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Von einem Betriebsübergang spricht das Schweizer Recht, wenn der Betrieb auf einen Dritten übertragen wird. Das geschieht in der Regel durch ein Rechtsgeschäft wie einen Kauf oder eine Schenkung. Dabei ist es notwendig, dass der Betrieb die Identität bewahrt: den Betriebszweck, die Organisation und den individuellen Charakter. Das Unternehmen muss zudem weiterhin eine gleiche oder gleichartige Tätigkeit ausüben. Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn die Aktien einer Aktiengesellschaft oder Stammanteile einer GmbH übertagen werden, oder die Geschäftsführung einer Gesellschaft ändert.
Es ist nicht nötig, dass bei einem Betriebsübergang zwischen altem und neuem Betriebsinhabenden eine Rechtsbeziehung besteht (BGE 123 III 466 ff.). Diesbezüglich hielt das Bundesgericht fest, dass es für einen Betriebsübergang im Sinne von Art. 333 Abs. 1 OR genüge, wenn ein Betrieb vom neuen Inhaber weitergeführt oder übernommen werde. Dabei sei unerheblich, ob zwischen erstem und zweitem Eigentümer ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht.
Das Schweizer Recht enthält keine Definition des Betriebs oder des Betriebsteils. Das Bundesgericht definiert in seiner Rechtsprechung den Betrieb als «eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zweckes». Bei Betriebsteilen handelt es sich indes um organisatorische Leistungseinheiten, denen die wirtschaftliche Selbständigkeit fehlt (BGE 129 III 335 E. 2.1).
Übergang der Arbeitsverhältnisse
Wird der Betrieb oder der Betriebsteil im beschriebenen Sinne übertragen, sieht das Gesetz vor, dass sämtliche dem Betrieb beziehungsweise dem Betriebsteil zuzuordnenden Arbeitsverhältnisse mit dem Tag der Betriebsnachfolge auf den Erwerbenden übergehen, sofern die betroffenen Arbeitnehmenden den Übergang nicht ablehnen. Der Übergang erfolgt von Gesetzes wegen automatisch. Eine Zustimmung der Arbeitnehmenden ist nicht erforderlich. Ebenso kann der Erwerbende den Übergang nicht ablehnen. Es werden sämtliche Rechte und Pflichten übertragen, auch offene Forderungen aus Lohn-, Ferien- oder Überstundenguthaben.
Wenn ein Gesamtarbeitsvertrag besteht, muss der Erwerbende diesen während eines Jahres nach Betriebsübergang einhalten, sofern dieser nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet. Der Erwerbende des Betriebs oder Betriebsteils muss den Gesamtarbeitsvertrag somit auch dann beachten, wenn dieser auf ihn sonst nicht anwendbar wäre.
Ablehnungsrecht
Die betroffenen Arbeitnehmenden haben das Recht, den Übergang des Arbeitsverhältnisses abzulehnen. Die Ablehnung ist an den jeweiligen Arbeitgebenden zu richten und kann formlos geschehen. Vor dem Betriebsübergang geht sie an den bisherigen Arbeitgebenden, danach an den neuen.
Die Praxis nimmt an, dass Arbeitnehmenden eine Frist von etwa einem Monat zugestanden werden soll, während der sie ihr Ablehnungsrecht ausüben können. Das gilt auch, wenn Arbeitnehmenden keine Frist gesetzt wird. Die Frist läuft ab dem Moment, in dem der Betriebsübergang angekündigt wird, oder bei fehlender Ankündigung ab dem Moment, in welchem die Arbeitnehmenden Kenntnis der wesentlichen Umstände des Betriebsübergangs haben.
Lehnen die Arbeitnehmenden den Übergang des Arbeitsverhältnisses ab, wird dieses nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin aufgelöst, wobei das Arbeitsverhältnis frühestens per Betriebsübergangsdatum endet. Endet die Kündigungsfrist erst nach dem Betriebsübergang, geht das Arbeitsverhältnis zunächst auf den Erwerbenden über. Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Vertrag von den Parteien zu erfüllen.
Solidarische Haftung
Für einen Arbeitnehmenden dessen Arbeitsverhältnis automatisch übertragen wird, besteht das Risiko, dass der neue Arbeitgebende nicht gleichermassen liquid ist. Das Gesetz verschafft hier Abhilfe, indem es vorsieht, dass der bisherige Arbeitgebende und der Erwerbende des Betriebs solidarisch für gewisse Forderungen des Arbeitnehmenden haften. Der Arbeitnehmende kann bei Fälligkeit der vorgenannten Forderungen gegen den neuen oder alten Arbeitgebenden vorgehen.
Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmenden
Damit die Arbeitnehmenden entscheiden können, ob sie den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses ablehnen wollen oder nicht, steht ihnen ein gesetzliches Mitwirkungsrecht zu. Überträgt ein Arbeitgebender den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so hat er entweder die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmenden rechtzeitig vor dem Übergangsvollzug zu informieren – sowohl über den Grund des Übergangs als auch die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen. Sind infolge des Übergangs zudem Massnahmen beabsichtigt, welche die Arbeitnehmenden betreffen, wie etwa Kündigungen, sind die Arbeitnehmervertretung oder die Arbeitnehmenden rechtzeitig vor dem Entscheid über diese Massnahmen zu konsultieren. Unter Konsultation wird das Recht verstanden, Vorschläge zu unterbreiten, wobei der Arbeitgebende nicht verpflichtet ist, diese umzusetzen.
Ausserordentliche Situationen
Die bestehende Regelung könnte sich insbesondere in Konkurs- und Nachlassverfahren als ungünstig erweisen. So könnte ein Verkauf eines Betriebs bei einem Konkurs- und Nachlassverfahren daran scheitern, dass ein Erwerbender nicht sämtliche Arbeitsverhältnisse übernehmen möchte. Daher wurde per 1. Januar 2014 neu ins OR eingeführt, dass ein Betrieb oder ein Betriebsteil während einer Nachlassstundung, einem Konkurs oder einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nur dann übertragen wird und die Arbeitsverhältnisse auf den Erwerbenden übergehen, wenn dies mit dem Erwerbenden so vereinbart wurde und die Arbeitnehmenden den Übergang nicht ablehnen. Bei Fusionen, Spaltungen und Vermögensübertragungen nach dem Fusionsgesetz kommen die vorgenannten Regelungen ebenfalls zu Anwendung. Danach haben die betroffenen Arbeitnehmenden zusätzlich das Recht, eine Sicherstellung ihrer Forderung zu verlangen, das zusätzlich zur Solidarhaftung der bisherigen Arbeitgebenden und dem Erwerbenden.
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