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Zwei Bodenleger betrieben ihr Geschäft je selbständig als Einzelfirma und führten zusammen Aufträge als projektbezogene einfache Gesellschaft aus. Nachdem bei einem dieser Projekte Mängelrügen erhoben wurden, einigte sich die klägerische Einzelfirma mit der Auftraggeberin hinsichtlich der Sanierungskosten. Die Beklagte wurde in dieser Einigung einzig bei der Art, wie die Sanierungsarbeiten auszuführen sind, erwähnt, nicht aber im Zusammenhang mit der Übernahme der Sanierungskosten.
Die Klägerin bestritt nicht, dass sie und die Beklagte gegenüber der Auftraggeberin als einfache Gesellschaft aufgetreten sind und als einfache Gesellschafter für Werkmängel grundsätzlich solidarisch haften (Art. 544 Abs. 3 OR). Sie machte jedoch geltend, sie habe mit der Einigung über die Sanierungskosten die Schuld im Aussenverhältnis gegenüber der Auftraggeberin als Alleineigentümerin übernommen und könne dementsprechend gestützt auf Art. 533 Abs. 1 OR bereits vor Bezahlung der ganzen Schadenssumme Rückgriff auf die Beklagte nehmen.
Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil die auf dem Vertrauensgrundsatz beruhende Auslegung der Einigung zwischen der Klägerin und der Auftraggeberin durch die Vorinstanz zu überprüfen. Unter Berücksichtigung des Zwecks der Einigung, nämlich die quantitative Regelung der Haftungssumme sowie das praktische Vorgehen bei der Sanierung, erwog es, dass die Auftraggeberin sich keine Gedanken zur rechtlichen Qualifikation des Verhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten machen musste. Der Auftraggeberin war, so das Bundesgericht weiter, nicht bewusst, dass sie es mit einer einfachen Gesellschaft zu tun hatte und folgte daraus (E. 5.3.2):
„Fehlt es aber an einem solchen Bewusstsein, kann bereits deshalb nicht angenommen werden, dass die Vereinbarung eine Entlassung des Beschwerdegegners aus der Solidarhaftung beinhalten sollte. (…) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, dass von einem Forderungsverzicht eines Gläubigers gegenüber einem Dritten im Rahmen eines Vergleichs mit einem Solidarschuldner nur mit Zurückhaltung auszugehen ist.“
Da aus dem fraglichen gemeinsamen Projekt kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden war, richtete sich die Rückforderung der Klägerin nach Art. 148 Abs. 2 OR. Dieses Rückgriffsrecht steht ihr indessen erst zu, wenn sie die Leistung erbracht hat und nicht bereits dann, wenn die Auftraggeberin die Leistung verlangt (E. 6.1). Im Zusammenhang mit dieser Frage, ob die Klägerin mehr als ihren eigenen, internen Anteil an die Auftraggeberin geleistet hatte, stellte sich die Frage, wann der Aktenschluss eingetreten war.
Die Klägerin hatte die streitgegenständliche Eingabe, mit welcher sie ihre Forderung substanziieren wollte, nach Abschluss des doppelten Schriftwechsels, jedoch vor der Instruktionsverhandlung eingereicht. Nachdem das Bundesgericht einen Überblick über die in der Lehre vertretenen Ansichten gab, verwies es auf den im Zug der Differenzbereinigung zwischen den Räten eingeführten Art. 229 Abs. 2 ZPO und hielt fest, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen sei, dass mit dem zweiten Schriftenwechsel der Aktenschluss eingetreten ist. Das Bundesgericht führte aus, dass mit dieser Bestimmung (E. <ip-pii>.):
„(…) sichergestellt werden sollte, dass sich jede Partei grundsätzlich zweimal unbeschränkt äussern kann, entweder im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels oder eines einfachen Schriftenwechsels mit anschliessender Instruktionsverhandlung oder eines einfachen Schriftenwechsels und den ersten Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (…).“
Und weiter:
„Wäre es möglich, an einer einem doppelten Schriftenwechsel folgenden Instruktionsverhandlung (bzw. bei allfälligen mehreren Instruktionsverhandlungen an der letzten) noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste zum vorneherein nie, wann der Aktenschluss eintritt. Ein solches Vorgehen widerspricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessablauf.“