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Für die Arbeitgeberin kann der Schutz von Geschäftsgeheimnissen über das Arbeitsverhältnis hinaus wirtschaftlich von grosser Bedeutung sein. Ist aber ein nachvertragliches Konkurrenzverbot durchsetzbar?
Der schriftliche Arbeitsvertrag kann eine Verpflichtung des Arbeitnehmers vorsehen, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, während einer bestimmten Zeit – maximal drei Jahre – jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten. Das setzt allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse hatte und dass die Verwendung dieser Kenntnisse die Arbeitgeberin erheblich schädigen könnte. Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand zu begrenzen und es darf den Arbeitnehmer nicht unbillig in seinem wirtschaftlichen Fortkommen einschränken. Ein übermässiges Konkurrenzverbot ist indes nicht ungültig, sondern wird vom Gericht auf das erlaubte Mass herabgesetzt. In der Vereinbarung muss die Beschränkung genannt werden. Bezüglich des Gegenstandes genügt es, wenn es heisst: «Jede konkurrenzierende Tätigkeit» sei verboten, weil das Konkurrenzverbot naturgemäss auf konkurrenzierende Tätigkeiten beschränkt ist und somit nicht über den effektiven Geschäftsbereich der bisherigen Arbeitgeberin hinausreichen kann, womit eine genügende Einschränkung gegeben ist.
Das Konkurrenzverbot kann allerdings nur wirksam sein, wenn der Arbeitnehmer auf Grund der während des Arbeitsverhältnisses erworbenen – für das Unternehmen spezifischen – Kenntnisse mit der konkurrenzierenden Tätigkeit, die bisherige Arbeitgeberin schädigen kann. Es darf sich dabei nicht um Kenntnisse handeln, die der Arbeitnehmer auch in anderen Betrieben hätte erwerben können und die Schädigung nur durch die Kundenbindung an den Mitarbeiter erfolgt. Entsprechend kann einem Kundenberater bei einer Bank kein nachvertragliches Konkurrenzverbot auferlegt werden. Das Verhältnis zu seinen Kunden beruht nicht auf der Kenntnis des Kundenkreises, sondern auf dem persönlichen Vertrauen zwischen Kunde und Berater.
Das Konkurrenzverbot entfällt, wenn die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ohne begründeten Anlass kündigt oder der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis gekündigt hat, weil ihm die Arbeitgeberin dafür einen begründeten Anlass gegeben hat. Unklarheit bezüglich der Gültigkeit besteht, wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis nicht verlängert worden ist. Das Konkurrenzverbot fällt auch dann weg, wenn die Arbeitgeberin nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten.
Das Konkurrenzverbot ist lediglich von beschränktem Nutzen, wenn der Arbeitnehmer nur eine Konventionalstrafe bezahlen muss, das Verbot aber nicht rechtzeitig tatsächlich durchgesetzt werden kann. «Rechtzeitig» bedeutet in diesem Zusammenhang, dass nicht das Ende eines Zivilprozesses abgewartet werden kann. Es muss eine provisorische Massnahme eines Gerichts erwirkt werden können. Die reale Vollstreckung eines Konkurrenzverbotes ist aber nur möglich, wenn diese Möglichkeit in der schriftlichen Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist, die Arbeitgeberin nachweisen bzw. wenigstens glaubhaft machen kann, dass ihre Interessen durch eine konkurrenzierende Tätigkeit tatsächlich verletzt werden und das Verhalten des Arbeitnehmers eine vorsorgliche Massnahme rechtfertigt. Die Massnahme besteht dann grundsätzlich in einem behördlichen Verbot der konkurrenzierenden Tätigkeit mit Strafandrohung bei einer Zuwiderhandlung. Der Anspruch auf Realerfüllung setzt einen Sachverhalt voraus, der es als offensichtlich unbillig erscheinen lässt, die Arbeitgeberin auf den Weg des Schadenersatzes zu verweisen. Dies trifft zu, wenn der entstehende Schaden ungleich grösser wäre als eine vereinbarte Konventionalstrafe und der Arbeitnehmer sich mit der Konkurrenzierung offensichtlich stossend verhielte.