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Enseignement de 3e cycle de droit 1994
Universités de Berne, Fribourg, Genève, Lausanne et Neuchâtel
Paru dans: Personne, société, nature. La titularité de droits,
du rationalisme juridique du XVIIe siècle jusqu'à l'écologie moderne,
publié sous la direction de Bruno Schmidlin
Collection spéciale du Troisième cycle romand de droit,
Editions universitaires de Fribourg, Suisse, 1996
En principe, chacun sait ce que sont les sociétés de capitaux. On les oppose aux sociétés de personnes et leur extension est plus grande que la notion de sociétés par actions dont la forme prédominante, la société anonyme, date seulement du XIXème siècle.
Dans une perspective historique, la chose est beaucoup moins évidente qu'il n'y paraît, car des formes de sociétés de capitaux dotées généralement de chartes et privilèges régaliens sont apparues voici plusieurs siècles déjà.
Ainsi, les historiens de l'économie parlent-ils volontiers de la multiplication des sociétés par actions, qui sont nécessairement des sociétés de capitaux, par exemple dans l'Angleterre du XVIIème siècle. (Sée, p. 80, Lipson, t. III, pp. 215-218)
Cela dit, il n'est peut-être pas inutile de rappeler que, selon le Petit Robert, le mot "capital" apparaît en français au XVIIème siècle déjà dans le sens de "principal", comme le suggère déjà l'étymologie (caput: tête), dans un sens opposé à "intérêt".
Il peut paraître banal d'opposer les sociétés de capitaux aux sociétés de personnes. Mais comme le signale l'une des citations qui figurent ci-après, certains éminents juristes du siècle dernier ne tenaient pas cette opposition pour décisive.
Afin d'éviter tout malentendu, je crois bon de préciser que, sauf mention contraire, je n'utiliserai ci-après l'expression de sociétés de capitaux que dans le sens moderne des sociétés dans la constitution desquelles les apports en capitaux ont supplanté les éléments personnels et dont la création n'est pas subordonnée à une autorisation expresse de la puissance publique.
Il est plus hasardeux de cerner ce que l'on entend par l'"idéologie capitaliste", tout d'abord parce que le terme même d'"idéologie" connote historiquement la critique.
Dans une perspective historique, il y a lieu de distinguer les apparitions successives du capitalisme commercial au moyen-âge déjà, du capitalisme financier autour du XVIème siècle et du capitalisme industriel au XIXème siècle. Il est clair que l'apparition de ce dernier n'a nullement entraîné la disparition des capitalismes commercial et financier mais au contraire leur profonde transformation dans un contexte toujours plus international puis, à présent mondial.
Toujours dans le but d'écarter les malentendus, et sauf mention contraire, j'utiliserai ci-après l'expression d'"idéologie capitaliste" dans le sens de l'adhésion à l'organisation juridique des rapports économiques fondée sur le libre échange et la concurrence entre sociétés de capitaux dont le seul but est la maximisation du profit mais dont l'une des conséquences est la maximisation de la puissance des capitalistes.
Parlant des sociétés anonymes, un historien de l'économie déclarait à la fin du siècle dernier: "Rien n'est plus légitime en soi que cette forme d'association. On peut presque dire qu'elle est de droit naturel en vertu de la liberté des conventions." (Jannet, p. 164)
Dans cette hypothèse, on ne voit pas pourquoi les sociétés anonymes ne se seraient pas imposées dans l'Antiquité déjà. A mon avis, la diffusion des sociétés de capitaux supposait réunies à tout le moins les préconditions juridiques, économiques et culturelles que voici:
Reconnaissance du principe de la liberté des conventions, de la liberté d'entreprise, de l'existence de "personnes juridiques ou morales" ayant leur patrimoine propre indépendamment de ceux de leurs adhérents (Saleilles, passim), recours aux premières valeurs mobilières, telle la lettre de change redécouverte par l'Europe des XIVème et XVème siècles après avoir été répandue à Babylone, dans la Rome de l'antiquité (Baechler, p. 86 et Braudel, T. I. pp. 365 et ss.), mais aussi abolition de l'esclavage et du servage au nom de l'égalité juridique entre les hommes.
Multiplication des besoins et des échanges, diffusion des foires, premières tentatives de contourner contractuellement l'interdiction du prêt à intérêt au moyen-âge, puis apparition des banques issues de la profession de changeurs à Gênes au XIIème siècle puis à Bruges aux XIIIème et XIVème siècles, de la comptabilité en partie double au XIVème siècle également à Gênes, de sociétés anonymes avant la lettre chargées de l'exploitation de monopoles comme les gabelles dont les parts étaient cessibles sans formalité à Gênes notamment dès le XVème siècle (Léon, p. 370 et ss.) et des bourses à la Renaissance - les bourses d'Anvers et de Lyon datent du début du XVIème siècle (Sée, p. 37) -, enfin expansion coloniale de l'Europe.
