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|Dr iur. Alexander Baumann, Conseiller national UDC

La loi relative à la recherche sur les cellules souches mentionne comme base constitutionnelle l'article 119 de la Constitution fédérale (CF). L'article actuel 119 CF est issu de l'article 24novies de l'ancienne CF (aCF). Cet article remonte à l'initiative du "Beobachter" "contre les abus de la technologie de la procréation et de la technologie génétique", déposée en 1987. Après que l'initiative ait été retirée, la contre-proposition de l'assemblée fédérale a été clairement approuvée par le peuple et les états, le 17 mai 1992. L'article 24 novies de l'aCF a été alors repris pratiquement inchangé dans la nouvelle CF.
Cet article constitutionnel interdit précisément la recherche embryonnaire. Selon l'art. 119 al. 2 lit. c CF, les procédés de la procréation médicalement assistée n'ont pas le droit d'être appliqués pour faire de la recherche. Lors des délibérations parlementaires, il y avait des propositions minoritaires qui voulaient fixer une interdiction explicite de la recherche embryonnaire dans la constitution. Par contre, la majorité des parlementaires exprima que la disposition constitutionnelle planifiée comprenait déjà une interdiction de la recherche sur les embryons. Le tribunal fédéral interpréta aussi la constitution dans le même sens: "Avec la norme constitutionelle actuelle, il s'agissait pour le pouvoir constituant de juguler dès le départ tout abus sur les ci-dits embryons surnuméraires." (ATF 119 Ia 488). Dans le même arrêt (pages 500 et 503), le tribunal fédéral fixe qu'il ne doit exister aucune recherche sur des embryons vivants qui détruit ces derniers, resp. les "instrumentalise" alors qu'ils sont destinés à la vie.
Aussi lors des délibérations parlementaires à propos de la loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA) qui est entrée en vigueur le 1.1.2001, des propositions minoritaires ont été rejetées qui exigeaient un ancrage légal des dispositions selon lesquelles il n'était pas permis d'utiliser des embryons humains comme objets de recherche. La majorité des conseils fit confiance au Conseil fédéral et à la majorité de la commission selon lesquels la loi sur la procréation médicalement assistée pose des limites étroites à la recherche en interdisant p. ex. des interventions provoquant des modifications dans le patrimoine héréditaire lors de recherches embryonnaires et l'extraction d'une ou plusieurs cellules d'un embryon in vitro. Lors de la votation à propos de la loi sur la procréation médicalement assistée, le peuple, en approuvant cette loi, renforça le point de vue que la recherche sur tous les embryons, et poursuivant des buts étrangers, serait déjà interdite sur la base de l'art. 119 CF. Dans cet ordre d'idées, il faut mentionner que la loi sur la procréation médicalement assistée en vigueur interdit expressément deux pratiques qui doivent être toutes les deux appliquées lors de l'obtention de cellules souches embryonnaires. L'art. 5 al. 3 LPMA statue une interdiction de l'extraction d'une ou plusieurs cellules d'un embryon in vitro. Selon l'art. 17 al. 2 LPMA, l'embryon hors du corps de la femme n'a le droit d'être développé que jusqu'au stade indispensable à sa nidation dans l'utérus (mais les cellules souches d'embryons surnuméraires sont obtenues à partir d'embryons âgés d'environ 5 jours). La loi sur la procréation médicalement assistée était la loi exécutive de l'art. 119 CF, mais elle servait aussi comme contre-proposition indirecte à l'initiative populaire "Pour une procréation digne de l'être humain" qui demandait une interdiction de la fertilisation in vitro afin d'interdire la création d'embryons surnuméraires.
L'art. 1 de la loi approuvée par le parlement relative à la recherche sur les cellules souches embryonnaires veut maintenant permettre sous certaines conditions l'obtention de cellules souches embryonnaires humaines à partir d'embryons surnuméraires et leur utilisation au service de la recherche. Le fait que non seulement lors de la recherche embryonnaire à proprement parler, mais aussi lors de l'obtention de cellules souches embryonnaires, la destruction, c'est-à-dire la mise à mort des embryons utilisés est indispensable, implique que tout ce procédé n'est pas défendable d'un point de vue juridique constitutionnel.
Lors des délibérations à propos de la "loi relative à la recherche embryonnaire" proposée par le Conseil fédéral, le Conseil des états partit du principe que la base constitutionnelle était "trop étroite" pour pouvoir régler de façon générale la recherche embryonnaire. C'est pourquoi le conseil limita le domaine de validité du projet de loi à la recherche sur les cellules souches embryonnaires et transforma le titre "loi sur la recherche embryonnaire" en "loi relative à la recherche sur les cellules souches". La recherche embryonnaire à proprement parler doit être réglée de façon séparée dans la loi fédérale planifiée relative à la recherche sur l'être humain. Lors d'une motion, le Conseil des états demande au Conseil fédéral d'élaborer un projet constitutionnel particulier pour la législation fédérale complexe à propos de la recherche sur l'être humain.
L'appui juridique constitutionnel de la loi est moins que très étroit, comme il a été désigné par le porte-parole de la commission au Conseil des états. Il manque purement et simplement, comme cela a été mentionné en détail. C'est pourquoi il n'y a aucune légitimation à déclarer permise la recherche sur les cellules souches embryonnaires au niveau de la loi. La volonté populaire est gravement méprisée par l'autorisation de l'obtention de cellules souches à partir d'embryons surnuméraires. Il est évident que sur la base de l'histoire de la création de l'art. 119 CF et des matériaux en faisant partie, comme il en découle des délibérations parlementaires, aucune liberté d'action ne reste pour la création d'une loi fédérale qui permet fondamentalement la recherche sur les cellules souches embryonnaires.
Une autre raison de rejeter la loi réside dans le fait que l'entière dignité humaine est refusée aux ci-dits embryons surnuméraires. L'article but de la loi relative à la recherche sur les cellules souches (art. 1 al. 2) prévoit e. a. que la loi doit "respecter et protéger la dignité humaine". Lors des pourparlers parlementaires, la notion de la dignité humaine comme elle est contenue à l'art. 7 CF ("La dignité de l'homme doit être respectée et protégée"), a été pourtant reprise dans la loi, mais pas au sens compris par la constitution. Il est indiscutable que la Constitution fédérale comprend une dignité humaine à un sens strict, comme à la base de la tradition remontant à Immanuel Kant, c.-à-d. dans un sens absolu et inaccessible à la pondération avec d'autres biens juridiques de niveau élevé (p. ex. avec la liberté de la recherche). Dans ce sens absolu, la dignité humaine interdit qu'on reconnaisse plus de dignité à certains êtres humains qu'à d'autres. La notion comprend aussi "l'interdiction d'instrumentalisation", c.-à-d. qu'il est interdit d'utiliser un seul embryon humain pour atteindre des buts étrangers à sa destinée, - même s'ils sont scientifiques.
Si maintenant le parlement relativise la dignité humaine dans la loi relative à la recherche sur les cellules souches, en faisant valoir que cette notion ne doit pas être comprise de façon absolue en ce qui concerne des embryons surnuméraires, mais permet une pondération avec d'autres biens juridiques (de façon similaire au cas de la prise d'organes après la mort cérébrale), la constitution est contredite. Le Conseil des états appuie ses réflexions en particulier sur le ci-dit modèle du respect qui part du principe que la dignité de protection augmente l'avancée du développement embryonnaire, et que donc la vie humaine précoce a déjà droit au respect.
Cette opinion contredit le tribunal fédéral qui reconnaît déjà l'entière dignité humaine à l'embryon in vitro (ATF 119 Ia 503), ainsi que la notion absolue de dignité, telle que l'utilise l'art. 7 CF. La relativisation de la dignité humaine a pour conséquence que l'embryon surnuméraire aurait le droit d'être "instrumentalisé" en devant servir la recherche sur les cellules souches pendant un certain temps (l'extraction de cellules souches a lieu le 5e jour après la fusion des noyaux) au cours duquel juste un petit peu de dignité humaine lui serait reconnue.
D'un point de vue juridique constitutionnel et de l'état de droit, cette décision du parlement est incompréhensible et insupportable. La dignité humaine est à la pointe de tous les droit de base garantis par la constitution et ne peut donc être marchandée en tant que telle. Pour cette raison, la loi de recherche sur les cellules souches ne doit jamais avoir le droit de devenir une partie de notre ordre de droit. "Après les expériences de deux guerres mondiales et les régimes meurtriers de droite et de gauche, l'humanité a de bonnes raisons d'accorder une dignité intouchable à tous ceux qui ont un visage humain. Tout autre chose serait de l'arbitraire, une enfreinte contre le noyau indiscutable de toutes les justices, l'interdiction de l'arbitraire" (Höffe Otfried, Medizin ohne Ethik? (Suhrkamp, F.a.M.,2002) p. 69).