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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00179 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 14. August 2024 in Sac hen X.___ Zweigniederlassung Y.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Davide Loss advokatur kanonengasse Militärstrasse 76, Postfach 1012, 8021 Zürich 1 gegen Amt für Arbeit (AFA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1. Die X.___, Zweignieder lassung Y.___, reichte am 16. März 202 0 die Voranmeldung von Kurzarbeit über eine voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit ihrer drei Mitarbeiter, Z.___, A.___ und B.___, für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit ( AWA; seit 1. Januar 2024: Amt für Arbeit, A F A) ein (Urk. 7 / 47 Ziff. 2, Ziff. 4 und S. 3 O rganigramm ). Mit Verfügung vom 30. März 202 0 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 1 9. März bis 1 8. September 202 0 bewilligt werde, sofern die ü brigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7 / 46 ). Mit Verfügung vom 16. Dezem ber 2022 hob das AF A die Verfügung vom 30. März 2020 wiederer wägungsweise auf und lehnte das Gesuch um Bewilligung für die Auszahlung von Kur z arbeitsentschädigung ab (Urk. 7/45). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2023 (Urk. 7/31) mit Ergänzung vom 30. Mai 2023 (Urk. 7/8) wies das A F A mit Entscheid vom 25. Juli 2023 ab (Urk. 2 ). 2. Dagegen erhob die X.___ am 1 4. September 202 3 Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei ersatzlos aufzuheben, ohne Kosten- und unter Entschädigungsfolgen zulasten de s Beschwer de gegner s. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. Sep tember 202 3 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ), was der Beschwerdeführerin am 6. Oktober 202 3 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8 ). Anlässlich eines Telefonats vom 14. November 2023 erklärte sich der Rechts vertreter der Beschwerdeführerin damit einverstanden, dass die von ihm bean tragte Verhandlung in Form einer Instruktionsverhandlung durchgeführt werde (vgl. Urk. 9 ). Am 20. Mai 2024 (Urk. 12) reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein (Urk. 13/5-6). Am 2 2. Mai 202 4 wurde die Instruktionsver handlung durchgeführt und das Protokoll am 23. Mai 2024 den Parteien zugestellt (Urk. 15 - 16 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1. 1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit-nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Recht sprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1. 2 Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchs voraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einsprache entscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 2. 2.1 Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2 S. 3 f. ), gemäss dem Protokoll über die ausserordentliche Gesellschaftsversammlung sei die Löschung der X.___, Zweigniederlassung Y.___, am 19. Juni 2019 beschlossen worden. Gemäss Handelsregisterauszug vom 2. April 2020 habe der Geschäftsbetrieb der Zweig niederlassung aufgehört, weshalb der Eintrag im Handelsregister gelöscht w orden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Firma dennoch im Jahr 2020 weiterhin eine Geschäftstätigkeit ausgeübt haben soll. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass, n achdem am 19. Juni 2019 die Löschung der Zweigniederlassung beschlossen w orden sei, ab 1. Januar 2020 neue Arbeitsv erträge erstellt worden seien. Im Weiteren gehe aus der Beitragsrechnung der SVA Zürich vom 14. September 2022 hervor, dass für das Jahr 2020 lediglich Lohnbeiträge von Fr. 8'924.50 erhoben und eine Jahreslohnsumme von Fr. 63'975. -- deklariert worden sei. G emäss den Arbeitsverträgen soll demgegenüber für A.___ ein Jahreslohn von Fr. 57'600.--, für Z.___ ein solcher von Fr. 62'400.-- und für B.___ ein Jahreslohn von Fr. 58'000. -- b estanden haben. D er Pensionskassenausweis von B.___ verschaffe dazu auch keinen Aufschluss, da dieser nur die Altersguthaben per 1. Januar 2020 ausweise. Bezüglich der gegenüber der C.___ AG gestellten Rechnungen sei festzuhalten, dass unklar bleibe, ob diese noch im Namen der X.___, Zweigniederlassung Y.___, oder von der X.___, das heisse von der Hauptunter nehmung, gestellt worden sei en. Auf den Rechnungen sei auch keine Gesellschaft als Kontoinhaberin ausgewiesen, sondern Z.___. Vor diesem Hintergrund stehe nicht fest, ob bzw. in welchem Umfang die X.___, Zweigniederlassung Y.___, trotz deren Löschung im Handelsregister im Jahr 2020 noch eine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. Die Frage könne auch offenbleiben, denn der Arbeitsausfall müsse voraussichtlich vorübergehend sein und dazu müsse erwartet werden können, dass Arbeitsplätze durch die Kurzarbeit erhalten werden könnten. Die Anspruchsvoraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls sei jedoch bei einer geplanten Betriebs schliessung nicht erfüllt. 2.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 6 f.), sie habe an der Gesellschafterversammlung vom 18. Oktober 2013 beschlossen, eine Zweigniederlassung in der Schweiz ( Y.___ ) zu errichten. Diese sei am 5. November 2013 im Handelsregister eingetragen worden. In der Folge habe die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin selbständig ihre Geschäfts tätigkeit ausgeübt und einen eigenen Betrieb geführt, welcher zwar rechtlich und wirtschaftlich mit der Beschwerdeführerin verbunden gewesen sei, jedoch grundsätzlich selbständig agiert habe. Als Zweigniederlassung habe sie Modeschmuck an verschiedene Abnehmer, darunter grössere Warenhäuser, vertrieben. Anfang 2019 habe die Geschäftsführerin und Vertreterin der Zweig niederlassung, Z.___, die Idee gehabt, den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung in eine neu gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu übertragen, um in rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Beschwer deführerin operieren zu können. Zu diesem Zweck habe sie die D.___ GmbH gegründet, welche am 18. Juni 2019 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Einige Tage zuvor sei an einer ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin beschlossen worden, die Zweigniederlassung im Handels register zu löschen, da die Geschäftstätigkeit auf die neu gegründete D.___ GmbH habe übergehen solle n und erwartet worden sei, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin nicht mehr benötigt w erde. Die Löschung der Zweigniederlassung Y.___ sei am 2. April 2020 vollzogen worden. Die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin habe aber weiterhin ihre Geschäftstätigkeit ausgeübt und diese sei nur nach und nach an die D.___ GmbH übertragen worden. Sie habe weiterhin ihre Kunden beliefert und als Anfang des Jahr e s 2020 die Coronavirus-Pandemie die Schweiz getroffen habe, sei auch die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerde füh rerin betroffen gewesen. Um Entlassungen zu vermeiden, habe auch sie, als eigenständiger Betrieb, Kurzarbeit beantragt. Die Arbeitstätigkeit der Arbeit nehmenden der Zweigniederlassung Y.___ habe auch die Erledigung von Arbeit im Ausland beinhaltet. Nach Beruhigung der epidemiologischen Lage sei die Geschäftstätigkeit der Zweigniederlassung vollständig auf die D.___ GmbH übertragen worden (S. 7). Aufgrund der unsicheren Wirtschaftslage seien die laufenden Vertriebsverträge beispielsweise mit der C.___ AG, welche auf die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin lauteten, weitergeführt worden. Eine verfrühte Vertrags anpassung im Sinne einer Umschreibung auf die D.___ GmbH habe ausserplanmässig auf später verschoben werden müssen, um sich nicht den verschlechterten Vertragsbedingungen, welche der D.___ GmbH zum damaligen Zeitpunkt angeboten worden wären, fügen zu müssen. Zur Weiter führung dieser Vertragsverhältnisse seien aber auch Mitarbeitende benötigt worden, weshalb die neuen Arbeitsverträge geschlossen worden seien (S. 9). D ie Differenz zwischen de r der SVA Zürich gemeldete n Lohnsumme für das Jahr 2020 und den auf den Arbeitsverträgen vermerkte n L öhnen erkläre sich aus der Tätigkeit der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin im Ausland. Da die Arbeitnehmenden der Zweigniederlassung Y.___ aufgrund des international ausgerichteten Schmuckhandels regelmässige Auslandeinsätze hätten absolvieren m üssen, sei der für jene Tätigkeiten ausgerichtete Lohn nicht der AHV-Pflicht unterstell t gewesen und sei auch nicht als AHV-Lohnsumme gemeldet worden. Z.___ sei bis zur Löschung die Einzelvertreterin der Zweignieder lassung Y.___ gewesen. Nach der Löschung der Zweigniederlassung habe sie deren Geschäfte weiterhin geführt und die Zweigniederlassung Y.___ nach aussen und auch im Vertragsverhältnis mit der C.___ AG weitergeführt (S. 10 f.). Es treffe auch nicht zu, dass mit dem Beschluss der Löschung der Zweig niederlassung die Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit an dauernde betriebliche Strukturen in der Schweiz entfallen sei. Es sei auch nicht zum vornherein vom Fehlen der Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs um Kurzarbeit auszugehen. Denn es sei bei der Auslegung des Betriebsbegriffs auf die faktischen und realen Verhältnisse abzustellen. Ausschlaggebend m üsse demnach sein, ob die gleichen personellen und technischen Mittel weiterhin als Einheit einer betriebsinternen Leitung unterst ünden und Leistungen auf dem Markt anbieten würden. Die D.___ GmbH habe die gleichen betrieblichen Strukturen der Zweigniederlassung der Beschwerde führe rin weitergeführt und auch Z.___ sei weiterhin in der leitenden Funktion des Betriebs geblieben. Die Änderung habe lediglich darin bestanden, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin zur D.___ GmbH geworden sei. Die Änderung habe damit nichts mit einer Betriebsschliessung zu tun, sondern stelle einen faktischen Betriebsübergang dar. Es komme auch nicht auf den Sitz der Gesellschaft, sondern auf den Ort des Betriebs an und dieser habe weiterhin in Y.___ bestanden (S. 13 f.). 3. 