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Where’s the Beef? („Wo ist das Rindfleisch?“) ist ein Schlagwort, das aus einem Werbespot der Fast-Food-Kette Wendy’s in den USA entstand, der 1984 populär wurde. Einer älteren Schauspielerin wurde ein grosses Brötchen eines Konkurrenten mit einem sehr kleinen Hamburger gereicht, worauf sie wütend rief „Where’s the beef“?
Die Werbung richtete sich gegen McDonald’s und Burger King. Seither ist der Satz zu einem Allzweckbegriff geworden, der die Substanz einer Idee in Frage stellt.
In meinem für die Wirtschaftskommission des Nationalrats (WAK NR) verfassten 48-seitigen Gutachten habe ich mich mit der Frage auseinandergesetzt, ob dem im Entwurf zum Rahmenabkommen (InstA) vorgesehenen Schiedsgericht bei der Entscheidung darüber, ob der Europäische Gerichtshof (EuGH) einzuschalten ist, ein Ermessen zukommt.
Ich bin unter Verwendung von allem mir zugänglichen Material (Abkommenstext, Text anderer Abkommen, Literatur, Rechtsprechung) zum Ergebnis gekommen, dass das praktisch nie der Fall ist.
Das Schiedsgericht muss den EuGH einschalten, wenn EU-Recht „impliziert“ ist. Das ist wohl immer der Fall. Dass die Papiere, welche Bundesrat und Aussendepartement (EDA) veröffentlicht haben (Institutionelles Abkommen Schweiz–EU: Das Wichtigste in Kürze vom 7. Dezember 2019, Erläuterungen zum Institutionellen Abkommen Schweiz-EU vom 19. Januar 2019), das nicht klar erwähnen, ist erstaunlich.
Der Bundesrat verschweigt auch, dass das Streitentscheidungsmodell des InstA keineswegs für die Schweiz massgeschneidert ist. Es wurde vielmehr copy paste aus den Assoziierungsabkommen der EU mit den drei post-sowjetischen Staaten Georgien, Moldawien und Ukraine übernommen.
Die genannten drei Staaten wollen der EU beitreten. Sie sollen sukzessive an Demokratie, Rechtsstaat und Marktwirtschaft herangeführt werden. Das erklärt die Bevormundung.
Es ist eine unzulässige Bastelei („bricolage“), wenn ein Modell, das für die Assoziierungsverträge von EU-beitrittswilligen Schwellenländern entwickelt wurde, einem austrittswilligen Land wie dem hoch entwickelten Grossbritannien oder einem Land ohne Beitrittsabsicht wie der hoch entwickelten Schweiz aufgedrückt wird.
Das Schiedsgericht würde für den Einzelfall gebildet, nachdem sich die Fakten ereignet haben. Es hätte keine eigene Infrastruktur, keine Fallpraxis und kein institutionelles Gedächtnis. Ein gut begründeter Antrag der professionell agierenden EU-Kommission auf Einschaltung des EuGH könnte von diesem schwachen Schiedsgericht nicht zurückgewiesen werden.
Die herrschende Lehre (britische, belgische und norwegische Autoren) spricht denn auch von einem „Vasallenvertrag“. Der Brite Martin Howe, der unlängst als Experte vor einem Ausschuss des deutschen Bundestags aufgetreten ist, hat das Schiedsgericht als „Postfach für die Übermittlung der Streitigkeit an den EuGH“ und „Stempelsystem, wenn die Antwort zurückkommt“ bezeichnet.
Das Verfahren hat er als erniedrigend qualifiziert. Er hat auch geltend gemacht, der EuGH könne die vertraglichen Bestimmungen durch eine Neuinterpretation jederzeit umschreiben.
Die britische Politologin Beth Oppenheim spricht von einem Modell, das einseitig zu Gunsten der EU angelegt sei. Auch der ehemalige Gouverneur der Bank von England Mervyn King verwendet den Ausdruck Vasallenstaat.
