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Im Film «Modern Times» von 1936 will sich der von Charlie Chaplin gespielte Fabrikarbeiter nur eine kurze Zigarettenpause gönnen. Doch kaum ist die Zigarette angesteckt, erscheint zu seinem Entsetzen an der Wand das Videobild des Fabrikbosses. Charlie erkennt, dass sein Boss alle Arbeiter aus der Ferne überwacht. Dieser beordert den verdatterten Charlie in barschem Ton zur Arbeit zurück.
Vergleicht man die Szene mit dem, was heute mit elektronischen Daten möglich ist, die von Mitarbeitenden generiert werden, wird klar: Die Realität hat die Fiktion weit hinter sich gelassen. So sollen gewisse Banken in England unter Arbeitspulten Wärme- und Bewegungssensoren installiert haben, um die Präsenzzeiten ihrer Mitarbeitenden zu überwachen. Der rechtliche Rahmen für den Umgang des Arbeitgebers mit den von Mitarbeitenden stammenden elektronischen Daten wird vor allem durch Artikel 328b des Obligationenrechts (OR), Artikel 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3) und die Bestimmungen des Datenschutzrechts abgesteckt.
Artikel 328b OR bezieht sich auf die Bearbeitung von Personendaten der Arbeitnehmenden. Er konkretisiert für diesen Bereich die allgemeine Verpflichtung des Arbeitgebers nach Artikel 328 OR, die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu achten und auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen.
Dabei sind Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Das Bearbeiten umfasst jeden Umgang mit den Daten wie das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Bekanntgeben oder Vernichten. Artikel 328b OR statuiert die Einschränkung, dass der Arbeitgeber Personendaten von Arbeitnehmenden nur zu zwei Zwecken bearbeiten darf: Wenn die Daten die Eignung des Arbeitnehmenden für das Arbeitsverhältnis betreffen, oder wenn sie zur Durchführung des Arbeitsvertrags erforderlich sind. Bei der hier relevanten Phase des laufenden Arbeitsverhältnisses steht der zweitgenannte Zweck im Vordergrund.
Verhältnismässigkeit der Überwachung
Im Übrigen verweist Artikel 328b OR für die Bearbeitung von Personendaten auf das Bundesgesetz über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG). Im vorliegenden Zusammenhang sind die allgemeinen Prinzipien, die im DSG festgehalten sind, von besonderer Bedeutung. Zum Beispiel: Das Prinzip der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die Datenbearbeitung geeignet und erforderlich ist, um den zulässigen Zweck zu erreichen, und dass die Datenverarbeitung in einem angemessenen Verhältnis zum Zweck steht. Mit anderen Worten ist zu prüfen, ob der Zweck mit dieser Massnahme überhaupt erreicht werden kann (Eignung), ob eine mildere Massnahme hinreichend wäre (Erforderlichkeit) und ob das Interesse des Betriebs an der Erreichung des Zwecks gewichtiger ist als die entgegenstehenden Interessen des Mitarbeitenden (Interessenabwägung). Das Prinzip der Erkennbarkeit der Beschaffung und des Bearbeitungszwecks fordert, dass diese zwei Elemente für die betroffene Person erkennbar sein müssen. Aus dem Prinzip der Zweckbindung folgt, dass Daten nur zum vorgesehenen Zweck bearbeitet werden dürfen.
Artikel 26 ArGV 3 beruht schliesslich auf der Annahme, dass eine Überwachung oder Kontrolle die Gesundheit und die persönliche Integrität der Mitarbeitenden berühren kann. Nach dieser Bestimmung dürfen keine Überwachungs- und Kontrollsysteme eingesetzt werden, die das Verhalten der Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz überwachen. Demgemäss ist auf den Zweck abzustellen, der mit einer Massnahme verfolgt wird.
Unzulässige Verhaltenskontrollen
Will ein Arbeitgeber ausschliesslich oder überwiegend das Verhalten seiner Mitarbeitenden am Arbeitsplatz kontrollieren, ist eine Überwachung unzulässig. Wird ein anderer Zweck verfolgt, können Überwachungen erlaubt sein. Zulässig sind namentlich solche, die in Zusammenhang mit der Betriebssicherheit oder mit der Arbeitsleistung stehen, etwa die Überwachung des Umfangs und der Qualität der erbrachten Arbeitsleistung. Daneben ist im Rahmen von Artikel 26 ArGV 3 stets zu prüfen, ob die Massnahme dem Prinzip der Verhältnismässigkeit genügt.
Soll ein Überwachungs- und Kontrollsystem eingeführt werden, das neben dem eigentlichen Zweck auch für die Überwachung der Mitarbeitenden eingesetzt werden könnte, haben diese ein Recht auf Information und Anhörung (Artikel 5 und 6 ArGV 3). Die Einhaltung der Vorgaben zu Überwachungs- und Kontrollsystemen in der Verordnung kann von den Vollzugsbehörden des Arbeitsgesetzes überprüft werden.
Ob eine bestimmte Massnahme im Zusammenhang mit Daten von Mitarbeitenden zulässig ist, muss im Einzelfall und im Licht des oben aufgeführten rechtlichen Rahmens beurteilt werden. Grundsätzlich lässt sich aber sagen, dass bei allen Überwachungsmassnahmen eine vorgängige Information der Mitarbeitenden in präziser und verständlicher Form erforderlich ist. Zu informieren ist generell auch über den Umgang des Arbeitgebers mit elektronischen Daten, die bei einer Tätigkeit eines Mitarbeitenden generiert werden. Meist empfiehlt sich, diese Angaben im gleichen betriebsinternen Reglement festzuhalten, in dem die IT-Nutzung durch die Mitarbeitenden geregelt ist.
Geht es darum, Missbräuche zu verhindern, darf der Arbeitgeber in der Regel eine präventive Überwachung betreiben, wenn die von Mitarbeitenden stammenden Daten nicht personenbezogen oder zumindest unter Verwendung von Pseudonymen ausgewertet werden. Eine personenbezogene und namentliche Auswertung darf im Normalfall nur erfolgen, wenn ein konkreter Verdacht auf einen Missbrauch besteht.
Zielt die Massnahme auf die Messung und Optimierung der zu erbringenden Leistung, wie dies bei Anwendungen im Bereich HR Analytics meist der Fall ist, muss die Zulässigkeit anhand der konkreten Umstände abgeklärt werden. Ein besonderes Augenmerk ist dabei der Abgrenzung zur unzulässigen Verhaltensüberwachung zu schenken.
Recht auf menschliches Gehör
Wichtig ist bei allen Massnahmen das Prinzip der Verhältnismässigkeit, insbesondere die Prüfung der Erforderlichkeit. Hier ist danach zu fragen, ob auch eine mildere Massnahme genügt – etwa eine nachträgliche Kontrolle statt einer Überwachung in Echtzeit oder eine Auswertung bezogen auf das ganze Team statt auf die einzelnen Mitarbeitenden.
Zu beachten ist, dass Ende Mai die Datenschutzgrundverordnung der EU ihre volle Geltung erlangt hat (EU DSGVO, englisches Kürzel: EU GDPR). Diese ist in verschiedenen Bereichen strenger und aufwendiger umzusetzen als das Schweizer DSG, das aktuell revidiert wird und sich an die EU DSGVO annähern soll. Ein Beispiel ist das Recht auf ein «menschliches Gehör», das bei HR Analytics-Anwendungen relevant sein kann. Es handelt sich dabei um das Recht einer Person, nicht einer Entscheidung unterworfen zu werden, die ausschliesslich auf einer automatisierten Verarbeitung beruht und ihr gegenüber rechtliche Wirkung entfaltet oder sie in ähnlicher Weise erheblich beeinträchtigt. Hervorzuheben sind auch die hohen Geldbussen, die bei einer Verletzung der EU DSGVO drohen.
Auch in der Schweiz ansässige Arbeitgeber können in gewissen Bereichen von der EU DSGVO- erfasst werden, was im Einzelfall abzuklären ist. Zu denken ist etwa an einen Konzern, bei dem die Personendaten der Mitarbeitenden der hiesigen Konzerngesellschaft durch eine Gesellschaft des Konzerns im EU-Ausland bearbeitet werden. Daneben gibt es Schweizer Unternehmen, welche die EU DSGVO in umfassender Weise freiwillig einhalten, obschon sie nicht oder nur in gewissen Bereichen unter die Verordnung fallen. Je nachdem ist die EU DSGVO in diesen Fällen auch bei der Bearbeitung der Personendaten der Mitarbeitenden einzuhalten.