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Sachverhalt:
A.
Die
Sika AG (nachfolgend: Sika) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Baar.
Das Aktienkapital beträgt Fr. 1'524'106.80, eingeteilt in 2'333'874 vinkulierte und als Stimmrechtsaktien
ausgestaltete Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 0.10 sowie 2'151'199 Inhaberaktien mit einem
Nennwert von Fr. 0.60. Die Inhaberaktien sind im Main Standard der SIX Swiss Exchange kotiert, die
Namenaktien sind nicht kotiert.
A.a Art. 5
der Statuten der Sika, der den Titel "Öffentliches Kaufangebot" trägt, enthält
eine so genannte Opting-out-Klausel folgenden Inhalts: "Ein Erwerber von Aktien der Gesellschaft
ist nicht zu einem öffentlichen Kaufangebot nach Art. 32 und 52 des Bundesgesetzes über
die Börsen und den Effektenhandel BEHG verpflichtet".
A.b Nach Art. 4
der Statuten der Sika unterstehen die Namenaktien folgender Vinkulierung:
"5 %
Schwelle Der Verwaltungsrat
kann einen Erwerber von Namenaktien als Aktionär ablehnen, soweit die Anzahl der von ihm gehaltenen
Namenaktien 5 % der Gesamtzahl der im Handelsregister eingetragenen Namenaktien überschreitet.
Die Begrenzung auf 5 % gilt auch für die Zeichnung oder den Erwerb von Namenaktien mittels
Ausübung von Bezugs-, Options- oder Wandelrechten aus Namen- oder Inhaberaktien
oder
sonstigen von Gesellschaft oder Dritten ausgestellten Wertpapieren.
Juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften, die untereinander kapital- oder stimmenmässig,
durch einheitliche Leitung oder auf ähnliche Weise zusammengefasst sind, sowie natürliche oder
juristische Personen oder Personengesellschaften, die im Hinblick auf eine Umgehung der Eintragungsbeschränkung
koordiniert vorgehen, gelten in Bezug auf diese Bestimmung als ein Erwerber. [...]"
A.c Ende 2014 hielt
die Familie Burkard direkt und indirekt über die von ihr zu 100 % beherrschte Schenker-Winkler
Holding AG, Baar (nachfolgend: SWH), insgesamt 52.71 % der Stimmrechte der Sika. Jedes der
fünf Geschwister der Familie Burkard hält eine 20 % Beteiligung an der SWH. Diese hält
derzeit 2'330'853 Namenaktien (rund 99 %) sowie 42'701 Inhaberaktien der Sika; dies entspricht 52.92 %
der Stimmrechte an der Sika bzw. 16.97 % des Aktienkapitals.
A.d Am 5. Dezember
2014 schlossen die vorerwähnten Mitglieder der Familie Burkard und die Compagnie de Saint-Gobain,
eine Aktiengesellschaft französischen Rechts (nachfolgend: Saint-Gobain), einen Aktienkaufvertrag
über sämtliche Aktien der SWH und somit indirekt über die Beteiligung der SWH an der Sika
zu einem Preis von 2.75 Mrd. Franken, was im damaligen Zeitpunkt einem Aufschlag von ca. 80 Mio.
Franken gegenüber dem Börsenkurs der Inhaberaktien der Sika entsprach.
A.e Nachdem Saint-Gobain
mit Medienmitteilung vom 8. Dezember 2014 über den Abschluss des Aktienkaufvertrags informiert
und angekündigt hatte, dass kein öffentliches Kaufangebot von Saint-Gobain an die Publikumsaktionäre
der Sika beabsichtigt sei, erklärten der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung der Sika gleichentags
mit Medienmitteilung, die geplante Transaktion abzulehnen. Der Börsenkurs der Inhaberaktien eröffnete
am 8. Dezember 2014 um 12.5 % tiefer und schloss gegenüber dem Schlusskurs vom vorangehenden
Freitag mit einem Minus von 22 %.
A.f Am 22. Dezember
2014 trat Saint-Gobain die Rechte und Pflichten aus dem Aktienkaufvertrag an die von ihr kontrollierte
Société de Participations Financières et Industrielles SA ab.
A.g Mit Medienmitteilung
vom 26. Januar 2015 teilte die Sika mit, die Vinkulierungsbestimmung nach Art. 4 der Statuten
auf die neu gebildete Gruppe bestehend aus der Familie Burkard, SWH und Saint-Gobain anzuwenden und deren
Stimmrechte auf 5 % zu beschränken.
B.
Mit
Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 stellte die Übernahmekommission
(UEK; nachfolgend: Erstinstanz) auf Gesuch
der SWH hin die Gültigkeit der in Art. 5 der Statuten der Sika verankerten Opting-out-Klausel
fest und entschied, dass bei deren allfälligen Abschaffung Art. 22 Abs. 3 BEHG (zit. in
E. 1.1) und die Praxis der UEK zur nachträglichen Einführung eines Opting out keine Anwendung
fänden.
Mit Verfügung 594/03 vom 1. April 2015 wies
die UEK eine Einsprache der Beschwerdeführenden gegen die Verfügung 594/01 vom 5. März
2015 ab, was unangefochten geblieben ist.
C.
Mit
Verfügung 598/01 vom 1. April 2015 stellte die UEK auf Gesuch von William H. Gates III
und Melinda French Gates
(als Trustees des Bill & Melinda Gates Foundation
Trust) und der Cascade Investment, L.L.C.
(nachfolgend: Beschwerdeführende), hin fest, dass die Opting-out-Klausel gemäss Art. 5
der Statuten der Sika auf die zwischen der Familie Burkard und SWH einerseits und Saint-Gobain andererseits
beabsichtigte Transaktion Anwendung finde und die Saint-Gobain sowie allenfalls in gemeinsamer Absprache
mit ihr handelnde Personen daher nicht verpflichtet seien, ein öffentliches Kaufangebot an die Aktionäre
der Sika zu unterbreiten (Dispositiv-Ziff. 3); darüber hinaus wies die UEK die Begehren der
Gesuchsteller und der Sika um Edition weiterer Unterlagen (Dispositiv-Ziff. 4) sowie alle übrigen
Begehren (Dispositiv-Ziff. 5) ab und verpflichtete die Gesuchsteller unter solidarischer Haftung
zur Bezahlung einer Gebühr von Fr. 40'000.- (Dispositiv-Ziff. 8).
D.
Am
7. April 2015 wurde der Aktienkaufvertrag zwischen der Familie Burkard und Saint-Gobain vom 5. Dezember
2014 durch einen neuen Vertrag ersetzt, der nun auch die vormals direkt von der Familie Burkard an der
Sika gehaltenen und zwischenzeitlich der SWH übertragenen Aktien - mit Ausnahme von fünf
Namenaktien, die an einen Dritten veräussert wurden - umfasst (vgl. Bst. A.c). In einer
Medienmitteilung der Saint-Gobain vom gleichen Tag erklärte diese, dass mit dem neuen Vertrag dessen
Gültigkeit bis zum 30. Juni 2016 verlängert worden sei, unter Einräumung einer Option
auf nochmalige Verlängerung. Gleichzeitig erklärte Saint-Gobain, sie könne nicht gezwungen
werden, die Aktien der SWH zu erwerben, wenn dies Auslöser für ein öffentliches Kaufangebot
an die Aktionäre der Sika sei.
E.
Am
14. April 2015 lehnte die ordentliche Generalversammlung der Sika unter Berücksichtigung der
Stimmen der SWH den Antrag einer Aktionärsgruppe auf Streichung der Opting-out-Klausel in Art. 5
der Statuten der Sika ab.
F.
Mit
Verfügung vom 4. Mai 2015 wies der Übernahmeausschuss der Eidgenössischen Finanzmarktaufsichtsbehörde
(FINMA; nachfolgend: Vorinstanz) die von den Beschwerdeführenden gegen die Verfügung
598/01 vom 1. April 2015 erhobene Beschwerde sowie alle übrigen Anträge der Verfahrensbeteiligten
ab (Dispositiv-Ziff. 1, 2 und 3), erhob von den Beschwerdeführenden (unter solidarischer Haftung)
sowie von der Sika je eine Gebühr von Fr. 22'500.- (Dispositiv-Ziff. 4 und 5) und
sprach der SWH sowie der Saint-Gobain zulasten der Beschwerdeführenden und der Sika je eine Parteientschädigung
von je Fr. 5'000.- zu (Dispositiv-Ziff. 6 und 7).
G.
Mit
Eingabe vom 14. Mai 2015 erhoben die Beschwerdeführenden dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragen, Dispositiv-Ziff. 1 und 3 bis 7 der Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2015
seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass Saint-Gobain verpflichtet sei, ein Pflichtangebot gemäss
Art. 32 BEHG (zit. in E. 1.1) für alle sich im Publikum befindenden Aktien der Sika zu
unterbreiten. Eventualiter sei festzustellen, dass Saint-Gobain mit dem Vollzug des Aktienkaufvertrags
vom 5. Dezember 2014 verpflichtet sei, ein Pflichtangebot für alle Publikumsaktien der Sika
zu unterbreiten. Die Verfahrenskosten seien Saint-Gobain aufzuerlegen und diese sei zur Zahlung einer
angemessenen Parteientschädigung an die Beschwerdeführenden zu verpflichten.
G.a Zudem beantragen
die Beschwerdeführenden, wie bereits vor Vorinstanz, Massnahmen bzw. Auflagen zum Schutz der
Publikumsaktionäre für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht eine Angebotspflicht von
Saint-Gobain verneine, damit die Sika trotz Kontrollwechsels weiterhin als unabhängiges Publikumsunternehmen
geführt werde. Dazu gehöre insbesondere die Unabhängigkeit des Verwaltungsratspräsidenten
und der Mehrheit des Verwaltungsrats der Sika von Saint-Gobain, damit diese keinen Einfluss auf die Konzernorganisation
und die operative Unabhängigkeit der Sika Gruppe ausüben würden, sowie der Abschluss sämtlicher
Vereinbarungen und Abreden zwischen der Sika und Saint-Gobain zu Drittbedingungen (arm's length) bei
strikter Handhabung von Interessenkonflikten. Ferner stellen die Beschwerdeführenden ein Begehren
um Edition sämtlicher Verkaufsunterlagen wie Procedure Letters, Informationsmemoranda und andere
seitens der Familie Burkard den Kaufinteressenten zur Verfügung gestellten Unterlagen, und um Befragung
von Urs Burkard als Zeugen oder Auskunftsperson betreffend den Verkauf.
G.b Zur Begründung
bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen vor, die Opting-out-Klausel nach Art. 5 der
Statuten der Sika finde auf Saint-Gobain keine Anwendung; die Vorinstanz habe die Methode zur Auslegung
von Statuten bei Publikumsgesellschaften falsch angewendet und die Auslegung von Vinkulierung und Opting
out müsse aufgrund der gemeinsamen Zwecksetzung der beiden Institute gemeinsam erfolgen. Die korrekte
Auslegung der Opting-out-Klausel führe zum Resultat, dass das Opting out zwar auf Kontrollverschiebungen
innerhalb der Familie, nicht aber auf einen Kontrollerwerb durch Dritte anwendbar sei. Ferner sei die
Berufung auf die Opting-out-Klausel unlauter; die Vorinstanz habe die Prüfung einer Verletzung des
(börsenrechtlichen) Lauterkeitsgebots jedoch unterlassen. Als Konsequenz des unlauteren Verhaltens
müsse von der Transaktion Abstand genommen werden oder den Publikumsaktionären ein Angebot
gemacht werden. Da die Opting-out-Klausel nicht anwendbar sei, unterliege die Saint-Gobain der Angebotspflicht
nach Art. 32 BEHG (zit. in E. 1.1). Sollte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen,
dass zum heutigen Zeitpunkt, d.h. vor Vertragsvollzug, noch keine Angebotspflicht bestehe, sei festzustellen,
dass die Angebotspflicht mit Vollzug der Transaktion und dem Erwerb des Eigentums an den SWH-Aktien entstehe.
H.
Mit
Zwischenverfügung vom 20. Mai 2015 erhob das Bundesverwaltungsgericht Kostenvorschüsse
von den Beschwerdeführenden, eröffnete den Schriftenwechsel zur Sache und ersuchte die Sika,
zu erklären, ob sie die Voraussetzungen einer Beiladung als erfüllt sehe und beantrage, zum
Verfahren beigeladen zu werden.
H.a Die Sika beantragte
mit Eingabe vom 1. Juni 2015, ihr sei im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht weiterhin Parteistellung
zuzuerkennen, es sei ihr vollständige Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere eine Kopie der
Beschwerde inklusive Beilagen zuzustellen, und es sei ihr eine angemessene Frist zur Einreichung einer
Stellungnahme anzusetzen.
H.b Den Verfahrensbeteiligten
wurde sodann das rechtliche Gehör mit Bezug auf die Anträge der Sika gewährt.
H.c Mit Zwischenentscheid
vom 16. Juni 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Sika auf Einräumung einer
Parteistellung im vorliegenden Beschwerdeverfahren sowie die damit verbundenen Verfahrensanträge
ab. Die Ausführungen der Sika in ihrer Eingabe vom 1. Juni 2015 zur Sache (Rz. 12 bis
Rz. 45 erster Satz) wurden aus dem Recht gewiesen. Der Sika wurden die Verfahrenskosten von Fr. 400.-
für das Verfahren betreffend Parteistellung auferlegt und den Beschwerdegegnerinnen zu Lasten der
Sika je eine Parteientschädigung von Fr. 1'700.- zugesprochen.
I.
Mit
Vernehmlassungen vom 21. bzw. 28. Mai 2015 beantragen die Vor- und die Erstinstanz die Abweisung
der Beschwerde. In der Sache verzichteten sie unter Verweis auf ihre Ausführungen in der erst- und
vorinstanzlichen Verfügung auf eine Stellungnahme.
J.
Mit
Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2015 beantragt Saint-Gobain die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Auf einen zweiten Schriftenwechsel
sei zu verzichten, da das Verfahren spruchreif sei. Die von den Beschwerdeführenden gestellten Editionsbegehren
und die beantragte Befragung seien abzuweisen, da daraus keine relevanten Erkenntnisse gewonnen werden
könnten. Schliesslich seien die beantragten Schutzmassnahmen zugunsten der Publikumsaktionäre
mangels Substantiierung abzuweisen. Sollte das Bundesverwaltungsgericht sich dennoch inhaltlich damit
befassen, seien diese abzulehnen, da es an einer rechtlichen Grundlage für die geforderten Massnahmen
fehle.
K.
Mit
Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2015 beantragt die SWH ebenfalls die Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden; für die Bemessung der
Parteientschädigung seien auch die Aufwendungen vor der Vorinstanz zu berücksichtigen. Die
Einsicht der Beschwerdeführenden in den als Beilage eingereichten Aktienkaufvertrag vom 7. April
2015 sei von der Auflage abhängig zu machen, dass dieser Vertrag nur für den Zweck des vorliegenden
Verfahrens verwendet und Dritten nicht zugänglich gemacht werden dürfe. Ferner beantragt die
SWH, die von den Beschwerdeführenden beantragten Beweismassnahmen seien mangels Relevanz für
das vorliegende Verfahren abzuweisen. Der Antrag auf Schutzmassnahmen für die Publikumsaktionäre
sei unklar, jedenfalls aber abzulehnen.
L.
Mit
Verfügung vom 17. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Vernehmlassungen und die
Beschwerdeantworten den Verfahrensbeteiligten zu, hiess den Antrag der SWH betreffend den Aktienkaufvertrag
vom 7. April 2015 unter der beantragten Auflage gut.
M.
Mit
Replik vom 3. Juli 2015 halten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest. In der
Begründung wird der Vorwurf der Marktmanipulation nach Art. 33f
BEHG (aufsichtsrechtliches Verbot der Marktmanipulation; zit. in E. 1.1) durch eine Aussage von
Urs Burkard gegenüber den Medien erhoben. Weiter begründen die Beschwerdeführenden ihre
Anträge um Edition sämtlicher Dokumente (Korrespondenz mit der Mandantin, Memoranda und Abklärungen
im Zusammenhang mit der Opting-out-Klausel und der Vinkulierungsbestimmung) auf die sich Saint-Gobain
in Rz. 10 ihrer Beschwerdeantwort beziehe, um Edition des Aktienkaufvertrags vom 5. Dezember
2014 sowie weiterer damit zusammenhängenden Vereinbarungen und um die beantragte Zeugenbefragung.
Schliesslich äussern sich die Beschwerdeführenden zu den Ausführungen der Sika vom 1. Juni
2015.
N.
Mit
Verfügung vom 7. Juli 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Replik den übrigen
Verfahrensbeteiligten zu und erklärte, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
O.
Mit
unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 10. Juli 2015 hält die SWH an ihrem Antrag fest.
Ferner erklärt sie, die Ausführungen der Beschwerdeführenden zur Eingabe der Sika vom
1. Juni 2015 seien unbeachtlich und müssten aus dem Recht gewiesen werden, da das Bundesverwaltungsgericht
mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2015 die entsprechenden Ausführungen der Sika zur Sache
aus dem Recht gewiesen habe und die genannten Ausführungen damit eine unzulässige Beschwerdeergänzung
darstellten.
P.
Die
Beschwerdeführenden haben dazu mit Eingabe vom 10. August 2015 Stellung genommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht
ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 33d
Abs. 1 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] i.V.m. Art. 31
und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Cascade Investment,
L.L.C., hielt im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung als direkte Aktionärin eine Beteiligung
von deutlich mehr als 3 % der Stimmrechte der Sika (4,62 % am 6. Februar 2015). Ihr Stimmrechtsanteil
betrug am 27. März 2015 5,23 % (https://www.six-exchange-regulation.com/de/home/publications/significant-shareholders.html#notificationId=TBF3Q00014,
besucht am 17. August 2015). Wirtschaftlich berechtigt sind an diesen Aktienpositionen William H.
Gates III und Melinda French Gates sowie der Bill und Melinda Gates Foundation Trust im Umfang von
134'577 Stimmrechten (entsprechend 3,001 % der Stimmrechte der Sika). Alle an der Cascade Investment,
L.L.C., wirtschaftlich Berechtigten sind durch einen Aktionärsbindungsvertrag miteinander verbunden.
Entsprechend hat die Erstinstanz die Beschwerdeführenden als Gruppe, als welche sie auch bei der
Sika gemeldet worden war, eingestuft und ihnen, aufgrund ihrer Beteiligung von mehr als 3 % der
Stimmrechte an der Sika, in Anwendung von Art. 33b Abs. 3
BEHG i.V.m. Art. 56 Abs. 3 der Übernahmeverordnung vom 21. August 2008 (UEV, SR 954.195.1)
Parteistellung zuerkannt. Im Einklang damit hat auch die Vorinstanz den Beschwerdeführenden die
Beschwerdelegitimation zugestanden, da sie Adressaten der vor der Vorinstanz angefochtenen Verfügung
und in ihrer Eigenschaft als Aktionäre durch die Feststellung der Anwendbarkeit der Opting-out-Klausel
besonders berührt seien, wodurch sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung
hätten. Gleiches gilt für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht (Art. 48 Abs. 1
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), was von den Beschwerdegegnerinnen
auch nicht in Frage gestellt wird.
Da die beiden Beschwerdeführenden als Gruppe auftreten,
wird ihre Eingabe als eine einzige Beschwerde behandelt.
1.3 Die Beschwerde
ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen
vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde
ist daher einzutreten.
2.
Mit
Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 bzw. Einspracheentscheid 594/03 vom 1. April 2015
(vgl. Sachverhalt Bst. B) hat die UEK festgestellt, dass das in Art. 5 der Statuten der Sika
verankerte Opting out gültig sei. Da der Entscheid der UEK nicht weitergezogen wurde (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 40), kann die Rechtsgültigkeit der Opting-out-Klausel im vorliegenden Verfahren
nicht mehr in Frage gestellt werden. Streitgegenstand ist hier einzig, ob sich Saint-Gobain als Erwerberin
der Mehrheit der Stimmrechte an Sika auf die Opting-out-Klausel berufen kann oder sie gegenüber
den anderen Aktionären eine Angebotspflicht trifft und ob die Vorinstanz den Beschwerdegegnerinnen
Auflagen zum Schutz der Publikumsaktionäre hätte machen müssen.
3.
Das
BEHG regelt in seinem 5. Abschnitt bzw. in den Art. 22 ff. die öffentlichen Kaufangebote.
Dieser Abschnitt ist am 1. Januar 1998 in Kraft getreten, wobei einige Bestimmungen seither gewisse
Modifikationen erfahren haben. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG ist zur Unterbreitung eines
Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere einer schweizerischen Publikumsgesellschaft verpflichtet,
wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere dieser Gesellschaft
erwirbt und damit zusammen mit den bereits gehaltenen Beteiligungspapieren den Grenzwert von 33 1/3 %
der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, überschreitet. Dieser Grenzwert kann in den Statuten
der Gesellschaft bis auf 49 % der Stimmrechte angehoben werden. Gemäss Art. 22 Abs. 2
BEHG können die Gesellschaften vor der Kotierung ihrer Beteiligungspapiere gemäss Art. 22
Abs. 1 BEHG in ihren Statuten festlegen, dass ein Übernehmer nicht zu einem öffentlichen
Kaufangebot nach Art. 32 BEHG verpflichtet ist (so genanntes Opting out, also Verzicht auf die Anwendung
von Art. 32 Abs. 1 BEHG). Diese Bestimmung wird durch Art. 22 Abs. 3 BEHG dahingehend
ergänzt, dass eine Gesellschaft jederzeit eine Bestimmung gemäss Abs. 2 der Norm in ihre
Statuten einführen kann, sofern dies nicht eine Benachteiligung der Aktionäre im Sinne von
Art. 706 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) bewirkt.
3.1 Wie im Sachverhalt
(vgl. Bst. A.a) dargelegt, enthält Art. 5 der Statuten der Sika, der den Titel "Öffentliches
Kaufangebot" trägt, eine auf Art. 22 Abs. 2 BEHG sich stützende Opting-out-Klausel
folgenden Inhalts: "Ein Erwerber von Aktien der Gesellschaft ist nicht zu einem öffentlichen
Kaufangebot nach Art. 32 und 52 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel
BEHG verpflichtet". Diese Klausel wurde von Sika an ihrer Generalversammlung vom 27. Mai 1998
innerhalb der zweijährigen Übergangsfrist nach Inkrafttreten des Börsengesetzes am 1. Januar
1998 (Art. 53 aBEHG, AS 1997 2044) mit einstimmigem Beschluss eingeführt. Mit Verfügungen
594/01 bzw. 594/03 (vgl. E. 2) hat die UEK die Rechtsgültigkeit dieser Klausel festgestellt.
3.2 An der ordentlichen
Generalversammlung der Sika vom 14. April 2015 wurde über das traktandierte Begehren einer
Aktionärsgruppe um Streichung des Opting out befunden. Die Generalversammlung sprach sich gegen
den Antrag aus.
4.
Vorliegend
rechtfertigt es sich, die Entscheide der Erst- und Vorinstanz bzw. deren Begründungen ausführlich
darzulegen.
4.1 Die Erstinstanz
stellt fest, dass die Opting-out-Klausel gemäss Art. 5 der Statuten von Sika auf die vorliegende
Transaktion zwischen der SWH und Saint-Gobain anwendbar sei und Saint-Gobain sowie allenfalls in gemeinsamer
Absprache handelnde Personen nicht verpflichtet seien, ein öffentliches Kaufangebot an die Aktionäre
von Sika zu unterbreiten. Zur Begründung führt sie zusammenfassend Folgendes aus:
4.1.1 Die Vinkulierungsklausel
und die Opting-out-Klausel seien inhaltlich und verfahrensrechtlich getrennt voneinander zu betrachten.
Während sich die Opting-out-Klausel inhaltlich auf die börsenrechtliche Angebotspflicht gemäss
Art. 32 BEHG beziehe, regle die aktienrechtliche Vinkulierungsbestimmung, ob bzw. unter welchen
Voraussetzungen der Erwerber von nicht kotierten Namenaktien Eigentum an ihnen erwerben könne (Art. 685c
Abs. 1 OR). Entsprechend ergäben sich verfahrensrechtlich unterschiedliche Zuständigkeiten:
Während die Gültigkeit und der Inhalt einer Opting-out-Klausel (und damit zusammenhängend
das Bestehen einer Angebotspflicht) durch die UEK geprüft werde, seien für die Beurteilung
der Vinkulierungsklausel die Zivilgerichte zuständig. Die UEK könne vorfrageweise zu Aspekten
des Aktienrechts Stellung nehmen, wenn die Beantwortung einer gesellschaftsrechtlichen Frage einen Einfluss
auf die börsen- bzw. übernahmerechtlich zu beurteilende Frage habe; bei der Vinkulierungsklausel
handle es sich jedoch nicht um eine Vorfrage, sondern um eine selbständige Frage. Die Opting-out-Klausel
in den Statuten der Sika sei klar und eindeutig, weshalb sie nicht im Lichte anderer Statutenbestimmungen
ausgelegt werden müsse. Nach dem Wortlaut von Art. 5 der Statuten sei der "Erwerber"
von jeglichen Aktien der Sika von der Angebotspflicht befreit. Die Bestimmung unterscheide weder nach
der Person des Erwerbers noch nach der Art von Aktien (Namen- oder Inhaberaktien). Sie enthalte somit
einen generellen bzw. vorbehaltlosen Ausschluss der gesetzlichen Angebotspflicht. In diesem Sinne sei
die Bestimmung auch von der SIX Swiss Exchange in ihrem Hinweis auf ihrer Webseite und von Sika in ihren
Geschäftsberichten interpretiert worden; jedenfalls enthielten weder die Informationen der SIX noch
der Sika Hinweise darauf, dass sich nur die Mitglieder der Familie Burkard auf die Opting-out-Klausel
berufen könnten.
4.1.2 Ferner liege
kein Rechtsmissbrauch vor, der die Anrufung der Opting-out-Klausel ausschliessen würde. Daran vermöchten
allfällige öffentliche Aussagen der Geschwister Burkard über ihre stabilisierende Rolle
und jene der SWH als Trägerin der Stimmenmehrheit im Kapitalmarkt nichts zu ändern. Es könne
deshalb offen gelassen werden, ob und unter welchen
Voraussetzungen solche Aussagen
Saint-Gobain zugerechnet werden könnten, da solche Aussagen jedenfalls nicht geeignet seien, die
Anrufung des Opting out als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, und zwar weder für Saint-Gobain
noch für SWH und die Geschwister Burkard. Solche Aussagen könnten aber gegebenenfalls die Frage
einer zivilrechtlichen Vertrauenshaftung aufwerfen, wofür die UEK nicht zuständig sei. Schliesslich
handle Saint-Gobain nicht widersprüchlich, indem sie als Erwerberin die Opting-out-Klausel anrufe
und gleichzeitig mit Blick auf eine mögliche Anwendung der Vinkulierungsklausel bestreite, Erwerberin
zu sein. Das gelte jedenfalls in Bezug auf das Opting out, weil Saint-Gobain stets kundgetan habe, sich
auf dieses zu berufen bzw. berufen zu wollen. Bei diesem Ergebnis seien die Anträge um Edition von
Unterlagen (im Wesentlichen der Kaufvertrag und alle Dokumente, die in engem Zusammenhang mit dem Kaufvertrag
stünden), abzuweisen. Die Details des Kontrollerwerbs seien unerheblich, da der Kontrollerwerb ohnehin
keine Angebotspflicht auslöse und im Übrigen nicht ersichtlich sei, inwiefern die verlangten
Dokumente für die Auslegung des Opting out relevant sein könnten.
4.2 In Ihrer Verfügung
vom 4. Mai 2015 weist die Vorinstanz die gegen die Verfügung der UEK erhobenen Beschwerden
ab. Mit einer stark ausgebauten Begründung folgt sie der Erstinstanz.
4.2.1 Die Vorinstanz
geht zunächst eingehend auf die Entstehungsgeschichte von Art. 22 Abs. 2 und 3 sowie Art. 32
Abs. 1 BEHG und zu ihrer Wirkung (Vor- und Nachteile) ein. Sie legt dar, dass das Opting out den
generellen Ausschluss der Angebotspflicht von Art. 32 Abs. 1 BEHG bezweckt. Das habe erhebliche
Auswirkungen auf die Wahrscheinlichkeit einer Übernahme sowie auf ein allfälliges Übernahmeszenario.
Die Kontrollnahme über eine Gesellschaft sei mit weniger Investitionsaufwand möglich, als wenn
den Publikumsaktionären ein Mindestangebot nach den gesetzlichen Vorgaben unterbreitet werden müsse.
Der Gesetzgeber habe dieses Instrument mit seinen einschneidenden Wirkungen bewusst und im Wissen um
allfällige Nachteile geschaffen. Nur die Möglichkeit eines Opting out habe es ihm im Sinne
eines politischen Kompromisses erst erlaubt, die höchst umstrittene Angebotspflicht einzuführen.
Darüber hinaus schliesse der Gesetzgeber die Kombination von Opting out, vinkulierten Namenaktien
und Stimmrechtsaktien, wie sie die Sika-Namenaktien gegenüber den Sika-Inhaberaktien darstellten,
nicht aus, und er habe soweit ersichtlich auch keine Vorkehrungen zur Regelung oder Einschränkung
des Zusammenspiels dieser drei Instrumente getroffen. Damit habe er es auch hingenommen, dass die gleichzeitige
Implementierung aller drei Instrumente im Ergebnis zu einer Situation wie der vorliegenden führe.
4.2.2 Weiter beschäftigt
sich die Vorinstanz mit der Auslegung der hier umstrittenen Statutenregelung. Sie wendet die gleichen
Regeln an wie für die Gesetzesauslegung und prüft grammatikalische, systematische, historische
und teleologische Aspekte. Wie die Erstinstanz erachtet sie den Wortlaut von Art. 5 der Statuten
zunächst als klar und eindeutig. Die Opting-out-Klausel enthalte keinen Hinweis auf eine Anwendungsbeschränkung
und lasse damit keine Zweifel offen, dass sie auf jeden Erwerber und jede Kontrollsituation Anwendung
finde. Sie sei auch nicht im Lichte der Vinkulierungsklausel auszulegen. Ein Zusammenhang beider Rechtsinstitute
werde weder in Lehre und Rechtsprechung hergestellt noch entspreche dies der gesetzlichen Konzeption.
Wenn Sika Vinkulierung und Opting out im Einzelfall hätte verknüpfen wollen, hätte sie
dies explizit und für jeden potenziellen Investor nachvollziehbar in den Statuten aufnehmen müssen.
Weiter legt die Vorinstanz eingehend die Umstände der Einführung von Art. 5 der Statuten
der Sika dar. Die SWH habe den Antrag auf Einführung einer Opting-out-Klausel gestellt, wobei aus
den Verwaltungsratsprotokollen der Sika hervorgehe, dass sie dies getan habe, um die Nachteile einer
börsengesetzlichen Angebotspflicht auszuschliessen und die generelle Handelbarkeit ihrer Beteiligung
an Sika zu bewahren, und dies trotz erwarteter negativer Auswirkungen auf den Börsenkurs und die
Reputation der Gesellschaft. Es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass die Opting-out-Klausel ausschliesslich
mit dem Zweck eingeführt worden sei, eine Angebotspflicht der Familie Burkard oder der SWH bei allfälligen
familieninternen Umschichtungen oder bei einem Fluktuieren der eigenen Beteiligung um einen Grenzwert
auszuschliessen. Bei der Einführung der Opting-out-Klausel sei weder im Verwaltungsrat der Sika
noch an der Generalversammlung ein Zusammenhang zur Vinkulierung hergestellt worden. Die Sika habe mit
Art. 5 der Statuten auf den Schutz der börsengesetzlichen Regelungen über die Pflichtangebote
verzichtet und sich in diesem Punkt dafür entschieden, die vor Einführung der Angebotspflicht
geltende Rechtslage beizubehalten. Daraus ergebe sich, dass der Schutz der Publikumsaktionäre bei
Sika im Fall einer Kontrollübernahme, wenn überhaupt, einzig im Rahmen der Vinkulierung gemäss
Art. 4 der Statuen erfolgen könne. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Verwaltungsratsmitglieder
der SWH bei der Einführung der Opting-out-Klausel gesellschaftsintern die traditionell publikumsfreundliche
Haltung der Familie hervorgehoben und gegenseitig bekräftigt hätten, an niemanden verkaufen
zu wollen, der die Interessen der Minderheitsaktionäre missachte. Solche Aussagen vermöchten
die Gültigkeit des von der Generalversammlung der Sika beschlossenen Opting out nicht einzuschränken.
Im Übrigen hätte es Sika in der Hand gehabt, den Anwendungsbereich der Opting-out-Klausel nachträglich
nur auf einen begrenzten Aktionärskreis - z.B. die Mitglieder der Familie Burkard bzw. die
SWH - zu beschränken bzw. entsprechende Schritte einzuleiten. Seit dem Jahr 2010 habe
die UEK ihre Praxis sukzessive dahingehend angepasst, dass formell und materiell selektive Opting-out-Klauseln
in den Statuten einer Publikumsgesellschaft zulässig seien, sofern die Generalversammlung in voller
Kenntnis der Sachlage über die Einführung des Opting out abstimme und der Antrag von der Mehrheit
der von Minderheitsaktionären vertretenen Stimmen angenommen werde. Schliesslich sei die Opting-out-Klausel
durch die öffentlich zugänglichen Statuten der Sika, die Hinweise in der Datenbank der SIX
und die Ausführungen in den jährlichen Geschäftsberichten der Sika für alle Beteiligten
und den gesamten Markt transparent gewesen.
4.2.3 Die Vorinstanz
verneint schliesslich ein rechtsmissbräuchliches Anrufen der Opting-out-Klausel durch Saint-Gobain.
Da dem Opting out in seiner gesetzlich vorgesehenen Form die Ungleichbehandlung der Aktionäre inhärent
sei, was durch die Stimmrechtsaktien noch akzentuiert werde, könne die Anwendung einer Opting-out-Klausel
nur im Ausnahmefall und jedenfalls nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich sein, weil sie sich
für die Minderheitsaktionäre nachteilig auswirke. Das gebiete nicht zuletzt das Bedürfnis
nach Rechtssicherheit und das berechtigte Vertrauen der Beteiligten und des Finanzmarktes in den Bestand
einer rechtsgültigen, klaren und eindeutigen Statutenbestimmung. Öffentliche Bekenntnisse von
Mitgliedern der Familie Burkard zu ihrer Beteiligung an Sika könnten von vornherein die Anwendbarkeit
der fraglichen Statutenbestimmung nicht beeinflussen, weil nur die Generalversammlung befugt sei, Art. 5
der Statuten im Rahmen der Praxis der FINMA abzuändern. Im Übrigen hätten sich die Familienmitglieder
Burkard bzw. die SWH vor dem Verkauf ihrer Anteile nicht zur Anwendbarkeit des Opting out geäussert
und sich auch nicht verpflichtet, Mehrheitsaktionärin von Sika zu bleiben. Es sei der Familie Burkard
bzw. SWH jederzeit frei gestanden, ihre Meinungen zu ändern. Aber selbst wenn sie den berechtigten
Eindruck vermittelt haben sollten, auch in Zukunft die Mehrheit an Sika unverändert halten zu wollen,
so würde ein dadurch geschaffenes Vertrauen bzw. dessen Enttäuschung nicht dazu führen,
dass das Opting out ausser Kraft gesetzt worden wäre und den Erwerber der Mehrheitsbeteiligung eine
Angebotspflicht treffe. Vielmehr müssten wegen enttäuschten Vertrauens (anderer Aktionäre)
die Zivilgerichte angerufen werden.
4.3 Nach der Rechtsprechung
kann das Gericht im Rechtsmittelverfahren auf die Begründung der Vorinstanz verweisen, wenn es dieser
beipflichtet. Davon ist indes zurückhaltend Gebrauch zu machen, da andernfalls der Eindruck entstehen
kann, die Rechtsmittelinstanz setze sich mit den Vorbringen im Rechtsmittel nicht auseinander (Urteil
des Bundesgerichts 6B_1224/2014 vom 9. April 2015 E. 1.2 f., zur Publikation vorgesehen).
Auf der anderen Seite kann es nicht der Sinn eines Rechtsmittelverfahrens sein, dass zutreffende Ausführungen
der unteren Instanzen wörtlich oder nahezu wörtlich von der Rechtsmittelinstanz wiederholt
werden. Dies gilt jedenfalls in Fällen wie hier, in denen die Verfügungen der unteren Instanzen
auf deren Webseiten abgerufen werden können. Nachfolgend wird das Bundesverwaltungsgericht von der
Verweisungsmöglichkeit Gebrauch machen, soweit es den Ausführungen der UEK oder der FINMA beipflichtet
und deren Einzelheiten für das Verständnis des vorliegenden Urteils nicht zwingend erforderlich
sind.
5.
Zu
prüfen ist, ob Saint-Gobain als Erwerberin einer Mehrheitsbeteiligung an Sika einer Angebotspflicht
unterliegt.
5.1 Die Beschwerdeführenden
bringen vor, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht angenommen, Saint-Gobain könne sich auf die
Opting-out-Klausel berufen und müsse daher den Publikumsaktionären von Sika kein Pflichtangebot
im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG vorlegen. Die Vorinstanz habe bei der Auslegung von Art. 5
der Statuten der Sika dem historischen Element zu grosses Gewicht beigemessen und das systematische Element
falsch gewertet. In teleologischer Hinsicht müsse Art. 5 der Statuten zusammen mit der Vinkulierungsklausel
nach Art. 4 der Statuten interpretiert werden. Letztere sei nur auf die Stimmrechtsaktien anwendbar
und habe den Zweck, die Publikumsaktionäre beim Erwerb der Kontrolle durch einen Dritten zu schützen.
Dies entspreche dem üblichem Zweck einer Vinkulierungsklausel mit prozentualer Limitierung, ausser,
dass normalerweise jegliche Dominanz verhindert werden solle, während hier die Kontrolle durch die
Familie Burkard akzeptiert werde. Die Vinkulierungsklausel mit einer Prozent-Vinkulierung von 5 %
erlaube kleinere Aktienverschiebungen, etwa im Kreis der Familie oder auch an Dritte. Die Kontrolle durch
Dritte könne nur durch Beschluss der Generalversammlung der Sika bewilligt werden, mit dem die Vinkulierungsklausel
aufgehoben werde. Eine derartige Zustimmung der Publikumsaktionäre zu einem Kontrollwechsel sei
nur wahrscheinlich, wenn der Käufer ihnen faire Konditionen biete, insbesondere, indem er ein öffentliches
Angebot zu einem attraktiven Preis unterbreite. Auch bei der Opting-out-Klausel gehe es um die rechtlichen
Konsequenzen bei einem Kontrollerwerb, insbesondere um dessen Auswirkungen auf die Rechte der Publikumsaktionäre.
Sie müsse deshalb so ausgelegt werden, dass sie im Gleichklang und übereinstimmend mit der
Vinkulierungsordnung beim Wechsel der Kontrolle über die Sika zu Dritten die Publikumsaktionäre
ebenfalls geschützt würden. In beiden Fällen bestünden die Ausnahmen deshalb nur
im Hinblick auf eine Kontrolle durch die Familie. Der Anwendungsbereich der Opting-out-Klausel sei deshalb
auf Kontrollwechsel innerhalb der Familie zu reduzieren.
5.1.1 Wie bereits
dargelegt, hat die Sika an ihrer Generalversammlung vom 27. Mai 1998 einstimmig die Aufnahme eines
Art. 5 mit einer Opting-out-Klausel in ihre Statuten beschlossen (vgl. E. 3.1). Damit machte
sie bzw. machten ihre Aktionäre von der durch die am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Revision
des BEHG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, die Pflicht zu einem öffentlichen Kaufangebot
nach Art. 32 und 52 BEHG auszuschliessen; gleichzeitig verhinderte sie durch ihr Handeln während
der gesetzlichen Übergangsfrist von zwei Jahren (vgl. Art. 53 aBEHG), dass sie die strengeren
Voraussetzungen für die Einführung einer Opting-out-Klausel nach Art. 22 Abs. 2 und
3 BEHG erfüllen musste. Damals erlaubte Art. 22 Abs. 2 BEHG den Publikumsgesellschaften
nur, die erwähnte gesetzliche Angebotspflicht innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Revision
global für nicht anwendbar zu erklären. Die gesetzliche Ausnahme von Art. 32 Abs. 3
BEHG, wonach die Angebotspflicht ausgeschlossen ist, wenn die Stimmrechte durch Schenkung, Erbgang, Erbteilung,
eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben werden, bestand bereits. Hätte Sika
das Opting out auf solche Fälle beschränken wollen, um die Familie Burkard davor zu schützen,
bei Verschiebungen im Aktionariat ein Pflichtangebot unterbreiten zu müssen, hätte gar kein
Opting out beschlossen werden müssen. Nicht möglich war damals, die Angebotspflicht selektiv
auszuschliessen bzw. - über die Fälle nach Art. 32 Abs. 3 BEHG hinaus -
nur auf bestimmte Aktionärskreise oder Konstellationen anzuwenden. Der Gesetzgeber hat aber später
erkannt, dass eine strikte Anwendung der Angebotspflicht zu unerwünschten Folgen führen könne.
Er hat deshalb in Art. 32 Abs. 2 BEHG (i.V.m. Art. 39 der Börsenverordnung FINMA
vom 25. Oktober 2008 [BEHV-FINMA, SR 954.193]), der am 1. Januar 2009 in Kraft getreten
ist, Sachverhalte aufgelistet, die es der UEK erlauben, die Angebotspflicht in Einzelfällen ausser
Kraft zu setzen. Mit dieser Gesetzesrevision sind die Bedenken, die zur Einführung des Opting out
nach Art. 22 Abs. 2 und 3 BEHG geführt haben, ganz oder jedenfalls weitgehend hinfällig
geworden. Wie die Vorinstanzen eingehend dargelegt haben, hat die UEK ab dem Jahr 2010 ihre Praxis
sukzessive dahingehend angepasst, dass formell und materiell selektive Opting-out-Klauseln in den Statuten
einer Publikumsgesellschaft zulässig seien, sofern die Generalversammlung in voller Kenntnis der
Sachlage über die Einführung des Opting out abstimme und der Antrag von der Mehrheit der von
Minderheitsaktionären vertretenen Stimmen angenommen werde (vgl. für eine Zusammenfassung der
entsprechenden Praxis der UEK Rz. 9 ff. der Verfügung 600/01 vom 22. April 2015 in
Sachen Kaba Holding AG). Auf die diesbezüglichen Ausführungen
der Vorinstanz, einschliesslich Quellenangaben, kann hier verwiesen werden (angefochtene Verfügung
Rz. 49). Diese Entwicklung ändert aber nichts daran, dass die unter dem alten Regime -
vor dem 1. Januar 2000 - eingeführten Opting-out-Klauseln in Statuten börsenkotierter
Gesellschaften (vgl. dazu Art. 22 Abs. 1 BEHG) nach dem klaren Willen des historischen Gesetzgebers
nach wie vor pauschal gelten und auf jegliche Aktionäre anwendbar sind. Eine nachträgliche
selektive Anwendung solcher genereller Opting-out-Klauseln ist ausgeschlossen. Den betroffenen Gesellschaften
steht es aber frei, sie unter den Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 3 BEHG abzuändern.
Dies erfordert aber einen Beschluss der Generalversammlung, der zudem keine Benachteiligung der Aktionäre
im Sinne von Art. 706 OR bewirken darf. Da die Sika Art. 5 ihrer Statuten nicht entsprechend
angepasst hat, ist die Bestimmung pauschal auf alle Aktionäre anwendbar. Hätte z.B. ein Dritter
Inhaberaktien aufgekauft und den Schwellenwert für eine Angebotspflicht nach Art. 32 Abs. 1
BEHG überschritten, hätte auch er sich auf die Opting-out-Klausel berufen können.
5.1.2 Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass Art. 5 der Statuten der Sika gar nicht auslegungsbedürftig ist. Sein Wortlaut
ist klar und eindeutig und entspricht seinem dargelegten Zweck. Seine uneingeschränkte Anwendung
auf jegliche Aktionäre bzw. Aktionärskreise entspricht dem Entscheid des historischen Gesetzgebers,
der den Publikumsgesellschaften im Jahr 1998 keine andere Möglichkeit eingeräumt hat,
als sich entweder den Angebotsregeln nach Art. 32 Abs. 1 BEHG zu unterziehen oder sich ihnen
integral - d.h. ausnahmslos - zu entziehen. Entsprechend vermögen die Beschwerdeführenden
aus der Vinkulierungsregelung nach Art. 4 der Statuten der Sika nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.
Diese steht in keinem direkten Zusammenhang zur Opting-out-Klausel. Während die Opting-out-Klausel
die Kontrollnahme über börsenkotierte Gesellschaften erleichtert, was für die Publikumsaktionäre
und die betroffene Gesellschaft nachteilig sein kann, will die Vinkulierungsklausel verhindern, dass
Dritte durch den Kauf von Namenaktien gewisse Stimmrechtsschwellen überschreiten. Darin mag hier
ein gewisses Misstrauen gegenüber den Namenaktionären erblickt werden, doch findet dieses keine
Entsprechung in der Opting-out-Klausel. Falls die von den Parteien in Bezug auf die Auslegung der Vinkulierungsklausel
angerufenen Zivilgerichte im Sinne der Beschwerdeführenden und der Sika entscheiden würden,
könnte Saint-Gobain seine erworbene Stimmenmehrheit nicht (vollständig) ausüben; das hätte
jedoch keine Auswirkungen auf die Frage der Angebotspflicht. Im umgekehrten Fall könnte Saint-Gobain
ihre erworbenen Stimmrechte ausüben, ohne einer Angebotspflicht zu unterliegen. In keinem Szenario
vermag das Bundesverwaltungsgericht einen Widerspruch zu erkennen. Sollte die Vinkulierungsklausel auf
die hier zu beurteilende Transaktion Anwendung finden, würde dies einfach bedeuten, dass sie, trotz
Opting out, die Interessen der Minderheitsaktionäre effektiv schützt.
5.2 Zu prüfen
ist weiter das Vorbringen der Beschwerdeführenden, Saint-Gobain dürfe sich nicht auf die Opting-out-Klausel
berufen, weil Urs Burkard bzw. die SWH gegen die börsenrechtliche Lauterkeitspflicht verstossen
hätten.
5.2.1 Die Beschwerdeführenden
machen geltend, im Vorfeld der Bekanntgabe der Transaktion hätten Vertreter der Familie (SWH) gegenüber
der Öffentlichkeit dargelegt, dass das "Commitment" der Familie gegenüber der Sika
ungebrochen sei, obwohl damals der Verkaufsprozess bereits "voll im Gange" gewesen sei. Derartige
tatsachenwidrige Aussagen verstiessen gegen das börsenrechtliche Lauterkeitsgebot. Saint-Gobain
habe mit ihrem Verhalten der Aufrechterhaltung dieses rechtswidrigen Zustandes Hand geboten und damit
ebenfalls unlauter gehandelt. Entsprechend sei es ihr verwehrt, sich auf die Opting-out-Klausel zu berufen,
weil ansonsten das in Art. 1 UEV verankerte, aber für das gesamte Finanzmarktrecht geltende
börsenrechtliche Lauterkeitsgebot verletzt sei. Die Beschwerdeführenden betonen, dass sie weder
eine faktische Derogation des Opting out noch einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) geltend machen würden.
Vielmehr habe die Familie Burkard bzw. die SWH durch öffentliche Äusserungen von Urs Burkard
das Lauterkeitsgebot verletzt. So habe Urs Burkard an einer Podiumsdiskussion am 17. Oktober 2014
in Davos über den 100-jährigen "Sika Spirit" erwähnt, dass sich dieser auch
in den nächsten 100 Jahren nicht ändern werde. In der Ausgabe der Zeitschrift Bilanz vom
28. November 2014 werde Urs Burkard mit folgender Aussage zitiert: "Das Commitment der Familie
zum Unternehmen bleibt ungebrochen". Die Authentizität dieser Aussage sei von Urs Burkard in
einem am 22. Februar 2015 in der Sonntagszeitung publizierten Interview ausdrücklich bestätigt
worden. Gemäss den Ausführungen der SWH im Verfahren vor der Vorinstanz habe die Familie zu
diesem Zeitpunkt den Verkaufsentscheid bereits gefällt, auch wenn noch offen gewesen sei, an wen
verkauft werde. Da die SWH Verkaufshandlungen mit Interessen nur unter der Prämisse aufnehmen wollte,
dass diese keinen Kontakt mit dem Verwaltungsrat und dem Management von Sika aufnahmen, sei Saint-Gobain
als einziger Interessent übrig geblieben. Indem die Familie Burkard bzw. die SWH noch mitten im
laufenden Verfahren zur Veräusserung ihres Sika-Aktienpakets dem Markt ausdrücklich zugesichert
habe, dass sie der Sika weiterhin die Treue halten werde, habe sie börsenrechtlich unlauter gehandelt.
Dies sei Saint-Gobain zuzurechnen, da diese aktiv das Anhalten des unlauteren Zustandes ermöglicht
und damit ebenfalls das börsenrechtliche Lauterkeitsprinzip verletzt habe. Weder die Familie Burkard
bzw. SWH noch Saint-Gobain dürften aus dieser Rechtsverletzung einen Vorteil ziehen. Saint-Gobain
könne sich bereits aus diesem Grunde nicht auf das Opting out berufen, sofern dieses überhaupt
auf Saint-Gobain als Dritterwerberin anwendbar sei. Da die Opting-out-Klausel
nicht anwendbar sei, unterliege die Saint-Gobain der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG. Sollte das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangen, dass zum heutigen Zeitpunkt, d.h. vor Vertragsvollzug,
noch keine Angebotspflichte bestehe, sei festzustellen, dass die Angebotspflicht mit Vollzug der Transaktion
und dem Erwerb des Eigentums an den SWH-Aktien entstehe.
5.2.2 Die Beschwerdeführenden
berufen sich allein auf Art. 1 BEHG und Art. 1 UEV. Art. 1 BEHG hat folgenden Inhalt:
"Dieses Gesetz regelt die Voraussetzungen für die Errichtung und den Betrieb von Börsen
sowie für den gewerbsmässigen Handel mit Effekten, um für den Anleger Transparenz und
Gleichbehandlung sicherzustellen. Es schafft den Rahmen, um die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte
zu gewährleisten." Art. 1 UEV hat folgenden Wortlaut: "Diese Verordnung regelt, wie
die Lauterkeit und die Transparenz von öffentlichen Kaufangeboten sowie die Gleichbehandlung der
Anlegerinnen und Anleger sichergestellt werden".
5.2.3 Sowohl Art. 1
BEHG als auch Art. 1 UEV sind blosse Zweckbestimmungen. Art. 1 UEV, der an Art. 1 BEHG
angelehnt ist und dessen Vorgaben in Bezug auf öffentliche Kaufangebote konkretisiert (Dieter
Gericke/
Karin Wiedmer, Kommentar
Übernahmeverordnung, Zürich/Basel/
Genf 2011, Art. 1 Rz. 4),
ist hier grundsätzlich nicht einschlägig, weil sich der Anwendungsbereich der Verordnung auf
öffentliche Kaufangebote beschränkt. Nur wenn Saint-Gobain den Publikumsaktionären ein
Pflichtangebot hätte unterbreiten müssen, wäre die UEV anwendbar; das ist aber aus den
vorstehenden und nachfolgenden Gründen nicht der Fall.
5.2.4 Die Beschwerdeführenden
stützen ihre Rechtsauffassung im Wesentlichen auf die öffentliche Aussage von Urs Burkard während
des laufenden Verkaufsprozesses, wonach das "Commitment der Familie zum Unternehmen" ungebrochen
bleibe. Diese Aussage lässt verschiedene Interpretationen zu. Wie man sie auch verstehen mag, vermochte
sie jedenfalls die SWH nicht zu verpflichten, ihre Beteiligung an Sika zu halten. Abgesehen davon können
öffentliche Aussagen von Aktionären im Vorfeld des Verkaufs ihrer Anteile an einer Gesellschaft
den (künftigen) Käufer der Aktien grundsätzlich nicht zugerechnet werden. Jedenfalls fehlen
gesetzliche Bestimmungen, die Aktionären, die ihre Beteiligung veräussern wollen, Verhaltenspflichten
auferlegen, die über ein Täuschungsverbot hinausgehen. Die Beschwerdeführenden machen
nicht geltend, die Beschwerdegegnerinnen hätten andere börsenrechtliche Bestimmungen -
wie z.B. die Offenlegungspflichten nach Art. 20 f. BEHG - verletzt. Sie verneinen auch
ausdrücklich, dass Saint-Gobain und SWH sich rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2
ZGB verhalten hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 25). Schliesslich erheben sie auch nicht den Vorwurf,
die Beschwerdegegnerinnen hätten Anleger getäuscht und sie dadurch zu vermögensschädigenden
Dispositionen veranlasst oder Saint-Gobain habe Urs Burkard dazu angehalten, solche Aussagen zu tätigen.
Dass die Aussage von Urs Burkard mit Saint-Gobain abgesprochen gewesen sein sollte, kann dem Kaufvertrag
zwischen der SWH und Saint-Gobain, der den Beschwerdeführenden zugestellt wurde, nicht entnommen
werden. Es kann auch ausgeschlossen werden, das sich den Dokumenten, welche die Beschwerdeführenden
ediert haben möchten, diesbezüglich etwas Konkretes entnehmen lassen könnte, weshalb die
Anträge in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen sind (vgl. nachfolgend E. 5.2.5 und
E. 5.4.1). Weil die beanstandeten Aussagen von Urs Burkard Saint-Gobain nicht zugerechnet werden
können, erweist sich der Vorwurf der Verletzung der börsenrechtlichen Lauterkeitspflicht durch
Saint-Gobain als von vornherein unberechtigt. Daran vermag der Umstand, dass sich Saint-Gobain gegenüber
SWH verpflichtete, während der Kaufgespräche Stillschweigen gegenüber der Sika zu bewahren,
nichts zu ändern. Saint-Gobain traf bis zum Abschluss der Kaufgespräche bzw. bis zu deren Bekanntwerden
keinerlei Informationspflicht.
5.2.5 Saint-Gobain
könnte sich selbst dann auf die Opting-out-Klausel berufen, wenn ihr die Aussagen von Urs Burkard
zugerechnet würden. Solche Aussagen vermögen die Gültigkeit des von der Generalversammlung
der Sika beschlossenen Opting out, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, nicht einzuschränken
(angefochtene Verfügung, Rz. 52 ff.; Verfügung 598/01 der UEK vom 1. April 2015,
Rz. 25). Selbst wenn die Gründerfamilie durch ihre öffentlich bekräftigte Bindung
zu Sika ein Vertrauen in die Fortführung der Aktionärsstruktur geschaffen hätte, würde
dies nicht dazu führen, das statutarische Opting out ausser Kraft zu setzen und für den Erwerber
eine Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG zu begründen. Eine solche Rechtsfolge ist gesetzlich
nicht vorgesehen und lässt sich auch durch richterliche Rechtsfortbildung nicht herstellen. Wie
die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, ist nur die Generalversammlung der Sika befugt, die Opting-out-Klausel
zu modifizieren (angefochtene Verfügung, Rz. 56). Auch sind die Zivilgerichte zuständig,
um über Vertrauenshaftungsklagen von Marktteilnehmern zu befinden.
5.3 Die Beschwerdeführenden
rügen eine Verletzung des Marktmissbrauchsverbots von Art. 33f
Abs. 1 Bst. a BEHG durch Urs Burkard, dessen bereits erwähnten Aussagen (vgl. E. 5.2.1)
wahrheitswidrig gewesen seien, da sich die Familie Burkard zum damaligen Zeitpunkt bereits entschieden
habe, sämtliche Stimmrechtsaktien bzw. die Kontrolle an der Sika zu verkaufen. Die falsche Informationslage
sei auch nie korrigiert worden. Der geplante Verkauf sei stattdessen weiter vorangetrieben und die Marktteilnehmer
auf einem klar falschen Informationsstand belassen worden.
5.3.1 Art. 33f
BEHG regelt das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmanipulation, das sich an sämtliche Marktteilnehmer
richtet. Unzulässig handelt nach Art. 33f Abs. 1
Bst. a BEHG, wer Informationen öffentlich verbreitet, von denen er weiss oder wissen muss,
dass sie falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von
Effekten geben, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz
zum Handel zugelassen sind. Die FINMA konkretisiert diesen börsengesetzlichen Verbotstatbestand
zum Marktverhalten in ihren Rundschreiben 2013/8 "Marktverhaltensregeln". Das aufsichtsrechtliche
Verbot der Marktmanipulation wird durch die Safe Harbour Rules, die in Art. 55a ff.
der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) festgehalten sind, eingeschränkt.
Bei Widerhandlung kann die FINMA eine Feststellungsverfügung, eine Einziehung von unrechtmässig
erzielten Gewinnen sowie die Veröffentlichung der Endverfügung anordnen. Gegenüber prudenziell
Beaufsichtigten wie etwa Banken und Effektenhändlern ist hingegen das gesamte Enforcementinstrumentarium
gemäss Art. 29-37 FINMAG anwendbar, weshalb auch etwa die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten
oder ein Berufsverbot in Frage kommen.
5.3.2 Da die fraglichen
Aussagen von Urs Burkard der Saint-Gobain, wie bereits festgestellt, nicht zugerechnet werden können
(vgl. E. 5.2.4), braucht der Tatbestand des aufsichtsrechtlichen Verbots der Marktmanipulation nicht
geprüft zu werden. Zudem bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Saint-Gobain auf diese Aussagen
in irgendeiner Form hingewirkt hätte. Im Übrigen vermag in der Aussage, wonach ein Mehrheitsaktionär
mit der Gesellschaft "verbunden" bleibe ("Commitment"), von vornherein keine Marktmanipulation
erblickt werden, weil dies jederzeitige Änderungen des Portfolios nicht ausschliesst und der erwähnten
Aussage auch nicht widerspricht.
5.4 Die Beschwerdeführenden
beantragen, im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung seien sämtliche Verkaufsprozessunterlagen zu
edieren, und es sei zudem Urs Burkard als Zeuge einzuvernehmen.
5.4.1 Diese Anträge
sind, soweit ihnen im Instruktionsverfahren nicht bereits entsprochen wurde (vgl. Sachverhalt Bst. K
und L), in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen
Gehörs folgt u.a. der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise (BGE 127
I 54 E. 2b m.H.). Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde
auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Beweiswürdigung ergibt,
dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind,
etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits
genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises im
Ergebnis nichts ändern wird (statt vieler BGE 130 II 425 E. 2.1). Die von den Beschwerdeführenden
beantragten Beweiserhebungen, die den Ablauf und Inhalt der Verkaufsverhandlungen zwischen den Beschwerdegegnerinnen
klären sollen, sind nicht geeignet, das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens zu beeinflussen. Selbst
wenn man annehmen wollte, dass Urs Burkard mit seinen öffentlichen Äusserungen einen Vertrauenstatbestand
in Bezug auf den Weiterbestand der Beteiligung von SWH an Sika geschaffen habe und Saint-Gobain dafür
mitverantwortlich sei, würde dies keine Angebotspflicht von Saint-Gobain begründen.
5.5 Was schliesslich
die Anträge der Beschwerdeführenden auf Erlass von Massnahmen zum Schutz der Publikumsaktionäre
betrifft, sind diese abzuweisen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. Die Beschwerdeführenden
stützen ihren Antrag auf Art. 39 Abs. 3 BEHV-FINMA. Nach dieser Bestimmung, die sich auf
Art. 32 Abs. 2 und 6 BEHG stützt, können mit der Gewährung von Ausnahmen (von
der Angebotspflicht) Auflagen verbunden werden; insbesondere können der Erwerbsperson Verpflichtungen
für die Zukunft auferlegt werden. Daraus wird klar, dass die Vorinstanz gestützt auf die Bestimmung
nur dann Auflagen anordnen kann, wenn sie bzw. die UEK einzelfallweise Ausnahmen von der Angebotspflicht
gewährte. Nicht erfasst sind die Fälle eines statutarischen Opting out gemäss Art. 22
Abs. 2 BEHG. Beim Opting out wird ein Pflichtangebot ausnahmslos ausgeschlossen, weshalb kein Raum
für die Vorinstanzen besteht, gestützt auf Art. 32 Abs. 2 BEHG Ausnahmen von einer
Angebotspflicht anzuordnen (vgl. Rudolf Tschäni/Hans-Jakob
Diem/Jacques
Iffland/Tino Gaberthül,
Öffentliche Kaufangebote, 3. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2014, Rz. 79
Fn. 219). Andere Rechtsgrundlagen für ihren Antrag nennen die Beschwerdeführenden nicht;
solche sind auch nicht ersichtlich.
6.
Zusammenfassend
ergibt sich, dass der Erwerb der SWH und damit der von dieser gehaltenen Sika-Namen- und Inhaberaktien
durch die Saint-Gobain keine Angebotspflicht auslöst. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet
und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Für den von den Beschwerdeführenden gestellten
Eventualantrag verbleibt damit kein Raum.
7.
Entsprechend
dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden angesichts
der vermögensrechtlichen Interessen und des mit jenem der Vorinstanz vergleichbaren Aufwands auf
insgesamt Fr. 24'000.- festgesetzt und je zur Hälfte den Beschwerdeführenden auferlegt,
unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag (Art. 6a
VGKE). Die am 18. Juni 2015 einbezahlten Kostenvorschüsse von je Fr. 12'000.- werden
zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Die obsiegenden Beschwerdegegnerinnen haben Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei, wobei unnötiger Aufwand nicht entschädigt wird (Art. 8 ff. VGKE).
Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen. Der Stundensatz beträgt
für Anwälte mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- (Art. 10
VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der
Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Beschwerdegegnerinnen liessen sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich
vertreten, reichten jedoch keine Kostennote ein. Die Parteientschädigungen sind daher aufgrund der
Akten und des geschätzten Aufwands festzusetzen. Vorliegend erscheinen unter Berücksichtigung
des Umstands, dass die Vertreter der Beschwerdegegnerinnen seit Beginn des Verfahrens vor der UEK mit
der Sache befasst waren, Parteientschädigungen von je Fr. 5'000.- insgesamt als angemessen;
darin enthalten ist der Mehrwertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. Die Parteientschädigungen
werden den unterliegenden Beschwerdeführenden auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
8.
Das
vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. u des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).