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La délivrance d’une autorisation de séjour en vue d’une formation est encadrée légalement par l’art. 27et les art. 23 et 24 qui posent un certain nombre conditions qui sont détaillées ci-après. L’article de la loi sur les étrangers est difficile à comprendre, car il contient des redites ainsi que des renvois généraux à loi.
L’article 27 de laparle singulièrement deux fois de l’aptitude de l’étudiante de suivre la formation comme condition de délivrance de l’autorisation de séjour. À la lettre a « la direction de l’établissement confirme [que l’étudiante] peut suivre la formation ou la formation continue envisagées » ainsi qu’à lettre d. « [l’étudiante] a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues ».
L’administration base sur la lettre d son exigence selon laquelle l’étudiante doit prouver qu’elle n’est pas en train de migrer en Suisse pour un autre motif que celui des études. L’étudiante sera malheureusement « présumée coupable », surtout si elle a une origine d’un pays visée par les autorités fédérales.
Le rôle des autorités migratoires de police des étrangères est de vérifier que les conditions sont remplies, mais pas seulement : les étudiantes extraeuropéennes ne bénéficient pas de la libre circulation des personnes. Elles n’ont par conséquent pas de droit à une autorisation de séjour en vue d’une formation. Cette absence de droit signifie que même lorsque les conditions de délivrance de l’autorisation sont remplies, l’administration peut néanmoins la refuser en faisant usage de leur pouvoir d’appréciation.
Contre un tel refus, les voies de recours sont limitées, ce qui signifie qu’il est très difficile de faire casser la décision de l’autorité par un recours en justice 1. Non seulement parce que les tribunaux revoient avec retenue le fond des décisions, mais aussi parce que les voies de droit (de recours) sont formellement restreintes en ne permettant notamment pas de recourir en matière de droit public au Tribunal fédéral (cour suprême suisse).
Les autorités justifient les refus de délivrance d’autorisation par une politique particulièrement « restrictive » en matière d’autorisation de séjour pour les étudiantes. Les autorités partent souvent du principe que les étudiantes tentent « d’abuser » de ce moyen d’entrer sur le territoire suisse. Un autre argument récurrent est la lutte contre « l’encombrement» des établissements de formation.
Il est toutefois possible de remettre en cause les décisions de l’administration en se référant à des principes généraux de l’application du droit.
L’administration est notamment limitée dans l’usage de son pouvoir d’appréciation par la notion chérie en Suisse de « l’abus ».
Découlant du principe de l’interdiction de l’arbitraire, on peut se plaindre que les autorités ont abusé de leur pouvoir d’appréciation, ce qui sera souvent le seul grief à disposition dans les litiges et a mal pris en compte les circonstances concrètes du cas.
En somme, les autorités ne peuvent pas refuser une autorisation sans avancer de motifs défendables.
Exemple de décision de justice qui a donné raison aux étudiantes :
L’argument d’une politique restrictive justifiée par « l’engorgement » n’est pas valable dans le cas des écoles privées : voirC-4107/2012 du 26 février 2015, consid. 7.2.