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Gegenstand dieses Urteils war die im März 2008 eröffnete Untersuchung der Weko im Zusammenhang mit der Verbreitung und dem Vertrieb von französischsprachigen Büchern in der Schweiz. Die Dargaud (Suisse) SA (nachfolgend Beschwerdeführerin) verbreitet und vertreibt in erster Linie die Werke von konzerninternen Verlegern, bietet ihre Dienste aber auch Verlegern ausserhalb des Konzerns an.
Die Weko qualifizierte die Vereinbarungen der Beschwerdeführerin als unzulässige Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG, untersagte ihr Parallelimporte französischsprachiger Bücher durch jeden in der Schweiz tätigen Einzelhändler durch Vertriebs- und/oder Verteilungsverträge zu behindern und sprach eine Sanktion aus. Das Bundesverwaltungsgericht halbierte die ausgesprochene Sanktion und bestätigte im Übrigen die Verfügung der Weko. Die Halbierung der Sanktion erfolgte vor dem Hintergrund, dass nicht alle der insgesamt 84 untersuchten Vereinbarungen auf kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsabreden beruhten. So erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass das Kartellgesetz auf 28 Vertriebs- und Distributionsverträge, welche die Beschwerdeführerin direkt mit konzerninternen Verlegern abgeschlossen hatte, nicht anwendbar sei, da diese Vereinbarungen Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen regeln würden, welche wirtschaftlich nicht unabhängig voneinander wären und somit nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen würden (E. 5.2). Diese Beurteilung war vor Bundesgericht nicht mehr strittig.
Vor Bundesgericht machte die Beschwerdeführerin zunächst geltend, dass sie mit Bezug auf 20 mit konzernexternen Verlegern abgeschlossenen Vertriebs- und/oder Distributionsverträge nie Partei gewesen sei, mit diesen konzernexternen Verlegern nie eine direkte Geschäftsbeziehung unterhalten hätte und dass diese konzernexternen Verleger den Vertrieb und die Verteilung ihrer Werke auf Schweizer Gebiet an die Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin (der Media Diffusion) delegiert hätten. Die verschiedenen Verträge, die sie im Nachhinein mit dieser zur Erfüllung dieser Aufgabe abgeschlossen habe, könnten, so die Beschwerdeführerin, nicht als wettbewerbsrechtliche Absprachen qualifiziert werden, da sie zwei Gesellschaften verbänden, die demselben Handelskonzern angehörten (E. 7.1). Das Bundesgericht bestätigte zunächst, dass vertikale Preis- oder Gebietsschutzabsprachen zwischen zwei Unternehmen, die demselben Konzern angehören würden und sich nicht unabhängig voneinander verhalten könnten, keine Wettbewerbsabsprachen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG und erst recht keine unzulässigen Absprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstellen könnten, was sich auch aus dem europäischen Recht ergebe (E. 7.3). Dies bedeute indessen, so das Bundesgericht, nicht, dass das Kartellgesetz ein solches Vorgehen nicht verbiete, wobei es auf die per 1. Januar 2022 in Kraft getretene Revision verwies, wonach Art. 7 KG dahingehend ergänzt worden sei, dass es Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung oder relativer Marktmacht in der Schweiz verboten sei, Schweizer Käufer daran zu hindern, Waren oder Dienstleistungen im Ausland zu Marktpreisen und branchenüblichen Bedingungen zu beschaffen. Damit solle es nach dem Willen des Gesetzgebers Wettbewerbsbehörden sowie den einkaufenden Unternehmen erleichtert werden, Verfahren gegen bestimmte grosse Handelskonzerne einzuleiten, die den Schweizer Markt abschotten könnten, indem sie die Regeln von Art. 5 KG aufgrund des Konzernprivilegs unterlaufen würden. Dieses Verhalten hätte bereits vor der Revision beurteilt werden könne, wobei auf dem betreffenden Markt eine marktbeherrschende Stellung hätte nachgewiesen werden müssen (E. 7.4).
