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« Tu ne tueras point ». Cet adage tirant ses racines du Décalogue constitue le fondement de la société moderne et rayonne tant dans la mission centrale des professions médicales que dans le système juridique européen. À ce titre, la déclaration de Genève enjoint aux médecins de promettre par serment qu'ils veilleront au respect absolu de la vie humaine.[1] En droit suisse, le meurtre est la première infraction réprimée par le Code pénal. Cependant, les affaires récentes traitées par la Cour européenne des droits de l'homme (Cour EDH) tendent vers la reconnaissance du droit à l'assistance médicale au suicide. Cette tendance à première vue diamétralement opposée au droit à la vie, garanti par la CEDH, centre le débat vers la question du droit individuel à l'autodétermination et du droit de mourir dans la dignité.
Les tiers fournissant une assistance au suicide aux personnes désirant mettre fin à leurs jours risquent encore une répression pénale, si bien qu'il se pose la question de la place du droit à l'autodétermination des personnes désirant mettre fin à leurs jours et du rôle des médecins à cet égard. Cette contribution décrit la position de la Cour EDH ainsi que l'approche du droit suisse et du droit des pays du Benelux tendant vers une libéralisation de l'assistance médicale au suicide. Pour ce qui est de la Suisse, il sera traité de son droit pénal relativement libéral puis de son droit de la santé qui se caractérise par une réglementation pratique importante de la part de l'Académie suisse des sciences Médicales (ASSM). Nous décrirons ensuite l'approche singulière adoptée par le Benelux tendant à un contrôle a posteriori de la régularité de l'euthanasie exercée par le médecin et à l'immunité pénale du médecin pratiquant l'euthanasie. Nous tenterons de dresser les traits saillants de chacun de ces systèmes juridiques dans le but de déterminer des principes généraux et si une évolution des conceptions juridiques modernes se présente.
Dans l'arrêt Alda Gross c. Suisse, la Cour EDH statuait pour la première fois en 2013 sur une demande d'assistance au suicide d'une demanderesse souhaitant mettre fin à ses jours sans justifier d'aucune maladie en phase terminale.[2] Cet arrêt confirme une nouvelle tendance de la Cour EDH d'examiner les requêtes d'assistance au suicide non plus sur la base du droit à la vie, mais sur la base du droit au respect de la vie privée et familiale.[3] En effet, pour la Cour EDH, « l'art. 2 CEDH ne saurait être interprété comme conférant un droit diamétralement opposé, à savoir un droit à mourir, il ne saurait davantage créer un droit à l'autodétermination en ce sens qu'il donnerait à tout individu le droit de choisir la mort plutôt que la vie ».[4] Il n'y a donc pas d'obligation positive des états parties de garantir aux justiciables un droit à mourir par des mesures législatives.[5] S'agissant d'une prétention à une aide au suicide basée sur l'art. 8 CEDH, dans l'arrêt Haas c. Suisse la Cour avait toutefois reconnu en 2011 un droit de décider de quelle manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition que le justiciable soit en mesure de former librement sa volonté à ce propos et d'agir en conséquence.[6] Cette position est confirmée dans l'arrêt Gross c. Suisse dans lequel la Cour statue qu'il incombe aux autorités internes des États membres d'émettre des orientations complètes et claires sur la question de savoir si et dans quelles circonstances une personne dans la situation de la requérante devrait se voir octroyer le droit d'acquérir une dose létale de médicaments lui permettant de mettre fin à ses jours.[7] Par conséquent, la Cour préfère renvoyer à la marge d'appréciation des États parties et à leur législation interne sans toutefois se prononcer sur l'illicéité de l'euthanasie ou de l'assistance au suicide par rapport à la Convention.[8] Le droit à la protection de la vie privée et familiale consacre ainsi un droit au choix de mourir, mais non un droit d'exiger l'aide de l'État pour mettre fin à ses jours.[9] Chaque individu peut décider de la manière de mettre fin à ses jours sur la base de l'art. 8 CEDH, ce dernier article n'emportant toutefois aucune obligation positive de l'État de fournir une assistance au suicide en distribuant une substance létale, d'autre part sans ordonnance médicale.[10]
aa) Pénalisation de l'assistance au suicide en cas de mobile égoïste
Le Code pénal Suisse réprime les infractions contre la vie et l'intégrité corporelle aux art. 111-136 CP-CH. Plus particulièrement, l'art. 115 CP-CH érige l'incitation et l'assistance au suicide au rang d'infraction en la réprimant avec jusqu'à 5 ans de peine privative de liberté ou avec une peine pécuniaire. Par principe, le tiers apportant son aide au suicide de la victime n'est pas sanctionné, ceci à moins qu'il n'ait été « poussé par un mobile égoïste », sans que la loi définisse plus précisément cette dernière notion.
Par « mobile égoïste », la pratique comprend que l'auteur doit tendre principalement à satisfaire ses intérêts personnels, peu importe que ceux-ci soient d'ordre matériel ou affectif.[11] La pratique consacre en outre le critère de la maîtrise effective (Tatherrschaft) de l'acte mortifère, à savoir si la personne concernée a elle-même mis fin à sa vie ou si un tiers la lui a enlevée.[12] Selon la doctrine et la jurisprudence, parallèlement à la maîtrise effective de l'acte mortifère, la victime doit aussi prendre la décision de se suicider sur la base d'une responsabilité personnelle, la capacité de discernement doit alors être donnée (au sens de l'art. 16 du CC).[13] La capacité de discernement chez les personnes majeures est présumée.[14] Le fardeau de la - difficile - preuve de l'incapacité de discernement au moment de la mise à exécution du suicide incombe à l'autorité d'accusation. Cela devrait expliquer la rareté des condamnations sur la base de l'art. 115 CP-CH.[15]
Toutefois, les organisations d'aide au suicide risquent une procédure pénale, en raison de la formulation abstraite de la notion de « mobile égoïste » et plus exactement, du fait que le cadre de la rémunération admissible de l'organisation d'aide au suicide demeure peu claire en raison d'un manque de précédents judiciaires.[16] La réception d'un paiement d'une cotisation de membre, pris en compte en tant que coût administratif, peut constituer un soupçon préalable d'une violation de l'art. 115 CP-CH.[17] En 2014, l'Office fédéral de la statistique a enregistré 742 suicides assistés, correspondant à 1.4% des décès en Suisse.[18] Elle révèle ainsi une augmentation de 26% en un an et que cette tendance ne cesse d'augmenter depuis 2008.[19] Or, il convient de mentionner une affaire pénale zurichoise dans laquelle le tribunal de district libéra le fondateur de Dignitas des chefs d'accusation d'assistance au suicide (art. 115 CP) et usure (art. 157 CP) répétées le 1er juin 2018.[20] Le tribunal s'est basé sur la position d'Häring en jugeant le modèle d'affaire de ladite organisation d'aide au suicide et a considéré que le ministère public n'a pas prouvé que le prévenu ait agi de manière « prédominament » égoïste, malgré le système de rémunération.[21] Le jugement de ce Tribunal d'arrondissement est entré en force, à défaut d'appel transmis par le ministère public auprès du tribunal cantonal de Zurich en temps nécessaire.[22]
L'art. 115 CP-CH est exhaustif quant à l'assistance d'un tiers au suicide.[23] Cette dernière englobe également la mise à disposition de moyens létaux ou d'une prescription dans un but de suicide, pour autant que le tiers n'ait pas accompli l'acte mortifère et qu'il soit motivé par un mobile égoïste.[24] Toute autre mise à exécution de la mort de la part d'un tiers constitue un homicide sous forme de meurtre (art. 111 CP-CH), d'assassinat (art. 112 CP-CH), de meurtre passionnel (art. 113 CP-CH) ou de meurtre sur demande de la victime (art. 114 CP-CH). Cette dernière forme d'homicide est punie moins sévèrement, à savoir de jusqu'à 3 ans de PPL ou d'une PPEC, elle intervient notamment lorsque l'auteur « cède à un mobile honorable » comme la « pitié » en tuant « sur demande sérieuse et instante » de la victime.
bb) La loi fédérale sur les stupéfiants et la loi fédérale sur produits thérapeutiques - le NaP
Les personnes sollicitant une aide au suicide en Suisse recourent en premier lieu au Natrium Pentobarbital qui a pour effet d'endormir paisiblement le patient avant d'entraîner sa mort.[25] Ce psychotrope[26] est soumis à la loi sur les stupéfiants ainsi qu'à loi fédérale sur les produits thérapeutiques lorsqu'il est utilisé comme produit thérapeutique, à savoir comme médicament ou dispositif médical.[27] Seuls les médecins (et les médecins-vétérinaires) exerçant leur profession sous leur propre responsabilité professionnelle sont en mesure de prescrire du NaP par formule d'ordonnance ordinaire et selon les règles reconnues des sciences pharmaceutiques et médicales, ainsi que dans la mesure admise par la science.[28] À notre sens, un devoir de notification aux autorités cantonales compétentes s'impose sous peine de sanctions pénales.[29] La LStup et la LPTh ne concrétisent toutefois ni un droit au suicide ni la procédure et les conditions nécessaires à l'obtention de NaP.
Le Tribunal fédéral reconnaît dans l'ATF 133 I 58 bien plus un droit au suicide avec un rang de droit constitutionnel individuel et de droits de l'homme au même titre que le droit à la vie.[30] Il statue qu'il n'est pas anticonstitutionnel d'exiger une ordonnance médicale pour la remise de NaP.[31] Cette obligation d'ordonnance pour la fourniture de NaP ne viole pas le droit fondamental à une aide au suicide.[32] Le Tribunal fédéral se réserve toutefois de fixer les conditions et la procédure requise pour l'octroi de NaP. Néanmoins, pour déterminer la conformité au droit de l'octroi de l'aide au suicide par un médecin à un patient, il se réfère aux règles professionnelles des médecins ou des directives de l'Académie Suisse des Sciences médicales (ci-après ASSM).[33] Il renvoie en particulier aux conditions des directives de l'ASSM du 25 novembre 2004 « Prise en charge des patientes et patients en fin de vie »,[34] dont il sera question au prochain chapitre, renvoyant elles-mêmes au Code de déontologie de la Foederatio Medicorum Helveticorum (FMH)[35] à ses art. 17 et 18.[36]
Les directives de l'ASSM dans leur version du 25 novembre 2004[37] rappellent qu'il n'est pas du devoir du médecin de proposer une aide au suicide, il a au contraire « le devoir de soulager les souffrances qui pourraient être à l'origine d'un désir de suicide ».[38] Cependant, le désir du patient de mourir est reconnu par l'ASSM, et la décision morale personnelle du médecin d'apporter une aide au suicide d'autre part doit être respectée.[39] Il incombe toutefois au médecin de vérifier préalablement que la fin de vie soit proche, que le patient soit capable de discernement,[40] que son désir de mourir soit mûrement réfléchi sans pression extérieure et persistant et enfin que des alternatives de traitement aient été proposées et qu'elles soient mises en œuvre si souhaitées par le patient.[41]
La maladie dont souffre le patient doit rendre une mort prochaine inéluctable.[42] Le médecin doit avoir acquis en se fondant sur « des signes cliniques » « la conviction qu'un processus s'est installé dont on sait par expérience qu'il entraîne la mort en l'espace de quelques jours ou de quelques semaines ».[43] Avec leurs directives du 17 mai 2018 « Attitude face à la fin de vie et à la mort », l'ASSM a étendu le champ d'application de l'aide médicale au suicide, sous certaines conditions, aux patients souhaitant une aide médicale pour mettre fin à leur vie que la mort soit imminente ou non. Ainsi, l'aide au suicide relève du domaine de compétence de la médecine en présence de symptômes ou de limitations fonctionnelles tangibles causant au patient « une souffrance insupportable ». Cette version révisée n'a pas été ratifiée par la FMH qui objecte que ce dernier critère est indéfinissable.[44] Cela n'empêche pas les tribunaux de se baser sur la version révisée dans le cadre de l'interprétation du devoir de soin et de conscience professionnelle de l'art. 40 lit. a LPMéd[45] par les autorités d'application de la loi.[46]
La question se complique s'agissant de l'évaluation de la capacité de discernement des personnes atteintes de démence.[47] Le médecin doit se baser sur la volonté présumée du patient, en se référant le cas échéant aux directives anticipées qu'il a rédigées, au représentant thérapeutique nommé par procuration ou s'il a clairement exprimé sa volonté à ses proches.[48] D'autre part, le médecin doit s'assurer du désir persistant du patient de se donner la mort. Il doit avoir mené plusieurs entretiens, dans lesquels le patient a maintes fois réitéré son désir persistant de se donner la mort, malgré que des alternatives lui aient été proposées par le médecin.[49]
En cas de violation de ces dispositions, les médecins sont soumis à des sanctions disciplinaires.[50] La compétence demeure auprès des cantons pouvant infliger une interdiction du médecin de pratiquer sous sa propre responsabilité, temporairement jusqu'à 6 ans ou voire définitivement.[51] Le FMH prévoit à son art. 47 des sanctions similaires en cas de violation des devoirs dans l'exercice de la profession médicale.[52]
Concrètement, la loi ne prévoit pas de droit général à obtenir du NaP. En vertu de l'obligation d'ordonnance, cette substance létale est réservée aux personnes disposant d'une prescription médicale. Depuis la révision des directives de l'ASSM, toutefois non ratifiée par la FMH, non seulement les patients dont la mort est imminente, mais aussi ceux dont les souffrances sont insupportables entrent en compte pour l'octroi de NaP.[53] Il existe donc un vide juridique en dehors du cadre réglementaire fixé par les directives de l'ASSM, les médecins étant soumis à des risques et des sanctions disciplinaires lourdes s'ils ne s'y tiennent pas pour octroyer du NaP. Ainsi que mentionné plus haut, pour le Tribunal fédéral, cette situation juridique ne viole pas le droit fondamental de mettre fin à sa vie. L'état ne serait pas tenu à garantir que les personnes désirant se suicider puissent obtenir du NaP, que ce fût avec ou sans ordonnance.[54] Cet arrêt de principe ne traite toutefois que de la distribution de NaP.[55] Que les alternatives au NaP soient plus douloureuses ou sujettes à plus de risques, n'y change rien aux yeux du Tribunal fédéral.[56] Il convient de rappeler que le Tribunal fédéral s'est retenu de fixer les conditions et la procédure nécessaires à l'octroi du NaP.
Les pays du Benelux ont adopté une approche similaire à l'assistance médicale au suicide qui différente quelque peu de celle de la Suisse.[57] Un aperçu de cette approche nous permettra d'en analyser les traits saillants ainsi que de déterminer l'évolution législative à l'exemple des juridictions plus libérales quant à l'assistance médicale au suicide faisant écho également à la jurisprudence de la Cour EDH.
En Belgique, aux Pays-Bas et au Luxembourg des lois sur l'euthanasie et l'assistance au suicide sont progressivement entrées en vigueur consacrant une exceptio medica dépénalisant[58] l'euthanasie médicalement assistée sous respect de critères de diligence.[59] Une Commission indépendante se charge de contrôler à posteriori le respect des critères de diligence.[60] Elles confèrent également aux patients le droit de refuser toute intervention diagnostique ou thérapeutique, ainsi que l'acharnement thérapeutique notamment par des dispositions de fins de vie ainsi que la désignation d'un représentant privé.[61] Le médecin peut ainsi reconstituer la volonté du patient en cas d'incapacité.
À titre d'exemple, les conditions de diligence suivantes doivent être remplies pour que le médecin puisse prétendre à l'immunité pénale en Belgique.[62] Le patient doit être majeur, capable et conscient au moment de sa demande (1), sa demande doit être formulée de manière volontaire, réfléchie et, le cas échéant, répétée et ne pas résulter d'une pression extérieure (2). Le patient doit se trouver dans une situation médicale sans issue et faire état d'une souffrance physique ou psychique constante et insupportable sans perspective d'amélioration (3). La demande du patient d'avoir recours à une euthanasie ou une assistance au suicide doit être consignée par écrit (4). Sur les conditions de formes, le médecin doit informer le patient, s'assurer de la persistance de la souffrance physique ou psychique et consulter un autre médecin indépendant (5). Enfin, il doit s'informer auprès de la Commission indépendante de l'existence de dispositions de fin de vie au nom du patient.[63] La loi n'impose toutefois pas la manière dont doit être posé l'acte qui met fin intentionnellement à la vie, elle s'applique donc également à l'assistance au suicide par remise de NaP.[64] Le médecin ayant pratiqué l'euthanasie doit soumettre un rapport à la Commission fédérale de contrôle, composé de médecins, praticiens et de psychiatres contrôlant a posteriori la régularité de l'acte pratiqué.[65] Si elle estime que les conditions n'ont pas été respectées, elle transmet sa décision motivée au médecin ainsi qu'au Collège médical disposant d'un délai d'un mois pour ouvrir une procédure disciplinaire.[66] Elle peut également transmettre le dossier au parquet si elle estime que les conditions légales n'ont pas été respectées. Même si elle estime que les conditions légales ont été respectées, une action civile et/ou pénale reste ouverte dont le dernier mot reviendra au juge.[67]
Sur la base de ces développements, le Benelux a largement dépassé les autres pays européens en allant jusqu'à dépénaliser l'euthanasie directe par un médecin sous des conditions et une procédure stricte.[68] Pour cela, une commission formée d'experts médicaux, juridiques et voire de psychiatres, doit observer a posteriori que les conditions posées par la loi et que les règles de déontologie médicale aient été respectées. Ces conditions sont fixées par une loi au sens stricte trahissant une tendance en Europe vers l'acceptation de l'assistance au suicide. En droit suisse, l'euthanasie directe est interdite, mais l'aide au suicide est toléré sous le joug de l'art. 115 CP-CH pour autant qu'aucun mobile égoïste ne soit imputable. L'ASSM, une entité privée suisse, tente de définir le cadre pratique de l'exercice des professions médicales et tend vers une lente libéralisation de l'assistance médicale au suicide. Il est toutefois douteux que, s'agissant de la remise de NaP par ordonnance, le manque de précision au niveau de la loi fédérale et le système réglementaire puissent résister à un futur examen de la Cour EDH.[69]
Dans l'arrêt Gross c. Suisse, la Cour EDH a conclu à la violation du droit au respect de la vie privée sur la base de l'art. 8 CEDH.[70] En effet, le droit suisse ne définit pas avec suffisamment de clarté les conditions dans lesquelles le suicide assisté était autorisé.[71] Cet arrêt qui a été renversé par la Grande Chambre car la requérante avait caché à son avocat ainsi qu'à la Cour son décès avant que la décision fut prise,[72] a tout de même attiré l'attention du législateur suisse.[73]
Dans l'arrêt mentionné, la Cour EDH relève plus précisément le manque d'orientation quant à la question de savoir si et dans quelles circonstances un médecin est en droit d'établir une ordonnance de NaP à un patient qui ne souffre pas d'une maladie en phase terminale.[74] Ce manque d'orientation juridique claire est susceptible d'avoir un effet dissuasif sur les médecins qui, sinon, seraient disposés à fournir la prescription médicale demandée.[75] Les autorités suisses ne sont pas moins dispensées de trouver un consensus politique sur la question controversée du droit à mettre fin à ses jours.[76] Notons toutefois que trois des juges de la Cour ont émis une opinion dissidente sur la question de la clarté des orientations juridiques suisses en matière d'assistance au suicide.[77] Selon les juges dissidents, la jurisprudence du Tribunal fédéral renvoyant aux directives médicales de l'ASSM définit suffisamment et clairement les circonstances dans lesquelles un médecin est autorisé à établir une ordonnance de NaP.[78] L'ASSM a depuis adopté une directive étendant le droit à l'assistance médicale au suicide aux patients souhaitant une aide médicale pour mettre fin à leur vie que la mort soit imminente ou non.[79] Un risque de contrôle négatif plane néanmoins aussi longtemps que la Suisse ne dispose pas d'orientations claires et approuvées par l'État de la portée d'un droit d'obtenir une dose létale de NaP sur prescription médicale.[80]
En tenant en compte de la législation adoptée par les pays plus libéraux comme les pays du Benelux, le droit suisse gagnerait néanmoins en clarté et contribuerait à la sécurité juridique en fixant dans une loi fédérale la procédure et les conditions visant à obtenir l'assistance médicale au suicide.[81] Le Tribunal fédéral tente de combler cette lacune dans son arrêt ATF 133 I 58 en consacrant un droit au suicide ainsi qu'en renvoyant aux directives de l'ASSM.[82] Toutefois, le Tribunal fédéral ne dispose pas en principe de la légitimité démocratique nécessaire pour fixer la procédure et les conditions de la distribution et de l'octroi d'une ordonnance de NaP, tâche incombant en premier lieu à l'Assemblée fédérale.[83] On ne saurait cependant lui reprocher de combler cette lacune provisoirement, du moment surtout que l'arrêt Gross remonte à bientôt sept ans. Contrairement à l'opinion dissidente commune dans l'arrêt Gross c. Suisse[84], une telle réforme législative de l'assistance médicale au suicide s'impose non seulement du point de vue des patients souhaitant mettre fin à leur vie, mais permettrait aussi de soulager les professions médicales qui seraient mieux à même d'appréhender les limites du droit à l'autodétermination sans redouter de sanctions administratives ou pénales.[85]
Le droit à l'autodétermination soutenu par l'art. 8 CEDH gagne du terrain dans différentes juridictions à l'exemple de la Suisse et du Benelux, bien qu'elles aient adopté des approches différentes quant à l'assistance médicale au suicide. À défaut de prendre position sur un droit au suicide, la Cour EDH renvoie à la marge d'appréciation des états parties à la CEDH quant au droit à l'autodétermination. Le droit suisse relativement libéral tolère quant à lui les organisations d'aide au suicide, mais assujettit l'utilisation de NaP à une autorisation qui elle dépend de conditions médicales, laissant ainsi un vide législatif quant aux personnes désireuses d'euthanasie sans remplir les conditions médicales. En l'état actuel, le droit suisse risque de ne pas résister à un futur examen par la Cour EDH. Dans son ATF 133 I 58, le Tribunal fédéral aura tenté de combler cette lacune en statuant qu'il n'est pas anticonstitutionnel d'exiger une ordonnance médicale pour la distribution de NaP et reconnaissant par la même occasion un droit au suicide. Toutefois, ce vide ne sera définitivement comblé qu'une fois que la Suisse se sera dotée d'une loi au sens formel réglant les conditions et la procédure nécessaire à l'octroi d'une ordonnance médicale pour la distribution de médicaments mortifères, au même titre que le Benelux.