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Am 1. April 2020 ist die Revision des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (URG) in Kraft getreten. Die im Jahr 2012 eingeleitete Revision dauerte fast acht Jahre, bis sie abgeschlossen war. Ein erster Bericht, der aus dem von der Arbeitsgruppe AGUR 12 veröffentlichten Berichts stammte, wurde Ende 2015 veröffentlicht. Angesichts der unzähligen Stellungnahmen (mehr als 1.200 für einen Bericht von 8.000 Seiten…) war die Arbeitsgruppe AGUR 12 II gezwungen, ihr Exemplar zu überarbeiten. Erst am 27. September 2019 wurde der Entwurf schliesslich von beiden Kammern des Bundestages verabschiedet.
Gleichzeitig war die Europäische Union nicht zu überbieten, denn die neue Richtlinie (EU) 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte im digitalen Markt war am 7. Juni 2019 in Kraft getreten, wobei den Mitgliedstaaten eine Umsetzungsfrist von zwei Jahren gesetzt wurde.
Diese Überarbeitungen verfolgten mehrere Ziele, u.a. die Lieferanten stärker in die Verantwortung zu nehmen, um die Piraterie wirksamer zu bekämpfen und die Urheber besser zu entlohnen. Wir werden uns hier auf die Frage der Haftung beschränken.
Der Ansatz zwischen der Schweiz und der Europäischen Union ist unterschiedlich. Es sei daran erinnert, dass die Europäische Union im Gegensatz zum schweizerischen Recht bereits durch die Artikel 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (die „Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) eine ziemlich klare Haftungsbeschränkung für technische Vermittler, insbesondere Zugangs- oder Hosting-Provider, hatte. Dies war bei der Schweiz nicht der Fall, eine Situation, die dazu geführt hatte, dass sie 2016 auf eine Beobachtungsliste von Ländern gesetzt wurde, die die Interessen des geistigen Eigentums der USA nicht ausreichend schützten (Sonderbericht 301). Die Revision wird dieser unglücklichen Situation abgeholfen haben.
Im Gegensatz zum Ansatz der Mehrheit der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat der schweizerische Gesetzgeber jedoch keine Haftung der Zugangsanbieter für die illegalen Inhalte, zu denen sie Zugang gewähren, verankert. Da er sie für zu weit von dem inkriminierten Verhalten entfernt hielt und befürchtete, dass die Sperrung der Seiten, zu der diese Anbieter hätten gezwungen werden können, über das unbedingt Notwendige hinausgehen würde (das Phänomen der so genannten Übersperrung), verzichtete der Gesetzgeber schliesslich darauf, ihre Haftung zu regeln, und folgte damit der Auffassung des Bundesgerichts in einem Urteil 4A_433/2018 vom 8. Februar 2019 (ATF 145 III 72).
Das Schweizer Recht verzichtet damit in dieser Hinsicht auf ein Instrument, mit dem sich die meisten europäischen Staaten ausgestattet haben. Die Telekommunikationsbetreiber gehen daher unbeschadet aus dieser Revision hervor.
Das Gleiche gilt nicht für die Hosting-Provider, die nun ein gewisses Maß an Sorgfalt an den Tag legen müssen, wie es in dem durch die Revision eingeführten neuen Artikel 39d URG definiert ist. Sie sollten jedoch beruhigt sein, dass diese Sorgfalt in mehrfacher Hinsicht begrenzt bleibt:
Ohne hier ins Detail zu gehen, kann man sich die Frage nach der Art des illegalen Inhalts stellen; muss es sich notwendigerweise um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handeln, wie die Einfügung dieser Bestimmung in das LDA vermuten lässt, oder kann es sich um eine andere Art von illegalem Inhalt handeln, wie z.B. eine Seite mit gefälschten Produkten, die hypothetisch nicht systematisch durch das Urheberrecht geschützt wird, die aber unter den Begriff „anderer geschützter Gegenstand“ fallen könnte? Sobald Markeninhaber berechtigt sind, sich auf den oben erwähnten Simsa-Code zu berufen, wäre es natürlich wünschenswert, dass sie sich auch auf Art. 39d URG berufen können, um einen Host zur Schliessung einer gefälschten und wieder online gestellten Website zu zwingen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt deutet jedoch nichts darauf hin, dass dies der Fall ist, auch wenn man es hoffen darf.
Wenn diese Bedingungen erfüllt sind, muss der Anbieter dann die ihm angesichts des Verletzungsrisikos zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um den Inhalt nicht nur zu entfernen (take down), sondern auch zu verhindern, dass er wieder online gestellt wird (stay down). Es versteht sich von selbst, dass der Schieberegler hier je nach Größe des Anbieters, seiner finanziellen Kapazität und der Entwicklung der Technologie variieren kann. Der Ermessensspielraum ist daher groß.
Da die Anwendung von Art. 39a URG jedoch nur auf Hosting-Provider mit Sitz in der Schweiz angewendet werden kann, ist zu befürchten, dass die Anwendung von Art. 39a URG beschränkt bleibt, da die meisten der betroffenen Plattformen im Ausland gehostet werden.
Welche Schritte können den Rechteinhabern unter der Annahme des anwendbaren Art. 39d URG auf jeden Fall empfohlen werden?
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