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Liegenschaftshandel
Beim Liegenschaftshandel werden grosse Werte veräussert und erworben. Werte, die signifikante Grössen in den Bilanzen der beteiligten Parteien darstellen. Werden dieselben Prozentsätze bei Einfamilienhäusern angewendet wie bei Shopping-Centern oder ganzen Arealen, so resultieren ebenso unterschiedliche Honorare. Ab einem gewissen Preis verzerrt sich das übliche Maklerhonorar und es steht in keinem Verhältnis mehr zur möglichen Leistung.
Praxis-Beispiele
Die Vermittlung des Areals "Sihlcity" in Zürich oder des "Westside" in Bern mit je über einer halben Milliarde Wert würde bei üblichen Ansätzen ein überaus hohes Honorar von mehreren Jahreslöhnen für den Broker generieren.
Der Gesetzgeber erachtete es für diese Fälle als richtig, zur Korrekturmöglichkeit das Ermessen des Richters an die Stelle des Maklervertrages zu setzen. Daraus resultierte Art. 417 OR, der besagt, dass "unverhältnismässig" hohe Maklerlöhne durch den Richter auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden können. Die seltene Praxis dazu findet sich in BGE 111 II 366.
Ein professioneller Auftraggeber wird ein vereinbartes Honorar, und sei es noch so hoch, kaum je anfechten. Sein Ruf wäre geschädigt, denn professionelle Marktteilnehmer halten sich wohlweislich an ihr Wort.
Zweierlei ist dabei zu beachten:
- Die Herabsetzung greift nur bei Liegenschaftstransaktionen und
- ist sie nur bei unverhältnismässig hohen Maklerprovisionen anzurufen. Alleine "hohe" Maklerprovisionen sind noch nicht herabsetzbar.
Wichtig
Bei der Makelei von Mietverträgen gibt es keine Herabsetzungsklage.
Art. 417 OR lässt die Honoraranfechtung gegen den Vertragswillen zu und ist demzufolge aussergewöhnlich und in der gerichtlichen Praxis restriktiv anzuwenden. Das Schweizerische Privatrecht folgt grundsätzlich dem römischen Leitgedanken: "pacta sunt servanda", Verträge sind einzuhalten.
Offensichtlich übersetzte Provision
Das Bundesgericht hat vor Jahren entschieden, dass eine Provision von 11% des Kaufpreises "offensichtlich" übersetzt sei.
Übliche Sätze?
Zur Problematik, dass die Mühe für den Broker oft umsonst ist, kommt im Bereich des Liegenschaftshandels auch noch das Damoklesschwert der latenten richterlichen Provisionskürzung. Entscheidend ist hier also, was durch den Richter allenfalls als übermässige Entlohnung betrachtet werden müsste. Im Liegenschaftshandel sind Provisionen von 1.5 bis 2 %, ausnahmsweise 3 % für überbaute (schwer verkäufliche Objekte), und von 3 bis 5 % für nicht überbaute Grundstücke in etwa üblich. Dies geht aus
- den Tarifen der Verbände,
- einschlägiger Rechtsprechung wie aber auch aus
- dem Steuerrecht
hervor.
Anmerkung
Lehre und Praxis wie auch das Steuerrecht stellen ihre Einschätzungen regelmässig auf zu tiefe oder überhöhte- Prozentsätze ab. Immer steht damit die Relation, ausgerückt in Prozent und Promille, zur Diskussion, was in letzter Konsequenz falsch ist. Denn auch der nackte und absolute Betrag der Provision ist zu überprüfen. Schliesslich kann nur der absolute Betrag in ein Verhältnis zur Leistung vom Broker gebracht werden. Man erinnere sich an das Beispiel der Vermittlung eines kleineren Ferienhauses zu 3% oder der Vermittlung eines Sihlcity-Areals zu irgendeinem Prozentsatz. Will man den freien Markt überhaupt beschneiden und unverhältnismässige Honorare kürzen, so ist gesundes Augenmass anzuwenden. Folgt aus einer einzigen Transaktion ein Jahressalär, so wäre das generell hin Ausdruck von Unverhältnismässigkeit.
Basis- und Supplementhonorare bei Vermittlungsmakelei
Nur beim Vermittlungs- Broker möglich sind Unterteilungen ins Basis- und Supplementhonorare. Der Makler, der auf den Interessenten einwirkt, kann einen höheren Preis erwirken. Für diese Sonderleistung und vor allem Sondererfolg soll er, analog einem Bonus, zusätzlich honoriert werden. Während das Basishonorar üblich sein soll, ist das Bonus- oder Supplementhonorar nicht eingeschränkt.
Es wäre befremdend, wenn die rigide Regelung von Art. 417 OR auch in diesem Bonusbereich greifen würde. Was spricht dagegen, dass die Parteien den Gewinn ab einer gewissen Hürde je hälftig teilen? Was für ein Basishonorar allenfalls überrissen wäre, darf im Bonusbereich nicht mit gleicher Elle gemessen werden. Entscheidend ist jedoch, dass das Basishonorar an einem realistischen Basispreis gemessen wird.
Die Festlegung der Hürde wird bei diesem Honorarmodell zu einem sehr wesentlichen Faktor. Liegt die Hürde im Rahmen üblicher Schätzungen und Erwartungen an den wahrscheinlichen Handelspreis, so ist die Hürde unanfechtbar. Jeder darüber liegende erreichte Preis ist damit vollständig bonusfähig. Liegt die Hürde jedoch offensichtlich tief, klar unter den üblichen Handelspreisen, so soll sich der Broker dadurch nicht der Herabsetzungsklage gemäss Art. 417 OR entziehen können.
Zeitpunkt der Herabsetzungsklage
Was Art. 417 OR nicht sagt, ist, während welcher Zeitspanne der Schuldner die Herabsetzungsklage führen kann. Ist es ein Jahr? Folgt der Herabsetzungsanspruch den Bereicherungsregeln und kann folglich innert einem Jahr ab Kenntnis zurückgefordert werden (analog OR 67)? Muss der Kläger (Auftraggeber und Schuldner) den Herabsetzungsanspruch vor der Tilgung (Bezahlung) des Honorars stellen?
Lehre und Rechtsprechung sind geteilt. Vernünftig erscheint, diesen Anspruch auf aussergewöhnliche Herabsetzung nur so lange zuzulassen, wie die Schuld noch nicht getilgt ist, denn danach passt der gesetzliche Wortlaut nicht mehr auf den Sachverhalt: Die Herabsetzungsklage kann nur der "Schuldner" führen, so der Wortlaut von Art. 417 OR. Wurde die Honorarforderung jedoch getilgt, ist der Schuldner befreit. Er ist dann eben nicht mehr Schuldner. Konsequenterweise kann er dann auch die Herabsetzungsklage nicht mehr führen. Diese Gesetzesauslegung findet auch grammatikalischen Rückhalt im OR, denn nirgends sonst spricht das Gesetz im Maklerrecht vom Auftraggeber als "Schuldner". Die Zeitspanne, während der der Auftraggeber auch Schuldner ist, ist beschränkt auf die Zeit nach Abschluss des Zielgeschäftes bis zur Leistung des Honorars. Hätte der Gesetzgeber den Herabsetzungsanspruch ausserhalb dieser Zeit zulassen wollen, hätte er auch dementsprechend vom "Auftraggeber" als Klageberechtigten gesprochen. Diese sinnvolle zeitliche Einschränkung dient ebenfalls der Rechtssicherheit.
Gegenüber Art. 21 OR, der ein "offenbares Missverhältnis" zwischen Leistung und Gegenleistung als Anfechtungsgrund zulässt, stellt Art. 417 OR "lex spezialis" dar und ist daher vorrangig anzuwenden. Art. 21 OR kommt folglich kaum je zur Anwendung. Zudem wäre die Rechtsfolge von Art. 21 OR, Rückabwicklung (ex tunc) reichlich unpassend für eine erfolgreiche Vermittlung eines Zielvertrages.
Liegt zulässige Doppelmakelei vor, so addiert der Richter die beiden Honorare und setzt diese der Leistung des Maklers und der Usanz gegenüber.
Klar sollte sein, dass die Herabsetzung nur die vertraglich vereinbaren unverhältnismässig hohen Honorare betreffen kann und nicht die vom Richter als "üblich" anerkannten Honorare gemäss Art. 414 OR. Das folgert alleine schon aus der im Gesetz verwendeten Terminologie. Das Bundesgericht hat dieser systematischen Überlegung folgend entschieden, was aber von einem Teil der Lehre nicht goutiert wurde. Kommt der Richter also zur Bestimmung des üblichen Honorars, so ist eine Anfechtung wegen "Unverhältnismässigkeit" ausgeschlossen.
Verwirkung des Honoraranspruchs
Im Zusammenhang mit der Honorarkürzung in Folge schwerer Unverhältnismässigkeit beim Liegenschaftshandel muss auch der Verlust des Honoraranspruchs thematisiert werden. Art. 415 OR sieht vor, dass der Honoraranspruch verwirkt, wenn der Broker treuwidrig vorgeht indem er unzulässige Doppelmakelei betreibt. Liegt treuwidrige Tätigkeit vor, so ist der ganze Honoraranspruch, mitsamt Auslagenersatz, verwirkt. Art. 415 OR lässt keinen Raum für einen Teilanspruch oder eine Honorarkürzung. Das Prinzip lautet Alles (unter den oben genannten Bedingungen) oder Nichts. Die Verwirkung des Honoraranspruchs droht jedem Broker und ist nicht eingeschränkt auf den Broker des Liegenschaftshandels.
Vermittlung von Wohn- und Geschäftsmietverträgen
Während beim Liegenschaftshandel eine richterliche Honorarkürzung latent ist, kann der Vermittler von Wohn- und Geschäftsmietverträgen ungeschoren jedes vereinbarte Honorar verlangen und gerichtlich durchsetzen. Der Broker im Vermietungsbereich ist frei, soweit er nicht den kantonalen Einschränkungen (oder eben dem Wucher und der Übervorteilung) unterliegt.
Polizeirechtlich eingeschränkt ist die Vermittlung zu Gunsten von Mietern und Mietsuchenden. Man will durch diese Massnahme den knappen Wohnraum nicht noch durch Maklerkosten verteuern. Das einschränkende Gesetz wurde trotz Überkapazitäten von Wohnungen in einigen Gegenden oder generellen Überkapazitäten von Geschäftsflächen nicht angepasst, was obrigkeitlich wenig sensibel ist. Der Maklervertrag zu Gunsten des Wohnungssuchenden ist im Zweifelsfall als Konsumentenvertrag zu qualifizieren (mit entsprechenden Auswirkungen auf den Gerichtsstand, z.B. GestG 22). Ist der Broker zu Gunsten des Vermieters tätig, trägt er allfällige Honorare, so sind die kantonalen Einschränkungen in Zürich und wohl den meisten anderen Kantonen nicht anwendbar.
Professionelle Broker
Was bei einem privaten Broker ein netter Zuschuss zum Haupterwerb darstellt, ist beim professionellen Broker lediglich "Brutto-Ertrag". Dem gewerbsmässigen Broker gehen noch einige unternehmerische Kosten vom Bruttoertrag ab, bis er schliesslich den "Gewinn" in der Tasche hat. Der gewerbsmässige Immobilienmakler, sei es, dass er Mietverträge oder Kaufverträge vermittle, ist grundsätzlich in der Honorarstruktur anders zu beurteilen als der Zufallsmakler. Professionelle Broker betreiben und beschäftigen ganze Organisationen, während der Zufalls- Broker ohne systematischen Ansatz und Aufwand ein Geschäft anbahnen hilft. Aus diesem unterschiedlichen Ansatz ist auch die Angemessenheit des Honorars unterschiedlich zu beurteilen.