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Eva Maria Belser, Professorin für Staats- und Verwaltungsrecht an der Universität Freiburg und Mitglied des SKMR-Direktoriums sowie der Expert*innengruppe «Ethics, legal, social» der wissenschaftlichen Corona-Taskforce des Bundes (Bild: Universität Freiburg)
Der Bundesrat hat im Frühsommer 2020 per Notrecht regiert. Wurde die Demokratie ausgehebelt?
Die Demokratie wurde zwar tiefgreifend verändert, aber nicht ausgehebelt. Das vom Bundesrat erlassene Notrecht stützte sich auf Verfassung und Gesetz. Im Epidemiengesetz sind die «besondere» und die «ausserordentliche Lage» geregelt – und sie weisen dem Bundesrat für eine bestimmte Zeit Kompetenzen zu, die sonst beim Parlament oder den Kantonen wären.
Dann war das also reine Routine?
Nein, keinesfalls! Die Demokratie, wie wir sie kennen, war während Wochen suspendiert: Das Bundesparlament hat seine Session abgebrochen, kantonale und Gemeindeparlamente durften nicht tagen, Abstimmungen wurden abgesagt, Unterschriftensammlungen mussten abgebrochen werden.
Im Herbst bemängelten viele Menschen die Kompetenzstreitigkeiten zwischen Bund und Kantonen. Hat der Föderalismus versagt?
Während der ersten Welle trat der Föderalismus in den im Gesetz vorgesehenen Krisenmodus: Die Entscheidungskompetenzen wurden nach oben verschoben. In der Sache war das richtig. Die Pandemie hat die Schweiz überrumpelt, und es mussten im März rasch wirksame Massnahmen ergriffen werden – um Zeit zu gewinnen für die notwendigen Vorbereitungen in den Spitälern und im ganzen Gesundheitswesen.
«Kompetenzstreitigkeiten haben gezeigt, dass das schweizerische System unzureichend auf eine lang andauernde Krisensituation vorbereitet war.»
Bald hat sich aber gezeigt, dass es ohne die Kantone nicht geht. Sie haben das Know-how im Gesundheitswesen, aber auch im Bereich der Bildung und der Wirtschaft, und sind in der Lage, schnell, massgeschneidert und kleinräumig zu reagieren. Mit der Rückkehr zur «besonderen Lage» im Sommer kam es dann aber in der Tat zu Kompetenzstreitigkeiten, die gezeigt haben, dass das schweizerische System unzureichend auf eine lang andauernde Krisensituation vorbereitet war.
Ist es gelungen, die Zuständigkeiten am richtigen Ort anzusiedeln?
Rückblickend kann man sagen, dass in der ersten Welle nicht alles gut funktioniert hat. Die Kantone waren unterschiedlich stark betroffen, und viele Kantone beschwerten sich zu Recht, sie könnten nicht angemessen reagieren. Die im März vom Bund verfügte Einheitslösung hat auch schnell deutlich gemacht, wie eng Verhältnismässigkeit und Föderalismus zusammenhängen. Es ist fast nicht möglich, nationale Massnahmen zu treffen, die für alle passen.
Eine ganz andere Situation hatten wir im Herbst, zu Beginn der zweiten Welle. Als der Bundesrat am 19. Juni 2020 entschied, dass die Lage nicht mehr «ausserordentlich», sondern «besonders» sei, wusste die föderale Schweiz tatsächlich nicht mehr, wer nun für welche Entscheide zuständig ist. Als die Fallzahlen im Herbst rasant anstiegen, zeigte sich plötzlich ein Zuständigkeitsvakuum: Niemand wollte handeln, obwohl dies dringend geboten gewesen wäre. Erst am 28. Oktober nutzte der Bundesrat seine auch in der «besonderen Lage» gegebene Kompetenz, nationale Massnahmen zu erlassen. Wer für welche Massnahmen bezahlt, ist leider weiterhin nicht klar.
Abstimmungen hinter Plexiglas während der Wintersession des Parlamentes im Dezember 2020 (Bild: KEYSTONE/Peter Klaunzer)
Im Sommer 2020 waren grössere Versammlungen im Freien untersagt, und damit auch Demonstrationen. War diese Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit gerechtfertigt?
Die Eingriffe in die Meinungs-, Versammlungs- und die Demonstrationsfreiheit waren tatsächlich massiv. Mir scheinen sie aber rückblickend verhältnismässig: Man wusste damals noch nicht viel über die Krankheit und ihre Übertragung und musste unter grossem Zeitdruck entscheiden. Zum Glück hat der Bundesrat in diesem Punkt seine Verordnungen schnell korrigiert und Demonstrationen mit Schutzkonzepten wieder erlaubt.
«Die Eingriffe in die Meinungs-, Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit waren tatsächlich massiv, scheinen mir rückblickend aber verhältnismässig.»
Der Bundesrat muss die Gesundheit der Bevölkerung schützen, aber auch die Wirtschaft. Ist dies ein Zielkonflikt zwischen verschiedenen Menschenrechten?
Ja – aber solche Konflikte gibt es nicht erst seit der Pandemie. Die Corona-Krise hat sie nur besonders stark akzentuiert.
Welche Konflikte bestehen denn, und seit wann?
Lange Zeit verstand man unter Menschenrechten vor allem Freiheitsrechte, z.B. das Recht auf Religionsfreiheit oder auf Eigentum. Der Staat war lediglich zur Achtung dieser Freiheiten verpflichtet. Erst mit der Zeit kamen auch Schutz- und Verwirklichungspflichten hinzu, die den Staat zu Massnahmen verpflichteten. Dass der Staat Menschenrechte aktiv schützen und umsetzen muss, ist wohl erst seit dem Zusammenbruch der Sowjetunion allgemein anerkannt. Seither kommt es öfter zu Konflikten, denn der Staat muss nun nicht nur die Wirtschaftsfreiheit respektieren, sondern gleichzeitig die Gesundheit aller schützen. Die Bundesverfassung von 1999 widerspiegelt diesen Wandel: Die Grundrechte gelten in der gesamten Rechtsordnung, also auch im Privat- und Wirtschaftsrecht.
Bei der Durchsetzung der Grund- und Menschenrechte gibt es also immer eine Abwägung zwischen verschiedenen Rechten bzw. Pflichten?
Sobald die Grund- und Menschenrechte mehrerer Personen betroffen sind, sind Abwägungen in der Tat unerlässlich. Wieviel Achtung verdient die eine, wie viel Schutz die andere? Es ist denn auch irreführend, den Konflikt bei der Pandemiebekämpfung so darzustellen, als ob der Staat zwischen Gesundheitsschutz und Grundrechten abwägen müsste. Natürlich haben die epidemiologischen Massnahmen zahlreiche Grundrechte erheblich eingeschränkt, aber die Massnahmen dienten ja dem Schutz anderer Grundrechte. Die eigentliche Frage war also, ob die Achtungspflichten Vorrang haben (also die Pflicht des Staates, sich nicht einzumischen) oder die Schutzpflichten (also die Pflicht des Staates, Massnahmen zu ergreifen, um Leib und Leben zu schützen).
Die Corona-Krise hat die Verletzlichkeit von Arbeitsmigrant*innen in der Schweiz offengelegt und verstärkt. Doch auch in einer Gesundheitskrise müssen die Grundrechte von Migrant*innen gewährleistet sein, unabhängig von deren rechtlichem Status in der Schweiz oder der Art ihrer Arbeit. Eine vom SKMR kürzlich durchgeführte Online-Tagung setzte sich mit diesem Thema auseinander und skizzierte Perspektiven für einen besseren Schutz der Grundrechte aller Arbeiter*innen.
Viele Arbeitsmigrant*innen wurden mit voller Wucht von der Krise und den Massnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Covid-19 getroffen. Einige verloren ihre Arbeit, insbesondere Angestellte in Privathaushalten, deren Lage aufgrund ihrer Arbeits- und/oder Aufenthaltsbedingungen auch so bereits angespannt war. Andere hingegen wurden stärker beansprucht, weil ihre Arbeit für das Gesundheitswesen oder die Wirtschaft (insbesondere die Transportbranche) als systemrelevant galt. Für diese «unsichtbaren» und zugleich «unabdingbaren» Arbeiter*innen deckt die Frage der Achtung ihrer Grundrechte vorhandene Probleme in der Schweiz auf, mit denen sich das SKMR seit mehreren Jahren befasst (Schwerpunkt «Menschenrechte am Arbeitsplatz»).
Grundrechte von Arbeitsmigrant*innen
Auf internationaler Ebene schützen die allgemeinen Menschenrechtsstandards und die spezifischen arbeitsrechtlichen Standards insbesondere folgende Grundrechte:
Gemäss dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der den Kern der Menschenrechte bildet, darf die (reguläre oder irreguläre) rechtliche Situation von Personen im Hoheitsgebiet nicht als Kriterium für eine Einschränkung oder einen Ausschluss des Anspruchs auf diese grundlegenden Rechte dienen. Die Aufnahme dieser Rechte in die Agenda 2030 für nachhaltige Entwicklung macht deutlich, wie wichtig diese für einen weltweiten Frieden sind, der auch der Schweiz zugutekäme.
Auswirkungen der Corona-Krise auf die Rechte von Arbeitsmigrant*innen
Die Corona-Krise hat die prekäre Situation gewisser Arbeitsmigrant*innen in der Schweiz deutlich aufgezeigt, wie die Redner*innen an der Fachtagung des SKMR vom 11. Dezember 2020 betonten. Am stärksten betroffen sind Arbeitsmigrant*innen im informellen Sektor, d.h. jene, die ohne Sozialversicherungsdeckung und häufig ohne Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung arbeiten. Viele dieser Personen konnten aufgrund der gesundheitlichen Lage und des Lockdowns nicht mehr ihrer Arbeit nachgehen. Trotz Ermahnung der zuständigen kantonalen Behörden haben Arbeitgeber*innen das Arbeitsrecht gegenüber Migrant*innen selten eingehalten (insbesondere das Recht auf Lohn und angemessene Kündigungsfristen).
Arbeiter*innen im informellen Sektor haben zwar theoretisch Zugang zu Sozialhilfe, wie alle ausländischen Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. In der Praxis kann sich aber der Sozialhilfebezug negativ auf die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung auswirken, weil die kantonalen Behörden dies in ihre Beurteilung des Kriteriums der «Integration» einfliessen lassen. Aus diesem Grund machen ausländische Personen mit einem befristeten rechtlichen Status häufig nicht von der Sozialhilfe Gebrauch. Dasselbe gilt für «Sans-Papiers», die im Prinzip Anspruch auf Nothilfe haben, aber in der Regel darauf verzichten, weil sie jederzeit eine Wegweisung riskieren.
Migrantinnen besonders stark betroffen
Im Allgemeinen sind Frauen übervertreten in den Sektoren, die durch die Corona-Krise am stärksten in Mitleidenschaft gezogen wurden. Ein an der Tagung erwähntes Beispiel sind die sogenannten Pendelmigrantinnen, die in der Pflege von älteren Menschen («Care-Arbeit») tätig sind. Das Besondere an ihrer Situation ist, dass sie im Rahmen der Freizügigkeit mit der Europäischen Union für kurze Zeit in die Schweiz kommen, bevor sie in ihr Land zurückkehren, um dann nach einer gewissen Zeit wieder in die Schweiz einzureisen. An der Tagung wurde darauf hingewiesen, dass sich die Arbeitsbedingungen dieser «unerlässlichen» Arbeiterinnen durch die Gesundheitskrise verschlechterten, da sie aufgrund der Grenzschliessungen keine Möglichkeit mehr hatten, nach ein paar Wochen in ihr Herkunftsland heimzukehren. Die Corona-Krise hat somit die prekäre Beschäftigungssituation dieser Frauen ans Licht gebracht, deren Präsenz aufgrund ihres Kurzaufenthalts in der Schweiz normalerweise unsichtbar ist.
Darüber hinaus hat die Krise, und dies betrifft auch Männer, das bereits vorhandene Risiko für Arbeitsausbeutung vergrössert, insbesondere in der Haus- und Landwirtschaft (siehe die Studien des SKMR von 2013, 2016, 2019 und 2020).
Ansätze für einen besseren Schutz der Grundrechte
An der Tagung erörterten die Redner*innen verschiedene Lösungsansätze für den Schutz der Grundrechte von Arbeitsmigrant*innen, sowohl im pandemischen Kontext als auch auf längere Sicht:
Dringend erforderliche Massnahmen:
Längerfristige Massnahmen:
Zusammengefasst stützt sich der Schutz der Grundrechte von Arbeitsmigrant*innen im Kontext von Covid-19 auf zwei Handlungsansätze: Einerseits müssen die Grundrechte im Bereich Arbeit in gewöhnlichen Zeiten gestärkt werden, andererseits braucht es in Krisenzeiten gezielte Massnahmen, um spezifisch den Schutz der verletzlichsten Personen zu gewährleisten. Dies betrifft insbesondere im informellen Sektor tätige Migrantinnen.
Nächste Projekte des SKMR
In kommenden Forschungsarbeiten wird sich das SKMR weiterhin mit diesen Fragen befassen und sich insbesondere zwei Themen widmen. Zum einen untersucht es den Zugang von «Sans-Papiers» zu grundlegenden Dienstleistungen, welche die Einhaltung ihrer Grundrechte sicherstellen können. Zum anderen interessiert sich das SKMR für die Auswirkungen der Prekarität auf die «Integration», die den Zugang zu einem dauerhafteren Aufenthaltsstatus in der Schweiz ermöglicht. Die Corona-Krise, die Verletzlichkeiten deutlich hervortreten lässt, wird unweigerlich den Hintergrund dieser Forschungen bilden.
Zurück zur Pandemie: Hat der Bundesrat diese Abwägung zwischen verschiedenen Grundrechten gut gemeistert?
Nicht immer. Er hat den Konflikt auch nie als Spannung zwischen verschiedenen grundrechtlichen Pflichten dargestellt, sondern stets als Konflikt zwischen Gesundheit und Wirtschaft. Im Sommer und Herbst haben Kantone und Bund ausserdem zu lange mit Massnahmen zugewartet – vermutlich, weil niemand für die notwendigen wirtschaftlichen Hilfspakete zuständig sein wollte.
Dabei ist auch die Wirtschaft darauf angewiesen, dass die Gesundheit der Bevölkerung geschützt wird und das Gesundheitssystem nicht zusammenbricht.
Immer mehr Menschen in der Schweiz und anderen Ländern entpuppen sich als sogenannte Coronaskeptiker*innen. Viele von ihnen missachten bewusst die Schutzvorschriften des Bundesrats. Wie soll/kann eine demokratische Gesellschaft mit solchen Menschen umgehen?
Klar ist, dass die Meinungsäusserungsfreiheit für alle gilt – auch für Menschen, die Covid-19 für eine harmlose Grippe und Masken für gefährlich halten. Anders sieht es aber aus, wenn solche Überzeugungen zu verbotenen Handlungen führen, wie beispielsweise zur Missachtung einer Maskenpflicht. Es ist deshalb richtig, dass diese und andere vorgeschriebenen Massnahmen nun notfalls mittels Bussen durchgesetzt werden. Gefährliches Verhalten können wir nicht der Freiheit der Einzelnen überlassen. Den Preis für das Verhalten bezahlen nämlich nicht die Coronaleugner*innen, sondern die Gesellschaft als Ganze – und ganz besonders das Gesundheitspersonal, das den Schutz der Rechtsordnung verdient.
Was bleibt zu tun im Hinblick auf 2021?
Das Geschehene muss aus Sicht der Grundrechte, aber auch der Demokratie und des Föderalismus aufgearbeitet werden. Wir müssen aus unseren Erfahrungen lernen. Wie sollen wir mit Fehlern umgehen? Welche Massnahmen müssen wir ergreifen, um die Folgen von Grundrechtseingriffen zu mildern? Was etwa ist zu tun in Bezug auf jene Kinder und Jugendliche, die seit dem Homeschooling Bildungsrückstände aufweisen? Haben sie einen Anspruch auf Nachschulung und Wiederherstellung der Chancengleichheit? Was geschieht mit Restaurantbetrieben, die geschlossen und in ihrer Existenz bedroht sind?
Sehen Sie Handlungsbedarf auf der gesetzlichen Ebene?
Sicher müssen die Notzuständigkeiten des Bundesrats besser geklärt werden, und wir müssen uns überlegen, wie Demokratie, Rechtstaatlichkeit und Föderalismus während Krisen besser gewährleistet werden können. Soll das Parlament über die «besondere» oder «ausserordentliche» Lage entscheiden können? Brauchen wir gesetzliche Grundlagen für ein e-Parlament? Sollten bundesrätliche Notverordnungen vom Bundesgericht abstrakt überprüft werden können? Braucht es präventive Mechanismen, welche die Grundrechtskonformität von Notverordnungen prüfen? Bedarf die interkantonale Zusammenarbeit besonderer Verfahren in Krisenzeiten? Der Handlungsbedarf reicht also weit über das Epidemiengesetz hinaus, das selbst auch einer Überprüfung unterzogen werden muss.
Amnesty International lancierte im Sommer 2020 eine Kampagne zum Schutz des Gesundheitspersonals. Haben die Behörden beim Schutz des Gesundheitspersonals wirklich versagt?
Bezogen auf den Frühling 2020 ist auf jeden Fall ein Versagen der Behörden festzustellen: Als die Krise ausbrach, fehlte es überall an Schutzmaterial für das Personal. Dies, obwohl im Schweizer Pandemieplan eine entsprechende Vorratshaltung vorgeschrieben war. Dieses Problem konnte über den Sommer gelöst werden – während der zweiten Welle im Herbst und Winter war genügend Schutzmaterial vorhanden.
Nicht gelöst hingegen wurde das seit Jahren bekannte Grundproblem: zu wenig Personal und schlechte Arbeitsbedingungen.
Im Oktober 2020 verbot der Kanton Bern, dass Kinder im Freien Fussball spielen. War das verhältnismässig?
Der Kanton Bern hat damals auf einen Schlag sehr viel verboten – das ist immer ein schlechtes Vorzeichen für die Verhältnismässigkeit. Das Verbot für Kinder, draussen Fussball zu spielen, halte ich für unverhältnismässig. So durften im Oktober private Anlässe in Innenräumen weiterhin mit zehn bis fünfzehn Personen durchgeführt werden; da sehe ich nicht, warum nicht zehn bis zwanzig Kinder draussen herumrennen dürfen.
Zudem müssen Kinder gemäss Artikel 11 der Bundesverfassung nicht nur gegen Krankheiten geschützt, sondern auch in ihrer Entwicklung gefördert werden. Teamsport im Freien gehört bei Letzterem sicher dazu.
Alte Menschen in Pflegeheimen wurden isoliert. So blieben sie vom Virus verschont, litten aber psychisch.
Dieser Fall ist schwierig. Die grossflächigen Besuchsverbote in Alters- und Pflegeheimen während der ersten Welle sind rückblickend sicher als zu pauschal zu bewerten. Aus damaliger Sicht waren sie aber verhältnismässig: es galt nicht nur die Betagten selbst zu schützen, sondern auch das Personal und andere Bewohner*innen.
Aber auch alte Menschen haben Grundrechte. Und dazu gehört das Recht, ein Gesundheitsrisiko einzugehen, wenn man das wünscht. Viele ältere Menschen haben das auch gesagt: lieber die Grosskinder treffen und dabei ein Ansteckungsrisiko eingehen, als in Isolation zu verkümmern.
Hier wären die Gesellschaft, die Behörden und die Altersheime gefordert, diese Freiheit zum Risiko zu ermöglichen – ohne Risiko für andere, denen die Sicherheit wichtiger ist.