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Insolvabilité de l’employeur
Salaires échus
Le salaire doit être versé à la fin de chaque mois, à moins qu’un autre terme ne soit convenu par écrit (art. 323 al. 1 CO). Le salaire devient exigible à cette date.
Dans ce cas, l'employeur (débiteur) est en demeure s'il n’a pas versé le salaire et qu’il n'a pas donné suite à l'interpellation du travailleur (créancier), en vertu de l’article 102 CO.
En cas de faute ou de négligence, l’employeur peut être appelé à réparer le préjudice causé au travailleur pour le retard subi (art. 103 CO).
Tant que l'employeur se trouve en retard dans le paiement des salaires échus, le travailleur peut refuser d’accomplir son obligation de travailler voire résilier le contrat – moyennant le respect du délai de congé – en cas de retard important du paiement et après des mises en demeures répétées.
Cela ne concerne pas cependant le retard de paiement d’une gratification, car elle est versée à certaines occasions et comporte un élément volontaire, de sorte que son montant n’est pas connu à l’avance. Elle ne constitue dès lors pas une contre-prestation directe à la prestation de travail courante (ATF 136 III 313).
Si le refus de travailler est justifié, l'employeur doit payer le salaire même si le travailleur ne fournit pas sa contre-prestation (art. 324 al. 1 et 82 CO, par analogie; ATF 120 II 209 c. 6a). Dans pareil cas, une résiliation immédiate par l'employeur serait injustifiée.
Le travailleur peut également invoquer le droit de rétention de l’article 895 du Code civil lorsqu’il se trouve en possession des choses mobilières ou des papiers valeurs appartenant à l’employeur, qu’il a reçu avec le consentement de ce dernier, dans le cadre de l’exécution du contrat de travail.
Le travailleur entre en possession de l’objet lorsque l’employeur le lui remet pour l’exécution du travail. Cette possession ne doit toutefois pas être précaire. Par exemple, le chauffeur ne peut exercer un droit de rétention sur le camion qu’il conduit car il n’est pas possesseur mais détenteur pour le compte du possesseur (à savoir l’employeur).
En revanche, lorsque l’employeur met à disposition du travailleur une voiture qu’il peut utiliser selon sa libre appréciation même pendant sont temps libre, il en devient alors le véritable possesseur et peut exercer un droit de rétention (JAR 2004, 591). Dans ce cas, le travailleur a le droit de retenir l’objet jusqu’au paiement, à la condition que sa créance soit exigible.
Le droit de rétention permettrait dès lors de faire obstacle à l’obligation de restitution prévue à l’article 321b CO et à l’article 339a CO.
Le travailleur peut agir contre l’employeur en demeure par la voie des poursuites, auprès de l’office des poursuites de la commune du domicile de l’entreprise.
Cependant, pour lever une opposition éventuelle de l’employeur, il devra agir en reconnaissance de dettes devant le tribunal (art. 79 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite). A noter que, selon le Tribunal fédéral, le certificat de salaire ne saurait constituer une reconnaissance de dette, dans la mesure où les montants qui y sont mentionnées ont déjà été payés (ATF 136 III 313).
Créances futures
S’agissant de créances futures, le travailleur peut résilier immédiatement le contrat de travail si des sûretés suffisantes et facilement réalisables (exemple: garanties bancaires) ne lui sont pas fournies dans un délai de six jours au moins, pour garantir ses prétentions contractuelles (art. 337a CO).
Le choix de la sûreté appartient à l’employeur.
La résiliation abrupte étant imputable à l'employeur, ce dernier devra réparer le dommage (art. 337b CO) tandis que la prohibition de concurrence tombe (art. 340c al. 2 CO).