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Als Grundvoraussetzung für die rechtmässige Ausschüttung einer Dividende muss die von der Generalversammlung genehmigte Jahresrechnung so viel verwendbares Eigenkapital aufweisen, dass der Ausschüttungsbetrag gedeckt ist. Neben dem Grundkapital (Aktienkapital und ggf. Partizipationskapital) unterliegt auch der nicht verwendbare Teil der gesetzlichen Kapitalreserve und der gesetzlichen Gewinnreserve (i.d.R. in der Höhe von 50% des Grundkapitals) der Ausschüttungssperre. Abzuziehen sind auch allfällige Reserven für eigene Kapitalanteile im Konzern und Aufwertungsreserven Das heisst über das verwendbare Eigenkapital gelangt man nach der vorrangigen Zuweisung an die gesetzliche Gewinnreserve und nach Abzug allfälliger Reserven für eigene Kapitalanteile im Konzern und Aufwertungsreserven zum sogenannten frei verwendbaren und somit ausschüttbaren Eigenkapital.
Mit anderen Worten dürfen Ausschüttungen an die Aktionäre erst festgesetzt werden, wenn die Pflichtzuweisungen an die Reserven erfolgt sind. Im Fall der offenen Reserven sind sie in der Bilanz ausgewiesen. Im Fall der stillen Reserven ergeben sie sich aus der Differenz zwischen dem Buchwert eines Vermögenswerts und seinem höheren Verkehrswert bzw. der Differenz zwischen Buchwert einer Verbindlichkeit und dem tieferen künftigen Mittelabfluss, der aufgrund dieser Verbindlichkeit zu erwarten ist. Bei den offenen Reserven ist zwischen der gebundenen (Verwendungszweck gesetzlich eingeschränkt) und der freien (grundsätzlich ausschüttbaren) Reserve zu unterscheiden.
Gesetzliche Kapitalreserve (Art. 671 OR):
Die gesetzliche Kapitalreserve besteht aus Mitteln, die von Inhabern von Beteiligungspapieren einbezahlt wurden. Sie entspricht weitgehend demjenigen Teil der ehemals allgemeinen Reserve (Art. 671 Abs. 2 Ziff. 1 aOR). So ist auch gemäss neuem Recht der den Nennwert übersteigende Erlös bei der Ausgabe von Aktien (Agio) als gesetzliche Kapitalreserve auszuweisen. Sodann sind wie bis anhin auch Kaduzierungsgewinne sowie allfällige weitere Einlagen und Zuschüsse auf Aktien (und Partizipationsscheine) der gesetzlichen Kapitalreserve zuzuweisen.
Gesetzliche Gewinnreserve (Art. 672 OR):
Nebst der gesetzlichen Kapitalreserve gibt es die gesetzliche Gewinnreserve (vgl. auch Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 Bst. c OR). Diese Reserve entspricht demjenigen Teil der ehemals allgemeinen Reserve. Die gesetzliche Gewinnreserve wird aus einbehaltenen Gewinnen gebildet. Gemäss Art. 672 Abs. 1 OR ist der gesetzlichen Gewinnreserve 5% des Jahresgewinns zuzuweisen bis die gesetzliche Gewinnreserve (zusammen mit der gesetzlichen Kapitalreserve) die Hälfte des eingetragenen Grundkapitals erreicht. Bei Holdinggesellschaften ist diese Zuweisung nur erforderlich, bis die gesetzliche Gewinnreserve 20% des eingetragenen Grundkapitals erreicht. Das neue Aktienrecht hat auf eine zweite Zuweisung im Fall von sogenannten „Superdividenden“ verzichtet, d.h. die in Art. 671 Abs. 2 Ziff. 3 aOR bisher vorgesehene Pflicht zu einer zweiten (stufenweise) Zuweisung nach Ausschüttung einer Dividende von 5% auf dem eingetragenen Grundkapital entfällt. Falls ein Verlustvortrag vorliegt, ist der Jahresgewinn vorab zu dessen Beseitigung zu verwenden (Art. 672 Abs. 1 Satz 2 OR).
