Document ID: /entscheidsuche_html/filtered/documents_0432.jsonl.gz/368

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00032 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Käch Gerichtsschreiber Brühwiler Urteil vom 21. Oktober 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Marlen Eisenring KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1. X.___ schloss als Firmeninhaber der Einzelunternehmung Y.___ mit der SWICA Krankenversicherung AG eine kollektive Krankentaggeldversicherung per 1. Juli 2010 ab ( Urk. 10 /2-4). Am 1. September 2010 meldete X.___ der SWICA Krankenversicherung AG eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ( Urk. 10 /6). In der Folge richtete die SWICA Krankenversicherung AG X.___ gestützt auf den geschlossenen Kran ken taggeldvertrag von 1. September 2010 bis 3 1. Januar 2011 Krankentaggel der im Betrag von Fr. 24‘ 679.45 aus ( Urk. 2/2/4a-d). Mit Schreiben vom 2 4. März 2011 erklärte die SWICA Krankenversicherung AG die sofortige Kün digung der Krankentaggeldversicherung und die Einstellung der Leistungen aufgrund einer Meldepflichtverletzung ( Urk. 10/15 ). 2. Mit Eingabe vom 1 4. September 2011 ( Urk. 2/1) erhob X.___ am hiesi gen Gericht eine Klage auf Feststellung der Rechtsgültigkeit des Kollektivversi cherungsvertrages mit der SWICA Krankenversicherung AG und verlangte die Ausrichtung des vereinbarten Krankentaggeldes sowie die Rückerstattung der Auflösungsgebühr von Fr. 30. - -. Die SWICA Krankenversicherung AG als Beklagte stellte das Begehren um Abweisung der Klage und um Rückerstattung der bereits geleisteten Krankentaggelder ( Urk. 2/11). Mit Urteil vom 1 5. Januar 2013 (Prozess-Nr. KK.2011.00028; Urk. 2/24) hiess das hiesige Gericht die Klage gut, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte wurde verpflichtet, dem Kläger Fr. 75‘458.75 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1 5. September 2011 sowie Fr. 30. - - Auflösungsgebühr zu bezahlen. Die dagegen am 2 6. Februar 2013 seitens der Beklagten beim Bundesgericht erhobene Beschwerde hiess dieses am 2 0. August 2013 teil weise gut, indem es das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an das hiesige Gericht zurückwies (Urk. 2/2 8 = Urk. 1). 3. Das hiesige Gericht führte in der Folge ein Beweisverfahren d urch ( Urk. 3-32, Prot. S. 7 ff.). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurden von beiden Parteien Urkunden ins Recht gelegt ( Urk. 6/1-7, Urk. 10/1-23, Urk. 16/1-10). Weiter wurde der Kläger persönlich befragt und Z.___ als Zeugin einvernom men. Die Zeugin Z.___ reichte nach der Einvernahme auf Aufforderung des Gerichts hin Unterlagen zu den Akten ( Urk. 28/1-4). Die Beklagte nahm am 7. Juli 2014 ( Urk. 31) und der Kläger am 2 5. August 2014 ( Urk. 32) zum Be weis ergebnis Stellung. D ie Doppel der Stellungnahmen wurden den Parteien wech selseitig zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 33 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das hiesige Gericht gelangte im Urteil vom 1 5. Januar 2013 ( Urk. 2/24) zum Ergebnis, der Kläger sei als Bäcker seit 1. September 2010 zu 100 % arbeitsun fähig ( S. 9 f. Ziff. 5.2), was unbeanstandet blieb ( Urk. 1 S. 8). Weiter stellte es fest, die gestützt auf eine geltend gemachte Anzeigepflichtverletzung erfolgte Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages sei nach Ablauf der dafür vor gesehenen Verwirkungsfrist erfolgt ( Urk. 2/24 S. 8 Ziff. 4.5). I nsoweit beanstan dete das Bundesgericht den Entscheid nicht ( Urk. 1 S. 6 Ziff. 2.4) und stellte darüber hinaus fest, eine Täuschung nach Art. 28 des Obligationenrechts (OR), die weder eine Gefahrentat sache ( Art. 6 des Bundesgesetzes über den Versiche rungsvertrag, VVG) noch die Anspruchsvoraussetzungen ( Art. 40 VVG) betreffe, sei nicht dargetan ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2). Zu Unrecht offen gelassen habe das hiesige Gericht jedoch die Frage, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Grund der Kläger seine Tätigkeit als Bäcker aufgegeben habe. Habe der Kläger seine Arbeit unabhängig von der gesundheitlichen Beeinträchtigung aufgegeben, um sich zum Taxifahrer umschulen zu lassen, bestehe für die Zeit der Umschulung grundsätzlich (sofern diese nicht zur Schadensminderung geboten gewesen sei) kein Anspruch auf Versicherungsleistungen. Soweit der Kläger auch ohne ge sundheitliche Beeinträchtigung seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben würde, weil er sich beruflich umorientiere, liege nicht eine krankheitsbedingte sondern eine ausbildungsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte vor. Diese wäre, wie die Beklagte zu Recht einwende, nicht versichert. Es sei Sache des Klägers zu beweisen, dass er seine Tätigkeit als Bäcker infolge der gesundheitlichen Beein trächtigung nicht ausübe ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2 und 4.). 1.2 Das vorliegende Verfahren beschränkt sich somit auf die Frage, ob beim Kläger eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Einkünfte als Bäcker vorgele gen habe und entsprechend ein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeld der Beklagten bestehe. Ist diese Frage zu bejahen, ist die Klage gutzuheissen, ist sie zu verneinen, ist sie abzuweisen. 1. 3 Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsbere chtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versi cherungsanspruchs ( Art. 39 VV G) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nach weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigk eiten verbunden ist, geniesst der Versicherungs neh mer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 1 30 III 321 E. 3.3). 2. 2.1 Der Kläger liess in der Replik vom 1. März 2012 ( Urk. 2/18) zur im vorliegenden Rückweisungsverfahren relevanten Frage des Zeitpunkts der Betriebsaufgabe ausführen, er habe seit 1. Dezember 2009 mit seinem Einzelunternehmen „ Y.___ “ zusätzlich zum Ladenlokal an der A.___ strasse in B.___ auch noch die Cafeteria bei C.___ AG in D.___ betrieben. Konkret habe er unter der Firma „ Y.___ “ nachts, jeweils von 1.00 bis 6.00 Uhr im Bäckereibetrieb an der A.___ strasse und von 8.00 bis 17.00 Uhr in der Cafeteria von C.___ AG gearbeitet. Dabei habe er eigens vom „ Y.___ “ pro duzierte Backwaren vom Bäckereibetrieb an der A.___ strasse in die Cafeteria geliefert und sie dort weiterverarbeitet und verkauft. Aufgrund der Doppel belastung mit dem Bäckereibetrieb und der Cafeteria und aus finanziellen Gründen habe er sich entschieden, das Ladenlokal an der A.___ strasse vorübergehend unterzuvermieten. Die Untervermietung sei per 1. Juli 2010 erfolgt. Mit der Einzelunternehmung „ Y.___ “ sei er jedoch weiterhin für die C.___ AG tätig gewesen (S. 4 Ziff. 4). Die C.___ AG habe versucht, ihre Vertragsbeziehung mit ihm per 3 1. Juli 2010 aufzulösen, doch habe er erfolgreich dafür gekämpft, mit seinem Einzelunternehmen die Cafeteria bei der C.___ AG weiterf ühr en zu können (S. 4 f. Ziff. 6). 2.2 Die Beklagte machte in der Klageantwort vom 9. November 2011 ( Urk. 2/11) geltend, der Kläger hätte bei der Beklagten eine Tätigkeit versichert, die er infolge seiner Krankheit gar nie begonnen habe. Er habe sich vielmehr seit Juli 2010 der Taxi-Ausbildung gewidmet und auf die im November 2010 absolvierte Prüfung gelernt. Eine Arbeitsunfähigkeit als Bäcker habe zwar vorgelegen, doch sei diese für den Versicherungsvertrag gar nicht relevant, weil eine Tätigkeit als Bäcker nie aufgenommen worden sei (S. 10). In der Duplik vom 1 5. März 2012 ( Urk. 2/22) führte die Beklagte zusätzlich aus, die Cafeteria der C.___ AG habe mit der bei ihr, der Beklagten, versicherten Einzelunternehmung an der A.___ strasse in B.___ nichts zu tun. Die Behauptung des Klägers, er habe nach erfolgter Untervermietung jeweils von 1.00 bis 5.00 Uhr nachts an der A.___ strasse gearbeitet, erscheine unter Hinweis auf die Krankmeldung als widersprüchlich: Im Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ habe er angegeben, beim Y.___ an der A.___ strasse 60 Stunden pro Woche zu arbeiten (S. 2). 3. 3.1 Im Rahmen der Parteibefragung vom 1 9. Juni 2014 (Prot. S. 7 ff.) führte der Kläger aus, die Räumlichkeiten der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ hätten aus einem Ladenlokal, einem Produktionsraum und einer kleinen Toilette mit Lavabo bestanden. Die Backwaren habe er eingekauft und im Ofen des Produktionsraums aufgebacken. Gewisse Sachen habe er auch selber hergestellt, so beispielsweise Wähen und Kuchen. Er habe zusätzlich zu den Räum lich keiten an der A.___ strasse noch einen Produktionsraum an der E.___ s trasse in F.___ gehabt (S. 7). Nach der Untervermietung des Gschäfts lokals an der A.___ strasse habe er den Vorraum der Bäckerei nachts weiterhin nutzen dürfen. Er habe jede Nacht von 1.00 bis höchstens 4.00 Uhr gebacken (S. 9, 11). Er sei an den Darlehensvertrag mit der G.___ AG gebunden gewesen. Aufgrund des Vertrags habe er bei der G.___ AG weiterhin, auch nach dem 1. Juli, Bürli, Hot Dog s und Hamburger beziehen müssen (S. 11). Der Vermieter H.___ habe ihn manchmal morgens um 4.00 Uhr von der Terrasse aus gesehen. Die Untermieterin, Zeugin Z.___, habe ab Beginn des Untermietverhältnisses den gesamten Mietzins ohne Neben kosten bezahlt. Er habe dagegen die Kosten für Strom, Kehricht und die weite ren Nebenkosten getragen. Dies sei die abgemachte Gegenleistung für die Wei terb e nützung des Backraums gewesen. Nach ein paar Monaten sei Z.___ dann Hauptmieterin geworden und er habe aus dem Vertrag aussteigen können. Wes halb Z.___ den Betrieb am Ende aufgegeben habe, wisse er nicht. Bei ihm sei das Geschäft gelaufen (S. 9). Er habe nicht nach einem Untermieter gesucht. Z.___ sei vorbeigekommen und habe gesagt, sie würde gerne etwas so Kleines übernehmen. Der Kontakt sei über den Onkel von Z.___ zustande gekommen. Die Vertragsverhandlungen habe er mit dem Onkel geführt und der Onkel habe auch das Geld besorgt. Die Geräte habe Z.___ ihm, dem Kläger, abgekauft, als sie per 1. Oktober Hauptmieterin geworden sei (S. 10 f. ). Er vermöge sich nicht daran zu erinnern, d ass die Cafeteria in D.___ oder die Produktionsstätte an der E.___ strasse bei Abschluss der Krankentaggeldversicherung ein Thema gewesen wäre. Er habe für diese beiden Lokalitäten auch keine separaten Taggeldversicherungen abgeschlossen (Prot. S. 11). 3.2 Z.___ sagte am 1 9. Juni 2014 als Zeugin auf Befragen (Prot. S. 13 ff.) aus, sie kenne den Kläger nicht richtig; sie habe mit ihm im Jahr 2011 ein Geschäft gemacht. Sie glaube, es sei im Jahr 2011 gewesen, sei sich jedoch nicht sicher. Den letzten Kontakt mit ihm habe sie im Rahmen eines Gerichts verfahrens gehabt. Der Kläger habe sie über Fr. 10‘000.- betrieben, wozu er kein Recht gehabt habe. Zur Beklagten habe sie keinen persönlichen Bezug. Sie wisse nicht, worum es im vorliegenden Verfahren gehe (S. 13). Sie sei von keiner der Parteien im Vorfeld zur Zeugenbefragung kontaktiert worden, es nehme sie sel ber w under, worum es gehe. Es treffe zu, dass sie mit dem Kläger per 1. Juli 2010 einen Untermietvertrag für das Ladenlokal an der A.___ strasse geschlossen habe (S. 14). Ins Ladenlokal eingezogen sei sie im Juni. Sie habe ihr Bäckereigeschäft am 1 4. Juni aufgemacht (S. 18). Er habe im Laden etwa Anfang Mai einen Aushang gehabt, dass er vermieten wolle (S. 16 f.). Sie habe dem Kläger insgesamt Fr. 2‘000.- monatlich als Untermiete bezahlt. Es sei abgemacht gewesen, dass dieser Betrag inklusive Nebenkosten gelte, was jedoch leider nicht schriftlich festgehalten worden sei. Das Inventar habe sie zu einem Preis von Fr. 30‘000.- übernommen. Fünf bis sechs Monate später sei sie Hauptmieterin der Räumlichkeiten geworden (S. 14 f.). Weshalb sie zunächst nur zur Untermiete gewesen sei, wisse sie nicht mehr (S. 17). Bei den gemieteten Räumlichkeiten habe es sich um ein Ladenlokal und ein kleines Lager gehan delt, wo sie Sachen habe aufb acken können. Sie habe das Geschäft insgesamt 1,5 Jahre ab 1 4. Juli 2010 geführt, bis 2012 glaube sie. Dann habe sie das Lokal aufgegeben, weil der Bäckereibetrieb nicht rentiert habe. Die Backwaren habe sie teilweise bei ihrem Onkel bezogen. Der Kläger habe das Ladenlokal nicht weitergenutzt, nachdem er es ihr untervermietet habe. Anfangs sei er noch zum Kaffee trinken vorbeigekommen, habe aber selber in den Räumlichkeiten nichts mehr gemacht (S. 15). Es habe keine Abmachung bestanden, wonach er die Lokalitäten an der A.___ strasse hätte weiternutzen dürfen und sie habe auch nie das Gefühl gehabt, dass er dies tue. Er sei nur noch als Besucher da gewesen (S. 16). Sie sei nie auf die Idee gekommen, dass jemand über Nacht gebacken hätte. Sie habe nichts gemerkt und nichts gerochen (Prot. S. 17 f.). 4. 4. 1 Als Versicherungsnehmerin figuriert auf dem Vertragsdokument „Kollektive Taggeldversicherung Business Compact“ die damals im Handelsregister einge tragene Einzelunternehmung „ Y.___ " mit Adresse an der A.___ strasse in B.___ ( Urk. 10/4 ). Gemäss Handelsregister ( Urk. 6 /1) war der Zweck dieser Einzelunternehmung „Bäckerei“. Auf der Offert anfrage des Klägers betreffend die fragliche Krankentaggeldversicherung war als Art des zu versichernden Betriebes ebenfalls „Bäckerei“ angegeben ( Urk. 10 /2). Daraus erhellt, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, den Bäckereibetrieb des Klägers an der A.___ strasse in B.___ zu versichern. Angebliche weitere Aktivitäten des Versicherten als Selb ständigerwerbender – wie der Betrieb einer Cafeteria oder Catering – waren vom Zweck der eingetragenen und versicherten Einzelunternehmung nicht gedeckt und somit auch nicht Vertragsgegenstand. Aus dem Umstand, dass der Kläger auf dem Fragebogen zu seiner Gesundheit am 2 1. Juni 2010 angab, er sei als Koch tätig ( Urk. 10 /1), kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, dass eine Einzelunternehmung nicht rechtsfähig ist und nur die hinter der Firma stehende natürliche Person – vorliegend er selber – formell als Versicherungsnehmer gelten konnte. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die kollektive Krankentaggeldversicherung explizit für einen bestimmten Betrieb des Versicherten geschlossen wurde, nämlich für die Bäckerei, die unter der Firma „ Y.___ " betrieben wurde. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung ( Urk. 10/3), welche integrierenden Bestandteil des Vertra ges bilden, wird dann auch der Terminus „versicherter Betrieb“ wi ederholt ver wen det ( Ziff. 5, 34, 38 ) und der Kläger wurde als „Betriebsinhaber“ (Ziffer 6) versi chert. Ziffer 34 der AVB sieht vor, dass ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb nicht berücksichtigt werde. Diese Bestimmung kann nur so verstanden werden, dass weder Fremdlohnbestandteile der Arbeitnehmer noch des Betriebsinhabers versichert werden können. Unter „ Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit “ sind bei enger Auslegung des Begriffs „versicherter Betrieb“ im Falle des Klägers sämtliche Einkünfte zu subsumieren, die nicht in der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ generiert wurden, in jedem Fall jedoch alle Einkünfte, die er nicht als Bäcker erwirt schaftete. Auf dem Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ der Beklagten gab dann der Kläger bezeichnenderweise als ausgeübte n Beruf „Bäcker“ und als Arbeitszeit 60 S tunden pro Woche an ( Urk. 10/6), wohl im Wissen darum, dass anderweitige Tätigkeiten nicht von der Versicherung gedeckt waren. 4.2 Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Kläger die Geschäftslokalitäten an der A.___ strasse in B.___ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der per 1. Juli 2010 erfolgten Untervermietung gänzlich aufgab. Die Sach verhaltsdarstellung des Klägers, er habe die Infrastruktur des Bäckereigeschäftes nach erfolgter Untervermietung jeweils nachts weitergenutzt, erscheint als le bens fremd. Aus den von der Zeugin Z.___ eingereichten Unterlagen geht hervor, dass sie beziehungsweise ihr Onkel das Inventar des Ladenlokals mit Abschluss des Untermietvertrages kaufte ( Urk. 28/1-4). Die Zeugin Z.___ hat sodann glaubhaft ausgeführt, dass nachts ihres Wissens niemand die von ihr per 1. Juli 2010 untergemieteten Lokalitäten benutzte ( Prot. S. 15 f., 17 f. ; vorstehend Ziff. 3.2 ). Dass dies ohne ihr Wissen geschah, ist schwer vorstellbar, da sie am Morgen durch entsprechende Duft- und Wärmeimmissionen hätte Verdacht schöpfen müssen. Wenn die Zeugin auch bezüglich der zeitlichen Ein ordnung des einige Jahre zurückliegenden Sachverhalts Unsicherheiten zeigte (vgl. Prot. S. 13, 15, 18 ; oben Ziff. 3.2), tut dies ihrer Glaubwürdigkeit keinen Abbruch. Im Gegenteil, dies macht deutlich, dass sie gänzlich unvorbereitet in die Einvernahme kam und sich vorgängig keine Aussagen zurechtlegte. Es ist auch zu bedenken, dass der Z eugin der Inhalt des Verfahrens und damit auch die entscheidenden Fragen unbekannt waren; sie konnte unmöglich einordnen, welche Antworten den klägerischen Standpunkt stützen und welche ihn demon tieren würden. Der Kläger macht geltend, H.___, der Eigentümer der angemie teten Räumlichkeiten an der A.___ strasse, habe ihn bei seinen nächtlichen Einsätzen manchmal von seiner Terrasse aus gesehen. Das Gericht verzichtete in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Einvernahme von H.___ als Zeuge, nachdem eine Mitarbeiter in der von diesem beauf tragte n Immobilienverwaltung „ I.___ GmbH “ nach erfolgter Vorladung telefo nisch mitteilte, er sei ein alter Mann, der an Demenz leide und entsprechend nicht als Zeuge auftreten könne ( Urk. 21). Selbst wenn er noch im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte wäre, wäre es sehr unwahrscheinlich, dass er gegenwär tig noch zeitlich festmachen könnte, ob er den Kläger in der relevanten Periode von der Untervermietung per 1. Juli 2010 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähig keit am 1. September 2010 manchmal noch zufällig nachts gesehen habe. 4.3 Dem seitens des Klägers ins Recht gereichten Darlehensvertrag mit der G.___ AG ( Urk. 27/3) lässt sich – entgegen der klägerischen Ausführungen in der Stellungnahme zum Beweisergebnis ( Urk. 32 S. 5 Ziff. 10) – nichts über die Dauer der Aktivitäten des Klägers als Bäcker entnehmen : Ziffer 5 des entspre chenden Vertragsdokuments sieht vor, dass der Darlehensvertrag zinslos sei und sich der Kläger verpflichte, die Produkte für seine beiden Geschäftshäuser von der G.___ zu beziehen. Auf dem Dokument ist handschriftlich, jedoch ohne erkennbaren Urheber der Notiz, vermerkt, das Darlehen sei vollständig zurückbezahlt und die letzte Zahlung sei am 3 1. Dezember 2010 erfolgt. Dies beweist jedoch nicht, dass die fraglichen „Geschäftshäuser“ des Klägers bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens existierten und bei der G.___ halbfertige Produkte zur Weiterverarbeitung durch den Kläger als Bäcker bezo gen. 4.4 Der Kläger schloss per 1. Juli 2010 eine Krankentaggeldversicherung für seinen Bäckereibetrieb ab und gab gleichzeitig das Ladenlokal, in welchem er diesen Betrieb bis anhin geführt hatte, auf. Diese Koinzidenz vermochte der Kläger anlässlich der persönlichen Befragung nicht zu erklären (Prot. S. 10). Ungereimt sind die Aussagen des Klägers, wie es zum Abschluss des Untermietvertrages kam: Wenn – wie er geltend macht – die Bäckerei ein gut laufendes Geschäft gewesen sein soll (Prot. S. 9 ; vorstehend 3.2 ), dann kann nicht nachvollzogen werden, weshalb er auf eine Anfrage der Zeugin Z.___, sie wolle das Ladenlokal übernehmen (Prot. S. 10 ; vorstehend 3.2 ), hätte eingehen s ollen. Viel p lausibler erscheint da die Darstellung der Zeugin Z.___, der Kläger habe mit einem Aushang in seiner Bäckerei zirka im Mai 2010 einen Unterm ieter gesucht (Prot. S. 14, 16 ; vorstehend 3.2 ). Dies legt nahe, dass der Kläger die Auf gabe seiner Tätigkeit als Bäcker bereits plante, als er seine Arbeitsfähigkeit in ebendieser Tätigkeit mittels Krankentaggeldversicherung abzusichern suchte. 4.5 Die vom Kläger erstmalig anlässlich der Parteibefragung vorgebrachte Darstel lung, er habe in einem von ihm per 1. April 2003 gemieteten Lagerraum an der E.___ strasse in F.___ weiterproduziert ( Urk. 27/1, Prot. S. 8 f.), bleibt als unbewiesene Behauptung im Raum stehen. Angesichts der zahlreichen Un gereimtheiten in den klägerischen Parteiaussagen, kann auf seine Ausführungen hierzu nicht abgestellt werden. 4.6 Die vom Kläger ins Recht gereichten Empfangsscheine der „ J.___ AG“ zuhanden des „ Y.___ “, welche den Empfang von Ess waren am 5. Juli, 6. August und 3. September 2010 bestätigen ( Urk. 10/1-3), sagen nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker im fraglichen Zeitraum aus. Es kann sich dabei auch um einen Weiterverkauf von eingekauften Ess waren ohne Weiterverarbeitung durch den Kläger handeln. Ein solcher Handel ist durch den Zweck der Einzelunternehmung „ Y.___ " nicht gedeckt und damit nicht durch die Beklagte krankentaggeldversi chert. 4.7 Auch der Miet- und Betreibungsvertrag mit der C.___ AG betreffend die Cafeteria ( Urk. 6/2), welcher vom Kläger ins Recht gereicht wurde, vermag keine Bäckertätigkeit des Klägers nach dem 1. Juli 201 0 zu belegen: Dass der Vertrag auf S. 2 vorsieht, dass der Kläger das Angebot an W aren, wie Backwaren, Ge trän ke, Salate, Catering nach Bedarf zur Verfügung zu stellen und auf seine Kosten einzukaufen habe, sagt nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker aus. 5. 5. 1 Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Kläger den versicherten Betrieb, die Bäckerei „ Y.___ “, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit per 1. Juli 2010, dem Datum des Inkrafttretens des Kollek tivversicherungsvertrages, aufgab. Die Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Bäcker trat erst per 1. September 2010 ein. Der Kläger hat seine n Bäckereibe trieb somit nicht krankheitsbedingt, s ondern freiwillig aufgegeben. Dass er die Tätigkeit als Bäcker bei intakter Gesundheit wieder aufgenommen hätte, wird seitens des Klägers weder behauptet noch ergibt sich E ntsprechendes aus den Akten. Es liegt damit keine krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte des Klägers vor, weshalb der Ausfall nicht durch die mit der Beklagten ge schlossene n Krankent aggeldversicherung des Klägers gedeckt ist. Die Klage auf Ausrichtung de r vereinbarten Krankentaggeld er ist daher abzuweisen. 5.2 Nachdem der Antrag der Beklagten auf Rückerstattung der geleisteten Taggelder vor Bundesgericht nicht mehr Prozessthema war ( Urk. 1 S. 4 Ziff. 1.4), ist er auch im vorliegenden Rückweisungsverfahren nicht mehr zu behandeln. 5.3 Di e seitens der Beklagten erhobene Auflösungsgebühr von Fr. 30. - - ( Urk. 2/2/13) ist dem Kläger antragsgemäss zurückzubezahlen, da seitens der Beklagten keine Grundlage für de ren Erhebung ausgewiesen wurde. 6. Somit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 3 0.-- zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage ab zuweisen. 7. Der fast vollständig obsiegenden Beklagten ist praxisgemäss keine Prozessent schädigung zuzusprechen, zumal sie ihren der Rechtsprechung widersprechen den Antrag ( Urk. 9 S. 2, Urk. 31 S. 2 ) nicht begründete. Der Kläger hat ebenfalls keine Prozessentschädigung zugute, da sein Obsiegen vernachlässigbar ist. Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 30.- zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Es wird nach keiner Seite eine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christoph Frey - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes ge richt Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht wer den. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid so wie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrühwiler

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich KK.2013.00032 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichter Bachofner Sozialversicherungsrichterin Käch Gerichtsschreiber Brühwiler Urteil vom 21. Oktober 2014 in Sachen X.___ Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Marlen Eisenring KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich gegen SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte Sachverhalt: 1. X.___ schloss als Firmeninhaber der Einzelunternehmung Y.___ mit der SWICA Krankenversicherung AG eine kollektive Krankentaggeldversicherung per 1. Juli 2010 ab ( Urk. 10 /2-4). Am 1. September 2010 meldete X.___ der SWICA Krankenversicherung AG eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ( Urk. 10 /6). In der Folge richtete die SWICA Krankenversicherung AG X.___ gestützt auf den geschlossenen Kran ken taggeldvertrag von 1. September 2010 bis 3 1. Januar 2011 Krankentaggel der im Betrag von Fr. 24‘ 679.45 aus ( Urk. 2/2/4a-d). Mit Schreiben vom 2 4. März 2011 erklärte die SWICA Krankenversicherung AG die sofortige Kün digung der Krankentaggeldversicherung und die Einstellung der Leistungen aufgrund einer Meldepflichtverletzung ( Urk. 10/15 ). 2. Mit Eingabe vom 1 4. September 2011 ( Urk. 2/1) erhob X.___ am hiesi gen Gericht eine Klage auf Feststellung der Rechtsgültigkeit des Kollektivversi cherungsvertrages mit der SWICA Krankenversicherung AG und verlangte die Ausrichtung des vereinbarten Krankentaggeldes sowie die Rückerstattung der Auflösungsgebühr von Fr. 30. - -. Die SWICA Krankenversicherung AG als Beklagte stellte das Begehren um Abweisung der Klage und um Rückerstattung der bereits geleisteten Krankentaggelder ( Urk. 2/11). Mit Urteil vom 1 5. Januar 2013 (Prozess-Nr. KK.2011.00028; Urk. 2/24) hiess das hiesige Gericht die Klage gut, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte wurde verpflichtet, dem Kläger Fr. 75‘458.75 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1 5. September 2011 sowie Fr. 30. - - Auflösungsgebühr zu bezahlen. Die dagegen am 2 6. Februar 2013 seitens der Beklagten beim Bundesgericht erhobene Beschwerde hiess dieses am 2 0. August 2013 teil weise gut, indem es das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an das hiesige Gericht zurückwies (Urk. 2/2 8 = Urk. 1). 3. Das hiesige Gericht führte in der Folge ein Beweisverfahren d urch ( Urk. 3-32, Prot. S. 7 ff.). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurden von beiden Parteien Urkunden ins Recht gelegt ( Urk. 6/1-7, Urk. 10/1-23, Urk. 16/1-10). Weiter wurde der Kläger persönlich befragt und Z.___ als Zeugin einvernom men. Die Zeugin Z.___ reichte nach der Einvernahme auf Aufforderung des Gerichts hin Unterlagen zu den Akten ( Urk. 28/1-4). Die Beklagte nahm am 7. Juli 2014 ( Urk. 31) und der Kläger am 2 5. August 2014 ( Urk. 32) zum Be weis ergebnis Stellung. D ie Doppel der Stellungnahmen wurden den Parteien wech selseitig zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 33 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das hiesige Gericht gelangte im Urteil vom 1 5. Januar 2013 ( Urk. 2/24) zum Ergebnis, der Kläger sei als Bäcker seit 1. September 2010 zu 100 % arbeitsun fähig ( S. 9 f. Ziff. 5.2), was unbeanstandet blieb ( Urk. 1 S. 8). Weiter stellte es fest, die gestützt auf eine geltend gemachte Anzeigepflichtverletzung erfolgte Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages sei nach Ablauf der dafür vor gesehenen Verwirkungsfrist erfolgt ( Urk. 2/24 S. 8 Ziff. 4.5). I nsoweit beanstan dete das Bundesgericht den Entscheid nicht ( Urk. 1 S. 6 Ziff. 2.4) und stellte darüber hinaus fest, eine Täuschung nach Art. 28 des Obligationenrechts (OR), die weder eine Gefahrentat sache ( Art. 6 des Bundesgesetzes über den Versiche rungsvertrag, VVG) noch die Anspruchsvoraussetzungen ( Art. 40 VVG) betreffe, sei nicht dargetan ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2). Zu Unrecht offen gelassen habe das hiesige Gericht jedoch die Frage, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Grund der Kläger seine Tätigkeit als Bäcker aufgegeben habe. Habe der Kläger seine Arbeit unabhängig von der gesundheitlichen Beeinträchtigung aufgegeben, um sich zum Taxifahrer umschulen zu lassen, bestehe für die Zeit der Umschulung grundsätzlich (sofern diese nicht zur Schadensminderung geboten gewesen sei) kein Anspruch auf Versicherungsleistungen. Soweit der Kläger auch ohne ge sundheitliche Beeinträchtigung seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben würde, weil er sich beruflich umorientiere, liege nicht eine krankheitsbedingte sondern eine ausbildungsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte vor. Diese wäre, wie die Beklagte zu Recht einwende, nicht versichert. Es sei Sache des Klägers zu beweisen, dass er seine Tätigkeit als Bäcker infolge der gesundheitlichen Beein trächtigung nicht ausübe ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2 und 4.). 1.2 Das vorliegende Verfahren beschränkt sich somit auf die Frage, ob beim Kläger eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Einkünfte als Bäcker vorgele gen habe und entsprechend ein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeld der Beklagten bestehe. Ist diese Frage zu bejahen, ist die Klage gutzuheissen, ist sie zu verneinen, ist sie abzuweisen. 1. 3 Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsbere chtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versi cherungsanspruchs ( Art. 39 VV G) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nach weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigk eiten verbunden ist, geniesst der Versicherungs neh mer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 1 30 III 321 E. 3.3). 2. 2.1 Der Kläger liess in der Replik vom 1. März 2012 ( Urk. 2/18) zur im vorliegenden Rückweisungsverfahren relevanten Frage des Zeitpunkts der Betriebsaufgabe ausführen, er habe seit 1. Dezember 2009 mit seinem Einzelunternehmen „ Y.___ “ zusätzlich zum Ladenlokal an der A.___ strasse in B.___ auch noch die Cafeteria bei C.___ AG in D.___ betrieben. Konkret habe er unter der Firma „ Y.___ “ nachts, jeweils von 1.00 bis 6.00 Uhr im Bäckereibetrieb an der A.___ strasse und von 8.00 bis 17.00 Uhr in der Cafeteria von C.___ AG gearbeitet. Dabei habe er eigens vom „ Y.___ “ pro duzierte Backwaren vom Bäckereibetrieb an der A.___ strasse in die Cafeteria geliefert und sie dort weiterverarbeitet und verkauft. Aufgrund der Doppel belastung mit dem Bäckereibetrieb und der Cafeteria und aus finanziellen Gründen habe er sich entschieden, das Ladenlokal an der A.___ strasse vorübergehend unterzuvermieten. Die Untervermietung sei per 1. Juli 2010 erfolgt. Mit der Einzelunternehmung „ Y.___ “ sei er jedoch weiterhin für die C.___ AG tätig gewesen (S. 4 Ziff. 4). Die C.___ AG habe versucht, ihre Vertragsbeziehung mit ihm per 3 1. Juli 2010 aufzulösen, doch habe er erfolgreich dafür gekämpft, mit seinem Einzelunternehmen die Cafeteria bei der C.___ AG weiterf ühr en zu können (S. 4 f. Ziff. 6). 2.2 Die Beklagte machte in der Klageantwort vom 9. November 2011 ( Urk. 2/11) geltend, der Kläger hätte bei der Beklagten eine Tätigkeit versichert, die er infolge seiner Krankheit gar nie begonnen habe. Er habe sich vielmehr seit Juli 2010 der Taxi-Ausbildung gewidmet und auf die im November 2010 absolvierte Prüfung gelernt. Eine Arbeitsunfähigkeit als Bäcker habe zwar vorgelegen, doch sei diese für den Versicherungsvertrag gar nicht relevant, weil eine Tätigkeit als Bäcker nie aufgenommen worden sei (S. 10). In der Duplik vom 1 5. März 2012 ( Urk. 2/22) führte die Beklagte zusätzlich aus, die Cafeteria der C.___ AG habe mit der bei ihr, der Beklagten, versicherten Einzelunternehmung an der A.___ strasse in B.___ nichts zu tun. Die Behauptung des Klägers, er habe nach erfolgter Untervermietung jeweils von 1.00 bis 5.00 Uhr nachts an der A.___ strasse gearbeitet, erscheine unter Hinweis auf die Krankmeldung als widersprüchlich: Im Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ habe er angegeben, beim Y.___ an der A.___ strasse 60 Stunden pro Woche zu arbeiten (S. 2). 3. 3.1 Im Rahmen der Parteibefragung vom 1 9. Juni 2014 (Prot. S. 7 ff.) führte der Kläger aus, die Räumlichkeiten der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ hätten aus einem Ladenlokal, einem Produktionsraum und einer kleinen Toilette mit Lavabo bestanden. Die Backwaren habe er eingekauft und im Ofen des Produktionsraums aufgebacken. Gewisse Sachen habe er auch selber hergestellt, so beispielsweise Wähen und Kuchen. Er habe zusätzlich zu den Räum lich keiten an der A.___ strasse noch einen Produktionsraum an der E.___ s trasse in F.___ gehabt (S. 7). Nach der Untervermietung des Gschäfts lokals an der A.___ strasse habe er den Vorraum der Bäckerei nachts weiterhin nutzen dürfen. Er habe jede Nacht von 1.00 bis höchstens 4.00 Uhr gebacken (S. 9, 11). Er sei an den Darlehensvertrag mit der G.___ AG gebunden gewesen. Aufgrund des Vertrags habe er bei der G.___ AG weiterhin, auch nach dem 1. Juli, Bürli, Hot Dog s und Hamburger beziehen müssen (S. 11). Der Vermieter H.___ habe ihn manchmal morgens um 4.00 Uhr von der Terrasse aus gesehen. Die Untermieterin, Zeugin Z.___, habe ab Beginn des Untermietverhältnisses den gesamten Mietzins ohne Neben kosten bezahlt. Er habe dagegen die Kosten für Strom, Kehricht und die weite ren Nebenkosten getragen. Dies sei die abgemachte Gegenleistung für die Wei terb e nützung des Backraums gewesen. Nach ein paar Monaten sei Z.___ dann Hauptmieterin geworden und er habe aus dem Vertrag aussteigen können. Wes halb Z.___ den Betrieb am Ende aufgegeben habe, wisse er nicht. Bei ihm sei das Geschäft gelaufen (S. 9). Er habe nicht nach einem Untermieter gesucht. Z.___ sei vorbeigekommen und habe gesagt, sie würde gerne etwas so Kleines übernehmen. Der Kontakt sei über den Onkel von Z.___ zustande gekommen. Die Vertragsverhandlungen habe er mit dem Onkel geführt und der Onkel habe auch das Geld besorgt. Die Geräte habe Z.___ ihm, dem Kläger, abgekauft, als sie per 1. Oktober Hauptmieterin geworden sei (S. 10 f. ). Er vermöge sich nicht daran zu erinnern, d ass die Cafeteria in D.___ oder die Produktionsstätte an der E.___ strasse bei Abschluss der Krankentaggeldversicherung ein Thema gewesen wäre. Er habe für diese beiden Lokalitäten auch keine separaten Taggeldversicherungen abgeschlossen (Prot. S. 11). 3.2 Z.___ sagte am 1 9. Juni 2014 als Zeugin auf Befragen (Prot. S. 13 ff.) aus, sie kenne den Kläger nicht richtig; sie habe mit ihm im Jahr 2011 ein Geschäft gemacht. Sie glaube, es sei im Jahr 2011 gewesen, sei sich jedoch nicht sicher. Den letzten Kontakt mit ihm habe sie im Rahmen eines Gerichts verfahrens gehabt. Der Kläger habe sie über Fr. 10‘000.- betrieben, wozu er kein Recht gehabt habe. Zur Beklagten habe sie keinen persönlichen Bezug. Sie wisse nicht, worum es im vorliegenden Verfahren gehe (S. 13). Sie sei von keiner der Parteien im Vorfeld zur Zeugenbefragung kontaktiert worden, es nehme sie sel ber w under, worum es gehe. Es treffe zu, dass sie mit dem Kläger per 1. Juli 2010 einen Untermietvertrag für das Ladenlokal an der A.___ strasse geschlossen habe (S. 14). Ins Ladenlokal eingezogen sei sie im Juni. Sie habe ihr Bäckereigeschäft am 1 4. Juni aufgemacht (S. 18). Er habe im Laden etwa Anfang Mai einen Aushang gehabt, dass er vermieten wolle (S. 16 f.). Sie habe dem Kläger insgesamt Fr. 2‘000.- monatlich als Untermiete bezahlt. Es sei abgemacht gewesen, dass dieser Betrag inklusive Nebenkosten gelte, was jedoch leider nicht schriftlich festgehalten worden sei. Das Inventar habe sie zu einem Preis von Fr. 30‘000.- übernommen. Fünf bis sechs Monate später sei sie Hauptmieterin der Räumlichkeiten geworden (S. 14 f.). Weshalb sie zunächst nur zur Untermiete gewesen sei, wisse sie nicht mehr (S. 17). Bei den gemieteten Räumlichkeiten habe es sich um ein Ladenlokal und ein kleines Lager gehan delt, wo sie Sachen habe aufb acken können. Sie habe das Geschäft insgesamt 1,5 Jahre ab 1 4. Juli 2010 geführt, bis 2012 glaube sie. Dann habe sie das Lokal aufgegeben, weil der Bäckereibetrieb nicht rentiert habe. Die Backwaren habe sie teilweise bei ihrem Onkel bezogen. Der Kläger habe das Ladenlokal nicht weitergenutzt, nachdem er es ihr untervermietet habe. Anfangs sei er noch zum Kaffee trinken vorbeigekommen, habe aber selber in den Räumlichkeiten nichts mehr gemacht (S. 15). Es habe keine Abmachung bestanden, wonach er die Lokalitäten an der A.___ strasse hätte weiternutzen dürfen und sie habe auch nie das Gefühl gehabt, dass er dies tue. Er sei nur noch als Besucher da gewesen (S. 16). Sie sei nie auf die Idee gekommen, dass jemand über Nacht gebacken hätte. Sie habe nichts gemerkt und nichts gerochen (Prot. S. 17 f.). 4. 4. 1 Als Versicherungsnehmerin figuriert auf dem Vertragsdokument „Kollektive Taggeldversicherung Business Compact“ die damals im Handelsregister einge tragene Einzelunternehmung „ Y.___ " mit Adresse an der A.___ strasse in B.___ ( Urk. 10/4 ). Gemäss Handelsregister ( Urk. 6 /1) war der Zweck dieser Einzelunternehmung „Bäckerei“. Auf der Offert anfrage des Klägers betreffend die fragliche Krankentaggeldversicherung war als Art des zu versichernden Betriebes ebenfalls „Bäckerei“ angegeben ( Urk. 10 /2). Daraus erhellt, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, den Bäckereibetrieb des Klägers an der A.___ strasse in B.___ zu versichern. Angebliche weitere Aktivitäten des Versicherten als Selb ständigerwerbender – wie der Betrieb einer Cafeteria oder Catering – waren vom Zweck der eingetragenen und versicherten Einzelunternehmung nicht gedeckt und somit auch nicht Vertragsgegenstand. Aus dem Umstand, dass der Kläger auf dem Fragebogen zu seiner Gesundheit am 2 1. Juni 2010 angab, er sei als Koch tätig ( Urk. 10 /1), kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, dass eine Einzelunternehmung nicht rechtsfähig ist und nur die hinter der Firma stehende natürliche Person – vorliegend er selber – formell als Versicherungsnehmer gelten konnte. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die kollektive Krankentaggeldversicherung explizit für einen bestimmten Betrieb des Versicherten geschlossen wurde, nämlich für die Bäckerei, die unter der Firma „ Y.___ " betrieben wurde. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung ( Urk. 10/3), welche integrierenden Bestandteil des Vertra ges bilden, wird dann auch der Terminus „versicherter Betrieb“ wi ederholt ver wen det ( Ziff. 5, 34, 38 ) und der Kläger wurde als „Betriebsinhaber“ (Ziffer 6) versi chert. Ziffer 34 der AVB sieht vor, dass ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb nicht berücksichtigt werde. Diese Bestimmung kann nur so verstanden werden, dass weder Fremdlohnbestandteile der Arbeitnehmer noch des Betriebsinhabers versichert werden können. Unter „ Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit “ sind bei enger Auslegung des Begriffs „versicherter Betrieb“ im Falle des Klägers sämtliche Einkünfte zu subsumieren, die nicht in der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ generiert wurden, in jedem Fall jedoch alle Einkünfte, die er nicht als Bäcker erwirt schaftete. Auf dem Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ der Beklagten gab dann der Kläger bezeichnenderweise als ausgeübte n Beruf „Bäcker“ und als Arbeitszeit 60 S tunden pro Woche an ( Urk. 10/6), wohl im Wissen darum, dass anderweitige Tätigkeiten nicht von der Versicherung gedeckt waren. 4.2 Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Kläger die Geschäftslokalitäten an der A.___ strasse in B.___ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der per 1. Juli 2010 erfolgten Untervermietung gänzlich aufgab. Die Sach verhaltsdarstellung des Klägers, er habe die Infrastruktur des Bäckereigeschäftes nach erfolgter Untervermietung jeweils nachts weitergenutzt, erscheint als le bens fremd. Aus den von der Zeugin Z.___ eingereichten Unterlagen geht hervor, dass sie beziehungsweise ihr Onkel das Inventar des Ladenlokals mit Abschluss des Untermietvertrages kaufte ( Urk. 28/1-4). Die Zeugin Z.___ hat sodann glaubhaft ausgeführt, dass nachts ihres Wissens niemand die von ihr per 1. Juli 2010 untergemieteten Lokalitäten benutzte ( Prot. S. 15 f., 17 f. ; vorstehend Ziff. 3.2 ). Dass dies ohne ihr Wissen geschah, ist schwer vorstellbar, da sie am Morgen durch entsprechende Duft- und Wärmeimmissionen hätte Verdacht schöpfen müssen. Wenn die Zeugin auch bezüglich der zeitlichen Ein ordnung des einige Jahre zurückliegenden Sachverhalts Unsicherheiten zeigte (vgl. Prot. S. 13, 15, 18 ; oben Ziff. 3.2), tut dies ihrer Glaubwürdigkeit keinen Abbruch. Im Gegenteil, dies macht deutlich, dass sie gänzlich unvorbereitet in die Einvernahme kam und sich vorgängig keine Aussagen zurechtlegte. Es ist auch zu bedenken, dass der Z eugin der Inhalt des Verfahrens und damit auch die entscheidenden Fragen unbekannt waren; sie konnte unmöglich einordnen, welche Antworten den klägerischen Standpunkt stützen und welche ihn demon tieren würden. Der Kläger macht geltend, H.___, der Eigentümer der angemie teten Räumlichkeiten an der A.___ strasse, habe ihn bei seinen nächtlichen Einsätzen manchmal von seiner Terrasse aus gesehen. Das Gericht verzichtete in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Einvernahme von H.___ als Zeuge, nachdem eine Mitarbeiter in der von diesem beauf tragte n Immobilienverwaltung „ I.___ GmbH “ nach erfolgter Vorladung telefo nisch mitteilte, er sei ein alter Mann, der an Demenz leide und entsprechend nicht als Zeuge auftreten könne ( Urk. 21). Selbst wenn er noch im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte wäre, wäre es sehr unwahrscheinlich, dass er gegenwär tig noch zeitlich festmachen könnte, ob er den Kläger in der relevanten Periode von der Untervermietung per 1. Juli 2010 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähig keit am 1. September 2010 manchmal noch zufällig nachts gesehen habe. 4.3 Dem seitens des Klägers ins Recht gereichten Darlehensvertrag mit der G.___ AG ( Urk. 27/3) lässt sich – entgegen der klägerischen Ausführungen in der Stellungnahme zum Beweisergebnis ( Urk. 32 S. 5 Ziff. 10) – nichts über die Dauer der Aktivitäten des Klägers als Bäcker entnehmen : Ziffer 5 des entspre chenden Vertragsdokuments sieht vor, dass der Darlehensvertrag zinslos sei und sich der Kläger verpflichte, die Produkte für seine beiden Geschäftshäuser von der G.___ zu beziehen. Auf dem Dokument ist handschriftlich, jedoch ohne erkennbaren Urheber der Notiz, vermerkt, das Darlehen sei vollständig zurückbezahlt und die letzte Zahlung sei am 3 1. Dezember 2010 erfolgt. Dies beweist jedoch nicht, dass die fraglichen „Geschäftshäuser“ des Klägers bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens existierten und bei der G.___ halbfertige Produkte zur Weiterverarbeitung durch den Kläger als Bäcker bezo gen. 4.4 Der Kläger schloss per 1. Juli 2010 eine Krankentaggeldversicherung für seinen Bäckereibetrieb ab und gab gleichzeitig das Ladenlokal, in welchem er diesen Betrieb bis anhin geführt hatte, auf. Diese Koinzidenz vermochte der Kläger anlässlich der persönlichen Befragung nicht zu erklären (Prot. S. 10). Ungereimt sind die Aussagen des Klägers, wie es zum Abschluss des Untermietvertrages kam: Wenn – wie er geltend macht – die Bäckerei ein gut laufendes Geschäft gewesen sein soll (Prot. S. 9 ; vorstehend 3.2 ), dann kann nicht nachvollzogen werden, weshalb er auf eine Anfrage der Zeugin Z.___, sie wolle das Ladenlokal übernehmen (Prot. S. 10 ; vorstehend 3.2 ), hätte eingehen s ollen. Viel p lausibler erscheint da die Darstellung der Zeugin Z.___, der Kläger habe mit einem Aushang in seiner Bäckerei zirka im Mai 2010 einen Unterm ieter gesucht (Prot. S. 14, 16 ; vorstehend 3.2 ). Dies legt nahe, dass der Kläger die Auf gabe seiner Tätigkeit als Bäcker bereits plante, als er seine Arbeitsfähigkeit in ebendieser Tätigkeit mittels Krankentaggeldversicherung abzusichern suchte. 4.5 Die vom Kläger erstmalig anlässlich der Parteibefragung vorgebrachte Darstel lung, er habe in einem von ihm per 1. April 2003 gemieteten Lagerraum an der E.___ strasse in F.___ weiterproduziert ( Urk. 27/1, Prot. S. 8 f.), bleibt als unbewiesene Behauptung im Raum stehen. Angesichts der zahlreichen Un gereimtheiten in den klägerischen Parteiaussagen, kann auf seine Ausführungen hierzu nicht abgestellt werden. 4.6 Die vom Kläger ins Recht gereichten Empfangsscheine der „ J.___ AG“ zuhanden des „ Y.___ “, welche den Empfang von Ess waren am 5. Juli, 6. August und 3. September 2010 bestätigen ( Urk. 10/1-3), sagen nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker im fraglichen Zeitraum aus. Es kann sich dabei auch um einen Weiterverkauf von eingekauften Ess waren ohne Weiterverarbeitung durch den Kläger handeln. Ein solcher Handel ist durch den Zweck der Einzelunternehmung „ Y.___ " nicht gedeckt und damit nicht durch die Beklagte krankentaggeldversi chert. 4.7 Auch der Miet- und Betreibungsvertrag mit der C.___ AG betreffend die Cafeteria ( Urk. 6/2), welcher vom Kläger ins Recht gereicht wurde, vermag keine Bäckertätigkeit des Klägers nach dem 1. Juli 201 0 zu belegen: Dass der Vertrag auf S. 2 vorsieht, dass der Kläger das Angebot an W aren, wie Backwaren, Ge trän ke, Salate, Catering nach Bedarf zur Verfügung zu stellen und auf seine Kosten einzukaufen habe, sagt nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker aus. 5. 5. 1 Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Kläger den versicherten Betrieb, die Bäckerei „ Y.___ “, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit per 1. Juli 2010, dem Datum des Inkrafttretens des Kollek tivversicherungsvertrages, aufgab. Die Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Bäcker trat erst per 1. September 2010 ein. Der Kläger hat seine n Bäckereibe trieb somit nicht krankheitsbedingt, s ondern freiwillig aufgegeben. Dass er die Tätigkeit als Bäcker bei intakter Gesundheit wieder aufgenommen hätte, wird seitens des Klägers weder behauptet noch ergibt sich E ntsprechendes aus den Akten. Es liegt damit keine krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte des Klägers vor, weshalb der Ausfall nicht durch die mit der Beklagten ge schlossene n Krankent aggeldversicherung des Klägers gedeckt ist. Die Klage auf Ausrichtung de r vereinbarten Krankentaggeld er ist daher abzuweisen. 5.2 Nachdem der Antrag der Beklagten auf Rückerstattung der geleisteten Taggelder vor Bundesgericht nicht mehr Prozessthema war ( Urk. 1 S. 4 Ziff. 1.4), ist er auch im vorliegenden Rückweisungsverfahren nicht mehr zu behandeln. 5.3 Di e seitens der Beklagten erhobene Auflösungsgebühr von Fr. 30. - - ( Urk. 2/2/13) ist dem Kläger antragsgemäss zurückzubezahlen, da seitens der Beklagten keine Grundlage für de ren Erhebung ausgewiesen wurde. 6. Somit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 3 0.-- zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage ab zuweisen. 7. Der fast vollständig obsiegenden Beklagten ist praxisgemäss keine Prozessent schädigung zuzusprechen, zumal sie ihren der Rechtsprechung widersprechen den Antrag ( Urk. 9 S. 2, Urk. 31 S. 2 ) nicht begründete. Der Kläger hat ebenfalls keine Prozessentschädigung zugute, da sein Obsiegen vernachlässigbar ist. Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 30.- zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Es wird nach keiner Seite eine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christoph Frey - SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes ge richt Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht wer den. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid so wie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber MosimannBrühwiler

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich KK.2013.00032 KK.2013.00032

KK.2013.00032 II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichterin Käch

Gerichtsschreiber Brühwiler

Urteil vom 21. Oktober 2014

Urteil vom 21. Oktober 2014 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Kläger

Kläger vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey

vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW

KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich

Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Marlen Eisenring

zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Marlen Eisenring KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW

KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich

Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich gegen

gegen SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Krankenversicherung AG SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur Beklagte

Beklagte Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___ schloss als Firmeninhaber der Einzelunternehmung Y.___ mit der SWICA Krankenversicherung AG eine kollektive Krankentaggeldversicherung per 1. Juli 2010 ab ( Urk. 10 /2-4). Am 1. September 2010 meldete X.___ der SWICA Krankenversicherung AG eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ( Urk. 10 /6). In der Folge richtete die SWICA Krankenversicherung AG X.___ gestützt auf den geschlossenen Kran ken taggeldvertrag von 1. September 2010 bis 3 1. Januar 2011 Krankentaggel der im Betrag von Fr. 24‘ 679.45 aus ( Urk. 2/2/4a-d). Mit Schreiben vom 2 4. März 2011 erklärte die SWICA Krankenversicherung AG die sofortige Kün digung der Krankentaggeldversicherung und die Einstellung der Leistungen aufgrund einer Meldepflichtverletzung ( Urk. 10/15 ).

1. X.___ schloss als Firmeninhaber der Einzelunternehmung Y.___ mit der SWICA Krankenversicherung AG eine kollektive Krankentaggeldversicherung per 1. Juli 2010 ab ( Urk. 10 /2-4). Am 1. September 2010 meldete X.___ der SWICA Krankenversicherung AG eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ( Urk. 10 /6). In der Folge richtete die SWICA Krankenversicherung AG X.___ gestützt auf den geschlossenen Kran ken taggeldvertrag von 1. September 2010 bis 3 1. Januar 2011 Krankentaggel der im Betrag von Fr. 24‘ 679.45 aus ( Urk. 2/2/4a-d). Mit Schreiben vom 2 4. März 2011 erklärte die SWICA Krankenversicherung AG die sofortige Kün digung der Krankentaggeldversicherung und die Einstellung der Leistungen aufgrund einer Meldepflichtverletzung ( Urk. 10/15 ). 2. Mit Eingabe vom 1 4. September 2011 ( Urk. 2/1) erhob X.___ am hiesi gen Gericht eine Klage auf Feststellung der Rechtsgültigkeit des Kollektivversi cherungsvertrages mit der SWICA Krankenversicherung AG und verlangte die Ausrichtung des vereinbarten Krankentaggeldes sowie die Rückerstattung der Auflösungsgebühr von Fr. 30. - -. Die SWICA Krankenversicherung AG als Beklagte stellte das Begehren um Abweisung der Klage und um Rückerstattung der bereits geleisteten Krankentaggelder ( Urk. 2/11). Mit Urteil vom 1 5. Januar 2013 (Prozess-Nr. KK.2011.00028; Urk. 2/24) hiess das hiesige Gericht die Klage gut, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte wurde verpflichtet, dem Kläger Fr. 75‘458.75 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1 5. September 2011 sowie Fr. 30. - - Auflösungsgebühr zu bezahlen. Die dagegen am 2 6. Februar 2013 seitens der Beklagten beim Bundesgericht erhobene Beschwerde hiess dieses am 2 0. August 2013 teil weise gut, indem es das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an das hiesige Gericht zurückwies (Urk. 2/2 8 = Urk. 1).

2. Mit Eingabe vom 1 4. September 2011 ( Urk. 2/1) erhob X.___ am hiesi gen Gericht eine Klage auf Feststellung der Rechtsgültigkeit des Kollektivversi cherungsvertrages mit der SWICA Krankenversicherung AG und verlangte die Ausrichtung des vereinbarten Krankentaggeldes sowie die Rückerstattung der Auflösungsgebühr von Fr. 30. -. Die SWICA Krankenversicherung AG als Beklagte stellte das Begehren um Abweisung der Klage und um Rückerstattung der bereits geleisteten Krankentaggelder ( Urk. 2/11). Mit Urteil vom 1 5. Januar 2013 (Prozess-Nr. KK.2011.00028; Urk. 2/24) hiess das hiesige Gericht die Klage gut, soweit es darauf eintrat. Die Beklagte wurde verpflichtet, dem Kläger Fr. 75‘458.75 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1 5. September 2011 sowie Fr. 30. - Auflösungsgebühr zu bezahlen. Die dagegen am 2 6. Februar 2013 seitens der Beklagten beim Bundesgericht erhobene Beschwerde hiess dieses am 2 0. August 2013 teil weise gut, indem es das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zu neuer Entscheidung an das hiesige Gericht zurückwies (Urk. 2/2 8 = Urk. 1). 3. Das hiesige Gericht führte in der Folge ein Beweisverfahren d urch ( Urk. 3-32, Prot. S. 7 ff.). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurden von beiden Parteien Urkunden ins Recht gelegt ( Urk. 6/1-7, Urk. 10/1-23, Urk. 16/1-10). Weiter wurde der Kläger persönlich befragt und Z.___ als Zeugin einvernom men. Die Zeugin Z.___ reichte nach der Einvernahme auf Aufforderung des Gerichts hin Unterlagen zu den Akten ( Urk. 28/1-4). Die Beklagte nahm am 7. Juli 2014 ( Urk. 31) und der Kläger am 2 5. August 2014 ( Urk. 32) zum Be weis ergebnis Stellung. D ie Doppel der Stellungnahmen wurden den Parteien wech selseitig zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 33 ).

3. Das hiesige Gericht führte in der Folge ein Beweisverfahren d urch ( Urk. 3-32, Prot. S. 7 ff.). Im Rahmen des Beweisverfahrens wurden von beiden Parteien Urkunden ins Recht gelegt ( Urk. 6/1-7, Urk. 10/1-23, Urk. 16/1-10). Weiter wurde der Kläger persönlich befragt und Z.___ als Zeugin einvernom men. Die Zeugin Z.___ reichte nach der Einvernahme auf Aufforderung des Gerichts hin Unterlagen zu den Akten ( Urk. 28/1-4). Die Beklagte nahm am 7. Juli 2014 ( Urk. 31) und der Kläger am 2 5. August 2014 ( Urk. 32) zum Be weis ergebnis Stellung. D ie Doppel der Stellungnahmen wurden den Parteien wech selseitig zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 33 ). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Das hiesige Gericht gelangte im Urteil vom 1 5. Januar 2013 ( Urk. 2/24) zum Ergebnis, der Kläger sei als Bäcker seit 1. September 2010 zu 100 % arbeitsun fähig ( S. 9 f. Ziff. 5.2), was unbeanstandet blieb ( Urk. 1 S. 8). Weiter stellte es fest, die gestützt auf eine geltend gemachte Anzeigepflichtverletzung erfolgte Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages sei nach Ablauf der dafür vor gesehenen Verwirkungsfrist erfolgt ( Urk. 2/24 S. 8 Ziff. 4.5). I nsoweit beanstan dete das Bundesgericht den Entscheid nicht ( Urk. 1 S. 6 Ziff. 2.4) und stellte darüber hinaus fest, eine Täuschung nach Art. 28 des Obligationenrechts (OR), die weder eine Gefahrentat sache ( Art. 6 des Bundesgesetzes über den Versiche rungsvertrag, VVG) noch die Anspruchsvoraussetzungen ( Art. 40 VVG) betreffe, sei nicht dargetan ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2). Zu Unrecht offen gelassen habe das hiesige Gericht jedoch die Frage, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Grund der Kläger seine Tätigkeit als Bäcker aufgegeben habe. Habe der Kläger seine Arbeit unabhängig von der gesundheitlichen Beeinträchtigung aufgegeben, um sich zum Taxifahrer umschulen zu lassen, bestehe für die Zeit der Umschulung grundsätzlich (sofern diese nicht zur Schadensminderung geboten gewesen sei) kein Anspruch auf Versicherungsleistungen. Soweit der Kläger auch ohne ge sundheitliche Beeinträchtigung seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben würde, weil er sich beruflich umorientiere, liege nicht eine krankheitsbedingte sondern eine ausbildungsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte vor. Diese wäre, wie die Beklagte zu Recht einwende, nicht versichert. Es sei Sache des Klägers zu beweisen, dass er seine Tätigkeit als Bäcker infolge der gesundheitlichen Beein trächtigung nicht ausübe ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2 und 4.).

1.1 Das hiesige Gericht gelangte im Urteil vom 1 5. Januar 2013 ( Urk. 2/24) zum Ergebnis, der Kläger sei als Bäcker seit 1. September 2010 zu 100 % arbeitsun fähig ( S. 9 f. Ziff. 5.2), was unbeanstandet blieb ( Urk. 1 S. 8). Weiter stellte es fest, die gestützt auf eine geltend gemachte Anzeigepflichtverletzung erfolgte Kündigung des Kollektivversicherungsvertrages sei nach Ablauf der dafür vor gesehenen Verwirkungsfrist erfolgt ( Urk. 2/24 S. 8 Ziff. 4.5). I nsoweit beanstan dete das Bundesgericht den Entscheid nicht ( Urk. 1 S. 6 Ziff. 2.4) und stellte darüber hinaus fest, eine Täuschung nach Art. 28 des Obligationenrechts (OR), die weder eine Gefahrentat sache ( Art. 6 des Bundesgesetzes über den Versiche rungsvertrag, VVG) noch die Anspruchsvoraussetzungen ( Art. 40 VVG) betreffe, sei nicht dargetan ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2). Zu Unrecht offen gelassen habe das hiesige Gericht jedoch die Frage, zu welchem Zeitpunkt und aus welchem Grund der Kläger seine Tätigkeit als Bäcker aufgegeben habe. Habe der Kläger seine Arbeit unabhängig von der gesundheitlichen Beeinträchtigung aufgegeben, um sich zum Taxifahrer umschulen zu lassen, bestehe für die Zeit der Umschulung grundsätzlich (sofern diese nicht zur Schadensminderung geboten gewesen sei) kein Anspruch auf Versicherungsleistungen. Soweit der Kläger auch ohne ge sundheitliche Beeinträchtigung seine bisherige Tätigkeit nicht ausüben würde, weil er sich beruflich umorientiere, liege nicht eine krankheitsbedingte sondern eine ausbildungsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte vor. Diese wäre, wie die Beklagte zu Recht einwende, nicht versichert. Es sei Sache des Klägers zu beweisen, dass er seine Tätigkeit als Bäcker infolge der gesundheitlichen Beein trächtigung nicht ausübe ( Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.5.2 und 4.). 1.2 Das vorliegende Verfahren beschränkt sich somit auf die Frage, ob beim Kläger eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Einkünfte als Bäcker vorgele gen habe und entsprechend ein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeld der Beklagten bestehe. Ist diese Frage zu bejahen, ist die Klage gutzuheissen, ist sie zu verneinen, ist sie abzuweisen.

1.2 Das vorliegende Verfahren beschränkt sich somit auf die Frage, ob beim Kläger eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Einkünfte als Bäcker vorgele gen habe und entsprechend ein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeld der Beklagten bestehe. Ist diese Frage zu bejahen, ist die Klage gutzuheissen, ist sie zu verneinen, ist sie abzuweisen. 1. 3 Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsbere chtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versi cherungsanspruchs ( Art. 39 VV G) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nach weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigk eiten verbunden ist, geniesst der Versicherungs neh mer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 1 30 III 321 E. 3.3).

1. 3 Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsbere chtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versi cherungsanspruchs ( Art. 39 VV G) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nach weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigk eiten verbunden ist, geniesst der Versicherungs neh mer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 1 30 III 321 E. 3.3). 2.

2. 2.1 Der Kläger liess in der Replik vom 1. März 2012 ( Urk. 2/18) zur im vorliegenden Rückweisungsverfahren relevanten Frage des Zeitpunkts der Betriebsaufgabe ausführen, er habe seit 1. Dezember 2009 mit seinem Einzelunternehmen „ Y.___ “ zusätzlich zum Ladenlokal an der A.___ strasse in B.___ auch noch die Cafeteria bei C.___ AG in D.___ betrieben. Konkret habe er unter der Firma „ Y.___ “ nachts, jeweils von 1.00 bis 6.00 Uhr im Bäckereibetrieb an der A.___ strasse und von 8.00 bis 17.00 Uhr in der Cafeteria von C.___ AG gearbeitet. Dabei habe er eigens vom „ Y.___ “ pro duzierte Backwaren vom Bäckereibetrieb an der A.___ strasse in die Cafeteria geliefert und sie dort weiterverarbeitet und verkauft. Aufgrund der Doppel belastung mit dem Bäckereibetrieb und der Cafeteria und aus finanziellen Gründen habe er sich entschieden, das Ladenlokal an der A.___ strasse vorübergehend unterzuvermieten. Die Untervermietung sei per 1. Juli 2010 erfolgt. Mit der Einzelunternehmung „ Y.___ “ sei er jedoch weiterhin für die C.___ AG tätig gewesen (S. 4 Ziff. 4). Die C.___ AG habe versucht, ihre Vertragsbeziehung mit ihm per 3 1. Juli 2010 aufzulösen, doch habe er erfolgreich dafür gekämpft, mit seinem Einzelunternehmen die Cafeteria bei der C.___ AG weiterf ühr en zu können (S. 4 f. Ziff. 6).

2.1 Der Kläger liess in der Replik vom 1. März 2012 ( Urk. 2/18) zur im vorliegenden Rückweisungsverfahren relevanten Frage des Zeitpunkts der Betriebsaufgabe ausführen, er habe seit 1. Dezember 2009 mit seinem Einzelunternehmen „ Y.___ “ zusätzlich zum Ladenlokal an der A.___ strasse in B.___ auch noch die Cafeteria bei C.___ AG in D.___ betrieben. Konkret habe er unter der Firma „ Y.___ “ nachts, jeweils von 1.00 bis 6.00 Uhr im Bäckereibetrieb an der A.___ strasse und von 8.00 bis 17.00 Uhr in der Cafeteria von C.___ AG gearbeitet. Dabei habe er eigens vom „ Y.___ “ pro duzierte Backwaren vom Bäckereibetrieb an der A.___ strasse in die Cafeteria geliefert und sie dort weiterverarbeitet und verkauft. Aufgrund der Doppel belastung mit dem Bäckereibetrieb und der Cafeteria und aus finanziellen Gründen habe er sich entschieden, das Ladenlokal an der A.___ strasse vorübergehend unterzuvermieten. Die Untervermietung sei per 1. Juli 2010 erfolgt. Mit der Einzelunternehmung „ Y.___ “ sei er jedoch weiterhin für die C.___ AG tätig gewesen (S. 4 Ziff. 4). Die C.___ AG habe versucht, ihre Vertragsbeziehung mit ihm per 3 1. Juli 2010 aufzulösen, doch habe er erfolgreich dafür gekämpft, mit seinem Einzelunternehmen die Cafeteria bei der C.___ AG weiterf ühr en zu können (S. 4 f. Ziff. 6). 2.2 Die Beklagte machte in der Klageantwort vom 9. November 2011 ( Urk. 2/11) geltend, der Kläger hätte bei der Beklagten eine Tätigkeit versichert, die er infolge seiner Krankheit gar nie begonnen habe. Er habe sich vielmehr seit Juli 2010 der Taxi-Ausbildung gewidmet und auf die im November 2010 absolvierte Prüfung gelernt. Eine Arbeitsunfähigkeit als Bäcker habe zwar vorgelegen, doch sei diese für den Versicherungsvertrag gar nicht relevant, weil eine Tätigkeit als Bäcker nie aufgenommen worden sei (S. 10). In der Duplik vom 1 5. März 2012 ( Urk. 2/22) führte die Beklagte zusätzlich aus, die Cafeteria der C.___ AG habe mit der bei ihr, der Beklagten, versicherten Einzelunternehmung an der A.___ strasse in B.___ nichts zu tun. Die Behauptung des Klägers, er habe nach erfolgter Untervermietung jeweils von 1.00 bis 5.00 Uhr nachts an der A.___ strasse gearbeitet, erscheine unter Hinweis auf die Krankmeldung als widersprüchlich: Im Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ habe er angegeben, beim Y.___ an der A.___ strasse 60 Stunden pro Woche zu arbeiten (S. 2).

2.2 Die Beklagte machte in der Klageantwort vom 9. November 2011 ( Urk. 2/11) geltend, der Kläger hätte bei der Beklagten eine Tätigkeit versichert, die er infolge seiner Krankheit gar nie begonnen habe. Er habe sich vielmehr seit Juli 2010 der Taxi-Ausbildung gewidmet und auf die im November 2010 absolvierte Prüfung gelernt. Eine Arbeitsunfähigkeit als Bäcker habe zwar vorgelegen, doch sei diese für den Versicherungsvertrag gar nicht relevant, weil eine Tätigkeit als Bäcker nie aufgenommen worden sei (S. 10). In der Duplik vom 1 5. März 2012 ( Urk. 2/22) führte die Beklagte zusätzlich aus, die Cafeteria der C.___ AG habe mit der bei ihr, der Beklagten, versicherten Einzelunternehmung an der A.___ strasse in B.___ nichts zu tun. Die Behauptung des Klägers, er habe nach erfolgter Untervermietung jeweils von 1.00 bis 5.00 Uhr nachts an der A.___ strasse gearbeitet, erscheine unter Hinweis auf die Krankmeldung als widersprüchlich: Im Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ habe er angegeben, beim Y.___ an der A.___ strasse 60 Stunden pro Woche zu arbeiten (S. 2). 3.

3. 3.1 Im Rahmen der Parteibefragung vom 1 9. Juni 2014 (Prot. S. 7 ff.) führte der Kläger aus, die Räumlichkeiten der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ hätten aus einem Ladenlokal, einem Produktionsraum und einer kleinen Toilette mit Lavabo bestanden. Die Backwaren habe er eingekauft und im Ofen des Produktionsraums aufgebacken. Gewisse Sachen habe er auch selber hergestellt, so beispielsweise Wähen und Kuchen. Er habe zusätzlich zu den Räum lich keiten an der A.___ strasse noch einen Produktionsraum an der E.___ s trasse in F.___ gehabt (S. 7). Nach der Untervermietung des Gschäfts lokals an der A.___ strasse habe er den Vorraum der Bäckerei nachts weiterhin nutzen dürfen. Er habe jede Nacht von 1.00 bis höchstens 4.00 Uhr gebacken (S. 9, 11). Er sei an den Darlehensvertrag mit der G.___ AG gebunden gewesen. Aufgrund des Vertrags habe er bei der G.___ AG weiterhin, auch nach dem 1. Juli, Bürli, Hot Dog s und Hamburger beziehen müssen (S. 11). Der Vermieter H.___ habe ihn manchmal morgens um 4.00 Uhr von der Terrasse aus gesehen. Die Untermieterin, Zeugin Z.___, habe ab Beginn des Untermietverhältnisses den gesamten Mietzins ohne Neben kosten bezahlt. Er habe dagegen die Kosten für Strom, Kehricht und die weite ren Nebenkosten getragen. Dies sei die abgemachte Gegenleistung für die Wei terb e nützung des Backraums gewesen. Nach ein paar Monaten sei Z.___ dann Hauptmieterin geworden und er habe aus dem Vertrag aussteigen können. Wes halb Z.___ den Betrieb am Ende aufgegeben habe, wisse er nicht. Bei ihm sei das Geschäft gelaufen (S. 9). Er habe nicht nach einem Untermieter gesucht. Z.___ sei vorbeigekommen und habe gesagt, sie würde gerne etwas so Kleines übernehmen. Der Kontakt sei über den Onkel von Z.___ zustande gekommen. Die Vertragsverhandlungen habe er mit dem Onkel geführt und der Onkel habe auch das Geld besorgt. Die Geräte habe Z.___ ihm, dem Kläger, abgekauft, als sie per 1. Oktober Hauptmieterin geworden sei (S. 10 f. ). Er vermöge sich nicht daran zu erinnern, d ass die Cafeteria in D.___ oder die Produktionsstätte an der E.___ strasse bei Abschluss der Krankentaggeldversicherung ein Thema gewesen wäre. Er habe für diese beiden Lokalitäten auch keine separaten Taggeldversicherungen abgeschlossen (Prot. S. 11).

3.1 Im Rahmen der Parteibefragung vom 1 9. Juni 2014 (Prot. S. 7 ff.) führte der Kläger aus, die Räumlichkeiten der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ hätten aus einem Ladenlokal, einem Produktionsraum und einer kleinen Toilette mit Lavabo bestanden. Die Backwaren habe er eingekauft und im Ofen des Produktionsraums aufgebacken. Gewisse Sachen habe er auch selber hergestellt, so beispielsweise Wähen und Kuchen. Er habe zusätzlich zu den Räum lich keiten an der A.___ strasse noch einen Produktionsraum an der E.___ s trasse in F.___ gehabt (S. 7). Nach der Untervermietung des Gschäfts lokals an der A.___ strasse habe er den Vorraum der Bäckerei nachts weiterhin nutzen dürfen. Er habe jede Nacht von 1.00 bis höchstens 4.00 Uhr gebacken (S. 9, 11). Er sei an den Darlehensvertrag mit der G.___ AG gebunden gewesen. Aufgrund des Vertrags habe er bei der G.___ AG weiterhin, auch nach dem 1. Juli, Bürli, Hot Dog s und Hamburger beziehen müssen (S. 11). Der Vermieter H.___ habe ihn manchmal morgens um 4.00 Uhr von der Terrasse aus gesehen. Die Untermieterin, Zeugin Z.___, habe ab Beginn des Untermietverhältnisses den gesamten Mietzins ohne Neben kosten bezahlt. Er habe dagegen die Kosten für Strom, Kehricht und die weite ren Nebenkosten getragen. Dies sei die abgemachte Gegenleistung für die Wei terb e nützung des Backraums gewesen. Nach ein paar Monaten sei Z.___ dann Hauptmieterin geworden und er habe aus dem Vertrag aussteigen können. Wes halb Z.___ den Betrieb am Ende aufgegeben habe, wisse er nicht. Bei ihm sei das Geschäft gelaufen (S. 9). Er habe nicht nach einem Untermieter gesucht. Z.___ sei vorbeigekommen und habe gesagt, sie würde gerne etwas so Kleines übernehmen. Der Kontakt sei über den Onkel von Z.___ zustande gekommen. Die Vertragsverhandlungen habe er mit dem Onkel geführt und der Onkel habe auch das Geld besorgt. Die Geräte habe Z.___ ihm, dem Kläger, abgekauft, als sie per 1. Oktober Hauptmieterin geworden sei (S. 10 f. ). Er vermöge sich nicht daran zu erinnern, d ass die Cafeteria in D.___ oder die Produktionsstätte an der E.___ strasse bei Abschluss der Krankentaggeldversicherung ein Thema gewesen wäre. Er habe für diese beiden Lokalitäten auch keine separaten Taggeldversicherungen abgeschlossen (Prot. S. 11). 3.2 Z.___ sagte am 1 9. Juni 2014 als Zeugin auf Befragen (Prot. S. 13 ff.) aus, sie kenne den Kläger nicht richtig; sie habe mit ihm im Jahr 2011 ein Geschäft gemacht. Sie glaube, es sei im Jahr 2011 gewesen, sei sich jedoch nicht sicher. Den letzten Kontakt mit ihm habe sie im Rahmen eines Gerichts verfahrens gehabt. Der Kläger habe sie über Fr. 10‘000.- betrieben, wozu er kein Recht gehabt habe. Zur Beklagten habe sie keinen persönlichen Bezug. Sie wisse nicht, worum es im vorliegenden Verfahren gehe (S. 13). Sie sei von keiner der Parteien im Vorfeld zur Zeugenbefragung kontaktiert worden, es nehme sie sel ber w under, worum es gehe. Es treffe zu, dass sie mit dem Kläger per 1. Juli 2010 einen Untermietvertrag für das Ladenlokal an der A.___ strasse geschlossen habe (S. 14). Ins Ladenlokal eingezogen sei sie im Juni. Sie habe ihr Bäckereigeschäft am 1 4. Juni aufgemacht (S. 18). Er habe im Laden etwa Anfang Mai einen Aushang gehabt, dass er vermieten wolle (S. 16 f.). Sie habe dem Kläger insgesamt Fr. 2‘000.- monatlich als Untermiete bezahlt. Es sei abgemacht gewesen, dass dieser Betrag inklusive Nebenkosten gelte, was jedoch leider nicht schriftlich festgehalten worden sei. Das Inventar habe sie zu einem Preis von Fr. 30‘000.- übernommen. Fünf bis sechs Monate später sei sie Hauptmieterin der Räumlichkeiten geworden (S. 14 f.). Weshalb sie zunächst nur zur Untermiete gewesen sei, wisse sie nicht mehr (S. 17). Bei den gemieteten Räumlichkeiten habe es sich um ein Ladenlokal und ein kleines Lager gehan delt, wo sie Sachen habe aufb acken können. Sie habe das Geschäft insgesamt 1,5 Jahre ab 1 4. Juli 2010 geführt, bis 2012 glaube sie. Dann habe sie das Lokal aufgegeben, weil der Bäckereibetrieb nicht rentiert habe. Die Backwaren habe sie teilweise bei ihrem Onkel bezogen. Der Kläger habe das Ladenlokal nicht weitergenutzt, nachdem er es ihr untervermietet habe. Anfangs sei er noch zum Kaffee trinken vorbeigekommen, habe aber selber in den Räumlichkeiten nichts mehr gemacht (S. 15). Es habe keine Abmachung bestanden, wonach er die Lokalitäten an der A.___ strasse hätte weiternutzen dürfen und sie habe auch nie das Gefühl gehabt, dass er dies tue. Er sei nur noch als Besucher da gewesen (S. 16). Sie sei nie auf die Idee gekommen, dass jemand über Nacht gebacken hätte. Sie habe nichts gemerkt und nichts gerochen (Prot. S. 17 f.).

3.2 Z.___ sagte am 1 9. Juni 2014 als Zeugin auf Befragen (Prot. S. 13 ff.) aus, sie kenne den Kläger nicht richtig; sie habe mit ihm im Jahr 2011 ein Geschäft gemacht. Sie glaube, es sei im Jahr 2011 gewesen, sei sich jedoch nicht sicher. Den letzten Kontakt mit ihm habe sie im Rahmen eines Gerichts verfahrens gehabt. Der Kläger habe sie über Fr. 10‘000.- betrieben, wozu er kein Recht gehabt habe. Zur Beklagten habe sie keinen persönlichen Bezug. Sie wisse nicht, worum es im vorliegenden Verfahren gehe (S. 13). Sie sei von keiner der Parteien im Vorfeld zur Zeugenbefragung kontaktiert worden, es nehme sie sel ber w under, worum es gehe. Es treffe zu, dass sie mit dem Kläger per 1. Juli 2010 einen Untermietvertrag für das Ladenlokal an der A.___ strasse geschlossen habe (S. 14). Ins Ladenlokal eingezogen sei sie im Juni. Sie habe ihr Bäckereigeschäft am 1 4. Juni aufgemacht (S. 18). Er habe im Laden etwa Anfang Mai einen Aushang gehabt, dass er vermieten wolle (S. 16 f.). Sie habe dem Kläger insgesamt Fr. 2‘000.- monatlich als Untermiete bezahlt. Es sei abgemacht gewesen, dass dieser Betrag inklusive Nebenkosten gelte, was jedoch leider nicht schriftlich festgehalten worden sei. Das Inventar habe sie zu einem Preis von Fr. 30‘000.- übernommen. Fünf bis sechs Monate später sei sie Hauptmieterin der Räumlichkeiten geworden (S. 14 f.). Weshalb sie zunächst nur zur Untermiete gewesen sei, wisse sie nicht mehr (S. 17). Bei den gemieteten Räumlichkeiten habe es sich um ein Ladenlokal und ein kleines Lager gehan delt, wo sie Sachen habe aufb acken können. Sie habe das Geschäft insgesamt 1,5 Jahre ab 1 4. Juli 2010 geführt, bis 2012 glaube sie. Dann habe sie das Lokal aufgegeben, weil der Bäckereibetrieb nicht rentiert habe. Die Backwaren habe sie teilweise bei ihrem Onkel bezogen. Der Kläger habe das Ladenlokal nicht weitergenutzt, nachdem er es ihr untervermietet habe. Anfangs sei er noch zum Kaffee trinken vorbeigekommen, habe aber selber in den Räumlichkeiten nichts mehr gemacht (S. 15). Es habe keine Abmachung bestanden, wonach er die Lokalitäten an der A.___ strasse hätte weiternutzen dürfen und sie habe auch nie das Gefühl gehabt, dass er dies tue. Er sei nur noch als Besucher da gewesen (S. 16). Sie sei nie auf die Idee gekommen, dass jemand über Nacht gebacken hätte. Sie habe nichts gemerkt und nichts gerochen (Prot. S. 17 f.). 4.

4. 4. 1 Als Versicherungsnehmerin figuriert auf dem Vertragsdokument „Kollektive Taggeldversicherung Business Compact“ die damals im Handelsregister einge tragene Einzelunternehmung „ Y.___ " mit Adresse an der A.___ strasse in B.___ ( Urk. 10/4 ). Gemäss Handelsregister ( Urk. 6 /1) war der Zweck dieser Einzelunternehmung „Bäckerei“. Auf der Offert anfrage des Klägers betreffend die fragliche Krankentaggeldversicherung war als Art des zu versichernden Betriebes ebenfalls „Bäckerei“ angegeben ( Urk. 10 /2). Daraus erhellt, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, den Bäckereibetrieb des Klägers an der A.___ strasse in B.___ zu versichern. Angebliche weitere Aktivitäten des Versicherten als Selb ständigerwerbender – wie der Betrieb einer Cafeteria oder Catering – waren vom Zweck der eingetragenen und versicherten Einzelunternehmung nicht gedeckt und somit auch nicht Vertragsgegenstand. Aus dem Umstand, dass der Kläger auf dem Fragebogen zu seiner Gesundheit am 2 1. Juni 2010 angab, er sei als Koch tätig ( Urk. 10 /1), kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, dass eine Einzelunternehmung nicht rechtsfähig ist und nur die hinter der Firma stehende natürliche Person – vorliegend er selber – formell als Versicherungsnehmer gelten konnte. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die kollektive Krankentaggeldversicherung explizit für einen bestimmten Betrieb des Versicherten geschlossen wurde, nämlich für die Bäckerei, die unter der Firma „ Y.___ " betrieben wurde. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung ( Urk. 10/3), welche integrierenden Bestandteil des Vertra ges bilden, wird dann auch der Terminus „versicherter Betrieb“ wi ederholt ver wen det ( Ziff. 5, 34, 38 ) und der Kläger wurde als „Betriebsinhaber“ (Ziffer 6) versi chert. Ziffer 34 der AVB sieht vor, dass ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb nicht berücksichtigt werde. Diese Bestimmung kann nur so verstanden werden, dass weder Fremdlohnbestandteile der Arbeitnehmer noch des Betriebsinhabers versichert werden können. Unter „ Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit “ sind bei enger Auslegung des Begriffs „versicherter Betrieb“ im Falle des Klägers sämtliche Einkünfte zu subsumieren, die nicht in der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ generiert wurden, in jedem Fall jedoch alle Einkünfte, die er nicht als Bäcker erwirt schaftete. Auf dem Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ der Beklagten gab dann der Kläger bezeichnenderweise als ausgeübte n Beruf „Bäcker“ und als Arbeitszeit 60 S tunden pro Woche an ( Urk. 10/6), wohl im Wissen darum, dass anderweitige Tätigkeiten nicht von der Versicherung gedeckt waren.

4. 1 Als Versicherungsnehmerin figuriert auf dem Vertragsdokument „Kollektive Taggeldversicherung Business Compact“ die damals im Handelsregister einge tragene Einzelunternehmung „ Y.___ " mit Adresse an der A.___ strasse in B.___ ( Urk. 10/4 ). Gemäss Handelsregister ( Urk. 6 /1) war der Zweck dieser Einzelunternehmung „Bäckerei“. Auf der Offert anfrage des Klägers betreffend die fragliche Krankentaggeldversicherung war als Art des zu versichernden Betriebes ebenfalls „Bäckerei“ angegeben ( Urk. 10 /2). Daraus erhellt, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprach, den Bäckereibetrieb des Klägers an der A.___ strasse in B.___ zu versichern. Angebliche weitere Aktivitäten des Versicherten als Selb ständigerwerbender – wie der Betrieb einer Cafeteria oder Catering – waren vom Zweck der eingetragenen und versicherten Einzelunternehmung nicht gedeckt und somit auch nicht Vertragsgegenstand. Aus dem Umstand, dass der Kläger auf dem Fragebogen zu seiner Gesundheit am 2 1. Juni 2010 angab, er sei als Koch tätig ( Urk. 10 /1), kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, dass eine Einzelunternehmung nicht rechtsfähig ist und nur die hinter der Firma stehende natürliche Person – vorliegend er selber – formell als Versicherungsnehmer gelten konnte. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die kollektive Krankentaggeldversicherung explizit für einen bestimmten Betrieb des Versicherten geschlossen wurde, nämlich für die Bäckerei, die unter der Firma „ Y.___ " betrieben wurde. In den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung ( Urk. 10/3), welche integrierenden Bestandteil des Vertra ges bilden, wird dann auch der Terminus „versicherter Betrieb“ wi ederholt ver wen det ( Ziff. 5, 34, 38 ) und der Kläger wurde als „Betriebsinhaber“ (Ziffer 6) versi chert. Ziffer 34 der AVB sieht vor, dass ein Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit als für den versicherten Betrieb nicht berücksichtigt werde. Diese Bestimmung kann nur so verstanden werden, dass weder Fremdlohnbestandteile der Arbeitnehmer noch des Betriebsinhabers versichert werden können. Unter „ Verdienst aus anderweitiger Tätigkeit “ sind bei enger Auslegung des Begriffs „versicherter Betrieb“ im Falle des Klägers sämtliche Einkünfte zu subsumieren, die nicht in der Bäckerei an der A.___ strasse in B.___ generiert wurden, in jedem Fall jedoch alle Einkünfte, die er nicht als Bäcker erwirt schaftete. Auf dem Formular „Krankmeldung/Taggeldanspruch“ der Beklagten gab dann der Kläger bezeichnenderweise als ausgeübte n Beruf „Bäcker“ und als Arbeitszeit 60 S tunden pro Woche an ( Urk. 10/6), wohl im Wissen darum, dass anderweitige Tätigkeiten nicht von der Versicherung gedeckt waren. 4.2 Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Kläger die Geschäftslokalitäten an der A.___ strasse in B.___ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der per 1. Juli 2010 erfolgten Untervermietung gänzlich aufgab. Die Sach verhaltsdarstellung des Klägers, er habe die Infrastruktur des Bäckereigeschäftes nach erfolgter Untervermietung jeweils nachts weitergenutzt, erscheint als le bens fremd. Aus den von der Zeugin Z.___ eingereichten Unterlagen geht hervor, dass sie beziehungsweise ihr Onkel das Inventar des Ladenlokals mit Abschluss des Untermietvertrages kaufte ( Urk. 28/1-4). Die Zeugin Z.___ hat sodann glaubhaft ausgeführt, dass nachts ihres Wissens niemand die von ihr per 1. Juli 2010 untergemieteten Lokalitäten benutzte ( Prot. S. 15 f., 17 f. ; vorstehend Ziff. 3.2 ). Dass dies ohne ihr Wissen geschah, ist schwer vorstellbar, da sie am Morgen durch entsprechende Duft- und Wärmeimmissionen hätte Verdacht schöpfen müssen. Wenn die Zeugin auch bezüglich der zeitlichen Ein ordnung des einige Jahre zurückliegenden Sachverhalts Unsicherheiten zeigte (vgl. Prot. S. 13, 15, 18 ; oben Ziff. 3.2), tut dies ihrer Glaubwürdigkeit keinen Abbruch. Im Gegenteil, dies macht deutlich, dass sie gänzlich unvorbereitet in die Einvernahme kam und sich vorgängig keine Aussagen zurechtlegte. Es ist auch zu bedenken, dass der Z eugin der Inhalt des Verfahrens und damit auch die entscheidenden Fragen unbekannt waren; sie konnte unmöglich einordnen, welche Antworten den klägerischen Standpunkt stützen und welche ihn demon tieren würden.

4.2 Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Kläger die Geschäftslokalitäten an der A.___ strasse in B.___ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der per 1. Juli 2010 erfolgten Untervermietung gänzlich aufgab. Die Sach verhaltsdarstellung des Klägers, er habe die Infrastruktur des Bäckereigeschäftes nach erfolgter Untervermietung jeweils nachts weitergenutzt, erscheint als le bens fremd. Aus den von der Zeugin Z.___ eingereichten Unterlagen geht hervor, dass sie beziehungsweise ihr Onkel das Inventar des Ladenlokals mit Abschluss des Untermietvertrages kaufte ( Urk. 28/1-4). Die Zeugin Z.___ hat sodann glaubhaft ausgeführt, dass nachts ihres Wissens niemand die von ihr per 1. Juli 2010 untergemieteten Lokalitäten benutzte ( Prot. S. 15 f., 17 f. ; vorstehend Ziff. 3.2 ). Dass dies ohne ihr Wissen geschah, ist schwer vorstellbar, da sie am Morgen durch entsprechende Duft- und Wärmeimmissionen hätte Verdacht schöpfen müssen. Wenn die Zeugin auch bezüglich der zeitlichen Ein ordnung des einige Jahre zurückliegenden Sachverhalts Unsicherheiten zeigte (vgl. Prot. S. 13, 15, 18 ; oben Ziff. 3.2), tut dies ihrer Glaubwürdigkeit keinen Abbruch. Im Gegenteil, dies macht deutlich, dass sie gänzlich unvorbereitet in die Einvernahme kam und sich vorgängig keine Aussagen zurechtlegte. Es ist auch zu bedenken, dass der Z eugin der Inhalt des Verfahrens und damit auch die entscheidenden Fragen unbekannt waren; sie konnte unmöglich einordnen, welche Antworten den klägerischen Standpunkt stützen und welche ihn demon tieren würden. Der Kläger macht geltend, H.___, der Eigentümer der angemie teten Räumlichkeiten an der A.___ strasse, habe ihn bei seinen nächtlichen Einsätzen manchmal von seiner Terrasse aus gesehen. Das Gericht verzichtete in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Einvernahme von H.___ als Zeuge, nachdem eine Mitarbeiter in der von diesem beauf tragte n Immobilienverwaltung „ I.___ GmbH “ nach erfolgter Vorladung telefo nisch mitteilte, er sei ein alter Mann, der an Demenz leide und entsprechend nicht als Zeuge auftreten könne ( Urk. 21). Selbst wenn er noch im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte wäre, wäre es sehr unwahrscheinlich, dass er gegenwär tig noch zeitlich festmachen könnte, ob er den Kläger in der relevanten Periode von der Untervermietung per 1. Juli 2010 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähig keit am 1. September 2010 manchmal noch zufällig nachts gesehen habe.

Der Kläger macht geltend, H.___, der Eigentümer der angemie teten Räumlichkeiten an der A.___ strasse, habe ihn bei seinen nächtlichen Einsätzen manchmal von seiner Terrasse aus gesehen. Das Gericht verzichtete in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Einvernahme von H.___ als Zeuge, nachdem eine Mitarbeiter in der von diesem beauf tragte n Immobilienverwaltung „ I.___ GmbH “ nach erfolgter Vorladung telefo nisch mitteilte, er sei ein alter Mann, der an Demenz leide und entsprechend nicht als Zeuge auftreten könne ( Urk. 21). Selbst wenn er noch im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte wäre, wäre es sehr unwahrscheinlich, dass er gegenwär tig noch zeitlich festmachen könnte, ob er den Kläger in der relevanten Periode von der Untervermietung per 1. Juli 2010 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähig keit am 1. September 2010 manchmal noch zufällig nachts gesehen habe. 4.3 Dem seitens des Klägers ins Recht gereichten Darlehensvertrag mit der G.___ AG ( Urk. 27/3) lässt sich – entgegen der klägerischen Ausführungen in der Stellungnahme zum Beweisergebnis ( Urk. 32 S. 5 Ziff. 10) – nichts über die Dauer der Aktivitäten des Klägers als Bäcker entnehmen : Ziffer 5 des entspre chenden Vertragsdokuments sieht vor, dass der Darlehensvertrag zinslos sei und sich der Kläger verpflichte, die Produkte für seine beiden Geschäftshäuser von der G.___ zu beziehen. Auf dem Dokument ist handschriftlich, jedoch ohne erkennbaren Urheber der Notiz, vermerkt, das Darlehen sei vollständig zurückbezahlt und die letzte Zahlung sei am 3 1. Dezember 2010 erfolgt. Dies beweist jedoch nicht, dass die fraglichen „Geschäftshäuser“ des Klägers bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens existierten und bei der G.___ halbfertige Produkte zur Weiterverarbeitung durch den Kläger als Bäcker bezo gen.

4.3 Dem seitens des Klägers ins Recht gereichten Darlehensvertrag mit der G.___ AG ( Urk. 27/3) lässt sich – entgegen der klägerischen Ausführungen in der Stellungnahme zum Beweisergebnis ( Urk. 32 S. 5 Ziff. 10) – nichts über die Dauer der Aktivitäten des Klägers als Bäcker entnehmen : Ziffer 5 des entspre chenden Vertragsdokuments sieht vor, dass der Darlehensvertrag zinslos sei und sich der Kläger verpflichte, die Produkte für seine beiden Geschäftshäuser von der G.___ zu beziehen. Auf dem Dokument ist handschriftlich, jedoch ohne erkennbaren Urheber der Notiz, vermerkt, das Darlehen sei vollständig zurückbezahlt und die letzte Zahlung sei am 3 1. Dezember 2010 erfolgt. Dies beweist jedoch nicht, dass die fraglichen „Geschäftshäuser“ des Klägers bis zur vollständigen Rückzahlung des Darlehens existierten und bei der G.___ halbfertige Produkte zur Weiterverarbeitung durch den Kläger als Bäcker bezo gen. 4.4 Der Kläger schloss per 1. Juli 2010 eine Krankentaggeldversicherung für seinen Bäckereibetrieb ab und gab gleichzeitig das Ladenlokal, in welchem er diesen Betrieb bis anhin geführt hatte, auf. Diese Koinzidenz vermochte der Kläger anlässlich der persönlichen Befragung nicht zu erklären (Prot. S. 10). Ungereimt sind die Aussagen des Klägers, wie es zum Abschluss des Untermietvertrages kam: Wenn – wie er geltend macht – die Bäckerei ein gut laufendes Geschäft gewesen sein soll (Prot. S. 9 ; vorstehend 3.2 ), dann kann nicht nachvollzogen werden, weshalb er auf eine Anfrage der Zeugin Z.___, sie wolle das Ladenlokal übernehmen (Prot. S. 10 ; vorstehend 3.2 ), hätte eingehen s ollen. Viel p lausibler erscheint da die Darstellung der Zeugin Z.___, der Kläger habe mit einem Aushang in seiner Bäckerei zirka im Mai 2010 einen Unterm ieter gesucht (Prot. S. 14, 16 ; vorstehend 3.2 ). Dies legt nahe, dass der Kläger die Auf gabe seiner Tätigkeit als Bäcker bereits plante, als er seine Arbeitsfähigkeit in ebendieser Tätigkeit mittels Krankentaggeldversicherung abzusichern suchte.

4.4 Der Kläger schloss per 1. Juli 2010 eine Krankentaggeldversicherung für seinen Bäckereibetrieb ab und gab gleichzeitig das Ladenlokal, in welchem er diesen Betrieb bis anhin geführt hatte, auf. Diese Koinzidenz vermochte der Kläger anlässlich der persönlichen Befragung nicht zu erklären (Prot. S. 10). Ungereimt sind die Aussagen des Klägers, wie es zum Abschluss des Untermietvertrages kam: Wenn – wie er geltend macht – die Bäckerei ein gut laufendes Geschäft gewesen sein soll (Prot. S. 9 ; vorstehend 3.2 ), dann kann nicht nachvollzogen werden, weshalb er auf eine Anfrage der Zeugin Z.___, sie wolle das Ladenlokal übernehmen (Prot. S. 10 ; vorstehend 3.2 ), hätte eingehen s ollen. Viel p lausibler erscheint da die Darstellung der Zeugin Z.___, der Kläger habe mit einem Aushang in seiner Bäckerei zirka im Mai 2010 einen Unterm ieter gesucht (Prot. S. 14, 16 ; vorstehend 3.2 ). Dies legt nahe, dass der Kläger die Auf gabe seiner Tätigkeit als Bäcker bereits plante, als er seine Arbeitsfähigkeit in ebendieser Tätigkeit mittels Krankentaggeldversicherung abzusichern suchte. 4.5 Die vom Kläger erstmalig anlässlich der Parteibefragung vorgebrachte Darstel lung, er habe in einem von ihm per 1. April 2003 gemieteten Lagerraum an der E.___ strasse in F.___ weiterproduziert ( Urk. 27/1, Prot. S. 8 f.), bleibt als unbewiesene Behauptung im Raum stehen. Angesichts der zahlreichen Un gereimtheiten in den klägerischen Parteiaussagen, kann auf seine Ausführungen hierzu nicht abgestellt werden.

4.5 Die vom Kläger erstmalig anlässlich der Parteibefragung vorgebrachte Darstel lung, er habe in einem von ihm per 1. April 2003 gemieteten Lagerraum an der E.___ strasse in F.___ weiterproduziert ( Urk. 27/1, Prot. S. 8 f.), bleibt als unbewiesene Behauptung im Raum stehen. Angesichts der zahlreichen Un gereimtheiten in den klägerischen Parteiaussagen, kann auf seine Ausführungen hierzu nicht abgestellt werden. 4.6 Die vom Kläger ins Recht gereichten Empfangsscheine der „ J.___ AG“ zuhanden des „ Y.___ “, welche den Empfang von Ess waren am 5. Juli, 6. August und 3. September 2010 bestätigen ( Urk. 10/1-3), sagen nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker im fraglichen Zeitraum aus. Es kann sich dabei auch um einen Weiterverkauf von eingekauften Ess waren ohne Weiterverarbeitung durch den Kläger handeln. Ein solcher Handel ist durch den Zweck der Einzelunternehmung „ Y.___ " nicht gedeckt und damit nicht durch die Beklagte krankentaggeldversi chert.

4.6 Die vom Kläger ins Recht gereichten Empfangsscheine der „ J.___ AG“ zuhanden des „ Y.___ “, welche den Empfang von Ess waren am 5. Juli, 6. August und 3. September 2010 bestätigen ( Urk. 10/1-3), sagen nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker im fraglichen Zeitraum aus. Es kann sich dabei auch um einen Weiterverkauf von eingekauften Ess waren ohne Weiterverarbeitung durch den Kläger handeln. Ein solcher Handel ist durch den Zweck der Einzelunternehmung „ Y.___ " nicht gedeckt und damit nicht durch die Beklagte krankentaggeldversi chert. 4.7 Auch der Miet- und Betreibungsvertrag mit der C.___ AG betreffend die Cafeteria ( Urk. 6/2), welcher vom Kläger ins Recht gereicht wurde, vermag keine Bäckertätigkeit des Klägers nach dem 1. Juli 201 0 zu belegen: Dass der Vertrag auf S. 2 vorsieht, dass der Kläger das Angebot an W aren, wie Backwaren, Ge trän ke, Salate, Catering nach Bedarf zur Verfügung zu stellen und auf seine Kosten einzukaufen habe, sagt nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker aus.

4.7 Auch der Miet- und Betreibungsvertrag mit der C.___ AG betreffend die Cafeteria ( Urk. 6/2), welcher vom Kläger ins Recht gereicht wurde, vermag keine Bäckertätigkeit des Klägers nach dem 1. Juli 201 0 zu belegen: Dass der Vertrag auf S. 2 vorsieht, dass der Kläger das Angebot an W aren, wie Backwaren, Ge trän ke, Salate, Catering nach Bedarf zur Verfügung zu stellen und auf seine Kosten einzukaufen habe, sagt nichts über eine Tätigkeit des Klägers als Bäcker aus. 5.

5. 5. 1 Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Kläger den versicherten Betrieb, die Bäckerei „ Y.___ “, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit per 1. Juli 2010, dem Datum des Inkrafttretens des Kollek tivversicherungsvertrages, aufgab. Die Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Bäcker trat erst per 1. September 2010 ein. Der Kläger hat seine n Bäckereibe trieb somit nicht krankheitsbedingt, s ondern freiwillig aufgegeben. Dass er die Tätigkeit als Bäcker bei intakter Gesundheit wieder aufgenommen hätte, wird seitens des Klägers weder behauptet noch ergibt sich E ntsprechendes aus den Akten. Es liegt damit keine krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte des Klägers vor, weshalb der Ausfall nicht durch die mit der Beklagten ge schlossene n Krankent aggeldversicherung des Klägers gedeckt ist. Die Klage auf Ausrichtung de r vereinbarten Krankentaggeld er ist daher abzuweisen.

5. 1 Aus diesen Ausführungen wird deutlich, dass der Kläger den versicherten Betrieb, die Bäckerei „ Y.___ “, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit per 1. Juli 2010, dem Datum des Inkrafttretens des Kollek tivversicherungsvertrages, aufgab. Die Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Bäcker trat erst per 1. September 2010 ein. Der Kläger hat seine n Bäckereibe trieb somit nicht krankheitsbedingt, s ondern freiwillig aufgegeben. Dass er die Tätigkeit als Bäcker bei intakter Gesundheit wieder aufgenommen hätte, wird seitens des Klägers weder behauptet noch ergibt sich E ntsprechendes aus den Akten. Es liegt damit keine krankheitsbedingte Beeinträchtigung der Einkünfte des Klägers vor, weshalb der Ausfall nicht durch die mit der Beklagten ge schlossene n Krankent aggeldversicherung des Klägers gedeckt ist. Die Klage auf Ausrichtung de r vereinbarten Krankentaggeld er ist daher abzuweisen. 5.2 Nachdem der Antrag der Beklagten auf Rückerstattung der geleisteten Taggelder vor Bundesgericht nicht mehr Prozessthema war ( Urk. 1 S. 4 Ziff. 1.4), ist er auch im vorliegenden Rückweisungsverfahren nicht mehr zu behandeln.

5.2 Nachdem der Antrag der Beklagten auf Rückerstattung der geleisteten Taggelder vor Bundesgericht nicht mehr Prozessthema war ( Urk. 1 S. 4 Ziff. 1.4), ist er auch im vorliegenden Rückweisungsverfahren nicht mehr zu behandeln. 5.3 Di e seitens der Beklagten erhobene Auflösungsgebühr von Fr. 30. - - ( Urk. 2/2/13) ist dem Kläger antragsgemäss zurückzubezahlen, da seitens der Beklagten keine Grundlage für de ren Erhebung ausgewiesen wurde.

5.3 Di e seitens der Beklagten erhobene Auflösungsgebühr von Fr. 30. ( Urk. 2/2/13) ist dem Kläger antragsgemäss zurückzubezahlen, da seitens der Beklagten keine Grundlage für de ren Erhebung ausgewiesen wurde. 6. Somit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 3 0.-- zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage ab zuweisen.

6. Somit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger Fr. 3 0.-- zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage ab zuweisen. 7. Der fast vollständig obsiegenden Beklagten ist praxisgemäss keine Prozessent schädigung zuzusprechen, zumal sie ihren der Rechtsprechung widersprechen den Antrag ( Urk. 9 S. 2, Urk. 31 S. 2 ) nicht begründete. Der Kläger hat ebenfalls keine Prozessentschädigung zugute, da sein Obsiegen vernachlässigbar ist.

7. Der fast vollständig obsiegenden Beklagten ist praxisgemäss keine Prozessent schädigung zuzusprechen, zumal sie ihren der Rechtsprechung widersprechen den Antrag ( Urk. 9 S. 2, Urk. 31 S. 2 ) nicht begründete. Der Kläger hat ebenfalls keine Prozessentschädigung zugute, da sein Obsiegen vernachlässigbar ist. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 30.- zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 30.- zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Es wird nach keiner Seite eine Prozessentschädigung zugesprochen.

3. Es wird nach keiner Seite eine Prozessentschädigung zugesprochen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Christoph Frey

Rechtsanwalt Christoph Frey - SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Krankenversicherung AG - Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes ge richt Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht wer den. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundes ge richt Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht wer den. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid so wie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid so wie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannBrühwiler