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Geschäftsnummer: VB.2012.00243 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 21.09.2012 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission Vergabe des TU-Auftrags zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage: Beschwerdelegitimation; Eignungsnachweis mittels Referenzprojekten. Die Mitbeteiligte muss im Beschwerdeverfahren allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Beschwerdeführerinnen thematisieren können. Die Ausführungen, mit denen die Mitbeteiligte den Eignungsnachweis der Beschwerdeführerinnen anzweifelt, sind daher zulässig. Sie erfolgten auch nicht verspätet (E. 2.3). Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf die Referenz der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert und nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden ist (E. 2.5.1). Auch kann aus der Mitwirkung der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des angegebenen Referenzprojekts nicht darauf geschlossen werden, es handle sich um eine gültige Referenz der Beschwerdeführerin 2. Diese war beim Referenzprojekt nicht Vertragspartnerin. Mangels Beschreibung der erbrachten Leistungen ist zudem keine Beurteilung möglich, ob die Anforderungen an eine zulässige (Ausrüster-) Referenz erfüllt wären (E. 2.5.2). Die Beschwerdeführerinnen sind daher vom Verfahren auszuschliessen (E. 2.3.3). Die Forderung nach dem Ausschluss der Mitbeteiligten ist zudem unbegründet (E. 3). Da die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums zur geforderten Rolle des Referenzgebers im Rahmen des Referenzprojekts keinen eindeutigen Schluss zulässt, durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den Anforderungen. Die entsprechende Beurteilung der Vergabebehörde ist jedenfalls nicht rechtsverletzend (E. 3.5). Nichteintreten. Geschäftsnummer: VB.2012.00243 Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 21.09.2012 Spruchkörper: 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: Submissionsrecht Betreff: Submission Vergabe des TU-Auftrags zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage: Beschwerdelegitimation; Eignungsnachweis mittels Referenzprojekten. Die Mitbeteiligte muss im Beschwerdeverfahren allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Beschwerdeführerinnen thematisieren können. Die Ausführungen, mit denen die Mitbeteiligte den Eignungsnachweis der Beschwerdeführerinnen anzweifelt, sind daher zulässig. Sie erfolgten auch nicht verspätet (E. 2.3). Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf die Referenz der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert und nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden ist (E. 2.5.1). Auch kann aus der Mitwirkung der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des angegebenen Referenzprojekts nicht darauf geschlossen werden, es handle sich um eine gültige Referenz der Beschwerdeführerin 2. Diese war beim Referenzprojekt nicht Vertragspartnerin. Mangels Beschreibung der erbrachten Leistungen ist zudem keine Beurteilung möglich, ob die Anforderungen an eine zulässige (Ausrüster-) Referenz erfüllt wären (E. 2.5.2). Die Beschwerdeführerinnen sind daher vom Verfahren auszuschliessen (E. 2.3.3). Die Forderung nach dem Ausschluss der Mitbeteiligten ist zudem unbegründet (E. 3). Da die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums zur geforderten Rolle des Referenzgebers im Rahmen des Referenzprojekts keinen eindeutigen Schluss zulässt, durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den Anforderungen. Die entsprechende Beurteilung der Vergabebehörde ist jedenfalls nicht rechtsverletzend (E. 3.5). Nichteintreten. Stichworte: AUSLEGUNG AUSRÜSTER AUSSCHLUSS EIGNUNG EIGNUNGSKRITERIEN LEGITIMATION MUTTERGESELLSCHAFT REFERENZ SUBMISSIONSRECHT VERTRAUENSPRINZIP WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN Rechtsnormen: § 28 lit. a SubmV § 28 lit. b SubmV § 21 Abs. I VRG Publikationen: BEZ 2012 Nr. 37 S. 16 Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3 Stichworte: AUSLEGUNG AUSRÜSTER AUSSCHLUSS EIGNUNG EIGNUNGSKRITERIEN LEGITIMATION MUTTERGESELLSCHAFT REFERENZ SUBMISSIONSRECHT VERTRAUENSPRINZIP WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN AUSLEGUNG AUSRÜSTER AUSSCHLUSS EIGNUNG EIGNUNGSKRITERIEN LEGITIMATION MUTTERGESELLSCHAFT REFERENZ SUBMISSIONSRECHT VERTRAUENSPRINZIP WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN Rechtsnormen: § 28 lit. a SubmV § 28 lit. b SubmV § 21 Abs. I VRG § 28 lit. a SubmV § 28 lit. b SubmV § 21 Abs. I VRG Publikationen: BEZ 2012 Nr. 37 S. 16 BEZ 2012 Nr. 37 S. 16 Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3. Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung VB.2012.00243 Beschluss der 1. Kammer vom 21. September 2012 Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiber Markus Lanter. In Sachen Bieterkonsortium, bestehend aus: 1. A GmbH, 2. B GmbH, beide vertreten durch A GmbH, alle vertreten durch RA C, Beschwerdeführerinnen, gegen Stadt Zürich, vertreten durch ERZ Entsorgung + Recycling Zürich, diese vertreten durch RA D und/oder RA E, Beschwerdegegnerin, und F GmbH, vertreten durch RA G und/oder H, Mitbeteiligte, betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Die Stadt Zürich, Dienstabteilung Entsorgung + Recycling Zürich (ERZ), eröffnete mit Ausschreibung vom 8. Juli 2011 eine Submission im offenen Verfahren für den Totalunternehmer-Auftrag (TU-Auftrag) zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage (KSV). Innert Frist gingen sechs Angebote mit Investitionskosten zwischen Fr. 48'025'170.- und Fr. 71'010'000.- (jeweils inklusive MwSt.) bzw. Jahreskosten zwischen Fr. 6'826'560.- und Fr. 11'206'138.- ein. Am 4. April 2012 erteilte die Stadt Zürich, ERZ, den Zuschlag der F GmbH, Deutschland, deren Angebot bei Investitionskosten von Fr. 58'970'160.- Jahreskosten von Fr. 7'595'935.- auswies. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 4. April 2012 eröffnet sowie auf SIMAP und im Amtsblatt publiziert. II. Mit Eingabe vom 19. April 2012 erhoben die A GmbH und die B GmbH, die als Bietergemeinschaft zusammen ein Angebot eingereicht hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragten sinngemäss, der Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchten die Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Stadt Zürich, ERZ, beantragte mit Eingabe vom 14. Mai 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die F GmbH stellte am 14. Mai 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, sofern auf sie einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Mit Replik vom 15. Juni 2012, Dupliken vom 12. Juli 2012, Triplik vom 7. August 2012 und Quadrupliken vom 20. August/3. September 2012 bzw. 21. August 2012 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 11. September 2012 eine weitere Stellungnahme ein. Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2012 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt. Dies wurde mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2012 bestätigt. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2012 wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, für die sie allenfalls treffenden Verfahrenskosten einen Vorschuss von einstweilen Fr. 10'000.- sicherzustellen. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde diese Kaution auf Fr. 30'000.- erhöht. Die entsprechenden Zahlungen wurden von den Beschwerdeführerinnen jeweils fristgerecht vorgenommen. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. 2. 2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 2.2 Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte äusserten mit Eingaben vom 20. August 2012 und vom 21. August 2012 Zweifel an der Referenz der Beschwerdeführerinnen. Insbesondere stamme diese Referenz nicht von der Beschwerdeführerin 2, sondern von deren Muttergesellschaft, der I GmbH. Die Beschwerdeführerinnen vermöchten damit ihre Eignung im Sinn des dritten Eignungskriteriums nicht zu belegen. Das fragliche dritte Eignungskriterium lautet wie folgt (Ziff. 9.2 der Allgemeinen Grundlagen zur Ausschreibung, Teil A): "Mindestens ein Referenzprojekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft, beinhaltend die Errichtung einer thermischen KSV, errichtet im europäischen Raum, basierend auf einem Wirbelschichtofen, einer Kapazität von mindestens 10'000 t/a (TS) bzw. 35'000 t/a entwässertem Klärschlamm mit 30 % TS und einer erfolgten Inbetriebnahme nach dem Jahr 2000. Dabei sind Referenzen von Ausrüstern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft zulässig, nicht jedoch Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern (Anhang A1, Kap. 2)." 2.3 Genügt das Referenzprojekt, auf das die Beschwerdeführerinnen verweisen, dem dritten Eignungskriterium nicht, sind sie vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). In diesem Fall hätten sie keine Chance mehr, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen gehört die Frage ihrer Eignung zum Streitgegenstand. Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht ohne Weiteres auf ihre eigene Beurteilung zurückkommen darf. Dies kann jedoch der Mitbeteiligten, die sich am vorliegenden Verfahren aktiv beteiligt und eigene Anträge gestellt hat, nicht entgegengehalten werden. Sie muss allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren thematisieren können. Dies hat die Mitbeteiligte vorliegend getan. Die entsprechenden Vorbringen mit Eingabe vom 21. August 2012 erfolgten auch nicht verspätet, da der behauptete Mangel für die Mitbeteiligte vorher nicht ersichtlich war. 2.4 Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrem Angebot zwei Referenzprojekte genannt. Da das erste Angebot ein Projekt mit einer Inbetriebnahme vor dem Jahr 2000 betraf, fällt dieses unbestrittenermassen ausser Betracht. Zu prüfen ist damit das zweite Referenzprojekt, Wirbelschichtofen Nr. 4, K-Strasse, L. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerin 2 bei diesem Projekt nicht Vertragspartei war. Sie wenden sich aber gegen die Behauptung, die Beschwerdeführerin 2 habe dabei nur einen Anteil der Planungsarbeiten erbracht. Vielmehr habe Herr J als Auskunftsperson des damaligen Auftraggebers bestätigt, die Beschwerdeführerin 2 sei für die (gesamte) Planung und darüber hinaus für weitere Aufgaben bei "Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Auf den Ausschluss von Referenzen über reine Planungsleistungen gemäss dem dritten Eignungskriterium komme es daher nicht an. 2.5 Aus der fraglichen Referenzbestätigung und aus den Auskünften von Herrn J ergibt sich ohne Weiteres, dass beim angegebenen Referenzprojekt die I GmbH als Auftragnehmerin fungierte und die Generalunternehmerleistung erbrachte. Dabei arbeitete sie beim verfahrenstechnischen Engineering mit der Beschwerdeführerin 2 zusammen. Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch dar, sie hätten im Formblatt 2 die zusammenfassende Bezeichnung "B" gewählt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass am Referenzprojekt sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch die I GmbH beteiligt gewesen seien. Es ist daher zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerinnen auf eine Referenz der I GmbH oder auf eine solche der Beschwerdeführerin 2 berufen können. 2.5.1 Die damalige Generalunternehmerin – die I GmbH – ist nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden. Diese können sich deren Referenz daher nicht anrechnen lassen. Dass es sich um die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 handelt, vermag daran nichts zu ändern. Allein aus dem Umstand, dass ein Anbieter zur selben Unternehmung wie ein Dritter gehört, darf nach der Rechtsprechung nicht geschlossen werden, dass er in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit über dessen Mittel verfügt (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 3.3 ff. mit Hinweisen). Erforderlich wäre dazu vielmehr eine konzernbezogen abgefasste Offerte (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Eine solche ist etwa zu bejahen, wenn mit dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft bzw. Konzern hinreichend deutlich bekundet wird, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll, eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte Konzernerklärung beigebracht wird (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Solche Umstände liegen vorliegend nicht vor. 2.5.2 Die Beschwerdeführerinnen können sich nach dem Gesagten nicht auf die Referenz der I GmbH berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert. Soweit die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, es handle sich auch um eine Referenz der Beschwerdeführerin 2, ist festzuhalten, dass diese unbestrittenermassen nicht Vertragspartei und Auftragsnehmerin war. Damit haben die Beschwerdeführerinnen kein Referenzobjekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft nachgewiesen. Genau dies bemängeln sie jedoch – unter anderem – beim Angebot der Mitbeteiligten. Diese hatte auf dem massgeblichen Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" ausdrücklich auf den Umstand hingewiesen, dass es sich bei den Referenzgebern um Ausrüster handelte, und deren Leistungen beschrieben. Demgegenüber beschrieben die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf die ausführende Firma "B" die (in erster Linie) von der I GmbH erbrachten Leistungen. Da die Beschwerdeführerin 2 beim Referenzprojekt unbestrittenermassen nicht TU war, hätten die Beschwerdeführerinnen hier ausdrücklich auf die Leistungen der Beschwerdeführerin 2 als Ausrüsterin hinweisen müssen, wollten sie doch das angegebene Referenzobjekt als Referenz der Beschwerdeführerin 2 verstanden wissen. Die Angaben der Beschwerdeführerinnen zum fraglichen Referenzprojekt lassen denn auch nicht den Schluss zu, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin 2 dem dritten Eignungskriterium entsprechen. Mangels Beschreibung der Leistungen der Beschwerdeführerin 2 ist insbesondere keine Beurteilung möglich, ob es sich um eine zulässige Ausrüsterreferenz handelt oder ob eine unzulässige Referenz einer Planerin vorliegt. Auch das Beschwerdeverfahren hat diesbezüglich keine Klärung gebracht, begnügen sich die Beschwerdeführerinnen doch mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin 2 sei neben der Planung "für weitere Aufgaben bei der Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Das von den Beschwerdeführerinnen angegebene Referenzprojekt vermag daher nicht als (Ausrüster-)Referenz der Beschwerdeführerin 2 zu genügen. 2.5.3 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführerinnen in Anwendung von § 28 lit. a SubmV vom Verfahren auszuschliessen. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die unzutreffenden Angaben der Beschwerdeführerinnen im Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" und "Ausführende Firma" sowie in der Referenzbestätigung ebenfalls einen Ausschluss, gestützt auf § 28 lit. b SubmV, rechtfertigen würden. 3. Es kommt hinzu, dass die Forderung nach einem Ausschluss der beiden vor den Beschwerdeführerinnen rangierten Anbieter zumindest in Bezug auf die Mitbeteiligte nicht begründet ist. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: 3.1 Zwischen den Parteien ist die Bedeutung des Begriffs "Ausrüster" im erwähnten (E. 2.2) dritten Eignungskriterium umstritten. Ferner besteht keine Einigkeit darüber, welche Bedeutung der Formulierung zukommt, wonach ein Referenzprojekt "als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft" nachzuweisen war. Die Meinungsverschiedenheiten entzünden sich dabei vor allem am Verhältnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz. 3.2 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung und Beurteilung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass Eignungskriterien – wie auch Zuschlagskriterien – nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind (Replik, Rz. 17, mit Hinweis auf BVGr, 15. März 2011, B-6837/2010, E. 3.3; BVGr, 24. Februar 2010, B-4366/2009, E. 3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007, N. 533 f. mit Hinweisen). Demnach dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgeschriebenen Kriterien nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht. 3.3 Die Bezeichnung "Ausrüster" bezieht sich auf die ausgeübte Tätigkeit, nicht hingegen auf die Stellung in der Projektorganisation. Insofern besteht keine Übereinstimmung zwischen dem Begriff des Ausrüsters und des Subunternehmers. Daraus kann jedoch nicht mit den Beschwerdeführerinnen der Schluss gezogen werden, es kämen nur Referenzen von Ausrüstern infrage, die alleine oder als Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft offerieren. Das fragliche Eignungskriterium spricht von "Ausrüstern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft". Es spricht nichts dafür, dass zu diesem Team nur selbständige Anbieter bzw. Mitglieder der Bietergemeinschaft gehören können. Wäre dies der Fall, käme diesem Passus keine eigenständige Bedeutung zu. Insbesondere bei alleine anbietenden TUs wäre unverständlich, von was für einem "Team des TU" die Rede ist. Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerinnen zutreffend, hätte damit der zweite Halbsatz des zweiten Satzes genügt, wonach Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern nicht zulässig sind. Zutreffend ist daher, dass Referenzen von Ausrüstern – unabhängig von ihrer Stellung im Team des offerierenden TU bzw. der offerierenden Bietergemeinschaft – zugelassen sind. Offen bleibt, welche Rolle der referenzgebende Ausrüster im Team des Anbieters beim Referenzprojekt eingenommen haben muss. 3.4 Das Verhältnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz des fraglichen Eignungskriteriums ist unklar. Der gewöhnliche Sprachgebrauch hilft dabei kaum weiter, da es nicht um die Bedeutung bzw. das Verständnis einzelner Worte, sondern die fragliche Herstellung von Bezügen geht. Gerade das Wort "dabei", das den zweiten Satz einleitet, vermag wenig zur Klärung beizutragen. Es kann bedeuten, dass beim Nachweis eines Referenzprojekts, oder aber beim Referenzprojekt Ausrüsterreferenzen genannt werden können. Zur Frage, welche Rolle einem Referenzgeber im Rahmen des Referenzprojekts zugekommen sein muss, lässt sich dem dritten Eignungskriterium somit keine klare Antwort entnehmen. Es gibt sowohl für den Standpunkt der Beschwerdeführerinnen als auch für jenen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten Gründe. So mag der Hinweis auf ein Referenzobjekt "als TU" dafür sprechen, dass der Referenzgeber im Referenzobjekt als TU aufgetreten sein soll. Der Zusatz "bzw. als TU-Bietergemeinschaft" deutet jedoch eher darauf hin, dass die heutige Projektorganisation angesprochen ist, da zweifelsohne die Referenz eines damaligen Mitglieds einer TU-Bietergemeinschaft genügen würde. Das Formblatt 2, welches eine Kurzbeschreibung der Leistungen "des TU" verlangte, spricht wiederum eher gegen die Zulässigkeit einer Referenz eines damaligen Ausrüsters, der nicht Vertragspartei war. Demgegenüber lassen die Hinweise auf dem Formblatt 2, bevorzugt würden eine "Abwicklung als TU" und eine "Ausführung durch Unternehmerteam des TUs", eher darauf schliessen, dass eine Ausrüsterreferenz möglich sein soll. 3.5 Soweit die Beschwerdeführerinnen – wie erwähnt zu Recht – auf das Vertrauensprinzip hinweisen, ist Folgendes zu beachten: Die entsprechende Rechtsprechung (vgl. oben, E. 3.2) betrifft Fälle, in welchen sich Anbieter gegen ihren Ausschluss wehrten. Sie sollen sich dagegen zur Wehr setzen können, dass sie von der Vergabebehörde als ungeeignet vom Verfahren ausgeschlossen werden, obwohl sie in guten Treuen davon ausgehen durften, die Eignungskriterien zu erfüllen. Die Vergabebehörde darf die Anforderungen gegenüber der Ausschreibung nicht erhöhen. In der vorliegenden Konstellation machen die Beschwerdeführerinnen hingegen geltend, die Vergabebehörde habe ein Eignungskriterium weniger streng gehandhabt als es in der Ausschreibung festgelegt worden sei. Dabei geht es nicht um den Schutz des Vertrauens der Beschwerdeführerinnen. Entscheidend ist vielmehr, ob bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten deren Vertrauen verletzt worden wäre. Es ist somit zu prüfen, ob die Mitbeteiligte das dritte Eignungskriterium so verstehen durfte, dass auch die Referenz eines im Referenzobjekt nicht als TU oder Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft aufgetretenen Ausrüsters zulässig sei. Diesbezüglich lässt die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums – wie erwähnt (E. 3.4) – keinen eindeutigen Schluss zu. Unter diesen Umständen durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den gestellten Anforderungen. Entsprechend durfte die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung keinen zu strengen Massstab anwenden. Ähnlich stellt sich die Lage in Bezug auf den Begriff "Ausrüster" dar. Dieser ist nicht genau definiert. Angesichts der Offenheit des Begriffs im gewöhnlichen Sprachgebrauch stand der Vergabebehörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1). Diesen hat sie jedenfalls nicht rechtsverletzend ausgeübt, indem sie die Referenzgeber der Mitbeteiligten aufgrund der Angaben in den Referenzunterlagen und der Bedeutung des Trockners bzw. der EMSR-Technik für eine derartige Anlage als Ausrüster im Sinn des dritten Eignungskriteriums qualifizierte. Die Vergabebehörde war somit nicht verpflichtet, die Mitbeteiligte auszuschliessen. 3.6 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht nicht ausgeschlossen. 4. Zusammenfassend sind die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht geeignet, ihnen einen Vorteil zu verschaffen. Da ihr Angebot auszuschliessen ist, hat es keine Chancen auf den Zuschlag. Auch für eine Wiederholung des Submissionsverfahrens besteht keine realistische Aussicht; Anhaltspunkte, welche für die Notwendigkeit einer Aufhebung und nochmaligen Einleitung des Submissionsverfahrens sprechen würden, ergeben sich weder aus Vorbringen der Beschwerdeführerinnen noch aus den Unterlagen. Mithin fehlt den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse und damit die Beschwerdelegitimation. Auf ihre Beschwerde ist nicht einzutreten. Das Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten vom 23. August 2012 braucht damit nicht mehr behandelt zu werden. 5. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und mit der geleisteten Kaution zu verrechnen. Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass Erstere mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheinen Parteientschädigungen von Fr. 2'000.- an die Beschwerdegegnerin und Fr. 5'000.- an die Mitbeteiligte. 6. Da der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Demgemäss beschliesst die Kammer : 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 410.-- Zustellkosten, Fr. 20'410.-- Total der Kosten. 3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag je zur Hälfte auferlegt und mit der geleisteten Kaution verrechnet. Der Restbetrag wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. 4. Die Beschwerdeführerinnen werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils. 5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an…. Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung VB.2012.00243 Beschluss der 1. Kammer vom 21. September 2012 Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiber Markus Lanter. In Sachen Bieterkonsortium, bestehend aus: 1. A GmbH, 2. B GmbH, beide vertreten durch A GmbH, alle vertreten durch RA C, Beschwerdeführerinnen, gegen Stadt Zürich, vertreten durch ERZ Entsorgung + Recycling Zürich, diese vertreten durch RA D und/oder RA E, Beschwerdegegnerin, und F GmbH, vertreten durch RA G und/oder H, Mitbeteiligte, betreffend Submission, hat sich ergeben: I. Die Stadt Zürich, Dienstabteilung Entsorgung + Recycling Zürich (ERZ), eröffnete mit Ausschreibung vom 8. Juli 2011 eine Submission im offenen Verfahren für den Totalunternehmer-Auftrag (TU-Auftrag) zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage (KSV). Innert Frist gingen sechs Angebote mit Investitionskosten zwischen Fr. 48'025'170.- und Fr. 71'010'000.- (jeweils inklusive MwSt.) bzw. Jahreskosten zwischen Fr. 6'826'560.- und Fr. 11'206'138.- ein. Am 4. April 2012 erteilte die Stadt Zürich, ERZ, den Zuschlag der F GmbH, Deutschland, deren Angebot bei Investitionskosten von Fr. 58'970'160.- Jahreskosten von Fr. 7'595'935.- auswies. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 4. April 2012 eröffnet sowie auf SIMAP und im Amtsblatt publiziert. II. Mit Eingabe vom 19. April 2012 erhoben die A GmbH und die B GmbH, die als Bietergemeinschaft zusammen ein Angebot eingereicht hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragten sinngemäss, der Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchten die Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Stadt Zürich, ERZ, beantragte mit Eingabe vom 14. Mai 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die F GmbH stellte am 14. Mai 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, sofern auf sie einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Mit Replik vom 15. Juni 2012, Dupliken vom 12. Juli 2012, Triplik vom 7. August 2012 und Quadrupliken vom 20. August/3. September 2012 bzw. 21. August 2012 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 11. September 2012 eine weitere Stellungnahme ein. Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2012 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt. Dies wurde mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2012 bestätigt. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2012 wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, für die sie allenfalls treffenden Verfahrenskosten einen Vorschuss von einstweilen Fr. 10'000.- sicherzustellen. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde diese Kaution auf Fr. 30'000.- erhöht. Die entsprechenden Zahlungen wurden von den Beschwerdeführerinnen jeweils fristgerecht vorgenommen. Die Kammer erwägt: 1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. 2. 2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 2.2 Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte äusserten mit Eingaben vom 20. August 2012 und vom 21. August 2012 Zweifel an der Referenz der Beschwerdeführerinnen. Insbesondere stamme diese Referenz nicht von der Beschwerdeführerin 2, sondern von deren Muttergesellschaft, der I GmbH. Die Beschwerdeführerinnen vermöchten damit ihre Eignung im Sinn des dritten Eignungskriteriums nicht zu belegen. Das fragliche dritte Eignungskriterium lautet wie folgt (Ziff. 9.2 der Allgemeinen Grundlagen zur Ausschreibung, Teil A): "Mindestens ein Referenzprojekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft, beinhaltend die Errichtung einer thermischen KSV, errichtet im europäischen Raum, basierend auf einem Wirbelschichtofen, einer Kapazität von mindestens 10'000 t/a (TS) bzw. 35'000 t/a entwässertem Klärschlamm mit 30 % TS und einer erfolgten Inbetriebnahme nach dem Jahr 2000. Dabei sind Referenzen von Ausrüstern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft zulässig, nicht jedoch Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern (Anhang A1, Kap. 2)." 2.3 Genügt das Referenzprojekt, auf das die Beschwerdeführerinnen verweisen, dem dritten Eignungskriterium nicht, sind sie vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). In diesem Fall hätten sie keine Chance mehr, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen gehört die Frage ihrer Eignung zum Streitgegenstand. Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht ohne Weiteres auf ihre eigene Beurteilung zurückkommen darf. Dies kann jedoch der Mitbeteiligten, die sich am vorliegenden Verfahren aktiv beteiligt und eigene Anträge gestellt hat, nicht entgegengehalten werden. Sie muss allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren thematisieren können. Dies hat die Mitbeteiligte vorliegend getan. Die entsprechenden Vorbringen mit Eingabe vom 21. August 2012 erfolgten auch nicht verspätet, da der behauptete Mangel für die Mitbeteiligte vorher nicht ersichtlich war. 2.4 Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrem Angebot zwei Referenzprojekte genannt. Da das erste Angebot ein Projekt mit einer Inbetriebnahme vor dem Jahr 2000 betraf, fällt dieses unbestrittenermassen ausser Betracht. Zu prüfen ist damit das zweite Referenzprojekt, Wirbelschichtofen Nr. 4, K-Strasse, L. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerin 2 bei diesem Projekt nicht Vertragspartei war. Sie wenden sich aber gegen die Behauptung, die Beschwerdeführerin 2 habe dabei nur einen Anteil der Planungsarbeiten erbracht. Vielmehr habe Herr J als Auskunftsperson des damaligen Auftraggebers bestätigt, die Beschwerdeführerin 2 sei für die (gesamte) Planung und darüber hinaus für weitere Aufgaben bei "Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Auf den Ausschluss von Referenzen über reine Planungsleistungen gemäss dem dritten Eignungskriterium komme es daher nicht an. 2.5 Aus der fraglichen Referenzbestätigung und aus den Auskünften von Herrn J ergibt sich ohne Weiteres, dass beim angegebenen Referenzprojekt die I GmbH als Auftragnehmerin fungierte und die Generalunternehmerleistung erbrachte. Dabei arbeitete sie beim verfahrenstechnischen Engineering mit der Beschwerdeführerin 2 zusammen. Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch dar, sie hätten im Formblatt 2 die zusammenfassende Bezeichnung "B" gewählt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass am Referenzprojekt sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch die I GmbH beteiligt gewesen seien. Es ist daher zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerinnen auf eine Referenz der I GmbH oder auf eine solche der Beschwerdeführerin 2 berufen können. 2.5.1 Die damalige Generalunternehmerin – die I GmbH – ist nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden. Diese können sich deren Referenz daher nicht anrechnen lassen. Dass es sich um die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 handelt, vermag daran nichts zu ändern. Allein aus dem Umstand, dass ein Anbieter zur selben Unternehmung wie ein Dritter gehört, darf nach der Rechtsprechung nicht geschlossen werden, dass er in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit über dessen Mittel verfügt (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 3.3 ff. mit Hinweisen). Erforderlich wäre dazu vielmehr eine konzernbezogen abgefasste Offerte (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Eine solche ist etwa zu bejahen, wenn mit dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft bzw. Konzern hinreichend deutlich bekundet wird, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll, eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte Konzernerklärung beigebracht wird (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Solche Umstände liegen vorliegend nicht vor. 2.5.2 Die Beschwerdeführerinnen können sich nach dem Gesagten nicht auf die Referenz der I GmbH berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert. Soweit die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, es handle sich auch um eine Referenz der Beschwerdeführerin 2, ist festzuhalten, dass diese unbestrittenermassen nicht Vertragspartei und Auftragsnehmerin war. Damit haben die Beschwerdeführerinnen kein Referenzobjekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft nachgewiesen. Genau dies bemängeln sie jedoch – unter anderem – beim Angebot der Mitbeteiligten. Diese hatte auf dem massgeblichen Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" ausdrücklich auf den Umstand hingewiesen, dass es sich bei den Referenzgebern um Ausrüster handelte, und deren Leistungen beschrieben. Demgegenüber beschrieben die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf die ausführende Firma "B" die (in erster Linie) von der I GmbH erbrachten Leistungen. Da die Beschwerdeführerin 2 beim Referenzprojekt unbestrittenermassen nicht TU war, hätten die Beschwerdeführerinnen hier ausdrücklich auf die Leistungen der Beschwerdeführerin 2 als Ausrüsterin hinweisen müssen, wollten sie doch das angegebene Referenzobjekt als Referenz der Beschwerdeführerin 2 verstanden wissen. Die Angaben der Beschwerdeführerinnen zum fraglichen Referenzprojekt lassen denn auch nicht den Schluss zu, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin 2 dem dritten Eignungskriterium entsprechen. Mangels Beschreibung der Leistungen der Beschwerdeführerin 2 ist insbesondere keine Beurteilung möglich, ob es sich um eine zulässige Ausrüsterreferenz handelt oder ob eine unzulässige Referenz einer Planerin vorliegt. Auch das Beschwerdeverfahren hat diesbezüglich keine Klärung gebracht, begnügen sich die Beschwerdeführerinnen doch mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin 2 sei neben der Planung "für weitere Aufgaben bei der Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Das von den Beschwerdeführerinnen angegebene Referenzprojekt vermag daher nicht als (Ausrüster-)Referenz der Beschwerdeführerin 2 zu genügen. 2.5.3 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführerinnen in Anwendung von § 28 lit. a SubmV vom Verfahren auszuschliessen. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die unzutreffenden Angaben der Beschwerdeführerinnen im Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" und "Ausführende Firma" sowie in der Referenzbestätigung ebenfalls einen Ausschluss, gestützt auf § 28 lit. b SubmV, rechtfertigen würden. 3. Es kommt hinzu, dass die Forderung nach einem Ausschluss der beiden vor den Beschwerdeführerinnen rangierten Anbieter zumindest in Bezug auf die Mitbeteiligte nicht begründet ist. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: 3.1 Zwischen den Parteien ist die Bedeutung des Begriffs "Ausrüster" im erwähnten (E. 2.2) dritten Eignungskriterium umstritten. Ferner besteht keine Einigkeit darüber, welche Bedeutung der Formulierung zukommt, wonach ein Referenzprojekt "als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft" nachzuweisen war. Die Meinungsverschiedenheiten entzünden sich dabei vor allem am Verhältnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz. 3.2 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung und Beurteilung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass Eignungskriterien – wie auch Zuschlagskriterien – nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind (Replik, Rz. 17, mit Hinweis auf BVGr, 15. März 2011, B-6837/2010, E. 3.3; BVGr, 24. Februar 2010, B-4366/2009, E. 3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007, N. 533 f. mit Hinweisen). Demnach dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgeschriebenen Kriterien nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht. 3.3 Die Bezeichnung "Ausrüster" bezieht sich auf die ausgeübte Tätigkeit, nicht hingegen auf die Stellung in der Projektorganisation. Insofern besteht keine Übereinstimmung zwischen dem Begriff des Ausrüsters und des Subunternehmers. Daraus kann jedoch nicht mit den Beschwerdeführerinnen der Schluss gezogen werden, es kämen nur Referenzen von Ausrüstern infrage, die alleine oder als Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft offerieren. Das fragliche Eignungskriterium spricht von "Ausrüstern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft". Es spricht nichts dafür, dass zu diesem Team nur selbständige Anbieter bzw. Mitglieder der Bietergemeinschaft gehören können. Wäre dies der Fall, käme diesem Passus keine eigenständige Bedeutung zu. Insbesondere bei alleine anbietenden TUs wäre unverständlich, von was für einem "Team des TU" die Rede ist. Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerinnen zutreffend, hätte damit der zweite Halbsatz des zweiten Satzes genügt, wonach Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern nicht zulässig sind. Zutreffend ist daher, dass Referenzen von Ausrüstern – unabhängig von ihrer Stellung im Team des offerierenden TU bzw. der offerierenden Bietergemeinschaft – zugelassen sind. Offen bleibt, welche Rolle der referenzgebende Ausrüster im Team des Anbieters beim Referenzprojekt eingenommen haben muss. 3.4 Das Verhältnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz des fraglichen Eignungskriteriums ist unklar. Der gewöhnliche Sprachgebrauch hilft dabei kaum weiter, da es nicht um die Bedeutung bzw. das Verständnis einzelner Worte, sondern die fragliche Herstellung von Bezügen geht. Gerade das Wort "dabei", das den zweiten Satz einleitet, vermag wenig zur Klärung beizutragen. Es kann bedeuten, dass beim Nachweis eines Referenzprojekts, oder aber beim Referenzprojekt Ausrüsterreferenzen genannt werden können. Zur Frage, welche Rolle einem Referenzgeber im Rahmen des Referenzprojekts zugekommen sein muss, lässt sich dem dritten Eignungskriterium somit keine klare Antwort entnehmen. Es gibt sowohl für den Standpunkt der Beschwerdeführerinnen als auch für jenen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten Gründe. So mag der Hinweis auf ein Referenzobjekt "als TU" dafür sprechen, dass der Referenzgeber im Referenzobjekt als TU aufgetreten sein soll. Der Zusatz "bzw. als TU-Bietergemeinschaft" deutet jedoch eher darauf hin, dass die heutige Projektorganisation angesprochen ist, da zweifelsohne die Referenz eines damaligen Mitglieds einer TU-Bietergemeinschaft genügen würde. Das Formblatt 2, welches eine Kurzbeschreibung der Leistungen "des TU" verlangte, spricht wiederum eher gegen die Zulässigkeit einer Referenz eines damaligen Ausrüsters, der nicht Vertragspartei war. Demgegenüber lassen die Hinweise auf dem Formblatt 2, bevorzugt würden eine "Abwicklung als TU" und eine "Ausführung durch Unternehmerteam des TUs", eher darauf schliessen, dass eine Ausrüsterreferenz möglich sein soll. 3.5 Soweit die Beschwerdeführerinnen – wie erwähnt zu Recht – auf das Vertrauensprinzip hinweisen, ist Folgendes zu beachten: Die entsprechende Rechtsprechung (vgl. oben, E. 3.2) betrifft Fälle, in welchen sich Anbieter gegen ihren Ausschluss wehrten. Sie sollen sich dagegen zur Wehr setzen können, dass sie von der Vergabebehörde als ungeeignet vom Verfahren ausgeschlossen werden, obwohl sie in guten Treuen davon ausgehen durften, die Eignungskriterien zu erfüllen. Die Vergabebehörde darf die Anforderungen gegenüber der Ausschreibung nicht erhöhen. In der vorliegenden Konstellation machen die Beschwerdeführerinnen hingegen geltend, die Vergabebehörde habe ein Eignungskriterium weniger streng gehandhabt als es in der Ausschreibung festgelegt worden sei. Dabei geht es nicht um den Schutz des Vertrauens der Beschwerdeführerinnen. Entscheidend ist vielmehr, ob bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten deren Vertrauen verletzt worden wäre. Es ist somit zu prüfen, ob die Mitbeteiligte das dritte Eignungskriterium so verstehen durfte, dass auch die Referenz eines im Referenzobjekt nicht als TU oder Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft aufgetretenen Ausrüsters zulässig sei. Diesbezüglich lässt die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums – wie erwähnt (E. 3.4) – keinen eindeutigen Schluss zu. Unter diesen Umständen durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den gestellten Anforderungen. Entsprechend durfte die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung keinen zu strengen Massstab anwenden. Ähnlich stellt sich die Lage in Bezug auf den Begriff "Ausrüster" dar. Dieser ist nicht genau definiert. Angesichts der Offenheit des Begriffs im gewöhnlichen Sprachgebrauch stand der Vergabebehörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1). Diesen hat sie jedenfalls nicht rechtsverletzend ausgeübt, indem sie die Referenzgeber der Mitbeteiligten aufgrund der Angaben in den Referenzunterlagen und der Bedeutung des Trockners bzw. der EMSR-Technik für eine derartige Anlage als Ausrüster im Sinn des dritten Eignungskriteriums qualifizierte. Die Vergabebehörde war somit nicht verpflichtet, die Mitbeteiligte auszuschliessen. 3.6 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht nicht ausgeschlossen. 4. Zusammenfassend sind die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht geeignet, ihnen einen Vorteil zu verschaffen. Da ihr Angebot auszuschliessen ist, hat es keine Chancen auf den Zuschlag. Auch für eine Wiederholung des Submissionsverfahrens besteht keine realistische Aussicht; Anhaltspunkte, welche für die Notwendigkeit einer Aufhebung und nochmaligen Einleitung des Submissionsverfahrens sprechen würden, ergeben sich weder aus Vorbringen der Beschwerdeführerinnen noch aus den Unterlagen. Mithin fehlt den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse und damit die Beschwerdelegitimation. Auf ihre Beschwerde ist nicht einzutreten. Das Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten vom 23. August 2012 braucht damit nicht mehr behandelt zu werden. 5. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und mit der geleisteten Kaution zu verrechnen. Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass Erstere mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheinen Parteientschädigungen von Fr. 2'000.- an die Beschwerdegegnerin und Fr. 5'000.- an die Mitbeteiligte. 6. Da der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Demgemäss beschliesst die Kammer : 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 410.-- Zustellkosten, Fr. 20'410.-- Total der Kosten. 3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag je zur Hälfte auferlegt und mit der geleisteten Kaution verrechnet. Der Restbetrag wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. 4. Die Beschwerdeführerinnen werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils. 5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 6. Mitteilung an…

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Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung Verwaltungsgericht

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich 1. Abteilung

1. Abteilung VB.2012.00243

Beschluss

Beschluss der 1. Kammer

vom 21. September 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

(Vorsitz) In Sachen

Bieterkonsortium, bestehend aus:

Bieterkonsortium, bestehend aus: 1. A GmbH,

1. A GmbH, 2. B GmbH,

2. B GmbH, beide vertreten durch A GmbH,

beide vertreten durch A GmbH, alle vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

Beschwerdeführerinnen, gegen

gegen Stadt Zürich, vertreten durch ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

Stadt Zürich, diese vertreten durch RA D und/oder RA E,

diese vertreten durch RA D und/oder RA E, Beschwerdegegnerin,

Beschwerdegegnerin, und

F GmbH, vertreten durch RA G und/oder H,

F GmbH, vertreten durch RA G und/oder H, Mitbeteiligte,

Mitbeteiligte betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Die Stadt Zürich, Dienstabteilung Entsorgung + Recycling Zürich (ERZ), eröffnete mit Ausschreibung vom 8. Juli 2011 eine Submission im offenen Verfahren für den Totalunternehmer-Auftrag (TU-Auftrag) zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage (KSV). Innert Frist gingen sechs Angebote mit Investitionskosten zwischen Fr. 48'025'170.- und Fr. 71'010'000.- (jeweils inklusive MwSt.) bzw. Jahreskosten zwischen Fr. 6'826'560.- und Fr. 11'206'138.- ein.

Am 4. April 2012 erteilte die Stadt Zürich, ERZ, den Zuschlag der F GmbH, Deutschland, deren Angebot bei Investitionskosten von Fr. 58'970'160.- Jahreskosten von Fr. 7'595'935.- auswies. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 4. April 2012 eröffnet sowie auf SIMAP und im Amtsblatt publiziert.

II.

Mit Eingabe vom 19. April 2012 erhoben die A GmbH und die B GmbH, die als Bietergemeinschaft zusammen ein Angebot eingereicht hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragten sinngemäss, der Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchten die Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Die Stadt Zürich, ERZ, beantragte mit Eingabe vom 14. Mai 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Die F GmbH stellte am 14. Mai 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, sofern auf sie einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Mit Replik vom 15. Juni 2012, Dupliken vom 12. Juli 2012, Triplik vom 7. August 2012 und Quadrupliken vom 20. August/3. September 2012 bzw. 21. August 2012 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen reichten am 11. September 2012 eine weitere Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2012 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt. Dies wurde mit Präsidialverfügung vom 23. Mai 2012 bestätigt. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2012 wurden die Beschwerdeführerinnen aufgefordert, für die sie allenfalls treffenden Verfahrenskosten einen Vorschuss von einstweilen Fr. 10'000.- sicherzustellen. Mit Präsidialverfügung vom 20. Juli 2012 wurde diese Kaution auf Fr. 30'000.- erhöht. Die entsprechenden Zahlungen wurden von den Beschwerdeführerinnen jeweils fristgerecht vorgenommen.

Die Kammer erwägt:

Die Kammer erwägt: 1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte äusserten mit Eingaben vom 20. August 2012 und vom 21. August 2012 Zweifel an der Referenz der Beschwerdeführerinnen. Insbesondere stamme diese Referenz nicht von der Beschwerdeführerin 2, sondern von deren Muttergesellschaft, der I GmbH. Die Beschwerdeführerinnen vermöchten damit ihre Eignung im Sinn des dritten Eignungskriteriums nicht zu belegen.

Das fragliche dritte Eignungskriterium lautet wie folgt (Ziff. 9.2 der Allgemeinen Grundlagen zur Ausschreibung, Teil A):

"Mindestens ein Referenzprojekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft, beinhaltend die Errichtung einer thermischen KSV, errichtet im europäischen Raum, basierend auf einem Wirbelschichtofen, einer Kapazität von mindestens 10'000 t/a (TS) bzw. 35'000 t/a entwässertem Klärschlamm mit 30 % TS und einer erfolgten Inbetriebnahme nach dem Jahr 2000. Dabei sind Referenzen von Ausrüstern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft zulässig, nicht jedoch Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern (Anhang A1, Kap. 2)."

2.3 Genügt das Referenzprojekt, auf das die Beschwerdeführerinnen verweisen, dem dritten Eignungskriterium nicht, sind sie vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). In diesem Fall hätten sie keine Chance mehr, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen gehört die Frage ihrer Eignung zum Streitgegenstand. Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht ohne Weiteres auf ihre eigene Beurteilung zurückkommen darf. Dies kann jedoch der Mitbeteiligten, die sich am vorliegenden Verfahren aktiv beteiligt und eigene Anträge gestellt hat, nicht entgegengehalten werden. Sie muss allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren thematisieren können. Dies hat die Mitbeteiligte vorliegend getan. Die entsprechenden Vorbringen mit Eingabe vom 21. August 2012 erfolgten auch nicht verspätet, da der behauptete Mangel für die Mitbeteiligte vorher nicht ersichtlich war.

2.4 Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrem Angebot zwei Referenzprojekte genannt. Da das erste Angebot ein Projekt mit einer Inbetriebnahme vor dem Jahr 2000 betraf, fällt dieses unbestrittenermassen ausser Betracht. Zu prüfen ist damit das zweite Referenzprojekt, Wirbelschichtofen Nr. 4, K-Strasse, L.

Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerin 2 bei diesem Projekt nicht Vertragspartei war. Sie wenden sich aber gegen die Behauptung, die Beschwerdeführerin 2 habe dabei nur einen Anteil der Planungsarbeiten erbracht. Vielmehr habe Herr J als Auskunftsperson des damaligen Auftraggebers bestätigt, die Beschwerdeführerin 2 sei für die (gesamte) Planung und darüber hinaus für weitere Aufgaben bei "Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Auf den Ausschluss von Referenzen über reine Planungsleistungen gemäss dem dritten Eignungskriterium komme es daher nicht an.

2.5 Aus der fraglichen Referenzbestätigung und aus den Auskünften von Herrn J ergibt sich ohne Weiteres, dass beim angegebenen Referenzprojekt die I GmbH als Auftragnehmerin fungierte und die Generalunternehmerleistung erbrachte. Dabei arbeitete sie beim verfahrenstechnischen Engineering mit der Beschwerdeführerin 2 zusammen. Die Beschwerdeführerinnen legen denn auch dar, sie hätten im Formblatt 2 die zusammenfassende Bezeichnung "B" gewählt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass am Referenzprojekt sowohl die Beschwerdeführerin 2 als auch die I GmbH beteiligt gewesen seien. Es ist daher zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerinnen auf eine Referenz der I GmbH oder auf eine solche der Beschwerdeführerin 2 berufen können.

2.5.1 Die damalige Generalunternehmerin – die I GmbH – ist nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden. Diese können sich deren Referenz daher nicht anrechnen lassen. Dass es sich um die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 handelt, vermag daran nichts zu ändern. Allein aus dem Umstand, dass ein Anbieter zur selben Unternehmung wie ein Dritter gehört, darf nach der Rechtsprechung nicht geschlossen werden, dass er in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit über dessen Mittel verfügt (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 3.3 ff. mit Hinweisen). Erforderlich wäre dazu vielmehr eine konzernbezogen abgefasste Offerte (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Eine solche ist etwa zu bejahen, wenn mit dem Abstellen auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft bzw. Konzern hinreichend deutlich bekundet wird, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll, eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte Konzernerklärung beigebracht wird (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Solche Umstände liegen vorliegend nicht vor.

2.5.2 Die Beschwerdeführerinnen können sich nach dem Gesagten nicht auf die Referenz der I GmbH berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert. Soweit die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, es handle sich auch um eine Referenz der Beschwerdeführerin 2, ist festzuhalten, dass diese unbestrittenermassen nicht Vertragspartei und Auftragsnehmerin war. Damit haben die Beschwerdeführerinnen kein Referenzobjekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft nachgewiesen. Genau dies bemängeln sie jedoch – unter anderem – beim Angebot der Mitbeteiligten. Diese hatte auf dem massgeblichen Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" ausdrücklich auf den Umstand hingewiesen, dass es sich bei den Referenzgebern um Ausrüster handelte, und deren Leistungen beschrieben. Demgegenüber beschrieben die Beschwerdeführerinnen unter Hinweis auf die ausführende Firma "B" die (in erster Linie) von der I GmbH erbrachten Leistungen. Da die Beschwerdeführerin 2 beim Referenzprojekt unbestrittenermassen nicht TU war, hätten die Beschwerdeführerinnen hier ausdrücklich auf die Leistungen der Beschwerdeführerin 2 als Ausrüsterin hinweisen müssen, wollten sie doch das angegebene Referenzobjekt als Referenz der Beschwerdeführerin 2 verstanden wissen. Die Angaben der Beschwerdeführerinnen zum fraglichen Referenzprojekt lassen denn auch nicht den Schluss zu, dass die Leistungen der Beschwerdeführerin 2 dem dritten Eignungskriterium entsprechen. Mangels Beschreibung der Leistungen der Beschwerdeführerin 2 ist insbesondere keine Beurteilung möglich, ob es sich um eine zulässige Ausrüsterreferenz handelt oder ob eine unzulässige Referenz einer Planerin vorliegt. Auch das Beschwerdeverfahren hat diesbezüglich keine Klärung gebracht, begnügen sich die Beschwerdeführerinnen doch mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin 2 sei neben der Planung "für weitere Aufgaben bei der Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Das von den Beschwerdeführerinnen angegebene Referenzprojekt vermag daher nicht als (Ausrüster-)Referenz der Beschwerdeführerin 2 zu genügen.

2.5.3 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführerinnen in Anwendung von § 28 lit. a SubmV vom Verfahren auszuschliessen.

Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die unzutreffenden Angaben der Beschwerdeführerinnen im Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" und "Ausführende Firma" sowie in der Referenzbestätigung ebenfalls einen Ausschluss, gestützt auf § 28 lit. b SubmV, rechtfertigen würden.

3.

Es kommt hinzu, dass die Forderung nach einem Ausschluss der beiden vor den Beschwerdeführerinnen rangierten Anbieter zumindest in Bezug auf die Mitbeteiligte nicht begründet ist. Dies ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:

3.1 Zwischen den Parteien ist die Bedeutung des Begriffs "Ausrüster" im erwähnten (E. 2.2) dritten Eignungskriterium umstritten. Ferner besteht keine Einigkeit darüber, welche Bedeutung der Formulierung zukommt, wonach ein Referenzprojekt "als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft" nachzuweisen war. Die Meinungsverschiedenheiten entzünden sich dabei vor allem am Verhältnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz.

3.2 Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der Festlegung und Beurteilung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdeführerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass Eignungskriterien – wie auch Zuschlagskriterien – nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind (Replik, Rz. 17, mit Hinweis auf BVGr, 15. März 2011, B-6837/2010, E. 3.3; BVGr, 24. Februar 2010, B-4366/2009, E. 3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007, N. 533 f. mit Hinweisen). Demnach dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgeschriebenen Kriterien nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch versteht.

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007 3.3 Die Bezeichnung "Ausrüster" bezieht sich auf die ausgeübte Tätigkeit, nicht hingegen auf die Stellung in der Projektorganisation. Insofern besteht keine Übereinstimmung zwischen dem Begriff des Ausrüsters und des Subunternehmers. Daraus kann jedoch nicht mit den Beschwerdeführerinnen der Schluss gezogen werden, es kämen nur Referenzen von Ausrüstern infrage, die alleine oder als Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft offerieren. Das fragliche Eignungskriterium spricht von "Ausrüstern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft". Es spricht nichts dafür, dass zu diesem Team nur selbständige Anbieter bzw. Mitglieder der Bietergemeinschaft gehören können. Wäre dies der Fall, käme diesem Passus keine eigenständige Bedeutung zu. Insbesondere bei alleine anbietenden TUs wäre unverständlich, von was für einem "Team des TU" die Rede ist. Wäre die Auffassung der Beschwerdeführerinnen zutreffend, hätte damit der zweite Halbsatz des zweiten Satzes genügt, wonach Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern nicht zulässig sind. Zutreffend ist daher, dass Referenzen von Ausrüstern – unabhängig von ihrer Stellung im Team des offerierenden TU bzw. der offerierenden Bietergemeinschaft – zugelassen sind. Offen bleibt, welche Rolle der referenzgebende Ausrüster im Team des Anbieters beim Referenzprojekt eingenommen haben muss.

3.4 Das Verhältnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz des fraglichen Eignungskriteriums ist unklar. Der gewöhnliche Sprachgebrauch hilft dabei kaum weiter, da es nicht um die Bedeutung bzw. das Verständnis einzelner Worte, sondern die fragliche Herstellung von Bezügen geht. Gerade das Wort "dabei", das den zweiten Satz einleitet, vermag wenig zur Klärung beizutragen. Es kann bedeuten, dass beim Nachweis eines Referenzprojekts, oder aber beim Referenzprojekt Ausrüsterreferenzen genannt werden können. Zur Frage, welche Rolle einem Referenzgeber im Rahmen des Referenzprojekts zugekommen sein muss, lässt sich dem dritten Eignungskriterium somit keine klare Antwort entnehmen. Es gibt sowohl für den Standpunkt der Beschwerdeführerinnen als auch für jenen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten Gründe. So mag der Hinweis auf ein Referenzobjekt "als TU" dafür sprechen, dass der Referenzgeber im Referenzobjekt als TU aufgetreten sein soll. Der Zusatz "bzw. als TU-Bietergemeinschaft" deutet jedoch eher darauf hin, dass die heutige Projektorganisation angesprochen ist, da zweifelsohne die Referenz eines damaligen Mitglieds einer TU-Bietergemeinschaft genügen würde. Das Formblatt 2, welches eine Kurzbeschreibung der Leistungen "des TU" verlangte, spricht wiederum eher gegen die Zulässigkeit einer Referenz eines damaligen Ausrüsters, der nicht Vertragspartei war. Demgegenüber lassen die Hinweise auf dem Formblatt 2, bevorzugt würden eine "Abwicklung als TU" und eine "Ausführung durch Unternehmerteam des TUs", eher darauf schliessen, dass eine Ausrüsterreferenz möglich sein soll.

3.5 Soweit die Beschwerdeführerinnen – wie erwähnt zu Recht – auf das Vertrauensprinzip hinweisen, ist Folgendes zu beachten: Die entsprechende Rechtsprechung (vgl. oben, E. 3.2) betrifft Fälle, in welchen sich Anbieter gegen ihren Ausschluss wehrten. Sie sollen sich dagegen zur Wehr setzen können, dass sie von der Vergabebehörde als ungeeignet vom Verfahren ausgeschlossen werden, obwohl sie in guten Treuen davon ausgehen durften, die Eignungskriterien zu erfüllen. Die Vergabebehörde darf die Anforderungen gegenüber der Ausschreibung nicht erhöhen. In der vorliegenden Konstellation machen die Beschwerdeführerinnen hingegen geltend, die Vergabebehörde habe ein Eignungskriterium weniger streng gehandhabt als es in der Ausschreibung festgelegt worden sei. Dabei geht es nicht um den Schutz des Vertrauens der Beschwerdeführerinnen. Entscheidend ist vielmehr, ob bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten deren Vertrauen verletzt worden wäre. Es ist somit zu prüfen, ob die Mitbeteiligte das dritte Eignungskriterium so verstehen durfte, dass auch die Referenz eines im Referenzobjekt nicht als TU oder Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft aufgetretenen Ausrüsters zulässig sei. Diesbezüglich lässt die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums – wie erwähnt (E. 3.4) – keinen eindeutigen Schluss zu. Unter diesen Umständen durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den gestellten Anforderungen. Entsprechend durfte die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung keinen zu strengen Massstab anwenden.

Ähnlich stellt sich die Lage in Bezug auf den Begriff "Ausrüster" dar. Dieser ist nicht genau definiert. Angesichts der Offenheit des Begriffs im gewöhnlichen Sprachgebrauch stand der Vergabebehörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1). Diesen hat sie jedenfalls nicht rechtsverletzend ausgeübt, indem sie die Referenzgeber der Mitbeteiligten aufgrund der Angaben in den Referenzunterlagen und der Bedeutung des Trockners bzw. der EMSR-Technik für eine derartige Anlage als Ausrüster im Sinn des dritten Eignungskriteriums qualifizierte. Die Vergabebehörde war somit nicht verpflichtet, die Mitbeteiligte auszuschliessen.

3.6 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht nicht ausgeschlossen.

4.

Zusammenfassend sind die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht geeignet, ihnen einen Vorteil zu verschaffen. Da ihr Angebot auszuschliessen ist, hat es keine Chancen auf den Zuschlag. Auch für eine Wiederholung des Submissionsverfahrens besteht keine realistische Aussicht; Anhaltspunkte, welche für die Notwendigkeit einer Aufhebung und nochmaligen Einleitung des Submissionsverfahrens sprechen würden, ergeben sich weder aus Vorbringen der Beschwerdeführerinnen noch aus den Unterlagen. Mithin fehlt den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse und damit die Beschwerdelegitimation. Auf ihre Beschwerde ist nicht einzutreten.

Das Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten vom 23. August 2012 braucht damit nicht mehr behandelt zu werden.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und mit der geleisteten Kaution zu verrechnen. Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass Erstere mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheinen Parteientschädigungen von Fr. 2'000.- an die Beschwerdegegnerin und Fr. 5'000.- an die Mitbeteiligte. und mit der geleisteten Kaution zu verrechnen 6.

Da der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Da der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert übersteigt (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist Demgemäss beschliesst die Kammer :

Demgemäss beschliesst die Kammer : die Kammer 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 410.-- Zustellkosten, Fr. 20'410.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag je zur Hälfte auferlegt und mit der geleisteten Kaution verrechnet. Der Restbetrag wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. und mit der geleisteten Kaution verrechnet. Der Restbetrag wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. 4. Die Beschwerdeführerinnen werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…