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|Von lic. iur. Daniela Fischer, tel. Rechtsberatung, HEV Zürich

(Quelle: Der Züricher Hauseigentümer)
Es ist laut Bundesgericht zulässig, dem Mieter subsidiär eine ordentliche Kündigung zukommen zu lassen, die Wirkung entfalten soll, falls sich die auf einen ausserordentlichen Kündigungsgrund gestützte Kündigung als unzulässig erweisen sollte. Der Wille, subsidiär ein derartiges Gestaltungsrecht auszuüben, muss allerdings deutlich zum Ausdruck gebracht werden.
Der Vermieter sollte im amtlichen Kündigungsformular klar ausdrücken, ob er ordentlich oder ausserordentlich (2. B. wegen Art. 257f OR) kündigt. Wenn der Vermieter aufgrund einer Sorgfaltspflichtverletzung kündigt und sich vor Gericht herausstellt, dass die Kündigung wegen einer fehlenden oder nicht beweisbaren Voraussetzung (Z.B. fehlender Mahnung) oder sonst als ungerechtfertigt (nur eine leichte Sorgfaltspflichtverletzung, Bagatelle) unwirksam ist, riskiert er eine dreijährige Kündigungssperre. Dann ist eine ordentliche Kündigung nicht mehr möglich (Art.271a Abs. 1 lit. e OR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine unwirksame ausserordentliche Kündigung nicht in eine ordentliche Kündigung, die auf einen späteren Termin wirksam werden soll, umgedeutet werden (BGE I 35 lll 441).
Ein Vermieter muss deshalb sehr genau abwägen, ob er ausserordentlich oder ordentlich kündigen will. Die ausserordentliche Kündigung bietet zwei klare Vorteile: Zum einen kann das gestörte Mietverhältnis aufgrund der verkürzten Kündigungsfrist schneller beendet werden, zum andern kann der Mieter keine Erstreckung verlangen (Art.272a Abs. 1 OR). Eine ausserordentliche Kündigung macht aber nur Sinn, wenn alle Voraussetzungen klar erfüllt sind, wenn z.B. die Sorgfaltspflichtverletzung auch aus objektiver Sicht als gravierend bezeichnet werden muss. Bestehen jedoch Zweifel an der Durchsetzbarkeit der ausserordentlichen Kündigung, ist es empfehlenswert, «nur» eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Hier sind die Voraussetzungen weniger streng und die Wahrscheinlichkeit grösser, dass sie auch bei einer Anfechtung Bestand hat und geschützt wird.
Das Bundesgericht hat nun in einem neueren Entscheid vom 4. Juli 2011 (BGE137 lll 389f+.) festgehalten, es sei zulässig, neben der ausserordentlichen Kündigung gleichzeitig auch noch eine ordentliche Kündigung (unter Einhaltung der vertraglichen Fristen und Termine) auszusprechen.
Der Vermieter müsse dabei aber deutlich zum Ausdruck bringen, dass er das Mietverhältnis nicht nur ausserordentlich, sondern subsidiär für den Fall, dass sich die auf einen ausserordentlichen Kündigungsgrund gestützte Kündigung als unzulässig erweisen sollte, auch ordentlich auf den nächsten vertraglichen Termin auflösen wolle. Es ist sinnvoll, die beiden Kündigungen je auf einem amtlichen Formular in zwei separaten Kuverts mitzuteilen. Für die Beantwortung der Frage, ob eine ordentliche oder eine ausserordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll oder allenfalls beide gleichzeitig, wie im erwähnten BGE grundsätzlich als zulässig erachtet, empfiehlt es sich aber auf jeden Fall, für Vorabklärungen die telefonische Rechtsauskunft und für vertiefte Abklärungen die persönliche Rechtsberatung der Rechtsanwälte des HEV Zürich in Anspruch zu nehmen.