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Circulaires
Interprétation et application de la LBA
Etablissements surveillés ou reconnus
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1 Le champ d’application personnel
Conformément à l’art. 2 LBA, le champ d’application de la loi englobe en principe tous les intermédiaires financiers, sauf ceux qui figurent parmi les rares exceptions énumérées à l’art. 2, al. 4. La loi subdivise les intermédiaires financiers en deux groupes.
Le premier comprend les divers types d’intermédiaires financiers dont toutes les activités sont régies, à titre prudentiel, par une loi spéciale et qui sont soumis à la surveillance de l’autorité instituée par cette loi. Ce groupe comprend: les banques; les négociants en valeurs mobilières; les directions de fonds si elles gèrent des comptes de parts et si elles proposent ou distribuent des parts de placements collectifs; certaines sociétés d’investissement ou sociétés en commandite de placements collectifs et les gestionnaires de fortune selon la loi sur les placements collectifs s’ils gèrent des comptes de parts ou s’ils proposent ou distribuent des parts de placements collectifs; les institutions d’assurance si elles exercent une activité en matière d’assurance directe sur la vie ou si elles proposent ou distribuent des parts de fonds de placement; les maisons de jeu. Ce groupe est décrit à l’art. 2, al. 2, LBA et on le désigne souvent par l’expression peu technique de secteur bancaire, pour distinguer ses membres des intermédiaires financiers définis à l’art. 2, al. 3, LBA.
L’art. 2, al. 3, LBA décrit le groupe d’intermédiaires financiers que l’on réunit communément sous la notion de secteur non bancaire ou parabancaire. Contrairement au premier groupe, le législateur n’a pas pu se référer ici à des fournisseurs de prestations financières définis par des lois spéciales. En effet, avant l’adoption de la LBA, les multiples prestations du secteur financier et leurs fournisseurs, qui forment le secteur dit non bancaire, n’étaient ni définis dans une loi ni soumis à une quelconque surveillance. Le législateur a dès lors décidé de se fonder sur leurs activités pour définir le champ d’application de la loi. Il a opté pour une clause générale, complétée par une énumération non exhaustive de prestations qu’il entendait soumettre à la loi. Au début, l’application de l’art. 2, al. 3, LBA, dont l’interprétation restait à faire, a posé nombre de difficultés. Il fallu en effet beaucoup de temps et de travail pour établir la pratique interprétative requise pour délimiter le champ d’application de la loi dans le secteur non bancaire.
La clause générale de l’art. 2, al. 3, LBA classe parmi les intermédiaires financiers «les personnes qui, à titre professionnel, acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers». L’article énumère ensuite plusieurs activités à titre d’exemple et cite des prestations telles que les opérations de crédits, les services dans le domaine du trafic des paiements, le commerce – pour son compte propre ou pour celui de tiers – de billets de banque ou de monnaies, d’instruments du marché monétaire, de devises, de métaux précieux, de matières premières ou de valeurs mobilières et de leurs dérivés, la gestion de fortune, la réalisation de placements en tant que conseiller en matière de placement et la conservation de valeurs mobilières.
Pour préciser l’interprétation de la notion «à titre professionnel», qui est l’un des éléments constitutifs de l’assujettissement des intermédiaires financiers du secteur non bancaire à la loi, l’autorité de surveillance compétente a édicté l’ordonnance de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent concernant l’activité d’intermédiaire financier dans le secteur non bancaire exercée à titre professionnel (OAP-LBA). Ce texte utilise des critères alternatifs, facilement vérifiables, afin de déterminer si les activités concernées sont exercées à titre professionnel. Chargée de la surveillance de ce secteur, l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent a réuni les diverses interprétations concernant le champ d’application de l’art. 2, al. 3, LBA dans une compilation int
2 Autorisation, autorégulation dirigée et surveillance
2.1 Intermédiaires financiers selon l’art. 2, al. 2, LBA
Outre les lois spéciales auxquelles ils sont soumis et les ordonnances d’exécution pertinentes, les intermédiaires financiers selon l’art. 2, al. 2, LBA sont tenus de respecter les dispositions de la LBA et de ses dispositions d’application. L’autorisation d’exercer leur activité, délivrée sur la base de la législation spéciale, est exhaustive et couvre également les activités régies par la LBA. Ils n’ont donc pas besoin d’une autorisation complémentaire. Le respect des obligations découlant de la LBA est vérifié par l’autorité de surveillance compétente instituée par la loi spéciale correspondante. Cette autorité peut, sur demande de l’intermédiaire financier et à certaines conditions, également exercer sa surveillance sur des intermédiaires financiers selon l’art. 2, al. 3, LBA, lorsque ceux-ci appartiennent à un groupe lui-même soumis à la surveillance LBA d’une autorité instituée par une loi spéciale (c’est le cas, p. ex., d’un intermédiaire financier selon l’art. 2, al. 3, LBA appartenant à un groupe bancaire). En cas de violation de la réglementation sur le blanchiment d’argent, les autorités de surveillance instituées par une loi spéciale peuvent prendre des mesures fondées sur la LBA mais aussi sur la législation spéciale applicable, afin de rétablir la légalité.
2.2 Intermédiaires financiers selon l’art. 2, al. 3, LBA
Les intermédiaires financiers selon l’art. 2, al. 3, LBA sont soumis aux seules dispositions de cette loi et de ses dispositions d’exécution. Pour garantir l’application de cette réglementation, les intermédiaires financiers du secteur non bancaire – non assujettis à toute autre obligation d’autorisation – sont en principe soumis à autorisation et à surveillance selon la LBA pour ce qui est du respect de leurs obligations. La législation leur a offert cependant un choix et a introduit un système d’autorégulation dirigée.
Les organismes d’autorégulation (OAR) sont des associations de droit privé, qui exercent des fonctions de surveillance sur leurs membres. Les intermédiaires financiers doivent avoir la possibilité de créer des organismes ayant pour mission de concrétiser les obligations légales par domaine d’activité, de contrôler l’application de ces obligations et de prendre des sanctions en cas de manquement à ces obligations. Les intermédiaires financiers affiliés trouvent dans ces organismes des interlocuteurs compétents, qui connaissent bien les problèmes spécifiques à leur domaine d’activité. Ce mode d’autorégulation n’est toutefois pas obligatoire. Certains OAR se sont ainsi organisés sur une base régionale, ou sont ouverts à tous les intermédiaires financiers du secteur non bancaire, indépendamment du genre de leur activité. Il incombe à l’autorité de surveillance du secteur non bancaire de reconnaître, de réglementer et de surveiller les OAR. Voilà pourquoi l’on parle d’autorégulation dirigée.
Les intermédiaires financiers non soumis à une autorité de surveillance instituée par une loi spéciale sont libres de se soumettre à l’autorité de surveillance du secteur non bancaire ou de s’affilier à un OAR. L’obligation d’obtenir une autorisation d'exercer et l’obligation de s’affilier sont donc équivalentes. Dans le premier cas, l’autorité de surveillance autorise l’intermédiaire financier qui lui est directement soumis d’exercer ses activités et veille au respect des obligations découlant de la LBA et des dispositions d’application. Dans le second cas, l’affiliation à un OAR remplace l’obligation d’obtenir une autorisation de l’autorité. La surveillance sur les intermédiaires financiers, en ce qui concerne le respect des obligations découlant de la LBA et des dispositions d’application, est alors exercée uniquement par l’OAR. Les avocats et les notaires ne bénéficient pas de cette liberté de choix. S’ils exercent une activité d’intermédiaire financier, ils sont en effet tenus de s’affilier à un OAR. Cette restriction à la liberté de choix s’explique par les différences qui séparent le secret professionnel selon l’art. 321 CP (Violation du secret professionnel) et le secret de fonction auquel sont soumis les collaborateurs de l’autorité de surveillance.
Il incombe à l’OAR de se doter d’un système approprié de contrôle et de sanctions pour assurer que ses membres observent les dispositions de son règlement. Cette surveillance peut par exemple prendre la forme de contrôles périodiques réalisés par des réviseurs LBA externes sur mandat de l’OAR ou d’un rapport de révision établi par un réviseur LBA externe que les intermédiaires financiers affiliés soumettent à l’OAR. Les OAR sont libres de sanctionner les violations de leur règlement comme ils l’entendent (blâme, peine conventionelle ou exclusion). Quant à l’autorité de surveillance, elle ne peut ni intervenir de son propre chef dans la procédure de contrôle interne des OAR, ni être sollicitée en cas de différend entre l’OAR et ses membres. L’exclusion d’un membre d’un OAR constitue la sanction la plus lourde. Une fois l’exclusion entrée en force, l’intermédiaire financier tombe dans le domaine de compétence de l’autorité de surveillance. Toute exclusion d’un membre doit être annoncée à cette autorité. Au besoin, celle-ci ordonne des mesures. Elle suit le cas jusqu’à ce que l’intermédiaire financier soit à nouveau affilié à un OAR, qu’il se soumette directement à sa surveillance ou qu’il cesse d’exercer, de son plein gré ou sur ordre de l’autorité, l’activité soumise à surveillance.
En matière de blanchiment d’argent, la surveillance des intermédiaires financiers est ainsi assurée selon trois modalités:
- intermédiaires financiers soumis à une autorité de surveillance instituée par une loi spéciale;
- intermédiaires financiers soumis directement à l’autorité de surveillance du secteur non bancaire;
- intermédiaires financiers affiliés à un OAR reconnu et soumis indirectement seulement à l’autorité de surveillance du secteur non bancaire, celle-ci étant chargée de reconnaître et de surveiller les OAR.
Les art. 3 à 8 LBA définissent les obligations de diligence que tout intermédiaire financier doit respecter. Ces obligations visent à empêcher que la place financière suisse soit utilisée pour blanchir de l’argent. L’intermédiaire financier observe systématiquement les obligations de diligence dans ses activités, c’est-à-dire qu’elles font partie de sa procédure habituelle dans les relations d’affaires. Elles comprennent notamment la vérification de l’identité du cocontractant, l’identification de l’ayant droit économique et, dans certains cas, une obligation particulière de clarification. L’intermédiaire financier doit également documenter les transactions effectuées et toutes les clarifications requises par la LBA (obligation d’établir et de conserver des documents), de telle sorte que des tiers puissent reconstituer les transactions et examiner si la loi a été respectée. Enfin, l’intermédiaire financier est tenu de prendre, dans son domaine, les mesures organisationnelles requises pour lutter efficacement contre le blanchiment d’argent, en particulier d’assurer que son personnel reçoive une formation suffisante sur les sujets régis par la LBA.
Les autres obligations que la LBA impose aux intermédiaires financiers sont l’obligation de communiquer et le blocage des avoirs qui lui est associé. L’obligation de communiquer existe lorsque l’intermédiaire financier présume, sur la base de soupçons fondés au sens de l’art. 9 LBA , que les valeurs patrimoniales impliquées dans une relation d’affaires ont un rapport avec un blanchiment d’argent, qu’elles proviennent d’un crime ou qu’une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs. Dans un tel cas, il doit informer la cellule de renseignements financiers (CRF, en Suisse, le Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent MROS) et bloquer les valeurs patrimoniales qui font l’objet de sa communication. Il maintiendra le blocage jusqu’à ce qu’une décision de l’autorité de poursuite pénale lui parvienne, mais au plus pendant cinq jours ouvrables à compter du moment où il a fait la communication (selon l’art. 9 LBA) à la CRF. Pendant toute la durée du blocage qu’ il a lui-même décidé, l’intermédiaire financier ne doit informer ni les personnes concernées ni des tiers de la communication qu’il a faite. Une exception à l’obligation de communiquer est prévue pour les avocats et les notaires, dans la mesure où les transactions concernées relèvent d’une activité soumise au secret professionnel selon l’art. 321 CP. La CRF analyse les soupçons transmis par les intermédiaires financiers et entreprend ses propres investigations. Si les soupçons de l’intermédiaire financier se confirment et que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d’affaires ont un rapport avec le blanchiment d’argent (art. 305bis CP), qu’elles proviennent d’un crime ou qu’une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs (art. 260ter, ch. 1. CP), la CRF transmet immédiatement l’information à l’autorité de poursuite pénale compétente.
La LBA se contente de définir les fondements des obligations de diligence et des autres obligations des intermédiaires financiers en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et laisse le soin aux autorités de surveillance de régler les détails. La LBA étant mise en œuvre par plusieurs autorités (voir sous Forme institutionnelle), notamment par quatre autorités de surveillance, chacune de celles-ci a édicté des dispositions d’application sous la forme d’une ordonnance, qui précise les obligations des intermédiaires qui lui sont soumis et qui est adaptée aux spécificités du domaine concerné. Pour des raisons historiques, deux documents de ce type s’appliquent au domaine bancaire. La vérification de l’identité du cocontractant et l’identification de l’ayant droit économique sont régies par la Convention relative à l’obligation de diligence des banques (CDB 03), conclue entre les banques et l’Association suisse des banquiers et à laquelle l’autorité de surveillance du secteur bancaire a conféré une valeur contraignante dans son domaine de compétence. Les autres dispositions d’application relatives au secteur bancaire figurent dans l’ordonnance de l’autorité de surveillance du secteur bancaire relative à la LBA.
De plus, dans le secteur non bancaire, il incombe aux OAR d’inclure dans leur règlement, voire dans d’autres textes normatifs tels que leurs statuts ou leurs directives, les dispositions d’exécution de la LBA qui s’appliquent aux intermédiaires financiers qui leurs sont affiliés. Avant de les appliquer, les OAR doivent toutefois faire approuver ces textes par l’autorité de surveillance du secteur non bancaire. Les règlements des OAR doivent également définir les conditions d’affiliation et d’exclusion d’intermédiaires financiers, ainsi que les moyens servant à contrôler si les affiliés respectent leurs obligations.
La réglementation qui régit les obligations des intermédiaires financiers destinées à prévenir le blanchiment d’argent comprend ainsi les dispositions pertinentes de la LBA, des quatre ordonnances sur le blanchiment d’argent édictées par les autorités de surveillance, la CDB 2003, ainsi que les règlements et les autres textes normatifs des OAR. Un intermédiaire financier n’est toutefois soumis qu’aux dispositions de la LBA et aux dispositions d’application édictées par son autorité de surveillance ou son OAR ou auxquelles ces derniers ont conféré la valeur de standards minimaux et contraignants.
Dernière mise à jour le: 10.05.2007