Document ID: /fineweb-2-swissfilter-quality_10-filterrobots/filtered/03118.jsonl.gz/1002

Anmelden
Gegenstand des vorliegenden Urteils war eine bewilligungspflichtige Tätigkeit als altrechtliches Emissionshaus gemäss Art. 2 lit. d aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV. Fraglich war dabei insbesondere, ob das Erfordernis des Angebots auf dem Primärmarkt erfüllt war, da die Aktien des «Targets» vorliegend zuerst drei Jahre lang vom der Gruppe ebenfalls angehörenden M. als Alleinaktionär gehalten und erst anschliessend auf dem Markt zu überhöhten Preisen platziert wurden (E. 5.4.1). Obwohl das Bundesgericht den Primärmarkt als «Markt […], in dem Kapitalmarktpapiere wie Aktien oder Obligationen erstmals begeben (emittiert) werden» definiert (E. 4.3.1; ebenso BGE 136 II 43 E. 4.1), qualifiziert es die Jahre später erfolgende Veräusserung durch eine personell verbundene Gesellschaft sowie durch eine professionelle Vermittlerin als Emission auf dem Primärmarkt (so bereits BGE 136 II 43 E. 6.3 und 135 II 356 E. 4.3 S. 364; vgl. zum Ganzen auch das vorinstanzliche Urteil BVGer B-5736/2018 E. 4.4). Dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Bundesgerichts kann grundsätzlich zugestimmt werden. Ob in dogmatischer Hinsicht eine solche Tätigkeit wirklich eine Emission auf dem Primärmarkt darstellt und nicht nur einer solchen gleichzusetzen ist (durch Analogie), muss bei der bundesgerichtseigenen Primärmarktdefinition hingegen bezweifelt werden (ähnlich das vorinstanzliche BVGer in E. 4.6: «Formal gesehen handelte es sich im vorliegenden Fall […] um einen Verkauf […] auf dem Sekundärmarkt»).
Zum selben Resultat wäre das Bundesgericht im Übrigen mit einer systematischen Betrachtungsweise gekommen. Art. 3 Abs. 6 lit. b aBEHV legte nämlich fest, dass eine Tätigkeit gegenüber wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen als Anleger als irrelevant anzusehen ist. Diese auf Kundenhändler zugeschnittene Ausnahme muss m. E. per analogiam auch für Emissionshäuser gelten. Das Bundesgericht selbst hat diese Überlegung in E. 4.3.1 aufgebracht, wobei mangels expliziter Verweisung in den Folgeausführungen unklar bleibt, ob dieses systematische Element für das Resultat relevant war.
Die Ausgangsfrage würde sich heute anders stellen, da die Emissionshaustätigkeit keine eigene (Sub-)Bewilligungskategorie mehr darstellt und gemäss Art. 12 FINIG vielmehr den Wertpapierhäusern und Banken vorbehalten ist (Botschaft FIDLEG/FINIG, 9032; vgl. auch BVGer B-5736/2018 E. 2). Dies zeigt, dass der Gesetzgeber dem spezifischen «Businessmodell Effektenhaus» keine Chance gab, ohne aber dessen Tätigkeit als unproblematisch im Sinne des Anleger- und Funktionsschutzes einzustufen. Gerade nach Kenntnis des vorliegenden Sachverhalts darf in Frage gestellt werden, ob diese gesetzgeberische Ansicht korrekt ist. Zumindest scheint die vorliegende Gruppe durchaus unternehmerischen Gefallen an der Emissionshaustätigkeit gefunden zu haben. Da sie dabei aber auf eine Einholung der Bewilligung verzichtete, bleibt die gesetzgeberische Ausgestaltung der Bewilligungskategorie vorliegend nicht nur eine rechtspolitische, sondern durchaus auch eine hypothetische Fragestellung.
Das Bundesgericht definiert die Gewerbsmässigkeit als selbständige und unabhängige Tätigkeit mit der Ausrichtung, regelmässige Erträge zu erzielen (E. 4.3.1). Bei der Subsumtion argumentiert das Gericht einerseits mit der beträchtlichen Höhe der Einnahmen durch die erfolgte Platzierung der Aktien im Umfang von rund EUR 10m und andererseits mit der daraus resultierenden Entschädigung von rund CHF 95k an den Beschwerdeführer (E. 5.3.3 und E. 5.4.2). Obwohl die Ertragshöhe ein nicht unwesentlicher Faktor ist, darf diese m. E. nicht automatisch zu einer Bejahung der Gewerbsmässigkeit führen. Insbesondere die Dauer (E. 4.3.1 und BGE 136 II 43 E. 4.1: «regelmässige Erträge») bedarf zwingend einer separaten Prüfung. In diesem Punkt erscheint interessant, dass das höchste Gericht vorliegend die Platzierungsaktivitäten als regelmässig taxiert, obwohl sie immer die Aktien desselben «Targets» betrafen. Ob dabei subjektiv auch die Absicht bestand, im Zusammenhang mit anderen Platzierungen aktiv zu werden, wurde vom Bundesgericht nicht erwogen. Offensichtlich war das in den Augen des höchsten Gerichts ein «No-Brainer» (vgl. auch E. 5.4.2: «ohne Weiteres darauf ausgerichtet, regelmässige Erträge zu erzielen»). Im Ergebnis genügt es damit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Gewerbsmässigkeit, dass die Aktien nur eines «Targets» platziert werden, solange diese Aktivität über eine gewisse Zeitspanne hinweg erfolgt. Mit dieser Auslegung dürften Nicht-Gewerbsmässigkeits-Entgegnungen regelmässig ins Leere laufen, da es in der Natur der Sache liegt, das Angebot – auch nur eines «Targets» – für eine gewisse Periode der Öffentlichkeit zu präsentieren.
Art. 2 Abs. 1 aBEHV verlangte eine Tätigkeit «hauptsächlich im Finanzbereich». Zu Recht erachtet das Gericht den Gesellschaftszweck gemäss Handelsregistereintrag nur als ein erstes Indiz für die Tätigkeit und setzt den Schwerpunkt bei der effektiv erbrachten Tätigkeit. Wie üblich, war vorliegend der Gesellschaftszweck sehr breit – und hier auch finanzmarktunspezifisch – verfasst. Die vertraglich vereinbarte Tätigkeit brachte jedoch durchaus eine Aktivität im Finanzbereich zum Vorschein. Gemäss ständiger Rechtsprechung muss diese Finanzmarkttätigkeit aber gegenüber finanzmarktfremden Aktivitäten «deutlich überwiegen» (BGE 136 II 43 E. 4.1). In diesem Punkt versäumte es der Beschwerdeführer offenbar Beweise zu erbringen. Aus der Ferne betrachtet hätte bei 115 Beratertagen (vgl. E. 5.2.2) allenfalls Raum bestanden, um eine massgebende finanzmarktfremde Tätigkeit zu belegen. Etwas anderes gilt natürlich, wenn noch weitere Finanzmarktaktivitäten vorlagen oder diese Emissionshaustätigkeit genügend lukrativ war, um die übrigen rund 224 Arbeitstage in diesen 1.5 Jahren vorwiegend mit Freizeit zu verbringen oder sich mit deutlich tieferen Stundenansätzen zu begnügen. Im Ergebnis ist für eine ausführliche Analyse vorliegend zu wenig über die Umstände dieses Falles öffentlich bekannt. Klar erscheint jedoch, dass eine wenig diversifizierte Tätigkeit Unbewilligte in diesem Punkt in die Bredouille bringen kann.
Im vorliegenden Urteil bestätigt das Bundesgericht seine langjährige Praxis zur Gruppenerfassung von wirtschaftlich, organisatorisch und personell eng verbundenen Akteuren (E. 4.3.2). Dabei lässt es die Rechtfertigung bzw. Ausrede des Beschwerdeführers nicht gelten, er sei bloss GwG-Verantwortlicher und nicht Compliance Officer. Zum einen erachtet das Bundesgericht diesen Einwand als unzutreffend, insbesondere da sich der Beschwerdeführer diverse Male selbst als Compliance Officer bezeichnet hatte. Zum anderen – und das ist der viel zentralere Punkt – taxiert das höchste Gericht diesen Einwand als irrelevant und stellt vielmehr auf die tatsächliche Funktion ab (E. 5.3.2), die gerade gegenüber seinem ebenfalls involvierten Sohn wesentlich für die Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Gruppe war (vorinstanzliches BVGer in E. 5). Diesen Ausführungen kann aus dem Blickwinkel des allgemeinen Rechtsgrundsatzes falsa demonstratio non nocet zugestimmt werden. Zu Ende gedacht bedeutet das auch keine automatischen Folgen für Compliance Officer in der Finanzbranche, da deren Beitrag keinesfalls automatisch als genügend massgeblich für eine Gruppenqualifikation gelten muss. Dass auch bei weniger ausgeprägten Einflüssen – etwa «bloss» als GwG-Verantwortliche – Enforcementmassnahmen für Letztere drohen, hat das kürzlich ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_192/2019 gezeigt.
Zutreffend erachten beide gerichtlichen Instanzen die Qualifikation unter den privatrechtlichen Begriff der faktischen Organschaft als nicht entscheidend für die Gruppenfrage (E. 5.5.2 und das vorinstanzliche BVGer in E. 4.9). Immerhin besteht aber eine gewisse Verwandtschaft zwischen einem wesentlichen Gruppenakteur und einem massgeblich mitbestimmenden faktischen Organ, sodass in einem allfälligen Zivilprozess eine entsprechende Qualifikation m. E. nicht überraschen dürfte.
Wenn das Bundesgericht vorliegend die unterschiedliche Publikationsdauer der Unterlassungsanweisung in den Fokus der Verhältnismässigkeitsprüfung rückt (E. 6.3.2), wird damit nicht berücksichtigt, dass die Frage, ob überhaupt publiziert wird, viel entscheidender ist («das Internet vergisst nie»). Ohne das Ergebnis im vorliegenden Fall zu kritisieren, ist für die künftige Praxis zu hoffen, dass letztere Diskussion ins Zentrum der Erwägungen gestellt wird.
In Konstellationen wie vorliegend stellt sich generell auch die Frage der Gewinneinziehung nach Art. 35 FINMAG. Diese Massnahme scheint in der jüngeren FINMA-Praxis an Bedeutung zu gewinnen (vgl. etwa die den Urteilen des Bundesgerichts 2C_315/2020 und 2C_422/2018 zugrundeliegenden Sachverhalte). Dass vorliegend auf diese Massnahme verzichtet wurde, könnte auf fehlende noch vorhandene werthaltige Mittel oder Verhältnismässigkeitsüberlegungen zurückzuführen sein.
Durch sein inkorrektes Verhalten in der Berufsausübung als Compliance Officer dürfte der Beschwerdeführer erst recht nicht mehr Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten, sollte er dereinst eine Gewährsposition bei einem Finanzmarktakteur in der Schweiz anstreben.