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Kern der Meldepflicht bildet Art. 20 Börsengesetz (BEHG).
Die Vorschriften werden durch das dritte Kapitel der BEHV-EBK präzisiert, nämlich:
- der Grundsatz der Meldepflichte (Art. 9 BEHV-EBK),
- das Entstehen der Meldepflicht (Art. 10 BEHV-EBK),
- die Nutzniessung (Art. 11 BEHV-EBK),
- die Wertpapierleihe und vergleichbare Geschäfte (Art. 12 BEHV-EBK),
- die Wandel-, Erwerbs- und Veräusserungsrechte (Art. 13 BEHV-EBK)
- sowie weitere meldepflichtige Tatbestände (Art. 14 BEHV-EBK).
- Geregelt werden ferner die Fristen (Art. 18 BEHV-EBK;
- Regel: vier Börsentage nach Entstehen der Meldepflicht) sowie der Inhalt der Meldung (Art. 17 BEHV-EBK).
Meldepflichtige Beteiligungen
Der Gesetzeswortlaut bindet nicht jegliche "Beteiligungspapiere", sondern umfasst zwar sämtliche Aktienkategorien wie Namen- und Inhaberaktien, hingegen nicht die stimmrechtslosen Partizipationsscheine und die Genussscheine sowie gewöhnliche Anleihensobligationen. Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen sowie die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten ist dem Erwerb von Aktien gleichgestellt (Art. 20 Abs. 1 und 2 BEHG), die Ausübung von Veräusserungsrechten der Veräusserung. Der Verordnungsgeber hat die Grundlagen weit ausgelegt und grundsätzlich auch den Erwerb und die Veräusserung von Erwerbsrechten sowie das Einräumen von Veräusserungsrechten der Meldepflicht unterstellt (Art. 13 BEHV-EBK). Meldepflichtig sind nach Art. 13 Abs. 1ter BEHV-EBK i.V.m. Art. 20 Abs. 2bis BEHG auch Geschäfte mit Finanzinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot zu erwerben.
Weitere Voraussetzungen
Voraussetzung für die Offenlegungspflicht ist ferner, dass es sich bei den erworbenen bzw. veräusserten Aktien oder Optionen um Beteiligungen an einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, will sagen um Aktien bzw. Rechte an einer schweizerischen Publikumsgesellschaft handelt. Für den Bestand der Offenlegungspflicht genügt nach Art. 20 Abs. 1 BEHG bereits eine teilweise Kotierung des Titels der meldepflichtigen Gesellschaft, d.h. die Zulassung mindestens einer Kategorie von Beteiligungspapieren zum haupt- oder nebenbörslichen Handel in der Schweiz. Kotierung wird dabei definiert als Zulassung zum Handel an der Haupt- oder Nebenbörse. Der Wortlaut macht deutlich, dass ausschliesslich die Kotierung in der Schweiz die (börsengesetzliche) Meldepflicht zu begründen vermag. Die Vorschriften können dabei schwierige Abgrenzungsprobleme mit sich bringen.
Grenz- und Schwellenwerte
Von herausragender Bedeutung sowohl für die meldepflichtigen Unternehmen als auch für die sie beaufsichtigenden Behörden sind die Schwellenwerte, welche der europäischen Transparenzrichtlinie angenähert worden sind. Nach geltendem Recht wird die Meldepflicht ausgelöst, sofern ein von 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschritten wird. Die hohen Grenzwerte werden unter dem Aspekt der formalen Beherrschungs- und Quorumserfordernisse des Aktienrechts begründet, hingegen die tiefen Schwellenwerte mit Blick auf die Informationsversorgung des Marktes über Entscheidungen bedeutender Anleger wie namentlich Anlegergruppen sowie in Bezug auf Beteiligungen an grossen multinationalen Gesellschaften. Von Bedeutung ist, dass das Börsen- und das Aktienrecht bei der Berechnung der relevanten Prozentlimiten auf unterschiedliche Richtgrössen abstellt:
- im Aktienrecht basieren die einschlägigen Schwellenwerte mehrheitlich auf dem Aktienkapital bzw. auf den vertretenen Aktiennennwerten,
- dagegen bestimmen sich die Quoten im vierten Abschnitt vom Börsengesetz grundsätzlich nach dem Stimmrecht der betreffenden Titel.
Insgesamt ist die einschlägige Zahl der Stimmrechte zu berechnen nach Massgabe des aktuellen Eintrages im Handelsregister. Unerheblich bleibt, ob die Stimmrechte ausübbar sind, ferner spielt die Art des Titelerwerbs keine Rolle.
Auslösende Tatbestände und Zeitpunkt des Entstehens einer Meldepflicht
Die Meldepflicht wird nach Wortlaut des Gesetzes durch den direkten Erwerb oder die direkte Veräusserung ausgelöst, sofern alle übrigen Bedingungen erfüllt sind. Ferner wird auch der indirekte Erwerb bzw. die indirekte Veräusserung mit umfasst, wobei dies Sachverhalte beschlägt, bei denen der formale Rechtsträger mit dem wirtschaftlich Berechtigten nicht identisch ist oder beim Erwerb von Finanzinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufangebot zu erwerben.
