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Schutzrichtung der COVID-19-Verordnung 2
Der Fokus der COVID-19-Verordnung 2 liegt auf
- der Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus,
- der Reduzierung der Übertragungen,
- der Unterbrechung von Übertragungsketten,
- der Eindämmung und Verhinderung von lokalen Ausbrüchen,
- der Sicherstellung von Kapazitäten für die Versorgung der Bevölkerung mit Pflege und Heilmitteln und
- v.a. auch auf dem Schutz von besonders gefährdeten Personen.
Als besonders gefährdete Personen gelten neben Personen über 65 Jahren auch Personen mit Vorerkrankungen (Bluthochdruck, Diabetes, Herz-Kreislauf-Erkrankungen, chronische Atemwegserkrankungen, Erkrankungen und Therapien, die das Immunsystem schwächen, Krebs).
Schutz der besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
Für besonders gefährdete Personen in einem Arbeitsverhältnis hat der Bundesrat in Art. 10c COVID-19-Verordnung 2 eine Stufenordnung vorgesehen, welche die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR) erweitert.
Das Konzept der gesetzlichen Regelung ist darauf ausgerichtet, dass besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihrer angestammten Tätigkeit gemäss Arbeitsvertrag nachkommen können und gleichzeitig aber der besondere Schutz gewährleistet werden kann.
Besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer haben ihre besondere Gefährdung allerdings nachzuweisen; auf Aufforderung des Arbeitgebers haben sie dies auf der Basis eines ärztlichen Attests zu tun.
Verpflichtungen des Arbeitgebers nach der Stufenordnung von Art. 10c COVID-19-Verordnung 2
Zum Zwecke des Schutzes besonders gefährdeter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt zunächst der Grundsatz, dass diese ihre angestammte Tätigkeit gemäss Arbeitsvertrag von zu Hause aus (Homeoffice) erfüllen sollen. Dieser Grundsatz soll wenn immer möglich eigehalten werden. Ziel ist es besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer soweit wie möglich zu isolieren.
Sofern es nicht möglich ist, dass besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre angestammte Tätigkeit von zu Hause aus (Homeoffice) erfüllen können (z.B. Laborant), soll ihnengleichwertige Ersatzarbeit zugewiesen werden (z.B. EDV-mässige Erfassung von Labordaten durch den Laboranten), welche von zu Hause aus (Homeoffice) erfüllt werden kann.
Erst für den Fall, dass entweder die Arbeit oder Ersatzarbeit von zu Hause aus nicht möglich ist (z.B. bei Verkaufspersonal) oder dies organisatorisch/technisch nicht umsetzbar ist (z.B. Skyguide-Mitarbeiter), gilt die Präsenz am Arbeitsort als unabdingbar.
Gilt die Präsenz am Arbeitsort als unabdingbar, hat der Arbeitgeber entsprechende Schutzmassnahmen umzusetzen, indem er gehalten ist, besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu isolieren, indem er diesen einen Einzelraum einrichtet oder den Arbeitsplatz abgrenzt (z.B. Schaffung eines Arbeitsplatzes im Openspace-Büro, der abgegrenzt ist).
Sofern auch dies nicht möglich ist, hat der Arbeitgeber zum Zwecke der Ausübung der angestammten Tätigkeit gemäss Arbeitsvertrag Schutzmassnahmen nach dem STOP-Prinzip einzuführen. Dieses beinhaltet Folgendes:
- Substitution durch Entschärfung der Gefahr zum Zwecke der Einhaltung eines Mindestabstandes von 2 Metern;
- technische Massnahmen durch das Einführen von Schutzeinrichtungen und teilweise Zuweisung eines Einzelraumes zum Zwecke der Einhaltung eines Mindestabstandes von 2 Metern;
- organisatorische Massnahmen durch weitgehend räumliche Trennung besonders gefährdeter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von übrigen Personen zum Zwecke der Einhaltung eines Mindestabstandes von 2 Metern;
- persönliche Schutzausrüstung durch Zurverfügungstellung von Schutzmasken und Schutzbrillen sowie Schutzkleidung zur Minimierung der Gefahr von Ansteckungen.
Sollte auch dies nicht möglich sein, hat der Arbeitgeber unter Einhaltung des STOP-Prinzips gleichwertige Ersatzarbeit zuzuweisen (z.B. Verkaufspersonal in Gartencenter wird im Lager eingesetzt).
Besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind über die Schutzmassnahmen zu informieren und anzuhören. Die Information und Anhörung können mündlich, telefonisch, per Videokonferenz oder schriftlich (einschliesslich E-Mail) erfolgen.
Liegen besondere Gründe vor (z.B. einzelne bekannte COVID-19-Fälle in der gleichen Abteilung), können die besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre Präsenz ablehnen, worauf sie berechtigtenfalls freizustellen sind. Die Freistellung bildet aber das letzte Mittel (ultima ratio).
Datenschutz
Aus Datenschutzgründen sind besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht gehalten, darzustellen, aus welchen Gründen eine besondere Gefährdung gegeben ist. Der Arbeitgeber ist demnach nicht berechtigt, Auskunft zu verlangen.
Mögliche Folgen der Nichteinhaltung der Kaskadenordnung von Art. 10c COVID-19-Verordnung 2
Werden die Vorgaben der COVID-19-Verordnung 2 nicht eingehalten, haben besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer das Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern und der Arbeitgeber ist verpflichtet, den vollen Lohn zu bezahlen; es liegt diesfalls ein Fall von Annahmeverzug nach Art. 324 OR vor.
Weiter geniessen besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer den zeitlichen Kündigungsschutz nach Art. 336c OR; ihnen kann somit während einer nach Dienstjahren abgestuften Sperrfrist nicht gekündigt werden.
Schliesslich kann eine spätere Kündigung (nach dem Dahinfallen des zeitlichen Kündigungsschutzes) von besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ihre Rechte aus der COVID-19-Verordnung 2 eingefordert haben, missbräuchlich sein (u.U. Rachekündigung), was dazu führen kann, dass der Arbeitgeber eine Entschädigung von bis maximal sechs Bruttomonatslöhnen zahlen müsste.
Fraglich ist schliesslich, ob die Bestimmungen der COVID-19-Verordnung 2 als Bestimmungen über den Gesundheitsschutz nach dem Arbeitsgesetz betrachtet werden; sofern dies der Fall ist, würde den Arbeitgeber auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit nach dem Arbeitsgesetz treffen.
Vorgehensweise für Arbeitgeber
Letztlich ist es elementar, dass Weisungen erfolgen, damit sich der Arbeitgeber gesetzeskonform verhält.
Als Weisung erfolgt sie einseitig und muss von den besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht unterzeichnet werden. Die Weisung kann per E-Mail oder schriftlich erteilt werden; möglich ist es auch die Weisung auszuhängen oder den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mündlich zu erörtern.