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Mangels ökonomischer wie juristischer Schranken ist unklar,
- unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmen unterkapitalisiert ist
- welches die Folgen einer Unterkapitalisierung sind.
Materielle Unterkapitalisierung
Begriff
Eine materielle Unterkapitalisierung liegt vor, wenn
- die Gesellschaft zwar über das minimale Eigenkapital verfügt (OR 621 bzw. OR 773)
- die Gesellschafter ihr aber in Anbetracht von Geschäftsumfang und Risiken doch zu wenig Mittel zur Verfügung stellen.
Haftungsdurchgriff
Für solche Fälle der Unterkapitalisierung wird den Gesellschaftern in der Literatur
- die als Korrelat für eine genügende Kapitalausstattung bestehende Haftungsbeschränkung auf die blosse Liberierungspflicht als aufgehoben betrachtet und
- ein Haftungsdurchgriff zugunsten der geschädigten Gläubiger befürwortet.
Voraussetzungen für Haftungsdurchgriff
Der Haftungsdurchgriff ist mangels ausdrücklicher Kapitalausstattungs-Vorschriften an strenge Voraussetzungen gebunden:
- Eine offensichtliche Unterkapitalisierung
- ein mit hoher Wahrscheinlichkeit voraussehbarer Misserfolg
Einzelne Autoren verlangen zusätzlich
- eine subjektive Missbrauchsabsicht der Gesellschafter.
Formelle Unterkapitalisierung
Begriff
Eine formelle Unterkapitalisierung liegt vor, wenn
- die Gesellschaft über das minimale Eigenkapital verfügt (OR 621 bzw. OR 773)
- die Gesellschafter ihr für Geschäftsumfang und Risiken genügend Mittel zur Verfügung stellen
- die Zurverfügungstellung der Mittel aber in der Form Darlehen geschieht.
Motive
Die Finanzierung in Darlehensform wird von den Gesellschaftern aus verschiedenen Gründen als attraktiv betrachtet:
- kein definitiver Mittelentzug aus dem Privatvermögen des Gesellschafters
- keine Mittelbindung als haftendes AK
- bei Bedarfsschwankungen keine aufwändigen Kapitalerhöhungs- und herabsetzungsformalitäten
- i.d.R. höhere Eigenkapitalrendite.
Eigenkapitalersatz
Die Theorie des sog. Eigenkapitalersatzes behandelt in Krisensituationen gewährte Darlehen einlageähnlich als Risikokapital, mit der Wirkung einer Rückzahlungssperre. Vorgängige Rückzahlungen an die Gesellschafter begründen nach dieser Konzeption einen Ablieferungsanspruch.
Ein Teil der Autoren geht nicht soweit und nimmt bei einer Darlehensgewährung der Gesellschafter an die überschuldete Gesellschaft nur eine automatische Nachrangigkeit an. Diese Art von nachrangigen Darlehen dürfen erst nach Befriedigung aller Drittgläubiger (und ggf. vor Auszahlung des Liquidationserlöses an die Aktionäre) bedient werden.
Weiterführende Informationen:
Der Eigenkapitalersatzes betrifft die Umqualifikation von Gesellschaftsdarlehen in Risikokapital:
Bei Kapitalverlust oder im Überschuldungsfalle gewährt der Gesellschafter „seinem“ Unternehmen ein Darlehen, auch Sanierungsdarlehen genannt.