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Quels sont les trois régimes matrimoniaux et quelle est leur signification?
- La participation aux acquêts est le régime matrimonial ordinaire, c’est celui qui s’applique par défaut en l’absence d’un contrat de mariage: tout ce qui a été acquis pendant le mariage doit être divisé par la moitié en cas de liquidation du régime matrimonial. Ce que les époux possédaient déjà, avaient reçu en cadeau ou ce dont ils avaient hérité avant le mariage leur appartient en tant que biens propres et ne doit pas être partagé lors de la liquidation du régime matrimonial.
- En cas de séparation des biens, il n’y a pas de caisse commune, les deux partenaires gèrent leur patrimoine séparément. Ce régime matrimonial doit être défini dans un contrat de mariage et prononcé par le tribunal.
- La communauté des biens doit impérativement être stipulée dans un contrat de mariage. Tout ce qui a été exclu des biens propres appartient alors conjointement aux époux. Ce régime matrimonial offre la plus grande marge de manœuvre pour trouver des accords propres à chacun par le biais du contrat de mariage; ainsi par exemple, une société ou un bien immobilier peut être retiré(e) du patrimoine commun.
Un contrat de mariage, cela ne manque-t-il pas de romantisme? En fin de compte, tous les couples se disent: «Nous faisons partie des chanceux qui ont trouvé leur âme sœur pour la vie.»
Madame Herzog, quelles questions serait-il préférable de clarifier avant-même le mariage?
J'aimerais beaucoup que les époux réfléchissent aux conséquences juridiques d’un mariage. Nombreux sont ceux qui discutent pendant des heures du nom de famille ou du menu des noces mais par exemple, ils ne savent pas qu’il existe trois régimes matrimoniaux possibles lorsqu’on se marie et les conséquences qui en résultent en cas de divorce. De meilleures connaissances permettraient d’éviter de nombreux problèmes.
Je constate sans cesse que l’un des deux partenaires ne s’est pas du tout occupé des questions financières. Or, si on n’a pas les connaissances ni les documents requis, on est très pénalisé au cours de la procédure parce qu’on ne sait pas vraiment quels sont les biens existants. C’est également problématique lorsqu’on dispose d’un plan de qualité mais qu’on n’en tire pas parti au quotidien et qu’on utilise n’importe quel compte pour effectuer tous les paiements par exemple. À un moment ou un autre, toutes les personnes impliquées s’y perdent.
Quelles conséquences un divorce a-t-il sur la prévoyance vieillesse dans les 1er, 2e et 3e piliers?
SI le divorce a lieu avant le départ à la retraite, la situation est la suivante: dans le 1er pilier, c’est-à-dire dans l’AVS, la loi prévoit que les revenus générés pendant le mariage soient partagés à parts égales quel que soit le régime matrimonial. Cela comprend les bonifications pour tâches éducatives pour les enfants communs. Ce partage AVS a lieu en dehors de la procédure de divorce, il est clairement réglementé et sans négociation possible. En cas de divorce après le départ à la retraite, la rente de conjoint de l’AVS est divisée en deux rentes individuelles. En raison du plafonnement de la rente de conjoint, le fait d’additionner les deux rentes individuelles permet à beaucoup d’obtenir une somme plus élevée.
En raison de sa complexité, le 2e pilier est plus intéressant – là aussi, un partage à parts égales de l’avoir de vieillesse respectif est prévu, intérêts inclus, et dans certains cas des rachats volontaires, si le divorce a lieu avant le départ à la retraite. Mais de nombreuses exceptions sont possibles, et notamment celle de renoncer à une compensation – selon la durée du couple ou le régime matrimonial par exemple. Il existe une assez grande marge de manœuvre en la matière. Comme pour le pilier 3a, il n’est pas possible de percevoir les avoirs de vieillesse alloués qui doivent être transférés dans la propre caisse de pension ou sur un compte de libre passage. Si le divorce a lieu après le départ à la retraite, la loi prévoit désormais un partage des rentes là aussi.
Dans le 3e pilier, le droit des régimes matrimoniaux ordinaire s'applique: le traitement de l’épargne du pilier 3a est identique à celui d’un compte d’épargne ou d’un lot d’actions par exemple. Elle est partagée entre les époux dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. Cependant, cela ne peut pas prendre la forme d’un simple versement puisque le pilier 3a est disponible uniquement au moment du départ à la retraite ou dans certaines situations exceptionnelles. Les valeurs du pilier 3a doivent donc être transférées vers un autre pilier 3a ou il convient d’opérer une compensation avec la fortune disponible.
