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Même si, selon le droit suisse, il n'est pas nécessaire d'établir un document pour que la notion de relation de travail existe, il est important de savoir ce qu'il faut faire pour éviter les mauvaises surprises.
Rien n'empêche un patron de demander qu'on travaille pour lui sans que l'employeur et l'employé signent un contrat de travail en bonne et due forme. Dès l'instant où quelqu'un (collègue, client ou même tiers étranger à l'entreprise) peut constater qu'une personne se met au service d'une autre, il existe par la force des choses une relation de travail.
En fait, le contrat oral est tout aussi valable qu'un contrat écrit. A la nuance près qu'avec un contrat oral, ce sont les dispositions du Code des obligations qui s'appliquent de manière générale, faute d'accord spécifique. Les clauses qu'il est impératif de préciser par écrit pour qu'elles soient valables concernent le temps d'essai, la rémunération des heures supplémentaires, le délai de résiliation et la clause de prohibition de concurrence quand elles divergent de la législation ou des conventions collectives de travail.
Ce qui est prévu par la législation
Pour ce qui est du temps d'essai, il est en principe d'un mois (si rien d'autre n'est prévu dans le contrat). Il ne peut cependant pas excéder trois mois (art. 335 b du CO). Si rien n'est précisé, les heures supplémentaires sont compensées par le même nombre d'heures de congé ou rétribuées moyennant une prime de 25% par rapport au salaire normal. Un contrat de travail peut prévoir d'autres modalités dérogeant à ce principe de base.
Selon le Code des obligations, pendant la première année de service, un contrat de travail peut être résilié dans un délai d'un mois; de deux mois de la deuxième à la neuvième; de trois mois ultérieurement. Des dispositions écrites peuvent déroger à ces délais pour autant qu'ils ne soient pas inférieurs à un mois (sauf toutefois si une convention collective les prévoyait de plus courte durée).
Les restrictions aux clauses générales
La nécessité de préciser certaines clauses dans un contrat de travail repose sur le fait que celles-ci peuvent constituer une restriction aux droits généraux du travailleur tels qu'ils ont été conçus par le législateur. Un employé n'est donc pas toujours gagnant quand certains principes sont écrits noir sur blanc.
Si un employeur couche sur un contrat d'engagement à temps partiel que les heures supplémentaires ne sont ni rétribuées, ni compensées, cela équivaut à demander à un employé de travailler à plein temps pour un salaire à mi-temps.
Une telle clause doit donc être conditionnée par une plage horaire dans laquelle ce principe s'exerce. Dans un tel cas, il faudrait que le contrat précise que le mi-temps correspond à 20 heures de travail par semaine et que les heures supplémentaires ne peuvent excéder - par exemple - 4 heures. Si tel n'est pas le cas, l'employé sera corvéable à merci.
Droit au salaire et aux vacances
Il faut aussi savoir que, en cas de maladie, le droit au salaire s'accroît progressivement avec les années de service. Pendant la première année, ce droit au salaire est assuré pendant trois semaines. Il s'étend à un mois durant la deuxième année, quatre mois dès la dixième, six dès la vingtième, etc. Ce crédit de droit au salaire en cas de maladie ne se cumule pas d'une année sur l'autre et, sauf disposition conventionnelle contraire, il porte sur l'ensemble des causes d'empêchement de travailler (maladie, accident, maternité).
Il est bon de se renseigner également au sujet de la perte de gain en cas de maladie ou accident. Certaines entreprises sont assurées et les employés peuvent ainsi bénéficier d'avantages au-delà des périodes de protection minimum prévues par la loi.
Pour ce qui est des vacances, le Code des obligations prévoit à son article 329a que celles-ci sont de quatre semaines par année (cinq pour les travailleurs de moins de 20 ans). La durée des vacances peut être précisée sur le contrat de travail, mais elle ne peut être inférieure à celle fixée par la législation.
Emmener ses secrets professionnels
L'interdiction de faire concurrence constitue également un point qui fait l'objet de nombreuses interprétations et conflits entre employé et employeur. Dans tous les secteurs d'activité où il existe des situations de quasi-monopole, il est fort difficile d'empêcher un employé d'aller travailler chez le principal concurrent de son employeur. Dans ce cas, de telles clauses sont souvent déboutées devant les tribunaux. Et dans tous les cas, les interdictions de concurrence doivent être limitées dans le temps. Le principe logique - sauf exception - veut qu'en deux ou trois ans, les informations commerciales qui pourraient avoir un caractère confidentiel deviennent caduques.
Ce principe ne s'applique qu'aux fonctions dirigeantes. On ne peut pas exiger d'une vendeuse de la Coop de ne pas aller travailler à la Migros. De même, on ne peut imposer une clause de non concurrence à un Webmaster car ses connaissances professionnelles sont par principe dominantes par rapport aux informations qu'il peut avoir des clients de son entreprise. Il en va tout différemment par exemple du directeur des achats d'une grande surface.
Pierre-Henri Badel, © www.adi-presse.ch