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Newsletter Juni 2023
Herausgegeben von Bohnet F., Eggler M. und Varin S., mit der Teilnahme von Magnin Ch.
Avec le soutien de La chambre des avocats spécialistes FSA en droit de la construction et de l'immobilier
Herausgegeben von Bohnet F., Eggler M. und Varin S., mit der Teilnahme von Magnin Ch.
5e séminaire sur la PPE
Organisé par: Séminaire sur le droit du bail
Bauhandwerkerpfandrecht; Arbeiten die zur Eintragung eines gesetzliches Grundpfandrechts berechtigen; Art. 837 ff. ZGB
Arbeiten, die zur Eintragung eines gesetzlichen Grundpfandrecht berechtigen (Art. 837 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (E. 5.1 und 5.2.5). Im Jahr 2012 wurde das gesetzliche Grundpfandrecht auf Forderungen ausgeweitet, wo Handwerker oder Unternehmer zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, oder andere ähnliche Arbeiten.
Vor dieser Revision wies die Rechtsprechung daran, dass das gesetzliche Grundpfandrecht auf der Idee beruhte, dass die Wertsteigerung eines Grundstücks durch Bauarbeiten die Forderungen der Handwerker und Unternehmer sichern sollte, die durch ihre Leistungen zur Wertsteigerung beigetragen hatten. Daraus ergab sich, dass die Arbeit am Grundstück oder an einem Werk, das Teil des Grundstücks wurde, durch die Hypothek geschützt war, im Gegensatz zu vertretbaren Sachen, bei denen es möglich war, die Lieferung zu verweigern und die Ware anderweitig zu verwenden (E. 5.2.1).
Der Mehrheitslehre folgend (vgl. E. 5.2.3) hält das Bundesgericht fest, dass die Revision den Umfang bzw. die Art der Leistungen, die ein gesetzliches Pfandrecht begründen können, nicht grundlegend verändert hat. Die Lieferung von Baumaterialien geniesst nur dann ein gesetzliches Grundpfandrecht, wenn diese Materialien speziell für das betreffende Gebäude hergestellt und besonders bestimmt wurden, was den blossen Transport von Materialien ausschliesst. Leistungen wie der Abtransport und die Entsorgung von Erdaushub oder Bauschutt berechtigen grundsätzlich nicht zur Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts, es sei denn, sie bilden eine funktionale Einheit mit den Arbeiten, die von demselben Unternehmen für die Errichtung eines Bauwerks ausgeführt werden (E. 5.2.6).
Funktionale Einheit zwischen verschiedenen Leistungen – Eine Einheit zwischen verschiedenen Leistungen ist anzunehmen, wenn diese so miteinander verbunden sind, dass sie ein Ganzes bilden. Die rechtliche Qualifikation, die Anzahl der Verträge oder die Tatsache, dass die Leistungen mehrere Bauwerke oder Teile des Gebäudes zum Gegenstand haben, sind allein nicht ausschlaggebend. Nach der Rechtsprechung bilden insbesondere aufeinanderfolgende Bestellungen von Frischbeton für ein und dieselbe Baustelle oder Erdarbeiten, die gleichzeitig mit der Herstellung einer Schlitzwand durchgeführt werden müssen, eine Einheit. Das Vorliegen einer Einheit ist hingegen zu verneinen, wenn einem Unternehmer im Nachhinein weitere Arbeiten unterschiedlicher Art zugewiesen werden (E. 6.2.2).
Im vorliegenden Fall verneint das Bundesgericht die funktionelle Einheit zwischen einer während der Bauphase vereinbarten Grab- und Aufschüttungsarbeit und der Arbeit des Transports von Material und Aushub. Ebenso bildeten die Arbeiten an der Zufahrtsrampe, die sich auf einen bestimmten Teil des Gebäudes bezogen und zu einer separaten Vereinbarung mit einem besonderen Tarif führten, materiell und wirtschaftlich keine Einheit mit den Tätigkeiten des Transports von Material und Aushub, die der Unternehmer während der gesamten Dauer der Baustelle ausführte (E. 6.2.3).
Kaufvertrag; Mangel; wandelungsklage; Art. 197, 205 und 208 OR
Mangel und Wandelungsklage (Art. 197, 205 und 208 OR) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.3).
Im vorliegenden Fall wurde die Möglichkeit, die Immobilie zu vermieten, von der Verkäuferin im Kaufvertrag garantiert. Diese Möglichkeit wurde durch eine Entscheidung der Gemeindebehörde, die von der Kantonsregierung unterstützt wurde, in Frage gestellt. Der relevante Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Lieferung des Bauwerks. Auch wenn die Richtigkeit des Gemeindebeschlusses Gegenstand eines hängigen Verfahrens ist, liegt ein Mangel bei der Lieferung vor, da es der Käuferin nicht zugemutet werden konnte, jahrelang auf den Ausgang eines Verwaltungsverfahrens zu warten (E. 4.3). Die Notarkosten im Zusammenhang mit dem Verkauf müssen ebenfalls erstattet werden, da sie einen direkten Schaden im Sinne von Art. 208 Abs. 2 OR darstellen. Zinsen auf den Betrag für den Verkauf und die Notarkosten sind ebenfalls geschuldet (E. 5.2).
NB : Das Urteil des BGer 4A_191/2021 betrifft die gleiche Problematik zwischen verschiedenen Parteien ; die Lösung ist identisch.
Nachbarrecht; Grundstückgrenze; Ortsüblichkeit; Art. 5, 670, 686, 741 ZGB
Abgrenzungen auf der Grenze – Nach Art. 670 ZGB wird vermutet, dass Vorrichtungen, die der Abgrenzung zweier Grundstücke dienen, wie Mauern, Hecken, Zäune, die sich auf der Grenze befinden, den beiden Nachbarn als Miteigentum gehören. Wiederholung der Grundsätze (E. 3 bis 3.2). Diese Bestimmung stellt eine Vermutung auf, die durch ein Rechtsgeschäft zwischen den Nachbarn oder einen entgegenstehenden Ortsgebrauch im Sinne von Art. 5 Abs. 2 ZGB widerlegt werden kann (E. 3.3.2).
Ortsüblichkeit – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.3.4). Die kantonale Gesetzgebung kann festlegen, welche Abstände die Eigentümer bei Ausgrabungen oder Bauten einhalten müssen. Das kantonale Recht kann weitere Regeln für Bauten aufstellen, auch im Zusammenhang mit Grenzmarkierungen im Sinne von Art. 670 ZGB (Art. 686 ZGB) (E. 3.4). Der Kanton Bern hat Art. 79i EG ZGB verabschiedet, der vorsieht, dass eine auf der Grenze platzierte Stützmauer als integraler Bestandteil des Grundstücks des Eigentümers gilt, der sie errichtet hat. Kann dies nicht festgestellt werden, gilt die Mauer als Miteigentum der beiden Nachbarn. Laut Bundesgericht konnte diese Bestimmung aufgrund von Art. 686 ZGB erlassen werden und steht nicht im Widerspruch zum Bundesrecht (E. 3.5).
Wer ein Grundstück kauft, auf dem sein Rechtsvorgänger auf der Grenze eine Palisade errichtet hatte, wird nach bernischem Recht auch Eigentümer der Palisade (E. 4) ; er trägt daher die alleinige Unterhaltspflicht. Art. 741 Abs. 2 ZGB über den Unterhalt von Bauwerken, die zur Ausübung einer Dienstbarkeit notwendig sind, ist nicht analog anwendbar (E. 5).
Dienstbarkeit; Leitungsdienstbarkleit; Klageinteresse und Legitimation; Art. 691 ZGB; 24c RPG
Klageinteresse und Aktivlegitimation (Art. 59 ZPO) – Das Baubewilligungsverfahren und das Verfahren zur Eintragung einer Dienstbarkeit sind zwei voneinander getrennte Verfahren, die sich gegenseitig nicht präjudizieren und für die das Gesetz auch keine bestimmte Reihenfolge vorschreibt. Es ist für das Klageinteresse unerheblich, dass kein Baugesuch eingereicht wurde (E. 4.1). Zudem ist der benachbarte Eigentümer aktiv legitimiert, und zwar auch dann, wenn der Bauherr formell die kantonale Wasserbehörde ist, die auf Antrag der antragstellenden Eigentümer handelt (E. 4.2).
Leitungsdienstbarkeit (Art. 691 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze (Erw. 3). Im vorliegenden Fall verfügt das betroffene Gebäude nicht über eine ausreichende Versorgung mit Trinkwasser, unabhängig davon, ob es als ständiger Wohnsitz oder zu Ferienzwecken genutzt wird (E. 6.1.1). Zudem ist der Bau einer alternativen Leitung nicht möglich, da das (zukünftige) dienende Grundstück die betroffene Parzelle auf allen Seiten umgibt; die Nachteile der Leitung für die Eigentümer des dienenden Grundstücks werden als gering eingestuft, wobei allfällige Nutzungsausfälle zu entschädigen sind (E. 6.1.2). Die Frage, ob das strittige Gebäude bestimmungsgemäss im Sinne von Art. 24c RPG genutzt werden kann, ist in einem allfälligen Baubewilligungsverfahren zu entscheiden und betrifft nicht das Servitutsverfahren (E. 6.2). Folglich wird der Anspruch auf Eintragung einer Leitungsdienstbarkeit vom Bundesgericht bestätigt.
Dienstbarkeit; Begründung der Berufung; Leitungsdienstbarkeit und Überbaurecht; Art. 674 und 691 ZGB; 311 ZPO
Begründung der Berufung (Art. 311 ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 4.2.1).
Überbaurecht – Wenn ein Bauwerk auf das Grundstück eines anderen eingreift und der Geschädigte, obwohl er dies erkannt hat, nicht rechtzeitig Einspruch erhebt, kann dem gutgläubigen Eigentümer, wenn die Umstände es rechtfertigen, gegen eine angemessene Entschädigung eine Eingriffsdienstbarkeit oder das Eigentum am Boden eingeräumt werden (Art. 674 Abs. 3 ZGB). Diese Bestimmung ist analog anwendbar, wenn bei der Errichtung des Bauwerks über zwei Grundstücke hinweg beide Grundstücke demselben Eigentümer gehörten und erst später in verschiedene Hände übergingen (E. 5.1).
Im vorliegenden Fall wurde eine Jauchegrube durch Teilung eines Grundstückes von einem Eselstall getrennt, an den sie angrenzte. Die Eigentümer des Stalls versuchen, ein dingliches Recht an der Jauchegrube zu erlangen. Ein Gutachten verneinte jedoch den Nutzen der Jauchegrube für die Eselhaltung. Außerdem sollte das Interesse der derzeitigen Eigentümer der Grube überwiegen, die Grube zu verfüllen, um ihr Grundstück zu sichern und die Gefahr einer Verschmutzung des Geländes und des Grundwassers zu vermeiden. Folglich wurde das Recht auf Erhalt einer Grunddienstbarkeit verneint (E. 5.2.3).
Dienstbarkeit; Vorsorgliche Massnahmen, nicht wieder gutzumachenden Nachteil; Art. 731 ff. ZGB; 261 ff. ZPO; 93 BGG
Nicht wieder gutzumachenden Nachteil (Art. 93 BGG) – Wenn die Bauarbeiten durch vorsorgliche Massnahmen auf der Grundlage einer strittigen Dienstbarkeit gestoppt wurden, besteht die Gefahr eines nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 BGG. Denn es kann nicht nur ein erhebliches Risiko statischer und witterungsbedingter Schäden an dem im Bau befindlichen Bauwerk bestehen, sondern die Bauherrin und die Käuferin sind während des gesamten Verfahrens auch der Nutzung ihres Eigentums beraubt (E. 1.2).
Vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) – Wiederholung der Grundsätze (E. 3.1).
Im vorliegenden Fall bestätigt das Bundesgericht im Stadium der Glaubhaftmachung die Gültigkeit einer Dienstbarkeit, die ein Grenzbaurecht für ein Einfamilienhaus mit Flachdach gewährt, und die Nichtkonformität des laufenden Projekts mit dieser Dienstbarkeit; auch die Voraussetzungen der Gefahr einer Beeinträchtigung und der Gefahr eines schwer wiedergutzumachenden Schadens aus dieser Beeinträchtigung sind für den Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt (E. 3.5).
öffentliche Beschaffungswesen; Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung; Anpassung des Vertrags nach Zuschlag; Unterbrechung des Vergabeverfahrens; Art. 83 BGG
Rechtliche Grundsatzfrage (Art. 83 Bst. f BGG) – Erinnerung an die Grundsätze (E. 2.2). Die Frage, inwieweit der Vertragsentwurf nach dem Zuschlag noch in einzelnen Punkten angepasst werden kann, stellt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar: In BGE 134 II 297 hielt das Bundesgericht fest, dass zum Zeitpunkt des Zuschlags bereits alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags geregelt sein müssen, die Vertragsverhandlungen zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfänger aber erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens beginnen und die Vertragspartner sich über Nebenpunkte noch frei verständigen können (E. 3.1.1). Im vorliegenden Fall waren alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags zum Zeitpunkt des Zuschlags bereits festgelegt (E. 3.1.2 und 3.1.3).
Die Frage der Unterbrechung des Vergabeverfahrens war ebenfalls Gegenstand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Eine Unterbrechung ist nur ausnahmsweise möglich, sofern ein wichtiger Grund vorliegt, wobei die Vergabebehörde in dieser Hinsicht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (E. 3.2.1). Zwar hat sich das Bundesgericht noch nicht zu der spezifischen Frage geäussert, ob « wesentliche Mängel » in der Leistungsbeschreibung einen Abbruch des Verfahrens erfordern, doch stellt das Obergericht fest, dass im vorliegenden Fall die Existenz solcher Unregelmässigkeiten nicht bewiesen war, so dass die Frage für die Lösung des vorliegenden Rechtsstreits nicht relevant ist (E. 3.2.2 bis 3.3).