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Même si l’art. 106 al. 1 CPC ne mentionne que le « désistement d’action », en procédure de recours le recourant est considéré comme succombant lorsqu’il retire son appel. Selon le principe de la répartition des frais selon le sort du procès, il doit alors supporter en principe tous les frais de la procédure de deuxième instance. Si l’appel joint devient caduc à la suite du retrait de l’appel, l’appelant principal doit en principe indemniser équitablement l’appelant joint des frais occasionnés par l’appel joint. Ces frais aussi ont en principe été provoqués par l’appelant principal, dès lors que sans l’appel principal, l’appel joint n’aurait pas été introduit. L’on ne peut s’écarter de ce principe que lorsque les circonstances du cas concret justifient une répartition différente, ce qui se décide en premier lieu selon les conclusions de l’appel joint. En effet, l’appel joint peut contenir des conclusions propres (ATF 141 III 302 c. 2.2; 138 III 788 c. 4.4), qui conduisent en général à élargir l’objet du litige. Selon les circonstances – notamment lorsque ces conclusions sont en partie manifestement infondées –, il peut paraître inéquitable de faire supporter par l’appelant tous les frais de la procédure d’appel joint devenue sans objet. Il s’agit là d’une décision d’appréciation [au sens de l’art. 107 al. 1 CPC], qui doit être prise par le tribunal selon les règles du droit et de l’équité, au sens de l’art. 4 CC.
2019-N10 Caducité de l’appel joint – Qui doit payer ?
Note F. Bastons Bulletti
1 Le sort des frais de la procédure d’appel est en principe réglé par le juge d’appel (sous réserve du cas où il renvoie la cause au premier juge, cf. art. 104 al. 4 CPC). Les principes de répartition résultant des art. 106 ss CPC sont applicables : la partie qui succombe en appel doit ainsi supporter les frais de cette procédure, même si elle a obtenu gain de cause en première instance
2 Si l’appel est retiré, la situation est assimilée au désistement que vise l’art. 106 al. 1 CPC : de la même manière que celui qui retire son action (art. 65 CPC) doit supporter tous les frais du procès, l’appelant principal qui retire son appel doit supporter entièrement les frais de deuxième instance. En revanche, dès lors que le jugement attaqué entre en force par l’effet du retrait de l’appel, la décision de première instance sur les frais demeure intacte ; si elle était visée par l’appel, elle devient définitive (TF 5D_49/2018 du 7.8.2018 c. 2.3, notes sous art. 313 al. 2 et sous art. 318 al. 3).
3 La question se posait ici de savoir si l’appelant qui retire son appel doit aussi supporter les frais relatifs à un appel joint de la partie adverse, devenu caduc à la suite de ce retrait (art. 313 al. 2 lit. c). L’OGer/ZH a considéré que non, au motif que l’appelant joint avait pris le risque, qu’il devait supporter, que son appel joint devienne caduc. Dans cet arrêt, destiné à publication, le TF ne l’a pas suivi.
4 Le TF considère au contraire qu’en principe, c’est l’appelant principal, qui retire son appel, qui doit aussi prendre en charge les frais de l’appel joint : en effet, il a l’occasionné, dès lors que l’appel joint n’aurait pas été introduit sans l’appel principal.
5 Toutefois, le TF prend aussi en considération le fait que l’appel joint devient caduc à la suite du retrait de l’appel et que la procédure est alors rayée du rôle sans jugement, en application analogique de l’art. 242 CPC – et non de l’art. 241 CPC, comme tel est le cas lorsque le retrait se rapporte à l’action elle-même, et non à l’appel (désistement selon l’art. 65 CPC). Or dans le cas où la procédure devient sans objet au sens de l’art. 242 CPC, l’art. 107 al. 2 lit. e CPC permet au tribunal de s’écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation. Tout en rappelant que dans ce cadre, l’exercice du pouvoir d’appréciation du juge se rapporte tant au principe même d’une dérogation aux règles de l’art. 106 al. 1 qu’à la mesure de cette dérogation (ATF 139 III 358 c. 3, note sous art. 107 al. 1, Généralités), le TF estime cette disposition applicable aux frais relatifs à l’appel joint. En tout cas en ce qui les concerne, le juge d’appel peut donc s’écarter de la répartition prévue par l’art. 106 al. 1 CPC et mettre tout ou partie des frais de l’appel joint à charge de l’intimé.
6 Cette solution nous semble justifiée : l’appel principal étant retiré, le mérite de l’appel joint ne sera pas examiné. Or l’appel joint n’a pas nécessairement le même objet que l’appel principal, dont le retrait équivaut pratiquement au rejet. Il est dès lors possible, selon les circonstances, de tenir compte p.ex. du fait que par ses conclusions, l’appelant joint a provoqué des opérations supplémentaires – ce sera le cas si les thèmes qu’il aborde sont différents de ceux de l’appel principal – et que l’issue probable de la procédure ne lui aurait pas été favorable. Cette solution doit à notre avis s’appliquer aussi lorsque l’appel joint, quelles que soient ses conclusions, s’avère clairement irrecevable – p.ex. tardif, ou non motivé.
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2019-N10, n…