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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht VD.2023.96 VD.2023.98 URTEIL vom 21. November 2023 Mitwirkende Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth Beteiligte A____ Rekurrentin [...] vertreten durch Rechtsanwalt [...], [...] gegen IWB Industrielle Werke Basel Margarethenstrasse 40, 4002 Basel vertreten durch [...] und/oder [...], [...] B____ Beigeladene [...] Gegenstand Rekurs gegen einen Beschluss der Industriellen Werke Basel vom 1. Juni 2023 betreffend Submission: «Doppelboden», Ausschluss vom Verfahren Sachverhalt Mit Publikation vom 18. März 2023 schrieben die Industriellen Werke Basel (IWB, Vergabestelle) die Lieferung und Montage von unterschiedlichen Doppelbodensystemen für die «Neue Netzleitstelle und Bürofläche Trakt M» im offenen Verfahren aus. Die A____ reichte daraufhin ein Angebot ein. Mit Verfügung vom 1. Juni 2023 teilte die IWB der A____ mit, dass sie ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausschliessen müsse. Der Zuschlag wurde der B____ erteilt und der Zuschlagsentscheid am 7. Juni 2023 publiziert. Sowohl gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni 2023 (VD.2023.96) als auch gegen den Zuschlagsentscheid vom 7. Juni 2023 (VD.2023.98) erhob die A____ am 15. Juni 2023 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Nichtigkeit der Verfügung der IWB Industrielle Werke Basel vom 1. Juni 2023 festzustellen. Die Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 und der Zuschlagsentscheid der IWB vom 7. Juni 2023 seien aufzuheben und der Zuschlag sei der A____ zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Entscheids der IWB vom 7. Juni 2023 festzustellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz, eventualiter des Staates. In formeller Hinsicht beantragt sie in beiden Verfahren, den Rekursen sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Das Verfahren VD.2023.98 sei zudem bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni 2023 erhobenen Rekurses zu sistieren. In der Beilage reichte sie ein ergänztes Angebot ein. Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts teilte den Parteien mit Verfügung vom 20. Juni 2023 mit, dass die beiden Rekursverfahren gemeinsam behandelt werden und wies den Antrag der Rekurrentin auf Sistierung des gegen die Zuschlagsverfügung gerichteten Rekurses (VD.2023.98) ab. Er gewährte den Rekursen vorläufig die aufschiebende Wirkung insofern, als es der IWB untersagt wurde, den Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 7. Juni 2023 betreffend «Neue Netzleitstelle und Bürofläche Trakt M, Doppelboden» mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. In der Rekursantwort vom 2. August 2023 beantragt die Vergabestelle die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Rekurse sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Von der beigeladenen B____ ging innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Rekurs ein. Die A____ hielt mit ihrer Replik vom 31. August 2023 an ihren Begehren der Rekurse vollumfänglich fest. Dazu nahmen die IWB am 22. September 2023 Stellung, wobei sie ebenfalls an ihren Rechtsbegehren festhielten. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg. Erwägungen 1. 1.1 Gemäss § 31 lit. e und f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren bzw. gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100] ). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. 1.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 v om 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin offerierte einen tieferen Preis als die Beigeladene, womit sie bei Aufhebung des Ausschlusses der Rekurrentin vom Verfahren eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Ihre Rekurslegitimation ist damit gegeben. 1.3 Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4). 2. 2.1 Die Rekurrentin macht vorab geltend, die angefochtene Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 sei nichtig. Die Verfügung sei von C____ und D____ unterzeichnet worden, die gemäss Handelsregisterauszug nicht für die IWB Industrielle Werke Basel zeichnungsberechtigt seien. Es fehle damit an der rechtsgültigen Unterzeichnung der Verfügung vom 1. Juni 2023. Die Vergabestelle führt dagegen aus, dass die beiden Mitarbeitenden der IWB intern zur Unterzeichnung ermächtigt seien. 2.2 Es ist fraglich und umstritten, ob ein Mangel bei der Unterschrift einer Verfügung überhaupt zu deren Nichtigkeit führt (vgl. BGE 131 V 483 E. 2.3.1 ff.; BGer 8C_665/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.4 f.; Kneubühler/Pedretti, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Art. 34 Rz. 9 f.). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob dem Adressaten dadurch wesentliche Nachteile erwachsen sind, was vorliegend nicht erkennbar ist. Zwar sind die Angestellten der Vergabestelle, die die Verfügung unterschrieben haben, nicht als zeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Dennoch können sie – wie von der Vergabestelle geltend gemacht – zur Unterzeichnung aufgrund einer interner Regelung befugt sein. Eine entsprechende Vollmachterteilung kann grundsätzlich formfrei erfolgen, da das Recht der Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) keine besondere Form für die Vollmacht vorsieht. Eine Unzuständigkeit der unterzeichnenden Personen ist nicht ersichtlich. Damit liegt keine nichtige Verfügung vor. 3. In materieller Hinsicht strittig ist der Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren und der darauffolgende Zuschlag an die Beigeladene. 3.1 Die Vergabestelle begründete den Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren damit, dass diese kein vollständiges Angebot eingereicht habe. Die Rekurrentin habe im «DecisionAdvisor» die Selbstdeklaration nicht ausgefüllt. Von den erforderlichen Allgemeinen Teilnahmebedingungen seien nur zwei von elf beantwortet bzw. Anlagen dazu hochgeladen worden, u.a. sei der Werkvertrag nicht akzeptiert worden. Weiter sei das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht abgeschlossen, obwohl als Eignungskriterium ein Referenzobjekt (Einbau eines erdbebensicheren Doppelbodens) verlangt worden sei, das innert der letzten 5 Jahre abgeschlossen worden sei. Schliesslich hätte die Bestätigung seitens der Rekurrentin gefehlt, dass das provisorische Bauprogramm akzeptiert und eingehalten werde. 3.2 Die Rekurrentin rügt, sie sei zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie anerkennt zwar, dass die von ihr eingereichten Unterlagen unvollständig gewesen sind. Dabei habe es sich aber um ein Versehen gehandelt, da es bei der Verwendung des elektronischen Ausschreibungstools zu technischen Schwierigkeiten gekommen sei. Auf Nachfrage hin hätte die Rekurrentin die Unvollständigkeiten selbstverständlich sofort ergänzt. Die Vergabestelle habe sie aber weder auf die Unzulänglichkeiten des Angebots aufmerksam gemacht, noch ihr Gelegenheit zur Korrektur gegeben. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und überspitzten Formalismus dar. Die Rekurrentin bringt sodann vor, die Mängel des Angebots seien geringfügig. Bei den fehlenden Angaben handle es sich im Wesentlichen um Bestätigungen, mit den vorgegebenen Konditionen und Bedingungen einverstanden zu sein, wobei es nicht zu erwarten sei, dass eine Teilnehmerin am Vergabeverfahren die Konditionen und Bedingungen ablehne. Weiter treffe es zwar zu, dass als Eignungskriterium ein Projekt verlangt worden sei, das innert der letzten fünf Jahre abgeschlossen worden sei, und dass das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht abgeschlossen sei. Mit der Vorgabe, dass ein in den letzten fünf Jahren abgeschlossenes Referenzobjekt angegeben werden muss, würde sichergestellt, dass nicht «alte» Referenzobjekte hinzugezogen werden können. Es sei aber nicht Sinn und Zweck dieser Vorgabe, noch laufende Objekte, welche ja bestens geeignet seien, als Referenz zu dienen, auszuschliessen. Der allfällige Mangel würde zudem mit dem mit der Rekursbegründung eingereichten ergänzten Angebot der Rekurrentin korrigiert. Insgesamt stelle das unvollständige Angebot der Rekurrentin einen leichten Mangel dar, der keinen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertige. 3.3 Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Unvollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1, 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch. Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3). Diesbezüglich gelten im Vergaberecht strenge Voraussetzungen (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2023.19 vom 14. August 2023 E. 2.2, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich indes eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; BVGer, 13. März 2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10). 3.4 In der Ausschreibung der strittigen Vergabe war festgehalten, dass die Angebote vollständig ausgefüllt im verschlossenen Umschlag einzureichen seien. Für die Offertabgabe sei der Report des Angebots (Online-Fragekatalog) aus dem elektronischen Eingabe-Tool «Decision-Advisor» auszudrucken und zusammen mit dem Leistungsverzeichnis einzureichen. Report, Leistungsverzeichnis sowie alle weiteren verlangten Unterlagen seien im DecisionAdvisor hochzuladen. In den Ausschreibungsunterlagen befand sich eine «Kurzanleitung DecisionAdvisor» (Anhang 1). Die Ausschreibungsunterlagen verlangten, dass die Anbietenden im DecisionAdvisor eine Selbstdeklaration ausfüllen (Kriterienkatalog Ziffer 1). Gemäss Ziffer 4.2 des Lastenhefts hatten die Anbietenden zwingend zu jeder einzelnen Anforderung (Allgemeine Teilnahmebedingungen, Eignungskriterien, zwingende Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien) eine klare und nachvollziehbare Aussage im Ausschreibungstool zu machen. Weiter war die Bestätigung erforderlich, dass das provisorische Bauprogramm akzeptiert und eingehalten wird (Kriterienkatalog Ziffer 4.2). Schliesslich wurde in den Eignungskriterien der Nachweis eines Referenzprojekts verlangt, das zum Zeitpunkt der Angebotseingabe abgeschlossen war (Kriterienkatalog Ziffer 3.1). 3.5 Es ist vorliegend unbestritten, dass das Angebot der Rekurrentin unvollständig war. Sie macht dafür ein Versehen bzw. technische Schwierigkeiten verantwortlich. Zu prüfen ist, ob es sich bei den Lücken um wesentliche Mängel handelt, die den Ausschluss vom Vergabeverfahren rechtfertigen. 3.5.1 Im Rahmen der «Selbstdeklaration» fragte die Vergabestelle insbesondere Angaben über die Anbieterin, Umsatzzahlen, Angaben zur Belegschaft im Bereich der ausgeschriebenen Leistung und Angaben über Subunternehmer ab. Das Angebot der Rekurrentin enthielt bei der Selbstdeklaration keine Angaben. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Informationen in der Selbstdeklaration der Vergabestelle ohnehin schon bekannt seien, da die Rekurrentin schon mehrmals für sie tätig gewesen sei. Im Jahr 2022 habe sie der IWB mit der Offerte für die Ausführung von Arbeiten (Thermo-Doppelböden) auch Informationen zum Unternehmen und eine Referenzliste eingereicht. Dass die Rekurrentin allenfalls früher schon Aufträge für die Vergabestelle ausführen durfte und vor einem Jahr eine Offerte mit Unternehmensinformationen und eine Referenzliste eingereicht hat, kann sie nicht vom korrekten Ausfüllen der Selbstdeklaration befreien. Die Vergabestelle kann zwar Erfahrungen, die sie mit früheren Aufträgen einer Anbieterin gesammelt hat, bei der Beurteilung eines Angebots verwenden, sie ist dazu aber nicht verpflichtet (vgl. VGer ZH VB.2014.00211 vom 21. August 2014 E. 5.1, VB.2000.00233 vom 25. Januar 2001 E. 2c). Vorliegend wurden unter anderem aktuelle Angaben, wie etwa die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre, abgefragt, über die die Vergabestelle keine Kenntnis hatte. Das Bundesverwaltungsgericht hat das fehlende Ankreuzen von fünf Felder entweder mit «ja» oder «nein» bei der Selbstdeklaration als nicht genügenden schweren Mangel eingeordnet, der einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde. Für die Frage, ob diese Anforderungen erfüllt sind, seien keine vertieften Abklärungen erforderlich, das Fehlen sei für die Vergabestelle leicht erkennbar gewesen und die Nachreichung der Selbstdeklaration hätte ausserdem keinen Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte gehabt (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall hatte die Anbieterin aber nicht einfach einige Felder mit «ja» oder «nein» zu beantworten, sondern weitergehende Informationen zu ihrem Unternehmen anzugeben. 3.5.2 Unter der Rubrik «Allgemeine Teilnahmebedingungen» hat die Rekurrentin sodann nur eine von elf Positionen beantwortet (Geheimhaltungserklärung). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war die Erfüllung der allgemeinen Teilnahmebedingungen eine zwingende Voraussetzung für die Zuschlagserteilung, weshalb die entsprechenden Nachweise spätestens vor dem Zuschlag hätten vorliegen müssen. Die Rekurrentin leitet daraus ab, dass vollständige Angaben hinsichtlich der Teilnahmebedingungen bei der Offerteingabe nicht zentral seien und auch noch während der Prüfung der Offerten nachgereicht werden könnten. Die unvollständigen Angaben stellten ihrer Ansicht nach nur einen geringfügigen Mangel dar. Die allgemeinen Teilnahmebedingungen sind von den Eignungskriterien zu unterscheiden, da sie mit der Eignung des Anbieters für den Auftrag nichts zu tun haben ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen). Sie werden aber dennoch häufig auch als «Muss-Kriterien» beschrieben. Werden solche Allgemeine Geschäftsbedingungen vom Anbieter nicht akzeptiert, kann er in der Regel vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2; KGer BL 810 14 27 vom 4. Juni 2014 E. 7.4). Allerdings handelte es sich hier lediglich um Erklärungen, die von der Rekurrentin zu bestätigen waren. Die entsprechenden «Nachweise» hätten auch erst nachträglich bis zum Zuschlag nachgereicht werden können (vgl. Lastenheft Ziffer 5.1). Der Rekurrentin ist insofern zuzustimmen, dass die Akzeptanz der allgemeinen Teilnahmebedingungen eine reine Formsache sein kann (vgl. BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.3). Vorliegend beinhalteten die allgemeinen Teilnahmebedingungen auch die Bestätigung des Anbieters, den Werkvertrag (Anhang 3) vorbehaltlos zu akzeptieren. Gemäss Lastenheft Ziffer 3 wird der entsprechende Vertrag nach Zuschlagserteilung lediglich mit dem Namen der Vertragspartei, Kontaktperson etc. ergänzt und es gibt keine Vertragsverhandlungen. Vorbehalte würden zum Ausschluss führen. Damit hat die Vergabestelle die Erklärung, die allgemeinen Teilnahmebedingungen – insbesondere den Werkvertrag – einzuhalten, als bedeutenden Bestandteil der Offerte gewichtet. 3.5.3 Die Rekurrentin hat weiter unter dem Titel Eignungskriterium (Ziffer 3) ein Referenzprojekt eingereicht, das entgegen den Anforderungen (Ziffer 3.1) zum Zeitpunkt der Angebotseingabe nicht abgeschlossen war. Die Rekurrentin ist der Ansicht, es sei nicht Zweck der Vorgabe von Ziffer 3.1, noch laufende Objekte auszuschliessen, da diese als Referenz ebenfalls «bestens geeignet» seien. Die Vergabestelle bringt dagegen vor, für die Auftraggeberin gebe es durchaus gute sachliche Gründe abzufragen, ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich beendet und eben nicht nur mit den Arbeiten begonnen habe. 3.5.4 Schliesslich fehlte in der Offerte der Rekurrentin unbestrittenermassen das Einverständnis zum provisorischen Bauprogramm (Kriterienkatalog Ziff. 4.2). Die Rekurrentin ist der Auffassung, dies stelle nur einen leichten Mangel dar, da es auch der Rekurrentin bekannt sei, dass bei der Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung die Bedingungen (Bauprogramm etc.) der Vergabestelle akzeptiert werden müssen. Die Vergabestelle bringt dagegen vor, dass es sich beim Akzept des Bauprogramms um eine zwingende Mindestanforderung handle, dessen Fehlen eine Unvollständigkeit des Angebots darstelle, die für sich allein den Ausschluss rechtfertige. 3.5.5 Bei den genannten Unvollständigkeiten handelt es sich teilweise um eher geringfügige Mängel, die leicht erkennbar waren und innert kürzester Zeit hätten korrigiert werden können (vgl. BVGE B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2). Es ist nicht ersichtlich, dass den Konkurrenten durch das Nachreichen der Bestätigungen und Angaben ein Nachteil erwachsen wäre. Die Unvollständigkeiten in der Selbstdeklaration und den allgemeinen Teilnahmebedingungen betreffen nicht die wesentlichen Punkte des Angebots und führen nicht per se dazu, dass die Vergabestelle das Angebot nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss (vgl. BVGE 2007/13 E. 6.2). Hingegen sind diese Mängel des Angebots auch nicht derart geringfügig, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3). Zuerst einmal hat die Rekurrentin die gesamte Selbstdeklaration unausgefüllt gelassen. Nach einer Lehrmeinung muss das Fehlen ganzer Angebotsteile, etwa der Selbstdeklaration, zu einem Ausschluss führen ( Lutz, a.a.O., Rz. 24). Weiter waren in den Ausschreibungsunterlagen klar die Bestätigung der Teilnahmebedingungen insbesondere des Werkvertrags, und des provisorischen Bauprogramms verlangt. Ohne diese Bestätigung besteht für die Vergabestelle die Gefahr, dass die Anbieterin, die nicht zugestimmt hat, im Fall des Zuschlags die Bedingungen des Vertrags nachträglich verhandeln möchte. Unter diesen Umständen kann vorliegend nicht von unwesentlichen Mängel ausgegangen werden. 3.5.6 In solchen Fällen besteht ein gewisses Ermessen der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Es ist zu prüfen, ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus und des Gebots von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) vorliegend verpflichtet gewesen wäre, die Rekurrentin auf die Mängel hinzuweisen. Hierbei fällt ins Gewicht, dass die Offerte mehrere Unvollständigkeiten aufwies. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle annahm, die Rekurrentin habe sich nicht die Zeit oder Mühe genommen, die Einreichung der Unterlagen über den DecisionAdvisor sorgfältig umzusetzen (Rekursantwort Rz. 25). Allerdings ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin die verlangten Angaben der Selbstdeklaration sowie die Bestätigungen der Teilnahmebedingungen etc. ohne Probleme hätte ausfüllen können. Die Rekurrentin hatte mithin keine Veranlassung, diese Angaben nicht zu machen. In Bezug auf einzelne Mängel hätte es dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprochen, wenn die Vergabestelle der Rekurrentin Gelegenheit zu einer Offertbereinigung gegeben hätte. Damit würde verhindert, dass einer Anbieterin mit an sich tauglichem Angebot der Marktzugang verweigert wird, was den Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. Art. 1 BöB) zuwiderliefe (vgl. VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.4.3). Allerdings ist hier zu beachten, dass im Angebot der Rekurrentin neben der fehlenden Selbstdeklaration und der fehlenden Bestätigung verschiedener Vorgaben auch ein Eignungskriterium nicht erfüllt war. Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterschrift, sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor (vgl. VGer ZH vom 16. November 2017 VB.2017.00495 E. 4.3.4). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen. Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu, wobei sie an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden ist ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 588, 628; VGE VD.2017.63 vom 4. Dezember 2017 E. 2.5.). Sie darf ohne Weiteres ein abgeschlossenes Referenzprojekt verlangen. Grundsätzlich ist es zwar richtig, dass auch nicht abgeschlossene Referenzobjekte einen Rückschluss auf die künftige Leistungserbringung eines Anbieters erlauben können. Bereits die Tatsache, dass ein Anbieter für ein anderes Projekt den Zuschlag erhalten hat, kann unter Umständen seine Eignung darlegen (BGE 141 II 14 E. 8.4.3). Vorliegend war in den Ausschreibungsunterlagen aber ausdrücklich verlangt worden, dass das Referenzprojekt abgeschlossen ist und es gab gar keine Anhaltspunkte, dass auch ein nicht abgeschlossenes Projekt als Referenz genügt (Kriterienkatalog Ziffer 3.1). Hätte die Rekurrentin die inhaltliche Korrektheit des Eignungskriteriums in Zweifel ziehen wollen, so hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen (vgl. statt vieler: VGE VD.2021.293 vom 4. Februar 2022 E. 2.3). Die Vergabestelle gibt an, es gebe durchaus gute sachliche Gründe, abzufragen, ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich beendet und eben nicht nur mit den Arbeiten begonnen hat (Rekursantwort Rz. 42), was nachvollziehbar ist. Damit ist es nicht massgeblich, ob die qualitative Prüfung des Referenzobjekts der Anbieterin ein Zuschlagskriterium war oder nicht. Es liegt in der Verantwortung des Anbieters, die gemäss Ausschreibungsunterlagen verlangten Referenznachweise beizubringen und er hat die Konsequenzen seiner Versäumnisse zu tragen ( Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey Jean-Baptiste/Beyeler Martin/Scherler Stefan (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich/Basel /Genf 2016, S. 409). Angesichts des nichterfüllten Eignungskriteriums sowie der weiteren Mängel der Offerte der Rekurrentin, war es gerechtfertigt, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots eine strenge Haltung einzunehmen und das unvollständige Angebot von der Vergabe auszuschliessen (vgl. auch VGer ZH vom 21. August 2014 VB.2014.00211 E. 6.2). Es ist nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall die Vergabestelle die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat. 3.6 Insgesamt liegt daher kein überspitzter Formalismus vor, wenn die Vergabestelle das Angebot der Rekurrentin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen. Die Rekurrentin ist somit zu recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Folglich ist der Zuschlag an die Beigeladene nicht weiter zu überprüfen, zumal die Rekurrentin dagegen keine weiteren Rügen vorbringt. 4. Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (vgl. § 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) zu tragen. Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht): ://: Der Rekurs wird abgewiesen. Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (einschliesslich Auslagen). Mitteilung an: - Rekurrentin - IWB Industrielle Werke Basel - Beigeladene APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT Die Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht Appellationsgericht

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

Dreiergericht VD.2023.96

VD.2023.96 VD.2023.98

VD.2023.98 URTEIL

URTEIL vom 21. November 2023

Mitwirkende

Mitwirkende Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

Beteiligte A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]

gegen

IWB Industrielle Werke Basel

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

vertreten durch [...] und/oder [...],

[...]

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Gegenstand Rekurs gegen einen Beschluss der Industriellen Werke Basel

vom 1. Juni 2023

betreffend Submission: «Doppelboden», Ausschluss vom Verfahren

Sachverhalt

Sachverhalt Mit Publikation vom 18. März 2023 schrieben die Industriellen Werke Basel (IWB, Vergabestelle) die Lieferung und Montage von unterschiedlichen Doppelbodensystemen für die «Neue Netzleitstelle und Bürofläche Trakt M» im offenen Verfahren aus. Die A____ reichte daraufhin ein Angebot ein. Mit Verfügung vom 1. Juni 2023 teilte die IWB der A____ mit, dass sie ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausschliessen müsse. Der Zuschlag wurde der B____ erteilt und der Zuschlagsentscheid am 7. Juni 2023 publiziert.

Sowohl gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni 2023 (VD.2023.96) als auch gegen den Zuschlagsentscheid vom 7. Juni 2023 (VD.2023.98) erhob die A____ am 15. Juni 2023 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Nichtigkeit der Verfügung der IWB Industrielle Werke Basel vom 1. Juni 2023 festzustellen. Die Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 und der Zuschlagsentscheid der IWB vom 7. Juni 2023 seien aufzuheben und der Zuschlag sei der A____ zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Entscheids der IWB vom 7. Juni 2023 festzustellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz, eventualiter des Staates. In formeller Hinsicht beantragt sie in beiden Verfahren, den Rekursen sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Das Verfahren VD.2023.98 sei zudem bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni 2023 erhobenen Rekurses zu sistieren. In der Beilage reichte sie ein ergänztes Angebot ein.

Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts teilte den Parteien mit Verfügung vom 20. Juni 2023 mit, dass die beiden Rekursverfahren gemeinsam behandelt werden und wies den Antrag der Rekurrentin auf Sistierung des gegen die Zuschlagsverfügung gerichteten Rekurses (VD.2023.98) ab. Er gewährte den Rekursen vorläufig die aufschiebende Wirkung insofern, als es der IWB untersagt wurde, den Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 7. Juni 2023 betreffend «Neue Netzleitstelle und Bürofläche Trakt M, Doppelboden» mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. In der Rekursantwort vom 2. August 2023 beantragt die Vergabestelle die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Rekurse sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Von der beigeladenen B____ ging innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Rekurs ein. Die A____ hielt mit ihrer Replik vom 31. August 2023 an ihren Begehren der Rekurse vollumfänglich fest. Dazu nahmen die IWB am 22. September 2023 Stellung, wobei sie ebenfalls an ihren Rechtsbegehren festhielten. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen 1.

1. 1.1 Gemäss § 31 lit. e und f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren bzw. gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100] ). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.1 Gemäss § 31 lit. e und f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren bzw. gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes ). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. 1.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 v om 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin offerierte einen tieferen Preis als die Beigeladene, womit sie bei Aufhebung des Ausschlusses der Rekurrentin vom Verfahren eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Ihre Rekurslegitimation ist damit gegeben.

1.2 Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 v, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin 1.3 Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).

1.3 Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4). 2.

2.1 Die Rekurrentin macht vorab geltend, die angefochtene Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 sei nichtig. Die Verfügung sei von C____ und D____ unterzeichnet worden, die gemäss Handelsregisterauszug nicht für die IWB Industrielle Werke Basel zeichnungsberechtigt seien. Es fehle damit an der rechtsgültigen Unterzeichnung der Verfügung vom 1. Juni 2023. Die Vergabestelle führt dagegen aus, dass die beiden Mitarbeitenden der IWB intern zur Unterzeichnung ermächtigt seien.

2.2 Es ist fraglich und umstritten, ob ein Mangel bei der Unterschrift einer Verfügung überhaupt zu deren Nichtigkeit führt (vgl. BGE 131 V 483 E. 2.3.1 ff.; BGer 8C_665/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.4 f.; Kneubühler/Pedretti, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Art. 34 Rz. 9 f.). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob dem Adressaten dadurch wesentliche Nachteile erwachsen sind, was vorliegend nicht erkennbar ist. Zwar sind die Angestellten der Vergabestelle, die die Verfügung unterschrieben haben, nicht als zeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Dennoch können sie – wie von der Vergabestelle geltend gemacht – zur Unterzeichnung aufgrund einer interner Regelung befugt sein. Eine entsprechende Vollmachterteilung kann grundsätzlich formfrei erfolgen, da das Recht der Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) keine besondere Form für die Vollmacht vorsieht. Eine Unzuständigkeit der unterzeichnenden Personen ist nicht ersichtlich. Damit liegt keine nichtige Verfügung vor.

Kneubühler/Pedretti 3. In materieller Hinsicht strittig ist der Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren und der darauffolgende Zuschlag an die Beigeladene.

3.1 Die Vergabestelle begründete den Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren damit, dass diese kein vollständiges Angebot eingereicht habe. Die Rekurrentin habe im «DecisionAdvisor» die Selbstdeklaration nicht ausgefüllt. Von den erforderlichen Allgemeinen Teilnahmebedingungen seien nur zwei von elf beantwortet bzw. Anlagen dazu hochgeladen worden, u.a. sei der Werkvertrag nicht akzeptiert worden. Weiter sei das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht abgeschlossen, obwohl als Eignungskriterium ein Referenzobjekt (Einbau eines erdbebensicheren Doppelbodens) verlangt worden sei, das innert der letzten 5 Jahre abgeschlossen worden sei. Schliesslich hätte die Bestätigung seitens der Rekurrentin gefehlt, dass das provisorische Bauprogramm akzeptiert und eingehalten werde.

3.2 Die Rekurrentin rügt, sie sei zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie anerkennt zwar, dass die von ihr eingereichten Unterlagen unvollständig gewesen sind. Dabei habe es sich aber um ein Versehen gehandelt, da es bei der Verwendung des elektronischen Ausschreibungstools zu technischen Schwierigkeiten gekommen sei. Auf Nachfrage hin hätte die Rekurrentin die Unvollständigkeiten selbstverständlich sofort ergänzt. Die Vergabestelle habe sie aber weder auf die Unzulänglichkeiten des Angebots aufmerksam gemacht, noch ihr Gelegenheit zur Korrektur gegeben. Dies stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und überspitzten Formalismus dar. Die Rekurrentin bringt sodann vor, die Mängel des Angebots seien geringfügig. Bei den fehlenden Angaben handle es sich im Wesentlichen um Bestätigungen, mit den vorgegebenen Konditionen und Bedingungen einverstanden zu sein, wobei es nicht zu erwarten sei, dass eine Teilnehmerin am Vergabeverfahren die Konditionen und Bedingungen ablehne. Weiter treffe es zwar zu, dass als Eignungskriterium ein Projekt verlangt worden sei, das innert der letzten fünf Jahre abgeschlossen worden sei, und dass das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht abgeschlossen sei. Mit der Vorgabe, dass ein in den letzten fünf Jahren abgeschlossenes Referenzobjekt angegeben werden muss, würde sichergestellt, dass nicht «alte» Referenzobjekte hinzugezogen werden können. Es sei aber nicht Sinn und Zweck dieser Vorgabe, noch laufende Objekte, welche ja bestens geeignet seien, als Referenz zu dienen, auszuschliessen. Der allfällige Mangel würde zudem mit dem mit der Rekursbegründung eingereichten ergänzten Angebot der Rekurrentin korrigiert.

Insgesamt stelle das unvollständige Angebot der Rekurrentin einen leichten Mangel dar, der keinen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertige.

3.3 Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Unvollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1, 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch. Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3). Diesbezüglich gelten im Vergaberecht strenge Voraussetzungen (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2023.19 vom 14. August 2023 E. 2.2, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

Galli/Moser/Lang/Steiner Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich indes eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; BVGer, 13. März 2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10).

Lutz 3.4 In der Ausschreibung der strittigen Vergabe war festgehalten, dass die Angebote vollständig ausgefüllt im verschlossenen Umschlag einzureichen seien. Für die Offertabgabe sei der Report des Angebots (Online-Fragekatalog) aus dem elektronischen Eingabe-Tool «Decision-Advisor» auszudrucken und zusammen mit dem Leistungsverzeichnis einzureichen. Report, Leistungsverzeichnis sowie alle weiteren verlangten Unterlagen seien im DecisionAdvisor hochzuladen. In den Ausschreibungsunterlagen befand sich eine «Kurzanleitung DecisionAdvisor» (Anhang 1). Die Ausschreibungsunterlagen verlangten, dass die Anbietenden im DecisionAdvisor eine Selbstdeklaration ausfüllen (Kriterienkatalog Ziffer 1). Gemäss Ziffer 4.2 des Lastenhefts hatten die Anbietenden zwingend zu jeder einzelnen Anforderung (Allgemeine Teilnahmebedingungen, Eignungskriterien, zwingende Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien) eine klare und nachvollziehbare Aussage im Ausschreibungstool zu machen. Weiter war die Bestätigung erforderlich, dass das provisorische Bauprogramm akzeptiert und eingehalten wird (Kriterienkatalog Ziffer 4.2). Schliesslich wurde in den Eignungskriterien der Nachweis eines Referenzprojekts verlangt, das zum Zeitpunkt der Angebotseingabe abgeschlossen war (Kriterienkatalog Ziffer 3.1).

3.5 Es ist vorliegend unbestritten, dass das Angebot der Rekurrentin unvollständig war. Sie macht dafür ein Versehen bzw. technische Schwierigkeiten verantwortlich. Zu prüfen ist, ob es sich bei den Lücken um wesentliche Mängel handelt, die den Ausschluss vom Vergabeverfahren rechtfertigen.

3.5.1 Im Rahmen der «Selbstdeklaration» fragte die Vergabestelle insbesondere Angaben über die Anbieterin, Umsatzzahlen, Angaben zur Belegschaft im Bereich der ausgeschriebenen Leistung und Angaben über Subunternehmer ab. Das Angebot der Rekurrentin enthielt bei der Selbstdeklaration keine Angaben. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Informationen in der Selbstdeklaration der Vergabestelle ohnehin schon bekannt seien, da die Rekurrentin schon mehrmals für sie tätig gewesen sei. Im Jahr 2022 habe sie der IWB mit der Offerte für die Ausführung von Arbeiten (Thermo-Doppelböden) auch Informationen zum Unternehmen und eine Referenzliste eingereicht.

Dass die Rekurrentin allenfalls früher schon Aufträge für die Vergabestelle ausführen durfte und vor einem Jahr eine Offerte mit Unternehmensinformationen und eine Referenzliste eingereicht hat, kann sie nicht vom korrekten Ausfüllen der Selbstdeklaration befreien. Die Vergabestelle kann zwar Erfahrungen, die sie mit früheren Aufträgen einer Anbieterin gesammelt hat, bei der Beurteilung eines Angebots verwenden, sie ist dazu aber nicht verpflichtet (vgl. VGer ZH VB.2014.00211 vom 21. August 2014 E. 5.1, VB.2000.00233 vom 25. Januar 2001 E. 2c). Vorliegend wurden unter anderem aktuelle Angaben, wie etwa die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre, abgefragt, über die die Vergabestelle keine Kenntnis hatte. Das Bundesverwaltungsgericht hat das fehlende Ankreuzen von fünf Felder entweder mit «ja» oder «nein» bei der Selbstdeklaration als nicht genügenden schweren Mangel eingeordnet, der einen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde. Für die Frage, ob diese Anforderungen erfüllt sind, seien keine vertieften Abklärungen erforderlich, das Fehlen sei für die Vergabestelle leicht erkennbar gewesen und die Nachreichung der Selbstdeklaration hätte ausserdem keinen Einfluss auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte gehabt (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall hatte die Anbieterin aber nicht einfach einige Felder mit «ja» oder «nein» zu beantworten, sondern weitergehende Informationen zu ihrem Unternehmen anzugeben.

3.5.2 Unter der Rubrik «Allgemeine Teilnahmebedingungen» hat die Rekurrentin sodann nur eine von elf Positionen beantwortet (Geheimhaltungserklärung). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war die Erfüllung der allgemeinen Teilnahmebedingungen eine zwingende Voraussetzung für die Zuschlagserteilung, weshalb die entsprechenden Nachweise spätestens vor dem Zuschlag hätten vorliegen müssen. Die Rekurrentin leitet daraus ab, dass vollständige Angaben hinsichtlich der Teilnahmebedingungen bei der Offerteingabe nicht zentral seien und auch noch während der Prüfung der Offerten nachgereicht werden könnten. Die unvollständigen Angaben stellten ihrer Ansicht nach nur einen geringfügigen Mangel dar.

Die allgemeinen Teilnahmebedingungen sind von den Eignungskriterien zu unterscheiden, da sie mit der Eignung des Anbieters für den Auftrag nichts zu tun haben ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen). Sie werden aber dennoch häufig auch als «Muss-Kriterien» beschrieben. Werden solche Allgemeine Geschäftsbedingungen vom Anbieter nicht akzeptiert, kann er in der Regel vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2; KGer BL 810 14 27 vom 4. Juni 2014 E. 7.4). Allerdings handelte es sich hier lediglich um Erklärungen, die von der Rekurrentin zu bestätigen waren. Die entsprechenden «Nachweise» hätten auch erst nachträglich bis zum Zuschlag nachgereicht werden können (vgl. Lastenheft Ziffer 5.1). Der Rekurrentin ist insofern zuzustimmen, dass die Akzeptanz der allgemeinen Teilnahmebedingungen eine reine Formsache sein kann (vgl. BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.3). Vorliegend beinhalteten die allgemeinen Teilnahmebedingungen auch die Bestätigung des Anbieters, den Werkvertrag (Anhang 3) vorbehaltlos zu akzeptieren. Gemäss Lastenheft Ziffer 3 wird der entsprechende Vertrag nach Zuschlagserteilung lediglich mit dem Namen der Vertragspartei, Kontaktperson etc. ergänzt und es gibt keine Vertragsverhandlungen. Vorbehalte würden zum Ausschluss führen. Damit hat die Vergabestelle die Erklärung, die allgemeinen Teilnahmebedingungen – insbesondere den Werkvertrag – einzuhalten, als bedeutenden Bestandteil der Offerte gewichtet.

Galli/Moser/Lang/Steiner 3.5.3 Die Rekurrentin hat weiter unter dem Titel Eignungskriterium (Ziffer 3) ein Referenzprojekt eingereicht, das entgegen den Anforderungen (Ziffer 3.1) zum Zeitpunkt der Angebotseingabe nicht abgeschlossen war. Die Rekurrentin ist der Ansicht, es sei nicht Zweck der Vorgabe von Ziffer 3.1, noch laufende Objekte auszuschliessen, da diese als Referenz ebenfalls «bestens geeignet» seien. Die Vergabestelle bringt dagegen vor, für die Auftraggeberin gebe es durchaus gute sachliche Gründe abzufragen, ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich beendet und eben nicht nur mit den Arbeiten begonnen habe.

3.5.4 Schliesslich fehlte in der Offerte der Rekurrentin unbestrittenermassen das Einverständnis zum provisorischen Bauprogramm (Kriterienkatalog Ziff. 4.2). Die Rekurrentin ist der Auffassung, dies stelle nur einen leichten Mangel dar, da es auch der Rekurrentin bekannt sei, dass bei der Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung die Bedingungen (Bauprogramm etc.) der Vergabestelle akzeptiert werden müssen. Die Vergabestelle bringt dagegen vor, dass es sich beim Akzept des Bauprogramms um eine zwingende Mindestanforderung handle, dessen Fehlen eine Unvollständigkeit des Angebots darstelle, die für sich allein den Ausschluss rechtfertige.

3.5.5 Bei den genannten Unvollständigkeiten handelt es sich teilweise um eher geringfügige Mängel, die leicht erkennbar waren und innert kürzester Zeit hätten korrigiert werden können (vgl. BVGE B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2). Es ist nicht ersichtlich, dass den Konkurrenten durch das Nachreichen der Bestätigungen und Angaben ein Nachteil erwachsen wäre. Die Unvollständigkeiten in der Selbstdeklaration und den allgemeinen Teilnahmebedingungen betreffen nicht die wesentlichen Punkte des Angebots und führen nicht per se dazu, dass die Vergabestelle das Angebot nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss (vgl. BVGE 2007/13 E. 6.2). Hingegen sind diese Mängel des Angebots auch nicht derart geringfügig, dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3). Zuerst einmal hat die Rekurrentin die gesamte Selbstdeklaration unausgefüllt gelassen. Nach einer Lehrmeinung muss das Fehlen ganzer Angebotsteile, etwa der Selbstdeklaration, zu einem Ausschluss führen ( Lutz, a.a.O., Rz. 24). Weiter waren in den Ausschreibungsunterlagen klar die Bestätigung der Teilnahmebedingungen insbesondere des Werkvertrags, und des provisorischen Bauprogramms verlangt. Ohne diese Bestätigung besteht für die Vergabestelle die Gefahr, dass die Anbieterin, die nicht zugestimmt hat, im Fall des Zuschlags die Bedingungen des Vertrags nachträglich verhandeln möchte. Unter diesen Umständen kann vorliegend nicht von unwesentlichen Mängel ausgegangen werden.

Lutz 3.5.6 In solchen Fällen besteht ein gewisses Ermessen der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen will. Es ist zu prüfen, ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus und des Gebots von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) vorliegend verpflichtet gewesen wäre, die Rekurrentin auf die Mängel hinzuweisen.

Hierbei fällt ins Gewicht, dass die Offerte mehrere Unvollständigkeiten aufwies. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle annahm, die Rekurrentin habe sich nicht die Zeit oder Mühe genommen, die Einreichung der Unterlagen über den DecisionAdvisor sorgfältig umzusetzen (Rekursantwort Rz. 25). Allerdings ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin die verlangten Angaben der Selbstdeklaration sowie die Bestätigungen der Teilnahmebedingungen etc. ohne Probleme hätte ausfüllen können. Die Rekurrentin hatte mithin keine Veranlassung, diese Angaben nicht zu machen. In Bezug auf einzelne Mängel hätte es dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprochen, wenn die Vergabestelle der Rekurrentin Gelegenheit zu einer Offertbereinigung gegeben hätte. Damit würde verhindert, dass einer Anbieterin mit an sich tauglichem Angebot der Marktzugang verweigert wird, was den Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. Art. 1 BöB) zuwiderliefe (vgl. VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.4.3). Allerdings ist hier zu beachten, dass im Angebot der Rekurrentin neben der fehlenden Selbstdeklaration und der fehlenden Bestätigung verschiedener Vorgaben auch ein Eignungskriterium nicht erfüllt war. Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterschrift, sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor (vgl. VGer ZH vom 16. November 2017 VB.2017.00495 E. 4.3.4). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen.

Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterschrift, sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor (vgl. VGer ZH vom 16. November 2017 VB.2017.00495 E. 4.3.4). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen. Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu, wobei sie an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden ist ( Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 588, 628; VGE VD.2017.63 vom 4. Dezember 2017 E. 2.5.). Sie darf ohne Weiteres ein abgeschlossenes Referenzprojekt verlangen. Grundsätzlich ist es zwar richtig, dass auch nicht abgeschlossene Referenzobjekte einen Rückschluss auf die künftige Leistungserbringung eines Anbieters erlauben können. Bereits die Tatsache, dass ein Anbieter für ein anderes Projekt den Zuschlag erhalten hat, kann unter Umständen seine Eignung darlegen (BGE 141 II 14 E. 8.4.3). Vorliegend war in den Ausschreibungsunterlagen aber ausdrücklich verlangt worden, dass das Referenzprojekt abgeschlossen ist und es gab gar keine Anhaltspunkte, dass auch ein nicht abgeschlossenes Projekt als Referenz genügt (Kriterienkatalog Ziffer 3.1). Hätte die Rekurrentin die inhaltliche Korrektheit des Eignungskriteriums in Zweifel ziehen wollen, so hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen (vgl. statt vieler: VGE VD.2021.293 vom 4. Februar 2022 E. 2.3). Die Vergabestelle gibt an, es gebe durchaus gute sachliche Gründe, abzufragen, ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich beendet und eben nicht nur mit den Arbeiten begonnen hat (Rekursantwort Rz. 42), was nachvollziehbar ist. Damit ist es nicht massgeblich, ob die qualitative Prüfung des Referenzobjekts der Anbieterin ein Zuschlagskriterium war oder nicht. Es liegt in der Verantwortung des Anbieters, die gemäss Ausschreibungsunterlagen verlangten Referenznachweise beizubringen und er hat die Konsequenzen seiner Versäumnisse zu tragen ( Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey Jean-Baptiste/Beyeler Martin/Scherler Stefan (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich/Basel /Genf 2016, S. 409).

Galli/Moser/Lang/Steiner ein abgeschlossenes Referenzprojekt verlangen. Die Vergabestelle gibt an, es gebe Schneider Heusi Angesichts des nichterfüllten Eignungskriteriums sowie der weiteren Mängel der Offerte der Rekurrentin, war es gerechtfertigt, in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots eine strenge Haltung einzunehmen und das unvollständige Angebot von der Vergabe auszuschliessen (vgl. auch VGer ZH vom 21. August 2014 VB.2014.00211 E. 6.2). Es ist nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall die Vergabestelle die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat.

3.6 Insgesamt liegt daher kein überspitzter Formalismus vor, wenn die Vergabestelle das Angebot der Rekurrentin wegen Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen. Die Rekurrentin ist somit zu recht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Folglich ist der Zuschlag an die Beigeladene nicht weiter zu überprüfen, zumal die Rekurrentin dagegen keine weiteren Rügen vorbringt.

4.

Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (vgl. § 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) zu tragen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht): ://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- IWB Industrielle Werke Basel

- Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.