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04.022 Messaggio concernente l'approvazione della Convenzione europea sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato del 7 aprile 2004
Onorevoli presidenti e consiglieri, con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, il disegno di ratifica della Convenzione europea sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato.
Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l'espressione della nostra alta considerazione.
7 aprile 2004
In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Joseph Deiss La cancelliera della Confederazione, Annemarie Huber-Hotz
2003-0069
1829
Compendio L'obiettivo della presente Convenzione del Consiglio d'Europa sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato, sottoposta all'approvazione del legislatore, è di regolamentare l'accesso non autorizzato ai servizi codificati, attualmente uno dei problemi più importanti del settore audiovisivo in Europa.
Di regola l'accesso ai servizi codificati è fornito a pagamento, sia nei settori della televisione e della società dell'informazione sia, in misura minore, nel settore della radio. La pirateria e l'accesso illecito a questi programmi ledono gli interessi non solo dei gestori, ma anche degli operatori culturali, dei titolari di diritti e del vasto pubblico, in quanto le perdite di reddito subite dagli interessati possono ripercuotersi sulla molteplicità dei programmi e sull'innovazione nel settore dei servizi.
Nonostante mezzi di autoprotezione sempre più efficaci (p. es. decodificatori) il rischio dell'accesso non autorizzato o di contraffazione continua a sussistere e pertanto si è dovuto creare uno strumento giuridico europeo per proteggere questi servizi.
Con l'attuazione della presente Convenzione, la Svizzera è eurocompatibile e pienamente integrata nello strumentario giuridico dell'Europa.
La Convenzione contiene definizioni armonizzate dei reati e delle sanzioni. Inoltre disciplina la problematica della cooperazione internazionale, decisiva a questo merito, e la composizione delle vertenze.
La Convenzione è compatibile con l'ordinamento giuridico svizzero, non provoca modifiche o adeguamenti di leggi in vigore e non causa spese supplementari.
1830
Messaggio 1
Parte generale
1.1
Situazione iniziale
Anche se negli ultimi tempi in Svizzera non si sono dovuti svolgere processi concreti in materia, la ricezione illecita di servizi protetti nei settori della radio, della televisione e della società dell'informazione è uno dei problemi più gravi per il settore audiovisivo in Europa e in Svizzera. In linea di principio, i programmi televisivi codificati possono essere ricevuti solo a pagamento. L'accesso illecito a questi programmi e ad altri servizi protetti e le intrusioni in sistemi di dati codificati ledono in primo luogo gli interessi dei gestori, costretti a subire perdite finanziarie, ma indirettamente possono ripercuotersi anche su altri attori presenti sul mercato come gli operatori culturali, i titolari di diritti e il vasto pubblico perché le perdite subite dagli interessati possono pregiudicare la molteplicità dei programmi e l'innovazione nel settore dei servizi.
Nonostante mezzi di «autoprotezione» sempre più efficienti come i decodificatori sussiste il rischio di accesso non autorizzato o di contraffazione. Del resto il settore audiovisivo teme in Svizzera e in Europa nuovi reati in relazione a nuovi media, servizi e pacchetti di programmi digitali e vorrebbe pertanto disporre di uno strumento che offre sufficiente sicurezza1. Per questo motivo gli autori della Convenzione ritengono necessario elaborare uno strumento giuridico europeo per la protezione di questi sistemi.
1.2
Risultati della procedura preliminare
Per la sua vasta diffusione geografica e la sua esperienza nel settore della legislazione e della politica in materia di media, il Consiglio d'Europa è risultato l'organismo più adatto per elaborare questo strumento vincolante.
Il Comitato direttivo dei mezzi di comunicazione di massa ha pertanto deciso nel 1998, su proposta della Commissione europea, di creare uno strumento giuridico vincolante che permettesse di conferire all'Europa una protezione giuridica simile a quella della direttiva 98/84/CE sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato (cfr. n. 5 del presente messaggio). Per il tramite della nuova Convenzione, la protezione di questi servizi doveva poter essere estesa anche ai Paesi non facenti parte dell'Unione europea.
La citata direttiva dell'Unione europea era allora in fase di elaborazione e si riteneva che fosse utile completarla con uno strumento giuridico vincolante del Consiglio d'Europa sulla stessa tematica, che permettesse di lottare a livello europeo contro l'accesso illecito a servizi codificati.
1
Queste paure devono anche essere messe in rapporto con i problemi provocati in un altro settore dai sistemi MP3, in particolare Napster.
1831
È stato anche deciso di realizzare questo strumento giuridico vincolante in forma di Convenzione basata sulla direttiva e sulle due raccomandazioni del Consiglio d'Europa esistenti in materia (R(91)14 e R(95)1).
La Svizzera ha partecipato attivamente, in seno al Consiglio d'Europa, all'elaborazione della Convenzione.
2
Parte speciale
2.1
Contenuto della Convenzione
In questa parte sono trattati solo gli articoli rilevanti per la Svizzera.
Art. 1
Oggetto e scopo
Il vasto campo d'applicazione della Convenzione comprende un numero praticamente illimitato di servizi e mezzi tecnici ausiliari per l'accesso a questi servizi. Ne fanno parte tutti i servizi (consulenza giuridica, insegnamento a distanza, borsa online, agenzie di viaggio, servizi sanitari, servizi meteorologici, video su domanda, musica su domanda e soprattutto televisione a pagamento ecc.) forniti a pagamento, ai quali si può accedere individualmente per il tramite della radio, della televisione o della società dell'informazione (Internet). L'accesso a questi servizi a pagamento è assicurato sulla base di un accesso condizionato (codificazione) o di servizi di accesso condizionato (scrambling, blocco elettronico, parole d'ordine).
Art. 3
Destinatari
Secondo l'articolo 3, la presente Convenzione si applica a tutte le persone fisiche o giuridiche che offrono a pagamento un servizio ad accesso condizionato. Queste persone godono in ogni caso in Svizzera di protezione giuridica, anche se il loro Paese di origine o di sede non offre ai gestori esteri una protezione equivalente (protezione universale). Questo articolo esclude in maniera generale qualsiasi riserva al principio di reciprocità.
Art. 4
Reati
L'articolo 4 enumera in modo esaustivo i reati. È precisato che in qualsiasi momento, ogni Parte può, con una dichiarazione indirizzata al Segretario Generale del Consiglio d'Europa dichiarare che riterrà illegali anche altre attività oltre a quelle menzionate in questo articolo.
Art. 5
Sanzioni che reprimono le attività illecite
L'articolo 5 obbliga le Parti ad adottare delle misure per rendere le attività illecite di cui all'articolo 4 passibili di sanzioni penali, amministrative o d'altro tipo. Queste misure devono essere «efficaci, dissuasive e proporzionate al potenziale riscontro dell'attività illecita», lasciando ampio margine di manovra al legislatore nazionale.
1832
Art. 6
Misure di confisca
Dato che poteri di inchiesta e di sequestro idonei costituiscono l'arma vincente nella lotta contro i diversi generi di accesso illecito, l'articolo 6 obbliga le Parti ad adottare misure appropriate per permettere il sequestro e la confisca dei dispositivi illeciti e la confisca di tutti i profitti e guadagni finanziari derivanti dall'attività illecita.
Art. 8
Cooperazione internazionale
L'articolo 8 prevede due forme di cooperazione internazionale in materia penale: la cooperazione giuridica e quella amministrativa. Il presente articolo obbliga le Parti ad accordarsi reciprocamente le più ampie misure di cooperazione conformemente alle disposizioni dei pertinenti strumenti giuridici internazionali e al loro diritto interno. Si deve rilevare a questo proposito che la Svizzera nell'ambito dell'assistenza giudiziaria è vincolata da diversi strumenti che disciplinano in particolare questioni di cooperazione come la doppia punibilità. L'assistenza giudiziaria nell'ambito della collaborazione amministrativa si basa invece sulle prescrizioni del diritto svizzero e sulle disposizioni dell'articolo 8 della presente Convenzione.
Art. 9
Consultazioni multilaterali
Conformemente all'articolo 9 della Convenzione, i rappresentanti delle Parti procederanno regolarmente a consultazioni multilaterali in seno al Consiglio d'Europa al fine di esaminare l'applicazione della Convenzione cioè di appurare come viene attuata la Convenzione; vengono anche verificati e regolati i problemi che possono risultare dall'applicazione come pure l'opportunità di effettuare una revisione o un ampliamento di alcune disposizioni (in particolare le definizioni di cui all'art. 2 della Convenzione).
La prima consultazione avrà luogo entro due anni dall'entrata in vigore della Convenzione e successivamente ogni due anni e in ogni caso ogni qual volta una Parte lo richiede.
Queste consultazioni non sono aperte solo ai rappresentanti delle Parti, ma è previsto anche lo statuto di osservatore (in particolare per la Comunità europea e per gli Stati membri del Consiglio d'Europa come pure per gli altri Stati partecipanti alla Convenzione culturale europea conformemente all'art. 12, par. 1).
Art. 10
Emendamenti
L'articolo 10 paragrafo 6 della Convenzione prevede, in linea di principio, una procedura di accettazione tacita (Opting Out) per gli adeguamenti di lieve entità o per gli emendamenti di carattere tecnico o amministrativo, a meno che una riunione di consultazione multilaterale non decida, sostenuta dal Comitato dei Ministri, di applicare questa procedura ad altri generi di emendamenti. Secondo la prassi costante per le procedure di accettazione tacita previste nelle Convenzioni internazionali, gli emendamenti sottoposti a queste procedure sono approvati dal Consiglio federale.
1833
Art. 12
Firma e entrata in vigore
L'articolo 12 disciplina la firma e l'entrata in vigore della Convenzione. La particolarità risiede nella possibilità di un'entrata in vigore molto rapida, dato che occorre unicamente il consenso di tre Stati ad essere vincolati dalla Convenzione. La Convenzione entra in vigore il primo giorno del mese successivo allo scadere di un periodo di tre mesi.
Art. 15
Riserve
Conformemente all'articolo 15 non sono ammesse riserve.
Art. 16
Composizione delle vertenze
Secondo l'articolo 16, in caso di vertenza sull'interpretazione o l'applicazione della presente Convenzione, le Parti cercheranno di giungere ad una composizione amichevole. Le Parti in causa devono anche dare il loro consenso ad una procedura di composizione delle vertenze (ad esempio l'istituzione di un tribunale arbitrale che pronuncerà decisioni vincolanti per le Parti in causa).
2.2
La Convenzione e l'ordinamento giuridico svizzero
Per soddisfare le esigenze della Convenzione, il diritto interno svizzero deve prevedere misure, penali, amministrative o altre, efficaci, dissuasive e proporzionate che coprono i reati di cui all'articolo 4 e gli altri obblighi della Convenzione (art. 6 per le misure di confisca e art. 8 per la cooperazione internazionale).
Nell'ambito della pirateria, il diritto penale svizzero copre con l'articolo 150bis del Codice penale (CP; RS 311.0) i reati elencati nell'articolo 4 della Convenzione per tutti i generi di trasmissione e i metodi di codificazione previsti dalla Convenzione.
Negli articoli 58 e 59 CP sono date le misure di confisca efficaci, dissuasive e proporzionali necessarie.
Per questo motivo è inutile procedere a un esame particolareggiato delle altre misure previste nel diritto svizzero contro la pirateria (nell'ambito del diritto immateriale o della concorrenza sleale oppure misure amministrative basate sull'articolo 53 della legge sulle telecomunicazioni [LTC; RS 784.10]).
Sono protetti (art. 2 della Convenzione) le trasmissioni televisive e radiofoniche come pure altri servizi della società dell'informazione forniti a pagamento e sulla base di un accesso condizionato.
Secondo l'attuale interpretazione dell'articolo 150 CP, è punito chiunque senza pagare ottiene a titolo privato una prestazione codificata. Secondo l'articolo 150bis del Codice penale svizzero sono puniti diversi reati commessi per mestiere in relazione con la decodificazione di programmi radiofonici o di servizi di telecomunicazione in codice. Fanno parte di questi servizi anche programmi televisivi come pure informazioni emesse o ricevute per via elettrica, magnetica, ottica oppure elettromagnetica (cfr. FF 1996 III 1348 e art. 3 LTC). I generi di trasmissione protetti dalla Convenzione sono coperti dall'ordinamento giuridico svizzero.
L'articolo 4 della Convenzione è coperto dagli articoli 150 e 150bis CP. I termini «fabbricazione» (art. 4 lett. a), «importazione» (lett. b), «distribuzione» (lett. c), 1834
«vendita» (lett. d) e «installazione» (lett. f) sono contenuti nel testo dell'articolo 150bis CP. Il «noleggio» (lett. d) può valere l'«immissione in commercio» secondo l'articolo 150bis CP. Il «possesso a fini commerciali» (lett. e) può essere punito quale tentativo di commettere uno dei reati elencati all'articolo 150bis CP. Se si possono provare i fini commerciali del possessore, si può anche provare senza difficoltà la sua intenzione di commettere uno dei reati secondo l'articolo 150bis CP.
La «manutenzione» e la «sostituzione» (lett. f) come pure la «promozione commerciale», il «marketing» e la «pubblicità» (lett. g) possono essere puniti quali forme di complicità nel commettere un reato secondo l'articolo 150bis o l'articolo 150 CP.
L'articolo 6 della Convenzione è compatibile con il diritto svizzero in materia di confisca (art. 58 und 59 CP); l'articolo 8 sancisce l'obbligo dell'assistenza giudiziaria fra le Parti contraenti.
L'obbligo della cooperazione internazionale in questo ambito è conforme agli Accordi già firmati dalle Parti e al loro diritto interno.
Anche se non menziona esplicitamente il principio della doppia punibilità, l'articolo 8 della Convenzione si riferisce agli strumenti giuridici internazionali in materia di cooperazione internazionale nell'ambito penale e amministrativo e contiene dunque tale principio. Quest'ultimo è ancorato sia negli strumenti internazionali ratificati dalla Svizzera (cfr. in particolare art. 5 cpv. 1 lett. a della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale; art. 2 cpv. 1 della Convenzione europea di estradizione; art. 3 cpv. 1 lett. e della Convenzione sul trasferimento dei condannati) come pure nella legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale (AIMP; RS 351.1; cfr. art. 35 cpv. 1 lett. a e art. 64 cpv. 1 AIMP).
3
Ripercussioni
3.1
Ripercussioni finanziarie e sull'effettivo del personale
3.1.1
Per la Confederazione
L'adesione alla Convenzione non ha ripercussioni finanziarie né sull'effettivo del personale della Confederazione.
3.1.2
Per i Cantoni e i Comuni
L'adesione alla Convenzione non ha ripercussioni finanziarie né sull'effettivo del personale dei Cantoni e dei Comuni.
3.2
Ripercussioni sull'informatica
L'adesione alla Convenzione non ha ripercussioni in questo settore.
1835
3.3
Ripercussioni sull'economia
L'adesione alla Convenzione ha ripercussioni positive sull'industria audiovisiva e contribuisce alla protezione del settore.
3.4
Altre ripercussioni
Per la Svizzera è importante ratificare la presente Convenzione e garantire così una sicurezza efficace ai fornitori nazionali di questi servizi. Il pericolo proveniente da un'industria parallela che mette in commercio e distribuisce dispositivi per l'accesso non autorizzato (cioè gratuito) diventa sempre più concreto per i fornitori di servizi ad accesso condizionato della radio, della televisione e della società dell'informazione. Finanziariamente ne sono danneggiate in ultima analisi anche le emittenti.
È pertanto necessario per gli Stati europei continuare una politica comune per proteggere tali servizi. Questo è anche l'obiettivo della presente Convenzione. La Svizzera, la cui industria crittografica è assai sviluppata, è molto interessata a proteggere i servizi da accessi illeciti.
4
Programma di legislatura
Il presente disegno non figura nel rapporto sul programma di legislatura 20042007.
5
Relazioni con il diritto europeo
La Comunità europea ha adottato uno strumento analogo: la direttiva 98/84/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 novembre 19982 sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato, che regola la protezione giuridica delle misure tecnologiche adottate per assicurare la remunerazione di servizi di radiodiffusione e di servizi della società dell'informazione.
In determinati ambiti, la Convenzione va oltre la direttiva; essa permette ad esempio anche la cooperazione tra Stati per la lotta contro l'accesso illecito a servizi protetti.
Si deve qui ricordare anche la raccomandazione n° R(91)14 sulla protezione giuridica dei servizi televisivi codificati, adottata dal Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa il 27 settembre 1991, anche se al momento della sua adozione non teneva ancora conto dei nuovi servizi di radiodiffusione (televisione digitale, TV a pagamento, «Near Video on Demand») e dei servizi della società dell'informazione (giochi elettronici e altri servizi multimedia).
La Convenzione è conforme alle corrispondenti disposizioni del diritto europeo.
2
GU L 320 del 28.11.1998, pag. 54.
1836
6
Costituzionalità
Conformemente all'articolo 54 capoverso 1 Cost., la conclusione dei trattati internazionali è di competenza della Confederazione. Giusta l'articolo 166 capoverso 2 Cost., l'Assemblea federale approva i trattati internazionali.
Conformemente all'articolo 141 capoverso 1 lettera d Cost., sottostanno al referendum facoltativo i trattati internazionali di durata indeterminata e indenunciabili (n. 1), prevedenti l'adesione a un'organizzazione internazionale (n. 2), comprendenti disposizioni importanti che contengono norme di diritto o per l'attuazione dei quali è necessaria l'emanazione di leggi federali (n. 3).
La Convenzione sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato e dei servizi di accesso condizionato è denunciabile (art. 17) e non prevede l'adesione a un'organizzazione internazionale. Rimane pertanto da verificare se l'adesione a questa Convenzione comprende disposizioni importanti che contengono norme di diritto o per la cui attuazione è necessaria l'emanazione di leggi federali (art. 141 cpv. 1 lett. d n. 3 Cost.).
Conformemente all'articolo 22 capoverso 4 della legge del 13 dicembre 2002 sul Parlamento (LParl; RS 171.10), contengono norme di diritto le disposizioni che, in forma direttamente vincolante e in termini generali ed astratti, impongono obblighi, conferiscono diritti o determinano competenze. Una simile norma è importante quando, per analogia con l'articolo 164 capoverso 2 Cost., dovrebbe essere oggetto di una procedura legislativa formale ai sensi del diritto interno.
La presente convenzione non contiene nuove norme di diritto. In particolare gli articoli 47 della Convenzione non sono direttamente vincolanti per i cittadini, ma diretti al legislatore nazionale. Il diritto vigente prevede già l'obbligo di cooperazione internazionale secondo l'articolo 8 (cfr. n. 2.2). Le altre disposizioni non impongono obblighi, né conferiscono diritti o determinano competenze.
Per l'attuazione della presente Convenzione non è necessaria l'emanazione di leggi federali (cfr. n. 2.2). Di conseguenza il decreto federale concernente l'approvazione della Convenzione non sottostà al referendum in materia di trattati internazionali secondo l'articolo 141 capoverso 1 lettera d della Costituzione federale. Inoltre non contiene norme di diritto. Esso è pertanto emanato sotto forma di decreto federale semplice conformemente all'articolo 163 capoverso 2 Cost. e all'articolo 29 capoverso 1 LParl.
1837
1838