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Transactions
0362 - Adval Tech Holding AG
Empfehlung in Sachen Adval Tech Holding AG vom 16. April 2008
Gesuch von Credit Suisse, Zürich, Herrn Willy Michel, Gümligen, Herrn Rudolf Styner, Frauenkappelen, Herrn Hansruedi Bienz, Oberbottigen, die einfache Gesellschaft Dreier bestehend aus Herrn Hans Dreier, Niederwangen, und Rudolf Dreier, Altendorf, sowie Artemis Beteiligungen II AG, Hergiswil, um Feststellung des Nichtbestehens einer Pflicht zur Unter-breitung eines öffentlichen Kaufangebots an die Aktionäre der Adval Tech Holding AG, Köniz (BE)
A.
Adval Tech Holding AG („Adval Tech“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Köniz (BE). Sie verfügt über ein Aktienkapital von CHF 7'300'000, eingeteilt in 365'000 voll liberierte Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 20 („Namenaktie(n)“). Die Namenaktien sind im Hauptsegment der SWX Swiss Exchange („SWX“) kotiert (SWX:ADVN). Die Statuten der Adval Tech enthalten weder ein opting-up noch ein opting-out.
B.
Hauptaktionäre der Adval Tech sind Herr Willy Michel, Gümligen, mit 22%, Herr Rudolf Styner, Frauenkappelen, mit 14.1%, Herr Hansruedi Bienz, Oberbottigen, mit 10.5% sowie Artemis Beteiligungen II AG, Hergiswil („Artemis“), mit 20.3% der Stimmrechte. Artemis wird über die Artemis Holding AG zu 100% von Herrn Michael Pieper, Vizepräsident der Adval Tech, beherrscht. Die einfache Gesellschaft Dreier, bestehend aus den einfachen Gesellschaftern Hans Dreier, Niederwangen, und Rudolf Dreier, Altendorf („Gesellschaft Dreier“), hält 5.2% der Stimmrechte an Adval Tech. Weitere bedeutende Aktionäre von Adval Tech sind Lombard Odier Darier Hentsch Fund Managers SA mit 6.8% und Sarasin Investment Funds SA mit 5.7% der Stimmrechte.
C.
Der Verwaltungsrat der Adval Tech hat beschlossen, eine Kapitalerhöhung durchzuführen. An der ordentlichen Generalversammlung vom 24. April 2008 werden die Aktionäre über die beantragte Kapitalerhöhung beschliessen. Das Aktienkapital soll durch Ausgabe von maximal 365'000 neuen Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 20 im Gesamtbetrag von maximal CHF 7'300'000 erhöht werden. Damit wird das Aktienkapital nach erfolgreicher Kapitalerhöhung (voraussichtlicher Termin für den Feststellungsbeschluss des Verwaltungsrats zur Schaffung und Eintragung der neuen Namenaktien ist der 6. Mai 2008) neu maximal CHF 14'600'000, eingeteilt in maximal 730'000 voll einbezahlte Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 20, betragen.
D.
Am 11. April 2008 reichten die Credit Suisse, die Herren Willy Michel, Rudolf Styner, Hansruedi Bienz, die Gesellschaft Dreier und die Artemis (nachfolgend zusammen die „Gesuchsteller“) ein Gesuch ein, mit welchem sie folgende Anträge stellten:
„ 1. Es sei festzustellen, dass die geplanten Zusagen von Herrn Willy Michel, Herrn Rudolf Styner, Herrn Hansruedi Bienz, der einfachen Gesellschaft Dreier und Artemis Beteiligungen II AG gegenüber der Credit Suisse, im Rahmen der Kapitalerhöhung der Adval Tech Holding AG sämtliche ihnen zustehenden Bezugsrechte auszuüben und die entsprechenden Aktien zu erwerben, sowie die Abgabe von Lock-up Verpflichtungen durch Herrn Willy Michel, Herrn Hans Dreier, Herrn Michael Pieper sowie Artemis Beteiligungen II je gegenüber der Credit Suisse nicht als Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe gemäss Art. 27 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK qualifiziert und demzufolge die verbindliche Abgabe der entsprechenden Zusagen und der Erwerb der Aktien und/oder die Abgabe der Lock-up Verpflichtungen für die Gesuchsteller keine Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG auslöst.
2. Es sei der Zeitpunkt der Publikation der Empfehlung der Übernahmekommission und der Stellungnahme des Verwaltungsrates mit den Gesuchstellern und Adval Tech Holding AG zu koordinieren.“
E.
Gemäss Angaben im Gesuch und in dessen Ergänzung vom 16. April 2008 wird sich die Credit Suisse zwecks Durchführung der Kapitalerhöhung durch Unterzeichnung eines Festübernahmevertrags am 23. April 2008 gegenüber der Adval Tech verpflichten, die neu auszugebenden Namenaktien unter gewissen Bedingungen zu zeichnen und den bisherigen Aktionären zum Bezug anzubieten. Die Gesuchsteller Michel und Artemis werden sich gegenüber der Credit Suisse verpflichten, sämtliche ihnen aufgrund ihrer bisherigen Beteiligung zustehenden Bezugsrechte auszuüben. Allenfalls werden sie sich unabhängig voneinander verpflichten, auch darüber hinaus gehende Namenaktien zu zeichnen, falls solche verfügbar sind. Die Gesuchsteller Styner, Bienz und die Gesellschaft Dreier werden sich verpflichten, maximal die ihnen aufgrund ihrer bisherigen Beteiligung zustehenden Bezugsrechte auszuüben. Zudem sollen die Herren Michel, Dreier und Pieper je eine Lock-up Vereinbarung mit der Credit Suisse abschliessen, mit welcher sie sich verpflichten, während 180 Tagen seit erstem Handelstag der neuen Namenaktien keine Aktien der Gesellschaft anzubieten und zu verkaufen.
F.
Die Bezugsrechte sollen vom 28. April 2008 bis 5. Mai 2008 an der SWX gehandelt werden und bis am 6. Mai 2008 ausgeübt werden können. Ab dem 7. Mai 2008 sollen die neu ausgegebenen Namenaktien an der SWX gehandelt werden. Für jede Namenaktie der Adval Tech wird ein Bezugsrecht ausgegeben und jedes Bezugsrecht berechtigt zum Erwerb von maximal einer neuen Namenaktie. Diejenigen Namenaktien, für welche das Bezugsrecht nicht ausgeübt wird, sollen voraussichtlich nach Ablauf der Bezugsfrist im Rahmen eines öffentlichen Angebots in der Schweiz sowie im Rahmen einer Privatplatzierung an bestimmte institutionelle Investoren ausserhalb der Schweiz und den USA angeboten werden. Können diese nicht platziert werden, so wird sie die Credit Suisse im eigenen Namen und auf eigene Rechnung übernehmen.
Der voraussichtliche Zeitplan der Kapitalerhöhung sieht zusammengefasst wie folgt aus:
23. April 2008 Unterzeichnung des Festübernahmevertrags und der Zeichnungszusagen
24. April 2008 Ordentliche Generalversammlung
25. April 2008 Veröffentlichung des Emissionsprospekts sowie Publikation
des Kotierungsinserats
28. April 2008 Start Bezugsrechtshandel
5. Mai 2008 Ende Bezugsrechtshandel
6. Mai 2008 12.00 Uhr: Ablauf Ausübungsfrist Bezugsrechte
7. Mai 2008 Erster Handelstag der neuen Namenaktien
9. Mai 2008 Settlement Date
G.
Die Stellungnahme des Verwaltungsrats der Adval Tech wurde der Übernahmekommission zur Vorprüfung eingereicht. Darin wird im Wesentlichen festgehalten, dass der Verwaltungsrat der Adval Tech das Rechtsbegehren der Gesuchsteller unterstützt.
H.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus den Herren Henry Peter (Vorsitzender des Ausschusses), Thierry de Marignac und Thomas Rufer gebildet.
Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:
1. Nichtbestehen einer Angebotspflicht
1. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG muss diejenige Person, welche direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die sie bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten. Gemäss Art. 27 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK handelt in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe, wer im Hinblick auf die Beherrschung einer Zielgesellschaft seine Verhaltensweise mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.
2. Im vorliegenden Fall werden sich Herr Michel und die Artemis mittels Unterzeichnung einer Ausübungserklärung gegenüber der Credit Suisse verpflichten, im Rahmen der Kapitalerhöhung sämtliche ihnen aufgrund der bisherigen Beteiligung zustehenden Bezugsrechte auszuüben. Die Gesuchsteller Michel und Artemis werden allenfalls auch darüber hinaus gehende Namenaktien zeichnen, falls solche verfügbar sind. Die Herren Styner, Bienz und die Gesellschaft Dreier werden sich verpflichten, maximal die ihnen aufgrund ihrer bisherigen Beteiligung zustehenden Bezugsrechte auszuüben. Zudem sollen die Herren Michel, Dreier und Pieper je eine Lock-up Vereinbarung mit der Credit Suisse abschliessen, mit welcher sie sich verpflichten, während 180 Tagen seit erstem Handelstag der neuen Namenaktien keine Aktien der Gesellschaft anzubieten und zu verkaufen.
3. Es ist aufgrund der Angaben im Gesuch und im Verwaltungsratsbericht davon auszugehen, dass zwischen den Gesuchstellern gegenwärtig keine Vereinbarungen bestehen, die sie bereits im Vorfeld der vorliegenden Transaktion als Gruppe i.S.v. Art. 27 BEHV-EBK erscheinen lassen würde. Es stellt sich im Zusammenhang mit der vorliegenden Transaktion daher die Frage, ob der Abschluss der genannten Ausübungserklärungen und der Lock-up Vereinbarungen dazu führt, dass die Gesuchsteller (vgl. oben lit. E ) als Gruppe i.S.v. Art. 27 BEHV-EBK gelten. Die zwischen den genannten Parteien abzuschliessenden Vereinbarungen haben den Kauf und Verkauf von Beteiligungspapieren der Adval Tech zum Gegenstand. Damit sind diese Verträge im Sinne von Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK relevant. Im Übernahmerecht bestimmt sich der Gruppenbegriff jedoch nach Art. 27 BEHV-EBK, für welchen Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK sinngemäss gilt . Für die Frage, unter welchen Umständen Aktionäre bei einem gemeinsamen Erwerb nicht nur als Gruppe im Sinne von Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK, sondern auch als solche nach Art. 27 BEHV-EBK zu betrachten sind, ist entscheidend, ob sich die betreffenden Aktionäre „im Hinblick auf die Beherrschung“ koordinieren (vgl. dazu Empfehlung vom 24. November 2004 in Sachen Helvetia Patria Holding AG, Erw. 1).
4. Vereinbarungen hinsichtlich der Zeichnungs- und Platzierungsverpflichtung sind im Rahmen einer Kapitalerhöhung im Festübernahmeverfahren üblich. Die der Übernahmekommission im Entwurf vorliegenden Vereinbarungen (Ausübungserklärung und Lock-up Vereinbarung) zwischen der Credit Suisse als der festübernehmenden Bank und den übrigen Gesuchstellern regeln einzig die Durchführung der Kapitalerhöhung. Sie haben keine Auswirkungen auf die Kontrolle der Adval Tech (vgl. dazu Empfehlung vom 24. November 2004 in Sachen Helvetia Patria Holding AG, Erw. 1). Auch die Verpflichtung eines Teils der Gesuchsteller gegenüber der Credit Suisse, über ihren bisherigen Anteil hinaus zusätzliche Namenaktien zu zeichnen, falls solche verfügbar sind, hat keine solchen Auswirkungen. Folglich kann festgestellt werden, dass die Credit Suisse, die Herren Willy Michel, Rudolf Styner, Hansruedi Bienz, die Gesellschaft Dreier und Artemis durch den Abschluss dieser Vereinbarungen keine angebotspflichtige Gruppe i.S.v. Art. 27 BEHV-EBK bilden und somit keine Pflicht ausgelöst wird, den Aktionären der Adval Tech ein öffentliches Übernahmeangebot zu unterbreiten.
5. Die Gesuchsteller haben der Übernahmekommission eine Kopie der jeweiligen Ausübungserklärung und Lock-up Vereinbarung nach deren Unterzeichnung einzureichen.
2. Stellungnahme des Verwaltungsrats der Adval Tech
6. Der Verwaltungsrat einer (potentiellen) Zielgesellschaft hat zu Gesuchen, mittels welchen ein Aktionär (oder eine Aktionärsgruppe) von der Übernahmekommission eine Stellungnahme zum Bestehen oder Nichtbestehen einer Angebotspflicht verlangt, eine Stellungnahme abzugeben und diese zu veröffentlichen (Art. 35 Abs. 2 und 2bis BEHV-EBK).
7. Der Verwaltungsrat der Adval Tech hat sich zur Eingabe der Gesuchsteller vernehmen lassen (vgl. oben lit. G ). Der Verwaltungsrat der Adval Tech unterstützt das Rechtsbegehren der Gesuchsteller um Feststellung des Nichtbestehens einer Angebotspflicht. Zur Begründung wird u.a. ausgeführt, dass die geplanten Zeichnungszusagen im Interesse der Adval Tech und ihrer Aktionäre seien, weil sich Credit Suisse aufgrund dieser Zusagen zur Festübernahme bereit erklärt habe und damit den Erfolg der Kapitalerhöhung gewährleiste. Zu allfälligen Interessenskonflikten hält die Stellungnahme fest, dass die Herren Pieper, Michel und Dreier bei der Abfassung für die Erstellung der vorliegenden Stellungnahme in den Ausstand getreten sind. Die übrigen Verwaltungsratsmitglieder würden ihre Funktion weder in Absprache oder Instruktion mit einem der Gesuchsteller ausüben noch würden wesentliche Beziehungen vertraglicher oder faktischer Natur zwischen diesen Mitgliedern des Verwaltungsrats und den Gesuchstellern bestehen.
8. Die Überlegungen und die Argumentation des Verwaltungsrats der Adval Tech, die dazu führten, das Gesuch um Feststellung des Nichtbestehens einer Angebotspflicht zu unterstützen, sind aus der Stellungnahme ersichtlich. Nachdem das Zustandekommen des Entscheids anlässlich der Abgabe dieser Stellungnahme und die Frage allfälliger Interessenkonflikte vom Verwaltungsrat der Adval Tech ebenfalls offengelegt worden sind, sind die an der Adval Tech Beteiligten in der Lage, in voller Kenntnis der Sachlage über die Ausübung ihres Einspracherechts nach Art. 35 Abs. 2 quater BEHV-EBK zu entscheiden. Art. 52 Abs. 2 BEHV-EBK ist somit Rechnung getragen (betreffend die Veröffentlichung der Stellungnahme vgl. nachstehend Erwägung 3).
3. Publikation
9. Die Adval Tech hat bis spätestens am 25. April 2008 in Anwendung von Art. 35 Abs. 2 ter BEHV-EBK eine Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vorzunehmen, mit welcher über die Feststellung der Übernahmekommission hinsichtlich des Nichtbestehens einer Angebotspflicht sowie die Möglichkeit der an der Zielgesellschaft Beteiligten, innert zehn Börsentagen bei der EBK den Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu verlangen (Art. 35 Abs. 2quater BEHV-EBK), informiert wird.
10. Zeitgleich mit der Publikation im SHAB hat die Adval Tech die Stellungnahme des Verwaltungsrats (vgl. Erw. 2 ) zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung mit nationaler Verbreitung zu publizieren und mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zuzustellen ( Art. 35 Abs. 2 bis BEHV-EBK i.V.m. Art. 32 UEV-UEK analog). Der Verwaltungsrat hat in seiner Stellungnahme auf die vorliegende Empfehlung hinzuweisen und den Wortlaut von Art. 35 Abs. 2 quater BEHV-EBK wiederzugeben.
11. Die vorliegende Empfehlung wird gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG am Tag der Publikation der Feststellung des Nichtbestehens einer Angebotspflicht im SHAB auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
4. Gebühr
12. In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 62 Abs. 6 UEV-UEK wird eine Gebühr erhoben. Den Gesuchstellern wird eine Gebühr von CHF 20'000 auferlegt. Die Gesuchsteller haften hierfür solidarisch.
Die Übernahmekommission erlässt folgende Empfehlung:
- Es wird festgestellt, dass die Credit Suisse, Herr Willy Michel, Herr Rudolf Styner, Herr Hansruedi Bienz, die einfache Gesellschaft Dreier, bestehend aus den Herren Hans Dreier und Rudolf Dreier und Artemis Beteiligungen II AG durch den Abschluss der der Übernahmekommission im Entwurf unterbreiteten Vereinbarungen (Ausübungserklärung und Lock-up Vereinbarung) nicht als angebotspflichtige Gruppe i.S.v. Art. 27 BEHV-EBK gelten.
- Die Credit Suisse, die Herren Willy Michel, Rudolf Styner, Hansruedi Bienz, die einfache Gesellschaft Dreier und die Artemis Beteiligungen II AG haben der Übernahmekommission eine Kopie der jeweiligen Ausübungserklärung und Lock-up Vereinbarung nach deren Unterzeichnung einzureichen.
- Die Adval Tech Holding AG hat bis spätestens 25. April 2008 die Feststellung der Übernahmekommission hinsichtlich des Nichtbestehens einer Angebotspflicht sowie die Stellungnahme ihres Verwaltungsrats entsprechend der Erwägung 3 zu veröffentlichen.
- Die vorliegende Empfehlung wird gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG am Tag der Publikation der Feststellung des Nichtbestehens einer Angebotspflicht im SHAB auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
- Die Gebühr zu Lasten der Credit Suisse, der Herren Willy Michel, Rudolf Styner, Hansruedi Bienz, der einfachen Gesellschaft Dreier und der Artemis Beteiligungen II AG beträgt CHF 20'000, unter solidarischer Haftung.
Der Vorsitzende des Ausschusses:
Henry Peter
Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.
Gemäss Art. 35 Abs. 2quater BEHV-EBK können die an der Zielgesellschaft Beteiligten innert zehn Börsentagen bei der EBK den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen. Die Frist beginnt am ersten Börsentag nach Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu laufen.
Mitteilung an:
- die Adval Tech Holding AG, Köniz (durch ihren Vertreter);
- die Gesuchsteller (durch ihre Vertreter);
- die Eidgenössische Bankenkommission.