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Die GZO AG ist eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. OR mit Sitz in Wetzikon, die durch die Umwandlung des Zweckverbands Gesundheitsversorgung Zürcher Oberland entstand und deren Aktien vollständig von den ehemaligen Zweckverbandsgemeinden gehalten werden. Der hauptsächliche Zweck der GZO AG besteht in der Sicherstellung des akutstationären Leistungsauftrags des Kantons Zürich im Zürcher Oberland. Sie führt die erforderlichen Akutspitalabteilungen sowie den Rettungs- und Krankentransportdienst. In diesem Rahmen betreibt die GZO AG das Spital Wetzikon. Der Regierungsrat des Kantons Zürich verpflichtete die GZO AG, ihre Aufträge öffentlich auszuschreiben, sofern die einschlägigen Schwellenwerte gemäss IVöB überschritten werden. Auf Beschwerde der GZO AG hin stützte das Verwaltungsgericht Zürich in diesem Punkt den Beschluss des Regierungsrats.
Vor Bundesgericht stellte sich die Frage, ob die GZO AG als Spital in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, das einen Leistungsauftrag des Kantons Zürich im akutstationären Bereich erfüllt und dessen Aktionariat sich aus verschiedenen Gemeinden zusammensetzt, dem öffentlichen Beschaffungsrecht untersteht. Strittig war, ob die GZO AG als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a der IVöB gilt.
Das Bundesgericht erinnerte zunächst daran, dass die IVöB den Begriff “Einrichtung des öffentlichen Rechts” nicht näher definiert. Mit Blick auf Art. 5bis Abs. 2 IVöB erfolge die Auslegung von Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB gestützt auf das Staatsvertragsrecht, namentlich das GPA sowie das BAöB (E. 4.1). Dabei prüfte das Bundesgericht, ob die GZO AG folgende Kriterien erfüllt, gestützt auf welche im GPA von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts ausgegangen wird:
- Gründung zu einem besonderen Zweck, der im Allgemeininteresse liegt sowie fehlender industrieller oder gewerblicher Charakter der Tätigkeit (“créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial”);
- rechtliche Selbständigkeit (“doté d’une personnalité juridique”);
- Staatsgebundenheit (“soit l’activité est financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public”).
Die Voraussetzungen gemäss zweitem und drittem Lemma sowie das erste und zweite Tatbestandselement gemäss erstem Lemma bejahte das Bundesgericht ohne Weiteres (E. 4.3 & E. 4.4.1 und 4.4.2).
Näher prüfte das Bundesgericht, ob die Tätigkeit der GZO AG einen industriellen oder gewerblichen Charakter aufweist. Eine gewerbliche Tätigkeit meine — so das Bundesgericht — insbesondere eine Tätigkeit “wie ein privates Wirtschaftssubjekt”, was eine Konkurrenzsituation zu Privaten auf funktionierenden Märkten voraussetze. Es kam nach detaillierten Erwägungen zum Schluss, dass die GZO AG keine gewerbliche Tätigkeit im beschaffungsrechtlichen Sinne wahrnimmt und sie als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne des GPA gilt. Folgende Erwägungen führten das Bundesgericht zu diesem Ergebnis:
- Das Spitalplanungs- und -listenverfahren vermöge die Vornahme wirtschaftlicher Beschaffungen durch die GZO AG nicht sicherzustellen (E. 4.5.1);
- Aufgrund ihrer Stellung als Listenspital verfüge die GZO AG im Verhältnis zu Spitälern, die ausserhalb kantonaler Spitallisten tätig werden, über finanzielle Vorteile, welche die Vornahme wirtschaftlicher Beschaffungen nicht durchwegs gewährleisten würden (E. 4.5.2).
- Die von der GZO AG behauptete Konkurrenz mit Anbietern ambulanter Gesundheitsdienstleistungen betreffe nur einen Teil ihres Leistungsspektrums, sodass von vornherein nicht gewährleistet sei, dass die GZO AG in allen Teilen ihrer Tätigkeit funktionierendem Wettbewerb ausgesetzt sei (E. <ip-pii>).
- Die Preisbildung für akutstationäre Leistungen erfolge im obligatorischen Bereich der Krankenversicherung nach gesetzlich festgelegten Kriterien. Diese seien zwar darauf gerichtet, nur wirtschaftlich erbrachte Leistungen zu entschädigen; eine regelrechte Wettbewerbssituation würden sie aber nicht hervorzurufen vermögen (E. 4.5.3).
- Dasselbe gelte mit Blick auf die Leistungsqualität, die sich im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung in einem gesetzlich definierten Korridor bewege (E. 4.5.4).
- Nach Massgabe dieser Gesichtspunkte erweise sich der Umstand, dass die GZO AG bei schlechtem Geschäftsgang in Konkurs fallen könnte, von untergeordneter Bedeutung, zumal ihre Aktionäre zwar keine Nachschusspflicht treffe, eine Unterstützung aus öffentlichen Mitteln im Bedarfsfall angesichts der konkreten Verhältnisse aber keineswegs ausgeschlossen sei (E. 4.5.5).
Die Beschwerde der GZO AG wurde somit abgewiesen und die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts bestätigt.