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Le canton de Genève doit recommencer sa procédure d'appel à candidatures pour des vélos en libre service. Considérant que cet appel est soumis aux règles des marchés publics, le Tribunal fédéral admet le recours d'un concurrent.
Filiale des Transports publics genevois, TPG Vélo SA a lancé un appel à candidatures en novembre 2015 en vue de l'exploitation d'un réseau de vélos en libre service. Le mécanisme retenu reposait sur l'attribution par le canton d'une concession d'occupation du domaine public. D'une durée de sept ans, ce droit était assorti d'une taxe de 10 francs par an et par mètre carré payée par le concessionnaire à l'Etat.
La société bernoise intermobility SA a recouru quelques jours plus tard auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève. Selon elle, les exigences techniques de l'appel à candidatures excluaient le système de libre service qu'elle avait développé.
Estimant que la réglementation spéciale prévue pour les marchés publics n'était pas applicable à une concession, la Chambre administrative a déclaré irrecevable le recours d'intermobility en janvier 2017. La société bernoise s'est alors tournée vers le Tribunal fédéral.
Dans un arrêt rendu le 9 mars, les juges de Mon Repos rappellent que le simple fait qu'une collectivité permette à une entreprise d'exercer une activité n'a pas pour effet de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. Mais il en va différemment lorsque la concession est liée à des contre-prestations d'une certaine importance, qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public.
En l'occurrence, l'octroi d'une concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un système de vélos en libre service visait à faciliter le transfert de la voiture au vélo. Un tel objectif relève, selon le Tribunal fédéral, d'une tâche publique. Et, lorsqu'il est prévu de la confier à une entreprise privée, cette tâche doit être considérée comme un marché public.
La cour a également critiqué l'appréciation de la Chambre administrative selon laquelle l'Etat n'accordait pas de prestation financière en faveur de l'exploitant. L'octroi d'un droit exclusif et de la jouissance du domaine public pour l'accomplissement d'une tâche publique constitue une contrepartie.
L'indemnité de 10 francs au mètre carré - soit le minimum prévu par le règlement - est à ce point insignifiante, selon le TF, que l'on peut considérer que l'Etat octroie une forme d'avantage en échange de l'exécution par le privé d'une tâche publique.
La cause a été renvoyée à la Chambre administrative afin qu'elle entre en matière sur le recours d'intermobility et qu'elle examine l'appel à candidatures dans le sens d'un marché public. (arrêt 2C_229/2017)