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Merksatz
Bei einem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung müssen Tatsachen, die mittels des beantragten Beweismittels geklärt werden sollen, lediglich (aber immerhin) substantiiert behauptet werden. Die übrigen Tatsachen, aus denen die Gesuchstellerin ihre behaupteten materiellrechtlichen Ansprüche ableitet, müssen darüber hinaus glaubhaft gemacht werden, andernfalls das Gesuch abzuweisen ist.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
Am 18. Juni 2018 wurde der Patientin A, einer selbständigen Ärztin mit Jahrgang 1945, von Dr. med. B. operativ ein Hüftimplantat rechts eingesetzt. In der Folge wurden zwei Revisions-Operationen an der rechten Hüfte nötig, die am 11. Juli und am 22. August 2018 vom C-Spital vorgenommen wurden. Nach der auf die letzte Operation folgende Rehabilitation war die Patientin in der Lage, mit dem Rollator eine Strecke von mehr als 100 Meter selbständig zurückzulegen. Wegen [Hüft-]Schmerzen erfolgten am 17. Dezember 2018, 4. Februar 2019 und 6. Februar 2019 ärztliche Konsultationen. Am 3. März 2019 erlitt sie eine akute Stammganglienblutung, die einen achtwöchigen Rehaaufenthalt nötig machte.
Am 24. November 2020 ersuchte die Patientin das Zivilgericht Basel-Stadt um vorsorgliche Beweisführung im Rahmen eines orthopädischen Gutachtens. Das Gesuch richtete sich sowohl gegen Dr. med. B., das C-Spital sowie die Herstellerin des Implantats. Das Zivilgericht trat – wie von den Gesuchsgegnern beantragt – auf das Gesuch nicht ein und auferlegte der Patientin die Kosten. Zur Begründung führte das Zivilgericht Basel-Stadt im Wesentlichen an, dass die Patientin mit Blick auf die Vielzahl von Vorzustände, unter denen sie gelitten habe, des späteren Hirnschlags sowie des mangelnden Muskelaufbaus nicht habe glaubhaft machen können, dass die Haftungsvoraussetzungen erfüllt seien und ihr das materielle Recht daher einen Anspruch gegen den Arzt, das Spital oder die Herstellerin einräume.
Gegen dieses Urteil erhob die Patientin Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.
In E. 3.2 legt das Appellationsgericht zunächst die Anforderungen dar, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung an das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stellt. «Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Lediglich für Tatsachen, die gerade mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vereitelt, nämlich die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen substantiiert und schlüssig behauptet (vgl. zum Ganzen BGE 140 III 16 E. 2.2.1 und 2.2.2 S. 19 mit Hinweisen).»
In der Folge erwog das Appellationsgericht, dass in Bezug auf die beiden Haftungsvoraussetzungen Sorgfaltspflichtverletzung und Kausalzusammenhang, die mit dem vorsorglich angeordneten Gutachten bewiesen werden sollten, eine substantiierte und schlüssige Behauptung genügen müsste, mithin keine Glaubhaftmachung erforderlich sei. Es liess die Frage aber letztlich offen, zumal die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen sei, dass die Gesuchstellerin einen Schaden bzw. eine seelische Unbill nicht glaubhaft gemacht habe. «So machte die Patientin vor Zivilgericht insbesondere keinerlei Angaben zur Frage, ob und allenfalls in welcher Höhe sie durch die Aufgabe ihrer Arztpraxis einen Verdienstausfall erlitten hat; es bleibt völlig unklar, ob und allenfalls welches Einkommen die im Zeitpunkt der Operationen 73-jährige Patientin mit ihrer Arztpraxis erzielte. Zudem liegen zu dieser Frage auch keine Belege vor. Auch zur Frage des Pflege- und Haushaltsführungsschadens fehlt es an jeglichen Angaben und Belegen zu den diesbezüglichen Ausgaben der Patientin. Schliesslich fehlt es auch an substantiierten Angaben zur seelischen Unbill. Unter diesen Umständen nahm das Zivilgericht zu Recht an, dass die Patientin einen finanziellen Schaden und eine seelische Unbill nicht glaubhaft gemacht hat.»
Kommentar
Das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt bestätigt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO für eine vorsorgliche Beweisabnahme vorausgesetzte schutzwürdige Interesse die Glaubhaftmachung eines Sachverhalts voraussetzt, gestützt auf den das materielle Recht der Gesuchstellerin einen Anspruch gegen die Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (vgl. BGE 140 III 16 E. 2.2.2). Mit dieser Anforderung soll verhindert werden, dass die vorsorgliche Beweisführung dazu verwendet wird, überhaupt erst an die für den Hauptprozess notwendigen Grundlagen zu gelangen, würde dies doch auf eine unzulässige Beweisausforschung (sog. fishing expedition) hinauslaufen (vgl. zum Ganzen Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar ZPO, Art. 158 N 11).
Eingeschränkt wird dieser Grundsatz nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für Tatsachen, die mit dem abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen. Für diese Tatsachen genügt eine substantiierte und schlüssige Behauptung (BGE 140 III 16 E. 2.2.2; 138 III 76 E. 2.4.2).
Beschäftigt man sich gedanklich mit dieser Rechtsprechung, stellt man sich zweifellos irgendwann die Frage, worin denn genau die Unterschiede liegen zwischen der «Glaubhaftmachung» derjenigen Anspruchsvoraussetzungen, die nicht mit dem beantragten Beweismittel bewiesen werden sollen, und der «substantiierten und schlüssigen Behauptung» derjenigen Anspruchsvoraussetzungen, deren Klärung das abzunehmende Beweismittel dienen soll.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Tatsachenbehauptung glaubhaft gemacht, «wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte.»[1] Ein Teil der Lehre[2] und vereinzelte Urteile[3] postulieren zudem, dass von einer Glaubhaftmachung einer Tatsache nur gesprochen werden könne, wenn das Gericht die Wahrscheinlichkeit dafür, dass die behaupteten Tatsachen vorliegen, höher einschätzt als die Wahrscheinlichkeit des Gegenteils, dass also ein Überzeugungsgrad von mehr als 50% für das Vorliegen der behaupteten Tatsachen sprechen muss.
Die herrschende Lehre[4] spricht sich zudem dafür aus, dass umso höhere Anforderungen für eine Glaubhaftmachung gelten, je eher eine vorsorgliche Massnahme dazu in der Lage ist, die definitive Regelung zu präjudizieren. Bei der Glaubhaftmachung handelt es sich demnach nicht um ein fixes, sondern um ein variables Beweismass.
Eine substantiierte Behauptung auf der anderen Seite liegt vor, wenn Anspruchsteller die Tatsachen, aus denen er seine Ansprüche ableitet, soweit in Einzeltatsachen aufgegliedert darlegt, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Schlüssig ist der Tatsachenvortrag einer Partei, wenn er sämtliche Tatbestandselemente der angerufenen Norm enthält, damit die im Rechtsbegehren gestellten Anträge gutgeheissen werden können.[5]
Während es sich bei der substantiierten und schlüssigen Behauptung demnach um eine nähere Umschreibung der prozessualen Anforderungen an den Tatsachenvortrag der Parteien handelt (dieser muss vollständig und ausreichend detailliert sein, dass darüber Beweis abgenommen werden kann), handelt es sich bei der Glaubhaftmachung um ein Beweismass, also um eine Vorgabe darüber, welcher Grad an Überzeugung des Richters vorausgesetzt wird, damit er vom Vorliegen einer (substantiiert und schlüssig) behaupteten Tatsache ausgehen darf.
Dass im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung für Tatsachen, die durch das beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, keine Glaubhaftmachung vorausgesetzt wird, bedeutet, dass der Richter eine vorsorgliche Beweisführung über (substantiiert und schlüssig) vorgetragene Tatsachen, aus denen der Gesuchsteller Ansprüche ableiten will, selbst dann zu schützen hat, wenn er stark am Vorliegen der entsprechenden Tatsachen zweifelt, ja selbst dann, wenn er persönlich davon überzeugt ist, dass die entsprechende Tatsachen bzw. Anspruchsvoraussetzungen nicht vorliegen. Anders bei den übrigen anspruchsbegründenden Tatsachen, deren Bestehen der Richter für wahrscheinlicher als deren Nichtbestehen zu halten hat, damit er das entsprechende Gesuch schützen kann.
Die Gesuchstellerin hätte demnach – wie ihr das Appellationsgericht zu Recht vorhält – das Vorliegen eines Schadens glaubhaft machen müssen. Nachdem sie aber keine der erwähnten möglichen Schadensposition substantiiert behauptet hatte, musste das Gesuch bereits aus diesem Grund abgewiesen werden.
[1] BGE 140 III 610 E. 4.1; 138 III 232 E. 4.1.1; 130 III 321 E. 3.3.
[2] Vgl. Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar ZPO, Art. 261 N 12 und die Nachweise bei Mark Schweizer, Das Beweismass der Glaubhaftmachung, in: ZZZ 2014/2015, S. 1 ff., FN 5.
[3] Vgl. BGE 132 III 140 E. 4.1.2.
[4] Vgl. die zahlreichen Nachweise bei Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 261 N 12.
[5] Vgl. BGE 4A_443/2017 E. 2.1; Raoul A. Meier, Die Behauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im ordentlichen und vereinfachten Verfahren nach dem Verhandlungsgrundsatz der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2015, N 170.
Adrian Rothenberger
Dr. iur. | Rechtsanwalt
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