Hinweis
Die Spezialfälle des treuhänderischen Handels, der beherrschten juristischen Person, des Konzernverhältnisses sowie insbesondere der Offshoregesellschaften wird an dieser Stelle nicht behandelt, sondern auf die Spezialliteratur verwiesen.
Die Meldepflicht entsteht grundsätzlich zeitlich mit der Begründung des Anspruches auf Erwerb oder Veräusserung von Beteiligungspapieren, in speziellen Fällen durch den Abschluss eines Vertrages. Der Hinweis auf eine Erwerbs- oder Veräusserungsabsicht löst, sofern damit keine Rechtspflichten verbunden sind, die Meldepflicht nicht aus (Art. 10 BEHV-EBK). Massgebend ist nach der Verordnung die Begründung des schuldrechtlichen Anspruches, d.h. das Eingehen eines Verpflichtungsgeschäftes. Stark diskutiert wurde die Frage der meldepflichtigen Behandlung der Handelsbestände, nämlich jener Titel, die Banken und Effektenhändler (in der Regel kurzfristig) auf eigene Rechnung an- und verkaufen. Die betroffenen Institute hatten sich verständlicherweise für eine globale Ausklammerung stark gemacht, allein der Verordnungsgeber hat aus Gründen der Gleichbehandlung darauf verzichtet, sie schlechthin von der Meldepflicht auszuschliessen, allerdings unter Gewährung von Ausnahmen.
Verschärfte Meldepflicht im Rahmen öffentlicher Kaufangebote
Meldepflichtige Personen
Einer Individualmeldepflicht untersteht nach Art. 20 Abs. 1 BEHG jede natürliche oder juristische Person, welche direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit dritten Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch einen relevanten Schwellenwert erreicht, unter- oder überschreitet. Die Verordnung konkretisiert die Legalvorgabe dahingehend, dass grundsätzlich der wirtschaftlich Berechtigte an Beteiligungspapieren meldepflichtig ist (vgl. Art. 9 Abs. 1 BEHV-EBK), wobei bei einer Transaktion sowohl käufer- als auch verkäuferseitig der wirtschaftlich Berechtigte jeweils die relevanten Daten zu übermitteln hat, sofern die einschlägigen Voraussetzungen bezüglich Bestand und Aktualisierung der Meldepflicht erfüllt sind.
Inhalt der Meldung
Das Gesetz stellt in Art. 20 BEHG das Erreichen, Über- oder Unterschreiten der vertrauten Schwellenwerte in den Vordergrund. Nach Art. 17 BEHV-EBK hat jede Meldung – Ausnahmen und Erleichterungen vorbehalten – die nachstehend aufgeführten Angaben zu enthalten:
- Stimmrechtsanteil, Art und Anzahl der von den beteiligten Personen gehaltenen Beteiligungspapiere oder Derivate und der mit diesen verbundenen Stimmrechte. Beim Unterschreiten des tiefsten Grenzwertes von 3% kann die Meldung auf diese Tatsache beschränkt bleiben, ohne den verbleibenden (Rest-)Bestand genau quantifizieren zu müssen.
- Den Sachverhalt, der die Meldepflicht ausgelöst hat, wie z.B. Erwerb, Veräusserung, Wertpapierleihen und vergleichbare Geschäfte, Veränderung des Gesellschaftskapitals, Ausübung oder Nicht-Ausübung von Optionen und ähnlichen Instrumenten, Begründung einer gemeinsamen Absprache oder Änderung in der Zusammensetzung einer Gruppe
- Zeitpunkt, d.h. Datum des Erwerbs, der Veräusserung oder der Absprache, mit dem der Grenzwert erreicht, über- oder unterschritten wurde.
- Zeitpunkt, d.h. Datum der Übertragung der Beteiligungspapiere, wenn dieser nicht mit dem Vertragsabschluss zusammenfällt.
- Name, Vorname, Wohnort oder Firma, Sitz und Adresse des Erwerbers oder des Veräusserers resp. der beteiligten Personen.
- Zuständige Kontaktperson mit Name, Adresse und Telefonnummer.
- Bei Wandel-, Erwerbs- und Veräusserungsrechten, die an einer Schweizer Börse kotiert sind, hat die Meldung zusätzlich die Wertpapierkennnummer (ISIN) zu enthalten.
- Für nicht an einer Schweizer Börse kotierte Wandel-, Erwerbs- und Veräusserungsrechte hat die Meldung zusätzlich die Angabe der wesentlichen Bedingungen wie die Identität des Emittenten, den Basiswert, das Bezugsverhältnis, den Ausübungspreis, die Ausübungsfrist und die Ausübungsart zu enthalten.
Nach Massgabe von Art. 20 BEHV-EBK können aus wichtigen Gründen Ausnahmen oder Erleichterungen von der Melde- und Veröffentlichungspflicht gewährt werden.
