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Terminologie und Begriff
Minderung
Als Minderungsrecht bezeichnet man das Recht des Bestellers, die geschuldete Vergütung herabzusetzen, d.h. einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug vom Werklohn zu machen (OR 368 Abs. 2).
Voraussetzungen
Das Minderungsrecht ist ein Gestaltungs- und Gewährleistungsrecht des Bestellers gegenüber einem fehlbaren Unternehmer. Der SIA Norm 118 unterstehende Werkverträge sehen die Minderung nur als subsidiäres Mängelrecht vor. Branchenüblich geht das Recht des Unternehmers auf Nachbesserung vor (SIA Norm 118 Art. 169 Abs. 1; Primat der Nachbesserung). Werkverträge alleine unter dem Obligationenrecht berechtigen den Besteller rascher zur Minderung über OR 368 Abs. 2. Dies ist eine wesentliche Differenz zwischen SIA und OR.
Ist der Unternehmer gewährleistungspflichtig, so kann der Besteller Minderung durchsetzen. Dem Besteller stehen wahlweise bestimmte Mängelrechte zu (vgl. OR 368). Neben der Wandelung oder Nachbesserung, kann der Besteller die Minderung verlangen. Wandelung ist bei Werken in der Baubranche grundsätzlich ausgeschlossen. Der Besteller kann Minderung verlangen, wenn der Werkmangel minder erheblich ist (OR 368 Abs. 2). Dies ist der Fall, wenn das Werk für den Besteller nicht unbrauchbar ist und ihm die Annahme billigerweise zugemutet werden kann, es aber gleichwohl an Mängeln leidet. Zudem muss das Werk infolge seiner Mangelhaftigkeit überhaupt einen Minderwert aufweisen. Ein Minderwert liegt vor, wenn zwischen dem mangelhaften Werk und dem mängelfrei gedachten Werk eine effektive Wertdifferenz besteht (BGE 105 II 99).
Ausübung des Minderungsrechts und Unwiderruflichkeit
Die Minderungserklärung ist eine einseitige (und grundsätzlich an keine Form gebundene) Willenserklärung. Als Gestaltungserklärung (h. L.) ist die Minderungserklärung unwiderruflich (BGE 109 II 40, 107 III 106). Aus Beweisgründen muss eine Minderungserklärung schriftlich erfolgen. Mit der Ausübung des Minderungsrechts verliert der Besteller seinen Anspruch auf das vertragsgemässe Werk und kann stattdessen "nur" das tatsächlich gelieferte (mangelhafte) Werk behalten. Insbesondere schliesst die Minderungserklärung das Wandelungs- und Nachbesserungsrecht aus. Insbesondere das in der Baubranche übliche Nachbesserungsrecht wird mit der Minderung verdrängt.
Minderwert und Umfang der Minderung
Der Minderwert eines Werkes bemisst sich grundsätzlich nach dem Unterschied zwischen dem objektiven Wert des Werkes im mangelfreien und dem Wert im mangelhaften Zustand (BGE 105 II 99). Letzterer ist durch Schätzung zu ermitteln. Nicht ausschlaggebend ist der subjektive Wert für den Besteller, vielmehr ist der Wert eines Werkes objektiv nach dem Verkehrswert zu bestimmen. Der Minderwert eines Werkes ist nicht zu verwechseln mit dem Umfang der Minderung, dem sog. Herabsetzungsbetrag, um den der Besteller die volle Vergütung kürzen kann. Der Minderwert bezieht sich auf das Werk, der Herabsetzungsbetrag auf die Vergütung. Gemäss h. L. und Rechtsprechung ist der Umfang der Minderung nach der sog. relativen Methode zu berechnen (BGE 111 II 162, 88 II 410).
Als praktikablere Alternative wird zuweilen auch die Methode der Herabsetzung um den Betrag der Verbesserungskosten angewendet (z.B. BGE 116 II 305, in der Lehre teilweise umstritten). Gemäss diesem Ansatz ist der Minderwert vermutungsweise identisch mit den Kosten für die Verbesserung des mangelhaften Werkes.