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Sachverhalt
Das Bezirksgericht Dielsdorf sprach A. am 9. März 2023 erstinstanzlich des Betrugs, der Urkundenfälschung, der Drohung, der Fälschung von Ausweisen, der rechtswidrigen Einreise, des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts, des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz, des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung, der missbräuchlichen Verwendung von Ausweisen und/oder Kontrollschildern sowie der vorsätzlichen Verletzung von Verkehrsregeln schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten, unter Anrechnung der bereits ausgestandenen Haft, sowie zur Bezahlung einer Busse von Fr. 300.–. Ferner verwies es ihn für 5 Jahre des Landes.
Gegen dieses Urteil meldete A. Berufung an. Ein begründetes Urteil liegt noch nicht vor.
Der A. wurde am 10. Oktober 2021 verhaftet und befand sich in der Folge in Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Am 25. November 2022 wurde ihm der vorzeitige Strafantritt bewilligt.
Am 19. Juni 2023 stellte A. ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug, welches vom Bezirksgericht Dielsdorf am 28. Juni 2023 abgewiesen wurde.
Instanzenzug
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Juli 2023 ab (Dispositiv-Ziffer 1) und auferlegte A. die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren (Dispositiv-Ziffer 2). Die noch mit separatem Beschluss zu bestimmenden Kosten für die amtliche Verteidigung nahm es unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffern 3 und 4).
Weiterzug an das Bundesgericht
Der A. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Obergerichts Zürich vom 17. Juli 2023 seien aufzuheben. Weiter sei ihm für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
Das Obergericht des Kantons Zürich und die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil 7B_475/2023 vom 6. September 2023
Auf die Rüge von vorbefassten Richtern (E.2.1) wird an dieser Stelle nicht eingegangen.
Auf ein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug hin ist gemäss zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft (weiterhin) erfüllt sind (BGE 143 IV 160 E. 2.3 mit Hinweisen). Nach Art. 221 StPO sind Untersuchungs- und Sicherheitshaft zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist (allgemeiner Haftgrund) und Fluchtgefahr, Kollusionsgefahr oder Wiederholungsgefahr besteht (besonderer Haftgrund). Überdies muss die Haft verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV, Art. 197 Abs. 1 lit. c und d sowie Art. 212 Abs. 2 lit. c StPO). (E.3.1)
Die Vorinstanz erachtet, wie das Bundesgericht darstellt, den dringenden Tatverdacht als gegeben und bejaht den besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr. Ausserdem stuft sie die Fortführung des vorzeitigen Strafvollzugs als verhältnismässig ein. Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts vor Bundesgericht nicht. Er ist jedoch der Auffassung, die Vorinstanz habe zu Unrecht Fluchtgefahr angenommen. Zudem bestreitet der Beschwerdeführer vor Bundesgericht die Verhältnismässigkeit der Haft. (E.3.2)
Zum besonderen Tatverdacht der Fluchtgefahr
Zu prüfen ist folglich vom Bundesgericht, ob die Vorinstanz den besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr bejahen durfte. (E.4.1)
Das Bundesgericht äussert sich zum besonderen Haftgrund der Fluchtgefahr im Urteil 7B_475/2023 vom 6. September 2023 wie folgt:
«Die Annahme von Fluchtgefahr als besonderer Haftgrund setzt ernsthafte Anhaltspunkte dafür voraus, dass die beschuldigte Person sich dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion durch Flucht entziehen könnte (siehe Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO). Fluchtgefahr darf nicht schon angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht. Es braucht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die beschuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem Vollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen im Inland. Ob Fluchtgefahr besteht, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände zu beurteilen. Zu berücksichtigen sind insbesondere der Charakter der beschuldigten Person, ihre moralische Integrität, ihre finanziellen Mittel, ihre Verbindungen zur Schweiz, ihre Beziehungen zum Ausland und die Höhe der ihr drohenden Strafe. Die Schwere der drohenden Strafe darf als Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bejahen (vgl. BGE 145 IV 503 E. 2.2; BGE 143 IV 160 E. 4.3; je mit Hinweisen). Die Wahrscheinlichkeit einer Flucht nimmt in der Regel mit zunehmender Verfahrens- bzw. Haftdauer ab, da sich auch die Länge des allenfalls noch zu absolvierenden Strafvollzugs mit der bereits erstandenen prozessualen Haft, die auf die mutmassliche Freiheitsstrafe anzurechnen wäre (vgl. Art. 51 StGB), kontinuierlich verringert (BGE 143 IV 160 E. 4.3 mit Hinweis). Bei der Beurteilung der konkret drohenden (Rest-) Strafe ist im Haftprüfungsverfahren auch allfälligen bereits vorliegenden Gerichtsentscheiden über das Strafmass bzw. weitere Sanktionen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 145 IV 503 E. 2.2).» (E.4.2)
Die Vorinstanz verweist, wie das Bundesgericht erklärt, im Zusammenhang mit der Fluchtgefahr auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_458/2022 vom 23. September 2022 sowie auf verschiedene Beschlüsse der III. Strafkammer des Obergerichts Zürich, in welchen das Vorliegen dieses besonderen Haftgrundes beim Beschwerdeführer bejaht wurde. Sodann führt sie zusammengefasst aus, dass der Beschwerdeführer zwar zwei Drittel der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe verbüsst habe, indes nicht von einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers auszugehen sei. Die derzeit verbleibende Reststrafe vermöge durchaus einen Fluchtanreiz darzustellen. Desgleichen gelte für die im Raum stehende, erstinstanzlich angeordnete Landesverweisung. Das hängige Asylgesuch des Beschwerdeführers vermöge daran nichts zu ändern. Vorliegend sei nach wie vor von einer ausgeprägten Fluchtgefahr auszugehen (vgl. angefochtener Beschluss Ziff. 3 S. 4 f.). (E.4.3)
Das Bundesgericht erklärt im Urteil 7B_475/2023 vom 6. September 2023 hierzu:
«Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen: Ausgehend von der erstinstanzlichen Verurteilung hat der Beschwerdeführer bei Erfolglosigkeit seiner Berufung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten und einer Landesverweisung zu rechnen. Ausserdem steht grundsätzlich noch die Möglichkeit einer Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft im Raum (vgl. angefochtener Beschluss Ziff. 4.2 S. 6). Zwar mag die Wahrscheinlichkeit, dass sich der Beschwerdeführer dem Vollzug der zu erwartenden Reststrafe durch Flucht entziehen könnte, mit der Fortdauer der Haft gesunken sein. Unter Berücksichtigung des strafprozessual erstandenen Freiheitsentzugs drohte dem Beschwerdeführer im Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses jedoch immer noch eine Reststrafe von 10,8 Monaten, wobei die Vorinstanz bei der Beurteilung der Fluchtgefahr berücksichtigen durfte, dass mit einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aufgrund von dessen schlechter Legalprognose nicht ohne Weiteres zu rechnen ist (vgl. E. 5.5 hiernach). Dabei handelt es sich um einen Strafrest, der unter Mitberücksichtigung der erstinstanzlich ausgesprochenen Landesverweisung durchaus noch zur Flucht bzw. zu einem Untertauchen motivieren könnte. Im Weiteren sind die Vorinstanz und das Bundesgericht in früheren Entscheiden, auf welche im angefochtenen Beschluss verwiesen wird, zum Schluss gelangt, dass neben der Schwere der drohenden Strafe auch die konkreten Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers für eine ausgeprägte Fluchtgefahr sprechen würden.» (E.4.4)
Zur Verhältnismässigkeit
Der Beschwerdeführer bestreitet vor Bundesgericht sodann die Verhältnismässigkeit der Haft (E.5.1).
Das Bundesgericht äussert sich zur Verhältnismässigkeit und zur Entlassung aus der Haft nach zwei Dritteln der Strafdauer im Urteil 7B_475/2023 vom 6. September 2023 wie folgt:
«Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist richterlich abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Nach Art. 212 Abs. 3 StPO dürfen deshalb Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht länger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe, wobei nach ständiger Praxis bereits zu vermeiden ist, dass die Haftdauer in grosse Nähe zur zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt (BGE 145 IV 179 E. 3.1; 143 IV 168 E. 5.1 mit Hinweisen).
Liegt bereits ein richterlicher Entscheid über das Strafmass vor, stellt dieser ein wichtiges Indiz für die mutmassliche Dauer der tatsächlich zu verbüssenden Strafe dar (BGE 145 IV 179 E. 3.4; 143 IV 160 E. 4.1). Droht neben einer freiheitsentziehenden Sanktion zusätzlich eine Landesverweisung, darf auch noch ein angemessener behördlicher Zeitbedarf für die Vorbereitung des Vollzugs der Landesverweisung (vgl. Art. 66c-d StGB) bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer mitberücksichtigt werden (Urteil 1B_586/2021 vom 11. November 2021 E. 2.3 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist bei der Prüfung der zulässigen Haftdauer der Umstand, dass die in Aussicht stehende Freiheitsstrafe bedingt oder teilbedingt ausgesprochen werden kann, wie auch die Möglichkeit einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug im Grundsatz nicht zu berücksichtigen (BGE 145 IV 179 E. 3.4; 143 IV 168 E. 5.1; je mit Hinweisen). Vom Grundsatz der Nichtberücksichtigung der Möglichkeit einer bedingten Entlassung ist jedoch dann eine Ausnahme zu machen, wenn es die konkreten Umstände des Einzelfalls gebieten, insbesondere wenn absehbar ist, dass eine bedingte Entlassung mit grosser Wahrscheinlichkeit erfolgen dürfte (BGE 143 IV 160 E. 4.2 mit Hinweisen). Die Gewährung der bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe hängt vom Verhalten der gefangenen Person im Strafvollzug und von der Prognose hinsichtlich ihres zukünftigen Verhaltens in Freiheit ab (Art. 86 Abs. 1 StGB). Wenn die gefangene Person bereits zwei Drittel der erst- oder zweitinstanzlich verhängten Freiheitsstrafe in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft verbracht hat und die Strafe im Rechtsmittelverfahren noch verkürzt, nicht aber erhöht werden kann, hat das Haftgericht eine Prognose über die Anwendbarkeit von Art. 86 Abs. 1 StGB anzustellen. Fällt diese positiv aus, muss dem Haftentlassungsgesuch stattgegeben werden, zumal die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug die Regel darstellt, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.2 f.; Urteil 1B_9/2023 vom 26. Januar 2023 E. 5.2.1; je mit Hinweisen). Strafprozessuale Haft darf nur als „ultima ratio“ angeordnet oder aufrechterhalten werden. Wo sie durch mildere Massnahmen ersetzt werden kann, muss von ihrer Anordnung oder Fortdauer abgesehen werden und an ihrer Stelle müssen solche Ersatzmassnahmen verfügt werden (Art. 212 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 237 f. StPO; vgl. BGE 145 IV 503 E. 3.1; 142 IV 367 E. 2.1; 140 IV 74 E. 2.2).» (E.5.2)
Die Vorinstanz erwägt, wie das Bundesgericht darstellt, der Beschwerdeführer befinde sich seit dem 10. Oktober 2021 in Haft und sei erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten sowie einer Landesverweisung von fünf Jahren verurteilt worden. (E.5.3)
Der Beschwerdeführer erachtet vor Bundesgericht die Weiterführung der Haft als unverhältnismässig. Zusammengefasst macht er geltend, dass er mittlerweile zwei Drittel der erstinstanzlich ausgesprochenen Freiheitsstrafe erstanden habe und ihm ein positiver Führungsbericht ausgestellt worden sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne nicht von einer negativen Legalprognose ausgegangen werden, weshalb er mit grosser Wahrscheinlichkeit bedingt zu entlassen wäre. Eine allfällige Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft bewege sich angesichts der in der Anklage verlangten Freiheitsstrafe von 35 Monaten und der erstinstanzlich ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 32 Monaten „in einem theoretischen Kleinstbereich“ und sei nicht gewichtig für die Beurteilung der bedingten Entlassung. (E.5.4)
Das Bundesgericht nimmt dazu im Urteil 7B_475/2023 vom 6. September 2023 wie folgt Stellung:
«Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet. Aufgrund des erstinstanzlichen Urteils muss der Beschwerdeführer mit einer Freiheitsstrafe von 32 Jahren [recte: Monaten] rechnen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses hatte er 21,2 Monate in Haft oder im vorzeitigen Strafvollzug verbracht, im jetzigen Zeitpunkt sind es 22,9 Monate. Die Haft ist damit – auch wenn man die Möglichkeit einer Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ausser Acht lässt – noch nicht in grosse zeitliche Nähe der dem Beschwerdeführer drohenden Freiheitsstrafe gerückt. Im Weiteren kann nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz nicht gesagt werden, dass eine bedingte Entlassung aller Wahrscheinlichkeit nach erfolgen dürfte. Zwar hat der Beschwerdeführer am 20. Juli 2023 zwei Drittel der erstinstanzlich ausgesprochenen Freiheitsstrafe durch strafprozessuale Haft erstanden, womit die zeitliche Voraussetzung von Art. 86 Abs. 1 StGB für eine bedingte Entlassung erfüllt ist. Ebenso ist dem Beschwerdeführer gestützt auf den Führungsbericht des Gefängnisses Affoltern vom 23. Juni 2023 ein korrektes Verhalten im Strafvollzug zu attestieren. Indessen ist die vorinstanzliche Auffassung, wonach ihm im Haftprüfungsverfahren eine ungünstige Legalprognose gestellt werden müsse, nicht zu beanstanden: Wie im angefochtenen Beschluss ausgeführt wird, weist der Beschwerdeführer mehrere Vorstrafen auf. So wurde er am 4. April 2012 wegen mehrfachen Betrugs etc. zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Im Jahr 2018 erfolgte am 23. Januar und am 30. August jeweils ein Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises (Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG) und am 10. August eine Verurteilung wegen unrechtmässigem Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1 StGB), wobei der Beschwerdeführer jedes Mal mit einer unbedingten Geldstrafe bestraft wurde. Diese erneute Strafbarkeit ist nicht zu bagatellisieren, handelt es sich dabei doch immerhin um Vergehen und nicht etwa um blosse Übertretungen. Von den in der Vergangenheit ausgesprochenen Strafen, insbesondere der vom Beschwerdeführer verbüssten Freiheitsstrafe von 30 Monaten, wäre ein nachhaltiger Warneffekt zu erwarten gewesen. Der Beschwerdeführer liess sich dadurch jedoch nicht beeindrucken und von neuer Delinquenz abhalten. Damit offenbart er eine beachtliche Renitenz und Gleichgültigkeit der schweizerischen Rechtsordnung gegenüber, was von der Vorinstanz klarerweise als negativ bewertet werden durfte. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Zeitspanne von mehr als 6 Jahren zwischen den dem Urteil vom 4. April 2012 unter anderem zugrunde liegenden Betrugshandlungen und dem ihm im laufenden Verfahren angelasteten Betrug vermag die Einschätzung der Vorinstanz nicht zu relativieren. Ebensowenig ist zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den fehlenden Aufenthaltstitel für einen dauerhaften Verbleib in der Schweiz, die schlechten finanziellen Verhältnisse und die fehlenden Zukunftsaussichten im Zusammenhang mit der Legalprognose als negativ wertet. Dass es dem Beschwerdeführer aufgrund seines aufenthaltsrechtlichen Status nicht erlaubt ist, in Freiheit zu arbeiten, spielt dabei keine Rolle. Angesichts der dargelegten Umstände durfte die Vorinstanz im Haftverfahren ohne Weiteres von einer Schlechtprognose ausgehen und die Möglichkeit der bedingten Entlassung unberücksichtigt lassen. Ein Verstoss gegen Art. 212 Abs. 3 StPO und Art. 86 Abs. 1 StGB ist nicht auszumachen. Dem Beschwerdeführer ist sodann beizupflichten, dass gemäss BGE 143 IV 168 E. 3 sowohl die Gerichte wie auch die Verwaltungsbehörden zur Sicherung des Vollzugs einer Landesverweisung Haft anordnen können. Indessen ist nicht erkennbar, inwiefern die im genannten Urteil umschriebene Häufung der Zuständigkeiten vorliegend zu einer unverhältnismässigen Haft führen und Art. 36 Abs. 3 BV verletzen sollte. Dass die Anordnung einer Administrativhaft im vorliegenden Fall eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme darstellen sollte, um den Vollzug der erstinstanzlich ausgesprochenen Freiheitsstrafe und der Landesverweisung sicherzustellen, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die angeordnete Haft erweist sich damit nicht als unverhältnismässig.» (E.5.5)
Die Beschwerde wurde abgewiesen, soweit das Bundesgericht im Urteil 7B_475/2023 vom 6. September 2023 darauf eintrat (E.6).