Freiwillige Gewinnreserve (Art. 673 OR):
Wie unter bisherigem Recht kann die GV in den Statuten oder durch Beschluss freiwillige Gewinnreserven bilden (Art. 673 Abs. 1 OR). Zuweisungen an «freiwillige Gewinnreserven» können wiederum ihrerseits freiwillig sein oder aufgrund der Statuten oder eines Beschlusses der Generalversammlung als Pflicht formuliert sein. Eine solche gesellschaftsintern begründete Pflichtzuweisung geht jeder Ausschüttung an die Aktionäre vor, bis die Generalversammlung einen gegenteiligen Beschluss fasst bzw. die Statuten ändert. Die Bildung freiwilliger Gewinnreserven ist nur zulässig, wenn das «dauernde Gedeihen des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen aller Aktionäre dies rechtfertigt» (Art. 673 Abs. 2 OR). Die GV entscheidet nach freiem Ermessen über die Ausschüttung von Gewinnen, wobei sich die Aktionäre aber keine direkt unsachliche Dividendenpolitik gefallen lassen müssen. Unzulässig wäre bspw. eine Bildung freiwilliger Gewinnreserven oder ein Gewinnvortrag mit dem Zweck, Minderheitsaktionäre «auszuhungern».
Verrechnung mit Verlusten (Art. 674 OR):
Schiesst die Jahresrechnung mit einem Verlust ab, stellt sich die Frage nach einer Verrechnung mit einem allfälligen Gewinnvortrag und mit den verschiedenen Reservepositionen. Art. 674 OR legt in Abs. 1 verbindlich die Reihenfolge fest, in welcher Jahresverluste zu verrechnen sind. Gemäss Art. 674 OR ist ein Jahresverlust in umgekehrter Reihenfolge zur Gliederung des Eigenkapitals, d.h. «von unten nach oben» mit den Reserven zu verrechnen. Somit erfolgt die Verrechnung zuerst mit dem Gewinnvortrag, dann mit den freiwilligen Gewinnreserven, danach mit der gesetzlichen Gewinnreserve und schliesslich mit der gesetzlichen Kapitalreserve. Eine Verrechnung mit der gesetzlichen Kapitalreserve oder der gesetzlichen Gewinnreserve darf unterbleiben. Im entsprechenden Betrag wird der Jahresverlust auf die neue Bilanz vorgetragen und ein Verlustvortrag gebildet (Art. 674 Abs. 2 OR). Dieser ist als Minusposten des Eigenkapitals ebenfalls separat auszuweisen.
Weitere Begrenzungen der Möglichkeit von Dividendenausschüttungen
Eine Dividendenausschüttung darf die Liquiditätslage einer Gesellschaft nicht gefährden. Auch wenn die rechtlichen Grenzwerte eingehalten sind, ist eine Dividende nur insoweit auszuschütten, dass der Gesellschaft genügend Liquidität auch für Ereignisse nach dem Bilanzstichtag verbleibt. Ansonsten verstösst der Verwaltungsrat, der eine solche Dividende der Generalversammlung beantragt, gegen seine Sorgfaltspflichten gemäss Art. 717 OR.
Zu berücksichtigen sind auch allfällige Sperreffekte aus bereits bestehende Forderungen gegenüber nahestehenden Personen mit Darlehenscharakter. Sollten solche Forderungen insgesamt das freie Eigenkapital übersteigen, sind die entsprechenden Verträge im Hinblick auf den Drittvergleich genauer zu prüfen. Fehlende Schriftlichkeit, unübliche Zins- oder Rückzahlungskonditionen oder fehlende Sicherheiten können ein Indiz dafür sein, dass die Forderungen dem Drittvergleich nicht standhalten und allenfalls ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR vorliegt.