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Incarto n. 12.98.00285 Lugano 29 aprile 1999 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.1148 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 12 giugno 1991 da __________ e ora, per effetto di cessione ex art. 260 LEF __________ rappr. dall'avv. __________ __________ rappr. dall'avv. __________ contro __________ rappr. dall'avv. __________ lite che la convenuta aveva denunciato a __________ che non vi era intervenuta con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 920’000.-- oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore e l’iscrizione in via definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani sul fondo n. __________ di __________, di proprietà della convenuta, domande ridotte in corso di causa fino a concorrenza di fr. 822’400.-- oltre interessi; Domande avversate dalla convenuta, che ne ha postulato la reiezione e che in via riconvenzionale ha chiesto che all’attrice sia fatto ordine di ripristinare la situazione precedente sul fondo in questione; Il Pretore con sentenza 26 novembre 1998 ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 600’000.-- oltre interessi, mentre ha respinto la richiesta di iscrizione dell’ipoteca legale e l’azione riconvenzionale; Appellanti tutte le parti in causa: - __________ con atto di appello del 22 dicembre 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere il credito per fr. 822’400.-- oltre interessi e di iscrivere in tale misura l’ipoteca legale definitiva; - __________ con gravame 23 dicembre 1998 formula le medesime domande; - __________ con appello 16 dicembre 1998 chiede invece che il primo giudizio venga riformato nel senso della reiezione della petizione e dell’accoglimento della riconvenzionale; Gravami cui le controparti si oppongono nei rispettivi memoriali di osservazioni. Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione 1. - se deve essere accolto l’appello di __________ 2. - se deve essere accolto l’appello di __________ 3. - se deve essere accolto l’appello di __________ 4. - tassa di giustizia e ripetibili Ritenuto in fatto: A. Secondo quanto narrato in petizione, nelle more della vendita da __________ a __________ e __________ delle azioni della società convenuta, proprietaria del fondo __________ di __________ sul quale sorge l’albergo __________, vendita gravata da vincoli attinenti all’applicazione della LAFE, __________ sarebbe stata incaricata dell’esecuzione di importanti opere di ristrutturazione, necessarie alla conduzione dell’attività alberghiera, stante il cattivo stato della costruzione. La convenuta non si sarebbe opposta all’effettuazione dei lavori, nondimeno essa avrebbe rifiutato il pagamento della relativa mercede di fr. 920’000.--, dal che la presente causa. B. La convenuta si è opposta alla petizione affermando che in attesa della possibilità di perfezionare la vendita delle azioni, la __________ avrebbe stipulato con lei un contratto di locazione per il fondo in questione. I lavori di cui viene chiesto il pagamento sarebbero stati deliberati senza alcuna necessità -lo stabile sarebbe stato in ottime condizioni in quanto rinnovato nel 1982- e in totale malafede, stante l’esplicita opposizione alla loro esecuzione manifestata dalla convenuta. La pretesa sarebbe inoltre contestata nel suo ammontare, mentre l’attrice sarebbe tenuta alla rimozione delle opere eseguite senza il suo consenso, domanda oggetto dell’azione riconvenzionale. C. L’attrice ha contestato la domanda riconvenzionale, sottolineando in particolare l’impossibilità di rimuovere le opere eseguite. Le parti hanno per il resto sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria. D. __________ e __________ sono subentrate nella titolarità del credito dedotto in causa a seguito del fallimento di __________ E. Il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha rilevato l’inesistenza di un contratto di appalto tra l’attrice e la convenuta, non essendo avvenuto alcun conferimento in tal senso e non potendosi ammettere l’avvenuta ratifica a posteriori dei lavori eseguiti. Sarebbero pertanto applicabili gli art. 671 e 672 CC, in base ai quali andrebbe respinta la riconvenzionale per il motivo della mancata opposizione all’effettuazione dei lavori, mentre dovrebbe essere pronunciato in favore dell’attrice, che avrebbe agito in malafede, un indennizzo limitato al valore dell’opera per il proprietario del fondo, quantificato dal Pretore in fr. 600’000.--, mentre stante la malafede del costruttore non potrebbe essere accordata la richiesta iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale. F. Nel proprio gravame __________ insorge contro la decisione del Pretore di ritenere __________ costruttore in malafede. Stante la necessità, nel contesto dell’applicazione degli art. 671 e 672 CC, di interpretare estensivamente la nozione di buona fede, non potrebbe essere ammesso che la costruttrice abbia agito con la consapevolezza di compiere un atto disonesto. Al contrario, i lavori, indispensabili per il mantenimento del buon livello dell’albergo, sarebbero stati eseguiti in un momento in cui per tutti era chiaro che i signori __________ stavano per divenire i proprietari del fondo. Data la buona fede del costruttore, si giustificherebbero sia l’attribuzione di un indennizzo pari al valore delle opere, stabilito dal perito in fr. 822’400.--, che l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale. Le medesime domande, sulla base di argomentazioni analoghe, rilevano dal gravame di __________. G. La convenuta, circa la domanda riconvenzionale, impugna invece la decisione di ritenere improponibile il richiesto ripristino della situazione precedente, non potendosi ammettere che essa avrebbe dovuto promuovere un’azione giudiziaria per ottenere la sospensione degli indebiti lavori. Il Pretore avrebbe poi disatteso sia l’abuso di diritto insito nella richiesta risarcitoria dell’attrice -per il che ogni sua richiesta andava respinta- che la nozione di un eventuale risarcimento, da commisurarsi secondo il valore soggettivo che il proprietario attribuisce all’opera, che l’attrice non avrebbe in questi termini saputo dimostrare. H. Delle osservazioni delle parti ai gravami avversari, dei quali è chiesta la reiezione con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi di diritto. Considerato in diritto: 1. L’art. 671 cpv. 1 CC statuisce il principio secondo cui il materiale diviene parte costitutiva del fondo sul quale con esso si è costruito ( DTF 121 III 451), riservati i diritti di rimozione dello stesso qualora ciò si possa fare senza un danno sproporzionato (art. 671 cpv. 2 e 3 CC). 1.1 Con la domanda riconvenzionale (cfr. pag. 8 dell’allegato di risposta e petitum a pag. 9), la convenuta invocando l’art. 671 cpv. 3 CC aveva esplicitamente richiesto la rimozione di tutte le opere in questione e il conseguente ripristino dello stato antecedente. Con le conclusioni (pag. 2) essa ha parzialmente modificato queste richieste, postulando in alternativa alla rimozione di tutte le opere il risarcimento dell’importo di fr. 101’000.--, e questo non più in applicazione dell’art. 671 CC, ma degli art. 41 e segg. CO (pag. 26). Il Pretore (pag. 6) ha in concreto negato la possibilità della rimozione per il motivo che essa, in base alle risultanze della perizia, avrebbe un costo di fr. 1’000’000.--, ritenuto sproporzionato, e per il motivo che la convenuta pur non avendo consentito all’esecuzione dei lavori nulla avrebbe intrapreso per ottenerne la sospensione. La convenuta (appello, pag. 6) insorge contro questa decisione, sostenendo che se può apparire eccessivo il ripristino di tutto l’albergo, ciò non sarebbe il caso per quanto da lei richiesto in questa sede, ossia il ripristino del solo locale bar e delle rolladen, o in alternativa un risarcimento di fr. 101’000.--, pari al costo di tale ripristino parziale. Si tratta di richieste infondate. 1.2 La convenuta sembra in primo luogo essere in equivoco circa l’effettiva estensione delle facoltà conferite dall’art. 671 cpv. 3 CC al proprietario del sedime, che sono limitate alla sola rimozione dei materiali, e che non includono invece anche il diritto al ripristino della situazione precedente nel caso in cui la nuova costruzione abbia modificato quella esistente (cfr. invece per il contratto di locazione l’art. 260a CO). A parte ciò, stante anche la predetta ammissione della convenuta, risulta del tutto pacifico a questo stadio della causa che l’asportazione di tutti i materiali utilizzati da __________ per i lavori di conservazione dell’albergo costituirebbe operazione irragionevole ed antieconomica (perizia, pag. 22). Ciò non significa però, come a torto pretende la convenuta, che vi possa essere spazio per delle rimozioni e/o dei ripristini parziali, localizzati nelle singole parti in cui ciò sembrerebbe fattibile o conveniente. 1.3 Innanzitutto la possibilità di una solo parziale rimozione dei materiali non è esplicitamente prevista dall’art. 671 CC e neppure è menzionata dalla dottrina. Essa appare comunque problematica nella misura in cui si confonde nella medesima fattispecie la situazione di accettazione dei materiali del costruttore con quella della richiesta di rimozione. In secondo luogo il comportamento della convenuta pone un problema di ordine procedurale, dovendosi ritenere che essa abbia dapprima illecitamente formulato in sede di conclusioni una nuova domanda in via alternativa a quelle originarie, il che è lesivo degli art. 74, 76 e 78 CPC, e che in seguito nella procedura di appello essa abbia formulato un’ulteriore nuova domanda, limitando la richiesta di rimozione ad una piccola parte dei materiali immessi dall’attrice. Che si tratti di una nuova domanda, e come tale irricevibile ex art. 321 CPC, e non solo della limitazione delle proprie precedenti richieste -il che è invece di regola lecito (art. 75 lit. b CPC)-, è dimostrato dalla considerazione per cui il risultato auspicato con la domanda così limitata non scaturisce dal medesimo complesso di fatti precedentemente proposto a giudizio, ma dalla considerazione di altre circostanze, non addotte negli allegati introduttivi e perciò indebitamente sottratte al necessario contraddittorio, ed in concreto dall’asserzione del fatto che almeno limitatamente all’arredamento del bar e alle rolladen la rimozione potrebbe essere effettuata senza che vi sia un onere sproporzionato. In ogni caso, anche così modificata, la tesi della convenuta della possibilità di rimuovere le opere senza causare la distruzione di rilevanti valori economici rimane tutta da dimostrare, ed in tal senso è indicativo -ma in direzione contraria a quella dell’affermata tesi- il fatto che secondo la convenuta medesima tale “ripristino parziale” costerebbe ben fr. 101’000.--, importo pari ad 1/6 dell’indennità riconosciuta per l’insieme dei lavori eseguiti, e a fronte del quale verrebbe rimossa solo una piccola parte di essi. Ne deve conseguire, per tutti questi motivi, la reiezione della richiesta della convenuta di rimozione delle opere ex art. 671 cpv. 3 CC. 2. Esclusa la rimozione dei materiali, entra necessariamente in considerazione l’equo risarcimento del materiale previsto dall’art. 672 cpv. 1 CC. Questa norma regola infatti il caso in cui non si proceda alla rimozione, stabilendo che il proprietario del fondo deve equamente risarcire chi ha perso la proprietà del materiale divenuto parte del fondo, laddove -per quanto qui di pertinenza- il cpv. 3 della medesima norma prevede che se la costruzione fu fatta in malafede dal proprietario del materiale l’indennità può essere limitata al valore minimo che la costruzione può avere per il proprietario. 3. Fondamentale per l’esito della presente causa diviene pertanto la questione a sapere se l’attrice sia stata in buona o in cattiva fede. 3.1 Secondo dottrina e giurisprudenza, la nozione di buona fede ai sensi degli art. 672 e 673 CC deve essere interpretata in senso ampio e va ammessa ogni qual volta possa essere escluso un comportamento scorretto o moralmente riprovevole ( DTF 99 II 146 e segg., 95 II 227, 92 II 227; Rep. 1993, pag. 131; I CCA 23 luglio 1997 in re F./P.; Steinauer, Les droits réels, vol. 2, 2ª edizione, pag. 76 n. 1639d; Rey, Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, vol. I, Berna, 1991, n. 491; Haab, Zürcher Kommentar, n. 12 ad art. 671/673 CC ; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 672 CC), ed è comunque anche in questo caso presunta dalla legge (art. 3 cpv. 1 CC; Jäggi, Berner Kommentar, n. 79 ad art. 3 CC). 3.2 Nel caso in rassegna il Pretore (pag. 8) ha negato la buona fede del costruttore per il motivo che essa, amministrata da __________, non poteva non sapere che la convenuta non era la sua committente, e che i signori __________ avrebbero ordinato i lavori di riattazione nonostante fossero note l’opposizione del proprietario e i problemi legati all’acquisto del pacchetto azionario della società convenuta. Si tratta di una valutazione che non può essere condivisa. 3.2.1 In primo luogo il giudizio imputato, senza fornirne alcuna particolare motivazione, non si limita ad estendere ad __________ la sola conoscenza dei fatti noti al suo amministratore __________ -il che può essere condiviso- ma addebita a questa società in maniera automatica anche i comportamenti ritenuti lesivi della buona fede di __________ o addirittura dei “signori __________ ”, dimenticando che __________ era persona giuridica a sé stante, il cui ruolo nella vicenda è limitato all’esecuzione dei lavori in base ad un appalto conferitole dai signori __________ e __________ (cfr. petizione, punti 3 e 4, pag. 4), in quanto firmatari del contratto di acquisto delle azioni della società convenuta (conclusioni, punto 5, pag. 4: “le opere in questione vennero dunque eseguite nell’ambito della cessione delle azioni della __________”) oppure dalla __________ (cfr. appello della convenuta, pag. 9). In realtà nessun elemento agli atti -ed infatti il giudizio impugnato è silente in proposito- consente di prescindere dalla considerazione dell’indipendenza della persona giuridica __________, non essendovi la prova -ma neppure la verosimiglianza- che vi sia una situazione di abuso per cui il ricorso alla persona giuridica da parte del suo avente diritto economico (questione non affrontata nel giudizio impugnato se non limitatamente al rilievo della funzione di amministratore di __________) è contrario al suo scopo e alla sua funzione, così da non dovere essere riconosciuto dalla legge (sul principio della trasparenza: DTF 113 II 36 e riferimenti; II CCA 27 agosto 1996 in re C./P. SA e riferimenti; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna, 1996, n. 52 e segg., 965 e 966). Se ne deve perciò rimanere alla considerazione per cui l’attrice, così incaricata, ha eseguito delle opere su un fondo che sapeva non essere del committente -il che di per sé non permette ancora di escluderne la buona fede ( Meier-Hayoz, opera citata, n. 6 ad art. 672 CC)- e del quale sapeva invece essersi realizzato il consenso per il trasferimento ai suoi committenti della proprietà delle azioni della società intestataria, alla cui esecuzione ostava solo un apparentemente non insuperabile problema di autorizzazioni LAFE, insito oltretutto -il che è insolito- nella persona del venditore e non in quella degli acquirenti (non dissimile: DTF 95 II 221 e segg., in cui è stato tutelato l’impresario che ha omesso di svolgere delle verifiche, ma che ha in buona fede creduto di agire per conto dell’avente diritto), venditore che aveva oltretutto fornito ampie assicurazioni, dichiarando addirittura inesistente il problema (doc. 2). L’accettazione dell’appalto e l’esecuzione dei lavori in queste circostanze, momento al quale va riferita la questione della buona fede dell’art. 672 CC ( I CCA 23 luglio 1997 citata) non appare moralmente riprovevole, atteso che nessuna parte afferma invece che l’attrice avrebbe scientemente eseguito i lavori su fondo altrui con l’intenzione di vessare il proprietario del fondo con una procedura di iscrizione dell’ipoteca legale e per vederseli retribuire ex art. 672 CC. 3.2.2 Ma anche volendosi riferire alle persone dei fratelli __________ o della __________, l’addebito della condotta abusiva non può essere validamente sostenuto. Premesse le concrete circostanze, ed in particolare l’esistenza di un pacifico consenso alla vendita delle azioni della società convenuta rafforzato dal pagamento di consistenti anticipi, vanno relativizzati sia l’opposizione del proprietario che i problemi legati all’acquisto del pacchetto azionario. Il senso delle pattuizioni originarie delle parti era in effetti quello per cui la procedura di vendita delle azioni dovesse comunque durare un certo periodo di tempo (il contratto preliminare doc. C, del 16 gennaio 1989, indica quale data ultima della cessione il 30 giugno 1991), e che nelle more di questo periodo i futuri acquirenti avrebbero condotto essi stessi l’albergo (cfr. il doc. C, con cui __________ si impegnava a non prorogare la locazione esistente; doc. B punto 5, con cui gli acquirenti si impegnavano alla trattativa con l’attuale conduttore, e doc. F, contratto di locazione tra la convenuta e __________), il che costituiva in pratica un’immissione anticipata nel possesso dell’immobile. In questa situazione ci si può chiedere se nel solco delle predette pattuizioni avesse motivo di essere un perentorio divieto della convenuta all’effettuazione di lavori, specie di lavori che l’istruttoria ha ammesso essere necessari al fine della proficua conduzione dell’albergo, ed in effetti la stessa convenuta ammette che la sua reale preoccupazione non era quella dapprima di vietare interventi sul bene di sua proprietà, oramai destinato alla vendita, quanto quella di non essere chiamata alla cassa dagli acquirenti per gli investimenti che essi avevano iniziato a porre in atto (risposta, pag. 4; doc. 1 del 25 marzo 1989: “Wir erklären uns nachträglich mit den getroffenen Investierungen einverstanden und haben auch gegen zukünftige Investierungen, unter vorstehenden Voraussetzungen, nichts einzuwenden, aber ausdrücklich unter der Bedingung, dass gegen uns oder unseren Alleinaktionär Herrn __________, keinerlei Ansprüche aus derartigen Investitionen gestellt werden”), circostanza che non si sarebbe verificata qualora la vendita fosse andata a buon fine. Anche la successiva diffida del 15 settembre 1989 (doc. 2) -redatta in un momento in cui comunque ancora si confidava nel buon esito della vendita, prova ne è il fatto che la venditrice negava qualsivoglia violazione della LAFE- non è affatto così perentoria come pretende ora la convenuta, ma consiste invece nell’invito “ad astenervi dal compiere qualsiasi opera di ristrutturazione e manutenzione dell’immobile che superi gli obblighi che derivano dal contratto di affitto esistente tra la __________ e __________”. Il rinvio alle norme sulla locazione comprende evidentemente anche il rinvio agli art. 256 e 259a e segg. CO, laddove l’art. 259b lit. b CO prevede espressamente l’intervento diretto del conduttore a spese del locatore per eliminare il difetto che “pregiudica l’idoneità della cosa all’uso cui è destinata, pur non pregiudicandola notevolmente”, norma che alla luce delle risultanze peritali pare attagliarsi alla fattispecie, e che anche se non giustifica appieno il comportamento degli acquirenti (che mai hanno messo in mora la convenuta per l’eliminazione dei difetti), concorre almeno a stemperare il giudizio di atteggiamento abusivo messo a loro carico dal Pretore. Questa valutazione non muta nemmeno alla luce della successiva lettera del 26 gennaio 1990 (doc. 4), inviata a lavori di ristrutturazione oramai iniziati, in cui il problema non era quello dell’esistenza di un divieto alla loro esecuzione, ma quello della mancata esibizione dei progetti alla proprietaria per approvazione delle opere, che non potevano perciò vincolarla, motivo per cui, nonostante la riserva della richiesta di eventuali modifiche o “se del caso” (ma quale ?) del ripristino della situazione precedente, lo scritto non si chiudeva con la diffida alla sospensione dei lavori, ma con l’invito alla sollecita trasmissione dei progetti al signor __________ Quo ai problemi legati all’applicazione della LAFE, va rilevato che il signor __________ -come detto- il 15 settembre 1989 affermava che il problema “non esiste” avendo egli rispettato appieno i dettami di quella legge. Sulla base di una simile assicurazione, ben si può affermare che la decisione sfavorevole dell’Autorità di prima istanza del distretto di Lugano (doc. 3), giunta meno di un mese dopo tali ampie assicurazioni, non dovesse necessariamente cancellare l’affidamento riposto dagli acquirenti nelle affermazioni della parte venditrice, essendo la decisione in questione, qualora errata stante il fondamento di dette assicurazioni, suscettibile di modifica da parte dell’autorità superiore. Nel caso contrario, si avrebbe l’insoddisfacente soluzione secondo cui la malafede degli acquirenti in ordine alla questione della LAFE viene all’atto pratico ammessa quale conseguenza di una violazione della legge commessa dal signor __________ e per il motivo che gli acquirenti hanno prestato fede alla sua affermazione di innocenza invece che alle risultanze della decisione che ha sconfessato tali assicurazioni, il che non appare ammissibile. Se ne deve concludere, diversamente da quanto ritenuto dal Pretore, che anche gli acquirenti all’atto della delibera dei lavori, pur avendo agito con una certa leggerezza -per non avere preventivamente interpellato la venditrice e per avere prestato fede alle assicurazioni ricevute circa la non sussistenza di un problema connesso alla LAFE- non possono essere esclusi dall’ampia nozione di buona fede ai sensi dell’art. 672 CC, non potendo essere attribuito loro un comportamento moralmente riprovevole o in altra maniera volto alla lesione del partner contrattuale ( DTF 99 II 147). D’altra parte, un diverso giudizio imporrebbe comunque di riconsiderare anche la posizione del proprietario delle azioni, nonché titolare economico della convenuta, il quale ha proceduto alla vendita delle azioni affermando nei confronti degli acquirenti la correttezza del proprio comportamento, nonostante -stante alla decisione doc. 3 (che al consid. 8 ne ha infatti negato la buona fede)- dovesse essergli nota la flagrante violazione da lui commessa sin dal 1984 mediante la cessione a terzi della conduzione dell’albergo. 4. L’accertamento della buona fede di __________ ha quale prima conseguenza quella di comportare l’accoglimento della richiesta di iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale ( DTF 95 II 221 e segg., consid. 3 alle pag. 228 e segg.; Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. edizione, Zurigo, 1982, n. 475 e segg.). Questo rende superflua la questione a sapere se anche il costruttore ex art. 672 CC di cui è riconosciuta la cattiva fede possa beneficiare dell’ipoteca legale, questione lasciata aperta dalla prefata sentenza (pag. 230 in alto), e in cui a prima vista non vi è motivo di non propendere per la soluzione affermativa, essendosi della cattiva fede del costruttore già tenuto conto nella quantificazione dell’indennizzo, e non sussistendo perciò motivo alcuno di privarlo dall’ipoteca legale a garanzia di un credito comunque riconosciutogli (e che non pregiudica legittimi interessi di terzi siccome inferiore, o al massimo pari all’oggettivo maggior valore apportato dall’artigiano), se non un intento punitivo che non può essere proprio del legislatore. 5. Alla luce di quanto precede, rimane da determinare l’ammontare dell’indennizzo, laddove tutte le parti contestano la sua quantificazione operata dal primo giudice che, posti la buona fede della proprietaria e la cattiva fede della costruttrice, l’ha determinata in fr. 600’000.--, importo stabilito in via equitativa e corrispondente a poco meno del valore venale dei lavori che hanno comportato una miglioria all’edificio, senza computo dei lavori di sola manutenzione e di parte delle demolizioni, e considerati alcuni difetti di quanto eseguito (pag. 10). 5.1 La convenuta chiede innanzitutto che il risarcimento venga del tutto negato per il motivo della cattiva fede della costruttrice, ma tale argomentazione risulta superata dall’accertamento del fatto che ad __________ non è ascrivibile un comportamento abusivo (cfr. il consid. 3), e può pertanto ritenersi evasa senza necessità di ulteriori argomentazioni. Per il caso in cui non si volesse giungere alla totale negazione del risarcimento, la convenuta ritiene comunque arbitraria la sua quantificazione in fr. 600’000.--, effettuata sulla sola base della deposizione __________ che non avrebbe indicato i motivi per cui le opere sarebbero state necessarie per mantenere il livello dell’albergo. L’importo in questione sarebbe in realtà privo di relazione con l’aumento del valore venale e commerciale del fondo, oppure con l’aumento del valore oggettivo della costruzione o del valore soggettivo per il proprietario, circostanze queste che sarebbero rimaste prive del necessario riscontro probatorio. 5.2 __________ e __________ postulano invece l’aumento a fr. 822’000.-- dell’indennizzo, poiché tale sarebbe, secondo le risultanze peritali, il valore del materiale e del lavoro immessi dalla costruttrice di buona fede. 5.3 Nella sentenza DTF 99 II 131 e segg. il Tribunale federale ha esaminato approfonditamente la questione della determinazione dell’indennizzo ex art. 672 CC, stabilendo che esso deve tenere conto dell’intero onere di costruzione, e considerare perciò sia la fornitura di materiale che il valore del lavoro, ma sempre unicamente entro i limiti in cui vi è stato un aumento di valore del fondo edificato (consid. 4c a pag. 139 e 6c a pag. 145). Questo perché nel caso, verificatosi, di buona fede di entrambe le parti, la pretesa trova i suoi limiti nell’ingiustificato arricchimento del proprietario del fondo, ed è pertanto assimilabile ad una pretesa per indebito arricchimento ex art. 62 e segg. CO (consid. 6c a pag. 145: “der Entschädigungsanspruch des gutgläubigen Materialeigentümers gegen einen gutgläubigen Grundeigentümer ist also seinem Wesen nach ein Bereicherungsanspruch”). Ne discende che il limite superiore dell’indennizzo è quello costituito dall’arricchimento del proprietario del fondo, inteso con ciò l’aumento del valore oggettivo del fondo (consid. 6c, pag. 146), e questo ovviamente anche nel caso in cui l’onere per il costruttore sia stato maggiore. 5.4 Contrariamente all’opinione della convenuta, i riscontri peritali consentono di determinare sia il valore delle prestazioni di __________ che l’oggettivo aumento di valore del fondo, posizione quest’ultima quantificata dall’esperto dapprima in fr. 600’000.-- (perizia, risposta A7, pag. 14), e poi in fr. 615’000.-- (delucidazione, pag. 10), laddove, a fronte della notevole discrepanza con la mercede dell’appaltatrice di fr. 920’000.--, non vi è motivo di ritenere che dall’importo inferiore debba ancora essere dedotta una quota per la limitata difettosità delle opere (pag. 16 e 17). Va pertanto confermata, nonostante l’accertamento della buona fede della costruttrice, la quantificazione dell’indennizzo in fr. 600’000.--, dovendosi disattendere sia la pretesa dei procedenti di vedersi attribuire l’intero valore della prestazione per il motivo che esso eccede l’oggettivo aumento di valore del fondo, che le obiezioni della convenuta circa le pretese carenze probatorie su questo tema. Come si è detto, la perizia si esprime compiutamente circa il maggior valore dell’edificio, ed anche se manca una diffusa motivazione del responso offerto, questo appare essere il frutto di approfonditi esami, dei quali -come della competenza del perito- non vi è motivo di dubitare, e difatti la resistente nulla eccepisce in proposito, ed è inoltre a prima vista del tutto coerente e proporzionato all’entità dell’onere profuso dalla costruttrice, tanto che mal si comprenderebbe se lavori di ristrutturazione fatturati fr. 920’000.--, importo giustificato almeno sino a concorrenza di fr. 822’400.--(delucidazione, pag. 9), avessero comportato un aumento di valore del fondo inferiore a circa i 2/3 dell’investimento. Stante la predetta natura del credito, gli interessi su tale importo decorrono dalla data dell’arricchimento, e sono pertanto errate le argomentazioni di cui al punto 13 dell’appello della convenuta (pag. 18) per cui il momento decisivo sarebbe quello della conoscenza della perizia, o addirittura quello della sentenza. Ne segue, ai sensi dei considerandi, la reiezione del gravame di __________ e il parziale accoglimento di quelli di __________ e __________. Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi e della procedura di iscrizione in via provvisoria dell’ipoteca legale (consid. 3.4 del giudizio impugnato), oggetto di esplicita censura da parte delle creditrici ( Rep. 1985, pag. 118), seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. Gli appelli 22 dicembre 1998 di __________ e 23 dicembre 1998 __________ sono parzialmente accolti. Di conseguenza la sentenza 25 novembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, è riformata nel modo seguente: 1. Invariato. 1.1 Invariato. 1.2 E’ ordinata l’iscrizione in via definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani per fr. 600’000.-- oltre interessi al 5% dal 7 giugno 1990 a carico del fondo n. __________ RFD di __________ di proprietà di __________, e in favore di __________ e __________ quali creditori solidali. 2. Invariato. 3.1 La tassa di giustizia dell’azione principale di fr. 10’000.-- e le spese, da anticipare dalla parte attrice, rimangono a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono a carico della convenuta, che rifonderà a controparte complessivi fr. 12’000.-- per parte di ripetibili 3.2 Invariato. 3.3 Le spese della perizia giudiziaria e del relativo complemento scritto sono a carico della parte attrice per 1/3 e della parte convenuta per 2/3. 3.4 Le tassa di giustizia della procedura di iscrizione dell’ipoteca legale provvisoria di fr. 9’000.-- e le spese, già anticipate da __________, rimangono a carico della parte attrice per 1/3 e per 2/3 sono a carico della convenuta, che rifonderà a controparte complessivi fr. 3’000.-- per parte di ripetibili. II. Le spese della procedura d’appello, consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 3’950.-- b) spese fr. 50.-- Totale fr. 4’000.-- già anticipati dalle appellanti, restano a loro carico per 1/2 e per 1/2 sono a carico della convenuta, compensate le ripetibili di appello. III. L’appello 16 dicembre 1998 di __________ è respinto. IV. Le spese della procedura d’appello, consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 6’950.-- b) spese fr. 50.-- Totale fr. 7’000.-- già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alle controparti complessivi fr. 10’000.-- per ripetibili di appello. V. Intimazione: - ____________________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3 e all’Ufficio del Registro fondiario del distretto di Lugano. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.98.00285 Incarto n. 12.98.00285

Incarto n. Lugano 29 aprile 1999 /fb Lugano

Lugano 29 aprile 1999 /fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente Chiesa e Zali Cocchi, presidente Chiesa e Zali

Cocchi, presidente Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.1148 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 12 giugno 1991 da

__________

e ora, per effetto di cessione ex art. 260 LEF

__________

rappr. dall'avv. __________

__________

rappr. dall'avv. __________

contro

__________

rappr. dall'avv. __________

lite che la convenuta aveva denunciato a

__________

che non vi era intervenuta con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 920’000.-- oltre interessi a titolo di mercede dell’appaltatore e l’iscrizione in via definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani sul fondo n. __________ di __________, di proprietà della convenuta, domande ridotte in corso di causa fino a concorrenza di fr. 822’400.-- oltre interessi;

Domande avversate dalla convenuta, che ne ha postulato la reiezione e che in via riconvenzionale ha chiesto che all’attrice sia fatto ordine di ripristinare la situazione precedente sul fondo in questione;

Il Pretore con sentenza 26 novembre 1998 ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 600’000.-- oltre interessi, mentre ha respinto la richiesta di iscrizione dell’ipoteca legale e l’azione riconvenzionale;

Appellanti tutte le parti in causa:

- __________ con atto di appello del 22 dicembre 1998 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere il credito per fr. 822’400.-- oltre interessi e di iscrivere in tale misura l’ipoteca legale definitiva;

- __________ con gravame 23 dicembre 1998 formula le medesime domande;

- __________ con appello 16 dicembre 1998 chiede invece che il primo giudizio venga riformato nel senso della reiezione della petizione e dell’accoglimento della riconvenzionale;

Gravami cui le controparti si oppongono nei rispettivi memoriali di osservazioni.

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello di __________

2. - se deve essere accolto l’appello di __________

3. - se deve essere accolto l’appello di __________

4. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. Secondo quanto narrato in petizione, nelle more della vendita da __________ a __________ e __________ delle azioni della società convenuta, proprietaria del fondo __________ di __________ sul quale sorge l’albergo __________, vendita gravata da vincoli attinenti all’applicazione della LAFE, __________ sarebbe stata incaricata dell’esecuzione di importanti opere di ristrutturazione, necessarie alla conduzione dell’attività alberghiera, stante il cattivo stato della costruzione.

La convenuta non si sarebbe opposta all’effettuazione dei lavori, nondimeno essa avrebbe rifiutato il pagamento della relativa mercede di fr. 920’000.--, dal che la presente causa.

B. La convenuta si è opposta alla petizione affermando che in attesa della possibilità di perfezionare la vendita delle azioni, la __________ avrebbe stipulato con lei un contratto di locazione per il fondo in questione.

I lavori di cui viene chiesto il pagamento sarebbero stati deliberati senza alcuna necessità -lo stabile sarebbe stato in ottime condizioni in quanto rinnovato nel 1982- e in totale malafede, stante l’esplicita opposizione alla loro esecuzione manifestata dalla convenuta.

La pretesa sarebbe inoltre contestata nel suo ammontare, mentre l’attrice sarebbe tenuta alla rimozione delle opere eseguite senza il suo consenso, domanda oggetto dell’azione riconvenzionale.

C. L’attrice ha contestato la domanda riconvenzionale, sottolineando in particolare l’impossibilità di rimuovere le opere eseguite.

Le parti hanno per il resto sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

D. __________ e __________ sono subentrate nella titolarità del credito dedotto in causa a seguito del fallimento di __________

E. Il Pretore, riassunti i fatti rilevanti, ha rilevato l’inesistenza di un contratto di appalto tra l’attrice e la convenuta, non essendo avvenuto alcun conferimento in tal senso e non potendosi ammettere l’avvenuta ratifica a posteriori dei lavori eseguiti.

Sarebbero pertanto applicabili gli art. 671 e 672 CC, in base ai quali andrebbe respinta la riconvenzionale per il motivo della mancata opposizione all’effettuazione dei lavori, mentre dovrebbe essere pronunciato in favore dell’attrice, che avrebbe agito in malafede, un indennizzo limitato al valore dell’opera per il proprietario del fondo, quantificato dal Pretore in fr. 600’000.--, mentre stante la malafede del costruttore non potrebbe essere accordata la richiesta iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale.

F. Nel proprio gravame __________ insorge contro la decisione del Pretore di ritenere __________ costruttore in malafede.

Stante la necessità, nel contesto dell’applicazione degli art. 671 e 672 CC, di interpretare estensivamente la nozione di buona fede, non potrebbe essere ammesso che la costruttrice abbia agito con la consapevolezza di compiere un atto disonesto. Al contrario, i lavori, indispensabili per il mantenimento del buon livello dell’albergo, sarebbero stati eseguiti in un momento in cui per tutti era chiaro che i signori __________ stavano per divenire i proprietari del fondo. Data la buona fede del costruttore, si giustificherebbero sia l’attribuzione di un indennizzo pari al valore delle opere, stabilito dal perito in fr. 822’400.--, che l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale.

Le medesime domande, sulla base di argomentazioni analoghe, rilevano dal gravame di __________.

G. La convenuta, circa la domanda riconvenzionale, impugna invece la decisione di ritenere improponibile il richiesto ripristino della situazione precedente, non potendosi ammettere che essa avrebbe dovuto promuovere un’azione giudiziaria per ottenere la sospensione degli indebiti lavori.

Il Pretore avrebbe poi disatteso sia l’abuso di diritto insito nella richiesta risarcitoria dell’attrice -per il che ogni sua richiesta andava respinta- che la nozione di un eventuale risarcimento, da commisurarsi secondo il valore soggettivo che il proprietario attribuisce all’opera, che l’attrice non avrebbe in questi termini saputo dimostrare.

H. Delle osservazioni delle parti ai gravami avversari, dei quali è chiesta la reiezione con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi di diritto.

Considerato

in diritto:

1. L’art. 671 cpv. 1 CC statuisce il principio secondo cui il materiale diviene parte costitutiva del fondo sul quale con esso si è costruito ( DTF 121 III 451), riservati i diritti di rimozione dello stesso qualora ciò si possa fare senza un danno sproporzionato (art. 671 cpv. 2 e 3 CC).

1.1 Con la domanda riconvenzionale (cfr. pag. 8 dell’allegato di risposta e petitum a pag. 9), la convenuta invocando l’art. 671 cpv. 3 CC aveva esplicitamente richiesto la rimozione di tutte le opere in questione e il conseguente ripristino dello stato antecedente.

Con le conclusioni (pag. 2) essa ha parzialmente modificato queste richieste, postulando in alternativa alla rimozione di tutte le opere il risarcimento dell’importo di fr. 101’000.--, e questo non più in applicazione dell’art. 671 CC, ma degli art. 41 e segg. CO (pag. 26).

Il Pretore (pag. 6) ha in concreto negato la possibilità della rimozione per il motivo che essa, in base alle risultanze della perizia, avrebbe un costo di fr. 1’000’000.--, ritenuto sproporzionato, e per il motivo che la convenuta pur non avendo consentito all’esecuzione dei lavori nulla avrebbe intrapreso per ottenerne la sospensione.

La convenuta (appello, pag. 6) insorge contro questa decisione, sostenendo che se può apparire eccessivo il ripristino di tutto l’albergo, ciò non sarebbe il caso per quanto da lei richiesto in questa sede, ossia il ripristino del solo locale bar e delle rolladen, o in alternativa un risarcimento di fr. 101’000.--, pari al costo di tale ripristino parziale.

Si tratta di richieste infondate.

1.2 La convenuta sembra in primo luogo essere in equivoco circa l’effettiva estensione delle facoltà conferite dall’art. 671 cpv. 3 CC al proprietario del sedime, che sono limitate alla sola rimozione dei materiali, e che non includono invece anche il diritto al ripristino della situazione precedente nel caso in cui la nuova costruzione abbia modificato quella esistente (cfr. invece per il contratto di locazione l’art. 260a CO).

A parte ciò, stante anche la predetta ammissione della convenuta, risulta del tutto pacifico a questo stadio della causa che l’asportazione di tutti i materiali utilizzati da __________ per i lavori di conservazione dell’albergo costituirebbe operazione irragionevole ed antieconomica (perizia, pag. 22).

Ciò non significa però, come a torto pretende la convenuta, che vi possa essere spazio per delle rimozioni e/o dei ripristini parziali, localizzati nelle singole parti in cui ciò sembrerebbe fattibile o conveniente.

1.3 Innanzitutto la possibilità di una solo parziale rimozione dei materiali non è esplicitamente prevista dall’art. 671 CC e neppure è menzionata dalla dottrina. Essa appare comunque problematica nella misura in cui si confonde nella medesima fattispecie la situazione di accettazione dei materiali del costruttore con quella della richiesta di rimozione.

In secondo luogo il comportamento della convenuta pone un problema di ordine procedurale, dovendosi ritenere che essa abbia dapprima illecitamente formulato in sede di conclusioni una nuova domanda in via alternativa a quelle originarie, il che è lesivo degli art. 74, 76 e 78 CPC, e che in seguito nella procedura di appello essa abbia formulato un’ulteriore nuova domanda, limitando la richiesta di rimozione ad una piccola parte dei materiali immessi dall’attrice.

Che si tratti di una nuova domanda, e come tale irricevibile ex art. 321 CPC, e non solo della limitazione delle proprie precedenti richieste -il che è invece di regola lecito (art. 75 lit. b CPC)-, è dimostrato dalla considerazione per cui il risultato auspicato con la domanda così limitata non scaturisce dal medesimo complesso di fatti precedentemente proposto a giudizio, ma dalla considerazione di altre circostanze, non addotte negli allegati introduttivi e perciò indebitamente sottratte al necessario contraddittorio, ed in concreto dall’asserzione del fatto che almeno limitatamente all’arredamento del bar e alle rolladen la rimozione potrebbe essere effettuata senza che vi sia un onere sproporzionato.

In ogni caso, anche così modificata, la tesi della convenuta della possibilità di rimuovere le opere senza causare la distruzione di rilevanti valori economici rimane tutta da dimostrare, ed in tal senso è indicativo -ma in direzione contraria a quella dell’affermata tesi- il fatto che secondo la convenuta medesima tale “ripristino parziale” costerebbe ben fr. 101’000.--, importo pari ad 1/6 dell’indennità riconosciuta per l’insieme dei lavori eseguiti, e a fronte del quale verrebbe rimossa solo una piccola parte di essi.

Ne deve conseguire, per tutti questi motivi, la reiezione della richiesta della convenuta di rimozione delle opere ex art. 671 cpv. 3 CC.

2. Esclusa la rimozione dei materiali, entra necessariamente in considerazione l’equo risarcimento del materiale previsto dall’art. 672 cpv. 1 CC.

Questa norma regola infatti il caso in cui non si proceda alla rimozione, stabilendo che il proprietario del fondo deve equamente risarcire chi ha perso la proprietà del materiale divenuto parte del fondo, laddove -per quanto qui di pertinenza- il cpv. 3 della medesima norma prevede che se la costruzione fu fatta in malafede dal proprietario del materiale l’indennità può essere limitata al valore minimo che la costruzione può avere per il proprietario.

3. Fondamentale per l’esito della presente causa diviene pertanto la questione a sapere se l’attrice sia stata in buona o in cattiva fede.

3.1 Secondo dottrina e giurisprudenza, la nozione di buona fede ai sensi degli art. 672 e 673 CC deve essere interpretata in senso ampio e va ammessa ogni qual volta possa essere escluso un comportamento scorretto o moralmente riprovevole ( DTF 99 II 146 e segg., 95 II 227, 92 II 227; Rep. 1993, pag. 131; I CCA 23 luglio 1997 in re F./P.; Steinauer, Les droits réels, vol. 2, 2ª edizione, pag. 76 n. 1639d; Rey, Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, vol. I, Berna, 1991, n. 491; Haab, Zürcher Kommentar, n. 12 ad art. 671/673 CC ; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 672 CC), ed è comunque anche in questo caso presunta dalla legge (art. 3 cpv. 1 CC; Jäggi, Berner Kommentar, n. 79 ad art. 3 CC).

3.2 Nel caso in rassegna il Pretore (pag. 8) ha negato la buona fede del costruttore per il motivo che essa, amministrata da __________, non poteva non sapere che la convenuta non era la sua committente, e che i signori __________ avrebbero ordinato i

lavori di riattazione nonostante fossero note l’opposizione del proprietario e i problemi legati all’acquisto del pacchetto azionario della società convenuta.

Si tratta di una valutazione che non può essere condivisa.

3.2.1 In primo luogo il giudizio imputato, senza fornirne alcuna particolare motivazione, non si limita ad estendere ad __________ la sola conoscenza dei fatti noti al suo amministratore __________ -il che può essere condiviso- ma addebita a questa società in maniera automatica anche i comportamenti ritenuti lesivi della buona fede di __________ o addirittura dei “signori __________ ”, dimenticando che __________ era persona giuridica a sé stante, il cui ruolo nella vicenda è limitato all’esecuzione dei lavori in base ad un appalto conferitole dai signori __________ e __________ (cfr. petizione, punti 3 e 4, pag. 4), in quanto firmatari del contratto di acquisto delle azioni della società convenuta (conclusioni, punto 5, pag. 4: “le opere in questione vennero dunque eseguite nell’ambito della cessione delle azioni della __________”) oppure dalla __________ (cfr. appello della convenuta, pag. 9).

In realtà nessun elemento agli atti -ed infatti il giudizio impugnato è silente in proposito- consente di prescindere dalla considerazione dell’indipendenza della persona giuridica __________, non essendovi la prova -ma neppure la verosimiglianza- che vi sia una situazione di abuso per cui il ricorso alla persona giuridica da parte del suo avente diritto economico (questione non affrontata nel giudizio impugnato se non limitatamente al rilievo della funzione di amministratore di __________) è contrario al suo scopo e alla sua funzione, così da non dovere essere riconosciuto dalla legge (sul principio della trasparenza: DTF 113 II 36 e riferimenti; II CCA 27 agosto 1996 in re C./P. SA e riferimenti; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna, 1996, n. 52 e segg., 965 e 966).

Se ne deve perciò rimanere alla considerazione per cui l’attrice, così incaricata, ha eseguito delle opere su un fondo che sapeva non essere del committente -il che di per sé non permette ancora di escluderne la buona fede ( Meier-Hayoz, opera citata, n. 6 ad art. 672 CC)- e del quale sapeva invece essersi realizzato il consenso per il trasferimento ai suoi committenti della proprietà delle azioni della società intestataria, alla cui esecuzione ostava solo un apparentemente non insuperabile problema di autorizzazioni LAFE, insito oltretutto -il che è insolito- nella persona del venditore e non in quella degli acquirenti (non dissimile: DTF 95 II 221 e segg., in cui è stato tutelato l’impresario che ha omesso di svolgere delle verifiche, ma che ha in buona fede creduto di agire per conto dell’avente diritto), venditore che aveva oltretutto fornito ampie assicurazioni, dichiarando addirittura inesistente il problema (doc. 2).

L’accettazione dell’appalto e l’esecuzione dei lavori in queste circostanze, momento al quale va riferita la questione della buona fede dell’art. 672 CC ( I CCA 23 luglio 1997 citata) non appare moralmente riprovevole, atteso che nessuna parte afferma invece che l’attrice avrebbe scientemente eseguito i lavori su fondo altrui con l’intenzione di vessare il proprietario del fondo con una procedura di iscrizione dell’ipoteca legale e per vederseli retribuire ex art. 672 CC.

3.2.2 Ma anche volendosi riferire alle persone dei fratelli __________ o della __________, l’addebito della condotta abusiva non può essere validamente sostenuto.

Premesse le concrete circostanze, ed in particolare l’esistenza di un pacifico consenso alla vendita delle azioni della società convenuta rafforzato dal pagamento di consistenti anticipi, vanno relativizzati sia l’opposizione del proprietario che i problemi legati all’acquisto del pacchetto azionario.

Il senso delle pattuizioni originarie delle parti era in effetti quello per cui la procedura di vendita delle azioni dovesse comunque durare un certo periodo di tempo (il contratto preliminare doc. C, del 16 gennaio 1989, indica quale data ultima della cessione il 30 giugno 1991), e che nelle more di questo periodo i futuri acquirenti avrebbero condotto essi stessi l’albergo (cfr. il doc. C, con cui __________ si impegnava a non prorogare la locazione esistente; doc. B punto 5, con cui gli acquirenti si impegnavano alla trattativa con l’attuale conduttore, e doc. F, contratto di locazione tra la convenuta e __________), il che costituiva in pratica un’immissione anticipata nel possesso dell’immobile. In questa situazione ci si può chiedere se nel solco delle predette pattuizioni avesse motivo di essere un perentorio divieto della convenuta all’effettuazione di lavori, specie di lavori che l’istruttoria ha ammesso essere necessari al fine della proficua conduzione dell’albergo, ed in effetti la stessa convenuta ammette che la sua reale preoccupazione non era quella dapprima di vietare interventi sul bene di sua proprietà, oramai destinato alla vendita, quanto quella di non essere chiamata alla cassa dagli acquirenti per gli investimenti che essi avevano iniziato a porre in atto (risposta, pag. 4; doc. 1 del 25 marzo 1989: “Wir erklären uns nachträglich mit den getroffenen Investierungen einverstanden und haben auch gegen zukünftige Investierungen, unter vorstehenden Voraussetzungen, nichts einzuwenden, aber ausdrücklich unter der Bedingung, dass gegen uns oder unseren Alleinaktionär Herrn __________, keinerlei Ansprüche aus derartigen Investitionen gestellt werden”), circostanza che non si sarebbe verificata qualora la vendita fosse andata a buon fine.

Anche la successiva diffida del 15 settembre 1989 (doc. 2) -redatta in un momento in cui comunque ancora si confidava nel buon esito della vendita, prova ne è il fatto che la venditrice negava qualsivoglia violazione della LAFE- non è affatto così perentoria come pretende ora la convenuta, ma consiste invece nell’invito “ad astenervi dal compiere qualsiasi opera di ristrutturazione e manutenzione dell’immobile che superi gli obblighi che derivano dal contratto di affitto esistente tra la __________ e __________”.

Il rinvio alle norme sulla locazione comprende evidentemente anche il rinvio agli art. 256 e 259a e segg. CO, laddove l’art. 259b lit. b CO prevede espressamente l’intervento diretto del conduttore a spese del locatore per eliminare il difetto che “pregiudica l’idoneità della cosa all’uso cui è destinata, pur non pregiudicandola notevolmente”, norma che alla luce delle risultanze peritali pare attagliarsi alla fattispecie, e che anche se non giustifica appieno il comportamento degli acquirenti (che mai hanno messo in mora la convenuta per l’eliminazione dei difetti), concorre almeno a stemperare il giudizio di atteggiamento abusivo messo a loro carico dal Pretore.

Questa valutazione non muta nemmeno alla luce della successiva lettera del 26 gennaio 1990 (doc. 4), inviata a lavori di ristrutturazione oramai iniziati, in cui il problema non era quello dell’esistenza di un divieto alla loro esecuzione, ma quello della mancata esibizione dei progetti alla proprietaria per approvazione delle opere, che non potevano perciò vincolarla, motivo per cui, nonostante la riserva della richiesta di eventuali modifiche o “se del caso” (ma quale ?) del ripristino della situazione precedente, lo scritto non si chiudeva con la diffida alla sospensione dei lavori, ma con l’invito alla sollecita trasmissione dei progetti al signor __________

Quo ai problemi legati all’applicazione della LAFE, va rilevato che il signor __________ -come detto- il 15 settembre 1989 affermava che il problema “non esiste” avendo egli rispettato appieno i dettami di quella legge.

Sulla base di una simile assicurazione, ben si può affermare che la decisione sfavorevole dell’Autorità di prima istanza del distretto di Lugano (doc. 3), giunta meno di un mese dopo tali ampie assicurazioni, non dovesse necessariamente cancellare l’affidamento riposto dagli acquirenti nelle affermazioni della parte venditrice, essendo la decisione in questione, qualora errata stante il fondamento di dette assicurazioni, suscettibile di modifica da parte dell’autorità superiore.

Nel caso contrario, si avrebbe l’insoddisfacente soluzione secondo cui la malafede degli acquirenti in ordine alla questione della LAFE viene all’atto pratico ammessa quale conseguenza di una violazione della legge commessa dal signor __________ e per il motivo che gli acquirenti hanno prestato fede alla sua affermazione di innocenza invece che alle risultanze della decisione che ha sconfessato tali assicurazioni, il che non appare ammissibile.

Se ne deve concludere, diversamente da quanto ritenuto dal Pretore, che anche gli acquirenti all’atto della delibera dei lavori, pur avendo agito con una certa leggerezza -per non avere preventivamente interpellato la venditrice e per avere prestato fede alle assicurazioni ricevute circa la non sussistenza di un problema connesso alla LAFE- non possono essere esclusi dall’ampia nozione di buona fede ai sensi dell’art. 672 CC, non potendo essere attribuito loro un comportamento moralmente riprovevole o in altra maniera volto alla lesione del partner contrattuale ( DTF 99 II 147).

D’altra parte, un diverso giudizio imporrebbe comunque di riconsiderare anche la posizione del proprietario delle azioni, nonché titolare economico della convenuta, il quale ha proceduto alla vendita delle azioni affermando nei confronti degli acquirenti la correttezza del proprio comportamento, nonostante -stante alla decisione doc. 3 (che al consid. 8 ne ha infatti negato la buona fede)- dovesse essergli nota la flagrante violazione da lui commessa sin dal 1984 mediante la cessione a terzi della conduzione dell’albergo.

4. L’accertamento della buona fede di __________ ha quale prima conseguenza quella di comportare l’accoglimento della richiesta di iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale ( DTF 95 II 221 e segg., consid. 3 alle pag. 228 e segg.; Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. edizione, Zurigo, 1982, n. 475 e segg.).

Questo rende superflua la questione a sapere se anche il costruttore ex art. 672 CC di cui è riconosciuta la cattiva fede possa beneficiare dell’ipoteca legale, questione lasciata aperta dalla prefata sentenza (pag. 230 in alto), e in cui a prima vista non vi è motivo di non propendere per la soluzione affermativa, essendosi della cattiva fede del costruttore già tenuto conto nella quantificazione dell’indennizzo, e non sussistendo perciò motivo alcuno di privarlo dall’ipoteca legale a garanzia di un credito comunque riconosciutogli (e che non pregiudica legittimi interessi di terzi siccome inferiore, o al massimo pari all’oggettivo maggior valore apportato dall’artigiano), se non un intento punitivo che non può essere proprio del legislatore.

5. Alla luce di quanto precede, rimane da determinare l’ammontare dell’indennizzo, laddove tutte le parti contestano la sua quantificazione operata dal primo giudice che, posti la buona fede della proprietaria e la cattiva fede della costruttrice, l’ha determinata in fr. 600’000.--, importo stabilito in via equitativa e corrispondente a poco meno del valore venale dei lavori che hanno comportato una miglioria all’edificio, senza computo dei lavori di sola manutenzione e di parte delle demolizioni, e considerati alcuni difetti di quanto eseguito (pag. 10).

5.1 La convenuta chiede innanzitutto che il risarcimento venga del tutto negato per il motivo della cattiva fede della costruttrice, ma tale argomentazione risulta superata dall’accertamento del fatto che ad __________ non è ascrivibile un comportamento abusivo (cfr. il consid. 3), e può pertanto ritenersi evasa senza necessità di ulteriori argomentazioni.

Per il caso in cui non si volesse giungere alla totale negazione del risarcimento, la convenuta ritiene comunque arbitraria la sua quantificazione in fr. 600’000.--, effettuata sulla sola base della deposizione __________ che non avrebbe indicato i motivi per cui le opere sarebbero state necessarie per mantenere il livello dell’albergo. L’importo in questione sarebbe in realtà privo di relazione con l’aumento del valore venale e commerciale del fondo, oppure con l’aumento del valore oggettivo della costruzione o del valore soggettivo per il proprietario, circostanze queste che sarebbero rimaste prive del necessario riscontro probatorio.

5.2 __________ e __________ postulano invece l’aumento a fr. 822’000.-- dell’indennizzo, poiché tale sarebbe, secondo le risultanze peritali, il valore del materiale e del lavoro immessi dalla costruttrice di buona fede.

5.3 Nella sentenza DTF 99 II 131 e segg. il Tribunale federale ha esaminato approfonditamente la questione della determinazione dell’indennizzo ex art. 672 CC, stabilendo che esso deve tenere conto dell’intero onere di costruzione, e considerare perciò sia la fornitura di materiale che il valore del lavoro, ma sempre unicamente entro i limiti in cui vi è stato un aumento di valore del fondo edificato (consid. 4c a pag. 139 e 6c a pag. 145).

Questo perché nel caso, verificatosi, di buona fede di entrambe le parti, la pretesa trova i suoi limiti nell’ingiustificato arricchimento del proprietario del fondo, ed è pertanto assimilabile ad una pretesa per indebito arricchimento ex art. 62 e segg. CO (consid. 6c a pag. 145: “der Entschädigungsanspruch des gutgläubigen Materialeigentümers gegen einen gutgläubigen Grundeigentümer ist also seinem Wesen nach ein Bereicherungsanspruch”).

Ne discende che il limite superiore dell’indennizzo è quello costituito dall’arricchimento del proprietario del fondo, inteso con ciò l’aumento del valore oggettivo del fondo (consid. 6c, pag. 146), e questo ovviamente anche nel caso in cui l’onere per il costruttore sia stato maggiore.

5.4 Contrariamente all’opinione della convenuta, i riscontri peritali consentono di determinare sia il valore delle prestazioni di __________ che l’oggettivo aumento di valore del fondo, posizione quest’ultima quantificata dall’esperto dapprima in fr. 600’000.-- (perizia, risposta A7, pag. 14), e poi in fr. 615’000.-- (delucidazione, pag. 10), laddove, a fronte della notevole discrepanza con la mercede dell’appaltatrice di fr. 920’000.--, non vi è motivo di ritenere che dall’importo inferiore debba ancora essere dedotta una quota per la limitata difettosità delle opere (pag. 16 e 17).

Va pertanto confermata, nonostante l’accertamento della buona fede della costruttrice, la quantificazione dell’indennizzo in fr. 600’000.--, dovendosi disattendere sia la pretesa dei procedenti di vedersi attribuire l’intero valore della prestazione per il motivo che esso eccede l’oggettivo aumento di valore del fondo, che le obiezioni della convenuta circa le pretese carenze probatorie su questo tema.

Come si è detto, la perizia si esprime compiutamente circa il maggior valore dell’edificio, ed anche se manca una diffusa motivazione del responso offerto, questo appare essere il frutto di approfonditi esami, dei quali -come della competenza del perito- non vi è motivo di dubitare, e difatti la resistente nulla eccepisce in proposito, ed è inoltre a prima vista del tutto coerente e proporzionato all’entità dell’onere profuso dalla costruttrice, tanto che mal si comprenderebbe se lavori di ristrutturazione fatturati fr. 920’000.--, importo giustificato almeno sino a concorrenza di fr. 822’400.--(delucidazione, pag. 9), avessero comportato un aumento di valore del fondo inferiore a circa i 2/3 dell’investimento.

Stante la predetta natura del credito, gli interessi su tale importo decorrono dalla data dell’arricchimento, e sono pertanto errate le argomentazioni di cui al punto 13 dell’appello della convenuta (pag. 18) per cui il momento decisivo sarebbe quello della conoscenza della perizia, o addirittura quello della sentenza.

Ne segue, ai sensi dei considerandi, la reiezione del gravame di __________ e il parziale accoglimento di quelli di __________ e __________.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi e della procedura di iscrizione in via provvisoria dell’ipoteca legale (consid. 3.4 del giudizio impugnato), oggetto di esplicita censura da parte delle creditrici ( Rep. 1985, pag. 118), seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. Gli appelli 22 dicembre 1998 di __________ e 23 dicembre 1998 __________ sono parzialmente accolti.

Di conseguenza la sentenza 25 novembre 1998 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, è riformata nel modo seguente:

1. Invariato.

1.1 Invariato.

1.2 E’ ordinata l’iscrizione in via definitiva di un’ipoteca legale degli artigiani per fr. 600’000.-- oltre interessi al 5% dal 7 giugno 1990 a carico del fondo n. __________ RFD di __________ di proprietà di __________, e in favore di __________ e __________ quali creditori solidali.

2. Invariato.

3.1 La tassa di giustizia dell’azione principale di fr. 10’000.-- e le spese, da anticipare dalla parte attrice, rimangono a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono a carico della convenuta, che rifonderà a controparte complessivi fr. 12’000.-- per parte di ripetibili

3.2 Invariato.

3.3 Le spese della perizia giudiziaria e del relativo complemento scritto sono a carico della parte attrice per 1/3 e della parte convenuta per 2/3.

3.4 Le tassa di giustizia della procedura di iscrizione dell’ipoteca legale provvisoria di fr. 9’000.-- e le spese, già anticipate da __________, rimangono a carico della parte attrice per 1/3 e per 2/3 sono a carico della convenuta, che rifonderà a controparte complessivi fr. 3’000.-- per parte di ripetibili.

II. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 3’950.--

b) spese fr. 50.--

Totale fr. 4’000.--

già anticipati dalle appellanti, restano a loro carico per 1/2 e per 1/2 sono a carico della convenuta, compensate le ripetibili di appello.

III. L’appello 16 dicembre 1998 di __________ è respinto.

IV. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 6’950.--

b) spese fr. 50.--

Totale fr. 7’000.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alle controparti complessivi fr. 10’000.-- per ripetibili di appello.

V. Intimazione: - ____________________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3 e all’Ufficio del Registro fondiario del distretto di Lugano.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario