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Ein Konkurrenzverbot ist nur gültig, wenn es die Voraussetzungen der Artikel 340 ff. des Schweizer Obligationenrechts (OR) erfüllt. Wesentliche Aspekte sind demnach die Schriftlichkeit, die konkurrenzierende Tätigkeit, der Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sowie eine Schädigung des Arbeitgebers.
Artikel 340 I 1 OR setzt eine schriftliche Abfassung der Konkurrenzklausel voraus. Die formalen Anforderungen sind niedrig: Einfache Schriftlichkeit reicht in der Regel aus. Der Arbeitnehmer muss eine entsprechende Vereinbarung also unterschreiben. Die Unterschrift des Arbeitgebers hingegen ist entbehrlich, da ihn keine Verpflichtung trifft.
Ob das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag fixiert oder in einem separaten Dokument geregelt wird, spielt aus rechtlicher Sicht keine Rolle. Entscheidend ist nur, ob der Arbeitgeber die entsprechende Klausel unterzeichnet hat. Ein globaler Verweis auf Allgemeine Arbeitsbedingungen, Gesamtarbeitsverträge, Mitarbeiterhandbücher oder sonstige Reglemente reicht nach der herrschenden Meinung nicht aus. Eine solche Konkurrenzklausel sieht die kantonale Rechtsprechung als nichtig an.
Im Rahmen eines Konkurrenzverbots darf ein Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer eine konkurrenzierende Tätigkeit verbieten. Auf den ersten Blick scheint sich die Bedeutung dieses Begriffs von selbst zu erklären. In der Praxis besteht hier jedoch viel Klärungsbedarf.
Erst einmal muss zwischen einem unternehmensbezogenen und einem tätigkeitsbezogenen Konkurrenzverbot unterschieden werden. Ersteres untersagt es dem Arbeitnehmer, überhaupt in einem Konkurrenzunternehmen angestellt zu sein. Letzteres ist etwas weiter gefasst und bezieht sich auf das bisherige Arbeitsgebiet. Ob eine konkurrenzierende Tätigkeit gegeben ist, macht die bundesgerichtliche Rechtsprechung vom Angebot der Leistungen abhängig. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an.
Bejaht wird eine konkurrenzierende Tätigkeit, wenn der alte und der neue Arbeitgeber gleichartige Leistungen anbieten. Das ist dann der Fall, wenn sie gleiche oder ähnliche Bedürfnisse befriedigen sollen und sich an ein Zielpublikum richten, das sich wenigstens in Teilen überschneidet.
Erforderlich ist auch, dass der Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis beziehungsweise in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers hatte. Das bestimmt Artikel 340 OR im zweiten Absatz.
Zum Kundenkreis zählen alle Parteien, die über einen längeren Zeitraum hinweg Geschäfte mit dem Arbeitgeber tätigten. Auf die Häufigkeit kommt es dabei nicht an – entscheidend ist eine gewisse Regelmässigkeit. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch die Frage nach der Intensität des Kontakts. Dem Arbeitgeber muss es möglich gewesen sein, die Bedürfnisse und Eigenschaften der Kunden kennenzulernen.
Bei den Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen wiederum geht es um technisches, finanzielles oder organisatorisches Wissen. Diese Kenntnisse möchte der Arbeitgeber geheim halten. Sie stehen nur einem bestimmten Kreis von Personen zur Verfügung und sind für die Öffentlichkeit nicht zugänglich. Allgemeine Branchenkenntnis und Berufserfahrung fallen nicht unter die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse.
Eine weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit des Konkurrenzverbots ist die Schädigung des Arbeitsgebers durch die oben genannten Einblicke. Es muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die rechtlichen Vorschriften arbeiten hier mit einer Hypothese. Es reicht aus, wenn der neue Arbeitgeber – oder der Arbeitnehmer selbst – die erlangten Informationen und Kenntnisse konkurrenzierend ausnutzen könnte. Ob die Schädigung tatsächlich eintritt, ist nicht relevant.
Im beruflichen Alltag kommt es immer wieder vor, dass Kunden dem Arbeitgeber aufgrund seiner persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten treu bleiben. Sind diese wichtiger für sie als die Identität des Arbeitgebers, fehlt es am geforderten Kausalzusammenhang. Die Konkurrenzklausel ist damit nichtig. Diese besondere Fallkonstellation kommt bei freien Berufen wie Arzt, Architekt und Rechtsanwalt häufig vor.
Sind all die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist das zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Verbot gültig. Grundsätzlich ist es damit auch durchsetzbar. In einem weiteren Schritt muss jedoch geprüft werden, ob die getroffene Abrede das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers unbillig erschwert.
