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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00170 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 22. Dezember 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Facincani VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTNER Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1980, war vom 1. Februar bis 3 1. August 2020 als Managing Director in Business Dev e lopment bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 6/143 und Urk. 6/410 ). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde ihm provisorische Rechtsöffnung erteilt für ausstehende Lohnforderungen nebst Zins für die Monate Februar, März, Mai, Juni und Juli 202 0. Mit Urteil vom 2 7. Januar 2021 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil der Konkursrichterin vom 1 7. März 2022 als geschlossen erklärt und d ie Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht ( Urk. 9). 1.2 Am 2 1. April und 2 7. Mai 2021 ( Urk. 6/505-506 und Urk. 6/410-411) stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenz entschädigung für ausstehende Lohnforderungen gegenüber der Y.___ GmbH im Zeitraum (zuletzt) vom 1. Mai bis 3 1. August 2020 in der Höhe von Fr. 35‘514.25 nebst Zins von 5 % bis zur Konkurseröffnung. Nach verschiedenen Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse m it Verfügung vom 6. September 2021 ( Urk. 6/316-317) einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 6/192-217 ) wies die Arbeitslosenkasse mit E ntscheid vom 1 8. Mai 2022 ( Urk. 2) ab. 2. Hiergegen erhob der Versicherte am 2 0. Juni 2022 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Fest stellung, dass er Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat; eventuell um Rück weisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Neubeurteilung ( Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse ersuchte am 4. August 2022 ( Urk. 5) um Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. August 2022 ( Urk. 8) zur Kennt nis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitrags pflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehme rinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn (unter anderem) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. 1.2 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent schei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.3 Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden. Damit ein Anspruch auf Insolvenz ent schädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlag gebenden strategischen Entscheidungen verfügen. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3. 2- 3). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Leistungsablehnung aus, der Beschwerdeführer habe bei der Y.___ GmbH eine faktische Organstellung innegehabt. Der Geschäftsführer Z.___ habe gegenüber dem Kon kurs amt ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die operative Geschäfts führung innegehabt habe. Der Vorsitzende der Geschäftsführung, A.___, habe ausgeführt, dass die Firma für den Beschwerdeführer gegründet worden sei. Sämtliche Dokumente für die Erstellung der Gesellschaft seien von ihm aufgesetzt und, wenn überhaupt, Z.___ zur Unterzeichnung überreicht worden. Er habe Investoren suchen wollen, jedoch nie über die Ergeb nisse und Probleme informiert, sondern autonom gehandelt. Er habe alle Kompe tenzen innerhalb der Firma gehabt und auch so gehandelt. Er habe sodann über die finanzielle Situation Bescheid gewusst, da er die volle Verantwortung für die Gelder und die finanzielle Lage gehabt habe. Er habe ber e its vor Beginn seines Anstellungs verhältnisses Kontakte zu externen Partnern/Investoren gesucht, um die Firma weiter aufzubauen ( Urk. 2 S. 3). Da die beiden Geschäftsführer noch in anderen Arbeitsverhältnissen gestanden hätten, sei davon auszugehen, dass der Beschwer de führer tatsächlich die Firma geführt habe und primärer Ansprech partner für die Firmenbelange gewesen sei. Sodann sei seine Privatadresse als Zustelladresse für Rechnungen und Korrespondenz vermerkt gewesen. Er habe vor der Gründung einen Mandatsvertrag mit einer Anwaltskanzlei aufgesetzt und an einem Workshop teilgenommen, bei dem ein Projektplan und das Legal Framework der Plattform ausgearbeitet und erstellt worden sei en (S. 4). Schliess lich habe er teilweise seinen Lohn nicht erhalten und überdies der Arbeitgeberin einen Kredit gewährt. Dies spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über die finanziellen Belange der Arbeitgeberin instruiert gewesen sei. Es seien ihm Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Ent scheidungen der Firma zugestanden (S. 5). 2.2 Der Beschwerde führer brachte dagegen vor, ihm sei im Mai und Juni 2020 mehrer e Male missbräuchlich gekündigt worden, was bereits aufzeige, dass er hierarchisch unterstellt gewesen sei ( Urk. 1 Ziff. 13). Er sei weder zeichnungs berechtigt noch als Zeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetragen gewesen und auch nicht finanziell beteiligt. Er habe nie an Sitzungen der Geschäftsführung teilgenommen ( Ziff. 15). Auch im Arbeitsvertrag sei nicht gestanden, dass er eine faktische Organstellung innehabe ( Ziff. 17). Sodann seien die Aussagen der beiden Geschäftsführer unglaubwürdig ( Ziff. 22), seien doch etwa im Rechtsöffnungsverfahren nachweislich falsche Ausführungen gemacht worden ( Ziff. 20). Die Investorensuche sei kein Indiz für eine faktische Organstellung ( Ziff. 27 ff.). So sei es in Start-Up-Unternehmen durchaus üblich, dass spätere Arbeitnehmer bereits vor der Gründung mitwirkten, ohne dass ihnen automatisch eine arbeit geberähnliche Stellung zukomme ( Ziff. 28). Dass die beiden Gesellschafter keinen Lohn ausbezahlt erhalten hätten, unterstreiche, dass sie leitende Funktionen in der Gesellschaft innegehabt hätten ; dies sei bei Gründern von Start-Up-Unter nehmen üblich; sie könnten ja dann am Erfolg des Unternehmens teilhaben. Auch der Umstand, dass die beiden Geschäftsführer zeitgleich in anderen Arbeits verhältnissen gestanden hätten, sei nicht unüblich ( Ziff. 29). Der Beschwerdeführer brachte weiter vor, keine Kenntnis über die finanzielle Situation gehabt zu haben ( Ziff. 32 ff.). So sage die Teilnahme an der Investoren suche als auch der Erhalt vereinzelter Rechnungen nichts über den Informations stand bezüglich finanzieller Situation der Gesellschaft aus. Er h a be nie Rech nungen bezahlt und habe dafür auch keine Befugnisse gehabt. Die Rechnungen seien von den Geschäftsführern bezahlt worden. Er habe auch keine Einsicht in die Buchhaltung gehabt ( Ziff. 32). Es sei sodann bei Start-Up-Unternehmen nicht unüblich, dass die Löhne der Angestellten verzögert ausgerichtet würden ( Ziff. 33). Von der Gewährung eines kleinen Kredits könne nicht auf eine fundierte Kenntnis der finanziellen Lage geschlossen werden. Nur weil er am Rande mitbekommen habe n könnte, dass es der Gesellschaft finanziell nicht wie geplant laufe, könne keine arbeitgeberähnliche Stellung angenommen werden ( Ziff. 34). Bei einem Start-Up-Unternehmen sei es in seinen Anfängen sodann durchaus möglich, dass ein angestellter Arbeitnehmer seine Kontaktangaben und auch seine Privatadresse in einer Angelegenheit der Gesellschaft angebe. Dies sei auch vorliegend der Fall gewesen. Home-Office und die damit verbundenen organi satorischen Gründe spielten dabei ebenfalls eine Rolle ( Ziff. 36). 3. 3.1 In formeller Hinsicht kam dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung zu. Im Eintrag der Y.___ GmbH im Handelsregister ( Urk. 9) war er nicht verzeichnet. Im Arbeitsvertrag vom 2 0. Januar 2020 (Urk. 6/143) wurden seine Aufgaben als Managing Director in Business Development umschrieben als «Aufbau der Firma Y.___ GmbH». Allein damit kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer gehöre einem obersten betrieb lichen Entscheidungsgremium an und könne in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen. Unbestritten ist weiter, dass der Beschwerdeführer nicht finanziell an der Gesellschaft beteiligt war ( Urk. 1 Ziff. 15 und Urk. 2 S. 3). 3.2 3.2.1 In den Akten finden sich nur wenige Angaben darüber, welche konkreten Tätig keiten der Beschwerdeführer effektiv ausgeübt hat. Er äusserte sich auch in seinen Rechtsschriften nur rudimentär dazu. Gegenüber der Beschwerdegegnerin gab er an, im Aufbau der Firma, der Entwicklung des Geschäfts und der Zusammenarbeit mit verschiedenen externen Interessengruppen der Firma tätig gewesen zu sein. Des Wei t eren habe er bei der Erstellung und Weiterentwicklung der Webseite, der laufenden Dokumente wie Flyer, Stiftungsgesuche, Präsentationen, M a rk e ting materialien sowie Marktanalysen mitgewirkt. Auch zu seinen Aufgabe n habe die stetige Weiterentwicklung des Geschäftskonzepts, des Businessmodells gehört wie auch Markt- und Konkurrenzanalysen, P rognosen für Trends, Entwicklungen und Ausbaupotentiale, Identifizierung und Evaluierung von Kundenbedürfnissen sowie Förderung des Kundenbeziehungs- und Geschäftspartnernetzwerks ( Urk. 6/381). 3.2.2 Das Tät i gkeitsgebiet der Firma wurde wie folgt umschrieben: Y.___ ist ein Technologieunternehmen, welches die erste Digital Incentive Plattf o rm, basierend auf selbst entwickelter Anreiz- und Kollaborationstechnol o gie, für KMUs ent wickelt mit dem Ziel, Ineffizienzen im stationären Handel zu reduzieren. Das neue, digi tale Geschäftsmodell ermöglicht den Firmen sowie den Marken, vernetzt Geschäftsbeziehung e n ad-hoc aufbauen zu können, um sich letz t endlich g egen seitig zu unterstützen und Kunden und Mitarbeiter auf eine neu messbare und effiziente Weise zu gewinnen, zu verstehen, zu teilen, zu pflegen und zu belohnen ( Urk. 6/256). 3.2.3 Aus der Aufgabenumschreibung des Aufbaus der Firma im Hinblick auf die Realisierung der Plattform ergibt sich zwanglos, dass der Beschwerdeführer viele Tätigkeiten zu übernehmen hatte, die direkt mit der Leitung der Gesellschaft zusammenhingen. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stützte sich bei der frag lichen Beurteilung im Wesentlichen auf die Angaben des Gesellschafters und des Geschäftsführers. Zum geschilderten Inhalt (oper a tive Geschäftsführung, Firma für den Beschwerdeführer gegründet, Dokumente vom Beschwerdeführer erstellt, Investorensuche, Innehaben aller Kompetenzen, E. 2.1) ist zu bemerken, dass diese Angaben im Rahmen des Konkursverfahrens sowie gegenüber der Arbeitslosenversicherung gemacht wurden ( Urk. 6/73-87 Ziff. 7.1, Ziff. 15.2; Urk. 6/332-333 ). Diese Angaben sind indes mit Zurückhaltung zu würdigen. Im Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde festgehalten, dass die Y.___ GmbH vortragen liess, dass sie bis zur Zerrüttung des Verhältnisses mit dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ihres Bestehens operativ tätig gewesen sei. Daraus fol g e, dass der Beschwerdeführer niemals eine Arbeitsleistung erbracht habe (E. 2.3). Unter Hinweis, dass ein sich im Aufbau befindendes Unternehmen keine operative Tätigkeit ausübe und das Gesuch um Bewilligung von Kurzarbeitsentschädigung dem entgegenstehe, qualifizierte das Gericht die Ausführungen als haltlose Schutzbehauptung (E. 2.4). Angesichts dieser Umstände und des abgekühlten Verhältnisses ist den Behauptungen des Gesellschafters und des Geschäftsführers kein erheblicher Beweiswert zuzu messen. 3.2.4 Betreffend die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft war der Beschwerde führer allerdings vollumfänglich im Bild. Es war sein e Hauptaufgabe, die Firma aufzubauen, und dazu gehörte insbesondere die Beschaffung von Kapital. So widmete sich der Beschwerdeführer ausgiebig dieser Tätigkeit (Urk. 6/295 und Urk. 6/307-308). Dies ist unbestritten ( Urk. 1 Ziff. 27). Auch war ihm bekannt, dass die Gesellschaft mit Fr. 20'000.-- ( Urk. 9) nur knapp mit finanziellen Mitteln ausgestattet war. So musste er der Arbeitgeberin am 1 7. März 2020 ( Urk. 6/250 251) ein Darlehen in der Höhe von Fr. 2'000.-- für eine Dauer von sechs Monaten gewähren, damit überhaupt ein Teil der Sozial versicherungs beiträge bezahlt werden konnte ( Urk. 6/325). Spätestens aber im Zeitpunkt der Gesuchstellung um Bewilligung von Kurzarbeit (ebenfalls im März 2020, Urk. 6/252-258) musste ihm die aussichtslose finanzielle Situ a tion der Gesellschaft klar sein. Mit seiner Zustimmung ( Urk. 6/255) bestätigte er implizit die Angaben der Firma, dass es zu einem Stopp von Inves toren geldern für die Quartale 1 und 2 des Jahres 2020 gekommen sei und die Mitarbeiter (richtig: der Mitarbeiter) nicht mehr bezahlt werden könn t en. Es wurde weiter auf ein «existenzbedrohendes Risiko» hingewiesen ( Urk. 6/259 Ziff. 10a). 3.3 In den Akten finde t sich sodann ein umfangreicher Mailverkehr zwischen dem Beschwerdeführer und de m bei der Gründung involvierten Gesellschafter A.___. Daraus wir d erkennbar, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH mannigfaltige Tätigkeiten ausführte. In der Kommunikation mit dem Gesellschafter sprach er etwa am 1 1. September 2019 über die Struktur der neu zu gründenden Firma, der späteren Arbeitgeberin, empfahl den Beizug eines Fachmannes und thematisierte den Rückkauf von Aktien von allenfalls weiteren beteiligten Firmen ( Urk. 6/351). Am 1 9. September 2019 schrieb der Beschwerdeführer, er stelle sich die Zusammenarbeit als Partnersystem mit gleichen Anteilen vor. Weiter bemängelte er einen Vorschlag, welcher ihm einen geringeren Anteil beschert hätte. Schliesslich machte er konkrete Vorschläge über das weitere Vorgehen ( Urk. 6/349). Am 2 0. September 2019 folgten weiter e Vorschläge etwa zur Eigentümerschaft und den ent sprechenden Investments, allfälligen Fusionen, Auskäufen von Aktionären und Aufgabenteilung im Hinblick auf den Aufbau der neuen Firma. Sodann bemän gelte er, aktuell ohne Entgelt zu arbeiten, was langfristig nicht möglich sei ( Urk. 6/346). Am 2 3. September 2019 reagierte er auf einen neuen Vorschlag des späteren Gesellschafters und thematisierte unter anderem neue Investitionen (Urk. 6/343 f.). Am 2 7. September 2019 folgten weiter e Vorschläge mit Verteilung der neuen Aktien an den Chief Technology Officer sowie die Angestellten, wobei sich erster angesichts des Wertes der Aktien finanziell beteiligen müsste. Weiter drängte er auf eine Bereinigung der Eigentümerschaft und erwähnte, am Projekt plan zu arbeiten zwecks «Zusammenarbeit» mit der U ni ( Urk. 6/342). Später legte er die Statuten für die Gründung auf ( Urk. 6/341). Nachdem die Umsätze bei einer andern Firma des Gesellschafters ( B.___ ), welche zur Mitbeteiligung an der neuen Gesellschaft vorgesehen war, im März 2020 eingebrochen waren ( Urk. 6/340), traten Unstimmigkeiten auf: Der Beschwerdeführer erfuhr von einer weiteren Firma des Gesellschafters ( C.___ ) und verlangte Antworten über Konstellation, Absichten und Zielsetzungen (Urk. 6/338). Am 2 5. April 2020 führte der Beschwerdeführer gegenüber dem Gesellschafter Folgendes aus: «Zur Erinnerung: Wir haben eine Abmachung. Wenn Gesellschaft C.___ Y.___ GmbH kop i ert, wird dies ein grosses Problem auslösen. Das würde ich bedauern. Auf Fintechconnector schreibst Du, dass Du eine BC Digital Incentive Platform mit zwei Universitäten entwickelst. Auch eine Abmachung war, dass die Digital Incentive Platform von Y.___ im Hintergrund aufgebaut und nicht öffentlich promoted wird. Von Zwei Universitäten weiss ich nichts.» ( Urk. 6/336). Nach den Darlegungen des Gesellschafters, wonach C.___ nicht s mit Y.___ zu tun habe und B.___ per Ende Mai liquidiert werde, beklagte sich der Beschwerdeführer am 2 7. April 2020, dass er der Letzte sei, welcher über alles informiert werde und konstatierte: «Wenn man eine Abmachung hat, haltet man sich daran. Ich rechne damit.» ( Urk. 6/335). 4. 4.1 Aus dieser Kommunikation ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer nicht einfach Arbeitnehmer der Y.___ GmbH war. Im Gegenteil war das Projekt einer Digital Incentive Platform ein Geschäftsmodell, das er mit dem (späteren) Gesell schafter auf Augenhöhe diskutierte und lange vor seiner Anstellung prägend mitgestaltete. Dass er die Firmengründung organisierte ( Urk. 6/295), war nur ein kleiner Teil seines Engagements. Aktenkundig ist, dass von Beginn weg eine Beteiligung des Beschwerdeführers angedacht war und er sich nicht als blosser Angestellter in dieses Geschäft begeben wollte. Ausgewiesen ist, dass die Betei ligten eine «Abmachung» hatten, in welcher der Beschwerdeführer eine tragende Rolle spielte. Er plante die Zusammensetzung der neuen Gesellschaft, den Auskauf von Aktionären beteiligter Firmen, welche wohl Know - how einzu brin gen hatten, die Verteilung der Aktien, die Zusammenarbeit mit der Universität und vieles mehr. Und all dies vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH ohne Entgelt. Dies geht weit über den Einsatz eines Mitarbeiters hinaus, auch wenn es sich um ein Star t -U p - Unternehmen handelte. 4.2 Unbestritten ist, dass die Y.___ GmbH zu keinem Zeitpunkt operativ tätig war. Sie befand sich im Stadium der Investorensuche und die Umsetzung des eigent lichen Geschäftsmodells lag in weiter Ferne. Das Einrichten einer Digital Incentive Platform hätte jedenfalls die Arbeit von Programmierern und IT-Fachleuten erfordert. Das Betreiben der Plattform mit Rückzahlungen an Kunden respektive Bonusprogrammen samt Einbezug von Mitarbeitern zur Bindung erscheint von den Anforderungen an die Software her nicht einem bereits vorliegenden Standard zu entsprechen. Auch das Einbinden der Technologie in andere Services wie etwa in Buchungsplattformen ( Urk. 6/349) dürfte einige Anforderungen an das Know - how stellen. Anzunehmen ist, dass die Y.___ GmbH gegründet wurde, um den Start der neuen Geschäftsidee zu begründen und Investoren sowie Förderbeiträge (vgl. etwa Urk. 6/307) zu erhalten. Dass die Plattform mit internationaler Geschäfts ausrichtung weiterhin als GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- betrieben worden wäre, ist kaum denkbar. Im Gegenteil war der Plan, eine Aktiengesellschaft zu gründen mit verschiedenen Aktionären, welche Kapital einzuschiessen hatte n. 4.3 Bei dieser Ausgangslage ist erstellt, dass dem Beschwerdeführer eine mass gebende Rolle bei der Umsetzung der Geschäftsidee zukam. Dass ihm beim Konstrukt der Y.___ GmbH formell keine geschäftsführende Rolle zukam, ändert an der Gesamtbetrachtung seiner massgeblichen Einflussnahme nichts. Dagegen spricht auch nicht, dass er nichts gegen seine Entlassung tun konnte. Diese hatte ihren Ursprung klarerweise in den aufgetauchten Problemen im Zusammenhang mit der Firma B.___, welche offenbar Trägerin von Know - how war. Auch die Entwicklung der Firma C.___ trug zur Missstimmung bei. Denn diese Firma des Gesellschafters bietet genau jene Dienstleistung an, welche der Beschwerde führer zusammen mit dem Gesellschafter etablieren wollte: eine Digital Incentive Platform ( www. C.___.co ). Dass dies «ein grosses Problem auslösen» würde ( Urk. 6/336), ahnte der Beschwerdeführer zutreffend voraus. Faktisch war der Stellenverlust bei der Y.___ GmbH damit das Einstellen der gemeinsamen Geschäftsentwicklung des Beschwerdeführers sowie des Gesell schafters. Dass dies in eine nicht operativ tätige GmbH gekleidet war, ändert an der Gesamtbetrachtung nichts. Dass der Beschwerdeführer seine eigenen Sozial versicherungsbeiträge einzahlte und dies mittels Darlehensvertrag verurkundete, rundet das Bild ab. Die Y.___ GmbH generierte zu keinem Zeitpunkt Einnahmen und der Beschwerdeführer war selber in voller faktischer Verantwortung. Kurz nach seinem Ausscheiden wurde die Firma gelöscht. 4.4 Damit steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass dem Beschwerde führer eine massgebende Einflussnahme auf die Y.___ GmbH respektive das damit zusammenhängende geplante Firmenkonstrukt zukam. Über die finanzielle Situation war er nicht nur informiert, er wa r selber für die Investorensuche verantwortlich und über den Stand der Dinge informiert. Bei diese r Ausgangslage steht i h m keine Insolvenzentschädigung zu, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Nicolas Facincani - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00170 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 22. Dezember 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Facincani VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTNER Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, geboren 1980, war vom 1. Februar bis 3 1. August 2020 als Managing Director in Business Dev e lopment bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 6/143 und Urk. 6/410 ). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde ihm provisorische Rechtsöffnung erteilt für ausstehende Lohnforderungen nebst Zins für die Monate Februar, März, Mai, Juni und Juli 202 0. Mit Urteil vom 2 7. Januar 2021 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil der Konkursrichterin vom 1 7. März 2022 als geschlossen erklärt und d ie Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht ( Urk. 9). 1.2 Am 2 1. April und 2 7. Mai 2021 ( Urk. 6/505-506 und Urk. 6/410-411) stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenz entschädigung für ausstehende Lohnforderungen gegenüber der Y.___ GmbH im Zeitraum (zuletzt) vom 1. Mai bis 3 1. August 2020 in der Höhe von Fr. 35‘514.25 nebst Zins von 5 % bis zur Konkurseröffnung. Nach verschiedenen Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse m it Verfügung vom 6. September 2021 ( Urk. 6/316-317) einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 6/192-217 ) wies die Arbeitslosenkasse mit E ntscheid vom 1 8. Mai 2022 ( Urk. 2) ab. 2. Hiergegen erhob der Versicherte am 2 0. Juni 2022 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Fest stellung, dass er Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat; eventuell um Rück weisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Neubeurteilung ( Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse ersuchte am 4. August 2022 ( Urk. 5) um Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. August 2022 ( Urk. 8) zur Kennt nis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitrags pflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehme rinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn (unter anderem) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. 1.2 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent schei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.3 Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden. Damit ein Anspruch auf Insolvenz ent schädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlag gebenden strategischen Entscheidungen verfügen. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3. 2- 3). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Leistungsablehnung aus, der Beschwerdeführer habe bei der Y.___ GmbH eine faktische Organstellung innegehabt. Der Geschäftsführer Z.___ habe gegenüber dem Kon kurs amt ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die operative Geschäfts führung innegehabt habe. Der Vorsitzende der Geschäftsführung, A.___, habe ausgeführt, dass die Firma für den Beschwerdeführer gegründet worden sei. Sämtliche Dokumente für die Erstellung der Gesellschaft seien von ihm aufgesetzt und, wenn überhaupt, Z.___ zur Unterzeichnung überreicht worden. Er habe Investoren suchen wollen, jedoch nie über die Ergeb nisse und Probleme informiert, sondern autonom gehandelt. Er habe alle Kompe tenzen innerhalb der Firma gehabt und auch so gehandelt. Er habe sodann über die finanzielle Situation Bescheid gewusst, da er die volle Verantwortung für die Gelder und die finanzielle Lage gehabt habe. Er habe ber e its vor Beginn seines Anstellungs verhältnisses Kontakte zu externen Partnern/Investoren gesucht, um die Firma weiter aufzubauen ( Urk. 2 S. 3). Da die beiden Geschäftsführer noch in anderen Arbeitsverhältnissen gestanden hätten, sei davon auszugehen, dass der Beschwer de führer tatsächlich die Firma geführt habe und primärer Ansprech partner für die Firmenbelange gewesen sei. Sodann sei seine Privatadresse als Zustelladresse für Rechnungen und Korrespondenz vermerkt gewesen. Er habe vor der Gründung einen Mandatsvertrag mit einer Anwaltskanzlei aufgesetzt und an einem Workshop teilgenommen, bei dem ein Projektplan und das Legal Framework der Plattform ausgearbeitet und erstellt worden sei en (S. 4). Schliess lich habe er teilweise seinen Lohn nicht erhalten und überdies der Arbeitgeberin einen Kredit gewährt. Dies spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über die finanziellen Belange der Arbeitgeberin instruiert gewesen sei. Es seien ihm Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Ent scheidungen der Firma zugestanden (S. 5). 2.2 Der Beschwerde führer brachte dagegen vor, ihm sei im Mai und Juni 2020 mehrer e Male missbräuchlich gekündigt worden, was bereits aufzeige, dass er hierarchisch unterstellt gewesen sei ( Urk. 1 Ziff. 13). Er sei weder zeichnungs berechtigt noch als Zeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetragen gewesen und auch nicht finanziell beteiligt. Er habe nie an Sitzungen der Geschäftsführung teilgenommen ( Ziff. 15). Auch im Arbeitsvertrag sei nicht gestanden, dass er eine faktische Organstellung innehabe ( Ziff. 17). Sodann seien die Aussagen der beiden Geschäftsführer unglaubwürdig ( Ziff. 22), seien doch etwa im Rechtsöffnungsverfahren nachweislich falsche Ausführungen gemacht worden ( Ziff. 20). Die Investorensuche sei kein Indiz für eine faktische Organstellung ( Ziff. 27 ff.). So sei es in Start-Up-Unternehmen durchaus üblich, dass spätere Arbeitnehmer bereits vor der Gründung mitwirkten, ohne dass ihnen automatisch eine arbeit geberähnliche Stellung zukomme ( Ziff. 28). Dass die beiden Gesellschafter keinen Lohn ausbezahlt erhalten hätten, unterstreiche, dass sie leitende Funktionen in der Gesellschaft innegehabt hätten ; dies sei bei Gründern von Start-Up-Unter nehmen üblich; sie könnten ja dann am Erfolg des Unternehmens teilhaben. Auch der Umstand, dass die beiden Geschäftsführer zeitgleich in anderen Arbeits verhältnissen gestanden hätten, sei nicht unüblich ( Ziff. 29). Der Beschwerdeführer brachte weiter vor, keine Kenntnis über die finanzielle Situation gehabt zu haben ( Ziff. 32 ff.). So sage die Teilnahme an der Investoren suche als auch der Erhalt vereinzelter Rechnungen nichts über den Informations stand bezüglich finanzieller Situation der Gesellschaft aus. Er h a be nie Rech nungen bezahlt und habe dafür auch keine Befugnisse gehabt. Die Rechnungen seien von den Geschäftsführern bezahlt worden. Er habe auch keine Einsicht in die Buchhaltung gehabt ( Ziff. 32). Es sei sodann bei Start-Up-Unternehmen nicht unüblich, dass die Löhne der Angestellten verzögert ausgerichtet würden ( Ziff. 33). Von der Gewährung eines kleinen Kredits könne nicht auf eine fundierte Kenntnis der finanziellen Lage geschlossen werden. Nur weil er am Rande mitbekommen habe n könnte, dass es der Gesellschaft finanziell nicht wie geplant laufe, könne keine arbeitgeberähnliche Stellung angenommen werden ( Ziff. 34). Bei einem Start-Up-Unternehmen sei es in seinen Anfängen sodann durchaus möglich, dass ein angestellter Arbeitnehmer seine Kontaktangaben und auch seine Privatadresse in einer Angelegenheit der Gesellschaft angebe. Dies sei auch vorliegend der Fall gewesen. Home-Office und die damit verbundenen organi satorischen Gründe spielten dabei ebenfalls eine Rolle ( Ziff. 36). 3. 3.1 In formeller Hinsicht kam dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung zu. Im Eintrag der Y.___ GmbH im Handelsregister ( Urk. 9) war er nicht verzeichnet. Im Arbeitsvertrag vom 2 0. Januar 2020 (Urk. 6/143) wurden seine Aufgaben als Managing Director in Business Development umschrieben als «Aufbau der Firma Y.___ GmbH». Allein damit kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer gehöre einem obersten betrieb lichen Entscheidungsgremium an und könne in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen. Unbestritten ist weiter, dass der Beschwerdeführer nicht finanziell an der Gesellschaft beteiligt war ( Urk. 1 Ziff. 15 und Urk. 2 S. 3). 3.2 3.2.1 In den Akten finden sich nur wenige Angaben darüber, welche konkreten Tätig keiten der Beschwerdeführer effektiv ausgeübt hat. Er äusserte sich auch in seinen Rechtsschriften nur rudimentär dazu. Gegenüber der Beschwerdegegnerin gab er an, im Aufbau der Firma, der Entwicklung des Geschäfts und der Zusammenarbeit mit verschiedenen externen Interessengruppen der Firma tätig gewesen zu sein. Des Wei t eren habe er bei der Erstellung und Weiterentwicklung der Webseite, der laufenden Dokumente wie Flyer, Stiftungsgesuche, Präsentationen, M a rk e ting materialien sowie Marktanalysen mitgewirkt. Auch zu seinen Aufgabe n habe die stetige Weiterentwicklung des Geschäftskonzepts, des Businessmodells gehört wie auch Markt- und Konkurrenzanalysen, P rognosen für Trends, Entwicklungen und Ausbaupotentiale, Identifizierung und Evaluierung von Kundenbedürfnissen sowie Förderung des Kundenbeziehungs- und Geschäftspartnernetzwerks ( Urk. 6/381). 3.2.2 Das Tät i gkeitsgebiet der Firma wurde wie folgt umschrieben: Y.___ ist ein Technologieunternehmen, welches die erste Digital Incentive Plattf o rm, basierend auf selbst entwickelter Anreiz- und Kollaborationstechnol o gie, für KMUs ent wickelt mit dem Ziel, Ineffizienzen im stationären Handel zu reduzieren. Das neue, digi tale Geschäftsmodell ermöglicht den Firmen sowie den Marken, vernetzt Geschäftsbeziehung e n ad-hoc aufbauen zu können, um sich letz t endlich g egen seitig zu unterstützen und Kunden und Mitarbeiter auf eine neu messbare und effiziente Weise zu gewinnen, zu verstehen, zu teilen, zu pflegen und zu belohnen ( Urk. 6/256). 3.2.3 Aus der Aufgabenumschreibung des Aufbaus der Firma im Hinblick auf die Realisierung der Plattform ergibt sich zwanglos, dass der Beschwerdeführer viele Tätigkeiten zu übernehmen hatte, die direkt mit der Leitung der Gesellschaft zusammenhingen. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stützte sich bei der frag lichen Beurteilung im Wesentlichen auf die Angaben des Gesellschafters und des Geschäftsführers. Zum geschilderten Inhalt (oper a tive Geschäftsführung, Firma für den Beschwerdeführer gegründet, Dokumente vom Beschwerdeführer erstellt, Investorensuche, Innehaben aller Kompetenzen, E. 2.1) ist zu bemerken, dass diese Angaben im Rahmen des Konkursverfahrens sowie gegenüber der Arbeitslosenversicherung gemacht wurden ( Urk. 6/73-87 Ziff. 7.1, Ziff. 15.2; Urk. 6/332-333 ). Diese Angaben sind indes mit Zurückhaltung zu würdigen. Im Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde festgehalten, dass die Y.___ GmbH vortragen liess, dass sie bis zur Zerrüttung des Verhältnisses mit dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ihres Bestehens operativ tätig gewesen sei. Daraus fol g e, dass der Beschwerdeführer niemals eine Arbeitsleistung erbracht habe (E. 2.3). Unter Hinweis, dass ein sich im Aufbau befindendes Unternehmen keine operative Tätigkeit ausübe und das Gesuch um Bewilligung von Kurzarbeitsentschädigung dem entgegenstehe, qualifizierte das Gericht die Ausführungen als haltlose Schutzbehauptung (E. 2.4). Angesichts dieser Umstände und des abgekühlten Verhältnisses ist den Behauptungen des Gesellschafters und des Geschäftsführers kein erheblicher Beweiswert zuzu messen. 3.2.4 Betreffend die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft war der Beschwerde führer allerdings vollumfänglich im Bild. Es war sein e Hauptaufgabe, die Firma aufzubauen, und dazu gehörte insbesondere die Beschaffung von Kapital. So widmete sich der Beschwerdeführer ausgiebig dieser Tätigkeit (Urk. 6/295 und Urk. 6/307-308). Dies ist unbestritten ( Urk. 1 Ziff. 27). Auch war ihm bekannt, dass die Gesellschaft mit Fr. 20'000.-- ( Urk. 9) nur knapp mit finanziellen Mitteln ausgestattet war. So musste er der Arbeitgeberin am 1 7. März 2020 ( Urk. 6/250 251) ein Darlehen in der Höhe von Fr. 2'000.-- für eine Dauer von sechs Monaten gewähren, damit überhaupt ein Teil der Sozial versicherungs beiträge bezahlt werden konnte ( Urk. 6/325). Spätestens aber im Zeitpunkt der Gesuchstellung um Bewilligung von Kurzarbeit (ebenfalls im März 2020, Urk. 6/252-258) musste ihm die aussichtslose finanzielle Situ a tion der Gesellschaft klar sein. Mit seiner Zustimmung ( Urk. 6/255) bestätigte er implizit die Angaben der Firma, dass es zu einem Stopp von Inves toren geldern für die Quartale 1 und 2 des Jahres 2020 gekommen sei und die Mitarbeiter (richtig: der Mitarbeiter) nicht mehr bezahlt werden könn t en. Es wurde weiter auf ein «existenzbedrohendes Risiko» hingewiesen ( Urk. 6/259 Ziff. 10a). 3.3 In den Akten finde t sich sodann ein umfangreicher Mailverkehr zwischen dem Beschwerdeführer und de m bei der Gründung involvierten Gesellschafter A.___. Daraus wir d erkennbar, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH mannigfaltige Tätigkeiten ausführte. In der Kommunikation mit dem Gesellschafter sprach er etwa am 1 1. September 2019 über die Struktur der neu zu gründenden Firma, der späteren Arbeitgeberin, empfahl den Beizug eines Fachmannes und thematisierte den Rückkauf von Aktien von allenfalls weiteren beteiligten Firmen ( Urk. 6/351). Am 1 9. September 2019 schrieb der Beschwerdeführer, er stelle sich die Zusammenarbeit als Partnersystem mit gleichen Anteilen vor. Weiter bemängelte er einen Vorschlag, welcher ihm einen geringeren Anteil beschert hätte. Schliesslich machte er konkrete Vorschläge über das weitere Vorgehen ( Urk. 6/349). Am 2 0. September 2019 folgten weiter e Vorschläge etwa zur Eigentümerschaft und den ent sprechenden Investments, allfälligen Fusionen, Auskäufen von Aktionären und Aufgabenteilung im Hinblick auf den Aufbau der neuen Firma. Sodann bemän gelte er, aktuell ohne Entgelt zu arbeiten, was langfristig nicht möglich sei ( Urk. 6/346). Am 2 3. September 2019 reagierte er auf einen neuen Vorschlag des späteren Gesellschafters und thematisierte unter anderem neue Investitionen (Urk. 6/343 f.). Am 2 7. September 2019 folgten weiter e Vorschläge mit Verteilung der neuen Aktien an den Chief Technology Officer sowie die Angestellten, wobei sich erster angesichts des Wertes der Aktien finanziell beteiligen müsste. Weiter drängte er auf eine Bereinigung der Eigentümerschaft und erwähnte, am Projekt plan zu arbeiten zwecks «Zusammenarbeit» mit der U ni ( Urk. 6/342). Später legte er die Statuten für die Gründung auf ( Urk. 6/341). Nachdem die Umsätze bei einer andern Firma des Gesellschafters ( B.___ ), welche zur Mitbeteiligung an der neuen Gesellschaft vorgesehen war, im März 2020 eingebrochen waren ( Urk. 6/340), traten Unstimmigkeiten auf: Der Beschwerdeführer erfuhr von einer weiteren Firma des Gesellschafters ( C.___ ) und verlangte Antworten über Konstellation, Absichten und Zielsetzungen (Urk. 6/338). Am 2 5. April 2020 führte der Beschwerdeführer gegenüber dem Gesellschafter Folgendes aus: «Zur Erinnerung: Wir haben eine Abmachung. Wenn Gesellschaft C.___ Y.___ GmbH kop i ert, wird dies ein grosses Problem auslösen. Das würde ich bedauern. Auf Fintechconnector schreibst Du, dass Du eine BC Digital Incentive Platform mit zwei Universitäten entwickelst. Auch eine Abmachung war, dass die Digital Incentive Platform von Y.___ im Hintergrund aufgebaut und nicht öffentlich promoted wird. Von Zwei Universitäten weiss ich nichts.» ( Urk. 6/336). Nach den Darlegungen des Gesellschafters, wonach C.___ nicht s mit Y.___ zu tun habe und B.___ per Ende Mai liquidiert werde, beklagte sich der Beschwerdeführer am 2 7. April 2020, dass er der Letzte sei, welcher über alles informiert werde und konstatierte: «Wenn man eine Abmachung hat, haltet man sich daran. Ich rechne damit.» ( Urk. 6/335). 4. 4.1 Aus dieser Kommunikation ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer nicht einfach Arbeitnehmer der Y.___ GmbH war. Im Gegenteil war das Projekt einer Digital Incentive Platform ein Geschäftsmodell, das er mit dem (späteren) Gesell schafter auf Augenhöhe diskutierte und lange vor seiner Anstellung prägend mitgestaltete. Dass er die Firmengründung organisierte ( Urk. 6/295), war nur ein kleiner Teil seines Engagements. Aktenkundig ist, dass von Beginn weg eine Beteiligung des Beschwerdeführers angedacht war und er sich nicht als blosser Angestellter in dieses Geschäft begeben wollte. Ausgewiesen ist, dass die Betei ligten eine «Abmachung» hatten, in welcher der Beschwerdeführer eine tragende Rolle spielte. Er plante die Zusammensetzung der neuen Gesellschaft, den Auskauf von Aktionären beteiligter Firmen, welche wohl Know - how einzu brin gen hatten, die Verteilung der Aktien, die Zusammenarbeit mit der Universität und vieles mehr. Und all dies vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH ohne Entgelt. Dies geht weit über den Einsatz eines Mitarbeiters hinaus, auch wenn es sich um ein Star t -U p - Unternehmen handelte. 4.2 Unbestritten ist, dass die Y.___ GmbH zu keinem Zeitpunkt operativ tätig war. Sie befand sich im Stadium der Investorensuche und die Umsetzung des eigent lichen Geschäftsmodells lag in weiter Ferne. Das Einrichten einer Digital Incentive Platform hätte jedenfalls die Arbeit von Programmierern und IT-Fachleuten erfordert. Das Betreiben der Plattform mit Rückzahlungen an Kunden respektive Bonusprogrammen samt Einbezug von Mitarbeitern zur Bindung erscheint von den Anforderungen an die Software her nicht einem bereits vorliegenden Standard zu entsprechen. Auch das Einbinden der Technologie in andere Services wie etwa in Buchungsplattformen ( Urk. 6/349) dürfte einige Anforderungen an das Know - how stellen. Anzunehmen ist, dass die Y.___ GmbH gegründet wurde, um den Start der neuen Geschäftsidee zu begründen und Investoren sowie Förderbeiträge (vgl. etwa Urk. 6/307) zu erhalten. Dass die Plattform mit internationaler Geschäfts ausrichtung weiterhin als GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- betrieben worden wäre, ist kaum denkbar. Im Gegenteil war der Plan, eine Aktiengesellschaft zu gründen mit verschiedenen Aktionären, welche Kapital einzuschiessen hatte n. 4.3 Bei dieser Ausgangslage ist erstellt, dass dem Beschwerdeführer eine mass gebende Rolle bei der Umsetzung der Geschäftsidee zukam. Dass ihm beim Konstrukt der Y.___ GmbH formell keine geschäftsführende Rolle zukam, ändert an der Gesamtbetrachtung seiner massgeblichen Einflussnahme nichts. Dagegen spricht auch nicht, dass er nichts gegen seine Entlassung tun konnte. Diese hatte ihren Ursprung klarerweise in den aufgetauchten Problemen im Zusammenhang mit der Firma B.___, welche offenbar Trägerin von Know - how war. Auch die Entwicklung der Firma C.___ trug zur Missstimmung bei. Denn diese Firma des Gesellschafters bietet genau jene Dienstleistung an, welche der Beschwerde führer zusammen mit dem Gesellschafter etablieren wollte: eine Digital Incentive Platform ( www. C.___.co ). Dass dies «ein grosses Problem auslösen» würde ( Urk. 6/336), ahnte der Beschwerdeführer zutreffend voraus. Faktisch war der Stellenverlust bei der Y.___ GmbH damit das Einstellen der gemeinsamen Geschäftsentwicklung des Beschwerdeführers sowie des Gesell schafters. Dass dies in eine nicht operativ tätige GmbH gekleidet war, ändert an der Gesamtbetrachtung nichts. Dass der Beschwerdeführer seine eigenen Sozial versicherungsbeiträge einzahlte und dies mittels Darlehensvertrag verurkundete, rundet das Bild ab. Die Y.___ GmbH generierte zu keinem Zeitpunkt Einnahmen und der Beschwerdeführer war selber in voller faktischer Verantwortung. Kurz nach seinem Ausscheiden wurde die Firma gelöscht. 4.4 Damit steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass dem Beschwerde führer eine massgebende Einflussnahme auf die Y.___ GmbH respektive das damit zusammenhängende geplante Firmenkonstrukt zukam. Über die finanzielle Situation war er nicht nur informiert, er wa r selber für die Investorensuche verantwortlich und über den Stand der Dinge informiert. Bei diese r Ausgangslage steht i h m keine Insolvenzentschädigung zu, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Nicolas Facincani - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2022.00170 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 22. Dezember 2023

AL.2022.00170

AL.2022.00170

AL.2022.00170 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Lanzicher

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiberin Lanzicher

Urteil vom 22. Dezember 2023

Urteil vom 22. Dezember 2023 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Facincani

vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Facincani VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTNER

VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTNER Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich

Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1.

1. 1.1 X.___, geboren 1980, war vom 1. Februar bis 3 1. August 2020 als Managing Director in Business Dev e lopment bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 6/143 und Urk. 6/410 ). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde ihm provisorische Rechtsöffnung erteilt für ausstehende Lohnforderungen nebst Zins für die Monate Februar, März, Mai, Juni und Juli 202 0. Mit Urteil vom 2 7. Januar 2021 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil der Konkursrichterin vom 1 7. März 2022 als geschlossen erklärt und d ie Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht ( Urk. 9).

1.1 X.___, geboren 1980, war vom 1. Februar bis 3 1. August 2020 als Managing Director in Business Dev e lopment bei der Y.___ GmbH angestellt ( Urk. 6/143 und Urk. 6/410 ). Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde ihm provisorische Rechtsöffnung erteilt für ausstehende Lohnforderungen nebst Zins für die Monate Februar, März, Mai, Juni und Juli 202 0. Mit Urteil vom 2 7. Januar 2021 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil der Konkursrichterin vom 1 7. März 2022 als geschlossen erklärt und d ie Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht ( Urk. 9). 1.2 Am 2 1. April und 2 7. Mai 2021 ( Urk. 6/505-506 und Urk. 6/410-411) stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenz entschädigung für ausstehende Lohnforderungen gegenüber der Y.___ GmbH im Zeitraum (zuletzt) vom 1. Mai bis 3 1. August 2020 in der Höhe von Fr. 35‘514.25 nebst Zins von 5 % bis zur Konkurseröffnung. Nach verschiedenen Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse m it Verfügung vom 6. September 2021 ( Urk. 6/316-317) einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 6/192-217 ) wies die Arbeitslosenkasse mit E ntscheid vom 1 8. Mai 2022 ( Urk. 2) ab.

1.2 Am 2 1. April und 2 7. Mai 2021 ( Urk. 6/505-506 und Urk. 6/410-411) stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insolvenz entschädigung für ausstehende Lohnforderungen gegenüber der Y.___ GmbH im Zeitraum (zuletzt) vom 1. Mai bis 3 1. August 2020 in der Höhe von Fr. 35‘514.25 nebst Zins von 5 % bis zur Konkurseröffnung. Nach verschiedenen Abklärungen verneinte die Arbeitslosenkasse m it Verfügung vom 6. September 2021 ( Urk. 6/316-317) einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 6/192-217 ) wies die Arbeitslosenkasse mit E ntscheid vom 1 8. Mai 2022 ( Urk. 2) ab. 2. Hiergegen erhob der Versicherte am 2 0. Juni 2022 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Fest stellung, dass er Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat; eventuell um Rück weisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Neubeurteilung ( Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse ersuchte am 4. August 2022 ( Urk. 5) um Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. August 2022 ( Urk. 8) zur Kennt nis gebracht wurde.

2. Hiergegen erhob der Versicherte am 2 0. Juni 2022 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Fest stellung, dass er Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat; eventuell um Rück weisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Neubeurteilung ( Urk. 1 S. 2). Die Arbeitslosenkasse ersuchte am 4. August 2022 ( Urk. 5) um Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1 9. August 2022 ( Urk. 8) zur Kennt nis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitrags pflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehme rinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn (unter anderem) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.

1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitrags pflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehme rinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn (unter anderem) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. 1.2 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent schei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen).

1.2 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent schei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, welche als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind, ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.3 Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden. Damit ein Anspruch auf Insolvenz ent schädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlag gebenden strategischen Entscheidungen verfügen. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3. 2- 3).

1.3 Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die finanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden. Damit ein Anspruch auf Insolvenz ent schädigung entfällt, müssen die Personen allerdings praxisgemäss auch über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Firma ausschlag gebenden strategischen Entscheidungen verfügen. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3. 2- 3). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Leistungsablehnung aus, der Beschwerdeführer habe bei der Y.___ GmbH eine faktische Organstellung innegehabt. Der Geschäftsführer Z.___ habe gegenüber dem Kon kurs amt ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die operative Geschäfts führung innegehabt habe. Der Vorsitzende der Geschäftsführung, A.___, habe ausgeführt, dass die Firma für den Beschwerdeführer gegründet worden sei. Sämtliche Dokumente für die Erstellung der Gesellschaft seien von ihm aufgesetzt und, wenn überhaupt, Z.___ zur Unterzeichnung überreicht worden. Er habe Investoren suchen wollen, jedoch nie über die Ergeb nisse und Probleme informiert, sondern autonom gehandelt. Er habe alle Kompe tenzen innerhalb der Firma gehabt und auch so gehandelt. Er habe sodann über die finanzielle Situation Bescheid gewusst, da er die volle Verantwortung für die Gelder und die finanzielle Lage gehabt habe. Er habe ber e its vor Beginn seines Anstellungs verhältnisses Kontakte zu externen Partnern/Investoren gesucht, um die Firma weiter aufzubauen ( Urk. 2 S. 3). Da die beiden Geschäftsführer noch in anderen Arbeitsverhältnissen gestanden hätten, sei davon auszugehen, dass der Beschwer de führer tatsächlich die Firma geführt habe und primärer Ansprech partner für die Firmenbelange gewesen sei. Sodann sei seine Privatadresse als Zustelladresse für Rechnungen und Korrespondenz vermerkt gewesen. Er habe vor der Gründung einen Mandatsvertrag mit einer Anwaltskanzlei aufgesetzt und an einem Workshop teilgenommen, bei dem ein Projektplan und das Legal Framework der Plattform ausgearbeitet und erstellt worden sei en (S. 4). Schliess lich habe er teilweise seinen Lohn nicht erhalten und überdies der Arbeitgeberin einen Kredit gewährt. Dies spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über die finanziellen Belange der Arbeitgeberin instruiert gewesen sei. Es seien ihm Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Ent scheidungen der Firma zugestanden (S. 5).

2.1 Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Leistungsablehnung aus, der Beschwerdeführer habe bei der Y.___ GmbH eine faktische Organstellung innegehabt. Der Geschäftsführer Z.___ habe gegenüber dem Kon kurs amt ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die operative Geschäfts führung innegehabt habe. Der Vorsitzende der Geschäftsführung, A.___, habe ausgeführt, dass die Firma für den Beschwerdeführer gegründet worden sei. Sämtliche Dokumente für die Erstellung der Gesellschaft seien von ihm aufgesetzt und, wenn überhaupt, Z.___ zur Unterzeichnung überreicht worden. Er habe Investoren suchen wollen, jedoch nie über die Ergeb nisse und Probleme informiert, sondern autonom gehandelt. Er habe alle Kompe tenzen innerhalb der Firma gehabt und auch so gehandelt. Er habe sodann über die finanzielle Situation Bescheid gewusst, da er die volle Verantwortung für die Gelder und die finanzielle Lage gehabt habe. Er habe ber e its vor Beginn seines Anstellungs verhältnisses Kontakte zu externen Partnern/Investoren gesucht, um die Firma weiter aufzubauen ( Urk. 2 S. 3). Da die beiden Geschäftsführer noch in anderen Arbeitsverhältnissen gestanden hätten, sei davon auszugehen, dass der Beschwer de führer tatsächlich die Firma geführt habe und primärer Ansprech partner für die Firmenbelange gewesen sei. Sodann sei seine Privatadresse als Zustelladresse für Rechnungen und Korrespondenz vermerkt gewesen. Er habe vor der Gründung einen Mandatsvertrag mit einer Anwaltskanzlei aufgesetzt und an einem Workshop teilgenommen, bei dem ein Projektplan und das Legal Framework der Plattform ausgearbeitet und erstellt worden sei en (S. 4). Schliess lich habe er teilweise seinen Lohn nicht erhalten und überdies der Arbeitgeberin einen Kredit gewährt. Dies spreche dafür, dass der Beschwerdeführer über die finanziellen Belange der Arbeitgeberin instruiert gewesen sei. Es seien ihm Kompetenzen und Befugnisse zur massgeblichen Einflussnahme auf die Ent scheidungen der Firma zugestanden (S. 5). 2.2 Der Beschwerde führer brachte dagegen vor, ihm sei im Mai und Juni 2020 mehrer e Male missbräuchlich gekündigt worden, was bereits aufzeige, dass er hierarchisch unterstellt gewesen sei ( Urk. 1 Ziff. 13). Er sei weder zeichnungs berechtigt noch als Zeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetragen gewesen und auch nicht finanziell beteiligt. Er habe nie an Sitzungen der Geschäftsführung teilgenommen ( Ziff. 15). Auch im Arbeitsvertrag sei nicht gestanden, dass er eine faktische Organstellung innehabe ( Ziff. 17). Sodann seien die Aussagen der beiden Geschäftsführer unglaubwürdig ( Ziff. 22), seien doch etwa im Rechtsöffnungsverfahren nachweislich falsche Ausführungen gemacht worden ( Ziff. 20).

2.2 Der Beschwerde führer brachte dagegen vor, ihm sei im Mai und Juni 2020 mehrer e Male missbräuchlich gekündigt worden, was bereits aufzeige, dass er hierarchisch unterstellt gewesen sei ( Urk. 1 Ziff. 13). Er sei weder zeichnungs berechtigt noch als Zeichnungsberechtigter im Handelsregister eingetragen gewesen und auch nicht finanziell beteiligt. Er habe nie an Sitzungen der Geschäftsführung teilgenommen ( Ziff. 15). Auch im Arbeitsvertrag sei nicht gestanden, dass er eine faktische Organstellung innehabe ( Ziff. 17). Sodann seien die Aussagen der beiden Geschäftsführer unglaubwürdig ( Ziff. 22), seien doch etwa im Rechtsöffnungsverfahren nachweislich falsche Ausführungen gemacht worden ( Ziff. 20). Die Investorensuche sei kein Indiz für eine faktische Organstellung ( Ziff. 27 ff.). So sei es in Start-Up-Unternehmen durchaus üblich, dass spätere Arbeitnehmer bereits vor der Gründung mitwirkten, ohne dass ihnen automatisch eine arbeit geberähnliche Stellung zukomme ( Ziff. 28). Dass die beiden Gesellschafter keinen Lohn ausbezahlt erhalten hätten, unterstreiche, dass sie leitende Funktionen in der Gesellschaft innegehabt hätten ; dies sei bei Gründern von Start-Up-Unter nehmen üblich; sie könnten ja dann am Erfolg des Unternehmens teilhaben. Auch der Umstand, dass die beiden Geschäftsführer zeitgleich in anderen Arbeits verhältnissen gestanden hätten, sei nicht unüblich ( Ziff. 29).

Die Investorensuche sei kein Indiz für eine faktische Organstellung ( Ziff. 27 ff.). So sei es in Start-Up-Unternehmen durchaus üblich, dass spätere Arbeitnehmer bereits vor der Gründung mitwirkten, ohne dass ihnen automatisch eine arbeit geberähnliche Stellung zukomme ( Ziff. 28). Dass die beiden Gesellschafter keinen Lohn ausbezahlt erhalten hätten, unterstreiche, dass sie leitende Funktionen in der Gesellschaft innegehabt hätten ; dies sei bei Gründern von Start-Up-Unter nehmen üblich; sie könnten ja dann am Erfolg des Unternehmens teilhaben. Auch der Umstand, dass die beiden Geschäftsführer zeitgleich in anderen Arbeits verhältnissen gestanden hätten, sei nicht unüblich ( Ziff. 29). Der Beschwerdeführer brachte weiter vor, keine Kenntnis über die finanzielle Situation gehabt zu haben ( Ziff. 32 ff.). So sage die Teilnahme an der Investoren suche als auch der Erhalt vereinzelter Rechnungen nichts über den Informations stand bezüglich finanzieller Situation der Gesellschaft aus. Er h a be nie Rech nungen bezahlt und habe dafür auch keine Befugnisse gehabt. Die Rechnungen seien von den Geschäftsführern bezahlt worden. Er habe auch keine Einsicht in die Buchhaltung gehabt ( Ziff. 32). Es sei sodann bei Start-Up-Unternehmen nicht unüblich, dass die Löhne der Angestellten verzögert ausgerichtet würden ( Ziff. 33). Von der Gewährung eines kleinen Kredits könne nicht auf eine fundierte Kenntnis der finanziellen Lage geschlossen werden. Nur weil er am Rande mitbekommen habe n könnte, dass es der Gesellschaft finanziell nicht wie geplant laufe, könne keine arbeitgeberähnliche Stellung angenommen werden ( Ziff. 34).

Der Beschwerdeführer brachte weiter vor, keine Kenntnis über die finanzielle Situation gehabt zu haben ( Ziff. 32 ff.). So sage die Teilnahme an der Investoren suche als auch der Erhalt vereinzelter Rechnungen nichts über den Informations stand bezüglich finanzieller Situation der Gesellschaft aus. Er h a be nie Rech nungen bezahlt und habe dafür auch keine Befugnisse gehabt. Die Rechnungen seien von den Geschäftsführern bezahlt worden. Er habe auch keine Einsicht in die Buchhaltung gehabt ( Ziff. 32). Es sei sodann bei Start-Up-Unternehmen nicht unüblich, dass die Löhne der Angestellten verzögert ausgerichtet würden ( Ziff. 33). Von der Gewährung eines kleinen Kredits könne nicht auf eine fundierte Kenntnis der finanziellen Lage geschlossen werden. Nur weil er am Rande mitbekommen habe n könnte, dass es der Gesellschaft finanziell nicht wie geplant laufe, könne keine arbeitgeberähnliche Stellung angenommen werden ( Ziff. 34). Bei einem Start-Up-Unternehmen sei es in seinen Anfängen sodann durchaus möglich, dass ein angestellter Arbeitnehmer seine Kontaktangaben und auch seine Privatadresse in einer Angelegenheit der Gesellschaft angebe. Dies sei auch vorliegend der Fall gewesen. Home-Office und die damit verbundenen organi satorischen Gründe spielten dabei ebenfalls eine Rolle ( Ziff. 36).

Bei einem Start-Up-Unternehmen sei es in seinen Anfängen sodann durchaus möglich, dass ein angestellter Arbeitnehmer seine Kontaktangaben und auch seine Privatadresse in einer Angelegenheit der Gesellschaft angebe. Dies sei auch vorliegend der Fall gewesen. Home-Office und die damit verbundenen organi satorischen Gründe spielten dabei ebenfalls eine Rolle ( Ziff. 36). 3.

3. 3.1 In formeller Hinsicht kam dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung zu. Im Eintrag der Y.___ GmbH im Handelsregister ( Urk. 9) war er nicht verzeichnet. Im Arbeitsvertrag vom 2 0. Januar 2020 (Urk. 6/143) wurden seine Aufgaben als Managing Director in Business Development umschrieben als «Aufbau der Firma Y.___ GmbH». Allein damit kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer gehöre einem obersten betrieb lichen Entscheidungsgremium an und könne in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen. Unbestritten ist weiter, dass der Beschwerdeführer nicht finanziell an der Gesellschaft beteiligt war ( Urk. 1 Ziff. 15 und Urk. 2 S. 3).

3.1 In formeller Hinsicht kam dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung zu. Im Eintrag der Y.___ GmbH im Handelsregister ( Urk. 9) war er nicht verzeichnet. Im Arbeitsvertrag vom 2 0. Januar 2020 (Urk. 6/143) wurden seine Aufgaben als Managing Director in Business Development umschrieben als «Aufbau der Firma Y.___ GmbH». Allein damit kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer gehöre einem obersten betrieb lichen Entscheidungsgremium an und könne in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen. Unbestritten ist weiter, dass der Beschwerdeführer nicht finanziell an der Gesellschaft beteiligt war ( Urk. 1 Ziff. 15 und Urk. 2 S. 3). 3.2

3.2 3.2.1 In den Akten finden sich nur wenige Angaben darüber, welche konkreten Tätig keiten der Beschwerdeführer effektiv ausgeübt hat. Er äusserte sich auch in seinen Rechtsschriften nur rudimentär dazu. Gegenüber der Beschwerdegegnerin gab er an, im Aufbau der Firma, der Entwicklung des Geschäfts und der Zusammenarbeit mit verschiedenen externen Interessengruppen der Firma tätig gewesen zu sein. Des Wei t eren habe er bei der Erstellung und Weiterentwicklung der Webseite, der laufenden Dokumente wie Flyer, Stiftungsgesuche, Präsentationen, M a rk e ting materialien sowie Marktanalysen mitgewirkt. Auch zu seinen Aufgabe n habe die stetige Weiterentwicklung des Geschäftskonzepts, des Businessmodells gehört wie auch Markt- und Konkurrenzanalysen, P rognosen für Trends, Entwicklungen und Ausbaupotentiale, Identifizierung und Evaluierung von Kundenbedürfnissen sowie Förderung des Kundenbeziehungs- und Geschäftspartnernetzwerks ( Urk. 6/381).

3.2.1 In den Akten finden sich nur wenige Angaben darüber, welche konkreten Tätig keiten der Beschwerdeführer effektiv ausgeübt hat. Er äusserte sich auch in seinen Rechtsschriften nur rudimentär dazu. Gegenüber der Beschwerdegegnerin gab er an, im Aufbau der Firma, der Entwicklung des Geschäfts und der Zusammenarbeit mit verschiedenen externen Interessengruppen der Firma tätig gewesen zu sein. Des Wei t eren habe er bei der Erstellung und Weiterentwicklung der Webseite, der laufenden Dokumente wie Flyer, Stiftungsgesuche, Präsentationen, M a rk e ting materialien sowie Marktanalysen mitgewirkt. Auch zu seinen Aufgabe n habe die stetige Weiterentwicklung des Geschäftskonzepts, des Businessmodells gehört wie auch Markt- und Konkurrenzanalysen, P rognosen für Trends, Entwicklungen und Ausbaupotentiale, Identifizierung und Evaluierung von Kundenbedürfnissen sowie Förderung des Kundenbeziehungs- und Geschäftspartnernetzwerks ( Urk. 6/381). 3.2.2 Das Tät i gkeitsgebiet der Firma wurde wie folgt umschrieben: Y.___ ist ein Technologieunternehmen, welches die erste Digital Incentive Plattf o rm, basierend auf selbst entwickelter Anreiz- und Kollaborationstechnol o gie, für KMUs ent wickelt mit dem Ziel, Ineffizienzen im stationären Handel zu reduzieren. Das neue, digi tale Geschäftsmodell ermöglicht den Firmen sowie den Marken, vernetzt Geschäftsbeziehung e n ad-hoc aufbauen zu können, um sich letz t endlich g egen seitig zu unterstützen und Kunden und Mitarbeiter auf eine neu messbare und effiziente Weise zu gewinnen, zu verstehen, zu teilen, zu pflegen und zu belohnen ( Urk. 6/256).

3.2.2 Das Tät i gkeitsgebiet der Firma wurde wie folgt umschrieben: Y.___ ist ein Technologieunternehmen, welches die erste Digital Incentive Plattf o rm, basierend auf selbst entwickelter Anreiz- und Kollaborationstechnol o gie, für KMUs ent wickelt mit dem Ziel, Ineffizienzen im stationären Handel zu reduzieren. Das neue, digi tale Geschäftsmodell ermöglicht den Firmen sowie den Marken, vernetzt Geschäftsbeziehung e n ad-hoc aufbauen zu können, um sich letz t endlich g egen seitig zu unterstützen und Kunden und Mitarbeiter auf eine neu messbare und effiziente Weise zu gewinnen, zu verstehen, zu teilen, zu pflegen und zu belohnen ( Urk. 6/256). 3.2.3 Aus der Aufgabenumschreibung des Aufbaus der Firma im Hinblick auf die Realisierung der Plattform ergibt sich zwanglos, dass der Beschwerdeführer viele Tätigkeiten zu übernehmen hatte, die direkt mit der Leitung der Gesellschaft zusammenhingen. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stützte sich bei der frag lichen Beurteilung im Wesentlichen auf die Angaben des Gesellschafters und des Geschäftsführers. Zum geschilderten Inhalt (oper a tive Geschäftsführung, Firma für den Beschwerdeführer gegründet, Dokumente vom Beschwerdeführer erstellt, Investorensuche, Innehaben aller Kompetenzen, E. 2.1) ist zu bemerken, dass diese Angaben im Rahmen des Konkursverfahrens sowie gegenüber der Arbeitslosenversicherung gemacht wurden ( Urk. 6/73-87 Ziff. 7.1, Ziff. 15.2; Urk. 6/332-333 ). Diese Angaben sind indes mit Zurückhaltung zu würdigen. Im Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde festgehalten, dass die Y.___ GmbH vortragen liess, dass sie bis zur Zerrüttung des Verhältnisses mit dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ihres Bestehens operativ tätig gewesen sei. Daraus fol g e, dass der Beschwerdeführer niemals eine Arbeitsleistung erbracht habe (E. 2.3). Unter Hinweis, dass ein sich im Aufbau befindendes Unternehmen keine operative Tätigkeit ausübe und das Gesuch um Bewilligung von Kurzarbeitsentschädigung dem entgegenstehe, qualifizierte das Gericht die Ausführungen als haltlose Schutzbehauptung (E. 2.4). Angesichts dieser Umstände und des abgekühlten Verhältnisses ist den Behauptungen des Gesellschafters und des Geschäftsführers kein erheblicher Beweiswert zuzu messen.

3.2.3 Aus der Aufgabenumschreibung des Aufbaus der Firma im Hinblick auf die Realisierung der Plattform ergibt sich zwanglos, dass der Beschwerdeführer viele Tätigkeiten zu übernehmen hatte, die direkt mit der Leitung der Gesellschaft zusammenhingen. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits stützte sich bei der frag lichen Beurteilung im Wesentlichen auf die Angaben des Gesellschafters und des Geschäftsführers. Zum geschilderten Inhalt (oper a tive Geschäftsführung, Firma für den Beschwerdeführer gegründet, Dokumente vom Beschwerdeführer erstellt, Investorensuche, Innehaben aller Kompetenzen, E. 2.1) ist zu bemerken, dass diese Angaben im Rahmen des Konkursverfahrens sowie gegenüber der Arbeitslosenversicherung gemacht wurden ( Urk. 6/73-87 Ziff. 7.1, Ziff. 15.2; Urk. 6/332-333 ). Diese Angaben sind indes mit Zurückhaltung zu würdigen. Im Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2 9. Januar 2021 ( Urk. 6/114-118) wurde festgehalten, dass die Y.___ GmbH vortragen liess, dass sie bis zur Zerrüttung des Verhältnisses mit dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ihres Bestehens operativ tätig gewesen sei. Daraus fol g e, dass der Beschwerdeführer niemals eine Arbeitsleistung erbracht habe (E. 2.3). Unter Hinweis, dass ein sich im Aufbau befindendes Unternehmen keine operative Tätigkeit ausübe und das Gesuch um Bewilligung von Kurzarbeitsentschädigung dem entgegenstehe, qualifizierte das Gericht die Ausführungen als haltlose Schutzbehauptung (E. 2.4). Angesichts dieser Umstände und des abgekühlten Verhältnisses ist den Behauptungen des Gesellschafters und des Geschäftsführers kein erheblicher Beweiswert zuzu messen. 3.2.4 Betreffend die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft war der Beschwerde führer allerdings vollumfänglich im Bild. Es war sein e Hauptaufgabe, die Firma aufzubauen, und dazu gehörte insbesondere die Beschaffung von Kapital. So widmete sich der Beschwerdeführer ausgiebig dieser Tätigkeit (Urk. 6/295 und Urk. 6/307-308). Dies ist unbestritten ( Urk. 1 Ziff. 27). Auch war ihm bekannt, dass die Gesellschaft mit Fr. 20'000.-- ( Urk. 9) nur knapp mit finanziellen Mitteln ausgestattet war. So musste er der Arbeitgeberin am 1 7. März 2020 ( Urk. 6/250 251) ein Darlehen in der Höhe von Fr. 2'000.-- für eine Dauer von sechs Monaten gewähren, damit überhaupt ein Teil der Sozial versicherungs beiträge bezahlt werden konnte ( Urk. 6/325).

3.2.4 Betreffend die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft war der Beschwerde führer allerdings vollumfänglich im Bild. Es war sein e Hauptaufgabe, die Firma aufzubauen, und dazu gehörte insbesondere die Beschaffung von Kapital. So widmete sich der Beschwerdeführer ausgiebig dieser Tätigkeit (Urk. 6/295 und Urk. 6/307-308). Dies ist unbestritten ( Urk. 1 Ziff. 27). Auch war ihm bekannt, dass die Gesellschaft mit Fr. 20'000.-- ( Urk. 9) nur knapp mit finanziellen Mitteln ausgestattet war. So musste er der Arbeitgeberin am 1 7. März 2020 ( Urk. 6/250 251) ein Darlehen in der Höhe von Fr. 2'000.-- für eine Dauer von sechs Monaten gewähren, damit überhaupt ein Teil der Sozial versicherungs beiträge bezahlt werden konnte ( Urk. 6/325). Spätestens aber im Zeitpunkt der Gesuchstellung um Bewilligung von Kurzarbeit (ebenfalls im März 2020, Urk. 6/252-258) musste ihm die aussichtslose finanzielle Situ a tion der Gesellschaft klar sein. Mit seiner Zustimmung ( Urk. 6/255) bestätigte er implizit die Angaben der Firma, dass es zu einem Stopp von Inves toren geldern für die Quartale 1 und 2 des Jahres 2020 gekommen sei und die Mitarbeiter (richtig: der Mitarbeiter) nicht mehr bezahlt werden könn t en. Es wurde weiter auf ein «existenzbedrohendes Risiko» hingewiesen ( Urk. 6/259 Ziff. 10a).

Spätestens aber im Zeitpunkt der Gesuchstellung um Bewilligung von Kurzarbeit (ebenfalls im März 2020, Urk. 6/252-258) musste ihm die aussichtslose finanzielle Situ a tion der Gesellschaft klar sein. Mit seiner Zustimmung ( Urk. 6/255) bestätigte er implizit die Angaben der Firma, dass es zu einem Stopp von Inves toren geldern für die Quartale 1 und 2 des Jahres 2020 gekommen sei und die Mitarbeiter (richtig: der Mitarbeiter) nicht mehr bezahlt werden könn t en. Es wurde weiter auf ein «existenzbedrohendes Risiko» hingewiesen ( Urk. 6/259 Ziff. 10a). 3.3 In den Akten finde t sich sodann ein umfangreicher Mailverkehr zwischen dem Beschwerdeführer und de m bei der Gründung involvierten Gesellschafter A.___. Daraus wir d erkennbar, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH mannigfaltige Tätigkeiten ausführte. In der Kommunikation mit dem Gesellschafter sprach er etwa am 1 1. September 2019 über die Struktur der neu zu gründenden Firma, der späteren Arbeitgeberin, empfahl den Beizug eines Fachmannes und thematisierte den Rückkauf von Aktien von allenfalls weiteren beteiligten Firmen ( Urk. 6/351). Am 1 9. September 2019 schrieb der Beschwerdeführer, er stelle sich die Zusammenarbeit als Partnersystem mit gleichen Anteilen vor. Weiter bemängelte er einen Vorschlag, welcher ihm einen geringeren Anteil beschert hätte. Schliesslich machte er konkrete Vorschläge über das weitere Vorgehen ( Urk. 6/349). Am 2 0. September 2019 folgten weiter e Vorschläge etwa zur Eigentümerschaft und den ent sprechenden Investments, allfälligen Fusionen, Auskäufen von Aktionären und Aufgabenteilung im Hinblick auf den Aufbau der neuen Firma. Sodann bemän gelte er, aktuell ohne Entgelt zu arbeiten, was langfristig nicht möglich sei ( Urk. 6/346). Am 2 3. September 2019 reagierte er auf einen neuen Vorschlag des späteren Gesellschafters und thematisierte unter anderem neue Investitionen (Urk. 6/343 f.). Am 2 7. September 2019 folgten weiter e Vorschläge mit Verteilung der neuen Aktien an den Chief Technology Officer sowie die Angestellten, wobei sich erster angesichts des Wertes der Aktien finanziell beteiligen müsste. Weiter drängte er auf eine Bereinigung der Eigentümerschaft und erwähnte, am Projekt plan zu arbeiten zwecks «Zusammenarbeit» mit der U ni ( Urk. 6/342). Später legte er die Statuten für die Gründung auf ( Urk. 6/341).

3.3 In den Akten finde t sich sodann ein umfangreicher Mailverkehr zwischen dem Beschwerdeführer und de m bei der Gründung involvierten Gesellschafter A.___. Daraus wir d erkennbar, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH mannigfaltige Tätigkeiten ausführte. In der Kommunikation mit dem Gesellschafter sprach er etwa am 1 1. September 2019 über die Struktur der neu zu gründenden Firma, der späteren Arbeitgeberin, empfahl den Beizug eines Fachmannes und thematisierte den Rückkauf von Aktien von allenfalls weiteren beteiligten Firmen ( Urk. 6/351). Am 1 9. September 2019 schrieb der Beschwerdeführer, er stelle sich die Zusammenarbeit als Partnersystem mit gleichen Anteilen vor. Weiter bemängelte er einen Vorschlag, welcher ihm einen geringeren Anteil beschert hätte. Schliesslich machte er konkrete Vorschläge über das weitere Vorgehen ( Urk. 6/349). Am 2 0. September 2019 folgten weiter e Vorschläge etwa zur Eigentümerschaft und den ent sprechenden Investments, allfälligen Fusionen, Auskäufen von Aktionären und Aufgabenteilung im Hinblick auf den Aufbau der neuen Firma. Sodann bemän gelte er, aktuell ohne Entgelt zu arbeiten, was langfristig nicht möglich sei ( Urk. 6/346). Am 2 3. September 2019 reagierte er auf einen neuen Vorschlag des späteren Gesellschafters und thematisierte unter anderem neue Investitionen (Urk. 6/343 f.). Am 2 7. September 2019 folgten weiter e Vorschläge mit Verteilung der neuen Aktien an den Chief Technology Officer sowie die Angestellten, wobei sich erster angesichts des Wertes der Aktien finanziell beteiligen müsste. Weiter drängte er auf eine Bereinigung der Eigentümerschaft und erwähnte, am Projekt plan zu arbeiten zwecks «Zusammenarbeit» mit der U ni ( Urk. 6/342). Später legte er die Statuten für die Gründung auf ( Urk. 6/341). Nachdem die Umsätze bei einer andern Firma des Gesellschafters ( B.___ ), welche zur Mitbeteiligung an der neuen Gesellschaft vorgesehen war, im März 2020 eingebrochen waren ( Urk. 6/340), traten Unstimmigkeiten auf: Der Beschwerdeführer erfuhr von einer weiteren Firma des Gesellschafters ( C.___ ) und verlangte Antworten über Konstellation, Absichten und Zielsetzungen (Urk. 6/338). Am 2 5. April 2020 führte der Beschwerdeführer gegenüber dem Gesellschafter Folgendes aus: «Zur Erinnerung: Wir haben eine Abmachung. Wenn Gesellschaft C.___ Y.___ GmbH kop i ert, wird dies ein grosses Problem auslösen. Das würde ich bedauern. Auf Fintechconnector schreibst Du, dass Du eine BC Digital Incentive Platform mit zwei Universitäten entwickelst. Auch eine Abmachung war, dass die Digital Incentive Platform von Y.___ im Hintergrund aufgebaut und nicht öffentlich promoted wird. Von Zwei Universitäten weiss ich nichts.» ( Urk. 6/336). Nach den Darlegungen des Gesellschafters, wonach C.___ nicht s mit Y.___ zu tun habe und B.___ per Ende Mai liquidiert werde, beklagte sich der Beschwerdeführer am 2 7. April 2020, dass er der Letzte sei, welcher über alles informiert werde und konstatierte: «Wenn man eine Abmachung hat, haltet man sich daran. Ich rechne damit.» ( Urk. 6/335).

Nachdem die Umsätze bei einer andern Firma des Gesellschafters ( B.___ ), welche zur Mitbeteiligung an der neuen Gesellschaft vorgesehen war, im März 2020 eingebrochen waren ( Urk. 6/340), traten Unstimmigkeiten auf: Der Beschwerdeführer erfuhr von einer weiteren Firma des Gesellschafters ( C.___ ) und verlangte Antworten über Konstellation, Absichten und Zielsetzungen (Urk. 6/338). Am 2 5. April 2020 führte der Beschwerdeführer gegenüber dem Gesellschafter Folgendes aus: «Zur Erinnerung: Wir haben eine Abmachung. Wenn Gesellschaft C.___ Y.___ GmbH kop i ert, wird dies ein grosses Problem auslösen. Das würde ich bedauern. Auf Fintechconnector schreibst Du, dass Du eine BC Digital Incentive Platform mit zwei Universitäten entwickelst. Auch eine Abmachung war, dass die Digital Incentive Platform von Y.___ im Hintergrund aufgebaut und nicht öffentlich promoted wird. Von Zwei Universitäten weiss ich nichts.» ( Urk. 6/336). Nach den Darlegungen des Gesellschafters, wonach C.___ nicht s mit Y.___ zu tun habe und B.___ per Ende Mai liquidiert werde, beklagte sich der Beschwerdeführer am 2 7. April 2020, dass er der Letzte sei, welcher über alles informiert werde und konstatierte: «Wenn man eine Abmachung hat, haltet man sich daran. Ich rechne damit.» ( Urk. 6/335). 4.

4. 4.1 Aus dieser Kommunikation ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer nicht einfach Arbeitnehmer der Y.___ GmbH war. Im Gegenteil war das Projekt einer Digital Incentive Platform ein Geschäftsmodell, das er mit dem (späteren) Gesell schafter auf Augenhöhe diskutierte und lange vor seiner Anstellung prägend mitgestaltete. Dass er die Firmengründung organisierte ( Urk. 6/295), war nur ein kleiner Teil seines Engagements. Aktenkundig ist, dass von Beginn weg eine Beteiligung des Beschwerdeführers angedacht war und er sich nicht als blosser Angestellter in dieses Geschäft begeben wollte. Ausgewiesen ist, dass die Betei ligten eine «Abmachung» hatten, in welcher der Beschwerdeführer eine tragende Rolle spielte. Er plante die Zusammensetzung der neuen Gesellschaft, den Auskauf von Aktionären beteiligter Firmen, welche wohl Know - how einzu brin gen hatten, die Verteilung der Aktien, die Zusammenarbeit mit der Universität und vieles mehr. Und all dies vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH ohne Entgelt. Dies geht weit über den Einsatz eines Mitarbeiters hinaus, auch wenn es sich um ein Star t -U p - Unternehmen handelte.

4.1 Aus dieser Kommunikation ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer nicht einfach Arbeitnehmer der Y.___ GmbH war. Im Gegenteil war das Projekt einer Digital Incentive Platform ein Geschäftsmodell, das er mit dem (späteren) Gesell schafter auf Augenhöhe diskutierte und lange vor seiner Anstellung prägend mitgestaltete. Dass er die Firmengründung organisierte ( Urk. 6/295), war nur ein kleiner Teil seines Engagements. Aktenkundig ist, dass von Beginn weg eine Beteiligung des Beschwerdeführers angedacht war und er sich nicht als blosser Angestellter in dieses Geschäft begeben wollte. Ausgewiesen ist, dass die Betei ligten eine «Abmachung» hatten, in welcher der Beschwerdeführer eine tragende Rolle spielte. Er plante die Zusammensetzung der neuen Gesellschaft, den Auskauf von Aktionären beteiligter Firmen, welche wohl Know how einzu brin gen hatten, die Verteilung der Aktien, die Zusammenarbeit mit der Universität und vieles mehr. Und all dies vor der Anstellung bei der Y.___ GmbH ohne Entgelt. Dies geht weit über den Einsatz eines Mitarbeiters hinaus, auch wenn es sich um ein Star t -U p Unternehmen handelte. 4.2 Unbestritten ist, dass die Y.___ GmbH zu keinem Zeitpunkt operativ tätig war. Sie befand sich im Stadium der Investorensuche und die Umsetzung des eigent lichen Geschäftsmodells lag in weiter Ferne. Das Einrichten einer Digital Incentive Platform hätte jedenfalls die Arbeit von Programmierern und IT-Fachleuten erfordert. Das Betreiben der Plattform mit Rückzahlungen an Kunden respektive Bonusprogrammen samt Einbezug von Mitarbeitern zur Bindung erscheint von den Anforderungen an die Software her nicht einem bereits vorliegenden Standard zu entsprechen. Auch das Einbinden der Technologie in andere Services wie etwa in Buchungsplattformen ( Urk. 6/349) dürfte einige Anforderungen an das Know - how stellen.

4.2 Unbestritten ist, dass die Y.___ GmbH zu keinem Zeitpunkt operativ tätig war. Sie befand sich im Stadium der Investorensuche und die Umsetzung des eigent lichen Geschäftsmodells lag in weiter Ferne. Das Einrichten einer Digital Incentive Platform hätte jedenfalls die Arbeit von Programmierern und IT-Fachleuten erfordert. Das Betreiben der Plattform mit Rückzahlungen an Kunden respektive Bonusprogrammen samt Einbezug von Mitarbeitern zur Bindung erscheint von den Anforderungen an die Software her nicht einem bereits vorliegenden Standard zu entsprechen. Auch das Einbinden der Technologie in andere Services wie etwa in Buchungsplattformen ( Urk. 6/349) dürfte einige Anforderungen an das Know how stellen. Anzunehmen ist, dass die Y.___ GmbH gegründet wurde, um den Start der neuen Geschäftsidee zu begründen und Investoren sowie Förderbeiträge (vgl. etwa Urk. 6/307) zu erhalten. Dass die Plattform mit internationaler Geschäfts ausrichtung weiterhin als GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- betrieben worden wäre, ist kaum denkbar. Im Gegenteil war der Plan, eine Aktiengesellschaft zu gründen mit verschiedenen Aktionären, welche Kapital einzuschiessen hatte n.

Anzunehmen ist, dass die Y.___ GmbH gegründet wurde, um den Start der neuen Geschäftsidee zu begründen und Investoren sowie Förderbeiträge (vgl. etwa Urk. 6/307) zu erhalten. Dass die Plattform mit internationaler Geschäfts ausrichtung weiterhin als GmbH mit einem Stammkapital von Fr. 20'000.-- betrieben worden wäre, ist kaum denkbar. Im Gegenteil war der Plan, eine Aktiengesellschaft zu gründen mit verschiedenen Aktionären, welche Kapital einzuschiessen hatte n. 4.3 Bei dieser Ausgangslage ist erstellt, dass dem Beschwerdeführer eine mass gebende Rolle bei der Umsetzung der Geschäftsidee zukam. Dass ihm beim Konstrukt der Y.___ GmbH formell keine geschäftsführende Rolle zukam, ändert an der Gesamtbetrachtung seiner massgeblichen Einflussnahme nichts. Dagegen spricht auch nicht, dass er nichts gegen seine Entlassung tun konnte. Diese hatte ihren Ursprung klarerweise in den aufgetauchten Problemen im Zusammenhang mit der Firma B.___, welche offenbar Trägerin von Know - how war. Auch die Entwicklung der Firma C.___ trug zur Missstimmung bei. Denn diese Firma des Gesellschafters bietet genau jene Dienstleistung an, welche der Beschwerde führer zusammen mit dem Gesellschafter etablieren wollte: eine Digital Incentive Platform ( www. C.___.co ). Dass dies «ein grosses Problem auslösen» würde ( Urk. 6/336), ahnte der Beschwerdeführer zutreffend voraus.

4.3 Bei dieser Ausgangslage ist erstellt, dass dem Beschwerdeführer eine mass gebende Rolle bei der Umsetzung der Geschäftsidee zukam. Dass ihm beim Konstrukt der Y.___ GmbH formell keine geschäftsführende Rolle zukam, ändert an der Gesamtbetrachtung seiner massgeblichen Einflussnahme nichts. Dagegen spricht auch nicht, dass er nichts gegen seine Entlassung tun konnte. Diese hatte ihren Ursprung klarerweise in den aufgetauchten Problemen im Zusammenhang mit der Firma B.___, welche offenbar Trägerin von Know how war. Auch die Entwicklung der Firma C.___ trug zur Missstimmung bei. Denn diese Firma des Gesellschafters bietet genau jene Dienstleistung an, welche der Beschwerde führer zusammen mit dem Gesellschafter etablieren wollte: eine Digital Incentive Platform ( www. C.___.co ). Dass dies «ein grosses Problem auslösen» würde ( Urk. 6/336), ahnte der Beschwerdeführer zutreffend voraus. Faktisch war der Stellenverlust bei der Y.___ GmbH damit das Einstellen der gemeinsamen Geschäftsentwicklung des Beschwerdeführers sowie des Gesell schafters. Dass dies in eine nicht operativ tätige GmbH gekleidet war, ändert an der Gesamtbetrachtung nichts. Dass der Beschwerdeführer seine eigenen Sozial versicherungsbeiträge einzahlte und dies mittels Darlehensvertrag verurkundete, rundet das Bild ab. Die Y.___ GmbH generierte zu keinem Zeitpunkt Einnahmen und der Beschwerdeführer war selber in voller faktischer Verantwortung. Kurz nach seinem Ausscheiden wurde die Firma gelöscht.

Faktisch war der Stellenverlust bei der Y.___ GmbH damit das Einstellen der gemeinsamen Geschäftsentwicklung des Beschwerdeführers sowie des Gesell schafters. Dass dies in eine nicht operativ tätige GmbH gekleidet war, ändert an der Gesamtbetrachtung nichts. Dass der Beschwerdeführer seine eigenen Sozial versicherungsbeiträge einzahlte und dies mittels Darlehensvertrag verurkundete, rundet das Bild ab. Die Y.___ GmbH generierte zu keinem Zeitpunkt Einnahmen und der Beschwerdeführer war selber in voller faktischer Verantwortung. Kurz nach seinem Ausscheiden wurde die Firma gelöscht. 4.4 Damit steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass dem Beschwerde führer eine massgebende Einflussnahme auf die Y.___ GmbH respektive das damit zusammenhängende geplante Firmenkonstrukt zukam. Über die finanzielle Situation war er nicht nur informiert, er wa r selber für die Investorensuche verantwortlich und über den Stand der Dinge informiert. Bei diese r Ausgangslage steht i h m keine Insolvenzentschädigung zu, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

4.4 Damit steht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass dem Beschwerde führer eine massgebende Einflussnahme auf die Y.___ GmbH respektive das damit zusammenhängende geplante Firmenkonstrukt zukam. Über die finanzielle Situation war er nicht nur informiert, er wa r selber für die Investorensuche verantwortlich und über den Stand der Dinge informiert. Bei diese r Ausgangslage steht i h m keine Insolvenzentschädigung zu, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Nicolas Facincani

Rechtsanwalt Nicolas Facincani - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubLanzicher