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La clause de prohibition de concurrence
Paru le 28 mai 2003 dans la Newsletter Espace Droit par Marianne Favre MoreillonQuelle forme doit revêtir cet engagement, appelé clause de prohibition de concurrence?
Quelles conditions doivent être remplies pour qu’elle soit valable?
Quelle peut être son étendue?
Quelles sont les conséquences de sa violation?
1. Définition de la clause de prohibition de concurrence
La clause de prohibition de concurrence est une disposition par laquelle le travailleur s’interdit de faire, après la fin des rapports contractuels, concurrence à son ancien employeur de quelque manière que ce soit, notamment en exploitant une entreprise concurrente ou en entrant au service d’une telle entreprise (art. 340 al. 1 du Code des obligations, ci-après CO).
La prohibition de faire concurrence est une obligation contractuelle du travailleur qui se distingue des autres obligations contractuelles en ce sens qu’elle déploie ses effets après la fin des rapports de travail. Il s’agit d’un engagement unilatéral du travailleur.
2. Sous quelle forme la clause de prohibition de concurrence doit-elle être conclue?
La clause de prohibition de concurrence doit être rédigée par écrit et signée par le travailleur. Elle doit faire partie intégrante du contrat de travail. Si la forme écrite n’est pas respectée, la clause de prohibition de concurrence est nulle.
Selon la doctrine récente et majoritaire, la forme écrite n’est pas respectée lorsque la clause de prohibition de concurrence se trouve dans le règlement d’entreprise et que le contrat individuel de travail ne fait qu’y renvoyer.
Enfin, dans l’hypothèse où un travailleur est mis temporairement à la disposition d’un employeur par un bailleur de services, le travailleur pourra être lié par une clause de prohibition de concurrence au bailleur de services, mais non à l’entreprise locataire de services (art. 19 al. 5 de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services).
3. Quelles conditions doivent être remplies pour que la clause de prohibition de concurrence soit valable?
La clause de prohibition de concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d'avoir connaissance de la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements, après la fin des rapports contractuels, peut causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO).
Il suffit que l’une des conditions sous mentionnées ne soit pas remplie pour entraîner la nullité de la clause dans son ensemble :
4. La prohibition de concurrence est-elle illimitée?
- la clientèle comprend l’ensemble des personnes physiques et morales qui, à des intervalles réguliers, entrent en relation d’affaires avec l’employeur pour acheter des marchandises ou bénéficier de services.
- constituent des secrets de fabrication les plans de construction de machines, les formules chimiques, les programmes informatiques, les inventions à condition que les secrets ne soient pas facilement accessibles, ni notoires, et que l’employeur ait un intérêt légitime à les garder secret.
- constituent des secrets d’affaires toutes les connaissances spécifiques que l’employeur veut tenir secrètes, telles que les avantages et inconvénients de certains produits, la connaissance des délais de livraison et des temps de montage, la liste de la clientèle, les bilans consolidés et les comptes non publiés ou les inventaires.
Les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche constituent l’expérience professionnelle du travailleur et ne sont pas des secrets.
- le risque que l’employeur subisse un préjudice sensible existe lorsqu’il pourrait perdre un seul client du moment que celui-ci est important.
L’article 340a CO pose des limites à la prohibition de concurrence qui visent à ne pas compromettre de manière inéquitable l’avenir économique du travailleur :
5. Quelles sont les conséquences d’une clause excessive?
- limitation dans l’espace: la clause de prohibition de concurrence doit indiquer de manière exacte le territoire auquel elle s’applique (ville, région, pays). L’interdiction de concurrence ne doit pas s’étendre au-delà du territoire sur lequel l’employeur déploie son activité. Est excessive une clause de prohibition de concurrence qui s’étend, par exemple, à toute la Suisse alors que l’employeur ne déploie son activité et n’a des clients qu’en Suisse romande ;
- limitation dans le temps: sauf circonstance particulière, la validité maximale dans le temps d’une clause de prohibition de concurrence ne peut excéder trois ans (art. 340a al. 1 CO) ;
- limitation quant au genre d’affaires : la clause de prohibition de concurrence peut uniquement interdire au travailleur d’exercer des activités identiques ou semblables à celles qu’il exerçait pour son ancien employeur et d’entrer au service d’entreprises de la même branche.
Une clause de prohibition de concurrence est excessive lorsqu’elle étend l’interdiction de concurrence, quant au genre d’affaires, au temps et/ou au lieu, au-delà de ce qu’exigent les intérêts légitimes de l’employeur. Une clause de prohibition de concurrence excessive n’est pas nulle, mais elle pourra être réduite par le juge. Ce dernier tient compte de toutes les circonstances, notamment d’une éventuelle contre-prestation versée par l’employeur (art. 340a al. 2CO).
Selon le Tribunal fédéral, une clause de prohibition de concurrence excessive peut être licite si les parties conviennent que l’employeur indemnisera ou versera un salaire à son ancien employé durant la durée de l’interdiction de faire concurrence.
6. Quelles sont les conséquences de la violation de la clause de non-concurrence?
7. La clause de prohibition de concurrence peut-elle prendre fin avant l’expiration de la durée qu’elle prévoit?
- La réparation du dommage (art. 340b al. 1 CO) : si le travailleur viole la clause de prohibition de concurrence, il doit réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur.
- Le paiement d’une peine conventionnelle (art. 340b al. 2 CO) : celle-ci doit avoir été expressément prévue dans la clause de prohibition de concurrence. Lorsque la clause de prohibition de concurrence est assortie d’une peine conventionnelle, le travailleur peut, sauf accord contraire, se libérer de la prohibition en payant le montant prévu. Le travailleur reste toutefois tenu de réparer le dommage qui excéderait le montant de la peine conventionnelle.
- L’action en cessation effective de la concurrence (art. 340b al. 3 CO) : elle n’est possible que si l’employeur s’en est expressément réservé le droit par écrit dans le contrat de travail et qu’elle se justifie par l’importance de ses intérêts lésés ou menacés.
Selon l’article 340c CO, la clause de prohibition de concurrence cesse de par la loi avant que ne soit expirée sa durée de validité dans les cas suivants :
s’il est établi que l’employeur n’a plus d’intérêt réel à ce qu’elle soit maintenue, par exemple lorsque la production ou les affaires de l’entreprise s’orientent dans un autre domaine que celui délimité par la clause ;
si l’employeur résilie le contrat sans que le travailleur ne lui ait donné un motif justifié de le faire, par exemple en raison de son appartenance à un syndicat ou d’une absence occasionnelle de courte durée.
En bref
- La clause de prohibition doit être rédigée par écrit et signée avant la fin du contrat de travail ;
- Elle doit être limitée précisément quant au lieu, au temps et au genre d’affaires ;
- Lorsque la clause de prohibition est assortie d’une peine conventionnelle, le travailleur peut, sauf accord contraire, se libérer de la prohibition en payant le montant prévu ;
- Si l’employeur veut pouvoir faire cesser l’activité contrevenante, il est impératif de s’en réserver le droit dans le contrat de travail.