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La banque rejeta les demandes du client. Certes, elle aussi regrettait que, lors de sa visite, on ne l’ait pas invité à remettre le formulaire litigieux. Mais elle ajouta que, dès le lendemain, le conseiller avait tenté de le joindre par téléphone, sans succès, de sorte qu’un contact n’avait pu être établi que le surlendemain. A cette occasion, selon les dires de la banque, le conseiller avait informé le client que l’ordre ne pourrait être exécuté qu’après remise du formulaire manquant, dont un exemplaire vierge lui avait été adressé le jour même. Ne l’ayant pas reçu en retour au bout de deux mois, le conseiller l’aurait une nouvelle fois demandé. Et comme cette démarche n’aboutit pas non plus, il supposa que le client n’était plus intéressé par l’achat de ces titres. Cette supposition était corroborée par le fait que le client, pendant plus de deux ans, ne s’était pas plaint de l’absence des titres, alors même qu’il avait correspondu à plusieurs reprises avec le conseiller pendant cette période et l’avait rencontré personnellement. Il n’avait pas davantage réagi en recevant les relevés de dépôt en fin d’année. En vérifiant ces documents, il aurait dû se rendre compte que les titres n’y figuraient pas.
L’Ombudsman partage l’opinion du client selon laquelle, lors de sa visite, le conseiller aurait dû s’assurer que l’ordre passé pouvait bien être exécuté. D’une part, la banque est, des deux parties, celle qui est professionnelle et expérimentée. D’autre part, elle est tenue de refuser immédiatement tout ordre qu’elle ne peut pas exécuter et d’informer le client de sa décision.
La banque ne doit toutefois une indemnisation que si, du fait de son erreur, le client subit un préjudice. Or, elle contesta toute erreur en soulignant que le conseiller avait tenté sans délai de joindre le client par téléphone. Elle fut en mesure de prouver que, deux jours après la visite du client, elle lui avait adressé un formulaire vierge par courrier électronique en le priant de le renvoyer immédiatement. Le fait que ce courrier électronique mentionne l’entretien téléphonique qui venait d’avoir lieu plaide en faveur de la version de la banque. De plus, le client n’a pas contesté que le cours du titre n’avait guère évolué pendant la semaine suivant sa visite, de sorte qu’il aurait été tout à fait possible d’acheter les 10 000 actions sans surcoût si le client avait immédiatement renvoyé le formulaire.
Mais même en admettant une absence de réaction de la banque, l’Ombudsman ne pouvait soutenir la demande du client. Nul ne contestait que ce dernier entretenait des contacts réguliers avec son conseiller et recevait des décomptes pour les diverses opérations effectuées. De même, il était établi qu’il recevait au minimum en fin d’année des relevés de compte et de dépôt, où ne figurait manifestement aucun titre de la société chinoise en question. En vertu des dispositions des Conditions générales, tout client est tenu de vérifier ses relevés et pièces justificatives et de faire une réclamation en cas d’erreur. A défaut de réclamation, ces mêmes dispositions prévoient que les relevés et les différentes écritures sont réputés approuvés. Même si l’Ombudsman considère que ces dispositions ne jouissent pas d’une validité absolue dans tous les cas, on n’était pas ici en présence d’une situation exceptionnelle. D’une part, il était établi que le client avait reçu les documents et, d’autre part, celui-ci n’était pas en mesure d’expliquer de façon plausible pourquoi il ne s’était pas rendu compte pendant si longtemps que son ordre n’avait pas été exécuté.
Il est également injustifié de reprocher à la banque son étroitesse de vues, au motif qu’elle n’avait pas exécuté l’ordre immédiatement puis demandé ensuite le formulaire. Outre que les prescriptions en vigueur exigent de la banque qu’elle soit en possession du formulaire en cause lorsqu’elle exécute les ordres des clients, il peut s’avérer très difficile d’obtenir des documents a posteriori. On ne saurait faire grief à une banque de ne pas vouloir prendre de risques.