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Aujourd’hui, les publicités pour les casinos en briques et en mortier constituent des sources de revenus importantes pour les diffuseurs dans tout le pays. Cela n’a pas toujours été le cas. Il y a un peu plus de dix ans, la loi fédérale sur la loterie à la télévision – 18 USC §1304, telle que modifiée par 18 USC §1307 – interdisait la diffusion de publicités liées aux casinos par les diffuseurs situés dans un État qui n’avait pas légalisé les jeux de casino. À la fin des années 1990, un groupe de diffuseurs de radio et de télévision situés dans la région métropolitaine de la Nouvelle-Orléans a contesté l’interdiction de la section 1304 telle qu’elle s’appliquait aux publicités pour les casinos privés à but lucratif opérant légalement en Louisiane et dans le Mississippi. Les radiodiffuseurs ont fait valoir que l’interdiction violait leurs droits de discours commercial du Premier Amendement. Dans l’affaire Greater New Orleans Broadcasting Ass’n v. United States, 527 U.S. 173 (1999), la Cour suprême a donné raison à l’organisme. La Cour a estimé que l’interdiction des publicités de casino serait incompatible avec le Premier Amendement tant que les jeux de casino privés sont légaux dans l’État où la publicité est diffusée.
À la lumière de l’agglomération de la Nouvelle-Orléans, le ministère de la Justice (DOJ) et la Commission fédérale des communications (FCC) ont ensuite exposé des interprétations de la section 1304 qui ont établi l’opinion des agences selon laquelle la loi ne pouvait pas être appliquée constitutionnellement aux publicités véridiques pour des jeux de casino légaux “indépendamment du fait que le diffuseur qui transmet la publicité soit situé dans un État qui autorise les jeux de casino ou dans un État qui les interdit”. En conséquence, la loi fédérale actuelle permet à un radiodiffuseur de diffuser des publicités véridiques pour des jeux de casino légaux, que les jeux soient légaux ou non dans l’État où sa station de diffusion est autorisée.
Mais qu’en est-il des publicités pour les casinos en ligne légaux ? La loi fédérale – pour l’instant – est muette. La région de la Nouvelle-Orléans elle-même a fait de la publicité pour les casinos en ligne. L’Internet n’en était qu’à ses débuts au moment de la décision et n’a donc pas été abordé par la Cour. En outre, ni la FCC ni le DOJ n’ont expressément indiqué s’ils estimeraient que l’application des articles 1304 et 1307 du 18 U.S.C. aux publicités véridiques pour des casinos légaux basés sur Internet ou des sites de jeux de hasard soulèverait des questions constitutionnelles.
Jusqu’à récemment, la division criminelle du DOJ avait interprété le Wire Act comme interdisant la transmission interétatique de paris ou de mises (ou d’informations aidant à placer de tels paris ou mises) de toutes sortes, y compris les paris ou les mises effectués sur des jeux de type casino en ligne. En conséquence, des poursuites pénales et d’autres procédures judiciaires ont été engagées contre un certain nombre de sites de jeux en ligne qui permettaient aux utilisateurs de participer à des jeux d’argent, et quelques diffuseurs ont fait l’objet de poursuites pour avoir diffusé des publicités pour ces sites. Les radiodiffuseurs ont donc été généralement conseillés par des conseillers juridiques de ne pas diffuser de publicités pour les casinos en ligne. Le 23 décembre 2011, cependant, le DOJ a publié une lettre et un mémorandum d’accompagnement de son Bureau des conseillers juridiques (Office of Legal Counsel, OLC) qui annule essentiellement la division criminelle et précise que “la transmission interétatique de communications électroniques qui ne se rapportent pas à un “événement sportif ou à une compétition” n’est pas couverte par le Wire Act”. Le Wire Act, en d’autres termes, ne s’applique qu’aux paris sportifs. Les casinos en ligne et autres sites de jeux qui ne proposent pas de paris sportifs sont donc soustraits au spectre de la responsabilité en vertu du Wire Act.
Le DOJ a souligné dans sa lettre que d’autres lois fédérales potentiellement applicables aux jeux en ligne – notamment le Travel Act, 18 USC § 1952 ; le Illegal Gambling Business Act, 18 USC § 1955 ; et le Unlawful Internet Gambling Enforcement Act (UIGEA), 31 USC §§ 5361-5366 – restent à la disposition du DOJ pour poursuivre les opérations de jeux illégaux. Toutes ces lois exigent cependant une violation de la législation de l’État avant que des poursuites fédérales puissent être engagées. Comme nous le verrons plus loin, quelques États ont commencé à réglementer les jeux d’argent en ligne, bien que la question reste en suspens dans de nombreux autres.
Le Congrès pourrait bien se jeter dans ce vide réglementaire. Le 6 juin 2013, le représentant Peter King (R-NY) a présenté le “Internet Gambling Regulation, Enforcement, and Consumer Protection Act of 2013”, qui tente de réglementer les jeux en ligne au niveau fédéral. Plus précisément, la loi interdirait l’exploitation d’un “établissement de jeux de hasard sur Internet qui offre des services à des personnes aux États-Unis”, mais prévoit des exceptions (entre autres) pour les personnes autorisées en vertu de la loi ainsi que pour les opérateurs “autorisés et autorisés à fournir des services relatifs aux paris ou aux mises par un État …, et qui fournit uniquement des services aux participants entièrement dans les limites de cet État….”. Une autre législation a également été introduite. Plus récemment, la sous-commission du commerce, de la fabrication et des échanges de la Chambre des représentants a tenu une audition axée sur la situation des jeux en ligne. Les témoins ont exprimé divers points de vue sur le rôle approprié du gouvernement fédéral dans la réglementation des jeux en ligne, et un résumé de l’audience peut être consulté ici.
Au niveau des États, en date du 20 décembre 2013, trois États ont légalisé les jeux en ligne : le Nevada, le Delaware et, plus récemment, le New Jersey. Un seul État – l’Utah – l’a interdit. Il est important de noter que l’Utah interdit également la diffusion de toute “publicité … ou sollicitation de participation à une loterie, sauf si la publicité ou la sollicitation contient ou inclut les mots “Void in Utah” imprimés de manière visible”. Une législation est actuellement en cours dans seize autres États. Onze de ces États, dont la Californie, la Floride et le Texas, ont promulgué des projets de loi qui autoriseraient, à des degrés divers, les jeux d’argent en ligne et/ou la vente de billets de loterie en ligne. Dans le même temps, le Maryland, le Michigan, l’Oklahoma et Washington ont mis en place une législation interdisant les jeux de hasard sur Internet (là encore, à des degrés divers). La Pennsylvanie reste sur deux fronts : une législation autorisant et interdisant les jeux de hasard sur Internet a été introduite dans le corps législatif de l’État.
Compte tenu de cette incertitude réglementaire, les radiodiffuseurs situés dans un État qui n’a pas spécifiquement légalisé les jeux d’argent en ligne doivent consulter un conseiller juridique avant de diffuser des publicités pour des jeux d’argent en ligne. Même dans les États qui ont légalisé les jeux d’argent en ligne, une certaine prudence s’impose. À ce jour, tous les États qui l’ont fait imposent des licences strictes et d’autres contrôles sur les opérations de jeux d’argent en ligne et n’autorisent les jeux d’argent sur Internet que par des personnes physiquement présentes sur leur territoire. Les diffuseurs doivent donc faire preuve de diligence pour s’assurer qu’ils ne diffusent des publicités que pour des sites web dont ils ont des raisons de croire qu’ils respectent les restrictions imposées par la législation de l’État. En outre, les radiodiffuseurs devraient examiner les textes des publicités pour s’assurer qu’elles ne sont pas susceptibles d’être considérées comme fausses ou trompeuses, ce qu’elles pourraient actuellement faire si elles suggéraient qu’une personne située en dehors de l’État pourrait placer un pari sur le site web annoncé.