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Pflichten des Beauftragten
Der Beauftragte ist verpflichtet, den Auftrag ‹vertragsgemäss› auszuführen. Er schuldet also eine Tätigkeit, wobei der Auftraggeber den Beauftragten mit Instruktionen und Informationen unterstützen kann und sogar verpflichtet ist dazu.
Der Beauftragte schuldet sorgfältige Erledigung der ihm anvertrauten Aufgaben, jedoch schuldet er nicht ein bestimmtes Ergebnis.
Der Beauftragte ist in fremdem Interesse tätig. Er hat alles zu unternehmen, was dem Erreichen des Vertragszweckes dienlich ist und alle den Vertragszweck gefährdenden Handlungen zu unterlassen. Mit Vertragsabschluss erhält der Beauftragte die Verantwortung für die Ausführung des Auftrags. Das Interesse am Honorar darf mit den zu besorgenden Angelegenheiten nicht in Widerstreit geraten.
Die Tätigkeit wird so lange geschuldet, bis der Auftrag beendet ist oder der Beauftragte von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch macht. Der Beauftragte macht sich schadenersatzpflichtig, wenn er nicht tätig wird. Falls er doch nach weiterer Überlegung den Auftrag nicht durchführen will, ist er verpflichtet, zu kündigen.
Sorgfaltspflicht des Beauftragten
Der Beauftragte haftet für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnissen nach OR 321e: ‹Der Arbeitnehmer ist für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt.› Der Arbeitnehmer haftet für diejenige Sorgfalt ‹unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse›.
Heute sind die Juristen allerdings der Meinung, dass die Haftung von Beauftragten strenger ist als die des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer untersteht einem Subordinationsverhältnis, der Beauftragte hingegen nicht. Er handelt als selbständige Person bzw. Fachmann.
Anmerkung
Ohnehin besteht die Tendenz, die Auftrags- und Beratungshaftung immer weiter auszudehnen und strenger zu interpretieren.
Der Beauftragte kann sich jedoch insbesondere nicht auf geringere Fachkenntnisse berufen. Der Beauftragte hat stets für diejenige Sorgfalt einzustehen, ‹welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt›. Er muss also die für die Berufsgruppe des jeweiligen Beauftragten durchschnittlichen Fähigkeiten besitzen. Hat er sie nicht, sollte er das so genannte Übernahmeverschulden vermeiden, indem er den Auftrag gar nicht annimmt.
Persönliche Erfüllung
Der Beauftragte hat grundsätzlich den Auftrag persönlich zu erfüllen. Der Einsatz von Angestellten, die unter Aufsicht und Anleitung des Beauftragten arbeiten, ist möglich. In vielen Fällen kann man davon ausgehen, dass das üblich ist (OR Art. 398). Jedenfalls haftet dann der Beauftragte für die Handlungen seiner Mitarbeitenden wie für seine eigenen. In diesen Fällen ist je nach Umständen die Geschäftsherrenhaftung nach OR Art. 55 oder die Haftung für Hilfspersonen nach OR Art. 101 zu berücksichtigen.
Zu unterscheiden ist zwischen Einsatz von Hilfspersonen und Substitution. Letzteres bedeutet die Übertragung des Auftrages oder Teilen davon an einen Dritten, der die Aufgabe selbständig erledigt. Dies ist dann möglich, wenn Vertretung üblicherweise als zulässig erachtet wird oder durch die Umstände gerechtfertigt ist, z.B. weil der Beauftragte bestimmte Fachkenntnisse nicht besitzt. Keine persönliche Tätigkeitspflicht hat der Beauftragte dann, wenn er vom Auftraggeber zur Übertragung des Auftrags an einen Dritten ermächtigt wird. Die Befugnis, einen Substituten beizuziehen, hat im Prinzip der Beauftragte zu beweisen.
Der Auftraggeber kann ein Interesse daran haben, die Kenntnis seiner Angelegenheit auf einen bestimmten, von ihm ausgewählten Personenkreis zu beschränken. Dann schliesst die richtige Erfüllung durch den Substituten eine Haftung des Beauftragten nicht aus. Die Vertragsverletzung, die der Beauftragte durch eine unbefugte Substitution begeht, kann zu einer Schadenersatzpflicht führen.
Treuepflicht
Die Treuepflicht gehört zu den Wesensmerkmalen des Auftrages. Sie besteht darin, die Interessen des Auftraggebers so gut wie möglich zu wahren und alles zu unterlassen, was diese beeinträchtigen könnte. Weiter muss der Beauftragte die Interessen des Auftraggebers bei Interessenkonflikten wahren. Das heisst, er muss unter Umständen andere Aufträge ablehnen.
Dazu gehört auch die vertragsgemässe Verwendung und sorgfältige Verwahrung der zur Durchführung des Auftrags überlassenen Gegenstände und Mittel.
Aus der Treueverpflichtung folgen weitere Verpflichtungen, nämlich die Geheimhaltungspflicht, die Benachrichtigungs- und Informationspflicht, die Weisungsbefolgungspflicht, die Rechenschaftspflicht sowie die Erstattungspflicht.
Geheimhaltungspflicht
Die Geheimhaltungspflicht verpflichtet den Beauftragten, Informationen und Daten, die er vom Auftraggeber in irgendeiner Form erhält, geheim zu halten, ausser, wenn die Erfüllung des Auftrags die Information Dritter verlangt. Geheimzuhalten sind alle technischen und wirtschaftlichen und persönlichen Informationen, die im Zusammenhang mit dem Auftrag stehen. Dabei ist es gleich, ob solche Informationen unmittelbar von der Vertragspartei oder von Dritten stammen. Die Informationen dürfen weder mündlich, schriftlich, noch in Form von Zeichnungen, Muster oder IT-Daten an Dritte weitergegeben werden. Die Parteien haben auch dafür zu sorgen, dass Angestellte die Daten geheim halten und die Grundsätze der Datensicherung befolgen. Für bestimmte Aufträge ist die Geheimhaltungspflicht speziell gesetzlich vorgeschrieben.
Wenn man für die Erfüllung des Auftrages Drittpersonen hinzuzieht, gilt die Geheimhaltungsverpflichtung auch für diese.
Bei schriftlichen Verträgen ist eine Geheimhaltungsklausel zu empfehlen, nach welcher der Beauftragte Dritte zu ebenso strenger Geheimhaltung verpflichten muss.
Besonders wenn der Vertrag mit Geschäftsgeheimnissen verbunden ist, kann ein Abwerbeverbot nützlich sein.
Wichtig ist, dass die Geheimhaltungsverpflichtung auch nach Erledigung vom Auftrag oder nach vorzeitiger Beendigung des Auftragsverhältnisses gilt. Sie ist sogar dann zu beachten, wenn der Auftraggeber Informationen geliefert hat und es gar nicht zu einem Auftragsverhältnis gekommen ist.
Zur Geheimhaltungsverpflichtung gehört, dass das Datenschutzgesetz (DSG) und die Datenschutzverordnung zu beachten sind. Im Prinzip ist der Inhaber einer Datensammlung für den gesetzeskonformen Umgang mit diesen Daten verantwortlich, gleichgültig, wer die Daten bearbeitet. Natürlich hat der Beauftragte auch für Datensicherheit zu sorgen. Die Verordnung zum Datenschutzgesetz fordert Massnahmen, die dem Stand der Technik entsprechen. Dem Auftraggeber ist zu empfehlen, dass er jederzeit die Kontrolle über seine Daten behält.
Benachrichtigungs-, Informations- und Rechenschaftspflicht
Gegenüber dem Auftrag-geber hat der Beauftragte eine Informationspflicht. Diese verlangt, dass der Beauftragte dem Auftraggeber sämtliche Tatsachen, Vor- und Nachteile in Bezug auf den auszuführenden Auftrag offen legt. Die Information hat vollständig, wahrheitsgemäss und rechtzeitig zu erfolgen. So muss sich der Beauftragte vergewissern, dass die Mitteilung dem Auftraggeber innert nützlicher Frist zugeht.
Bei grösseren Aufträgen ist zu empfehlen, dass man schriftlich vereinbart, wie oft und in welcher Form der Beauftragte den Auftraggeber über den Stand der Angelegenheiten zu informieren hat. Wenn nötig hat, wie oben erwähnt, der Beauftragte auch ausserhalb des vereinbarten Rhythmus über Neuigkeiten oder Probleme zu informieren.
Sinnvoll ist bei grösseren Aufträgen auch, bestimmte Pflichten für den Auftraggeber festzulegen, womit er zur Verhinderung eines Schadens beitragen muss, z.B., dass der Kunde bestimmte Kontaktpersonen informieren muss, wenn sich Pannen ergeben.
Der Beauftragte schuldet dem Auftrag-geber jederzeit Rechenschaft über seine Geschäftsführung, namentlich Information ‹über den Stand der Dinge› (OR Art. 400). Dazu gehören schriftliche Aufzeichnungen über seine Tätigkeit, das Anlegen der ‹Projekt-History›, das Archivieren von Korrespondenz etc.
Rechenschaft abzulegen liegt auch im Interesse des Beauftragten, der sich auf diese Weise vergewissern kann, dass er weiterhin das Vertrauen des Auftraggebers geniesst und mit der Rechenschaftsablegung den Nachweis für das Tätigsein erbringt. Die Rechenschaftspflicht ist eine Vorschrift zwingenden Rechts und ist selbständig einklagbar.
Pflicht, Instruktionen zu befolgen
Wenn ein Auftraggeber zur Wahrung seiner Interessen einen Beauftragten beizieht, ändert sich nichts an seinem Recht, in den eigenen Angelegenheiten nach Belieben zu verfahren.
Die Art und Weise, wie der Beauftragte den Auftrag ausüben muss, wird ihm höchstwahrscheinlich kein anderer vorschreiben. Die Weisungsbefolgungspflicht bezieht sich vielmehr auf die Bedürfnisse und Wünsche des Auftraggebers, sofern sich diese seit Auftragserteilung geändert haben. Der Beauftragte nimmt die jeweils aktuellen Interessen des Auftraggebers wahr, indem er das übertragene Geschäft sorgfältig und getreu ausführt und die Weisungen des Auftraggebers befolgt.
Sind die Instruktionen für die Auftragserfüllung oder für ihn selber schädlich oder unzweckmässig, ist der Beauftragte verpflichtet, den Auftraggeber darauf hinzuweisen. Die Weisungsbefugnis des Auftrag-gebers besteht nur innerhalb des vereinbarten Vertragsgegenstandes.
Rückgabepflicht
Das Gesetz bestimmt, dass der Beauftragte verpflichtet ist, alles, was ihm infolge des Auftrags aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, jederzeit zurückzugeben.
Das gilt auch für Unterlagen, Daten, Gegenstände usw., die er von Dritten im Rahmen der Durchführung des Auftrags erhalten hat. Beim Tod des Auftraggebers besteht die Rückgabepflicht auch gegenüber den Erben oder Rechtsnachfolgern.
Arbeits- oder Hilfsmittel (Notizen, Skizzen, Berechnungen, Dokumentationen etc.), die der Beauftragte selbst angefertigt hat, um den Auftrag oder seine Auskunftspflicht zu erfüllen, müssen nicht zurückgegeben werden.
Wenn es sich um Datensammlungen handelt, ist eine schriftliche Vereinbarung zu empfehlen, sodass beide Parteien das Eigentum und alle Rechte an den Daten bzw. den Datensammlungen sowie Programmen, Unterlagen und Codes, die von einer Vertragspartei der anderen überlassen wurden, sollen nach Beendigung oder vorzeitigem Abbruch des Projekts der Vertragspartei zurückgegeben werden, die sie zur Verfügung gestellt hat.
Der anderen Partei überlassene Unterlagen und Daten sollten nur zum eigenen Gebrauch kopiert werden. Die Kopien müssen nach Beendigung der Geschäftsbeziehung völlig vernichtet werden. Elektronische Datensätze sind so zu löschen, dass sie nicht rekonstruierbar sind.
Das gilt auch, wenn das Auftragsverhältnis vorzeitig abgebrochen wird oder es gar nicht zu einem Auftrag kommt.
Zu beachten ist, dass der Auftrag erst als beendet gilt, wenn die Rückgabepflicht erfüllt ist. Der Auftraggeber kann also nicht mit der Rückgabe warten, bis das Honorar bezahlt ist. Im Gegenteil, das Honorar wird erst geschuldet, wenn die Rückgabepflicht erfüllt ist, es sei denn, es wäre etwas anderes verabredet.
Folgen von Pflichtverletzungen
Verletzt der Beauftragte die Sorgfalts- und/oder Treuepflicht, so kann der Geschädigte zivilrechtliche Schritte, namentlich eine Schadenersatzklage, einleiten, um einen erlangten Schaden einzuklagen.
Verletzt der Beauftragte die Geheimhaltungs- und Schweigepflicht durch Ausnützen oder Verraten von Informationen, die er infolge seiner Tätigkeit erworben hat, kann eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beauftragten gegeben sein. Dabei sind nicht nur Beauftragte strafbar, welche die Schweigepflicht vorsätzlich verletzen. Ein Erfolg des Ausnutzens von Informationen oder des Verrats ist ebenfalls nicht notwendig. Die subjektive Voraussetzung des (Eventual-)Vorsatzes kann bereits genügen, um einen entsprechenden Straftatbestand zu erfüllen.
Pflichten des Auftraggebers
Zahlung einer Vergütung
Der Auftrag kann entgeltlich oder unentgeltlich sein. Das Honorar kann man bei Auftragserteilung oder später vereinbaren. Zu empfehlen ist aber eine Abmachung bei Vertragsschluss.
Wichtig
Haben die Parteien nichts vereinbart, so wird eine Vergütung dann geschuldet, wenn sie für die Leistung üblich ist. Das gilt besonders, wenn der Beauftragte die Dienstleistung beruflich anbietet. Dann ist im Prinzip davon auszugehen, dass ein Honorar geschuldet wird.
Steht die Entgeltlichkeit des Auftrages fest, so sind die Form und die Höhe der Vergütung zu bestimmen. Das bereitet oft Schwierigkeiten. Das Honorar lässt sich auf verschiedene Art festsetzen, z.B. Pauschalsumme, in Prozent vom Wert des besorgten Geschäfts, für Zeitaufwand. Zudem lassen sich diese Methoden kombinieren. Das Erfolgshonorar ist im Prinzip erlaubt, gilt aber bei Anwälten als standeswidrig und in einigen Kantonen sogar als rechtswidrig und nichtig.
Häufig wird bei der Festsetzung des Honorars auf Tarife verwiesen, die von Verbänden festgelegt sind. Diese entsprechen aber nicht immer dem, was üblich ist. Das Publikum muss im Prinzip nur Tarife akzeptieren, die bekannt sind oder die man leicht eruieren kann.
Wird ein Honorar nicht bei Vertragsabschluss festgesetzt, sind die besonderen Umstände zu berücksichtigen, wie Zeitaufwand und Art der Dienstleistung.
Praxis-Tipp
Mit Vorteil vereinbart man ein Honorar vor Vertragsabschluss oder zumindest die Kriterien, nach denen es berechnet wird, z.B. Stundenansatz, Prozente usw. Bei grösseren Aufträgen ist eine schriftliche Abmachung zu empfehlen.
Die Honorarvereinbarung ist innerhalb der Schranken der Vertragsfreiheit gültig. Sie ist unwirksam, soweit sie eine Übervorteilung darstellt oder gegen die guten Sitten verstösst.
Kein oder nicht das ganze Honorar ist geschuldet, wenn der Beauftragte den Auftrag nicht vertragsgemäss ausgeführt hat.
Auslagen- und Spesenersatz
Das Gesetz verpflichtet den Auftraggeber zum Ersatz der Auslagen und Spesen des Beauftragten, soweit diese für sorgfältige Ausführung des Auftrages nach den Instruktionen des Beauftragten notwendig sind. Als Auslagen und Verwendungen gelten Vermögenseinbussen des Beauftragten. Die Terminologie ist entsprechend vielfältig: Auslagen, Kosten, Unkosten, Spesen, Verwendungen, Aufwendungen etc.
Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten
Der Beauftragte hat Anspruch auf Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten. Übernimmt der Beauftragte gegenüber einem Dritten Verpflichtungen in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Auftrag-gebers, so vermindert er zwar nicht seine Aktiven, erhöht aber seine Passiven. Die Lage ist grundsätzlich dieselbe wie bei bereits geleisteten Auslagen. Der Befreiungsanspruch ist deshalb unter den gleichen Voraussetzungen zu gewähren. Das bedeutet, der Auftraggeber hat die für die sorgfältige Ausführung seines Auftrags aufgewendeten Kosten vollumfänglich zu übernehmen.
Schadenersatzpflicht
Schäden, die der Beauftragte bei der Ausführung des Auftrags erlitten hat, muss der Auftraggeber ersetzen. Die Ersatzpflicht für den Auftraggeber entsteht und wird fällig mit der Vermögensminderung auf Seiten des Beauftragten.
Die Haftung des Auftraggebers setzt einen dem Beauftragten zugefügten Schaden voraus. Dieser Schaden muss – als Voraussetzung für Schadenersatz – vom Auftraggeber verschuldet sein. Dazu muss ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden bestehen. Dabei wird das allgemeine Schadenersatzrecht angewendet. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Auftraggeber dem Beauftragten wichtige, für die Ausführung des Auftrags notwendige Unterlagen oder Informationen vorenthalten hat und dieses Verhalten dem Beauftragten Schaden zugefügt hat.
Zu beachten ist, dass die Haftung des Auftrag-gebers immer strenger wird. An den Exkulpationsbeweis des Auftrag-gebers werden hohe Anforderungen gestellt. Vor allem bei unentgeltlichen Aufträgen muss der Auftrag-geber auch unverschuldeten Schaden ersetzen, soweit dies nach Ermessen des Richters billig ist. Bei entgeltlichen Aufträgen an Berufspersonen entspricht die Risikoverteilung den normalen Anforderungen im Geschäftsleben.