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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2022.00583 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom 23. März 2023 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Lerch Grieder Baumann Lerch Epprecht, Rechtsanwälte Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1 gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. D er 197 3 in Portugal geborene X.___ meldete sich nach erfolgter Früherfassung ( Urk. 7/3) am 2. März 2020 (Ein gangs datum) wegen Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungs an stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an ( Urk. 7/ 26 ). Die IV Stelle tätigte daraufhin beruf lich-erwerb liche sowie medizinische Abklärun gen und stellte mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 in Aussicht, das Leistungsbegehren abzuweisen ( Urk. 7/39). Nach Eingang des Einwandes vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/4 0 ) sowie der ergänzenden Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/ 45 ) nahm die IV- S telle weitere Abklärungen vor und unterstützte den Versicherten mit Eingliederungs massnahmen ( Arbeitsvermittlung plus mit Arbeitsversuch, Urk. 7/60, 7/77). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf IV-Leistungen ( Urk. 2 = Urk. 7/ 108 ). 2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 3. November 2022 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei en die Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwer de antwort vom 12. Dezember 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Ab weisung der Be schwerde ( Urk. 6), was dem Beschwer de führer mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 angezeigt wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG ) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen bei der IV-Stelle münd lich oder schriftlich Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73 ter Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Hernach ent scheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den für den Beschluss relevanten Einwänden der Parteien auseinander zu setzen hat (Art. 74 Abs. 1 und 2 IVV). Die von den kantonalen IV-Stellen erlassenen Verfügungen sind sodann – in Ab weichung von Art. 52 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) – ohne vorgängiges Einsprachever fahren direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG). 1.2 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind – was auf Verfügungen über Leistungen der Invalidenversicherung nach dem Gesagten nicht zutrifft – nicht angehört werden müssen. Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expli ziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundes ver fas sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a), ist das Recht der versicherten Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheb lichen Beweis anträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwir ken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörs anspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheid findung zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen – sofern sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG) – zu begründen, bezweckt insbeson de re, die betrof fene Person in die Lage zu ver setzen, eine Verfügung gegebenen falls sach gerecht anfechten zu können (BGE 124 V 180 E. 1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen). Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Begrün d ung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Be grün dung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und warum die Behörde ein Vor brin gen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält. Es muss erkennbar sein, ob die Behörde es überhaupt in Betracht gezogen hat. Sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der ver sicherten Per son seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (Kieser, ATSG Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56 zu Art. 49, mit Hin weis auf BGE 124 V 180). Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestan spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen). 1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt dessen Ver letzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten bleiben praxisge mäss Fälle, in denen die Verletzung des Begründungsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechts fragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli chen Beurtei lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen). 1.4 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Ent scheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festge stellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechts mittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abge lehnt hat, wenn schwie rige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der ent scheidrelevante Sach verhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundes gerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei. Einer dem Leiden optimal angepasst en Täti g keit könne der Beschwerdeführer jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum nachgehen. Da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Anspruch auf eine Rente ( Urk. 2). 2.2 D er Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, dass es ihm lediglich im Umfang von 50 % möglich sei, einer leidensangepassten Tätigkeit nachzugehen. Die Beschwerdeführerin habe die Ergebnisse der Eingliederungs massnahmen nicht berücksichtigt und die Arbeitsfähigkeit nicht korrekt fest gesetzt. Zudem habe sie das rechtliche Gehör verletzt, indem sie trotz neuer Abklärungsergebnisse keinen neuen Vorbescheid erlassen habe. Und schliesslich sei der Invaliditätsgrad fehlerhaft ermittelt worden ( Urk. 1). 3. 3.1 Mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) stellte die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer die Verneinung eines Rentenanspruchs in Aussicht. Zur Begründung führte sie aus, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht mehr zumutbar sei. Jedoch sei ihm aufgrund der medizinischen Abklärungen eine angepasste Tätigkeit ohne zu starke körperliche Belastung weiterhin in einem 100 %-Pensum möglich. Aus dem vorgenommenen Einkommensvergleich resultiere ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 21 %. 3.2 Mit Einwand vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/ 40 ) beziehungsweise ergänzende r Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/45) machte d er Beschwerdeführer unter Vorlegung verschiedener Arztberichte der Klinik Y.___ (Urk. 7/44) gel tend, dass ihn die exazerbierenden Rückenschmerzen am 19. August 2020 zu eine m operativen Eingriff gezwungen hätten, weshalb zumindest kurz- und mittelfristig nicht von einer Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ausge gangen werden könne. Die Prognose sei weiterhin ungewiss. Zudem seien bei einer Mindesterwerbseinbusse von 21 % berufliche Massnahmen zu prüfen. 3.3 In der Folge nahm die Beschwerdegegnerin weitere medizinische Abklärungen vor, wobei diverse Arztberichte der Klinik Y.___, der Universitätsklinik Z.___ sowie des Hausarztes Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, bei ihr eingingen ( Urk. 7/46 ff., 7/52, 7/54, 7/93 ff. ). Mit Mitteilungen vom 29. Juni 2021 und 12. Januar 2022 ( Urk. 7/60, 7/77) sprach sie dem Beschwerdeführer zudem Arbeitsvermittlung zu, in deren Rahmen vom 17. Januar bis 16. Juli 2022 ein Arbeitsversuch mit einem Pensum von 50 % bei der B.___ AG (ehemalige Arbeitgeberin, welche zwischenzeitlich von einer anderen Gartenbaufirma aufgekauft worden war ) durchgeführt wurde. Die durchführende Stelle, die C.___ AG, erstatte te am 22. Juli 2022 ihren Abschlussbericht ( Urk. 7/89), in welchem sie ausführte, dass eine Steigerung des Pensums und damit der Belastung nicht möglich gewesen sei. D ies er Arbeitsversuch mündete in eine Festanstellung als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) mit einem Pensum von 50 % ( Urk. 7/91 ). 3.4 Am 14. und 28. September 2022 nahm der Regionale Ärztliche Dienst (RAD), Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, Stellung ( Urk. 7/103/6 f.). Er nannte dabei folgende Diagnosen: - S1 und L5-Radikulopathie links bei - Rezessalstenose L4/5 bei a.e. Rezidiv-Diskushernie sowie epiduraler Lipomatose L5 rezessal links - Foraminalstenose L5/S1 rechts - Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20 - Chronische Lumboischialgie links mit/bei - linkskonvexer skoliotischer Fehlhaltung Th11 bis L3 bei Beinlängen verkürzung links 2.5 cm, schwerster Osteochondrose der gesamten LWS mit Anterolisthese L5 ggü. S1 mit aktivem Wirbelgleiten von 5 mm (Funktionsaufnahmen vom 21.07.22) - a ktivierter Osteochondrose L2-S1 mit Modic -Veränderungen, Anterolisthese L5 ggü. S1 um 4 mm mit absoluter foraminaler Enge L5 rechts; Rezidivdiskushernie L4/5 links mit rezessaler Enge L5 links sowie absoluter foraminaler Enge L4 links; Black-Disc L3/4 ohne höhergradige Neurokompression (MRI der LWS 25.11.21) - Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20 - Z.n. multiplen Infiltrationen im Zeitraum 2019/20 Dazu führte er aus, dass die bisherige Tätigkeit als Gärtner im Hinblick auf den ausgewiesenen Gesundheitsschaden nicht mehr zumutbar sei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotzdem seit Anfang des Jahres 2022 diese Tätigkeit in einem 50 %-Pensum wieder aufgenommen habe, sei als Faktum zur Kenntnis zu nehmen, wohl aber auch nur möglich, weil der Beschwerdeführer in der verein barten Funktion als Vorarbeiter grossenteils administrative und überwachende Aufgaben zu erledigen habe. Insofern entspreche diese Tätigkeit vom Anfor derungsprofil her weitestgehend einer angepassten Tätigkeit. Für eine aus schliesslich leidensangepasst e Tätigkeit mit einem entsprechenden Belastungs profi l (körperlich leicht bis selten und kurz einmal mittelschwer, ohne häufiges Bücken oder längeres Verharren in vorgebeugter Haltung, ohne Arbeiten in Rotationsstellung des Rumpfes/der Wirbelsäule) ergebe sich somit, dass medi zintheoretisch aus orthopädischer Sicht überwiegend wahrscheinlich eine gering fügig höhere Arbeitsfähigkeit von rund 60 % möglich wäre, resultierend aus einer ganztä g igen Präsenz und einer deutlichen Leistungsminderung von etwa 40 % wegen der Notwendigkeit häufigerer Ruhepausen ( Urk. 7/103/6 f.). Auf Nachfrage der Kundenberatung führte Dr. D.___ am 28. September 2022 präzisierend Folgendes aus: Sofern der Beschwerdeführer überhaupt keine körperliche n Arbeiten machen würde, auch keine leichten und selten mittel schweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorisch tätig wäre, bräuchte er wegen seines erheblich beeinträchtigenden Gesundheitsschadens der Wirbelsäule medizintheoretisch zwar überwiegend wahrscheinlich noch immer vermehrte Ruhepausen. Allerdings wohl etwas weniger als bei seiner derzeitigen Tätigkeit als Vorarbeiter, so dass man bei vollzeitiger Präsenz von einer Leistungsminderung von nur rund 20 % ausgehen könnte. Damit entspräche die Arbeitsfähigkeit 80 % ( Urk. 7/103/7). 3.5 Am 6. Oktober 2022 gab die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer Gele genheit, zu den seit seinem Einwand ergangenen Akten Stellung zu nehmen ( Urk. 7/10 1 ). Der Rechtsvertreter teilte mit E-Mail vom 7. Oktober 2022 mit, dass er vorerst ( unpräjudiziell ) keine Bemerkungen dazu hätte, und bat um den Erlass eines neuen Vorbescheides ( Urk. 7/102). 3.6 Daraufhin erliess die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfü gung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) und wies das Leistungsbegehren ab. Dies begründete sie damit, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei, dass er in einer dem Leiden optimal angepassten Tätigkeit jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum tätig sein könne. Beim Tätigkeitsprofil sei darauf zu achten, dass keine körperlichen Ar beiten, auch keine leichten und selten mittelschweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorische Tätigkeiten ausgeübt würden. Aus diesem Grund sei der Vorbescheid vom 28. Mai 2020 zu bestätigen. 4. 4.1 Die Durchführung von weiteren Abklärungen im Einwandverfahren führt nicht zwingend dazu, dass ein neuer Vorbescheid zu erlassen ist; dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 in fine ). Vorliegend wurde der entscheidrelevante medizinische Sachverhalt im Wesentli chen nach Erlass des Vorbescheids vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) abgeklärt. So wurden diverse Behandlerberichte, insbesondere auch nach der erfolgten Operation vom 19. August 2020, eingeholt sowie eine Arbeitsvermittlung mit Arbeitsversuch durchgeführt. Die Beschwerdegegnerin stützte die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) schliesslich auf die Stellungnahme n de s RAD-Arzt es Dr. D.___ vom 14. u nd 28. September 2022 ( vgl. E. 3.4, Urk. 7/103/ 6 f. ) ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) – gestützt auf d en Bericht des Hausarztes Dr. A.___ vom 4. April 2020 ( Urk. 7 / 32/1 ff. ) – davon ausgegangen war, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor zu 100 % arbeitsfähig sei, und einen entsprechenden Einkommensvergleich mit dem Ergebnis eines rentenausschliessenden Invaliditätsgrades von 21 % vorgenommen hatte. In der angefochtenen Verfügung ( Urk. 2) hielt sie demge genüber fest, der Beschwerdeführer sei auch in einer leidensangepassten Tätigkeit eingeschränkt. So könne er bei einer vollzeitigen Präsenz einem 80%igen Pensum nachgehen. Ob es sich bei dieser – zwischen Vorbescheid und Verfügung – durchgeführten Sachverhaltsvervollständigung um eine der art wesentlich e handelt, dass de m Beschwerdeführer zur rechtsgenüglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der angefochtenen Verfügung mit einem neuen Vorbescheid hätte mitgeteilt werden müssen, wie die Beschwerdegegnerin anhand der ergänzenden Abklärungen zu entscheiden gedenk e, ist mehr als fraglich, zumal dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf «Einwand gegen den Vorbescheid vom 28. Mai 2020» (Urk. 7/101/1) Gelegenheit eingeräumt worden war, zu den neu beigezogenen Akten Stellung zu nehmen, worauf er indessen verzichtete (E. 3.5). Im Übrigen würde der Verzicht auf die erneute Durchführung des Vorbescheidverfahrens jedenfalls keinen unheilbaren Verfahrensfehler darstellen. Es kommt vorliegend jedoch einerseits dazu, dass die RAD-Stellungnahmen vom 14. und 28. September 2022 dem Beschwerdeführer vor Erlass der nun angefochtenen Verfügung nicht zugestellt worden waren (vgl. Urk. 7/101 /2 ), obwohl sie materielle Ausführungen enthalten. A ndererseits erweist sich die Verfügung vom 11. Oktober 2022 als unzureichend begründet ( vgl. E. 1.2), wurde darin doch nicht aus geführt, wie sich die nunmehr als reduziert festgestellte Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auf den Invali ditätsgrad auszuwirken vermag. Der im Feststellungsblatt vom 11. Oktober 2022 angefügte Einkommensvergleich ( Urk. 7/103 /8 ) erschöpft sich in der Übernahme des am 28. Mai 2020 durchgeführten Einkommensvergleiches ( Urk. 7/37), angepasst an die Nominallohnentwicklung 2022, jedoch ohne Berücksichtigung der Einschränkung en in der Arbeitsfähigkeit von 20 % gemäss de n RAD- Beurteilung en. Ausführungen zur Frage, ob - wie der Beschwerdeführer nunmehr behauptet (Urk. 1 S. 7) - ein leidensbedingter Abzug zu gewähren ist, finden sich nicht. Mit Blick auf diese Umstände ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zwar nicht ohne Weiteres auszuschliessen. Ob dies aber genügte, um einen nicht heilbaren Verfahrensfehler zu bejahen, kann dahingestellt bleiben, nachdem die angefochtene Verfügung mangels hinreichender Abklärungen ohnehin aufzu heben ist (vgl. nachfolgend). 4.2 In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass keine verlässliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit vorliegt. Während sich Dr. D.___ in seiner Stellungnahme vom 14. September 2022 für eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aussprach, führte er zwei Wochen später – nach zweimaliger Rückfrage der Kundenberatung – demgegenüber aus, dass in einer leidensangepassten beziehungsweise noch leidensangepassteren Tätigkeit lediglich von einer Leis tungsminderung von rund 20 % ausgegangen werden müsse (vgl. Urk. 7/103/6 f.). Dies vermag die Anforderungen an eine schlüssige Begründung nicht zu erfüllen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aber auch nicht auf die im Anschluss an die Eingliederungsmassnahmen ergriffene Tätigkeit, die der Beschwerdeführer in einem Pensum von 50 % seit dem 17. Juli 2022 ausübt (Urk. 7/91), abgestellt werden. Dass die aktuelle Tätigkeit als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) einer gut angepassten Tätigkeit entsprechen soll, während die bisherige Arbeit als Vorarbeiter/Polier (vgl. Urk. 7/13) gänzlich unzumutbar sein soll (Urk. 7/103/7), leuchtet nicht ein (vgl. etwa Urk. 7/90/2, wonach zu den Fachkompetenzen gemäss «Leistungs fragebogen Arbeitsversuch» die Erstellung von Neu- und Umbauten im Bereich Umgebungs gestaltung zählt; gemäss aktuellem Stellenbeschrieb ist Bestandteil der Haup taufgaben das Vermitteln von Handwerk und Wissen: Urk. 7/96, und offenbar wird die gegenwärtige Tätigkeit zusammen mit dem vertrauten Team [Urk. 7/89] ausgeübt). Eine nachvollziehbare Einschätzung hinsichtlich Arbeits fähigkeit in angepasster Tätigkeit ist nicht aktenkundig. Diesen Mangel hat die Beschwerde gegnerin zu beheben. Zusammenfassend ist damit die leistungsabweisende Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie ergänzende Abklärungen vornehme und danach über den Leistungs anspruch des Beschwerdeführers neu befinde. 5. 5.1 Das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über IV-Leistungen vor dem kanto nalen Versicherungsgericht ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Ver fahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 bis IVG). Im vorliegenden Verfahren sind sie ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 210 E. 7.1, 137 V 57 E. 2.2), weshalb die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind. 5.2 D er vertretene Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf eine Prozessent schädigung. Diese ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘ 7 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge wiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leis tungs anspruch des Beschwerdeführers neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Patrick Lerch - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSchilling

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich IV.2022.00583 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom 23. März 2023 in Sach en X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Lerch Grieder Baumann Lerch Epprecht, Rechtsanwälte Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1 gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. D er 197 3 in Portugal geborene X.___ meldete sich nach erfolgter Früherfassung ( Urk. 7/3) am 2. März 2020 (Ein gangs datum) wegen Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungs an stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an ( Urk. 7/ 26 ). Die IV Stelle tätigte daraufhin beruf lich-erwerb liche sowie medizinische Abklärun gen und stellte mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 in Aussicht, das Leistungsbegehren abzuweisen ( Urk. 7/39). Nach Eingang des Einwandes vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/4 0 ) sowie der ergänzenden Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/ 45 ) nahm die IV- S telle weitere Abklärungen vor und unterstützte den Versicherten mit Eingliederungs massnahmen ( Arbeitsvermittlung plus mit Arbeitsversuch, Urk. 7/60, 7/77). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf IV-Leistungen ( Urk. 2 = Urk. 7/ 108 ). 2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 3. November 2022 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei en die Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwer de antwort vom 12. Dezember 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Ab weisung der Be schwerde ( Urk. 6), was dem Beschwer de führer mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 angezeigt wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG ) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen bei der IV-Stelle münd lich oder schriftlich Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73 ter Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Hernach ent scheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den für den Beschluss relevanten Einwänden der Parteien auseinander zu setzen hat (Art. 74 Abs. 1 und 2 IVV). Die von den kantonalen IV-Stellen erlassenen Verfügungen sind sodann – in Ab weichung von Art. 52 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) – ohne vorgängiges Einsprachever fahren direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG). 1.2 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind – was auf Verfügungen über Leistungen der Invalidenversicherung nach dem Gesagten nicht zutrifft – nicht angehört werden müssen. Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expli ziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundes ver fas sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a), ist das Recht der versicherten Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheb lichen Beweis anträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwir ken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörs anspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheid findung zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen – sofern sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG) – zu begründen, bezweckt insbeson de re, die betrof fene Person in die Lage zu ver setzen, eine Verfügung gegebenen falls sach gerecht anfechten zu können (BGE 124 V 180 E. 1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen). Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Begrün d ung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Be grün dung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und warum die Behörde ein Vor brin gen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält. Es muss erkennbar sein, ob die Behörde es überhaupt in Betracht gezogen hat. Sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der ver sicherten Per son seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (Kieser, ATSG Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56 zu Art. 49, mit Hin weis auf BGE 124 V 180). Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestan spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen). 1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt dessen Ver letzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten bleiben praxisge mäss Fälle, in denen die Verletzung des Begründungsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechts fragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli chen Beurtei lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen). 1.4 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Ent scheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festge stellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechts mittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abge lehnt hat, wenn schwie rige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der ent scheidrelevante Sach verhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundes gerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei. Einer dem Leiden optimal angepasst en Täti g keit könne der Beschwerdeführer jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum nachgehen. Da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Anspruch auf eine Rente ( Urk. 2). 2.2 D er Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, dass es ihm lediglich im Umfang von 50 % möglich sei, einer leidensangepassten Tätigkeit nachzugehen. Die Beschwerdeführerin habe die Ergebnisse der Eingliederungs massnahmen nicht berücksichtigt und die Arbeitsfähigkeit nicht korrekt fest gesetzt. Zudem habe sie das rechtliche Gehör verletzt, indem sie trotz neuer Abklärungsergebnisse keinen neuen Vorbescheid erlassen habe. Und schliesslich sei der Invaliditätsgrad fehlerhaft ermittelt worden ( Urk. 1). 3. 3.1 Mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) stellte die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer die Verneinung eines Rentenanspruchs in Aussicht. Zur Begründung führte sie aus, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht mehr zumutbar sei. Jedoch sei ihm aufgrund der medizinischen Abklärungen eine angepasste Tätigkeit ohne zu starke körperliche Belastung weiterhin in einem 100 %-Pensum möglich. Aus dem vorgenommenen Einkommensvergleich resultiere ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 21 %. 3.2 Mit Einwand vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/ 40 ) beziehungsweise ergänzende r Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/45) machte d er Beschwerdeführer unter Vorlegung verschiedener Arztberichte der Klinik Y.___ (Urk. 7/44) gel tend, dass ihn die exazerbierenden Rückenschmerzen am 19. August 2020 zu eine m operativen Eingriff gezwungen hätten, weshalb zumindest kurz- und mittelfristig nicht von einer Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ausge gangen werden könne. Die Prognose sei weiterhin ungewiss. Zudem seien bei einer Mindesterwerbseinbusse von 21 % berufliche Massnahmen zu prüfen. 3.3 In der Folge nahm die Beschwerdegegnerin weitere medizinische Abklärungen vor, wobei diverse Arztberichte der Klinik Y.___, der Universitätsklinik Z.___ sowie des Hausarztes Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, bei ihr eingingen ( Urk. 7/46 ff., 7/52, 7/54, 7/93 ff. ). Mit Mitteilungen vom 29. Juni 2021 und 12. Januar 2022 ( Urk. 7/60, 7/77) sprach sie dem Beschwerdeführer zudem Arbeitsvermittlung zu, in deren Rahmen vom 17. Januar bis 16. Juli 2022 ein Arbeitsversuch mit einem Pensum von 50 % bei der B.___ AG (ehemalige Arbeitgeberin, welche zwischenzeitlich von einer anderen Gartenbaufirma aufgekauft worden war ) durchgeführt wurde. Die durchführende Stelle, die C.___ AG, erstatte te am 22. Juli 2022 ihren Abschlussbericht ( Urk. 7/89), in welchem sie ausführte, dass eine Steigerung des Pensums und damit der Belastung nicht möglich gewesen sei. D ies er Arbeitsversuch mündete in eine Festanstellung als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) mit einem Pensum von 50 % ( Urk. 7/91 ). 3.4 Am 14. und 28. September 2022 nahm der Regionale Ärztliche Dienst (RAD), Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, Stellung ( Urk. 7/103/6 f.). Er nannte dabei folgende Diagnosen: - S1 und L5-Radikulopathie links bei - Rezessalstenose L4/5 bei a.e. Rezidiv-Diskushernie sowie epiduraler Lipomatose L5 rezessal links - Foraminalstenose L5/S1 rechts - Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20 - Chronische Lumboischialgie links mit/bei - linkskonvexer skoliotischer Fehlhaltung Th11 bis L3 bei Beinlängen verkürzung links 2.5 cm, schwerster Osteochondrose der gesamten LWS mit Anterolisthese L5 ggü. S1 mit aktivem Wirbelgleiten von 5 mm (Funktionsaufnahmen vom 21.07.22) - a ktivierter Osteochondrose L2-S1 mit Modic -Veränderungen, Anterolisthese L5 ggü. S1 um 4 mm mit absoluter foraminaler Enge L5 rechts; Rezidivdiskushernie L4/5 links mit rezessaler Enge L5 links sowie absoluter foraminaler Enge L4 links; Black-Disc L3/4 ohne höhergradige Neurokompression (MRI der LWS 25.11.21) - Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20 - Z.n. multiplen Infiltrationen im Zeitraum 2019/20 Dazu führte er aus, dass die bisherige Tätigkeit als Gärtner im Hinblick auf den ausgewiesenen Gesundheitsschaden nicht mehr zumutbar sei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotzdem seit Anfang des Jahres 2022 diese Tätigkeit in einem 50 %-Pensum wieder aufgenommen habe, sei als Faktum zur Kenntnis zu nehmen, wohl aber auch nur möglich, weil der Beschwerdeführer in der verein barten Funktion als Vorarbeiter grossenteils administrative und überwachende Aufgaben zu erledigen habe. Insofern entspreche diese Tätigkeit vom Anfor derungsprofil her weitestgehend einer angepassten Tätigkeit. Für eine aus schliesslich leidensangepasst e Tätigkeit mit einem entsprechenden Belastungs profi l (körperlich leicht bis selten und kurz einmal mittelschwer, ohne häufiges Bücken oder längeres Verharren in vorgebeugter Haltung, ohne Arbeiten in Rotationsstellung des Rumpfes/der Wirbelsäule) ergebe sich somit, dass medi zintheoretisch aus orthopädischer Sicht überwiegend wahrscheinlich eine gering fügig höhere Arbeitsfähigkeit von rund 60 % möglich wäre, resultierend aus einer ganztä g igen Präsenz und einer deutlichen Leistungsminderung von etwa 40 % wegen der Notwendigkeit häufigerer Ruhepausen ( Urk. 7/103/6 f.). Auf Nachfrage der Kundenberatung führte Dr. D.___ am 28. September 2022 präzisierend Folgendes aus: Sofern der Beschwerdeführer überhaupt keine körperliche n Arbeiten machen würde, auch keine leichten und selten mittel schweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorisch tätig wäre, bräuchte er wegen seines erheblich beeinträchtigenden Gesundheitsschadens der Wirbelsäule medizintheoretisch zwar überwiegend wahrscheinlich noch immer vermehrte Ruhepausen. Allerdings wohl etwas weniger als bei seiner derzeitigen Tätigkeit als Vorarbeiter, so dass man bei vollzeitiger Präsenz von einer Leistungsminderung von nur rund 20 % ausgehen könnte. Damit entspräche die Arbeitsfähigkeit 80 % ( Urk. 7/103/7). 3.5 Am 6. Oktober 2022 gab die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer Gele genheit, zu den seit seinem Einwand ergangenen Akten Stellung zu nehmen ( Urk. 7/10 1 ). Der Rechtsvertreter teilte mit E-Mail vom 7. Oktober 2022 mit, dass er vorerst ( unpräjudiziell ) keine Bemerkungen dazu hätte, und bat um den Erlass eines neuen Vorbescheides ( Urk. 7/102). 3.6 Daraufhin erliess die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfü gung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) und wies das Leistungsbegehren ab. Dies begründete sie damit, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei, dass er in einer dem Leiden optimal angepassten Tätigkeit jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum tätig sein könne. Beim Tätigkeitsprofil sei darauf zu achten, dass keine körperlichen Ar beiten, auch keine leichten und selten mittelschweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorische Tätigkeiten ausgeübt würden. Aus diesem Grund sei der Vorbescheid vom 28. Mai 2020 zu bestätigen. 4. 4.1 Die Durchführung von weiteren Abklärungen im Einwandverfahren führt nicht zwingend dazu, dass ein neuer Vorbescheid zu erlassen ist; dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 in fine ). Vorliegend wurde der entscheidrelevante medizinische Sachverhalt im Wesentli chen nach Erlass des Vorbescheids vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) abgeklärt. So wurden diverse Behandlerberichte, insbesondere auch nach der erfolgten Operation vom 19. August 2020, eingeholt sowie eine Arbeitsvermittlung mit Arbeitsversuch durchgeführt. Die Beschwerdegegnerin stützte die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) schliesslich auf die Stellungnahme n de s RAD-Arzt es Dr. D.___ vom 14. u nd 28. September 2022 ( vgl. E. 3.4, Urk. 7/103/ 6 f. ) ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) – gestützt auf d en Bericht des Hausarztes Dr. A.___ vom 4. April 2020 ( Urk. 7 / 32/1 ff. ) – davon ausgegangen war, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor zu 100 % arbeitsfähig sei, und einen entsprechenden Einkommensvergleich mit dem Ergebnis eines rentenausschliessenden Invaliditätsgrades von 21 % vorgenommen hatte. In der angefochtenen Verfügung ( Urk. 2) hielt sie demge genüber fest, der Beschwerdeführer sei auch in einer leidensangepassten Tätigkeit eingeschränkt. So könne er bei einer vollzeitigen Präsenz einem 80%igen Pensum nachgehen. Ob es sich bei dieser – zwischen Vorbescheid und Verfügung – durchgeführten Sachverhaltsvervollständigung um eine der art wesentlich e handelt, dass de m Beschwerdeführer zur rechtsgenüglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der angefochtenen Verfügung mit einem neuen Vorbescheid hätte mitgeteilt werden müssen, wie die Beschwerdegegnerin anhand der ergänzenden Abklärungen zu entscheiden gedenk e, ist mehr als fraglich, zumal dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf «Einwand gegen den Vorbescheid vom 28. Mai 2020» (Urk. 7/101/1) Gelegenheit eingeräumt worden war, zu den neu beigezogenen Akten Stellung zu nehmen, worauf er indessen verzichtete (E. 3.5). Im Übrigen würde der Verzicht auf die erneute Durchführung des Vorbescheidverfahrens jedenfalls keinen unheilbaren Verfahrensfehler darstellen. Es kommt vorliegend jedoch einerseits dazu, dass die RAD-Stellungnahmen vom 14. und 28. September 2022 dem Beschwerdeführer vor Erlass der nun angefochtenen Verfügung nicht zugestellt worden waren (vgl. Urk. 7/101 /2 ), obwohl sie materielle Ausführungen enthalten. A ndererseits erweist sich die Verfügung vom 11. Oktober 2022 als unzureichend begründet ( vgl. E. 1.2), wurde darin doch nicht aus geführt, wie sich die nunmehr als reduziert festgestellte Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auf den Invali ditätsgrad auszuwirken vermag. Der im Feststellungsblatt vom 11. Oktober 2022 angefügte Einkommensvergleich ( Urk. 7/103 /8 ) erschöpft sich in der Übernahme des am 28. Mai 2020 durchgeführten Einkommensvergleiches ( Urk. 7/37), angepasst an die Nominallohnentwicklung 2022, jedoch ohne Berücksichtigung der Einschränkung en in der Arbeitsfähigkeit von 20 % gemäss de n RAD- Beurteilung en. Ausführungen zur Frage, ob - wie der Beschwerdeführer nunmehr behauptet (Urk. 1 S. 7) - ein leidensbedingter Abzug zu gewähren ist, finden sich nicht. Mit Blick auf diese Umstände ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zwar nicht ohne Weiteres auszuschliessen. Ob dies aber genügte, um einen nicht heilbaren Verfahrensfehler zu bejahen, kann dahingestellt bleiben, nachdem die angefochtene Verfügung mangels hinreichender Abklärungen ohnehin aufzu heben ist (vgl. nachfolgend). 4.2 In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass keine verlässliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit vorliegt. Während sich Dr. D.___ in seiner Stellungnahme vom 14. September 2022 für eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aussprach, führte er zwei Wochen später – nach zweimaliger Rückfrage der Kundenberatung – demgegenüber aus, dass in einer leidensangepassten beziehungsweise noch leidensangepassteren Tätigkeit lediglich von einer Leis tungsminderung von rund 20 % ausgegangen werden müsse (vgl. Urk. 7/103/6 f.). Dies vermag die Anforderungen an eine schlüssige Begründung nicht zu erfüllen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aber auch nicht auf die im Anschluss an die Eingliederungsmassnahmen ergriffene Tätigkeit, die der Beschwerdeführer in einem Pensum von 50 % seit dem 17. Juli 2022 ausübt (Urk. 7/91), abgestellt werden. Dass die aktuelle Tätigkeit als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) einer gut angepassten Tätigkeit entsprechen soll, während die bisherige Arbeit als Vorarbeiter/Polier (vgl. Urk. 7/13) gänzlich unzumutbar sein soll (Urk. 7/103/7), leuchtet nicht ein (vgl. etwa Urk. 7/90/2, wonach zu den Fachkompetenzen gemäss «Leistungs fragebogen Arbeitsversuch» die Erstellung von Neu- und Umbauten im Bereich Umgebungs gestaltung zählt; gemäss aktuellem Stellenbeschrieb ist Bestandteil der Haup taufgaben das Vermitteln von Handwerk und Wissen: Urk. 7/96, und offenbar wird die gegenwärtige Tätigkeit zusammen mit dem vertrauten Team [Urk. 7/89] ausgeübt). Eine nachvollziehbare Einschätzung hinsichtlich Arbeits fähigkeit in angepasster Tätigkeit ist nicht aktenkundig. Diesen Mangel hat die Beschwerde gegnerin zu beheben. Zusammenfassend ist damit die leistungsabweisende Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie ergänzende Abklärungen vornehme und danach über den Leistungs anspruch des Beschwerdeführers neu befinde. 5. 5.1 Das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über IV-Leistungen vor dem kanto nalen Versicherungsgericht ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Ver fahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 bis IVG). Im vorliegenden Verfahren sind sie ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 210 E. 7.1, 137 V 57 E. 2.2), weshalb die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind. 5.2 D er vertretene Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf eine Prozessent schädigung. Diese ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘ 7 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge wiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leis tungs anspruch des Beschwerdeführers neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Patrick Lerch - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelSchilling

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich IV.2022.00583 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Schilling Urteil vom 23. März 2023

IV.2022.00583

IV.2022.00583

IV.2022.00583 V. Kammer

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Schilling

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Kübler Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Schilling

Urteil vom 23. März 2023

Urteil vom 23. März 2023 in Sach en

in Sach en X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Lerch

vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Lerch Grieder Baumann Lerch Epprecht, Rechtsanwälte

Grieder Baumann Lerch Epprecht, Rechtsanwälte Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1

Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1 gegen

gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. D er 197 3 in Portugal geborene X.___ meldete sich nach erfolgter Früherfassung ( Urk. 7/3) am 2. März 2020 (Ein gangs datum) wegen Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungs an stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an ( Urk. 7/ 26 ). Die IV Stelle tätigte daraufhin beruf lich-erwerb liche sowie medizinische Abklärun gen und stellte mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 in Aussicht, das Leistungsbegehren abzuweisen ( Urk. 7/39). Nach Eingang des Einwandes vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/4 0 ) sowie der ergänzenden Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/ 45 ) nahm die IV- S telle weitere Abklärungen vor und unterstützte den Versicherten mit Eingliederungs massnahmen ( Arbeitsvermittlung plus mit Arbeitsversuch, Urk. 7/60, 7/77). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf IV-Leistungen ( Urk. 2 = Urk. 7/ 108 ).

1. D er 197 3 in Portugal geborene X.___ meldete sich nach erfolgter Früherfassung ( Urk. 7/3) am 2. März 2020 (Ein gangs datum) wegen Rückenbeschwerden bei der Sozialversicherungs an stalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an ( Urk. 7/ 26 ). Die IV Stelle tätigte daraufhin beruf lich-erwerb liche sowie medizinische Abklärun gen und stellte mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 in Aussicht, das Leistungsbegehren abzuweisen ( Urk. 7/39). Nach Eingang des Einwandes vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/4 0 ) sowie der ergänzenden Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/ 45 ) nahm die IV- S telle weitere Abklärungen vor und unterstützte den Versicherten mit Eingliederungs massnahmen ( Arbeitsvermittlung plus mit Arbeitsversuch, Urk. 7/60, 7/77). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf IV-Leistungen ( Urk. 2 = Urk. 7/ 108 ). 2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 3. November 2022 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei en die Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwer de antwort vom 12. Dezember 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Ab weisung der Be schwerde ( Urk. 6), was dem Beschwer de führer mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 angezeigt wurde ( Urk. 8).

2. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 3. November 2022 Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es sei en die Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwer de antwort vom 12. Dezember 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin die Ab weisung der Be schwerde ( Urk. 6), was dem Beschwer de führer mit Verfügung vom 13. Dezember 2022 angezeigt wurde ( Urk. 8). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG ) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit.

1.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG ) teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit. Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen bei der IV-Stelle münd lich oder schriftlich Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73 ter Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Hernach ent scheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den für den Beschluss relevanten Einwänden der Parteien auseinander zu setzen hat (Art. 74 Abs. 1 und 2 IVV).

Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen bei der IV-Stelle münd lich oder schriftlich Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73 ter Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Hernach ent scheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den für den Beschluss relevanten Einwänden der Parteien auseinander zu setzen hat (Art. 74 Abs. 1 und 2 IVV). Die von den kantonalen IV-Stellen erlassenen Verfügungen sind sodann – in Ab weichung von Art. 52 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) – ohne vorgängiges Einsprachever fahren direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG).

Die von den kantonalen IV-Stellen erlassenen Verfügungen sind sodann – in Ab weichung von Art. 52 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) – ohne vorgängiges Einsprachever fahren direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (Art. 69 Abs. 1 lit. a IVG). 1.2 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind – was auf Verfügungen über Leistungen der Invalidenversicherung nach dem Gesagten nicht zutrifft – nicht angehört werden müssen.

1.2 Nach Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind – was auf Verfügungen über Leistungen der Invalidenversicherung nach dem Gesagten nicht zutrifft – nicht angehört werden müssen. Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expli ziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundes ver fas sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a), ist das Recht der versicherten Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheb lichen Beweis anträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwir ken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörs anspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheid findung zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen – sofern sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG) – zu begründen, bezweckt insbeson de re, die betrof fene Person in die Lage zu ver setzen, eine Verfügung gegebenen falls sach gerecht anfechten zu können (BGE 124 V 180 E. 1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).

Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expli ziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundes ver fas sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a), ist das Recht der versicherten Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheb lichen Beweis anträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwir ken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörs anspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheid findung zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen – sofern sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG) – zu begründen, bezweckt insbeson de re, die betrof fene Person in die Lage zu ver setzen, eine Verfügung gegebenen falls sach gerecht anfechten zu können (BGE 124 V 180 E. 1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen). Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Begrün d ung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Be grün dung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und warum die Behörde ein Vor brin gen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält. Es muss erkennbar sein, ob die Behörde es überhaupt in Betracht gezogen hat. Sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der ver sicherten Per son seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (Kieser, ATSG Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56 zu Art. 49, mit Hin weis auf BGE 124 V 180).

Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Begrün d ung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Be grün dung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und warum die Behörde ein Vor brin gen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält. Es muss erkennbar sein, ob die Behörde es überhaupt in Betracht gezogen hat. Sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der ver sicherten Per son seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (Kieser, ATSG Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56 zu Art. 49, mit Hin weis auf BGE 124 V 180). Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestan spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen).

Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestan spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen). 1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt dessen Ver letzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten bleiben praxisge mäss Fälle, in denen die Verletzung des Begründungsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechts fragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli chen Beurtei lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen).

1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt dessen Ver letzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Vorbehalten bleiben praxisge mäss Fälle, in denen die Verletzung des Begründungsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechts fragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzu sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli chen Beurtei lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen). 1.4 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Ent scheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festge stellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechts mittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abge lehnt hat, wenn schwie rige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der ent scheidrelevante Sach verhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundes gerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2).

1.4 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Ent scheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festge stellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechts mittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abge lehnt hat, wenn schwie rige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der ent scheidrelevante Sach verhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundes gerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei. Einer dem Leiden optimal angepasst en Täti g keit könne der Beschwerdeführer jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum nachgehen. Da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Anspruch auf eine Rente ( Urk. 2).

2.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei. Einer dem Leiden optimal angepasst en Täti g keit könne der Beschwerdeführer jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum nachgehen. Da der Invaliditätsgrad unter 40 % liege, bestehe kein Anspruch auf eine Rente ( Urk. 2). 2.2 D er Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, dass es ihm lediglich im Umfang von 50 % möglich sei, einer leidensangepassten Tätigkeit nachzugehen. Die Beschwerdeführerin habe die Ergebnisse der Eingliederungs massnahmen nicht berücksichtigt und die Arbeitsfähigkeit nicht korrekt fest gesetzt. Zudem habe sie das rechtliche Gehör verletzt, indem sie trotz neuer Abklärungsergebnisse keinen neuen Vorbescheid erlassen habe. Und schliesslich sei der Invaliditätsgrad fehlerhaft ermittelt worden ( Urk. 1).

2.2 D er Beschwerdeführer brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, dass es ihm lediglich im Umfang von 50 % möglich sei, einer leidensangepassten Tätigkeit nachzugehen. Die Beschwerdeführerin habe die Ergebnisse der Eingliederungs massnahmen nicht berücksichtigt und die Arbeitsfähigkeit nicht korrekt fest gesetzt. Zudem habe sie das rechtliche Gehör verletzt, indem sie trotz neuer Abklärungsergebnisse keinen neuen Vorbescheid erlassen habe. Und schliesslich sei der Invaliditätsgrad fehlerhaft ermittelt worden ( Urk. 1). 3.

3. 3.1 Mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) stellte die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer die Verneinung eines Rentenanspruchs in Aussicht. Zur Begründung führte sie aus, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht mehr zumutbar sei. Jedoch sei ihm aufgrund der medizinischen Abklärungen eine angepasste Tätigkeit ohne zu starke körperliche Belastung weiterhin in einem 100 %-Pensum möglich. Aus dem vorgenommenen Einkommensvergleich resultiere ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 21 %.

3.1 Mit Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) stellte die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer die Verneinung eines Rentenanspruchs in Aussicht. Zur Begründung führte sie aus, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht mehr zumutbar sei. Jedoch sei ihm aufgrund der medizinischen Abklärungen eine angepasste Tätigkeit ohne zu starke körperliche Belastung weiterhin in einem 100 %-Pensum möglich. Aus dem vorgenommenen Einkommensvergleich resultiere ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 21 %. 3.2 Mit Einwand vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/ 40 ) beziehungsweise ergänzende r Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/45) machte d er Beschwerdeführer unter Vorlegung verschiedener Arztberichte der Klinik Y.___ (Urk. 7/44) gel tend, dass ihn die exazerbierenden Rückenschmerzen am 19. August 2020 zu eine m operativen Eingriff gezwungen hätten, weshalb zumindest kurz- und mittelfristig nicht von einer Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ausge gangen werden könne. Die Prognose sei weiterhin ungewiss. Zudem seien bei einer Mindesterwerbseinbusse von 21 % berufliche Massnahmen zu prüfen.

3.2 Mit Einwand vom 26. Juni 2020 ( Urk. 7/ 40 ) beziehungsweise ergänzende r Begründung vom 3. September 2020 ( Urk. 7/45) machte d er Beschwerdeführer unter Vorlegung verschiedener Arztberichte der Klinik Y.___ (Urk. 7/44) gel tend, dass ihn die exazerbierenden Rückenschmerzen am 19. August 2020 zu eine m operativen Eingriff gezwungen hätten, weshalb zumindest kurz- und mittelfristig nicht von einer Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ausge gangen werden könne. Die Prognose sei weiterhin ungewiss. Zudem seien bei einer Mindesterwerbseinbusse von 21 % berufliche Massnahmen zu prüfen. 3.3 In der Folge nahm die Beschwerdegegnerin weitere medizinische Abklärungen vor, wobei diverse Arztberichte der Klinik Y.___, der Universitätsklinik Z.___ sowie des Hausarztes Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, bei ihr eingingen ( Urk. 7/46 ff., 7/52, 7/54, 7/93 ff. ). Mit Mitteilungen vom 29. Juni 2021 und 12. Januar 2022 ( Urk. 7/60, 7/77) sprach sie dem Beschwerdeführer zudem Arbeitsvermittlung zu, in deren Rahmen vom 17. Januar bis 16. Juli 2022 ein Arbeitsversuch mit einem Pensum von 50 % bei der B.___ AG (ehemalige Arbeitgeberin, welche zwischenzeitlich von einer anderen Gartenbaufirma aufgekauft worden war ) durchgeführt wurde. Die durchführende Stelle, die C.___ AG, erstatte te am 22. Juli 2022 ihren Abschlussbericht ( Urk. 7/89), in welchem sie ausführte, dass eine Steigerung des Pensums und damit der Belastung nicht möglich gewesen sei. D ies er Arbeitsversuch mündete in eine Festanstellung als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) mit einem Pensum von 50 % ( Urk. 7/91 ).

3.3 In der Folge nahm die Beschwerdegegnerin weitere medizinische Abklärungen vor, wobei diverse Arztberichte der Klinik Y.___, der Universitätsklinik Z.___ sowie des Hausarztes Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, bei ihr eingingen ( Urk. 7/46 ff., 7/52, 7/54, 7/93 ff. ). Mit Mitteilungen vom 29. Juni 2021 und 12. Januar 2022 ( Urk. 7/60, 7/77) sprach sie dem Beschwerdeführer zudem Arbeitsvermittlung zu, in deren Rahmen vom 17. Januar bis 16. Juli 2022 ein Arbeitsversuch mit einem Pensum von 50 % bei der B.___ AG (ehemalige Arbeitgeberin, welche zwischenzeitlich von einer anderen Gartenbaufirma aufgekauft worden war ) durchgeführt wurde. Die durchführende Stelle, die C.___ AG, erstatte te am 22. Juli 2022 ihren Abschlussbericht ( Urk. 7/89), in welchem sie ausführte, dass eine Steigerung des Pensums und damit der Belastung nicht möglich gewesen sei. D ies er Arbeitsversuch mündete in eine Festanstellung als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) mit einem Pensum von 50 % ( Urk. 7/91 ). 3.4 Am 14. und 28. September 2022 nahm der Regionale Ärztliche Dienst (RAD), Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, Stellung ( Urk. 7/103/6 f.). Er nannte dabei folgende Diagnosen:

3.4 Am 14. und 28. September 2022 nahm der Regionale Ärztliche Dienst (RAD), Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma tologie des Bewegungsapparates, Stellung ( Urk. 7/103/6 f.). Er nannte dabei folgende Diagnosen: - S1 und L5-Radikulopathie links bei

S1 und L5-Radikulopathie links bei - Rezessalstenose L4/5 bei a.e. Rezidiv-Diskushernie sowie epiduraler Lipomatose L5 rezessal links

Rezessalstenose L4/5 bei a.e. Rezidiv-Diskushernie sowie epiduraler Lipomatose L5 rezessal links - Foraminalstenose L5/S1 rechts

Foraminalstenose L5/S1 rechts - Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20

Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20 - Chronische Lumboischialgie links mit/bei

Chronische Lumboischialgie links mit/bei - linkskonvexer skoliotischer Fehlhaltung Th11 bis L3 bei Beinlängen verkürzung links 2.5 cm, schwerster Osteochondrose der gesamten LWS mit Anterolisthese L5 ggü. S1 mit aktivem Wirbelgleiten von 5 mm (Funktionsaufnahmen vom 21.07.22)

linkskonvexer skoliotischer Fehlhaltung Th11 bis L3 bei Beinlängen verkürzung links 2.5 cm, schwerster Osteochondrose der gesamten LWS mit Anterolisthese L5 ggü. S1 mit aktivem Wirbelgleiten von 5 mm (Funktionsaufnahmen vom 21.07.22) - a ktivierter Osteochondrose L2-S1 mit Modic -Veränderungen, Anterolisthese L5 ggü. S1 um 4 mm mit absoluter foraminaler Enge L5 rechts; Rezidivdiskushernie L4/5 links mit rezessaler Enge L5 links sowie absoluter foraminaler Enge L4 links; Black-Disc L3/4 ohne höhergradige Neurokompression (MRI der LWS 25.11.21)

a ktivierter Osteochondrose L2-S1 mit Modic -Veränderungen, Anterolisthese L5 ggü. S1 um 4 mm mit absoluter foraminaler Enge L5 rechts; Rezidivdiskushernie L4/5 links mit rezessaler Enge L5 links sowie absoluter foraminaler Enge L4 links; Black-Disc L3/4 ohne höhergradige Neurokompression (MRI der LWS 25.11.21) - Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20

Z.n. mikrochiru r gischer Dekompression L4/5 links mit Sequesterektomie sowie L5/S1 rechts mit Sequesterektomie am 19.08.20 - Z.n. multiplen Infiltrationen im Zeitraum 2019/20

Z.n. multiplen Infiltrationen im Zeitraum 2019/20 Dazu führte er aus, dass die bisherige Tätigkeit als Gärtner im Hinblick auf den ausgewiesenen Gesundheitsschaden nicht mehr zumutbar sei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotzdem seit Anfang des Jahres 2022 diese Tätigkeit in einem 50 %-Pensum wieder aufgenommen habe, sei als Faktum zur Kenntnis zu nehmen, wohl aber auch nur möglich, weil der Beschwerdeführer in der verein barten Funktion als Vorarbeiter grossenteils administrative und überwachende Aufgaben zu erledigen habe. Insofern entspreche diese Tätigkeit vom Anfor derungsprofil her weitestgehend einer angepassten Tätigkeit. Für eine aus schliesslich leidensangepasst e Tätigkeit mit einem entsprechenden Belastungs profi l (körperlich leicht bis selten und kurz einmal mittelschwer, ohne häufiges Bücken oder längeres Verharren in vorgebeugter Haltung, ohne Arbeiten in Rotationsstellung des Rumpfes/der Wirbelsäule) ergebe sich somit, dass medi zintheoretisch aus orthopädischer Sicht überwiegend wahrscheinlich eine gering fügig höhere Arbeitsfähigkeit von rund 60 % möglich wäre, resultierend aus einer ganztä g igen Präsenz und einer deutlichen Leistungsminderung von etwa 40 % wegen der Notwendigkeit häufigerer Ruhepausen ( Urk. 7/103/6 f.).

Dazu führte er aus, dass die bisherige Tätigkeit als Gärtner im Hinblick auf den ausgewiesenen Gesundheitsschaden nicht mehr zumutbar sei. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer trotzdem seit Anfang des Jahres 2022 diese Tätigkeit in einem 50 %-Pensum wieder aufgenommen habe, sei als Faktum zur Kenntnis zu nehmen, wohl aber auch nur möglich, weil der Beschwerdeführer in der verein barten Funktion als Vorarbeiter grossenteils administrative und überwachende Aufgaben zu erledigen habe. Insofern entspreche diese Tätigkeit vom Anfor derungsprofil her weitestgehend einer angepassten Tätigkeit. Für eine aus schliesslich leidensangepasst e Tätigkeit mit einem entsprechenden Belastungs profi l (körperlich leicht bis selten und kurz einmal mittelschwer, ohne häufiges Bücken oder längeres Verharren in vorgebeugter Haltung, ohne Arbeiten in Rotationsstellung des Rumpfes/der Wirbelsäule) ergebe sich somit, dass medi zintheoretisch aus orthopädischer Sicht überwiegend wahrscheinlich eine gering fügig höhere Arbeitsfähigkeit von rund 60 % möglich wäre, resultierend aus einer ganztä g igen Präsenz und einer deutlichen Leistungsminderung von etwa 40 % wegen der Notwendigkeit häufigerer Ruhepausen ( Urk. 7/103/6 f.). Auf Nachfrage der Kundenberatung führte Dr. D.___ am 28. September 2022 präzisierend Folgendes aus: Sofern der Beschwerdeführer überhaupt keine körperliche n Arbeiten machen würde, auch keine leichten und selten mittel schweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorisch tätig wäre, bräuchte er wegen seines erheblich beeinträchtigenden Gesundheitsschadens der Wirbelsäule medizintheoretisch zwar überwiegend wahrscheinlich noch immer vermehrte Ruhepausen. Allerdings wohl etwas weniger als bei seiner derzeitigen Tätigkeit als Vorarbeiter, so dass man bei vollzeitiger Präsenz von einer Leistungsminderung von nur rund 20 % ausgehen könnte. Damit entspräche die Arbeitsfähigkeit 80 % ( Urk. 7/103/7).

Auf Nachfrage der Kundenberatung führte Dr. D.___ am 28. September 2022 präzisierend Folgendes aus: Sofern der Beschwerdeführer überhaupt keine körperliche n Arbeiten machen würde, auch keine leichten und selten mittel schweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorisch tätig wäre, bräuchte er wegen seines erheblich beeinträchtigenden Gesundheitsschadens der Wirbelsäule medizintheoretisch zwar überwiegend wahrscheinlich noch immer vermehrte Ruhepausen. Allerdings wohl etwas weniger als bei seiner derzeitigen Tätigkeit als Vorarbeiter, so dass man bei vollzeitiger Präsenz von einer Leistungsminderung von nur rund 20 % ausgehen könnte. Damit entspräche die Arbeitsfähigkeit 80 % ( Urk. 7/103/7). 3.5 Am 6. Oktober 2022 gab die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer Gele genheit, zu den seit seinem Einwand ergangenen Akten Stellung zu nehmen ( Urk. 7/10 1 ). Der Rechtsvertreter teilte mit E-Mail vom 7. Oktober 2022 mit, dass er vorerst ( unpräjudiziell ) keine Bemerkungen dazu hätte, und bat um den Erlass eines neuen Vorbescheides ( Urk. 7/102).

3.5 Am 6. Oktober 2022 gab die Beschwerdegegnerin de m Beschwerdeführer Gele genheit, zu den seit seinem Einwand ergangenen Akten Stellung zu nehmen ( Urk. 7/10 1 ). Der Rechtsvertreter teilte mit E-Mail vom 7. Oktober 2022 mit, dass er vorerst ( unpräjudiziell ) keine Bemerkungen dazu hätte, und bat um den Erlass eines neuen Vorbescheides ( Urk. 7/102). 3.6 Daraufhin erliess die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfü gung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) und wies das Leistungsbegehren ab. Dies begründete sie damit, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei, dass er in einer dem Leiden optimal angepassten Tätigkeit jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum tätig sein könne. Beim Tätigkeitsprofil sei darauf zu achten, dass keine körperlichen Ar beiten, auch keine leichten und selten mittelschweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorische Tätigkeiten ausgeübt würden. Aus diesem Grund sei der Vorbescheid vom 28. Mai 2020 zu bestätigen.

3.6 Daraufhin erliess die Beschwerdegegnerin die angefochtene Verfü gung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) und wies das Leistungsbegehren ab. Dies begründete sie damit, dass d em Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Gärtner nicht mehr zumutbar sei, dass er in einer dem Leiden optimal angepassten Tätigkeit jedoch bei einer vollzeitigen Präsenz in einem 80 %-Pensum tätig sein könne. Beim Tätigkeitsprofil sei darauf zu achten, dass keine körperlichen Ar beiten, auch keine leichten und selten mittelschweren, sondern ausschliesslich administrativ-organisatorische Tätigkeiten ausgeübt würden. Aus diesem Grund sei der Vorbescheid vom 28. Mai 2020 zu bestätigen. 4.

4. 4.1 Die Durchführung von weiteren Abklärungen im Einwandverfahren führt nicht zwingend dazu, dass ein neuer Vorbescheid zu erlassen ist; dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 in fine ).

4.1 Die Durchführung von weiteren Abklärungen im Einwandverfahren führt nicht zwingend dazu, dass ein neuer Vorbescheid zu erlassen ist; dies hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem von der inhaltlichen Bedeutung der Sachverhaltsvervollständigung (Urteil des Bundesgerichts 9C_606/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 2.1 in fine ). Vorliegend wurde der entscheidrelevante medizinische Sachverhalt im Wesentli chen nach Erlass des Vorbescheids vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) abgeklärt. So wurden diverse Behandlerberichte, insbesondere auch nach der erfolgten Operation vom 19. August 2020, eingeholt sowie eine Arbeitsvermittlung mit Arbeitsversuch durchgeführt. Die Beschwerdegegnerin stützte die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) schliesslich auf die Stellungnahme n de s RAD-Arzt es Dr. D.___ vom 14. u nd 28. September 2022 ( vgl. E. 3.4, Urk. 7/103/ 6 f. ) ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) – gestützt auf d en Bericht des Hausarztes Dr. A.___ vom 4. April 2020 ( Urk. 7 / 32/1 ff. ) – davon ausgegangen war, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor zu 100 % arbeitsfähig sei, und einen entsprechenden Einkommensvergleich mit dem Ergebnis eines rentenausschliessenden Invaliditätsgrades von 21 % vorgenommen hatte. In der angefochtenen Verfügung ( Urk. 2) hielt sie demge genüber fest, der Beschwerdeführer sei auch in einer leidensangepassten Tätigkeit eingeschränkt. So könne er bei einer vollzeitigen Präsenz einem 80%igen Pensum nachgehen. Ob es sich bei dieser – zwischen Vorbescheid und Verfügung – durchgeführten Sachverhaltsvervollständigung um eine der art wesentlich e handelt, dass de m Beschwerdeführer zur rechtsgenüglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der angefochtenen Verfügung mit einem neuen Vorbescheid hätte mitgeteilt werden müssen, wie die Beschwerdegegnerin anhand der ergänzenden Abklärungen zu entscheiden gedenk e, ist mehr als fraglich, zumal dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf «Einwand gegen den Vorbescheid vom 28. Mai 2020» (Urk. 7/101/1) Gelegenheit eingeräumt worden war, zu den neu beigezogenen Akten Stellung zu nehmen, worauf er indessen verzichtete (E. 3.5). Im Übrigen würde der Verzicht auf die erneute Durchführung des Vorbescheidverfahrens jedenfalls keinen unheilbaren Verfahrensfehler darstellen. Es kommt vorliegend jedoch einerseits dazu, dass die RAD-Stellungnahmen vom 14. und 28. September 2022 dem Beschwerdeführer vor Erlass der nun angefochtenen Verfügung nicht zugestellt worden waren (vgl. Urk. 7/101 /2 ), obwohl sie materielle Ausführungen enthalten. A ndererseits erweist sich die Verfügung vom 11. Oktober 2022 als unzureichend begründet ( vgl. E. 1.2), wurde darin doch nicht aus geführt, wie sich die nunmehr als reduziert festgestellte Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auf den Invali ditätsgrad auszuwirken vermag. Der im Feststellungsblatt vom 11. Oktober 2022 angefügte Einkommensvergleich ( Urk. 7/103 /8 ) erschöpft sich in der Übernahme des am 28. Mai 2020 durchgeführten Einkommensvergleiches ( Urk. 7/37), angepasst an die Nominallohnentwicklung 2022, jedoch ohne Berücksichtigung der Einschränkung en in der Arbeitsfähigkeit von 20 % gemäss de n RAD- Beurteilung en. Ausführungen zur Frage, ob - wie der Beschwerdeführer nunmehr behauptet (Urk. 1 S. 7) - ein leidensbedingter Abzug zu gewähren ist, finden sich nicht. Mit Blick auf diese Umstände ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zwar nicht ohne Weiteres auszuschliessen. Ob dies aber genügte, um einen nicht heilbaren Verfahrensfehler zu bejahen, kann dahingestellt bleiben, nachdem die angefochtene Verfügung mangels hinreichender Abklärungen ohnehin aufzu heben ist (vgl. nachfolgend).

Vorliegend wurde der entscheidrelevante medizinische Sachverhalt im Wesentli chen nach Erlass des Vorbescheids vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) abgeklärt. So wurden diverse Behandlerberichte, insbesondere auch nach der erfolgten Operation vom 19. August 2020, eingeholt sowie eine Arbeitsvermittlung mit Arbeitsversuch durchgeführt. Die Beschwerdegegnerin stützte die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 ( Urk. 2) schliesslich auf die Stellungnahme n de s RAD-Arzt es Dr. D.___ vom 14. u nd 28. September 2022 ( vgl. E. 3.4, Urk. 7/103/ 6 f. ) ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin im Vorbescheid vom 28. Mai 2020 ( Urk. 7/39) – gestützt auf d en Bericht des Hausarztes Dr. A.___ vom 4. April 2020 ( Urk. 7 32/1 ff. ) – davon ausgegangen war, dass der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit nach wie vor zu 100 % arbeitsfähig sei, und einen entsprechenden Einkommensvergleich mit dem Ergebnis eines rentenausschliessenden Invaliditätsgrades von 21 % vorgenommen hatte. In der angefochtenen Verfügung ( Urk. 2) hielt sie demge genüber fest, der Beschwerdeführer sei auch in einer leidensangepassten Tätigkeit eingeschränkt. So könne er bei einer vollzeitigen Präsenz einem 80%igen Pensum nachgehen. Ob es sich bei dieser – zwischen Vorbescheid und Verfügung – durchgeführten Sachverhaltsvervollständigung um eine der art wesentlich e handelt, dass de m Beschwerdeführer zur rechtsgenüglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der angefochtenen Verfügung mit einem neuen Vorbescheid hätte mitgeteilt werden müssen, wie die Beschwerdegegnerin anhand der ergänzenden Abklärungen zu entscheiden gedenk e, ist mehr als fraglich, zumal dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf «Einwand gegen den Vorbescheid vom 28. Mai 2020» (Urk. 7/101/1) Gelegenheit eingeräumt worden war, zu den neu beigezogenen Akten Stellung zu nehmen, worauf er indessen verzichtete (E. 3.5). Im Übrigen würde der Verzicht auf die erneute Durchführung des Vorbescheidverfahrens jedenfalls keinen unheilbaren Verfahrensfehler darstellen. Es kommt vorliegend jedoch einerseits dazu, dass die RAD-Stellungnahmen vom 14. und 28. September 2022 dem Beschwerdeführer vor Erlass der nun angefochtenen Verfügung nicht zugestellt worden waren (vgl. Urk. 7/101 /2 ), obwohl sie materielle Ausführungen enthalten. A ndererseits erweist sich die Verfügung vom 11. Oktober 2022 als unzureichend begründet ( vgl. E. 1.2), wurde darin doch nicht aus geführt, wie sich die nunmehr als reduziert festgestellte Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit auf den Invali ditätsgrad auszuwirken vermag. Der im Feststellungsblatt vom 11. Oktober 2022 angefügte Einkommensvergleich ( Urk. 7/103 /8 ) erschöpft sich in der Übernahme des am 28. Mai 2020 durchgeführten Einkommensvergleiches ( Urk. 7/37), angepasst an die Nominallohnentwicklung 2022, jedoch ohne Berücksichtigung der Einschränkung en in der Arbeitsfähigkeit von 20 % gemäss de n RAD- Beurteilung en. Ausführungen zur Frage, ob - wie der Beschwerdeführer nunmehr behauptet (Urk. 1 S. 7) - ein leidensbedingter Abzug zu gewähren ist, finden sich nicht. Mit Blick auf diese Umstände ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zwar nicht ohne Weiteres auszuschliessen. Ob dies aber genügte, um einen nicht heilbaren Verfahrensfehler zu bejahen, kann dahingestellt bleiben, nachdem die angefochtene Verfügung mangels hinreichender Abklärungen ohnehin aufzu heben ist (vgl. nachfolgend). 4.2 In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass keine verlässliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit vorliegt. Während sich Dr. D.___ in seiner Stellungnahme vom 14. September 2022 für eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aussprach, führte er zwei Wochen später – nach zweimaliger Rückfrage der Kundenberatung – demgegenüber aus, dass in einer leidensangepassten beziehungsweise noch leidensangepassteren Tätigkeit lediglich von einer Leis tungsminderung von rund 20 % ausgegangen werden müsse (vgl. Urk. 7/103/6 f.). Dies vermag die Anforderungen an eine schlüssige Begründung nicht zu erfüllen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aber auch nicht auf die im Anschluss an die Eingliederungsmassnahmen ergriffene Tätigkeit, die der Beschwerdeführer in einem Pensum von 50 % seit dem 17. Juli 2022 ausübt (Urk. 7/91), abgestellt werden. Dass die aktuelle Tätigkeit als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) einer gut angepassten Tätigkeit entsprechen soll, während die bisherige Arbeit als Vorarbeiter/Polier (vgl. Urk. 7/13) gänzlich unzumutbar sein soll (Urk. 7/103/7), leuchtet nicht ein (vgl. etwa Urk. 7/90/2, wonach zu den Fachkompetenzen gemäss «Leistungs fragebogen Arbeitsversuch» die Erstellung von Neu- und Umbauten im Bereich Umgebungs gestaltung zählt; gemäss aktuellem Stellenbeschrieb ist Bestandteil der Haup taufgaben das Vermitteln von Handwerk und Wissen: Urk. 7/96, und offenbar wird die gegenwärtige Tätigkeit zusammen mit dem vertrauten Team [Urk. 7/89] ausgeübt). Eine nachvollziehbare Einschätzung hinsichtlich Arbeits fähigkeit in angepasster Tätigkeit ist nicht aktenkundig. Diesen Mangel hat die Beschwerde gegnerin zu beheben.

4.2 In diesem Zusammenhang ist die Beschwerdegegnerin darauf hinzuweisen, dass keine verlässliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit vorliegt. Während sich Dr. D.___ in seiner Stellungnahme vom 14. September 2022 für eine 60%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aussprach, führte er zwei Wochen später – nach zweimaliger Rückfrage der Kundenberatung – demgegenüber aus, dass in einer leidensangepassten beziehungsweise noch leidensangepassteren Tätigkeit lediglich von einer Leis tungsminderung von rund 20 % ausgegangen werden müsse (vgl. Urk. 7/103/6 f.). Dies vermag die Anforderungen an eine schlüssige Begründung nicht zu erfüllen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aber auch nicht auf die im Anschluss an die Eingliederungsmassnahmen ergriffene Tätigkeit, die der Beschwerdeführer in einem Pensum von 50 % seit dem 17. Juli 2022 ausübt (Urk. 7/91), abgestellt werden. Dass die aktuelle Tätigkeit als Vorarbeiter Gartenbau (Urk. 7/96) einer gut angepassten Tätigkeit entsprechen soll, während die bisherige Arbeit als Vorarbeiter/Polier (vgl. Urk. 7/13) gänzlich unzumutbar sein soll (Urk. 7/103/7), leuchtet nicht ein (vgl. etwa Urk. 7/90/2, wonach zu den Fachkompetenzen gemäss «Leistungs fragebogen Arbeitsversuch» die Erstellung von Neu- und Umbauten im Bereich Umgebungs gestaltung zählt; gemäss aktuellem Stellenbeschrieb ist Bestandteil der Haup taufgaben das Vermitteln von Handwerk und Wissen: Urk. 7/96, und offenbar wird die gegenwärtige Tätigkeit zusammen mit dem vertrauten Team [Urk. 7/89] ausgeübt). Eine nachvollziehbare Einschätzung hinsichtlich Arbeits fähigkeit in angepasster Tätigkeit ist nicht aktenkundig. Diesen Mangel hat die Beschwerde gegnerin zu beheben. Zusammenfassend ist damit die leistungsabweisende Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie ergänzende Abklärungen vornehme und danach über den Leistungs anspruch des Beschwerdeführers neu befinde.

Zusammenfassend ist damit die leistungsabweisende Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie ergänzende Abklärungen vornehme und danach über den Leistungs anspruch des Beschwerdeführers neu befinde. 5.

5. 5.1 Das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über IV-Leistungen vor dem kanto nalen Versicherungsgericht ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Ver fahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 bis IVG). Im vorliegenden Verfahren sind sie ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 210 E. 7.1, 137 V 57 E. 2.2), weshalb die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind.

5.1 Das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten über IV-Leistungen vor dem kanto nalen Versicherungsgericht ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Ver fahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 bis IVG). Im vorliegenden Verfahren sind sie ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 210 E. 7.1, 137 V 57 E. 2.2), weshalb die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sind. 5.2 D er vertretene Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf eine Prozessent schädigung. Diese ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘ 7 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen.

5.2 D er vertretene Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf eine Prozessent schädigung. Diese ist gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘ 7 00.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) festzusetzen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge wiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leis tungs anspruch des Beschwerdeführers neu entscheide.

1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2022 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge wiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leis tungs anspruch des Beschwerdeführers neu entscheide. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Patrick Lerch

Rechtsanwalt Patrick Lerch - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle - Bundesamt für Sozialversicherungen

Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an:

sowie an: - Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelSchilling