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Herr X verweilt seit März 2020 in Thailand, weil eine Rückreise und anschliessende Wiedereinreise nach Thailand zuerst unmöglich und anschliessend mit einer 14-tägigen staatlichen Quarantäne verbunden war. Infolge Nichtgebrauchs während 6 Monaten wurde die Prepaid-Rufnummer des Kunden von Anbieter Y ohne vorgängige Mitteilung an den Kunden im Oktober 2020 gesperrt. Herr X bemerkte die Sperrung Ende Dezember 2020 und verlangte von Anbieter Y die Reaktivierung der Rufnummer samt Guthaben oder die Rückerstattung des Guthabens in der Höhe von CHF 152.10. Der Anbieter stützte sich auf die seltenen AGB, welche vorsahen, dass eine während 6 Monaten unbenützte Prepaid-Rufnummer deaktiviert werden dürfe und das Guthaben in solchen Fällen verfalle. Der Ombudsmann überprüfte die AGB und kam zum Schuss, dass die erwähnte Bestimmung weder gegen zwingende Normen spricht noch ungewöhnlich oder unlauter ist. Es aber fraglich ist, ob der Anbieter die AGB Herrn X bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht wurden und Herr X diesen zustimmte. Daher bestanden Zweifel daran, dass die AGB Vertragsbestandteil wurden und es wurde vorgeschlagen, dass der Anbieter Herrn X das gesamte Guthaben zurückerstattet.
SCHLICHTUNGSVORSCHLAG
Am 27. Januar 2021 leitete der Ombudsmann ein Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien ein. In diesem Zusammenhang prüfte er die Eingabe des Kunden samt allen dazu übermittelten Dokumenten und forderte beim betroffenen Anbieter eine Stellungnahme ein. Nach Prüfung der Ausführungen der Parteien und der eingereichten Unterlagen unterbreitet der Ombudsmann den vorliegenden Schlichtungsvorschlag.
Der Schlichtungsvorschlag berücksichtigt sowohl die rechtlichen Bestimmungen, einzelne Argumente des Kunden als auch einzelne Argumente des Anbieters. Rechtliche Erörterungen werden - soweit notwendig - ebenfalls miteinbezogen. Im Rahmen dieses Schlichtungsverfahrens werden nur die wesentlichen Punkte des Schlichtungsbegehrens und der Stellungnahme des Anbieters berücksichtigt. Der Ombudsmann kann die Argumente der Parteien nicht wie in einem Gerichtsverfahren überprüfen.
A. AUSFÜHRUNGEN IM SCHLICHTUNGSBEGEHREN
Dem Schlichtungsbegehren von Herrn X wird Folgendes entnommen:
„Ich beziehe mich auf das Tel. mit Ihrem Herrn V vom 29.12.2020 um 0910 Uhr. Mein Abo wurde gekündigt, weil inaktiv. Dies ohne vorhergehende Notiz.
Ich fühle mich betrogen und verlange mein Geld zurück bzw. Reaktivierung meiner SIM. Mein Guthaben betrug über 100.- CHF.
Bin seit 17.03.2020 in Thailand und kann nicht zurück, da eine Wiedereinreise wegen Covid praktisch unmöglich. Dies ist auch der Grund, warum ich inaktiv war mit meiner SIM, da ich diese nur für Anrufe aus CH nach Thailand benutze.
Zudem wurde ich am 09.09.2020 aufgefordert meine Ausweiskopie einzusenden, was ich gemacht habe – sie Beilage PDF 20200909 ID.
Da die Message ganz klar mit ERLEDIGT quittiert bestätigt wurde, durfte ich auch davon ausgehen, dass alles ok ist.
Hiermit fordere ich Sie ausdrücklich auf folgendes zu tun:
- Meine SIM Karte mit dem Guthaben und der Nummer 07x xxx xx xx zu reaktivieren und mich davon via mail zu informieren
- Alternativ mir mein Restguthaben auf mein Konto zu überweisen:
Postcheckkonto: 3x-xxxxx-x
IBAN: CH90 0xxx xxxx xxxx 7 lautend auf meinen Namen Herr X, Strasse, PLZ Ort
Ziel:
- Meine SIM Karte mit dem Guthaben und der Nummer 07x xxx xx xx zu reaktivieren und mich davon via mail zu informieren
- Alternativ mir mein Restguthaben auf mein Konto zu überweisen:
Postcheckkonto: 3x-xxxxx-x“
B. STELLUNGNAHME DES ANBIETERS
Der Stellungnahme von Anbieter Y wird Folgendes entnommen:
„Vielen Dank für Ihre Mitteilung bezüglich die Einleitung des Schlichtungsverfahrens.
Die von Herrn X geschilderten Unannehmlichkeiten bedauern wir. Jedoch trifft es zu, dass das Prepaid-Guthaben verfällt, nachdem die SIM-Karte 6 Monate nicht genutzt wird. Beachten Sie bitte, dass die SIM Karte auch im Ausland für einen SMS Versand genutzt werden kann. Herr X wurde am 29. Dezember 2020 darüber informiert. Weitere Informationen dazu erhalten Sie über den folgenden Link:
Wir bedauern, jedoch lehnen wir die Rückerstattung des Guthabens in Höhe von CHF 152.10 ab.
29.12.2020 09:23:54 mitarbeiterv CallLog Product / Campaign Info - Prepaid :
Kanal (Anruf, E-Mail, Brief):Anruf
Identifikation (ok/nicht ok): Ok
Anrufer (Händler, Kunde, Drittperson):Kunde
Falls Händler, welcher:
Betroffene Nummer:07xxxxxxxx
Anliegen:KD ist im Thailand sagt dass er momentan nicht in der Schweiz Reisen kann wegen der Situation moechte wissen warum der NR nicht geht
Lösung: KD um gedult gebetten weil der mehr als 6 Monate nicht verbraucht wurde wenn er wider in Schweiz ist konnen wir einen neuen nr gegeben
11.10.2020 00:55:21 Subscription Subscription terminated. Expired balance is CHF 152.09“
C. EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN
Gemäss Art. 12c Abs. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG / SR 784.10) und Art. 43 Abs. 1 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV / SR 787.101.1) kann die Schlichtungsstelle für Kommunikation bei zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und Anbietern von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten angerufen werden. Die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens sind in Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Art. 8 des Verfahrens- und Gebührenreglements der Schlichtungsstelle für Kommunikation geregelt:
Das Schlichtungsbegehren muss mit dem dafür vorgesehenen Formular eingereicht werden. Die einreichende Partei muss glaubhaft darlegen, dass sie mit der anderen Partei in der Regel während der letzten 12 Monate eine Lösung gesucht hat. Das Schlichtungsbegehren darf nicht offensichtlich missbräuchlich sein und es darf sich kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befassen oder befasst haben.
Die Schlichtungsstelle prüfte die eingereichten Unterlagen und konnte keine offensichtliche Missbräuchlichkeit gemäss Art. 45 Abs. 2 FDV feststellen.
Herr X ruft am 29. Dezember 2020 den Kundendienst von Anbieter Y an und beschwert sich über seine inaktive Rufnummer, welche noch über ein Guthaben von über CHF 100.- verfügt habe.
Herr X beschwert sich mit E-Mail vom 30. Dezember 2020 bei Anbieter Y erneut über seine inaktive Rufnummer, welche noch über ein Guthaben von über CHF 100.- verfügt habe. Er müsse seit 17. März 2020 wegen der Pandemie in Thailand verweilen und habe die SIM-Karte daher nicht nutzen können. Er sei am 9. September 2020 aufgefordert worden, eine Ausweiskopie einzusenden. Dieser Aufforderung sei er nachgekommen. Seine Nachricht sei im Online-Dossier als „erledigt“ markiert. Daher habe er davon ausgehen dürfen, dass alles i.O. sei. Herr X verlangt die Reaktivierung seiner Rufnummer mit Guthaben von CHF 100.- oder die Auszahlung des Guthabens von CHF 100.-.
Anbieter Y bestätigt den Eingang der Anfrage des Kunden am 30. Dezember 2020, stellt ihm aber keine Antwort zu, sodass sich Herr X am 5. Januar 2021 nochmals mit demselben Anliegen an Anbieter Y wendet.
Mangels Rückmeldung des Anbieters wendet sich Herr X mit E-Mails vom 12. Januar 2021 und 25. Januar 2021 nochmals mit dem gleichen Anliegen an Anbieter Y.
Anbieter Y bestätigt den Eingang der E-Mail vom 25. Januar 2021, antwortet aber nicht auf die Beschwerde von Herrn X.
Herr X hat seinen Versuch zur Einigung mit Anbieter Y somit glaubhaft dargelegt. Da auch die weiteren Voraussetzungen zur Einleitung des Verfahrens erfüllt sind, ist der Ombudsmann zuständig, im Rahmen des Schlichtungsverfahrens zwischen den Parteien zu vermitteln.
D. ÜBERLEGUNGEN DES OMBUDSMANNS
1. Ausgangslage und Problemstellung
Im vorliegenden Schlichtungsverfahren geht es um die Frage, ob Anbieter Y befugt war, die Rufnummer 07x xxx xx xx infolge Nicht-Gebrauchs nach sechs Monaten zu deaktivieren, ohne Herrn X zu informieren und ohne das Guthaben in der Höhe von CHF 152.10 zurückzuerstatten.
Der Ombudsmann prüft die Sach- und Rechtslage und stellt den Parteien einen Lösungsvorschlag zu.
2. Zur Streitigkeit
2.1 Zum Sachverhalt
Herr X schloss am 15. Mai 2013 einen Prepaid-Vertrag mit Anbieter Y über die Rufnummer 07x xxx xx xx ab. Er verweilt seit dem 17. März 2020 in Thailand. Eine Rückreise in die Schweiz gestalte sich gemäss Angaben von Herrn X wegen der weltweiten Covid19-Pandemie als schwierig bzw. sei die Wiedereinreise nach Thailand mit einer 14-tägigen Quarantäne verbunden. Daher habe er seine Rufnummer nicht mehr genutzt. Anbieter Y deaktivierte die Rufnummer von Herrn X am 11. Oktober 2020 wegen Nichtgebrauchs. Als Herr X Ende Dezember 2020 bemerkte, dass seine Rufnummer nicht mehr aktiv war, beschwerte er sich umgehend beim Anbieter. Er sei am 9. September 2020 aufgefordert worden, eine Ausweiskopie zuzustellen, über eine allfällige Deaktivierung aber nicht informiert worden. Herr X verlangt nun die Reaktivierung seiner Rufnummer mit Guthaben oder die Rückerstattung des Guthabens.
Anbieter Y hingegen beruft sich auf die geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), wonach sie berechtigt waren, die Rufnummer ohne Benachrichtigung zu deaktivieren und das Guthaben zu behalten.
2.2 Zum Vertragsschluss und den geltenden AGB
Die bei Vertragsschluss vom 15. Mai 2013 geltenden AGB sahen in Ziffer xx Folgendes vor:
„Wird die SIM-Karte während sechs Monaten nicht benutzt (weder ein- noch ausgehende Anrufe), wird sie automatisch und ohne weitere Benachrichtigung abgeschaltet. Für Golden- und Platinnummern gilt eine Frist von 3 Monaten. Allfällige Kartenguthaben verfallen und der Vertrag mit dem Kunden gilt als aufgelöst.“
Bei den AGB handelt es sich um Vertragsklauseln, die von einer der Vertragsparteien vorformuliert wurden und nicht Gegenstand individueller Abreden zwischen den Parteien sind. Zur Beurteilung der Anwendbarkeit von AGB ist es notwendig zu prüfen, ob ihr Inhalt dem Willen der Parteien und den Bestimmungen des zwingenden Rechts entspricht, nicht ungewöhnlich ist und sie von der Kundin oder vom Kunden rechtsgültig akzeptiert wurden.
2.2.1 Verfall des Guthabens/Zwingende Normen
Um gültig zu sein, dürfen AGB nicht gegen zwingendes Recht verstossen. Es muss daher geprüft werden, ob es zwingende Normen gibt, die dieser Vereinbarung entgegenstehen würden.
Die Freiheit, Verträge abzuschliessen, ist eine der Grundvoraussetzungen der Marktwirtschaft und ein Grundprinzip des Obligationenrechts (OR/ SR 220). Sie ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 OR, Art. 11 Abs. 1 OR, Art. 19 Abs. 1 OR sowie Art. 27 der Bundesverfassung. Die Vertragsfreiheit beinhaltet u.a. auch die Inhalts- und die Formfreiheit. Wenn das Gesetz nicht eine besondere Form verlangt - etwa die Schriftform bei Testament und Leasing oder die öffentliche Beurkundung beim Grundstückkauf -, genügen schon mündliche Willenserklärungen für einen Vertragsabschluss (Art. 11 OR).
Ein Mobiltelefonvertrag untersteht keinen gesetzlichen Formvorschriften. Dasselbe muss für Vereinbarungen in Bezug auf den Verfall eines Guthabens gelten. Der Ombudsmann kann keine zwingende Norm erkennen, die diese AGB-Klausel entgegenstehen würde.
2.2.2 Ungewöhnlichkeitsregel
Wie bereits ausgeführt, steht dieser AGB-Klausel keine zwingende Norm entgegen. Es gilt allerdings nachfolgend zu prüfen, ob die AGB-Klausel ungewöhnlich sein könnte.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ungewöhnlichkeitsregel ist die Globalübernahme der AGB. Wie bereits ausgeführt, bestätigte der Kunde mit seiner Unterschrift, Kenntnis von den AGB genommen zu haben. Das Bundesgericht erklärt in BGE 119 II 443ff., 446, um festzustellen, ob eine Klausel ungewöhnlich sei, müsse man sich in die Sicht des AGB-Übernehmers zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses versetzen.
In BGE 135 III 1 S. 7 hält das Bundesgericht fest, dass die Beurteilung der Ungewöhnlichkeit bezogen auf den Einzelfall erfolgt und desto eher als ungewöhnlich zu qualifizieren ist, je stärker die Klausel die Rechtstellung des Vertragspartners beeinträchtigt. Ausserdem muss die fragliche Klausel zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen.
Da sich die Beurteilung der Ungewöhnlichkeit an Kriterien des Einzelfalls misst, kann keine generelle Aussage zur Ungewöhnlichkeit der fraglichen AGB-Klausel gemacht werden. Vorliegend kann der Ombudsmann keine Ungewöhnlichkeit entdecken. Dass andere Anbieter allenfalls kulanter agieren, eine längere Dauer für den Nichtgebrauch vorsehen oder die Restguthaben ausbezahlen, reicht für die Bejahung der Ungewöhnlichkeit nicht aus. Auch Gutscheine lassen sich in der Praxis nicht einfach ausbezahlen oder auf eine andere Firma umschreiben. Sie verfallen bei Nichtgebrauch ebenfalls.
Es handelt sich vorliegend um einen Telekommunikationsvertrag. Die AGB-Klausel führt nicht zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters und fällt nicht in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus. Vertraglich wurde das Bereitstellen einer Prepaid-SIM-Karte vereinbart. Eine Einschränkung der Nutzung lässt sich hier nicht erkennen, weshalb der Ombudsmann das Vorliegen einer ungewöhnlichen AGB-Regelung verneinen muss.
Diese Verneinung schliesst aber nicht aus, dass es sich um eine äusserst kundenunfreundliche Regelung handelt. Eine Verlängerung der Frist für den Nichtgebrauch auf 12 Monate oder zumindest eine Benachrichtigung an die Kundschaft per E-Mail oder Schreiben erachtet der Ombudsmann für angezeigt. Er würde eine entsprechende Anpassung der AGB begrüssen.
2.2.3 Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG
Gemäss Art. 8 des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb (UWG/SR 241) handelt insbesondere unlauter, wer AGB verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Dabei ist die Lauterkeit einer Klausel mit Blick auf sämtliche vertraglichen Rechte und Pflichten zu prüfen, und zwar unabhängig davon, ob diese direkt in den AGB oder in einem anderen Vertragsbestandteil enthalten ist.
Die AGB beziehen sich nicht auf die vertraglichen Hauptleistungspflichten, sondern regeln vertragliche Nebenpunkte. Denn bei der Regelung des Restguthabens bei einer Deaktivierung der Rufnummer infolge Nichtgebrauch handelt es sich um einen Nebenpunkt. Der Kunde wird dahingehend eingeschränkt, als dass er sein die Dienste von Anbieter Y mindestens einmal alle sechs Monate benutzen muss, ansonsten die Rufnummer deaktiviert wird und das Guthaben verfällt. Es kann kein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen vertraglichen Rechten und Pflichten zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten erkennt werden. Die AGB-Klausel ist klar und unmissverständlich formuliert und lässt keine Zweifel offen.
2.2.4 Kenntnisnahme bei Vertragsschluss
Herr X konnte der Schlichtungsstelle wegen seines Aufenthalts in Thailand keine Vertragskopie zustellen. Er hat keinen Zugriff auf seine Unterlagen zu Hause in der Schweiz. Auch Anbieter Y stellte der Schlichtungsstelle keine Vertragskopie zu. Es kann somit nicht überprüft werden, ob Anbieter Y Herrn X damals beim Vertragsschluss die AGB zur Kenntnis brachte und Herr X diesen auch zustimmte. Mangels dieses Nachweises bestehen erhebliche Zweifel an der Kenntnisnahme und Zustimmung der AGB, sodass es fraglich ist, ob die erwähnte Bestimmung in Ziffer xx AGB überhaupt zur Geltung gelangt. Daher und aufgrund des Umstandes, dass Herr X unverschuldet über längere Zeit in Thailand bleiben muss und seine Rufnummer deshalb nicht mehr brauchte, wird vorgeschlagen, dass Anbieter Y das gesamte Guthaben in der Höhe von CHF 152.10 zurückerstattet. Als Weiteren Grund für die Rückerstattung erachtet der Ombudsmann die Kontaktaufnahme von Anbieter Y vom 9. September 2020. Herr X ist zurecht erstaunt darüber, dass er damals aufgefordert wurde, eine aktuelle Ausweiskopie zuzustellen und Anbieter Y 1.5 Monate später das Vertragsverhältnis ohne Ankündigung auflöste.
Diesen Vorschlag erachtet der Ombudsmann unter den gegebenen Umständen für sachgerecht.
Sollte die Umsetzung dieses Schlichtungsvorschlags bereits vor der beidseitigen Unterzeichnung ganz oder teilweise erfolgt sein, so gilt die Vereinbarung in diesem Punkt als erfüllt. Diesbezügliche Rechte und Pflichten fallen dahin.
E. SCHLICHTUNGSVORSCHLAG
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Anbieter Y überweist den Betrag in der Höhe von CHF 152.10 innert 20 Tagen nach Erhalt der Bestätigung über den erfolgreichen Abschluss des Schlichtungsverfahrens auf das Bankkonto mit der IBAN CH90 0xxx xxxx xxxx 7 (Postcheck: 3x-xxxxx-x) von Herrn X.
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Nach Erfüllung von Ziffer 1 des Schlichtungsvorschlags erklären sich die Parteien per saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt.
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Dieser Schlichtungsvorschlag wird von beiden Parteien freiwillig und ohne Schuldeingeständnis angenommen.
Bern, 25. Februar 2021
Dr. Oliver Sidler
Ombudsmann