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Anforderungen an die Aktenführung bei Telefon- und Audioüberwachungen; Verwertbarkeit der Abhörergebnisse bei nicht korrekt erfolgter Aktenführung

Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 EMRK, Art. 100 ff. StPO, Art. 276 Abs. 1 StPO

1. Ein Teilaspekt des Rechts auf wirksame Verteidigung beschlägt den effektiven Zugang zu allen be- und entlastenden Beweismitteln. Die Verteidigung brachte in diesem Zusammenhang vor, es sei nicht nachvollziehbar, welche Überwachungsergebnisse die Staatsanwaltschaft in einer Vorselektion als irrelevant erachtete und nicht zu den Akten genommen habe. Ihr und auch dem Gericht müsse aber ermöglicht werden zu prüfen, was durch die staatsanwaltschaftliche Triage ausgesondert worden sei und ob sich darunter auch entlastendes Material finde.

2. a) Die Staatsanwaltschaft muss dem Gericht sämtliches Material zuleiten, das mit der Tat als Gegenstand eines gegen eine bestimmte Person erhobenen Vorwurfs in thematischem Zusammenhang steht. Sämtliche Spurenvorgänge sind den Parteien und dem Gericht zur Kenntnis zu bringen. Jede Vorauswahl könnte die gerichtliche Beurteilung beeinflussen und würde so die Entscheidungskompetenz des Gerichts verkürzen[1]. Selbst unergiebige Ermittlungen können in ihrem negativen Ausgang für die Urteilsfällung relevante Gehalte aufweisen[2]. Die Strafuntersuchungsbehörden dürfen also im Grundsatz kein von ihnen erhobenes oder ihnen zugekommenes Material zurückbehalten, das einen Bezug zur Sache hat. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat diesen Grundsatz mehrfach bestätigt[3]. b) Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sieht Art. 276 Abs. 1 StPO ausdrücklich vor, dass die aus den genehmigten Überwachungen stammenden Aufzeichnungen, die für das Strafverfahren nicht notwendig sind, von den Verfahrensakten gesondert aufbewahrt und unmittelbar nach Abschluss des Verfahrens vernichtet werden. Die Aussonderungspflicht hat vor allem den Zweck, Drittpersonen und Berufsgeheimnisse zu schützen[4]. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verstösst es nicht gegen die Aktenführungs- und Dokumentationspflicht, wenn Daten, die im Rahmen einer Überwachung oder einer nachträglichen Auswertung gesichert werden und die in keinem Zusammenhang mit der Sache stehen, nicht ins Dossier übernommen werden, weil sie in diesem Fall auch keine entlastende Funktion haben können[5]. Die Tatsache der erfolglosen Überwachung ist in solchen Fällen aber aktenkenntlich zu machen[6]. Die beschuldigte Person muss Zugang zu sämtlichen Sachverhaltselementen haben, die es ihr erlauben, die von den Strafverfolgungsbehörden vorgenommene Triage nachzuvollziehen[7]. Wichtig ist, dass sich aus der Hauptakte der Bestand der verhandlungsrelevanten Beiakten jederzeit feststellen lässt und die richterliche Verfahrensgestaltung ebenso wie die Gewährung von Akteneinsicht diese zusätzlichen Materialen einbezieht[8]. c) Der sich aus Art. 6 EMRK ableitende Grundsatz der Waffengleichheit verlangt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte[9], dass die Anklage alle in ihrem Besitz befindlichen Akten offenlegt. Unabhängig davon, ob die Beweismittel für den Angeklagten günstig oder ungünstig erscheinen, ist es Sache der Verteidigung, zu entscheiden, ob sie auf Beweismittel reagieren will[10]. Wollen sich die Strafverfolgungsbehörden auf die Ergebnisse besonderer Untersuchungsmassnahmen[11] stützen, ist im Einzelfall zu prüfen, ob die beschuldigte Person genügend Möglichkeiten hatte, sich gegen die Beweismittel zu verteidigen[12]. Aus Art. 6 Ziff. 3 EMRK leitet der Gerichtshof folgende Grundsätze ab:

"The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (…)[13].

Failure to disclose to the defence material evidence which contains such particulars as could enable the accused to exonerate him- or herself or have his or her sentence reduced would constitute a refusal of the facilities necessary for the preparation of the defence, and therefore a violation of the right guaranteed in Article 6 of the Convention (…). The accused may, however, be expected to give specific reasons for his request (…) and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons"[14].

Beschuldigte Personen haben nach dieser Rechtsprechung das Recht auf Einsicht in möglicherweise sachdienliche Unterlagen, die sich in Aktenteilen ausserhalb der Ermittlungsakten befinden, soweit sie "specific reasons" für deren Relevanz vorbringen können. Diesfalls ist ihnen der Zugang zu gewähren[15]. d) Die Umsetzung des in der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR geformten Anspruchs auf Kenntnisnahme sämtlicher - auch entlastender - Beweismittel hängt unmittelbar von der Aktenführung im Einzelfall ab. Eine wirksame Verteidigung ist nur gewährleistet, wenn die be- und entlastenden Beweismittel aktenmässig so erschlossen sind, dass sie die Verteidigung tatsächlich auffinden kann. e) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es Aufgabe der Verteidigung, die entlastenden Beweismittel ausfindig zu machen. Durch Abgleich der zu den Akten genommenen Protokollen und sich nicht bei den Akten befindlichen Gesprächsinhalten kann die Verteidigung die Triage der Staatsanwaltschaft nachvollziehen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Bestand der Strafakten nachvollziehbar erschlossen ist. Im Referenzfall 6B_403/2018 existierte ein 56 Seiten umfassendes Gesamtverzeichnis der zu den Akten genommenen Protokolle.

3. a) Im vorliegenden Fall fehlt eine Übersicht oder ein Protokoll aller zu den Akten genommener Gespräche. Die Verzeichnisse, welche die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren einreichte, ermöglichen zwar den Zugriff auf einzelne Protokolle und den Abgleich mit einem Genehmigungsentscheid. Sie verschaffen aber keine Gesamtübersicht über die einzelnen Protokolle. Zahlreiche TK- und Audio-Protokolle[16] finden sich überdies in den Strafuntersuchungsakten einzelner Beschuldigter und im Ordner "TK-Protokolle". Es ist zumindest auf den ersten Blick nicht nachvollziehbar, nach welchen Kriterien die Protokolle wo abgelegt wurden. Das Gericht und die Verteidigung können sich bei dieser Ausgangslage keinen Überblick über den Aktenbestand verschaffen. b) Die Rohdaten der Audio- und TK-Protokolle sind ebenfalls nicht aktenmässig erschlossen. Es gibt kein Verzeichnis der Ursprungsdateien. Während bei den TK-Protokollen anhand der Linien im "Aktenverzeichnis TK-Protokolle (Ordner 1-52)" immerhin der richtige Datenträger mit verhältnismässigem Aufwand gefunden werden kann, fehlt ein entsprechendes Verzeichnis für die Audio-Protokolle. Bei den Akten findet sich ein Verzeichnis, das nach Zeiträumen gegliedert ist und keine Aktenverweise enthält. Mit Blick auf die grosse Menge an Rohdaten[17] können Verteidigung und Gericht ohne Verzeichnis der Rohdaten nicht nachvollziehen, welche Gespräche zu den Akten genommen wurden. c) Da sich ein erheblicher Teil der Strafbarkeitsvorwürfe - namentlich im Zusammenhang mit den Betäubungsmitteldelikten - auf Audio- und TK-Protokolle stützt, ist es für die Verteidigung (und das Gericht) wesentlich, einen Gesamtüberblick über diese Beweismittel zu gewinnen. Die Aktenführung erlaubt den von der Rechtsprechung des Bundesgerichts geforderten jederzeitigen Zugriff auf den gesamten Aktenbestand nicht. Im Unterschied zu den referierten Entscheiden des Bundesgerichts fehlt es an einem Verzeichnis der Gespräche, die zu den Akten genommen wurden. Somit ist weder mit verhältnismässigem Aufwand möglich, die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene Selektion der Gesprächsinhalte nachzuvollziehen, noch kann die Verteidigung wirksam nach entlastendem Material suchen. Erforderlich ist ein Verzeichnis der effektiv bei den Akten liegenden Gesprächsprotokolle sowie ein weiteres Verzeichnis der Rohdaten. Solange diese Verzeichnisse nicht vorliegen, sind die Audio- und TK-Protokolle nicht rechtsgenüglich erschlossen und folglich nicht verwertbar. d) Sobald diese Verzeichnisse vorliegen, sind die Verteidigungsrechte gewahrt. Andernfalls ist hingegen von der Unverwertbarkeit all dieser Protokolle auszugehen. Die Staatsanwaltschaft - beziehungsweise bezüglich der Rohdaten das Gericht - ist daher zu verpflichten, entsprechende Verzeichnisse zu erstellen und damit eine rechtskonforme Aktenführung betreffend die TK- und Audio-Protokolle herzustellen.

Obergericht, 1. Abteilung, 8. Oktober 2021, SBR.2019.43

[1] Krauss, Der Umfang der Strafakte, in: BJM 1983 S. 58

[2] BGE vom 25. Juni 2020, 6B_1094/2019, Erw. 1.3.1

[3] BGE vom 25. Juni 2020, 6B_1094/2019, Erw. 1.3.1; BGE vom 14. Januar 2019, 6B_403/2018, Erw. 2.3.1 mit Verweis auf Krauss, S. 62

[4] Jean-Richard-dit-Bressel, Basler Kommentar, 2.A., Art. 276 StPO N. 7

[5] Hansjakob, Überwachungsrecht der Schweiz, Zürich/Basel/Genf 2017, N. 1045 f.; BGE vom 14. Juni 2018, 6B_1368/2017, Erw. 2.3

[6] BGE vom 14. Januar 2019, 6B_403/2018, Erw. 2.3.1; Schmutz, Basler Kommentar, 2.A., Art. 100 StPO N. 14

[7] BGE vom 7. Juli 2021, 6B_1188/2020, Erw. 1.1.3: "Selon la jurisprudence, le prévenu a le droit de consulter les éléments qui ne sont pas nécessaires à la procédure et qui sont conservés séparément (cf. art. 276 al. 1 CPP), conformément aux art. 101 ss CPP, afin de vérifier le triage effectué par les autorités pénales"; vgl. Vest, in: Die schweizerische Bundesverfassung (Hrsg.: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender), 3.A., Art. 32 N. 35 (Auch erfolglose Telefonüberwachungen seien zu den Akten zu nehmen.)

[8] BGE vom 14. Januar 2019, 6B_403/2018, Erw. 2.3.1 mit Verweis auf BGE vom 14. Juni 2018, 6B_1368/2017, Erw. 2.3 und Krauss, S. 62

[9] EGMR

[10] Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5.A., § 24 N. 65

[11] "Evidence obtained by special investigative measures"

[12] Urteil EGMR in Sachen Bykov gegen Russland vom 10. März 2009, Nr. 4378/02, N. 90

[13] Urteil EGMR in Sachen Matanovi? gegen Kroatien vom 4. April 2017, Nr. 2742/12, N. 156

[14] Urteil EGMR in Sachen Matanovi? gegen Kroatien vom 4. April 2017, Nr. 2742/12, N. 157

[15] Meyer/Schaffler, Die Rechtsprechung des EGMR in Strafsachen im Jahr 2017, in: forumpoenale 2018 S. 454

[16] Protokolle von Telefonüberwachungen (TK) und Audioaufnahmen (Wanzen in Fahrzeugen)

[17] Rund 110 CDs

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