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TAF, arrêt B-65/2021 du 4 janvier 2022 – notification, radiation pour défaut d’usage, preuves d’usage, recours rejeté
Art. 29 et 34 PA: Si le destinataire ne réceptionne pas l’envoi dans un délai de retrait de sept jours à compter de la réception par le bureau de poste, une fiction de notification s’applique. Cette fiction ne peut toutefois être retenue que si le destinataire devait s’attendre avec une certaine probabilité à la notification d’un envoi recommandé correspondant.
Art. 35a ss et 31ss LPM: Le demandeur dans une procédure de radiation qui n’a pas fait valoir le non-usage dans une procédure d’opposition basée sur la même marque n’agit pas de façon abusive.
Art. 11 LPM: Le simple usage du signe dans le cadre d’un nom de domaine ne suffit pas à rendre vraisemblable un usage propre à assurer le maintien des droits.
Le TAF rejette le recours formé par la titulaire de la marque VISARTIS (CH 101 087) contre la décision de l’IPI admettant la radiation partielle de sa marque pour les services des classes 35 et 41.
Droit d’être entendu et notification en l’absence du destinataire
La recourante conteste avoir reçu deux envois que l’IPI lui a adressés. Elle estime que son droit d’être entendu a ainsi été violé.
Lorsqu’un envoi recommandé ne peut pas être remis directement au destinataire contre signature en raison de son absence et qu’il est avisé au moyen d’une invitation à retirer l’envoi, la décision est considérée comme notifiée au moment où elle est retirée à la poste.
Cependant, si le destinataire ne réceptionne pas l’envoi dans un délai de retrait de sept jours à compter de la réception par le bureau de poste, une fiction de notification s’applique. La notification est considérée comme effectuée le dernier jour du délai de retrait de sept jours.
Cette fiction de notification ne s’applique toutefois que si le destinataire devait s’attendre avec une certaine probabilité à la notification d’un envoi recommandé correspondant (cf. arrêts du TAF B-3974/2017 du 2 octobre 2017 consid. 3.1). En principe, seule une personne engagée dans une procédure doit, selon les règles de la bonne foi, s’attendre à recevoir des communications de la part des autorités. Ce lien procédural naît avec la litispendance (ATF 130 III 396 consid. 1.2.3).
Dans le cas des envois recommandés, il existe une présomption réfutable selon laquelle l’employé de la poste a dûment déposé l’avis dans la boîte aux lettres du destinataire et que la date de distribution a été correctement enregistrée (TF 2C_713/2015 du 13 décembre 2015 consid. 3.3). Ainisi, en l’absence de preuve montrant que l’avis de passage n’a pas été correctement effectué, il faut trancher en défaveur du destinataire qui conteste avoir reçu l’avis de passage (TF 2C_38/2009 du 5 juin 2009 consid. 3.2 et 5A_98/2011 du 3 mars 2011 consid. 2.3). La simple possibilité théorique d’une erreur du bureau de poste ne suffit pas à renverser la présomption (TF 2C_128/2012 du 29 mai 2012 consid. 2.2).
En l’occurrence, la recourante devait s’attendre à recevoir des envois de la part de l’IPI, puisqu’elle était au courant de la procédure de radiation à l’encontre de sa marque et savait qu’un échange d’écritures était en cours; elle y avait participé. La condition matérielle pour la réalisation de la fiction de notification est donc remplie. La recourante ne rend pas vraisemblable avec une probabilité suffisante qu’elle n’a pas reçu d’invitation à retirer les deux courriers, si bien que la fiction n’est pas renversée. Les deux notifications ont été correctement effectuées.
Relation entre les procédures de radiation et d’opposition
Parallèlement à la procédure de radiation, les parties sont engagée dans une procédure d’opposition. Or la titulaire de la marque attaquée, qui a initié la présente de procédure de radiation, n’a pas soulevé l’exception de non-usage dans la procédure d’opposition. Selon la recourante, ce comportement serait abusif et l’IPI aurait dû rejeté la demande de radiation pour ce motif.
Le TAF rappelle qu’une procédure de radiation et une procédure d’opposition, même si elles concernent la même marque, sont en principe indépendantes l’une de l’autre. L’effet du non-usage n’est pas identique dans les deux procédures. L’objectif de la procédure de radiation est avant tout la mise à jour du registre dans l’intérêt public. Ainsi, dans le cadre d’une telle procédure, la marque contestée est entièrement ou partiellement radiée du registre. En revanche, l’exception de non-usage n’a d’effet que sur la procédure d’opposition concernée et ne conduit pas à la radiation de la marque opposante en lien avec laquelle l’usage conservatoire n’aurait pas été rendu vraisemblable.
Une demande de radiation réussie peut rendre une procédure d’opposition superflue. Il n’est pas exclu de déposer une demande de radiation de la marque opposante pendant une procédure d’opposition qui n’a pas encore fait l’objet d’une décision définitive. Il est également possible pour l’IPI de suspendre la procédure d’opposition dans le cas d’une procédure de radiation engagée parallèlement à celle-ci, jusqu’à ce qu’il ait été statué sur la procédure de radiation (cf. art. 23 al. 4 OPM). Même si, en l’espèce, l’intimé n’a pas soulevé l’exception de non-usage contre la marque opposante au cours de la procédure d’opposition, la demande de radiation ne constitue pas pour autant un abus de droit.
Preuves d’usage insuffisantes
Le TAF constate que de nombreuses pièces d’usage produites par la recourante ne sont pas datées ou font référence à une période située hors de la période de référence. Ces pièces ne sont pas retenues.
D’autres pièces sont des extraits de pages web ou des listes de résultats de moteurs de recherche Internet avec le terme « visartis ». Les résultats n’ont toutefois pas été limités à la Suisse. Ces pièces ne permettent pas de rendre crédible un lien suffisant entre sa marque et les services contestés. Le simple usage du signe dans le cadre d’un nom de domaine ne suffit pas à rendre vraisemblable un usage propre à assurer le maintien des droits.
D’autres pièces encore présentent des offres de promotion de la santé contenant le mot « VISARTIS ». Dans ces pièces justificatives, d’une part, le lien avec les services déterminants de publicité, de commerce, de conseil, de publication et d’exposition des classes 35 et 41 fait défaut et, d’autre part, aucun nombre de participants aux séminaires n’est attesté et aucun chiffre d’affaires relatif à ces manifestations n’est indiqué. La simple utilisation du mot « Visartis » ne suffit nullement à rendre vraisemblable l’usage pour les services des classes 35 et 41.
En conclusion, la recourante n’a pas réussi à rendre vraisemblable l’usage sérieux de sa marque en relation avec les services contestés des classes 35 et 41. En particulier, aucune prospection suffisante du marché n’est reconnaissable sur le plan quantitatif. Cela aurait pu être démontré, par exemple, par des chiffres d’affaires issus de ventes, le nombre de participants à des séminaires ou autres. En conclusion, le TAF confirme la décision de l’PI et la radiation partielle de la marque Visartis.