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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00147 II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Meierhans Urteil vom 1 4. September 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, ge boren 1978, meldete sich am 1 4. Juli 2017 beim Regionalen Arbeitsve rmittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an und bean tragte ab dem 1. August 2017 Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179 ; Urk. 6/181 ). In der Fol ge bezog der Versicherte vom 1. August 2017 bis zum 1 2. Februar 2019 Arbeitslosenentschädigung ( vgl. Urk. 6/85-86 ; Urk. 6/154 ). 1.2 Mit Verfügung vom 2 7. November 2019 (Urk. 6/48) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte eine in der Zeit von August 2017 bis Dezember 2018 ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit nicht gemeldet habe, und forderte ihn daher zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteter Arbeits losenentschädig ung im Betrag von insgesamt Fr. 39'006.25 auf. Dagegen erhob der Versicherte am 2 2. Dezem ber 2019 Einsprache ( Urk. 6/28 ) und stellte glei chen tags auch ein Erlassgesuch ( Urk. 6/27). Mit Schreiben vom 2 6. März 2020 ( Urk. 6 /23 ) teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, dass aufgrund v on nachgereichten Unterlagen des Arbeitgebers nicht nur die Kontrollperioden August 2017 bis Dezember 2018, sondern auch die Kontroll perioden Januar und Februar 2019 neu abgerechnet werden müssten. Daraus resul tiere ein R ückforderungsbetrag von neu Fr. 35'521.2 5. Dem Versicherten wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Mit E insprachee ntscheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 6/22 = Urk. 2) hiess die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich die Einsprache schliesslich teilweise gut, indem sie vom Versicherten die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel aus gerichtete Arbeitslosenentschädigung im Betrag von insgesam t Fr. 35'521.25 zurückforderte. 2. Der Versicherte erhob am 4. Juni 2020 Beschwerde gegen den Einspracheent scheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzu heben und es sei auf eine Rüc k forderung zu verzichten ( Urk. 1). Die Arbeits losen kasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 7. Juni 2020 ( Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 1. Juli 2020 ( Urk. 8) zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Verfügung vom 2 2. April 2021 ( Urk. 9) wurde der Fussballclub Z.___ als Arbeitgeber des Beschwerdeführers aufgefordert, sich zur Dauer der Erwerbstätigkeit zu äussern. Die Eingabe des FC Z.___ vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12) wurde den Parteien mit Verfügung vom 2 7. Mai 2021 ( Urk. 14) zur Stellung nahme unterbreitet. Der Beschwerdeführer liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen. D ie Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 1. Juni 2021 ( Urk. 15) auf eine Stellungnahme, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 9. Juli 2021 ( Urk. 17) zur Kenntnis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver si cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschn itts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei trags monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu füh ren sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit. 1.2 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls ( Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst ( Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt ( Abs. 3). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits losen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1.3 Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausser halb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienst anteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäfti gungsgrad von 100 % erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist mass gebend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 3 1. Dezember 2020 geltenden Fassung). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung im angefochtenen Ein spracheentscheid ( Urk. 2) im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer von August 2017 bis Februar 2019 für den FC Z.___ gearbeitet und für den gleichen Zeitraum Arbeitslosenentschädigung bezogen habe. Bei dieser Tätigkeit handle es sich um einen Zwischenverdienst. Der Beschwerdeführer könne sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, in dem er vorbringe, dass er der RAV- Personal be ra terin die Tätigkeit bei einem Verein mitgeteilt habe. Es wäre von ihm zu erwarten gewesen, dass er sich bei Unklarheiten bei der Arbeitslosenkasse darüber infor miert hätte, ob seine Tätigkeit beim FC Z.___ als Zwischenverdienst zu be rücksichtigen sei beziehungsweise hätte er diese Tätigkeit auf dem Formular «Angaben der versicherten Person» korrekt angeben müssen. Der Beschwerde füh rer habe die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 zurückzuer statten (S. 3 ff.). 2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, er habe die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufge nommen, mithin sechs Monate vor der Anmeldung beim RAV. Da er zum Zeit punkt der Arbeitsaufnahme beim FC Z.___ bereits erwerbstätig gewesen und auch später einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, habe er beim FC Z.___ einen Nebenverdienst und nicht einen Zwischenverdienst erzielt (vgl. Urk. 1). 2.3 In der Beschwerdeantwort ( Urk. 5) hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass die be schwerdeweise vorgebrachten Ausführungen zum Arbeitsbeginn beim FC Z.___ der vorherigen Stellungnahme des Beschwerdeführers widersprächen, wonach er seit dem 1. Juli 2017 für den FC Z.___ tätig sei. Auch der FC Z.___ habe bestätigt, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei, was auch dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) entspreche. Die neu eingereichten Unterlagen seien – aus näher genannten Gründen – nicht aussagekräftig. Aufgrund der widersprüchlichen Ausführungen sei auf die pri m äre Aussage abzustellen, wonach das Arbeitsverhältnis erst im Juli 2017 begonnen habe. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer vor der Anmeldung zum Leistungs bezug ein Praktikum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden absol viert. Die Teilzeitpensa entsprächen nicht einem Gesamtpensum von 100 % und der Beschwerdeführer habe ausserdem bei Aufnahme der Tätigkeit beim FC Z.___ von der Befristung des Praktikums gewusst, weshalb in jedem Fall von einem Zwischenverdienst auszugehen sei (S. 2). 2.4 Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Rückfor de rung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25. 3. 3.1 Akten kundig ist, dass die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 7. August 2015 ( Urk. 6/178) Kostengutsprache für die berufsbegleitende Umschulung zum Handelsdiplom bei der Wirtschaftsschule O.___ für die Zeit vom 1 7. August 2015 bis 1 3. März 2017 erteilt hat und der Beschwerdeführer während dieser Zeit als Praktikant bei der B.___ GmbH in C.___ angestellt war und ein IV- Taggeld erhielt. D ie Anstellung dauerte bis zum 3 1. Juli 2017 (vgl. auch Urk. 6/172). Die Umschulung zum Handelsdiplom hat der Beschwerdeführer erfolgreich absolviert (vgl. Mit teilung der IV-Stelle vom 9. August 2017, Urk. 6/175). Ab dem 1. August 2017 beantragte er Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179). 3.2 Anhand der Akten ergibt sich ausserdem, dass der Beschwerdeführer während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung von Juli 2017 bis Februar 2019 auch als Kioskmitarbeiter/Hauswart für den FC Z.___ gearbeitet hat (vgl. Urk. 6/33 -34 ; Urk. 6/79; Urk. 6/81 ). Diese Tätigkeit hat der Beschwerdeführer nach Lage der Akten - dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ( Urk. 6/69) lässt sich kein en t sprechender Eintrag entnehmen – nicht gemeldet und insbesondere die Ausü bung einer Erwerbstätigkeit trotz der dabei erzielten Einkommen in den monat lichen Formularen «Angaben der versicherten Person» verneint (vgl. Urk. 6/83; Urk. 6/87; Urk. 6/91 ; Urk. 6/99; Urk. 6/103; Urk. 6/110; Urk. 6/114; Urk. 6/117; Urk. 6/119; Urk. 6/121; Urk. 6/124; Urk. 6/126; Urk. 6/129; Urk. 6/132; Urk. 6/135; Urk. 6/ 138; Urk. 6/143; Urk. 6/149; Urk. 6/152; Urk. 6/158 ). D er Beschwerde führer hätte diese Tätigkeit in jedem Fall melden müssen, sind doch praxisgemäss auch Nebenverdienste ( Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleiben ( Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen ). I m Hinblick auf die Qualifikation als Z wischen - oder Nebenverdienst ist zwischen den Parteien nun strittig, wann der Beschwerdeführer diese Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 genau aufgenommen hat. Dem IK-Auszug vom 2 0. Dezember 2018 ( Urk. 6/81) lässt sich entnehmen, dass der FC Z.