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Urteilskopf

83. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen T.

Regeste Art. 7 des BG betr. den Telegrafen- und Telefonverkehr bestimmt lediglich, unter welchen Voraussetzungen die Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe von Bundesrechts wegen einem Gesuch der kantonalen Strafbehörden um Abhören von Telefongesprächen entsprechen müssen. Vom zuständigen kantonalen Recht hängt es ab, ob diese Zwangsmassnahme überhaupt angeordnet werden darf.

Regeste

Art. 7 des BG betr. den Telegrafen- und Telefonverkehr bestimmt lediglich, unter welchen Voraussetzungen die Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe von Bundesrechts wegen einem Gesuch der kantonalen Strafbehörden um Abhören von Telefongesprächen entsprechen müssen. Vom zuständigen kantonalen Recht hängt es ab, ob diese Zwangsmassnahme überhaupt angeordnet werden darf.

Vom zuständigen kantonalen Recht hängt es ab, ob diese Zwangsmassnahme überhaupt angeordnet werden darf.

Sachverhalt ab Seite 350

Sachverhalt ab Seite 350 BGE 101 IV 350 S. 350

BGE 101 IV 350 S. 350

A.- T. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 13. September 1974 der Zuhälterei, der wiederholten Hehlerei, des versuchten Betrugs und der Anstiftung zu falschem Zeugnis schuldig erklärt und zu 30 Monaten Gefängnis sowie zu bedingt aufgeschobener Landesverweisung für 10 Jahre verurteilt.

A.- Für den Schuldspruch wegen Zuhälterei stellte das Obergericht u.a. auf Telefonabhörprotokolle ab, ausgenommen solche, die Gespräche enthielten, welche T. mit seinem Verteidiger geführt hatte.

B.- Eine von T. eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 14. Mai 1975 dahin gutgeheissen, dass das Obergericht über BGE 101 IV 350 S. 351 die Anklage der Zuhälterei unter Ausschluss der Telefonabhörprotokolle neu zu urteilen habe.

B.- BGE 101 IV 350 S. 351

C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, den Entscheid des Kassationsgerichtes aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C.- Erwägungen

Erwägungen Aus den Erwägungen:

2. Das Abhören von Telefongesprächen greift in das durch Art. 36 Abs. 4 BV geschützte Telefongeheimnis ein und bedarf daher zur Rechtfertigung der gesetzlichen Grundlage ( BGE 82 I 239, BGE 90 I 38 E. 4).

2. Art. 36 Abs. 4 BV § 104 StPO -ZH ermächtigt die Strafbehörden, Telegramme und andere "Sendungen" zu beschlagnahmen. Nach der für den Kassationshof verbindlichen Auslegung durch die Vorinstanz ( Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ) schliesst diese Vorschrift aber nicht das Abhören von Telefongesprächen in sich, ebensowenig wie eine andere Rechtsregel des kantonalen Rechts.

§ 104 StPO Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP 3. Es ist davon auszugehen, dass die Telefonüberwachung durch die PTT unter den hier gegebenen Umständen ein Akt der Rechts- bzw. Amtshilfe einer Verwaltungsstelle des Bundes an die Strafbehörden des Kantons Zürich war (vgl. BGE 79 IV 180 ff.).

BGE 79 IV 180 BGE 79 IV 183 Art. 64bis Abs. 2 BV BGE 101 IV 350 S. 352

Art. 365 StGB 4. BGE 79 IV 180 Art. 7 TVG Art. 6 TVG Auch die Gesetzgebungsarbeiten geben keine Anhaltspunkte. Sie nehmen wiederholt auf BGE 79 IV 180 Bezug. Für die Revision von 1968 gab er sogar den eigentlichen Anstoss. Es ging lediglich darum, die Abhörung einzuschränken. Den Kantonen hiefür eine gesetzliche Grundlage, die ihnen nach dem Präjudiz fehlte, zu geben, stand nicht zur Diskussion.

BGE 79 IV 180 Bei der zweiten Revision ging es um die parlamentarische Immunität, also wiederum nicht darum, das Abhören von Telefongesprächen als strafprozessuale Institution generell zu regeln. Doch kam die Frage in diesem Zusammenhang zur Sprache. Zwar fand der Bundesrat, im Gegensatz zur Kommission, BGE 101 IV 350 S. 353 Art. 7 TVG, da er der Bundesgesetzgebung angehöre, würde Art. 66 BStP und Art. 81 MStGO hinreichend ergänzen. Doch sei es aus Gründen der Rechtssystematik und der Klarheit gerechtfertigt, die Telefonüberwachung in diesen Bestimmungen ausdrücklich zu erwähnen und zu regeln. Für den Art. 66 BStP geschah es denn auch inzwischen bei Erlass des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (Ziff. 2 des Anhanges dazu). "Diejenigen Kantone" - fährt die Stellungnahme des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 25. August 1971 fort -, "die insbesondere in älteren Strafprozessordnungen keine Bestimmungen über die Telefonabhörung kennen, gingen offenbar ihrerseits auch von der Auffassung aus, dass das Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz ihre Strafprozessordnungen ergänze. Weil es sich hier um das Verhältnis zwischen eidgenössischem und kantonalem Recht handelt, ist eine Einladung an die betreffenden Kantone zur Ergänzung ihrer strafprozessualen Vorschriften durchaus geboten" (BBl 1971 II 482/483; auch 374, 381).

BGE 101 IV 350 S. 353

Art. 7 TVG Art. 66 BStP Art. 66 BStP Die Zweckmässigkeit allein, das Telefonabhören prozessual zu vereinheitlichen, genügt aber nicht, diese Rechtsänderung auf dem Wege der Rechtsprechung zu vollziehen. Dazu bedarf es eines Aktes des Bundesgesetzgebers.

Aus der Abgrenzung von Bundes- und kantonalem Recht, dem anwendbaren Recht in Rechtshilfeverfahren im allgemeinen, dem Wortlaut und der systematischen Stellung des Art. 7 TVG sowie der bisherigen Entwicklung der Bundesgesetze ergibt sich somit, dass Art. 7 TVG die Gesetzgebungsbefugnis der Kantone betreffend Telefonüberwachung beschränkt, für die kantonalen Strafbehörden aber keine gesetzliche Grundlage schafft, die Überwachung anzuordnen.

Art. 7 TVG Art. 7 TVG Wenn das Kassationsgericht fand, für die Telefonüberwachung habe eine gesetzliche Grundlage gefehlt, die so gewonnenen Beweise seien ausser Recht zu weisen, hat es folglich keinen Satz des Bundesrechts verletzt.

Dispositiv

Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.