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Bis zum 31.12.2012 war alles klar
Bis zur OR-Version per 31.12.2012 bestand bei der Rechnungslegung kein Zweifel darüber, dass eine Reserve für eigene Aktien ausgewiesen werden muss. Dies unabhängig davon, ob nun die Gesellschaft selbst eigene Aktien oder ob deren Tochtergesellschaft Aktien der Mutter hielt. Wegen der Verzögerung bei der Aktienrechtsrevision und der trotzdem per 1.1.2013 in Kraft getretenen Revision des 32. Titels des OR besteht nun eine Unsicherheit, ob die Bildung dieser Reserve weiterhin wie bisher Pflicht ist.
Der Ursprung
Seit 1992 verlangt das Aktienrecht die Bildung einer Reserve für eigene Aktien, wenn eine Gesellschaft solche erwirbt. Dasselbe gilt auch für den Fall, dass in einem Konzernverhältnis eine Tochtergesellschaft Aktien der Muttergesellschaft hält. In der Botschaft von 1983 wurde zu den damals neu im OR thematisierten eigenen Aktien ausgeführt, dass hierfür frei verfügbarer Bilanzgewinn oder Reserven in Höhe des Kaufbetrags vorhanden sein müssen sowie eine Reserve gebildet werden muss. Die Begründung für Letztere lautete: «[...] die Reserve für eigene Aktien ist somit gegen Ausschüttungen gesperrt. Sie wird gebildet durch Umbuchung von freien Reserven oder von Bilanzgewinn». Der Zweck der heute noch in Art. 659a und 671a OR erwähnten Reserve für eigene Aktien ist somit klar: Man muss die sonst für eine Ausschüttung zur Verfügung stehenden Eigenkapitalanteile um jenen Betrag reduzieren, den man den Aktionären beim Kauf der eigenen Aktien ausbezahlt hat. Aus der Bilanz ist danach – solange man diese eigenen Aktien hält – ersichtlich, wie viel an die Aktionäre mittels Kauf von Aktien «ausgeschüttet» wurde. Je nach Höhe des Kaufpreises dieser Aktien wird mit der Zahlung an den Aktionär einerseits Aktienkapital zurückerstattet und andererseits, wenn der Preis für die Aktien über dem Nennwert liegt, auch ein Anteil aus den frei verfügbaren Reserven und/oder dem Gewinnvortrag ausbezahlt. Die Umbuchung auf ein separates Konto stellt sicher, dass nur die für eine zukünftige Ausschüttung verfügbaren Mittel als solche auf dem Gewinnvortrag oder den für Ausschüttungen verfügbaren Reserven ausgewiesen werden.
Das Rechnungslegungsrecht ab 1.1.2013
Seit dem 1.1.2013 verlangt Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. e OR den Ausweis der eigenen Aktien als Minusposition beim Eigenkapital. Eine Zeile «Reserve für eigene Aktien» wird in der neuen Mindestpflicht, wie das Eigenkapital dargestellt werden muss, nicht erwähnt. In verschiedenen Publikationen wird nun die Ansicht vertreten, eine Reserve für eigene Aktien sei in einem Abschluss nach neuem Recht nicht mehr auszuweisen. Dies obwohl Art. 659a Abs. 2 OR bis heute unverändert im Gesetz steht und verlangt, den Anschaffungswert der eigenen Aktien als gesonderte Reserve auszuweisen.
Pro- und Kontra-Begründungen
Grund für die Meinung, man könne auf einen Ausweis der Reserven für eigene Aktien verzichten, könnte folgende Ausführung in der Botschaft zum neuen Rechnungslegungsrecht sein: «Neu werden die eigenen Aktien dagegen bis zu ihrer Veräusserung vom Eigenkapital abgezogen, und zwar in der Höhe ihres Anschaffungswerts (Kaufpreis). Die bisherige Reserve für eigene Aktien wird neu als Minusposten gezeigt und nicht mehr als separate Reserve.»
Die Botschaft zum neuen Aktienrecht unterliess es, hier den ursprünglich genannten Zweck dieser Buchung aufzuführen, wonach die Reserve für eigene Aktien eine Ausschüttungssperre darstellt. Zudem ist die Reserve ein Habensaldo auf dem entsprechenden Konto, das Konto der eigenen Aktien beinhaltet einen Sollsaldo, der mit Minus auf der Passivseite ausgewiesen wird. Die beiden Konti haben keine Ähnlichkeit, die darauf schliessen lässt, dass das eine das andere ersetzen könnte. Ohne die Reduktion des Bilanzgewinns oder der freien Reserven bleibt auf den entsprechenden Konti ein zu hoher Betrag, der vermeintlich ausgeschüttet werden kann.
Die Botschaft zum Aktienrecht vertrat zudem die Ansicht, dass eine Aktivierung der eigenen Aktien bisher Pflicht war. Das HWP liess jedoch bereits früher einen Abzug der eigenen Aktien beim Eigenkapital zu. Klar ist in diesen Unklarheiten einzig, dass eigene Aktien nur erworben werden können, wenn frei verwendbares Eigenkapital vorhanden ist.
Die aktuelle Fassung zu einem möglichen Art. 659a Abs. 4 OR lautet nun: «Die Gesellschaft hat in der Bilanz für die eigenen Aktien einen dem Anschaffungswert oder des Ausgabebetrags entsprechenden Betrag vom Eigenkapital abzuziehen (Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. e).»
In verschiedenen im Verlaufe des Jahres 2013 und danach publizierten Ausführungen zu eigenen Aktien wird die Ansicht vertreten, dass mit der Begründung «lex posterior derogat legi priori» (das jüngere Gesetz hebt das ältere auf) keine Reserve für eigene Aktien zu bilden sei.
Diese Begründung blendet aus, dass seinerzeit in der Botschaft als Grund für diese Reservebuchung eine Ausschüttungssperre genannt wurde. Es ging 1983 nicht um eine Darstellungsvorschrift, wie sie nun seit dem 1.1.2013 gilt.
Mit Verweis auf das sich in Arbeit befindliche neue Aktienrecht einen Verzicht auf diese Reservebuchung zu begründen, ist auch nicht stichhaltig. Die Entwicklung der Überarbeitung des Aktienrechts zeigt, dass die Ausführungen im Entwurf 2007, als das Aktienrecht zusammen mit dem Rechnungslegungsrecht geändert werden sollte, nicht in Stein gemeisselt sind. Man kann nicht mit Blick auf die aktuellen Entwürfe des Aktienrechts annehmen, dass dies bereits heute wie ein geltendes Gesetz zu betrachten sei.
In den letzten zehn Jahren wurden sowohl beim Thema eigene Aktien wie auch z.B. beim Thema Aufwertungsreserve in der laufenden Überarbeitung des Aktienrechts Änderungen vorgenommen. Ob das Parlament in Sachen eigene Aktien will, dass eine Reserve für eigene Aktien auch in Zukunft als Ausschüttungssperre klar ausgewiesen werden soll oder nicht, wird man erst nach Verabschiedung des Aktienrechts wissen. Wer bis dahin einen immer noch im Gesetz stehenden Artikel ausser Acht lässt, nimmt unnötige Risiken auf sich.
Transparenz für die Bilanzlesenden
Hält eine Tochtergesellschaft Aktien der Muttergesellschaft, soll basierend auf der aktuellen Lehre mit Blick auf den immer noch gültigen Art. 659b OR, der wiederum auf die Reserve für eigene Aktien von Art. 659a OR verweist, eine Reserve für eigene Aktien gebildet werden. Da das Gesetz keinen Hinweis enthält, wo diese Reserven für eigene Aktien aufzuführen sind, wird empfohlen, sie bei der Aufwertungsreserve einzureihen. Es handelt sich um eine von Gesetzes wegen zu bildende Reserve, so wie auch bei der Gewinnverteilung 5% des Gewinns bis zu einer gewissen Höhe den gesetzlichen Gewinnreserven zugewiesen werden müssen.
Sollten in einer Organisation sowohl durch eine Tochtergesellschaft wie auch durch die Muttergesellschaft selbst eigene Aktien gehalten werden, könnte dies für Verwirrung sorgen. Sobald z.B. sowohl Mutter- wie Tochtergesellschaft im gleichen Umfang Aktien der Muttergesellschaft kaufen, würde erst ein Blick in den Anhang zeigen, wer hier wie viele eigene Aktien hält. Im Beispiel unten des Eigenkapitals der Muttergesellschaft wird davon ausgegangen, dass beide Gesellschaften 300 Aktien der Muttergesellschaft gekauft haben.
|Variante 1||Variante 2|
|Aktienkapital|
2000
|2000|
|gesetzliche Kapitalreserven||200||200|
|gesetzliche Gwinnreserven||250||250|
|Reserve für eigene Akiten||600||300|
|Bilanzgewinn||400||700|
|eigene Aktien||-300||-300|
|Total Eigenkapital||3150||3150|
Variante 1 weist 600 Reserven für eigene Aktien aus, nämlich 300 für die eigenen Aktien in der Bilanz der Muttergesellschaft und 300 für die in der Tochtergesellschaft gehaltenen Aktien. Dem externen Bilanzlesenden ist auf den ersten Blick klar, dass lediglich 400 als Bilanzgewinn zur Ausschüttung oder zum Kauf von weiteren eigenen Aktien zur Verfügung stehen.
Variante 2 weist nur die Reserve für eigene Aktien für die von der Tochtergesellschaft gehaltenen Anteile aus. Erst ein Blick in den Anhang würde zeigen, dass von dem ausgewiesenen Bilanzgewinn in Höhe von 700 noch 300 für die von der Muttergesellschaft gehaltenen Aktien in Abzug zu bringen sind und somit lediglich eine Ausschüttung von maximal 400 möglich ist.
Der Ausweis dieser Reserve beinhaltet somit noch einen zusätzlichen Nutzen: Ohne Ausweis der Reserve für eigene Aktien muss je nach Fall jeweils vertieft geprüft werden, wie viel nun ausgeschüttet werden kann. Der Ausweis der Reserve für eigene Aktien bringt die notwendige Klarheit. Falls im Aktienrecht in Zukunft keine Ausschüttungssperre mehr enthalten sein soll, wäre dies auch mit Bezug auf die Reserve für die bei der Tochter gehaltenen Aktien zu formulieren.
Risiko Art. 725 OR
Hält eine Organisation eigene Kapitalanteile besteht das Risiko, die Frist zur Einberufung einer Sanierungs-Generalversammlung gemäss Art. 725 Abs. 1 OR zu verpassen. Grund dafür ist einerseits die Frage, ob gemäss heutiger Fassung des OR eine Reserve für eigene Aktien gebildet werden muss, und andererseits, wie die als Minusbetrag im Eigenkapital auszuweisenden eigenen Aktien bei der Berechnung des Schwellenwerts herangezogen werden müssen.
Das nachfolgende Beispiel einer Gesellschaft, die mit einem Eigenkapital, welches 350 Gewinnvortrag auswies, eigene Aktien in Höhe von 300 gekauft hatte, danach aber einen Verlust in Höhe von 700 erlitt, soll zeigen, ob je nach Berechnungsvariante eine Generalversammlung einberufen werden muss. Die Berechnung zur Ermittlung der 50%-Grenze basiert auf den Ausführungen gemäss PS 290.
|Variante 1||Variante 2|
|Aktienkapital||1000||1000|
|gesetzliche Kapitalreserven||50||50|
|gesetzliche Gewinnreserven||250||250|
|Reserve für eigene Aktien||300|
|Gewinnvortrag||50||350|
|eigene Aktien||-300||-300|
|Total Eigenkapital||1350||1350|
Nach dem Verlust von 700 könnte das Eigenkapital – je nach Fachliteratur, die konsultiert wird – in unterschiedlicher Form dargestellt werden (siehe nachfolgende Tabelle).
|Eigenkapital nach Verlust||Variante 1||Variante 2||OR bis 2012|
|Aktienkapital||1000||1000||1000|
|gesetzliche Kapitalreserven||50||50||50|
|gesetzliche Gewinnreserven||250||250||250|
|Reserve für eigene Aktien||300||300|
|Verlustvortrag||-650||-350||-650|
|eigene Aktien||-300||-300|
|Total Eigenkapital||700||700||100|
Auf die gemäss Gesetz im Zusammenhang mit der Reservezuweisung immer noch erwähnten «allgemeinen Reserven» (bestehend aus den gesetzlichen Kapitalreserven und gesetzlichen Gewinnreserven) wird hier der besseren Übersicht wegen verzichtet, obwohl der Ausdruck im aktuell gültigen Art. 671 OR immer noch verwendet wird.
In der Variante «OR bis 2012» werden die eigenen Aktien auf der Aktivseite abgebildet, weshalb sich das Eigenkapital im Vergleich zu den Varianten 1 und 2 um diesen Betrag erhöht. Die Frage, ob eine Bewertungskorrektur auf den eigenen Aktien auf der Aktivseite vorgenommen werden müsste, soll hier der Einfachheit halber nicht behandelt werden.
Zur Feststellung, ob eine Generalversammlung gemäss Art. 725 Abs. 1 OR einberufen werden muss, sind je nach Interpretation, wie mit der Reserve für eigene Aktien umgegangen werden soll, folgende Berechnungen möglich (siehe obige Tabelle).
Ist eine Unternehmung von einer solchen Eigenkapitalkonstellation betroffen, besteht die Gefahr, die Sanierungs-Generalversammlung zu spät einzuberufen. Dies könnte zu einer Haftung des Verwaltungsrats führen. Bis durch Rechtsprechung oder ein vom Parlament verabschiedetes Aktienrecht Klarheit herrscht, ist man deshalb gut beraten, in kritischen Fällen den Worst Possible Case als Entscheidungsgrundlage zu nehmen. Mit dazu gehört auch der Ausweis der Reserve für eigene Aktien. Auch der in Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR genannte Grundsatz der Vorsicht spricht für den Worst Possible Case.
Einschränkung bei der Gewinnausschüttung Im Entscheid BGE 140 III 553 prüfte das Bundesgericht die Frage der Haftung im Falle einer zu hohen Dividendenausschüttung. Eine Tochtergesellschaft eines Konzerns wies einerseits hohe Guthaben (zum Teil aus Cash-Pooling) gegenüber Konzerngesellschaften und andererseits einen hohen Bilanzgewinn aus.
Anlässlich der Generalversammlung wurde eine Dividende beschlossen, die etwa dem Betrag der Guthaben gegenüber den Konzerngesellschaften entsprach. Das Bundesgericht entschied, dass das konzerninterne Cash-Pooling nicht marktkonform gewesen sei und eine solche Dividende deshalb nicht hätte beschlossen werden dürfen. Mit Verweis auf verschiedene Autoren führte das Gericht zudem aus: «In der Lehre wird daher mit guten Gründen gefordert, dass bei Ausrichtung eines Darlehens an andere Konzerngesellschaften zu nicht marktgerechten Bedingungen eine gesperrte Reserve im Umfang der Darlehensvaluta in Analogie zu Art. 659a Abs. 2 OR zu bilden sei.» Das Bundesgericht verwies in diesem Entscheid vom 16. Oktober 2014 – d.h. nach Einführung des neuen Rechnungslegungsrechts – somit nicht einfach auf den sich grundsätzlich mit dem Thema freies Eigenkapital befassenden Art. 659 OR, sondern es nahm Bezug auf Art. 659a Abs. 2 OR, nämlich jene Stelle im Gesetz, die eine konkrete Buchung verlangt.
Dieser Entscheid betrifft zwar einen altrechtlichen Abschluss. Die Art, wie hier jedoch für eine nicht explizit im Gesetz vorgesehene Bilanzkonstellation eine Analogie zur Reserve für eigene Aktien hergestellt wurde, zeigt, dass die Buchung einer solchen Reserve Überraschungen verhindern kann.
Steuerliche Auswirkungen
Der Ausweis einer Reserve für eigene Aktien kann auch mit Blick auf die Steuern notwendig sein.
Werden eigene Aktien länger als sechs Jahre gehalten, entstehen im Normalfall Steuerfolgen gemäss Art. 4a VSTG. Weist eine Gesellschaft steuerfrei ausschüttbare Kapitalreserven aus, können im Umfang dieses Betrags eigene Aktien ohne Steuerfolgen länger als sechs Jahre gehalten werden. Eine erste Fassung des Kreisschreibens 29a vom 9. September 2015 verlangte, falls die Aktien mit Verweis auf die Kapitalreserve länger gehalten werden sollten, eine dem OR widersprechende Buchungsart. Die korrigierte Fassung vom 21. Januar 2016 verlangt nun auf der von Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 lit. e OR vorgeschriebenen Zeile «eigene Kapitalanteile » die Unterscheidung, ob es sich um «Eigene Anteile gegen Reserven aus Kapitaleinlagen» oder um «Übrige» handelt.
Wer konsequent immer mit einer Reserve-Buchung für eigene Aktien arbeitet, würde eine Reserve für eigene Aktien zulasten von steuerfrei ausschüttbaren Kapitalreserven bilden, und es bestünden im Abschluss diesbezüglich keine Zweifel. Bei einer zulasten von Bilanzgewinn oder freien Gewinnreserven gebildeten Reserve für eigene Aktien ist umgekehrt auch auf den ersten Blick sichtbar, dass mit Steuerfolgen zu rechnen ist.
Schlussfolgerung
Im aktuellen OR ist Art. 659a Abs. 2 OR weiterhin aufgeführt. Aus steuerlicher Sicht, wie auch aus Vorsichtsgründen im Zusammenhang mit Art. 725 Abs. 1 OR, empfiehlt es sich, diese Vorschrift weiterhin einzuhalten. In den nicht kritischen Fällen hilft der Ausweis der Reserve, den effektiv für eine Gewinnausschüttung verfügbaren Betrag im Sinne der Bilanzklarheit aufzuzeigen.