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In den Verhandlungen mit der Bank war strittig, ob der Kunde als Sparer im engeren Sinn zu betrachten sei. Um Wiederholungen zu vermeiden, sei auf diesen Punkt nicht weiter eingegangen. Hingegen kann dieser Fall als exemplarisch für ein weiteres Phänomen gelten, welches in einer grossen Anzahl der dem Ombudsman unterbreiteten Fälle zu beobachten war: Der elementare Grundsatz der Risikoverteilung resp. der Vermeidung von Klumpenrisiken wurde in vielen Fällen krass verletzt. Dieser Grundsatz besagt, dass das Risiko hinsichtlich einer Vielzahl von Kriterien gestreut werden kann und muss. Im vorliegenden Fall wurden mehr als 90% der bei der zweiten Bank liegenden Werte in ein und denselben Titel investiert. Selbst bei Berücksichtigung der bei der anderen Bank liegenden Aktiven ergab sich immer noch eine Konzentration von 66%.
Es gibt keine absolute, für alle Fälle gültige Regel, wann der Grundsatz der Diversifikation als verletzt zu gelten hat. Die Antwort hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, leuchtet es doch sofort ein, dass die Masszahl nicht für alle Titelkategorien oder die geografische Konzentration oder Währungen oder Schuldner in gleicher Weise gelten kann. Ebenso ist die Grösse des Vermögens zu berücksichtigen, lässt sich dieser Grundsatz bei einem Millionenvermögen viel eher sinnvoll umsetzen, als wenn es gilt, lediglich CHF 100’000 oder einen noch kleineren Betrag vernünftig, auch unter Berücksichtigung der damit verbundenen Kosten, anzulegen. Ist das Vermögen, wie im vorliegenden Fall von der Bank behauptet, für eine zweckmässige Aufteilung zu klein, muss der Weg über die kollektive Anlage in Fonds gesucht werden, welche selbst dem Prinzip der Diversifikation folgen. Auf jeden Fall rechtfertigt ein kleines Vermögen nach Meinung des Ombudsman keinesfalls eine Verletzung des Prinzips der Diversifikation.
Für die Beurteilung im Einzelfall zog der Ombudsman in Betracht, dass für die Anlage von Vorsorgegeldern die Regel gilt, dass Anlagen bei einem Schuldner den Satz von 5% nicht übersteigen sollten. Anlagefonds hatten sich bis vor Kurzem an die Grenze von 10% zu halten. Die aktuellen Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge nennen keine konkreten Zahlen mehr, halten aber in allgemeiner Form in Ziffer 9 fest, dass die Bank Klumpenrisiken infolge unüblicher Konzentration auf eine zu kleine Anzahl von Anlagen vermeiden muss. Der Präsident der Vereinigung für strukturierte Produkte empfiehlt im Interview mit „Finanz und Wirtschaft“ vom 18. Oktober 2008 für strukturierte Produkte eine Limite von 10% des investierten Vermögens. Da es sich bei den kapitalgeschützten Produkten von Lehman Brothers um strukturierte Produkte handelt, scheint es nach Meinung des Ombudsman nicht falsch zu sein, die Limite – von Extremfällen abgesehen – in dieser Grössenordnung anzusiedeln.
Im konkreten Fall war die Limite von 10% um ein Vielfaches überschritten. Es konnte deshalb nicht streitig sein, dass die Bank mit dem Rat, einen sehr grossen Teil des Vermögens des Kunden in einem Titel anzulegen, die elementaren Regeln von Anlageberatung und Vermögensverwaltung verletzt hatte. Der Ombudsman forderte deshalb die Bank auf, sie solle dem Kunden die Differenz zwischen einer den Grundsätzen Rechnung tragenden Anlage (10% des Vermögens) und des effektiv angelegten Betrages ersetzen.
Die Bank bestritt, dass die Überlegungen des Ombudsman korrekt seien. Sie führte aus, bei der Anlageberatung, welche nur punktuell und mit Bezug auf einzelne Transaktionen erfolge, komme dem Gesichtspunkt der Diversifikation – wenn überhaupt – nur ausnahmsweise Bedeutung zu, da der Kunde die Gesamtverantwortung für die Zusammensetzung und die Struktur des Depots gerade nicht der Bank überlasse. Sie erachtete aber auch den Ansatz, das Klumpenrisiko allein über einen prozentualen Anteil des jeweiligen Titels am Gesamtvermögen zu definieren, als problematisch. Ferner sei die Frage der Diversifikation bei einem kapitalgeschützten Produkt mit guter Beurteilung durch die Ratingagenturen weniger streng zu handhaben, wie sich auch keine Schadenersatzansprüche wegen der angeblichen Bildung eines Klumpenrisikos begründen liessen, wenn die Ratings der beiden Gesellschaften – der Bank des Kunden und von Lehman Brothers – unter Risikogesichtspunkten vergleichbar waren. Die Bank offerierte jedoch aufgrund anderer Überlegungen eine Kulanzzahlung.