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Da beide Parteien mit der Auflösung des Vertrages einverstanden waren, stellte sich im Verfahren vor dem Ombudsman nur noch die Frage, ob der Kunde den Betrag von CHF 1’500.- bezahlen müsse.
Es war unbestritten, dass der Bankmitarbeiter am ersten Treffen weder das Fehlen einer einverlangten Unterlage moniert noch zusätzliche Unterlagen verlangt hatte. Ebenso waren sich die Parteien einig, dass der Kunde nur eine Kopie des auslaufenden Hypothekarertrags an die Besprechung mitgebracht und dass sich der Mitarbeiter beim Kunden erkundigt hatte, weshalb denn ein Schuldbrief über CHF 880’000.- errichtet worden sei. Der Kunde erklärte dies mit den Wünschen der alten Bank im Zeitpunkt des Hauskaufs und der Gewährung der ersten Hypothek vor rund fünf Jahren. Der Bankmitarbeiter gab sich mit dieser Erklärung zufrieden. Ferner bestätigte die Bank, dass vor der Unterzeichnung des Vertrags noch ein Telefongespräch stattgefunden habe. Über den Inhalt waren sich die Parteien nicht einig. Der Kunde behauptete, der Bankmitarbeiter habe erklärt, die bereits bestehende Hypothek bei der anderen Bank stelle kein Problem dar, dies lasse sich lösen. Die Bank wiederum meinte, ihr Mitarbeiter habe klar darauf hingewiesen, dass der Schuldbrief aufgeteilt werden müsse und dass dies mit Kosten verbunden sei. Da die Unterzeichnung des Vertrags erst nach diesem Telefongespräch stattgefunden habe, kam die Bank zum Schluss, dass ein gültiger Vertrag über eine neue Festzinshypothek zustande gekommen sei. Bei der Frage der Kosten für die Schuldbriefaufteilung handle es sich lediglich um einen die Gültigkeit des Vertrags nicht beeinträchtigenden Nebenpunkt, weshalb aufgrund der vom Kunden gewünschten Auflösung des Vertrags grundsätzlich eine Vorfälligkeitsentschädigung geschuldet sei.
Da die Bank ihre Forderung von sich aus auf eine Umtriebsentschädigung reduzierte, musste nicht beurteilt werden, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen war. Auf der anderen Seite war auch klar, dass den Parteien – nicht nur der Bank – Umtriebe entstanden waren. Der Ombudsman stellte die folgenden Überlegungen an:
Es war unbestritten, dass der Kunde die Bank zu Beginn der Verhandlungen nicht über den weiteren Kredit informiert hatte. Über die Gründe dieser Unterlassung gingen die Meinungen auseinander. Der Ombudsman konnte nicht erkennen, welchen Vorteil sich der Kunde durch dieses „Verschweigen“ hätte erschleichen können. Deshalb schien ihm die Annahme nicht abwegig, dies sei nicht aus bösem Willen, sondern aus Unkenntnis über die Konsequenzen erfolgt.
Auf der anderen Seite gehört das Gewähren von Hypotheken zweifellos zum Kerngeschäft der Banken. Sie verfügen – im Gegensatz zum Kunden – über das notwendige Fachwissen. Auch wenn vom Kunden erwartet werden darf, dass er die Bank vollständig informiert, kann nach Meinung des Ombudsman nicht streitig sein, dass es grundsätzlich die Verpflichtung der geschäftserfahrenen Bank ist, sich über die Sachlage kundig zu machen und vom Kunden die für eine Gewährung des Kredits notwendigen Unterlagen und Informationen einzufordern. Dazu gehört auch, dass die Situation bezüglich weiterer Kredite und Sicherheiten im Vorfeld der Vertragsunterzeichnung angesprochen wird. Zwar hat sich der Mitarbeiter nach dem Grund erkundigt, weshalb ein Schuldbrief mit einem viel höheren Betrag bestehe. Und zweifellos darf man auch von einem Kunden, welcher nicht zum ersten Mal Verhandlungen über die Gewährung einer Hypothek führt, erwarten, dass er weiss, dass es für den Entscheid der Bank wichtig ist, ob noch weitere Kreditverträge bestehen, ist dies doch u.a. auch für die Antwort auf die Frage wesentlich, ob eine günstige erste Hypothek oder eine teurere zweite Hypothek gewährt werden kann. Nach Meinung des Ombudsman hätte sich der Bankmitarbeiter aber nicht mit der Erklärung des Kunden zufriedengeben dürfen. So ist es nicht alltäglich, dass bei einer selbst bewohnten Liegenschaft für eine Hypothek von CHF 300’000.- ein Schuldbrief mit einem beinahe dreifachen Betrag verlangt und errichtet wird. Dies umso weniger, wenn aus den vom Kunden übergebenen Unterlagen hervorgeht, dass es sich um eine fünfjährige Liegenschaft mit einem Verkehrswert von rund CHF 1 Mio. handelt und der Kunde erklärt, die Höhe des Schuldbriefs sei vor fünf Jahren von der die Hypothek gewährenden Bank verlangt worden. Es ist kaum anzunehmen, dass ein doch recht junger Hausbesitzer innerhalb von nur fünf Jahren seine Hypothek auf 30% des Verkehrswerts abbezahlen kann und wird. Hätte der Mitarbeiter nachgehakt, so wären die nun zu Diskussionen Anlass gebenden Probleme erkannt worden und hätten entweder bereinigt werden können oder hätten zum Schluss geführt, dass eine Kreditgewährung nicht möglich sei. Aufgrund dieser Überlegungen schien dem Ombudsman naheliegend, dass es primär die Bank in der Hand gehabt hätte, die anstehenden Probleme zu vermeiden, weshalb er anregte, die Bank solle ihre Forderung auf einen Drittel reduzieren. Auf dieser Basis konnte auch eine Lösung gefunden werden.