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Déclaration d'intention: Les points à régler avant d'envisager une collaboration
Aides de travail Droit général des contrats
Introduction
Une déclaration d’intention est souvent signée dans le cadre des négociations pré-contractuelles. Ce type de déclaration est fréquent dans le contexte de la reprise d’une entreprise ou d’une fusion, en général avant l’exécution de la Due Diligence, c’est-à-dire du contrôle de l’autre entreprise. La déclaration d’intention confirme que les signataires s’intéressent réellement à une fusion respectivement à une reprise.
En règle générale, une déclaration se distingue d’un contrat préliminaire(art. 22 CO). Le contrat préliminaire oblige à la conclusion du contrat principal, pendant que la déclaration d’intention se caractérise souvent par une formulation permettant facilement le désistement ou la rupture des négociations, par exemple lorsque le résultat de la Due Diligence est insuffisant.
La portée des accords précontractuels dépend notamment de leur contenu et des circonstances dans lesquels ils ont été conclus.
A ce stade, il convient de souligner que les « déclarations d’intention » peuvent revêtir des formes extrêmement diverses, telles que :
- Une lettre d’intention, soit un acte par lequel une ou plusieurs personnes expriment le souhait d’entrer en négociations ou de poursuivre les pourparlers ;
- Le contrat d’option, soit une convention par laquelle une partie octroie à l’autre le droit discrétionnaire de donner naissance, par une déclaration de volonté, à un contrat donné ;
- L’accord de confidentialité.
La déclaration d’intention doit être distinguée du «gentleman’s agreement» qui désigne les accords par lesquelles les parties s’engagent à un devoir moral, tout en renonçant à toute action judiciaire.
Qualification juridique des déclarations d’intention
Aux termes de l’art. 22 CO, l’obligation de passer une convention future peut être assumée contractuellement (promesse de contracter). Constitue ainsi un précontrat, toute les conventions qui obligent les parties à conclure un contrat. De jurisprudence constante, la promesse de contracter déploie les mêmes effets qu’un contrat pur et simple et l’inexécution de cette promesse permet à la partie lésée d’agir en justice.
Toutefois, la déclaration d’intention n’est pas prévue par le CO et constitue uniquement un texte par lequel une partie exprime à l’autre le contenu et la portée de sa volonté en vue d’un futur contrat. En fonction des circonstances, la non conclusion du contrat permettra, en cas d’échec des pourparlers, à la partie lésée d’obtenir des dommages et intérêts sur la base de la culpa in contrahendo.
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Eléments d’une déclaration d’intention
- Partenaires: il faudrait déterminer si d’autres partenaires peuvent participer au projet et si les partenaires peuvent intégrer des tiers dans le projet, par exemple dans le cadre de la Due Diligence.
- Etat des faits: normalement, une déclaration d’intention commence par la description de l’état des faits. Il peut éventuellement être utile de préciser les problèmes que les parties désirent résoudre ensemble.
- Objectifs: naturellement, il est indispensable de fixer les objectifs communs des entreprises ainsi que de préciser ce que ces dernières désirent atteindre à court, moyen et long terme.
- Décisions: lorsque des décisions doivent être prises dans l’intérêt des objectifs communs, les responsabilités correspondantes doivent être réglées. Il est recommandé d’indiquer les noms des personnes responsables ou de leurs représentants dans la déclaration d’intention.
- Frais: un accord contraignant relatif aux frais résultant des négociations est indispensable. Au cas où des assurances devraient être nécessaires au cours des négociations ou de la Due Diligence, il faut déterminer qui les conclut et les finance et, bien sûr, qui finance un contrôle.
- Prestations: il faut éventuellement définir quelles prestations une partie fournit au cours des négociations, par exemple aménagements, locaux, etc. et comment l’autre partie rémunérera ou compensera ces prestations. Lorsqu’une Due Diligence est convenue dans la déclaration d’intention, les obligations des parties doivent être déterminées.
- Clause d’exclusivité: elle comprend l’interdiction de mener des négociations avec des tiers. Il est également possible de se limiter à convenir d’un droit à l’information, dans la mesure où une partie mène des négociations avec des tiers. Par rapport aux clients ou au personnel, il est possible de convenir d’une interdiction de débauchage, par exemple jusqu’à la conclusion du contrat principal ou même au-delà de ce moment.
- Clause de confidentialité: une telle clause, éventuellement liée à une amende pénale, s’impose surtout en cas d’échange de savoir-faire. Il peut être utile, par exemple lors d’une Due Diligence, de ne pas limiter l’obligation de garder le secret au savoir-faire, mais de l’étendre à d’autres choses internes, par exemple aux clients. Une clause de confidentialité aussi stricte doit être conclue avec des tierces personnes qui sont intégrées dans les négociations ou dans les contrôles. La clause de confidentialité ne devrait pas perdre sa validité après la fin de la collaboration, dans la mesure où les parties s’y intéressent. Dans ce contexte, ces dernières s’engagent à respecter le droit de la protection des données.
- Devoir d’information: il s’agit de déterminer avec quelle fréquence il faut informer l’autre partie sur des activités concernant la collaboration envisagée. En cas de problèmes, l’information devrait être transmise dans les plus brefs délais. Dans le cas d’une Due Diligence, il faudrait déterminer dans quelle mesure la partie soumise au contrôle sera informée sur les résultats du contrôle. Elle devrait pourtant s’intéresser à recevoir le plus d’informations possible.
- Droit applicable: en cas de contrats internationaux, le droit applicable doit être défini. Pendant qu’en Europe, l’application du droit de l’UE peut être appropriée, il est recommandé de convenir, dans la mesure du possible, de l’application du droit suisse lorsqu’il s’agit de contrats conclus avec des entreprises situées en dehors de l’UE. Pour le cas de litiges découlant du contrat, il est possible de déterminer un tribunal arbitral ou de convenir d’une médiation.
- Fin de la collaboration: en règle générale, les obligations prévues par une déclaration d’intention doivent pouvoir être supprimées de manière facile. Il faut déterminer qui prend en charge quels frais en cas de fin de la collaboration et dans quelle mesure une partie s’engage à payer les dépenses et les dommages et intérêts lorsqu’une faute de sa part peut être établie.
- Procédure à la fin de la collaboration: il est important de déterminer l’équipement et les documents que chaque partie doit restituer ou détruire.
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