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Définition du Droit coutumier
La coutume peut être définie comme un mode inconscient et involontaire de formation du droit par opposition à l’autre mode qui est conscient et volontaire.
Issue d’une tradition, la coutume est un fait qui se déroule dans le temps, alors que la volonté dominante collective, d’une classe, ou émanant d’une autorité est un acte ponctuel. A l’une correspond le droit coutumier, à l’autre le droit législatif. "Il s’agit d’un fait et non du résultat d’une série d’actes parsemés à travers le temps, parce que le droit coutumier ne découle pas des actes ni de la sommes des actes voulus chacun individuellement, mais elle dérive du fait, purement naturel, c’est-à-dire non voulu et inconscient, de la répétition de ces actes, selon une logique qui ressort implicitement des actes eux-mêmes, pendant un laps de temps long et immémorial. Aussi longtemps que la tradition est encore en formation, les actes isolés qui la composent sont des actes volontaires en ce qui concerne l’action concrète ; ils ne sont pas volontaires si on les rapporte à la tradition qui, elle, n’existe pas encore".
"Le droit coutumier est un fait normatif et en tant que fait, il est valable par là-même qu’il se forme : il y a en lui coïncidence entre validité et efficacité. Le fondement de la coutume n’est pas extérieur à elle mais se trouve en elle-même, dans sa formation ; sa raison d’être réside dans le respect qui la constitue et la maintient en vie".
Le fait normatif qui donne naissance au droit coutumier est en effet commun à tous les systèmes de droit, parce qu’il existe là où existe une société qui aspire à se constituer en tant que telle et à s’organiser.
Dans l’Etat moderne, le droit ne peut être fondé sur une volonté souveraine mais sur le sens intime que l’homme a de ce qui est juste.
En ce qui concerne la Suisse et les Pays-Bas, où les tribunaux sont très souvent saisis sur des questions de droit coutumier, aucun problème. Les Pays-Bas tout d’abord, constituent un cas remarquable d’un Etat où les tribunaux ont très souvent l’occasion d’examiner la conformité de la loi au droit coutumier.
Comme les tribunaux hollandais, les tribunaux suisses obéissent essentiellement à une règle non écrite, développée tout au long d’une jurisprudence constante du Tribunal fédéral et des autorités politiques et administratives, de sorte qu’ "en Suisse, les principes du droit des gens sont considérés comme du droit interne".
L’examen de la pratique montre que les juges suisses et hollandais jouissent de toute évidence d’une liberté considérable, unique en Europe, non seulement dans la détermination de ce qui est droit formé appartenant au droit positif interne mais, surtout, dans celle de son applicabilité directe. Cette pratique tend ainsi à prouver que c’est là où le droit coutumier est appliqué en vertu d’une tradition constante, consolidée et développée par la jurisprudence.
La situation en Suisse semble être claire : "Quant à la place hiérarchique reconnue au droit coutumier, elle est identique à celle du droit conventionnel. Il est donc solidement établi que la règle coutumière l’emporte sur toute règle cantonale contraire, ainsi que sur toute règle fédérale de nature réglementaire. Si une norme coutumière devait entrer en conflit avec une disposition constitutionnelle ou une loi fédérale, la solution serait, en revanche plus incertaine."
La pratique montre que certains systèmes juridiques admettent que l’individu puisse invoquer le droit coutumier et ouvrent à cet effet les voies de droit nécessaires. Ceci présume que le principe de l’ "applicabilité directe" soit admis, que l’on accepte qu’une règle de droit coutumier puisse conférer certains droits à l’individu et éventuellement que celui-ci puisse les défendre en justice, en général dans le règlement d’une situation juridique qui l’oppose à l’Etat, mais éventuellement aussi dans une situation juridique inter-individuelle. La différence entre le problème tel qu’il se pose en droit conventionnel et en droit coutumier, est que dans le premier cas une norme peut avoir été expressément élaborée pour régler directement des rapports inter-individuels ou individu/Etat, et qu’il est par conséquent plus aisé pour le juge, selon le cas, de décider si elle a vocation à être appliquée directement. Par ailleurs, au cas où le texte du traité ne serait pas clair, le juge dispose des moyens nécessaires pour l’interpréter, soit à l’aide des travaux préparatoires sur le plan international soit, si un traité a été incorporé ou transformé par un acte législatif interne, à l’aide de discussions du parlement, soit lorsqu’une juridiction supérieure fixe des critères précis à ce sujet. Dans le cas du droit coutumier, le juge doit, avant toute chose, déterminer la règle et son appartenance au droit positif interne ; il s’agit ensuite d’écarter la présomption historique selon laquelle la coutume internationale, en tant que moyen de production de droit à caractère essentiellement inter étatique, ne peut en aucune manière affecter juridiquement - sans la médiatisation du droit formel interne - les droits de l’individu. Il faut accepter, au contraire, que dans certains cas le but des règles coutumières peut être aussi - même lorsque la loi ne le prévoit pas expressément - celui de protéger les droits/intérêts individuels. Un exemple clair d’une telle application du droit coutumier est celle que fait le juge suisse lorsqu’il dit : "Selon les conceptions en vigueur en Suisse, les principes généraux du droit des gens y sont directement applicables comme droit interne ; lorsqu’ils sont d’ordre public, il l’emporte sur le droit positif conventionnel dont l’application serait en contradiction avec eux. En Suisse, l’application directe est largement admise". L’indépendance des juges dans la détermination du droit est évidente, même si la position du gouvernement n’est pas ignorée.
Dans une minorité d’Etats, l’individu, ayant acquis une certaine familiarité avec le droit coutumier, a pris désormais le réflexe de se demander, selon que la situation le lui suggère, s’il y a ou non violation de ce droit par une loi ou une décision du gouvernement. Il provoque l’examen du droit coutumier, il oblige les tribunaux à s’interroger sur l’existence de certains principes, il met en marche un mécanisme qui force les institutions à se remettre en cause. L’individu qui dispose des moyens juridiques nécessaires peut invoquer la violation du droit coutumier dont il sait ou il suppose qu’il fait partie du droit interne - et si son applicabilité directe est tout au moins vraisemblable - sans qu’on puisse lui opposer comme condition préalable l’absence d’un droit ou d’un intérêt juridique.
On ne peut qu’insister sur l’importance pour l’individu de toujours connaître ses droits et ses obligations, ceux qu’il tire du droit coutumier ne faisant pas exception, au contraire.
L’application judiciaire du droit international coutumier - Etude comparée de la pratique européenne, par Simonetta Stirling-Zanda (Dr en droit). Publications de l’Institut suisse de droit comparé, Zürich 2000