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In kürzlich ergangenen Entscheiden hat sich das Bundesgericht zur Auferlegung der Kosten bei Einstellung eines Enforcementverfahrens der FINMA geäussert. Das Gericht hatte zwei unterschiedliche Konstellationen zu beurteilen: In einem Fall hatte die FINMA ein Verfahren eingestellt, nachdem das Bundesverwaltungsgericht und anschliessend das Bundesgericht zum Schluss kamen, dass ein von der Behörde sanktioniertes Unternehmen entgegen ihrer Einschätzung keine Publikumseinlagen entgegengenommen hatte (Urteil 2C_959/2019 vom 4. Mai 2020); in zwei anderen Fällen hatte die FINMA Berufsverbote gegen Bankmitarbeiter ausgesprochen, später dann die Verfahren nach Rückweisung durch das Bundesverwaltungsgericht aus Opportunitätsgründen eingestellt und darauf verzichtet, weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (Urteile 2C_839/2019 vom 4. Mai 2020 und 2C_235/2020 Urteil vom 25. Mai 2020).
In allen Einstellungsverfügungen hatte die FINMA die Verfahrenskosten – und im Fall 2C_959/2019 zusätzlich die Kosten eines von ihr eingesetzten Untersuchungsbeauftragten – den Betroffenen gestützt auf das Veranlasserprinzip auferlegt. Dieser Grundsatz ist in Art. 15 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG) und Art. 5 Abs. 1 der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung (FINMA-GebV) verankert: Gemäss letzterer Bestimmung ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst (lit. a), ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird (lit. b) oder eine Dienstleistung der FINMA beansprucht (lit. c). In der Botschaft zum FINMAG wurde bezüglich Finanzierung der FINMA (Art. 15 FINMAG) aufgeführt, dass von der Kostentragungspflicht auch Fälle erfasst werden sollen, «in denen Untersuchungen ohne Verfügung oder bloss mit einer Einstellungsverfügung beendet werden. Während der Aufwand für die Einstellungsverfügung selbst gering ist, kann der vorhergehende Untersuchungsaufwand gross sein. Die gewählte Formulierung ermöglicht, Gebühren auch für solchen Untersuchungsaufwand zu erheben». Gemeint ist die Formulierung «Aufsichtsverfahren im Einzelfall», für welche die FINMA nebst anderen gemäss Art. 15 Abs. 1 FINMAG Gebühren erhebt.
Strittig in allen Fällen war, ob die Betroffenen die Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b FINMA-GebV «veranlasst» hatten. In den Urteilen 2C_839/2019 und 2C_235/2020 hat das Bundesgericht vorab zusätzlich die Frage, ob diese Bestimmung mit dem Legalitätsprinzip vereinbar sei, bejaht. Das Gericht hat sodann festgehalten, dass Art. 15 Abs. 1 FINMAG und der gesetzeskonform ausgelegte Art. 5 Abs. 1 lit. b FINMA-GebV es nicht erlauben, den Verfahrensaufwand in jedem Fall auf den «Veranlasser» bzw. «Verursacher» eines Aufsichtsverfahrens abzuwälzen. Eine Kostenauflage bei Einstellung eines Aufsichtsverfahrens durch die FINMA falle insbesondere dann in Betracht, wenn eine summarische Prognose zum Zeitpunkt der Einstellung des Verfahrens ergibt, dass bei materieller Erledigung voraussichtlich eine Aufsichtssanktion angezeigt gewesen wäre; eine solche Prognose impliziert nämlich, dass die Eröffnung des Verfahrens – wenn sich gemäss Art. 30 Abs. 1 FINMAG Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ergeben – nicht grundlos erfolgt ist. Darüber hinausgehend erlaube der gesetzliche Rahmen eine Kostenauflage auch dann, wenn der Beaufsichtigte zu verantworten habe, dass bei der Eröffnung des Aufsichtsverfahrens aus Sicht der FINMA solche Anhaltspunkte bestanden haben; davon sei namentlich auszugehen, wenn er vor der Eröffnung des Verfahrens seinen Mitwirkungspflichten (Art. 29 Abs. 1 FINMAG) nicht nachgekommen ist. Soweit sich im Aufsichtsverfahren jedoch ergibt, dass keine Aufsichtsrechtsverletzung vorliegt, bestehe – unter dem Vorbehalt oben erwähnter Konstellationen – keine Handhabe für eine Kostenüberwälzung. Der Umstand beispielsweise, dass eine Gesellschaft ein neuartiges Geschäftsmodell verfolgt, das wegen seiner Ungewöhnlichkeit zu einer durch Einstellungsverfügung erledigten aufsichtsrechtlichen Prüfung geführt hat, könne für sich alleine nicht dazu führen, dass die durch das Aufsichtsverfahren ohnehin schon stark betroffene Gesellschaft auch noch mit Verfahrenskosten belegt wird.
Ein solches neuartiges Geschäftsmodell hat das Bundesgericht im Fall 2C_959/2019 erkannt und erachtete die Kostenauferlegung als ungerechtfertigt. Das Gericht fügte hinzu, dass für die FINMA nach einmaliger (positiver) Prüfung des neuen Geschäftsmodells kein Anlass mehr besteht, Wettbewerber mit vergleichbarem Geschäftsmodell erneut einem Aufsichtsverfahren zu unterziehen; insoweit sei nach seiner Ansicht die individuelle Zurechenbarkeit des Aufsichtsverfahrens stark relativiert.
In den Verfahren 2C_839/2019 und 2C_235/2020 kam das Bundegericht zum Schluss, eine Prognose, ob bei materieller Erledigung des Verfahrens voraussichtlich eine Aufsichtssanktion angezeigt gewesen wäre, lasse sich bei der – von der FINMA nach der Rückweisung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht vervollständigten – Aktenlage nicht treffen, zumal namentlich zur Kausalität des Beitrags der betroffenen Bankmitarbeiter keinerlei Anhaltspunkte dafür bestanden, und damit auch eine summarische Prüfung nicht möglich war. Bei dieser Sachlage waren die Voraussetzungen für eine Kostenauflage trotz Verfahrenseinstellung nicht gegeben.
Nach Ansicht des Bundesgerichts kommt eine Kostenauflage auch für Voruntersuchungen nicht in Frage: In diesem Stadium stehe noch nicht einmal fest, ob Anhaltspunkte für eine Aufsichtsrechtsverletzung gegeben seien; angesichts des klaren Gesetzeswortlauts von Art. 15 Abs. 1 FINMAG, der die Gebührenerhebung auf «Aufsichtsverfahren im Einzelfall» (und Dienstleistungen) beschränkt, bestehe auch dann kein Raum für die Überwälzung des durch die Voruntersuchung entstandenen Aufwands, wenn im Anschluss an die Voruntersuchung ein Aufsichtsverfahren eröffnet und mit Aufsichtsmassnahme beendet wird.
Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bietet grundsätzlich eine gerechte Lösung in denjenigen Fällen, in welchen die FINMA am Ende eines Verfahrens kein fehlbares Verhalten feststellt. Es ist tatsächlich stossend, wenn ein Beaufsichtigter die finanziellen Konsequenzen eines gegen ihn nicht erhärteten Verdachts tragen muss. Somit gehören solche Kosten fortan zum «Geschäftsrisiko» der FINMA und nicht des Betroffenen. Nicht nur die eigenen Kosten der FINMA können schwer zu tragen sein; auch die durch Ernennung eines Untersuchungsbeauftragten entstanden Kosten sind bisweilen hoch: Laut Jahresbericht 2019 der FINMA wurden in jenem Jahr 6 Mandate für Untersuchungen bei bewilligten Finanzintermediären mit Kosten von insgesamt 4 Millionen Franken und 9 Mandate für Untersuchungen bei Tätigkeit ohne erforderliche Bewilligung mit Kosten von 700’000 Franken vergeben. Dies ergibt ein Durchschnitt pro Mandat von fast 670’000 Franken für die einen, und 78’000 Franken für die anderen Untersuchungen.
Die Rechtsprechung ist allerdings im Hinblick auf die gesetzliche Regelung nicht widerspruchsfrei und könnte sich als zu weitgehend erweisen. Während Anhaltspunkte für eine Aufsichtsrechtsverletzung definitionsgemäss vor Eröffnung eines Verfahrens festgestellt werden, soll die summarische Prognose erst zum Zeitpunkt der Einstellung des Verfahrens über die Kostenauflage entscheiden. Dies bewirkt wie erwähnt eine in gewissen Situationen durchaus gerechte Verlagerung des Geschäftsrisikos, kann aber die Behörde in Fällen zurückbinden, in welchen konkrete Anzeichen für eine Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bestehen, sie aber das Verfahren aus pragmatischen Überlegungen oder wegen der Ressourcenzuteilung nicht bis zu Ende führt, beispielsweise aufgrund der rechtzeitigen Beendigung des strittigen Verhaltens oder des nötigen Aufwands, um den Kreis und Verantwortungsgrad aller Beteiligten zu identifizieren. In Zeiten der Kryptowährungen eröffnen sich komplexere Tätigkeitsfelder, die nebst den seriösen Anbietern auch von undurchsichtigen oder gar kriminellen, aber kreativen Personen oder Organisationen ausgenutzt werden können. Abgrenzungsschwierigkeiten stellen sich zudem bei der Qualität der Mitwirkung eines Beaufsichtigten. In Anbetracht der Ziele der Finanzmarktaufsicht, die insbesondere den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bezweckt, würde sich dies als problematisch erweisen. Hinzu kommt, dass die anderen Beaufsichtigten für diese Kosten aufkommen müssen, weil die FINMA von ihnen jährlich pro Aufsichtsbereich eine Aufsichtsabgabe für diejenigen Kosten erhebt, die durch die Gebühren nicht gedeckt werden (Art. 15 FINMAG). Es leuchtet auch nicht ein, warum die Kosten der Voruntersuchung nicht dem Beaufsichtigten auferlegt werden, wenn sich sein Verhalten im Ergebnis als Verletzung von Aufsichtsrecht erweist.
Insofern sollten nebst der zukunftsgerichteten Prognose auch rückwirkend die Umstände berücksichtigt werden, die zur Eröffnung des Verfahrens geführt haben. Als von entscheidender Bedeutung werden sich zudem die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad einer Aufsichtssanktion bei einer materiellen Erledigung des Verfahrens erweisen.
Interessanterweise wurden in all diesen Fällen der FINMA – meines Wissens zum ersten Mal – Kosten für das Verfahren vor dem Bundesgericht auferlegt, weil es sich nach Einschätzung des Gerichts um Vermögensinteressen der Behörde handelte (Art. 66 Abs. 4 Bundesgerichtsgesetz). Es mag etwas weit hergeholt erscheinen, sind die Einstellungsverfügungen primär doch die Folge eines Aufsichtsverfahrens und nicht Entscheide ausschliesslich über die Höhe einer Aufsichtsabgabe.
Links zu den Urteilen: 2C_959/2019, 2C_839/2019 und 2C_235/2020.