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Incarto n. 12.2018.89 Lugano 29 novembre 2019 /fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani vicecancelliere: Bettelini sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2017.27 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 31 gennaio 2017 da AO 1 rappr. da RA 1 contro AP 1 rappr. da PA 1 con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 122'489.80 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015 a titolo di pena convenzionale; domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione chiedendo altresì di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, e che il Pretore con decisione 15 maggio 2018 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto al pagamento di fr. 61'245.10 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015; appellante il convenuto con appello 18 giugno 2018, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o almeno di ridurre la somma posta a suo carico e, in entrambi i casi, di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l'attrice con risposta 3 settembre 2018 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti; ritenuto in fatto e in diritto: 1. Dopo un periodo di disoccupazione, AP 1, cittadino italiano residente in Ticino, ha lavorato per la società luganese AO 1 dal 6 maggio 2013 al 23 gennaio 2015 in qualità di analista programmatore (“ analyst consultant ”) con un salario mensile, dovuto per 13 mensilità, che è passato dai fr. 6'538.- lordi pattuiti nel contratto a tempo determinato concluso inizialmente (doc. C), ai fr. 7'692.- lordi concordati nel contratto a tempo indeterminato venuto in essere dal 3 giugno 2013 (doc. D) e disdetto il 21 maggio 2014 dalla datrice di lavoro con effetto al 1° luglio 2014 (doc. E), termine riportato al 31 luglio 2014 (doc. G), poi prorogato concordemente una prima volta al 31 ottobre 2014 (doc. H) e quindi prolungato, sempre concordemente, una seconda volta al 23 gennaio 2015 (doc. I). Nei due contratti era stata prevista, tra le altre cose, una clausola di “ divieto di concorrenza ” del seguente tenore: “ Alla cessazione del rapporto di lavoro, è fatto divieto assoluto al dipendente di sollecitare e/o accettare, direttamente o indirettamente, mandati dai clienti/partners della AO 1, senza l’espresso consenso scritto della società. Il presente divieto resta in vigore per tre anni dalla cessazione del rapporto di lavoro. La clientela diretta o indiretta oggetto della presente clausola è tutta quella cui il collaboratore ha avuto conoscenza o con cui è entrato in contatto durante la sua attività per la AO 1 ed in ragione di questa. Il collaboratore si impegna in particolare ad astenersi dal lavorare, dall’interessarsi direttamente o indirettamente, sotto qualsiasi forma, veste e statuto giuridici, in un’azienda, o un’attività che si pone in concorrenza con la AO 1. Il collaboratore si impegna altresì ad astenersi dallo sfruttare, piazzare o dirottare, sotto qualsiasi forma ed attraverso qualsiasi attività, in modo diretto o indiretto, in qualità di dipendente di soggetti concorrenti della AO 1 o di indipendente, la clientela della quale ha avuto conoscenza nell’ambito della sua attività per la AO 1. Considerati il raggio di attività geografica della AO 1 e la tipicità della clientela, la clausola di divieto di concorrenza si estende a tutto il territorio elvetico ed al territorio italiano. Qualsiasi violazione della clausola di divieto di concorrenza rende esigibile dalla AO 1 nei confronti del collaboratore una pena convenzionale pari a 14 mensilità lorde del salario del collaboratore. Il pagamento della pena convenzionale non fa decadere il divieto di concorrenza. Oltre al pagamento della pena convenzionale il datore di lavoro ha diritto di pretendere dal collaboratore il risarcimento del maggior danno subito e la cessazione immediata del comportamento lesivo della clausola di divieto di concorrenza ”. L’11 marzo 2015 AP 1, dopo un ulteriore periodo di disoccupazione, è stato assunto dalla società luganese __________ in qualità di analista programmatore (doc. 8). 2. Con petizione 31 gennaio 2017 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. O), ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 122'489.80 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015, somma corrispondente alla pena convenzionale di 14 mensilità lorde, di fr. 8'749.30 ciascuna, pattuita contrattualmente nel caso di violazione della clausola di divieto di concorrenza. Il convenuto si è opposto alla petizione e ha chiesto di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________ (doc. 9) avviata dalla controparte con riferimento a quella pretesa. 3. Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 15 maggio 2018, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato il convenuto al pagamento di fr. 61'245.10 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015 (dispositivo n. 1) e ha posto la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 5'500.- a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili (dispositivo n. 3 [ recte : n. 2]). Il giudice di prime cure, dopo aver stabilito che la clausola di divieto di concorrenza pattuita tra le parti manteneva la sua validità, ha ritenuto che nel caso di specie la stessa, e con lei l’entità della pena convenzionale, dovessero tuttavia essere limitate a 7 mensilità lorde. 4. Con l’appello 18 giugno 2018 che qui ci occupa, avversato dall'attrice con risposta 3 settembre 2018, il convenuto, ribadendo che la clausola di divieto di concorrenza era decaduta e che in ogni caso la pena convenzionale attribuita dal giudice era eccessiva, ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o almeno di ridurre la somma posta a suo carico e, in entrambi i casi, di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. 5. Preliminarmente va rilevato che la richiesta del convenuto, già espressa innanzi al Pretore, di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________ è manifestamente irricevibile. A parte il fatto che in questa sede non è stata assolutamente motivata (art. 311 cpv. 1 CPC), si osserva in effetti che la stessa avrebbe a suo tempo dovuto essere formulata, debitamente motivata, nell’ambito di una domanda riconvenzionale, ciò che il convenuto non ha tuttavia inteso fare, fermo restando che la sua semplice menzione nella risposta di causa accanto alla domanda di reiezione della petizione non era ammissibile (non ricorrendo nel caso concreto le condizioni di diritto materiale per poter ammettere l’esistenza di una cosiddetta “ actio duplex ”, cfr. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3ª ed., n. 18 ad art. 222 CPC e n. 10 ad art. 224 CPC; Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 8 ad art. 222 CPC e n. 4 ad art. 224 CPC; Willisegger, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 11 e 13 ad art. 222 CPC e n. 28 seg. ad art. 224 CPC; Tappy, Commentaire Romand, 2ª ed., n. 17 ad art. 222 CPC e n. 4 ad art. 224 CPC; II CCA 10 maggio 2019 inc. n. 12.2018.17). 6. Giusta l’art. 340 CO, il lavoratore che ha l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi (cpv. 1); il divieto di concorrenza è valido soltanto se il rapporto di lavoro permette al lavoratore di avere cognizioni della clientela o dei segreti di fabbricazione e d’affari e se l’uso di tali conoscenze possa cagionare al datore di lavoro un danno considerevole (cpv. 2). In virtù dell’art. 340a CO il divieto di concorrenza deve essere convenientemente limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da escludere un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni soltanto in circostanze particolari (cpv. 1); il giudice può restringere secondo il suo libero apprezzamento un divieto eccessivo, tenendo conto di tutte le circostanze; egli deve considerare convenientemente una eventuale controprestazione del datore di lavoro (cpv. 2). In base all’art. 340c CO il divieto di concorrenza cessa quando è provato che il datore di lavoro non abbia più un interesse considerevole a mantenerlo (cpv. 1); il divieto cessa parimente quando il datore di lavoro disdice il rapporto di lavoro, senza che il lavoratore gli abbia dato un motivo giustificato, o quando il lavoratore disdice il rapporto per un motivo giustificato imputabile al datore di lavoro (cpv. 2). Secondo l’art. 340b CO il lavoratore che contravviene al divieto di concorrenza è tenuto a risarcire al datore di lavoro il danno che ne deriva (cpv. 1); se il divieto di concorrenza è sanzionato da una pena convenzionale, il lavoratore può, salvo accordo contrario, liberarsi con il pagamento della stessa, rimanendo tuttavia responsabile per l’eventuale maggior danno (cpv. 2); in virtù di uno speciale accordo scritto, il datore di lavoro può esigere, oltre al pagamento della pena convenzionale e al risarcimento dell’eventuale maggior danno a seguito dell’attività concorrenziale del dipendente, la cessazione dello stato lesivo del contratto, sempreché ciò sia giustificato dall’importanza degli interessi lesi o minacciati e del comportamento del lavoratore (cpv. 3). 7. A questo stadio della lite è pacifico che nei contratti di cui ai doc. C e D il convenuto, analista Oracle, abbia concordato per scritto con l’attrice una clausola di divieto di concorrenza. È pure pacifico che egli, nell’ambito della sua attività presso l’attrice, sia venuto a conoscenza della clientela di quest’ultima (mentre che la sua conoscenza dei segreti di natura tecnica della controparte era risultata limitata, avendo svolto mansioni informatiche di routine e non essendo stato attivo nella ricerca e nello sviluppo di progetti, tranne che da marzo a maggio 2014) e che questa sua conoscenza fosse tale da cagionarle un danno considerevole. Ed è parimenti pacifico che il fatto che l’11 marzo 2015 il convenuto sia stato assunto in qualità di analista programmatore da una ditta concorrente dell’attrice, la società luganese __________, e in tale veste abbia poi prestato la sua attività lavorativa presso un cliente da lui già seguito in precedenza per conto dell’attrice, la società B__________ (ora __________), che pertanto non si è più avvalsa dell’attrice per tale mansione, costituisca un comportamento tale da rientrare nel campo di applicazione della clausola di divieto di concorrenza. Nei prossimi due considerandi si esaminerà se allora quella clausola fosse ancora valida, rispettivamente non decaduta. Nel considerando successivo se ne trarranno le conclusioni, con particolare riferimento all’entità della pena convenzionale. 8. Il Pretore ha escluso che nel caso di specie la clausola di divieto di concorrenza non fosse valida in virtù dell’art. 340 cpv. 2 CO e meglio in considerazione del fatto che le capacità personali del convenuto sarebbero state prevalenti rispetto alle conoscenze da lui acquisite grazie alla sua occupazione presso l’attrice (in merito a questo principio, cfr. DTF 138 III 67 consid. 2.2.1). Questa particolare componente personale del convenuto non pareva in effetti sussistere, visto e considerato che la sua prestazione quale programmatore informatico avrebbe potuto essere svolta anche da altre persone con un’analoga formazione (teste __________ p. 13) e che lo stesso convenuto non aveva provato che il cliente B__________, che pure egli aveva già conosciuto in precedenza (teste __________ p. 13 e interrogatorio del convenuto p. 1 seg.) e presso il quale aveva lavorato negli ultimi tempi per conto dell’attrice, avrebbe espressamente richiesto i suoi servigi e lo avrebbe seguito per la sua competenza personale. 8.1. In questa sede il convenuto ha sostenuto che l’istruttoria avrebbe invece dimostrato che il cliente B__________ aveva a quel momento richiesto la sua ulteriore collaborazione, e non quella di altri, per le sue incontestate caratteristiche professionali e personali (doc. AC e suo interrogatorio p. 6), poco importando dunque se egli fosse stato alle dipendenze dell’attrice o di altri. 8.2. La censura deve senz’altro essere disattesa. Il convenuto, che per altro neppure si è confrontato con l’assunto pretorile, del tutto corretto, secondo cui la sua prestazione quale programmatore informatico avrebbe potuto essere svolta anche da altre persone con un’analoga formazione (teste __________ p. 13), non ha in effetti sufficientemente dimostrato che in concreto la sua componente personale fosse prevalente rispetto alle conoscenze acquisite grazie alla sua occupazione presso l’attrice. È in effetti solo lui ad aver affermato nell’e-mail 8 gennaio 2015 (doc. AC) che “ il cliente sollecita per sapere se è possibile continuare la collaborazione con altra azienda ”, rispettivamente ad aver detto che “ mi è stato chiesto anche personalmente se potevo continuare questa attività ” e che “ B__________ cercava la mia disponibilità che avevo lasciato in sospeso ” (interrogatorio del convenuto p. 6). Nessun altro, nemmeno i responsabili del cliente B__________, invero neppure chiamati a testimoniare, ha tuttavia confermato che i fatti si fossero svolti proprio in quel modo. Dall’e-mail 16 dicembre 2014 (doc. AC), allestito in precedenza dall’amministratore delegato dell’attrice __________, si evinceva anzi che “ il cliente B__________ ci chiede 88 giornate di consulenza per il 2015 … nell’area dove stai lavorando e mi sembrava giusto chiedere a te prima di coinvolgere un’altra risorsa ” e anche il teste __________ ha riferito che in precedenza il cliente “ non c i” aveva “ chiesto una persona determinata ” (p. 13; del medesimo tenore, sull’intera problematica, interrogatorio di __________ p. 9 segg.). 9. Il Pretore ha escluso che nel caso concreto la clausola di divieto di concorrenza potesse essere decaduta in virtù dell’art. 340c cpv. 2 CO, non risultando che la disdetta fosse avvenuta senza un motivo giustificato imputabile al convenuto (sulla portata della disposizione, cfr. DTF 130 III 353 consid. 2.2.1). La decisione dell’attrice di interrompere il rapporto di lavoro era in effetti dovuta al fatto che il convenuto, lamentando il fatto che per contratto le ore straordinarie potessero essere rimborsate solo parzialmente (doc. D, teste __________ p. 3 e interrogatorio del convenuto p. 3 seg.), aveva formalmente rifiutato di lavorare per un cliente a __________ per 6 mesi (doc. AA, interrogatorio di __________ p. 9), nonostante il contratto prevedesse esplicitamente la possibilità, di cui egli stesso era cosciente (interrogatorio del convenuto p. 2 seg.), di dover lavorare presso la sede del cliente (doc. D), e nonostante tale possibilità gli fosse stata prospettata anche al momento della firma del medesimo (teste __________ p. 10). Oltretutto il convenuto, sempre per la problematica delle ore straordinarie, aveva avuto un comportamento poco flessibile tale da causare difficoltà nei rapporti con un altro cliente, che esigeva prestazioni di servizio anche al di fuori degli orari ordinari di lavoro e durante il finesettimana (teste __________ p. 4). 9.1. In questa sede il convenuto ha evidenziato che le sue ripetute rimostranze in merito alla mancata retribuzione delle numerose ore straordinarie svolte e la sua conseguente richiesta di modificare l’assetto contrattuale sul tema erano legittime. In tali circostanze, era evidente che la disdetta era avvenuta senza che potesse essergli imputato un motivo giustificato: la richiesta di lavorare per un cliente a __________ per 6 mesi costituiva in realtà una modifica sostanziale del contratto, che come tale egli avrebbe senz’altro potuto rifiutare; il fatto che in un’occasione, rivolgendosi al collega __________ che lo stava a quel momento affiancando, si fosse detto stupito che non fosse a conoscenza di un comando base del programma Oracle (teste __________ p. 14) e che ciò avesse poi comportato, su richiesta del cliente, il suo spostamento (teste __________ p. 14), era ben lungi dal costituire un motivo, a lui imputabile, tale da giustificare una disdetta. 9.2. La censura dev’essere disattesa anche in questo caso. Occorre premettere che il convenuto non ha criticato l’assunto pretorile, del tutto corretto (doc. D, teste __________ p. 2 seg. e interrogatorio del convenuto p. 3 seg.), secondo cui il contratto stabiliva che le ore straordinarie da lui svolte potessero essere rimborsate solo in parte (ciò che, a detta dello stesso convenuto, era “ perfettamente compatibile con la disciplina sul lavoro del CO e della LL ”, cfr. appello p. 11). Se dunque di principio nulla gli impediva di chiedere all’attrice una modifica dell’assetto contrattuale sul tema, restava però il fatto che, fintanto che tale modifica non fosse stata accettata dalla controparte, egli rimaneva tenuto a rispettare l’accordo e non poteva esigere che la sua presenza presso i clienti attribuitigli fosse condizionata all’accoglimento delle sue rivendicazioni. Per il resto, non è affatto vero che la richiesta di lavorare per un cliente a __________ per 6 mesi, da lui rifiutata (doc. AA, testi __________ p. 12 e __________ p. 4 e interrogatorio di __________ p. 9), costituisse una modifica sostanziale del contratto, a cui egli avrebbe potuto legittimamente non aderire: in realtà si trattava, né più né meno, di un suo impiego presso la sede di un cliente, previsto espressamente dagli accordi contrattuali (doc. D e teste __________ p. 10), circostanza di cui per altro egli stesso era cosciente (interrogatorio del convenuto p. 2 seg.). Quanto invece al comportamento poco flessibile rimproveratogli dal giudice di prime cure, lo stesso non era tanto quello, censurato dal convenuto nell’appello, da lui tenuto in occasione dell’episodio relativo al collega __________, ma piuttosto quello, da lui invece neppure censurato in questa sede, che era stato tale da causare difficoltà nei rapporti con un altro cliente, che esigeva prestazioni di servizio anche al di fuori degli orari ordinari di lavoro e durante il finesettimana, in altre parole quello secondo cui egli aveva in un primo tempo detto a quel cliente, salvo poi essersi sempre presentato al lavoro, di non poter confermare la sua disponibilità ad essere presente anche in quegli ulteriori momenti (testi __________ p. 11 e __________ p. 4 seg. e e-mail 31 gennaio 2014 doc. X). 10. Il Pretore ha concluso che nelle particolari circostanze il divieto di concorrenza concordato tra le parti fosse eccessivo e, in applicazione dell’art. 340a cpv. 2 CO, dovesse essere limitato per evitare un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore: il convenuto aveva in effetti svolto un lavoro assai tecnico ed era esperto in programmazioni determinate, per cui le sue possibilità lavorative erano già di per sé limitate; l’estensione territoriale della clausola all’intero territorio svizzero e italiano appariva inoltre sproporzionata, vista oltretutto la nazionalità italiana del convenuto. Ciò posto e tenuto conto che il convenuto non rivestiva alcun ruolo dirigenziale e di particolare responsabilità all’interno dell’attrice, ha concluso che una pena convenzionale di 14 mensilità, unitamente al risarcimento del maggior danno e la cessazione del comportamento lesivo, appariva troppo compromettente dell’avvenire economico del convenuto, per cui appariva maggiormente opportuno riconoscere una pena convenzionale di 7 salari mensili lordi, di fr. 8'749.30 ciascuno. 10.1. In questa sede il convenuto ha preteso che la pena convenzionale, in ogni caso da calcolarsi sulla base di un salario mensile lordo di fr. 7'692.-, doveva essere ulteriormente ridotta già per il fatto che l’attrice non aveva quantificato e provato l’entità del danno subito a seguito dell’attività concorrenziale da lui messa in atto. Una tale riduzione s’imponeva poi anche in considerazione della sua posizione gerarchica subalterna all’interno dell’attrice, della breve durata del rapporto di lavoro e della sua limitata conoscenza della clientela. 