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Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 06.12.2016 [ 4A_564/2016 ] A. La société coopérative X. (plus loin : société X., l’intimée) loue, selon contrat de bail pour locaux commerciaux des 6 et 15 juin 2011, une surface de 143 m2 dans le centre commercial « A. » à la librairie Y. Sàrl (plus loin : Y. Sàrl, la requérante ou l’appelante ; voir l’avenant au contrat quant à la reconnaissance de la Sàrl en tant que preneuse). Le bail prévoit un loyer lié au chiffre d’affaires mais avec un minimum annuel de 64'350 francs, pour une durée déterminée expirant au 31 décembre 2021, sous réserve de reconduction à certaines conditions. Parmi ses dispositions finales, il énumère, sous ch. 8.2, six annexes au contrat dont les Conditions générales applicables aux contrats de bail de locaux commerciaux, fascicule édité par les représentants immobiliers et patronaux neuchâtelois en 1992, lequel prévoit, sous le titre « 15. Interdiction de concurrence », que « [l]e bailleur et le locataire s’abstiendront de faire concurrence aux autres activités commerciales existant déjà dans l’immeuble. Cette clause n’est pas applicable aux bureaux ». B. Le 22 juin 2016, l’administration du centre commercial « A. » a adressé à tous les commerçants une lettre-circulaire dans laquelle elle annonçait « l’ouverture prochaine de la chaîne commerciale B. dans le centre commercial ». Le lendemain, l’avocat de Y. Sàrl a invité la direction du Centre à lui « confirmer » qu’elle renonçait au projet d’ouverture de B., vu la violation de ses obligations contractuelles qu’il impliquait. N’ayant pas obtenu de réponse de la direction du Centre, Y. Sàrl a saisi le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Ruz d’une requête urgente de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, tendant à ce qu’interdiction soit faite à la société X. – sans audition préalable des parties d’abord, puis confirmation ultérieure, après l’audition de la partie intimée – de mettre à disposition de B. toute surface commerciale en vue de son installation au Centre « A. » et d’effectuer toute démarche en ce sens, sous menace pour ses dirigeants de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP. Elle requérait en outre que la société X. soit condamnée, en cas « d’inexécution des interdictions », à une amende de 1'000 francs par jour d’inexécution et elle demandait qu’un délai de 60 jours lui soit imparti pour ouvrir action au fond, le tout sous suite de frais et dépens. C. Par décision de mesures superprovisionnelles du 1 er juillet 2016, le juge saisi a fait droit aux premières conclusions susmentionnées et il a cité les parties à comparaître à une audience de débats tenue le 19 juillet 2016. Dans l’intervalle, la requérante a déposé des photographies des premiers travaux d’aménagement en cours, ainsi qu’une coupure de presse relatant la signature récente d’un contrat de bail entre la société X. et B., dont elle requérait la production. D. Dans un mémoire du 18 juillet 2016, intitulé « Déterminations », la société X. alléguait que la requérante connaissait des difficultés financières dès 2012 et qu’elle avait requis - et obtenu - une réduction de loyer de ce fait, avant de solliciter à fin 2014 soit une nouvelle baisse de loyer, soit la négociation d’une remise de son bail, puis en mai 2015 la possibilité de mettre un terme anticipé au bail, ce que l’intimée avait refusé (sauf reprise de la surface louée par un tiers aux mêmes conditions). Elle s’étonnait donc de l’exigence présentée à fin juin 2016 et elle tenait le fait d’alléguer un « dommage colossal » en cas de venue de B. pour l’expression d’une mauvaise foi certaine. Elle observait que Y. Sàrl vendait de plus en plus d’articles étrangers au domaine de la librairie et que B. ne réalise elle-même qu’une part assez congrue de son chiffre d’affaires dans la vente de livres, de sorte que son activité concurrente peut être comparée à celle de la société X. elle-même, qui vend depuis le départ des livres dans son propre magasin du Centre, sans que le requérante ne s’en soit émue. S’agissant de la clause invoquée, la société X. faisait valoir qu’elle joint à tous ses contrats les dispositions générales en matière de bail éditées par chaque canton, mais que seule la formule neuchâteloise comporte une telle clause, d’ailleurs inadaptée aux baux de centres commerciaux qui supposent par définition une certaine concurrence et à laquelle personne n’a prêté attention au Centre commercial A. Elle contestait qu’on puisse voir dans la clause litigieuse une garantie contre toute concurrence future – à l’inverse des activités déjà en cours à la conclusion du bail – et soulignait que cette disposition est d’autant moins opposable à B. que dans le contrat conclu avec celle-ci, elle a été expressément exclue. L’intimée alléguait en outre que l’interdiction requise lui occasionnerait un dommage très considérable et, à titre subsidiaire, elle requérait la fourniture de sûretés à hauteur d’un million de francs. E. En audience, le juge a procédé à l’interrogatoire de l’associée-gérante de la requérante, ainsi qu’à l’audition comme témoin de l’employée de l’intimée responsable de l’établissement des contrats pour la Suisse romande. Une tentative de conciliation a échoué et les mandataires des parties ont confirmé en plaidoiries les conclusions prises de part et d’autre. Statuant après une brève interruption d’audience, le premier juge a révoqué les mesures superprovisionnelles ordonnées le 1 er juillet 2016 et condamné la requérante aux frais de procédure (500 francs pour les actes ayant abouti à la décision orale et 300 francs pour l’éventuelle motivation écrite), ainsi qu’au versement d’une indemnité de dépens de 2'500 francs en faveur de l’intimée. Les deux parties ont aussitôt demandé la motivation écrite de la décision et celle-ci leur a été adressée le 22 juillet 2016. En substance, le juge a retenu que des mesures provisionnelles équivalant à une exécution anticipée du jugement au fond doivent répondre à des conditions particulièrement strictes ; que la disposition invoquée par la requérante n’apparaît pas comme une clause de non-contracter assumée par le bailleur mais seulement comme l’engagement de ce dernier de ne pas mener lui-même d’activité concurrente à celle du preneur ; que l’engagement oral de ne pas conclure de contrat avec un concurrent, tel qu’allégué par la requérante, n’a pas été prouvé et que l’échange de courriers électroniques entre la directrice du Centre et la requérante, au sujet d’un « salon vintage » en 2012, ne permet pas de conclusion sur les stipulations antérieures des parties, à tout le moins pas de manière suffisante pour imposer à l’intimée une interdiction très dommageable et très peu susceptible d’être indemnisée par la requérante, vu la précarité de la situation de cette dernière, si le jugement au fond la faisait apparaître comme injustifiée. F. Par mémoire du 29 juillet 2016, Y. Sàrl appelle de la décision précitée, dont elle demande la réforme dans le sens de ses conclusions initiales. Elle reproche au premier juge d’avoir exigé d’elle un degré de preuve atteignant la quasi-certitude, contrairement aux prévisions de l’art. 261 CPC. Plus précisément, elle soutient qu’il n’est même pas allégué qu’en cas de prononcé des mesures requises, B. renoncerait à s’installer au Centre A.. Elle tient le cas d’espèce pour fondamentalement différent de la situation du travailleur soumis à une prohibition de concurrence, laquelle donnait lieu à la jurisprudence citée par le premier juge, dès lors que la cause sera jugée bien avant l’échéance de son propre bail et que rien n’empêche l’intimée d’accueillir un autre commerçant n’exerçant pas une activité concurrente, si B. renonce à son projet. L’intimée ne subit donc pas d’atteinte grave à sa situation juridique, du fait des mesures provisionnelles requises. L’appelante conteste par ailleurs l’interprétation étroite que le premier juge a donnée de l’art. 15 des Conditions générales, ce d’autant que c’est l’intimée elle-même qui a intégré ces dernières au contrat et qu’une telle interprétation ne répond pas non plus au principe de la confiance. En ce qui concerne son préjudice, l’appelante affirme que la venue de B. fera immanquablement chuter son chiffre d’affaires et sera donc dommageable, quelle que soit sa situation financière (mais elle précise avoir « les reins assez solides pour tenir jusqu’à l’échéance de son bail et même au-delà », sans la venue de B.). Elle tient le caractère urgent des mesures provisionnelles pour évident et conteste devoir fournir des sûretés, vu son droit manifeste et le préjudice mal établi qu’invoque l’intimée. Enfin, dans un autre registre, elle conteste le supplément d’émolument de 300 francs fixé par le premier juge, alors que la loi ne le prévoit pas. G. Au terme de déterminations sur appel déposées le 8 août 2016, la société X. conclut au rejet de l’appel et, subsidiairement, au versement de 500'000 francs de sûretés par l’appelante si des mesures provisionnelles devaient être admises. Elle rappelle que la jurisprudence impose en pareil cas une pondération des risques de préjudice allégués par les deux parties. Elle détaille le préjudice important qu’elle subirait à coup sûr en cas de prononcé des mesures provisionnelles, B. la mettant en garde, dans un courrier d’avocat du 3 août 2016, quant à diverses prétentions qu’elle émettrait, dépassant sans doute le million de francs, si l’ouverture de son magasin n’intervenait pas comme prévu. En revanche, poursuit-elle, la faillite de l’appelante est inéluctable, avec ou sans la venue de B., et si elle devait subir un préjudice dû à une concurrence violant par hypothèse les obligations contractuelles de l’intimée, celle-ci serait parfaitement en mesure de l’indemniser. Elle reprend par ailleurs son argumentation relative à l’interprétation de la clause litigieuse, qui ne lui interdisait pas la conclusion d’un contrat avec un tiers concurrent (contrairement à une « clause d’exclusivité » accordée par elle à une pharmacie, dans un autre centre commercial). H. Par ordonnance du 10 août 2016, le président de la Cour d’appel civile a rejeté la requête d’effet suspensif déposée par l’appelante. Dans une seconde ordonnance, du 1 er septembre 2016, rendue après échange d’observations au sujet des nouvelles pièces déposées de part et d’autre, le juge instructeur a écarté du dossier l’ensemble de ces pièces et ordonné leur restitution, à l’exception du courrier du 3 août 2016, susmentionné, qui peut être qualifié de nouveau au sens de l’art. 317 CPC. C O N S I D E R A N T 1. L’appel, déposé dans le délai utile de 10 jours et dans les formes prescrites par la loi, est recevable. Comme dit ci-dessus, le sort des pièces nouvelles a déjà été tranché. 