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I. Rappel des faits
Les époux A et B ont divorcé le 12 mars 2009. La convention de divorce conclue par les époux et ratifiée lors du jugement renvoie pour ce qui est de la liquidation du régime matrimonial à l’accord qu’ils avaient inscrit dans leur contrat de mariage. Dans ce contrat, les parties avaient convenu que B payerait 240'000 francs à son ex-épouse à titre de participation au bénéfice, tandis que A s’acquitterait de 722'000 francs envers son ex-époux pour le rachat de sa part de copropriété du logement familial. En suite de compensation, ce montant est ramené à 482'000 francs, dont 240'000 francs payables immédiatement, le solde étant dû par acomptes s’étalant jusqu’à la fin de l’année 2017.
Faute d’avoir été payé, A a introduit une procédure de poursuite à l’encontre de son ex-épouse, laquelle a formé opposition au commandement de payer qui lui a été notifié. Dans son jugement, le Tribunal du district de Meilen a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition à hauteur de 242'000 francs plus intérêts à 5 % l’an dès le 8 juin 2018. La décision de première instance a été confirmée par l’Obergericht zurichois avant que l’affaire ne soit portée devant le Tribunal fédéral.
II. Valeur de la convention de divorce en tant que titre à la mainlevée
Comme le rappelle le considérant 2.2, la convention sur les effets du divorce n’est valable qu’une fois ratifiée par le tribunal (art. 140 al. aCC dont la teneur a depuis été reprise à l’art. 279 al. 2 CPC 1ère phrase). Cela signifie dans le sens inverse que toutes les clauses convenues avant le divorce, mais portant sur les suites de celui-ci, ne déploient aucun effet si elles n’ont pas été approuvées par le tribunal, qu’elles prévoient ou non une solution plus favorable pour un époux que la convention ratifiée. La convention de divorce perd par la même occasion son caractère contractuel pour devenir partie intégrante du jugement et partage son sort. La convention de divorce (ratifiée) déploie dès lors ses effets au moment de l’entrée en force du jugement. L’intégration de la convention au jugement ainsi que sa mention dans le dispositif (art. 279 al. 2 2ème phrase) facilitent, comme c’est le cas ici, les démarches de l’époux créancier dans la procédure d’exécution forcée en lui fournissant un titre à la mainlevée définitive clair .
La nature de la convention de divorce après sa ratification n’est pas sujette à controverse. Tel n’est en revanche pas le cas avant qu’elle ait été soumise au juge. Les auteurs y voient tantôt des éléments de contrat, de transaction judiciaire et de proposition commune faite au juge. Au vu de l’art. 279 CPC et en accord avec la jurisprudence au sujet de cette disposition, nous voyons dans la convention de divorce un contrat soumis à condition suspensive. La condition suspensive n’étant pas simplement le prononcé du divorce, mais la ratification de la convention par le juge. L’époux créancier ne peut ainsi pas se prévaloir de cet acte comme titre à la mainlevée provisoire avant l’avènement de cette condition, pas plus qu’il ne pourra se baser sur les clauses non ratifiées une fois le divorce entré en force, celles-ci n’ayant aucune validité juridique .
III. Renvoi à un accord complémentaire
La recourante fait valoir dans son mémoire que le contrat de mariage auquel la convention de divorce renvoie et qui règle les effets patrimoniaux n’a pas été ratifié ni même examiné par le tribunal de première instance, ce qui l’empêche d’être partie intégrante du jugement ; un simple renvoi n’étant dans tous les cas pas suffisant (c. 2.3.1).
Le Tribunal fédéral a refusé de se prononcer sur cette question puisque la recourante ne l’a pas soulevée devant les tribunaux inférieurs et n’a donc pas épuisé les instances cantonales conformément à l’art. 75 al. 1 LTF. Il n’en demeure pas moins qu’elle mérite d’être éclaircie. Selon d’autres décisions de notre Haute Cour, un accord complémentaire est couvert par la ratification si la convention principale y renvoie. FANKHAUSER précise que l’effet de la ratification ne couvre l’accord complémentaire que s’il a été déposé devant le juge du divorce. Il en va de même si le dispositif l'énonce expressément.
Un tel raisonnement n’a rien d’étonnant. Il est d’ailleurs en harmonie avec les règles générales de la mainlevée définitive, qui permettent son prononcé lorsque le dispositif se contente de retenir qu'une prestation est due sans en préciser le montant et que celui-ci est déterminable par rapprochement d'autres pièces du dossier.
IV. Interprétation de la convention par le juge de la mainlevée
La décision aborde finalement la question de l’interprétation d’une convention de divorce (c. 2.4). Indépendamment de l’étendue de la ratification, la recourante conteste le caractère clair de la décision. Ici encore, sa demande est déboutée, la convention étant suffisamment claire. Un commentaire sur le pouvoir d’interprétation du juge de la mainlevée est néanmoins le bienvenu, d’autant plus qu’il a fait l’objet d’un virement de jurisprudence il y a peu.
L’interprétation d’une convention de divorce s’est pendant longtemps faite selon les règles applicables aux transactions judiciaires, qui se basent elles-mêmes sur celles des contrats. Il s’agissait de rechercher en premier lieu la réelle volonté des époux et, si celle-ci ne pouvait être établie, de recourir à une interprétation objective basée sur le principe de la confiance. Dans la mesure où l’interprétation selon le principe de la confiance est une question de droit qui peut être faite sans administration de preuve, le juge de la mainlevée était habilité à l’effectuer. Il y a trois ans, le Tribunal fédéral a voulu préciser ce procédé. L’interprétation d’une convention de divorce à l’aune de l’art. 334 al. 1 CPC ne se fonde pas directement sur la volonté des époux mais sur la manière dont elle a été comprise par le juge lorsqu’il l’a homologuée.
Peu de temps après, les juges de Mon-Repos ont également changé leur vision du pouvoir d’interprétation du juge de la mainlevée sur les transactions judiciaire. Il n’y a, selon cette nouvelle jurisprudence, aucune raison de traiter ces actes différemment qu’un jugement. Dès lors, de même qu'il ne peut pas interpréter une décision judiciaire comme s'il était saisi d'une demande fondée sur l'art. 334 CPC, le juge de la mainlevée ne peut pas non plus interpréter une transaction judiciaire.
Au vu ces deux modifications prétoriennes, l’on est en droit de se demander si le juge de la mainlevée garde un quelconque pouvoir d’interprétation sur une convention de divorce ratifiée du moment qu’elle n’est pas claire. La réponse est apparemment positive. Notre Haute cour ne s’est certes pas directement prononcée sur la question, mais il semble que la jurisprudence de l’ATF 143 III 520 soit réservée aux procédures d’interprétation au sens formel, soit celles qui découlent de l’art. 334 al. 1 CPC. Dans un arrêt plus récent, portant sur une procédure en modification, c’est en effet l’ancienne méthode d’interprétation calquée sur le droit des contrats qui a été appliquée.