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Estas nociones previas nos permiten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicación no hemos señalado todavía. Y es que el conocimiento de todas las formas de regulación de la conducta era indispensable para definir su naturaleza compleja.
Las normas jundicas. en efecto, provienen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros términos. el derecho establece o absorbe simultáneamente normas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarca nunca la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de ellos y los convierte en normas jundicas. Estas últimas tienen, por lo tanto. el triple contenido que hemos señalado.
Y considerada aisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un precepto moral, una ley social o una regla técnica. Veamos como: 1") Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fija las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutable y universal. Cuando el Código Civil argentino dispone que 'los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". o que 'todo el que ejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perJuicio" (arts. 266 y 1109). introduce en el campo del derecho dos normas morales universalmente válidas. Este elemento moral sólo da las reglas básicas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lícitos: los derechos del Estado para conducir hacia el bien común a quienes le están sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el respeto al derecho de propiedad. etcétera. Aveces el fundamento moral está implícito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los ataques a un bien que no está expresamente proclamado: el derecho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y diferencias que existen entre ambas disciplinas.
Luego un elemento social, que señala los caracteres secundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito según las circunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razón como de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por así decirlo. la reglamentación práctica de los preceptos morales, que deben siempre prevalecer.
Pero como éstos -a causa de su misma generalidad- son insuficientes para regular todos los casos posibles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan más hacia l0 particular, y que varían según las necesidades de cada época y de cada país. Las circunstancias geográficas, históricas. económisas y políticas determinan la sanción de esas nuevas normas sociales y sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades variables de cada comunidad. De ahí las diferencias que se advierten entre los distintos sistemas jurídicos.
Pues mientras el fundamento moral es inmutable y común a todos los pueblos, las normas sociales son contingentes y cambiantes. Por ultimo, el derecho se compone también de reglas técnicas, que seílalan los medios de que deben valerse los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere vender una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer matrimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pública en el primer caso, la accion judicial en el segundo, la ceremonia religiosa o civil en el tercero.
El derecho está lleno de este formalismo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una declaración de voluntad o para acreditar la existencia de un acto. Esta parte técnica del derecho consiste esencialmente en un conjunto de medios, de procedimientos más o menos artificiales. destinados a llevar a la píáctica las demás normas. Entre esas reglas técnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos juridiws (incluso en la sanción de las leyes): muchas reglas procesales destinadas no sólo a actuar en justicia sino también a cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las que reglamentan la constitución del Congreso, la elección de los jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar validez a las leyes y a los actos jurídicos que la requieran. Se trata, en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientaciones sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa, nros. 48 y 49).
El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de normas sociales y de reglas técnicas que al ser sancionados por la autoridad competente se convierten en normas jurídicas. Éstas imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican cómo debe orientarse la conducta de cada uno para que se cumplan los fines que el derecho persigue.
De estemodo. las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y su sentido. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comunidad. Y coma tales nomas no abarcan todo el campo de la ética ni todo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamentar para a k w la justicia y el bien común. Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho.
El ordenamiento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lo tanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derecho Supone Y a g e el libre albedrío. Si sanciona a quien no cumple SUS obligaciones, si castiga al delincuente, es porque cree que la conducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto. Sin esta aceptación del Ubre albedrío como molde dentro del cual Se desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un orden jundico, pues entonces habría que suponer la existencia de un deteminism~n egativo de toda responsabilidad. Y para el derecho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de sus actos.
Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principalmente un contenido ético que lo convierte en una ciencia normativa. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte es la que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v. hfra,n ro. 11). Pero la mayoña de las normas jundicas son normas Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que suscita la convivencia humana. Y por ÜItimo, hay también reglas técnicas que convierten al derecho en un arte.
Esta combinacióh de ciencia normativa y de arte, esta superposición de Preceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la complejidad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla en Su inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido. Pero además las normas jurídicas tienen una caractenstica general que hasta ahora no hemos mencionado: su obligatoriedad. Dijimos que las normas éticas son imperativas porque imponen deberes. h s jundicas son además obligatorias porque los homb r e ~ u e d e-he n la enorme mayoría de los casos- ser compelidos a cumplirlas o recibir un castigo por su violación. De modo que el orden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres humanos. se convierte en el derecho en un sistema de cumplimiento obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de una sanción externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 sociales. Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. señalar sus relaciones y diferencias con otros órdenes igualmente normativos: la religión, la moral y los usos sociales.
REGLAS TÉCNICAS Y NORMAS ÉTiCAS.-
El universo entero está sometido a leyes impuestas por Dios, que con maravillosa armonía gobiernan desde el movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hombre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es posible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudio corresponde a las ciencias fisico-naturales. y su característica mas saliente consiste en que son leyes de causalidad.
Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos advertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los seres humanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversos caminos. Su actividad está librada a ellos mismos. Pues al estar dotados de voluntad y de razón. los hombres pueden utilizar estas facultades entera libertad. gobernándose en la vida de acuerdo a las que les seriala su libre aibedno. este reino de la libertad -que se opone al de la necesidad- los actos humanos pueden ser considerados. o bien de acuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en sí mismos. con prescindencia de su halldad inmediata y particular.
Lo primero corresponde al dominio del arte, lo segundo pertenece a la ética. El arte, en su acepción más extensa, comprende las ciencias prácticas o teórico-prácticas como la medicina. la educación, la tngenieria, y la infinita variedad de técnicas que nos enseñan cómo actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que podemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En este concepto están también las beiias artes y las obras del espíritu. La h d d a d genérica del arte es la de 'dirigir una obra que seva a hacer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe serlo. y que se consiga así la perfección o la bondad, no ya del hombre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain, Irúmducción a lamoJia. pág. 227).
Para conseguir esos resultados, para alcanzar los objetivos prácticos que los seres humanos pueden proponerse, su actividad se rige por reglas técnicas, las cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas, pues no se imponen a la conducta; su observancia no es obligatoria, sino simplemente facultativa, y la única consecuencia de su incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o perseguido.
Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden ser considerados en sí mismos: no teniendo en cuenta la perfección o eficacia de su resultado, sino la bondad y perfección misma del hombre que actúa, o bien el libre uso que hace de sus facultades. Estamos en el dominio de la ética Las ciencias que se ocupan de su estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en establecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre su conducta. Mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las ciencias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estas últimas se llaman normas éticas, y señalan el modo de obrar para conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Las normas éticas son imperativas en el sentido de que imponen deberes, y su inobservancia perturba el orden establecido por Dios O el orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres.
Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre éstas y las regias técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obligatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aquéllas entraña siempre una sanción, y la de éstas no produce resultados pe judiciales: y por último. mientras las reglas técnicas son particulares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles. las normas éticas son siempre generales. dependiendo de la virtud de prudencia el aplicarlas a los casos concretos. A veces, un mismo acto es regulado simultáneamente de las dos maneras. pero siempre es posible distinguirlas.
El operario a quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados. viola la regla técnica de su arte y a la vez la norma ética que lo obligaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero sólo este último aspecto permitirá aplicarle una sanción. Los actos regidos por las normas éticas tienen también -como toda actividad humana- su propia finalidad: pero aquéllas no se interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regulación de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivos singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas eticas indican cómo debemos obrar para no apartanios del camino que conduce a nuestra perfección, ya mediante la realización de una vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamiento de las reglas que impone la convivencia (normas sociales).
De modo que en definitiva las reglas técnicas señalan lo que vamos a hacer y cómo debemos hacerlo, mientras que las normas éticas indican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta. De tal manera, la finalidad común de las normas éticas es la rectitud de la conducta humana. Este vasto campo de la normatividad ética puede subdividirse en dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las normas morales, que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes; y las no- sociales. que ordenan en el sentido del bien común las relaciones recíprocas de los hombres.
Los romanos que fueron los grandes creadores del derecho en la antigüedad- llamaban jus a lo que consideraban lícito. tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario de jus era injuria (lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro). El jurisconsulto Celso definió el jus diciendo que era "el arte de lo bueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la reahción de la justicia a través de la conducta humana.
A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir). para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendió luego a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit right, etc.).
Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido]. que significa lo opuesto a derecho. Este enfoque distinto que va de la conducta lícita bus) a la norma que la impone (derecho), hizo que se abandonara la expresión romana.
Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadas de ella -juicio. justicia. jurisdicción, jurisconsulto. jurisprudencia- para designar los distintos modos u operaciones que conducen al perfeccionamiento y aplicación del derecho. considerado como un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en la vida social.
Pero también se adoptó otro punto de vista mas personal lo más próximo a la idea romana), al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licitamente frente a los demás. A este significado se lo llama derecho subjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consiste en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro del marco de las relaciones sociales. Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un lado es un conjunto de normas que se imponen al ser humano. por el otro es una serie de facultades que éste puede utiiizar en su provecho.
Precisando aún más el significado de la palabra derecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienen importancia fundamental en nuestra materia. 1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema orgánico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significando con estas expresiones el conjunto de normas jurídicas que rige en el territorio de nuestro país. o que constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida familiar.
También se le asigna el mismo significado al decir "Facultad de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con prescindencia de su posibie aplicación a un caso concreto. El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás.
Cuando decimos "derecho de propiedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima defensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social ejercitando su derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en función del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento.
Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra derecho no son independientes, sino complementarios: la facultad deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la inversa, la norma carecena de aplicación efectiva si no hubiera sujetos capaces de ponerla en ejercicio. No obstante la evidente correlación que existe entre el derecho- norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidadosamente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lo tanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y otro caso.
Para analizar con mayor precisión y profundidad este problema -que se presenta naturalmente en cuanto iniciamos nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjetivo (que será tratado en el Cap. V). para referimos exclusivamente al derecho objetivo. Concebido este como un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los demás ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de los hombres. Esta comparación permitirá apreciar las relaciones y diferencias que existen entre éstos y el que constituye el objeto de nuesko estudio, y hará posible ubicar con precisión al derecho entre esas disciplinas normativas, señalando además su contenido y su fundamento.