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Die Bauprodukteherstellerin Hilti klagte als Inhaberin der schweizerischen Farbmarke Rot (RAL 3020) CH 540 979 für Werkzeugkoffer aus Kunststoff für Bohrhämmer für Profis der Baubranche (internationale Klasse 20), die sie als durchgesetzte Marke beansprucht, und der internationalen dreidimensionalen Marke IR 805 947 (3D) mit dem Farbanspruch rot (RAL 3020) für Metallkoffer, gegen Global Milwaukee auf Unterlassung, u.a. des Verkaufs in der Schweiz von Bohrhämmern zusammen mit unifarben in RAL 3020 gehaltenen Koffern. Das BGer tritt auf eine Beschwerde gegen den Beweisauflagebeschluss des HGer BE nicht ein.
Das HGer BE hatte folgenden Beschluss gefasst:
“1.Als relevante Verkehrskreise werden die Käufer und potentiellen Käufer von Bohrhämmern festgelegt.
2. Es werden zwei Umfragen, eine betreffend die Marke Rot für Koffer für Bohrhämmer für Profis sowie eine für die Marke “roter Koffer 3D”, in der Schweiz bei den relevanten Verkehrskreisen durchgeführt.
3. Die Parteien werden aufgefordert, dem Gericht innert 30 Tagen Institute vorzuschlagen, die in der Lage sind entsprechende Umfragen durchzuführen.
4. Die Parteien werden aufgefordert, dem Gericht innert gleicher Frist Fragen für die demoskopischen Befragungen vorzuschlagen, wobei von den durch das Gericht in Ziffer 1 definierten Verkehrskreisen auszugehen ist.
[…]”
Zur Begründung der Ziff. 1 führte das HGer aus, die massgeblichen Verkehrskreise könnten nicht einfach nach der Einschränkung in der Eintragung (“für Profis der Baubranche”) bestimmt werden, sondern danach, welche Käufer oder Kunden die Produkte abnähmen; es sei nicht ausgeschlossen, dass die Werkzeuge auch durch Hobby-Handwerker erworben würden. Gegen diesen Beschluss führt Hilti Beschwerde vor BGer, das darauf nicht eintritt.
Das BGer hält ausdrücklich daran fest, dass die Anfechtung eines Vor- oder Zwischenentscheids wegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils nach BGG 93 I a einen rechtlichen Nachteil voraussetzt. Ein solcher liegt nicht darin,dass die Verlängerung des Verfahrens den Vertrieb allfällig markenverletzender Produkte auf dem Markt weiterhin erlaube und dies zu einer Markt- oder Zuordnungsverwirrung führen könnte; dafür steht das Massnahmeverfahren nach MSchG 59 zur Verfügung. Zudem wäre nach Auffassung des BGer eine allfällige Wiederholung von Umfragen nicht ausgeschlossen, weil die früheren Befragungen bei zum Teil gleichen Verkehrskreisen das Resultat beeinflussen könnten. Die Beweismassnahme (Umfrage) liesse sich deshalb im Falle eines Hilti günstigen Endentscheides wiederholen, weshalb auch keine Beweisvereitelung drohte.