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In diesem zur Publikation vorgesehenen Entscheid 5A_709/2018 vom 11. Juli 2022 setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob der Bezug zur Schweiz nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG als genügend zu qualifizieren ist, wenn die geltend gemachte Forderung im Recht der unlerlaubten Handlungen fusst und der deliktische Betrag aus einer Veruntreuung auf ein Bankkonto in der Schweiz überwiesen wurde. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass es dem Arrestgläubiger obliegt, den genügenden Bezug zur Schweiz im Zusammenhang mit dem Tatbestand der Geldwäscherei in der Schweiz nach Art. 305bis StGB glaubhaft zu machen. Im vorliegenden Fall kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die Arrestgläubiger den genügenden Bezug zur Schweiz nicht glaubhaft machten, da diese lediglich behauptet hatten, dass eine Veruntreuung vorliegend würde und keinerlei Ausführungen zum Straftatbestand der Geldwäscherei gemacht hatten.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
I war Geschäftsführer der Y S.p.A. und E S.p.A., und J war Geschäftsführer der G Ltd. Ihnen wird vorgeworfen, ein betrügerisches System entwickelt zu haben, das seit Ende der 1980er Jahre zum Einsatz kam und mit dem die Mitangeklagten einen erheblichen Teil (insgesamt 100 Mio. USD im Zeitraum von 2000 bis 2005) der von der Y S.p.A. ab 1999 überwiesenen Beträge veruntreut haben sollen, wobei anschliessend diese Beträge u.a. auf die Girokonten der Gesellschaften A Ltd., B Ltd. und C N.V. bei der Bank L SA in Lugano überwiesen wurden, deren angeblicher Beneficial Owner J über seine Treuhänder N und O ist.
Mit Urteil vom 18. Oktober 2011 entschied ein Richter in Mailand u.a., dass gegen J und andere wegen Verjährung kein Verfahren eingeleitet werden muss, und gegen I, weil er die Tat nicht begangen hat. In einem späteren Entscheid des Strafgerichts in Mailand, das im Rechtsmittelverfahren bestätigt wurde, wurde die Verjährung für alle Sachverhalte festgestellt, die Gegenstand der Anklage wegen schwerer Veruntreuung waren.
Mit Arrestgesuch vom 10. Juni 2016 gegen J, D S.p.A. und E S.p.A. beantragten A Ltd, B Ltd und C N.V. (Arrestgläubiger) die Verarrestierung der Vermögenswerte, die sich bei der Bank L SA in Lugano befinden. Begründet wurde das Arrestgesuch (Aussländerarrest) damit, dass eine rechtswidrige Handlung (Veruntreuung) begangen wurde, und dass den Arrestgläubigern Schadenersatzansprüche zustehen würden.
Der Arrestrichter hiess in einem ersten Schritt das Arrestgesuch gut, hob jedoch den Arrestbefehl im Arresteinspracheverfahren auf.
Gegen den Arresteinspracheentscheid erhoben die Arrestgläubiger Beschwerde beim Kantonsgericht. Mit Entscheid vom 24. Juli 2018 hiess das Kantonsgericht (Vorinstanz) die Beschwerde der Arrestgläubiger gut. Das Kantonsgericht verneinte zwar, dass der Erfolgsort der Veruntreuung in der Schweiz liegen würde. Es fragte sich jedoch, “ob die Überweisung des unrechtmässig erzielten Gewinns auf ein Bankkonto in der Schweiz nicht als eine weitere, von der Veruntreuung zu unterscheidende rechtswidrige Handlung anzusehen ist”. Es stellte fest, dass die Überweisung des Erlöses aus der Veruntreuung von einem Konto in Irland auf Schweizer Konten im Namen von Offshore-Gesellschaften wahrscheinlich den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, die ebenfalls eine zivilrechtliche Straftat darstellt, die dem Schuldner zuzurechnen ist (E.2.3.2).
Gegen diesen Entscheid erhoben D S.p.A. und E S.p.A. am 30. August 2018 Beschwerde beim Bundesgericht, das die Beschwerde teilweise guthiess und den Entscheid der Vorinstanz aufhob.
Zunächst fasste das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum genügenden Bezug zur Schweiz nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG zusammen (E. 2.3.1):
Ein genügender Bezug zur Schweiz Schweiz wird insbesondere dann glaubhaft gemacht, wenn der Arrestgläubiger seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat oder wenn ein Anknüpfungspunkt i.S.v. IPRG vorliegt, der die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte begründet oder zur Anwendung des Schweizer Rechts auf den Sachverhalt führt. Der Arrestrichter kann sich auf die im IPRG vorgesehenen Anknüpfungspunkte berufen, auch wenn weder die Zuständigkeit einer schweizerischen Gerichte noch die Anwendung des schweizerischen Rechts tatsächlich betroffen sind; es ist nicht erforderlich, dass die Verbindung mit der Schweiz gegenüber derjenigen mit anderen Staaten überwiegt.
Die blosse Belegenheit der zu verarrestierenden Vermögenswerte in der Schweiz stellt jedoch in der Regel keinen genügenden Bezug zur Schweiz dar. Gemäss Lehre könnte dies jedoch ausreichen, wenn durch das Verschaffen der Vermögenswerte in die Schweiz den potentiellen Gläubigern der Zugriff in ungerechtfertigter Weise erschwert oder gar verunmöglicht wurde. So vermag die Belegenheit von Vermögensstücken in der Schweiz zu genügen, wenn glaubhaft erscheint, dass das Vermögen in der Schweiz gebracht wurde, um den Gläubigern die Geltendmachung ihrer Rechte zu erschweren.
Sodann setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob das Vorliegen des Straftatbestands der Geldwäscherei einen genügenden Bezug zur Schweiz darstellen könnte (E. 2.3.5). Während das Bundesgericht dies grundsätzlich bejahte (es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine in der Schweiz begangene Geldwäscherei eine unerlaubte Handlung i.S.v. Art. 41 ff. OR darstellt und somit der Anspruch des Geschädigten aufgrund der Anknüpfungstatbestände von Art. 129 ff. IPRG einen solchen Bezug zur Schweiz haben kann), präzisierte das Bundesgericht jedoch, dass es dem Arrestgläubiger obliegt, glaubhaft zu machen, dass der Straftatbestand der Geldwäscherei erfüllt ist:
- Gemäss Art. 305bis StGB wird der Täter bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese auch am Begehungsort strafbar ist.
- Weitere Voraussetzung für einen Schuldspruch wegen Geldwäscherei ist u.a., dass die Vortat im Zeitpunkt der Geldwäschereihandlung nicht verjährt ist, da die Einziehung eines Vermögenswerts nicht vereitelt werden kann, wenn ein entsprechender Anspruch nicht mehr besteht.
- Bei Auslandsvortaten setzt die Erfüllung des Tatbestandes, soweit kein selbstständiger schweizerischer Einziehungsanspruch besteht, voraus, dass nach dem ausländischen Recht im Zeitpunkt der mutmasslichen Geldwäschereihandlung eine Einziehung in Frage gekommen wäre.
Das Bundesgericht kam im konkreten Fall zum Schluss, dass die Arrestgläubiger lediglich behauptet hatten, dass eine Veruntreung vorliegen würde, und keinerlei Ausführungen zur Geldwäscherei gemacht hatten. Indem die Vorinstanz von sich aus den Straftatbestand der Geldwäscherei prüfte, verfiel sie in Willkür (E. 2.3.5). Das Bundesgericht hiess folglich die Beschwerde teilweise gut, hob den Entscheid der Vorinstanz auf und wies die Sache an die Vorinstanz zur Regelung der Kostenfolgen zurück.