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Droit matrimonial - Newsletter été 2016
Editée par Amey L., Bohnet F., Burgat S., Guillod O., Saul M., avec la participation de Céline de Weck-Immelé
Editée par Amey L., Bohnet F., Burgat S., Guillod O., Saul M., avec la participation de Céline de Weck-Immelé
Divorce ; entretien ; procédure ; art. 176 CC ; 276 CPC ; 23 ss CO
Conditions d’adaptation des mesures protectrices ou provisionnelles en général. La fixation provisoire de contributions d’entretien dans la procédure de protection de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles a une portée juridique limitée puisque les décisions sont rendues en procédure sommaire. Des motifs de modification particuliers et plus larges complètent les motifs de révision. La force de chose jugée des contributions d’entretien ordonnées à titre provisoire peut en conséquence être cassée. Des mesures provisionnelles peuvent être adaptées en cas de modification substantielle et durable des circonstances déterminantes (art. 179 al. 1 CC cum art. 276 al. 1 CPC). Une partie ne peut pas invoquer un changement de situation lorsqu’elle l’a elle-même provoqué par un comportement contraire au droit ; idem lorsque le changement était prévisible au moment de la décision et qu’il a été pris en compte lors de la fixation de l’entretien Des mesures provisionnelles peuvent être révoquées ou modifiées lorsque les circonstances qui ont justifié la décision se sont révélées fausses par la suite ou ne se sont pas réalisées comme prévu, ou lorsque la décision s’avère ultérieurement injustifiée dans son résultat, car des faits déterminants n’étaient alors pas connus du tribunal (consid. 2.4, 2.4.1 et 2.4.2).
Mesures protectrices ou provisionnelles basées sur une convention des époux. Comme pour les effets du divorce (art. 279 CPC), la fixation de l’entretien dans le cadre de la procédure de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles en cas de divorce peut reposer sur une convention conclue entre les époux. Une convention permet aux parties de mettre fin définitivement à d’éventuelles incertitudes concernant les faits pertinents ou la portée juridique de ceux-ci. Une participation du juge sous la forme d’une proposition d’accord ou par le biais de la ratification de la convention ne change rien au fait que les parties disposent d’une marge de manœuvre relativement importante. Dans la mesure où un jugement complet sur les faits et leur portée juridique est évité en cas de convention entre les parties, les points sur lesquels elles se sont mises d’accord demeurent en principe inchangés (consid. 2.5).
Conditions d’adaptation des mesures basées sur une convention – modification des circonstances. Les possibilités de modifier des mesures protectrices ou provisionnelles basées sur un accord des époux sont limitées. Les restrictions développées en lien avec la modification d’une convention sur les effets du divorce sont également applicables. Aucune adaptation à un changement substantiel et durable des circonstances n’est en revanche envisageable concernant les faits qui ont été déterminés dans l’accord précisément afin de mettre fin à une incertitude factuelle. Dans ce cas, il n’est en effet pas possible de mesurer le caractère notable du changement de circonstances. Sont réservés les faits nouveaux qui se trouvent clairement hors du champ de l’évolution future des évènements telle qu’elle était envisagée, même inconsciemment, par les parties au moment de l’accord (consid. 2.6 et 2.6.1).
Conditions d’adaptation des mesures basées sur une convention – vices du consentement (art. 23 ss CO). La correction de mesures en raison de motifs de décision initialement inexacts est également limitée, dans la mesure où la fixation de l’entretien repose sur un accord entre les époux, destiné à mettre fin définitivement à un litige juridique. Une modification n’est en principe envisageable qu’en cas de vice du consentement (erreur, dol, crainte fondée ; art. 23 ss CO). L’erreur peut être retenue lorsqu’au moment de la conclusion de la convention, les deux parties ont considéré un certain état de fait comme donné alors que ce dernier s’est avéré par la suite inexact, ou lorsque l’une des parties a par erreur considéré comme existants des faits sans lesquels, de manière reconnaissable pour l’autre partie, elle n’aurait pas conclu l’accord. Les possibilités plus larges de modification des mesures en cas de changement de circonstances examinées n’entrent ainsi pas en ligne de compte en cas de convention entre les époux. En outre, l’erreur ne peut pas être retenue dans ce cas, puisque reviendrait à soulever à nouveau les questions en raison desquelles les parties ont conclu une convention afin précisément de les régler définitivement (consid. 2.6.2).
Mariage ; audition d’enfant ; garde des enfants ; protection de l’enfant ; procédure ; art. 6 par. 1 CEDH ; 310 al. 1, 314a et 450f CC ; 296 al. 1 et 298 al. 1 CPC
Garantie de publicité de la procédure (art. 6 par. 1 CEDH). Les affaires privées dans lesquelles les membres d’une famille s’opposent, relèvent des exceptions relatives à la publicité des procédures au sens de l’art. 6 al. 1 CEDH. Toutefois, dans les affaires du droit de la famille dans lesquelles des privés s’opposent à l’Etat, notamment, comme en l’espèce, en cas de retrait du droit de garde et de placement d’un enfant, la publicité ne peut être exclue en invoquant la protection de la vie privée. L’exception doit dans ce cas avoir une justification particulière. En l’espèce, les problèmes de retard de développement et de santé des enfants justifient une exception au principe de publicité (consid. 3.1.1 – 3.1.2).
Retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 310 al. 1 CC). Le développement de l’enfant se trouve compromis, au sens de l’art. 310 al. 1 CC, lorsque l’environnement parental n’offre plus à l’enfant le cadre et la protection nécessaires à son épanouissement physique, psychique et moral. Il n’est pas déterminant d’identifier les causes à l’origine de cette situation, qui peut résulter des agissements, voire du comportement fautif de l’enfant, des parents ou de l’entourage élargi. De même, savoir si une faute peut être imputée aux parents ne joue aucun rôle (consid. 6.3).
Mariage ; filiation ; art. 256c CC
Action en désaveu de paternité, justes motifs au sens de l’art. 256c CC. Rappel des conditions de l’action en paternité (consid. 2.1). De justes motifs peuvent fonder la restitution des délais de l’action intentée par le mari (art. 256c al. 1 CC). Pendant les cinq ans ayant suivi la naissance des enfants, le recourant a eu des raisons suffisamment fondées pour douter de sa paternité sans qu’il n’existe de juste motif au dépôt tardif de l’action en désaveu de cette dernière (consid. 2.2 ss et 3).
Mariage ; filiation ; art. 4 et 256c al. 3 CC
Action en désaveu de paternité – restitution de délai (art. 256c al. 3 CC). Les dispositions relatives à la restitution des délais doivent être appliquées de manière restrictive. L’évaluation des justes motifs rendant le retard excusable doit s’effectuer selon un critère strict (consid. 2.1).
Accepter un test biologique ne vaut pas renonciation à contester la demande d’annulation du lien de filiation. Il n’est pas possible de déduire du fait qu’une personne (i.c. l’enfant) accepte d’effectuer un test de paternité que cette dernière ne contestera pas la demande d’annulation du lien de filiation juridique en cas de résultat indiquant l’absence de lien de filiation biologique et d’action en désaveu, basée sur ce résultat (consid. 2.4).
Mariage ; couple ; procédure ; art. 29 al. 2 Cst. ; 170 et 172 ss CC ; 276 al. 1 CPC
Valeur litigieuse en cas de demande de renseignements entre époux (art. 170 CC). Dans les cas de demande de renseignements, le Tribunal fédéral renonce à exiger que la valeur litigieuse soit chiffrée de manière précise (consid. 1.1).
Demande de renseignements dans une procédure indépendante – pouvoir d’examen du Tribunal fédéral. Lorsque la demande de renseignements selon l’art. 170 CC est formulée dans le cadre d’une procédure indépendante, la procédure sommaire est applicable devant les instances inférieures (art. 271 lit. d CPC) et le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral n’est pas limité aux violations de droits constitutionnels selon l’art. 98 LTF (consid. 1.3).
Devoir de renseigner des époux (art. 170 CC). L’étendue du devoir de renseigner (art. 170 CC) est déterminée par l’intérêt juridiquement protégé de l’époux titulaire du droit à l’information. Il faut ainsi examiner dans quel but un époux demande des renseignements à son conjoint et quelle prétention juridique il cherche ainsi à motiver. Un époux peut demander des renseignements sur tout ce qui est nécessaire pour lui permettre d’évaluer et de faire valoir ses droits ainsi que tout ce qui apparaît apte à fournir des indications concernant ses prétentions. Les demandes chicanières ou destinées uniquement à satisfaire la curiosité sont exclues. Le titulaire du droit à l’information ne doit pas prouver ce qu’il recherche pour pouvoir exercer son droit et il suffit que le fait sur lequel porte la demande de renseignements soit potentiellement apte à justifier des prétentions d’entretien (consid. 7.1 et 7.4).
Mesures protectrices ; étranger ; entretien ; procédure ; art. 9 Cst. ; 176 CC ; 272 CPC
Entretien (art. 176 CC) – dettes envers les tiers. Les dettes personnelles d’un époux envers un tiers, y.c. envers l’autorité fiscale, passent après son devoir d’entretien du droit de la famille et ne font pas partie du minimum vital. Toutefois, dans le cadre du pouvoir d’appréciation du juge, ces dettes doivent être prises en compte en cas de répartition de l’excédent. En principe, seules les dettes remboursées régulièrement que les époux ont contractées pour l’entretien du ménage commun ou dont ils répondent solidairement entrent dans le calcul des besoins. En cas de dettes remboursables par acompte, il faut encore examiner si le crédit accordé sert encore et dans une mesure identique les intérêts des deux époux resp. s’il a déjà été utilisé en commun. Des dettes relatives à l’entretien des deux époux (par ex. amortissement de l’hypothèque du logement de famille) doivent seulement être prises en compte en cas d’excédent et à condition que des paiements pour amortir la dette aient déjà été effectués régulièrement avant la fin de la vie commune (consid. 2.7).
Entretien rétroactif et mainlevée définitive. La mainlevée définitive pour des contributions d’entretien dues rétroactivement ne peut pas être ordonnée lorsque le jugement qui condamne le débiteur à payer rétroactivement un montant chiffré à titre d’aliments réserve l’imputation de paiements déjà effectués pour l’entretien sans que leur montant ne puisse être déterminé sur la base des conclusions ou de la motivation du jugement. Dans ce cas, le montant exact que le débiteur doit encore pour l’entretien rétroactif n’est en effet pas certain. A l’inverse, la mainlevée définitive concernant l’entretien rétroactif peut être ordonnée lorsque la décision condamne sans réserve le débiteur à payer un montant chiffré pour le passé et ce même lorsqu’il ressort de la motivation du jugement que le débiteur a allégué avoir déjà effectué des paiements mais que le juge ne les a pas retenus faute de preuve (consid. 3.6).
Mesures protectrices ; garde des enfants ; droit de visite ; procédure ; art. 98 LTF ; 296 al. 1 CPC
Mesures protectrices de l’union conjugale – pouvoir de cognition (art. 98 LTF). Les décisions de protection de l’union conjugale sont considérées comme des mesures provisionnelles qui ne peuvent être revues que sous l’angle de l’interdiction de l’arbitraire ou de leur conformité avec d’autres droits constitutionnels. Cette restriction du pouvoir de cognition ne peut être contournée en exprimant des motifs qui ne concernent que l’application du droit fédéral sous la forme de griefs de violation de droits constitutionnels (consid. 2.1, 2.2 et 3.3).
Bases légales de la garde parentale et du droit de visite. L’attribution de la garde à l’un des parents et la fixation du droit de visite de l’autre ne tombent pas dans le champ d’application de chaque norme qui traite du droit de déterminer et de changer le lieu de résidence de l’enfant sous autorité parentale conjointe (consid. 3.6).
Mesures protectrices ; garde des enfants ; entretien ; revenu hypothétique ; art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Critères d’attribution de la garde de l’enfant. Rappel des critères (consid. 4.1).
Revenu hypothétique. Rappel des critères permettant de retenir un revenu hypothétique chez l’époux créancier dans le cadre d’une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale (consid. 5.1).
Mesures protectrices ; entretien ; art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Fixation de l’entretien en cas de situation économique favorable. En cas de situation économique favorable, dans laquelle les frais supplémentaires liés à l’existence de deux ménages séparés peuvent être couverts, l’époux créancier peut prétendre à ce que la pension soit fixée de façon telle que son train de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à l’entretien, soit maintenu. La comparaison des revenus et des minima vitaux est alors inopportune ; il faut se fonder sur les dépenses nécessaires au maintien de ce train de vie, méthode qui implique un calcul concret. Il appartient au créancier de préciser les dépenses nécessaires à son train de vie et de rendre celles-ci vraisemblables, le juge statuant sur la base des justificatifs immédiatement disponibles (consid. 4.3.1).
Dies a quo de la contribution d’entretien. Les contributions pécuniaires fixées par le juge en procédure de mesures protectrices de l’union conjugale peuvent être réclamées pour l’avenir et pour l’année qui précède l’introduction de la requête (art. 173 al. 3 CC, applicable par analogie dans le cadre de l’organisation de la vie séparée selon l’art. 176 CC ; ATF 115 II 201 consid. 4 p. 204 s. ; arrêt 5A_372/2015 du 29 septembre 2015 consid. 3.1). Lorsque les conclusions ne précisent pas la date à partir de laquelle les contributions sont réclamées, il n’est pas arbitraire de retenir qu’elles le sont à compter du jour du dépôt de la requête (arrêt 5A_458/2014 du 8 septembre 2014 consid. 4.1.2 et les références) (consid. 4.3.2).
Mesures protectrices ; entretien ; art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Détermination du revenu d’un indépendant. Le revenu d’un indépendant est constitué par son bénéfice net, à savoir la différence entre les produits et les charges. Lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l’année précédente est considéré comme le revenu décisif, qu’il convient de corriger en prenant en considération les amortissements extraordinaires, les réserves injustifiées et les achats privés. Dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale, il est admissible d’imputer des amortissements ordinaires aux revenus du débirentier, lorsque ceux-ci permettent de constituer une épargne ou de dissimuler des bénéfices. Le simple fait que des amortissements ont été acceptés par l’autorité fiscale ne constitue pas un critère décisif à cet égard. In casu, l’argumentation de l’autorité cantonale est donc critiquable dans ses motifs, en tant qu’elle se base essentiellement sur le fait que l’autorité fiscale ne reconnaîtra pas l’ensemble des amortissements opérés par la société dans sa comptabilité. Dans la mesure où l’autorité a admis un taux d’amortissement de 25% de la valeur résiduelle des actifs immobilisés, seule la moitié du surplus étant ajouté aux revenus de l’époux (l’autre moitié devant revenir à son associé), elle n’a pas versé dans l’arbitraire (consid. 5.2 et 5.3).
Mesures protectrices ; entretien ; art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Fixation de l’entretien de l’épouse. In casu, la contribution d’entretien qui a été fixée par l’autorité cantonale permet à l’épouse de maintenir le train de vie qui était le sien durant la vie commune des époux, tout en s’acquittant des impôts dus sur ce revenu, étant rappelé que la méthode de calcul de la contribution d’entretien à laquelle a eu recours ladite autorité (méthode dite « du train de vie ») n’a pas été contestée par les parties (consid. 5).
Mesures protectrices ; entretien ; art. 176 al. 1 ch. 1CC ; 93 LP
Remboursement d’un prêt par l’époux. Pour calculer les besoins des parties dans le cadre du calcul des contributions d’entretien, il convient de prendre comme point de départ le minimum vital au sens du droit des poursuites. Plus la situation financière des parties est serrée, moins le juge devra s’écarter des principes développés au sens de l’art. 93 LP relatif au minimum vital. En cas de situation économique favorable, il est en revanche admissible de tenir compte d’autres dépenses effectives, non strictement nécessaires. Lorsque la situation financière des parties le permet, une dette peut ainsi être prise en considération dans le calcul du minimum vital du droit de la famille si elle a été assumée avant la fin du ménage commun aux fins de l’entretien des deux époux, ou lorsque ceux-ci en répondent solidairement. En l’espèce, la situation financière des parties est déficitaire, leurs revenus ne permettant pas de couvrir leurs charges strictement nécessaires. Dès lors, il n’était pas arbitraire de ne pas tenir compte du remboursement du prêt dans le calcul du minimum vital du recourant (consid. <ip-pii> et 3.3.2).
Frais de logement. Seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul des charges des époux, menant à celui de la contribution d’entretien. Les charges de logement d’un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu’elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète. Si le coût effectif du logement est déraisonnable, un délai est laissé à l’intimé pour adapter ses frais de logement au montant pris en compte pour le calcul de son minimum vital. Ce délai équivaut en principe au prochain terme de résiliation du bail (consid. 4.3.1).
Mesures protectrices ; entretien ; art. 176 al. 1 ch. 1 CC
Fixation de la contribution d’entretien. Pour fixer la contribution d’entretien, il faut en principe prendre en compte les revenus effectifs des parties. Cas d’un débiteur d’entretien travaillant à plein temps comme avocat indépendant et exerçant en plus une activité accessoire de chargé de cours. Les instances cantonales ne sont pas tombées dans l’arbitraire en tenant compte de son revenu accessoire d’enseignant, vu que le débiteur d’entretien est effectivement répertorié comme chargé de cours sur le site Internet de l’école qui l’emploie. De plus, le caractère raisonnable d’un emploi accessoire exercé en sus d’une activité professionnelle à plein temps relève du pouvoir d’appréciation du juge et est donc examiné avec retenue par le Tribunal fédéral (consid. 3.4).
Mesures protectrices ; revenu hypothétique ; procédure
Revenu hypothétique. Si un époux débiteur (ou créancier) d’entretien peut augmenter son revenu en fournissant un effort raisonnablement exigible, il faut lui imputer un revenu hypothétique. Lorsque la possibilité effective d’une augmentation de revenu fait défaut, il ne faut toutefois pas retenir de revenu hypothétique. Le caractère raisonnablement exigible de l’effort et la possibilité effective d’atteindre un certain revenu sont deux conditions cumulatives. La première est une question de droit. La seconde relève des faits et son examen peut se baser sur les constatations de fait pertinentes ou sur l’expérience générale de la vie. Dans ce dernier cas, les faits qui permettent de recourir à l’expérience générale de la vie doivent toutefois être établis (consid. 3).
Recours joint. La LTF ne connaît pas le recours joint (consid. 4.4.2).
Divorce ; mesures provisionnelles ; étranger ; autorité parentale ; art. 7 al. 2 CLaH96
Déplacement ou non-retour illicite de l’enfant. Le déplacement ou le non-retour de l’enfant est considéré comme illicite au sens de l’art. 7 al. 2 CLaH96 (comme de l’art. 3 CLaH80) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (let. a), et que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour (let. b). Est donc déterminante, au sens de l’art. 7 al. 2 let. a CLaH96, la situation qui existait en matière de garde au moment du déplacement des enfants. In casu, la mère était à ce moment-là seule titulaire du droit de garde, lequel comprenait alors la faculté de déterminer le lieu de résidence de l’enfant, en sorte qu’elle pouvait, sous réserve de l’abus de droit, déménager avec les enfants, même à l’étranger, sans l’accord de l’autre parent (consid. 4.1 et 4.3).
Divorce ; étranger ; procédure ; art. 28 LDIP ; 335 CPC ; 42 al. 2 LTF
Déclaration de force exécutoire et procédure d’exécution d’une décision étrangère (art. 28 LDIP ; art. 335 CPC). L’art. 28 LDIP ne traite que de la déclaration de force exécutoire d’une décision étrangère. Son exécution proprement dite est réglée par le droit suisse, soit par la LP soit par les art. 335 ss CPC (art. 335 CPC). Pour qu’une décision étrangère soit déclarée exécutoire, son contenu doit effectivement pouvoir faire l’objet d’une procédure d’exécution. Pour cela, il faut que la décision formellement exécutoire détermine clairement les obligations retenues, d’un point de vue matériel, local et temporel, de telle sorte que l’autorité d’exécution ne dispose d’aucune marge de manœuvre d’interprétation (TF 4A_269/2012 du 7 décembre 2012, consid. 3.2) (consid. 2).
Divorce ; étranger ; autorité parentale ; garde des enfants ; droit de visite ; procédure ; art. 11 Cst. ; 301a CC
Autorité parentale et droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 301a CC). Le transfert à l’étranger du lieu de résidence de l’enfant nécessite, à lui seul, l’accord de l’autre parent ou des autorités, car ce transfert entraîne un changement de compétence des autorités en ce qui concerne les intérêts de l’enfant (art. 5 CLaH96 ; art. 5 al. 2 lit. a et c CL) (consid. 2.3).
Bien de l’enfant. Le bien de l’enfant constitue le critère déterminant pour savoir où doit se situer le lieu de résidence de l’enfant en cas de déménagement d’un parent à l’étranger. L’autorité doit déterminer quelle option est la plus apte à favoriser le bien de l’enfant. Elle doit tenir compte de l’adaptation, dans le respect du bien de l’enfant, des autres aspects de la relation parents-enfant à la nouvelle situation à venir (prise en charge, relations personnelles, entretien ; art. 301a al. 5 CC) (consid. 2.6 et 2.8).
Critères applicables à la fixation des rapports parents-enfant. Les critères développés sous l’empire de l’ancien droit peuvent être repris. La situation de prise en charge qui prévalait jusqu’alors constitue le point de départ de l’examen. En cas de garde partagée ou alternée et une volonté des deux parents de continuer à prendre soin du bien de l’enfant personnellement, d’autres critères doivent être examinés tels que l’environnement familial et économique, la stabilité de la situation, la langue et la scolarisation, les besoins en termes de santé, ainsi que l’opinion exprimée par un enfant âgé. A l’inverse, lorsque le parent qui souhaite déménager était celui qui prenait principalement ou exclusivement soin de l’enfant, il est en général dans l’intérêt de l’enfant de déménager avec ce parent. Un changement d’attribution de la garde en faveur du parent qui demeure en Suisse suppose que ce dernier soit apte et prêt à accueillir l’enfant chez lui et à veiller à une prise en charge convenable, et nécessite d’examiner soigneusement si cette solution est conforme au bien de l’enfant (consid. 2.7).
Modalités du droit de visite. En cas d’éloignement géographique important, la garde partagée est impossible et la fréquence ainsi que l’intensité des visites sont également affectées. Suivant le temps et le coût générés par l’exercice des relations personnelles et compte tenu des besoins des enfants, des petites visites rapprochées les week-ends seront compensées, du moins en partie, par de plus longues visites le week-end et/ou par des périodes de visite plus longues pendant les vacances. En présence d’enfants en bas âge, les contacts physiques peuvent difficilement être remplacés par des contacts via des moyens de communication comme Skype et des intervalles plus fréquents de visites plus courtes sans nuit seraient idéaux (consid. 2.8).
Droit de visite – importance. La tendance généralisée à une extension du droit de visite repose sur le fait que le contact avec le parent non gardien est déterminant pour l’enfant, qu’il facilite l’assimilation du divorce et qu’il favorise le développement personnel de l’enfant sur le long terme. L’instance cantonale ne peut pas renvoyer globalement à une pratique standardisée (consid. 3.3).
Droit de visite – fêtes. Il est important, dans la mesure où des raisons impératives ne s’y opposent pas, que le parent titulaire d’un droit de visite qui reste en Suisse ne soit pas totalement privé de la possibilité de passer les fêtes avec ses enfants, en particulier Noël (consid. 3.6).
Divorce ; garde des enfants ; procédure ; art. 133 al. 1 CC ; 66 LTF
Familles recomposées. En présence de familles recomposées, la manière de tenir compte d’une partie de la prise en charge par le nouveau partenaire d’un parent est une question de droit (consid. 4.2.2).
Rappel des critères d’attribution de la garde (art. 133 al. 1 CC). Ces critères restent applicables après l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions sur l’autorité parentale conjointe (TF 5A_847/2015 du 2 mars 2016, consid. 5.2.2) (consid. 5.2.1).
Frais de représentation de l’enfant et frais judiciaires (art. 66 LTF). Les frais engendrés par la mandataire des enfants découlant de sa prise de position relative à la requête d’effet suspensif de la recourante font partie des frais de procès (art. 66 LTF ; TF 5A_346/2012 du 12 juin 2012, consid. 6) (consid. 6).
Divorce ; garde des enfants ; droit de visite ; procédure ; art. 8 CEDH ; 9, 14 et 24 Cst. ; 276 CPC
Procédure « ordinaire » concernant le droit de garde en cas d’enlèvement international d’enfants ne relevant pas de la Convention de la Haye. S’agissant d’un couple de ressortissants suisses établis au Népal avec leurs quatre enfants, la cause ne relève pas d’une procédure de retour au sens de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, même si la mère a emmené les enfants communs en Suisse après des vacances en Autriche avec le père (consid. 2.2).
Critères applicables à l’attribution de la garde et au droit de visite. Rappel des critères d’attribution de la garde. Ces critères s’appliquent également en cas de nouvelle réglementation des relations en raison d’un départ pour l’étranger (TF 5A_375/2008 du 11 août 2008, consid. 2) (consid. 2.2).
Admissibilité d’un droit de visite à exercer dans le pays de résidence des enfants (art. 14 et 24 Cst. ; art. 8 CEDH). Le fait d’imposer au père d’exercer son droit de visite dans l’Etat de résidence des enfants alors qu’il est domicilié à l’étranger ne viole ni la liberté d’établissement (art. 24 Cst.) ni le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 14 Cst. ; art. 8 CEDH) (consid. 3).
Divorce ; garde des enfants ; droit de visite ; procédure ; art. 8 CEDH ; 9, 14, 24 et 29 al. 2 Cst. ; 276 CPC
Procédure « ordinaire » concernant le droit de garde en cas d’enlèvement international d’enfants ne relevant pas de la Convention de la Haye. S’agissant d’un couple de ressortissants suisses établis au Népal avec leurs quatre enfants, la cause ne relève pas d’une procédure de retour au sens de la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, même si la mère a emmené les enfants communs en Suisse après des vacances en Autriche avec le père (consid. 2.2).
Critères applicables à l’attribution de la garde et au droit de visite. Rappel des critères d’attribution de la garde. Ces critères s’appliquent également en cas de nouvelle réglementation des relations en raison d’un départ pour l’étranger (consid. 2.2).
Admissibilité d’un droit de visite à exercer dans le pays de résidence des enfants (art. 14 et 24 Cst. ; art. 8 CEDH). Le fait d’imposer au père d’exercer son droit de visite dans l’Etat de résidence des enfants alors qu’il est domicilié à l’étranger ne viole ni la liberté d’établissement (art. 24 Cst.) ni le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 14 Cst. ; art. 8 CEDH) (consid. 3).
Divorce ; mesures provisionnelles ; droit de visite ; entretien ; procédure ; art. 274 al. 2, 285 al. 1 CC
Droit de visite – avis de l’enfant. Lorsque l’enfant adopte une attitude défensive envers le parent qui n’en a pas la garde, il convient d’examiner les motivations de l’enfant et si l’exercice du droit de visite risque réellement de porter atteinte à son intérêt. Le rapport de l’enfant avec ses deux parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d’identité. Lorsqu’un enfant capable de discernement refuse de manière catégorique et répétée, sur le vu de ses propres expériences (in casu : violences), d’avoir des contacts avec l’un de ses parents, il convient de renoncer aux relations personnelles afin de garantir le bien de l’enfant. Face à une forte opposition, un contact forcé est incompatible avec le but des relations personnelles ainsi qu’avec les droits de la personnalité de l’enfant (consid. <ip-pii>).
Taux de conversion. Le taux de conversion de l’euro est un fait notoire que les parties n’ont ni à alléguer ni à prouver (consid. <ip-pii>).
Fixation de l’entretien de la famille. La possibilité de fixer une contribution de manière globale pour l’ensemble de la famille ne ressort pas de la loi. Le juge doit dès lors fixer de manière différenciée la pension due à l’épouse et celle due aux enfants (consid. <ip-pii>).
Entrée en vigueur d’une modification des mesures protectrices ou provisoires. La décision de modification des mesures protectrices ou provisoires ne déploie en principe ses effets que pour le futur, l’ancienne réglementation restant valable jusqu’à l’entrée en force formelle du nouveau prononcé. En matière de contributions d’entretien, la modification peut aussi prendre effet - au plus tôt - au moment du dépôt de la requête (ou à une date ultérieure). Seuls des motifs très particuliers, qui ne sont pas réalisés en l’espèce, peuvent justifier une rétroactivité dans une plus large mesure, par exemple un comportement contraire à la bonne foi d’une partie (consid. 5.2.3).
Divorce ; droit de visite ; procédure ; art. 315 CPC
Effet suspensif. L’appel n’a en principe pas d’effet suspensif lorsqu’il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). En vertu de l’art. 315 al. 5 CPC, l’exécution des mesures provisionnelles peut toutefois être exceptionnellement suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Pour celui qui requiert les mesures provisionnelles, le dommage existe par le fait que, sans celles-ci, il serait lésé dans sa position juridique de fond et, pour celui qui recourt contre le prononcé de telles mesures, par les conséquences matérielles qu’elles engendrent. Dans la mesure où une décision sur le droit de visite est susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF, elle peut à plus forte raison entraîner un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 315 al. 5 CPC. Dans de tels cas, il appartient ainsi au juge saisi de procéder à une pesée des intérêts en présence en tenant compte des circonstances concrètes (consid. 3.1).
Divorce ; protection de l’enfant ; procédure ; art. 314abis et 447 al. 1 CC
Nomination d’un curateur de représentation. Selon les art. 314abis al. 2 CC et 299 al. 2 CPC, le juge examine si la nomination d’un curateur de représentation de l’enfant est nécessaire. Ces normes n’imposent pas au juge de désigner automatiquement un représentant ni de rendre une décision formelle à ce sujet. L’art. 314abis CC ne contient pas d’alinéa correspondant à l’art. 299 al. 3 CPC relatif à l’obligation pour le tribunal de désigner un représentant sur demande de l’enfant capable de discernement. Il ressort des travaux parlementaires que cette absence constitue un silence qualifié du législateur. Ainsi, dans le cadre de mesures de protection de l’enfant, l’art. 314abis CC impose uniquement à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte de trancher, d’office ou sur requête, la question du curateur de représentation selon son pouvoir d’appréciation (consid. 4).
Représentation volontaire conventionnelle d’un enfant. Il est envisageable qu’un enfant capable de discernement puisse mandater un avocat dans le cadre de l’exercice de ses droits strictement personnels. Puisque le législateur a prévu une réglementation spéciale pour la représentation de l’enfant, la représentation contractuelle, à la place ou en sus de la représentation légale, constitue l’exception (consid. 4).
Souhaits de l’enfant et spécificités de la représentation légale de ce dernier. Dans la mesure du possible, les souhaits de l’enfant peuvent être pris en compte lors de la nomination du représentant. Toutefois, la curatelle de représentation de l’art. 314abis CC n’est pas un contrat de mandat mais constitue une institution administrative dans le cadre de laquelle la loi impose au représentant de remplir des conditions professionnelles. Cette institution impose également de tenir compte de l’éventuelle collision des intérêts présents dans la relation triangulaire parents-enfant-représentant (consid. 5).
Divorce ; protection de l’enfant ; procédure ; art. 314abis CC
Droit de recours des parents contre la nomination d’un curateur de représentation de l’enfant (art. 314abis CC). Même si l’art. 314abis CC ne prévoit pas expressément que les parents peuvent requérir l’institution d’une curatelle de représentation de l’enfant (comp. art. 299 al. 2 lit. b CPC), ces derniers peuvent néanmoins recourir contre la nomination d’un représentant, car une telle décision implique pour eux une charge financière et une limitation de leur pouvoir de représentation, en tant que représentant légal, dans le cadre de la procédure de protection de l’enfant (TF 5A_894/2015 du 16 mars 2016, consid. 4.1) (consid. 1).Nomination d’un autre curateur de représentation (art. 314abis CC) – motifs. Le souhait, compréhensible, du père de récupérer la garde de ses enfants ne justifie pas, en soi, la nomination d’un autre curateur de représentation de l’enfant (art. 314abis CC) (consid. 4).
Divorce ; entretien ; revenu hypothétique ; art. 125 al. 1 et 129 al. 1 CC ; 105 al. 1 LTF
Entretien de l’époux (art. 125 al. 1 CC) – revenu hypothétique. Rappel des critères permettant de retenir un revenu hypothétique (consid. 5.1.1).
Revenu hypothétique – recours à l’expérience générale de la vie. Les chances d’une personne sur le marché du travail ne peuvent pas être déterminées uniquement selon l’expérience générale de la vie. Lorsque les aptitudes individuelles ouvrent un large champ d’activités rémunératrices et que l’intégration dans la vie professionnelle n’est, en apparence, gênée par aucun trait de caractère personnel, le tribunal du divorce peut toutefois se baser sur des principes fondés sur l’expérience (consid. 5.1.2 et 5.4.2).
Revenu hypothétique – travailleur âgé. Les travailleurs plus âgés peuvent avoir des difficultés à trouver rapidement une nouvelle place de travail après une perte d’emploi, suivant la branche ou les qualifications personnelles et professionnelles. Il appartient à la personne concernée d’alléguer et prouver en quoi des doutes sérieux concernant sa capacité d’intégration résultent de son âge avancé (art. 277 al. 1 et cep. 296 al. 1 CPC). Si elle y parvient, le tribunal doit établir la possibilité effective d’atteindre un certain revenu hypothétique. Plus l’âge de la personne est avancé, plus le tribunal doit motiver avec précision comment il envisage l’accès effectif à des opportunités professionnelles. Des informations pertinentes peuvent être obtenues auprès des entreprises de placement privées et/ou des institutions étatiques actives dans l’intégration professionnelle (offices régionaux de placement, services sociaux, etc.) (consid. 5.4.2).
Revenu hypothétique – adaptation de l’entretien par une action en modification du jugement de divorce (art. 129 al. 1 CC). Lorsque le tribunal du divorce retient un revenu hypothétique après un examen détaillé et que le débiteur d’entretien ne trouve pas d’emploi lui assurant une rémunération correspondante, ce dernier peut obtenir une adaptation du montant de la contribution par le biais d’une action en modification du jugement de divorce s’il prouve qu’il a entrepris de sérieux efforts de recherche et s’il indique, au moyen de l’expérience ainsi acquise, pourquoi les attentes du tribunal ne peuvent pas être réalisées. Cette situation correspond en effet à un changement notable et durable de circonstances au sens de l’art. 129 al. 1 CC (consid. 5.4.2).
Divorce ; entretien ; procédure ; art. 279 al. 1 et 317 CPC
Contestation de la ratification d’une convention sur les effets du divorce (art. 279 al. 1 CPC). Un époux peut contester la ratification d’une convention de divorce dans le cadre d’un recours ou d’un appel en invoquant la violation de l’art. 279 al. 1 CPC. Lorsque la signature de la convention par les époux et la ratification par le juge interviennent le même jour, le dépôt d’un moyen de recours constitue le seul moyen de demander que la convention ne soit pas ratifiée. Une telle demande de non-ratification de la convention peut en particulier être justifiée par un changement fondamental des circonstances intervenu après la conclusion de la convention. La partie doit demander au tribunal saisi de vérifier si la convention apparaît manifestement inéquitable en raison de la modification des circonstances. L’instance de recours dispose alors d’un large pouvoir d’appréciation (consid. 4).
Admissibilité des faits et moyens de preuve nouveaux (art. 317 CPC). Le simple fait que l’appelant invoque une modification des circonstances ne signifie pas automatiquement qu’il doit être renvoyé vers l’action en modification du jugement de divorce de l’art. 129 CC. En effet, les vrais novas sont en principe admis au stade de l’appel, à condition d’avoir été invoqués immédiatement après leur découverte (consid. 4 et 5).
Future capacité financière d’un retraité. Des informations relatives à la future capacité financière d’un époux lorsqu’il sera retraité peuvent être prises en compte lors de la conclusion et de la ratification d’une convention sur les effets du divorce. Lorsqu’un époux n’a pas encore atteint l’âge de la retraite, ces informations revêtent un caractère provisoire, vu que les prétentions relatives aux rentes peuvent encore changer. Dans ce cas, on ne peut qu’estimer du mieux possible la capacité financière future d’une partie. Dans le cadre de l’examen du caractère manifestement inéquitable d’une convention sur les effets du divorce, il faut examiner si et jusqu’à quel point l’entretien peut se déterminer sur la base de ces informations provisoires. Il faut en particulier tenir compte de la probabilité qu’ont les prétentions de rente de varier (consid. 5).
Divorce ; liquidation du régime matrimonial ; procédure ; art. 29 al. 2 Cst. ; 178 CC ; 272 et 276 al. 1 CPC
Les mesures provisionnelles relatives au régime matrimonial. Des mesures provisionnelles ordonnées pour garantir des prétentions découlant du régime matrimonial ne tombent pas lorsque la procédure de divorce se termine. Elles subsistent jusqu’à l’exécution du jugement (consid. 2.1).
Restriction du pouvoir de disposer (art. 178 CC) et application du principe de la transparence (Durchgriff). Une restriction du pouvoir de disposer ordonnée à titre de mesure provisionnelle (art. 178 CC cum 276 al. 1 CPC) et qui porte sur le patrimoine d’une personne morale à la charge de l’un des époux qui la contrôle est admissible. Il s’agit d’un cas d’application du principe de transparence (consid. 4.1).
Droits de défense du tiers touché par la restriction du pouvoir de disposer. Bien qu’il ne soit pas partie à la procédure de divorce, le tiers touché par la restriction du pouvoir de disposer ordonnée à titre de mesure provisionnelle doit avoir la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de mesure provisionnelle elle-même ou dans le cadre de la procédure d’exécution de celle-ci. Les griefs du tiers portent alors essentiellement sur l’admissibilité de l’application du principe de la transparence mais il peut également attaquer la vraisemblance des prétentions découlant du régime matrimonial qu’un époux prétend avoir contre l’autre (consid. 4.2).
Divorce ; partage prévoyance ; procédure ; art. 124 CC ; 329 al. 1, 1ère phrase, CPC
Demande de révision. D’après l’art. 329 al. 1, 1ère phrase, CPC, le délai pour demander la révision est de 90 jours à compter de celui où le motif de révision est découvert (en l’espèce, existence d’un avoir LPP à partager supérieur au montant indiqué au moment du divorce). Il s’agit d’un délai péremptoire. Un motif de révision n’est découvert que lorsque le requérant a une connaissance certaine des éléments de fait qui constituent ledit motif de révision. Une certitude absolue n’est pas nécessaire, mais il faut que le requérant n’ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (consid. 4.3.1).
Indemnité équitable. Lors de la fixation de l’indemnité équitable au sens de l’art. 124 CC, il faut garder à l’esprit l’option de base du législateur à l’art. 122 CC, à savoir que les avoirs de prévoyance professionnelle qui ont été accumulés pendant le mariage doivent, en principe, être partagés par moitié entre les époux. Il ne saurait cependant être question d’arrêter schématiquement, sans égard à la situation économique concrète des parties, une indemnité correspondant dans son résultat à un partage par moitié des avoirs de prévoyance. Il faut, au contraire, comme l’a fait l’autorité cantonale, in casu, tenir compte de façon adéquate de la situation patrimoniale après la liquidation du régime matrimonial, ainsi que des autres éléments de la situation financière des conjoints après le divorce. Le juge doit calculer tout d’abord le montant de la prestation de sortie au moment du divorce - respectivement au moment de la survenance du cas de prévoyance - et ensuite adapter ce montant aux besoins concrets des parties en matière de prévoyance (consid. 5.3.1).
Divorce ; procédure ; art. 296, 298 CPC
Audition de l’enfant. Le juge peut se fonder sur les résultats d’une audition effectuée par un tiers pour autant notamment, que les résultats de l’audition soient encore actuels, ce qui n’est manifestement plus le cas en l’espèce. L’autorité cantonale a dès lors enfreint le droit fédéral et, en particulier, le principe de la maxime inquisitoire, applicable en ce qui concerne le sort des enfants (art. 296 CPC), ainsi que l’art. 298 al. 1 CPC, en tant qu’elle a refusé de procéder à l’audition de l’enfant concernée (consid. 6.1).
Modification d’un jugement de divorce ; droit de visite ; protection de l’enfant ; entretien ; art. 273 al. 2, 286 al. 2, 308 CC
Curatelle de surveillance des relations personnelles (art. 308 al. 2 CC). L’instauration d’une curatelle de surveillance des relations personnelles nécessite que le bien-être des enfants soit menacé. Elle ne peut être envisagée à chaque fois que des dissensions apparaissent entre les parents, au risque de voir les autorités de protection sollicitées même pour de simples différends au sujet de la prise en charge des enfants, lesquels existent au sein de la plupart des familles et sont le plus souvent inhérents aux procédures de séparation ou de divorce. Une curatelle de surveillance des relations personnelles sera en principe instaurée lorsqu’elle apparaît être la seule mesure à même de prévenir une rupture des relations de l’enfant avec le parent avec lequel il ne vit pas. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce (consid. 3.4).
Droit aux relations personnelles. L’art. 273 al. 2 CC constitue une base légale suffisante pour donner ordre à l’intimée de prendre toutes les mesures utiles en vue de l’établissement de visas permettant aux enfants d’entrer sur le territoire de l’État dans lequel réside leur père, in casu la Russie, et, ainsi, au recourant d’exercer son droit de visite. Toutefois, il n’apparaît pas en l’espèce que l’intimée s’opposerait au voyage de ses enfants ni qu’elle refuserait d’entreprendre les démarches nécessaires à cette fin (consid. 4.4).
Entretien des enfants. Une amélioration importante et durable des ressources du parent gardien n’entraîne pas automatiquement une modification ou une suppression de la contribution d’entretien due par l’autre parent. L’augmentation du revenu du parent gardien doit en principe profiter aux enfants, par des conditions de vie plus favorables, notamment par l’acquisition d’une meilleure formation, et ce en tout cas lorsque cette amélioration est due aux efforts que ledit parent fournit en travaillant davantage. Ce n’est que si la charge d’entretien devient déséquilibrée entre les parents, en particulier si elle devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu’une modification ou suppression de la contribution d’entretien selon l’art. 286 al. 2 CC peut entrer en considération. Le juge doit donc procéder à une pesée des intérêts respectifs de l’enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité d’une telle modification ou suppression dans le cas concret (consid. 5.3).
Modification de jugement de divorce ; droit de visite ; entretien ; revenu hypothétique ; art. 286 al. 2 CC
Modification de la contribution d’entretien de l’enfant (art. 286 al. 2 CC). Pour qu’une contribution d’entretien en faveur de l’enfant soit modifiée, il faut que la situation de fait pertinente ait subi ultérieurement des changements notables et durables. Lorsque le juge fixe à nouveau la contribution d’entretien, chaque paramètre du calcul de l’entretien doit être actualisé. Même certains paramètres restés inchangés peuvent, selon les circonstances, devoir être adaptés. Constituent un changement notable de la situation, une modification qualifiée de la situation économique du débiteur, en particulier la survenance d’une invalidité ou d’une longue maladie, le passage à la retraite ou la perte d’emploi. Les changements notables et durables justifient une nouvelle fixation de l’entretien lorsque le maintien des devoirs fixés dans le jugement de divorce initial est susceptible de créer un déséquilibre entre les parties impliquées qui ne peut être exigé. (consid. 3.1).
Revenu hypothétique – principes. Rappel des principes permettant de retenir un revenu hypothétique (consid. 3.2-3-3). Le juge saisi de l’action en modification est en droit de distinguer deux phases dans son jugement lorsqu’il arrive à la conclusion que le débiteur est libéré, pendant une certaine période, de son obligation d’entretien en raison d’une modification des circonstances, i.c. la perte d’emploi, mais qu’une prise d’emploi est exigible et possible dans un futur proche (consid. 4.2.1).
Prise en charge des coûts liés au droit de visite. Le parent titulaire d’un droit de visite prend en charge les coûts engendrés par l’exercice de son droit. En cas de mauvaise situation financière des deux parents, un compromis doit être trouvé entre l’avantage que retire l’enfant de sa relation avec le parent non gardien et l’intérêt au paiement de l’entretien de l’enfant (consid. 5.3.2).
Modification d’un jugement de divorce ; entretien ; art. 129 CC
Modification d’un jugement de divorce en cas de concubinage qualifié. L’art. 129 CC peut trouver application lorsque le créancier vit en concubinage qualifié. Par concubinage qualifié (ou concubinage stable) il faut entendre une communauté de vie d’une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme communauté de toit, de table et de lit. Il existe une présomption - réfragable - qu’un concubinage est qualifié lorsqu’il dure depuis cinq ans au moment de l’ouverture de l’action en modification du jugement de divorce. L’existence ou non d’un concubinage qualifié ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l’existence d’une communauté de destins. La contribution d’entretien peut donc être modifiée indépendamment de toute amélioration de la situation financière du créancier. La contribution d’entretien sera a priori supprimée lorsque le concubinage est qualifié. La suppression sera par conséquent généralement prononcée lorsque, comme en l’espèce, au moment de l’introduction de la requête, la durée du concubinage est supérieure au délai de cinq ans (consid. 4.3.2).
Couple non marié ; étranger ; garde des enfants ; procédure ; art. 85 al. 4 LDIP
Reconnaissance d’un jugement étranger. A teneur de l’art. 85 al. 1 LDIP, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses est régie, en matière de protection des mineurs, par la CLaH 96. Ladite convention est dès lors applicable, en tant que droit national, aux cas qui présentent un lien avec un Etat qui n’est partie à aucune de ces conventions. Toutefois, l’art. 85 al. 4 LDIP prévoit que les mesures ordonnées dans un Etat qui n’est pas partie à la convention mentionnée à l’al. 1 – ici la Tunisie - sont reconnues si elles ont été ordonnées ou si elles sont reconnues dans l’Etat de la résidence habituelle des enfants concernés. En l’espèce, le pays de résidence habituelle des enfants concernés se situe en Suisse et non en Tunisie, de sorte que le jugement tunisien accordant la garde des enfants au recourant et réglant le droit de visite de l’intimée ne saurait être reconnu en Suisse (consid. 3 et 3.1).
Couple non marié ; mesures provisionnelles ; garde des enfants ; art. 8 CEDH ; 13 al. 1, 14 Cst ; 310 CC
Droit au respect de la vie familial. L’art. 8 § 1 CEDH garantit notamment le droit au respect de la vie familiale. Il en résulte que l’État ne peut s’immiscer dans l’exercice de ce droit qu’aux conditions strictes du § 2. La protection accordée dans ce domaine par l’art. 13 al. 1 Cst. correspond matériellement à celle de l’art. 8 CEDH. Le retrait du droit de garde des père et mère sur leur enfant constitue une atteinte grave au droit au respect de la vie familiale. En droit suisse, l’art. 310 CC règle les conditions du retrait du droit de garde des père et mère. Pour qu’une telle ingérence soit licite, encore faut-il que cette réglementation ait été correctement appliquée. Le critère essentiel qui doit guider les autorités est le bien, autant physique que psychique, de l’enfant. In casu, c’est à juste titre que l’autorité cantonale a prononcé le retrait provisionnel de la garde à la mère, à mesure que celle-ci avait de nombreuses difficultés psychologiques nécessitant un suivi à long terme, que le bon développement de la mineure ne pouvait être garanti dans ces circonstances, que les mesures prises depuis 2011 s’étaient révélées insuffisantes et que le placement auprès du père s’était avéré positif (consid. 5.2.1).
Couple non marié ; droit de visite ; protection de l’enfant ; procédure ; art. 29 al. 2 Cst. ; 273 al. 1, 274 al. 2 et 308 CC
Nomination d’un curateur. La nomination d’un curateur selon l’art. 308 CC n’est pas une mesure provisionnelle au sens de l’art. 98 LTF (consid. 2.1).
Droit d’être entendu en matière d’expertise pédopsychiatrique. La mère peut exercer son droit d’être entendu en prenant position au sujet de l’expertise. Savoir si l’expertise ne devrait pas être déterminante, car une personne de l’entourage de l’enfant n’a pas été entendue à cette occasion est une question qui relève de l’appréciation des preuves (consid. 4.1).
Nomination d’un curateur – principes de proportionnalité et d’aptitude. La nomination d’un curateur au sens de l’art. 308 CC doit respecter les principes de proportionnalité (ni les parents, ni une mesure moins radicale de l’art. 307 CC ne peuvent éviter que le développement de l’enfant ne soit compromis) et d’aptitude (la nomination d’un curateur doit apparaître apte à atteindre le but recherché) (consid. 5.2.1).
Limitation du droit aux relations personnelles. Rappel des principes. Le retrait complet du droit aux relations personnelles à un parent ne peut intervenir qu’en dernier recours. Il n’est admis que lorsque les effets négatifs d’un droit de visite dépassent les limites du supportable pour l’enfant (consid. 5.2.3 et 5.2.4).
Prise en compte du refus de l’enfant (art. 274 al. 2 CC). L’enfant ne peut pas décider à lui seul du type de relations personnelles qu’il peut entretenir avec le parent non gardien. Une relation de l’enfant avec chacun de ses parents est fondamentale et peut être déterminante pour la construction de son identité. Il est très important pour le développement de leur masculinité que des garçons puissent prendre une figure paternelle comme modèle. C’est également le cas, malgré la présence d’un père social tel que le nouveau partenaire de la mère. De telles considérations doivent être intégrées dans l’appréciation globale de la situation (consid. 5.2.5).
Couple non marié ; protection de l’enfant ; procédure ; art. 9 Cst. ; 310 al. 1 CC
Retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant (art. 310 al. 1 CC) – principes. Le développement de l’enfant se trouve compromis, au sens de l’art. 310 al. 1 CC, lorsque la garde parentale n’offre plus à l’enfant le cadre et la protection nécessaires à son épanouissement physique, psychique et moral. Il n’est pas déterminant d’identifier les causes à l’origine de cette situation qui peut résulter des agissements voire du comportement fautif de l’enfant, des parents ou de l’entourage élargi. De même, savoir si une faute peut être imputée aux parents ne joue aucun rôle. Les comportements au moment du retrait sont, quant à eux, déterminants. Toutes les décisions de protection de l’enfant doivent respecter les principes de subsidiarité, de proportionnalité et de complémentarité. Selon ce dernier principe, la mesure ne doit pas remplacer les efforts entrepris par les parents, mais les compléter. Le retrait ne peut dès lors être admis que lorsque d’autres mesures ont échoué ou sont apparues d’emblée insuffisantes (consid. 4.4.2).
Couple non marié ; filiation ; procédure ; art. 121 ss LTF ; 23 al. 1, 256 al. 3 et 256c al. 1 CC ; 296 CPC
Consentement du mari à la conception de l’enfant par un tiers (art. 256 al. 3 CC). Le consentement du mari à la conception de l’enfant par un tiers doit porter sur la procréation, i.e. le fait à l’origine de la grossesse. Le fait qu’un mari approuve une relation sexuelle extra-conjugale de son épouse ou en a connaissance ne vaut pas consentement et donc impossibilité d’agir en désaveu de paternité au sens de l’art. 256 al. 3 CC (consid. 2.3).
Procédure applicable à l’établissement de la filiation (art. 296 CPC). En cas de procédure relative à l’établissement de la filiation, le tribunal, qui applique la maxime inquisitoire et la maxime d’office (art. 296 CPC), est tenu de rechercher la vérité matérielle et de rendre une décision conforme aux circonstances réelles (consid. 2.3).
Couple non marié ; mesures provisionnelles ; entretien ; art. 285 al. 1 CC
Prise en compte des frais de logement dans le cadre de la fixation de l’entretien des enfants. Seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul des charges visant à calculer la contribution d’entretien. Les charges de logement d’un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu’elles apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète. Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce (consid. 4.1.3).
Couple non marié ; entretien ; revenu hypothétique ; procédure ; art. 29 al. 2 Cst. ; 4, 8, 276, 279 al. 1 et 285 al. 1 CC ; 296 al. 1 CPC
Entretien de l’enfant (art. 276 et 285 al. 1 CC) – revenu hypothétique. Rappel des critères permettant de prendre en compte un revenu hypothétique. En présence d’un enfant mineur et de conditions financières modestes, des exigences particulièrement élevées doivent être posées quant à la mise à profit de la capacité de gain du parent débirentier (consid. 3.1).
Revenu hypothétique – période d’adaptation. Lorsqu’un revenu hypothétique est retenu, une période d’adaptation doit être accordée à la partie concernée pour la mise en œuvre des exigences légales. Si, à l’occasion d’un changement de poste imposé, le débiteur se contente sciemment d’une activité lucrative insuffisante, il doit se voir opposer le gain qu’il pourrait réaliser en fonction des circonstances (consid. 3.2).
Revenu hypothétique – prise en compte rétroactive en cas de refus d’une période d’adaptation (art. 279 al. 1 CC). Lorsque le juge refuse d’accorder une période d’adaptation au débiteur, un revenu hypothétique peut être retenu même rétroactivement, en application de l’art. 279 al. 1 CC. Le fait que le débiteur ne peut pas revenir en arrière et modifier son revenu réalisé dans le passé n’empêche pas la prise en compte rétroactive d’un revenu hypothétique (consid. 3.2 et 3.3).
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