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Incarto n. 12.98.00262 Lugano 5 febbraio 1999 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. OA.97.00894 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 24 novembre 1997 da __________ rappr. dallo studio legale __________ contro __________ rappr. dall’avv. __________ con la quale è chiesto il disconoscimento di un credito di Fr. 4’094’814.60 vantato dalla convenuta e di cui all’esecuzione no __________ UE di Lugano. Ed ora sul decreto 29 ottobre 1998 con il quale il Pretore ha fatto obbligo all’attore di prestare una cauzione processuale, ai sensi dell’art. 153 CPC, di Fr. 125’000.-. Appellante l’attore il quale, con appello 19 novembre 1998, ha chiesto la riforma del primo giudizio nel senso che la domanda di cauzione presentata dalla controparte venga respinta. Mentre la parte convenuta, con osservazioni 13 gennaio 1999, chiede la reiezione dell’appello e formula domanda di cauzione a carico dell’appellante per la procedura di seconda sede. Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa Considerato in fatto ed in diritto 1. __________ ha inoltrato un’azione di disconoscimento riguardante un credito di Fr. 4’094’814.60 vantato nei suoi confronti dalla __________. Quest’ultima, in momento successivo alla presentazione dell’allegato di risposta del 30 gennaio 1998, ha instato, con domanda 3 aprile 1998, affinché all’attore fosse fatto obbligo di prestare una cauzione giudiziaria ai sensi dell’art. 153 cpv. 1 litt. a) CPC. Considera infatti che l’attore sia insolvente poiché, a suo carico, è stato emesso oltre ad un attestato di insufficienza di pegno che ha poi dato origine alla procedura esecutiva, in attestato provvisorio di carenza di beni a seguito di pignoramento infruttuoso per l’importo che è oggetto dell’azione di disconoscimento. L’attore - che ha anche presentato un’istanza di ammissione al gratuito patrocinio poi ritirata - si è opposto alla prestazione della cauzione processuale argomentando che la sua precaria situazione finanziaria è stata provocata dalla convenuta stessa che ha agito in manifesto contrasto con i principi della buona fede negli affari ed intende trarre profitto da tale situazione, da essa creata, per evitare che il giudice del merito abbia a valutare e giudicare tale comportamento e disconoscere il preteso credito; ritiene inoltre che ammettere l’istanza di cauzione significherebbe violare il principio secondo il quale ad una parte non può essere reso difficile l’accesso ai tribunali e violare l’art. 6 paragrafo 1 CEDU e negargli concretamente il diritto di risolvere il contenzioso che lo oppone alla Banca. 2. Il Pretore, con decreto 29 ottobre 1998, ha accolto l’istanza della convenuta ed ha fatto obbligo all’attore di prestare una cauzione processuale di Fr. 125’000.-. Contro tale decisione si è aggravato l’attore il quale chiede che la domanda di cauzione processuale venga integralmente respinta. Nel suo appello riprende il merito della controversia per dimostrare come la sua pretesa di disconoscimento sia pienamente fondata e che, di conseguenza, l’imposizione di una cauzione, che serve a garantire le ripetibili di una parte in caso di vittoria nel processo, si rivela contraria alla situazione di fatto e di diritto che immediatamente si può desumere dalle carte processuali. Sostiene di non trovarsi in uno stato di insolvenza avendo regolarmente versato il primo importante anticipo per tasse e spese di giustizia e potendo, del resto, godere dell’aiuto economico dei suoi familiari; nega che un atto provvisorio di pignoramento infruttuoso possa costituire prova di uno stato di insolvenza quando poi si riferisce esclusivamente al credito per il quale è stata promossa l’azione di disconoscimento. Argomenta ancora che l’importo della cauzione così come fissato dal Pretore viola l’art. 6 CEDU impedendogli la possibilità di ricorrere ad un tribunale per far valere le proprie ragioni. Con le osservazioni all’appello la parte convenuta nel merito ne chiede la reiezione e la conferma del decreto di prima istanza ed inoltre formula una domanda di cauzione per il rimborso delle ripetibili nella procedura d’appello. 3. Questa Camera ritiene irricevibile la domanda di cauzione processuale per le spese d’appello dal momento che la prestazione di garanzia può essere chiesta solo per le spese future e non per quelle già fatte ( Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 153 n. 5) e proprio per questo motivo la domanda di cauzione dev’essere considerata priva di oggetto anche se l’art. 316 CPC prevede che tale domanda può essere presentata con la risposta all’appello ( Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 316 n. 2). Nel caso concreto poi - istanza di cauzione nei confronti di un appello sul decreto di cauzione - la decisione preliminare sulla garanzia processuale in appello anticiperebbe e renderebbe quasi privo di oggetto l’appello principale e nemmeno va dimenticato che la procedura d’appello, pur avviata dalla controparte, si rifà ad una iniziativa processuale dell'appellante. Rispettivamente una cauzione non si giustifica per importi minimi di ripetibili, dal momento che l’appellata non deve far altro che ripetere le proprie motivazioni già espresse in prima sede, per le quali l’eventuale conferma della cauzione per la causa di merito è sufficiente copertura. 4. Per la norma dell’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC il convenuto può chiedere, in ogni stadio della lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il pagamento delle ripetibili se quest’ultimo si trova in stato di insolvenza risultante da atti ufficiali 4.1. La giurisprudenza cantonale ( IICCA 21 dicembre 1989 in re M./M., riassunta in Rep. 1993 p. 107 e in Cocchi/Trezzini, CPC, N. 7 ad art. 153) -per altro confortata da quella di altri Cantoni ( Eichenberger, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1984, Aarau 1987, N. 4 ad art. 105 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. ed., Zurigo 1997, N. 30 ad § 73 ZPO; ZR 1937 Nr. 92, 1982 Nr. 135; BJM 1959 p. 96)- oltretutto ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale ( IICCTF 13 giugno 1990 in re M./M., pure riassunta in Rep. 1993 p. 107), ha effettivamente già avuto modo di stabilire che un atto di pignoramento provvisorio infruttuoso costituisce senz’altro un valido titolo ai sensi della LEF per condannare l’attore a prestare cauzione processuale, in particolare poiché attesta in termini inequivocabili che l’escusso non dispone di beni sufficienti per far fronte alle proprie obbligazioni in caso di soccombenza nei confronti del convenuto. Le critiche sollevate dall’attrice nell’appello adesivo nei confronti di questa giurisprudenza, ancorché in parte condivise dalla dottrina (cfr. Naef, Nozione di insolvenza e cautio iudicatum solvi, in Rep. 1993 p. 107 e segg.), non giustificano ancora una sua eventuale modifica, essendo ormai quest’ultima consolidata ed ostandovi perciò la sicurezza del diritto; 4.2. In ogni caso la circostanza che i credito posto in esecuzione non è ancora esigibile a dipendenza della presente azione di disconoscimento del debito, pur limitando -in teoria- l’autorità esecutiva nei propri atti dispositivi fino a definizione del merito della vertenza, non sconvolge tuttavia l’esito del pignoramento provvisorio stesso eseguito dall’UE e pertanto l’accertamento come tale sulle condizioni economiche dell’escusso, che risulta per l’appunto essere insolvente e pertanto soggetto alla sanzione prevista dall’art. 153 CPC ( IICCA 21 dicembre 1989 in re M./M.; II CCA 13 luglio 1998 in re V. c. B.L. & Co confermata dalla I CCTF con decisione 14 dicembre 1998). 4.3. L’attore non potrebbe neppure pretendere, ma nemmeno lo pretende, di essere esonerato dal prestare la cauzione asserendo che esso, nonostante il ruolo processuale di attore assunto nella presente causa di disconoscimento, in realtà nel merito è costretto a difendersi dalle pretese creditorie di controparte come un qualsiasi debitore convenuto in un’azione ordinaria: la dottrina e la giurisprudenza hanno infatti già avuto modo di precisare che obbligato a versare la cauzione -se sono date le premesse di questo istituto- è sempre la parte attrice indipendentemente a sapere per quale motivo le tocca tale posizione processuale e quindi anche se promotrice, come è qui il caso, di un’azione di disconoscimento del debito ( IICCA 17 giugno 1996 in re A. SA/N. SA; Frank/Sträuli /Messmer, op. cit., N. 7 ad § 73 ZPO con rif.); 5. Nemmeno l’eventuale fumus boni iuris delle argomentazioni dell’attore può evitare l’imposizione di una cauzione poiché la stessa non dipende dalle ragioni di merito delle parti il cui esame non è condizione per la decisione sulle garanzie processuali i cui casi di applicazione sono quelli esaustivamente enunciati dall’art. 153 CPC. Il fatto che la cauzione serva a coprire le indennità ripetibili “in caso di vittoria” della parte convenuta non significa ancora che sia necessario un esame attorno all’eventuale successo delle sue tesi di fatto e di diritto: quella locuzione abbondanziale fa semplicemente riferimento alla situazione processuale di chi ottiene il riconoscimenti di ripetibili. 6. Ammesso con ciò il principio della prestazione di una cauzione a carico dell’attore, bisogna ora determinarne concretamente l’entità, ritenuto che essa deve essere adeguata alle presumibili spese giudiziarie e ripetibili che la causa, in relazione al suo valore litigioso ed alla complessità, può comportare per la parte vincente ( Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 ad art. 153) Per quanto attiene alle ripetibili, la misura della cauzione va pertanto riferita ad un preventivo calcolo delle spese di patrocinio applicando i disposti della TOA, secondo il libero apprezzamento del giudice ( Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem): nel caso di specie, tenuto conto di un valore litigioso di Fr. 4’094’814.60 ed applicando l’aliquota minima del 3% prevista dall’art. 9 TOA per tale valore -circostanza che si impone, stante l’elevato valore di causa ( Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 ad art. 150)- si ottiene un importo teorico di Fr. 122’844.45, che, visti i presumibili esborsi per spese, appare adeguato aumentare complessivamente a Fr. 125’000.–. Tale importo corrisponde evidentemente alle spese ed alle ripetibili che la convenuta potrebbe pretendere per l’intero patrocinio nella causa: atteso che al momento dell’inoltro della richiesta di cauzione il patrocinatore della convenuta aveva tuttavia già provveduto ad allestire e presentare l’allegato di risposta e ritenuto che la cauzione non può essere chiesta per le spese e le ripetibili già maturate ( DTF 79 II 305), appare senz’altro adeguato fissare concretamente la cauzione in Fr. 90’000.–. 7. Si tratta ora si esaminare se l’imposizione di una tale cauzione possa eventualmente essere considerata contraria ai dettami della CEDU segnatamente in quanto potrebbe impedire all’attore l’accesso ai tribunali. È ben vero che il Tribunale federale e la Corte Europea dei diritti dell’uomo riferendosi all’art. 6 par. 1 CEDU hanno enunciato il principio secondo cui alla parte cui è stata rifiutata l’assistenza giudiziaria non potrebbe essere imposta una cauzione ingente ( Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Kehl-Strasburgo-Arlington 1996, p. 206 n. 309; IICCTF 13 giugno 1990 in re M./M., riassunta in Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 7 ad art. 153; Comm. Eur. D.U., Décisions et rapports, Strasburgo 1976, richiesta N° 6958/75 p. 156). Tuttavia nel caso specifico - analogamente alla fattispecie decisa dalla Commissione Europea dei diritti dell’uomo, ove era stata ritenuta ammissibile una cauzione di fr. 40’000.– in una causa con un valore litigioso di 2 milioni di franchi - l’importo concreto di cui alla cauzione qui ordinata non appare per nulla sproporzionato per raffronto agli importanti valori in gioco e non risulta perciò eccessivo. In tali circostanze, questa Camera non ritiene che nel caso di specie la fissazione di una cauzione di Fr. 90’000.– a carico dell’attore gli impedisca oggettivamente di adire il tribunale nella causa di disconoscimento, per cui una ulteriore riduzione della cauzione non può essere ammessa. 8. Di conseguenza, in parziale accoglimento dell’appello, la cauzione viene fissata in Fr. 90’000.–, con la precisazione che il termine di trenta giorni per presentare la garanzia decorre dalla crescita in giudicato del decreto pretorile, mentre le spese e ripetibili d’appello seguono la soccombenza delle parti. Per i quali motivi visto l’art. 153 CPC e la vigente TG dichiara e pronuncia I. L’appello 19 novembre 1998 di __________ è parzialmente accolto e di conseguenza il dispositivo 1. del decreto 29 ottobre 1998 del Pretore di Lugano, sez. 1 viene così modificato: 1. L’istanza di parte convenuta 3.4.1998 è parzialmente accolta. All’arch. __________ è assegnato un termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente decreto per prestare alla Pretura di Lugano, Sezione 1, una cauzione processuale in contanti o mediante garanzia bancaria ex art. 153 CPC, di una primaria banca svizzera, per l’importo di Fr. 90’000.-. II. La tassa di giustizia di Fr. 280.- e le spese di Fr. 20.- (totale Fr. 300.-), già anticipati dall’appellante, rimangono a suo carico per 3/4 mentre il rimanente 1/4 sono a carico della controparte alla quale l’appellante verserà Fr. 400.- per parte di ripetibili d’appello. III. La domanda di cauzione processuale in appello del 13 gennaio 1999 della parte appellata è respinta. IV. Intimazione a: - __________ Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 1 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.98.00262 Incarto n. 12.98.00262

