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Incarto n. 15.97.00112 Lugano 5 febbraio 1998 /MR/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Zali segretario: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul ricorso 15 luglio 1997 __________ contro l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio nelle esecuzioni n. __________ e n. __________ promossa da nei confronti del ricorrente, in tema di specie di esecuzione; Richiamata l’ordinanza presidenziale 21 luglio 1997, con la quale al gravame è stato concesso effetto sospensivo; Viste le osservazioni 31 luglio 1997 _________, e le osservazioni 21 luglio 1997 e 12 agosto 1997 __________ Ritenuto in fatto: A. __________. procede per l’incasso di crediti derivanti da opere da capomastro eseguite sul fondo part. n. __________ a __________ intestato all’escusso__________ B. Su domande di esecuzione 4 luglio 1997 della creditrice, l’UEF di __________ ha emesso due precetti esecutivi “per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento (...)”, e meglio il PE n. __________ del 7 luglio 1997 (per fr. 50’035 oltre interessi accessori) e il __________ n. __________ dell’8 luglio 1997 (per fr. 31’785.20 oltre accessori), entrambi nei confronti __________, Novazzano. Quale titolo di credito è indicato sul __________ “contratto di appalto, incarto n__________, riconoscimento di debito affermato in sede di conclusioni di causa scritte”, e sul __________ “contratto di appalto, riconoscimento di debito”. Ad entrambi i precetti, notificati il 9 luglio 1997, è stata interposta tempestiva opposizione. C. Con atto unico di ricorso 15 luglio 1997 __________, __________, chiede l’annullamento dei due precetti esecutivi, affermando in sostanza : - che la __________ gli ha presentato il 9 agosto 1990 una liquidazione finale di fr. 173’670.30 per lavori di capomastro effettuati sulla part. __________ a lui intestata; - che il 4 settembre 1990 la creditrice ha chiesto e ottenuto per lo stesso importo l’iscrizione in via supercautelare di un’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori a carico della citata particella; - che il 4 febbraio 1991 l’iscrizione provvisoria dell’ipoteca è stata confermata, con assegnazione alla creditrice del termine per chiederne in giudizio l’iscrizione in via definitiva; - che a seguito di petizione della creditrice, con sentenza 13 gennaio 1997 il Pretore adito ha condannato l’escusso al pagamento di fr. 101’136.70 oltre accessori e per questo importo ordinato l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale; - che il giudizio pretorile è stato tempestivamente impugnato ed è tuttora sub iudice; - che per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 151 a 158) anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento; - che nel caso concreto “i crediti posti in esecuzione risultano sembra ombra di dubbio corrispondere a (parte delle) pretese avanzate dall’escutente avanti il Pretore __________ (...) ed a garanzia delle quali risulta sussistere un pegno legale, iscritto in via cautelare a RF in data 4.2.1990 ad istanza della medesima __________ ”; - che pertanto ne deriva l’obbligo della creditrice __________ - in applicazione del citato art. 41 cpv. 1 LEF - di procedere nei suoi confronti “ esclusivamente nelle vie (straordinarie) della realizzazione del pegno, anziché in quelle, ordinarie, del pignoramento o fallimento”. D. Nelle sue osservazioni __________. eccepisce la “carenza di legittimazione attiva” __________, destinatario dei precetti impugnati essendo __________, nonché la “carenza di rappresentanza processuale” del patrocinatore per difetto di produzione di formale procura. Nel merito conclude per la reiezione del gravame, in particolare non essendo iscritta a registro fondiario alcuna ipoteca legale definitiva a garanzia del credito dedotto in esecuzione, e comunque costituendo nel caso concreto l’appellarsi al beneficio dell’escussione reale un abuso di diritto. E. Delle osservazioni dell’organo esecutivo si dirà, se del caso, in seguito. Con le sue osservazioni 12 agosto 1997è stata pure prodotta l’originale della procura del ricorrente, richiesta dall’UEF con le comminatorie dell’art. 7 LPR. Considerando in diritto: 1. Giusta l’art. 41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8 ss., p. 262; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984, §34 n.7 p. 475 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Qualora sia stata avviata una procedura di esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di fallimento, il debitore escusso che intendesse invocare il beneficium excussionis realis deve farlo valere mediante ricorso all’autorità cantonale di vigilanza entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo (DTF 97 III 51 cons.1 e rif., 120 III 105 ss; esplicito l’art. 85 cpv. 2 RFF per il caso di un credito garantito da pegno immobiliare), rendendo chiara (“in liquider Weise”) l’esistenza della garanzia reale (cfr. DTF 54 III 244, 77 III 101; Amonn/ Gasser, op.cit., §32 n.9, p.262; Fritzsche/Walder, op.cit., Vol.I, §34, p.475 nota 12 ). 2. In concreto con i due precetti impugnati la creditrice procede in via ordinaria per l’incasso di crediti derivanti da contratto d’appalto. Con il ricorso l’escusso censura la via scelta dalla creditrice, sostenendo in sostanza che i crediti per i quali essa procede sono al beneficio di una garanzia reale e pertanto la creditrice avrebbe dovuto procedere per via di realizzazione del pegno immobiliare. Dagli atti risulta tuttavia che al momento della notifica dei PE (9 luglio 1997), nel registro fondiario __________ era iscritta a favore della creditrice un’ipoteca legale degli artigiani in via provvisoria (cfr. doc.5), la causa di merito tendente all’accertamento del credito nei confronti dell’escusso e all’iscrizione definitiva dell’ipoteca essendo a quel momento ancora sub iudice, come del resto lo stesso ricorrente afferma (cfr. ricorso, p. 3 in alto). Ora l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani non comporta la costituzione del diritto di pegno sul fondo: quest’ultimo nasce infatti soltanto con l’iscrizione in via definitiva, pur assumendo il rango determinato al momento dell’iscrizione provvisoria (cfr. Homberger, Commento zurighese, n.40 ad art. 961 CC; Jörg Schmid, Sachenrecht, Zurigo 1997, p. 377 n. 1776). Di conseguenza, al momento della notifica della domanda di esecuzione il credito dedotto in esecuzione non beneficiava ancora della garanzia reale, di modo che nulla si opponeva all’esecuzione in via ordinaria, che anzi costituiva l’unica via esecutiva in quel momento praticabile (cfr. DTF 58 III 36, confermata in 121 III 483). Il ricorso va pertanto respinto, e ciò indipendentemente dal fatto che nelle more della procedura di ricorso, il Tribunale d’appello abbia condannato __________ al pagamento alla creditrice procedente di fr. 99’366.40 oltre accessori e ordinato all’Ufficio del registro fondiario di __________ di procedere all’iscrizione in via definitiva in favore di __________. di un’ipoteca legale dell’artigiano per un importo corrispondente (cfr. sentenza II CC TA 16/17 luglio 1997). 3. Per questa decisione non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale. Richiamati gli art. 41 e 151 ss. LEF e art. 85 RFF, pronuncia: 1. Il ricorso 15 luglio 1997 __________,è respinto. 2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità. 3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF. 4. Intimazione a: - studio legale __________ - studio legale __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza Il presidente La segretaria

Incarto n. 15.97.00112 Incarto n. 15.97.00112

Incarto n. Lugano 5 febbraio 1998 /MR/fc/fb Lugano

Lugano 5 febbraio 1998 /MR/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Zali Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

Cometta, presidente, Pellegrini e Zali segretario: segretario:

segretario: Baur Martinelli, vicecancelliera Baur Martinelli, vicecancelliera

Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul ricorso 15 luglio 1997

statuendo sul ricorso 15 luglio 1997 __________ __________

__________ contro l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio nelle esecuzioni n. __________ e n. __________ promossa da

contro l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti del Distretto di Mendrisio nelle esecuzioni n. __________ e n. __________ promossa da nei confronti del ricorrente,

in tema di specie di esecuzione;

Richiamata l’ordinanza presidenziale 21 luglio 1997, con la quale al gravame è stato concesso effetto sospensivo;

Viste le osservazioni 31 luglio 1997 _________, e le osservazioni 21 luglio 1997 e 12 agosto 1997 __________

Ritenuto in fatto:

A. __________. procede per l’incasso di crediti derivanti da opere da capomastro eseguite sul fondo part. n. __________ a __________ intestato all’escusso__________

B. Su domande di esecuzione 4 luglio 1997 della creditrice, l’UEF di __________ ha emesso due precetti esecutivi “per le esecuzioni ordinarie in via di pignoramento o di fallimento (...)”, e meglio il PE n. __________ del 7 luglio 1997 (per fr. 50’035 oltre interessi accessori) e il __________ n. __________ dell’8 luglio 1997 (per fr. 31’785.20 oltre accessori), entrambi nei confronti __________, Novazzano. Quale titolo di credito è indicato sul __________ “contratto di appalto, incarto n__________, riconoscimento di debito affermato in sede di conclusioni di causa scritte”, e sul __________ “contratto di appalto, riconoscimento di debito”. Ad entrambi i precetti, notificati il 9 luglio 1997, è stata interposta tempestiva opposizione.

C. Con atto unico di ricorso 15 luglio 1997 __________, __________, chiede l’annullamento dei due precetti esecutivi, affermando in sostanza :

- che la __________ gli ha presentato il 9 agosto 1990 una liquidazione finale di fr. 173’670.30 per lavori di capomastro effettuati sulla part. __________ a lui intestata;

- che il 4 settembre 1990 la creditrice ha chiesto e ottenuto per lo stesso importo l’iscrizione in via supercautelare di un’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori a carico della citata particella;

- che il 4 febbraio 1991 l’iscrizione provvisoria dell’ipoteca è stata confermata, con assegnazione alla creditrice del termine per chiederne in giudizio l’iscrizione in via definitiva;

- che a seguito di petizione della creditrice, con sentenza 13 gennaio 1997 il Pretore adito ha condannato l’escusso al pagamento di fr. 101’136.70 oltre accessori e per questo importo ordinato l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale;

- che il giudizio pretorile è stato tempestivamente impugnato ed è tuttora sub iudice;

- che per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 151 a 158) anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento;

- che nel caso concreto “i crediti posti in esecuzione risultano sembra ombra di dubbio corrispondere a (parte delle) pretese avanzate dall’escutente avanti il Pretore __________ (...) ed a garanzia delle quali risulta sussistere un pegno legale, iscritto in via cautelare a RF in data 4.2.1990 ad istanza della medesima __________ ”;

- che pertanto ne deriva l’obbligo della creditrice __________ - in applicazione del citato art. 41 cpv. 1 LEF - di procedere nei suoi confronti “ esclusivamente nelle vie (straordinarie) della realizzazione del pegno, anziché in quelle, ordinarie, del pignoramento o fallimento”.

D. Nelle sue osservazioni __________. eccepisce la “carenza di legittimazione attiva” __________, destinatario dei precetti impugnati essendo __________, nonché la “carenza di rappresentanza processuale” del patrocinatore per difetto di produzione di formale procura. Nel merito conclude per la reiezione del gravame, in particolare non essendo iscritta a registro fondiario alcuna ipoteca legale definitiva a garanzia del credito dedotto in esecuzione, e comunque costituendo nel caso concreto l’appellarsi al beneficio dell’escussione reale un abuso di diritto.

E. Delle osservazioni dell’organo esecutivo si dirà, se del caso, in seguito. Con le sue osservazioni 12 agosto 1997è stata pure prodotta l’originale della procura del ricorrente, richiesta dall’UEF con le comminatorie dell’art. 7 LPR.

Considerando in diritto:

1. Giusta l’art. 41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno anche contro debitori soggetti alla procedura di fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8 ss., p. 262; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984, §34 n.7 p. 475 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Qualora sia stata avviata una procedura di esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di fallimento, il debitore escusso che intendesse invocare il beneficium excussionis realis deve farlo valere mediante ricorso all’autorità cantonale di vigilanza entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo (DTF 97 III 51 cons.1 e rif., 120 III 105 ss; esplicito l’art. 85 cpv. 2 RFF per il caso di un credito garantito da pegno immobiliare), rendendo chiara (“in liquider Weise”) l’esistenza della garanzia reale (cfr. DTF 54 III 244, 77 III 101; Amonn/ Gasser, op.cit., §32 n.9, p.262; Fritzsche/Walder, op.cit., Vol.I, §34, p.475 nota 12 ).

2. In concreto con i due precetti impugnati la creditrice procede in via ordinaria per l’incasso di crediti derivanti da contratto d’appalto. Con il ricorso l’escusso censura la via scelta dalla creditrice, sostenendo in sostanza che i crediti per i quali essa procede sono al beneficio di una garanzia reale e pertanto la creditrice avrebbe dovuto procedere per via di realizzazione del pegno immobiliare. Dagli atti risulta tuttavia che al momento della notifica dei PE (9 luglio 1997), nel registro fondiario __________ era iscritta a favore della creditrice un’ipoteca legale degli artigiani in via provvisoria (cfr. doc.5), la causa di merito tendente all’accertamento del credito nei confronti dell’escusso e all’iscrizione definitiva dell’ipoteca essendo a quel momento ancora sub iudice, come del resto lo stesso ricorrente afferma (cfr. ricorso, p. 3 in alto). Ora l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani non comporta la costituzione del diritto di pegno sul fondo: quest’ultimo nasce infatti soltanto con l’iscrizione in via definitiva, pur assumendo il rango determinato al momento dell’iscrizione provvisoria (cfr. Homberger, Commento zurighese, n.40 ad art. 961 CC; Jörg Schmid, Sachenrecht, Zurigo 1997, p. 377 n. 1776). Di conseguenza, al momento della notifica della domanda di esecuzione il credito dedotto in esecuzione non beneficiava ancora della garanzia reale, di modo che nulla si opponeva all’esecuzione in via ordinaria, che anzi costituiva l’unica via esecutiva in quel momento praticabile (cfr. DTF 58 III 36, confermata in 121 III 483).

Il ricorso va pertanto respinto, e ciò indipendentemente dal fatto che nelle more della procedura di ricorso, il Tribunale d’appello abbia condannato __________ al pagamento alla creditrice procedente di fr. 99’366.40 oltre accessori e ordinato all’Ufficio del registro fondiario di __________ di procedere all’iscrizione in via definitiva in favore di __________. di un’ipoteca legale dell’artigiano per un importo corrispondente (cfr. sentenza II CC TA 16/17 luglio 1997).

3. Per questa decisione non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF), né si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

Richiamati gli art. 41 e 151 ss. LEF e art. 85 RFF,

pronuncia: 1. Il ricorso 15 luglio 1997 __________,è respinto.

2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità.

3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF.

4. Intimazione a:

- studio legale __________

- studio legale __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

quale autorità di vigilanza Il presidente La segretaria

Il presidente La segretaria