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Das BGer bestätigt im vorliegenden Entscheid das vorsorgliche Verkaufsverbot zulasten von Ethical Coffee Company (ECC) für deren Nespresso-kompatiblen Kaffeekapseln in der Schweiz. Im Spätsommer 2011 hatte ECC begonnen, Nespresso-kompatible Kaffeekapseln in Media-Markt- und Saturn-Geschäften in der Schweiz zu vertreiben. Das KGer VD hatte darauf im September 2011 ein superprovisorisches Verkaufsverbot gegen ECC ausgesprochen. Im Juni 2012 hatte das BGer eine Beschwerde von ECC gegen das Verkaufsverbot gutgeheissen und die Sache ans KGer VD zurückgewiesen (Urteil 4A_36/2012; vgl. dazu unseren Beitrag). Daraufhin, im Juli 2012, verlangte ECC erfolglos die sofortige Aufhebung des
Verkaufsverbots; das Gericht bestätigte das Verkaufsverbot,
erhöhte aber die von Nespresso zu hinterlegende Sicherheit von CHF
30’000 auf CHF 2 Mio. Gegen die Bestätigung des Verkaufsverbots gelangte ECC jetzt ans BGer.
Das BGer wiederholt zunächst, dass der Entscheid über superprovisorische Massnahmen nicht anfechtbar ist, bevor nicht das eigentliche Massnahmeverfahren durchlaufen wurde (BGE 137 III 417; dazu unser Beitrag). Ist ein Rechtsmittel gegen einen abweisenden Entscheid im Massnahmeverfahren erfolgreich, tritt der superprovisorische Entscheid erneut in Kraft (so bereits BGE 137 III 324 i.S. Nespresso/Denner, E.4; vgl. dazu unseren Beitrag). Im Fall einer Rückweisung hat der iudex a quo im Grundsatz sofort einen neuen Massnahmeentscheid zu fällen. Ist ein sofortiger Massnahmeentscheid ausnahmsweise nicht möglich (z.B. weil, wie im vorliegenden Fall, ein Gutachten abzuwarten ist), so hat der Richter gestützt auf die dann vorliegenden Tatsachen und für die Dauer des Massnahmeverfahrens über die Aufrechterhaltung, die Änderung oder die Aufhebung der zuvor superprovisorisch angeordneten Massnahmen zu entscheiden (BGE 137 III 324 a.a.O.).
Dieser Zwischenentscheid hat einen besonderen Charakter, weil er einerseits nach der Anhörung der Parteien ergeht, andererseits aber dem eigentlichen Massnahmeentscheid und damit dem Abschluss des Massnahmeverfahrens. Das BGer bejaht aber die Anfechtbarkeit eines solchen Entscheids, weil er – anders als ein Superprovisorium – i.d.R. nicht nur für eine kurze Zeit in Kraft bleibt. Aus dem gleichen Grund kann durchaus ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil entstehen (BGG 93 I lit. a; Urteil 4A_36/2012; vgl. dazu unseren Beitrag).
In der Sache hatte die Vorinstanz, das KGer VD, zu Recht bejaht, dass der Bestand der Formmarke von Nespresso (eine Vorfrage der Hauptsacheprognose) glaubhaft war – schon aufgrund der Eintragung im Markenregister, so dass es an ECC gelegen hätte, die fehlende Schutzfähigkeit der Marke glaubhaft zu machen:
L’enregistrement d’une marque n’intervient que si
l’IFPI n’a constaté aucun motif de nullité formel ou matériel ([MSchG 30]). Il n’est pas arbitraire
d’en déduire que la marque est, de prime abord et à défaut d’autres
éléments, vraisemblablement valable [Literaturhinweise]. L’arrêt de la cour de céans du 26 juin 2012 retient dans ce
sens qu’il appartenait aux recourantes de rendre vraisemblable que la
marque des intimées ne pouvait pas être protégée (cf. ATF 132 III 83 consid. 3.2).