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Besuchsrecht
Das Prinzip des Besuchsrechts
Wenn einem Elternteil die Obhut zugesprochen wurde, hat der andere Elternteil ein Besuchsrecht, damit er eine enge Beziehung zu dem Kind aufrechterhalten kann.
Das entscheidende Kriterium für die Gewährung, Verweigerung und Festlegung der Bedingungen des Besuchsrechts ist das Wohl des Kindes, nicht das Verschulden eines Elternteils. Wenn die persönliche Beziehung die Entwicklung des Kindes gefährdet, wenn die Eltern ihre Pflichten verletzen, wenn sie sich nicht ernsthaft um das Kind kümmern oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen, kann das Besuchsrecht verweigert oder entzogen werden (5A_101/2011). In Fällen mit hohem Konfliktpotential kann vorgesehen werden, dass der beschränkte Zugang an „Besuchsorten“ mit oder ohne Überwachung für einen bestimmten Zeitraum ausgeübt und dann entsprechend der Entwicklung der Situation erweitert werden kann (5A_184/2017 ; 5A_277/2017).
Unabhängig davon, ob die Eltern getrennt oder geschieden sind, hat jeder Elternteil grundsätzlich das Recht, eine besondere persönliche Beziehung zu seinem Kind zu unterhalten. Das Besuchsrecht kann nur eingeschränkt oder entzogen werden, wenn dies im Interesse des Kindes notwendig ist. Eine Einschränkung oder Beendigung wird in der Regel nur für einen befristeten Zeitraum angeordnet (5A_102 /2017).
Es liegt auch im Interesse des Kindes, persönliche Beziehungen zu beiden Elternteilen unterhalten, pflegen und entwickeln zu können. Daher sollte dem Elternteil, der nicht die Obhut für das Kind hat, ein „Besuchsrecht“ eingeräumt werden, das es ihm ermöglichen sollte, weiterhin persönliche, privilegierte und regelmässige Beziehungen zu dem Kind zu unterhalten (BGE 127 III 295 ; BGE 123 III 455).
- Entweder haben sich die Eltern immer noch ein Mindestmass an Kommunikation und Verständnis bewahrt, um eine Einigung über diesen Punkt zu finden und ihn einvernehmlich in die Vereinbarung aufzunehmen
- Oder das Gericht entscheidet über den Umfang und die Bedingungen das Besuchsrecht.
In beiden Fällen muss das Wohl des Kindes bei der Entscheidung ausschlaggebend sein.
In einem Urteil vom 30. November 2021 (5A_277/2021) hat das Bundesgericht die wichtigsten Grundsätze des Besuchsrechts zusammengefasst:
Nach Art. 273 Abs. 1 ZGB haben der Vater oder die Mutter, der/die nicht die elterliche Sorge oder die Obhut innehat, sowie das minderjährige Kind gegenseitig das Recht, die nach den Umständen gebotenen persönlichen Beziehungen zu pflegen. Das Recht auf persönliche Beziehungen wird als ein Persönlichkeitsrecht des Kindes betrachtet, das in erster Linie dem Kindeswohl dienen soll.
In jedem Fall muss die Entscheidung also so getroffen werden, dass sie seinen Bedürfnissen so gut wie möglich entspricht, wobei das Interesse der Eltern in den Hintergrund tritt.
Wenn die persönlichen Beziehungen die Entwicklung des Kindes gefährden, kann das Recht, diese Beziehungen zu pflegen, als ultima ratio entzogen oder verweigert werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).
Der Wille des Kindes ist eines der Elemente, die bei der Festlegung des Besuchsrechts zu berücksichtigen sind, auch wenn die Regelung des Besuchsrechts nicht allein von diesem Kriterium abhängen darf, insbesondere wenn das Abwehrverhalten des Kindes hauptsächlich vom sorgeberechtigten Elternteil beeinflusst wird. Die Fähigkeit, einen eigenständigen Willen zu bilden sowie diesen beizubehalten ist in der Regel um das vollendete 12. Lebensjahr der Fall. Dies ist ein zentrales Element bei der Gewichtung der Meinung des Kindes.
Die Besonderheiten des Besuchsrechts
Für sehr kleine Kinder gewährten die Gerichte bis vor kurzem, wenn die Eltern im Interesse des Kindes nicht anders entschieden, in der Regel nur wenige Stunden Kontakt pro Woche (zum Beispiel für ein zweieinhalbjähriges Kind: 5A_654/2019).
Das Bundesgericht hat jedoch entschieden, dass dies den Erfordernissen des Kindewohls nicht entspricht : das Kind muss häufiger Kontakt mit dem Vater haben, auch in sehr jungen Jahren, weil diese regelmässige Beziehungen notwending für eine günstige Entwicklung des Kindes sind. Demnach müssen für sehr junge Kinder mindestens 2 Halbtage pro Monat vorgesehen sein (5A_290/2020).
Für Kinder im Schulalter ist im Allgemeinen mindestens vorgesehen, dass das Besuchsrecht „abwechselnd jedes zweite Wochenende und die Hälfte der Schulferien (5A_312/2021), vorbehaltlich einer besonderen gegenteiligen Vereinbarung zwischen den Eltern“ ausgeübt wird. Wochenenden beginnen oft am Freitag nach der Schule bis Sonntagabend oder sogar Montagmorgen, wenn die Schule wieder beginnt.
Diese Formel – seit vielen Jahren in der Westschweiz verwendet – ist in der Praxis unbefriedigend, und die Gerichte sehen auf Anraten von Kinderpsychologen und Sozialarbeitern häufig zusätzliche ein wöchentliches Treffen vor. So ist es einfacher, einen engen Kontakt mit dem Kind zu pflegen, anstatt es nur jedes zweite Wochenende zu sehen (5A_450/2015 ; 5A_79/2014).
In der Deutschschweiz wurden Gewohnheiten und die Praxis stärker von deutschen Entscheidungen beeinflusst, und es wurde oft entschieden, dass ein Besuchsrecht auf ein Wochenende pro Monat (von Samstag bis Sonntag) und zwei bis drei Wochen Ferien pro Jahr für Schulkinder beschränkt ist…(5C.176/2001). Die heutige Tendenz ist jedoch breiter angelegt und orientiert sich an der Praxis in der Westschweiz (5A_450/2015).
Für eine vertiefte Studie, Kanton für Kanton, siehe den Artikel von FamPra 3/2020 S. 535 – 566 von Andrea Büchler und Sandro Clausen „Das gerichtsübliche Besuchsrecht“ (kostenpflichtiger Artikel Fampra.ch).
Die Ausübung der Besuchsrechte ist unabhängig von der Frage der tatsächlichen Zahlung der finanziellen Beiträge. Wenn die Alimente Zahlungen oder finanziellen Beiträge nicht gezahlt werden, können Sie daher die Ausübung des Besuchsrechts nicht einschränken oder verbieten. Wenn die finanziellen Leistungen nicht ausgezahlt werden, stehen Ihnen verschiedene Mittel zur Verfügung, aber Sie können die Ausübung der Besuchsrechte nicht durch Vergeltungsmaßnahmen verhindern.
Schliesslich ist daran zu erinnern, dass das Ziel darin besteht, persönliche Beziehungen zwischen Kind und Elternteil zu fördern, zu erhalten und zu entwickeln, und dass es daher wichtig ist, Besuchsrechte nicht „buchhalterisch“ zu betrachten: Versäumte Besuchstage kann man in der Regel nicht „kompensieren„. Wenn also das Besuchsrecht an einem Wochenende nicht ausgeübt werden konnte (das Kind ist auf Schulreise gegangen, der Elternteil, der es sehen sollte, war krank oder hat es vergessen usw.), kann man das versäumte Besuchsrecht nicht dadurch kompensieren, dass man verlangt, dass es am folgenden Wochenende ausgeübt wird (5P.10/2002). Ebenso darf das Nachholen von versäumten Besuchsrechten nicht zu einer unzureichenden Kumulierung führen (5A_381/2010), so dass versäumte Besuchsrechte nicht kumuliert werden können, um plötzlich zu verlangen, das Kind einen ganzen Monat lang zu sehen.
