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Beidseitiger Schenkungswille beim Schenker und Beschenken als Voraussetzung für die erbrechtliche Anrechnung Art. 626 Abs. 1 ZGB Die fünf Kinder des Erblassers ‑ A, B, C, D und E ‑ liegen im Streit um das Erbe ihres Vaters. A erhob gegen B, C, D und E Klage und beantragte, der Nachlass sei festzustellen und zu teilen. Der erstinstanzliche Entscheid, mit welchem das Bezirksgericht den Nachlass feststellte und teilte, wurde von mehreren Erben angefochten. Zwischen den Parteien ist strittig, ob C für Liegenschaften, welche er vom Erblasser zu einem Preis von rund Fr. 1,4 Mio. erworben hat, ausgleichungspflichtig ist. Diese Liegenschaften hatte im Erwerbszeitpunkt einen Wert von rund Fr. 2,4 Mio. a) aa) Gemäss Art. 626 Abs. 1 ZGB[1] sind die gesetzlichen Erben gegenseitig verpflichtet, alles zur Ausgleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser bei Lebzeiten auf Anrechnung an ihren Erbanteil zugewendet hat. Was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat, steht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt, unter der Ausgleichungspflicht. bb) Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Thema, im Wesentlichen gestützt auf Burckhardt Bertossa[2], sind zutreffend. Dies gilt insbesondere auch bezüglich der beiden grundlegenden Voraussetzungen für die hier strittige Frage, ob beziehungsweise in welchen Fällen ausgleichungspflichtige unentgeltliche Zuwendungen im Sinn gemischter Schenkungen (mit Ausgleichungspflicht für den unentgeltlichen Teil) vorliegen. Es sind dies ein objektiv erhebliches (grobes) Missverhältnis zwischen Zuwendungswert (im Zuwendungszeitpunkt) und Gegenleistung und subjektiv der Schenkungswille beziehungsweise Zuwendungswille[3]. Allerdings fehlt im angefochtenen Entscheid ein wesentlicher Punkt, der nachfolgend entsprechend der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung darzustellen ist. cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Parteien bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigen, als sie den Preis bewusst unter dem Warenwert des Kaufgegenstands ansetzen, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen[4]. Naturgemäss kann der Schenkungswille gemäss Bundesgericht nur entstehen, wenn der Wertunterschied beziehungsweise das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt ist. Gleichwohl hat sich die Frage gestellt, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Das Bundesgericht hat die lange offengelassene Frage verneint und dabei zu bedenken gegeben, dass ein Erblasser einem Erben nicht einen Vermögensvorteil als Heiratsgut, Ausstattung und dergleichen zuwenden kann, wenn ihm nicht einmal bewusst ist, dass er sich damit entreichert und den Erben bereichert, das heisst, wenn er das Geschäft nicht als ein (zumindest teilweise) unentgeltliches erkennt. Denn nur mit diesem Bewusstsein hat er subjektiv überhaupt die Möglichkeit, den Erlass der Ausgleichungspflicht zu verfügen. Eine Zuwendung im Sinn von Art. 626 Abs. 2 beziehungsweise Art. 527 Ziff. 1 ZGB liegt daher nur vor, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Erblasser nicht bloss erkennbar war, sondern von ihm auch tatsächlich erkannt wurde[5]. Obwohl das Bundesgericht die Frage später nochmals aufgriff[6], blieb es bei seiner Praxis, dass allein entscheidend ist, ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannte[7]. Es liegt in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt diejenige Partei, die aus der Erfüllung des Herabsetzungstatbestands ‑ hier des Ausgleichstatbestands ‑ Rechte ableitet[8]. Das Bundesgericht stellte klar, dass kantonalen Gerichten, die allein gestützt auf blosse Erkennbarkeit eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf einen Schenkungswillen schliessen, im Licht der bundesgerichtlichen Praxis nicht gefolgt werden könne[9]. Weil das Bundesgericht in diesem Entscheid zum Teil nur vom Zuwendungswillen des Erblassers spricht, ist daran zu erinnern ‑ das Bundesgericht spricht auch in diesem Entscheid einleitend von der Absicht der Parteien ‑, dass der Schenkungswille, den die unentgeltliche Zuwendung im Sinn von Art. 626 ZGB in subjektiver Hinsicht voraussetzt, ein beidseitiger sein muss; es kommt nicht nur auf den Zuwendungswillen des Schenkers an, sondern auch auf den Willen des Beschenkten, die Leistung seines Kontrahenten als (gemischte) Schenkung zu empfangen. Denn die Schenkung ist ein ‑ wenn auch einseitig verpflichtender ‑ Schuldvertrag, zu dessen Abschluss die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich ist[10]. c) Die Vorinstanz schloss vom Vergleich des vereinbarten und bezahlten Kaufpreises mit dem von ihr festgestellten Wert direkt auf eine gemischte Schenkung, die vom Erblasser bewusst und gewollt gewesen sei, und damit auf eine Ausgleichungspflicht. Das ist gemäss der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zulässig. Die gemäss Vorinstanz höheren tatsächlichen massgeblichen Werte, die der Erblasser gemäss Vorinstanz seinem Nachkommen unterpreisig zuwendete, wurden nämlich erst Jahre nach dem Tod des Erblassers im Erbteilungsprozess geschätzt. Dass dem Erblasser ‑ und C als Empfänger der allfälligen gemischten Schenkung ‑ diese Werte bekannt gewesen wären, ergibt sich daraus gerade nicht. Nachträgliche Schätzungen des damaligen tatsächlichen massgeblichen Werts (sei es der Verkehrswert oder der Ertragswert) können nur Indizien dafür sein, dass für den Erblasser ein unterpreisiger Verkauf möglicherweise erkennbar war. Erkennbarkeit genügt indessen gemäss ausdrücklicher Klarstellung des Bundesgerichts nicht. Vielmehr ist der Schluss auf den Zuwendungswillen nur gestützt auf Tatsachen und Umstände möglich und zulässig, die dem Erblasser beziehungsweise den Vertragsparteien bekannt waren. Dabei ist es durchaus möglich, auf eine solche tatsächliche Kenntnis wiederum aufgrund von weiteren (Hilfs-)Tatsachen zu schliessen, etwa aufgrund einer Liegenschaftenschätzung, die der Erblasser (oder sein Nachkomme als Vertragspartner) selber in Auftrag gab, um den Kaufpreis bestimmen zu können. Oder es ist aufgrund von Zeugenaussagen erstellt, dass zwischen den Vertragsparteien oder in der Familie (oder in Gesprächen des Erblassers mit Dritten) über solche höheren tatsächlichen Werte gesprochen wurde. Weitere Beispiele wären Briefe des Erblassers, Gespräche mit Familienmitgliedern oder Dritten oder Beratungsgespräche, aus denen sein Wille und seine Kenntnis über die Zuwendung hervorgehen. Damit fehlt dem angefochtenen Entscheid eine genügende Begründung für die Bejahung der subjektiven Voraussetzung (Schenkungs- beziehungsweise Zuwendungswille). Die Vorinstanz hätte darlegen müssen, gestützt auf welche Tatsachen, gestützt auf welche Sachverhalte auf einen solchen Willen des Erblassers zu schliessen ist. Das erfordert in einem ersten Schritt die Prüfung, ob die Erben[11], welche die Ausgleichungspflicht zugunsten des Nachlasses und damit zugunsten ihrer Erbquote geltend machen, solche Tatsachen, die den Schluss auf den Zuwendungswillen des Erblassers und einen entsprechenden Empfangswillen von C zulassen, rechtzeitig substantiiert behauptet haben. Hier kommt dazu, dass C ausdrücklich vorbringt, nur er allein habe Ausführungen zum subjektiven Willen des Erblassers gemacht. Damit macht er geltend, die Erben, welche die Ausgleichungspflicht von C behaupteten, insbesondere A, hätten keine substantiierten einschlägigen Behauptungen erhoben. A bestreitet dies und listet die ihrer Auffassung nach einschlägigen substantiierten Behauptungen auf. Abzustellen ist indessen nicht auf diese Auflistung. Für die Prüfung durch die Vorinstanz gilt, dass es nicht darauf ankommt, was A im Berufungsverfahren als rechtzeitig substantiiert behauptet oder auflistet. Soweit die Sachdarstellung im Berufungsverfahren über diejenige im erstinstanzlichen Verfahren hinausgeht, scheitert sie nämlich am Novenverbot; die Berufungsklägerin bringt keine Gründe für eine allfällige Zulässigkeit vor. Massgeblich sind vielmehr die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebrachten substantiierten Behauptungen. Wenn eine genügende Substantiierung bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche dieser Behauptungen strittig und nach Auffassung des Gerichts nicht bereits erstellt sind[12]. Über diese strittigen Behauptungen ist in einem dritten Schritt Beweis abzunehmen (vorbehältlich antizipierter Beweiswürdigung). Als vierter Schritt folgt die Beweiswürdigung. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich alle Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren für seine Beweisführung berücksichtigt[13]. Die Vorinstanz hat zusammengefasst die entscheidende Frage zu beantworten, "ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannt hat"[14]. Das gilt für jede von der Vorinstanz bejahte Zuwendung; das Ergebnis muss nicht notwendigerweise für jede Zuwendung gleich sein. Obergericht, 2. Abteilung, 29. März 2022, ZBR.2020.35 [ [1] Randtitel: Ausgleichungspflicht der Erben [2] Art. 626 ZGB N. 2 ff. [3] "Animus donandi" [4] BGE 145 III 4; BGE 126 III 173 [5] BGE 98 II 357 ff. [6] BGE 126 III 175 f. [7] BGE 145 III 4 mit Verweis auf nicht in der amtlichen Sammlung publizierte Entscheide [8] BGE 145 III 4 f.; BGE 140 III 197 [9] BGE 145 III 5 [10] BGE vom 30.01.2013, 5A_670/2012, Erw. 3.3 [11] Dabei können alle einschlägigen, möglicherweise hilfreichen Behauptungen aller Erben, die auf Teilung geklagt haben, gesamthaft berücksichtigt werden, beziehungsweise es darf sich jeder substantiierungs- und beweisbelastete Erbe aufgrund der Rechtsnatur der Erbteilungsklage auch auf die Behauptungen der Miterben stützen. [12] Inbegriffen unter anderem Gerichtsnotorietät [13] Auch solche, denen allenfalls keine substantiierte Behauptung zugrunde liegt [14] BGE 145 III 4; Burckhardt Bertossa, Art. 626 ZGB N. 39 ×

Beidseitiger Schenkungswille beim Schenker und Beschenken als Voraussetzung für die erbrechtliche Anrechnung Art. 626 Abs. 1 ZGB Die fünf Kinder des Erblassers ‑ A, B, C, D und E ‑ liegen im Streit um das Erbe ihres Vaters. A erhob gegen B, C, D und E Klage und beantragte, der Nachlass sei festzustellen und zu teilen. Der erstinstanzliche Entscheid, mit welchem das Bezirksgericht den Nachlass feststellte und teilte, wurde von mehreren Erben angefochten. Zwischen den Parteien ist strittig, ob C für Liegenschaften, welche er vom Erblasser zu einem Preis von rund Fr. 1,4 Mio. erworben hat, ausgleichungspflichtig ist. Diese Liegenschaften hatte im Erwerbszeitpunkt einen Wert von rund Fr. 2,4 Mio. a) aa) Gemäss Art. 626 Abs. 1 ZGB[1] sind die gesetzlichen Erben gegenseitig verpflichtet, alles zur Ausgleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser bei Lebzeiten auf Anrechnung an ihren Erbanteil zugewendet hat. Was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat, steht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt, unter der Ausgleichungspflicht. bb) Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Thema, im Wesentlichen gestützt auf Burckhardt Bertossa[2], sind zutreffend. Dies gilt insbesondere auch bezüglich der beiden grundlegenden Voraussetzungen für die hier strittige Frage, ob beziehungsweise in welchen Fällen ausgleichungspflichtige unentgeltliche Zuwendungen im Sinn gemischter Schenkungen (mit Ausgleichungspflicht für den unentgeltlichen Teil) vorliegen. Es sind dies ein objektiv erhebliches (grobes) Missverhältnis zwischen Zuwendungswert (im Zuwendungszeitpunkt) und Gegenleistung und subjektiv der Schenkungswille beziehungsweise Zuwendungswille[3]. Allerdings fehlt im angefochtenen Entscheid ein wesentlicher Punkt, der nachfolgend entsprechend der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung darzustellen ist. cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Parteien bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigen, als sie den Preis bewusst unter dem Warenwert des Kaufgegenstands ansetzen, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen[4]. Naturgemäss kann der Schenkungswille gemäss Bundesgericht nur entstehen, wenn der Wertunterschied beziehungsweise das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt ist. Gleichwohl hat sich die Frage gestellt, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Das Bundesgericht hat die lange offengelassene Frage verneint und dabei zu bedenken gegeben, dass ein Erblasser einem Erben nicht einen Vermögensvorteil als Heiratsgut, Ausstattung und dergleichen zuwenden kann, wenn ihm nicht einmal bewusst ist, dass er sich damit entreichert und den Erben bereichert, das heisst, wenn er das Geschäft nicht als ein (zumindest teilweise) unentgeltliches erkennt. Denn nur mit diesem Bewusstsein hat er subjektiv überhaupt die Möglichkeit, den Erlass der Ausgleichungspflicht zu verfügen. Eine Zuwendung im Sinn von Art. 626 Abs. 2 beziehungsweise Art. 527 Ziff. 1 ZGB liegt daher nur vor, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Erblasser nicht bloss erkennbar war, sondern von ihm auch tatsächlich erkannt wurde[5]. Obwohl das Bundesgericht die Frage später nochmals aufgriff[6], blieb es bei seiner Praxis, dass allein entscheidend ist, ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannte[7]. Es liegt in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt diejenige Partei, die aus der Erfüllung des Herabsetzungstatbestands ‑ hier des Ausgleichstatbestands ‑ Rechte ableitet[8]. Das Bundesgericht stellte klar, dass kantonalen Gerichten, die allein gestützt auf blosse Erkennbarkeit eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf einen Schenkungswillen schliessen, im Licht der bundesgerichtlichen Praxis nicht gefolgt werden könne[9]. Weil das Bundesgericht in diesem Entscheid zum Teil nur vom Zuwendungswillen des Erblassers spricht, ist daran zu erinnern ‑ das Bundesgericht spricht auch in diesem Entscheid einleitend von der Absicht der Parteien ‑, dass der Schenkungswille, den die unentgeltliche Zuwendung im Sinn von Art. 626 ZGB in subjektiver Hinsicht voraussetzt, ein beidseitiger sein muss; es kommt nicht nur auf den Zuwendungswillen des Schenkers an, sondern auch auf den Willen des Beschenkten, die Leistung seines Kontrahenten als (gemischte) Schenkung zu empfangen. Denn die Schenkung ist ein ‑ wenn auch einseitig verpflichtender ‑ Schuldvertrag, zu dessen Abschluss die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich ist[10]. c) Die Vorinstanz schloss vom Vergleich des vereinbarten und bezahlten Kaufpreises mit dem von ihr festgestellten Wert direkt auf eine gemischte Schenkung, die vom Erblasser bewusst und gewollt gewesen sei, und damit auf eine Ausgleichungspflicht. Das ist gemäss der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zulässig. Die gemäss Vorinstanz höheren tatsächlichen massgeblichen Werte, die der Erblasser gemäss Vorinstanz seinem Nachkommen unterpreisig zuwendete, wurden nämlich erst Jahre nach dem Tod des Erblassers im Erbteilungsprozess geschätzt. Dass dem Erblasser ‑ und C als Empfänger der allfälligen gemischten Schenkung ‑ diese Werte bekannt gewesen wären, ergibt sich daraus gerade nicht. Nachträgliche Schätzungen des damaligen tatsächlichen massgeblichen Werts (sei es der Verkehrswert oder der Ertragswert) können nur Indizien dafür sein, dass für den Erblasser ein unterpreisiger Verkauf möglicherweise erkennbar war. Erkennbarkeit genügt indessen gemäss ausdrücklicher Klarstellung des Bundesgerichts nicht. Vielmehr ist der Schluss auf den Zuwendungswillen nur gestützt auf Tatsachen und Umstände möglich und zulässig, die dem Erblasser beziehungsweise den Vertragsparteien bekannt waren. Dabei ist es durchaus möglich, auf eine solche tatsächliche Kenntnis wiederum aufgrund von weiteren (Hilfs-)Tatsachen zu schliessen, etwa aufgrund einer Liegenschaftenschätzung, die der Erblasser (oder sein Nachkomme als Vertragspartner) selber in Auftrag gab, um den Kaufpreis bestimmen zu können. Oder es ist aufgrund von Zeugenaussagen erstellt, dass zwischen den Vertragsparteien oder in der Familie (oder in Gesprächen des Erblassers mit Dritten) über solche höheren tatsächlichen Werte gesprochen wurde. Weitere Beispiele wären Briefe des Erblassers, Gespräche mit Familienmitgliedern oder Dritten oder Beratungsgespräche, aus denen sein Wille und seine Kenntnis über die Zuwendung hervorgehen. Damit fehlt dem angefochtenen Entscheid eine genügende Begründung für die Bejahung der subjektiven Voraussetzung (Schenkungs- beziehungsweise Zuwendungswille). Die Vorinstanz hätte darlegen müssen, gestützt auf welche Tatsachen, gestützt auf welche Sachverhalte auf einen solchen Willen des Erblassers zu schliessen ist. Das erfordert in einem ersten Schritt die Prüfung, ob die Erben[11], welche die Ausgleichungspflicht zugunsten des Nachlasses und damit zugunsten ihrer Erbquote geltend machen, solche Tatsachen, die den Schluss auf den Zuwendungswillen des Erblassers und einen entsprechenden Empfangswillen von C zulassen, rechtzeitig substantiiert behauptet haben. Hier kommt dazu, dass C ausdrücklich vorbringt, nur er allein habe Ausführungen zum subjektiven Willen des Erblassers gemacht. Damit macht er geltend, die Erben, welche die Ausgleichungspflicht von C behaupteten, insbesondere A, hätten keine substantiierten einschlägigen Behauptungen erhoben. A bestreitet dies und listet die ihrer Auffassung nach einschlägigen substantiierten Behauptungen auf. Abzustellen ist indessen nicht auf diese Auflistung. Für die Prüfung durch die Vorinstanz gilt, dass es nicht darauf ankommt, was A im Berufungsverfahren als rechtzeitig substantiiert behauptet oder auflistet. Soweit die Sachdarstellung im Berufungsverfahren über diejenige im erstinstanzlichen Verfahren hinausgeht, scheitert sie nämlich am Novenverbot; die Berufungsklägerin bringt keine Gründe für eine allfällige Zulässigkeit vor. Massgeblich sind vielmehr die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebrachten substantiierten Behauptungen. Wenn eine genügende Substantiierung bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche dieser Behauptungen strittig und nach Auffassung des Gerichts nicht bereits erstellt sind[12]. Über diese strittigen Behauptungen ist in einem dritten Schritt Beweis abzunehmen (vorbehältlich antizipierter Beweiswürdigung). Als vierter Schritt folgt die Beweiswürdigung. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich alle Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren für seine Beweisführung berücksichtigt[13]. Die Vorinstanz hat zusammengefasst die entscheidende Frage zu beantworten, "ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannt hat"[14]. Das gilt für jede von der Vorinstanz bejahte Zuwendung; das Ergebnis muss nicht notwendigerweise für jede Zuwendung gleich sein. Obergericht, 2. Abteilung, 29. März 2022, ZBR.2020.35 [ [1] Randtitel: Ausgleichungspflicht der Erben [2] Art. 626 ZGB N. 2 ff. [3] "Animus donandi" [4] BGE 145 III 4; BGE 126 III 173 [5] BGE 98 II 357 ff. [6] BGE 126 III 175 f. [7] BGE 145 III 4 mit Verweis auf nicht in der amtlichen Sammlung publizierte Entscheide [8] BGE 145 III 4 f.; BGE 140 III 197 [9] BGE 145 III 5 [10] BGE vom 30.01.2013, 5A_670/2012, Erw. 3.3 [11] Dabei können alle einschlägigen, möglicherweise hilfreichen Behauptungen aller Erben, die auf Teilung geklagt haben, gesamthaft berücksichtigt werden, beziehungsweise es darf sich jeder substantiierungs- und beweisbelastete Erbe aufgrund der Rechtsnatur der Erbteilungsklage auch auf die Behauptungen der Miterben stützen. [12] Inbegriffen unter anderem Gerichtsnotorietät [13] Auch solche, denen allenfalls keine substantiierte Behauptung zugrunde liegt [14] BGE 145 III 4; Burckhardt Bertossa, Art. 626 ZGB N. 39 ×

Beidseitiger Schenkungswille beim Schenker und Beschenken als Voraussetzung für die erbrechtliche Anrechnung Art. 626 Abs. 1 ZGB Die fünf Kinder des Erblassers ‑ A, B, C, D und E ‑ liegen im Streit um das Erbe ihres Vaters. A erhob gegen B, C, D und E Klage und beantragte, der Nachlass sei festzustellen und zu teilen. Der erstinstanzliche Entscheid, mit welchem das Bezirksgericht den Nachlass feststellte und teilte, wurde von mehreren Erben angefochten. Zwischen den Parteien ist strittig, ob C für Liegenschaften, welche er vom Erblasser zu einem Preis von rund Fr. 1,4 Mio. erworben hat, ausgleichungspflichtig ist. Diese Liegenschaften hatte im Erwerbszeitpunkt einen Wert von rund Fr. 2,4 Mio. a) aa) Gemäss Art. 626 Abs. 1 ZGB[1] sind die gesetzlichen Erben gegenseitig verpflichtet, alles zur Ausgleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser bei Lebzeiten auf Anrechnung an ihren Erbanteil zugewendet hat. Was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat, steht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt, unter der Ausgleichungspflicht. bb) Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Thema, im Wesentlichen gestützt auf Burckhardt Bertossa[2], sind zutreffend. Dies gilt insbesondere auch bezüglich der beiden grundlegenden Voraussetzungen für die hier strittige Frage, ob beziehungsweise in welchen Fällen ausgleichungspflichtige unentgeltliche Zuwendungen im Sinn gemischter Schenkungen (mit Ausgleichungspflicht für den unentgeltlichen Teil) vorliegen. Es sind dies ein objektiv erhebliches (grobes) Missverhältnis zwischen Zuwendungswert (im Zuwendungszeitpunkt) und Gegenleistung und subjektiv der Schenkungswille beziehungsweise Zuwendungswille[3]. Allerdings fehlt im angefochtenen Entscheid ein wesentlicher Punkt, der nachfolgend entsprechend der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung darzustellen ist. cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Parteien bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigen, als sie den Preis bewusst unter dem Warenwert des Kaufgegenstands ansetzen, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen[4]. Naturgemäss kann der Schenkungswille gemäss Bundesgericht nur entstehen, wenn der Wertunterschied beziehungsweise das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt ist. Gleichwohl hat sich die Frage gestellt, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Das Bundesgericht hat die lange offengelassene Frage verneint und dabei zu bedenken gegeben, dass ein Erblasser einem Erben nicht einen Vermögensvorteil als Heiratsgut, Ausstattung und dergleichen zuwenden kann, wenn ihm nicht einmal bewusst ist, dass er sich damit entreichert und den Erben bereichert, das heisst, wenn er das Geschäft nicht als ein (zumindest teilweise) unentgeltliches erkennt. Denn nur mit diesem Bewusstsein hat er subjektiv überhaupt die Möglichkeit, den Erlass der Ausgleichungspflicht zu verfügen. Eine Zuwendung im Sinn von Art. 626 Abs. 2 beziehungsweise Art. 527 Ziff. 1 ZGB liegt daher nur vor, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Erblasser nicht bloss erkennbar war, sondern von ihm auch tatsächlich erkannt wurde[5]. Obwohl das Bundesgericht die Frage später nochmals aufgriff[6], blieb es bei seiner Praxis, dass allein entscheidend ist, ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannte[7]. Es liegt in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt diejenige Partei, die aus der Erfüllung des Herabsetzungstatbestands ‑ hier des Ausgleichstatbestands ‑ Rechte ableitet[8]. Das Bundesgericht stellte klar, dass kantonalen Gerichten, die allein gestützt auf blosse Erkennbarkeit eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf einen Schenkungswillen schliessen, im Licht der bundesgerichtlichen Praxis nicht gefolgt werden könne[9]. Weil das Bundesgericht in diesem Entscheid zum Teil nur vom Zuwendungswillen des Erblassers spricht, ist daran zu erinnern ‑ das Bundesgericht spricht auch in diesem Entscheid einleitend von der Absicht der Parteien ‑, dass der Schenkungswille, den die unentgeltliche Zuwendung im Sinn von Art. 626 ZGB in subjektiver Hinsicht voraussetzt, ein beidseitiger sein muss; es kommt nicht nur auf den Zuwendungswillen des Schenkers an, sondern auch auf den Willen des Beschenkten, die Leistung seines Kontrahenten als (gemischte) Schenkung zu empfangen. Denn die Schenkung ist ein ‑ wenn auch einseitig verpflichtender ‑ Schuldvertrag, zu dessen Abschluss die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich ist[10]. c) Die Vorinstanz schloss vom Vergleich des vereinbarten und bezahlten Kaufpreises mit dem von ihr festgestellten Wert direkt auf eine gemischte Schenkung, die vom Erblasser bewusst und gewollt gewesen sei, und damit auf eine Ausgleichungspflicht. Das ist gemäss der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zulässig. Die gemäss Vorinstanz höheren tatsächlichen massgeblichen Werte, die der Erblasser gemäss Vorinstanz seinem Nachkommen unterpreisig zuwendete, wurden nämlich erst Jahre nach dem Tod des Erblassers im Erbteilungsprozess geschätzt. Dass dem Erblasser ‑ und C als Empfänger der allfälligen gemischten Schenkung ‑ diese Werte bekannt gewesen wären, ergibt sich daraus gerade nicht. Nachträgliche Schätzungen des damaligen tatsächlichen massgeblichen Werts (sei es der Verkehrswert oder der Ertragswert) können nur Indizien dafür sein, dass für den Erblasser ein unterpreisiger Verkauf möglicherweise erkennbar war. Erkennbarkeit genügt indessen gemäss ausdrücklicher Klarstellung des Bundesgerichts nicht. Vielmehr ist der Schluss auf den Zuwendungswillen nur gestützt auf Tatsachen und Umstände möglich und zulässig, die dem Erblasser beziehungsweise den Vertragsparteien bekannt waren. Dabei ist es durchaus möglich, auf eine solche tatsächliche Kenntnis wiederum aufgrund von weiteren (Hilfs-)Tatsachen zu schliessen, etwa aufgrund einer Liegenschaftenschätzung, die der Erblasser (oder sein Nachkomme als Vertragspartner) selber in Auftrag gab, um den Kaufpreis bestimmen zu können. Oder es ist aufgrund von Zeugenaussagen erstellt, dass zwischen den Vertragsparteien oder in der Familie (oder in Gesprächen des Erblassers mit Dritten) über solche höheren tatsächlichen Werte gesprochen wurde. Weitere Beispiele wären Briefe des Erblassers, Gespräche mit Familienmitgliedern oder Dritten oder Beratungsgespräche, aus denen sein Wille und seine Kenntnis über die Zuwendung hervorgehen. Damit fehlt dem angefochtenen Entscheid eine genügende Begründung für die Bejahung der subjektiven Voraussetzung (Schenkungs- beziehungsweise Zuwendungswille). Die Vorinstanz hätte darlegen müssen, gestützt auf welche Tatsachen, gestützt auf welche Sachverhalte auf einen solchen Willen des Erblassers zu schliessen ist. Das erfordert in einem ersten Schritt die Prüfung, ob die Erben[11], welche die Ausgleichungspflicht zugunsten des Nachlasses und damit zugunsten ihrer Erbquote geltend machen, solche Tatsachen, die den Schluss auf den Zuwendungswillen des Erblassers und einen entsprechenden Empfangswillen von C zulassen, rechtzeitig substantiiert behauptet haben. Hier kommt dazu, dass C ausdrücklich vorbringt, nur er allein habe Ausführungen zum subjektiven Willen des Erblassers gemacht. Damit macht er geltend, die Erben, welche die Ausgleichungspflicht von C behaupteten, insbesondere A, hätten keine substantiierten einschlägigen Behauptungen erhoben. A bestreitet dies und listet die ihrer Auffassung nach einschlägigen substantiierten Behauptungen auf. Abzustellen ist indessen nicht auf diese Auflistung. Für die Prüfung durch die Vorinstanz gilt, dass es nicht darauf ankommt, was A im Berufungsverfahren als rechtzeitig substantiiert behauptet oder auflistet. Soweit die Sachdarstellung im Berufungsverfahren über diejenige im erstinstanzlichen Verfahren hinausgeht, scheitert sie nämlich am Novenverbot; die Berufungsklägerin bringt keine Gründe für eine allfällige Zulässigkeit vor. Massgeblich sind vielmehr die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebrachten substantiierten Behauptungen. Wenn eine genügende Substantiierung bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche dieser Behauptungen strittig und nach Auffassung des Gerichts nicht bereits erstellt sind[12]. Über diese strittigen Behauptungen ist in einem dritten Schritt Beweis abzunehmen (vorbehältlich antizipierter Beweiswürdigung). Als vierter Schritt folgt die Beweiswürdigung. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich alle Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren für seine Beweisführung berücksichtigt[13]. Die Vorinstanz hat zusammengefasst die entscheidende Frage zu beantworten, "ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannt hat"[14]. Das gilt für jede von der Vorinstanz bejahte Zuwendung; das Ergebnis muss nicht notwendigerweise für jede Zuwendung gleich sein. Obergericht, 2. Abteilung, 29. März 2022, ZBR.2020.35 [ [1] Randtitel: Ausgleichungspflicht der Erben [2] Art. 626 ZGB N. 2 ff. [3] "Animus donandi" [4] BGE 145 III 4; BGE 126 III 173 [5] BGE 98 II 357 ff. [6] BGE 126 III 175 f. [7] BGE 145 III 4 mit Verweis auf nicht in der amtlichen Sammlung publizierte Entscheide [8] BGE 145 III 4 f.; BGE 140 III 197 [9] BGE 145 III 5 [10] BGE vom 30.01.2013, 5A_670/2012, Erw. 3.3 [11] Dabei können alle einschlägigen, möglicherweise hilfreichen Behauptungen aller Erben, die auf Teilung geklagt haben, gesamthaft berücksichtigt werden, beziehungsweise es darf sich jeder substantiierungs- und beweisbelastete Erbe aufgrund der Rechtsnatur der Erbteilungsklage auch auf die Behauptungen der Miterben stützen. [12] Inbegriffen unter anderem Gerichtsnotorietät [13] Auch solche, denen allenfalls keine substantiierte Behauptung zugrunde liegt [14] BGE 145 III 4; Burckhardt Bertossa, Art. 626 ZGB N. 39 ×

Beidseitiger Schenkungswille beim Schenker und Beschenken als Voraussetzung für die erbrechtliche Anrechnung

Art. 626 Abs. 1 ZGB

Die fünf Kinder des Erblassers ‑ A, B, C, D und E ‑ liegen im Streit um das Erbe ihres Vaters. A erhob gegen B, C, D und E Klage und beantragte, der Nachlass sei festzustellen und zu teilen. Der erstinstanzliche Entscheid, mit welchem das Bezirksgericht den Nachlass feststellte und teilte, wurde von mehreren Erben angefochten. Zwischen den Parteien ist strittig, ob C für Liegenschaften, welche er vom Erblasser zu einem Preis von rund Fr. 1,4 Mio. erworben hat, ausgleichungspflichtig ist. Diese Liegenschaften hatte im Erwerbszeitpunkt einen Wert von rund Fr. 2,4 Mio. Die fünf Kinder des Erblassers ‑ A, B, C, D und E ‑ liegen im Streit um das Erbe ihres Vaters. A erhob gegen B, C, D und E Klage und beantragte, der Nachlass sei festzustellen und zu teilen. Der erstinstanzliche Entscheid, mit welchem das Bezirksgericht den Nachlass feststellte und teilte, wurde von mehreren Erben angefochten. Zwischen den Parteien ist strittig, ob C für Liegenschaften, welche er vom Erblasser zu einem Preis von rund Fr. 1,4 Mio. erworben hat, ausgleichungspflichtig ist. Diese Liegenschaften hatte im Erwerbszeitpunkt einen Wert von rund Fr. 2,4 Mio. a) aa) Gemäss Art. 626 Abs. 1 ZGB[1] sind die gesetzlichen Erben gegenseitig verpflichtet, alles zur Ausgleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser bei Lebzeiten auf Anrechnung an ihren Erbanteil zugewendet hat. Was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat, steht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt, unter der Ausgleichungspflicht. bb) Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Thema, im Wesentlichen gestützt auf Burckhardt Bertossa[2], sind zutreffend. Dies gilt insbesondere auch bezüglich der beiden grundlegenden Voraussetzungen für die hier strittige Frage, ob beziehungsweise in welchen Fällen ausgleichungspflichtige unentgeltliche Zuwendungen im Sinn gemischter Schenkungen (mit Ausgleichungspflicht für den unentgeltlichen Teil) vorliegen. Es sind dies ein objektiv erhebliches (grobes) Missverhältnis zwischen Zuwendungswert (im Zuwendungszeitpunkt) und Gegenleistung und subjektiv der Schenkungswille beziehungsweise Zuwendungswille[3]. Allerdings fehlt im angefochtenen Entscheid ein wesentlicher Punkt, der nachfolgend entsprechend der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung darzustellen ist. cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Parteien bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigen, als sie den Preis bewusst unter dem Warenwert des Kaufgegenstands ansetzen, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen[4]. Naturgemäss kann der Schenkungswille gemäss Bundesgericht nur entstehen, wenn der Wertunterschied beziehungsweise das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt ist. Gleichwohl hat sich die Frage gestellt, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Das Bundesgericht hat die lange offengelassene Frage verneint und dabei zu bedenken gegeben, dass ein Erblasser einem Erben nicht einen Vermögensvorteil als Heiratsgut, Ausstattung und dergleichen zuwenden kann, wenn ihm nicht einmal bewusst ist, dass er sich damit entreichert und den Erben bereichert, das heisst, wenn er das Geschäft nicht als ein (zumindest teilweise) unentgeltliches erkennt. Denn nur mit diesem Bewusstsein hat er subjektiv überhaupt die Möglichkeit, den Erlass der Ausgleichungspflicht zu verfügen. Eine Zuwendung im Sinn von Art. 626 Abs. 2 beziehungsweise Art. 527 Ziff. 1 ZGB liegt daher nur vor, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Erblasser nicht bloss erkennbar war, sondern von ihm auch tatsächlich erkannt wurde[5]. Obwohl das Bundesgericht die Frage später nochmals aufgriff[6], blieb es bei seiner Praxis, dass allein entscheidend ist, ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannte[7]. Es liegt in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt diejenige Partei, die aus der Erfüllung des Herabsetzungstatbestands ‑ hier des Ausgleichstatbestands ‑ Rechte ableitet[8]. Das Bundesgericht stellte klar, dass kantonalen Gerichten, die allein gestützt auf blosse Erkennbarkeit eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf einen Schenkungswillen schliessen, im Licht der bundesgerichtlichen Praxis nicht gefolgt werden könne[9]. Weil das Bundesgericht in diesem Entscheid zum Teil nur vom Zuwendungswillen des Erblassers spricht, ist daran zu erinnern ‑ das Bundesgericht spricht auch in diesem Entscheid einleitend von der Absicht der Parteien ‑, dass der Schenkungswille, den die unentgeltliche Zuwendung im Sinn von Art. 626 ZGB in subjektiver Hinsicht voraussetzt, ein beidseitiger sein muss; es kommt nicht nur auf den Zuwendungswillen des Schenkers an, sondern auch auf den Willen des Beschenkten, die Leistung seines Kontrahenten als (gemischte) Schenkung zu empfangen. Denn die Schenkung ist ein ‑ wenn auch einseitig verpflichtender ‑ Schuldvertrag, zu dessen Abschluss die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich ist[10]. c) Die Vorinstanz schloss vom Vergleich des vereinbarten und bezahlten Kaufpreises mit dem von ihr festgestellten Wert direkt auf eine gemischte Schenkung, die vom Erblasser bewusst und gewollt gewesen sei, und damit auf eine Ausgleichungspflicht. Das ist gemäss der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zulässig. Die gemäss Vorinstanz höheren tatsächlichen massgeblichen Werte, die der Erblasser gemäss Vorinstanz seinem Nachkommen unterpreisig zuwendete, wurden nämlich erst Jahre nach dem Tod des Erblassers im Erbteilungsprozess geschätzt. Dass dem Erblasser ‑ und C als Empfänger der allfälligen gemischten Schenkung ‑ diese Werte bekannt gewesen wären, ergibt sich daraus gerade nicht. Nachträgliche Schätzungen des damaligen tatsächlichen massgeblichen Werts (sei es der Verkehrswert oder der Ertragswert) können nur Indizien dafür sein, dass für den Erblasser ein unterpreisiger Verkauf möglicherweise erkennbar war. Erkennbarkeit genügt indessen gemäss ausdrücklicher Klarstellung des Bundesgerichts nicht. Vielmehr ist der Schluss auf den Zuwendungswillen nur gestützt auf Tatsachen und Umstände möglich und zulässig, die dem Erblasser beziehungsweise den Vertragsparteien bekannt waren. Dabei ist es durchaus möglich, auf eine solche tatsächliche Kenntnis wiederum aufgrund von weiteren (Hilfs-)Tatsachen zu schliessen, etwa aufgrund einer Liegenschaftenschätzung, die der Erblasser (oder sein Nachkomme als Vertragspartner) selber in Auftrag gab, um den Kaufpreis bestimmen zu können. Oder es ist aufgrund von Zeugenaussagen erstellt, dass zwischen den Vertragsparteien oder in der Familie (oder in Gesprächen des Erblassers mit Dritten) über solche höheren tatsächlichen Werte gesprochen wurde. Weitere Beispiele wären Briefe des Erblassers, Gespräche mit Familienmitgliedern oder Dritten oder Beratungsgespräche, aus denen sein Wille und seine Kenntnis über die Zuwendung hervorgehen. Damit fehlt dem angefochtenen Entscheid eine genügende Begründung für die Bejahung der subjektiven Voraussetzung (Schenkungs- beziehungsweise Zuwendungswille). Die Vorinstanz hätte darlegen müssen, gestützt auf welche Tatsachen, gestützt auf welche Sachverhalte auf einen solchen Willen des Erblassers zu schliessen ist. Das erfordert in einem ersten Schritt die Prüfung, ob die Erben[11], welche die Ausgleichungspflicht zugunsten des Nachlasses und damit zugunsten ihrer Erbquote geltend machen, solche Tatsachen, die den Schluss auf den Zuwendungswillen des Erblassers und einen entsprechenden Empfangswillen von C zulassen, rechtzeitig substantiiert behauptet haben. Hier kommt dazu, dass C ausdrücklich vorbringt, nur er allein habe Ausführungen zum subjektiven Willen des Erblassers gemacht. Damit macht er geltend, die Erben, welche die Ausgleichungspflicht von C behaupteten, insbesondere A, hätten keine substantiierten einschlägigen Behauptungen erhoben. A bestreitet dies und listet die ihrer Auffassung nach einschlägigen substantiierten Behauptungen auf. Abzustellen ist indessen nicht auf diese Auflistung. Für die Prüfung durch die Vorinstanz gilt, dass es nicht darauf ankommt, was A im Berufungsverfahren als rechtzeitig substantiiert behauptet oder auflistet. Soweit die Sachdarstellung im Berufungsverfahren über diejenige im erstinstanzlichen Verfahren hinausgeht, scheitert sie nämlich am Novenverbot; die Berufungsklägerin bringt keine Gründe für eine allfällige Zulässigkeit vor. Massgeblich sind vielmehr die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebrachten substantiierten Behauptungen. Wenn eine genügende Substantiierung bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche dieser Behauptungen strittig und nach Auffassung des Gerichts nicht bereits erstellt sind[12]. Über diese strittigen Behauptungen ist in einem dritten Schritt Beweis abzunehmen (vorbehältlich antizipierter Beweiswürdigung). Als vierter Schritt folgt die Beweiswürdigung. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich alle Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren für seine Beweisführung berücksichtigt[13]. Die Vorinstanz hat zusammengefasst die entscheidende Frage zu beantworten, "ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannt hat"[14]. Das gilt für jede von der Vorinstanz bejahte Zuwendung; das Ergebnis muss nicht notwendigerweise für jede Zuwendung gleich sein. Obergericht, 2. Abteilung, 29. März 2022, ZBR.2020.35 a) aa) Gemäss Art. 626 Abs. 1 ZGB[1] sind die gesetzlichen Erben gegenseitig verpflichtet, alles zur Ausgleichung zu bringen, was ihnen der Erblasser bei Lebzeiten auf Anrechnung an ihren Erbanteil zugewendet hat. Was der Erblasser seinen Nachkommen als Heiratsgut, Ausstattung oder durch Vermögensabtretung, Schulderlass und dergleichen zugewendet hat, steht, sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt, unter der Ausgleichungspflicht. bb) Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu diesem Thema, im Wesentlichen gestützt auf Burckhardt Bertossa[2], sind zutreffend. Dies gilt insbesondere auch bezüglich der beiden grundlegenden Voraussetzungen für die hier strittige Frage, ob beziehungsweise in welchen Fällen ausgleichungspflichtige unentgeltliche Zuwendungen im Sinn gemischter Schenkungen (mit Ausgleichungspflicht für den unentgeltlichen Teil) vorliegen. Es sind dies ein objektiv erhebliches (grobes) Missverhältnis zwischen Zuwendungswert (im Zuwendungszeitpunkt) und Gegenleistung und subjektiv der Schenkungswille beziehungsweise Zuwendungswille[3]. Allerdings fehlt im angefochtenen Entscheid ein wesentlicher Punkt, der nachfolgend entsprechend der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung darzustellen ist. cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Parteien bei einer gemischten Schenkung eine unentgeltliche Zuwendung in dem Sinn beabsichtigen, als sie den Preis bewusst unter dem Warenwert des Kaufgegenstands ansetzen, um die Differenz dem Käufer unentgeltlich zukommen zu lassen[4]. Naturgemäss kann der Schenkungswille gemäss Bundesgericht nur entstehen, wenn der Wertunterschied beziehungsweise das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt ist. Gleichwohl hat sich die Frage gestellt, ob bei einem Geschäft mit einem Nachkommen ein grobes Missverhältnis der Leistungen allenfalls für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung genügen könnte, auch wenn es beim Geschäftsabschluss nicht erkannt wurde. Das Bundesgericht hat die lange offengelassene Frage verneint und dabei zu bedenken gegeben, dass ein Erblasser einem Erben nicht einen Vermögensvorteil als Heiratsgut, Ausstattung und dergleichen zuwenden kann, wenn ihm nicht einmal bewusst ist, dass er sich damit entreichert und den Erben bereichert, das heisst, wenn er das Geschäft nicht als ein (zumindest teilweise) unentgeltliches erkennt. Denn nur mit diesem Bewusstsein hat er subjektiv überhaupt die Möglichkeit, den Erlass der Ausgleichungspflicht zu verfügen. Eine Zuwendung im Sinn von Art. 626 Abs. 2 beziehungsweise Art. 527 Ziff. 1 ZGB liegt daher nur vor, wenn zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Erblasser nicht bloss erkennbar war, sondern von ihm auch tatsächlich erkannt wurde[5]. Obwohl das Bundesgericht die Frage später nochmals aufgriff[6], blieb es bei seiner Praxis, dass allein entscheidend ist, ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannte[7]. Es liegt in der Natur der Sache, dass das, was der Erblasser gewusst, was er gewollt hat, als innere Tatsache einem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern sich direkt nur durch Parteiaussage, im Übrigen aber lediglich durch Folgerungen aus dem äusseren Verhalten einer Person oder anhand der Umstände beweisen lässt. Die Folgen der Beweislosigkeit trägt diejenige Partei, die aus der Erfüllung des Herabsetzungstatbestands ‑ hier des Ausgleichstatbestands ‑ Rechte ableitet[8]. Das Bundesgericht stellte klar, dass kantonalen Gerichten, die allein gestützt auf blosse Erkennbarkeit eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung auf einen Schenkungswillen schliessen, im Licht der bundesgerichtlichen Praxis nicht gefolgt werden könne[9]. Weil das Bundesgericht in diesem Entscheid zum Teil nur vom Zuwendungswillen des Erblassers spricht, ist daran zu erinnern ‑ das Bundesgericht spricht auch in diesem Entscheid einleitend von der Absicht der Parteien ‑, dass der Schenkungswille, den die unentgeltliche Zuwendung im Sinn von Art. 626 ZGB in subjektiver Hinsicht voraussetzt, ein beidseitiger sein muss; es kommt nicht nur auf den Zuwendungswillen des Schenkers an, sondern auch auf den Willen des Beschenkten, die Leistung seines Kontrahenten als (gemischte) Schenkung zu empfangen. Denn die Schenkung ist ein ‑ wenn auch einseitig verpflichtender ‑ Schuldvertrag, zu dessen Abschluss die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich ist[10]. c) Die Vorinstanz schloss vom Vergleich des vereinbarten und bezahlten Kaufpreises mit dem von ihr festgestellten Wert direkt auf eine gemischte Schenkung, die vom Erblasser bewusst und gewollt gewesen sei, und damit auf eine Ausgleichungspflicht. Das ist gemäss der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zulässig. Die gemäss Vorinstanz höheren tatsächlichen massgeblichen Werte, die der Erblasser gemäss Vorinstanz seinem Nachkommen unterpreisig zuwendete, wurden nämlich erst Jahre nach dem Tod des Erblassers im Erbteilungsprozess geschätzt. Dass dem Erblasser ‑ und C als Empfänger der allfälligen gemischten Schenkung ‑ diese Werte bekannt gewesen wären, ergibt sich daraus gerade nicht. Nachträgliche Schätzungen des damaligen tatsächlichen massgeblichen Werts (sei es der Verkehrswert oder der Ertragswert) können nur Indizien dafür sein, dass für den Erblasser ein unterpreisiger Verkauf möglicherweise erkennbar war. Erkennbarkeit genügt indessen gemäss ausdrücklicher Klarstellung des Bundesgerichts nicht. Vielmehr ist der Schluss auf den Zuwendungswillen nur gestützt auf Tatsachen und Umstände möglich und zulässig, die dem Erblasser beziehungsweise den Vertragsparteien bekannt waren. Dabei ist es durchaus möglich, auf eine solche tatsächliche Kenntnis wiederum aufgrund von weiteren (Hilfs-)Tatsachen zu schliessen, etwa aufgrund einer Liegenschaftenschätzung, die der Erblasser (oder sein Nachkomme als Vertragspartner) selber in Auftrag gab, um den Kaufpreis bestimmen zu können. Oder es ist aufgrund von Zeugenaussagen erstellt, dass zwischen den Vertragsparteien oder in der Familie (oder in Gesprächen des Erblassers mit Dritten) über solche höheren tatsächlichen Werte gesprochen wurde. Weitere Beispiele wären Briefe des Erblassers, Gespräche mit Familienmitgliedern oder Dritten oder Beratungsgespräche, aus denen sein Wille und seine Kenntnis über die Zuwendung hervorgehen. Damit fehlt dem angefochtenen Entscheid eine genügende Begründung für die Bejahung der subjektiven Voraussetzung (Schenkungs- beziehungsweise Zuwendungswille). Die Vorinstanz hätte darlegen müssen, gestützt auf welche Tatsachen, gestützt auf welche Sachverhalte auf einen solchen Willen des Erblassers zu schliessen ist. Das erfordert in einem ersten Schritt die Prüfung, ob die Erben[11], welche die Ausgleichungspflicht zugunsten des Nachlasses und damit zugunsten ihrer Erbquote geltend machen, solche Tatsachen, die den Schluss auf den Zuwendungswillen des Erblassers und einen entsprechenden Empfangswillen von C zulassen, rechtzeitig substantiiert behauptet haben. Hier kommt dazu, dass C ausdrücklich vorbringt, nur er allein habe Ausführungen zum subjektiven Willen des Erblassers gemacht. Damit macht er geltend, die Erben, welche die Ausgleichungspflicht von C behaupteten, insbesondere A, hätten keine substantiierten einschlägigen Behauptungen erhoben. A bestreitet dies und listet die ihrer Auffassung nach einschlägigen substantiierten Behauptungen auf. Abzustellen ist indessen nicht auf diese Auflistung. Für die Prüfung durch die Vorinstanz gilt, dass es nicht darauf ankommt, was A im Berufungsverfahren als rechtzeitig substantiiert behauptet oder auflistet. Soweit die Sachdarstellung im Berufungsverfahren über diejenige im erstinstanzlichen Verfahren hinausgeht, scheitert sie nämlich am Novenverbot; die Berufungsklägerin bringt keine Gründe für eine allfällige Zulässigkeit vor. Massgeblich sind vielmehr die im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig vorgebrachten substantiierten Behauptungen. Wenn eine genügende Substantiierung bejaht wird, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, welche dieser Behauptungen strittig und nach Auffassung des Gerichts nicht bereits erstellt sind[12]. Über diese strittigen Behauptungen ist in einem dritten Schritt Beweis abzunehmen (vorbehältlich antizipierter Beweiswürdigung). Als vierter Schritt folgt die Beweiswürdigung. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich alle Erkenntnisse aus dem Beweisverfahren für seine Beweisführung berücksichtigt[13]. Die Vorinstanz hat zusammengefasst die entscheidende Frage zu beantworten, "ob der Erblasser den Nachkommen begünstigen wollte und ob er diese Begünstigung erkannt hat"[14]. Das gilt für jede von der Vorinstanz bejahte Zuwendung; das Ergebnis muss nicht notwendigerweise für jede Zuwendung gleich sein. Obergericht, 2. Abteilung, 29. März 2022, ZBR.2020.35

[ [1] Randtitel: Ausgleichungspflicht der Erben

[2] Art. 626 ZGB N. 2 ff.

[3] "Animus donandi"

[4] BGE 145 III 4; BGE 126 III 173

[5] BGE 98 II 357 ff.

[6] BGE 126 III 175 f.

[7] BGE 145 III 4 mit Verweis auf nicht in der amtlichen Sammlung publizierte Entscheide

[8] BGE 145 III 4 f.; BGE 140 III 197

[9] BGE 145 III 5

[10] BGE vom 30.01.2013, 5A_670/2012, Erw. 3.3

[11] Dabei können alle einschlägigen, möglicherweise hilfreichen Behauptungen aller Erben, die auf Teilung geklagt haben, gesamthaft berücksichtigt werden, beziehungsweise es darf sich jeder substantiierungs- und beweisbelastete Erbe aufgrund der Rechtsnatur der Erbteilungsklage auch auf die Behauptungen der Miterben stützen.

[12] Inbegriffen unter anderem Gerichtsnotorietät

[13] Auch solche, denen allenfalls keine substantiierte Behauptung zugrunde liegt

[14] BGE 145 III 4; Burckhardt Bertossa, Art. 626 ZGB N. 39

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