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Le juge ordonne, en principe, une confiscation (art. 70 CP), respectivement une créance compensatrice (art. 71 CP) à l’encontre de la personne physique ou morale qui a perçu le produit d’une activité délictuelle. Si une société perçoit ce produit, un Durchgriff sur l’actionnaire unique est possible s’il existe une identité économique entre eux et si l’invocation de l’indépendance juridique de la personne morale paraît abusive. En revanche, le seul fait que l’actionnaire détienne la société ne suffit pas.
Le produit délictueux reste à recouvrer auprès de la société ayant perçu ce montant, même en présence de dépenses effectuées avec des valeurs mélangées, tant que ces dépenses n’excèdent pas la part légale disponible sur le compte (théorie résiduelle ou Bodensatztheorie).
Faits
Deux sociétés, détenues par le même homme (ci-après : l’intermédiaire), négocient pour deux autres sociétés l’attribution de contrats relatifs à des navires de forage avec la société semi-étatique brésilienne Petrobras. Aux termes des négociations, la société Petrobras attribue les contrats auxdites sociétés mandantes.
En 2015, la société Petrobras découvre que, au cours des négociations d’un des contrats, certains de ses directeurs ont perçu des pots-de-vin. Elle résilie alors ledit contrat. La société cocontractante, conseillée par l’intermédiaire dans le cadre de ses activités pour une de ses sociétés, conteste la résiliation avec succès devant un tribunal arbitral : celui-ci confirme la validité du contrat malgré les versements de pots-de-vin.
Cette même année, en parallèle d’une procédure pénale au Brésil pour le même complexe de faits, le Ministère public de la Confédération ouvre une procédure à l’encontre de l’intermédiaire pour corruption active d’agents publics étrangers (art. 322septies CP) et blanchiment d’argent aggravé (art. 305bis al. 2 CP). Dans ce cadre, il prononce le séquestre d’avoirs bancaires issus de relations d’affaires dont l’intermédiaire est l’ayant droit économique.
En 2016, la justice brésilienne condamne l’intermédiaire à une peine privative de liberté de huit ans et à une amende de BRL 70’000’000 pour corruption et blanchiment d’argent. Cette peine donne suite à un accord de coopération conclu entre l’intermédiaire et les autorités brésiliennes, visant à restituer le profit de la corruption.
À la suite de la condamnation par les autorités brésiliennes, le Ministère public de la Confédération classe la procédure (art. 319 al. 1 lit. e cum art. 8 al. 2 lit. c et al. 3 CPP). À cette occasion, il condamne l’intermédiaire au paiement d’une créance compensatrice à hauteur de USD 9’980’000 et met les frais de procédure à sa charge. Le paiement de ces montants est garanti par le maintien d’un séquestre sur les avoirs bancaires précités.
Le Tribunal pénal fédéral rejette le recours de l’intermédiaire et de la société titulaire des avoirs bancaires dont il est l’ayant droit économique. Ces derniers interjettent alors un recours au Tribunal fédéral, qui doit se prononcer sur la légalité de la créance compensatrice ordonnée à l’encontre de l’actionnaire en personne, et non envers la société qui a touché le produit d’origine délictuelle.
La question de la proportionnalité de la confiscation et de sa compatibilité avec l’accord de coopération, aussi traitée par le Tribunal fédéral, a fait l’objet d’un résumé séparé (Lawinside.ch/1106/).
Droit
Le Tribunal fédéral commence par rappeler que, en principe, le juge prononce une confiscation (art. 70 CP), respectivement une créance compensatrice (art. 71 CP), à l’encontre de la personne physique ou morale qui perçoit le produit d’une activité délictuelle.
En l’occurrence, l’intermédiaire n’a pas conclu les contrats avec les deux sociétés cocontractantes de Petrobras en son nom, mais au nom des sociétés dans lesquelles il détient une participation à raison de 99,9 %. Ces sociétés bénéficiant d’une personnalité juridique indépendante, reconnue en droit de la confiscation, le juge doit donc en principe prononcer la créance compensatrice à leur égard.
Conformément à l’art. 70 al. 2 CP, le juge peut néanmoins prononcer une confiscation à l’encontre de l’intermédiaire si celui-ci a encaissé, en personne, les produits d’origine délictuelle. Or tel ne semble pas être le cas. Le fait qu’il en ait bénéficié, dans la mesure où ces avoirs ont augmenté la valeur de ses participations dans ses sociétés, n’importe pas.
Nonobstant ce qui précède, le Tribunal pénal fédéral a prononcé une créance compensatrice à l’encontre de l’intermédiaire en personne en se fondant sur la jurisprudence relative à l’exécution d’une créance compensatrice moyennant un recours sur l’actif social d’une société (Durchgriff). Cette jurisprudence autorise à faire abstraction de la distinction entre l’actionnaire unique et la société qu’il détient s’il existe une identité économique entre eux et si l’invocation de l’indépendance juridique de la personne morale apparaît, dès lors, abusive. Il ne suffit toutefois pas qu’un seul actionnaire détienne toutes les actions d’une société anonyme : d’autres circonstances doivent démontrer en quoi cette invocation semble abusive.
Selon le Tribunal fédéral, la jurisprudence susmentionnée s’applique par analogie dans le sens inverse, à savoir pour déterminer si un juge peut prononcer une créance compensatrice envers un actionnaire en personne, et non envers la société qui a perçu le produit d’origine délictuelle.
En l’occurrence, le Tribunal pénal fédéral a estimé qu’il existait une identité économique entre l’intermédiaire et la société titulaire des avoirs bancaires dont il est l’ayant droit économique. Cette dernière ne constituerait qu’une société de domicile sans activité commerciale indépendante dont l’intermédiaire se servirait uniquement pour investir une partie de ses avoirs à l’étranger. Celui-ci étant l’unique ayant-droit économique, il aurait bénéficié lui-même des produits d’origine délictuelle versés à cette société. Partant, rien ne s’opposerait au prononcé d’une confiscation à l’encontre de l’intermédiaire.
Le Tribunal fédéral admet que l’intermédiaire a été personnellement enrichi à raison de deux versements effectués par les sociétés ayant construit les navires ou par leur filiale. Pour d’autres motifs (synthétisés dans le 1er résumé), le Tribunal pénal fédéral doit toutefois encore déterminer si ces montants peuvent faire l’objet d’une confiscation.
L’arrêt attaqué ne démontre pas en revanche dans quelle mesure l’intermédiaire a personnellement bénéficié des honoraires touchés par ses sociétés. Le fait qu’il soit l’unique actionnaire ne suffit pas.
Aux yeux du Tribunal fédéral, un potentiel mélange entre le produit d’origine délictuelle et des valeurs de provenance licite au sein des sociétés de l’intermédiaire ne justifie pas non plus de reporter la créance compensatrice sur la personne physique. Le produit délictueux reste à recouvrer auprès de la société ayant perçu ce montant, même en présence de dépenses effectuées avec les valeurs mélangées, tant que ces dépenses n’excèdent pas la part légale disponible sur le compte (théorie résiduelle ou Bodensatztheorie).
En l’espèce, seule une faible partie des commissions perçues par les sociétés de l’intermédiaire sont d’origine délictuelle. Cet élément parle en faveur d’une confiscation ou d’une créance compensatrice à l’encontre desdites sociétés, et non de l’intermédiaire en personne. Partant, même s’il n’était pas certain que les produits délictuels se trouvent encore auprès des sociétés en question et, par conséquent, qu’il faudrait dès lors prononcer une créance compensatrice, le juge ne pourrait pas prononcer celle-ci à l’encontre de l’intermédiaire tant qu’il n’est pas démontré que ce dernier a perçu, en personne, le produit de l’activité délictuelle.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal fédéral admet le recours sur ce point et renvoie la cause au Tribunal pénal fédéral.
Proposition de citation : Elena Turrini, Affaire Petrobras : la légalité de la créance compensatrice ordonnée à l’encontre de l’intermédiaire (2/2), in : https://www.lawinside.ch/1184/