Réhabilitation chrétienne du travail amorcée dès le haut moyen âge par le monachisme bénédictin et poursuivie par la bourgeoisie médiévale; transposition de l'espérance eschatologique ou métaphysique en recherche illimitée du profit en relation avec les idées des perfectionnements continus, du progrès et de la croissance; assimilation du travail humain d'une part, et du sol d'autre part, à de banales marchandises soumises aux lois du marché tenues pour des lois naturelles. (Cf. François Quesnay, Tableau économique, 1758)
Bien que certains auteurs affirment que les germes des sociétés de capitaux doivent être recherchés dans l'Antiquité, c'est au moyen-âge, semble-t-il, et en relation d'une part avec la reconnaissance de la personnalité juridique des villes, universités et ordres ecclésiastiques, d'autre part avec le contournement recherché de l'interdiction du prêt à intérêt, qu'apparaissent les premières institutions juridiques dont l'évolution donna lieu à l'apparition au XIXème siècle des sociétés de capitaux telles que nous les connaissons.
"... en Italie, dès le moyen-âge, on voit apparaître l'existence de societates, qui ont affecté deux formes: l'une dans laquelle tous les associés prenaient part à la direction; l'autre, dénommée commenda qui ressemblait aux sociétés en commandites, telles qu'on les trouve aujourd'hui en Angleterre (limited partnerships). (Sée, pp. 65, 66; cf aussi Chaunu, pp. 308 et ss., Heaton, T. I, p.p 146 et ss., Galgano, p. 46, Pirenne, p. 267) La première, qui est une société en nom collectif avant la lettre, apparue à Florence, Sienne, Lucques, Plaisance et Milan au XIIIème siècle, était destinée au commerce terrestre et elle avait une vocation durable; la seconde née à Venise dès le XIème siècle était limitée à une seule expédition maritime (Léon, pp. 373 et ss.)
C'est aux XVIème et au XVIIème siècles que les sociétés par actions d'ancien régime apparaissent notamment en Grande-Bretagne et aux Pays-Bas, en relation avec la réhabilitation du prêt à intérêt opérée par la Réforme. (Cf Max Weber, Die protestantische Ethik und der Geist der Kapitalismus, 1904-1905) Parmi les premières figurent en Angleterre la Moscovy Company créée en 1554, la Company of Merchants adventurers dont l'origine lointaine remonte au moyen-âge, mais dont la charte constitutive octroyée par la reine Elizabeth date de 1564 ainsi que la Eastland Company fondée en 1579 pour commercer avec la Baltique. Puis apparurent successivement en 1600 la Vereenigde Oost-Indische Compagnie hollandaise, la East India Company, la Royal African Company, la Hudson's Bay Company suivies par leurs pendants français. La caractéristique commune de ces institutions est d'avoir été créées par "privilège", donc avec l'autorisation expresse de la puissance publique. Cette situation durera jusqu'au XIXème siècle. (Braudel, t.I, pp. 357 et ss., Lipson, t. I, pp. 488 et ss., t.II, pp. 196 et Sée, pp. 62 et ss.)
La première brèche dans ce principe du "privilège" paraît avoir été introduite en 1811 par une loi de l'Etat de New-York qui disposait qu'il suffisait pour qu'une compagnie fût "incorporée", que les hommes d'affaires la fondant déposassent une description sommaire de leurs objectifs. Les autres Etats de l'Union suivirent dans les années 1840 et 1850. Après 1825, la Grande-Bretagne libéralisa l'octroi de l'autorisation sans pour autant l'abolir. (Ecyclopaedia Britannica, p. 413)
Le Code de commerce français de 1808 reconnaissait la société anonyme mais la laissait assujettie à l'autorisation préalable. Toutefois il permettait aux hommes d'affaires de constituer librement des sociétés en commandites simples, qui sont des sociétés de personnes et des sociétés en commandite par actions qui, nonobstant la responsabilité personnelle du ou des commandités, sont en partie au moins des sociétés de capitaux, comme leur nom même l'indique. De 1826 à 1837 il ne se forma en France que 157 sociétés anonymes pour un capital de 393 millions de francs, contre 1'039 commandites par actions pour un capital de 1'200 millions de francs. (Ripert, p. 60)
Ce n'est qu'en 1856 que le Parlement britannique consentit à légaliser le principe de la responsabilité limitée des investisseurs en abrogeant l'autorisation préalable à laquelle étaient astreintes les joint stock companies, c'est-à-dire les sociétés anonymes. (Birnie, p. 96, Pouthas, p. 234) La France suivit la Grande-Bretagne avec sa loi de 1867 qui déclarait en son article 21: "A l'avenir, les sociétés anonymes pourront se former sans l'autorisation du Gouvernement." (Ripert, p. 63, Lefèvre-Teillard, passim) La Belgique fit de même en 1873. (Pouthas, p. 235) Avant la fin du siècle, pratiquement tous les Etats s'étaient ralliés à cette solution. Nonobstant l'apparition, en 1925 pour ce qui est de la France, des sociétés à responsabilité limitée, qui tiennent tant des sociétés de personnes que des sociétés de capitaux, mais dont les parts sociales ne sont pas négociables, la société anonyme est devenue au XIXème siècle l'instrument juridique presque universel du capitalisme industriel.
