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En 2006, le Tribunal fédéral avait jugé que les rétrocessions qu’un tiers gérant perçoit d’une banque dépositaire des fonds de son client devaient être restituées à celui-ci (ATF 132 III 460, JdT 2008 I 58). En effet, l’art. 400 al. 1 CO prévoit que le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu’il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
Cette obligation de restituer a pour objet non seulement ce que le mandataire a reçu du mandant, ce qu’il a lui-même créé, mais également ce qu’il a reçu de tiers. Dans cette dernière catégorie, on trouve les provisions, les pots-de-vin, les ristournes ou rétrocessions. Le Tribunal fédéral a par la suite étendu le devoir de restitution à d’autres prestations financières soumises au contrat de mandat.
Restait à déterminer le délai de prescription de la créance du client en remboursement des rétrocessions perçues par le gérant : 5 ou 10 ans ? Cette question a fait l’objet d’une âpre controverse, que le Tribunal fédéral a finalement tranchée dans un arrêt du 16 juin 2017 destiné à la publication au recueil officiel (arrêt 4A_508/2016).
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral se penche sur la nature juridique des rétrocessions. Tout d’abord, il rappelle sa jurisprudence en matière de redevances périodiques. Il s’agit des prestations dont le débiteur est tenu à époques régulières en vertu d’un même rapport juridique (ATF 139 III 263). On entend donc par là un rapport de durée.
Les rétrocessions ne découlent pas d’un rapport de durée puisqu’elles ne sont pas convenues à l’avance entre le mandant et le mandataire. Chaque devoir de restitution repose donc sur un fondement séparé. Les rétrocessions n’entrent ainsi pas dans le champ d’application des redevances périodiques de l’art. 128 ch. 1 CO.
Le Tribunal fédéral en arrive à la conclusion que les obligations de restituer les rétrocessions se prescrivent conformément à la règle générale de l’art. 127 CO, soit par 10 ans.
Conformément à l’art. 130 al. 1 CO, la prescription court dès que la créance est devenue exigible. L’exigibilité d’une créance, à savoir le moment à partir duquel le créancier peut la réclamer à son débiteur, est immédiate, soit dès la naissance de celle-ci, à moins qu’un terme n’ait été stipulé ou ne résulte de la nature de l’affaire (art. 75 CO).
En matière de rétrocessions, leur réception par le gérant mandataire fait naître son obligation d’informer le mandant et de les lui restituer. En d’autres termes, la réception de chaque montant rétrocédé fait naître une créance en restitution du mandant qui est immédiatement exigible. Le Tribunal fédéral précise à cet égard que le délai de prescription de 10 ans étant absolu, la connaissance par le créancier de l’existence de ces rétrocessions ne joue pas de rôle dans le calcul du délai.
Le délai de prescription de dix ans de chaque créance en restitution d’un montant rétrocédé commence donc à courir le jour où le mandataire a reçu ce montant.