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Le 16 décembre 2009, Credit Suisse a passé un accord avec diverses autorités américaines pour violation du droit américain, en l'occurrence l'exécution de paiements en USD pour des personnes provenant de pays soumis à des sanctions économiques américaines. La FINMA a suivi d'emblée ce dossier de près. Examinant l'affaire au regard du droit suisse de la surveillance, elle a sanctionné le comportement de la banque par un blâme et réclamé des mesures disciplinaires.
L'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a terminé le 30 octobre 2009 l'affaire Sulzer. Jusqu'à ce jour, il s'agit de la plus grande enquête jamais menée par la FINMA, et avant elle par la CFB, dans le domaine de la surveillance des marchés.
Rétrospective sur l'enquête concernant l'affaire Sulzer
Le 26 avril 2007, la société Everest Beteiligungs GmbH, Vienne, a déclaré détenir au 20 avril 2007 une participation de plus de 31% dans Sulzer. Cette participation se composait d'une quote-part d'actions de presque 18% et d’une quote-part d'options d'environ 14%. Les ayants droit économiques de la société Everest étaient à l'époque Victor F. Vekselberg ainsi que la RPR Privatstiftung (ayant droit économique: Ronny Pecik) et Millennium Privatstiftung (ayant droit économique: Georg Stumpf) à Vienne. Aucun de ces investisseurs n'avait auparavant déclaré détenir une participation qualifiée dans Sulzer.
A l'issue d'une procédure d'enquête approfondie et détaillée, la FINMA a constaté, par décision du 22 janvier 2009, que Ronny Pecik sen. et son co-auteur Georg Stumpf, en faisant un usage abusif d'options qui prévoyaient formellement une exécution en espèces, s'étaient réservé le contrôle potentiel des droits de vote liés à des actions ou conférés par le biais d'options avec exécution en nature. Pour cette raison, ces positions devaient être attribuées à Ronny Pecik sen. et à Georg Stumpf. Une telle stratégie équivaut à une acquisition indirecte au sens de la législation sur les bourses, laquelle est soumise à l'obligation de déclarer. Les deux investisseurs ont recouru contre la décision de la FINMA; les procédures y afférentes sont pendantes devant le Tribunal administratif fédéral.
A la suite de cette décision, et en partie sur la base d'informations demandées par voie d'entraide administrative, la FINMA a déposé auprès du DFF plainte pénale contre les trois investisseurs concernés.
Le rôle des banques
Parallèlement aux procédures dirigées contre les investisseurs, la CFB respectivement la FINMA a aussi analysé le rôle qu'avaient joué les banques impliquées dans la prise de participation dans Sulzer. Par décisions des 22 janvier 2009, 13 juillet 2009 et 19 octobre 2009, la FINMA a constaté que la Banque Cantonale de Zurich (BCZ), la Deutsche Bank AG, succursale de Zurich (DBZ) et la NZB Neue Zürcher Bank (NZB) avaient violé en partie gravement des obligations prudentielles par rapport à l'émission et au négoce de valeurs mobilières Sulzer AG. Toutes trois avaient assisté les investisseurs lors de leur prise de participation occulte dans Sulzer SA, même si elles l'avaient fait dans des mesures diverses et à des moments différents. La FINMA n'a pas constaté de violations des obligations de déclarer commises par les banques elles-mêmes. La FINMA a par contre constaté au sein des trois banques des manquements organisationnels parfois graves, auxquels il a toutefois été remédié dans l'intervalle.
S'agissant de la BCZ et de la DBZ, les personnes responsables de la prise de participation dans Sulzer avaient quitté leurs établissements respectifs à l'issue de la procédure, raison pour laquelle il n'était plus nécessaire d'envisager d'éventuelles mesures personnelles. Tel n'était en revanche pas le cas de la NZB, de sorte que la FINMA a ordonné des mesures personnelles à l'encontre des collaborateurs de cette banque.
Conclusions pour les banques et négociants en valeurs mobilières en Suisse
En vertu de la pratique en vigueur, il convient de clarifier l'arrière-plan économique d'une transaction envisagée pour le compte d'un client dès lors que des indices laissent à penser qu'elle pourrait être partie d'une opération illégale ou immorale ou lorsqu'il s'agit d'une affaire complexe, inhabituelle ou importante. Pour les transactions comportant des risques, la direction d'une banque ou d'un négociant en valeurs mobilières est entre autres tenue d'établir tous documents nécessaires à la prise de décision et à la surveillance. Ces documents doivent permettre à un tiers expert, comme par exemple la société d'audit, de se faire une idée objective de l'activité en question. Le montant en cause, le caractère particulier du procédé, et le fait que le(s) client(s) soi(en)t disposé(s) à verser une rémunération significative pour les prestations de la banque, sont pour le moins des indices qui doivent inciter la banque à procéder à des analyses approfondies. La clarification de l'arrière-plan économique est aussi nécessaire pour l'évaluation des risques (comme le risque de réputation) au plan matériel. Si la banque renonce à cette clarification et à ce contrôle, elle s'expose au risque de participer à des opérations servant des objectifs répréhensibles, ou de financer de telles opérations. Une banque a le droit d'effectuer des opérations hors du commun, dès lors que ce faisant elle ne viole pas son devoir de diligence ni la garantie d'une activité irréprochable. Mais elle doit préalablement procéder aux clarifications requises, réunir les documents nécessaires, se faire une opinion fondée sur l'opération envisagée puis, sur cette base, être prête à renoncer le cas échéant à une opération qu'elle juge potentiellement illégale.
Conclusions pour les investisseurs
Par le biais de l'enquête Sulzer, la FINMA fait comprendre qu'elle prend le respect des obligations de déclarer très au sérieux. La FINMA n'hésite pas à instruire des enquêtes qui requièrent beaucoup de temps et de moyens et à prononcer, à leur issue, les mesures qui s’imposent.
Contact
Tobias Lux, porte-parole, tél. +41 (0)31 327 91 71, <email-pii>