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Beschränkung der Rückforderbarkeit
Werden trotz Überschuldung vom Aktionariat nicht eine der 4 hievor erwähnten Handlungsvarianten veranlasst und das Problem einfach über die Liquiditätsspritze eines Sanierungsdarlehens gelöst, muss mit einer Beschränkung seines Rückzahlungsanspruches rechnen.
Eine Beschränkung der Rückforderbarkeit setzt ein Entscheid zu folgender Fragestellung voraus:
Darlehen oder Einlage?
Voraussetzungen für Rückforderungsverbot
Die Umqualifikation eines im Krisenzeitpunkt gewährten Darlehens in Eigenkapitalersatz bzw. die Annahme eines sog. konkludenten Rangrücktritts (Nachrangigkeit) rechtfertigt sich bei folgenden Voraussetzungen:
Überschuldung im Sinne von OR 725 Abs. 2:
- Kenntnis oder Kennensollen der Überschuldung
- Ein Indiz ist auch das Missverhältnis von Eigen- und Fremdkapital (formelle Unterkapitalisierung)
- Alt- und/oder Neugläubigern droht infolge Konkursverschleppung ein Vermögensschaden
- Begründung neuer Schulden während Konkursverschleppung
Sanierungstest:
- Sanierungsnotwendigkeit durch Kapitaleinlage
- Gläubiger gewährt in einem Zeitpunkt das Darlehen, in welchem nur die Leistung von Kapitaleinlagen sanierend und richtig wären
Drittmannstest (at arm’s length):
- Fehlende Drittdarlehensfähigkeit
- Darlehen wäre von aussenstehendem Dritten in dieser Form nicht gewährt worden (keine Sicherheiten, keine Amortisationen, niedriger Zins etc.).