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Quand une société mère veut absorber sa société fille ou que des sociétés sœurs appartenant à la même entité veulent fusionner, par exemple pour des questions de restructuration respectivement de simplification de la structure d’un groupe, la fusion peut se faire sous la forme d’une fusion simplifiée au sens de la Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus).
La présente fait état des règles principales ains que de quelques considérations d’ordre pratique concernant la fusion simplifiée de sociétés.
- Cas de fusion simplifiée
Les cas standards de fusion simplifiées sont les suivants :
- Fusion société mère-société fille avec absorption par la mère (« upstream merger»).
- Fusion de sociétés sœurs étant détenues par la même société mère (« side-step merger»).
Ces cas sont traités à l’art. 23 LFus et permettent une fusion des entités à des conditions simplifiées. Il faut dans le cas 1 que la société mère détiennent 100% du capital de sa fille. Dans le cas deux, il faut que les sociétés sœurs soient entièrement détenues par la même société mère.
Une fusion simplifiée peut également être envisagée dans ces deux cas si la société reprenante ne détient pas l’ensemble, mais au moins 90%, des parts sociales conférant droit de vote de la société de capitaux transférante. Dans un tel cas, des exigences complémentaires sont requises.
- Fusion simplifiée vs fusion
Contrairement à une fusion normale, lors d’une fusion simplifiée de sociétés, il n’est pas nécessaire de :
- Rédiger un rapport de fusion (art. 14 LFus) ;
- Faire vérifier le contrat de fusion (art. 15 LFus) ;
- Octroyer un droit de consultation aux actionnaires/associés (art. 16 LFus) ;
- Soumettre le contrat de fusion à l’approbation de l’assemblée générale (art. 18 LFus), donc pas de nécessité d’une décision de fusion sous la forme authentique.
En outre, seuls les éléments suivants doivent figurer dans le contrat de fusion :
- Le nom ou la raison de commerce, le siège et la forme juridique des sociétés qui fusionnent ainsi que, en cas de fusion par combinaison, le nom ou la raison de commerce, le siège et la forme juridique de la nouvelle société ;
- Le cas échéant, le montant du dédommagement visé à l’art. 8 LFus :
- La date à partir de laquelle les actes de la société transférante sont considérés comme accomplis pour le compte de la société reprenante ;
- Tout avantage particulier attribué aux membres d’un organe de direction ou d’administration ou aux associés gérants ;
- Le cas échéant, la désignation des associés indéfiniment responsables.
- Contrats
Il est recommandé d’identifier et lister tous les contrats qui vont être transférés et de procéder à une vérification des délais de résiliation des contrats si certains font double usage.
Il convient également d’avoir une attention particulière pour les contrats bancaires qui peuvent prévoir des clauses spécifiques de non-transférabilité des contrats dans certaines circonstances.
- Information et consultation des travailleurs
En cas de fusion, même simplifiée, l’information et la consultation des travailleurs doit intervenir avant la conclusion du contrat de fusion. L’information porte sur (i) le motif du transfert et (ii) les conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs.
L’information et la consultation interviennent conformément à la Loi fédérale sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises.
Il n’y a pas de forme prévue pour l’information. Le principe de la bonne foi commande toutefois une information par écrit et l’employeur doit être en mesure de répondre aux éventuelles questions. Ainsi, il est par exemple envisageable de diffuser une circulaire d’information ainsi qu’un FAQ disponible sur le site intranet de l’entreprise.
Si des mesures concernant les travailleurs sont envisagées suite au transfert de l’entreprise (par exemple modifications des contrats de travail, licenciement, etc.), la consultation de la représentation des travailleurs ou, à défaut, des travailleurs doit avoir lieu en temps utile avant que ces mesures ne soient décidées.
- Capital-actions des sociétés qui fusionnent
En général, dans le cas d’une fusion simplifiée, par hypothèse entre deux sociétés anonymes, les capital-actions des sociétés qui fusionnent ne sont pas additionnés. En effet, seul le capital-actions de la société reprenante est conservé, l’intégration des comptes de la société transférante créant un bénéfice ou une perte de fusion. Dans le cadre d’une fusion entre sociétés sœurs, il convient ainsi d’étudier soigneusement quelle société subsistera après la fusion et quelle société sera dissoute et radiée du Registre du commerce.
Il est néanmoins possible d’additionner les capital-actions des sociétés fusionnantes ; le cas échéant, une assemblée générale extraordinaire des actionnaires devra se prononcer sur l’augmentation du capital de la société absorbante. Cette décision nécessite la forme authentique. Il en va de même si les statuts de la société reprenante doivent être modifiés.
- Protection des créanciers
Après inscription de la fusion au registre du commerce, les sociétés doivent prendre les mesures de protection des créanciers (art. 25 LFus). La société reprenante garantit les créances des créanciers de sociétés qui fusionnent si ceux-ci l’exigent dans le délai de 3 mois à compter de la date de l’inscription de la fusion au Registre du commerce.
Les sociétés qui fusionnent informent leurs créanciers de leurs droits par une triple publication dans la FOSC. Elles peuvent renoncer à la publication si un expert-réviseur agréé atteste que l’ensemble des créances connues ou escomptées peuvent être exécutées au moyen de la fortune disponible (à savoir de l’actif brut de la société) des sociétés qui fusionnent.
- Immeubles
Si la société transférante détient des immeubles, il convient de requérir auprès du registre foncier compétent leur transfert au nom de la société reprenante. Cette opération se fait par le dépôt d’une réquisition d’inscription au registre foncier des immeubles au nom de la société reprenante par suite de fusion. Ce transfert ne nécessite pas la forme authentique. La réquisition d’inscription doit être déposée dans un délai de trois mois à compter de l’inscription de la fusion au registre du commerce.
- Registre du commerce compétent
Dans les cas de fusion de sociétés existantes dans plusieurs cantons, c’est le registre du commerce du canton de la société reprenante qui est principalement compétent.