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Update: 09.01.2017
Investitionsschutz-Schiedsgerichte auf Kosten der Menschenrechte
Nach der Atomkatastrophe in Fukushima entschied sich Deutschland, aus der Atomenergie auszusteigen. Um die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen, haben Uruguay und Australien Warnhinweise auf Zigarettenpackungen obligatorisch gemacht. Wegen massiver Umweltverschmutzungen wurde ein US-amerikanischer Ölkonzern von einem ecuadorianischen Gericht zu Entschädigungszahlungen verurteilt.
Was haben diese staatlichen Massnahmen gemeinsam? Sie alle wurden von privaten Investoren vor ausserstaatlichen Schiedsgerichten angefochten, weil sie befürchteten, ihre Gewinne könnten durch die Massnahmen beeinträchtigt werden.
Im Folgenden wird die breite Kritik an den Investitions-Schiedsgerichten rekapituliert und anschliessend ein radikales Plädoyer zu deren Abschaffung aus einer menschenrechtlichen Sicht vorgestellt.
Ausserstaatliche Schiedsgerichte mit Sanktionsmacht
Investitionsschutzverträge und Investor-Staat-Schiedsverfahren (Investor-State-Dispute-Settlement, kurz: ISDS) wurden ursprünglich ins Leben gerufen, um Einzelpersonen und Unternehmen, welche ihr Kapital im Ausland investieren, gegen Risiken wie Enteignung, korrupte Justiz und Diskriminierung zu schützen. Das ursprüngliche Ziel von Investitionsschutzabkommen war es, Anreize für ausländische Investoren in den Ländern des Südens zu schaffen.
Halbprivate Paralleljustiz
Unterdessen hat dieses wirtschaftspolitische Instrument aber ungeahnte globale Dynamiken entfaltet. Weltweit sind rund 2'600 zwischenstaatliche Abkommen in Kraft – seien es bilaterale oder multilaterale Investitionsschutzverträge oder Freihandelsverträge mit Investitionsschutz-Kapiteln –, welche ausländische private Investoren ermächtigen, den Zielstaat der Investition vor ad hoc eingesetzten Schiedsgerichten zu verklagen. Allein die Schweiz hat sich in 96 zwischenstaatlichen Verträgen auf Konfliktlösungen mittels ISDS-Schiedsgerichten verpflichtet.
Diese Schiedsgerichte sind keine gemeinsamen öffentlichen Institutionen der beteiligten Staaten, sondern sie setzen sich aus Wirtschaftsanwälten/-innen und weiteren privaten Experten/-innen zusammen, die von den Streitparteien ernannt werden und die nach den Schiedsregeln agieren, welche im jeweiligen Investitionsabkommen festgehalten sind.
Den institutionellen Rahmen für einen bedeutenden Anteil dieser Schiedsgerichte bietet die Weltbank mit dem Internationalen Zentrum zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten (ICSID) in Washington D.C., welches über einen entsprechenden Kanon an Verfahrensregeln verfügt.
- International Investment Agreements Navigator
Dokumentation der UNCTAD
- Hebeln problematische Schiedsgerichte den nationalen Rechtszugang aus?
16.3365 Interpellation Nordmann – Tisa und TTIP. Mit Antwort des Bundesrats vom 17.08.2016 (pdf, 3 S.)
Verbindliche Urteile
Wenn ein Teilnehmerstaat eines Investitionsschutzabkommens eine politische Massnahme beschlossen hat, welche mutmasslich bestimmte Eigentumstitel und/oder erwartete Gewinne aus Investitionen gefährdet, so haben private ausländische Investoren das Recht, ein ISDS-Schiedsgericht einzuberufen. Inländischen Investoren ist dieser Weg hingegen verwehrt, was eine Wettbewerbsverzerrung bedeutet. Stein des Anstosses können Gesundheits- und Umweltschutzauflagen sein oder auch sozial- oder wirtschaftspolitische Regulierungen.
ISDS-Schiedsgerichte können nach einer entsprechenden Klage alle betreffenden politischen und rechtlichen Entscheidungen innerhalb eines Staates, einschliesslich von Parlamenten verabschiedete Gesetze, Regierungsbeschlüsse und Gerichtsurteile, auf deren Vereinbarkeit mit den weitreichenden Investorenrechten überprüfen.
Falls sie eine Verletzung von Investorenrechten feststellen, sind ISDS-Schiedsgerichte befugt, einen Staat zu hohen Schadensersatzzahlungen zu verurteilen. Diese Urteile sind bindend und werden international anerkannt. Es gibt in den ISDS-Schiedsverfahren in der Regel keine Rekursmöglichkeit an eine zweite Instanz. Nur in seltenen Ausnahmefällen hat ein ordentliches öffentliches Gericht die Möglichkeit, das Urteil eines ISDS-Schiedsgerichts ausser Kraft zu setzen.
Bis Ende 2016 wurden 739 solcher Schiedsverfahren eröffnet, wovon 257 hängig sind. Von den abgeschlossenen ISDS-Verfahren wurden 36,7% zugunsten des eingeklagten Staates, 26,5% zugunsten des ausländischen Investors und 24,2% mit einem Vergleich abgeschlossen.
Das Resultat der Praxis der ISDS-Schiedsgerichte ist, dass sich zahlreiche Länder in den letzten 30 Jahren gezwungen sahen, Gesetzgebungen zu revidieren oder hohe Entschädigungen auszurichten. Staaten werden ausserdem durch blosse Androhungen von Klagen davon abgehalten, Regulierungen zum Schutz der Natur oder der Gesundheit der Bevölkerung zu erlassen, weil sie milliardenschwere Klagen von transnationalen Konzernen befürchten.
- Investment Dispute Settlement Navigator
Datenbank der UNCTAD
- Italaw
Datenbank mit gesammelten ISDS-Schiedsgerichts-Fällen
- Investitionsschutz am Scheideweg. TTIP und die Zukunft des globalen Investitionsrechts
Eine Analyse von Pia Eberhardt, Friedrich Ebert Stiftung, Mai 2014
Ein lukratives Geschäftsmodell
Befürworter argumentieren, dass ISDS-Schiedsgerichte nötig sind, um faire und neutrale Urteile zu garantieren und Investoren vor Voreingenommenheit und Korruption von nationalen Gerichten zu schützen. Im Bericht «Profiting from Injustice» (Aus Ungerechtigkeit Profit schlagen) kommen die zivilgesellschaftlichen Organisationen Corporate Europe Observatory (CEO) und Transnational Institute (TNI) jedoch zum Schluss, dass die internationale Schlichtungsbranche fest in den Händen einer kleinen, eng verzahnten Clique von Anwaltskanzleien und hochrangigen Schiedsrichtern/-innen der nördlichen Halbkugel liegt. Spezialisierte Wirtschaftsanwälte/-innen haben aus ISDS-Verfahren längst ein äusserst lukratives Geschäftsmodell gemacht.
Der Boom von Schiedsverfahren seit 1990 hat international tätigen Wirtschaftskanzleien einen von Steuerzahlern/-innen finanzierten Geldregen beschert. Anwalts- und Schiedsgerichtskosten betragen im Schnitt 8 Mio. US-Dollar pro Schiedsverfahren. Involvierte Anwaltskanzleien verlangen etwa 1.000 US-Dollar pro Anwalts-Stunde – und es sind ganze Anwalts-Teams, die solche Fälle bearbeiten. Auch Schiedsrichter/-innen verdienen bis zu 1 Mio. US-Dollar pro ISDS-Fall. Diese Kosten werden im Falle von Schiedsverfahren, welche gegen den Staat entschieden werden, von den Steuerzahlenden getragen – auch in Staaten, in denen nicht einmal elementare Grundbedürfnisse der Bürgerinnen und Bürger gedeckt sind.
- Profiting from injustice - How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom
Pia Eberhardt & Cecilia Olivet, Corporate Europe Observatory and the Transnational Institute, 2012 (pdf, 76 S.)
- Schattenjustiz: Im Namen des Geldes
Petra Pinzler, Wolfgang Uchatius und Kerstin Kohlenberg, in: Die Zeit, N°10, 27. Februar 2014, S. 15–17
Massive öffentliche Kritik
Im Zusammenhang der nichtöffentlichen Verhandlungen zwischen den USA und der EU zum Freihandelsabkommen TTIP ist es sozialen Bewegungen, Gewerkschaften und Umweltorganisationen in den vergangenen Jahren gelungen, das vorgesehene ISDS-Verfahren zu einem Politikum in Europa zu machen. Einige Kritikpunkte, welche seit 2014 ins öffentliche Bewusstsein gelangt sind und die TTIP-Verhandlungen an den Rand des Scheiterns gebracht haben:
Die ISDS-Schiedsgerichtsbarkeit missachtet elementare rechtsstaatliche Grundsätze wie die Gleichbehandlung von in- und ausländischen Firmen, das rechtliche Gehör von involvierten Gemeinden, die Unabhängigkeit der Schiedsrichter/innen, die Öffentlichkeit des Verfahrens. Das Fehlen einer zweiten Instanz, welche ein Fehlurteil korrigieren könnte, ist ein weiterer schwerwiegender Mangel.
Wirtschaftspolitisch werden ISDS-Verfahren oft als Hebel zur Schwächung, Verhinderung oder Verzögerung von gerechtfertigten Regulierungsmassnahmen eingesetzt. Es gehört zum Grundkonzept der ISDS-Verfahren, das Recht der ausländischen Investoren auf Privateigentum zu verabsolutieren und über alle anderen politischen, bürgerlichen und sozialen Grundrechte zu stellen.
Staatspolitisch gesehen unterminieren die ISDS-Schiedsgerichte souveräne Regierungen und demokratische Entscheidungsfindungen; sie schwächen sozialpolitische Fortschritte und Umweltschutzmassnahmen und lassen Steuerzahler/innen tief in die Tasche greifen – und zwar oft in Ländern, die sich bereits in einem kritischen sozialen und wirtschaftlichen Zustand befinden.
Diese Kritik ist keineswegs neu. Bereits im Jahre 2010 haben drei Dutzend Professoren/-innen aus vier Kontinenten in einem «Public Statement on the International Investment Regime» eine glasklare Diagnose mit entsprechenden Forderungen verbunden: Staaten sollen die Schiedsverfahren in Investitionsschutzverträge aufkündigen oder neu verhandeln; internationale Organisationen sollen aufhören, diese zu unterstützen und stattdessen Alternativen fördern.
- Public Statement on the International Investment Regime
Gus van Harten et al., 31 August 2010 (pdf, 6 p.)
- Ein heimlicher Staatsstreich
Heribert Prantl, in: Süddeutsche Zeitung, 10. Mai 2014 (pdf, S. 13)
- «Investor-Staatklagen gefährden die Demokratie»
Beitrag von Ska Keller, Europäische Grüne, 26. März 2014
- TTIP Unfairhandelbar
Kampagnen-Website einer breiten NGO-Koalition
- Renco Group Uses Trade Pact Foreign Investor Provisions to Chill Peru’s Environment and Health Policy, Undermine Justice
Analysis from Public Citizen, March 2012 (pdf, 33 p.)
Vorrang der Menschenrechte vor dem Investorenschutz
Im Jahre 2012 wurde Alfred de Zayas vom UNO-Menschenrechtsrat mit Bezug auf Art. 28 AEMR zum «Unabhängigen Experten für die Förderung einer demokratischen und gerechten internationalen Ordnung» ernannt. In seinen Berichten von 2015 (A/HRC/30/44) und 2016 (A/HRC/33/40) an den UNO-Menschenrechtsrat hat sich de Zayas intensiv mit der Auswirkung von Investitionsabkommen und ISDS-Schiedsgerichten auf die Menschenrechte beschäftigt. Dabei kommt der UNO-Experte zu einer ausgesprochen kritischen Einschätzung der Situation und entsprechend radikalen Forderungen.
Nachstehend werden einige Passagen aus einer Rede zitiert, welche de Zayas am 19. April 2016 vor dem «Ausschuss für Recht und Menschenrechte» der Parlamentarischen Versammlung des Europarats in Strassburg gehalten hat und welche vom «Europa-Magazin» ins Deutsche übersetzt und publiziert wurde:
Schutz des Eigentums oder Freibrief zum Plündern?
«Manche Vertreter der ISDS-Verfahren beziehen sich gerne auf das Recht auf Eigentum, wenn sie einen speziellen Schutz für Investitionen fordern. Sie beziehen sich auf Bilaterale Investitionsabkommen und Freihandelsabkommen, beziehen sich auf das pacta sunt servanda Prinzip (Verträge sind einzuhalten) - in Verbindung mit einer extensiven Interpretation von «Eigentum», «Investition» und «legitimen Erwartungen».
Niemand verneint das Recht auf Eigentum, wie es im Ersten Zusatzprotokoll der Europäischen Menschenrechtskonvention und im Artikel 17 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte festgehalten ist. Obwohl der «Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte» (ICCPR) das Recht auf Eigentum nicht explizit schützt, ist jede willkürliche Enteignung eine Verletzung von Art. 26 dieses Paktes (Diskriminierungsverbot).
Es muss aber daran erinnert werden, dass das Recht auf Eigentum die Enteignung im öffentlichen Interesse nicht verbietet. Es muss im Kontext anderer Rechte gesehen werden, einschliesslich des Rechts der Völker auf Selbstbestimmung, Souveränität über die eigenen natürlichen Rohstoffe, das Recht auf freies und informiertes Einverständnis bei Vertragsabschlüssen, das Recht auf Zugang zu Informationen, zu öffentlicher Teilnahme an den öffentlichen Geschäften, das Recht auf Nahrung, Wasser, Ausbildung, Gesundheitsvorsorge und Kultur.
Während das Recht auf Eigentum Investoren vor willkürlicher Enteignung schützt, schützt es auch die Rechte indigener Völker auf ihre natürlichen Ressourcen (gemäss Art 1 ICCPR und dem Internationalem Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte). Diese Tatsache wird von transnationalen Konzernen und manchen Regierung oft genug unbekümmert ignoriert, wenn es darum geht, indigene Völker um Mineralien, Gold, Uran, Öl, Gas, Holz und anderes Eigentum im Wert von etlichen Milliarden zu bringen.»
Recht auf Leben kommt vor dem Recht auf Eigentum
«Das Prinzip Pacta sunt servanda gilt eben auch für die internationalen Menschenrechtskonventionen. Alle Staaten, die den ICCPR und den ICESCR unterzeichnet haben, müssen die Verpflichtungen dieser Verträge erfüllen. Sie gehören zum verbindlichen Recht. Die Staaten haben ein legitimes Interesse daran, dass die Bestimmungen dieser Verträge nicht durch andere Verpflichtungen wie Handels- oder Investitionsvereinbarungen unterminiert werden.
Es geht hier um eine Prioritätenordnung, die ein für alle Mal geregelt werden sollte. Während Konzerne den Vorrang wirtschaftsfreundlichen Menschenrechten geben möchten, ist es offensichtlich, dass die Freiheit zu wirtschaften und das Recht auf Eigentum keinen Vorrang vor dem Recht auf Leben, auf Nahrung, auf Wasser, auf Gesundheit und Privatsphäre haben. (...)
Jeder Richter und jeder Schiedsrichter muss wissen, dass ein Investitionsvertrag nicht ein einsamer Vertrag ist, der für sich alleine und über allem steht. Im Falle eines Konfliktes mit Bestimmungen zu den Menschenrechten, müssen letztere nicht nur berücksichtigt werden. Sie haben vielmehr Vorrang vor Investitionsschutz.
Dies ist keine Ungerechtigkeit gegenüber dem Investor, da es zu seiner Aufgabe gehört, das «Risiko» vorherzusehen, dass ein Staat, indem er die Verpflichtungen der Menschenrechte erfüllt, früher oder später seine Gesetzgebung anpasst, um budgetäre und fiskalische Gerechtigkeit zu erlangen, um die Bevölkerung vor genetisch modifizierten Organismen und Nahrungsmittel, Pestiziden, toxischen Bestandteilen von Brennstoffen und Kinderspielzeugen sowie vor Umweltzerstörung zu schützen.»
Vorrang der UN-Charta
«Um eine grössere Klarheit auf diesem Gebiete zu erreichen, sollte die UNO-Generalversammlung mit Berufung auf den Artikel 96 der UNO-Charta eine Stellungnahme des Internationalen Gerichtshofs (ICJ) anfordern, welche insbesondere festhalten sollte, dass die menschenrechtlichen Vereinbarungen Vorrang vor konkurrierenden Verträgen haben. Zudem ist Artikel 103 der UNO-Charta in Erinnerung zu rufen «Widersprechen sich die Verpflichtungen von Mitgliedern der Vereinten Nationen aus dieser Charta und ihre Verpflichtungen aus anderen internationalen Übereinkünften, so haben die Verpflichtungen aus dieser Charta Vorrang.» Eine Stellungnahme des ICJ sollte diese Position bekräftigen.»
Dokumentation
- «TTIP Schiedsgerichte und Investor Staat Schiedsverfahren - ein Angriff auf die Demokratie und den Rechtsstaat»
Europa Magazin: Eine leicht gestraffte deutsche Version von der Rede von De Zayas unter dem Titel «Human Rights Compatibility of Investor-State Arbitration in International Investor-Proctection Agreements», vor dem Ausschuss für Recht und Menschenrechte der Parlamentarischen Versammlung des Europarates in Strassburg, 19 April 2016
- Investor-State dispute settlement undermines rule of law and democracy, UN expert tells Council of Europe
Medienmitteilung des UNHCHR vom 19. April 2016
- Independent Expert on the promotion of a democratic and equitable international order
Dokumentation des UNHCHR zum Amt von Alfred de Zayas
- Report of the Independent Expert on the promotion of a democratic and equitable international order on the adverse impacts of free trade and investment agreements on a democratic and equitable international order
A/HRC/30/44 vom 14. Juli 2015 (Word, 50 p.)
- Report of the Independent Expert on the adverse human rights impact of international investment agreements and multilateral free trade agreements, including the human rights impacts of WTO law and practice
A/HRC/33/40 vom 12. Juni 2016 (pdf, 41 p.)
Reform oder Paradigmenwechsel?
Bekanntlich hat die EU-Kommission auf die Proteste der Zivilgesellschaft gegen die im TTIP vorgesehenen Schiedsgerichte mit einem Reformvorschlag eines ständigen Schiedsgerichtshofs (ICS) reagiert, der vorsieht, die offensichtlichen rechtlichen Mängel der ISDS-Schiedsgerichte mit einer Professionalisierung der Schiedsrichter/innen, einer Rekursinstanz und einer verbesserten Transparenz zu mildern.
Dieser Reformvorschlag wird von den meisten Kritikern/-innen für untauglich gehalten, denn er berührt die wichtigsten Axiome der ISDS-Verfahren nicht: Die Verabsolutierung der Eigentumsrechte gegenüber den nationalen Rechtssystemen, die fehlende Gegenseitigkeit der Verantwortlichkeiten im Bereich von Arbeits- und Menschenrechten und die Bevorzugung ausländischer gegenüber inländischen Firmen.
Die Alternative ist es, dass die Politiker/innen sich eingestehen, dass ihre Vorgänger/innen einen Irrweg eingeschlagen haben, der rückgängig gemacht werden muss. Nochmals Alberto de Zayas in einer erfrischenden Direktheit:
«So wie ökonomische Lehren aufgegeben wurden, sollten die ISDS-Schiedsgerichte als ein Experiment betrachtet werden, das schiefgelaufen ist: ein Versuch von Privaten, das Recht an sich zu reissen, mit entsprechenden Folgen für die Menschenrechte. (…) Es ist sinnlos, diese fundamental fehlerhaften Systeme reformieren zu wollen. Sie haben dem öffentlichen Wohl bereits erheblichen Schaden angerichtet. Sie nützen nur den Konzernen und den Shareholdern. ISDS und ICS bestehen den Test der Menschenrecht schlicht und einfach nicht.» (de Zayas, op.cit.)
Einzelne Staaten haben bereits begonnen, sich von den ISDS-Verfahren zurückzuziehen. Das System bröckelt; sein radikaler Rückbau ist überfällig. Erst so wird die Sicht frei auf das, was diese Fehlkonstruktion ersetzen könnte: Ein internationales Wirtschaftsgericht im Sinne eines von Staaten organisierten Forums zur Aushandlung von Konflikten zwischen Wirtschaftsunternehmen und betroffenen Bevölkerungen und Körperschaften auf der Basis von gegenseitigen Rechten und Pflichten. Vor diesem Gericht könnten auch international tätige Unternehmen auf der Anklagebank landen - heute noch eine ziemlich realitätsfremde Idee.
- «Rethinking Investment-Related Dispute»
Nathalie Bernasconi-Osterwalder, IISD, May 21, 2015