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Ein vom BGer geschütztes Urteil des HGer ZH zeigt, dass es gefährlich sein kann, bei Vertragsverhandlungen Vorschläge zu machen, die zu weit gehen und dann von der Gegenseite explizit abgelehnt werden. Das Fehlen des abgelehnten Vorschlags im Vertrag kann dann – da der Vorschlag ja Verhandlungsgegenstand war – als qualifiziertes Schweigen verstanden werden.
So war es auch im vorliegenden Fall. Zu beurteilen war ein Maklervertrag, der u.a. vorsah, dass die Auftraggeberin Kunden, die sie selbst akquiriert hatte, dem Makler zur weitere Verhandlung und zum Vertragsabschluss weiterzuleiten waren; in diesem Fall hatte der Makler einen reduzierten Provisionsanspruch.
Strittig war u.a., ob diese Weiterleitungspflicht auch für einen ganz bestimmten Kunden galt, den die Auftraggeberin – mit Wissen des Maklers – bereits während der Verhandlungen des Vertrags im Auge hatte (Vorkenntnis).Das HGer kam aufgrund von Äusserungen während der Vertragsverhandlungen zum Ergebnis, dass sich die Weiterleitungspflicht auch auf diesen Kunden erstreckte. Eine solche Vereinbarung kann wirksam geschlossen werden, weil das Kausalitätserfordernis iSv OR 413 I dispositiv ist. Die Auftraggeberin hatte nämlich zuerst eine Regelung vorgeschlagen, wonach ein Abschluss mit bestimmten Interessenten, u.a. dem späteren Käufer, keine Provisionspflicht auslöse. Die Maklerin hatte dies explizit abgelehnt und als Gegenvorschlag die dann akzeptierte und vereinbarte Weiterleitungspflicht unterbreitet. Dass die Kundengruppe, in die der spätere Käufer fiel, davon nicht mehr ausgenommen war, musste vor dem Hintergrund der Vertragsverhandlungen als qualifiziertes Schweigen verstanden werden.