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Sachverhalt:
A.
Am
3. April 2013 reichte die Y._______ AG (Beschwerdegegnerin) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission
(Sekretariat) eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen
und Beweismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mutmassliche Wettbewerbsabsprachen
zwischen der Beschwerdegegnerin, der X._______ AG (Beschwerdeführerin), sowie drei weiteren Unternehmen
über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen
für Neufahrzeuge von Marken des [...]-Konzerns.
B.
Am
22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der
Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) eine kartellgesetzliche Untersuchung [...] gegen alle oben
erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat
vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde.
C.
Mit
Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Verfahrensparteien sein vorläufiges
Beweisergebnis und gab ihnen Gelegenheit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine
einvernehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdegegnerin
zustande. Sie datiert vom 16. April 2014. Ein Vizepräsident der WEKO genehmigte sie mit Verfügung
vom 8. August 2014. Kopien davon wurden am 18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung
zugeschickt. Diese fochten die Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an.
D.
Durch
Verfügung vom 19. Oktober 2015 auferlegte die Wettbewerbskommission den vier erwähnten Unternehmen,
welche keine einvernehmliche Regelung mit dem Sekretariat geschlossen hatten, Sanktionen wegen Beteiligung
an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede. Beschwerdeverfahren betreffend diese sog. Sanktionsverfügung
waren bei Eröffnung des vorliegenden Urteils B-5107/2016 beim Bundesverwaltungsgericht hängig.
E.
Mangels
Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizepräsidenten der WEKO stellte das
Bundesverwaltungsgericht die Nichtigkeit von dessen Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 mit
Urteilen vom 13. April 2016 fest und trat wegen des Fehlens eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerden
nicht ein.
F.
Am
6. Juni 2016 erliess die Wettbewerbskommission eine Verfügung über die Genehmigung der zwischen
ihrem Sekretariat und der Beschwerdegegnerin vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014.
Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 lautet wie folgt:
"1.Die nachfolgende
von der Y._______ AG mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung
vom 16. April 2014 wird genehmigt:
'Die Y._______ verpflichtet
sich:
1)die
Vereinbarungen des 'Projekt [...]' über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen
für den Verkauf von Neufahrzeugen, insbesondere die gemeinsamen Konditionenlisten vom 6. und 24.
Februar 2013, nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im Rahmen der Vereinigung [...] oder ausserhalb
dieser durchzuführen, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung
durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des [...] sicherzustellen;
2)mit
ihren Konkurrenten im Rahmen der [...] oder ausserhalb der [...] keine Informationen über
künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen;
und
3)keine
anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkurrenten im Rahmen der [...] oder ausserhalb
der [...] zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen.'
2.Auf eine Sanktion wird
verzichtet (Art. 49a Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG).
3.Die Verfahrenskosten von
insgesamt CHF 56'500.- werden der
Y._______ AG auferlegt.
4.[Eröffnung]
5.[Zustellung]."
In den Erwägungen der Verfügung vom 6. Juni 2016 wurde festgehalten, die Beschwerdegegnerin
erfülle die Bedingungen des vollständigen Sanktionserlasses. So habe sie als erstes Unternehmen
eine Selbstanzeige eingereicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen und Beweismitteln
ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel hätten die Eröffnung einer Untersuchung
ermöglicht. Es bestünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder führende Rolle der Beschwerdegegnerin
beim untersuchten Wettbewerbsverstoss. Ausserdem habe diese ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten
Absprache spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige eingestellt.
G.
Mit
Eingabe vom 23. August 2016 focht die Beschwerdeführerin die Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission
vom 6. Juni 2016 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1.Es sei die Verfügung
der Vorinstanz vom 6. Juni 2016 in der Rechtssache [...] aufzuheben.
2.Es sei die Untersuchung
[...] ohne Folgen einzustellen.
3.Es sei von Amtes wegen
zu prüfen, welche Mitglieder der WEKO in Ausstand hätten treten sollen.
4.Es sei vor dem Entscheid
über die Anträge 1 und 2 eine Anhörung der Verfahrenspartei Y._______ durchzuführen,
an welcher die Beschwerdeführerin Fragen stellen kann.
5.Es sei davon Vermerk zu
nehmen, dass die angefochtene Verfügung Geschäftsgeheimnisse enthält und Persönlichkeitsrechte
der Beschwerdeführerin verletzt.
6.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zusammenfassend begründete die Beschwerdeführerin ihre Anträge wie folgt: Unzulässigerweise
habe die Vorinstanz die Untersuchung separat gegenüber der Beschwerdegegnerin abgeschlossen. Sie
habe den Sachverhalt allein gestützt auf deren Darstellung ermittelt und ihr den Kronzeugenstatus
zu Unrecht verliehen, denn die Beschwerdegegnerin sei nach eigenen Angaben Preisführerin. Deswegen
sei auch keine Wettbewerbsabrede möglich. Die Sanktionsverfügung gegenüber der Beschwerdeführerin
vom 19. Oktober 2015 stütze sich auf die nichtige Verfügung des Vizepräsidenten der WEKO
vom 8. August 2014 bzw. auf die nachgeschobene Verfügung der WEKO vom 6. Juni 2016, bei welcher
der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert worden sei.
H.
In
ihrer Vernehmlassung vom 14. November 2016 beantragte die
Vorinstanz, auf die Beschwerde
sei (mangels Legitimation) nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Gleiches beantragte die
Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 16. November 2016.
I.
Auf
die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen.
Das
Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob
die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das
Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). Für das
kartellgesetzliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt das VwVG, soweit das Kartellgesetz
vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) nicht davon abweicht (Art. 39 KG).
1.1 Gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021). Art. 30 Abs. 1 KG bestimmt, dass die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats
mit Verfügung über die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung entscheidet (vgl. BGE 139
I 72, nicht veröffentlichte E. 7.4, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012).
Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Genehmigungsverfügung der WEKO vom 6. Juni
2016 sei infolge formeller Fehler nichtig.
1.1.1 Zur
Begründung erklärt die Beschwerdeführerin, das Verfahren gegenüber der Beschwerdegegnerin
sei (wiederholt) zu Unrecht separat und unabhängig von den anderen Parteien abgeschlossen worden.
Werde eine Untersuchung gegen mehrere Parteien eingeleitet, solle sie nach dem Grundsatz der Einheit
der Materie auch gegen alle gleichzeitig abgeschlossen werden. Zwischen der angefochtenen Genehmigungsverfügung
und der Hauptverfügung bestehe ein sehr enger sachlicher Zusammenhang. Alle Parteien seien an derselben
angeblichen Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen; die Beschwerdegegnerin habe ihr eigenes sowie das Verhalten
der übrigen Parteien angezeigt, und schliesslich sei die Untersuchung allen Parteien gegenüber
eröffnet worden.
Eine vorzeitige Entlassung einer Partei führe nämlich dazu, dass ein Präjudiz geschaffen
werde, von welchem bei Eintreten der Rechtskraft nicht mehr abgewichen werden könne, auch wenn im
Hauptverfahren weitere Erkenntnisse gewonnen würden, welche die bereits entlassene Partei genauso
beträfen wie die anderen, einschliesslich der Beschwerdeführerin. Es entstehe der Eindruck,
die Vorinstanz habe in Missachtung verfahrensrechtlicher Garantien mit der Genehmigung der einvernehmlichen
Regelung mit der Beschwerdegegnerin vollendete Tatsachen schaffen wollen: Der Beschwerdeführerin
sollte es faktisch verunmöglicht werden, vor einer Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung
des fraglichen Sachverhalts zu erwirken.
1.1.2 Die
Vorinstanz erwidert, entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin handle es sich bei der angefochtenen
Verfügung nicht um eine Teilverfügung, mit welcher die Beschwerdegegnerin vorzeitig aus dem
Verfahren entlassen werde. Die Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten
Unternehmen sei mit der Verfügung vom 19. Oktober 2015 abgeschlossen worden. Darin seien die
Vereinbarung einer gemeinsamen Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen
zur Abgabe von Erstofferten für Neufahrzeuge und die Verbreitung dieser Konditionen durch die Plattform
der [...] an weitere autorisierte Schweizer Händler des [...]-Konzerns als unzulässige
Wettbewerbsabrede qualifiziert und die Teilnahme der Beschwerdegegnerin an dieser Abrede festgestellt
worden. In der angefochtenen Verfügung habe sich die Vorinstanz auf die Feststellungen in der Verfügung
vom 19. Oktober 2015 gestützt und über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung zwischen
dem Sekretariat und der Beschwerdegegnerin sowie über den Erlass der Sanktion aufgrund der Selbstanzeige
neu entschieden.
Das Bundesverwaltungsgericht werde die Rechtsgültigkeit des Entscheides der WEKO bezüglich
der Beschwerdeführerin und der anderen beteiligten Unternehmen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
betreffend die Verfügung vom 19. Oktober 2015 überprüfen. Es sei daher nicht ersichtlich,
welche vollendeten Tatsachen durch den Erlass der angefochtenen Verfügung geschaffen worden seien.
1.1.3 Die
Beschwerdegegnerin legt dar, mit dem neuen Entscheid der Vor-instanz als Gesamtbehörde sei nun formell
korrekt über die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung entschieden worden. Die Beschwerdeführerin
lege nicht dar, welche sonstigen Verfahrensfehler vorliegen würden, die angeblich zur Nichtigkeit
der angefochtenen Genehmigungsverfügung und der Sanktionsverfügung geführt haben sollten.
Der Abschluss einer kartellrechtlichen Untersuchung gegenüber einer Partei, die eine einvernehmliche
Regelung abgeschlossen habe, sei rechtlich zulässig und sinnvoll, was auch die Praxis ausländischer
Wettbewerbsbehörden zeige. Die Beschwerdeführerin begründe ihre Auffassung, dass eine
solche Teilverfügung unzulässig sei, bezeichnenderweise einzig mit einem Analogieschluss zum
verfassungsmässigen Gebot der Einheit der Materie für Volksinitiativen. Dieses regle aber etwas
komplett anderes, nämlich die unverfälschte Willenskundgabe des Stimmbürgers.
Die Beschwerdeführerin könne den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung ihres Verhaltens
im Rahmen des separaten Beschwerdeverfahrens gegen die Sanktionsverfügung überprüfen lassen.
1.1.4 Die
Nichtigkeit einer Verfügung muss von Amtes wegen beachtet werden; sie kann von jedermann jederzeit
geltend gemacht werden (vgl. etwa BGE 140 III 651 E. 3, 139 II 243 E. 11.2 ff., 137 III 217 E. 2.4.3,
133 II 366 E. 3.1 und 127 II 32 E. 3; Urteile des BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 3, A-173/2015
vom 8. Juni 2015 E. 1.3.1, B-672/2014 vom 3. März 2015 E. 3.1, A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E.
2.3 und B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 1.1; Ulrich Häfelin / Georg Müller
/ Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., 2016, N. 1096). Nichtig ist eine Verfügung
nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie an einem besonders schweren, offensichtlichen oder zumindest
leicht erkennbaren Mangel leidet und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden
würde. Als Nichtigkeitsgründe fallen nach der Praxis hauptsächlich die funktionelle und
die sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht
(BGE 139 II 243 E. 11.2, 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, 133 II 366 E 3.2 und 132 II 21 E. 3.1;
Urteil des BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.2).
Sollte sich die strittige Verfügung vom 6. Juni 2016 als nichtig erweisen, wäre mangels
eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten (BGE 132 II 342 E. 2.3; vgl. Urteile des
BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 3, B-672/2014 vom 3. März 2015 E. 3.1 und A-2654/2014
vom 5. Februar 2015 E. 2.3). Rechtlich gälte die Verfügung als inexistent (vgl. Pierre
Tschannen / Ulrich Zimmerli / Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2014, §
31 N. 14).
1.1.5 Wie
das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B-5293/2014 vom 13. April 2016 (E. 5.9) feststellte, war
die Genehmigungsverfügung des seinerzeitigen Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 mangels
Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt nichtig. Am 19. Oktober 2015 hatte die WEKO
die Sanktionsverfügung gegenüber den von der Bonusmelderin einer Wettbewerbsabrede bezichtigten
Unternehmen erlassen. Am 6. Juni 2016 verfügte die WEKO die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung
mit der Selbstanzeigerin. Ihr gegenüber wurde die Untersuchung also weiterhin separat beendet. Hinsichtlich
der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts verweist die Genehmigungs- nun auf die Sanktionsverfügung
zurück. Dadurch hat die WEKO eine alle an der mutmasslichen Abrede Beteiligten umfassende rechtliche
Würdigung des inkriminierten Vergangenheitssachverhalts vorgenommen, indem sie auch die Teilnahme
der Beschwerdegegnerin festgestellt hat (angefochtene Verfügung S. 5, Sanktionsverfügung S.
96 f. Rz. 407 ff.; vgl. auch BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert
im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, sowie Urteil des BVGer B-1324/2010 vom 2. Juli 2010
E. 5.1).
Die Beschwerdeführerin argumentiert mit dem Grundsatz der Einheit der Materie. Dieser bezieht
sich allerdings auf Verfassungsrevisionen (Art. 139 Abs. 3 und Art. 194 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101) sowie andere Abstimmungsvorlagen. Er
zielt auf den inhaltlichen Zusammenhang derselben und bezweckt eine unverfälschte Willenskundgabe
der Stimmenden. Mithin handelt es sich um einen Ausfluss der Garantie der politischen Rechte gemäss
Art. 34 BV (vgl. BGE 129 I 366 E. 2.2; Astrid Epiney / Stefan Diezig, BSK
BV, 2015, Art. 139 N. 25 f.). Angesichts dieses spezifischen Regelungsgegenstandes liesse sich aus dem
Grundsatz der Einheit der Materie selbst im Rahmen einer Analogie nicht herleiten, die angefochtene Verfügung
sei nichtig. Vorliegend resultiert aber ohnehin keine getrennte rechtliche Beurteilung der mutmasslichen
Wettbewerbsabrede für die Bonusmelderin einerseits und die Beschwerdeführerin andererseits,
da diese Beurteilung in der Sanktionsverfügung, auf welche die angefochtene Verfügung verweist,
vorgenommen wurde. Auch sonst sind bezüglich der Genehmigungsverfügung keine Nichtigkeitsgründe
ersichtlich, so dass sie effektiv ein Anfechtungsobjekt bildet. Unter diesen Umständen braucht auf
die Frage, ob es sich dabei um eine Teilverfügung handle, nicht näher eingegangen zu werden.
1.2 Auf
S. 7 der Beschwerdeschrift wird unter dem Titel "zwei Anfechtungsobjekte" einzig die Genehmigungsverfügung
der WEKO vom 6. Juni 2016 genannt. Ein zweites Anfechtungsobjekt wird in der Beschwerde auch sonst nirgends
thematisiert. Ebensowenig findet sich ein dahingehendes Rechtsbegehren. Folglich erübrigen sich
entsprechende Ausführungen.
2.
2.1 Da
das KG keine einschlägige Vorschrift enthält, bestimmt sich die Beschwerdebefugnis in Anwendung
von Art. 48 VwVG.
2.1.1 Nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder
keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a, sog. formelle Beschwer; BGE 141 II 14 E. 4.4),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
2.1.2 Art.
48 Abs. 1 VwVG soll die Popularbeschwerde ausschliessen. Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen
Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine Aufhebung oder Änderung des Entscheids muss ihm einen
praktischen Nutzen verschaffen (BGE 139 II 279 E. 2.2; Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015
E. 2.1).
2.1.3 Das
in Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG erwähnte "Berührtsein" bildet bei materiellen (primären)
Verfügungsadressaten keine selbständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine Präzisierung
desselben. Bei Drittbeschwerden hingegen muss das besondere Berührtsein als selbständige Legitimationsvoraussetzung
kumulativ zum schutzwürdigen Interesse geprüft werden (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4, 139 II 279
E. 2.2, 137 IV 134 E. 5.1.1 f. und 133 V 188 E. 4.3.1 ff.).
2.1.4 Während
die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen geprüft wird (BVGE 2007/6 E. 1), trägt die beschwerdeführende
Partei die Beweislast dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr obliegende Begründungspflicht
erfüllen und ihre Legitimation eingehend erörtern bzw. begründen (substantiieren), wenn
diese nicht ohne Weiteres ersichtlich ist (BGE 134 II 45 E. 2.2.3, 133 II 249 E. 1.1; BVGE 2013/17 E.
3.4.2; André Moser / Michael Beusch / Lorenz Kneubühler, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. A., 2013, N. 2.67; Vera Marantelli-Sonanini/Said
Huber, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (Hrsg.): Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
(VwVG), 2. A., 2016, Art. 48 N. 5 m.H.). Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeeinreichung
oder wird sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert, tritt die Rechtsmittelinstanz nicht auf die
Beschwerde ein (Marantelli-Sonanini/Huber, Art. 48 N. 7 m.H.).
2.2 Vorinstanz
und Beschwerdegegnerin vertreten den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde
berechtigt.
2.2.1 In
diesem Zusammenhang legt die Beschwerdeführerin dar, hinsichtlich der Verfügung vom 6. Juni
2016 fehle es grundsätzlich an der formellen Beschwer, da ihr diese Verfügung nicht formell
eröffnet worden sei. Dadurch, dass sie gemeinsam mit der Bonusmelderin an einer von der WEKO festgestellten
Wettbewerbsabrede beteiligt sei, sei sie besonders berührt. Die angefochtene Verfügung hätte
nach Meinung der Beschwerdeführerin gegenüber sämtlichen Parteien der vorinstanzlichen
Untersuchung formell eröffnet werden müssen, sodass auch die Beschwerdeführerin formell
beschwert gewesen wäre.
Aufgrund fehlender Abklärungen zu wesentlichen Elementen des Sachverhalts, insbesondere zur
Frage der Preisführerschaft und zur Rolle der Bonusmelderin beim Wettbewerbsverstoss, sei nicht
klar, ob die einvernehmliche Regelung mit der Bonusmelderin sowie deren Status als Kronzeugin überhaupt
gerechtfertigt seien. Dadurch entstehe der Beschwerdeführerin ein folgenschwerer Nachteil. Sie werde
so hingestellt, als habe sie sich an einem Kartell beteiligt, obwohl die Bonusmelderin nach eigenen Angaben
Preisführerin sei.
Bei der angefochtenen Verfügung handle es sich nicht um eine Teilverfügung, sondern um
einen Teilentscheid, der die Untersuchung für einen Teil der Adressatinnen und bestimmte Rechtsfragen
rechtskräftig erledigen solle. Es liege auf der Hand, dass dies die übrigen Adressatinnen derselben
Untersuchung direkt betreffe, weil ein Teil des Sachverhalts für die Untersuchung ausgeklammert
und die damit zusammenhängenden Rechtsfragen separat erledigt worden seien - faktisch vorab,
weil die neue Verfügung mit derjenigen vom 8. August 2014 inhaltlich identisch sei.
Für die Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin sei es unerlässlich, dass
die Rolle der Selbstanzeigerin beim angeblichen Wettbewerbsverstoss hinreichend untersucht und geklärt
werde, insbesondere wegen deren möglicher Preisführerschaft in einem von ihr sowohl auf Stufe
[...] als auch auf Stufe [...] mit einem Anteil von gegen [...] % dominierten Markt.
Folglich sei die Beschwerdeführerin stärker als jedermann betroffen und habe ein unmittelbares,
schützenswertes Interesse daran, dass die Verfügung aufgehoben werde.
2.2.2 Die
Vorinstanz argumentiert, die Beschwerdeführerin sei nicht formell beschwert, denn sie habe im Verfahren
betreffend die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung keine Parteistellung gehabt. Auch die materielle
Beschwer fehle. Weder in der einvernehmlichen Regelung noch in der angefochtenen Verfügung habe
die Vorinstanz (materielle oder formelle) Feststellungen gegenüber der Beschwerdeführerin gemacht.
Gegenstand der angefochtenen Verfügung sei die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung zwischen
der Selbstanzeigerin und dem Sekretariat. Daher beeinflusse die angefochtene Verfügung in keiner
Weise die rechtliche oder tatsächliche Situation der Beschwerdeführerin.
Ausserdem sei nicht ersichtlich, welchen Einfluss der vollständige Erlass der Sanktion zugunsten
der Selbstanzeigerin auf das Beschwerdeverfahren B-7756/2015 und die Beschwerdeführerin haben könnte.
Insbesondere impliziere ein solcher keine Verschlechterung der rechtlichen Situation der Beschwerdeführerin.
Diese habe aufgrund der angefochtenen Verfügung keinen Nachteil erlitten, welcher durch Gutheissung
der Beschwerde beseitigt werden könnte. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der angefochtenen Verfügung fehle daher.
2.2.3 Die
Beschwerdegegnerin erklärt, was die Beschwerdeführerin vortrage, beziehe sich fast ausnahmslos
auf die Sanktionsverfügung. Es sei im separaten Beschwerdeverfahren gegen diese Verfügung vorzubringen
und zu beurteilen. Mit der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 sei die vorinstanzliche Untersuchung
[...] gegenüber der Beschwerdeführerin abgeschlossen worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die
Beschwerdeführerin nicht mehr Partei der Untersuchung gewesen. Durch die später ergangene,
angefochtene Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 sei sie deshalb nicht formell beschwert.
Zudem sei die Beschwerdeführerin keine materielle Verfügungsadressatin, bei der a priori
eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache bestehe. Die angefochtene Genehmigungsverfügung
regle nämlich keine Rechte und Pflichten gegenüber der Beschwerdeführerin. Entsprechend
wäre diese nur dann materiell beschwert, wenn sich die Verfügung wesentlich nachteilig auf
sie auswirken würde, was aber nicht der Fall sei. In der Verfügung sei die einvernehmliche
Regelung zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Sekretariat der Vorinstanz genehmigt und auf eine Sanktion
verzichtet worden. Schliesslich seien der Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten auferlegt worden. Zur Begründung,
dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede gegeben sei, habe die Vorinstanz in der Genehmigungsverfügung
vollumfänglich auf die Sanktionsverfügung, in welcher auch die Teilnahme der Beschwerdegegnerin
festgestellt worden sei, verwiesen. Die Genehmigungsverfügung mache keine Aussagen über das
Verhalten der Beschwerdeführerin, habe keinerlei Auswirkungen auf diese und keine Nachteile für
sie zur Folge. Daher fehle es ihr auch an einer materiellen Beschwer. Mangels Beschwerdelegitimation
sei auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten.
2.3 Kartellrechtliche
Untersuchungen werden entweder durch Verfügung oder einvernehmliche Regelung abgeschlossen (Art.
30 Abs. 1 KG). Mittels Verfügung lassen sich Untersuchungen auch einstellen, während die einvernehmliche
Regelung nur in Frage kommt, wenn das Sekretariat eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung
erkennt (BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 6.2, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012). Das Sekretariat ist allein zuständig für den Entscheid darüber, ob, mit
wem, wann und wie über eine einvernehmliche Regelung verhandelt wird. Es liegt in seinem Ermessen,
diesbezügliche Gespräche in die Wege zu leiten. Überhaupt ist das Verfahren der einvernehmlichen
Regelung für alle Beteiligten freiwillig. Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bildet gemäss
Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung. Eine solche Regelung
ist zukunftsgerichtet; sie zielt darauf ab, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Inhaltlich
kann sich eine einvernehmliche Regelung nicht auf die Rechtslage, d.h. auf die Frage der Zulässigkeit
einer Wettbewerbsbeschränkung, erstrecken; ebensowenig kann sie sich auf den Sachverhalt beziehen,
denn beides ist nicht verhandelbar (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 6.2,
7.4 und 7.5, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Urteile des BGer 2A.430/2006
vom 6. Februar 2007 E. 6 und 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 3.4.2 ff.; Urteile des BVGer B-5290/2014
vom 13. April 2016 E. 5.7 und B-1324/2010 vom 2. Juli 2010 E. 5.1.1 f., je m.H.).
2.4 Im
Verfahren zur Genehmigung der einvernehmlichen Regelung behandelte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin
nicht als Partei. Sie brachte ihr den Verfügungsantrag des Sekretariats zur Kenntnis, lud sie aber
nicht ein, sich dazu vernehmen zu lassen. Ungeachtet dessen äusserte sich die Beschwerdeführerin
zum Sekretariatsantrag und stellte entsprechende Rechtsbegehren. Diese wiederum kommentierte die WEKO
in ihrem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 23. Juni 2016. Wenngleich die Beschwerdeführerin
also nicht formell mit Parteistellung in das Genehmigungsverfahren einbezogen wurde, hat sie daran doch
teilgenommen. Sie war zudem Partei der Untersuchung, aus welcher dieses Verfahren hervorging. Durch die
Rückverweisung der Genehmigungs- auf die Sanktionsverfügung besteht auch eine inhaltliche Verbindung
zwischen den beiden Verfahren. Ob sich daraus formelle Beschwer im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst.
a VwVG ergibt, kann jedoch offengelassen werden, weil die in Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG genannten Voraussetzungen
kumulativ erfüllt sein müssen und es, wie nachfolgend dargelegt wird, am besonderen Berührtsein
bzw. am schutzwürdigen Interesse fehlt (vgl. Urteil des BVGer B-1324/2010 vom 2. Juli 2010 E. 4.3).
2.5 Wie
erwähnt, stellt sich des Weiteren die Frage nach dem besonderen Berührtsein gemäss Art.
48 Abs. 1 Bst. b VwVG. Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, mit der Bonusmelderin (sowie weiteren
Unternehmen) an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen zu sein. Diese hat die WEKO in der Sanktionsverfügung,
auf welche die Genehmigungsverfügung verweist, für unzulässig befunden. Als Adressatin
der Sanktionsverfügung steht die Beschwerdeführerin folglich in einer gewissen Beziehungsnähe
zur vorliegenden Streitsache. Allerdings beschränkt sich die angefochtene Verfügung vom 6.
Juni 2016 auf die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht
auf eine Sanktion ihr gegenüber.
2.6 Durch
die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht auf eine Sanktion
dieser gegenüber ist die Beschwerdeführerin nicht besonders berührt, wie es Art. 48 Abs.
1 Bst. b VwVG verlangt. Einerseits handelt es sich bei der einvernehmlichen naturgemäss um eine
prospektive Regelung, ausschliesslich im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Auch die Beschwerdeführerin
hätte die Möglichkeit gehabt, eine entsprechende Vereinbarung mit dem Sekretariat zu treffen.
Andererseits erfolgte die rechtliche Würdigung des inkriminierten Sachverhalts mit der im Zeitpunkt
der Genehmigung der einvernehmlichen Regelung bereits erlassenen Sanktionsverfügung, sowohl hinsichtlich
der Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin. Deswegen würde eine Aufhebung oder
Änderung der hier angefochtenen Genehmigungsverfügung der Beschwerdeführerin keinen praktischen
Nutzen verschaffen.
Dass im Rahmen der gegenüber der Sanktionsverfügung noch hängigen Beschwerdeverfahren
auch eine allfällige anstiftende oder führende Rolle der Bonusmelderin zu prüfen sein
wird, vermag daran nichts zu ändern. Selbst wenn sich erweisen sollte, dass die Beschwerdegegnerin
tatsächlich eine derartige Rolle ausgeübt hätte, würde damit zwar die für den
Sanktionsverzicht gemäss Genehmigungsverfügung massgebende Grundlage entfallen. Inwiefern die
Beschwerdeführerin aber dadurch, dass die Vorinstanz unter diesen Umständen zu Unrecht auf
eine Sanktionierung verzichtet hätte, mehr als jedermann betroffen sein könnte, ist jedoch
nicht ersichtlich.
Entsprechend fehlt ihr auch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst.
c VwVG an deren Aufhebung oder Änderung. Ein solches bestünde im rechtlichen oder tatsächlichen
Nutzen, welcher ihr aus einer Gutheissung ihrer Begehren unmittelbar erwachsen würde (vgl. BGE 141
II 14 E. 4.4 m.H.). Eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung hätte aber lediglich zur Folge,
dass die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und der zu ihren Gunsten
gesprochene Sanktionsverzicht dahinfielen. Dies würde der Beschwerdeführerin keinen (unmittelbaren)
Vorteil verschaffen, weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht. Das kartellrechtswidrige
Verhalten, welches ihr vorgeworfen wird, unterliegt im Beschwerdeverfahren betreffend die Sanktionsverfügung
einer Überprüfung mit voller Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht. In jenem Verfahren
bietet sich der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, das angestrebte Ziel zu erreichen, was
einer Rechtsmittellegitimation in diesem Verfahren ebenfalls entgegensteht (vgl. BGE 139 II 279 E. 2.3;
Urteil des BVGer B-1161/2013 vom 14. Januar 2014 E. 3.2).
2.7 Zusammenfassend
ergibt sich, dass mangels entsprechender Legitimation auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Somit
erübrigt es sich auch, auf die weiteren Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin einzugehen.
3.
3.1 Die
Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu entnehmen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht,
VGKE, SR 173.320.2). Der Restbetrag von Fr. 1'500.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
3.2 Der
obsiegenden Beschwerdegegnerin ist zu Lasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 VwVG;
Art. 7 ff. VGKE). Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung auf
Grund der Akten fest. Zu berücksichtigen ist dabei, dass ein Grossteil des Aufwandes für die
Anfechtung der Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 in gleicher Weise bei zwei Untersuchungsadressatinnen,
welche sich durch den selben Anwalt haben vertreten lassen, angefallen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint
eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'000.- als angemessen.
Versand: 15. Mai 2018