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Die Parteien bezeichnen den Kredit im Vertrag zumeist neutral als „Darlehen“ und nicht als „Sanierungsdarlehen“. Die Qualifikation als „Sanierungsdarlehen“ erfolgt in der Regel postnumerando, durch die Konkursverwaltung und/oder die geschädigten Gläubiger.
Geldhingabe
Ein Darlehen setzt typusbedingt immer die Hingabe eines Geldbetrages als erstes Element voraus.
Bei folgenden besonderen Geldhingaben ist Vorsicht geboten:
- Verrechnung
- Kontokorrentguthaben aus Tagesgeschäft
- Durch die Novation zum Sanierungsdarlehen tritt die Umqualifikationsgefahr als Kapitalersatz ein
- Intercompany-Guthaben
- Kontokorrentguthaben aus Tagesgeschäft
- Novation von Forderungen aus anderen Rechtsgeschäften
- Zinslose Darlehen.
Verpflichtung zur Geldrückgabe
Als zweites Element bedingt das Darlehen eine Rückzahlungspflicht.
Beim Sanierungsdarlehen stellt sich immer wieder die Frage, ob später neue Aktionäre, Gläubiger oder der Konkursverwalter die Umqualifikation als Kapitalersatz geltend machen und damit die Rückforderbarkeit verneinen (» Sanierungsdarlehen und Kapitalersatz oder » Nachrangigwerden des Darlehens].
Darlehenszweck
Das dritte, nur begriffsnotwendige Merkmal ist die Zur-Verfügungstellung liquider Mittel zur Unternehmensfortsetzung (Darlehenshingabe zu [unechten1] Sanierungszwecken).
Keine Darlehensfähigkeit bei Dritten
Als viertes, nicht zwingendes Merkmal ist anzuführen, dass kein Dritter, inbesondere keine Bank, bereit ist, ein Darlehen zu gewähren.
Ist dieses Merkmal gegeben, so wird das Thema des Kapitalersatzes bzw. Nachranges auf den Plan kommen.
1 Durch das Sanierungsdarlehen verbessert sich der Eigenkapitalanteil nicht, da die Rückzahlungspflicht des Sanierungsdarlehens als Passivum zu bilanzieren ist; einzig der Liquiditätsgrad verbessert sich.