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Aux termes de l’art. 20 al. 1 let. c LIFD, le rendement de la fortune mobilière est imposable. Cette dernière comprend en particulier les dividendes, les parts de bénéfice, les excédents de liquidation et tous les autres avantages en argent découlant de tout genre de participations. La jurisprudence soumet l’avantage appréciable en argent à quatre conditions : (1) la société effectue une prestation sans recevoir une contre-prestation équivalente, (2) la prestation est attribuée à un actionnaire ou à une personne proche, (3) cette prestation n’aurait pas été attribuée à une tierce personne à de telles conditions et (4) les organes de la société auraient pu prendre conscience de cet avantage accordé (consid. 7).
Une société de capitaux a la possibilité d’attribuer un prêt à un actionnaire aux mêmes conditions auxquelles un tiers pourrait y requérir dans des circonstances semblables. Le prêt doit toutefois rester une prestation appréciable en argent, si tant est que l’opération se détourne des usages et des affaires habituelles conformes au marché (consid. 7.1).
Il ne réside en outre pas de prestation appréciable en argent eu égard à la dette de prêt elle-même lorsque l’actionnaire est contraint au remboursement. En revanche, lorsque les parties n’ont aucunement envisagé, ou ne comptent pas sur un remboursement, il y a lieu de retenir l’existence d’un prêt simulé (consid. 7.2).
L’autorité fiscale doit prouver la simulation au moyen d’indices clairs (consid. 7.2.1). Dans l’ATF 138 II 57, le Tribunal fédéral a réuni les indices qui sont à prendre en considération. En règle générale, il convient de retenir la présence d’un véritable prêt lorsque ce dernier est abordé sur le plan comptable dans le bilan de la société, et lorsque le débiteur l’inscrit dans sa déclaration d’impôt. Toutefois, une simulation doit en principe être admise si une société fait un prêt à son actionnaire alors qu’il se trouve dans une très mauvaise situation financière, de telle façon qu’il n’est pas à même de payer les intérêts ainsi que les amortissements résultant de celui-ci. De plus, le fait que le débiteur se procure des fonds afin d’assurer son train de vie ou de rembourser des dettes privées constitue aussi un indice clair de simulation. En outre, lorsque le prêt relflète une somme inhabituelle à l’aune de la structure du bilan, il convient généralement de retenir une simulation. En revanche, la seule omission d’une convention écrite ainsi que le seul fait que le but statutaire de la société ne connaît pas l’octroi de crédits ne permettent pas de conclure à une simulation (consid. 7.2.2).
On parle de « simulation originelle » (« ursprüngliche Simulation ») lorsque la volonté de rembourser fait d’entrée défaut. On parle au contraire de « simulation ultérieure » (nachträgliche Simulation ») lorsque la volonté de rembourser n’est attestée qu’ultérieurement, car les parties s’accordent expressément ou par actes concluants sur une renonciation de créance. Ces deux notions attestent par conséquent que le concept de simulation utilisé en ce sens est plus large que celui utilisé en droit civil.
Pour déterminer si un prêt constitue une simulation originelle, il convient d’analyser les circonstances au moment de son octroi. Selon la jurisprudence, il faut en principe prendre en compte les développements postérieurs uniquement s’ils étaient déjà établis, ou s’ils étaient prévisibles. Si aucun indice clair de simulation ne ressort lors de l’attribution du montant en question, il est nécessaire d’attendre que les éléments relevés forment une preuve indiscutable.
Le fait que le prêt du débiteur ne s’est pas réduit avec le temps, et le constat qu’il a été augmenté par des intérêts passifs non payés sont des indices de simulation ultérieure. Il en va de même lorsque la dette a particulièrement augmenté en dépit de la mauvaise situation financière du débiteur. Par ailleurs, il convient de retenir une simulation ultérieure lorsqu’il ressort du cas d’espèce que l’actionnaire a la ferme intention de soustraire une certaine somme à la société. Dans le cas où l’autorité fiscale s’aperçoit que le prêt est simulé ultérieurement, la reprise survient pour la période fiscale à laquelle la constatation de simulation est mise à l’œuvre (consid. 7.2.3).
TF 2C_678/2020 du 16 novembre 2021