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L’action en constatation (art. 61 LDA) vise en principe à faire constater l’existence ou l’inexistence d’un droit ou d’un rapport de droit (cf. ATF 129 III 295) et l’illicéité d’un comportement (cf. ATF 93 II 50).
L’action en constatation de droit implique de démontrer :
● une incertitude quant à la situation de droit entre les parties,
● qu’une constatation judiciaire pour éliminer cette incertitude est nécessaire,
● et que l’existence de cette situation peu claire sur le plan juridique entrave la personne concernée dans l’exercice de ses droits.
Cet intérêt à la constatation doit être immédiat (ATF 126 III 315).
Auront cet intérêt :
- en premier lieu les auteurs,
- les autres titulaires du droit d’auteur (par exemple l'éditeur ou la personne qui dispose d’une licence exclusive si le contrat de licence ne l’exclut pas),
- et en général quiconque démontrant un intérêt digne de protection à la constatation.
Il peut s’agir d’une personne physique ou d’une personne morale (par exemple une société).
L’action en constatation de droit peut être intentée en tout temps ; cependant le fait d’attendre peut créer des arguments pour la partie adversaire, qui pourrait ainsi tenter de démontrer l’acceptation tacite de la violation.
L’action en constatation de droit est normalement subsidiaire par rapport aux autres actions (ATF 104 II 124). L'intérêt à une constatation de droit fait défaut lorsqu’on dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte, qui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit ou l'exécution de l'obligation .
Dès lors, les actions qui seront présentées ci-dessous auront normalement la priorité sur une action en constatation.