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Ist Privates während der Arbeitszeit erlaubt?
Im Prinzip ist diese Frage rasch beantwortet: Das Gesetz definiert die Arbeitszeit als die Zeit, während der sich Mitarbeitende zur Verfügung der Arbeitgeberin zu halten haben. Während dieser Zeit sind die Mitarbeitenden verpflichtet, ihre ganze Schaffenskraft in die Dienste der Arbeitgeberin zu stellen. Dafür erhalten sie schliesslich auch einen Lohn. Für private Angelegenheiten gibt es grundsätzlich keinen Platz.
Respektierung der Persönlichkeit
Mitarbeitende haben aber Anspruch auf den Schutz der Persönlichkeit. Die gesetzlich vorgesehene Fürsorgepflicht verpflichtet Arbeitgebende, die Persönlichkeit der Mitarbeitenden zu achten und zu schützen. Dieser Persönlichkeitsschutz tritt in verschiedenen Bereichen zu Tage. Die zwingende Pausenregelung ist letztlich ein gesetzlicher Anwendungsfall der Fürsorgepflicht: zum Schutz der Gesundheit haben die Mitarbeitenden Anspruch auf eine Arbeitsunterbrechung. Diese dient grundsätzlich der Erholung. Sie kann aber auch dazu benutzt werden, private Kommunikationsbedürfnisse zu befriedigen. Als weitere Konsequenz des Persönlichkeitsschutzes ist es der Arbeitgeberin untersagt, den Mitarbeitenden Weisungen zu erteilen, die zu weit in die Persönlichkeit der Mitarbeitenden oder die Privatsphäre eingreifen. So wäre z.B. eine Weisung, die Mitarbeitenden hätten den Grund einer Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, klarerweise nicht zulässig.
Darf der Geschäftscomputer zur privaten Kommunikation verwendet werden?
Vor allem bei Bürotätigkeiten tolerieren Arbeitgebende bisweilen private Aktivitäten von untergeordnetem Umfang am Arbeitsplatz, insbesondere in Bezug auf Nutzung der geschäftlichen IT-Infrastruktur (E-Mail, Internetnutzung, Messengersysteme). Dies erklärt sich einerseits damit, dass die private Nutzung unmittelbar und damit ohne Zusatzaufwand möglich ist (abgesehen von der Zeit, die das Verfassen der Kommunikation selber beansprucht). Anderseits kann nicht bestritten werden, dass die Unmittelbarkeit der Kommunikation mittlerweile ein anerkanntes Bedürfnis darstellt (mit allen Vor- und Nachteilen). Dabei darf aber nicht vergessen werden, dass die Nutzung der Geschäftsinfrastruktur zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit grundsätzlich nur mit Zustimmung der Arbeitgeberin zulässig ist.
Diese Zustimmung kann sowohl stillschweigend als auch ausdrücklich erteilt werden. Stillschweigend wird sie erteilt, wenn die private Nutzung der IT-Infrastruktur mit Wissen der Arbeitgeberin von dieser über längere Zeit toleriert wird. In diesem Fall kann aber unklar sein, ob oder in welchem Umfang die private Nutzung tatsächlich bewusst toleriert wird. Zudem besteht bei dieser Laisserfaire- Haltung die Gefahr, dass den Mitarbeitenden ein Recht eingeräumt, dieses aber nicht abschliessend geregelt wird. Nicht unüblich ist eine ausdrückliche Regelung z.B. in einem Reglement, welche die Nutzung der IT-Infrastruktur zu privaten Zwecken in moderatem, untergeordnetem Umfang erlaubt. Damit stellt sich sogleich die Frage, was als moderater, untergeordneter Umfang gilt. Dieser Begriff könnte im entsprechenden Reglement spezifisch im Hinblick auf die Bedürfnisse des Unternehmens definiert werden. Klarerweise nicht mehr moderat war der mittlerweile berüchtigte Fall eines öffentlich- rechtlichen Angestellten, der während der Arbeitszeit innerhalb von zwei Wochen rund 80 (!) Stunden Pornografie konsumierte (wobei der Besuch der entsprechenden Websites selber bereits einen Verstoss gegen die arbeitsrechtlichen Pflichten darstellt). Bei der Definition des untergeordneten Umfangs ist auch zu berücksichtigen, dass die Arbeitspflichten nicht beeinträchtigt werden.
Vertrauen ist gut …
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass der Arbeitgeberin die Entscheidung obliegt, ob eine private Nutzung der IT-Infrastruktur zulässig sein soll oder nicht. In jedem Fall wird dringend empfohlen, Regeln und Weisungen über die Nutzung der IT-Infrastruktur zu erlassen, sei dies ein ausdrückliches Verbot oder eben die Erlaubnis zur moderaten Nutzung. Im letzteren Fall sind weitere Regelungen geboten, wie z.B. die Definition des zeitlichen Umfangs, die Nutzung von Social Media etc. Im entsprechenden Reglement hat die Arbeitgeberin auch Kontrollmassnahmen zu definieren, mit denen sie die Einhaltung der Weisungen durchsetzen möchte. Diese Kontrollmassnahmen müssen den Vorgaben des Datenschutzgesetzes entsprechen, d.h., sie müssen mithin verhältnismässig und transparent sein. Eine systematische, dauerhafte Überwachungsmassnahme wäre folglich nicht zulässig.
Wird die private Nutzung gänzlich verboten, gestaltet sich Kontrolle über die Einhaltung dieser Weisung einfacher. Die Arbeitgeberin darf – unter Beachtung des Transparenzgebots und des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit – grundsätzlich davon ausgehen, dass sämtliche Kommunikationsinhalte geschäftlicher Natur sind, und im Kontrollfall auf diese zugreifen. Ist die private Nutzung dagegen erlaubt, so haben die Mitarbeitenden einen Anspruch darauf, dass die Privatsphäre gewahrt wird. Arbeitgeber dürfen in diesem Fall nicht auf sämtliche Kommunikation zugreifen. In der Praxis ist die Kontrolle schwierig durchzuführen, denn erst nach der Sichtung (die ja die Privatsphäre verletzen kann) kann beurteilt werden, ob die Kommunikation zulässig ist oder nicht. Ein möglicher Lösungsansatz wäre z.B., die E-Mails aufgrund der Kennzeichnung als «privat» oder aufgrund der Adressaten (z.B. des Lebenspartners) auszusortieren.
Was sagt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte?
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte musste sich unlängst mit den Kontrollrechten am Arbeitsplatz auseinandersetzen: In diesem Fall, der sich in Rumänien abspielte, hatte ein Arbeitgeber per Reglement jegliche Nutzung des Internets zu privaten Zwecken verboten. Der Mitarbeitende handelte dieser Weisung zuwider und tauschte sich exzessiv mit Bekannten per E-Mail über Privates aus. Der Arbeitgeber überwachte die Internetnutzung und kündigte dem Mitarbeitenden wegen verbotener privater Nutzung des Internets. Der Mitarbeitende focht die Kündigung an mit dem Argument, die Überwachung habe sein Recht auf Privatsphäre verletzt. Der Gerichtshof gab dem Mitarbeitenden recht und sah sein Recht auf Privatsphäre verletzt. Das Urteil begründete der Gerichtshof unter anderem damit, dass Arbeitgeberweisungen das private soziale Leben des Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz nicht auf null reduzieren können (sinngemäss übersetzt). Daraus abzuleiten, dass eine Arbeitgeberin die private Kommunikation am Arbeitsplatz nie gänzlich ausschliessen darf, wäre meines Erachtens aber vermessen und ein Fehlschluss. Gemäss überwiegender Lehre bleibt es Arbeitgebern nach wie vor unbenommen, die private Nutzung der IT-Infrastruktur während der Arbeitszeit verbindlich zu untersagen und die Einhaltung dieser Weisung auch zu kontrollieren. Bei der Ausübung der Kontrolle im Einzelfall sind jedoch die datenschutzrechtlichen Grundsätze wie das Gebot der Transparenz und der Verhältnismässigkeit strikte einzuhalten, und bei konkreten Massnahmen ist die Entscheidungsfällung unter Umständen zu protokollieren.
Schlussfolgerung und Empfehlung
Die Digitalisierung der Gesellschaft führt zu einer Verflechtung privater und geschäftlicher Kommunikationsströme. Zudem stehen immer mehr technische Möglichkeiten zur Verfügung, diese Kommunikation zu überwachen. Die Überwachung muss sich aber strikte an die Grundsätze des Datenschutzgesetzes halten.
Den Arbeitgebern wird empfohlen, die Benutzung der IT-Infrastruktur in einem IT-Reglement verbindlich zu regeln, unabhängig davon, ob die Nutzung zu privaten Zwecken erlaubt ist oder nicht. Das Reglement muss auch die Kontrollmöglichkeiten erläutern und insgesamt die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Grundsätze sicherstellen.