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La banque se refusa à payer la différence au motif, d’une part, que la procuration établie en faveur de l’épouse survivante n’avait jamais été révoquée par les héritiers légaux. Elle fit valoir que, de ce fait, elle avait considéré que les héritiers légaux ne voyaient aucune objection à ce que l’épouse continue de faire usage des possibilités que lui conférait la procuration. D’autre part, la banque déclara n’avoir jamais été informée officiellement du procès en cours. Elle en avait eu vent par hasard quand, au bout de plusieurs années, elle avait tenté de convaincre l’épouse de solder les comptes ouverts au nom de son mari défunt et de transférer les avoirs sur son propre compte. L’épouse avait alors expliqué que ce n’était pas encore possible pour le moment, car elle faisait l’objet de poursuites.
En troisième lieu, la banque fit savoir qu’une partie de la différence s’expliquait par des pertes de cours – il y avait toujours les mêmes papiers-valeurs en dépôt. En outre, des montants importants avaient servi à régler des dettes de la succession du mari, par exemple des intérêts dus au titre d’une hypothèque grevant sa maison. Ces corrections à elles seules réduisaient la différence de 120 000 CHF à environ 45 000 CHF.
L’Ombudsman partage l’opinion de la banque selon laquelle une procuration donnée avant le décès demeure valable après le décès de son auteur et peut être honorée par la banque pour autant que le bénéficiaire n’en abuse pas, par exemple en soustrayant des valeurs patrimoniales ou en prenant toute autre disposition défavorable aux autres héritiers. En l’espèce – et selon l’Ombudsman –, la banque ne pouvait pas considérer que les autres héritiers étaient d’accord avec la procuration existante dès lors qu’elle savait qu’ils avaient intenté un procès contre la bénéficiaire. Logiquement, toujours selon l’Ombudsman, une partie qui en poursuit une autre en justice révoquerait immédiatement une procuration en faveur de cette dernière si elle en connaissait l’existence. Au plus tard au moment où elle avait eu connaissance du procès, la banque aurait donc dû bloquer les comptes du défunt et ne plus autoriser aucun paiement. Si elle l’avait fait, il serait resté sur ces comptes non pas seulement 50 000 CHF, mais 80 000 CHF. Il est vrai toutefois que des dettes de la succession, à hauteur de 20 000 CHF, seraient restées impayées.
L’Ombudsman aboutit à la conclusion suivante: la banque courait le risque qu’un tribunal suive la même argumentation et l’oblige à rembourser au minimum une partie du montant. Mais, d’un autre côté, les héritiers couraient le risque qu’un tribunal juge corrects au moins les paiements effectués par la banque alors qu’elle ignorait tout du procès en cours, ce qui aurait réduit leur créance.
L’Ombudsman jugea également pertinente, du moins sous l’angle économique, l’autre objection de la banque, à savoir qu’il fallait imputer sur la succession ce qui avait été payé à titre de remboursement de dettes de la succession. Certes, pour certains paiements, des arguments de forme auraient permis de le contester. Mais la procédure de médiation n’est pas là pour analyser au scalpel des points de détail juridiques et faire prévaloir une solution correcte au seul plan formel. L’objectif de l’Ombudsman est que s’imposent des solutions pertinentes. Compte tenu des risques encourus par les deux parties et des coûts liés à un nouveau procès, l’Ombudsman suggéra de diviser par deux les 45 000 CHF qualifiés de différence litigieuse par la banque, de sorte que les héritiers recevraient au total 72 500 CHF. Les parties acceptèrent.