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Per esercitare un’azione di risarcimento, il richiedente deve dimostrare l’esistenza di un danno, di una condotta illecita, di una colpa e di un nesso di causalità tra il danno e la condotta illecita (art. 41 CO).
In generale, il carattere dell’illiceità è semplice da dimostrare, dato che è illecito qualsiasi utilizzo dei diritti esclusivi dell’autore (art. 10 LDA) in assenza di consenso o di un’eccezione al diritto d’autore.
Il concetto di colpa copre sia la negligenza che il comportamento intenzionale di chi commette la violazione. Il dolo eventuale rientra nei comportamenti intenzionali: l’autore sa che il suo atto potrebbe essere illecito ma agisce comunque. Per essere considerato colpevole, l’autore della violazione deve o avrebbe dovuto essere consapevole del fatto che:
- l’opera che ha utilizzato fosse protetta da un diritto d’autore;
- il suo comportamento potesse costituire un atto illecito.
Si ha un comportamento negligente quando si può accusare la persona che ha causato il danno di non aver avuto il grado di cura necessario che avrebbe avuto una persona mediamente attenta nella stessa situazione. Il livello di cura da rispettare viene valutato caso per caso, considerando anche il tipo di formazione o di conoscenza dell’autore dell’atto illecito: una persona che opera nel campo del diritto d’autore (si pensi a un editore, per esempio) deve prestare maggiore attenzione rispetto a un utilizzatore comune.
Si prenda, per esempio, il caso del webmaster di un istituto universitario che utilizza per il sito web istituzionale alcune immagini trovate in Internet. Il webmaster ha dei dubbi riguardo alla protezione delle immagini ai sensi del diritto d’autore, ma decide di utilizzarle comunque. Considerando la professione e la formazione del webmaster, si potrà ritenere che si tratta di una persona sensibile all'argomento della protezione dei contenuti e che la mancanza di verifica della questione dei diritti prima dell’utilizzazione costituisca una colpa per negligenza.
Per quanto riguarda il calcolo del danno, spetta al richiedente fornirne una quantificazione. Il richiedente dovrà quindi calcolare, in sostanza, l’entità delle minori entrate o delle maggiori uscite conseguenti alla condotta illecita: in quanto titolare dei diritti d'autore, questi potrà, per esempio, chiedere un risarcimento per la perdita di profitti a causa della mancata riscossione di diritti di licenza, oppure per i costi legali sostenuti per tutelare i propri interessi.
Il nesso di causalità consiste nella relazione esistente tra la causa della presunta responsabilità e il presunto danno. La parte lesa deve provare il nesso di causalità con un grado di probabilità preponderante. Il nesso di causalità sussiste qualora in assenza della condotta all'origine della responsabilità non si sarebbe prodotto alcun danno. Si tratta di un nesso noto come "causalità naturale", ed è una questione di fatto.
La responsabilità, tuttavia, viene accertata soltanto se è assodato che il risultato prodotto dalla condotta denunciata rientra nel corso normale degli eventi e nell'esperienza comune. In altre parole, non è necessario che il risultato derivi da una concomitanza di circostanze straordinarie. Si tratta di un nesso noto come "causalità adeguata", ed è una questione di diritto.
La responsabilità, quindi, si riscontra soltanto se la causalità naturale è anche adeguata.