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2017 Submissionen 186

2017 Submissionen 186 [...] 33 Vergabestelle - Ein Kantonsspital ist eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c SubmD (Erw. 1.2.2). - Auch private Listenspitäler mit rein privater Trägerschaft unter- stehen dem öffentlichen Beschaffungsrecht (Erw. 1.2.3). Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18. April 2017, i.S. A. AG gegen B. AG (Beigeladene) und Kantonsspital X. AG (WBE.2016.539) Aus den Erwägungen 1.2.2. Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD der Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten sowie die Gemeindeverbände (lit. b), andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever-

[...] 33 Vergabestelle - Ein Kantonsspital ist eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c SubmD (Erw. 1.2.2). - Auch private Listenspitäler mit rein privater Trägerschaft unter- stehen dem öffentlichen Beschaffungsrecht (Erw. 1.2.3). Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18. April 2017, i.S. A. AG gegen B. AG (Beigeladene) und Kantonsspital X. AG (WBE.2016.539) Aus den Erwägungen 1.2.2. Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD der Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten sowie die Gemeindeverbände (lit. b), andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever-

[...] 33 Vergabestelle Ein Kantonsspital ist eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c SubmD (Erw. 1.2.2). Auch private Listenspitäler mit rein privater Trägerschaft unter- stehen dem öffentlichen Beschaffungsrecht (Erw. 1.2.3). Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 18. April 2017, i.S. A. AG gegen B. AG (Beigeladene) und Kantonsspital X. AG (WBE.2016.539) Aus den Erwägungen 1.2.2. Dem Dekret unterstehen aufgrund von § 5 Abs. 1 SubmD der Kanton und seine Anstalten (lit. a), die Gemeinden, deren Anstalten sowie die Gemeindeverbände (lit. b), andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben (lit. c), privatrechtliche Träger, soweit der zu vergebende Auftrag von Bund, Kantonen, Gemeinden, Gemeindever- 2017 Submissionen 187

2017 Submissionen 187 bänden oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlichrechtliche Organisationen (lit. e). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unterstehen dem SubmD auch öffentliche Unternehmungen mit privatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unterneh- mungen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkur- renz zu (privaten) Dritten agieren (AGVE 2013, S. 195; 2001, S. 349 ff.). Bei der Kantonsspital X. AG handelt es sich um eine gemein- nützige Aktiengesellschaft des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 9 Abs. 1 Spitalgesetz vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]). Der Kanton hält mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen (§ 11 Abs. 1 SpiG). Die Wahrnehmung von wichtigen öffentlichen Aufgaben im Gesundheitswesen (Betrieb eines Kantonsspitals), die kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am Aktienkapital und die damit verbundenen Entscheid- und Aufsichts- befugnisse des Kantons führen zur Unterstellung der Kantonspital X. AG unter das Submissionsdekret (AGVE 2013, S. 194 f.; vgl. auch AGVE 1997, S. 343; VGE III/99 vom 21. Dezember 2009 [WBE.2009.207], S. 4; VGE III/51 vom 8. Juni 2005 [BE.2004.00381], S. 4 f.; vgl. ferner H ANS R UDOLF T RÜEB /D ANIEL Z IMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 12 ff., 30, 39 ff.). Es besteht keinerlei Veranlassung zur Änderung dieser Rechtsprechung. Bei der Kantonsspital X. AG han- delt es sich somit um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c SubmD (und Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. AGVE 2013, S. 195). 1.2.3. Die Vergabestelle verkennt, dass auch die Listenspitäler mit rein privater Trägerschaft dem öffentlichen Beschaffungsrecht unter- stehen. Sie sind "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufga- ben" und als solche im Umfang ihres Leistungsauftrags nicht kommerziell oder industriell tätig, da im Bereich der Leistungsauf- träge im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ein wirksamer Wettbe- werb im Sinne des Kartellrechts und des öffentlichen Beschaffungs-

bänden oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlichrechtliche Organisationen (lit. e). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unterstehen dem SubmD auch öffentliche Unternehmungen mit privatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unterneh- mungen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkur- renz zu (privaten) Dritten agieren (AGVE 2013, S. 195; 2001, S. 349 ff.). Bei der Kantonsspital X. AG handelt es sich um eine gemein- nützige Aktiengesellschaft des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 9 Abs. 1 Spitalgesetz vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]). Der Kanton hält mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen (§ 11 Abs. 1 SpiG). Die Wahrnehmung von wichtigen öffentlichen Aufgaben im Gesundheitswesen (Betrieb eines Kantonsspitals), die kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am Aktienkapital und die damit verbundenen Entscheid- und Aufsichts- befugnisse des Kantons führen zur Unterstellung der Kantonspital X. AG unter das Submissionsdekret (AGVE 2013, S. 194 f.; vgl. auch AGVE 1997, S. 343; VGE III/99 vom 21. Dezember 2009 [WBE.2009.207], S. 4; VGE III/51 vom 8. Juni 2005 [BE.2004.00381], S. 4 f.; vgl. ferner H ANS R UDOLF T RÜEB /D ANIEL Z IMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 12 ff., 30, 39 ff.). Es besteht keinerlei Veranlassung zur Änderung dieser Rechtsprechung. Bei der Kantonsspital X. AG han- delt es sich somit um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c SubmD (und Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. AGVE 2013, S. 195). 1.2.3. Die Vergabestelle verkennt, dass auch die Listenspitäler mit rein privater Trägerschaft dem öffentlichen Beschaffungsrecht unter- stehen. Sie sind "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufga- ben" und als solche im Umfang ihres Leistungsauftrags nicht kommerziell oder industriell tätig, da im Bereich der Leistungsauf- träge im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ein wirksamer Wettbe- werb im Sinne des Kartellrechts und des öffentlichen Beschaffungs-

bänden oder anderen öffentlichrechtlichen Organisationen zu mehr als 50 % subventioniert wird (lit. d) sowie andere öffentlichrechtliche Organisationen (lit. e). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unterstehen dem SubmD auch öffentliche Unternehmungen mit privatrechtlicher Struktur sowie gemischtwirtschaftliche Unterneh- mungen, welche in personeller und finanzieller Hinsicht massgeblich von der öffentlichen Hand beherrscht werden und nicht in Konkur- renz zu (privaten) Dritten agieren (AGVE 2013, S. 195; 2001, S. 349 ff.). Bei der Kantonsspital X. AG handelt es sich um eine gemein- nützige Aktiengesellschaft des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 9 Abs. 1 Spitalgesetz vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]). Der Kanton hält mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen (§ 11 Abs. 1 SpiG). Die Wahrnehmung von wichtigen öffentlichen Aufgaben im Gesundheitswesen (Betrieb eines Kantonsspitals), die kantonale Mindestbeteiligung zu 70 % am Aktienkapital und die damit verbundenen Entscheid- und Aufsichts- befugnisse des Kantons führen zur Unterstellung der Kantonspital X. AG unter das Submissionsdekret (AGVE 2013, S. 194 f.; vgl. auch AGVE 1997, S. 343; VGE III/99 vom 21. Dezember 2009 [WBE.2009.207], S. 4; VGE III/51 vom 8. Juni 2005 [BE.2004.00381], S. 4 f.; vgl. ferner H ANS R UDOLF T RÜEB /D ANIEL Z IMMERLI, Spitalfinanzierung und Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 12 ff., 30, 39 ff.). Es besteht keinerlei Veranlassung zur Änderung dieser Rechtsprechung. Bei der Kantonsspital X. AG han- delt es sich somit um eine Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. c SubmD (und Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. AGVE 2013, S. 195). 1.2.3. Die Vergabestelle verkennt, dass auch die Listenspitäler mit rein privater Trägerschaft dem öffentlichen Beschaffungsrecht unter- stehen. Sie sind "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufga- ben" und als solche im Umfang ihres Leistungsauftrags nicht kommerziell oder industriell tätig, da im Bereich der Leistungsauf- träge im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG ein wirksamer Wettbe- werb im Sinne des Kartellrechts und des öffentlichen Beschaffungs- 2017 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 188

2017 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 188 rechts fehlt (vgl. T RÜEB /Z IMMERLI, a.a.O., Rz. 121 ff.; Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich, Sitzung vom 8. Juli 2015, Nr. 758. Beschaffungsrecht [GZO AG; Verpflichtung zur Einhaltung des öffentlichen Beschaffungswesens], insbes. Erw. 4.3.2; C LAUDIA S CHNEIDER H EUSI, Vergaberecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 28; P ETER G ALLI /A NDRÉ M OSER /E LISABETH L ANG /M ARC S TEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 144; vgl. ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2016 [VB.2015.00555], Erw. 3 ff., insbes. Erw. 6.1). Aus dem Umstand, dass die von der Vergabestelle genannten Klini- ken ihrer Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung allenfalls in rechts- widriger Weise nicht nachkommen, kann die Vergabestelle jedenfalls keinen Anspruch ableiten, sich ihrerseits nicht an das öffentliche Be- schaffungsrecht halten zu müssen. rechts fehlt (vgl. T RÜEB /Z IMMERLI, a.a.O., Rz. 121 ff.; Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich, Sitzung vom 8. Juli 2015, Nr. 758. Beschaffungsrecht [GZO AG; Verpflichtung zur Einhaltung des öffentlichen Beschaffungswesens], insbes. Erw. 4.3.2; C LAUDIA S CHNEIDER H EUSI, Vergaberecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 28; P ETER G ALLI /A NDRÉ M OSER /E LISABETH L ANG /M ARC S TEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 144; vgl. ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2016 [VB.2015.00555], Erw. 3 ff., insbes. Erw. 6.1). Aus dem Umstand, dass die von der Vergabestelle genannten Klini- ken ihrer Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung allenfalls in rechts- widriger Weise nicht nachkommen, kann die Vergabestelle jedenfalls keinen Anspruch ableiten, sich ihrerseits nicht an das öffentliche Be- schaffungsrecht halten zu müssen. rechts fehlt (vgl. T RÜEB /Z IMMERLI, a.a.O., Rz. 121 ff.; Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich, Sitzung vom 8. Juli 2015, Nr. 758. Beschaffungsrecht [GZO AG; Verpflichtung zur Einhaltung des öffentlichen Beschaffungswesens], insbes. Erw. 4.3.2; C LAUDIA S CHNEIDER H EUSI, Vergaberecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 28; P ETER G ALLI /A NDRÉ M OSER /E LISABETH L ANG /M ARC S TEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 144; vgl. ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2016 [VB.2015.00555], Erw. 3 ff., insbes. Erw. 6.1). Aus dem Umstand, dass die von der Vergabestelle genannten Klini- ken ihrer Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung allenfalls in rechts- widriger Weise nicht nachkommen, kann die Vergabestelle jedenfalls keinen Anspruch ableiten, sich ihrerseits nicht an das öffentliche Be- schaffungsrecht halten zu müssen.