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Le droit de gage immobilier est un droit réel limité offrant une garantie pour une créance, généralement un prêt. A cet effet, un gage est constitué sur un immeuble. Si le débiteur ne s'exécute pas à l'échéance de la créance, le détenteur de cette dernière a le droit de se faire rembourser au moyen du produit de la vente de l'immeuble.
Le crédit foncier, dont l'existence est attestée depuis le Moyen Age sous de multiples formes et désignations, était le moyen auquel on recourait habituellement pour se procurer de l'argent (Crédit). En Suisse, comme dans le reste du Saint Empire, la lettre de rente était largement répandue. Elle permettait d'effectuer des placements contre Intérêt sans violer l'interdiction du prêt à intérêt (Usure); en effet, comme dans le cens et les rentes constituées, c'est un immeuble grevé qui répondait du paiement périodique des intérêts (et non pas le débiteur personnellement ni l'ensemble de ses biens); initialement, il n'y avait aucune possibilité de résiliation ou d'amortissement, seuls comptaient le placement du capital et son rendement. La lettre de rente était un Titre négociable.
Une ancienne forme de mise en gage était l'Eigentumspfand, qui consistait en une sorte de contrat de vente: le créancier prenait possession du gage comme s'il était acheteur. Une convention contraire (all. Reversbrief) assurait au "vendeur", soit au débiteur, de recevoir le gage en retour après le remboursement du prix d'achat. La difficulté résidait en ce que le rachat devait s'effectuer à l'aide de fonds propres à un moment déterminé (acte de Revers). Aux XIVe et XVe s., il arriva souvent que des seigneuries entières, qui avaient été données en gage de cette manière, passèrent des mains d'une noblesse endettée à des villes à capacité financière élevée, du fait que la noblesse ne parvenait pas à réunir les fonds pour le rachat.
Une autre possibilité était l'engagement (all. Pfandsatzung, lat. obligatio), dont il faut distinguer diverses variantes. Dans la forme ancienne (all. ältere Satzung), qui concernait souvent des biens impériaux, le gage était remis au créancier qui en avait la jouissance et l'administration. Selon le produit dégagé par le gage ou le montant de la dette, on établissait une convention de vif-gage (all. Totsatzung), d'antichrèse (all. Nutzungspfand) ou de gage à échéance (all. Verfallpfand). Dans la convention de vif-gage, le produit du gage était relativement élevé et le créancier en jouissait par conséquent pour une courte période (cinq ans, par exemple) avant de le rendre au débiteur. L'antichrèse, en revanche, accordait au créancier le produit intégral du gage pour une durée indéterminée, soit jusqu'au remboursement de sa créance. Le gage à échéance appartenait, selon contrat, au créancier si le débiteur ne le rachetait pas dans un délai déterminé. L'ancienne forme habilitait le créancier à vendre ses droits à un tiers aux fins de maximiser son profit. Le gage s'apparentait ainsi juridiquement à la propriété, mais pouvait facilement être rentabilisé, de manière assez semblable à la lettre de rente et à l'actuelle cédule hypothécaire. L'antichrèse était d'un usage courant entre époux: le mari constituait sur ses immeubles un gage qui servait de douaire.
Dans la forme nouvelle (all. jüngere Satzung), en revanche, le débiteur gardait la jouissance et l'administration du bien gagé, notamment si le montant de la dette était sensiblement inférieur à la valeur du gage. Une procédure compliquée fut en usage jusqu'au XIVe s.: le créancier devait prendre en charge symboliquement le bien pour six semaines et trois jours - durée correspondant au délai de dénonciation légale - avant de le rendre au propriétaire, généralement sous forme de tenure. Le créancier avait le droit de saisir le gage, si un débiteur le gageait encore secrètement à un tiers. Les autorités poursuivirent dès le XVIe s. ces doubles mises en gage frauduleuses, dans leurs mandats contre l'usure.
Néanmoins, au XIVe s. déjà, un bien pouvait être gagé simultanément ou successivement auprès de plusieurs créanciers, pour autant qu'ils le sachent. Le gage était constitué en propriété collective, chaque créancier bénéficiant d'un droit à hauteur de sa créance; selon notre conception actuelle, ces droits se situaient ainsi au même rang. Un tel droit partiel (lat. hypotecatio) n'accordait au créancier aucun usufruit sur le gage, mais seulement un droit proportionnel au montant de son avance (Hypothèques).
A la fin du XIVe s. apparut le droit de gage général - ou obligation - par lequel le débiteur répondait de sa dette au-delà de l'immeuble gagé en engageant sa fortune, comme dans la cédule hypothécaire actuelle.
A la différence des formes de gages immobiliers déjà citées, la gardance de dam (all. Schadlosbrief) servait en premier lieu à garantir une obligation de paiement telle celle incombant aux cautions: le débiteur promettait d'indemniser le créancier, à hauteur du montant du gage, d'un dommage imputable à lui-même ou à un tiers, grâce au produit de la vente de l'immeuble mentionné dans le contrat.
Les nombreuses formes de gages immobiliers en usage en Suisse alémanique - on en comptait une soixantaine après 1803 - ne se différenciaient souvent que par des détails locaux ou accidentels. Les gages étaient toujours constitués sous la forme d'actes authentiques pouvant servir de preuve juridique. Pour lutter contre les fraudes, les autorités exigèrent avec plus ou moins de succès, dès le XVIe s., que les lettres de gage fussent délivrées officiellement par un notaire ou par un juge ou inscrites sur un registre des gages.
La situation était bien différente en Suisse romande et au Tessin: se fondant sur le droit romain et sur la tenue obligatoire de registres par les notaires, on y recourait à la constitution d'hypothèques, juridiquement valables du seul fait de leur inscription officielle. Comme aucun acte authentique n'était délivré, l'hypothèque n'avait pas la longue durée de vie de la lettre de rente. Une fois la dette amortie, le gage était radié. L'hypothèque se répandit aussi, dès le XVIe s., aux Grisons, à Neuchâtel et à Bâle.
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / AN
La République helvétique ne créa pas de nouveau droit en la matière; l'ancien survécut (sauf dans le nord de l'évêché de Bâle, qui avait été soumis au droit français et le conserva) et redevint en 1803 de la compétence des cantons. On distinguait trois grandes zones: la Suisse centrale, avec Glaris et Appenzell, privilégiait la lettre de rente et les formes apparentées. Les cantons de Zurich, Thurgovie, Saint-Gall, Schaffhouse et Argovie favorisaient la cédule hypothécaire et les titres semblables, dont la caractéristique était d'inclure la responsabilité personnelle du débiteur. La cédule hypothécaire et la lettre de rente étaient des titres. La Suisse romande, le Tessin et les Grisons recouraient à l'inscription d'hypothèque, utilisée concurremment à la lettre de rente dans les cantons de Vaud, Fribourg, Berne et Soleure.
Au début du XIXe s., les opérations hypothécaires en Suisse consistaient essentiellement en crédits octroyés par des particuliers, tout comme sous l'Ancien Régime. L'essor du commerce des biens, du morcellement de la propriété ou de son regroupement, ainsi que le manque de publicité des opérations de crédit garanties par gage - l'inscription sur le registre officiel n'était pas partout requise - compromirent le système au point de faire souhaiter une nouvelle réglementation. Il est vrai que la rigidité du régime des lettres de rente s'assouplit peu à peu après 1831: la lettre de rente devint plus facilement amortissable, le taux d'intérêt se mit à varier et le débiteur fut désormais tenu pour responsable subsidiaire au-delà de l'immeuble grevé. Cependant, le caractère privé des opérations de crédit les rendait difficilement contrôlables et empêchait encore une véritable réforme. La Banque Leu à Zurich fut la première à gérer les affaires hypothécaires comme des crédits bancaires. L'importance sociale et politique d'un secteur hypothécaire bien ordonné ne pouvant plus être contestée, dès 1846 les cantons de Berne, Bâle-Campagne, Thurgovie, Genève, Neuchâtel, Fribourg et Vaud créèrent des caisses hypothécaires étatiques, dont la gestion régulière ouvrit la voie à une nouvelle réglementation: la limite du crédit s'élevait généralement à deux tiers de la valeur vénale de l'immeuble, lequel devait obligatoirement faire l'objet d'une estimation, initialement effectuée par le Conseil communal. Tout gage immobilier devait être inscrit au registre foncier (ou au cadastre), qui assura dès lors, à la place des documents judiciaires, la publicité des droits sur les immeubles. Le conservateur du registre foncier devait obligatoirement vérifier le droit de propriété et les obligations antérieures. D'autres améliorations furent obtenues par la mensuration des biens-fonds et par l'uniformisation des registres fonciers: les créanciers furent tous obligés de requérir l'inscription de la dette grevant l'immeuble et les débiteurs de la faire radier une fois la dette remboursée.
Auteur(e): Anne-Marie Dubler / AN
La réorganisation et la standardisation du droit de gage immobilier furent, à la fin du XIXe s., d'importantes revendications des milieux dirigeants radicaux et de la grande bourgeoisie, lesquels préconisaient - en premier lieu pour des motifs économiques - une uniformisation du droit privé. Ils exigeaient que l'on facilite la mise en gage d'immeubles aux fins de mobilisation optimale des valeurs foncières et que l'on accroisse la solvabilité des titres de gage afin de permettre au marché de l'argent et des capitaux de dépasser les frontières cantonales et nationales.
Les dispositions sur le droit de gage immobilier furent incorporées au Code civil (CC) suisse en 1912 et devinrent ainsi une part du droit fédéral. Supprimant les multiples formes antérieures, le Code civil n'en retint que trois, à savoir l'hypothèque, la cédule hypothécaire et la lettre de rente. La lettre de rente est une créance constituée en charge foncière sur un immeuble. Elle ne peut grever que le bien-fonds et est exclusive de toute obligation personnelle. Sous forme d'un titre que le législateur assortit d'une charge maximum ainsi que d'un droit de rachat qualifié, la lettre de rente devait fournir à la population agricole un instrument de crédit répondant à ses besoins spécifiques. L'introduction de ces dispositions dans le Code civil contribua pour une bonne part à le faire accepter par les paysans et à les gagner à l'uniformisation du droit privé. Mais elles n'eurent guère de succès dans la pratique: dans toute la Suisse, seules moins de deux douzaines de nouvelles lettres de rente furent créées depuis 1912, les banques ne se satisfaisant généralement pas d'une responsabilité purement matérielle pour les crédits qu'elles octroient.
L'hypothèque est constituée pour sûreté d'une créance quelconque, actuelle, future ou simplement éventuelle. Elle est un droit accessoire par rapport à la créance. L'hypothèque n'a qu'une fonction de garantie; elle n'est pas matérialisée dans un titre de gage.
La cédule hypothécaire, une forme hybride entre la lettre de rente et l'hypothèque, a pour base, comme cette dernière, une créance personnelle que le débiteur ne garantit pas seulement avec l'immeuble grevé, mais avec l'intégralité de ses biens. Comme pour la lettre de rente, un titre de gage matérialisant la créance et incorporant le droit de gage est établi, permettant la circulation de la cédule hypothécaire. En tant que titre, la cédule hypothécaire est devenue l'instrument typique de la mobilisation de la valeur foncière.
En conservant ces trois formes du droit de gage dans le Code civil, on cherchait à tenir compte de l'évolution divergente selon les régions. Aujourd'hui encore, la tradition joue un certain rôle dans le choix de la forme du gage; en Suisse romande et italienne, on recourt encore beaucoup à la constitution d'hypothèque. D'autres facteurs déterminent également le choix de la forme du gage, telles les limites cantonales de charge maximum pour les cédules hypothécaires, lesquelles ont souvent entraîné, dans la pratique, le recours à la constitution d'hypothèques.
Depuis l'entrée en vigueur du Code civil en 1912, l'institution du droit de gage immobilier n'a fait que gagner en importance comme instrument de garantie pour des besoins personnels et comme moyen de mobilisation de la valeur foncière, sans qu'un nouveau droit ait été créé depuis lors. Dans la pratique, c'est la cédule hypothécaire qui a le plus de succès. Dans les relations avec les banques, on lui a découvert des potentialités dont on n'avait aucune idée en 1912, tels le nantissement de gages mobiliers ou la cession de garanties. La cédule hypothécaire sert même aujourd'hui de modèle à la future "eurohypothèque" en discussion au sein de l'Union européenne.
Bien que créée comme gage négociable et matérialisée pour ce faire en un titre, la cédule hypothécaire n'a pratiquement jamais véritablement circulé. Comme d'importantes installations de sécurité sont en outre indispensables pour conserver les cédules - qui sont des documents sur papier - et qu'en cas de perte la procédure d'annulation est très coûteuse, on évoque aujourd'hui l'éventualité d'une cédule hypothécaire dématérialisée sous forme d'un gage enregistré avec inscription constitutive du créancier.
Auteur(e): Christina Schmid-Tschirren / AN