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Le principe de la légalité, base de l’État de droit
« Le droit est la base et la limite de l’activité de l’État », telle est l’expression du principe de la légalité, que l’on trouve à l’article 5 alinéa 1 de la Constitution fédérale. Ce principe exige que toute activité de l’État se base sur une disposition légale et il constitue la base de l’État de droit. Parmi les principes d’un État de droit, on compte également la séparation des pouvoirs, qui, elle, exige notamment que chaque pouvoir respecte ses attributions propres, tout en exerçant un certain contrôle sur les autres.
Dans un État démocratique, la loi, qui fonde l’activité de l’État et sa limite, doit revêtir une légitimité démocratique, ce qu’elle obtient généralement par son adoption par le Parlement. La Suisse étant une démocratie directe, la loi doit, pour obtenir pleine légitimité, en plus de l’approbation par le Parlement, être approuvée (implicitement) par le peuple, ce qui découle de sa soumission au référendum facultatif.
Le droit d’urgence dans l’État démocratique : une nécessité dangereuse
Le système démocratique, qui est tout à fait louable, a un point faible : sa lenteur. En effet, étant basé sur la discussion, la recherche de compromis et la participation de tous dans les débats politiques, le processus législatif est considérablement ralenti. Il n’est donc pas adapté aux situations de crises dans lesquelles l’État doit agir rapidement. C’est pourquoi il est nécessaire de prévoir des mécanismes institutionnels extraordinaires permettant d’agir en cas de nécessité. Le droit d’urgence permet de s’écarter du processus législatif ordinaire et modifie la répartition des compétences entre les pouvoirs étatiques en concentrant les pouvoirs dans les mains de l’exécutif, celui-ci pouvant alors agir rapidement et efficacement.
Une concentration des pouvoirs et un assouplissement de la procédure législative ouvrent naturellement une brèche aux abus de pouvoir. Il est donc impératif de soumettre les mécanismes d’urgence à des conditions et restrictions afin de compenser et limiter la mise entre parenthèse des principes fondamentaux d’un État de droit démocratique. Les mécanismes d’urgence sont, par conséquent, à la fois nécessaires car l’État doit pouvoir agir et faire face à la situation de crise, et à la fois dangereux car les principes fondamentaux de l’État de droit démocratique ne sont plus garantis. En situation de nécessité il existe donc une forte tension entre l’intérêt pour l’État à agir et la préservation de l’État de droit.
Les ordonnances d’urgence du Conseil fédéral : moyen de réaction rapide
En Suisse, la Constitution fédérale ne prévoit pas de véritable « état d’urgence » comme c’est le cas dans d’autres pays, mais prévoit plusieurs possibilités d’accélérer le processus législatif ou d’édicter du droit d’urgence. Les possibilités données au Parlement lui permettent, certes, d’agir plus rapidement que d’ordinaire, mais ne sont pas suffisamment pratiques et rapides lorsque la situation nécessite une réaction quasi-immédiate. Le moyen le plus adapté, dans un tel cas, est celui des ordonnances d’urgence du Conseil fédéral, prévues par l’article 185 alinéa 3 de la Constitution fédérale:
1 Le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse.
2 Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure.
3 Il peut s’appuyer directement sur le présent article pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure. Ces ordonnances doivent être limitées dans le temps.
4 Dans les cas d’urgence, il peut lever des troupes. S’il met sur pied plus de 4000 militaires pour le service actif ou que cet engagement doive durer plus de trois semaines, l’Assemblée fédérale doit être convoquée sans délai.
L’usage d’ordonnances d’urgence lors de la pandémie de Coronavirus
Souvent mal compris dans le débat public, les mesures épidémiologiques pour faire face à la pandémie de Coronavirus ont été prises sur la base de la Loi sur les épidémies et non pas dans les ordonnances d’urgence basées directement sur la Constitution. Cependant, le Conseil fédéral a fait un usage fréquent de cette dernière compétence et a pris un large éventail de mesures afin d’atténuer les effets de la pandémie sur la société et l’économie.
On est donc en présence d’un transfert des compétences du législatif à l’exécutif, et les mesures prises n’ont pas de légitimité démocratique vu qu’elles ne sont pas adoptées par les représentants du peuple, et encore moins soumises au référendum. A cela s’ajoute que le principe de la légalité est diminué, étant donné que les mesures sont basées sur des ordonnances de l’exécutif, sans qu’il y ait délégation pour ce faire dans une loi adoptée par le législatif.
Conditions satisfaites, limitations respectées ?
L’article 185 alinéa 3 de la Constitution pose des conditions à son utilisation et prévoit une limitation temporelle de la validité des ordonnances d’urgence. L’étendue des compétences du Conseil fédéral n’est donc pas infinie. Cependant, ces ordonnances d’urgence sont problématiques d’un point de vue de la séparation des pouvoirs, car elles n’impliquent quasiment pas les pouvoirs législatifs et judiciaires dans le processus décisionnel. C’est pourquoi, plusieurs initiatives parlementaires ont été déposées et demandent, pour l’une, un plus grand pouvoir d’examen de la part du Tribunal fédéral, pour l’autre, une plus grande implication du Parlement dans le processus.
Les ordonnances d’urgence ne devraient donc pas régler chaque problème mais uniquement certains, de nature extraordinaire.
Les ordonnances d’urgence du Conseil fédéral soulèvent également des questions en ce qui concerne les matières qu’elles peuvent régler et leur contenu possible. En effet, le Conseil fédéral en a fait un usage très charitable, pour répondre à divers problèmes, lors de la pandémie. Cependant, le texte constitutionnel nous dit que les ordonnances d’urgence doivent servir à « parer des troubles graves, imminent ou existants, menaçant gravement la sécurité intérieure, extérieure ou l’ordre public ». Les ordonnances d’urgence ne devraient donc pas régler chaque problème mais uniquement certains, de nature extraordinaire. Ceci se justifie par le fait qu’une mise entre parenthèse des principes d’un État de droit démocratique ne doit se faire que dans des cas exceptionnels. L’étendue possible des mesures n’est donc pas aussi claire qu’on le souhaiterait.
Conclusion : questions constitutionnelles à discuter
Pour l’heure, le Parlement vient d’accepter la Loi Covid-19 lors de sa session d’automne, créant ainsi une base légale ayant une légitimité démocratique et permettant au Conseil fédéral d’agir pour prendre les mesures nécessaires en ce qui concerne les conséquences diverses de la pandémie. Le Conseil fédéral a d’ailleurs modifié la base légale de ses ordonnances, jusqu’alors basées sur l’article 185 alinéa 3 Constitution fédérale, pour la remplacer par la Loi Covid-19. Le problème de légitimité et de légalité semble donc être réglé sur ce point.
Il n’en demeure pas moins important de se pencher sur les questions constitutionnelles soulevées par la pandémie et de procéder aux changements nécessaires afin d’être en mesure d’agir efficacement lors de la prochaine situation d’urgence (qui sait quelle sera-t-elle ?) tout en préservant au mieux les principes de l’État de droit démocratique.
L’auteure
Romane Loviat est doctorante en droit constitutionnel à l’Université de Zurich. Depuis octobre 2019, elle est collaboratrice au sein du « Zentrum für Demokratie Aarau (ZDA) ». Son domaine de recherche principal est le droit d’urgence, avec un accent sur le rôle de l’exécutif dans ce domaine.