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Newsletter August 2023
Herausgegeben von Bohnet F., Eggler M. und Varin S.
Avec le soutien de La chambre des avocats spécialistes FSA en droit de la construction et de l'immobilier
Herausgegeben von Bohnet F., Eggler M. und Varin S.
5e séminaire sur la PPE
Organisé par: Séminaire sur le droit du bail
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Vorkaufsrecht; Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung; unbezifferte Zahlungsklage; Schaden; Abtretung von vertraglichen; Vorkaufsrechten; Vorkaufsfall; Art. 85 und 237 ZPO; 216b OR
Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid (Art. 237 Abs. 2 ZPO) – Erlässt das Gericht einen Zwischenentscheid, der die Gültigkeit der Übertragung eines Vorkaufsrechts sowie dessen Ausübung betrifft, obliegt es der Partei, die sich dagegen wehrt, eine eigenständige Beschwerde beim übergeordneten Gericht einzureichen ; eine spätere Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid ist nicht mehr möglich (E. 1.3).
Unbezifferte Zahlungsklage (Art. 85 ZPO) – Unbestritten ist, dass die Bezifferung dieses Begehrens zu Beginn des Verfahrens noch nicht möglich beziehungsweise noch nicht zumutbar – da von einem Gutachten über den Verkehrswert des Grundstücks abhängig – und insofern die Voraussetzung von Art. 85 Abs. 1 ZPO gegeben war. Strittig ist, ob es im Sinne von Art. 85 Abs. 2 ZPO zulässig ist, die Rechtsbegehren erst in den Schlussplädoyers zu beziffern. Das Bundesgericht erkennt, dass die Bezifferung im vorliegenden Fall ohne Verzögerung erfolgte, da das Gutachten 2020 abgegeben wurde, aber auch danach noch Gegenstand von Kritik war und zwei Ergänzungen des Gutachtens wurden mit Datum vom 2. Dezember 2020 und 25. August 2021 vorgelegt. Schliesslich forderte das Gericht die Parteien in einer Entscheidung vom 9. November 2021 zu schriftlichen Plädoyers auf, in denen es sich erneut zur Zulässigkeit zahlreicher Beweismittel äusserte. Daraus folgt, dass in diesem Fall nur der Abschluss der Beweisaufnahme eine Bezifferung der Forderung ermöglichte, sodass die in den schriftlichen Plädoyers vom 28. Februar 2022 erfolgte Bezifferung nicht verspätet ist.
Abtretung vertraglicher Vorkaufsrechte – Die Übertragbarkeit vertraglicher Vorkaufsrechte an Grundstücken ist derzeit in Art. 216b OR geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung sind solche Vorkaufsrechte nicht übertragbar, es sei denn, es wurde etwas anderes vereinbart (E. 5.1). Im vorliegenden Fall bestand diese Bestimmung, die am 1. Januar 1994 in Kraft trat, bei Vertragsabschluss nicht und es gab keine andere Bestimmung, die sich mit dieser Frage befasste. In der Rechtsprechung und Lehre wurde damals festgehalten, dass das Vorkaufsrecht generell nicht übertragbar sei, dass sich die Übertragbarkeit aber « aus dem Willen der Parteien oder aus den besonderen Umständen des Einzelfalls » ergeben könne. Dies ist hier der Fall, da die Parteien bei Vertragsabschluss ein hohes Alter hatten und eine subjektive Auslegung ihres Willens ergibt, dass sie eine Übertragung wie im vorliegenden Fall, d. h. unter Lebenden, aber an die gesetzlichen Erben, auf Rechnung eines künftigen Nachlasses, für möglich gehalten hätten (E. 5.2-5.4).
Schaden – Der Schaden aus der Verletzung des Vertrags, der das Vorkaufsrecht gewährt, entspricht im vorliegenden Fall der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Grundstücks zum Zeitpunkt der Vertragsverletzung und dem vom Käufer gezahlten Kaufpreis, zu dem die Vorkaufsberechtigten das Grundstück somit hätten erwerben können (E. 6).
Vorkaufsfall – Wenn eine Eigentumsübertragung im Hinblick auf eine zukünftige Erbschaft erfolgt, löst sie weder nach neuem noch nach altem Recht einen Vorkaufsfall aus. In der Regel liegt nämlich kein Vorkaufsfall vor, wenn ein Geschäft unter besonderer Berücksichtigung persönlicher Beziehungen abgeschlossen wird, wie dies insbesondere bei einem Erbvorbezug der Fall ist, bzw. wenn ein Grundstück unter Berücksichtigung des künftigen Erbrechts auf einen gesetzlichen Erben übertragen wird. Der Verkauf stellt sich dann als eine vorzeitige Regelung des Nachlasses dar (E. 7).
Avocat spécialiste FSA droit du bail, LL.M., Dr en droit, Professeur à l'Université de Neuchâtel
Werkvertrag; Leistungsverweigerungsrecht; Abtretung von Gewährleistungsansprüchen; Rückbehaltungs und Sicherheitsleistungsrecht bei Übergabe des Werkes; Pauschalpreis; Verhandlungsmaxime und Behauptungsprinzip; Art. 82, 164 ff. OR; 149 ff., 181 SIA-Norm; 55 ZPO
Leistungsverweigerungsrecht (Art. 82 OR) – Widerholung der Grundsätze. Ist die erhobene Einrede berechtigt, schützt der Richter die Klage in dem Sinne, dass er den Schuldner zur Leistung « Zug um Zug » verurteilt, d.h. zu einer Verpflichtung unter einer aufschiebenden Bedingung. Das Recht, eine Leistung zu verweigern, setzt jedoch voraus, dass die gegenseitigen Leistungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches Verhältnis besteht in der Regel nur zwischen Hauptleistungspflichten, nicht aber in Bezug auf Nebenleistungspflichten. Ausnahmsweise ist die Anwendung von Art. 82 OR jedoch auch in Bezug auf Nebenleistungspflichten denkbar, nämlich dann, wenn die Hauptleistung bei Nichterfüllung der Nebenleistungspflicht praktisch wertlos wäre. In erster Linie müssen die Parteien entscheiden, ob die Nebenleistung so wichtig ist, dass sie in einem Austauschverhältnis mit der Hauptleistung steht (E. 2.2).
Im vorliegenden Fall gelingt dem Bauherrn den Beweis nicht, dass die Übertragung der Sicherheiten eine Hauptpflicht wäre, die in einem synallagmatischen Austauschverhältnis mit der Zahlung des Baupreises stehen müsste (E. 2.3.3). Zudem wurden die Gewährleistungsrechte gemäss Ausführungsvertrag rechtsgültig abgetreten, sobald das Werk abgenommen wurde. Bei einer Forderungsabtretung werden die Vorzugs – und Nebenrechte mit der Forderung übertragen, mit Ausnahme derjenigen, die untrennbar mit der Person des Zedenten verbunden sind (Art. 170 Abs 1 OR). Lediglich ein selbständiges Garantieversprechen an den Zedenten nach Art. 111 OR wird nicht ohne weiteres von der Wirkung der Abtretung erfasst (E. <ip-pii>).
Rückbehaltunsgrecht und Sicherheitsleistung nach Übergabe des Werkes (Art.149ff. und 181 SIA-Norm 118) – Gemäss Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118 bestehtdie vor der Auszahlung des Rückbehalts zu leistende Sicherheit generell für Mängel, die bei der gemeinsamen Kontrolle oder während der Rügefrist gerügt werden, unabhängig davon, ob der Unternehmer seine Leistungen selbst oder durch Subunternehmer erbracht hat. Letztere sind Erfüllungsgehilfen, für deren mangelhafte Arbeit der Hauptunternehmer haftet.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien jedoch eine Abtretung der Gewährleistungsrechte zum vereinbarten Zeitpunkt sowie eine vollständige Befreiung des Unternehmers von allen Verpflichtungen gegenüber dem Bauherrn für die Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit dem Projekt vorgesehen. Folglich besteht kein Garantieanspruch mehr und ein Rückbehalt ist nicht gerechtfertigt (E. <ip-pii>).
Pauschalpreis – Im vorliegenden Fall änderten die Parteien den ursprünglichen Vertrag und legten in einer neuen Vereinbarung, fast ein Jahr nach der Übergabe des Werkes, einen Pauschalpreis fest. In diesem Zusammenhang ist mangels Gegenbeweises davon auszugehen, dass der Pauschalpreis die Preisminderungen beinhaltete, die aufgrund der mangelhaften Innenausstattung einiger Wohnungen geschuldet waren. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Pauschalpreisvereinbarung gerade darauf abzielte, eine komplizierte Abrechnung zu vermeiden (E. 3.3).
Dienstbarkeit; Notwendiges Wegerecht; ausreichender Zugang im öffentlichen Recht; Verhältnis zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht; Art. 694 ZGB; 19 und 22 RPG
Notwendiges Wegerecht (Art. 694 ZGB) – Wiederholung der Grundsätze. In ständiger Rechtsprechung macht das Bundesgericht die Gewährung eines notwendigen Durchgangsrechts von sehr strengen Voraussetzungen abhängig. Das Durchgangsrecht kann nur im Falle einer echten Notwendigkeit geltend gemacht werden. Eine Notwendigkeit liegt nur dann vor, wenn eine bestimmungsgemässe Nutzung oder Bewirtschaftung des Grundstücks einen Zugang zur öffentlichen Strasse erfordert und dieser gänzlich fehlt oder stark beeinträchtigt ist (E. 4).
Ausreichender Zugang im öffentlichen Recht (Art. 19 Abs. 1 und 22 Abs. 2 RPG) – Eine Baubewilligung wird nur unter der Voraussetzung erteilt, dass das Grundstück erschlossen ist. Ein Grundstück gilt als erschlossen, wenn es in einer der geplanten Nutzung angemessenen Weise durch Zufahrtswege erschlossen ist. Für die ausreichende Zufahrt sind in erster Linie die Mittel der Planung massgebend ; sie kann auch durch eine private Vereinbarung zwischen den betroffenen Eigentümern eingerichtet werden. Der Zugang ist ausreichend, wenn er nicht nur für diejenigen, die von dem Bau profitieren, sondern auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste gewährleistet, sicher und angemessen ist. Der Umfang der Anlagen und die Bestimmung der ausreichenden Zugänglichkeit fallen unter das kantonale Recht. Aus Sicht des Bundesrechts reicht es aus, wenn die Zufahrtsstrasse ausreichend nahe an den Bauten und Anlagen liegt. Es ist nicht erforderlich, dass die Strasse bis zum Baugrundstück oder sogar bis zu jedem Gebäude befahrbar ist ; es genügt, wenn die Benutzer oder Besucher mit einem Motorfahrzeug (oder einem öffentlichen Verkehrsmittel) in ausreichender Nähe zu den Gebäuden oder Anlagen gelangen können, um diese über einen Weg zu erreichen (E. 4.2.2).
Verhältnis zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht – Die Frage, ob ein Grundstück, auch wenn es in der Bauzone liegt, über einen für die bestimmungsgemässe Nutzung oder Bewirtschaftung ausreichenden Zugang verfügt, ist in erster Linie eine Frage des öffentlichen Rechts. Die Einteilung in Zonen sollte nämlich dazu führen, dass Grundstücke in der Bauzone planmässig erschlossen werden, wodurch die erforderlichen Grunddienstbarkeiten überflüssig werden. Die Realität auf dem Grundstück sieht jedoch manchmal anders aus. In diesem Fall muss der Grundstückseigentümer in erster Linie auf die Institutionen des öffentlichen Rechts zurückgreifen, wenn diese ihm eine angemessene Erschliessung ermöglichen. Insofern muss der Eigentümer, der einen notwendigen Durchgang beantragen will, nachweisen, dass er – zuvor und vergeblich – alles Mögliche getan hat, um mit den Mitteln des öffentlichen Rechts einen Zugang zu seinem Grundstück zu erhalten (E. 4.2.1).
Wird der Zivilrichter mit einem Streit um das Recht auf einen notwendigen Durchgang befasst, kann er sich grundsätzlich auf die rechtskräftige Baubewilligung stützen, da – unter Vorbehalt von Ausnahmen – der ausreichende Zugang des öffentlichen Rechts strengere Anforderungen voraussetzt als der privatrechtlich garantierte notwendige Durchgang (E. 4.4). Im vorliegenden Fall bestätigt das BGer, dass die fragliche Parzelle in der Bauzone liegt, ohne jedoch über einen aus öffentlich-rechtlicher Sicht ausreichenden Zugang zu verfügen, und dass die Einrichtung eines solchen Zugangs derzeit weder von den Behörden vorgesehen ist noch vom Eigentümer bei den Behörden eingefordert werden kann (E. 5). Zudem ist unbestritten, dass der Zugang im Sinne von Art. 694 ZGB ungenügend ist : Das Gebäude dient als Hauptwohnsitz ; der Fussgängerzugang ist gefährlich und entspricht nicht den aktuellen Kriterien (Länge und Steigung) ; es ist kein motorisierter Zugang für aussergewöhnliche Transporte oder öffentliche Dienste gewährleistet ; für aussergewöhnliche Postlieferungen über die bestehende Strasse gibt es keine Bewilligung (E. 6).
Dienstbarkeit; Publizitätsprinzip; Gutgläubiger Erwerber; Eintragsängerung; Art. 738, 973 und 975 ZGB
Publizitätsprinzip des Grundbuchs und gutgläubiger Erwerber – Gemäss Art. 975 ZGB kann derjenige, dessen dingliche Rechte durch eine vorgenommene Eintragung oder durch ohne rechtlichen Grund geänderte oder gelöschte Eintragungen beeinträchtigt worden sind, deren Löschung oder Änderung verlangen (Abs. 1). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB die Rechte, die Dritte in gutem Glauben durch die Eintragung erworben haben (Abs. 2) (E. 3.1.1). Geschützt werden muss beim Erwerb, wer sich in gutem Glauben auf einen Grundbucheintrag verlassen hat – wobei zu beachten ist, dass der Dienstbarkeitsvertrag als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird und auch Bestandteil des Grundbuchs ist – und in der Folge das Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat. Auch ein an sich gutgläubiger Erwerber muss sich daher genauer informieren, wenn besondere Umstände ihn an der Richtigkeit des Eintrags zweifeln lassen. Insbesondere der tatsächliche und äusserlich sichtbare physische Zustand eines Grundstücks kann den guten Glauben des Dritterwerbers an den Eintrag im Grundbuch vereiteln (E. 3.1.3).
Im vorliegenden Fall konnte der Erwerber des herrschenden Grundstücks nicht in gutem Glauben davon ausgehen, dass die Dienstbarkeit ein Bauverbot auf dem gesamten dienenden Grundstück mit Ausnahme des bereits bebauten Volumens beinhaltete, obwohl sie als « Baubeschränkung » eingetragen war und das Blatt den Leser darauf verwies, beim Grundbuchamt nachzufragen, mit dem Hinweis, dass die Ausübung des Rechts « gemäss Grundbuch » erfolgen müsse. Der Käufer musste sich zudem weiter informieren, als er feststellte, dass die in der Dienstbarkeit vorgesehene Höhenbeschränkung auf vier Meter derzeit von zwei bereits errichteten Gebäuden offensichtlich nicht eingehalten wurde (E. 3.4).
öffentliche Beschaffungswesen; Wettbewerb; Beschwerdebefugnis der WEKO; Art. 83 und 115 BGG; 9 Abs. 2bis BGBM
Beschwerdelegitimation der WEKO – Das Bundesgericht hatte bereits erkannt, dass das Beschwerderecht der WEKO nach dem Willen des Gesetzgebers auf Entscheide, die Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen, und auf Beschaffungen, die den massgeblichen Schwellenwert erreichen, beschränkt ist. Im vorliegenden Fall verneint es, dass Art. 9 Abs. 2bis BGBM eine spezialgesetzliche Grundlage darstellt, die es legitimieren würde, in Abweichung vom BGG eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde gegen kommunale Vergabeentscheide für Bauarbeiten einzureichen.