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Die Zeitspanne, die dem Arbeitnehmer zur Verfügung steht, um sich der Kündigung zu widersetzen [Art. 336b Abs. 1 OR], ist eine Verwirkungsfrist (BGer 4A_316/2012 vom 1.11.2012 E. 2.1; 4A_571/2008 vom 5.3.2009 E. 4.3). Die Verwirkung führt zum vollständigen Erlöschen des subjektiven Rechts und ist vom Richter von Amtes wegen festzustellen; denn die schweizerische Rechtsordnung erlaubt es nicht, dass ein Richter eine Forderung zuspricht, die nicht mehr besteht (BGE 133 III 6 E. 5.3.4; BGE 131 III 566 E. 3.2; BGer 4C.163/1993 vom 9.12.1993 E. 4e). Greift der Richter von Amtes wegen, aber im Rahmen der Verhandlungsmaxime ein, entbindet dies die Parteien nicht davon, ihm das in Betracht fallende Tatsachenmaterial zu unterbreiten und die einschlägigen Beweismittel zu bezeichnen (vgl. BGE 139 III 278 E. 4.3; BGer 4P.239/2005 vom 21.11.2005 E. 4.3), was die Frage aufwirft, wem – dem Kläger oder dem Beklagten? – die Behauptung und der Beweis für die Verwirkung obliegt. In der Praxis finden sich Verwirkungsfristen in verschiedensten Bereichen, was keine Verallgemeinerung erlaubt. Die Frist in Art. 336b Abs. 1 OR unterscheidet sich von einer echten Klagefrist: Der gekündigte Arbeitnehmer hat nur dann Anspruch auf eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung, wenn er gültig Einsprache erhoben hat und die Parteien sich nicht auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einigen konnten (Art. 336b Abs. 2 OR). Im Falle einer Einigung bleibt natürlich kein Raum für die Entschädigung nach Art. 336a OR. Mit anderen Worten: Ein Anspruch auf Entschädigung besteht nur dann, wenn die Phase der Reflexion, die die Einsprache auslösen soll, eingehalten wurde und sich als fruchtlos erwiesen hat. Sie trägt somit zur Begründung der Entschädigung bei (vgl. BGE 123 III 246 E. 4c). Unter diesen Umständen kann nicht abgewartet werden, bis sich die beklagte Partei auf die Verwirkung beruft, damit der Kläger behauptet und beweist, dass er innerhalb der gesetzlichen Frist Einsprache erhoben hat. Es ist an ihm aufzuzeigen, dass die Voraussetzungen für die Begründung seines Anspruchs erfüllt sind, also die tatsächlichen Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen das Gericht das Recht auf Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung ableiten kann; diese setzt eine gültige Einsprache voraus. Gegebenenfalls muss der Richter das Schreiben auslegen – das Gesetz verlangt die Schriftform –, um zu entscheiden, ob eine Einsprache i.S.v. Art. 336b OR vorliegt (BGer 4A_59/2023 vom 28.3.2023 E. 4; 4A_320/2014 vom 8.9.2014 E. 3.3). Dies rechtfertigt eine formgerechte Behauptung einschliesslich Beweisangebot.
2023-N11 Die Behauptungslast für die rechtzeitige Einsprache gegen die Kündigung
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Der Angestellten einer Gesellschaft wird gekündigt, nachdem sie ihrer Arbeitgeberin einige Tage zuvor ein Schreiben geschickt hatte, in dem sie den Verwalter der Belästigung beschuldigte und sie aufforderte, ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen sowie Massnahmen zum Schutz ihrer Persönlichkeit zu ergreifen. Nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren reicht die ehemalige Arbeitnehmerin beim Gericht ihre Klage auf Zahlung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im Umfang von sechs Monatslöhnen, d.h. Fr. 37’500.-, ein. In der Hauptverhandlung gibt die Klägerin auf Frage des Gerichts zu, dass sie das Schreiben nicht vorgelegt hat, mit dem sie Einsprache gegen die Kündigung eingelegt hat, betont aber, dass dieses Schreiben in den Akten erwähnt wird und die Beklagte diese Problematik in ihrer Antwort nicht erwähnt hat. Das Gericht weist die Klage daraufhin mit der Begründung ab, dass die Klägerin weder behauptet noch bewiesen hat, vor Ablauf der Kündigungsfrist Einsprache gegen die Kündigung eingereicht zu haben. Auf Berufung der Klägerin hin hebt der Appellationshof den Entscheid mit der Begründung auf, dass die Nichtverwirkung des Rechts eine implizite Tatsache ist und daher mangels Bestreitung durch die Gegenpartei die rechtzeitige Einsprache gegen die Kündigung als zulässig zu betrachten sei. Nachdem die beiden kantonalen Instanzen in der Sache entschieden haben, erhebt die Arbeitgeberin Beschwerde ans BGer und ficht darin insbesondere letzteren Entscheid an. Das BGer heisst die Beschwerde gut und weist die Klage ab.
2 Die zentrale Frage im vorliegenden Fall ist, wer – die Kläger oder die Beklagte – die Einhaltung der in Art. 336b Abs. 1 OR vorgesehenen Verwirkungsfrist behaupten und beweisen muss.
3 In seinem zu Veröffentlichung vorgesehenen Urteil lehnt das BGer zunächst eine schematische Anwendung der Rechtsprechung ab, gemäss der es dem Kläger obliegt, die Einhaltung der Verwirkungsfrist zu behaupten und zu beweisen (BGer 5C.215/1999 vom 9.3.2000 E. 6b; 4A_200/2008 vom 18.8.2008 E. <ip-pii>), da sich diese Rechtsprechung ursprünglich auf die Einhaltung der Verwirkungsfristen für die Klageerhebung bezog (BGE 54 II 409; 84 II 593 E. 4) – was bei der durch Art. 336b Abs. 1 OR vorgeschriebenen Frist nicht der Fall ist – und nicht unbedingt auf jede Verwirkungsfrist übertragen werden kann, denn die unterschiedlichen Situationen, die diese Fristen regeln, lassen keine Verallgemeinerung zu.
4 Das BGer verwirft auch die ganz besondere Lösung, die in Bezug auf die Mängelrüge bei kauf- oder werkvertraglichen Gewährleistungsklagen gilt: Der Kläger (Käufer oder Bauherr) trägt die Beweislast dafür, dass er die Mängel rechtzeitig angezeigt hat (diese Tatsache ist für seinen Gewährleistungsanspruch begründend, vgl. BGE 118 II 142 E. 3a, Anm. unter Art. 150 ff., A.1.). Die Behauptungslast ist jedoch ausnahmsweise von der Beweislast getrennt: Sie liegt beim Verkäufer oder Unternehmer, der somit das Fehlen einer (rechtzeitigen) Mängelrüge, d.h. die Genehmigung der verkauften oder gelieferten Sache, behaupten muss. Nur wenn diese Behauptung vorgebracht wird, muss der Käufer oder Bauherr die (rechtzeitige) Mängelrüge beweisen (BGE 107 II 50 E. 2a; 118 II 142 E. 3a; BGer 4A_28/2017 vom 28.6.2017 E. 4; 4A_405/2017 vom 30.11.2017 E. 3.3; 4A_260/2021 vom 2.12.2021 E. 5.1.2; vgl. Anm. unter Art. 150 ff., A.1.). Darüber hinaus kann der Richter (anders als bei einer Verwirkungsfrist, vgl. E. 4.2 des Urteils) die Verspätung der Mängelrüge nicht von Amtes wegen feststellen (zit. BGE 107), und der Unternehmer oder Verkäufer kann darauf verzichten, sich darauf zu berufen (BGer 4A_256/2018 vom 10.9.2018 E. 3.2.2 m.H.). Obwohl ein Teil der Lehre die Meinung vertritt, dass diese Lösung auf die Einhaltung einer Verwirkungsfrist übertragen werden sollte, ist das BGer der Ansicht, dass die Besonderheiten der Verwirkungsfrist dies nicht zulassen.
5 Nach Analyse von Art. 336b Abs. 1 OR gelangt das BGer zur Lösung, die allgemein für Verwirkungsfristen gilt (oben N 3), jedoch mit einer spezifischen Begründung: Der Gesetzgeber wollte den Anspruch auf Entschädigung von der Bedingung abhängig machen, dass die Parteien zuvor über eine Phase des Nachdenkens verfügt haben, die die Einsprache auslösen soll und die eine allfällige Einigung über die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses ermöglicht; andernfalls soll kein Anspruch auf Entschädigung bestehen. Das BGer leitet daraus ab, dass die rechtzeitige Einsprache gegen die Kündigung eine Voraussetzung für den materiellen Anspruch auf eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist. Da es sich dabei um eine Anspruchsgrundlage handelt, muss der Kläger die Behauptungs- und Beweislast für eine rechtzeitige Einsprache gegen die Kündigung tragen. Zudem muss das Gericht die (Nicht-)Verwirkung von Amts wegen prüfen. Diese Prüfung darf also nicht vom Verhalten der Gegenpartei im Verfahren abhängen.
6 Indem es festhält, dass nicht abgewartet werden kann, bis sich die beklagte Partei auf die Verwirkung beruft, damit der Kläger seine Einsprache gegen die Kündigung behaupten und beweisen muss, schliesst das BGer entgegen der Auffassung des Appellationshofs auch aus, dass diese Einsprache eine implizit behauptete Tatsache darstellt, die der Beklagte bestreiten müsste, bevor der Kläger sie dann ausdrücklich zu behaupten und zu beweisen hätte. Folglich musste die Klägerin diese Tatsache ausdrücklich behaupten, und der Umstand, dass die Beklagte dieses Thema nicht angesprochen hat – und daher das Vorliegen einer gültigen Einsprache gegen die Kündigung nicht bestritten hat – ändert daran nichts. Da eine der Grundlagen für den Anspruch auf Entschädigung nicht behauptet wurde, ist die Klage nicht ausreichend begründet und muss daher abgewiesen werden.
7 Die Argumentation des BGer erscheint uns überzeugend (s. unten, N 8-11), auch wenn die Lösung ein nicht unerhebliches Risiko für den Kläger erkennen lässt, der ohne anwaltliche Vertretung einen der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozess führen möchte (s. unten, N 12-13).
8 Grundsätzlich folgt die Behauptungslast der Beweislast (vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 1., insb. BGE 132 III 186 E. 4). Die konkreten Tatsachen, die behauptet und bewiesen werden müssen (relevante Tatsachen), entsprechen den Tatsachen, die den Tatbestand der im konkreten Fall anwendbaren materiellen Rechtsnorm bilden. Die Partei, die einen Anspruch geltend macht, trägt grundsätzlich die Behauptungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, die das Bestehen des Anspruchs bedingen, während die Partei, die den Anspruch bestreitet, die Behauptungs- und Beweislast für die rechtshindernden oder rechtsvernichtenden (rechtsaufhebenden) Tatsachen trägt, die die Entstehung des Rechts verhindern bzw. dessen Erlöschen oder dessen Verlust bewirken. Um in jedem konkreten Fall zu bestimmen, ob es um die Behauptung und den Beweis einer rechtserzeugenden, rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsache geht, ist grundsätzlich der Aufbau oder die systematische Stellung der materiellrechtlichen Norm im Gesetz entscheidend (vgl. Anm. unter Art. 150 ff., A.a., insb. BGE 128 III 271 E. 2a/aa und BGer 4A_365/2017 vom 26.2.2018 E. 5.2, Bem. in Newsletter vom 3.5.2018).
9 Wie das BGer im vorliegenden Urteil in Erinnerung ruft (oben N 3), geht die Rechtsprechung im Allgemeinen davon aus, dass die Einhaltung einer Verwirkungsfrist zur Klageerhebung ein rechtsbegründendes Element, d.h. eine rechtserzeugende Tatsache ist. Im vorliegenden Fall, in dem die Verwirkungsfrist nicht die Klageerhebung betrifft, prüfte das BGer noch die materiellrechtliche Norm, in der diese Frist vorgesehen ist, nämlich Art. 336b Abs. 1 OR, und kam in überzeugender Weise zum Schluss, dass die rechtzeitige Einsprache gegen die Kündigung, ebenso wie die fehlende Einigung der Parteien über die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses, eine Bedingung ist, die den Anspruch auf Entschädigung begründet und von der das Bestehen dieses Anspruchs abhängt. Somit zeigt sich, dass die Erfüllung dieser Bedingung eine rechtsbegründende Tatsache ist. Daher muss jener, der den Anspruch auf Entschädigung geltend macht, die Rechtsfolgen einer fehlenden Behauptung oder – wenn die Behauptung bestritten wird – eines fehlenden Beweises tragen, dass er rechtzeitig gegen die Kündigung Einsprache erhoben hat.
10 Wie das BGer festhält, kann diese Bedingung für eine Partei, die an Verwirkungsfristen kaum gewöhnt ist, problematisch sein. Mit Blick auf die Risiken, die sich für sie daraus ergeben, könnte man zwar in Betracht ziehen, die Behauptungs- und Beweislast zu trennen, analog zur Rechtsprechung zur Mängelrüge (oben N 4); ein Teil der Lehre befürwortet dies. Der Beklagte hätte dann die Behauptungslast dafür, dass die Einsprache nicht oder verspätet erfolgt ist. Folglich müsste der Kläger die Beweislast für die Einsprache gegen die Kündigung (die ebenso wie die Mängelrüge des Käufers oder des Bauherrn [vgl. BGE 118 II 142 E. 3a und oben N 4] eine rechtsbegründende Tatsache darstellt) nur dann tragen, wenn der Beklagte deren Nichtvorhandensein oder Verspätung behauptet hat; mangels einer derartigen Behauptung würde der Verwirklichung dieser Bedingung feststehen. Es ist jedoch einzuräumen, dass diese Lösung, die im besonderen Kontext der Gewährleistungsklage bei Kauf- und Werkverträgen entwickelt wurde, einzigartig ist und dass in der Lehre die im Gesetz nicht vorgesehene Trennung der Behauptungs- und Beweislasten kritisiert wird. Zudem ist einzuräumen, dass sie sich im Rahmen einer Klage auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung kaum rechtfertigen liesse: Denn sie bedeutet, dass die Abweisung dieser Klage wegen Verwirkung von der Reaktion des Beklagten abhängen würde und – selbst wenn der Anspruch tatsächlich verjährt ist – ausgeschlossen wäre, wenn die Tatsachen, aus denen sich die Verwirkung ergibt, nicht behauptet wurden. Nun wäre aber eine derartige Konsequenz weder mit dem Wesen der Einsprache nach Art. 336b Abs. 1 OR, die eine Anspruchsvoraussetzung ist, noch mit den Grundsätzen vereinbar, wonach der Richter die Verwirkung dieses Anspruchs von Amtes wegen feststellen muss (während er hingegen eine fehlende oder verspätete Mängelrüge nicht von Amtes wegen feststellen kann, vgl. BGE 107 II 50 E. 2a) und einen nicht mehr bestehenden Anspruch nicht zusprechen darf. Es ist davon auszugehen, dass das Gesetz für die Zusprechung einer Entschädigung nach Art. 336a OR verlangt, dass die Bedingung der Einsprache gegen die Kündigung in jedem Fall thematisiert wird, was nur gewährleistet werden kann, wenn der Kläger die Behauptungslast trägt.
11 Ebenfalls lehnt das BGer u.E. zu Recht die Lösung einer impliziten Behauptung ab, die der Kläger nur dann explizit behaupten und beweisen müsste, wenn der Beklagte diese bestritten hat (zum Begriff vgl. Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 3.). Da die rechtzeitige schriftliche Einsprache eine besondere Voraussetzung für den Anspruch auf Entschädigung ist, die ein spezifisches Verhalten seitens der gekündigten Person voraussetzt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Behauptung einer missbräuchlichen Kündigung ohne jeden Zweifel auch die Behauptung enthalten würde, dass der Kläger die Einsprache rechtzeitig erhoben hat. Im Urteil BGer 4A_243/2018 vom 17.12.2018 E. 4.2.1 (Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 3.) hat das BGer zwar als Beispiel für eine implizite Tatsache die Nichtverwirkung des Anspruchs angeführt. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um die Einhaltung einer gesetzlich festgelegten Verwirkungsfrist für die Klageerhebung (wie z.B. die Frist in Art. 336b Abs. 2 OR), sondern um eine Verwirkungsfrist, die im Gesetz als Bedingung für das Bestehen des Anspruchs vorgesehen ist. Nun bringt aber die Klageerhebung an sich nicht die implizite Behauptung mit sich, dass eine Bedingung des Anspruchs – anders als die Einhaltung der Klagefrist – eingetreten ist. Es ist daher einzuräumen, dass der Begriff der impliziten Behauptung jenem Kläger nicht weiterhelfen kann, der es versäumt hat, die Erfüllung dieser Bedingung ausdrücklich zu behaupten. Daraus folgt, dass das fehlende Bestreiten des Beklagten keine Rolle spielen kann.
12 Die im Urteil gewählte Lösung ist somit nicht zu beanstanden, jedenfalls dann nicht, wenn der Kläger von einem Anwalt vertreten wird; selbst wenn letzterer Zweifel an der Behauptungslast hat, muss er so vorsichtig sein, ein so grundlegendes Element wie die in Art. 336b OR unmissverständlich geforderte fristgerechte Einsprache gegen die Kündigung zu behaupten. Darüber hinaus hat diese Lösung je nach der anwendbaren Verfahrensmaxime nicht die gleichen Konsequenzen. Wenn der geforderte Betrag nicht mehr als Fr. 30’000.- beträgt – was relativ häufig vorkommt, zumindest bei bescheidenen Löhnen und/oder wenn der Kläger nicht mit einer Entschädigung in Höhe von sechs Monatslöhnen rechnen kann –, sind das vereinfachte Verfahren und die soziale Untersuchungsmaxime anwendbar (Art. 243 Abs. 1 ZPO; Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Daraus folgt, dass der Richter, wenn er Grund zur Vermutung hat, dass die Behauptungen und Beweisanträge lückenhaft sind, zumindest den nicht anwaltlich vertretenen Kläger, der es unterlassen hat, die Einsprache gegen die Kündigung zu behaupten, befragen und ihn zur Ergänzung seines Vorbringens auffordern muss (BGE 141 III 569 E. 2.3, Anm. unter Art. 247 Abs. 2). Zudem und vor allem kann der Kläger sein Versäumnis bis zur Urteilsberatung nachholen (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
13 Die Lösung ist jedoch kaum befriedigend, wenn in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Prozess der Kläger ohne anwaltliche Vertretung prozessiert. Auch wenn in diesem Fall die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) grosszügiger angewendet wird, als wenn die klagende Partei anwaltlich vertreten ist (vgl. BGer 4A_301/2013 vom 6.1.2014 E. 6.2, Anm. unter Art. 56, B.), liegt es nicht auf der Hand, dass der Richter die Partei veranlassen kann, neue Behauptungen vorzubringen, wenn ihre Klage keinen Hinweis auf die Einsprache gegen die Kündigung enthält (vgl. BGE 146 III 413 E. 4.2, Anm. ibid.: Der Richter darf die Parteien weder auf Tatsachen aufmerksam machen, die sie nicht berücksichtigt haben, noch ihnen helfen, ihre Sache besser darzustellen, und er darf ihnen auch keine rechtserheblichen Argumente vorschlagen; auch. BGer 5A_176/2011 vom 10.8.2011 E. 3.2, ibid.). Zudem muss der Richter jedenfalls vor dem Aktenschluss (Art. 229 Abs. 2 ZPO) eingreifen, z.B. in der Instruktionsverhandlung. Greift er erst in der Hauptverhandlung ein, ist die verspätete Behauptung unzulässig (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO), da die Fragepflicht die Parteien nicht von der Einhaltung der Novenregelung befreit (vgl. BGer 5A_921/2014 vom 11.3.2015 c. 3.4.2, Anm. ibid.).
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2023-N11, Rz…