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Conflit d’actionnaires et durée du mandat de l’administrateur d’une société anonyme cotée en bourse
Les conflits d’actionnaires sont malheureusement devenus relativement courants en Suisse. Des statuts incomplets, des conventions d’actionnaires imparfaites ou simplement des modifications importantes de l’actionnariat, sont régulièrement à l’origine de querelles d’actionnaires durables et dévastatrices tant pour la société que pour les personnes ou entités qui la détiennent.
Prenons le cas d’une société anonyme cotée en bourse ayant fait récemment l’objet d’une OPA réussie. Dans un tel cas, sans entrer dans le détail, il se produit régulièrement que les nouveaux actionnaires majoritaires expriment leur souhait de modifier de manière significative la politique de la société nouvellement acquise.
Dans un tel cas, il n’est pas rare de constater une frustration des actionnaires précédemment majoritaires, devenus minoritaires suite à l’OPA. Un conflit d’actionnaires peut alors éclore entre l’ancien et le nouvel actionnariat majoritaire.
Lors d’un conflit d’actionnaire, un premier obstacle aux projets du nouvel acquéreur se présentera souvent lorsque l’ancien actionnariat majoritaire est majoritairement représenté au conseil d’administration de la société à l’issue de l’OPA, occupant notamment le poste d’administrateur-président.
En effet, l’actionnariat anciennement majoritaire, siégeant majoritairement au conseil d’administration, peut entreprendre de rendre ardue la prise de contrôle de la direction de la société par le nouvel actionnaire majoritaire.
En particulier, le présent article décrit le cas d’un conflit d’actionnaires incitant l’actionnaire anciennement majoritaire à mettre tout en œuvre afin de s’opposer durablement à l’élection d’un nouveau conseil d’administration et empêcher ainsi que le nouvel acquéreur puisse nommer sa propre direction.
En pratique, afin de pouvoir dicter sa politique, le nouvel actionnariat majoritaire doit en général élire ses représentants au sein du conseil d’administration. L’élection des membres du conseil d’administration est une prérogative intransmissible de l’assemblée générale des actionnaires (art. 698 al. 2 ch. 2 du Code des Obligations (« CO »). Par conséquent, une telle élection requiert la convocation d’une assemblée générale ordinaire ou extraordinaire (art. 699 CO).
Or, l’assemblée générale est impérativement convoquée par le conseil d’administration[1]. Plus précisément, le conseil d’administration doit décider de convoquer une telle assemblée, puis procéder à sa convocation. Partant, une décision du conseil d’administration (en anglais, « Board Resolution ») de convoquer une assemblée générale est nécessaire afin qu’un membre dudit conseil puisse procéder à sa convocation. La décision au sein du conseil est prise à la majorité simple des voix; la voix prépondérante du Président du conseil peut faire pencher la balance, sauf disposition contraire des statuts (art. 713 CO)[2]. Un vote nul (égalité des voix en faveur et contre la convocation) ne suffit pas.
Il est utile de rappeler que le conseil d’administration assume en principe l’obligation de convoquer des assemblées générales, soit notamment :
- l’assemblée générale ordinaire chaque année, dans les six mois à compter de la fin d’un exercice (art. 699 al. 2 CO) ;
- des assemblées générales extraordinaires,
- lorsque celles-ci s’avèrent nécessaires (art. 725 al. 1 CO ou 726 al. 2 CO) ;
- lorsque celles-ci sont requises par des actionnaires représentant au moins 10% du capital-actions (art. 699 al. 2 CO), selon la forme prescrite par la loi (art. 700 al. 3 CO) ;
- lorsque celles-ci sont requises par les réviseurs (art. 699 al. 1 CO) dans certains cas particuliers ;
- lorsque celles-ci sont requises par le juge (art. 699 al. 4 CO), souvent à la demande d’actionnaires dont les demandes de convocation n’ont pas reçu de suite favorable dans un délai convenable (art. 699 al. 4 CO).
Cela étant, la loi ne prévoit aucune sanction immédiate si d’aventure le conseil d’administration refuse de convoquer une assemblée générale ordinaire ou extraordinaire, nonobstant les demandes émanant d’actionnaires à ce sujet. La responsabilité des membres du conseil d’administration reste néanmoins engagée, sous les conditions prévues par la loi. Les actionnaires désirant poursuivre un/des administrateur(s) devront notamment démontrer qu’un dommage a été causé à la société [diminution des actifs ou augmentation du passif] (art. 754 CO), preuve en général difficile à apporter.
Aussi, de lege lata, des membres du conseil d’administration téméraires décidés à retarder la tenue d’une assemblée générale, et ainsi reporter leur révocation, pourraient ignorer sans motif valable les demandes de convocation remises par des actionnaires représentant au moins 10% du capital-actions. Dans une telle situation, le risque de sanction pour les administrateurs refusant de donner une suite favorable à de telles demandes de convocation est pour le moins ténu.
En d’autres termes, à la suite d’une OPA, un conseil d’administration composé majoritairement de représentants de l’actionnaire anciennement majoritaire pourrait décider à la majorité de refuser la convocation d’une assemblée générale, afin de repousser la révocation des membres dudit conseil, et ce de manière à perpétuer la politique menée précédemment à l’OPA.
En cas d’égalité des voix, seul le Président du conseil d’administration favorable à la tenue d’une assemblée générale pourrait faire usage de sa voix prépondérante pour faire basculer le vote, à moins que les statuts ne lui aient retiré ce privilège. En cas de divergence entre plusieurs groupes d’administrateurs, une situation de blocage est probable (dite, « pat »), résultant d’un vote nul (égalité de voix en faveur, d’une part, et opposée, d’autre part, à la résolution)[3].
Face au refus du conseil d’administration de convoquer l’assemblée générale, les nouveaux actionnaires majoritaires ont la possibilité de solliciter du juge qu’il ordonne la convocation de l’assemblée générale (art. 699 al. 4 CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en cas de péril en la demeure, le juge peut décider de procéder lui-même à la convocation, sans plus passer par le conseil d’administration ou par un tiers neutre[4].
Cela étant, l’obtention d’une convocation auprès du juge, même sous l’empire de la procédure sommaire applicable, nécessite en général plusieurs mois. Ce d’autant plus lorsque le conseil d’administration fait valoir des motifs de refus[5]. Dans un cas rencontré récemment, le Tribunal de première instance de Genève n’a rendu aucune décision de convocation durant plus de six mois, visiblement perplexe face aux arguments d’un conseil d’administration refusant de convoquer en raison d’un prétendu doute quant à la représentation de l’actionnaire majoritaire[6]. En l’occurrence, le tribunal n’a pas eu à trancher, dès lors qu’une assemblée générale a finalement été convoquée par le conseil d’administration.
Lorsque aucune assemblée générale, qu’elle soit ordinaire ou extraordinaire, n’est convoquée durant plusieurs mois, voire plusieurs années, qu’en est-il du terme des mandats des administrateurs de la société anonyme cotée en bourse ?
En vertu de l’art. 3 de l’Ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse (« ORAb »), le mandat de membre du conseil d’administration débute à la fin de l’assemblée générale ordinaire ou extraordinaire à laquelle il a été élu, et s’achève à la fin de l’assemblée générale ordinaire suivante[7]. L’art. 3 ORAb exige ainsi l’élection ou la réélection des membres du conseil d’administration chaque année[8]. L’art. 3 ORAb est de nature impérative de sorte que les statuts de la société ne peuvent y déroger[9].
Selon l’art. 699 al. 2 1ère phrase CO, l’assemblée générale ordinaire a lieu chaque année dans les six mois suivants la clôture de l’exercice. Cette disposition est de nature semi-impérative de sorte que le délai peut être raccourci mais non prolongé[10].
BÖCKLI, à ce sujet, considère que « la règle selon laquelle le mandat des administrateurs prend fin à la prochaine assemblée générale ordinaire signifie que (…) si aucune assemblée générale ordinaire n’a lieu, le mandat prend fin au plus tard le dernier jour du sixième mois après le début de l’exercice commercial »[11]. De même TRAUTMANN et VON DER CRONE considèrent qu’en l’absence de tenue de l’assemblée générale, le mandat des administrateurs expire à la fin du sixième mois suivant la clôture de l’exercice commercial[12]. En effet, pour chacun de ces auteurs, l’expression de la volonté de l’assemblée générale est irremplaçable de sorte qu’une prolongation tacite du mandat ne saurait être admise[13].
Ces auteurs rejoignent par-là l’opinion du Tribunal fédéral[14], qui, s’exprimant dans le cadre d’un arrêt portant sur la validité d’une clause statutaire de réélection tacite des membres du conseil d’administration, a considéré que la reconduction automatique des membres du conseil d’administration n’était pas admissible, la désignation des membres du conseil d’administration étant un droit inaliénable de l’assemblée générale.
Pour BÖCKLI, TRAUTMANN et VON DER CRONE, dans le cas où un administrateur continuerait à agir malgré l’expiration de son mandat, celui-ci devient « un organe de fait »[15]. En tant que tel, il peut engager sa responsabilité. Les décisions du conseil d’administration ne sont toutefois annulables qu’en présence d’un motif d’annulation (art. 714 cum 706b CO). L’inscription au registre du commerce protège la bonne foi des tiers mais prolonge pas les fonctions de membre du conseil d’administration[16].
D’avis contraire, MÜLLER, LIPP et PLÜSS considèrent que malgré l’absence de tenue de l’assemblée générale lors de l’année de l’expiration du mandat, le mandat des administrateurs ne prend pas fin mais continue jusqu’à la prochaine assemblée générale à laquelle l’élection ou la réélection des membres du conseil d’administration est portée à l’ordre du jour[17].
Pour KNOBLOCH, le mandat des administrateurs expire à la prochaine assemblée générale ordinaire, que celle-ci ait lieu avant ou après le sixième mois suivant la clôture de l’exercice commercial dès lors que le délai prévu à l’art. 699 al. 2 est un simple délai d’ordre[18]. Pour KNOBLOCH, la loi exige une élection annuelle des membres du conseil d’administration des sociétés cotées. Une élection annuelle devient impossible lorsque deux ans se sont écoulés après la dernière élection. Par conséquent, le mandat prend fin au plus tard deux ans après la dernière élection[19].
Au vu des différentes opinions susmentionnées et de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il semble que l’on puisse dans tous les cas exclure la possibilité d’une prolongation tacite du mandat des membres du conseil d’administration en cas d’absence de tenue d’assemblée générale. L’admettre serait contraire au droit inaliénable de l’assemblée générale de nommer les membres du conseil d’administration (art. 698 al. 2 ch. 2).
Au vu de ce qui précède, le terme du mandat d’un administrateur d’une société anonyme suisse cotée en bourse demeure incertain en l’absence d’une assemblée générale ordinaire (ou extraordinaire) tenue dans le délai de six mois à compter de la fin de l’exercice.
Le mandat des membres du conseil d’administration expire-t-il le dernier jour du sixième mois suivant la clôture de l’exercice commercial lorsque aucune assemblée générale ordinaire n’a lieu avant l’écoulement de ce délai (BÖCKLI ; TRAUTMANN/VON DER CRONE) ? Ou ce mandat expire-t-il, comme le défend KNOBLOCH, à l’assemblée générale ordinaire suivante, que celle-ci ait lieu avant ou après le délai de six mois, ou au plus tard deux ans après la dernière élection?
A notre avis, l’opinion défendue par BÖCKLI emporte la conviction dès lors que la possibilité de prolonger le mandat des membres du conseil d’administration jusqu’à deux ans après leur élection constitue une entorse à la volonté du législateur de voir les administrateurs élus ou réélus chaque année. Cela étant, il s’agit de considérer le sort de la société, laquelle se trouverait alors dépourvue d’organes élus.
A titre de conclusion, il faut souligner que la convocation d’une assemblée générale lorsque le conseil d’administration y est hostile peut nécessiter une certaine patience. De même, la jurisprudence est pour ainsi dire inexistante eu égard à d’éventuels motifs de refus opposé par le conseil d’administration à une demande de convocation émanant d’actionnaires représentant au moins 10% du capital-actions.
Il apparaît également que le droit suisse n’apporte aujourd’hui pas de réponse satisfaisante quant au terme du mandat des administrateurs en l’absence d’une assemblée générale ordinaire convoquée dans le délai de six mois (ou d’une assemblée générale extraordinaire sollicitée par les actionnaires visant à élire ou réélire les membres du conseil d’administration).
En l’état, la prise de contrôle d’une société par un nouvel actionnariat majoritaire, à la suite notamment d’une OPA, peut être semée d’embûches. Il s’agit ainsi pour de nouveaux acquéreurs d’une société anonyme suisse cotée en bourse de bien évaluer la situation et d’anticiper d’éventuels problèmes préalablement à l’OPA.
En l’absence de jurisprudence abondante sur le sujet et du fait des incertitudes qui en découlent, la sécurité du droit suisse bénéficierait sans doute d’une révision des normes relatives aux points étudiés ci-avant (l’ORAb et l’art. 699 CO, en particulier), afin de permettre une (re)prise de contrôle efficace pour les actionnaires majoritaires d’une société anonyme cotée en bourse.
En particulier, des sanctions précises pourraient être prévues à l’égard du conseil d’administration lorsque celui-ci refuse de convoquer l’assemblée générale dans le but manifeste de repousser autant que faire se peut l’échéance de son mandat.
Samuel HALFF Lena-Marie CLODONG
Avocat Assistante paralégale
BRH PARTNERS LLC
<email-pii>
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[1] (art. 699 al. 1 CO ; Henry Peter/Francesca Cavadini, Commentaire Romand- CO II, Ed. 2008, Helbing Lichtenhahn, art. 699 N 4).
[2] Henry Peter/Francesca Cavadini, Commentaire Romand- CO II, Ed. 2008, Helbing Lichtenhahn, art. 699 N 5; ZK-Tanner, N 30; BaK-Dubs/Truffer, N 2; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, §23 N 19.
[3] Voir à ce sujet la jurisprudence relative à l’art. 731b CO, s’agissant d’une situation de « pat », ou « Patt » en allemand, ou encore « deadlock » en anglais.
[4] ATF 132 III 555, c.3.4.3
[5] L’art. 699 CO ne prévoit néanmoins aucun motif de refus ; le Tribunal fédéral n’a à ce jour pas tranché la possibilité pour le conseil d’administration de refuser la convocation pour un quelconque motif.
[6] En l’espèce, le conseil d’administration a fait valoir un litige existant quant à l’élection des organes représentants l’actionnaire majoritaire de la société, indiquant ainsi qu’une assemblée générale ne pouvait être tenue en l’absence de certitudes quant à la représentation de l’actionnaire majoritaire.
[7] DAENIKER Daniel, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, Ed. 1992, Schulthess, p. 53 ; VON DER CRONE Hans Caspar, Aktienrecht, Ed. 2014, Stämpfli, 5.16.
[8] VON DER CRONE Hans Caspar, Aktienrecht, Ed. 2014, Stämpfli, 4.46 ; VON BUREN Roland/STOFFEL Walter A./WEBER Rolf H., Grundriss des Aktienrechts, Ed. 2011, Schulthess, art. 529a.
[9] VON DER CRONE Hans Caspar, Aktienrecht, Ed. 2014, Stämpfli, 4.46.
[10] PETER Henry/CAVADINI Francesca, Commentaire Romand- CO II, Ed. 2008, Helbing Lichtenhahn, CO 699 N 19.
[11] BÖCKLI Peter, Schweizer Aktienrecht, 4ème éd., Schulthess 2009, 13 N 58
[12] TRAUTMANN Matthias/VON DER CRONE Hans Casper, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, in Revue suisse de droit des affaires et du marché financier (Schulthess), SZW 2012 461, p. 465
[13] BÖCKLI Peter, Schweizer Aktienrecht, 4ème éd., Schulthess 2009, 13 N 58 TRAUTMANN Matthias/VON DER CRONE Hans Casper, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, in Revue suisse de droit des affaires et du marché financier (Schulthess), SZW 2012 461, p. 465; contra MÜLLER Roland/LIPP Lorenz/PLÜSS Adrian, Der Verwaltungsrat Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 4ème éd. (Schulthess), 2014, p. 49)
[14] Décision du Tribunal fédéral, cause 4A_235/2013
[15] BÖCKLI Peter, Schweizer Aktienrecht, 4ème éd., Schulthess 2009, 13 N 58; TRAUTMANN Matthias/VON DER CRONE Hans Casper, Organisationsmängel und Pattsituationen in der Aktiengesellschaft, in Revue suisse de droit des affaires et du marché financier (Schulthess), SZW 2012 461, p. 466.
[16] Ibid.
[17] MÜLLER Roland/LIPP Lorenz/PLÜSS Adrian, Der Verwaltungsrat Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 4ème éd. (Schulthess), 2014, p. 49.
[18] KNOBLOCH Stefan, Basler Kommentar, VegüV – art. 3 N 3; PETER Henry/CAVADINI Francesca, Commentaire Romand- CO II, Ed. 2008, Helbing Lichtenhahn, art. 699 N 19.
[19] KNOBLOCH Stefan, Basler Kommentar, VegüV – art. 3 N 3
20 janvier 2016