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AL.2005.00084 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Gr?nig Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani Gerichtssekret?rin Werner Urteil vom 31. August 2005 in Sachen P.___ ? Beschwerdef?hrer vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Baer Seestrasse 221, Postfach, 8700 K?snacht ZH gegen Unia Arbeitslosenkasse Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? Der 1963 geborene P.___ meldete sich am 31. August 2004 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/20) und zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung ab 1. September 2004 (Urk. 7/16) an. Diesen Anspruch verneinte die Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) mit Verf?gung vom 21. September 2004 (Urk. 7/11). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Oktober 2004 (Urk. 7/3) wurde mit Entscheid vom 17. Januar 2005 (Urk. 2) abgewiesen. 2.?????? Gegen den Einspracheentscheid liess P.___, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Baer (Urk. 7/4), mit Eingabe vom 15. Februar 2005 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgendem Antrag: "Es sei in Aufhebung des genannten Einspracheentscheides festzustellen, dass der Beschwerdef?hrer die Voraussetzungen f?r die Zusprechung von Arbeitslosenentsch?digung erf?llt; es seien die Entsch?digungsanspr?che des Einsprechers in quantitativer Hinsicht zu ermitteln/festzustellen und zu diesem Zwecke die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen; unter Kosten- und Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." ???????? In der Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2005 (Urk. 6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 30. M?rz 2005 (Urk. 11) liess der Versicherte an seinem Standpunkt festhalten. Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 11. Mai 2005 (Urk. 15) als geschlossen erkl?rt. ???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erw?gungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? 1.1???? Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung. 1.2???? Gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet eine arbeitnehmende Person als Verwaltungsr?tin oder Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteilung klein ist und sie nur ?ber die kollektive Zeichnungsberechtigung verf?gt (BGE 123 V 237 mit Hinweisen). Dies folgt aus dem Wesen der Verwaltungsr?tin und des Verwaltungsrates, welche(r) definitionsgem?ss nach Art. 716 bis 716b des Obligationenrechts (OR) auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht ?ber die mit der Gesch?ftsf?hrung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR); BGE 122 V 273 Erw. 3). In allen anderen F?llen muss bei der Frage, ob die arbeitnehmende Person aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angeh?rt und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, jeweils anhand der Umst?nde des Einzelfalles gepr?ft werden, welche Entscheidungsbefugnisse der arbeitnehmenden Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur tats?chlich zukommt. Dabei ist es nach st?ndiger Rechtsprechung nicht zul?ssig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung auszuschliessen, weil sie f?r einen Betrieb zeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 273 Erw. 3, 120 V 525 f. Erw. 3b). ???????? Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentsch?digung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine dieser Regelung entsprechende Norm. Daraus l?sst sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgelisteten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Hier m?ssen verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden. Insbesondere verbleibt die M?glichkeit einer ?berpr?fung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbr?uchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 Erw. 3a mit Hinweis). ???????? Wird ein Arbeitsverh?ltnis einer arbeitnehmenden Person mit arbeitgeber?hnlicher Stellung gek?ndigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitnehmende Person aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn die arbeitnehmende Person nach der Entlassung ihre arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesfalls hat sie insbesondere die M?glichkeit, sich bei Bedarf wieder in ihrer Firma anzustellen und damit ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verl?ngern oder zu beenden. Unter solchen Umst?nden besteht nicht nur auf Kurzarbeits-, sondern auch auf Arbeitslosenentsch?digung kein Anspruch (zum Ganzen BGE 123 V 236 Erw. 7 mit Hinweisen). 2.?????? 2.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab 1. September 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. 2.2???? Die Beschwerdegegnerin stellte das Vorhandensein der in Art. 8 ff. AVIG festgehaltenen Voraussetzungen im Falle des Beschwerdef?hrers grunds?tzlich nicht in Frage, sondern verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung mit der Begr?ndung, dass die Inanspruchnahme von Arbeitslosenentsch?digung einer Umgehung der Vorschriften ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung gleichk?me und somit rechtsmissbr?uchlich sei. So habe der Versicherte zwar in der "O.___" den Handelsregistereintrag als Verwaltungsrat l?schen lassen, sei jedoch weiterhin bei der "V.___" als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift eingetragen, weshalb ihm nach wie vor eine arbeitgeber?hnliche Stellung zukomme (Urk. 2, Urk. 6). 2.3???? Demgegen?ber macht der Beschwerdef?hrer zun?chst eine Verletzung des rechtlichen Geh?rs geltend, indem die Beschwerdegegnerin auf seine Vorbringen ?berhaupt nicht eingegangen sei und diese nicht gew?rdigt habe. Aus diesem Grund sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, wenn das Gericht keinen materiellen Entscheid f?llen k?nne. In materieller Hinsicht stellt sich der Versicherte im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass es vorliegend ausschliesslich um das Arbeitsverh?ltnis zwischen ihm und der "O.___" gehe, sei seine Arbeitslosigkeit doch aufgrund der von dieser Arbeitgeberin am 28. Juni 2004 ausgesprochenen K?ndigung eingetreten. Die Firma "V.___" spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle. Im ?brigen handle es sich bei letzterer um eine von der "O.___" und von ihm v?llig unabh?ngige, eigenst?ndige Gesellschaft mit einem anderen Gesellschaftszweck, welche in der Schweiz keine Angestellte besitze und damit auch keine L?hne ausbezahle. Die "O.___" stelle der "V.___" lediglich ein Domizil gegen eine Domizilgeb?hr zur Verf?gung. Erg?nzend f?hrt der Versicherte aus, dass er sein Verwaltungsratsmandat bei der ausl?ndisch beherrschten "V.___" treuh?nderisch aus?be und nie ein Verwaltungsratshonorar bezogen habe. Deshalb k?nne von einer arbeitgeber?hnlichen Stellung in dieser Firma keine Rede sein (Urk. 1, Urk. 11). 3. 3.1???? Die Frage, ob eine Verletzung des rechtlichen Geh?rs vorliegt, kann vorliegend offen bleiben, da jedenfalls keine schwerwiegende Verletzung gegeben und eine solche dadurch geheilt w?re, dass der Beschwerdef?hrer die M?glichkeit hatte, sich vor dem Sozialversicherungsgericht zu ?ussern, das sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei ?berpr?fen kann. Ferner ging die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (Urk. 6) zumindest teilweise auf diese Vorbringen ein. Unter diesen Umst?nden ist die Streitsache materiell zu entscheiden, wof?r auch prozess?konomische Gr?nde sprechen. Hinzu kommt, dass der vom Versicherten in der Beschwerde gestellte Antrag (Urk. 1 S. 2) in erster Linie auf einen materiellen Entscheid gerichtet ist, was sich auch den Ausf?hrungen zu Ziff. 5 in der Beschwerdeschrift ausdr?cklich entnehmen l?sst (Urk. 1 S. 5). 3.2???? Aktenkundig ist, dass der Beschwerdef?hrer vom 1. Januar 2002 bis 31. August 2004 in der "O.___" als Gesch?ftsf?hrer angestellt war (Urk. 7/17). Zudem war er als Mitglied des Verwaltungsrats und als Verwaltungsratspr?sident t?tig. Wie sich dem Handelsregisterauszug vom 10. September 2004 (Urk. 7/14) entnehmen l?sst, wurde dieser Eintrag Anfang September 2004 gel?scht. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten ist davon auszugehen, dass die "O.___" auch nach dem Austritt des Beschwerdef?hrers weiterhin besteht. Alleiniges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift ist jetzt Bruno Baer. Dabei handelt es sich um den Rechtsvertreter des Versicherten wie ein Vergleich der Unterschriften auf der K?ndigung vom 28. Juni 2004 (Urk. 7/18) mit derjenigen in der Beschwerdeschrift (Urk. 1) zeigt. 3.3???? Fest steht ferner, dass der Beschwerdef?hrer seit der Firmengr?ndung Anfang April 2004 einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift bei der "V.___" ist. Aus dem Handelsregisterauszug vom 10. September 2004 (Urk. 7/13) ergibt sich sodann, dass der Gesellschaftszweck in der Erbringung von Dienstleistungen aller Art, insbesondere von Projektdienstleistungen, im Vertrieb von Werbefl?chen, im Outsourcing sowie in der Management-Beratung in Organisations-, Finanz- und Marketingfragen besteht. Die Gesellschaft kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland errichten und sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen. Ferner kann die Gesellschaft Grundst?cke erwerben, halten und ver?ussern sowie alle kommerziellen, finanziellen und anderen T?tigkeiten aus?ben, welche mit dem Zweck der Gesellschaft in Zusammenhang stehen. Aufgrund dieser Zweckbestimmung ist eine aktive Gesch?ftst?tigkeit der "V.___" m?glich auch wenn die Firma momentan vollst?ndig vom deutschen "X.___ Programmzeitschriften Verlag" beherrscht wird. Auf eine heute schon aktive T?tigkeit lassen die Angaben in der Replik schliessen, wonach die "V.___" die internationalen Videotextseiten des Fernsehsenders "R.___" in der Schweiz und in Oesterreich vermarktet (Urk. 11 S. 3). Dass die Firma momentan keine Angestellten in der Schweiz besitzt und damit nicht oder noch nicht von einer eigenen Gesch?ftst?tigkeit im engeren Sinne die Rede sein kann (Urk. 1 S. 4), vermag jedenfalls nichts daran zu ?ndern, dass dem Beschwerdef?hrer als Verwaltungsrat grunds?tzlich die M?glichkeit offen steht, sich bei Gelegenheit dort anzustellen oder anstellen zu lassen (vgl. Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 12. November 2004, C 117/04, Erw. 2.4), und es ist aufgrund seiner Stellung und Verantwortung nicht nachvollziehbar, wenn er ?ber die Gesch?ftsbeziehungen der Firma, wie zum Beispiel die Belegung des Werberaumes innerhalb des Schweizer Fensters, keine Auskunft geben kann (Urk. 11 S. 3), zumal - wie erw?hnt - durchaus gesch?ftliche Aktivit?ten bestehen. ???????? Was das Verh?ltnis der "O.___" zur "V.___" anbelangt, f?hrte der Versicherte nun zwar aus, es handle sich um zwei v?llig unabh?ngige, eigenst?ndige Firmen mit keineswegs identischem Gesch?ftszweck. Die einzige Verbindung bestehe darin, dass die "O.___" der "V.___" gegen Belastung einer Geb?hr ein Domizil an ihrem Sitz an der Buckhauserstrasse 24 in Z?rich zur Verf?gung stelle (Urk. 1). Aufgrund der Akten l?sst sich jedoch nicht abschliessend beurteilen, in welchem Verh?ltnis die "V.___" und die "O.___" zueinander stehen. Auff?llig ist eine Verflechtung der "O.___" und der "V.___" insoweit, als Rechtsanwalt Bruno Baer, der den Versicherten in diesem Verfahren vertritt und mit diesem zusammen im Verwaltungsrat der "O.___" eingesessen hat, heute noch einziges Mitglied desselben ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdef?hrers sind zudem die Gesch?ftszwecke der beiden Firmen jedenfalls nicht derart verschieden (Urk. 7/13, Urk. 7/14), dass nicht zumindest ein Teil der T?tigkeiten der ersten ?ber die zweite Firma abgewickelt werden k?nnte. Bez?glich der Frage, ob dies tats?chlich der Fall ist oder ob die "O.___" der "V.___" lediglich das Gesch?ftsdomizil zur Verf?gung stellt (Urk. 1 S. 4, Urk. 12/1-3), hat die Beschwerdegegnerin n?here Abkl?rungen zu treffen. Denn je nach Enge des Zusammenhanges zwischen den beiden Gesellschaften ist nicht auszuschliessen, dass der Versicherte auch oder sogar lediglich vor?bergehend und auf Zeit in der "V.___" Verwaltungsratsmitglied ist, um sp?ter, bei besserem Gesch?ftsgang, wieder in die "O.___" eintreten zu k?nnen. Dies m?sste als Umgehung der Vorschriften ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung interpretiert werden. Dar?ber, wie eng die beiden Unternehmen wirklich miteinander verbunden sind, k?nnten unter anderem Angaben zum Kundenstamm der beiden Gesellschaften Aufschluss erteilen. Dazu hat sich der Beschwerdef?hrer in der Replik (Urk. 11 S. 3) nicht umfassend ge?ussert. Auch hier gilt es aber anzumerken, dass der Beschwerdef?hrer als verantwortliches Einzelmitglied des Verwaltungsrates ?ber die Gesch?ftst?tigkeit der "V.___" Bescheid wissen muss, auch wenn das operative Gesch?ft von Deutschland aus gef?hrt wird, und dass er seine diesbez?glich zur?ckhaltenden ?usserungen ?ber den Kundenstamm der "V.___" (Urk. 11 S. 3) verdeutlichen k?nnen m?sste. 3.4???? Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich aufgrund der gegenw?rtigen Aktenlage nicht abschliessend beurteilen l?sst, ob das Verhalten des Versicherten auf eine Umgehung der Vorschriften ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung hinausl?uft oder nicht. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die hiezu ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, ist doch der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen unkontrollierbar. Die Kasse selber hat zu Recht darauf hingewiesen, es w?re erheblich zu wissen, ob die "V.___" und die "O.___" einen gleichen Kundenstamm betreuen und bewirtschaften (Urk. 6 S. 1 unten). Sie wird aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes dieser Frage noch genau nachzugehen und anschliessend zu beurteilen haben, ob von der "V.___" zur "O.___" eine derartige N?he besteht, dass die Mitgliedschaft des Versicherten im Verwaltungsrat der "V.___" die Gefahr einer Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung in Bezug auf die "O.___" manifest werden l?sst und damit seine Anspruchsberechtigung ausschliesst. Diesbez?glich wird die Beschwerdegegnerin weitere Abkl?rungen im Sinne der obigen Ausf?hrungen zu treffen und anschliessend ?ber den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung ab 1. September 2004 neu zu befinden haben. Zu diesem Zweck ist die Sache zur?ckzuweisen.? ???????? In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 4.?????? Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Versicherte Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit ? 34 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Unter Ber?cksichtigung dieser Kriterien ist dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Januar 2005 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen, ?ber den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. September 2004 neu verf?ge. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Bruno Baer - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

AL.2005.00084 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich I. Kammer Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Gr?nig Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani Gerichtssekret?rin Werner Urteil vom 31. August 2005 in Sachen P.___ ? Beschwerdef?hrer vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Baer Seestrasse 221, Postfach, 8700 K?snacht ZH gegen Unia Arbeitslosenkasse Neumattstrasse 7, 8953 Dietikon Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? Der 1963 geborene P.___ meldete sich am 31. August 2004 zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/20) und zum Bezug von Arbeitslosenentsch?digung ab 1. September 2004 (Urk. 7/16) an. Diesen Anspruch verneinte die Arbeitslosenkasse GBI (heute: Unia Arbeitslosenkasse) mit Verf?gung vom 21. September 2004 (Urk. 7/11). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Oktober 2004 (Urk. 7/3) wurde mit Entscheid vom 17. Januar 2005 (Urk. 2) abgewiesen. 2.?????? Gegen den Einspracheentscheid liess P.___, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Baer (Urk. 7/4), mit Eingabe vom 15. Februar 2005 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgendem Antrag: "Es sei in Aufhebung des genannten Einspracheentscheides festzustellen, dass der Beschwerdef?hrer die Voraussetzungen f?r die Zusprechung von Arbeitslosenentsch?digung erf?llt; es seien die Entsch?digungsanspr?che des Einsprechers in quantitativer Hinsicht zu ermitteln/festzustellen und zu diesem Zwecke die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen; unter Kosten- und Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin." ???????? In der Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2005 (Urk. 6) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. In der Replik vom 30. M?rz 2005 (Urk. 11) liess der Versicherte an seinem Standpunkt festhalten. Nachdem die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 11. Mai 2005 (Urk. 15) als geschlossen erkl?rt. ???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erw?gungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? 1.1???? Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung. 1.2???? Gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet eine arbeitnehmende Person als Verwaltungsr?tin oder Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteilung klein ist und sie nur ?ber die kollektive Zeichnungsberechtigung verf?gt (BGE 123 V 237 mit Hinweisen). Dies folgt aus dem Wesen der Verwaltungsr?tin und des Verwaltungsrates, welche(r) definitionsgem?ss nach Art. 716 bis 716b des Obligationenrechts (OR) auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht ?ber die mit der Gesch?ftsf?hrung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR); BGE 122 V 273 Erw. 3). In allen anderen F?llen muss bei der Frage, ob die arbeitnehmende Person aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angeh?rt und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, jeweils anhand der Umst?nde des Einzelfalles gepr?ft werden, welche Entscheidungsbefugnisse der arbeitnehmenden Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur tats?chlich zukommt. Dabei ist es nach st?ndiger Rechtsprechung nicht zul?ssig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung auszuschliessen, weil sie f?r einen Betrieb zeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 273 Erw. 3, 120 V 525 f. Erw. 3b). ???????? Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnitten. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentsch?digung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine dieser Regelung entsprechende Norm. Daraus l?sst sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgelisteten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Hier m?ssen verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden. Insbesondere verbleibt die M?glichkeit einer ?berpr?fung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbr?uchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 Erw. 3a mit Hinweis). ???????? Wird ein Arbeitsverh?ltnis einer arbeitnehmenden Person mit arbeitgeber?hnlicher Stellung gek?ndigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitnehmende Person aber mit der K?ndigung endg?ltig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn die arbeitnehmende Person nach der Entlassung ihre arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibeh?lt und dadurch die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesfalls hat sie insbesondere die M?glichkeit, sich bei Bedarf wieder in ihrer Firma anzustellen und damit ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verl?ngern oder zu beenden. Unter solchen Umst?nden besteht nicht nur auf Kurzarbeits-, sondern auch auf Arbeitslosenentsch?digung kein Anspruch (zum Ganzen BGE 123 V 236 Erw. 7 mit Hinweisen). 2.?????? 2.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer ab 1. September 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat. 2.2???? Die Beschwerdegegnerin stellte das Vorhandensein der in Art. 8 ff. AVIG festgehaltenen Voraussetzungen im Falle des Beschwerdef?hrers grunds?tzlich nicht in Frage, sondern verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung mit der Begr?ndung, dass die Inanspruchnahme von Arbeitslosenentsch?digung einer Umgehung der Vorschriften ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung gleichk?me und somit rechtsmissbr?uchlich sei. So habe der Versicherte zwar in der "O.___" den Handelsregistereintrag als Verwaltungsrat l?schen lassen, sei jedoch weiterhin bei der "V.___" als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift eingetragen, weshalb ihm nach wie vor eine arbeitgeber?hnliche Stellung zukomme (Urk. 2, Urk. 6). 2.3???? Demgegen?ber macht der Beschwerdef?hrer zun?chst eine Verletzung des rechtlichen Geh?rs geltend, indem die Beschwerdegegnerin auf seine Vorbringen ?berhaupt nicht eingegangen sei und diese nicht gew?rdigt habe. Aus diesem Grund sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, wenn das Gericht keinen materiellen Entscheid f?llen k?nne. In materieller Hinsicht stellt sich der Versicherte im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass es vorliegend ausschliesslich um das Arbeitsverh?ltnis zwischen ihm und der "O.___" gehe, sei seine Arbeitslosigkeit doch aufgrund der von dieser Arbeitgeberin am 28. Juni 2004 ausgesprochenen K?ndigung eingetreten. Die Firma "V.___" spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle. Im ?brigen handle es sich bei letzterer um eine von der "O.___" und von ihm v?llig unabh?ngige, eigenst?ndige Gesellschaft mit einem anderen Gesellschaftszweck, welche in der Schweiz keine Angestellte besitze und damit auch keine L?hne ausbezahle. Die "O.___" stelle der "V.___" lediglich ein Domizil gegen eine Domizilgeb?hr zur Verf?gung. Erg?nzend f?hrt der Versicherte aus, dass er sein Verwaltungsratsmandat bei der ausl?ndisch beherrschten "V.___" treuh?nderisch aus?be und nie ein Verwaltungsratshonorar bezogen habe. Deshalb k?nne von einer arbeitgeber?hnlichen Stellung in dieser Firma keine Rede sein (Urk. 1, Urk. 11). 3. 3.1???? Die Frage, ob eine Verletzung des rechtlichen Geh?rs vorliegt, kann vorliegend offen bleiben, da jedenfalls keine schwerwiegende Verletzung gegeben und eine solche dadurch geheilt w?re, dass der Beschwerdef?hrer die M?glichkeit hatte, sich vor dem Sozialversicherungsgericht zu ?ussern, das sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei ?berpr?fen kann. Ferner ging die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (Urk. 6) zumindest teilweise auf diese Vorbringen ein. Unter diesen Umst?nden ist die Streitsache materiell zu entscheiden, wof?r auch prozess?konomische Gr?nde sprechen. Hinzu kommt, dass der vom Versicherten in der Beschwerde gestellte Antrag (Urk. 1 S. 2) in erster Linie auf einen materiellen Entscheid gerichtet ist, was sich auch den Ausf?hrungen zu Ziff. 5 in der Beschwerdeschrift ausdr?cklich entnehmen l?sst (Urk. 1 S. 5). 3.2???? Aktenkundig ist, dass der Beschwerdef?hrer vom 1. Januar 2002 bis 31. August 2004 in der "O.___" als Gesch?ftsf?hrer angestellt war (Urk. 7/17). Zudem war er als Mitglied des Verwaltungsrats und als Verwaltungsratspr?sident t?tig. Wie sich dem Handelsregisterauszug vom 10. September 2004 (Urk. 7/14) entnehmen l?sst, wurde dieser Eintrag Anfang September 2004 gel?scht. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten ist davon auszugehen, dass die "O.___" auch nach dem Austritt des Beschwerdef?hrers weiterhin besteht. Alleiniges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift ist jetzt Bruno Baer. Dabei handelt es sich um den Rechtsvertreter des Versicherten wie ein Vergleich der Unterschriften auf der K?ndigung vom 28. Juni 2004 (Urk. 7/18) mit derjenigen in der Beschwerdeschrift (Urk. 1) zeigt. 3.3???? Fest steht ferner, dass der Beschwerdef?hrer seit der Firmengr?ndung Anfang April 2004 einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift bei der "V.___" ist. Aus dem Handelsregisterauszug vom 10. September 2004 (Urk. 7/13) ergibt sich sodann, dass der Gesellschaftszweck in der Erbringung von Dienstleistungen aller Art, insbesondere von Projektdienstleistungen, im Vertrieb von Werbefl?chen, im Outsourcing sowie in der Management-Beratung in Organisations-, Finanz- und Marketingfragen besteht. Die Gesellschaft kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland errichten und sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen. Ferner kann die Gesellschaft Grundst?cke erwerben, halten und ver?ussern sowie alle kommerziellen, finanziellen und anderen T?tigkeiten aus?ben, welche mit dem Zweck der Gesellschaft in Zusammenhang stehen. Aufgrund dieser Zweckbestimmung ist eine aktive Gesch?ftst?tigkeit der "V.___" m?glich auch wenn die Firma momentan vollst?ndig vom deutschen "X.___ Programmzeitschriften Verlag" beherrscht wird. Auf eine heute schon aktive T?tigkeit lassen die Angaben in der Replik schliessen, wonach die "V.___" die internationalen Videotextseiten des Fernsehsenders "R.___" in der Schweiz und in Oesterreich vermarktet (Urk. 11 S. 3). Dass die Firma momentan keine Angestellten in der Schweiz besitzt und damit nicht oder noch nicht von einer eigenen Gesch?ftst?tigkeit im engeren Sinne die Rede sein kann (Urk. 1 S. 4), vermag jedenfalls nichts daran zu ?ndern, dass dem Beschwerdef?hrer als Verwaltungsrat grunds?tzlich die M?glichkeit offen steht, sich bei Gelegenheit dort anzustellen oder anstellen zu lassen (vgl. Entscheid des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 12. November 2004, C 117/04, Erw. 2.4), und es ist aufgrund seiner Stellung und Verantwortung nicht nachvollziehbar, wenn er ?ber die Gesch?ftsbeziehungen der Firma, wie zum Beispiel die Belegung des Werberaumes innerhalb des Schweizer Fensters, keine Auskunft geben kann (Urk. 11 S. 3), zumal - wie erw?hnt - durchaus gesch?ftliche Aktivit?ten bestehen. ???????? Was das Verh?ltnis der "O.___" zur "V.___" anbelangt, f?hrte der Versicherte nun zwar aus, es handle sich um zwei v?llig unabh?ngige, eigenst?ndige Firmen mit keineswegs identischem Gesch?ftszweck. Die einzige Verbindung bestehe darin, dass die "O.___" der "V.___" gegen Belastung einer Geb?hr ein Domizil an ihrem Sitz an der Buckhauserstrasse 24 in Z?rich zur Verf?gung stelle (Urk. 1). Aufgrund der Akten l?sst sich jedoch nicht abschliessend beurteilen, in welchem Verh?ltnis die "V.___" und die "O.___" zueinander stehen. Auff?llig ist eine Verflechtung der "O.___" und der "V.___" insoweit, als Rechtsanwalt Bruno Baer, der den Versicherten in diesem Verfahren vertritt und mit diesem zusammen im Verwaltungsrat der "O.___" eingesessen hat, heute noch einziges Mitglied desselben ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdef?hrers sind zudem die Gesch?ftszwecke der beiden Firmen jedenfalls nicht derart verschieden (Urk. 7/13, Urk. 7/14), dass nicht zumindest ein Teil der T?tigkeiten der ersten ?ber die zweite Firma abgewickelt werden k?nnte. Bez?glich der Frage, ob dies tats?chlich der Fall ist oder ob die "O.___" der "V.___" lediglich das Gesch?ftsdomizil zur Verf?gung stellt (Urk. 1 S. 4, Urk. 12/1-3), hat die Beschwerdegegnerin n?here Abkl?rungen zu treffen. Denn je nach Enge des Zusammenhanges zwischen den beiden Gesellschaften ist nicht auszuschliessen, dass der Versicherte auch oder sogar lediglich vor?bergehend und auf Zeit in der "V.___" Verwaltungsratsmitglied ist, um sp?ter, bei besserem Gesch?ftsgang, wieder in die "O.___" eintreten zu k?nnen. Dies m?sste als Umgehung der Vorschriften ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung interpretiert werden. Dar?ber, wie eng die beiden Unternehmen wirklich miteinander verbunden sind, k?nnten unter anderem Angaben zum Kundenstamm der beiden Gesellschaften Aufschluss erteilen. Dazu hat sich der Beschwerdef?hrer in der Replik (Urk. 11 S. 3) nicht umfassend ge?ussert. Auch hier gilt es aber anzumerken, dass der Beschwerdef?hrer als verantwortliches Einzelmitglied des Verwaltungsrates ?ber die Gesch?ftst?tigkeit der "V.___" Bescheid wissen muss, auch wenn das operative Gesch?ft von Deutschland aus gef?hrt wird, und dass er seine diesbez?glich zur?ckhaltenden ?usserungen ?ber den Kundenstamm der "V.___" (Urk. 11 S. 3) verdeutlichen k?nnen m?sste. 3.4???? Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich aufgrund der gegenw?rtigen Aktenlage nicht abschliessend beurteilen l?sst, ob das Verhalten des Versicherten auf eine Umgehung der Vorschriften ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung hinausl?uft oder nicht. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die hiezu ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, ist doch der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen unkontrollierbar. Die Kasse selber hat zu Recht darauf hingewiesen, es w?re erheblich zu wissen, ob die "V.___" und die "O.___" einen gleichen Kundenstamm betreuen und bewirtschaften (Urk. 6 S. 1 unten). Sie wird aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes dieser Frage noch genau nachzugehen und anschliessend zu beurteilen haben, ob von der "V.___" zur "O.___" eine derartige N?he besteht, dass die Mitgliedschaft des Versicherten im Verwaltungsrat der "V.___" die Gefahr einer Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen ?ber die Kurzarbeitsentsch?digung in Bezug auf die "O.___" manifest werden l?sst und damit seine Anspruchsberechtigung ausschliesst. Diesbez?glich wird die Beschwerdegegnerin weitere Abkl?rungen im Sinne der obigen Ausf?hrungen zu treffen und anschliessend ?ber den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung ab 1. September 2004 neu zu befinden haben. Zu diesem Zweck ist die Sache zur?ckzuweisen.? ???????? In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 4.?????? Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Versicherte Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit ? 34 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Unter Ber?cksichtigung dieser Kriterien ist dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Januar 2005 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen, ?ber den Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 1. September 2004 neu verf?ge. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Bruno Baer - Unia Arbeitslosenkasse - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Sozialversicherungsrichterin Gr?nig

Sozialversicherungsrichterin B?rker-Pagani

Gerichtssekret?rin Werner