Ein Konkurrenzverbot im Arbeitsrecht ist durchsetzbar, wenn es angemessen begrenzt ist. In Artikel 340a Abs.1 OR verlangt das Gesetz sowohl eine räumliche als auch eine zeitliche und gegenständliche Beschränkung. Diese Regelung soll sicherstellen, dass ein Arbeitgeber seinem ehemaligen Arbeitnehmer keine unnötigen Steine in den Weg legt. Ohne Begrenzung käme das Verbot oft einem kompletten Berufsverbot gleich.
Örtlich ist die Konkurrenzklausel auf das Tätigkeitsgebiet des Arbeitgebers begrenzt. Weiter darf sie nicht reichen. Formulierungen, die das Verbot der Konkurrenzierung auf die ganze Schweiz beziehen, haben vor Gericht keinen Bestand. Eine Gebietsbeschränkung, die nur wenige Kantone betrifft, kann hingegen angemessen sein.
Als zeitlichen Rahmen bestimmt das Gesetz eine Grenze von maximal drei Jahren. In der Rechtspraxis erweist sich diese Höchstgrenze jedoch nur selten als zulässig. Als angemessen wird häufig eine zeitliche Begrenzung von wenigen Monaten bis zwei Jahren angesehen.
Für die Bemessung ist das Interesse des Arbeitgebers an der Geheimhaltung des Wissens von entscheidender Bedeutung. Dieses wird bis zur Einarbeitung eines neuen Arbeitnehmers angenommen, kann aber auch darüber hinaus bestehen.
Gegenständlich wiederum darf die Konkurrenzklausel den Arbeitnehmer lediglich im Hinblick auf Konkurrenztätigkeiten beschränken. Das heisst, es muss ein direkter Zusammenhang zwischen den Tätigkeiten beim alten und beim neuen Arbeitgeber bestehen. Die Übermässigkeit – also Unangemessenheit – eines Konkurrenzverbots bedeutet nicht, dass es nichtig oder unwirksam ist. Der Richter hat die Möglichkeit, es örtlich, zeitlich und gegenständlich auf das zulässige Mass herabzusetzen.
Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag birgt ein hohes Konfliktpotenzial. Dem Bestreben des Arbeitgebers, seinen Kundenkreis und seine Geheimnisse zu schützen, stehen die Entfaltungsfreiheit des Arbeitnehmers und der marktwirtschaftliche Wettbewerb gegenüber. Dieses Spannungsverhältnis gibt immer wieder Anlass zum Streit. Regelmässig müssen sich die nationalen Gerichte mit der Frage nach der Gültigkeit einer vereinbarten Konkurrenzklausel befassen.
Die Interessen der beiden Parteien müssen sorgsam und umfassend abgewägt werden. Wessen Schutzbedürftigkeit schwerer wiegt, lässt sich nicht immer eindeutig beantworten. Denkbar ist auch, dass sich die Einschränkungen wechselseitig kompensieren. In diesem Fall gilt das Konkurrenzverbot ebenfalls als angemessen. So oder so kann eine entsprechende Klausel sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer unangenehme Folgen haben.
Dieser Folgen sind sich viele Arbeitnehmer gar nicht bewusst. Sie unterschreiben entsprechende Vereinbarungen leichtfertig und setzen sich ahnungslos über gültige Konkurrenzverbote hinweg. Für diesen Fall sieht das Gesetz (Art. 340b OR) drei verschiedene Sanktionsmöglichkeiten vor: Konventionalstrafe, Schadenersatz und Realexekution.
Die Konventionalstrafe ist die Sanktionsart mit der höchsten praktischen Relevanz. Sie ist in den meisten Konkurrenzverboten enthalten und verpflichtet den konkurrenzierenden Arbeitnehmer zur Zahlung eines bestimmten Betrags. Alternativ kann auch die Zahlung einer bestimmten Zahl an Monatslöhnen oder ein prozentualer Anteil des jährlichen Salärs festgelegt werden.
Über die Höhe der Strafe können die Parteien grundsätzlich frei entscheiden. Doch auch hier gilt: Ist die Summe übermässig hoch, kann der Richter sie nach seinem Ermessen anpassen. Wird nichts weiter vereinbart, befreit die Zahlung der Konventionalstrafe den Arbeitnehmer vom Konkurrenzverbot (Art. 340b Abs. 2 OR). Diese Befreiung kann vom Arbeitgeber allerdings durch eine entsprechende Formulierung ausgeschlossen werden.
Oft übersteigt der Schaden des Arbeitgebers die Höhe der Konventionalstrafe. In diesem Fall muss der Arbeitnehmer die Differenz übernehmen – vorausgesetzt, es trifft ihn ein Verschulden.
Verstösst der Arbeitnehmer gegen die Konkurrenzklausel, ist er gesetzlich zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet (Art.340b I OR). Die Höhe des Schadens richtet sich nach dem Vermögensstand des Arbeitgebers. Er berechnet sich, indem die tatsächliche Summe mit der anzunehmenden Summe unter Einhaltung des Konkurrenzverbots verglichen wird. Hier geht es vor allem um entgangene Gewinne und erlittene Verluste.
Die Beweispflicht für den Schaden und einen Kausalzusammenhang obliegt dem Arbeitgeber. Ein genauer Nachweis ist allerdings sehr schwierig. In der Praxis spielt der Schadenersatz daher eine eher untergeordnete Rolle.
Manchmal ist die Benachteiligung des Arbeitgebers so gross, dass ein Ausgleich durch die Zahlung von Konventionalstrafe und Schadenersatz unmöglich ist. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer verlangen, seine konkurrenzierende Tätigkeit aufzugeben. Diesen Anspruch kann er, wenn die strengen Voraussetzungen erfüllt sind, vor Gericht und unter Androhung von Zwangsvollstreckung durchsetzen. Damit ist die Realexekution die schärfste der drei Sanktionsmöglichkeiten.
Konkurrenzverbote sind nicht nur im Arbeitsrecht zu finden. Rechtlich betrachtet stellen sie eine Vertragsabrede dar, auf die das allgemeine Vertragsrecht anzuwenden ist. Somit gilt auch der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Für die Praxis bedeutet dies, dass entsprechende Klauseln in allen Vertragsverhältnissen vereinbart werden dürfen. Sie treten also auch bei anderen Anlässen und Geschäftsvorfällen in Erscheinung.
In Gesellschaftsverträgen schützen sie Unternehmen vor einer konkurrenzierenden Tätigkeit ehemaliger Gesellschafter. In Lizenz- und Werkverträgen sorgen sie dafür, dass die erlangten Spezialkenntnisse nicht verwertet werden können. Und in Alleinvertriebs- und Franchiseverträgen verhindern sie die nachträgliche Abwerbung von Kunden. Auch im Agenturrecht, bei Miet- und Pachtverträgen sowie beim Unternehmenskauf sind Konkurrenzklauseln üblich.
Bei all diese Konkurrenzverboten sind immer erst die für das jeweilige Vertragsverhältnis geltenden Normen heranzuziehen. Das allgemeine Vertragsrecht ist nachrangig. Eine Übertragung der besonderen gesetzlichen Regelungen auf andere Vertragstypen ist ausgeschlossen. Es gilt das Analogieverbot. Die Art. 340 ff. OR können demnach lediglich auf das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag angewandt werden. Im Rahmen einer Auslegung können sie jedoch die Richtung weisen.
In den meisten Fällen erlischt das Konkurrenzverbot, wenn die vertraglich vereinbarte Dauer des Verbots abläuft (Art. 114 Abs. 1 OR). Auch die Auflösung der Konkurrenzklausel durch eine ein- oder zweiseitige Aufhebungsvereinbarung ist möglich. Weitere (relativ zwingende) Gründe nennt das Schweizerische Arbeitsrecht in Art. 340c OR. In diesen Fällen kommt es noch vor dem Ablauf der Frist zum Wegfall des Konkurrenzverbots.
Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne einen begründeten Anlass, ist die Konkurrenzklausel ebenfalls hinfällig. Für seine Entscheidung gibt es keinen nachvollziehbaren Grund, der in der Person des Arbeitnehmers begründet ist. Hier wäre an andauernde Krankheiten, schlechte Leistungen oder ein treuwidriges Verhalten zu denken.
Auch die Kündigung des Arbeitnehmers kann zum Wegfall des Konkurrenzverbots führen. Dies geschieht dann, wenn die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf einen Anlass zurückgeht, der vom Arbeitgeber zu vertreten ist. Dabei muss es sich nicht um eine Vertragsverletzung handeln. Schlechte Arbeitsbedingungen, nicht eingehaltene Versprechen und eine unwürdige Behandlung können ebenfalls einen begründeten Anlass darstellen.
Ein Konkurrenzverbot kann zu unangenehmen Überraschungen führen – sowohl beim Arbeitgeber als auch beim Arbeitnehmer. Daher empfiehlt es sich, den Rat eines Anwalts für Arbeitsrecht einzuholen. Er findet rechtssichere Formulierungen, prüft die Zulässigkeit und Angemessenheit einer Konkurrenzklausel und verrät Ihnen, worauf Sie achten müssen.
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