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In diesem zur Publikation vorgesehenen Entscheid 5A_190/2023 vom 3. August 2023 setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, wann die Fristen nach Monaten im SchKG zu laufen beginnen und ab wann die 15-monatige Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG nach Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheids wieder zu laufen beginnt. Das Bundesgericht erwog, dass Fristen nach Monaten am nächsten Tag zu laufen beginnen (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 1 ZPO). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Frist gemäss Art. 166 Abs. 2 SchKG während des Rechtsöffnungsverfahrens stillsteht und ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids wieder zu laufen beginnt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine provisorische oder eine definitive Rechtsöffnung handelt. Gemäss geltendem Recht ist es nicht bundesrechtswidrig, auf die Zustellung des begründeten Entscheids abzustellen, was sich aber nach dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der ZPO verändern wird.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 4. September 2020 liess B (Gläubiger) der A SA (Schuldnerin) einen Zahlungsbefehl über CHF 600’000 zzgl. Zinsen zustellen (Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Jura-Nord vaudois). A SA erhob Rechtsvorschlag. Mit Beschluss vom 23. Februar 2021 wurde die provisorische Rechtsöffnung erteilt. Dieser Entscheid wurde den Parteien zunächst in unbegründeter Form im Dispositiv eröffnet. Der begründete Entscheid wurde den Parteien am 16. April 2021 zugestellt. Eine Kopie dieses Entscheids enthält einen Stempel vom 26. Mai 2021, der bestätigt, dass kein Rechtsmittel dagegen eingelegt wurde.
Am 3. und 30. Juni 2021 bescheinigten das Bezirksgericht Broye und Nord vaudois und die kantonale Chambre patrimoniale, dass bei ihnen nach dem oben genannten Entscheid keine Aberkennungsklage eingereicht worden war.
Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens wurde A SA am 14. Juli 2022 die Konkursandrohung zugestellt. Mit Eingabe vom 2. August 2022 stellte B ein Konkursbegehren gegen A SA. Am 6. September 2022 eröffnete der Präsident des Zivilgerichts des Bezirks Broye und Nord vaudois den Konkurs über A SA.
Gegen diesen Entscheid erhob A SA Beschwerde. Mit Eingabe vom 22. November 2022 zog B das Konkursbegehren zurück. Mit Urteil vom 30. Dezember 2022, das den Parteien am 6. Februar 2023 zugestellt wurde, wies der Cour des poursuites et faillites des Kantonsgerichts Waadt die Beschwerde ab.
Mit Eingabe vom 6. März 2023 (Poststempel: 7. März 2023) erhob A SA Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht. Mit Verfügung vom 5. April 2023 erteilte der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung in dem Sinne, dass keine Vollstreckungshandlungen des angefochtenen Entscheids vorgenommen werden dürfen, wobei allfällige vom Amt bereits getroffene vorsorgliche Massnahmen jedoch in Kraft bleiben.
Berechnung der Fristen nach Monaten im SchKG
Berechnung der 15-monatigen Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG
Im Allgemeinen
Nach Ablauf von 20 Tagen seit der Zustellung der Konkursandrohung kann der Gläubiger unter Vorlegung dieser Urkunde und des Zahlungsbefehls beim Konkursgericht das Konkursbegehren stellen (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Gemäss Art. 166 Abs. 2 SchKG erlischt dieses Recht 15 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still, worunter gemäss Rechtsprechung ein vollstreckbarer Gerichtsentscheid zu verstehen ist (E. 5).
Die Frist steht während der Dauer des Anerkennungsverfahrens still (Art. 79 und 279 SchKG), einschliesslich der Zeit zwischen der Erteilung der Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 ZPO) und der rechtzeitigen Klageanhebung (Art. 209 Abs. 3 ZPO). Sie steht auch während der Dauer des — provisorischen oder definitiven — Rechtsöffnungsverfahrens (Art. 80–83 SchKG), der Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) und des Verfahrens zur Feststellung des neuen Vermögens (Art. 265a SchKG) still. Der Zweck der Verwirkungsfrist nach Art. 166 Abs. 2 SchKG besteht darin, eine unverhältnismässige Verlängerung der Betreibungsdauer zu vermeiden. Die Verwirkung ist die Strafe für die Untätigkeit des Betreibenden, weshalb die Frist so lange stillsteht, wie das Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags andauert, und erst dann zum Nachteil des Gläubigers wieder zu laufen beginnt, wenn dieser, nachdem er einen vollstreckbaren Entscheid erhalten hat, nichts unternimmt, um die Fortsetzung der Betreibung zu beantragen. Da die Konkursandrohung (Art. 159 ff. SchKG) nur aus- und zugestellt werden kann, wenn der Gläubiger die Beseitigung des Rechtsvorschlags mit Urkunde belegen kann, steht die Frist so lange still, bis er eine öffentliche Bestätigung vorlegen kann, die die Endgültigkeit und Vollstreckbarkeit des Entscheids, mit dem der Rechtsvorschlag beseitigt wird, belegt. Die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG steht auch still, wenn eine Beschwerde gegen die Konkursandrohung eingereicht und die aufschiebende Wirkung vor dem Konkursbegehren erteilt wurde; in diesem Fall ist der Gläubiger mangels rechtskräftiger Konkursandrohung daran gehindert, den Konkurs zu beantragen. Die Beurteilung, ob das Konkursbegehren rechtzeitig eingereicht wurde, obliegt dem Richter und nicht der Aufsichtsbehörde und muss von Amtes wegen erfolgen (E. 5).
Unter Berücksichtigung der Dauer des Rechtsöffnungsverfahrens insbesondere
Im konkreten Fall stellte sich die Frage, ab wann die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG nach Abschluss des Rechtsöffnungsverfahrens wieder zu laufen begann. Insbesondere war umstitten, ob die Frist
- [ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids, oder]
- bis zum Ablauf der (unbenutzten) zehntägigen Frist (Art. 321 Abs. 2 i.V.m. Art. 251 lit. a ZPO) zur Anfechtung des Rechtsöffnungsentscheids (Art. 319 lit. a und 309 lit. b Ziff. 2 ZPO), oder
- bis zum Ablauf der (unbenutzten) 20-tägigen Frist von Art. 83 Abs. 2 SchKG für die Erhebung der Aberkennungsklage stillstand (wobei diese Frist ab der Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids läuft).
Um diese Frage zu beantworten, muss bestimmt werden, wann der Rechtsöffnungsentscheid vollstreckbar wird und damit wann der Gläubiger befugt ist, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen und somit eine Konkursandrohung aus- und zugestellt werden kann (E. 6.3).
Unter der alten Genfer ZPO (die dem Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid keine aufschiebende Wirkung verlieh) hatte das Bundesgericht im Urteil 5P.259/2006 vom 12. Dezember 2006 erwogen, dass der Rechtsöffnungsentscheid ab Zustellung des Entscheids vollstreckbar war (E. 6.3.1).
Das Bundesgericht stellte in der Folge fest, dass die Lehre zu diesem Thema gespalten ist, und dass mehrere Autoren (u.a. Staehelin und Bergman) i.Z.m. der provisorischen Rechtsöffnung dafür plädieren, dass das Betreibungsamt bis zum Ablauf der Frist für die Aberkennungsklage dem Fortsetzungsbegehren keine Folge leisten könne bzw. dürfe. Das Bundesgericht erwog, dass diese Autoren von “prémisses théoriques problématiques” ausgingen, und verwarf diese Lehrmeinungen (E. 6.3.2).
In der Folge rief das Bundesgericht in Erinnerung, dass der Rechtsöffnungsentscheid seit Inkrafttreten der ZPO nach Art. 319 ff. ZPO anfechtbar ist (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Als ausserordentliches Rechtsmittel hemmt die Beschwerde die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht, der mit dessen Eröffnung in Rechtskraft erwächst (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Ein Rechtsöffnungsentscheid ist damit ab Zustellung vollstreckbar, es sei denn, die Rechtsmittelinstanz schiebt die Vollstreckung auf (Art. 325 Abs. 2 und 336 Abs. 1 lit. a ZPO); in diesem Fall ist der Entscheid lediglich rechtskräftig (E. 6.3.3).
Das Bundesgericht kam damit zum Schluss, dass der vollstreckbare Rechtsöffnungsentscheid genügt, um die Fortsetzung der Betreibung ohne Weiteres (auch ohne Vollstreckbarkeitsbescheinigung) zu beantragen und die Konkursandrohung aus- und zuzustellen, weshalb der Gläubiger ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids handeln kann. Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um die provisorische oder definitive Rechtsöffnung handelt. Das Betreibungsamt darf dem Fortsetzungsbegehren ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids Folge leisten, es sei denn, der Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. Darauf folgt, dass der Fristenstillstand ab Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids endet und die Frist nach Art. 166 Abs. 2 SchKG ab diesem Zeitpunkt wieder zu laufen beginnt (E. 6.3.3).
Schliesslich setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob die Zustellung eines unbegründeten Entscheids im Dispositiv den Fristenstillstand von Art. 166 Abs. 2 SchKG zu beenden vermag. Das Bundesgericht erwog, dass es angesichts der aktuellen Kontroverse und der befürwortenden Lehrmeinungen (E. 6.4.1) nicht bundesrechtswidrig ist, auf den Zeitpunkt der Zustellung des begründeten Rechtsöffnungsentscheides abzustellen (E. 6.4.4).
Das Bundesgericht merkte in einem obiter dictum an, dass die Kontroverse und die unterschiedlichen kantonalen Rechtsprechungen mit dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der ZPO [1. Januar 2025] obsolet werden: Die am 17. März 2023 verabschiedete Änderung der ZPO sieht in Art. 336 Abs. 3 ZPO vor, dass ein ohne schriftliche Begründung eröffneter Entscheid (Art. 239) unter den Voraussetzungen nach Absatz 1 vollstreckbar ist, d. h. wenn er rechtskräftig ist und das Gericht die Vollstreckbarkeit nicht aufgeschoben hat (Art. 336 Abs. 1 lit. a revEZPO, der auf Art. 315 Abs. 4, Art. 325 Abs. 2 und Art. 331 Abs. 2 revEZPO verweist) oder wenn er noch nicht rechtskräftig ist, aber die vorzeitige Vollstreckbarkeit bewilligt worden ist (Art. 336 Abs. 1 lit. b revEZPO). In der ersten Fassung des Revisionsentwurfs war vorgesehen, dem Gericht, das den Entscheid gefällt hat (d.h. der erstinstanzlichen Behörde), die Befugnis zu übertragen, die vorzeitige Vollstreckbarkeit des Entscheids oder die aufschiebende Wirkung anzuordnen. Schliesslich hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, diese Kompetenz der Beschwerdeinstanz zuzuweisen. Die Beschwerdeinstanz kann somit die Vollstreckbarkeit eines von einer erstinstanzlichen Behörde erlassenen und in unbegründeter Form im Dispositiv eröffneten Entscheids aufschieben, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Schaden droht. Sie kann dies vor der Einreichung der Beschwerde entscheiden. Gegebenenfalls ordnet sie Sicherungsmassnahmen oder die Leistung von Sicherheiten an. Ihr Entscheid wird hinfällig, wenn die Begründung des erstinstanzlichen Entscheids nicht verlangt wird oder wenn bis zum Ablauf der Frist kein Rechtsmittel eingelegt wurde (Art. 325 Abs. 2 revZPO und Art. 315 Abs. 4 revZPO ; vgl. auch Art. 331 Abs. 2 revZPO bezüglich der Revision) (E. 6.4.3).
Aus diesen Gründen hob das Bundesgericht den Entscheid der Vorinstanz auf. Da das angefochtene Urteil jedoch keine Feststellungen zum Datum der Zustellung des begründeten Entscheids enthielt, wies es die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück (E. 6.5 und 6.6):
“6.6. La cause doit donc être renvoyée à la juridiction précédente pour instruction sur ce point et nouvelle décision. En l’espèce, le délai péremptoire de quinze mois (cf. supra consid. 6.1) pour requérir la faillite a couru dès le 5 septembre 2020 (cf. supra consid. 6.2) et a été suspendu le 11 septembre 2020. Il a recommencé à courir le lendemain de la notification du prononcé motivé de mainlevée provisoire (cf. supra consid. 6.3 et 6.4) — date qu’il appartiendra à l’autorité cantonale d’établir — et n’a plus été suspendu par la suite (cf. supra consid. 6.5).”