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Der Beschwerdeführer ersuchte um Ermächtigung zur Ersatzvornahme betreffend die Behebung von Schäden auf seinem Grundstück. Er berief sich dabei auf Zusicherungen der Beschwerdegegnerin, welche diese anlässlich von Besichtigungen abgegeben haben soll. Aus diesen Zusicherungen leitete der Beschwerdeführer einen Erfüllungsanspruch ab und stützte sich für dessen Geltendmachung auf Art. 98 Abs. 1 OR ab.
Die kantonalen Instanzen traten auf die Klage nicht ein. Zur Begründung führten sie unter Hinweis auf Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO aus, der geltend gemachte Anspruch des Klägers sei im summarischen und nicht im ordentlichen Verfahren zu behandeln (E. 3).
Das Bundesgericht konnte sich in diesem Urteil erstmals zur Qualifikation der Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR äussern. Es wies insbesondere darauf hin, dass entgegen der Auffassung in der Lehre sich aus BGE 130 III 302 klare Stellungnahme zu dieser Frage entnehmen lasse.
In der Lehre werden zwei Theorien vertreten: Nach der Vollstreckungstheorie handelt es sich bei der Ermächtigung zur Ersatzvornahme um eine prozessrechtliche Vollstreckungsregel, welche ein rechtskräftiges Leistungsurteil gegen den Schuldner voraussetzt. Demgegenüber sind die Vertreter der Erfüllungstheorie der Ansicht, dass Art. 98 OR eine materiellrechtliche Erfüllungsregel darstellt, weshalb sich ein Gläubiger auch ohne Leistungsurteil zur Ersatzvornahme ermächtigen lassen kann, sofern er rechtswirksam auf das Erbringen der Leistung durch den Schuldner selber verzichtet hat (E. 4.1). Diese Kontroverse ist – so das Bundesgericht einem Teil der Lehre (E. 4.2) entgegnend – auch nach dem Inkrafttreten der schweizerischen ZPO von Bedeutung (E. 4.3).
Das Bundesgericht wies zunächst unter Bezugnahme auf die Botschaft darauf hin, dass mit der ZPO das materielle Zivilrecht soweit als möglich von prozessrechtlichen Regeln hätte entlastet werden sollen. Da Art. 98 OR unverändert blieb, spreche dies eher für die Erfüllungstheorie. Allerdings ergebe sich – so das Bundesgericht – aus der Beratung kein Hinweis darauf, dass dem Gesetzgeber diese Frage bewusst gewesen wäre (E. 4.4.1).
Das Bundesgericht verwies vielmehr auf Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO, wonach die Ermächtigung zur Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR im summarischen Verfahren erfolgt. Da im summarischen Verfahren nur beschränkte Beweismittel zugelassen sind, eigne sich dieses Verfahren – so das Bundesgericht – nicht, um vorfrageweise die materiellrechtliche Verpflichtung zu klären. Vielmehr könne nur die Ermächtigung zur Ersatzvornahme als Vollstreckungsmassnahme gemeint sein, nachdem die Leistungspflicht bereits beurteilt worden sei (E. 4.4.1).
Auch aus dem systematischen Zusammenhang zu Art. 366 Abs. 2 OR, einer Spezialregel zu Art. 98 Abs. 1 OR, könne gemäss Bundesgericht nichts anderes abgeleitet werden. Zwar betreffen beide Bestimmungen die Ersatzvornahme bei Leistungen zu einem Tun; im Unterschied zu Art. 98 OR setzt Art. 366 Abs. 2 OR aber keine Ermächtigung des Gerichts voraus, um zur Ersatzvornahme zu schreiten. Zudem verlangt Art. 366 Abs. 2 OR – im Gegensatz zu Art. 98 Abs. 1 OR – ausdrücklich das Ansetzen einer angemessenen Frist mit der Androhung, sonst zur Ersatzvornahme zu schreiten. Das Bundesgericht überzeugte die Auffassung der Vertreter der Vollstreckungstheorie, wonach aus dem Fehlen dieser Voraussetzungen abgeleitet werden müsse, dass Art. 98 Abs. 1 OR keinen unmittelbaren Erfüllungsanspruch auf Ersatzvornahme gewähren wolle. Selbst Vertreter der Erfüllungstheorie würden davon ausgehen, dass ein Schuldner, sofern die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt sei, erst dann um seine Leistungspflicht wisse, wenn er zur Leistung aufgefordert wurde (E. 4.4.2).
Zusammengefasst kam das Bundesgericht deshalb zum Schluss, dass Art. 98 Abs. 1 OR keinen selbständigen Erfüllungsanspruch beinhaltet, sondern im Sinne der Vollstreckungstheorie zu qualifizieren ist (E. 4.5):
Aus Art. 98 Abs. 1 OR kann der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch ableiten, direkt auf Ersatzvornahme – unter vorfrageweiser Prüfung der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin – zu klagen.
Und weiter (E. 5):
Der Beschwerdeführer hätte entweder zuerst im ordentlichen Verfahren ein Leistungsbegehren stellen müssen und, nachdem das Urteil vorlag, in einem zweiten Schritt gestützt auf Art. 98 OR nach Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO die Ersatzvornahme verlangen. Oder er hätte gleichzeitig mit dem Leistungsbegehren gestützt auf Art. 236 Abs. 3 ZPO für den Fall des Obsiegens ein Begehren um direkte Vollstreckung durch Ersatzvornahme (Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO) stellen können.
Da der Beschwerdeführer bewusst keine dieser in der ZPO vorgesehenen Varianten gewählt hatte, schützte das Bundesgericht im Ergebnis den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz.