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In vielen Fällen werden NDA «pro forma» unterzeichnet und haben keinen relevanten Anwendungsbereich für die beiden Parteien. Ein fehlendes NDA kann jedoch auch eine Businessidee zerstören oder ein unterschriebenes NDA kann eine Businessidee verhindern. Damit dies nicht passiert, muss sich ein Unternehmen die Grundidee von NDA vor Augen führen und die konkreten Geschäftssituationen genau analysieren.
Grundidee
NDA kommen in der Regel zum Zuge, wenn im Rahmen eines Informationsaustausches zwischen zwei Unternehmen geheime Informationen präsentiert oder übermittelt werden und dabei ein (oder beide) Unternehmen verhindern will, dass diese Informationen weiteren Parteien oder der Öffentlichkeit (z.B. über eine Webseite oder einen Zeitungsartikel) zugänglich gemacht werden. Der Informationsaustausch kann mündlich (Vorträge, Sitzungen, Telefonate etc.), schriftlich (E-Mails, Reports etc.) oder anderweitig (z.B. kann auch die Übergabe eines Prototypen eine Übermittlung vertraulicher Informationen sein) stattfinden.
Gerade grosse Unternehmen verlangen häufig bereits für ein Telefonat mit Mitarbeitern eines anderen Unternehmens oder für einen Besuch auf dem Gelände des Unternehmens ein NDA. Dies kann je nachdem sinnvoll sein (z.B. wenn der Besucher Einblick in ein Labor erhält, in dem eine neue Technologie entwickelt wird). Es kann aber auch «überflüssig» sein, wenn nur öffentlich bereits bekannte, nicht heikle Informationen zugänglich gemacht werden.
Erste Frage: Welches sind die geheim zuhaltenden Informationen?
Bevor Sie ein NDA unterzeichnen oder sich überlegen einem Geschäftspartner ein NDA vorzuschlagen, sollten Sie sich fragen, ob es geheim zu haltende Informationen gibt und wenn ja, welche dies sind.
Wenn der Vorschlag eines NDA vom (potentiellen) Geschäftspartner kommt, ist davon auszugehen, dass der Geschäftspartner Informationen teilen möchte, die geheim zu halten sind. Bevor Sie unterzeichnen, müssen Sie sich daher überlegen, was das für Informationen sein könnten und ob Sie in der Lage sein werden diese geheim zu halten (dazu gehört u.a. Mitarbeiter zu instruieren, Dokumente wieder zu löschen auf Servern).
Aus eigenen Antrieb muss zwingend ein NDA vorgeschlagen werden, wenn Sie eine patentierbare Entwicklung gemacht haben, das Patent aber noch nicht angemeldet ist. Die Offenlegung von Informationen kann sonst eine neuheitsschädliche Vorveröffentlichung sein und damit einer Patentierung entgegenstehen. Dies ist einer der wichtigsten Fälle, in dem ein NDA zwingend notwendig ist.
Weiter ist ein NDA sehr wichtig, wenn sie nicht patentrechtlich geschütztes Knowhow aus Ihrem Unternehmen mit Dritten teilen müssen. Bei nicht geschütztem Knowhow empfiehlt es sich grundsätzlich dies soweit als möglich nicht mit Dritten zu teilen. Wenn dies nicht anders möglich ist (z.B. weil Teile der Produktion ausgelagert werden), dann ist das Knowhow zwingend über ein sehr gut formuliertes NDA zu sichern.
Ein NDA kann natürlich auch geheim zu haltende Informationen von beiden Seiten betreffen, was in der Regel mit «gegenseitig» resp. «mutual» gekennzeichnet wird.
Weitere Aspekte
Ist diese Grundfrage einmal geklärt, kann überlegt werden, ob die Konditionen des NDA für das eigene Unternehmen passen resp. welche Konditionen Sie der Gegenseite vorschlagen wollen. Zu beachten ist, dass viele (gerade grössere) Unternehmen NDA ähnliche wie Allgemeine Geschäftsbedingungen als «nicht veränderbar» darstellen. Dies ist nicht der Fall. Wenn eine Klausel für Ihr Unternehmen nicht passt, können Sie durchaus eine Änderung verhandeln.
Die wichtigsten Aspekte, die Sie mindestens prüfen sollten, sind die Folgenden: Gibt es eine Kennzeichnungspflicht für Dokumente (kann sinnvoll oder auch nicht sein)? Gibt es eine zeitliche Beschränkung des Informationsaustausches (ist in den allermeisten Fällen sinnvoll)? Wie lange ist die Dauer der Geheimhaltungsverpflichtung (je nach Interesse möglichst lang oder nur sehr kurz)?
Heikel kann sein, dass NDA auch atypische Klauseln enthalten können. So stehen teilweise auch Leistungspflichten der Parteien in den NDA (z.B. Übergabe von Prototypen bis zu einem bestimmten Tag). Sehr heikel können extensive «IP-Klauseln» sein. Das sind Klauseln, die die Immaterialgüterrechte («Intellectual Property Rights» kurz «IP») zwischen den Parteien regeln. Typischerweise wird in einem NDA festgehalten, dass IP bei der ursprünglichen Eigentümerin verbleiben.
Wozu dient ein NDA und ab wann genügt ein NDA nicht mehr?
Die häufig anzutreffende Meinung «wir haben ein NDA und darum ist alles kein Problem» ist in vielen Situationen falsch und kann ungewollte Folgen haben.
Ein NDA ist dazu da den Informationsaustausch zwischen zwei Parteien abzusichern. Es bezieht sich nur darauf bestehende Informationen gegenseitig offenzulegen ohne das Risiko, dass diese weiteren Personen zugänglich werden.
Ein NDA enthält aber (typischerweise) keine Regeln was mit neuen Entwicklungen geschieht. Ein NDA genügt daher nicht für Entwicklungszusammenarbeiten. Da die Grenze zwischen Informationsaustausch und der Entstehung neuer Ideen häufig schleichend ist, müssen Unternehmen unbedingt genau beobachten, wie sich ein Austausch entwickelt und rechtzeitig eine Kooperationsvereinbarung abschliessen.
In der Entwicklungsphase von Produkten und Prozessen ist zudem zu bedenken, dass es unter Umständen sogar eher nachteilig sein kann Informationen von einer Gegenseite zu erhalten, die in einem sehr ähnlichen Gebiet tätig ist. Sollte die andere Seite nämlich zu gleichen Erkenntnissen gekommen wie Sie, kann es zur Streitfrage kommen, ob die eine Seite die Erkenntnisse von der anderen übernommen hat (und damit nicht berechtigt wäre diese patentieren zu lassen).
Schlussbemerkung
Es gilt Vertragsfreiheit. D.h. grundsätzlich müssen sie ein NDA nicht unterzeichnen, allerdings ist der Geschäftspartner dann auch nicht verpflichtet mit Ihnen Gespräche zu führen oder seine Unterlagen zu präsentieren.