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In einem Entscheid vom 7. Mai 2018 hat das Bundesgericht die Konventionalstrafe, die in einem Arbeitsvertrag enthalten war, für nichtig erklärt. Der Arbeitsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Ärztin enthielt die folgende Bestimmung:
“Bei Zuwiderhandlungen gegen diesen Vertrag, insbesondere gegen das Konkurrenzverbot oder die Geheimhaltungspflicht, schuldet die Arbeitnehmerin eine Konventionalstrafe von je CHF 50’000.– pro Verstoss.”
Gut zwei Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses reichte die AG gegen die Ärztin eine Forderungsklage ein und verlangte für drei Vertragsverletzungen die Konventionalstrafe von insgesamt CHF 150’000.–. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Das Obergericht hiess die Klage demgegenüber im Betrag von CHF 50’000.– gut, weil die Ärztin keine schriftliche Zustimmung der Arbeitgeberin zur Aufnahme einer Nebentätigkeit als Belegärztin an einer Privatklinik eingeholt und weil sie bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses die mit der Praxis verknüpfte Zahlstellenregisternummer (ZSR-Nummer der Krankenversicherung) nicht zurückgegeben hatte. Dieses Urteil hob das Bundesgericht auf und wies die Klage ab, weil es die vereinbarte Konventionalstrafe als nichtig betrachtete.
In der Begründung geht das Bundesgericht von Art. 321e OR aus, wonach der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich ist, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Der Arbeitgeber hat die Vertragsverletzung und den Schaden zu beweisen; das Verschulden des Arbeitnehmers wird vermutet mit der Möglichkeit seinerseits zu beweisen, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (Art. 97 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 362 OR darf durch Vereinbarung der Parteien nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers von dieser Vorschrift abgewichen werden. Eine unzulässige Verschärfung der Haftung des Arbeitnehmers liegt vor, wenn durch die Vereinbarung der Parteien die Haftung verschuldensunabhängig ausgestaltet wird, der Arbeitnehmer zu einer Zahlung verpflichtet, die den tatsächlich eingetretenen Schaden übersteigt, oder sich aus der Vereinbarung eine Beweislastumkehr zu Ungunsten des Arbeitnehmers ergibt. Im beurteilten Fall ging das Bundesgericht davon aus, nach dem Wortlaut der Vertragsbestimmung hätten die Parteien eine verschuldensunabhängige Haftung der Arbeitnehmerin vereinbart. Zudem übersteige die Konventionalstrafe den tatsächlichen Schaden, der offenbar nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wurde. Verstosse eine Abrede der Parteien im Sinne von Art. 362 OR gegen eine zwingende Gesetzesvorschrift, so sei die entsprechende Abrede nichtig und es gelte die zwingende Norm.
Der Entscheid entspricht im Wesentlichen der Lehre und den in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelten Grundsätzen. Zu dessen Begründung ergeben sich noch die nachstehenden Bemerkungen. Ob die Parteien des zu beurteilenden Arbeitsvertrags tatsächlich eine verschuldensunabhängige Zahlungspflicht wollten oder ob sie aufgrund der gesetzlichen Verschuldensvermutung die Voraussetzungen für den Verfall der Konventionalstrafe nur verkürzt wiedergegeben haben, war eine Frage der Vertragsauslegung. Aus dem Urteil ergibt sich nicht, dass die Vorinstanz einen übereinstimmenden subjektiven Willen der Parteien zur Begründung einer verschuldensunabhängigen Haftung festgestellt hätte. Bei einer normativen Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hätte wohl im Sinne des favor negotii eher angenommen werden müssen, dass die Vertragsbestimmung trotz des verkürzten Wortlauts keinen Ausschluss des Exkulpationsbeweises beinhaltete. Auch in Art. 160 Abs. 1 OR wird als Voraussetzung für den Verfall einer Konventionalstrafe nur die Nichterfüllung oder nicht richtige Erfüllung des Vertrags genannt, obwohl auch dafür ein Verschulden (mit der Verschuldensvermutung gemäss Art. 97 Abs. 1 OR) erforderlich ist. Zu dieser anderen Möglichkeit der Auslegung äusserte sich das Bundesgericht nicht, sondern stellte einfach lapidar auf den Wortlaut ab.
Es liegt im Wesen der Konventionalstrafe, dass sie im Ergebnis meistens den effektiven bzw. den nachweisbaren Schaden übersteigt. Gemäss Art. 161 Abs. 1 OR ist die Konventionalstrafe aufgrund einer Vertragsverletzung verfallen, auch wenn der Gegenpartei kein Schaden erwachsen ist. Mit der Vereinbarung einer Konventionalstrafe soll die verletzte Partei gerade von der Pflicht, den eingetretenen Schaden im Detail nachweisen zu müssen, entbunden werden und soll der zu leistende Schadenersatz pauschaliert werden. Als Korrektur kann der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabsetzen (Art. 163 Abs. 3 OR). Die tatsächlichen Umstände, welche eine Herabsetzung rechtfertigen sollen, sind dabei vom Schuldner der Konventionalstrafe zu behaupten und zu beweisen. Dem Gläubiger obliegt dabei, seinen Schaden darzulegen, ohne ihn aber ziffernmässig nachweisen zu müssen. Damit beinhaltet die Vereinbarung einer Konventionalstrafe bezüglich des Schadens immer auch eine Änderung der Beweislast, die im Arbeitsvertrag zulasten des Arbeitnehmers unzulässig ist.
Eine wichtige Frage ist, ob der neue Entscheid des Bundesgerichts generell für alle Abreden einer Konventionalstrafe in einem Arbeitsvertrag gilt oder nur für Konventionalstrafen im Zusammenhang mit Forderungen aufgrund von Vertragsverletzungen während oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund der spärlichen Angaben zum Sachverhalt ist anzunehmen, dass Letztere Gegenstand des Rechtsstreits waren. Für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben sich hingegen, abgesehen von einer sehr stark eingeschränkten nachwirkenden Treuepflicht, keine Pflichten des früheren Arbeitnehmers. Solche werden erst durch vertragliche Vereinbarungen der Parteien begründet. Häufiger Gegenstand ist dabei ein nachvertragliches Konkurrenzverbot oder eine strengere Geheimhaltungspflicht. Das Gesetz lässt dies ausdrücklich zu. Für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbots bestehen allerdings wiederum die zwingenden Grenzen gemäss Art. 340 Abs. 1 und 340a Abs. 1 OR. Für die Schadenersatzpflicht wegen Übertretung eines nachträglichen Konkurrenzverbotes wird in Art. 340b OR im Unterschied zu Art. 321e OR auch nicht explizit ein Verschulden (Absicht oder Fahrlässigkeit) verlangt. Zudem lässt diese Bestimmung ausdrücklich die Absicherung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots mittels einer vertraglichen Konventionalstrafe zu. Damit kann der Umstand, dass in der entsprechenden Abrede allenfalls der Exkulpationsbeweis des Arbeitnehmers nicht ausdrücklich vorbehalten wird und dass die Konventionalstrafe betragsmässig den rechtsgenüglich nachgewiesenen Schaden übersteigt, auch unter Berücksichtigung des neuen Urteils des Bundesgerichts nicht zur Nichtigkeit der vereinbarten Konventionalstrafe führen. Hingegen verbleibt auch hier die Möglichkeit des Richters, übermässig hohe Konventionalstrafen herabzusetzen.
Wird in einem Arbeitsvertrag für nachvertragliche Pflichten des Arbeitnehmers eine Konventionalstrafe festgelegt, so empfiehlt es sich, dieses im Vertrag auch klar der Verletzung dieser Verpflichtungen zuzuordnen. Für die Haftung des Arbeitnehmers infolge von Vertragsverletzungen während oder bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist die Vereinbarung einer Konventionalstrafe hingegen aufgrund des nunmehr ergangenen Entscheides des Bundesgerichts unwirksam und nutzlos. Dies bedeutet einen Schutz des Arbeitnehmers, damit er nicht allenfalls Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch mit hohen Forderungen wegen behaupteter Vertragsverletzungen konfrontiert wird. Wer als Arbeitgeber trotzdem nicht auf die Aufnahme einer Konventionalstrafe für solche Vertragsverletzungen verzichten will, sollte dabei zumindest den Exkulpationsbeweis des Arbeitnehmers ausdrücklich vorbehalten, damit der Richter nicht wie im beurteilten Fall daraus die Vereinbarung einer unzulässigen verschuldensunabhängigen Haftung herausliest. Im Prozessfall soll der Arbeitgeber, der eine Konventionalstrafe für Vertragsverletzungen während oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einklagt, auch zu erkennen geben, dass nach seinem Verständnis der Abrede dem Arbeitnehmer die Möglichkeit des Exkulpationsbeweises offen steht. Zudem muss er den Schaden soweit möglich belegen und auf die Möglichkeit des Richters, ihn in Berücksichtigung der Gesamtheit der Umstände aufgrund des gewöhnlichen Laufs der Dinge abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR) hinweisen.
Zulässig bleiben auch nach dem besprochenen Entscheid Geldbussen als besondere Disziplinarmassnahme bei Verstössen des Arbeitnehmers gegen rechtmässige Weisungen oder gegen die Betriebsordnung während der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Die Tatbestände, die unter Strafe gestellt werden, müssen dabei klar umschrieben werden, und die Höhe der jeweiligen Strafe muss bestimmt und verhältnismässig sein. Erforderlich ist, dass jeder einzelne Verstoss, der zur Ausfällung einer Strafe führen soll, sowie die entsprechende Sanktion in der Betriebsordnung oder im Arbeitsvertrag hinreichend festgelegt werden.