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Deux concessions qui portent sur l’utilisation du même débit d’eau ne s’absorbent pas nécessairement à l’expiration de l’une ; les droits concédés peuvent également retourner à l’autorité concédante. Pour déterminer les conséquences de l’expiration de l’une des concessions, il convient d’interpréter celles-ci.
Faits
En 1917, le Conseil fédéral octroie par concession aux CFF le droit d’utiliser les eaux de deux rivières qui coulent sur le territoire de plusieurs communes valaisannes. La concession leur confère le droit d’utiliser toutes les forces hydrauliques pour une durée de cinquante années ainsi que de construire un barrage. En 1967, le Conseil fédéral prolonge cette concession de 50 ans, jusqu’en 2017.
Dans les années 1950, la Suisse et la France conviennent de construire le barrage d’Emosson sur le plateau de Barberine. Cet ouvrage a la fonction de capter les eaux des vallées environnantes, submergeant au passage le barrage construit par les CFF. En 1966, une entreprise obtient le droit d’exploiter ce second barrage par concession jusqu’en 2055. L’accord exclut néanmoins les débits d’eaux qui correspondent aux volumes octroyés aux CFF par la concession de 1917.
En 2018, l’entreprise requiert une décision à l’Office fédéral de l’environnement (OFEN). Elle désire connaître l’étendue des droits qui résulte de la concession. Elle allègue en particulier que depuis l’échéance de la concession des CFF, elle possède un droit exclusif sur les eaux du plateau de Barberine. L’OFEN décide que les droits accordés aux CFF n’ont pas été transférés à l’entreprise et que la limitation d’utilisation subsiste. Ces mêmes droits peuvent également faire l’objet d’une nouvelle concession. Sur recours de l’entreprise, le Tribunal administratif fédéral confirme la décision de l’instance inférieure. L’entreprise forme alors recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, qui est amené à se prononcer sur le sort des droits octroyés par concession et leur transmission.
Droit
La concession hydroélectrique permet à l’autorité d’octroyer le droit d’exploiter les eaux publiques afin de produire de l’électricité. Une fois ce droit attribué à un particulier, il ne peut être retiré ou limité, sauf dédommagement (art. 43 al. 2 LFH). La concession hydroélectrique confère ainsi des droits acquis à son bénéficiaire. Néanmoins, l’autorité concédante peut attribuer deux concessions qui donnent le droit d’utiliser les mêmes eaux ; c’est notamment le cas lorsque la seconde concession concerne un volume d’eau plus important que la première suite à la modification du système de retenue d’eau. Cependant, la seconde concession ne peut porter atteinte aux droits de la première.
Plusieurs solutions s’envisagent afin d’éviter cette superposition de droits. D’une part, exproprier permet au second concessionnaire d’utiliser pleinement les eaux concédées en contrepartie d’une indemnité. D’autre part, les deux concessionnaires peuvent conclure un accord de droit privé, dit contrat de restitution ; ce dernier détermine des prestations en énergie ou en argent que doit le second concessionnaire au premier afin de compenser la restriction de droits qu’il subit. Le sort des droits qui découlent de la première concession dépendent des accords et décisions qui les ont octroyés : lorsque la seconde concession absorbe les droits qui découlent de la première, ils deviennent partie intégrante de la seconde concession quand la première arrive à échéance. En revanche, lorsque l’accord maintient les droits du premier concessionnaire, ces derniers retournent à l’autorité concédante qui est libre de les attribuer à nouveau.
Pour définir le sort des droits acquis de la première concession, il faut interpréter les accords de concession. Certaines clauses relèvent de la décision, car elles sont unilatérales alors que d’autres relèvent d’un contrat car elles émanent de la volonté réciproque et concordante des parties. Ainsi, l’autorité doit définir si les règles sur l’interprétation des décisions ou des contrats (art. 18 CO) s’appliquent aux clauses litigieuses. En matière de concessions hydroélectrique, l’art. 54 aLFH impose à l’autorité de déterminer l’étendue du droit d’utilisation qui résulte de la concession. Ainsi, l’autorité fixe unilatéralement les conditions d’utilisation en appliquant la loi lorsqu’elle fixe l’étendue du droit d’utilisation. La clause s’interprète dès lors selon les principes qui valent pour les décisions.
En l’espèce, l’art. 22 de l’accord de 1966 détermine quels droits d’utilisation l’entreprise obtient ; par la même occasion, il exclut à l’entreprise d’utiliser certains débits d’eau. En particulier, l’art. 23 retranche à l’entreprise un débit annuel et un volume d’accumulation qui sont réservés aux CFF et garantit à ces derniers qu’ils puissent continuer à exploiter leur usine. Ainsi, l’interprétation et la systématique de l’accord attestent que l’entreprise n’a jamais obtenu l’entier des droits d’utilisation en parallèle d’une obligation de restitution. Par voie de conséquence, l’entreprise ne les a pas obtenus à l’échéance de la concession des CFF en 2017. Ces droits reviennent à l’autorité, qui est libre de les concéder à nouveau.
Partant, le Tribunal fédéral rejette le recours.
Proposition de citation : Arnaud Lambelet, Le sort des conventions hydroélectriques portant sur le même débit d’eau, in : https://www.lawinside.ch/1370/