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In diesem zur Publikation vorgesehenen Entscheid vom 30. Mai 2023 setzte sich das Bundesgericht mit zwei Fragen auseinander, nämlich (i) ob der Abtretungsgläubiger im Zeitpunkt des Urteils rechtskräftig kolloziert sein muss und (ii) das Verhältnis zwischen Verantwortlichkeits- und Rückerstattungsklage. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass der Abtretungsgläubiger im Zeitpunkt des Urteils nicht rechtskräftig kolloziert sein muss; um auf die Klage eintreten zu können muss einzig eine gültige Abtretung der Prozessführungsbefugnis nach Art. 260 SchKG vorliegen. Sodann stellte das Bundesgericht klar, dass Anspruchskonkurrenz zwischen Art. 754 ff. OR und Art. 678 OR besteht, selbst wenn beide Klagen gleichzeitig erhoben werden. Sind die Voraussetzungen von Art. 754 ff. OR und Art. 678 OR erfüllt, so haften die Beklagten in beiden Prozessen solidarisch, wenn es sich in beiden Verfahren nicht um dieselben Personen handelt (unechte Solidairtät).
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 23. September 2015 reichte die C SA (Klägerin, Beschwerdegegnerin) bei der International Chamber of Commerce (ICC) einen Request for Arbitration gegen die E AG ein. Mit Schiedsspruch vom 5. September 2017 hiess das ICC Schiedsgericht die Klage teilweise gut. Die C SA setzte in der Folge eine Forderung von umgerechnet CHF 5’034.078.30 gegen die E AG in Betreibung. In der Folge erteilte das Kantonsgericht Zug die definitive Rechtsöffnung für diesen Betrag.
Am 25. April 2018 wurde über die E AG der Konkurs eröffnet. Die C SA meldete im Konkurs eine Forderung von CHF 5’883’942.33 im dritten Rang zur Kollokation an. Diese Forderung ist noch nicht rechtskräftig kolloziert. Mit Verfügung vom 10. Februar 2020 trat das Konkursamt die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der E AG und mit Verfügung vom 22. Juni 2020 die Rückforderungsansprüche gegen die Aktionäre der E AG an die C SA ab.
Am 30. September 2020 reichte die C SA als Abtretungsgläubigerin der E AG eine Klage am Handelsgericht des Kantons Zürich ein. Die Klage richtete sich gegen drei Beklagte:
(1) Die A AG (bis Ende 2016: E Holding AG; Beklagte 1; Beschwerdeführerin 1), die Alleinaktionärin der E AG,
(2) B (Beklagter 2; Beschwerdeführer 2), Verwaltungsratspräsident bzw. einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der E AG und gleichzeitig einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Beklagten 1, sowie
(3) die D AG (Beklagte 3; Beschwerdeführerin 3), die Revisionsstelle der E AG.
Mit Urteil vom 13. September 2022 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut. Es verpflichtete die Beklagten 1, 2 und 3 solidarisch, der Klägerin CHF 1’805’495.45 zzgl. Zinsen zu bezahlen; die Klage wurde im Mehrbetrag abgewiesen.
Das Handelsgericht kam zum Schluss, die E AG habe für das hängige Schiedsverfahren zu wenig Rückstellungen gebildet, sie habe den Kostenvorschuss an das ICC Schiedsgericht unzulässigerweise erfolgsneutral verbucht und sie hätte die Forderung gegenüber der G Ltd. nicht aktivieren dürfen. Der Beklagte 2 und die Beklagte 3 hafteten dafür aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 754 Abs. 1 bzw. Art. 755 Abs. 1 OR. Ebenso seien die Voraussetzungen von Art. 678 OR erfüllt: Die an die Beklagte 1 für das Geschäftsjahr 2015 und 2016 ausgeschütteten Dividenden überschritten in Verletzung von Art. 675 Abs. 2 OR die Grenze des Zulässigen, und die Beklagte 1 habe die Dividenden ungerechtfertigt sowie im bösen Glauben bezogen.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 2 im Verfahren 4A_467/2022 Beschwerde in Zivilsachen; im Verfahren 4A_465/2022 erhob die Beschwerdeführerin 3 gegen das Urteil des Handelsgerichts Beschwerde in Zivilsachen. Das Bundesgericht wies beide Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
Muss bei einer bedingten Abtretung die Bedingung im Urteilszeitpunkt erfüllt sein?
Vor Bundesgericht war unbestritten, dass die Konkursforderung der C SA im Konkurs der E AG im Zeitpunkt des Urteils der Vorinstanz nicht definitiv kolloziert war. Auch die Gültigkeit der beiden bedingten Abtretungen nach Art. 260 SchKG an die C SA war unbestritten (E. 3.1).
Strittig vor Bundesgericht war dagegen die Frage, ob der C SA die Aktivlegitimation bzw. Prozessführungsbefugnis fehlt, weil ihre Konkursforderung im Zeitpunkt des Urteils des Handelsgerichts nicht definitiv kolloziert war. Die Beschwerdeführer machten vor Bundesgericht geltend, dass wenn die Klage gutgeheissen werde, die beklagten Beschwerdeführer zur Leistung an die Beschwerdegegnerin verpflichtet seien, die ihren Sitz in Polen habe. Würde nun nachträglich die Konkursforderung der Beschwerdegegnerin dahinfallen und wäre die Zahlung nach Polen bereits erfolgt, ginge die Konkursmasse leer aus, obwohl ein gutheissendes Urteil in Prozessstandschaft für die Konkursmasse vorliegen würde. Die Konkursmasse müsste also gegen die polnische Gesellschaft klagen, was aufgrund der aktuellen Lage in Polen “aussichtslos” sei. Dies sei nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen und widerspreche dem Sinn und Zweck von Art. 260 SchKG. Die Abtretung diene dazu, das zur Masse gehörende Vermögen im Interesse der Gesellschaftsgläubiger erhältlich zu machen. Mit diesem Zweck lasse es sich nicht vereinbaren, dass ein Dritter, dessen Kollokation nachträglich wegfallen könne, einen zur Masse gehörenden Vermögenswert erhalte. Hinzu komme das Interesse der Beschwerdeführer, das Risiko einer Doppelzahlung zu vermeiden. Sie könnten sich durch die Zahlung an die (nachträglich als Berechtigte weggefallene) Beschwerdegegnerin nicht gültig befreien (E. 3.3).
Das Bundesgericht rief zunächst seine Rechtsprechung zur Rechtsnatur und zu den Voraussetzungen der Abtretung nach Art. 260 SchKG in Erinnerung:
- Bei der Abtretung nach Art. 260 SchKG handelt es sich um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis, mit dem die Prozessführungsbefugnis übertragen wird. Der Abtretungsgläubiger handelt im Prozess zwar im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, er wird aber durch die Abtretung nicht Träger des abgetretenen Anspruchs. Der Prozess, der gestützt auf eine Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG geführt wird, dient dazu, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen. Das Ergebnis bei der Verteilung kommt jedoch in erster Linie dem Abtretungsgläubiger zugute, der das Risiko des Prozesses eingegangen ist (Art. 260 Abs. 2 SchKG), weshalb er Leistung direkt an sich selbst verlangen kann (E. 3.4.1).
- Das Recht, die Abtretung nach Art. 260 SchKG zu verlangen, ergibt sich von Gesetzes wegen aus der Stellung als kollozierter Gläubiger. Danach hat jeder im Kollokationsplan aufgeführte Gläubiger das Recht, die Abtretung eines Anspruches der Konkursmasse zu verlangen und zu erhalten, solange seine Forderung nicht rechtskräftig aus dem Kollokationsplan entfernt wurde. Es wird somit nicht vorausgesetzt, dass die Forderung bereits definitiv im Kollokationsplan zugelassen (E. 3.4.2)
- Wird dem Gläubiger das Abtretungsrecht nach Art. 260 SchKG resolutiv bedingt eingeräumt, weil der Gläubiger z.B. noch nicht rechtskräftig kolloziert ist, ist die Abtretung sofort wirksam. Sie verliert ihre Wirksamkeit im Zeitpunkt des Bedingungseintritts, d.h. im Zeitpunkt der definitiven Nichtkollokation. Bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Kollokation ist die resolutiv bedingte Abtretung als eine unbedingte zu behandeln (E. 3.4.3).
- Ein Gläubiger, der gestützt auf eine solche bedingte Abtretung nach Art. 260 SchKG als Prozessstandschafter prozessiert, tut dies auf eigenes Risiko. Hat der rechtskräftig abgewiesene Gläubiger den Prozess bereits anhängig gemacht, so wird auf seine Klage mangels Prozessführungsbefugnis nicht eingetreten. Ist bereits ein Urteil ergangen, bleibt dieses zwar gültig, ein bereits erlangter Prozessgewinn fällt aber der Konkursmasse zu (E. 3.3.4).
In der Folge setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob ein allfälliges Inkassorisiko gegen die ausländische Abtretungsgläubigerin (die C SA) beim nachträglichen Dahinfallen der Prozessführungsbefugnis der angehobenen Klage entgegenstehen würde. Das Bundesgericht verneinte diese Frage: Sollte die Beschwerdegegnerin den Prozessgewinn entgegen ihrer Verpflichtung nicht an die Konkursmasse abliefern, müsste diese gegen die Beschwerdegegnerin vorgehen. Das Bundesgericht erwog, dass die Erfolgschancen der Rückführung des Prozessgewinns in die Konkursmasse bzw. dessen Einbringlichkeit im “Abtretungsverfahren” keine Rolle spielt, da es einzig das Verhältnis zwischen der Konkursmasse und der C SA als Abtretungsgläubigerin betrifft (E. 3.5.3):
“Die im vorliegenden Abtretungsprozess beklagten Beschwerdeführer können aus allfälligen Inkassoschwierigkeiten der Konkursmasse nichts für sich ableiten zumindest legen sie nicht dar, worin ihr diesbezügliches Rechtsschutzinteresse bestehen soll.
Immerhin ist Folgendes zu bemerken: Die Abtretung nach Art. 260 SchKG ist eine besondere Verwertungsart bestrittener Rechtsansprüche. Sie setzt voraus, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung des betreffenden Rechts durch die Masse verzichtet (Art. 260 Abs. 1 SchKG) und ein Gläubiger bereit ist, das Risiko einzugehen, das die Mehrheit für die Masse ablehnt (…). Die Konkursmasse bzw. die Gläubigergesamtheit hat damit eine Kosten/Nutzen-Abwägung für die Verwertung einer solchen bestrittenen Forderung vorzunehmen (…) : Sie kann die Ansprüche selbst durchsetzen. Wenn sie das Risiko oder den Aufwand scheut, kann sie den Anspruch einem Gläubiger abtreten, der bereit ist, das Risiko auf sich zu nehmen. Eine solche Abwägung wurde im vorliegenden Fall vorgenommen und die Forderung wurde in Kenntnis der Umstände an die Beschwerdegegnerin mit Sitz in Polen abgetreten, obwohl deren Konkursforderung noch nicht definitiv kolloziert war. Die Konkursmasse bzw. die Gläubigergesamtheit hat damit auch das Risiko zu tragen, dass sie allenfalls eine Forderung gegen die Abtretungsgläubigerin im Ausland geltend machen müsste.”
Das Bundesgericht erwog ferner, dass dieses Inkassorisiko dem Institut der Abtretung von Art. 260 SchKG inhärent ist (E. 3.5.3):
“Ist der Prozessgewinn grösser als die kollozierte Forderung, besteht immer die Gefahr, dass die Konkursmasse den Überschuss beim Abtretungsgläubiger einfordern muss, wenn dieser den Überschuss nicht an die Konkursmasse abliefert (…)”.
Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass das Urteil des Handelsgerichts in diesem Punkt nicht zu beanstanden war.
Verhältnis zwischen der Rückerstattungsklage und der Verantwortlichkeitsklage
Vor Bundesgericht machte die Beschwerdeführerin 3 (die Revisionsstelle der E AG) zunächst geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Verantwortlichkeitsklage gegenüber der Rückerstattungsklage nicht als subsidiär behandelt habe. Das Bundesgericht habe sich zwar in BGE 140 III 533 zum Verhältnis der beiden Klagen geäussert. Es könne aber nicht sein, dass bei Verantwortlichkeitsansprüchen die Schadensminderungspflicht einfach ausser Acht gelassen werde (E. 4.1.1).
Das Bundesgericht verwarf diese Argumentation: Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine so grundsätzliche strukturelle Frage wie diejenige des Verhältnisses von Rückerstattungs- und Verantwortlichkeitsklage nicht über die Schadensminderungsobliegenheit gelöst werden. Dementsprechend war die damalige Klägerin im Entscheid BGE 140 III 533 nicht gehalten gewesen, vor dem Verantwortlichkeitsprozess eine Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR anzustrengen (E. 4.1.2).
Des Weiteren machte die Beschwerdeführerin 3 geltend, dass die Rechtsprechung von BGE 140 III 533 im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Beschwerdegegnerin habe im Gegensatz zum Sachverhalt, der dem BGE 140 III 533 zugrunde lag, beide Ansprüche gleichzeitig geltend gemacht. In einer solchen Situation hätte die Vorinstanz die beiden Verfahren inhaltlich trennen und die Verantwortlichkeitsklage “mindestens gedanklich sistieren” müssen. Die Vorinstanz hätte primär die Rückerstattungsklage und subsidiär — für den Fall des Scheiterns der Rückerstattungsklage — die Verantwortlichkeitsklage prüfen müssen. Nach der Beschwerdeführerin 3 bestehe keine Anspruchskonkurrenz, soweit eine Rückerstattungs- und eine Verantwortlichkeitsklage gleichzeitig anhängig gemacht würden. Nachdem die Rückforderungsklage gegenüber der Beschwerdeführerin 1 von der Vorinstanz gutgeheissen worden sei, könne die Verantwortlichkeitsklage höchstens noch subsidiär und für einen allfällig ungedeckt gebliebenen Ausfall gutgeheissen werden. Da sich die Forderungen vorliegend in Höhe und Fundament deckten, sei die Verantwortlichkeitsklage abzuweisen (E. 4.2.1).
Das Bundesgericht wies diese Argumentation zurück und erwog, dass zwischen dem Anspruch aus Verantwortlichkeit nach Art. 754 ff. OR und dem Rückforderungsanspruch von Art. 678 OR Anspruchskonkurrenz besteht (E. 4.2.2). Das Bundesgericht konkretisierte in der Folge das Verhältnis zwischen beiden Klagen, wenn wie im konkreten Fall unterschiedliche Beklagten eingeklagt werden (E. 4.2.2):
“Diese Konkurrenz hat zur Folge, dass zwischen den nach Art. 678 OR und den nach Art. 754 OR eingeklagten Personen eine unechte Solidarität besteht, wenn es sich, wie vorliegend, nicht um dieselben Personen handelt (Art. 51 Abs. 1 OR; …). Bei der echten wie der unechten Solidarität kann der Geschädigte von jedem der Ersatzpflichtigen den Ersatz des gesamten Schadens verlangen (…). Ein belangter Solidarschuldner kann dem Geschädigten grundsätzlich nicht entgegenhalten, es hafte für den gleichen Schaden auch noch ein anderer (…).”
Das Bundesgericht schützte folglich den Entscheid der Vorinstanz, die im Ergebnis die Anspruchskonkurrenz zwischen den Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gegenüber den Beschwerdeführern 2 und 3 und dem Rückforderungsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin 1 bejaht hatte: Die Bekalgte 3 haftet solidarisch mit den Beschwerdeführern 2 und 3 für den Ersatz des gesamten, von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schadens aufgrund der behaupteten unzulässigen Dividendenausschüttung der Jahre 2015 und 2016. Für das Bundesgericht konnte die Beschwerdeführerin 3 aus der Tatsache, dass neben ihr noch die Beschwerdeführer 1 und 2 haften, nichts zu ihren Gunsten ableiten (E. 4.2.2).