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Im Entscheid 4A_398/2021 vom 20. Mai 2022 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Nationalitätserwerbsplanung eines Investors rechtsmissbräuchlich sein kann.
Am 15. Januar 2011 hielt der damalige venezolanische Präsident eine Rede, in der er unter anderem ankündigte, ein neues Gesetz zur Preisregulierung verabschieden zu wollen. Die US-amerikanische Muttergesellschaft C. gründete am 15. April 2011 die spanische Tochtergesellschaft A. Anlässlich ihrer Gründung übertrug C. sämtliche Aktien von D., einer Gesellschaft, die Produkte in der Bolivarischen Republik Venezuela (nachfolgend: Venezuela) kommerzialisierte, auf A. Im Juli 2011 wurde das angekündigte Gesetz verabschiedet, im November 2011 trat es in Kraft. Zudem trat im April 2012 im Rahmen der Gesetzesänderung ein Beschluss in Kraft, der gemäss C. zur Konsequenz hatte, dass die Preise für 73 % ihrer Waren unter den Produktionskosten lagen. A. initiierte daraufhin 2015 ein Schiedsverfahren gestützt auf ein Investitionsschutzabkommen zwischen Spanien und Venezuela und verlangte Schadenersatz für die Verletzung diverser Bestimmungen dieses Abkommens.
Nachdem sich das Schiedsgericht für unzuständig erklärt hatte, focht A. den Schiedsspruch vor Bundesgericht an. Das Bundesgericht kam dabei zum Schluss, dass das Schiedsgericht sich zu Unrecht für unzuständig erklärt hatte (siehe BGE 146 III 142 sowie die Swissblawg-Kommentierung). Das Schiedsgericht hatte sich nach der Rückweisung des Entscheids mit der Frage zu befassen, ob die im 2011 erfolgte Umstrukturierung ein rechtsmissbräuchliches «Treaty Shopping» darstellte, mithin nur erfolgt war, um vom Investitionsschutzabkommen profitieren zu können. Dies hätte zur Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geführt. Das Schiedsgericht verneinte daraufhin einen Rechtsmissbrauch und erklärte sich für zuständig. Gegen diesen Entscheid reichte Venezuela Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht ein.
Das Bundesgericht führte erneut aus, dass es schwierig sei, die Grenze zwischen legitimer Nationalitätserwerbsplanung («legitimate nationality planning») und Abkommensmissbrauch («treaty abuse») zu ziehen. Es wiederholte, dass das zeitliche Element eine entscheidende Rolle bei dieser Abgrenzung spiele. Einem Investor sei der Schutz eines Investitionsschutzabkommens grundsätzlich zu verweigern, wenn dieser ein Geschäft zum Erwerb der Nationalität in einem Zeitpunkt tätige, in dem die Streitigkeit, die dem Schiedsverfahren zugrunde liege, vorhersehbar («forseeable») gewesen sei, und dieses Geschäft nach Treu und Glauben als im Hinblick auf diese Streitigkeit getätigt zu betrachten sei.
Das Bundesgericht erklärte anschliessend, dass bei der Beurteilung der Rechtsfrage, ob ein Rechtsstreit vorhersehbar gewesen sei, nicht die Perspektive des betroffenen Investors massgebend sei. Da das Rechtsmissbrauchsverbot darauf abziele, objektiv nicht schutzwürdige Handlungen zu beschränken, sei vielmehr danach zu fragen, ob für einen vernünftigen Investor, der sich zum Zeitpunkt der Investition in der gleichen Situation wie der betroffene Investor befunden habe, ein bestimmter Rechtsstreit vorhersehbar gewesen sei. Da Rechtsmissbrauch nur in Ausnahmefällen anzunehmen sei, sei das Kriterium der Vorhersehbarkeit des Rechtsstreits restriktiv auszulegen.
Die Partei, die sich auf einen Rechtsmissbrauch berufe, habe die Tatsachen zu beweisen, welche die Vorhersehbarkeit der Streitigkeit während der Umstrukturierung belegen würden. Werde dieser Beweis erbracht, so werde vermutet, dass die Umstrukturierung der Investition im Hinblick auf den Rechtsstreit vorgenommen worden und daher missbräuchlich sei. Der betroffene Investor könne diese Vermutung widerlegen, indem er nachweise, dass die Umstrukturierung in Wirklichkeit hauptsächlich aus anderen Gründen als der Inanspruchnahme des Schutzes des Investitionsschutzabkommens vorgenommen worden sei.
Vorliegend kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin dieser Beweis nicht gelungen sei. Die Rede des Präsidenten würde zwar auf die Möglichkeit hindeuten, dass die angekündigten Massnahmen potenziell zu einem Streit zwischen den Investoren und Venezuela führen könnten. Indes könne nicht gefolgert werden, dass ein vernünftiger Investor in denselben Umständen aus der Rede des Präsidenten hätte ableiten können, dass eine spezifische zukünftige Streitigkeit vorhersehbar gewesen sei. Auch sei gestützt auf die Rede alleine nicht vorhersehbar gewesen, dass die von einem Investor kommerzialisierten Produkte effektiv betroffen gewesen wären, geschweige denn dass die Auswirkungen allfälliger Massnahmen auf die Produkte zu einem Rechtsstreit führen würden. Zudem existiere seit 70 Jahren ein Preiskontrollsystem in Venezuela, was die Beschwerdegegnerin bzw. die dazugehörigen Gruppengesellschaften nicht davon abgehalten hätte, in Venezuela Investitionen zu tätigen. Zusammenfassend sei es gestützt auf die vom Schiedsgericht festgestellten Tatsachen nicht möglich, anzunehmen, dass ein spezifischer zukünftiger Rechtsstreit im Zeitpunkt der Umstrukturierung der Investition am 15. April 2011 vorhersehbar gewesen und die Umstrukturierung daher missbräuchlich sei.
Entsprechend wies das Bundesgericht die Beschwerde ab.
Verfasst von Francesca Borio / Michael Feit