausübung der Kontrollmöglichkeit gegeben
ist, (ii) die Kontrollmöglichkeit tatsächlich ausgeübt wird, und (iii) die Ausübung
der tatsächlichen Kontrolle nachgewiesen werden kann (vgl. Botschaft
KG 1995, 550; Borer, KG,
Art. 4 Rn. 33; Reinert Mani, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.],
Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 4 Abs.
3 Rn. 125; Sinem Süslu, in: Zäch u.a. [Hrsg.],
Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn. 79 f.; Weber/Volz,
FHB-WBR, Rn. 2.842).
47. Massgebend für die Beurteilung, ob
eine Einordnung einer Gesellschaft in einen Konzern besteht, ist im Regelfall die ausdrückliche
Erklärung der Konzernobergesellschaft zur Ausübung einer übergeordneten Gruppenführung
bei anderen Gruppengesellschaften, die in der Vorlage einer Konzernrechnung gemäss Art. 963 OR eindeutig
zum Ausdruck kommt (Straub, Konzern,
1267 f.; a.A. Heizmann/Mayer, Dike-KG,
Art. 2 Rn. 32, aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Sichtweise; zu Fällen einer fehlenden Konsolidierung
vgl. Handschin, Rechnungslegung,
Rn. 939a ff.). Mit Vorlage einer Konzernrechnung erklärt die Konzernobergesellschaft, dass ein Beherrschungsverhältnis
zwischen ihr und den durch die Konzernrechnung konsolidierten Gruppengesellschaften besteht (vgl. Handschin,
Rechnungslegung, Rn. 976; Neuhaus/Baur,
BSK-OR II, Art. 963 Rn. 22). Durch das gemäss Art. 727 Abs.
1 OR vorgesehene Testat eines Revisors bei Vorliegen einer verpflichtenden Konzernrechnungslegung wird
das Bestehen eines Beherrschungsverhältnisses sogar durch einen unabhängigen Dritten bestätigt
(vgl. Maizar Karim/Watter
Rolf, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016,
Art. 727 Rn. 29, 30; dies., in: Watter/Bertschinger [Hrsg.],
Basler Kommentar, Revisionsrecht, 2011, Vor Art. 727, 727a Rn. 27, 30). Im Regelfall besteht demnach
kein Grund, im Rahmen einer kartellrechtlichen Beurteilung von dieser, unter Umständen sogar geprüften
Erklärung der Konzernobergesellschaft abzuweichen (zu Ausnahmen der Konsolidierungspflicht vgl.
Handschin, Rechnungslegung,
Rn. 958 ff.).
48. Bei
Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellschaft angesichts des Beherrschungsverhältnisses
durch die Konzernobergesellschaft demzufolge mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unternehmen
im kartellrechtlichen Sinne dar. Dies gilt selbst dann, wenn das wettbewerbswidrige Verhalten in ihrem
Geschäftsbereich ausgeübt wurde. Allerdings wird auch die Konzernobergesellschaft, von der
die übergeordnete Gruppenführung ausgeht, nicht als massgebliches kartellrechtliches Unternehmenssubjekt
qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender Ansicht in Praxis und Literatur die
Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Unternehmen
im Sinne des Kartellrechts (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3
[nicht publ.]; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 4.1 ff.;
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 26 f.; BVGer, B-581/2012, Nikon,
E. 4.1.3; BVGer, B-3332/2012, BMW, E. 2.1.2; Weko,
6.10.2008, RPW 2008/4, 544, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern,
Krankenversicherer sowie öffentliche und öffentlich subventionierte Spitäler im
Kanton Luzern, Ziff. 26; Amstutz/Carron, BSK-KG,
Art. 7 Rn. 224; Borer, KG,
Art. 2 Rn. 11; von Büren, Konzern, 470;
David/Jacobs, WBR,
Rn. 577; Heinemann, Konzernbegriff,
52; Heizmann/Mayer, Dike-KG,
Art. 2 Rn. 31; Lang/Jenny, Konzernprivileg,
299; Lehne, BSK-KG,
Art. 2 Rn. 27; Martenet/Killias, CR-Concurrence,
Art. 2 Rn. 30 f.; Roth Robert, in: Martenet/Bovet/Tercier
[Hrsg.], Droit de la concurrence, Commentaire Romand, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence,
Rem. art. 49a-53 Rn. 36; Rubin/Courvoisier, SHK-KG,
Art. 3 Rn. 12; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 1.60; Zäch, Kartellrecht,
Rn. 256).
49. Dabei
stellen die einzelnen Gruppengesellschaften einschliesslich der Konzernobergesellschaft nur Repräsentanten
des Konzerns dar, weil sie angesichts der fehlenden allgemeinen Rechtsfähigkeit eines Konzerns nicht
rechtswirksam als dessen Stellvertreter im Rechtsverkehr auftreten können (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 30).
50. Vor diesem Hintergrund sind die verschiedenen
Einwände der Beschwerdeführerinnen gegenüber einer Heranziehung der Beschwerdeführerinnen
als Repräsentanten des Konzerns durch die angefochtene Verfügung abzuweisen.
51. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 21
f.) ist generell eine einheitliche Qualifizierung des Konzerns als massgebliches Kartellrechtssubjekt
vorzunehmen (vgl. Lang/Jenny, Konzernprivileg,
306 f.). Eine Differenzierung zwischen unterschiedlichen Gruppengesellschaften lässt sich wie dargelegt
unter Berücksichtigung der Anforderungen an die Rechtssicherheit regelmässig auch nicht durchführen.
Zudem lässt die für das Vorliegen eines Konzerns notwendige Feststellung eines Beherrschungsverhältnisses
zwischen Konzernobergesellschaft und einzelner Gruppengesellschaft keinen Raum für eine sich daran
anschliessende kartellrechtliche Differenzierung, weil mit der Feststellung eines Beherrschungsverhältnisses
durch die Konzernobergesellschaft umgekehrt automatisch die Feststellung der fehlenden wirtschaftlichen
Selbständigkeit einer Gruppengesellschaft zwingend einhergeht. Im Übrigen würde die Anerkennung
einer solchen Differenzierung dazu führen, dass auch das Konzernprivileg nicht mehr allen Gesellschaften
einer Unternehmensgruppe, sondern nur noch denjenigen Konzerngesellschaften, bei denen die Konzernobergesellschaft
in ausreichender Weise das Bestehen eines Beherrschungsverhältnisses nachweisen könnte, zukommen
würde. Dies hätte weitreichende Folgen auf die Beurteilung von jeglichen gruppeninternen Transaktionen,
die damit dem Grundsatz nach wettbewerbskonform ausgestaltet sein müssten und von dieser Anforderung
nur dann befreit wären, wenn ein Beherrschungsverhältnis in ausreichender Weise umgesetzt und
dokumentiert wäre. Da konzerninterne Transaktionen aus nachvollziehbaren Gründen über
das Konzernprivileg gerade von einer Anwendung der materiellen Kartellrechtsvorschriften ausgenommen
werden sollen, ist es umgekehrt ausgeschlossen, für den personalen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes
spezifische Voraussetzungen an die interne Ausgestaltung des Konzernverhältnisses zu stellen.
52. Ob und inwieweit in besonderen Sachverhaltskonstellationen
eine andere Beurteilung gerechtfertigt werden kann, bedarf jedenfalls vorliegend keiner Abklärung,
weil der Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte dafür bietet, dass von einem atypischen Konzernverhältnis
auszugehen wäre. Die Beschwerdeführerinnen legen im Übrigen auch in keiner Weise dar,
unter welchen Umständen von einer Ausnahmesituation auszugehen sei und sie begründen auch nicht,
dass im vorliegenden Fall eine solche Ausnahmesituation gegeben sei. Insoweit handelt es sich bei diesen
Argumentationen der Beschwerdeführerinnen letztlich um unsubstantiierte Behauptungen.
53. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 22)
ist einer kartellrechtlichen Beurteilung von Konzernsachverhalten wie dargelegt auch nicht die Notwendigkeit
einer tatsächlich erfolgten effektiven Kontrolle einer Gruppengesellschaft durch die Konzernobergesellschaft
zu Grunde zu legen, weil bereits die Möglichkeit, einen massgeblichen Einfluss auf die Tätigkeit
einer Gruppengesellschaft ausüben zu können, für die Annahme eines Beherrschungsverhältnisses
ausreichend ist. Daher sind die Einwände der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 25
ff.) von vornherein unerheblich, (i) ob eine Untersuchung vorgenommen wurde, inwieweit die Konzernobergesellschaft
in das Tagesgeschäft von Multipay und Card Solutions tatsächlich eingebunden war, und (ii)
dass eine Feststellung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Multipay und der Card Solutions weder
durch die personellen Verflechtungen der verschiedenen Gruppengesellschaften noch durch ähnliche
Firmenbezeichnungen, Internetauftritte und die Angabe des Geschäftszwecks ausgeschlossen sei.
54. Der Vollständigkeit halber ist aber
darauf hinzuweisen, dass auch bei Fehlen einer Konzernrechnung angesichts von konkreten Umständen
wie beim vorliegenden Sachverhalt (vgl. SV B.d
bis B.f)
aufgrund des vollständigen Besitzes der Anteile an den Gruppengesellschaften durch die Konzernobergesellschaft,
einer statutarischen Verankerung der Verpflichtung zur Verfolgung des Konzerninteresses im Gesellschaftszweck
der Gruppengesellschaften, der Einsitznahme von Organ- oder Geschäftsleitungsmitgliedern der Konzernobergesellschaft
in den Organen oder Geschäftsleitungen der Gruppengesellschaften sowie der Herstellung eines einheitlichen
gruppenweiten Geschäftsauftritts im Hinblick auf Firmierung und Aussendarstellung bei einem Fehlen
von belastbaren Nachweisen über die Sicherstellung einer unbeeinflussten Geschäftsführung
durch die Gruppengesellschaften ohne Weiteres von einer tatsächlichen Einflussnahme der Konzernobergesellschaft
auf die Gruppengesellschaften auszugehen ist.
55. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 23)
ist im vorliegenden Zusammenhang auch nicht auf die anders ausgestalteten Voraussetzungen einer Qualifizierung
von Konzernen im EU-Wettbewerbsrecht abzustellen, weil aufgrund von Art. 2 Abs. 1bis KG
und Art. 963 OR eine konkrete gesetzliche Rechtslage für die kartellrechtliche Beurteilung von Konzernverhältnissen
besteht (vgl. E. 38).
(c)
Umstrukturierungen
56. Bei
Umstrukturierungen von Konzernen erfolgen strukturelle Veränderungen im Bestand der jeweiligen Gruppengesellschaften.
Derartige Veränderungen sind äusserst vielgestaltig. Im Vordergrund stehen dabei folgende Konstellationen:
(i) die Aufnahme neuer Gesellschaften und das Ausscheiden bestehender Gruppengesellschaften mittels Anteilserwerbs
und -verkaufs (Unternehmenskauf); (ii) die Übernahme einer Gruppengesellschaft durch interne oder
externe Gesellschaften (Absorption, Art. 3 ff. Bundesgesetz über Fusion, Abspaltung, Umwandlung
und Vermögensübertragung vom 3.10.2003 [Fusionsgesetz, FusG]) oder deren Kombination in einer
neuen Gesellschaft mittels Fusion (Verschmelzung, Art. 3 ff. FusG); (iii) die Abspaltung von Teilen einer
Gruppengesellschaft (Art. 29 ff. FusG); (iv) die Übertragung von Geschäftsbetrieben oder deren
Teile durch Vermögensübertragungen (Art. 69 ff. FusG). Bei der von einer strukturellen Veränderung
betroffenen Gruppengesellschaft kann es sich um die Konzernobergesellschaft (Muttergesellschaft, Topholding-Gesellschaft),
eine Zwischengesellschaft (Zwischenholding) oder eine einfache Gruppengesellschaft handeln. Eine Umstrukturierung
stellt aber auch die Verbindung oder Abtrennung von ganzen Unternehmensgruppen mittels Anteilserwerbs,
Fusion oder Anteilsverkaufs dar.
57. Bei der Umstrukturierung eines Konzerns
stellen sich dabei die Fragen, ob von der jeweiligen strukturellen Veränderung des Unternehmensverbunds
überhaupt ein Einfluss und gegebenenfalls welcher Einfluss auf die Beurteilung im Kartellverwaltungsverfahren
oder in einem darauf folgenden Rechtsmittelverfahren ausgeht. Diese Sachfragen betreffen im Einzelfall
nicht nur den Aspekt der personalen Anwendbarkeit des Kartellgesetzes, sondern auch den Aspekt der massgeblichen
Partei bzw. des massgeblichen Verfügungsadressaten (vgl. E. 125
ff.) sowie den Aspekt der Verantwortlichkeit des Konzerns für das wettbewerbswidrige Verhalten (vgl.
E. 1502
ff.). Trotz eines gewissen sachlichen Zusammenhangs bedürfen diese Aspekte allerdings keiner einheitlichen
Beantwortung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 77).
58. Im Rahmen der personalen Anwendbarkeit
des Kartellgesetzes sind verschiedene grundlegende Aspekte für die kartellrechtliche Beurteilung
einer Umstrukturierung von Konzernen zu berücksichtigen (vgl. Lang/Jenny,
Konzernprivileg, 303 f., 307 f.; Straub,
Konzern, 1295 f.; Tagmann
Christoph/Zierlick Beat, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit.
BSK-KG, Art. 49a Rn. 100). Dabei sind diese Aspekte für die
Feststellung der personalen Anwendbarkeit des Kartellgesetzes abzugrenzen gegenüber den sachlichen
Voraussetzungen für das Vorliegen eines Unternehmenszusammenschlusses, die in Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m.
Art. 2 VKU niedergelegt sind, denen wiederum eine eigenständige Bedeutung als Grundlage für
eine Überprüfung gemäss Art. 9 f. KG zukommt (vgl. Borer,
KG, Art. 4 Rn. 30 ff.; Reinert, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 3 Rn. 4 ff.; Süslü, Dike-KG,
Art. 4 Abs 3 Rn. 9 ff.).
59. Zum Zweck einer Feststellung des personalen
Anwendungsbereichs lassen sich mehrere grundlegende Varianten von Transaktionen unterscheiden. Im Hinblick
auf die an der Umstrukturierung beteiligten Unternehmen sind interne und externe Transaktionen sowie
im Hinblick auf die Beibehaltung des Beherrschungsverhältnisses zwischen Konzernobergesellschaft
und fehlbarer Konzerngesellschaft strukturerhaltende und strukturauflösende Transaktionen zu unterscheiden.
60. Ausgangspunkt der entsprechenden Beurteilung
einer Umstrukturierung bildet der Grundsatz des flexiblen Mitgliederbestands einer Unternehmensgruppe.
Danach besteht das Kartellrechtssubjekt "Konzern" unabhängig von einem bestimmten Bestand
an Gruppengesellschaften und einem allfälligen Ausscheiden oder Eintreten einzelner Gruppengesellschaften
aus dem oder in den Konzern, wenn diese in keinem Zusammenhang zur Durchführung des wettbewerbswidrigen
Verhaltens stehen. Denn für die Feststellung einer selbständigen wirtschaftlichen Organisationseinheit
aufgrund eines besonderen Beherrschungsverhältnisses ist es unerheblich, welchen genauen Bestand
an einzelnen Gruppengesellschaften dieser Verbund aufweist. Soweit das Beherrschungsverhältnis zwischen
Konzernobergesellschaft und fehlbarer Konzerngesellschaft gewahrt bleibt, sind daher auch Bestandsänderungen
für die Beurteilung des persönlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes unbeachtlich. Das
Beherrschungsverhältnis bleibt bei Umstrukturierungen gewahrt, wenn es entweder (i) mangels struktureller
Veränderungen von Konzernobergesellschaft und fehlbarer Konzerngesellschaft unverändert weiterbesteht
oder (ii) zumindest in modifizierter Form fortbesteht, weil es trotz einer strukturellen Veränderung
von Konzernobergesellschaft oder Konzerngesellschaft durch die neu gebildeten Gruppengesellschaften fortgeführt
wird. So besteht das Beherrschungsverhältnis z.B. immer dann fort, wenn die Konzernobergesellschaft
im Rahmen einer Fusion durch eine andere Gesellschaft absorbiert oder mit einer anderen Gesellschaft
kombiniert wird, weil die neu eingesetzte oder neu geschaffene Konzernobergesellschaft das Beherrschungsverhältnis
gegenüber den anderen Gruppengesellschaften einschliesslich der fehlbaren Konzerngesellschaft fortführt.
Gleiches gilt umgekehrt etwa auch dann, wenn die fehlbare Konzerngesellschaft durch eine andere Gruppengesellschaft
absorbiert oder mit dieser kombiniert wird. Denn die beherrschende Stellung der Konzernobergesellschaft
besteht auch gegenüber der anderen Gruppengesellschaft und setzt sich daher fort. Massgebend für
die kartellrechtliche Beurteilung einer Umstrukturierung ist demzufolge grundsätzlich, ob von einem
Fortbestand der kartellrechtlichen Beurteilungslage auszugehen ist.
61. Interne Transaktionen sind Umstrukturierungen,
bei denen ausschliesslich Gruppengesellschaften des jeweiligen Konzerns beteiligt sind (daher stellen
sie grundsätzlich auch keinen Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 KG dar, vgl.
BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 4.1.3; Borer,
KG, Art. 4 Rn. 28; Reinert,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn. 57 ff.; Süslü,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 3 Rn 32). Gemäss dem Grundsatz des flexiblen
Mitgliederbestands führen interne Transaktionen von vornherein nicht zu einer Veränderung des
Kartellrechtssubjekts "Konzern", weil die jeweilige Unternehmensgruppe keine beachtenswerte
Veränderung erfährt. Denn das Beherrschungsverhältnis zwischen Konzernobergesellschaft
und fehlbarer Konzerngesellschaft wird in jedem Fall fortgeführt, wenn auch gegebenenfalls in veränderter
struktureller Ausgestaltung. Diese Qualifizierung von derartigen Umstrukturierungen ist auch unter Berücksichtigung
von Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Anwendungsvorschriften sachgerecht. Ansonsten bestünde
für einen Konzern die Möglichkeit, einer kartellrechtlichen Beurteilung für ein wettbewerbswidriges
Verhalten dadurch zu entgehen, indem etwa die fehlbare Konzerngesellschaft mittels einer gruppeninternen
Absorptionsfusion zum Verschwinden gebracht würde.
62. Strukturerhaltende
externe Transaktionen sind Umstrukturierungen, bei denen eine "Erweiterung der Unternehmensgruppe"
durch bislang externe Unternehmen oder eine andere Unternehmensgruppe erfolgt, die Konzernobergesellschaft
und die fehlbare Konzerngesellschaft nach Umsetzung der Umstrukturierung aber immer noch der gleichen
Unternehmensgruppe angehören. Dabei können die beiden Gesellschaften ihre Position in der Unternehmensgruppe
beibehalten, verändern oder infolge einer Absorption durch andere Gesellschaften oder einer Kombination
mit diesen verlieren. So kann z.B. eine bislang beherrschende Konzernobergesellschaft mit einer neu hinzutretenden
Gesellschaft kombiniert, von dieser absorbiert oder zu einer Zwischenholding herabgestuft werden. Strukturerhaltende
externe Transaktionen führen ebenfalls nicht zu einer Veränderung des Kartellrechtssubjekts
"Konzern", weil die jeweilige Unternehmensgruppe nach dem Grundsatz des flexiblen Mitgliederbestands
eines Konzerns keine beachtenswerte Veränderung erfährt. Dies ergibt sich ohne Weiteres, wenn
die Konzernobergesellschaft auch weiterhin die Position als beherrschende Gesellschaft beibehält.
Soweit die Konzernobergesellschaft von einer neu hinzutretenden Gesellschaft absorbiert oder mit einer
solchen kombiniert wird, tritt die neue Gesellschaft an die Position der bisherigen Konzernobergesellschaft,
von der sie auch die herrschende Stellung gegenüber den anderen Gruppengesellschaften übernimmt,
weshalb keine andere Einschätzung erforderlich wird. Auch die Qualifizierung derartiger Umstrukturierungen
entspricht wie dargelegt Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Anwendungsvorschriften, um zu vermeiden,
dass sich ein Konzern im Rahmen einer Erweiterung der Unternehmensgruppe einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit
zu entziehen vermag.
63. Strukturauflösende externe Transaktionen
sind Umstrukturierungen, bei denen ein "Wechsel der Unternehmensgruppe" stattfindet, weil
die ursprüngliche Verbindung zwischen Konzernobergesellschaft und fehlbarer Konzerngesellschaft
aufgelöst wird. Der Wechsel der Unternehmensgruppe wird dabei dadurch bewerkstelligt, dass entweder
die Konzernobergesellschaft oder die fehlbare Konzerngesellschaft aus der Unternehmensgruppe ausscheidet,
weil sie von einem gruppenfremden Unternehmen absorbiert oder mit diesem kombiniert wird oder dieses
ihre Gesellschaftsanteile erwirbt. In diesen Fällen ist im Hinblick auf das wettbewerbswidrige Verhalten
notwendigerweise eine Unterscheidung anhand des Zeitpunkts der Wirksamkeit der Transaktion vorzunehmen,
weil eine gruppenübergreifende Zusammenfassung von verschiedenen Kartellrechtssubjekten auf der
Zeitachse nicht möglich ist. Denn allein durch die Verlagerung des Beherrschungsverhältnisses
zur fehlbaren Konzerngesellschaft von der Konzernobergesellschaft des einen Konzerns zur Konzernobergesellschaft
des anderen Konzerns ergibt sich keine wirtschaftliche Abhängigkeit dieser Obergesellschaften untereinander
und damit auch keine einheitliche Betrachtung. Demzufolge ist im Rahmen des personalen Anwendungsbereichs
für die Zeit bis zum Wechsel der Unternehmensgruppe derjenige Konzern heranzuziehen, dem die fehlbare
Konzerngesellschaft bislang angehörte. Ab dem Zeitpunkt des Wechsels der Unternehmensgruppe ist
derjenige Konzern heranzuziehen, in dessen Unternehmensverbund die fehlbare Konzerngesellschaft nunmehr
integriert ist. Auch diese Qualifizierung der entsprechenden Umstrukturierungen entspricht dem Sinn und
Zweck der kartellrechtlichen Anwendungsvorschriften. Ansonsten bestünde für einen Konzen die
Möglichkeit, einer kartellrechtlichen Beurteilung und der sich daraus ergebenden Verantwortlichkeit
für ein wettbewerbswidriges Verhalten einfach durch eine Veräusserung der Anteile an der fehlbaren
Konzerngesellschaft zu entgehen.
64. Strukturelle Veränderungen im Bestand
der Gruppengesellschaften führen demzufolge grundsätzlich nicht zu einer Änderung der
Qualifizierung eines Konzerns als Kartellrechtssubjekt. Bei strukturauflösenden externen Transaktionen
ergibt sich eine Zäsur auf den Zeitpunkt der Umstrukturierung, weshalb in diesen Fällen zwei
Konzerne als Kartellrechtssubjekte in das Kartellverwaltungsverfahren einzubeziehen sind.
65. Dieses Ergebnis entspricht auch praktischen
Bedürfnissen. Soweit eine Umstrukturierung während eines laufenden Kartellverwaltungsverfahrens
vorgenommen wird, muss die Untersuchung auf die neu strukturierten Entitäten ausgedehnt werden können,
ohne dass dies Auswirkungen auf den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes mit der Folge einer Einstellung
des Untersuchungsverfahrens nach sich ziehen würde. Gleiches gilt für Umstrukturierungen, die
vor Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens vorgenommen wurden, weil allfällige Auswirkungen
der Transkaktion von den Wettbewerbsbehörden erst im Rahmen einer eingehenderen Untersuchung abgeklärt
werden können. Ob und allenfalls wie sich eine Umstrukturierung auf die materiell-rechtliche Beurteilung
des jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltens auswirkt, ist im Verlauf der jeweiligen Untersuchung durch
die Wettbewerbsbehörden abzuklären.
(d)
Sachverhalt
66. Die SIX-Gruppe bildet nach unstrittiger
Ansicht einen Konzern, bei dem die Beschwerdeführerin 1 die Stellung der Konzernobergesellschaft
ausübt. Gleichfalls wird von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten, dass es sich bei der
Beschwerdeführerin 2 bzw. der Multipay und der Card Solutions um Konzerngesellschaften der SIX-Gruppe
handelt bzw. handelte, die von der Beschwerdeführerin 1 im Rahmen der Konzernrechnungslegung dem
Kreis der konsolidierten und damit beherrschten Gesellschaften zugerechnet wird bzw. wurde. Gleiches
gilt auch für die Telekurs-Gruppe und die Telekurs Holding AG bis zu deren Zusammenschluss mit anderen
Unternehmensgruppen zur SIX-Gruppe.
67. Die Gründung der SIX-Gruppe erfolgte
im Jahre 2007 durch den Zusammenschluss der Unternehmensgruppen SWX Group, SIS Swiss Financial Services
Group, der Telekurs-Gruppe und des Vereins SWX Swiss Exchange (vgl. SV B.b).
Die Beschwerdeführerin 1 wurde dabei als Konzernobergesellschaft der SIX-Gruppe installiert. Die
Multipay und die Card Solutions verblieben als Tochtergesellschaften der Telekurs Holding AG auch weiterhin
im Konzern. Letztere fungierte ab dem Zusammenschluss als Zwischenholding der Gruppensparte Telekurs,
der die Multipay und die Card Solutions angehörten.
68. Bei
dieser Ausgestaltung des Unternehmenszusammenschlusses handelt es sich um eine strukturerhaltende externe
Transaktion im vorbeschriebenen Sinne. Durch die Einbringung der Telekurs-Gruppe in die SIX-Gruppe hat
die Beschwerdeführerin 1 von der Telekurs Holding AG das Beherrschungsverhältnis zur Multipay
und der Card Solutions übernommen, das sich in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nach dem
Zusammenschluss der Multipay und der Card Solutions fortsetzt. Für eine kartellrechtliche Beurteilung
ist demzufolge von einem Fortbestand des ursprünglichen Beherrschungsverhältnisses zwischen
der Telekurs Holding AG und deren Tochtergesellschaften auszugehen.
69. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 104)
war die Beschwerdeführerin 1 während des relevanten Zeitraums bereits im Handelsregister
eingetragen und als Obergesellschaft der SWX Group unter der damaligen Firma "SWX Holding AG"
am Markt tätig gewesen. Dabei hatte die Beschwerdeführerin 1 auch aktiv am Zusammenschluss
der verschiedenen Parteien zur SIX-Gruppe mitgewirkt, aus dem sie sogar als Konzenobergesellschaft hervorgegangen
ist (vgl. SV B.b).
70. Angesichts der Konsolidierung der Beschwerdeführerin
2 bzw. der Multipay und der Card Solutions in der Konzernrechnung der Six-Gruppe bzw. der Telekurs-Gruppe
ist bzw. war ein Beherrschungsverhältnis zu Gunsten der Beschwerdeführerin 1 bzw. der Telekurs
Holding AG gegeben. Es bestehen weder ersichtliche Gründe, die gegen die Massgeblichkeit dieses
Aspekts für die Beurteilung der Konzernverhältnisse sprechen würden, noch werden solche
von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen.
71. Der Vollständigkeit halber ist darauf
hinzuweisen, dass angesichts der tatsächlich vorliegenden Verbindungen zwischen der Beschwerdeführerin
1 bzw. der Telekurs Holding AG als jeweilige Konzernobergesellschaft und der Beschwerdeführerin
2 bzw. der Multipay und der Card Solutions als Konzerngesellschaften in Gestalt des vollständigen
Anteilsbesitzes, der Ausrichtung des Gesellschaftszwecks der Konzerngesellschaften auf das Interesse
der Unternehmensgruppe (vgl. SV B.f),
der personellen Verflechtungen (vgl. SV B.e)
und der einheitliche Aussendarstellung der Konzerngesellschaften in Bezug auf die Unternehmensgruppe
durch entsprechende Firmierung und Internetauftritte der Konzerngesellschaften auch bei Fehlen einer
Konzernrechnung ohne Weiteres davon auszugehen wäre, dass ein Beherrschungsverhältnis zu Gunsten
der Konzernobergesellschaften im relevanten Zeitraum bestand. Demzufolge ist es von vornherein nicht
ausreichend, dass die Beschwerdeführerinnen für das Fehlen einer möglichen Kontrolle als
Ausnahmefall lediglich die Behauptung vortragen (vgl. E. 25
f.), wonach die genannten Umstände für die Annahme eines Beherrschungsverhältnisses nicht
ausreichen würden.
72. Im
Übrigen ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 26 f.), wonach das Vorhandensein
einer tatsächlichen Kontrolle der Multipay und der Card Solutions durch ihre jeweilige Muttergesellschaft
ausdrücklich zurückgewiesen und bestritten wird, widersprüchlich angesichts der der jeweiligen
Konzernobergesellschaft gesetzlich zukommenden Verpflichtung zur notwendigen Konsolidierung von tatsächlich
beherrschten Gesellschaften im Rahmen einer ordnungsgemässen Rechnungslegung. Denn die Beschwerdeführerinnen
bestreiten dadurch die Richtigkeit und Rechtmässigkeit der jeweiligen jährlichen Konzernrechnungen,
mit denen die Multipay und Card Solutions ausdrücklich als beherrschte Gesellschaften qualifziert
wurden. Da die Beschwerdeführerinnen aber keinerlei Nachweise für diese Behauptung vorlegen,
ist davon auszugehen, dass das ausdrückliche Bestreiten dazu dient, den Verfahrensgegenstand und
die notwendige Überprüfung der Angelegenheit durch die Wettbewerbsbehörden und die Rechtsmittelgerichte
zu erschweren und zu verzögern.
(e)
Ergebnis
73. Der persönliche Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes ist gegeben. Die SIX-Gruppe stellt als Konzern das massgebliche Kartellrechtssubjekt
dar.
2)
Sachlicher Anwendungsbereich
74. Die sachliche Anwendbarkeit des Kartellgesetzes
erfasst gemäss Art. 2 Abs. 1 KG alle Verhaltensweisen, die das Treffen von Wettbewerbsabreden,
die Ausübung von Marktmacht oder die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen zum Gegenstand
haben, soweit gemäss Art. 3 KG kein Anwendungsvorbehalt zu Gunsten bestimmter sonstiger Rechtsvorschriften
besteht.
75. Das vorliegende Kartellverfahren und die
angefochtene Verfügung beziehen sich auf die Verweigerung einer Herausgabe von Schnittstellen und
die sich daraus ergebenden Implikationen auf den Absatz von verschiedenen Produkten in Form von Akzeptanzdienstleistungen,
Zahlungskartenterminals und Währungsumrechnungsdienstleistungen eines Unternehmens mit einer besonderen
Marktstellung und damit auf eine unzulässige Ausübung von Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs.
1 KG (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 34).
a)
Anwendungsausschlüsse
76. Die Anwendung des Kartellgesetzes wird
weder gemäss Art. 3 Abs. 1 KG durch eine Anwendung von Vorschriften, die eine staatliche Markt-
oder Preisordnung begründen oder die einzelnen Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten, noch gemäss Art. 3 Abs. 3 KG aufgrund einer Vereinbarung
zwischen Wettbewerbsbehörde und Preisüberwacher über die vorrangige Durchführung
eines Verfahrens nach dem Preisüberwachungsgesetz ausgeschlossen.
b)
Immaterialgüterrechtsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs.
2 KG
77. Vorliegend ist zwischen den Parteien allerdings
streitig, ob die Anwendung des Vorbehalts in Art. 3 Abs. 2 KG zu Gunsten einer Ausübung von Immaterialgüterrechten
(nachfolgend: Immaterialgüterrechtsvorbehalt) auf die Verweigerung der Beschwerdeführerinnen
zur Offenlegung von Schnittstelleninformationen zur Kommunikation zwischen Akzeptanz-Plattformen und
Zahlungskartenterminals zum Tragen kommt.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
78. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen
schliesst der Immaterialgüterrechtsvorbehalt eine kartellrechtliche Prüfung des vorliegenden
Sachverhalts aus, weil die Verweigerung einer Herausgabe von Informationen über die DCC-Schnittstelle
ausschliesslich auf einer berechtigten Wahrung von Immaterialgüterrechten durch die Beschwerdeführerinnen
an dieser DCC-Schnittstelle beruhe.
79. Im Übrigen halten die Beschwerdeführerinnen
die Geltendmachung einer geltungserhaltenden Reduktion durch die Vorinstanz im Rahmen einer Interpretation
von Art. 3 Abs. 2 KG für sachwidrig.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
80. Zur Begründung einer Ablehnung des
Immaterialgüterrechtsvorbehalts stützt sich die Vorinstanz unter Verweis auf die vorherrschende
Ansicht in der Literatur auf eine geltungszeitliche und restriktive Interpretation von Art. 3 Abs. 2
KG. Dementsprechend könne der vorliegende Sachverhalt auf seine kartellrechtliche Zulässigkeit
überprüft werden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
81. Der
in Art. 3 Abs. 2 KG statuierte Immaterialgüterrechtsvorbehalt sieht in Satz 1 einerseits vor, dass
Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben,
nicht unter das Kartellgesetz fallen. Nach Satz 2 unterstehen andererseits Einfuhrbeschränkungen,
die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, ausdrücklich einer Beurteilung nach dem
Kartellgesetz. Satz 1 war bereits im Kartellgesetz 1995 enthalten, während Satz 2 mit der Revision
des Kartellgesetzes 2004 erst nachträglich eingefügt wurde.
82. Dem Wortlaut des Immaterialgüterrechtsvorbehalts
lässt sich nach übereinstimmender Auffassung keine eindeutige Abgrenzung von dessen Anwendung
entnehmen. Mangels einer höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu bedarf es einer Festlegung, welcher
Bedeutungsgehalt dem Immaterialgüterrechtsvorbehalt im vorliegenden Fall zukommt.
83. In
der Botschaft KG 1995 wird festgehalten, dass die sich
aus Rechten des geistigen Eigentums allfällig ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen in der Form
von Monopolstellungen nur dann unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG fallen, wenn sie sich ausschliesslich
aus dem materiellen Gehalt der angerufenen Rechte ergeben. Die Formulierung "ausschliesslich aus
der Gesetzgebung über das geistige Eigentum" in Art. 3 Abs. 2 KG bringe diese einschränkende
Interpretation des Vorbehalts deutlich zum Ausdruck (vgl. Botschaft KG 1995, 541).
Eine einschränkende Auslegung diene auch dem Missbrauchsschutz, weil verhindert werden soll, dass
Immaterialgüterrechte in Abweichung von ihrem eigentlichen Zweck zur Verfolgung von rein wettbewerbsbeschränkenden
Zielen eingesetzt würden (vgl. Botschaft KG 1995, 541).
84. Die theoretisch klar erscheinende Abgrenzung
zwischen einer legitimen Inanspruchnahme von Immaterialgüterrechten und einer unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkung lässt sich in der Praxis allerdings nicht in dieser Schärfe nachvollziehen
(vgl. Botschaft KG 1995, 541 f.). Dies gilt für
alle Formen einer Unterscheidung zwischen dem Bestand und einer Ausübung von Immaterialgüterrechten
(vgl. Botschaft KG 1995, 542 Fn. 112). Zwar stellen
das blosse Schaffen, Festlegen, Programmieren oder Erfinden etc. von Geistigem Eigentum sowie seine Anmeldung,
Eintragung und Aufrechterhaltung in öffentlichen Registern in der Regel kein wettbewerbliches Verhalten
dar, weshalb der immaterialgüterrechtliche Bestandsschutz vom Kartellrecht prinzipiell nicht erfasst
zu werden braucht. Allerdings können auch im Rahmen des Bestandsschutzes ausnahmsweise wettbewerbswidrige
Aspekte verfolgt werden, z.B. wenn Immaterialgüterrechte missbräuchlich erworben oder verteidigt
werden (vgl. BGE 127 III 160, Securitas, E. 1a; BGer, 28.11.2018,
4A_234/2018, Wild Heerbrugg, E. 2.2.2). Daher ist der sachliche
Anwendungsbereich des Kartellgesetzes nicht nur auf jeden gewerblichen Gebrauch von Ausschliesslichkeitsrechten
und jede Form ihrer Geltendmachung, Verteidigung, Lizenzierung, Übertragung oder Verweigerung als
Rechtsausübung bzw. Verletzungsschutz beschränkt.
85. Anfänglich
bestand in der Literatur die Ansicht, dass zwischen Kartellrecht und Immaterialgüterrecht ein Zielkonflikt
bestehe (vgl. Heinemann Andreas, Demarkation von Immaterialgüter-
und Kartellrecht? - Eine kritische Analyse, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht
- an Wendepunkten?, 2009, zit. Demarkation, 44 ff.; Hilty
M. Reto, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG,
Art. 3 Abs. 2 Rn. 1 ff.). Mittlerweile herrscht allerdings die Ansicht vor, dass zwischen
der Zielsetzung von Kartellrecht einerseits und Immaterialgüterrecht andererseits kein Konflikt
bestehe; vielmehr wird das Zusammenwirken der beiden Rechtsgebiete als komplementär bewertet (vgl.
Carcagni Romina/Treis Michael/Durrer Angela/Hanselmann Petra,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellrecht, 2007, zit. SHK-KG,
Art. 3 Rn. 14; Fiala Donatella, Das Verhältnis zwischen
Immaterialgüter- und Kartellrecht, 2006, zit. Verhältnis,
13 ff., 131 f.; Heinemann, Demarkation,
59; Hilty, BSK-KG,
Art. 3 Abs. 2 Rn. 15; Killias Pierre-Alain, in: Martenet/Bovet/Tercier
[Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR Concurrence,
Art. 3 Abs. 2 Rn. 7; Rauber Georg, Verhältnis des neuen
Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 -
Neuerungen und Folgen, 2004, zit. Verhältnis, 187 f.; Stirnimann
Franz X., Urheberkartellrecht, 2004, zit. Urheberkartellrecht,
14 f.; Weber Rolf H., in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz,
2018, zit. Dike-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 40 ff.). Wie das Kartellrecht
baue auch das Immaterialgüterrecht auf der Idee des funktionierenden, wirksamen und dynamischen
Wettbewerbs auf, womit die Zielsetzungen im Ergebnis dieselben seien (vgl. Fiala,
Verhältnis, 13 ff.;
Hilty, BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 15). Denn das
Ziel des Immaterialgüterrechts bilde die Förderung von Innovationswettbewerb durch die Gewährung
von immaterialgüterrechtlichem Schutz (vgl. Carcagni/Treis/Durrer/
Hanselmann, SHK-KG, Art. 3 Rn. 14;
Fiala, Verhältnis, 4; Rauber,
Verhältnis, 187). Des Weiteren wird in der Lehre vorgebracht,
dass bereits die verfassungsmässige und somit übergeordnete Zielsetzung von Art. 27 und Art.
96 BV, gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen
vorzugehen, einer Ausklammerung gewisser Rechte vom Geltungsumfang des Kartellrechts entgegenstehe (vgl.
Hilty, BSK-KG, Art. 3
Abs. 2 Rn. 15; kritisch Fiala, Verhältnis,
13).
86. Vor
diesem Hintergrund wird in Praxis und Lehre heute überwiegend eine restriktive Interpretation von
Art. 3 Abs. 2 KG und in der Folge eine weite, im Ergebnis uneingeschränkte Anwendung des Kartellgesetzes
postuliert (vgl. Weko, 7.7.2008, RPW 2008/3, 392, Documed
AG, Publikation von Arzneimittelinformationen, zit. Documed, Ziff.
75 f., 78; Weko, 29.5.2006, RPW 2006/3, 435, Pharmion Schweiz
GmbH, Medikamentenpreis Thalidomid, Ziff. 26 f., 28; Weko,
22.4.2004, RPW 2005/1, 54, Swisscom Directories AG, Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten
Verzeichnisdaten, Ziff. 231 f.; Fiala, Verhältnis,
130, 149 und 151; Gujer Fredy, Parallelimporte patentrechtlich
geschützter Güter - missbräuchliche Zustimmungsverweigerung des Schutzrechtsinhabers,
2005, zit. Parallelimporte, 83 ff.; Heinemann,
Demarkation, 44 ff.; Hilty,
BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 1 ff., 21 ff.; Keller
Bernhard Rafael, Kartellrechtliche Schranken für Lizenzverträge, 2004, zit. Schranken,
63 f.; Killias, CR Concurrence,
Art. 3 Abs. 2 Rn. 14; Rauber, Verhältnis,
196 f.; Weber Rolf H., Kartellrecht Einleitung, Geltungsbereich
und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. V/2, von Büren/David [Hrsg.], 2000, zit. SIWR-Kartellrecht,
50 f.). Denn mit der Nutzung von Schutzrechten seien stets auch Wettbewerbswirkungen verbunden, wobei
sich diese praktisch aber nie ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben
würden (vgl. Hilty, BSK-KG,
Art. 3 Abs. 2 Rn. 30 ff.). Auch der Gedanke des Missbrauchsschutzes wird als Argument für
eine restriktive Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG angeführt (vgl. Heinemann,
Demarkation, 44 ff.; Hilty,
BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 1 ff.; Rauber,
Verhältnis, 196 f.; Weber,
SIWR-Kartellrecht, 50 f.). Die uneingeschränkte Anwendung
des Kartellgesetzes auf immaterialgüterrechtliche Sachverhalte wird in der Lehre schliesslich mittels
des Vorbringens untermauert, geistiges Eigentum sei mit Blick auf die kartellrechtliche Überprüfungsmöglichkeit
gleich zu behandeln wie sachliches Eigentum, welches einer materiellen Prüfung ohne Weiteres zugänglich
sei (vgl. Fiala, Verhältnis,
4 f.; Heinemann, Demarkation,
59). Nach diesem Verständnis sei Art. 3 Abs. 2 KG demzufolge nicht als Anwendungsvorbehalt zu verstehen.
Vielmehr gehe es darum, mittels Art. 3 Abs. 2 KG sicherzustellen, dass bei einer materiellen Prüfung
auch die Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts nicht vernachlässigt würden (vgl. Carcagni/Treis/Durrer/Hanselmann,
SHK-KG, Art. 3 Rn. 16; Stirnimann,
Urheberkartellrecht, 47 ff.). Im Ergebnis führe dies dazu, dass die immaterialgüterrechtlichen
Sachverhaltsaspekte im Rahmen der materiellrechtlichen Frage nach der kartellrechtlichen Zulässigkeit
zu würdigen seien (vgl. Carcagni/Treis/Durrer/ Hanselmann,
SHK-KG, Art. 3 Rn. 15 f.; Heinemann,
Demarkation, 55 ff.; Hilty,
BSK-KG, Art. 3 Abs. 2 Rn. 22 f.; Stirnimann,
Urheberkartellrecht, 41 ff.; nach Weber Rolf H.,
Dike-KG, Art. 3 Rn. 53, ist die Frage der Anwendbarkeit aber strikt
von der Frage der materiell-rechtlichen Zulässigkeit zu unterscheiden).
87. Diese Einschätzung wird auch durch
die Evaluationsgruppe Kartellgesetz im Rahmen einer Evaluation des Kartellgesetzes gemäss Art. 59a
KG geteilt (vgl. Evaluationsgruppe KG, Studien zu Einzelbestimmungen
[Art. 3 Abs. 2 KG: Einfuhrbeschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs. 4 KG: vertikale Vereinbarungen],
Projektbericht P2, 2008, zit. Evaluationsgruppe KG, 7).
Danach statuiere Art. 3 Abs. 2 KG keinen Geltungs- oder Anwendungsvorbehalt für die Anwendung des
Kartellgesetzes, weil eine eindeutige Abgrenzung zwischen einer legitimen Ausübung von Immaterialgüterrechten
und unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vorgenommen werden könne. Mit der h.L.
wird daher gefordert, dass Art. 3 Abs. 2 KG restriktiv auszulegen sei. Ein Sachverhalt mit immaterialgüter-
und wettbewerbsrechtlichen Komponenten könne infolgedessen praktisch immer anhand des materiellen
Kartellrechts geprüft werden (vgl. Evaluationsgruppe
KG, 14 f.). Die Abgrenzung könne sich dann nur
aus der materiellen Beurteilung eines Sachverhalts gestützt auf Art. 5 oder 7 KG ergeben (vgl. Evaluationsgruppe
KG, 9).
88. Inhalt
und Tragweite des Immaterialgüterrechtsvorbehalts für den vorliegenden Sachverhalt sind demzufolge
unter Berücksichtigung der hierfür massgeblichen materiellen Aspekte zu bestimmen (vgl. E.
528
ff.).
3)
Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich
89. Das Kartellgesetz beansprucht Geltung auf
dem Hoheitsgebiet der Schweiz und findet gemäss dem in Art. 2 Abs. 2 ausdrücklich
statuierten Auswirkungsprinzip auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken. Dies
gilt selbst dann, wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Dieses als Anwendungsfall des völkerrechtlichen
Territorialitätsprinzips geltende Prinzip (vgl. Herdegen Matthias,
Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 61 f.; Müller
Jörg Paul/Wildhaber Luzius, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2000, 379; Ziegler
Andreas R., Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rn. 593 ff.) wurde
mit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 gesetzlich normiert, war vorgängig aber bereits
anerkannt (vgl. Botschaft KG 1995, 535 Fn. 97). Dementsprechend
wird das Auswirkungsprinzip von der Rechtsprechung zur Bestimmung des räumlichen Geltungs- und Anwendungsbereichs
seit dem Jahr 1967 herangezogen (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E.
3; BGer, 24.4.2001, 2A.387/2000, Rhône Poulenc SA (France) und Merck & Co. Inc.
(USA), publ. in: BGE 127 III 219 E. 3a; BGE 93 II 192 E. 3; BVGer, 19.12.2013, B-506/2010, Gaba International
AG gg. Weko, zit. Gaba, E. 3.3.6 f.). Seine Anwendung
wird auch in der Literatur allgemein anerkannt (vgl. Borer,
KG, Art. 2 Rn. 20 ff.; Lehne,
BSK-KG, Art. 2 Rn. 41, 48 ff.;
Martenet/Killias, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 83 f.; Rubin/Courvoi-sier,
SHK-KG, Rn. 30 ff.; Zäch,
Kartellrecht, Rn. 267 ff.; Zurkinden/
Trüeb, KG, Art. 2 Rn. 9 ff.). Aufgrund
des weiten Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes setzt dessen räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich
keine inhaltliche Aufgreifschwelle voraus (vgl. BGE 143 II 297, Gaba,
E. 3.2.3, 3.3; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. <ip-pii>; BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 19 ff.; BVGer, B-3332/2012, BMW,
E. 2.3.10).
90. Im vorliegenden Sachverhalt beziehen sich
sowohl das zu untersuchende Verhalten der Beschwerdeführerinnen als auch die sich daraus ergebenden
Folgen für deren Konkurrenten auf die Schweiz. Der räumliche Geltungs- und Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes ist demzufolge gegeben, weil das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerinnen
in der Schweiz Auswirkungen nach sich zieht.
4)
Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich
91. Art. 49a KG, der die Rechtsgrundlage einer
Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen bildet, trat am 1. April 2004 in Kraft. Die Beschwerdeführerinnen
werden für ein Verhalten ab dem 5. Juli 2005 in Anspruch genommen. Der zeitliche Geltungs- und Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes ist somit gegeben. Besondere Übergangsbestimmungen sind vorliegend nicht zu
berücksichtigen.
IV.
Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens
92. Die
Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegenüber der Rechtmässigkeit des
vorinstanzlichen Verfahrens. Dabei bildet die angefochtene Verfügung den Abschluss eines Kartellverfahrens
der Vorinstanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes
durchgeführt worden war. Das Beschwerdeverfahren wurde gemäss Art. 37 VGG nach den Bestimmungen
des Verwaltungsverfahrensgesetzes sowie den ergänzenden Regelungen der Art. 38 f. VGG vor diesem
Gericht durchgeführt.
1)
Rechtskonforme Verfügungsbehörde
93. Die Vorinstanz war die sachlich zuständige
und organisationsrechtlich berechtigte behördliche Organisationseinheit, um eine kartellrechtliche
Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG einschliesslich von Sanktionen
gemäss Art. 49a KG zu erlassen (vgl. BVerG, B-7633/2009, ADSL II,
E. 135 ff.).
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
94. Gestützt auf die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
dass der Anspruch aus Art. 30 BV und Art. 6 EMRK auf Beurteilung durch ein unabhängiges
Gericht bei einer Sanktionierung aufgrund von Art. 49a KG durch die Vorinstanz nicht erfüllt
werde, weil diese Anforderung mit Ausnahme von Bagatell- und Disziplinarfällen in jeder Instanz
erfüllt sein müsse, die Vorinstanz insbesondere wegen der fehlenden Trennung von Untersuchungs-
und Entscheidfunktion aber eine Verwaltungsbehörde und kein unabhängiges Gericht darstelle.
95. Diese Rüge war von den Beschwerdeführerinnen
zunächst erhoben worden, nach Erlass des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe
zwischenzeitlich zurückgezogen und im September 2018 im Rahmen des Antrags auf Einstellung des Verfahrens
wegen eines Eintritts der Verjährung erneut geltend gemacht worden (vgl. SV K.o,
SV K.u).
Mit dem Argument der fehlenden rechtskonformen Zuständigkeit der Vorinstanz für die Verhängung
von strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Sanktionen wird von ihnen der Eintritt der Verjährung
nach strafrechtlichen bzw. verwaltungsstrafrechtlichen Vorschriften begründet (vgl. E. 1662
ff.).
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
96. Die Vorinstanz stützt die angefochtene
Verfügung im Wesentlichen auf die Gründe ab, die im Rahmen der nachfolgenden Würdigung
durch das Gericht dargestellt werden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
97. Der
Anspruch gemäss Art. 6 EMRK auf eine Verhandlung durch ein unabhängiges, unparteiisches
und auf Gesetz beruhendes Gericht bei strafrechtlichen Anklagen (nachfolgend: Gerichtsvorbehalt) hat
im Hinblick auf die Rechtskonformität der Verfügungsbehörde dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV,
wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf
ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.1; BGE 135 I 14
E. 2; BGE 133 I 1 E. 5.2). Demzufolge kann eine Beurteilung der Rechtskonformität
der Verfügungsbehörde allein an Art. 6 EMRK und der umfangreichen Praxis zu dieser
Bestimmung ausgerichtet werden.
98. Das
Bundesverwaltungsgericht hat angesichts des grundlegenden Urteils des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe
(BGE 139 I 72 E. 4.4) in einem jüngeren Urteil (BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 135 ff.) unter Bezugnahme auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(nachfolgend auch: EGMR; Hinweis: alle angeführten Entscheidungen des EGMR sind in der der Internetdatenbank
des Gerichts "Hudoc" veröffentlich und zugänglich unter www.hudoc.echr.coe.int)
zu Sanktionen im französischen und italienischen Kartellrecht (EGMR, 3.12.2002, 53892/00, Lilly
France gg. Frankreich, Ziff. 2 [S. 9]; EGMR, 27.9.2011, 43509/08, Menarini Diagnostics S.R.L.
gg. Italien, zit. Menarini, Ziff. 38 ff.) nochmals ausführlich
dargelegt, dass angesichts der umfassenden Kognitionbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts auch unter
Berücksichtigung des strafrechtsähnlichen Charakters der Sanktionen gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG die Wettbewerbskommission zum Erlass von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG berechtigt
sei und hierdurch keine Verfahrensgarantien der Europäischen Menschenrechtskonvention oder der Bundesverfassung
beeinträchtigt würden (vgl. so bereits vorgängig BVGer, B-2050/2007,
Terminierung Mobilfunk, E. 5.4 ff.; zur Entwicklung vgl. Pauker
Fanny, Das Recht auf gerichtliche Beurteilung im Lauterkeits- und Kartellrecht - Der Einfluss
von Art. 6 EMRK auf das schweizerische Wettbewerbsrecht, in: Fahrländer/Heizmann [Hrsg.], Europäisierung
der Rechtsordnung, 2013, 643 ff., 684).
99. Dabei ist insbesondere hervorzuheben, dass
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit seinem Entscheid in Sachen Menarini
selbst bestätigt hat, dass zum einen ein Kartellverwaltungsverfahren nicht zum Bereich des Kernstrafrechts
zu zählen ist (EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff. 57 f.), und
dass zum anderen auch im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens hohe finanzielle Sanktionen ausgesprochen
werden können, soweit die Möglichkeit einer Überprüfung durch ein Gericht mit vollständiger
Entscheidungsgewalt gegeben ist (EGMR, 43509/08, Menarini, Ziff.
62 f.).
100. Hieran ist auch aufgrund der weiteren,
zwischenzeitlich vom Bundesgericht und vom Bundesverwaltungsgericht in Kartellsachen erlassenen Urteilen,
mit denen die Rechtmässigkeit einer entsprechenden Sanktion durch die Wetttbewerbskommission zumindest
implizit bestätigt wurde, ausdrücklich festzuhalten (vgl. BGE 143 II 297, Gaba,
E. 9.7; BGer, 2C_63/2016, BMW, E. 6).
101. Der gegenteilige Einwand der Beschwerdeführerinnen
ist daher unbeachtlich.
2)
Rechtmässige
Verfügungsadressaten
102. Zwischen den Parteien ist strittig, ob
neben der Beschwerdeführerin 2 auch die Beschwerdeführerin 1 als Adressatin der Verfügung
herangezogen werden kann.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
103. Bei
der Beschwerdeführerin 2 sowie der früheren Multipay und Card Solutions handle es sich um unabhängige
Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit, welche jederzeit auch Adressaten von Anordnungen und
Verfügungen der Behörden sein könnten, was auch für kartellrechtliche Sanktionssachverhalte
gelten müsse. Daher seien allein sie kartellbussenrechtlich zu belangen.
104. Zudem
sei eine Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 als materielle Verfügungsadressatin in
das Verfahren nicht sachgerecht, weil diese im relevanten Zeitraum bis Ende 2006 noch gar nicht bestanden
habe. Die Beschwerdeführerin 1 und die SIX-Gruppe in ihrer heutigen Form seien erst im Jahr 2007
im Nachgang zum Zusammenschluss der SIX-Gruppe und somit nach Abschluss der zur Last gelegten Verhaltensweise
entstanden.
105. Darüber
hinaus sei die Beschwerdeführerin 1 erst nach Abschluss fast aller Untersuchungshandlungen per 8.
Juni 2010, d.h. 4 Jahre nach Eröffnung der Vorabklärung, in das Verfahren einbezogen worden.
Sämtliche Verfahrenshandlungen und Untersuchungsschritte vor diesem Zeitpunkt seien somit ohne direkte
Beteiligung der Beschwerdeführerin 1 erfolgt. Die Beschwerdeführerin 1 habe demzufolge
erst wenige Monate vor Erlass der Verfügung überhaupt erst die Möglichkeit erhalten, ihre
originären Partei- und Verteidigungsrechte wahrzunehmen.
106. Das
in der Verfügung zur Begründung herangezogene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen
Publigroupe könne auf den vorliegenden Fall aus verschiedenen
Gründen nicht angewendet werden. Zum einen basiere es auf einer grundsätzlich unterschiedlichen
Sachverhaltskonstellation. In Sachen Publigroupe seien die gesamte
Untersuchung und sämtliche Verfahrenshandlungen unter Beteiligung der Muttergesellschaft durchgeführt
worden. Diese habe vollumfänglich am Verfahren teilnehmen und ihre verfahrensmässigen Rechte
wahrnehmen können. Bei den nachträglich beigezogen Beteiligten habe es sich demgegenüber
um Tochtergesellschaften der Muttergesellschaft gehandelt. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesen Einbezug
nur für zulässig erachtet, weil den nachträglich hinzutretenden Parteien keine Verfahrenskosten
und keine Bussgelder auferlegt worden seien. Im Gegensatz zum vorliegenden Sachverhalt, bei dem eine
bisher unbeteiligte Partei als materielle Verfügungsadressatin aufgenommen und sanktioniert worden
sei, seien im Verfahren Publigroupe lediglich zusätzliche
formelle Verfügungsadressaten aufgenommen worden. Zudem weise der vorliegende Sachverhalt keinen
Unternehmensverkauf der handelnden Unternehmen auf.
107. Zum
anderen stelle das Urteil Publigroupe auch keine allgemeine Regel
zur Heranziehung der Konzernmuttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin auf, sondern
weise ausdrücklich darauf hin, dass aufgrund der konkreten Umstände des Verfahrens die Publigroupe
AG als Unternehmen und Verfügungsadressat im materiellen Sinne zu gelten habe. Die Bestimmung des
Verfahrensadressaten habe demzufolge verfahrensspezifisch zu erfolgen und müsse sämtliche Aspekte
des Einzelfalls in Betracht ziehen. Die Bestimmung des materiellen Verfügungsadressaten könne
somit nicht pauschal und allgemeingültig im Ergebnis stets auf die Konzernmutter hinauslaufen.
108. Ein
Wechsel innerhalb des Untersuchungsverfahrens auf die Beschwerdeführerin 1 sei als Parteiwechsel
im laufenden Verfahren zu qualifizieren. Ein derartiger Parteiwechsel sei nur dann zulässig, wenn
Rechte oder Pflichten frei übertragbar seien. Die antragstellende Behörde hätte demnach
zumindest prüfen müssen, ob ein entsprechender Parteiwechsel vorliegend zulässig sei.
109. Die
Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 verstosse insbesondere gegen das strafrechtliche Schuldprinzip,
weil dies zu einer unzulässigen Gleichsetzung von Mutter- und Tochtergesellschaften in Bezug auf
ihre (kartell-)strafrechtliche Verantwortlichkeit führe.
110. Folglich seien die Ausweitung der Untersuchung
und die angefochtene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 rechtswidrig.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
111. Die Vorinstanz begründet die Heranziehung
der Beschwerdeführerin 1 unter Verweis auf den funktionalen Unternehmensbegriff des Kartellgesetzes.
112. Aus den Umständen Anteilsbesitz,
Zweckklausel, Firmenbezeichnung und Einsitznahme könne geschlossen werden (vgl. E. 33),
dass die SIX Group AG die Beteiligungen an Multipay und Card Solutions nicht ausschliesslich als Investition
halte, sondern dass sie über die Ausübung von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf die
Tochtergesellschaften nehme.
113. Aufgrund der vorgenannten Aspekte sei
die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin im materiellen Sinne zu qualifizieren. Die
beiden Tochtergesellschaften seien demgegenüber diejenigen juristischen Personen, deren Marktstellung
und Verhalten untersucht würden. Sie seien daher Verfügungsadressatinnen im formellen Sinne.
114. Diese Qualifizierung stelle eine direkte
Folge des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe
dar, welches als Leitentscheid für die Frage anzusehen sei, wer bei Konzernverhältnissen in
kartellrechtlichen (Sanktions-)Verfahren als Verfügungsadressat im materiellen und formellen Sinne
zu gelten habe. Dabei habe das Gericht festgestellt, dass bei Konzernen die rechtlich selbständigen
Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen darstellten.
Daraus folge, dass diese Gesellschaften nicht mehr materielle Verfügungsadressatinnen sein könnten.
115. Ein Parteiwechsel liege nicht vor. Gemäss
Lehre liege kein Parteiwechsel vor, wenn die Identität der Partei gewahrt bleibe. Ausgehend vom
kartellrechtlichen Unternehmensbegriff sei die Identität der Partei im vorliegenden Fall gewahrt
worden. Die Beschwerdeführerin 1 sei mittels der ihr wirtschaftlich zurechenbaren Tochtergesellschaften
Multipay und Card Solutions von Beginn an am Verfahren beteiligt gewesen. Wenn von einem Parteiwechsel
auszugehen wäre, so wäre dieser jedenfalls zulässig gewesen. Ein Parteiwechsel sei immer
dann zulässig, wenn das materielle Recht einen Subjektwechsel nicht ausschliesse. Das Kartellgesetz
schliesse einen Parteiwechsel nicht aus. Unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
sei ein Parteiwechsel sogar angezeigt.
116. Mit der Einbindung der direkt beteiligten
Unternehmen in die SIX-Gruppe sei auch die Verantwortlichkeit für Kartellverstösse übergegangen.
Es sei daher nicht relevant, ob die Beschwerdeführerin 1 zum Zeitpunkt des kartellrechtswidrigen
Verhaltens schon bestanden habe.
117. Die Beschwerdeführerin 1 habe ihre
Verfahrensrechte vollumfänglich wahrgenommen. Die Ausdehnung der Untersuchung sei vor Versand des
Antrags zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG erfolgt, weshalb die Beschwerdeführerin
1 namentlich das zentrale Recht zur Stellungnahme zum Antrag habe wahrnehmen können. Im Rahmen der
Stellungnahme seien die gleichen Rechtspositionen vertreten worden, die von den Tochtergesellschaften
im Verfahren bereits vorgebracht worden seien. Die Beschwerdeführerinnen hätten gleichgerichtete
Interessen. Dies ergebe sich schon daraus, dass sie vom gleichen Anwalt vertreten würden.
118. Im EU-Wettbewerbsrecht werde zudem eine
solidarische Haftung von Mutter- und Tochtergesellschaft anerkannt, weshalb der Europäischen Kommission
ein Wahlrecht hinsichtlich der Auswahl des oder der Adressaten einer Bussgeldverfügung zustehe.
(3)
Würdigung durch das Gericht
(a)
Ausgangslage
119. Weder
das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche
Verfügung als Adressat zu richten ist.
120. Das Verwaltungsverfahrensgesetz stellt
die Partei in den Mittelpunkt des Verfahrens und knüpft die zu regelnden Aspekte an den Parteibegriff
an. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren diejenigen Personen,
deren Rechte und Pflichten berührt werden. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren
teilzunehmen, setzt demzufolge grundsätzlich Rechtsfähigkeit voraus, weil nur dann Rechte und
Pflichten durch eine Verfügung beeinflusst werden können. Nach übereinstimmender Auffassung
ist die Parteifähigkeit im Verwaltungsverfahren für privatrechtliche Organisationseinheiten
anhand der zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.;
Häner, Beteiligte, Rn. 444; Häner,
VwVG,
Art. 6 Rn. 48, Art. 48 Rn. 5; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren, Rn. 444, 934 f.; Marantelli/Huber,
VwVG, Art. 6 Rn. 1; Rhinow/Koller/
Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 862;
Schott, FHB-VerwR,
Rn. 24.17 f.; Tanquerel, droit
administratif, Rn. 1487 ff.; Thurnherr, Verfahrensgrundrechte,
Rn. 369 ff.). Im Hinblick auf privatrechtliche Organisationseinheiten können im erstinstanzlichen
Verfahren demnach grundsätzlich nur natürliche oder juristische Personen als Partei auftreten
bzw. herangezogen werden. Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähigkeit aufgrund
der entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften auch der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft (Art.
562, 602 OR) sowie der Stockwerkseigentümergemeinschaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) zugesprochen
(vgl. Häner, VwVG,
Art. 48 Rn. 5; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren,
Rn. 444; Marantelli/Huber, VwVG,
Art. 6 Rn. 12). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie insbesondere einfache Gesellschaften,
scheiden als Partei eines Verwaltungsverfahrens und demzufolge als Adressaten einer Verfügung von
vornherein aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung an
diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu richten, welche Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft
sind (vgl. BGE 132 I 256 E. 1.1; BVGer, 29.4.2009, A-1513/2006, X gg. Eidg. Steuerverwaltung, E.
3.4; Häner, VwVG,
Art. 48 Rn. 5; Kölz/ Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren,
Rn. 444, 935 f.). Für andere, rein wirtschaftliche Organisationseinheiten ist eine besondere gesetzliche
Regelung nicht vorhanden und deren Parteifähigkeit wird von der Rechtsprechung und der Literatur
soweit ersichtlich ebenfalls nicht anerkannt.
(b)
Konzern-Sachverhalte
121. Auch
wenn ein Konzern als Kartellrechtssubjekt im Rahmen des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. E. 48)
und er damit das massgebliche Verfahrenssubjekt bildet, stellt er demzufolge gemäss den allgemeinen
verwaltungsrechtlichen Grundsätzen im Hinblick auf eine Teilnahme am Verfahren als Partei sowie
den Erlass von kartellrechtlichen Verfügungen kein taugliches Rechtssubjekt dar, weil er selbst
nicht Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Eine besondere gesetzliche Regelung, aus der sich
die Rechtsfähigkeit eines Konzerns für seine Stellung als Partei und als Adressat einer Verfügung
im Rahmen eines Kartellverfahrens ergibt, wird weder durch das Kartellgesetz noch durch das Verwaltungsverfahrensgesetz
statuiert. Bei Konzernsachverhalten fallen demzufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt
und der Verfügungsadressat als Partei eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinander.
122. Das
Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Entscheid (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 67 ff., m.w.H.) unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausführlich
dargelegt, dass als Verfügungsadressaten einer kartellrechtlichen Verfügung von den Wettbewerbsbehörden
aus Gründen der Prozessökonomie einzelne Gruppengesellschaften als Repräsentanten des
Konzerns heranzuziehen sind. Hierbei kommt den Wettbewerbsbehörden ein pflichtgemäss auszuübender
Ermessensspielraum im Hinblick auf die Auswahl der massgeblichen Konzerngesellschaften zu. Regelmässig
ist es dabei sachgerecht, die Konzernobergesellschaft und die fehlbaren Gruppengesellschaften, die an
dem wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressaten heranzuziehen. An dieser
Einschätzung ist festzuhalten. Sie wird auch durch die zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesgerichts
und des Bundesverwaltungsgerichts zum Wettbewerbsrecht implizit bestätigt (vgl. BVGer, B-807/2012,
Erne, E. 11.4.1; auf die inländische Tochtergesellschaft
abstellend BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 4.1.5, 8.2.6).
123. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
werden aufgrund der Urteile des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe
weder eine regelmässige Heranziehung der Konzernobergesellschaft neben einer oder mehreren fehlbaren
Konzerngesellschaften (vgl. E. 107)
noch andere Sachverhaltskonstellationen der kartellverwaltungsrechtlichen Erfassung eines Konzerns (vgl.
E. 106)
noch die Verhängung von Verfahrenskosten oder Geldbussen gegenüber einer später einbezogenen
Gruppengesellschaft (vgl. E. 106)
ausgeschlossen, weil das Urteil des Bundesgerichts keinerlei entsprechende Ausführungen aufweist.
124. Der von den Beschwerdeführerinnen
vorgebrachte Einwand (vgl. E. 109),
wonach eine Heranziehung der Konzernobergesellschaft als Verfügungsadressat neben der fehlbaren
Konzerngesellschaft bereits aufgrund der Geltung des strafrechtlichen Schuldprinzips ausgeschlossen sei,
ist unzutreffend und führt daher nicht zu einer anderen Einschätzung. Denn die Frage, welches
Rechtssubjekt als Adressat einer kartellrechtlichen Verfügung herangezogen wird, ist von der Frage,
welchem Rechtssubjekt das Verschulden im Rahmen eines Konzerns bei einem wettbewerbswidrigen Verhalten
zuzuordnen ist, zu unterscheiden (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 77). Beide Aspekte betreffen inhaltlich unterschiedliche Sachfragen, die unabhängig
voneinander zu behandeln und zu beurteilen sind, auch wenn sie angesichts der Kartellrechtssubjektivität
des relevanten Objekts "Unternehmen" bei einer Heranziehung und Sanktionierung von Konzernobergesellschaft
und fehlbarer Konzerngesellschaft regelmässig zum gleichen Ergebnis führen. Dies ergibt sich
schon daraus, dass die Frage des massgeblichen Verfügungsadressaten bei Konzernsachverhalten auch
in allen Fällen, in denen ein nicht gemäss Art. 49a KG zu sanktionierendes Wettbewerbsverhalten
zusätzlich oder ausschliesslich zu ahnden ist, einer Beantwortung bedarf und kein Grund ersichtlich
ist, dass die Frage in Abhängigkeit davon unterschiedlich beantwortet werden müsste, ob ein
gemäss Art. 49 KG sanktionierbares oder ein sonstiges, nicht sanktionierbares wettbewerbswidriges
Verhalten vorliegt. Die Feststellung der kartellrechtlichen Unzulässigkeit eines bestimmten Wettbewerbsverhaltens
bleibt daher über eine Sanktionierung hinaus Gegenstand der Verfügung der Wettbewerbsbehörde
als Abschluss des kartellrechtlichen Verwaltungsverfahrens und richtet sich gegen das Kartellrechtssubjekt
"Konzern", welches die jeweils herangezogenen Verfügungsadressaten repräsentiert.
Durch die konkrete Auswahl der Verfügungsadressaten wird im Übrigen auch keine unzulässige
Zurechnung eines Verhaltens zwischen den als Verfügungsadressaten herangezogenen Gruppengesellschaften
vorgegeben. Denn die Sanktionierung und die damit einhergehende Feststellung eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens zu Lasten der jeweils herangezogenen Gruppengesellschaften erfolgen weder wegen deren Auswahl
als Verfügungsadressaten noch basieren sie auf einer Zurechnung des wettbewerbswidrigen Verhaltens
zwischen völlig unabhängigen Rechtssubjekten. Die Sanktionierung leitet sich vielmehr unmittelbar
aus der Zugehörigkeit dieser Gruppengesellschaften zum Konzern als massgeblichem Kartellrechtssubjekt
"Unternehmen" ab.
(c)
Umstrukturierungen
125. Veränderungen
der Konzernstruktur während eines wettbewerbswidrigen Verhaltens oder während eines Kartellverwaltungsverfahrens
führen wie dargestellt (vgl. E. 56
ff.) nicht zu einer Änderung des massgeblichen Kartellrechtssubjekts. Bei strukturauflösenden
externen Transaktionen sind allerdings zwei unterschiedliche Konzerne als Kartellrechtssubjekte zu berücksichtigen.
126. Da keine Änderung des massgeblichen
Kartellrechtssubjekts vorliegt, gelten die vorstehenden Ausführungen zur Bestimmung des jeweiligen
bzw. der jeweiligen Verfügungsadressaten demnach auch für Konzerne, bei denen während
des wettbewerbswidrigen Verhaltens oder während des Kartellverwaltungsverfahrens eine Umstrukturierung
vorgenommen wird. Danach kann die Wettbewerbsbehörde die als Verfügungsadressaten heranzuziehenden
Gruppengesellschaften nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls
bestimmen.
127. Regelmässig sind daher sowohl die
Konzernobergesellschaft und die fehlbare Konzerngesellschaft als Verfügungsadressaten heranzuziehen,
soweit diese auch nach der Umstrukturierung als juristische Personen bestehen bleiben.
128. Wenn die Umstrukturierung zum Untergang
der Konzernobergesellschaft oder der fehlbaren Konzerngesellschaft führt, bedarf es einer formellen
Anpassung des Kartellverwaltungsverfahrens, weil ein entsprechendes Verfahren gegen eine nicht mehr existente
juristische Person nicht fortgeführt werden kann. Soweit die jeweilige Gesellschaft durch Fusion
in einer anderen Gesellschaft aufgeht, tritt diese aufgrund der dabei eintretenden Universalsukzession
aller Rechte und Pflichten gemäss Art. 22 FusG (vgl. Gelzer
Thomas, in: Vischer [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, Art. 22
Rn. 10; Tschäni Rudolf/ Gaberthüel Tino/Erni Stephan,
in: Watter/Vogt/Tschäni/Daeniker [Hrsg.], Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, zit. BSK-FusG,
Art. 22 Rn. 7) an die Stelle der untergegangenen Gruppengesellschaft. In diesem Fall findet automatisch
ein zwingender Parteiwechsel statt (vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren, Rn. 933; Marantelli/Hu-ber,
VwVG, Art. 6 Rn. 48; Tschäni/Gaberthüel/Erni,
BSK-FusG, Art. 22 Rn. 16a). Soweit die Auflösung der
jeweiligen Gesellschaft mittels Liquidation erfolgt, wird das Kartellverwaltungsverfahren nach deren
Löschung im Handelsregister gegenüber dieser nicht mehr fortgeführt.
129. Falls die bisherige Konzernobergesellschaft
ihre Stellung im Rahmen einer Umstrukturierung an eine andere Gesellschaft abgibt, ist es aus den oben
angeführten Gründen (vgl. E. 122)
regelmässig sachgerecht, auch die neue Konzernobergesellschaft in das Kartellverwaltungsverfahren
einzubeziehen, um die Abwicklung des Kartellverwaltungsverfahrens sicherzustellen sowie die Durchsetzung
des Regelungsgehalts einer Verfügung, bei der ein wettbewerbswidriges Verhalten den Gegenstand bildet,
innerhalb des Konzerns zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere dann, wenn der jeweilige Konzern
und dessen in das Verfahren einbezogene Gruppengesellschaften das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens bestreiten. Dieser grundlegende Aspekt verlangt auch dann Beachtung, falls sich die Umstrukturierung
mit der Beendigung des wettbewerbswidrigen Verhaltens zeitlich überschneidet oder sich erst an dieses
anschliesst. Zudem lässt sich von der Wettbewerbsbehörde zum Zeitpunkt, an dem die Einbeziehung
einer neuen Konzernobergesellschaft in das Kartellverwaltungsverfahren erfolgt, üblicherweise noch
gar nicht verbindlich abschätzen, ob das wettbewerbswidrige Verhalten bereits eingestellt worden
war oder weitergeführt wird. Soweit es sachdienlich erscheint, kann in Abstimmung mit den Parteien
die bisherige Konzernobergesellschaft aus dem weiteren Kartellverwaltungsverfahren ausscheiden, wobei
in diesem Falle ein gewillkürter Parteiwechsel gegeben ist.
130. Die Durchführung eines Parteiwechsels
zwischen Gruppengesellschaften desselben Konzerns im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens, wie z.B.
in den vorstehend bezeichneten Fällen, ist im Übrigen ohne Weiteres zulässig. Denn weder
die durch das Kartellrecht vermittelten Rechtspositionen im Wettbewerb zu Gunsten des Kartellrechtssubjekts
"Konzern" noch die Parteistellung einer Gruppengesellschaft in einem Kartellverwaltungsverfahren
als Repräsentant des Kartellrechtssubjekts "Konzern" vermitteln ein höchstpersönliches
Recht zu Gunsten einer einzelnen Gruppengesellschaft, welches nach herrschender Auffassung einen Parteiwechsel
ausschliessen würde (vgl. Häner, Beteiligte,
Rn. 370; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren,
Rn. 933; Marantelli/Huber, VwVG,
Art. 6 Rn. 50).
131. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 108),
wonach die Wettbewerbsbehörde hätte prüfen müssen, ob ein unzulässiger Parteiwechsel
gegeben sei, unbeachtlich, ungeachtet dessen, ob vorliegend überhaupt ein Parteiwechsel stattgefunden
hat. Dass die Beschwerdeführerinnen diesen Einwand ohne Erläuterungen darüber vorbringen,
weshalb es sich bei kartellrechtlichen Rechtspositionen auch im Falle von Konzernen um höchstpersönliche
Rechte handeln soll, macht allerdings deutlich, dass sie damit lediglich die gerichtliche Bearbeitung
der vorliegenden Rechtssache zu erschweren versuchen.
(d)
Sachverhalt
132. Der Zusammenschluss der SIX-Gruppe ist
wie dargestellt als externe strukturerhaltende Transaktion zu qualifizieren (vgl. E. 68).
133. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung
an die Beschwerdeführerin 1 als Konzernobergesellschaft der SIX-Gruppe und an die Beschwerdeführerin
2 sowie die frühere Beschwerdeführerin 3 als Konzerngesellschaften, welche an dem relevanten
wirtschaftlichen Verhalten beteiligt waren, gerichtet. Es sind keine Gründe ersichtlich, die dafürsprechen
würden, dass diese Auswahl der Verfügungsadressaten vorliegend als sachlich unangemessen zu
qualifizieren wäre.
134. Dass die Wettbewerbskommission die Beschwerdeführerin
1 als Konzernobergesellschaft der neu geschaffenen SIX-Gruppe in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogen
hat, ist vielmehr aus grundsätzlichen Überlegungen sachgerecht. Die Beschwerdeführerinnen
tragen denn auch keine Aspekte vor, aufgrund deren die Wettbewerbsbehörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung
auf eine Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 hätte verzichten müssen. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 103)
ist hierfür allein ein Hinweis darauf, dass es sich bei der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Multipay
und Card Solutions um selbständige juristische Personen handelt, nicht ausreichend.
135. In diesem Zusammenhang sind zwei Aspekte
hervorzuheben.
136. Die Überführung der Telekurs-Gruppe
in die SIX-Gruppe zog automatisch die Stellung der (neuen) SIX-Gruppe als massgebliches Kartellrechtssubjekt
nach sich, ohne dass es hierfür einer Handlung der SIX-Gruppe bzw. einer ihrer Gruppengesellschaften
oder einer Massnahme der Wettbewerbsbehörde bedurft hätte.
137. Die Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens
wegen eines wettbewerbswidrigen Vehaltens gemäss Art. 28 KG wird durch öffentliche Publikation
bekannt gegeben. Die Durchführung eines Kartellverwaltungsverfahrens gegenüber der betreffenden
natürlichen oder juristischen Person ist daher allen Wirtschaftsteilnehmern bekannt bzw. kann diesen
bekannt sein. Dies gilt insbesondere auch für alle Wirtschaftsteilnehmer, welche im Rahmen einer
Umstrukturierung eine solche juristische Person übernehmen oder in anderer Weise in ihre Unternehmensgruppe
integrieren. Im Übrigen kann eine entsprechende Feststellung auch bei einer Unternehmensprüfung
vorgenommen werden, die vorgängig zur Vereinbarung der jeweiligen Transaktion durchgeführt
wird. Die Beschwerdeführerin 1 hat somit bei Duchführung des Zusammenschlusses - der
zudem durch die Wettbewerbsbehörde zu prüfen war - gewusst, dass ein Kartellverwaltungsverfahren
gegen Multipay und damit gegen die Telekurs-Gruppe als Kartellrechtssubjekt eröffnet und durchgeführt
wurde. Demzufolge war ihr auch bekannt, dass die Überführung der Telekurs-Gruppe in die SIX-Gruppe
automatisch auch die Stellung der (neuen) SIX-Gruppe als massgebliches Kartellrechtssubjekt in dem Kartellverwaltungsverfahren
nach sich ziehen würde.
138. Auch aufgrund dieser Aspekte bestehen
keine Gründe, die gegen eine Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 als Konzernobergesellschaft
der SIX-Gruppe in das laufende Kartellverwaltungsverfahren sprechen.
139. Dieser Einschätzung einer ordnungsgemässen
Auswahl der Verfügungsadressaten durch die Wettbewerbsbehörde steht auch nicht entgegen, dass
die Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 in das Kartellverwaltungsverfahren nicht unmittelbar bei
Bildung der neuen SIX-Gruppe, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte.
140. Das Ermessen der Wettbewerbsbehörde
zur Konkretisierung der in ein Kartellverwaltungsverfahren einzubeziehenden Gesellschaften eines Konzerns
umfasst nicht nur die Entscheidung über die Festlegung, welche Gesellschaft als Repräsentant
des Konzerns in das Kartellverwaltungsverfahren eingebunden wird, sondern auch die Entscheidung über
den Zeitpunkt der Einbeziehung.
141. Dieser Ermessensspielraum der Wettbewerbsbehörden
ist insbesondere im Falle von Umstrukturierungen von Bedeutung. Da die Abklärung der Wettbewerbskonformität
eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens im Zentrum eines Kartellverwaltungsverfahrens steht, hat
sich die Wettbewerbsbehörde auch im Interesse aller (potenziell) beteiligten Marktteilnehmer vorrangig
mit diesem Aspekt zu beschäftigen, während die Beurteilung der Auswirkungen einer Umstrukturierung
- oder gegebenfalls sogar mehrerer Umstrukturierungen - im Laufe eines Kartellverwaltungsverfahrens
zurückgestellt werden kann.
142. Die spätere Einbeziehung einer Konzern(ober)gesellschaft
führt demnach nicht allein aufgrund der zeitlichen Komponente zu einem Verfahrensmangel. Dieses
Ergebnis ergibt sich sowohl aufgrund praktischer Aspekte als auch besonderer kartellverfahrensrechtlicher
Regelungen.
143. Soweit die Wettbewerbsbehörde erst
in einem späten Stadium des Kartellverfahrens aufgrund der durchgeführten Ermittlungen feststellt,
dass die Konzernobergesellschaft sogar unmittelbar in das wettbewerbswidrige Verhalten eingebunden war,
ist deren Einbeziehung in das Verfahren nicht nur zweckmässig im Hinblick auf die spätere Durchsetzung
des Regelungsgehalts einer kartellrechtlichen Verfügung, sondern im Hinblick auf die massgebliche
Verursachung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sogar geboten. Gleiches gilt in entsprechender Weise
auch dann, wenn die Ermittlungen erst in einem späten Stadium eines Kartellverfahrens ergeben, dass
an einem bestimmten wettbewerbswidrigen Verhalten auch eine weitere Unternehmensgruppe beteiligt war,
die bislang nicht in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogen war. Bei beiden Sachverhaltskonstellationen
ist für die ordnungsgemässe Einbeziehung einer Gesellschaft bzw. eines Unternehmens in ein
bereits bestehendes Verfahren nicht der Zeitpunkt dieser Einbeziehung, sondern allein massgebend, ob
die durch den Eintritt in die Parteistellung vermittelten Verfahrensrechte bis zum Abschluss des Kartellverwaltungsverfahrens
in sachgerechter Weise ausgeübt werden können.
144. Art. 30 Abs. 2 KG sieht vor, dass ein
beteiligtes Unternehmen eine Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats und damit vor Erlass einer verfahrensbeendenden
Verfügung durch die Wettbewerbskommission abgeben kann. Demnach ist im Kartellverwaltungsverfahren
formal sichergestellt, dass ein Unternehmen eine eigene Darstellung zu den wesentlichen Aspekten der
Angelegenheit vor Abschluss des verwaltungsrechtlichen Verfahrens einbringen kann. Soweit ein Unternehmen
in seiner Stellungnahme dabei mit ausreichender Begründung darlegen kann, dass allfällig von
ihm - im Rahmen der ihm zustehenden Verfahrensrechte - beantragte Verfahrensmassnahmen, die
bislang nicht durchgeführt wurden, für die Abklärung der Angelegenheit von wesentlicher
Bedeutung sind, bestehen für die Wettbewerbskommission gemäss Art. 30 Abs. 2 KG immer noch
die Möglichkeit und die Verpflichtung, eine Anhörung vorzusehen und das Sekretariat mit zusätzlichen
Untersuchungsmassnahmen zu beauftragen.
145. Soweit ein Unternehmen von diesem Recht
zur Stellungnahme in sachgerechter Weise Gebrauch gemacht hat oder hätte machen können, ist
der Aspekt einer früheren oder späteren zeitlichen Einbeziehung in das Kartellverwaltungsverfahren
daher unerheblich.
146. Für die sachgerechte Ausübung
von Verfahrensrechten einer später in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogenen Gruppengesellschaft
sind zudem mehrere wesentliche Aspekte zu beachten.
147. Eine Gruppengesellschaft wird als Repräsentant
des Kartellrechtssubjekts "Konzern" in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogen und als
Verfügungsadressat herangezogen. Die Einbeziehung der Konzernobergesellschaft und einer Konzerngesellschaft
wie auch von zwei sonstigen Gruppengesellschaften führt daher zu einer "Doppelrepräsentanz"
des Konzerns im Kartellrechtsverfahren. Daraus folgt aber nicht, dass die einbezogenen Gesellschaften
wie zwei voneinander vollständig unabhängige Parteien zu behandeln sind. Denn ihre Parteistellung
und die Wahrnehmung ihrer Verfahrensrechte bestehen im Hinblick auf das Kartellrechtssubjekt "Konzern"
und nicht völlig losgelöst von diesem. Daher sind die jeweiligen Vorbringen der am Verfahren
beteiligten Gruppengesellschaften als gemeinsame Stellungnahme zur Angelegenheit zu bewerten. Der Inhalt
dieser gemeinsamen Stellungnahme kann von der Konzernobergesellschaft aufgrund der ihr zukommenden übergeordneten
Gruppenführung intern gegenüber den in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogenen Gesellschaften
auch ohne Schwierigkeiten koordiniert und festgelegt werden. Dies spiegelt sich in der Praxis dadurch
wider, dass Gruppengesellschaften in Kartellverwaltungs- oder Rechtsmittelverfahren regelmässig
einheitliche Anträge und Vorbringen durch einheitliche Rechtsvertreter geltend machen.
148. Wenn eine weitere Gesellschaft einer Unternehmensgruppe
erst zu einem späteren Zeitpunkt in das Kartellverwaltungsverfahren einbezogen wird, so beginnt
demzufolge das Kartellrechtsverfahren für das Kartellrechtssubjekt "Konzern" nicht in
diesem Moment überhaupt erst oder nochmals neu zu laufen. Vielmehr tritt die neu einbezogene Gruppengesellschaft
in dem Stadium in das Kartellverfahren ein, in dem es sich zu diesem Zeitpunkt befindet, einschliesslich
der bisherigen Vorbringen der bereits seit Beginn des Verfahrens einbezogenen Gruppengesellschaft. Die
Geltendmachung von einzelnen Verfahrensrechten durch die neu einbezogene Gruppengesellschaft ist demzufolge
anhand des jeweiligen Stands des Verfahrens zu bewerten. Ein derart geltend gemachtes Verfahrensrecht
erlangt daher regelmässig nur dann Bedeutung, wenn es in der Sache zu einer anderen Beurteilung
der Angelegenheit führen kann. Infolgedessen bedarf z.B. eine blosse inhaltliche Wiederholung keiner
weiteren Behandlung.
149. Diese Einschätzung entspricht der
bisherigen Stellungnahme des Bundesgerichts für eine spätere Einbeziehung von verschiedenen
Gruppengesellschaften in ein Kartellverwaltungsverfahren. Dabei wird ausdrücklich festgehalten,
dass eine seit Beginn des Verfahrens einbezogene Gruppengesellschaft die Interessen aller später
einbezogenen Gruppengesellschaften wahrnehmen könne (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 3.4 [nicht publ.]). Für die Prüfung der Ordnungsmässigkeit wird allein das Kriterium
angeführt, ob sich infolge der späteren Einbeziehung ein prozessualer Nachteil zu Lasten der
betreffenden Gesellschaften einstellt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 3.4 [nicht publ.]), was regelmässig nicht der Fall sein dürfte.
150. Vorliegend war die Beschwerdeführerin
2 seit Eröffnung des Kartellverwaltungsverfahrens (vgl. SV J)
als Beteiligte in das Verfahren einbezogen. Sie hatte daher jede Möglichkeit, die sich aus dieser
Parteistellung ergebenden Verfahrensrechte geltend zu machen. Von diesen Möglichkeiten hat die Beschwerdeführerin
2 auch Gebrauch gemacht. Die Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 in das Kartellverwaltungsverfahren
erfolgte fünf Monate vor Erlass der angefochtenen Verfügung durch die Wettbewerbskommission.
Die Beschwerdeführerinnen haben eine Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats abgegeben. Angesichts
dieser Ausgangslage ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 in der Wahrnehmung
von Verfahrensrechten beeinträchtigt worden war.
151. Bezeichnenderweise werden von den Beschwerdeführerinnen
auch keinerlei konkreten Umstände dargelegt, warum sich eine derartige beachtenswerte Einschränkung
trotz der Möglichkeit zur Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats und deren Wahrnehmung tatsächlich
eingestellt habe. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 105),
wonach die spätere Einbeziehung der Beschwerdeführerin 1 dazu geführt habe, dass sie ihre
"originären" Verfahrensrechte erst verspätet habe ausüben können, in
der Sache unerheblich, weil ihr Vorbringen unabhängig vom zeitlichen Aspekt zu keiner anderen Beurteilung
der Angelegenheit führen konnte. Der Einwand führt demnach nur zu einer Erschwerung und Verzögerung
der Bearbeitung der Rechtsstreitigkeit durch das Bundesverwaltungsgericht.
(e)
Ergebnis
152. Die
Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung gemäss Art. 30 und 39 KG sowie Art. 6 und 34 VwVG
rechtmässig an die Beschwerdeführerinnen als sachgerechte Verfügungsadressaten gerichtet,
auch wenn die SIX-Gruppe gemäss Art. 2 Abs. 1bis
KG als massgebliches Unternehmen und damit als Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren ist.
3)
Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
153. Die Beschwerdeführerinnen machen
wegen verschiedener Aspekte eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
154. Das
Sekretariat habe mit dem sog. Fil Rouge ein Dokument angefertigt, welches zwar an die Wettbewerbskommission
weitergeleitet, den Beschwerdeführerinnen aber nicht zugänglich gemacht worden sei. Der Fil
Rouge enthalte eine Zusammenfassung des Antrags des Sekretariats, mit der das Sekretariat die aus seiner
Sicht wesentlichen Aspekte darstellen würde. Das Dokument sei dazu geeignet, die Entscheidung der
Mitglieder der Wettbewerbskommission zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen zu beeinflussen, weil
die Gefahr bestehe, dass sich einzelne Mitglieder bei ihrer Entscheidung nur auf die in der Zusammenfassung
und nicht auf alle im Antrag dargestellten Aspekte, die im Untersuchungsverfahren ermittelt oder von
den Beschwerdeführerinnen vorgebracht worden seien, abstützen würden. Die Nichtoffenlegung
des Fil Rouge im Untersuchungsverfahren stelle demzufolge eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör dar.
155. Der
Fil Rouge habe einen angepassten Antrag des Sekretariats mit neuen verfügungswesentlichen Aspekten
enthalten. Bei diesen handle es sich um die Relevanz der DCC-Funktion, die Entwicklung der Terminalverkäufe,
die Quantifizierung der angeblichen Ausschlusswirkung, die Zulässigkeit einer ex-post Betrachtungsweise
und eine geänderte Bussgeldberechnung durch die vom Sekretariat im Fil Rouge vorgenommene Reduktion
des Basisbetrags von 5% auf 4%. Die fehlende Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesen Aspekten im
angepassten Antrag stelle demzufolge eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar.
156. Aufgrund
der Schwere der vorstehenden Verfahrensfehler sei eine Heilung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausgeschlossen.
Daher müsse die angefochtene Verfügung aufgehoben werden.
157. Zudem rügen die Beschwerdeführerinnen
die Missachtung von rechtserheblichen Beweisanträgen, die sie im Nachgang zur Anhörung vor
der Wettbewerbskommission gestellt hätten. Diese hätten Abklärungen bezüglich jener
Umstände, die die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen erst im Rahmen der Anhörung offengelegt
habe, betroffen. Mittels dieser Beweisanträge hätte sichergestellt werden sollen, dass die
Vor-instanz hinreichend abkläre, inwiefern die DCC-Funktion im Markt überhaupt von Relevanz
gewesen sei. Aufgrund der Tauglichkeit und Relevanz der gestellten Beweisanträge für den zu
untersuchenden Sachverhalt hätten entsprechende Beweiserhebungsmassnahmen verpflichtend eingeleitet
werden müssen. Die fehlende Durchführung stelle eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör dar.
158. Darüber hinaus verweisen die Beschwerdeführerinnen
im Rahmen ihres Vorbringens zu den materiellen Tatbeständen wiederkehrend zusätzlich auf eine
Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz und damit auf eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör.
159. So würden sich die Ausführungen
der Vorinstanz zur Marktdefinition mit Bezug auf das Akzeptanzgeschäft auf einen nicht aussagekräftigen
Vergleich von Zahlungs-Abbruchquoten bei Onlinetransaktionen beschränken. Eine eigentliche Prüfung
des relevanten Markts und der Wettbewerbseinflüsse durch die verschiedenen alternativen Zahlungsmittel
würde aber unterlassen. Überdies würden die Ausführungen und Begründungen zur
Marktposition der Beschwerdeführerin 2 mit dem Jahr 2008 enden. Die angefochtene Verfügung
beinhalte keine Begründung, auf welcher Grundlage die Vorinstanz auch im Zeitraum nach 2008 eine
marktbeherrschende Stellung festgestellt habe. Zudem behaupte die angefochtene Verfügung pauschal,
dass ohne die DCC-Funktion eine gewisse Anzahl an Kunden ausgeschlossen worden sei, ohne dass in der
angefochtenen Verfügung auch nur ein Hinweis auf die relevanten Entscheidfaktoren der Händler
zu finden sei. Die Vorinstanz hätte darlegen müssen, inwiefern und für welche konkreten
Fälle diese Funktion von Relevanz gewesen sei. Die Vorinstanz gehe überdies davon aus, dass
aus dem Schreiben der Anzeigestellerin vom 5. Juli 2005 eine Verweigerung durch die Beschwerdeführerinnen
abgeleitet werden könne. Auch diesbezüglich fehle jedoch die Begründung, wie die Vorinstanz
zu diesem Ergebnis gelangt sei. Schliesslich finde sich bezüglich der behaupteten Missbräuchlichkeit
im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG nur eine rudimentäre Begründung, welche insbesondere
nicht auf sämtliche Tatbestandselemente eingehe.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
160. Demgegenüber macht die Vorinstanz
geltend, es bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Stellungnahme "zum angepassten Antrag".
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stelle der Verfügungsantrag einer lnstruktionsbehörde
ein rein verwaltungsinternes Dokument dar, in welches nicht Einsicht genommen werden könne. Art.
30 Abs. 2 KG statuiere eine Ausnahme hiervon, welche allerdings nicht dazu führe, dass die Beschwerdeführerinnen
berechtigt wären, alle verwaltungsinternen Dokumente einzusehen und zu diesen Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerinnen hätten sich vorgängig zum Erlass der Sanktionsverfügung
zu allen rechtserheblichen Punkten äussern können, womit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
gewahrt worden sei.
161. Beim Fil Rouge handle es sich um eine
verwaltungsinterne Kommunikation, welcher für die Behandlung des Falles kein Beweischarakter zukomme.
Die Analyse des materiellen Inhaltes des Fil Rouge bestätige, dass dieser nicht im Sinne eines neuen
Antrags zu verstehen sei. Wesentliche Änderungen gegenüber dem Antrag seien nicht auszumachen.
Betroffen seien zudem ausschliesslich Fragestellungen, welche den Beschwerdeführerinnen bekannt
gewesen oder durch diese aufgeworfen worden seien. Zu all diesen umstrittenen Fragen hätten sich
die Beschwerdeführerinnen mehrfach geäussert und ihre Äusserungen seien von der Vorinstanz
bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden. Es zeige sich, dass das rechtliche Gehör
nicht verletzt worden sei. Auch führe der Inhalt des Fil Rouge nicht dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht
in materieller Hinsicht andere Fragestellungen und Rügen zu behandeln hätte als solche, die
bereits im Rahmen der Beschwerde aufgeworfen worden seien.
162. Schliesslich macht die Vorinstanz geltend,
dass selbst dann, wenn entgegen diesen Vorbringen doch von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs
auszugehen wäre, diese mittlerweile durch das Bundesverwaltungsgericht geheilt worden sei, weil
der Fil Rouge den Beschwerdeführerinnen offengelegt worden sei und diese sich zu dessen Inhalt hätten
äussern können. Die Replik der Beschwerdeführerinnen zum Fil Rouge enthalte keinerlei
Argumente, welche diese in der Vernehmlassung vom 31. Oktober 2011 detailliert begründete Auffassung
widerlegen würden.
163. Hinsichtlich einer Annahme von rechtserheblichen
Beweisanträgen beruft sich die Vorinstanz auf ihr Auswahlermessen. In antizipierter Beweiswürdigung
beurteile sie, ob der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend ermittelt worden sei. Sie dürfe
von weiteren Beweisvorkehren absehen, wenn sie aufgrund der bereits erhobenen Beweise ihre Überzeugung
gebildet habe und annehmen könne, dass diese durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde. Die Behörde dürfe zudem bei der Ausübung ihres pflichtgemässen Ermessens
bei der Auswahl der Beweismittel auch prozessökonomische Interessen berücksichtigen.
164. Die Beschwerdeführerinnen hätten
sich erst während der Entscheidphase vor der Vorinstanz bemüssigt gesehen, Beweisanträge
zu stellen. Während der gesamten Untersuchungsphase hätten die Beschwerdeführerinnen keine
Beweisanträge gestellt. Für einige Anträge möge dies zwar dadurch erklärbar
sein, dass einige Informationen erst anlässlich des Hearings bekannt geworden seien. Andere Begehren,
wie etwa die Befragung von Händlern zur Eruierung der Überlegungen und Entscheidungsgrundlagen
beim Kauf von Zahlungskartenterminals, wären ohne Weiteres zu einem früheren Zeitpunkt möglich
gewesen. Eine solche Vorgehensweise könne gezielt zur Verzögerung des Verfahrens sowie bereits
strategisch im Hinblick auf die Erhebung formeller Rügen im Rechtsmittelverfahren eingesetzt werden.
Der Sachverhalt sei hinreichend ermittelt worden und die beantragten Beweismassnahmen hätten zu
keinem Erkenntnisgewinn geführt, weshalb die Vorinstanz von der Durchführung dieser Massnahmen
habe absehen dürfen.
165. Nicht nachvollziehbar sei schliesslich
der Vorwurf der Verletzung der Begründungspflicht bezüglich einer Verfügung, welche eine
detaillierte Begründung auf rund 160 Seiten umfasse. Die Begründung habe zu einer Beschwerdeschrift
von ihrerseits rund 160 Seiten geführt sowie zu einem ökonomischen Parteigutachten von rund
50 Seiten. Es könne daher nicht ernsthaft behauptet werden, die Beschwerdeführerinnen hätten
den Entscheid der Vorinstanz nicht sachgerecht anfechten können.
(3)
Würdigung durch das Gericht
166. Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige Recht zur aktiven Teilnahme in einem
administrativen oder gerichtlichen Rechtsverfahren eines hiervon Betroffenen, welches in allgemeiner
Weise in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zumindest für Teilelemente darüber
hinaus auch zusätzlich aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient der Verwirklichung des übergeordneten
Grundsatzes eines fairen Verfahrens. Durch die Einbindung eines Betroffenen in ein Rechtsverfahren mit
der Möglichkeit, eigene Hinweise, Informationen und Argumentationen vorzubringen, wird sowohl die
Wahrscheinlichkeit der inhaltlichen Richtigkeit eines Entscheids als auch dessen mögliche Akzeptanz
auf Seiten der Beteiligten erhöht (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 I 187 E. 2.2; BGE 127 I 6 E.
5b; BGE 127 I 54 E. 2b; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, Rn. 197,
m.w.H).
(a)
Ausgangslage
167. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
steht natürlichen und juristischen Personen zu sowie Dritten, welche von einem Rechtsverfahren unmittelbar
in ihren Rechten betroffen werden (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3; Müller
Jörg Paul/Schefer Markus, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, zit. Grundrechte,
848 f.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurn-herr/Brühl-Moser,
Prozessrecht, Rn. 312). Dies gilt auch für nicht rechtsfähige
Rechtsgemeinschaften oder Mitglieder einfacher Wirtschaftsgemeinschaften als Subjekte eines Rechtsverfahrens
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, Rn. 198, m.w.H.).
168. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst als Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung der folgenden Aspekte im Hinblick
auf den Ablauf eines Rechtsverfahrens (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; ausführlich BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, Rn. 199, m.w.H.): (i) vorgängige Orientierung über
Gegenstand und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung
bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere der Stellung von eigenen Beweisanträgen; (iii)
persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung;
(iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme
und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung des Entscheids; (vii)
Begründung des Entscheids.
169. Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich auf rechtserhebliche Sachfragen beschränkt.
Ausnahmsweise werden die Parteien auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage
geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder die Behörden sich
auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten (vgl. BGer, 17.6.2003,
2A.520/2002, Entreprises Electriques Fribourgeoises [EEF] gg. Watt Suisse AG u.a., publ. in: BGE 129
II 497, zit. EEF, E. 2.2; BGer, 17.6.2003, 2A.492/2002, Elektra
Baselland Liestal [EBL] gg. Watt Suisse u.a., publ. in: RPW 2003/3, 695, zit. EBL,
E. 3.2.3; BGE 127 V 431 E. 2b; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, Rn.
200).
170. Demtsprechend verlangt der Anspruch auf
rechtliches Gehör grundsätzlich nicht, dass eine verfahrensbeteiligte Partei die Gelegenheit
erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge
gefasst wird, zu äussern. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids,
insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte
einbringen können (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.2; BGE 132 II 485 E. 3.4; BGE 134 V 97 E. 2.8.2).
171. Beim
Anspruch auf rechtliches Gehör handelt es sich um ein selbständiges formelles Recht, dessen
Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts führt, unabhängig
davon, ob die Rechtsverletzung für den Ausgang des Verfahrens sachlich relevant ist (vgl. BGE 132
V 387 E. 5.1; BGE 129 V 73 E. 4.1). Nach ständiger Rechtsprechung kann durch die jeweilige Rechtsmittelinstanz
allerdings unter bestimmten Umständen eine Heilung der Rechtsverletzung erfolgen. Voraussetzung
hierfür ist die verfahrensrechtliche Konstellation, dass der Betroffene die Möglichkeit erhält,
sich vor der Rechtsmittelinstanz zu äussern, und dass die Rechtsmittelinstanz über die gleiche
Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt wie die Vorinstanz, sodass die Gewährung
des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Eine Heilung wird dabei auch
im Falle schwerwiegender Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erachtet, wenn die Rückweisung
bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen und dies nicht im Interesse des Betroffenen liegen
würde (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE
127 V 431 E. 3d/aa; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, Rn. 201, m.w.H).
Die Möglichkeit einer Heilung wurde auch für Verfahren mit einer ausserordentlich langen Verfahrensdauer
bestätigt, um dem Gebot der fristgemässen Beurteilung zu entsprechen (vgl. BGE 138 II 77 E.
4.3). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die Heilung eines Verstosses
gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ebenfalls zu, soweit das jeweilige Gericht über
volle Kognition verfügt (vgl. EGMR, 1.3.2001, 29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013,
29864/03, Mulosmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.H.).
(b)
Fil Rouge
172. Das Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt
des Anspruchs auf rechtliches Gehör bezieht sich grundsätzlich auf sämtliche verfahrensbezogenen
Akten, die geeignet sind, die Grundlage des jeweiligen späteren Entscheids zu bilden (vgl. BGE 132
V 387 E. 3.1 und 3.2). Es stellt gewissermassen die Vorbedingung dafür dar, dass die übrigen
Mitwirkungsrechte, insbesondere das Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern,
überhaupt adäquat wahrgenommen werden können (vgl. BGer, 16.12.2014, 8C_631/2014, E. <ip-pii>;
BGE 132 II 485 E. 3.1). Daher ist das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich auch dann zu gewähren,
wenn dessen Ausübung den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 132 V 387
E. 3.2).
173. In einem Kartellverwaltungsverfahren richtet
sich das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 39 KG nach den Art. 26 ff. VwVG, weil das Kartellgesetz
keine abweichende Regelung vorsieht. Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat daher jede Partei Anspruch darauf,
die Verfahrensunterlagen ihrer Sache am Sitz der verfügenden Behörde einzusehen. Dies umfasst
die Einsichtnahme in Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden, in alle als Beweismittel
dienenden Aktenstücke sowie die Niederschriften eröffneter Verfügungen.
174. Allerdings bleiben nach ständiger
Rechtsprechung sog. verwaltungsinterne Akten sowohl vom verfassungsmässigen Akteneinsichtsrecht
gemäss Art. 29 Abs. 2 BV als auch vom entsprechenden gesetzlichen Anspruch gemäss Art. 26 ff.
VwVG ausgeschlossen (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 125 II 473 E. 4a; BGE 122 I 153 E. 6a; BGer, 10.10.2014,
1C_159/2014, E. 4.3, je m.w.H.). Als verwaltungsinterne Dokumente gelten Unterlagen, denen für
die Behandlung eines Falls kein Beweischarakter zukommt und die ausschliesslich der verwaltungsinternen
Meinungsbildung dienen, wie Entwürfe, Anträge, Notizen, Gesprächs- und Prüfungsprotokolle,
Mitberichte, Hilfsbelege usw. Mit dem Ausschluss des Einsichtsrechts in diese Akten soll verhindert werden,
dass die interne Meinungsbildung der Verwaltung vollständig vor der Öffentlichkeit ausgebreitet
und damit erschwert wird (vgl. BGer, 10.10.2014, 1C_159/2014, E. 4.3; BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE
125 II 473 E. 4a; BGE 122 I 153 E. 6a; je m.w.H.).
175. Für die Abgrenzung von verwaltungsinternen
gegenüber extern einsehbaren Akten ist im Einzelfall die objektive Bedeutung der Unterlagen für
den verfügungswesentlichen Sachverhalt massgebend und nicht dessen formale Einstufung als internes
Dokument durch die Behörden (vgl. BGer, 10.10.2014, 1C_159/2014, E. 4.3; BGer, 03.03.2004,
1A.241/2003, E. 3.2; BGE 115 V 297 E. 2g/b). Keine verwaltungsinternen Akten sind daher zum Beispiel
behördenintern erstellte Berichte und Gutachten zu streitigen Sachverhaltsfragen (vgl. BGE 115 V
297 E. 2g/bb; BGer, 10.10.2014, 1C_159/2014, E. 4.4). Hingegen stellt der Verfügungsantrag einer
Instruktionsbehörde nach der bundesgerichtlichen Praxis in der Regel ein rein verwaltungsinternes
Dokument dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht, sofern das Gesetz nicht ausdrücklich
eine anderslautende Sonderregelung aufweist (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 117 Ia 90 E. 5b; BGE 113
Ia 286 E. 2d).
176. Der Fil Rouge wird nicht durch die Vorinstanz
selbst, sondern durch das Sekretariat erstellt. Dieses amtet in Kartellverwaltungsverfahren gemäss
Art. 23 ff. KG als Untersuchungsbehörde und die Wettbewerbskommission als Entscheidinstanz. Insbesondere
bereitet das Sekretariat gemäss Art. 23 Abs. 1 KG die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor,
führt die Untersuchungen durch und stellt der Wettbewerbskommission einen Antrag. Das Sekretariat
hat dabei die Wettbewerbskommission in solcher Weise zu informieren, dass diese ihre Aufgaben ordnungsgemäss
wahrnehmen kann.
177. Der Fil Rouge stellt in inhaltlicher Hinsicht
eine Zusammenfassung des Antrags des Sekretariats zuhanden der Wettbewerbskommission dar. Er erwähnt
tabellarisch die involvierten Parteien, den Verfahrensverlauf, die geprüften Tatbestände, das
Dispositiv sowie die Fallverantwortlichen. Zudem enthält er insbesondere eine kurze Zusammenfassung
des Sachverhalts, Ausführungen zu technischen Aspekten sowie Erwägungen bzw. zu erörtende
Sachfragen im Hinblick auf die Entscheidfindung durch die Wettbewerbskommission.
178. Der Fil Rouge dient dazu, der Wettbewerbskommission
als Entscheidbehörde einen summarischen Überblick über die im Antrag dargelegten Untersuchungsergebnisse
zu verschaffen. Als Instrument der gesetzlich vorgesehenen, internen Vorbereitung der Kommissionsentscheidung
durch das Sekretariat dient er somit einer ersten Orientierung über die regelmässig komplexe
Kartellrechtsangelegenheit, um den Mitgliedern der Wettbewerbskommission den Zugang zum Antrag zu erleichtern.
Dem Fil Rouge kommt daher kein Beweischarakter zu, sondern er dient ausschliesslich der verwaltungsinternen
Meinungsbildung.
179. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 154),
wonach der Fil Rouge geeignet sei, die Entscheidung der Mitglieder der Wettbewerbskommission zum Nachteil
einer Partei zu beeinflussen, weil die Gefahr bestünde, dass sich einzelne Mitglieder bei ihrer
Entscheidung nur auf die in der Zusammenfassung und nicht auf alle im Antrag dargestellten Aspekte abstützen
würden, ist unbeachtlich. Die vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfende sachliche Richtigkeit
einer kartellrechtlichen Verfügung der Wettbewerbskommission hängt nämlich nicht davon
ab, ob sich einzelne ihrer Mitglieder im Rahmen der Beschlussfassung gemäss Art. 21 KG auf den Antrag
und eigene vorgenommene Massnahmen der Wettbewerbskommission oder allenfalls lediglich auf den Inhalt
des Fil Rouge abgestützt haben. Zum einen liesse sich gar nicht überprüfen, auf welcher
Grundlage einzelne Mitglieder der Wettbewerbskommission ihre Entscheidung vorgenommen haben. Dies gilt
umso mehr, als den Mitgliedern der Wettbewerbskommission eine konkrete Arbeitsanweisung nicht vorgegeben
werden kann (vgl. REKO/WEF, 21.5.2001, RPW 2001/2, 412,
Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, zit. Buchpreisbindung
I, Ziff. 4.5). Zum anderen würde auch eine weitere Stellungnahme der Parteien zum Fil Rouge
nicht zu einem Ausschluss der Möglichkeit führen, dass ein einzelnes Mitglied der Wettbewerbskommission
seine Entscheidung dennoch nur auf der Zusammenfassung des Fil Rouge und nicht auf den gesamten Antrag
des Sekretariats abstützt. Daher geht dieser Einwand der Beschwerdeführerinnen von vornherein
ins Leere.
180. Zusammenfassend ist demnach entgegen der
im vorliegenden Verfahren ergangenen Zwischenverfügung (vgl. SV K.g)
festzuhalten, dass der Fil Rouge als behördeninternes Dokument zu qualifizieren ist, welches nicht
dem Akteneinsichtsrecht untersteht und den Beschwerdeführerinnen daher auch nicht zur Einsicht und
zur Stellungnahme unterbreitet werden muss (vgl. BVGer, Zwischenverfügung vom 17.4.2013 in Sachen
B-506/2010, Gaba International AG gg. Weko, SV T.c; BVGer, Zwischenverfügung vom 3.9.2013 in Sachen
B-364/2010, Pfizer AG gg. Weko, SV L.f).
(c)
Umfang des Rechts auf Stellungnahme zum Antrag
181. Im Hinblick auf die Durchführung
eines Kartellverwaltungsverfahrens statuiert Art. 30 Abs. 1 KG, dass der Entscheid der Wettbewerbskommission
auf einen Antrag des Sekretariats hin ergeht. Art. 30 Abs. 2 KG sieht vor, dass die am Verfahren Beteiligten
schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können.
182. Bei einer Anpassung des Verfügungsantrags
durch das Sekretariat nach erfolgter Stellungnahme durch die Parteien erlangen diese nach der Wettbewerbspraxis
einen Anspruch auf eine erneute Stellungnahme, wenn es sich bei der Anpassung um eine wesentliche Änderung
oder Ergänzung handelt (vgl. Reko/Wef, RPW 2001/2,
412, Buchpreisbindung I, E. 4.4; Reko/Wef,
27.9.2005, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner AG u.a. gg. Weko u.a., zit. Ticketcorner,
E. 4.1; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 5.2.3).
183. Als wesentliche Änderung oder Ergänzung
sind dabei massgebliche Abweichungen in der materiellrechtlichen Würdigung oder im Dispositiv zu
qualifizieren (vgl. Reko/Wef, RPW 2001/2, 412, Buchpreisbindung
I, E. 4.4; Reko/Wef, RPW 2005/4,
672, Ticketcorner, E. 4.1; BVGer, B-807/2012, Erne,
E. 5.2.3). Dabei soll für die Wesentlichkeit bereits ausreichen, dass die Änderungen einen
grossen Umfang angenommen haben, wodurch sich ein stark überarbeiteter Verfügungsentwurf ergibt
(vgl. Reko/Wef, 9.11.2006, RPW 2006/4, 722, Swisscom Mobile
gg. Weko, zit. Swisscom Mobile, 723, im Hinblick auf ein Fristerstreckungsgesuch).
184. Demgegenüber fehlt bei folgenden
Abweichungen die Wesentlichkeit der Änderung oder Ergänzung: (i) Ergänzungen des Dispositivs
hinsichtlich der Sanktionsmöglichkeiten bei Zuwiderhandlungen, der Kostenverteilung, der Rechtsmittelbelehrung
oder der Eröffnungsformel (vgl. Reko/Wef, RPW 2001/2,
412, Buchpreisbindung I, E. 4.4); (ii) Änderungen der Erwägungen
ohne Auswirkung auf die materielle Würdigung (vgl. Reko/Wef,
RPW 2005/4, 672, Ticketcorner, E. 4.1);
(iii) Anpassungen der Sanktionshöhe, die sich aus der Berichtigung von erkennbaren Rechenfehlern
einschliesslich von fehlerhaften Aufsummierungen ergeben (vgl. BVGer, B-807/2012, Erne,
E. 5.2.4).
185. Anpassungen des Verfügungsantrags,
die sich allein aus der Übernahme des Vorbringens eines betroffenen Unternehmens ergeben und die
nicht zu einer Verschlechterung der vorgesehenen Massnahmen führen oder sogar zu dessen Gunsten
ausfallen, sind ohnehin nicht als wesentliche Ergänzungen oder Änderungen zu qualifizieren,
weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine zweite Stellungnahme auszulösen vermögen.
186. Im vorliegenden Sachverhalt ist keine
wesentliche Änderung oder Ergänzung des Verfügungsantrags festzustellen, weil die vom
Sekretariat angebrachten Anpassungen zum einen auf der Übernahme des Vorbringens der Beschwerdeführerinnen
beruhten und nicht zu einer anderen materiellen Würdigung führten sowie zum anderen angesichts
einer vorgesehenen Reduktion des Sanktionsbetrags sogar zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen ausfielen,
soweit sie sich im Ergebnis niederschlugen.
187. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 155)
ergab sich demzufolge kein Anspruch auf Abgabe einer erneuten Stellungnahme zum angepassten Verfahrensantrag
des Sekretariats.
(d)
Sonstige Rügen
188. Im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen
erhobenen sonstigen Rügen wegen einer Verletzung des Gehörsanspruchs ist festzuhalten, dass
diese letztlich allesamt auf Unterschiede in den jeweiligen Rechtsauffassungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen
zurückzuführen sind. Zudem wurden die Sachpunkte, die eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
begründen sollen, von den Beschwerdeführerinnen in abgewandelter Form auch als Fehler im Rahmen
der materiellen Würdigung des Sachverhalts geltend gemacht. Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen
der Rügen vorgetragenen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu jeweils substantiell - wenn
auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerinnen und nicht in dem von ihnen geforderten Umfang -
geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der Vorinstanz Bedeutung aufweisen.
189. Die
Aspekte, die von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen der erhobenen Rügen wegen einer Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz vorgebracht wurden, werden im Rahmen der
materiellen Behandlung der Angelegenheit durch das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz geprüft,
soweit sie für die Entscheidung massgeblich sind.
(e)
Ergebnis
190. Ein
Rechtsfehler im Hinblick auf die Beachtung des Anspruchs der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches
Gehör liegt demzufolge in casu nicht vor.
191. Im Übrigen kommt dem Bundesverwaltungsgericht
als Beschwerde-instanz in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren eine vollständige Entscheidungsgewalt
mit umfassender Prüfungszuständigkeit zu, weshalb es über die gleiche Kognition in Rechts-
und Sachverhaltsfragen wie die Vor-instanz verfügt. Die Beschwerdeführerinnen konnten im Beschwerdeverfahren
denn auch sämtliche Aspekte einbringen, mit denen sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör durch die Vorinstanz gerügt haben. Das Bundesverwaltungsgericht kann demzufolge
aufgrund
der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entscheidung treffen.
Diese ist angesichts der bisherigen Verfahrensdauer im Hinblick auf das Gebot der fristgemässen
Beurteilung sowie der von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich erhobenen Rüge einer
Verletzung dieses Verfahrensgrundsatzes ohne weiteren Aufschub vorzunehmen (vgl. E. 1644
ff.).
192. Ein allfällig bestehender Verfahrensmangel
des Kartellverwaltungsverfahrens wäre demnach entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 156)
durch die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erfolgte Möglichkeit zur umfassenden Stellungnahme
entsprechend den vorstehend dargestellten Grundsätzen ohnehin geheilt worden.
193. Da der vorinstanzliche Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit
des fraglichen wirtschaftlichen Verhaltens durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt wird und
die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde im Wesentlichen unterliegen, würde eine Rückweisung
überdies zu einem blossen formalistischen Leerlauf führen, selbst wenn von einer Verletzung
des Gehörsanspruchs durch die Vorinstanz auszugehen wäre.
4)
Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
194. Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes dürfe sich die Vorinstanz nicht auf die Abklärung
belastender Umstände beschränken, sondern müsse auch die entlastenden Umstände von
sich aus eruieren. Dies gelte insbesondere auch für den Nachweis eines missbräuchlichen Verhaltens
gemäss Art. 7 KG, da es sich hierbei um eine strafrechtliche Anklage gemäss Art. 6 EMRK handle.
Entsprechend gelte auch die Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK.
Dies habe fundamentale Auswirkungen auf die Beweislastverteilung und Beweiswürdigung. Den Beschwerdeführerinnen
müsse die Erfüllung des Tatbestands "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
nachgewiesen" werden. Die Vorinstanz habe folglich den vollen Beweis zu erbringen. Dies ergebe
sich insbesondere auch aufgrund der direkten Sanktionen, die zur Folge hätten, dass ein Beweismass
ähnlich jenem im Strafrecht erforderlich sei. Das Erfordernis des Vollbeweises im Untersuchungsverfahren
betreffend direkte Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG werde denn auch von der Vorinstanz ausdrücklich
befürwortet. Die angefochtene Verfügung sei aber mit einem schwerwiegenden Mangel behaftet,
weil der Sachverhalt von der Vorinstanz nur unvollständig erhoben worden sei.
195. Im vorliegenden Verfahren habe die Vorinstanz
den notwendigen Vollbeweis, welcher die Wettbewerbsbehinderung ausreichend belegen würde, nicht
erbracht. Insbesondere seien die Grosskunden der Anzeigestellerin nicht befragt worden. Es wäre
von grundlegender Bedeutung gewesen, zu eruieren, ob und aus welchem Grund die von der Anzeigestellerin
behaupteten Grosskunden effektiv den Terminalverkäufer gewechselt hätten.
196. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass bei
den Händlern, die über einen DCC-Vertrag verfügten, die Funktion aktiv genutzt und in
der relevanten Zeitperiode ein Zahlungskartenterminal gekauft hätten, eine Wettbewerbsbehinderung
nachgewiesen sei. Dies beruhe auf der blossen Vermutung, dass bei diesen Händlern sämtliche
weiteren Produkteigenschaften bezüglich Zahlungskartenterminals nicht von weiterer Relevanz gewesen
seien, sondern dass diese Händler ihre Entscheidung einzig auf die DCC-Funktion abstellt hätten.
Die Vorinstanz habe jedoch für keinen einzigen Händler geprüft, ob neben der DCC-Funktion
auch die weiteren Produkteigenschaften der Zahlungskartenterminals konkret von entscheidender Bedeutung
für die Kaufentscheidung gewesen seien. Dies zeige sich insbesondere bei den behaupteten "Grosskunden"
der Anzeigestellerin, welche entgegen der Vermutung der Vorinstanz ihren Kaufentscheid nicht auf der
Grundlage der DCC-Funktion getroffen hätten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass auch weitere
Händler entsprechend diesen Grosskunden aufgrund anderer Entscheidungsgrundlagen ein Zahlungskartenterminal
der SCA bevorzugt hätten.
197. Die Anzeigestellerin habe mehrfach behauptet,
dass sie verschiedene Grosskunden aufgrund der fehlenden DCC-Funktion der Beschwerdeführerinnen
verloren habe. Die Vorinstanz übernehme diese Behauptung der Anzeigestellerin ohne jegliche Überprüfung
ihrer Korrektheit. Sie bestätige, dass die Anzeigestellerin "bei diesen Kunden durch Card
Solutions de facto verdrängt" worden sei. Zudem sei der "verlorene Anteil" an
Kunden "enorm" gewesen. Einen Beweis für diese behauptete Verdrängung bzw. den
verlorenen Anteil der Kunden sowie für die Kausalität der DCC-Funktion für die behauptete
Verdrängung erbringe die Vorinstanz jedoch nicht, und sie habe ausdrücklich auf eine entsprechende
Verifizierung der Behauptungen der Anzeigestellerin verzichtet. Die Beschwerdeführerinnen würden
zudem nicht die absoluten Verkaufszahlen der Anzeigestellerin im Jahr 2004 im Vergleich zu den Verkäufen
in der angeblich betroffenen Periode in den Jahren 2005 und 2006 kennen. Aufgrund der Angaben in der
angefochtenen Verfügung könne jedoch zumindest eruiert werden, dass die anderen Terminalverkäufer
insgesamt in den Jahren 2005 und 2006 im Vergleich zum Vorjahr 2004 signifikant hätten zulegen können.
Das Anklagefundament der Vorinstanz beruhe demnach auf einer nicht-verifizierten Behauptung ohne jegliche
Verifizierung. Diese Unterlassung stelle eine krasse Verletzung der Untersuchungsmaxime dar.
198. Die Vorinstanz behaupte des Weiteren,
dass auch bezüglich Händlern, die über gar keinen DCC-Vertrag verfügten, eine Wettbewerbsbehinderung
habe stattfinden können. Gemäss der Vorinstanz sei "von einer Behinderung auszugehen
[...] weil die DCC-Funktion geeignet war, ihren Kaufentscheid zu beeinflussen". Ob eine entsprechende
Beeinflussungsmöglichkeit überhaupt bestanden habe, sei jedoch von der Vor-instanz niemals
abgeklärt worden. Es fänden sich denn auch im Rahmen der Untersuchung keinerlei Hinweise auf
entsprechende Untersuchungshandlungen der Vorinstanz. Die angefochtene Verfügung gehe lediglich
von der Behauptung der Anzeigestellerin aus, dass diese Funktionalität eine derartige Wichtigkeit
hätte, obwohl Letztere in keinem einzigen Fall und insbesondere nicht im Allgemeinen nachgewiesen
worden sei. Die blosse Vermutung, dass eine einzelne von vielen Funktionen den Kaufentscheid "zu
beeinflussen" vermögen könnte, könne und dürfe demnach nicht eine ausreichende
Grundlage für eine strafrechtliche Verurteilung bilden. Die Vorinstanz hätte diesbezüglich
den entsprechenden Sachverhalt der ihr obliegenden Beweispflicht unterstellen müssen.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
199. Die Vorinstanz ist hinsichtlich aller
Sachpunkte, die Gegenstand einer Rüge des Untersuchungsgrundsatzes der Beschwerdeführerinnen
sind, der Ansicht, dass der ihrer Rechtsauffassung zu Grunde liegende Sachverhalt in ausreichender Weise
abgeklärt worden sei. Alle von den Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Aspekte seien im Rahmen
der angefochtenen Verfügung abgehandelt worden. Des Weiteren habe die Vorinstanz auch dargelegt,
weshalb auf die Befragung einzelner Händler bzw. auf eine eigentliche Händlerbefragung verzichtet
worden sei.
(3)
Würdigung durch das Gericht
200. Sowohl
im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der
Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu untersuchen
(vgl. BGer, 6.2.2007, 2A.430/2006, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband sowie Börsenverein
des dt. Buchhandels e.V. gg. Weko, zit. Buchpreisbindung II, E.
10.2; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 6.3; BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 185; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, B-2977/2007,
Publigroupe, E. 3 [S. 19]; REKO/WEF,
RPW 2006/3, 548, Buchpreisbindung II, E. 6.1 m.w.H.). Dieser Untersuchungsgrundsatz
verpflichtet sowohl die Behörde als auch die Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative
korrekt und vollständig abzuklären (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BGE 117 V 282 E. 4a; BVGE 2012/21
E. 5.1; Krauskopf Patrick/Emmenegger Katrin/Babey Fabio,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, zit.
VwVG, Art. 12 Rn. 16; Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren, Rn. 3.119; Rhinow/Koller/
Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Prozessrecht, Rn. 991
f., 994 f., 1660 f.; Schott, FHB-VerwR,
Rn. 24.38 f.; Tanquerel, droit
administratif, Rn. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche
notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl.
Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren, Rn.
456, 1133; Krauskopf/Emmenegger/Babey, VwVG,
Art. 12 Rn. 20 f.; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren,
Rn. 3.119 f.). Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen
können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Krauskopf/Emmen-egger/Babey,
VwVG, Art. 12 Rn. 28; Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren, Rn. 3.120 f.).
201. Der
Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr
von vornherein auf solche Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig
sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; BVGer,
14.7.2010, B-3608/2009, A. gg. Landwirtschaftl. Rekurskommission Kanton X., E. 6.1; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
VwVG, Art. 12 Rn. 28 f.; ähnlich Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren, Rn. 3.144). Einschränkungen einer amtlichen
Ermittlung können sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive
Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige Verhalten einer Partei ergeben (vgl.
Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren,
Rn. 457 f., 1134 f.; Krauskopf/Emmenegger/Babey, VwVG,
Art. 12 Rn. 17; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren,
Rn. 1.49, 3.123c; Schott, FHB-VerwR,
Rn. 24.39; Tanquerel, droit
administratif, Rn. 1560 f.).
202. Die
Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfahrungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h.
die Beurteilung von recht-lichen Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Untersuchungsgrundsatz
(vgl. Krauskopf/Emmenegger/Babey, VwVG,
Art. 12 Rn. 17; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren,
Rn. 3.119b). Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsfragen (vgl. BVGE
2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom, E. 7.4). Soweit abweichende
Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbehörden und den jeweiligen Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens
bestehen, die im Hinblick auf den unterstellten Sachverhalt einen unterschiedlichen Umfang an sachlicher
Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes,
weil die Kartellbehörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorgenommen
haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition abstützt.
203. Im
vorliegenden Fall wurden alle aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts entscheidungserheblichen Sachverhaltselemente
in ausreichender Weise von der Vorinstanz abgeklärt und nachgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht
kann demzufolge aufgrund der massgeblichen Sach- und Rechtslage eine abschliessende Entscheidung treffen.
204. Da
das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz direkt eine Entscheidung in der Sache vornimmt, bedürfen
die Rügen des Beschwerdeführers wegen einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes demnach
keiner gesonderten Abhandlung unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers der Vorinstanz.
205. Denn die von den Beschwerdeführerinnen
erhobenen Rügen wegen einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sind letztlich allesamt auf
Unterschiede in den jeweiligen Rechtsauffassungen von Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen zurückzuführen.
Die Vorinstanz hatte alle im Rahmen der Rügen vorgetragenen Sachpunkte abgeklärt und sich hierzu
jeweils substantiell - wenn auch nicht im Sinne der Beschwerdeführerinnen und nicht in dem
von ihnen gefordertem Umfang - geäussert, soweit sie für die Rechtsauffassung der Vorinstanz
Bedeutung aufweisen.
206. Das
Bundesverwaltungsgericht nimmt als Beschwerdeinstanz zu den einzelnen, durch die Beschwerdeführerinnen
gerügten Aspekten nachfolgend im Rahmen der materiellen Beurteilung Stellung, soweit sie für
die Entscheidung massgeblich sind. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die massgeblichen Anforderungen
an das Beweismass (vgl. E. 1214
ff.).
207. Ein
Rechtsfehler im Hinblick auf die Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes liegt demzufolge in casu unter
keinem Gesichtspunkt vor.
5)
Der Beweiswert von Parteigutachten
208. Zwischen den Parteien ist streitig, in
welcher Art und Weise das von den Beschwerdeführerinnen eingebrachte Gutachten der ESMT CA (nachfolgend:
Gutachten ESMT) im Rahmen der Entscheidung zu berücksichtigen ist.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
209. Die
Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Gutachten der ausgewiesenen Experten in diesem Bereich
sei vom Bundesverwaltungsgericht als Sachverständigengutachten zu berücksichtigen.
210. Demgegenüber sei die von der Vorinstanz
vorgebrachte Behauptung, dass ein Parteigutachten nicht die Qualität eines Beweismittels aufweise,
nicht korrekt. Expertisen, die von den Parteien bei einem von ihnen ausgewählten Sachverständigen
eingeholt und in das Verfahren als Beweismittel eingebracht würden, dürfe der Beweiswert nicht
schon deshalb abgesprochen werden, weil sie von einer Partei stammten. Insbesondere habe die Vorinstanz
trotz entsprechender Andeutungen in der Vernehmlassung keine Gründe vorgebracht, weshalb bezüglich
des Gutachtens ESMT Indizien gegen dessen Zuverlässigkeit bestünden.
211. Darüber
hinaus rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz unterlasse es, zu erklären, bezüglich
welcher wesentlicher Gesichtspunkte sie davon ausgehe, dass dem Gutachter eine allenfalls subjektive
Darstellung des Sachverhalts vermittelt worden sei. Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens stehe unter
anderem die Frage der Wettbewerbsbeseitigung bzw. -behinderung. Diesbezüglich hätten sich die
Beschwerdeführerinnen gezwungen gesehen, Sachverhaltsermittlungen vorzunehmen, welche durch die
Vorinstanz verweigert worden seien. Grundlage des Gutachtens bildeten folglich der angefochtene Entscheid
und die von den Beschwerdeführerinnen bzw. im Gutachten offengelegten zusätzlich ermittelten
Sachverhaltselemente. Sofern die Vorinstanz die Korrektheit der entsprechenden Ergebnisse anzweifle,
so habe sie dies zu substantiieren. Nachdem sie es selbst unterlassen habe, die notwendigen Abklärungen
vorzunehmen oder zu prüfen, könne sie die nachprüfbaren zusätzlichen objektiven Abklärungen
für das Gutachten und die daraus von den Gutachtern gezogenen Schlussfolgerungen nicht pauschal
als subjektives Empfinden und damit als nicht rechtserheblich qualifizieren. Folglich könne die
Vorinstanz nicht in allgemeiner Weise das Resultat des Gutachtens ESMT anzweifeln.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
212. Demgegenüber bringt die Vorinstanz
vor, beim Gutachten ESMT handle es sich um ein Parteigutachten, weil es von den Beschwerdeführerinnen
in Auftrag gegeben worden sei. Das Gutachten habe zwar ebenfalls die Funktion eines Beweismittels, dessen
Beweiswert sei jedoch verglichen mit einem behördlich angeordneten Gutachten herabgesetzt.
213. Den
Grund hierfür bildeten verschiedene Umstände. Der Parteigutachter werde von einer am Ausgang
des Verfahrens interessierten Partei ausgewählt, instruiert und entschädigt. Er unterstehe
nicht den Anforderungen, welche ein behördlich bestellter Gutachter erfüllen müsse, und
die Möglichkeit der strafrechtlichen Haftbarkeit gemäss Art. 307 StGB scheide aus. Überdies
müsse davon ausgegangen werden, dass die Partei dem Parteigutachter in erster Linie die nach ihrem
eigenen subjektiven Empfinden wesentlichen Gesichtspunkte des streitigen Sachverhalts unterbreitet habe.
Zudem gelte es zu berücksichtigen, dass ein Privatgutachten nur dann eingereicht werde, wenn es
ein für den Auftraggeber günstiges Ergebnis aufweise.
214. Die Vorinstanz verweist zudem darauf,
dass sie sich mit den Ergebnissen und Würdigungen des Gutachtens keineswegs pauschal auseinandergesetzt,
sondern zu diesem sogar im Rahmen eines separaten Anhangs ausführlich Stellung genommen habe.
(3)
Würdigung durch das Gericht
215. Im Beschwerdeverfahren ist der Sachverhalt
aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Gericht von Amtes wegen festzustellen. Damit
stellt sich die Frage, in welcher Weise Privatgutachten, die von einem Beschwerdeführer in Auftrag
gegeben und in das vorinstanzliche Verfahren eingebracht wurden, im Rahmen eines gerichtlichen Entscheids
zu berücksichtigen sind. Vorliegend kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, inwiefern
eine Differenzierung zwischen Privatgutachten und Parteigutachten, zu denen die von einer Vorinstanz
im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens in Auftrag gegebenen Sachverständigen zu zählen wären,
vorzunehmen ist.
216. Für die Sachverhaltsermittlung sieht
Art. 12 VwVG folgende Arten an Beweismitteln ausdrücklich vor: Urkunden, Auskünfte der Parteien,
Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenschein sowie Gutachten von Sachverständigen.
217. Allerdings sollen nach heute vorherrschender
Auffassung auch andere als die in Art. 12 VwVG ausdrücklich aufgeführten Beweismittel für
die Sachverhaltsermittlung berücksichtigt werden können (vgl. BVGer, 19.5.2011, A-6640/2010,
E. 5.5.2; Auer Christoph,
in: Auer/Müller/ Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2008, zit. VwVG, Art. 12 Rn. 18); Krauskopf/Emmenegger/
Babey, VwVG, Art. 12 Rn. 73; Kölz
Alfred/Häner Isabelle/Bertschi Martin, Verwaltungsverfahren,
Rn. 468; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren,
Rn. 3.124).
218. Für das Beweismittel des Sachverständigengutachtens
nach Art. 12 lit. e VwVG finden aufgrund der gesetzlichen Verweisung in Art. 19 VwVG die Vorschriften
von Art. 57 ff. Bundeszivilprozessgesetz (BZP) sinngemäss Anwendung. Folglich gelten als Sachverständigengutachten
Berichte über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung, die von Dritten im Rahmen eines
Verfahrens und aufgrund ihrer spezifischen Fachkenntnisse abgegeben wurden (vgl. BGE 132 II 269 E. 4.4.1;
BGer, 26.11.2001, 2A.315/2001, E. 2c/aa; Waldmann Bernhard,
in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, zit.
VwVG, Art. 12 Rn. 147). Dabei bezieht sich die Regelung von Art. 57 ff. BZP lediglich auf
Gutachten, welche von Gerichten oder Verwaltungsbehörden bei externen Fachleuten eingeholt werden
(vgl. BGE 136 V 117 E.<ip-pii>; BGE 135 V 254 E. 3.4.1; BVGE 2013/9 E. 3.8.1). Somit sind Privatgutachten
von vornherein nicht als Sachverständigengutachten gemäss Art. 12 lit. e VwVG zu qualifizieren.
219. Als Auskünfte der Parteien gemäss
Art. 12 lit. b VwVG haben angesichts der Unzulässigkeit von Parteiverhören im Verwaltungsverfahren
Erklärungen der Parteien zu gelten, die sie im Rahmen von einfachen Nachfragen durch das Gericht
abgegeben haben. Da ein Parteigutachten keine Erklärungen zu Nachfragen des Gerichts darstellt,
ist es nicht als Auskunft von Parteien nach Art. 12 lit. b VwVG zu qualifizieren.
220. Aufgrund der nicht abschliessenden Regelung
von Art. 12 VwVG kommt einem Privatgutachten somit der Charakter eines sonstigen Beweismittels zu.
221. Für die entscheidungserhebliche Würdigung
des Sachverhalts ist allerdings nicht (allein) die Art des Beweismittels, sondern der konkrete Beweiswert
der im Einzelfall vorhandenen Beweismittel massgebend. Dabei kommt den verschiedenen Arten an Beweismitteln
ein unterschiedlicher prinzipieller Beweiswert zu, der im Einzelfall zu verifizieren ist und sich aufgrund
der konkreten Umstände erhöhen oder verringern kann.
222. Urkunden als unabhängige Dokumente
kommt grundsätzlich eine sehr hohe Beweiskraft zu, sofern ihre Echtheit unstrittig ist. Dem Sachverständigengutachten
als unabhängige Drittmeinung ist grundsätzlich ein hoher Beweiswert beizumessen, soweit die
Darlegungen nicht erkennbare Mängel aufweisen. Der Beweiswert von Zeugenaussagen ergibt sich in
Abhängigkeit von der festgestellten sachlichen und personalen Unabhängigkeit des Zeugen von
den Parteien; bei unabhängigen Zeugen ist der Beweis unter Berücksichtigung von Wahrnehmungsschwierigkeiten
grundsätzlich hoch. Demgegenüber ist der Beweiswert von Auskünften einer Partei angesichts
der bestehenden Interessenlage grundsätzlich eingeschränkt.
223. Zum Stellenwert eines Parteigutachtens
- unter Einschluss von Privatgutachten - hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung bislang
in unterschiedlicher Weise Stellung genommen.
224. Einerseits dürfe einem Parteigutachten
der Beweiswert nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil das Gutachten von einer Partei stamme (vgl.
BGE 137 II 266 E. 3.2; BGer, 10.10.2012, A-3207/2011, E. 3.2.3). Andererseits sei das alleinige Abstellen
auf ein Parteigutachten grundsätzlich als willkürlich zu qualifizieren, weil privatgutachterliche
Schlussfolgerungen, die dem Anliegen des Auftraggebers angepasst sein können, nur schwer vom Laien
auf ihre Zuverlässigkeit überprüft werden könnten und demnach die Gefahr bestünde,
dass der Richter ein qualitativ ungenügendes Gutachten aufgrund des fehlenden Fachwissens nicht
richtig würdigen könne (vgl. BGer, 11.2.1999, 6P.158/1998, [nicht publ.], E. 3b; zustimmend
BGer, 9.02.2007, 6P.223/2006, E. 2.4.3, mit der Qualifizierung eines Privatgutachtens als Bestandteil
des Parteivorbringens).
225. Ganz überwiegend wird das Parteigutachten
aber dem (einfachen) Parteivorbringen gleichgestellt (vgl. BGE 127 I 73 E. 3.f.bb; BGE 132 III 83 E.
3.6; BGE 95 II 364 E. 2; BGer, 4.4.2011, 6B_49/2011, E. 1.4; BGer, 11.6.2009, 6B_48/2009, E. 4.2; BGer,
9.2.2007, 6P.223/2006, E. 2.4.3). Denn ein Parteigutachter sei im Gegensatz zu einem amtlichen Sachverständigen
nicht unabhängig und unparteiisch, weil er als Beauftragter einer Partei handle. Dies schliesse
umgekehrt aber nicht aus, dass der Inhalt eines Parteigutachtens wie das Vorbringen selbst entsprechend
den Richtlinien zur Beweiswürdigung gewürdigt werden könne. Soweit das Parteigutachten
in rechtserheblichen Fragen überzeuge, könne das Gericht demzufolge zu einer entsprechenden,
darauf abgestützten Überzeugung gelangen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3.c).
226. Angesichts dieser grundsätzlichen
Ausgangslage zur Beurteilung von Parteigutachten sind im Hinblick auf die Berücksichtigung des von
den Beschwerdeführerinnen eingebrachten Privatgutachtens mehrere Feststellungen zu treffen.
227. Da es sich beim Gutachten ESMT um ein
Privatgutachten handelt, bedarf es von Seiten des Gerichts keiner Berücksichtigung als Sachverständigengutachten
im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG. Daher kommt dessen Inhalt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 209)
auch kein grundsätzlich erhöhter Beweiswert zu. Vielmehr ist der Inhalt des Gutachtens ESMT
aus den von der Vorinstanz genannten Gründen (vgl. E. 213)
dem übrigen Vorbringen der Beschwerdeführinnen gleichzustellen und entsprechend sachgerecht
zu würdigen. Da die Beschwerdeführerinnen nach eigener Aussage den wesentlichen Inhalt des
Gutachtens ESMT im Rahmen ihrer schriftlichen Darstellung verarbeitet haben, wird durch die Behandlung
der Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Urteils gleichzeitig auch der Inhalt des
Gutachtens ESMT erfasst. Es ist daher nicht erforderlich, bei allen Einzelpunkten zusätzlich noch
ausdrücklich auf das Gutachten ESMT abzustellen.
228. Vor diesem Hintergrund sind unter Berücksichtigung
der vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 166
ff. und E. 200
ff.) zudem weder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
festzustellen.
V.
Relevanter Markt
229. Für
die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG ist es formal
erforderlich, in einem ersten Schritt den relevanten, d.h. den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbeherrschende
Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zweiten Schritt die Marktstellung ermittelt werden
kann (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 256; David/Jacobs,
WBR, Rn. 696; Stäuble
Luca/Schraner Felix, in: Zäch [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 20 f.). Ungeachtet dessen stehen sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Marktstellung
nicht isoliert gegenüber, sondern üben eine gegenseitige Wechselwirkung aus, weil sie die notwendigen
Elemente der Marktbeherrschungsanalyse bilden.
230. Das
Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten Markts noch statuiert es einzelne Kriterien
für dessen Bestimmung. Allerdings weist die Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) in Art. 11 Abs. 1 und 3 sachliche,
räumliche und zeitliche Aspekte zur Beurteilung von einzelnen Zusammenschlussvorhaben auf. Demzufolge
lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterscheiden. Nach ständiger
Rechtsprechung finden diese Abgrenzungskriterien auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen
Anwendung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 257; im Ergebnis
ebenso BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-506/2010, Gaba,
E. 9).
231. Die Vorinstanz hat im Rahmen ihrer Marktuntersuchung
geprüft, welche relevanten Märkte in den Geschäftsbereichen Zahlungskartenakzeptanz, Zahlungskartenterminals
und Währungsumrechnung bei Zahlungskartentransaktionen abzugrenzen sind und in welchen der so ermittelten
relevanten Märkte die SIX-Gruppe eine marktbeherrschende Stellung aufweist. Das Bestehen einer marktbeherrschenden
Stellung der SIX-Gruppe wurde nur für Märkte im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz
festgestellt, während eine solche in den Märkten der Geschäftsbereiche Zahlungskartenterminals
und Währungsumrechnung verneint wurde. Ungeachtet dessen sind nachfolgend alle vorgenommenen Marktabgrenzungen
einer Überprüfung und Abklärung zuzuführen, weil die verschiedenen Märkte im
Rahmen der Beurteilung einzelner Tatbestände gemäss Art. 7 KG Bedeutung erlangen.
1)
Geschäftsbereich der
Zahlungskartenakzeptanz
232. Die
Vorinstanz hat im Geschäftsbereich der Akzeptanz von Zahlungskartensystemen verschiedene Märkte
abgegrenzt:
- Einen
Markt für die Akzeptanz von Kreditkarten der Kartenlizenzgeber Mastercard und Visa in der Schweiz;
- implizit
jeweils einen Markt für die Akzeptanz von Kreditkarten der Kartenlizenzgeber American Express und
Diners in der Schweiz, für die jedoch keine Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung durch
die SIX-Gruppe vorgenommen wurde;
- einen
Markt für die Akzeptanz von Debitkarten des Karten-lizenzgebers Mastercard in der Schweiz;
- implizit
jeweils einen Markt für die Akzeptanz von Debitkarten der Kartenlizenzgeber Migros und PostFinance,
für die jedoch keine Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung durch die SIX-Gruppe vorgenommen
wurde.
233. Eine Marktabgrenzung im Bereich von Zahlungskartensystemen
(vgl. SV D)
wird von mehreren wesentlichen Grundfragen zu verschiedenen Aspekten geprägt, die nachfolgend zu
beurteilen sind:
- Sind
Zahlungskarten mit anderen Zahlungsmitteln austauschbar und existiert daher ein gemeinsamer Markt aller
oder zumindest mehrerer Zahlungsmittel oder sind Zahlungskarten komplementäre Produkte zu anderen
Zahlungsmitteln, weshalb jedenfalls Zahlungskarten einen eigenständigen sachlich relevanten Markt
bilden?
- Sind
die verschiedenen Arten an Zahlungskarten in Form von Kredit- und Debitkarten gegeneinander austauschbar
und bilden sie einen gemeinsamen Markt oder sind Kreditkarten und Debitkarten komplementäre Produkte
und bilden sie daher jeweils einen eigenständigen sachlich relevanten Markt?
- Handelt
es sich bei den Zahlungskarten der verschiedenen Karten-lizenzgeber um austauschbare Produkte und bilden
sie einen gemeinsamen Markt oder handelt es sich um komplementäre Produkte, weshalb sie jeweils
einen eigenständigen sachlich relevanten Markt bilden? Gilt die entsprechende Qualifizierung sowohl
für Kreditkarten als auch für Debitkarten?
- Wird
der Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz im Wesentlichen durch die Karteninhaber bestimmt,
weshalb von einem einheitlichen Markt im Bereich von Kartenausstellung und Kartenakzeptanz auszugehen
ist oder handelt es sich unter Berücksichtigung der Interessen der Karteninhaber und der Händler
hierbei um abgrenzbare Geschäftsbereiche, weshalb jeweils eigenständige sachlich relevante
Märkte der Kartenakzeptanz und der Kartenausstellung bestehen?
234. Die vorstehend aufgeführten Aspekte
von Zahlungskartensystemen stellen dabei keine singulären Sachpunkte dar, sondern bilden eine komplexe
Gemengelage von interdependenten Sachpunkten.
a)
Sachlich relevanter Markt
235. Die Vorinstanz unterscheidet aufgrund
der unterschiedlichen Dienstleistungen, die gegenüber den Händlern oder den Kunden als unterschiedliche
Marktgegenseiten erbracht werden, zunächst die Geschäftsbereiche der Kartenausstellung und
der Kartenakzeptanz. Vorliegend sei dabei lediglich der Geschäftsbereich der Kartenakzeptanz von
Bedeutung.
236. Innerhalb des Geschäftsbereichs der
Kartenakzeptanz grenzt die Vorinstanz einen sachlich relevanten Markt für Kreditkarten der Kartenlizenzgeber
Mastercard und Visa sowie einen sachlich relevanten Markt für die Debitkarte des Kartenlizenzgebers
Maestro sowohl gegenüber dem Bereich von Kreditkarten der Kartenlizenzgeber Amex und Diners als
auch gegenüber dem Bereich von anderen Debitkarten ab.
237. Für die Beurteilung des vorliegenden
Sachverhalts unterscheidet die Vorinstanz bei Zahlungsmitteln somit zwischen Kreditkarten, Debitkarten
und sonstigen Zahlungsmitteln.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
238. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten,
dass eine korrekte Marktabgrenzung vorgenommen worden sei, weil eine Beschränkung auf Kredit- und
Debitkarten sachlich nicht gerechtfertigt und verfahrenstechnisch auch nicht ausreichend nachgewiesen
worden sei. Vielmehr müsse als sachlich relevant der Markt für Zahlungsmittel aller Art einschliesslich
von Kreditkarten, Debitkarten, Bargeld, Post- und Bankgiroverkehr, Checks, Rechnungen, Kundenkarten etc.
abgegrenzt werden. Hierfür tragen sie verschiedene Aspekte vor.
239. Die
Ausführungen zur Marktabgrenzung seien rudimentär und ungenügend. Denn die Vorinstanz
verweise pauschal auf Marktuntersuchungen in anderen Entscheidungen, welche nicht in Zusammenhang mit
der vorliegenden Untersuchung stünden. Zudem liege bislang keine definitive rechtskräftige
Abklärung vor, weil die betreffenden Verfahren (i) nach der Rechtsmittelinstanz nicht mit einer
materiellen Verfügung abgeschlossen worden seien (vgl. Verfahren Kreditkarten-Akzpetanzgeschäft
E. 279),
oder (ii) mit einer einvernehmlichen Regelung abgeschlossen worden seien (vgl. Verfahren Kreditkarten-Interchange
Fee E. 280),
oder (iii) es sich nur um Schlussberichte des Sekretariats handle (vgl. Verfahren DMIF
Maestro E. 287
und Verfahren DMIF V Pay E. 291).
Mangels eines Präzedenzfalles hätte die Marktabgrenzung demnach in diesem Fall korrekt, nachvollziehbar
und ausreichend begründet durchgeführt werden müssen. Die Vorinstanz habe dies aber unterlassen.
Die Marktabgrenzung sei daher schon aus formellen Gründen aus dem Recht zu weisen.
240. Die angefochtene Verfügung berücksichtige
nicht die spezifische Konstellation bei Kredit- und Debitkarten. Die Entscheidung des Händlers auf
der Rahmenebene, ob er eine bestimmte Zahlkarte durch Abschluss eines Akzeptanzvertrags grundsätzlich
akzeptiere, treffe dieser unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit und Kosten anderer Zahlungsmittel.
Die Entscheidung des Konsumenten auf der Rahmenebene, eine bestimmte Kreditkarte zu führen, treffe
dieser in Abhängigkeit von der Verfügbarkeit vergleichbarer Zahlungsmittel sowie der Akzeptanz
der betreffenden Karte bei den Händlern. Die Entscheidung, ob die Karte im Einzelfall für eine
individuelle Transaktion eingesetzt werde, treffe der Karteninhaber, vorausgesetzt der Händler habe
sich auf der Rahmenebene für die Akzeptanz der Karte entschieden.
241. Eine Beschränkung des sachlich relevanten
Markts auf Debit- und Kreditkarten sei künstlich und würde die ökonomischen Realitäten
verkennen. Es bestehe nämlich keine isolierte Nachfrage der Händler nach Kartenzahlungsverkehr.
Vielmehr bestimme der Zahlende die Nachfrage nach einem spezifischen Zahlungsmittel.
242. Der
sachlich relevante Markt sei nicht anhand eines abstrakten Produktevergleichs, sondern aufgrund einer
Verhaltensanalyse der Nachfrager anhand eines SSNIP-Tests zu bestimmen. In der Kartellrechtspraxis werde
zu diesem Zweck das hypothetische Verhalten des massgeblichen Personenkreises analysiert. Aus Sicht der
Konsumenten sei mittels des SSNIP-Tests zu eruieren, ob eine signifikante, nicht nur vorübergehende
Preiserhöhung für den Einsatz des Zahlungsmittels Kreditkarte eine Abwanderung auf andere Zahlungsmittel
bewirke, welche die Monopolisierung des Kreditkartenbereichs unprofitabel mache. Eine entsprechende Abklärung
sei in der angefochtenen Verfügung nicht vorhanden.
243. Gemäss
Vorinstanz seien American Express, Diners, Mastercard und Visa angesichts der unterschiedlichen Konditionen
des Akzeptanzgeschäfts keine Substitute, weil die Händler ansonsten die teuren Karten durch
die billigeren Karten ersetzen würden. Dies würde bedeuten, dass Produkte nur dann dem gleichen
sachlichen Markt angehörten, wenn ihre Preise und zwangsläufig auch ihre Qualität zu 100%
identisch seien. Diese Annahme widerspreche nicht nur kartellrechtlichen Grundsätzen, sondern auch
ökonomischen Vorgaben und letztlich der Realität.
244. Über die Frage, ob andere Zahlungsmittel
Wettbewerbsdruck auf Kreditkarten ausübten, seien nicht die wenigen Konsumenten entscheidend, welche
nur über eine einzelne Kreditkarte und keine anderen Zahlungskarten verfügten. Es sei ausreichend,
dass für einen substanziellen Anteil aller Benutzer der betreffenden Kreditkarte ein leichtes Ausweichen
auf andere Zahlungsmittel möglich sei. Dies sei bei Kreditkarten dank der Ausweichmöglichkeit
auf Bargeld ohne Weiteres der Fall.
245. Mastercard
habe angeblich die Absicht, durch die Erhebung von Marketingbeiträgen die Substitution von Bargeldzahlungen
durch Kartenzahlungen gezielt zu fördern. Dies sei nur möglich, wenn auch tatsächlich
Substitutionsbeziehungen zwischen diesen Zahlungsmitteln bestehen würden.
246. Die
eigene Prüfung der Austauschbarkeit von Debit- und Kreditkarten mit anderen Zahlungsmitteln durch
die Vorinstanz sei auf die Betrachtung einer Studie im Bereich des Onlinehandels beschränkt. Diese
Studie zeige lediglich die Kauf-Abbruchquote bei Onlinegeschäften auf. Der Onlinehandel sei aber
bereits deshalb nicht von Relevanz, weil bei diesem Distanzgeschäft schon definitionsgemäss
keine Bargeldzahlungen möglich seien. Aus dieser Studie könne daher nicht eine fehlende Austauschbarkeit
der verschiedenen Zahlungsmittel abgeleitet werden.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
247. Die Vorinstanz stützt ihre Marktabgrenzung
auf die Marktuntersuchungen und deren Ergebnisse in den Verfahren Kreditkarten-Akzeptanz-geschäft
(vgl. E. 277
und E. 279)
und Kreditkarten-Interchange Fee (vgl. E. 280)
sowie DMIF Maestro (vgl. E. 287)
und DMIF V Pay (vgl. E. 291)
ab. Darüber hinaus zieht sie die zum Europäischen Wettbewerbsrecht durchgeführten Marktuntersuchungen
in den Verfahren Visa I (vgl. E. 283),
Visa II (vgl. E. 283)
und Mastercard (vgl. E. 285)
heran.
248. Die in diesen Verfahren gewonnenen Ergebnisse
könnten auf den vorliegenden Fall angewendet werden, weil die Gründe für diese Praxis
weiterhin Geltung beanspruchen würden.
249. Hierzu wird ergänzend sowohl auf
eine Studie zum Abbruchverhalten im Onlinehandel (vgl. E. 298)
als auch auf neuere Marktdaten verwiesen, welche aufzeigten, dass die anderen Kreditkarten weiterhin
Nischenprodukte gegenüber den Kreditkarten Mastercard und Visa darstellen würden.
250. Eine Abgrenzung von Mastercard und Visa
sei auch weiterhin nicht erforderlich, weil sich die Situation nicht verändert habe. Diese Frage
könne jedoch offengelassen werden, weil Multipay auch bei einer engen Marktabgrenzung über
eine marktbeherrschende Stellung verfügen würde.
251. Die Vorinstanz verweist schliesslich darauf,
dass im Verfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft eine Händlerbefragung
durchgeführt worden sei, welche eine am SSNIP-Test angelehnte Analyse beinhalte. Zudem seien diverse
Informationen und Daten entsprechend verschiedenen Ansichten in der Literatur im Sinne des SSNIP-Tests
analysiert worden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
(a)
Ausgangslage
252. Der
sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistungen (nachfolgend: Produkte), die aufgrund
ihrer wechselseitigen Substituierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für
die Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine wertende Beurteilung aller relevanten
Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige
Produktgruppe und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im Rahmen einer derartigen
Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang
aufgrund allgemeiner Umstände zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 269).
253. Wesentliche
Grundlage dieser Beurteilung bildet in Bezug auf Absatzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit
(auch sog. Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept), das prinzipiell in Art.
11 Abs. 3 VKU statuiert wird (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 270; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 9; BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. <ip-pii>; REKO/WEF, 4.5.2006, RPW 2006/2, 347, Berner Zeitung AG und Tamedia AG gg.
Weko, zit. 20 Minuten, Ziff.
6.3.3; Evelyn
Clerc/Pranvera Këllezi, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de
la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concur-rence, Art. 4 II
Rn. 68 ff.; David/Jacobs, WBR,
Rn. 690; Köchli/Reich, SHK-KG,
Art. 4 Rn. 42; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 104 ff.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
38 ff.; EU-Kom,
Bekanntmachung vom 9.12.1997 über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts
der Gemeinschaft, ABl. 1997 C 372/5, zit. Marktbekanntmachung,
Ziff. 13, mit Hinweisen zu weiteren Beurteilungsaspekten). Die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts
erfolgt aus der Sicht der Nachfrager als Marktgegenseite, d.h. der Abnehmer eines durch das marktbeherrschende
Unternehmen abgesetzten Produkts. Massgebend ist dabei, welche anderen Waren oder Dienstleistungen mit
dem in Frage stehenden Produkt in Wettbewerb stehen. Dies ist immer dann der Fall, wenn die Austauschbarkeit
der verschiedenen Produkte gegeben ist, weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks von den Nachfragern als gleichwertig angesehen werden (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. <ip-pii>; BGer, 14.8.2002, 2A.298/ 2001 und 2A.299/2001, Börsenverein des dt. Buchhandels e.V./Schw.
Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, publ. in: BGE 129 II 18, zit. Buchpreisbindung
I, E. 7.3.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270; BVGer,
B-506/2010, Gaba, E. <ip-pii>, <ip-pii>; REKO/ WEF, 20.3.2003, RPW
2003/2, 406, Cablecom GmbH gg. Teleclub AG und Weko, E. 5.1; Borer,
KG, Art. 5 Rn. 10; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 f.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
38 f.; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.34 f.; Zäch,
Kartellrecht, Rn. 538 f.; EU-Kom,
Marktbekanntmachung, Ziff. 39 f.; Körber
Torsten, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/2, EU-Kartell-recht, 5.
Aufl. 2012, zit. IM-EUWBR, Art. 2 Rn. 23). Massgebend für
die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist demzufolge, welche Produkte aus der Sicht eines objektiven
Nachfragers von bestimmten Leistungen diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen.
Für eine zufriedenstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die
Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht
ausreichend (vgl. BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. <ip-pii>; BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 270; BVGer, 24.11.2016; B-3618/2013, Starticket u.a. gg. Weko sowie Hallenstadion AG und
Ticketcorner AG, zit. Hallenstadion, E. 55; REKO/WEF,
RPW 2006/2, 347, 20 Minuten,
E. 6.3.4 und E. 7.2.1; EuGH, 14.2.1978, C-27/76,
United Brands Company gg. EU-Kom, EU:C:1978:22, zit. United Brands,
Ziff. 23/33; EuGH, 13.2.1979, C-85/76, Hoffmann-La Roche gg. EU-Kom, EU:C:1979:36, zit. Hoffmann-La
Roche, 28; EuGH, 9.11.1983, C-322/81, Nederlandsche Banden-Industrie Michelin gg. EU-Kom, EU:C:1983:313,
Rz. 49; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 80; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104;
Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
38; Andreas Fuchs/Wernhard Möschel, in: Immenga/Mestmäcker
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/1, EU-Kartell-recht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 55; Schröter/Bartl, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer
[Hrsg.], Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2014, zit. SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 133, 136). Die Austauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen
Sachüberlegungen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen sowie von
konkreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem können
auch modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but significant
and nontransitory increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 270; BVGer, B-2050/2007, Terminierung
Mobilfunk, E. 9.5.3; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20
Minuten, E. 6.3.3; REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner,
E. 5.2.2; Weko,
5.3.2007, RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über
die Kommissionierung von Berufsvermittlern, Publigroupe SA u.a., zit. Publigroupe,
Ziff. 106; Borer, KG,
Art. 5 Rn. 10; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 116 ff.; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 76; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
51 ff.; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.38; EU-Kom, Marktbekanntmachung,
Ziff. 36 f.; Fuchs/Möschel, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 50).
254. Die
Beurteilung in Bezug auf Beschaffungsmärkte erfordert eine gegenüber dem Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit
abgewandelte Herangehensweise, die vorliegend mangels Vorliegens eines Beschaffungsmarkts jedoch keiner
Beachtung bedarf (vgl. hierzu BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 271).
255. Ungeachtet
dessen, dass der potenzielle Wettbewerb nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur
nur im Rahmen der Marktstellung, nicht aber bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen ist (vgl.
REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minuten,
E. 6.3.2; REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner,
E. 5.5.2; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; Zäch Roger, Verhaltensweisen
marktbeherrschender Unternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. Verhaltensweisen,
163; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 67; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
67; Weber/ Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.41; im Ergebnis wohl auch Borer,
KG, Art. 5 Rn. 12 und 24; David/Jacobs,
WBR, Rn. 697; EU-Kom,
Marktbekanntmachung, Ziff. 24; differenzierend Mestmäcker/
Schweitzer, EU-WBR, § 16 Rn. 23, die auf die Zweckmässigkeit
im Rahmen der Prüfung abstellen), ist nach einer ebenfalls überwiegenden Ansicht bei der
Beurteilung des sachlich relevanten Markts grundsätzlich das Konzept der Angebotssubstituierbarkeit
zu berücksichtigen. Danach seien auch Produkte, bei denen eine funktionale Austauschbarkeit aus
Sicht der Nachfrager nicht gegeben ist, dennoch in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen, wenn
auf Seiten des jeweiligen Herstellers dieser Produkte eine hohe Angebotsumstellungsflexibilität
vorhanden ist (vgl. Weko, 8.11.2004,
RPW 2005/1, 146, CoopForte, Ziff. 31 ff.; Weko,
3.9.2007, RPW 2008/1, 129, Migros/Denner, Ziff. 205; Borer,
KG, Art. 5 Rn. 12; grundsätzlich ablehnend gegenüber
einer Berücksichtigung Schröter/Bartl, SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 129). Diese Angebotsumstellungsflexibilität
liegt dann vor, wenn der Hersteller innerhalb kürzester Frist und mit vernachlässigbar geringen
Kosten seine Produktion umstellen und dadurch Produkte herstellen kann, bei denen die funktionale Austauschbarkeit
zu den anderen Produkten der jeweiligen Produktgruppe gegeben ist (vgl. EuG, 29.3.2012, T-336/07,
Telefónica SA u.a. gg. EuKom, EU:T:2012:172, zit. Telefonica,
Ziff. 113; EU-Kom, Marktbekanntmachung,
Ziff. 20; Borer, KG,
Art. 5 Rn. 12; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 170; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.39; Körber,
IM-EUWBR, Art. 2 Rn. 25, 57 ff.;
Mestmäcker/Schweitzer, EU-WBR, § 16 Rn. 22).
Die Bejahung der Angebotsumstellungsflexibilität führt dazu, dass insgesamt eine weiter gefasste
Produktgruppe als massgeblicher sachlich relevanter Markt abzugrenzen ist.
256.
Die
Notwendigkeit zur Prüfung der Angebotssubstituierbarkeit bei Sachverhalten gemäss Art. 7 KG
wird in Praxis und Literatur bislang unterschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht stellt eine bloss
theoretische Alternative, auch wenn sie kurzfristig vorgenommen werden könne, keine tatsächliche
Ausweichmöglichkeit für die von einer Behinderung oder Benachteiligung durch ein marktbeherrschendes
Unternehmen betroffenen Wirtschaftsteilnehmer dar, weshalb entsprechende Produkte im Rahmen der sachlichen
Marktabgrenzung nicht ohne Weiteres zu berücksichtigen seien (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 275; REKO/WEF, RPW 2005/4, 672, Ticketcorner,
Ziff. 5.2.2; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
64). Nach anderer Ansicht ist der Aspekt der Angebotsumstellungsflexibilität auch im Rahmen von
Art. 7 KG zu berücksichtigen (vgl. Sekretariat,
7.8.2007, Beschaffung von Leichten Transport- und Schulungshelikoptern [LTSH] durch armasuisse, Departement
für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport, RPW 2007/4, 517, Ziff. 37c;
Weko, 21.10.2013, RPW 2014/1, 215,
Swatch Group Lieferstopp, The Swatch Group AG, zit. Swatch
Group Lieferstopp, Ziff. 97, 125; jeweils allerdings ohne eine inhaltliche Auseinandersetzung
mit dieser Sachfrage und der Feststellung der REKO/WEF in Sachen Ticketcorner;
Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 150 f.).
257.
Bei
einer Abgrenzung des relevanten Markts als Grundlage der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung
ist der Schutzzweck der im Kartellgesetz jeweils vorgesehenen Normen zur Verhinderung eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens von marktbeherrschenden Unternehmen zu berücksichtigen. Bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen
gemäss Art. 10 KG ist die Untersuchung der marktbeherrschenden Stellung auf die Feststellung der
aktuellen Marktstruktur und eine Prognose der sich daraus ergebenden zukünftigen möglichen
Beeinträchtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet. Bei diesem Untersuchungsansatz ist es selbstredend
beachtlich, ob zukünftig einzelne Unternehmen aufgrund einer einfachen Produktionsumstellung auch
austauschbare Produkte herstellen könnten, die dem sachlich relevanten Markt zuzuordnen wären.
Demgegenüber ist die Prüfung eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG jedenfalls
im Regelfall auf die Untersuchung eines in der Vergangenheit liegenden wirtschaftlichen Verhaltens und
den dadurch allenfalls bereits eingetretenen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs ausgerichtet. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass der Wettbewerb auf einem Markt durch die Anwesenheit eines marktbeherrschenden
Unternehmens bereits geschwächt war und das in Frage stehende Verhalten dadurch gegebenenfalls sogar
begünstigt wurde. Bei diesem Untersuchungsansatz ist es prinzipiell unbeachtlich, ob möglicherweise
in Zukunft weitere austauschbare Produkte auf dem sachlich relevanten Markt vorhanden sein könnten.
Denn die betroffenen Unternehmen der Marktgegenseite verfügten tatsächlich nicht über
eine reale Ausweichmöglichkeit auf derartige austauschbare Produkte, weshalb sie der Einwirkung
des marktbeherrschenden Unternehmens faktisch keine Alternative entgegensetzen konnten. Aus den divergierenden
Untersuchungsansätzen ergibt sich daher im Regelfall auch ein unterschiedlicher Inhalt der Marktabgrenzung
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 275;
Zäch, Verhaltensweisen,
164 f.; vgl. auch EU-Kom,
Marktbekanntmachung, Ziff.
12, in Bezug auf den räumlichen Markt; sowie EuG, EU:T:2012:172, Telefonica,
Ziff. 273, für eine Differenzierung zwischen der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses
und eines Marktmachtmissbrauchs im Hinblick auf die Beurteilung von zukünftigen Auswirkungen).
258. Im
Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts zur Untersuchung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung
gemäss Art. 7 KG findet demzufolge jedenfalls im Regelfall der Aspekt der Angebotssubstituierbarkeit
keine Beachtung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 275).
Dies gilt jedoch ausnahmsweise dann nicht, wenn aufgrund der konkreten Sachverhaltskonstellation gerade
(auch) ein bestimmtes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens in der Zukunft zu beurteilen ist
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 275).
Eine solche Ausnahme bildete etwa die Sachverhaltskonstellation im Fall Swatch
Group Lieferstopp, bei dem eine angekündigte zukünftige Liefereinschränkung
durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu beurteilen war.
(b)
Allgemein
259. Im
Hinblick auf die Durchführung einer Marktabgrenzung ist zunächst festzuhalten, dass sich die
Vorinstanz ohne Weiteres auf die Ergebnisse von bereits bestehenden Marktuntersuchungen hinsichtlich
des Geschäftsbereichs der Kartenakzeptanz in diversen Verfahren durch verschiedene Untersuchungs-
und Prüfungsinstanzen inhaltlich abstützen konnte.
260. Im Rahmen von Kartellverfahren zur Prüfung
von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten bedarf es nicht jeweils einer Durchführung von umfassenden
Marktuntersuchungen zur Abgrenzung des relevanten Markts, soweit bereits Ergebnisse von entsprechenden
Marktuntersuchungen aus früheren Kartellverfahren vorliegen und der zu prüfende Sachverhalt
in den Bereich dieser Marktabgrenzungen fällt. Eine Ausnahme hiervon ergibt sich nur dann und insoweit,
als aufgrund von beachtenswerten Abweichungen des Sachverhalts, veränderten tatsächlichen Umständen
oder neuen entscheidungsrelevanten Überlegungen zu einzelnen Aspekten eine Neubeurteilung der Marktabgrenzung
oder zumindest einzelner Kriterien der Marktabgrenzung erforderlich wird. Dieses Vorgehen der Wettbewerbsbehörden
wird bereits durch den Grundsatz der Prozessökonomie vorgegeben, weil es sowohl in zeitlicher Hinsicht
als auch unter Kostenaspekten den Interessen eines betroffenen Unternehmens im Kartellverfahren entspricht.
261. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 239)
ergibt sich demzufolge nicht bereits aus dem Umstand, dass die Vor-instanz sich im Rahmen ihrer Marktabgrenzung
auf bereits vorhandene Marktuntersuchungen aus vorgängigen Kartellverfahren abstützt, ein Grund
für die formale oder inhaltliche Fehlerhaftigkeit der vorgenommenen Marktabgrenzung.
262. Diese Vorgehensweise ist unabhängig
davon zulässig, um welche Art von Kartellverfahren es sich hierbei handelt. Denn massgebend ist
allein der sachliche Inhalt der übernommenen Marktuntersuchung und deren Ergebnisse und nicht der
Charakter des betreffenden Kartellverfahrens, in dessen Verlauf die Marktuntersuchung vorgenommen worden
war.
263. Insbesondere der Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 239),
es läge keine definitive rechtskräftige Abklärung als Präzedenzfall vor, ist sachlich
unzutreffend, weil für die Wirksamkeit einer Marktabgrenzung nicht bereits vorgängig eine rechtskräftig
gewordene Untersuchung des Markts vorliegen muss. Ansonsten könnte eine erstmalige Marktabgrenzung
von den Wettbewerbsbehörden nämlich erst gar nicht vorgenommen werden.
264. Unter den vorgenannten Prämissen
bestehen auch keine berechtigten Bedenken gegen die Übernahme des Ergebnisses einer Marktuntersuchung
in ein aktuelles Verfahren. Denn allein der Umstand, dass die Marktuntersuchung in einem früheren
Kartellverfahren durchgeführt wurde, führt weder zu deren Verbindlichkeit im aktuellen Kartellverwaltungsverfahren
noch zu einer Ausschlusswirkung in dem Sinne, dass diese Marktuntersuchung und deren Ergebnisse keiner
Überprüfung mehr im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens im Anschluss an das aktuelle Kartellverwaltungsverfahren
zugeführt werden könnten. Vielmehr sind die Ergebnisse einer Marktuntersuchung in gleicher
Weise einer Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz zugänglich, unabhängig davon,
ob die Wettbewerbsbehörden in einem aktuellen Kartellverwaltungsverfahren eine neue umfassende Marktuntersuchung
oder eine ergänzende Marktuntersuchung vorgenommen oder die Ergebnisse von früheren Marktuntersuchungen
herangezogen haben. Letztlich tragen die Wettbewerbsbehörden die Verantwortung für die Richtigkeit
ihrer Feststellungen zum relevanten Markt, unabhängig davon, auf welche konkreten Marktuntersuchungen
sie diese Feststellungen abstützen. Daher steht ihnen auch die Entscheidung zu, neue Marktuntersuchungen
durchzuführen oder bereits bestehende Marktuntersuchungen im Rahmen einzelner Kartellverwaltungsverfahren
heranzuziehen.
265. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 239)
ist es demzufolge ebenfalls unerheblich, dass die vorgängigen Verfahren vorliegend aus Vorabklärungen
des Sekretariats bestehen, mit einvernehmlichen Regelungen abgeschlossen oder nach einem Entscheid der
Rechtsmittelinstanz nicht mit einer rechtsverbindlichen Verfügung abgeschlossen wurden.
266. Dabei
ist im Hinblick auf die Verfahren in Sachen Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft
(vgl. E. 279)
darauf hinzuweisen, dass die WEKO/REF als Rechtsmittelinstanz die wesentlichen und auch vorliegend massgeblichen
Aspekte der Marktabgrenzung durch die Wettbewerbskommission ausdrücklich bestätigt hat. Mit
ihrem Vorbringen täuschen die Beschwerdeführerinnen somit über den Inhalt dieser Verfahren
und deren Auswirkungen auf die vorliegende Beurteilung, obschon die SIX-Gruppe durch die Multipay selbst
an diesen Verfahren teilgenommen hatte. Daher handelt es sich hierbei um einen irreführenden Parteivortrag.
267. Zudem
ist zu beachten, dass die SIX-Gruppe in Person der Multipay auch eine Partei der im Verfahren Kreditkarten-Interchange
Fee (vgl. E. 280)
getroffenen einvernehmlichen Regelung mit den Wettbewerbsbehörden war (Weko,
RPW 2006/1, 61, Ziff. 358 ff.). Diese einvernehmliche Regelung betraf die Ausgestaltung bestimmter Gebühren
und deren Offenlegung, die Nichtanwendung bestimmter vertraglicher Regelungen sowie das Verbot eines
Datenaustauschs im Hinblick auf den relevanten Markt der Kreditkartenakzeptanz mit den Wettbewerbsbehörden.
Angesichts des Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung war selbstverständlich keine weitere
Überprüfung des Streitgegenstands einschliesslich der dieser Erledigung zu Grunde liegenden
Marktabgrenzung durch eine Rechtsmittelinstanz erforderlich. Es ist deshalb widersprüchlich und
unglaubwürdig, wenn ein Unternehmen, welches einer einvernehmlichen Regelung zugestimmt hatte, den
Inhalt des Streitgegenstands, der dieser mit den Wettbewerbsbehörden getroffenen Vereinbarung zu
Grunde liegt, in einem späteren Kartellverfahren unter Verweis auf deren angebliche mangelnde rechtliche
Verbindlichkeit und fehlende Überprüfung durch eine Rechtsmittelinstanz angreift.
268. Im
Hinblick auf die Heranziehung der Vorabklärungen in Sachen DMIF
Maestro (vgl. E. 287)
und DMIF V Pay (vgl. E. 291)
ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerinnen durch den Einwand der fehlenden Rechtsverbindlichkeit
von Vorabklärungen ebenfalls widersprüchlich verhalten. Im Rahmen der Marktabgrenzung im Bereich
der Zahlungskartenterminals stützt sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf den Schlussbericht des
Sekretariats der Wettbewerbskommission in der Vorabklärung Terminaux
de paiement (vgl. E. 353)
ab. Die Beschwerdeführerinnen benutzen nun gewisse inhaltliche Aspekte dieses Schlussberichts dazu,
um die in der vorliegenden Angelegenheit vorgenommene Marktabgrenzung anzugreifen (vgl. E. 350).
Die Beschwerdeführerinnen machen die Zulässigkeit einer Abstützung von Marktabgrenzungen
auf vorgängige Verfahren des Sekretariats der Wettbewerbskommission demzufolge nicht generell von
einer rechtlichen Überprüfung, sondern im Einzelfall allein davon abhängig, ob ein inhaltlicher
Aspekt der Vorabklärung als Einwendung im aktuellen Verfahren herangezogen werden kann oder nicht.
Vor diesem Hintergrund ist der Verweis auf die fehlende Rechtsverbindlichkeit widersprüchlich.
269. Ein SSNIP-Test stellt eine modellhafte
Verhaltensanalyse dar, bei der mittels geringer, aber spürbarer und nicht nur vorübergehender
Preiserhöhungen im Rahmen von 5% bis 10% untersucht wird, bei welcher Preiserhöhung die Nachfrager
das zu beurteilende Produkt durch welche vergleichbaren Produkte ersetzen (vgl. EU-Kom,
Marktbekanntmachung, Ziff. 17).
270. Entgegen
dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 242)
stellt ein SSNIP-Test keine zwingende Voraussetzung einer Marktabgrenzung dar. Dieser bildet nur ein
Mittel, das zur Ermittlung der massgeblichen Gruppe an austauschbaren Produkten zusätzlich herangezogen
werden kann, soweit die Austauschbarkeit im Hinblick auf den Verwendungszweck nicht bereits aufgrund
eines Vergleichs der Produktmerkmale der verfügbaren Produkte oder des bisherigen Ausweichverhaltens
der Nutzer festgestellt werden kann (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. <ip-pii>, "[...] Entscheidend ist somit die funktionelle Austauschbarkeit [Bedarfsmarktkonzept]
von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite [...]. Daneben bestehen weitere Methoden
zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht"; auch Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 103 ff., 134, stellen den SSNIP-Test
als Alternative neben das Bedarfsmarktkonzept und das Verfahren der Kreuz-Preiselastizität sowie
bestimmte nachweisbare Marktentwicklungen; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rz. 2.38, bezeichnen den SSNIP-Test als "eine mögliche Prüfung der Substituierbarkeit";
Clerc/Kellezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 76, "plusieurs tests économiques sont pratiqués"; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
53, 71). Auch die Europäische Wettbewerbspraxis wendet den SSNIP-Test ausdrücklich nur
ergänzend an (vgl. EU-Kom, 2.9.2003, IV/M.3083-GE
Instrumentarium, Ziff. 61; Bulst Friedrich Wenzel, in: Langen/Bunte
[Hrsg.], Kartellrecht, Bd. 2 - Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl. 2018, zit. LB-EUKR,
Art. 102 Rn. 39 f.; Füller Jens Thomas, in: Bornkamm
/Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht,
Bd. 1 - Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, zit. MüK-WBR,
Einl. 1050).
271. Diese ergänzende Funktion ergibt
sich schon daraus, dass ein SSNIP-Test wiederum selbst immanente Schwächen und ein gewisses Fehlerpotential
in sich birgt und für bestimmte Sachverhaltskonstellationen nicht anwendbar ist (vgl. Clerc/Kellezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 78 f.; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 127 f.; sowie die Auflistung bei Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
54 m.w.H.).
272. So setzt ein SSNIP-Test notwendigerweise
die Kenntnis der jeweiligen Daten der im Einzelfall anwendbaren Korrelationen zwischen Preiserhöhung
und Kundenabwanderung voraus. Diese Daten sind in vielen Fällen bereits weder erhältlich noch
erhebbar (vgl. Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 132). Sind die Daten im Einzelfall feststellbar bzw. bekannt, bedarf es einer Berücksichtigung
der Probleme, die sich in Zusammenhang mit Kundenbefragungen einstellen.
273. Ein SSNIP-Test setzt zudem das Vorliegen
von Wettbewerbspreisen voraus. Hingegen führt er nicht zu sachgerechten Ergebnissen, wenn Unternehmen
ihre Marktmacht bereits eingesetzt haben, um die Preise über das Wettbewerbsniveau hinaus anzuheben
(vgl. Clerc/Kellezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 79; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 128; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
54). In derartigen Fällen weicht die Marktgegenseite auch auf Produkte aus, die bei einem
stärkeren Wettbewerb gar kein Substitut mehr darstellen würden, weshalb eine Befragung der
Marktgegenseite leicht zu verfälschten Ergebnissen führt.
274. Nach verschiedener Ansicht ist ein SSNIP-Test
auch nicht auf Dienstleistungsmärkte zugeschnitten (vgl. Füller,
MüK-EuWBR, Einl. 1049).
275. Angesichts dieser Anwendungsproblematik
stellt ein SSNIP-Test kein Mittel dar, welches im Rahmen einer Marktabgrenzung in jedem Fall uneingeschränkt
zur Anwendung gelangen kann oder gelangen müsste.
(c)
Vorgängige Verfahren
276. Im Hinblick auf eine Abgrenzung des sachlich
relevanten Markts für die Zahlungskartenakzeptanz liegen die Ergebnisse aus mehreren Verfahren sowohl
in der Schweiz als auch in der Europäischen Union vor, bei denen zudem eine Untersuchung des Verhältnisses
zwischen den unterschiedlichen Zahlungsmitteln Kredit- und Debitkarte, Bargeld, Check, Bank- und Postgiroverkehr,
Wertkarte sowie Kundenkarte vorgenommen worden war.
277. Im
Kartellverwaltungsverfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft
wegen eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG (Weko,
18.11.2002, RPW 2003/1, 106, Cornèr Banca SA, Telekurs Europay AG, Swisscard AECS AG, UBS Card Center
AG, Ziff. 71 ff., 143 f.) wurde von der Wettbewerbskommission der Markt der Zahlungskartenakzeptanz umfassend
analysiert. Die von den Kartenakquisiteuren angebotene zentrale Dienstleistung müsse als Zugang
zum nationalen und internationalen Kartenzahlungsverkehr definiert werden. Als Marktgegenseite seien
die Händler als Anbieter von Waren und Dienstleistungen zu identifizieren, welche gegenüber
den Kartenausstellern als Initianten eines Kartenzahlungssystems den Zugang zu deren Kartenzahlungssystem
nachfragen würden, um wiederum ihren eigenen Kunden als Karteninhaber des jeweiligen Kartenzahlungssystems
entsprechende Zahlungsmöglichkeiten anbieten zu können. Charakteristisch für diesen Markt
seien zudem der Aspekt der Debitorengarantie zu Gunsten des Händlers sowie weitere zusätzliche
Leistungen, die im Verhältnis zwischen Kartenakquisiteur und Händler sowie gegenüber dem
Karteninhaber erbracht werden. Aufgrund der unterschiedlichen Leistungen sei der Markt für Kreditkartenakzeptanz
gegenüber dem Markt der Kreditkartenausstellung sowie dem Systemmarkt der unterschiedlichen Kreditkartenszahlungssysteme
der einzelnen Kreditkartenorganisationen abzugrenzen. Der Entscheid enthält zudem eine ausführliche
Begründung, weshalb der Zugang zum Kreditkartenzahlungsverkehr nicht durch den Zugang zu anderen
Zahlungsmitteln wie Bargeld, Debitkarte, Check, Post- und Bankgirokontenverkehr, Wertkarte oder Kundenkarte
substituiert werden könne (Weko, RPW 2003/1, 106, Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft,
Ziff. 101 ff.). Im Ergebnis wurde festgestellt, dass sich die Anschlüsse an verschiedene Zahlungsverkehrssysteme
aus Sicht des Händlers vielmehr ergänzen würden, weil mit einem bestimmten einzelnen Anschluss
immer nur ein Kundensegment erreicht werden könne. Es entspreche der Absicht des Händlers,
möglichst viele Segmente zu erreichen, damit der Kunde in der Wahl seines Zahlungsmittels frei sei.
278. Im
Einzelnen wurden dabei zu den verschiedenen Zahlungsmitteln wesentliche Aspekte festgehalten, welche
die fehlende Substituierbarkeit von Kreditkarten durch andere Zahlungsmittel begründen und die nachfolgend
stichwortartig aufgeführt sind:
(i) Bargeld: gesetzliche Annahmepflicht des Händlers, keine Kreditfunktion, keine zusätzlichen
spezifischen Leistungen, regelmässig kein grenzüberschreitender Einsatz möglich;
(ii) Debitkarten: keine Kreditfunktion; pauschale Transaktionsgebühren unabhängig vom Transaktionsbetrag
(Ausnahme Maestro-Card mit Zahlungskartenakzeptanz durch Multipay); keine zusätzlichen Leistungen
für den Händler und den Karteninhaber; ausschliesslich nationale Einsatzmöglichkeiten;
(iii) Bank- und Postgiroverkehr: zusätzlicher Aufwand durch Rechnungsstellung auf Seiten des
Händlers und Vollzug der Überweisung auf Seiten des Karteninhabers; Tragung des Risikos eines
Debitorenausfalls durch den Händler; keine zusätzlichen Leistungen; regelmässig kein grenzüberschreitender
Einsatz möglich;
(iv) Check: keine Kreditfunktion; Tragung des Risikos eines Debitorenausfalls
durch den Händler;
wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit;
(v) Wertkarten: keine Kreditfunktion; limitierter Verfügungsbetrag; kein grenzüberschreitender
Einsatz;
(vi) Kundenkarten mit oder ohne Zahlungsfunktion:
Verwendung nur in einem vorgängig bestimmten Kreis von Händlern; Abrechnungsmodalitäten.
279. Die
entsprechende Verfügung der Wettbewerbskommission wurde durch die WEKO/REF als Rechtsmittelinstanz
im Verfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft (REKO/WEF, 9.6.2005,
RPW 2005/3, 530, Telekurs Multipay AG gg. Weko; inhaltlich weitgehend gleiche Entscheide sind in den
Parallelverfahren USB Card Center AG gg. Weko, Swisscard AECS gg. Weko, Cornèr Banca SA gg. Weko
ergangen) auf Beschwerde der betroffenen Unternehmen hin im Jahr 2005 überprüft. Obwohl die
Verfügung wegen der fehlenden Berücksichtigung von neuen Aspekten des massgeblichen Sachverhalts
aus formellen Gründen an die Wettbewerbskommission zurückverwiesen wurde, hat die REKO/WEF
im Rahmen von ausdrücklich angeführten grundlegenden inhaltlichen Überlegungen die wesentlichen
Aspekte der von der Wettbewerbskommission vorgenommenen Marktabgrenzung im Bereich der Kreditkartenakzeptanz
bestätigt (REKO/WEF, RPW 2005/3, 530, Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft,
Ziff. 7.1 ff.). So wurden ungeachtet der Interdependenzen zwischen Kartenausstellern, Händlern und
Karteninhabern die Händler als massgebliche Marktgegenseite für das Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft
qualifiziert, auch wenn vom Verhalten der Karteninhaber ein gewisser Einfluss auf deren Entscheidungen
ausgehe (REKO/WEF, RPW 2005/3, 530, Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft,
Ziff. 7.4). Unter ausdrücklichem Verweis auf die entsprechenden Ausführungen der Wettbewerbskommission
zur Marktabgrenzung wurde festgehalten, dass weder Bargeld noch andere unbare Zahlungsmittel wie Debitkarten,
Post- und Bankgiroverkehr, Check, Wert- und Kundenkarten substituierbare Produkte für Kredtikarten
darstellten, weshalb der entsprechende Einwand der Multipay abzuweisen sei (REKO/WEF, RPW 2005/3, 530,
Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft, Ziff. 7.4). Darüber
hinaus hat die REKO/WEF im Bereich der Kreditkarten eine noch engere Marktabgrenzung als die Wettbewerbskommission
vorgenommen. Der sachlich relevante Markt sei danach der Zugang zu den jeweiligen Netzwerken der verschiedenen
Kreditkarten, weil diese zwar für den Endkonsumenten im Wettbewerb stehen würden, auf Stufe
der Händler jedoch von der Komplementarität der einzelnen Kreditkarten auszugehen sei, solange
nicht die Mehrheit der Kunden über alle Kreditkarten verfügen würden. Demnach seien jeweils
eigene Märkte für das Akzeptanzgeschäft von American Express, Diners, Mastercard und Visa
zu unterscheiden (REKO/WEF, RPW 2005/3, 530, Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft,
Ziff. 7.5).
280. Im
Rahmen des Kartellverwaltungsverfahrens Kreditkarten-Interchange Fee
wegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG (Weko,
5.12.2005, RPW 2006/1, 65, UBS AG, Credit Suisse, Viseca Card Services SA, Corner Banca SA, Telekurs
Multipay AG,) wurde von der Wettbewerbskommission im Jahr 2005 die Marktabgrenzung des Verfahrens Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft
herangezogen sowie eine schriftliche Händlerbefragung mit 120 Teilnehmern zu den Substitutionsbeziehungen
zwischen den verschiedenen Zahlungsmitteln durchgeführt (Weko,
RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 168 ff.).
Diese Befragung habe bestätigt, dass (i) die Händler die massgebliche Marktgegenseite bildeten
und (ii) die anderen Zahlungsmittel keine genügend nahen Substitute darstellten, um in den sachlich
relevanten Markt einbezogen zu werden (Weko, RPW 2006/1,
65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 193).
281. Das Vorliegen eines gemeinsamen Markts
von Kartenausstellung und Kartenakzeptanz im Sinne eines Grosshandelsmarkts von Kreditkarten wurde insbesondere
deshalb abgelehnt, weil Kartenaussteller und Kartenakquisiteur nicht im Wettbewerb um die Verarbeitung
von Transaktionen, welche die Karteninhaber mit den Händlern abwickeln, stünden (Weko,
RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 165). Der
Kartenakquisiteur müsse wie der Händler auch gemäss der grundlegenden "Honor All
Cards Rule" alle Kreditkarten des jeweiligen Kreditkartensystems unabhängig vom jeweiligen
Kartenaussteller akzeptieren (Weko, RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange
Fee, Ziff. 165).
282. Nach Abklärungen zur Abgrenzung der
verschiedenen Kreditkartenzahlungssysteme als eigenständige Märkte entsprechend der Anweisung
der REKO/WEF (vgl. E. 279)
wurde in diesem Entscheid festgehalten, dass sich das Drei-Parteien-Kreditkartensystem (American Express,
Diners, JCB) aufgrund der höheren Händlerkommissionen, geringerer Verbreitung bei den Karteninhabern
sowie einer geringeren Akzeptanz bei den Händlern strukturell vom Vier-Parteien-Kreditkartensystem
(Visa, Mastercard) unterscheide, weshalb es kein Substitut hierfür darstelle (Weko,
RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 302
f.). Hingegen wurde die Frage einer Abgrenzung zwischen Mastercard und Visa entgegen dem Entscheid der
REKO/WEF in Sachen Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft
(vgl. E. 279)
offengelassen. Zwischen beiden bestehe kein Systemwettbewerb, denn sämtliche Kartenaussteller und
Kartenakquisiteure würden beide Marken anbieten und die Händler würden in der Regel die
gleiche Kommission zahlen (Weko,
RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 310 f.).
283. In
den Entscheidungen Visa I (EU-Kom,
9.8.2001, COMP/D1/29.373 - Visa International, Visa International Service Association, Zusammenfassung
publ. in: ABl. 2001 L 293/24) und Visa II (EU-Kom,
24.7.2002, COMP/29.373 - Visa International - Multilateral Interchange Fee, Visa International
Service Association, Zusammenfassung publ. in: ABl. 2002 L 318/17) hatte die Europäische Kommission
(Abk.: EU-Kom) bereits vorgängig zur Wettbewerbskommission
in den Jahren 2001 und 2002 festgestellt, dass im Geschäftsbereich der Zahlungskartensysteme ein
Markt der Kreditkartenakzeptanz abzugrenzen sei (EU-Kom,
COMP/D1/29.373, Visa I, Ziff. 34; EU-Kom,
COMP/29.373, Visa II, Ziff. 45). Überdies wurde festgestellt,
dass Bargeld und sonstige bargeldlosen Zahlungsmittel keine Substitute für Zahlungskarten darstellen
würden (EU-Kom, COMP/D1/29.373, Visa
I, Ziff. 37 f.; EU-Kom, COMP/29.373, Visa
II, Ziff. 46 f.). Die Fragen nach einer Abgrenzung von Debit- und Kreditkartenakzeptanz sowie
nach einer Abgrenzung der Kreditkarten von Mastercard und Visa wurde dabei aufgrund der konkreten Sachverhaltskonstellation
allerdings offengelassen.
284. Als Begründung für die fehlende
Substituierbarkeit von Zahlungskarten durch Bargeld oder bargeldlose Zahlungsmittel wurden von der Europäischen
Kommission in den Entscheidungen folgende Aspekte angegeben: Bargeld - (i) gesetzliches Zahlungsmittel
mit Annahmepflicht für Händler, (ii) keine Vergleichbarkeit der Kosten für die Annahme
von Bargeld mit den Kosten von Kreditkarten, (iii) Bargeld sei umständlich und gefährlich bei
der Beförderung in grossen Beträgen und daher für teure Einkäufe ungeeignet, (iv)
es bestehe eine Grenze für Einkäufe mit Bargeld und für Einkäufe mit Kreditkarte,
(v) Bargeld gehe häufig aus und müsse regelmässig durch Bargeldabhebungen erneuert werden;
Check - geringe praktische Verwendung und formale Abläufe bei der Verwendung; Bank- und Postgiroüberweisungen
- fehlende Eignung zur Bezahlung in Verkaufsstellen.
285. Im
Jahr 2007 wurden durch die Europäische Kommission im Verfahren Mastercard
(EU-Kom, 19.12.2007, COMP/34.579-Mastercard, Mastercard
Europe S.p.r.l. u.a., Zusammenfassung publ. in: ABl. 2009 C 264/8) die gleichen Feststellungen wie in
den Entscheiden Visa I und Visa
II getroffen. Danach sei aufgrund der komplexen Marktrealität in Vier-Parteien-Zahlungskartensystemen
ein eigenständiger Markt des Zahlungskartenakzeptanzgeschäfts abzugrenzen, bei dem die Händler
und nicht die Karteninhaber als Marktgegenseite der Kartenakquisiteure zu qualifizieren seien und auch
kein einheitlicher Markt von Zahlungskartenausstellung und Zahlungskartenakzeptanz vorhanden sei (EU-Kom,
COMP/34.579, Mastercard, Ziff. 257 ff., 278 f., 283, 307). Zudem
wurde festgestellt, dass das Zahlungsmittel Zahlungskarten nicht durch die Zahlungsmittel Bargeld, Check,
Bank- oder Postgiro, Wert- oder Kundenkarten substituierbar sei (EU-Kom,
COMP/34.579, Mastercard, Ziff. 300 f., 307). Die Fragen nach einer
Abgrenzung von Debit- und Kreditkartenakzeptanz sowie die Abgrenzung von Mastercard und Visa wurden dabei
wiederum offengelassen (EU-Kom, COMP/34.579, Mastercard,
Ziff. 307).
286. Die Entscheidung der Europäischen
Kommission in Sachen Mastercard wurde sowohl durch das Europäische
Gericht (EuG, 24.5.2012, T-111/08, Mastercard Inc. u.a. gg. EU-Kom,
EU:T:2012:260, zit. Mastercard) als auch durch den Europäischen
Gerichtshof (EuGH, 11.9.2014, C-283/12P, Mastercard Inc. gg. EU-Kom,
EU:C:2014:2201, zit. Mastercard) bestätigt. Demzufolge wurde
sowohl die bestehende Festlegung des Geschäftsbereichs der Kreditkartenakzeptanz als eigenständiger
sachlich relevanter Markt als auch die mangelnde Substituierbarkeit von Zahlungskarten durch Bargeld
oder sonstige Zahlungsmittel anerkannt (EuGH, EU:C:2014:2201, Mastercard,
Ziff. 178 f.; EuG, EU:T:2012:260, Mastercard, Ziff. 176 f.).
287. Im
Rahmen der Voruntersuchung "Einführung einer DMIF für Maestro-Transaktionen und geplantes
Preismodell von Telekurs Multipay" (Sekretariat, 4.6.2006,
Telekurs Multipay AG, RPW 2006/4, 601, zit. DMIF Maestro) wurde
durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission in Anlehnung an das Verfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft
ein eigenständiger sachlich relevanter Markt der Debitkarten-Akzeptanz abgegrenzt, wobei ebenfalls
von unterschiedlichen Märkten für die einzelnen Debitkartensysteme ausgegangen wurde (Sekretariat,
RPW 2006/4, 60, DMIF Maestro, Ziff. 142 ff.).
288. Dabei wurde auch für die Debitkarten
ein gemeinsamer Markt von Kartenausstellung und Kartenakzeptanz im Sinne eines Grossmarkts für Debitkarten
unter Verweis darauf angenommen, dass die Kartenaussteller und die Kartenakquisiteure sich nicht als
Wettbewerber um die Verarbeitung von Transaktionen, die zwischen den Karteninhabern und den Händlern
durchgeführt werden, gegenüberstehen (Sekretariat,
RPW 2006/4, 60, DMIF Maestro, Ziff. 72).
289. Als massgeblicher Aspekt für die
Abgrenzung der Debitkartenakzeptanz gegenüber der Kreditkartenakzeptanz wurde die fehlende Austauschbarkeit
von Kredit- und Debitkarten sowohl auf Seiten der Karteninhaber als auch auf Seiten der Händler
herangezogen. Bei den Karteninhabern würden die folgenden wesentlichen Unterscheidungskriterien
bestehen (Sekretariat, RPW 2006/4, 60, DMIF
Maestro, Ziff. 84): (i) schnellere Verfügbarkeit von Zahlungen mittels Debitkarten; (ii)
Kosten für Akzeptanz bei Kreditkarten seien wesentlich höher als bei Debitkarte; (iii) durchschnittliche
Händlerkommission betrage 1.8% bei Kreditkarten und 0.20 CHF bei Debitkarten; (iv) die durchschnittliche
Transaktionshöhe betrage rund 185.00 CHF bei Kreditkarten und rund 85.00 CHF bei Debitkarten; (v)
Transaktionen mit Debitkarten würden rund drei Mal so viele durchgeführt als mit Kreditkarten;
(vi) die Verbreitung der Debitkarten sei im Jahr 2008 mit 7.6 Mio. wesentlich höher gewesen als
diejenige der Kreditkarten mit 4.5 Mio. Aus Sicht der Karteninhaber seien insbesondere folgende wesentlichen
Unterscheidungsmerkmale zu beachten (Sekretariat, RPW 2006/4,
60, DMIF Maestro, Ziff. 84): (i) weltweite Annahmegarantie der
Kreditkarte; (ii) Kreditfunktion der Kreditkarte; (iii) zusätzliche Dienstleistungen wie kartenspezifische
Bonusprogramme.
290. Den massgeblichen Aspekt für die
Abgrenzung von unterschiedlichen Märkten von einzelnen Debitkartensystemen bildete der Umstand,
dass gemäss einer Branchenstudie auf eine erwachsene Person in der Schweiz durchschnittlich eine
Debitkarte entfiel. Folglich könne angenommen werden, dass die Händler in der Regel alle für
sie umsatzrelevanten Debitkarten anbieten müssten, um sämtliche Inhaber von Debitkarten ansprechen
zu können (Sekretariat, RPW 2006/4, 60, DMIF
Maestro, Ziff. 151). Angesichts der tatsächlich im Umlauf befindlichen Debitkarten gelte
dies in jedem Fall für die verbreitesten Karten Maestro und Postcard. Da ein gemeinsamer Vertrieb
von Debitkarten im Gegensatz zum Vertrieb von Kreditkarten von Mastercard und Visa nicht bestehe, sei
es auch gerechtfertigt, separate Märkte anzunehmen (Sekretariat,
RPW 2006/4, 60, DMIF Maestro, Ziff. 151).
