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Mit Urteil vom 5. Januar 2010 bezeichnet das Bundesverwaltungsgericht die von der FINMA am 18. Februar 2009 angeordnete Herausgabe von Kundendaten an die US-Justizbehörden als rechtswidrig. Auch das Gericht anerkennt ausdrücklich die schwierige Lage, welche von der FINMA einen Entscheid verlangte. Es ist jedoch der Ansicht, die FINMA hätte diese Datenübermittlung nicht selbstständig verfügen dürfen. Wenn schon hätte sie den Bundesrat bitten müssen, dies zu tun.
Die FINMA stützte ihren Entscheid auf die Artikel 25 und 26 des Bankengesetzes. Diese Bestimmungen übertragen ihr die Befugnis und die Pflicht, bei einer "begründeten Besorgnis" über "ernsthafte Liquiditätsprobleme" im Gesetz nicht abschliessend definierte "Schutzmassnahmen" anzuordnen, welche wie die im Gesetz ausdrücklich genannten Instrumente der Stundung oder des Auszahlungsverbots auch in die Rechte einzelner Gläubiger eingreifen können. Der Verwaltungsrat der FINMA ordnete nach Rücksprache mit dem Bundesrat die Herausgabe der Kundendaten an, weil er damals nach eingehender Analyse davon ausgehen musste, dass nur so eine unmittelbar drohende Anklage der Bank durch die US-Strafbehörde, die sich daraus ergebende Existenzgefährdung und akute Verschlechterung der Liquiditätsposition und die für die Schweizer Volkswirtschaft drohenden Schäden vermieden werden konnte.
Die FINMA stellt fest, dass das Gericht in seinem Urteil diese Annahmen weder prüft noch bestreitet. Vielmehr beschränkt es sich darauf festzustellen, die von der FINMA angeordnete Massnahme sei nicht rechtmässig gewesen. Die FINMA wird das Urteil sorgfältig analysieren und entscheiden, ob sie dagegen Beschwerde beim Bundesgericht erheben wird.
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