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Le testament est un acte juridique par lequel une personne indique la destination de ses biens après son décès; il contient généralement une modification de l'ordre successoral normal (celui que prévoit la loi en l'absence de testament) et/ou une liste de legs. Les dispositions pour cause de mort, qu'elles soient sous forme de testament (acte unilatéral) ou de pacte successoral (acte bilatéral), sont étroitement liées au droit successoral.
L'histoire du droit testamentaire en Suisse se déroule sur fond de conflit entre deux conceptions générales du droit. Selon les principes du droit romain commun, le testament était un acte à cause de mort unilatéral, révocable, établi personnellement, soit par écrit, soit oralement, devant témoins; il instituait un héritier et devenait exécutable après le décès du testateur. En revanche, l'idée que l'on puisse instituer un héritier par testament était étrangère au droit germanique qui ne connaissait pas la libre disposition des biens domestiques: ceux-ci formaient un tout, lié à l'héritage familial et qui devait passer aux survivants selon l'ordre légal des parentèles.
On assista donc à une lente évolution entre ces deux pôles. Des peuples germaniques comme les Burgondes et les Lombards avaient repris le droit romain au moment de leur intégration dans l'Empire. Cependant, en matière successorale, les coutumes locales étaient déterminantes au Moyen Age, tant en Suisse romande et méridionale (en dépit des influences issues du droit romain) qu'en Suisse alémanique. Ici comme là, c'est l'arrivée du droit romain commun, dans le sillage du droit canonique, aux XIIIe et XIVe s., qui ouvrit la possibilité de la succession déterminée librement par testament, à côté de la succession ab intestat selon le droit germanique.
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / PM
Jusqu'au bas Moyen Age, la capacité de tester était limitée à la noblesse et aux bourgeois, c'est-à-dire aux gens libres et fortunés qui se souciaient de leur succession, tandis que les paysans, serfs pour la plupart, ne pouvaient ni léguer une tenure ni en hériter (Servage). Avant les testaments à proprement parler, on voit apparaître, sous l'influence de l'Eglise, les donations pro anima: legs de terres et de fiefs à des églises ou des monastères, faits par des nobles pour le repos de leur âme, qui n'hésitaient pas à renforcer ainsi le pouvoir temporel de l'Eglise, au détriment du leur.
L'établissement de testaments fut d'abord réglementé dans les droits municipaux: à côté de la succession légale, ceux-ci autorisèrent non seulement les donations, mais l'institution d'héritiers aptes à contester les prétentions des successeurs légaux. Pour l'essentiel, ils permettaient au citadin de léguer sa fortune à ses fils et filles légitimes (La Tour-de-Peilz, 1282) ou d'en disposer librement s'il n'avait pas d'enfant (Vevey, 1236). Si le testament s'écartait de l'ordre légal de succession, il devait être confirmé par un tribunal; souvent même on exigeait l'accord des héritiers légaux (Bâle, Zurich, Lucerne). Quelques droits municipaux précurseurs, comme la Handfeste de Berne (1218) et les franchises de Genève (1387), accordaient en revanche de grandes libertés au testateur: à Berne, on pouvait même déshériter sa femme, ses enfants et ses parents.
La nouvelle liberté de tester ne changea guère les comportements traditionnels: les testaments ne servaient pas à l'institution formelle d'héritiers, selon le droit romain, mais à faire des donations, en propriété ou en usufruit, en particulier entre époux. Les autorités municipales prirent des mesures contre la multiplication des legs pieux et fondations de messes (Obituaires), en limitant la valeur de ceux que l'on pouvait faire à l'article de la mort (cinq sous à Berne en 1218, dix livres à Lucerne en 1480), puis en les interdisant complètement (Lucerne) ou en prohibant le don de biens immobiliers (Bâle, Zurich, Berne), ou encore en ne laissant le droit de tester librement qu'aux célibataires et aux gens sans enfant (Bâle, ville de Saint-Gall), enfin en encourageant les dons aux fondations profanes (notamment aux hôpitaux). Les legs à l'Eglise ne furent par contre pas limités dans les seigneuries ecclésiastiques (principautés épiscopales de Bâle et, jusqu'en 1536, de Lausanne, principauté abbatiale de Saint-Gall). En temps de peste, Berne suspendait néanmoins les dispositions relatives aux legs pieux faits à l'article de la mort, autorisant même des campagnards à disposer ainsi de leurs tenures, contre la volonté de leur seigneur. A Lucerne, si l'on voulait disposer de l'entier de sa fortune, on devait présenter le testament sous forme authentique au Conseil ou au tribunal et/ou l'y faire enregistrer. Des règles spéciales s'appliquaient aux testaments privés olographes: à Berne, Lucerne et Zurich, leur établissement était soumis à une autorisation du Conseil et, pour les femmes, ne pouvait se faire jusqu'au XVe s. qu'avec la participation de leur tuteur. Les héritiers légaux et les créanciers du défunt jouissaient partout d'une certaine protection.
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / PM
Dès le XVIe s., l'influence du modèle romain, déjà présente en Suisse occidentale et méridionale, gagna de plus en plus la Suisse orientale, à l'occasion du renouvellement périodique des droits municipaux et des ordonnances judiciaires (elle se traduisit par une évolution du vocabulaire, les vieux termes d'Ordnung et Gemächt laissant la place en all. à celui de Testament) Elle ne put cependant ébranler la priorité des héritiers légaux, dont la définition variait d'un endroit à l'autre (les seuls descendants par exemple à Berne). Les villes garantissaient à leurs bourgeois la plus grande liberté possible de disposer, mais elles ne permettaient pas de déshériter les successeurs légaux au profit de tiers. Les parents ne pouvaient déshériter un enfant, sauf s'il les avait frappés, maudits ou s'il était coupable de crime; à Berne, les filles perdaient leur droit d'héritage si elles s'étaient mariées à l'insu ou contre la volonté de leurs parents. Les enfants, en revanche, pouvaient exclure leurs parents s'ils ne vivaient plus sous le même toit. Ainsi, la plupart des testaments (mis à part ceux des célibataires et des gens sans enfant) contenaient quelques donations, mais aucune institution d'héritier ou cohéritier. Les autorités municipales, surtout dans les cantons protestants qui avaient supprimé les messes anniversaires, cherchaient à diriger la charité chrétienne vers leurs propres institutions ecclésiastiques, scolaires et d'assistance publique. A Berne et Zurich, la détermination de la part maximale que l'on pouvait consacrer à des donations aboutit à fixer au XVIIIe s. la réserve des héritiers légaux.
La surveillance assez stricte exercée par les autorités avait toujours pour but la protection des héritiers légaux et la conservation du patrimoine. La forme écrite, usuelle au XVIe s., devint obligatoire au XVIIe s.; les testaments oraux (devant deux témoins), admis en cas d'urgence, devaient être rapportés dans un délai de six semaines devant un tribunal et instrumentés. On note une augmentation des testaments entre époux ainsi que des contrats de mariage où les conjoints s'avantagent mutuellement en cas de décès. Dès le XVIe s., les testaments établis dans les familles patriciennes de Suisse orientale, occidentale et centrale réglèrent de plus en plus les successions en constituant un fidéicommis, soit un ensemble de biens qui ne pouvait être ni vendu ni partagé et qui se transmettait dans la famille, souvent au fils aîné (majorat).
Sous l'influence du droit romain, certaines chartes urbaines introduisirent la révocabilité au XVIIe s.; libre à Berne, elle était soumise à un acte devant le Conseil ou le tribunal à Lucerne; à Zurich, la révocabilité était déjà la norme au XVIes. D'anciennes règles disparurent, notamment l'obligation pour les femmes d'obtenir une autorisation du Conseil et de se faire représenter par un tuteur. La surveillance des partages par le Conseil rendit superflue l'institution de l'exécuteur testamentaire (Zurich). La part réservataire des descendants était rarement réglementée. A Berne, elle était des deux tiers des biens du mari. A Zurich, elle équivalait à la fortune dont le testateur avait lui-même hérité; la part disponible comprenait d'abord tous les accroissements, mais au XVIIIe s. elle se réduisit à un quart ou un cinquième des biens, en présence de descendants.
Jusqu'au XVIe s., le testament releva du droit urbain. A la campagne, pour les paysans qui n'étaient pas habilités à léguer, on se référait au droit féodal et à l'ancien droit des serfs. Les villes maintinrent d'abord, dans leurs territoires sujets, les coutumes locales. Plus tard, elles y introduisirent une version sommaire de leur droit testamentaire. Berne fut le premier Etat qui tenta d'unifier les pratiques sur la base de son droit municipal, lequel remplaça dès le XVIe s. les coutumes locales dans l'ancien canton et exerça une influence dans le Pays de Vaud, le sud de l'évêché de Bâle et l'Argovie. Lucerne imposa partout son droit municipal, mais Zurich n'y parvint pas. Les bailliages communs reçurent de leurs seigneurs un droit unifié, tandis que le Tessin et les Grisons conservèrent des usages très divers, influencés par le droit romain et lombard. Dans les villes, Zurich excepté, fils et filles étaient à égalité; à la campagne en revanche, les fils restèrent privilégiés, comme dans le droit germanique (notamment pour les immeubles). En Suisse méridionale, l'exclusion des filles dura jusqu'au XXe s.
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / PM
Après la chute de la République helvétique, le droit testamentaire retomba sous la compétence des cantons, qui pour la plupart, s'accommodèrent durablement de multiples usages locaux (parfois jusqu'au XXe s.). Partout, le droit successoral se composait principalement de dispositions relatives aux testaments, qui ne prévoyaient généralement pas la possibilité d'instituer librement un héritier. En révisant les règles existantes ou en en créant de nouvelles, les cantons cherchèrent au cours du XIXe s. à moderniser les codes et statuts de l'Ancien Régime. Il fallut attendre le Code civil (CC) de 1907, qui remplaça en 1912 les droits privés cantonaux (à partir desquels il avait été conçu, à coup de compromis), pour que soit unifiée sur le plan suisse la législation relative aux dispositions pour cause de mort (art. 467-536 CC). La liberté de disposer était limitée par la réserve des descendants, des parents, des frères et sœurs et du conjoint. Parmi les modes de disposer, on trouvait l'institution d'héritier, le legs, la substitution fidéicommissaire, les fondations et les pactes successoraux. Le testament peut être fait soit par acte public (reçu, avec le concours de deux témoins, par un notaire, un fonctionnaire ou toute autre personne ayant qualité à cet effet), soit, cas le plus courant, dans la forme olographe (écrit en entier, daté et signé de la main du testateur), soit dans la forme orale (en cas d'urgence, devant deux témoins). Le Code civil interdit la constitution de nouveaux fidéicommis (art. 335), mais laissa subsister les anciens.
Des révisions du Code civil, entrées en vigueur en 1988, abrogèrent l'article 472, qui permettait à chaque canton de régler à sa manière la question de la réserve des frères et sœurs et de leurs descendants, et améliorèrent la position du conjoint survivant en diminuant les droits des autres héritiers (art. 471 et 473).
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / PM
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / PM