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Im Entscheid 4A_429/2014 beschäftigte sich das Bundesgericht mit der Frage, inwiefern einer Bank als Treuhänderin ein Befreiungsanspruch gegenüber ihrer Bankkundin zukommt.
Der Entscheid erging im Zusammenhang mit dem Fairfield Sentry Fund, einem sog. Feeder Fund, der in das von Bernhard Madoff betriebene Schneeballsystem investierte.
Die Bank hatte für ihre Kundin, eine „Inc.“-Gesellschaft, im Jahr 2000 Anteile des Funds treuhänderisch gekauft und anschliessend gehalten. Im September 2008, kurz bevor der Madoff-Betrug aufflog, meldete die Kundin die Fund-Anteile zur Rücknahme an, wobei die Rücknahmesumme rund USD 1 Mio. betrug.
Aufgrund des Madoff-Betrugs wurde über den Fund der Konkurs eröffnet. Die Liquidatoren des Funds reichten in New York u.a. gegen die hiesige Bank Klage auf Rückzahlung aller Zahlungen aus dem Fund für eine definierte Periode vor Auffliegen des Madoff-Betrugs ein. Die Klage der Liquidatoren umfasste auch die hier relevante Auszahlung von rund USD 1 Mio. In diesem Umfang weigerte sich die Bank, gegenüber der Bankkundin Liquidität freizugeben bzw. Auszahlungen von den Bankkonten vorzunehmen.
Vor Bundesgericht war im Wesentlichen strittig, inwiefern sich die Bank aufgrund ihrer Inanspruchnahme im US-Verfahren gegenüber ihrer Bankkundin auf einen Befreiungsanspruch berufen konnte.
Das Bundesgericht setzte sich in E. 6.2 zunächst ausführlich mit der Frage auseinander, ob sich ein solcher Befreiungsanspruch aus Art. 402 OR („Verpflichtungen des Auftraggebers“) ergibt. Das Bundesgericht beleuchtete unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung den Regelungsinhalt von Art. 402 Abs. 1 und 2 OR sowie die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen diesen beiden Absätzen. Gemäss Bundesgericht konnte die Frage, ob sich ein Befreiungsanspruch aus Art. 402 OR ergibt, im vorliegenden Fall jedoch offen gelassen werden, und zwar aus folgenden Gründen:
Wie das Bundesgericht festhielt, ist Art. 402 OR dispositiver Natur, d.h. Ansprüche des Beauftragten können eingeschränkt oder erweitert werden; entsprechend sind allfällige einzelvertragliche Regelungen zu beachten (E. 6.2.5).
Vorliegend umfassten die Vertragspflichten der Bank das treuhänderische Erwerben, das anschliessende Halten sowie die Rückgabe der Fund-Anteile in eigenem Namen aber auf fremde Rechnung. Das Bundesgericht erwog, insbesondere auch der Verkauf bzw. die Rückgabe der Fund-Anteile im September 2008 seien auf Rechnung und Gefahr der Bankkundin erfolgt; diese allein habe das Risiko dieses Ausführungsgeschäfts zu tragen gehabt (E. 6.3):
„E. 6.3 […] Nicht nur allfällige Wertsteigerungen oder -verluste des Treuguts in
Form der Fondsanteile während der Haltedauer gingen zugunsten bzw.
zulasten der [Bankkundin], sondern auch das Risiko aus dem
instruktionsgemäss durchgeführten Verkaufs- bzw. Rückgabegeschäft war
allein von ihr zu tragen.“
Und weiter:
„E. 6.3 […] Das Risiko, dass der Wert der – kurz vor der Konkurseröffnung –
zurückgegebenen Fondsanteile infolge betrügerischer Handlungen bereits
im Zeitpunkt der Rückgabe gegen Null strebte […], war daher nach der vertraglichen Vereinbarung von der
[Bankkundin] zu tragen. Dass die (annähernde) Wertlosigkeit im
Rückgabezeitpunkt noch nicht festgestellt und aus diesem Grund eine (zu
hohe) Rücknahmesumme ausbezahlt worden war, vermag an diesem Umstand
nichts zu ändern. Wie die [Bank] im Falle einer früheren
Aufdeckung des Betrugsfalls lediglich den allenfalls noch erhältlichen
(tieferen) Erlös an die [Bankkundin] hätte herausgeben müssen, hat
sie eine nachträgliche Rückforderung des Erlöses durch ihre
Vertragspartnerin bzw. deren Liquidatoren lediglich auf Rechnung der
[Bankkundin] zu leisten, die ihr die Anweisung zur Durchführung
dieses Rechtsgeschäfts erteilt hat. […].“
Das Bundesgericht bejahte damit einen vertraglichen Befreiungsanspruch der Bank, basierend auf der von den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung; die Frage, ob sich ein solcher Befreiungsanspruch auch auf Art. 402 OR stützen könnte, liess das Bundesgericht offen.