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Das BBL hatte Microsoft im Februar 2009 im freihändigen Verfahren den Lieferauftrag für die Verlängerung der Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwendungen, Wartung und Third Level Support (höchste Support-Eskalationsstufe) vergeben (die NZZ hatte berichtet). Die Vergabe war gestützt auf VöB 13 I c freihändig erfolgt, dh mangels technisch valabler Alternativen.
Mehrere Open-Source-Anbieter hatten daraufhin beim BVGer Beschwerde gegen die freihändige Vergabe erhoben. Das BVGer war darauf nicht eingetreten (Urteil B‑3402/2009): In Anwendung der Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde auf das Vergaberecht sei die Beschwerdelegitimation auf Anbieterinnen der von der Vergabestelle nachgefragten Leistung auf dem Markt beschränkt.
Das BGer hält zunächst fest, dass die Beschwerde gegen eine freihändige Vergabe im Anwendungsbereich des BöB zulässig ist, wenn geltend gemacht wird, die Vergabe hätte nicht freihändig erfolgen dürfen (Präzisierung von BGE 131 I 137).
Wie das BVGer verneint das BGer aber die Beschwerdelegitimation der Open-Source-Anbieterinnen, die nicht geltend gemacht hatte, Microsoft-Produkte anbieten zu können; sie hätten im Vergabeverfahren aber alternative Softwarelösungen anbieten wollen. Das BGer hält deshalb zunächst fest, dass die Vergabestelle grundsätzlich selbst bestimmt, was sie beschaffen will, und dass mit der submissionsrechtlichen Beschwerde der Verwaltung nicht die Beschaffung eines anderen Produkts aufgezwungen werden kann.
Da bei der freihändigen Vergabe der Einbezug ins Vergabeverfahren aber naturgemäss nicht verlangt werden, kann mit Beschwerde behauptet werden, das freihändige Verfahren sei überhaupt unzulässig gewesen. Dazu sind aber nur potentielle Anbieter des Beschaffungsgegenstandes legimiert. Das bedeutet Folgendes:
“Beruft sich — wie hier — die Vergabestelle für die Zulässigkeit des Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungsgegenstand gemäss Art. 13 lit. c VöB nur ein Anbieter in Frage komme und macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Unrecht so definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage komme, so muss beschwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes rechtmässig ist. […] Auch hier kann aber mit der Beschwerde nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als dasjenige, das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft werden soll. Legitimiert zur Beschwerde kann daher nur sein, wer ein Produkt anbietet, das bei rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein könnte, nicht aber, wer geltend macht, ein davon verschiedenes Produkt anbieten zu wollen.”
Damit wird die Umschreibung des Vergabegegenstands doppelrelevant. Das BGer hält es im nachträglichen Verwaltungsverfahren für irrelevant, ob eine doppelrelevante Tatsache im Eintretensstadium oder in der materiellen Prüfung erfolgt (hier liegt eine Verfügung vor, welche sowohl bei Nichteintreten als auch Abweisung der Beschwerde zu einem rechtskräftigen Sachentscheid führt).
Das BVGer hatte die Frage im Eintretensstadium geprüft. Dadurch hat es aber nicht die Beweislast zulasten der Beschwerdeführerinnen umgekehrt, denn auch im Stadium der materiellen Prüfung wäre die Zulässigkeit des Freihandverfahrens nicht einfach durch die Vergabestelle zu beweisen (negative Tatsachen). Im Gegenteil muss der Dritte, der angemessene Alternativen behauptet, solche Alternativen substantiiert anbieten und darlegen, dass sie angemessen sind.
In der Sache wirft das BGer den Beschwerdeführerinnen vor, dass sie nicht konkret ein Alternativprodukt angeboten und dessen funktionale und wirtschaftliche Gleichwertigkeit nicht dargelegt hätten. Es weist die Beschwerde deshalb ab.