De quelles possibilités dispose-t-on dans le 2e pilier pour combler les lacunes après ladite «compensation en cas de divorce»?
Qu’en est-il en cas d’invalidité ou de décès d’un partenaire pendant la phase de séparation voire après le divorce?
Une invalidité a des conséquences sur le calcul de la contribution d’entretien. Mais lorsque la procédure de divorce est toujours en cours, les conséquences sont plus difficiles à évaluer. En cas de décès, d’un point de vue juridique, la situation est plus claire. Le décès annule toute procédure de séparation ou de divorce en cours puisqu’elle n’est plus nécessaire.
Si le partenaire décède après le divorce, l’épouse a néanmoins le droit à une rente de veuve de l’AVS et de la caisse de pension sous réserve qu’elle soit âgée de plus de 45 ans à la date du divorce et que le mariage ait duré au moins dix ans. Pour les hommes, la situation est plus compliquée.
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Quelle est la différence entre une séparation et un divorce?
Avocat ou médiation: quel choix est le plus avantageux?
Cela dépend. La procédure de médiation fait sens lorsque les parties peuvent discuter mutuellement sur un pied d’égalité et sont en mesure de trouver une solution équitable ensemble. Mais lorsque les rôles dans la relation sont tels qu’une des personnes a plus de pouvoir que l’autre, souvent, cela a aussi une incidence sur la convention de divorce.
C’est pourquoi je privilégie personnellement un entretien conseil avec un avocat ou une avocate. Lors de tels entretiens, je m’immisce régulièrement dans la discussion et j’oriente l’entretien en disant par exemple ce que déciderait probablement un tribunal dans cette situation. En général, les parties sont contentes d’obtenir ces informations. En effet, on s'inquiète souvent du fait que l'on aurait pu obtenir davantage au tribunal.
Les solutions sur lesquelles les deux partenaires s’accordent mutuellement sont les plus solides. Si je remarque toutefois que le face-à-face se durcit, j’interromps la conversation. Car dans de telles situations, la tenue d’un procès au plus vite est souvent une solution plus efficace et plus sereine. Personnellement, je ne peux pas concevoir qu’on puisse laisser une tierce personne décider du sort de ses propres enfants par exemple. Pourtant, dans des cas de figure difficiles, le fait que le ou la juge dise ce qu’il en est, cela constitue généralement une aide. C’est ainsi que s’ouvre la voie pour trouver un accord.
Quelles sont les erreurs les plus fréquentes des couples au moment du divorce?
Lors du divorce, la plus grosse erreur est certainement celle de reporter leur conflit de couple au niveau de leur rôle de parents. Souvent, les deux parties sont profondément blessées et les enfants sont le seul et ultime moyen d’avoir une influence sur l’autre. Mais les enfants deviennent comme une balle qu’on se renvoie.
Et à la fin, il n’y a que des perdants, ce qui peut coûter très cher: avoir le sentiment qu’on doit se battre pour certains principes, imposer à tout prix une garde alternée 50/50 ou empêcher le père de voir ses enfants pendant la semaine par exemple. J’essaie toujours d’expliquer aux parties qu’il ne s’agit pas de mathématiques, mais que l’accord trouvé doit pouvoir s’intégrer dans la vie au quotidien.
Quel serait votre conseil personnel à quelqu’un qui souhaite divorcer?
Mon conseil de cœur: placer les enfants au centre et, malgré tous les affronts, ne pas perdre de vue leurs besoins. Et mon conseil personnel: informez-vous au maximum avant la séparation, il est très important d’avoir des connaissances avant d’aborder une procédure. Cela aide énormément pour réussir à faire face et à faire les calculs nécessaires. Demandez conseil suffisamment tôt, pourquoi pas dans le cadre d’une réunion d’information sans engagement. Au centre de liaison des associations féminines par exemple, les femmes demander un premier conseil pour savoir ce qui les attend en cas de divorce, à prix avantageux et dès un faible niveau de revenus.
Dans les entretiens que j’ai dans le cadre de mon mandat, je remarque assez vite les couples qui ont déjà parlé des questions juridiques ensemble. Ils réussissent souvent mieux à trouver une solution constructive commune, y compris en faveur de leurs enfants.