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Die Y.AG verpflichtete sich gegenüber der X.AG, von ihr bezogene Wirtschaftsinformationen zu analysieren und mit Bezug auf die Kosten zu optimieren. Dies umfasste die Analyse des Ist-Zustands und Optimierungsvorschläge (“Soll-Konfiguration” genannt).
Gegen die Honorarforderung der Y.AG wandte die X.AG ein, die Sollkonfiguration sei nicht ausreichend detailliert worden. Die Y.AG machte dagegen geltend, eine substantiierte Mängelrüge sei nie erhoben worden. Das BGer hatte den Vertrag deshalb zu qualifizieren und ging von einem Werkvertrag aus: Die Y.AG habe eine objektiv überprüfbare Leistung versprochen, nämlich taugliche Vorschläge zur Optimierung ihrer Wirtschaftsinformationsbezüge entsprechend der Bedürfnisanalyse zu unterbreiten. Ob die Vorschläge tauglich waren — d.h. ob die von der Y.AG genannten Lieferanten bereit waren, zu den genannten Konditionen zu liefern, konnte “objektiv, nämlich durch eine Anfrage bei den Lieferanten,” abgeklärt werden.
Offenbar ging das BGer davon aus, dass die Y.AG tatsächlich eine Optimierung geschuldet hatte und nicht bloss entsprechende Anstrengungen:
“Unbestritten ist, dass die Y.AG mit den zu erstellenden Soll-Werten der Beschwerdegegnerin taugliche Vorschläge zur Optimierung ihrer Wirtschaftsinformationsbezüge entsprechend der Bedürfnisanalyse zu unterbreiten hatte, wobei es sich bei den Einsparungsmöglichkeiten um mögliche Vertragsschlüsse mit anderen Providern zu günstigeren Konditionen handelt.”
Da das BGer aufgrund des Sachverhalts nicht feststellen konnte, ob rechtzeitig und substantiiert gerügt worden war, wies es die Sache an das HGer ZH zurück.