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Das Exportkontrollrecht ist eine komplexe Materie, denn Exportkontrollgesetze sind begriffsnotwendig grenzüberschreitend relevant, sehr technisch und sie sind - nicht zuletzt wegen der politischen Entwicklungen zwischen den USA und China – von einem stetigen Wandel begriffen. Der folgende Artikel will die wesentlichen Grundzüge des Exportkontrollrechts aufzeigen, anhand derer Exportkontrollklauseln in Geheimhaltungsvereinbarungen genauer betrachtet werden können, bevor eine entsprechende Klausel (leichtfertigt) unterzeichnet werden.
Öffentliches Recht
Exportkontrollrecht ist öffentliches Recht, d.h. die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen – wenn sachlich und örtlich anwendbar (dazu nachstehend) - müssen von privaten Akteuren eingehalten werden. Wenn die Bestimmungen nicht eingehalten werden, kann der entsprechende Staat ein Verfahren wegen Missachtung des Exportkontrollrechts einleiten und z.B. Bussen aussprechen. Die genauen Durchsetzungs- und Sanktionsmechanismen sind je nach Land unterschiedlich.
Diese öffentlich-rechtlichen Pflichten können durch einen privatrechtlichen Vertrag (z.B. eine Geheimhaltungsvereinbarung) nicht verändert werden. Die entsprechenden Klauseln in den privaten Vereinbarungen können aber bewirken, dass eine Partei der anderen gegenüber z.B. schadenersatzpflichtig wird, wenn sie Exportkontrollrechtsbestimmungen verletzt. Zudem stellt die Unterzeichnung von Exportkontrollklauseln in Geheimhaltungsvereinbarungen ein Indiz dafür dar, dass das unterzeichnende Unternehmen hätte wissen müssen, dass es allenfalls exportkontrollierte Informationen erhält, was in einem behördlichen Verfahren nachteilig sein dürfte.
Örtlicher Anwendungsbereich
Grundsätzlich regelt jedes Land für sich, was unter welchen Voraussetzungen in/aus/durch dieses Land ein/aus- resp. durchgeführt werden darf. Beispiel: Wenn ein Gut von der Schweiz nach China transportiert wird, müssen die schweizerischen Ausfuhr- und die chinesischen Einfuhrbestimmung beachtet werden (sowie allenfalls Durchfuhrbestimmung weiterer Länder).
Besonders heikel in der Praxis ist, dass das US-Exportkontrollrecht sog. extraterritoriale Wirkung hat, d.h. das US-Exportkontrollrecht besagt (sehr vereinfacht gesagt), dass alle Güter, die Herkunft in den USA haben, der US-Exportkontrolle unterstehen, auch wenn das Gut dann später z.B. von der Schweiz nach China weiterexporiert wird. Zudem unterstehen sog. «US-persons» strengeren Vorschriften als «non-US-persons». Die genaue Definition ist komplex, aber sollte von Unternehmen mit US-Mitarbeitern unbedingt genau geprüft werden.
Sachlicher Anwendungsbereich
Der sachliche Anwendungsbereich von Exportkontrollgesetzen ist von Land zu Land in den Einzelheiten unterschiedlich, aber im Wesentlichen gilt folgendes für die meisten Länder (u.a. Schweiz, EU-Staaten und USA): Sachlich fallen (wiederum sehr vereinfacht gesagt) Güter unter die Kontrollbestimmungen, die in irgendeiner Weise mit Rüstungsgütern/Kriegsmaterial zusammenhängen. Ziel des Exportkontrollrechts jedes Landes ist es mittels der entsprechenden Beschränkungen zu verhindern, dass ein anderes Land mit internen Ressourcen Kriegsmaterial herstellen kann. Ziel von übergeordneten internationalen Abkommen in diesem Bereich ist es zudem, dass keine ABC-Waffen hergestellt werden. In der Praxis heikel ist, dass sog. «dual-use»-Güter ebenfalls unter die Exportkontrolle fallen, d.h. Güter, die sowohl zivil als auch militärisch eingesetzt werden können. Der sachliche Anwendungsbereich gerade im technologischen Bereich kann aufgrund dieser «dual-use»-Bestimmungen sehr breit sein. Um einen Eindruck zu bekommen, empfiehlt sich ein Blick in die Liste der «dual-use»-Güter nach Schweizer Exportkontrollrecht, welche auf der Webseite des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO abrufbar sind.
Nebst physischen Gütern fällt auch Technologie (und hierzu gehört auch technologisches Wissen), die zur Herstellung, Entwicklung oder Verwendung der entsprechenden Güter benützt wird, unter die Exportkontrollen. Deshalb kann Exportkontrollrecht bei Geheimhaltungsvereinbarungen sehr relevant sein. Ausgenommen von den Exportvorschriften ist allerdings Technologie, die «allgemein zugänglich» ist (z.B. wissenschaftlich publiziert oder Patente) sowie «wissenschaftliche Grundlagenforschung».
Im Weiteren beziehen sich die Exportkontrollgesetze häufig nicht nur auf bestimmte Güter und Technologien, sondern enthalten zudem länderspezifische und personenspezifische Beschränkungen.
Vorschlag für konkretes Vorgehen vor Unterzeichnung einer Exportkontrollklausel in einer Geheimhaltungsvereinbarung
Ist in einer Geheimhaltungsvereinbarung eine Exportkontrollklausel Bestandteil oder wird eine solche vom Vertragspartner eingefügt, sollte zunächst überlegt werden, welche Informationen vom Vertragspartner erhalten werden sollen. Falls diese exportkontrolliert sein könnten, muss analysiert werden, was das empfangende Unternehmen mit den Informationen machen will. Da die Informationen geheim gehalten werden müssen, ist in einer ersten Phase davon auszugehen, dass die Informationen nicht an Dritte und damit auch nicht grenzüberschreitend weitergeben werdet. Daher ist das Risiko einer Verletzung von Exportkontrollvorschriften in der ersten Phase klein. Aber problematisch und praktisch relevant ist, wenn die Informationen später weitergegeben werden sollen. Für diesen Fall muss genau geprüft werden, ob Exportbewilligungen nötig sind resp. mit welchen Personen- und/oder Länderspezifischen Einschränkungen zu rechnen ist.