Das Bundesgericht erwog sodann, dass die Beschwerdeführerin zum gleichen Konzern gehöre wie die Media Diffusion, welche ebenfalls im Vertrieb von französischsprachigen Büchern tätig sei, jedoch grundsätzlich nur in Frankreich und Belgien. Es komme jedoch, so das Bundesgericht, vor, dass externe Verleger den Konzern mit der Übernahme der Verbreitung und des Vertriebs ihrer Bücher für ein grösseres Gebiet, einschliesslich der Schweiz, bitten würden. In solchen Fällen delegiere Media Diffusion die Erfüllung einer solchen Verpflichtung, soweit sie die Schweiz betreffe, exklusiv an die Beschwerdeführerin weiter. Diese letzte Abmachung sei aufgrund des Konzernprivilegs für sich allein betrachtet auf den ersten Blick nicht als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Es sei jedoch nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin indirekt an Wettbewerbsabsprachen beteiligt gewesen wäre, indem sie sich bereit erklärte, vorgelagerte Vertriebs-/Verteilungsverträge ihrer Schwestergesellschaft mit externen Unternehmen des Konzerns zu erfüllen. Jedenfalls könne, so das Bundesgericht, nicht ohne weitere Überlegungen angenommen werden, dass Vertriebsverträge, die von einer ausländischen Gesellschaft mit Drittunternehmen abgeschlossen würden, dem Anwendungsbereich des Kartellgesetzes entzogen werden könnten, nur weil ihre Ausführung in der Schweiz an eine andere Gesellschaft desselben Handelskonzerns delegiert worden sei (E. 7.5). Da indessen das Bundesverwaltungsgericht den Inhalt dieser Verträge zwischen der Media Diffusion und den Verlegern nicht feststellte und dies auch nicht aus den Akten ersichtlich war (Art. 105 Abs. 2 BGG), konnte das Bundesgericht nicht beurteilen, ob diese 20 Vertriebsverträge irgendeine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckten oder bewirkten, und ob die Beschwerdeführerin indirekt an Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt war, indem sie im Auftrag ihrer Schwestergesellschaft 20 Verlage in der Schweiz vertrieben und/oder vermarktet hatte (E. 7.6).
Mit Bezug auf das Vorliegen einer vertikalen Vertriebsvereinbarung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG setzte sich das Bundesgericht mit der Rüge der Beschwerdeführerin auseinander, wonach kein absoluter Gebietsschutz eingeführt worden sei, da die von ihr in der Schweiz verbreiteten und vertriebenen Verlage ihre Werke frei an die verschiedenen Online-Verkaufsplattformen hätten liefern und diese die Produkte direkt an Schweizer Käufer hätten weiterverkaufen können, sei es direkt an Leser, Buchhandlungen oder andere Arten von Buchhändlern in der Schweiz (E. 9).
Dabei sei, so das Bundesgericht, zu prüfen, ob Online-Verkaufsplattformen wie Amazon, das eine von der Schweiz aus zugängliche Website betreibe und die Lieferung französischsprachiger Bücher anbiete, im Sinne des Kartellrechts als ein in der Schweiz ansässiger Wiederverkäufer von Büchern zu betrachten sei, und zwar auf die gleiche Weise wie eine beliebige Schweizer Buchhandlung. In einem solchen Fall liege keine Zuweisung eines Gebiets an die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vor, sondern die Vertriebsverträge würden der Beschwerdeführerin nur das exklusive Recht einräumen, einen spezifischen “Kundenstamm” zu beliefern, der die physischen Buchverkaufsstellen in der Schweiz (Buchhandlungen, Supermärkte usw.) umfasse, unter Ausschluss der in der Schweiz tätigen Online-Händler (E. 9.2). Daraufhin verwies das Bundesgericht darauf, dass gemäss der Vertikalbekanntmachung der Weko Verkäufe über das Internet grundsätzlich sog. “passive” Verkäufe darstellen würden. Sodann könne Online-Handel gemäss der Europäischen Kommission höchstens als “aktiver” Verkauf — an einen Kunden oder an Kunden in einem bestimmten Gebiet — gelten, wenn er mit Werbung einhergehe, die speziell an diese Kunden gerichtet sei, oder wenn er durch Bemühungen gekennzeichnet sei, speziell ein bestimmtes Gebiet zu erreichen (E. 9.2.1). Vorliegend deute jedoch nichts darauf hin, dass Online-Verkaufsseiten wie Amazon im Untersuchungszeitraum (2005–2011) besondere Anstrengungen unternommen hätten, um den Schweizer Markt für französischsprachige Bücher genau und spezifisch zu erreichen. Die Online-Händler hätte daher lediglich passive Verkäufe auf Anfrage von Schweizer Kunden getätigt und somit keine Geschäftstätigkeit entfaltet, die es rechtfertigen würde, sie möglicherweise mit in der Schweiz tätigen Buchhändlern gleichzusetzen. Entsprechend sei die Rüge der Beschwerdeführerin abzuweisen (E. 9.2.3).
Weiter prüfte das Bundesgericht, ob die Online-Händler als “zugelassene Lieferanten” im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren seien. In diesem Fall wäre davon auszugehen, dass das von der Beschwerdeführerin aufgebaute Vertriebssystem passive Verkäufe in die Schweiz durch “andere zugelassene Lieferanten” nie ausgeschlossen hätte oder auch nur hätte ausschliessen wollen, womit die abgeschlossenen Vertriebsverträge ihr keinen absoluten Gebietsschutz gewährt hätten (E. 9.3). Es gebe, so das Bundesgericht, indessen keinen Hinweis darauf, dass die Online-Händler mit den grossen Vertriebs- und Distributionsunternehmen, von denen sie einen Teil ihrer Waren beziehen, im Wettbewerb stehen würden, selbst wenn es sich um einen potenziellen Wettbewerb handeln würde. Daraus sei zu schließen, dass die Online-Händler sich auf der Nachfrageseite des Marktes für die Beschaffung von Wholesale-Level-Büchern befinden würden und daher nicht als auf diesem Markt zugelassene “Händler” oder “Lieferanten” im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu qualifizieren seien (E. 9.3.2). Daran ändere nichts, dass es den Online-Händlern freigestanden wäre, Wiederverkäufer mit Schweizer Büchern zu beliefern, was sie auch ausnahmsweise getan hätten. Ein Händler geniesse keinen absoluten Gebietsschutz im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG, wenn passive Verkäufe aus dem Ausland in sein Gebiet möglich seien. Diese Möglichkeit von Parallelimporten — insbesondere über den Online-Handel — dürfe jedoch nicht nur eine abstrakte und theoretische Möglichkeit sein, sondern müsse eine glaubwürdige Alternative zur Versorgung zu akzeptablen Bedingungen für die Schweizer Marktteilnehmer auf Wholesale-Ebene darstellen, da sonst die Gefahr bestehe, dass Art. 5 Abs. 4 KG leicht umgangen werden könnte und diese Bestimmung somit eines grossen Teils ihrer Tragweite beraubt werde. Die in Art. 5 Abs. 4 KG festgelegte Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gelte auch für Vertriebsverträge, die einen absoluten Gebietsschutz nur indirekt begründen würden, d.h. für Situationen, in denen Parallelimporte in einem vertraglich zugewiesenen Gebiet zwar an sich möglich wären, aber zu so unattraktiven Bedingungen, dass sie in Wirklichkeit kommerziell und wirtschaftlich unsinnig wären (E. 9.3.3). Vorliegend würde den Einzelhändlern eine Beschaffung über das Internet nicht ermöglichen, eine echte Gewinnspanne für ihr Geschäft zu erzielen. Die wenigen Schritte, die einige Schweizer Händler unternommen hätten, um über das Internet einzukaufen, wären stets unter besonderen Umständen und sehr punktuell erfolgt. Angesichts dieser Besonderheiten sei, so das Bundesgericht, nicht ersichtlich, dass die E‑Commerce-Unternehmen im Untersuchungszeitraum auf dem Markt für den Buch-Wholesale-Vertrieb als “zugelassene Händler” im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG zu betrachten wären und der Beschwerdeführerin daher von vornherein ein absoluter Gebietsschutz auf diesem Markt abgesprochen werden müsse (E. 9.3.4).
Weiter prüfte das Bundesgericht, ob die fraglichen Abreden der Beschwerdeführerin einen absoluten Gebietsschutz gewähren würden, indem sie darauf abzielen würden, andere auf Wholesale-Ebene tätige Buchhändler daran zu hindern, Verkäufe nach dem schweizerischen Hoheitsgebiet zu tätigen. Eine solche Prüfung setze, so das Bundesgericht, zunächst eine Auslegung der betreffenden Verträge voraus (E. 10.3). Das Bundesgericht bestätigte dabei die Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts mit Bezug auf 24 Vertriebsverträge mit externen Verlegern, wonach aus dem Wortlaut der Verträge und anderen Indizien ohne Verletzung von Art. 18 OR abgeleitet worden sei, dass die Parteien sehr wohl vertikale Absprachen hätten treffen wollen, um den Schweizer Markt für den Vertrieb von Büchern in französischer Sprache abzuschotten, mithin der Beschwerdeführerin einen absoluten Gebietsschutz im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG mit 24 externen Verlegern gewährt hätten (E. 10.3.1–10.3.5 und E. 10.4.2–10.4.3). Mit Bezug auf 12 andere Vertriebsverträge habe das Bundesverwaltungsgericht indessen gegen das Willkürverbot und die Unschuldsvermutung verstossen. Es sei nicht ersichtlich, dass diese externen Verleger sich verpflichtet hätten, alles zu unternehmen, damit ihre Verbreiter/Verteiler im Ausland keines ihrer Werke für den Schweizer Markt verkaufen würden. Da es keine klare vertragliche Bestimmung in diesem Sinne gebe, könne eine solche Verpflichtung keinesfalls ohne weitere spezifische Abklärungen und Indizien in Bezug auf die Situation der Beschwerdeführerin allein auf der Grundlage von allgemeinen Überlegungen zum Funktionieren des Marktes für französischsprachige Bücher in der Schweiz festgestellt werden (E. 10.4.4 und E. 10.5).
Da aufgrund der vorstehenden Reduktion der Anzahl unzulässiger Absprachen auf 24 die der Beschwerdeführerin zuzurechnende KG-Verletzung nicht so schwerwiegend sei, wie dies aus dem angefochtenen Urteil hervorgehe und es daher gerechtfertigt sei, die verhängte Sanktion nach unten anzupassen, wies das Bundesgericht die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurück, damit dieses erneut über die Höhe der gemäss Art. 49a KG gegen die Beschwerdeführerin zu verhängenden Sanktion entscheidet (E. 12.1.3).