3.1 Die K urzarbeitsentschädigung ersetzt vorübergehende Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Internationalrechtlich ist sie als vorüber gehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeits verhältnisses zu bezeichnen. Dabei sind g rundsätzlich alle Arbeitnehmenden anspruchsberechtigt, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG). Es wird damit allein auf die Beitragspflicht der von der Kurzarbeit betroffenen Person abgestellt. Anspruchsberechtigt sind daher auch alle ausländischen Beschäftigten, unabhängig von ihrem Wohnort, also auch etwa Grenzgängerinnen und Grenzgänger sowie Saisonarbeitnehmende. Das Verbot des Leistungsexports existiert im Bereich der K urzarbeitsentschädigung nicht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458 f. ). 3.2 Arbeitsausfall bedeutet Wegfall oder Fehlen einer Arbeitsgelegenheit für eine versicherte Person, zu deren Wahrnehmung diese verpflichtet oder berechtigt wäre. Er muss einen Verdienstausfall zur Folge haben (vgl. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Auch im Bereich der K urzarbeitsentschädigung ist er erst anrechenbar, wenn er ein bestimmtes Mindestausmass erreicht. Kleinere Besch ä ftigungsschwankungen hat der Arbeitgeber selbst zu tragen. Der Mindestarbeitsausfall muss je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmachen, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). 3.3 3.3.1 Zeitliche Bezugsgrösse des Mindestarbeitsausfalls ist die Abrechnungsperiode. Als solche gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). 3.3.2 Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls ist grundsätzlich der gesamte Betrieb. Nach Art. 52 Abs. 1 AVIV, welcher auf der Delegationsnorm des Art. 32 Abs. 4 AVIG beruht, ist eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die entweder einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht ( lit. a) oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten ( lit. b). Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind damit zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die organisato rische Bezugsgrösse ist für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls entschei dend und damit auch, ob der gesamte Betrieb oder allenfalls eine Betriebs abteilung als Organisationseinheit zu betrachte n ist. Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Ver flechtung mit anderen betrieblichen Einheiten wie z um Beispiel reger Personal austausch von einer Abteilung zur anderen. Keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Betriebsabteilung darf nicht bis auf die Ebene von Meisterbereichen und Arbeitsgruppen gehen. Allein das Vorhandensein eines Meisters, Maschinenführers oder Gruppenleiters erfüllt in der Regel das Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisations einheit nicht. Es muss verhindert werden, dass die 10 Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall und die Höchstbe zugsdauer der Kurzarbeitsentschädigung durch eine allzu grosszügige Aner kennung von Betriebsabteilungen ihres Inhalts entleert würden ( AVIG-Praxis KAE, Rz. C34 ). 4. 4.1 Die in den Philippinen domizilierte Beschwerdeführerin ist hauptsächlich in der Immobilienbranche tätig (Urk. 15 S. 3). Als Hauptzweck (Primary Purpose) werden Unternehmensberatung, Strategieplanung, Finanzmanagement, massge schnei derte betriebsorganisatorische Betreuung oder Beratung, Beratung und andere Unterstützungsdienste für kleine und mittlere Unternehmen ausgewiesen. Als Gründungsmitglieder, Firmenhauptinhaber und gleichzeitig als Direktoren sind Z.___ und A.___ aufgeführt (Urk. 7/13). Weitgehend identisch wird der Zweck der Zweigniederlassung Y.___ beschrieben, welche seit 31. Oktober 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist ( Urk. 7/48 ). In personeller Hinsicht besteht die Zweigniederlassung Y.___ nebst Z.___ und A.___ einzig aus der Mitarbeiterin B.___ ( Urk. 7/47 S. 3 ). 4.2 Wie ausgeführt, orientiert sich das Institut der Kurzarbeitsentschädigung an einem betrieblichen Mindestarbeitsausfall und nicht an einzel n en Arbeitsver hältnissen. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, nebst de m Firmenbesitze rehepaar de r in den Philippinen domizilierte n X.___, kann die Zweig niederlassung Y.___ nicht als eine eigene Betriebsabteilung gefasst werden. D as Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisationseinheit ist nicht erfüllt und die Schweiz gilt damit nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit gerade an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (N ussbaumer, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). D ass die Beschäftigte n in der Schweiz sozialversicherungspflichtig sind und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schwei zerischem Recht erhalten könnte n, ändert daran nicht s, folgt doch die Arbeits losenentschädigung andere n Anknüpfungskriterien. Nach der Rechtsprechung sollen d urch Kurzarbeit während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 440/99 vom 28. August 2000 E. 2a). Von einer Entlassung bedroht waren die beiden Gesellschafter jedenfalls nicht; das Haupteinkommen wurde auf den Philippinen erzielt. Bei lediglich noch einer schutzbetroffenen Arbeitnehmerin sind die Voraussetzungen eines «Betriebsteils» offensichtlich nicht gegeben. 4.3 Nach dem Gesagten besteht in der vorliegenden Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Davide Loss - Amt für Arbeit (AFA), unter Beilage einer Kopie von Urk. 12 - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2023.00179 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 14. August 2024 in Sac hen X.___ Zweigniederlassung Y.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Davide Loss advokatur kanonengasse Militärstrasse 76, Postfach 1012, 8021 Zürich 1 gegen Amt für Arbeit (AFA) Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1. Die X.___, Zweignieder lassung Y.___, reichte am 16. März 202 0 die Voranmeldung von Kurzarbeit über eine voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit ihrer drei Mitarbeiter, Z.___, A.___ und B.___, für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit ( AWA; seit 1. Januar 2024: Amt für Arbeit, A F A) ein (Urk. 7 / 47 Ziff. 2, Ziff. 4 und S. 3 O rganigramm ). Mit Verfügung vom 30. März 202 0 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 1 9. März bis 1 8. September 202 0 bewilligt werde, sofern die ü brigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7 / 46 ). Mit Verfügung vom 16. Dezem ber 2022 hob das AF A die Verfügung vom 30. März 2020 wiederer wägungsweise auf und lehnte das Gesuch um Bewilligung für die Auszahlung von Kur z arbeitsentschädigung ab (Urk. 7/45). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2023 (Urk. 7/31) mit Ergänzung vom 30. Mai 2023 (Urk. 7/8) wies das A F A mit Entscheid vom 25. Juli 2023 ab (Urk. 2 ). 2. Dagegen erhob die X.___ am 1 4. September 202 3 Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei ersatzlos aufzuheben, ohne Kosten- und unter Entschädigungsfolgen zulasten de s Beschwer de gegner s. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. Sep tember 202 3 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ), was der Beschwerdeführerin am 6. Oktober 202 3 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8 ). Anlässlich eines Telefonats vom 14. November 2023 erklärte sich der Rechts vertreter der Beschwerdeführerin damit einverstanden, dass die von ihm bean tragte Verhandlung in Form einer Instruktionsverhandlung durchgeführt werde (vgl. Urk. 9 ). Am 20. Mai 2024 (Urk. 12) reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein (Urk. 13/5-6). Am 2 2. Mai 202 4 wurde die Instruktionsver handlung durchgeführt und das Protokoll am 23. Mai 2024 den Parteien zugestellt (Urk. 15 - 16 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1. 1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit-nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Recht sprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1. 2 Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchs voraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einsprache entscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 2. 2.1 Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2 S. 3 f. ), gemäss dem Protokoll über die ausserordentliche Gesellschaftsversammlung sei die Löschung der X.___, Zweigniederlassung Y.___, am 19. Juni 2019 beschlossen worden. Gemäss Handelsregisterauszug vom 2. April 2020 habe der Geschäftsbetrieb der Zweig niederlassung aufgehört, weshalb der Eintrag im Handelsregister gelöscht w orden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Firma dennoch im Jahr 2020 weiterhin eine Geschäftstätigkeit ausgeübt haben soll. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass, n achdem am 19. Juni 2019 die Löschung der Zweigniederlassung beschlossen w orden sei, ab 1. Januar 2020 neue Arbeitsv erträge erstellt worden seien. Im Weiteren gehe aus der Beitragsrechnung der SVA Zürich vom 14. September 2022 hervor, dass für das Jahr 2020 lediglich Lohnbeiträge von Fr. 8'924.50 erhoben und eine Jahreslohnsumme von Fr. 63'975. -- deklariert worden sei. G emäss den Arbeitsverträgen soll demgegenüber für A.___ ein Jahreslohn von Fr. 57'600.--, für Z.___ ein solcher von Fr. 62'400.-- und für B.___ ein Jahreslohn von Fr. 58'000. -- b estanden haben. D er Pensionskassenausweis von B.___ verschaffe dazu auch keinen Aufschluss, da dieser nur die Altersguthaben per 1. Januar 2020 ausweise. Bezüglich der gegenüber der C.___ AG gestellten Rechnungen sei festzuhalten, dass unklar bleibe, ob diese noch im Namen der X.___, Zweigniederlassung Y.___, oder von der X.___, das heisse von der Hauptunter nehmung, gestellt worden sei en. Auf den Rechnungen sei auch keine Gesellschaft als Kontoinhaberin ausgewiesen, sondern Z.___. Vor diesem Hintergrund stehe nicht fest, ob bzw. in welchem Umfang die X.___, Zweigniederlassung Y.___, trotz deren Löschung im Handelsregister im Jahr 2020 noch eine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. Die Frage könne auch offenbleiben, denn der Arbeitsausfall müsse voraussichtlich vorübergehend sein und dazu müsse erwartet werden können, dass Arbeitsplätze durch die Kurzarbeit erhalten werden könnten. Die Anspruchsvoraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls sei jedoch bei einer geplanten Betriebs schliessung nicht erfüllt. 2.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 6 f.), sie habe an der Gesellschafterversammlung vom 18. Oktober 2013 beschlossen, eine Zweigniederlassung in der Schweiz ( Y.___ ) zu errichten. Diese sei am 5. November 2013 im Handelsregister eingetragen worden. In der Folge habe die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin selbständig ihre Geschäfts tätigkeit ausgeübt und einen eigenen Betrieb geführt, welcher zwar rechtlich und wirtschaftlich mit der Beschwerdeführerin verbunden gewesen sei, jedoch grundsätzlich selbständig agiert habe. Als Zweigniederlassung habe sie Modeschmuck an verschiedene Abnehmer, darunter grössere Warenhäuser, vertrieben. Anfang 2019 habe die Geschäftsführerin und Vertreterin der Zweig niederlassung, Z.___, die Idee gehabt, den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung in eine neu gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu übertragen, um in rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Beschwer deführerin operieren zu können. Zu diesem Zweck habe sie die D.___ GmbH gegründet, welche am 18. Juni 2019 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Einige Tage zuvor sei an einer ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin beschlossen worden, die Zweigniederlassung im Handels register zu löschen, da die Geschäftstätigkeit auf die neu gegründete D.___ GmbH habe übergehen solle n und erwartet worden sei, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin nicht mehr benötigt w erde. Die Löschung der Zweigniederlassung Y.___ sei am 2. April 2020 vollzogen worden. Die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin habe aber weiterhin ihre Geschäftstätigkeit ausgeübt und diese sei nur nach und nach an die D.___ GmbH übertragen worden. Sie habe weiterhin ihre Kunden beliefert und als Anfang des Jahr e s 2020 die Coronavirus-Pandemie die Schweiz getroffen habe, sei auch die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerde füh rerin betroffen gewesen. Um Entlassungen zu vermeiden, habe auch sie, als eigenständiger Betrieb, Kurzarbeit beantragt. Die Arbeitstätigkeit der Arbeit nehmenden der Zweigniederlassung Y.___ habe auch die Erledigung von Arbeit im Ausland beinhaltet. Nach Beruhigung der epidemiologischen Lage sei die Geschäftstätigkeit der Zweigniederlassung vollständig auf die D.___ GmbH übertragen worden (S. 7). Aufgrund der unsicheren Wirtschaftslage seien die laufenden Vertriebsverträge beispielsweise mit der C.___ AG, welche auf die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin lauteten, weitergeführt worden. Eine verfrühte Vertrags anpassung im Sinne einer Umschreibung auf die D.___ GmbH habe ausserplanmässig auf später verschoben werden müssen, um sich nicht den verschlechterten Vertragsbedingungen, welche der D.___ GmbH zum damaligen Zeitpunkt angeboten worden wären, fügen zu müssen. Zur Weiter führung dieser Vertragsverhältnisse seien aber auch Mitarbeitende benötigt worden, weshalb die neuen Arbeitsverträge geschlossen worden seien (S. 9). D ie Differenz zwischen de r der SVA Zürich gemeldete n Lohnsumme für das Jahr 2020 und den auf den Arbeitsverträgen vermerkte n L öhnen erkläre sich aus der Tätigkeit der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin im Ausland. Da die Arbeitnehmenden der Zweigniederlassung Y.___ aufgrund des international ausgerichteten Schmuckhandels regelmässige Auslandeinsätze hätten absolvieren m üssen, sei der für jene Tätigkeiten ausgerichtete Lohn nicht der AHV-Pflicht unterstell t gewesen und sei auch nicht als AHV-Lohnsumme gemeldet worden. Z.___ sei bis zur Löschung die Einzelvertreterin der Zweignieder lassung Y.___ gewesen. Nach der Löschung der Zweigniederlassung habe sie deren Geschäfte weiterhin geführt und die Zweigniederlassung Y.___ nach aussen und auch im Vertragsverhältnis mit der C.___ AG weitergeführt (S. 10 f.). Es treffe auch nicht zu, dass mit dem Beschluss der Löschung der Zweig niederlassung die Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit an dauernde betriebliche Strukturen in der Schweiz entfallen sei. Es sei auch nicht zum vornherein vom Fehlen der Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs um Kurzarbeit auszugehen. Denn es sei bei der Auslegung des Betriebsbegriffs auf die faktischen und realen Verhältnisse abzustellen. Ausschlaggebend m üsse demnach sein, ob die gleichen personellen und technischen Mittel weiterhin als Einheit einer betriebsinternen Leitung unterst ünden und Leistungen auf dem Markt anbieten würden. Die D.___ GmbH habe die gleichen betrieblichen Strukturen der Zweigniederlassung der Beschwerde führe rin weitergeführt und auch Z.___ sei weiterhin in der leitenden Funktion des Betriebs geblieben. Die Änderung habe lediglich darin bestanden, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin zur D.___ GmbH geworden sei. Die Änderung habe damit nichts mit einer Betriebsschliessung zu tun, sondern stelle einen faktischen Betriebsübergang dar. Es komme auch nicht auf den Sitz der Gesellschaft, sondern auf den Ort des Betriebs an und dieser habe weiterhin in Y.___ bestanden (S. 13 f.). 3. 3.1 Die K urzarbeitsentschädigung ersetzt vorübergehende Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Internationalrechtlich ist sie als vorüber gehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeits verhältnisses zu bezeichnen. Dabei sind g rundsätzlich alle Arbeitnehmenden anspruchsberechtigt, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG). Es wird damit allein auf die Beitragspflicht der von der Kurzarbeit betroffenen Person abgestellt. Anspruchsberechtigt sind daher auch alle ausländischen Beschäftigten, unabhängig von ihrem Wohnort, also auch etwa Grenzgängerinnen und Grenzgänger sowie Saisonarbeitnehmende. Das Verbot des Leistungsexports existiert im Bereich der K urzarbeitsentschädigung nicht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458 f. ). 3.2 Arbeitsausfall bedeutet Wegfall oder Fehlen einer Arbeitsgelegenheit für eine versicherte Person, zu deren Wahrnehmung diese verpflichtet oder berechtigt wäre. Er muss einen Verdienstausfall zur Folge haben (vgl. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Auch im Bereich der K urzarbeitsentschädigung ist er erst anrechenbar, wenn er ein bestimmtes Mindestausmass erreicht. Kleinere Besch ä ftigungsschwankungen hat der Arbeitgeber selbst zu tragen. Der Mindestarbeitsausfall muss je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmachen, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). 3.3 3.3.1 Zeitliche Bezugsgrösse des Mindestarbeitsausfalls ist die Abrechnungsperiode. Als solche gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). 3.3.2 Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls ist grundsätzlich der gesamte Betrieb. Nach Art. 52 Abs. 1 AVIV, welcher auf der Delegationsnorm des Art. 32 Abs. 4 AVIG beruht, ist eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die entweder einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht ( lit. a) oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten ( lit. b). Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind damit zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die organisato rische Bezugsgrösse ist für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls entschei dend und damit auch, ob der gesamte Betrieb oder allenfalls eine Betriebs abteilung als Organisationseinheit zu betrachte n ist. Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Ver flechtung mit anderen betrieblichen Einheiten wie z um Beispiel reger Personal austausch von einer Abteilung zur anderen. Keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Betriebsabteilung darf nicht bis auf die Ebene von Meisterbereichen und Arbeitsgruppen gehen. Allein das Vorhandensein eines Meisters, Maschinenführers oder Gruppenleiters erfüllt in der Regel das Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisations einheit nicht. Es muss verhindert werden, dass die 10 Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall und die Höchstbe zugsdauer der Kurzarbeitsentschädigung durch eine allzu grosszügige Aner kennung von Betriebsabteilungen ihres Inhalts entleert würden ( AVIG-Praxis KAE, Rz. C34 ). 4. 4.1 Die in den Philippinen domizilierte Beschwerdeführerin ist hauptsächlich in der Immobilienbranche tätig (Urk. 15 S. 3). Als Hauptzweck (Primary Purpose) werden Unternehmensberatung, Strategieplanung, Finanzmanagement, massge schnei derte betriebsorganisatorische Betreuung oder Beratung, Beratung und andere Unterstützungsdienste für kleine und mittlere Unternehmen ausgewiesen. Als Gründungsmitglieder, Firmenhauptinhaber und gleichzeitig als Direktoren sind Z.___ und A.___ aufgeführt (Urk. 7/13). Weitgehend identisch wird der Zweck der Zweigniederlassung Y.___ beschrieben, welche seit 31. Oktober 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist ( Urk. 7/48 ). In personeller Hinsicht besteht die Zweigniederlassung Y.___ nebst Z.___ und A.___ einzig aus der Mitarbeiterin B.___ ( Urk. 7/47 S. 3 ). 4.2 Wie ausgeführt, orientiert sich das Institut der Kurzarbeitsentschädigung an einem betrieblichen Mindestarbeitsausfall und nicht an einzel n en Arbeitsver hältnissen. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, nebst de m Firmenbesitze rehepaar de r in den Philippinen domizilierte n X.___, kann die Zweig niederlassung Y.___ nicht als eine eigene Betriebsabteilung gefasst werden. D as Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisationseinheit ist nicht erfüllt und die Schweiz gilt damit nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit gerade an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (N ussbaumer, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). D ass die Beschäftigte n in der Schweiz sozialversicherungspflichtig sind und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schwei zerischem Recht erhalten könnte n, ändert daran nicht s, folgt doch die Arbeits losenentschädigung andere n Anknüpfungskriterien. Nach der Rechtsprechung sollen d urch Kurzarbeit während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 440/99 vom 28. August 2000 E. 2a). Von einer Entlassung bedroht waren die beiden Gesellschafter jedenfalls nicht; das Haupteinkommen wurde auf den Philippinen erzielt. Bei lediglich noch einer schutzbetroffenen Arbeitnehmerin sind die Voraussetzungen eines «Betriebsteils» offensichtlich nicht gegeben. 4.3 Nach dem Gesagten besteht in der vorliegenden Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Davide Loss - Amt für Arbeit (AFA), unter Beilage einer Kopie von Urk. 12 - seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2023.00179 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiber Nef Urteil vom 14. August 2024

AL.2023.00179

AL.2023.00179

AL.2023.00179 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiber Nef

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiber Nef

Urteil vom 14. August 2024

Urteil vom 14. August 2024 in Sac hen

in Sac hen X.___

X.___ Zweigniederlassung Y.___

Zweigniederlassung Y.___ Beschwerdeführerin

Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Davide Loss

vertreten durch Rechtsanwalt Davide Loss advokatur kanonengasse

advokatur kanonengasse Militärstrasse 76, Postfach 1012, 8021 Zürich 1

Militärstrasse 76, Postfach 1012, 8021 Zürich 1 gegen

gegen Amt für Arbeit (AFA)

Amt für Arbeit (AFA) Arbeitslosenversicherung

Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Zürich

Postfach, 8090 Zürich Beschwerdegegner

Beschwerdegegner Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. Die X.___, Zweignieder lassung Y.___, reichte am 16. März 202 0 die Voranmeldung von Kurzarbeit über eine voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit ihrer drei Mitarbeiter, Z.___, A.___ und B.___, für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit ( AWA; seit 1. Januar 2024: Amt für Arbeit, A F A) ein (Urk. 7 / 47 Ziff. 2, Ziff. 4 und S. 3 O rganigramm ). Mit Verfügung vom 30. März 202 0 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 1 9. März bis 1 8. September 202 0 bewilligt werde, sofern die ü brigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7 / 46 ). Mit Verfügung vom 16. Dezem ber 2022 hob das AF A die Verfügung vom 30. März 2020 wiederer wägungsweise auf und lehnte das Gesuch um Bewilligung für die Auszahlung von Kur z arbeitsentschädigung ab (Urk. 7/45). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2023 (Urk. 7/31) mit Ergänzung vom 30. Mai 2023 (Urk. 7/8) wies das A F A mit Entscheid vom 25. Juli 2023 ab (Urk. 2 ).

1. Die X.___, Zweignieder lassung Y.___, reichte am 16. März 202 0 die Voranmeldung von Kurzarbeit über eine voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit ihrer drei Mitarbeiter, Z.___, A.___ und B.___, für die Zeit vom 17. März bis 31. Mai 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit ( AWA; seit 1. Januar 2024: Amt für Arbeit, A F A) ein (Urk. 7 47 Ziff. 2, Ziff. 4 und S. 3 O rganigramm ). Mit Verfügung vom 30. März 202 0 teilte das AWA mit, dass das Gesuch für die Zeit vom 1 9. März bis 1 8. September 202 0 bewilligt werde, sofern die ü brigen Anspruchs voraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7 46 ). Mit Verfügung vom 16. Dezem ber 2022 hob das AF A die Verfügung vom 30. März 2020 wiederer wägungsweise auf und lehnte das Gesuch um Bewilligung für die Auszahlung von Kur z arbeitsentschädigung ab (Urk. 7/45). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2023 (Urk. 7/31) mit Ergänzung vom 30. Mai 2023 (Urk. 7/8) wies das A F A mit Entscheid vom 25. Juli 2023 ab (Urk. 2 ). 2. Dagegen erhob die X.___ am 1 4. September 202 3 Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei ersatzlos aufzuheben, ohne Kosten- und unter Entschädigungsfolgen zulasten de s Beschwer de gegner s. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. Sep tember 202 3 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ), was der Beschwerdeführerin am 6. Oktober 202 3 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8 ).

2. Dagegen erhob die X.___ am 1 4. September 202 3 Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei ersatzlos aufzuheben, ohne Kosten- und unter Entschädigungsfolgen zulasten de s Beschwer de gegner s. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. Sep tember 202 3 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 ), was der Beschwerdeführerin am 6. Oktober 202 3 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8 ). Anlässlich eines Telefonats vom 14. November 2023 erklärte sich der Rechts vertreter der Beschwerdeführerin damit einverstanden, dass die von ihm bean tragte Verhandlung in Form einer Instruktionsverhandlung durchgeführt werde (vgl. Urk. 9 ). Am 20. Mai 2024 (Urk. 12) reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein (Urk. 13/5-6). Am 2 2. Mai 202 4 wurde die Instruktionsver handlung durchgeführt und das Protokoll am 23. Mai 2024 den Parteien zugestellt (Urk. 15 - 16 ).

Anlässlich eines Telefonats vom 14. November 2023 erklärte sich der Rechts vertreter der Beschwerdeführerin damit einverstanden, dass die von ihm bean tragte Verhandlung in Form einer Instruktionsverhandlung durchgeführt werde (vgl. Urk. 9 ). Am 20. Mai 2024 (Urk. 12) reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein (Urk. 13/5-6). Am 2 2. Mai 202 4 wurde die Instruktionsver handlung durchgeführt und das Protokoll am 23. Mai 2024 den Parteien zugestellt (Urk. 15 16 ). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1. 1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit-nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Recht sprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).

1. 1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeit-nehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Recht sprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).

Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungs schwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsent schädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeit gebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1). 1. 2 Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchs voraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einsprache entscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).

1. 2 Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchs voraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einsprache entscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a). 2.

2. 2.1 Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2 S. 3 f. ), gemäss dem Protokoll über die ausserordentliche Gesellschaftsversammlung sei die Löschung der X.___, Zweigniederlassung Y.___, am 19. Juni 2019 beschlossen worden. Gemäss Handelsregisterauszug vom 2. April 2020 habe der Geschäftsbetrieb der Zweig niederlassung aufgehört, weshalb der Eintrag im Handelsregister gelöscht w orden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Firma dennoch im Jahr 2020 weiterhin eine Geschäftstätigkeit ausgeübt haben soll. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass, n achdem am 19. Juni 2019 die Löschung der Zweigniederlassung beschlossen w orden sei, ab 1. Januar 2020 neue Arbeitsv erträge erstellt worden seien. Im Weiteren gehe aus der Beitragsrechnung der SVA Zürich vom 14. September 2022 hervor, dass für das Jahr 2020 lediglich Lohnbeiträge von Fr. 8'924.50 erhoben und eine Jahreslohnsumme von Fr. 63'975. -- deklariert worden sei. G emäss den Arbeitsverträgen soll demgegenüber für A.___ ein Jahreslohn von Fr. 57'600.--, für Z.___ ein solcher von Fr. 62'400.-- und für B.___ ein Jahreslohn von Fr. 58'000. -- b estanden haben. D er Pensionskassenausweis von B.___ verschaffe dazu auch keinen Aufschluss, da dieser nur die Altersguthaben per 1. Januar 2020 ausweise. Bezüglich der gegenüber der C.___ AG gestellten Rechnungen sei festzuhalten, dass unklar bleibe, ob diese noch im Namen der X.___, Zweigniederlassung Y.___, oder von der X.___, das heisse von der Hauptunter nehmung, gestellt worden sei en. Auf den Rechnungen sei auch keine Gesellschaft als Kontoinhaberin ausgewiesen, sondern Z.___. Vor diesem Hintergrund stehe nicht fest, ob bzw. in welchem Umfang die X.___, Zweigniederlassung Y.___, trotz deren Löschung im Handelsregister im Jahr 2020 noch eine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe.

2.1 Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung (Urk. 2 S. 3 f. ), gemäss dem Protokoll über die ausserordentliche Gesellschaftsversammlung sei die Löschung der X.___, Zweigniederlassung Y.___, am 19. Juni 2019 beschlossen worden. Gemäss Handelsregisterauszug vom 2. April 2020 habe der Geschäftsbetrieb der Zweig niederlassung aufgehört, weshalb der Eintrag im Handelsregister gelöscht w orden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Firma dennoch im Jahr 2020 weiterhin eine Geschäftstätigkeit ausgeübt haben soll. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass, n achdem am 19. Juni 2019 die Löschung der Zweigniederlassung beschlossen w orden sei, ab 1. Januar 2020 neue Arbeitsv erträge erstellt worden seien. Im Weiteren gehe aus der Beitragsrechnung der SVA Zürich vom 14. September 2022 hervor, dass für das Jahr 2020 lediglich Lohnbeiträge von Fr. 8'924.50 erhoben und eine Jahreslohnsumme von Fr. 63'975. deklariert worden sei. G emäss den Arbeitsverträgen soll demgegenüber für A.___ ein Jahreslohn von Fr. 57'600.--, für Z.___ ein solcher von Fr. 62'400.-- und für B.___ ein Jahreslohn von Fr. 58'000. b estanden haben. D er Pensionskassenausweis von B.___ verschaffe dazu auch keinen Aufschluss, da dieser nur die Altersguthaben per 1. Januar 2020 ausweise. Bezüglich der gegenüber der C.___ AG gestellten Rechnungen sei festzuhalten, dass unklar bleibe, ob diese noch im Namen der X.___, Zweigniederlassung Y.___, oder von der X.___, das heisse von der Hauptunter nehmung, gestellt worden sei en. Auf den Rechnungen sei auch keine Gesellschaft als Kontoinhaberin ausgewiesen, sondern Z.___. Vor diesem Hintergrund stehe nicht fest, ob bzw. in welchem Umfang die X.___, Zweigniederlassung Y.___, trotz deren Löschung im Handelsregister im Jahr 2020 noch eine Geschäftstätigkeit ausgeübt habe. Die Frage könne auch offenbleiben, denn der Arbeitsausfall müsse voraussichtlich vorübergehend sein und dazu müsse erwartet werden können, dass Arbeitsplätze durch die Kurzarbeit erhalten werden könnten. Die Anspruchsvoraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls sei jedoch bei einer geplanten Betriebs schliessung nicht erfüllt.

Die Frage könne auch offenbleiben, denn der Arbeitsausfall müsse voraussichtlich vorübergehend sein und dazu müsse erwartet werden können, dass Arbeitsplätze durch die Kurzarbeit erhalten werden könnten. Die Anspruchsvoraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls sei jedoch bei einer geplanten Betriebs schliessung nicht erfüllt. 2.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 6 f.), sie habe an der Gesellschafterversammlung vom 18. Oktober 2013 beschlossen, eine Zweigniederlassung in der Schweiz ( Y.___ ) zu errichten. Diese sei am 5. November 2013 im Handelsregister eingetragen worden. In der Folge habe die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin selbständig ihre Geschäfts tätigkeit ausgeübt und einen eigenen Betrieb geführt, welcher zwar rechtlich und wirtschaftlich mit der Beschwerdeführerin verbunden gewesen sei, jedoch grundsätzlich selbständig agiert habe. Als Zweigniederlassung habe sie Modeschmuck an verschiedene Abnehmer, darunter grössere Warenhäuser, vertrieben. Anfang 2019 habe die Geschäftsführerin und Vertreterin der Zweig niederlassung, Z.___, die Idee gehabt, den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung in eine neu gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu übertragen, um in rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Beschwer deführerin operieren zu können. Zu diesem Zweck habe sie die D.___ GmbH gegründet, welche am 18. Juni 2019 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Einige Tage zuvor sei an einer ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin beschlossen worden, die Zweigniederlassung im Handels register zu löschen, da die Geschäftstätigkeit auf die neu gegründete D.___ GmbH habe übergehen solle n und erwartet worden sei, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin nicht mehr benötigt w erde. Die Löschung der Zweigniederlassung Y.___ sei am 2. April 2020 vollzogen worden. Die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin habe aber weiterhin ihre Geschäftstätigkeit ausgeübt und diese sei nur nach und nach an die D.___ GmbH übertragen worden. Sie habe weiterhin ihre Kunden beliefert und als Anfang des Jahr e s 2020 die Coronavirus-Pandemie die Schweiz getroffen habe, sei auch die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerde füh rerin betroffen gewesen. Um Entlassungen zu vermeiden, habe auch sie, als eigenständiger Betrieb, Kurzarbeit beantragt. Die Arbeitstätigkeit der Arbeit nehmenden der Zweigniederlassung Y.___ habe auch die Erledigung von Arbeit im Ausland beinhaltet. Nach Beruhigung der epidemiologischen Lage sei die Geschäftstätigkeit der Zweigniederlassung vollständig auf die D.___ GmbH übertragen worden (S. 7).

2.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 6 f.), sie habe an der Gesellschafterversammlung vom 18. Oktober 2013 beschlossen, eine Zweigniederlassung in der Schweiz ( Y.___ ) zu errichten. Diese sei am 5. November 2013 im Handelsregister eingetragen worden. In der Folge habe die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin selbständig ihre Geschäfts tätigkeit ausgeübt und einen eigenen Betrieb geführt, welcher zwar rechtlich und wirtschaftlich mit der Beschwerdeführerin verbunden gewesen sei, jedoch grundsätzlich selbständig agiert habe. Als Zweigniederlassung habe sie Modeschmuck an verschiedene Abnehmer, darunter grössere Warenhäuser, vertrieben. Anfang 2019 habe die Geschäftsführerin und Vertreterin der Zweig niederlassung, Z.___, die Idee gehabt, den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung in eine neu gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu übertragen, um in rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Beschwer deführerin operieren zu können. Zu diesem Zweck habe sie die D.___ GmbH gegründet, welche am 18. Juni 2019 ins Handelsregister eingetragen worden sei. Einige Tage zuvor sei an einer ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin beschlossen worden, die Zweigniederlassung im Handels register zu löschen, da die Geschäftstätigkeit auf die neu gegründete D.___ GmbH habe übergehen solle n und erwartet worden sei, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin nicht mehr benötigt w erde. Die Löschung der Zweigniederlassung Y.___ sei am 2. April 2020 vollzogen worden. Die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin habe aber weiterhin ihre Geschäftstätigkeit ausgeübt und diese sei nur nach und nach an die D.___ GmbH übertragen worden. Sie habe weiterhin ihre Kunden beliefert und als Anfang des Jahr e s 2020 die Coronavirus-Pandemie die Schweiz getroffen habe, sei auch die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerde füh rerin betroffen gewesen. Um Entlassungen zu vermeiden, habe auch sie, als eigenständiger Betrieb, Kurzarbeit beantragt. Die Arbeitstätigkeit der Arbeit nehmenden der Zweigniederlassung Y.___ habe auch die Erledigung von Arbeit im Ausland beinhaltet. Nach Beruhigung der epidemiologischen Lage sei die Geschäftstätigkeit der Zweigniederlassung vollständig auf die D.___ GmbH übertragen worden (S. 7). Aufgrund der unsicheren Wirtschaftslage seien die laufenden Vertriebsverträge beispielsweise mit der C.___ AG, welche auf die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin lauteten, weitergeführt worden. Eine verfrühte Vertrags anpassung im Sinne einer Umschreibung auf die D.___ GmbH habe ausserplanmässig auf später verschoben werden müssen, um sich nicht den verschlechterten Vertragsbedingungen, welche der D.___ GmbH zum damaligen Zeitpunkt angeboten worden wären, fügen zu müssen. Zur Weiter führung dieser Vertragsverhältnisse seien aber auch Mitarbeitende benötigt worden, weshalb die neuen Arbeitsverträge geschlossen worden seien (S. 9).

Aufgrund der unsicheren Wirtschaftslage seien die laufenden Vertriebsverträge beispielsweise mit der C.___ AG, welche auf die Zweigniederlassung Y.___ der Beschwerdeführerin lauteten, weitergeführt worden. Eine verfrühte Vertrags anpassung im Sinne einer Umschreibung auf die D.___ GmbH habe ausserplanmässig auf später verschoben werden müssen, um sich nicht den verschlechterten Vertragsbedingungen, welche der D.___ GmbH zum damaligen Zeitpunkt angeboten worden wären, fügen zu müssen. Zur Weiter führung dieser Vertragsverhältnisse seien aber auch Mitarbeitende benötigt worden, weshalb die neuen Arbeitsverträge geschlossen worden seien (S. 9). D ie Differenz zwischen de r der SVA Zürich gemeldete n Lohnsumme für das Jahr 2020 und den auf den Arbeitsverträgen vermerkte n L öhnen erkläre sich aus der Tätigkeit der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin im Ausland. Da die Arbeitnehmenden der Zweigniederlassung Y.___ aufgrund des international ausgerichteten Schmuckhandels regelmässige Auslandeinsätze hätten absolvieren m üssen, sei der für jene Tätigkeiten ausgerichtete Lohn nicht der AHV-Pflicht unterstell t gewesen und sei auch nicht als AHV-Lohnsumme gemeldet worden.

D ie Differenz zwischen de r der SVA Zürich gemeldete n Lohnsumme für das Jahr 2020 und den auf den Arbeitsverträgen vermerkte n L öhnen erkläre sich aus der Tätigkeit der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin im Ausland. Da die Arbeitnehmenden der Zweigniederlassung Y.___ aufgrund des international ausgerichteten Schmuckhandels regelmässige Auslandeinsätze hätten absolvieren m üssen, sei der für jene Tätigkeiten ausgerichtete Lohn nicht der AHV-Pflicht unterstell t gewesen und sei auch nicht als AHV-Lohnsumme gemeldet worden. Z.___ sei bis zur Löschung die Einzelvertreterin der Zweignieder lassung Y.___ gewesen. Nach der Löschung der Zweigniederlassung habe sie deren Geschäfte weiterhin geführt und die Zweigniederlassung Y.___ nach aussen und auch im Vertragsverhältnis mit der C.___ AG weitergeführt (S. 10 f.).

Z.___ sei bis zur Löschung die Einzelvertreterin der Zweignieder lassung Y.___ gewesen. Nach der Löschung der Zweigniederlassung habe sie deren Geschäfte weiterhin geführt und die Zweigniederlassung Y.___ nach aussen und auch im Vertragsverhältnis mit der C.___ AG weitergeführt (S. 10 f.). Es treffe auch nicht zu, dass mit dem Beschluss der Löschung der Zweig niederlassung die Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit an dauernde betriebliche Strukturen in der Schweiz entfallen sei. Es sei auch nicht zum vornherein vom Fehlen der Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs um Kurzarbeit auszugehen. Denn es sei bei der Auslegung des Betriebsbegriffs auf die faktischen und realen Verhältnisse abzustellen. Ausschlaggebend m üsse demnach sein, ob die gleichen personellen und technischen Mittel weiterhin als Einheit einer betriebsinternen Leitung unterst ünden und Leistungen auf dem Markt anbieten würden. Die D.___ GmbH habe die gleichen betrieblichen Strukturen der Zweigniederlassung der Beschwerde führe rin weitergeführt und auch Z.___ sei weiterhin in der leitenden Funktion des Betriebs geblieben. Die Änderung habe lediglich darin bestanden, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin zur D.___ GmbH geworden sei. Die Änderung habe damit nichts mit einer Betriebsschliessung zu tun, sondern stelle einen faktischen Betriebsübergang dar. Es komme auch nicht auf den Sitz der Gesellschaft, sondern auf den Ort des Betriebs an und dieser habe weiterhin in Y.___ bestanden (S. 13 f.).

Es treffe auch nicht zu, dass mit dem Beschluss der Löschung der Zweig niederlassung die Anbindung der wirtschaftlichen Tätigkeit an dauernde betriebliche Strukturen in der Schweiz entfallen sei. Es sei auch nicht zum vornherein vom Fehlen der Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs um Kurzarbeit auszugehen. Denn es sei bei der Auslegung des Betriebsbegriffs auf die faktischen und realen Verhältnisse abzustellen. Ausschlaggebend m üsse demnach sein, ob die gleichen personellen und technischen Mittel weiterhin als Einheit einer betriebsinternen Leitung unterst ünden und Leistungen auf dem Markt anbieten würden. Die D.___ GmbH habe die gleichen betrieblichen Strukturen der Zweigniederlassung der Beschwerde führe rin weitergeführt und auch Z.___ sei weiterhin in der leitenden Funktion des Betriebs geblieben. Die Änderung habe lediglich darin bestanden, dass die Zweignie derlassung Y.___ der Beschwerdeführerin zur D.___ GmbH geworden sei. Die Änderung habe damit nichts mit einer Betriebsschliessung zu tun, sondern stelle einen faktischen Betriebsübergang dar. Es komme auch nicht auf den Sitz der Gesellschaft, sondern auf den Ort des Betriebs an und dieser habe weiterhin in Y.___ bestanden (S. 13 f.). 3.

3. 3.1 Die K urzarbeitsentschädigung ersetzt vorübergehende Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Internationalrechtlich ist sie als vorüber gehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeits verhältnisses zu bezeichnen. Dabei sind g rundsätzlich alle Arbeitnehmenden anspruchsberechtigt, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG). Es wird damit allein auf die Beitragspflicht der von der Kurzarbeit betroffenen Person abgestellt. Anspruchsberechtigt sind daher auch alle ausländischen Beschäftigten, unabhängig von ihrem Wohnort, also auch etwa Grenzgängerinnen und Grenzgänger sowie Saisonarbeitnehmende. Das Verbot des Leistungsexports existiert im Bereich der K urzarbeitsentschädigung nicht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458 f. ).

3.1 Die K urzarbeitsentschädigung ersetzt vorübergehende Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses. Internationalrechtlich ist sie als vorüber gehende Teilarbeitslosigkeit im Rahmen eines fortbestehenden Arbeits verhältnisses zu bezeichnen. Dabei sind g rundsätzlich alle Arbeitnehmenden anspruchsberechtigt, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG). Es wird damit allein auf die Beitragspflicht der von der Kurzarbeit betroffenen Person abgestellt. Anspruchsberechtigt sind daher auch alle ausländischen Beschäftigten, unabhängig von ihrem Wohnort, also auch etwa Grenzgängerinnen und Grenzgänger sowie Saisonarbeitnehmende. Das Verbot des Leistungsexports existiert im Bereich der K urzarbeitsentschädigung nicht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2402 Rz. 458 f. ). 3.2 Arbeitsausfall bedeutet Wegfall oder Fehlen einer Arbeitsgelegenheit für eine versicherte Person, zu deren Wahrnehmung diese verpflichtet oder berechtigt wäre. Er muss einen Verdienstausfall zur Folge haben (vgl. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Auch im Bereich der K urzarbeitsentschädigung ist er erst anrechenbar, wenn er ein bestimmtes Mindestausmass erreicht. Kleinere Besch ä ftigungsschwankungen hat der Arbeitgeber selbst zu tragen. Der Mindestarbeitsausfall muss je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmachen, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG).

3.2 Arbeitsausfall bedeutet Wegfall oder Fehlen einer Arbeitsgelegenheit für eine versicherte Person, zu deren Wahrnehmung diese verpflichtet oder berechtigt wäre. Er muss einen Verdienstausfall zur Folge haben (vgl. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Auch im Bereich der K urzarbeitsentschädigung ist er erst anrechenbar, wenn er ein bestimmtes Mindestausmass erreicht. Kleinere Besch ä ftigungsschwankungen hat der Arbeitgeber selbst zu tragen. Der Mindestarbeitsausfall muss je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmachen, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). 3.3

3.3 3.3.1 Zeitliche Bezugsgrösse des Mindestarbeitsausfalls ist die Abrechnungsperiode. Als solche gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG).

3.3.1 Zeitliche Bezugsgrösse des Mindestarbeitsausfalls ist die Abrechnungsperiode. Als solche gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). 3.3.2 Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls ist grundsätzlich der gesamte Betrieb. Nach Art. 52 Abs. 1 AVIV, welcher auf der Delegationsnorm des Art. 32 Abs. 4 AVIG beruht, ist eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die entweder einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht ( lit. a) oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten ( lit. b).

3.3.2 Organisatorische Bezugsgrösse für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls ist grundsätzlich der gesamte Betrieb. Nach Art. 52 Abs. 1 AVIV, welcher auf der Delegationsnorm des Art. 32 Abs. 4 AVIG beruht, ist eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die entweder einer eigenen innerbetrieblich selbständigen Leitung untersteht ( lit. a) oder Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten werden könnten ( lit. b). Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind damit zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die organisato rische Bezugsgrösse ist für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls entschei dend und damit auch, ob der gesamte Betrieb oder allenfalls eine Betriebs abteilung als Organisationseinheit zu betrachte n ist.

Auch wenn die Arbeitnehmenden allein Anspruchsberechtigte sind und die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeit in persönlicher Hinsicht an das AHV-Beitragsstatut anknüpft (Art. 31 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), sind damit zusätzlich betriebsbezogene Voraussetzungen zu erfüllen. Denn die organisato rische Bezugsgrösse ist für die Berechnung des Mindestarbeitsausfalls entschei dend und damit auch, ob der gesamte Betrieb oder allenfalls eine Betriebs abteilung als Organisationseinheit zu betrachte n ist. Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Ver flechtung mit anderen betrieblichen Einheiten wie z um Beispiel reger Personal austausch von einer Abteilung zur anderen. Keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Betriebsabteilung darf nicht bis auf die Ebene von Meisterbereichen und Arbeitsgruppen gehen. Allein das Vorhandensein eines Meisters, Maschinenführers oder Gruppenleiters erfüllt in der Regel das Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisations einheit nicht. Es muss verhindert werden, dass die 10 Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall und die Höchstbe zugsdauer der Kurzarbeitsentschädigung durch eine allzu grosszügige Aner kennung von Betriebsabteilungen ihres Inhalts entleert würden ( AVIG-Praxis KAE, Rz. C34 ).

Gegen eine Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Ver flechtung mit anderen betrieblichen Einheiten wie z um Beispiel reger Personal austausch von einer Abteilung zur anderen. Keine Betriebsabteilung liegt vor, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmende oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Betriebsabteilung darf nicht bis auf die Ebene von Meisterbereichen und Arbeitsgruppen gehen. Allein das Vorhandensein eines Meisters, Maschinenführers oder Gruppenleiters erfüllt in der Regel das Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisations einheit nicht. Es muss verhindert werden, dass die 10 Prozentklausel im Zusammenhang mit dem geforderten Mindestarbeitsausfall und die Höchstbe zugsdauer der Kurzarbeitsentschädigung durch eine allzu grosszügige Aner kennung von Betriebsabteilungen ihres Inhalts entleert würden ( AVIG-Praxis KAE, Rz. C34 ). 4.

4. 4.1 Die in den Philippinen domizilierte Beschwerdeführerin ist hauptsächlich in der Immobilienbranche tätig (Urk. 15 S. 3). Als Hauptzweck (Primary Purpose) werden Unternehmensberatung, Strategieplanung, Finanzmanagement, massge schnei derte betriebsorganisatorische Betreuung oder Beratung, Beratung und andere Unterstützungsdienste für kleine und mittlere Unternehmen ausgewiesen. Als Gründungsmitglieder, Firmenhauptinhaber und gleichzeitig als Direktoren sind Z.___ und A.___ aufgeführt (Urk. 7/13).

4.1 Die in den Philippinen domizilierte Beschwerdeführerin ist hauptsächlich in der Immobilienbranche tätig (Urk. 15 S. 3). Als Hauptzweck (Primary Purpose) werden Unternehmensberatung, Strategieplanung, Finanzmanagement, massge schnei derte betriebsorganisatorische Betreuung oder Beratung, Beratung und andere Unterstützungsdienste für kleine und mittlere Unternehmen ausgewiesen. Als Gründungsmitglieder, Firmenhauptinhaber und gleichzeitig als Direktoren sind Z.___ und A.___ aufgeführt (Urk. 7/13). Weitgehend identisch wird der Zweck der Zweigniederlassung Y.___ beschrieben, welche seit 31. Oktober 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist ( Urk. 7/48 ). In personeller Hinsicht besteht die Zweigniederlassung Y.___ nebst Z.___ und A.___ einzig aus der Mitarbeiterin B.___ ( Urk. 7/47 S. 3 ).

Weitgehend identisch wird der Zweck der Zweigniederlassung Y.___ beschrieben, welche seit 31. Oktober 2013 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist ( Urk. 7/48 ). In personeller Hinsicht besteht die Zweigniederlassung Y.___ nebst Z.___ und A.___ einzig aus der Mitarbeiterin B.___ ( Urk. 7/47 S. 3 ). 4.2 Wie ausgeführt, orientiert sich das Institut der Kurzarbeitsentschädigung an einem betrieblichen Mindestarbeitsausfall und nicht an einzel n en Arbeitsver hältnissen. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, nebst de m Firmenbesitze rehepaar de r in den Philippinen domizilierte n X.___, kann die Zweig niederlassung Y.___ nicht als eine eigene Betriebsabteilung gefasst werden. D as Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisationseinheit ist nicht erfüllt und die Schweiz gilt damit nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit gerade an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (N ussbaumer, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). D ass die Beschäftigte n in der Schweiz sozialversicherungspflichtig sind und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schwei zerischem Recht erhalten könnte n, ändert daran nicht s, folgt doch die Arbeits losenentschädigung andere n Anknüpfungskriterien. Nach der Rechtsprechung sollen d urch Kurzarbeit während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 440/99 vom 28. August 2000 E. 2a). Von einer Entlassung bedroht waren die beiden Gesellschafter jedenfalls nicht; das Haupteinkommen wurde auf den Philippinen erzielt. Bei lediglich noch einer schutzbetroffenen Arbeitnehmerin sind die Voraussetzungen eines «Betriebsteils» offensichtlich nicht gegeben.

4.2 Wie ausgeführt, orientiert sich das Institut der Kurzarbeitsentschädigung an einem betrieblichen Mindestarbeitsausfall und nicht an einzel n en Arbeitsver hältnissen. In der vorliegenden Konstellation mit nur einer in der Schweiz tätigen Arbeitnehmenden, nebst de m Firmenbesitze rehepaar de r in den Philippinen domizilierte n X.___, kann die Zweig niederlassung Y.___ nicht als eine eigene Betriebsabteilung gefasst werden. D as Erfordernis einer innerbetrieblich selbständigen Organisationseinheit ist nicht erfüllt und die Schweiz gilt damit nicht als Beschäftigungsstaat. Daran knüpft aber die Leistungsberechtigung, wie dargelegt, in betrieblicher Hinsicht bei Kurzarbeit gerade an. Das Institut der Kurzarbeitsentschädigung folgt insoweit eigenen Anspruchs- und Bemessungsvorschriften (N ussbaumer, a.a.O., S. 2401 Rz. 456). D ass die Beschäftigte n in der Schweiz sozialversicherungspflichtig sind und allenfalls bei Ganzarbeitslosigkeit Arbeitslosenentschädigung nach schwei zerischem Recht erhalten könnte n, ändert daran nicht s, folgt doch die Arbeits losenentschädigung andere n Anknüpfungskriterien. Nach der Rechtsprechung sollen d urch Kurzarbeit während einer beschränkten Zeit Entlassungen vermieden werden, damit das Unternehmen bei einer Normalisierung des Geschäftsganges mit einem intakten Produktionsapparat weiterarbeiten kann (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 440/99 vom 28. August 2000 E. 2a). Von einer Entlassung bedroht waren die beiden Gesellschafter jedenfalls nicht; das Haupteinkommen wurde auf den Philippinen erzielt. Bei lediglich noch einer schutzbetroffenen Arbeitnehmerin sind die Voraussetzungen eines «Betriebsteils» offensichtlich nicht gegeben. 4.3 Nach dem Gesagten besteht in der vorliegenden Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist.

4.3 Nach dem Gesagten besteht in der vorliegenden Konstellation kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Davide Loss

Rechtsanwalt Davide Loss - Amt für Arbeit (AFA), unter Beilage einer Kopie von Urk. 12

Amt für Arbeit (AFA), unter Beilage einer Kopie von Urk. 12 - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef