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De l’utilité de la méthode de notation du prix au carré dans les marchés publics pour des services informatiques ou technologiques
En droit des marchés publics, le pouvoir adjudicateur a toute latitude pour noter les offres qu’il reçoit selon un système qu’il définit librement, à condition d’utiliser la même méthode pour toutes les offres qu’il reçoit.
En pratique, de nombreux adjudicateurs – notamment ceux qui se réfèrent aux méthodes de notation préconisées dans le Guide romand pour les marchés publics – appliquent la méthode dite du « prix au carré » pour les marchés de services. Cette méthode consiste à évaluer les offres selon la règle mathématique suivante :
(Prix offert le plus bas)2 x 5
__________________
(Prix du candidat)2
Pour les marchés de travaux et de fourniture, c’est la méthode dite « au cube » qui est souvent appliquée.
D’un canton à l’autre, les méthodes utilisent varient et elles présentent toutes des avantages comme des inconvénients. A titre d’exemple, certaines méthodes, abandonnées depuis lors, avaient pour désavantage de ne plus refléter de différence de notation suffisante dès que les prix étaient supérieurs à 30% du prix de l’offre la plus basse. Une autre méthode de notation, jugée depuis insoutenable par le Tribunal fédéral, avait pour objectif de prévenir les risques de sous-enchère en pénalisant à l’avance les offres qui s’écarteraient trop du prix moyen estimé par l’adjudicateur.
En ce qui concerne la méthode au cube, telle que proposée par le Guide romand, elle a pour effet de creuser les écarts de notation entre les offres, même pour des différences de prix relativement faibles. Combinée à une pondération du prix importante, l’offre qui a reçu le plus de points pour le critère du prix dispose d’une avance pratiquement insurmontable pour les autres soumissionnaires.
Il incombe donc à l’adjudicateur de choisir une méthode de notation qui puisse retranscrire au mieux les écarts réels de prix entre les offres, en fonction du type de marché dont il s’agit, mais également en prenant en compte ses spécificités techniques et les exigences qualitatives imposées aux soumissionnaires.
A titre d’exemple, une société qui propose un système informatique destiné à une administration inclut dans son offre une solution « mobile », permettant un accès à distance, depuis un téléphone portable ou tablette. Au vu de cette prestation complémentaire, l’offre soumise par cette société a un prix supérieur à l’offre d’une société concurrente. Avec la méthode de notation du prix au carré, cette société peut se voir fortement désavantagée sur le critère du prix uniquement, alors qu’elle a obtenu de meilleures notes sur l’ensemble des autres critères. L’adjudicateur n’aurait alors d’autre choix que d’octroyer le marché à l’entreprise concurrente, laquelle aura obtenu le nombre de points maximal en raison du prix proposé et non pas de la qualité technique de son offre.
Peut alors se poser la question de savoir si cette société aurait pu recourir contre l’appel d’offres, en contestant la méthode de notation de prix, pour les motifs évoqués ci-dessus.
Les méthodes de calcul choisies par l’adjudicateur ne doivent pas être arbitraires et doivent être conformes aux principes généraux qui gouvernent les marchés publics, à savoir la transparence de la procédure, l’égalité de traitement entre les concurrents, l’utilisation parcimonieuse des deniers publics ou encore l’attribution du marché à l’offre économiquement la plus avantageuse.
Dans un arrêt du Tribunal fédéral, il avait été jugé qu’un modèle proposé par le Guide romand des marchés publics, dans sa version de décembre 1999, était critiquable dès lors qu’il affaiblissait le poids réel du critère prix dans l’adjudication, mais la Cour n’a pas considéré ce modèle comme d’emblée inadmissible. En revanche, la prise en compte de ce modèle a été jugé comme conduisant à un résultat inacceptable lorsque cet inconvénient est aggravé par le fait que le critère du prix ne bénéficie, par rapport aux autres critères d’adjudication, que d’un faible indice de pondération.
Lorsqu’un soumissionnaire estime donc que la méthode de notation retenue par l’adjudicateur est arbitraire et qu’elle pourrait le prétériter de manière insoutenable, il convient de procéder à une analyse détaillée des effets de la méthode de notation retenue, en particulier au regard de la pondération choisie par l’adjudicateur pour chacun des critères et des sous-critères.
En choisissant la méthode de notation au carré – ou pire, au cube -, qui ont pour effet de surévaluer le poids du critère du prix, l’adjudicateur prend le risque de fermer la porte à des offres innovantes technologiquement, mais plus chères.
L’adjudicateur peut être exposé à la situation où, à raison du choix d’une méthode erronée de notation du prix, il se trouve obligé d’adjuger à une offre moins chère, moins moderne (peut-être même bientôt obsolète) plutôt qu’une offre plus chère, mais plus performante et plus durable – ce qui induit aussi, à long terme, une gestion plus parcimonieuse des deniers publics : à moins cher, moins cher et demi…
WILHELM Avocats SA – Me Ema BOLOMEY – 21.01.2019