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Dans l’affaire Micula, la Cour de justice de l’Union européenne a été confrontée à une question délicate mais d’importance fondamentale : les dommages et intérêts accordés par un tribunal arbitral à un investisseur privé en réparation du préjudice que celui-ci a subi du fait de la violation par un État membre d’un traité bilatéral d’investissement intra-européen peuvent-ils constituer une aide d’État incompatible avec le marché intérieur ? Il ne s’agit pas uniquement d’une question de « conflit de lois » » (droit de l’Union européenne et droit international d’investissements) mais également d’une question de « conflit de juridictions » (juge-arbitre et juge de l’Union européenne). Cette question revêt ainsi une importance cruciale pour l’avenir du droit des investissements intra-UE.
Concernant la question du droit applicable, la Cour de justice a déclaré que seul le droit de l’Union européenne, en particulier le droit des aides d’État, est applicable à une telle situation. Elle a rappelé que la notion d’« avantage financier » inhérente à la qualification d’aide d’État, revêt un « caractère objectif ». Les objectifs poursuivis par une mesure financière accordée par un État membre ou sa justification sont dépourvus de toute incidence sur sa qualification en tant qu’aide d’État. Ce sont les effets de l’avantage financier accordé par l’État qui détermineront son caractère d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. À cet égard, le fait que la mesure financière constitue une indemnisation accordée par l’État à des investisseurs privés en exécution d’une sentence arbitrale est sans importance et ne prive pas la Commission européenne de sa compétence d’examiner, conformément à l’article 108 TFUE, cette mesure et la déclarer, le cas échéant, incompatible avec le marché intérieur.
Concernant le « conflit de juridictions », la Cour de justice a jugé que la jurisprudence Achmea était applicable en l’espèce. La Cour de justice a en particulier jugé que le tribunal arbitral auquel a été soumis ce litige ne se situe pas dans le système juridictionnel de l’Union que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE impose aux États membres d’établir dans les domaines couverts par le droit de l’Union. La sentence prononcée par ce tribunal ne produit ainsi pas d’effets contraignants à l’égard de l’État membre concerné. Les questions portant sur l’interprétation et a fortiori sur la violation du droit de l’Union européenne échappent à la compétence de ce dernier. La Cour de justice a précisé que cette appréciation n’est pas susceptible d’être remise en cause par le fait que l’État concerné (la Roumanie) avait consenti à la possibilité qu’un litige soit porté contre elle devant un tribunal arbitral dans le cadre d’une procédure d’arbitrage prévue par le Traité bilatéral d’investissement qu’elle a conclu avant son adhésion à l’Union européenne.
Sur le plan juridique, la position prise par la Cour de justice soulève des interrogations. Premièrement, le droit à une indemnisation prononcé en faveur des investisseurs privés par un tribunal arbitral peut-il être considéré comme une aide financière dont l’octroi est imputable à l’État concerné ? Les États membres sont tenus, en vertu du droit international, d’exécuter une sentence arbitrale prononcée dans le cadre de la procédure d’arbitrage prévue par un traité bilatéral d’investissement. Lorsqu’ils accordent aux investisseurs une indemnisation en exécution d’une sentence arbitrale, les États se conforment en substance aux règles de droit international d’investissement. L’imputabilité de cet avantage financier à l’État concerné est ainsi discutable.
Deuxièmement, cette jurisprudence prive d’effet les clauses d’arbitrage contenues dans les traités bilatéraux d’investissement conclus entre États membres et affaiblit la protection juridique des investisseurs qui ont placé leur confiance légitime dans ces traités. Selon la Cour de justice, les dommages et intérêts auxquels les investisseurs privés ont droit en cas de violation des dispositions des traités bilatéraux d’investissement par les États membres peuvent constituer des aides d’État qui sont en principe prohibées par le droit de l’Union. Il paraît ainsi que la Cour de justice refuse aux investisseurs toute forme d’indemnisation pour violation des dispositions d’un traité bilatéral d’investissement intra-UE.
Enfin, cette jurisprudence ne devra-t-elle pas être logiquement applicable aux traités bilatéraux d’investissement conclus par les États membres avec les États tiers ? Selon la Cour de justice, les dommages et intérêts accordés par un État membre à des investisseurs privés en exécution d’une sentence arbitrale relèvent de la notion d’aide d’État et du champ d’application du droit de l’Union européenne. Le fait que l’indemnisation devra être accordée pour violation d’un traité bilatéral d’investissement conclu entre un État membre et un États tiers est à cet égard indifférent. Ce n’est que l’effet d’une telle mesure qui déterminera son caractère d’aide d’État et non pas son fondement conventionnel (TBI intra-UE ou TBI entre un État membre et un État tiers). Or, dans le cas où l’indemnisation prononcée sera considérée comme une aide d’État incompatible avec le marché intérieur, l’État membre ne pourra pas l’accorder aux investisseurs concernés. Dans un tel cas de figure, la violation du droit international d’investissements par l’État membre de l’Union prendra une forme encore plus grave.
Il en est déduit que la Cour de justice protège pleinement l’autonomie du système juridictionnel de l’ordre juridique de l’Union européenne mais aussi celle des politiques menées par l’Union européenne. En l’espèce, l’autonomie et l’effectivité de la politique de concurrence, en particulier la politique menée en matière d’aides d’État, est pleinement assurée. La Cour de justice a clairement jugé que l’application effective de cette politique ne peut pas être compromise par le jeu de l’application des règles de droit international d’investissement ni par le contenu des sentences arbitrales prononcées dans ce cadre. La mise en œuvre de la politique de concurrence relève exclusivement de la compétence des institutions de l’ordre juridique de l’Union européenne, notamment la Commission européenne, et du contrôle des juridictions de cet ordre.
Alexandra Ferentinou, L’affaire Micula : l’autonomie et l’indépendance de l’ordre juridique de l’Union européenne face au droit international des investissements réaffirmée, actualité du CEJE n° 6/2022, 3 mars 2022, disponible sur www.ceje.ch