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Introduction
La limitation à un maximum de trois mois découle de:
- l’autorisation de compensation en espèces des vacances,
- du salaire en cas de maladie et
- du fait que les rapports de travail jusqu’à trois mois ne sont pas soumis à l’obligation d’assujettissement à la LPP.
Dans un contrat pour auxiliaire (par exemple à la différence d’un engagement régulier sous forme de salaire horaire), chaque engagement constitue de nouveau un contrat de travail séparé pour autant que des interruptions de longue durée existent entre chacun des engagements. Il est interdit de signer ce que l’on appelle des contrats de travail à la chaîne dans lesquels des rapports de travail à durée déterminée sont conclus les uns derrière les autres.
Bases légales
Continuation de versement du salaire
La continuation de versement du salaire n’est pas prescrite par le CO pour les rapports de travail inférieurs à 3 mois:
Article 324 CO: en cas d’empêchement de l’employé
- Si l’employé est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois.
- …
- En cas de grossesse et d’accouchement de l’employée, l’employeur a les mêmes obligations.
- Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail peuvent déroger aux présentes dispositions à condition d’accorder à l’employé des prestations au moins équivalentes.
Caisse de retraite
L’assurance dans la caisse de pension n’est pas prescrite dans les rapports de travail qui sont inférieurs à trois mois:
OPP 2, art. 1: Employés exclus de l’assurance obligatoire
Les employés suivants ne sont pas soumis à l’assurance obligatoire:
- Les employés possédant un contrat de travail à durée déterminée de trois mois au maximum. Si les rapports de travail ont été prolongés pour une période supérieure à trois mois, ils sont assurés à partir du moment où la prolongation a été convenue;
- Les employés qui sont actifs de manière accessoire et qui sont déjà assurés de manière obligatoire de par leur activité lucrative principale ou qui exercent une activité d’indépendant à titre principal; …
Contrat pour auxiliaire
Définition
Nous appelons contrat pour auxiliaire le contrat de travail de courte durée et à durée déterminée. Pour des raisons pratiques, la délimitation s’effectue à partir de trois mois parce que la situation légale de base se présente différemment pour les contrats de travail d’une durée supérieure.
Dans la vie quotidienne, un employeur doit ainsi décider s’il engage une personne pour moins de trois mois et s’il veut ainsi ne pas la rattacher à la caisse de pension ou si les rapports de travail à durée déterminée doivent durer plus longtemps. Dans chaque cas, le travail en tant qu’auxiliaire reste soumis aux règles du contrat de travail individuel.
Caractéristiques
Les rapports de travail d’auxiliaire se caractérisent de la manière suivante:
- l’engagement est à durée limitée (nous utilisons ici le concept jusqu’à trois mois à des fins de simplification)
- la prestation au travail pendant la totalité de la durée du contrat peut être effectuée à temps partiel ou à temps complet
- la rétribution peut survenir sous forme de salaire mensuel ou de salaire horaire
- il n’existe aucune période d’essai dans la mesure où celle-ci n’aurait pas été expressément convenue
- une résiliation (avec effet immédiat) n’est possible que pour de justes motifs à moins qu’un délai de résiliation ait été convenu.
En cas de travail auxiliaire ou occasionnel, il s’agit toujours, conformément à la définition, de rapports de travail temporaires, la plupart du temps à court terme, et souvent d’engagements irréguliers.
Les employés à temps partiel ou au salaire horaire ne sont pas toujours des auxiliaires. Il faut faire ici la distinction avec les engagements au salaire horaire ou avec les rapports de travail à temps partiel. Ces deux formes de contrats peuvent être convenues sur une plus longue durée, encore que les collaborateurs au salaire horaire ou sous le couvert de rapports de travail à temps partiel sont souvent décrits par erreur en tant que «auxiliaires» même s’ils sont engagés pour une période de temps plus longue.
La différence de base avec le travail à temps partiel consiste dans le fait que, dans le travail d’auxiliaire, il ne s’agit pas d’un contrat de travail durable qui s’étend sur plusieurs contrats individuels mais que chacun des engagements doit être de nouveau fondé. On n’est donc pas en présence de ce que l’on appelle des «rapports durables dus».
La différence entre travail à temps partiel et travail d’auxiliaire est surtout significative lors de la fin des rapports de travail: le travail d’auxiliaire est toujours à durée déterminée et ne requiert aucune résiliation; les rapports de travail à temps partiel sont la plupart du temps conclus pour une durée indéterminée et ne peuvent être terminés que par une résiliation.
Ainsi, il n’existe, dans les rapports de travail pour les auxiliaires, aucune obligation pour aucune des parties, de conclure de nouvel engagement. Si un employeur veut engager quelqu’un en tant qu’auxiliaire, il doit décrire explicitement la personne concernée sous le terme «d’auxiliaire» dans le contrat et limiter la durée du contrat (au maximum à trois mois).
Pendant la durée des rapports de travail d’auxiliaire d’une durée limitée, l’auxiliaire est évidemment soumis aussi au droit des contrats de travail, mais pas pendant les périodes qui séparent deux engagements individuels.
Contrats de travail à la chaîne
Les contrats de travail à la chaîne sont interdits
En cas de travail d’auxiliaire, l’ensemble des prétentions découlant de la loi sont perdues puisqu’elles impliquent une certaine durée des rapports de travail. Le travail d’auxiliaire est donc autorisé uniquement lorsque la prestation au travail n’est conclue qu’à très court terme ou à chaque fois après de longues interruptions à l’aide d’une nouvelle convention. On est en présence d’un contournement abusif et donc non protégé des dispositions légales lorsque des rapports de travail qui ont duré pendant une longue période sont répartis, au travers de ce que l’on appelle des contrats de travail à la chaîne, en différents rapports d’auxiliaire de courte durée.
Exemples de la pratique
L’auxiliaire est un étudiant qui travaille dans un grand magasin pour Noël pendant trois semaines.
La serveuse qui travaille depuis deux ans tous les dimanches dans un restaurant d’excursions n’est pas une auxiliaire – elle travaille selon un contrat à temps partiel.