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Die Allergan Inc. mit Sitz in Kalifornien hat Marken mit dem Bestandteil “BOTOX” registrieren lassen. Sie klagte auf Unterlassung gegen die Labo Cosprophar AG, die unter der Marke “BOTOINA” eine Kosmetiklinie zur Entspannung von Ausdrucksfalten vertreibt. Im Massnahmeverfahren entsprach das Zivilgericht BS dem Gesuch auf die Annahme entsprochen, die Marke und das Erscheinungsbild der BOTOINA-Produkte liessen den Eindruck entstehen, dass zwischen der Marke BOTOINA und der Marke BOTOX eine Verbindung bestehe bzw. dass in den Produkten der Marke BOTOINA der Wirkstoff Botox enthalten sei.
Das BGer kommt — nach eingehenden Ausführungen zu anderen Verfahrensfragen (Eintreten) — zum Schluss, dass die Verfügung des Zivilgerichts den Begründungsanforderungen (BV 29 II) nicht genügte, weil sie sich darauf beschränkte, das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu bestätigen, ohne die Anspruchsgrundlage zu nennen. Das BGer wiederholt zwar die ständige Rsp., wonach der Begriff der Verwechslungsgefahr im gesamten Kennzeichenrecht ein einheitlicher sei. Aber:
“Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung oder falscher Assoziationen erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird. So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG) — im Gegensatz zum markenrechtlichen Schutz — Registereinträge nicht wesentlich (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370 und zum Ganzen das Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, sic! 2005 221 ff.). Es ist demnach schlechterdings nicht möglich, ein Verbot wegen einer Verwechslungsgefahr nachvollziehbar zu begründen, wenn die einzelnen Voraussetzungen die das MSchG oder das UWG dafür aufstellen, wie vorliegend, nicht genannt und auseinandergehalten werden.”