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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht Appellationsgericht

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

Dreiergericht VD.2022.126

VD.2022.126 URTEIL

URTEIL vom 9. Dezember 2022

Mitwirkende

Mitwirkende Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

Beteiligte A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt, [...],

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt

Entscheidgremium COVID Massnahmen Kultursektor

Münzgasse 16, 4001 Basel

Gegenstand

Gegenstand Rekurs gegen eine Verfügung des Präsidialdepartements

vom 28. April 2022

betreffend Gesuche um Ausfallentschädigung im Kulturbereich

Sachverhalt

Die A____ AG (Rekurrentin) ist ein Kulturunternehmen, welches ein [...]theater mit eigener [...]infrastruktur und Logistik betreibt. Ihr Spielbetrieb wurde durch die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie seit Mitte März 2020 stark beeinträchtigt. Für Schäden, die zwischen März und Oktober 2020 (sogenannte Phase 1), erwachsen sind, wurden der Rekurrentin vom Kanton Basel-Stadt Ausfallentschädigungen in Höhe von insgesamt CHF 1’099’730.– gewährt. Für Schäden, die zwischen November 2020 und Dezember 2020 erwachsen sind (sogenannte Phase 2), wurden der Rekurrentin Ausfallentschädigungen in Höhe von CHF 885’682.– zugesprochen.

Mit Gesuchen vom 31. Mai, 30. September und 30. November 2021 hat die Rekurrentin Ausfallentschädigungen im Kulturbereich über den Betrag von CHF 1’854’345.– für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2021, über den Betrag von CHF 1’150’000.– für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. August 2021 und über den Betrag von CHF 1’244’821.– für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2021 beantragt. Mit Verfügung vom 28. April 2022 hat das Entscheidgremium COVID Massnahmen Kultursektor des Präsidialdepartements das Gesuch vom 31. Mai 2021 im Umfang von CHF 1’422’067.– gutgeheissen und die Gesuche vom 30. September und 30. November 2021 abgewiesen.

Gegen diese Verfügung hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 6. Mai 2022 Rekurs an den Regierungsrat erhoben und am 30. Mai 2022 die Rekursbegründung eingereicht. Sie beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 28. April 2022 und die Zusprechung folgender Ausfallentschädigungen:

- CHF 1’854'345.– für den Schadenszeitraum vom 1. Januar 2021 bis 30. April 2021 (Gesuch vom 31. Mai 2021);

- CHF 1’150'000.– für den Schadenszeitraum vom 1. Mai 2021 bis 31. August 2021 (Gesuch vom 30. September 2021);

- CHF 1’244'821.– für den Schadenszeitraum vom 1. September 2021 bis 31. Dezember 2021 (Gesuch vom 30. November 2021).

In ihrem Eventualstandpunkt beantragt sie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Entscheidgremium COVID Massnahmen Kultursektor des Kantons Basel-Stadt. Diesen Rekurs hat das instruierende Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Schreiben vom 13. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das Präsidialdepartement beantragt mit Eingabe vom 9. September 2022 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekurrentin. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 hat die Rekurrentin die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt.

Anlässlich der Verhandlung vom 9. Dezember 2022 gelangten die Parteivertreter sowie der Direktor der Rekurrentin zum Vortrag. Für ihre Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind.

Erwägungen

1.

1.1 In Konkretisierung von Art. 11 des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) können Kulturunternehmen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz (Covid-19-Kulturverordnung, SR 442.15) Finanzhilfen in der Form von Ausfallentschädigungen zur Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen, Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt werden. Die Ausfallentschädigungen werden in Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung näher geregelt. Der Vollzug dieser Massnahmen wurde vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit der Verordnung zur Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes (Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, SG 835.203) geregelt.

1.2 Auf die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz gestützte Verfügungen können gemäss den Bestimmungen des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) mit Rekurs beim Regierungsrat angefochten werden (§ 4 Abs. 4 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz). Sie unterliegen nach § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) in Verbindung mit § 42 OG auf Überweisung durch den Regierungsrat oder das zuständige Departement hin der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]; VGE VD.2021.124 vom 29. Januar 2022 E. 1.1).

1.3 Die Rekurrentin ist als Gesuchstellerin und Adressatin der angefochtenen Verfügung von dieser berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

1.4 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2, VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrentin hat ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen ( Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

Wullschleger/Schröder Stamm 1.5 Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Als zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Ansprüche vermögenswerter Natur, wie etwa Leistungen aus dem Bereich des Sozialversicherungsrechts unter Einschluss der Ergänzungsleistungen oder der Sozialhilfe (vgl. BGer 8C_119/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 3.1; implizit 9C_172/2022 vom 7. Juli 2022 E. 3.1.1) oder Staatshaftungsstreitigkeiten (BGE 134 I 331 E. 2.1 S. 332; BGer 2E_1/2022 vom 21. April 2022 E. 4). Ohne die Frage abschliessend zu klären, können vor diesem Hintergrund auch die vorliegend streitgegenständlichen Ausfallentschädigungen als zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK qualifiziert werden, auch wenn nach Bundesrecht auf diese Leistungen kein Anspruch besteht (Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Entsprechend dem Antrag der Rekurrentin ist daher eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt worden.

2.

2.1 In der Sache hat die Vorinstanz zunächst mit Bezug auf das Gesuch der Rekurrentin vom 31. Mai 2021 erwogen, dass die Schadensberechnung zur Ermittlung eines Anspruchs auf Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen anhand der entgangenen Einnahmen und der nicht angefallenen Kosten in direktem Zusammenhang mit den Covid-19-Massnahmen erfolge. Dabei habe das gesuchstellende Unternehmen gemäss Art. 18 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung den Schaden und die Kausalität glaubhaft zu machen und soweit möglich und zumutbar den Schaden durch Dokumente nachzuweisen. Vorliegend beziehe sich die Rekurrentin auf entgangene Einnahmen aus Ticketverkäufen [...], entgangene Gastronomieeinnahmen [...], entgangene Einnahmen aus Vermietung [...] und entgangene Drittmitteln [...], jeweils unter Einschluss der Mehrwertsteuer. Zu diesen entgangenen Einnahmen von insgesamt CHF 3’889’936.– rechnete die Rekurrentin als Zusatzkosten ausserordentliche Kosten Personal im Betrag von CHF 97’740.– auf und zog von der Summe den nicht angefallenen Aufwand im Betrag von CHF 1’669’745.– ab. Diese Aufwandsminderungen setzten sich aus nicht angefallenen Kosten im Betrag von CHF 1’314’020.–, Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von CHF 216’705.–, Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Betrag von CHF 39’019.– und einem anteiligen Gewinn von CHF 100’000.– zusammen. Daraus resultierte ein Ertragsausfall von CHF 2’317’931.– und in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung, wonach die Entschädigung höchstens 80 Prozent des finanziellen Schadens deckt, eine Gesuchsforderung von CHF 1’854'345.–.

Dieser Rechnung hielt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung entgegen, dass die Mehrwertsteuer eine allgemeine Verbrauchs- und Konsumsteuer sei, welche durch die Gesuchstellerin an den Bund weiterzureichen sei. Es handle sich somit nicht um Einnahmen, die der Gesuchstellerin zugefallen wären, weshalb sie von den Einnahmeausfällen in Abzug zu bringen sei. Nach Abzug von jeweils 7,7 % Mehrwertsteuer resultierten danach entgangene Einnahmen aus Ticketverkäufen von CHF [...], entgangene Gastronomieeinnahmen von CHF [...], entgangene Einnahmen aus Vermietung von CHF [...] und entgangene Drittmitteln von CHF [...] und ein Total der entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.–. Weiter berücksichtigte die Vorinstanz die geltend gemachten Zusatzkosten von CHF 97’740.– für ausserordentliche Kosten Personal nicht, da diese weder belegt noch nach Art. 18 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung glaubhaft gemacht worden seien. Schliesslich brachte die Vor­instanz von den entgangenen Einnahmen Aufwandminderungen im Betrag von CHF 1’834’241.– in Abzug. Diese setzten sich aus nicht angefallenen Kosten im Betrag von CHF 1’526’381.–, den Kurzarbeitsentschädigungen von CHF 216'705.–, der Corona-Erwerbsersatzentschädigung von CHF 39’019.– und einem anteiligen Gewinn von CHF 52’136.– zusammen. Daraus resultiere ein Schaden von CHF 1’777’584.– und im Umfang von 80% dieses Schadens eine Ausfallentschädigung in der Höhe von CHF 1’422’067.–.

2.2 Diese Berechnung bestreitet die Rekurrentin mit ihrem Rekurs allein bezüglich des vorgenommenen Abzugs der Mehrwertsteuer von den entgangenen Einnahmen.

2.2.1 Mit ihrer Rekursbegründung anerkennt die Rekurrentin die Bereinigung der berücksichtigten Einnahmen um die Mehrwertsteuer im Grundsatz. Sie rügt aber, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit den Ticketverkäufen bei der Mehrwertsteuerbereinigung einen falschen Satz zur Anwendung gebracht habe. Auf den Ticketverkauf komme nicht der Normalsatz gemäss Art. 25 Abs. 1 Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20), sondern der reduzierte Steuersatz von 2,5 % gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 21 Abs. 2 Ziff. 14 lit. a und b MWSTG zur Anwendung. Von den Einnahmen aus den Ticketverkäufen [...] sei daher nicht ein Abzug von 7,7 % Mehrwertsteuer [...] sondern bloss ein solcher von 2,5 % [...].– vorzunehmen. Es sei daher ein Betrag von CHF 93’906.– aufzurechnen, woraus eine Ausfallentschädigung in der Höhe von CHF 1’515’973.– statt der zugesprochenen CHF 1’422’067.– resultiere.

2.2.2 Mit ihrer Vernehmlassung bestreitet die Vorinstanz die Tatsache, dass der Mehrwertsteuersatz für Ticketverkäufe nicht 7,7 sondern 2,5 % beträgt, nicht. Sie moniert aber, die Rekurrentin habe bei der von ihr eingereichten Schadensbemessung und der umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien diesen Abzug weder selbst vorgenommen noch angegeben, dass bei den Ticketeinnahmen nicht der Normalansatz, sondern ein reduzierter Mehrwertsteuersatz zur Anwendung gelange. Die mit den Unterstützungsmassnahmen im Rahmen der Covid-19-Kulturverordnung verfolgten Ziele, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Pandemie auf die Kulturunternehmen abzumildern, eine nachhaltige Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern und kulturelle Vielfalt sicherzustellen, liessen sich angesichts der Komplexität der jeweiligen Berechnungen und der zeitlichen Dringlichkeit bezüglich der Auszahlung der Ausfallentschädigungen nur dann zeitgerecht realisieren, wenn die zuständigen Behörden über Gesuche grundsätzlich auf der Basis der von den Gesuchstellenden eingereichten Unterlagen und Angaben entscheiden könnten. Art. 18 Abs. 2 und 3 Covid-19-Kulturverordnung verankerten dementsprechend eine explizite, umfassende und strenge Auskunfts- und Offenlegungspflicht der Gesuchstellenden im Rahmen der Gesuchsverfahren um Ausfallentschädigung sowie eine Pflicht, in ihren Gesuchen vollständige und korrekte Angaben zu machen. Vorliegend habe die Rekurrentin durch die unterbliebene Deklaration ihre Mitwirkungspflicht verletzt, weshalb in zulässiger und verhältnismässiger Weise der Normalansatz der Mehrwertsteuer für sämtliche Einnahmenposten zur Anwendung gebracht worden sei. Es sei der Behörde nicht zumutbar zu prüfen, ob bei einzelnen Punkten ein reduzierter Mehrwertsteuersatz anwendbar sein könnte, zumal der Ausnahmefall nicht offenkundig sei. Reiche die Rekurrentin in Verletzung ihrer bundesrechtlich verankerten Mitwirkungspflicht ungenaue Berechnungsgrundlagen ein, so trage sie das Risiko, dass die darauf basierende Berechnung tiefer ausfalle, als es bei korrekt erstellten Unterlagen der Fall gewesen wäre.

2.2.3 Darin kann der Vorinstanz offensichtlich nicht gefolgt werden. Die Anwendbarkeit des reduzierten Satzes der Mehrwertsteuer gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b MWSTG auf die dem Publikum unmittelbar erbrachten oder wahrnehmbaren kulturellen Dienstleistungen in Form von Theater-, musikalischen und choreographischen Aufführungen sowie von Darbietungen von Schauspielern und Schauspielerinnen, Musikern und Musikerinnen, Tänzern und Tänzerinnen und anderen ausübenden Künstlern und Künstlerinnen gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 14 lit. a und b MWSTG darf bei der Abteilung Kultur als kulturelle Fachabteilung des Kantons als bekannt und mithin notorisch vorausgesetzt werden. Vorliegend wurde denn auch trotz fehlendem Abzug in den eingereichten Unterlagen das Gesuch behandelt und die auf die Mehrwertsteuer entfallenden Einnahmen von den massgebenden entgangenen Einnahmen behördlicherseits in Abzug gebracht. Die Rekurrentin hat diese entgangenen Einnahmen nach den Kategorien Ticketverkäufe, Gastronomie, Vermietung und Drittmittel aufgeschlüsselt. Es wäre der Vorinstanz daher ohne weiteres möglich gewesen, anstelle der einheitlichen Anwendung des Normalsatzes die nach Massgabe des Mehrwertsteuergesetzes zutreffenden Steuersätze zur Anwendung zu bringen und auf der Grundlage des eingereichten Gesuches eine korrekte Berechnung nachzuholen. Diese ist daher im vorliegenden Verfahren nachzuholen.

2.2.4 Die Vorinstanz bestreitet für diesen Fall die von der Rekurrentin vorgenommene Berechnung. Sie macht geltend, im Falle der Anrechnung höherer Einnahmen erhöhten sich einerseits die vorzunehmenden prozentualen Abzüge (nicht angefallene Kosten, Gewinnabzug) und andererseits werde nicht der vollständige Schaden, sondern in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung lediglich 80 % des Schadens entschädigt. Ohne ihre Berechnung im Einzelnen offenzulegen kommt die Vorinstanz so auf einen Betrag von CHF 58’597.–, um den die Ausfallsentschädigung zu erhöhen wäre.

Um welchen Betrag die nicht angefallenen Kosten bei einem reduzierten Mehrwertsteuerabzug von den entgangenen Einnahmen zu erhöhen sind, konkretisiert die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht. Dies lässt sich allerdings aufgrund ihrer eigenen Berechnung dieses Abzugs vornehmen. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vor­instanz die nicht angefallenen Kosten für Produktion, Verwaltung und Marketing auf 20% der Einnahmen abzüglich der eingesparten Künstlergagen von CHF 1’005’020.– berechnet. Diese Berechnung ist von der Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung nicht gerügt worden, weshalb davon auszugehen ist. Rechnet man zu den anerkannten entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.– den Betrag von CHF 93’906.– hinzu und zieht davon die eingesparten Künstlergagen von CHF 1’005’020.– ab, so resultiert ein Betrag von CHF 2’700’711.–. 20% hiervon entspricht dem Betrag von CHF 540’142.20. Daraus folgt, dass der vorinstanzlich vorgenommene Abzug von CHF 521’361.– (CHF 309’000.– für Kosten für Produktion, Verwaltung und Marketing sowie CHF 212’361.– zusätzlicher Abzug sonstiger Betriebsaufwand) um CHF 18’781.– auf CHF 540’142.– zu erhöhen ist.

Ebenfalls nicht konkretisiert wird der Betrag, um welchen der vorgenommene Gewinnabzug zu erhöhen ist. Auch dieser lässt sich aber aufgrund der nicht bestrittenen Berechnung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid neu berechnen. Danach beträgt der massgebende Gewinnabzug aufgrund der Umsatzrendite der beiden Jahre vor Beginn der Pandemie gemäss den Erfolgsrechnungen 2018 und 2019 2% der entgangenen Einnahmen abzüglich Künstlergagen. Der Gewinnabzug beträgt daher 2 % der Summe der anerkannten entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.– und des aufzurechnenden Betrages von CHF 93’906.– nach Abzug der eingesparten Künstlergagen von CHF 1’005’020.– und mithin CHF 54’014.– (2 % von CHF 2’700'711.–). Daraus folgt, dass der Gewinnabzug um CHF 1’878.– zu erhöhen ist.

Zutreffend ist schliesslich, dass bei einer Aufrechnung des Schadens aufgrund der zu viel in Abzug gebrachten Mehrwertsteuereinnahmen sich die auszurichtende Ausfallentschädigung nur im Umfang von 80 % des erhöhten massgebenden Schadens erhöht. Daraus resultiert folgende Rechnung:

Entgangene Einnahmen Entgangene Einnahmen

(CHF 3’611’825 + CHF 93’906) (CHF 3’611’825 + CHF 93’906)

CHF CHF

3’705’731.– 3’705’731.–

Nicht angefallene Kosten Nicht angefallene Kosten

(CHF 1’005’020 + CHF 540’142) (CHF 1’005’020 + CHF 540’142)

CHF CHF

-1’545’162.– -1’545’162.–

Kurzarbeitsentschädigung Kurzarbeitsentschädigung

CHF CHF

-216’705.– -216’705.–

Corona-Erwerbsersatzentschädigung Corona-Erwerbsersatzentschädigung

CHF CHF

-39’019.– -39’019.–

Anteiliger Gewinn Anteiliger Gewinn

CHF CHF

-54’014.– -54’014.–

Ertragsausfall Ertragsausfall

CHF CHF

1’850’831.– 1’850’831.–

Die Ausfallentschädigung beträgt somit 80 % dieses Ertragsausfalls von CHF 1’850'831.– und mithin CHF 1’480'665.–.

2.2.5 Die der Rekurrentin aufgrund ihres Gesuchs vom 31. Mai 2021 zustehende Ausfallentschädigung für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2021 ist somit über den zugesprochenen Betrag von CHF 1’422'067.– um den korrekt gerundeten Betrag von CHF 58'598.– zu erhöhen.

3.

3.1 Mit ihren Gesuchen vom 30. September und 30. November 2021 beantragte die Rekurrentin für die Schadenszeiträume vom 1. Mai bis 31. August 2021 respektive vom 1. September bis 31. Dezember 2021 Ausfallentschädigungen in der Höhe von CHF 1’150’000.– und CHF 1’244’821.–.

3.2 Gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 10. November 2020 wurden die Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung für kommerzielle Kulturunternehmen auf einen Höchstbetrag von CHF 500'000.– je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller begrenzt. Mit Beschluss des Regierungsrats vom 27. April 2021 wurde dieser Höchstbetrag auf CHF 1 Mio. erhöht und gleichzeitig auf alle Kulturunternehmen ausgedehnt. Mit Beschluss vom 9. November 2021 wurde der Höchstbetrag sodann auf CHF 2 Mio. erhöht.

3.3 Unter Hinweis auf diese gesetzliche Begrenzung der auszurichtenden Ausfallentschädigungen wies die Vorinstanz einen Anspruch der Rekurrentin auf weitere Entschädigungen ab. Sie erwog, mit der Revision der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz sei für Ausfallentschädigungen eine pro Gesuchstellerin und Gesuchsteller und nicht pro Schadenszeitraum geltende Höchstgrenze in Kraft getreten. Aufgrund der intertemporalen Regelung gemäss § 8 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz komme der mit Beschluss vom 10. November 2021 von CHF 1 Mio. auf CHF 2 Mio. erhöhte Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz auf die Gesuche der Rekurrentin zur Anwendung. Dieser Höchstbetrag gelte aber nur für Schadensperioden nach dem Inkrafttreten der revidierten Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und werde nicht auf altrechtliche Schadensperioden angewendet. Bei der Anwendung des Höchstbetrages für Schadenszeiträume seit Inkrafttreten der Höchstgrenze für Ausfallentschädigungen würden jedoch die bereits vor dem 28. April 2021 für altrechtliche Schadensperioden pro gesuchstellende Person ausbezahlten Ausfallentschädigungen angerechnet. Der Gesuchstellerin seien für Schadenszeiträume vor Inkrafttreten des Höchstbetrages aufgrund ihres Gesuchs vom 31. Januar 2021 für die Schadensperiode von November bis Dezember 2020 ein Betrag von total CHF 885’682.– zugesprochen und ausbezahlt worden (vgl. Schreiben Entscheidgremium vom 16. Dezember 2021, act. 7/2c). Mit der nunmehr für den Schadenzeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2021 zugesprochenen Ausfallentschädigungen in der Höhe von CHF 1’422’067.– seien der Rekurrentin somit vor dem Inkrafttreten der Höchstgrenze für Schäden von November 2020 bis und mit April 2021 Ausfallentschädigungen in der Höhe von insgesamt CHF 2’307’749.– ausbezahlt worden. Damit sei der massgebliche Betrag von CHF 2 Mio. im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Höchstgrenze am 28. April 2021 bereits überschritten. Aus diesem Grund habe die Rekurrentin für den Zeitraum bis Ende des Jahres 2021 keinen Anspruch auf Ausrichtung von weiteren Ausfallentschädigungen, weshalb die Gesuche vom 30. September 2021 und 30. November 2021 abgewiesen würden.

3.4 Mit ihrer Rekursbegründung bezeichnet die Rekurrentin diesen Entscheid unter Hinweis auf das Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Stadt VG.2021.2 vom 22. Oktober 2022 als unhaltbar. Mit der Anrechnung von vor dem Inkrafttreten der Höchstgrenze gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 ausbezahlten Ausfallentschädigungen an den per 28. April 2021 eingeführten Höchstbetrag würden Schäden berücksichtigt, die vor dessen Inkrafttreten entstanden seien. Damit läge aber gemäss den Erwägungen des Verfassungsgerichts (E. 4.4.2) eine echte Rückwirkung vor, welche nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen zulässig sei. Eine solche müsse insbesondere ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt sein. Wie das Verfassungsgericht ausdrücklich festgehalten habe, fehle es für die rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 bereits an einer solchen Grundlage (E. 4.3.1). Weiter sei eine echte Rückwirkung nur zulässig, wenn sie durch triftige Gründe gerechtfertigt sei, was hier nicht der Fall sei, sei die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags nach den Feststellungen des Verfassungsgerichts doch nicht notwendig, weil der Beschränkung der verfügbaren Mittel auch auf andere Weise Rechnung getragen werden könne. Eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei damit verfassungswidrig. Mit ihrer Auslegung von § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und der Anrechnung von Ausfallentschädigungen, die vor dem 28. April 2021 ausbezahlt worden seien, auf ihre beiden Gesuche vom 30. September und 30. November 2021 verletze die Vorinstanz das Verbot der echten Rückwirkung und greife damit in unzulässiger Weise in verfassungsmässige Rechte ein (Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV, SR 101] sowie § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 der Kantonsverfassung des Kantons Basel-Stadt [KV, GS 111.100]).

3.5 Mit ihrer Vernehmlassung bestreitet die Vorinstanz das Vorliegen einer echten Rückwirkung. Eine solche liege nur vor, wenn für Schäden der Rekurrentin, die in Schadenszeiträumen vor dem 28. April 2021 entstanden sind, eine Höchstgrenze pro gesuchstellendes Unternehmen zur Anwendung gekommen wäre. Dies sei aber nicht der Fall, seien ihr doch für diesen Zeitraum über diese Höchstgrenze hinaus Ausfallentschädigungen von insgesamt CHF 2’307’749.– ausgerichtet worden. Würden auch noch die Ausfallentschädigungen, welche die Rekurrentin für eine erste Phase von März bis Oktober 2020 erhalten habe, berücksichtigt, so habe sie bis zu diesem Zeitpunkt sogar Leistungen von insgesamt CHF 3’407’479.– erhalten. Auch auf ihr Gesuch vom 31. Mai 2021 hin sei ihr ein Betrag von CHF 1’422'067.– zugesprochen worden, welcher den ab dem 28. April 2022 geltenden Höchstbetrag wesentlich überschritten habe. Eine Höchstgrenze sei daher nicht zur Anwendung gelangt. Somit liege auch keine unzulässige Rückwirkung des Höchstbetrags gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vor.

Erst auf die Gesuche der Rekurrentin vom 30. September sowie vom 30. November 2021, mit welchen sie Ausfallentschädigungen für zwischen dem 1. Mai und dem 31. Dezember 2021 entstandene Schäden beantragt, sei der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz zur Anwendung gelangt. Die Begrenzung der Ausfallentschädigungen auf zunächst CHF 1 Mio. und danach auf CHF 2 Mio. gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz sei per 28. April 2021 respektive per 10. November 2021 in Kraft getreten. Entsprechend dem Wortlaut der Bestimmungen, die sich auf die Ausfallentschädigungen «je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller» bezögen, entfalte der Höchstbetrag explizit nicht für eine spezifische Schadensperiode Geltung. Er beziehe sich vielmehr auf die von einer Gesuchstellerin oder einem Gesuchsteller insgesamt erhaltenen Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff.Covid-19-Kulturverordnung. Der Höchstbetrag für erhaltene Ausfallentschädigungen gelte somit pro Kulturunternehmen und nicht pro Schadensperiode.

Da die Gesuche vom 30. September sowie vom 30. November 2021 keine Schäden beträfen, die vor Inkrafttreten der revidierten Bestimmung entstanden seien, liege mit der Anwendung des eingeführten Höchstbetrages auf diese Gesuche auch keine echte Rückwirkung vor. Die Berücksichtigung der Ausfallentschädigungen, welche der Rekurrentin unter altem Recht für vor dem 28. April 2021 entstandene Schäden ausgerichtet worden sind, stelle vielmehr eine Konstellation dar, welche in Lehre und Rechtsprechung als «Rückanknüpfung» und teilweise als Unterfall einer «unechten Rückwirkung» bezeichnet werde. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sei eine solche Rückanknüpfung grundsätzlich zulässig, sofern dem nicht wohlerworbene Rechte entgegenstünden (BGE 146 V 364 E. 7.1). Wie bereits das Verfassungsgericht mit seinem Urteil VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 erwogen habe, werde vorliegend nicht in wohlerworbene Rechte eingegriffen (E. 4.4.3). Die Berücksichtigung des Höchstbetrages gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz bei der Prüfung der Gesuche der Rekurrentin vom 30. September sowie vom 30. November 2021 sei damit rechtmässig und stelle keine unzulässige Rückwirkung dar.

3.6

3.6.1 Eine echte (oder eigentliche) Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Diese ist, wie die Rekurrentin zu Recht ausführt, als Ausfluss aus dem Grundsatz von Treu und Glauben grundsätzlich unzulässig ( Rohner, in: St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 9 BV N 37; BGE 130 I 26 E. 8.1) verboten (VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2022 E. 4.4.1, VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 268; vgl. Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, § 24 N 23; Schindler, in: St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 5 BV N 26; BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6.2). Sie ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt, zeitlich mässig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheit bewirkt sowie nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; vgl. BGE 125 I 182 E. 2b.cc; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 268 ff.; Schindler, a.a.O., N 26; Tschannen/Müller/Kern, a.a.O., § 24 N 23; Wiederkehr, in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 843, 850, 852, 856, 861 und 900 f.). Diese Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV (BGE 144 I 81 E. 4.1).

Rohner Häfelin/Müller/Uhlmann Tschannen/Müller/Kern Schindler Häfelin/Müller/Uhlmann Schindler Tschannen/Müller/Kern Wiederkehr Würde der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 auf Ausfallentschädigungen für Schäden angewendet, die vor dem 28. April 2021 entstanden sind, würde neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Es läge dann eine echte Rückwirkung vor, welche vom Verfassungsgericht mangels eines triftigen Grundes für eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 als verfassungswidrig erklärt wurde (VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.4.1 f.).

3.6.2 Von einer echten Rückwirkung zu unterscheiden ist die sogenannte unechte Rückwirkung. Diese kann in zwei Formen auftreten; als Anwendung von neuem Recht auf zeitlich offene Dauersachverhalte oder als sogenannte Rückanknüpfung. Von einer Rückanknüpfung spricht man, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte abgestellt wird, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen ( Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 282 m.H. auf BGE 114 V 150, 151, BVGer A-6142/2012 vom 4. Februar 2014 E. 2.2, B-6954/2011 vom 12. Juli 2012 E. 4.9 und VGE ZH VB.2006.00370 vom 7. September 2007 E. 2.2 ff.; BGE 119 V 200 E. 5.c/dd S. 206; BGer 2C_1005/2021 vom 27. April 2022 E. 4.3, 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 6). Eine solche liegt etwa bei der Einführung der sogenannten Pränumerandobesteuerung vor, bei dem zur Bemessung der Steuern auf das Einkommen des Vorjahres und damit vor Inkrafttreten des entsprechenden Rechts abgestellt wird und sich der Umfang der Besteuerung aus Sachverhalten ergibt, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingetreten sind ( Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 282; BGE 144 I 81 E. 4.2 S. 87, 119 V 200 E. 5.c/dd S. 206 m.H.; BGer 2C_1005/2021 vom 27. April 2022 E. 4.4). Eine unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen ( Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 283; BGE 148 V 70 E. 5.3.2 S. 79; 146 V 364 E. 7.1 S. 370 f., 144 I 81 E. 4.1 S. 86, 138 I 189 E. 3.4 S. 193, 126 V 134 E. 4a S. 135, 119 V 200 E. 5.c/dd S. 206, BGer 2C_821/2020 vom 11. Februar 2020 E. 6.2; vgl. zu den wohlerworbenen Rechten VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.4.3). Die Anwendung neuen Rechts im Sinne der Rückanknüpfung kann auch den aus Treu und Glauben folgenden Verfassungsgrundsatzes des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) verletzen ( Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 283; vgl. BGer 2C_821/2020 vom 11. Februar 2020 E. 7). Der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV und § 10 KV verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung dafür ist, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen ( Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 620 ff.; BGE 134 I 23 E. 7.6.1, 130 I 26 E. 8.1; VGE VD.2022.44 vom 16. August 2022 E. 4.2, VD.2021.61 vom 11. November 2021 E. 3.3.2, VD.2017.109 vom 21. November 2018 E. 8.2.1, VD.2017.11 vom 24. August 2017 E. 2.3.4.1, VD.2016.122 vom 20. Januar 2017 E. 3.2.1, VD.2015.189 vom 17. Oktober 2016 E. 4.4.2, VD.2011.198 vom 9. Februar 2012 E. 4.3).

Häfelin/Müller/Uhlmann Häfelin/Müller/Uhlmann Häfelin/Müller/Uhlmann Häfelin/Müller/Uhlmann Häfelin/Müller/Uhlmann 3.7

3.7.1 Entgegen der Auffassung der Rekurrentin hat die Vorinstanz § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz nicht im Sinne einer echten Rückwirkung angewandt, sondern hat der Rekurrentin für Schäden, die vor Ende April 2021 entstanden sind, eine Ausfallentschädigung von insgesamt über CHF 2 Mio. ausbezahlt und somit keinen Höchstbetrag berücksichtigt. Erst bei Schäden, die nach Ende April 2021 entstanden sind, hat sie eine Deckelung vorgenommen, wobei sie für die Berechnung des Höchstbetrages die bereits früher ausbezahlten Entschädigungen berücksichtigt hat. Gemäss Ansicht der Rekurrentin habe das Verfassungsgericht dies ausdrücklich für unzulässig erklärt, da es erwogen hat, der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei «nur auf Ausfallentschädigungen für Schäden anwendbar, die seit dem 28. April 2021 entstanden sind» (VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.3.2). Diese Erwägung legt aber nicht abschliessend fest, ob für die Berechnung des Höchstbetrags «altrechtlichen» Schäden berücksichtigt werden dürfen oder nicht. Dies ergibt sich auch nicht direkt aus dem Wortlaut der Bestimmung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz.

3.7.2 Das Legalitätsprinzip (Art 5 BV) verlangt indes eine hinreichende Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze im Dienste der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns. Das Gesetz bzw. die Verordnung muss so präzise formuliert sein, dass der Private sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit vorhersehen kann (vgl. statt vieler: BGE 136 I 87 E. 3.1). Vorliegend ist streitig, ob mit der Änderung von § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz für die Berechnung des Höchstbetrags auf früher ausgerichtete Ausfallentschädigung abgestellt werden darf. Grundsätzlich stellt die unechte Rückwirkung nicht den Normalfall dar, weshalb es klare Hinweise braucht, dass diese gewollt ist. Entgegen den Ausführungen des Präsidial-departements lässt die Formulierung «Höchstbetrag von Fr. 2’000’000.– je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller» keinen Rückschluss auf den Zeitraum zu. Es war für die Rekurrentin damit nicht erkennbar, dass sie mit Inkrafttreten der neuen Bestimmung von einem Tag auf den anderen keine Ausfallentschädigungen mehr geltend machen kann, da sie bereits zuvor mehr als CHF 2 Mio. erhalten hat. Die Rekurrentin führt vielmehr aus, dass sie im Vertrauen auf das Versprechen des Staates, Kulturunternehmen zu unterstützen, Dispositionen getroffen habe. Mit Solidarbürgschaften habe der Betrieb zwischenfinanziert werden können (vgl. act. 11, S. 4). Die Rekurrentin macht in nachvollziehbarer Weise geltend, dass das Unternehmen ein Mindestmass an Planungssicherheit brauche. Mit der Rechtsanwendung der Vorinstanz sei nicht zu rechnen gewesen. Diese liege ausserhalb jeder Erwartung, erst recht nach dem Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Oktober 2021. Für eine solche nachträgliche Wendung des Verwaltungshandelns gebe es keine unternehmerische Vorsorge (act. 11, S. 5).

Auch wenn die Rekurrentin ihre getätigten Dispositionen nicht explizit beziffert, ist es einleuchtend, dass ein Kulturunternehmen in der Grösse der Rekurrentin seinen Betrieb und entsprechende Zahlungen nicht von einem Tag auf den anderen reduzieren kann. Folglich ist es nachvollziehbar, dass auch in der Zeit nach Ende April 2021 Zahlungen getätigt werden mussten und Schäden in grossen Summen entstanden sind. Falls für die Berechnung des Höchstbetrages frühere Zahlungen berücksichtigt werden, hätte die Änderung von § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz daher grosse Auswirkungen auf die Rekurrentin. Angesichts dieser erheblichen Tragweite der Bestimmungsänderung sind an die Bestimmtheit der Norm höhere Anforderungen zu stellen.

3.7.3 Hinzu kommt, dass es aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben und dem daraus abgeleiteten Vertrauensschutz wie auch aus Gründen der Rechtsgleichheit, der Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots verfassungsrechtlich geboten sein kann, bei Rechtsänderungen gegebenenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu schaffen. Damit soll verhindert werden, dass gutgläubig getätigte Investitionen nutzlos werden (BGE 145 II 140 E. 4 S. 145, 134 I 23 E. 7.6 S. 40, 130 I 26 E. 8.1 S. 60, 125 II 152 E. 5 S. 165; BGE 123 II 433 E. 9 S. 446 f.; BGE 118 Ib 241 E. 6c und 9b; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 641, Rohner, a.a.O., Art. 9 Rz. 56). Solche Übergangsfristen haben jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 145 II 140 E. 4 S. 145134 I 23 E. 7.6.1 S. 40 m.w.H.). Wie dargelegt führte die Einführung der Höchstgrenze für Ausfallentschädigungen für nichtkommerzielle Unternehmen mit Beschluss vom 27. April 2021 nach der Auslegung der Vorinstanz im Fall der Rekurrentin dazu, dass sie für Schäden, die unmittelbar ab diesem Zeitpunkt entstanden sind, von einem Tag auf den Anderen keinen Anspruch auf Entschädigung mehr hatte. Es ist fraglich, ob sie diesbezüglich noch wirksam hat Dispositionen treffen können.

Häfelin/Müller/Uhlmann Rohner Mit der Revision vom 27. April 2021 wurde keine intertemporale Regelung getroffen, obwohl die Regelung nach der Auffassung der Vorinstanz sofort hätte wirksam werden und weitere Ansprüche für die Rekurrentin von einem Tag auf den anderen hätte abschneiden sollen. Im Gegensatz dazu enthält der Beschluss vom 22. Februar 2022 mit der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, wonach je Gesuchsteller oder Gesuchstellerin Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen nunmehr bis zu einem Höchstbetrag von CHF 2 Mio. pro Kalenderjahr zugesprochen werden, eine explizite intertemporalen Regelung: Gemäss § 9 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz (Stand 23. Februar 2022) wird auf Gesuche für den Schadenszeitraum bis zum 31. Dezember 2021, welche noch nicht abschliessend beurteilt worden sind, das alte Recht angewendet. Es hätte daher erwartet werden dürfen, dass sich der Verordnungsgeber auch zu der vorliegenden Konstellation äussert. Damit erscheint die Regelung auch in dieser Hinsicht zu wenig klar für eine unechte Rückwirkung mit den konkreten Auswirkungen für die Rekurrentin.

3.7.4 Insgesamt erweist sich § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz als nicht genügend bestimmt. Dass der Höchstbetrag auch unter Einschluss früherer Leistungen berechnet wird, müsste in der Verordnung klarer zum Ausdruck gebracht werden.

3.8 Daraus folgt, dass die Anrechnung der Ausfallentschädigungen, welche die Rekurrentin für den Zeitraum von November 2020 bis April 2021 auf der Grundlage der Covid-19-Kulturverordnung des Bundes und der kantonalen Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz erhalten hat, auf ihren Anspruch auf Ausfallentschädigung für den Zeitraum ab dem 1. Mai bis zum 31. Dezember 2021 zu Unrecht erfolgte. Die Abweisung der Gesuche der Rekurrentin vom 30. September und vom 30. November 2021 kann daher nicht aus diesem Grund erfolgen.

3.9 Ob diese Gesuche der Rekurrentin unvollständig gewesen sind, kann vorliegend nicht beurteilt werden. Das Präsidialdepartement führt in seiner Rekursantwort aus, auf ein nachträgliches Einfordern von fehlenden Unterlagen der Rekurrentin bezüglich der Gesuche vom 30. September 2021 und vom 30. November 2021 sei verzichtet worden, da diese Unterlagen für die Abweisung der Gesuche nicht relevant gewesen seien (sondern das Erreichen des Höchstbetrages). Jedenfalls muss der Rekurrentin – wie bei vorangehenden Gesuchsprüfungen – die Möglichkeit zukommen, fehlende Unterlagen auf Nachfrage des Entscheidgremiums nachzureichen.

4.

4.1 Im Ergebnis ist daher der Rekurs teilweise gutzuheissen und die Verfügung des Entscheidgremiums COVID Massnahmen Kultursektor des Präsidialdepartements vom 28. April 2022 aufzuheben. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist insoweit abzuändern, als das Gesuch der Rekurrentin vom 31. Mai 2021 um Ausfallentschädigung im Umfang von CHF 1’480'665.– gutzuheissen und der vorinstanzlich zugesprochene Betrag somit um CHF 58'598.– zu erhöhen ist. In Bezug auf Ziffer 2 und 3 der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz die Gesuche der Rekurrentin vom 30. September und vom 30. November 2021 erneut zu prüfen. Folglich ist die Sache zum neuen Entscheid zurückzuweisen.

4.2 Diesem Ergebnis folgt die Verteilung der Kosten des Verfahrens. Mit ihren Rechtsbegehren verlangte die Rekurrentin die Erhöhung der Ausfallsentschädigung für den Schadenszeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2021 von CHF 1’422'067.– um CHF 93'906.– auf CHF 1’515'973.–, sowie die Zusprechung von Ausfallsentschädigungen von CHF 1’150'000.– und CHF 1’244'821.– für den Schadenszeitraum vom 1. Mai bis zum 31. Dezember 2021. Mit diesen auf Ausfallentschädigungen im Gesamtbetrag von CHF 2’488'727. zielenden Rechtsbegehren dringt die Rekurrentin im Umfang von CHF 58'598.– für das Rechtsbegehren 1 sowie maximal CHF 2 Mio. für die Rechtsbegehren 2 und 3 (total CHF 2’058'598.–) und damit im Umfang von gut 80 % durch. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr im Vergleich zum erhobenen Kostenvorschuss von CHF 15’000.– auf CHF 3’000.– zu reduzieren. Zudem steht der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung zu. Der Zeitaufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin wird mangels Einreichung einer Honorarnote praxisgemäss geschätzt. Für die vorliegende Sache erscheint ein Aufwand von 15 Stunden à CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt eine Auslagenpauschale von 3 % des Honorars (vgl. zum Ganzen §§ 15, 22 und 23 des Reglements über das Honorar und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren [HoR, SG 291.400]). 80 % der vollen Parteientschädigung von CHF 5’150.– beträgt CHF 4’120.–. Zuzüglich 7,7 % MWST steht der Rekurrentin damit insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 4’437.25 zu.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird die Verfügung des Entscheidgremiums COVID Massnahmen Kultursektor des Präsidialdepartements vom 28. April 2022 aufgehoben und die Sache an das Präsidialdepartement zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 3’000.– einschliesslich Auslagen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 15’000.– verrechnet, sodass die Gerichtskasse der Rekurrentin CHF 12’000.– zurückzuerstatten hat.

Das Präsidialdepartement hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4’120.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 317.25 zu bezahlen.

Mitteilung an:

- Rekurrentin

- Präsidialdepartement, Entscheidgremium COVID Massn. Kultursektor

- Regierungsrat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.