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Jusqu'au XVIe s., les empêchements au mariage sont ceux fixés par l'Eglise. Avec la Réforme et l'édification progressive de droits matrimoniaux cantonaux (Droit matrimonial), la législation perd son unité, bien que nombre de cantons protestants aient conservé une partie de la législation canonique, unité que recréera la Constitution fédérale de 1874.
Le droit canonique distingue empêchements dirimants et prohibitifs, nuance reprise par le droit civil. Seuls les premiers rendent le mariage nul: âge insuffisant, degrés de parenté interdits, bigamie, mariages entre deux parties ayant eu des relations adultères, appartenance religieuse différente. Ils ne sont toutefois pas immuables et se modifient du fait de l'intervention croissante du pouvoir séculier, divergent selon les cantons et au gré des nécessités sociétales. Les mariages mixtes seront imposés aux cantons catholiques après 1848. Les empêchements concernant l'âge au mariage ou les interdits de parenté (consanguinité) et d'alliance (affinité) ont fortement évolué entre le XVIe s. et le milieu du XIXe s. Le droit canonique exigeait un âge minimum de 12 ans pour les femmes, 14 ans pour les hommes; dans les législations séculières et cantonales, l'âge de la capacité matrimoniale s'est progressivement élevé jusqu'à la législation fédérale de 1874 (18 ans pour les femmes, 20 ans pour les hommes). Pour les degrés de parenté, la loi différait selon la confession. La pratique des dispenses en pays catholique permettait le mariage entre cousins germains, le sororat et le lévirat, alors que dans maintes régions protestantes, la célébration d'une telle union entraînait ipso facto son annulation jusque dans les années 1830. En revanche, l'absence de consentement parental là où il était exigé, un lieu et un temps de mariage prohibés étaient considérés en général comme des empêchements prohibitifs entraînant seulement une sanction limitée (exhérédation possible des enfants, amendes, etc.).
A ces empêchements, il faut ajouter ceux qui résultaient d'une capacité de discernement insuffisante. Certaines législations protestantes alémaniques (Zurich, Berne, Schaffhouse, Appenzell Rhodes-Extérieures) se montraient particulièrement exigeantes sur ce point, requérant, outre la confirmation du baptême, l'examen des futurs époux par le pasteur ou des membres du consistoire. Il s'agissait de s'assurer que le couple potentiel possédait une connaissance suffisante des obligations morales découlant du mariage et de prévenir l'union d'éléments jugés indésirables. Du XVIIe au début du XXe s., l'"inaptitude sociale au mariage" permit d'en exclure les individus ou les familles dont la reproduction sociale était jugée indésirable à l'échelle de la communauté ou du canton, les critères étant des ressources insuffisantes, des mauvaises mœurs ou l'incapacité de jugement. Au milieu du XIXe s., ces critères furent appliqués quasi systématiquement en Suisse centrale, surtout à Lucerne, ce qui entraîna dans ce canton la proportion d'illégitimes (12,4%) la plus élevée de Suisse dans la décennie 1851-1860 (Illégitimité). Le Code civil suisse de 1907, entré en vigueur en 1912, précise que la capacité de discernement est l'un des éléments constitutifs d'un mariage valable (actuel art. 94), ce qui en exclut les personnes atteintes de maladie ou de faiblesse mentales. Dans l'entre-deux-guerres, certaines administrations communales et cantonales n'hésitèrent pas à y ajouter le comportement associal, l'ivrognerie, l'assistance, voire l'incapacité à accomplir les devoirs d'éducation parentaux.
La Constitution de 1874 a aboli la plupart des empêchements prohibitifs. Les empêchements dirimants subsistent (âge minimum, actuellement 18 ans pour les deux sexes, bigamie, discernement), mais l'évolution des mœurs les a assouplis. La révision du Code civil de 1998 n'interdit plus que les mariages entre parents en ligne directe, entre frères et sœurs germains, consanguins et utérins, adoptifs ou non, et entre alliés (une personne et l'enfant de son conjoint). Implicite dans les anciens codes, l'interdit d'une union entre personnes du même sexe a été contesté depuis la fin du XXe s. par les homosexuels: la loi fédérale de 2004, entrée en vigueur en 2007, permet à deux partenaires du même sexe (exception faite des empêchements mentionnés à l'art. 4) d'enregistrer officiellement leur union domestique. Les droits fondamentaux garantissent le droit au mariage et à la famille (art. 14 de la Constitution fédérale de 1999, art. 12 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950, amendée en 1998).
Bibliographie
– A. Lutz, Zum Problem der Urteilsfähigkeit, 1927
– H. Bänninger, Untersuchungen über den Einfluss des Polizeistaates im 17. und 18. Jahrhundert auf das Recht der Eheschliessung in Stadt und Landschaft Zürich, 1948
– W. Schüpbach, Die Bevölkerung der Stadt Luzern 1850-1914, 1983
– C. Seeger, Nullité de mariage, divorce et séparation de corps à Genève au temps de Calvin, 1989
Auteur(e): Anne-Lise Head-König