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La Constitution fédérale dispose que, dans les limites de ses compétences, la Confédération prend des mesures afin de protéger la santé. Selon la terminologie consacrée, la Suisse se caractérise de la sorte par une compétence législative fragmentaire. C’est cette fragmentation qui a permis par exemple à certains cantons d’adopter des législations sur la protection contre la fumée passive avant qu’une loi fédérale ne l’impose à l’ensemble du territoire.
Tentatives de centralisation
L’histoire des législations de lutte contre les épidémies est marquée par des tensions répétées entre Confédération et cantons. En 1879, le chef du département fédéral de l’intérieur, le radical bernois Carl Schenk, a présenté aux Chambres fédérales un projet de loi prévoyant en particulier, en cas de menaces épidémiques, la possibilité pour le Conseil fédéral de déclarer l’état d’urgence et d’envoyer dans les cantons des commissaires aux pouvoirs extraordinaires. La loi fut vivement combattue en référendum, notamment par les milieux conservateurs, et rejetée par près de 79% des votants le 30 juillet 1882.
Après cette défaite, le Conseil fédéral a modifié le projet de loi, limitant son application à quatre maladies épidémiques – le choléra, la peste, le typhus pétéchial et la variole – tout en renonçant à créer une institution fédérale de santé publique.
En 1921, après l’épidémie de grippe espagnole qui en Suisse toucha plus de 650’000 personnes et provoqua plus de 75’000 décès, la loi fut modifiée, autorisant le Conseil fédéral à prendre, si des circonstances exceptionnelles l’exigeaient, les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies épidémiques à l’intérieur du pays. Dans le Message à l’appui de cette modification de loi, le gouvernement, se prévalant de l’expérience acquise durant le premier conflit mondial lors duquel il disposait des pleins pouvoirs, notait que certains cas exigeaient une intervention rapide et énergique car une unité d’action absolue était indispensable.
La loi au défi des maladies émergentes
A la fin des années 1960, à la suite d’une flambée de fièvre typhoïde survenue à Zermatt en 1963, une nouvelle loi fut élaborée, adoptée par le Parlement fédéral en 1970, et entrée en vigueur le 1er juillet 1974. Cette nouvelle loi a repris la disposition de 1921 permettant au Conseil fédéral de décider, si des circonstances exceptionnelles le requièrent, des mesures pour prévenir la propagation de maladies épidémiques à l’intérieur du pays.
En dehors de ces circonstances, la loi rappelait que les cantons étaient les organes d’exécution les plus importants dans la lutte contre les maladies transmissibles. Dans les circonstances normales, ils avaient toute faculté d’ordonner les mesures nécessaires, pourvu qu’ils y soient autorisés par la loi (Message du Conseil fédéral p. 418-419).
Cependant, l’apparition à l’échelle mondiale du VIH/sida dans les années 1990, puis la crise du SRAS en 2003 ont montré les lacunes de la loi lorsqu’il s’agit de combattre en situation d’urgence épidémiologique des maladies émergentes dont la vitesse de propagation est très rapide. A la demande de la Conférence des directeurs cantonaux de la santé, le Conseil fédéral a élaboré un nouveau projet de loi visant notamment la maîtrise des situations particulières et extraordinaires afin d’éviter tout conflit de compétences entre la Confédération et les cantons, la première conservant la haute surveillance et les seconds restant compétents pour l’exécution Message, p. 311). C’est la loi en vigueur depuis 2016, adoptée en 2012.
Un modèle à trois échelons a été élaboré: situation normale, situation particulière (art. 6 de la loi où le Conseil fédéral peut ordonner certaines mesures visant des individus ou la population) et situation extraordinaire (art. 7 de la loi où le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays).
L’article 40 prévoit que les autorités cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes et coordonnent leur action. Elles peuvent en particulier prendre les mesures suivantes: a) prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations; b) fermer des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement; c) interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou espaces, ainsi que certaines activités se déroulant dans des lieux définis.
Une répartition des compétences toujours floue
Face à l’ampleur de la crise sanitaire actuelle, certaines autorités cantonales, en particulier dans les cantons les plus touchés, ont pris des mesures très strictes d’éloignement social. Quelques jours plus tard, le Conseil fédéral a déclaré la situation extraordinaire au sens de l’article 7, mais a édicté des mesures parfois moins sévères, rendant les premières décisions cantonales formellement illégales. Toutefois, le gouvernement s’est accommodé des mesures particulières prises au Tessin, touché gravement par l’épidémie.
La marge d’autonomie accordée aux cantons permet certes de coller aux réalités des 26 terrains confédérés, mais le but de clarification des compétences recherché par la nouvelle loi n’est pas atteint, si tant est que tout puisse vraiment être prévu. Reste aussi la situation particulière des villes (art. 50 al. 3 de la Constitution). Compte tenu de la densité de la population urbaine et du rôle prépondérant des grandes villes dans le système sanitaire, elles doivent impérativement être intégrées en cas de lutte contre les épidémies.