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Ayant eu de nombreuses occasions de se prononcer sur la validité de pratiques commerciales au regard du système d’interdiction « en cascade » prévu par la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur (ci-après « directive 2005/29 »), la Cour de justice de l’Union européenne n’a eu que rarement l’opportunité d’apprécier la portée de la « liste noire » annexée à la directive, et, notamment, de l’interdiction des promotions pyramidales se retrouvant sur cette liste.
La directive reprend en effet en son annexe I une liste de 31 pratiques commerciales réputées déloyales à l’égard des consommateurs en toutes circonstances. Cette annexe est également qualifiée de « liste noire » des pratiques commerciales, interdites en toutes circonstances (« per se »).
Conformément au considérant 17 de la directive, une interdiction per se exclut toute appréciation de l’effet de la pratique commerciale envisagée sur le comportement du consommateur. Cette catégorie d’interdiction se distingue en ce point des autres catégories d’interdiction des pratiques déloyales envisagées par la directive 2005/29 qui, elles, supposent une telle appréciation.
En 2014, la CJUE a eu, pour la première fois, l’opportunité de se prononcer sur un système de promotion pyramidale dans une affaire 4finance (C-515/12). Ce système implique la réunion de trois conditions : d’abord la promotion est fondée sur la promesse que le consommateur aura la possibilité de réaliser un bénéfice économique. Ensuite, la réalisation de cette promesse dépend de l’entrée de nouveaux consommateurs dans le système. Enfin, la majorité des revenus permettant de financer la contrepartie promise aux consommateurs ne résulte pas d’une activité économique réelle.
La Cour de justice avait rappelé dans l’arrêt 4finance que ces trois conditions ne supposent aucune évaluation au cas par cas afin de déterminer si une pratique relève effectivement de l’interdiction per se envisagée, dès lors que les conditions matérielles envisagées par celle-ci sont réunies. Cette affirmation réalisée, la CJUE avait toutefois laissé planer une incertitude quant à l’existence d’un « lien » entre les participations versées par les nouveaux adhérents et les contreparties perçues par les adhérents en place (troisième condition reprise ci-avant). La Cour avait en effet renvoyé, sans autre explication, au juge national la tâche de vérifier si cette condition était bien remplie en pratique. Aucun critère n’avait été dégagé afin de permettre à celui-ci d’apprécier l’existence de ce « lien », de telle façon que cette évaluation allait nécessairement devoir être réalisée « in concreto ». Il s’agit dès lors d’une évaluation dépendante des sensibilités propres aux systèmes juridiques des différents Etats membres et, probablement même, propres à chaque juge, alors que, rappelons-le, la liste noire sur laquelle figure l’interdiction des promotions pyramidales a été établie afin d’empêcher toute évaluation par les juges nationaux, et, ce, dans l’objectif d’assurer une plus grande protection des consommateurs et une meilleure sécurité juridique.
Sans contredire l’arrêt 4finance, la Cour de justice de l’Union européenne a récemment reçu la possibilité de préciser la troisième condition prévue au point 14 de l’annexe I de la directive 2005/29 interdisant les systèmes de promotion pyramidale dans une affaire « loterie nationale » (C-667/15, 15 décembre 2016).
Le litige au principal oppose la loterie nationale belge à différentes personnes ayant mis au point un système dénommé « Lucky 4 All ». La loterie nationale considère qu’il s’agit d’un système de promotion pyramidale devant être interdit en ce qu’il permet de constituer des groupes de personnes souhaitant participer à des tirages du lotto proposés par la loterie nationale. Les joueurs augmentent mutuellement leurs chances de gain s’ils jouent ensemble. Ainsi, un groupe complet de joueur tel que prévu par le système constitue une pyramide à huit niveaux et permet de jouer, en une fois, 9841 combinaisons.
La juridiction de renvoi, ayant établi que les deux premières conditions rappelées ci-dessus sont remplies, s’interroge sur la troisième condition et, plus précisément, sur la possibilité de considérer que seul un lien « indirect » est suffisant afin de juger cette condition remplie, ou si, au contraire, le choix de la phrase « une contrepartie provenant essentiellement de l'entrée d'autres consommateurs » par le point 14 de l’annexe I suggère qu’il doit exister un lien « direct » entre les participations et les rétributions. Notons par ailleurs que les versions linguistiques de la phrase précitée divergent légèrement, la plupart utilisant cependant une traduction de l’adverbe « essentiellement » ou « principalement ».
Ne renvoyant plus au juge national le soin d’évaluer in concreto l’existence de ce « lien », la CJUE a décidé qu’« il ne saurait être déduit du libellé de cette disposition que le lien financier exigé doive nécessairement être direct ». En effet, ce « qui importe est la qualification d’« essentielle » ou de « principale » des participations versées par de nouveaux participants à un tel système. L’annexe I, point 14, de la directive 2005/29 est donc susceptible de s’appliquer à un système dans lequel il existe un lien indirect entre les participations versées par de nouveaux adhérents et les contreparties perçues par les adhérents en place » (point 30).
Appliquant ce raisonnement au système litigieux, la Cour de justice constate que la chance de gain est liée à l’apport illimité de nouveaux joueurs au système Lucky 4 All, qui est lui‑même subordonné à un droit d’adhésion et à des mises régulières. « Un tel lien financier apparaît comme étant indirect mais certain » (point 32).
Ainsi, « l’annexe I, point 14, de la directive 2005/29, doit être interprétée en ce sens que cette disposition permet de qualifier une pratique commerciale de « système de promotion pyramidale » même dans l’hypothèse où il n’existe qu’un lien indirect entre les participations versées par de nouveaux adhérents à un tel système et les contreparties perçues par les adhérents en place » (point 34). Ainsi, dès lors qu’il existe un lien entre les participations payées par les nouveaux adhérents et les contreparties perçues par les anciens adhérents, que celui-ci soit direct ou indirect, la pratique devra être interdite (et si les deux autres conditions rappelées plus haut sont également remplies).
L’arrêt loterie nationale confirme qu’aucune interprétation au cas par cas ne peut être réalisée afin d’évaluer si une pratique commerciale relève d’une interdiction « per se », reprise à l’annexe I de la directive 2005/29, et, en particulier ici, de l’interdiction des promotions pyramidales.
Cette interprétation va assurément dans le sens de la volonté du législateur européen exprimée au considérant 17 de la directive 2005/29. Cette jurisprudence paraît par ailleurs pouvoir s’étendre à la méthode d’interprétation devant s’appliquer aux trente autres pratiques visées par l’annexe de la directive 2005/29.
Laura Marcus, "Les promotions pyramidales doivent bien être interdites en toutes circonstances", Actualité du 19 janvier 2017, www.ceje.ch