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Ein von einer US-amerikanischen Gesellschaft angestellter, in Genf tätiger IT-Experte hatte 2005 eine Software entwickelt. Nachdem er sein Stelle 2010 gekündigt hatte, war er ab 2011 bei einer Konkurrentin seiner früheren Arbeitgeberin tätig. Letztere hatte den Verdacht, dass der IT-Experte die Software mitgenommen hatte und nun für seine neue Arbeitgeberin verwendete. Sie stelle in Genf ein Gesuch um ein vorsorgliches Verbot (StGB 292) der Softwarenutzung und um Erlass von Beweissicherungsmassnahmen. Das Gesuch wurde aufgrund einer gescheiterten Nachteilsprognose abgewiesen.
Das BGer wiederholt zunächst, dass Entscheide über vorsorgliche Massnahmen vor Rechtshängigkeit iSv ZPO 263 (dh Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, die nicht in einem eigenständigen Verfahren ergehen, sondern selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des Hauptverfahrens bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren eingeleitet wird) Zwischenentscheide darstellen (vgl. dazu den Nespresso-Entscheid des BGer, E. 1.1), die – da sie weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen – nur unter den Voraussetzungen von BGG 93 I beim BGer angefochten werden können, wobei die Alternative von lit. b (sofortiger Endentscheid) ausser Betracht fällt. Die Anfechtung setzt daher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil voraus (BGG 93 I a). In Betracht kommen dabei nur rechtliche Nachteile.
Früher war das BGer davon ausgegangen, es liege auf der Hand, dass ein solcher Entscheid (gemeint ist: ein Massnahme-Zwischenentscheid) einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könne (BGE 134 I 83 (Botox/Botoina). Dies hat es in BGE 137 III 324 (Nespresso) dahingehend präzisiert, es sei fraglich, ob an diesem Verständnis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils festgehalten werden könne. Jedenfalls müsse der Beschwerdeführer, der einen Massnahmeentscheid beim Bundesgericht anficht, in Zukunft in der Beschwerdebegründung aufzeigen, inwiefern ihm im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht. Die Beschwerdeführer hatten dies im vorliegenden Verfahren unterlassen. Da ihre Beschwerde aber vor dem Nespresso-Urteil eingereicht worden war, trat das BGer auf die Beschwerde dennoch ein.
Mit Bezug auf das Gesuch um ein vorsorgliches Verbot der Softwarenutzung hielt das BGer fest, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil sei – angesichts der Möglichkeit zur Gewinnabschöpfung iSv UWG 9 III bzw URG 62 II iVm OR 423 – nicht zu erkennen.
Mit Bezug auf das Beweissicherungsbegehren (ZPO 158) liegt die Sache anders. Die Vereitelung des Rechts auf den Beweis stellt einen rechtlichen Nachteil dar. Ob die Gefahr einer Beweisvereitelung besteht, hängt mit der Begründetheit des Gesuchs zusammen und kann daher nicht im Eintretensstadium geprüft werden. Da das kantonale Gericht diese Frage aber willkürfrei (BGG 98) verneint hatte, bestand auch in dieser Hinsicht keine Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils.