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Qui du conseil d’administration ou de l’actionnaire tient les rênes d’une société anonyme ? Me Christophe Wilhelm rappelle que le droit distingue clairement ces deux rôles.
Selon l’article 716a CO, le conseil d’administration exerce la haute direction de la société. Selon l’article 698 CO, l’assemblée générale des actionnaires est le pouvoir suprême de la société. Lequel de ces deux organes tient-il donc les rênes de la société anonyme ?
Nous pensons que c’est l’assemblée générale des actionnaires qui est la propriétaire, mais que c’est le conseil d’administration qui dirige la société. Les rôles de ces deux organes sont donc distincts et complémentaires et ne sauraient être confondus.
L’assemblée générale est en réalité la propriétaire de la société. Elle élit et révoque le conseil d’administration. Elle le charge de la haute direction de la société conformément au but social de celle-ci. Elle approuve ou refuse sa gestion. Elle élit ou révoque l’organe de révision.
Le conseil d’administration dirige la société. En ce sens, il est juste de dire que c’est lui qui tient les rênes de la société. Il définit la stratégie entrepreneuriale et sociétale. Il engage les directeurs, les cadres et les employés nécessaires pour la mener à bien. Il rapporte chaque année de cette stratégie et de ses résultats à l’assemblée générale. Sa gestion est soumise au contrôle de l’organe de révision.
L’assemblée générale n’est donc responsable qu’indirectement de la définition de la stratégie entrepreneuriale et du succès de la société. Elle peut sanctionner un échec de cette stratégie en révoquant les administrateurs qu’elle a nommés. Elle est affectée par cet échec en ce que les actions de la société que ses membres détiennent peuvent voir leur valeur diminuer en conséquence. Toutefois, ni l’assemblée générale, ni les actionnaires, ne seront responsables au-delà de leur investissement dans le capital-propre de la société, comme le confirment les dispositions cardinales de l’article 680 CO. Les administrateurs, quant à eux, sont responsables de la faute qu’ils ont commis dans la gestion de la société si cette faute entraîne un dommage pour celle-ci, pour ses actionnaires ou pour ses créanciers.
Cette dichotomie est facile à saisir au sein d’une grande entreprise où les actionnaires sont anonymes et très nombreux. Elle est beaucoup moins évidente au sein d’une petite entreprise où actionnaires et administrateurs sont souvent les mêmes personnes. Dans ce type de société, l’administrateur doit constamment se rappeler qu’il est au service de la société et non de son propre porte-monnaie. Il doit diligence et fidélité à la société. Toutefois, lorsqu’il assite à l’assemblée générale, ce même administrateur/actionnaire doit changer de lunettes et considérer davantage son intérêt personnel, soit la profitabilité à court ou à moyen terme de la société dont il est l’actionnaire. Il doit ainsi se demander si le fait qu’il soit également son administrateur permet d’exécuter la meilleure stratégie ou si la présence d’un ou de plusieurs administrateurs indépendants ne serait pas plus favorable à la bonne et fidèle exécution des intérêts de la société. Cet administrateur/actionnaire doit en quelque sorte être un peu en permanence schizophrène, ce aux fins de permettre l’exercice du partage et de l’équilibre des rôles et des fonctions entre ces deux organes. Il s’agit sans nul doute d’un exercice difficile et qui ne peut être atteint que par la présence d’un tiers intervenant au conseil d’administration, comme soit comme conseiller, soit comme administrateur.
WILHELM Avocats, Me Christophe Wilhelm, 28 janvier 2019