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« Seul un autre Dieu peut nous sauver ».
Entretien du Spiegel avec Martin Heidegger le 13 septembre 1966 : Der Spiegel 23/1976, 193-219.
Alors que la Constitution fédérale compte 100 ans, ses mots d'introduction « Au nom de Dieu tout-puissant », qui font régulièrement l'objet de controverses, sont bien plus anciens. De manière matériellement analogue, le préambule du Pacte fédéral de 1291, considéré depuis la fin du XIXe siècle comme le premier document constitutionnel fédéral, dit : « In nomine Domini Amen. Honestati consulitur et utilitati publice providetur, dum pacta quietis et pacis statu debito solidantur ». (Au nom du Seigneur Amen. C'est accomplir une action honorable et profitable au bien public que de confirmer, selon les formes consacrées, les mesures prises en vue de la sécurité et de la paix). La formulation actuelle apparaît pour la première fois dans le Pacte fédéral du 7 août 1815 entre les XXII cantons suisses et s'est imposée dans la Constitution fédérale de 1848 face aux propositions alternatives de la Suisse romande – « Avec l'aide de Dieu » ou « Avec la protection de Dieu ». Lors de la révision totale de la Constitution fédérale en 1874, la formule a été reprise sans discussion, malgré l’intégration de la liberté de religion. Lors de la révision totale de la Constitution en 1999, la proposition fut discutée de revenir à l'ancienne formulation du Pacte fédéral. Cette proposition fut refusée en raison du caractère injurieux de la formulation française. Les discussions suisses sur le caractère adéquat d’une invocatio Dei pour un État laïc et religieusement neutre, sont restées modérées par rapport aux controverses qui ont entouré la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, de la Constitution européenne avortée et du Traité de Lisbonne. Le compromis européen consiste à invoquer « l'héritage culturel, religieux et humaniste de l'Europe ».
Il ne fait aucun doute que les États, leurs constitutions et leurs lois sont tout autant l'œuvre des hommes que les communautés religieuses, les églises et les confessions historiques. Il y a 2000 ans déjà, Jésus se montrait beaucoup plus souple que certaines positions représentées actuellement dans le débat : « Rendez donc à César ce qui est à César, et à Dieu ce qui est à Dieu ». (Matthieu 22,21b). Dans une conférence donnée en juin 1941, Karl Barth s’est interrogé sur la raison d’être de cette introduction boiteuse – « Au nom de Dieu tout-puissant » – sur le plan juridique et politique. Cette conférence fut interdite un mois plus tard par la censure étatique : Les experts chargés de rédiger la Constitution ont-ils « choisi ces mots en raison de leur résonance avec le début du symbole des Apôtres, ou plutôt : parce qu'elle pouvait facilement faire penser au dieu des champs, des forêts et des prés d’une religiosité un peu floue ? […] Le peuple suisse, en prononçant ces paroles, veut-il se mettre au service de Dieu ou, au contraire, veut-il mettre le bon Dieu à son propre service » ? La réponse du théologien bâlois est claire : 1. « La Suisse n'est pas une Église. Elle ne l'a jamais été et ne le sera pas jusqu'à la fin des temps ». 2. le but de la Constitution fédérale est formulé de manière exhaustive à son art. 2 « C'est beaucoup et si l'on comprend bien c'est même vraiment beaucoup. Mais ce n’est aussi que cela ». Et 3. par son existence même, la Suisse a représenté et représente « l'idée d'une communauté de peuples libres, formés par de personnes libres, liée par le droit ». Il y a une certaine ironie dans le fait que Karl Barth relie explicitement l'invocatio Dei à des exigences politiques qui sont aujourd’hui soutenues par les plus virulents critiques du préambule : 1. la justice salariale et la justice distributive, 2. une représentation de la social-démocratie (sic !) au Conseil fédéral qui corresponde aux circonstances politiques, 3. le respect de la liberté de la presse et de la liberté d'expression publique, 4. l'égalité de traitement de la population étrangère, 5. la rupture des relations économiques avec les puissances belliqueuses de l'Axe (l'Allemagne et l'Italie de l’époque). Le leitmotiv théologique qui se trouve derrière ces exigences pose une critique radicale de la souveraineté : les tâches de la politique sont pensées de manière conséquente dans la perspective de la personne individuelle, en tant que créature voulue par Dieu. C’est la différence qui est décisive : l'État n'a pas de mission envers Dieu, mais envers les citoyens en tant que personnes créées par Dieu. La souveraineté de l'État est au service de chaque individu et lui est fonctionnellement assigné en tant que sujet de droit libre.
La discussion autour de l'invocation de Dieu dans la Constitution fédérale a quelque chose d'anachronique. A une époque où la société civile et la politique en sont venues à remplacer le discours rationnel par un moralisme pratiqué avec une ferveur religieuse, les esprits éclairés ont la nostalgie de l'époque où « l'église était au milieu du village », où la morale avait encore un émissaire identifié, que l’on pouvait critiquer et qui était clairement distingué de l'État et de la politique. Trois réponses sont en principe possibles pour ce qui concerne la mise en question de l’invocation Dei : soit (1.) la référence à Dieu a sa place dans la Constitution fédérale en tant que marqueur d'identité et de tradition, soit (2.) en tant qu'expression d'une conviction religieuse particulière, elle ne s'accorde pas avec la conception laïque et neutre de l'État de droit libéral, soit (3.) elle est indispensable en tant que contestation permanente – en tant que « garde-frontière » et « perturbation programmatique (Sphärenstörung) » (Uwe Justus Wenzel) – des prétentions de souveraineté de la violence étatique (monopole de la violence).
Les deux premières réponses sont connues. Elles présentent un double inconvénient. (1) Les opinions à leur sujet sont fixées et (2) elles passent à côté du véritable défi. La commission d'experts chargée de préparer la révision de la Constitution a adopté une position claire : « Au sein de la commission, il a été avancé que l'invocation de Dieu renvoie à la tradition ininterrompue de la Confédération depuis sa fondation au XIIIe siècle. En outre, elle constitue une reconnaissance de la relativité de tout pouvoir étatique. Cela montre que le peuple suisse ne considère pas son État comme le plus haut, mais qu'il reconnaît un mandat divin pour la réalisation d'un ordre de cohabitation digne de l’être humain. En tant que signe d’un horizon d'obligation dépassant tout ce qui est humain, la formule devrait même pouvoir être acceptée par les athées » (Notre traduction NDT). Malgré la neutralité exigée par certains membres de la commission vis-à-vis des « fixations idéologiques », la majorité de la commission a décidé de « s'en tenir à la formule actuelle de l’invocation de Dieu. Ce type d'introduction à la Constitution ne doit pas entraîner une obligation de se conformer à une vision du monde déterminée, mais veut simplement exprimer une attitude fondamentale selon laquelle l'homme et l'État ne veulent pas se fonder sur eux-mêmes. C'est pourquoi le préambule devrait être complété par un texte qui tente de refléter l'éthique occidentale sous une forme sécularisée. [...] Au début du préambule se trouve l'invocation traditionnelle de Dieu tout-puissant, dans sa forme actuelle. Cette invocation doit exprimer des valeurs dont l'origine est reconnaissable dans une compréhension chrétienne de l'État et de la société, mais qui peuvent en outre être considérées aujourd'hui comme un bien commun de l'humanité sécularisée » (Notre traduction NDT).
Adolf Muschg, membre de la commission, avait présenté un projet de préambule qui n'a été que partiellement repris dans le texte final. 25 ans plus tard il a fait la remarque suivante : « En ce qui concerne l'invocation de Dieu, vous ne serez pas surpris de la majorité de l'époque qui était en sa faveur : elle était composée de catholiques conservateurs et de personnes bien religieuses, mais indifférentes, qui n'y trouvaient rien de choquant, tandis que les quelques protestants convaincus considéraient carrément comme un blasphème le fait d'invoquer Dieu pour une œuvre humaine: mais leur coalition impie avec des athées, tout aussi croyants qu’eux, ne s'est pas révélée assez forte. La majorité a estimé – même si elle ne l'a pas exactement exprimé ainsi – que puisque Dieu était déjà dans la Constitution, il valait mieux le laisser dedans et ne pas réveiller les chats qui dorment ».
La majorité a estimé – même si elle ne l'a pas exactement exprimé ainsi – que puisque Dieu était déjà dans la Constitution, il valait mieux le laisser dedans et ne pas réveiller les chats qui dorment.
Mail d'Adolf Muschg à Markus Kutter du 25 octobre 2002
A priori, il s'agissait d'éviter de réveiller les « chats » qui pourraient s’insurger contre la suppression de l’invocatio Dei, quelle qu'en soit la raison. Mais il se peut aussi qu'inconsciemment, il ait ainsi été fait référence à la divinité du préambule elle-même, « en tant que Dieu confessionnellement inactif sur le plan religieux, qui dans son sommeil remplit néanmoins le rôle de gardien de la religion civile ». Cette interprétation alternative permet à nouveau deux lectures. Du point de vue structurel il s’agirait de limiter la souveraineté de l'État, par exemple dans le sens de la thèse de Claude Lefort sur la théorie du « lieu vide » de la démocratie. Il s'agirait alors d'une défense démocratique radicale du « politique », de la société qui s'auto-institue, face à « la politique » de l'administration de la communauté établie par l'État. Arthur Rich avance des arguments similaires, en rappelant le principe de l'État de droit, qui est de « protéger le citoyen contre l'arbitraire d'autrui comme contre le sien propre et de lier tout pouvoir, y compris celui émanant de forces démocratiques, au droit. Plus précisément : au droit qui fait autorité parce que c’est en lui que s’énonce une exigence qui se situe au-dessus des droits individuels à la liberté comme des droits de souveraineté de l'État et qui engage la responsabilité de tous, qu'il s'agisse de citoyens et citoyennes ordinaires ou de mandataires politiques ». C'est pourquoi l'invocation de la « toute-puissance » divine doit être rejetée, car : « La ‘toute-puissance de Dieu’ est corrélée [...] à ‘l'impuissance de l'homme’. En tant que figure centrale, elle délie facilement l'idée d'un déterminisme théologique qui remet en question la liberté et donc la responsabilité de l'homme ».
Toutefois, la défense théologique et éthique des sujets politiques responsables soulève la question de l'instance de responsabilité, c'est-à-dire de savoir à qui les sujets politiques doivent justifier leur action législative. Dieu est-il l'instance responsable, comme le suggère la justification de la Commission selon laquelle le souverain de l'État n'agit pas pour son propre compte, mais par « mission divine » ? En quoi consiste le prétendu « horizon d'obligation dépassant tout ce qui est humain [sic!] » et quelle position donne-t-il à l’action politique ? Quelles sont les valeurs humanitaires séculières fondées sur « une conception chrétienne [sic!] de l'État et de la société » ? En quoi une telle compréhension est-elle « chrétienne » ? Et quelle est la relation prétendue entre le Dieu tout-puissant et « l'éthique occidentale » ?
Les formulations de la commission suggèrent une interprétation essentialiste et rappellent le théorème d'Ernst-Wolfgang Böckenförde, qui relève essentiellement du droit naturel, selon lequel l'État libéral et sécularisé vit de conditions « qu'il ne peut pas garantir lui-même ». La thèse du fondement surpositif (découvert) du droit positif (posé) représente en substance une variante allégée de la théologie politique, liée au XXe siècle à la figure ambivalente de Carl Schmitt, avec lequel Böckenförde a entretenu toute sa vie des liens d'amitié. Le terme « théologie politique » provient à l'origine de la théologie antique, qui lie la légitimité de l'action étatique à une « vérité » théologique dont l'État ne dispose pas. Cette « vérité » fonde la relation entre la politique, qui en a besoin, et la théologie, qui en dispose.
Comme on le sait, après la Réforme, la politique qui s'est engagée à respecter les vérités théologiques a débouché sur les excès sanglants des guerres civiles religieuses. Thomas Hobbes a réagi à cela avec son modèle d'État (le Léviathan), qui déchargeait l'État, en tant que « dieu mortel », des questions de vérité religieuse et des contraintes de légitimation. La communauté politique repose sur un contrat qui établit un « pouvoir général », comme « si chacun avait dit à chacun : J'autorise cette personne ou cette assemblée de personnes et je leur délègue mon droit de me gouverner, à condition que tu leur délègues également ton droit et que tu autorises toutes tes actions. Une fois cela fait, cette quantité réunie en une seule personne est appelée État [...]. C'est la génération du grand Léviathan ou plutôt, pour le dire de manière plus respectueuse, de ce Dieu mortel à qui nous devons, sous le règne dieu immortel, notre paix et notre protection ». La légitimité politique ne vient plus d'en haut – « Car toute autorité vient de Dieu ; celles qui existent ont été établies par lui » (Romains 13,1 NFC) –, mais par le bas en déléguant par contrat le pouvoir des dominés aux dominants. Hobbes sécularise l'idée scolastique tardive de la potentia Dei absoluta en l'appliquant au souverain de l'État : « sed auctoritas, non veritas facit legem » – c’est l'autorité, et non la vérité, qui détermine la loi. Le pouvoir étatique doit sa légitimité politique à une autorisation procédurale (vote) et non à l'invocation de vérités surhumaines ou éternelles.
Le philosophe politique du XVIe siècle ne pouvait pas prévoir que son dieu mortel deviendrait bientôt autonome par rapport à son original immortel. Carl Schmitt a justifié la divinisation de la politique nationale-socialiste par l'unité indissociable de la « domination » et du « salut ». Son refus radical de la prémisse libérale de l'État séculier se tient du côté de l'histoire, car les « promesses de salut » sont « le cas normal [...], alors que le fait d'y renoncer serait au fond un écart par rapport à la norme et exigerait en ce sens un effort particulier » (Walter Reese-Schäfer). En d'autres termes, la religion et la théologie rendent la vie plus claire – et Schmitt aurait ajouté qu’elles rendent la politique tout simplement possible. Pour le spécialiste du droit public, le rapport constitutif entre la théologie et la politique réside dans une analogie structurelle des concepts théologiques et politiques : « Tous les concepts marquants de la doctrine moderne de l'État sont des concepts théologiques sécularisés. Non seulement d'après leur développement historique, parce qu'ils ont été transférés de la théologie à la doctrine de l'État, en faisant par exemple du Dieu tout-puissant un législateur omnipotent, mais aussi dans leur structure systématique, dont la connaissance est nécessaire pour une approche sociologique de ces concepts ». Schmitt veut rendre la question théologique de la vérité à nouveau politiquement acceptable et confronte le libéralisme politique à la thèse suivante : « L'image métaphysique qu'une époque donnée se fait du monde a la même structure que celle qui lui apparaît sans autre comme forme de son organisation politique ». Les images du monde sont des récits de légitimation étatiques et religieux auxquels on ne peut pas renoncer parce qu'ils sont dus –Schmitt citant le jeune Friedrich Engels en l'approuvant – à la « peur que l'humanité a d'elle-même ».
Arthur Rich avait justifié la référence à Dieu dans le préambule par la protection contre l'arbitraire personnel et étranger, qui dépend d'une autorité contraignante située au-delà des droits de liberté personnelle et des droits de souveraineté de l'État. Mais à quelle source de l’au-delà, qui aurait un effet contraignant sur le droit positif d'ici-bas, pourrait-on se référer, si ce n'est à l'idée ancienne d'un nomos préexistant et conforme au droit naturel, c'est-à-dire à ces « lois non écrites » (agraphoi nomoi) auxquelles Antigone avait déjà fait appel pour faire valoir sa demande d'enterrer son frère, proscrit comme ennemi de l'État, à l’encontre de la volonté du roi et de son décret ? L'exigence de l'éthicien théologien serait alors grevée de l'aporie des visions métaphysiques du monde revendiquée par Carl Schmitt, qui ne sont pas opposées aux ordres politiques en tant que régulateurs externes, mais qui sont mises au monde par ces derniers pour se légitimer et s'immuniser. Le corps de l'État s'écrit lui-même les récits qui confirment son monde. Dans le cercle de légitimation métaphysique, a raison celui qui dispose de la possibilité non seulement de faire valoir le droit, mais aussi de se mettre dans son droit. « Légiférer, c'est établir le pouvoir et, en ce sens, c'est un acte de manifestation directe de la violence » (Walter Benjamin).
À bien y regarder, le défi que doit relever l'invocatio Dei est double : d'une part, la personne qui se fait juge de sa propre cause exerce la violence dans la mesure où elle peut faire valoir ses intérêts à l'aide du droit. D'autre part, elle exerce la violence en revendiquant pour elle-même le monopole de la légitimation de son propre usage de la violence. Cette concentration de violence est précaire pour celles et ceux qui, en raison de leur statut social et/ou de leur situation socio-économique, sont empêchés d'utiliser leurs droits de cette manière et de les faire valoir même en cas de résistance. Le droit n'est pas sensible à cette inégalité. Le problème devient encore plus clair lorsque l’on regarde les peurs que le droit est censé soigner : Selon le narratif moderne, l'ordre juridique étatique est une réaction à la « peur que l'humanité a d'elle-même » propre à l'état de nature, qui est celui de la guerre de tous contre tous (bellum omnium in omnes). En conséquence, l'État moderne génère ipso facto une nouvelle peur : la peur citoyenne face à une injustice totalisée, légalement établie et légitimée. En effet, le droit qui contraint et sanctionne ne sert pas seulement à orienter l'État en fonction de la société, mais aussi à sa propre autodéfense, qui mène à considérer toute infraction juridique comme une attaque contre sa propre validité et à la combattre. La phrase bien connue disant « si tout le monde faisait comme ça » conteste la validité des motivations et des raisons personnelle au profit du respect généralisé de la norme.
Face à ce dédoublement du problème, la question qui nous préoccupe, à savoir si l'invocation de Dieu peut toujours constituer une réponse à la demande de limitation de la souveraineté, doit être complétée par une question beaucoup plus virulente, à savoir si l’étendue de la relation ambivalente entre le droit et la violence est réellement saisie au-travers du problème de la souveraineté.
Au cœur de la discussion autour du préambule se trouve un problème de justice que l'État de droit se pose inévitablement avec son obligation de protéger les libertés et la sécurité (de la vie privée) de ses citoyens et citoyennes. Paradoxalement, le principe d'égalité devient un problème pour l'État libéral, car il doit faire abstraction de toutes les conditions matérielles pour établir l'égalité des droits. « L'injustice du droit civil réside dans le fait qu'il autorise légalement des revendications privées qu'il tient pour acquises » (Christophe Menke). C'est pourquoi le droit protège de manière résolument égalitaire la richesse des riches tout comme la pauvreté des pauvres. Selon la commission d'experts, c'est à cette étrange injustice inscrite dans le droit lui-même que réagit l'invocatio Dei, qui symbolise « l'éthique occidentale », reflétée « sous une forme sécularisée » dans le texte qui suit le préambule et qui débouche sur la formulation « que seul est libre qui use de sa liberté et que la force de la communauté se mesure au bien-être du plus faible de ses membres ».
« seul est libre qui use de sa liberté et que la force de la communauté se mesure au bien-être du plus faible de ses membres ».
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (état au 13 février 2022)
L'association inhabituelle de la « liberté », de la « force de la communauté » et du « bien-être du plus faible » renvoie à une relation qui est souvent négligée dans les discours sur l'éthique juridique : il ne s'agit pas d'une relation contractuelle entre des sujets individualisés, que le droit, avec sa construction de la personne juridique, considère en principe de manière isolée les uns des autres. La Constitution fédérale ne codifie pas un traité, mais – comme son titre l'indique – une alliance. « Le contrat est le lien conditionnel : conditionné par ce que sont les individus. En revanche, l’alliance change ceux qui la ferment. Il les transforme en autres. (C'est pourquoi le soi-disant contrat social n'en est pas un. [Il est] en réalité une alliance, covenant (engl.) – ou bien il ne permet pas du tout de sortir de l'état de nature et ne fonde pas de société). Contrairement à un contrat, l'alliance crée un lien entre les individus qui va au-delà des individus. Par l'alliance, les individus vont au-delà d’eux-mêmes » (Christophe Menke). Non seulement la spécificité de la Confédération n'est pas saisie par la construction juridique libérale de la personne, mais elle doit être éliminée pour la protection et la validité des droits de la personnalité (qui existent toujours et exclusivement au regard de cette personne concrète en tant que personne juridique). Au sens strict, l'alliance n'est pas une catégorie juridique, mais une catégorie éthique qui met en lien la personne comme sujet individuel de ses droits avec la personne comme sujet relationnel de la communauté.
Le double rattachement au droit de la personne juridique et à la communauté des sujets relationnels suppose une corrélation entre le droit et la moralité qui est étrangère à une conception libérale tardive de la politique. La personne morale est réfractaire autant à la conception éthique de sa socialité (Aristote : zoon politikon, animal social) qu'à la conception théologique de sa créaturalité. Cette aversion entraîne d'étranges conséquences. Dans le cadre de la réglementation juridique du génie génétique dans la Constitution fédérale, l'article 24novies al. 3 Cst. (aujourd'hui art. 120 Cst.), qui oblige la Confédération à « Il tient compte de la dignité de la créature et de la sécurité de l'homme, de l'animal et de l'environnement » (traduction littérale de la version allemande de la Cst. NDT). L'expression « créature » utilisée dans l'article constitutionnel n'est pas une catégorie juridique, mais théologique, telle qu'on la rencontre dans la remarque paulinienne sur les « gémissements » de la « création » en attente de rédemption en Romains 8,22. Alors que la version italienne de la Constitution fédérale reprend ce terme, la version française utilise la paraphrase séculaire « I'intégrité des organismes vivants ». Le passage de « créature » à « intégrité des organismes vivants » ne se contente pas de témoigner d’une technicité froide, mais efface aussi le respect et la relation intrinsèque des êtres vivants non humains exprimés par le concept de créature. L'alternative réduit la formulation dotée d'une exigence éthique à une description biologique.
Arthur Rich termine sa contribution à la référence faîte à Dieu dans le préambule de la Constitution fédérale par une proposition, qu’il formule explicitement sous forme suggestion : « En responsabilité devant Dieu qui, par amour pour l'homme, veut la justice et devant lequel ne peut subsister que ce qui, en toute situation, trouve orientation dans sa justice, le peuple et les cantons de la Confédération suisse ont adopté la Constitution suivante ... » La phrase n'offre pas de formule adaptée à un préambule, mais se concentre sur la justice en tant qu'exigence éthique envers l'État et la politique. Comme le droit – pour les raisons mentionnées – ne satisfait pas à cette exigence, la souveraineté législative, au nom de la reconnaissance de la validité de cette exigence, ne peut être que relative et limitée. Peu importe le titre sous lequel cette revendication s'affiche, tout comme les offuscations laïques périodiques. Ce qui est décisif, en revanche, c'est la conscience permanente, éveillée et critique à l’égard de la violence et de l'injustice toujours précaires que le droit engendre et couvre, à l'envers de la liberté et de la sécurité qu'il protège.