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Le seul moyen de preuve recevable en procédure de mainlevée s’agissant de l’existence d’un titre de mainlevée est le titre lui-même. Le titre doit valoir reconnaissance de dette et démontrer la réalisation des trois identités (soit 1/ identité de la prétention mise en poursuite et la dette reconnue, 2/ identité du poursuivant et du créancier, et 3/ identité du poursuivi et du débiteur). Le degré de preuve requis est celui de la preuve stricte.
Faits
Dans le cadre de prêts hypothécaires, la société empruntrice remet à sa créancière plusieurs cédules hypothécaires au porteur.
Par la suite, la débitrice fait défaut. La prêteuse agit en réalisation du gage immobilier. Le commandement de payer fait référence aux cédules hypothécaires remises, y compris une cédule de 2010 et une cédule de 2007. L’empruntrice forme opposition.
La créancière agit en mainlevée provisoire et produit notamment à l’appui de sa demande deux cédules de 2013 « remplaçant les cédules de 2010 et 2007 ».
Lors de l’audience, la débitrice fait valoir que les cédules hypothécaires référencées dans le commandement de payer et celles produites dans la procédure de mainlevée ne correspondent pas. À ce propos, la créancière explique que la débitrice lui a remis dans un premier temps une cédule de 2010 et une cédule de 2007 grevant un certain bien-fonds. La débitrice a ensuite décidé de vendre ce bien-fonds. La créancière a alors accepté de dégrever le premier bien-fonds, contre la remise de nouvelles cédules grevant un autre immeuble de la débitrice.
Sur cette base, le Tribunal de première instance de Genève prononce la mainlevée. La Cour de justice du Canton de Genève admet le recours formé par la poursuivie contre cette décision sur un point séparé, mais confirme la décision en ce qui concerne les créances cédulaires (ACJC/848/2018).
Saisi de la cause, le Tribunal fédéral analyse les exigences probatoires en matière de mainlevée provisoire dans la procédure en réalisation du gage immobilier. Plus particulièrement, il examine l’objet de la preuve et les moyens de preuve recevables dans ce contexte.
Droit
Le Tribunal fédéral rappelle que la procédure de mainlevée a un caractère sommaire au sens propre uniquement en ce qui concerne les moyens libératoires du débiteur. Le degré de preuve requis s’agissant de l’existence du titre de mainlevée est ainsi celui de la preuve stricte.
La procédure de mainlevée provisoire est une procédure sur pièces. Par conséquent, le seul moyen de preuve recevable s’agissant de l’existence d’un titre de mainlevée au sens de l’art. 82 LP est le titre lui-même. En l’espèce, l’instance précédente s’est fondée sur les déclarations de la poursuivante lors de l’audience de première instance pour confirmer la mainlevée. Or, au regard de ce qui précède, ce moyen de preuve était irrecevable.
Cela étant, il sied encore de déterminer si l’instance précédente aurait pu parvenir à ce résultat par la seule appréciation des titres produits par la poursuivante. Il s’agit ainsi d’analyser si les cédules hypothécaires produites constituent un titre de mainlevée pour les créances pertinentes. Afin de constituer un titre de mainlevée au sens de l’art. 82 LP, le titre produit doit d’une part valoir reconnaissance de dette et d’autre part établir les trois identités, soit (1) l’identité entre la prétention mise en poursuite et la dette reconnue, (2) l’identité entre le poursuivant et le créancier, et (3) l’identité entre le poursuivi et le débiteur. Savoir si le titre suffit à démontrer ces trois identités est une question de fait. Le Tribunal fédéral revoit dès lors la décision de l’instance précédente à ce propos avec un pouvoir de cognition restreint.
La cédule hypothécaire vaut reconnaissance de dette pour l’entier de la créance abstraite instrumentée. In casu, la débitrice fait toutefois valoir que l’identité entre la prétention mise en poursuite et la dette établie par le titre n’est pas donnée : en effet, le commandement de payer faisait mention d’une cédule de 2010 et d’une cédule de 2007, alors que deux cédules de 2013 ont été produites. Il est exact que les dates ne correspondent pas. Cela étant, les cédules de 2013 sont de même rang et de même montant que les cédules mentionnées dans le commandement de payer. En outre, il est indiqué dans chacune des cédules produites que celle-ci remplace une autre cédule, soit celle de 2010 et celle de 2007 respectivement. Dans ces circonstances, l’autorité cantonale pouvait sans arbitraire retenir que le titre suffisait à établir l’identité entre la créance déduite en poursuite et celle reconnue dans la cédule.
Sous réserve d’une possession suspecte ou équivoque, le détenteur d’une cédule hypothécaire au porteur est présumé propriétaire de la cédule (art. 930 al. 1 CC), c’est-à-dire titulaire de la créance cédulaire et du droit de gage qui la garantit. La production de la cédule suffit ainsi pour établir l’identité entre le poursuivant et le créancier. Il importe peu que le poursuivant admette n’être propriétaire de la cédule qu’à titre fiduciaire.
Enfin, l’identité entre le poursuivi et le débiteur de la créance abstraite peut être établie en produisant soit une copie de l’acte de gage déposé auprès du registre foncier, soit une convention de sûreté contresignée par le poursuivi. En l’espèce, l’instance précédente a constaté que le contrat hypothécaire contresigné par la poursuivie contenait une telle convention de sûreté. Les griefs formulés par la poursuivie à l’égard de cette constatation de fait sont purement appellatoires.
Au regard de ce qui précède, le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Note
En pratique, la sûreté sur cédule hypothécaire prend fréquemment la forme d’un transfert de la cédule à des fins de garantie. Sous l’angle des droits réels, le créancier devient ainsi propriétaire de la cédule. Cela étant, du point de vue contractuel, le créancier s’engage à n’exercer son droit de propriété sur la cédule qu’à certaines conditions, en particulier en présence d’un cas de réalisation au sens du contrat de sûreté. Il existe ainsi un rapport de fiducie entre le donneur de sûreté et le créancier. Comme le rappelle brièvement le Tribunal fédéral dans l’arrêt résumé ici, ce rapport de fiducie ne revêt aucune pertinence pour la procédure de mainlevée. Seule la propriété de la cédule doit être prouvée. La non-réalisation des conditions contractuelles pour l’exercice des droits correspondants ne peut être invoquée que dans le cadre d’une procédure au fond.
Proposition de citation : Emilie Jacot-Guillarmod, Les exigences probatoires en matière de mainlevée, in : https://www.lawinside.ch/758/