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Empêchement de travailler par la faute de l’employeur (324 CO)
Si l’employeur empêche par sa faute l’exécution du travail ou se trouve en demeure de l’accepter pour d’autres motifs, il reste tenu de payer le salaire, y compris le salaire en nature, sans que le travailleur doive encore fournir son travail.
En d’autres termes, il n’appartient pas au travailleur mais à l’employeur de supporter le risque inhérent à l’activité économique.
Entre notamment dans le risque d’entreprise à la charge de l’employeur:
- les raisons économique, telles que baisse des commandes, effondrement des cours de la monnaie ou risque d’insolvabilité
- les perturbations techniques telles qu’interruptions de courant, pannes de machines, accident ou défaut d’approvisionnement
- les perturbations naturelles (incendies, inondations, secousses sismiques)
- les perturbations liées à des manifestations ou à des émeutes
- les décisions d’autorité reposant sur des raisons de police, de sécurité ou d’intérêt général.
En revanche, n’entre pas dans le risque d’entreprise le fait que l’employeur refuse la prestation offerte par un travailleur manifestement inapte pour une durée passagère (ivresse par exemple). Dans pareil car, il sera libéré de verser un salaire pour la durée de l’empêchement.
Par ailleurs, pour que le travailleur puisse exécuter son obligation de travailler, il faut que l’employeur ait accompli les actes préparatoires et de collaboration que lui imposent ses obligations contractuelles (art. 91 CO). A défaut, l’employeur est en demeure. Entrent par exemple dans cette catégorie d’actes préparatoires nécessaires:
- la transmission des instructions nécessaires
- la mise à disposition des instruments et du matériel adéquats (art. 321a al. 2 CO)
- la mise en place et le respect des règles d’hygiène et de sécurité.
L’employeur est également en demeure lorsqu’il a mal évalué le travail et n’a (plus) rien à faire effectuer à une collaboratrice (ATF 135 III 162, c. 3.4) ou qu’il amène le travailleur à devoir refuser sa prestation de travail en raison du non versement du salaire pour des périodes de salaire écoulées (art. 82 CO par analogie).
Il en résulte que l’employeur ne peut pas compenser les heures de travail chômées non-imputables au travailleur en imposant à ce dernier d’effectuer des heures supplémentaires, voire de prendre des vacances. En effet, en ce qui concerne les vacances, leur but ne serait pas atteint si l’employeur pouvait imposer au travailleur de les prendre dans un laps de temps très court.
L’obligation pour l’employeur de verser le salaire – comme si le travail était normalement effectué par le travailleur – s’étend à tous les éléments qui composent le salaire, y compris les prestations en nature. En revanche, les indemnités mensuelles (indemnités de repas, frais de représentation, supplément pour nettoyage des vêtements de travail, etc.) ne font pas partie du salaire à verser, dans la mesure où elles couvrent des frais directement liés à l’exécution du travail et où elles sont épargnés en cas de demeure de l’employeur.
Si le travailleur est payé à l’heure sans précision des heures contractuelles, le calcul du salaire se basera sur la moyenne des heures effectuées les mois précédents.
Le travailleur impute cependant sur son salaire ce qu’il a épargné du fait de l’empêchement de travailler ou ce qu’il a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé. Pour ce qui est du renoncement d’un gain potentiel, il faut considérer exclusivement une activité de remplacement proposée par l’employeur, même auprès de tiers, qui aurait été acceptable au vu de ses capacités, de l’expérience, de la position sociale et de la situation personnelle et familiale du travailleur. Il s’agirait ici de se référer à la notion de «travail convenable» inscrite à l’article 16 de la Loi fédérale sur l’assurance-chômage (LACI).
Le fardeau de la preuve incombe à l’employeur, bien que le travailleur doive collaborer à l’établissement des faits en vertu du principe de la bonne foi (ATF 4C_293/2004).
A noter que le travailleur n’a pas à prouver le dommage subi, car il ne s’agit pas d’une créance en dommages-intérêts, mais bien d’une créance en paiement du salaire.
Enfin, étant donné que le risque économique est à la charge de l’employeur, sa survenance ne constitue jamais pour ce dernier un juste motif de résiliation du contrat avec effet immédiat.
Inversement, la demeure de l’employeur ne permet pas en principe au travailleur de résilier le contrat avec effet immédiat, sauf dans de rares exceptions liées à la nature particulière de l’activité. En effet, si le travailleur concerné était dans l’impossibilité de démissionner immédiatement, il pourrait subir une dépréciation de sa valeur sur le marché de l’emploi (ATF 4A_53/2011). C’est le cas des artistes, des sportifs professionnels ou des chirurgiens par exemple qui ont un intérêt légitime à être effectivement occupé par l’employeur.
Le cas échéant, le travailleur concerné devrait adresser un courrier recommandé à son employeur par lequel:
- il prend note qu’il ne peut pas effectuer son travail, mais qu’il reste à disposition (offre de service)
- il lui rappelle qu’il lui doit le salaire malgré la survenance de l’empêchement.