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Marcela Iacub. Penser les droits de la naissance. Paris : PUF (collection «Questions d'éthique»), 2002.On se souvient du psychodrame qui a saisi la France fin 2000, à la publication d'un arrêt de la Cour de cassation concernant Nicolas Perruche. Ce jeune homme était né gravement handicapé du fait de la rubéole contractée par sa mère au cours de sa grossesse. Or il y avait eu faute contractuelle de la part du médecin et du laboratoire d'analyses médicales, qui avaient laissé croire à Mme Perruche, par défaut de diligence, qu'elle était immunisée contre la rubéole. Elle avait donc poursuivi sa grossesse, alors qu'elle avait clairement manifesté son intention de recourir à un avortement en cas de malformation du ftus. Cassant un arrêt antérieur de la Cour d'appel d'Orléans, la Cour de cassation avait accordé à Nicolas Perruche des dommages-intérêts. D'un côté, et suivant en cela une jurisprudence déjà ancienne, la Cour avait estimé que la mère avait été privée de l'option d'interrompre sa grossesse et cela d'une façon fautive puisque cette privation résultait de la négligence du médecin et du laboratoire. Mais la Cour avait aussi et cela était nouveau estimé que le véritable lésé était l'enfant né handicapé, lésé non certes du fait qu'il était en vie, mais du fait de son handicap.Cet arrêt suscita une incroyable levée de boucliers, où l'on vit pêle-mêle les adversaires de l'avortement, les adversaires de la médecine prédictive, et même les échographistes en proie à une véritable panique corporatiste monter au créneau à coup d'affirmations stupéfiantes. A les croire, la Cour de cassation était un tribunal crypto-nazi, occupé à insulter les handicapés en dénigrant leur vie et à instituer un prétendu «droit à ne pas naître», inspiré de thèses eugénistes. Comme le relève Marcela Iacub, on assista à une reprise tragico-burlesque de l'affaire Dreyfus, avec ses «perruchistes» et «antiperruchistes», donnant raison au mot de Karl Marx pour qui les tragédies de l'histoire se répètent sous forme de farce. Deux ans plus tard, la campagne de désinformation des «antiperruchistes» avait porté pleinement ses fruits. Le Parlement adoptait, sous la pression insistante du Gouvernement, un amendement dont la majorité parlementaire ne voulait pas, et qui risque de rejeter le diagnostic prénatal dans un no man's land juridique.L'ouvrage de Marcela Iacub vise non seulement à analyser le fondement juridique de l'arrêt Perruche et à réfuter les arguments de ses détracteurs, mais aussi à explorer la conception du corps et de la personne implicite dans les lois françaises de 1994 dites «de bioéthique» et, plus généralement, à esquisser une théorie des droits en matière de procréation qui soit à la mesure des nouvelles possibilités biologiques qui s'offrent à nos contemporains.L'auteur rappelle en premier lieu que les tribunaux français ont depuis assez longtemps admis des plaintes de parents contre des médecins au motif que la négligence de ces derniers a privé la femme du droit à exercer son option en faveur de l'interruption de grossesse. Plusieurs cas d'avortements «manqués» portés devant les tribunaux attestent de cette jurisprudence. Mais celle-ci se limite à indemniser les parents pour le manquement au contrat médical et sanctionne ce qu'on appellera d'une façon quelque peu incongrue la «perte de chance» due à l'erreur de diagnostic du médecin. Or cette construction juridique, que l'auteur critique, n'est précisément pas celle de la Cour de cassation. En effet, celle-ci admet que c'est l'enfant né handicapé lui-même qui est fondé à demander des indemnités et plutôt que ses parents. C'est ce qu'en droit américain, on appelle une action en wrongful life et cette analogie a suffi à susciter l'indignation de ceux qui, en matière de bioéthique et de droit, sont prompts à dénoncer tout ce qui vient d'outre-Atlantique comme relevant du Grand Satan utilitariste.L'auteur fait justice de la croyance selon laquelle l'arrêt Perruche reposerait sur l'idée que la naissance peut être en elle-même un préjudice, idée que les milieux pro-life réfutent en affirmant que personne ne peut se trouver mieux de ne pas être né. Or cet argument renvoie à des paradoxes ontologiques complexes, abondamment analysés par des auteurs américains comme B. Steinbock, J. Feinberg et T. Nagel, convoqués à bon escient par Marcela Iacub. L'idée que la naissance soit un préjudice est en effet paradoxale, puisqu'elle implique une comparaison impossible entre un état d'existence et un «état de non-existence», à supposer que cette dernière expression ait un sens. Mais le problème est plus trapu, car comme l'auteur le note au passage en s'inspirant de Nagel, si «la naissance ne peut pas être un dommage, elle ne peut pas non plus être un bienfait, car c'est la comparaison qui est impossible, et non la manière dont on prétend trancher cette comparaison».L'auteur montre que ces paradoxes n'affectent pas l'arrêt Perruche. En effet, et contrairement peut-être aux actions en wrongful life débattues outre-Atlantique cet arrêt ne repose pas sur une évaluation de la vie de l'enfant comme telle, mais sur une comparaison entre le handicap et l'absence de handicap qui aurait été la situation de l'enfant si la faute n'avait pas eu lieu. La pierre de touche de l'arrêt Perruche est donc, comme l'auteur s'en explique abondamment, la séparation entre le fait de naître et le fait d'être handicapé. Pour l'auteur, on peut résumer la doctrine Perruche en ces termes :«Il n'y a pas de droit de ne pas naître, mais seulement un droit à être indemnisé d'un handicap congénital, lorsque celui-ci aurait pu être diagnostiqué. On ne répare pas l'existence d'une personne, mais un handicap dont on estime qu'il aurait pu être évité à cette personne même si le médecin avait fait correctement son travail».Cette interprétation peut susciter plusieurs objections que l'auteur analyse en détail. On se limitera ici à en évoquer une, qui saute aux yeux à la lecture de l'énoncé ci-dessus et semble très forte à première vue. L'auteur affirme que le préjudice subi par Nicolas Perruche lui aurait été évité si l'erreur de diagnostic n'avait pas été faite. Or si l'avortement avait eu lieu et que Mme Perruche s'était trouvée enceinte à nouveau, le projet parental du couple se serait concrétisé sous la forme d'une autre personne. Comment peut-on dès lors affirmer que l'absence d'erreur aurait bénéficié à un Nicolas Perruche «désormais non existant», si l'on peut dire ? La réponse à cette objection impose un détour par la théorie juridique de la personne, de l'être humain et du corps humain présentée par Marcela Iacub. Elle rappelle que la logique interne du droit commande d'instituer la personne autrement que sur la base de la simple observation des continuités et discontinuités biologiques du développement prénatal. C'est ce que faisait déjà le droit romain, pour lequel le conceptus est pars viscerum matris, une partie du corps de la mère, indépendamment de toute théorie ou spéculation sur le «statut de l'embryon». Certes, la doctrine dite de «l'enfant conçu» rapporte certains droits patrimoniaux rétroactivement à l'enfant avant sa naissance, mais n'implique pas pour autant qu'il y ait un sujet de droits au stade prénatal et n'institue aucunement un statut personnel pour l'embryon. Pour l'auteur, la naissance marque une barrière juridique absolument nette. Avant la naissance, il n'existe pas de droit à la vie, ni évidemment de droit à la non-vie. Après, on a affaire à des personnes égales en droit et pour lesquelles le droit à l'intégrité corporelle s'applique identiquement à tous. Cela n'implique pas que la période prénatale est juridiquement indifférente, bien au contraire. Mais la phase prénatale intervient sur un mode totalement distinct : des événements prénataux peuvent constituer des dommages ouvrant un droit à réparation pour la future personne éventuelle.Sur cette base, il devient possible de comprendre comment le projet parental de Madame Perruche, complété par sa volonté exprimée d'interrompre sa grossesse en cas de malformation, institue véritablement une personne juridique dépositaire d'un certain nombre de droits. Certes, cette personne juridique n'existe qu'à partir de la naissance, même si ses déterminations originaires (le projet parental, y compris la volonté de recourir au diagnostic prénatal) sont antérieures. C'est cette personne juridique qui se plaint à juste titre d'être née handicapée, même si elle ne coïncide pas avec une entité biologique particulière. Autrement dit, Nicolas Perruche a beau ne pas être numériquement identique à l'enfant qui aurait éventuellement existé «à sa place», c'est bien lui qui est le sujet de droit institué par le projet parental des Perruche et c'est bien lui dont les droits afférents à ce statut ont été violés par la faute contractuelle pour laquelle la Cour de cassation lui a accordé des dommages-intérêts.Pour le non-juriste, cette construction intellectuelle peut paraître saugrenue au premier abord. Pourtant, au fil de l'argumentation développée par l'auteur, on s'aperçoit qu'elle est pratiquement inévitable s'il s'agit de rendre compte des droits acquis dans notre société en matière de procréation et de diagnostic prénatal. Le droit à l'interruption de grossesse et le droit de recourir au diagnostic prénatal confère aux femmes et aux couples un véritable droit subjectif et non un devoir à donner la vie en évitant un certain nombre de maladies et de handicaps. Ce droit institue une obligation de moyens de la part des praticiens du diagnostic prénatal (obligation de moyens et non de résultat, comme cela a été prétendu avec légèreté), tout comme partout ailleurs en médecine. Notons par ailleurs que la manifestation par la mère de son intention de terminer la grossesse dans certaines circonstances est la condition sine qua non de l'existence d'un dommage ouvrant la porte à des réparations. Il est donc clair que l'arrêt Perruche n'autorise pas une quelconque revendication de la part d'enfants nés handicapés qui serait dirigée contre leurs parents.L'auteur consacre également un long chapitre à ce qu'elle appelle, après Hans Kelsen, les idéologies juridiques qui se sont manifestées autour de l'arrêt Perruche. L'auteur montre comment la contestation de l'arrêt Perruche a été instrumentalisée en premier lieu par les adversaires de l'avortement, au nom de la thèse fallacieuse selon laquelle sa non-punissabilité en France (comme dans la plupart des pays européens) représenterait une simple tolérance d'un acte intrinsèquement criminel. L'auteur montre bien que cette interprétation de la loi Veil est irrecevable et il y aurait là, pour les comparatistes suisses, un chantier fort intéressant à ouvrir, au vu de la nouvelle législation sur l'interruption de grossesse adoptée dans notre pays en juin dernier.Un second argument des «antiperruchistes» fut de prétendre que la Cour de cassation envoyait un message mortifère aux handicapés. L'auteur montre que ce grief repose sur un malentendu plus ou moins volontaire quant à la nature même de l'arrêt. Celui-ci, répétons-le, n'institue pas la vie handicapée comme dommage, mais uniquement le handicap. Ceci amène l'auteur à discuter d'un deuxième élément très présent dans de nombreuses controverses sociales, où l'on en vient, au nom de la nécessaire défense des handicapés contre les discriminations, à minimiser les souffrances liés au handicap, ou encore à les traiter comme une simple «construction sociale», supposée due au «regard de la société». L'arrêt Perruche repose effectivement sur une comparaison entre la condition handicapée et non handicapée, or il y a dans un certain discours relativiste contemporain, au moins tendanciellement, la volonté d'effacer cette différence. A cet égard, l'auteur montre bien le paradoxe qu'il y a à s'efforcer d'éviter le handicap séquélaire, par exemple par la prévention des accidents de la route, et la suspicion morale qui s'attache à la prévention du handicap congénital.Cet ouvrage n'est pas le premier à critiquer l'unanimisme de façade qui s'est construit en France contre l'arrêt Perruche, du moins dans les médias. On peut citer à cet égard les analyses pénétrantes de O. Cayla et Y. Thomas dans un ouvrage lui aussi très récent.1 Mais l'ouvrage de Marcela Iacub va plus loin en inscrivant la problématique de l'arrêt Perruche dans une théorie beaucoup plus générale des droits personnels en matière de procréation. Ce faisant, elle affirme avec beaucoup de force l'autonomie de la construction juridique et de ses exigences systématiques propres, contre un certain prêt-à-penser bioéthique si répandu en Europe.(Petit détail grincheux pour finir : Pourquoi les éditeurs universitaires français n'offrent-ils pas dans leurs publications un index et une manière de citer pratique et conforme à ce qui se fait partout ailleurs ?).1 Cayla O, Thomas Y. Du droit de ne pas naître : à propos de l'affaire Perruche. Paris : Gallimard, 2002.