Der belgische Rechtswissenschaftler Guillaume van der Loo sagt ausdrücklich, das Ukraine-Modell sei „keine geeignete ‚Vorlage'“ für die Schweiz. Und der norwegische Professor Mads Andenæs nennt ein Abkommen wie das InstA den „EWR des armen Mannes“.
Selbst das Europaparlament hat festgestellt, das Ukraine-Modell passe nicht für die Schweiz. In der Schweizer Politik haben sich CVP und FDP im letzten Frühjahr klar gegen eine solche Unterwerfung ausgesprochen.
Die CVP teilte am 20. Januar 2018 mit, sie dränge auf ein paritätisch besetztes Gericht (sprich nicht Schiedsgericht). Nur so könnten die Interessen des Landes durch einen Schweizer Richter gewahrt werden. Dem EuGH dürfe bei der Streitbeilegung „keine entscheidende Rolle“ zukommen.
Die christliche Volkspartei sprach sich stattdessen für ein Modell des EFTA-Gerichtshofs oder für eine Schiedsgerichtslösung aus, unter der Voraussetzung, dass der „Schlussentscheid zur Rechtsauslegung“ nicht bei der EU liege.
Die Präsidentin der Aussenpolitischen Kommission des Nationalrats (APK NR), Elisabeth Schneider-Schneiter, hielt es für möglich, dass es bei den Parteien eine breite Unterstützung für eine solche Schiedsgerichtslösung gebe.
Die Delegierten der FDP verabschiedeten am 23. Juni 2018 im Beisein von Aussenminister Cassis einstimmig ein Papier zur Europapolitik, welches fordert, dass das Schiedsgericht bloss für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit von Sanktionen zuständig sein dürfe.
Für die Streitbeilegung müsse wie bis anhin der Gemischte Ausschuss zuständig sein. Das Wort EuGH kommt in dem dreiseitigen Papier nicht einmal vor.
Die von InstA-freundlichen Schweizer Professorinnen und Professoren vorgetragenen Behauptungen haben mit der Realität wenig zu tun. Der Satz, die Schweiz habe vom EuGH nichts zu befürchten, der EuGH sei hoch angesehen, übersieht, dass der EuGH das Gericht der Gegenpartei ist. Damit fehlt ihm die Unparteilichkeit. Nicht einmal bei einem Grümpelturnier darf die eine Mannschaft gleich auch den Referee mitbringen.
In grossen Fällen kann ein Gericht in guten Treuen zur einen oder anderen Auffassung kommen. Richten ist keine exakte Wissenschaft. Ein Beispiel ist der Entscheid von 2013 zu den An- und Abflugbeschränkungen für den Flughafen Zürich. Das Urteil ist im vorliegenden Zusammenhang von besonderem Interesse, weil dem EuGH im Luftverkehrsabkommen die Zuständigkeit übertragen wurde.
Die These, beim Vorabentscheidungsverfahren innerhalb der EU hätten nationale Höchstgerichte Spielräume bei der Vorlage und bei der Umsetzung, welche auch das Schiedsgericht beanspruchen könnte, ist nicht haltbar. Es stimmt gar nicht, dass nationale Höchstgerichte der EU-Staaten solche Freiheiten haben.
Aber selbst wenn sie sie hätten, so wäre eine Analogie nicht gerechtfertigt. Ein Ad-hoc Schiedsgericht ist nicht mit dem deutschen Bundesverfassungsgericht, dem deutschen Bundesgerichtshof oder der französischen Cour de Cassation zu vergleichen.
Seit ich mein Gutachten eingereicht habe, wurden, wenn ich es richtig sehe, zwei weitere Sachargumente vorgebracht:
Zum einen wurde die Behauptung wiederholt, das Streitentscheidungsmodell mit dem EuGH führe zu einer Verrechtlichung von Konflikten und sei damit (aus Sicht der Schweiz) gut für die Rechtssicherheit. Das ist grotesk: Der EuGH ist das Gericht der Gegenpartei.
Zum anderen wurde gesagt, die Schweizer Behörden inklusive des Bundesgerichts seien bereits heute verpflichtet, sich bei der Auslegung der bilateralen Verträge am EuGH zu orientieren, weswegen sich gar nichts ändern würde.
Die Behauptung ist unhaltbar. Ob das Bundesgericht gehalten ist, einer bestimmten EuGH-Praxis zu folgen oder ob die Schweiz vom EuGH (via das Schein-Schiedsgericht) praktisch verurteilt würde, sind zwei Paar Schuhe.
Im Übrigen wird aber eine sachliche Auseinandersetzung tunlichst vermieden. InstA-freundliche Politiker behaupten einfach, sie hätten sich nun „gründlicher mit dem Text befasst“ und könnten deshalb zustimmen. Oder sie verweisen auf den angeblichen „Verhandlungserfolg“ der Schweiz, ohne zu sagen, worin dieser Erfolg besteht.
Ein Professor, für dessen Stellungnahmen sich nicht einmal die anderen InstA-freundlichen Kollegen erwärmen können, darf am Staatsfernsehen darüber schwadronieren, dass angeblich die „wissenschaftliche Neutralität“ der Gutachten in Frage gestellt sei. Ein Sachargument fällt ihm nicht ein.
Wieder andere Kommentatoren machen geltend, die von der WAK NR beauftragten Experten seien „befangen“ gewesen, weil sie sich schon vorher kritisch zum InstA geäussert hätten. Dieser Vorwurf fusst auf einer Unkenntnis des Konzepts der Befangenheit.
Befangenheit ist primär ein Problem von Entscheidungsträgern. Ein Gutachter kann befangen sein, wenn er im konkreten Verfahren vorbefasst war.
Das ist nicht der Fall. Philipp Zurkinden und ich sind ebenso wenig befangen wie die anderen Experten, die sich zum InstA äussern. Dass man etwas weiss und dass man Erfahrung und eine Meinung hat, macht niemanden befangen, egal wie er/sie dem InstA gegenübersteht.
Anders wäre es, wenn ein hoher Beamter der Bundesverwaltung bei laufendem Konsultationsverfahren eine öffentliche Stellungnahme zugunsten des InstA abgäbe. Der hohe Beamte würde den Entscheid seines Departementschefs beeinflussen, er wäre ein Akteur, der in der Vorbereitung des Entscheids eine aktive Rolle spielte.
Sehr wenig sachlichen Gehalt hat auch die Behauptung, „etwas Besseres gebe es nicht“. Sie kommt eigentlich aus dem hohlen Bauch.
Wenn das InstA mit dem Schein-Schiedsgericht Wirklichkeit wird, so hat das auch Auswirkungen auf die künftige Verhandlungsposition und die Selbstachtung der Schweiz. Die älteste Demokratie Europas befände sich in derselben Schublade wie die drei früheren Sowjetrepubliken.
Schliesslich ist die Vorstellung, die Wirtschaft werde ungeachtet einer solchen Vasallisierung weiter florieren, weltfremd. Der Erfolg der Schweizer Wirtschaft hängt mit bestimmten staatspolitischen, wirtschaftspolitischen, gesellschaftlichen und ideellen Voraussetzungen direkt zusammen.
Es ist das, was der frühere Bundesrat Johann Schneider-Ammann in der ihm eigenen Sprache als „notre ‚Petit Paradis‘“ zu bezeichnen pflegte.
Insgesamt stelle ich fest, dass der Tatbestand der Diskussionsverweigerung vorliegt. Die Politik glaubt, wie es der PR-Altmeister Klaus Stöhlker unlängst in IP festgestellt hat, sie könne die Sache ohne Auseinandersetzung mit juristischen Argumenten regeln. Bislang hatte ich immer gedacht, eine solche Debatte sei die Grundlage der direkten Demokratie.