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Sachverhalt (komprimiert)
Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 verweigerte der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der eidgenössischen Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 (ZStV; SR 211.112.2) die Fortsetzung des Ehevorbereitungs-verfahrens und die Trauung. Zudem wurde gestützt auf Art. 99 Abs. 4 ZGB in Verbindung mit Art. 67 Abs. 5 ZStV eine Meldung der Personalien des Beschwerde-führers an die zuständige Ausländerbehörde verfügt. Auf die Begründung der Verfüg-ung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Mit Schreiben vom 11. Juni 2019 erhoben die Beschwerdeführenden über ihren Rechtsvertreter beim Gemeindeamt des Kantons Zürich (GAZ) fristgerecht Beschwerde. Es wurden folgende Anträge gestellt:
1.
Es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das Ehevorbereitungsverfahren fortzusetzen und das Fristabnahme-, eventualiter das Fristerstreckungsgesuch vom 25. April 2019 gutzuheissen.
2.
Den Beschwerdeführern sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Am 2. Dezember 2019 erkundigte sich das GAZ bei der zuständigen Verfahrensleitung der Rekursabteilung der Sicherheitsdirketion des Kantons Zürich über den Verfahrensstand betreffend (der vom Migrationsamt verweigerten) Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer; der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden wies in der Beschwerdeschrift darauf hin. Das GAZ erhielt die Auskunft, dass die beiden migrationsrechtlichen Verfahren in Sachen Beschwerdeführer vereinigt worden, aber noch nicht entschieden seien; einer letztmaligen Fristerstreckung bis am 12. Dezember 2019 sei entsprochen worden. Auf erneute Nachfrage bei der genannten Rekursabteilung erhielt das GAZ am 18. Februar 2020 die Auskunft, dass das Verfahren mit Entscheid vom 3. Februar 2020 abgeschrieben worden sei. Als Grund wurde Gegenstandslosigkeit genannt. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden bestätigte dieses Ergebnis auf Anfrage des GAZ. Als Grund für die Gegenstandslosigkeit gab der Rechtsvertreter an, dass die Beschwerdeführenden nicht mehr heiraten wollten. Am Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hält der Rechtsvertreter fest.
Erwägungen
1.[Sachliche und örtliche Zuständigkeit]
2.
Mit dem Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 (Unterbindung von Ehen bei rechts-widrigem Aufenthalt) wurde Art. 98 ZGB mit einem neuen Abs. 4 ergänzt. Die Änderung ist auf den 1. Januar 2011 in Kraft getreten (AS 2010 3057, 3059). Art. 98 Abs. 4 ZGB lautet wie folgt:
«Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, müssen während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen».
Gestützt auf Art. 98 Abs. 4 ZGB hat das Zivilstandsamt zu prüfen, ob die Verlobten, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz während des Vorbereitungsverfahrens nachgewiesen haben (Art. 66 Abs. 2 Bst. e ZStV). Der Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts muss bis zum voraussichtlichen Zeitpunkt der Trauung erbracht werden (Art. 64 Abs. 2 ZStV). Wird der Nachweis über den rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nicht erbracht, hat das Zivilstandsamt die Trauung zu verweigern (Art. 67 Abs. 3 ZStV).
In diesem Zusammenhang ist auch die Weisung des Eidgenössischen Amt für das Zivilstandswesen (EAZW) Nr. <ip-pii> vom 1. Januar 2011 (Stand 1. Februar 2014) betreffend «Ehen und eingetragene Partnerschaften ausländischer Staatsangehöriger: Nachweis des rechtmässigen Aufenthaltes und Meldung an die Ausländerbehörden» zu erwähnen. Die Weisung ist behördenverbindlich und von allen Zivilstandsbehörden zu beachten (die Weisung kann im Internet unter folgender Adresse nachgelesen werden: bj.admin.ch: Gesellschaft: Zivilstandswesen: Weisungen: Ehe und Partnerschaft.
Der genannten Weisung des EAZW kann entnommen werden, dass der Nachweis der Rechtmässigkeit des Aufenthaltes grundsätzlich durch die Vorweisung des Ausländerausweises erbracht wird (Art. 72 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE; SR 142.201]). Der Nachweis kann aber auch durch die Vorweisung eines mit einem gültigen Visum versehenen Passes, eines vom Staatssekretariat für Migration (SEM) ausgestellten Reisedokumentes oder einer ad hoc-Bestätigung, welche die Ausländerbehörden gezielt im Hinblick auf die geplante Eheschliessung beziehungsweise Begründung einer eingetragenen Partnerschaft ausstellen können, erfolgen. Je nach Staatsangehörigkeit können sich ausländische Staatsangehörige für eine beschränkte Zeitdauer auch lediglich mit einem Pass ohne Visum oder einer Identitätskarte rechtmässig in der Schweiz aufhalten. Im Zweifelsfalle, insbesondere was die Dauer der Aufenthaltsbewilligung, ihren Inhalt, ihre Gültigkeit oder die Echtheit des vorgelegten Dokuments oder Visums anbelangt, lässt das Zivilstandsamt die Rechtmässigkeit des Aufenthaltes durch die zuständige kantonale Ausländerbehörde überprüfen.
In jedem Fall obliegt es den Verlobten und Partnern, die Rechtmässigkeit ihres Aufenthaltes nachzuweisen. Notfalls verweisen die Zivilstandsbehörden sie zur Beschaffung eines gültigen Aufenthaltstitels an die zuständigen Ausländerbehörden. Das Zivilstandsamt darf namentlich nicht gestützt auf Art. 98 Abs. 4 ZGB vorfrageweise über die Rechtmässigkeit des Aufenthalts im Hinblick auf eine Eheschliessung befinden, selbst wenn die zuständige Migrationsbehörde sich dazu noch nicht geäussert hat oder noch gar nicht beigezogen worden ist.
Aus der Weisung des EAZW Nr. <ip-pii> vom 1. Januar 2011 geht weiter hervor, dass den Verlobten oder Partnern zur Beschaffung eines gültigen Aufenthaltstitels bei den Ausländerbehörden eine vernünftige Frist zu gewähren ist. Diese sollte nicht kürzer als 15 Tage und nicht länger als 60 Tage sein.
3.
Mit Urteil vom 23. November 2011 (BGE 137 I 351) hatte das Bundesgericht in einem analogen Fall erstmals über den «neuen» Art. 98 Abs. 4 ZGB zu entscheiden. Das Bundesgericht hat den Zivilstandsbehörden bei der Anwendung von Art. 98 Abs. 4 ZGB keinen Ermessensspielraum zugestanden. Kann der ausländische Verlobte seinen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nicht nachweisen, bleibt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung den Zivilstandsbehörden keine andere Möglichkeit, als die Trauung zu verweigern (E. 3.7). Im gleichen Sinn auch BGE 138 I 41 (Urteil vom 17. Januar 2012) und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00600 vom 20. Januar 2012. In den Urteilen der beiden Gerichte wurde den Zivilstandsbehörden bei der Anwendung von Art. 98 Abs. 4 ZGB jedes Ermessen in Abrede gestellt.
Im Übrigen müssen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ausländische Personen, die sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalten und sich hier verheiraten wollen, zuerst ihren Aufenthalt bei der zuständigen Migrationsbehörde legalisieren. Hierbei müssen sich die Verlobten während der Behandlung des Gesuchs grundsätzlich im Ausland aufhalten. Ausnahmen sind jedoch möglich, sofern die Zulassungsvoraussetzungen nach der Eheschliessung offensichtlich erfüllt sind und keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Bestimmungen über den Familiennachzug vorliegen (analog Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2006 [AIG; SR 142.20]). Zur Vermeidung eines überspitzten Formalismus und zur Wahrung der Verhältnismässigkeit kann in diesen Fällen eine Ausreisefrist angesetzt werden, während der die Eheschliessung und die Regelung des Aufenthalts in der Schweiz zu erfolgen haben (vgl. zum Ganzen unter diversen einschlägigen Entscheiden etwa BGE 139 I 37 E. 3.52, BGE 138 I 41, sowie das Urteil des Bundesgerichts 2C_962/2013 vom 13. Dezember 2015, E. 4.6).
4.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat mit Urteil VB.2018.0043 vom 31. Oktober 2018, E. 4.3.3, rechtskräftig entschieden, dass ein laufendes Rechtsmittelverfahren bezüglich einer beantragten (und vom Migrationsamt verweigerten) Kurzaufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen Aufenthalt im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB begründet, wenn sich der Betroffene zuvor illegal im Land aufgehalten hat. Das zuständige Zivilstandsamt muss die Fortsetzung des Ehevorbereitungsverfahrens und die Eheschliessung demnach verweigern, solange nicht (rechtskräftig) auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung entschieden wurde. Zudem weist das Verwaltungsgericht im selben Urteil darauf hin, dass für ein angerufenes Zivilstandsamt (das einem Ausländer die Möglichkeit geboten hat, den gültigen Aufenthalt im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB nachzuweisen) keine Veranlassung bestehen muss, das zivilstandsrechtliche Verfahren bis zum Abschluss des migrationsrechtlichen Verfahrens betreffend Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung zu sistieren (E. 4.4).
5.
Es ist erwiesen und wird von keiner Partei bestritten, dass sich der Beschwerdeführer im Verlaufe seines Ehevorbereitungsverfahrens – trotz mehrmaliger Aufforderung und mehrmaliger Fristerstreckung – nicht über einen gültigen Aufenthaltstitel für die Schweiz ausweisen konnte. Hierbei traf den Beschwerdeführer – wie bereits ausgeführt – eine Nachweis- und Mitwirkungspflicht (Art. 98 Abs. 4 ZGB in Verbindung mit Art. 16 Abs. 2 und 5 und Art. 64 Abs. 2bis ZStV sowie § 7 Abs. 2 VRG). In diesem Zusammenhang ich auch auf die noch gültige Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer hinzuweisen.
Wie bereits ausgeführt, müssen sich die Zivilstandsbehörden bei der Frage der Rechtmässigkeit eines Aufenthalts im Sinn Art. 98 Abs. 4 ZGB auf die Entscheidung des zuständigen Migrationsamtes abstützen. Ist der Aufenthalt im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs für eine Ehevorbereitung oder auch im Zeitpunkt der Trauung nicht rechtmässig, muss das Verfahren von der Zivilstandsbehörde sistiert und müssen die Verlobten an das Migrationsamt verwiesen werden. Nur dem Migrationsamt steht es dann zu, unter gewissen Voraussetzungen eine sogenannte Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung zu erteilen. Solange keine solche Kurzaufenthaltsbewilligung rechtskräftig erteilt wurde, bleibt der Aufenthalt mit Blick auf Art. 98 Abs. 4 ZGB unrechtmässig.
Im vorliegenden Fall liegt wie gesehen keine gültige Kurzaufenthaltsbewilligung vor. Ob eine solche durch das zuständige Migrationsamt erteilt werden musste, war zeitweilig Gegenstand eines Rechtsstreits vor der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Mit der Abschreibung vom 3. Februar 2020 jenes Rekursverfahrens infolge Gegenstandslosigkeit hat sich die Angelegenheit jedoch erübrigt. Tatsache bleibt somit: Weiterhin liegt für den Beschwerdeführer kein gültiger Aufenthalt im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB vor.
Der Beschwerdegegner durfte bei dieser Sach- und Rechtslage das Ehevorbereitungsverfahren zurecht nicht weiterführen. Es liegt gerade nicht in der Zuständigkeit des Beschwerdegegners, über die Rechtmässigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers zu entscheiden; auch nicht vorfrageweise. Mit Verweis auf die zitierte Rechtsprechung ist auch klar, dass in einem Ehevorbereitungsverfahren den (wiederkehrenden) Gesuchen um Sistierung des Verfahrens nicht entsprochen werden muss. Es genügt die Ansetzung einer vernünftigen Frist, den gültigen Aufenthalt nachzuweisen; wie gesehen soll diese Frist in der Regel nicht mehr als 60 Tage betragen. Jedenfalls muss mit einer Verfügung nicht (im Extremfall über Jahre) so lange zugewartet werden, bis ein rechtskräftiger Entscheid (in letzter Instanz ein Urteil des Bundesgerichts) bezüglich der beantragten Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung vorliegt.
6.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie hätte abgewiesen werden müssen. Dies gilt auch für den Eventualantrag auf Fristerstreckung, zumal der Beschwerdegegner die üblichen Fristen gewährt hat und ihm auch sonst keine Verfahrensfehler vorgeworfen werden können. Da die Beschwerdeführenden nun aber auf eine Eheschliessung verzichtet haben, wird die Beschwerde gegenstandslos und kann von der Geschäftskontrolle abgeschrieben werden.
7.[Kostentragung]
8.[Gesetzliche Mitteilungspflichten]
9.
Dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einschliesslich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (§ 16 VRG) wird wegen Aussichtslosigkeit nicht entsprochen (auf die weiteren Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege wird hier nicht weiter eingegangen). Die in den vorstehenden Erwägungen zitierte Rechtsprechung ist eindeutig: solange ein Verlobter sich über seinen rechtmässigen Aufenthalt nicht ausweisen und innert gesetzter Frist auch keinen (provisorischen) Aufenthaltstitel des zuständigen Migrationsamtes vorlegen kann, muss das zuständige Zivilstandsamt die Trauung verweigern. Das Zivilstandsamt ist nicht verpflichtet, eine Frist über die üblichen 60 Tage hinaus (immer wieder) zu verlängern, bis ein rechtskräftiger Entscheid einer Rechtsmittelbehörde über die strittige Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Eheschliessung vorliegt. Rechtskräftig entschieden ist auch die Frage, ob ein laufendes Rechtsmittelverfahren bezüglich einer verweigerten Kurzaufenthaltsbewilligung einen gültigen Aufenthalt im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB begründen kann; das Verwaltungsgericht verneint dies klar (vgl. E. 4 hiervor). Zu Recht musste der Beschwerdegegner die Trauung der Beschwerdeführenden verweigern; einer weiteren Fristerstreckung im Ehevorbereitungsverfahren musste der Beschwerdegegner nicht entsprechen.
Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführenden die Gegenstandslosigkeit ihres migrationsrechtlichen Verfahrens selbst herbeigeführt haben: sie wollen nicht mehr heiraten.
Bei dieser klaren Rechts- und Sachlage war die vorliegende Beschwerde ohne Zweifel aussichtlos. Wie bereits erwähnt, muss das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege daher abgewiesen werden (zur Aussichtslosigkeit KASPAR PLÜSS, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., 2014, § 16 VRG N 42ff.).
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