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Risikogruppen und Präsenzunterricht
Musik und Recht: Aus der Rechtsberatungspraxis des Schweizerischen Musikpäda-gogischen Verbandes SMPV: Dr. iur. Yvette Kovacs, Rechts-beraterin des SMPV und Rechtsanwältin in Zürich, antwortet auf Fragen von SMPV-Mitgliedern
Frage: Verschiedentlich haben sich SMPV-Mitglieder nach der rechtlichen Bedeutung einer Regelung in einem bestehenden Schutzkonzept für Musikschulen erkundigt, welche vorsieht, dass besonders gefährdete Lehrpersonen den Präsenzunterricht wieder aufnehmen können, wenn sie schriftlich erklären, dies in Kenntnis der Risiken zu tun. Es waren hier die folgenden Fragen zu beantworten:
Was sind die rechtlichen Folgen, wenn eine zur Risikogruppe zählende Lehrperson der Schulleitung meldet, dass sie auf eigenes Risiko Präsenzunterricht erteilen möchte? Kann dann einfach die Schule nicht haftbar für eine Ansteckung gemacht werden, oder verliert die Lehrperson im Ernstfall z.B. ihren Versicherungsschutz oder ist gar für Folgen haftbar?
Antwort von Dr. iur. Yvette Kovacs:
1. Grundsätzlich gilt die Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus in der jeweiligen aktuell gültigen Fassung (derzeit Stand 11.Mai 2020). Diese hält für besonders gefährdete Personen (Risikopersonen) in Kapitel 5, Artikel 10b folgendes fest:
«1 Besonders gefährdete Personen sollen zu Hause bleiben und Menschenansammlungen meiden. Verlassen sie das Haus, so treffen sie besondere Vorkehrungen, um die Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene und soziale Distanz einhalten zu können.
2 Als besonders gefährdete Personen gelten Personen ab 65 Jahren und Personen, die insbesondere folgende Erkrankungen aufweisen: Bluthochdruck, Diabetes, Herz-Kreislauf-Erkrankungen, chronische Atemwegserkrankungen, Erkrankungen und Therapien, die das Immunsystem schwächen, Krebs.
3 Die Kategorien nach Absatz 2 werden in Anhang 6 anhand medizinischer Kriterien präzisiert. Diese Liste ist nicht abschliessend. Eine klinische Beurteilung der Gefährdung im Einzelfall bleibt vorbehalten.»
Artikel 10c definiert sodann die Pflichten des Arbeitgebers betreffend Schutz der Gesundheit von besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern:
«1 Der Arbeitgeber ermöglicht seinen besonders gefährdeten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, ihre Arbeitsverpflichtungen von zu Hause aus zu erfüllen. Er trifft zu diesem Zweck die geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen.
2 Ist es nicht möglich, die angestammte Arbeitsverpflichtung von zu Hause aus zu erfüllen, so weist der Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmerin oder dem betroffenen Arbeitnehmer in Abweichung vom Arbeitsvertrag bei gleicher Entlöhnung eine gleichwertige Ersatzarbeit zu, die von zu Hause aus erledigt werden kann. Er trifft zu diesem Zweck die geeigneten organisatorischen und technischen Massnahmen.
3 Ist aus betrieblichen Gründen die Präsenz besonders gefährdeter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Ort ganz oder teilweise unabdingbar, so dürfen diese in ihrer angestammten Tätigkeit vor Ort beschäftigt werden, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a) Der Arbeitsplatz ist so ausgestaltet, dass jeder enge Kontakt mit anderen Personen ausgeschlossen ist, namentlich indem ein Einzelraum oder ein klar abgegrenzter Arbeitsbereich unter Berücksichtigung des Mindestabstandes von 2 Metern zur Verfügung gestellt wird.
b) In Fällen, in denen ein enger Kontakt nicht jederzeit vermieden werden kann, werden angemessene Schutzmassnahmen nach dem STOP-Prinzip ergriffen (Substitution, technische Massnahmen, organisatorische Massnahmen, persönliche Schutzausrüstung).
4 Ist es nicht möglich, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach den Absätzen 1–3 zu beschäftigen, so weist ihnen der Arbeitgeber in Abweichung vom Arbeitsvertrag bei gleicher Entlöhnung eine gleichwertige Ersatzarbeit vor Ort zu, bei der die Vorgaben nach Absatz 3 Buchstaben a und b erfüllt sind.
5 Bevor der Arbeitgeber die vorgesehenen Massnahmen trifft, hört er die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer an.
6 Die betroffene Arbeitnehmerin oder der betroffene Arbeitnehmer kann die Übernahme einer ihr oder ihm zugewiesenen Arbeit ablehnen, wenn der Arbeitgeber die Voraussetzungen nach den Absätzen 1–4 nicht erfüllt oder wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Gefahr einer Ansteckung mit dem Coronavirus trotz der vom Arbeitgeber getroffenen Massnahmen nach den Absätzen 3 und 4 aus besonderen Gründen als zu hoch für sich erachtet. Der Arbeitgeber kann ein ärztliches Attest verlangen.
7 Ist es nicht möglich, die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach den Absätzen 1–4 zu beschäftigen, oder lehnen diese die zugewiesene Arbeit im Sinne von Absatz 6 ab, so stellt der Arbeitgeber sie unter Lohnfortzahlung frei.
8 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer machen ihre besondere Gefährdung durch eine persönliche Erklärung geltend. Der Arbeitgeber kann ein ärztliches Attest verlangen.»
2. Zu dieser Verordnung hat der Bundesrat Erläuterungen erlassen (Erläuterungen zur Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2), aktuelle Fassung zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses: 29. April 2020). Diese enthält eine detaillierte Auslegung der entsprechenden Passagen über die Risikogruppen. (Den vollständigen Wortlaut der Erläuterungen finden Sie in der Online-Fassung dieses Artikels unter www.musikzeitung.ch/de/basis/smpv, Anm. d. Red.).
3. Aus der COVID-VO 2 und den Erläuterungen des Bundesrates geht hervor, dass die Risikogruppen grundsätzlich weiterhin zu Hause bleiben sollen und es nicht im Ermessen der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer liegt, ob sie dies einhalten, da die Bestimmung nicht nur dem Arbeitnehmerschutz dient. Vielmehr soll auch die öffentliche Gesundheit geschützt werden und eine Überlastung des Gesundheitssystems vermieden werden:
«Menschen aus diesen Personengruppen müssen vor Infektionen geschützt werden, damit potentiell gravierende Erkrankungsfälle und Engpässe in der Gesundheitsversorgung vermieden werden können.» Zudem soll eine schweizweit einheitliche Handhabung der Behandlung der Risikogruppen sichergestellt werden. (Erläuterungen zur COVID-VO 2, Fassung 29. April 2020)
Demgemäss kann nicht ein Arbeitnehmer für sich entscheiden, dass er trotz seiner Zugehörigkeit zur Risikogruppe und der Möglichkeit, den Präsenzunterricht zu vermeiden, diesen doch erteilt. Die eingangs zitierte Regelung im Schutzkonzept ist daher meines Erachtens nicht rechtens. Vielmehr ist nach der Verordnung samt den Erläuterungen vorzugehen und nicht auf eine Erklärung des Lehrers abzustellen.
Selbst wenn eine Entscheidung der einzelnen Lehrpersonen möglich wäre, so wäre eine derartige Bestimmung in einem Schutzkonzept höchst arbeitnehmerfeindlich: Derartige Bestimmungen, die es dem Arbeitnehmer freistellen, bei einer Gefahrensituation auf seinen eigenen Schutz zu verzichten, können einen gewissen Druck auf Lehrpersonen erzeugen, trotz Risikoeigenschaft doch zum Präsenzunterricht zu erscheinen, was die Wirksamkeit der Schutzbestimmungen aushöhlt.
Es ist daher m. E. ein genereller Verzicht des Lehrers auf die grundsätzlich mögliche Arbeitsleistung aus dem Home-Office nicht zulässig. Vielmehr ist dies gemäss der COVID-VO 2 nur möglich, wenn dies aus betrieblichen Gründen nicht möglich ist, was beim Musikunterricht nicht generell gesagt werden kann.
Wenn hingegen einzelne Schüler den Videounterricht ablehnen und einen Präsenzunterricht fordern, so können diese vielleicht intern für die Dauer der Pandemiesituation abgetauscht werden oder es wird nach Ziff.10c Abs.3 COVID-VO 2 vorgegangen (spezieller Schutz der Lehrperson nur für diese Einzelfälle). Wenn dies nicht möglich ist und der Lehrperson auch keine Ersatzleistung zugeteilt werden kann, so muss sie bei voller Lohnfortzahlung unabhängig von der Zahl der nichterteilten Unterrichtsstunden beurlaubt werden. Ein Lohnverlust entsteht also deswegen ausdrücklich nicht.
Wenn im Sinne von Ziff.10c Abs.3 COVID-VO 2 der Präsenzunterricht bei einzelnen, anders nicht möglichen Stunden unter Schutzvorkehrungen erfolgt, dann ist eine Absprache mit dem Lehrer in der Verordnung ohnehin vorgesehen.
Andererseits muss klar gesehen werden, dass der Grundsatz «Wo kein Kläger, da kein Richter» gilt. Das heisst, dass bei Einigkeit aller Beteiligter sich niemand melden wird, um ein unrechtmässiges Vorgehen (Präsenzunterricht trotz Risikoeigenschaft) zu monieren. Problematisch wird es erst, wenn eine solche Lehrperson erkrankt und finanzielle Folgen daraus entstehen, welche allenfalls abgewälzt werden sollen.
4. Ausserdem ist zu beachten, dass der Arbeitgeber eine Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer hat. Er hat alles zu vermeiden, was dem Arbeitnehmer schadet und insbesondere die gesundheitliche Gefährdung zu verhindern. Er hat also nach der COVID-VO 2 vorzugehen und nicht eine dem widersprechende Erklärung von Lehrpersonen zu befolgen. Weiss der Arbeitgeber von der Risikogruppen-Zugehörigkeit und beschäftigt den Arbeitnehmer doch im Präsenzunterricht, obwohl anderes möglich wäre, so macht er sich haftpflichtig. Dabei hätte der Arbeitnehmer auch ein Selbstverschulden, was aber den Arbeitgeber kaum voll entlasten würde.
5. Sodann würde jede Versicherung, die von einer derartigen Konstellation erfährt, ein (grobes) Selbstverschulden des Arbeitnehmers, aber auch ein Verschulden des Arbeitgebers, geltend machen, zumal es das Recht des Arbeitnehmers ist, fern zu bleiben und er den Präsenzunterricht aus freien Stücken mit den Risiken in Kauf nimmt.
6. Als Fazit ist festzuhalten, dass die eingangs beschriebene Regelung wegen des Widerspruchs zur COVID-VO 2 aus dem betreffenden Schutz-konzept zu entfernen resp. nicht zu befolgen ist. Vielmehr ist der «Kaskadenordnung der Schutzmassnahmen» gemäss dieser Verordnung (Erläute-rungen zur COVID-VO 2, Fassung 29. April 2020) nach zu leben.
Es wird wohl ohnehin genügend Personen geben, die sich aus Angst vor einem Stellenverlust oder aus anderen sachfremden Gründen nicht als Risikopersonen zu erkennen geben und trotz der Schutzbedürftigkeit Präsenzunterricht erteilen werden. Wenn dies geschieht, so stellt sich die Frage, ob die Lehrperson alleine dafür verantwortlich ist und deshalb die haftpflichtrechtlichen und versicherungsrechtlichen Folgen alleine tragen wird oder ob die Arbeitgeberschaft davon wusste - oder sogar durch ein derartiges Schutzkonzept dazu Hand bot und aufforderte - und mithaften wird.
Da die Schutzkonzepte derzeit von keiner staatlichen Stelle geprüft und genehmigt werden, werden sich diese Rechtsfragen erst in den konkreten Fällen stellen. Die Abschätzung der Rechtsfolgen derartiger Bestimmungen ist dementsprechend schwierig. Das wird erst die Gerichtspraxis in Streitfällen zeigen. Dabei ist immer auch zu be-achten, dass all diese Ausführungen nur so lange gelten, wie die COVID-VO 2 nicht geändert wird. Bei einer Ände-rung ist im Sinne einer rollenden Planung die Richtigkeit wieder neu zu evaluieren.
Aufgrund der obigen Ausführungen rate ich sowohl von der genannten oder vergleichbaren Formulierungen in Schutzkonzepten wie auch von der Akzeptierung oder Abgabe solcher Erklärungen von Lehrern ab. Da diese der COVID-VO 2 diametral widersprechen, dürften die schuldhaft daran Beteiligten (Schulleitung, Lehrer, Schutzkonzept-Verfasser) bei einem Schaden haftpflicht- und versicherungsrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.
Sowohl die COVID-Verordnung wie auch die Situation in Bezug auf die Schutzkonzepte kann sich kurzfristig ändern. Wir weisen deshalb ergänzend auf die offiziellen Publikationen des BAG und des Bundesrates hin.