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Le fait pour un gérant de fortune de taire les rétrocessions perçues est pénalement punissable. C’est ce qu’a dit le Tribunal fédéral dans un arrêt (TF 6B_689/2016 du 14 août 2018) rendu public le 6 septembre. Le gérant de fortune doit informer ses clients des rétrocessions et rétributions qu’il perçoit de la banque dépositaire. S’il omet de le faire, il peut être condamné pour gestion déloyale.
Le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation d’agir, dont la violation peut constituer un acte de gestion déloyale. L’idée qui sous-tend ce raisonnement est que pour pouvoir être en mesure de contrôler l’activité du gérant de fortune, et, le cas échéant réclamer ce qui doit lui être restitué, le client doit être tenu informé de ces rétrocessions.
Clauses sans validité
Dans le cas qui a donné lieu à cet arrêt, des clauses de renonciations avaient pourtant été signées par les clients de la société de l’auteur. Elles mentionnaient que « toute rétrocession ou tout rabais accordé par des banques, intermédiaires financiers ou fonds de placement à la société, sur la base d’un accord, reste acquis à la société. Le client confirme qu’il renonce à ce qu’on lui rende compte de ces rétrocessions et abandonne toute prétention à cet égard ». Or, le Tribunal fédéral a confirmé que, selon sa jurisprudence déjà publiée, ces clauses n’avaient aucune validité, les clients n’ayant pas préalablement reçu une information complète et véridique concernant les prestations que le gérant recevrait de la banque dépositaire ou d’autres tiers. Il a également refusé de mettre le gérant, qui plaidait avoir cru à la validité de ces clauses, au bénéfice de sa prétendue bonne foi.
Un peu plus de dix ans après avoir statué que les rétrocessions qu’un gérant de fortune indépendant avait perçues de l’établissement bancaire dépositaire des fonds de son client étaient en principe soumises à l’obligation de restitution (ATF 132 III 460 du 22 mars 2006), notre Haute Cour fait aujourd’hui un pas supplémentaire. Ceux qui ont connu l’ère antérieure à 2006 trouveront peut-être cette décision sévère.
A une vitesse fulgurante
C’est peu dire que le traitement des rétrocessions a radicalement changé ces dernières années, et ce à une vitesse fulgurante. D’une pratique souvent opaque, mais courante et communément admise avant 2006, elles sont devenues un système critiqué, et aujourd’hui – à certaines conditions – criminalisé. La perception de rétrocessions ne peut désormais intervenir qu’en totale transparence avec le client. L’évolution jurisprudentielle suit ainsi les mœurs. La tendance est à la transparence.
La décision de notre Haute Cour est au demeurant parfaitement cohérente. Pour que le client puisse concrètement obtenir la restitution des rétrocessions éventuellement perçues par son gérant de fortune, il faut qu’il en soit informé. L’arrêt du Tribunal fédéral garantit ainsi l’efficience de la règle jurisprudentielle qui exige depuis 2006, à défaut d’accord contraire valable, la restitution des rétrocessions. Il s’inscrit également dans la droite ligne du projet de loi sur les marchés financiers (LSFin) soumettant les prestataires de services financiers à l’obligation d’informer leurs clients des avantages reçus de tiers.
Miriam Mazou
Etude St-François, Lausanne