10.2. La pena convenzionale prevista in una clausola di divieto di concorrenza soggiace alle disposizioni dell’art. 160 segg. CO (TF 12 novembre 2012 4A_466/2012 consid. 6.1, 6 febbraio 2017 4A_468/2016 consid. 6.1). In applicazione dell’art. 163 cpv. 3 CO, il giudice deve ridurre secondo il suo prudente criterio le pene convenzionali eccessive (DTF 133 III 43 consid. 3.3, 133 III 201 consid. 5.2). Nell’applicazione della norma e dunque nell’ambito del suo potere di apprezzare la riduzione delle pene convenzionali eccessive, il giudice deve agire con un certo riserbo. Il suo intervento nel contratto si giustifica unicamente se l’ammontare della pena convenzionale è talmente elevato da oltrepassare il limite del ragionevole, al punto da non essere più compatibile con il diritto e l’equità. Per giudicare il carattere eccessivo della pena convenzionale, non bisogna ragionare in modo astratto ma, al contrario, bisogna valutare tutte le circostanze concrete della fattispecie. Va inoltre considerata la natura e la durata del contratto, la gravità della colpa e della violazione contrattuale, l’assenza di una prova del danno da parte del datore di lavoro, la pattuizione di una eventuale controprestazione, la situazione economica delle parti con particolare riguardo per quella del debitore ( Streiff/Von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 5 ad art. 340b CO; DTF 133 III 201 consid. 5.2; TF 12 novembre 2012 4A_466/2012 consid. 6.1, 14 dicembre 2016 4A_268/2016 consid. 5.1, 6 febbraio 2017 4A_468/2016 consid. 6.1). Il salario annuale del lavoratore costituisce il limite superiore della pena convenzionale (TF 12 novembre 2012 4A_466/2012 consid. 6.1, 6 febbraio 2017 4A_468/2016 consid. 6.1). In ogni caso, laddove s’imponga un suo intervento, il giudice non è autorizzato a riconoscere la pena convenzionale che riterrebbe adeguata alla fattispecie, ma deve limitarsi a ridurre la pena convenzionale eccessiva in modo tale che essa non lo sia più (DTF 133 III 201 consid. 5.2). 10.3. Nel caso concreto la riduzione della pena convenzionale operata dal giudice di prime cure (da 14 a 7 mensilità lorde), sia pure importante, non può essere ritenuta ancora sufficiente. Nonostante sia vero, da una parte, che al convenuto possa essere rimproverata una grave violazione contrattuale per aver consapevolmente disatteso la clausola di divieto di concorrenza nelle circostanze di cui si è detto (cfr. supra consid. 7) e che allo stesso fosse stato riconosciuto un salario superiore ai colleghi (testi __________ p. 3 e __________ p. 9), è però altrettanto vero, dall’altra, che il rapporto di lavoro tra le parti era stato di breve durata (essendosi sviluppato su un periodo di poco superiore ai 20 mesi, ritenuto che negli ultimi 8 mesi il convenuto aveva lavorato in base a un contratto disdetto), che all’interno dell’attrice il convenuto rivestiva una posizione gerarchica subalterna (i collaboratori “ program manager ”, “ project manager ”, “ test manager ” e “ business analyst ” essendo ben più qualificati di lui) e che la sua situazione economica, diversamente da quella della controparte, era precaria (avendo persino dovuto usufruire di un periodo di disoccupazione prima e dopo la collaborazione con l’attrice). Ebbene, se a tutto ciò si aggiunge, sempre a favore del convenuto, che l’estensione territoriale della clausola all’intero territorio svizzero e italiano era stata considerata sproporzionata (cfr. supra consid. 10), che nei contratti di cui ai doc. C e D non era stata prevista alcuna controprestazione per l’avvenuta pattuizione del divieto di concorrenza (con anzi la facoltà, per l’attrice, di postulare pure la cessazione dello stato lesivo e il risarcimento del danno), che l’assunzione presso la nuova datrice di lavoro non era avvenuta immediatamente al termine del rapporto lavorativo con l’attrice (ma solo un mese e mezzo dopo), che quest’ultima non ha quantificato e provato l’entità del danno subito a seguito dell’attività concorrenziale del convenuto e che infine il cliente B__________, oltre ad essere già conosciuto dal convenuto (cfr. supra consid. 8), in base alla decisione pretorile faceva già parte della clientela della nuova datrice di lavoro (cfr. pure interrogatorio del convenuto p. 5), ben si può concludere che, a fronte di una pena convenzionale massima prevista dalla giurisprudenza pari a un salario annuale del lavoratore, nel caso in esame appariva tutto sommato giustificata una sua riduzione a 3 salari mensili lordi. 10.4. Atteso che in base agli accordi contrattuali (doc. C e D) la pena convenzionale a carico del convenuto avrebbe dovuto essere stabilita in un certo numero di “ mensilità lorde del salario del collaboratore ”, è a ragione che in questa sede il convenuto ha preteso che la stessa fosse in ogni caso da calcolarsi sulla base del suo salario mensile lordo di fr. 7'692.- (doc. D), anziché sulla base dell’importo di fr. 8'749.30 considerato dal giudice di prime cure, che invece altro non era che un dodicesimo del salario annuale lordo di fr. 104'991.25 (comprensivo anche del bonus, della tredicesima e delle indennità per lavoro straordinario) percepito dal convenuto nel corso del 2014 (doc. N). La pena convenzionale a carico del convenuto può in definitiva essere quantificata in fr. 23'076.- (fr. 7'692.- x 3). 11. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la decisione pretorile può essere riformata nel senso che il convenuto deve essere condannato a pagare all’attrice fr. 23’076.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015. Le spese giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2 CPC), ritenuto che per la procedura di seconda istanza sono state calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di fr. 61'245.10. Per questi motivi, richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar decide: I. L’appello 18 giugno 2018 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 15 maggio 2018 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata: 1. La petizione è parzialmente accolta e, di conseguenza, AP 1 è condannato a pagare a AO 1 l’importo di fr. 23’076.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015. 2. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 5’500.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico del convenuto per 3/16 e per 13/16 sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà al convenuto fr. 5'500.- per ripetibili. II. Le spese processuali di fr. 3’500.- sono poste a carico dell’appellante per 3/8 e per 5/8 sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 750.- per ripetibili. III. Notificazione: - - Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Incarto n. 12.2018.89 Incarto n. 12.2018.89

Incarto n. Lugano 29 novembre 2019 /fb Lugano

Lugano 29 novembre 2019 /fb

In nome della Repubblica e Cantone Ticino In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani Fiscalini, presidente,

Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani

Bozzini e Stefani vicecancelliere: vicecancelliere:

vicecancelliere: Bettelini Bettelini

Bettelini sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2017.27 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 31 gennaio 2017 da

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2017.27 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 31 gennaio 2017 da AO 1 rappr. da RA 1 AO 1

AO 1 rappr. da RA 1

rappr. da RA 1 contro contro

contro AP 1 rappr. da PA 1 AP 1

AP 1 rappr. da PA 1

rappr. da PA 1 con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 122'489.80 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015 a titolo di pena convenzionale;

con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 122'489.80 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015 a titolo di pena convenzionale; domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione chiedendo altresì di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, e che il Pretore con decisione 15 maggio 2018 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto al pagamento di fr. 61'245.10 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015;

domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione chiedendo altresì di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, e che il Pretore con decisione 15 maggio 2018 ha parzialmente accolto, condannando il convenuto al pagamento di fr. 61'245.10 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015; appellante il convenuto con appello 18 giugno 2018, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o almeno di ridurre la somma posta a suo carico e, in entrambi i casi, di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

appellante il convenuto con appello 18 giugno 2018, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o almeno di ridurre la somma posta a suo carico e, in entrambi i casi, di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; mentre l'attrice con risposta 3 settembre 2018 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

mentre l'attrice con risposta 3 settembre 2018 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili; letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti; ritenuto

ritenuto in fatto e in diritto:

in fatto e in diritto: 1. Dopo un periodo di disoccupazione, AP 1, cittadino italiano residente in Ticino, ha lavorato per la società luganese AO 1 dal 6 maggio 2013 al 23 gennaio 2015 in qualità di analista programmatore (“ analyst consultant ”) con un salario mensile, dovuto per 13 mensilità, che è passato dai fr. 6'538.- lordi pattuiti nel contratto a tempo determinato concluso inizialmente (doc. C), ai fr. 7'692.- lordi concordati nel contratto a tempo indeterminato venuto in essere dal 3 giugno 2013 (doc. D) e disdetto il 21 maggio 2014 dalla datrice di lavoro con effetto al 1° luglio 2014 (doc. E), termine riportato al 31 luglio 2014 (doc. G), poi prorogato concordemente una prima volta al 31 ottobre 2014 (doc. H) e quindi prolungato, sempre concordemente, una seconda volta al 23 gennaio 2015 (doc. I). Nei due contratti era stata prevista, tra le altre cose, una clausola di “ divieto di concorrenza ” del seguente tenore: “ Alla cessazione del rapporto di lavoro, è fatto divieto assoluto al dipendente di sollecitare e/o accettare, direttamente o indirettamente, mandati dai clienti/partners della AO 1, senza l’espresso consenso scritto della società. Il presente divieto resta in vigore per tre anni dalla cessazione del rapporto di lavoro. La clientela diretta o indiretta oggetto della presente clausola è tutta quella cui il collaboratore ha avuto conoscenza o con cui è entrato in contatto durante la sua attività per la AO 1 ed in ragione di questa. Il collaboratore si impegna in particolare ad astenersi dal lavorare, dall’interessarsi direttamente o indirettamente, sotto qualsiasi forma, veste e statuto giuridici, in un’azienda, o un’attività che si pone in concorrenza con la AO 1. Il collaboratore si impegna altresì ad astenersi dallo sfruttare, piazzare o dirottare, sotto qualsiasi forma ed attraverso qualsiasi attività, in modo diretto o indiretto, in qualità di dipendente di soggetti concorrenti della AO 1 o di indipendente, la clientela della quale ha avuto conoscenza nell’ambito della sua attività per la AO 1. Considerati il raggio di attività geografica della AO 1 e la tipicità della clientela, la clausola di divieto di concorrenza si estende a tutto il territorio elvetico ed al territorio italiano. Qualsiasi violazione della clausola di divieto di concorrenza rende esigibile dalla AO 1 nei confronti del collaboratore una pena convenzionale pari a 14 mensilità lorde del salario del collaboratore. Il pagamento della pena convenzionale non fa decadere il divieto di concorrenza. Oltre al pagamento della pena convenzionale il datore di lavoro ha diritto di pretendere dal collaboratore il risarcimento del maggior danno subito e la cessazione immediata del comportamento lesivo della clausola di divieto di concorrenza ”.

L’11 marzo 2015 AP 1, dopo un ulteriore periodo di disoccupazione, è stato assunto dalla società luganese __________ in qualità di analista programmatore (doc. 8).

2. Con petizione 31 gennaio 2017 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. O), ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 122'489.80 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015, somma corrispondente alla pena convenzionale di 14 mensilità lorde, di fr. 8'749.30 ciascuna, pattuita contrattualmente nel caso di violazione della clausola di divieto di concorrenza.

Il convenuto si è opposto alla petizione e ha chiesto di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________ (doc. 9) avviata dalla controparte con riferimento a quella pretesa.

3. Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 15 maggio 2018, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato il convenuto al pagamento di fr. 61'245.10 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015 (dispositivo n. 1) e ha posto la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 5'500.- a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili (dispositivo n. 3 [ recte : n. 2]).

Il giudice di prime cure, dopo aver stabilito che la clausola di divieto di concorrenza pattuita tra le parti manteneva la sua validità, ha ritenuto che nel caso di specie la stessa, e con lei l’entità della pena convenzionale, dovessero tuttavia essere limitate a 7 mensilità lorde.

4. Con l’appello 18 giugno 2018 che qui ci occupa, avversato dall'attrice con risposta 3 settembre 2018, il convenuto, ribadendo che la clausola di divieto di concorrenza era decaduta e che in ogni caso la pena convenzionale attribuita dal giudice era eccessiva, ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o almeno di ridurre la somma posta a suo carico e, in entrambi i casi, di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi.

5. Preliminarmente va rilevato che la richiesta del convenuto, già espressa innanzi al Pretore, di far ordine all’UE di Lugano di annullare l’esecuzione n. __________ è manifestamente irricevibile. A parte il fatto che in questa sede non è stata assolutamente motivata (art. 311 cpv. 1 CPC), si osserva in effetti che la stessa avrebbe a suo tempo dovuto essere formulata, debitamente motivata, nell’ambito di una domanda riconvenzionale, ciò che il convenuto non ha tuttavia inteso fare, fermo restando che la sua semplice menzione nella risposta di causa accanto alla domanda di reiezione della petizione non era ammissibile (non ricorrendo nel caso concreto le condizioni di diritto materiale per poter ammettere l’esistenza di una cosiddetta “ actio duplex ”, cfr. Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3ª ed., n. 18 ad art. 222 CPC e n. 10 ad art. 224 CPC; Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 8 ad art. 222 CPC e n. 4 ad art. 224 CPC; Willisegger, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 11 e 13 ad art. 222 CPC e n. 28 seg. ad art. 224 CPC; Tappy, Commentaire Romand, 2ª ed., n. 17 ad art. 222 CPC e n. 4 ad art. 224 CPC; II CCA 10 maggio 2019 inc. n. 12.2018.17).

Leuenberger Pahud Willisegger Tappy 6. Giusta l’art. 340 CO, il lavoratore che ha l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi (cpv. 1); il divieto di concorrenza è valido soltanto se il rapporto di lavoro permette al lavoratore di avere cognizioni della clientela o dei segreti di fabbricazione e d’affari e se l’uso di tali conoscenze possa cagionare al datore di lavoro un danno considerevole (cpv. 2). In virtù dell’art. 340a CO il divieto di concorrenza deve essere convenientemente limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da escludere un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni soltanto in circostanze particolari (cpv. 1); il giudice può restringere secondo il suo libero apprezzamento un divieto eccessivo, tenendo conto di tutte le circostanze; egli deve considerare convenientemente una eventuale controprestazione del datore di lavoro (cpv. 2). In base all’art. 340c CO il divieto di concorrenza cessa quando è provato che il datore di lavoro non abbia più un interesse considerevole a mantenerlo (cpv. 1); il divieto cessa parimente quando il datore di lavoro disdice il rapporto di lavoro, senza che il lavoratore gli abbia dato un motivo giustificato, o quando il lavoratore disdice il rapporto per un motivo giustificato imputabile al datore di lavoro (cpv. 2). Secondo l’art. 340b CO il lavoratore che contravviene al divieto di concorrenza è tenuto a risarcire al datore di lavoro il danno che ne deriva (cpv. 1); se il divieto di concorrenza è sanzionato da una pena convenzionale, il lavoratore può, salvo accordo contrario, liberarsi con il pagamento della stessa, rimanendo tuttavia responsabile per l’eventuale maggior danno (cpv. 2); in virtù di uno speciale accordo scritto, il datore di lavoro può esigere, oltre al pagamento della pena convenzionale e al risarcimento dell’eventuale maggior danno a seguito dell’attività concorrenziale del dipendente, la cessazione dello stato lesivo del contratto, sempreché ciò sia giustificato dall’importanza degli interessi lesi o minacciati e del comportamento del lavoratore (cpv. 3).

Giusta l’art. 340 CO 7. A questo stadio della lite è pacifico che nei contratti di cui ai doc. C e D il convenuto, analista Oracle, abbia concordato per scritto con l’attrice una clausola di divieto di concorrenza. È pure pacifico che egli, nell’ambito della sua attività presso l’attrice, sia venuto a conoscenza della clientela di quest’ultima (mentre che la sua conoscenza dei segreti di natura tecnica della controparte era risultata limitata, avendo svolto mansioni informatiche di routine e non essendo stato attivo nella ricerca e nello sviluppo di progetti, tranne che da marzo a maggio 2014) e che questa sua conoscenza fosse tale da cagionarle un danno considerevole. Ed è parimenti pacifico che il fatto che l’11 marzo 2015 il convenuto sia stato assunto in qualità di analista programmatore da una ditta concorrente dell’attrice, la società luganese __________, e in tale veste abbia poi prestato la sua attività lavorativa presso un cliente da lui già seguito in precedenza per conto dell’attrice, la società B__________ (ora __________), che pertanto non si è più avvalsa dell’attrice per tale mansione, costituisca un comportamento tale da rientrare nel campo di applicazione della clausola di divieto di concorrenza.

Nei prossimi due considerandi si esaminerà se allora quella clausola fosse ancora valida, rispettivamente non decaduta.

Nel considerando successivo se ne trarranno le conclusioni, con particolare riferimento all’entità della pena convenzionale.

8. Il Pretore ha escluso che nel caso di specie la clausola di divieto di concorrenza non fosse valida in virtù dell’art. 340 cpv. 2 CO e meglio in considerazione del fatto che le capacità personali del convenuto sarebbero state prevalenti rispetto alle conoscenze da lui acquisite grazie alla sua occupazione presso l’attrice (in merito a questo principio, cfr. DTF 138 III 67 consid. 2.2.1). Questa particolare componente personale del convenuto non pareva in effetti sussistere, visto e considerato che la sua prestazione quale programmatore informatico avrebbe potuto essere svolta anche da altre persone con un’analoga formazione (teste __________ p. 13) e che lo stesso convenuto non aveva provato che il cliente B__________, che pure egli aveva già conosciuto in precedenza (teste __________ p. 13 e interrogatorio del convenuto p. 1 seg.) e presso il quale aveva lavorato negli ultimi tempi per conto dell’attrice, avrebbe espressamente richiesto i suoi servigi e lo avrebbe seguito per la sua competenza personale.

8.1. In questa sede il convenuto ha sostenuto che l’istruttoria avrebbe invece dimostrato che il cliente B__________ aveva a quel momento richiesto la sua ulteriore collaborazione, e non quella di altri, per le sue incontestate caratteristiche professionali e personali (doc. AC e suo interrogatorio p. 6), poco importando dunque se egli fosse stato alle dipendenze dell’attrice o di altri.

8.2. La censura deve senz’altro essere disattesa.

Il convenuto, che per altro neppure si è confrontato con l’assunto pretorile, del tutto corretto, secondo cui la sua prestazione quale programmatore informatico avrebbe potuto essere svolta anche da altre persone con un’analoga formazione (teste __________ p. 13), non ha in effetti sufficientemente dimostrato che in concreto la sua componente personale fosse prevalente rispetto alle conoscenze acquisite grazie alla sua occupazione presso l’attrice. È in effetti solo lui ad aver affermato nell’e-mail 8 gennaio 2015 (doc. AC) che “ il cliente sollecita per sapere se è possibile continuare la collaborazione con altra azienda ”, rispettivamente ad aver detto che “ mi è stato chiesto anche personalmente se potevo continuare questa attività ” e che “ B__________ cercava la mia disponibilità che avevo lasciato in sospeso ” (interrogatorio del convenuto p. 6). Nessun altro, nemmeno i responsabili del cliente B__________, invero neppure chiamati a testimoniare, ha tuttavia confermato che i fatti si fossero svolti proprio in quel modo. Dall’e-mail 16 dicembre 2014 (doc. AC), allestito in precedenza dall’amministratore delegato dell’attrice __________, si evinceva anzi che “ il cliente B__________ ci chiede 88 giornate di consulenza per il 2015 … nell’area dove stai lavorando e mi sembrava giusto chiedere a te prima di coinvolgere un’altra risorsa ” e anche il teste __________ ha riferito che in precedenza il cliente “ non c i” aveva “ chiesto una persona determinata ” (p. 13; del medesimo tenore, sull’intera problematica, interrogatorio di __________ p. 9 segg.).

9. Il Pretore ha escluso che nel caso concreto la clausola di divieto di concorrenza potesse essere decaduta in virtù dell’art. 340c cpv. 2 CO, non risultando che la disdetta fosse avvenuta senza un motivo giustificato imputabile al convenuto (sulla portata della disposizione, cfr. DTF 130 III 353 consid. 2.2.1). La decisione dell’attrice di interrompere il rapporto di lavoro era in effetti dovuta al fatto che il convenuto, lamentando il fatto che per contratto le ore straordinarie potessero essere rimborsate solo parzialmente (doc. D, teste __________ p. 3 e interrogatorio del convenuto p. 3 seg.), aveva formalmente rifiutato di lavorare per un cliente a __________ per 6 mesi (doc. AA, interrogatorio di __________ p. 9), nonostante il contratto prevedesse esplicitamente la possibilità, di cui egli stesso era cosciente (interrogatorio del convenuto p. 2 seg.), di dover lavorare presso la sede del cliente (doc. D), e nonostante tale possibilità gli fosse stata prospettata anche al momento della firma del medesimo (teste __________ p. 10). Oltretutto il convenuto, sempre per la problematica delle ore straordinarie, aveva avuto un comportamento poco flessibile tale da causare difficoltà nei rapporti con un altro cliente, che esigeva prestazioni di servizio anche al di fuori degli orari ordinari di lavoro e durante il finesettimana (teste __________ p. 4).

9.1. In questa sede il convenuto ha evidenziato che le sue ripetute rimostranze in merito alla mancata retribuzione delle numerose ore straordinarie svolte e la sua conseguente richiesta di modificare l’assetto contrattuale sul tema erano legittime. In tali circostanze, era evidente che la disdetta era avvenuta senza che potesse essergli imputato un motivo giustificato: la richiesta di lavorare per un cliente a __________ per 6 mesi costituiva in realtà una modifica sostanziale del contratto, che come tale egli avrebbe senz’altro potuto rifiutare; il fatto che in un’occasione, rivolgendosi al collega __________ che lo stava a quel momento affiancando, si fosse detto stupito che non fosse a conoscenza di un comando base del programma Oracle (teste __________ p. 14) e che ciò avesse poi comportato, su richiesta del cliente, il suo spostamento (teste __________ p. 14), era ben lungi dal costituire un motivo, a lui imputabile, tale da giustificare una disdetta.

9.2. La censura dev’essere disattesa anche in questo caso.

Occorre premettere che il convenuto non ha criticato l’assunto pretorile, del tutto corretto (doc. D, teste __________ p. 2 seg. e interrogatorio del convenuto p. 3 seg.), secondo cui il contratto stabiliva che le ore straordinarie da lui svolte potessero essere rimborsate solo in parte (ciò che, a detta dello stesso convenuto, era “ perfettamente compatibile con la disciplina sul lavoro del CO e della LL ”, cfr. appello p. 11). Se dunque di principio nulla gli impediva di chiedere all’attrice una modifica dell’assetto contrattuale sul tema, restava però il fatto che, fintanto che tale modifica non fosse stata accettata dalla controparte, egli rimaneva tenuto a rispettare l’accordo e non poteva esigere che la sua presenza presso i clienti attribuitigli fosse condizionata all’accoglimento delle sue rivendicazioni.

Per il resto, non è affatto vero che la richiesta di lavorare per un cliente a __________ per 6 mesi, da lui rifiutata (doc. AA, testi __________ p. 12 e __________ p. 4 e interrogatorio di __________ p. 9), costituisse una modifica sostanziale del contratto, a cui egli avrebbe potuto legittimamente non aderire: in realtà si trattava, né più né meno, di un suo impiego presso la sede di un cliente, previsto espressamente dagli accordi contrattuali (doc. D e teste __________ p. 10), circostanza di cui per altro egli stesso era cosciente (interrogatorio del convenuto p. 2 seg.).

Quanto invece al comportamento poco flessibile rimproveratogli dal giudice di prime cure, lo stesso non era tanto quello, censurato dal convenuto nell’appello, da lui tenuto in occasione dell’episodio relativo al collega __________, ma piuttosto quello, da lui invece neppure censurato in questa sede, che era stato tale da causare difficoltà nei rapporti con un altro cliente, che esigeva prestazioni di servizio anche al di fuori degli orari ordinari di lavoro e durante il finesettimana, in altre parole quello secondo cui egli aveva in un primo tempo detto a quel cliente, salvo poi essersi sempre presentato al lavoro, di non poter confermare la sua disponibilità ad essere presente anche in quegli ulteriori momenti (testi __________ p. 11 e __________ p. 4 seg. e e-mail 31 gennaio 2014 doc. X).

10. Il Pretore ha concluso che nelle particolari circostanze il divieto di concorrenza concordato tra le parti fosse eccessivo e, in applicazione dell’art. 340a cpv. 2 CO, dovesse essere limitato per evitare un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore: il convenuto aveva in effetti svolto un lavoro assai tecnico ed era esperto in programmazioni determinate, per cui le sue possibilità lavorative erano già di per sé limitate; l’estensione territoriale della clausola all’intero territorio svizzero e italiano appariva inoltre sproporzionata, vista oltretutto la nazionalità italiana del convenuto. Ciò posto e tenuto conto che il convenuto non rivestiva alcun ruolo dirigenziale e di particolare responsabilità all’interno dell’attrice, ha concluso che una pena convenzionale di 14 mensilità, unitamente al risarcimento del maggior danno e la cessazione del comportamento lesivo, appariva troppo compromettente dell’avvenire economico del convenuto, per cui appariva maggiormente opportuno riconoscere una pena convenzionale di 7 salari mensili lordi, di fr. 8'749.30 ciascuno.

10.1. In questa sede il convenuto ha preteso che la pena convenzionale, in ogni caso da calcolarsi sulla base di un salario mensile lordo di fr. 7'692.-, doveva essere ulteriormente ridotta già per il fatto che l’attrice non aveva quantificato e provato l’entità del danno subito a seguito dell’attività concorrenziale da lui messa in atto. Una tale riduzione s’imponeva poi anche in considerazione della sua posizione gerarchica subalterna all’interno dell’attrice, della breve durata del rapporto di lavoro e della sua limitata conoscenza della clientela.