Vorabentscheid über Bestand oder Nichtbestand der Offenlegungspflicht
Bestehen bezüglich Bestand oder Nichtbestand, aber auch mit Blick auf die Modalitäten der Meldepflicht, Unsicherheiten, kann gestützt auf ein begründetes Begehren um einen Vorabentscheid ersucht werden (vgl. Art. 21 BEHV-EBK), wobei die Möglichkeit, einen solchen Vorabentscheid zu erlangen, nicht nur den Erwerbern, sondern jeder potenziell meldepflichtigen Person offen steht. Für die Behandlung der Gesuche um Ausnahmen und Erleichterungen sowie um Vorabentscheid ist die Offenlegungsstelle, in der Praxis meistens diejenige der SWX zuständig, wobei nicht auszuschliessen ist, dass allfällige andere Börsen diese Aufgabe ebenfalls der SWX übertragen. Die Offenlegungsstelle erlässt gegenüber dem Gesuchsteller in der Regel längstens zehn Börsentage nach Vorliegen des vollständigen Gesuches eine Empfehlung, in komplexen Fällen kann die Frist erstreckt, in dringenden Fällen (unter Kostenfolgen) auf Antrag verkürzt werden.
Überwachung der Einhaltung der Meldepflicht
Haben die Gesellschaft oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der EBK als Aufsichtsbehörde mit (Art. 20 Abs. 4 BEHG), wobei es sich um eine Benachrichtigungs- bzw. Anzeigepflicht handelt. Hegt die Gesellschaft, deren Beteiligungspapiere Gegenstand der Offenlegungspflicht bilden können, einen begründeten Verdacht, dass einer oder mehrere ihrer Aktionäre der gesetzlichen Meldepflicht nicht nachleben, muss sie die EBK darüber informieren, ist aber nicht gehalten, aktiv und von sich aus Abklärungen über allfällige Verstösse gegen die Offenlegungsregeln einzuleiten.
Informationspflicht der Gesellschaft
Art. 21 BEHG auferlegt der Gesellschaft eine Informationspflicht dahingehend, dass sie "die ihr mitgeteilten Informationen über die Veränderungen bei den Stimmrechten veröffentlichen" muss. Die Vorschrift bildet Bestandteil der integralen Offenlegungsordnung von Beteiligungen und ist inhaltlich eng mit der Meldepflicht nach Art. 20 BEHG verbunden. Daraus ergeben sich zwei Phasen der Abwicklung:
- Zunächst sind Erwerber bzw. Veräusserer von meldepflichtigen Titeln gehalten, Transaktionen, die die massgeblichen Schwellenwerte erreichen, über- oder unterschreiten, der Gesellschaft und der Börse anzuzeigen.
- Diese Meldung garantiert keine Orientierung des Publikums, weshalb die betroffenen Gesellschaften in einer zweiten Phase gehalten sind, die ihr zugegangenen Informationen auch an den Markt weiterzuleiten.
Die vorgeschriebene Mitteilung an die Aufsichtsbehörden begründet zwar eine Denunziationspflicht gegenüber einer Staatsstelle für die Gesellschaft, doch kann darauf für eine möglichst effiziente Durchsetzung der Meldepflichtordnung nicht verzichtet werden.
Adressatin der Informations- bzw. Veröffentlichungspflicht ist diejenige Gesellschaft, deren Aktiengegenstand die meldepflichtige Transaktion bildet, wobei sie bloss die einzelnen Meldungen mit dem ihr übermittelten Inhalt zu publizieren hat, eine eigentliche Nachforschungspflicht besteht nicht. Neben der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) muss die Gesellschaft die Meldung auch in mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, (wie namentlich Bloomberg, Reuters, Telekurs, Down Jones usw.). Anders als eine Missachtung der Offenlegungspflicht durch den Erwerber resp. Veräusserer nach Art. 20 BEHG löst ein Verstoss gegen die Veröffentlichungspflicht durch die Gesellschaft keine strafrechtlichen Sanktionen aus. Die Börse kann bei Untätigkeit der Gesellschaft selber unverzüglich die entsprechende Publikation veranlassen, überdies steht der ordentliche verwaltungsrechtliche Rechtsvollzug zur Verfügung.
Abgrenzungen der Meldepflichten
Gestützt auf die verschiedenen Veröffentlichungspflichten stellt sich das Problem des Verhältnisses zwischen dem Börsengesetz sowie dem Transparenzgebot in Art. 663c OR: Unterschiede bestehen hinsichtlich Konzept und Durchsetzung der jeweiligen Offenlegungsordnungen, zumal Art. 663c OR statisch angelegt ist, weil die Beteiligungsverhältnisse lediglich jährlich auf einen bestimmten Stichtag hin kundgetan werden müssen, während das Börsengesetz dynamisch angelegt ist, da das Publikum über die einschlägigen Mutationen stetig (innert kurzer Frist) orientiert werden muss. Überdies wurden für die Verletzung der aktienrechtlichen Informationspflicht (Art. 663c OR), abgesehen von Verantwortlichkeitsansprüchen, keine direkten Sanktionen und Rechtsbehelfe vorgesehen, hingegen sind nach Art. 41 BEHG verwaltungsrechtliche Sanktionen vorgesehen.