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Philip Morris avait porté plainte en 2010 devant le CIRDI, un tribunal arbitral de la Banque mondiale. La multinationale du tabac, dont le siège des opérations internationales est en Suisse, contestait l’introduction par l’Uruguay du paquet unique, qui interdit de vendre plus d’une sorte de cigarettes par marque (p. ex. Marlboro rouge, vert, gold), obligeant Philip Morris à retirer sept de ses douze produits, ainsi que l’obligation d’allouer 80% de la surface du paquet à la mise en garde sur les dangers de la fumée.
La plainte avait suscité l’indignation des ONG du monde entier, dont Alliance Sud, qui s’était mobilisée avec l’ONG Amis de la Terre Uruguay. Fait important: les secrétariats de l’Organisation mondiale de la santé et de la Convention-cadre de l’OMS pour la lutte antitabac avaient soumis un « amicus curiae » - une lettre de tiers amenant un nouvel éclairage sur le cas – expliquant que les mesures adoptées par l’Uruguay étaient conformes à ladite convention.
Les arbitres ont donné raison à l’Uruguay sur toute la ligne et obligé Philip Morris à payer les frais de fonctionnement du tribunal et une partie des frais de justice de l’Uruguay, à hauteur de 7 millions USD. Plus spécifiquement, ils ont statué que :
- L’Uruguay n’avait violé aucune de ses obligations découlant de l’API avec la Suisse.
- Les mesures réglementaires adoptées par l’Uruguay n’expropriaient pas Philip Morris, mais représentaient des mesures « bona fide » visant à protéger la santé publique.
- Elles ne violaient pas le « traitement juste et équitable » de Philip Morris parce qu’elles n’étaient pas arbitraires. Au contraire, il s’agissait de mesures raisonnables étayées par la science et appuyées par la communauté internationale.
- Elles n’empêchaient pas de façon « déraisonnable et discriminatoire » Philip Morris de bénéficier de ses brevets, car elles poursuivaient des intérêts légitimes et ne visaient pas à priver la multinationale de la valeur de son investissement.
Implications de la sentence
Que signifie cette cuisante défaite de l’un des principaux fabricants de cigarettes du monde pour l’avenir de la lutte anti-tabac et le processus de règlement des différends investisseurs – Etat en général ? Cette sentence signifie-t-elle que le système fonctionne, comme le prétendent ses défenseurs, et qu’il n’y aura pas d’autres plaintes contre des mesures de protection de la santé publique à l’avenir ? Rien n’est moins sûr.
La plupart des analystes reconnaissent que les plaintes de Philip Morris ont eu un effet de dissuasion (« chilling effect ») sur des mesures anti-tabac prévues par d’autres pays - Costa Rica, Paraguay, Nouvelle-Zélande, notamment - qui ont hésité ou renoncé à réguler par peur de se faire attaquer. Par ailleurs, les géants du tabac ne vont probablement pas hésiter à porter plainte contre les pays les plus pauvres, notamment en Afrique, qui constituent leurs principaux marchés d’avenir.
Il faut aussi souligner que cette sentence ne constitue pas un précédent en droit international que les arbitres seraient obligés de suivre à l’avenir dans des cas similaires, car dans l’arbitrage il n’y a pas de jurisprudence. L’arbitrage est par définition imprévisible et aléatoire en raison de la diversité des fors (dans ce cas c’était le CIRDI, mais il y en a beaucoup d’autres), des arbitres et du caractère vague des standards juridiques (cf. encadré ci-dessous). Par ailleurs, dans ce cas spécifique, il ne faut pas oublier que l’un des trois arbitres (celui choisi par Philip Morris) n’était pas d’accord avec la sentence et a publié une opinion dissidente. Les traités de protection des investissements doivent donc être rééquilibrés en faveur des pays d’accueil. A commencer par les traités suisses.
La clause du « traitement juste et équitable »
Philip Morris avait invoqué notamment une violation du « traitement juste et équitable »1 une notion extrêmement élastique, fourre-tout et pas du tout équitable. C’est le principe invoqué le plus souvent devant les tribunaux arbitraux. Il inclut le concept d’«attente légitime» de l’investisseur, non seulement par rapport à l’investissement, mais aussi au droit de continuer ses opérations. Dans le cas d’un investissement dans l’agriculture, par exemple, il peut signifier le droit de pomper l’eau à des fins agricoles, même si cela entre en conflit avec les besoins en eau de la population, actuels ou futurs.
Or, si dans ce cas précis les arbitres ont estimé que ce principe n’avait pas été violé, il existe des interprétations très différentes de la marge de manœuvre qu’un gouvernement doit pouvoir conserver pour réguler en matière de santé publique. Par exemple, dans l’affaire Duke Energy and Al versus Equateur (2008), le tribunal avait souligné que les attentes de l’investisseur quant à la prévisibilité de l’environnement légal et des affaires devaient être raisonnables. Mais il a quand même donné raison à l’entreprise plaignante, jugeant que l’Equateur ne lui avait pas accordé une garantie de paiement prévue dans le contrat d’investissement. L’Equateur avait été condamné au versement d’une indemnisation de 5,5 millions USD, avec intérêts.
Dans le cas CMS versus Argentine (2005), la compagnie gazière américaine CMS Gaz Transmission Company avait invoqué une violation du traitement juste et équitable et obtenu un dédommagement de 132 millions USD. A la fin des années 1980, l’Argentine avait décidé de privatiser certaines entreprises gouvernementales – dans le secteur du gaz, notamment – et de lier le peso au dollar américain. Dix ans après, afin de faire face à une très grave crise économique, elle avait décrété l’état d’urgence et décidé qu’il n’était plus nécessaire d’ajuster les tarifs au dollar. Les tarifs avaient donc été fixés à nouveau en pesos, au taux de 1 peso pour 1 dollar. Depuis lors, l’Argentine croule sous les plaintes d’investisseurs étrangers (plus de 40). Dans cette affaire, le tribunal avait jugé que le régime tarifaire était un élément décisif pour l’investisseur et que son changement altérait complètement l’environnement légal et des affaires dans lequel les investisseurs avaient décidé d’opérer.
Certes, il ne s’agit pas de plaintes basées sur des traités suisses, mais cela pourrait arriver à tout moment. Pour Alliance Sud, le modèle suisse devrait s’inspirer des modèles d’accord des Etats-Unis et du Canada. Le modèle canadien adopte une interprétation très restrictive: il présuppose que le traitement juste et équitable accordé aux investissements ne devrait pas outrepasser les principes généraux du droit international coutumier sur le standard minimum de traitement des étrangers.
1Art. 3.2 de l’API Suisse - Uruguay