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Le système américain des brevets est malade
Les brevets étasuniens se rapportent de plus en plus à des inventions abstraites et sont souvent rédigés de manière vague, ce qui rend difficile de savoir si on les enfreint ou pas. Résultat: de nombreuses procédures judiciaires, qui coûtent très cher aux entreprises.
La possibilité de breveter des inventions devrait stimuler les activités de recherche et de développement. Dans certains secteurs, comme les industries chimique et pharmaceutique, c'est ce qui se passe. Mais, de manière globale, le système de brevets étasunien est si mal en point qu'il représente plutôt un frein à l'innovation. Telle est la thèse que deux spécialistes reconnus, James Besser et Michael Meurer, développent de manière très convaincante dans leur ouvrage Patent Failure.
Ces problèmes sons d'ailleurs largement reconnus. Les brevets sont de faible qualité: «On brevette beaucoup d'inventions qui ne sont pas vraiment nouvelles et elles ne sont pas toujours décrites de manière très précise», remarque Daniel Kraus, avocat spécialiste de la propriété intellectuelle enseignant dans différentes universités. La situation est particulièrement préoccupante dans les nouvelles technologies. Les inventions y reposent sur des principes abstraits, ce qui rend souvent très difficile de déterminer si une autre invention les recoupe ou non.
Profils de clients
L'entreprise Pinpoint a par exemple inventé un système permettant de recommander des programmes de télévision aux spectateurs, en fonction de leurs choix précédents. Le brevet revendiquait la propriété de l'idée de «filtrage collaboratif», liant le profil des clients à des contenus. Sur cette base, l'entreprise a attaqué la librairie Amazon.com dont le site recommande des livres à ses clients, sur la base de leurs choix précédents. Le juge a donné raison à Amazon, puisqu'elle utilisait une technologie différente. Mais un autre juge aurait peut-être tranché différemment.
Plus les brevets sont vagues, plus il faut en prendre un nombre substantiel en considération pour être sûr de ne pas les enfreindre. «Si vous faites du commerce en ligne, vous êtes susceptible de violer 4'319 brevets. Si vous prévoyez également de faire de la publicité, de recevoir des paiements ou d'expédier des produits, vous devriez surveiller environ 11'000 brevets», remarquent les auteurs. Les coûts et les délais impliqués par les recherches en antériorité sont si prohibitifs et les résultats si incertains que la plupart des entreprises préfèrent s'en passer. D'autant plus qu'en cas de litige,
enfreindre un brevet en connaissance de cause peut être considéré comme un facteur aggravant.
Conflits
Les conflits sont donc de plus en plus nombreux. Près de 14% des brevets portant sur les méthodes d'affaires (business methods) sont invoqués en justice. Or, la jurisprudence est très variable et ne permet pas de dégager des principes directeurs. On se trouve dans l'incertitude la plus totale.
Les entreprises consacrent des sommes élevées aux frais de justice et la part la plus substantielle est à la charge de celles qui ont enfreint des brevets de manière involontaire. A cela s'ajoutent les coûts indirects: une partie de l'énergie de l'entreprise est consacrée aux procédures judiciaires plutôt qu'au développement des affaires. Le lancement de nouvelles technologies peut être sensiblement retardé, la banque peut resserrer le crédit d'une entreprise impliquée dans une procédure judiciaire et les clients risquent de se détourner de ses produits en attendant que la situation se clarifie. Même le gagnant d'une procédure peut se retrouver commercialement perdant. C'est ce qui est arrivé à Cyrix, une start-up produisant des microprocesseurs, qui a été attaquée par Intel pour une question de brevet. Cyrix a remporté le procès, mais il lui a fait perdre trop de temps pour qu'elle puisse imposer son produit au moment opportun.
Frein à l'innovation
Conclusion des deux auteurs: si les brevets ont des avantages, aux Etats-Unis ils représentent dans l'ensemble un frein pour l'innovation - sauf dans certains secteurs comme la chimie ou la pharmacie. Une position qu'ils étayent par des calculs très poussés. «Sans ce frein, le taux d'innovation et le progrès technologique auraient été plus grands», concluent-ils. De nombreuses sociétés préfèrent d'ailleurs se protéger autrement, par le droit d'auteur, l'innovation continuelle ou le secret des affaires - c'est notamment le cas d'Apple et de Microsoft.
Le système européen est moins sérieusement touché
Le système européen des brevets n'est pas exempt des problèmes constatés aux Etats-Unis. «Mais ils sont moins prononcés», remarque Daniel Kraus. Les litiges juridiques sont notamment moins fréquents. Une différence qui tient sans doute en partie aux philosophies en vigueur de part et d'autre de l'Atlantique. Les Etats-Unis permettent de breveter «tout ce qui, sous le soleil, est fait par l'homme», selon une formule célèbre - pourvu que ce soit nouveau, inventif et utile. Les Européens, en revanche, insistent davantage sur la nécessité d'être en présence d'une règle technique visant à résoudre un problème. Cette limitation empêche de breveter les logiciels et les méthodes des d'affaires, précisément les deux domaines qui causent le plus de litiges aux Etats-Unis.
Reste que la qualité des brevets européens peut également laisser à désirer, estime Daniel Kraus. «On dépose beaucoup plus de brevets qu'auparavant, pour se protéger ou pour bloquer des concurrents potentiels. Certains offices de propriété intellectuelle ont
tant de demandes à examiner qu'ils le font avec retard et peut-être avec moins d'attention qu'il ne le faudrait». On rencontre donc de plus en plus de brevets qui ne sont pas rédigés
de manière suffisamment précise, ne se rapportent pas à des procédés véritablement nouveaux ou en violent d'autres. On estime que ceux qui apportent véritablement un grand progrès ne sont qu'une tonte petite partie du total, d'environ 1 ou 2%.
Des réflexions sont en cours tant en Europe qu'aux Etats-Unis dans l'idée de réformer le système. On se demande notamment comment améliorer la qualité des brevets et éponger le retard dans l'examen des demandes. Les Américains réfléchissent d'autre part à limiter l'étendue de ce qui peut être breveté. Les Européens se demandent quant à eux s'il ne faudrait pas y inclure les logiciels. L'expérience étasunienne montre que
l'idée n'est pas sans danger...
Entreprise Romande 3039 - octobre 2009