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Le client ne put pas prouver qu’il avait effectivement envoyé l’instruction. Il put prouver en revanche qu’un entretien téléphonique entre lui et la banque avait eu lieu peu après l’envoi présumé, et que les opérations ordonnées à la suite de cet entretien amenaient nécessairement à penser que les propositions figurant dans les annexes 2 et 3 du client avaient été discutées: l’Ombudsman jugea donc hasardeuse l’affirmation de la banque selon laquelle elle n’avait pas reçu le courrier. Dans une deuxième prise de position, la banque fit savoir qu’elle s’était à nouveau penchée de près sur l’affaire et avait même parlé avec la collaboratrice qui, en 2006, s’était occupée du client, mais qui ne faisait plus partie de son personnel. Celle-ci n’excluait pas avoir reçu le courrier. Mais selon elle, tous les aspects de ce courrier avaient à coup sûr été évoqués lors de l’entretien téléphonique subséquent. Comme elle n’avait pas consigné l’instruction dans le dossier du client, il fallait en conclure que ce dernier n’y tenait pas et l’avait retirée dans le cadre de l’entretien. Selon les dires de la banque, un autre élément amenait à la même conclusion: le lendemain de l’entretien téléphonique, dans une télécopie adressée au client, la collaboratrice avait fait référence à cet entretien et récapitulé les opérations convenues sans faire le moins du monde référence à l’instruction en cause.
L’Ombudsman fit remarquer à la banque qu’à supposer qu’elle ait effectivement reçu l’instruction, une autre conclusion était tout aussi possible, voire plus vraisemblable: on pouvait argumenter en effet que si l’instruction avait été retirée, la collaboratrice l’aurait certainement mentionné dans sa télécopie de confirmation, puisqu’elle ne pouvait ignorer qu’il s’agissait là d’un élément capital. L’Ombudsman souligna également que dans l’éventualité d’un procès, ce serait à la banque de prouver la révocation de l’instruction. Mais les discussions à cet égard ne furent pas menées à leur terme: dans l’intervalle, les marchés des actions s’étaient tellement redressés que le client, compte non tenu des fonds, n’avait subi aucun préjudice du fait de la non-exécution de son instruction.
S’agissant des deux fonds, la banque put prouver qu’ils auraient en effet encore pu être proposés au rachat à la date où le seuil déclenchant la vente avait été atteint. Toutefois, selon la documentation relative auxdits fonds, le remboursement était dû non pas immédiatement, mais à la fin du trimestre suivant; de plus, entre la proposition (hypothétique) au rachat et le prochain remboursement possible, les deux fonds suspendirent leurs paiements. Dès lors, la perte les concernant n’était pas imputable à la non-exécution de l’instruction. Le client ne pouvait donc pas en tenir la banque pour responsable.