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La Suisse a conclu plus de 120 accords bilatéraux de promotion et de protection réciproque des investissements (APPI). Elle dispose du troisième réseau d'accords de ce type (état fin 2010), sachant que l'Allemagne en a conclu 135 et la Chine 125. En concluant des APPI, la Suisse améliore ses conditions-cadre et donc son attrait pour les investisseurs étrangers.
Les APPI visent à fournir, sous la forme de traités internationaux, une protection contre les risques non commerciaux aux investissements effectués par des personnes physiques et des entreprises suisses dans les pays partenaires, et inversement. Parmi ces risques, on citera les discriminations d'un Etat à l'encontre des investisseurs étrangers, les expropriations illégales ou l'entrave injustifiée à la circulation des paiements et des capitaux. Les dispositions correspondantes sont complétées par les engagements des parties d'accorder un «traitement juste et équitable» aux investissements effectués par des investisseurs de l'autre partie et de respecter les engagements pris par un Etat envers un investisseur spécifique en ce qui concerne ses investissements.
Deux mécanismes de règlement des différends sont prévus pour faire appliquer un APPI: celui impliquant les deux Etats parties, pour les différends concernant l'interprétation ou la mise en œuvre de l'APPI, et celui impliquant un investisseur et un Etat, pour les différends ayant trait à un cas concret de désaccord entre un investisseur et l'Etat dans lequel il a effectué son investissement.
Dans les deux cas, la première étape consiste en un délai de consultation obligatoire allant de six à douze mois, durant lequel les parties s'efforcent de trouver une solution. En règle générale, les différends sont résolus à ce stade, avec ou sans l'appui de l'Etat d'origine de l'investisseur, dans l'intérêt des deux parties. Lorsque les parties ne parviennent pas à trouver un accord, les deux mécanismes prévoient le droit de porter le différend devant un tribunal arbitral international. L'introduction dans les APPI suisses (systématique depuis 1990) du mécanisme de règlement des différends entre un investisseur et un Etat vise à dépolitiser les litiges relatifs à des investissements. C'est la raison pour laquelle le mécanisme d'Etat à Etat est en général applicable uniquement de manière subsidiaire. Dans la pratique internationale, la procédure entre deux Etats occupe un rôle très limité.
Ces derniers temps, la forte augmentation des cas de protection des investissements portés devant des tribunaux arbitraux en vertu d'APPI ont retenu l'attention de la communauté internationale. Sur les 360 procédures d'arbitrage internationales connues contre des Etats (état en septembre 2010), 60 % ont été engagées depuis 2005. L'instance spécialisée de la Banque mondiale, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), est particulièrement touchée par cette augmentation.
Possibilité de choisir entre un tribunal arbitral institutionnel et un tribunal arbitral ad hoc
La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats ou Convention du CIRDI (1965) a été signée par 155 Etats (dont la Suisse), mais douze d'entre eux ne l'ont pas encore ratifiée. Le CIRDI traite les procédures de règlement des différends en se fondant sur ses règles d'arbitrage. Les APPI de la Suisse prévoient que l'investisseur peut choisir entre une procédure d'arbitrage fondée sur les règlements du CIRDI (procédure institutionnelle) ou d'autres règlements d'arbitrage (procédure ad hoc), sachant que le règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) intervient lorsque les parties au différend ne parviennent pas à s'entendre et que l'investisseur ne peut ou ne veut pas engager une procédure devant le CIRDI. Les règles de la CNUDCI seront prochainement adaptées, afin de mieux tenir compte des spécificités des différends opposant un investisseur à un Etat (cas d'application de l'exercice de l'autorité publique, intérêt public important). Cela vaut en particulier pour les questions de transparence des procédures.
Les recours contre les sentences du CIRDI ne sont possibles que dans des conditions limitées, prévues par la Convention du CIRDI. Les sentences fondées sur d'autres règlements d'arbitrage sont soumises aux motifs de recours prévus par la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York en 1958 ou par la législation nationale (LDIP). Toutes les contestations de sentences arbitrales prononcées en vertu d'un APPI (étranger) en Suisse ont été rejetées par le Tribunal fédéral.
Le mécanisme de règlement des différends est-il efficace?
Certaines sentences arbitrales dans des procédures opposant un investisseur et un Etat ont suscité des discussions dans les milieux spécialisés et dans le grand public, y compris des décisions arbitrales rendues en rapport avec un APPI suisse. Cela étant, le dispositif prévu par les APPI pour le règlement des différends a, dans une large mesure, fait ses preuves ces dernières années. Les APPI permettent aux investisseurs d'obtenir, dans un délai raisonnable, un titre exécutoire international, qui ne peut être contesté que dans des cas très limités. Il faut par ailleurs souligner que les cas d'arbitrage ne représentent qu'une faible proportion des procédures engagées pour résoudre un différend entre un investisseur et un Etat. En règle générale, les désaccords sont en effet résolus, avec ou sans l'appui de l'Etat d'origine de l'investisseur, avant le stade de la procédure formelle d'arbitrage, cela dans l'intérêt des deux parties.
En plus des APPI, qui visent à protéger les investissements déjà effectués (phase postinvestissement) dans le pays partenaire, il est également possible d'assurer le libre accès au marché pour les investissements (phase préinvestissement) par le biais de règles de droit international. Cela permet notamment de rendre plus difficile la modification de lois par l'Etat partenaire à des fins protectionnistes. Cet aspect est couvert par le chapitre portant sur les investissements dans les accords de libre-échange, mais uniquement pour les investissements dans le secteur industriel. La libéralisation des investissements dans le secteur des services est régie, comme dans l'AGCS, dans le chapitre relatif au commerce des services de l'accord de libre-échange en question.
Il s'agit en premier lieu de ne pas discriminer les investisseurs de l'autre partie à l'accord par rapport aux investisseurs locaux (principe du traitement national) et aux investisseurs de pays tiers (principe de la nation la plus favorisée). Dans des listes par pays, les parties peuvent spécifier des réserves au principe de non-discrimination. Les réserves de la Suisse en matière de traitement national se rapportent à l'acquisition de biens immobiliers, à certaines dispositions du droit des sociétés et à des prescriptions dans le domaine de l'énergie. La Suisse a conclu, dans le cadre de l'AELE, des accords de libre-échange contenant ce type d'engagements relatifs à l'accès au marché avec le Chili, Singapour, la Corée du Sud, la Colombie, le Pérou et l'Ukraine, ainsi qu'au niveau bilatéral avec le Japon. La détérioration des conditions d'investissement pour les investisseurs des pays partenaires dans les secteurs réservés n'est pas admise, à moins qu'elle ne soit compensée par des améliorations dans d'autres secteurs.
Conséquences pour l'économie d'engagements de droit international pris en matière d'accès au marché pour les investissements
La politique de la Suisse en matière d'accords porte ses fruits. Le volume des investissements directs de la Suisse à l'étranger a augmenté en moyenne de 12,6 % par an entre 1988 et 2007. Dans les 31 pays partenaires d'accords de libre-échange, il a progressé en moyenne de 18 % par an au cours des quatre années suivant l'entrée en vigueur de l'accord de libre-échange en question.
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