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La poursuite pour dettes et la faillite : exécution forcée
La procédure d’exécution forcée permet de contraindre un débiteur à s’acquitter d’une obligation de droit privé. Il convient de distinguer deux cas de figure, définis par les articles 335 et suivants du Code de procédure civil (CPC).
a.Le paiement d’une somme d’argent
- La procédure est régie par la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP).
b. L’exécution d’une prétention spécifique
- La procédure est régie par le CPC.
Créancier: personne à qui l’argent est dû
Débiteur: personne qui doit l’argent
Autorités compétentes et for
S’agissant d’une matière de droit public, la procédure est appliquée par des organes administratifs et judiciaires. L’Office des poursuites du canton est l’un des principaux acteurs.
Le for de la poursuite est le lieu où le créancier doit agir contre le débiteur. En principe dans ce domaine, c’est au domicile du débiteur. Ce lieu détermine ensuite l’Office compétent qui jouera le rôle d’interface entre le créancier et le débiteur en leur transmettant les différents actes de poursuite.
Distinction entre voie de saisie et voie de faillite
Voie de saisie ou de faillite ? La poursuite se fait par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au registre du commerce en l’une des qualités suivantes (voir ci-dessous). Dans tous les autres cas, elle se continue par voie de saisie.
- Chef d’une raison individuelle ;
- Associé dans une société en nom collectif ;
- Associé indéfiniment responsable dans une société en commandite ;
- Membre de l’administration d’une société en commandite par actions ;
- Société en nom collectif ;
- Société en commandite ;
- Société anonyme ou en commandite par actions ;
- Société à responsabilité limitée ;
- Société coopérative ;
- Association ;
- Fondation ;
- Société d’investissement à capital variable ;
- Société en commandite de placements collectifs.
Procédure de la poursuite (voie commune à la saisie et la faillite)
- Réquisition de poursuite
En règle générale, le créancier doit requérir la poursuite auprès de l’Office compétent à l’aide des formulaires dédiés.
Les formulaires sont disponibles sur le site de l’Office.
Exception : En tant que créancier, vous êtes dispensé de requérir la poursuite dans les cas suivants :
- Lorsque vous continuez la poursuite sur la base d’un acte de défaut de biens ou d’un certificat d’insuffisance de gage ;
- Lorsque vous êtes :
-
- Le conjoint ou le partenaire enregistré du débiteur ;
- L’enfants du débiteur s’il s’agit d’une créance résultant de l’autorité parentale
- Une personne majeure s’il s’agit d’une créance résultant d’un mandat pour cause d’inaptitude ;
- Les enfants majeurs et les petits-enfants du débiteur vivant en ménage commune avec le débiteur et lui versent leurs revenus ;
- Le bénéficiaire d’un contrat d’entretien viager dans le cas d’une créance en raison de la faillite du débiteur.
Contenu de la réquisition de poursuite
Vous devez adresser la réquisition de poursuite à l’Office par écrit ou verbalement avec mention du :
- Nom et le domicile du créancier et, s’il y a lieu, de son mandataire ;
- Lorsque vous demeurez à l’étranger, indiquez votre domicile élu en Suisse ;
- À défaut d’indication spéciale, l’office est réputé domicile élu.
- Nom et le domicile du débiteur, et, le cas échéant, de son représentant légal ;
- Dans les réquisitions de poursuites contre une succession, il y a lieu de désigner les héritiers auxquels la notification doit être faite.
- Montant de la créance ou des sûretés exigées, ainsi que, le cas échéant, le taux d’intérêt et le jour duquel les intérêts courent ;
- Titre, ou sinon la cause d’obligation, et sa date.
La réquisition faite en vertu d’une créance garantie par gage doit mentionner, en outre, le nom du tiers qui a constitué ou devenu propriétaire du gage, le cas échéant, et si l’immeuble mis en gage est le logement du débiteur ou du tiers. Le tiers doit être informé de la réquisition de poursuite.
Monnaie étrangère et cours de change
Si la créance est libellée en monnaie étrangère, la conversion en francs suisses doit être effectuée, soit selon le cours effectif le jour de la réquisition, soit celui du jour de l’échéance de la créance (au choix du créancier).
Lien pour remplir la réquisition de poursuite
- Commandement de payer
Lorsque l’Office reçoit une réquisition de poursuite, il envoie un commandement de payer au débiteur. Cet acte est rédigé sur la base des informations fournies dans la réquisition de poursuite.
Il somme le débiteur de :
- Payer la somme réclamée dans les 20 jours ; OU
- Faire opposition dans les 10 jours (voir ci-dessous).
Notification du commandement de payer
Le débiteur est notifié de l’acte de poursuite à son domicile ou à son lieu de travail. S’il est absent, l’acte peut être remis à une autre adulte vivant dans son ménage ou à un employé.
Notification viciée
En principe, le commandement de payer mal notifié est annulable par la voie de la plainte. Il est nul de plein droit lorsque, du fait d’un vice, il n’est jamais parvenu au débiteur.
Effets du commandement de payer
Si le débiteur n’a pas fait opposition au commandement de payer : il peut faire une opposition tardive à des conditions restrictives.
Si le débiteur a fait opposition, mais qu’elle a été annulée par la production d’un titre de mainlevée : il peut introduire une action en justice afin de faire constater l’inexistence de la dette ou son inexigibilité ou payer la créance.
- Opposition au commandement de payer
Si vous, en tant que débiteur, souhaitez opposer un commandement de payer, il faut simplement déclarer votre opposition à l’agent notificateur ou la transmettre à l’Office (verbalement ou par écrit) dans les 10 jours après la réception. Sauf exception, vous n’êtes pas tenu de motiver votre opposition.
En cas d’opposition :
- Mainlevée
L’opposition suspend la poursuite. Pour qu’elle reprenne son cours, le créancier doit entreprendre différentes démarches en fonction du titre sur lequel il fonde sa créance.
- Si le créancier dispose d’un jugement exécutoire (une décision d’entrée en force rendue par un tribunal) ou d’un titre assimilé à jugement, il pourra requérir la mainlevée définitive de l’opposition, permettant ainsi de continuer la poursuite ;
- Exemples de titres assimilés à un jugement :
- Les transactions ou reconnaissances passées en justice ;
- Les titres authentiques exécutoires ;
- Les décisions des autorités administratives suisses ;
- Les décisions définitives concernant les frais de contrôle rendues par les organes de contrôle ;
- Dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée : les décomptes d’impôt et les notifications d’estimation entrées en force par la prescription du droit de taxation, ainsi que les notifications d’estimation entrées en force par la reconnaissance écrite par l’assujetti.
- Si le créancier dispose d’une reconnaissance de dette, il pourra requérir la mainlevée provisoire de l’opposition, qui deviendra ensuite définitive si le débiteur n’introduit pas une action en libération de dette dans le délai imparti.
- Exemple de titre de mainlevée provisoire :
- La reconnaissance de dette constatée par acte authentique ;
- Les contrats bilatéraux, sous réserve de la réalisation de certaines conditions ;
- Le cautionnement ;
- Des actes de droit des poursuites comme les actes de défaut de biens.
- Si le créancier ne dispose pas d’un titre de mainlevée, il doit introduire une action en reconnaissance de dette ou une action en mainlevée afin de faire reconnaître son droit.
En cas de mainlevée provisoire :
- L’action en libération de dette
Une fois la mainlevée provisoire prononcée, l’action en libération de dette permet au débiteur de faire constater que la créance réclamée n’est pas ou plus due. S’il échoue, la mainlevée provisoire devient définitive et le créancier peut requérir la continuation de la poursuite.
- La continuation de la poursuite
Le créancier doit toujours se montrer proactif et requérir les différents actes auprès de l’Office. En effet, l’Office ne prend pas d’initiative et n’agit, en principe, que sur l’impulsion des créanciers et débiteurs. Ainsi, le créancier devra requérir la continuation de la poursuite afin de finaliser le processus qui conduira à la saisie des biens du débiteur ou à la déclaration de la faillite du débiteur.
Schéma
Source : Université de Genève
Le déroulement de la poursuite par voie de saisie
Le débiteur doit être informé par un avis de l’exécution de la saisie, la veille au plus tard.
Le débiteur doit assister à la saisie et collaborer avec l’office et indiquer tous les biens qui lui appartiennent même ceux qui ne sont pas en sa possession.
Certains biens sont insaisissables tels que:
- Les objets réservés à l’usage personnel du débiteur ou de sa famille (ex: vêtements, effets personnels) tant qu’ils sont indispensables
- Les animaux
- Les objets et livres de culte
- Les outils, appareils et livres nécessaires au débiteur ou sa famille pour l’exercice de leur profession
- Les denrées alimentaires
Revenus relativement saisissables: les revenus du travail, les contributions d’entretien et les prestations de toutes sortes peuvent être saisies.
Ordre de priorité: les biens meubles ainsi que les revenus relativement saisissables doivent être saisis en priorité. Les biens meubles ne sont saisis qu’à défaut des biens meubles suffisants pour couvrir la créance. En dernier lieu se sont les biens frappés de séquestre qui sont saisis.
Le créancier peut demander la réalisation des biens saisis un mois au plus tôt et un an au plus tard après la saisie s’il s’agit de biens meubles et six mois au plus tôt et deux ans au plus tard s’il s’agit d’immeubles.
Il y a un système de séries qui veut que si un créancier obtient une saisie, un autre créancier peut dans les 30 requérir la continuation de la poursuite et donc il pourra participer à la distribution des deniers au même titre que le premier créancier donc ils feront tout deux partis de la série 1. Si un autre créancier requiert la continuation de la poursuite mais après les 30 jours alors il sera procédé à une autre saisie et il fera partie de la série 2 et donc ne recevra que ce qu’il reste une fois que les créanciers de la première série auront déjà été désintéressés.
Au-delà du système des séries il y a également un ordre des créances qu’on divise par classes. Dans la première classe on trouve les créances qu’un travailleur peut faire valoir en vertu d’un contrat de travail, les créances pécuniaires d’aliments et d’entretien. Dans la deuxième classe il y a les créances de cotisations à l’AVS, les créances des personnes dont la fortune se trouvait placée sous l’administration du failli en vertu de l’autorité parentale. Enfin en troisième classe on retrouve toutes les autres créances.
Le déroulement de la poursuite par voie de faillite
L’office des poursuites adresse la commination de faillite au débiteur dès la réception de la réquisition de continuer la poursuite.
La commination de faillite énonce:
- Les indications prescrites pour la réquisition de poursuite
- La date du commandement de payer
- L’avertissement que le créancier pourra acquérir la faillite à l’expiration d’un délai de 20 jours
- L’avis que le débiteur peut, dans les 10 jours, recourir devant l’autorité de surveillance s’il estime n’être pas sujet à la poursuite par voie de faillite
Après un délai de 20 jours après la commination de la faillite, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite. Un jugement constate le moment de l’ouverture de la faillite.
L’effet de la faillite c’est que tous les biens saisissables du failli au moment de l’ouverture de la faillite forment une seule masse et sont affectés au paiement des créanciers.
Les biens qui échoient au failli jusqu’à la clôture de la faillite entrent dans la masse.
Si le débiteur dispose de biens appartenant à la masse depuis l’ouverture de la faillite cela est nul à l’égard du créancier.
A partir du moment de l’ouverture de la faillite le débiteur ne peut recevoir aucun paiement car quiconque fait ainsi ne sera pas libéré à l’égard des créanciers.
Ordre des créanciers: les classes sont les mêmes que celles énoncées dans le cadre de la procédure par voie de saisie (voir plus haut).
Forced execution by means of seizing assets
The debtor must receive notice of repossession no later than the day before execution.
The debtor has to be present for the repossession and must cooperation with the debt collection office by indicating all of goods or property that he or she owns, even those not currently in the debtor’s possession.
Items that can’t be seized include:
- indispensable personal items of the debtor or member’s of the debtor’s family (e.g. clothes, household items);
- pets;
- religious items and books;
- tools, devices or books that the debtor or a member of the debtor’s family needs in order to do their job;
Income from work, maintenance payments and benefits can all be seized.
The order of priority for seizing assets is as follows:
- Moveable assets and income;
- Real-estate assets (seized only if the debtor’s moveable assets don’t cover the debt);
- Sequestered assets or assets to which third parties can stake a claim.
The creditor can claim the goods seized any time from one month to one year after the date of collection, or six months to two years in the case of real estate.
If one creditor succeeds in achieving the seizure of a debtor’s assets, another who requests continuation of forced execution within 30 days of the repossession can share equally in the distribution of the assets – this is the first round of repossession. If another creditor requests continuation of forced execution more than 30 days after the first, another round of repossession will take place, so that creditor will only receive what remains once all first-round creditors have been compensated.
Insolvency
The debt collection office informs the debtor of imminent bankruptcy as soon as it receives the request to continue with the forced execution procedure. The notification sent to the debtor includes:
- the information indicated in the forced execution request;
- the date of the payment order;
- a warning that the creditor may take ownership of all assets after 20 days
- notice that the debtor has 10 days to appeal to the regulatory body against the use of the insolvency route.
After 20 days have passed, the creditor can ask the judge to declare the debtor insolvent, which comes into effect as soon as the judgement has been delivered.
Once the debtor has been declared bankrupt, all of his or her seizable assets are repossessed in order to pay the creditors.
Order of priority
Debts are categorised according to the following order of priority, which dictates how the debtor’s assets are shared among the creditors if not sufficient to fully cover all debts:
- First-class debts include, for example, those claimed by workers in relation to employment contracts, outstanding alimony and family maintenance payments;
- Second-class debts include those relating to AVS or health insurance contributions and cases in which an individual’s assets were placed under the administration of their parent who later went bankrupt while still in control of the child’s assets;
- Third-class debts are any not meeting the criteria for the first two categories.