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L’Ombudsman ne souscrit pas à ce raisonnement. Il s’avéra en effet que cette cliente, inexpérimentée, avait acheté le premier produit sur recommandation de sa banque. Elle expliqua qu’alors comme aujourd’hui, elle avait fait confiance à son conseiller, dans la mesure où il était son interlocuteur de longue date et lui avait toujours donné entière satisfaction. Selon la cliente, il savait qu’elle privilégiait la sécurité et que l’argent investi représentait l’ensemble de ses économies. D’ailleurs, le premier produit n’avait suscité aucun problème. Trois ans plus tard, la cliente avait été à nouveau démarchée par son conseiller. Soulignant que dans l’intervalle, elle avait épargné une somme conséquente, il lui avait proposé un produit identique, également à capital garanti, et assorti de conditions avantageuses. La cliente avait à nouveau fait confiance à son conseiller et investi 20 000 CHF.
Clairement, la cliente n’avait aucune autre expérience que celle de son premier placement. Il n’était pas contesté que le deuxième achat était intervenu, comme le premier, sur incitation de la banque. Il n’était pas contesté non plus que le conseiller avait recommandé le deuxième produit en soulignant qu’il était identique à celui que la cliente détenait déjà en dépôt. S’agissant des informations concernant ce deuxième produit, la banque fit valoir qu’elle s’en était tenue à des explications sommaires, puisque la cliente avait déjà acheté un produit similaire. Mais pour l’Ombudsman, il était quand même un peu fort de déduire qu’elle en connaissait le mécanisme et les risques au seul motif qu’elle n’avait jamais réclamé ou posé de questions. Comme le produit avait très bien évolué et que les intérêts avaient toujours été servis en temps et en heure, la cliente n’avait aucune raison de remettre en question le conseil qui lui avait été donné à l’époque. L’Ombudsman campa donc sur ses positions: la cliente était une épargnante au sens strict, de sorte qu’il appartenait à la banque de prouver qu’elle l’avait amplement informée soit dans la perspective du premier achat, soit, à défaut, dans la perspective du deuxième.
La banque ne fut pas en mesure de le faire. De plus, le deuxième produit était certes similaire au premier en ce sens que le capital était protégé et que le taux d’intérêt effectif dépendait de l’évolution de certains placements. Mais il s’en distinguait sur un point capital: l’émetteur n’était pas la même banque. En d’autres termes, le respect des conditions et le remboursement du capital incombaient à deux établissements différents. La banque ne parvint pas à prouver de manière plausible que la cliente avait été informée de cette différence essentielle, de sorte que l’Ombudsman lui demanda d’indemniser la cliente. Elle le fit, mais pas intégralement.