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PPP et adjudication in-house
Partenariat public-privé
Le terme peu répandu de partenariat public-privé (PPP) couvre des formes spécifiques de coopération entre les secteurs public et privé. Un PPP se caractérise par une coopération à long terme, réglementée par contrat, entre les acteurs des secteurs public et privé.
Les PPP dits de passation sont principalement pertinents en droit des marchés publics. La passation de marchés est axée sur le cycle de vie et comprend généralement la planification, la construction, le financement et l'exploitation. L'État agit comme acquéreur, tandis que le secteur privé agit comme responsable de la construction et exploitant d'une infrastructure ou comme fournisseur d'un service orienté à long terme.
La différence par rapport aux marchés publics traditionnels réside donc essentiellement dans le fait que les différentes phases du projet et les services partiels ne sont plus soumis à un appel d'offres et fournis séparément, mais sont attribués intégralement à un seul partenaire contractuel. Les PPP de passation de marchés publics entrent donc généralement dans le champ d'application objectif du droit des marchés publics. Jusqu'à présent, la Suisse n'a toutefois pas prévu de dispositions spécifiques pour les PPP dans son droit des marchés publics. Étant donné que les projets de PPP peuvent prendre de nombreuses formes et que la marge de manœuvre existante ne doit pas être inutilement limitée, il a été jusqu'à présent renoncé à une réglementation juridique. L'interdiction des négociations s'avère être un obstacle à la réalisation de projets complexes de PPP.
D'un point de vue juridique, le principe de « l'appel d'offres unique » est important dans le cadre des PPP. Ce principe signifie que le partenaire privé qui s'est vu attribuer le contrat dans le cadre d'une procédure de passation de marché de type PPP n'est pas obligé de lancer de son côté (à nouveau) un appel d'offres pour l’engagement de sous-traitants.
Dans le cas des PPP dits d'exécution de tâches, l'accent est mis sur l'engagement conjoint des acteurs des secteurs public et privé à remplir une tâche publique. En termes de droit des marchés publics, la question se pose de savoir si le partenaire privé peut être librement choisi ou s'il doit être déterminé à l'aide d'une procédure de droit des marchés publics.
Adjudication in-house et in-state
La dénomination « adjudication in-house » concerne un aspect du champ d’application objectif du droit des marchés publics : Il s'agit de la question de savoir dans quelles conditions une unité organisationnelle appartenant à la même entité juridique que le pouvoir adjudicateur peut se voir attribuer des contrats sans appel d'offres. Le facteur décisif est ici de savoir si ces adjudications restent dans la sphère publique et sont donc neutres du point de vue de la concurrence.
Véritable adjudication in-house : le pouvoir adjudicateur attribue un marché à l'un de ses services qui dépend de lui et qui ne dispose pas de la personnalité juridique (art. 10 al. 3 let. c LMP/ art. 10 al. 2 let. c AIMP. Ces transactions in-house sont traitées comme des opérations administratives purement internes (« make, not buy »), qui n'ont aucune importance au regard du droit des marchés publics. La décision « make or buy » du pouvoir adjudicateur n'est pas susceptible de recours en vertu du droit des marchés publics.
Adjudication quasi-in-house : Si l’adjudicateur mandate un soumissionnaire contrôlé par lui et doté de sa propre personnalité juridique, les critères dits « Teckal » élaborés par la CJUE sont utilisés pour évaluer si le droit des marchés publics est applicable. Ces critères sont désormais intégrés dans le droit positif suisse aux art. 10 al. 3 let. b LMP/ art. 10 al. 3 let. d AIMP : Selon cette disposition, le droit des marchés publics ne s'applique pas aux marchés de services
- dans le cas des soumissionnaires sur lesquels l'adjudicateur exerce un contrôle équivalent à celui exercé sur ses propres services (« critère de contrôle »),
- dans la mesure où ces entreprises fournissent essentiellement leurs services pour l'adjudicateur (« critère d'activité »).
Adjudication in-state : Sont également exclues du champ d'application objectif du droit des marchés publics les adjudications dites in-state. Dans ce cas, un adjudicateur public se procure des services auprès d'autres adjudicateurs juridiquement indépendants qui sont eux-mêmes soumis au droit des marchés publics. Toutefois, ces marchés ne sont exemptés du droit des marchés publics que dans la mesure où ces adjudicateurs (ou prestataires de services) ne fournissent pas les services en question en concurrence avec des prestataires privés (cf. art. 10 al. 3 let. b LMP/ art. 10 al. 2 let. b AIMP). La procédure doit toutefois rester dans la sphère publique et elle soit neutre du point de vue de la concurrence. Dès que le prestataire de services est également actif sur le plan commercial (avec l'intention de réaliser un gain), l'opinion dominante estime qu'il est hors de question d'attribuer un marché public in-state. Le privilège in-state couvre généralement les adjudications entre différentes autorités locales et aux associations intercommunales à but spécifique.