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Thema: "Kapitalschutz ohne Nennkapitalsystem"
Die im kontinentaleuropäischen Recht oft formalistischen und komplizierten Vorschriften zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung werden zunehmend kritisiert und im sich abzeichnenden Wettbewerb der Gesellschaftsrechte als Wettbewerbsnachteil empfunden. Es sind deshalb Reformbewegungen im Gange, welche die Flexibilisierung der Kapitalstruktur zum Ziel haben: Auf europäischer wie auf nationaler Ebene wird dabei aber nicht soweit gegangen, das Nennkapitalsystem vollständig abzuschaffen; vielmehr wird eine sogenannt "unechte" nennwertlose Aktie propagiert, womit das System eines festgeschriebenen Aktienkapitals mit Sperrzifferfunktion beibehalten wird. Radikalere Ansätze befürworten dagegen die Abkehr von einem fixen Nennkapitalsystem und die Einführung von "echten" nennwertlosen Aktien. Damit soll Flexibilität gewonnen und der behaupteterweise geschwächte Kapitalschutz mittels Kapitalrücklagesystem wieder gestärkt werden; andere Konzepte sehen gar eine vollständige Abkehr vom Kapitalschutzprinzip und die Betonung alternativer Schutzmechanismen vor.
Ist ein System echter nennwertloser Aktien dem gegenwärtigen System des Schweizer Aktienrechts (unter Berücksichtigung der anstehenden Reformen) gleichwertig oder gar vorzuziehen? Wie wäre eine solche Abkehr vom festen Nennkapital im Schweizer Aktienrecht in den Grundzügen auszugestalten, und wie wäre insbesondere der Kapitalschutz sicher zu stellen?
Kapitalstruktur und Kapitalschutzbestimmungen werden aus Sicht der ökonomischen Analyse betrachtet: Die Irrelevanzhypothese von Modigliani/Miller bedarf der Ergänzung; insbesondere kommt der Kapitalstruktur eine Signal- und Anreizfunktion zu. Kapitalschutzvorschriften sind nicht notwendig wirtschaftlich neutral, wie dies das Neutralitätstheorem impliziert, sondern verhindern als zwingend vorgegebene Risikoteilung zwischen Aktionären und Gläubigern u.U. die aus ökonomischer Sicht optimale Kapitalstruktur. Vorzuziehen wäre wohl eine vertragliche Risikoallokation. Allerdings bestehen auch bei einer solchen Lösung verschiedene Probleme (Informationsasymmetrie, hohe Transaktionskosten, ausservertragliche und kleine Gläubiger etc.).
Rechtspolitische / Rechtsvergleichende Betrachtung der Systeme:Das System ohne festes Nennkapital und jenes unechter nennwertloser Aktien (USA vs. europäische Gesellschaftsrechte, insbesondere das revidierte Schweizer Aktienrecht) werden einander gegenüber gestellt und einer Stärken-Schwächen-Analyse auch anhand empirischer Daten (z.B. Konkurshäufigkeit in den verschiedenen Rechtssystemen, Transaktionskosten o.ä.) unterzogen. Unter diesem Aspekt wird auch die Stellung der Schweizer AG im Wettbewerb der Gesellschaftsrechte untersucht und ein allfälliger Handlungsbedarf geortet.
Eine mögliche Ausgestaltung der Abkehr vom festen Nennkapitalsystem hin zu einem System der echten nennwertlosen Aktie im Schweizer Aktienrecht wird in den Grundzügen skizziert. Aufgrund der Ergebnisse unter a.) und b.) wird dargestellt, ob und wie der Kapitalschutz sichergestellt werden soll. Dabei werden ausgewählte, zu reformierende oder neu einzuführende Institute betrachtet (Ausgestaltung eines Kapitalrücklagesystems; Gründungsvorschriften, insb. Mindestkapital; Regelung des Bezugsrechtes; Rückkauf eigener Aktien; Ausschüttungsbestimmungen; Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Organe; Insolvenzverschleppungshaftung; Durchgriff; Funktion von Ratings, Covenants, Rechnungslegung etc.).