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La loi sur les cartels (LCart) vise à garantir une concurrence efficace. Est-ce le cas encore aujourd’hui ? Si oui, est-ce suffisant ?
D’une part, on critique régulièrement que les faits soumis à la loi sur les cartels ont été récemment étendus et formalisés. Le risque existe qu’une interprétation de plus en plus stricte et formelle du droit de la concurrence s’accompagne d’une «sur-application» discutable du point de vue économique et de l’Etat de droit. D’autre part, on observe une tendance à utiliser la loi sur les cartels à des fins qui ne servent pas la protection traditionnelle de la concurrence. Exemple : l’adoption de l’initiative pour des prix équitables, qui s’est accompagnée de l’introduction du concept de «pouvoir de marché relatif» dans la loi sur les cartels (une norme motivée par la politique structurelle).
A l’occasion du 12e atelier sur la politique de la concurrence d’Avenir Suisse, des intervenants se sont demandé si la loi sur les cartels répondait encore à l’objectif constitutionnel de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des formes de limitation de la concurrence.
D’Adam Smith à l’économique numérique
Dans une première présentation, Karen Horn, Professeure honoraire à l’Université d’Erfurt, a emmené son public dans un petit voyage à travers l’histoire des idées économiques et a montré, en commençant par le classique «The Wealth of Nations» d’Adam Smith, publié en 1776, comment la compréhension de la concurrence et ce qu’elle représente a évolué au fil du temps. Depuis la publication de ce livre, son rôle, ses effets et sa mission ont été largement débattus. Dans les années 1970 et 1980, la discussion entre l’école de Harvard, plutôt interventionniste, et l’école de Chicago, plutôt réservée et qui exige une approche systématique au cas par cas, demeure particulièrement marquante aujourd’hui.
Comme l’a souligné Karen Horn, les positions des représentants de l’école de Harvard et de l’école de Chicago se sont rapprochées au fil du temps, car on a appris les uns des autres et éliminé les défauts de chaque modèle. Cela se traduit notamment dans la pratique de la politique de la concurrence par le fait que la plupart des pays appliquent aujourd’hui un mélange de règles per se (interdictions absolues) et de règles de raison (décisions prises au cas par cas par les autorités). L’économie numérique représente désormais un nouveau défi, car elle est marquée par d’autres lois économiques que l’économie réelle, raison pour laquelle d’autres mesures de politique de la concurrence sont nécessaires pour éviter l’accumulation de pouvoir économique.
Stefan Bühler, Professeur de microéconomie appliquée à l’Université de Saint-Gall, a également réfléchi à la manière d’aborder les plateformes numériques. «Trop peu, trop tard» : voilà l’opinion qui prend de l’ampleur dans le monde concernant la politique de la concurrence dans le domaine numérique. De ce fait, une «sous-application» se dessine dans l’économie numérique. Le monde y fait face par le biais d’une réglementation ex ante. Dans ce contexte, les intervenants et les participants ont été largement d’accord pour dire que la Suisse ne s’est pas encore suffisamment penchée sur cette thématique complexe.
Sur-application ou application erronée ?
Monique Sturny, Partner chez Walder Wyss et spécialiste du droit de la concurrence, a, d’une part, souligné dans sa présentation les acquis du droit en vigueur sur les cartels. En 2003, la révision de la loi qui a notamment introduit la sanction directe de certaines infractions au droit des cartels, a entraîné un changement de mentalité et conduit à percevoir le droit des cartels comme un risque clé pour les entreprises. Les efforts en matière de conformité sont aujourd’hui d’autant plus importants. D’autre part, on observe effectivement une extension et une formalisation croissantes des éléments constitutifs du droit des cartels par les autorités et les tribunaux. Dans de nombreux cas, il n’est plus nécessaire de prouver les faits et les conséquences nuisibles, ce qui conduit au risque d’une «sur-application» économique et juridique et à une «sur-conformité» qui mérite d’être remise en question. Celle-ci va parfois si loin que les entreprises renoncent à des comportements pourtant efficaces.
Pour Stefan Bühler, le problème ne réside pas tant dans une «sur-application» généralisée. Il y voit plutôt une «application erronée» et des interventions du droit des cartels qui ne peuvent pas être expliquées de manière convaincante, parce qu’elles sont contradictoires ou parce qu’elles ne reposent pas sur une théorie cohérente du préjudice. Le risque d’une «application erronée» est particulièrement important et réel dans le cas des accords verticaux, mais aussi dans le contrôle actuel des fusions. Diverses interventions lors de la discussion qui a suivi allaient dans le même sens. Il a notamment été souligné que les interventions politiques telles que la motion Français ou la motion Wicki peuvent être interprétées dans une certaine mesure comme une réaction à l’évolution de la jurisprudence en matière de droit des cartels, perçue comme insatisfaisante.
«Hipster antitrust» : la Suisse a-t-elle toujours été «branchée» ?
Puis, la discussion s’est portée sur le «hipster antitrust», la dernière tendance qui se dessine dans le monde. Il s’agit d’une politique de la concurrence qui ne se concentre pas en premier lieu sur le bien-être du consommateur. L’objectif est plutôt de créer une structure fixe de marché favorable aux milieux politiques. Comme l’a constaté Stefan Bühler, la politique suisse de la concurrence a, d’une certaine manière, toujours été «branchée», car la loi sur les cartels a toujours eu pour but de lutter contre les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux restrictions à la concurrence. Une focalisation spécifique sur le bien-être des consommateurs n’existait donc déjà pas en Suisse par le passé.
Le mouvement du «hipster antitrust», du moins tel qu’on en parle aujourd’hui aux Etats-Unis, semble toutefois aller bien au-delà de la question du niveau de bien-être correct (consommateurs vs. économie générale) dans la politique de la concurrence. Il s’agit plutôt d’un débat politique qui tombe parfois profondément dans le populisme. Ainsi, pour expliquer l’augmentation des inégalités, on met la faute sur les grandes entreprises technologiques ou on attribue la stagnation des salaires au prétendu pouvoir d’achat de certaines entreprises (monopsone). Pour certains milieux, le pouvoir du marché constitue même une menace directe pour la démocratie. Les partisans du «hipster antitrust» se prononcent donc pour une politisation du droit des cartels, qui ne doit plus simplement protéger la concurrence, mais être utilisé pour atteindre d’autres objectifs : que ce soit la protection de l’environnement ou des travailleurs, la diversité des médias ou même, plus récemment, la lutte contre l’inflation.
Un large consensus s’est dégagé parmi les intervenants et les participants sur le fait que l’instrumentalisation du droit des cartels à d’autres fins que la protection de la concurrence est problématique. Dans ce contexte, Karen Horn a rappelé, à juste titre, la règle de Tinbergen selon laquelle le nombre d’instruments doit être égal au nombre d’objectifs visés.