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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2017.00047 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 1 6. April 2019 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Streiff Streiff -Rechtsanwalt Stampfenbachstrasse 52, 8006 Zürich gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1968, war seit dem 4. August 1997 als EDV-Mitarbeiterin bei Y.___ GmbH tätig (Urk. 30/1) und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG (Vertrags-Nr. … ) bei der SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA ) für ein Taggeld von 90 % ihres versicherten Jahreseinkommens versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 33 ). Am 17. November 2015 meldete die Arbeitgeberin der SWICA, dass d ie Versicherte wegen Krankheit ab 2. November 2017 zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 30/1). Nach Eingang des Gutachtens von Dr. med. Z.___, Facharzt für Neuro logie, vom 9. Januar 2016 (Urk. 30/5) teilte die SWICA der Versicherten mit Schreiben vom 19. Januar 2017 sinngemäss mit, dass sie ihr bis 19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, vom 20. Februar bis 19. März 2017 Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrich ten und danach die Taggeldleistungen einstellen werde (Urk. 30/55). Daran hielt sie mit Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/51) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) fest. Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016 auf (vgl. Urk. 30/32). 2. Am 29. September 2017 erhob die Versicherte Teilklage gegen die SWICA und beantragte, es sei diese zu verpflichten, ihr Krankentaggelder für den Zeitraum vom 20. Februar bis 31. August 2017 in Höhe von Fr. 55'061.90, mindestens je doch von Fr. 30'127. zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Februar 2017 (bei mittlerem Verfall) zu bezahlen. Ferner sei davon Vormerk zunehmen, dass lediglich Teil klage erhoben werde und weitere Forderungen für die Zeit nach (richtig wohl: ab) dem 1. September 2017 vorbehalten blieben (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 3. November 2017 schloss die SWICA auf Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid des am hiesigen Gericht hängigen Verfahrens in Sachen der Klägerin betreffend Leistun gen der Invalidenversicherung (Urk. 6 S. 2). Das Sistierungsgesuch wurde mit Verfügung vom 13. November 2017 abgewiesen (Urk. 9). Mit Replik vom 13. Dezember 2017 (Urk. 11) beziehungsweise Duplik vom 26. Ja nuar 2018 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 13 und Urk. 16). Mit Eingaben vom 31. Januar 2018 (Urk. 17), 22. Juni 2018 (Urk. 19), 16. Juli 2018 (Urk. 21), 10. September 2018 (Urk. 23) und 7. Dezember 2018 (Urk. 25) reichte die Klägerin unaufgefordert ärztliche Zeugnisse und Berichte ein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2 6. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig ( Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1.4 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). 1. 5 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4). 1. 6 Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Be weismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). 2. 2.1 Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv versicherungsvertrag zwischen der Y.___ GmbH als frühere Arbeitgeberin der Klägerin und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice diejenige vom 26. November 2013 (Urk. 33). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen V ersicherungsbedingungen (AVB), Aus gabe 2012 (Urk. 7/2), anwendbar ( Urk. 33 Ziff. 15 S. 10 ). Ausserdem sind die Bestimmunge n des VVG massgebend (vgl. Art. 1 lit. c AVB ). 2.2 Gemäss Police vom 26. November 2013 (Urk. 33) i st bei einer Krankheit 90 % des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 30 Tagen dauern (Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 5.21 S. 2 f.). 2.3 Gemäss Art. 7 AV B gilt a ls Krankheit jede unbeabsichtigte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähig keit zur Folge hat ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So zialversicherungsrechts, ATSG; Abs. 1). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be einträchtigung der körperliche n, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu mutbare Arbeit zu leisten (Art. 6 ATSG). Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt ( Abs. 2). 2.4 Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (Art. 13 Abs. 1 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 Abs. 2 AVB). 3. 3.1 Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) aus, bei ihr sei seit 11. November 2015 eine (Teil-)Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen. Ab dem 1. Au gust 2017 sei eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 20 % erfolgt (S. 10 Ziff. 4). Die Einschätzungen im neurologischen Gutachten seien schon deshalb nicht ver wertbar, weil sie nicht auf allseitigen Untersuchungen beruhten. Die Annahme der Beklagten, dass von einem raschen Belastungsaufbau habe ausgegangen wer den können, entbehre einer objektiven Grundlage und habe sich als zu ehrgeizig erwiesen (S. 13 Ziff. 12). Sodann bezifferte sie, mit näherer Begründung, die ihr ihres Erachtens zustehenden Leistungen vom 20. Februar 2017 bis 31. August 201 7 (S. 13 Ziff. 13). Insoweit sich die Beklagte auf die Schadenminderungs pflicht berufe, habe sie alles ihr Mögliche getan, um sich beruflich wieder einzu gliedern (S. 14 Ziff. 19). Eine Verweisungstätigkeit sei ihr weder objektiv medizi nisch noch subjektiv persönlich zumutbar gewesen ( S. 15 Ziff. 23). Selbst wenn eine Verweisungstätigkeit ab 20. März 2017 medizinisch möglich und zumutbar gewesen wäre, wäre die Beklagte verpflichtet, einen Differenzausgleich auszu richten (S. 18 Ziff. 35). 3.2 Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 6), aus dem neurologischen Gutachten gehe hervor, dass die Klägerin nach einer Dekonditio nierung (richtig wohl: einem Belastungsaufbau) und in einer angepassten Tätig keit sofort arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung sei nicht substanziiert bestritten worden. Die ursprüngliche Tätigkeit entspreche einer leidensangepassten Tätig keit, weshalb ein Stellenwechsel nicht verlangt sei (S. 9). 3.3 Streitig und prüfen ist, ob bei der Klägerin bis zum 31. August 2017 eine leis tungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorliegt. 4. 4.1 Der Klägerin wurde durch Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Me dizin, und Prof. Dr. med. B.___, Facharzt für Neurochirurgie, ab 2. No vember 2015 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 30/44 = Urk. 2/5). 4.2 Im internistischen Konsil i arbericht vom 27. Mai 2016 (Urk. 3 0/23) über einen sta tionären Aufenthalt in der Klinik C.___ vom 2 0. bis 27. Mai 2016 stellte PD Dr. med. D.___, Facharzt für Innere Medizin und Nephrologie, folgende Diagnosen (S. 1): - ausgeprägte LWS-Degeneration mit tendenzieller Hypermo b ilität - aktuell: Rezessusstenose L4/5 links, F oramenstenose L5/S 1 linksbetont, mit glutaeo -proximaler Ischialgie links - aktuell: mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 - ausgeprägte postoperative, bewegungsabhängige Schmerzen - aktuell: deutlich gebessert unter Diclofenac, Oxycodon / Naloxon und Gabapentin - aktuell: Obstipation unter höher dosiertem Oxycodon / Naloxon - Status nach zweimaliger Sectio Caesarea 4.3 Prof. B.___ (vorstehend E. 4.1) und Dr. med. E.___, Facharzt für Rheu matologie, diagnostizierten im Bericht vom 3. November 2016 (Urk. 35) Folgen des (S. 1): - Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links vom 19. Mai 2016 wegen - diskoligamentärer Rezessusstenose L4/5 links - Hypermobilität Lumboischialgie links - proximalem L5-Syndrom Wegen einer konservativ austherapierten gluteo -proximalen Ischialgie links in Kombination mit einem sekundären ISG-Irritationssyndrom, welche auf eine dis koligamentäre Rezessusstenose L4/5 links bei kypholordosierender Überbeweg lichkeit zurückzuführen gewesen sei, sei am 19. Mai 2016 eine mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links erfolgt. 22 1/2 Wochen nach erfolgter Operation be richte die Klägerin, dass sich die Schmerzen im linken Bein vollständig zurück gebildet hätten. Auch hätten sich die Rückenschmerzen etwas gelindert, jedoch machten sich diese weiterhin deutlich bemerkbar (S. 1 Mitte). In der klinischen Untersuchung hätten keine peripheren neurologischen Ausfälle der unteren Extremitäten nachgewiesen werden können: Die Prüfung der Berüh rungssensibilität, der groben Kraft sowie der Muskeleigenreflexe zeige sich wei terhin symmetrisch und nicht eingeschränkt. Die gekla g ten Rückenschmerzen pa ravertebral links seien auf Myogelosen im Bereich des Iliosakralgel e nks links zu rückzuführen ( S. 1 unten f. ). Zusammenfassend könne gesagt werden, dass das Operationsresultat für das linke Bein als exzellent und für den Rücken als gebessert betrachtet werden könne (S. 2). Ab 1. Januar 2017 sollte eine Arbeitsfähig keit zu 20 % (halbtags) gegeben, da nach sollte eine Steigerung alle Wochen um 20 % möglich sein (S. 2). 4.4 Am 9. Januar 2017 erstattete Dr. med. Z.___, Facharzt für Neurologie, das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten (Urk. 30/52 = Urk. 2/6 ). Er diagnostizierte Lumbalgien linksbetont, bei bekannter mässiggradiger degenera tiver Erkrankung der LWS, im MRI der LWS vom 1 3. November 2015 gesichert, im A nschluss an eine mikrochirurgische Dekompression L4/5 und L5/S1 links am 19. Mai 2016, derzeit ohne Anhalt für eine radikuläre oder nervale Schmerzge nese (S. 12 unten). Pathogenetisch handle es sich am ehesten um eine linksbetonte Lumbalgie bei myofaszialen Schmerzen im Rahmen von muskulären Dysbalancen und einer muskulären Dekonditionierung. Die in der Vergangenheit diagnostizierte Radi kulopathie habe sich postoperativ vollständig zurückgebildet un d sei nicht mehr nachweisbar (S. 12 Mitte). Aufgrund der anhaltenden Rückenschmerzen seien der Klägerin bis auf weiteres schwere körperliche Tätigkeiten und Tätigkeiten mit anhaltender Zwangsposition nicht zumutbar. In einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit, mithin einer leich ten körperlichen Tätigkeit, ohne Heben und Tragen leichter Lasten, frei wechsel belastend ohne anhaltendes Arbeiten in Zwangspositionen, ohne anhaltendes Ar beite n in Kälte und Nässe sei die Klägerin ab dem Zeitpunkt der Begutachtung arbeitsfähig. Es sollte ein aktives Gymnastikprogramm zur Überwindung der deutlichen Dekonditionierung durchgeführt werden. Nach 4 Wochen sollte die Klägerin zu 50 % und nach weiteren 4 bis 6 Wochen zu 100 % einsetzbar sein (S. 13 unten f.). 4. 5 Prof. B.___ und Dr. med. F.___, Fachärztin für Rheuma tologie, gaben am 3. Mai 2017 (Urk. 30/74/2 = Urk. 2/10 ) eine rheumatologi sche/neurochirurgische Stellungnahme zum neurologischen Gutachten ab und hielten fest: Die Wirbelsäulenbeweglichkeit sei in den wiederholten rheumatolo gischen Untersuchungen inkonstant gewesen mit teilweiser objektiver Blockie rung als auch ISG-Dysfunktion links. Es fänden sich nach wie vor keine neuro logischen/ radikulären Defizite bei aber einer anhaltenden ausgeprägten musku lären Dekonditionierung (S. 1 unten). Der im Gutachten festgehaltene unspezifische Rückenschmerz sei aus rheumato logischer/neurochirurgischer Sicht nicht korrekt, da bei der Klägerin eine LWS-Degeneration bestehe mit einer kypholordosierenden Überbeweglichkeit L4/5 und Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 (S. 2 oben). Aufgrund der Befunde als auch des weiteren Rehabilitationsverlaufs sei ein ra scher Belastungsaufbau nicht realistisch (S. 2 oben). 4. 6 Vom 19. Mai bis 8. Juni 2017 liess sich die Klägerin in der Rehaklinik G.___ stationär behandeln. Im provisorischen Austrittsbericht (Urk. 2/12) wurden fol gende Diagnosen festgehalten (S. 1) : - Status nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 bei - diskoligamentäre Rezessusstenose L4/5 links, Hypermobilität - Foramenstenose L5/S1 linksbetont - anhaltende lumbosakrale Belastungsintoleranz - muskuläre Dekonditionierung - Harnwegsinfekt Unter den intensiven Therapien sei es im Verlauf zur deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Belastbarkeit gekommen (S. 1 unten). Wegen Verspan nungen im iliosakralen Bereich sei eine myofasziale Infiltration der Triggerpunkte beidseits durchgeführt worden (S. 2 oben). 4. 7 Am 19. September 2017 (Urk. 2/16) berichtete Dr. F.___, es liege bei der Klägerin ein protrahierter, verzögerter Rehabilitationsverlauf vor. Eine er neute Bildgebung habe abgesehen von degenerativen Wirbelsäulenveränderun gen keine weiteren strukturellen Läsionen gezeigt, insbesondere keine erneute Neurokompression oder einen Infekt. Trotz einer gewissen Verbesserung der Mo bilität sei die Arbeitsfähigkeit auch in einer leichten körperlichen Tätigkeit nach wie vor deutlich eingeschränkt im Umfang von 80 %. Die Attestierung einer 20%igen Arbeitsfähigkeit sei gedacht als Reintegration in den Arbeitsprozess, dies in einer leichten körperlich wechselbelastenden Tätigkeit. Bei optimalen Bedin gungen und Vorliegen einer Anstellung sei eine sukzessive Steigerung der Ar beitsfähigkeit auf 50 % vorgesehen. 5. 5.1 Es ist unbestritten und aufgrund der medizinischen Unterlagen nachvollziehbar, dass die Klägerin aufgrund ihres Rückenleidens vor und nach der mikrochirurgi schen Dekompression L4/5/S1 vollständig arbeitsunfähig war. Der neurologische Gutachter (E. 4.3) kam aufgrund seiner Untersuchungen gut 5 Monate nach der Operation zum Schluss, dass nach aktive m Bewegungsprogramm zur Überwin dung der Dekonditionierung von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit innerhalb von 4 Wochen auszugehen und nach weiteren 4 bis 6 Wochen eine vollständige Ar beitsfähigkeit zu erwarten sei. Dem widersprachen Prof. B.___ und Dr. F.___ (E. 4.4), welche ein en solch raschen Belastungsaufbau als nicht re alistisch erachteten. 5.2 Sowohl Dr. Z.___ als auch Prof. B.___ und Dr. F.___ fanden keine neurologischen/ radikulären Defizite, hingegen aber eine anhaltend ausge prägte muskuläre Dekonditionierung. Noch im November 2016 stellten Prof. B.___ und Dr. F.___ eine Arbeitsfähigkeit von 20 % ab 1. Januar 2017 bei einer wöchentlichen Steigerung um 20 %, mithin von 100 % bis spätes tens Mitte Februar 2017 in Aussicht (E. 4.3). Dies entspricht in etwa der Prognose von Dr. Z.___, welcher nach einem vierwöchigen Gymnastikprogramm eine 50%ige und nach weiteren vier bis sechs Wochen eine voll ständige Arbeitsfähig keit (in angepasster Tätigkeit) prognostizierte. Insoweit Dr. Z.___ eine voll ständige Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung als gegeben erachtete, steht dies im Widerspruch zu seinen Empfehlungen zum Belastungsaufbau mit in Aussicht gestellter Steigerung der Arbeitsfähigkeit und ergibt keinen Sinn, wes halb die gutachterliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht nachvollziehbar ist. 5.3 Jedenfalls wurden d ie vom Gutachter empfohlenen medizinischen Massnahmen laut den behandelnden Ärzten aufgenommen (Urk. 2/11), und es fand in der Folge ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik G.___, während welchem es zu einer deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Be lastbarkeit, nicht aber der Schmerzen kam, statt (E. 4.6). Eine Arbeitsfähigkeit über 20 % konnte indessen laut Dr. F.___ nicht erreicht werden (E. 4.7). 5.4 Aufgrund des von den behandelnden Ärzten geschilderten Verlaufs muss konsta tiert werden, dass sich die von Prof. B.___ und Dr. F.___ im No vember 2016 sowie Dr. Z.___ im Januar 2017 gestellten Prognosen nicht bewahrheitet haben. Damit ist von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im von den behandelnden Fachä rzten attestierten Umfang auszugehen, nämlich von 100 % vom 2. November 2015 bis 31. Juli 2017 und von 80 % ab 1. August 2018. 6. 6.1 Die Parteien gingen übereinstimmend von einer Taggeldhöhe von Fr. 320.50 aus (Urk. 1 und Urk. 30/86). Ab 1. Februar 2017 bis und mit 19. März 2017 leistete die Beklagte ein Taggeld von 50 % und stellte die Leistungen ab 20. März 2017 gänzlich ein (Urk. 30/86). Für den eingeklagten Zeitraum vom 20. Februar 2017 bis 31. August 2017 hat die Klägerin Anspruch auf ein ganzes Taggeld vom 20. Februar bis 31. Juli 2017 und auf ein 80 %iges Taggeld vom 1. bis 31. August (vgl. vorstehende E. 5.4) mit hin auf Fr. 5 9 ' 5 48.90 ( [ 1 6 1 x Fr. 320.50 ] + [31 x Fr. 320.5 0 x 0.8] ). Hiervon sind die bereits geleisteten Zahlungen vom 20. Februar bis 19. März 2017 im Betrag von Fr. 4'487. (Urk. 30/86) abzuziehen, womit ein Anspruch von in s gesamt Fr. 55 ' 061.90.-- resultiert. 6.2 6.2.1 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts a nderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät ( Art. 104 Abs. 1 OR in Verbi ndung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Verein barung eines Verfalltages. 6.2.2 Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3) und gemäss Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsver trag, Basel 2001, Art. 41 Rz 20) ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versiche rungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint. 6.2.3 Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Januar 2017 definitiv (Urk. 30/55); mit den nachfolgenden Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/61) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) bestätigte sie die zuvor mitgeteilte Leistungseinstellung lediglich. Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem 19. Ja nuar 2017 ein. Der Verzugszins von 5 % ist daher ab dem mittleren Verfallstag zwischen dem 20. Januar 2017 und 31. August 2017 (224 Tage), mithin ab dem 11. Mai 2017 geschuldet. 6.3 Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der Beschwerde zu verpflich ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 55'061.90 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen. 7. Der anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die ge mäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streit wert festzusetzen ist. Der Rechtsvertreter der Klägerin machte am 13. Dezember 2017 einen Aufwand von 18.6 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % geltend (Urk. 12/4), was als angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des gerichts üblichen Ansatzes von Fr. 220.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer hat die Beklagte eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 55'061.90 zu züglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Oliver Streiff - SWICA Krankenversicherung AG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17-26 - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2017.00047 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 1 6. April 2019 in Sachen X.___ Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Streiff Streiff -Rechtsanwalt Stampfenbachstrasse 52, 8006 Zürich gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1968, war seit dem 4. August 1997 als EDV-Mitarbeiterin bei Y.___ GmbH tätig (Urk. 30/1) und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG (Vertrags-Nr. … ) bei der SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA ) für ein Taggeld von 90 % ihres versicherten Jahreseinkommens versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 33 ). Am 17. November 2015 meldete die Arbeitgeberin der SWICA, dass d ie Versicherte wegen Krankheit ab 2. November 2017 zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 30/1). Nach Eingang des Gutachtens von Dr. med. Z.___, Facharzt für Neuro logie, vom 9. Januar 2016 (Urk. 30/5) teilte die SWICA der Versicherten mit Schreiben vom 19. Januar 2017 sinngemäss mit, dass sie ihr bis 19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, vom 20. Februar bis 19. März 2017 Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrich ten und danach die Taggeldleistungen einstellen werde (Urk. 30/55). Daran hielt sie mit Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/51) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) fest. Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016 auf (vgl. Urk. 30/32). 2. Am 29. September 2017 erhob die Versicherte Teilklage gegen die SWICA und beantragte, es sei diese zu verpflichten, ihr Krankentaggelder für den Zeitraum vom 20. Februar bis 31. August 2017 in Höhe von Fr. 55'061.90, mindestens je doch von Fr. 30'127. zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Februar 2017 (bei mittlerem Verfall) zu bezahlen. Ferner sei davon Vormerk zunehmen, dass lediglich Teil klage erhoben werde und weitere Forderungen für die Zeit nach (richtig wohl: ab) dem 1. September 2017 vorbehalten blieben (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 3. November 2017 schloss die SWICA auf Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid des am hiesigen Gericht hängigen Verfahrens in Sachen der Klägerin betreffend Leistun gen der Invalidenversicherung (Urk. 6 S. 2). Das Sistierungsgesuch wurde mit Verfügung vom 13. November 2017 abgewiesen (Urk. 9). Mit Replik vom 13. Dezember 2017 (Urk. 11) beziehungsweise Duplik vom 26. Ja nuar 2018 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 13 und Urk. 16). Mit Eingaben vom 31. Januar 2018 (Urk. 17), 22. Juni 2018 (Urk. 19), 16. Juli 2018 (Urk. 21), 10. September 2018 (Urk. 23) und 7. Dezember 2018 (Urk. 25) reichte die Klägerin unaufgefordert ärztliche Zeugnisse und Berichte ein. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2 6. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig ( Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1.4 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). 1. 5 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4). 1. 6 Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Be weismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). 2. 2.1 Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv versicherungsvertrag zwischen der Y.___ GmbH als frühere Arbeitgeberin der Klägerin und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice diejenige vom 26. November 2013 (Urk. 33). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen V ersicherungsbedingungen (AVB), Aus gabe 2012 (Urk. 7/2), anwendbar ( Urk. 33 Ziff. 15 S. 10 ). Ausserdem sind die Bestimmunge n des VVG massgebend (vgl. Art. 1 lit. c AVB ). 2.2 Gemäss Police vom 26. November 2013 (Urk. 33) i st bei einer Krankheit 90 % des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 30 Tagen dauern (Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 5.21 S. 2 f.). 2.3 Gemäss Art. 7 AV B gilt a ls Krankheit jede unbeabsichtigte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähig keit zur Folge hat ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So zialversicherungsrechts, ATSG; Abs. 1). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be einträchtigung der körperliche n, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu mutbare Arbeit zu leisten (Art. 6 ATSG). Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt ( Abs. 2). 2.4 Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (Art. 13 Abs. 1 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 Abs. 2 AVB). 3. 3.1 Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) aus, bei ihr sei seit 11. November 2015 eine (Teil-)Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen. Ab dem 1. Au gust 2017 sei eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 20 % erfolgt (S. 10 Ziff. 4). Die Einschätzungen im neurologischen Gutachten seien schon deshalb nicht ver wertbar, weil sie nicht auf allseitigen Untersuchungen beruhten. Die Annahme der Beklagten, dass von einem raschen Belastungsaufbau habe ausgegangen wer den können, entbehre einer objektiven Grundlage und habe sich als zu ehrgeizig erwiesen (S. 13 Ziff. 12). Sodann bezifferte sie, mit näherer Begründung, die ihr ihres Erachtens zustehenden Leistungen vom 20. Februar 2017 bis 31. August 201 7 (S. 13 Ziff. 13). Insoweit sich die Beklagte auf die Schadenminderungs pflicht berufe, habe sie alles ihr Mögliche getan, um sich beruflich wieder einzu gliedern (S. 14 Ziff. 19). Eine Verweisungstätigkeit sei ihr weder objektiv medizi nisch noch subjektiv persönlich zumutbar gewesen ( S. 15 Ziff. 23). Selbst wenn eine Verweisungstätigkeit ab 20. März 2017 medizinisch möglich und zumutbar gewesen wäre, wäre die Beklagte verpflichtet, einen Differenzausgleich auszu richten (S. 18 Ziff. 35). 3.2 Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 6), aus dem neurologischen Gutachten gehe hervor, dass die Klägerin nach einer Dekonditio nierung (richtig wohl: einem Belastungsaufbau) und in einer angepassten Tätig keit sofort arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung sei nicht substanziiert bestritten worden. Die ursprüngliche Tätigkeit entspreche einer leidensangepassten Tätig keit, weshalb ein Stellenwechsel nicht verlangt sei (S. 9). 3.3 Streitig und prüfen ist, ob bei der Klägerin bis zum 31. August 2017 eine leis tungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorliegt. 4. 4.1 Der Klägerin wurde durch Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Me dizin, und Prof. Dr. med. B.___, Facharzt für Neurochirurgie, ab 2. No vember 2015 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 30/44 = Urk. 2/5). 4.2 Im internistischen Konsil i arbericht vom 27. Mai 2016 (Urk. 3 0/23) über einen sta tionären Aufenthalt in der Klinik C.___ vom 2 0. bis 27. Mai 2016 stellte PD Dr. med. D.___, Facharzt für Innere Medizin und Nephrologie, folgende Diagnosen (S. 1): - ausgeprägte LWS-Degeneration mit tendenzieller Hypermo b ilität - aktuell: Rezessusstenose L4/5 links, F oramenstenose L5/S 1 linksbetont, mit glutaeo -proximaler Ischialgie links - aktuell: mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 - ausgeprägte postoperative, bewegungsabhängige Schmerzen - aktuell: deutlich gebessert unter Diclofenac, Oxycodon / Naloxon und Gabapentin - aktuell: Obstipation unter höher dosiertem Oxycodon / Naloxon - Status nach zweimaliger Sectio Caesarea 4.3 Prof. B.___ (vorstehend E. 4.1) und Dr. med. E.___, Facharzt für Rheu matologie, diagnostizierten im Bericht vom 3. November 2016 (Urk. 35) Folgen des (S. 1): - Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links vom 19. Mai 2016 wegen - diskoligamentärer Rezessusstenose L4/5 links - Hypermobilität Lumboischialgie links - proximalem L5-Syndrom Wegen einer konservativ austherapierten gluteo -proximalen Ischialgie links in Kombination mit einem sekundären ISG-Irritationssyndrom, welche auf eine dis koligamentäre Rezessusstenose L4/5 links bei kypholordosierender Überbeweg lichkeit zurückzuführen gewesen sei, sei am 19. Mai 2016 eine mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links erfolgt. 22 1/2 Wochen nach erfolgter Operation be richte die Klägerin, dass sich die Schmerzen im linken Bein vollständig zurück gebildet hätten. Auch hätten sich die Rückenschmerzen etwas gelindert, jedoch machten sich diese weiterhin deutlich bemerkbar (S. 1 Mitte). In der klinischen Untersuchung hätten keine peripheren neurologischen Ausfälle der unteren Extremitäten nachgewiesen werden können: Die Prüfung der Berüh rungssensibilität, der groben Kraft sowie der Muskeleigenreflexe zeige sich wei terhin symmetrisch und nicht eingeschränkt. Die gekla g ten Rückenschmerzen pa ravertebral links seien auf Myogelosen im Bereich des Iliosakralgel e nks links zu rückzuführen ( S. 1 unten f. ). Zusammenfassend könne gesagt werden, dass das Operationsresultat für das linke Bein als exzellent und für den Rücken als gebessert betrachtet werden könne (S. 2). Ab 1. Januar 2017 sollte eine Arbeitsfähig keit zu 20 % (halbtags) gegeben, da nach sollte eine Steigerung alle Wochen um 20 % möglich sein (S. 2). 4.4 Am 9. Januar 2017 erstattete Dr. med. Z.___, Facharzt für Neurologie, das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten (Urk. 30/52 = Urk. 2/6 ). Er diagnostizierte Lumbalgien linksbetont, bei bekannter mässiggradiger degenera tiver Erkrankung der LWS, im MRI der LWS vom 1 3. November 2015 gesichert, im A nschluss an eine mikrochirurgische Dekompression L4/5 und L5/S1 links am 19. Mai 2016, derzeit ohne Anhalt für eine radikuläre oder nervale Schmerzge nese (S. 12 unten). Pathogenetisch handle es sich am ehesten um eine linksbetonte Lumbalgie bei myofaszialen Schmerzen im Rahmen von muskulären Dysbalancen und einer muskulären Dekonditionierung. Die in der Vergangenheit diagnostizierte Radi kulopathie habe sich postoperativ vollständig zurückgebildet un d sei nicht mehr nachweisbar (S. 12 Mitte). Aufgrund der anhaltenden Rückenschmerzen seien der Klägerin bis auf weiteres schwere körperliche Tätigkeiten und Tätigkeiten mit anhaltender Zwangsposition nicht zumutbar. In einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit, mithin einer leich ten körperlichen Tätigkeit, ohne Heben und Tragen leichter Lasten, frei wechsel belastend ohne anhaltendes Arbeiten in Zwangspositionen, ohne anhaltendes Ar beite n in Kälte und Nässe sei die Klägerin ab dem Zeitpunkt der Begutachtung arbeitsfähig. Es sollte ein aktives Gymnastikprogramm zur Überwindung der deutlichen Dekonditionierung durchgeführt werden. Nach 4 Wochen sollte die Klägerin zu 50 % und nach weiteren 4 bis 6 Wochen zu 100 % einsetzbar sein (S. 13 unten f.). 4. 5 Prof. B.___ und Dr. med. F.___, Fachärztin für Rheuma tologie, gaben am 3. Mai 2017 (Urk. 30/74/2 = Urk. 2/10 ) eine rheumatologi sche/neurochirurgische Stellungnahme zum neurologischen Gutachten ab und hielten fest: Die Wirbelsäulenbeweglichkeit sei in den wiederholten rheumatolo gischen Untersuchungen inkonstant gewesen mit teilweiser objektiver Blockie rung als auch ISG-Dysfunktion links. Es fänden sich nach wie vor keine neuro logischen/ radikulären Defizite bei aber einer anhaltenden ausgeprägten musku lären Dekonditionierung (S. 1 unten). Der im Gutachten festgehaltene unspezifische Rückenschmerz sei aus rheumato logischer/neurochirurgischer Sicht nicht korrekt, da bei der Klägerin eine LWS-Degeneration bestehe mit einer kypholordosierenden Überbeweglichkeit L4/5 und Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 (S. 2 oben). Aufgrund der Befunde als auch des weiteren Rehabilitationsverlaufs sei ein ra scher Belastungsaufbau nicht realistisch (S. 2 oben). 4. 6 Vom 19. Mai bis 8. Juni 2017 liess sich die Klägerin in der Rehaklinik G.___ stationär behandeln. Im provisorischen Austrittsbericht (Urk. 2/12) wurden fol gende Diagnosen festgehalten (S. 1) : - Status nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 bei - diskoligamentäre Rezessusstenose L4/5 links, Hypermobilität - Foramenstenose L5/S1 linksbetont - anhaltende lumbosakrale Belastungsintoleranz - muskuläre Dekonditionierung - Harnwegsinfekt Unter den intensiven Therapien sei es im Verlauf zur deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Belastbarkeit gekommen (S. 1 unten). Wegen Verspan nungen im iliosakralen Bereich sei eine myofasziale Infiltration der Triggerpunkte beidseits durchgeführt worden (S. 2 oben). 4. 7 Am 19. September 2017 (Urk. 2/16) berichtete Dr. F.___, es liege bei der Klägerin ein protrahierter, verzögerter Rehabilitationsverlauf vor. Eine er neute Bildgebung habe abgesehen von degenerativen Wirbelsäulenveränderun gen keine weiteren strukturellen Läsionen gezeigt, insbesondere keine erneute Neurokompression oder einen Infekt. Trotz einer gewissen Verbesserung der Mo bilität sei die Arbeitsfähigkeit auch in einer leichten körperlichen Tätigkeit nach wie vor deutlich eingeschränkt im Umfang von 80 %. Die Attestierung einer 20%igen Arbeitsfähigkeit sei gedacht als Reintegration in den Arbeitsprozess, dies in einer leichten körperlich wechselbelastenden Tätigkeit. Bei optimalen Bedin gungen und Vorliegen einer Anstellung sei eine sukzessive Steigerung der Ar beitsfähigkeit auf 50 % vorgesehen. 5. 5.1 Es ist unbestritten und aufgrund der medizinischen Unterlagen nachvollziehbar, dass die Klägerin aufgrund ihres Rückenleidens vor und nach der mikrochirurgi schen Dekompression L4/5/S1 vollständig arbeitsunfähig war. Der neurologische Gutachter (E. 4.3) kam aufgrund seiner Untersuchungen gut 5 Monate nach der Operation zum Schluss, dass nach aktive m Bewegungsprogramm zur Überwin dung der Dekonditionierung von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit innerhalb von 4 Wochen auszugehen und nach weiteren 4 bis 6 Wochen eine vollständige Ar beitsfähigkeit zu erwarten sei. Dem widersprachen Prof. B.___ und Dr. F.___ (E. 4.4), welche ein en solch raschen Belastungsaufbau als nicht re alistisch erachteten. 5.2 Sowohl Dr. Z.___ als auch Prof. B.___ und Dr. F.___ fanden keine neurologischen/ radikulären Defizite, hingegen aber eine anhaltend ausge prägte muskuläre Dekonditionierung. Noch im November 2016 stellten Prof. B.___ und Dr. F.___ eine Arbeitsfähigkeit von 20 % ab 1. Januar 2017 bei einer wöchentlichen Steigerung um 20 %, mithin von 100 % bis spätes tens Mitte Februar 2017 in Aussicht (E. 4.3). Dies entspricht in etwa der Prognose von Dr. Z.___, welcher nach einem vierwöchigen Gymnastikprogramm eine 50%ige und nach weiteren vier bis sechs Wochen eine voll ständige Arbeitsfähig keit (in angepasster Tätigkeit) prognostizierte. Insoweit Dr. Z.___ eine voll ständige Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung als gegeben erachtete, steht dies im Widerspruch zu seinen Empfehlungen zum Belastungsaufbau mit in Aussicht gestellter Steigerung der Arbeitsfähigkeit und ergibt keinen Sinn, wes halb die gutachterliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht nachvollziehbar ist. 5.3 Jedenfalls wurden d ie vom Gutachter empfohlenen medizinischen Massnahmen laut den behandelnden Ärzten aufgenommen (Urk. 2/11), und es fand in der Folge ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik G.___, während welchem es zu einer deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Be lastbarkeit, nicht aber der Schmerzen kam, statt (E. 4.6). Eine Arbeitsfähigkeit über 20 % konnte indessen laut Dr. F.___ nicht erreicht werden (E. 4.7). 5.4 Aufgrund des von den behandelnden Ärzten geschilderten Verlaufs muss konsta tiert werden, dass sich die von Prof. B.___ und Dr. F.___ im No vember 2016 sowie Dr. Z.___ im Januar 2017 gestellten Prognosen nicht bewahrheitet haben. Damit ist von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im von den behandelnden Fachä rzten attestierten Umfang auszugehen, nämlich von 100 % vom 2. November 2015 bis 31. Juli 2017 und von 80 % ab 1. August 2018. 6. 6.1 Die Parteien gingen übereinstimmend von einer Taggeldhöhe von Fr. 320.50 aus (Urk. 1 und Urk. 30/86). Ab 1. Februar 2017 bis und mit 19. März 2017 leistete die Beklagte ein Taggeld von 50 % und stellte die Leistungen ab 20. März 2017 gänzlich ein (Urk. 30/86). Für den eingeklagten Zeitraum vom 20. Februar 2017 bis 31. August 2017 hat die Klägerin Anspruch auf ein ganzes Taggeld vom 20. Februar bis 31. Juli 2017 und auf ein 80 %iges Taggeld vom 1. bis 31. August (vgl. vorstehende E. 5.4) mit hin auf Fr. 5 9 ' 5 48.90 ( [ 1 6 1 x Fr. 320.50 ] + [31 x Fr. 320.5 0 x 0.8] ). Hiervon sind die bereits geleisteten Zahlungen vom 20. Februar bis 19. März 2017 im Betrag von Fr. 4'487. (Urk. 30/86) abzuziehen, womit ein Anspruch von in s gesamt Fr. 55 ' 061.90.-- resultiert. 6.2 6.2.1 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts a nderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät ( Art. 104 Abs. 1 OR in Verbi ndung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Verein barung eines Verfalltages. 6.2.2 Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3) und gemäss Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsver trag, Basel 2001, Art. 41 Rz 20) ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versiche rungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint. 6.2.3 Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Januar 2017 definitiv (Urk. 30/55); mit den nachfolgenden Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/61) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) bestätigte sie die zuvor mitgeteilte Leistungseinstellung lediglich. Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem 19. Ja nuar 2017 ein. Der Verzugszins von 5 % ist daher ab dem mittleren Verfallstag zwischen dem 20. Januar 2017 und 31. August 2017 (224 Tage), mithin ab dem 11. Mai 2017 geschuldet. 6.3 Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der Beschwerde zu verpflich ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 55'061.90 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen. 7. Der anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die ge mäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streit wert festzusetzen ist. Der Rechtsvertreter der Klägerin machte am 13. Dezember 2017 einen Aufwand von 18.6 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % geltend (Urk. 12/4), was als angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des gerichts üblichen Ansatzes von Fr. 220.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer hat die Beklagte eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 55'061.90 zu züglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Oliver Streiff - SWICA Krankenversicherung AG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17-26 - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannTiefenbacher

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich KK.2017.00047 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher Urteil vom 1 6. April 2019

KK.2017.00047

KK.2017.00047

KK.2017.00047 II. Kammer

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 1 6. April 2019

Urteil vom 1 6. April 2019 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Klägerin

Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Streiff

vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Streiff Streiff -Rechtsanwalt

Streiff -Rechtsanwalt Stampfenbachstrasse 52, 8006 Zürich

Stampfenbachstrasse 52, 8006 Zürich gegen

gegen SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte

Beklagte Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1968, war seit dem 4. August 1997 als EDV-Mitarbeiterin bei Y.___ GmbH tätig (Urk. 30/1) und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG (Vertrags-Nr. … ) bei der SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA ) für ein Taggeld von 90 % ihres versicherten Jahreseinkommens versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 33 ). Am 17. November 2015 meldete die Arbeitgeberin der SWICA, dass d ie Versicherte wegen Krankheit ab 2. November 2017 zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 30/1).

1. X.___, geboren 1968, war seit dem 4. August 1997 als EDV-Mitarbeiterin bei Y.___ GmbH tätig (Urk. 30/1) und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG (Vertrags-Nr. … ) bei der SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: SWICA ) für ein Taggeld von 90 % ihres versicherten Jahreseinkommens versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 33 ). Am 17. November 2015 meldete die Arbeitgeberin der SWICA, dass d ie Versicherte wegen Krankheit ab 2. November 2017 zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 30/1). Nach Eingang des Gutachtens von Dr. med. Z.___, Facharzt für Neuro logie, vom 9. Januar 2016 (Urk. 30/5) teilte die SWICA der Versicherten mit Schreiben vom 19. Januar 2017 sinngemäss mit, dass sie ihr bis 19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, vom 20. Februar bis 19. März 2017 Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrich ten und danach die Taggeldleistungen einstellen werde (Urk. 30/55). Daran hielt sie mit Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/51) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) fest.

Nach Eingang des Gutachtens von Dr. med. Z.___, Facharzt für Neuro logie, vom 9. Januar 2016 (Urk. 30/5) teilte die SWICA der Versicherten mit Schreiben vom 19. Januar 2017 sinngemäss mit, dass sie ihr bis 19. Februar 2017 Taggelder gestützt auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, vom 20. Februar bis 19. März 2017 Taggelder gestützt auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrich ten und danach die Taggeldleistungen einstellen werde (Urk. 30/55). Daran hielt sie mit Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/51) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) fest. Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016 auf (vgl. Urk. 30/32).

Die Arbeitgeberin löste das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2016 auf (vgl. Urk. 30/32). 2. Am 29. September 2017 erhob die Versicherte Teilklage gegen die SWICA und beantragte, es sei diese zu verpflichten, ihr Krankentaggelder für den Zeitraum vom 20. Februar bis 31. August 2017 in Höhe von Fr. 55'061.90, mindestens je doch von Fr. 30'127. zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Februar 2017 (bei mittlerem Verfall) zu bezahlen. Ferner sei davon Vormerk zunehmen, dass lediglich Teil klage erhoben werde und weitere Forderungen für die Zeit nach (richtig wohl: ab) dem 1. September 2017 vorbehalten blieben (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 3. November 2017 schloss die SWICA auf Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid des am hiesigen Gericht hängigen Verfahrens in Sachen der Klägerin betreffend Leistun gen der Invalidenversicherung (Urk. 6 S. 2). Das Sistierungsgesuch wurde mit Verfügung vom 13. November 2017 abgewiesen (Urk. 9).

2. Am 29. September 2017 erhob die Versicherte Teilklage gegen die SWICA und beantragte, es sei diese zu verpflichten, ihr Krankentaggelder für den Zeitraum vom 20. Februar bis 31. August 2017 in Höhe von Fr. 55'061.90, mindestens je doch von Fr. 30'127. zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. Februar 2017 (bei mittlerem Verfall) zu bezahlen. Ferner sei davon Vormerk zunehmen, dass lediglich Teil klage erhoben werde und weitere Forderungen für die Zeit nach (richtig wohl: ab) dem 1. September 2017 vorbehalten blieben (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 3. November 2017 schloss die SWICA auf Abweisung der Klage und stellte den Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid des am hiesigen Gericht hängigen Verfahrens in Sachen der Klägerin betreffend Leistun gen der Invalidenversicherung (Urk. 6 S. 2). Das Sistierungsgesuch wurde mit Verfügung vom 13. November 2017 abgewiesen (Urk. 9). Mit Replik vom 13. Dezember 2017 (Urk. 11) beziehungsweise Duplik vom 26. Ja nuar 2018 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 13 und Urk. 16).

Mit Replik vom 13. Dezember 2017 (Urk. 11) beziehungsweise Duplik vom 26. Ja nuar 2018 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 13 und Urk. 16). Mit Eingaben vom 31. Januar 2018 (Urk. 17), 22. Juni 2018 (Urk. 19), 16. Juli 2018 (Urk. 21), 10. September 2018 (Urk. 23) und 7. Dezember 2018 (Urk. 25) reichte die Klägerin unaufgefordert ärztliche Zeugnisse und Berichte ein.

Mit Eingaben vom 31. Januar 2018 (Urk. 17), 22. Juni 2018 (Urk. 19), 16. Juli 2018 (Urk. 21), 10. September 2018 (Urk. 23) und 7. Dezember 2018 (Urk. 25) reichte die Klägerin unaufgefordert ärztliche Zeugnisse und Berichte ein. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2 6. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2 6. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundes gericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). 1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig ( Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).

1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche rung nach dem KVG zuständig ( Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht; GSVGer ; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlich tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). 1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. 1.4 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ).

1.4 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/ aa ). 1. 5 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4).

1. 5 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versiche rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberech tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4). 1. 6 Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Be weismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438).

1. 6 Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Be weismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438). 2.

2. 2.1 Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv versicherungsvertrag zwischen der Y.___ GmbH als frühere Arbeitgeberin der Klägerin und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice diejenige vom 26. November 2013 (Urk. 33). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen V ersicherungsbedingungen (AVB), Aus gabe 2012 (Urk. 7/2), anwendbar ( Urk. 33 Ziff. 15 S. 10 ). Ausserdem sind die Bestimmunge n des VVG massgebend (vgl. Art. 1 lit. c AVB ).

2.1 Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektiv versicherungsvertrag zwischen der Y.___ GmbH als frühere Arbeitgeberin der Klägerin und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice diejenige vom 26. November 2013 (Urk. 33). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen V ersicherungsbedingungen (AVB), Aus gabe 2012 (Urk. 7/2), anwendbar ( Urk. 33 Ziff. 15 S. 10 ). Ausserdem sind die Bestimmunge n des VVG massgebend (vgl. Art. 1 lit. c AVB ). 2.2 Gemäss Police vom 26. November 2013 (Urk. 33) i st bei einer Krankheit 90 % des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 30 Tagen dauern (Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 5.21 S. 2 f.).

2.2 Gemäss Police vom 26. November 2013 (Urk. 33) i st bei einer Krankheit 90 % des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 30 Tagen dauern (Ziff. 3 i.V.m. Ziff. 5.21 S. 2 f.). 2.3 Gemäss Art. 7 AV B gilt a ls Krankheit jede unbeabsichtigte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähig keit zur Folge hat ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So zialversicherungsrechts, ATSG; Abs. 1). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be einträchtigung der körperliche n, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu mutbare Arbeit zu leisten (Art. 6 ATSG). Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt ( Abs. 2).

2.3 Gemäss Art. 7 AV B gilt a ls Krankheit jede unbeabsichtigte Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist, die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähig keit zur Folge hat ( Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So zialversicherungsrechts, ATSG; Abs. 1). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Be einträchtigung der körperliche n, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu mutbare Arbeit zu leisten (Art. 6 ATSG). Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt ( Abs. 2). 2.4 Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (Art. 13 Abs. 1 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 Abs. 2 AVB).

2.4 Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (Art. 13 Abs. 1 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 Abs. 2 AVB). 3.

3. 3.1 Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) aus, bei ihr sei seit 11. November 2015 eine (Teil-)Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen. Ab dem 1. Au gust 2017 sei eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 20 % erfolgt (S. 10 Ziff. 4). Die Einschätzungen im neurologischen Gutachten seien schon deshalb nicht ver wertbar, weil sie nicht auf allseitigen Untersuchungen beruhten. Die Annahme der Beklagten, dass von einem raschen Belastungsaufbau habe ausgegangen wer den können, entbehre einer objektiven Grundlage und habe sich als zu ehrgeizig erwiesen (S. 13 Ziff. 12). Sodann bezifferte sie, mit näherer Begründung, die ihr ihres Erachtens zustehenden Leistungen vom 20. Februar 2017 bis 31. August 201 7 (S. 13 Ziff. 13). Insoweit sich die Beklagte auf die Schadenminderungs pflicht berufe, habe sie alles ihr Mögliche getan, um sich beruflich wieder einzu gliedern (S. 14 Ziff. 19). Eine Verweisungstätigkeit sei ihr weder objektiv medizi nisch noch subjektiv persönlich zumutbar gewesen ( S. 15 Ziff. 23). Selbst wenn eine Verweisungstätigkeit ab 20. März 2017 medizinisch möglich und zumutbar gewesen wäre, wäre die Beklagte verpflichtet, einen Differenzausgleich auszu richten (S. 18 Ziff. 35).

3.1 Die Klägerin führte zur Begründung ihrer Klage (Urk. 1) aus, bei ihr sei seit 11. November 2015 eine (Teil-)Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen. Ab dem 1. Au gust 2017 sei eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 20 % erfolgt (S. 10 Ziff. 4). Die Einschätzungen im neurologischen Gutachten seien schon deshalb nicht ver wertbar, weil sie nicht auf allseitigen Untersuchungen beruhten. Die Annahme der Beklagten, dass von einem raschen Belastungsaufbau habe ausgegangen wer den können, entbehre einer objektiven Grundlage und habe sich als zu ehrgeizig erwiesen (S. 13 Ziff. 12). Sodann bezifferte sie, mit näherer Begründung, die ihr ihres Erachtens zustehenden Leistungen vom 20. Februar 2017 bis 31. August 201 7 (S. 13 Ziff. 13). Insoweit sich die Beklagte auf die Schadenminderungs pflicht berufe, habe sie alles ihr Mögliche getan, um sich beruflich wieder einzu gliedern (S. 14 Ziff. 19). Eine Verweisungstätigkeit sei ihr weder objektiv medizi nisch noch subjektiv persönlich zumutbar gewesen ( S. 15 Ziff. 23). Selbst wenn eine Verweisungstätigkeit ab 20. März 2017 medizinisch möglich und zumutbar gewesen wäre, wäre die Beklagte verpflichtet, einen Differenzausgleich auszu richten (S. 18 Ziff. 35). 3.2 Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 6), aus dem neurologischen Gutachten gehe hervor, dass die Klägerin nach einer Dekonditio nierung (richtig wohl: einem Belastungsaufbau) und in einer angepassten Tätig keit sofort arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung sei nicht substanziiert bestritten worden. Die ursprüngliche Tätigkeit entspreche einer leidensangepassten Tätig keit, weshalb ein Stellenwechsel nicht verlangt sei (S. 9).

3.2 Die Beklagte stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 6), aus dem neurologischen Gutachten gehe hervor, dass die Klägerin nach einer Dekonditio nierung (richtig wohl: einem Belastungsaufbau) und in einer angepassten Tätig keit sofort arbeitsfähig sei. Diese Einschätzung sei nicht substanziiert bestritten worden. Die ursprüngliche Tätigkeit entspreche einer leidensangepassten Tätig keit, weshalb ein Stellenwechsel nicht verlangt sei (S. 9). 3.3 Streitig und prüfen ist, ob bei der Klägerin bis zum 31. August 2017 eine leis tungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

3.3 Streitig und prüfen ist, ob bei der Klägerin bis zum 31. August 2017 eine leis tungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorliegt. 4.

4. 4.1 Der Klägerin wurde durch Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Me dizin, und Prof. Dr. med. B.___, Facharzt für Neurochirurgie, ab 2. No vember 2015 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 30/44 = Urk. 2/5).

4.1 Der Klägerin wurde durch Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Me dizin, und Prof. Dr. med. B.___, Facharzt für Neurochirurgie, ab 2. No vember 2015 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 30/44 = Urk. 2/5). 4.2 Im internistischen Konsil i arbericht vom 27. Mai 2016 (Urk. 3 0/23) über einen sta tionären Aufenthalt in der Klinik C.___ vom 2 0. bis 27. Mai 2016 stellte PD Dr. med. D.___, Facharzt für Innere Medizin und Nephrologie, folgende Diagnosen (S. 1):

4.2 Im internistischen Konsil i arbericht vom 27. Mai 2016 (Urk. 3 0/23) über einen sta tionären Aufenthalt in der Klinik C.___ vom 2 0. bis 27. Mai 2016 stellte PD Dr. med. D.___, Facharzt für Innere Medizin und Nephrologie, folgende Diagnosen (S. 1): - ausgeprägte LWS-Degeneration mit tendenzieller Hypermo b ilität

ausgeprägte LWS-Degeneration mit tendenzieller Hypermo b ilität - aktuell: Rezessusstenose L4/5 links, F oramenstenose L5/S 1 linksbetont, mit glutaeo -proximaler Ischialgie links

aktuell: Rezessusstenose L4/5 links, F oramenstenose L5/S 1 linksbetont, mit glutaeo -proximaler Ischialgie links - aktuell: mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016

aktuell: mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 - ausgeprägte postoperative, bewegungsabhängige Schmerzen

ausgeprägte postoperative, bewegungsabhängige Schmerzen - aktuell: deutlich gebessert unter Diclofenac, Oxycodon / Naloxon und Gabapentin

aktuell: deutlich gebessert unter Diclofenac, Oxycodon Naloxon und Gabapentin - aktuell: Obstipation unter höher dosiertem Oxycodon / Naloxon

aktuell: Obstipation unter höher dosiertem Oxycodon Naloxon - Status nach zweimaliger Sectio Caesarea

Status nach zweimaliger Sectio Caesarea 4.3 Prof. B.___ (vorstehend E. 4.1) und Dr. med. E.___, Facharzt für Rheu matologie, diagnostizierten im Bericht vom 3. November 2016 (Urk. 35) Folgen des (S. 1):

4.3 Prof. B.___ (vorstehend E. 4.1) und Dr. med. E.___, Facharzt für Rheu matologie, diagnostizierten im Bericht vom 3. November 2016 (Urk. 35) Folgen des (S. 1): - Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links vom 19. Mai 2016 wegen

Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links vom 19. Mai 2016 wegen - diskoligamentärer Rezessusstenose L4/5 links

diskoligamentärer Rezessusstenose L4/5 links - Hypermobilität Lumboischialgie links

Hypermobilität Lumboischialgie links - proximalem L5-Syndrom

proximalem L5-Syndrom Wegen einer konservativ austherapierten gluteo -proximalen Ischialgie links in Kombination mit einem sekundären ISG-Irritationssyndrom, welche auf eine dis koligamentäre Rezessusstenose L4/5 links bei kypholordosierender Überbeweg lichkeit zurückzuführen gewesen sei, sei am 19. Mai 2016 eine mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links erfolgt. 22 1/2 Wochen nach erfolgter Operation be richte die Klägerin, dass sich die Schmerzen im linken Bein vollständig zurück gebildet hätten. Auch hätten sich die Rückenschmerzen etwas gelindert, jedoch machten sich diese weiterhin deutlich bemerkbar (S. 1 Mitte).

Wegen einer konservativ austherapierten gluteo -proximalen Ischialgie links in Kombination mit einem sekundären ISG-Irritationssyndrom, welche auf eine dis koligamentäre Rezessusstenose L4/5 links bei kypholordosierender Überbeweg lichkeit zurückzuführen gewesen sei, sei am 19. Mai 2016 eine mikrochirurgische Dekompression L4/5/S1 links erfolgt. 22 1/2 Wochen nach erfolgter Operation be richte die Klägerin, dass sich die Schmerzen im linken Bein vollständig zurück gebildet hätten. Auch hätten sich die Rückenschmerzen etwas gelindert, jedoch machten sich diese weiterhin deutlich bemerkbar (S. 1 Mitte). In der klinischen Untersuchung hätten keine peripheren neurologischen Ausfälle der unteren Extremitäten nachgewiesen werden können: Die Prüfung der Berüh rungssensibilität, der groben Kraft sowie der Muskeleigenreflexe zeige sich wei terhin symmetrisch und nicht eingeschränkt. Die gekla g ten Rückenschmerzen pa ravertebral links seien auf Myogelosen im Bereich des Iliosakralgel e nks links zu rückzuführen ( S. 1 unten f. ).

In der klinischen Untersuchung hätten keine peripheren neurologischen Ausfälle der unteren Extremitäten nachgewiesen werden können: Die Prüfung der Berüh rungssensibilität, der groben Kraft sowie der Muskeleigenreflexe zeige sich wei terhin symmetrisch und nicht eingeschränkt. Die gekla g ten Rückenschmerzen pa ravertebral links seien auf Myogelosen im Bereich des Iliosakralgel e nks links zu rückzuführen ( S. 1 unten f. ). Zusammenfassend könne gesagt werden, dass das Operationsresultat für das linke Bein als exzellent und für den Rücken als gebessert betrachtet werden könne (S. 2).

Zusammenfassend könne gesagt werden, dass das Operationsresultat für das linke Bein als exzellent und für den Rücken als gebessert betrachtet werden könne (S. 2). Ab 1. Januar 2017 sollte eine Arbeitsfähig keit zu 20 % (halbtags) gegeben, da nach sollte eine Steigerung alle Wochen um 20 % möglich sein (S. 2).

Ab 1. Januar 2017 sollte eine Arbeitsfähig keit zu 20 % (halbtags) gegeben, da nach sollte eine Steigerung alle Wochen um 20 % möglich sein (S. 2). 4.4 Am 9. Januar 2017 erstattete Dr. med. Z.___, Facharzt für Neurologie, das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten (Urk. 30/52 = Urk. 2/6 ). Er diagnostizierte Lumbalgien linksbetont, bei bekannter mässiggradiger degenera tiver Erkrankung der LWS, im MRI der LWS vom 1 3. November 2015 gesichert, im A nschluss an eine mikrochirurgische Dekompression L4/5 und L5/S1 links am 19. Mai 2016, derzeit ohne Anhalt für eine radikuläre oder nervale Schmerzge nese (S. 12 unten).

4.4 Am 9. Januar 2017 erstattete Dr. med. Z.___, Facharzt für Neurologie, das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten (Urk. 30/52 = Urk. 2/6 ). Er diagnostizierte Lumbalgien linksbetont, bei bekannter mässiggradiger degenera tiver Erkrankung der LWS, im MRI der LWS vom 1 3. November 2015 gesichert, im A nschluss an eine mikrochirurgische Dekompression L4/5 und L5/S1 links am 19. Mai 2016, derzeit ohne Anhalt für eine radikuläre oder nervale Schmerzge nese (S. 12 unten). Pathogenetisch handle es sich am ehesten um eine linksbetonte Lumbalgie bei myofaszialen Schmerzen im Rahmen von muskulären Dysbalancen und einer muskulären Dekonditionierung. Die in der Vergangenheit diagnostizierte Radi kulopathie habe sich postoperativ vollständig zurückgebildet un d sei nicht mehr nachweisbar (S. 12 Mitte).

Pathogenetisch handle es sich am ehesten um eine linksbetonte Lumbalgie bei myofaszialen Schmerzen im Rahmen von muskulären Dysbalancen und einer muskulären Dekonditionierung. Die in der Vergangenheit diagnostizierte Radi kulopathie habe sich postoperativ vollständig zurückgebildet un d sei nicht mehr nachweisbar (S. 12 Mitte). Aufgrund der anhaltenden Rückenschmerzen seien der Klägerin bis auf weiteres schwere körperliche Tätigkeiten und Tätigkeiten mit anhaltender Zwangsposition nicht zumutbar. In einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit, mithin einer leich ten körperlichen Tätigkeit, ohne Heben und Tragen leichter Lasten, frei wechsel belastend ohne anhaltendes Arbeiten in Zwangspositionen, ohne anhaltendes Ar beite n in Kälte und Nässe sei die Klägerin ab dem Zeitpunkt der Begutachtung arbeitsfähig. Es sollte ein aktives Gymnastikprogramm zur Überwindung der deutlichen Dekonditionierung durchgeführt werden. Nach 4 Wochen sollte die Klägerin zu 50 % und nach weiteren 4 bis 6 Wochen zu 100 % einsetzbar sein (S. 13 unten f.).

Aufgrund der anhaltenden Rückenschmerzen seien der Klägerin bis auf weiteres schwere körperliche Tätigkeiten und Tätigkeiten mit anhaltender Zwangsposition nicht zumutbar. In einer optimal leidensadaptierten Tätigkeit, mithin einer leich ten körperlichen Tätigkeit, ohne Heben und Tragen leichter Lasten, frei wechsel belastend ohne anhaltendes Arbeiten in Zwangspositionen, ohne anhaltendes Ar beite n in Kälte und Nässe sei die Klägerin ab dem Zeitpunkt der Begutachtung arbeitsfähig. Es sollte ein aktives Gymnastikprogramm zur Überwindung der deutlichen Dekonditionierung durchgeführt werden. Nach 4 Wochen sollte die Klägerin zu 50 % und nach weiteren 4 bis 6 Wochen zu 100 % einsetzbar sein (S. 13 unten f.). 4. 5 Prof. B.___ und Dr. med. F.___, Fachärztin für Rheuma tologie, gaben am 3. Mai 2017 (Urk. 30/74/2 = Urk. 2/10 ) eine rheumatologi sche/neurochirurgische Stellungnahme zum neurologischen Gutachten ab und hielten fest: Die Wirbelsäulenbeweglichkeit sei in den wiederholten rheumatolo gischen Untersuchungen inkonstant gewesen mit teilweiser objektiver Blockie rung als auch ISG-Dysfunktion links. Es fänden sich nach wie vor keine neuro logischen/ radikulären Defizite bei aber einer anhaltenden ausgeprägten musku lären Dekonditionierung (S. 1 unten).

4. 5 Prof. B.___ und Dr. med. F.___, Fachärztin für Rheuma tologie, gaben am 3. Mai 2017 (Urk. 30/74/2 = Urk. 2/10 ) eine rheumatologi sche/neurochirurgische Stellungnahme zum neurologischen Gutachten ab und hielten fest: Die Wirbelsäulenbeweglichkeit sei in den wiederholten rheumatolo gischen Untersuchungen inkonstant gewesen mit teilweiser objektiver Blockie rung als auch ISG-Dysfunktion links. Es fänden sich nach wie vor keine neuro logischen/ radikulären Defizite bei aber einer anhaltenden ausgeprägten musku lären Dekonditionierung (S. 1 unten). Der im Gutachten festgehaltene unspezifische Rückenschmerz sei aus rheumato logischer/neurochirurgischer Sicht nicht korrekt, da bei der Klägerin eine LWS-Degeneration bestehe mit einer kypholordosierenden Überbeweglichkeit L4/5 und Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 (S. 2 oben).

Der im Gutachten festgehaltene unspezifische Rückenschmerz sei aus rheumato logischer/neurochirurgischer Sicht nicht korrekt, da bei der Klägerin eine LWS-Degeneration bestehe mit einer kypholordosierenden Überbeweglichkeit L4/5 und Zustand nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 (S. 2 oben). Aufgrund der Befunde als auch des weiteren Rehabilitationsverlaufs sei ein ra scher Belastungsaufbau nicht realistisch (S. 2 oben).

Aufgrund der Befunde als auch des weiteren Rehabilitationsverlaufs sei ein ra scher Belastungsaufbau nicht realistisch (S. 2 oben). 4. 6 Vom 19. Mai bis 8. Juni 2017 liess sich die Klägerin in der Rehaklinik G.___ stationär behandeln. Im provisorischen Austrittsbericht (Urk. 2/12) wurden fol gende Diagnosen festgehalten (S. 1) :

4. 6 Vom 19. Mai bis 8. Juni 2017 liess sich die Klägerin in der Rehaklinik G.___ stationär behandeln. Im provisorischen Austrittsbericht (Urk. 2/12) wurden fol gende Diagnosen festgehalten (S. 1) : - Status nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 bei

Status nach mikrochirurgischer Dekompression L4/5/S1 links am 19. Mai 2016 bei - diskoligamentäre Rezessusstenose L4/5 links, Hypermobilität

diskoligamentäre Rezessusstenose L4/5 links, Hypermobilität - Foramenstenose L5/S1 linksbetont

Foramenstenose L5/S1 linksbetont - anhaltende lumbosakrale Belastungsintoleranz

anhaltende lumbosakrale Belastungsintoleranz - muskuläre Dekonditionierung

muskuläre Dekonditionierung - Harnwegsinfekt

Harnwegsinfekt Unter den intensiven Therapien sei es im Verlauf zur deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Belastbarkeit gekommen (S. 1 unten). Wegen Verspan nungen im iliosakralen Bereich sei eine myofasziale Infiltration der Triggerpunkte beidseits durchgeführt worden (S. 2 oben).

Unter den intensiven Therapien sei es im Verlauf zur deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Belastbarkeit gekommen (S. 1 unten). Wegen Verspan nungen im iliosakralen Bereich sei eine myofasziale Infiltration der Triggerpunkte beidseits durchgeführt worden (S. 2 oben). 4. 7 Am 19. September 2017 (Urk. 2/16) berichtete Dr. F.___, es liege bei der Klägerin ein protrahierter, verzögerter Rehabilitationsverlauf vor. Eine er neute Bildgebung habe abgesehen von degenerativen Wirbelsäulenveränderun gen keine weiteren strukturellen Läsionen gezeigt, insbesondere keine erneute Neurokompression oder einen Infekt. Trotz einer gewissen Verbesserung der Mo bilität sei die Arbeitsfähigkeit auch in einer leichten körperlichen Tätigkeit nach wie vor deutlich eingeschränkt im Umfang von 80 %. Die Attestierung einer 20%igen Arbeitsfähigkeit sei gedacht als Reintegration in den Arbeitsprozess, dies in einer leichten körperlich wechselbelastenden Tätigkeit. Bei optimalen Bedin gungen und Vorliegen einer Anstellung sei eine sukzessive Steigerung der Ar beitsfähigkeit auf 50 % vorgesehen.

4. 7 Am 19. September 2017 (Urk. 2/16) berichtete Dr. F.___, es liege bei der Klägerin ein protrahierter, verzögerter Rehabilitationsverlauf vor. Eine er neute Bildgebung habe abgesehen von degenerativen Wirbelsäulenveränderun gen keine weiteren strukturellen Läsionen gezeigt, insbesondere keine erneute Neurokompression oder einen Infekt. Trotz einer gewissen Verbesserung der Mo bilität sei die Arbeitsfähigkeit auch in einer leichten körperlichen Tätigkeit nach wie vor deutlich eingeschränkt im Umfang von 80 %. Die Attestierung einer 20%igen Arbeitsfähigkeit sei gedacht als Reintegration in den Arbeitsprozess, dies in einer leichten körperlich wechselbelastenden Tätigkeit. Bei optimalen Bedin gungen und Vorliegen einer Anstellung sei eine sukzessive Steigerung der Ar beitsfähigkeit auf 50 % vorgesehen. 5.

5. 5.1 Es ist unbestritten und aufgrund der medizinischen Unterlagen nachvollziehbar, dass die Klägerin aufgrund ihres Rückenleidens vor und nach der mikrochirurgi schen Dekompression L4/5/S1 vollständig arbeitsunfähig war. Der neurologische Gutachter (E. 4.3) kam aufgrund seiner Untersuchungen gut 5 Monate nach der Operation zum Schluss, dass nach aktive m Bewegungsprogramm zur Überwin dung der Dekonditionierung von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit innerhalb von 4 Wochen auszugehen und nach weiteren 4 bis 6 Wochen eine vollständige Ar beitsfähigkeit zu erwarten sei. Dem widersprachen Prof. B.___ und Dr. F.___ (E. 4.4), welche ein en solch raschen Belastungsaufbau als nicht re alistisch erachteten.

5.1 Es ist unbestritten und aufgrund der medizinischen Unterlagen nachvollziehbar, dass die Klägerin aufgrund ihres Rückenleidens vor und nach der mikrochirurgi schen Dekompression L4/5/S1 vollständig arbeitsunfähig war. Der neurologische Gutachter (E. 4.3) kam aufgrund seiner Untersuchungen gut 5 Monate nach der Operation zum Schluss, dass nach aktive m Bewegungsprogramm zur Überwin dung der Dekonditionierung von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit innerhalb von 4 Wochen auszugehen und nach weiteren 4 bis 6 Wochen eine vollständige Ar beitsfähigkeit zu erwarten sei. Dem widersprachen Prof. B.___ und Dr. F.___ (E. 4.4), welche ein en solch raschen Belastungsaufbau als nicht re alistisch erachteten. 5.2 Sowohl Dr. Z.___ als auch Prof. B.___ und Dr. F.___ fanden keine neurologischen/ radikulären Defizite, hingegen aber eine anhaltend ausge prägte muskuläre Dekonditionierung. Noch im November 2016 stellten Prof. B.___ und Dr. F.___ eine Arbeitsfähigkeit von 20 % ab 1. Januar 2017 bei einer wöchentlichen Steigerung um 20 %, mithin von 100 % bis spätes tens Mitte Februar 2017 in Aussicht (E. 4.3). Dies entspricht in etwa der Prognose von Dr. Z.___, welcher nach einem vierwöchigen Gymnastikprogramm eine 50%ige und nach weiteren vier bis sechs Wochen eine voll ständige Arbeitsfähig keit (in angepasster Tätigkeit) prognostizierte. Insoweit Dr. Z.___ eine voll ständige Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung als gegeben erachtete, steht dies im Widerspruch zu seinen Empfehlungen zum Belastungsaufbau mit in Aussicht gestellter Steigerung der Arbeitsfähigkeit und ergibt keinen Sinn, wes halb die gutachterliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht nachvollziehbar ist.

5.2 Sowohl Dr. Z.___ als auch Prof. B.___ und Dr. F.___ fanden keine neurologischen/ radikulären Defizite, hingegen aber eine anhaltend ausge prägte muskuläre Dekonditionierung. Noch im November 2016 stellten Prof. B.___ und Dr. F.___ eine Arbeitsfähigkeit von 20 % ab 1. Januar 2017 bei einer wöchentlichen Steigerung um 20 %, mithin von 100 % bis spätes tens Mitte Februar 2017 in Aussicht (E. 4.3). Dies entspricht in etwa der Prognose von Dr. Z.___, welcher nach einem vierwöchigen Gymnastikprogramm eine 50%ige und nach weiteren vier bis sechs Wochen eine voll ständige Arbeitsfähig keit (in angepasster Tätigkeit) prognostizierte. Insoweit Dr. Z.___ eine voll ständige Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung als gegeben erachtete, steht dies im Widerspruch zu seinen Empfehlungen zum Belastungsaufbau mit in Aussicht gestellter Steigerung der Arbeitsfähigkeit und ergibt keinen Sinn, wes halb die gutachterliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht nachvollziehbar ist. 5.3 Jedenfalls wurden d ie vom Gutachter empfohlenen medizinischen Massnahmen laut den behandelnden Ärzten aufgenommen (Urk. 2/11), und es fand in der Folge ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik G.___, während welchem es zu einer deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Be lastbarkeit, nicht aber der Schmerzen kam, statt (E. 4.6). Eine Arbeitsfähigkeit über 20 % konnte indessen laut Dr. F.___ nicht erreicht werden (E. 4.7).

5.3 Jedenfalls wurden d ie vom Gutachter empfohlenen medizinischen Massnahmen laut den behandelnden Ärzten aufgenommen (Urk. 2/11), und es fand in der Folge ein stationärer Rehabilitationsaufenthalt in der Rehaklinik G.___, während welchem es zu einer deutlichen Verbesserung der Mobilität, Ausdauer und Be lastbarkeit, nicht aber der Schmerzen kam, statt (E. 4.6). Eine Arbeitsfähigkeit über 20 % konnte indessen laut Dr. F.___ nicht erreicht werden (E. 4.7). 5.4 Aufgrund des von den behandelnden Ärzten geschilderten Verlaufs muss konsta tiert werden, dass sich die von Prof. B.___ und Dr. F.___ im No vember 2016 sowie Dr. Z.___ im Januar 2017 gestellten Prognosen nicht bewahrheitet haben. Damit ist von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im von den behandelnden Fachä rzten attestierten Umfang auszugehen, nämlich von 100 % vom 2. November 2015 bis 31. Juli 2017 und von 80 % ab 1. August 2018.

5.4 Aufgrund des von den behandelnden Ärzten geschilderten Verlaufs muss konsta tiert werden, dass sich die von Prof. B.___ und Dr. F.___ im No vember 2016 sowie Dr. Z.___ im Januar 2017 gestellten Prognosen nicht bewahrheitet haben. Damit ist von einer fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit im von den behandelnden Fachä rzten attestierten Umfang auszugehen, nämlich von 100 % vom 2. November 2015 bis 31. Juli 2017 und von 80 % ab 1. August 2018. 6.

6. 6.1 Die Parteien gingen übereinstimmend von einer Taggeldhöhe von Fr. 320.50 aus (Urk. 1 und Urk. 30/86). Ab 1. Februar 2017 bis und mit 19. März 2017 leistete die Beklagte ein Taggeld von 50 % und stellte die Leistungen ab 20. März 2017 gänzlich ein (Urk. 30/86).

6.1 Die Parteien gingen übereinstimmend von einer Taggeldhöhe von Fr. 320.50 aus (Urk. 1 und Urk. 30/86). Ab 1. Februar 2017 bis und mit 19. März 2017 leistete die Beklagte ein Taggeld von 50 % und stellte die Leistungen ab 20. März 2017 gänzlich ein (Urk. 30/86). Für den eingeklagten Zeitraum vom 20. Februar 2017 bis 31. August 2017 hat die Klägerin Anspruch auf ein ganzes Taggeld vom 20. Februar bis 31. Juli 2017 und auf ein 80 %iges Taggeld vom 1. bis 31. August (vgl. vorstehende E. 5.4) mit hin auf Fr. 5 9 ' 5 48.90 ( [ 1 6 1 x Fr. 320.50 ] + [31 x Fr. 320.5 0 x 0.8] ). Hiervon sind die bereits geleisteten Zahlungen vom 20. Februar bis 19. März 2017 im Betrag von Fr. 4'487. (Urk. 30/86) abzuziehen, womit ein Anspruch von in s gesamt Fr. 55 ' 061.90.-- resultiert.

Für den eingeklagten Zeitraum vom 20. Februar 2017 bis 31. August 2017 hat die Klägerin Anspruch auf ein ganzes Taggeld vom 20. Februar bis 31. Juli 2017 und auf ein 80 %iges Taggeld vom 1. bis 31. August (vgl. vorstehende E. 5.4) mit hin auf Fr. 5 9 ' 5 48.90 ( [ 1 6 1 x Fr. 320.50 ] + [31 x Fr. 320.5 0 x 0.8] ). Hiervon sind die bereits geleisteten Zahlungen vom 20. Februar bis 19. März 2017 im Betrag von Fr. 4'487. (Urk. 30/86) abzuziehen, womit ein Anspruch von in s gesamt Fr. 55 ' 061.90.-- resultiert. 6.2

6.2 6.2.1 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts a nderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät ( Art. 104 Abs. 1 OR in Verbi ndung mit Art. 100 Abs. 1 VVG).

6.2.1 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts a nderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät ( Art. 104 Abs. 1 OR in Verbi ndung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Verein barung eines Verfalltages.

Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Verein barung eines Verfalltages. 6.2.2 Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3) und gemäss Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsver trag, Basel 2001, Art. 41 Rz 20) ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versiche rungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint.

6.2.2 Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1 und 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3) und gemäss Lehre (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsver trag, Basel 2001, Art. 41 Rz 20) ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versiche rungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint. 6.2.3 Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Januar 2017 definitiv (Urk. 30/55); mit den nachfolgenden Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/61) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) bestätigte sie die zuvor mitgeteilte Leistungseinstellung lediglich. Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem 19. Ja nuar 2017 ein. Der Verzugszins von 5 % ist daher ab dem mittleren Verfallstag zwischen dem 20. Januar 2017 und 31. August 2017 (224 Tage), mithin ab dem 11. Mai 2017 geschuldet.

6.2.3 Die Beklagte verneinte ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 19. Januar 2017 definitiv (Urk. 30/55); mit den nachfolgenden Schreiben vom 10. März 2017 (Urk. 30/61) und 29. Juni 2017 (Urk. 30/79) bestätigte sie die zuvor mitgeteilte Leistungseinstellung lediglich. Fälligkeit und Verzug traten somit ab dem 19. Ja nuar 2017 ein. Der Verzugszins von 5 % ist daher ab dem mittleren Verfallstag zwischen dem 20. Januar 2017 und 31. August 2017 (224 Tage), mithin ab dem 11. Mai 2017 geschuldet. 6.3 Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der Beschwerde zu verpflich ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 55'061.90 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen.

6.3 Zusammenfassend ist die Beklagte in Gutheissung der Beschwerde zu verpflich ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 55'061.90 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen. 7. Der anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die ge mäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streit wert festzusetzen ist.

7. Der anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die ge mäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streit wert festzusetzen ist. Der Rechtsvertreter der Klägerin machte am 13. Dezember 2017 einen Aufwand von 18.6 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % geltend (Urk. 12/4), was als angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des gerichts üblichen Ansatzes von Fr. 220.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer hat die Beklagte eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Der Rechtsvertreter der Klägerin machte am 13. Dezember 2017 einen Aufwand von 18.6 Stunden zuzüglich einer Kleinspesenpauschale von 3 % geltend (Urk. 12/4), was als angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des gerichts üblichen Ansatzes von Fr. 220.-- pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer hat die Beklagte eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 55'061.90 zu züglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen.

1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 55'061.90 zu züglich Zins von 5 % ab dem 11. Mai 2017 zu bezahlen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'543.50 (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Oliver Streiff

Rechtsanwalt Oliver Streiff - SWICA Krankenversicherung AG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17-26

SWICA Krankenversicherung AG unter Beilage je einer Kopie von Urk. 17-26 - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher