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2007 verlangte eine von Ständerat Rolf Schweiger eingereichte Motion mit dem Titel «Ausgewogeneres und wirksameres Sanktionssystem für das Schweizer Kartellrecht», dass Unternehmen eine Sanktionsreduktion erreichen, wenn sie überzeugende Programme zur Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften in ihrem Unternehmen umsetzen (ComplianceProgramme). Im Gegenzug sollen Mitarbeitende, die gegen den Wettbewerb verstossen, gebüsst oder mit Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren bestraft werden. Der Bundesrat ist bereit, die erste der zwei Forderungen der Motion umzusetzen; er beantragt aber dem Parlament den Verzicht auf die Einführung strafrechtlicher Sanktionen gegen Mitarbeitende. Im folgenden Artikel werden die Gründe für den Verzicht dargelegt.
Unterschiedliche Konzepte der Kartellrechtsdurchsetzung
Dass ein Kartellsünder in den USA ins Gefängnis wandert, ist nichts Aussergewöhnliches. Das Wettbewerbsrecht in den USA fusst einerseits auf der strafrechtlichen Verfolgung der beteiligten Manager und anderseits auf Zivilklagen der Kartellgeschädigten gegen das Unternehmen. Indem diese Zivilklagen auf den Ersatz des Doppelten des erlittenen Schadens lauten können, ergibt das Sanktionssystem der USA auch für das Unternehmen selbst eine abschreckende Wirkung. Anders in Kontinentaleuropa: Hier werden den Unternehmen überwiegend im Rahmen von Administrativverfahren von Kartellbehörden Bussen auferlegt. In einer Reihe von Ländern werden dabei auch den beteiligten Mitarbeitenden Bussen auferlegt. Allerdings geht es dabei meist um Bussen des Ordnungswidrigkeitenrechts, nicht um Bussen des Strafrechts. Gefängnis riskiert am ehesten, wer eine kartellrechtswidrige Abrede bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen trifft.
Das Sanktionskonzept in der Schweiz
Auch in der Schweiz steht, der europäischen Tradition folgend, die Sanktionierung des Unternehmens im Zentrum der Kartellrechtsdurchsetzung. Gestützt auf das Verwaltungsverfahrensgesetz werden so genannte Verwaltungssanktionen verhängt, die das Element der Busse beinhalten. Diese bewirken aber gleichzeitig auch den Einzug der Kartellrente. Das ist nötig, sollen Kartellsünder die Erträge aus der aufgedeckten Kartellabreden doch nicht für die Verbesserung ihrer Position im Wettbewerb mit Konkurrenten einsetzen können. Dabei wird eher von der Kartellrente ausgegangen, die ohne Aufdeckung des Rechtsverstosses dem Unternehmen zugeflossen wäre, und weniger von den effektiv verdienten Franken. Auf diese Weise ergibt sich eine Sanktionshöhe mit klar abschreckender Wirkung. Dies wiederum fördert die Einführung von Programmen zur Einhaltung der kartellrechtlichen Bestimmungen in den Unternehmen und veranlasst diese nach Aufdeckung des Falls immer wieder zur Selbstanzeige oder zu-mindest zur Kooperation mit den Untersuchungsbehörden, zumal dann eine Sanktionsbefreiung oder zumindest eine Herabsetzung der Kartellbusse winkt.
Bisheriges Sanktionskonzept und dessen Weiterentwicklungen
Die Bestrafung der beteiligten Mitarbeitenden ist dem Schweizer Wettbewerbsrecht nicht fremd, auch wenn der Fall bisher noch nie eingetreten ist. Konkret wird der beteiligte Mitarbeiter dann ins Recht gefasst, wenn das Unternehmen einen bestimmten Kartellrechtsverstoss ein zweites Mal begeht oder gegen eine einvernehmliche Regelung verstösst, die es mit der Wettbewerbsbehörde getroffen hat. Die Verfolgung erfolgt in diesem Fall sachgerecht im Rahmen des Verwaltungsstrafrechts, denn es ist eine Anordnung einer Behörde verletzt worden. Derzeit ist allerdings der Strafrahmen für Mitarbeitende bei einem wiederholten Kartellrechtsverstoss des Unternehmens eher bescheiden. Die Botschaft des Bundesrates zur Kartellgesetzrevision vom 15. Februar 2012 bringt in mehrfacher Hinsicht Weiterentwicklungen dieses Sanktionskonzepts. Vorab soll im Gesetz festgehalten werden, dass genügend ausgebaute und konsequent umgesetzte Compliance-Programme dem Unternehmen Anspruch auf eine Sanktionsreduktion, jedoch nicht auf Sanktionsbefreiung geben. Das Schuldelement ist nicht Sanktionsvoraussetzung, sondern Element der Sanktionsbemessung. Der Einzug der Kartellrente ist in jedem Fall vorgesehen. Neu sollen auch Endkunden zur zivilrechtlichen Durchsetzung ihrer Ansprüche aus Kartellrechtsverstössen ermächtigt werden. Welche Bedeutung diese Ausweitung der Klagelegitimation je erreichen wird, ist jedoch offen. Die Verhängung einer Verwaltungssanktion gegen das Unternehmen bleibt deshalb das primäre Sanktionsinstrument. Im Zivilverfahren von den direkt Geschädigten erstrittene Entschädigungen sollen aber neu an die Verwaltungssanktion angerechnet werden, die dem Unternehmen auf verwaltungsrechtlichem Weg auferlegt wird.
Der Vorschlag, der in die Vernehmlassung ging
Zur Umsetzung der Motion Schweiger fand vom 30. März bis 6. Juli 2011 eine Vernehmlassung statt. An folgenden grundsätzlichen Festlegungen, die hinter der Vernehmlassungsvorlage
Die Vernehmlassungsvorlage stütze sich auf ein Rechtsgutachten der Professoren Günter Heine, Uni Bern, und Robert Roth, Uni Genf, ab (zu finden unter http://www.seco.admin.ch, Themen, Wirtschaftspolitik, Kartellgesetzrevision, Zweite Vernehmlassung). standen, wäre nach Meinung des Bundesrates festzuhalten, sollte das Parlament auf der Umsetzung auch des zweiten Teils der Motion Schweiger bestehen: – Das geltende, die Unternehmen betreffende Verfahren sollte belassen werden, da es in Kartellverfahren regelmässig, in vernünftiger Zeit und mit vernünftigem Aufwand zu rechtskräftigen Urteilen kommt. – Für die Verfolgung der an der Kartellabrede beteiligten natürlichen Personen sollte ein eigener Straftatbestand geschaffen werden (Bestimmtheit der Strafnorm). Die Verfolgung der natürlichen Personen sollte durch die Bundesanwaltschaft erfolgen und vor das Bundesstrafgericht führen, damit das Verfahren gegen die Mitarbeitenden das Verfahren gegen die Unternehmen nur minimal tangiert.– Eine strafrechtliche Verfolgung sollte nur bei Beteiligung an harten Horizontalabreden erfolgen (d.h. Preis-, Gebiets- und Mengenabreden unter Unternehmen der gleichen Marktstufe), da die Mitarbeitenden nicht in der Lage sind, sich über die Zulässigkeit von Vertikalabreden und das missbräuchliche Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung ein genügend klares Bild zu machen, um die Strafbarkeit ihres Verhaltens eindeutig einschätzen zu können. – Die Bonusregelung sollte auf die Mitarbeitenden ausgedehnt werden, weil diese Regelung sonst ihre Funktion als wichtiges Untersuchungsinstrument der Wettbewerbsbehörde weitgehend einbüssen würde.Nicht eingetreten werden sollte auf die Ansinnen aus der Vernehmlassung, den Täterkreis anders zu umschreiben, vom Konzept eines Gefährdungsdelikts abzuweichen oder den Tatbestand der Unterlassung von der Strafverfolgung freizustellen. In allen drei Fällen wurden in der Vernehmlassungsvorlage einfach in der Schweiz geltende allgemeine strafrechtliche Prinzipien umgesetzt. Auch der Forderung gewisser Kreise, die Situation der KMU besonders zu berücksichtigen, ist nicht stattzugeben, da es bei der Verfolgung einer Submissionsabrede nicht darauf ankommen kann, ob der Drahtzieher eines Kartells in einer grossen oder kleinen Firma tätig war; sein Verhalten bleibt das Gleiche. Da es um Strafrecht geht, ist weiter der Gestaltungsspielraum für die Unternehmen eng zu beschränken, welche Mitarbeitende sie der Strafverfolgung aussetzen wollen und welche nicht; dies folgt aus dem Gleichheitsgebot. Zu verwerfen sind schliesslich ein Wechsel ins wenig erprobte Unternehmensstrafrecht oder die Verfolgung von Unternehmen und involvierten Mitarbeitenden in einem einheitlichen Verwaltungsstrafverfahren. Das Risiko, dass solche Verfahren versanden, erscheint als zu gross.
Überwiegende Gründe gegen eine Erweiterung der Sanktionsmöglichkeiten
Auch ein Vorschlag, der diesen Prinzipien folgt, beinhaltet in der Sicht des Bundesrates weiterhin überwiegende Nachteile. Es droht die Gefahr, dass die Unternehmen die Verantwortlichkeit für Kartellverstösse auf ihre Mitarbeitenden abschieben, obwohl der primäre Effekt eines erfolgreichen Kartells die Steigerung des Unternehmenswerts ist. Und das aus diesem Grund primäre Verfahren gegen die Unternehmen bleibt beeinträchtigt, verfolgt man auch die Mitarbeitenden; denn die Verfahren gegen Unternehmen und Mitarbeitende werden sich nie ganz trennen lassen. Auch entsteht ein bedeutender personeller Mehraufwand, muss doch neu nach den Verantwortlichkeiten innerhalb der Unternehmen gesucht werden; spricht man den hierfür nötigen Personalkredit nicht, schwächt man das Kartellgesetz durch die Verminderung der Anzahl Fälle, die überhaupt aufgegriffen werden können. Da es weiter höchst ungewiss bleibt, ob die Gerichte schon bei einem Erstverstoss Freiheitsstrafen verhängen und sie nicht vielmehr bedingte Bussen aussprechen werden, verbessert sich auch die Präventivwirkung des Gesetzes nicht automatisch. Schliesslich würde das Erfordernis der strafrechtlichen Bestimmtheit der Norm, die auf die Mitarbeitenden anwendbar ist, das Kartellrecht rigider machen, als dies heute der Fall ist. Den Zugang zum Widerspruchsverfahren, in dem sich Unternehmen Rechtssicherheit in der Grauzone der Zulässigkeit von Abreden verschaffen können, kann man nämlich nur den Unternehmen und nicht auch noch jedem einzelnen Mitarbeitenden öffnen.