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Allgemeine Überwachungspflichten des Verwaltungsrats
Der Verwaltungsrat hat gemäss den in Art. 716 Abs. 2 OR umschriebenen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben insbesondere die Pflicht, das Rechnungswesen, die Finanzkontrolle und die Finanzplanung auszugestalten. Zudem hat er im Falle einer Überschuldung die Pflicht, das Gericht zu benachrichtigen.
Die Überwachung der Finanzen ist damit in guten und in schlechten Zeiten eine zentrale Aufgabe des Verwaltungsrats. In finanziell schwierigen Zeiten hat der Verwaltungsrat zudem die in Art. 725 ff. OR festgehaltenen Regeln zu berücksichtigen.
Ab 2023 werden in diesem Zusammenhang drei wesentliche Zeitpunkte unterschieden:
- Drohende Zahlungsunfähigkeit
- Kapitalverlust
- Überschuldung
1. Drohende Zahlungsunfähigkeit
Gemäss dem aktuell geltenden Recht ist der Verwaltungsrat erst und nur bei einem hälftigen Kapitalverlust ausdrücklich verpflichtet, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Ab 2023 werden neu nicht nur bei einer Unterdeckung explizite Handlungspflichten ausgelöst, sondern bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit.
Konkret sieht Art. 725 nOR vor, dass der Verwaltungsrat (i) die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft zu überwachen hat, (ii) Massnahmen zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit ergreifen muss, sofern die Gesellschaft droht, zahlungsunfähig zu werden und (iii) weitere Sanierungsmassnahmen einzuleiten hat, sofern dies erforderlich ist.
Von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit spricht man, wenn die Gesellschaft ihre fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann und somit weder über (liquide oder andere) Mittel verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen.
Konkret hat der Verwaltungsrat im Zusammenhang mit der drohenden Zahlungsunfähigkeit folgende Pflichten:
- Der Verwaltungsrat muss sicherstellen, dass er eine drohende Zahlungsunfähigkeit feststellen kann, d.h. er muss ein System implementieren, welches ihm erlaubt, die Zahlungsfähigkeit zu überwachen.
- Droht eine Zahlungsunfähigkeit, muss der Verwaltungsrat – mit der gebotenen Eile – die erforderlichen Massnahmen treffen, um die Zahlungsfähigkeit langfristig sicherzustellen. Sofern erforderlich muss er weitere Massnahmen zur Sanierung der Gesellschaft ergreifen.
Mit dem neuen Tatbestand der drohenden Zahlungsunfähigkeit wird der Liquidität – im Vergleich zu heute – eine grössere Bedeutung beigemessen und ein Frühwarnsystem eingeführt, welches insbesondere bei Startups mit der nötigen Ernsthaftigkeit im Hinterkopf behalten werden muss. Eigentliche Zusatzpflichten werden m.E. nicht implementiert, da der Verwaltungsrat bereits heute die Pflicht hat, die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft kontinuierlich zu überwachen, und auch verpflichtet ist, im Falle von finanziellen Problemen Sanierungsmassnahmen zu prüfen.
2. Kapitalverlust
Der Tatbestand des Kapitalverlusts ist ab 2023 in Art. 725a nOR geregelt. Ein solcher Kapitalverlust liegt vor, wenn die letzte Jahresrechnung zeigt, „dass die Aktiven abzüglich der Verbindlichkeiten die Hälfte der Summe aus Aktienkapital, nicht an die Aktionäre zurückzahlbarer gesetzlicher Kapitalreserve und gesetzlicher Gewinnreserve nicht mehr decken“. Es wird somit klargestellt, dass die Bemessungsbasis für den Kapitalverlust nur den geschützten Teil der gesetzlichen Reserven umfasst. Die gesetzliche Kapitalreserve und die gesetzlichen Gewinnreserven sind also bei operativen Gesellschaften nur bis zum Betrag von 50% des Grundkapitals zu berücksichtigen (Art. 671 Abs. 2 OR).
Liegt ein Kapitalverlust vor, hat der Verwaltungsrat zunächst Massnahmen zu dessen Beseitigung zu ergreifen. Weitere (Sanierungs-) Massnahmen sind nur bei entsprechender Erforderlichkeit vorzunehmen. Eine Sanierungsversammlung der Aktionäre ist weiter nur einzuberufen, wenn Sanierungsmassnahmen vorgenommen werden sollen, die einen Beschluss der Generalversammlung voraussetzen.
Zu beachten ist zudem, dass bei Vorliegen eines Kapitalverlusts die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung einer eingeschränkten Revision durch einen zugelassenen Revisor zu unterziehen ist.
Wird diese Prüfung unterlassen, sind die Generalversammlungsbeschlüsse zur Genehmigung der Jahres- und Konzernrechnung sowie zur Verwendung des Bilanzgewinns grundsätzlich nichtig (Art. 731 Abs. 3 OR).
3. Überschuldung (Art. 725b nOR).
Besteht begründete Besorgnis, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind (= Überschuldung), hat der Verwaltungsrat unverzüglich je einen Zwischenabschluss (d.h. eine Bilanz, eine Erfolgsrechnung und ein Anhang) zu Fortführungs- und Veräusserungswerten zu erstellen.
- Auf den Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten kann verzichtet werden, wenn die Annahme der Fortführung gegeben ist und der Zwischenabschluss zu Fortführungswerten keine Überschuldung ausweist.
- Ist die Annahme der Fortführung nicht gegeben, genügt ein Zwischenabschluss zu Veräusserungswerten.
Der Verwaltungsrat hat den Zwischenabschluss durch die Revisionsstelle oder, wenn eine solche fehlt, durch einen zugelassenen Revisor zu prüfen. Ist die Gesellschaft gemäss den beiden Zwischenabschlüssen überschuldet, benachrichtigt der Verwaltungsrat das Gericht.
Ist die Gesellschaft überschuldet, hat der Verwaltungsrat grundsätzlich das Gericht zu benachrichtigen und die Konkurseröffnung zu beantragen bzw. um Gewährung einer Nachlassstundung zu ersuchen. Auf eine Benachrichtigung des Gerichts kann verzichtet werden, wenn Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Überschuldung im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurücktreten und ihre Forderungen stunden (Rangrücktritt). Die Stundung muss dabei nicht nur den geschuldeten Betrag, sondern auch die Zinsforderungen umfassen.
Die Benachrichtigung des Gerichts kann zudem auch dann aufgeschoben werden, wenn erfolgsversprechende Sanierungsmassnahmen umgesetzt werden (sog. stille Sanierung). Für eine solche stille Sanierung hat der Verwaltungsrat ab Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse 90 Tage Zeit.
Was muss ein Verwaltungsrat eines Startups in finanziell schwierigen Zeiten beachten?
1. Liquidationsplanung und Zahlungskontrolle
Dem Verwaltungsrat ist dringend zu empfehlen, die Liquiditätsplanung laufend zu prüfen und anzupassen. Es braucht dabei nicht nur die Überprüfung der Liquidität, sondern einen strategischen Plan, wie diese langfristig sichergestellt werden kann. In finanziell schwierigen Zeiten sollte der Verwaltungsrat zudem sämtliche Zahlungen an Gläubiger eng überwachen. Dabei sind die Regelungen zur Gläubigerbevorzugung bzw. Gläubigerbenachteiligung im Sinne von Art. 287 f. SchKG zu berücksichtigen.
Auf diese Weise kann der Verwaltungsrat einem Revisor bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung aufzeigen, dass die Bilanzierung zu Fortführungswerten weiter möglich ist und auf eine Bilanzierung zu Veräusserungswerten verzichtet werden kann.
2. Information der Investoren
Bei Startups umfasst eine Sanierung in der Regel die Durchführung weiterer Finanzierungsrunden. Entsprechend sollte der Verwaltungsrat in schwierigen Zeiten einen besonders engen Austausch mit den Investorinnen pflegen. In der Regel ist nämlich für die Umsetzung einer weiteren Finanzierungsrunde die Durchführung einer Generalversammlung notwendig. Ein enger Austausch mit den Aktionären ermöglicht es dem Verwaltungsrat, innert kurzer Frist eine Generalversammlung durchzuführen.
3. Zusätzliche Verwaltungsratssitzungen und Dokumentation der Entscheidfindung
In schwierigen Zeiten sollte der Verwaltungsrat häufiger als üblich Sitzungen abhalten und die finanzielle Situation sowie mögliche Sanierungsmassnahmen besprechen. Die Evaluation der verschiedenen Optionen und deren Chancen und Risiken sollte zudem schriftlich protokolliert werden.
Ein blosses Beschlussprotokoll ist nicht zu empfehlen. Mit Blick auf einen allfälligen Verantwortlichkeitsprozess empfiehlt es sich, die Erwägungen des Verwaltungsratsgremiums schriftlich festzuhalten. Dies erleichtert es dem Verwaltungsrat, in einem allfälligen Gerichtsprozess darzulegen, dass die Geschäftsentscheide formell korrekt vorbereitet, gefällt und umgesetzt wurden.
4. Persönliche Haftung für Steuerschulden und versäumte Sozialversicherungsabgaben
Die Haftungsrisiken eines Startup-Verwaltungsrats sind grundsätzlich relativ überschaubar. Ein Startup hat in der Regel nur wenige Mitarbeitende, welche üblicherweise kurze Kündigungsfristen haben. Weitere grössere Verbindlichkeiten (mit Ausnahme von Investoren mit in der Regel subordinierten Darlehen) sind selten.
Nicht vergessen darf man aber, dass der Verwaltungsrat möglicherweise für Steuerschulden und versäumte Sozialversicherungsabgaben der Gesellschaft haftbar werden kann.
Nach Art. 52 AHVG haftet der Verwaltungsrat für nicht abgelieferte AHV-Beiträge. Gemäss Art. 55 Abs. 1 DBG und Art. 15 VStG haftet der Verwaltungsrat für offene (Verrechnungs-) Steuerschulden und auch mehrwertsteuerlich besteht potentiell ein Haftungsrisiko bei der Liquidation (Art. 15 MWSTG).