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Die in BGE 144 III 117 E. 2.2 vorgespurte Lösung ist zu bestätigen: Im erstinstanzlichen Summarverfahren ist Art. 229 ZPO dann analog anzuwenden, wenn – nach einfachem Schriftenwechsel – eine Verhandlung stattfindet oder ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird. Somit ist eine zweimalige unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit gegeben: In einem zweiten Schriftenwechsel sind unbeschränkt Noven zuzulassen (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO). Der Aktenschluss tritt diesfalls erst nach dem zweiten Schriftenwechsel ein. Entsprechendes gilt bei einer anstelle eines zweiten Schriftenwechsels stattfindenden Verhandlung. (…) Nach dem zweiten Schriftenwechsel (oder nach der unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit an der Verhandlung) tritt dieselbe Situation ein, wie sie im Normalfall [im Summarverfahren] bereits nach einmaligem Schriftenwechsel eintreten würde, d.h. dass echte und unechte Noven nur noch unter den engen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO eingebracht werden dürfen. (E. 3.2) Die Gerichte im Interesse der Rechtssicherheit sollten eindeutig angeben, ob sie einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder ob sie lediglich das Replikrecht gewähren. Dabei haben sie die Parteien gleich zu behandeln. Nur so lassen sich allfällige Zweifel bei den Parteien verhindern. Nur so lässt sich sodann vermeiden, dass die Gerichte das Angeordnete nachträglich auslegen müssen und dabei gegebenenfalls sogar auf Auslegungsregeln zurückgreifen (vgl. zu Letzterem BGer 5A_82/2015 vom 16.6.2015 E. 4.2.1, wonach im Zweifel von der Gewährung nur des unbedingten Replikrechts auszugehen ist, wobei diese Regel vorliegend aufgrund des eindeutigen Auslegungsergebnisses nicht anzuwenden ist).
2020-N19 Zweiter Schriftenwechsel, Hauptverhandlung und Aktenschluss im summarischen Verfahren
Bem. Laurent Grobéty
1 Im Rahmen eines Verfahrens um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung wird ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. In ihrer Replik reichte die Gläubigerin neue Beweismittel ein, auf deren Grundlage die definitive Rechtsöffnung erteilt wurde. Die Gesuchgegnerin hat den Rechtsöffnungsentscheid bis vor Bundesgericht angefochten. Wird im summarischen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet bzw. zur Hauptverhandlung vorgeladen, muss das Bundesgericht den Zeitpunkt des Aktenschlusses bestimmen. Die Streitigkeit wirft eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), so dass trotz Unterschreitung der Streitwertgrenze auf die Beschwerde eingetreten wird.
2 Im vorliegenden Entscheid wird eine in BGE 144 III 117 E. 2.2 und 2.3 (vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.2.b) offengelassene Frage beantwortet. Das Bundesgericht klärt den Zeitpunkt des Aktenschlusses im summarischen Verfahren, in dem ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird oder eine Hauptverhandlung stattfindet. Dabei sind drei Fälle zu unterscheiden.
2a – In der Regel tritt der Aktenschluss nach dem ersten Schriftenwechsel ein. Es darf sich keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Äusserung einen zweiten Schriftenwechsel anordnet oder zu einer Hauptverhandlung vorlädt. Im Gegensatz zum ordentlichen oder vereinfachten Verfahren kann jede Partei im summarischen Verfahren nur einmal frei Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vorbringen.
2b – Im Ausnahmefall kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen. Im vorliegenden Entscheid hat sich das Bundesgericht dafür ausgesprochen, im summarischen Verfahren in einem zweiten Schriftenwechsel unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel zuzulassen (E. 3.1). In diesem Fall tritt der Aktenschluss erst nach dem zweiten Schriftenwechsel ein. Hat das Gericht den zweiten Schriftenwechsel auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschränkt (Art. 125 lit. a ZPO), so wird den Parteien nur mit Bezug auf diese Fragen oder Rechtsbegehren eine unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit gewährt. Hinsichtlich anderer Punkte werden neue Tatsachen und Beweismittel nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO berücksichtigt (gl.M. SOGO MIGUEL/BÄCHLER ROMAN, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 315 ff., S. 322).
2c – Nach Art. 256 Abs. 1 ZPO kann das Gericht nach seinem Ermessen zu einer mündlichen Verhandlung vorladen. Im vorliegenden Entscheid äussert sich das Bundesgericht nicht über den Ablauf einer solchen Verhandlung (E. 3.1). Festzuhalten ist auch, dass die diesbezügliche Praxis von Kanton zu Kanton variiert. Wird eine mündliche Verhandlung durchgeführt, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum ordentlichen Verfahren bedeutet der Ausdruck «zu Beginn der Hauptverhandlung» vor den ersten Parteienvorträgen (BGE 144 III 67 E. 2.1, vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1). Dies soll sinngemäss für das summarische Verfahren gelten, auch wenn es nicht selten vorkommt, dass überhaupt keine Parteivorträge gehalten werden. Findet eine mündliche Verhandlung nach einem zweiten Schriftenwechsel statt, so sind Noven nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen.
3 Nach dem zweiten Schriftenwechsel oder nach der unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit an der Verhandlung (in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO) greift die Novenschranke. Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Schliesslich lässt das Bundesgericht die Frage offen, wie es sich verhält, wenn das summarische Verfahren der Untersuchungsmaxime unterliegt (Art. 229 Abs. 3 ZPO).
4 Mit dem vorliegenden Entscheid hat das Bundesgericht über die umstrittene Frage des Aktenschlusses im summarischen Verfahren Klarheit geschaffen. Nichtsdestotrotz bleiben noch einige Fragen im Zusammenhang mit dem unbedingten Replikrecht, bzw. dem Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung offen.
4a Das unbedingte Replikrecht gewährt jeder Partei das Recht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen (BGE 146 III 97 E. 3.4.1 m.w.H., Anm. unter Art. 53 Abs. 1, C.b.a). Dabei dürfen die Parteien eine Replik nicht dazu verwenden, um ihre Tatsachenvorbringen zu ergänzen oder zu verbessern (BGer, 4A_487/2014, 28.10.2014, E. 1.2.4). Das Bundesgericht weist im vorliegenden Entscheid darauf hin, dass die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel ohne Weiteres in einer zweiten Eingabe nur dann vorbringen dürfen, wenn das Gericht einen formellen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat (E. 3.2). Je nach Umständen kann sich die Unterscheidung als schwierig erweisen, weshalb die Gerichte auf Auslegungsregeln zurückgreifen können. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Zweifel davon auszugehen, dass das Gericht, welches dem Gesuchsteller eine Frist zur Stellungnahme oder Replik ansetzt, lediglich das unbedingte Replikrecht und nicht einen formellen zweiten Schriftenwechsel gewähren will (BGer, 5A_82/2015, 16.6.2015, E. 4.2.2, Anm. unter Art. 53 Abs. 1, C.b.c). Dies bedeutet aber nicht, dass die Gerichte – wie vorliegend – zu einem anderen Ergebnis gelangen können. Im Zweifel ist immer die entsprechende Verfügung auszulegen. Vorliegend hat das Bundesgericht verschiedene Kriterien geprüft. Entscheidend war die Ansetzung einer Frist, die Gewährung einer Fristerstreckung, der Hinweis auf die Säumnisfolgen (Art. 147 Abs. 2 ZPO) und die Zustellung der Replik an die Gegenpartei zur Kenntnisnahme und ohne Ansetzung einer Frist. Es empfiehlt sich aus diesem Grund in der entsprechenden Verfügung klar anzugeben, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird oder ob lediglich das Replikrecht gewährt wird (E. 3.2; SOGO/BÄCHLER, a.a.O., S. 322 f.).
4b Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht öffentlich verhandelt wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Recht auf eine öffentliche Verhandlung nur dann, wenn das Verfahren zu einem definitiven Entscheid führt (BGE 129 I 103 E. 2.3.3). Ein solcher Anspruch besteht somit in Verfahren um Erteilung der Rechtsöffnung nicht (BGE 141 I 97 E. 5.1, Anm. unter Art. 256 Abs. 1, A). Jedoch ist das Recht, eine mündliche Verhandlung zu beantragen, dem summarischen Verfahren nicht fremd; es besteht u.a. in Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO). Es stellt sich daher die Frage, ob die Parteien anlässlich einer Verhandlung i.S.v. Art. 6 Ziff. EMRK unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen dürfen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies zu verneinen (gl.M. SOGO/BÄCHLER, a.a.O., S. 331). Sowohl das unbedingte Replikrecht als auch der Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung stammen aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Aus diesem Grund sind diese Rechtsinstitute in novenrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln. Darüber hinaus geht aus dem vorliegenden Entscheid klar hervor, dass die Prozessleitung – und mithin die Zuständigkeit, den Zeitpunkt des Aktenschlusses zu bestimmen – im Ermessen des Gerichts steht. Würden neue Tatsachen und Beweismittel an einer von einer Partei beantragten Verhandlung zugelassen, könnte sie dadurch eine fehlende oder ungenügende Substantiierung ihrer Rechtsschrift aus eigenem Antrieb nachbessern. Zudem wäre dies mit dem Grundsatz, dass die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen und Beweismittel auf einmal vorgebracht werden müssen, unvereinbar.
5 Dieser zur Publikation vorgesehenen Entscheid ist zu begrüssen. Das Bundesgericht schafft Klarheit zu der in der Lehre umstrittenen Frage des Aktenschlusses im summarischen Verfahren. Für die Rechtspraktiker bringt er hingegen keine grossen Veränderungen. Nach wie vor dürfen sie sich im summarischen Verfahren nicht darauf verlassen, dass das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel oder eine Verhandlung anordnet. Daraus folgt, dass die Parteien gut beraten sind, die notwendigen Tatsachen und Beweismittel auf einmal vorzubringen, wobei voraussehbare Einreden und Einwendungen der gesuchgegnerischen Partei ebenfalls im Gesuch zu entkräften sind. Nach dem ersten Schriftenwechsel bestimmt allein das Gericht über den Verfahrensablauf; die Parteien können keinen Einfluss mehr ausüben.
Zitationsvorschlag:
Laurent Grobéty in Newsletter ZPO Online 2020-N19, Rz…