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La condition de ne pas être dénuées de chances de succès se rapporte non pas à la requête d’assistance judiciaire elle-même, mais aux conclusions dans la procédure principale. (c. 3.3.2) La décision sur l’octroi ou le refus de l’assistance judiciaire est une ordonnance d’instruction, qui entre en force, mais n’a pas autorité de chose jugée. Une nouvelle requête, déposée pour le même procès et fondée sur une modification des circonstances (vrais nova), est dès lors en principe recevable (TF 5A_886/2017 du 20.3.2018 c. 3.3.2, SJ 2018 I 427). Quant à son étendue, l’assistance judiciaire ne peut en principe être accordée que pour la période postérieure à l’introduction de la nouvelle requête (art. 119 al. 4 CPC a contrario; v. TF 5A_181/2012 du 27.6.2012 c. 2.3.3). Pour la condition des chances de succès des conclusions dans la cause principale, les circonstances au moment de l’introduction de la nouvelle requête sont là aussi décisives. (…) Le seul fait que dans sa première décision sur l’assistance judiciaire, le tribunal de district n’a pas examiné la condition les chances de succès, n’implique pas qu’il devrait se fonder sur les circonstances au moment de l’introduction de la première requête pour statuer sur la nouvelle requête [dans la procédure de première instance – dans laquelle sa première requête d’assistance judiciaire a été rejetée, au motif que son mari était en mesure de verser une provisio ad litem-, la requérante pouvait demander que l’examen de sa requête initiale soit suspendu jusqu’à droit connu sur la provisio ad litem]. (c. 3.3.3) La procédure en divorce est un litige dont la liquidation extrajudiciaire est par nature exclue. Il en va ainsi aussi des conventions sur les effets du divorce, dont la liquidation du régime matrimonial fait partie (art. 120 CC), qui de par la loi, nécessitent la ratification du juge (art. 279 CPC). En pareils cas, selon la jurisprudence, la requête d’assistance judiciaire du défendeur ne peut pas être rejetée en raison de l’absence de chances de succès (TF 5A_814/2009 du 31.3.2010 c. <ip-pii> et réf.).
2019-N17 – Provisio ad litem, nouvelle requête d’assistance judiciaire – Pièges et solutions
Note F. Bastons Bulletti
1 Dans une procédure de divorce, jointe à une procédure en constat de la nullité d’un contrat de mariage, l’épouse requiert l’assistance judiciaire: sa requête est rejetée, faute d’indigence (art. 117 lit. a CPC), au motif que son mari est en mesure de lui verser une provisio ad litem. Cependant, la provisio ad litem qu’elle requiert ensuite lui est finalement refusée, sur appel de l’époux. Elle demande alors la « révision » de sa première requête, puis deux semaines plus tard, dépose une requête dans laquelle elle demande à nouveau l’assistance judiciaire, avec effet rétroactif dès la litispendance des deux procédures jointes. Le tribunal rejette cette requête, puis le tribunal cantonal rejette son recours. Le TF, en revanche, annule la décision cantonale.
2 Le TF constate que le tribunal cantonal a d’abord examiné si la requête constituait une demande en révision, une demande de reconsidération ou une nouvelle demande. Tout en retenant la troisième hypothèse, le tribunal cantonal a estimé que quelle que soit la qualification à donner à la requête, celle-ci était dénuée de chances de succès au sens de l’art. 117 lit. b CPC. Or, comme le souligne le TF, dans toutes les hypothèses, la question n’est pas de savoir si cette demande ou requête n’est pas dépourvue de chances de succès, mais de décider si les conclusions du requérant dans la cause principale ne paraissent pas dénuées de chances de succès (sur la notion et l’examen des chances de succès, cf. notes sous art. 117 lit. b). Le juge précédent n’ayant pas examiné cette question, seule pertinente, la cause doit lui être renvoyée.
3 Le TF rappelle en outre que la décision d’assistance judiciaire est une ordonnance d’instruction, non revêtue de l’autorité de chose jugée (cf. ég. supra, newsletter 2019-N16, n. 5 ; même si le TF ne le précise pas dans le présent arrêt, il en résulte que la demande « de révision » de l’épouse n’était pas recevable, cf. ibid.). Dès lors, une nouvelle requête est recevable, si elle est fondée sur de vrais nova – ce qui est le cas en l’espèce, où l’épouse allègue l’impossibilité d’obtenir une provisio ad litem de son mari (si elle était fondée sur des pseudo nova, il s’agirait d’une requête de reconsidération, également recevable (cf. notes sous art. 121, E., en part. TF 5A_299/2015 du 22.9.2015 c. 3.2 et réf. ; ég. supra, newsletter 2019-N16, ibid.). En revanche, une rétroaction au jour du début de la litispendance des causes principales est en principe exclue, dès lors qu’une modification n’a d’effets qu’ex nunc (v. supra, newsletter 2019-N16, n. 6). En outre, une nouvelle requête implique un examen des conditions de l’art. 117 CPC au jour de l’introduction de cette requête – ce qui, selon les développements déjà pris par la procédure, peut influencer l’appréciation des chances de succès dans la cause principale.
4 Le TF suggère une solution (c. 3.3.2 i.f.) : pour pallier cet inconvénient, l’épouse aurait pu prendre la précaution, dans la procédure relative à sa première requête d’assistance judiciaire, de requérir que cas échéant, cette procédure soit suspendue jusqu’à droit connu sur une provisio ad litem. Il faut rappeler à cet égard que selon la jurisprudence, la requête d’assistance judiciaire déposée par une partie mariée représentée par un avocat doit indiquer les motifs pour lesquels il a d’emblée été renoncé à requérir une provisio ad litem, et qu’à défaut, la requête peut d’emblée être rejetée, d’autant qu’il ne peut être renoncé à une procédure en versement de cette provisio qu’à titre exceptionnel (TF 5A_556/2014 du 4.3.2015 c. 3.2, note sous art. 117 lit. a, 2.). En outre, aussi longtemps qu’il y a une incertitude quant au droit à une provisio ad litem, le requérant n’est pas considéré comme indigent (TF 5A_174/2016 du 26.5.2016 c. 2.2, note ibid.). C’est dire que si aucune provisio n’a été requise avant l’introduction de la requête, la perspective d’un rejet de cette requête, pour ce motif, doit en principe être envisagée. Or, comme le montre le présent arrêt, à défaut de requérir qu’au besoin la procédure d’assistance judiciaire soit suspendue, une nouvelle requête, introduite après échec de la procédure en versement de la provisio, n’aura pas la même portée dans le temps, voire pas les mêmes chances d’être admise, que la requête initiale.
5 S’agissant encore de la provisio ad litem, le TF souligne en outre (c. 3.3.4) que sa jurisprudence n’impose pas, comme condition d’octroi, que la procédure que mène le requérant au fond n’apparaisse pas dénuée de chances de succès. Même s’il a formellement laissé la question ouverte, il faut ainsi retenir qu’a priori, la condition posée par l’art. 117 lit. b n’est pas transposable à l’octroi d’une provisio. En outre, le TF rappelle que la décision à cet égard est prononcée dans une cause qui oppose les époux, de sorte qu’elle ne lie pas le juge dans la procédure d’assistance judiciaire, qui étant dirigée contre l’Etat, ne concerne pas les mêmes parties. On peut ajouter que si une évaluation des chances de succès a eu lieu dans la motivation de la décision sur la provisio, elle ne liera pas non plus le juge du divorce, malgré l’identité de parties : d’une part, les motifs d’une décision ne participent pas de l’autorité de chose jugée (cf. notes sous art. 59 al. 2 lit. e, 3., p.ex. ATF 138 III 261 c. 1.2); d’autre part, la décision sur la provisio ad litem, prise à titre de mesure pendant la procédure de divorce, ne lie pas plus le juge du divorce que les autres mesures provisionnelles prononcées dans cette procédure (cf. ATF 141 III 376 c. 3.4, note sous art. 276 al. 2, D.1.a.).
6 Revenant sur les chances de succès de la procédure au fond, le TF rappelle enfin que lorsque, comme en l’espèce, la requête émane du défendeur à une procédure dans laquelle une transaction n’est pas admissible – telle la procédure de divorce, étant souligné qu’une convention sur les effets de celui-ci, y compris sur la liquidation du régime matrimonial, n’est pas une transaction, dès lors qu’elle est soumise à la ratification du juge (art. 279 CPC) – la condition de l’art. 117 lit. b ne peut conduire au rejet de la requête : on ne peut ainsi pas reprocher à la défenderesse de prendre part à un procès qui serait voué à l’échec (cf.
TF 5A_814/2009 du 31.3.2010 c. <ip-pii>, note sous art. 117 lit. b, 1.). A ce sujet, le TF mentionne encore sa jurisprudence, selon laquelle en cas de demandes indépendantes, qui peuvent être jugées séparément – comme en l’espèce, où deux procédures sont jointes – , l’éventuelle absence partielle de chances de succès n’exclut pas, cas échéant, l’octroi de l’assistance judiciaire partielle (ATF 142 III 138 c. 5.4, v. notes sous art. 118 al. 2).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2019-N17, n…