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Le contrat de courtage revêt une importance significative dans la pratique immobilière et peut se révéler source d’écueils, tant pour le mandant que pour le mandataire. Il fait l’objet d’une abondante jurisprudence, principalement centrée sur les contours et limites de la rémunération du courtier. À la conclusion du contrat, puis au moment de solder les comptes, plusieurs questions se posent aux parties et le cas échéant, au tribunal; il est donc nécessaire, dans la mesure du possible, de les anticiper. Vu l’étendue de la législation et de la jurisprudence en matière de contrat de mandat et de courtage, la présente contribution ne se prétend aucunement exhaustive et vise à présenter quelques notions utiles en la matière.
La loi définit le contrat de courtage comme celui par lequel le courtier est chargé, moyennant rémunération, soit d’indiquer à l’autre partie l’occasion de conclure une convention, soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation d’un contrat. Ainsi, le courtier indicateur se charge de trouver un partenaire avec qui le mandant (le vendeur) pourra conclure un contrat et le courtier négociateur de conduire la négociation avec le tiers, pour le compte du mandant.
La doctrine distingue également le courtier présentateur, dont l’activité amène un tiers à entrer en relation avec le mandant, en vue de négocier un contrat. En pratique, une des premières questions à se poser est de savoir si le contrat de courtage sera simple ou exclusif. Dans le premier cas, le mandant peut mandater plusieurs courtiers. Dans le second, le courtier a l’exclusivité de la vente et le mandant doit s’abstenir de mandater d’autres courtiers ou de conclure la vente lui-même durant toute la durée du mandat. À défaut, il pourra être tenu, selon ce que prévoit le contrat, au paiement de dommages-intérêts ou de la rémunération du courtier telle qu’initialement convenue.
Quant au courtier lié par un contrat de courtage exclusif, il a l’obligation de tout mettre en œuvre pour trouver une affaire, puisqu’il est le seul à pouvoir le faire. En cas d’inactivité, il s’expose à la perte de son droit à la rémunération, ainsi qu’au paiement de dommages-intérêts. En règle générale, le contrat de courtage est conclu pour une durée initiale de quelques mois, puis il est reconductible. S’agissant d’une forme particulière de mandat, il est théoriquement résiliable en tout temps, mais la partie qui le rompt de manière anticipée peut s’exposer à devoir régler une indemnité à l’autre. Enfin, sauf convention contraire, le courtier n’a pas le pouvoir de conclure lui-même le contrat au nom du mandant.
La conclusion d’un contrat de courtage n’est subordonnée à aucune forme et peut se fonder sur des manifestations de volonté expresses (orales ou écrites) ou résulter d’actes concluants. La question de savoir si le contrat a été valablement conclu par actes concluants dépend des circonstances de chaque cas. Lorsque cette question est soumise à un juge dans le cadre d’un litige, il s’efforce de déterminer la commune et réelle intention des parties, au besoin en appliquant les règles de la bonne foi.
Dans un tel cas, il incombe au courtier qui réclame un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l’existence d’un accord des parties. Pour qu’une rémunération lui soit due, il faut à tout le moins que le mandant ait toléré l’activité du courtier, sans s’y opposer expressément. Il appartient alors au mandant qui n’entend pas verser de rémunération de prouver son refus exprès. Il est donc vivement recommandé d’établir un contrat écrit, de manière à préciser la volonté des parties et les éléments essentiels du rapport contractuel.
En principe, la conclusion d’un contrat de courtage n’emporte pas l’obligation pour le courtier de rendre le service attendu. Il n’en va différemment que si le contraire a été convenu dans le contrat ou si cela résulte de la nature de l’affaire (cf. le contrat de courtage exclusif, par exemple). Le courtier est tenu aux obligations de diligence et de fidélité, en veillant aux meilleurs intérêts du mandant. L’étendue de ces obligations dépend des circonstances, mais on peut retenir que de manière générale, le courtier se doit de rechercher les meilleures possibilités, ainsi que de fournir toute information pertinente. La possibilité d’assumer un contrat de double courtage (à savoir d’agir tant pour l’acheteur que le vendeur) existe dans le cas d’un courtage d’indication ou de présentation, si tout conflit d’intérêts est écarté.
En matière immobilière, le double courtage de négociation est exclu. La violation des obligations du courtier l’expose à des prétentions en dommages-intérêts de la part du mandant et à la privation de sa rémunération. De son côté, le mandant a pour obligation principale de verser la rémunération convenue au courtier, en cas de succès. Le contrat peut prévoir des obligations supplémentaires pour le mandant (par exemple en cas de courtage exclusif), au respect desquelles il est tenu. Les parties seront bien avisées de se pencher sur la question du remboursement des frais assumés par le courtier dans l’exécution du mandat, auquel il a en principe légalement droit. Il est toutefois possible de sécuriser contractuellement une telle obligation ou d’y déroger, voire de prévoir des modalités particulières.
Une des particularités du contrat de courtage est que la rémunération du courtier n’est généralement due que si l’affaire se conclut, sans égard aux efforts déployés. Aux termes de la loi, le droit à la rémunération du courtier est subordonné à la réalisation de trois conditions, auxquelles les parties peuvent en principe déroger contractuellement : la conclusion effective d’un contrat conforme aux attentes du mandant (1), un lien de causalité entre l’activité du courtier et la conclusion de ce contrat (2) et l’absence de cause de déchéance du droit à la rémunération (3). La question du lien de causalité a donné lieu à une abondante jurisprudence, dont les grandes lignes sont les suivantes : il suffit que la conclusion du contrat principal ait été une cause même éloignée et non exclusive de la décision du tiers satisfaisant à l’objectif du mandant; un lien psychologique entre l’activité du courtier et la décision du tiers est suffisant. De ce fait, la durée écoulée entre la fin de l’activité du courtier et la conclusion du contrat importe peu, même si un tiers est intervenu dans l’intervalle. Il en va de même de la fin du contrat, qui ne supprimera pas nécessairement le droit du courtier à une commission, si la conclusion de la vente a lieu ultérieurement.
La prétention à la rémunération du courtier ne tombera en général que si son activité n’a abouti à aucun résultat, que les pourparlers consécutifs à ses efforts ont été définitivement rompus et que l’affaire est finalement conclue, avec le tiers qu’il avait présenté, sur des bases toutes nouvelles. Il faut encore préciser que le courtier assume le fardeau de la preuve du lien entre son activité et la conclusion du contrat. Le courtier indicateur devra, quant à lui, prouver non seulement qu’il était le premier à désigner la personne qui a finalement conclu l’affaire, mais aussi que son indication a conduit à ladite conclusion. Dans le cas où le mandat a été confié à plusieurs courtiers et où chacun prouve avoir joué un rôle, il peut être permis au mandant de partager le salaire en fonction de la contribution de chacun au succès. Attention, un autre courant doctrinal penche en faveur d’une solution qui veut que chaque courtier qui prouve l’existence d’un lien entre l’activité exercée et la conclusion du contrat principal a droit à son salaire entier. Dans un tel cas, le mandant se retrouverait donc à devoir payer plusieurs fois la même commission. Quant au montant de la rémunération, il peut être fixé contractuellement ou par le tarif usuel dans la branche concernée, voire encore par le salaire correspondant à l’usage. À défaut, le juge le fixera en fonction de la volonté hypothétique des parties.
En matière immobilière, les commissions sont en général fixées sur la base d’un pourcentage du prix de vente obtenu, indépendamment du temps et du travail consacrés par le courtier. Enfin, il existe une possibilité pour le juge (sur requête du mandant) de réduire une rémunération qu’il estimerait excessive, sur la base de son pouvoir d’appréciation. Il faut toutefois que le salaire paraisse objectivement disproportionné, au regard de l’ensemble des circonstances et notamment du succès accompli. La jurisprudence foisonne d’exemples de pourcentages admis ou rejetés et il est vivement conseillé de s’y référer.
Parmi les éléments essentiels du contrat de courtage figure la définition du type d’activité (il s’agit donc d’indiquer l’activité que le courtier devra fournir en vue de l’accomplissement du contrat), étant précisé qu’en cas de doute, le Tribunal fédéral retient la forme d’activité la moins étendue, soit celle du courtier indicateur. Seul le principe d’une rémunération, qui constitue l’autre élément essentiel du contrat, doit obligatoirement être prévu.
Toutefois, dans la mesure où l’essentiel des litiges se concentre autour du droit à la rémunération du courtier, il est conseillé d’apporter de plus amples précisions à ce sujet dans le contrat. Les autres points à mentionner lors de l’établissement d’un contrat de courtage sont notamment (mais pas exhaustivement) : identité des parties ; début et fin du contrat; objet du contrat et éventuelle limite de prix; instructions ou prescriptions en vue de l’exécution du mandat; accord au sujet du remboursement des dépenses; échéances des différentes prestations (commission, dépenses, etc.) ; éventuelle exclusivité et dispositions relatives à la conclusion du contrat avec un tiers non présenté par le courtier; tribunaux compétents.
Tant la rédaction que l’exécution d’un contrat de courtage sont des exercices délicats. En matière immobilière, les enjeux financiers peuvent s’avérer importants et tant le courtier que le mandant ont intérêt à recourir aux services de professionnels du droit.
Sources : Me Jean-François Marti et Me Nina Sepe BM Avocats