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Fondation: Création et extension d'une fondation
Aides de travail Droit des sociétés
La création d’une fondation commence par l’affectation de biens à un but déterminé. Généralement, l’affectation n’est pas très précise. La jurisprudence a posé les exigences suivantes:
- il doit y avoir une relation raisonnable entre la fortune et le but de la fondation, respectivement la fortune doit être adaptée au but visé. Cette condition matérielle doit être remplie avant de pouvoir valablement créer une fondation;
- il n’existe en principe aucune disposition quant au but d’une fondation. En particulier, une fondation ne doit pas nécessairement poursuivre un but social; elle peut également poursuivre des intérêts économiques. Les seules restrictions concernent les fondations de famille (voir le texte qui leur est consacré). Enfin, comme déjà mentionné, le but d’une fondation ne doit être ni immoral, ni illégal;
- d’après la pratique de l’autorité fédérale de surveillance, le capital de départ d’une fondation doit s’élever au minimum à CHF 50 000.−. Lorsque la fondation a été constituée avec un capital trop faible, le fondateur doit apporter la preuve que l’on peut s’attendre à des donations supplémentaires suffisantes après la constitution.
- La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort (art. 81 CC, art. 493 CC). Les dispositions légales consacrées aux fondations ne contiennent aucune règle de forme applicable aux dispositions pour cause de mort constituant une fondation. En revanche, une fondation n’est valable que si elle correspond aux prescriptions légales.
- En principe, on est libre de choisir le nom de la fondation comme on l’entend. Le mieux est de choisir une désignation en rapport avec le but de la fondation, ou avec le fondateur.
- L’acte de fondation doit indiquer le but, l’affectation du capital de départ et le nom de la fondation. Il doit en outre indiquer les organes de celle-ci et le mode d’administration.
Conseil pratique: Dans tous les cas, on recommandera de préciser de manière aussi exacte que possible le but de la fondation et son organisation; si nécessaire, on demandera conseil au moment de rédiger l’acte de fondation et le règlement.
- Le domicile des personnes morales est, sauf disposition contraire des statuts, au siège de leur administration (art. 56 CC).
Conseil pratique: Il est cependant conseillé de choisir le domicile de la fondation.
- Il faut également veiller à ce que les documents soient conformes aux exigences de forme, par exemple qu’ils soient dépourvus de toute faute de frappe.
Important: le projet d’acte de fondation et un éventuel règlement de la fondation devraient être soumis à l’examen préalable du préposé au Registre du commerce et des autorités fiscales, ou de l’autorité fédérale de surveillance. Cet examen préalable facultatif ne porte aucune atteinte à la liberté de la fondation; en revanche, il évite de mauvaises surprises après la rédaction définitive de l’acte de fondation. Les banques devraient également exiger que les buts des fondations soient formulés de manière claire et que les documents soient en ordre.
Inscription au Registre du commerce
L’inscription au Registre du commerce s’opère à teneur de l’acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l’autorité de surveillance. Elle indique les noms des membres de la direction. L’autorité qui procède à l’ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au Registre du commerce de la constitution de la fondation (art. 81 CC). La fondation acquiert la personnalité morale par son inscription au Registre du commerce. Les fondations ecclésiastiques et les fondations de famille ne sont pas tenues de demander leur inscription au Registre du commerce.
L’inscription au Registre du commerce est réglée par l’ordonnance sur le Registre du commerce (ORC). Cette dernière a également été modifiée en janvier 2006. L’organe suprême de la fondation doit joindre les pièces justificatives suivantes à la réquisition d’inscription de la fondation (art. 101 ORC):
- l’acte de fondation ou la disposition pour cause de mort en original ou copie légalisée;
- les décisions, les procès-verbaux ou les extraits de procès-verbaux dont ressort la désignation des membres de l’organe suprême ainsi que des personnes habilitées à représenter la fondation, lorsque la désignation ne résulte pas de l’acte de fondation ni de la disposition pour cause de mort;
- le procès-verbal de la décision de l’organe suprême de la fondation quant à l’élection de l’organe de révision;
- les déclarations d’acceptation des organes et personnes désignées ci-dessus, pour autant que cela ne résulte pas d’autres pièces justificatives;
- l’attestation du domiciliataire qu’il fournit à la fondation le domicile au lieu indiqué, lorsque la fondation ne dispose pas d’un domicile légal propre.
Si l’autorité de surveillance a dispensé la fondation de l’obligation de désigner un organe de révision, la décision correspondante de l’autorité de surveillance doit être remise au Registre du commerce. La date de la décision est inscrite au Registre du commerce. Si l’autorité de surveillance révoque sa décision, elle en informe l’office du Registre du commerce et joint sa décision. La date de la décision de révocation est inscrite au Registre du commerce. L’office du Registre du commerce annonce l’inscription de la fondation à l’autorité compétente pour exercer la surveillance et lui transmet une copie de l’acte de fondation ainsi qu’un extrait du Registre du commerce (art. 96 ORC). L’autorité de surveillance doit confirmer sans délai, mais au plus tard dans les six mois qui suivent la communication, qu’elle accepte la surveillance. Elle rend ultérieurement une décision précisant qu’elle accepte la surveillance et la fait parvenir à l’office du Registre du commerce. Celui-ci inscrit sans délai l’autorité de surveillance au Registre du commerce.
L’organe suprême de la fondation ou l’autorité de surveillance requiert sans délai l’inscription au Registre du commerce de toute modification soumise à publication. Ils joignent les pièces justificatives requises à cet effet (art. 97 ORC). Si l’office du Registre du commerce constate des carences dans l’organisation légale impérative de la fondation, il en informe l’autorité de surveillance (art. 941a CO). Cela vaut notamment lorsqu’il constate que la fondation ne dispose pas de représentation suffisante, qu’elle n’a pas désigné d’organe de révision ou que ce dernier n’est manifestement pas indépendant (art. 154 ORC).
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Acte authentique
Après l’examen préalable du projet d’acte de fondation et la réquisition d’inscription au Registre du commerce, on peut procéder à la rédaction de l’acte authentique. Afin que l’autorité fédérale de surveillance puisse ensuite rendre la décision d’acceptation (acte officiel par lequel elle accepte la surveillance), les documents suivants doivent lui être remis:
- acte de fondation ou copie certifiée conforme;
- extrait du Registre du commerce;
- autres documents conformément au à la directive relative à l’examen préalable de l’autorité fédérale de surveillance.
A ce stade de la procédure, l’autorité de surveillance part du principe que le projet d’acte de fondation a également été soumis à l’office du Registre du commerce et aux autorités fiscales (chargées de se prononcer sur une éventuelle exonération fiscale) pour qu’ils procèdent à un examen préalable et que ces autorités ont donné leur accord.
Organisation de la fondation et direction
L’acte de fondation indique les organes de celle-ci et le mode d’administration (art. 83 CC). Lorsque l’organisation prévue par l’acte de fondation n’est pas suffisante, que la fondation ne possède pas les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, l’autorité de surveillance prend les mesures nécessaires. Elle peut notamment fixer un délai à la fondation pour se conformer aux dispositions légales, nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire. Lorsque la fondation ne peut être organisée conformément à son but, l’autorité de surveillance remet les biens à une autre fondation dont le but se rapproche autant que possible de celui qui avait été prévu. La fondation supporte les frais de ces mesures.
La fondation agit par ses organes. La fondation en tant que telle n’a pas de membres; il ne s’agit que de biens affectés à un but spécial. Dans une fondation, seul le conseil de fondation peut avoir des membres. Les règles sur les associations sont applicables par analogie au conseil de fondation. Il est recommandé au fondateur de faire partie du conseil de fondation, et même, cas échéant, d’en être le président.
