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Bei Verletzung dieser Pflichten droht die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Diese Rechtsprechung wurde in der Lehre und auch von Arbeitgeberseite kritisiert, weil damit auf gerichtlichem Weg eine Ergänzung des Arbeitsrechts vorgenommen wurde, die in dieser pauschalen Form nicht durch das Obligationenrecht gestützt wird.
Nun hat das Bundesgericht in einem neuen Entscheid seine eigene Rechtsprechung relativiert und dahingehend präzisiert, dass die Grundsätze zur Kündigung von älteren Mitarbeitenden nicht «apodiktisch» gelten, sondern im Einzelfall aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände zu bestimmen sind. Konkret ging es um die Kündigung eines 60jährigen Geschäftsführers mit 37 Dienstjahren ohne vorgängige Information oder Abmahnung. Das Bundesgericht hielt die Kündigung angesichts der erheblichen Entscheidkompetenzen und der Verantwortung sowie des «relativ hohen Lohns» des Mitarbeiters nicht für missbräuchlich und gewichtete die Kündigungsfreiheit damit höher.
Arbeitgeber Banken begrüsst diese Relativierung der bisher sehr restriktiven Rechtsprechung, die keine Einzelfallbetrachtung zuliess. Selbstverständlich ist aber weiterhin besonders sorgsam vorzugehen bei der Kündigung von älteren Mitarbeitenden. In diesem Zusammenhang erinnert Arbeitgeber Banken an die Grundsätze über die erhöhte Fürsorgepflicht der Arbeitgeber bei beabsichtigten Kündigungen von älteren Mitarbeitenden gemäss Ziffer 12a der Vereinbarung über die Anstellungsbedingungen der Bankangestellten (VAB).