2. Selon les termes de la jurisprudence fédérale relative à l’art. 261 CPC, « le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable, d'une part, qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (al. 1 let. a) et, d'autre part, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (al. 1 let. b). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets ( MICHAEL TREIS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 7 ad art. 261 CPC). Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation d'une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un signe créant un risque de confusion ( THOMAS SPRECHER, in Basler Kommentar, op. cit., n° 34 ad art. 261 CPC; TREIS, op. cit., n° 8 ad art. 261 CPC). La mesure doit être proportionnée au risque d'atteinte. Si plusieurs mesures sont aptes à atteindre le but recherché, il convient de choisir la moins incisive, celle qui porte le moins atteinte à la situation juridique de la partie intimée. Il faut procéder à une pesée des intérêts contradictoires des deux parties au litige (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6962 ; SPRECHER, op. cit., n°s 47-51 ad art. 262 CPC ; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 12 ad art. 261 CPC). Plus une mesure atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences quant à l'existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention. Tel est en particulier le cas des mesures d'exécution anticipée provisoires lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un effet définitif, le litige étant alors privé d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties » (Arrêt du TF du 03.01.2012 [4A_611/2011], citant l’ ATF 131 III 473 ). Le dernier principe exposé ci-dessus vaut pour toutes les procédures de mesures provisionnelles et non, comme paraît le soutenir l’appelante, lorsque la partie intimée se trouve, à l’instar d’un travailleur, dans la position la plus faible au contrat. Le point déterminant, pour le degré de vraisemblance requis, tient dans la nature incisive des mesures en cause, voire dans l’anticipation qu’elles constituent du jugement à rendre au fond. L’appelante conteste un tel caractère d’anticipation, mais ses arguments ne résistent pas à l’examen : le litige porte sur la venue de B. au Centre A. et ses effets sur la marche des affaires de l’appelante, de sorte qu’un procès au fond portera(it) nécessairement sur cet objet ; en indiquant qu’en cas de prononcé des mesures requises, il n’est pas allégué que B. renoncerait à s’installer au Centre A., alors que sa requête tendait précisément à éviter une telle venue, l’appelante ne manque pas d’étonner (absolument rien ne permet d’envisager que, vu la disproportion des intérêts financiers en présence, l’intimée serait prête à braver une éventuelle sanction pénale de ses dirigeants, ni d’ailleurs que B. (Suisse) SA accepterait le risque d’une installation dans un tel contexte juridique) ; par ailleurs, la comparaison qu’opère l’appelante entre la durée prévisible de la procédure au fond et celle de son contrat de bail est sans aucune pertinence, l’atteinte majeure risquée par l’intimée ne tenant pas dans la perte ou le maintien du bail la liant à Y. Sàrl, mais dans la rupture du bail conclu (avant la présente procédure) avec B. (Suisse) SA et dans les dommages-intérêts qu’elle pourrait devoir à cette dernière ; enfin, il n’est pas sérieux de prétendre que l’intimée peut sans dommage trouver un autre locataire moins problématique que B., vu la dimension de la surface louée mais surtout les engagements déjà pris envers celle-ci et les inévitables conséquences d’une rupture contractuelle à ce stade (perte de loyers considérable et probable indemnité due à B. (Suisse) SA, qui n’était pas informée, au vu du dossier, du risque juridique maintenant concrétisé). Il convient donc, selon la jurisprudence précitée, d’examiner avec rigueur l’établissement des faits pertinents et le fondement juridique de la prétention de l’appelante, tout en procédant – comme dans toute procédure de mesures provisionnelles – à une pesée des intérêts contradictoires. 3. S’agissant de l’existence d’une obligation de non-concurrence de l’intimée, la Cour ne partage l’appréciation du premier juge que sur un point, soit le fait que les assurances orales données, selon l’appelante, par l’un des signataires du bail pour la société X., C., ne peuvent être retenues sur la base d’une simple allégation, à quoi s’ajoute que les parties ont expressément soumis à la forme écrite toute modification et tout complément au contrat de bail (ch. 8.3). En revanche, elle n’accorde qu’une valeur d’indice assez secondaire à l’échange de mails intervenu en juin 2012, au sujet de la demande d’un marchand de livres d’occasion de participer à un « salon du vintage » dans le Centre. D’une part, il s’agissait d’une manifestation ponctuelle ne présentant pas le même intérêt pour le bailleur que la présence d’un commerce permanent, de sorte que les termes utilisés par la directrice du Centre – dont on ignore quelle part elle prend à la volonté de la société X. sur ces questions – peuvent être liés à cette occasion particulière ; d’autre part, cette prise de position est postérieure d’un an à la conclusion du bail et elle n’y fait aucune référence spécifique, de sorte qu’elle n’a qu’une valeur probante assez limitée. Restent les termes de l’art. 15 des Conditions générales annexées au contrat, dont l’intimée ne conteste pas l’inclusion à ce dernier. Si, conceptuellement, il est sans doute juste de distinguer, en pareille situation, les engagements pris par le bailleur en tant que propriétaire (ou possesseur) du Centre et ceux qui peuvent concerner sa propre position de commerçant, l’option d’une lecture limitée au propre commerce du bailleur est retenue de manière trop rapide par le premier juge. La note de Wessner (Droit du Bail 14, N° 4) qu’il cite fournit certes des références utiles mais dans l’arrêt qu’elle commente, le bailleur avait expressément exclu toute exclusivité, d’où l’appel à la prudence lancé par l’auteur de la note, sans qu’on puisse en tirer de règle d’interprétation générale. Il est par ailleurs constant que l’art. 15 précité n’a pas été rédigé par l’une ou l’autre des parties et il est même probable – sans qu’on puisse l’affirmer en l’état du dossier – qu’elles ne l’aient pas examiné (c’est ce que l’intimée laisse entendre, mais le fait que dans le contrat conclu avec B. (Suisse) SA, cette même disposition soit biffée affaiblit cette affirmation). Deux hypothèses doivent donc être examinées : si les parties n’ont pas abordé la question, le principe de la confiance trouve application. « En d'autres termes, il est nécessaire de rechercher le sens que les destinataires de la déclaration, soit les [représentants de l’appelante, ici], pouvaient de bonne foi attribuer à cette manifestation de volonté en fonction de l'ensemble des circonstances » (voir par exemple arrêt du TF du 23.02.2016 [4A_608/2015] ). Or le fait que le bailleur soit lui-même détenteur d’un commerce n’est pas du tout une règle générale, même si le fait se présente sans doute assez souvent dans le cas des centres commerciaux, auxquels lesdites Conditions générales ne sont nullement réservées. Il est donc plus ordinaire, dans cette perspective – et donc objectivement compréhensible en ce sens -, que l’engagement pris se rapporte à la position de propriétaire et concerne donc l’admission d’autres locataires concurrents (avec sans doute des tempéraments importants en fonction des types de commerce concernés). Dans l’autre hypothèse, soit si les parties ont discuté la question de la concurrence au sein du Centre, comme on l’attendrait à première vue, il serait assez absurde que la société X. se soit limitée à un engagement relatif à son propre rayon de livres, très secondaire et assez peu inquiétant pour une librairie spécialisée, en s’abstenant de (ou refusant) toute assurance au sujet de l’arrivée au Centre d’un concurrent direct. Dans les deux cas de figure, il apparaît donc sérieusement vraisemblable que l’engagement de la bailleresse soit reconnu au terme d’une procédure au fond. On précisera qu’il est sans importance ici (si ce n’est comme indice éventuel de l’attitude de la partie bailleresse face au problème de concurrence) que B. (Suisse) SA ait ou non passé avec la société X. une convention de non-concurrence : celle-ci ne pourrait évidemment avoir pour objet la protection des intérêts d’un commerce tiers déjà en place et les engagements éventuels de B. (Suisse) SA ne sont pas directement en cause. 4. L’admission de mesures provisionnelles exige par ailleurs que le requérant rende (hautement) vraisemblable « un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause », pour reprendre les termes de la jurisprudence susmentionnée. Comme reconnu dans l’arrêt discuté plus haut (Arrêt du TF du 19.03.2001[4C.1/2001], commenté par Wessner ), « la présence d'un concurrent dans le voisinage [ne] peut être considérée comme un défaut [que] si le bailleur a promis qu'il n'y en aurait pas (qualité promise) », mais les droits du locataire lésé par un tel défaut restent à délimiter. La possibilité de requérir une réduction de loyer (art. 259a al. 1 let. b CO), voire de résilier le bail avec effet immédiat (art. 259b let. a CO) et d’obtenir des dommages-intérêts si le bailleur « ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable » (art. 259 e CO) ne paraît pas faire de doute, sur le principe. Toutefois, ces formes de réparation peuvent être obtenues au terme d’une procédure au fond (ou avant, s’agissant de la résiliation immédiate) et il ne fait aucun doute que la société X. soit en mesure de les assumer financièrement, de sorte qu’il n’y a pas là de risque de préjudice irréparable. L’exigence d’une « remise en état de la chose » (art. 259a al. 1 let. a CO) est beaucoup plus discutable. Elle peut être envisagée dans l’hypothèse d’un commerce florissant ou du moins prospère, que l’irruption d’un concurrent viendrait léser gravement si ce n’est ruiner, sans remède à disposition (sous forme par exemple de déménagement ou de réaménagement du premier locataire, ou encore de mise en relief d’un commerce par rapport à l’autre). Au vu du dossier, la situation de l’appelante est toutefois très éloignée d’un tel scénario : le chiffre d’affaires ne progresse pas, après avoir atteint un maximum de 550'441 francs en 2013 (tableau déposé par l’intimée à l’audience du 19 juillet 2016 et sans doute établi sur la base des déclarations imposées au locataire par l’art. 5.2.2 du bail, mais en notant que le chiffre de 2015, selon ce tableau, est inférieur à celui qui ressort du compte de pertes et profits déposés par l’appelante) ; vu les difficultés rencontrées par Y. Sàrl, elle a demandé et obtenu une réduction de son loyer pour toute la période de 2012 à 2015 ; dès fin 2014, elle a demandé par trois fois au moins (le 31 décembre 2014 ; le 26 mai 2015, en indiquant que malgré tous les efforts déployés, « le bilan est clairement négatif » ; le 2 février 2016, en soulignant que « depuis plusieurs mois notre activité est en baisse ») de pouvoir être libérée du bail avant terme. On peut ainsi douter très fortement de l’exactitude de la prévision exprimée dans l’appel, malgré ses termes pour le moins mesurés puisqu’il est question de « tenir jusqu’à l’échéance de son bail et même au-delà ». A vrai dire, lorsqu’on considère les commerces présents au Centre A., soit des magasins d’habits, d’alimentation, d’articles sportifs et ménagers, on a le sentiment que la présence d’une librairie relève peut-être d’une « erreur de casting ». Il n’est pas absolument certain que l’arrivée d’une chaîne spécialisée dans la vente de produits culturels de masse, de nature à élargir peut-être le cercle de la clientèle du Centre, nuise à l’exploitation de l’appelante. Si cela se vérifiait néanmoins et que la concurrence ainsi créée portait le coup de grâce aux affaires de Y. Sàrl, l’intérêt de cette dernière serait manifestement d’obtenir des conditions de départ favorables, plutôt que l’exclusion de la nouvelle arrivante, aux effets probablement très néfastes pour l’ensemble des commerçants du Centre et nullement suffisante pour espérer un regain significatif de chiffre d’affaires (au-delà de la publicité due à la présente cause). En ce sens, l’exercice sans concession du droit éventuel à la remise des lieux en état – soit sans concurrent – pour poursuivre une exploitation qu’on estimait soi-même sans avenir auparavant devrait être considéré comme abusif, vu la disproportion des intérêts en présence. A l’inverse des autres voies de protection du locataire, en cas de preuve d’un défaut lié à une violation contractuelle par le bailleur, une mesure provisionnelle tendant à l’exclusion anticipée du concurrent ne peut ainsi être reconnue, faute de vraisemblance assez sérieuse d’un risque de préjudice difficilement réparable et vu le risque très élevé d’un grave préjudice qu’une telle mesure causerait au bailleur. Comme déjà indiqué dans la décision de refus d’effet suspensif, l’intimée n’a sans doute pas examiné avec assez de soin les risques de conflits auxquels elle s’exposait lorsqu’elle est entrée en tractations avec B., mais rien ne permet d’affirmer qu’il s’agisse là d’une prise de risque délibérée, teintée de mépris pour les intérêts de l’appelante, au point de renverser la pesée des intérêts matériels objectifs. Les conclusions principales de l’appel doivent dès lors être rejetées. 5. De manière très accessoire, l’appelante s’en prend à la réglementation des frais adoptée par le premier juge, soit la fixation d’un émolument supplémentaire de 300 francs pour la rédaction de la décision motivée, en plus des 500 francs arrêtés pour la décision orale (et les actes qui l’ont précédée, faut-il évidemment comprendre, soit l’ordonnance de mesures provisionnelles du 1 er juillet 2016, la convocation d’une audience, le courrier relatif à la production d’une pièce requise et la tenue de l’audience, avec audition d’une partie et d’un témoin). Elle considère que l’art. 106 (recte : 107 ? ou plutôt 95 ?) let. c à e CPC est exhaustif et ne laisse pas place à des frais supplémentaires pour la rédaction de la décision motivée, en citant l’opinion de CPC-Tappy, art. 96 N. 6, qui ne dit rien de tel et affirme au contraire que les cantons peuvent régler éventuellement (soit s’ils le souhaitent, faut-il comprendre) une dispense ou réduction des frais si les parties s’en tiennent à une décision non motivée. Incontestablement, la motivation d’une décision est, dans la plupart des cas, l’acte juridictionnel qui exige le plus grand investissement, de sorte qu’elle doit à l’évidence tenir une large part dans l’émolument de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC ). Certes, la disposition précitée mentionne un « émolument forfaitaire » de décision, selon le tarif fixé par les cantons (art. 96 CPC), ce qui signifie que, hormis les actes expressément visés à l’art. 95 al. 2 let. c à e CPC, l’émolument doit couvrir toutes les étapes de la prise de décision, sans distinguer les unes des autres ( CPC-Tappy, art. 95 N. 13), mais comme rappelé par cet auteur, dans le passage cité par l’appelante, la possibilité a été laissée aux cantons de prévoir, comme certains codes le prévoyaient antérieurement, une réduction des frais si la décision n’a pas à être motivée. Outre son indiscutable justification, sous l’angle du principe d’équivalence, une telle règle vise à inciter les parties à ne pas requérir à la légère une motivation par hypothèse non indispensable et susceptible de retarder l’issue de la cause. Il faut bien sûr éviter que, par la proportion des émoluments de décision et de rédaction, une pression excessive ne s’exerce sur les parties en faveur d’une renonciation à requérir la motivation. Dans le cas d’espèce, cependant, la proportion appliquée (300 francs sur un total de 800 francs) évite cet écueil. Quant au fait que le juge n’ait pas initialement fixé un émolument total de 800 francs, avec réduction de 300 francs en l’absence de motivation, mais ait arrêté le premier émolument à 500 francs et annoncé un supplément de 300 francs pour la motivation, il n’a strictement aucun effet ni arithmétique, ni psychologique et il serait ridiculement formaliste d’admettre une formulation et de refuser l’autre, l’essentiel étant que le montant lié à la rédaction soit connu d’emblée des parties, qu’il ne soit pas dissuasif et que le total se tienne dans la fourchette prévue par le tarif cantonal, ce qui est le cas (la fourchette en procédure sommaire étant de 200 à 10'000 francs, selon l’art. 13 du Décret fixant le tarif des frais ). Enfin, contrairement à l’affirmation de l’appelante, l’art. 6 du Décret dispose que l’autorité « tient compte notamment du fait qu'elle a dû ou non motiver sa décision par écrit », ce qui fournit une base légale au procédé (certes assez large, mais vu l’extrême latitude concédée par l’art. 13 et vu la grande diversité des situations possibles, une règle mécanique ou très minutieuse serait inappropriée). S’agissant de la répartition des frais, l’art. 106 al. 1 er CPC ne laisse guère de marge d’appréciation. Tout au plus le juge pourrait-il laisser la part d’émolument liée à la rédaction à la charge de la partie victorieuse qui la demanderait de façon inutile (art. 108 CPC), mais seules des circonstances particulières permettraient de retenir une semblable inutilité et elles ne sont pas réunies en l’espèce. On notera au demeurant que, l’appelante ayant succombé et requis la motivation, il serait singulier que les frais à sa charge dépendent d’une éventuelle requête semblable de l’adverse partie. 6. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être intégralement rejeté. L’appelante supportera les frais d’appel et versera en outre une indemnité de dépens à l’intimée, tenant compte de la rédaction d’une réponse détaillée à l’appel mais aussi, comme pour la décision sur effet suspensif, de la force économique respective des parties. Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE 1. Rejette l’appel et confirme, par substitution de motifs, la décision attaquée. 2. Condamne l’appelante aux frais d’appel, qu’elle a avancés par 1’200 francs. 3. Condamne la même à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1’500 francs. Neuchâtel, le 26 septembre 2016 Art. 259 a CO Droits du locataire En général 1 Lorsque apparaissent des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au locataire et auxquels il n'est pas tenu de remédier à ses frais ou lorsque le locataire est empêché d'user de la chose conformément au contrat, il peut exiger du bailleur: a. la remise en état de la chose; b. une réduction proportionnelle du loyer; c. des dommages-intérêts; d. la prise en charge du procès contre un tiers. 2 Le locataire d'un immeuble peut en outre consigner le loyer. Art. 95 CPC Définitions 1 Les frais comprennent: a. les frais judiciaires; b. les dépens. 2 Les frais judiciaires comprennent: a. l'émolument forfaitaire de conciliation; b. l'émolument forfaitaire de décision; c. les frais d'administration des preuves; d. les frais de traduction; e. les frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300). 3 Les dépens comprennent: a. les débours nécessaires; b. le défraiement d'un représentant professionnel; c. lorsqu'une partie n'a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie. Art. 261 CPC Principe 1 Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes: a. elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être; b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. 2 Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées.

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 06.12.2016 [ 4A_564/2016 ] Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 06.12.2016 [ 4A_564/2016 ]

Arrêt du 06.12.2016 [ 4A_564/2016 ] A. La société coopérative X. (plus loin : société X., l’intimée) loue, selon contrat de bail pour locaux commerciaux des 6 et 15 juin 2011, une surface de 143 m2 dans le centre commercial « A. » à la librairie Y. Sàrl (plus loin : Y. Sàrl, la requérante ou l’appelante ; voir l’avenant au contrat quant à la reconnaissance de la Sàrl en tant que preneuse). Le bail prévoit un loyer lié au chiffre d’affaires mais avec un minimum annuel de 64'350 francs, pour une durée déterminée expirant au 31 décembre 2021, sous réserve de reconduction à certaines conditions. Parmi ses dispositions finales, il énumère, sous ch. 8.2, six annexes au contrat dont les Conditions générales applicables aux contrats de bail de locaux commerciaux, fascicule édité par les représentants immobiliers et patronaux neuchâtelois en 1992, lequel prévoit, sous le titre « 15. Interdiction de concurrence », que « [l]e bailleur et le locataire s’abstiendront de faire concurrence aux autres activités commerciales existant déjà dans l’immeuble. Cette clause n’est pas applicable aux bureaux ».

A. B. Le 22 juin 2016, l’administration du centre commercial « A. » a adressé à tous les commerçants une lettre-circulaire dans laquelle elle annonçait « l’ouverture prochaine de la chaîne commerciale B. dans le centre commercial ». Le lendemain, l’avocat de Y. Sàrl a invité la direction du Centre à lui « confirmer » qu’elle renonçait au projet d’ouverture de B., vu la violation de ses obligations contractuelles qu’il impliquait.

B. N’ayant pas obtenu de réponse de la direction du Centre, Y. Sàrl a saisi le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Ruz d’une requête urgente de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, tendant à ce qu’interdiction soit faite à la société X. – sans audition préalable des parties d’abord, puis confirmation ultérieure, après l’audition de la partie intimée – de mettre à disposition de B. toute surface commerciale en vue de son installation au Centre « A. » et d’effectuer toute démarche en ce sens, sous menace pour ses dirigeants de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP. Elle requérait en outre que la société X. soit condamnée, en cas « d’inexécution des interdictions », à une amende de 1'000 francs par jour d’inexécution et elle demandait qu’un délai de 60 jours lui soit imparti pour ouvrir action au fond, le tout sous suite de frais et dépens.

C. Par décision de mesures superprovisionnelles du 1 er juillet 2016, le juge saisi a fait droit aux premières conclusions susmentionnées et il a cité les parties à comparaître à une audience de débats tenue le 19 juillet 2016. Dans l’intervalle, la requérante a déposé des photographies des premiers travaux d’aménagement en cours, ainsi qu’une coupure de presse relatant la signature récente d’un contrat de bail entre la société X. et B., dont elle requérait la production.

C. D. Dans un mémoire du 18 juillet 2016, intitulé « Déterminations », la société X. alléguait que la requérante connaissait des difficultés financières dès 2012 et qu’elle avait requis - et obtenu - une réduction de loyer de ce fait, avant de solliciter à fin 2014 soit une nouvelle baisse de loyer, soit la négociation d’une remise de son bail, puis en mai 2015 la possibilité de mettre un terme anticipé au bail, ce que l’intimée avait refusé (sauf reprise de la surface louée par un tiers aux mêmes conditions). Elle s’étonnait donc de l’exigence présentée à fin juin 2016 et elle tenait le fait d’alléguer un « dommage colossal » en cas de venue de B. pour l’expression d’une mauvaise foi certaine. Elle observait que Y. Sàrl vendait de plus en plus d’articles étrangers au domaine de la librairie et que B. ne réalise elle-même qu’une part assez congrue de son chiffre d’affaires dans la vente de livres, de sorte que son activité concurrente peut être comparée à celle de la société X. elle-même, qui vend depuis le départ des livres dans son propre magasin du Centre, sans que le requérante ne s’en soit émue. S’agissant de la clause invoquée, la société X. faisait valoir qu’elle joint à tous ses contrats les dispositions générales en matière de bail éditées par chaque canton, mais que seule la formule neuchâteloise comporte une telle clause, d’ailleurs inadaptée aux baux de centres commerciaux qui supposent par définition une certaine concurrence et à laquelle personne n’a prêté attention au Centre commercial A. Elle contestait qu’on puisse voir dans la clause litigieuse une garantie contre toute concurrence future – à l’inverse des activités déjà en cours à la conclusion du bail – et soulignait que cette disposition est d’autant moins opposable à B. que dans le contrat conclu avec celle-ci, elle a été expressément exclue. L’intimée alléguait en outre que l’interdiction requise lui occasionnerait un dommage très considérable et, à titre subsidiaire, elle requérait la fourniture de sûretés à hauteur d’un million de francs.

D. E. En audience, le juge a procédé à l’interrogatoire de l’associée-gérante de la requérante, ainsi qu’à l’audition comme témoin de l’employée de l’intimée responsable de l’établissement des contrats pour la Suisse romande. Une tentative de conciliation a échoué et les mandataires des parties ont confirmé en plaidoiries les conclusions prises de part et d’autre.

E. Statuant après une brève interruption d’audience, le premier juge a révoqué les mesures superprovisionnelles ordonnées le 1 er juillet 2016 et condamné la requérante aux frais de procédure (500 francs pour les actes ayant abouti à la décision orale et 300 francs pour l’éventuelle motivation écrite), ainsi qu’au versement d’une indemnité de dépens de 2'500 francs en faveur de l’intimée.

Les deux parties ont aussitôt demandé la motivation écrite de la décision et celle-ci leur a été adressée le 22 juillet 2016. En substance, le juge a retenu que des mesures provisionnelles équivalant à une exécution anticipée du jugement au fond doivent répondre à des conditions particulièrement strictes ; que la disposition invoquée par la requérante n’apparaît pas comme une clause de non-contracter assumée par le bailleur mais seulement comme l’engagement de ce dernier de ne pas mener lui-même d’activité concurrente à celle du preneur ; que l’engagement oral de ne pas conclure de contrat avec un concurrent, tel qu’allégué par la requérante, n’a pas été prouvé et que l’échange de courriers électroniques entre la directrice du Centre et la requérante, au sujet d’un « salon vintage » en 2012, ne permet pas de conclusion sur les stipulations antérieures des parties, à tout le moins pas de manière suffisante pour imposer à l’intimée une interdiction très dommageable et très peu susceptible d’être indemnisée par la requérante, vu la précarité de la situation de cette dernière, si le jugement au fond la faisait apparaître comme injustifiée.

F. Par mémoire du 29 juillet 2016, Y. Sàrl appelle de la décision précitée, dont elle demande la réforme dans le sens de ses conclusions initiales. Elle reproche au premier juge d’avoir exigé d’elle un degré de preuve atteignant la quasi-certitude, contrairement aux prévisions de l’art. 261 CPC. Plus précisément, elle soutient qu’il n’est même pas allégué qu’en cas de prononcé des mesures requises, B. renoncerait à s’installer au Centre A.. Elle tient le cas d’espèce pour fondamentalement différent de la situation du travailleur soumis à une prohibition de concurrence, laquelle donnait lieu à la jurisprudence citée par le premier juge, dès lors que la cause sera jugée bien avant l’échéance de son propre bail et que rien n’empêche l’intimée d’accueillir un autre commerçant n’exerçant pas une activité concurrente, si B. renonce à son projet. L’intimée ne subit donc pas d’atteinte grave à sa situation juridique, du fait des mesures provisionnelles requises. L’appelante conteste par ailleurs l’interprétation étroite que le premier juge a donnée de l’art. 15 des Conditions générales, ce d’autant que c’est l’intimée elle-même qui a intégré ces dernières au contrat et qu’une telle interprétation ne répond pas non plus au principe de la confiance. En ce qui concerne son préjudice, l’appelante affirme que la venue de B. fera immanquablement chuter son chiffre d’affaires et sera donc dommageable, quelle que soit sa situation financière (mais elle précise avoir « les reins assez solides pour tenir jusqu’à l’échéance de son bail et même au-delà », sans la venue de B.). Elle tient le caractère urgent des mesures provisionnelles pour évident et conteste devoir fournir des sûretés, vu son droit manifeste et le préjudice mal établi qu’invoque l’intimée. Enfin, dans un autre registre, elle conteste le supplément d’émolument de 300 francs fixé par le premier juge, alors que la loi ne le prévoit pas.

F. G. Au terme de déterminations sur appel déposées le 8 août 2016, la société X. conclut au rejet de l’appel et, subsidiairement, au versement de 500'000 francs de sûretés par l’appelante si des mesures provisionnelles devaient être admises. Elle rappelle que la jurisprudence impose en pareil cas une pondération des risques de préjudice allégués par les deux parties. Elle détaille le préjudice important qu’elle subirait à coup sûr en cas de prononcé des mesures provisionnelles, B. la mettant en garde, dans un courrier d’avocat du 3 août 2016, quant à diverses prétentions qu’elle émettrait, dépassant sans doute le million de francs, si l’ouverture de son magasin n’intervenait pas comme prévu. En revanche, poursuit-elle, la faillite de l’appelante est inéluctable, avec ou sans la venue de B., et si elle devait subir un préjudice dû à une concurrence violant par hypothèse les obligations contractuelles de l’intimée, celle-ci serait parfaitement en mesure de l’indemniser. Elle reprend par ailleurs son argumentation relative à l’interprétation de la clause litigieuse, qui ne lui interdisait pas la conclusion d’un contrat avec un tiers concurrent (contrairement à une « clause d’exclusivité » accordée par elle à une pharmacie, dans un autre centre commercial).

G. H. Par ordonnance du 10 août 2016, le président de la Cour d’appel civile a rejeté la requête d’effet suspensif déposée par l’appelante. Dans une seconde ordonnance, du 1 er septembre 2016, rendue après échange d’observations au sujet des nouvelles pièces déposées de part et d’autre, le juge instructeur a écarté du dossier l’ensemble de ces pièces et ordonné leur restitution, à l’exception du courrier du 3 août 2016, susmentionné, qui peut être qualifié de nouveau au sens de l’art. 317 CPC.

H. C O N S I D E R A N T

C O N S I D E R A N T 1. L’appel, déposé dans le délai utile de 10 jours et dans les formes prescrites par la loi, est recevable. Comme dit ci-dessus, le sort des pièces nouvelles a déjà été tranché.

1. 2. Selon les termes de la jurisprudence fédérale relative à l’art. 261 CPC, « le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable, d'une part, qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (al. 1 let. a) et, d'autre part, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (al. 1 let. b).

2. Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets ( MICHAEL TREIS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 7 ad art. 261 CPC). Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation d'une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un signe créant un risque de confusion ( THOMAS SPRECHER, in Basler Kommentar, op. cit., n° 34 ad art. 261 CPC; TREIS, op. cit., n° 8 ad art. 261 CPC).

La mesure doit être proportionnée au risque d'atteinte. Si plusieurs mesures sont aptes à atteindre le but recherché, il convient de choisir la moins incisive, celle qui porte le moins atteinte à la situation juridique de la partie intimée. Il faut procéder à une pesée des intérêts contradictoires des deux parties au litige (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6962 ; SPRECHER, op. cit., n°s 47-51 ad art. 262 CPC ; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, n° 12 ad art. 261 CPC).

Plus une mesure atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences quant à l'existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention. Tel est en particulier le cas des mesures d'exécution anticipée provisoires lorsqu'elles sont susceptibles d'avoir un effet définitif, le litige étant alors privé d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties » (Arrêt du TF du 03.01.2012 [4A_611/2011], citant l’ ATF 131 III 473 ).

Le dernier principe exposé ci-dessus vaut pour toutes les procédures de mesures provisionnelles et non, comme paraît le soutenir l’appelante, lorsque la partie intimée se trouve, à l’instar d’un travailleur, dans la position la plus faible au contrat. Le point déterminant, pour le degré de vraisemblance requis, tient dans la nature incisive des mesures en cause, voire dans l’anticipation qu’elles constituent du jugement à rendre au fond. L’appelante conteste un tel caractère d’anticipation, mais ses arguments ne résistent pas à l’examen : le litige porte sur la venue de B. au Centre A. et ses effets sur la marche des affaires de l’appelante, de sorte qu’un procès au fond portera(it) nécessairement sur cet objet ; en indiquant qu’en cas de prononcé des mesures requises, il n’est pas allégué que B. renoncerait à s’installer au Centre A., alors que sa requête tendait précisément à éviter une telle venue, l’appelante ne manque pas d’étonner (absolument rien ne permet d’envisager que, vu la disproportion des intérêts financiers en présence, l’intimée serait prête à braver une éventuelle sanction pénale de ses dirigeants, ni d’ailleurs que B. (Suisse) SA accepterait le risque d’une installation dans un tel contexte juridique) ; par ailleurs, la comparaison qu’opère l’appelante entre la durée prévisible de la procédure au fond et celle de son contrat de bail est sans aucune pertinence, l’atteinte majeure risquée par l’intimée ne tenant pas dans la perte ou le maintien du bail la liant à Y. Sàrl, mais dans la rupture du bail conclu (avant la présente procédure) avec B. (Suisse) SA et dans les dommages-intérêts qu’elle pourrait devoir à cette dernière ; enfin, il n’est pas sérieux de prétendre que l’intimée peut sans dommage trouver un autre locataire moins problématique que B., vu la dimension de la surface louée mais surtout les engagements déjà pris envers celle-ci et les inévitables conséquences d’une rupture contractuelle à ce stade (perte de loyers considérable et probable indemnité due à B. (Suisse) SA, qui n’était pas informée, au vu du dossier, du risque juridique maintenant concrétisé).

Il convient donc, selon la jurisprudence précitée, d’examiner avec rigueur l’établissement des faits pertinents et le fondement juridique de la prétention de l’appelante, tout en procédant – comme dans toute procédure de mesures provisionnelles – à une pesée des intérêts contradictoires.

3. S’agissant de l’existence d’une obligation de non-concurrence de l’intimée, la Cour ne partage l’appréciation du premier juge que sur un point, soit le fait que les assurances orales données, selon l’appelante, par l’un des signataires du bail pour la société X., C., ne peuvent être retenues sur la base d’une simple allégation, à quoi s’ajoute que les parties ont expressément soumis à la forme écrite toute modification et tout complément au contrat de bail (ch. 8.3). En revanche, elle n’accorde qu’une valeur d’indice assez secondaire à l’échange de mails intervenu en juin 2012, au sujet de la demande d’un marchand de livres d’occasion de participer à un « salon du vintage » dans le Centre. D’une part, il s’agissait d’une manifestation ponctuelle ne présentant pas le même intérêt pour le bailleur que la présence d’un commerce permanent, de sorte que les termes utilisés par la directrice du Centre – dont on ignore quelle part elle prend à la volonté de la société X. sur ces questions – peuvent être liés à cette occasion particulière ; d’autre part, cette prise de position est postérieure d’un an à la conclusion du bail et elle n’y fait aucune référence spécifique, de sorte qu’elle n’a qu’une valeur probante assez limitée.

3. Restent les termes de l’art. 15 des Conditions générales annexées au contrat, dont l’intimée ne conteste pas l’inclusion à ce dernier. Si, conceptuellement, il est sans doute juste de distinguer, en pareille situation, les engagements pris par le bailleur en tant que propriétaire (ou possesseur) du Centre et ceux qui peuvent concerner sa propre position de commerçant, l’option d’une lecture limitée au propre commerce du bailleur est retenue de manière trop rapide par le premier juge. La note de Wessner (Droit du Bail 14, N° 4) qu’il cite fournit certes des références utiles mais dans l’arrêt qu’elle commente, le bailleur avait expressément exclu toute exclusivité, d’où l’appel à la prudence lancé par l’auteur de la note, sans qu’on puisse en tirer de règle d’interprétation générale. Il est par ailleurs constant que l’art. 15 précité n’a pas été rédigé par l’une ou l’autre des parties et il est même probable – sans qu’on puisse l’affirmer en l’état du dossier – qu’elles ne l’aient pas examiné (c’est ce que l’intimée laisse entendre, mais le fait que dans le contrat conclu avec B. (Suisse) SA, cette même disposition soit biffée affaiblit cette affirmation). Deux hypothèses doivent donc être examinées : si les parties n’ont pas abordé la question, le principe de la confiance trouve application. « En d'autres termes, il est nécessaire de rechercher le sens que les destinataires de la déclaration, soit les [représentants de l’appelante, ici], pouvaient de bonne foi attribuer à cette manifestation de volonté en fonction de l'ensemble des circonstances » (voir par exemple arrêt du TF du 23.02.2016 [4A_608/2015] ). Or le fait que le bailleur soit lui-même détenteur d’un commerce n’est pas du tout une règle générale, même si le fait se présente sans doute assez souvent dans le cas des centres commerciaux, auxquels lesdites Conditions générales ne sont nullement réservées. Il est donc plus ordinaire, dans cette perspective – et donc objectivement compréhensible en ce sens -, que l’engagement pris se rapporte à la position de propriétaire et concerne donc l’admission d’autres locataires concurrents (avec sans doute des tempéraments importants en fonction des types de commerce concernés). Dans l’autre hypothèse, soit si les parties ont discuté la question de la concurrence au sein du Centre, comme on l’attendrait à première vue, il serait assez absurde que la société X. se soit limitée à un engagement relatif à son propre rayon de livres, très secondaire et assez peu inquiétant pour une librairie spécialisée, en s’abstenant de (ou refusant) toute assurance au sujet de l’arrivée au Centre d’un concurrent direct. Dans les deux cas de figure, il apparaît donc sérieusement vraisemblable que l’engagement de la bailleresse soit reconnu au terme d’une procédure au fond.

En d'autres termes, il est nécessaire de rechercher le sens que les destinataires de la déclaration, soit les [représentants de l’appelante, ici], pouvaient de bonne foi attribuer à cette manifestation de volonté en fonction de l'ensemble des circonstances » On précisera qu’il est sans importance ici (si ce n’est comme indice éventuel de l’attitude de la partie bailleresse face au problème de concurrence) que B. (Suisse) SA ait ou non passé avec la société X. une convention de non-concurrence : celle-ci ne pourrait évidemment avoir pour objet la protection des intérêts d’un commerce tiers déjà en place et les engagements éventuels de B. (Suisse) SA ne sont pas directement en cause.

4. L’admission de mesures provisionnelles exige par ailleurs que le requérant rende (hautement) vraisemblable « un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause », pour reprendre les termes de la jurisprudence susmentionnée. Comme reconnu dans l’arrêt discuté plus haut (Arrêt du TF du 19.03.2001[4C.1/2001], commenté par Wessner ), « la présence d'un concurrent dans le voisinage [ne] peut être considérée comme un défaut [que] si le bailleur a promis qu'il n'y en aurait pas (qualité promise) », mais les droits du locataire lésé par un tel défaut restent à délimiter. La possibilité de requérir une réduction de loyer (art. 259a al. 1 let. b CO), voire de résilier le bail avec effet immédiat (art. 259b let. a CO) et d’obtenir des dommages-intérêts si le bailleur « ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable » (art. 259 e CO) ne paraît pas faire de doute, sur le principe. Toutefois, ces formes de réparation peuvent être obtenues au terme d’une procédure au fond (ou avant, s’agissant de la résiliation immédiate) et il ne fait aucun doute que la société X. soit en mesure de les assumer financièrement, de sorte qu’il n’y a pas là de risque de préjudice irréparable.

4. la présence d'un concurrent dans le voisinage [ne] peut être considérée comme un défaut [que] si le bailleur a promis qu'il n'y en aurait pas (qualité promise) », mais les droits du locataire lésé par un tel défaut restent à délimiter. La possibilité de requérir une réduction de loyer (art. 259a al. 1 let. b CO), voire de résilier le bail avec effet immédiat (art. 259b let. a CO) et d’obtenir des dommages-intérêts si le bailleur « ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable » (art. 259 e CO) ne paraît pas faire de doute, sur le principe. Toutefois, ces formes de réparation peuvent être obtenues au terme d’une procédure au fond (ou avant, s’agissant de la résiliation immédiate) et il ne fait aucun doute que la société X. soit en mesure de les assumer financièrement, de sorte qu’il n’y a pas là de risque de préjudice irréparable. L’exigence d’une « remise en état de la chose » (art. 259a al. 1 let. a CO) est beaucoup plus discutable. Elle peut être envisagée dans l’hypothèse d’un commerce florissant ou du moins prospère, que l’irruption d’un concurrent viendrait léser gravement si ce n’est ruiner, sans remède à disposition (sous forme par exemple de déménagement ou de réaménagement du premier locataire, ou encore de mise en relief d’un commerce par rapport à l’autre). Au vu du dossier, la situation de l’appelante est toutefois très éloignée d’un tel scénario : le chiffre d’affaires ne progresse pas, après avoir atteint un maximum de 550'441 francs en 2013 (tableau déposé par l’intimée à l’audience du 19 juillet 2016 et sans doute établi sur la base des déclarations imposées au locataire par l’art. 5.2.2 du bail, mais en notant que le chiffre de 2015, selon ce tableau, est inférieur à celui qui ressort du compte de pertes et profits déposés par l’appelante) ; vu les difficultés rencontrées par Y. Sàrl, elle a demandé et obtenu une réduction de son loyer pour toute la période de 2012 à 2015 ; dès fin 2014, elle a demandé par trois fois au moins (le 31 décembre 2014 ; le 26 mai 2015, en indiquant que malgré tous les efforts déployés, « le bilan est clairement négatif » ; le 2 février 2016, en soulignant que « depuis plusieurs mois notre activité est en baisse ») de pouvoir être libérée du bail avant terme. On peut ainsi douter très fortement de l’exactitude de la prévision exprimée dans l’appel, malgré ses termes pour le moins mesurés puisqu’il est question de « tenir jusqu’à l’échéance de son bail et même au-delà ». A vrai dire, lorsqu’on considère les commerces présents au Centre A., soit des magasins d’habits, d’alimentation, d’articles sportifs et ménagers, on a le sentiment que la présence d’une librairie relève peut-être d’une « erreur de casting ». Il n’est pas absolument certain que l’arrivée d’une chaîne spécialisée dans la vente de produits culturels de masse, de nature à élargir peut-être le cercle de la clientèle du Centre, nuise à l’exploitation de l’appelante. Si cela se vérifiait néanmoins et que la concurrence ainsi créée portait le coup de grâce aux affaires de Y. Sàrl, l’intérêt de cette dernière serait manifestement d’obtenir des conditions de départ favorables, plutôt que l’exclusion de la nouvelle arrivante, aux effets probablement très néfastes pour l’ensemble des commerçants du Centre et nullement suffisante pour espérer un regain significatif de chiffre d’affaires (au-delà de la publicité due à la présente cause). En ce sens, l’exercice sans concession du droit éventuel à la remise des lieux en état – soit sans concurrent – pour poursuivre une exploitation qu’on estimait soi-même sans avenir auparavant devrait être considéré comme abusif, vu la disproportion des intérêts en présence.

A l’inverse des autres voies de protection du locataire, en cas de preuve d’un défaut lié à une violation contractuelle par le bailleur, une mesure provisionnelle tendant à l’exclusion anticipée du concurrent ne peut ainsi être reconnue, faute de vraisemblance assez sérieuse d’un risque de préjudice difficilement réparable et vu le risque très élevé d’un grave préjudice qu’une telle mesure causerait au bailleur. Comme déjà indiqué dans la décision de refus d’effet suspensif, l’intimée n’a sans doute pas examiné avec assez de soin les risques de conflits auxquels elle s’exposait lorsqu’elle est entrée en tractations avec B., mais rien ne permet d’affirmer qu’il s’agisse là d’une prise de risque délibérée, teintée de mépris pour les intérêts de l’appelante, au point de renverser la pesée des intérêts matériels objectifs.

Les conclusions principales de l’appel doivent dès lors être rejetées.

5. De manière très accessoire, l’appelante s’en prend à la réglementation des frais adoptée par le premier juge, soit la fixation d’un émolument supplémentaire de 300 francs pour la rédaction de la décision motivée, en plus des 500 francs arrêtés pour la décision orale (et les actes qui l’ont précédée, faut-il évidemment comprendre, soit l’ordonnance de mesures provisionnelles du 1 er juillet 2016, la convocation d’une audience, le courrier relatif à la production d’une pièce requise et la tenue de l’audience, avec audition d’une partie et d’un témoin). Elle considère que l’art. 106 (recte : 107 ? ou plutôt 95 ?) let. c à e CPC est exhaustif et ne laisse pas place à des frais supplémentaires pour la rédaction de la décision motivée, en citant l’opinion de CPC-Tappy, art. 96 N. 6, qui ne dit rien de tel et affirme au contraire que les cantons peuvent régler éventuellement (soit s’ils le souhaitent, faut-il comprendre) une dispense ou réduction des frais si les parties s’en tiennent à une décision non motivée.

5. Incontestablement, la motivation d’une décision est, dans la plupart des cas, l’acte juridictionnel qui exige le plus grand investissement, de sorte qu’elle doit à l’évidence tenir une large part dans l’émolument de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC ). Certes, la disposition précitée mentionne un « émolument forfaitaire » de décision, selon le tarif fixé par les cantons (art. 96 CPC), ce qui signifie que, hormis les actes expressément visés à l’art. 95 al. 2 let. c à e CPC, l’émolument doit couvrir toutes les étapes de la prise de décision, sans distinguer les unes des autres ( CPC-Tappy, art. 95 N. 13), mais comme rappelé par cet auteur, dans le passage cité par l’appelante, la possibilité a été laissée aux cantons de prévoir, comme certains codes le prévoyaient antérieurement, une réduction des frais si la décision n’a pas à être motivée. Outre son indiscutable justification, sous l’angle du principe d’équivalence, une telle règle vise à inciter les parties à ne pas requérir à la légère une motivation par hypothèse non indispensable et susceptible de retarder l’issue de la cause. Il faut bien sûr éviter que, par la proportion des émoluments de décision et de rédaction, une pression excessive ne s’exerce sur les parties en faveur d’une renonciation à requérir la motivation. Dans le cas d’espèce, cependant, la proportion appliquée (300 francs sur un total de 800 francs) évite cet écueil. Quant au fait que le juge n’ait pas initialement fixé un émolument total de 800 francs, avec réduction de 300 francs en l’absence de motivation, mais ait arrêté le premier émolument à 500 francs et annoncé un supplément de 300 francs pour la motivation, il n’a strictement aucun effet ni arithmétique, ni psychologique et il serait ridiculement formaliste d’admettre une formulation et de refuser l’autre, l’essentiel étant que le montant lié à la rédaction soit connu d’emblée des parties, qu’il ne soit pas dissuasif et que le total se tienne dans la fourchette prévue par le tarif cantonal, ce qui est le cas (la fourchette en procédure sommaire étant de 200 à 10'000 francs, selon l’art. 13 du Décret fixant le tarif des frais ). Enfin, contrairement à l’affirmation de l’appelante, l’art. 6 du Décret dispose que l’autorité « tient compte notamment du fait qu'elle a dû ou non motiver sa décision par écrit », ce qui fournit une base légale au procédé (certes assez large, mais vu l’extrême latitude concédée par l’art. 13 et vu la grande diversité des situations possibles, une règle mécanique ou très minutieuse serait inappropriée). S’agissant de la répartition des frais, l’art. 106 al. 1 er CPC ne laisse guère de marge d’appréciation. Tout au plus le juge pourrait-il laisser la part d’émolument liée à la rédaction à la charge de la partie victorieuse qui la demanderait de façon inutile (art. 108 CPC), mais seules des circonstances particulières permettraient de retenir une semblable inutilité et elles ne sont pas réunies en l’espèce. On notera au demeurant que, l’appelante ayant succombé et requis la motivation, il serait singulier que les frais à sa charge dépendent d’une éventuelle requête semblable de l’adverse partie. tient compte notamment du fait qu'elle a dû ou non motiver sa décision par écrit », ce qui fournit une base légale au procédé (certes assez large, mais vu l’extrême latitude concédée par l’art. 13 et vu la grande diversité des situations possibles, une règle mécanique ou très minutieuse serait inappropriée). S’agissant de la répartition des frais, l’art. 106 al. 1 er CPC ne laisse guère de marge d’appréciation. Tout au plus le juge pourrait-il laisser la part d’émolument liée à la rédaction à la charge de la partie victorieuse qui la demanderait de façon inutile (art. 108 CPC), mais seules des circonstances particulières permettraient de retenir une semblable inutilité et elles ne sont pas réunies en l’espèce. On notera au demeurant que, l’appelante ayant succombé et requis la motivation, il serait singulier que les frais à sa charge dépendent d’une éventuelle requête semblable de l’adverse partie. 6. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être intégralement rejeté. L’appelante supportera les frais d’appel et versera en outre une indemnité de dépens à l’intimée, tenant compte de la rédaction d’une réponse détaillée à l’appel mais aussi, comme pour la décision sur effet suspensif, de la force économique respective des parties.

6. Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE

LA COUR D'APPEL CIVILE 1. Rejette l’appel et confirme, par substitution de motifs, la décision attaquée.

2. Condamne l’appelante aux frais d’appel, qu’elle a avancés par 1’200 francs.

3. Condamne la même à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1’500 francs.

Neuchâtel, le 26 septembre 2016

# Art. 259 a CO

Art. 259 a CO

# Droits du locataire

Droits du locataire

# En général

En général 1 Lorsque apparaissent des défauts de la chose qui ne sont pas imputables au locataire et auxquels il n'est pas tenu de remédier à ses frais ou lorsque le locataire est empêché d'user de la chose conformément au contrat, il peut exiger du bailleur:

a. la remise en état de la chose;

a. la remise en état de la chose; b. une réduction proportionnelle du loyer;

b. une réduction proportionnelle du loyer; c. des dommages-intérêts;

c. des dommages-intérêts; d. la prise en charge du procès contre un tiers. d. la prise en charge du procès contre un tiers. 2 Le locataire d'un immeuble peut en outre consigner le loyer.

# Art. 95 CPC

Art. 95 CPC

# Définitions

Définitions 1 Les frais comprennent:

a. les frais judiciaires;

a. les frais judiciaires; b. les dépens. b. les dépens. 2 Les frais judiciaires comprennent:

a. l'émolument forfaitaire de conciliation;

a. l'émolument forfaitaire de conciliation; b. l'émolument forfaitaire de décision;

b. l'émolument forfaitaire de décision; c. les frais d'administration des preuves;

c. les frais d'administration des preuves; d. les frais de traduction;

d. les frais de traduction; e. les frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300). e. les frais de représentation de l'enfant (art. 299 et 300). 3 Les dépens comprennent:

a. les débours nécessaires;

a. les débours nécessaires; b. le défraiement d'un représentant professionnel;

b. le défraiement d'un représentant professionnel; c. lorsqu'une partie n'a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie. c. lorsqu'une partie n'a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie

# Art. 261 CPC

Art. 261 CPC

# Principe

Principe 1 Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes:

a. elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être;

a. elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être; b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. b. cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. 2 Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées.