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Grundsätzlich sind verschiedene Verträge sowohl im Aufbau, wie auch auch im Inhalt verschieden, da sie auch verschiedene Rechtsverhältnisse abbilden. Es gibt aber Vertragsklauseln, die in ähnlicher Form immer wieder in den verschiedensten Verträgen erscheinen. Nachfolgend werden einige dieser häufig verwendeten Klauseln erläutert. Es handelt sich aber um eine nicht abschliessende Aufzählung.
Einleitung (Präambel)
Die Einleitung in einem Vertrag ist wie eine Einleitung in einem Buch. Es geht darum, den Lesern des Vertrages den Einstieg zu erleichtern. Dabei ist davon auszugehen, dass sich nach Abschluss des Vertrages oft Leute damit beschäftigen, die weder bei der Vertragsverhandlung, noch beim Vertragsabschluss dabei waren. Eine Einleitung sollte kurz die Vertragsparteien (neural, keine Werbebung!), deren Motivation für den Vertragsschluss sowie das Vertragsobjekt (s. dazu nachfolgend) umschreiben. Eine «Einleitung» wird öfters auch als «Präambel» bezeichnet. Dabei handelt es sich um einen lateinischen Begriff, der m.E. heute veraltet ist.
Vertragsobjekt
Eine möglichst detaillierte Beschreibung des Vertragsojekts ist von grösster Wichtigkeit. Denn wenn es am Ende darum geht, zu prüfen, ob der Vertrag richtig und vollständig erfüllt worden ist, bildet diese Klausel die Grundlage. Bei sehr komplexen Vertragsobjekten, insbesondere in technischen Angelegenheiten, aber z.B. auch bei einem Design, wird die Beschreibung des Vertragsobjekts regelmässig mindestens teilweise in den Anhang des Vertragses (s. dazu nachfolgend) verschoben, da ansonsten der Vertrag zu unübersichtlich würde.
Gewährleistung und Garantien
Juristische Laien sprechen oft von einer «Garantie», wenn sie eigentlich die Sach- oder Rechtsgewährleistung meinen. Eine Sachgewährleistung bedeutet das einstehen müssen für ein Vertragsojekt ohne physische oder funktionale Mängel (z.B. Software, deren im Vertrag definierten Funktionen nicht existieren oder mangelhaft sind). Bei der Rechtsgewährleistung steht der Verpflichtete dafür ein, dass er nur diejenigen Rechte mittels Vertrag überträgt, die er in Bezug auf das Vertragsobjekt effektiv inne hat. Bei der Gewährleistung geht man von den üblichen bzw. typischen Eigenschaften des Vertragsobjekts aus. Diese Gewährleistung muss grundsätzlich im Vertrag nicht erwähnt werden. Eine Vertragspartei kann aber auch eine Gewährleistung übernehmen, die darüber hinaus geht. Dann spricht man von einer Garantie. Diese muss explizit im Vertrag vermerkt werden. Von einer Garantie spricht man z.B. auch, wenn sich eine Bank für einen Kunden dritten gegegenüber für einen bestimmten Betrag verbürgt (nicht zwingend Bürgschaft) und dafür von ihrem Kunden eine entsprechende Gebühr erhält. So, wie auch bei der Haftung (s. nachfolgend) wollen Vertragsparteien immer mal wieder die Gewährleistung einschränken oder sogar ausschliessen. Will man die Gewährleistung einschränken oder ausschliessen, muss man dies im Vetrag explizit erwähnen. Der Ausschluss einer Gewährleistung ist nach schweizerischem Recht grundsätzlich möglich. Hingegen ist eine Einschränkung der Gewährleistung nach schweizerischem Recht insb. im Verhältnis B2C (Business to Consumer) je nach Vertragstyp ausgeschlossen (s. dazu für den Kaufvertrag Art. 210 Abs. 4 OR, für den Werkvertrag Art. 371 Abs. 3 i.V.m. Art. 210 Abs. 4 OR).
Ort und Zeit der Erfüllung eines Vertrages, weitere Erfüllungsbedingungen
Wenn die Parteien diesbezüglich nichts vereinbaren, regelt das schweizerische Recht Ort und Zeit der Erfüllung eines Vertrages (sogenannt dispositives Recht). Der Ort der Erfüllung von Geldschulden ist in Zeiten des Online-Bankings nicht mehr relevant. Nichtsdestotrotz sind Geldschulden an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Wird eine bestimmte Sache (sog. Speziesware; z.B. ein Occasionsfahrzeug) geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Andere Verbindlichkeiten (sog. Gattungsware; z.B. ein Neuwagen; aber auch Dienstleistungen) sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz bzw. Sitz hatte (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Ist die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt, so kann die Erfüllung sogleich geleistet und gefordert werden (Art. 75 OR). Die Meinung vieler Leute, es gäbe eine gesetzliche 30-tägige Zahlungsfrist ist also falsch. Wenn nichts vereinbart ist, müsste sogar sofort bezahlt werden. Gewährt ein Rechnungssteller eine 30-, 20- oder sogar 10-tägige Zahlungsfrist, handelt es sich juristisch eigentlich um einen Zahlungsaufschub. Damit jedoch keinerlei Diskussionen bezüglich Ort und Zeit der Erfüllung enstehen, ist es sehr empfehlenswert, dass die Parteien Ort und Zeit der Erfüllung im Vertag explizit vereinbaren. Dies trifft auch auf weitere Bedingungen betreffen die Erfüllung des Vertrages zu, die nicht im Gesetz geregelt sind. Noch viel wichtiger ist dies in internationalen Veträgen, da die Anwendung anderen Rechts zu anderen Orten und Zeiten der Erfüllung bzw. anderen Erfüllungsbedingungen führen kann.
Übergang von Nutzen und Gefahr
Sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, gehen Nutzen und Gefahr einer Kaufsache generell mit dem Abschlusse des Vertrages auf den Erwerber über (Art. 185 Abs. 1 OR). Wenn z.B. der Verkäufer eines Rennpferdes mit diesem nach Vertragsunterzeichnung noch an einem Pferderennen teilnimmt, und damit einen Preis gewinnt, geht dieser Preis an den Käufer. Ungünstiger ist die Sache für den Käufer, wenn das Pferd am Rennen verunfallt und verletzt wird oder sogar stirbt. In diesem Fall müsste der Käufer trotzdem den vollen Preis bezahlen, falls dem Verkäufer kein Verschulden nachgewiesen werden kann. Damit es nicht zu diesem Auseinanderfallen von Gut bzw. Ware und Nutzen und Gefahr kommt, sollten Übergang von Nutzen und Gefahr von den Parteien explizit geregelt werden, und zwar so, dass Nutzen und Gefahr in jedem Fall mit der Übergabe des Gutes bzw. der Ware an den Käufer übergehen. Dann hat Nutzen und Gefahr derjenige, der darauf auch effektiv Einfluss hat. Übergang von Nutzen und Gefahr sollten vor allem auch in internationalen Verträgen ausdrücklich geregelt werden, damit dies unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht fixiert ist.
Preis und Zahlungsmodalitäten
Wie das Vertragsobjekt (s. vorne) ist der Preis für die vertraglich vereinbarte Leistung ein wesentliches Vertragselement. Damit verknüpft sind die Zahlungsmodalitäten, die darum auch unter dem gleichen Titel geregelt werden sollten. Wie beim Vertragsobjekt, ist auch beim Preis wichtig, dass er klipp und klar definiert ist. Auch sollte klar sein, welchen Preis man für welche Leistung bezahlt. Für das Verhältnis B2C hält das schweizerische Recht fest, überwälzte öffentliche Abgaben, Urheberrechtsvergütungen, vorgezogene Entsorgungsbeiträge sowie weitere nicht frei wählbare Zuschläge jeglicher Art im Detailpreis inbegriffen sein müssen (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 PBV). Für Verträge im Bereich B2B gibt es keine entsprechenden Vorschriften. Aus diesem Grund und generell ist es darum wichtig, dass klar definiert wird, welche Abgaben im Preis inbegriffen sind, insb. die Mehrwertsteuer. Letzteres ist vor allem auch in internationalen Verträgen von grosser Bedeutung, da es sonst allenfalls zu einer doppelten Zahlung von Mehrwertsteuern kommen könnte. Da Steuerpflichten als zwingendes Recht nicht einfach per Vertrag wegbedungen werden können, muss vorab abgeklärt werden, welche Partei in welchem Land steuerpflichtig ist. Bestimmt werden sollte auch, wer für allfällige Lieferkosten bzw. Kosten im Zusammenhang mit der Lieferung aufkommen muss. Bei Waren ist der Preis in der Regel pro Stück festgelegt. Bei Aufträgen und Werkverträgen gibt es in hingegen verschiedene Möglichkeiten für die Definition des Preises. Erstens kann ein sogenannter Preis in Regie festgelegt werden. D.h. dass die Entschädigung wird nach dem effektiven Aufwand für Stunden, Maschinen und Material abgerechnet. Es gibt aber auch die Möglichkeit der Vereinbarung eines fixen Preises. Dabei ist es wichtig, dass ein fixer Preis effektiv fix ist (!), d.h. der Kunde schuldet nicht mehr und auch nicht weniger. Als Auftragnehmer muss man also sehr gut kalkulieren, ob man eine Leistung effektiv zu einem fix vereinbarten Preis liefern kann. Wenn man als Kunde auch von einer allenfalls günstigern Ausführung profitieren möchte und trotzdem einen Höchstpreis fixieren möchte, kann man mit dem Auftragnehmer vereinbaren, dass man als Kunde bei einer günstigeren Ausführung ebenfalls von einer Preisreduktion profitiert, jedoch in jedem Fall nicht mehr als den fixierten Höchstpreis bezahlt. In diesem letzten Fall des vereinbarten Preises besteht naturgemäss die Gefahr, dass der Auftragnehmer geneigt ist, schlussendlich doch den Höchstpreis zu erreichen. Aus diesem Grund sollte in diesem Fall die Möglichkeit einer Kontrolle der Aufwendungen durch den Kunden oder einen von diesem Beauftragten, von den Parteien unabhängigen Treuhänder vereinbart werden. Schlussendlich ist zu bedenken, dass ein Kunden im besten Fall den vereinbarten Preis bezahlt, im Worst Case jedoch eben nicht oder nicht rechtzeitig. Für diesen Fall sieht das schweizerische Recht ohne weitere Vereinbarung einen gesetztliche Verzugszins von 5 % pro Jahr (per annum, p.a.) vor (Art. 104 OR). Die Parteien könne aber auch einen tieferen oder höheren Verzugszins vereinbaren. Im Verhältnis B2C darf dieser Zins aber den im Konsumkreditgesetz (KKG) reglementierten Höchstzinssatz nicht überschreiten (Art. 14 KKG).
Vertraulichkeit
Unter «Vertraulichkeit» versteht man im Vertragsrecht, dass die Vertragsparteien Informationen, die ihnen im Rahmen des Vertragsverhältnisses aus dem Bereich der jeweils anderen Vertragspartei zukommen und die nicht allgemein bekannt sind, nicht gegenüber Dritten offenbaren. Teilweise ergeben sich entsprechende Verpflichtungen mindestens für die Dauer des Vertrages bereits aus dem Gesetz (z.B. Geheimhaltungspflicht des Arbeitnehmers, Art. 321a Abs. 4 OR). Es empfiehlt sich sich aber auch in den Fällen der gesetzlichen Geheimhaltungspflicht ergänzend eine vertragliche Geheimhaltungspflicht zu vereinbaren, die regelmässig zeitlich über das Vertragsverhältnis hinaus geht, solange daran ein entsprechendes berechtigtes Interesse der betroffenen Vertragspartei besteht. Ein Beispiel für eine solche Klausel wäre folgende:
Die Vertragsparteien verpflichten sich selbst, wie auch ihre Mitarbeitenden und beigezogenen Hilfspersonen gegenseitig zur Wahrung der Vertraulichkeit in Bezug auf alle nicht allgemein bekannten Informationen, welche sich auf die geschäftliche Sphäre des jeweils anderen Vertragspartners beziehen und ihnen bei Vorbereitung und Durchführung dieses Vertrages zugänglich werden. Diese Pflicht bleibt, solange daran ein berechtigtes Interesse der betroffenen Vertragspartei besteht, auch nach Beendigung des vorliegenden Vertrages.
In diesem Kontext kann zudem auf die ratsame Kombination der Vertraulichkeits-Klausel mit einer Koventionalstrafe (s. nachfolgend) sowie auf das Thema «Letter of Intent, Non-Disclosure und Non-Use Agreement» verwiesen werden.
Immaterialgüterrechte
Zu den Immaterialgüterrechten gehören Marken, Patente, Urheberrechte und Designs. Die Details dazu finden sich in Kapitel 08 Innovationsschutz von digitalen Produkten. Eine Regelung der entsprechenden Rechte, die während des Vertragsverhältnisses durch Handlungen der Vertragsparteien in Bezug auf den Vertrag enstehen, geht oft vergessen, worauf es regelmässig bei Vertragsstörungen und bei Beendigung des Vertrages zu entsprechenden juristischen Auseinandersetzungen kommt. Um dies möglichst zu verhindern, sollten die Parteien eine Klausel über die Immaterialgüterrechte in den Vertrag aufnehmen. Dabei sollten insbesondere folgende drei Punkte geregelt werden. 1. Wem gehören die Immaterialgüterrechte, die vor Abschluss des Vertrages entstanden sind und die für den Vollzug des Vertrages eine gewisse Rolle spielen. 2. Wem gehören die Immmaterialgüterrechte, die während des Vertragsverhältnis in Bezug zum Vertrag entstehen. 3. Wem gehören Weiterentwicklungen von Immaterialgüterrechten, die während des Vertragsverhältnisses in Bezug zum Vertrag entstanden sind. In diesem Kontext sind allenfalls auch Lizenzen und Entschädigungen für Immaterialgüterrechte zu regeln.
Haftung, Haftungsausschluss und Versicherungen
In einer Vertragsklausel zur Haftung kann u.a. geregelt werden, wie die Parteien innerhalb des Vertragsverhältnis haftbar sind, soweit es dazu keine zwingenden gesetzlichen Normen gibt (s. dazu auch nachfolgend). Ebenfalls wird in Veträgen häufig geregelt, dass Vertragsparteien einander gegenseitig «freihalten» (Freihalteklausel) müssen, falls eine der Vertragsparteien von Dritte in Bezug auf das Vertragsverhältnis haftbar gemacht werden. Das kann einerseits bedeuten, dass die eine Parteie für die andere Partei in einen Haftungsprozess eintreten muss, sofern dies prozessrechtlich überhaupt möglich ist. Ist ein Prozesseintritt nicht möglich, aber auch generell können zudem die Tragung finanzieller Folgen aus Haftungsfällen geregelt werden.
Regelmässig wollen unsere Klienten ihre Haftung in Verträge sogar gänzlich ausschliessen. In Kapitel 09 Haftung in digitalen Projekten – Haftungsausschluss habe ich ausführlich erläutert, wieso ein Haftungsausschluss aufgrund entsprechender gesetzlicher Regelungen nur teilweise oder überhaupt nicht möglich ist. Nichtsdestotrotz ist es durchaus ratsam, nach dem Grundsatz «nötzt’s nüt, so schadt’s nüt» einen Haftungsausschluss in einen Vetrag aufzunehmen, sofern natürlich die Gegenpartei einen solchen akzeptiert. Dabei muss man sich aber eben bewusst sein, dass dieser Haftungsausschluss bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung allenfalls nicht oder nicht vollumfänglich durchsetzbar ist.
Da die Haftung regelmässig nicht ausgeschlossen werden kann, aber auch generell, ist es ratsam eine entsprechende Haftpflichtversicherung abzuschliessen. Sowohl bei einer für das entsprechende Projekt extra abgeschlossenen, wie auch bei einer allgemeinen (bereits bestehenden) (Betriebs-)Haftpflicht ist insbesondere zu prüfen, ob die vertragsbezogenen Risiken ansich, wie auch von der möglichen Schadenssumme her effektiv gedeckt sind.
Beendigung des Vertrages
Die Details betreffend die Beendigung des Vertrages finden sich in Kapitel 04 Verträge in digitalen Projekten – Kündigung von Verträgen.
Höhere Gewalt
Unter «höhrerer Gewalt» (in franz. und engl. sprachigen Verträgen auch «Force Majeure») wird im Vertragsrecht ein Ereignis verstanden, das von aussen auf den Vetrag einwirkt, sich jedoch ausserhalb des Einflussbereiches der Parteien befindet und von diesen damit nicht abgewendet werden kann. Solche Ereignisse sind z.B. Naturkatastrophen jeder Art, insb. Erdbeben, Überschwemmungen, Unwetter, Vulkanausbrüche, aber auch Aufruhr, Blockaden, Boykott, Brände, Bürgerkriege, Embargos, Geiselnahmen, Kriege, Revolutionen, Sabotage, Streiks, Terrorismus, Epidemien und Pandemien. Für diese Fälle kann vereinbart werden, dass bei Eintritt eines Ereignisses dieser Art der Vertrag vorübergehend oder endgültig suspendiert wird und dass die Parteien in diesem Fall nichts mehr leisten müssen bzw. nichts mehr fordern können. Grundsätzlich sind die Parteien frei, wie sie eine solche Situation regeln wollen. In der Regel werden in diesen Fällen die Verträge rückabgewickelt. Beispielsweise wurde bei einem Reisebüro eine Reise gebucht. Weil es aber im Land der Reisedestination eine Einreisesperre wegen einer Pandemie gibt, kann das Reisebüro den Vertrag objektiv nicht mehr erfüllen. Allfällige Vorauszahlungen des Kunden werden an diesen rückerstattet. Es könnte in diesem Fall aber auch sein, dass ein Reisebüro in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) festhält, dass ein Teil des vom Kunden bezahlten Betrages für bisherige Aufwendungen zurückbehalten wird. Haben die Parteien für den Fall von höherer Gewalt nichts vereinbart, kommt im schweizerischen Recht Art. 119 OR betr. objektiver Unmöglichkeit einer Leistung zur Anwendung. Die entsprechende Regel besagt, dass eine vertraglich vereinbarte Forderung erlischt, soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist. Bei zweiseitigen Verträgen haftet der hiernach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigte Bereicherung verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung.
Übertragung des Vertrages an Dritte
Ein Vertrag kann ohne das Einverständnis der anderen Vertragspartei/en nicht an Dritte übertragen werden (Parteiwechsel). Dabei sind «Dritte» alle rechtlich unabhängigen Subjekte, also auch juristisch unabhängige Gesellschaften innerhalb eines Konzerns. Es ist aber natürlich möglich, dass die Parteien vereinbaren, dass unter bestimmten Umständen eine Übertragung zulässig ist. Dies könnte z.B. eben gerade die Übertragung eines Vertrages innerhalb eines Konzerns sein. Dabei muss allenfalls auch definiert werden, was unter «Konzerngesellschaft» zu verstehen ist (wirtschaftliche Verflechtung in einem bestimmten Umfang).
Vergabe von Unteraufträgen
Nach Art. 68 OR ist ein Schuldner nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt. Bezogen auf ein Unternehmen bedeutet dies, dass dieses keine Freelancer oder Outsourcing-Partner zur Erfüllung eines Auftrages beiziehen darf, wenn der Kunde auf bestimmte Kompetenzen zählt, die im Unternehmen selbst vorhanden sind oder auf eine persönliche Beziehung zum Unternehmen selbst oder dessen Mitarbeitenden. Nicht zulässig ist die Vergabe von Unteraufträge auch dann, wenn der Vertrag dies explizit verbietet. Will man also die Möglichkeit des Beizugs von Freelancern und/oder Outsourcingpartner haben, empfielt es sich, diese Möglichkeit in einem Vertrag explizit zu vereinbaren.
Garantien zur Absicherung der Vertragserfüllung
«Pacta sunt servanda» bzw. «Verträge müssen eingehalten werden» lautet ein lateinischer Rechtsgrundsatz. Dies ist sozusagen der Idealfall. Öfters werden Verträge aber gebrochen. Darum fragt sich, ob es Möglichkeiten gibt, die Erfüllung von Verträgen «zu fördern». Und effektiv gibt solche. Eine Forderung aus einem Vertrag kann entweder durch die zusätzliche Vereinbarung einer Realsicherheit oder einer Personalsicherheit abgesichert werden. Bei einer Realsicherheit dient Geld oder eine Sache als Sicherheit. Bei einer Personalsicherheit steht eine natürliche oder juristische Person für eine Forderung ein, falls der effektiv Verpflichtete nicht leisten sollte. Realsicherheiten sind u.a. Faust- oder Grundpfand sowie der Eigentumsvorbehalt (kann in der Schweiz nur vollzogen werden, wenn er ins Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen wird!). Zu den Personalsicherheiten gehören u.a. die Garantie, z.B. eine Bankgarantie, die Bürgschaft, das Haft-/Reugeld sowie die Konventionaltrafe (Art. 160 ff. OR). Letztere ist In der Praxis als Sicherheit besonders beliebt. Die Konventionalstrafe muss einerseits so hoch sein, dass der Verpflichtete auch genügend «motiviert» ist, den Vertrag einzuhalten, kann aber auch vom Richter reduziert werden, wenn sie unverhältnimässig hoch ist (Art. 163 OR). Aus Sicht des Gläubigers sollte vereinbart werden, dass dieser auch bei Leistung der Konventionalstrafe die Durchsetzung der mit der Konventionalstrafe abgesicherten Forderung sowie den Schaden, der die Konventionaltrafe übersteigt, fordern kann.
Entire Agreement
Da bei Vertragsverhandlungen nunmehr unerwünschte Teil- oder Nebenabreden enstehen können oder wenn bisherige Vereinbarungen mit der aktuellen Vereinbarung aufgehoben werden sollen, bietet sich eine «Entire Agreement» Klausel an, die besagt, dass der vorliegende Vertrag alle Vereinbarungen der Partein in Bezug auf den Vertragsgegenstand umfasst und alle früheren Vereinbarungen der Parteien in Bezug auf den Vertragsgegenstand ersetzt.
Changemanagement und Eskalationsverfahren
In long-term relationships ist es wichtig, dass man zum voraus festlegt, wie die Parteien vorgehen, wenn sich die Sachlage ändert und darum der Vertrag angepasst werden muss. Dies nennt man das juristische Changemanagement. Dazu gehört auch ein Eskalationsverfahren, das den Partein dabei hilft, sich bei Meinungsverschiedenheiten wieder zu finden und/oder sich aus Streitigkeiten herauszumanöverieren (Eskalation). Beide Instrumente wollen schlussendlich den juristische Worst Case, d.h. den Gang an ein staatliches Gericht verhindern. Ein Gerichtsverfahren ist langwierig und teuer. Diesbezüglich wird auf das Kapitel 11 Dispute Resolution und Rechtsdurchsetzung in der digitalen Welt – Eskalationsverfahren verwiesen.
Anwendbares Recht und Gerichtsstand
Bei Verträgen zwischen Parteien aus dem gleichen Land und einem Vertragsobjekt ohne internationalen Bezug muss das anwendbare Recht in der Regel nicht vereinbart werden, weil von Gesetzes wegen ohne weiteres das gemeinsame nationale Recht der Parteien zur Anwendung kommt. Hingegen macht auch in diesem Fall die Vereinbarung eines Gerichtsstands Sinn. International sollte immer das anwendbare Recht und der Gerichtsstand vereinbart werden. Beim Gerichtsstand sollte man darauf bedacht sein, dass sich dieser am eigenen Sitz bzw. Wohnsitz befindet. Zudem sollte das anwendbare Recht dem Gerichtsstand entsprechen, weil die Richter ihr eigenes Recht am besten kennen.