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Gewährleistung Definition: Begriff, Fristen und Mängelrechte
Arbeitshilfen Bau
Begriff der Gewährleistung
Die Haftung des Verkäufers für Mängel der Kaufsache wird als Gewährleistung bezeichnet. Die Gewährleistung des Verkäufers hat ihr Gegenstück in der Haftung des Unternehmers für Mängel eines von ihm hergestellten Werkes. Wesentliche Elemente der kaufvertraglichen Gewährleistung werden in Art. 197 ff. OR geregelt. Das Werkvertragsrecht verweist in Art. 367 ff. Obligationenrecht teilweise auf die entsprechenden kaufvertraglichen Bestimmungen. Die Gewährleistung kommt dann zur Anwendung, wenn eine Kaufsache oder ein Werk mangelhaft ist, das heisst nicht dem vertraglich Vereinbarten entspricht.
Bestimmungen nach SIA-Norm 118
Haben die Parteien in einem Werkvertrag oder Kaufvertrag mit werkvertraglichen Bestimmungen die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) vereinbart, bestimmt sich die Gewährleistung nach dieser Norm. Die Abnahme des vereinbarten Werkes und Haftung für Mängel ist detailliert in Art. 157 ff. dieser Norm geregelt und weicht teilweise von den gesetzlichen Bestimmungen ab.
Begriff des Mangels
Der Begriff des Mangels wird im Gesetz für verschiedene Erscheinungsformen verwendet. Der Begriff findet sich bei verschiedenen Vertragstypen, z.B. im Mietvertrag, im Kaufvertrag, im Werkvertrag aber auch im Haftpflichtrecht. Im Rahmen der Abwicklung von Werkverträgen spielen zwei unterschiedliche Mängelbegriffe eine wesentliche Rolle:
- Der Mangel im Sinne des Art. 367 OR
- Der Mangel im Sinne des Art. 58 OR
Zwischen diesen beiden Mängelbegriffen ist zu unterscheiden. Art. 58 OR, der die Haftung des Werkeigentümers regelt, bestimmt, dass ein Werk dann mangelhaft ist, wenn es beim bestimmungsgemässen Gebrauch nicht die normalerweise zu erwartende Sicherheit bietet und daher Menschen oder Sachen gefährdet. Art. 58 OR definiert den Begriff des Mangels als Abweichung eines Werks von den beim bestimmungsgemässen Gebrauch zu erwartenden Sicherheitseigenschaften. Art. 367 OR und die sich darauf stützende Rechtsprechung definieren den Mangel als eine Abweichung vom vertraglich Versprochenen. Hier besteht der Mangel in einer Differenz zwischen dem gemäss Vertrag Versprochenen und dem effektiv Ausgeführten. Für die Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes vertraglich geschuldetes Werk mangelhaft ist, ist somit nicht ein objektiver, von vielen Menschen geteilter Sicherheitsbegriff massgebend, sondern die Differenz zwischen den von den Parteien vereinbarten und den effektiv vorhandenen Eigenschaften eines Werks. Es muss unterschieden werden zwischen dem, was in der Umgangssprache als Mangel bezeichnet wird, und dem, was juristisch ein Mangel ist. Nicht jeder Riss, nicht jedes unschöne Fugenbild, nicht jede Verfärbung stellt einen Mangel dar.
Wichtig: Relevant ist nicht, ob ein Werk oder eine Kaufsache als mangelhaft empfunden wird, sondern, ob wirklich eine Abweichung vom vertraglich Versprochenen vorliegt.
Es ist den Parteien im Rahmen der Privatautonomie beispielsweise freigestellt, Bauwerke erstellen zu lassen, die Risse aufweisen, welche ausserhalb des normalerweise Tolerierbaren liegen. Für solche Risse besteht keine Gewährleistungspflicht, wenn im Rahmen des Vertrages vereinbart wurde, dass diese toleriert werden.
Achtung: Gibt es für die Herstellung eines konkreten Werkes anerkannte Regeln der Technik, wie zum Beispiel anerkannte Regeln über eine bestimmte Konstruktion, so hat der Unternehmer diese Regeln bei der Herstellung seines Werkes auch ohne besondere Vereinbarung zu beachten. Von den anerkannten Regeln der Technik sind die technischen Normen von privaten Organisationen zu unterscheiden, wie beispielsweise die Normen des SIA. Solche Normen können zwar anerkannte Regeln der Technik abbilden, müssen es aber nicht. Im letzten Fall sind solche Normen nur bei besonderer Vereinbarung durch den Unternehmer zu beachten.
Nach SIA-Norm 118
Auch in Art. 166 SIA-Norm 118 wird der Mangel als Vertragsabweichung definiert:
‹1 Mangel des Werkes im Sinne dieser Norm ist nur eine Abweichung des Werkes vom Vertrag (sei es ein ‹Mangel› oder eine ‹sonstige Abweichung vom Vertrag› gemäss Art. 368 OR).
2 Der Mangel besteht entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z.B. Tauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch).
3 Wird ein vollendeter Werkteil gesondert abgenommen (Art. 157 Abs. 1), so gilt als Mangel jede Abweichung dieses Teils vom Vertrag.
4 Kein Mangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werkes (oder Werkteils), den ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn (z.B. die Bauleitung) verschuldet hat (Selbstverschulden, Art. 369 OR), insbesondere ein Zustand, der auf einen Fehler in den Ausführungsunterlagen (Art. 99 ff.) zurückzuführen ist. Kein Selbstverschulden des Bauherrn liegt vor, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht (Art. 25) verletzt hat.›
Soweit die SIA-Norm 118 nicht zur Anwendung kommt, bestimmt sich die werkvertragliche Gewährleistung nach Art. 367 ff. OR.
Begriff des Schadens
Umgangssprachlich werden Mängel immer wieder auch als Schaden bezeichnet. Die Begriffe sind jedoch voneinander zu unterscheiden.
Wichtig: Ein Schaden ist eine ungewollte Verminderung des Vermögens oder ein ungewollt nicht eingetretener Vermögenszuwachs.
Es ist zu beachten, dass nicht jeder Mangel zu einem Schaden führen muss. Zusätzlich zum Mangel können dem Käufer bzw. Besteller jedoch auch Mangelfolgeschäden entstehen, wie beispielsweise Verspätungs- oder Begleitschäden.
Mangelhaftigkeit
Wenn es um die Frage geht, ob eine bestimmte Leistung eine Abweichung vom vertraglich Versprochenen aufweist, muss geprüft werden, ob die Kaufsache oder das Werk alle geschuldeten Leistungen erbringt. Im Rahmen einer Bestellung kann nun aber nicht erwartet werden, dass die zu erbringenden Leistungen mit allen Selbstverständlichkeiten umschrieben werden. Art. 197 OR verlangt, dass eine Kaufsache - dies gilt auch für ein Werk - sowohl die vorausgesetzten wie auch die zugesicherten Eigenschaften aufweist.
Zugesicherte Eigenschaften
Zugesicherte Eigenschaften sind diejenigen Eigenschaften einer Kaufsache oder eines Werks, die im Vertrag klar vereinbart wurden. Die zugesicherte Eigenschaft ist durch Worte, allenfalls mit Hilfe von Zeichnungen, Mustern, Modellen oder durch Verweis auf bestimmte technische Normen zu umschreiben.
Fall-Beispiel: Vereinbart wird das Liefern und Verlegen eines Eichenparkettbodens. Wird nun anstelle eines Eichenparketts ein Buchen- oder Nussbaumparkett verlegt, liegt eine Abweichung vom vertraglich Versprochenen und damit ein Mangel vor.
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Vorausgesetzte Eigenschaften
Vorausgesetzte Eigenschaften sind diejenigen Eigenschaften einer Kaufsache oder eines Werks, die erfüllt sein müssen, ohne dass dies ausdrücklich vereinbart wird. So hat der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung Anspruch darauf, dass ein Werk normal beschaffen und gebrauchstauglich ist. Zur vorausgesetzten Normalbeschaffenheit gehört üblicherweise die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik.
Fall-Beispiel: Mit einem Flachdachunternehmer muss nicht ausdrücklich vereinbart werden, dass kein Regenwasser durch ein zu erstellendes Flachdach in die darunter liegenden Räume eindringen darf. Die Wasserundurchlässigkeit eines Flachdachs ist eine vorausgesetzte Eigenschaft.
Entlastung des Unternehmers
Wichtig: Ein Unternehmer kann – vorbehältlich seiner Abmahnungspflicht - von seiner Haftung entlastet werden, wenn er den Mangel nicht zu vertreten hat, insbesondere, wenn der Mangel auf die Lieferung von untauglichem Material durch den Besteller oder auf fehlerhafte Anweisungen des Bestellers oder dessen Hilfspersonen wie Planer zurückzuführen ist.
Hie und da versuchen Unternehmer sich mit der Begründung zu entlasten, dass ein Mangel im Rahmen der regelmässig vorgenommenen Baukontrollen durch die Bauherrschaft bzw. deren Bauleiter hätte festgestellt werden können, so dass der Mangel bereits während der Ausführung günstig hätte behoben werden können.
Achtung: Dieses Argument wird gemäss Bundesgericht nicht geschützt. Denn der Unternehmer hat keinen Anspruch auf Kontrolle durch die Bauherrschaft resp. deren Architekten (BGE 125 III 225 E. 6b).
Prüf- und Rügeobliegenheiten
Wichtig: Der Käufer bzw. Besteller muss die Kaufsache bzw. das Werk bei der Ablieferung prüfen und erkennbare Mängel sofort anzeigen. Ergeben sich die Mängel erst später, muss der Käufer bzw. Besteller diese sofort nach deren Entdeckung rügen (Art. 201, 367 Abs. 1 und 370 Abs. 3 OR). Sofort bedeutet gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frist von ungefähr einer Woche ab Entdeckung des Mangels (BGer 4A_399/2018, E.3.2). Es wird empfohlen, die Mängelrüge per Einschreiben an den Verkäufer bzw. Unternehmer zu versenden. In der Mängelrüge ist das Erscheinungsbild des Mangels (nicht dessen Ursache) und dessen Lage am Objekt genau zu beschreiben und es muss zum Ausdruck kommen, dass der Vertragspartner für den entsprechenden Mangel haftbar gemacht wird. Die Mängelrechte des Käufers bzw. Bestellers verwirken unwiderruflich, wenn diese Prüf- und Rügeobliegenheiten nicht wahrgenommen werden. Jedes Kaufobjekt bzw. Werk muss deshalb bei der Ablieferung bzw. Abnahme sorgfältig geprüft werden.
Kommt die SIA-Norm 118 zur Anwendung, gilt die vorgenannte Prüfobliegenheit in gleicher Weise. Erkannte und offensichtliche Mängel müssen bei der Abnahme angezeigt werden, ansonsten das Werk in Bezug auf diese Mängel als genehmigt gilt (Art. 163 SIA-Norm 118). Befristete Erleichterung bietet die SIA-Norm 118 dem Besteller aber nach der Abnahme des Werkes. Innert den ersten zwei Jahren seit der Abnahme kann der Besteller Mängel aller Art jederzeit rügen. Er muss die Mängel in dieser Zeit also nicht sofort rügen, doch hat er den weiteren Schaden selbst zu tragen, der bei unverzüglicher Behebung des entdeckten Mangels hätte vermieden werden können (Art. 172 f. SIA-Norm 118). Diese zweijährige Rügefrist wird umgangssprachlich auch als «Garantiefrist» bezeichnet. Nach Ablauf der zweijährigen Rügefrist sind sogenannte verdeckte Mängel (also Mängel, die während der zweijährigen Rügefrist nicht entdeckt wurden und nicht bereits offensichtlich waren) wiederum sofort nach deren Entdeckung zu rügen, ansonsten die Mängelrechte verwirken (Art. 178 f. SIA-Norm 118).
Mängelrechte
Liegt ein Gewährleistungsfall wegen Mängel vor, kann der Käufer zwischen Rückgängigmachung des Kaufes (Wandelung) oder Ersatz des Minderwertes wählen. Bei unwesentlichen Mängeln kann der Richter aber auch nur den Ersatz des Minderwertes zusprechen (Art. 205 OR). Bei Gattungssachen kann der Käufer auch eine Ersatzlieferung mängelfreier Waren verlangen (Art. 206 Abs. 1 OR). Bei Verschulden des Verkäufers kann der Käufer überdies Ersatz des weiteren Schadens (sogenannter Mangelfolgeschaden) verlangen (Art. 208 Abs. 3 OR).
Bei einem Werkvertrag kann der Besteller nebst Wandelung (bei erheblichen Mängeln) und Minderung auch die unentgeltliche Nachbesserung des Werkes verlangen, sofern dies verhältnismässig ist. Bei Bauwerken kann keine Wandelung geltend gemacht werden, wenn das Werk nur mit unverhältnismässigem Aufwand wieder entfernt werden könnte. Bei Verschulden des Unternehmers kann der Besteller überdies den Ersatz des Mangelfolgeschadens verlangen (Art. 368 OR).
Bei Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 kann der Besteller zuerst nur unentgeltliche Nachbesserung und nicht auch Wandelung oder Minderung verlangen (nebst dem Ersatz des Mangelfolgeschadens bei Verschulden). Die weiteren beiden Wahlrechte leben erst auf, wenn der Unternehmer die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist erbringt (Art. 169 SIA-Norm 118).
Verjährung der Gewährleistung
Bei beweglichen Kaufsachen und Werken beträgt die gesetzliche Gewährleistungsfrist zwei Jahre seit Ablieferung. Bei Grundstücken und unbeweglichen Werken beträgt die Gewährleistungsfrist dagegen fünf Jahre, ebenso bei Sachen und Werken, die bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden sind, wie insbesondere Baumaterialien (Art. 210, 219 Abs. 3 und 371 OR). Auch gemäss SIA-Norm 118 verjähren die Mängelrechte des Bauherrn fünf Jahre nach der Abnahme des Werkes (Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Bei absichtlicher Täuschung des Käufers bzw. bei absichtlich verschwiegenen Mängeln durch den Unternehmer beträgt die Verjährungsfrist zwar zehn Jahre. Ein solcher Nachweis von Absicht, der durch den Käufer bzw. Besteller zu erbringen ist, gelingt in der Praxis aber nur selten.
Wichtig: Nach Eintritt der Verjährung können die Gewährleistungsrechte nicht mehr gegen den Willen des Verkäufers bzw. Unternehmers durchgesetzt werden. Er kann die Einrede der Verjährung erheben. Die Verjährung wird durch den Richter nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern nur auf Einrede des Gewährleistungspflichtigen hin. Verkäufern und Unternehmern sind die Verjährungsfristen üblicherweise bekannt, weshalb bei eingetretener Verjährung mit der Erhebung der Einrede zu rechnen ist.
Unterbrechung der Verjährungsfrist
Damit Gewährleistungsrechte nicht verjähren, muss die Verjährungsfrist vor deren Ablauf unterbrochen werden. Die rechtzeitige Mängelrüge unterbricht die Verjährung nicht. Es bedarf anderer Massnahmen, damit die Verjährung trotz rechtzeitiger Mängelrüge nicht eintritt.
Das Gesetz nennt verschiedene Möglichkeiten, mit denen eine Verjährungsfrist unterbrochen werden kann (Art. 135 OR):
- Anerkennung der Forderung durch den Schuldner
- Schuldbetreibung
- Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede vor einem Gericht
- Eingabe der Forderung im Konkurs des Schuldners
Zu beachten ist, dass die Verjährung des werkvertraglichen Nachbesserungsanspruchs nicht mit Schuldbetreibung unterbrochen werden kann. Hiermit kann nur die Verjährung von reinen Geldforderungen unterbrochen werden.
Mit der rechtzeitigen Unterbrechung beginnt die Verjährungsfrist von neuem zu laufen (Art. 137 Abs. 1 OR). Es beginnt somit für die entsprechende Forderung wieder die zwei- bzw. fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen.
Als weitere Möglichkeit zur Hinderung des Eintritts der Verjährung sieht das Gesetz die Abgabe einer Verjährungseinredeverzichtserklärung durch den Schuldner vor; denn ab Beginn der Verjährung kann der Schuldner jeweils für höchstens zehn Jahre auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichten. Der Verzicht muss in schriftlicher Form erfolgen (Art. 141 OR). In der Praxis werden solche Erklärungen mit befristeter Wirkung durch Verkäufer oder Unternehmer regelmässig abgeben, damit keine anderweitigen Massnahmen zu deren Lasten erfolgen. Bei der Formulierung solcher Erklärungen ist aus Sicht des Käufers bzw. Bestellers jedoch darauf zu achten, dass nicht nur auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichtet wird, sondern auch zum Ausdruck kommt, dass der Lauf der Verjährung während bestimmter Dauer gehemmt oder die Verjährungsfrist während bestimmter Dauer verlängert wird.
Die vorbehaltlose Ausführung von Nachbesserungsarbeiten durch den Unternehmer führt praxisgemäss ebenfalls zur Unterbrechung der Verjährungsfrist, da dies als Anerkennung der Nachbesserungs-Forderung durch den Unternehmer qualifiziert wird. Allerdings wirkt sich die Verjährungsunterbrechung nur auf den nachgebesserten Werkteil aus.
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