Bien que issues d'une évolution pluri-séculaire de l'ancien contrat de société, les sociétés de capitaux dont la société anonyme est l'aboutissement, consacrent une profonde mutation de l'ordre juridique comme de l'ordre économique, particulièrement en ce qui concerne la notion de libre concurrence.
L'imagerie d'Epinal de la Révolution industrielle est tout entière braquée sur l'essor de la machine à vapeur, des grandes manufactures, de l'embrigadement de la main-d'oeuvre transformée en nouveau prolétariat, etc. En réalité, sa diffusion et son triomphe sont tout autant tributaires du recours aux sociétés de capitaux, qui a eu lieu presque parallèlement dans les différents pays européens, que de l'utilisation de la machine à vapeur. J'irai jusqu'à dire que, dans l'ordre juridique et politique, ces sociétés sont l'équivalent de la machine à vapeur en ceci qu'elles multiplient l'efficacité des entrepreneurs dont certains deviendront des capitaines d'industrie, puis celle des financiers qui mettront à leur disposition non seulement les fonds et les crédits mais aussi les managers appelés à gérer les uns et les autres. (Bertrand de Jouvenel, passim)
Du fait du triomphe tardif des sociétés de capitaux au XIXème siècle, on conçoit que les pères fondateurs de l'économie politique que furent Adam Smith, Thomas Malthus, David Ricardo ou Sismondi (et a fortiori leurs prédécesseurs comme William Petty et François Quesnay) n'aient guère songé à présenter le problème de la libre concurrence dans les termes où il me paraît se poser à nous du fait de l'incommensurabilité existant entre les personnes physiques, avec leurs misérables besoins biologiques récurrents, et les sociétés de capitaux constituées en "personnes morales" qui n'ont d'autres motivations que la maximisation du profit, ce qui, en soi, n'a sans doute rien d'immoral, et la minimisation des risques financiers, ce qui est éthiquement beaucoup plus douteux.
A mon avis, la création de ces "personnes morales" que sont les sociétés de capitaux n'était pas absolument indispensable au développement d'une économie moderne. Preuve en soit que les banquiers privés genevois, pour ne citer qu'eux, ont mis leur point d'honneur à ne pas se constituer en sociétés de capitaux de sorte que, de nos jours encore, chacun des associés est personnellement responsable sur son patrimoine personnel des pertes que pourrait enregistrer son établissement.
Au fond, le mérite essentiel des sociétés de capitaux est de collectiviser les pertes éventuelles en les ventilant parmi les souscripteurs et autres créanciers tout en maintenant les profits strictement privés, donc de déresponsabiliser ceux des agents économiques qui n'auraient pas de l'honneur la conception délicieusement désuète des banquiers privés genevois, soit, en pratique, la quasi-totalité d'entre eux.
Au XXème siècle, cette redoutable efficacité des sociétés de capitaux peut être encore dopée par différentes techniques de montages juridico-financiers par sociétés-écrans et holdings, lesquelles, toutefois, ne sont généralement accessibles qu'aux géants. Non seulement les sociétés de capitaux permettent à leurs dirigeants de collectiviser les pertes, mais elles leur permettent aussi de collectiviser impunément les atteintes à la nature, les risques pour la Biosphère et les coûts sociaux en les évacuant sur l'extériorité baptisée "environnement", sur le "Tiers-Monde" et surtout sur les générations à venir. Les théoriciens libéraux ou néo-libéraux, notamment Hayek, ont fait montre d'une pudique discrétion sur cet aspect du "collectivisme" implicite dans leur doctrine. (Rens, a. p.15)
La mise en cause de la responsabilité civile des sociétés de capitaux et de la responsabilité civile ou pénale de leurs administrateurs s'avère souvent illusoire car sans commune mesure avec les risques courus, les dommages subis et les coûts sociaux ou environnementaux provoqués dont je parlerai plus loin.
Il me semble que l'accroissement considérable du rôle de l'Etat puis de la communauté internationale organisée intervenue depuis le milieu du siècle dernier s'explique en bonne partie par le fait qu'ils ont successivement hérité des pertes, risques et nuisances dont l'essor des entreprises industrielles aux mains de sociétés de capitaux a ménagé la collectivisation par les contribuables, les consommateurs et finalement les peuples. (Rens, b. passim)
Toutefois, ces remarques critiques n'engagent que moi. Force m'est de constater que l'immense majorité des auteurs, dont Georges Ripert auquel j'ai fait de nombreux emprunts, considèrent les sociétés de capitaux, à commencer par la société anonyme, comme indiscutablement légitimes, bénéfiques et indispensables au fonctionnement du capitalisme. C'est aussi ce qu'affirme, non sans emphase, un certain Nogaro cité par Georges Ripert: "Ce fut la plus grande découverte des temps modernes, plus précieuse que celle de la vapeur et de l'électricité." (Ripert, p. 51)
"La grande habileté (des inventeurs de la société anonyme)... selon Georges Ripert... "consista à considérer la personnalité des êtres moraux exactement semblable à celle des humains. C'était la protéger par un appel au droit naturel, toute réglementation paraissant ainsi contraire aux droits de l'homme. Les sociétés ont besoin de liberté comme les hommes." (Ripert, p. 74)
Après la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, les personnes morales que constituent les sociétés de capitaux avaient comme sujets de droit vocation à jouir de la pleine capacité juridique des personnes physiques, dans l'ordre commercial en tout cas.
Toutefois, comme le relève Georges Ripert, "ces personnes morales ne sont pas des personnes, car elles n'ont ni corps susceptible de souffrance, ni âme éprise d'idéal. Ce sont des robots. Elles ont été créées sur le modèle des hommes. Il ne faut pas se laisser prendre à l'illusion de cette forme humaine." (Ripert, p. 90)
En réalité, les personnes morales que sont les sociétés de capitaux ne connaissent pas certains inconvénients inhérents à la condition des personnes physiques, à savoir la sujétion aux nécessités organiques à commencer par l'alimentation quotidienne. Ce sont de véritables "puissances extra-terrestres", des "demi-dieux", qui peuvent aspirer à une vie et à une croissance illimitées. (Rens, b. passim)
Il est symptomatique que les sociétés de capitaux et plus particulièrement la société anonyme se soient imposées comme moyens privilégiés pour drainer l'épargne précisément à l'époque où triomphaient trois mutations sociales, la révolution industrielle, la référence aux droits de l'homme et la démocratie représentative. Comme j'ai déjà esquissé les relations qu'elles entretiennent avec les deux premières de ces mutations, je me concentrerai dans ce paragraphe sur leurs relations avec les principes démocratiques.
Bien que les sociétés par actions ne soient pas des Etats, n'ayant ni souveraineté ni territoire, elles n'en présentent pas moins un saisissant isomorphisme avec l'Etat démocratique. On y trouve, en effet, le pendant d'un pouvoir législatif constitué par l'assemblée générale des actionnaires où ces derniers disposent d'un nombre de voix proportionnel à celui de leurs actions, sous réserve de dispositions exceptionnelles introduites dans différentes législations dans différentes situations historiques, et un pouvoir exécutif représenté par les administrateurs désignés par l'assemblée générale.
Toutefois cet isomorphisme ne doit pas faire illusion. Comme le souligne Georges Ripert: "Les actionnaires sont résignés à ne rien comprendre, à ne rien savoir. Ils se fient aux administrateurs. Le régime démocratique des sociétés aboutit au triomphe d'une petite minorité de capitalistes. Cette démocratie s'achève en ploutocratie." (Ripert, p. 101)
Dans l'ordre socio-politique, le même auteur fait un constat analogue: "La richesse est puissance plus que jouissance. Dans la société égalitaire des temps modernes, la seule distinction qui soit faite entre les hommes vient de l'inégalité économique. Autrefois, on présumait que celui qui exerçait le pouvoir était riche; aujourd'hui on peut affirmer que celui qui est riche est puissant. L'esprit de lucre est donc une forme de l'esprit de domination." (Ripert, p. 330)
La foi dans le caractère naturel des lois du marché (Quesnay), voire dans leur caractère providentiel attestée par la célèbre métaphore de la "main invisible" (Smith), tient une place privilégiée parmi les présupposés de l'idéologie capitaliste.
Il en va de même pour la croissance depuis David Hume et Adam Smith, et cette foi a même été renforcée depuis lors par son alliance avec l'idée de progrès qui a pris la suite de la croyance aux perfectionnements continus de l'espèce humaine illustrée par Condorcet. (Rostow, passim)
Enfin, la perception de la nature, y compris l'air, l'eau et le climat comme des "utilités gratuites" indifférentes et insensibles au processus économique, à son développement et à son extension à l'échelle mondiale, figurent en bonne place parmi les présupposés de l'idéologie capitaliste, y compris sous sa forme néo-libérale (Hayek, passim).
C'est précisément parce que presque tous les publicistes depuis la fin du XVIIIème siècle ont en commun ces présupposés que l'idéologie capitaliste se retrouve chez pratiquement tous les penseurs politiques du XIXème siècle, hormis quelques théoriciens du socialisme dont Marx qui ne contestait finalement que le premier d'entre eux. Encore convient-il de relever que, à bien des égards Saint-Simon théorisa ces présupposés, que nombre de ses disciples excellèrent dans les affaires sous la monarchie de juillet et surtout sous le second Empire, et que la plupart des sociaux-démocrates des XIXème et XXème siècles, y compris ceux qui se réclamaient de Marx, ne songèrent même pas à remettre en cause ces présupposés, de sorte que, participant à l'idéologie ambiante, leurs options socialistes s'inscrivirent en fait dans un contexte capitaliste plus ou moins mâtiné de dirigisme et d'étatisme.
S'il fut fulgurant, l'essor des sociétés de capitaux au siècle dernier ne suscita pourtant pas de grandes controverses doctrinales en dehors des spécialistes du droit commercial, de sorte qu'il resta pratiquement étranger au débat politique.
Parmi les raisons du désintérêt de l'opinion publique pour ce phénomène, figure paradoxalement l'audience croissante du marxisme, particulièrement dans les milieux intellectuels, car l'économisme, le sociologisme et le technologisme inhérents à cette doctrine masquèrent les enjeux politiques de cette transformation juridique.
Toutefois, compte tenu de leur sur-représentation sur la scène politique, en tout cas au XIXème siècle, ce sont principalement les juristes qui accréditèrent l'idée que l'organisation des sociétés de capitaux ne relevait pas du champ politique mais de la seule technique juridique et financière, puisque aussi bien ils se recrutaient dans leur immense majorité parmi les nantis. Paradoxalement aussi, ce sont donc des juristes prétendus conservateurs qui se firent les instruments de l'une des plus grandes mutations du droit et de l'économie des temps modernes.
En dernière analyse, c'est l'efficacité même dont firent preuve les sociétés de capitaux pour drainer l'épargne et l'utiliser à une transformation du monde sans précédent depuis la révolution néolithique, mais c'est surtout leur contribution à l'avènement dans certains pays d'une abondance et d'une opulence inouïes qui, plus encore que les présupposés de l'idéologie capitaliste, placèrent ces sociétés au-dessus du débat politique dans le domaine des tabous.
Apparemment rien dans le débat politique actuel n'indique une remise en cause de l'idéologie capitaliste ni, a fortiori, du rôle et de l'organisation des sociétés de capitaux. Le succès actuel des doctrines néo-libérales tant en Occident que dans les pays de l'est porterait plutôt à croire que leur avenir est assuré pour une durée illimitée. Pourtant, en cette fin du XXème siècle, l'efficacité n'est plus au rendez-vous en raison peut-être de la disparition de l'extériorité inhérente à la mondialisation de l'économie industrielle.
Tant que démocratie politique et ploutocratie économique ont assuré la prospérité croissante des individus en Occident et entretenu l'espoir du rattrapage des pays dits développés par les pays dits en voie de développement, leur coexistence n'a pas posé de problèmes insolubles comme l'atteste l'échec des Etats prétendus socialistes qui se réclamaient du marxisme-léninisme. Toutefois, depuis qu'est apparue dans les années 1970 une prise de conscience des limites à la croissance et de l'écart grandissant entre nations riches et nations pauvres, diverses controverses se sont fait jour dans la science économique qui ont eu pour effet de saper quelque peu la légitimité de la recherche illimitée du profit qui caractérise les sociétés de capitaux.
Les économistes et plus encore les politiques tiennent en général sur la crise des discours optimistes, précisément parce qu'ils se situent dans l'idéologie dominante qui ne peut concevoir l'avenir que sur l'image du passé de la révolution industrielle, c'est-à-dire en fonction d'une expérience historique limitée dont toutefois rien n'interdit de conjecturer qu'elle pourrait n'avoir été qu'une parenthèse extravagante dans l'évolution de l'humanité. (Georgescu-Roegen, passim)
Mon propos sera d'examiner s'il n'y a pas lieu de porter un autre diagnostic en fonction de la remise en cause subreptice par l'évolution économique elle-même de quelques-uns des présupposés de l'idéologie capitaliste.
Conscient des limites d'une approche strictement entrepreneuriale de l'activité économique, l'économiste britannique Arthur Cecil Pigou (1877-1959), préconisa en 1920 la prise en charge par l'Etat des "déséconomies externes" provoquées par elle. Il appartint à un autre économiste britannique, Ronald Coase (1910- ), de suggérer en 1960 que la libre concurrence et les lois du marché seraient susceptibles d'internaliser ces externalités en intégrant leurs coûts sociaux dans le prix des produits, sans intervention des pouvoirs publics. Pour sa part, Hayek y voit précisément une justification de l'intervention de l'Etat. (Nemo, p. 219) En bref, les externalités représentent les dommages pour les tiers non comptabilisés dans le calcul des coûts de production inhérent à l'économie classique ou néo-classique.
Il s'en faut de beaucoup que les externalités se limitent à des dommages pour des tiers clairement identifiés. De nos jours, elles englobent aussi les dommages infligés au paysage, à la nature et à la Biosphère dont les victimes sont quasiment non identifiables. Si les espèces menacées d'extinction ont bien une valeur, comment fixer le coût social de leur extinction ? Comme le relève l'économiste espagnol José Manuel Naredo, "au lieu de disparaître au moyen d'un simple changement institutionnel, cet environnement et ces externalités, qui englobent tout le champ de l'économique, sont appelés à subsister et même à voir leur importance s'accroître en relation avec la complexité croissante des impacts environnementaux occasionnés par la société industrielle". (Naredo, p. 271, tr. IR) Le problème est particulièrement préoccupant depuis que sont apparus, dans la deuxième moitié du XXème siècle le risque technologique majeur et le risque environnemental majeur inhérents aux catastrophes écologiques.
Ainsi, aux "externalités sociales" détectées par Pigou et Coase il convient d'ajouter les "externalités environnementales" mises en évidence depuis lors et qui sont apparues sur la scène internationale notamment lors de la Conférence des Nations Unies pour l'environnement et le développement (CNUED) qui s'est déroulée en juin 1992 à Rio de Janeiro.
Bien que ses origines soient multiples et relativement anciennes, la problématique des limites à la croissance a fait irruption sur la scène publique en 1972 avec la publication du premier Rapport au Club de Rome dont la version originale anglaise était précisément intitulée The Limits to Growth. Innombrables ont été les publications que lui consacrèrent économistes, publicistes et philosophes depuis lors. Parmi ces auteurs, citons seulement deux économistes et philosophes américains, Herman Daly qui reprit de John Stuart Mill l'idée de l'état stationnaire (Daly, p. 324 à 372) et surtout Nicholas Georgescu-Roegen qui estime que l'humanité est inexorablement promise à la décroissance en raison de la souveraineté du principe de Carnot tant dans l'ordre matériel que dans l'ordre énergétique. (Georgesu-Roegen, pp. 105 à 123)
Toujours combattue par les économistes orthodoxes, la notion de limites à la croissance n'est plus partout tenue pour une grave hérésie comme le prouve le titre du chapitre que le Rapport Brundtland de la Commission mondiale pour l'environnement et le développement consacra à l'industrie, à savoir: "Produire plus avec moins". (Brundtland, pp. 245 et ss.)
Parmi les trois présupposés de l'idéologie capitaliste que j'ai retenus, c'est l'adhésion aux lois du marché qui paraît avoir été le moins atteint par l'évolution des idées en dépit des remarques historiques critiques que j'ai énoncées sous le point B ci-dessus. Non point qu'elle n'ait fait l'objet de savantes critiques par d'éminents anthropologues et même par certains économistes. Mais, le principal mérite de ces lois n'est-il pas de permettre à l'économie de nos sociétés industrielles de fonctionner ? Et après l'effondrement des régimes marxistes-léninistes qui les contestaient, peut-on seulement concevoir une alternative aux lois du marché ?
Sans vouloir reprendre les innombrables controverses doctrinales sur ce sujet, rappelons que même dans le système des Nations Unies, les "besoins fondamentaux" (basic needs) des hommes sont à tout le moins appréhendés en marge des lois du marché, précisément parce que ces dernières ne permettent l'ajustement de l'offre qu'aux besoins solvables.
Certes, on peut rétorquer que les lois du marché restent économiquement pertinentes mais que de puissantes motivations éthiques, humanitaires, sociales ou politiques justifient qu'on les écarte dans certains domaines tels le trafic des organes humains, celui des substances hallucinogènes, celui des produits fissiles susceptibles de hâter la prolifération et la dissémination des armes nucléaires, etc.
Toutefois, reste le problème redoutable des générations à venir sans aucune possibilité d'accéder au marché actuel et auxquelles notre génération impose, à tout le moins dans certains secteurs comme celui de l'épuisement des matières premières ou des atteintes à la Biosphère, des choix irréversibles qui pourraient être comparés à une manière de dictature totalitaire. (Cf. Naredo, pp. 145,6)
Ces quelques observations m'inclinent à conclure provisoirement que à la fin du XXème siècle il apparaît de plus en plus qu'il y a des limites à ce que l'on peut faire avec les lois du marché comme il y en a à ce que l'on peut faire sans elles.
C'est délibérément que je me suis abstenu de traiter des transformations des sociétés par actions intervenues au XXème siècle du fait de l'avènement des sociétés multinationales appelées en anglais transnational corporations et de la dérive mafieuse du système capitaliste de plusieurs pays.
Point n'est besoin de revenir sur l'importance que les sociétés de capitaux ont tenue dans l'essor de la révolution industrielle ni d'insister sur la place immense qu'elles occupent dans notre monde actuel. Relevons cependant que de nos jours, le rôle et la puissance de plusieurs multinationales sont sans commune mesure avec ceux de nombreux Etats.
Mais l'histoire nous apprend que les institutions ne sont pas éternelles et que la puissance n'est pas toujours un gage de durabilité. L'implosion de l'Empire soviétique nous l'a rappelé tout récemment. Certes, nonobstant l'intervention des législateurs, les sociétés de capitaux relèvent plus d'une organisation spontanée que d'une construction rationnelle a priori, pour reprendre l'opposition établie par Hayek, et à ce titre elles sont sans doute moins vulnérables que l'URSS. Néanmoins, et compte tenu de l'accélération de l'histoire, une institution juridico-économique d'un siècle et demi d'existence a déjà atteint un bel âge. (Hayek, passim)
Que ma thèse sur l'évitabilité des sociétés par actions soit fondée ou hasardeuse, ces sociétés me paraissent devoir relever un redoutable défi du fait du surgissement de la problématique mondiale qu'illustre notamment la Déclaration de Rio adoptée à l'unanimité lors de la Conférence de Rio de juin 1992. Cette Déclaration reconnaît le principe du pollueur-payeur, la nécessité d'"internaliser les coûts environnementaux" ainsi que la responsabilité particulière qui incombe aux pays développés du fait des pressions que leurs sociétés exercent sur l'environnement global et du fait de leur supériorité technologique et financière. Enfin, et potentiellement c'est peut-être l'une des innovations principales des textes adoptés à la CNUED, elle proclame en son article 15 l'adhésion de tous les signataires à un principe de précaution (precautionary principle) qui leur ferait obligation de ne pas invoquer l'absence de toute certitude scientifique pour surseoir à des mesures coûteuses visant à prévenir la dégradation de l'environnement lorsqu'il y aurait menace de dommages irréversibles. (Rens, c., p. 14)
Plus fondamentalement, l'existence même des limites à la croissance, lorsqu'elle sera généralement reconnue par les dirigeants économiques et politiques, ce qui n'est pas encore le cas, me paraît de nature à imposer une véritable mutation non seulement aux sociétés de capitaux mais plus généralement à l'idéologie et au système capitalistes. Est-il raisonnable d'espérer la découverte d'un "équivalent moral du profit" ? Probablement pas. Mais peut-être la nécessité de restaurer pleinement la notion de responsabilité dans le secteur économique permettra-t-elle de découvrir ou de redécouvrir des formules juridiques qui, sans renoncer au drainage moderne de l'épargne inhérent aux sociétés anonymes et aux autres types de sociétés de capitaux, favoriseront un développement économique plus respectueux de l'environnement humain et naturel. Peut-être aussi la raréfaction de l'énergie, des matières premières et des puits de déchets instaurera-t-elle une refonte des termes de l'échange et la restructuration des coûts de production des produits manufacturés.
Toutefois, la mondialisation de l'économie et le triomphe d'un libre-échangisme néo-libéral imposé par un véritable providentialisme des lois du marché constituent de puissants obstacles à une telle évolution. Peut-être cette dernière l'emportera-t-elle néanmoins ensuite d'une série de catastrophes technologiques et environnementales consacrant ce que Denis de Rougemont appelait en la redoutant la "pédagogie des catastrophes".
Ivo Rens
Ont été délibérément omis de cette liste les ouvrages qui traitent bien de l'évolution du capitalisme mais en faisant l'impasse sur ses dimensions juridiques et/ou idéologiques.
BAECHLER, Jean, Les origines du capitalisme, Gallimard, Paris, 1971, 188 pages.
BIRNIE, Arthur, An Economic History of Europe 1760-1939, Methuen, London (1st ed. 1930), 7th edition, 1962, 281 pages.
BRAUDEL, Fernand, Civilisation matérielle et capitalisme, 3 vol., Armand Colins, Paris, 1967.
BRUNDTLAND, Gro Harlem, Notre avenir à tous, (trad. française de Our Common Future, 1987), Editions du Fleuve et Les publications du Québec, 1988, 434 pages.
CHAUNU, Pierre, L'expansion européenne du XIIIe au XVe siècle, PUF, Paris, 1969, 396 pages.
DALY, Herman E. ed., Economics, Ecology, Ethics. Essays toward a Steady-State Economy (1st ed. 1973), W. H. Freeman an Company, San Francisco, 1980, 372 pages.
DOBB, Maurice, Etudes sur le développement du capitalisme (Ed. or. angl. 1969), François Maspero, Paris, 1981, 421 pages.
GALGANO, Francesco, Storia del diritto commerciale, Il Mulino, Bologna, 1976, 180 pages.
GEORGESCU-ROEGEN, Nicholas, Demain la décroissance. Entropie: Ecologie. Economie (or. angl. 1970, 1975 et 1977), Editions Pierre-Marcel Favre, Lausanne, 1979, 154 pages.
HAYEK, Friedrich von, Droit, législation et liberté, 3 vol., (or. angl. Law, Legislation and Liberty, Routledge & Kegan Paul, London and Henley, 1973), 1ère éd. française 1980, 1982 et 1983, 2ème éd. française 1985, 208 + 221 +253 pages, PUF, Paris, 1985, 1986 et 1989.
HEATON, Herbert, Histoire économique de l'Europe, (or. angl. 2ème éd. 1948), 2 vol. Armand Colin, Paris, 1950-1952.
JANNET, Claudio, Le capital, la spéculation et la finance au XIXème siècle, Plon, Paris, 1892, 607 pages.
JOUVENEL, Bertrand de, La civilisation de puissance, Fayard, Paris, 1976, 206 p.
LANDES, David S., L'Europe technicienne. Révolution technique et libre essor industriel en Europe occidentale de 1750 à nos jours, Gallimard, (or. anglais 1969), Gallimard, Paris, 1975, 781 pages.
LEFEBVRE-TEILLARD, Anne, La société anonyme au XIXème siècle, Du code de commerce à la loi de 1867, histoire d'un instrument juridique du développement capitaliste, PUF, Paris, 1985, 481 pages.
LEON, Pierre, éd. L'ouverture du monde, XIVe-XVe siècles, Volume collectif dirigé par Bartolomé Bennassar et Pierre Chaunu, Cf. particulièrement le chapitre de Guy Fourquin intitulé "La chrétienté latine occidentale désenclavante", pp. 175 à 391. Armand Colin, 1977, 606 pages.
LIPSON, E., The Economic History of England, 3 vol. (1st ed.. 1915-1931), t.I., 7ème éd. 1937, 674 pages, t. 2, 2ème éd. 1931, 464 pages, t. 3, 2ème éd. 1934, 542 pages.
Naredo, José Manuel, La economía en evolución, Historia y perspectivas de las categorías básicas del pensamiento económico, Siglo XXI de España, Madrid, 1987, 538 pages.
NEMO, Philippe, La société de droit selon F. A. Hayek, PUF, Paris, 1988, 436 pages.
PIRENNE, Henri, Histoire économique de l'Occident médiéval, Desclée De Brouwer, Bruges, 1951, 668 pages.
POUTHAS, Charles H., Démocraties et capitalisme (1848-1860), 3ème édition, PUF, Paris, 1961, 649 pages.
RAMADE François, Les catastrophes écologiques, McGraw-Hill, Paris, 1987, 318 pages.
RENS, Ivo, a. "Le néo-libéralisme, panacée ou imposture ?", in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale, No 9, 1992, pp. 7 à 18.
RENS, Ivo, b. "La justice sociale, Sa contestation par Hayek et les néo-libéraux. Sa justification." (en roumain) in Societate & Cultura. Noua alternativa, (Société et Culture. La nouvelle alternative), revue de l'Académie roumaine, Bucarest, numéro 4 de novembre 1992, pp. 12-18, et numéro 5 de décembre 1992, pp. 22 à 26.
RENS, Ivo, c. "Après Rio, quelles stratégies ?", Stratégies Energétiques, Biosphère & Société (SEBES), octobre 1992, pp. 5 à 21.
RIPERT, Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne (1ère éd. 1946), 2ème édition, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1951, 354 pages.
ROSTOW, W.W. R. Theorists of Economic Growth from David Hume to the Present. With a Perspective on the Next Century, Oxford University Press, New York, Oxford, 1990, 712 pages.
SALEILLES, Raymond, De la personnalité juridique. Histoire et théories. Vingt-cinq leçons d'introduction à un cours de droit civil comparé sur les personnes juridiques, 2ème édition, Librairie Arthur Rousseau, Paris 1922, 684 pages.
SEE, Henri, Les origines du capitalisme moderne, Esquisse historique, Collection Armand Colin, 1930, 212 pages.
University of Chicago, Ecyclopaedia Britannica, Chicago, 1989, vol. 15, Entry "Business Organization", pp. 410 et ss.