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27. November 2018
Wie ist das neue Konzept des «Angebots» ausgestaltet, das dasjenige des «Vertriebs» ersetzt?
Präzisierungen der FIDLEV - ausgewählte Aspekte
Die FIDLEV enthält primär aufsichtsrechtliche Verhaltensregeln für Finanzdienstleister, die das Ziel verfolgen, den Kundenschutz zu stärken und die Anleger besser zu informieren. Zu diesem Zweck werden verschiedene organisatorische Anforderungen für Finanzdienstleister festgelegt und ein Beraterregister sowie verschiedene Massnahmen zur Bekämpfung von Interessenkonflikten eingeführt. Ein wichtiger Teil der Regulierung widmet sich schliesslich dem Angebot von Finanzinstrumenten (Prospekt, Basisinformationsblatt etc.).
Die Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV) zielt darauf ab, die übergeordneten Regelungen durch den Erlass von Ausführungsbestimmungen zu konkretisieren. In diesem Artikel sollen einige der zentralen Aspekte der neuen Verordnung, beispielsweise der neu eingeführte Begriff des «Angebots» und die Verpflichtungen zur Kundensegmentierung, zur individuellen Kundeninformation sowie zur Überprüfung der Angemessenheit und Eignung von Finanzinstrumenten, aufgegriffen werden.
Wie ist das neue Konzept des «Angebots» ausgestaltet, das dasjenige des «Vertriebs» ersetzt?
Zu den wichtigsten Definitionen der FIDLEV zählt der Begriff des «Angebots», der für sämtliche Dienstleistungen und Produkte des FIDLEG von zentraler Bedeutung sein und den Betriff des «Vertriebs» im Sinne des KAG ersetzen wird.
Es ist daran zu erinnern, dass die Verpflichtung zum Erwerb einer Vertriebsträgerlizenz ab dem 1. Januar 2020 aufgehoben wird. Gemäss Art. 3 Abs. 1 FIDLEG umfasst der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten jede Tätigkeit, die spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstruments gerichtet ist; und damit auch die derzeitige Vertriebstätigkeit. Vertriebsträger müssen sich daher zukünftig im Beraterregister eintragen lassen und sämtliche Verhaltensregeln, insbesondere diejenigen betreffend das Angebot im Sinne des FIDLEG, einhalten, ohne dass sie dabei einer prudenziellen Aufsicht unterstellt sind.
Nach Art. 3 lit. g FIDLEG gilt als Angebot jede Einladung zum Erwerb eines Finanzinstruments, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das angebotene Finanzinstrument enthält. Die FIDLEV präzisiert diesen Begriff und legt zwei kumulative Voraussetzungen für das Vorliegen eines Angebots fest. Ein Angebot liegt demgemäss bei Kommunikation jeglicher Art vor, die einerseits ausreichend detaillierte Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument enthält, und andererseits üblicherweise darauf abzielt, auf ein bestimmtes Finanzinstrument aufmerksam zu machen und dieses zu verkaufen. Als öffentlich gilt das Angebot dann, wenn es für einen uneingeschränkten Personenkreis bestimmt ist.
Die FIDLEV enthält eine beispielhafte Aufzählung von Tätigkeiten, die nicht als Angebot zu qualifizieren sind:
- die namentliche Nennung von Finanzinstrumenten ohne oder in Verbindung mit faktischen, allgemeinen Informationen (z.B. ISIN, Nettoinventarwerte, Preise, Risikoinformationen, Kursentwicklungen, Steuerzahlen;
- das blosse Zurverfügungstellen faktischer Informationen;
- die Aufbereitung, das Zurverfügungstellen, die Veröffentlichung und die Weiterleitung von Informationen und Unterlagen zu Finanzinstrumenten, die gesetzlich oder vertraglich erforderlich sind, an bestehende Kunden oder Finanzintermediäre, wie Corporate-Action-Informationen, Einladungen zu Generalversammlungen und damit verbundene Aufforderungen zur Erteilung von Instruktionen.
Der Gesetzgeber nähert sich mit dieser Definition dem Zivilrecht an. Eine Kommunikation stellt dann ein Angebot dar, wenn sie geeignet ist, die betroffene Person zu beeinflussen. Dazu müssen insbesondere die wichtigsten Vertragspunkte festgelegt und ausreichend konkretisiert sein. Das Konzept des Angebots ist somit insoweit enger gefasst als das geltende Vertriebskonzept im Sinne des KAG, als bestimmte Fälle der Werbung und des Marketings zukünftig nicht mehr erfasst werden. Um das Risiko zu vermeiden, dass nicht genehmigte ausländische kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz Werbung betreiben, sieht Art. 95 Abs. 3 FIDLEV ein Werbe- und Angebotsverbot für Finanzinstrumente vor, die den beworbenen Kunden nicht verkauft werden dürfen.
Verpflichtung zur Klassifizierung von Geschäftsbeziehungen - was ist neu?
Die Verpflichtung, Kundenbeziehungen in eine von drei Kategorien, Privatkunden, professionelle Kunden, institutionelle Kunden, einzuteilen, wird für viele Finanzinstitute Ausgangspunkt der FIDLEG-Implementierung sein. Einige Finanzinstitute haben den Schritt zur Kundensegmentierung bereits aufgrund der Implementierung der MiFID II vollzogen. Art. 4 FIDLEV nimmt diesbezüglich nur minimale Präzisierungen vor: Die Zuweisung eines Kunden zu einem Kundensegment gilt für die gesamte jeweilige Kundenbeziehung des betreffenden Finanzdienstleisters. Sind an einem Vermögen mehrere Kunden berechtigt, sind sie gemeinsam einem Kundensegment zuzuweisen. Dabei sind auf die Verhältnisse derjenigen Person abzustellen, die das höchste Schutzbedürfnis aufweist (Prinzip der «schwachen Verbindung»). Interessanterweise präzisiert die FIDLEV darüber hinaus auch, wann ein Unternehmen oder eine für vermögende Privatkunden errichtete private Anlagestruktur über eine professionelle Tresorerie verfügt, oder in welchem Fall die Kenntnis eines Bevollmächtigten (z.B. eines Fremdverwalters) die Klassifizierung einer Geschäftsbeziehung beeinflussen kann. Schliesslich hält die FIDLEV fest, welche Kriterien zu berücksichtigen sind, falls ein Kunde sein Kundensegment wechseln möchte («Opting-out»).
Wie kann die Informationspflicht erfüllt und das Konzept der Execution-only umgesetzt werden?
Die FILDLEV präzisiert in einem Dutzend Artikel den Inhalt und die Anwendung der Informationspflicht gemäss Art. 8 FIDLEG. In der Praxis werden insbesondere die Informationen betreffend die Kosten, die Interessenbindungen und das berücksichtigte Marktangebot ins Gewicht fallen. Art. 9 FIDLEG sieht vor, dass Finanzdienstleister ihre Kunden vor Abschluss des Vertrags oder vor Erbringung der Dienstleistung informieren müssen. Gemäss FIDLEV sind die Kunden so zu informieren, dass ihnen vor Vertragsabschluss genügend Zeit bleibt, die Informationen mit Blick auf den Vertragsabschluss zur Eröffnung der Kundenbeziehung oder auf die Erbringung der Finanzdienstleistung zu verstehen; jeweils bezogen auf einen durchschnittlichen Kunden des betreffenden Kundensegments.
Das Konzept der «Execution-only», d.h. die einfache Ausführung oder Übermittlung von Kundenaufträgen, wird in der Weise eingeschränkt, als Finanzdienstleistungen nicht als Execution-only einzustufen sind, falls diesen Beratungsdienstleistungen vorausgehen. In diesen Fällen kommen die weitergehenden Überprüfungs- und Beratungserfordernisse ebenso zur Anwendung. Ein Basisinformationsblatt ist für solche Aufträge nur dann zur Verfügung zu stellen, wenn es bereits existiert. Die Kunden sollten aber in jedem Fall die allgemeinen Risiken im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten kennen.
Appropriateness & Suitabiliy - mehr Details wären wünschenswert
Seit Beginn des Regulierungsprojekts FIDLEG/FINIG steht die vorgesehene Verpflichtung zur Überprüfung der Angemessenheit und Eignung von Finanzdienstleistungen - und der Vergleich mit dem europäischen MiFID-II-System, im Zentrum der Debatte. Das FIDLEG regelt diesen zentralen Aspekt der neuen Gesetzgebung in vier Artikeln (Art. 10 bis 14 FIDLEG). Die diesbezüglichen Entwicklungen wurden mit Spannung erwartet. Bei der Umsetzung der Bestimmungen auf Verordnungsstufe war der Bundesrat jedoch - mit lediglich zwei vorgenommenen Präzisierungen - wenig ausschweifend. Die erste Präzisierung bestätigt, dass bei Vertretung einer natürlichen Person die Kenntnisse und Erfahrungen der vertretenden Person zu berücksichtigen sind. Dies gilt gemäss erläuterndem Bericht jedoch nur, wenn der Vertreter (normalerweise ein Vermögensverwalter) selbst auch die Anlageentscheidungen trifft. Art. 17 FIDLEV legt im Sinne einer zweiten Präzisierung fest, wie Finanzdienstleister die Anforderungen der Eignungsprüfung im Sinne von Art. 12 und 13 FIDLEG erfüllen müssen. Es überrascht dabei nicht, dass die finanziellen Verhältnisse der Kunden anhand der Herkunft und Höhe des regelmässigen Einkommens, deren Vermögen sowie aktuellen und künftigen finanziellen Verpflichtungen festzustellen sind. In dieser Hinsicht stellt sich weniger die Frage, wie Finanzdienstleister die Regelmässigkeit der Einkünfte festzustellen haben, als vielmehr, wie sie deren Dauerhaftigkeit überprüfen sollen. Die FIDLEV führt weiter aus, dass Finanzdienstleister die Anlageziele des Kunden auf Basis der von diesem zur Verfügung gestellten Informationen, insbesondere zur Dauer und zum Zweck der Anlage, zur Risikofähigkeit und Risikobereitschaft, sowie zu etwaigen Anlagebeschränkungen, ermitteln dürfen.
Art. 17 Abs. 3 FIDLEV enthält sodann eine wichtige, für die Praxis relevante Klarstellung: Der Finanzdienstleister darf sich auf die Angaben des Kunden verlassen, soweit nicht Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese nicht den Tatsachen entsprechen. Diese Präzisierung stellt die gesetzliche Vermutung der Zuverlässigkeit der Kundenangaben auf, wirft jedoch gleichzeitig die Fragen auf, welche Indizien darauf hindeuten, dass die Angaben nicht der Realität entsprechen, und welche Massnahmen Finanzdienstleister ergreifen sollen, um solche Hinweise zu erkennen und zu behandeln.