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22. Quelles sont les différences entre la procédure de gré à gré de l'article 7, alinéa 1, lettre c LMP-VD et la procédure de gré à gré sous conditions de l'article 8 RLMP-VD ?
Définie à l'article 7, alinéa 1, lettre c, première phrase LMP-VD, la procédure de gré à gré est celle dans laquelle l'adjudicateur adjuge directement un marché à un soumissionnaire sans procéder à un appel d'offres. Cette procédure est applicable dans les seuils de la procédure de gré à gré prévus dans l’Annexe 2 de l’AIMP, soit en dessous de : 100'000 francs pour un marché de fournitures, 150'000 francs pour un marché de services, 150'000 francs pour un marché de travaux de second œuvre et 300'000 francs pour un marché de travaux de gros œuvre (conformément à l'article 3, alinéa 3 RLMP-VD, les travaux de gros œuvre sont les travaux qui constituent la structure porteuse d'une construction [CFC 17, 20, 21 et 41], tous les autres types de travaux sont des travaux de second œuvre). Dans le cadre de cette procédure, l'adjudicateur ne sollicite qu'une seule offre (il n'y a pas d'appel d'offres) et peut entrer en négociation avec son partenaire direct (cf. article 35, alinéa 2 RLMP-VD). Si l'offre émise par le partenaire en question n'emporte pas l'adhésion du pouvoir adjudicateur, ce dernier doit alors clairement mettre un terme à cette relation (par exemple en notifiant un courrier à cette fin au partenaire) avant de pouvoir s'adresser à un autre partenaire de son choix pour solliciter une offre. De surplus, l'adjudication n'est pas soumise à publication.
Le gré à gré « comparatif » ou « concurrentiel » constitue une modalité particulière de la procédure de gré à gré. Elle a été introduite le 1er juillet 2017 à l'article 7, alinéa 1, lettre c, seconde phrase LMP-VD. Dans le gré à gré comparatif, le pouvoir adjudicateur s’adresse directement, non pas à un, mais à plusieurs soumissionnaires de son choix afin d’attribuer le marché à l’un d’entre eux, sans passer par un appel d’offres. Le gré à gré « comparatif » ne peut intervenir que dans les seuils de la procédure de gré à gré. Le gré à gré « comparatif » est destiné à des marchés simples dans lesquels le critère du prix est seul déterminant. Ainsi, lorsque des critères qualitatifs entrent en considération, une procédure sur invitation doit être impérativement lancée, et cela même si le marché se situe dans les seuils de la procédure de gré à gré (au sujet de la procédure sur invitation : cf. question no 20). L’offre retenue à l’issue d’un gré à gré « comparatif » devrait toujours être celle présentant le prix le plus bas. Les négociations sont également autorisées dans le gré à gré comparatif (cf. article 35, alinéa 2 RLMP-VD).
Le gré à gré sous conditions, également nommé gré à gré « exceptionnel », représente une autre modalité de la procédure de gré à gré. Il est défini à l'article 8 RLMP-VD. Le gré à gré sous conditions s'applique à des marchés ouverts à la concurrence, autrement dit à des marchés dont la valeur devrait conduire à l'application d'une procédure sur invitation, ouverte ou sélective en vertu des seuils prévus dans l'annexe 2 de l'AIMP mais qui, à certaines conditions légales limitatives, peuvent être exemptés des exigences propres à chacune de ces procédures. Les conditions nécessaires à l'application du gré à gré sous conditions sont énumérées à l'article 8 RLMP-VD et interprétées restrictivement par la jurisprudence. Conformément aux articles 39 et 42 RLMP-VD, la publication de la décision d'adjudication qui intervient à la suite d'une telle procédure est obligatoire. Cette publication ouvre un délai de recours de dix jours contre la décision d'adjudication. L'article 39, alinéa 2 et 3 RLMP-VD indique les éléments que doit contenir la publication de l'avis d'adjudication, notamment la condition ayant justifié le choix de cette procédure ainsi que le prix de l'offre adjudicataire (cf. article 39, alinéa 2, lettre f et alinéa 3 RLMP-VD). La constitution d'un rapport énonçant les motifs qui ont justifié le recours à une procédure de gré à gré sous conditions dans un cas particulier est également exigée par l'article 8, alinéa 3 RLMP-VD.