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In diesem zur Publikation vorgesehenen Entscheid 5A_452/2021 vom 14. Dezember 2022 setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, ob der Gläubiger, der am erstinstanzlichen Konkurseröffnungsverfahren nicht teilgenommen hat, beschwerdelegitimiert ist. In diesem Verfahren wurde der Konkurs über die Schuldnerin aufgrund einer Insolvenzerklärung eröffnet. Eine Drittgläubigerin wehrte sich gegen den Entscheid des Konkursgerichts mit der Begründung, das Gericht sei örtlich unzuständig. Das Obergericht trat auf die Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation nicht ein. Das Bundesgericht hiess die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde der Drittgläubigerin gut und erwog, dass die Drittgläubigerin ausnahmsweise berechtigt ist, den Entscheid des Konkursgerichts betreffend den gestützt auf Art. 191 SchKG über die Schuldnerin eröffneten Konkurs mit der Rüge anzufechten, der Konkurs sei nicht am richtigen Ort eröffnet worden.
Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG
Unter bestimmten Umständen kann der Schuldner gemäss Art. 191 SchKG die Konkurseröffnung selber beantragen. Auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen ist unter anderem Art. 174 SchKG anwendbar (Art. 194 SchKG), wonach der Entscheid des Konkursgerichtes innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden kann (Abs. 1 erster Satz), und womit das Novenrecht der Parteien geregelt wird (Abs. 1 zweiter Satz) (E. 3.1).
Beschwerdelegitimation der Drittgläubiger gegen einen Konkurseröffnungsentscheid
Rechtsprechung des Bundesgerichts
Zunächst analysierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation nichtbeteiligter Gläubiger und kam zum Schluss, dass diese nicht einheitlich ist (E. 3.2.1–3.2.3):
- Nach einem Urteil aus dem Jahre 1906 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass es nicht willkürlich ist, wenn ein Rechtsmittel (Berufung) an die obere kantonale Konkursinstanz gegen Konkurserkenntnisse aufgrund von 191 SchKG auch den Gläubigern des Gemeinschuldners zusteht.
- In einem späteren Entscheid erachtete das Bundesgericht hingegen nicht als willkürlich, dass das kantonale Gericht dem Drittgläubiger die Legitimation zur Berufung abgesprochen hatte, wobei das Bundesgericht diese Auffassung in einem späteren Entscheid unter Berücksichtigung der SchKG-Revision von 1994/1997 bestätigte.
- In einem jüngeren Urteil (5A_43/2013) nahm das Bundesgericht zur Frage, ob Drittgläubiger, die nicht selbst das Konkursbegehren gestellt haben, das Konkurserkenntnis weiterziehen können, mit unbeschränkter Kognition Stellung und verneinte die Beschwerdelegitimation des Drittgläubigers. Gläubiger, welche nicht selbst das Konkursbegehren gestellt hatten, nehmen nicht am Konkurs(eröffnungs)verfahren teil; sie sind deshalb keine Parteien im Sinn von 174 Abs. 1 SchKG. Dass die Eröffnung des Konkurses konkrete Auswirkungen auf die Gläubiger hat, liegt in der Natur der Sache; indes handelt es sich dabei um Reflexwirkungen.
Kantonale Praxis und Lehrmeinungen
In der Folge setzte sich das Bundesgericht mit der kantonalen Praxis und den Lehrmeinungen auseinander und kam auch da zum Schluss, dass diese nicht einheitlich sind (E. 3.3.1–3.3.3):
- Die neuere kantonale Rechtsprechung scheint dem Bundesgerichtsurteil 5A_43/2013 zu folgen.
- Die jüngste Waadtländer Praxis hat sich eingehend mit Rechtsprechung und Lehre befasst. Sie wendet sich gegen die bisherigen Bundesgerichtsurteile zu diesem Thema und erlaubt dem Drittgläubiger, die Eröffnung des Konkurses nach 191 SchKGanzufechten, wobei im konkreten Fall vor den waadtländischen Gerichten Rechtsmissbrauch gerügt wurde. Für die waadtländischen Gerichte ist es gerechtfertigt, dass das schutzwürdige Interesse des Schuldners am Privatkonkurs überprüft wird.
- In der Literatur wird die waadtländische Rechtsprechung mit Blick auf den Privatkonkurs bestätigt.
- Nach anderer Auffassung wird betreffend die Legitimation des Drittgläubigers am ablehnenden Standpunkt festgehalten.
Beschwerderecht bei der Rüge der fehlenden örtlichen bzw. internationalen Zuständigkeit?
Vor diesem Hintergrund prüfte das Bundesgericht, ob die von der Drittgläubigerin erhobene Rüge der fehlenden örtlichen bzw. internationalen Zuständigkeit zur Anordnung des Konkurses zur Beschwerde nach ZPO berechtigt. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin als Drittgläubigerin berechtigt ist, den gegenüber der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 191 SchKG eröffneten Konkurs mit der Rüge anzufechten, der Konkurs sei nicht am richtigen Ort eröffnet worden (E. 3.5), aus folgenden Gründen:
In seiner Rechtsprechung gewichtete das Bundesgericht die Interessen der Drittgläubiger mit Bezug auf die Zuständigkeit zur Eröffnung des Privatkonkurses in besonderer Weise: Das Bundesgericht hat in BGE 111 III 66 festgehalten, dass die Regeln über den Ort der Konkurseröffnung (auch) im Interesse der Gläubiger aufgestellt und zwingender Natur sind. Da im Verfahren von Art. 191 SchKG naturgemäss keine vorgängige Betreibung stattfindet und keine Konkursandrohung erlassen wird, mag es gerechtfertigt sein, den Drittgläubigern zu gestatten, ihr Interesse an der Durchführung des Konkurses am richtigen Ort auf dem Weg eines Rechtsmittels zur Geltung zu bringen (E. 3.4.1).
Über den Vorbehalt, wonach die Beschwerde des Drittgläubigers mit der bestimmten Rüge (Unzuständigkeit) erlaubt ist, musste das Bundesgericht in seinen Entscheiden jedoch nicht abschliessend entscheiden, da es in den zu beurteilenden Fällen nicht um die Frage der örtlichen Zuständigkeit ging (E. 3.4.2). In diesem Zusammenhang erwog das Bundesgericht, dass es bei der nicht am richtigen Ort abgegebenen Insolvenzerklärung um gewichtige Interessen des Drittgläubigers geht, da die Verunmöglichung der Konkurseröffnung am zuständigen Ort für die Gläubiger einen schweren Nachteil bedeuten kann. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass nichts entgegensteht, den in BGE 111 III 66 (E. 2) bereits ausdrücklich erwähnten Vorbehalt anzuwenden und die Zuständigkeitsrüge zu erlauben, um insoweit den Interessen der Gläubiger im Falle des Privatkonkurses zum Durchbruch zu verhelfen. Das Bundesgericht liess jedoch die Frage ausdrücklich offen, was für die Rüge des Rechtsmissbrauchs gilt oder wie es sich in Verfahren verhält, in welchen der Konkurseröffnung ein Konkursbegehren des betreibenden Gläubigers vorangegangen ist (E. 3.4.3).