___ für den Beschwerdeführer für die Zeitdauer von Juli bis Dezember 2017 ein Einkommen von Fr. 14'178. -- deklariert hat. Der FC Z.___ teilte der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 2 5. August 2019 ( Urk. 6/73) mit, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei. Auch dem Lohn ausweis vom 3 1. Januar 2018 ( Urk. 6/33) ist zu entnehmen, dass d er Be schwer deführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkom men von Fr. 14'178. -- brutto erzielt hat. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdever fah re ns machte der Beschwerdeführer nun geltend, dass er die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufgenommen habe ( vgl. Urk. 1 ). Dabei reichte er einen korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 3/1) für die Zeitdauer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 sowie Einzahlungsbelege für die Tätigkeit als Kioskbetreiber von Februar bis August 2017 ( Urk. 3/2) und eine E -Mail-Bestäti gung des FC Z.___ vom 4. Juni 2020 ( Urk. 3/3) ein, wonach die Periode von Ende Februar bis Juni 2017 sowohl im Lohnausweis als auch in den Deklarationen an die Sozialversicherungen fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden sei. Auf gerichtliche Anordnung hin (vgl. Verfügung vom 2 2. April 2021, Urk. 9) bestätigte der FC Z.___ m it Stellungnahme vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12), dass der Beschwerdeführer bereits ab Februar 2017 für den FC Z.___ gearbeitet habe. D er ursprüngliche Lohnausweis sei fehlerhaft aus gefüllt worden, weshalb am 3. J uni 2020 ein k orrigierter Lohnausweis für das Jahr 2017 erstellt und mit gleichem Datum auch eine Nachdeklaration bei der SVA des Kantons Zürich eingereicht worden sei (vgl. Urk. 12 S. 1). Als Beleg hierfür reichte der FC Z.___ unter ande rem sowohl den korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/1), wo nach der Beschwerdeführer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkommen von Fr. 26'265.-- brutto erzielt hat, als auch die Nach deklaration bei der SVA Zürich vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/3) mit Angabe desselben Bruttoein kommens ein. Als Begrün dung für die ursprünglich fehl erhafte Deklaration führte der FC Z.___ im Wesentlichen aus, dass sich das Geschäftsjahr nach der Fuss ballsaison vom 1. Juli bis 3 0. Juni des Folgejahres richte und daher nicht mit dem Kalenderjahr übereinstimme und der Beschwerdeführer kurzfristig zugesagt habe, den Kiosk von Februar bis Juni 2017 zu führen, bis eine definitive Lösung gefun den werde. Da sich der Beschwerdeführer als kompetente und sehr engagierte Person erwiesen habe, sei das Engagement weitergeführt worden, wobei nie ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegen habe (vgl. Urk. 12 S. 1 f.). Diese Ausfüh rungen des FC Z.___ erscheinen in Anbetracht der zu nächst lediglich interimis tischen Anstellung des Beschwerdeführers sowie der Abweichung von Geschäfts- und Kalenderjahr als plausibel und nachvollziehbar. Auch die vom Beschwer deführer eingereichten Einzahlungs belege ab Februar 2017 ( Urk. 3/2) sprechen dafür, dass er den Kiosk des FC Z.___ bereits ab diesem Zeitpunkt betrieben hat. Anhand der nachgereichten Unterlagen ist somit mit überwiegender Wahrschein lichkeit ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen hat. 3.3 Es stellt sich daher die Frage, ob es sich hierbei um einen Neben- oder Zwi schenverdienst handelt. Nach Art. 23 Abs. 3 AVIG gi lt - wie gesagt (vorstehend E. 1.3 ) - als Nebenverdienst jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausser halb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer(in) oder ausserhalb des ordent lichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxis gemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken. Die Rechtspre chung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszu richten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Be schäftigung stammen. Unter einem Nebenverdienst ist mit anderen Worten das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt (vgl. BGE 126 V 207 E. 4b, 123 V 230 E. 3d; Urteile des Bun desgerichts 8C_496/2019 vom 3 0. September 2 019 E. 3 und 8C_86/2017 vom 1 9. Mai 2017 E. 3). D ie von der IV-Stelle gewährte berufsbegleitende Umschulung zum Handels dip lom umfasste nebst den schulischen Modulen (6 Module Bürofachdiplom, 4 ECDL Module, 4 Module Handelsdiplom VSH, Selbstständige Arbeit) auch ein Prakti kum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden (vgl. Praktikumsvertr ag vom 2 5. Juli 2016, Urk. 6/172). Der Beschwerdeführer erzielte beim Praktikum kein Einkommen, sondern erhielt für die gesamte Umschulung ein IV-Taggeld (vgl. Urk. 6/169, Urk. 6/178). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 5 S. 2) ist die Umschulung als Gesamtes daher als Vollzeitpensum anzusehen. Somit geht d ie Umschulung zusammen mit der unbestrittenermassen abends und an Wochenenden ausgeübten Tätigkeit beim FC Z.___ ( etwa ein Pensum von 30 b is 40 %, vgl. Urk. 6/77 ) in jedem Fall über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus, wo mit diese als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifi zieren ist. Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, dass der Beschwerdeführer bei Antritt der Tätigkeit beim FC Z.___ gewusst habe, dass das Praktikum bis zum 3 1. Juli 2017 befristet sei (vgl. Urk. 5 S. 2), ändert dies nichts daran. So war das Praktikum an die Umschulung zum Handelsdiplom geknüpft und zum Zeit punkt des Antritts der Tätigkeit beim FC Z.___ stand nach Lage der Akten noch nicht fest, ob der Beschwerdeführer die Umschulung auch tatsächlich erfolgreich absolvieren würde. Eine Erhöhung dieser Nebenbeschäftigung beim FC Z.___ nach Eintritt der Arbeitslosigkeit lässt sich anhand der vorhandenen Akten schliesslich nicht erkennen und das ausgewiesene Einkommen spricht ebenfalls gegen eine solche Erhöhung. So betrug d as Bruttoeinkommen vom 2 0. Februar bis 3 0. Juni 2017 Fr. 12'087. --, während der Beschwerdeführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 Fr. 14'178. -- brutto erzielt e. Gesamthaft verdiente er somit während den zehn Monaten Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 Fr. 26'265. -- brutto (vgl. Urk. 13/1 -3 ), was einem rechnerischen Monatslohn von r und Fr. 2' 189.-- entspräche. Während den zwölf Monaten Tätigkeit im Jahr 2018 verdiente der Beschwerdeführer Fr. 38'742. -- brutto (vgl. Urk. 6/34), was einem rechnerischen Monatslohn vo n rund Fr. 3'229.-- entspräche. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer für die Tätigkeit beim FC Z.___ nebst einem Fixlohn von Fr. 950.-- ( Platz- und Hauswart, W äsche ) insbesondere eine umsatz- und erfolgsabhängige und damit Schwankungen unterworfene Entschädigung (Kiosk) erhielt (vgl. Urk. 6/43 sowie E-Mail des FC Z.___ vom 2 5. August 2019, Urk. 6/73 S. 2), lässt sich diese Differenz durchaus erklären. So ergeben sich auch aus den Aufstellungen über die Umsatzzahlungen der Vor- und Rückrunden Schwankungen, wobei in der Saison 2018/2019 ( Urk. 6/30, Urk. 6/32) im Ver gleich zur Saison 2017/2018 ( Urk. 6/43) – offenbar bedingt durch den Kioskum bau ( Urk. 6/42) – wieder tiefere Umsätze erzielt wurden. D as Einkommen aus der Tätigkeit beim FC Z.___ ist demnach bei der Anspruchsberec hnung nicht zu berücksichtigen. 3.4 Nach dem Gesagten handelt es sich folglich bei dem vom Beschwerdeführer beim FC Z.___ erzielten Ei nkommen um einen Nebenverdienst, welcher bei der An spruchsberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die Rückforderung von Arbeits losenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 erweist sich daher als unrechtmässig. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid somit ersatzlos aufzuheben. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Mai 2020 ersatzlos aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensMeierhans

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2020.00147 II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Meierhans Urteil vom 1 4. September 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1 X.___, ge boren 1978, meldete sich am 1 4. Juli 2017 beim Regionalen Arbeitsve rmittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an und bean tragte ab dem 1. August 2017 Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179 ; Urk. 6/181 ). In der Fol ge bezog der Versicherte vom 1. August 2017 bis zum 1 2. Februar 2019 Arbeitslosenentschädigung ( vgl. Urk. 6/85-86 ; Urk. 6/154 ). 1.2 Mit Verfügung vom 2 7. November 2019 (Urk. 6/48) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte eine in der Zeit von August 2017 bis Dezember 2018 ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit nicht gemeldet habe, und forderte ihn daher zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteter Arbeits losenentschädig ung im Betrag von insgesamt Fr. 39'006.25 auf. Dagegen erhob der Versicherte am 2 2. Dezem ber 2019 Einsprache ( Urk. 6/28 ) und stellte glei chen tags auch ein Erlassgesuch ( Urk. 6/27). Mit Schreiben vom 2 6. März 2020 ( Urk. 6 /23 ) teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, dass aufgrund v on nachgereichten Unterlagen des Arbeitgebers nicht nur die Kontrollperioden August 2017 bis Dezember 2018, sondern auch die Kontroll perioden Januar und Februar 2019 neu abgerechnet werden müssten. Daraus resul tiere ein R ückforderungsbetrag von neu Fr. 35'521.2 5. Dem Versicherten wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Mit E insprachee ntscheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 6/22 = Urk. 2) hiess die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich die Einsprache schliesslich teilweise gut, indem sie vom Versicherten die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel aus gerichtete Arbeitslosenentschädigung im Betrag von insgesam t Fr. 35'521.25 zurückforderte. 2. Der Versicherte erhob am 4. Juni 2020 Beschwerde gegen den Einspracheent scheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzu heben und es sei auf eine Rüc k forderung zu verzichten ( Urk. 1). Die Arbeits losen kasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 7. Juni 2020 ( Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 1. Juli 2020 ( Urk. 8) zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Verfügung vom 2 2. April 2021 ( Urk. 9) wurde der Fussballclub Z.___ als Arbeitgeber des Beschwerdeführers aufgefordert, sich zur Dauer der Erwerbstätigkeit zu äussern. Die Eingabe des FC Z.___ vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12) wurde den Parteien mit Verfügung vom 2 7. Mai 2021 ( Urk. 14) zur Stellung nahme unterbreitet. Der Beschwerdeführer liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen. D ie Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 1. Juni 2021 ( Urk. 15) auf eine Stellungnahme, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 9. Juli 2021 ( Urk. 17) zur Kenntnis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver si cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschn itts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei trags monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu füh ren sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit. 1.2 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls ( Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst ( Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt ( Abs. 3). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits losen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1.3 Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausser halb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienst anteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäfti gungsgrad von 100 % erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist mass gebend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 3 1. Dezember 2020 geltenden Fassung). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung im angefochtenen Ein spracheentscheid ( Urk. 2) im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer von August 2017 bis Februar 2019 für den FC Z.___ gearbeitet und für den gleichen Zeitraum Arbeitslosenentschädigung bezogen habe. Bei dieser Tätigkeit handle es sich um einen Zwischenverdienst. Der Beschwerdeführer könne sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, in dem er vorbringe, dass er der RAV- Personal be ra terin die Tätigkeit bei einem Verein mitgeteilt habe. Es wäre von ihm zu erwarten gewesen, dass er sich bei Unklarheiten bei der Arbeitslosenkasse darüber infor miert hätte, ob seine Tätigkeit beim FC Z.___ als Zwischenverdienst zu be rücksichtigen sei beziehungsweise hätte er diese Tätigkeit auf dem Formular «Angaben der versicherten Person» korrekt angeben müssen. Der Beschwerde füh rer habe die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 zurückzuer statten (S. 3 ff.). 2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, er habe die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufge nommen, mithin sechs Monate vor der Anmeldung beim RAV. Da er zum Zeit punkt der Arbeitsaufnahme beim FC Z.___ bereits erwerbstätig gewesen und auch später einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, habe er beim FC Z.___ einen Nebenverdienst und nicht einen Zwischenverdienst erzielt (vgl. Urk. 1). 2.3 In der Beschwerdeantwort ( Urk. 5) hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass die be schwerdeweise vorgebrachten Ausführungen zum Arbeitsbeginn beim FC Z.___ der vorherigen Stellungnahme des Beschwerdeführers widersprächen, wonach er seit dem 1. Juli 2017 für den FC Z.___ tätig sei. Auch der FC Z.___ habe bestätigt, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei, was auch dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) entspreche. Die neu eingereichten Unterlagen seien – aus näher genannten Gründen – nicht aussagekräftig. Aufgrund der widersprüchlichen Ausführungen sei auf die pri m äre Aussage abzustellen, wonach das Arbeitsverhältnis erst im Juli 2017 begonnen habe. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer vor der Anmeldung zum Leistungs bezug ein Praktikum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden absol viert. Die Teilzeitpensa entsprächen nicht einem Gesamtpensum von 100 % und der Beschwerdeführer habe ausserdem bei Aufnahme der Tätigkeit beim FC Z.___ von der Befristung des Praktikums gewusst, weshalb in jedem Fall von einem Zwischenverdienst auszugehen sei (S. 2). 2.4 Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Rückfor de rung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25. 3. 3.1 Akten kundig ist, dass die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 7. August 2015 ( Urk. 6/178) Kostengutsprache für die berufsbegleitende Umschulung zum Handelsdiplom bei der Wirtschaftsschule O.___ für die Zeit vom 1 7. August 2015 bis 1 3. März 2017 erteilt hat und der Beschwerdeführer während dieser Zeit als Praktikant bei der B.___ GmbH in C.___ angestellt war und ein IV- Taggeld erhielt. D ie Anstellung dauerte bis zum 3 1. Juli 2017 (vgl. auch Urk. 6/172). Die Umschulung zum Handelsdiplom hat der Beschwerdeführer erfolgreich absolviert (vgl. Mit teilung der IV-Stelle vom 9. August 2017, Urk. 6/175). Ab dem 1. August 2017 beantragte er Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179). 3.2 Anhand der Akten ergibt sich ausserdem, dass der Beschwerdeführer während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung von Juli 2017 bis Februar 2019 auch als Kioskmitarbeiter/Hauswart für den FC Z.___ gearbeitet hat (vgl. Urk. 6/33 -34 ; Urk. 6/79; Urk. 6/81 ). Diese Tätigkeit hat der Beschwerdeführer nach Lage der Akten - dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ( Urk. 6/69) lässt sich kein en t sprechender Eintrag entnehmen – nicht gemeldet und insbesondere die Ausü bung einer Erwerbstätigkeit trotz der dabei erzielten Einkommen in den monat lichen Formularen «Angaben der versicherten Person» verneint (vgl. Urk. 6/83; Urk. 6/87; Urk. 6/91 ; Urk. 6/99; Urk. 6/103; Urk. 6/110; Urk. 6/114; Urk. 6/117; Urk. 6/119; Urk. 6/121; Urk. 6/124; Urk. 6/126; Urk. 6/129; Urk. 6/132; Urk. 6/135; Urk. 6/ 138; Urk. 6/143; Urk. 6/149; Urk. 6/152; Urk. 6/158 ). D er Beschwerde führer hätte diese Tätigkeit in jedem Fall melden müssen, sind doch praxisgemäss auch Nebenverdienste ( Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleiben ( Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen ). I m Hinblick auf die Qualifikation als Z wischen - oder Nebenverdienst ist zwischen den Parteien nun strittig, wann der Beschwerdeführer diese Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 genau aufgenommen hat. Dem IK-Auszug vom 2 0. Dezember 2018 ( Urk. 6/81) lässt sich entnehmen, dass der FC Z.___ für den Beschwerdeführer für die Zeitdauer von Juli bis Dezember 2017 ein Einkommen von Fr. 14'178. -- deklariert hat. Der FC Z.___ teilte der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 2 5. August 2019 ( Urk. 6/73) mit, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei. Auch dem Lohn ausweis vom 3 1. Januar 2018 ( Urk. 6/33) ist zu entnehmen, dass d er Be schwer deführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkom men von Fr. 14'178. -- brutto erzielt hat. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdever fah re ns machte der Beschwerdeführer nun geltend, dass er die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufgenommen habe ( vgl. Urk. 1 ). Dabei reichte er einen korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 3/1) für die Zeitdauer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 sowie Einzahlungsbelege für die Tätigkeit als Kioskbetreiber von Februar bis August 2017 ( Urk. 3/2) und eine E -Mail-Bestäti gung des FC Z.___ vom 4. Juni 2020 ( Urk. 3/3) ein, wonach die Periode von Ende Februar bis Juni 2017 sowohl im Lohnausweis als auch in den Deklarationen an die Sozialversicherungen fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden sei. Auf gerichtliche Anordnung hin (vgl. Verfügung vom 2 2. April 2021, Urk. 9) bestätigte der FC Z.___ m it Stellungnahme vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12), dass der Beschwerdeführer bereits ab Februar 2017 für den FC Z.___ gearbeitet habe. D er ursprüngliche Lohnausweis sei fehlerhaft aus gefüllt worden, weshalb am 3. J uni 2020 ein k orrigierter Lohnausweis für das Jahr 2017 erstellt und mit gleichem Datum auch eine Nachdeklaration bei der SVA des Kantons Zürich eingereicht worden sei (vgl. Urk. 12 S. 1). Als Beleg hierfür reichte der FC Z.___ unter ande rem sowohl den korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/1), wo nach der Beschwerdeführer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkommen von Fr. 26'265.-- brutto erzielt hat, als auch die Nach deklaration bei der SVA Zürich vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/3) mit Angabe desselben Bruttoein kommens ein. Als Begrün dung für die ursprünglich fehl erhafte Deklaration führte der FC Z.___ im Wesentlichen aus, dass sich das Geschäftsjahr nach der Fuss ballsaison vom 1. Juli bis 3 0. Juni des Folgejahres richte und daher nicht mit dem Kalenderjahr übereinstimme und der Beschwerdeführer kurzfristig zugesagt habe, den Kiosk von Februar bis Juni 2017 zu führen, bis eine definitive Lösung gefun den werde. Da sich der Beschwerdeführer als kompetente und sehr engagierte Person erwiesen habe, sei das Engagement weitergeführt worden, wobei nie ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegen habe (vgl. Urk. 12 S. 1 f.). Diese Ausfüh rungen des FC Z.___ erscheinen in Anbetracht der zu nächst lediglich interimis tischen Anstellung des Beschwerdeführers sowie der Abweichung von Geschäfts- und Kalenderjahr als plausibel und nachvollziehbar. Auch die vom Beschwer deführer eingereichten Einzahlungs belege ab Februar 2017 ( Urk. 3/2) sprechen dafür, dass er den Kiosk des FC Z.___ bereits ab diesem Zeitpunkt betrieben hat. Anhand der nachgereichten Unterlagen ist somit mit überwiegender Wahrschein lichkeit ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen hat. 3.3 Es stellt sich daher die Frage, ob es sich hierbei um einen Neben- oder Zwi schenverdienst handelt. Nach Art. 23 Abs. 3 AVIG gi lt - wie gesagt (vorstehend E. 1.3 ) - als Nebenverdienst jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausser halb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer(in) oder ausserhalb des ordent lichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxis gemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken. Die Rechtspre chung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszu richten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Be schäftigung stammen. Unter einem Nebenverdienst ist mit anderen Worten das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt (vgl. BGE 126 V 207 E. 4b, 123 V 230 E. 3d; Urteile des Bun desgerichts 8C_496/2019 vom 3 0. September 2 019 E. 3 und 8C_86/2017 vom 1 9. Mai 2017 E. 3). D ie von der IV-Stelle gewährte berufsbegleitende Umschulung zum Handels dip lom umfasste nebst den schulischen Modulen (6 Module Bürofachdiplom, 4 ECDL Module, 4 Module Handelsdiplom VSH, Selbstständige Arbeit) auch ein Prakti kum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden (vgl. Praktikumsvertr ag vom 2 5. Juli 2016, Urk. 6/172). Der Beschwerdeführer erzielte beim Praktikum kein Einkommen, sondern erhielt für die gesamte Umschulung ein IV-Taggeld (vgl. Urk. 6/169, Urk. 6/178). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 5 S. 2) ist die Umschulung als Gesamtes daher als Vollzeitpensum anzusehen. Somit geht d ie Umschulung zusammen mit der unbestrittenermassen abends und an Wochenenden ausgeübten Tätigkeit beim FC Z.___ ( etwa ein Pensum von 30 b is 40 %, vgl. Urk. 6/77 ) in jedem Fall über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus, wo mit diese als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifi zieren ist. Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, dass der Beschwerdeführer bei Antritt der Tätigkeit beim FC Z.___ gewusst habe, dass das Praktikum bis zum 3 1. Juli 2017 befristet sei (vgl. Urk. 5 S. 2), ändert dies nichts daran. So war das Praktikum an die Umschulung zum Handelsdiplom geknüpft und zum Zeit punkt des Antritts der Tätigkeit beim FC Z.___ stand nach Lage der Akten noch nicht fest, ob der Beschwerdeführer die Umschulung auch tatsächlich erfolgreich absolvieren würde. Eine Erhöhung dieser Nebenbeschäftigung beim FC Z.___ nach Eintritt der Arbeitslosigkeit lässt sich anhand der vorhandenen Akten schliesslich nicht erkennen und das ausgewiesene Einkommen spricht ebenfalls gegen eine solche Erhöhung. So betrug d as Bruttoeinkommen vom 2 0. Februar bis 3 0. Juni 2017 Fr. 12'087. --, während der Beschwerdeführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 Fr. 14'178. -- brutto erzielt e. Gesamthaft verdiente er somit während den zehn Monaten Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 Fr. 26'265. -- brutto (vgl. Urk. 13/1 -3 ), was einem rechnerischen Monatslohn von r und Fr. 2' 189.-- entspräche. Während den zwölf Monaten Tätigkeit im Jahr 2018 verdiente der Beschwerdeführer Fr. 38'742. -- brutto (vgl. Urk. 6/34), was einem rechnerischen Monatslohn vo n rund Fr. 3'229.-- entspräche. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer für die Tätigkeit beim FC Z.___ nebst einem Fixlohn von Fr. 950.-- ( Platz- und Hauswart, W äsche ) insbesondere eine umsatz- und erfolgsabhängige und damit Schwankungen unterworfene Entschädigung (Kiosk) erhielt (vgl. Urk. 6/43 sowie E-Mail des FC Z.___ vom 2 5. August 2019, Urk. 6/73 S. 2), lässt sich diese Differenz durchaus erklären. So ergeben sich auch aus den Aufstellungen über die Umsatzzahlungen der Vor- und Rückrunden Schwankungen, wobei in der Saison 2018/2019 ( Urk. 6/30, Urk. 6/32) im Ver gleich zur Saison 2017/2018 ( Urk. 6/43) – offenbar bedingt durch den Kioskum bau ( Urk. 6/42) – wieder tiefere Umsätze erzielt wurden. D as Einkommen aus der Tätigkeit beim FC Z.___ ist demnach bei der Anspruchsberec hnung nicht zu berücksichtigen. 3.4 Nach dem Gesagten handelt es sich folglich bei dem vom Beschwerdeführer beim FC Z.___ erzielten Ei nkommen um einen Nebenverdienst, welcher bei der An spruchsberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die Rückforderung von Arbeits losenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 erweist sich daher als unrechtmässig. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid somit ersatzlos aufzuheben. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Mai 2020 ersatzlos aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin Grieder-MartensMeierhans

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2020.00147 II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Meierhans Urteil vom 1 4. September 2021

AL.2020.00147

AL.2020.00147

AL.2020.00147 II. Kammer

II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Meierhans

Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser Ersatzrichterin Lienhard Gerichtsschreiberin Meierhans

Urteil vom 1 4. September 2021

Urteil vom 1 4. September 2021 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1.

1. 1.1 X.___, ge boren 1978, meldete sich am 1 4. Juli 2017 beim Regionalen Arbeitsve rmittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an und bean tragte ab dem 1. August 2017 Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179 ; Urk. 6/181 ). In der Fol ge bezog der Versicherte vom 1. August 2017 bis zum 1 2. Februar 2019 Arbeitslosenentschädigung ( vgl. Urk. 6/85-86 ; Urk. 6/154 ).

1.1 X.___, ge boren 1978, meldete sich am 1 4. Juli 2017 beim Regionalen Arbeitsve rmittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an und bean tragte ab dem 1. August 2017 Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179 ; Urk. 6/181 ). In der Fol ge bezog der Versicherte vom 1. August 2017 bis zum 1 2. Februar 2019 Arbeitslosenentschädigung ( vgl. Urk. 6/85-86 ; Urk. 6/154 ). 1.2 Mit Verfügung vom 2 7. November 2019 (Urk. 6/48) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte eine in der Zeit von August 2017 bis Dezember 2018 ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit nicht gemeldet habe, und forderte ihn daher zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteter Arbeits losenentschädig ung im Betrag von insgesamt Fr. 39'006.25 auf. Dagegen erhob der Versicherte am 2 2. Dezem ber 2019 Einsprache ( Urk. 6/28 ) und stellte glei chen tags auch ein Erlassgesuch ( Urk. 6/27). Mit Schreiben vom 2 6. März 2020 ( Urk. 6 /23 ) teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, dass aufgrund v on nachgereichten Unterlagen des Arbeitgebers nicht nur die Kontrollperioden August 2017 bis Dezember 2018, sondern auch die Kontroll perioden Januar und Februar 2019 neu abgerechnet werden müssten. Daraus resul tiere ein R ückforderungsbetrag von neu Fr. 35'521.2 5. Dem Versicherten wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt.

1.2 Mit Verfügung vom 2 7. November 2019 (Urk. 6/48) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass der Versicherte eine in der Zeit von August 2017 bis Dezember 2018 ausgeübte Zwischenverdiensttätigkeit nicht gemeldet habe, und forderte ihn daher zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteter Arbeits losenentschädig ung im Betrag von insgesamt Fr. 39'006.25 auf. Dagegen erhob der Versicherte am 2 2. Dezem ber 2019 Einsprache ( Urk. 6/28 ) und stellte glei chen tags auch ein Erlassgesuch ( Urk. 6/27). Mit Schreiben vom 2 6. März 2020 ( Urk. 6 /23 ) teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten mit, dass aufgrund v on nachgereichten Unterlagen des Arbeitgebers nicht nur die Kontrollperioden August 2017 bis Dezember 2018, sondern auch die Kontroll perioden Januar und Februar 2019 neu abgerechnet werden müssten. Daraus resul tiere ein R ückforderungsbetrag von neu Fr. 35'521.2 5. Dem Versicherten wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Mit E insprachee ntscheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 6/22 = Urk. 2) hiess die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich die Einsprache schliesslich teilweise gut, indem sie vom Versicherten die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel aus gerichtete Arbeitslosenentschädigung im Betrag von insgesam t Fr. 35'521.25 zurückforderte.

Mit E insprachee ntscheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 6/22 = Urk. 2) hiess die Arbeits losenkasse des Kantons Zürich die Einsprache schliesslich teilweise gut, indem sie vom Versicherten die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel aus gerichtete Arbeitslosenentschädigung im Betrag von insgesam t Fr. 35'521.25 zurückforderte. 2. Der Versicherte erhob am 4. Juni 2020 Beschwerde gegen den Einspracheent scheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzu heben und es sei auf eine Rüc k forderung zu verzichten ( Urk. 1). Die Arbeits losen kasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 7. Juni 2020 ( Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 1. Juli 2020 ( Urk. 8) zur Kenntnis gebracht wurde.

2. Der Versicherte erhob am 4. Juni 2020 Beschwerde gegen den Einspracheent scheid vom 5. Mai 2020 ( Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzu heben und es sei auf eine Rüc k forderung zu verzichten ( Urk. 1). Die Arbeits losen kasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 7. Juni 2020 ( Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfü gung vom 1. Juli 2020 ( Urk. 8) zur Kenntnis gebracht wurde. Mit Verfügung vom 2 2. April 2021 ( Urk. 9) wurde der Fussballclub Z.___ als Arbeitgeber des Beschwerdeführers aufgefordert, sich zur Dauer der Erwerbstätigkeit zu äussern. Die Eingabe des FC Z.___ vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12) wurde den Parteien mit Verfügung vom 2 7. Mai 2021 ( Urk. 14) zur Stellung nahme unterbreitet. Der Beschwerdeführer liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen. D ie Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 1. Juni 2021 ( Urk. 15) auf eine Stellungnahme, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 9. Juli 2021 ( Urk. 17) zur Kenntnis gebracht wurde.

Mit Verfügung vom 2 2. April 2021 ( Urk. 9) wurde der Fussballclub Z.___ als Arbeitgeber des Beschwerdeführers aufgefordert, sich zur Dauer der Erwerbstätigkeit zu äussern. Die Eingabe des FC Z.___ vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12) wurde den Parteien mit Verfügung vom 2 7. Mai 2021 ( Urk. 14) zur Stellung nahme unterbreitet. Der Beschwerdeführer liess sich innert angesetzter Frist nicht vernehmen. D ie Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1 1. Juni 2021 ( Urk. 15) auf eine Stellungnahme, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1 9. Juli 2021 ( Urk. 17) zur Kenntnis gebracht wurde. Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver si cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschn itts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Be messungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver si cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeit raum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durch schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschn itts lohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leis tungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei trags monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu füh ren sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit.

Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Ver dienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Bei trags monate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn schwan kungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu füh ren sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3 bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres durch schnittlichen Arbeitszeit. 1.2 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls ( Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst ( Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt ( Abs. 3).

1.2 Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb ständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst ausfalls ( Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst ( Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt ( Abs. 3). Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits losen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).

Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeits losen versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1 3. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).

Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51). 1.3 Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausser halb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienst anteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäfti gungsgrad von 100 % erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b).

1.3 Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausser halb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienst anteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätigkeit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäfti gungsgrad von 100 % erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b). 1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

1.4 Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c bis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist mass gebend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 3 1. Dezember 2020 geltenden Fassung).

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist mass gebend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG in der bis 3 1. Dezember 2020 geltenden Fassung). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung im angefochtenen Ein spracheentscheid ( Urk. 2) im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer von August 2017 bis Februar 2019 für den FC Z.___ gearbeitet und für den gleichen Zeitraum Arbeitslosenentschädigung bezogen habe. Bei dieser Tätigkeit handle es sich um einen Zwischenverdienst. Der Beschwerdeführer könne sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, in dem er vorbringe, dass er der RAV- Personal be ra terin die Tätigkeit bei einem Verein mitgeteilt habe. Es wäre von ihm zu erwarten gewesen, dass er sich bei Unklarheiten bei der Arbeitslosenkasse darüber infor miert hätte, ob seine Tätigkeit beim FC Z.___ als Zwischenverdienst zu be rücksichtigen sei beziehungsweise hätte er diese Tätigkeit auf dem Formular «Angaben der versicherten Person» korrekt angeben müssen. Der Beschwerde füh rer habe die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 zurückzuer statten (S. 3 ff.).

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Rückforderung im angefochtenen Ein spracheentscheid ( Urk. 2) im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer von August 2017 bis Februar 2019 für den FC Z.___ gearbeitet und für den gleichen Zeitraum Arbeitslosenentschädigung bezogen habe. Bei dieser Tätigkeit handle es sich um einen Zwischenverdienst. Der Beschwerdeführer könne sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen, in dem er vorbringe, dass er der RAV- Personal be ra terin die Tätigkeit bei einem Verein mitgeteilt habe. Es wäre von ihm zu erwarten gewesen, dass er sich bei Unklarheiten bei der Arbeitslosenkasse darüber infor miert hätte, ob seine Tätigkeit beim FC Z.___ als Zwischenverdienst zu be rücksichtigen sei beziehungsweise hätte er diese Tätigkeit auf dem Formular «Angaben der versicherten Person» korrekt angeben müssen. Der Beschwerde füh rer habe die für die Monate August 2017 bis Februar 2019 zu viel ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 zurückzuer statten (S. 3 ff.). 2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, er habe die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufge nommen, mithin sechs Monate vor der Anmeldung beim RAV. Da er zum Zeit punkt der Arbeitsaufnahme beim FC Z.___ bereits erwerbstätig gewesen und auch später einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, habe er beim FC Z.___ einen Nebenverdienst und nicht einen Zwischenverdienst erzielt (vgl. Urk. 1).

2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf den Standpunkt, er habe die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufge nommen, mithin sechs Monate vor der Anmeldung beim RAV. Da er zum Zeit punkt der Arbeitsaufnahme beim FC Z.___ bereits erwerbstätig gewesen und auch später einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, habe er beim FC Z.___ einen Nebenverdienst und nicht einen Zwischenverdienst erzielt (vgl. Urk. 1). 2.3 In der Beschwerdeantwort ( Urk. 5) hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass die be schwerdeweise vorgebrachten Ausführungen zum Arbeitsbeginn beim FC Z.___ der vorherigen Stellungnahme des Beschwerdeführers widersprächen, wonach er seit dem 1. Juli 2017 für den FC Z.___ tätig sei. Auch der FC Z.___ habe bestätigt, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei, was auch dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) entspreche. Die neu eingereichten Unterlagen seien – aus näher genannten Gründen – nicht aussagekräftig. Aufgrund der widersprüchlichen Ausführungen sei auf die pri m äre Aussage abzustellen, wonach das Arbeitsverhältnis erst im Juli 2017 begonnen habe. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer vor der Anmeldung zum Leistungs bezug ein Praktikum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden absol viert. Die Teilzeitpensa entsprächen nicht einem Gesamtpensum von 100 % und der Beschwerdeführer habe ausserdem bei Aufnahme der Tätigkeit beim FC Z.___ von der Befristung des Praktikums gewusst, weshalb in jedem Fall von einem Zwischenverdienst auszugehen sei (S. 2).

2.3 In der Beschwerdeantwort ( Urk. 5) hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass die be schwerdeweise vorgebrachten Ausführungen zum Arbeitsbeginn beim FC Z.___ der vorherigen Stellungnahme des Beschwerdeführers widersprächen, wonach er seit dem 1. Juli 2017 für den FC Z.___ tätig sei. Auch der FC Z.___ habe bestätigt, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei, was auch dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) entspreche. Die neu eingereichten Unterlagen seien – aus näher genannten Gründen – nicht aussagekräftig. Aufgrund der widersprüchlichen Ausführungen sei auf die pri m äre Aussage abzustellen, wonach das Arbeitsverhältnis erst im Juli 2017 begonnen habe. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer vor der Anmeldung zum Leistungs bezug ein Praktikum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden absol viert. Die Teilzeitpensa entsprächen nicht einem Gesamtpensum von 100 % und der Beschwerdeführer habe ausserdem bei Aufnahme der Tätigkeit beim FC Z.___ von der Befristung des Praktikums gewusst, weshalb in jedem Fall von einem Zwischenverdienst auszugehen sei (S. 2). 2.4 Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Rückfor de rung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25.

2.4 Strittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der geltend gemachten Rückfor de rung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25. 3.

3. 3.1 Akten kundig ist, dass die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 7. August 2015 ( Urk. 6/178) Kostengutsprache für die berufsbegleitende Umschulung zum Handelsdiplom bei der Wirtschaftsschule O.___ für die Zeit vom 1 7. August 2015 bis 1 3. März 2017 erteilt hat und der Beschwerdeführer während dieser Zeit als Praktikant bei der B.___ GmbH in C.___ angestellt war und ein IV- Taggeld erhielt. D ie Anstellung dauerte bis zum 3 1. Juli 2017 (vgl. auch Urk. 6/172). Die Umschulung zum Handelsdiplom hat der Beschwerdeführer erfolgreich absolviert (vgl. Mit teilung der IV-Stelle vom 9. August 2017, Urk. 6/175). Ab dem 1. August 2017 beantragte er Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179).

3.1 Akten kundig ist, dass die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 7. August 2015 ( Urk. 6/178) Kostengutsprache für die berufsbegleitende Umschulung zum Handelsdiplom bei der Wirtschaftsschule O.___ für die Zeit vom 1 7. August 2015 bis 1 3. März 2017 erteilt hat und der Beschwerdeführer während dieser Zeit als Praktikant bei der B.___ GmbH in C.___ angestellt war und ein IV- Taggeld erhielt. D ie Anstellung dauerte bis zum 3 1. Juli 2017 (vgl. auch Urk. 6/172). Die Umschulung zum Handelsdiplom hat der Beschwerdeführer erfolgreich absolviert (vgl. Mit teilung der IV-Stelle vom 9. August 2017, Urk. 6/175). Ab dem 1. August 2017 beantragte er Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 6/179). 3.2 Anhand der Akten ergibt sich ausserdem, dass der Beschwerdeführer während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung von Juli 2017 bis Februar 2019 auch als Kioskmitarbeiter/Hauswart für den FC Z.___ gearbeitet hat (vgl. Urk. 6/33 -34 ; Urk. 6/79; Urk. 6/81 ). Diese Tätigkeit hat der Beschwerdeführer nach Lage der Akten - dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ( Urk. 6/69) lässt sich kein en t sprechender Eintrag entnehmen – nicht gemeldet und insbesondere die Ausü bung einer Erwerbstätigkeit trotz der dabei erzielten Einkommen in den monat lichen Formularen «Angaben der versicherten Person» verneint (vgl. Urk. 6/83; Urk. 6/87; Urk. 6/91 ; Urk. 6/99; Urk. 6/103; Urk. 6/110; Urk. 6/114; Urk. 6/117; Urk. 6/119; Urk. 6/121; Urk. 6/124; Urk. 6/126; Urk. 6/129; Urk. 6/132; Urk. 6/135; Urk. 6/ 138; Urk. 6/143; Urk. 6/149; Urk. 6/152; Urk. 6/158 ). D er Beschwerde führer hätte diese Tätigkeit in jedem Fall melden müssen, sind doch praxisgemäss auch Nebenverdienste ( Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleiben ( Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen ). I m Hinblick auf die Qualifikation als Z wischen - oder Nebenverdienst ist zwischen den Parteien nun strittig, wann der Beschwerdeführer diese Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 genau aufgenommen hat.

3.2 Anhand der Akten ergibt sich ausserdem, dass der Beschwerdeführer während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung von Juli 2017 bis Februar 2019 auch als Kioskmitarbeiter/Hauswart für den FC Z.___ gearbeitet hat (vgl. Urk. 6/33 -34 ; Urk. 6/79; Urk. 6/81 ). Diese Tätigkeit hat der Beschwerdeführer nach Lage der Akten - dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ( Urk. 6/69) lässt sich kein en t sprechender Eintrag entnehmen – nicht gemeldet und insbesondere die Ausü bung einer Erwerbstätigkeit trotz der dabei erzielten Einkommen in den monat lichen Formularen «Angaben der versicherten Person» verneint (vgl. Urk. 6/83; Urk. 6/87; Urk. 6/91 ; Urk. 6/99; Urk. 6/103; Urk. 6/110; Urk. 6/114; Urk. 6/117; Urk. 6/119; Urk. 6/121; Urk. 6/124; Urk. 6/126; Urk. 6/129; Urk. 6/132; Urk. 6/135; Urk. 6/ 138; Urk. 6/143; Urk. 6/149; Urk. 6/152; Urk. 6/158 ). D er Beschwerde führer hätte diese Tätigkeit in jedem Fall melden müssen, sind doch praxisgemäss auch Nebenverdienste ( Art. 23 Abs. 3 AVIG), die nicht versichert sind und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleiben ( Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da ihre rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_86/2017 vom 19. Mai 2017 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen ). I m Hinblick auf die Qualifikation als Z wischen oder Nebenverdienst ist zwischen den Parteien nun strittig, wann der Beschwerdeführer diese Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 genau aufgenommen hat. Dem IK-Auszug vom 2 0. Dezember 2018 ( Urk. 6/81) lässt sich entnehmen, dass der FC Z.___ für den Beschwerdeführer für die Zeitdauer von Juli bis Dezember 2017 ein Einkommen von Fr. 14'178. -- deklariert hat. Der FC Z.___ teilte der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 2 5. August 2019 ( Urk. 6/73) mit, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei. Auch dem Lohn ausweis vom 3 1. Januar 2018 ( Urk. 6/33) ist zu entnehmen, dass d er Be schwer deführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkom men von Fr. 14'178. -- brutto erzielt hat. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdever fah re ns machte der Beschwerdeführer nun geltend, dass er die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufgenommen habe ( vgl. Urk. 1 ). Dabei reichte er einen korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 3/1) für die Zeitdauer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 sowie Einzahlungsbelege für die Tätigkeit als Kioskbetreiber von Februar bis August 2017 ( Urk. 3/2) und eine E -Mail-Bestäti gung des FC Z.___ vom 4. Juni 2020 ( Urk. 3/3) ein, wonach die Periode von Ende Februar bis Juni 2017 sowohl im Lohnausweis als auch in den Deklarationen an die Sozialversicherungen fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden sei.

Dem IK-Auszug vom 2 0. Dezember 2018 ( Urk. 6/81) lässt sich entnehmen, dass der FC Z.___ für den Beschwerdeführer für die Zeitdauer von Juli bis Dezember 2017 ein Einkommen von Fr. 14'178. deklariert hat. Der FC Z.___ teilte der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 2 5. August 2019 ( Urk. 6/73) mit, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2017 bei ihnen angestellt sei. Auch dem Lohn ausweis vom 3 1. Januar 2018 ( Urk. 6/33) ist zu entnehmen, dass d er Be schwer deführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkom men von Fr. 14'178. brutto erzielt hat. Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdever fah re ns machte der Beschwerdeführer nun geltend, dass er die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 aufgenommen habe ( vgl. Urk. 1 ). Dabei reichte er einen korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 3/1) für die Zeitdauer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 sowie Einzahlungsbelege für die Tätigkeit als Kioskbetreiber von Februar bis August 2017 ( Urk. 3/2) und eine E -Mail-Bestäti gung des FC Z.___ vom 4. Juni 2020 ( Urk. 3/3) ein, wonach die Periode von Ende Februar bis Juni 2017 sowohl im Lohnausweis als auch in den Deklarationen an die Sozialversicherungen fälschlicherweise nicht berücksichtigt worden sei. Auf gerichtliche Anordnung hin (vgl. Verfügung vom 2 2. April 2021, Urk. 9) bestätigte der FC Z.___ m it Stellungnahme vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12), dass der Beschwerdeführer bereits ab Februar 2017 für den FC Z.___ gearbeitet habe. D er ursprüngliche Lohnausweis sei fehlerhaft aus gefüllt worden, weshalb am 3. J uni 2020 ein k orrigierter Lohnausweis für das Jahr 2017 erstellt und mit gleichem Datum auch eine Nachdeklaration bei der SVA des Kantons Zürich eingereicht worden sei (vgl. Urk. 12 S. 1). Als Beleg hierfür reichte der FC Z.___ unter ande rem sowohl den korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/1), wo nach der Beschwerdeführer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkommen von Fr. 26'265.-- brutto erzielt hat, als auch die Nach deklaration bei der SVA Zürich vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/3) mit Angabe desselben Bruttoein kommens ein. Als Begrün dung für die ursprünglich fehl erhafte Deklaration führte der FC Z.___ im Wesentlichen aus, dass sich das Geschäftsjahr nach der Fuss ballsaison vom 1. Juli bis 3 0. Juni des Folgejahres richte und daher nicht mit dem Kalenderjahr übereinstimme und der Beschwerdeführer kurzfristig zugesagt habe, den Kiosk von Februar bis Juni 2017 zu führen, bis eine definitive Lösung gefun den werde. Da sich der Beschwerdeführer als kompetente und sehr engagierte Person erwiesen habe, sei das Engagement weitergeführt worden, wobei nie ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegen habe (vgl. Urk. 12 S. 1 f.). Diese Ausfüh rungen des FC Z.___ erscheinen in Anbetracht der zu nächst lediglich interimis tischen Anstellung des Beschwerdeführers sowie der Abweichung von Geschäfts- und Kalenderjahr als plausibel und nachvollziehbar. Auch die vom Beschwer deführer eingereichten Einzahlungs belege ab Februar 2017 ( Urk. 3/2) sprechen dafür, dass er den Kiosk des FC Z.___ bereits ab diesem Zeitpunkt betrieben hat. Anhand der nachgereichten Unterlagen ist somit mit überwiegender Wahrschein lichkeit ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen hat.

Auf gerichtliche Anordnung hin (vgl. Verfügung vom 2 2. April 2021, Urk. 9) bestätigte der FC Z.___ m it Stellungnahme vom 2 0. Mai 2021 ( Urk. 12), dass der Beschwerdeführer bereits ab Februar 2017 für den FC Z.___ gearbeitet habe. D er ursprüngliche Lohnausweis sei fehlerhaft aus gefüllt worden, weshalb am 3. J uni 2020 ein k orrigierter Lohnausweis für das Jahr 2017 erstellt und mit gleichem Datum auch eine Nachdeklaration bei der SVA des Kantons Zürich eingereicht worden sei (vgl. Urk. 12 S. 1). Als Beleg hierfür reichte der FC Z.___ unter ande rem sowohl den korrigierten Lohnausweis vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/1), wo nach der Beschwerdeführer vom 2 0. Februar bis 3 1. Dezember 2017 beim FC Z.___ ein Einkommen von Fr. 26'265.-- brutto erzielt hat, als auch die Nach deklaration bei der SVA Zürich vom 3. Juni 2020 ( Urk. 13/3) mit Angabe desselben Bruttoein kommens ein. Als Begrün dung für die ursprünglich fehl erhafte Deklaration führte der FC Z.___ im Wesentlichen aus, dass sich das Geschäftsjahr nach der Fuss ballsaison vom 1. Juli bis 3 0. Juni des Folgejahres richte und daher nicht mit dem Kalenderjahr übereinstimme und der Beschwerdeführer kurzfristig zugesagt habe, den Kiosk von Februar bis Juni 2017 zu führen, bis eine definitive Lösung gefun den werde. Da sich der Beschwerdeführer als kompetente und sehr engagierte Person erwiesen habe, sei das Engagement weitergeführt worden, wobei nie ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegen habe (vgl. Urk. 12 S. 1 f.). Diese Ausfüh rungen des FC Z.___ erscheinen in Anbetracht der zu nächst lediglich interimis tischen Anstellung des Beschwerdeführers sowie der Abweichung von Geschäfts- und Kalenderjahr als plausibel und nachvollziehbar. Auch die vom Beschwer deführer eingereichten Einzahlungs belege ab Februar 2017 ( Urk. 3/2) sprechen dafür, dass er den Kiosk des FC Z.___ bereits ab diesem Zeitpunkt betrieben hat. Anhand der nachgereichten Unterlagen ist somit mit überwiegender Wahrschein lichkeit ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit beim FC Z.___ bereits im Februar 2017 und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aufgenommen hat. 3.3 Es stellt sich daher die Frage, ob es sich hierbei um einen Neben- oder Zwi schenverdienst handelt. Nach Art. 23 Abs. 3 AVIG gi lt - wie gesagt (vorstehend E. 1.3 ) - als Nebenverdienst jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausser halb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer(in) oder ausserhalb des ordent lichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxis gemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken. Die Rechtspre chung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszu richten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Be schäftigung stammen. Unter einem Nebenverdienst ist mit anderen Worten das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt (vgl. BGE 126 V 207 E. 4b, 123 V 230 E. 3d; Urteile des Bun desgerichts 8C_496/2019 vom 3 0. September 2 019 E. 3 und 8C_86/2017 vom 1 9. Mai 2017 E. 3).

3.3 Es stellt sich daher die Frage, ob es sich hierbei um einen Neben- oder Zwi schenverdienst handelt. Nach Art. 23 Abs. 3 AVIG gi lt - wie gesagt (vorstehend E. 1.3 ) - als Nebenverdienst jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausser halb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer(in) oder ausserhalb des ordent lichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung rechtfertigt es, den versicherten Verdienst praxis gemäss auf die normale Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken. Die Rechtspre chung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszu richten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Be schäftigung stammen. Unter einem Nebenverdienst ist mit anderen Worten das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt (vgl. BGE 126 V 207 E. 4b, 123 V 230 E. 3d; Urteile des Bun desgerichts 8C_496/2019 vom 3 0. September 2 019 E. 3 und 8C_86/2017 vom 1 9. Mai 2017 E. 3). D ie von der IV-Stelle gewährte berufsbegleitende Umschulung zum Handels dip lom umfasste nebst den schulischen Modulen (6 Module Bürofachdiplom, 4 ECDL Module, 4 Module Handelsdiplom VSH, Selbstständige Arbeit) auch ein Prakti kum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden (vgl. Praktikumsvertr ag vom 2 5. Juli 2016, Urk. 6/172). Der Beschwerdeführer erzielte beim Praktikum kein Einkommen, sondern erhielt für die gesamte Umschulung ein IV-Taggeld (vgl. Urk. 6/169, Urk. 6/178). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 5 S. 2) ist die Umschulung als Gesamtes daher als Vollzeitpensum anzusehen. Somit geht d ie Umschulung zusammen mit der unbestrittenermassen abends und an Wochenenden ausgeübten Tätigkeit beim FC Z.___ ( etwa ein Pensum von 30 b is 40 %, vgl. Urk. 6/77 ) in jedem Fall über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus, wo mit diese als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifi zieren ist. Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, dass der Beschwerdeführer bei Antritt der Tätigkeit beim FC Z.___ gewusst habe, dass das Praktikum bis zum 3 1. Juli 2017 befristet sei (vgl. Urk. 5 S. 2), ändert dies nichts daran. So war das Praktikum an die Umschulung zum Handelsdiplom geknüpft und zum Zeit punkt des Antritts der Tätigkeit beim FC Z.___ stand nach Lage der Akten noch nicht fest, ob der Beschwerdeführer die Umschulung auch tatsächlich erfolgreich absolvieren würde. Eine Erhöhung dieser Nebenbeschäftigung beim FC Z.___ nach Eintritt der Arbeitslosigkeit lässt sich anhand der vorhandenen Akten schliesslich nicht erkennen und das ausgewiesene Einkommen spricht ebenfalls gegen eine solche Erhöhung. So betrug d as Bruttoeinkommen vom 2 0. Februar bis 3 0. Juni 2017 Fr. 12'087. --, während der Beschwerdeführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 Fr. 14'178. -- brutto erzielt e. Gesamthaft verdiente er somit während den zehn Monaten Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 Fr. 26'265. -- brutto (vgl. Urk. 13/1 -3 ), was einem rechnerischen Monatslohn von r und Fr. 2' 189.-- entspräche. Während den zwölf Monaten Tätigkeit im Jahr 2018 verdiente der Beschwerdeführer Fr. 38'742. -- brutto (vgl. Urk. 6/34), was einem rechnerischen Monatslohn vo n rund Fr. 3'229.-- entspräche. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer für die Tätigkeit beim FC Z.___ nebst einem Fixlohn von Fr. 950.-- ( Platz- und Hauswart, W äsche ) insbesondere eine umsatz- und erfolgsabhängige und damit Schwankungen unterworfene Entschädigung (Kiosk) erhielt (vgl. Urk. 6/43 sowie E-Mail des FC Z.___ vom 2 5. August 2019, Urk. 6/73 S. 2), lässt sich diese Differenz durchaus erklären. So ergeben sich auch aus den Aufstellungen über die Umsatzzahlungen der Vor- und Rückrunden Schwankungen, wobei in der Saison 2018/2019 ( Urk. 6/30, Urk. 6/32) im Ver gleich zur Saison 2017/2018 ( Urk. 6/43) – offenbar bedingt durch den Kioskum bau ( Urk. 6/42) – wieder tiefere Umsätze erzielt wurden. D as Einkommen aus der Tätigkeit beim FC Z.___ ist demnach bei der Anspruchsberec hnung nicht zu berücksichtigen.

D ie von der IV-Stelle gewährte berufsbegleitende Umschulung zum Handels dip lom umfasste nebst den schulischen Modulen (6 Module Bürofachdiplom, 4 ECDL Module, 4 Module Handelsdiplom VSH, Selbstständige Arbeit) auch ein Prakti kum mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden (vgl. Praktikumsvertr ag vom 2 5. Juli 2016, Urk. 6/172). Der Beschwerdeführer erzielte beim Praktikum kein Einkommen, sondern erhielt für die gesamte Umschulung ein IV-Taggeld (vgl. Urk. 6/169, Urk. 6/178). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 5 S. 2) ist die Umschulung als Gesamtes daher als Vollzeitpensum anzusehen. Somit geht d ie Umschulung zusammen mit der unbestrittenermassen abends und an Wochenenden ausgeübten Tätigkeit beim FC Z.___ ( etwa ein Pensum von 30 b is 40 %, vgl. Urk. 6/77 ) in jedem Fall über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus, wo mit diese als Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG zu qualifi zieren ist. Soweit die Beschwerdegegnerin vorbringt, dass der Beschwerdeführer bei Antritt der Tätigkeit beim FC Z.___ gewusst habe, dass das Praktikum bis zum 3 1. Juli 2017 befristet sei (vgl. Urk. 5 S. 2), ändert dies nichts daran. So war das Praktikum an die Umschulung zum Handelsdiplom geknüpft und zum Zeit punkt des Antritts der Tätigkeit beim FC Z.___ stand nach Lage der Akten noch nicht fest, ob der Beschwerdeführer die Umschulung auch tatsächlich erfolgreich absolvieren würde. Eine Erhöhung dieser Nebenbeschäftigung beim FC Z.___ nach Eintritt der Arbeitslosigkeit lässt sich anhand der vorhandenen Akten schliesslich nicht erkennen und das ausgewiesene Einkommen spricht ebenfalls gegen eine solche Erhöhung. So betrug d as Bruttoeinkommen vom 2 0. Februar bis 3 0. Juni 2017 Fr. 12'087., während der Beschwerdeführer vom 1. Juli bis 3 1. Dezember 2017 Fr. 14'178. brutto erzielt e. Gesamthaft verdiente er somit während den zehn Monaten Tätigkeit beim FC Z.___ im Jahr 2017 Fr. 26'265. brutto (vgl. Urk. 13/1 -3 ), was einem rechnerischen Monatslohn von r und Fr. 2' 189.-- entspräche. Während den zwölf Monaten Tätigkeit im Jahr 2018 verdiente der Beschwerdeführer Fr. 38'742. brutto (vgl. Urk. 6/34), was einem rechnerischen Monatslohn vo n rund Fr. 3'229.-- entspräche. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer für die Tätigkeit beim FC Z.___ nebst einem Fixlohn von Fr. 950.-- ( Platz- und Hauswart, W äsche ) insbesondere eine umsatz- und erfolgsabhängige und damit Schwankungen unterworfene Entschädigung (Kiosk) erhielt (vgl. Urk. 6/43 sowie E-Mail des FC Z.___ vom 2 5. August 2019, Urk. 6/73 S. 2), lässt sich diese Differenz durchaus erklären. So ergeben sich auch aus den Aufstellungen über die Umsatzzahlungen der Vor- und Rückrunden Schwankungen, wobei in der Saison 2018/2019 ( Urk. 6/30, Urk. 6/32) im Ver gleich zur Saison 2017/2018 ( Urk. 6/43) – offenbar bedingt durch den Kioskum bau ( Urk. 6/42) – wieder tiefere Umsätze erzielt wurden. D as Einkommen aus der Tätigkeit beim FC Z.___ ist demnach bei der Anspruchsberec hnung nicht zu berücksichtigen. 3.4 Nach dem Gesagten handelt es sich folglich bei dem vom Beschwerdeführer beim FC Z.___ erzielten Ei nkommen um einen Nebenverdienst, welcher bei der An spruchsberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die Rückforderung von Arbeits losenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 erweist sich daher als unrechtmässig.

3.4 Nach dem Gesagten handelt es sich folglich bei dem vom Beschwerdeführer beim FC Z.___ erzielten Ei nkommen um einen Nebenverdienst, welcher bei der An spruchsberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Die Rückforderung von Arbeits losenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 35'521.25 erweist sich daher als unrechtmässig. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid somit ersatzlos aufzuheben.

In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid somit ersatzlos aufzuheben. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Mai 2020 ersatzlos aufgehoben.

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 5. Mai 2020 ersatzlos aufgehoben. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___

X.___ - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensMeierhans