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Grundlage des hier zu referierenden Urteils bildet ein tragischer Sachverhalt: Ein IT-Doktorand hat stark alkoholisiert einen Lehrling morgens um 4 Uhr an der Tramhaltestelle Milchbuck (Zürich) mit massiver Gewalt attackiert und schwer verletzt. In der darauffolgenden Strafuntersuchung mit dem Vorwurf der (eventual-)vorsätzlichen Tötung spielte die Schuldfähigkeit des Beschuldigten eine zentrale Rolle. Der aus diesem Rechtsstreit entstandene Entscheid 6B_1363/2019[1] darf in vielerlei Hinsicht als Sonderfall eingestuft werden. Den Autoren ist kein anderes Urteil bekannt, in welchem sich das Bundesgericht zu so vielen dogmatischen Streitfragen im Schuldkontext in vergleichbarer Tiefe geäussert hat. Aufgrund der Breite der aufgeworfenen Rechtsfragen wollen sich die Autoren auf drei Aspekte beschränken: In einem ersten Schritt soll der Frage nachgegangen werden, welchen materiellen Schuldbegriff das Bundesgericht vertritt (II.). Danach soll die Thematik der erhöhten Anforderungen für verminderte oder aufgehobene Schuldfähigkeit bei Schwerstdelikten durchleuchtet werden (III.). Zuletzt ist der Frage nachzugehen, inwiefern es erlaubt ist, dass sich die sachverständige Person zur Rechtsfrage der Schuldfähigkeit äussert (IV.).
Bei der Prüfung des Schuldvorwurfs stellte das Bundesgericht Folgendes fest: Ob gestützt auf die gutachterlichen Erkenntnisse von verminderter Schuldfähigkeit oder Schuldunfähigkeit auszugehen sei, enthalte eine normative Komponente. Positiv feststellen lasse sich nur die Einsichtsfähigkeit. Die Steuerungsfähigkeit bzw. generelle Existenz einer Willensfreiheit lasse sich hingegen nicht mit empirischen Mitteln messen. Die Steuerungsfähigkeit positiv feststellen zu wollen, laufe auf den Nachweis der Willensfreiheit hinaus, den es nicht geben könne. Die Lehre anerkenne, dass es sich bei der Beurteilung der Steuerungsfähigkeit um eine normative Zuschreibung handle, «welche nicht auf einem individuellen ‹Anders-Handeln-Können› beruht, sondern sich an der Leitlinie einer ‹massgeschneiderten› Durchschnittsperson in der gleichen Situation wie der Täter orientiert, welcher nach der Erfahrung Handlungsspielräume zur Verfügung gestanden hätten». Es bestehe erheblicher Spielraum für normative Entscheidungen. In die gleiche Richtung gehe der in der Lehre verwendete soziale Schuldbegriff, der anerkenne, dass im Schuldmassstab ein gewisses Mass an Generalisierung stecke, «da die Fähigkeit des Täters, sich in der Tatsituation normgemäss zu verhalten, von ihm in bestimmten Grenzen kurzerhand gefordert, das heisst als vorhanden vorausgesetzt wird». Der soziale Schuldbegriff dürfe das Schuldstrafrecht aber nicht in Frage stellen.[2]
So plausibel die bundesgerichtlichen Erwägungen klingen, so sehr verdecken sie die dogmatische Komplexität der zugrunde liegenden Fragen. Sobald man von einem Alltagsverständnis in die rechtswissenschaftliche Diskussion abtaucht, ist nicht mehr evident, was unter Schuld inhaltlich zu verstehen ist (materieller Schuldbegriff).[3]
In seinem Urteil stellt das Bundesgericht sein Schuldverständnis in die Nähe des «sozialen» Schuldbegriffs.[4] Damit wird einem herkömmlichen[5] (auch: traditionellen) Schuldverständnis, welches Schuld als Möglichkeit des realen Anders-Handeln-Könnens der individuellen Täterin versteht[6], eine klare und berechtigte Absage erteilt.[7] Ein solcher individuell-sittlicher Vorwurf an die Täterin kann nicht aufrechterhalten werden, da - wie vom Bundesgericht zurecht betont - der Nachweis einer Willensfreiheit (ungeachtet der neurobiologischen Forschungsergebnisse[8]) nicht gelingen kann und entsprechend (in dubio pro reo) immer ein Freispruch erfolgen müsste.[9] Dieses Problem ist seit langer Zeit bekannt und hat in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung zu Adaptionen im Sinne eines sozialen Schuldbegriffs geführt: Im Schuldmassstab stecke «ein beträchtliches Quantum an Generalisierung»[10] bzw. der Schuldvorwurf beruhe nicht auf einem individuellen, sondern einem «generellen Anders-Handeln-Können» (Massstab: Durchschnittsperson in der Situation der Täterin)[11]. Dies sei nötig, da «die volle Individualisierung des Schuldmassstabes zu sehr weitgehender Exkulpation des Täters führen und damit schliesslich das Schuldprinzip selbst in Frage stellen könnte.»[12]
Das Problem eines mit solchen Generalisierungen arbeitenden (sozialen[13]) Schuldverständnisses wird jedoch von Roxin/Greco auf den Punkt gebracht: Einen individuellen sittlichen Vorwurf gegen eine konkrete Person kann man «unmöglich auf Fähigkeiten stützen, die andere Personen vielleicht haben, die aber dem Täter gerade fehlen! Das ist nicht nur unlogisch, sondern auch eine Preisgabe des Ausgangspunktes, dass dem Täter selbst eine freie Entscheidung möglich sein muss.»[14] Ist der Rechtsstaat verpflichtet, die Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen einer rationalen Überprüfung zugänglich zu machen, gelingt dies nicht, wenn der Anknüpfungssachverhalt eines individuellen Vorwurfs (Willensfreiheit) dem Beweis nicht zugänglich ist.[15] Diesem Problem kann man auch nicht entgehen, indem man - wie ein Teil der Lehre - den materiellen Schuldbegriff als eine metaphysische und auf Gerechtigkeit zielende Einheit definiert, die nicht durch empirische Mittel messbar ist[16]: In einem Rechtsstaat sollten Grundrechtseingriffe wie die Strafe nicht durch Metaphysik, sondern das unserer Wahrnehmung Zugängliche (und somit Falsifizierbare) legitimiert werden.[17]
Als Reaktion auf die wahrgenommenen Defizite des traditionellen und des sozialen Schuldbegriffs hat die Lehre andere Konzeptionen des materiellen Schuldbegriffs vorgeschlagen. Es besteht kein Raum, sämtliche Ansätze nachzuzeichnen.[18] Beachtung verdient indes der sog. funktionale Schuldbegriff, wie er in Deutschland z.B. von Streng und Jakobs und in der Schweiz von Simmler vertreten wird (je nach Autor/in mit leicht abweichender Akzentsetzung).[19] Sehr verdichtet ausgedrückt ist der Ausgangspunkt eines funktionalen Schuldbegriffs die Beobachtung, dass Menschen subjektiv Freiheit empfinden (dieses Gefühl besteht - und zwar selbst dann, wenn wir faktisch vollständig determiniert wären)[20], und dass Menschen sich auf diesem Gefühl basierend Verantwortung zuschreiben, was sich (und dies ist die Funktion) positiv auf den Erhalt der Gesellschaftsordnung bzw. das gesellschaftliche Zusammenleben auswirkt (Normstabilisierung). Solche Schuldverständnisse knüpfen zwar an die empirisch fassbaren Korrelate der Steuerungsfähigkeit[21] (bzw. jene, welche Menschen damit in Verbindung bringen) an. Dies erfolgt aber im Bewusstsein, dass man mit diesem Schuldverständnis nicht an eine objektive Willensfreiheit anknüpft, sondern das, was Menschen nach ihrem subjektiven Freiheitsempfinden mit ihr in Verbindung bringen. Daher ist der Inhalt der so formulierten materiellen Schuldbegriffe nicht, wie landläufig vermutet (und wie im traditionellen Schuldbegriff enthalten), ein «Du hättest faktisch anders handeln können und weil Du es nicht getan hast, machen wir dir einen individuell-ethischen Vorwurf», sondern nach Sicht der Autoren ein «Wir als Gesellschaft sind auf Basis unserer Freiheitsgefühls-Erfahrung der Auffassung, dass Dir bei der Tat Freiheitsräume für Handlungsalternativen zur Verfügung standen. Weil du diese nicht genutzt hast, schreiben wir Dir die individuelle Verantwortung zu und auferlegen Dir die Schuldstrafe, da wir das als gerecht empfinden und dies für den Erhalt der Rechtsordnung notwendig ist».
Dieser Formulierungsunterschied ist von zentraler Bedeutung: Nicht die «reale» Willensfreiheit, sondern unser subjektives Freiheitsempfinden ist Grundlage der wechselseitigen Verantwortungszuschreibung zwischen Menschen[22] und dies wiederum ist eine wichtige Bedingung eines geordneten Zusammenlebens.[23] Von diesem Prinzip (Verantwortungszuschreibung) sieht die Gesellschaft nur ab, wenn die von Menschen empfundenen Freiheitsräume in den Dimensionen des Erkennens und Steuerns bei einer Person im Tatzeitpunkt störungsbedingt ausgeschaltet oder zumindest erheblich beeinträchtigt waren. Gerade mit dieser Beschreibung tragen die Theorien rund um funktionale Schuldverständnisse zur Versachlichung bei: «Das große Verdienst des funktionalen Schuldbegriffs, das ihm aber selten angerechnet wird, ist der in ihm verkörperte Beitrag zur Selbsternüchterung bzw. zur Aufrichtigkeit in der Diskussion über die strafrechtliche Schuld. Denn hinter der gelegentlich sogar emphatischen Zurückweisung der Theorie steht häufig nichts anderes als die Sache: Nicht selten dient die verbreitete individualistische Willensfreiheitsrhetorik gerade der Kaschierung der in Wahrheit maßgeblichen sozialen Präventionsbelange.»[24]
Weshalb hat sich nun ein wesentlicher Teil des Schrifttums für einen sozialen (z.T. auch «pragmatisch-sozialen») und nicht für einen funktionalen Schuldbegriff ausgesprochen? Massgeblich dürften die vorliegenden Einwände sein: (i) Schuld sei im funktionalen Schuldbegriff ein reines Etikett, mit dem (ii) die betroffene Person zum Instrument für Normbestätigungsbedürfnisse missbraucht werde, was mit der Menschenwürde (Art. 7 BV) unvereinbar sei.[25] Weiter verliere man (iii) mit diesem Schuldverständnis den Vorteil der strafbarkeitsbegrenzenden Wirkung des Schuldprinzips (Garantie- und Schutzfunktion des Schuldprinzips[26]).[27] Schliesslich lasse sich (iv) die positiv-generalpräventive Prämisse der Normstabilisierungswirkung durch Strafe nicht empirisch überprüfen.[28]
Angesichts dieser schwerwiegenden Einwände könnte eine Versuchung darin bestehen, sich reflexartig zurückzuziehen und das Glück im sozialen Schuldbegriff zu suchen. Dies wäre aufgrund der angesprochenen Schwächen dieses Konzepts aber kaum überzeugend (hiervor Rz. 5). Konsequenter ist es darum, die Einwände gegen den funktionalen Schuldbegriff genauer zu beleuchten und sie im Gesamtkontext mit dem sozialen Schuldbegriff zu betrachten.
Bei dieser Analyse fällt erstens auf, dass die Einwände bezüglich des «Schuldetiketts» (i) und der Instrumentalisierung des Einzelnen (ii) in keinem geringeren Mass für den sozialen Schuldbegriff zutreffen, denn selbst die VertreterInnen dieses Schuldverständnis räumen ein, dass zuweilen eine Generalisierung des Schuldmassstabs erforderlich sei, da ansonsten (aufgrund zu vieler exkulpierender Sachverhalte) das Normvertrauen erschüttert würde und die Akzeptanz des Schuldbegriffs in der Gesellschaft infrage gestellt wäre (hiervor Rz. 4). Wenn man solche Generalisierungen bei einem sozialen Schuldbegriff zulässt, wird «Schuld» ebenso zum Etikett. Schuld ist eine normative Zuschreibung und deshalb bei allen Schuldverständnissen zu einem gewissen Masse Etikett.
Wird man sich dieser Tatsache bewusst, zeigt sich auch, dass das Individuum bei jedem Schuldverständnis in einem gewissen Rahmen instrumentalisiert wird. Mit der Instrumentalisierungskritik lässt sich der funktionale Schuldbegriff deshalb nicht erschüttern, da sie für andere Schuldverständnisse ebenso zutrifft. Möchte man also nicht gerade dem Schuldprinzip per se eine Absage erteilen (eine angesichts der Erfahrungen im Massnahmenrecht und der nicht gleich wirksamen Limitierungswirkung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu empfehlende Option), ist der partielle Instrumentalisierungsaspekt ein konzeptioneller Kompromiss jedes Schuldbegriffs. Immerhin erinnert die Instrumentalisierungskritik daran, dass die Strafe gegenüber der individuell betroffenen Person zu begründen und rechtfertigen ist.[29]
Sofern man weiter bei einem funktionalen Schuldbegriff den Verlust der strafbarkeitsbegrenzenden Wirkung befürchtet (iii), basiert dies auf seiner unzutreffenden inhaltlichen Konkretisierung. Der funktionale Schuldbegriff knüpft bei richtiger Auslegung - wie von Streng präzise herausgearbeitet - nicht an eine beliebige Grösse (z.B. ein nicht näher bestimmtes und manipulierbares Normbestätigungsinteresse der Gesellschaft) an, sondern basiert auf der Annahme, dass die gerechte (individuumsbezogene bzw. tatproportionale) Schuldstrafe[30] zugleich die generalpräventiv wirksamste Reaktion des Staates ist: Insofern sind auch die Befürchtungen zum Verlust der Begrenzungsfunktion nicht gerechtfertigt, da auch auf einem der positiven Generalprävention aufgebauten Schuldverständnis die Limitation der als gerecht eingestuften Strafe besteht.[31] Dabei muss (iv) jedoch eingestanden werden, dass die plausible Annahme, nur eine gerechte Strafe führe zu Normstabilisierung, bestenfalls approximativ empirisch nachgewiesen werden kann.[32]
Etwas zugespitzt könnte man sagen, dass die Inhalte eines sozialen Schuldbegriffs sich in ihrem Gehalt in einem richtig konzipierten funktionalen Schuldbegriff wiederfinden.[33] Daher gilt auch unter einem funktionalen Schuldbegriff, dass Generalisierungen des Schuldmassstabs (vgl. Rz. 4 und 10) nur ganz ausnahmsweise zulässig sind: Nämlich dann, wenn das andere Vorgehen die gesellschaftliche Akzeptanz des Schuldprinzips (und im Reflex das Normvertrauen der Bevölkerung) infrage stellen würde.[34] Betrachtet man die Gesamtheit dieser Erwägungen, erweisen sich die Einwände gegenüber dem funktionalen Schuldbegriff nicht als tragfähig.
Welche Schlüsse ergeben sich aus dem Gesagten für die Schulddogmatik im Strafrecht? Es sind deren drei: Erstens wird man sich des wackligen Bodens bewusst, auf dem das Schuldstrafrecht und der mit ihm verbundene Anspruch, Gerechtigkeit herbeizuführen,[35] gebaut ist. Zweitens erweist sich - anders als vom Bundesgericht vertreten - ein funktionales Schuldverständnis als überzeugender als der soziale Schuldbegriff, solange man im Rahmen seiner Anwendung Verantwortung anhand der tradierten (individuumsbezogenen und darum generalpräventiv als gerecht empfundenen!) Kriterien der Schulddogmatik anknüpft. Drittens ist wichtig zu realisieren, dass dieses Modell (so wie von den Autoren definiert) nicht zu anderen Ergebnissen in der Rechtsanwendung führen wird, weil im Rahmen der positiven Generalprävention eben die verantwortungsproportionale und damit als gerecht empfundene Strafe die Normbestätigungsbedürfnisse am besten realisiert. Insofern unterscheidet sich ein funktionaler und sozialer Schuldbegriff weniger mit Blick auf das Ergebnis, sondern mit Blick auf die theoretisch überzeugendere Fundierung des erstgenannten Modells.
Die vorangehenden Ausführungen zum materiellen Schuldbegriff führen uns zu einem zweiten, damit verbundenen Themenkreis. Das Bundesgericht führte aus, anders als die sachverständige Person dürfe das Gericht bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit auch die Art der Straftaten berücksichtigen. Für den vorliegenden Fall (versuchte vorsätzliche Tötung) habe die Vorinstanz zu Recht einen hohen Massstab für die Annahme einer aufgehobenen Schuldfähigkeit verwendet: Bei schweren Straftaten gegen Leib und Leben seien an eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit hohe Anforderungen zu stellen.[36] Aus welchen Gründen diese qualifizierten Anforderungen bestehen sollen, bleibt jedoch unerwähnt.
Eine mögliche Antwort ergibt sich aus dem Blick auf die deutsche Rechtslage. Dort finden sich vergleichbare dogmatische Konstrukte unter dem Begriff «Hemmschwellentheorie»: Das Konzept fusst auf der Annahme einer höheren Hemmschwelle, die Menschen bei der Begehung von schweren Straftaten überwinden müssen. Darauf basierend wird gefolgert, die tatzeitbezogenen psychischen Defizite der beschuldigten Person müssten bei schweren Delikten besonders ausgeprägt sein, um die Annahme der Schuldunfähigkeit bzw. der verminderten Schuldfähigkeit zu rechtfertigen.[37]
Dieses Argument wirkt prima facie plausibel. Es kann kaum bestritten werden, dass Menschen im Allgemeinen höhere Hemmschwellen bei schwersten Delikten (z.B. Tötung eines Menschen) überwinden müssen als bei leichten Straftaten (z.B. Überschreiten der zulässigen Parkzeit). Für diese Hemmschwellen sind Anlage- (z.B. Genetik) und Umweltfaktoren (Sozialisierung, z.B. in Form der Vermittlung des Tötungsverbots etc.) ursächlich.[38] Nur hilft der Gedanke einer im Normalfall vorhandenen Hemmschwelle bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit kaum weiter. Weist die begutachtete Person (tatzeitbezogen) akzentuierte psychopathologische Symptome auf, bewegt man sich definitorisch nicht auf der Ebene des zuvor beschriebenen Hemmschwellen-Normalfalls. Vielmehr ist es bei solchen Personen wahrscheinlich, dass Hemmschwellen aufgrund störungskonnexer Beeinträchtigungen von psychischen Funktionen nicht oder nur unzureichend entwickelt bzw. in ihrer Wirksamkeit reduziert oder eliminiert wurden.[39] Zurecht hat daher Nedopil festgestellt: «Eine empirische Begründung, dass psychisch Gestörte bei schwerwiegenden Verbrechen grössere Hemmungen hatten oder sich von höheren normativen Anforderungen leiten liessen als bei weniger gravierenden Delikten, gibt es nicht.»[40] Dies überzeugt, denn angesichts der erfolgten Tat (die zur Schuldfähigkeitsfrage ja erst führt) liesse sich im konkreten Fall immer das Argument vorbringen, dass die Missachtung der bei gesunden Personen vorhandenen Hemmschwelle durch das begangene Delikt gerade eine Manifestation von Störungsauswirkungen qualifizierter Schwere ist.[41]
Sofern das Bundesgericht nun ausführt, das Gericht habe bei schwersten Delikten einen besonders strengen Massstab anzulegen, wirft dies Fragen auf. In der Sache lässt sich die bundesgerichtliche Ausführung nur verstehen, wenn man sich an die Ausführungen zum materiellen Schuldbegriff erinnert. Wenn das Hemmschwellenargument im Schuldfähigkeitskontext vorgebracht wird, manifestiert sich in ihm eine vom Bundesgericht als notwendig erachtete Generalisierung des Schuldmassstabs (dazu Rz. 4, 10 und 13 f.).[42]
Vereinfacht ausgedrückt dürfte die bundesgerichtliche Ratio lauten, dass die Gesellschaft bei schwersten Delikten eine Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit nur in ganz eng umgrenzten Ausnahmefällen als gerecht erachtet und jedes andere Vorgehen die Akzeptanz des Schuldprinzips infrage stellen würde. Es gibt jedoch gute Gründe, an diesem Schluss zu zweifeln. Es wurde ausgeführt, dass auch unter einem funktionalen Schuldbegriff nur die gerechte (tatproportionale) Strafe eine Normbestätigung sinnvoll herbeiführt. Generalisierungen sind nur ganz ausnahmsweise zulässig: Nämlich dann, wenn es zwingend ist, um die gesellschaftliche Akzeptanz des Schuldprinzips zu erhalten.
Das im vorliegenden Fall eine Erschütterung der Rechtsordnung bei einem Freispruch wegen Schuldunfähigkeit die Folge gewesen wäre, ist jedoch wenig wahrscheinlich. Die verurteilte Person erlitt infolge Alkoholkonsums eine nicht vorhersehbare Psychose: einen seltenen, schweren psychopathologischen Sonderzustand, in dem Einsicht- und Selbststeuerung mindestens schwer vermindert, wenn nicht sogar aufgehoben waren (vgl. die Ausführungen im Bundesgerichtsentscheid zu den sich widersprechenden Gutachten). In Kenntnis dieser aussergewöhnlichen medizinischen Sachlage hätte es die Gesellschaft und die Akzeptanz des Schuldprinzips wohl kaum nachhaltig erschüttert, wenn ein Freispruch erfolgt wäre. Vielmehr erschiene hier ein Schuldspruch als ungerecht, welcher den gravierenden Auswirkungen des Störungsbilds nicht Rechnung trägt. Daher wäre es bei Fällen dieser Art - der hier vertretenen Meinung nach - nicht nötig gewesen, den Schuldmassstab zu generalisieren. Diese Erwägungen sollte in einem weiteren Rahmen auch bei anderen Schwerstdelikten gelten: Primärer Ansatzpunkt sollten die tatzeitbezogenen (störungskonnexen) Auswirkungen der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit sein. Insofern steht die Hemmschwellentheorie in einem Spannungsverhältnis mit einem auf das Individuum ausgerichteten Schuldbegriff.[43]
Im letzten Analyseteil ist die Aufmerksamkeit auf die bundesgerichtlichen Ausführungen zum Sachverständigenbeweis zu richten. Das Bundesgericht führte aus, die sachverständige Person habe im Rahmen der Schuldfähigkeitsbegutachtung die Aufgabe, den biologisch-psychologischen Zustand der tatverdächtigen Person zu beurteilen. Allerdings müsse sie bei dieser Arbeit keine normative Abstinenz walten lassen, sondern sie dürfe ihre Befunde in juristische Begriffe (verminderte Schuldfähigkeit, Schuldunfähigkeit) kleiden.[44] Die nun zu analysierende Frage lautet, ob sich diese Schlussfolgerungen vor dem Hintergrund des Sachverständigenrechts rechtfertigen.
Der hier betrachtete Bundesgerichtsentscheid erfolgt zu einem spannenden Zeitpunkt, da im Jahr 2020 ein neuer Fragenkatalog für forensisch-psychiatrische Gutachten der SSK publiziert wurde.[45] Während die Fragestellung des bis im Jahr 2020 geltenden Fragenkatalogs für forensisch-psychiatrische Gutachten im Strafrecht direkt auf die Schuldfähigkeit gerichtet war[46] (z.B. Grad der verminderten Schuldfähigkeit), sieht der neue Fragenkatalog von der Verwendung dieses Begriffs ab.[47] Der Revisionsvorschlag wurde von Urbaniok/Mathys/Weder kritisiert: Die normative Abstinenz der sachverständigen Person bringe keine Qualitätsverbesserung mit sich. Es sei unumgänglich, dass sich die sachverständige Person auch mit Fragen rechtlicher Natur befasse, zumal Tat- und Rechtsfragen oft nicht sauber zu trennen seien. Die gutachterliche Stellungnahme zu juristischen Inhalten sei unproblematisch, da das Gericht in seiner normativen Entscheidung frei bleibe. Die adäquate Fragestellung an die sachverständige Person laute daher: «Wie ist unter Berücksichtigung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit (vgl. Art. 19 StGB) aus gutachterlicher Sicht die Schuldfähigkeit für die zu beurteilenden Straftaten einzuschätzen? Bei eingeschränkter Schuldfähigkeit: In welchem Grad (leicht, mittel, schwer) ist die Schuldfähigkeit aus gutachterlicher Sicht vermindert?».[48]
Das Bundesgericht kam in seinem Urteil zum Ergebnis, das in der Sache der Auffassung von Urbaniok/Mathys/Weder entspricht, d.h. auch die sachverständige Person darf sich zur Schuldfähigkeit bzw. deren Verminderung oder Aufhebung äussern. Es überrascht jedoch, dass die Feststellung nicht ausführlicher hergeleitet wurde. In seiner bisherigen Rechtsprechung hatte sich das Bundesgericht in einzelnen Entscheiden dafür ausgesprochen, dass sich die sachverständige Person zur Rechtsfrage, ob eine verminderte Schuldfähigkeit vorliege, nicht zu äussern habe.[49] Im ausserstrafrechtlichen Kontext stellte es in einem Leitentscheid sogar fest, dass das Gericht nicht auf eine Expertenaussage abstellen dürfe, wenn mit ihr eine Rechtsfrage beantwortet werde:[50] Bei der Schuldfähigkeit soll nun anderes gelten. Dafür rekurriert das Bundesgericht auf seine bisherige strafrechtliche Rechtsprechung und die h.L., zu deren Ermittlung auf den Basler Kommentar und die dort von Bommer[51] konsultierte Literatur verwiesen wird.[52] Dieses Vorgehen wirft jedoch Fragen auf: Erstens werden beim Verweis auf die eigene Rechtsprechung just jene Urteile weggelassen, welche die Unzulässigkeit gutachterlicher Stellungnahmen zu Rechtsfragen stipulierten (vgl. eingangs der vorliegenden Randziffer). Zweitens wäre u.E. der Kreis der herrschenden Lehre weiter zu ziehen: Zwar trifft es zu, dass ein wesentlicher Teil der materiellstrafrechtlichen Lehre zu Art. 19 f. StGB (im Bundesgerichtsurteil via Bommer zitiert) sich für die Zulässigkeit gutachterlicher Empfehlungen zur Schuldfähigkeit ausspricht oder diese zumindest toleriert.[53] Es überrascht aber, dass das Bundesgericht mit keinem Wort auf die Diskrepanz zur strafprozessualen Literatur eingeht. Hätte es diesen Schritt unternommen, wäre es zur Feststellung gelangt, dass das strafprozessuale Schrifttum mancherorts das Postulat formuliert, dass der sachverständigen Person nur Sachverhalts- und keine Rechtsfragen zu stellen sind und dass Aussagen der sachverständigen Person zu Rechtsfragen einen Ausstandsgrund nach sich ziehen können.[54]
Hätte man anschliessend die forensisch-psychiatrische Literatur analysiert, wäre man in einem Standardwerk auf das folgende Zitat von Dreßing/Foerster gestossen: «Keinesfalls darf sich der Sachverständige zu Formulierungen versteigen wie etwa: ‹Ich bescheinige erheblich verminderte Schuldfähigkeit›, was ein krasser Fehler und ein ebenso krasses Überschreiten der eigenen Kompetenz wäre.»[55]
Vor diesem Hintergrund wäre das Bundesgericht verpflichtet gewesen, sorgfältig zu begründen, warum es im Rahmen der Schuldfähigkeit ausnahmsweise (in Abweichung der Best Practice des Sachverständigenrechts nach Art. 182 ff. StPO, Teilen der forensisch-psychiatrischen Literatur und partiell sogar seiner eigenen Rechtsprechung) legitim ist, dass sich die sachverständige Person zu einer Rechtsfrage (Schuldfähigkeit) äussert. Wäre es dieser Begründungspflicht nachgekommen, hätte man gemerkt, dass gute Gründe für das Postulat der normativen Abstinenz der sachverständigen Person sprechen. Eine gutachterliche Stellungnahme zur Rechtsfrage der Schuldfähigkeit liesse sich nämlich nur dann rechtfertigen, wenn der auf Sachverhaltsebene erhobene medizinische Befund bzw. die quantifizierten Beeinträchtigungen der Einsichts-/Steuerungsfähigkeit mit Schuldfähigkeit, verminderter Schuldfähigkeit oder Schuldunfähigkeit gleichgesetzt werden könnte. Dies ist aber nicht der Fall (vgl. II.1): Zwar bestehen Zusammenhänge dahingehend, dass die normative Verantwortungszuschreibung im Rahmen des funktionalen Schuldbegriffs wesentlich von psychischen Funktionsbeeinträchtigungen abhängt, die von der sachverständigen Person erhoben und quantifiziert werden (darin liegt die von Urbaniok/Mathys/Weder zurecht angesprochene Überlappung von Tat- und Rechtsfrage). Die Übersetzung des medizinischen Befunds in eine normative Verantwortungszuschreibung enthält aber, wie unter II. aufgezeigt, weitere Gesichtspunkte und ist insofern eine Rechtsfrage.[56]
Anerkennt man diese Differenz von medizinischem Tatsachenbefund und rechtlicher Verantwortungszuschreibung, könnte auf pragmatischer Ebene argumentiert werden, dass eine gutachterliche Empfehlung zur Schuldfähigkeit solange unproblematisch sei, wie sich das Gericht nicht an diese Einschätzung gebunden sehe.[57] Wenn letzteres flächendeckend gewährleistet wäre, bestünde in der Tat kein Problem. Der Haken an dieser Auffassung ist aber, dass die dafür vorausgesetzten Begebenheiten (richterliches Autonomieverständnis, Wissen um materiellen Schuldbegriff etc.) in der Praxis nicht immer vorliegen. Vielmehr bergen gutachterliche Schuldfähigkeitsempfehlungen Gefahren: Gesteht man der sachverständigen Person diese Kompetenz zu, besteht das Risiko, dass die gutachterliche Empfehlung zur Schuldfähigkeit durch die Tatsache, dass sie von einer psychiatrisch sachverständigen Person stammt, (zu Unrecht!) einen wissenschaftlichen Anstrich erhält, obwohl es sich angesichts des unter II. beschriebenen Schuldbegriffs um eine gesellschaftlich-normative Zuschreibung handelt. Zurecht wird von Kröber (einem forensischen Psychiater) betont, dass «‹Schuldfähigkeit› bei manchen den falschen Eindruck erweckt, es handele sich um einen psychobiologischen Sachverhalt» und nicht um das, was es ist: eine normative Zuschreibung.[58]
Für strafbehördliche Entscheidungsträgerinnen, die sich dieses komplexen Verhältnisses von Tat- und Rechtsfrage nicht bewusst sind, ist bei gutachterlichen Schuldfähigkeitsempfehlungen nicht mehr klar, was Teil der medizinischen Sachverhaltseinschätzung ist, welche das Gericht vorbehaltlich triftiger Gründe im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung bindet, und was eine Aussage zu Rechtsfragen darstellt, die vom Gericht zwar zur Kenntnis genommen werden kann, aber von der ohne Bindungswirkung abgewichen werden darf. Hinzu kommt: Selbst wenn sich Strafbehörden der Kompetenzenordnung zwischen Sachverständigen und Gericht noch bewusst wären, könnten sie geneigt sein, es sich im Sinne einer falsch verstandenen Prozessökonomie einfach zu machen, indem sie die gutachterliche Empfehlung unbesehen übernehmen und sie nicht mehr kritisch in den rechtlichen Referenzrahmen einbinden.[59] In einem solchen Fall wäre die nicht delegierbare Aufgabe des Gerichts zur Rechtsanwendung (iura novit curia) in unzulässiger Weise auf die sachverständige Person übertragen.[60]
Schliesslich stellt sich die Frage, warum man der sachverständigen Person das exklusive Privileg zur Abgabe einer Schuldfähigkeitsempfehlung einräumt und dasselbe Recht weiteren Personen im Verfahren (z.B. Zeuginnen, Auskunftspersonen usw.) nicht zugesteht. Letztere wären angesichts des gesellschaftlich-normativen Charakters des Schuldbegriffs gleich gut (oder, bei einem pessimistischeren Verständnis der Erkenntnismöglichkeiten von Menschen, gleich schlecht) qualifiziert zu beurteilen, ob bzw. in welchem Rahmen angesichts der auf Sachverhaltsebene vorliegenden (störungskonnexen) psychischen Funktionsbeeinträchtigungen der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit unter juristisch-normativen Gesichtspunkten ein Schuldvorwurf an diese Person gerichtet werden kann. Wenn aber die sachverständige Person hinsichtlich des rechtlichen Schuldbegriffs keine überlegenen Fachkenntnisse aufweist, ist ihre Meinung dazu nicht einzuholen, denn ihre strafprozessuale Funktion beschränkt sich darauf, im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung Fachwissen in das Verfahren einzubringen (in casu: störungskonnexe Einschränkungen hinsichtlich tatbezogener Einsicht und Steuerung), und nicht, ihre allgemein-gesellschaftliche Auffassung von individueller Verantwortung zu äussern, wie es jeder andere Bürger oder jede andere Bürgerin auch könnte.
Vor diesem Hintergrund ist es sinnvoll, wenn sich die sachverständige Person auf die Diagnose einer tatzeitbezogenen Störung und den daraus ggfs. folgenden Beschreibung der störungsbezogenen Funktionsbeeinträchtigungen - d.h. den Sachverhalt! - beschränkt.[61] Bis das Bundesgericht (und die Begutachtungspraxis) dem hier formulierten Gedanken Rechnung trägt, gilt es zu betonen, dass Gerichte nicht an gutachterliche Empfehlungen zur Schuldfähigkeit gebunden sind, sondern unter normativen Gesichtspunkten davon abweichen können.[62]
Was ist der Ertrag dieses Beitrags? Die vorangehenden Ausführungen ergeben erstens, dass ein soziales Schuldverständnis dogmatisch «auf halbem Wege stehen»[63] bleibt. Nur ein funktionales Schuldverständnis lässt sich widerspruchsfrei herleiten, wobei auch auf dessen Boden die individuumsbezogene Zuschreibung von Verantwortlichkeit das Leitprinzip bleibt. Insofern ändern sich mit seiner Anwendung nicht die Ergebnisse, sondern das theoretische Fundament.
Zweitens konnte gezeigt werden, dass bei schwersten Straftaten nur dann mit Hemmschwellenargumenten operiert werden sollte, wenn ansonsten die Akzeptanz des Schuldprinzips selbst gefährdet wäre, was nach hier vertretener Meinung im vorliegenden Verfahren nicht der Fall war.
Drittens und abschliessend wurde dargelegt, dass sich die sachverständige Person im Rahmen der forensisch-psychiatrischen Begutachtung nicht zur normativen (Rechts-)Frage der Schuldfähigkeit äussern sollte. Damit verlässt sie den Bereich ihrer eigenen Expertise (Sachverhalt) und greift in den Kernkompetenzbereich des Gerichts (Rechtsanwendung) ein.