10.2. La pena convenzionale prevista in una clausola di divieto di concorrenza soggiace alle disposizioni dell’art. 160 segg. CO (TF 12 novembre 2012 4A_466/2012 consid. 6.1, 6 febbraio 2017 4A_468/2016 consid. 6.1). In applicazione dell’art. 163 cpv. 3 CO, il giudice deve ridurre secondo il suo prudente criterio le pene convenzionali eccessive (DTF 133 III 43 consid. 3.3, 133 III 201 consid. 5.2). Nell’applicazione della norma e dunque nell’ambito del suo potere di apprezzare la riduzione delle pene convenzionali eccessive, il giudice deve agire con un certo riserbo. Il suo intervento nel contratto si giustifica unicamente se l’ammontare della pena convenzionale è talmente elevato da oltrepassare il limite del ragionevole, al punto da non essere più compatibile con il diritto e l’equità. Per giudicare il carattere eccessivo della pena convenzionale, non bisogna ragionare in modo astratto ma, al contrario, bisogna valutare tutte le circostanze concrete della fattispecie. Va inoltre considerata la natura e la durata del contratto, la gravità della colpa e della violazione contrattuale, l’assenza di una prova del danno da parte del datore di lavoro, la pattuizione di una eventuale controprestazione, la situazione economica delle parti con particolare riguardo per quella del debitore ( Streiff/Von Känel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 5 ad art. 340b CO; DTF 133 III 201 consid. 5.2; TF 12 novembre 2012 4A_466/2012 consid. 6.1, 14 dicembre 2016 4A_268/2016 consid. 5.1, 6 febbraio 2017 4A_468/2016 consid. 6.1). Il salario annuale del lavoratore costituisce il limite superiore della pena convenzionale (TF 12 novembre 2012 4A_466/2012 consid. 6.1, 6 febbraio 2017 4A_468/2016 consid. 6.1). In ogni caso, laddove s’imponga un suo intervento, il giudice non è autorizzato a riconoscere la pena convenzionale che riterrebbe adeguata alla fattispecie, ma deve limitarsi a ridurre la pena convenzionale eccessiva in modo tale che essa non lo sia più (DTF 133 III 201 consid. 5.2).

Streiff/Von Känel/Rudolph 10.3. Nel caso concreto la riduzione della pena convenzionale operata dal giudice di prime cure (da 14 a 7 mensilità lorde), sia pure importante, non può essere ritenuta ancora sufficiente.

Nonostante sia vero, da una parte, che al convenuto possa essere rimproverata una grave violazione contrattuale per aver consapevolmente disatteso la clausola di divieto di concorrenza nelle circostanze di cui si è detto (cfr. supra consid. 7) e che allo stesso fosse stato riconosciuto un salario superiore ai colleghi (testi __________ p. 3 e __________ p. 9), è però altrettanto vero, dall’altra, che il rapporto di lavoro tra le parti era stato di breve durata (essendosi sviluppato su un periodo di poco superiore ai 20 mesi, ritenuto che negli ultimi 8 mesi il convenuto aveva lavorato in base a un contratto disdetto), che all’interno dell’attrice il convenuto rivestiva una posizione gerarchica subalterna (i collaboratori “ program manager ”, “ project manager ”, “ test manager ” e “ business analyst ” essendo ben più qualificati di lui) e che la sua situazione economica, diversamente da quella della controparte, era precaria (avendo persino dovuto usufruire di un periodo di disoccupazione prima e dopo la collaborazione con l’attrice). Ebbene, se a tutto ciò si aggiunge, sempre a favore del convenuto, che l’estensione territoriale della clausola all’intero territorio svizzero e italiano era stata considerata sproporzionata (cfr. supra consid. 10), che nei contratti di cui ai doc. C e D non era stata prevista alcuna controprestazione per l’avvenuta pattuizione del divieto di concorrenza (con anzi la facoltà, per l’attrice, di postulare pure la cessazione dello stato lesivo e il risarcimento del danno), che l’assunzione presso la nuova datrice di lavoro non era avvenuta immediatamente al termine del rapporto lavorativo con l’attrice (ma solo un mese e mezzo dopo), che quest’ultima non ha quantificato e provato l’entità del danno subito a seguito dell’attività concorrenziale del convenuto e che infine il cliente B__________, oltre ad essere già conosciuto dal convenuto (cfr. supra consid. 8), in base alla decisione pretorile faceva già parte della clientela della nuova datrice di lavoro (cfr. pure interrogatorio del convenuto p. 5), ben si può concludere che, a fronte di una pena convenzionale massima prevista dalla giurisprudenza pari a un salario annuale del lavoratore, nel caso in esame appariva tutto sommato giustificata una sua riduzione a 3 salari mensili lordi.

10.4. Atteso che in base agli accordi contrattuali (doc. C e D) la pena convenzionale a carico del convenuto avrebbe dovuto essere stabilita in un certo numero di “ mensilità lorde del salario del collaboratore ”, è a ragione che in questa sede il convenuto ha preteso che la stessa fosse in ogni caso da calcolarsi sulla base del suo salario mensile lordo di fr. 7'692.- (doc. D), anziché sulla base dell’importo di fr. 8'749.30 considerato dal giudice di prime cure, che invece altro non era che un dodicesimo del salario annuale lordo di fr. 104'991.25 (comprensivo anche del bonus, della tredicesima e delle indennità per lavoro straordinario) percepito dal convenuto nel corso del 2014 (doc. N).

La pena convenzionale a carico del convenuto può in definitiva essere quantificata in fr. 23'076.- (fr. 7'692.- x 3).

11. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la decisione pretorile può essere riformata nel senso che il convenuto deve essere condannato a pagare all’attrice fr. 23’076.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015. all’attrice Le spese giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2 CPC), ritenuto che per la procedura di seconda istanza sono state calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di fr. 61'245.10.

Per questi motivi,

Per questi motivi, richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar decide:

decide: I. L’appello 18 giugno 2018 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 15 maggio 2018 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

I. L’appello 18 giugno 2018 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 15 maggio 2018 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata: 1. La petizione è parzialmente accolta e, di conseguenza, AP 1 è condannato a pagare a AO 1 l’importo di fr. 23’076.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015.

1. La petizione è parzialmente accolta e, di conseguenza, AP 1 è condannato a pagare a AO 1 l’importo di fr. 23’076.- oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2015. 2. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 5’500.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico del convenuto per 3/16 e per 13/16 sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà al convenuto fr. 5'500.- per ripetibili.

2. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 5’500.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico del convenuto per 3/16 e per 13/16 sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà al convenuto fr. 5'500.- per ripetibili. II. Le spese processuali di fr. 3’500.- sono poste a carico dell’appellante per 3/8 e per 5/8 sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 750.- per ripetibili.

II. Le spese processuali di fr. 3’500.- sono poste a carico dell’appellante per 3/8 e per 5/8 sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 750.- per ripetibili. III. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il vicecancelliere

Il presidente Il vicecancelliere Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).