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Dans un arrêt destiné à publication (6B_894/2021 du 28 mars 2022), le Tribunal fédéral considère que le droit pénal en vigueur ne permet pas d’interpréter l’absence de consentement lors de relations sexuelles comme une condition suffisante à condamner un prévenu pour contrainte sexuelle ou viol.
Le « non, c’est non » a été préféré au « oui, c’est oui ».
A/ LES FAITS
Dans la nuit du 30 novembre au 1er décembre 2017, après s’être rencontrés dans un bar à Genève où ils consomment quelques bières, discutent, dansent et flirtent, A. et B. se rendent au domicile de ce dernier pour fumer une cigarette. Une fois dans l’appartement, A. prodigue une fellation à B., puis s’en suit un rapport sexuel. Le 1er décembre 2017, A. dépose plainte pénale contre B. notamment pour contrainte sexuelle et viol.
B est condamné le 2 septembre 2020 par le Tribunal correctionnel de la République et canton de Genève pour contrainte sexuelle et viol à une peine privative de liberté de 3 ans avec sursis partiel. Son expulsion est prononcée et il est condamné à payer à A. CHF 10’000.- à titre de réparation de son tort moral, ainsi que CHF 20’362.20 en couverture des honoraires de son avocate.
B. forme appel contre le jugement de première instance. Le 31 mai 2021, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice de Genève acquitte B. des chefs d’accusation de contrainte sexuelle et de viol, rejetant de ce fait les conclusions civiles de A.
A. porte cette affaire devant le Tribunal fédéral.
Saisis de ce recours, les juges de Mon-Repos doivent se prononcer sur l’expression du consentement par la victime en cas d’infraction d’agressions sexuelles, à la lumière notamment de la Convention d’Istanbul et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH). La question centrale est de savoir si les art. 189 CP (contrainte sexuelle) et 190 CP (viol) doivent s’interpréter selon le principe de l’absence de l’expression du consentement (« oui, c’est oui ») ou au contraire selon le principe de celui du refus exprimé par la victime (« non, c’est non ») ?
B/ LE DROIT
- Contestation de l’établissement des faits
1.1 Le Tribunal fédéral renvoie intégralement à la partie « en fait » de l’arrêt rendu par la Cour cantonale, laquelle avait procédé à l’exposé du contenu des déclarations successives des parties et des témoins entendus, ainsi que la teneur des différentes preuves matérielles (consid. 2.4.1 de l’arrêt commenté).
Après s’être penchés de manière détaillée sur l’établissement des faits tel que retenu par l’autorité cantonale (consid. 2.4 de l’arrêt commenté), les juges fédéraux confirment qu’il convient d’écarter la thèse selon laquelle la recourante aurait été droguée et retient que les parties étaient parties ensemble du bar U. à Genève, puis qu’elles se sont rendues dans le logement de l’intimé où elles ont entretenu un acte d’ordre sexuel, soit une fellation, puis un rapport sexuel (consid. 2.4.3 de l’arrêt commenté).
1.2 Reste ainsi à déterminer pour le Tribunal fédéral si les actes ont été consentis par B. ou imposés par A. En présence d’un cas de « déclarations contre déclarations », la Cour cantonale avait apprécié et confronté la crédibilité des dires des deux protagonistes et était arrivée à la conclusion que celle-ci était moyenne, d’égale façon, avec pour conséquence que, dans le respect de la présomption d’innocence, la version de la recourante ne devait pas prévaloir (consid. 2.4.3 de l’arrêt commenté).
Pour établir les faits qui s’étaient déroulés dans l’appartement, la Cour cantonale avait pris en considération les quelques éléments objectifs à disposition ainsi que ceux communs aux récits des protagonistes ou, à défaut, concédés par l’un ou l’autre. En substance, A. n’a notamment pas fait état d’autre manifestation de violence que des morsures, lesquelles, à teneur de ses premières déclarations, seraient intervenues avant la fellation alors que, selon sa version donnée devant le Ministère public, elles auraient eu lieu durant l’acte sexuel, ce qui rejoignait la version de B. et devait donc être privilégié, également au regard du principe in dubio pro reo. En outre,à supposer que B. eût mordu A. ou lui eût fait un ou plusieurs suçons dans une phase précédente, celle-ci s’était uniquement plainte de ce que cela était douloureux (“ça fait mal, arrête” ou “aïe“), sans manifester un défaut de consentement en lien avec des rapports intimes. A cet égard, B. avait elle-même souligné avoir été passive, voire qu’elle avait “fait comme si c’était cool”. A. avait également demandé à B. de mettre un préservatif, ce dernier s’étant conformé à cette demande et était allé en chercher un dans un pot qui se trouvait au salon, quand bien même il aurait préféré s’en passer. A. n’avait exprimé aucune objection et, surtout, n’avait pas profité de ce moment pour partir, mais était au contraire simplement restée sur le lit. Une tentative d’enfiler la protection, apparemment par A., avait eu lieu mais B. avait souhaité une fellation. Il s’était placé à califourchon sur le torse de A. et lui avait présenté son sexe. Il n’a pas été retenu qu’il aurait dit à A. “prends la, connasse“, le Tribunal de première instance ayant écarté cette version (interdiction de la reformatio in pejus) et A. ayant varié sur ce point, ne l’évoquant plus au stade de l’appel. Ainsi placée sous le poids de B., A. ne pouvait que difficilement résister ; elle aurait néanmoins pu manifester son désaccord, par la parole, en se débattant du bas de son corps ou au moins en gardant la bouche fermée, ce qu’elle n’avait pas fait. Au lieu de cela, elle s’était exécutée, brièvement. B. avait ensuite ouvert un second préservatif et A. l’avait placé sur son sexe avant de la pénétrer vaginalement. A. était demeurée passive jusqu’à l’éjaculation, mais avait répondu par l’affirmative lorsque B. lui avait demandé si elle aimait “ça”, selon ses propres déclarations devant le Ministère public. Au plus tard au moment de l’orgasme, B. avait mordu A. ou l’avait “mordillée”, lui faisant des suçons. La version des suçons devait être retenue, s’agissant de celle la plus favorable à la défense tout en restant compatible avec les lésions constatées par les médecins-légistes (consid. 2.4.4 de l’arrêt commenté).
D’après la Cour cantonale compte tenu du déroulement des faits dans l’appartement, il était tout à fait possible que A. n’eut pas souhaité entretenir des relations intimes avec B, soit d’entrée de cause – flirter avec un inconnu au cours d’une soirée, l’embrasser et le suivre chez lui n’étant pas un blanc-seing –, soit parce que d’autres éléments, notamment l’aspect peu invitant de l’appartement et la musique diffusée, l’avaient fait changer d’avis. Il était également possible, vu le départ précipité de A., dans un pantalon de B., immédiatement l’acte terminé, sa sincérité dans la procédure et son état psychologique attesté, qu’elle ait rapidement été envahie par un sentiment de terreur, notamment en raison d’une possible résurgence de la réminiscence d’un précédent viol subi. C’est ce sentiment de terreur qui l’aurait conduite à renoncer à toute résistance et à se réfugier par moments dans un état de dissociation, selon ses déclarations. Néanmoins, il n’y avait pas d’éléments permettant de retenir que B. avait sciemment suscité cette terreur, A. ayant du reste précisé devant la Cour d’appel que c’était la situation qui était terrorisante et non le comportement de B. Il ne pouvait pas non plus être admis que B. avait compris que celle qui envisageait comme une partenaire d’un soir n’était pas ou plus consentante. A tout le moins, le seul indice, mis en évidence par A., d’une perception de ce que quelque chose n’allait pas résidait dans le fait que B. avait suivi A. dans l’idée de tenter de la retrouver lorsqu’elle avait soudainement quitté les lieux. Toutefois, bien que B. ait apparemment rapidement renoncé, son comportement pourrait aussi être attribué à une incompréhension face à une telle réaction après une relation qui s’était, de son point de vue, bien déroulée. Le fait que B. soit alors allé récupérer son vélo, puis soit rentré sans rien entreprendre pour effacer les traces du passage de A. dans son appartement allait plutôt dans le sens d’une conscience tranquille (consid. 2.4.5 de l’arrêt commenté).
1.3 Partant, la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral arrive à la conclusion que l’appréciation des faits à laquelle a procédé la Cour cantonale n’était manifestement pas insoutenable (consid. 2.5 de l’arrêt commenté).
- Notion de “consentement” en cas d’infractions d’agression sexuelles : “oui, c’est oui” ou “non, c’est non” ?
2.1 Dans un second grief, A. reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir interprété correctement les art. 189 CP (contrainte sexuelle) et 190 CP (viol) à la lumière de l’art. 36 § 1 de la Convention du Conseil de l’Europe du 11 mai 2011 sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (ci-après : Convention d’Istanbul ; RS 0.311.35), et de la jurisprudence de la CourEDH (consid. 3 de l’arrêt commenté).
Rappelant tout d’abord les bases légales idoines (consid. 3.1, 3.2 et 3.3 de l’arrêt commencé), le Tribunal fédéral s’attelle à un exposé fouillé de sa jurisprudence rendue sur plusieurs notions telles que celle du “consentement” et celle des “pressions psychiques”, tout en relevant que le viol et la contrainte sexuelle supposent l’emploi d’un moyen de contrainte (consid. 3.3 de l’arrêt commenté et les nombreuses références citées).
Les juges de notre Haute Cour rappellent aussi que, sur le plan subjectif, la contrainte sexuelle et le viol sont des infractions intentionnelles, ce qui implique que l’auteur doit savoir que la victime n’est pas consentante ou en accepter l’éventualité. Déterminer ce qu’une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits “internes”. L’élément subjectif se déduit d’une analyse du cas d’espèce permettant de tirer, sur la base des éléments extérieurs, des déductions sur les dispositions intérieures de l’auteur. S’agissant de la contrainte en matière sexuelle, l’élément subjectif est réalisé lorsque la victime donne des signes évidents et déchiffrables de son opposition, reconnaissables pour l’auteur, tels des pleurs, des demandes d’être laissée tranquille, le fait de se débattre, de refuser des tentatives d’amadouement ou d’essayer de fuir (consid. 3.4 de l’arrêt commenté et les références citées).
Les juges de la Cour de droit pénal rappellent enfin que le principe de la légalité (nulla poena sine lege), par lequel une peine ou une mesure ne peut être prononcée qu’en raison d’un acte expressément réprimé par la loi (art. 1 CP) est violé lorsque une personne est poursuivie pénalement en raison d’un comportement qui n’est pas visé par la loi; ou lorsque l’application du droit pénal à un acte déterminé procède d’une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal; ou si quelqu’un est poursuivi en application d’une norme pénale qui n’a pas de fondement juridique. Ce principe implique que la loi doit être formulée de manière à permettre au citoyen de s’y conformer et de prévoir les conséquences d’un comportement déterminé avec un certain degré de certitude dépendant des circonstances (consid. 3.5 de l’arrêt commenté et les références citées).
2.2 Dans le cas d’espèce, la Cour cantonale a retenu que B. n’avait pas réduit ou anéanti la capacité de résister de A. en lui administrant du GHB et que celle-ci s’était ainsi rendue de sa propre volonté à son domicile. Dans l’appartement, l’intéressée avait spontanément décidé de rester, après avoir envisagé de quitter les lieux, où elle n’avait jamais été enfermée sans possibilité de sortir. Elle n’avait opposé aucune résistance aux avances de B., ni n’avait même manifesté de façon intelligible un refus, que ce soit alors qu’ils se déshabillaient et gagnaient le lit, lors de la fellation et juste avant ou durant l’acte sexuel. La seule réaction négative de A. était intervenue à cause de la douleur provoquée par les morsures (dans sa version) ou suçons (dans celle de B., qui avait été privilégiée). Il est possible que A. se soit trouvée dans état de terreur, assorti d’un mécanisme de dissociation, mais B. ne pouvait pas en être conscient puisqu’il n’avait objectivement rien fait pour susciter ledit état. Si A. était parfaitement légitimée à refuser ou interrompre les actes, il résultait des faits qu’elle ne l’avait pas fait ; au contraire puisqu’elle avait même, par moments, donné des signaux inverses (elle avait fait “comme si c’était cool”, avait demandé à B. de mettre un préservatif, avait répondu par l’affirmative lorsqu’il lui avait demandé si elle aimait “ça”).
Par conséquent, l’argument soulevé par A., selon lequel il était “clair” qu’elle n’était pas consentante, mais que B. n’avait pas voulu l’entendre, est rejeté (consid. 3.6 de l’arrêt commenté).
2.3 Se référant à la Convention d’Istanbul et à la jurisprudence de la CourEDH, A. soutient que cette convention est fondée sur le principe de l’absence de l’expression du consentement (“oui, c’est oui“) pour définir les infractions d’agressions sexuelles et non sur celui d’un refus exprimé par la victime (“non, c’est non“). Aux yeux de A., la Cour d’appel a violé les conventions internationales en acquittant B. puisqu’elle n’aurait à aucun moment exprimé son consentement, en raison de l’état de sidération dans lequel elle se trouvait et en aurait d’ailleurs été incapable. A. serait ainsi restée passive pendant toute la durée des actes sexuels et B. ne se serait à aucun moment arrêté ou posé la question de savoir si sa partenaire consentait aux actes qu’il entreprenait. Ce comportement démontrerait que B. avait sciemment choisi de ne pas prêter attention au comportement passif de A. et en avait, au contraire, tiré profit pour assouvir ses propres désirs. Il n’aurait pas pu ignorer l’absence de consentement de A. et aurait ainsi agi intentionnellement. Selon A. toujours, B. aurait adopté un comportement qui devrait être considéré comme une infraction pénale d’agression sexuelle au regard des principes dégagés dans les conventions internationales et de la jurisprudence y relative. La recourante soutient que les art. 189 et 190 CP devraient être interprétés de manière conforme à ces textes (consid. 3.7 de l’arrêt commenté).
Selon l’art. 36 § 2 de la Convention d’Istanbul, le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes. Les Parties demeurent toutefois libres de décider de la formulation exacte de la législation et des facteurs considérés comme exclusifs d’un consentement libre. Le Tribunal fédéral relève, à ce titre, que la question de savoir si le droit suisse tel que formulé actuellement répond aux exigences de ladite convention peut demeurer indécise en l’espèce, celle-ci ne créant pas de droits subjectifs pour la personne qui l’invoque (consid. 3.7.1 de l’arrêt commenté).
La jurisprudence de la CourEDH prescrit, par les art. 3 et 8 CEDH, l’obligation positive pour les États d’adopter des dispositions punissant de manière effective tout acte sexuel non consensuel, y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique. Toutefois, elle reconnaît également qu’en ce qui concerne les moyens de garantir une protection adéquate contre le viol, les États jouissent incontestablement d’une large marge d’appréciation. La CourEDH relève que, traditionnellement, le droit et la pratique internes d’un certain nombre de pays exigeaient la preuve de l’emploi de la force physique et celle de la résistance physique dans les cas de viol. Cependant, depuis quelques décennies, il est observé en Europe et dans d’autres parties du monde une tendance nette et constante à l’abandon des définitions formalistes et des interprétations étroites de la loi en la matière. La Cour de droit pénal constate que l’exigence selon laquelle la victime doit résister physiquement n’a plus cours dans la législation des pays européens. Il en découle que la CourEDH examine uniquement si, dans le cas qui lui est soumis, les faits dénoncés par les requérants sont couverts par le cadre législatif de protection des droits des victimes de violences sexuelles – et non si ce cadre, de manière générale, est suffisant dans le pays concerné – et si la victime présumée a pu bénéficier d’une protection effective de ses droits. De plus, le Tribunal fédéral relève que la CourEDH n’a pas constaté de violation des art. 3 et 8 CEDH concernant les droits bulgare, turc, italien croate ou roumain, qui, tels que formulés, ne sont pas fondés sur le principe du consentement. Finalement, la CourEDH n’a jamais dû se prononcer sur un cas dans lequel seule l’absence d’expression du consentement est en jeu (“oui, c’est oui”). Contrairement à ce qui est affirmé par la recourante, on ignore quel serait la solution retenue par la Cour dans une telle situation (consid. 3.7.2 de l’arrêt commenté).
2.3 Ainsi, conformément au texte légal et à la jurisprudence, pour qu’il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante (“non, c’est non“), que l’auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu’il passe outre en profitant de la situation (pression d’ordre psychologique) ou en utilisant un moyen efficace (menace ou violence). Même si la jurisprudence ne pose pas des exigences très élevées en la matière, la contrainte reste l’un des éléments constitutifs des infractions précitées. Il n’est pas nécessaire que la victime soit mise hors d’état de résister ou que l’auteur la maltraite physiquement. Aux yeux des juges fédéraux, l’interprétation soutenue par A. omet l’exigence de la contrainte et viole le principe de la légalité qui impose la prise en compte de cet élément constitutif objectif (consid. 3.8 de l’arrêt commenté).
C/ LA CONCLUSION
Cet arrêt, destiné à publication, s’inscrit dans la droite ligne prise par le législateur dans le cadre de la révision du droit pénal en matière d’infractions à l’intégrité sexuelle. En effet, dans son avis du 13 avril 2022 (FF 2022 1011), le Conseil fédéral salue la proposition de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États. Celui-ci prévoit, concernant les art. 189 et 190 CP, en substance, que les actes d’ordre sexuel que leur auteur commet sur une personne ou qu’il lui fait commettre en ignorant intentionnellement (ou par dol éventuel) la volonté contraire exprimée verbalement ou non par la victime, et ce sans user de la contrainte (« non, c’est non ») feront leur entrée dans le Code pénal. En outre, la définition du viol sera étendue puisque l’élément de la contrainte sera abandonné d’une part, et que la victime pourra être de sexe masculin . Aux yeux du Conseil fédéral, cette proposition couvre tous les cas dans lesquels un auteur passe outre la volonté de la victime de manière intentionnelle, au détriment d’une minorité privilégiant le principe du consentement (“oui, c’est oui“).
La Commission préconise ainsi que, même si l’auteur n’exerce pas de contrainte (violence, menaces ou pression psychologique) sur la victime, il suffira que celui-ci ait intentionnellement passé outre la volonté contraire que la victime aura exprimée verbalement ou non verbalement pour que l’infraction soit réalisée.
Une fois n’est pas coutume, le Tribunal fédéral interprète la loi en vigueur, non pas de manière historique uniquement, mais également selon « l’air du temps ».
En l’état et pour le Tribunal fédéral, garant du principe de la légalité, c’est donc le « non, c’est non » qui l’emporterait, mais le Parlement – voire le peuple compte tenu du caractère polémique du sujet – pourrait bientôt prendre son contrepied,
Quant à A., il est vraisemblable qu’elle porte cette affaire devant la CEDH vu la question laissée ouverte par le TF s’agissant de la portée conventionnelle du “oui c’est oui”.
Affaire à suivre donc…