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Des renvois préjudiciels formés par le Raad van State néerlandais ont permis à la Cour de justice de trancher, par un arrêt du 7 novembre 2013 (aff. jointes C-199 à 201/12), la question de la qualification de la pénalisation des actes homosexuels comme indice de persécution justifiant l’octroi du statut de réfugié en application de la directive 2004/83. Les affaires « X, Y et Z » trouvent leur origine dans le rejet, par les autorités néerlandaises, de faire droit aux demandes d’asile de trois personnes de nationalités sierra léonaise, ougandaise et sénégalaise, qui faisaient valoir des craintes de persécution dans leurs pays d’origine du fait de leur homosexualité. Cette orientation sexuelle est en effet réprimée pénalement dans ces trois pays, qui prévoient notamment des peines d’emprisonnement. Saisi en appel dans les trois litiges, le Raad van State a donc interrogé la Cour de justice sur l’applicabilité de la directive aux cas de persécution des homosexuels, et sur les critères pertinents pour apprécier la situation dans l’État d’origine du demandeur d’asile.
Afin d’obtenir le statut de réfugié, le ressortissant d’un État tiers doit avoir une crainte fondée de persécution dans son pays d’origine pour au moins l’un des cinq motifs énumérés à l’article 2 c) de la directive, qui ne fait pas explicitement référence aux cas de persécution en raison de l’orientation sexuelle. Il fallait donc dans un premier temps établir si les personnes concernées pouvaient relever du cas de persécution en raison de son « appartenance à un certain groupe social » au sens de l’art. 10§1 de la directive. Selon la Cour, cette notion vise notamment les groupes dont les membres partagent une caractéristique « à ce point essentielle pour l’identité qu’il ne devrait pas être exigé d’une personne qu’elle y renonce », et qui ont une identité propre dans l’État concerné parce qu’ils y sont perçus comme différents (pt 45). Il ne fait aucun doute que l’orientation sexuelle remplit le premier critère, et que l’existence de sanctions pénales visant des actes homosexuels suffit à prouver le second.
Une seconde question, plus difficile à trancher, concernait l’appréciation de la gravité des menaces pesant sur le demandeur d’asile. Selon la Cour, la seule existence d’une législation pénalisant des actes homosexuels ne suffit pas à démontrer que les droits fondamentaux des personnes concernées sont atteints d’une manière suffisamment grave pour justifier l’octroi de l’asile. En revanche, l’existence de peines d’emprisonnement effectivement appliquées constituent clairement une atteinte à un droit fondamental absolu, et peut donc constituer un acte de persécution au sens de l’article 9 de la directive et de l’article 1er, section A, de la convention de Genève (pts 55-57). Les autorités nationales devront donc examiner non seulement le droit en vigueur dans l’État d’origine du demandeur, mais aussi la manière dont il est appliqué, afin d’apprécier si le demandeur peut avoir une crainte justifiée de persécution justifiant l’octroi de l’asile.
Le Raad van State interrogeait également la Cour sur le point de savoir si, lorsque le demandeur n’a pas démontré avoir déjà été persécuté ou avoir fait l’objet de menaces directes, il fallait distinguer entre les actes homosexuels, et restreindre l’applicabilité de la directive à un « noyau dur » de l’expression d’une orientation sexuelle. Comme l’a relevé l’avocat général Sharpston en ses conclusions, cette question s’inspirait notamment de l’arrêt Y et Z concernant la liberté religieuse. La Cour a cependant exclu toute possibilité de procéder à une telle distinction, qui supposerait de prendre en compte la possibilité d’éviter le risque de persécution en dissimulant son orientation sexuelle ou en faisant preuve d’une réserve particulière. Elle affirme avec force qu’émettre ce type d’exigence à l’égard des homosexuels serait contraire à la qualification de l’orientation sexuelle comme caractéristique essentielle pour l’identité (pt 70).
Reproduction autorisée avec l’indication: Araceli Turmo, "La persécution fondée sur l'orientation sexuelle constitue un motif d'octroi du statut de réfugié", www.ceje.ch, actualité du 11 novembre 2013.