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A. Einleitung
Die Schweiz ist von der Coronavirus-Pandemie weiterhin stark betroffen. Zur Entschärfung der damit verbundenen wirtschaftlichen Folgen hat der Bund eine Vielzahl von Massnahmen ergriffen. Trotzdem sehen sich viele Schweizer Unternehmen weiterhin mit grossen wirtschaftlichen Herausforderungen konfrontiert. Aussicht auf rasche Besserung besteht aktuell nicht. Vorauszusehen ist, dass eine Vielzahl von Schweizer Unternehmen zur Bewältigung dieser Krise um Kündigungen von Arbeitsverhältnissen nicht umhinkommen werden. Nachstehend sollen daher die dabei allenfalls zu berücksichtigenden Institute der Massenentlassung und des Sozialplans kurz erklärt werden.
B. Massenentlassung
1. Schwellenwerte für KMU
Als Massenentlassung gelten Kündigungen, die der Arbeitgeber innert 30 Tagen in einem Betrieb aus Gründen ausspricht, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen, und von denen betroffen werden:
• mindestens 10 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmer beschäftigen;
• mindestens 10% der Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 100 und weniger als 300 Arbeitnehmer beschäftigen;
• mindestens 30 Arbeitnehmer in Betrieben, die in der Regel mindestens 300 Arbeitnehmer beschäftigen
Kündigungen, welche nicht unter die obengenannten Schwellenwerte fallen, gelten nicht als Massenentlassung. Auf sie finden die gewöhnlichen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsrechts Anwendung. KMU-Betriebe mit 20 oder weniger Mitarbeitern fallen demnach nie unter die Bestimmungen zur Massenentlassung. Damit eine Massenentlassung vorliegt, müssen die Kündigungen innerhalb desselben Betriebs erfolgen. Besteht eine Unternehmung aus mehreren, in sich geschlossenen Betriebsteilen, welche organisatorisch selbständig sind, muss für jeden dieser Betriebe einzeln bestimmt werden, ob eine Massenentlassung vorliegt. Stellt das Unternehmen gleichzeitig mit der Entlassung neue Arbeitnehmer ein, liegt trotzdem eine Massenentlassung vor – das Einstellen neuer Arbeitnehmer und das Schaffen neuer Stellen bleiben also bei der Berechnung unberücksichtigt. Die Bestimmungen der Massenentlassung finden zudem nur Anwendung bei Kündigungen, welche aus wirtschaftlichen, d.h. nicht im Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehenden, Gründen erfolgen (Stellenabbau, Betriebsschliessung, Auslagerung von Betriebsteilen etc.). Nicht unter den Begriff der Massenentlassung fallen Kündigungen, welche wegen mangelhafter Leistung oder vertragswidrigen Verhaltens erfolgen.
Die eingangs erwähnte Referenzperiode von 30 Tagen kann dazu verleiten, Kündigungen gestaffelt auszusprechen. Eine solche Staffelung ist nicht verboten und mit Blick auf die Belastung des lokalen Arbeitsmarktes eigentlich wünschenswert. Vorbehalten bleibt jedoch die Gesetzesumgehung: Arbeitgeber, die Arbeitsverhältnisse ohne sachlichen Grund nur deshalb gestaffelt kündigen, um nicht unter die Vorschriften der Massenentlassung zu fallen, haben mit deren Anwendung zu rechnen.
2. Mitwirkung der Arbeitnehmer
2.1 Grundsatz
Ist in einem Betrieb eine Massenentlassung geplant, stehen den Arbeitnehmern Informations- und Konsultationsrechte zu. Die Informations- und Konsultationsrechte der Arbeitnehmer machen die Massenentlassung zu einem zweiseitigen Prozess, an dem sowohl Arbeitgeber wie Arbeitnehmer beteiligt sind. Der Arbeitgeber kann die Massenentlassung also nicht einfach einseitig anordnen, sondern er muss mit den Arbeitnehmern zusammenwirken. Werden die Informations- und Konsultationsrechte der Arbeitnehmer verletzt, drohen Sanktionen (vgl. nachstehend Ziff. 3).
2.2 Informationsrechte
Der Arbeitgeber muss die Arbeitnehmervertretung, oder falls keine solche vorliegt, die Arbeitnehmer schriftlich mindestens über die nachfolgenden Aspekte der geplanten Massenentlassung informieren. Eine Kopie dieser Mitteilung hat der Arbeitgeber dem kantonalen Arbeitsamt zuzustellen.
• Gründe der Massenentlassung;
• Zahl der Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll sowie Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer;
•Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen.
Der Arbeitgeber muss der Arbeitnehmervertretung bzw. den Arbeitnehmern auf Anfrage hin die zweckdienlichen Auskünfte in Zusammenhang mit der Massenentlassung mitteilen, darunter auch ob Mittel für einen Sozialplan zur Verfügung stehen und ob vorzeitige Pensionierungen, Versetzungen oder andere Massnahmen geplant oder möglich sind. Die Auskunftserteilung soll es den Arbeitnehmern ermöglichen, zusätzliche oder verbesserte Lösungsvorschläge zur Vermeidung von Kündigungen oder zur Milderung der Folgen der Entlassung vorzulegen.
2.3 Konsultationsrechte
Das Konsultationsrecht der Arbeitnehmer ist nicht ein blosses Anhörungsrecht, sondern ein Mitsprache- bzw. Mitwirkungsrecht, das der Arbeitnehmerschaft den Anspruch auf Beratung mit dem Arbeitgeber gibt. Inhaltlich gibt das Konsultationsrecht der Arbeitnehmerschaft die Möglichkeit, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt und/oder wie die Folgen von Kündigungen gemildert werden können. Möglichkeiten zur Milderung der Auswirkungen einer Massenentlassung sind z.B. vorzeitige Pensionierungen, Versetzungen oder Lohnkürzungen. Ebenso in Betracht kann die Aufstellung eines Sozialplans kommen. Unter einem Sozialplan versteht man im Konsultationsverfahren einen Massnahmenplan, welcher die Folgen der geplanten Massenentlassung abfedern soll durch Massnahmen wie Abgangsentschädigungen, vorzeitige Pensionierung, Beiträge an Umschulungskosten, besondere Kündigungsfristen oder Beratung bei der Stellensuche.
Es besteht keine Pflicht des Arbeitgebers, die Vorschläge der Arbeitnehmer zu übernehmen oder umzusetzen. Der Arbeitgeber muss die Vorschläge aber zur Kenntnis nehmen und ernsthaft prüfen. Die Konsultation ist einzuleiten, sobald die Massenentlassung beabsichtigt ist, also noch vor dem definitiven Entscheid über die Durchführung einer Massenentlassung.
3. Sanktion: Strafzahlung wegen missbräuchlicher Kündigung
Werden bei einer Massenentlassung die Informations- und/oder die Konsultationspflichten durch den Arbeitgeber verletzt, können die Arbeitnehmer die Kündigungen als missbräuchlich anfechten und insbesondere die Leistung einer Entschädigung wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung verlangen. Die Entschädigung beträgt maximal zwei Monatslöhne für jeden betroffenen Arbeitnehmer. Für ein Unternehmen, welches mit wirtschaftlichen Problemen kämpft, kann diese Sanktion dramatische Folgen haben. Zusätzliche Schadenersatzansprüche der Arbeitnehmer unter einem anderen Rechtstitel sind nicht ausgeschlossen.
4. Kommunikation
Eine der häufigsten Fehlerquellen bei Massenentlassungen ist verfehlte Kommunikation durch den Arbeitgeber. Eine Fehlerquelle fällt besonders auf: bis zum Abschluss der Konsultationsgespräche darf der Arbeitnehmer die Massenentlassung nie als beschlossene Tatsache umschreiben. Er muss die Massenentlassung als eine geplante Massnahme beschreiben, welche mit den Arbeitnehmern in Verhandlung ist. Der Entscheid über die tatsächliche Durchführung der Massenentlassung darf erst nach Abschluss der Konsultationsphase erfolgen.
Weiter sollte der Arbeitgeber auf die Einheitlichkeit der Kommunikation achten und deshalb eine einzige Person beauftragen, intern und extern zu informieren. Die Kommunikationsbefugnis der anderen Entscheidungsträger sollte eingeschränkt werden. Ansonsten besteht die Gefahr von widersprüchlicher oder unkoordinierter Information. Die Kommunikation der geplanten Massenentlassung hat immer zuerst intern, und erst anschliessend extern zu erfolgen.
5. Meldung ans kantonale Arbeitsamt
Nach Abschluss der Konsultationsphase muss der Arbeitgeber dem kantonalen Arbeitsamt jede beabsichtigte Massenentlassung schriftlich anzeigen; eine Kopie dieser Anzeige geht an die Arbeitnehmerschaft. Die Anzeige enthält die Ergebnisse der Konsultation und alle zweckdienlichen Angaben über die beabsichtigte Massenentlassung. Auch die Arbeitnehmerschaft kann dem Arbeitsamt ihre Bemerkungen einreichen. Das kantonale Arbeitsamt sucht nach Lösungen für die Probleme, welche die beabsichtigte Massenentlassung aufwirft, z.B. durch Unterstützung der Arbeitnehmer bei der Stellensuche oder Beschäftigungs- oder Umschulungsprogramme. Das kantonale Arbeitsamt ist nicht Verfahrenspartei des Konsultationsverfahrens. Das Amt hat auch nicht zu prüfen, ob das Konsultationsverfahren eingehalten wurde.
6. Beendigung der Arbeitsverhältnisse
Ein im Rahmen einer Massenentlassung gekündigtes Arbeitsverhältnis endigt in jedem Fall frühestens 30 Tage nach der Anzeige an das Arbeitsamt. Wird die Meldung an das kantonale Arbeitsamt unterlassen, kann dies also dazu führen, dass die Arbeitsverhältnisse über die Kündigungsfrist hinaus weiterlaufen.
C. Sozialplan
1. Schwellenwerte für KMU
Mit der Einführung der Sozialplanpflicht nahm der Gesetzgeber eine Aufteilung der Unternehmen in zwei Gruppen von Unternehmen vor, wobei eine Gruppe der Sozialplanpflicht unterliegt, die andere nicht. So muss ein Arbeitgeber mit den Arbeitnehmern Verhandlungen mit dem Ziel führen, einen Sozialplan aufzustellen, wenn er:
• üblicherweise mindestens 250 Arbeitnehmer beschäftigt; und
• beabsichtigt, innert 30 Tagen mindestens 30 Arbeitnehmern aus Gründen zu kündigen, die in keinem Zusammenhang mit ihrer Person stehen.
Somit profitieren lediglich Arbeitnehmer von grösseren Unternehmen, nicht aber solche von kleineren Unternehmen von einem verstärkten Kündigungsschutz.
2. Begriff des Sozialplans
Gemäss gesetzlicher Definition ist der Sozialplan eine Vereinbarung, in welcher der Arbeitgeber und die Arbeitnehmer die Massnahmen festlegen, mit denen Kündigungen vermieden, deren Zahl beschränkt sowie deren Folgen gemildert werden. Der Sozialplan darf den Fortbestand des Betriebs nicht gefährden. Die gesetzliche Formulierung ist wenig konkret: die einzelnen Massnahmen, welche Gegenstand eines Sozialplans sein können, werden nicht einmal beispielhaft aufgezählt. Es sind regelmässig die gleichen Massnahmen, die auch zwecks Abfederung der Folgen einer Massenentlassung in Frage kommen: Abgangsentschädigungen, vorzeitige Pensionierung, Beiträge an Umschulungskosten, besondere Kündigungsfristen etc. Der Sozialplan darf gemäss dem Wortlaut des Gesetzes den Fortbestand des Betriebs nicht gefährden. Mit dieser Formulierung soll sichergestellt werden, dass der Sozialplan nicht den Untergang der ganzen Unternehmung zur Folge hat, sondern dass er so auszugestalten ist, dass eine Umstrukturierung, die sich aus wirtschaftlichen Gründen aufdrängt, umgesetzt werden kann. Ziel des Gesetzgebers ist es, dass die gesunden Betriebsteile erhalten bleiben und die Unternehmung nach der Umstrukturierung weiter existiert.
3. Abgrenzung zum Konsultationsverfahren
Wie vorstehend ausgeführt, wurden Sozialpläne in der Praxis oft im Rahmen des Konsultationsverfahrens erstellt (vgl. vorstehend Ziff. B.2.3). Es stellt sich die Frage nach der Abgrenzung von Sozialplanpflicht und Konsultationsverfahren im Massenentlassungsverfahren. Die beiden Verfahren sind – zumindest der gesetzlichen Konzeption nach – voneinander unabhängig, laufen also parallel.
Was bedeutet dies für die betroffenen Unternehmen? Vorzugsweise ist darauf hinzuarbeiten, dass das Massenentlassungsverfahren (insbesondere die Konsultation der Arbeitnehmer) und die Erstellung des Sozialplans koordiniert werden können. Gelingt dies nicht, kann das Massenentlassungsverfahren auch dann abgeschlossen werden, wenn der Sozialplan noch nicht vorliegt. Der Arbeitgeber kann somit die Kündigungen aussprechen, bevor der Sozialplan erstellt ist. Dies gibt dem Arbeitgeber Spielraum und verhindert, dass die Arbeitnehmer das Aussprechen der Kündigungen künstlich hinauszögern können.
4. Verhandlungspflicht und Schiedsgericht
Der Arbeitgeber unterliegt einer Verhandlungspflicht. Er kann den Sozialplan also nicht einseitig erlassen, sondern muss dessen Inhalt mit den Arbeitnehmern verhandeln. Der Arbeitgeber verhandelt (i) mit den am Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Arbeitnehmerverbänden, wenn er Partei dieses Gesamtarbeitsvertrags ist, (ii) mit der Arbeitnehmervertretung, sofern eine solche vorliegt, oder (iii) direkt mit den Arbeitnehmern, wenn es keine Arbeitnehmervertretung gibt. Können sich die Parteien nicht auf einen Sozialplan einigen, muss der Sozialplan durch ein Schiedsgericht aufgestellt werden. Aus zeitlicher Sicht ist die Pflicht zur Schiedsgerichtsbarkeit keine gute Lösung, da Schiedsverfahren regelmässig eine Zeitdauer in Anspruch nehmen, welche über den für das Erstellen eines Sozialplans sinnvollen Zeitrahmen von ein paar Wochen weit hinausgeht.
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