Die Konvention, in der die Bedingungen für die Ausübung von Besuchsrechten festgelegt sind, muss ausreichend klar und präzise sein, um Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Durchsetzung zu vermeiden. Sie muss einfach bleiben, denn es sind die Bestimmungen der Konvention, die zur Anwendung kommen, wenn Eltern Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts haben. Es ist möglich, vorzusehen, dass versäumte Besuchstage nicht kompensiert werden (5A_381/2010).
Es sollte bedacht werden, dass die Eltern nichts daran hindert, sich von Fall zu Fall informell auf unterschiedliche Regelungen zu einigen.
Zum Beispiel, hat der Vater jeden Mittwoch von 18.00 bis 22.00 Uhr ein Besuchsrecht mit dem Kind. Ausnahmsweise wird er im Ausland zu Arbeitszwecken festgehalten. Es spricht nichts dagegen, dass beide Elternteile vereinbaren, dass der Vater sein Kind ausnahmsweise am folgenden Donnerstag sehen kann. Wenn sich die Eltern jedoch nicht einigen können, hat der Vater seinen „Mittwoch“ verpasst und kann ihn nicht durch die Forderung nach einem anderen Tag nachholen.
Im Allgemeinen wird der Elternteil mit Besuchsrecht dies bei sich zu Hause ausüben und ist dafür verantwortlich, die Kinder auf eigene Kosten abzuholen. Generell ist es Sache der Eltern, die für die Ausübung des Umgangsrechts erforderlichen Reisekosten zu übernehmen (5A_85/2017). Befindet sich dieser Elternteil jedoch in einer wesentlich schlechteren finanziellen Lage als der andere Elternteil, können die Kosten ganz oder teilweise dem anderen Elternteil angelastet werden (5A_964/2018 und 5A_565/2016)
In finanziell angespannten Situationen können Autokosten für die Ausübung des Besuchsrechts in Betracht gezogen werden, wenn die öffentlichen Verkehrsmittel kein gleichwertiges Angebot bieten können (5A_997/2018).
Urlaub im Ausland
Der Elternteil mit Besuchsrecht kann grundsätzlich allein entscheiden, wo der Urlaub mit dem Kind verbracht werden soll, auch im Ausland, ohne die Erlaubnis von irgendjemandem einholen zu müssen, es sei denn, es besteht ein Risiko, dass das Kind am Ende des Urlaubs nicht zurückkehrt (5A_702/2018). Je älter das Kind ist, desto wichtiger ist seine Meinung. Wenn einer der Elternteile den Zugang nicht erlaubt, kann der andere Elternteil bei der Kinderschutzbehörde (5A_179/2018) einen Antrag stellen.
Bei konkreter Gefahr einer Kindesentführung oder eines unbefugten Verlassens des Wohnsitzes kann das Besuchsrecht auf das Hoheitsgebiet der Schweiz beschränkt werden (5A_105/2016) und/oder der Reisepass des Kindes (und/oder des Erwachsenen) muss in der Schweiz als Garantie oder Sicherheit hinterlegt werden (5A_257/2016).
Wenn Sie sich dafür entscheiden, Ihre Vereinbarung mit Onlinescheidung.ch vorzubereiten, steht es Ihnen frei, die Häufigkeit und Regelmässigkeit des Besuchsrechts zu bestimmen, um den konkreten Umständen, in denen Sie leben, besser Rechnung zu tragen und vor allem um sicherzustellen, dass Ihr Kind die bestmögliche Beziehung zu dem anderen Elternteil, der nicht die Obhut haben wird, aufrechterhalten und entwickeln kann.
Die Regelung des Besuchsrechts
Das Kind muss regelmässigen Kontakt zu seinem Vater oder seiner Mutter haben und umgekehrt. Dieser regelmässige Kontakt mit dem Kind ist nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht.
Die Ausgestaltung des Zugangs zum Kind sollte im Prinzip den Eltern überlassen bleiben. Es ist jedoch wichtig, genau zu sein, damit im Falle von Problemen das Recht im Detail festgelegt wird (kein „wir machen, was wir wollen“). Das Gericht ratifiziert (akzeptiert) die Vereinbarung, wenn sie im Interesse des Kindes ist (falls erforderlich, stellt das Gericht dies sicher, indem es einen Bericht der Jugendschutzbehörden oder der Sozialdienste anfordert).
Können sich die Eltern nicht einigen, muss das Gericht das Besuchsrecht anpassen, indem es alle Umstände berücksichtigt, die für das Wohl und die Interessen des Kindes wichtig sind, einschliesslich seines Alters, seines Gesundheitszustands, seiner schulischen und ausserschulischen Aktivitäten.
Das Gericht berücksichtigt auch die Situation des Anspruchsberechtigten, einschliesslich seiner beruflichen Tätigkeit und der Zeit, die ihm für die Betreuung des Kindes zur Verfügung steht.
Die Besuche finden in der Wohnung des Begünstigten des Besuchsrechts statt, wobei der Begünstigte die Kinder auf eigene Kosten (5A_179/2018) von der Wohnung des anderen Elternteils abholen und zurück bringen muss (5A_448/2008). Darüber hinaus darf der Inhaber des Besuchsrechts von seinem Beitrag zu den Unterhaltskosten für die Kinder nicht die Kosten für den Aufenthalt, während dessen die Kinder bei ihm sind, abziehen.
Übt der Anspruchsberechtigte sein Besuchsrecht nicht in vollem Umfang aus, kann er, sofern der andere Elternteil zustimmt, versäumte Besuche bei anderen Gelegenheiten nicht nachholen.
Missachtung des Besuchsrechts
Gemäss Artikel 274 ZGB hat jeder Elternteil darauf zu achten, dass die Beziehungen des Kindes zum anderen Elternteil nicht gestört werden.
Leider werden Besuchsrechte allzu oft weder richtig noch harmonisch ausgeübt, zum Beispiel:
- Das Kind wird nicht zum vereinbarten Zeitpunkt und Ort zurückgebracht.
- Der / Die Besuchsberechtigte kommt nicht, um das Kind abzuholen.
- Der / Die Besuchsberechtigte kommt sehr spät oder ausserhalb der festgelegten Stunden und Tage.
- Der Elternteil, der das Sorgerecht innehat, weigert sich regelmässig, das Kind dem anderen Elternteil zur Ausübung des Besuchsrechts zu übergeben, wobei er sich auf Arzttermine, Krankheit, Nichtverfügbarkeit, ein Fussballspiel usw. beruft.
Dabei handelt es sich oft um Stimmungsschwankungen, die den anderen Elternteil ärgern sollen; ohne sich dessen bewusst zu sein, werden die Kinder dadurch ernsthaft gestört.
Es ist daher wichtig, so weit wie möglich erwachsen genug zu handeln, um solche Situationen zu vermeiden.
Im Gegensatz zu anderen Ländern, zum Beispiel Frankreich, gibt es in der Schweiz keine strafrechtlichen Konsequenzen für die Missachtung eines Besuchsrechts. Wenn die Besuchsrechte regelmässig verletzt oder nicht eingehalten werden, ist es vorzuziehen, in einem ersten Schritt ein Einschreiben oder eine E-Mail zu verfassen, in dem an das Urteil erinnert und auf die zahlreichen Verletzungen der eingegangenen Verpflichtungen und Übereinkommen hingewiesen wird.
In dem Schreiben wird nachdrücklich gefordert, dass das Umgangsrecht in Zukunft im Interesse des Kindes genauestens eingehalten wird und dass andernfalls die zuständige Behörde oder das Gericht für den Schutz von Erwachsenen und Kindern gemäß Artikel 134 Absatz 4 ZGB (5A_179/2018) berufen wird.
Die „zuständige Behörde“ ist in erster Linie das Erwachsenen- und Kinderschutzgericht, das die betroffene Person anschreiben und/oder vorladen wird, um ihr zu verstehen zu geben, dass diese kindischen Spiele im eigenen Interesse des Kindes unterbunden werden müssen.
Wenn keine Verbesserung eintritt, kann der obhutsberechtigte Elternteil beim Richter eine Änderung der Besuchsrechte beantragen und z.B. die Überwachung des Zugangs beantragen.
Wenn das vom Gericht angeordnetes Besuchsrecht wegen des Umzugs des obhutsberechtigten Elternteils nicht vollständig durchgesetzt werden kann, ist zu prüfen, ob eine teilweise Durchsetzung des Besuchsrechts im Interesse des Kindes möglich ist. In einem solchen Fall ist die Verweigerung aller Zugangsrechte rechtswidrig (5A_547/2007).
Die systematische Verweigerung der Ausübung des Besuchsrechts kann eine Abänderung des Urteils rechtfertigen. Der andere Elternteil kann auch beantragen, dass der Richter das Besuchsrecht unter Androhung einer Geldstrafe für die Nichtbefolgung einer gerichtlichen Anordnung anordnet (6B_480/2019, 5A_167/2017).
Dasselbe gilt, wenn ein Elternteil den anderen an der Ausübung des Besuchsrechts hindert (mögliche strafrechtliche Anordnung oder mögliche Abänderung des Urteils).
Nur in sehr seltenen Fällen – und nur dann, wenn das Wohl des Kindes es erfordert (was äusserst selten ist) – kann eine Übertragung der Obhut auf den anderen Elternteil in Betracht gezogen werden (5A_210/2018).
Zur Einschränkung, Ausgestaltung und Entziehung des Besuchsrechts siehe das Dossier „Recht auf Kontakt„.
Verweigerung und Einschränkung des Besuchsrechts
Nur in schwerwiegenden Ausnahmefällen kann das Besuchsrecht eingeschränkt oder gar ausgeschlossen werden.
Jeder Elternteil hat das Recht, den Kontakt zu seinem Kind aufrechtzuerhalten. Nach Ansicht des Bundesgerichts ist dies ein Recht und eine Pflicht, die vor allem dem Wohl des Kindes dienen. Die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen ist wichtig für die Entwicklung des Kindes, da die Eltern eine entscheidende Rolle bei der Suche nach der Identität des Kindes spielen (5A_530/2018).
Zu diesen schwerwiegenden Fällen gehören Fälle wiederholter Gewalt, Fälle von Verdacht auf sexuellen Missbrauch (5C.71/2003) oder das Risiko einer Kindesentführung (5C.133/2003 und 5C.46/2003 und 5P.369/2004).
In schwerwiegenden, aber weniger extremen Fällen wird das Gericht die Häufigkeit des Kontakts begrenzen und/oder ihn nur in Form eines überwachten Zugangs zulassen (5A_728/2015). So können z.B. Besuchsrechte nur an einem bestimmten Ort ausgeübt werden (z.B. „Treffpunkte“ 5A_598/2019). Im Allgemeinen ist das System der überwachten Besuchsrechte zeitlich begrenzt und vorübergehend und wird daher nur für einen begrenzten Zeitraum beschlossen (5A_102/2017).
Einem Elternteil kann das Besuchsrecht nur dann ganz im Interesse des Kindes verweigert werden, wenn die negativen Folgen des Umgangs nicht ausgeschlossen werden können und sich ansonsten in einem für das Kind akzeptablen Rahmen halten.
Wenn die negativen Auswirkungen durch die Anwesenheit Dritter (begleiteter Umgang) hinreichend begrenzt werden können, verbieten der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, aber auch der Sinn und Zweck des Umgangs, die völlige Abschaffung des Besuchsrechts. Welches Gewicht der Meinung des betroffenen Kindes bei des Regelung des Umgangs beizumessen ist, hängt vom Alter des Kindes ab (5A_92/2009).
Für eine gute Zusammenfassung der Bedingungen für die Einschränkung des Besuchsrechts (Gefährdung des Kindeswohls, wenn seine körperliche, geistige oder moralische Entwicklung bedroht ist) sowie für den Grundsatz der Verhältnismässigkeit siehe 5A_530/2018.
In Fällen, in denen sich die Eltern nicht einigen können, kann das Gericht auch einen Vormund ernennen, der die vom Gericht beschlossenen Zugangsrechte beaufsichtigt und organisiert. Häufig ernennt das Gericht den Amtsvormund zum Beistand, und die Kinderschutzdienste delegieren diese Aufgaben an Sozialarbeiter.