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Les filiales et les succursales dans les marchés publics
Cette chronique présente des problématiques rencontrées par les communes ou leurs mandataires dans le cadre de l’application des marchés publics, qui sont régulièrement soumises pour détermination au Centre de compétences sur les marchés publics du canton de Vaud (CCMP-VD). Elle vise à sensibiliser les communes sur certains aspects particuliers des marchés publics, et à leur fournir les outils nécessaires à la résolution de situations parfois complexes.
Distinction entre une succursale et une filiale
Constitue une succursale tout établissement commercial qui est dépendant d’une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, mais qui exerce d’une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d’une certaine autonomie sur le plan économique. Celle-ci est dépourvue de la personnalité juridique, dans la mesure où elle n’est que le prolongement de la société principale (cf. arrêt de la CDAP MPU.2012.0012 du 19 septembre 2012). Dans ces conditions, une succursale n’est pas autorisée à déposer en son nom une offre dans le cadre d’un marché, seule la société principale pouvant avoir la qualité de soumissionnaire. Elle peut par contre déposer une offre au nom de ladite société principale.
Une filiale (ou « société fille ») est une société dont un pourcentage du capital social (en général, plus de la moitié) appartient à une autre société (principale), appelée « société mère ». Il s’agit en règle générale d’une société disposant d’une personnalité morale (société anonyme [SA], société à responsabilité limitée [Sàrl], etc.), bénéficiant de la personnalité juridique. Par conséquent, à la différence de la succursale, une filiale peut d’ordinaire soumissionner pour son propre compte pour un marché.
Attribution des références de la société principale à la filiale
La question de savoir si les références réalisées par la société principale peuvent être attribuées à la filiale n’a jamais été traitée expressément par la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal vaudois. Des éléments de réponse peuvent cependant être trouvés notamment dans la jurisprudence du Tribunal cantonal lucernois. Ainsi, cette autorité, se fondant sur un arrêt du Tribunal administratif fédéral (TAF ; arrêt B-1600/2014 du 2 juin 2014), a jugé que la filiale, qui possède sa propre personnalité juridique, doit être considérée comme un tiers par rapport à la société principale (et vice-versa). Les références de cette dernière ne peuvent en ces circonstances être attribuées à la filiale. La seule possibilité pour cette société de profiter des références de sa société principale est de la mentionner dans son offre en qualité de sous-traitant ou de fournisseur, voire de déposer une offre avec elle en mettant en place un consortium (LGVE 2014 IV Nr. 8 du 2 septembre 2014).
A noter que ladite question ne se pose pas en présence d’une succursale. En effet, cette dernière ne jouit pas de la personnalité juridique et, partant, ne peut pas soumissionner en son nom pour une procédure, seule la société principale étant en mesure de le faire.
Sous-traitance des prestations par la société principale à la filiale
Une société principale (société mère), qui, dans le cadre d’un marché pour lequel elle aurait elle-même soumissionné, souhaite confier la réalisation de certaines prestations à une de ses filiales, est tenue d’annoncer cette dernière en tant que sous-traitant et d’apporter la preuve de son aptitude à exécuter le marché (cf. art. 6 al. 1 let. b et c du règlement d’application de la loi vaudoise sur les marchés publics [RLMP-VD]). En effet, une filiale a une existence propre. Elle ne peut donc être assimilée à la société principale dans la procédure et ne dispose pas du statut de soumissionnaire. Le message type du nouvel accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP 2019), qui entrera en vigueur dès que deux cantons y auront adhéré, résume d’ailleurs bien cette règle, en exposant au commentaire de l’art. 31 al. 3 qu’une «prestation ne peut être considérée comme étant fournie par le soumissionnaire lorsqu'elle est fournie par d'autres sociétés du groupe en suisse ou à l'étranger, selon la jurisprudence et la doctrine en vigueur. Les prestations qui sont fournies par d’autres sociétés du groupe ou filiales en Suisse ou à l’étranger doivent être considérées comme des prestations d’un sous-traitant ou d’un membre d’une communauté de soumissionnaires. Les filiales sont éventuellement considérées comme des sous-traitants ou des fournisseurs du soumissionnaire et leurs faits et positions juridiques ne peuvent pas être attribués au soumissionnaire. La prestation caractéristique doit être fournie par le soumissionnaire» (Message type de l’AIMP 2019, p. 74).
Secrétariat général du DIRH (SG-DIRH)
Pour en savoir plus
Site internet de l’État de Vaud
www.vd.ch/marches-publics
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