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Autour de la « Convention de Bioéthique » du Conseil de l'Europe :
la discussion en milieu germanophone
A. Bondolfi
Institut d'éthique sociale de l'Université de Zurich
Le texte approuvé le 4 avril 1997 à Oviedo par le Conseil de l'Europe constitue l'aboutissement d'un processus fort long et laborieux auquel ont participé non seulement des représentants officiels des différents pays européens mais aussi une grande quantité de spécialistes des disciplines concernées, au titre de leur compétence spécifique.
Les difficultés liées au débat autour de ce document ont été de différents types. Dans un premier temps, il faut signaler qu'une partie de l'opinion publique a eu des difficultés à comprendre la spécificité de la convention en tant qu'instrument juridique, en fonction de ce qu'on attend en général d'un texte de loi. Ensuite, les contextes culturels dans lesquels ce texte a été discuté restent encore fort différents les uns des autres. On imagine d'ailleurs mal une Europe qui deviendrait une sorte de zone culturellement homogène. Enfin, l'Europe connaît aussi une pluralité des cultures juridiques et des systèmes étatiques, ce qui porte les citoyen(ne)s du continent à avoir des attentes différentes envers le droit, notamment lorsque celui-ci s'applique à la biologie et à la médecine contemporaine.
Dans cet article, j'aimerais brièvement exposer quelques éléments d'un débat qui a surtout touché les milieux de langue et de culture allemandes (c'est-à-dire l'Allemagne mais aussi la Suisse, l'Autriche et d'autres régions voisines), en montrant comment le Conseil de l'Europe y a réagi et comment on pense poursuivre la réflexion et le travail de consensus après l'approbation ou la ratification de ce document par les différents pays d'Europe.
Avant d'entrer en matière, il me paraît important de rappeler que le Conseil de l'Europe rassemble non seulement la majorité des pays d'Europe occidentale, comme c'est le cas pour l'Union Européenne, mais s'étend en réalité de l'Atlantique à l'Oural. En se représentant cette étendue géographique, on comprend mieux l'enjeu de la Convention.
1. La « Convention » en tant qu'instrument juridique
La Convention représente pour beaucoup de pays d'Europe orientale le seul document en mesure, après éventuelle ratification, de combler le vide juridique qui règne dans cette partie du continent autour des pratiques liées soit à la médecine de pointe soit à la biologie moléculaire. On peut d'ailleurs estimer que, dans ces pays, la Convention est davantage en mesure de combler ce vide juridique que d'éventuelles lois nationales.
Ce fait n'a pas réussi à convaincre une partie de l'opinion des pays de langue allemande qui a surtout mis en avant un autre type d'argumentation politico-juridique. Certains ont, en effet, plutôt soutenu l'idée qu'une convention trop libérale pourrait pousser indirectement les pays qui ont des règles plus restrictives - comme c'est le cas justement en Allemagne ou en Suisse - à les élargir ou à les interpréter à la lumière de ladite Convention. Je ne veux pas du tout exclure la possibilité d'un tel mouvement, mais j'aimerais souligner le fait que si une convention plus « stricte » avait été formulée, elle n'aurait eu aucune chance d'être approuvée par l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe. Il suffit de penser, pour donner un exemple parmi d'autres, à la position de l'Angleterre concernant les expérimentations sur des embryons humains. Ce pays n'aurait jamais accepté de voir sa législation entrer directement en contradiction avec une convention qui se serait alignée sur la défense absolue qui règne en Allemagne, en Suisse et en Autriche en cette matière. Il fallait donc formuler ce problème de telle façon qu'un pays comme l'Angleterre puisse continuer ses pratiques sur base de sa propre législation, tant en laissant d'autres pays qui connaissent des réglementations plus strictes continuer sur leur propre ligne.
A partir de cet exemple, on peut mieux comprendre la spécificité de l'instrument juridique qu'est la Convention. Elle n'a pas pour but de régler dans les détails les problèmes en jeu, mais vise plutôt à créer un minimum de bases communes entre des pays possédant des traditions juridiques différentes. Ainsi, la Convention doit permettre d'éviter d'une part le vide juridique et, d'autre part, une trop grande disparité dans les pratiques en vigueur dans les divers pays, ce qui risquerait d'encourager certaines « pratiques sauvages » ainsi qu'une forme de « tourisme biomédical ». Les différentes voix qui se sont élevées en Allemagne ont en partie ignoré les spécificités de la Convention, formulant ainsi de critiques inadéquates par rapport à ce texte.
Cela étant, j'aimerais revenir sur les arguments de ceux qui estiment qu'une convention européenne trop libérale pourrait, avec le temps et par le biais d'un effet normatif indirect, affaiblir les positions normatives plus claires de certaines législations nationales. Ainsi en Allemagne, on craint une « Verwässerung » (dilution) de la loi sur la protection des embryons et en Suisse l'évacuation de l'art. 24novies de la Constitution Fédérale. Ces deux textes prévoient en effet une prohibition explicite et absolue de l'utilisation d'embryons humains à des fins de recherche scientifique. Certains ne souhaitent pas qu'une telle prohibition puisse plus tard être remise en question sur base du fait que la Convention assume une formule plus large, compatible avec d'autres législations, comme celle de l'Angleterre, qui prévoit la possibilité d'une telle expérimentation pendant les 14 premiers jours du développement embryonnaire.
On peut comprendre de telles réserves, mais soit on entre dans la logique d'une convention ancrée dans la réalité des faits juridiques avec les limites propres à une telle formule, soit on opte pour une critique radicale d'une telle démarche, en espérant produire un texte certes « adéquat » mais qui ne sera jamais approuvé, compte tenu de l'absence de consensus entre les pays européens. En réalité, il ne s'agit pas de statuer définitivement sur la « bonne bioéthique » pour l'Europe mais d'envisager, dans le cadre d'une décision ethico-politique, un consensus minimum - mais néanmoins substantiel - autour des défis majeurs de la biologie et de la médecine contemporaine.
2. Quelques problèmes de fond
Le débat autour de la ratification de la Convention, plus âpre en Allemagne et en Autriche qu'en Suisse, met bien en lumière l'enjeu politique que l'on vient d'évoquer. Il ne faut en effet pas oublier que le texte de la Convention pourrait entrer en contradiction avec celui de la Constitution allemande qui, à l'art. 1, affirme de façon lapidaire que « la dignité humaine est intangible. ».
Que reproche-t-on donc à la Convention dans ce contexte précis ? Le débat se concentre surtout sur le fait que la terminologie utilisée dans le texte de la Convention concernant l'être humain est relativement imprécise, parlant tantôt de l'espèce humaine dans sa généralité, tantôt des individus. Pour ce qui est de l'embryon, in vivo ou in vitro, la Convention ne lui attribue ni statut moral ni statut juridique, mais se contente de définir ce que l'on peut faire ou ne pas faire avec lui. Conscient de ces difficultés, le Conseil de l'Europe a organisé, durant le mois de décembre 1996, un symposium sur la bioéthique, entièrement dédié au problème du statut de l'embryon.
Il faut en tout cas reconnaître que les imprécisions « philosophiques » du texte de la Convention sont inhérentes à la recherche d'un consensus juridique et politique. Un tel consensus ne doit pas être lié à la signature d'un hypothétique accord sur une vision philosophique commune concernant le statut de la personne humaine. On risquerait d'attendre cet événement jusqu'au « jugement dernier », pour reprendre une représentation théologique qui, en effet, ne fait pas le consensus entre les citoyen(ne)s d'Europe. En ce sens, le débat allemand, en attendant de la sorte une formulation plus précise de certains termes certes fondamentaux en bioéthique et en droit, semble faire fi de l'importance du « facteur temps » dans la recherche du consensus. Mais cette attente renforce le vide juridique que nous évoquions. Il me semble irresponsable de vouloir sciemment renvoyer sine die l'approbation d'un texte, seulement parce que quelques éléments de fond n'ont pas trouvés leur aboutissement dans une formulation univoque.
3. Quelques problèmes précis
Le débat dans les pays de langue et de culture allemandes a également porté sur des paragraphes précis du texte de la Convention. Il faut signaler à cet égard une carence technique majeure. Une grande partie du débat autour de la Convention s'est organisée sans traduction allemande officielle du texte, ce qui a amené plusieurs confusions ou malentendus fâcheux.
Pour illustrer ces difficultés, on peut prendre l'exemple des articles 6,17 et 20. On parle ici de la protection de « personnes qui ne sont pas capables de consentir ». Cette formulation me paraît très précise, surtout en regard d'une première version qui parlait simplement d' « incapables ». Bon nombre de prises de position dans les milieux germanophones ont confondu le terme « incapable » avec celui d' « handicapé » (Behindert) ou bien ont soutenu avec vigueur l'impossibilité morale de toute recherche menée avec des personnes incapables de consentir, donc aussi avec des enfants.
A première vue, une telle critique des articles cités pourrait apparaître comme très rigoriste. Dans ses résultats, elle l'est de façon manifeste. Si on y regarde de plus près, on peut constater qu'elle trouve son origine dans une application trop mécanique et absolue du principe d'autonomie. Ce dernier principe n'est pas corrigé ou au moins « limité » par des considérations faisant appel à la justice et à la solidarité. Si l'on prenait également en compte ces deux principes, on pourrait admettre d'entreprendre des expérimentations avec des personnes incapables de consentir sans bénéfice direct immédiat pour celles-ci. Evidemment, eu égard au manque d'autonomie des personnes touchées, il faut introduire des mécanismes de contrôle. Ces dernières mesures ne peuvent en tout cas pas être remplacées par une simple interdiction, comme l'ont suggéré certains.
La discussion dans les pays de langue allemande a également porté, et à juste titre, sur des thèmes qui ne sont pas traités dans cet article mais qui ont leur importance d'un point de vue éthique. D'ailleurs, le débat actuel porte non seulement sur le problème de la ratification, mais aussi sur les voies d'avenir.
4. Comment continuer le travail ? Le nœud des « protocoles additionnels »
Après l'acte d'Oviedo, des problèmes urgents sont apparus, posant la question de l'après-Convention. On se trouvait et on se trouve encore devant une série de problèmes.
Il faudra tôt ou tard reprendre les thèmes et conflits qui n'ont pas trouvé de réponse dans le texte d'Oviedo et appellent à un consensus, fût-il minimal. Pensons seulement aux problèmes normatifs liés à la médecine des greffes et au cas particulier des xénogreffes. Le Conseil de l'Europe pense pouvoir poursuivre le travail entamé en élaborant une série de protocoles additionnels qui seraient signés par les Etats qui ont déjà ratifié la Convention. Une telle procédure présente, dans la perspective d'une éthique sociale et juridique, des avantages et des inconvénients.
On peut envisager positivement l'élaboration successive par le Conseil de l'Europe de multiples textes rédigés au fur et à mesure des besoins par des spécialistes aux connaissances pointues dans les matières concernées. Ce processus pourrait garantir une exactitude des termes et des pratiques impossible à obtenir par des révisions successives d'un grand texte commun. Si le démon siège dans le détail, il faut aussi le combattre dans le détail.
Mais, par ailleurs, on ne peut que regretter le fait que les Etats qui n'ont pas ratifié le texte de la Convention ne seront évidemment pas en mesure de pouvoir approuver, critiquer ou changer les protocoles additionnels. Cette dernière constatation est évidemment un argument majeur en faveur de la ratification, mais elle n'a réellement de poids que sur ceux qui sont déjà convaincus de bien fondé de ce texte de base. Les autres sont, bon gré mal gré, condamnés à être exclus d'un processus de consensus qu'eux mêmes considèrent pourtant comme particulièrement urgent.
Pour éviter de telles situations, il est nécessaire de s'engager dans un processus de réflexion concernant le rôle du droit dans nos sociétés et les rapports, fort complexes, que celui-ci entretient avec la réflexion éthique. Ce n'est d'ailleurs pas un hasard si la Société Européenne de Recherche en Ethique, Societas Ethica, a consacré son dernier congrès, qui s'est tenu en 1998 à Turku (Finlande), au problème des rapports entre éthique et législation. En prenant davantage conscience de la complexité de ces rapports, nous serons peut-être plus disposé à rechercher un consensus, certes imparfait, mais néanmoins préférable à l'absence de réglementation. L'opinion publique européenne, et donc pas seulement celle de langue allemande, n'est pas encore habituée à prendre part activement à de tels débats collectifs. Il faut pourtant s'y mettre, avec un esprit de tolérance et une volonté réelle de s'engager pour la défense des valeurs auxquelles on croit.