291. Im
Rahmen der Vorabklärung "Geplante Einführung einer DMIF für das Debitkartensystem
VISA V Pay" (Sekretariat, 27.4.2009, VISA International
AG, RPW 2009, 133, zit. DMIF V Pay, Rz. 95 ff., 108) wurden die
vorstehenden Feststellungen zur Qualifizierung des Markts für die Debitkartenakzeptanz durch das
Sekretariat der Wettbewerbskommission grundsätzlich bestätigt. Dabei wurden Maestro und V Pay
angesichts von deren sehr ähnlichen Produkt- und Systemeigenschaften einem einheitlichen Markt der
Debitkartenakzeptanz zugeordnet. Demgegenüber wurde festgehalten, dass auf der Ebene des Händlers
zwischen den internationalen Debitkartenprodukten Maestro und V Pay und den nationalen proprietären
Debitkartenprodukten Post Finance und M-Card zu unterscheiden sei, weil der Händler durch den Anschluss
an ein internationales Debitkartensystem auch einem ausländischen Kunden die bargeldlose Zahlung
ermögliche. Aufgrund der unterschiedlichen Einsatzmöglichkeiten sei diese Differenzierung auch
für den Kunden von Bedeutung.
292. Die jeweiligen Verfahren kommen aufgrund
der vorstehend angeführten Aspekte zum Ergebnis, dass weder das Zahlungsmittel Bargeld noch sonstige
bargeldlose Zahlungsmittel ein Substitut für die Zahlungsmittel Kredit- und Debitkarten darstellen
würden, weshalb auch kein gemeinsamer Markt aller Zahlungsmittel bestehe.
293. Die jeweiligen Verfahren kommen ebenfalls
zum Ergebnis, dass im Hinblick auf Kartenzahlungsysteme ein eigenständiger Markt für die Kartenakzeptanz
von Zahlungskarten mit den Händlern als Marktgegenseite abzugrenzen sei, und dass kein gemeinsamer
Markt der Kartenausstellung und der Kartenakzeptanz bestehe.
294. Die jeweiligen Verfahren kommen überdies
zum Ergebnis, dass die Zahlungsmittel Kreditkarte und Debitkarte keine Substitute, sondern komplementäre
Produkte darstellten, weshalb ein relevanter Markt für die Akzeptanz von Kreditkarten und ein relevanter
Markt für die Akzeptanz von Debitkarten abzugrenzen seien.
295. Die jeweiligen Verfahren kommen schliesslich
zum Ergebnis, dass die Zahlungskarten der diversen Kartenlizenzgeber prinzipiell jeweils einen eigenständigen
Markt bilden. Teilweise wird eine Ausnahme für die Zahlungskarten der Kartenlizenzgeber Mastercard
und Visa anerkannt, weil diese von allen Kartenausstellern und allen Kartenakquisiteuren in gleicher
Weise vermarktet werden und sie sehr ähnliche Produkt- und Systemeigenschaften aufweisen.
(d)
Sachverhalt
296. Im Hinblick auf die dargestellte Praxis
der sachlichen Marktabgrenzung im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz bestehen keine Anhaltspunkte
dafür, dass die Ergebnisse der bisherigen Marktuntersuchungen einer inhaltlichen Abänderung
bedürften.
297. Angesichts der vorstehend aufgeführten
Verfahren liegen ausreichende Erhebungen zur sachlichen Marktabgrenzung von Zahlungskartensystemen unter
Berücksichtigung von Kredit- und Debitkarten für den relevanten Zeitraum vor. Eine Durchsicht
der veröffentlichten Begründungen dieser Entscheide lässt nicht erkennen, dass im Rahmen
der jeweiligen Verfahren beachtenswerte inhaltliche Fehler zu einer unrichtigen Beurteilung der Marktabgrenzung
geführt hätten.
298. Im
Hinblick auf die Substituierbarkeit von Zahlungsmitteln im relevanten Zeitraum lässt sich aufgrund
einer Studie zu den Abbruchquoten im Online-Handel aus dem Jahre 2008 (Stahl
Ernst/Krabichler Thomas/Breitscheid Markus/Wittmann Georg, ibi research an der Universität
Regensburg, Erfolgsfaktor Payment - Der Einfluss der Zahlungsverfahren auf ihren Umsatz, 2008)
der Schluss ziehen, dass jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt die verschiedenen Zahlungsmittel komplementär
gewesen waren, weil die Abbruchquoten umso niedriger ausfielen, um so mehr unterschiedliche Zahlungsmittel
von Seiten der Verkäufer im Internethandel zur Verfügung gestellt wurden. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 246),
wonach diese Studie mangels einer Berücksichtigung von Bargeldzahlungen bei Onlinegeschäften
nicht von Belang sei, ist für diese grundsätzliche Einschätzung unbeachtlich und angesichts
der fehlenden Austauschbarkeit von Zahlungskarten und Bargeld von vornherein unzutreffend.
299. Später festgestellte, öffentlich
zugängliche Angaben zu den Marktanteilen der Kreditkartennetzwerke aus dem Jahr 2010, die sogar
von den Beschwerdeführerinnen auf ihren Webseiten dargestellt wurden, zeigen auf, dass sich die
Marktsituation der 3-Parteien-Systeme seit der Untersuchung "Kreditkarten Interchange Fees"
kaum verändert hat, weshalb diese weiterhin Nischenprodukte darstellen, die keine Alternativen zu
Visa und Mastercard bilden.
300. Im Hinblick auf die Substituierbarkeit
von Kredit- und Debitkarten wurde im Rahmen einer weiteren Studie (Bernegger
Urs/Maréchal Michel/Minsch Rudi, Cards 06 - Entwicklungsperspektiven für den Schweizer
Kartenmarkt, 2006) - die von den Beschwerdeführerinnen selbst vorgelegt worden war -
festgestellt, dass es keinen fundierten Anhaltspunkt gebe, wonach Debit- und Kreditkarten Substitute
seien.
301. Im Hinblick auf die Abgrenzung des Markts
der Debitkartenakzeptanz von Maestro ist zu beachten, dass V Pay im relevanten Zeitraum noch gar nicht
eingeführt war und daher über keine Marktanteile verfügte. Zudem hätte der Händler
im Jahre 2008 aufgrund der grossen Verbreitung von Maestro mit 5 Mio. Karteninhabern die Akzeptanz von
Maestro nicht durch die Akzeptanz der Postfinance Card oder der M-Card substituieren können. Daher
bildet die Maestro-Debitkarte einen eigenständigen sachlich relevanten Markt.
302. Demgegenüber tragen die Beschwerdeführerinnen
weder konkret begründete Argumente für beachtenswerte Abweichungen des Sachverhalts oder den
Eintritt von veränderten tatsächlichen Umständen vor noch vermögen ihre Vorbringen
als neue entscheidungsrelevante Überlegungen die bisherigen Feststellungen zum sachlich relevanten
Markt in den genannten Verfahren in Frage zu stellen.
303. Insbesondere die von den Beschwerdeführerinnen
wiederholt vorgebrachte Behauptung, dass Bargeldzahlungen Substitute zu Zahlungskartenzahlungen darstellen
würden (vgl. E. 243
f.), entbehrt jeglicher Begründetheit, weil ihr eine eingehende Darlegung darüber fehlt, welche
Mängel die bisherigen Marktuntersuchungen und die dabei angeführten Aspekte diesbezüglich
aufweisen.
304. Denn es ergibt sich bereits aufgrund der
allgemeinen Lebenserfahrung, dass aus Sicht von Karteninhabern Bargeldzahlungen in verschiedensten üblichen
und regelmässig auftretenden Lebenssituationen Zahlungskartenzahlungen nicht ersetzen können,
weshalb Händler regelmässig Vorkehrungen zur Annahme von Zahlungskartenzahlungen vorsehen,
um diesen Lebenssituationen im eigenen Interesse und demjenigen ihrer Kunden gerecht werden zu können.
Dies gilt gerade auch im Umfeld von Zahlungen durch Ausländer, die aus unterschiedlichen Gründen
Entgelte für Waren und Dienstleistungen während ihres vorübergehenden Aufenthalts im Inland
zu entrichten haben.
305. Des Weiteren legen die Beschwerdeführerinnen
auch keinerlei Erklärung dafür vor, warum Händler angesichts der behaupteten Substituierbarkeit
von Kredit- und Debitkarten durch Bargeld überhaupt die Bereitschaft aufweisen, Investitionen in
die Infrastruktur von Zahlungskartenterminals zu tätigen sowie Gebühren an den Kartenakquisiteur
zu bezahlen, um die Bezahlung durch Zahlungskarten in ihrem Betrieb zu ermöglichen. Denn wenn die
Zahlung mit Bargeld tatsächlich ein Substitut zur Zahlung mit Zahlungskarten darstellen würde,
könnten die Händler auf die Bereitstellung eines mit Erwerbskosten und Transaktionsgebühren
verbundenen Zahlungskartenterminals ohne Weiteres verzichten und sich auf die Verarbeitung von Bargeld
beschränken, weil ihre Kunden eine intendierte, aber nicht mögliche Zahlungskartenzahlung jeweils
einfach durch eine Bargeldzahlung ersetzen würden.
306. Im Übrigen müsste umgekehrt
auch Bargeld durch Zahlungskarten vollständig ersetzbar sein, damit Bargeld dem gleichen sachlich
relevanten Markt zugeordnet werden könnte, weil ansonsten keine Austauschbarkeit der Produkte und
somit auch keine Zugehörigkeit zur gleichen Produktgruppe gegeben wären. Die Händler müssten
in ihren Verkaufsstellen demzufolge umgekehrt auf die Annahme und eine notwendige Verarbeitung von Bargeld
verzichten und allein die Zahlung mit Zahlungskarten vorsehen können. Es ist zumindest heute noch
nicht ersichtlich, dass hiervon in der Praxis von den Händlern in einem nennenswerten Umfang Gebrauch
gemacht wird bzw. Gebrauch gemacht werden könnte. Auch hierzu tragen die Beschwerdeführerinnen
keinerlei sachliche Erwägungen vor, mit denen ein anderes Ergebnis begründet werden könnte.
307. Die gleiche Einschätzung gilt im
Ergebnis auch für die sonstigen Zahlungsmittel. Es ist z.B. ohne Weiteres ersichtlich, dass sich
in der Praxis Kreditkartenzahlungen regelmässig nicht einfach durch Banküberweisungen oder
Zahlungen per Check ersetzen lassen. So nimmt ein Händler üblicherweise keinen Check als Zahlungsmittel
im Verkauf gegenüber Endkunden an. Auch Kreditkartenzahlungen von ausländischen Kunden gegenüber
inländischen Händlern lassen sich bei Endkundengeschäften vor Ort im Inland regelmässig
nicht durch nachträgliche Banküberweisungen aus dem Ausland ersetzen.
308. Vor diesem Hintergrund der bestehenden
Praxis bedarf es unter Berücksichtigung der allgemeinen Aspekte zu modellhaften Verhaltensanalysen
(vgl. E. 270)
auch keiner zusätzlichen Marktuntersuchungen durch einen SSNIP-Test, wie dies von den Beschwerdeführerinnen
gefordert wird (vgl. E. 242).
309. Im Übrigen hat bereits die Europäische
Kommission dargelegt, dass die Durchführung eines SSNIP-Tests zur Beurteilung der Substituierbarkeit
im Markt der Kreditkartenakzeptanz aus verschiedenen Gründen nicht geeignet sei (vgl. EU-Kom,
COMP/34.579, Mastercard, Ziff. 286 f.). Da die Marktkonzentration
im Geschäftsbereich der Kreditkartenakzeptanz hoch sei und die Preise für die entsprechenden
Dienstleistungen massgeblich durch gemeinsam festgesetzte Interbankenentgelte bestimmt würden, könnten
möglicherweise bereits Preise angewendet werden, die über dem Wettbewerbsniveau liegen würden.
Daher sei die Gefahr gross, dass bei einer Händlerbefragung fehlerhafte Feststellungen getroffen
werden könnten, weil die Substituierbarkeit weiter gefasst werde als unter strengen Wettbewerbsbedingungen.
Diese Einschätzung ist aufgrund der gleichen strukturellen Gegebenheiten auch für den schweizerischen
Markt zutreffend.
310. Wie vorstehend dargelegt wurde (vgl. E.
253),
ergibt sich die Austauschbarkeit der Produkte eines sachlich relevanten Markts, weil diese aus der Sicht
eines üblichen Nachfragers aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Preise und des vorgesehenen Verwendungszwecks
als gleichwertig angesehen werden. Massgebend ist hierbei, welche Produkte einen Bedarf an bestimmten
Leistungen in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zufriedenstellende Erfüllung
ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die Leistung in identischer Weise erbracht wird, andererseits
ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend. Grundlage einer entsprechenden Abgrenzung
ist vielmehr eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen
die Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgruppe sprechen (vgl. E. 252).
311. Vorliegend wurde im Rahmen der jeweiligen
Beurteilungen des Einzelfalls in den bisherigen Marktuntersuchungen festgestellt, dass die Kredit- und
Debitkarten der diversen Kartenlizenzgeber aufgrund verschiedener Aspekte für den Geschäftsbereich
der Kreditkartenakzeptanz nicht austauschbar sind und daher keine Substitute, sondern Komplementärprodukte
darstellen und die Austauschbarkeit allenfalls bei sehr ähnlichen Produkt- und Systemeigenschaften
angenommen werden kann. Diese konkrete Beurteilung eines Einzelfalls lässt sich nicht generalisieren
und verbindlich auf alle möglichen Produktgruppen bei anderen Sachverhalten übertragen. Der
pauschale Einwand der Beschwerdefüherinnen (vgl. E. 243),
wonach diese Qualifizierung dazu führe, dass prinzipiell nur Produkte mit identischen Preisen und
Qualitäten dem gleichen sachlichen Markt zugeordnet werden könnten, ist demzufolge unzutreffend.
312. Die
Behauptungen der Beschwerdeführerinnen widersprechen auch den Aussagen der SIX-Gruppe gegenüber
den Händlern, mit denen gerade die Komplemantarität, nicht aber die Substitutierbarkeit von
Zahlungskarten festgestellt wird: "Mit der Kartenakzeptanz von SIX Payment Services profitieren
Sie davon, dass Ihre Kunden mit den lokal und weltweit gängigen Debitkarten und Kreditkarten bezahlen
können, sei es am Zahlterminal in Ihrem Geschäft oder in Ihrem Web-Shop. Je mehr Karten Sie
akzeptieren, desto grösser ist für Sie die Aussicht auf Umsatzsteigerung und auch auf Spontankäufe"
(Homepage SIX Payment Services, https://www.six-payment-services.com/de/shared/offering/products/debit-credit-cards.html,
zuletzt abgerufen am 11.9.2017). Demzufolge sind diese Vorbringen der Beschwerdeführerinnen bereits
aufgrund ihrer eigenen sonstigen Aussagen zum Akezeptanzgeschäft unzutreffend und ein daraus folgender
Schluss widersprüchlich.
313. Der Verweis der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 245)
auf eine "angeblich bestehende Absicht" eines dritten Unternehmens in Bezug auf die Vornahme
bestimmter Massnahmen zur Untermauerung der vorgebrachten eigenen Rechtsposition stellt kein taugliches
Beweismittel dar und ist daher unbeachtlich.
(e)
Zwischenergebnis
314. Für die Ermittlung der Marktstellung
der SIX-Gruppe sind als sachlich relevante Märkte im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz
zum einen ein einheitlicher oder gegebenenfalls ein getrennter Markt der Kreditkartenakzeptanz der Kartenlizenzgeber
Mastercard und Visa sowie zum anderen ein Markt der Debitkartenakzeptanz des Kartenlizenzgebers Maestro
abzugrenzen.
b)
Räumlich relevanter Markt
315. Die Vorinstanz nimmt eine räumliche
Eingrenzung der von ihr ermittelten sachlich relevanten Märkte auf das Staatsgebiet der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vor.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
316. Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, es würde jegliche nachvollziehbare Begründung für die Abgrenzung des räumlich
relevanten Markts fehlen.
317. Es
bestünden keine nennenswerten Barrieren, insbesondere keine rechtlichen Hindernisse für Vertragsabschlüsse
zwischen inländischen Händlern und ausländischen Kartenakquisiteuren. Derartige Vertragsbeziehungen
würden somit eine valable Ausweichmöglichkeit darstellen, um eine disziplinierende Wirkung
auf die schweizerischen Kartenakquisiteure auszuüben. Eine räumliche Beschränkung auf
schweizerische Kartenakquisiteure unter Ausserachtlassung insbesondere von Konkurrenten mit Sitz in der
Europäischen Union sei daher sachlich nicht gerechtfertigt.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
318. Die Vorinstanz stützt ihre räumliche
Marktabgrenzung auf die Untersuchung im Verfahren Kreditkarten-Interchange
Fee (vgl. E. 280)
ab, wonach ein nationaler Markt der Kreditkartenakzeptanz abzugrenzen sei. Diese Einschätzung für
Kreditkarten könne in analoger Weise auch auf die Debitkarten übertragen werden. Diese Qualifizierung
entspreche auch der Wettbewerbspraxis der Europäischen Union.
319. Die in diesen Verfahren gewonnenen Ergebnisse
könnten auf den vorliegenden Fall angewendet werden, weil die Gründe für diese Praxis
weiterhin Geltung beanspruchen würden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
(a)
Ausgangslage
320. Der
räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, innerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren
Produkte der sachlich relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinreichend gleichwertigen
Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 302; im Ergebnis so bereits BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 9.2.1; BVGer, B-506/2010,
Gaba, E. 9.2; BVGer, B-2050/2007, Terminierung
Mobilfunk, E. 9.6; Weko, RPW 2007/2,
190, Publigroupe, Ziff. 121;
Weko, RPW 2008/1, 129,
Migros/Denner, Ziff. 235 ff.;
Weko, RPW 2005/1, 146, CoopForte;
Ziff. 46; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 797 ff.; David/Jacobs,
WBR, Rn. 693; Reinert/ Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 218
ff.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
93 f.; Stoffel Walter A., Wettbewerbsabreden, in:
Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, zit. SIWR-Wettbewerbsabreden,
90; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.43 ff.; Zäch Roger/Heizmann Reto A., Markt
und Marktmacht, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Schweizerisches
und Europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, Rn. 2.11). Massgebend für die Qualifizierung einer
Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die
im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung von bestimmten geographischen Bereichen sprechen.
Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte
ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 302).
321. Grundlage
für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das
wirtschaftliche Verhalten von Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswirkungen
nach sich ziehen, wie dies prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU vorgesehen ist. Massgebend für die
Abgrenzung des räumlich relevanten Markts ist dabei, ob in einem bestimmten geographischen Gebiet
spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den angrenzenden Gebieten
vorzufinden sind. Der räumlich relevante Markt kann dadurch im Einzelfall lokal, regional, national,
international oder weltweit abzugrenzen sein (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 303; Borer, KG,
Art. 5 Rn. 15; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
98 m.w.H.; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.45).
322. Sachaspekte, die geographische Auswirkungen
aufweisen und demzufolge im Regelfall zu berücksichtigen sind, stellen insbesondere folgende Umstände
dar (vgl. Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
98, 106 mit einer Auflistung von Detailaspekten): (i) Allgemeine Rahmenbedingungen wie Rechtsvorschriften,
Industrie- und Branchenstandards sowie Handelsmodalitäten, die für den Zugang zu den jeweiligen
Gebieten sowie den Absatz der Produkte oder den Wirtschafts- und Rechtsverkehr zu beachten sind (vgl.
BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 304; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 231 ff.); (ii) allgemeine Gesellschaftsaspekte
wie Sprachen, Sitten und Gebräuche sowie sonstige kulturelle Eigenheiten, bekannte Präferenzen
und übliche Verhaltensmuster der Nachfrager oder Anbieter (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 304; Weko, 20.8.2007, RPW 2007/4, 605, Tamedia
AG/Espace Media Groupe, Ziff. 70 f.; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 241 f.; Zäch, Kartellrecht,
Rn. 553); (iii) konkret-objektive Aspekte des Produktabsatzes wie Transportdauer, Transportkosten und
sonstige Umstände der Belieferung bzw. Abholung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 304; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 224; Stoffel, SIWR-Wettbewerbsabreden,
91; Zäch, Kartellrecht,
Rn. 553); (iv) konkret-subjektive Aspekte des Produktabsatzes wie insbesondere die Ausgestaltung der
Produkte, Preise und Geschäftsbedingungen durch das potenziell marktbeherrschende Unternehmen und
seine Wettbewerber sowie allenfalls sich daraus ergebende Preisunterschiede, Preis- und sonstige Korrelationen
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 304; Reinert/ Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 252 ff.); (v) Auswirkungen des in Frage
stehenden Verhaltens eines potenziell marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 304).
(b)
Vorgängige Verfahren
323. Auch im Hinblick auf eine räumliche
Marktabgrenzung liegen die Ergebnisse aus den im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung genannten Verfahren
sowohl in der Schweiz als auch in der Europäischen Union vor.
324. Im Verfahren Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft
(vgl. E. 277)
wurde aufgrund einer Händlerbefragung festgestellt, dass mit Ausnahme von dreizehn international
tätigen Unternehmen, von denen wiederum zehn Unternehmen als Gruppengesellschaften von multinationalen
Konzernen zu bezeichnen waren, keine grenzüberschreitenden Geschäftsbeziehungen zwischen schweizerischen
Händlern und ausländischen Kartenakquisiteuren bestanden. Als räumlich relevanter Markt
des Kreditkartenakzeptanzgeschäfts wurde demzufolge das Staatsgebiet der Schweiz qualifiziert (Sekretariat,
RPW 2003/1, 601, Ziff. 152 f.). Die Reko/Wef nahm in ihrem
Entscheid Kreditkarten-Akzeptanzgeschäft (vgl. E. 279)
eine grundsätzliche Bestätigung der räumlichen Marktabgrenzung vor mit dem Vorbehalt,
dass die Auswirkungen des Wegfalls der Gebietsklauseln in den Lizenzverträgen der Kartenakquisiteure
allenfalls zu berücksichtigen seien (Reko/Wef, RPW
2005/3, 530, Ziff. 7.7).
325. Im Verfahren Kreditkarten-Interchange
Fee (vgl. E. 280)
wurde die vorstehende räumliche Marktabgrenzung für das Kreditkartenakzeptanzgeschäft
auf das Staatsgebiet der Schweiz auch unter Berücksichtigung des Wegfalls der Gebietsklausel in
den Lizenzverträgen der Kartenakquisiteure durch die Vorinstanz bestätigt (Weko,
RPW, 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 194
f.). Eine allgemeine aktive Anwerbung von Händlern in der Schweiz ging nur von vier Kartenakquisiteuren
aus: den schweizerischen Unternehmen Multipay und Cornèr Banca sowie den deutschen Unternehmen B&S
und Concardis. Die übrigen in der Schweiz tätigen ausländischen Kartenakquisiteure beschränkten
sich auf die Erbringung ihrer Dienstleistungen gegenüber wenigen schweizerischen Gruppengesellschaften
von multinationalen Konzernen; eine allgemeine aktive Anwerbung von Händlern in der Schweiz wurde
hingegen nicht vorgenommen. Obschon eine grenzüberschreitende Tätigkeit der Kartenakquisiteure
denkbar gewesen wäre, wurde gestützt auf die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit
und nicht auf den Sitz des jeweiligen Kartenakquisiteurs eine nationale Abgrenzung vorgenommen (Weko,
RPW 2006/1, 65, Kreditkarten-Interchange Fee, Ziff. 199, 200).
326. Diese Feststellungen entsprechen der Wettbewerbspraxis
in der Europäischen Union, die insbesondere durch die vorstehend aufgeführten Verfahren Visa
I und Visa II (vgl. E. 283)
sowie Mastercard (vgl. E. 285)
entwickelt wurde. Eine nationale räumliche Marktabgrenzung ergebe sich aufgrund der Heterogenität
des Geschäftsbereichs der Kreditkartenakzeptanz und den dabei auftretenden deutlichen Preisunterschieden
in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten sowie dem Umstand, dass grenzüberschreitende Akzeptanzgeschäfte
tatsächlich kaum getätigt würden (vgl. EU-Kom,
COMP/34.5.579, Mastercard, Ziff. 322 f.).
327. Im Verfahren DMIF
Maestro (vgl. E. 287)
wurde eine nationale räumliche Marktabgrenzung für die Debitkartenakzeptanz des Kartenlizenzgebers
Mastercard entsprechend der Marktabgrenzung bei der Kreditkartenakzeptanz vorgenommen (Sekretariat,
RPW 2006/4, 601, Ziff. 154).
328. Diese nationale räumliche Marktabgrenzung
wurde im Verfahren DMIF V Pay (vgl. E. 291)
unter Verweis auf die Untersuchungen in den genannten vorgängigen Verfahren angesichts unveränderter
tatsächlicher Verhältnisse nochmals für die Debitkartenakzeptanz der Kartenlizenzgeber
Mastercard und Visa bestätigt (Sekretariat, RPW 2009/2,
133, Ziff. 110 f., 115).
(c)
Sachverhalt
329. Im Hinblick auf die vorstehend dargestellte
Praxis der räumlichen Marktabgrenzung im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz bestehen
keine Anhaltspunkte, dass die Ergebnisse der bisherigen Marktuntersuchungen einer inhaltlichen Abänderung
bedürfen.
330. Angesichts der vorstehend aufgeführten
Verfahren liegen zum einen ausreichende Erhebungen zur räumlichen Marktabgrenzung von Zahlungskartensystemen
unter Berücksichtigung von Kredit- und Debitkarten für den relevanten Zeitraum vor. Eine Durchsicht
der veröffentlichten Begründungen dieser Entscheide lässt nicht erkennen, dass im Rahmen
der jeweiligen Verfahren beachtenswerte inhaltliche Fehler zu einer unrichtigen Beurteilung der Marktabgrenzung
geführt hätten.
331. Zum anderen sind die bereits im Rahmen
der sachlichen Marktabgrenzung angeführten Aspekte mit Bezug auf den ep2-Standard in der Schweiz
zu berücksichtigen.
332. Wenn die Wirtschaftsteilnehmer, die in
der Schweiz im Bereich des elektronischen Zahlungsverfahrens mit Zahlungskarten tätig sind, mit
dem ep2-Standard eine zusätzliche Normierung gegenüber dem üblichen international massgeblichen
Standard herstellen, um eine gegenüber dem Ausland qualitativ hochwertigere Abwicklung der Zahlungstransaktionen
innerhalb der Schweiz sicherzustellen, dann wird ein Händler in der Regel auch nur eine Geschäftsbeziehung
mit einem Kartenakquisiteur eingehen, dessen Transaktionsplattform diesen ep2-Standard aufweist. Ansonsten
müsste er befürchten, dass sich für ihn aufgrund von vermehrt auftretenden technischen
Schwierigkeiten daraus Reputationsprobleme mit Kunden sowie ein erhöhter Aufwand ergeben könnten.
Aus der Sicht des Händlers als Nachfrager kommt demzufolge bereits aus funktionalen Gründen
nur ein Kartenakquisiteur mit einer Transaktionsplattform in Betracht, die mit dem ep2-Standard ausgerüstet
ist. Als relevant sind daher nur solche Kartenakquisiteure zu qualifizieren, deren Transaktionsplattform
mit dem ep2-Standard ausgerüstet ist.
333. Es ist nicht davon auszugehen, dass Kartenakquisiteure,
die nicht in der Schweiz allgemein tätig sind, ihre Verarbeitungsplattformen mit dem ep2-Standard
ausrüsten. Denn die Einrichtung des ep2-Standards ist mit einem zusätzlichen Aufwand verbunden,
der nur dann sinnvoll ist, wenn auch eine entsprechende allgemeine Geschäftstätigkeit ausgeübt
wird. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen weder behauptet noch dargelegt, dass im
relevanten Zeitraum (i) die von der Vorinstanz aufgeführten Kartenakquisiteure, die in der Schweiz
tätig seien, nicht über den ep2-Standard verfügt hätten, oder (ii) sonstige ausländische
Kartenakquisiteure in nennenswertem Umfang in der Schweiz tätig gewesen seien, ohne dass ihre Transaktionsplattformen
den ep2-Standard aufgewiesen hätten.
334. Der räumlich relevante Markt für
die Zahlungskartenakzeptanz ist demnach national abzugrenzen.
335. Zum massgeblichen Zeitpunkt waren in der
Schweiz nach der unstrittigen Feststellung der Vorinstanz die beiden nationalen Kartenakquisiteure Aduno
und Multipay sowie die beiden deutschen Kartenakquisiteure B&S und Concardis tätig. Daher ist
ein nationaler Markt mit diesen Unternehmen abzugrenzen.
336. Demgegenüber tragen die Beschwerdeführerinnen
weder konkret begründete Argumentationen für beachtenswerte Abweichungen des Sachverhalts oder
den Eintritt von veränderten tatsächlichen Umständen vor noch vermögen ihre Vorbringen
als neue entscheidungsrelevante Überlegungen die bisherigen Feststellungen zum räumlich relevanten
Markt in den genannten Verfahren in Frage zu stellen.
337. Die Behauptung der Beschwerdeführerinnen,
wonach ausländische Kartenakquisiteure in den räumlichen Markt einzubeziehen wären, weil
die Händler ohne Weiteres auch eine Geschäftsbeziehung mit diesen eingehen könnten, stellt
lediglich eine Hypothese dar, welche die vorgenannten Aspekte, die für eine nationale Marktabgrenzung
sprechen, sachlich nicht beeinträchtigen kann, weshalb sie nicht zu berücksichtigen ist.
c)
Zeitlich relevanter Markt
338. Der
zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die Marktgegenseite die substituierbaren Produkte
in dem massgeblichen geographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 307; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 165
f.; Weko, 17.12.2001, RPW 2002/1, 130, Submission Betonsanierung
am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek [SLB], Betonsan AG u.a., Ziff. 27; Borer,
KG, Art. 5 Rn. 16; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 107 ff.; David/Jacobs,
WBR, Rn. 695; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
116; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.49; a.M. Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 257, welche den zeitlichen Aspekt zum sachlich relevanten Markt zählen; zur
wechselnden Praxis der Weko vgl. Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.51). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage
oder Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind. Massgebend für
die Qualifizierung, ob ein unterschiedliches Mass von Nachfrage oder Angebot vorhanden ist, bildet eine
wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung
von bestimmten zeitlichen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der
prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen
zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 302).
339.
Im
vorliegenden Fall kommt dem zeitlich relevanten Markt keine Bedeutung zu, weil die vorstehend abgegrenzten
sachlich und räumlich relevanten Märkte keine zeitlich unterschiedlichen Aspekte aufweisen,
weshalb eine temporäre Strukturierung nicht erfoderlich ist. Von den Parteien werden auch keine
entsprechenden Behauptungen aufgestellt.
d)
Zwischenergebnis
340. Aufgrund
der vorstehenden Feststellungen sind für die Ermittlung der Marktstellung der SIX-Gruppe im Geschäftsbereich
der Zahlungskartenakzeptanz jedenfalls ein Markt der Kreditkartenakzeptanz der Kartenlizenzgeber Mastercard
und Visa sowie ein Markt der Debitkartenakzeptanz des Kartenlizenzgebers Maestro während des relevanten
Zeitraums zu Grunde zu legen.
2)
Zahlungskartenterminals
341. Die Marktabgrenzung im Bereich der Zahlungskartenterminals
ist zwischen den Parteien umstritten. Die Vorinstanz hat den Markt für ep2-Terminals in der Schweiz
als relevanten Markt abgegrenzt. Die Beschwerdeführer bestreiten diese Marktabgrenzung und qualifizieren
demgegenüber den weltweiten Markt aller EMV-Terminals als relevanten Markt.
a)
Sachlich relevanter Markt
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
342. Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, dass der sachlich relevante Markt nicht nur Zahlungskartenterminals mit ep2-Standard, sondern
alle EMV-Zahlungskartenterminals umfasse.
343. Zunächst
weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die Terminalhersteller nicht identisch seien mit
den originären Terminalproduzenten. Vielmehr würden auch blosse Wiederverkäufer erfasst
werden, welche die von Drittunternehmen hergestellten Zahlungskartenterminals im Markt absetzen würden.
344. Die
Terminal-Hardware der Terminalhersteller würde eine internationale EMV-Zertifizierung benötigen
und könnte nach erfolgter Zertifizierung überall auf der Welt eingesetzt werden.
345. Die
auf dem internationalen Markt beschafften Zahlungskartenterminals würden dann durch die Terminalhersteller
individuell an ihre eigenen und die nationalen Bedürfnisse der Händler, hier der Schweizer
Händler, angepasst. Anpassung bedeute in diesem Zusammenhang im Wesentlichen eine Ausrüstung
gemäss ep2-Standard sowie eine Zertifizierung der ep2-Ausstattung der Zahlungskartenterminals.
346. Die
Ausrüstung der Zahlungskartenterminals mit dem ep2-Standard bestehe im Wesentlichen aus der Aufspielung
der entsprechenden Software. Da es sich hierbei um keine Anpassung des Geräts, sondern nur um eine
zusätzliche Software handle, sei hierfür kein grosser Aufwand erforderlich. Bei der Zertifizierung
der mit dem ep2-Standard ausgerüsteten Zahlungskartenterminals werde nicht das Gerät als Ganzes,
sondern nur die Software zertifiziert. Auch hierfür sei kein grosser Aufwand erforderlich. Die Anpassung
von EMV-Terminals könne daher jederzeit und ohne Weiteres angepasst werden, sodass jeder EMV-Terminaltyp
bei genügend Speicherkapazität und Rechenleistung auch als ep2-Terminal funktionieren könne.
347. Zahlungskartenterminals
könnten demzufolge jederzeit durch ein simples Software-Update mit einzelnen technischen Spezifikationen
an die jeweiligen nationalen Voraussetzungen angepasst werden. Folglich bestehe kein Anlass dazu, den
sachlich relevanten Markt künstlich einzuschränken. Vielmehr müsse von einem Gesamtmarkt
sämtlicher EMV-Zahlungskartenterminals ausgegangen werden, welche für die Verwendung in der
Schweiz eingesetzt werden könnten.
348. Es fänden sich in der angefochtenen
Verfügung auch keine Sachverhaltserhebungen mit Bezug auf die Frage, ob die ep2-Zertifizierung für
die internationalen Hersteller und Verkäufer von Zahlungskartenterminals effektiv eine Marktbarriere
darstelle. Vielmehr lasse sich dem Sachverhalt entnehmen, dass praktisch alle auch international aktiven
Terminalhersteller entsprechende Zahlungskartenterminals in der Schweiz anbieten würden.
349. Im
Übrigen weise die Vorinstanz darauf hin, dass praktisch alle Terminalhersteller der Ansicht seien,
dass sich "die Marktzutrittsschranken gegenüber dem früheren Zustand mit proprietären
Systemen stark verringert haben" und sich "aufgrund der Öffnung der Systeme neue technische
und kommerzielle Möglichkeiten ergeben" würden. So stelle die Vorinstanz fest, dass seit
dem Jahr 2002 diverse Markteintritte aus dem Ausland stattgefunden hätten und "im Vergleich
zur Zeit vor ep2 tiefere Markteintrittsbarrieren" bestünden.
350. Dieses
Ergebnis ergäbe sich auch aus der Vorabklärung in Sachen Terminaux
de payments (vgl. E. 353),
auf welche die Vorinstanz ausdrücklich Bezug nehme. Darin werde festgestellt, dass eine Unterscheidung
zwischen verschiedenen Funktionalitäten bzw. Varianten von Zahlungskartenterminals aufgrund der
Angebotssubstituierbarkeit nicht vorgenommen werden müsse bzw. könne. Diese Angebotssubstituierbarkeit
werde von ihr dabei definiert als die "Möglichkeit der Terminalanbieter, ohne grossen Aufwand
die unterschiedlichen Geräte auf den Markt zu bringen". Demnach könne es keine Rolle
spielen, welche spezifischen Funktionalitäten durch die einzelnen Händler nachgefragt würden,
sofern die gleiche Gruppe der Terminalhersteller die entsprechende Nachfrage ohne grossen Aufwand abdecken
könnten. Hieran sei die Vorinstanz zu behaften. Die Aufspielung der notwendigen Software für
die Ausstattung der Zahlungskartenterminals mit dem ep2-Standard erfordere keinen grösseren Aufwand,
weshalb diese Massnahme einer Aufspielung von anderen Varianten mit verschiedenen Funktionalitäten
entspreche.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
351. Die Vorinstanz stützt ihre Marktabgrenzung
auf die Vorabklärung in Sachen Terminaux de payments (vgl.
E. 353)
sowie der Existenz des ep2-Standards in der Schweiz.
(3)
Würdigung durch das Gericht
352. Für die allgemeinen Aspekte einer
Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist auf die vorstehenden Ausführungen zum Markt der Zahlungskartenakzeptanz
zu verweisen (vgl. E. 252
f., 259
f.).
(a)
Vorgängige Verfahren
353. Im
Rahmen der Vorabklärung Terminaux de payments
(Sekretariat, 18.12.2000, RPW 2001/1, 59) wurde angenommen,
dass ein einheitlicher Markt für (flexible) Zahlungskartenterminals, die sowohl Kreditkarten- als
auch Debitkartentransaktionen verarbeiten können, bestehe. Hingegen wurden von diesem Markt Zahlungskartenterminals,
die entweder nur Kreditkartentransaktionen oder nur Debitkartentransaktionen verarbeiten konnten, ausgegrenzt.
Innerhalb dieses Markts der (flexiblen) Zahlungskartenterminals wurde keine weitere Unterscheidung der
Zahlungskartenterminals nach Ausstattung und Funktionalitäten vorgenommen. Begründet wurde
dies mit dem einfachen Hinweis auf die Angebotssubstituierbarkeit, weil es den Herstellern möglich
wäre, Geräte mit verschiedenen Optionen auf den Markt zu bringen (Sekretariat,
Terminaux de payments, RPW 2001/1, 59 Ziff. 21, "[...]
à savoir qu'il est possible pour les producteurs de mettre sur le marché les appareils
avec les différentes options").
(b)
Sachverhalt
354. Die in der Schweiz im Bereich des Zahlungskartenverkehrs
tätigen Unternehmen haben über den Branchenverband TeCo Ep2 mit dem nationalen ep2-Standard
eine Anpassung des internationalen EMV-Standards vorgenommen, um die Kompatibilität zwischen allen
Verarbeitungsplattformen der Kartenakquisiteure und allen in der Schweiz vertriebenen Zahlungskartenterminals
sicherzustellen (vgl. SV F.d,
F.e).
Der ep2-Standard war bereits deutlich vor dem relevanten Zeitraum im Jahre 2003 eingeführt worden.
Die im relevanten Zeitraum in der Schweiz durch die Terminalhersteller angebotenen Zahlungskartenterminals
waren nach den Feststellungen der Vorinstanz mit dem ep2-Standard ausgerüstet. Gegenteiliges wird
auch nicht von den Beschwerdeführerinnen behauptet. Dieser nationale ep2-Standard und die damit
einhergehende Kompatibilität in der Schweiz wurden und werden bis heute im Rahmen der Bewerbung
des Zahlungskartenverkehrs hervorgehoben (vgl. www.aduno. ch/service-support/glossar-links/glossar/ep2
und www.six-payment-servi ces.com/de/shared/newsletter/landingpages-campaigns/ ms-newsletter-nov-2016/bargeldlos-bezahlen.html;
jeweils zuletzt abgerufen am 11.9.2017).
355. Die Einführung und der Bestand eines
nationalen Branchenstandards führen dabei nicht nur zu einer räumlichen Abgrenzung (vgl. E. 371),
sondern weisen aufgrund der Vereinheitlichung von technischen, organisatorischen oder sonstigen Aspekten
auch eine sachliche Komponente auf, die im Rahmen der sachlichen Abgrenzung des Markts zu berücksichtigen
ist, weil sich nunmehr gegebenenfalls Produkte mit entsprechender Ausstattung und Produkte ohne entsprechende
Ausstattung gegenüberstehen.
356. Mit der Einführung eines nationalen
Branchenstandards zur Netzwerkkompatibilität ergibt sich für Geräte mit einer entsprechenden
Ausstattung zwangsläufig ein beachtlicher Vorteil. Denn die Nachfrager erhalten dadurch eine Gewährleistung
für die Kompatibilität im individuellen Einsatz der jeweiligen Geräte. Inwieweit diesem
Vorteil auch Nachteile im Vergleich zu Geräten ohne entsprechende Ausstattung gegenüberstehen
- insbesondere ein höherer Preis -, ist jeweils für den Einzelfall zu prüfen.
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die ep2-Terminals bestimmte Nachteile gegenüber den
EMV-Terminals aufgewiesen hätten. Von der Vorinstanz wurden diesbezüglich keine Feststellungen
getroffen und die Beschwerdeführerinnen tragen keine gegenteiligen Argumente vor.
357. Ein üblicher Händler, der keine
fachspezifischen Kenntnisse im Bereich der Technik von Zahlungskartenterminals und der Übertragung
von Daten im Rahmen von Kartenzahlungstransaktionen aufweist, konnte somit in keiner Weise abschätzen,
ob ein blosses EMV-Terminal ohne ep2-Ausstattung dennoch im Verbund mit Verarbeitungsplattformen mit
ep2-Standard hätte eingesetzt werden können und in welchem Verhältnis die Nachteile von
allfällig auftretenden Problemen zu den allfälligen Vorteilen des Bezugs eines EMV-Terminals
gestanden hätten. Angesichts der Statuierung und der öffentlichen Bekanntmachung eines nationalen
Branchenstandards konnte ein Händler jedenfalls nicht davon ausgehen, dass der Einsatz eines EMV-Terminals
ohne Auftreten von gewissen Schwierigkeiten möglich gewesen wäre. Demgegeüber ist die
von den Beschwerdeführerinnen erhobene Behauptung, wonach die EMV-Terminals ohne Weiteres international
und damit auch in der Schweiz einsetzbar seien (vgl. E. 344),
unerheblich, weil nicht die tatsächlichen Einsatzmöglichkeiten aus Sicht eines Fachmanns mit
entsprechenden Fachkenntnissen, sondern die Einsatzmöglichkeiten aus Sicht des üblichen Nachfragers
massgebend sind. Da alle relevanten Terminalhersteller mit ihren Produkten in der Schweiz tätig
waren, bestand auch kein Bedürfnis, gewisse Zahlungskartenterminals von nicht in der Schweiz tätigen
Terminalhersteller einzusetzen.
358. Angesichts dieser Sachlage war es für
einen Händler als Nachfrager der Zahlungskartenterminals daher notwendig, dass in seiner Verkaufsstelle
ein ep2-Terminal zum Einsatz gelangt. Umgekehrt bestand für einen Händler im relevanten Zeitraum
keine Veranlassung mehr für den Bezug eines EMV-Terminals.
359. Diese Einschätzung wird auch dadurch
bestätigt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, wonach die Händler nach Einführung
des ep2-Standards in der Schweiz im relevanten Zeitraum in einem nennenswerten Umfang noch EMV-Terminals
nachgefragt hätten. Die Beschwerdeführerinnen tragen auch keine entsprechenden Argumente vor.
360. Demzufolge ist davon auszugehen, dass
der sachlich relevante Markt lediglich die ep2-Terminals, d.h. Zahlungskartenterminals, die mit dem nationalen
Standard ep2 ausgestattet waren, umfasste, während die EMV-Terminals, welche nur mit dem internationalen
Standard EMV ausgestattet waren, nicht zum sachlich relevanten Markt zu zählen sind.
361. Entgegen
dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 346 f.)
ist die Angebotssubstituierbarkeit vorliegend für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts
im Bereich der Zahlungskartenterminals aus mehreren Gründen unbeachtlich.
362. Grundsätzlich ist die Angebotssubstituierbarkeit
im Rahmen der Abgrenzung des relevanten Markts bei der Beurteilung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens
gemäss Art. 7 KG nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 255
f.). Dieser Grundsatz wird durch den vorliegenden Sachverhalt bestätigt. Zudem liegt keine Sachverhaltskonstellation
vor, die eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigen würde. Da im relevanten Zeitraum keine
weiteren Zahlungskartenterminals mit ep2-Standard von anderen Terminalherstellern zur Verfügung
standen, hatten die Händler faktisch auch keine Wahlmöglichkeit, andere als die bereits vorhandenen
ep2-Terminals im Rahmen ihrer Erwerbsentscheidung zu berücksichtigen. Demzufolge wurden die Händler
im relevanten Zeitraum durch ein allfälliges marktmissbräuchliches Verhalten eines Kartenakquisiteurs
oder Terminalhersteller auch beeinträchtigt, ungeachtet dessen, ob aufgrund theoretischer Überlegungen
auch sonstige Zahlungskartenterminals anderer Terminalhersteller mit dem ep2-Standard ausgerüstet
und auf dem Markt angeboten hätten werden können. Die nachfolgenden Gründe sind daher
nur der Vollständigkeit halber im Hinblick auf eine noch ausstehende Entscheidung des Bundesgerichts
zur Behandlung der Angebotssubstituierbarkeit anzufügen.
363. Gegen eine Berücksichtigung der Angebotssubstituierbarkeit
spricht aus grundsätzlichen Erwägungen bereits die vorliegende Sachlage. Die Ausstattung von
EMV-Terminals mit dem ep2-Standard betrifft ausschliesslich die Marktgegenseite der schweizerischen Händler.
Für die Marktgegenseite in anderen Ländern oder Regionen werden die EMVTerminals auch mit anderen
zusätzlichen Standards ausgerüstet; dies wird von den Beschwerdeführerinnen selbst mitgeteilt
(vgl. E. 345).
Eine Ausstattung von EMV-Terminals mit allen eingesetzten nationalen oder regionalen Standards durch
die Terminalhersteller ist weder praktisch erforderlich noch wirtschaftlich sinnvoll. Die Beschwerdeführerinnen
tragen selbst vor, dass praktisch alle international aktiven Terminalhersteller auch ep2-Terminals in
der Schweiz angeboten haben (vgl. E. 349).
Wie von der Vorinstanz unbestritten festgehalten wurde, wiesen im relevanten Zeitraum alle in der Schweiz
angebotenen Zahlungskartenterminals den ep2-Standard auf. Angesichts der Existenz eines zusätzlichen
nationalen schweizerischen Standards wäre es offensichtlich nicht sinnvoll, dass die auf dem Markt
bereits präsenten Terminalhersteller neben den ep2-Terminals noch EMV-Terminals anbieten. Die Beschwerdeführerinnen
legen auch nicht dar, welche beachtenswerten Auswirkungen eingetreten wären, wenn die Terminalhersteller
weitere EMV-Terminals mit dem ep2-Standard ausgestattet und in der Schweiz vertrieben hätten. Die
Beschwerdeführerinnen führen zudem nicht aus, welche beachtenswerten Auswirkungen sich daraus
ergeben hätten, dass die Terminalhersteller neben den bereits vorhandenen noch weitere ep2-Terminals
auf dem Markt angeboten hätten. Da keine relevanten sonstigen Terminalhersteller durch die Ausstattung
von EMV-Terminals mit dem ep2-Standard in den Markt hätten eintreten können, ist der vorliegende
Sachverhalt somit nicht der notwendigen Sachverhaltskonstellation einer Angebotssubstituierbarkeit zuzuordnen.
Daher sind die ep2-Terminals auch unter dem Gesichtspunkt der Angebotssubstituierbarkeit nicht mit EMV-Terminals
zu einer Produktgruppe zusammenzufassen.
364. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 349)
führt eine Verringerung der Marktzutrittsschranken bei einem Produkt wie den ep2-Terminals nicht
automatisch dazu, dass dieses mit einem anderen Produkt wie den EMV-Terminals zu einem sachlich relevanten
Markt zusammengefasst werden müsste.
365. Die Anwendung der Angebotssubstituierbarkeit
kann entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 350)
auch nicht auf der Gleichsetzung einer Ausstattung von Zahlungskartenterminals mit einem nationalen Standard
sowie einer Ausstattung mit unterschiedlichen Funktionalitäten bei verschiedenen Zahlungskartenterminals
abgestützt werden. Vielmehr unterscheiden sich beide Aspekte wesentlich im Hinblick auf ihren Inhalt
und ihre Bedeutung. Die Statuierung eines nationalen Branchenstandards führt zu einer Vereinheitlichung
der Kompatibilitätsmerkmale, die zu einem allgemeinen, objektiven Vorteil der entsprechend ausgestatteten
Geräte führen, wovon alle Marktteilnehmer profitieren. Demgegenüber führt die Ausstattung
von Zahlungskartenterminals mit bestimmten einzelnen Funktionen nur zu einer individuellen, subjektiven
Verbesserung der jeweiligen Geräte. So führen etwa die Beschwerdeführerinnen selbst an,
dass die DCC-Funktion der Zahlungskartenterminals nur für einen kleineren Kreis von Händlern
von Relevanz war, während die Ausstattung des ep2-Standards allen Händlern zugutegekommen ist.
Diese Divergenz ist ungeachtet dessen zu berücksichtigen, dass im Rahmen der Herstellung von Zahlungskartenterminals
die Herbeiführung einer entsprechenden Ausstattung mit einem Branchenstandard gegebenenfalls nicht
mehr Aufwand erfordert als die Ausstattung mit bestimmten besonderen Funktionalitäten.
366. Die Beschwerdeführerinnen können
zur Heranziehung der Angebotssubstituierbarkeit nicht auf die Feststellungen des Sekretariats der Wettbewerbskommission
im Verfahren Terminaux de payments (vgl. E. 353)
verweisen. Gegenstand der in jenem Verfahren unter dem Gesichspunkt der Angebotssubstituierbarkeit behandelten
Kriterien waren bestimmte Funktionalitäten der verschiedenen Zahlungskartenterminals, während
der Aspekt einer Ausstattung mit dem nationalen ep2-Standard im Jahr 2000 noch gar nicht Gegenstand der
Marktuntersuchungen bildete.
367. Angesichts der vorstehenden Aspekte kann
im Übrigen dahingestellt bleiben, ob die Ausstattung der EMV-Terminals mit dem ep2-Standard tatsächlich
ohne nennenswerten Aufwand durchgeführt werden kann, wie von den Beschwerdeführerinnen behauptet
wird (vgl. 346
f.). Dies gilt allenfalls für die Aufspielung des ep2-Standards auf die einzelnen EMV-Terminals.
Zu berücksichtigen ist allerdings auch die Zertifizierungsphase des EMV-Terminals mit dem aufgespielten
ep2-Standard. Und diese Zertifizierung kann durchaus auch ein Jahr in Anspruch nehmen, wie sich aufgrund
der unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz ergibt. Unter Berücksichtigung der Haftungsverschärfung
für technisch nicht umgestellte Zahlungskartenterminals ab dem 1. Januar 2005 stellt die Herstellung
einer ep2-Ausrüstung jedenfalls keine kurzfristige Umstellung von EMV-Terminals auf ep2-Terminals
dar.
368. Der Vollständigkeit halber ist darauf
hinzuweisen, dass für die Marktabgrenzung als Terminalhersteller alle Unternehmungen zu zählen
sind, die Zahlungskartenterminals gegenüber den Händlern vertreiben. Dabei wird keine Unterscheidung
vorgenommen, ob es sich hierbei um blosse Wiederverkäufer von Zahlungskartenterminals - wie
z.B. die Card Solutions - oder um die originären Produzenten von Zahlungskartenterminals handelt.
Eine entsprechende Differenzierung ist auch nicht erforderlich, weil nicht der Absatz zwischen Lieferanten
von Zahlungskartenterminals und Wiederverkäufern, sondern ausschliesslich der Absatz zwischen Lieferanten
von Zahlungskartenterminals und Händlern zu beurteilen ist. Die massgeblichen Feststellungen der
Vorinstanz zu konkreten Daten für die Beurteilung der Marktbeherrschung beziehen sich auch ausschliesslich
auf Terminalhersteller in diesem Sinne. Daher ist die entsprechende Differenzierung der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 343)
im Ergebnis unbeachtlich.
b)
Räumlich relevanter Markt
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
369. Die
Beschwerdeführerinnen tragen vor, dass die Terminalhersteller primär international aktive Unternehmen
seien, welche ihre Produkte weltweit produzieren und vertreiben würden. Dass jeweils Anpassungen
an gewisse Spezifikationen in den einzelnen Ländern erfolgen würden, bedeute demnach nicht,
dass diese internationalen Produkte lediglich einem nationalen Wettbewerb ausgesetzt wären. Vielmehr
sei auch im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt die Angebotssubstituierbarkeit bei der rechtlichen
Würdigung zu berücksichtigen.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
370. Die Vorinstanz stützt die räumliche
Marktabgrenzung auf die Existenz des ep2-Standards ab.
(3)
Würdigung durch das Gericht
371. Zum
räumlich relevanten Markt sind die vorstehenden allgemeinen Ausführungen zu beachten (vgl.
E. 320).
372. Mit dem ep2-Standard wurde ein spezifischer
nationaler Standard für den Einsatz von Zahlungskartenterminals in der Schweiz geschaffen. Obschon
dieser Standard nicht auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruht, führte er zu einer strikten faktischen
Umsetzung bei Zahlungskartenterminals und Verarbeitungsplattformen durch die am Zahlungskartenverkehr
beteiligten Unternehmen. So wurde von der Vorinstanz festgestellt, dass im relevanten Zeitraum alle in
der Schweiz angebotenen Zahlungskartenterminals mit dem ep2-Standard ausgestattet waren.
373. Eine Ausstattung von Zahlungskartenterminals
mit dem ep2-Standard im Ausland wurde von der Vorinstanz nicht festgestellt und von den Beschwerdeführerinnen
auch nicht behauptet. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ep2-Terminals im Ausland
von anderen Terminalherstellern hätten bezogen werden können. Davon ist angesichts des Umstands,
dass alle relevanten Terminalhersteller bereits in der Schweiz tätig waren und ep2-Terminals angeboten
haben, auch nicht auszugehen. Gegenteiliges wird von der Vorinstanz nicht festgestellt und von den Beschwerdeführerinnen
ebenfalls nicht behauptet.
374. Angesichts dieser Aspekte ergibt sich
eine Begrenzung des räumlich relevanten Markts für ep2-Terminals auf die Schweiz.
375. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 369)
ist die Angebotssubstituierbarkeit entsprechend den Ausführungen zur Abgrenzung des sachlich relevanten
Markts (vgl. E. 361
f.) auch in Bezug auf die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts nicht zu beachten.
c)
Zeitlich
relevanter Markt
376. Zum zeitlich relevanten Markt sind die
vorstehenden allgemeinen Ausführungen zu beachten (vgl. E. 338).
377. Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich
relevanten Markt keine Bedeutung zu, weil die vorstehend abgegrenzten sachlich und räumlich relevanten
Märkte keine zeitlich unterschiedlichen Aspekte aufweisen, weshalb eine temporäre Strukturierung
nicht erfoderlich ist. Von den Parteien werden auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt.
d)
Zwischenergebnis
378. Aufgrund
der vorstehenden Feststellungen ist der Markt der ep2-Terminals einer weiteren rechtlichen Beurteilung
im Rahmen von Art. 7 KG zu Grunde zu legen.
3)
Währungsumrechnung
379. Innerhalb des Geschäftsbereichs des
Devisenhandels grenzt die Vorinstanz den relevanten Markt der DCC-Währungsumrechnung bei Kreditkartentransaktionen
durch den Kartenakquisiteur bzw. einen Dritten in der Schweiz zum einen gegenüber dem Bereich der
Währungsumrechnung bei Kreditkartentransaktionen durch einen Kartenaussteller sowie zum anderen
implizit gegenüber sonstigen Devisenwechselgeschäften ab.
a)
Sachlich relevanter Markt
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
380. Die Beschwerdeführerinnen verweisen
zunächst darauf, dass die Vorinstanz keine umfassende Abgrenzung des Geschäftsbereichs des
Devisenhandels vorgenommen habe und die Festlegung eines Markts der DCC-Währungsumrechnung lediglich
auf einer summarischen Betrachtung und nicht auf verbindlichen Feststellungen beruhe.
381. Nach
Ansicht der Beschwerdeführerinnen handle es sich bei der DCC-Währungsumrechnung nur um eine
Zusatzfunktion im Rahmen der Zahlungskartenakzeptanz.
382. Soweit von einem eigenständigen Markt
auszugehen sei, umfasse der sachlich relevante Markt für Umrechnungsdienstleistungen bei Kreditkartenzahlungen
jedenfalls auch die jeweiligen Umrechnungsdienstleistungen der Kartenaussteller. Denn die Kartenaussteller
seien die grössten Anbieter von Umrechnungsdienstleistungen.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
383. Da die Vorinstanz auf die marktbeherrschende
Stellung der SIX-Gruppe auf den Märkten der Kartenakzeptanz abstellt, nimmt sie zwar im Hinblick
auf die Marktstellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der DCC-Umrechnung nur eine summarische Betrachtung
vor. Die Abgrenzung des Markts der DCC-Währungsumrechnung stützt die Vorinstanz dabei auf den
Hinweis der unterschiedlichen Nachfrager ab.
(3)
Würdigung durch das Gericht
384. Aus dem Geschäftsbereich des Devisenhandels
lasssen sich zwei unterschiedliche Märkte für Währungsumrechnungen ableiten, die in Zusammenhang
mit einzelnen Zahlungskartentransaktionen stehen und jeweils von unterschiedlichen Marktgegenseiten nachgefragt
werden.
385. Zum einen die "statische"
Währungsumrechnung durch den Kartenaussteller im Rahmen von dessen finaler Transaktionsabrechnung
gegenüber dem Karteninhaber. Dabei werden die Umrechnungsdienstleistungen des Kartenausstellers
im Rahmen des jeweiligen Zahlungskartensystems unmittelbar gegenüber den Karteninhabern als Marktgegegenseite
angeboten und von diesen nachgefragt, weil ansonsten eine Zahlungskarte im Ausland von den Karteninhabern
nicht als Zahlungsmittel eingesetzt werden könnte.
386. Zum anderen die DCC-Währungsumrechnung
durch den Kartenakquisiteur selbst oder durch ein mit dem Kartenakquisiteur in einem Kooperationsverhältnis
stehendes drittes, auf die Durchführung von Währungsumrechnungen spezialisiertes Unternehmen.
Dabei werden die Umrechnungsdienstleistungen im Rahmen des jeweiligen Zahlungskartensystems vom Kartenakquisiteur
unmittelbar gegenüber dem Händler als Marktgegenseite angeboten und von diesem nachgefragt,
damit dieser in seiner Verkaufsstelle den Karteninhabern gegenüber eine alternative Möglichkeit
zum Devisenwechsel im Rahmen der Zahlungskartentransaktion anbieten kann.
387. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
sind die Kartenaussteller nicht in den sachlich relevanten Markt der DCC-Währungsumrechnung
mit
einzubeziehen. Die Kartenaussteller erbringen im Bereich der Währungsumrechnung keine Dienstleistung,
die von den Händlern nachgefragt und in Anspruch genommen werden kann. Von den Händlern können
nur Umrechnungsdienstleistungen nachgefragt werden, die entweder von den Kartenakquisiteuren oder durch
Dritte in Kooperation mit den Kartenakquisiteuren erbracht werden. Die Händler weisen auch kein
Interesse an der statischen Währungsumrechnung auf, weil sie lediglich bei der DCC-Währungsumrechnung
durch eine Kommission an den Einnahmen beteiligt werden. Statische und DCC-Währungsumrechung
bilden
demzufolge von vornherein keine substituierbaren Produkte, weil sie sich jeweils an eine andere
Gruppe
von Nachfragern richten.
388. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 381)
bildet die DCC-Währungsumrechnung auch keine blosse zusätzliche Funktion der Zahlungskartenakzeptanz
oder der Zahlungskartenterminals. Vielmehr stellen Zahlungskartenakzeptanz und DCC-Währungsumrechnung
unterschiedliche Produkte dar, weil bei einer funktionellen Betrachtung der Devisenhandel kein notwendiger
Bestandteil einer Zahlungskartentransaktion darstellt. Gleiches gilt sowohl im umgekehrten Sinne als
auch im Verhältnis zwischen Zahlungskartenterminals und DCC-Währungsumrechnung. Demgemäss
werden die jeweiligen Umrechnungsdienstleistungen überwiegend auch durch auf den Devisenhandel spezialisierte
Unternehmen erbracht.
b)
Räumlich
relevanter Markt
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
389. Die Beschwerdeführerinnen gehen von
einem Gesamtmarkt der Währungsumrechnung aus.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
390. Die Vorinstanz stützt ihre Marktabgrenzung
auf die Aspekte ab, die im Rahmen der Würdigung des Gerichts dargestellt werden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
391. Zum räumlich relevanten Markt sind
die vorstehenden allgemeinen Ausführungen zu beachten (vgl. E. 320).
392. Die DCC-Währungsumrechnung wurde
den Händlern ausschliesslich in Verbindung mit den Dienstleistungen eines Kartenakquisiteurs angeboten.
Dies gilt sowohl für die Kooperationen von Aduno/First Currency Choice (Schweiz) AG, B&S/FCC
Service Europe AB und ConCardis/ Fexco als auch für die SIX-Gruppe, bei der Multipay als Kartenakquisiteur
und Dienstleister der Währungsumrechnung auftrat. Dem Händler kam daher keine Möglichkeit
zur Auswahl eines bestimmten Kartenakquisiteurs und eines bestimmten Dienstleisters für die Währungsumrechnung
zu. Vielmehr zog die Wahl des Kartenakquisiteurs automatisch auch die Auswahl des Dienstleisters für
die DCC-Währungsumrechnung nach sich.
393. Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht,
die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts für den Markt der DCC-Währungsumrechnung
am räumlich relevanten Markt der Zahlungskartenakzeptanz auszurichten.
394. Demzufolge bildet auch für den Markt
der DCC-Währungsumrechnung die Schweiz den räumlich relevanten Markt.
c)
Zeitlich
relevanter Markt
395. Zum zeitlich relevanten Markt sind die
vorstehenden allgemeinen Ausführungen zu beachten (vgl. E. 338).
396. Im vorliegenden Fall kommt dem zeitlich
relevanten Markt keine Bedeutung zu, weil die vorstehend abgegrenzten sachlich und räumlich relevanten
Märkte keine zeitlich unterschiedlichen Aspekte aufweisen, weshalb eine temporäre Strukturierung
nicht erfoderlich ist. Von den Parteien werden auch keine entsprechenden Behauptungen aufgestellt.
d)
Zwischenergebnis
397. Aufgrund
der vorstehenden Feststellungen ist der Markt der DCC-Währungsumrechnung in der Schweiz einer weiteren
rechtlichen Beurteilung im Rahmen von Art. 7 KG zu Grunde zu legen.
VI.
Marktstellung
398. Die
Vorinstanz kommt zum Ergebnis, dass die SIX-Gruppe auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard
und Visa sowie auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro im relevanten Zeitraum von Juli 2005
bis Januar 2007 eine marktbeherrschende Stellung eingenommen habe. Die lediglich implizit abgegrenzten
Märkte der Kreditkartenakzeptanz und der Debitkartenakzeptanz der übrigen Zahlungskartensysteme
werden hingegen keiner Beurteilung über die jeweilige Marktstellung der SIX-Gruppe zugeführt.
399. Für den Markt der DCC-Währungsumrechnung
und den Markt der ep2-Terminals kommt die Vorinstanz aufgrund einer kursorischen Prüfung jeweils
zum Ergebnis, dass die SIX-Gruppe zwar eine markante, nicht aber eine marktbeherrschende Stellung aufweise.
400. Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, dass der SIX-Gruppe weder auf den verschiedenen Märkten der Zahlungskartenakzeptanz noch
auf dem Markt für DCC-Währungsumrechnung noch auf dem Markt für ep2-Terminals eine marktbeherrschende
Stellung zukommen würde.
401. Nachdem die Vorinstanz auf eine abschliessende
Abklärung der Stellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der DCC-Währungsumrechnung sowie auf dem
Markt der ep2-Terminals verzichtet hat und die Beschwerdeführerinnen eine marktbeherrschende Stellung
auf diesen Märkten ohnehin bestreiten, kann auf eine gerichtliche Überprüfung der Marktstellung
der SIX-Gruppe auf diesen Märkten verzichtet werden, weil ein wettbewerbswidriges Verhalten gemäss
Art. 7 KG sowohl in Form einer Geschäftsverweigerung als auch in Form einer Koppelung bereits auf
Grundlage der marktbeherrschenden Stellung auf den durch die Vorinstanz untersuchten Märkten der
Zahlungskartenakzeptanz nachgewiesen werden kann. Die gerichtliche Überprüfung ist daher auf
die Stellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa sowie auf
dem Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro im relevanten Zeitraum zu beschränken.
1)
Marktbeherrschendes Unternehmen
402. Gemäss
Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder
in Verbindung mit anderen Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern
oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens
zu einem in wesentlichem Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem besonderen Verhaltensspielraum
gegenüber anderen Marktteilnehmern, der es ihm zumindest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen
keine Rücksicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu vermeiden, oder der es ihm
darüber hinausgehend ermöglicht, die Wettbewerbsbedingungen immerhin merklich zu beeinflussen
oder sogar zu bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen regelmässig nicht,
wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbewerbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.3.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 311; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 6.1;
BVGer, B-2050/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 10.1; EuGH, 14.2.1978,
27/76, United Brands Continentaal BV gg. EU-Kom, EU:C:1978:22, zit. United
Brands, Ziff. 63/66; EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche,
Ziff. 38 f.; EuGH, 9.11.83, 322/81, N.V. Nederlandsche Banden-Industrie Michelin BV gg. EU-Kom, EU:C:1983:313,
zit. Michelin, E. 30;
Borer, KG, Art. 4
Rn. 16 f.; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 119 ff.; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 262; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 166 ff.).
403. Massgebend
für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung
aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängigen
Verhaltens sprechen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312
mit Verweis auf Botschaft KG 1995, 548; BVGer, B-2050/2007, Terminierung
Mobilfunk, E. 10.1; EuGH, EU:C:1978:22, United Brands, Ziff. 63/66; EuGH, EU:C:1983:313,
Michelin, Ziff. 31; EuG, 12.12.1991, T-30/89, Hilti AG gg. EU-Kom,
EU:T:1991:70, zit. Hilti, Ziff. 90; Borer,
KG, Art. 4 Rn. 18; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 124; David/Jacobs,
WBR, Rn. 696; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 268; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
220; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.52; Bulst, LB-EUKR,
Art. 102 Rn. 44; Fuchs/Möschel, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 77; Schröter/Bartl, SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 91). Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu
berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Umstände zu (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 312; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 131).
404. Ungeachtet dessen, dass sich in der Wettbewerbspraxis
bislang keine abschliessende Ordnung der Kriterien zur Prüfung der Marktstellung herausgebildet
hat, bilden die wesentlichen Grundlagen einer Beurteilung der Einzelmarktbeherrschung eine Untersuchung
der Marktstruktur, bei der regelmässig die Aspekte des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs
unter gesonderter Berücksichtigung der Stellung der Marktgegenseite bzw. des Einflusses eines zusammenhängenden
Markts abzuklären sind, der Unternehmensstruktur, mit der spezifische Merkmale und Eigenschaften
des jeweiligen Unternehmens für ein unabhängiges Verhalten zu beachten sind, sowie gegebenenfalls
eine Berücksichtigung des konkreten Marktverhaltens eines Unternehmens (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 312; BVGer, B-2050/2007, Terminierung
Mobilfunk, E. 10.1; EuGH, EU:C:1978:C:22, United Brands,
Ziff. 67/68; Borer, KG,
Art. 4 Rn. 18 ff.; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 131; David/Jacobs, WBR,
Rn. 697 f.; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 270 ff.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 220; Weber/Volz,
FHB-WBR, Rn. 2.54 ff.; Bulst,
LB-EUKR, Art. 102 Rn. 44; Fuchs/Möschel,
IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 74; Schröter/Bartl,
SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 91).
405. Die
marktbeherrschende Stellung ist nicht anhand fixer Kriterien, sondern immer mit Blick auf die konkreten
Verhältnisse auf dem jeweils relevanten Markt festzustellen (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 9.3.1; EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche, Ziff. 38
f.; Borer, KG, Art. 4
Rn. 18; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 132; David/Jacobs, WBR,
Rn. 696). Daher kann der Grad der Marktmacht, der jeweils für die Feststellung einer Marktbeherrschung
im Einzelfall erforderlich ist, erheblich variieren. Es bestehen demzufolge auch keine allgemein gültigen
Voraussetzungen für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 313). Die Bestätigung einer marktbeherrschenden Stellung setzt insbesondere nicht
voraus, dass der wirksame Wettbewerb auf dem relevanten Markt beseitigt wird (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 313; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe,
E. 6.1; BVGer, B-2050/2007, Terminierung Mobilfunk, E. 10.1 m.w.H.;
EuGH, EU:C:1978:C:22, United Brands, Ziff. 108/110). Vielmehr
kann ein besonderer Verhaltensspielraum zu Gunsten eines einzelnen Unternehmens auch bei Vorliegen von
(Rest-)Wettbewerb durch andere Unternehmen gegeben sein. Zudem sind die Gründe für die Entwicklung
einer marktbeherrschenden Stellung für deren Untersuchung und Feststellung unerheblich (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 313; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 125). Für die Beurteilung einer
marktbeherrschenden Stellung findet der Wahrscheinlichkeitsbeweis gemäss den Grundsätzen zur
Bewertung von komplexen Wettbewerbslagen mit multiplen Wirkungszusammenhängen Anwendung (vgl. E.
1219;
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, <ip-pii>; BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 158 m.w.H., BVGer, B-829/2012, Granella,
E. <ip-pii>; BVGer, B-807/2012, Erne, E. <ip-pii>).
2)
Massgeblicher Beurteilungszeitraum
406. Zwischen den Parteien ist streitig, welcher
Zeitraum für die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung heranzuziehen ist und in welcher
Weise die Feststellung der Marktbeherrschung im Dispositiv dokumentiert werden kann.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
407. Im
Hinblick auf die Festellung der marktbeherrschenden Stellung und deren zeitlicher Ausdehnung machen die
Beschwerdeführerinnen geltend, der Sachverhalt sei von der Vorinstanz nur bis Ende 2008 erstellt
worden, nicht aber für die Jahre 2009 und 2010.
408. Zudem erheben sie den Einwand, eine allgemeine
Feststellung der Marktbeherrschung über den beurteilten Zeitraum hinaus im Dispositiv sei unzulässig.
Entsprechend beantragen die Beschwerdeführerinnen eventualiter eine Anpassung der Ziff. 1 des Dispositivs.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
409. Im Zusammenhang mit der Frage nach der
zeitlichen Ausdehnung der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung über das Jahr 2008
hinaus bringt die Vorinstanz vor, es entspreche ihrer Praxis, die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens
in allgemeiner Weise festzustellen. Eine zeitliche Beschränkung auf die letzte Sachverhaltsermittlung
oder das Verfügungsdatum fände nicht statt. Wäre die Feststellung zeitlich zu beschränken,
so würde überdies die Meldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse gemäss Art.
9 Abs. 4 KG vollständig ausgehölt. Zudem erfolge die Ermittlung des Sachverhalts regelmässig
vor der Redaktion des Antrags des Sekretariats, der Stellungnahme der Parteien zum Antrag sowie der Entscheidphase
bei der Vorinstanz. Dies gelte insbesondere für die Marktdaten, welche oftmals nur für das
abgeschlossene Vorjahr vorlägen. Die Marktdaten könnten daher nicht "tagesaktuell"
zum Zeitpunkt des Erlasses der verfahrensabschliessenden Verfügung durch die Wettbewerbskommission
sein.
(3)
Würdigung durch das Gericht
410. In
Zusammenhang mit der Feststellung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens
gemäss Art. 7 KG sind die Aspekte des Rechtscharakters und der Wirkung einer entsprechenden Feststellung,
die materielle Beurteilung der Marktbeherrschung als Grundlage eines marktmissbräuchlichen Verhaltens,
die formale Erwähnung der Feststellung bzw. der Marktbeherrschung im Dispositiv sowie die Meldepflicht
für Unternehmenszusammenschlüsse gemäss Art. 9 Abs. 4 KG zu unterscheiden.
411. Im Hinblick auf den Charakter und die
Wirkung einer Feststellung der Marktbeherrschung ist zunächst festzuhalten, dass dieser keine pflichtbegründende
und damit konstitutive Wirkung zukommt. Vielmehr wird das Tatbestandselement der Marktbeherrschung mit
Eintritt der entsprechenden tatsächlichen Gegebenheiten auf dem jeweiligen Markt verwirklicht. Einer
kartellverfahrensrechtlichen Feststellung kommt daher lediglich ein rein deklaratorischer Charakter zu.
Ansonsten wäre ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG von vornherein gar nicht
tatbestandsmässig, was der Konzeption des neuen Kartellgesetzes offensichtlich widersprechen würde
(vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 321).
412. Für das Bestehen einer marktbeherrschenden
Stellung im relevanten Zeitraum ist es demzufolge unbeachtlich, ob in einem anderen vorgängig durchgeführten
Kartellverwaltungs- oder sektorspezifischen Regulierungsverfahren eine entsprechende Feststellung getroffen
oder nicht getroffen wurde (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 322).
413. Umgekehrt weist die Feststellung der Marktbeherrschung
für eine bestimmte Periode grundsätzlich keine verbindliche Wirkung für einen späteren
Zeitraum auf. Deshalb ist es ausgeschlossen, für spätere Zeiträume ohne weitere Prüfung
der dann bestehenden Umstände eine Marktbeherrschung anzunehmen. Vielmehr muss das Tatbestandsmerkmal
der Marktbeherrschung für jedes Verfahren neu abgeklärt werden, auch wenn hierbei unter Berücksichtigung
der prozessualen Rechte der Verfahrensbeteiligten auf bereits vorgenommene Untersuchungshandlungen oder
Beweismassnahmen zurückgegriffen werden kann (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung
Mobilfunk, E. 6.5.1).
414. Die marktbeherrschende Stellung eines
Unternehmens bildet die notwendige Voraussetzung für ein marktmissbräuchliches Verhalten gemäss
Art. 7 KG. Die Untersuchung und Feststellung der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens erfolgt
dabei ausschliesslich im Hinblick auf eine bestimmte wirtschaftliche Handlung des Unternehmens und nicht
losgelöst von dessen wirtschaftlichem Verhalten. Im Rahmen von Art. 7 KG ist demzufolge eine rein
abstrakte Feststellung der Marktbeherrschung eines Unternehmens ausgeschlossen.
415. Die Feststellung der marktbeherrschenden
Stellung eines Unternehmens gemäss Art. 7 KG steht somit in einem Sachzusammenhang mit der Dauer
des kartellrechtlich zu beurteilenden wirtschaftlichen Verhaltens als relevantem, d.h. massgeblichem
Zeitraum. Für die Beurteilung einer allfälligen Wettbewerbswidrigkeit ist die Stellung des
jeweiligen Unternehmens vor und nach dem relevanten Zeitraum hingegen irrelevant. Für diese Zeiten
kommt der Marktstellung des Unternehmens allenfalls insoweit eine gewisse Bedeutung zu, als daraus Rückschlüsse
auf die Marktstellung im relevanten Zeitraum vorgenommen werden können.
416. Vorliegend steht das wirtschaftliche Verhalten
der SIX-Gruppe zwischen Juli 2005 und Januar 2007 als relevanter Zeitraum in Frage. Dementsprechend ist
die Stellung der SIX-Gruppe in den relevanten Märkten für diesen Zeitraum festzustellen. Demgegenüber
ist die Marktstellung der SIX-Gruppe in den Jahren 2008 bis 2010 für die Beurteilung des vorliegenden
Sachverhalts unbeachtlich. Daher ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E.
407)
irrelvant, ob die Marktstellung der SIX-Gruppe für die Jahre 2009 und 2010 von der Vorinstanz abgeklärt
wurde oder nicht. Für die Feststellung der Marktstellung der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum bedarf
es auch keines Rückschlusses von deren Stellung in den Jahren 2009 und 2010.
417. Umgekehrt kann im Rahmen einer Sanktionsverfügung
allenfalls festgestellt werden, dass eine marktbeherrschende Stellung als Grundlage eines marktmissbräuchlichen
Verhaltens während des jeweils relevanten Zeitraums bestanden hat. Die Formulierung in Ziff. 1 des
Dispositivs der angefochtenenen Verfügung (vgl. SV J.l),
wonach die marktbeherrschende Stellung "bereits in der für den Missbrauch massgeblichen Zeitperiode"
bestand, ist daher jedenfalls insoweit nicht korrekt, als dadurch zum Ausdruck gebracht wird, dass die
marktbeherrschende Stellung auch nach dem relevanten Zeitraum gegeben ist.
418. Im
Hinblick auf die Zulässigkeit der Feststellung einer marktbeherschenden Stellung oder eines marktmissbräuchlichen
Verhaltens im Rahmen des Dispositivs eines Urteils hatte das Bundesgericht zunächst entschieden
(BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6), dass es für
die Beurteilung einer Sanktionsverfügung gemäss Art. 49a KG grundsätzlich weder erforderlich
noch zulässig sei, im Dispositiv die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung oder eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens gesondert vorzunehmen. In Anwendung dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung
hat auch das Bundesverwaltungsgericht in einem späteren Urteil derartige Feststellungen dementsprechend
abgelehnt (BVerwG, B-3677/2009, ADSL II, E. 381 ff.). Mittlerweile
hat das Bundesgericht in einer neueren Entscheidung zu Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG die Möglichkeit
zur Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens im Dispositiv
allerdings anerkannt (vgl. BGer, 18.5.2018, 2C_101/2016, Altimum SA gg. Weko, publ. in: BGE 144 II 246,
zit. Altimum, E. 17 [nicht publ.]).
419. Die Möglichkeit einer Feststellung
des wettbewerbswidrigen Verhaltens ist auch bei der Beurteilung einer Sanktionsverfügung in Bezug
auf Art. 7 KG ungeachtet einer fehlenden ausdrücklichen Rechtsgrundlage aus verschiedenen Gründen
sachgerecht. Zunächst ist zu beachten, dass bei einer Beschwerde gegenüber einer Sanktionsverfügung
der Wettbewerbskommission ein Beschwerdeführer regelmässig nicht nur die Sanktion als solche
angreift, sondern auch eine Änderung der Qualifizierung des der Sanktion zu Grunde liegenden Verhaltens
als wettbewerbswidrig begehrt. Denn wie bei einer nicht mit direkten Sanktionen gemäss Art. 49a
KG belegten sonstigen wettbewerblichen Verhaltensweise stellt sich für ein am Verfahren beteiligtes
Unternehmen die prinzipielle Frage, ob die betreffende Verhaltensweise in Zukunft vorgenommen werden
darf oder nicht. Daher bedarf es auch eines gerichtlichen Ausspruchs über die Zulässigkeit
des konkreten wettbewerblichen Verhaltens, weil dadurch die Rechte und Pflichten des Unternehmens festgelegt
werden. Zudem ergibt sich allein aus der Feststellung einer Sanktionierung gemäss Art. 49a KG
nicht, ob die Sanktion auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede oder einem unzulässigen marktmissbräuchlichen
Verhalten beruht; eine entsprechende Transparenz ist im Hinblick auf Art. 9 Abs. 4 KG aber sachdienlich.
Darüber hinaus bleibt ein Bedürfnis für die Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit eines
konkreten wirtschaftlichen Verhaltens gerade auch dann bestehen, wenn eine Sanktionierung aus verschiedenen
Gründen entfällt, z.B. weil die Entfallfrist des Art. 49a Abs. 3 lit. b KG oder die Grundsätze
einer überlangen Verfahrensdauer Anwendung finden.
420. Selbst bei Anerkennung der sachgerechten
Feststellung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens im Dispositiv eines Entscheids bedarf es allerdings
auch unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 4 KG im Regelfall jedoch keiner zusätzlichen gesonderten
Feststellung der marktbeherrschenden Stellung des betreffenden Unternehmens. Denn durch die Feststellung
eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG wird notwendigerweise implizit das
Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung bejaht. Gleichzeitig wird dadurch die Anwendung von Art.
9 Abs. 4 KG nicht verhindert, weil mit der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens wiederum
keine Aussage darüber verbunden ist, dass die marktbeherrschende Stellung nach dem der Feststellung
jeweils zu Grunde liegenden relevanten Zeitraum nicht mehr vorliegt.
(4)
Zwischenergebnis
421. Die Beschwerde ist in Bezug auf die Feststellung
der Marktbeherrschung durch die SIX-Gruppe im Dispositiv der angefochtenen Verfügung begründet.
Die Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist deshalb aufzuheben. Allerdings kommt
dieser formalen Aufhebung weder eine inhaltliche Bedeutung für die Beurteilung der marktbeherrschenden
Stellung der SIX-Gruppe noch für die Behandlung des Falles insgesamt zu.
3)
Markt für Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa
422. Im
Hinblick auf die Stellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa
kommt den Aspekten des aktuellen Wettbewerbs, des potenziellen Wettbewerbs und der Unternehmensstruktur
sowie der Stellung der Marktgegenseite eine massgebliche Bedeutung für die Beurteilung zu.
a)
Aktueller Wettbewerb
423. Unter
dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist nach der Wettbewerbspraxis festzustellen, in welchem
Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wettbewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits
tatsächlich auf dem relevanten Markt tätig sind, ausgesetzt ist.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
424. Die
Marktentwicklung spreche gegen das Vorliegen einer Marktbeherrschung. Auf der Grundlage der offiziellen
Zahlen der statistischen Monatshefte der Schweizerischen Nationalbank ergebe sich, dass die Anteile der
SIX-Gruppe im Zeitraum von 2004 bis 2009 kontinuierlich von 60% auf 54% abgenommen hätten. Die von
der Vorinstanz verwendeten Zahlen könnten hingegen wegen fehlender Offenlegung der Quellen und der
exakten Anteile nicht überprüft und damit auch nicht herangezogen werden.
425. Dieser
Feststellung widerspreche auch nicht der Umstand, dass die Umsätze von der SIX-Gruppe mit Mastercard
und Visa in den letzten vier Jahren kontinuierlich angestiegen seien, weil dies auf dem erheblichen Anwachsen
des Gesamtmarkts beruhe. Vielmehr könne hieraus abgeleitet werden, dass alle Kartenakquisiteure
hätten wachsen können und dass insbesondere die Wettbewerber stärker gewachsen seien als
die SIX-Gruppe.
426. Der
schweizerische Markt sei hinsichtlich der Verarbeitungskosten zu klein, um tatsächlich Skaleneffekte
als Grössenvorteile erzielen zu können. Die Verarbeitung sei zudem nicht an Landesgrenzen gebunden,
sondern finde zentral statt. Deshalb sei die SIX-Gruppe auch ausserhalb der Schweiz aktiv, um eine ausreichende
Anzahl an Transaktionen generieren zu können. Hierbei hätte die SIX-Gruppe keinen spezifischen
Vorteil, weil sie auf europäischer Ebene ein kleiner Wettbewerber sei. Daher könnten keine
relevanten Einsparungen erzielt werden. Die Wettbewerber der SIX-Gruppe seien zum Teil erheblich grösser
und könnten deshalb insbesondere in der Verarbeitung erheblich stärkere Grössenvorteile
einsetzen.
427. Dass die SIX-Gruppe diverse Produkte parallel
anbiete, sei kein spezielles Merkmal von ihr. Vielmehr böten sämtliche Kartenakquisiteure jeweils
mehrere Produkte an. Daher könnten keine spezifischen Verbundvorteile aufgrund von Skaleneffekten
abgeleitet werden.
428. Die langfristigen Akzeptanzverträge
würden keine Regelung über eine Exklusivitätsbindung oder ein Konkurrenzverbot enthalten
und eine Verrechnung würde allein in Bezug auf die tatsächlich bezogenen Leistungen erfolgen.
Daher würden diese Verträge kein Expansionshindernis für andere Wettbewerber darstellen.
429. Es bestehe auch kein Abhängigkeitsverhältnis
seitens ConCardis oder B+S. Deren langfristige Routing- und Konvertierungsverträge mit der SIX-Gruppe
seien rein technisch begründet. Hintergrund sei dabei, dass diese Kartenakquisiteure nicht eigenständig
die notwendigen technischen Protokolle umsetzen wollten. Aufgrund von deren Make or Buy-Entscheidung
ergäbe sich der Bestand des Vertragsverhältnisses. Aus diesem Umstand könne kein Abhängigkeitsverhältnis
abgeleitet werden, welches die Wettbewerbswirksamkeit beeinträchtige.
430. Der von Aduno einseitig platzierte Wunsch
nach einer Fusion bilde keine Grundlage für die Annahme, dass dieses Unternehmen seine eigene Wettbewerbsfähigkeit
in Frage gestellt habe, wie von der Vorinstanz geltend gemacht werde. Bei dieser Annahme handle es sich
um eine reine Spekulation der Vorinstanz.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
431. Die Vorinstanz begründet das Bestehen
einer marktbeherrschenden Stellung zunächst unter Verweis auf die Marktstellung der SIX-Gruppe,
die Marktanteilsverteilung sowie die Marktanteilsentwicklung auf den Märkten der Kreditkartenakzeptanz,
die nachfolgend auch im Zentrum der Würdigung durch das Gericht stehen.
432. Darüber
hinaus macht sie spezifische Marktaspekte geltend, welche diese Annahme unterstützen würden.
433. So handle es sich beim Akzeptanzgeschäft
um ein Volumengeschäft, in dem Grössenvorteile eine wichtige Rolle spielen würden, um
die relativ hohen Fixkosten ausgleichen zu können, wodurch die Wettbewerbsfähigkeit erhöht
werde.
434. Durch die Möglichkeit, sowohl unterschiedliche
Zahlungskarten als auch verschiedene Produkte aus dem Bereich Akzeptanzgeschäft, Terminalgeschäft
und Währungsumrechnung anbieten zu können, ergäben sich für die SIX-Gruppe erhebliche
Verbundvorteile.
435. Aufgrund des Umstands, dass die Laufzeit
der Akzeptanzverträge jeweils hoch gewesen sei und spätestens ab 2006 nur noch weniger als
{5-[ ]-15}% der Händler über einen Akzeptanzvertrag
mit einer Laufzeit von weniger als drei Jahren ausgestattet gewesen seien, während mehr als {45-[ ]-55}%
Mehrheit der Händler sogar Verträge mit Laufzeiten von mehr als vier Jahren abgeschlossen hätten,
ergebe sich eine erhöhte Bindungswirkung zu Gunsten der SIX-Gruppe, welche eine Abwanderung der
Händler im Rahmen der notwendigen Ersetzung der bestehenden Zahlungskartenterminals durch neue ep2-Terminal
möglichst verhindern sollte.
436. Das Bestehen von Zusammenarbeitsverträgen
im technischen Bereich zwischen den anderen Wettbewerbern und der SIX-Gruppe während des relevanten
Zeitraums habe zu einem Abhängigkeitsverhältnis geführt, weil diese Konkurrenten darauf
angewiesen gewesen seien, dass die Zusammenarbeit mit der SIX-Gruppe funktioniere.
437. Das Angebot von Aduno vom September 2006
gegenüber der SIX-Gruppe, das Akzeptanzgeschäft zusammenzulegen, habe dazu geführt, dass
Aduno keine disziplinierende Wirkung auf die SIX-Gruppe habe ausüben können.
(3)
Würdigung durch das Gericht
(a)
Ausgangslage
438. Für
eine Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs sind nach der Wettbewerbspraxis insbesondere folgende Faktoren
von Bedeutung: (i) der Marktanteil des Unternehmens; (ii) die Marktanteilsverteilung; (iii) die Marktanteilsentwicklung;
(iv) das Vorliegen von besonderen Marktphasen; (v) das Vorliegen von spezifischen Marktaspekten.
439. Aus diesen Aspekten ist eine Bewertung
abzuleiten, ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf das betreffende
Unternehmen auszuüben. Das Ergebnis dieser Bewertung ist von den konkreten Umständen des Einzelfalls
abhängig. Als Faustregel lässt sich hierzu jedoch festhalten: Je höher der Marktanteil
des Unternehmens ist oder je grösser der Abstand zwischen dem Marktanteil des untersuchten Unternehmens
und den Marktanteilen seiner Konkurrenten ist bzw. je kleiner die Marktanteile der Konkurrenten sind,
umso eher ist von einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 331; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 275; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.55).
(b)
Marktanteil des Unternehmens
440. Den zentralen Aspekt und Ausgangspunkt
für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bildet der Marktanteil des betreffenden Unternehmens.
Je höher die Marktanteile ausfallen, umso eher bilden sie die Grundlage für die Feststellung
einer marktbeherrschenden Stellung; allerdings schliessen sie einen wirksamen Wettbewerb nicht zwangsläufig
aus (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. <ip-pii>; BGer, 14.6.2004,
2A.306/2003, W. SA gg. Preisüberwacher, publ. in: BGE 130 II 449, zit. TV-Abo-Preise,
E. 5.7.2; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 137; Reinert/ Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 270 f.; Stäuble/Schraner, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 225).
441. Aus der Wettbewerbspraxis lassen sich
gewisse Anhaltspunkte für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung anhand des jeweiligen
Marktanteils bei Absatzmärkten und der sich dabei üblicherweise ergebenden Marktanteilsverteilung
ableiten (vgl. allgemein die Übersichten bei Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 138 f.; David/jacobs,
WBR, Rn. 700 ff.; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 278 ff.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 228).
442. Marktanteile ab 50% begründen nach
der Wettbewerbspraxis zumindest eine Vermutung für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung,
die nur bei Vorliegen von entgegenstehenden Faktoren widerlegt wird (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. <ip-pii>; EuGH, EU:C:1991:286, Akzo, Ziff. 60; EuG, 1.7.2010,
T-321/05, AstraZeneca AB u.a. gg. EU-Kom, EU:T:2010:286, zit. AstraZeneca,
Ziff. 243, 288; Borer, KG,
Art. 4 Rn. 19; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 138, 151; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rz. 2.549; Bulst, LB-EUKR,
Art. 102 Rn. 54; Fuchs/Möschel, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 91; Schröter/Bartl, SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 96; Weber Olaf,
SJ-KartellR, Art. 102 Rn. 35; a.A. Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 226, Vermutungsschwelle bei 60%; David/jacobs,
WBR, Rn. 698, Vermutungsschwelle bei 75%; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 277, keine Vermutungswirkung). Diese
Vermutung wird bei Marktanteilen über 60% oder 70% weiter verstärkt, weshalb bei derartigen
Marktkonstellationen die Anforderungen an eine Widerlegung der Vermutung durch gegenteilige Faktoren
entsprechend höher sind.
(c)
Marktanteilsverteilung
443. Die Ausprägung der Vermutung für
eine marktbeherrschende Stellung durch den jeweiligen Marktanteil hängt zudem von der konkreten
Marktanteilsverteilung ab, die nach der Wettbewerbspraxis insbesondere folgende Aspekte für die
Feststellung der tatsächlich vorhandenen Marktmacht umfasst: (i) die Anzahl der Konkurrenten, (ii)
die Marktanteile der Konkurrenten, (iii) das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden
Unternehmens und den Marktanteilen der Konkurrenten, sowie (iv) die Wirtschaftskraft der Konkurrenten.
444. Die Berücksichtigung dieser Aspekte
lässt sich durch folgende Faustregel bestimmen: Je geringer die Marktanteile der vorhandenen Konkurrenten
sind und umso grösser der Abstand zwischen dem Marktanteil des Unternehmens zum Marktanteil des
nächsten Konkurrenten dadurch ausfällt, umso eher ist eine marktbeherrschende Stellung des
Unternehmens gegeben.
445. In der Wettbewerbspraxis führen eine
Zersplitterung der Konkurrenz und ein daraus resultierender grösserer Abstand zwischen dem Marktanteil
des Unternehmens und den Marktanteilen seiner Konkurrenten zumeist zur Bejahung einer marktbeherrschenden
Stellung ungeachtet der tatsächlichen Höhe des jeweiligen Marktanteils eines Unternehmens (vgl.
Weko, 18.12.2000, RPW 2001/1, 95, Intensiv SA, Ziff. 37;
Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 155 f.; Stäuble/Schraner, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 231). In diesem Fall können auch Marktanteile von weniger als 50% für die
Qualifizierung einer marktbeherrschenden Stellung ausreichen (vgl. BGer, 5.9.2003, 2A_142/2003, Cablecom
GmbH gg. Teleclub AG, zit. Cablecom, E. 4.2.3; EuGH EU:C:1978:22,
United Brands, Ziff. 108/110, 111/120; EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La
Roche, Ziff. 51; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 156; Stäuble/Schraner, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 226; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.549; Bulst, LB-EUKR,
Art. 102 Rn. 56; Fuchs/Möschel, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 93; Schröter/Bartl, SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 96 m.w.N.).
(d)
Marktanteilsentwicklung
446. Aus der Entwicklung der Marktanteile eines
Unternehmens und seiner Konkurrenten in der Vergangenheit können gegebenenfalls Rückschlüsse
auf die Stabilität der Marktposition des Unternehmens abgeleitet werden (vgl. Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 148; Reinert/
Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 276; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 230).
447. Als Anhaltspunkte lassen sich aus der
Wettbewerbspraxis folgende Prämissen ableiten: Je gleichförmiger sich ein hoher Marktanteil
eines Unternehmens im Laufe des relevanten Zeitraums darstellt, um so eher ist auf den Erhalt einer marktbeherrschenden
Stellung zu schliessen (vgl. EuGH, EU:C:1979:36, Hoffmann-La Roche,
Ziff. 44). Sinkende Marktanteile des jeweiligen Unternehmens schliessen die Feststellung einer Marktbeherrschung
jedenfalls dann nicht aus, wenn der Marktanteil immer noch hoch bleibt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. <ip-pii>; EuG, EU:T:2010:266, AstraZeneca, Ziff. 288; EuG 17.12.2003,
T-219/99, Britisch Airways plc gg. EU-Kom, EU:T:2003:343, Ziff. 211 ff.; EuG, 8.10.1996, T-24/93, Compagnie
maritime belge SA u.a., EU:T:1996:132, Ziff. 77; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 148; nach Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 276 spricht dieser Umstand gegen eine
marktbeherrschende Stellung).
(e)
Besondere Marktphasen
448. Besondere Marktphasen können je nach
Markt insoweit Bedeutung erlangen, als sie die Indizwirkung des Marktanteils unter Berücksichtigung
der Marktanteilsentwicklung verstärken oder abschwächen können (vgl. Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 148 a.E., 158 m.w.H.; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 354 ff.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 230).
(f)
Spezifische Marktaspekte
449. Als besondere Marktaspekte werden Umstände
erfasst, die als wirtschaftliche, technische, vertriebliche oder sonstige Aspekte eine Veränderung
der Marktstellung der bestehenden Marktteilnehmer in besonderer Weise beeinflussen (vgl. Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 300 ff.). Bei Vorliegen eines spezifischen
Marktaspekts ist dessen Einwirkung auf die Marktentwicklung zu berücksichtigen.
(g)
Sachverhalt
450. Die SIX-Gruppe weist nach den Feststellungen
der Vorinstanz aufgrund der von den Marktteilnehmern erhobenen Daten im vorliegenden sowie in weiteren
Verfahren (vgl. Weko, RPW 2004/1, 106, Kreditkartenakzeptanz,
Ziff. 190; Weko, 1.9.2003, RPW 2004/4, 1002, Corner Banca
SA gg. Telekurs AG, zit. Corner/Telekurs Vorsorgliche Massnahmen,
Ziff. 36 ff.) in den Jahren 2004 bis 2008 und damit vor, während und nach dem relevanten Zeitraum
auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa einen Marktanteil von mindestens {60-[ ]-70}%
im Hinblick auf das Transaktionsvolumen der mit den Kreditkarten jeweils vorgenommenen Zahlungen auf.
Bei einer Heranziehung der Anzahl an Transaktionen als Grundlage der Betrachtung würde der Marktantteil
sogar noch höher, d.h. bei über {70-[ ]-80}%
liegen.
451. Der Marktanteil am gemeinsamen Markt der
Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa betrug Ende 2006 {60-[ ]-70}%.
Der Marktanteil am Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard betrug Ende 2006 {70-[ ]-80}%.
Der Marktanteil am Markt der Kreditkartenakzeptanz von Visa betrug Ende 2006 {60-[ ]-70}%.
452. Diese Marktanteile begründen daher
die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung zu Gunsten der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum zwischen
Juli 2005 und Januar 2007.
453. Die von den Beschwerdeführerinnen
geltend gemachten Marktanteile (vgl. E. 424),
die auf den Daten des statistischen Monatshefts der Schweizerischen Nationalbank beruhen, beziehen sich
auf den Anteil der SIX-Gruppe am Gesamtmarkt Kredit. Dabei werden alle Kreditkarten einschliesslich von
American Express und Diners erfasst. In Bezug auf diesen Markt weist die SIX-Gruppe vor, während
und nach dem relevanten Zeitraum einen Marktanteil von deutlich über 50% auf (2004: 60%; 2005: 57%,
2006: 55%, 2007: 55% und 2008: 55%). Dabei stabilisierte sich der Marktanteil nach einem leichten Rückgang
von 60% in 2004 seit 2006 bei 55%. Da die jeweiligen Marktanteile am Gesamtmarkt Kredit der übrigen
Kreditkartensysteme deutlich geringer sind als diejenigen von Mastercard und Visa (vgl. Weko,
RPW 2004/1, 106, Kreditkartenakzeptanz, Ziff. 190), ist der
begründete Schluss zu ziehen, dass der Marktanteil der SIX-Gruppe am Markt der Kreditkartenakzeptanz
von Mastercard und/oder Visa jedenfalls bei 55% liegt. Auch das eigene Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
begründet demzufolge eine Vermutung für eine Marktbeherrschung der SIX-Gruppe.
454. Aufgrund der festgestellten Marktanteile,
welche die SIX-Gruppe auf dem Markt der Kartenakzeptanz für Kreditkarten Mastercard und Visa im
relevanten Zeitraum zukommen, wäre demnach unabhängig davon, ob ein einheitlicher Markt oder
zwei unabhängige Märkte zu Grundezulegen sind, von einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe
auf dem jeweiligen Markt auszugehen.
455. Die Marktanteile von Aduno, als desjenigen
Konkurrenten mit der zweitbesten Marktposition, betrugen gemäss den Feststellungen der Vorinstanz
auf dem gemeinsamen Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa {15-[ ]-25}%,
auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard {15-[ ]-25}%
sowie auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz von Visa {25-[ ]-35}%.
Die Marktanteile der beiden weiteren Konkurrenten ConCardis und S+B waren demgemäss noch deutlich
geringer und belaufen sich auf insgesamt {5-[ ]-15}%.
Die Marktanteile der SIX-Gruppe sind bei Betrachtung aller verschiedenen Märkte zum einen signifikant
höher als diejenigen ihrer Konkurrenten und zum anderen weisen sie den {doppelten bis vierfachen}
Umfang der Marktanteile des nächstbesten Konkurrenten auf. Die Marktanteilsverteilung stützt
die Vermutung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe demzufolge weiter ab.
456. Die Marktanteilsentwicklung spricht entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 425)
nicht für einen relevanten Abbau der bestehenden Marktposition von Multipay. Die SIX-Gruppe hatte
zwar einen leichten Rückgang des Marktanteils hinzunehmen. Allerdings ist dieser Rückgang,
wie die Beschwerdeführerinnen selbst konstatieren, in einen starken Anstieg des Gesamtmarkts im
Zeitraum von 2004 bis 2008 eingebettet. Dabei konnte die SIX-Gruppe entsprechend der eingetretenen Steigerung
der Gesamtumsätze mit Mastercard und Visa von annähernd 50% ihren Umsatz mit Mastercard und
Visa ebenfalls um nahezu {45-[ ]-55}% steigern. Eine
bedeutsame Veränderung im Verhältnis der Marktanteile zwischen der SIX-Gruppe und ihren Konkurrenten
hat sich dadurch jedoch nicht ergeben. Insbesondere wies die SIX-Gruppe auch danach immer noch Marktanteile
auf, welche die Vermutung einer markbeherrschenden Stellung begründen. Auch die Marktanteilsentwicklung
spricht daher für das Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung.
457. Im Hinblick auf die vorliegend in Frage
stehenden spezifischen Marktaspekte Grössen- und Verbundvorteile, Dauer der Akzeptanzverträge
sowie Abhängigkeitsverhältnisse führen die Parteien unterschiedliche Argumentationen im
Hinblick auf deren Bedeutung für die Begründung bzw. Ablehnung einer marktbeherrschenden Stellung
der SIX-Gruppe an (vgl. E. 426
ff. sowie E. 432
ff.). Die von der Vorinstanz vorgetragenen Überlegungen sprechen zwar dafür, dass die Möglichkeiten
der SIX-Gruppe zu einem unabhängigen Verhalten aufgrund dieser Aspekte erweitert wurden. Die Beschwerdeführerinnen
bestätigen auch die Argumentation der Vorinstanz zu Grössenvorteilen, wenn sie anführen,
dass die SIX-Gruppe das Akzeptanzgeschäft auch ausserhalb der Schweiz betreibt, um eine ausreichende
Anzahl an Transaktionen generieren zu können. Gewisse technische Abhängigkeiten oder Fusionsüberlegungen
begünstigen sicherlich auch nicht die Umsetzung von agressiven Wettbewerbsstrategien zwischen Konkurrenten.
Die geltend gemachte Begründetheit dieser Aspekte bedarf jedoch keiner abschliessenden Abklärung,
weil die von den Beschwerdeführerinnen hiergegen vorgetragenen Überlegungen jedenfalls nicht
geeignet sind, die vorstehend dargestellte, aus den Marktanteilen, der Marktanteilsverteilung und der
Marktanteilsentwicklung sich ergebende Einschätzung einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe
zu widerlegen.
458. Es ist demzufolge nicht davon auszugehen,
dass von Seiten der Konkurrenten im relevanten Zeitraum ein ausreichender disziplinierender Einfluss
der SIX-Gruppe auf den Märkten der Kreditkartenakzeptanz ausgeübt werden konnte. Als Ergebnis
ist daher festzuhalten, dass aufgrund einer Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs von einer marktbeherrschenden
Stellung der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum auszugehen ist.
b)
Potenzieller Wettbewerb
459. Unter dem Gesichtspunkt des potenziellen
Wettbewerbs ist nach der Wettbewerbspraxis zu untersuchen, in welchem Ausmass das jeweilige Unternehmen
mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass andere Unternehmen,
die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten Markt als neue Konkurrenten auftreten
könnten. Allein die Möglichkeit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewissen
Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unternehmen ausüben, dem aufgrund des
aktuellen Wettbewerbs eine besondere Stellung am Markt zukommt (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 334; Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 165 f.; David/jacobs, WBR,
Rn. 697; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 ff.; Stäuble/Schraner, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 233).
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
460. Entgegen den Darlegungen in der angefochtenen
Verfügung bestehen nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen für Wettbewerber keine Expansionshindernisse
von Bedeutung.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
461. Die Vorinstanz stützt die angefochtene
Verfügung im Wesentlichen auf die Gründe ab, die im Rahmen der Würdigung des Gerichts
dargestellt werden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
462. Eine
Berücksichtigung der Möglichkeit eines Markteintritts von weiteren Marktteilnehmern als Konkurrenten
rechtfertigt sich nur dann, wenn von diesen ein spürbarer Einfluss ausgehen würde, der den
Verhaltensspielraum des jeweiligen Unternehmens einzuengen und dessen Verhalten zu beeinflussen vermag.
Ein spürbarer Einfluss setzt voraus, dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit
innerhalb eines absehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinreichender Konkurrenzwirkung erfolgen
würde (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 339; im Ergebnis
ebenso Clerc/Këllezi, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 167; David/Jacobs, WBR,
Rn. 699; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 f.; Stäuble/Schraner, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 233; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584;
Fuchs/Möschel, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 64). Dabei ist die vergangenheitsbezogene Beurteilung eines marktmissbräuchlichen
Verhaltens sachgerecht zu berücksichtigen (vgl. E. 257
f.; Stäuble/ Schraner, Dike-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 238; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.528).
(a)
Ausgangslage
463. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für
den Markteintritt eines Konkurrenten ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter wirtschaftlicher, technischer
oder sonstiger Anhaltspunkte mit einem entsprechenden Markteintritt zu rechnen ist. Hingegen stellt allein
die theoretische Möglichkeit eines Markteintritts keine ausreichende Grundlage für eine solche
Annahme dar (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 340; EuGH, EU:C:1974:18,
Commercial Solvents, Ziff. 15; Clerc/Këllezi,
CR-Con-currence, Art. 4 II Rn. 167).
464. Im Rahmen der Feststellung, ob ausreichende
konkrete Anhaltspunkte vorliegen, kommt den bestehenden Marktzutritts- und Marktaustrittsschranken besondere
Beachtung zu. Dabei handelt es sich um alle Kriterien, die in Bezug auf eine erfolgreiche Etablierung
des jeweiligen Produkts auf dem Markt im Einzelfall bei sachgerechter Würdigung für oder gegen
die Aufnahme des Produktabsatzes im betreffenden Markt und - falls der Markteintritt nicht erfolgreich
gestaltet werden kann - im Rahmen eines darauf folgenden Marktaustritts von einem Unternehmen zu
berücksichtigen sind (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
341; vgl. die jeweilige Auflistung bei Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 170 ff.; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 311 ff.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 234 ff.). Des Weiteren ist in diesem
Zusammenhang auch die bisherige Entwicklung an Neueintritten auf dem Markt zu beachten.
465. Ein absehbarer Zeitraum für einen
Markteintritt liegt dann vor, wenn der Zeitpunkt der Produkteinführung auf dem relevanten Markt
mit einiger Sicherheit abgeschätzt werden kann und der bis dahin verbleibende Zeitraum nicht so
lang ist, dass dadurch dem potenziell marktbeherrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet
wird, in dieser Zeit seinen Verhaltensspielraum noch in unangemessener Weise auszunutzen. Auch die Bestimmung
der Absehbarkeit hat im Einzelfall aufgrund von dessen konkreten Umständen zu erfolgen (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 342; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 169 a.E.; Reinert/
Bloch, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 344; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 233).
466. Eine hinreichende Konkurrenzwirkung setzt
voraus, dass ein oder mehrere Konkurrenten in den Markt eintreten werden, die alleine oder zusammen das
Angebot auf dem relevanten Markt in einem solchen Umfang erweitern, dass die Marktgegenseite des jeweiligen
Unternehmens ausreichende Ausweichmöglichkeiten erhalten. Ausreichend sind die Ausweichmöglichkeiten
dann, wenn eine solche Anzahl an Marktteilnehmern die neuen Produkte erlangen kann, dass das jeweilige
Unternehmen dieses Ausweichen nicht hinnehmen kann. Andernfalls besteht für das jeweilige Unternehmen
keine Notwendigkeit für eine Änderung des eigenen Verhaltens, weil die Marktgegenseite mangels
tatsächlich vorhandener Alternativen auch weiterhin ganz überwiegend auf die Abnahme seiner
Produkte angewiesen ist (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E.
343; Reinert/Bloch, BSK-KG,
Art. 4 Abs. 2 Rn. 344a m.w.H.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 233).
(b)
Sachverhalt
467.
Im vorliegenden Sachverhalt war im relevanten Zeitraum nicht davon auszugehen, dass aufgrund des
potenziellen Wettbewerbs durch neue Konkurrenten ein ausreichender disziplinierender Wettbewerbsdruck
zu Lasten der SIX-Gruppe bestand.
468. Für den Eintritt in den Markt der
Kreditkartenakzeptanz bestehen erhebliche Markteintrittsschranken. Ein entsprechender Markteintritt setzt
die Einrichtung einer komplexen technischen Infrastruktur voraus. Hierfür ist sowohl ein umfassendes
Know-how als auch ein erheblicher finanzieller Aufwand erforderlich. Anhaltspunkte für einen absehbaren
konkreten Markteintritt bestanden im relevanten Zeitraum nicht. Es fanden effektiv auch keine Markteintritte
statt.
469. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass
die angesichts des aktuellen Wettbewerbs bestehende marktbeherrschende Stellung der SIX-Gruppe durch
den potenziellen Wettbewerb im relevanten Zeitraum nicht aufgehoben wurde.
c)
Unternehmensstruktur
470. Für die Beurteilung des Bestehens
einer marktbeherrschenden Stellung sind auch die Merkmale des jeweiligen Unternehmens, die für oder
gegen die Möglichkeit zur Ausübung eines unabhängigen Verhaltens sprechen können,
zu berücksichtigen (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II,
E. 350; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 131; David/jacobs,
WBR, Rn. 697; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 345; Stäuble/
Schraner, Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 251; Zäch,
Kartellrecht, Rn. 584, 586 f.). Bei diesen Merkmalen handelt es
sich insbesondere um Wirtschafts- und Finanzkraft, Ressourcen für Entwicklung und Forschung, Qualität
von Unternehmensleitung und Personal sowie technologische Ausstattung.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
471. Die Beschwerdeführerinnen tragen
vor, dass sich aufgrund der Unternehmensstruktur keine begründeten Wettbewerbsvorteile zu Gunsten
der Multipay ergäben.
472. Insbesondere sei zu beachten, dass der
zu untersuchende Vorwurf sich auf eine Verhaltensweise in den Jahren 2005 und 2006 richte. Zu diesem
Zeitpunkt habe Multipay noch gar nicht zur Six-Gruppe gehört, weil diese noch nicht konstituiert
gewesen sei. Die Vorinstanz beurteile daher einen falschen Sachverhalt im Hinblick auf die vorgeworfene
Handlung. Auch die strukturelle Änderung im Jahr 2007 sei nicht von Relevanz für die Beurteilung
der Marktstellung in den Jahren 2005 bis 2006. Es lasse sich keine Rückwirkung von späteren
strukturellen Entwicklungen auf die Marktstellung im relevanten Zeitraum ableiten.
473. Es bestünde keine Berechtigung, die
aktuelle Marktstellung zur Beurteilung von früheren Verhaltensweisen heranzuziehen. Dies gelte insbesondere
deshalb, weil die Vorinstanz ausweislich der angefochtenen Verfügung keine Abklärungen hinsichtlich
der aktuellen Marktstellung vorgenommen habe. Allein aus dem Umstand, dass die SIX-Gruppe erfolgreich
sei, könne nicht abgeleitet werden, dass sich die Multipay finanziell unabhängig verhalten
könne.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
474. Die Vorinstanz macht insbsondere geltend,
dass der Multipay aufgrund der Integration der Telekurs-Gruppe in die SIX-Gruppe angesichts der damit
verbundenen Verstärkung der Finanzkraft weitere Verhaltensspielräume eröffnet worden seien.
(3)
Würdigung durch das Gericht
475. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ergeben sich unter dem Gesichtspunkt der Unternehmensstruktur
keine Gründe, welche die Einschätzung einer marktbeherrschenden Stellung aufgrund der Beurteilung
der Marktstruktur aufheben könnten.
476. Die Integration der Telekurs-Gruppe in
die SIX-Gruppe im Jahre 2007 stellt zwar keinen Umstand dar, der in Bezug auf die Unternehmensstruktur
während des relevanten Zeitraums zu berücksichtigen ist, weil die Vorinstanz nicht darlegt,
dass gewisse Vorwirkungen dieser Unternehmenstransaktion zu diesem Zeitpunkt bereits vorgängig auf
die Wettbewerbsverhältnisse ausgestrahlt hätten.
477. Die
Multipay war im relevanten Zeitraum ein Gruppenunternemen der Telekursgruppe, bei der es sich um eine
Finanzdienstleistungsgruppe mit unterschiedlichen Geschäftsbereichen handelte, die angesichts eines
Betriebsertrags in Höhe von 697,8 Mio. CHF, eines Gewinns in Höhe von 77 Mio. CHF und erheblicher
Finanzressourcen über eine beachtliche Finanz- und Wirtschaftskraft verfügte.
478. Vor diesem Hintergrund sind weder Aspekte
der Unternehmensstruktur ersichtlich noch werden solche von den Beschwerdeführerinnen vorgetragen,
welche die angesichts des aktuellen Wettbewerbs bestehende marktbeherrschende Stellung der SIX-Gruppe
im relevanten Zeitraum aufheben würden.
d)
Stellung der Marktgegenseite
479. Zwischen den Parteien ist streitig, ob
im vorliegenden Fall eine Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe durch die Möglichkeit
zur Ausübung von Wettbewerbsdruck von Seiten der Marktgegenseite in relevanter Weise beeinflusst
wird.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
480. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen
sei eine Marktbeherrschung durch die SIX-Gruppe ausgeschlossen, weil der Multipay in sämtlichen
Märkten des Akzeptanzgeschäfts eine starke Marktgegenseite gegenübergestanden habe, welche
erheblichen Wettbewerbsdruck hätte ausüben können. Multipay habe sich deshalb nicht unabhängig
von ihren Kunden verhalten können, weshalb sie im Vergleich zu den Konkurrenten von ihren Kunden
unter erheblichen Wettbewerbsdruck gesetzt werde. Die Stellung der Marktgegenseite sei daher von erheblicher
Bedeutung für die Beurteilung der Marktstellung von Multipay gegenüber ihren Konkurrenten.
481. Für die Beurteilung der Stellung
der Marktgegenseite seien dabei folgende Aspekte von Bedeutung: (i) die Grösse der Nachfrager sowie
deren Wichtigkeit für das untersuchte Unternehmen und (ii) die Zahl der Nachfrager und deren Organisationscharakter.
Ein grosser Nachfrager habe jederzeit die Möglichkeit, gegenüber dem relevanten Unternehmen
Gegenmacht auszuüben, weil er glaubwürdig mit einem Wechsel drohen könne.
482. Fehlende
Organisation oder Zersplitterung bzw. atomistische Strukturierung liessen auf eine fehlende starke Stellung
der Marktgegenseite schliessen. Im vorliegenden Fall würden jedoch Branchen- und Interessenverbände,
z.B. in den Bereichen Hotellerie, Gastrobetriebe, Sportgeschäfte, Apotheken sowie die Erdölvereinigung,
die Interessen ihrer Mitglieder äusserst aktiv vertreten, wodurch eine erhebliche Gegenmacht aufgebaut
werde. Darüber hinaus würde der Interessenverband VEZ die Tätigkeit der Kartenaussteller
und Kartenakquisiteure genau untersuchen und mittels agressiver Presseberichterstattungen und Interventionen
bei den Wettbewerbsbehörden erheblichen Druck ausüben. Deshalb könne sich die SIX-Gruppe
diesen Vereinigungen gegenüber nicht unabhängig verhalten.
483. Unternehmen
wie Migros, Coop, Post, die SBB u.a. seien starke Marktteilnehmer, die erhebliche Nachfragemacht ausüben
könnten.
484. Im
Jahr 2009 würden die grössten zehn Kunden von Multipay 65% aller Transaktionen im Bereich der
domestischen Maestro-Transaktionen ausführen.
485. Die Behauptung in der angefochtenen Verfügung,
bei der Marktgegenseite handle es sich um eine "eher heterogene Gruppe mit vielen kleinen Marktteilnehmern",
welche sich nur schlecht organisieren" liessen, sei daher tatsachenwidrig. Es könne demzufolge
nicht von einer schlecht organisierten Marktgegenseite die Rede sein.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
486. Die Vorinstanz stützt ihre Begründung
in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen auf die Aspekte ab, die im Rahmen der Würdigung
durch das Gericht angesprochen werden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
487. Soweit
einem Unternehmen in einem relevanten Markt aufgrund der Beurteilung des aktuellen und/oder potenziellen
Wettbewerbs eine marktbeherrschende Stellung zuzusprechen wäre, lässt sich fragen, ob diese
Einschätzung auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Nachfragemacht der Marktgegenseite
zu bestätigen ist. Soweit die Marktgegenseite eine hinreichende starke Stellung im Markt aufweist,
könnte nämlich auch sie eine disziplinierende Wirkung auf das marktbeherrschende Unternehmen
zu Gunsten aller Marktteilnehmer des relevanten Markts ausüben (vgl. Reko/Wef,
RPW 2005/4, 697, Ticketcorner AG, Ziff. 5.3.5 a.E.; Clerc/Këllezi,
CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 160 m.w.H.; David/jacobs,
WBR, Rn. 697; Reinert/Bloch,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 304 ff.; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 245; Weber/Volz,
FHB-WBR, Rn. 2.529; EU-Kom,
Prioritätenmitteilung, Ziff. 18; a.A. Schröter/Bartl,
SJKM-EUWBR, Art. 102 Rn. 92 a.E.).
488. Damit sich auf dem relevanten Markt ein
entsprechendes Ergebnis einstellt, müsste die Marktgegenseite allerdings einen derartigen Wettbewerbsdruck
aufbauen können, dass sowohl die Wettbewerber des potenziell marktbeherrschenden Unternehmens als
auch die übrigen Unternehmen der Marktgegenseite von dessen fehlender Möglichkeit zu einem
unabhängigen Verhalten profitieren würden. Nicht ausreichend für eine Beeinflussung im
Rahmen einer Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung ist hingegen, dass lediglich einzelne Unternehmen
der Marktgegenseite über solch eine wirtschaftliche Stärke verfügen, die sie jeweils in
die Lage versetzen, ihre Verhandlungspositionen gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen zumindest
teilweise durchzusetzen.
489. Aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
ergeben sich keine Aspekte, die den Ausschluss der Möglichkeit zu einem unabhängigen Verhalten
von Seiten der SIX-Gruppe darlegen oder gar belegen würden.
490. Ein Verweis auf das Bestehen und die Tätigkeit
von verschiedenen Branchen- bzw. Interessenverbänden ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 482)
nicht geeignet, die Möglichkeit der Ausbildung einer marktbeherrschenden Stellung zu widerlegen.
Diese Ausgangslage stellt im heutigen Wirtschaftsleben einen allgemein bekannten und üblichen Parameter
dar. Daraus lässt sich nicht ein zwingender Rückschluss auf den Ausschluss eines unabhängigen
Verhaltens von Seiten eines Unternehmens auf einem relevanten Markt vornehmen, weil ansonsten auch die
durch die Wettbewerbspraxis bereits festgestellten Fälle einer marktbeherrschenden Stellung gar
nicht hätten auftreten können.
491. Auch der allgemeine Verweis auf die Nachfragemacht
einzelner bekannter Unternehmen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 483)
nicht geeignet, die Möglichkeit der Ausbildung einer marktbeherrschenden Stellung zu widerlegen.
492. Im Hinblick auf die spezifischen Darlegungen
der Beschwerdeführerinnen zu den grössten zehn Kunden der SIX-Gruppe im Markt der Debitkartenakzeptanz
(vgl. E. 484)
ist im Ergebnis das Gleiche festzuhalten, und zwar ungeachtet des Umstands, dass die entsprechenden Daten
der Debitkartenakzeptanz angesichts des unterschiedlichen Einsatzgebiets von Kredit- und Debitkarten
(vgl. SV H.f)
nicht für die Märkte der Kreditkartenakzeptanz übernommen werden können und die Beschwerdeführerinnen
entsprechende Daten für die Kreditkartenakzeptanz nicht vorgelegt haben. Die von den Beschwerdeführerinnen
aufgeführten Unternehmen stammen aus den Geschäftsbereichen Lebensmittel (2 Unternehmen), Transport
(1), Tankstellen (4), Schuhe (1), Einrichtung (1) und Telekommunikation (1). Dabei kommt den beiden Unternehmen
im Geschäftsbereich Lebensmittel ein Umsatzanteil von {20-[ ]%
bzw. [ ]-30%} zu, während die übrigen acht
Unternehmen lediglich Umsatzanteile von {0.5-[ . ] bis
max. [ . ]-3.5% aufweisen. Dem stehen weitere Tausende
von Händlern gegenüber, die eine Vertragsbeziehung mit der SIX-Gruppe im Akzetanzgeschäft
aufweisen. Vor diesem Hintergrund ist weder ersichtlich, warum die genannten zehn Unternehmen tatsächlich
solch einen Wettbewerbsdruck ausüben sollen, dass alle Marktteilnehmer der Marktgegenseite in gleicher
Weise behandelt würden, noch lässt sich daraus ableiten, dass der Wettbewerbsdruck so hoch
ist, dass sogar die Wettbewerber der SIX-Gruppe im relevanten Markt von der Marktmacht der Kunden der
SIX-Gruppe profitieren würden. Von den Beschwerdeführerinnen werden denn auch keine entsprechenden
konkreten Darlegungen vorgebracht.
493. Dass ein ausreichender Wettbewerbsdruck
durch die Marktgegenseite im Gesamtmarkt nicht besteht, wird im Übrigen bereits dadurch belegt,
dass die Händlerkommissionen im Akzeptanzgeschäft nach der unstrittigen Feststellung der Vorinstanz
in den verschiedenen Branchen unterschiedlich hoch ausgestaltet sind. Demzufolge haben offensichtlich
weder alle Händler die gleiche Verhandlungsmacht, um die günstigsten Konditionen zu erlangen,
noch sorgt der Wettbewerbsdruck der grössten Kunden der SIX-Gruppe dazu, dass diese gegenüber
allen Händlern die gleichen Bedingungen anwenden. Vielmehr wird der nicht ausreichende Wettbewerbsdruck
der Marktgegenseite dadurch bestätigt, dass mit den Bereichen {" }"
und "{ }" gerade
diejenigen Branchen die günstigsten Konditionen aufweisen, denen nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen
aufgrund ihrer Umsatzanteile die grösste Verhandlungsmacht zukommt.
e)
Zusammenfassung
494. Zusammenfassend
ist daher festzustellen, dass der SIX-Gruppe eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs.
2 KG auf dem Markt der Kreditkartenakzeptanz Mastercard und Visa im relevanten Zeitraum zukam, unabhängig
davon, ob ein Gesamtmarkt wie von der angefochtenen Verfügung unterstellt oder getrennte Märkte
entsprechend den Feststellung der REKO/WEF (vgl. E. 279)
betrachtet werden.
4)
Markt der
Debitkartenakzeptanz von Maestro
495. Für
die Beurteilung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz
von Maestro sind die Aspekte des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs sowie die Unternehmensstruktur
und die Stellung der Marktgegenseite für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung zu berücksichtigen.
Für die entsprechenden allgemeinen Erläuterungen ist auf die Erwägungsgründe zum
Markt für Kreditkartenakzeptanz zu verweisen (vgl. E. 438
ff., 462
ff., 475
ff., 487
ff.).
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
496. Die Beschwerdeführerinnen machen
zunächst allgemein diejenigen Einwände geltend, die sie bereits zur Stellung der SIX-Gruppe
auf dem Markt für Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa vorgebracht haben.
497. Darüber
hinaus behaupten sie, das Debitkarten-Akzeptanzgeschäft sei stark reguliert, weil die Wettbewerbsbehörden
in der Vergangenheit bereits mit Entscheiden, vorsorglichen Massnahmen und einvernehmlichen Regelungen
in diesen Geschäftsbereich eingegriffen hätten. Daher sei es den Marktteilnehmern nicht mehr
möglich, unabhängig von drohenden Eingriffen der Wettbewerbsbehörden ihr Marktverhalten
zu bestimmen. Deswegen habe die SIX-Gruppe über keinen Handlungsspielraum mehr verfügt. Bereits
aus diesem Grunde sei eine marktbeherrschende Stellung ausgeschlossen.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
498. Die Vorinstanz stützt ihre Begründung
in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen auf diejenigen Aspekte ab, die im Rahmen der Würdigung
durch das Gericht dargelegt werden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
499. Die SIX-Gruppe weist im relevanten Zeitraum
ausweislich der Feststellungen der Vorinstanz einen Marktanteil von mehr als 90% am Markt der Debitkartenakzeptanz
von Maestro auf Grundlage der angefallenen Transaktionsumsätze auf. Dieser ausserordentlich hohe
Marktanteil ist darauf zurückzuführen, dass die SIX-Gruppe bis zum Jahr 2005 eine Monopolstellung
aufgrund einer nationalen Exklusivlizenz für die nationale ec-direkt-Karte inne hatte, die erst
mit dem Übergang auf die internationale Maestro-Karte und den damit verbundenen Wegfall von Exklusivlizenzen
aufgehoben wurde (vgl. SV H.e).
Im Sommer 2005 begann Aduno mit dem Maestro-Akzeptanzgeschäft und im Jahr 2006 traten die beiden
internationalen Kartenakquisiteure B&S und ConCardis in diesen Markt ein. Dieser Marktanteil begründet
die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung zu Gunsten der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum.
500. Der Marktanteil der Aduno als desjenigen
Konkurrenten mit der zweitbesten Marktposition betrug Ende 2006 lediglich {0-[ ]-5}%,
die beiden anderen Wettbewerber B&S und ConCardis hatten zu diesem Zeitpunkt noch geringfügigere
Marktanteile. Der Marktanteil der SIX-Gruppe ist zum einen signifikant höher als derjenige ihrer
Konkurrenten und zum anderen weist er den {25-[ ]-50}-fachen
Umfang des Marktanteils des nächstbesten Konkurrenten auf. Die Marktanteilsverteilung stützt
die Vermutung des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung der SIX-Gruppe demzufolge weiter ab.
501. Die Marktentwicklung spricht gegen einen
relevanten Abbau der bestehenden Marktposition der SIX-Gruppe. Aufgrund der Aufhebung der Exklusivitätslizenz
war ein gewisser Rückgang des Marktanteils vorherzusehen. Bis Ende 2006 hatte die SIX-Gruppe allerdings
nur einen minimalen Rückgang hinzunehmen. Angesichts des weiterhin ausserordentlich hohen Marktanteils
hat sich dadurch jedoch keine bedeutsame Veränderung im Verhältnis der Marktanteile zwischen
der SIX-Gruppe und ihren Konkurrenten ergeben.
502. Es ist demzufolge nicht davon auszugehen,
dass von Seiten der Konkurrenten im relevanten Zeitraum auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro
ein ausreichender disziplinierender Einfluss auf die SIX-Gruppe ausgeübt werden konnte. Als Ergebnis
ist daher festzuhalten, dass aufgrund einer Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs von einer marktbeherrschenden
Stellung der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum auszugehen ist.
503. Unter dem Aspekt des potenziellen Wettbewerbs
ergibt sich keine andere Einschätzung. Während des relevanten Zeitraums war aufgrund der vorstehend
aufgeführten Kriterien (vgl. E. 462
ff.) weder die Annahme gerechtfertigt, wonach ein Markteintritt von weiteren Konkurrenten dazu führen
würde, dass sich die SIX-Gruppe nicht mehr unabhängig verhalten können werde, noch die
Vorstellung begründet, dass die Einführung der neuen Debitkarte V Pay durch Visa in der Schweiz
zu einem Wettbewerbsdruck auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro führen würde.
Dies wird durch die tatsächliche Entwicklung bestätigt. Bis zum Jahr 2008 hatte Aduno lediglich
einen Marktanteil von {5-[ ]-10}% erwerben können, die
beiden anderen Wettbewerber wiesen auch zu diesem Zeitpunkt noch keinen beachtenswerten Marktanteil auf.
Während die SIX-Gruppe die Anzahl an Händlern mit einem Maestro-Akzeptanzvertrag bis zum Jahr
2008 um annähernd {25-[ ]-35}% ausbauen konnte,
musste Aduno sogar wieder einen Rückgang an Händlern mit einem Maestro-Akeptanzvertrag verzeichnen.
Die Debitkarte V Pay wurde sogar erst im Jahr 2014 in der Schweiz eingeführt.
504. Die Berücksichtigung der Unternehmensstruktur
der SIX-Gruppe führt entsprechend den Ausführungen zur Kreditkartenakzeptanz (vgl. E. 477)
ebenfalls nicht zu einer anderen Einschätzung.
505. Gleiches gilt für die Beurteilung
des Einflusses der Marktgegenseite, wie dies vorstehend zum Markt der Kreditkartenakzeptanz dargelegt
wurde (vgl. E. 487
ff.).
506. Der von den Beschwerdeführereinnen
geltend gemachte Einwand (vgl. E. 497),
wonach der Handlungsspielraum der SIX-Gruppe durch die regulatorischen Eingriffe der Wettbewerbsbehörde
völlig eingeschränkt sei, ist von vornherein unbehelflich. Denn beim Markt des Akzeptanzgeschäfts
handelt es sich nicht um einen Markt, für den eine besondere staatliche Regulierung im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 KG besteht. Die Durchsetzung des Kartellgesetzes erfasst alle nicht regulierten Wirtschaftsbereiche
in gleicher Weise und führt offensichtlich nicht zu einer Einschränkung der Handlungsfreiheit
der Unternehmen, weil kartellrechtswidrige Handlungen von vornherein gar keine rechtmässige Handlungsoption
für ein Unternehmen darstellen.
507. Zusammenfassend
ist daher festzustellen, dass der SIX-Gruppe eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs.
2 KG auf dem Markt der Debitkartenakzeptanz Maestro im relevanten Zeitraum zukam.
5)
Ergebnis
508. Für
den relevanten Zeitraum zwischen Juli 2005 und Januar 2007 ist die SIX-Gruppe auf den Märkten
der Kreditkartenazkeptanz Mastercard und Visa sowie der Debitkartenakzeptanz Maestro als marktbeherrschendes
Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren.
VII. Unzulässige
Verhaltensweise
509. Eine
unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes
Unternehmen durch den Missbrauch seiner Stellung auf dem relevanten Markt andere Unternehmen in der Aufnahme
oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Entsprechende Beispiele
für solche Verhaltensweisen werden zur Verdeutlichung in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführt.
1)
Formen des unzulässigen Verhaltens
510. Ein
missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle denkbaren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden
Unternehmen, welche volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche Freiheit
von anderen Unternehmern einschränken (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; BGE 129 II 18,
Buchpreisbindung I, E. 5.2.1; BGer, 17.6.2003, 2A.520/2002,
Entreprises Electriques Fribourgoise [EEF] gg. Watt Suisse, Weko u.a., publ. in: BGE 129 II 497, E. 6.4.2).
Solche Verhaltensweisen richten sich überwiegend als sog. Behinderungsmissbrauch gegen andere Wettbewerber
oder als sog. Ausbeutungs- bzw. Benachteiligungsmissbrauch gegen die jeweilige Marktgegenseite, d.h.
Abnehmer bzw. Lieferanten des marktbeherrschenden Unternehmens (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 10.1.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388). Da wirtschaftliche
Verhaltensweisen sowohl einen behindernden als auch einen benachteiligenden Charakter aufweisen können,
bedarf es keiner strengen Abgrenzung der beiden Missbrauchstypen (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 10.1.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388). Die Beurteilung
der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens ist für jeden Einzelfall danach vorzunehmen,
ob die infolge einer Behinderung oder Benachteiligung eingetretene Wettbewerbsverfälschung sich
durch sachlich angemessene Gründe rechtfertigen lässt oder nicht (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 10.1.2; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.1; BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 388). Massstab für die Beurteilung bildet
dabei die ausreichende Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs, die sowohl den Institutionenschutz
als auch den Individualschutz umfasst (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 10.1.2; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.4.2; BGE 129 II 18,
Buchpreisbindung I, E. 5.2.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 388). Dies bedeutet, dass der Schutz des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG nicht
nur darauf ausgerichtet ist, Endverbraucher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein missbräuchliches
Verhalten zu bewahren, sondern er umfasst angesichts der dominanten Stellung des marktbeherrschenden
Unternehmens auch allgemein die Sicherstellung von sachgerechten Wettbewerbsbedingungen zur Aufrechterhaltung
oder Ausbildung eines ausreichenden Wettbewerbs auf allen durch das jeweilige Verhalten beeinflussten
Märkten (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388). Angesichts
dessen, dass der Wettbewerb durch die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens bereits eingeschränkt
ist, kommt diesem eine besondere Verantwortung dafür zu, dass der Wettbewerb keine weitere Beeinträchtigung
durch seine Verhaltensweisen erfährt, die nicht den Mitteln eines ordnungsgemässen Leistungswettbewerbs
entsprechen (vgl. E. 1119
m.w.H.; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 388). Daraus ergibt sich, dass einem marktbeherrschenden
Unternehmen einzelne wirtschaftliche Verhaltensweisen untersagt sein können, die nicht zu beanstanden
wären, wenn sie von einem Unternehmen ohne marktbeherrschende Stellung vorgenommen würden (vgl.
E. 1120
m.w.H.; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 388).
511. Um die Transparenz und Kohärenz einer
wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zu gewährleisten, wurden von Praxis und Literatur bestimmte Missbrauchsformen
als Fallgruppen bestimmter missbräuchlicher Verhaltensweisen ausgearbeitet, von denen die am häufigsten
auftretenden Missbrauchsformen als sog. Regelbeispiele in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich abgebildet
werden. Im Einzelfall kann ein konkretes wirtschaftliches Verhalten aber auch den Tatbestand verschiedener
Missbrauchsformen verwirklichen (vgl. E. 522
ff. m.w.H.; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1 a.E.; vgl. auch
die Darstellung mit zahlreichen Beispielen bei Eilmannsberger Thomas/Bien
Florian, in: Bornkamm/Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches und Deutsches
Wettbewerbsrecht, Bd. 1 - Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2015, zit. MüK-EuWBR,
Art. 102 Rn. 630 f.). Ein wirtschaftliches Verhalten kann aber auch verschiedene Tatbestandsmerkmale
unterschiedlicher Fallgruppen bzw. Regelbeispiele erfüllen. Diese Verhaltensweisen sind je nach
inhaltlicher Gewichtung ihrer Handlungsakte grundsätzlich einem Regelbeispiel des Art. 7 Abs. 2
KG oder als eigenständige Fallgruppe der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen (vgl. BVGer,
B-7633/2009, ADSL II, E. 388).
512. Im
Rahmen der rechtlichen Beurteilung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes
Unternehmen in einem behördlichen oder gerichtlichen Kartellverfahren mit oder ohne Sanktionierung
ist die Wettbewerbspraxis der Europäischen Union prinzipiell rechtsvergleichend mit Ausnahmevorbehalt
zu berücksichtigen (vgl. ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 167 ff.; grundlegend BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 8.2.3; für vertikale Wettbewerbsabreden nunmehr BGE 143 II 297, Gaba,
E. 5.4.2; noch zurückhaltend BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk,
E. 4.3.1 f.; Kubli Linda, Zum Grundsatz der Parallelität
im Kartellrecht - eine rechtsvergleichende Auslegung, AJP 2018, 199). Denn die Ausgestaltung des
materiellen schweizerischen Kartellgesetzes - und dabei insbesondere diejenige von Art. 7 KG -
orientiert sich seit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 an den Vorschriften des EU-Wettbewerbsrechts.
Hierdurch lassen sich die auf europäischer Ebene bereits gewonnenen Erkenntnisse über die Beurteilung
eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens zur Herstellung von Rechtssicherheit für das schweizerische
Recht nutzen (vgl. Botschaft KG 2004, 2041). Dies dient letztlich
auch der schweizerischen Wirtschaft, die eine starke Vernetzung mit dem EU-Binnenmarkt aufweist (vgl.
Botschaft KG 1995, 530). Dies bedeutet, dass im Einzelfall
ungeachtet der autonomen Auslegung des schweizerischen Kartellgesetzes auch die einschlägige EU-Wettbewerbspraxis
mit zu berücksichtigen ist (in diesem Sinne sind die im Urteil aufgeführten Verweise auf Rechtsprechung
und Literatur zum EU-Wettbewerbsrecht zu verstehen). Die konkreten Umstände des Einzelfalls sowie
besondere tatsächliche nationale Eigenheiten können deren Berücksichtigung dabei einerseits
auch ausschliessen (vgl. BGE 143 II 297, Gaba,
E. 6.2.3 a.E.; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.3; BGE 137 II 199,
Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.1 f.) oder andererseits gerade
verlangen (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3, wonach der Gesetzgeber
"ohne rechtstechnisch gleich vorzugehen, eine materiell identische Regelung zwischen Art. 5 Abs.
4 KG und dem EU-Wettbewerbsrecht in Bezug auf vertikale Abreden" habe herstellen wollen).
2)
Missbrauchsformenübergreifende Sach- und Rechtsfragen
513. Die Vorinstanz hat im Rahmen der angefochtenen
Verfügung festgestellt, dass der Sachverhalt die Tatbestände von mehreren Regelbeispielen des
Art. 7 Abs. 2 KG verwirklicht.
514. Die Beschwerdeführerinnen haben im
Rahmen ihrer Vorbringen zu diesen Tatbestandsvarianten verschiedene tatsächliche und rechtliche
Aspekte in gleicher oder ähnlicher Weise vorgebracht, mit denen die fehlende Wettbewerbswidrigkeit
des Verhaltens der SIX-Gruppe dargelegt oder zumindest eine ausreichende sachliche Rechtfertigung des
Verhaltens belegt werden sollte.
515. Diese Einwände der Beschwerdeführerinnen
sind im Sinne einer übergreifenden Prüfung zu den einzelnen Missbrauchsformen vorab zu beurteilen.
a)
Fehlende Verwirklichung verschiedener Fallgruppen
516. Zwischen den Parteien ist streitig, ob
ein Sachverhalt mehrere Missbrauchsformen erfüllen kann oder nicht.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
517. Nach
Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne nicht ernsthaft angenommen werden, dass ein relativ
einfacher Sachverhalt wie die Verweigerung von Schnittstelleninformationen dazu führe, dass neben
der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG weite Teile des Beispielskatalogs von Art. 7 Abs. 2 KG anwendbar
sein sollen.
518. Die
Vermischung von allgemeineren mit spezielleren Tatbeständen belege, dass der Kartellrechtsverstoss
im Sinne des Legalitätsprinzips nicht sauber definiert werden könne. Die Begründung der
angefochtenen Verfügung vermöge denn auch keine Behinderung der Wettbewerber darzulegen.
519. Bei
dem Verhalten handle es sich um eine blosse Übergangsproblematik, weil einer Lizenzierung nach Abschluss
der Test- und Zertifizierungsphase nichts mehr im Wege gestanden habe. Die Vorenthaltung des Verkaufs
von Zahlungskartenterminals mit einer bestimmten Funktion habe nämlich nur einen beschränkten
Zeitraum von einigen Monaten gedauert.
520. Nach
Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne der Diskriminierungstatbestand nicht parallel zum Tatbestand
der Geschäftsverweigerung zur Anwendung gelangen. Denn die Geschäftsverweigerung werde im Grundsatz
in den meisten Fällen gleichzeitig auch eine Diskriminierung darstellen, weil entweder ein Drittunternehmen
oder ein internes Unternehmen einen Input geliefert bekomme, welcher einem anderen Unternehmen nicht
zur Verfügung gestellt werde. Umgekehrt sei jedoch nicht jede Diskriminierung von Handelspartnern
gleichzeitig auch eine Geschäftsverweigerung. Demnach sei Art. 7 Abs. 2 lit. a KG als Spezialtatbestand
gegenüber Art. 7 Abs. 2 lit. b KG anzusehen. Eine vorübergehende Verweigerung der Lizenzierung
von Schnittstelleninformationen, die nicht als Geschäftsverweigerung zu qualifizieren sei, könne
demzufolge auch keine Diskriminierung darstellen.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
521. Die Vorinstanz stützt sich im Wesentlichen
auf die Gründe ab, die im Rahmen der nachfolgenden Würdigung durch das Gericht dargestellt
werden.
(3)
Würdigung durch das Gericht
522. Nach
ganz überwiegender Auffassung in Praxis und Literatur kann ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten
sowohl den Tatbestand mehrerer Regelbeispiele von Art. 7 Abs. 2 KG als auch den Tatbestand eines Regelbeispiels
und eine Fallgruppe der Generalklausel gemäss Art. 7 Abs. 1 KG erfüllen (vgl. BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 388; Stäuble/Schraner, Dike-KG,
Art. 7 Rn. 49; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.778; Bulst, EU-WBR,
Art. 102 Rn. 8; Eilmannsberger/Bien, MüK-EuWBR,
Art. 102 Rn. 630 f.; Schröder/Bartl, SJKM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 174). Dies ergibt sich schon allein daraus, dass ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten
sowohl auf die Behinderung von Konkurrenten als auch auf die Benachteiligung von Geschäftspartnern
ausgerichtet sein kann und demzufolge unterschiedliche Missbrauchsformen der beiden Missbrauchstypen
verwirklicht werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen einfachen oder einen komplexen
Sachverhalt handelt.
523. Daher ist der gegenteilige generelle Einwand
der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 517)
unbeachtlich.
524. Soweit ein wirtschaftliches Verhalten
mehrere Tatbestände der Generalklausel gemäss Art. 7 Abs. 1 KG oder der Regelbeispiele gemäss
Art. 7 Abs. 2 KG potenziell erfüllt, ist jede Missbrauchsform für sich und unabhängig
von den anderen Missbrauchsformen zu prüfen (vgl. EuGH, 17.2.2011, C-52/09, Konkurrensverket gg.
TeliaSonera Sverige AB u.a., EU:C:2011:83, zit. TeliaSonera, Ziff.
57 f.; EuG, 23.10.2003, T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd. gg. EU-Kom, EU:T:2003:281, zit. Van
den Bergh Foods, Ziff. 161; Bulst, EU-WBR,
Art. 102 Rn. 8 m.w.H.). Erfüllt ein wirtschaftliches Verhalten die Tatbestandsmerkmale einer Missbrauchsform,
ist es als wettbewerbswidrig zu qualifizieren, ohne dass auch die Tatbestandsvoraussetzungen der übrigen
Missbrauchsformen vorliegen müssen, weshalb letztere auch keiner Prüfung bedürfen. Insbesondere
ist es unerheblich, ob auch eine Missbrauchsform mit allenfalls strengeren Tatbestandsvoraussetzungen
erfüllt ist (vgl. Bulst, EU-WBR,
Art. 102 Rn. 8).
525. Aus diesen Gründen ist der gegenteilige
Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. 518),
wonach aus der Anwendung verschiedener Tatbestände abgeleitet werden könne, dass sich ein wettbewerbswidriges
Verhalten nicht bestimmen lasse, ebenfalls unbeachtlich.
526. Die vorstehend genannten Grundsätze
gelten auch im Hinblick auf die Missbrauchsformen einer Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7
Abs. 2 lit. a KG und einer Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG. Soweit
anerkannt wird, dass eine Diskriminierung auch bereits durch eine selektiv angewendete Ablehnung von
Geschäftsbeziehungen gegenüber anderen Wirtschaftsteilnehmern verwirklicht werden kann (vgl.
Sekretariat, RPW 1997/2, 138, Post PTT-Adressaktualisierungen,
Ziff. 15 ff.; Amstutz/Carron, BSK-KG,
Art. 102 Rn. 108; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.779; a.A. Clerk, CR-Concurrence,
Rn. 121), stellt sich für den Einzelfall die Möglichkeit einer gleichzeitigen Verwirklichung
der beiden Regelbeispiele ein (vgl. Eilmannsberger/Bien,
MüK-EuWBR, Art. 102, Rn. 630). Dabei ergibt sich entgegen
dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 520)
kein Anwendungsvorrang des Regelbeispiels der Diskriminierung, der eine Anwendung des Regelbeispiels
der Geschäftsverweigerung ausschliessen würde (a.A. Amstutz/Carron,
BSK-KG, Art. 102 Rn. 108; Weber/Volz,
FHB-WBR, Rn. 2.779). Da die Verwirklichung der Missbrauchsform
einer Geschäftsverweigerung nachfolgend bejaht wird (vgl. E. 1250),
bedarf es keiner darüber hinausgehenden Abklärung, ob das in Frage stehende Verhalten auch
die Missbrauchsform einer Diskriminierung erfüllt oder nicht (vgl. E. 1424
f.). Im Übrigen ergibt sich bei den vorstehend genannten Ansichten, welche einerseits einen Anwendungsvorrang
des Regelbeispiels der Diskriminierung gegenüber dem Regelbeispiel der Geschäftsverweigerung
propagieren und andererseits für die Verwirklichung einer Geschäftsverweigerung als zwingendes
Tatbestandsmerkmal eine Wettbewerbsbeseitigung voraussetzen (vgl. E. 1153)
ein inhaltlicher Widerspruch. Denn eine vollständige Ausschaltung des Wettbewerbs auf dem jeweiligen,
gegebenenfalls nachgelagerten Markt schliesst ein Verbleiben von Konkurrenten auf diesem Markt aus, weshalb
eine Ungleichbehandlung von Konkurrenten durch das marktbeherrschende Unternehmen neben einer Geschäftsverweigerung
gar nicht erfolgen könnte.
527. Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen,
es habe sich im vorliegenden Fall nur um eine wettbewerbsrechtlich zulässige Übergangsproblematik
gehandelt (vgl. E. 519),
wird durch die nachfolgenden Abklärungen zur Bedeutung der von den Beschwerdeführerinnen geltend
gemachten Test- und Re-Zertifizierungsphasen inhaltlich widerlegt (vgl. E. 686
ff.).
b)
Kartellrechtliche Behandlung von Schnittstelleninformationen
528. Zwischen
den Parteien ist strittig, welche urheberrechtliche Qualifikation Schnittstellen zukommt und welche Auswirkungen
sich daraus auf die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes angesichts des Immaterialgüterrechtsvorbehalts
gemässs Art. 3 Abs. 2 KG sowie auf die kartellrechtliche Beurteilung einer Verweigerung der Offenlegung
von Schnittstelleninformationen ergeben. Inhalt und Tragweite des Immaterialgüterrechtsvorbehalts
für den vorliegenden Sachverhalt sind unter Berücksichtigung der massgeblichen materiellen
Aspekte vorzunehmen (vgl. E. 88).
Hierbei ist die Unterscheidung zwischen der formell-rechtlichen Abgrenzung des sachlichen Anwendungsbereichs
des Kartellgesetzes einerseits und der materiell-rechtlichen Überprüfung der jeweiligen Sachverhalte
andererseits zu beachten.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
529. Die
Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass das Kartellgesetz aufgrund des Immaterialgüterrechtsvorbehalts
gemäss Art. 3 Abs. 2 KG auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei.
530. Ungeachtet dessen sei das Verhalten der
SIX-Gruppe jedenfalls deshalb nicht kartellrechtswidrig, weil sie angesichts einer Gruppengesellschaft
als Rechtsinhaberin eines urheberrechtlichen Schutzes an den DCC-Schnittstellen nicht zur Herausgabe
von Informationen über diese DCC-Schnittstellen verpflichtet gewesen sei.
531. Die
Beschwerdeführerinnen behaupten, dass sich die grundsätzliche Schutzfähigkeit von Schnittstellen
klar aus Art. 21 URG und Art. 17 URV ergäbe. Würde es sich bei Schnittstellen um
gemeinfreie Teile handeln, wäre eine solche gesetzliche Regelung der Dekompilierung überflüssig.
532. Auf
jeden Fall würden Schnittstellen aber als Teile des Computerprogramms an dessen Schutz teilhaben.
Im vorliegenden Sachverhalt geniesse das Computerprogramm für die Abwicklung und Bearbeitung der
DCC-Funktion ohne Zweifel urheberrechtlichen Schutz. Entsprechend seien auch die DCC-Schnittstellen als
Teil der DCC-Funktion geschützt.
533. Zudem
seien die Voraussetzungen von Art. 21 URG auf jeden Fall - d.h. nicht nur dann, wenn die Schnittstellen
selbst urheberrechtlichen Schutz geniessen - einzuhalten. Denn die in Art. 21 URG und Art. 17
Abs. 3 URV vorgesehene Dekompilierung sei eine Schranke des Urheberrechts am Computerprogramm selbst.
534. In
diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführerinnen vor, dass die Schrankenbestimmung in Art.
21 URG zwar dazu diene, die Herstellung von kompatiblen Programmen und damit einen Wettbewerb für
interoperable Drittsoftware zu ermöglichen. Dies umfasse jedoch nicht die Herstellung von konkurrenzierenden
Programmen.
535. Ungeachtet
dessen könne aus Art. 21 URG keine Pflicht zur Bekanntgabe der Schnittstelleninformationen durch
den Urheber abgeleitet werden. Vielmehr bestehe allenfalls ein Recht des Entwicklers eines Zweitprogramms,
sich die Informationen selbst zu beschaffen. Die
Beschwerdeführerinnen hätten sich daher die Schnittstelleninformationen mittels einer Dekompilierung
selbst beschaffen können bzw. müssen.
536. Die
Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen habe zudem zu einer blossen Kopie eines bereits bestehenden
Produkts und nicht zu einer Entwicklung ergänzender Produkte geführt. Die anderen Terminalhersteller
hätten keine ergänzenden Produkte zur DCC-Funktion der Card Solutions, sondern die identische
DCC-Funktion anbieten wollen. Die angestrebte Leistung gehe demnach nicht über die Nachahmung der
schon bestehenden Funktion von Card Solutions hinaus und sei mit ihr identisch. Dies diene weder dem
Markt noch den Kunden.
537. Überdies
seien die von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Marktverschliessung durch technische Behinderung
aufgeführten internationalen Leitentscheide AT&T (Hush-A-Phone
v. United States, 238 F.2d 266 [D.C. Cir. 1956]; Carterphone (Federal
Communications Commission, 13 F.C.C.2d 420 [1968]), IBM (EU-Kom,
Vierzehnter Bericht über die Wettbewerbspolitik 1984, 1985, Rz. 94 f.) sowie Microsoft
(EU-Kom, 24.3.2004, Comp/C-3/37.792) nicht einschlägig.
So sei insbesondere in den Entscheiden IBM und Microsoft
den Unternehmen vorgeworfen worden, die Interoperabilität mit einem marktbeherrschenden Produkt
zu verhindern. Demgegenüber beschränke sich die vorliegende Frage auf die Schnittstelleninformationen
hinsichtlich der Funktionalität für eine Zusatzdienstleistung der Card Solutions, bei der gerade
keine marktbeherrschende Stellung bestehe.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
538. Die
Vorinstanz bringt demgegenüber vor, dass sich die Statuierung der Dekompilierung in Art. 21 URG
nicht aus einer Notwendigkeit eines Schutzes von Schnittstellen ergebe, sondern aus der Notwendigkeit
des Schutzes von Programmcodes, in die bei einer Dekompilierung eingegriffen werden müsse. Bereits
daraus lasse sich ableiten, dass Schnittstellen selbst urheberrechtlich nicht geschützt seien.
539. Selbst dann, wenn für Schnittstellen
ein urheberrechtlicher Schutz zu bejahen wäre, ergäbe sich dennoch kein Anwendungsvorbehalt
zu Lasten des Kartellrechts, weil allein Schnittstelleninformationen und nicht Schnittstellen in Frage
stünden. Schnittstelleninformationen, die den Schnittstellen zu Grunde liegen und die von anderen
Terminalherstellern zur Schaffung ihrer eigenen Schnittstellensequenzen in ihrer eigenen Terminalsoftware
angefordert würden, seien urheberrechtlich gar nicht erst schutzfähig.
540. Die
Vorinstanz ist demzufolge der Ansicht, dass der Inhalt des Urheberrechts einer kartellrechtlichen Pflicht
zur Bekanntgabe von Schnittstelleninformationen nicht entgegenstehen könne.
541. Unabhängig von der Frage der urheberrechtlichen
Schutzfähigkeit von Schnittstellen und Schnittstelleninformationen würde der vorliegende Sachverhalt
über den Schutzzweck des Urheberrechts hinausgehen. So zeige insbesondere die Schrankenbestimmung
von Art. 21 Abs. 2 URG, dass das Immaterialgüter- und das Kartellrecht nicht im Konflikt
zueinander stünden, sondern letztlich dieselben Ziele verfolgten. Denn das Ziel der Dekompilierung
sei letztlich die Ermöglichung von Wettbewerb im Bereich der Soft- und Hardwareanbieter. Dafür
müsse die Interoperabilität zwischen den verschiedenen Softwareprodukten zwingend gewährleistet
sein. Der vorliegende Sachverhalt falle daher nicht unter den Immaterialgüterrechtsvorbehalt gemäss
Art. 3 Abs. 2 KG.
542. Und
selbst wenn von urheberrechtlich geschützten Rechtspositionen zur Herstellung einer Interoperabilität
auszugehen wäre, so sei die konkrete Informationsverweigerung nicht ausschliesslich auf die Ausübung
des Urheberrechts zurückzuführen, sondern primär auf die marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerinnen.
(3)
Würdigung durch das Gericht
543. Für
die Beurteilung eines Anwendungsvorrangs des Immaterialgüterrechts gemäss Art. 3 Abs. 2 KG
bei Schnittstelleninformationen für EDV-Plattformen zur Herstellung der Interoperabilität mit
EDV-Geräten liegt keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Zur Feststellung, ob Wettbewerbswirkungen
vorliegen, die in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen, bedarf es daher einer Abwägung
der für diese Konstellation massgeblichen immaterialgüterrechtlichen und wettbewerblichen Aspekte
(vgl. E. 88
f.).
544. Voraussetzung für eine entsprechende
Abwägung stellt dabei das Vorhandensein eines rechtmässigen Immaterialgüterrechts dar.
Vorliegend wird von den Beschwerdeführerinnen ein Urheberrecht sowohl an der DCC-Funktion als auch
der DCC-Schnittstelle geltend gemacht.
545. Zur Beurteilung der von den Parteien vorgebrachten
Einwände bedürfen für diese Abwägung verschiedene Aspekte zunächst der Klärung:
(i) Funktion und Bedeutung von Schnittstellen und Schnittstelleninformationen (vgl. E. 546
ff.); (ii) Zweck und Schutzumfang der urheberrechtlichen Regelungen in Art. 10, 12 und 21 URG (vgl. E.
557
ff.); (iii) Voraussetzungen eines Urheberrechts an Schnittstellen (vgl. E. 570
ff.); (iv) Voraussetzungen einer Dekompilierung gemäss Art. 21 URG (vgl. E. 580
ff.); (v) Bestehen einer urheberrechtlichen Pflicht zur Offenlegung von Schnittstelleninformationen (vgl.
E. 604
ff.). Aufgrund dieser Abklärung sind danach anhand der konkreten Feststellungen zum gegenseitigen
Verhältnis von Kartell- und Urheberrecht allfällige konkrete Auswirkungen auf die materiellrechtliche
Beurteilung zu bestimmen (vgl. E. 609
ff.).
(a)
Schnittstellen und Schnittstelleninformationen
546. Ein
Kartenzahlungssystem unter Einsatz von POS-Terminals sowie Zahlungskarten mit Magnetstreifen, Chips oder
sonstigen Sicherheitskomponenten baut im Wesentlichen auf einem System der elektronischen Datenverarbeitung
(nachfolgend: EDV) auf. Die massgebliche Grundlage für die Beurteilung einer urheberrechtlichen
Schutzfähigkeit der DCC-Schnittstellen zur Anbindung von POS-Terminals an die jeweiligen Akzeptanz-Plattformen
bildet demzufolge die Beurteilung der urheberechtlichen Schutzfähigkeit von Schnittstellen in EDV-Systemen.
547. Unabhängig von ihrer Grösse
und ihrem Zweck setzen EDV-Systeme jeweils eine Infrastruktur voraus, die aus verschiedenen Komponenten
in Gestalt von Computerprogrammen bzw. Software, wie z.B. Betriebssystemen, Anwendungs- und Funktionsprogrammen,
sowie Einzelgeräten bzw. Hardware, wie z.B. Computern, Bildschirmen, Lesegeräten und Servern,
besteht sowie allenfalls auch sog. Plattformen - die umgangssprachlich eine übergeordnete,
d.h. über Einzelgeräte hinausgehende Zusammenfassung von Hard- und Software zum Anschluss von
Einzelgeräten als Satelliten innerhalb eines Netzes zur Datenverarbeitung darstellen - umfasst.
548. Um die vorgesehene Datenverarbeitung
durchzuführen, bedarf es der Interoperabilität, d.h. einer wechselseitigen Interaktion zwischen
den verschiedenen Komponenten eines EDV-Systems (vgl. SV F.c).
Hierzu müssen technische Verbindungen in Form von Leitungen oder Funktechnik aller Arten zwischen
den einzelnen Komponenten innerhalb eines Geräts oder einer Plattform sowie eine Vernetzung zwischen
einer Plattform und den angebundenen Geräten hergestellt werden. An den Übergängen der
jeweiligen Verbindung bzw. Vernetzung befinden sich die Hardware-Schnittstellen als technische Verbindung
des elektronischen Datenverkehrs und zudem die Software-Schnittstellen als elektronische Verbindung der
Computerprogramme, wobei der Begriff "Schnittstellen" nachfolgend ausschliesslich letztere
umfasst. Zur Herstellung der Verbindung müssen die Schnittstellen entweder besondere Computerprogramme
in Form von eigenständigen Funktionsprogrammen aufweisen oder als besondere Teile von Computerprogrammen
ausgestaltet sein (vgl. Neff
Emil
F./Arn Matthias, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Band 2, 2. Teilband Urheberrecht im EDV-Bereich, 1. Teil Urheberrechtlicher Schutz der Software, 1998,
zit. SIWR II/2, 302; Staffelbach
Oliver, Die Dekompilierung von Computerprogrammen, 2003, zit. Dekompilierung,
70 f.), mit denen die gegenseitige Interaktion der zugehörigen
EDV-Komponenten durch eine gleichförmige Transformation des jeweiligen Informationsflusses ermöglicht
wird. Die Schnittstellenspezifikationen umfassen als Schnittstelleninformationen Art und Aufbau des Informationsflusses
der jeweiligen Schnittstelle, insbesondere die funktions- und sicherheitstechnische Ausgestaltung und
Anordnung der am Übergang anzuliefernden bzw. abzunehmenden Daten. Aufgrund der Kenntnis der jeweiligen
Schnittstelleninformationen können die einzelnen Hersteller die Interoperabilität ihrer EDV-Komponenten
sicherstellen.
549. Diese allgemeine Charakterisierung von
Schnittstellen und Schnittstelleninformationen entspricht deren Definition in Bezug auf Computerprogramme
im Urheberrecht der Schweiz (Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 1.6.1993,
zit. Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1; Verordnung über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte
vom 26. April 1993, zit. Urheberrechtsverordnung, URV, SR 231.11) und der Europäischen Union (Richtlinie
2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2009 über den Schutz von Computerprogrammen,
ABl. 2009 L 111/16, zit. Software-RL; vormals Richtlinie 91/250/EWG
des Rates vom 14.5.1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. 1991 L 122/42).
550. Nach
Erwägungsgrund 10 der Software-RL besteht die Funktion von
Computerprogrammen darin, mit den anderen Komponenten eines Computersystems und den Benutzern in Verbindung
zu treten und zu operieren. Zu diesem Zweck sei eine logische und, wenn zweckmässig, physische Verbindung
und Interaktion notwendig, um zu gewährleisten, dass Software und Hardware mit anderer Software
und Hardware wie beabsichtigt funktionieren können. Die Teile des Programms, die eine solche Verbindung
und Interaktion zwischen den Elementen von Software und Hardware ermöglichen sollen, seien allgemein
als "Schnittstellen" bekannt. Bei dieser funktionalen Verbindung und Interaktion handle es
sich um "Interoperabilität". Diese Interoperabilität könne definiert werden
als die Fähigkeit zum Austausch von Informationen und zur wechselseitigen Verwendung der ausgetauschten
Informationen.
551. Gemäss
Art. 17 Abs. 2 URV gelten als erforderliche Informationen über Schnittstellen im Sinne von Art.
21 Abs. 1 URG solche, die zur Herstellung der Interoperabilität eines unabhängig geschaffenen
Programms mit anderen Programmen unerlässlich und dem Benutzer oder der Benutzerin von Programmen
nicht ohne Weiteres zugänglich sind. Unter Schnittstellen werden Berührungspunkte und Mechanismen
verstanden, die dem Austausch von Daten und somit der Gewährleistung von Interoperabilität
von Programmen dienen (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 304; Oertli Reinhard, in: Müller/Oertli
[Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. 2012, zit. SHK-URG, Art.
21 Rn. 22). Bei Interoperabilität handelt sich um die Fähigkeit zum Austausch von Informationen
und zur wechselseitigen Verwendung der ausgetauschten Informationen. Interoperabilität setzt dabei
eine logische und, wenn zweckmässig, physische Verbindung zwischen einem Erst-Programm und einem
Zweit-Programm voraus (vgl. Barrelet Denis/Egloff Willi,
Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte,
3. Aufl. 2008, zit. Urheberrecht, Art. 21 Rn. 2; Neff/Arn,
SIWR II/2, 304; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 14, jeweils unter Verweis auf die Software-RL).
552. Demzufolge
bildet die Interoperabilität von einzelnen Komponenten eines EDV-Systems die notwendige Voraussetzung
für deren bestimmungsgemässen Gebrauch. Denn ohne Möglichkeit der Interoperabilität
sind einzelne Komponenten eines EDV-Systems offensichtlich ohne Verwendungsmöglichkeit. Dies gilt
insbesondere auch für Einzelgeräte, wie in diesem Falle POS-Terminals, die an eine Plattform,
in diesem Falle eine Akzeptanzplattform, angebunden werden sollen. Zur Herstellung der notwendigen Interoperabilität
ist die Angleichung der Schnittstellen der einzelnen EDV-Komponenten unabdingbar. Hierfür ist wiederum
die Festlegung der jeweils massgeblichen Schnittstelleninformationen erforderlich.
553. Regelmässig werden die einzelnen
Komponenten in einem offenen EDV-System eingesetzt, bei dem dessen jeweilige Betreiber bzw. Nutzer Komponenten
unterschiedlicher Hersteller einsetzen können. Hierbei bedarf es von Seiten der Hersteller von EDV-Komponenten
entweder (i) eines Rückgriffs auf bestehende Standards der Datenübermittlung, oder (ii) der
Schaffung eines entsprechenden Standards, oder (iii) einer Offenlegung der einzelnen Schnittstelleninformationen
für die eigenen EDV-Komponenten, weil ansonsten eine Einbindung der eigenen Komponente zusammen
mit verschiedenen anderen Komponenten in ein EDV-System von vornherein nicht bewerkstelligt werden könnte.
554. Zahlungskartensysteme
sind aus mehreren Gründen als offene EDV-Systeme zu qualifizieren. Zum einen weisen die jeweiligen
Kartenlizenzgeber die Oberaufsicht über die technische Ausgestaltung eines Kartenzahlungssystems
auf, wie dies von den Beschwerdeführerinnen im Hinblick auf die notwendige Re-Zertifizierung ausdrücklich
geltend gemacht wird (vgl. E. 673).
Zudem wurde in der Schweiz von den an Kartenzahlungssystemen beteiligten Unternehmen mit dem ep2-Standard
eine generelle Abstimmung der Schnittstellen und Schnittstelleninformationen zur Datenübertragung
zwischen den Akzeptanz-Plattformen und den POS-Terminals vorgenommen, um die Kompatibilität aller
Komponenten des Zahlungskartensystems bei deren Einsatz sicherzustellen (vgl. SV F.e).
Daher bildet die technische Ausgestaltung der Schnittstellen von vornherein keine Eigenentwicklung einzelner
Terminalhersteller oder sonstiger Unternehmen. Zum anderen wird sowohl den an einem Zahlungskartensystem
angeschlossenen Kartenakquisiteuren ermöglicht, ihre Acquring-Plattformen nach eigenen Vorstellungen
auszugestalten, als auch den jeweiligen Händlern zugestanden, nach eigener Wahl POS-Terminals unterschiedlicher
Hersteller einzusetzen.
555. Allfällge Besonderheiten eines absolut
geschlossenen EDV-Sys-tems, dessen gesamte Infrastruktur vom jeweiligen Betreiber als einheitliches Gesamtsystem
nachgefragt und von seinem Hersteller als Einheit zur Verfügung gestellt und gewartet wird, bedürfen
demzufolge im vorliegenden Zusammenhang keiner Abklärung und Berücksichtigung.
556. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 532)
ergibt sich ein urheberrechtlicher Schutz der DCC-Schnittstellen demzufolge nicht bereits aus einer tatsächlichen
Verbindung mit der DCC-Funktion, d.h. dem Programmcode, der die Währungsumrechnung ausführt.
Denn Schnittstellen dienen ausschliesslich der Verbindung von mindestens zwei anderen Computerprogrammen,
weshalb sie von diesen gesondert zu betrachten sind. Dies gilt unabhängig davon, ob die Schnittstelle
unmittelbar in den Quellcode eines Computerprogramms integriert oder als eigenständiges Funktionsprogramm
an andere Computerprogramme angedockt wird. Im Übrigen ist es für den Aspekt einer Verpflichtung
zur Herausgabe von Schnittstelleninformationen entgegen ihrem Einwand letztlich unerheblich, ob den Beschwerdeführerinnen
ein Urheberrecht an der DCC-Funktion und dem entsprechenden Anwendungsprogramm zukommt oder nicht (vgl.
E. 578).
(b)
Rechtliche Ausgangslage
557. Da
Schnittstellen und die jeweiligen Schnittstelleninformationen eine zwingende Voraussetzung für den
bestimmungsgemässen Einsatz von einzelnen Komponenten in offenen EDV-Systemen zur Herstellung der
notwendigen Interoperabilität bilden (vgl. E. 552),
bedarf es einer sachgerechten Ausgestaltung der urheberrechtlichen Regelungen, damit gegebenenfalls eine
Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Schnittstelleninformationen durch die (potenziellen) Hersteller
von zugehörigen Komponenten des jeweiligen EDV-Systems besteht, um die notwendige Interaktion der
einzelnen Komponenten untereinander auch zu gewährleisten.
558. Hiervon
zu unterscheiden ist die Sachverhaltskonstellation, bei der die Schnittstelle als solche in technischer
Hinsicht eine besondere Qualität aufweist, die über den üblichen Datentransfer hinausgeht,
sodass ihr aufgrund von anderen Rechtsvorschriften, wie dem Patentrecht, ein über den Werkschutz
des Urheberrechts hinausgehender Schutzbereich zukommt, der auch eine andere rechtliche Beurteilung nach
sich ziehen würde (vgl. E. 602).
559. Diese allgemeine Beurteilung spiegelt
sich in den gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes und der Urheberrechtsverordnung sowie
den hierzu bestehenden Ansichten in der Literatur wider.
560. Gemäss Art. 2 Abs. 3 URG gilt ein
Computerprogramm als Werk im Sinne des Urheberrechts, soweit es sich um eine geistige Schöpfung
mit individuellem Charakter handelt. Teile von Werken sind gemäss Art. 2 Abs. 4 URG dabei nur
dann geschützt, wenn es sich hierbei wiederum selbst um geistige Schöpfungen mit individuellem
Charakter handelt.
561. Art.
10 URG statuiert das grundsätzliche Recht des Urhebers, ausschliesslich über die Verwendung
seines Werks zu entscheiden. Dieses ausschliessliche Verwendungsrecht erfährt gewisse Einschränkungen
durch verschiedene Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes.
562. Art.
12 URG legt den Umfang der Nutzungsberechtigung eines Nutzers fest, dem das Computerprogramm durch den
Schutzrechtsinhaber, d.h. dem Urheber bzw. einem von ihm mit dessen Absatz beauftragten Dritten als Lizenznehmer,
zum Gebrauch überlassen wurde.
563. Gemäss Art. 21 Abs. 1 URG darf sich
derjenige, der das Recht hat, ein Computerprogramm zu gebrauchen, die erforderlichen Informationen über
Schnittstellen zu unabhängig entwickelten Programmen durch Entschlüsselung des Programmcodes
beschaffen oder durch Drittpersonen beschaffen lassen. Gemäss Art. 21 Abs. 2 URG dürfen die
so gewonnenen Schnittstelleninformationen allerdings nur zur Entwicklung, Wartung sowie zum Gebrauch
von interoperablen Computerprogrammen verwendet werden, soweit dadurch weder die normale Auswertung des
Programms noch die rechtmässigen Interessen der Rechtsinhaber unzumutbar beeinträchtigt werden.
Eine unzumutbare Beeinträchtigung der normalen Auswertung des Programms im Sinne von Art. 21 Abs.
2 URG liegt gemäss Art. 17 Abs. 3 URV insbesondere dann vor, wenn die im Rahmen der Entschlüsselung
gewonnenen Schnittstelleninformationen für die Entwicklung, Herstellung oder Vermarktung eines Programms
mit im Wesentlichen ähnlicher Ausdrucksform verwendet werden.
564. Der
inhalltichen Ausgestaltung dieser Vorschriften liegt die Absicht des Gesetzgebers zu Grunde, im Ergebnis
eine am EU-Recht orientierte Rechtslage herzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz
über das Urheberrecht vom 19.6.1989, BBl 1989 III 477, zit. Botschaft
URG, 478; Berichterstatter Fischer-Sursee, AmtBull
NR 27.1.1992, 4). Zu diesem Zweck wurde im Rahmen der parlamentarischen Überarbeitung des der Botschaft
zu Grunde liegenden Vorentwurfs die Bestimmung des Art. 21 URG aufgenommen (AmtBull NR 1992 I 42),
um - zumal im Vorfeld der Abstimmung über einen Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum
- im Ergebnis eine dem EU-Recht entsprechende Rechtslage, die 1991 durch den Erlass der Software-RL
konkretisiert worden war, zu gewährleisten (vgl. Barrelet/Egloff,
Urheberrecht, Art. 21 Rn. 1; Cherpillod
Ivan, Urheberrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. 2, 1. Teilband, Urheberrecht, zit. SIWR II/1,
Rn. 850, 852; Fröhlich-Bleuler, Urheberrechtliche Nutzungsbefugnisse
des EDV-Anwenders, AJP 1995, 569, zit. Nutzungsbefugnisse, 569;
Neff/Arn, SIWR II/2,
39; Rauber Georg, Computersoftware, in: Streuli-Youssef
[Hrsg.], Urhebervertragsrecht, 2006, zit. Computersoftware, 123).
Die Regelungen in Art. 21 Abs. 1 URG und Art. 17 URV sind inhaltlich demnach Art. 6 Software-RL
nachgebildet, auch wenn formal-sprachliche Unterschiede bestehen (vgl. Oertli,
SHK-URG,
Art. 21 Rn. 2). Nach überwiegender Auffassung im schweizerischen Schrifttum ist Art. 21 URG
daher vollumfänglich im Sinne von Art. 6 Software-RL zu interpretieren
(vgl. Barrelet/Egloff, Urheberrecht,
Art. 21 Rn. 1; Cherpillod, SIWR
II/1, Rn. 284; Fröhlich-Bleuler, Nutzungsbefugnisse,
569; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 3; Neff/Arn,
SIWR II/2, 17 ff., 25, 39, 300 f.; a.A. Staffelbach, Dekompilierung,
74, nach dem Abweichungen denkbar seien).
565. Der
Zweck der entsprechenden EU-Regelungen besteht im Schutz der jeweiligen Computerprogramme vor einer unerlaubten
Vervielfältigung (vgl. Erwägung 2 Software-RL). Hingegen
bilden der Schutz vor konkurrenzierenden Produkten und damit die generelle Ausschaltung des Wettbewerbs
keinen Zweck dieser Vorschriften (vgl. EuGH, 2.5.2012, C-406/10, SAS Institute Inc. gg. World Programming
Ltd, EU:C:2012:259, zit. SAS Institute, Ziff. 40, 41). Dies wird
auch durch die Regelung in Erwägung 17 Software-RL bestätigt,
wonach ausdrücklich eine Anwendung der Wettbewerbsregeln von Art. 101 und 102 AEUV vorbehalten bleibt,
wenn ein marktbeherrschender Anbieter den Zugang zu Informationen verweigert, die für die Interoperabilität
von Computerprogrammen notwendig sind. Zudem kann ein erworbenes Computerprogramm gemäss Art. 5
Abs. 3 Software-RL auch durch Ausprobieren erkundet werden, um
die dem Programmelement zu Grunde liegenden Ideen und Grundsätze zu ermitteln und zu eigenen Zwecken
zu nutzen (vgl. EuGH, EU:C:2012:259, SAS Institute, Ziff. 59).
566. In Bezug auf Schnittstellen und die entsprechenden
Schnittstellenprogramme bzw. Teile von Anwendungsprogrammen wurde durch die Europäische Kommission
im Rahmen der Microsoft-Entscheidung eine Differenzierung zwischen
den eigentlichen Schnittstelleninformationen dieser Programme (interface specifications) einerseits und
der Ausführung dieser Programme (implementation) andererseits vorgenommen. Schnittstelleninformationen
würden dabei ausschliesslich beschreiben, was eine Anwendung erfüllen muss und nicht, wie sie
dies erfüllt. Schnittstelleninformationen müssten bzw. könnten demzufolge auch nicht durch
eine Maschine ausführbar sein. Folglich würden sich Schnittstelleninformationen auch nicht
mit den Details einer Anwendung bzw. Ausführung eines Programms befassen (EU-Kom,
24.3.2004, Comp/C-3/37.792 Microsoft, Microsoft Corporation, zit. Microsoft,
Ziff. 570 f.). Damit verweist die Europäische Kommission auf zentrale Aspekte, die in der Literatur
bei einer Gegenüberstellung von Schnittstelleninformationen einerseits und Quellcode andererseits
gegen die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Schnittstelleninformationen geltend gemacht werden.
567. Trotz dieser Differenzierung und einer
faktischen Abgrenzung von Schnittstelleninformationen gegenüber Quellcodes hat die Europäische
Kommission die allgemeine Frage, ob Schnittstellen urheberrechtlich geschützt sind, in ihrer Microsoft-Entscheidung
hinsichtlich der Betriebssysteme von Arbeitsgruppen-Servern für die Anbindung der Betriebssysteme
von Personalcomputern offengelassen (EU-Kom, Comp/C-3/37.792,
Microsoft, Ziff. 1003, 1004). Die Europäische Kommission
hat auch für den konkreten Sachverhalt weder festgestellt noch ausgeschlossen, dass das beanstandete
Verhalten von Microsoft aufgrund bzw. ungeachtet eines bestehenden Immaterialgüterrechts als Lizenzverweigerung
zu qualifizieren sei (EuG, 17.7.2007, T-201/04, Microsoft Corp. gg. EU-Kom, EU:T:2007:289, zit. Microsoft,
Ziff. 287), wobei das Verhalten insbesondere als eine unzulässige Einschränkung der technischen
Entwicklung qualifiziert und eine Rechtfertigung unter Berufung auf ein Immaterialgüterrecht letztlich
abgelehnt wurde (vgl. EU-Kom, Comp/C-3/37.792, Microsoft,
Ziff. 783).
568. Ungeachtet dessen wurde allerdings auch
die Möglichkeit, dass Immaterialgüterrechte an Schnittstellen grundsätzlich bestehen könnten,
nicht ausgeschlossen. Denn für den Einzelfall wurde darauf hingewiesen, dass es nicht möglich
gewesen sei, eine abschliessende Überprüfung vorzunehmen, ob entsprechende Rechte zu Gunsten
von Microsoft tatsächlich bestanden hätten (EU-Kom,
Comp/C-3/37.792, Microsoft, Ziff. 190 und Fn. 249, Ziff.
546). Letztlich wurde die materiell-rechtliche Prüfung auf der Grundlage einer "als ob-Betrachtung"
durchgeführt. Diese Vorgehensweise wurde durch das Europäische Gericht ausdrücklich bestätigt,
weil es für das betroffene Unternehmen die günstigste Variante darstelle (EuG, EU:T:2007:289,
Microsoft, Ziff. 283, 284).
569. Demzufolge liegt zum einen keine verbindliche
Abklärung vor, ob Schnittstelleninformationen im IT-Bereich überhaupt ein für das Kartellrecht
relevanter immaterialgüterrechtlicher Schutz zukommt oder nicht. Zum anderen ergibt sich aus den
Microsoft-Verfahren aber, dass jedenfalls diese spezifischen Schnittstelleninformationen
des IT-Bereichs keine Ausschliesslichkeitswirkung im Sinne des schweizerischen Immaterialgüterrechtsvorbehalts
gemäss Art. 3 Abs. 2 KG aufweisen. Ansonsten hätte die Verweigerung der Schnittstelleninformationen
durch die Schutzrechtsinhaberin nicht als nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb qualifiziert werden
können bzw. es hätte eine ausreichende Rechtfertigung für diese Einwirkung vorliegen müssen.
(c)
Urheberrechtlicher Schutz von Schnittstellen
570. Vor
diesem Hintergrund ist in der schweizerischen Literatur umstritten, ob Schnittstellen urheberrechtlich
geschützt sind.
571. Nach einer Ansicht könne den in
den Algorithmen des Computerprogramms enthaltenen Schnittstellencodes kein urheberrechtlicher Schutz
zugesprochen werden, weil es ihnen an der erforderlichen Individualität und Originalität mangle
und sie aufgrund ihrer Zweckbestimmung die Form zu weit vorgeben würden (vgl. Stirnimann
Franz, Urheberkartellrecht, 2004, zit. Urheberkartellrecht,
137, Fn. 480) oder weil die Schnittstelleninformationen nicht ausführbar seien (vgl. Straub
Wolfgang, Softwareschutz, 2011, zit. Softwareschutz, 250).
572. Demgegenüber leitet die überwiegende
Auffassung in der Literatur aus der gesetzgeberischen Ausgestaltung der massgeblichen Vorschriften ab,
dass auch Schnittstellen ein urheberrechtlicher Schutz zukommen könne (vgl. Brändli
Sandra, Die Flexibilität urheberrechtlicher Systeme, 2017, zit. Flexibilität,
Rn. 351; Neff/Arn, Urheberrecht,
146, 302 f.; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 22; Staffelbach, Dekompilierung,
61).
573. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 531)
lässt sich jedenfalls nicht bereits aus dem Vorhandensein der Regelung zur Dekompilierung von Computerprogrammen
in Art. 21 URG herleiten, dass Schnittstellen urheberrechtlich geschützt sein müssen, weil
die entsprechende Regelung ansonsten überflüssig wäre (a.A. Neff/Arn,
SIWR II/2, 146). Denn Art. 21 URG schützt die Schnittstellen
- selbst dann, wenn es sich um ein selbständiges Schnittstellenprogramm handelt - gerade
nicht, sondern sieht die Möglichkeit einer Entschlüsselung der Schnittstellen und eine Verwendung
der dadurch erlangten Schnittstelleninformationen durch Dritte ausdrücklich vor. Hierzu wird sogar
ein Eingriff in den Quellcode eines Programms als zentrales urheberrechtliches Schutzgut vom Gesetzgeber
zugelassen. Demnach besteht der Zweck des Art. 21 URG vielmehr im Schutz des (sonstigen) Quellcodes
von Computerprogrammen. Ein Eingriff in diesen Bereich des urheberechtlichen Werkschutzes bedarf einer
ausdrücklichen gesetzlichen Gestattung, weil er aufgrund der allgemeinen Vorschriften (vgl. E. 561,
562)
über das Gebrauchsrecht am Computerprogramm nicht abgedeckt ist (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 301; Oertli,
SHK-URG, Art. 21 Rn. 10, 11). Zur Sicherstellung, dass sich Dritte
diesen Quellcode nicht zu anderen Zwecken als der Entschlüsselung von Schnittstellen bemächtigen,
statuiert Art. 21 URG die Modalitäten einer Dekompilierung (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 302; Oertli,
SHK-URG, Art. 21 Rn. 26 f.). Ein faktischer Schutz von Schnittstelleninformationen
ergibt sich demzufolge nur als zusätzliche Reflexwirkung für den Einzelfall, dass die Voraussetzungen
einer Dekompilierung hinsichtlich Erst- und Zeitprogramm nicht gegeben sind.
574. Die notwendige Voraussetzung für
einen urheberrechtlichen Schutz von Schnittstellen besteht aber in jedem Fall darin, dass die jeweilige
Schnittstelle gemäss Art. 2 URG auch als geschütztes Werk zu qualifizieren ist.
575. Voraussetzung für die Anerkennung
von Computerprogrammen als urheberrechtliches Werk bildet gemäss Art. 2 Abs. 1 URG das Vorhandensein
einer geistigen Schöpfung mit individuellem Charakter (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 131; Cherpillod
Ivan, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. 2012, zit. SHK-URG,
Art. 2 Rn. 1; Rauber, Computersoftware,
124). Geschützt ist ein Werk, wenn es sich als individuelle Schöpfung von den tatsächlichen
oder natürlichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung abhebt (vgl. BGE 143 III 373 E. 2.1;
BGE 125 III 328 E. 4b). Eine geistige Schöpfung liegt vor, wenn das Werk die Äusserung einer
gedanklichen Tätigkeit eines Menschen darstellt und damit auf einer zumindest geringen geistigen
Leistung beruht (vgl. BGE 130 III 168 E. 4.5; Barrelet/Egloff,
Urheberrecht, Art. 2 Rn. 5; Cherpillod,
SHK-URG, Art. 2 Rn. 9). Ein Computerprogramm beruht grundsätzlich
auf der geistigen Leistung eines Programmierers und stellt damit eine geistige Schöpfung dar (vgl.
Neff/Arn, SIWR II/2,
132), ungeachtet dessen, dass es in einem komplexen Entwicklungsprozess vielfach auch mittels automatisierter
technischer Verfahren hergestellt wird (vgl. Neff/Arn, SIWR
II/2, 126 f., 130). Der individuelle Charakter eines Werks spiegelt sich darin wider, dass ein
Dritter bei gleicher Aufgabenstellung nicht das gleiche oder im Wesentlichen das gleiche Werk schaffen
wird, und grenzt sich gegenüber der Banalität oder einer routinemässigen Arbeit ab (vgl.
BGE 143 III 373 E. 2.1; BGE 134 III 166 E. 2.3.1; Cherpillod,
SHK-URG, Art. 2 Rn. 20). Dabei genügt bereits ein geringerer
Grad an individuellem Gepräge, je geringer der Gestaltungsspielraum für einen Urheber ist (vgl.
BGE 143 III 373 E. 2.1; BGE 136 III 225 E. 4.2; Cherpillod,
SHK-URG, Art. 2 Rn. 19). Prinzipiell bietet die Entwicklung eines
Computerprogramms einen gewissen Gestaltungsspielraum, auch wenn dieser aufgrund der jeweiligen Zweckbestimmung
vielfach niedrig ausfällt (vgl. Neff/Arn, SIWR
II/2, 131, 138 f.). Die Schutzfähigkeit von Computerprogrammen hängt demzufolge davon
ab, ob dem Programmierer angesichts der Aufgabenstellung und der übrigen Rahmenbedingungen ein genügender
Spielraum für eine persönliche Gestaltung in Auswahl, Sammlung, Anordnung und Einteilung der
Informationen und Befehle zur Verfügung stand und er diesen Spielraum auch entsprechend genutzt
hat (vgl. Neff/Arn, SIWR
II/2, 132; Thomann, Grundriss,
30). Ungeachtet eines bestehenden Gestaltungsspielraums fehlt einem Computerprogramm allerdings dann
die notwendige Individualität, wenn es als banal bzw. trivial zu qualifizieren ist (vgl. Botschaft
URG, 523), weil sein Inhalt eine blosse Aneinanderreihung von bekanntem, zum Gemeingut gehörendem
Material darstellt, oder wenn es vollständig auf rein alltäglicher, standardisierter Programmierarbeit
beruht (vgl. Neff/Arn, SIWR II/2,
132).
576. Massgebend
für die Feststellung der Werkqualität einer Schnittstelle ist demzufolge allein, ob sie eine
ausreichende schöpferische Individualität aufweist oder nicht. Prinzipiell wird diese Voraussetzung
bei Schnittstellen in geringerem Masse als bei sonstigen Computerprogrammen gegeben sein, weil der Gestaltungsspielraum
eines Programmierers aufgrund der Vorgaben zur jeweiligen Datenübermittlung der einzelnen EDV-Komponenten
noch enger ist. Zudem werden für den Datentransfer vielfach bestimmte Standards durch Regulierungsorganisationen,
Branchenverbände oder die in diesem Bereich tätigen Unternehmen festgelegt, wodurch die Geltendmachung
eines Urheberrechts durch einen einzelnen Hersteller einer EDV-Komponente ausscheidet. Dadurch wird die
Qualifizierung von Schnittstellen als Werk im Sinne von Art. 2 URG für einen konkreten Einzelfall
jedoch nicht von vornherein völlig ausgeschlossen.
577. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz
(vgl. E. 538)
kann im Einzelfall demnach auch ein Urheberrecht an Schnittstellen bestehen. Daher lassen sich die Anwendung
des Kartellrechts und ein Ausschluss des Immaterialgüterrechtsvorbehalts gemäss Art. 3 Abs.
2 KG nicht auf diese Weise begründen.
578. Unabhängig
davon, ob Schnittstellen als selbständige Computerprogramme oder als Teil eines Computerprogramms
ausgestaltet werden, kommt ihnen allerdings nur dann ein urheberrechtlicher Schutz zu, wenn sie auch
selbst eine ausreichende schöpferische Individualität aufweisen. Als selbständige Computerprogramme
ergibt sich dies unmittelbar aus Art. 2 Abs. 1 URG. Als Teile eines Computergrogramms weist ihnen Art. 2
Abs. 4 URG nur dann einen urheberrechtlichen Schutz zu, wenn sie selbst über eine ausreichende schöpferische
Individualität verfügen (vgl. Neff/Arn, SIWR
II/2, 303; vgl. allgemein Botschaft URG, 523; Barrelet/Egloff,
URG, Art. 2 Rn. 27; Cherpillod, SHK-URG,
Art. 2 Rn. 67; Hilty Reto M., Urheberrecht, 2011, zit.
Urheberrecht, 121 a.E.; Neff/Arn,
SIWR II/2, 113). Nach überwiegender Ansicht ist bei Schnittstellen
eine ausreichende schöpferische Individualität im Regelfall nicht gegeben (vgl. Brändli,
Flexibilität, Rn. 351; Neff/Arn,
SIWR II/2, 146; Oertli,
SHK-URG, Art. 21 Rn. 11).
579. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 531)
sind Schnittstellen demzufolge jedenfalls nicht bereits deshalb urheberrechtlich geschützt, weil
sie einen unselbständigen Teil eines ansonsten geschützten Computerprogramms darstellen oder
als selbständiges Funktionsprogramm die Interoperabilität eines geschützten Computerprogramms
sicherstellen.
(d)
Dekompilierung
580. Ungeachtet
dessen, dass an Schnittstellen bei einer ausreichenden schöpferischen Individualität ein Urheberrecht
bestehen kann, ergibt sich aufgrund der durch Art. 21 URG gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit
zu einer Dekompilierung von Computerprogrammen zwecks Feststellung von Schnittstelleninformationen eine
ganz wesentliche Einschränkung des üblichen urheberrechtlichen Schutzumfangs.
581. Unter
Dekompilierung ist ein Verfahren zu verstehen, bei dem der nicht verständliche Objekt- bzw. Maschinencode
eines Computerprogramms in seinen, durch einen Fachmann bearbeitbaren Quellcode mittels eines Verfahrens
des Re-Engeneerings zurückübersetzt wird. Damit wird eine Umkehrung der ursprünglichen
Erstellung eines Computerprogramms vorgenommen, bei dem der vom Programmentwickler geschaffene Quellcode
mittels eines Hilfsprogramms, dem sog. Compiler, zu einem maschinenverständlichen und damit ablauffähigen
Objektcode kompiliert, d.h. transformiert wird (vgl. Barrelet/Egloff,
URG, Art. 21 Rn. 1a; Neff/Arn,
SWIR II/2, 300; Oertli,
SHK-URG,
Art. 21 Rn. 16). Eine Dekompilierung stellt ein aufwendiges und kostspieliges Verfahren dar,
das mit vielen technischen Risiken behaftet und dessen Erfolg nicht absehbar ist (vgl. Neff/Arn,
SWIR II/2, 302; Oertli,
SHK-URG,
Art. 21 Rn. 21; Staffelbach, Dekompilierung,
37 f.; Straub, Softwareschutz,
242). Einer der Gründe hierfür besteht darin, dass Softwarehersteller regelmässig technische
Hilfsmittel zum Schutz vor Entschlüsselungsmassnahmen anwenden (vgl. Lowenheim/Spindler,
in: Schricker/Loewenheim [Hrsg.], Urheberrecht, 5. Aufl. 2017, zit. Urheberrecht,
Art. 69e Rn. 1).
582. Zur
Herstellung der notwendigen Interoperabilität schränkt Art. 21 URG das Urheberrecht an
Computerprogrammen im Hinblick auf eine Feststellung der Schnittstelleninformationen ein und versagt
Schnittstellen einen urheberrechtlichen Schutz (vgl. Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 11).
583. Der
Zweck von Art. 21 URG besteht darin, die Interoperabilität von EDV-Komponenten mittels Dekompilierung
zu gewährleisten, um dadurch den Wettbewerb zwischen den Herstellern von EDV-Komponenten sicherzustellen
(vgl. Hilty, Urheberrecht,
224; Neff/Arn, SIWR II/2,
305; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 1; Staffelbach, Dekompilierung,
95; Straub, Softwareschutz,
245; vgl. auch Grützmacher Malte, in: Wandtke/Bullinger
[Hrsg.], UrhR - Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, zit. Urheberrecht,
Art. 69e Rn. 1, sowie Lowenheim/Spindler, Urheberrecht,
Art. 69e Rn. 21, in Bezug auf den wortgleichen, auf Art. 6 Software-RL
beruhenden Art. 69e UrhG in Deutschland). Denn die Möglichkeit einer Dekompilierung verhindert,
dass die Hersteller von EDV-Komponenten von einzelnen anderen Herstellern dadurch abhängig werden,
dass ihnen der Zugang zu den Schnittstelleninformationen anderer EDV-Komponenten verwehrt wird. Die gesetzliche
Regelung hat somit zur Folge, dass einzelne Hersteller keine Abschottungspolitik ihrer EDV-Komponenten
gegenüber Konkurrenzprodukten umsetzen können. Ziel der Gewährleistung von Interoperabilität
durch Dekompilierung ist also letztlich die Ermöglichung von Wettbewerb auf dem Markt von Computerprogrammen
und sonstigen EDV-Komponenten.
584. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 529)
begründet das Urheberrecht demnach keinen prinzpiellen Schutz der DCC-Schnittstellen und der jeweiligen
DCC-Schnittstelleninformationen innerhalb eines EDV-Systems von POS-Terminals und Akzeptanz-Plattformen
im Verhältnis zu anderen Herstellern von entsprechenden EDV-Komponenten. Dies gilt unabhängig
davon, ob eine Schnittstelle als selbständiges Computerprogramm oder lediglich als unselbständiger
Teil eines Computerprogramms zu qualifizieren ist.
585. Die
Voraussetzungen einer rechtmässigen Dekompilierung von Computerprogrammen bilden gemäss Art.
21 URG entsprechend Art. 6 Software-RL folgende Kriterien:
(i) interoperables Computerprogramm als Erstprogramm; (ii) rechtmässiger Gebrauch des Erstprogramms;
(iii) Zusammenhang mit interoperablem unabhängigem Computerprogramm als Zweitprogramm; (iv) Sicherstellung
der notwendigen Interoperabilität des Zweitprogramms; (v) fehlende Zugänglichkeit der Schnittstelleninformationen;
(vi) Erforderlichkeit der Massnahmen; (vii) ausschliessliche Ausrichtung auf die Ermittlung der Schnittstelleninformationen;
(viii) keine unzumutbare Beeinträchtigung; (ix) keine Weitergabe an Dritte; (x) Fehlen eines Patentrechts.
Demgegenüber bildet die Zustimmung des Rechtsinhabers keine Voraussetzung einer Dekompilierung.
586. Grundlage der Dekompilierung bildet ein
interoperables Computerprogramm als Erstprogramm. Als Computerprogramm gelten alle in einer Programmiersprache
verfassten Folgen von Befehlen, die nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger fähig sind
zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion
oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt (vgl. Oertli,
SHK-URG,
Art. 21 Rn. 5). Das Computerprogramm ist interoperabel, wenn eine Anbindung in einem EDV-System
über Schnittstellen zur wechselseitigen Informationsübertragung vorgenommen werden kann (vgl.
E. 550
f.).
587. Ein rechtmässiger Gebrauch des Erstprogramms
liegt vor, wenn dem jeweiligen Dekompilierer ein Recht zur Nutzung des Erstprogramms zusteht, unabhängig
davon, ob es sich hierbei um eine Lizenz oder um Eigentum am Erstprogramm handelt (vgl. Barrelet/Egloff,
URG, Art. 21 Rn. 3; Oertli,
SHK-URG,
Art. 21 Rn. 26; Rauber, Computersoftware,
188; Staffelbach, Dekompilierung,
108; a.A. Neff/Arn, SIWR
II/2, 301, unter Verweis auf den Wortlaut von Art. 12 URG). Dies entspricht sowohl der ausdrücklichen
Ausgestaltung von Art. 6 Abs. 1 Software-RL, der ausdrücklich
auf den Lizenznehmer abstellt, als auch dem Zweck von Art. 21 URG, weil (i) sich der Gebrauch eines Computerprogramms
anhand einer Differenzierung von Kauf oder Lizenzierung nicht unterscheidet, (ii) der Rechtscharakter
der jeweiligen Gebrauchsüberlassung ausschliesslich im Ermessen des Herstellers eines Computerprogramms
liegt, und (iii) ein Hersteller ansonsten dadurch die Möglichkeit einer Dekompilierung seines Computerprogramms
von vornherein ausschliessen und infolgedessen die zwingende gesetzliche Dekompilierungsregelung in Art.
21 URG einfach umgehen könnte (so bereits Staffelbach,
Dekompilierung, 109). Der Umfang der in Art. 12 URG gesetzlich
vorgesehenen Nutzungsberechtigung, die eine Lizenzierung nicht ausdrücklich umfasst, ist hingegen
für die Beurteilung der Dekompilierungsberechtigung gemäss Art. 21 URG nicht massgeblich. Der
Dekompilierer kann auch einen Dritten mit der Ausführung der Dekompilierung beauftragen, wobei die
übrigen Voraussetzungen einer Dekompilierung aber auch durch den Beauftragten einzuhalten sind (vgl.
Barrelet/Egloff, URG,
Art. 21 Rn. 3; Neff/Arn,
SIWR II/2, 302; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 26; Staffelbach, Dekompilierung,
109).
588. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass bei Computerprogrammen, die proprietär und stationär ausgestaltet sind und demzufolge
von Dritten nicht erworben werden können, die Möglichkeit einer Dekompilierung von vornherein
ausgeschlossen ist, weil ein Dritter sie gar nicht rechtmässig in Gebrauch nehmen kann.
589. Die Dekompilierung muss in Zusammenhang
mit einem unabhängigen Computerprogramm als Zweitprogramm stehen. Das Zweitprogramm ist dann unabhängig,
wenn es gegenüber dem Erstprogramm nach den allgemeinen Grundsätzen eine ausreichende Abweichung
seiner Ausdrucksform aufweist, um das Urheberrecht am Erstprogramm nicht zu verletzen (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 305; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 39). Dabei ist unerheblich, ob das Zweitprogramm erst nachträglich hergestellt
wird, worauf der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 URG hinweist, oder bereits zuvor geschaffen wurde, worauf
der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 URV hinweist (vgl. Oertli,
SHK-URG,
Art. 21 Rn. 39; Staffelbach, Dekompilierung,
112; a.A. Cherpillod, SIWR
II/2, 40).
590. Nach
herrschender Auffassung im Schrifttum kann eine Dekompilierung nicht nur zur Herstellung eines zugehörigen
Zweitprogramms, d.h. eines Computerprogramms, für das eine Anbindung an das Erstprogramm vorgesehen
ist, eingesetzt werden, sondern auch zur Herstellung eines konkurrenzierenden Zweitprogramms, d.h. eines
Computerprogramms, durch welches das Erstprogramm ersetzt werden kann (vgl. Fröhlich-Bleuler,
Nutzungsbefugnisse, 577; Neff/Arn,
SIWR II/2, 304; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 45; Staffelbach, Dekompilierung,
127; Straub, Softwareschutz,
247; EU-Kom, Comp/C-3/37.792, Microsoft,
Ziff. 762; Dreier Thomas, Rechtsschutz von Computerprogrammen,
Die Richtlinie des Rates der EG vom 14. Mai 1991, CR 10/1991, 577 ff., 581 f.; Vinje
Thomas C., Die EG-Richtlinie zum Schutz von Computerprogrammen und die Frage der Interoperabilität,
GRUR Int. 4/1992, 250 ff.; dies entspricht auch der
h.M. zu Art. 69e des deutschen UrhG, vgl. Grützmacher, Urheberrecht,
Art. 69e Rn. 6 m.w.N.; Loewenheim/ Spindler, Urheberrecht,
Art. 69e Rn. 12).
591. Nach einer Minderheitsmeinung ist die
Dekompilierung im Rahmen der Herstellung eines Konkurrenzprodukts hingegen ausgeschlossen (vgl. Rauber,
Computersoftware, 189; Rehbinder
Manfred/Viganò Adriano, URG, 3. Aufl. 2008, zit. URG,
Art. 21 Rn. 4).
592. Durch eine Auslegung von Art. 21 URG wird
die Auffassung der herrschenden Ansicht in der Literatur entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 534)
bestätigt. Denn aufgrund des Wortlauts von Art. 21 URG, der auf die Entwicklung eines "unabhängigen
Computerprogramms" sowie auf die Verwendung der Schnittstelleninformationen für "interoperable
Computerprogramme" abstellt, ergibt sich weder eine Einschränkung auf zugehörige Zweitprogramme
noch ein Ausschluss von substituierenden Zweitprogrammen. Auch systematische Aspekte für einen solchen
Ausschluss sind nicht ersichtlich. Gleiches gilt auch für eine teleologische Betrachtung. Der Zweck
der Vorschrift, der in einer Förderung des Wettbewerbs bei EDV-Komponenten durch die Gewährleistung
von deren Interoperabilität besteht, spricht für eine Gleichstellung von substituierenden und
zugehörigen Zweitprogrammen; denn es ist angesichts des Schutzzwecks der Vorschrift (vgl. E. 583)
kein Grund ersichtlich, warum die gesetzlich vorgesehene Förderung des Wettbewerbs bei EDV-Komponenten
durch die Gewährleistung der Interoperabilität nur bestimmten EDV-Komponenten zukommen sollte
und anderen nicht.
593. Zudem würde eine entsprechende Differenzierung
aus praktischen Überlegungen keine sachgerechte Abgrenzung ermöglichen. Denn eine Differenzierung
zwischen substituierenden und zugehörigen Komponenten innerhalb eines EDV-Systems lässt sich
zwar bei einem blossen Vergleich von zwei EDV-Komponenten vornehmen, läuft aber bei einer Gesamtbetrachtung
aller EDV-Komponenten ins Leere, weil jede EDV-Komponente innerhalb des Systems sowohl zugehörig
als auch substituierend ist. Wenn ein Hersteller verschiedener EDV-Komponenten innerhalb eines EDV-Systems
mehrere EDV-Komponenten anbietet, würde ihm die Möglichkeit offenstehen, für die Entwicklung
einer eigenen, als zugehörig zu qualifizierenden EDV-Komponente auch die EDV-Komponente eines Dritten
zu dekompilieren, die er am Markt durch eine andere, von ihm bereits hergestellte EDV-Komponente ersetzen
will. Demzufolge würde ein Hersteller bereits aufgrund der Durchführung von Entwicklungstätigkeiten
für eine zugehörige EDV-Komponente die Möglichkeit erlangen, eine EDV-Komponente zu dekompilieren,
die er durch eine von ihm bereits hergestellte EDV-Komponente ersetzen will, und zwar ohne dass die zugehörige
EDV-Komponente später jemals tatsächlich auf dem Markt angeboten werden müsste.
594. Darüber hinaus spricht auch ein weiterer
Aspekt für ein weites inhaltliches Verständnis von Art. 21 URG. Die dekompilierten Schnittstelleninformationen
dürfen durch einen Dekompilierer gegenüber Dritten nicht bekannt gegeben werden, weshalb alle
Hersteller von EDV-Komponenten zwingend eine Dekompilierung für die Ermittlung der gleichen Schnittstelleninformationen
durchführen müssen. Aus wettbewerblicher Sicht stellt dies eine ineffiziente Ressourcenallokation
dar, welche die EDV-Komponenten des jeweiligen EDV-Systems verteuert. Bei einer rechtmässigen Dekompilierung
werden ausschliesslich diejenigen Schnittstelleninformationen ermittelt, die für die Herstellung
der Interoperabilität des Zweitprogramms erforderlich sind. Diese Schnittstelleninformationen können
im Rahmen eines EDV-Systems an mindestens zwei EDV-Komponenten, regelmässig sogar an mehreren, u.U.
auch unterschiedlichen EDV-Komponenten ausgelesen werden. Da Dekompilierungen mit erheblichen Problemen
behaftet sind, ist es grundsätzlich sinnvoll, dass die jeweiligen Schnittstellen über diejenigen
EDV-Komponenten ermittelt werden können, die aus Sicht des Dekompilierers die besten Erfolgschancen
aufweisen. Letztere können sich dabei auf eine Feststellung von möglichst umfassenden Schnittstelleninformationen,
eine möglichst einfache und kostengünstigste Feststellung der Schnittstelleninformationen oder
sonstige Aspekte beziehen. Durch diese Wahlmöglichkeit wird die durch Art. 21 URG vorgegebene ineffiziente
Ressourcenallokation aus wettbewerblicher Sicht zumindest verringert.
595. Eine andere Einschätzung ergibt sich
auch nicht aufgrund von Art. 17 Abs. 3 URV, wonach eine Dekompilierung zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung
des Urhebers führt, wenn "[die Schnittstelleninformationen zur Entwicklung] eines Programms
mit im Wesentlich ähnlicher Ausdrucksform verwendet werden". Zunächst ist bereits in
formaler Hinsicht zu berücksichtigen, dass diese Verordnungsregelung des Bundesrats keine substantielle
Einschränkung der gesetzlich vorgesehenen Dekompilierungsmöglichkeit statuieren kann. Da es
sich bei einer Differenzierung zwischen substituierenden und zugehörigen Zweitprogrammen um eine
substantielle Einschränkung handeln würde, scheidet ein entsprechendes Verständnis dieser
Vorschrift im Rahmen einer gesetzeskonformen Auslegung aus. Zudem lässt sich dem Begriff eines "Programms
mit im Wesentlichen ähnlicher Ausdrucksform" auch inhaltlich kein sachlicher Bedeutungsgehalt
zuordnen. Das Zweitprogramm muss ausnahmslos eine ausreichend abweichende Ausdrucksform gegenüber
derjenigen des Erstprogramms aufweisen, damit es dessen Urheberrecht nicht verletzt. Insoweit handelt
es sich allenfalls um eine Wiederholung der gesetzlichen Voraussetzungen zum Werkcharakter durch die
Verordnungsregelung (vgl. Barrelet/Egloff, Urheberrecht,
Art. 21 Rn. 6; Neff/Arn,
SIWR II/2, 305; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 44; Staffelbach, Dekompilierung,
80). Für eine Differenzierung von substituierenden Zweitprogrammen, die urheberrechtlich über
eine ausreichend abweichende Ausdrucksform wie das Erstprogramm verfügen, anhand ihrer über
diese Abweichung hinausgehenden stärkeren oder schwächeren Ähnlichkeit mit der Ausdrucksform
des Erstprogramms fehlen zum einen die hierfür erforderlichen sachgerechten Kriterien (vgl. z.B.
Straub, Softwareschutz,
247, wonach sich das Zweitprogramm vom Erstprogramm im Wesentlichen von dessen "Struktur"
unterscheiden müsse). Zum anderen würde eine solche Differenzierung dem Zweck von Art. 21 URG
widersprechen, weil die Förderung des Wettbewerbs als Zielsetzung in keine sinnhafte Abhängigkeit
von einer "gewissen Ähnlichkeit" der Ausdrucksformen einzelner EDV-Komponenten gesetzt
werden kann. Art. 17 Abs. 3 URV ist daher insoweit unbeachtlich.
596. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 536),
wonach die anderen Terminalhersteller keine neue zugehörige EDV-Komponente zu den POS-Terminals
von Card Solutions, sondern nur eine blosse Kopie der DCC-Funktion einschliesslich der DCC-Schnittstellen
herstellen wollten, um damit den Händlern eine Substitution der POS-Terminals von Card Solutions
zu ermöglichen, wäre demzufolge bereits im Rahmen einer urheberrechtlichen Prüfung unbeachtlich.
597. Die Dekompilierung darf gemäss Art.
21 Abs. 2 URG ausschliesslich auf die Herstellung der notwendigen Interoperabilität des Zweitprogramms
ausgerichtet sein. Der Dekompilierer kann keine anderen Zwecke im Rahmen einer Entschlüsselung des
Erstprogramms verfolgen (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 302, 305; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 41; Staffelbach, Dekompilierung,
110).
598. Die
Dekompilierung muss gemäss Art. 21 Abs. 1 URG und Art. 17 Abs. 2 URV erforderlich sein, weil
die jeweiligen Schittstelleninformationen für den Dekompilierer nicht zugänglich sind. Die
fehlende Zugänglichkeit ist dann nicht gegeben, wenn der Urheber die betreffenden Informationen
vollständig offengelegt hat, sodass sie von einem Dekompilierer unmittelbar entgegengenommen werden
können, z.B. durch Abruf einer Internetseite, oder ihm auf erste Anfrage hin innerhalb angemessener
Frist und unter sachgerechten Bedingungen (z.B. Bestätigungen der ordnungsgemässen Zweckverwendung,
Zahlung von administrativen Kosten) übermittelt werden (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 303; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 31 f.; Rauber, Computersoftware,
189; Staffelbach, Dekompilierung,
117 f.).
599. Die Dekompilierung muss gemäss Art.
21 Abs. 1 URG auf diejenigen Massnahmen beschränkt werden, die zur Entschlüsselung der jeweiligen
Schnittstellen erforderlich, d.h. notwendig, sind. Je nach Ausgestaltung der Schnittstellen als Teil
eines Computerprogramms oder als eigenständiges Computerprogramm schliesst die Dekompilierung eine
begrenzte oder umfassendere Bearbeitung des geschützten Quellcodes mit ein (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 303, 305; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 28 f.; Staffelbach, Dekompilierung,
113).
600. Die Dekompilierung darf gemäss Art.
21 Abs. 2 URG nicht zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der normalen Auswertung des Erstprogramms
oder der rechtmässigen Interessen des Schutzrechtsinhabers führen. Soweit die vorstehenden
Voraussetzungen vom Dekompilierer eingehalten werden, kann sich ein derartiges Ergebnis nur in Einzelfällen
aufgrund von aussergewöhnlichen Umständen einstellen (vgl. hierzu Staffelbach,
Dekompilierung, 129, 134 f.; sowie die Beispiele bei Loewenheim/Spindler,
Urheberrecht, Art. 69e Rn. 22).
601. Obwohl der Wortlaut von Art. 21 URG anders
als Art. 6 Abs. 2 Software-RL kein ausdrückliches Verbot
einer Weitergabe der entschlüsselten Schnittstelleninformationen vorsieht, wird von der ganz überwiegenden
Auffassung in der Literatur die Untersagung einer Weitergabe der entschlüsselten Schittstelleninformationen
als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal einer Dekompilierung qualifiziert (vgl. Neff/Arn,
SIWR II/2, 305; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 47; Staffelbach, Dekompilierung,
136). Vorliegend ist daher davon auszugehen, dass dem Dekompilierer eine Weitergabe der durch die Entschlüsselung
ermittelten Schnittstelleninformationen an andere Hersteller von EDV-Komponenten untersagt ist.
602. Art.
21 URG bezieht sich lediglich auf das Urheberrecht, womit andere ausschliesslichen Rechte vorbehalten
bleiben. Entsprechend findet Art. 21 URG keine Anwendung, wenn die Schnittstelle des Erst-Programms durch
ein Patent geschützt ist (vgl. Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 53; Staffelbach, Dekompilierung,
147).
603. Eine Zustimmung zur Dekompilierung seitens
des Schutzrechtsinhabers am Erstprogramm ist nicht erforderlich. Vielmehr handelt es sich bei Art. 21
URG um eine zwingende Vorschrift, die von den Parteien nicht abbedungen werden kann (vgl. Oertli,
SHK-URG,
Art. 21 Rn. 1; Neff/Arn,
SIWR II/2, 305; Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 44; Rehbinder/Viganò, URG,
Art. 21 Rn. 3; Rauber, Computersoftware,
189; Staffelbach, Dekompilierung,
137). Dies wird im EU-Recht durch Art. 8 Abs. 2 Software-RL
ausdrücklich statuiert. Ein Schutzrechtsinhaber kann demzufolge das Verbot einer Dekompilierung
nicht rechtswirksam als Klausel in einen Kauf- oder Lizenzvertrag über ein Computerprogramm aufnehmen.
(e)
Urheberrechtliche Pflicht zur Offenlegung bzw. Herausgabe
604. Der
Schutzrechtsinhaber eines Erstprogramms kann die Möglichkeit von dessen Dekompilierung auf der Grundlage
von Art. 21 URG dadurch unterbinden, dass er dessen Schnittstelleninformationen offenlegt (vgl. E. 598;
Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 24, 37; für das deutsche Recht vgl. Grützmacher,
Urheberrecht, Art. 69e Rn. 14). Denn dadurch wird die Voraussetzung
einer Dekompilierung in Gestalt der fehlenden Zugänglichkeit der Schnittstelleninformationen aufgehoben.
605. Auch wenn Art. 21 URG eine Dekompilierung
von Schnittstellen zur Gewährleistung der Interoperabilität von Zweitprogrammen zulässt,
ergibt sich daraus nach ganz überwiegender Auffassung aber umgekehrt kein Anspruch der Hersteller
von Zweitprogrammen auf Offenlegung der jeweiligen Schnittstelleninformationen eines Erstprogramms durch
dessen Schutzrechtsinhaber (vgl. Oertli, SHK-URG,
Art. 21 Rn. 24, 37). Dies soll unabhängig davon gelten, ob es sich beim Zweitprogramm um
ein ergänzendes oder substituierendes Computerprogramm handelt.
606. Diese urheberrechtliche Rechtslage bildet
jedoch wiederum keinen zwingenden Ausschluss einer Offenlegungspflicht des Urhebers aufgrund anderer
Rechtsvorschriften.
607. Das Recht zur Dekompilierung gemäss
Art. 21 URG statuiert die Möglichkeit zu einem Eingriff in den Quellcode eines Computerprogramms
und damit in die wesentliche Substanz eines Werks im Sinne von Art. 2 URG, mit dem zur Gewährleistung
der Interoperabilität von EDV-Komponenten der Schutz von Schnittstellen und deren Informationen
vollständig aufgehoben und der Schutz eines Computerprogramms eingeschränkt wird. Vorschriften
des Kartellrechts oder anderer Rechtsgebiete können einen derartigen Eingriff in die wesentliche
Substanz eines Computerprogramms als urheberrechtliches Werk zu Gunsten Dritter von vornherein nicht
vorsehen. Daraus lässt sich allerdings nicht ableiten, dass nicht auch Vorschriften des Kartellrechts
oder anderer Rechtsgebiete zur Gewährleistung der Interoperabilität von EDV-Komponenten den
Schnittstelleninformationen einen rechtlichen Schutz versagen. Vielmehr lässt sich die Sicherstellung
der Interoperabilität nur durch einen Zugriff auf die jeweiligen Schnittstelleninformationen mittels
einer Verpflichtung zu deren Offenlegung durch den Schutzrechtsinhaber des Erstprogramms gegenüber
den Herstellern von Zweitprogrammen bewerkstelligen.
608. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 533)
ist es für eine kartellrechtliche Beurteilung demzufolge unerheblich, ob sich aus dem Urheberrecht
für ein marktbeherrschendes Unternehmen eine Verpflichtung zur Herausgabe von Schnittstelleninformationen
ergibt oder nicht.
(f)
Kartellrechtliche Beurteilung
609. Vor
diesem Hintergrund ist im Hinblick auf eine Anwendung des Immaterialgüterrechtsvorbehalts der massgebliche
Grundsatz für die allgemeine Beurteilung der Schnittstellen von EDV-Komponenten sowie den entsprechenden
Schnittstelleninformationen im Rahmen eines kartellrechtlichen Sachverhalts festzulegen.
610. Der
Zweck des Urheberrechts besteht im Schutz des jeweiligen Rechtsinhabers vor einer unrechtmässigen
Vervielfältigung seiner EDV-Komponente als geschütztem Werk, nicht aber vor einer Konkurrenzierung
der EDV-Komponente durch EDV-Komponenten anderer Wirtschaftsteilnehmer (vgl. E. 565;
583).
Unabhängig davon, ob an der Schnittstelle einer EDV-Komponente und den damit einhergehenden Schnittstelleninformationen
wegen ihrer schöpferischen und individuellen Ausgestaltung im Einzelfall ein Urheberrecht besteht
oder nicht, eröffnet das Urheberrecht Herstellern von EDV-Komponenten daher die Möglichkeit,
im Wege einer Dekompilierung die jeweiligen Schnittstelleninformationen einer anderen EDV-Komponente
zu ermitteln, um sie für die Ausrüstung von eigenen EDV-Komponenten mit einer entsprechenden
Schnittstelle nutzen zu können, damit auch die eigenen EDV-Komponenten innerhalb eines EDV-Systems
über diese Schnittstelle angebunden werden können.
Die Sicherstellung der Interoperabilität von EDV-Komponenten steht somit aus der Sicht des Urheberrechts
über dem Schutz von Schnittstellen und deren Schnittstelleninformationen.
611. Der Zweck des Kartellrechts besteht sowohl
im institutionellen Schutz des Wettbewerbs vor einer nachteiligen Einwirkung als auch im individuellen
Schutz der einzelnen Unternehmen, die auf einem Markt am jeweiligen Wettbewerb teilnehmen (vgl. E. 510).
Eine Vorenthaltung der Schnittstelleninformationen von einzelnen EDV-Komponenten führt zu einer
Monopolisierung der mit diesen Schnittstellen ausgestatteten EDV-Komponenten und damit zu einer Wettbewerbsbeschränkung
in Gestalt einer Marktabschottung gegenüber konkurrierenden EDV-Komponenten von anderen Wirtschaftsteilnehmern
auf den jeweiligen Märkten der betroffenen EDV-Komponenten oder EDV-Systeme. Dadurch stellt sich
eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb ein, die bei Vorliegen einer Wettbewerbsabrede oder einer
marktbeherrschenden Stellung sowie allfälligen weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen der materiell-rechtlichen
Vorschriften eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Kartellgesetz darstellt.
Die Sicherstellung der Interoperabilität von EDV-Komponenten stellt somit aus der Sicht des Kartellrechts
eine notwendige Massnahme zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs dar.
612. Sowohl das Urheberrecht als auch das Kartellrecht
sind demzufolge darauf ausgerichtet, die Verfügbarkeit von untereinander austauschbaren EDV-Komponenten
zur Nutzung innerhalb eines EDV-Systems zu gewährleisten, um dadurch im Interesse der Nutzer von
EDV-Systemen den Wettbewerb unter den Herstellern entsprechender EDV-Komponenten sicherzustellen und
wettbewerbsfeindliche Monopolisierungen und sonstige Einschränkungen der Interoperabilität
von EDV-Komponenten durch einzelne Anbieter zu unterbinden.
613. Angesichts dieser Ausgangslage ergibt
sich für die rechtliche Behandlung der Schnittstellen von EDV-Komponenten und deren Schnittstelleninformationen
kein inhaltlicher Konflikt zwischen Urheber- und Kartellrecht. Vielmehr sind beide Gesetzesordnungen
auf die Gewährleistung von ausreichenden wettbewerblichen Marktbedingungen ausgerichtet.
614. Das
Bestehen eines Urheberrechts an einer Schnittstelle von EDV-Komponenten begründet demnach keinen
Anwendungsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG. Soweit Schnittstellen von EDV-Komponenten im Einzelfall
mangels Werkqualität kein urheberrechtlicher Schutz zukommt, scheidet eine Anwendung des Immaterialgüterrechtsvorbehalts
ohnehin bereits von vornherein aus.
615. Die materiell-rechtlichen Vorschriften
des Kartellgesetzes sind demzufolge auf die Beurteilung einer Verweigerung der Herausgabe von Schnittstelleninformationen
für EDV-Komponenten anzuwenden. Dies gilt umso mehr, als der Immaterialgüterrechtsvorbehalt
nach herrschender Ansicht restriktiv anzuwenden ist (vgl. E. 86).
Der gegegenteile grundlegende Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 529)
ist daher unbegründet.
616. Dieses Ergebnis entspricht sowohl der
Ausrichtung, die in Erwägung 17 der Software-RL zum Ausdruck
gebracht wird, wonach die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften ausdrücklich vorbehalten bleibt,
wenn der Zugang zu Schnittstelleninformationen, die für die Interoperabilität von EDV-Komponenten
notwendig sind, durch ein marktbeherrschendes Unternehmen verweigert wird, als auch dem Urheberrechtsgesetz,
weil dieses eine inhaltliche Umsetzung der Vorschriften der Software-RL
beabsichtigt (vgl. E. 564).
617. Ein anderes Ergebnis stellt sich im Übrigen
auch dann nicht ein, wenn der Regelungsgehalt von Art. 21 URG einschränkend ausgelegt würde
und darunter nur zugehörige, nicht aber substituierbare EDV-Komponenten erfasst würden. Denn
das Urheberrecht anerkennt mit der Statuierung einer Möglichkeit zur Dekompilierung von Computerprogrammen
zwecks Erlangung von dessen Schnittstelleninformationen, dass zum einen die Kenntnis der jeweiligen Schnittstelleninformationen
innerhalb eines EDV-Systems von grundlegender Bedeutung für die Hersteller von EDV-Komponenten sind,
um eine Anbindung im System vornehmen zu können, und dass zum anderen diese Möglichkeit der
Kenntniserlangung für die Gewährleistung von Wettbewerb auf dem Markt der EDV-Komponenten und
EDV-Systeme zur Abwehr von Abschottungsmassnahmen und Monopolisierungen erforderlich ist. Selbst wenn
daher unterstellt wird, dass eine Dekompilierung von Erstprogrammen zu deren Substitution durch Zweitprogramme
aus bestimmten Gründen urheberrechtlich nicht zulässig sei, so kann dadurch der Anspruch des
Kartellrechts auf eine Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich aller Arten von EDV-Komponenten,
unabhängig davon, ob sie als zugehörig oder substituierend zu bezeichnen sind, nicht negiert
werden. Dies gilt umso mehr, als eine Differenzierung zwischen zugehörigen und zu substituierenden
Computerprogrammen wie aufgezeigt in der Praxis nicht zu einer sachgerechten Abgrenzung führt. Deshalb
kann zum einen der Charakter als zu substituierendes Computerprogramm innerhalb eines EDV-Systems auch
nicht als zwangsläufige Beschränkung des Urheberrechts qualifiziert werden, und zum anderen
kann im Einzelfall darauf aufbauend auch keine sinnvolle Feststellung vorgenommen werden, ob wirksamer
Wettbewerb im Sinne des Kartellgesetzes vorliegt oder nicht. Ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes
aufgrund des Immaterialgüterrechtsvorbehalts wäre deshalb auch bei einem engeren Regelungsgehalt
von Art. 21 URG nicht gegeben.
618. Dieses grundlegende Verhältnis von
Kartellrecht und Urheberrecht in Bezug auf Schnittstellen und Schnittstelleninformationen führt
im Hinblick auf die konkrete Anwendung der materiellrechtlichen Vorschriften des Kartellrechts zur folgenden
grundsätzlichen Beurteilungslage.
619. Das Urheberrecht statuiert für Schnittstelleninformationen
von EDV-Komponenten weder einen allgemeinen immaterialgüterrechtlichen Vorbehalt im Sinne von Art.
3 Abs. 2 KG noch weist Art. 21 URG einen generellen Vorbehalt gegenüber kartellrechtlichen Vorschriften
zur Begründung einer Offenlegung von Schnittstelleninformationen auf, selbst wenn an den Schnittstellen
ein Urheberrecht bestehen sollte. Demzufolge geniessen Schnittstelleninformationen aus kartellrechtlicher
Sicht keinen beachtenswerten urheberrechlichen Schutz im Hinblick auf die Herstellung bzw. Gewährleistung
einer notwendigen Kompatibilität von EDV-Komponenten. Dies gilt unabhängig von der Art der
jeweiligen EDV-Komponente, insbesondere wird hierdurch auch die Kompatibilität von Peripheriegeräten
oder Konkurrenzprodukten mit einer Plattform erfasst. Die Anwendung der materiell-rechtlichen Vorschriften
des Kartellrechts zur Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs wird daher bei entsprechenden Sachverhalten
nicht durch urheberrechtliche Aspekte eingeschränkt.
620. Diese Vorgabe gilt für alle Schnittstelleninformationen
in gleicher Weise, unabhängig davon, ob die jeweiligen Schnittstelleninformationen sich im Einzelfall
auf eine EDV-Komponente beziehen, für die ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung aufweist
oder nicht. Der Aspekt der Marktbeherrschung und dessen inhaltliche Anforderungen erlangen im Rahmen
der materiell-rechtlichen Prüfung von Art. 7 KG Bedeutung, nicht aber im Hinblick auf die Feststellung
einer Anwendbarkeit bzw. eines Ausschlusses des Kartellgesetzes gemäss Art. 3 Abs. 2 KG. Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz (vgl. E. 542
) ist es daher unerheblich, ob die Informationsverweigerung auf die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin
zurückzuführen ist oder nicht. Und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl.
E. 537)
ist es für eine Anwendung des Kartellgesetzes gleichfalls unerheblich, inwieweit die Sachverhaltskonstellationen
in den Fällen IBM oder Microsoft
mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbar sind. Im Übrigen betrifft die Verweigerung einer Herausgabe
der DCC-Schnittstelleninformationen für die Akzeptanz-Plattform entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen
vorliegend gerade dasjenige Produkt, bei denen der SIX-Gruppe eine marktbeherrschende Stellung zukommt.
621. Ebensowenig kommt im Einzelfall den konkreten
Modalitäten einer Dekompilierung eine Bedeutung für die Anwendung der materiell-rechtlichen
Vorschriften des Kartellgesetzes zu. Daher ist es unerheblich, ob eine Dekompilierung im Einzelfall rechtmässig
durchgeführt werden kann oder tatsächlich rechtmässig durchgeführt wurde. Diese Aspekte
erlangen allenfalls im Rahmen einer Prüfung des materiellen Tatbestands eine Bedeutung (vgl. E.
1005
ff.). Demzufolge ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 535),
wonach sich die anderen Terminalhersteller die Schnittstelleninformationen mittels einer Dekompilierung
hätten selbst beschaffen können, in diesem Zusammenhang unbeachtlich.
(g)
Sachverhalt
622. Der konkrete Sachverhalt verlangt nicht
nach einer Ausnahme von der vorstehend festgestellten grundsätzlichen kartellrechtlichen Beurteilung
der Schnittstelleninformationen von EDV-Komponenten. Denn die vorliegende Sachverhaltskonstellation entspricht
der beschriebenen Ausgangskonstellation und den damit verbundenen Wettbewerbseinschränkungen bei
einer Vorenthaltung von Schnittstelleninformationen für EDV-Komponenten. Gründe für eine
Abweichung vom vorstehend festgestellten Grundsatz und eine dadurch bedingte unterschiedliche Beurteilung
sind nicht ersichtlich.
623. Im Übrigen wären in diesem Zusammenhang
zudem verschiedene weitere Aspekte in Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt der Vollständigkeit
halber zu berücksichtigen.
624. Die
Beschwerdeführerinnen machen das Bestehen eines Urheberrechts an den DCC-Schnittstellen geltend,
wobei im vorliegenden Zusammenhang dahingestellt bleiben kann, ob als massgeblicher Schutzrechtsinhaber
Card Solutions oder Multipay zu qualifizieren ist (vgl. E. 644
ff.). Von den Beschwerdeführerinnen wird hingegen von vornherein nicht geltend gemacht, dass ein
Patentrecht an den Schnittstellen besteht, weshalb es hierzu keiner weiteren Ausführungen bedarf
(vgl. E. 558,
602).
625. Zum Nachweis des Urheberechts an den DCC-Schnittstellen
verweisen die Beschwerdeführerinnen auf das Urheberrecht, das am Computerprogramm der DCC-Funktion
bestehe. Wie vorstehend dargelegt, müssen die DCC-Schnittstellen allerdings selbst über eine
ausreichende schöpferische Individualität verfügen, um als urheberrechtliches Werk qualifiziert
werden zu können (vgl. E. 578).
626. Von den Beschwerdeführerinnen wird
in keiner Weise konkret dargelegt, dass und weshalb die DCC-Schnittstelle selbst eine ausreichende schöpferische
individuelle Qualität aufweist, um gemäss Art. 2 Abs. 4 URG als urheberrechtliches
Werk gelten zu können.
627. Eine allgemeine Vermutung zugunsten der
Werkqualität von Schnittstellen besteht nicht (vgl. Arn/Neff,
SIWR II/2, 133).
628. Im vorliegenden Fall wäre eine entsprechende
Vermutung auch nicht zu rechtfertigen, weil die nachfolgenden Umstände gegen eine ausreichende schöpferische
Individualität der Schnittstellen sprechen: (i) Die DCC-Schnittstelle ist als Zusatz in die allgemeine
Schnittstelle zwischen POS-Terminals und Akzeptanz-Plattform eingebunden (vgl. E. 554);
(ii) diese Ergänzung ist von der inhaltlichen Überprüfung und Zustimmung der Kartenlizenzgeber
abhängig und bedarf auf deren Veranlassung hin der Anpassungen; (iii) eine DCC-Schnittstelle war
bereits im Rahmen der erstmaligen Implementation der DCC-Umrechnung im Ausland durch ein anderes Unternehmen
eingeführt und vom Visa Card Scheme abgenommen worden.
629. Insbesondere schon deshalb ist nicht davon
auszugehen, dass die DCC-Schnittstellen eine ausreichende schöpferische Individualität aufweisen,
weil die DCC-Funktion und damit auch die DCC-Schnittstellen, aufgrund der Vorgaben des Visa Card Scheme
ausgestaltet werden mussten, wie die Beschwerdeführerinnen in Zusammenhang mit der Geltendmachung
einer Re-Zertifizierungsphase als Rechtsfertigungsgrund selbst geltend machen. Im dortigen Zusammenhang
führen sie aus, dass die Ausgestaltung der Schnittstellen aufgrund der Intervention des Visa Card
Schemes bis zum Abschluss der Re-Zertifizierung einem konstanten Wandel unterworfen gewesen wäre
(vgl. E. 665,
677).
630. Zudem führt die Ausführung der
DCC-Funktion über den Datentransfer hinaus, der im Rahmen des bestehenden ep2-Standards die allgemeinen
Kartendaten und den Zahlungsbetrag in inländischer Währung umfasst, lediglich zur zusätzlichen
Übermittlung eines weiteren Zahlungsbetrags in ausländischer Währung und des Wechselkurses.
Deshalb handelt es sich bei der Ausgestaltung der DCC-Schnittstelle eher um eine triviale Entwicklungstätigkeit
bzw. eine bloss alltägliche, standardisierte Programmierarbeit ohne besonderen eigenen individuellen
Beitrag seitens der Beschwerdeführerinnen.
631. Dies wird zudem von den Beschwerdeführerinnen
auch durch ihr Vorbringen (vgl. E. 536)
bestätigt, wonach die anderen Terminalhersteller nur eine Kopie der DCC-Funktion der Card-Solutions
hätten herstellen können. Wenn die anderen Terminalhersteller keine Möglichkeit gehabt
hätten, im Rahmen des vorgegebenen ep2-Standards eine DCC-Funktion bzw. eine DCC-Schnittstelle mit
einer urheberrechtlich zulässigen abweichenden Ausdrucksform zu gestalten, dann hätte auch
für Card Solutions keine Möglichkeit bestanden, eine DCC-Funktion bzw. eine DCC-Schnittstelle
mit einer ausreichenden schöpferischen Individualität herzustellen, welche die Voraussetzungen
der Werkqualität gemäss Art 2 URG erfüllt hätte. Wenn nicht einmal die DCC-Funktion
selbst mit einer ausreichenden schöpferischen Qualität hergestellt werden kann, dann kann den
DCC-Schnittstellen erst recht kein urheberrechtlicher Schutz zugesprochen werden.
632. Aus diesen Gründen ist demnach nicht
davon auszugehen, dass überhaupt ein Urheberrecht der SIX-Gruppe an der DCC-Schnittstelle besteht,
weshalb der Immaterialgüterrechtsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG vorliegend
bereits deshalb von vornherein keine Bedeutung erlangen kann (vgl. E. 614).
c)
Massgebliche Schnittstellen und Schnittstelleninformationen
633. Zwischen
den Parteien ist strittig, welche Schnittstelleninformationen - und damit welcher Anküpfungspunkt
für die Geschäftsbeziehungen zwischen der SIX-Gruppe und den anderen Terminalherstellern -
für die Beurteilung der Angelegenheit und die dabei auftretenden einzelnen Sach- und Rechtsfragen
von Bedeutung sind. Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung auf die Schnittstelle der
Akzeptanz-Plattform zur Anbindung der Zahlungskartenterminals und als Folge hiervon auf die Offenlegung
der entsprechenden Schnittstelleninformationen als Anknüpfungspunkt der Geschäftsverweigerung
ab. Demgegenüber verweisen die Beschwerdeführerinnen wiederkehrend auf die Massgeblichkeit
der DCC-Funktion sowie die DCC-Terminals von Card Solutions, weshalb die Schnittstelleninformationen
der DCC-Terminals von Card Solutions relevant seien. Diese Divergenz in der Zuordnung der tatsächlichen
Gegebenheiten verlangt nach einer entsprechenden Abklärung, die dann der Beurteilung der weiteren
Rechtsfragen zu Grunde zu legen ist.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
634. Die Beschwerdeführerinnen räumen
zwar ein, dass die auf der DCC-Funktion aufbauenden DCC-Dienstleistungen durch Multipay als Kartenakquisiteur
erbracht wurden. Dieser Aspekt sei aber irrelevant, weil in der angefochtenen Verfügung weder behauptet
werde, die anderen Terminalhersteller hätten DCC-Dienstleistungen nachgefragt, noch dass ihnen entsprechende
DCC-Dienstleistungen vorenthalten worden seien.
635. Vielmehr hätten die anderen Terminalhersteller
versucht, Zugriff auf die von Card Solutions entwickelte DCC-Funktion und damit auf die Software der
DCC-Terminals von Card Solutions zu erlangen. Hierbei handle es sich um eine Entwicklung und ein Produkt
von Card Solutions, weshalb dieser die Urheberrechte an der DCC-Funktion bzw. den damit ausgerüstenen
DCC-Terminals und damit auch an den entsprechenden Schnittstelleninformationen zustehe.
636. Die anderen Terminalhersteller hätten
demzufolge von Multipay die Offenlegung von Schnittstelleninformationen verlangt, die der Card Solutions
zugestanden hätten.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
637. Die angefochtene Verfügung geht auf
diesen Sachpunkt nicht ausdrücklich ein. Allerdings ergibt sich implizit aus ihr, dass die Vorinstanz
die Schnittstelleninformationen der Akzeptanz-Plattform und nicht die Schnittstelleninformationen der
DCC-Terminals als massgeblich erachtet.
(3)
Würdigung durch das Gericht
638. Die
allgemeine Intention der Terminalhersteller, die mit der SIX-Gruppe auf dem Markt der ep2-Terminals konkurrieren,
ist auf die Herstellung eines technischen Anschlusses an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe zur Sicherstellung
eines ordnungsgemässen Datenaustausches zwischen ep2-Terminals und Akzeptanz-Plattform ausgerichtet.
Dies gilt in gleicher Weise auch in Bezug auf die Akzeptanz-Plattformen der anderen Unternehmen im Akzeptanzgeschäft.
Dieser Anschluss und der darauf aufbauende Datenaustausch sind innerhalb der Schweiz aufgrund des bestehenden
ep2-Standards und der damit verbundenen Festlegung und Offenlegung von Schnittstelleninformationen prinzipiell
gewährleistet, weshalb Zahlungskartentransaktionen ohne Einsatz der DCC-Währungsumrechnung
mit ep2-Terminals unterschiedlicher Hersteller prinzipiell ohne Schwierigkeiten ordnungsgemäss mit
der Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe oder anderen Akzeptanz-Plattformen durchgeführt werden können
(vgl. SV F.e).
639. Im Hinblick auf die im relevanten Zeitraum
eingeführte DCC-Währungsumrechnung ist die spezifische Intention der anderen Terminalhersteller
in entsprechender Weise auf den Anschluss ihrer Zahlungskartenterminals an die Akzeptanz-Plattform der
SIX-Gruppe gerichtet, um einen ordnungsgemässen Datentransfer zur Umsetzung der DCC-Währungsumrechnung
zu gewährleisten. Da die DCC-Währungsumrechnung nicht Bestandteil des ep2-Standards ist
und
diesbezüglich auch kein internationaler Standard bestand, bildete die Offenlegung der Schnittstelleninformationen
gegenüber den anderen Terminalherstellern eine notwendige Voraussetzung, um die Funktionsfähigkeit
von DCC-Terminals im Zahlungskartensystem sicherzustellen. Dies gilt nicht nur in Bezug auf die Akzeptanz-Plattformen
der SIX-Gruppe, sondern auch hinsichtlich der Akzeptanz-Plattformen von Drittunternehmen. Das Interesse
der Terminalhersteller war demnach auf die Erlangung der notwendigen Schnittstelleninformationen für
die einzelnen Akzeptanz-Plattformen zur Anbindung ihrer DCC-Terminals ausgerichtet.
640. Entgegen den wiederkehrenden Behauptungen
der Beschwerdeführerinnen waren die anderen Terminalhersteller demzufolge nicht an den DCC-Schnittstelleninformationen
der ep2-Terminals von Card Solutions interessiert. Vielmehr waren diese Schnittstelleninformationen überhaupt
nicht von Interesse. Denn die anderen Terminalhersteller wollten ihre ep2-Terminals nicht mit den ep2-Terminals
der Card Solutions verbinden, sondern ausschliesslich mit der Akzeptanz-Plattform der Multipay. Die hierfür
notwendigen Informationen waren Gegenstand der Herausgabeverlangen durch die anderen Terminalhersteller.
Ob es sich dabei um die gleichen Daten wie für die DCC-Schnittstelle der ep2-Terminals der Card
Solutions oder um Daten für eine anders ausgestaltete DCC-Schnittstelle gehandelt hätte, weil
an der DCC-Schnittstelle für die ep2-Terminals der Card Solutions ein Urheberrecht bestand, war
völlig irrelevant. Denn die SIX-Gruppe hätte die DCC-Schnittstelle zwischen ihrer Akzeptanz-Plattform
und den ep2-Terminals der anderen Terminalhersteller anders ausgestalten müssen als diejenige zu
ihren eigenen ep2-Terminals, um ein allfälliges Urheberrecht an der DCC-Schnittstelle der ep2-Terminals
von Card Solutions gegenüber einer Offenlegung zu schützen. Die anderen Terminalhersteller
wollten zudem auch kein Zusatzprodukt für die ep2-Terminals der Card Solutions herstellen.
641. Den DCC-Schnittstelleninformationen der
ep2-Terminals der Card Solutions kommt ungeachtet dessen, dass ohnehin eine kartellrechtliche Unternehmensidentität
besteht (vgl. E. 653
ff.), demnach keinerlei Bedeutung für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit
zu. Infolgedessen ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen auch unerheblich, ob der
Card Solutions Urheberrechte an den DCC-Schnittstelleninformationen ihrer ep2-Terminals zustehen oder
nicht, und zwar ungeachtet dessen, dass an derartigen Schnittstelleninformationen wie dargelegt wohl
keine Urheberrechte bestehen.
642. Massgebend für die rechtliche Beurteilung
der einzelnen Sach- und Rechtsfragen sind vorliegend demzufolge allein die notwendigen DCC-Schnittstelleninformationen
für die Anbindung von ep2-Terminals der anderen Terminalhersteller an die Acquring-Plattform der
Multipay.
643. Dies entspricht im Übrigen auch dem
tatsächlichen Geschehensablauf, weil die Multipay als Betreiberin der Akzeptanz-Plattform auch als
Vermarkterin der DCC-Währungsumrechnung und als Anbieterin der entsprechenden DCC-Dienstleistungen
aufgetreten ist. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen selbst bestätigt. Demzufolge war sie
für die anderen Terminalhersteller offensichtlich die zutreffende Ansprechperson für eine Anbindung
ihrer DCC-Terminals an die Acquring-Plattform der Multipay. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
ist es hierbei auch unbeachtlich, dass die anderen Terminalhersteller keine DCC-Dienstleistungen nachgefragt
haben.
d)
Einwand der Unternehmensdifferenzierung
644. Die
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen beruhen wiederkehrend auf einer Abgrenzung zwischen Multipay
und Card Solutions als eigenständige Geselllschaften mit unterschiedlichen Interessen, weshalb eine
Zuordnung von Verantwortlichkeiten und eine Zurechnung des Verhaltens, wie dies die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung vorgenommen habe, in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend und daher
rechtlich unzulässig seien.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
645. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen
versucht die angefochtene Verfügung, die massgeblichen Zuständigkeiten zu verwischen. Eine
Lizenzierung des nachgefragten Gutes falle schon rein zivilrechtlich in den Zuständigkeitsbereich
des Inhabers des Immaterialgüterrechts. Multipay verfüge aber über keinerlei Rechte an
den DCC-Schnittstelleninformationen als nachgefragtem Gut. Multipay hätte daher aus eigenem Recht
überhaupt nicht über die DCC-Schnittstelleninforma-tionen verfügen können.
646. Die wirtschaftliche und rechtliche Kontrolle
über die Offenlegung der Schnittstelleninformationen habe einzig bei der nicht marktbeherrschenden
Card Solutions vorgelegen. Card Solutions habe aber kein Interesse an einer Behinderung anderer Terminalhersteller
gehabt. Card Solutions sei vielmehr daran interessiert gewesen, die von ihr selbst als Akzeptanzdienstleister
verarbeiteten DCC-Transaktionen zu maximieren. Dies sei wirtschaftlich wesentlich interessanter als der
geringe Gewinn von Terminalverkäufen gewesen. Card Solutions sei nicht marktbeherrschend und daher
auch nicht zur Herausgabe der Schnittstelleninformationen verpflichtet gewesen. Multipay habe keine Einwirkungsmöglichkeiten
auf Card Solutions gehabt.
647. Der Entscheid über die Anfragen der
anderen Terminalhersteller sei durch die Card Solutions als Eigentümerin der DCC-Funktion getroffen
worden. Der Umstand, dass dies auch an gemeinsamen Geschäftsleitungssitzungen von Multipay und Card
Solutions thematisiert worden sei, sei darauf zurückzuführen, dass die Anfragen von Jeronimo
jeweils fälschlicherwise an Multipay gerichtet worden seien. Multipay hätte entsprechend mit
Card Solutions Rücksprache halten müssen. Hieraus den Schluss zu ziehen, dass die Verweigerung
de facto durch Multipay erfolgt sei, sei folglich falsch. Zudem handle es sich bei diesen Protokollen
um blosse Beschlussprotokolle und nicht um ausführliche Inhaltsprotokolle. In Bezug auf die den
Beschlüssen zu Grunde liegenden Diskussionen und die Entscheidfindung seitens der Card Solutions
könne demnach nichts aus den Protokollen abgeleitet werden.
648. Der Umweg über eine Konzernbetrachtung
sei nicht zielführend, weil im Rahmen der Untersuchung des Sekretariats der Konzern zu keinem Zeitpunkt
involviert und auch nicht Gegenstand der Untersuchung gewesen sei. Bezüglich der Verhaltensweise
des Konzerns würden sich denn auch keine Abklärungen, Sachverhaltsfeststellungen oder rechtliche
Beurteilungen finden.
649. Ungeachtet dessen müssten auch innerhalb
eines Konzerns die einzelnen Interessen eines Unternehmens Berücksichtigung finden. Der Vorwurf
gegenüber Multipay, durch die Vorgehensweise die Verkäufe von Zahlungskartenterminals durch
die Schwestergesellschaft zu unterstützen, setze die Möglichkeit der Multipay voraus, auf eine
Offenlegung der Schnittstellen durch Card Solutions Einfluss nehmen zu können. Eine solche Möglichkeit
habe gerade nicht bestanden.
650. Es sei falsch, die Thematik unter dem
Titel "DCC bei Multipay" abzuhandeln. Es handle sich vielmehr um eine Entwicklung und ein
Produkt von Card Solutions. Die DCC-Funktion und das Processing seien durch Card Solutions erbracht worden.
Diese Leistungen seien mit dem Transaktionsverarbeiter verbunden, welcher wiederum vom Kartenakquisiteur
und nicht vom Händler gewählt werde. Die Vorinstanz führe hierzu aus, dass dies nicht
korrekt sei, weil für den vorliegenden Fall die Händlersicht massgebend sei. Dieses Argument
sei nicht konsistent mit dem Rest der angefochtenen Verfügung. Der Vorwurf der Wettbewerbskommission
laute dahingehend, dass den anderen Terminalherstellern die Schnittstellen nicht offengelegt worden seien.
Relevant sei demnach die Optik der Terminalhersteller und nicht diejenige der Händler. Für
die Terminalhersteller könnte jedoch nicht die Verhaltensweise der Multipay relevant sein, weil
diese auch nicht über die notwendigen Rechte an der DCC-Funktion habe verfügen und auch gar
keine Schnittstelleninformationen habe offenlegen können.
651. Nachdem es sich bei SCA nicht um ein marktbeherrschendes
Unternehmen handle, sei auch nicht einzusehen, weshalb sie ihre Produkte und Funktionen ungehindert,
kostenfrei und noch vor Abschluss der eigentlichen Produktentwicklung ihren Wettbewerbern zur Verfügung
stellen sollte.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
652. Die Vorinstanz verweist darauf, dass es
sich bei Multipay und Card Solutions um Gruppengesellschaften des gleichen Konzerns handle, weshalb eine
Differenzierung nicht vorgenommen werden könne.
(3)
Würdigung durch das Gericht
653. Im
Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen zu Grunde gelegte Differenzierung zwischen Multipay
und Card Solutions ist zum einen das massgebliche Kartellrechtssubjekt zu beachten und zum anderen der
Gegenstand des missbräuchlichen Verhaltens sowie das Verhalten der beiden Wirtschaftsteilnehmer
gegenüber ihren bestehenden und potenziellen Geschäftspartnern zu berücksichtigen.
654. Der
Einwand der Beschwerdeführerinnen, wonach Multipay für die DCC-Funktion und die Offenlegung
von DCC-Schnittstelleninformationen sowie deren allfällige Lizenzierung nicht zuständig gewesen
sei, weil Card Solutions die Inhaberin der einschlägigen Immaterialgüterrechte hinsichtlich
der DCC-Funktion gewesen sei, weshalb keine unzulässige Handlung der Multipay vorliegen könne,
ist zum einen widersprüchlich angesichts des tatsächlichen Marktauftritts der beiden Konzerngesellschaften
und zum anderen aber ohnehin unbeachtlich, weil es sich beim massgeblichen Kartellrechtssubjekt um die
SIX-Gruppe handelt.
655. Wie vorstehend dargelegt wurde, ist das
massgebliche Kartellrechtssubjekt des schweizerischen Kartellgesetzes der Konzern und nicht eine oder
mehrere einzelne Konzerngesellschaften (vgl. E. 119
ff.). Daher stehen weder Multipay noch Card Solutions als einzelne Konzerngesellschaft, sondern die SIX-Gruppe
als Ganzes in der kartellrechtlichen Verantwortung.
656. Eine konzerninterne Differenzierung zwischen
den einzelnen Konzerngesellschaften ist grundsätzlich nicht vorzunehmen. Sinn und Zweck der Qualifizierung
des Konzerns als Kartellrechtssubjekt besteht gerade darin, auf eine kartellrechtliche Untersuchung und
allfällige Verfolgung von konzerninternen Transaktionen zu verzichten. Einerseits wären ansonsten
eine nach eigenen Vorstellungen erfolgende Aufteilung von Funktionen und Tätigkeiten innerhalb eines
Konzerns sowie die gruppenweite Zusammenarbeit zwischen einzelnen Konzerngesellschaften ausgeschlossen.
Vielmehr müssten alle Handlungen und damit die gesamte interne Organisation des Konzerns und der
Konzerngesellschaften in solch einer Weise ausgestaltet werden, dass sämtliche Transaktionen einem
Drittvergleich standhielten, mit der Folge, dass alle konzerninternen Transaktionen vollumfänglich
wettbewerbskonform ausgestaltet sein müssten. Damit wäre ein Konzern der Vorteile, welche dieses
Rechtsgebilde im Hinblick auf eine kartellrechtliche Beurteilung bietet, gerade beraubt. Andererseits
liesse sich die Entscheidfindung zu einzelnen Sachentscheidungen innerhalb eines Konzerns überhaupt
nicht verfolgen und nachweisen. Da der Konzern per Definition unter einer gesamtheitlichen (Gruppen-)Führung
steht (vgl. E. 39
ff.), können zudem Anweisungen an nachgeordnete Funktionsträger von anderen Konzerngesellschaften
in mannigfaltiger Weise ausgestaltet und umgesetzt werden, weshalb sie einer Nachverfolgung von vornherein
nicht zugänglich sind. Letztlich könnte ein marktmissbräuchliches Verhalten durch einen
marktbeherrschenden Konzern mit derartigen Behauptungen ohne Schwierigkeiten verschleiert werden. Dies
wird durch die Beschwerdeführerinnen aufgrund ihres Vorbringens zum Verhalten von Multipay und Card
Solutions geradezu eindrücklich bestätigt.
657. Ob und inwieweit Ausnahmen von diesem
Grundsatz bestehen, ist umstritten. Teilweise werden von der EU-Wettbewerbspraxis Ausnahmen vorgesehen.
Ob eine entsprechene Anwendung dieser Differenzierung mit dem schweizerischen Kartellgesetz angesichts
von dessen unterschiedlicher Statuierung eines eigenständigen Kartellrechtssubjekts kompatibel wäre,
bedarf vorliegend keiner abschliessenden Beantwortung, weil der Sachverhalt keinen Anlass zur Begründung
einer Ausnahme darstellt. Vielmehr stellt er geradezu ein Exempel für die wettbewerbsrechtliche
Verantwortlichkeit des Konzerns und dessen kartellrechtliche Heranziehung dar.
658. Für die kartellrechtliche Beurteilung
sind die DCC-Schnittstellen der Akzeptanz-Plattform von Multipay zur Anbindung von DCC-Terminals massgebend
(vgl. E. 638).
Denn diese Schnittstellen werden von der Multipay als Betreiberin der Akzeptanz-Plattform verwendet.
Daher waren diese Schnittstelleninformationen an die anderen Terminalhersteller herauszugeben (vgl. E.
638
f.), unabhängig davon, ob der Multipay ein Urheberrecht an diesen Schnittstellen zustand oder nicht.
Wobei von einer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der DCC-Schnittstellen nicht auszugehen ist (vgl.
E. 546
ff.). Ungeachtet dessen standen sie der Multipay rechtlich uneingeschränkt zur Verfügung. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen war die Multipay daher nicht aufgrund eines bestehenden Immaterialgüterrechts
der Card Solution in ihrer Verfügungsgewalt über die DCC-Schnittstelleninformationen ihrer
Akzeptanz-Plattform eingeschränkt. Die Entscheidung über eine Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen
an andere Terminalhersteller oblag demzufolge ausschliesslich dem Verantwortungsbereich von Multipay.
Zudem ist auf dem Markt ausschliesslich Multipay als Vermarkterin der DCC-Währungsumrechnung aufgetreten,
schon allein deshalb, weil die DCC-Währungsumrechnung nur im Rahmen der Kartenakzeptanz umgesetzt
werden kann. Es ist daher nur sachlogisch, dass die anderen Terminalhersteller von der Multipay die Offenlegung
der Schnittstelleninformationen für die Anbindung ihrer DCC-Terminals an die Akzeptanz-Plattform
der Multipay verlangt haben.
659. Die Einwände der Beschwerdeführerinnen
im Hinblick auf ein allfällig bestehendes Urheberrecht der Card Solutions an der DCC-Schnittstelle
der ep2-Terminals sind daher unerheblich, weil auch bei einer von ihnen verlangten Unternehmensdifferenzierung
die alleinige Zuständigkeit der Multipay gegeben gewesen wäre und Card Solutions gerade keine
Ansprüche oder Rechte im Hinblick auf die DCC-Schnittstelleninformationen der Akzeptanz-Plattform,
die den anderen Terminalherstellern hätten bekannt gegeben und zur Verfügung gestellt werden
müssen, geltend machen konnte.
660. Die
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zeigen allerdings auf, dass nachträglich der Versuch unternommen
wird, diese tatsächlichen Gegebenheiten zu verschleiern. Hierbei handelt es sich im Verhältnis
zu den Geschäftspartnern um ein fragwürdiges und im Rahmen eines Kartellverfahrens um ein widersprüchliches
Verhalten. Zudem wird dadurch belegt, dass eine vollständige Durchdringung und Aufklärung von
konzerninternen Verhältnissen durch die Wettbewerbsbehörden mitunter an Grenzen stossen.
661. Die Beschwerdeführerinnen übersehen
zudem, dass sich auch bei Annahme ihrer Vorbringen zur Unternehmensdifferenzierung ein marktmissbräuchliches
Verhalten ergeben würde. Wenn die Multipay als eigenständig zu behandelndes Unternehmen sich
geweigert hätte, den anderen Terminalherstellern die DCC-Schnittstelleninformationen ihrer Akzeptanz-Plattform
- die dann in jedem Fall ungeachtet einer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit auch unabhängig
von den DCC-Schnittstelleninformationen für die DCC-Terminals der Card Solutions zu betrachten
gewesen
wären - herauszugeben, hätte dies zur Folge gehabt, dass deswegen die DCC-Terminals
der
anderen Terminalhersteller nicht an die Akzeptanz-Plattform hätten angebunden werden können.
Demzufolge hätte Multipay die verschiedenen Terminalhersteller unterschiedlich behandelt. Für
eine derartige unterschiedliche Behandlung der Terminalhersteller und eine Bevorzugung von Card Solutions
durch Multipay hätte unter unabhängigen Unternehmen kein sachlich angemessener Grund bestanden.
Mithin hätte Multipay bei dieser Sichtweise gegenüber den anderen Terminalherstellern in jedem
Fall die Missbrauchsform einer Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. KG verwirklicht.
e)
Einwand der Test- und Re-Zertifizierungsphase
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
662. Die
Beschwerdeführerinnen machen zu allen von der Vorinstanz festgestellten Missbrauchsformen in ähnlicher
Weise wiederkehrend geltend, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht vorgelegen habe, weil die DCC-Funktion
und damit auch die DCC-Terminals sich zum Zeitpunkt der Anfragen der anderen Terminalhersteller noch
in einer Test- bzw. in einer Re-Zertifizierungsphase befunden hätten.
663. Eine Geschäftsverweigerung oder eine
Koppelung liegt nach den Beschwerdeführerinnen nur vor, wenn das nachgefragte Gut oder die nachgefragte
Leistung überhaupt erbracht werden könne. Bei Fehlen eines definitiven Produkts sei eine Geschäftsverweigerung
oder ein anderes missbräuchliches Verhalten ausgeschlossen. Zum Zeitpunkt der jeweiligen Anfragen
habe kein definitives Produkt bestanden, weil das Test- und Re-Zertifizierungsverfahren noch gar nicht
abgeschlossen gewesen sei. Eine Offenlegung hätte daher nicht vor Beendigung der Test- und Re-Zertifizierungsphase
erfolgen müssen.
664. Eine Offenlegung der Schnittstelleninformationen
sei grundsätzlich auch im damaligen Zeitpunkt geplant gewesen und sollte nach der endgütigen
Fertigstellung der DCC-Funktion, d.h. nach deren definitiver Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme,
erfolgen.
665. Vor
Abschluss der Re-Zertifizierung am 11. Mai 2006 habe keine definitive DCC-Funktion bestanden und die
Schnittstellen seien aufgrund der noch laufenden Entwicklung und der sich ändernden Zertifizierungsanforderungen
des Visa Card Scheme einem konstanten Wandel unterworfen gewesen.
666. Nachdem
im Januar 2005 eine probeweise Aufschaltung des nicht vollendeten DCC-Systems als Pilotversuch vorgenommen
worden sei, habe im März 2005 eine erste Phase zu Testzwecken mit einer Aufschaltung der DCC-Lösung
begonnen. Ein regulärer Betrieb im Sinne einer uneingeschränkten Verwendung und Umsetzung der
DCC-Funktion sei zu diesem Zeitpunkt nicht möglich gewesen. Im Rahmen der vorhergehenden Pilotphase
und der Phase zu Testzwecken hätten sich diverse Probleme ergeben, die Änderungen an der DCC-Funktion
nach sich gezogen hätten.
667. Die
Testphase sei nur auf einem bestimmten Terminalprodukt durchgeführt worden. Denn zunächst habe
die Systemstabilität festgestellt werden müssen, bevor weitere Terminalprodukte hätten
eingebunden werden können. Dies habe insbesondere auch für die Terminalprodukte der anderen
Terminalhersteller gegolten.
668. Den
verschiedenen Marketingaussagen der Multipay über die DCC-Währungsumrechnung gegenüber
den Marktteilnehmern käme keine Bedeutung zu, weil zu diesem Zeitpunkt noch wesentliche Änderungen
vorzunehmen gewesen seien. Die Vorinstanz versuche, den Marketingaussagen der Beschwerdeführerinnen
ein höheres Gewicht beizumessen als den objektiven Fakten.
669. Der
Abschluss von DCC-Verträgen habe die Voraussetzung für die Durchführung der Testphase
gebildet und sei gerade nicht eine Folge der behaupteten Marktfähigkeit. Denn eine Zertifizierung
setze voraus, dass eine Funktion im effektiven Betrieb und nicht nur im Labor getestet worden sei.
670. Die Behauptung der Vorinstanz, dass es
sich ab März 2005 bei der DCC-Währungsumrechnung der Card Solutions um ein marktfähiges
Produkt gehandelt habe, sei daher rein spekulativ und unbewiesen und werde durch die vorgenommenen erheblichen
Anpassungen widerlegt.
671. Die Notwendigkeit einer Re-Zertifizierung
durch das Visa Card Scheme belege, dass Card Solutions sich nicht unabhängig habe verhalten können.
672. Dass
die SIX-Gruppe die Firma Redpoint mit der Entwicklung einer Implementierung von DCC für eine Hotellösung
beauftragt habe, widerspreche dem nicht, weil es sich hierbei um eine Auftragsentwicklung für eine
Integration in Kassensysteme gehandelt habe. Das Projekt habe nicht beendet werden können, sondern
sei eingestellt worden.
673. Am
16. Dezember 2005 sei das Visa Card Scheme eingeschritten und habe mit Blick auf die DCC-Funktion eine
Sistierung angeordnet. Die Risiken im Zusammenhang mit der Sistierung der Zertifizierung durch das Visa
Card Scheme hätten nicht unterschätzt werden dürfen. Aufgrund der Anforderungen des Visa
Card Scheme seien zusätzliche Zertifizierungsbedingungen festgelegt worden und es hätten signifikante
Anpassungen der technischen Ausgestaltung der DCC-Funktion vorgenommen werden müssen. Diese Massnahme
des Visa Card Scheme habe auch andere Kartenakquisiteure und Anbieter von DCC-Dienstleistungen ausserhalb
der Schweiz betroffen. Diese hätten bis zu 12 Monate für die Durchführung der Re-Zertifizierung
benötigt.
674. Der Umstand, dass zu Testzwecken bei einigen
Händlern bereits ein Vertragsabschluss und eine Installation vorgenommen worden seien, sei gerade
Bestandteil der Test- und Zertifizierungsphase. Denn eine definitive Zertifizierung sei überhaupt
nur möglich, wenn das Card Scheme das Produkt im effektiven Betrieb begutachten könne.
675. Bis
zum Abschluss dieser Re-Zertifizierung habe die Card Solutions keine neuen, nicht zertifizierten DCC-fähigen
Zahlungskartenterminals mit der DCC-Funktion aufschalten dürfen. Daher seien die Beschwerdeführerinnen
überhaupt nicht in der Lage gewesen, weitere nicht zertifizierte DCC-fähige Zahlungskartenterminals
von Drittherstellern mit DCC-Funktion aufzuschalten.
676. Auch
wenn der Aufwand im Rahmen der Re-Zertifizierung nicht übermässig gewesen sei, habe dies nicht
bedeutet, dass die Konsequenzen bei einer nicht ordnungsgemässen Durchführung nicht ernsthaft
gewesen wären, weil diese bis hin zum Entzug der Akzeptanz-Lizenz gereicht hätten. Der Aufwand
sei im Übrigen deshalb nicht übermässig gewesen, weil angesichts der homogenen Terminalpopulation
die Anpassungen speditiv hätten durchgeführt werden können.
677. Die
notwendigen Anpassungen an der DCC-Software seien umfangreich und komplex gewesen. Bis zur definitiven
Re-Zertifizierung seien weite Bereiche der notwendigen Terminalsoftware, Terminal-Menüführung
und der Backed-Application für das Processing grundlegend überarbeitet worden. Die Softwareversion
1.0 habe sich zur Version 3.0 entwickelt. Die Quellcodes seien grundlegend überarbeitet oder neu
erstellt worden. Diese Anpassungen hätten auch Auswirkungen auf die Spezifikationen der Schnittstellen
gehabt, sodass mangels Vorhandenseins eines definitiven Produkts auch keine definitiven Schnittstellen
vorhanden gewesen seien.
678. Die
Anfragen der anderen Terminalhersteller, einschliesslich derjenigen vom 10. Juni 2005 und 5. Juli 2005
sowie vom 20. Februar 2006 und vom 17. März 2006, seien vor der verbindlichen Re-Zertifizierung
durch das Visa Card Scheme am 11. Mai 2006 gestellt worden. Sämtlichen Terminalherstellern sei mitgeteilt
worden, dass sich die DCC-Funktion in einer Pilotphase befinde, noch nicht ausgereift sei und aus diesem
Grunde nicht zur Verfügung gestellt werden könne.
679. Bei diesem Sachverhalt handle es sich
demnach um eine blosse Übergangsproblematik, weil einer Lizenzierung nach Abschluss der Test- und
Zertifizierungsphase nichts mehr im Wege gestanden habe.
680. Der
Card Solutions könne daher nur angelastet werden, dass sie während des sehr beschränkten
Zeitraums vom Abschluss der Re-Zertifizierung am 11. Mai 2006 und der Anzeige von Jeronimo bei der Wettbewerbskommission
am 20. Juli 2006 nicht von sich aus auf Jeronimo zugegangen sei und ihr die Lizenzierung der DCC-Schnittstellen-informationen
nicht von sich aus angeboten habe. Dabei handle es sich allerdings nicht um ein missbräuchliches
Verhalten.
681. Die
Berücksichtigung der Test- und Re-Zertifizierungsphase müsse bereits auf der Ebene des Tatbestands
erfolgen und sei für die Verweigerung einer Offenlegung von zentraler Relevanz; in jedem Fall sei
sie im Rahmen der sachlichen Rechtfertigungsgründe zu berücksichtigen.
682. Das
angewandte Verfahren der Entwicklung, Zertifizierung und schliesslich Lizenzierung sei der übliche
Ablauf bei sämtlichen Produktentwicklungen innerhalb der Card Solutions. Neuentwicklungen würden
nur beschränkt eingeführt, bis das neue Produkt und die neuen Prozesse unter Kontrolle seien.
Erst danach werde ein Produkt auf andere Produktfamilien ausgeweitet und später extern lizenziert.
Gründe für diese Vorgehensweise seien die Sicherheit des Gesamtsystems und der Zahlungsflüsse
sowie nicht zuletzt auch Haftungs- und Reputationsrisiken. Unerlaubte Eingriffe, Rückrufaktionen
oder eine fehlerhafte Transaktionsabwicklung hätten erhebliche finanzielle Konsequenzen. Eine ausreichende
Testphase mit beschränkter Einführung sei demnach zwingend erforderlich.
In einer derart heiklen Phase zusätzliche Hersteller einzubinden und damit zusätzliche Kommunikationsstellen
und Risiken von Fehlprogrammierungen einzugehen, wäre betriebswirtschaftlich und sicherheitstechnisch
unverantwortlich gewesen. Insbesondere hätten in dieser Phase der Änderungen nicht noch Zahlungskartenterminals
anderer Hersteller angepasst werden können. Dass der Änderungsaufwand nicht erheblich gewesen
sei, ändere daran nichts.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
683. Die Vorinstanz kommt im Rahmen ihrer Prüfung
zum Ergebnis, dass sowohl die behauptete Testphase als auch die Re-Zertifizierungsphase keine ausreichende
Rechtfertigung darstellen würden, weil derartige Phasen tatsächlich nicht vorgelegen bzw. nicht
zu einer Einschränkung des Absatzes der DCC-Währungsumrechnung und der DCC-Terminals geführt
hätten.
684. Nach Ansicht der Vorinstanz sei ab dem
1. März 2005 ein marktfähiges und auch tatsächlich kommerzialisiertes Produkt vorhanden
gewesen. Zum Zeitpunkt der Anfrage von Jeronimo am 5. Juli 2005 könne die Markteinführung bereits
als fortgeschritten bezeichnet werden. Entsprechend wäre die Offenlegung der Schnittstellen möglich
gewesen.
685. Der von den Beschwerdeführerinnen
im Hinblick auf eine Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme geltend gemachte erhebliche und daher
unverhältnismässige Anpassungsbedarf im Verarbeitungssystem der SIX-Gruppe für die Zulassung
eines Zahlungskartenterminals von einem anderen Terminalhersteller sei nicht stichhaltig dargelegt worden.
Insbesondere habe die SIX-Gruppe nicht ernsthaft geprüft, welche technischen Lösungsmöglichkeiten
bestehen könnten. Namentlich sei auch die durch Jeronimo vorgeschlagene Lösung zunächst
unter Berufung auf technische Gründe kategorisch abgelehnt worden. Erst anlässlich des Treffens
vom 8. Dezember 2006 sei von Seiten der SIX-Gruppe die Bereitschaft gezeigt worden, Lösungsmöglichkeiten
auszuloten.
(3)
Würdigung durch das Gericht
686. Aufgrund
der eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist unstrittig, dass im relevanten Zeitraum von
Juli 2005 bis Januar 2007 mangels einer Offenlegung von Datenverarbeitungs-Schnittstellen für den
Anschluss von DCC-fähigen Zahlungskartenterminals an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe zur
Übermittlung der DCC-Funktion eine Einschränkung der anderen Terminalhersteller im Hinblick
auf deren Möglichkeit, DCC-fähige Zahlungskartenterminals an Händler mit einem Akzeptanz-Vertrag
der SIX-Gruppe zu verkaufen, bestand.
687. Die SIX-Gruppe begründet diese Einschränkung
damit, dass die Offenlegung dieser Schnittstellen zumindest im relevanten Zeitraum aus technischen und
operativen Gründen habe verweigert werden können, weil zum einen eine Testphase sowie zum anderen
eine Re-Zertifizierungsphase durch das Visa Card Scheme noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Die SIX-Gruppe
macht somit jedenfalls eine Rechtfertigung für die Einschränkung der anderen Terminalhersteller
wegen des Vorliegens eines sachlich angemessenen Grundes geltend.
688. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 681)
ist die Begründetheit des geltend gemachten Sachgrunds im Rahmen einer Prüfung der Geschäftsverweigerung
nicht bereits auf der Tatbestandsebene im Rahmen des Merkmals der Ablehnungshandlung zu prüfen.
Denn auch bei Vorliegen einer Test- oder Re-Zertifizierungsphase für ein bestimmtes Produkt ergibt
sich nicht zwingend, dass dadurch die Offenlegung von Schnittstelleninformationen ausgeschlossen ist.
Vielmehr bedarf es auch in einem solchen Fall einer Bewertung, ob die Anforderungen an eine Rechtfertigung
aufgrund der sachlichen Begründetheit und Angemessenheit der konkreten Einschränkung gegeben
sind.
(a)
Grundlagen einer Rechtfertigung
689. Die Möglichkeit einer Rechtfertigung
für ein tatbestandliches marktmissbräuchliches Verhalten wird - vielfach unter Verweis
auf die aus dem US-amerikanischen Wettbewerbsrecht stammende Doktrin der "legitimate business reasons"
- überwiegend grundsätzlich für zulässig erachtet, soweit entsprechende sachgerechte
Gründe geltend gemacht werden (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe,
E. 10.1.2; BGE 129 II 497, EEF, E. 6.5.4, spricht von "motifs
objectifs d´ordre commercial"; Amstutz/Carron,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 63 ff.; Clerc,
CR-Concurrence, Art. 7 Abs. 2 Rn. 101 ff.;
Stäuble/Schraner, Dike-KG,
Art. 7 Rn. 109; Weber/Volz, FHB-WBR,
Rn. 2.561 ff.; Fuchs/Möschel, IM-EUWBR,
Art. 102 Rn. 163).
690. Eine Rechtfertigung für ein missbräuchliches
Verhalten ist danach grundsätzlich gegeben, wenn objektiv zwingende Gründe, wie zum Beispiel
technische oder sicherheitsrelevante Aspekte, für die jeweilige Einschränkung des Wettbewerbs
sprechen (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 265, unter
Verweis auf Botschaft KG 1995, 576; Amstutz/
Carron, BSK-KG, Art. 7 Rn. 63 ff., 545 ff.; Borer,
KG, Art. 7 Rn. 27; Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 7 Rn. 115 f.; Weber/Volz,
FHB-WBR, Rn. 2.564; Fuchs/Möschel,
IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 163).
691. Ob und inwieweit auch rein wirtschaftliche
Aspekte, insbesondere in Form einer Einsparung von Produktions-, Vertriebs- und Transaktionskosten, als
Rechtfertigungsgrund für eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb durch ein marktbeherrschendes
Unternehmen anzuerkennen sind, wurde bislang nicht abschliessend geklärt (vgl. Botschaft
KG 1995, 576, verweist nur auf "zwingende wirtschaftliche" Gründe; BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 10.1.2, zählt hierzu unter Verweis auf die
Literatur beispielhaft die Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners, eine veränderte Nachfrage,
Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen sowie Transport- und Vertriebskosten auf; BGE 129
II 497, EEF, E. 6.5.4, hält eine Berücksichtigung von
Effizienzgründen als Rechtsfertigungsgrund ohne nähere Erläuterung für möglich;
Weko, RPW 2008/3, 385, Documed,
Ziff. 203 f., wobei jedoch nicht ersichtlich wird, ob die geringfügige Kosteneinsparung
als Rechtfertigungsgrund zu gelten hat oder ob angesichts der Notwendigkeit zur Vornahme gewisser Korrekturen
bei jeglicher Publikation die entsprechenden Arbeiten überhaupt das Ausmass selbständiger Korrekturarbeiten
angenommen haben; die Möglichkeit wird grundsätzlich anerkannt durch Amstutz/Carron,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 547; Weber/Volz,
WBR, Rn. 2.565; EU-Kom,
Prioritätenmitteilung, Ziff. 62; Fuchs/Möschel,
IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 163, und
wird teilweise auch ausdrücklich abgelehnt, vgl. Stäuble/Schraner,
Dike-KG, Art. 7 Rn. 125, unter Verweis auf den durch das Kartellgesetz
bezweckten Individualschutz, vgl. E. 510).
Dabei müssen auf alle Fälle weitere mittelbare Wettbewerbsbeschränkungen, wie z.B. Verdrängungsstrategien,
ausgeschlossen sein (vgl. BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E.
266, mit Hinweis auf Quersubventionierungen; BVGer, B-7633/2009, ADSL
II, E. 556 m.w.N., mit Hinweis auf sachwidrige Subventionierungstransfers; in diesem Sinne auch
die EU-Kom, Prioritätenmitteilung,
Rz. 60, wonach bei einer preisbezogenen Anreizkoppelung die Preise für beide Produkte über
den durchschnittlichen langfristigen Zusatzkosten liegen müssen; Fuchs/Möschel,
IM-EUWBR, Art. 102 Rn. 163, wonach
dies nicht zu einer völligen Aushebelung wettbewerblicher Prozesse führen dürfe).
692. Im Rahmen der Beurteilung potenzieller
Rechtfertigungsgründe findet jedenfalls der Verhältnismässigkeitsgrundsatz Anwendung (vgl.
BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 267, Amstutz/Carron,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 69 f.; Clerc,
CR-Concurrence, Art. 7 I Rn. 99; Stäuble/
Schraner, Dike-KG, Art. 7 Rn. 130; Weber/Volz,
WBR, Rn. 2.567; Fuchs/Möschel
Rn. 292; a.A. David/Jacobs, WBR,
Rn. 754). Demzufolge muss ein zur Rechtfertigung geltend gemachter Sachgrund (i) geeignet sein,
den Zweck der Einschränkung auch tatsächlich herbeizuführen, und (ii) erforderlich sein,
den Zweck der Einschränkung herbeizuführen, d.h. der Zweck kann nicht auf eine andere Weise
erreicht werden, welche die Marktgegenseite oder die Konkurrenten weniger beeinträchtigt, und (iii)
zur Erzielung des mit der Einschränkung verbundenen Zwecks gegenüber den mit der Einschränkung
verbundenen Nachteilen angemessen sein, mit der Folge, dass für eine Rechtfertigung allfällige
Vorteile umso höher ausfallen müssen, je schwerwiegender die Beeinträchtigung des Wettbewerbs
zu qualifizieren ist.
(b)
Sachverhalt
693. Vorliegend verweisen die Beschwerdeführerinnen
auf Sicherheitsaspekte, die im Rahmen einer Einführung der DCC-Währungsumrechnung und der Re-Zertifizierung
durch das Visa Card Scheme zur Folge gehabt hätten, dass eine Offenlegung der Schnittstelleninformationen
ausgeschlossen gewesen sei und deshalb gezwungenermassen eine Kombination von Akzeptanz--Dienstleistungen,
DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals durch die SIX-Gruppe während dieses Zeitraums stattgefunden
habe.
694. Die Anerkennung einer Testphase und einer
Re-Zertifizierungsphase als Rechtfertigungsgrund für die Einschränkung der anderen Terminalhersteller
setzt voraus, dass eine solche Testphase und eine Re-Zertifizierungsphase überhaupt stattgefunden
haben, und falls dies zu bejahen ist, dass das beanstandete wirtschaftliche Verhalten - vorliegend
zum einen die Verweigerung der Herausgabe von Schnittstelleninformationen und zum anderen die zwingende
Kombination von Acquring-Dienstleistungen mit DCC-Leistungen und DCC-Terminals der SIX-Gruppe -
einen aus objektiver Sicht sachlich angemessenen und verhältnismässigen Grund für die
Einschränkung der anderen Wirtschaftsteilnehmer - vorliegend zum einen die anderen Terminalhersteller
und zum anderen die Händler - darstellt. Die Feststellung eines objektiv ausreichenden Sachgrunds
erübrigt sich aber, wenn bereits in tatsächlicher Hinsicht keine Testphase und/oder keine Re-Zertifizierungsphase
vorgelegen haben.
695. Die Testphase soll nach dem Vorbringen
der Beschwerdeführerinnen ab dem 1. März 2005 mit der Aufschaltung der DCC-Funktion bei bestehenden
Kunden begonnen haben. Ein konkretes Ende der Testphase wird von den Beschwerdeführerinnen jedoch
nicht bezeichnet. Die Testphase geht demnach nahtlos in die Re-Zertifizierungsphase über, welche
im Dezember 2005 begann und am 11. Mai 2006 abgeschlossen wurde. Für die Zeit ab 11. Mai 2006 bis
zur Anzeige von Jeronimo bei der Wettbewerbskommission am 20. Juli 2006 wird von den Beschwerdeführerinnen
selbst eingeräumt, dass die Card Solutions in diesem Zeitraum Jeronimo hätte kontaktieren und
ihr die Schnittstelleninformationen von sich aus hätte anbieten müssen; allerdings könne
diese Unterlassung nicht als missbräuchlich qualifiziert werden (vgl. E. 680).
696. Bei einem unterstellten Geschehensablauf
wie dargestellt ergibt sich demzufolge, dass zumindest für einen Zeitraum von sieben Monaten zwischen
dem Abschluss der Re-Zertifizierung am 11. Mai 2006 und der Offenlegung der Schnittstelleninformationen
durch die SIX-Gruppe gegenüber den anderen Terminalherstellern am 22. bzw. 25. Januar 2006
(vgl. SV J.e)
bereits nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerinnen keine Rechtfertigung für die Verweigerung
einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen vorlag.
697. Aus diesem Grund ist nur für den
Zeitraum zwischen Juli 2005 und Mai 2006 zu prüfen, ob hierfür ein sachlich angemessener Grund
als Rechtfertigung für die fehlende Offenlegung gegeben war. Dabei ist zwischen der angeblichen
Testphase und der Re-Zertifizierungsphase zu unterscheiden.
(c)
Testphase
698. Die
Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach ab dem 1. März 2005 eine Testphase eingeleitet
worden sei, wird durch wesentliche Aspekte des tatsächlichen Geschehensablaufs eindeutig widerlegt.
Massgebend hierfür sind die am Markt erkennbaren Massnahmen wie die Einführung der Produkte,
der uneingeschränkte Absatz der Produkte, der reguläre Betrieb der DCC-Kartenterminals sowie
sonstige Geschehnisse, wie die interne Projektbeschreibung der SIX-Gruppe und die Argumentation der Beschwerdeführerinnen
gegenüber der Vorinstanz.
699. Eine Testphase zeichnet sich dadurch aus,
dass sie mit ausgewählten Versuchsteilnehmern unter Offenlegung des Testcharakters und unter dem
Vorbehalt von Nutzungsausfällen oder -einschränkungen und einem sich daraus ergebenden ausserordentlichen
Aufwand einschliesslich allfällig erhöhter Kosten durchgeführt wird. Regelmässig
werden dabei auch ein Ausschluss der Haftung des den Test durchführenden Unternehmens und ein Ausschluss
von Regressansprüchen der Nutzer vorgesehen.
700. Demgegenüber stellt die allgemeine
Ankündigung eines Produkts gegenüber den Wirtschaftsteilnehmern im jeweiligen Markt die Einführung
eines verkehrsfähigen Produkts dar und lässt für die Wirtschaftsteilnehmer aus objektiver
Sicht einzig und allein den Schluss zu, dass eine ausreichende Testphase des jeweiligen Produkts bereits
abgeschlossen ist. Dies gilt umso mehr, wenn das Produkt auf dem jeweiligen Markt frei verfügbar
ist und der reguläre Betrieb ohne Nutzungseinschränkungen aufgenommen wird.
701. Im
Rahmen der Vermarktung von Akzeptanz-Dienstleistungen und von ep2-Terminals durch die SIX-Gruppe wurden
- wie von der Vor-instanz vorgetragen und von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten wurde
- bereits seit dem Jahr 2004 auch die DCC-Funktion und die DCC-Terminals beworben. So enthält
das Kundenmagazin "accept" von Multipay seit März 2004 wiederkehrende Artikel zur DCC-Währungs-umrechnung,
wobei von Januar bis März 2005 jeden Monat mindestens ein Artikel veröffentlicht wurde. Darüber
hinaus wurde auf der Homepage von Multipay und von Card Solutions ausdrücklich die DCC-Währungsumrechnung
als neue zusätzliche Akzeptanz-Dienstleistung und als neue Funktion der ep2-Terminals vorgestellt
und erläutert. Dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die DCC-Währungsum-rechnung
im Rahmen einer vorgängigen Pilotphase umfassend - "auf Herz und Nieren" -
überprüft worden sei.
702. Als
Beispiele der Vermarktung der DCC-Währungsumrechnung durch die SIX-Gruppe sind insbesondere die
folgenden Anpreisungen zu nennen (Anm.: Bei den Hervorhebungen handelt es sich um Verlinkungen auf weitere
Seiten):
(i) Hinweis Homepage Card Solutions ab 6. Februar
2005:
"Automatische Währungsumwandlung (DCC).
Die
Dynamic Currency Conversion funktioniert auf allen ep2-Terminals der Telekurs Card Solutions.
Die Dynamic Currency Conversion (DCC) ist eine neue Dienstleistung von Telekurs Multipay.
[...]
DCC
verlangt Terminals der neuesten Generation. Die Dynamic Currency Conversion funktioniert auf ep2-fähigen
Terminals (davinci, EPSYS smash). Wenn Sie bereits Terminals der neuen Generation im Einsatz haben, können
Sie die Software mit wenig Aufwand updaten. Zudem benötigen Sie einen gültigen DCC-Vertrag
mit Telekurs Multipay. Verfügbar ist unsere neue Dienstleistung ab Februar 2005."
(ii) Hinweis Homepage Multipay ab 18. Februar 2005:
"DCC: Dynamisch auf Erfolgskurs. Die Dynamic Currency Conversion (DCC) bewährte sich
in einem Pilotversuch mit namhaften Schweizer Hotels. Die Vorteile von DCC liegen auf der Hand, für
Sie und Ihre internationale Kundschaft: Kredit- oder Maestro-Zahlungen werden bequem, schnell, sicher
und automatisch in 13 Fremdwährungen umgerechnet. Und dabei profitieren Sie sogar noch von tieferen
Gebühren und der neuesten Terminalgeneration! Dass sich DCC im täglichen Einsatz bewährt,
davon überzeugten sich rund 10 führende Schweizer Hotels in einem zweimonatigen Pilotversuch.
Die Hotellerie, mit vielen ausländischen Kunden eine ideale Testbranche, prüfte die neue Dienstleistung
von Telekurs Multipay auf Herz und Nieren - und war begeistert. [...]
Als erster Schweizer Acquirer bietet Ihnen Telekurs Multipay diese vorteilhafte Dienstleistung
mit einem EMV/ep2-fähigen Terminal (z.B. EPSYS smash, Telekurs davinci) an. Im Kapitel "Service"
finden Sie unter Dynamic Currency Conversion weitere Informationen dazu. Haben wir Ihr Interesse geweckt?
Kontaktieren Sie uns, wir unterbreiten Ihnen gerne ein Angebot."
(iii) Hinweis Homepage Multipay ab 6. Juni 2005:
"DCC: Installieren und sofort profitieren.
Noch
nie war es für Sie so einfach, Ihren Kunden einen Extra-Service
zu bieten und gleichzeitig Ihren Kommissionssatz bis zu einem vollen Prozentpunkt zu senken. DCC
von Telekurs Multipay, die automatische Währungsumwechslung direkt am Terminal, ist sofort
betriebsbereit, kinderleicht zu bedienen und dank Währungsgewinn auch finanziell äusserst attraktiv.
Für
die Kunden einen Mehrwert zu schaffen, ist nicht nur grossen Häusern vorbehalten und verlangt auch
nicht zwingend einen finanziellen Kraftakt. [...] Das zahlt sich für Sie von Beginn an durch zufriedenere
und deshalb oftmals kauflustigere Kunden und reduzierte Gebühren ab der ersten Fremdwährungstransaktion
aus; nicht nur, wenn Sie ein Fünf-Sterne-Hotel führen, sondern auch als Betreiber einer kleinen
Pension oder Besitzer eines Sportgeschäfts. Von Vorteil ist dies vor allem dann, wenn Sie regelmässig
internationale Kundschaft bedienen, wie das in erster Linie in Branchen wie Hotellerie, Gastronomie,
Tourismus und Sport, Autovermietung, Mode oder Schmuck und Uhren der Fall ist.
Für alle Vertragspartner gilt aber, dass der Aufwand für den Betrieb der
automatischen Währungsumwechslung äusserst gering ist, nicht nur bei der Installation -
Sie benötigen Terminals der neuesten, ep2-fähigen Generation -, sondern vor allem auch
in der täglichen Arbeit. Dank Plug and Play ist DCC sofort einsatzbereit und die Handhabung einfach
und unkompliziert.
Erste
Erfahrungen zeigen, dass Karteninhaber und Vertragspartner gleichermassen auf ihre Rechnung kommen.
Gäste und Kunden fühlen sich noch besser umsorgt, Sie steigern Ihr Renommee und reduzieren
Ihren Kommissionssatz.
Weitere Informationen zur automatischen Währungsumrechnung finden Sie auf unserer
Webseite im Kapitel "Service" unter Dynamic Currency Conversion. Dort können
Sie sich auch direkt für unseren neuen
Service anmelden. Sie können nur profitieren."
703. Aus diesen allgemeinen Anpreisungen gegenüber
der Marktgegenseite ergibt sich ohne Weiteres und unzweifelhaft, dass es sich bei den Angeboten DCC-Dienstleistungen
und DCC-Terminals um verkehrsfähige Produkte mit uneingeschränkter sachlicher und rechtlicher
Gewährleistung handelte und nicht um Produkte, die lediglich zum Testbetrieb unter dem Vorbehalt
von eingeschränkter Nutzbarkeit, auftretenden Mängeln, notwendigen Anpassungen sowie einem
dadurch notwendig werdenden zusätzlichen Aufwand und damit verbundenen erhöhten Kosten gegenüber
einer beschränkten Anzahl von Versuchsteilnehmern eingesetzt werden. Die Verfügbarkeit der
Produkte war dabei jedenfalls ab März 2005 gegeben.
704. Auch die Vertragsdokumente der SIX-Gruppe
zu den DCC-Dienstleistungen und den DCC-Terminals sahen keine entsprechenden Einschränkungen der
Nutzbarkeit, der Gewährleistung oder des Haftungsausschlusses aufgrund einer Testphase vor. Vielmehr
lassen sich auch aus diesen vertraglichen Regelungen keinerlei Hinweise auf eine Testphase ableiten.
705. Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 666
ff.), wonach die flächendeckende Markteinführung der DCC-Funktion und der DCC-Terminals sowie
die Aufnahme des regulären Betriebs bei ihren bestehenden Kunden dennoch als Testphase zu qualifizieren
seien, ist damit unzutreffend. Selbstredend ist eine flächendeckende Abgabe eines Produkts an alle
bestehenden Kunden nicht als eine für die Erwerber und Nutzer des Produkts unerkennbare Testphase
zu qualifizieren. Andernfalls würde eine Unterscheidung zwischen einer Testphase und einem regulären
Betrieb von Produkten überhaupt nicht existieren. Ansonsten könnten im Übrigen mittels
einer Geschäftsverweigerung die eigenen Kunden eines marktbeherrschenden Unternehmens gegenüber
dem Wettbewerb durch konkurrierende Produktanbieter durch die blosse Behauptung der Durchführung
einer Testphase beliebig abgeschottet werden, mit der Folge, dass dadurch ein jeglicher Verkauf von Produkten
an bestehende Kunden durch Konkurrenten seitens des marktbeherrschenden Unternehmens unterbunden werden
könnte.
706. Ab
März 2005 wurden die Produkte DCC-Währungsrechnung und DCC-Terminals auch uneingeschränkt
abgesetzt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob diese Produkte tatsächlich nur an bestehende Kunden
oder auch an Neukunden abgegeben wurden. Die Daten des Produktabsatzes sowohl für die DCC-Dienstleistungen
(vgl. SV I.f)
als auch für die DCC-Terminals (vgl. SV I.i)
belegen jedenfalls, dass ab März 2005 ein kontinuierlicher und stetig ansteigernder Verkauf der
Produkte bis Dezember 2006 sowie darüber hinaus in den Jahren 2007 und 2008 erfolgte. Mit den Händlern
wurden in den Jahren 2005 bzw. 2006 jeweils {2´100-[ ´ ]-2´500}
bzw. {2´000-[ ´ ]-2´600}
DCC-Dienstleistungsverträge abgeschlossen, wobei insgesamt {1´700-[ ´ ]-1´800}
DCC-Terminals für diese Verträge ausgeliefert und aufgeschaltet wurden. Dabei ist zu keinem
Zeitpunkt ein signifikanter Anstieg des Produktabsatzes zu erkennen, der auf den Abschluss einer Testphase
und der Freigabe der DCC-Funktion für den gesamten Markt schliessen liesse.
707. Die Beschwerdeführerinnen behaupten
nicht und legen auch keine entsprechenden Nachweise vor, dass die Händler mit DCC-Vertrag und DCC-Terminal
aufgrund einer unfertigen Ausgestaltung oder den notwendigen Anpassungen der DCC-Funktion die an den
DCC-Terminals aufgeschaltete Währungsumrechnung nur in einem eingeschränkten Umfang hätten
nutzen können und dass ein erhöhter Aufwand die Folge hiervon gewesen wäre. Insbesondere
legen die Beschwerdeführerinnen auch nicht dar, in welcher Art und Weise die Händler bei der
Nutzung der Währungsumrechnung mit ihren DCC-Terminals aufgrund der notwendigen Anpassungen der
DCC-Funktion eingeschränkt gewesen seien. Vielmehr wird in den Anpreisungen der DCC-Währungsumrechnung
sogar darauf hingewiesen, dass die Händler bereits vorhandene ep2-Terminals mit geringem Aufwand
mit der DCC-Funktion aufrüsten könnten. Es ist daher a majore ad minus nicht davon auszugehen,
dass bei neu ausgelieferten DCC-Terminals durch allfällige notwendige Anpassungen - wenn überhaupt
- mehr als ein geringer Aufwand für die Händler angefallen ist.
708. Auch die internen Dokumente der SIX-Gruppe
belegen die Überführung der DCC-Funktion in den regulären Betrieb. So werden in den Projektstatusberichten
von Card Solutions der Übergang von einer Testphase im Dezember 2004 zur Pilotphase im Januar/Februar
2005 sowie die Aufnahme des regulären Betriebs ab März 2005 ausdrücklich wie folgt festgehalten:
(i) Projektstatusbericht vom 2. Dezember 2004:
"Die Testphase ist abgeschlossen [...] die Pilotphase wird ab 18.1. mit zuerst drei Zürcher
Hotels starten. Weitere Hotels in Crissier, Arosa, Bad Ragaz und St. Moritz werden folgen [...]."
(ii) Projektstatusbericht vom 8. Februar 2005
"Der produktive Pilot hat am 20.1. begonnen [...] die anfänglichen Schwierigkeiten mit
der Terminalsoftware konnten ausgeräumt werden. Sowohl Terminal wie Host [...] verarbeiten DCC-Transaktionen
ohne Probleme. Der Pilot dauert bis Ende Februar (16 Terminals in 10 Hotels). Ab 1.3. beginnt die Ausbreitungsphase.
TKM aquiriert bereits heute DCC-Verträge mit Startdatum 1.3."
(iii) Projektstatusbericht vom 8. März 2005
"Der Pilot wurde Ende Februar abgeschlossen und in den regulären Betrieb überführt."
(iv) Projektstatusbericht vom 14. Juni 2005
"Bis heute (14.6.) sind knapp {700-[ ]-1´000}
Händler mit DCC-Verträgen in PASS erfasst. Davon sind rund {200-[ ]-400}
mit einem DCC-fähigen ep2-Gerät ausgerüstet und machen aktiv DCC-Transaktionen. Weitere
ca. {50-[ ]-200} VPs haben ein ep2-Terminal, aber
machen noch keine DCC-Transaktionen. Rund {40-[ ]-60}%
der Händler mit DCC-Vertrag haben noch kein neues ep2-Terminal von TKC."
(iv) Projektstatusbericht vom 5. Juli 2005
"Im Juni wurden gut {22´000-[ ´ ]-27´000}
Transaktionen für knapp {5-[ ]-10} Mio. CHF im DCC-Modus
abgewickelt. Bis heute (5.7.) sind rund {1´000-[ ´ ]-1´500}
Händler mit DCC-Verträgen im PASS [Payment Acquring Service System] erfasst. Davon sind gut
{400-[ ]-600] mit einem DCC-fähigen ep2-Gerät
ausgerüstet und machen aktiv DCC-Transaktionen. Weitere {50-[ ]-200}
VPs haben ein ep2-Terminal, aber machen noch keine DCC-Transaktionen. Rund {40-[ ]-60}%
der Händler mit DCC-Vertrag haben noch kein ep2-Terminal von TKC [=Telekurs Card Solutions]."
(v) Projektstatusbericht vom 13. September 2005
"Bis heute sind gut {1´800-[ ´ ]-2´400}
Händler mit DCC-Verträgen im PASS erfasst. Davon sind gut {500-[ ]-1´000}
mit einem DCC-fähigen ep2-Gerät ausgerüstet und machen aktiv DCC-Transaktionen."
709. Die Beschwerdeführerinnen haben noch
im August 2006 die Offenlegung der Schnittstelleninformationen unter Verweis auf die Rechtmässigkeit
ihres Verhaltens aufgrund von lizenzrechtlichen Überlegungen abgelehnt, ohne dass dabei auf die
Test- und Zertifizierungsphase hingewiesen wurde. Ein entsprechender Verweis auf die Testphase wäre
aber nahegelegen, wenn die SIX-Gruppe zu diesem Zeitpunkt tatsächlich von der Durchführung
einer Testphase nach März 2005 ausgegangen wäre. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen
der Ansicht sind, dass bei Durchführung einer Test- und Re-Zertifizierungphase aufgrund des Fehlens
eines "definitiven", d.h. verkehrsfähigen Produkts mangels einer möglichen Ablehnungshandlung
bereits der Tatbestand einer Geschäftsverweigerung nicht vorliegen würde und nicht erst eine
Rechtfertigung aufgrund von angemessenen Sachgründen gegeben sei.
710. Angesichts der vorgenannten Tatsachen
und Umstände ist unzweifelhaft davon auszugehen, dass die DCC-Funktion einschliesslich der DCC-Terminals
ab März 2005 im regulären Betrieb zum Einsatz kamen und sich nicht mehr in einer Testphase
befanden. Die nachträglichen umfangreichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur
Durchführung einer Testphase ab März 2005 (E. 662,
666,
667,
677,
678)
sind daher unglaubwürdig und als blosse Schutzbehauptungen zu qualifizieren.
711. Dies gilt insbesondere auch für die
Behauptung der Beschwerdeführerinnen (E. 668),
wonach die Marketingaussagen der SIX-Gruppe zur Produkteinführung nicht korrekt gewesen seien. Die
Beschwerdeführerinnen behaupten damit nämlich, dass sie ihre Kunden über die Einsatzfähigkeit
und Zuverlässigkeit der von ihnen verkauften Produkte getäuscht hätten. Würde diese
Behauptung als richtig unterstellt werden, müsste zwangsläufig ein missbräuchliches Verhalten
gemäss Art. 7 lit. c KG in Betracht gezogen werden, weil den Kunden für den Bezug eines unfertigen
Testprodukts unangemessene Preise und Geschäftsbedingungen durch ein markbeherrschendes Unternehmen
aufgezwungen worden wären.
712. Dieser Qualifizierung als blosse Schutzbehauptungen
steht im Übrigen nicht entgegen, dass die SIX-Gruppe im Rahmen des regulären Betriebs auch
weiterhin Anpassungen an der DCC-Funktion sowie der Ausgestaltung der DCC-Terminals vorgenommen hat.
Gerade im Bereich der Softwareentwicklung und -pflege gelten die nach deren Auslieferung vorgenommenen
regelmässigen Anpassungen als notwendige Voraussetzungen zur Erzielung von laufenden Verbesserungen
und zur Herstellung eines optimierten Programms. Dabei wird die Zeit nach Inbetriebnahme eines Geräts
oder eines Programms nicht als Testphase qualifiziert. Daher sind die entsprechenden ergänzenden
Behauptungen der Beschwerdeführerinnen (E. 669,
682)
unzutreffend.
713. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 667),
wonach die Testphase nur auf einem bestimmten Terminaltyp durchgeführt worden sei, ist unzutreffend.
Denn die Offenlegung der Schnittstelleninformationen steht in keinem Zusammenhang mit der Anzahl an Zahlungskartenterminals,
die in einer Testphase Verwendung finden können, weil die Offenlegung der Schnittstelleninformationen
der Entwicklung und Produktion von DCC-Terminals sowie deren Einsatz in einem Zahlungskartensystem vorausgeht.
Die Beschwerdeführerinnen machen auch nicht geltend, dass jeder Typ von DCC-Terminal über eine
unterschiedliche Schnittstelle an die Akzeptanz-Plattform anzubinden gewesen wäre, was dem Sinn
und Zweck von Schnittstellen ebenfalls widersprechen würde. Daher kommt dem Umstand, ob die SIX-Gruppe
zwischen Juli und November 2005 nur ein einziges ihrer Terminalprodukte zur DCC-Währungsumrechnung
gegenüber der Akzeptanz-Plattform verwendet hat oder nicht, keine sachliche Relevanz zu.
714. Im Übrigen belegt die Beauftragung
der Firma Redpoint mit der Entwicklung einer Implementierung von DCC für eine Hotellösung entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 672),
dass trotz Vorliegens einer angeblichen Testphase durchaus weiterführende Entwicklungsarbeiten hätten
vorgenommen werden können. Auch dieser Umstand bestätigt die Möglichkeit zur Offenlegung
der Schnittstelleninformationen.
715. Mangels Vorliegens einer Testphase besteht
demzufolge für den Zeitraum zwischen Juli und November 2005 ohne Zweifel keine tatsächliche
Grundlage für einen Rechtfertigungsgrund der Verweigerung einer Offenlegung der Schnittstelleninformationen
für die DCC-Funktion.
716. Es bedarf daher keiner weiteren Überprüfung,
ob die geltend gemachte Testphase eine sachlich angemessene Rechtfertigung für die Verweigerung
einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen und die zwingende Kombination der Akzeptanz-Dienstleistungen
mit den DCC-Dienstleistungen und den DCC-Terminals durch die SIX-Gruppe darstellt. Im Übrigen wäre
die Verweigerung einer Offenlegung der Schnittstelleninformationen gegenüber den anderen Terminalherstellern
angesichts des uneingeschränkten Absatzes von DDC-Terminals im Markt durch die SIX-Gruppe jedenfalls
nicht als verhältnismässiges Mittel zur Sicherstellung von allfälligen Sicherheitsüberlegungen
zu qualifizieren, weshalb in jedem Fall kein wirksamer Rechtfertigungsgrund gegeben war.
(d)
Re-Zertifizierungsphase
717. Unbestrittenermassen wurde von Seiten
des Visa Card Schemes eine Re-Zertifizierung der durch die SIX-Gruppe ausgearbeiteten und verwendeten
DCC-Funktion verlangt, wodurch ein Validierungsprozess durchgeführt werden musste. Die Re-Zertifizierungsphase
dauerte insgesamt vom 16. Dezember 2005 bis zum 11. Mai 2006.
718. Ungeachtet dessen, dass die Beschwerdeführerinnen
Test- und Re-Zertifizierungsphase zu einem einheitlichen Zeitraum verknüpfen, ist der Beginn der
Re-Zertifizierungsphase auf den Eingang des Schreibens des Visa Card Schemes am 16. Dezember 2005 festzulegen.
Da die DCC-Währungsumrechnung durch die SIX-Gruppe wie dargestellt vorgängig am Markt eingeführt
worden war, ist der Aspekt unbeachtlich, ob der SIX-Gruppe die Notwendigkeit der Durchführung einer
Re-Zertifizierung bereits bei Markteinführung bekannt war oder ob sie zumindest mit einem späteren
Eingreifen eines Kartenlizenzgebers rechnen musste.
719. Der Abschluss der Re-Zertifizierungsphase
erfolgte spätestens am 11. Mai 2006 mit Erteilung der definitiven Re-Qualifikation durch Visa Europe,
nachdem bereits am 1. März 2006 die definitive Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme erfolgt
war (vgl. SV I.t).
720. Die Re-Zertifizierungsphase stellt eine
ausreichende Rechtfertigung dar, wenn sie in Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
als angemessener Sachgrund für das weitere Verhalten der SIX-Gruppe sowohl in Bezug auf die Verweigerung
einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen gegenüber den anderen Terminalherstellern
als auch im Hinblick auf die zwingende Kombination der Akzeptanz-Dienstleistungen mit den DCC-Dienstleistungen
und den DCC-Terminals gegenüber den Händlern zu qualifizieren ist.
721. Gegen die Qualifizierung der Re-Zertifizierung
als potenziellen Sachgrund einer Rechtfertigung und damit bereits gegen die notwendige Geeignetheit der
Massnahme sprechen allerdings verschiedene gewichtige Aspekte.
722. Aus
dem tatsächlichen Geschehensablauf ergibt sich, dass die Durchführung einer Re-Zertifizierung
durch das Visa Card Scheme keine zwingende Voraussetzung vorgängig zum Einsatz der DCC-Währungsumrechnung
im Rahmen des Zahlungsverkehrssystems darstellt. Denn ansonsten hätten sowohl die SIX-Gruppe als
auch die anderen Terminalhersteller ausnahmslos für eine vorherige Anmeldung und Überprüfung
durch die Kartenlizenzgeber besorgt sein müssen. Vielmehr liegt die Durchführung von entsprechenden
Re-Zertifizierungen im Ermessen der jeweiligen Kartenlizenzgeber. Dies wird auch dadurch bestätigt,
dass die anderen Kartenlizenzgeber keinen Bedarf für die Durchführung einer gleichen Re-Zertifizierung
wie das Visa Card Scheme gesehen hatten.
723. Da die Beschwerdeführerinnen selbst
darauf hinweisen, dass auch andere Kartenakquisiteure eine Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme
vornehmen mussten, ergibt sich offensichtlich, dass die Re-Zertifizierung der DCC-Funktion bei der SIX-Gruppe
kein aussergewöhnliches Ereignis darstellt, sondern dass es sich vielmehr um einen Vorgang handelt,
von dessen Eintritt die Kartenakquisiteure und demnach auch die Terminalhersteller jedenfalls bei einer
Änderung der technischen Ausgestaltung des Zahlungskartensystems sowie bei Einführung neuer
Funktionen an Plattformen und Zahlungskartenterminals ausgehen müssen.
724. Für die Terminalhersteller bedeutet
dies folglich, dass sie in der Lage sein müssen, die Re-Zertifizierung von technischen Änderungen
und Neuerungen des Zahlungskartensystems verschiedener Kartenakquisiteure nachzuvollziehen und die dadurch
bedingten Anpassungen ihrer Zahlungskartenterminals einschliesslich einer Anpassung der jeweiligen Schnittstellen
vorzunehmen. Dabei haben sie die jeweiligen Anweisungen und Hinweise der Kartenakquisiteure im Hinblick
auf die notwendigen Veränderungen zu beachten und ordnungsgemäss umzusetzen. Demzufolge müssen
die Terminalhersteller ständig auf eine notwendige Anpassung ihrer Terminalschnittstellen aufgrund
einer Re-Zertifizierung vorbereitet sein. Mangels anderslautender Erkenntnisse oder Vorbringen der Parteien
ist davon auszugehen, dass die Abwicklung einer Re-Zertifizierung die Terminalhersteller kein grundsätzliches
Problem darstellt. Es ist daher von vornherein nicht ersichtlich, warum gerade eine Re-Zertifizierung
der DCC-Funktion anders zu beurteilen gewesen wäre.
725. Die Beschwerdeführerinnen legen auch
weder dar noch weisen sie nach, dass die Re-Zertifizierung der DCC-Funktion als Sonderfall zu behandeln
gewesen wäre. Im Rahmen ihrer Argumentation wird jeweils nur integral darauf verwiesen, dass die
notwendigen Modifikationen der Benützerführung Änderungen der Terminalsoftware nach sich
ziehen und auch Anpassungen der Schnittstellen erfordern würden.
726. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass Aduno ebenfalls im Jahr 2005 damit begonnen hatte, in Zusammenarbeit mit FCC als DCC-Provider ihren
Händlern die DCC-Währungsumrechnung anzubieten. Dabei hatte Aduno von Anfang an mehreren Terminalherstellern
die DCC-Schnittstelleninformationen offengelegt, obwohl Aduno denselben Anforderungen der Card Schemes
unterlag wie die SIX-Gruppe.
727. Allein die Möglichkeit, dass die
Schnitttstellen von Zahlungskartenterminals aufgrund einer Re-Zertifizierung von einzelnen Funktionen
des Zahlungskartensystems eines Kartenakquisiteurs angepasst werden müssen, stellt einen üblichen
Umstand im Rahmen eines solchen Validierungsprozesses dar, der den Terminalherstellern allgemein bekannt
ist. Das Risiko eines erhöhten Aufwands oder unnützer Aufwendungen aufgrund einer notwendigen
Anpassung von Schnittstellen liegt demzufolge im Geschäftsbereich der Terminalhersteller. Deshalb
haben die Terminalhersteller im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit zu entscheiden, zu welchem
Zeitpunkt sie die Entwicklung ihrer eigenen Terminalsoftware zur Herstellung einzelner Funktionalitäten
vornehmen. Aus dem gleichen Grund besteht für einen marktbeherrschenden Kartenakquisiteur kein Anlass,
die Offenlegung der Schnittstelleninformationen für den Anschluss der Zahlungskartenterminals an
ihre Akzeptanz-Plattformen abzulehnen.
728. Während der Re-Zertifizierungsphase
bei der SIX-Gruppe wurden sowohl die im Markt vorhandenen DCC-Dienstleistungsverträge fortgeführt
als auch die aufgeschalteten DCC-Terminals weiterhin benutzt. Die vom Visa Card Scheme zunächst
aufgestellte Anforderung, den Betrieb der DCC-Terminals auf 100 Händler zu beschränken, wurde
nach einer Intervention von Multipay aufgehoben. Darüber hinaus wurden zwischen Dezember 2005 und
Mai 2006 der Absatz der DCC-Dienstleistungsverträge und die Aufschaltung der DCC-Terminals
ungehindert
fortgeführt; denn es wurden {800-[ ]-900}
neue DCC-Verträge abgeschlossen und {1000-[ ´ ]-1´100}
DCC-Terminals aufgeschaltet. Insgesamt wurden rund {400´000-[ ´ ]-500´000}
Transaktionen mit DCC-Währungsumrechnung mit einem Umsatz in Höhe von {120-[ ]-160}
Mio. CHF durchgeführt (vgl. SV I.f).
Diese Tatsachen werden von den Beschwerdeführerinnen auch nicht bestritten. Demzufolge ist nicht
erkennbar, dass es erforderlich gewesen wäre, den Betrieb der DCC-Funktion während der Re-Zertifizierungsphase
in einem wesentlichen Umfang einzuschränken oder gar auszusetzen.
729. Vor dem Hintergrund dieser Umstände
ist entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerinnen (vgl. 673,
676,
682)
von vornherein nicht ersichtlich, warum die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen für
die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe gegenüber anderen Terminalherstellern ein prinzipielles Problem
hätte darstellen sollen, die eine Verweigerung durch die SIX-Gruppe hätte begründen können.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass von einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen keine nachteiligen
Auswirkungen auf die ordnungsgemässe Umsetzung der Re-Zertifizierung durch die anderen Terminalhersteller
ausgegangen wären.
730. Auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 675),
wonach eine Aufschaltung von DCC-Terminals der SIX-Gruppe sowie anderer Terminalhersteller aufgrund der
Re-Zertifizierung ausgeschlossen gewesen sei, zielt von vornherein ins Leere. Gegenstand des Vorwurfs
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens bildet nicht eine allfällige Verweigerung der Aufschaltung
von DCC-Terminals an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe während der Re-Zertifizierungsphase,
sondern die Verweigerung einer Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen für den Anschluss
von DCC-Terminals an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe. Die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen
zur Datenübermittlung zwischen Zahlungskartenterminals und Acquring-Plattform geht einer Aufschaltung
von DCC-Terminals offensichtlich voraus, weil die anderen Terminalhersteller nach Erhalt dieser Informationen
über die notwendigen Schnittstellen ihre Zahlungskartenterminals erst hätten in entsprechender
Weise ausgestalten und erproben müssen. Darüber hinaus widerspricht dieser Einwand offensichtlich
auch dem vorstehend dargestellten uneingeschränkten tatsächlichen Absatz von DCC-Dienstleistungsverträgen
und der weiteren Aufschaltung von DCC-Terminals während der Re-Zertifizierungsphase von Dezember
2005 bis Mai 2006 durch die SIX-Gruppe.
731. Im Hinblick auf die Rechtfertigung einer
zwingenden Kombination von Akzeptanz-Dienstleistungen, DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals ist in
gleicher Weise darauf hinzuweisen, dass hierfür ein Verweis auf die Re-Zertifizierungsphase von
vornherein unbehelflich ist.
732. Die zwingende Kombination von Aquiring-Dienstleistungen,
DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals hätte nach der Behauptung der Beschwerdeführerinnen
(vgl. E. 682)
zur Herstellung einer ausreichenden Sicherheitsstruktur vorgenommen werden müssen, um die Zertifizierung
für das Zahlungssystem mit DCC-Funktion zu erlangen. Selbst wenn entsprechend dem Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen davon auszugehen wäre, dass eine Zertifizierung der DCC-Funktion durch
die Kartenaussteller für das gesamte, von der SIX-Gruppe angebotene Zahlungssystem erforderlich
war und daher sowohl die Akzeptanz-Plattform als auch die Zahlungskartenterminals der SIX-Gruppe und
demzufolge auch diejenigen von anderen Terminalherstellern einer entsprechenden Sicherheitsüberprüfung
durch die Kartenaussteller zu unterziehen waren, so stellt dies unzweifelhaft keinen Aspekt dar, der
eine zwingende Bindung der Händler mit einem Akzeptanzvertrag der SIX-Gruppe an Zahlungskartenterminals
mit DCC-Funktion der SIX-Gruppe zu rechtfertigen vermag. Da in diesem Fall auch Zahlungskartenterminals
mit DCC-Funktion von anderen Terminalherstellern eine Zertifizierung erlangen mussten, um im Zahlungsabwicklungssystem
der SIX-Gruppe ohne sicherheitstechnische Bedenken eingesetzt werden zu können - und sie diesen
Status nach dem relevanten Zeitraum auch ohne Schwierigkeiten erlangten -, besteht kein sachlicher
Grund zur Erreichung des Zwecks der Kombination.
733. Ungeachtet
dessen, dass die Geeignetheit der Verweigerung einer Offenlegung der DCC-Schnittstellen und der zwingenden
Kombination von Aquiring-Dienstleistungen, DCC-Dienstleistungen und DCC-Terminals nicht gegeben war,
ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass auch die Erforderlichkeit dieser Massnahmen
zur Sicherstellung eines berechtigten Zwecks nicht gegeben war.
734. Überdies ist nicht ersichtlich und
wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht dargelegt, warum die Herausgabe der notwendigen DCC-Schnittstelleninformationen
zum Anschluss von DCC-Terminals sonstiger Terminalhersteller an die Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe
wegen der notwendigen Re-Zertifizierung des Zahlungssystems der SIX-Gruppe durch Visa hätte eingeschränkt
werden müssen. Die Herausgabe der DCC-Schnittstelleninformationen hätte ohne Weiteres mit einem
Verweis auf eine allfällig notwendige Zertifizierung durch das Visa Card Scheme und die sich daraus
ergebenden tatsächlichen Weiterungen sowie auf allfällige rechtliche Implikationen verbunden
werden können. Hinweise auf mögliche tatsächliche Weiterungen hätten insbesondere
die Aspekte eingeschlossen, dass (i) die DCC-Funktion der Zahlungskartenterminals und damit auch die
Schnittstellen zur Akzeptanz-Plattform der SIX-Gruppe für die Zertifizierung angepasst werden müssen
und (ii) die Zahlungskartenterminals mit DCC-Funktion bis zu einer Zertifizierung nicht an die Akzeptanz-Plattform
der SIX-Gruppe angeschlossen werden können. Hinweise zu rechtlichen Implikationen hätten bis
hin zu einem Haftungsausschluss für Verluste der anderen Terminalhersteller bei Zahlungskartenterminals,
die aufgrund der Modalitäten einer später tatsächlich erfolgten Zertifizierung nicht an
die Händler verkauft werden, reichen können. Es wäre dann Sache der anderen Terminalhersteller
gewesen zu entscheiden, ob mit der Entwicklung der DCC-Funktion für ihre eigenen Zahlungskartenterminals
sofort begonnen oder die endgültige Ausgestaltung einschliesslich allfälliger Anpassungen aufgrund
des Ergebnisses der Zertifizierung abgewartet wird. Die Terminalhersteller hätten dabei -
in gleicher Weise wie die SIX-Gruppe im Rahmen von deren Vertrieb der Zahlungskartenterminals mit DCC-Funktion
auch - die Entscheidung über das entsprechende rechtliche und wirtschaftliche Risiko selbst
vornehmen müssen und können.
735. Zu keinem anderen Ergebnis führt
die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, es habe sich lediglich um eine zeitlich beschränkte
Kombination bis zur Erlangung der Zertifizierung gehandelt. Denn aufgrund der im Recht liegenden Tatsachen
ist nachgewiesen, dass die SIX-Gruppe selbst ihre eigenen Zahlungskartenterminals mit DCC-Funktion bereits
vor einer Zertifizierung durch Visa als Kartenlizenzgeber gegenüber den Händlern beworben und
auch uneingeschränkt vertrieben hat. Das Verhalten der SIX-Gruppe im relevanten Zeitraum widerspricht
demzufolge der nun nachträglich im Kartellverfahren vorgebrachten Argumentation.
(e)
Ergebnis
736. Die
gesamten Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, wonach sich die DCC-Funktion noch in einer Test-
und Zertifizierungsphase befunden habe, widersprechen somit den wesentlichen Tatsachen des Gesche-hensablaufs
und sind daher unzutreffend. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen in anderem Zusammenhang indirekt
bestätigt (vgl. E. 766).
Der Einwand einer Rechtfertigung wegen der angeblichen Test- und Re-Zertifizierungsphase ist demzufolge
als nachträgliche Schutzbehauptung zu qualifizieren, weshalb die jeweiligen Vorbringen für
die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit nicht massgeblich sein können.
737. Eine Rechtfertigung der Verweigerung einer
Offenlegung von DCC-Schnittstelleninformationen sowie der Kombination von DCC-Währungsumrechnung
und eigenen DCC-Terminals durch die SIX-Gruppe aufgrund der von den Beschwerdeführerinnen geltend
gemachten Test- und Re-Zertifizierungsphasen ist deshalb ausgeschlossen.
f)
Einwand des Entwurfs einer einvernehmlichen Regelung
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
738. Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, dass die fehlende Verpflichtung zur Offenlegung der Schnittstellen dadurch nachgewiesen sei,
dass (i) das Sekretariat der Wettbewerbskommission und die Beschwerdeführerinnen über den Abschluss
einer einvernehmlichen Regelung verhandelt hätten, und dass (ii) der entsprechende Entwurf der Vereinbarung
die Feststellung vorgesehen habe, dass eine Offenlegung der Schnittstellen bis zum Abschluss einer Test-
und Re-Zertifizierungsphase und einer Erlangung der Marktreife des Produkts nicht erforderlich sei.
739. Im Rahmen der Verhandlungen über
den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung sei nach mehrfacher Abstimmung im Entwurf der Vereinbarung
Folgendes festgehalten worden:
"Die Gewährung von Zugang zu Produkten der SIX Group AG erfolgt, wenn das Produkt marktfähig
ist und nicht mehr aufgrund von Tests oder Zertifizierungen potenziell angepasst werden muss. Es besteht
somit grundsätzlich keine Pflicht [...] zur Gewährung von Zugang zu Produkten der SIX Group
AG (i) bevor die Produkte der SIX Group AG, für welche Zugang verlangt wird, eine Test- und Zertifizierungsphase
(z.B. durch die Card Schemes) definitiv abgeschlossen haben, oder (ii) vor definitivem Abschluss der
Test- und Zertifizierungsphase ohne Zertifizierung bei Produkten der SIX Group AG, die getestet aber
nicht von Card Schemes zertifiziert werden müssen."
740. Das Sekretariat habe sich nach jahrelanger
Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung klar zu Gunsten der
Beschwerdeführerinnen geäussert.
741. Beim
Sekretariat handle es sich um eine eigenständige Wettbewerbsbehörde mit einem erheblichen technischen,
rechtlichen und ökonomischen Fachwissen. Das Sekretariat würde gemäss Art. 23 KG andere
Amtsstellen und Unternehmen beraten und gemäss Art. 46 KG Stellungnahmen abgeben. Es sei daher davon
auszugehen, dass eine Aussage dieser Fachinstanz zu einer kartellrechtlichen Auslegungsfrage inhaltlich
belastbar und kohärent mit der wettbewerbsrechtlichen Praxis sei.
742. Angesichts der im Entwurf der einvernehmlichen
Regelung vorgesehenen Ausnahmen einer Zustimmung durch das Card Scheme und der vollständigen Übernahme
der Risiken durch den Lizenznehmer würde gerade bestätigt, dass vor einer definitiven Zertifizierung
grundsätzlich finanzielle und Reputationsrisiken bestehen würden, weshalb die Verweigerung
einer Offenlegung der Schnittstellen gerechtfertigt sei.
743. Diesen Ansatz des Sekretariats könnten
auch die Beschwerdeführerinnen für sich in Anspruch nehmen. Wenn selbst das Sekretariat von
einer entsprechenden Ausnahmesituation ausgehe, so dürften auch die Beschwerdeführerinnen so
vorgehen. Dies könne ihnen zumindest nicht vorgeworfen werden.
744. Es sei demzufolge widersprüchlich,
wenn von dieser durch das Sekretariat zunächst als zulässig erachteten Vorgehensweise im Rahmen
der Verfügung abgerückt worden sei.
745. Unerheblich sei dabei, dass die einvernehmliche
Regelung nicht zustande gekommen sei, weil es sich bei den Sachpunkten, zu denen keine Einigung habe
erzielt werden können, um die Aspekte der Lizenzgebühren und der massgeblichen, von der Regelung
betroffenen Produkte gehandelt habe.
746. Dass die Wettbewerbskommission mangels
abgeschlossener einvernehmlicher Regelung keine Genehmigung habe erteilen können, sei nicht von
Relevanz, weil das Sekretariat sich generisch zur Gesetzesauslegung geäussert und dabei anerkannt
habe, dass die Offenlegung von Schnittstellen jeweils in Abhängigkeit des Produktentwicklungsstadiums
zu prüfen sei. Diese grundlegende Einschätzung müsse auch im vorliegenden Fall zur Anwendung
gelangen, unabhängig davon, ob sie sich auf ein zukünftiges oder ein vergangenes Verhalten
beziehe.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
747. Die Vorinstanz macht gegenüber dem
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zum einen geltend, dass den Aussagen des Sekretariats im Rahmen
von Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung keine Bedeutung zukomme, weil eine einvernehmliche
Regelung einer Genehmigung durch die Wettbewerbskommission bedürfe und diese nicht an den Antrag
oder einzelne Aussagen des Sekretariats gebunden sei. Aufgrund des expliziten Wortlauts von Art. 30 Abs.
1 KG stehe die Entscheidbefugnis in der Hauptsache allein der Vorinstanz zu.
748. Zum anderen führt die Vorinstanz
an, dass mit der einvernehmlichen Regelung eine generelle Lösung für die Zukunft und kein Präjudiz
für ein vergangenes Verhalten geschaffen werden sollte. Demnach sei es ausgeschlossen, dass die
einvernehmliche Regelung die materiell-rechtliche Beurteilung zum Gegenstand haben könne. Sachverhalt
und Rechtsfragen seien nicht verhandelbar, sondern von der rechtsanwendenden Behörde hoheitlich
zu entscheiden. Da der Entwurf eine generelle Lösung für die Zukunft darstellen sollte, erscheine
es überdies umso weniger nachvollziehbar, weshalb er die Beurteilung des vergangenen Verhaltens
im konkreten Fall hätte präjudizieren sollen.
(3)
Würdigung durch das Gericht
749. Auf
Anfrage von Multipay und Card Solutions wurden zwischen November 2009 und Juni 2010 mit dem Sekratariat
Verhandlungen über Abschluss und Inhalt einer einvernehmlichen Regelung in Bezug auf die Angelegenheit
geführt. Diese Verhandlungen wurden vom Sekretariat wegen eines mangelnden Konsenses zwischen den
Verhandlungsparteien über wesentliche Elemente einer einvernehmlichen Regelung abgebrochen (vgl.
SV J.k).
750. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen,
wonach sich aus einzelnen Formulierungen im Entwurf zu einer einvernehmlichen Regelung zwingende verbindliche
Rechtswirkungen im Hinblick auf die Behandlung der Angelegenheit im Rahmen einer Verfügung der Wettbewerbskommission
oder in Bezug auf die Beurteilug durch eine Rechtsmittelinstanz ergeben würden, vermag bereits allgemein
aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen. Darüber hinaus liegen auch die geltend gemachten
und für eine Berücksichtigung im Rahmen einer rechtlichen Beurteilung notwendigen Umstände
im vorliegenden Fall gerade nicht vor.
751. Wenn das Sekretariat der Wettbewerbskommission
eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig erachtet, kann es gemäss Art. 29 KG
den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen.
Eine einvernehmliche Regelung zwischen dem Sekretariat und einem Unternehmen dient demnach einer inhaltlichen
Festlegung der Modalitäten zur Beseitigung einer unzulässigen wirtschaftlichen Verhaltensweise
durch das jeweilige Untenehmen. Demgegenüber stellt die Rechtsauffassung des Sekretariats, wonach
die betreffende wirtschaftliche Verhaltensweise als kartellrechtswidrig zu qualifizieren sei, die notwendige
Voraussetzung für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung dar (vgl. BGer, 19.12.2003, 2A.417/2003,
Sellita Watch Co. SA gg. ETA SA Manufacture Horlogère Suisse u.a., in: RPW 2004/2, 661, E. 3.4.4;
BVGer, 2.7.2010, B-1324/2010, Jelmoli Bonus Card AG gg. Weko, E. 5.1.2; Beuret
Carla, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellrecht, 2018, zit. Dike-KG,
Art. 29 Rn. 38; Borer, KG,
Art. 29 Rn. 4; Tagmann/Zierlick, BSK-KG,
Art. 29 Rn. 4). Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bildet demzufolge die Folgenbehandlung einer
bestimmten wirtschaftlichen Verhaltensweise und nicht die Feststellung von deren Wettbewerbswidrigkeit.
752. Demzufolge sind die Einwendungen der Beschwerdeführerinnen,
vorliegend müsse aus dem Textentwurf der einvernehmlichen Regelung die Zulässigkeit ihres in
Frage stehenden Verhaltens abgeleitet werden, nicht beachtlich. Vielmehr bestätigt der Umstand,
dass das Sekretariat Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung geführt
hat, im Gegenteil gerade, dass es die fehlende Offenlegung der Schnittstelleninformationen mangels Vorliegens
einer Rechtfertigung aufgrund einer Test- und Zertifizierungsphase oder eines anderen Rechtfertigungsgrunds
als unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG qualifiziert hat.
753. Die Rechtswirksamkeit einer einvernehmlichen
Regelung zwischen einem Unternehmen und dem Sekretariat tritt gemäss Art. 29 Abs. 2 KG
erst durch die Genehmigung der Wettbewerbskommission ein. Demzufolge kann das Sekretariat ein wirtschaftliches
Verhalten auch nicht mittels einer einvernehmlichen Regelung rechtsverbindlich verhandeln. Soweit die
Genehmigung durch die Wettbewerbskommission nicht erteilt wird, kommen einer angestrebten einvernehmlichen
Regelung keinerlei Rechtswirkungen zu.
754. Wenn schon einer abgeschlossenen, aber
nicht genehmigten einvernehmlichen Regelung keine Rechtswirkungen zukommen, dann gilt dies umso mehr
für den blossen Entwurf einer einvernehmlichen Regelung, die aufgrund der Ablehnung durch eine der
beteiligten Partien noch nicht einmal zustandegekommen ist.
755. Da zum einen die Verhandlungen über
den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung erst im November 2009 und damit erst nach Durchführung
des fraglichen Verhaltens aufgenommen worden waren und zum anderen auch keine einvernehmliche Regelung
abgeschlossen wurde, kann sich von vornherein auch keine Notwendigkeit zur Berücksichtigung eines
allfällig geschützten Vertrauens der Beschwerdeführerinnen in die Haltung des Sekretariats
für einen bestimmten Zeitraum ergeben.
756. Der
Vollständigkeit halber ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass diese Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
im Gesamtzusammenhang zu einem inhaltlichen Widerspruch in der Beschwerde führen. Denn die Beschwerdeführerinnen
verlangen einerseits die Berücksichtigung einer vom Sekretariat selbst nicht als rechtsverbindlich
qualifizierten Erklärung aufgrund von dessen - in diesem Zusammenhang behaupteter -
ausgewiesener Fachkompetenz, während andererseits mittels der vorliegenden Beschwerde nahezu sämtliche
Sachpunkte des Antrags des Sekretariats, welche der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegen, inhaltlich
bestritten werden und damit die Fachkompetenz des Sekretariats nachgerade umfassend in Frage gestellt
wird. Aus dieser Argumentationsführung der eigenen Vorbringen ergibt sich demnach, dass die Beschwerdeführerinnen
zu den verschiedenen Sachpunkten je nach deren Nützlichkeit für ihren eigenen Standpunkt inhaltlich
sich widersprechende Argumente vortragen.
g)
Einwand des Investitions- und Innovationsschutzes
757. Zwischen den Parteien ist streitig, ob
die Schnittstelleninformationen von der SIX-Gruppe berechtigterweise zurückgehalten werden konnten,
weil auch zu Gunsten eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Sicherstellung eines Investitions- und
Innovationsschutzes ein bestimmter Zeitraum anzusetzen ist, während dessen diesem die neu entwickelten
Produkte und Produktfunktionen zur ausschliesslich eigenen Nutzung zur Verfügung stehen, weshalb
die Schnittstelleninformationen von neu entwickelten Produkten und Produktfunktionen innerhalb dieses
Zeitraums nicht herausgegeben werden müssen und demzufolge kein missbräuchliches Verhalten
gemäss Art. 7 KG verwirklicht wird.
(1)
Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
758. Die
Beschwerdeführerinnen bringen vor, dass der Six-Gruppe als innovativem Unternehmen ein gewisser
Investitions- und Innovationsschutz zukäme, der sich in einem bestimmten Zeitraum zur Ausnutzung
der eigenen Innovation niederschlage, weshalb die Offenlegung der Schnittstellen gegenüber den anderen
Terminalherstellern für diesen Zeitraum hätte verweigert werden können.
759. Diesen
Ansatz habe bereits das Sekretariat im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen
Regelung bestätigt. Der entsprechende Entwurf habe als zusätzliches Kriterium für die
grundsätzlich zulässigen Lizenzbedingungen vorgesehen, dass die Zugangsgewährung nach
Vollendung der Test- und Zertifizierungsphase erst nach Ablauf eines einjährigen Schutzzeitraums
zu leisten sei, soweit sich der Petent nicht an den Investitionskosten beteilige.
760. Die
Beschwerdeführerinnen verweisen hierzu darauf, dass die angefochtene Verfügung anerkenne, dass
zur Sicherstellung der Investitions- und Innovationsanreize auch einem marktbeherrschenden Unternehmen
die Möglichkeit gewährt werden müsse, die Belieferung Dritter für eine bestimmte
Mindestperiode zu verweigern.
761. Die
angefochtene Verfügung verkehre diesen Ansatz allerdings in sein genaues Gegenteil. Denn dadurch
müsse ein marktbeherrschendes Unternehmen sämtliche nur denkbaren neuen Funktionen und Dienste
und Dienstleistungserweiterungen sofort, uneingeschränkt und allenfalls sogar kostenlos an sämtliche
Wettbewerber weiterreichen. Bei einer entsprechenden Anwendung der kartellrechtlichen Missbrauchsvorschrift
würde dadurch einem marktbeherrschenden Unternehmen der Anreiz für jegliche Innovation, Investition
und Produktdifferenzierung genommen. Denn die Wettbewerber könnten dann ohne eigene Investitionen
neue Produkte, Dienste und Funktionen eines marktbeherrschenden Unternehmens sofort kopieren. Daher sei
die Annahme der angefochtenen Verfügung unzutreffend, wonach die Offenlegung von Schnittstelleninformationen
nicht zu einer Kopie des Produkts, sondern nur zu einer Entwicklung ergänzender Produkte führen
würde.
762. Den
Gegenstand des vorliegenden Sachverhalts bilde daher auch keinesfalls die blosse Offenlegung von Schnittstellen,
sondern eine Duplizierung bestehender Funktionen. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz führe die
Offenlegung der Schnittstelleninformationen zu einer Kopie des Produkts und nicht zur Entwicklung ergänzender
Produkte. Denn mit der Offenlegung ginge zwingend einher, dass die Wettbewerber ohne irgendeine eigene
Investition neue Produkte, Dienste und Funktionen der SIX-Gruppe sofort kopieren könnten. Die anderen
Terminalhersteller als Initiatoren wollten gerade keine ergänzenden Produkte zur DCC-Funktion der
Card Solutions, sondern unmittelbar selbst die identische DCC-Funktion von Card Solutions anbieten. Die
Leistung der Initiatoren würde demnach nicht über die Nachahmung schon bestehender Funktionen
der Card Solutions hinausgehen. Dies diene weder dem Markt noch den Kunden.
(2)
Vorbringen der Vorinstanz
763. Die Vorinstanz hält den Einwand der
Beschwerdeführerinnen unter Verweis auf verschiedene, in der ökonomischen Literatur erörterte
Aspekte des Innovations- und Investitionsschutzes, die hierzu in den Microsoft-Entscheidungen
getroffenen Feststellungen sowie die mangelnde urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Schnittstelleninformationen
für unzutreffend. Im vorliegenden Fall sei nicht ersichtlich, weshalb durch die Offenlegung der
Schnittstelleninformationen die Investitions- und Innovationsanreize bei der SIX-Gruppe verloren gehen
sollten. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die positiven Folgen der Offenlegung der Schnittstelleninformationen
auf den Innovationswettbewerb überwiegen würden.
764. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen,
Jeronimo habe selbst die DCC-Funkion der Card Solutions - und daher keine ergänzenden Produkte
zur DCC-Funktion - anbieten wollen, sei unzutreffend. Jeronimo habe zu keinem Zeitpunkt die DCC-Funktion
der Card Solutions erhalten. Jeronimo habe die Offenlegung der DCC-Schnittstelleninformationen verlangt,
um die Interoperabilität der eigenen Zahlungskartenterminals mit der durch Multipay den Händlern
angebotenen DCC-Währungsumrech-nung sicherzustellen. Dies diene entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen
sowohl dem Markt als auch den Kunden, werde doch der Innovationswettbewerb auf dem Terminalmarkt nicht
mehr durch die fehlende Interoperabilität der Zahlungskartenterminals von Drittherstellern verfälscht.
(3)
Würdigung durch das Gericht
765. Der
Einwand des Investitions- und Innovationsschutzes, den die Beschwerdeführerinnen bereits im Kartellverwaltungsverfahren
gegenüber dem Sekretariat vorgebracht haben, ist im vorliegenden Sachverhalt aus mehreren Günden
nicht entscheidungsrelevant. Der Investitions- und Innovationsschutz bildet daher keinen Rechtfertigungsgrund
für ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7