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Aufgabe des Lauterkeitsrechts (UWG) ist es, zu verhindern, dass ein starker Wettbewerb zu unfairen Praktiken der Marktteilnehmer führt. Das Lauterkeitsrecht will also den Wettbewerb abkühlen.
Das Lauterkeitsgesetz (UWG) ist Ausfluss des bereits in Art. 2 des Zivilgesetzesbuches (ZGB) statuierten Grundsatz von Treu und Glauben und wendet diesen speziell auf den Business-Bereich an. Das UWG handelt von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr.
Zur Aufsicht und Durchsetzung der lauterkeitsrechtlichen Regulierung gibt es keine (staatliche) Behörde, wie im Kartellrecht die WEKO. Allerdings hat die schweizerische Werbe- und PR-Branche eine Selbstregulierung (sog. «Softlaw»; nicht staatlich durchsetzbare Regeln; s. dazu nachfolgend). Die Branche ist seit 1966 Trägerin der Stiftung der Schweizer Werbung für die Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation, der alle bedeutenden Organisationen der schweizerischen Kommunikationsbranche angehören. Das ausführende Organ der Stiftung ist die Schweizerische Lauterkeitskommission. Diese hat Grundsätze für die Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation aufgestellt. Diese Grundsätze können auf der Homepage der Lauterkeitskommission heruntergeladen werden: www.faire-werbung.ch oder www.lauterkeit.ch. Jede Person ist befugt, kommerzielle Kommunikation, die ihrer Meinung nach unlauter ist, bei der Lauterkeitskommission zu beanstanden. Die Kommission besteht aus drei Kammern, in welcher Konsumentinnen und Konsumenten, Medienschaffende und Werbende paritätisch vertreten sind. Die Schweizerische Lauterkeitskommission spricht keine staatlich durchsetzbaren Urteile aus. Sie erlässt Empfehlungen mit dem Ziel, dass diese von den Werbetreibenden zukünftig umgesetzt werden und somit rechtliche Risiken von Klagen oder Strafverfahren vor staatlichen Behörden vermieden werden können. Die Empfehlungen der Lauterkeitskommission sind jedoch bei den Unternehmen gefürchtet, kratzen sie doch an deren Reputation. Die Grundsätze der Lauterkeitskommission sowie deren Empfehlungen unterscheiden sich nicht wesentlich vom Lauterkeitsrecht. Sie konkretisieren diese, insbesondere für verschiedene spezifische Arten und Bereiche der Kommunikation, was insbesondere darum sehr wervoll ist, als es in der Schweiz nur relativ wenige gerichtliche, insbesondere höchstrichterliche Entscheide zum Lauterkeitsrecht gibt.
Im internationalen Kontext kann auf die Standards der International Chamber of Commerce (ICC) für ein lautere kommerzielle Kommunikation, den Code for Advertising and Marketing Communication Practice verwiesen werden, der auf der Website von ICC heruntergeladen werden kann: iccwbo.org/publication/advertising-and-marketing-communication-practice-consolidated-icc-code. Dazu kann bemerkt werden, dass generell im internantionalen Business Standards wichtiger werden. Sie vereinfachen die internationale kommerzielle Zusammenarbeit, da sie universell und nicht territorial sind.
Struktur des Lauterkeitsgesetzes
Das Lauterkeitsgesetz ist so aufgebaut, dass zuerst in Art. 1 UWG der Zweck des Gesetzes statutiert wird, nämlich den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Dieser Artikel wird in der Praxis nie zitiert. Danach kommt der Kern des Gesetzes, der Grundsatzartikel Art. 2 UWG. Dieser kann generell auf alles unlautere Verhalten angewendet werden, sofern sich dafür in Art. 3 ff. UWG kein spezieller Tatbestand findet. In der Praxis sucht man also in der Regel vorab nach einem passenden speziellen Tatbestand in den Art. 3 ff. UWG. Wenn sich kein solcher findet, kann man immer noch den Grundsatzartikel Art. 2 UWG auf den Sachverhalt anwenden. Praktisches Problem der Anwendung des Grundsatzartikels Art. 2 UWG ist es, dass dessen Verletzung gemäss Art. 23 UWG nicht strafbar ist, also keinen Strafprozess zulässt (dazu nachfolgend; s. dazu auch 07 Innovationsschutz von digitalen Produkten → Durchsetzung von Immaterialgüterrechten). In Art. 9 ff. UWG werden dann die Rechsmittel aufgeführt. Dabei ist generell der Zivilprozess möglich. Ist ein spezieller Tatbestand nach Art. 3 ff. UWG gegeben, kann gemäss Art. 23 ff. UWG auch ein Strafprozess eingeleitet werden.
Der Grundsatzartikel Art. 2 UWG setzt für die Anwendung des Lauterkeitsrechts zwei Bedingungen voraus, die kumulativ, also beide gleichzeitig gegeben sein müssen. Ersten muss eine Täuschung und/oder ein Handeln wider Treu und Glauben voliegen. Zweitens muss das unlautere Verhalten den Markt beeinflussen. Ebenfalls muss der Verletzte selbst am Markt teilnehmen, damit er überhaupt betroffen ist und damit ein Rechtsmittel ergreifen kann.
In Art. 3 ff. UWG führt der Gesetzgeber Beispiele unlauteren Verhaltens auf, Spezialtatbestände, die (im Gegensatz zum Grundsatzartikel Art. 2 UWG) gemäss Art. 23 UWG neben dem Zivilprozess auch strafprozessual verfolgt werden können. Nachfolgend werden die für die digitale Welt besonders relevanten Spezialtatbestände beleuchtet.
E-Marketing oder Spamming?
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG handelt insbesonders unlauter, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch (Fax, SMS, E-Mail, automatisches Telefonanrufe) sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen. Wer dagegen beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet.
Gemäss diesem Artikel gelten beim Versand von Fax, SMS, E-Mail und bei automatischen Telefonanrufen (Anrufe durch eine Maschine und nicht durch einen Menschen; d.h. Telemarketing ist generell erlaubt), zwei wichtige Prinzipien. Das Opt-in-Prinzip bedeutet: insbesondere keine kommerziellen E-Mails und SMS an Adressaten, die vorher nicht über einen anderen Kanal (z.B. Abonnierung eines Newsletters über eine Website) ihr explizites Einverständnis dazu gegeben haben oder nicht bereits Kunden sind. Gemäss dem Opt-out-Prinzip müssen die Adressaten zudem immer die Möglichkeite haben, sich vom Versand der E-Mails abzumelden und zwar ganz einfach über einen entsprechenden Button im E-Mail oder in der SMS («Unsubscription»). Nicht das Gesetz, aber die Branchenverbände verlangen zudem als Best Practice das sogenannte Double-Opt-in, bei dem der Adressat nach der Anmeldung für den Erhalt von E-Mails oder SMS zum Abschluss des Prozesses eine E-Mail oder eine SMS erhält, in der er mitttels Klick auf einen entsprechenden Link nochmals explizit Zustimmen muss. Dieses Verfahren verhindert, dass Dritte mutwillig Newsletters o.ä. abonnieren. Aktuelle Praxisbeispiele werden unter folgendem Link im Blog «Juristenfutter» beschrieben: NAVYBOOT verschickt illegale SMS wp.me/p8RKnD-7d.
Zwingende Hinweise im E-Commerce
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG muss die Kommunikation im E-Commerce zwingend folgende Informationen enhalten:
- Klare und vollständige Angaben über die Identität des Anbieters und seine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post; d.h. also sowohl eine physische, wie auch eine Online-Adresse.
- Hinweis auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen; z.B. mittels Ablauf des Prozesses in der Zeitachse.
- Technische Mittel, mit denen Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkannt und korrigiert werden können.
- Unverzügliche Bestätigung der Bestellung des Kunden auf elektronischem Wege.
Regeln zum E-Commerce in der Europäische Union
In der Europäischen Union (EU) enthalten die Richtlinie über die Rechte der Verbraucher (Richtlinie 2011/83/EU, «Verbraucherrechte-Richtlinie») sowie die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (Richtlinie 2000/31/EG, «E-Commerce-Richtlinie») Regeln zum Online-Handel. Dabei gehen die Regelungen der EU teilweise weiter als die Vorschriften in der Schweiz. Diese Regelungen müssen aus schweizerischer Sicht beachtet werden, wenn mit entsprechenden Online-Angeboten auch Konsumentinnen und Konsumenten in EU-Ländern angesprochen werden (Auswirkungsprinzip/Marktortprinzip; s. dazu nachfolgend).
- Widerrufsrecht: Grundsätzlich kann der Kunde ein Produkt innert einer Frist von 14 Tagen nach Erhalt wieder zurückgeben.
- Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie Liefertermin. Evtl. Laufzeit des Vertrags und Kündigungsbedingungen: Die entsprechenden Informationen müssen angegeben werden. Wurde keine andere Vereinbarung getroffen, beträgt die Lieferfrist maximal 30 Tage.
- Klare Angaben: Neben den Kontaktdaten des Verkäufers müssen die wichtigsten Eigenschaften des Produktes oder der Dienstleistung bekanntgegeben werden. Ebenso ist der Gesamtpreis einschliesslich aller Steuern und Abgaben zu nennen. Auf Kosten, welche nicht im Voraus berechnet werden können, ist hinzuweisen und die Art der Preisberechnung zu erklären.
- Gewährleistung: Die gesetzliche Gewährleistung beträgt mindestens zwei Jahren. Während dieser Zeit kann der Konsument die Reparatur oder den Ersatz des mangelhaften Produkts fordern. Sollte dies fehlschlagen, ist grundsätzlich der Rücktritt vom Vertrag oder die Rückerstattung des Minderwertes möglich.
- AGB: Der Konsument muss die AGB bei Vertragsschluss abrufen und speichern können.
- Bestell-Button: Die Schaltfläche für die abschliessende Bestellbestätigung muss mit den Worten «zahlungspflichtig bestellen» oder einer anderen eindeutigen Formulierung beschriftet sein.