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Commentaire critique de l’article 46 OR/CO 2020 – plaidoyer en faveur de l’illicéité
Der Artikel versteht sich als ein kritischer, aber konstruktiver Beitrag zur Diskussion über die von Artikel 46 OR/CO 2020 skizzierte Weiterentwicklung des Haftpflichtrechts. Die darin vorgeschlagene Abschaffung der Widerrechtlichkeit als Voraussetzung der Haftpflicht ist aus mehreren Gründen abzulehnen: Sie führt nicht nur zu mangelnder Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit, sondern auch zu einer Ausuferung der Haftung. Darüber hinaus birgt sie die Gefahr des Rückschaufehlers. Auch hinsichtlich der Gewaltenteilung und der Abgrenzung zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung ist die vorgeschlagene Änderung problematisch. Schliesslich steht der Vorschlag im Widerspruch zur Entwicklung des französischen Rechts und der europäischen Lehre und Rechtsprechung. Die Ablehnung der Abschaffung der Widerrechtlichkeit als Voraussetzung der Haftung und deren Auflösung im objektivierten Verschulden bedeutet jedoch keineswegs, dass das schweizerische Konzept der Widerrechtlichkeit keiner Weiterentwicklung bedarf. Die Unterscheidung zwischen Erfolgsunrecht und Verhaltensunrecht ist in der Tat überholt. Das Konzept des Verhaltensunrechts bietet entscheidende Vorteile gegenüber dem Erfolgsunrecht, sodass Letzteres ganz aufgegeben werden sollte. Dementsprechend sollte die Widerrechtlichkeit als die Verletzung einer konkreten Schutzpflicht verstanden werden – und nicht als die Verletzung einer abstrakten Sorgfaltspflicht, so wie es Artikel 46 OR/CO 2020 vorschlägt.