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Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
3. Auflage, Bern 2003
Update
Inhaltsverzeichnis
Erwerbsausfallentschädigung bei Mutterschaft
I. Einleitung
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Begriff der Mutterschaftsentschädigung
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Tatbestandsmerkmale
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Niederkunft
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Versicherteneigenschaft gemäss AHVG und Erwerbstätigkeit
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Rechtsfolge: Taggelder
III. Auswirkungen des europäischen koordinierenden Sozialrechts
Thomas Locher
Stämpflis juristische Lehrbücher
Update per 24. Oktober 2005
§ 46 Erwerbsausfallentschädigung bei Mutterschaft
I. Einleitung
[1] Im Zeitpunkt der Veröffentlichung der 3. Auflage des Grundrisses ist noch nicht fest gestanden, ob und wann die vom Parlament am 3. Oktober 2003 verabschiedete Einfügung der Mutterschaftsentschädigung in das EOG in Kraft treten würde. In der Referendumsabstimmung vom 26. September 2004 hat die schweizerische Stimmbevölkerung die Änderung des EOG mit einem Ja-Anteil von rund 55 Prozent angenommen und das revidierte Gesetz ist auf den 1. Juli 2005 in Kraft gesetzt worden. Mit dieser Änderung sind auch die Entschädigungsansätze für Diensleistende angehoben worden und das Erwerbsersatzgesetz (EOG) hat den neuen Titel "Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Diensleistende und bei Mutterschaft" erhalten.
[2] In der 3. Auflage hatte § 46 nur eine "Platzhalterfunktion" im Hinblick auf die möglicherweise in Kraft tretende neue gesetzliche Regelung der Mutterschaftsentschädigung. Die nachfolgenden Ausführungen ersetzen deshalb die kurzen Hinweise der gedruckten Fassung.
II. Begriff der Mutterschaftsentschädigung
[3] Möglichst umfassend umschrieben stellt die Mutterschaftsentschädigung ein nach Tagen bemessenes Ersatzeinkommen einer erwerbstätigen Frau dar, welches für die Zeit ab Geburt des Kindes während längstens 14 Wochen gewährt wird, weil die Mutter wegen der Erholung nach der Geburt und der Betreuung des Neugeborenen an der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit verhindert ist (EOG 16b ff.)
1. Tatbestandsmerkmale
[4] In EOG 16b/1 wird die Anspruchsberechtigung wie folgt umschrieben:
"Anspruchsberechtigt ist eine Frau, die:
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während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des AHVG obligatorisch versichert war;
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in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat; und
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im Zeitpunkt der Niederkunft:
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Arbeitnehmerin im Sinne von Artikel 10 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist;
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Selbständigerwerbende im Sinne von Aritkel 12 ATSG ist; oder
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im Betrieb des Ehemannes mitarbeitet und einen Barlohn bezieht."
1.1 Niederkunft
[5] Mit dem Ausdruck Niederkunft ist die Geburt des Kindes gemeint. Damit geht das EOG von einem engeren Begriff der Mutterschaft aus als die Legaldefinition in ATSG 5, gemäss welcher die Mutterschaft – neben der Niederkunft und der nachfolgenden Erholungszeit der Mutter - auch die Zeitspanne der Schwangerschaft umfasst (§ 15 N. 1 ff.). Für diese Zeitperiode besteht bei einer als Arbeitnehmerin erwerbstätigen Frau im Falle einer auf die Schwangerschaft zurückzuführenden Arbeitsverhinderung kein sozialversicherungsrechtlicher Schutz, sondern einzig der zeitlich beschränkte zivilrechtliche Lohnfortzahlungsanspruch (Art. 324a Abs. 3 in der ab 1. Juli 2005 gültigen Fassung).
[6] Der Begriff der Niederkunft wird in Art. 23 EOV näher umschrieben und die Anspruchsvoraussetzung ist erfüllt:
-
unabhängig von der Schwangerschaftsdauer, wenn das Kind lebensfähig geboren wird,
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nach einer Schwangerschaftsdauer von mindestens 23 Wochen, wenn das Kind bei der Geburt stirbt oder tot geboren wird.
[7] Daraus folgt: Die Entbindung vor der 23. Schwangerschaftswoche gilt als Fehlgeburt oder als Abtreibung und stellt keine Niederkunft im Sinne des EOG dar; dies gilt auch für die Entstehung eines Kindesverhältnisses durch Adoption.
1.2 Versicherteneigenschaft gemäss AHVG und Erwerbstätigkeit
[8] Der Gesetzgeber hat entschieden, dass die Mutterschaftsentschädigung einen Erwerbsersatz darstellen soll und dass die nichterwerbstätige Mutter - im Gegensatz zu der im Jahre 1999 in der Referendumsabstimmung abgelehnten Gesetzesvorlage - keinen Leistungsanspruch hat. In EOG 16b/1/a - c wird deshalb nicht nur bestimmt, dass die Frau vor der Niederkunft während neun Monaten obligatorisch gemäss AHVG versichert gewesen sein muss - was auch bei einer nichterwerbstätigen Frau mit Wohnsitz in der Schweiz der Fall wäre (AHVG 1a/1/a) -, sondern es wird kumulativ verlangt, dass die Frau innerhalb dieser neunmonatigen Frist eine fünfmonatige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und im Zeitpunkt der Niederkunft erwerbstätig ist.
[9] Gemäss AHVG 1a/1/b sind alle in der Schweiz erwerbstätigen Personen obligatorisch versichert (§ 28 N. 6). In welcher Form die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, ist gemäss EOG 16b/1/c unerheblich; es kann sich handeln um eine Tätigkeit als Arbeitnehmerin im Sinne von ATSG 10 (§ 22 N. 10 ff.), als Selbstständigerwerbende im Sinne von ATSG 12 (§ 24 N. 7 ff) oder als im Betrieb des Ehemannes mitarbeitende und Barlohn beziehende Ehefrau.
[10] Mit der verlangten neunmonatigen Dauer der Versicherteneigenschaft und der fünfmonatigen Dauer der Erwerbstätigkeit soll ein allfälliger Missbrauch durch eine im im Hinblick auf eine mögliche Mutterschaftsentschädigung kurzfristig vor der Geburt aufgenommene Erwerbstätigkeit verhindert werden. Kann die Mindestversicherungszeit nicht erfüllt werden, weil die Schwangerschaft nicht neun Monate gedauert hat, entfällt von Vorneherein ein Missbrauchsgedanke. Bei einer Frühgeburt wird die verlangte Versicherungszeit deshalb entsprechend der Schwangerschaftsdauer bis auf die Mindestdauer von 6 Monaten herabgesetzt (EOG 16b/2, EOV 27). Mangels gesetzlicher Grundlage erfolgt dagegen auf Verordnungsstufe keine Verkürzung der Mindesterwerbsdauer, wenn die Schwangerschaftsdauer von 9 Monaten nicht erreicht worden ist.
[11] Da es sich um einen Erwerbsersatz handelt, verlangt EOG 16b/1/c, dass die Erwerbstätigkeit im Zeitpunkt der Niederkunft ausgeübt wird; ob und wann die Mutter nach der Geburt des Kindes ihre Erwerbstätigkeit beendigt, ist dagegen für den Leistungsanspruch unerheblich.
[12] Gestützt auf die Delegationsnorm in EOG 16b/3 hat der Bundesrat in der Verordnung eine Regelung getroffen für versicherte Frauen, die grundsätzlich als Erwerbstätige einzustufen wären, jedoch aus Gründen, die sie nicht zu vertreten haben, die Mindesterwerbsdauer nicht erfüllen konnten oder im Zeitpunkt der Niederkunft nicht erwerbstätig waren. Die eine Fallgruppe bezieht sich nur auf Arbeitnehmerinnen, die andere auch auf selbständigerwerbende Frauen.
[13] In der ersten Fallgrupppe besteht Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung, wenn eine Mutter bis zur Geburt entweder Arbeitslosenentschädigung bezogen oder wenn sie am Tag der Geburt die Beitragsdauer für den Bezug eines Taggeldes der ALV (§ 45 N. 19 ff.) erfüllt hat (EOV 29/a und b). Die zweite Variante wurde eingeführt, damit die Frau, welche keine Arbeitslosenentschädigung bezieht, obschon sie in den zwei Jahren vor der Geburt während mindestens 12 Monaten eine beitragspflichtigte Beschäftigung als Arbeitnehmerin ausgeübt hat, dennoch den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nicht verliert.
[14] In der zweiten Gruppe ist der Sachverhalt geregelt, dass eine Mutter im Zeitpunkt der Geburt arbeitsunfähig ist oder dass sie wegen Arbeitsunfähigkeit die fünfmonatige Mindesterwerbsdauer nicht erfüllen konnte. In einem solchen Fall ist sie dennoch anspruchsberechtigt, wenn sie bis zur Geburt wegen des durch Krankheit oder Unfall bedingten Erwerbsausfalls Entschädigungen einer (obligatorischen oder freiwilligen) Sozial- oder Privatversicherung bzw. Taggelder der IV bezogen hat (EOV 30/1). Nach Absatz 2 dieser Verordnungsbestimmung hat ausserdem eine wegen Krankheit oder Unfall arbeitsunfähige Arbeitnehmerin auch ohne Bezug von Ersatzeinkommen im Sinne von Absatz 1 Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung, wenn sie bis zur Geburt in einem Arbeitsverhältnis steht, in diesem Zeitpunkt aber den zivilrechtlichen Lohnfortzahlungsanspruch während der Schwangerschaft (OR 324a) bereits erschöpft hat.
1. Rechtsfolge: Taggelder
[15] Sind die Tatbestandmerkmale erfüllt, besteht Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung, welche in Form von höchstens 98 Taggeldern ausgerichtet wird (EOG 16d und f).
[16] Gemäss EOG 16/1 beginnt der Anspruch am Tag der Niederkunft. Nach den Übergangsbestimmungen dauert der Anspruch bei Geburt des Kindes vor Inkrafttreten des Gesetzes so lange, als die 98-tägige Frist am 1. Juli 2004 noch nicht abgelaufen war.
[17] Muss sich das neu geborene Kind während längerer Zeit im Spital aufhalten, kann die Mutter beantragen, dass die Entschädigung erst ausgerichtet wird, wenn das Kind nach Hause kommt (EOG 16/2). Der Grund für einer solche Aufschubsmöglichkeit liegt darin, dass es der Mutter möglich sein soll, während der ganzen vierzehn Wochen das Kind selbst zu betreuen. Den unbestimmten Gesetzesbegriff des "längere Zeit" dauernden Spitalaufenthaltes umschreibt EOV 24/1/b mit "mindestens drei Wochen", was vertretbar erscheint. Die Verordnungsbestimmung verlangt auch nicht einen seit Geburt ununterbrochenen Spitalaufenthalt, sondern lässt es genügen, wenn das Neugeborene kurz nach der Geburt im Spital verbleiben muss. Auch diese Bestimmung ist als nachvollziehbar einzustufen, werden doch nicht alle Kinder im Spital geboren. Da das formelle Gesetz aber nur von einem Aufschub des Anspruchsbeginns, nicht aber von einem Unterbruch eines laufenden Anspruchs spricht, dürfte es sich bei der Formulierung "kurz nach der Geburt" nur um eine Frist von Tagen handeln.
[18] Der Taggeldanspruch dauert nicht in jedem Fall 98 Tage. Stirbt die Mutter oder das Kind vor Ablauf dieser Frist, erlischt der Anspruch; Gleiches gilt, wenn die Mutter vor Ablauf von 98 Tagen die Erwerbstätigkeit aufnimmt (EOG 16d , EOV 25). Nach der Verordnungsbestimmung erlischt der Anspruch bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit unabhängig vom Beschäftigungsgrad. Dem erläuternden Bericht des Bundesrates zur EOV ist zu entnehmen, dass diese Lösung die Mutter unter anderem ermuntern soll, den ganzen Mutterschaftsurlaub zu beanspruchen. Es wäre auch die Variante denkbar gewesen, dass bis zu einem bestimmten Beschäftigungsgrad, welcher die persönliche Betreuung des Kindes nicht beeinträchtigt, der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nicht vollständig unterginge, sondern nur verhältnismässig eingeschränkt würde.
[19] Der Entschädigungsansatz beläuft sich auf 80 Prozent des durchschnittlichen vorgeburtlichen Erwerbseinkommens (unter Ausschluss der Ersatzeinkommen; EOG 16 f., EOV 31). Allerdings beträgt die Mutterschaftsentschädigung höchstens 172 Franken im Tag, was einem monatlichen Erwerbseinkommen von 6'450 Franken entspricht, dies im Gegensatz zum maximalen Entschädigungsansatz bei Dienstleistung von 215 Franken im Tag. Dabei handelt es sich um einen geseztgebungspolitischen Kompromiss, der geprägt war von der Angst, "bei der Mutterschaftsentschädigung das Fuder nicht zu überladen". Es gibt jedoch keine sachbezogenen Gründe für die Differenz zwischen Müttern und Dienstleistenden in den Höchstbeträgen der Eerwerbsausfallentschädigung.
III. Auswirkungen des europäischen koordinierenden Sozialrechts
[20] Die Mutterschaftsentschädigung untersteht dem europäischen koordinierenden Sozialrecht (EOG 28a). Dies bedeutet, dass nach dem Totalisierungsgrundsatz (§ 30 N. 7 f.) bei der Bestimmung der Mindestversicherungszeit bzw. der minimalen Erwerbsdauer im EU- oder EFTA-Ausland erworbene Zeiten anzurechnen sind (EOV 26, 28). Auf Grund des Exportgebots (§ 30 N.7) ist die Mutterschaftsentschädigung als Geldleistung auch ins EU- oder EFTA-Ausland auszurichten.