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Ausgangslage:
Im Rahmen der Verschärfung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit (FZA) beauftragte die Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerates (WAK-SR) die Verwaltung, Vorschläge für die Einführung einer Solidarhaftung im Entsendegesetz (EntsG) sowie im Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) zu unterbreiten.
Im Sommer 2012 wurden die Verbände und andere interessierte Kreise im Rahmen einer Eilkonsultation vom Seco zur Einreichung einer Stellungnahme aufgefordert. Entsprechend dem Auftrag der WAK-SR unterbreitete das Seco eine Reihe von Modellen, wie eine solche Haftung ausgestaltet sein könnte. Die Vorschläge gehen alle über die bestehende Regelung hinaus und reichen von einer Minimal-, über verschiedene Mittel- bis hin zu einer Maximalvariante.*
Position Swissmem:
Das geltende EntsG verlangt zurzeit vom Erstunternehmer, seine beauftragten Subunternehmer vertraglich zur Einhaltung der schweizerischen Gesetzgebung zu verpflichten. Die vom Seco unterbreiteten Varianten sehen alle eine mehr oder weniger weitgehende Solidarhaftung des Erstunternehmers vor, wobei gewisse Modelle Befreiungsmöglichkeiten vorsehen.*
Die Einführung einer erweiterten Solidarhaftung wird vor allem mit den Schwierigkeiten der Durchsetzung von Rechtsansprüchen und Sanktionen gegenüber ausländischen Unternehmungen im Ausland begründet. Diese Probleme müssen indes mit einer konsequenteren Anwendung der gegebenen Vollstreckungs- und Sanktionsmöglichkeiten sowie nötigenfalls mit einer Verbesserung des transnationalen Vollstreckungsrechts gelöst werden und nicht mit der Ausweitung der Haftung des Erstunternehmers.
Zudem widerspricht eine weitergehende Solidarhaftung dem Prinzip des schweizerischen Vertragsrechts, wonach grundsätzlich jedes Rechtssubjekt nur für die Erfüllung seiner eigenen vertraglichen wie ausservertraglichen Pflichten haftet. Ausnahmen sieht der Gesetzgeber nur dort vor, wo der Haftpflichtige eine besondere Beziehung zum haftungsauslösenden Tatbestand hat. Abgesehen von den Tatbeständen der Gefährdungshaftung, kann sich jedoch auch in den Fällen einer ausgedehnten ausservertraglichen Haftung der potentiell Haftpflichtige mit dem Nachweis erfüllter Sorgfaltspflichten befreien.
Die zurzeit diskutierten Vorschläge des Seco beschränkten die erweiterte Solidarhaftung auf Fälle von Auftragsvergaben an ausländische Subunternehmer. Dabei ist auch fraglich, wie weit eine solche Regelung dem Diskriminierungsverbot des FZA widerspräche, da ausländische Subunternehmer für ihre schweizerischen Erstunternehmer ein grösseres Risiko implizierten und deshalb bei der Vergabe von Unteraufträgen gegenüber den schweizerischen Mitbewerbern benachteiligt wären.
Die Frage der Freiheit des schweizerischen Gesetzgebers im Rahmen des FZA ist zu wichtig, als dass vor ihrer Klärung eine grundlegende Gesetzesänderung im Sinne einer weitergehenden Solidarhaftung verantwortet werden könnte. Schliesslich sind die binnenrechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer erweiterten Solidarhaftung bei weitem nicht genügend geklärt.
Aus alle diesen Gründen lehnt Swissmem weitergehende Regulierungen bezüglich der Solidarhaftung für Erstunternehmer ab. Das geltende Entsendegesetz auferlegt dem Erstunternehmer eine vertragliche Sorgfaltspflicht, die er erfüllen kann. Eine weitergehende Solidarhaftung würde den Erstunternehmer dagegen Risiken bei seinen Subunternehmern aussetzen, die er tatsächlich und rechtlich gar nicht beeinflussen oder kontrollieren kann.
Swissmem wird die Thematik weiterhin aufmerksam verfolgen und ihre Positionen in die Debatte einbringen.
Für Fragen steht Ihnen Herr Jürg Granwehr, Ressortleiter Bereich Arbeitgeberpolitik (<email-pii>) gerne zur Verfügung.
* Die Minimalvariante sieht nur eine direkte Haftung zwischen dem Erstunternehmer und seinem Subunternehmer vor. Der Erstunternehmer könnte sich von der Haftung befreien, indem er den Subunternehmer mittels schriftlichen Vertrags zur Einhaltung der minimalen Lohn- und Arbeitsbedingungen verpflichtet. Es handelte sich um eine solidarische Haftung, die nur bei Aufträgen an ausländische Subunternehmer anwendbar sein sollte. Der Umfang der Haftung wäre auf die Lohn- und Arbeitsbedingungen beschränkt.
Eine Mittelvariante I sieht eine direkte Haftung - jedoch nur als Verschuldenshaftung - vor. Dies bedeutete, dass sich der Erstunternehmer bei Erfüllen seiner Sorgfaltspflicht von der Haftung befreien könnte. Die Sorgfaltspflicht beinhaltete, dass sich der Erstunternehmer bei der Vergabe des Auftrages von seinem Subunternehmer die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen anhand von Dokumenten und Belegen glaubhaft darlegen lassen müsste. Zur Begrenzung des Haftungsrisikos handelte es sich nur um eine subsidiäre Haftung, d.h. der Erstunternehmer haftete nur für die Forderungen der Arbeitnehmenden, wenn der Subunternehmer zuvor erfolglos belangt wurde oder nicht belangt werden konnte.
Als Mittelvariante II wird eine Kettenhaftung vorgeschlagen, kombiniert mit einer Verschuldenshaftung und mit Befreiungsmöglichkeit bei Erfüllen der Sorgfaltspflicht gemäss Mittelvariante I. Die Kettenhaftung bewirkte, dass der Erstunternehmer für sämtliche Subunternehmer haftet, jedoch wie bei Mittelvariante I subsidiär zum fehlbaren Subunternehmer. Im Gegensatz zur Mittelvariante I umfasste die Haftung nicht nur die Lohn- und Arbeitsbedingungen, sondern auch gesetzliche Konventionalstrafen. Die Haftung bestünde nur für ausländische Subunternehmer und beschränkte sich auf das Bauhaupt- und Baunebengewerbe.
Eine Maximalvariante würde eine Kettenhaftung für jeden beteiligten Subunternehmer vorsehen, verbunden mit einer Kausalhaftung, d.h. es bestünde keine Befreiungsmöglichkeit durch den Nachweis der Sorgfaltspflicht. Bei dieser Variante haftete der Erstunternehmer solidarisch, also neben dem Arbeitgeber und nicht subsidiär zu diesem. Sie wäre auf Aufträge an ausländische Subunternehmer beschränkt. Die Haftung umfasste wie Mittelvariante II die Minimallöhne sowie die Konventionalstrafen und wäre auf alle Branchen anwendbar.