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Konsens
Beim Konsens gibt es zwei Arten, welche für die hier zu behandelnden Fragen von Bedeutung sind:
- Unproblematisch ist der sog. natürliche Konsens. Dieser liegt vor, wenn bei beiden Parteien der tatsächliche innere Wille mit dem geäusserten Willen übereinstimmt und der Vertragsinhalt diese beiden inneren Willen mitumfasst.
- Problematischer ist der normative Konsens, der auf dem Vertrauensprinzip abhebt.
Der Normative Konsens
Bereits in früheren Rechtsordnungen ist die Frage aufgetaucht, ob auf das gesprochene Wort oder auf den inneren Willen abgestellt werden soll. Wird zunächst bloss zugunsten der Verkehrssicherheit auf das erklärte Wort abgestellt, spricht man vom Erklärungsprinzip, wird bei der Erklärung eines Willens ausschliesslich auf das wirklich Gewollte abgestellt, spricht man vom Willensprinzip.
Die in der Schweiz vorherrschende Meinung vertritt eine Mittelposition, welche Vertrauensprinzip genannt wird. Dabei kommt es vorerst nicht auf den inneren Willen des Erklärenden, sondern vielmehr darauf an, welches der Sinn seiner Erklärung ist, die dieser bei einem (als redlich und vernünftig vorausgesetzten Empfänger) erwecken muss. Damit wird die Erklärung des Erklärenden (entgegen seinem Willen) nach vertrauenstheoretischen Grundsätzen normativ zugerechnet, indem die Frage formuliert wird, wie eine Erklärung ‹nach Treu und Glauben im Verkehr von der Gegenpartei aufgefasst werden durfte›. Damit sind Willenserklärungen einer Partei so auszulegen, wie ihr Empfänger sie in guten Treuen verstehen durfte und musste.
Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass das Vertrauensprinzip beide Parteien schützt; den Erklärenden in seinem Vertrauen auf die Wirkung seiner Äusserung, den Empfänger in seinem Vertrauen auf die Erklärung seines Kontrahenten.
Damit wird der von der Erklärung abweichende tatsächliche innere Wille im Stadium des Vertragsschlusses nicht berücksichtigt, hingegen im Rahmen der Irrtumsanfechtung. Als Zugeständnisse an das Willensprinzip hat das Gesetz in Art. 23 ff. OR eine Reihe von Tatbeständen vorgesehen, bei denen der Vertrag vom irrenden Vertragspartner unter bestimmten Voraussetzungen angefochten werden kann.
Auf Grundlage dessen ist es nun ein leichtes festzuhalten, was der normative Konsens bedeutet: Aus dem Vertrauensgrundsatz, den manche übrigens aus Art. 2 ZGB ableiten, wird gefolgert, dass der Erklärende sich seine Willenserklärung so entgegenhalten lassen muss, wie sie der Empfänger nach guten Treuen verstehen durfte. Die objektiv korrekt interpretierte Bedeutung der Erklärung ist beim Vertragsschluss zugleich der rechtlich massgebende Vertragssinn. Danach kommt ein Konsens vorbehältlich einer Irrtumsanfechtung auch dann zustande, wenn sich die Parteien tatsächlich (gemäss ihrem inneren Willen) nicht einig geworden sind (also kein natürlicher Konsens erzielt worden ist), aber eine Partei in ihrem Vertrauen auf den objektiv richtig gedeuteten Vertragssinn schätzenswert erscheint. Im Gegensatz zum natürlichen Konsens wird hier vom normativen Konsens gesprochen, weil die Rechtsordnung vorerst einer Partei einen Vertrag ‹aufoktroyiert›, weil diese eine nicht so gemeinte Willenserklärung gegen sich gelten lassen muss.
Praxis-Beispiel
A offeriert eine Sache für 890 Franken (meint aber 980 Franken). B versteht 890 Franken und akzeptiert mit ‹einverstanden›. In diesem Fall liegt offensichtlich kein natürlicher Konsens vor (weil die inneren Vertragswillen nicht übereinstimmen), trotzdem ist der Vertrag auf der Basis von CHF 890.– (vorläufig, d.h. vorbehaltlich einer Irrtumsanfechtung nach Art. 23 ff. OR) zustande gekommen.
Anmerkung
Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass beim normativen Konsens der Vertrag zuerst einmal (vorläufig) nach dem objektiven Vertragssinn zustande kommt, obwohl sich einer der beiden Vertragskontrahenten von diesem falsche Vorstellungen macht. Freilich ist diese Wirksamkeit durch das in der zweiten Phase zu berücksichtigende Recht des Irrenden, sich im Falle eines wesentlichen Irrtums nach Art. 23 ff. OR auf die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages zu berufen, bedingt.
Die vorläufige Wirksamkeit des Vertrages setzt voraus, dass der Konsens sich auf die Hauptpunkte des Vertrages bezieht. Besteht keine Einigung in den Hauptpunkten (sog. Dissens), bleibt kein Raum für einen normativen Konsens.
Konsequenzen bei der Darstellung
Deshalb ist im Folgenden diesem zweistufigen Verfahren auch in der Darstellung Rechnung zu tragen: Zuerst könnte sich ein Hindernis für die Vertragsgültigkeit daraus ergeben, dass ein Dissens vorliegt. Ist einmal festgestellt, dass zumindest ein normativer Konsens vorliegt, muss abgeklärt werden, ob der Vertrag nicht angefochten werden kann wegen Willensmängeln.
Liegen weder Dissens noch die erfolgreiche Geltendmachung von Willensmängeln (Irrtum, Täuschung, Furchterregung) vor, ist schliesslich zu prüfen, dass keine Übervorteilung vorliegt, dass auch der Inhalt des Vertrages nicht unzulässig ist und die vertragliche Bindung kein Übermass darstellt.
Dissens
Dissens liegt immer dann vor, wenn die Parteien weder eine tatsächliche Willensübereinstimmung (einen natürlichen Konsens) erzielen konnten, noch einen nach vertrauenstheoretischen Gesichtspunkten zugerechneten normativen Konsens.
Dissens bezeichnet demnach insofern bloss etwas Negatives, als damit das Fehlen eines (wie auch immer gearteten) Konsenses bezeichnet wird.
Einfach ausgedrückt bezeichnet der Dissens den Fall, dass die Parteien die für die Vertragsentstehung erforderliche Übereinstimmung nicht erreicht haben.
Offener und versteckter Dissens
Offener Dissens liegt dann vor, wenn sich die Parteien bewusst sind, dass sie sich nicht über alle wichtigen Vertragspunkte einig geworden sind. Im Unterschied zum offenen Dissens sind sich die Parteien beim versteckten, oft auch als latent bezeichneten Dissens nicht bewusst, dass sie sich nicht geeinigt haben. Sie halten also fälschlicherweise den Vertrag in allen Punkten, über die eine Vereinbarung getroffen werden sollte, als einvernehmlich geschlossen.
Fallbeispiele
Ein Wiener Handelshaus offerierte einem Handschuhhändler in Yverdon Handschuhe, das Dutzend zu 18 österreichischen Gulden. Die Käuferin überlas die Währungsbezeichnung und meinte, der Preis sei in Franken angegeben. Sie bestellte aufgrund dieses Missverständnisses die Handschuhe zum Preis von 18 Franken. Der Wiener Händler überlas seinerseits wiederum die von seinem Antrag abweichende Währungsangabe der Käuferin und schickte die Ware ab.
Im Entscheid Zürcherische Rechtsprechung (kurz: ZR) 59 (1960), Nr. 124 wurde ein Agenturvertrag abgeschlossen, wobei der Auftraggeber dem Agenten die ‹exklusive Alleinvertretung› für bestimmte Erzeugnisse einräumte. Der Auftraggeber verstand dies dahin, dass er im Vertretungsgebiet keinen andern Agenten einsetzen dürfe; der Agent glaubte darüber hinausgehend, dass auch der Auftraggeber auf Eigentätigkeit im Vertragsgebiet verzichtet habe. Das Obergericht nahm an, dass das ‹beigefügte Fremdwort ‹exklusive›, das anscheinend die Bedeutung der ‹Alleinvertretung› im Sinne des Klägers verstärken soll, nicht so eindeutig und allgemein verständlich sei, dass es die eine Auffassung› ausschlösse. ‹Beide Parteien hatten und haben demnach gute Gründe für ihre Auffassung des Vertrages, dass beiden zu glauben ist, sie seien beide überzeugt gewesen, dass der Vertrag so laute, wie ihn jeder von ihnen verstand.› Der Wille der Parteien ging über einen der wichtigsten Punkte auseinander, und es ist offensichtlich, dass keiner von ihnen den Vertrag so eingegangen wäre, wie ihn der Gegner verstand. Deshalb durfte jede Partei den gemeinsam verfassten Vertrag mit guten Gründen so auffassen, wie sie es tat, und keine Partei musste sich die Auffassung der Gegenpartei aufdrängen lassen, auch nicht vom Richter, weshalb versteckter Dissens anzunehmen war.
Im Entscheid ZR 61(1962), Nr. 50 schloss eine der englischen Sprache nicht mächtige Käuferin mit einem Automatengrosshandelsunternehmen einen Kaufvertrag ab, nachdem sie eine ‹Kegelbahn USA UNITED secondhand› zum Preise von CHF 6900.– kaufte. Die Käuferin behauptete, dass sie aus dem Umstand heraus, dass der Verkäufer weder die Rubrik ‹Neu/Gebraucht› noch das verständliche Wort ‹Occasion› benutzte, nicht ersehen hat und nicht ersehen musste, dass es sich um eine gebrauchte Anlage handelte. Das Gericht gab ihr insofern recht, als es ausführte: ‹Gerade weil aber dieser englische Ausdruck im Vertragstext unmittelbar an die ebenfalls englische Markenbezeichnung anschliesst, lag es für die Käuferin nahe und erscheint es als glaubhaft, dass sie der Meinung war, dieses Wort gehört zur Marke, denn anders hatte es für jemanden, der das Wort nicht versteht, gar keine Berechtigung.› Das führte dazu, dass das Gericht von einem versteckten Dissens ausging.
Wichtig
Von rechtlichem Interesse ist, wie die Beispiele verdeutlichen, allein der versteckte Dissens, weil kaum je rechtliche Probleme bei Vorliegen eines offenen Dissenses auftauchen. Probleme bietet aber der versteckte Dissens insbesondere in seiner Abgrenzung zum normativen Konsens.
Normativer Konsens und versteckter Dissens
Normativer Konsens liegt vor, wenn sich die Parteien tatsächlich einig geworden sind, aber doch ein objektiv eindeutiger Vertragssinn festgestellt werden kann, auf den sich ein Kontrahent auch tatsächlich verlassen hat. Versteckter Dissens ist hingegen dann gegeben, wenn ein solcher objektiv massgebender Vertragssinn nicht festgestellt werden kann, wenn somit kein Anlass für einen Vertrauensschutz einer Partei gegeben ist.
Damit ist das entscheidende Kriterium, ob ein objektiv eindeutiger Vertragssinn eruiert werden kann.
Beispiele
Schulfall für die Abgrenzung zwischen verstecktem Dissens und normativen Konsens ist das Beispiel, wonach ein Schweizer einem Franzosen für 50 ‹francs› eine Uhr verkauft. Wird dem Franzosen das Angebot in Genf gemacht, wird normativer Konsens anzunehmen sein, wobei mit ‹francs› objektiv (Schweizer) Franken gemeint sind. Wird die Leistung durch Nachfrage eines Franzosen in Frankreich erbracht, dürfte hingegen normativer Konsens vorliegen mit dem Vertragsinhalt von französischen Francs.
In beiden Fällen kommt in einem zweiten Stadium allenfalls eine Anfechtung wegen Vorliegen eines Willensmangels in Frage.
Wird die Ware hingegen dem Franzosen nach Peking geliefert, wo auch der Vertragsabschluss am selben Ort stattfand, fällt der Vertragsschluss nicht mehr eindeutig in den Lebensbereich eines der Vertragsschliessenden und es kann kein objektiv eindeutiger Vertragssinn mehr festgestellt werden, weshalb in dieser letzten Variante Dissens anzunehmen ist.
Fall-Beispiel
Im Bundesgerichtsentscheid (kurz: BGE) 41 II 252 ging der Verkäufer davon aus, dass er 2000 kg Hanf ‹Originalgewicht› zu liefern habe, während der Käufer auf das ‹Effektiv- oder Ablieferungsgewicht› abstellte. Das Bundesgericht nahm einen versteckten Dissens an. Da die Art der Gewichtsbestimmung ein derart wesentlicher Bestandteil des Vertrages war (weil das Hanf auf seiner Reise aus Manila entscheidend Gewicht verlieren konnte), war das nach aussen Erklärte nicht hinreichend, dass ein objektiv eindeutiger Vertragssinn eruierbar gewesen wäre. ‹… dass der Dissens den Parteien selber verborgen war, ist unerheblich›. Das Gericht konnte auch nicht auf die Usanz abstellen, da keine Usanz feststellbar war, wonach Hanf regelmässig zu Effektivgewicht gehandelt werde. Es fanden Abschlüsse mit beiderlei Gewichtsbestimmungen (Originalgewicht und Effektivgewicht) statt, eine Regel existiert nicht, so dass von einer Vermutung zu Gunsten dieser oder jener Partei nicht gesprochen werden dürfe. Damit war dem Bundesgericht ein Boden für einen normativen Konsens entzogen.