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En Suisse, du point de vue de la loi, on entend par procréation médicalement assistée (PMA) «les méthodes permettant d’induire une grossesse en dehors de l’union naturelle de l’homme et de la femme, en particulier l’insémination, la fécondation in vitro avec transfert d’embryons et le transfert de gamètes». La Gestation pour autrui (GPA) est une forme de PMA dans laquelle une femme accepte de porter un enfant conçu au moyen d’une méthode de PMA, afin de le remettre définitivement à des tiers après l’accouchement. D'où le terme de «maternité de substitution».
Certains couples, dont le souhait d'avoir un enfant n'a pas pu ou ne peut se réaliser, se rendent dans des pays où la GPA est autorisée. Au retour, ce sont les ennuis juridiques et administratifs qui attendent les parents.
Docteure en droit, avocate au barreau à L’Etude Swiss Lawyers SNC, Lectrice et chargée de cours à la Faculté de droit de l’Université de Fribourg, me. Tiffaine Stegmüller effectue des recherches scientifiques et publie régulièrement des articles juridiques sur les questions relatives aux procréations médicalement assistées effectuées en Suisse et à l’étranger. Cette experte, par ailleurs membre du Conseil de fondation de l'organisation Santé sexuelle suisse, répond aux questions de watson sur la GPA.
La Suisse fait partie des pays qui interdisent la Gestation pour autrui (GPA) alors que d'autres l'autorisent. Que pensez-vous de l'hétérogénéité des cadres légaux qui régissent cette pratique?
Me. Tiffaine Stegmüller: La Suisse interdit effectivement la GPA, tant dans la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (art. 119 al. 2 let. d Cst) que dans la Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée (art. 4 LPMA). Cette dernière prévoit également une disposition pénale, afin de renforcer l’interdiction (art. 31 LPMA). D’autres pays autorisent la GPA à différentes conditions. L’hétérogénéité des cadres légaux induit des procréations médicalement assistées transfrontières communément désignées par la notion de tourisme procréatif. En effet, des couples suisses se rendent à l’étranger afin de bénéficier de GPA. A leur retour, de multiples questions juridiques se posent, en particulier concernant la reconnaissance des liens de filiation de l’enfant né par GPA.
La GPA étant interdite en Suisse, comment concilier le respect du cadre légal et celui du droit de l'enfant?
Les enfants nés de GPA à l’étranger dont le ou les parents d’intention sont suisses doivent pouvoir faire reconnaître leurs liens de filiation. Actuellement, ce n’est possible qu’avec le parent ayant un lien génétique avec l’enfant. Le ou les parents d’intention sans lien génétique doivent passer par la voie de l’adoption, souvent avec l’aide d’un ou une avocate. Pendant ce temps, de nombreux événements peuvent survenir, comme la séparation des parents d’intention ou le décès de l’un d’eux. Le droit ne protège pas véritablement l’enfant dans ces situations. Parfois, le ou les parents ne remplissent pas les conditions à l’adoption et l’établissement des liens de filiation avec le ou les parents d’intention sans lien génétique n’est alors pas possible, ce qui contrevient au droit à la vie privée de l’enfant au sens de l’art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui dispose que «toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance».
Concrètement, quel est le sort réservé aux enfants nés par GPA à l’étranger de parents d’intention suisses?
Le ou les parents d’intention sont bien souvent confrontés à de longues procédures et doivent faire appel à un ou une avocate. Plusieurs affaires sont d’ailleurs remontées jusqu’au Tribunal fédéral. D'ailleurs, deux requêtes sont pendantes devant la Cour européenne des droits de l’homme. Les enfants, quant à eux, sont très souvent dans une situation extrêmement précaire durant plusieurs années. Par exemple, dans l’affaire saint-galloise actuellement pendante devant la Cour européenne des droits de l’homme, il aura fallu attendre huit ans suite à la naissance de l’enfant pour faire reconnaître légalement le lien de filiation entre le parent d’intention, sans lien génétique et l’enfant. Durant toutes ces années, l’enfant a vécu avec un lien de filiation simple. Le parent d’intention non reconnu n’était pas considéré par la loi, alors même qu’il était à l’origine du projet parental et avait désiré l’enfant.
Alors que faire?
Afin de respecter l’intérêt supérieur de l’enfant, il serait, selon moi, indispensable que les autorités reconnaissent directement les liens de filiations sur la base du projet parental, sans faire dépendre la reconnaissance du critère de lien génétique. Subsidiairement et même si la voie de l’adoption n’est pas l’institution la plus appropriée, il faudrait au minimum que la procédure d'établissement du lien de filiation, en particulier celle de l’adoption, soit rapide et efficace, afin de respecter l’intérêt supérieur de l’enfant et son droit à la vie privée, ainsi que d’avoir une pratique conforme aux exigences de la Cour européenne des droits de l’homme exprimées dans son avis consultatif du 10 avril 2019. Une solution internationale doit également être recherchée. A ce sujet, la Conférence de la Haye de droit international privé a des travaux en cours. Cependant, comme l’a rappelé le Conseil fédéral, «il s’agit d’un processus qui exige de la patience». Un rapport final devrait être soumis en 2023. Je ne peux que plaider en faveur de l’élaboration d’une éventuelle Convention internationale et d’un protocole.
Le flou demeure quand même sur le nombre exact d'enfants nés par GPA...
Il existe des chiffres officiels relatifs aux PMA effectuées en Suisse. Nous n’avons cependant pas de chiffres officiels concernant le nombre de PMA transfrontières, ni concernant le nombre de GPA effectuées par des couples suisses à l’étranger. Un certain nombre de ces situations ne sont pas connues des autorités. En revanche, elles sont évidentes lorsque les parents d’intention sont de même sexe et que l’acte de naissance mentionne deux mères ou deux pères. Dans d’autres situations, certains indices concrets éveillent les soupçons des autorités, en particulier lorsque la mère d’intention a manifestement passé l’âge de procréer, quand le ou les parents d’intention ne coopèrent pas, lorsque les faits rapportés sont contradictoires, lorsque les déclarations faites aux autorités semblent mensongères, si l’enfant est né à l’étranger alors que le ou les parents d’intention résident en Suisse, si le père d’intention est célibataire, etc.
Le Mariage pour tous a été adopté par le peuple en septembre. Sur le plan juridique, qu'est-ce que cela va changer par rapport à la pratique de la GPA?
Le mariage pour tous et toutes entrera en vigueur en juillet 2022. La modification du cadre légal permettra aux couples de même sexe d’adopter conjointement un enfant. De plus, les couples de femmes mariées pourront désormais bénéficier du don de sperme. La GPA demeurera cependant interdite. L’entrée en vigueur du mariage pour tous et toutes ne devrait pas avoir de véritable impact sur les procréations médicalement assistées transfrontières, en particulier celles réalisées par le biais de GPA. En effet, les couples de même sexe masculin en particulier, mariés ou non, continueront à se rendre à l’étranger afin de bénéficier de GPA.
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