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Vers la reconnaissance d’un droit à la mise en concurrence des marchés publics ?
Le problème des contrats éternels
Il arrive que des entités soumises au droit des marchés publics concluent des contrats, relativement à des prestations de services ou de fournitures pour une durée indéterminée, sans renouvellement de la procédure d’adjudication. On peut illustrer cette situation par l’exemple d’une commune adjugeant le marché de collecte des déchets urbains à une entreprise privée ou d’un service de l’Etat passant un contrat de fourniture portant sur du matériel informatique (y compris la maintenance) avec un fournisseur privé. Ces contrats sont conclus pour une durée indéterminée ou renouvelés (parfois tacitement) à des échéances régulières. La conséquence peut être que le marché est de fait attribué pour l’éternité. De quel moyen juridique dispose une entreprise concurrente, potentiellement intéressée par le marché, prête à faire une offre innovante et intéressante, mais qui se heurte à un mur, parce que la collectivité en question ne lance pas un nouvel appel d’offres ? Jusqu’à présent, la réponse était qu’il n’y a pas grand-chose à faire, dès lors que la loi ne limite pas la durée des contrats conclus après adjudication d’un marché public, ni ne donne au soumissionnaire potentiel le droit, opposable à l’entité publique concernée, qu’elle remette le marché en concurrence. Cette situation frustrante pourrait toutefois changer après le prononcé d’un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 2C_697/2019 du 21 août 2020).
Les faits
La société A. SA s’est adressée à l’administration valaisanne pour obtenir une autorisation lui permettant d’exploiter une entreprise de sauvetage héliporté. Elle s’est vue opposer un refus, les services proposés par deux sociétés existantes étant, de l’avis de l’autorité compétente, suffisants pour répondre aux besoins. A. SA a recouru auprès du Tribunal cantonal, en concluant à ce qu’un appel d’offres soit lancé pour les interventions de secours par hélicoptère. Elle a considéré que le mandat de prestations des services de secours héliportés devait être soumis au droit des marchés publics. Le Tribunal cantonal a débouté A. SA, qui a recouru au Tribunal fédéral qui lui a donné raison: le recours a été admis, l’arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée au département cantonal compétent pour qu’il ouvre une procédure d’appel d’offres.
L’arrêt du Tribunal fédéral
La loi valaisanne sur les secours sanitaires prévoit que les missions de secours aux personnes malades, accidentées ou en danger sur le territoire cantonal fait l’objet d’une organisation cantonale des secours, pour les besoins desquels des autorisations sont octroyées aux entreprises de secours, renouvelées périodiquement dans le cadre d’un appel d’offres (consid. 2.1). La loi est muette sur la fréquence de ces appels d’offres. S’appuyant sur les travaux préparatoires de la loi cantonale applicable, le Tribunal fédéral a estimé qu’une révision de la planification des secours devait intervenir tous les cinq à dix ans. En l’occurrence, les autorisations existantes avaient été octroyées en 2003. En refusant de procéder à un nouvel appel d’offres en 2018, les autorités cantonales ont interprété le droit cantonal de manière arbitraire, ce qui a conduit à l’admission du recours (consid. 2.3). Par surabondance, le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 2 al. 7 LMI, exigeant la mise en concurrence des monopoles cantonaux et communaux, ne s’appliquait pas en l’occurrence, faute de contre-prestation en faveur de l’Etat, élément constitutif de la concession (consid. 3).
Les perspectives
L’arrêt du Tribunal fédéral ouvre une porte en faveur des entreprises qui souhaiteraient soumissionner pour un marché public, mais dont l’accès est fermé par un contrat conclu antérieurement (pour une durée indéterminée ou indéfiniment renouvelable) avec un concurrent. Lorsque le droit applicable prévoit que les prestations de fournitures ou de services doivent faire l’objet d’un marché public, il sera possible à l’entreprise qui cherche à obtenir ce marché d’inviter l’adjudicateur à lancer un appel d’offres. En cas de rejet de cette requête, il serait possible d’utiliser les voies de droit à disposition selon le droit (fédéral ou cantonal) applicable. Encore faut-il, pour que la démarche ait un intérêt, que le marché en question ait fait l’objet d’une adjudication, puis d’un contrat, qui dure depuis au moins quelques années. Un délai de cinq ans paraît adéquat, parce qu’il garantit à l’adjudicataire une certaine sécurité et stabilité dans ses relations contractuelles avec l’adjudicateur, mais donne aussi aux concurrents la possibilité de faire valoir une offre innovante et concurrentielle. Savoir que les marchés publics seront régulièrement remis en jeu favorise l’initiative entrepreneuriale et ouvre la concurrence, qui est l’objectif principal du droit des marchés publics.
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