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CJUE : The Pirate Bay peut faire l'objet d'un blocage par les FAI
Dans son arrêt du 14 juin 2017 dans la cause C-610/15, que je trouve relativement court, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que la gestion et la mise à disposition d’une plateforme comme The Pirate Bay (TPB) permettant de partager en ligne des œuvres protégées par le droit d’auteur peut constituer une violation du droit d’auteur.
Résumé technique
Le BitTorrent est un protocole par lequel les utilisateurs (appelés “pairs” ou “peers”) peuvent partager des fichiers. Les fichiers à partager sont fragmentés en de petits éléments, permettant ainsi de ne pas reposer sur un serveur centralisé pour stocker lesdits fichiers, ce qui allège la charge des serveurs individuels lors du processus de partage. Pour pouvoir partager des fichiers, les utilisateurs doivent d’abord télécharger un client-BitTorrent, qui n’est pas fourni par TPB. Ce client Bit-Torrent est un logiciel qui permet de créer des fichiers torrents et de télécharger et/ou partager des fichiers.
Les utilisateurs (appelés “seeders”) qui souhaitent mettre un fichier qui se trouve sur leur ordinateur à la disposition d’autres utilisateurs (appelés “leechers”) doivent créer un fichier torrent au moyen de leur client-BitTorrent. Les fichiers torrents renvoient à un serveur centralisé (appelé “tracker”) qui identifie les utilisateurs disponibles pour partager un fichier torrent particulier ainsi que le fichier média sous-jacent. Ces fichiers torrents sont partagés par les seeders et TPB procède ensuite à leur indexation afin que ces fichiers puissent être retrouvés par les utilisateurs de la plateforme de partage en ligne et que les œuvres auxquelles ces fichiers torrents renvoient puissent être téléchargées sur les ordinateurs des leechers.
Des “liens magnet” sont souvent utilisés à la place des fichiers torrents. Ces liens identifient le contenu d’un fichier torrent et y renvoient au moyen d’une empreinte numérique.
Les fichiers torrents proposés sur la plateforme de partage en ligne TPB renvoient, dans leur grande majorité, à des œuvres protégées par le droit d’auteur, sans que les titulaires du droit aient donné leur autorisation aux administrateurs et aux utilisateurs de cette plateforme pour effectuer les actes de partage en cause.
Résumé des faits
Ziggo et XS4ALL sont des fournisseurs d’accès à Internet (FAI) néerlandais. Une partie importante de leurs abonnés utilise TPB. Stichting Brein, fondation néerlandaise de défense des intérêts des auteurs, a agi en justice contre ces deux FAI afin qu’il leur soit ordonné de bloquer les noms de domaines et les adresses IP de TPB. L’action a été admise en première instance, mais les conclusions de la fondation ont été rejetées en appel. La Cour suprême des Pays-Bas a demandé à la CJUE de préciser si une communication au public (au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29) est réalisée par l’administrateur d’un tracker BitTorrent et, dans la négative, si l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29 et l’article 11 de la directive 2004/48 permettent de rendre une injonction à l’encontre d’un intermédiaire (comme un FAI) lorsque cet intermédiaire facilite les atteintes commises par des tiers.
The Pirate Bay, BitTorrent et l’acte de communication au public
La CJUE rappelle que les auteurs disposent d’un droit de nature préventive leur permettant de s’interposer entre d’éventuels utilisateurs de leur œuvre et la communication au public que ces utilisateurs pourraient envisager d’effectuer (cf. décision C‑527/15). En outre, ils ont le droit d’obtenir une rémunération appropriée pour l’utilisation de leurs œuvres.
Notant que la directive 2001/29 ne précise pas ce qu’est une “communication au public”, elle indique qu’elle doit être comprise dans un sens large (cf. consid. 23 de ladite directive ; décision C–527/15) et rappelle qu’elle contient deux éléments cumulatifs, à savoir un “acte de communication” d’une œuvre et la communication de cette dernière à un “public”. Ce dernier consiste en un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique un nombre de personnes assez important. Quant à la communication, il suffit notamment que l’œuvre soit mise à la disposition d’un public de telle sorte que les personnes qui le composent puissent y avoir accès, de l’endroit et au moment qu’elles choisissent individuellement.
Communication
La Cour ajoute qu’il importe de tenir compte de plusieurs critères complémentaires, notamment le rôle incontournable joué par l’utilisateur (sans lui, des tiers ne pourraient pas ou seulement difficilement jouir de l’œuvre partagée) et le caractère délibéré de son intervention (en pleine connaissance des conséquences de son comportement, pour donner à des tiers accès à une œuvre protégée). En outre, pour qu’il y ait une communication au public, l’œuvre protégée doit être communiquée selon un mode technique spécifique, différent de ceux jusqu’alors utilisés ou, à défaut, auprès d’un “public nouveau”, c’est-à-dire un public n’ayant pas été déjà pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale de leur œuvre au public.
Résumant les jurisprudences antérieures, la CJUE déclare qu’en principe, tout acte par lequel un utilisateur donne, en pleine connaissance de cause, accès à ses clients à des œuvres protégées est susceptible de constituer un “acte de communication”.
Elle constate que ce ne sont pas les administrateurs de TPB qui mettent en ligne les œuvres protégées mais les utilisateurs de la plateforme, et retient que ces administrateurs, par la mise à disposition et la gestion d’une plateforme de partage en ligne, interviennent en pleine connaissance des conséquences de leur comportement, pour donner accès aux œuvres protégées, en indexant et en répertoriant sur ladite plateforme les fichiers torrents qui permettent aux utilisateurs de celle-ci de localiser ces œuvres et de les partager. Ils jouent donc un rôle essentiel, car sans la plateforme, les œuvres ne pourraient être communiquées. Sur cette base, la Cour ne peut retenir que les administrateurs ne réalisent qu’une “simple fourniture” d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication, au sens du considérant 27 de la directive 2001/29, puisque TPB procède à l’indexation des fichiers torrents, de sorte que les œuvres puissent être facilement localisées et téléchargées par les utilisateurs.
Ainsi, The Pirate Bay réalise bien un acte de communication.
Au public
Selon la CJUE, la notion de “public” comporte un certain seuil de minimis, ce qui exclut une communauté de personnes trop petite, voire insignifiante. De plus, il convient de savoir non seulement combien de personnes ont accès à la même œuvre parallèlement, mais également combien d’entre elles ont successivement accès à celle-ci.
Se basant sur les éléments du dossier (qui ne sont pas reproduits dans la décision mais découlent de la décision de renvoi), la Cour indique qu’une partie importante des abonnés de Ziggo et de XS4ALL a téléchargé des fichiers par l’intermédiaire TPB et que TPB serait utilisé par un nombre considérable de personnes, les administrateurs de TPB ayant fait état de plusieurs dizaines de millions de “pairs”. Ainsi, la communication vise, à tout le moins, l’ensemble des utilisateurs de TPB. Ces derniers peuvent accéder, à tout moment et simultanément, aux œuvres protégées qui sont partagées. La communication vise donc un nombre indéterminé de destinataires potentiels et implique un nombre important de personnes.
Les œuvres sont donc communiquées à un public au sens de la directive 2001/29.
La Cour va même jusqu’à conclure qu’une communication à un “public nouveau” est réalisée, puisque les administrateurs de TPB ont été avertis que leur plateforme donne accès à des œuvres publiées sans l’autorisation des titulaires de droits, qu’ils ont fait part publiquement de leur objectif de mettre des œuvres protégées à la disposition des utilisateurs, qu’ils incitent ces derniers à réaliser des copies de ces œuvres et que ce public d’utilisateurs n’a pas été pris en compte par les titulaires du droit d’auteur lorsque ces derniers ont autorisé la communication initiale de leurs œuvres.
Quid du blocage de The Pirate Bay ?
La Cour n’a pas répondu à la deuxième question dès lors qu’elle a répondu positivement à la première. Cependant, les éléments énoncés ci-dessus devraient aider les ayants droit et les juridictions à déterminer si une injonction de blocage peut être délivrée à l’encontre d’un FAI, comme le prévoit le considérant 59 de la directive 2001/59 :
Les services d’intermédiaires peuvent, en particulier dans un environnement numérique, être de plus en plus utilisés par des tiers pour porter atteinte à des droits. Dans de nombreux cas, ces intermédiaires sont les mieux à même de mettre fin à ces atteintes. Par conséquent, sans préjudice de toute autre sanction ou voie de recours dont ils peuvent se prévaloir, les titulaires de droits doivent avoir la possibilité de demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre d’un intermédiaire qui transmet dans un réseau une contrefaçon commise par un tiers d’une œuvre protégée ou d’un autre objet protégé. […]
Les administrateurs de The Pirate Bay sont confiants
Contactés par TorrentFreak, les administrateurs de TPB ne craignent pas les éventuels futurs blocages.
Copyright holders will remain stubborn and fight to hold onto a dying model. Clueless and corrupt law makers will put corporate interests before the public’s. Their combined jackassery is what keeps TPB alive. […] The reality is that regardless of the ruling, nothing substantial will change. Maybe more ISPs will block TPB. More people will use one of the hundreds of existing proxies, and even more new ones will be created as a result.