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Einleitung
Die Bürgschaft (Personalsicherheit) charakterisiert sich durch folgende Punkte:
Mit der Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für dessen Schuld einzustehen.
- OR 492 – OR 512
Die Bürgschaft setzt eine Hauptschuld voraus und steht zu dieser in einem akzessorischen, d.h. abhängigen Verhältnis.
Bei der Garantie kann wohl ein Zusammenhang mit einer Hauptschuld bestehen; sie ist aber nicht erforderlich.
Sowohl Bürge als auch Garant veranlassen den Promissaren zu einem bestimmten Verhalten, wie eine Darlehensgewährung, und erklären für die daraus entstehenden wirtschaftlichen Risiken einzustehen.
Der Bürge hat in aller Regel kein eigenes Interesse am Grundverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Demgegenüber verfolgt der Garant mittelbare oder unmittelbare eigene Interessen und verspricht daher die Leistung eines Dritten zu bewirken und bei Ausbleiben für den Schaden einzustehen. Schadenersatz gehört zum grundprimären Vertragsinhalt einer Garantie.
Der Bürge dagegen verspricht eine subsidiäre Vertragserfüllung; er steht v.a. bei Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners für die Zahlung ein. Die Schuldmitübernahme, auch kumulative Schuldübernahme genannt, führt zu einer Solidarhaftung des bisherigen Hauptschuldners zusammen mit dem neu mitübernehmenden Schuldner. Der neue Mitschuldner steht inskünftig für die Erfüllung (nicht Schadenersatz) des Leistungsversprechens ein. Die Interessenlage ist eine andere als bei der Bürgschaft. Der Mitübernehmer will oder soll unmittelbar haften und nicht bloss wie bei der Bürgschaft, eine Ausfallhaftung übernehmen.
Einfache Bürgschaft und Solidarbürgschaft differieren nach der Belangbarkeit des Bürgen (vgl. Belangbarkeit).
Mitbürgen haften für ihren eigenen Anteil als einfache Bürgen unbeschränkt, für die Anteile der anderen Bürgen jedoch nur als Nachbürgen.
Der Nachbürge verpflichtet sich dem Gläubiger gegenüber für die Erfüllung der Verbindlichkeiten des Vorbürgen und haftet dabei wie der einfache Bürge neben dem Hauptschuldner.
Der Rückbürge hat dem zahlenden Bürgen für dessen Regress auf den Hauptschuldner einzustehen.
Bürgschaften zugunsten der schweizerischen Eidgenossenschaft und der jeweiligen Kantone unterliegen besonderen Vorschriften bezüglich Form, Haftungsbeschränkung und Beendigung.
In jeder Bürgschaftsurkunde ist der maximale Haftungsbetrag anzugeben.
Bürgschaften juristischer Personen können mit einfacher Schriftlichkeit errichtet werden.
Bürgschaften natürlicher Personen bedürfen der öffentlichen Beurkundung. Haftungsbeträge unter CHF 2‘000.00 erlauben es, Bürgschaftsurkunden mit bloss qualifizierter Schriftlichkeit zu erstellen. In diesem Fall sind der Haftungsbetrag und ggf. das Versprechen der Solidarhaftung eigenhändig niederzuschreiben.
Bei Bürgschaften verheirateter Personen bedarf es der spätestens gleichzeitigen schriftlichen Zustimmung des Ehegatten.
Bis zu dem in der Bürgschaftsurkunde angegebenen Maximalhaftungsbetrag haftet der Bürge für die jeweilige Hauptschuld einschliesslich der gesetzlichen Folgen des Verzugs und der Kosten für Betreibung und Ausklagung sowie einschliesslich des verfallenen und laufenden Verzugszinses.
Der Haftungsbetrag von Bürgschaften natürlicher Personen reduziert sich ohne andere Abrede jedes Jahr um 3 % für unversicherte Forderungen und um 1 % für grundpfandgeschützte Forderungen. Für Forderungen mit wechselndem Betrag, zum Beispiel für Kontokorrentschulden, gibt es keine Haftungsreduktion.
Ohne andere Abrede kann der einfache Bürge vom Gläubiger erst belangt werden, wenn der Hauptschuldner Konkurs gegangen ist bzw. ihm eine Nachlassstundung gewährt wurde oder wenn der Gläubiger bis zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins betreiben musste sowie Wohnsitzverlegung des Schuldners ins Ausland, die eine beträchtliche Erschwerung der Rechtsverfolgung bewirkt. Ist die verbürgte Forderung durch Pfandrechte gesichert, kann der einfache Bürge solange der Hauptschuldner nicht in Konkurs ist, oder eine Nachlassstundung erhalten hat, verlangen, dass der Gläubiger sich zuerst aus den Pfändern befriedige.
Der Solidarbürge kann sogar vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung von allfälligen Grundpfändern belangt werden, wenn der Hauptschuldner mit seinen Zahlungen im Rückstand oder erfolglos gemahnt worden ist, bzw. seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist.
Der Bürge kann auch zur Verwertung von Faust- und Forderungspfandrechten in Anspruch genommen werden, wenn diese keine Deckung bieten oder wenn der Hauptschuldner in Konkurs ist bzw. die Nachlassstundung erhalten hat oder wenn dies so verabredet wurde. Der Bürge kann gegen Leistung einer Realsicherheit verlangen, dass die Betreibung gegen ihn eingestellt wird bis alle Pfänder verwertet sind und gegen den Hauptschuldner ein definitiver Verlustschein vorliegt bzw. ein Nachlassvertrag vereinbart wurde.
Wird bei einem im Ausland domizilierten Schuldner die Leistungspflicht aufgrund der dortigen Gesetzgebung aufgehoben oder eingeschränkt, kann sich auch der Bürge darauf berufen, sofern und soweit er nicht auf diese Einrede verzichtet hat.
Der Bürge kann dem Gläubiger gegenüber alle Einreden erheben, die ihm diesem gegenüber persönlich zustehen. Sodann ist der Bürge berechtigt und verpflichtet auch die dem Hauptschuldner gegen den Gläubiger zustehenden Einreden geltend zu machen, selbst wenn der Hauptschuldner darauf verzichtet hat.
Werden vom Gläubiger für die verbürgte Forderung bestellte Pfänder oder andere Sicherheiten zum Nachteil des Bürgen reduziert, reduziert sich dessen Bürgenhaftung im entsprechenden Betrage.
Der Gläubiger hat dem zahlenden Bürgen die zur Wahrung seiner Rechte notwendige Urkunde herauszugeben und ihm Auskunft zu erteilen sowie ihm die bei Eingehen der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner später für diese Forderung bestellten Sicherheiten herauszugeben. Der Bürge wird frei und kann sogar das Geleistete zurückfordern, wenn der Gläubiger seinen diesbezüglichen Pflichten ungerechtfertigterweise nicht nachkommt.
Der Gläubiger hat dem Bürgen Mitteilung zu machen, wenn der Hauptschuldner mit der Zahlung von Zinsen für ein halbes Jahr oder mit einer Jahresamortisation um mehr als 6 Monate im Rückstand ist. Es ist die Obliegenheit des Gläubigers im Konkurs des Hauptschuldners seine Forderung anzumelden und seine Rechte zu wahren. Bei Verletzung dieser Pflichten verliert der Gläubiger seine Ansprüche gegen den Bürgen, wenn diesem durch die Unterlassung Schaden entstanden ist.
Der Bürge subrogiert im Umfange der Befriedigung des Gläubigers in dessen Rechte und es gehen die für die verbürgte Forderung bestellten Sicherheiten und sonstigen Nebenrechte auf ihn über. Der Bürge hat dem Hauptschuldner Mitteilung über die erfolgte Zahlung zu machen.
Unterlässt der Bürge die Erhebung der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden oder macht er ihm keine Mitteilung über die bereits erfolgte Zahlung und zahlt der Hauptschuldner deshalb gleichfalls, entfällt bzw. reduziert sich der Rückgriff des Bürgen auf den Hauptschuldner.
Die Bürgschaft erlischt bei Eintritt folgender Sachverhalte
- Untergang der Hauptschuld
- Fristablauf (dem Gläubiger steht eine Karenzfrist zu, noch innert 4 Wochen nach Fristablauf seine Pachtungsrechte geltend zu machen)
- Bürgschaften natürlicher Personen fallen nach Ablauf von 20 Jahren (während des letzten Jahres kann durch schriftliche Erklärung des Bürgen die Bürgschaft nochmals um höchstens 10 Jahre verlängert werden) dahin.
Bei Verbürgung einer zukünftigen Forderung kann – solange die Forderung nicht entstanden ist – der Bürge durch schriftliche Erklärung an den Gläubiger die Bürgschaft widerrufen.