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Im Zusammenhang mit einem renommierten Galeristen, der auch privat Bilder sammelte und im Jahr 2000 einen Teil seiner Kunstsammlung auf dem Auktionsweg verkaufte, setzt sich das BGer im Entscheid u.a. mit der Frage der mehrwertsteuerlichen Abgrenzung zwischen privater und unternehmerischer Tätigkeit auseinander (aMWSTG).
Das BGer hatte die Frage zu entscheiden, „in welchem Masse ein Leistungserbringer tätig zu werden hat, ehe sein Verhalten als derart manifest gilt, dass er selbst unter Praktikabilitätsaspekten zur Abrechnung der Mehrwertsteuer heranzuziehen ist.“ Die Frage stellt sich bei den direkten Steuern in ähnlicher Weise bei der Abgrenzung von selbständiger Erwerbstätigkeit und Liebhaberei.
(E.2.4.2) Wenngleich es durchaus begrüssenswert ist, den Begriff der selbständigen Tätigkeit direkt- und mehrwertsteuerlich in ähnlicher Weise aufzufassen, darf nicht aus den Augen verloren werden, dass Einkommen- und Gewinnsteuer einerseits und Mehrwertsteuer anderseits unterschiedlichen Konzepten folgen. Geht es direktsteuerlich um die Besteuerung des Einkommens bzw. Gewinns des Leistungserbringers, soll mehrwertsteuerlich der Konsum des Leistungsempfängers erfasst werden. Insofern findet die begriffliche Harmonisierung ihre Grenzen an der unterschiedlichen Zweckgebung der Steuerart.
(E.2.4.3) Für das Vorliegen einer nachhaltigen Leistungserbringung können nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung folgende Indizien sprechen: Ein mehrjähriges Engagement, planmässiges Vorgehen, eine auf Wiederholung angelegte Tätigkeit, die Ausführung von mehreren Umsätzen, die Vornahme mehrerer gleichartiger Handlungen unter Ausnutzung derselben Gelegenheit, die Intensität des Tätigwerdens, die Beteiligung am Markt, der Unterhalt eines Geschäftsbetriebs und die Art und Weise des Auftretens gegenüber Behörden [Zitate]. Wie bei Abklärung des Kriteriums der Selbständigkeit (vorne E. 2.4.2 a.E.) ist auch hier eine Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls geboten.
Das BGer hat auch das MWST-Recht der EU als Auslegungshilfe herangezogen (E.2.5), namentlich die sog. „Wellcome-Praxis“, die weitgehend der schweizerischen Sichtweise entspreche:
(E. 2.5.3) Nach der weitergeführten Wellcome-Praxis kommt es bei der Abgrenzung von Lieferungen, welche die natürliche Person entweder „unternehmerisch“ oder dann „privat“ – also „nicht-unternehmerisch“ – vornimmt, nicht auf Zahl und Umfang der Verkaufsfälle an. Ebenso unmassgeblich ist die Höhe des Umsatzes. Entscheidend ist vielmehr, ob der Leistungserbringer „aktive Schritte zum Vertrieb“ durch Einsatz „ähnlicher Mittel wie ein Erzeuger, Händler oder Dienstleistender“ ergreift.
Der Begriff der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht muss grundsätzlich weit ausgelegt werden:
(E. 4.2) Zur Erreichung des übergeordneten Ziels der Allgemeinheit der Mehrwertbesteuerung und der Wettbewerbsneutralität ist nach dem Gesagten eine weite Auslegung des Tatbestandes der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht am Platz (E. 2.3.4 hievor). Soweit ein Leistungserbringer von ihr ausgenommen ist, bleibt nicht nur der Konsum unbesteuert, sondern geniesst er Wettbewerbsvorteile gegenüber den Mitanbietern, die der Steuerpflicht unterliegen und ihre Leistungen entsprechend teurer anbieten müssen, wollen sie die Mehrwertsteuer nicht zulasten ihrer Marge übernehmen.
Die Ausnahme von aMWSTV 14 Ziff. 20 war nicht anwendbar (Lieferung gebrauchter Gegenstände, die ausschliesslich für eine nach Art. 14 aMWSTV [Ausnahmekatalog] von der Steuer ausgenommene Tätigkeit verwendet wurden, sofern diese Gegenstände mit der Warenumsatzsteuer belastet sind oder deren Bezug nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte; vgl. E. 5).
Der teilweise Verkauf der Kunstsammlung durch den Galeristen, (dessen „Kenntnisse und Fertigkeiten als Kunstsachverständiger auch auf wissenschaftlicher Ebene zu gebührender Anerkennung geführt“ haben) wurde vom BGer als mehrwersteuerpflichtiges Geschäft beurteilt.