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Dans son arrêt du 11 mars 2016 (8C_860/2014), le Tribunal fédéral a été amené à se prononcer sur le sort et la pertinence de la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal du 11 septembre 1975 (ci-après la Convention) à la lumière de l’Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne, entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après ALCP ou Accord).
Le litige concerne un ressortissant portugais, Monsieur A, qui travaille en Suisse en tant que maçon dans une entreprise de construction depuis 1981, et qui y réside de manière ininterrompue depuis 1989. Par décision du 22 août 2000, il a été mis au bénéfice d’une rente entière d’invalidité pour la période du 1er octobre 1997 au 30 avril 1999 que la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après ccgc) a calculé sur le fondement de ses cotisations effectuées tant en Suisse qu’au Portugal, soit un total de 22 années et 4 mois. Quelques années plus tard, Monsieur A a déposé une nouvelle requête de prestation d’invalidité. Par décision du 4 octobre 2013, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l’Office) lui a octroyé une demi-rente d’invalidité dès le 1er janvier 2009, calculée uniquement sur la base de sa cotisation en Suisse, ce qui le qualifiait à l’obtention d’une rente de l’échelle 31 (une rente partielle équivaut aux degrés 1 à 43 de l’échelle des rentes). Il a recouru contre cette décision en invoquant que l’Office a omis de prendre en compte les années de cotisation effectuées au Portugal. Respectivement, il a conclu à l’octroi d’une rente complète à l’échelle 44. En date du 21 octobre 2014, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice a admis le recours de Monsieur A. La juridiction genevoise s’est basée dans son raisonnement sur le moment auquel l’intéressé est arrivé en Suisse. Elle a pris en compte la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle une convention bilatérale en matière de sécurité sociale plus favorable peut être applicable à condition que la personne en question exerce son droit à la libre circulation avant l’entrée en vigueur de l’ALCP et de la mise en application pour la Suisse du règlement n°1408/71 auquel l’Accord renvoie (ATF 133 V 329 c.8.6.4). En effet, ce n’est pas le moment de la survenance de l’invalidité qui est pertinent, mais bien le moment où la personne s’établit dans le pays dans l’intention d’y travailler (voir notamment l’affaire C-227/89). Dans le cas d’espèce, Monsieur A a exercé son droit à la libre circulation avant l’entrée en vigueur de l’ALCP, en 1989, ce qui implique l’application à l’intéressé de la Convention qui lui est plus favorable : cette dernière lui permettant la prise en compte de ses années de cotisation au Portugal.
L’Office a recouru au Tribunal fédéral contre l’arrêt de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice cantonale en demandant son annulation.
Le Tribunal fédéral commence son analyse par fournir les éléments applicables en la matière. En effet, par décision du Comité mixte, le règlement n° 1408/71 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non-salariés et aux membres de leur famille, qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté n’est plus applicable aux parties contractantes à l’ALCP à partir du 1er avril 2012. Celui-ci s’est vu remplacé par le règlement n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale. Les modalités de son exécution ont été fixées dans le règlement n° 987/2009, notamment à l’article 94, paragraphe 1, qui règle le droit transitoire. Conformément à cette disposition, lorsque le cas de l’invalidité survient antérieurement à la date de l’application du règlement n° 883/2004 entre les Parties à l’ALCP, la demande sera régie par le règlement n° 1408/71.
Conformément à l’article 12 de la Convention bilatérale, la première rente octroyée à l’intéressé tenait compte de sa cotisation au Portugal. La Convention faisait partie des conventions de type A, régies par le principe du risque, ce qui signifie que l’intéressé reçoit une seule rente en cas de survenance de l’invalidité, versée par l’assurance à laquelle la personne est affiliée au moment de la survenance de l’éventualité.
En revanche, l’ALCP et le règlement n° 1408/71 mettent en place un régime de type B, qui implique le droit à des prestations venant de deux Etats, qui correspondent aux cotisations effectuées dans les deux Etats respectifs. La relation entre la Convention bilatérale et l’ALCP est réglée par l’article 20 ALCP qui énonce que « sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord ».
Ainsi que l’a précisé l’instance cantonale, le Tribunal fédéral s’est déjà prononcé sur la signification de cette base légale de l’Accord (ATF 133 V 329). Il s’est inspiré de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne pour clarifier sa signification et a conclu, que la disposition en question ne fait pas obstacle à l’application d’une convention bilatérale en matière de sécurité sociale plus favorable à condition que le droit de libre circulation soit exercé antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ALCP. Il s’agit en particulier de préserver les avantages de sécurité sociale que les intéressés pouvaient tirer d’une convention bilatérale intégrée dans leur régime national. Il est en outre nécessaire de prévenir la situation dans laquelle un travailleur qui exerce son droit à la libre circulation se verrait pénalisé par rapport à un travailleur qui n’aurait pas exercé ce droit et qui pourrait se prévaloir du droit national plus favorable.
Cette jurisprudence est fondée sur l’idée qu’une personne qui exerce son droit à la libre circulation est légitimée à se fier aux dispositions pertinentes d’une convention bilatérale et des bénéfices qui en découlent. Le Tribunal fédéral refuse ainsi de revoir sa jurisprudence. En effet, une modification de celle-ci doit reposer sur des motifs objectifs et sérieux qui doivent l’emporter sur la sécurité du droit et dont le but est de remédier à une situation inadaptée aux circonstances actuelles. Or, la situation présente ne répond de loin pas à ces critères restrictifs.
Dans le cas d’espèce, le droit à la libre circulation a été utilisé antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ALCP et donc, le temps de cotisation au Portugal devrait être comptabilisé. Dès lors, le Tribunal fédéral confirme la position des juges cantonaux, tout en précisant que, par le biais de l’entraide administrative prévue dans les relations transfrontalières dans le domaine de la sécurité sociale, l’organisme portugais compétent devra communiquer les périodes de cotisation et les périodes assimilées que Monsieur A a effectuées afin de pouvoir les comptabiliser dans le calcul de la pension d’invalidité.
Finalement, il découle de ce qui précède, qu’une convention bilatérale en matière de sécurité sociale antérieure peut être d’applicabilité sous deux conditions cumulatives : cette convention accorde un droit plus favorable que l’ALCP et la libre circulation a été exercée avant le 1er juin 2002, date d’entrée en vigueur de l’ALCP.
A la fin de son raisonnement, le Tribunal fédéral évoque l’article 8, paragraphe 1, du règlement n° 883/2004 au sens duquel « […] le présent règlement se substitue à toute convention de sécurité sociale applicable entre les Etats membres. Toutefois, certaines dispositions de conventions de sécurité sociale que les Etats membres ont conclues avant la date d’application du présent règlement restent applicables, pour autant qu’elles soient plus favorables pour les bénéficiaires ou si elles découlent de circonstances historiques spécifiques et ont un effet limité dans le temps. Pour être maintenues en vigueur, ces dispositions doivent figurer à l’annexe II […] ». Cette disposition amène la question de savoir si la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, ainsi que celle de l’ATF 133 V 329 précité restent d’application sous le régime du règlement n° 883/2004 dans une situation où une disposition favorable n’a pas été inscrite à l’Annexe II dudit règlement. Tel aurait été le cas si la situation présente relevait du règlement n° 883/2004, qui dans son Annexe II ne maintient pas de disposition en vigueur au sens de l’article 8, du règlement n° 883/2004 concernant les relations entre la Suisse et le Portugal. Le Tribunal fédéral laisse cette question ouverte, il conviendra ainsi d’attendre la suite de cette jurisprudence pour satisfaire la curiosité juridique en matière de sécurité sociale.
Alicja Zapedowska, « Sécurité sociale : la dynamique entre une convention bilatérale et l’ALCP », Actualité du 20 avril 2016, disponible sur www.ceje.ch