Le règlement de fondation ou l’acte de fondation peuvent contenir des règles relatives aux obligations des organes. Ces règles peuvent être rédigées en fonction des besoins de la fondation. Il est recommandé de régler de manière suffisamment précise les obligations des organes, mais de manière tout de même à leur laisser une certaine marge de manœuvre lorsque cela s’avère nécessaire.
Le conseil de fondation
L’organe suprême (conseil de fondation) dirige la fondation. Toutes les compétences qui ne sont pas expressément attribuées à un autre organe par les statuts (acte de fondation et/ou règlement) lui appartiennent. Le conseil de fondation devrait dans tous les cas traiter lui-même des affaires suivantes:
- régler la question de la signature et du droit d’engager la fondation;
- élire le conseil de fondation et l’organe de révision;
- accepter les comptes annuels.
La loi ne le dit pas, mais en pratique on exige que le conseil de fondation soit composé au moins de trois personnes physiques ou morales. Pour les fondations à caractère international, au moins un membre du conseil de fondation disposant de la signature doit être citoyen suisse ou ressortissant de l’UE et être domicilié en Suisse.
D’après l’Organe fédéral de surveillance, la responsabilité des membres du conseil de fondation ne peut être exclue. Cette disposition est de droit impératif. La responsabilité des membres de l’organe suprême est régie par les règles générales applicables en droit suisse en matière de responsabilité. Un membre du conseil répond à l’égard de la fondation comme un employé, en vertu du contrat ou des actes illicites. Le conseil de fondation est tenu de régler ses affaires avec diligence. Les membres ne sont cependant pas tenus au succès; ils doivent simplement agir afin d’atteindre, si possible, le but visé. Le conseil de fondation ne répond envers les tiers et les bénéficiaires qu’en cas d’actes illicites.
Rémunération des membres du conseil de fondation
L’autorité fédérale de surveillance estime que l’activité des membres du conseil de fondation est en principe bénévole. On ne peut donc rembourser que les frais et débours effectifs. Exceptionnellement, l’autorité de surveillance tolère que l’on verse à certains membres d’une institution d’utilité publique une indemnité pour le temps consacré à la fondation, lorsque ces personnes accomplissent un travail particulièrement prenant en dehors des séances usuelles du conseil; tel sera par exemple le cas pour les personnes qui élaborent un concept, des projets, ou dirigent certaines activités particulières. En revanche, la pratique actuelle des autorités fiscales n’autorise normalement pas a priori le versement d’indemnités fixées d’avance, sous forme de forfaits, d’honoraires ou de jetons de présence pour les organes. L’autorité fédérale de surveillance conseille d’inclure dans l’acte de fondation le texte suivant: «L’activité des membres du conseil de fondation est en principe bénévole. Les débours sont remboursés sur la base du temps consacré. Cas échéant, les prestations supplémentaires impliquant un travail particulièrement intensif seront indemnisée de manière appropriée.»
Dans la mesure où l’acte ou le règlement de fondation ne contiennent aucune règle en matière d’investissement, le Tribunal fédéral considère que les principes de liquidité, de rendement, de sécurité, de répartition des risques et de maintien de la substance s’appliquent aux placements des fondations. D’après la pratique de l’autorité fédérale de surveillance, les biens de la fondation doivent être administrés selon les principes commerciaux reconnus. Le risque doit être réparti, dans la mesure du possible. Les biens ne doivent pas être mis en danger par des transactions spéculatives. Il n’est cependant pas nécessaire de n’effectuer que des placements sans aucun risque.
L’organe suprême de la fondation tient les livres selon les dispositions du Code des obligations relatives à la comptabilité commerciale (art. 83a CC). Si la fondation, pour atteindre son but, exploite une entreprise en la forme commerciale, les dispositions du Code des obligations régissant l’établissement et la publication des comptes annuels pour les sociétés anonymes sont applicables par analogie.
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