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Le droit de la famille englobe les dispositions juridiques sur le mariage, les biens matrimoniaux, le divorce et la séparation, les enfants et la parenté, l'état civil, ainsi que la tutelle. Jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil suisse, en 1912, les dispositions légales sur la famille différaient d'un canton à l'autre. Seule était valable pour l'ensemble du pays la loi fédérale de 1874 sur l'état civil, qui imposa sa laïcité, unifia la tenue des registres qui s'y rapportent et introduisit le mariage civil.
Du Moyen Age au XVIIIe s., l'autorité domestique et protectrice (Droit familial) était dévolue au chef de famille, qui avait un pouvoir pénal sur la maisonnée, vue comme une entité autonome dont il était le représentant envers l'extérieur. Le maître de maison se portait garant du comportement des membres de la communauté familiale. Une femme entrée sous son toit par mariage et les enfants qu'elle mettait au monde étaient soumis à son autorité (à celle du mari et père dans la famille restreinte). L'Eglise fut la première institution à limiter l'autonomie de la communauté familiale, posant ainsi les jalons d'un droit matrimonial. Cette compétence découlait de la nature sacramentelle du mariage, article de dogme dès 1439. L'Eglise défendait en outre les principes de la monogamie, du consentement (consensus facit nuptias, quatrième concile du Latran, 1215) et de l'indissolubilité. Le mariage par consentement s'opposait à la pratique dominante du mariage arrangé par les familles, où la future épouse n'avait rien à dire. La clarté des règles du droit canonique valut à l'Eglise d'exercer bientôt un monopole sur le mariage. Elle statua sur les empêchements au mariage (notamment pour consanguinité), la mention de la situation de famille dans les registres de baptême, la publication des bans, l'illégitimité et la séparation. Le divorce fut interdit. La Réforme supprima le caractère sacramentel du mariage, mais conserva à l'Eglise et à ses institutions (Consistoires) le droit de légiférer et de juger en la matière. Pour l'une et l'autre confessions, cette compétence s'inscrivait dans la surveillance qu'elles prétendaient exercer sur les mœurs des fidèles. Néanmoins, l'autonomie des familles continua à prévaloir dans les questions matérielles liées au mariage.
La Révolution française sécularisa le droit matrimonial et libéra le mariage des interventions de l'Etat. Le Code Napoléon de 1804 limita à nouveau cette liberté. Il traitait au livre premier de l'état civil, du mariage, du divorce, de la filiation (Droit de l'enfant), de l'adoption, de la puissance paternelle et de la tutelle, et au livre troisième du régime matrimonial. Le Code Napoléon, repris par plusieurs cantons latins, n'unifiait donc pas le droit de la famille, pas plus que le Code civil autrichien de 1811, qui servit de modèle à la codification du droit privé dans les cantons de Berne, Argovie, Lucerne, et Soleure. La première approche globale figura dans le Code civil du canton de Zurich, qui consacra un livre au droit de la famille. Ses auteurs furent sans doute influencés par les leçons de Friedrich Carl von Savigny. On retrouve le même schéma dans les codes des cantons de Schaffhouse, Thurgovie et Zoug et dans les projets de codes de Bâle-Ville et d'Appenzell Rhodes-Extérieures.
Concrétisant une unification qui se préparait depuis la seconde moitié du XIXe s., le Parlement adopta à l'unanimité le Code civil suisse en 1907. Le droit de la famille en constitue le livre deuxième, après le droit des personnes et avant le droit des successions et les droits réels. Son auteur, Eugen Huber, a placé le droit des personnes et celui de la famille au début, car ce sont "les fondements mêmes du droit privé, et il faut les considérer comme les prémices de l'existence de tous les droits patrimoniaux". Il put ainsi renoncer à une partie générale. Le livre deuxième réglemente les fiançailles, la capacité à contracter mariage, la publication du mariage et sa célébration, son annulation, le divorce, les effets du mariage, le régime matrimonial, la filiation et ses effets, la reconnaissance en paternité, l'adoption, l'autorité parentale, les biens de l'enfant, la famille et la tutelle, cette dernière relevant autant du droit public que du droit privé. La révision du droit de la famille, commencée en 1972, se fit en cinq étapes: on commença par le droit de l'adoption, celui de l'enfant et le chapitre sur la privation de liberté à des fins d'assistance (entrées en vigueur: le 1er avril 1973, le 1er janvier 1978 et le 1er janvier 1981). Puis vint un profond remaniement du droit matrimonial, portant sur les effets du mariage en général, sur le régime matrimonial et sur le droit des successions (adopté par le peuple en 1985) et enfin le nouveau droit du divorce (entrées en vigueur: le 1er janvier 1988 et le 1er janvier 2000).
Bibliographie
– E. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechtes, 4, 1893
– G. Le Bras, «La doctrine du mariage chez les théologiens et les canonistes depuis l'an mille», in Dict. de théologie catholique, 9, 1927, 2123-2317
– A. Esmein, R. Genéstal, Le mariage en droit canonique, 1929
– A. Dufour, Le mariage dans l'école allemande du droit naturel moderne au XVIIIe s., 1971
– D. Schwab, Geschichtliches Recht und moderne Zeiten, 1995, 101-102
– A. Dufour, Mariage et société moderne, 1997
– J.-F. Poudret, Coutumes et coutumiers, 3, 2002
– P. Tuor, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 122002
– R. Siffert, Verlobung und Trauung, 2004
Auteur(e): Theodor Bühler / UG