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Aus den Erwägungen:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des HSM-Beschlussorgans zur Planung
der HSM, mit welchem einerseits die Neugeborenen-Intensivpflege dem Bereich der HSM zugeordnet, andererseits
neun ausgewählten Perinatalzentren zugeteilt wurde. Die Zuordnung zur Neugeborenen-Intensivpflege
erfolgte im angefochtenen Entscheid unter Umschreibung der Zuweisungskriterien. Bei der Zuteilung an
die Perinatalzentren handelt es sich um einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 2bis
des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10) und Art. 3
Abs. 3 und 4 der interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin vom
14. März 2008 (IVHSM).
1.1
Für die Bestimmung des Anfechtungs- und des Streitgegenstandes ist zunächst die
Rechtsnatur des angefochtenen Beschlusses zu klären.
1.1.1
Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalzulassung der Kantone enthält
ein Spitallistenbeschluss sowohl Elemente eines Rechtssatzes als auch Elemente einer Verfügung und
wird als Rechtsinstitut sui generis bezeichnet. Für die einzelnen Heilanstalten geht es im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
- je nachdem, ob die Heilanstalten in dem von ihnen gewünschten Umfang auf die Spitalliste
aufgenommen worden sind oder nicht - entweder um die Begründung, Änderung oder Aufhebung
von Rechten und Pflichten (Bst. a), um die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges
von Rechten und Pflichten (Bst. b) oder um die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c).
Die Spitalliste ist daher in erster Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren.
Zudem enthalten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemeingültige
Regelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie sich zu Lasten
der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren
betreffend Spitallisten ist grundsätzlich nur die Verfügung, welche das die Beschwerde führende
Klinik betreffende Rechtsverhältnis regelt (vgl. BVGE 2012/9 E. 3).
1.1.2
Spitallistenentscheide des HSM-Beschlussorgans unterscheiden sich von Spitallistenentscheiden
kantonaler Behörden. Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss der unter E. 1.1.1
beschriebenen Rechtsnatur. Es handelt sich um Individualverfügungen. Zusätzlich obliegt dem
HSM-Beschlussorgan gemäss Art. 3 Abs. 3 IVHSM die Bestimmung der Bereiche der HSM, die
einer schweizweiten Konzentration bedürfen (Zuordnungsentscheid). Diese zusätzliche Aufgabe
ist in der IVHSM verschiedentlich differenzierend aufgeführt (vgl. z.B. Art. 1 Abs. 1,
Art. 3 Abs. 3, Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1 und 2, Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1 und 2 IVHSM enthalten je verschiedene Regelungen für die Zuteilung
und die Zuordnung. Eine differenzierende Darstellung von Zuordnungs- und Zuteilungsentscheid findet sich
auch im erläuternden Bericht zur Interkantonalen Vereinbarung zur hochspezialisierten Medizin,
welcher am 14. März 2008 von der Plenarversammlung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) zuhanden der Kantone verabschiedet wurde (nachfolgend:
erläuternder Bericht zur IVHSM). Demnach definiert das HSM-Beschlussorgan in einem ersten Schritt
die Leistungen und Bereiche der HSM, die einer Konzentration bedürfen, und teilt diese Leistungen
in einem zweiten Schritt bestimmten Standorten zu (erläuternder Bericht zur IVHSM S. 8).
Der Zuordnungsentscheid unterscheidet sich funktionell und hinsichtlich seiner Rechtsnatur vom
Zuteilungsentscheid. Mit dem Zuordnungsentscheid wird nicht individuell-konkret über Leistungsaufträge
entschieden, sondern in generell-abstrakter Weise definiert, welche Bereiche zur HSM gehören.
Der Zuordnungsentscheid bildet die Voraussetzung und die Ausgangslage für die Zuteilung der Leistungsaufträge.
1.2
Im Verfahren, das zum angefochtenen Beschluss geführt hat, differenzierte die Vorinstanz
in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zwischen Zuordnung zur HSM und Zuteilung der Leistungsaufträge
an bestimmte Spitäler. Der Entscheid über die Zuordnung der Neugeborenen-Intensivpflege
und über deren Definition wurde erstmals im angefochtenen Spitallistenbeschluss getroffen. Aufgrund
der Kombination der Verfahren kann vorliegend hinsichtlich des Anfechtungsgegenstands
nicht strikte zwischen Zuordnung und Zuteilung differenziert werden, so dass beide Aspekte des Entscheids
als Gegenstand der Anfechtung zu betrachten sind.
1.3
Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens wird durch den Anfechtungsgegenstand eingegrenzt
und in diesem Rahmen durch die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden bestimmt.
1.3.1
Soweit die Beschwerdeführerin im Hauptbegehren die Feststellung der Nichtigkeit beantragt,
richtet sich die Beschwerde gegen den gesamten Regierungsratsbeschluss.
1.3.2
Soweit die Beschwerdeführerin im Eventualbegehren ihre Aufnahme auf die HSM-Liste der Perinatalzentren
beantragt, ist Streitgegenstand die Verfügung über die nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauftrages
(Zuteilungsentscheid).
1.3.3
Einer besonderen Prüfung bedarf das Subeventualbegehren. Damit beantragt die Beschwerdeführerin
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zurückweisung zur Neubeurteilung, verbunden
mit spezifizierten Weisungen für die Ausgestaltung des Verfahrens zur Erarbeitung der « Zuteilungsempfehlung ».
Der Wortlaut und die Einordnung als Subeventualbegehren zu einem Eventualbegehren, mit welchem
ausschliesslich der Zuteilungsentscheid angefochten ist, liessen den Schluss zu, dass damit ausschliesslich
der Beschluss über die nicht erfolgte Zuteilung und nicht auch die Zuordnung angefochten ist. In
ihrer Beschwerdebegründung bemängelt die Beschwerdeführerin jedoch ausführlich die
Definition der Zuweisungskriterien und damit die Zuordnung. Aufgrund der erfolgten Kombination
der Zuordnung zum HSM-Bereich einerseits und der Zuteilung an bestimmte Spitäler andererseits in
einem einzigen Verwaltungsverfahren und einem einzigen Entscheid kann im vorliegenden Fall auch
hinsichtlich des Streitgegenstandes nicht strikte zwischen Zuordnung und Zuteilung differenziert werden.
Da die Zuteilung der Leistungsaufträge im Rahmen des durch die Zuweisungskriterien abgegrenzten
HSM-Bereichs erfolgte, ist von der Beschwerde auch der Umfang der Zuteilung betroffen. Als Streitgegenstand
des Subeventualbegehrens haben somit beide Aspekte des Beschlusses zu gelten.
2.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten
Behörden, wobei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler
Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar,
wenn dies in einem Bundesgesetz vorgesehen ist.
2.1
Art. 90a Abs. 2 KVG sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss
Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich
die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. BVGE 2009/48 [C 5733/2007]
nicht veröffentlichte E. 1.1, BVGE 2010/15 [C 6062/2007] nicht veröffentlichte E. 1.1).
Art. 12 IVHSM sieht vor, dass gegen Beschlüsse betreffend die Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde nach Art. 53 KVG geführt werden kann.
2.2
In BVGE 2012/9 E. 1 hat sich das Bundesverwaltungsgericht eingehend mit der Frage der Zuständigkeit
zur Beurteilung von Beschwerden gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans (i.S.v. Art. 39 Abs. 2bis
KVG) befasst und festgestellt, dass diese Beschlüsse beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
können, auch wenn Art. 53 Abs. 1 KVG nur Beschlüsse von Kantonsregierungen nennt
(vgl. ferner auch Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (VPB) 64.13 E. 1.4; Botschaft zur Totalrevision
der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, 4391).
2.3
Gemäss Art. 12 Abs. 1 IVHSM kann gegen Beschlüsse betreffend die Festsetzung
der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 IVHSM beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
nach Art. 53 KVG geführt werden. Sowohl Abs. 3 als auch Abs. 4 von Art. 3 IVHSM
haben jeweils Zuteilung und Zuordnung zum Gegenstand. Indem Art. 12 Abs. 1 IVHSM ausdrücklich
« Beschlüsse betreffend die Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste » erwähnt,
deutet er darauf hin, dass ausschliesslich die Zuteilung der Leistungsaufträge (Spitallistenentscheide)
Gegenstand der Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht sein kann. Diese Auslegung wird durch den erläuternden
Bericht zur IVHSM gestützt. Auf S. 8 dieses Berichtes ist festgehalten: « Als politisches
Organ erhält das Beschlussorgan abschliessende Entscheidkompetenzen. Dazu gehören vor allem
die Definition der Leistungen und Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die auf dem Gebiet der Schweiz
einer Konzentration bedürfen. » Auf S. 14 desselben Berichtes wird ausgeführt:
« Art. 12 Abs. 1 erwähnt ausdrücklich die gegen die Zuteilungsentscheide
nach Art. 53 KVG mögliche Beschwerde. » Diese Formulierungen liessen die Interpretation
zu, dass die Vertragspartner der IVHSM die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht einzig gegen Zuteilungsentscheide
zulassen wollten. Da in casu die HSM-Spitalliste angefochten ist, wofür die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts zweifellos gegeben ist, kann diese Frage offengelassen werden.
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53
Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen
des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
3.1
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung
oder des Missbrauchs des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts (Art. 49 VwVG). In Beschwerdeverfahren gegen Spitallistenbeschlüsse
ist Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG zu beachten, wonach - in Abweichung von Art. 49
VwVG - die Rüge der Unangemessenheit unzulässig ist.
3.2
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen
Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht
(vgl. BVGE 2009/65 E. 2.1).
4.-5.
(...)
6.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vom 22. September 2011 rechtmässig
erfolgt ist.
6.1
Die Vorinstanz war zum Erlass des angefochtenen Entscheids zuständig (...). Die Art. 53
und 90a KVG, aus welchen die Beschwerdeführerin eine
ausschliessliche Kompetenz der Kantonsregierungen ableitet, regeln den Zugang zum Bundesverwaltungsgericht
und nicht die Zuständigkeit beim Erlass der Spitallistenentscheide. Die Rüge, der Beschluss
sei zufolge Unzuständigkeit der Vorinstanz nichtig, trifft nicht zu, weshalb das Hauptbegehren der
Beschwerde abzuweisen ist.
6.2
Nach Art. 12 Abs. 2 IVHSM finden auf Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans sinngemäss
die bundesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren Anwendung. Nach Art. 29 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 29
VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der verfassungsmässige Gehörsanspruch
und die Verfahrensbestimmungen des VwVG gebieten die Anhörung der Parteien vor Erlass einer
Verfügung (vgl. Art. 30 VwVG). Das Recht auf Anhörung beinhaltet das Recht auf vorgängige
Orientierung, welches Voraussetzung für die weitere Mitwirkung im Verfahren ist. Durch die Orientierung
ist sicherzustellen, dass die Partei sich in ausreichender Kenntnis des Sachverhalts äussern kann.
Der Sachverhalt ist der Partei derart detailliert zu unterbreiten, dass sie hierzu konkret ihre Einwände
vorbringen kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und Orientierung kann sich auch auf die rechtliche
Würdigung erstrecken und dient dem Ziel einer richtigen Wahrheits- und Rechtsfindung. Die Durchführung
eines bundesrechtskonformen Verwaltungsverfahrens auf Erlass einer Verfügung und damit die Gewährung
des rechtlichen Gehörs ist von Amtes wegen zu prüfen.
6.2.1
Auch hinsichtlich des Gehörsanspruchs ist vorliegend zu beachten, dass das HSM-Beschlussorgan
im angefochtenen Beschluss zwei systematisch zu unterscheidende Entscheide traf. Einerseits wurde bestimmt,
dass die Neugeborenen-Intensivpflege dem Bereich der HSM, der einer schweizweiten Konzentration bedarf,
zugeordnet wird und wie die Neugeborenen-Intensivpflege definiert werden soll. Andererseits wurden die
Leistungsaufträge bestimmten Zentren zugeteilt.
<ip-pii>
Mit der Zuordnung wurde definiert, was zum Spektrum der HSM gehört und wie die interkantonale
Planung von der durch die Kantone selbst vorzunehmenden Planung abzugrenzen ist. Mit der Zuordnung zur
HSM wurde der betreffende Bereich von der « Normalmedizin » abgegrenzt, der
kantonalen Planungshoheit entzogen, und die nicht spezialisierten Kliniken wurden von der Leistungserbringung
in diesem Bereich ausgeschlossen (vgl. Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Die Zuordnung zur HSM betrifft
eine unbestimmte Anzahl Spitäler in der ganzen Schweiz, welche potenziell Leistungen im Bereich
der Neonatologie erbringen könnten, sowie die Kantone und weitere interessierte Kreise, was
hinsichtlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör beachtlich ist.
<ip-pii>
Mit der Zuteilung wurden innerhalb des HSM-Bereichs die Spitalplanung vorgenommen, Leistungsaufträge
an die spezialisierten Kliniken erteilt, spezifiziert und Auflagen gemacht. Anspruch auf rechtliches
Gehör besteht immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt
(BGE 129 I 232 E. 3.2). Diesbezüglich war insbesondere das Recht auf Orientierung und Anhörung
der spezialisierten Kliniken, welche für einen Leistungsauftrag infrage kamen, zu beachten.
6.2.2
Zur Beurteilung der Gewährleistung des Gehörsanspruchs in vorliegender Sache wird im
Folgenden die Abfolge im Verwaltungsverfahren geprüft:
<ip-pii>
Mit Brief vom 21. Juni 2011 des Präsidenten des HSM-Fachorgans (...) wurde
im Rahmen der Planung das Anhörungsverfahren im Bereich « Hochspezialisierte Pädiatrie
und Kinderchirurgie » eröffnet, indem der erläuternde Bericht des HSM-Fachorgans
vom 20. Juni 2011 zur hochspezialisierten Pädiatrie und Kinderchirurgie (...) diversen
Akteuren im Gesundheitswesen unterbreitet wurde (Liste der Anhörungsadressaten [...]).
Im beigelegten Bericht erläuterte das HSM-Fachorgan die Zuordnung der Frühgeborenen-Intensivpflege
zur HSM kurz, indem festgehalten wurde, dass Früh- und Neugeborene mit höchstem Risiko eine
hochspezialisierte Versorgung benötigen würden, die in der Regel in einem Perinatalzentrum
der höchsten Versorgungsstufe erfolge. Dabei handle es sich um Frühgeborene vor der 32. vollendeten
Schwangerschaftswoche (SSW) oder mit einem Geburtsgewicht von unter 1 500 g sowie reifere
und schwerere Neugeborene, welche aus anderen Gründen auf den Intensivstationen betreut werden müssten
(operative, kardiologische und pneumologische Fälle, Infektionen, perinatale Asphyxie
usw.). Ausführlicher äusserte sich der Bericht zur Zuteilung der Leistungsaufträge, indem
Überlegungen zu den Anforderungen an die Leistungserbringer, zu Kapazitäten, zur geografischen
Verteilung und zur Behandlungsqualität erfolgten. Die Adressaten wurden eingeladen, mittels Fragebogen
(...) zu den vorgeschlagenen Planungsoptionen beziehungsweise Zuteilungsvorschlägen Stellung
zu nehmen. Bezüglich der Frühgeborenen-Intensivpflege sah der Fragebogen im Ankreuzverfahren
eine Auswahl zwischen der Option A (Konzentration auf neun Zentren [Universitätsspitäler
Bern, Basel, Lausanne, Genf, Zürich, Kantonsspitäler St. Gallen, Luzern, Aarau und
Chur]), der Option B (Konzentration auf sieben Zentren [Universitätsspitäler Bern,
Basel, Lausanne, Genf, Zürich, Kantonsspitäler St. Gallen, Luzern]) und der Option C
(Konzentration auf fünf universitäre Zentren [Universitätsspitäler Bern, Basel, Lausanne,
Genf, Zürich]) vor. Ausserdem konnten die Adressaten markieren, wenn sie keine der vorgeschlagenen
Planungsoptionen unterstützten oder keine Stellungnahme abgeben wollten. In einer offenen Spalte
konnten Anmerkungen und Kommentare abgegeben werden. Die Eröffnung des Anhörungsverfahrens
wurde zudem am 21. Juni 2011 im Bundesblatt publiziert (BBl 2011 4670).
<ip-pii>
Eine grosse Mehrheit der Befragten beschränkte sich darauf, eine Stellungnahme zu den vorgeschlagenen
Zuteilungsoptionen abzugeben (...). Die Kantone Zürich und Glarus sowie das Spital B.
und die Beschwerdeführerin äusserten sich zur Zuordnung der Neugeborenen-Intensivpflege zur
HSM und zur Abgrenzung des Bereichs, indem in der offenen Spalte Bemerkungen zu den Zuweisungskriterien
gemacht wurden.
<ip-pii>
Die Beschwerdeführerin nahm im Anhörungsverfahren mit Fragebogen (...) und einer
zusätzlichen Eingabe vom 25. Juli 2011 (...) Stellung. In der ausführlichen Eingabe
wurde im Wesentlichen geltend gemacht, es könne keine der vorgesehenen Planungsoptionen bevorzugt
werden, da die vorgesehene Abgrenzung der HSM zur spezialisierten Medizin nicht sachgerecht sei. Von
den Zuweisungskriterien würden Fälle erfasst, welche nicht den Kriterien der HSM gemäss
der IVHSM entsprächen. Die Betreuung von Frühgeborenen zwischen der vollendeten 26. SSW
und der vollendeten 31. SSW sei nicht der HSM zuzuordnen. Da in der Schweiz zu wenige Intensivpflegeplätze
für Neugeborene vorhanden seien, habe die Beschwerdeführerin gezielt in diesen Bereich
investiert und die Neonatologie strukturell, personell und apparativ ausgebaut. Das perinatologische
Zentrum der Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzungen zur wirtschaftlichen Erbringung
dieser Leistungen in einwandfreier Qualität. Die Beschwerdeführerin versorge ein wachsendes
Einzugsgebiet von ca. 500 000 Einwohnern und 5 000 jährlichen Geburten und erhalte im
Rahmen der kantonalen Spitalplanung für das Jahr 2012 den Leistungsauftrag für neonatale Intensivmedizin.
Die Beschwerdeführerin machte geltend, ein Ausschluss aus der Intensivbehandlung von Frühgeborenen
ab der vollendeten 26. SSW könne nicht akzeptiert werden und sie würde sich mit
allen möglichen Mitteln dagegen wehren. Ausdrücklich wurde im Anhörungsverfahren beantragt,
dass der Bereich der Frühgeborenen-Intensivmedizin, definiert als Betreuung von Frühgeborenen
vor der vollendeten 32. SSW, nicht im Rahmen der IVHSM reguliert werden solle. Für den Fall,
dass jedoch an dieser Regulierung festgehalten werde, wäre die Erweiterung auf zehn Zentren (inkl.
Beschwerdeführerin) notwendig. Die Beschwerdeführerin nahm im Anhörungsverfahren damit
ausdrücklich zur Zuordnung zum HSM-Bereich Stellung und stellte den Eventualantrag auf Zuteilung
eines Leistungsauftrages.
<ip-pii>
In seinem Bericht vom 29. August 2011 über die Resultate der Anhörung (...)
fasste das HSM-Fachorgan die Resultate der Umfrage zu den Planungsoptionen zusammen und befürwortete
in Übereinstimmung mit der Mehrheit der Anhörungsteilnehmenden die Konsolidierung der Neugeborenen-Intensivpflege
auf neun Zentren (Option A). Summarisch wurde die von einzelnen Anhörungsteilnehmenden (inkl.
Beschwerdeführerin) angebrachte Kritik an der Definition des HSM-Bereichs wiedergegeben und
ausgeführt: « Nach Ansicht einzelner Anhörungsteilnehmenden wären bei
Beibehaltung der vom HSM-Fachorgan erarbeiteten Definition zur Deckung des höheren Leistungsvolumens
mehr als die 9 vorgeschlagenen Zentren erforderlich (Kanton ZH, GL, Spital B., Spital A.) .»
Aufgrund der Einwände und nach Rücksprache mit der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie
(SGN) schlug das HSM-Fachorgan die neue Regelung der Zuweisungskriterien vor (...). Im Bericht ist
nicht erwähnt, dass die Beschwerdeführerin beantragt hatte, die Behandlungen ab der vollendeten
26. SSW seien nicht dem HSM-Bereich zuzuordnen, und eventualiter sei ihr ein Leistungsauftrag zu
erteilen.
<ip-pii>
In seinem Bericht vom 5. September 2011 (...) empfahl das HSM-Fachorgan die Konzentration
der Neugeborenen-Intensivpflege auf neun Perinatalzentren und die Definition der Zuweisungskriterien
gemäss Ziff. 1 Abs. 2 des HSM-Entscheids. Zusätzlich wurde die Ausnahmeregelung
nach Ziff. 2 des HSM-Entscheids vorgeschlagen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Eingrenzung
der HSM-Definition und auf Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde in diesem Bericht nicht erwähnt.
In der Begründung wurde aber festgehalten, eine Ausweitung auf weitere Zentren sei nicht angezeigt.
<ip-pii>
Mit Vorschlag vom 9. September 2011 (...) unterbreitete das Fachorgan dem Beschlussorgan
den Antrag zum Beschluss. Der Vorschlag entsprach betreffend Zuordnung, Zuteilung, Ausnahmeregelung,
Auflagen und Begründung dem angefochtenen Beschluss. In seinem Beschlussvorschlag verwies das Fachorgan
auf seine Berichte vom 20. Juni 2011 (...), vom 29. August 2011 (...) und vom 5. September
2011 (...). Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Eingrenzung der HSM-Definition und auf Zuteilung
eines Leistungsauftrages wurde auch im Beschlussvorschlag nicht erwähnt.
<ip-pii>
Der Entscheid des HSM-Beschlussorgans erfolgte an seiner Sitzung vom 22. September 2011 « nach
Einsichtnahme in den Antrag des Fachorgans ». Wie vorstehend aufgezeigt wurde, war die Information,
dass die Beschwerdeführerin im Anhörungsverfahren Anträge auf Eingrenzung der HSM-Definition
und auf Zuteilung eines Leistungsauftrages gestellt hatte, aus dem Beschlussvorschlag vom 9. September
2011 und aus den darin erwähnten Berichten nicht ersichtlich. Das Beschlussorgan hätte nur
über diese Information verfügen können, wenn es die Vernehmlassungsakten selbst ausgewertet
hätte. Aufgrund der unterbreiteten Berichte hatte das HSM-Beschlussorgan bei seinem Entscheid keine
Kenntnis von den spezifischen Anträgen der Beschwerdeführerin.
6.2.3
Die bundesrechtskonforme Durchführung des Verfahrens beinhaltet nicht nur die Information
und die Anhörung der betroffenen Personen. Nach ausdrücklicher Regelung in Art. 32 VwVG
hat die Behörde, bevor sie verfügt, alle erheblichen Vorbringen der Parteien zu würdigen.
Voraussetzung ist, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen
auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt (BGE 112 Ia 107 E. 2b, BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 E. 3.2,
BGE 126 I 97 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E 5283/2006 vom 10. Juli 2007
E. 5.4.1; Patrick Sutter, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 32
N. 1 [nachfolgend: Kommentar VwVG]). Das Recht auf Prüfung der Parteivorbringen bildet einen
Teilgehalt des Gehörsanspruchs nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG und hängt eng mit
der Begründungspflicht zusammen. Der Begründung lassen sich Hinweise entnehmen, ob sich die
Behörde tatsächlich mit allen erheblichen Vorbringen der Parteien befasst und auseinandergesetzt
hat (BGE 117 Ib 481 E. 6b.bb; Sutter, a.a.O., Art. 32 N. 1).
6.2.4
Gemäss der kantonalen Spitalliste 2012 Akutsomatik hatte die Beschwerdeführerin einen
bis 2014 befristeten Leistungsauftrag als Level III Versorgungszentrum im Bereich der spezialisierten
Neonatologie. Durch die im angefochtenen Entscheid vorgesehene Definition der HSM im Bereich der
Neugeborenen-Intensivpflege und die nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde ihr Leistungsspektrum
gegenüber dem bisherigen Stand eingeschränkt. Im Anhörungsverfahren hat sie ausführlich
begründete Anträge gestellt, die auf die Erbringung einer Leistung in diesem Bereich abzielten.
Als betroffenes Rechtssubjekt machte die Beschwerdeführerin von einem persönlichkeitsbezogenen
Mitwirkungsrecht Gebrauch. Die Vorbringen waren somit erheblich und bedurften einer entsprechenden Prüfung
durch die entscheidende Behörde. Die Vorinstanz machte in ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar
2012 (...) geltend, die HSM-Organe hätten sich explizit mit diesen Ausführungen auseinandergesetzt,
indem die Zuweisungskriterien einschränkend angepasst worden seien und der Entscheid der Zuteilung
der Leistungsaufträge an die neun als « Level III-Zentren » anerkannten Spitäler
im Grundlagenbericht vom 10. Oktober 2011 ausreichend begründet worden sei. Dem Antrag der
Beschwerdeführerin auf Eingrenzung der Definition des HSM-Bereichs wurde mit der Anpassung
der Zuweisungskriterien nur teilweise entsprochen, und der Antrag auf Zuteilung eines Leistungsauftrages
wurde nicht berücksichtigt. Aus der Begründung des HSM-Beschlusses ist ersichtlich, dass aus
geografischen Überlegungen und im Sinne der Konzentration eine Zuteilung der Leistungsaufträge
an die neun von der SGN anerkannten Perinatalzentren erfolgen soll. Die Nichtberücksichtigung des
Antrags der Beschwerdeführerin auf Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde jedoch nicht begründet.
Eine Auseinandersetzung mit ihrem Antrag auf Eingrenzung der Definition des HSM-Bereichs fehlt ebenfalls.
Da die Anträge der Beschwerdeführerin aus dem Beschlussvorschlag vom 9. September 2011
und aus den darin erwähnten Berichten nicht ersichtlich waren und da in der Begründung zum
Beschluss weder ein Hinweis auf diese Anträge noch eine Auseinandersetzung mit diesen ersichtlich
ist, kann vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass sich das HSM-Beschlussorgan im erforderlichen
Mass mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt hat.
6.2.5
Nach Art. 35 VwVG sind Beschlüsse und Verfügungen zu begründen. Auch die Begründungspflicht
ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör und folgt aus der Verpflichtung, die Vorbringen
der Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und zu berücksichtigen
(vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b). Das Bundesgericht hat die Begründungspflicht als « Kehrseite
der Prüfungspflicht » bezeichnet (BGE 117 Ib 481 E. 6b.bb). Das betroffene Rechtssubjekt
soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Zudem kann durch die Verpflichtung
zur Offenlegung der Entscheidgründe verhindert werden, dass sich die Behörde von unsachlichen
Motiven leiten lässt. Die Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeutsames
Element transparenter Entscheidfindung, sondern dient zugleich auch der wirksamen Selbstkontrolle der
Behörde (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE
112 Ia 107 E. 2b). Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass
Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Dies ist nur möglich, wenn
sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen
können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2,
BGE
126 I 97 E. 2b, BGE
112 Ia 107). Es ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE
133 III 439 E. 3.3, BGE
130 II 530 E. 4.3, BGE
129 I 232 E. 3.2, BGE
126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Erforderlich ist aber stets eine Auseinandersetzung mit dem
konkret zu beurteilenden Sachverhalt, so dass Erwägungen allgemeiner Art ohne Bezugnahme auf den
Einzelfall nicht genügen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 3629/2007 vom 9. Januar
2008). Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein. Die Rechtsprechung
hat auch den Verweis auf separate Schriftstücke anerkannt (BGE
123 I 31 E. 2c und 2d, BGE 113 II 204 E. 2). Die Anforderungen an die Begründungsdichte
einer Verfügung richten sich nach den Umständen des Einzelfalles sowie nach den Interessen
des Betroffenen, wobei auf die Eingriffsschwere, die Eingriffsintensität und die Komplexität
der zu beurteilenden Fragen abzustellen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere
Anforderungen an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte
Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei
der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE
112 Ia 107 E. 2b, BGE 129 I 232 E. 3.3). Um zu bestimmen, wie eingehend eine Verfügung
im Einzelfall zu begründen ist, können auch die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten nicht
ausser Acht gelassen werden. Je eingehender und spezifischer die Parteien ihre Standpunkte begründen,
desto ausführlicher muss tendenziell auch die Entscheidbegründung ausfallen (Lorenz
Kneubühler, Kommentar VwVG, Art. 35
N. 15).
6.2.6
Bei der Begründung von Spitallistenentscheiden, wo ein breites Anhörungsverfahren durchgeführt
wird, ist es nicht praktikabel, auf die Stellungnahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen.
Es kann sachgerecht sein, Stellungnahmen verschiedener Teilnehmer zusammenzufassen und summarisch wiederzugeben
oder Tendenzen aufzuzeigen. Sachverhalte und Überlegungen, welche verschiedene Rechtssubjekte gleichermassen
betreffen, können zusammenfassend dargestellt werden. Soweit einzelne Rechtssubjekte vom Entscheid
besonders betroffen werden, sind jedoch höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu stellen.
Mit den Entscheiden über die Zuordnung von Bereichen zur HSM und über die Zuteilung von Leistungsaufträgen
werden bestimmte Leistungserbringer von der Abrechnung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
ausgeschlossen, was im Einzelfall erhebliche finanzielle Folgen und Konsequenzen für die Investitions-
und Personalplanung haben kann. Die Eingriffsintensität wiegt in solchen Fällen nicht leicht.
Das HSM-Beschlussorgan verfügt bei seinen Entscheiden über einen erheblichen Ermessensspielraum
(vgl. BVGE 2012/9 E. 4.3.3; BGE 133 V 123 E. 3.3 mit Hinweisen), was die Anforderungen an die
Begründungsdichte erhöhen kann.
6.2.7
Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Anhörungsverfahren
ausführlich, stellte einen Antrag auf Eingrenzung der Zuweisungskriterien und ein Gesuch um Zuteilung
eines Leistungsauftrages. In ihrem Antrag führte sie aus, sie habe die Neonatologie
bewusst ausgebaut, es bestehe in ihrem Versorgungsgebiet ein Bedarf für diese Behandlungen und sie
wolle diese Leistungen auch künftig erbringen. Aus Sicht der Beschwerdeführerin ist die Zuordnung
zur HSM und die nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauftrages damit ein erheblicher Eingriff in ihre
Rechtsstellung. Im angefochtenen Beschluss und in den Berichten, auf die verwiesen wurde, fehlt eine
individuelle Auseinandersetzung mit den spezifischen Anträgen der Beschwerdeführerin.
Die Begründung, die Beschwerdeführerin habe in den Vorjahren die von der SGN empfohlenen minimalen
Fallzahlen nicht ausgewiesen und die erforderliche Besetzung mit Spezialärzten der Neonatologie
sei in ihrem Spital nicht erfüllt, wurde von der Vorinstanz erst in der Vernehmlassung vom 20. Februar
2012 (...) vorgetragen. Durch die Verletzung der Begründungspflicht verletzte die Vorinstanz
den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin.
6.3
Der Umstand, dass der Antrag auf Zuteilung eines Leistungsauftrages, der als Eventualantrag
zum Antrag auf Abänderung des Zuordnungsentscheids gestellt wurde, vom HSM-Beschlussorgan übergangen
wurde, führt zur Frage, ob das Beschlussverfahren im Bereich der HSM bundesrechtskonform ausgestaltet
werden kann, wenn Anhörungsverfahren und Beschluss sowohl die Definition des Bereichs der HSM und
damit den Zuordnungsentscheid wie auch die Zuteilung der Leistungsaufträge in diesem Bereich und
damit den Spitallistenentscheid umfassen (einstufiges Verfahren), oder ob betreffend die Zuordnung
und die Zuteilung je separate Verfahren durchgeführt werden müssen (zweistufiges Verfahren).
In BVGE 2013/45 bejahte das Bundesverwaltungsgericht die Notwendigkeit eines zweistufigen Vorgehens.
6.3.1
Mit dem erläuternden Bericht des HSM-Fachorgans vom 20. Juni 2011 zur hochspezialisierten
Pädiatrie und Kinderchirurgie (...) wurde die Auswahl der Neugeborenen-Intensivpflege als HSM-Bereich
und die Definition der Zuweisungskriterien zu dessen Abgrenzung im Rahmen des Anhörungsverfahrens
betreffend die HSM-Spitalliste erstmals zur Diskussion gestellt. Der Entscheid über die Zuteilung
der Leistungsaufträge war durch die Zuordnung zum Bereich der HSM bedingt, indem erst dadurch die
Planungshoheit des HSM-Beschlussorgans konkret bestimmt und der Gegenstand der Zuteilungsentscheide
festgelegt wurde. Da die Zuordnung in diesem Zeitpunkt noch in der Schwebe stand, waren Anhörungsteilnehmer,
welche die Zuordnungskriterien bemängelten, in der Situation, dass sie sich nicht verbindlich
zur Frage der Zuteilung der Leistungsaufträge äussern konnten. Nach der Anpassung der Zuweisungskriterien
durch das Fachorgan gab es im einstufig ausgestalteten Verfahren keine weitere Gelegenheit, Anträge
zur Zuteilung zu stellen.
6.3.2
Das Recht auf Anhörung setzt ein Recht auf vorgängige Orientierung voraus. Durch die
Orientierung muss sichergestellt sein, dass sich die Partei in der Folge im Rahmen der Anhörung
in ausreichender Kenntnis des Sachverhalts äussern kann. Der Sachverhalt, wie er sich aus
Sicht der Behörde darstellt, muss im Mindesten derart detailliert unterbreitet werden, dass die
Partei hierzu konkret ihre Einwände vorbringen kann (vgl. Sutter, a.a.O.,
Art. 30 N. 4 mit Hinweisen). Eine Stellungnahme zu vorgesehenen Zuteilungsentscheiden
setzt eine ausreichende Kenntnis und Orientierung über den Sachverhalt und damit über den Gegenstand
des zu konzentrierenden und zuzuteilenden Leistungsbereichs voraus. Nur wenn ausreichend bestimmt
ist, welcher Bereich zur HSM gehört und wie dieser Bereich definiert ist, kann sich ein betroffenes
Spital mit ausreichender Kenntnis zum Zuteilungsentscheid äussern, konkrete Anträge stellen
oder Einwände vorbringen. Dies setzt voraus, dass der Entscheid über die Zuordnung im Zeitpunkt
der Anhörung zur Zuteilung bereits feststeht. Bestehen im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen
Gehörs betreffend die Zuteilung Unklarheiten betreffend die Zuordnung, ist es interessierten Leistungserbringern
mangels ausreichender Orientierung nicht hinreichend möglich, das rechtliche Gehör wahrzunehmen.
Entsprechend ging die GDK in ihrer Erläuterung zur IVHSM von einem zweistufigen Verfahren aus (erläuternder
Bericht zur IVHSM S. 8). Vorliegend konnte sich die Beschwerdeführerin in diesem einstufig
ausgestalteten Verfahren nur bedingt zur Frage der Zuteilung der Leistungsaufträge äussern.
So musste sie sich darauf beschränken, den ihr verbleibenden Leistungsauftrag zu rügen,
falls die Definition des HSM-Bereichs nicht gemäss ihren Anträgen modifiziert würde.
6.3.3
Beim Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei, handelt es sich primär
um einen politischen Entscheid. Dementsprechend gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch
auf Aufnahme in die Spitalliste (BGE 133 V 123 E. 3.3). Die gesetzlichen Vorschriften betreffend
das öffentliche Beschaffungswesen finden auf die Auswahl der Angebote keine Anwendung (AB 2007 N
431), und die Planungsbehörden sind bei der Auswahl der Angebote nicht an die Wirtschaftsfreiheit
gebunden (Urteil des Bundesgerichts 2P.67/2004 vom 23. September 2004 E. 1.8). Bei der Ausübung
des ihnen zustehenden Auswahlermessens haben die Behörden allerdings die allgemeinen Schranken der
Ermessensbetätigung zu beachten. Der Bundesrat ging in seiner Rechtsprechung davon aus, dass die
Kantone bei der Erstellung der Spitallisten an den Grundsatz der allgemeinen Rechtsgleichheit gebunden
sind, das heisst, sie müssen die Leistungserbringer und ihre Angebote nach sachgerechten Kriterien
auswählen (vgl. BVGE 2010/15 E. 4.2; BGE 138 II 398 E. 3.6.1). Um eine willkürfreie,
transparente und sachgerechte Auswahl zu gewährleisten, muss ein interessierter Leistungserbringer
im Laufe des Zuteilungsverfahrens Gelegenheit erhalten, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags
zu bewerben und damit gehört zu werden. Das vorliegende Verfahren sah kein Bewerbungsverfahren
vor. Die Beschwerdeführerin hat anlässlich der Anhörung zu den Planungsoptionen die Gelegenheit
wahrgenommen, ihren Antrag auf Zuteilung eines Leistungsauftrages einzubringen. Da in diesem Zeitpunkt
die Definition des HSM-Bereichs nicht rechtskräftig bestimmt war, konnte die Bewerbung nur bedingt
in der Form eines Eventualantrages erfolgen. Der fundierte Entscheid, ob eine Bewerbung erfolgen soll,
und eine sachgerechte Begründung derselben sind aber nur möglich, wenn der Bewerbungsgegenstand
ausreichend bekannt ist. Eine rechtsstaatliche Ausgestaltung des Zuteilungsverfahrens unter Wahrung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör setzt demnach voraus, dass das zur Disposition stehende Leistungsspektrum
der HSM feststeht.
6.3.4
In ihrer Beschwerde bemängelte die Beschwerdeführerin, dass die Chefärzte der grossen
Kinderspitäler bereits bei den Planungsarbeiten, und somit vor der Anhörung, ins Verfahren
miteinbezogen worden seien. Damit sei der Anspruch auf rechtliches Gehör ungleich gewährt worden.
Bei der Vorbereitung eines Entscheids in einem komplexen, hochspezialisierten Bereich kann es sachgerecht
sein, Auskünfte und Fachmeinungen von Experten einzuholen und zu berücksichtigen. Dieses Vorgehen
ist in den Art. 11 und 13 des Geschäftsreglementes des HSM-Fachorgans vom 28. Mai 2010
vorgesehen und ist im Grundsatz nicht zu bemängeln. Aufgrund der begrenzten Zahl der Experten in
diesem Bereich und dem Grundgedanken des KVG zur Spitalplanung in der HSM (Konzentration auf eine begrenzte
Anzahl von Kompetenzzentren) ist es unvermeidlich, dass auch die Expertise von Personen, deren Spitäler
später bei der Zuteilung der Leistungsaufträge berücksichtigt werden, in der Planungsphase
einbezogen wird. Dies beinhaltet naturgemäss die Gefahr, dass Leistungserbringer, welche in dieser
Planungsphase nicht miteinbezogen werden, im Spitallistenentscheid benachteiligt werden könnten.
Der Verfahrenstransparenz und dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher besondere Aufmerksamkeit
zu widmen, und das Zuteilungsverfahren muss interessierten Leistungserbringern insbesondere auch unter
diesem Aspekt Raum bieten, ihr Interesse an der Zuteilung in geeigneter Form anzubringen, sorgfältig
und ernsthaft prüfen und individuell begründen zu lassen. Auch in diesem Zusammenhang drängt
sich eine Differenzierung zwischen dem Entscheid über die Zuordnung eines Bereichs zur HSM und dessen
Definition und dem Entscheid über die Zuteilung von Leistungsaufträgen auf. Der Einbezug von
Auskünften und Fachmeinungen ausgewählter Personen ist weniger problematisch bei Zuordnungsentscheiden
als bei Zuteilungsentscheiden. Eine zweistufige Verfahrensführung 1.) zur Zuordnung eines Bereichs
zur HSM und 2.) zur Zuteilung der Leistungsaufträge ist geeignet, diese Problematik zu entschärfen.
6.3.5
Bei der Einladung der verschiedenen Akteure des Gesundheitswesens zur Stellungnahme im Anhörungsverfahren
wurde nicht differenziert, ob die Anhörungsteilnehmer in ihrer individuellen Rechtsstellung
tangiert werden oder nicht. In ihrer Anlage war die Fragestellung auf die Erhebung der verschiedenen
Meinungen zu den Planungsoptionen ausgerichtet. In dieser Ausrichtung diente das Anhörungsverfahren
der Meinungsbildung der HSM-Organe und glich einem politischen Vernehmlassungsverfahren bei der Rechtsetzung.
Für Rechtssubjekte, welche durch den Zuordnungs- oder Zuteilungsentscheid in ihrer individuellen
Rechtsstellung tangiert wurden oder Rechte geltend machen wollten, hatte die Anhörung jedoch die
Funktion des rechtlichen Gehörs zur Geltendmachung der persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrechte.
Das Anhörungsverfahren diente damit sehr unterschiedlichen Zwecken. Die Vermengung der Vernehmlassung
weiterer interessierter Kreise zur Definition des HSM-Bereichs und zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die durch die Konzentration auf wenige Zentren betroffenen Rechtssubjekte beinhaltet die
Gefahr, dass dem individuellen Gehörsanspruch besonders Betroffener zu wenig Rechnung getragen wird.
Auch unter diesem Aspekt ist eine differenzierte Ausgestaltung der Gewährung des rechtlichen Gehörs
im Zusammenhang mit dem Zuteilungsentscheid sachgerecht.
6.3.6
Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin im durchgeführten Verwaltungsverfahren
das rechtliche Gehör nicht ausreichend gewährt wurde. Die Kombination der Zuordnung und
der Zuteilung im selben Verfahren führte dazu, dass für den Gehörsanspruch und die Bewerbungsmöglichkeit
hinsichtlich der Zuteilung eine ausreichende Orientierung über den Sachverhalt fehlte, dass dem
Beschlussorgan die Anliegen der Beschwerdeführerin nicht in zureichender Form zum Entscheid
unterbreitet wurden und dass schliesslich eine Begründung der Abweisung der Anträge im angefochtenen
Beschluss unterblieb.
6.3.7
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang
der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst, die Behörde zu einer Änderung
ihres Entscheids veranlasst wird oder nicht (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d.aa, BGE
126 V 130, BGE 125 I 113 E. 3). Nach der Rechtsprechung kann eine
- nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten,
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern,
die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen
Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d.aa, BGE
126 V 132 E. 2b mit Hinweisen). Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts in Beschwerdeverfahren
gegen Spitallistenbeschlüsse ist nach Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG eingeschränkt.
Die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wiegt überdies nicht leicht.
Eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren ist aus diesen Gründen
ausgeschlossen.
6.4
Ferner ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Vorinstanz die massgebenden rechtlichen Vorschriften
des KVG, der KVV und der IVHSM im Verfahren zur Erstellung der Spitalliste beachtet hat.
6.4.1
Die Definition des HSM-Bereichs und damit die Festlegung der Zuständigkeit des HSM-Beschlussorgans
ist eine unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung
nach Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG vorgenommen werden kann. Die Versorgungsplanung setzt ihrerseits
eine Bedarfsanalyse voraus. Dazu gehören die Definition des Kreises möglicher Patientinnen
und Patienten sowie die Festlegung der erforderlichen Kapazitäten (vgl. BVGE 2009/48 E. 11.3).
Das HSM-Beschlussorgan hat das Angebot zu ermitteln, welches durch die Aufführung der Spitäler
auf der Spitalliste zur Gewährleistung der Versorgung zu sichern ist, wobei namentlich die Vorschriften
von Art. 58a ff. KVV zu beachten sind. Bei der Beurteilung
und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes hat es zudem die Wirtschaftlichkeit und Qualität
der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher
Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leistungsauftrages
zu berücksichtigen. Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität sind insbesondere
die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen Qualität, die Mindestfallzahlen
und die Nutzung von Synergien zu beachten (vgl. Art. 58b
KVV; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C 5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.4).
6.4.2
Aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Definition bestimmter Behandlungen als HSM wie auch die
Zuteilung der Leistungsaufträge in einem einzigen Beschluss erfolgten, war der zu planende Bereich
im Zeitpunkt der Zuteilungsentscheide noch nicht verbindlich festgelegt. Weder die Begründung des
angefochtenen Entscheids noch die Vorakten lassen darauf schliessen, dass die Zuteilung der Leistungsaufträge
auf einem Planungsverfahren basiert, welches den erwähnten bundesrechtlichen Vorschriften
Rechnung trägt. Auch unter dem Aspekt der Planungsvorschriften drängt sich ein zweistufig ausgestaltetes
Verfahren auf, da erst mit der rechtskräftigen Definition des HSM-Bereichs die Ausgangslage für
eine rechtskonforme Planung geschaffen wird (vgl. BVGE 2013/45 E. 7 und 8). Damit ist festzuhalten,
dass der angefochtene Beschluss nicht in einem bundesrechtskonform ausgestalteten Verfahren zustande
gekommen ist.
6.5
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde die Verletzung des Legalitätsprinzips,
des Anspruchs auf gerechte Behandlung im Verfahren und auf Unparteilichkeit der Entscheidbehörde
gerügt. Die Grundlagen und Planungsoptionen seien schon vor der Vernehmlassung durch die Chefärzte
von acht der neun am Ende berücksichtigten Spitäler ausgearbeitet worden. Das Fachorgan habe
seine Empfehlung im Wesentlichen auf die Fachmeinung dieser Chefärzte und der SGN abgestützt
und nicht selbst wissenschaftlich begründet. Da die beigezogenen Sachverständigen ein
Interesse in der Sache gehabt hätten, seien sie nicht unparteiisch gewesen und hätten in den
Ausstand treten müssen. Die Beschwerdeführerin beantragt daher im Subeventualantrag den Erlass
einer Weisung an die Vorinstanz, den Entscheid auf eine eigenständige, wissenschaftlich begründete
Abklärung oder auf ein verfahrensrechtskonform erstelltes Gutachten zu stützen.
6.5.1
In den Berichten vom 20. Juni 2011 (...) und vom 5. September 2011 (...) wird
jeweils auf S. 3 ausgeführt: « Das HSM-Fachorgan hat in mehreren Sitzungen mit den
Chefärzten und Chefärztinnen der grossen Kinderspitäler sowie den Präsidenten und
Präsidentinnen ihrer Fachgesellschaften eine Auswahl jener Leistungsbereiche getroffen, die
unter der HSM analysiert werden sollten. Gemeinsam wurden Definitionen bzw. Abgrenzungen dieser Leistungsbereiche
erarbeitet und eine Priorisierung der Themenfelder erarbeitet. » Auf S. 4 der beiden Berichte
wird diese Aussage sinngemäss wiederholt. Entsprechend dieser Textstelle bezog sich der Einbezug
der erwähnten Fachkreise auf die Zuordnung unter anderem der Neugeborenen-Intensivpflege zur HSM.
Der Bericht enthält keine Anhaltspunkte, dass diese Fachkreise auch in die Entscheidung über
die Zuteilung der Leistungsaufträge einbezogen wurden.
6.5.2
Im Rahmen seiner Aufgaben nach Art. 4 Abs. 3 IVHSM ist das Fachorgan auf Informationen
angewiesen (vgl. auch Art. 12 VwVG). Zur Beschaffung dieser Informationen ist die Konsultation entsprechender
Fachkreise notwendig. Da die Verhältnisse in der Schweiz massgebend sind, können spezifische
Informationen nicht von ausländischen Quellen bezogen werden. Eine Konsultation schweizerischer
Fachkreise, welche sich naturgemäss auch in denjenigen Spitälern finden, welche im Bereich
der HSM tätig sind, ist daher naturgemäss unumgänglich. Eine generelle Verpflichtung von
Personen, deren Spitäler als Leistungserbringer der HSM infrage kommen, in den Ausstand zu treten
und keine Auskünfte zu erteilen, würde in diesem Zusammenhang die sachgerechte Beschlussfassung
verunmöglichen.
6.5.3
Art. 11 und 13 des gestützt auf Art. 6 IVHSM erlassenen und vom HSM-Beschlussorgan
genehmigten Geschäftsreglementes des HSM-Fachorgans vom 28. Mai 2010 sehen den Beizug von Fachpersonen
oder Experten als Alternative zur Beurteilung aufgrund eigener Fachkenntnisse vor. Die Befragung von
Parteien oder von Dritten im Zusammenhang mit der Ermittlung des Sachverhaltes ist in Art. 12 Bst. b
und c VwVG vorgesehen und im Verwaltungsverfahren nicht ausgeschlossen. Die auf diesem Weg ermittelten
Tatsachen unterliegen der Beurteilung und Würdigung durch die entscheidende Behörde. Soweit
Parteien oder Dritte, welche ein Interesse in der Sache haben könnten, befragt werden, ist die Beweiskraft
der Auskünfte reduziert (vgl. Christoph Auer, Kommentar VwVG, Art. 12
N. 36). Im Gegensatz zu Auskunftspersonen teilt ein Gutachter der entscheidenden Behörde Erfahrungs-
und Wissenssätze aus seinem Fachgebiet mit und zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bekannten
Tatsachen; er ist Entscheidungsgehilfe der beurteilenden Behörde (vgl. BGE 118 Ia 144 E. 1c).
Mit dem Gutachten wird gestützt auf besondere Fachkenntnisse Bericht über die Sachverhaltsprüfung
und -würdigung erstattet (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.1). Ein Gutachten hat hohe Beweiskraft,
indem die beurteilende Behörde in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen
darf (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2). Bei der Einholung von Gutachten sind besondere Vorschriften
für den Sachverständigenbeweis zu beachten (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff.
des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Wird eine
Stellungnahme einer fachkundigen Person unter Missachtung dieser Modalitäten eingeholt, würde
sie bloss als Amtsbericht oder als Auskunft einer Privatperson qualifiziert, welcher gegenüber einem
Gutachten ein geringerer Beweiswert zukommt (André Moser/Michael Beusch/Lorenz
Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.135). Die
Abgrenzung zwischen Auskünften zur blossen Tatsachenermittlung und Gutachten ist nicht immer einfach,
und beim Beizug von Drittpersonen in Verfahren zum Erlass individuell-konkreter Anordnungen ist der Verfahrenstransparenz
besondere Aufmerksamkeit zu widmen.
6.5.4
Das Fachorgan hat die Fachkreise gemäss seinem Bericht im Rahmen der Auswahl und Definition
der HSM-Bereiche (Zuordnung) angehört und nicht im Zusammenhang mit dem Entscheid über die
Zuteilung von Leistungsaufträgen. Geht man davon aus, dass bei der Zuordnung eines Bereichs zur
HSM eine allgemein-abstrakte Regel zu erlassen ist, gelten für diesen Prozess andere Regeln als
für die individuell-konkrete Anordnung der Zuteilung. Bei der Rechtsetzung können Experten,
Sachverständige und interessierte Personen in einem weiten Feld beigezogen werden. Die Verfahrensvorschriften
des Verwaltungsverfahrens zum Erlass einer Verfügung sind in diesem Kontext nicht anwendbar.
6.5.5
Aus dem Umstand, dass in der Vorbereitungsphase zum Zuordnungsentscheid Personen aus dem
Fachkreis beigezogen wurden, kann nicht geschlossen werden, dass das HSM-Fachorgan Sachverhaltswürdigungen
und Meinungen dieser Fachpersonen einfach übernommen und seine Empfehlung an das HSM-Beschlussorgan
nicht eigenständig abgegeben hat. Aus den Akten zeigen sich keine Anhaltspunkte dafür, dass
das Fachorgan den Sachverhalt durch diese Personen im Sinne eines Gutachtens beurteilen liess und betreffend
die Zuteilungsentscheide massgebend auf eine entsprechende Einschätzung oder Schlussfolgerungen
der involvierten Personen abstellte. Es ist somit nicht ersichtlich, dass die HSM-Organe sich beim
angefochtenen Zuteilungsentscheid in rechtsverletzender Weise auf die Beurteilung anderer Personen abgestützt
haben. Die Verpflichtung des Beschlussorgans, seinen Entscheid auf eine fachbezogene und wissenschaftliche
Empfehlung des Fachorgans abzustellen, ergibt sich aus Art. 4 Abs. 3 IVHSM und bedarf keiner
weiteren Weisung an die Vorinstanz. Damit besteht kein Anlass, der Vorinstanz die im Subeventualbegehren
beantragte Weisung zu erteilen.
6.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Beschluss nicht in einem bundesrechtskonform
ausgestalteten Verfahren zustande gekommen ist. Eine Beurteilung in der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht
ist ausgeschlossen, da vorerst das Verwaltungsverfahren unter Einhaltung der vom Bundesrecht vorgegebenen
Planungs- und Verfahrensgrundsätze durchzuführen ist. Die Vorinstanz hat nach rechtskräftiger
Definition des HSM-Bereichs die Planung für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung
mit den entsprechenden Leistungen vorzunehmen, gestützt darauf die Zuteilungsentscheide
unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zu treffen und die Spitalliste entsprechend den Vorschriften
des KVG und der KVV zu erstellen.
6.7
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Rügen einzugehen.