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Die Bank wies die Forderungen des Kunden zurück. Zwar bedauerte auch sie, dass der Kunde nicht bereits anlässlich seines Besuchs zur Abgabe des besagten Formulars aufgefordert worden war. Sie führte jedoch im Weiteren aus, der Berater habe am Folgetag versucht, den Kunden telefonisch zu erreichen. Ein Kontakt sei jedoch erst am zweiten Tag nach dessen Besuch zustande gekommen. Bei dieser Gelegenheit habe er ihn darüber informiert, dass der Auftrag erst ausgeführt werden könne, wenn das fehlende Formular vorliege. Ein leeres Formular sei ihm gleichentags zugestellt worden. Als dieses auch nach zwei Monaten noch ausstehend gewesen sei, will der Berater nochmals nachgefragt haben. Und da auch dies nichts fruchtete, nahm er an, der Kunde sei nicht mehr am Kauf der Titel interessiert. Dass diese Annahme richtig gewesen sei, ergebe sich zusätzlich aus dem Umstand, dass der Kunde das Fehlen der Titel während mehr als zwei Jahren nicht beanstandet habe, obwohl er während dieser Zeit mehrmals mit dem Berater korrespondiert und ihn auch persönlich getroffen habe. Ebenso wenig habe er reagiert, als ihm am Jahresende jeweils die Depotauszüge zugestellt worden seien. Spätestens bei der Kontrolle derselben hätte ihm das Fehlen der Titel auffallen müssen.
Der Ombudsman teilt die Auffassung des Kunden, dass sein Berater sich anlässlich des Besuchs hätte vergewissern müssen, dass der erteilte Auftrag auch ausgeführt werden kann. Einerseits handelt es sich bei der Bank um den geschäftserfahrenen Teil. Andererseits muss die Bank einen Auftrag, welchen sie nicht ausführen kann, sofort zurückweisen und den Kunden über diesen Entscheid informieren.
Die Bank wird jedoch nur dann ersatzpflichtig, wenn dem Kunden aufgrund des Fehlers ein Schaden entsteht. Sie bestritt einen solchen mit dem Hinweis, der Berater habe umgehend versucht, den Kunden telefonisch zu erreichen. Sie konnte belegen, dass sie dem Kunden zwei Tage nach seinem Besuch per E-Mail ein leeres Formular zugestellt und um dessen sofortige Rücksendung gebeten hatte. Dass in diesem Schreiben auf das soeben geführte Telefongespräch Bezug genommen wird, spricht für die Version der Bank. Der Kunde hat ferner nicht bestritten, dass sich der Kurs des Titels in der Woche nach seinem Besuch nicht gross veränderte, so dass durchaus die Möglichkeit bestanden hätte, die 10’000 Aktien ohne Mehrpreis zu kaufen, wenn der Kunde das Formular umgehend zurückgesandt hätte.
Der Ombudsman konnte die Forderung des Kunden aber selbst unter der Annahme, die Bank habe nicht reagiert, nicht unterstützen. Es blieb unbestritten, dass der Kunde regelmässig Kontakt mit seinem Berater pflegte und Abrechnungsbelege über die einzelnen Transaktionen erhielt. Ebenso war erstellt, dass ihm zumindest am Jahresende jeweils Konto- und Depotauszüge ausgehändigt wurden. Daraus war ersichtlich, dass keine Titel der fraglichen chinesischen Gesellschaft eingebucht waren. Ein Kunde ist gemäss den Bestimmung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verpflichtet, Auszüge und Belege zu prüfen und allfällige Fehler zu rügen. Für den Fall, dass eine Reklamation unterbleibt, halten dieselben Bestimmungen fest, dass die Auszüge und die einzelnen Buchungen als genehmigt gelten. Auch wenn der Ombudsman der Meinung ist, dass diesen Bestimmungen nicht in jedem Fall absolute Gültigkeit zukommen kann, so lag hier keine Ausnahmesituation vor. Einerseits war erstellt, dass der Kunde die Unterlagen erhalten hatte, und andererseits konnte er nicht plausibel begründen, weshalb ihm während so langer Zeit entgangen war, dass sein damaliger Auftrag nicht ausgeführt worden war.
Ebenso ist der Vorwurf unberechtigt, die Bank habe kleinlich gehandelt, weil sie den Auftrag nicht sofort ausgeführt und anschliessend das Formular eingefordert habe. Abgesehen davon, dass die einschlägigen Vorschriften verlangen, dass der Bank bei der Ausführung von Kundenaufträgen das erwähnte Formular vorliegt, kann es sich auch als sehr schwierig gestalten, nachträglich Unterlagen zu erhalten. Dass eine Bank kein Risiko eingehen will, kann ihr nicht zum Vorwurf gereichen.