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Le Parlement a adopté la révision du droit de la société anonyme le 19 juin 2020. Certains éléments de cette révision sont déjà entrés en vigueur, notamment s'agissant des seuils de représentation des sexes dans les organes dirigeants des sociétés cotées et du renforcement dans la transparence dans le secteur des matières premières. Le Conseil fédéral, dans sa séance du 2 février 2022, a fixé la date de l'entrée en vigueur des autres dispositions au 1er janvier 2023. Dès cette date, les modifications tant attendues du Code des obligations (CO) et de l'Ordonnance sur le registre du commerce (ORC) deviendront réalité.
Après avoir abordé les droits des actionnaires et l'assemblée générale, le capital-actions de la SA et la marge de fluctuation de celui-ci et les nouvelles dispositions pour les dividendes, cette contribution traite des principales nouveautés introduites en lien avec le conseil d'administration.
Décisions du conseil d'administration
Le conseil d'administration peut prendre ses décisions soit dans le cadre d'une séance en présentiel, ou alors sous une forme électronique, par analogie avec les dispositions traitant de l'assemblée générale virtuelle. Il peut prendre ses décisions par écrit, sur papier ou sous forme électronique, à moins qu'une discussion ne soit requise par l'un de ses membres. En cas de décision par voie électronique, aucune signature n'est nécessaire. Les décisions écrites divergentes du conseil d'administration sont toutefois réservées. A noter qu'une règle claire faisait défaut en la matière. Cette incertitude dans la pratique est fort heureusement levée avec l'entrée en vigueur du nouveau droit.
Devoirs de diligence et de loyauté en cas de conflits d'intérêt
Les membres du conseil d'administration et de la direction sont tenus d'informer le conseil d'administration de tout conflit d'intérêt les concernant, ceci immédiatement et de façon exhaustive. Parmi les conflits d'intérêt, citons, les transactions intéressées (self-dealing), la double appartenance à un conseil d'administration au sein ou en dehors d'un groupe de sociétés, la représentation d'un actionnaire principal ou d'un "groupe d'actionnaires" au conseil d'administration ou encore l'exercice d'activité de conseil ou d'expertise en plus de leur fonction de membre du conseil d'administration.
Menace d'insolvabilité
Le conseil d'administration a des attributions intransmissibles et inaliénables concernant le contrôle financier et, ainsi, concernant la surveillance des liquidités et du patrimoine de la société. Avec le nouveau droit, il a désormais des obligations explicites en cas de menace d'insolvabilité.
Il y a menace d'insolvabilité, lorsque le débiteur, sur une longue période, ne devrait pas être en mesure d'honorer ses engagements financiers. Un manque temporaire de liquidités ne constitue pas encore une insolvabilité.
Si la société risque de devenir insolvable, le conseil d'administration doit prendre des mesures visant à garantir sa solvabilité. Au besoin, il prend des mesures supplémentaires afin d'assainir la société ou propose de telles mesures à l'assemblé générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. Le cas échéant, il doit en outre déposer une demande de sursis concordataire.
Perte de capital et surendettement
Les dispositions actuelles de la loi ont été reprises et complétées, mais dans les grandes lignes la responsabilité du conseil d'administration reste la même.
En présence d'une perte de capital, le conseil d'administration doit prendre des mesures propres à mettre un terme à celle-ci. Au besoin, il prend d'autres mesures d'assainissement ou en propose à l'assemblée générale, pour autant qu'elles relèvent de la compétence de cette dernière. Les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par un réviseur agréé avant leur approbation par l'assemblé générale si la société n'a pas d'organe de révision. Dans ce cas, c'est le conseil d'administration qui nomme le réviseur agréé. Cette obligation de révision s'éteint lorsque le conseil d'administration dépose une demande de sursis concordataire.
En cas de surendettement, c'est à dire s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs, le conseil d'administration doit établir immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation. Il peut toutefois être renoncé à l'établissement de comptes intermédiaires à la valeur d'exploitation, respectivement à la valeur de liquidation, à certaines conditions. Ces comptes intermédiaires doivent être vérifiés par l'organe de révision, ou, s'il n'y en a pas, par un réviseur agréé. Dans ce cas, c'est le conseil d'administration qui nomme le réviseur agréé. S'il ressort des deux comptes intermédiaires que la société est surendettée, le conseil d'administration en avise le tribunal. C'est en effet celui-ci qui doit, cas échéant, déclarer la faillite. Le conseil d'administration n'est toutefois pas tenu d'aviser le tribunal en cas de postpositions de créanciers suffisantes ou lorsqu'il existe des raisons fondées de croire à l'élimination du surendettement en temps utile, mais au plus tard dans les 90 jours suivants l'établissement des comptes intermédiaires.
A noter que, s'agissant tant de la menace d'insolvabilité, de la perte de capital que du surendettement, le conseil d'administration, l'organe de révision ou le réviseur agréé doivent agir avec célérité. C'est-à-dire aussi rapidement que possible en fonction des circonstances.
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