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Hintergrund
Das Bundesgericht (BGer) hat sich in seinem Urteil 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 erstmalig mit Pandemie-Deckungsausschlüssen einer Versicherung im Kontext der COVID-19 Krise befasst. Das Gericht hatte dabei zu entscheiden, ob eine strittige Ausschlussklausel den Versicherungsschutz des Ertragsausfalles eines Restaurateurs aufhebt. Dies wurde vom BGer, entgegen dem Urteil der Vorinstanz, bejaht. Sowohl das Vorliegen eines Konsenses, die fehlende objektive Ungewöhnlichkeit und die Auslegung der Deckungsausschlussklausel würden zeigen, dass in casu ein Haftungsausschluss für Epidemien vorlag.
Es ging im beurteilten Fall um den Restaurations- und Barbetrieb B AG, welcher am 17. August 2018 mit der Versicherung A AG eine «X Geschäftsversicherung KMU» abschloss. Diese Versicherung beinhaltet eine Betriebs-, Unfalls- und Fahrhabensversicherung. In letzterer wird in der Klausel B1 der Zusatzbestimmungen (ZB) explizit erwähnt, dass ein allfälliger Ertragsausfall aufgrund einer Epidemie versichert sei. Beschränkt wird diese Bestimmung durch Klausel B2 der ZB, die erklärt, dass «Schäden infolge von Influenza-Viren und Prionkrankheiten (…) sowie infolge von Krankheitserregern, für welche national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten» nicht von der Versicherung abgedeckt werden. Es gilt dabei zu erwähnen, dass die Stufen 5 und 6 die schwersten Stufen der Skala sind und Zustände beschreiben, bei denen die Ansteckungszahlen hoch und weit verbreitet sind.
Als nun der Bundesrat infolge der Bedrohung durch die COVID-19 Pandemie am 16. März 2020 die ausserordentliche Lage gem. Art. 7 Epidemiengesetz ausrief und i.S.v. Art. 6 Abs. 2 lit. b und c der COVID-19 Verordnung 2 die Schliessung aller Restaurations- und Barbetriebe anordnete, erlitt die B AG einen Erwerbsausfall. Sie forderte den zu erwartenden Schaden bei der Versicherung A AG ein, was diese jedoch mit ihrem Schreiben vom 25. März 2020 ablehnte.
Daraufhin erhob die B AG am 21. April 2020 eine Teilklage gegen die A AG beim Handelsgericht des Kantons Aargau für den Ertragsausfall und die Mehrkosten. Am 17. Mai wurde die Klage vom Handelsgericht Aargau gutgeheissen, wogegen die A AG umgehend Beschwerde am Bundesgericht einreichte.
Zwischen den Parteien unbestritten war die Tatsache, dass die WHO-Skala, auf deren Pandemiestufen 5 und 6 sich die Zusatzbestimmungen der Klausel B2 bezogen, bereits zu Vertragsschluss überholt war. Einigkeit herrschte sodann auch darin, dass die COVID-19-Pandemie inhaltlich den besagten WHO-Pandemiestufen entsprechen würde.
Strittig blieb hingegen die Frage, ob die A AG unter Berufung auf die Klausel B2 der Zusatzbedingungen die Versicherungsleistung des Ertragsausfalls der B AG verweigern durfte. Zur Beantwortung dieser Fragestellung hatte das BGer zunächst zu prüfen, ob die Allgemeinen Versicherungsbedingungen vom Konsens erfasst und damit Teil des Vertrages geworden sind.
Die Beschwerdegegnerin B AG vertrat die Ansicht, dass die strittigen Zusatzbestimmungen nicht als Allgemeine Versicherungsbedingungen Teil des Vertrages geworden waren, da sie nicht vom Konsens gedeckt wären. Sie argumentierte dabei, dass die Klausel B2 intransparent formuliert sei, da das benannte WHO-Stufensystem zum einen schon seit 2013 von der WHO gar nicht mehr benutzt wurde, und zum anderen im Internet nur auf Englisch abrufbar sei. Sie warf der A AG vor, sie hätte sich auf das aktuell verwendete System der WHO berufen sollen.
Dieser Argumentation ist das BGer in seinem Entscheid nicht gefolgt. Gemäss BGer war zum einen der Zugang zu den Definitionen der WHO-Stufen durch das Internet genügend hergestellt. Zum anderen stellte das Gericht auch fest, dass Klauseln in einem Vertrag nicht alle Begriffe in sich selbst definieren müssen, um Sinn zu ergeben. Der Volltext der WHO-Stufen muss folglich nicht im Vertrag wörtlich wiedergegeben werden, solange ihre Definition einfach überprüft werden kann. Das BGer schlussfolgerte daraus, dass die strittigen Zusatzbestimmungen vom Konsens gedeckt werden und somit Eingang in den Vertrag gefunden haben.
In der Folge prüfte das BGer, ob eine objektive Ungewöhnlichkeit vorlag. Dies war von der Vorinstanz abgelehnt worden, da der Inhalt der Klausel B2 weder geschäftsfremd sei, noch den Charakter des Versicherungsvertrages grundlegend ändere. Das Handelsgericht Aargau hatte dabei den Standpunkt vertreten, dass es nicht ungewöhnlich sei, dass Versicherungen gewisse Deckungsausschlüsse beinhalten. Es sei somit kein grundlegender Verstoss gegen den Vertragstypus, wenn die A AG ihre Haftung von gewissen Situationen ausnimmt.
Anders sah das der Restaurateur. Er argumentierte, dass er durch den Ausschluss des Versicherungsschutzes für die Pandemiestufen 5 und 6 in seinen berechtigten Deckungserwartungen enttäuscht worden sei. Da erst in diesen beiden Pandemiestufen überhaupt Anlass zur Ergreifung behördlicher Massnahmen bestehe, würde somit der Versicherungsschutz genau dann aufhören, wenn er erst gebraucht werde. Folglich sei die Klausel als objektiv ungewöhnlich zu qualifizieren.
Das BGer folgte in seiner Entscheidfindung dem Handelsgericht und subsumierte, dass keine objektive Ungewöhnlichkeit vorlag. Die beiden Epidemienklauseln schlossen mit der Pandemie bloss eine von mehreren Gefahren aus. Eine Pandemie sei nur als seltenes Risiko zu bezeichnen, wodurch weder der Charakter der «X Geschäftsversicherung KMU» wesentlich verändert werde noch von einer Verletzung des Vertragstypus die Rede sein könne. Dass ein Versicherer seinen Haftungsbereich einschränke und gewisse Deckungsausschlüsse des versicherten Risikos vorsehe, sei ebenfalls nicht ungewöhnlich. Auch ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer müsse wissen, dass eine Versicherung nicht alle Risiken decke; insofern konnte sich der Beschwerdeführer nicht auf seine berechtigten Erwartungen berufen.
Anschliessend befasste sich das Bundesgericht mit der Auslegungsfrage. Die Vorinstanz hatte erwogen, dass die Klausel B2 gemäss Wortlaut aus sich heraus keinen Sinn ergeben würde, da es an einer konkreten Definition der WHO-Skala fehle. Dies wurde vom BGer entschieden abgelehnt mit der Begründung, dass eine Klausel nicht isoliert und einzig anhand des Vertragstexts ausgelegt werden könne.
Weiter hatte das Handelsgericht Aargau vorgebracht, dass die formellen Voraussetzungen der betreffenden Klausel nicht erfüllt gewesen seien. Die WHO-Skala sei zu jener Zeit weder in Gebrauch gewesen, noch sei sie von der WHO selbst oder einer schweizerischen Behörde angerufen oder in ihren Massnahmen erwähnt worden. Auch diese Argumentationslinie wurde vom BGer verworfen. Stattdessen folgte es der Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz bei der Auslegung der Klausel nicht alle Auslegungsmittel genügend gewürdigt hatte.
Besonders das Regelungsziel des Versicherers sei nicht in Betracht gezogen worden. Dieser habe mit der Klausel B2 einen Deckungsausschluss für Pandemien in den Versicherungsvertrag einbauen wollen. Ob dem berufenen Skala-System aktuelle Geltung zukommt oder ob es von den Behörden offiziell verkündet wurde, dürfe nicht massgeblich sein. Entscheidend sei einzig, dass der Versicherungsnehmer nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste, dass mit den Pandemiestufen 5 und 6 die beiden höchsten Pandemiestufen gemeint sind. Diese Argumentationslinie stützte das BGer auch damit, dass diese WHO-Skala im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gar nicht mehr in Gebrauch war und somit von Anfang nie zur Anwendung gelangt wäre. Eine gegenteilige Auslegung verstiesse gemäss BGer gegen Treu und Glauben, weil es die Klausel B2 obsolet machen würde. Daher lasse sich die Bedeutung der umstrittenen Klausel in ihrem Gesamtzusammenhang erschliessen, womit sich eine Anwendung der Unklarheitsregel erübrige.
Da sich die beiden Parteien A und B AG einig waren, dass die Stufen 5 und 6 des WHO Systems materiell erreicht worden waren, schlussfolgert das BGer, dass mit der Klausel B2 der ZB ein Deckungsausschluss der Versicherung etabliert wurde und gültig ist. Somit ist der Versicherer nicht verpflichtet, den Erwerbsausfall des Restaurateurs zu begleichen. Das Bundesgericht heisst folglich die Klage des Versicherers gut und weist die Sache zurück an die Vorinstanz.
Fazit
Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid nun erstmalig zu Privatversicherungsfragen aufgrund der COVID-19 Pandemie geäussert. Die Rechtsprechung fällt dabei deutlich strenger aus, als es sich die meisten Versicherten bestimmt gewünscht haben.
Wie der Restaurateur argumentiert hat, führt der Haftungsausschluss nun dazu, dass er dann keinen Versicherungsschutz erhält, wenn er überhaupt erst nötig wird. Gerade da das Bundesgericht bei der Auslegung damit argumentiert, dass das Beharren auf die Gültigkeit der WHO-Skala gegen Treu und Glauben verstossen würde, da es die Klausel obsolet macht, wäre es wohl konsequent gewesen, diesem Prinzip auch bei der objektiven Ungewöhnlichkeit Rechnung zu tragen und den Pandemie-Ausschluss als objektiv ungewöhnlich zu qualifizieren. Schliesslich führt der Haftungsausschluss für Pandemien de facto dazu, dass der Sinn der Klausel B1 gerade dort ausgehebelt wird, wo er meist erst zum Tragen kommt.
Es ist jedoch zu befürworten, dass das BGer mit seinem Urteil Rechtssicherheit geschaffen hat. Für die vielen hängigen Verfahren ist die Signalwirkung des Urteils nicht zu unterschätzen. Auch die Qualifikation der Epidemie als «seltenes Risiko» kann für die Versicherungsbranche in Zukunft von grosser Bedeutung sein.
Nina Bleiker
Der Beitrag gibt ausschliesslich die persönliche Meinung der Verfasserin wieder.