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Terminologie und Begriff
Arten von Umbau beziehen sich auf alle Massnahmen, welche das Gebäude durch sachenrechtliche Verbindung beeinträchtigen. Jede Entfernung wie jeder Einbau von Material in einem Mietobjekt entspricht einer baulichen Massnahme. Man spricht von einem "Mieterbau" oder sprachlich korrekter einem "Mieterausbau". Mietrechtlich geht es um "Erneuerungen und Änderungen an der Sache". Das sind weit gefasste Anknüpfungspunkte. Dazu müssen deshalb neue Maleranstriche, neue Teppiche, neue Fenster, neue Armaturen im Bad oder eine neue Theke im Empfangsbereich gelten. Entscheidend ist die sachenrechtliche Verbindung der baulichen Massnahme mit dem Gebäude. Deshalb ist Mobiliar von dieser Regelung ausgenommen.
Voraussetzung zur Zulässigkeit Umbau oder Erneuerung durch den Mieter (OR 260a Abs. 1)
Der Mietvertrag hat zum Inhalt die Gebrauchsüberlassung der Mietsache gegen den Mietzins. Das Recht des Mieters geht daher auf den Gebrauch der Sache, nicht aber sie durch Umbau zu ändern bzw. zu erneuern (kleine Änderungen wie bspw. Regale an die Wand schrauben oder Bilder aufhängen gehören zum Gebrauch und fallen daher nicht unter das grundsätzliche Verbot der Vornahme von Umbau und Erneuerungen durch den Mieter). Verstösst der Mieter gegen dieses Verbot, steht dem Vermieter das Recht zu, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands auf Kosten des Mieters zu verlangen. Der Vermieter kann zudem von der ordentlichen Kündigung (OR 271, 271a Abs. 1 lit. a e contrario) oder sogar von der ausserordentliche Kündigung (OR 257 f.), sofern schwerwiegende Eingriffe bzw. mehrfache Eingriffe trotz Abmahnung vorliegen, Gebrauch machen. Strafrechtlich kann der Vermieter den Mieter unter Umständen wegen Sachbeschädigung belangen. Ein Verstoss liegt dann vor, wenn der Mieter weder aus dem Mietvertrag selber noch aus einer anderen separaten schriftlichen Zustimmung des Vermieters ein Recht auf bauliche Massnahmen ableiten kann. Gemäss OR 260a Abs. 1 muss die Zustimmung schriftlich erfolgen. Die Praxis hat dieses an sich zwingende und klare gesetzliche Erfordernis, welches zum Schutz des Vermieters im Gesetz steht, aufgeweicht. Eine mündliche Abrede oder eine erkannte und nicht gerügte, also geduldete bauliche Massnahme des Mieters soll unter Umständen den Mieterausbau legalisieren. Das ist eine abzulehnende Praxis, welche viel Streitpotenzial und für beide Parteien erhebliches Risiko birgt.
Bewilligte Erneuerung oder Umbau durch den Mieter (OR 260a Abs. 2)
Der Mieter kann Umbau an der Sache vornehmen, wenn er die schriftliche Zustimmung des Vermieters erhält; dies kann vorgängig (bspw. bereits im Mietvertrag) oder nachträglich geschehen. Die Einwilligung kann der Vermieter nicht widerrufen. Das Schriftlichkeitserfordernis hat einen Schutzzweck zugunsten des Vermieters und dient der Beweisfunktion, sodass es nachträglich weniger zu Problemen kommt. "Zustimmung" ist eine affirmative und aktive Willenserklärung eines Vermieters. Schriftlichkeit bedingt im Sinne von OR 13 f. Text und Unterschrift. E-Mail genügt nicht. Die im Geschäftsbereich oft gesehene "Rohbaumiete" impliziert, dass der Mieter den Ausbau selber vornehmen kann und darf. Bei Rohbaumiete liegt in der Regel eine unlimitierte und nicht spezifizierte Zustimmung zum Mieterausbau vor. Die Rohbaumiete berechtigt den Mieter folglich – vertraglich – zu Mieterausbauten bei Mietbeginn. Während der Mietdauer ist der Mieter berechtigt, seine Mieterausbauten zu erneuern. Für weitergehenden Umbau während der Mietdauer hat der Mieter jedoch wiederum vorgängig schriftlich Zustimmung einzuholen. Mit der Zustimmung zum Umbau steht dem Vermieter das Recht, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu verlangen, nicht mehr zu. Er kann es sich aber schriftlich ausbedingen, sodass der Mieter bereits zu Beginn weiss, dass er am Ende der Mietdauer den früheren Zustand wieder herzustellen hat. Ein Rückbau kann ins Geld gehen und Zeit bei einem Mieterwechsel beanspruchen.
Mehrwertentschädigung des Mieters (OR 260a Abs. 3)
Dem Mieter steht bei schriftlicher Zustimmung des Vermieters zum Umbau oder zur Erneuerung bei Beendigung des Mietverhältnisses ein bedingter Entschädigungsanspruch zu. Gemäss OR 260a Abs. 3 ist ein allfälliger "erheblicher" Mehrwert bei Beendigung der Miete zu entschädigen. Geringfügige Mehrwerte bleiben ohne Entschädigung. Massgebend ist die Betrachtung per Rückgabe der Mietsache. Dannzumal wird nicht auf die ursprünglichen Investitionskosten, sondern den noch verbleibenden Gebrauchswert abgestellt. Vertraglich können sämtliche Abweichungen von dieser gesetzlichen Entschädigungsregelung vereinbart werden. OR 260a Abs. 3 ist dispositiver Natur. Oft liest man in Mietverträgen, dass Mieterausbauten bei Mietende entschädigungslos ins Eigentum des Vermieters übergehen.
Bauhandwerkerpfandrecht
Mit der Revision des Bauhandwerkerpfandrechts per 1. Januar 2012 wurde das Bauhandwerkerpfandrecht aus Mieterbau gesetzlich geregelt. Tritt der Mieter als Besteller von baulichen Massnahmen auf und bezahlt er in der Folge den Werklohn nicht, so hat der bauende Unternehmer Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht für seine Forderung. Das Bauhandwerkerpfandrecht geht gegen den Eigentümer der Liegenschaft und nicht gegen den verursachenden Mieter. In der Regel schlägt das Bauhandwerkerpfandrecht durch, wenn der Mieter insolvent ist. So kann es kommen, dass der Vermieter den Mieterausbau finanziert, obwohl er ihn nicht bestellte. Gleichzeitig hat er die Insolvenz des Mieters zu tragen, was auch den Leerstand mit umfasst. Schliesslich trifft den Vermieter auch den Rückbau des Mieterausbaus, sollte ein Nachmieter einen anderen Ausbau benötigen (was der Regelfall ist bei der Geschäftsmiete). Das vom Bundesgericht ursprünglich vorgesehene limitierende Qualifikationsmerkmal der "Wertvermehrung" (für Mieterbauten) hat der Gesetzgeber nicht übernommen, weshalb nun jeder denkbare Mieterbau beim Vermieter zu Buche schlagen kann.