Incarto n. Lugano 5 febbraio 1999 /fb Lugano

Lugano 5 febbraio 1999 /fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per statuire nella causa inc. no. OA.97.00894 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 24 novembre 1997 da

sedente per statuire nella causa inc. no. OA.97.00894 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 24 novembre 1997 da __________ rappr. dallo studio legale __________ __________

__________ rappr. dallo studio legale __________

rappr. dallo studio legale __________ contro contro

contro __________ rappr. dall’avv. __________ __________

__________ rappr. dall’avv. __________

rappr. dall’avv. __________ con la quale è chiesto il disconoscimento di un credito di Fr. 4’094’814.60 vantato dalla convenuta e di cui all’esecuzione no __________ UE di Lugano. con la quale è chiesto il disconoscimento di un credito di Fr. 4’094’814.60 vantato dalla convenuta e di cui all’esecuzione no __________ UE di Lugano. Ed ora sul decreto 29 ottobre 1998 con il quale il Pretore ha fatto obbligo all’attore di prestare una cauzione processuale, ai sensi dell’art. 153 CPC, di Fr. 125’000.-.

Ed ora sul decreto 29 ottobre 1998 con il quale il Pretore ha fatto obbligo all’attore di prestare una cauzione processuale, ai sensi dell’art. 153 CPC, di Fr. 125’000.-. Appellante l’attore il quale, con appello 19 novembre 1998, ha chiesto la riforma del primo giudizio nel senso che la domanda di cauzione presentata dalla controparte venga respinta.

Appellante l’attore il quale, con appello 19 novembre 1998, ha chiesto la riforma del primo giudizio nel senso che la domanda di cauzione presentata dalla controparte venga respinta. Mentre la parte convenuta, con osservazioni 13 gennaio 1999, chiede la reiezione dell’appello e formula domanda di cauzione a carico dell’appellante per la procedura di seconda sede.

Mentre la parte convenuta, con osservazioni 13 gennaio 1999, chiede la reiezione dell’appello e formula domanda di cauzione a carico dell’appellante per la procedura di seconda sede. Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa

Considerato

in fatto ed in diritto

1. __________ ha inoltrato un’azione di disconoscimento riguardante un credito di Fr. 4’094’814.60 vantato nei suoi confronti dalla __________.

Quest’ultima, in momento successivo alla presentazione dell’allegato di risposta del 30 gennaio 1998, ha instato, con domanda 3 aprile 1998, affinché all’attore fosse fatto obbligo di prestare una cauzione giudiziaria ai sensi dell’art. 153 cpv. 1 litt. a) CPC. Considera infatti che l’attore sia insolvente poiché, a suo carico, è stato emesso oltre ad un attestato di insufficienza di pegno che ha poi dato origine alla procedura esecutiva, in attestato provvisorio di carenza di beni a seguito di pignoramento infruttuoso per l’importo che è oggetto dell’azione di disconoscimento.

L’attore - che ha anche presentato un’istanza di ammissione al gratuito patrocinio poi ritirata - si è opposto alla prestazione della cauzione processuale argomentando che la sua precaria situazione finanziaria è stata provocata dalla convenuta stessa che ha agito in manifesto contrasto con i principi della buona fede negli affari ed intende trarre profitto da tale situazione, da essa creata, per evitare che il giudice del merito abbia a valutare e giudicare tale comportamento e disconoscere il preteso credito; ritiene inoltre che ammettere l’istanza di cauzione significherebbe violare il principio secondo il quale ad una parte non può essere reso difficile l’accesso ai tribunali e violare l’art. 6 paragrafo 1 CEDU e negargli concretamente il diritto di risolvere il contenzioso che lo oppone alla Banca.

2. Il Pretore, con decreto 29 ottobre 1998, ha accolto l’istanza della convenuta ed ha fatto obbligo all’attore di prestare una cauzione processuale di Fr. 125’000.-.

Contro tale decisione si è aggravato l’attore il quale chiede che la domanda di cauzione processuale venga integralmente respinta. Nel suo appello riprende il merito della controversia per dimostrare come la sua pretesa di disconoscimento sia pienamente fondata e che, di conseguenza, l’imposizione di una cauzione, che serve a garantire le ripetibili di una parte in caso di vittoria nel processo, si rivela contraria alla situazione di fatto e di diritto che immediatamente si può desumere dalle carte processuali. Sostiene di non trovarsi in uno stato di insolvenza avendo regolarmente versato il primo importante anticipo per tasse e spese di giustizia e potendo, del resto, godere dell’aiuto economico dei suoi familiari; nega che un atto provvisorio di pignoramento infruttuoso possa costituire prova di uno stato di insolvenza quando poi si riferisce esclusivamente al credito per il quale è stata promossa l’azione di disconoscimento. Argomenta ancora che l’importo della cauzione così come fissato dal Pretore viola l’art. 6 CEDU impedendogli la possibilità di ricorrere ad un tribunale per far valere le proprie ragioni.

Con le osservazioni all’appello la parte convenuta nel merito ne chiede la reiezione e la conferma del decreto di prima istanza ed inoltre formula una domanda di cauzione per il rimborso delle ripetibili nella procedura d’appello.

3. Questa Camera ritiene irricevibile la domanda di cauzione processuale per le spese d’appello dal momento che la prestazione di garanzia può essere chiesta solo per le spese future e non per quelle già fatte ( Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 153 n. 5) e proprio per questo motivo la domanda di cauzione dev’essere considerata priva di oggetto anche se l’art. 316 CPC prevede che tale domanda può essere presentata con la risposta all’appello ( Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 316 n. 2).

Nel caso concreto poi - istanza di cauzione nei confronti di un appello sul decreto di cauzione - la decisione preliminare sulla garanzia processuale in appello anticiperebbe e renderebbe quasi privo di oggetto l’appello principale e nemmeno va dimenticato che la procedura d’appello, pur avviata dalla controparte, si rifà ad una iniziativa processuale dell'appellante. Rispettivamente una cauzione non si giustifica per importi minimi di ripetibili, dal momento che l’appellata non deve far altro che ripetere le proprie motivazioni già espresse in prima sede, per le quali l’eventuale conferma della cauzione per la causa di merito è sufficiente copertura.

4. Per la norma dell’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC il convenuto può chiedere, in ogni stadio della lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il pagamento delle ripetibili se quest’ultimo si trova in stato di insolvenza risultante da atti ufficiali

4.1. La giurisprudenza cantonale ( IICCA 21 dicembre 1989 in re M./M., riassunta in Rep. 1993 p. 107 e in Cocchi/Trezzini, CPC, N. 7 ad art. 153) -per altro confortata da quella di altri Cantoni ( Eichenberger, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau vom 18. Dezember 1984, Aarau 1987, N. 4 ad art. 105 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. ed., Zurigo 1997, N. 30 ad § 73 ZPO; ZR 1937 Nr. 92, 1982 Nr. 135; BJM 1959 p. 96)- oltretutto ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale ( IICCTF 13 giugno 1990 in re M./M., pure riassunta in Rep. 1993 p. 107), ha effettivamente già avuto modo di stabilire che un atto di pignoramento provvisorio infruttuoso costituisce senz’altro un valido titolo ai sensi della LEF per condannare l’attore a prestare cauzione processuale, in particolare poiché attesta in termini inequivocabili che l’escusso non dispone di beni sufficienti per far fronte alle proprie obbligazioni in caso di soccombenza nei confronti del convenuto. Le critiche sollevate dall’attrice nell’appello adesivo nei confronti di questa giurisprudenza, ancorché in parte condivise dalla dottrina (cfr. Naef, Nozione di insolvenza e cautio iudicatum solvi, in Rep. 1993 p. 107 e segg.), non giustificano ancora una sua eventuale modifica, essendo ormai quest’ultima consolidata ed ostandovi perciò la sicurezza del diritto;

4.2. In ogni caso la circostanza che i credito posto in esecuzione non è ancora esigibile a dipendenza della presente azione di disconoscimento del debito, pur limitando -in teoria- l’autorità esecutiva nei propri atti dispositivi fino a definizione del merito della vertenza, non sconvolge tuttavia l’esito del pignoramento provvisorio stesso eseguito dall’UE e pertanto l’accertamento come tale sulle condizioni economiche dell’escusso, che risulta per l’appunto essere insolvente e pertanto soggetto alla sanzione prevista dall’art. 153 CPC ( IICCA 21 dicembre 1989 in re M./M.; II CCA 13 luglio 1998 in re V. c. B.L. & Co confermata dalla I CCTF con decisione 14 dicembre 1998).

4.3. L’attore non potrebbe neppure pretendere, ma nemmeno lo pretende, di essere esonerato dal prestare la cauzione asserendo che esso, nonostante il ruolo processuale di attore assunto nella presente causa di disconoscimento, in realtà nel merito è costretto a difendersi dalle pretese creditorie di controparte come un qualsiasi debitore convenuto in un’azione ordinaria: la dottrina e la giurisprudenza hanno infatti già avuto modo di precisare che obbligato a versare la cauzione -se sono date le premesse di questo istituto- è sempre la parte attrice indipendentemente a sapere per quale motivo le tocca tale posizione processuale e quindi anche se promotrice, come è qui il caso, di un’azione di disconoscimento del debito ( IICCA 17 giugno 1996 in re A. SA/N. SA; Frank/Sträuli /Messmer, op. cit., N. 7 ad § 73 ZPO con rif.);

5. Nemmeno l’eventuale fumus boni iuris delle argomentazioni dell’attore può evitare l’imposizione di una cauzione poiché la stessa non dipende dalle ragioni di merito delle parti il cui esame non è condizione per la decisione sulle garanzie processuali i cui casi di applicazione sono quelli esaustivamente enunciati dall’art. 153 CPC. Il fatto che la cauzione serva a coprire le indennità ripetibili “in caso di vittoria” della parte convenuta non significa ancora che sia necessario un esame attorno all’eventuale successo delle sue tesi di fatto e di diritto: quella locuzione abbondanziale fa semplicemente riferimento alla situazione processuale di chi ottiene il riconoscimenti di ripetibili.

6. Ammesso con ciò il principio della prestazione di una cauzione a carico dell’attore, bisogna ora determinarne concretamente l’entità, ritenuto che essa deve essere adeguata alle presumibili spese giudiziarie e ripetibili che la causa, in relazione al suo valore litigioso ed alla complessità, può comportare per la parte vincente ( Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 ad art. 153)

Per quanto attiene alle ripetibili, la misura della cauzione va pertanto riferita ad un preventivo calcolo delle spese di patrocinio applicando i disposti della TOA, secondo il libero apprezzamento del giudice ( Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem): nel caso di specie, tenuto conto di un valore litigioso di Fr. 4’094’814.60 ed applicando l’aliquota minima del 3% prevista dall’art. 9 TOA per tale valore -circostanza che si impone, stante l’elevato valore di causa ( Cocchi/Trezzini, op. cit., N. 2 ad art. 150)- si ottiene un importo teorico di Fr. 122’844.45, che, visti i presumibili esborsi per spese, appare adeguato aumentare complessivamente a Fr. 125’000.–.

Tale importo corrisponde evidentemente alle spese ed alle ripetibili che la convenuta potrebbe pretendere per l’intero patrocinio nella causa: atteso che al momento dell’inoltro della richiesta di cauzione il patrocinatore della convenuta aveva tuttavia già provveduto ad allestire e presentare l’allegato di risposta e ritenuto che la cauzione non può essere chiesta per le spese e le ripetibili già maturate ( DTF 79 II 305), appare senz’altro adeguato fissare concretamente la cauzione in Fr. 90’000.–.

7. Si tratta ora si esaminare se l’imposizione di una tale cauzione possa eventualmente essere considerata contraria ai dettami della CEDU segnatamente in quanto potrebbe impedire all’attore l’accesso ai tribunali.

È ben vero che il Tribunale federale e la Corte Europea dei diritti dell’uomo riferendosi all’art. 6 par. 1 CEDU hanno enunciato il principio secondo cui alla parte cui è stata rifiutata l’assistenza giudiziaria non potrebbe essere imposta una cauzione ingente ( Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, Kehl-Strasburgo-Arlington 1996, p. 206 n. 309; IICCTF 13 giugno 1990 in re M./M., riassunta in Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 7 ad art. 153; Comm. Eur. D.U., Décisions et rapports, Strasburgo 1976, richiesta N° 6958/75 p. 156).

Tuttavia nel caso specifico - analogamente alla fattispecie decisa dalla Commissione Europea dei diritti dell’uomo, ove era stata ritenuta ammissibile una cauzione di fr. 40’000.– in una causa con un valore litigioso di 2 milioni di franchi - l’importo concreto di cui alla cauzione qui ordinata non appare per nulla sproporzionato per raffronto agli importanti valori in gioco e non risulta perciò eccessivo.

In tali circostanze, questa Camera non ritiene che nel caso di specie la fissazione di una cauzione di Fr. 90’000.– a carico dell’attore gli impedisca oggettivamente di adire il tribunale nella causa di disconoscimento, per cui una ulteriore riduzione della cauzione non può essere ammessa.

8. Di conseguenza, in parziale accoglimento dell’appello, la cauzione viene fissata in Fr. 90’000.–, con la precisazione che il termine di trenta giorni per presentare la garanzia decorre dalla crescita in giudicato del decreto pretorile, mentre le spese e ripetibili d’appello seguono la soccombenza delle parti.

Per i quali motivi

visto l’art. 153 CPC e la vigente TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 19 novembre 1998 di __________ è parzialmente accolto e di conseguenza il dispositivo 1. del decreto 29 ottobre 1998 del Pretore di Lugano, sez. 1 viene così modificato:

1. L’istanza di parte convenuta 3.4.1998 è parzialmente accolta.

All’arch. __________ è assegnato un termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente decreto per prestare alla Pretura di Lugano, Sezione 1, una cauzione processuale in contanti o mediante garanzia bancaria ex art. 153 CPC, di una primaria banca svizzera, per l’importo di Fr. 90’000.-.

II. La tassa di giustizia di Fr. 280.- e le spese di Fr. 20.- (totale Fr. 300.-), già anticipati dall’appellante, rimangono a suo carico per 3/4 mentre il rimanente 1/4 sono a carico della controparte alla quale l’appellante verserà Fr. 400.- per parte di ripetibili d’appello.

III. La domanda di cauzione processuale in appello del 13 gennaio 1999 della parte appellata è respinta.

IV. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 1

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario