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Rektoratsrede von Prof. Theo Guhl
Bericht über das Studienjahr 15. Oktober 1938 bis 15. Oktober 1939 erstattet vom abtretenden Rektor
Preisverleihungen und neue Preisaufgaben
PAUL HAUPT BERN Akademische Buchhandlung vormals Max Drechsel 1939

Vom Bürgen
Rektoratsrede von Prof.Hochansehnliche Versammlung!
Nicht ungern bezeichnet man unsere schweizerische Eidgenossenschaft als das "Land des Bürgens". Nicht dass anderswo überhaupt nicht gebürgt würde, soll damit angedeutet werden. Andere Länder und andere Rechtsordnungen kennen die Bürgschaft auch. Mussten doch schon die alten Römer gegen leichtsinniges Bürgen einschreiten und im Jahre 46 n. Chr. beispielsweise den Frauen die Eingehung von Bürgschaften verbieten. Aber es besteht dennoch ein gewaltiger Unterschied in der Verbreitung dieses Rechtsinstituts und in dessen missbräuchlicher Verwendung zu ungunsten unseres Landes. Kann dies auch nicht durch genaue statistische Angaben bewiesen werden, so gibt es dafür doch untrügliche Zeichen: Zahlreiche ausländische Rechtsordnungen lassen die Bürgschaft entweder ohne Beobachtung irgend einer Form oder doch in der Gestalt einfacher Schriftlichkeit gültig sein, ohne dass sich daraus Misstände ergeben hätten; bei uns vermochte weder die Form der Schriftlichkeit noch die seit 1912 geforderte Angabe eines bestimmten Betrages der Bürgenhaftung einen ausreichenden Schutz gegen unüberlegtes und verderbenbringendes Bürgen zu bieten. Besorgte Führer unseres Mittelstandes, namentlich der Landwirtschaft und des Gewerbes, riefen in den letzten Jahren nach Abhilfe. In den eidg. Räten sind mehrere Postulate und Motionen zugunsten einer Revision des Bürgschaftsrechtes gestellt worden, und dass die Not dem Parlament wirklich zu Herzen ging, beweist die ungewöhnliche Formulierung einer Motion vom Jahre 1934: "Der Bundesrat wird eingeladen, der Bundesversammlung
innert Jahresfrist einen Gesetzesentwurf zur Bekämpfung der Misstände im Bürgschaftswesen vorzulegen". Fast zu gleicher Zeit reichten 53 Mitglieder des waadtländischen Grossen Rates im Schosse dieser Behörde eine Motion folgenden Wortlautes ein:
"Les soussignés, émus des graves conséquences que les cautionnements trop nombreux et donnés trop à la légère entraînent pour l'agriculture vaudoise, prient le Conseil d'Etat de bien vouloir étudier si, dans quelle mesure et dans quelles conditions, il serait possible de limiter, par des dispositions appropriées, les dangers du cautionnement rural."
Auch unsern Mitbürgern aus der Waadt war es bitter ernst; ging ihr Vorschlag doch so weit, dass sie — neben andern Erschwerungen beim Bürgen — für die Gültigkeit der Bürgschaft eines Ehemannes die ausdrückliche Zustimmung der Ehefrau verlangten!
Auch der Schweizerische Juristenverein hat im Jahre 1935 seine Jahresversammlung der Prüfung des Bürgschaftsrechtes gewidmet, und es sind daraus wertvolle Referate und Vorschläge hervorgegangen. Das eidg. Justizdepartement hat durch unsern Kollegen, Prof. Beck, einen Entwurf zu einem neuen Bürgschaftsrecht ausarbeiten lassen, und eine Expertenkommission hat im Sommer dieses Jahres den Entwurf durchberaten. Bald wird wohl auch der Bundesrat dazu Stellung nehmen.
An Aktualität fehlt es daher dem Thema, über das ich heute vor Ihnen sprechen möchte, gewiss nicht. Aber gehört dieser Gegenstand in die Aula unserer Hochschule, eignet er sich zu einer besinnlichen Stunde am dies academicus? Ich höre zwei Einwände: Was haben diese volkswirtschaftlichen und rechtlichen Fragen mit der hohen Wissenschaft zu tun? Mögen doch die Juristen dies unter sich ausmachen; überlassen wir es ihnen, mit dem Spruche "Bürgen heisst Würgen" fertig zu werden. Auf den ersten Einwand möchte ich entgegnen: Die Rechtswissenschaft ist eine praktische Wissenschaft, widme sie sich nun der Betrachtung des gegebenen, beispielsweise des geltenden Rechts, oder wie es hier versucht werden soll, dem noch nicht geltenden, dem zu schaffenden Recht. Mit dieser Erkenntnis
müssen sich auch die Vertreter der andern Wissenschaften, die an unserer Universität gepflegt werden, abfinden. Und zum zweiten Einwand möchte ich sagen: Nach meiner bisherigen Erfahrung traut sich in juristischen und gesetzgeberischen Fragen jedermann — höchstens die Juristen selber ausgenommen — ein sicheres und unfehlbares Urteil zu. Da ist es vielleicht doch nicht so ganz abwegig, wenn ich Sie einlade, einmal einen Blick in unsere Werkstatt zu tun und sich mit der nicht immer dankbaren Aufgabe vertraut zu machen, die dem Juristen, sei er Gesetzgeber oder Richter, gerade im Gebiete des Bürgschaftswesens gestellt ist.
Wenden wir uns zuerst der Frage zu:
Warum ist das Bürgen gefährlich?
Es gehört zum Wesen des Privatrechts, dass jeder Vertragschluss für die Parteien ein gewisses Risiko mit sich bringt: pacta sunt servanda. Jeder, der etwas verspricht oder sich versprechen lässt, muss sich rechtzeitig über die Folgen klar sein, die aus dem Vertrag entspringen können. Wer eine Sache kauft, soll sie vorher prüfen; wer sie auf Kredit verkauft, muss sich über die Zahlungsfähigkeit des Käufers Rechenschaft geben. In der gleichen Lage befindet sich der Darleiher dem Borger gegenüber. Wer sich an einer Gesellschaft beteiligt, Aktien zeichnet oder durch Uebernahme eines Anteils einer Genossenschaft beitritt, soll vorher über die zu erwartende Prosperität, des Unternehmens oder über die Lebensfähigkeit der Korporation nachdenken und das einzugehende Risiko abwägen. Will oder kann er das nicht, so mag er auf solche Geschäfte verzichten; ein nachträgliches Anrufen von Irrtum beim Vertragschluss oder beim Eintritt in die Gesellschaft hilft nur selten, und sogar bei betrügerischem Verhalten der Gegenpartei kann es, z. B. im Gesellschafts- oder Genossenschaftsrecht, vorkommen, dass die Geltendmachung dieser Täuschung wegen der Interessen anderer Beteiligter, namentlich der Gläubiger der Gesellschaft oder Genossenschaft, praktisch versagt.
Dennoch unterscheidet sich die Bürgschaft in diesem Punkte von allen andern Rechtsgeschäften aus dem Schuldrecht;
nicht weniger als vier verschiedene Faktoren bringen eine besondere Gefährdung des Bürgen mit sich:
1. Da ist vor allem ein juristisches juristisches Moment hervorzuheben, das sich aus dem Wesen und der Rechtsnatur der Bürgschaft ergibt. Bürgen heisst Einstehen für eine fremde Schuld; ohne Hauptschuld keine Bürgschaft. Dieses Merkmal gilt nicht nur für alle Bürgschaftsarten des geltenden Rechts, sondern trifft auch für alle bürgschaftsähnlichen Institute der Vergangenheit zu. Womit der Bürge für den andern, den Hauptschuldner, einzustehen hat, ob mit seiner Person, seinem Leib, oder nur mit seinem Vermögen, mag je nach der Kulturstufe, die ein Volk erreicht hat, verschieden sein. In älteren, primitiven Rechtsordnungen verpfändete der Bürge dem Gläubiger seine Person, wie man heute eine Sache zu Pfand gibt. Wurde die Schuld nicht bezahlt, so verfiel der Bürge dem Gläubiger mit Leib und Leben. Dieser konnte mit ihm, wie sich Gierke in seinem deutschen Privatrecht ausdrückt, "nach Willkür verfahren, ihn töten oder verstümmeln, ihn als Knecht behalten oder verkaufen". Diese Art von Bürgschaft mag Schiller vorgeschwebt haben, als er seine berühmte Ballade schrieb:
"Zu Dionys, dem Tyrannen, schlich "Möros, den Dolch im Gewande; "Ihn schlugen die Häscher in Bande. "Ich bin, spricht jener, zu sterben bereit "Und bitte nicht um mein Leben; "Doch willst Du Gnade mir geben, "Ich flehe dich um drei Tage Zeit, "Bis ich die Schwester dem Gatten gefreit; "Ich lasse den Freund dir als Bürgen, "Ihn magst du, entrinn ich, erwürgen".
Eine wesentlich mildere Haftung war der unseren schweizerischen Rechtsquellen wohlbekannten Giselschaft eigen, die man auch Einlager, obstagium, ôtage nannte. Der Grundgedanke des Einstehens mit seiner Person für die Schuld eines andern bleibt hier noch erhalten, wird aber in der Weise gemildert, dass die Bürgen sich nicht in die Herrschaft des Gläubigers, sondern bei Säumnis des Schuldners an einen, regelmässig zum
voraus bestimmten Ort, in eine Herberge begeben, sich dort mit Knecht und Pferd einlagern und auf ihre Kosten verpflegen müssen, bis der Schuldner bezahlt hat. Für den Fall, dass dieser indirekte Zwang keine ausreichende Wirkung auf den Schuldner und auf seinen Zahlungswillen ausüben sollte, wurde dann häufig eine Frist für die Dauer des Einlagers verabredet oder nachträglich vom Gläubiger bestimmt. Nach Ablauf dieser Frist sollte der Gläubiger auf die Güter von Schuldner und Bürgen greifen dürfen und eine freie Exekution in deren Vermögen haben. Durch die Fortdauer dieser Schuldhaft wurde, wie Eugen Huber wohl mit Recht bemerkt, zugleich dem Gläubiger Pfändung und Selbsthilfe gegen Haus und Hof, Burg und Schloss des Bürgen erleichtert.
In späterer Zeit führte diese Giselschaft zu Missbräuchen, namentlich zu argen Schlemmereien, was der uns überlieferte Spruch: "Giselmahl, köstlich Mahl" beweist. Das Institut kam in Misskredit, wurde aufgehoben und beseitigt. Die Bürgschaft wurde zu einer Selbst- und Mitschuldnerschaft; Schuldner und Bürge hafteten nun in gleicher Weise mit ihrem ganzen Vermögen - für die Schuld. Damit war die heute noch verbreitetste Art der Bürgschaft, die Solidarbürgschaft, in ihrer Entwicklung abgeschlossen. Wirtschaftlich betrachtet standen dem Gläubiger statt eines Schuldners mehrere zur Verfügung; die Haftung war aber zur reinen Vermögenshaftung geworden.
Eine grosse Wohltat brachte den Bürgen die Rezeption des römischen Rechts, dessen Bürgschaftsrecht den Gläubiger verpflichtete, zuerst gegen den Hauptschuldner vorzugehen und den Bürgen erst in Anspruch zu nehmen, wenn vom Hauptschuldner keine Befriedigung zu erlangen war. In einzelnen Gegenden der Schweiz, z. B. in den Statuten von Lugano und im Berge!! vermochte diese Bürgschaftsart mit der bloss subsidiären Haftung im Sinne der römisch-rechtlichen Auffassung sich ganz durchzusetzen und die frühere Solidarbürgschaft zu verdrängen; in andern Teilen, z. B. in Bern und Zürich, nahm man die Neuerung auf, ohne die Solidarbürgschaft zu beseitigen, und kam so zu zwei Bürgschaftsarten. Nur in Neuenburg soll sich durch Gewohnheitsrecht bis in's letzte Jahrhundert hinein die ursprüngliche, uns kaum noch verständliche Auffassung erhalten haben,
dass man als Gläubiger den Bürgen vor dem Hauptschuldner belangen müsse; hielt sich ein Gläubiger nicht an diese Regel, so verlor er dadurch sein Recht gegen den Bürgen!
Alle diese Erscheinungsformen der Bürgschaft wiesen die eingangs erwähnte juristische Besonderheit auf, dass der Bürge für fremde Schuld einzustehen hatte. Nach den Erfahrungen des Lebens steht — von der seltenen Schenkung abgesehen — jeder Schuld eine Gegenleistung gegenüber, und das bedeutet: Der Bürge bezahlt den Gläubiger, obwohl nicht er, sondern der Hauptschuldner diese Gegenleistung erhalten hat. Der Schuldner hat den Kaufgegenstand behändigt, dessen Preis noch nicht bezahlt ist; er hat die Wohnung benützt, deren verbürgter Mietzins noch aussteht; ihm ist das Darlehen zugute gekommen, das nun der Bürge zurückzahlen muss! Ja, wird man etwa einwenden, der Bürge kann sich doch nachher an den Hauptschuldner halten und sich an ihm erholen. Gewiss, wenn dort noch etwas zu holen ist. Dies führt uns
2. zum wirtschaftlichen Faktor, der das Risiko des Bürgen erhöht. Beim Theologen heisst der Glaube, beim Mediziner macht's das Vertrauen in die Behandlung, Jurist und Wirtschafter sprechen von Kredit. Aber es ist im Grunde dasselbe, jedem unentbehrlich. Die Verteilung der irdischen Güter entspricht leider nicht immer dem Grad des Bedürfnisses, der persönlichen Tüchtigkeit und Leistungsfähigkeit des Menschen. Wie soll der junge Landwirt, der Kaufmann, der Unternehmer, der Akademiker selbständig werden, wenn ihm niemand für sein Anlage- und Betriebskapital Kredit gewährt? Wer kennt den jungen Mann? Wer hat Vertrauen zu ihm? Seine Verwandten, seine Freunde, seine Studiengenossen. Also nimmt er Geld auf und stellt Bürgen. Vorerst geht alles gut. Dann kommen Krisenzeiten, mit Arbeitslosigkeit, flauem Geschäftsgang und Verlusten. Man braucht neue — euphemistisch Ueberbrückungskredite genannte — Mittel, bis sich die Verhältnisse wieder bessern. Seine Liegenschaften, die paar ererbten Bankobligationen und den Schmuck der Frau hat man bereits verpfändet; man ist auf neuen Personalkredit angewiesen. Man nimmt noch einmal zur Bürgschaft seine Zuflucht und geht wiederum seine Verwandten und Bekannten, häufig die Lieferanten und Dienstkameraden,
um Bürgschaftsunterschriften an. Gelingt das nicht. oder will man das nicht, so bleibt nur die Liquidation des Geschäftes oder Gewerbes übrig. Man sucht zu verkaufen. Es findet sich vielleicht ein Käufer, aber die vorsichtigen Grundpfandgläubiger sind nicht bereit, ihn als Schuldner für die Hypotheken anzunehmen und den früheren Schuldner zu entlassen. Auch diese Lösung führt merkwürdigerweise wieder zur Bürgschaft: Der Verkäufer, nur um die gegenwärtige Situation zu meistern, stellt sich dem neuen Käufer selber als Bürge zur Verfügung. Aber die Bürgschaft ist, weil sie ausschliesslich oder doch vorwiegend auf die persönliche Tüchtigkeit und Redlichkeit des Hauptschuldners abstellen muss, ihrer wirtschaftlichen Natur und Funktion nach ein gefährliches Kreditmittel.
3. Die verhängnisvollste Rolle kommt bei der Bürgschaft dem psychologischen Moment zu. Der Bürgschaftsvertrag wird zwar zwischen Bürge und Gläubiger abgeschlossen, und rechtlich betrachtet ist die Mitwirkung des Hauptschuldners gar nicht nötig. Doch gehört es praktisch zu den seltensten Ausnahmen, dass der Gläubiger die Bürgen sucht. Vielmehr spielt sich der Vorgang so ab, dass der Schuldner, der Geld braucht, zum Gläubiger geht und um Darlehen oder Krediteröffnung anhält. Dieser stellt seine Bedingungen, verlangt Sicherheiten oder zur Not 2 bis 5 Bürgen. Dann macht sich der Schuldner auf die Socken und klopft Verwandtschaft, Freundschaft und Kameradschaft nach allfälligen Bürgen ab. Das in Aussicht stehende Darlehen, die Rettung aus der Bedrängnis, gibt ihm Mut und verschafft ihm den nötigen Auftrieb. Er tritt flott auf, rühmt sich seiner allgemein anerkannten Tüchtigkeit, verweist auf — eingebildete frühere Erfolge und namentlich auf die phänomenalen Zukunftsaussichten und bittet schliesslich um eine kleine Gefälligkeit: eine Unterschrift auf dem mitgebrachten Bürgschaftsformular! Es ist ja nur der Ordnung halber, wegen des dummen Bankreglemenis, das nun einmal, wenn auch ganz überflüssigerweise, zwei bis fünf Bürgen fordert. Uebrigens hätten schon eine ganze Reihe von Freunden bereits unterzeichnet; die werden wohl wissen, was sie tun. Keine Spur von Risiko; eine effektive Haftung der Bürgen komme gar nicht in Frage. — Dann unterschreibt auch der Vorsichtigste als Bürge.
Reut ihn nachher seine Unterschrift, so tröstet er sich mit der Unwahrscheinlichkeit, dass gerade er vom Gläubiger in Anspruch genommen würde; es seien ja auch noch andere da, und dann sei der Hauptschuldner schliesslich doch ein Kerl, sonst hätte er mich nicht erwischt!
Ein besonderes Gesicht zeigt sodann die Art und Weise, wie der Bürgschaftsvertrag gewöhnlich zustande kommt. Bürgschaften werden meistens von Kreditinstituten gefordert. Deren Streben nach Uebersichtlichkeit, Einfachheit und Raschheit in der Erledigung der Geschäfte hat zu einer Uniformierung des Bürgens geführt. Man bürgt durch Unterzeichnung gedruckter Formulare. Diese Formulare sind natürlich nicht auf den Einzelfall zugeschnitten; sie tragen vielmehr allen erdenklichen Möglichkeiten und Nachteilen, die dem Gläubiger bei verbürgten Darlehen oder Krediten überhaupt erwachsen können, Rechnung und halten dem Kreditinstitut alle Vorteile zu, die sich innerhalb des Bürgschaftsrechtes erfinden lassen. Viele Erleichterungen, die das Gesetz dem Bürgen zuhalten wollte, werden durch zahlreiche Klauseln in diesen Formularen wegbedungen. Auch nach dieser Richtung fehlt dem unterzeichnenden Bürgen meistens jede klare Uebersicht über die Pflichten, die er übernimmt.
4. Als soziale Momente, die die Bürgschaft in der Schweiz als besonders gefährlich erscheinen lassen, müssen einerseits die Beliebtheit Beliebtheit dieser Art der Kreditsicherung bei den Gläubigern und anderseits die Leichtigkeit Leichtigkeit bezeichnet werden, mit der bei uns immer wieder Bürgen gefunden werden.
Jener Faktor, dass die Bürgschaft bei den Gläubigern Anklang findet, hängt vielleicht, wenn auch nur zum kleinsten Teil, mit der uns Schweizern eigenen Bequemlichkeit zusammen: Der Gläubiger hat ja vorläufig nichts zu riskieren und nichts vorzukehren. Er kann mit der Erteilung des Kredites warten, bis der Schuldner die gewünschte Zahl von guten Bürgen beisammen hat. Zum grössten Teil trugen bisher zur Wertschätzung dieses Sicherungsmittels bei Banken und Kreditinstituten die anständige Gesinnung und die Rechtschaffenheit von Schuldner und Bürgen bei. Beide Kategorien dieser Mitverpflichteten machten bis in die neuere Zeit hinein durchwegs die grössten Anstrengungen,
um ihrer Zahlungspflicht nachzukommen und ihr manchmal leichtsinnig oder sorglos gegebenes Wort zu halten. Verluste auf verbürgtem Personalkredit scheinen bis zum Ausbruch der grossen Krise nicht höher gewesen zu sein als auf Darlehen, die gegen Realsicherheit gegeben wurden.
Die Leichtigkeit, Leichtigkeit, Bürgen zu finden, wird auch nur zum geringsten Teil durch die dem Schweizer angeborene oder durch geruhsames Leben erworbene Gutmütigkeit zu erklären sein. Vielmehr trugen dazu die reiche gesellschaftliche Gliederung und die Organisation der Wirtschaft, besonders beim Mittelstand, bei. Als "gesellschaftliche Gliederung" bitte ich diesmal unser hochentwickeltes Vereinsleben, unter "Organisation der Wirtschaft" ausnahmsweise die enorme Bedeutung der Wirtschaften, mit Stammtisch, Kaffeejass, Abend- und Nachtschoppen, für unser Volkstum anzusehen. Auch die verbreitete Pflege guter Kameradschaft, die unserem Milizsystem eigen ist, erleichtert gelegentlich das Auffinden von Bürgen. Von den nicht ganz seltenen Fällen, wo sogar unsere demokratischen politischen Institutionen der Eingehung von Bürgschaften förderlich sind, möchte ich nicht sprechen.
Der grossen Beliebtheit der Bürgschaft und deren weiter Verbreitung ist es zuzuschreiben, dass in einzelnen Landesteilen sich ein "gegenseitiges Bürgen" entwickelt hat. Wenn sich 6 geldbedürftige und unternehmungslustige Bürger zusammentun und die Kreditinstitute vorsichtig auswählen, so mag es jedem von ihnen, zusammen also 6 Mal, gelingen, als Schuldner mit fünf "guten Bürgen" ein Darlehen zu bekommen, das sonst keine Bank einem einzelnen ohne. weitere Sicherheit gewährt hätte. Dies kann dann zu einer ,,Kreditausweitung", die wirtschaftlich nicht mehr gerechtfertigt ist, und zu Schuldverpflichtungen führen, die das wirklich vorhandene Vermögen und die Leistungsfähigkeit der einzelnen Beteiligten um ein vielfaches übersteigen; Bei Sanierungen, die während der letzten Jahre in einigen notleidenden Zweigen des Gewerbes und der Landwirtschaft durchgeführt wurden, hat sich auch diese Seite der Gefährlichkeit des Bürgens offenbart.
Ueberblicken wir die vorstehend skizzierten juristischen, wirtschaftlichen, psychologischen und sozialen Eigentümlichkeiten
der Bürgschaft, so dürfte der Nachweis der besonderen Gefährlichkeit unseres Rechtsinstitutes als gelungen betrachtet werden. Gefährlich ist die Bürgschaft vor allem für den Bürgen; bei missbräuchlicher Verwendung kann sie es ausnahmsweise auch für den Gläubiger werden.
In einem weiteren Abschnitt wenden wir uns der Frage zu:
Wie haben Gesetzgebung und Rechtsprechung in der Schweiz die Gefahren der Bürgschaft bisher bekämpft?
Es wird sich um eine kritische Betrachtung handeln. Da ist es Pflicht des Kritikers, zum vorneherein eines zu betonen: Sitten und auch Unsitten sind stärker als die Rechtsordnung, und besonders das Privatrecht eignet sich nur in ganz bescheidenem Masse zur Bekämpfung wirtschaftlicher Gefahren. Oberstes Gesetz ist für den Privatrechtler der Wille der Parteien, unverrückbare Grundlage die Vertragsfreiheit. Ueber dem Eingangstor zu dem Haus, in dem das Privatrecht und namentlich das Schuldrecht wohnen, steht der Spruch: "Des Menschen Wille ist sein Himmelreich". Der Einzelne mag zusehen, dass für ihn daraus nicht die Hölle wird; das ganz zu verhindern, wird dem Privatrecht nie völlig gelingen. Man muss schon zu zwingenden Rechtsätzen, also zum öffentlichen Recht, seine Zuflucht nehmen, das Privatrecht damit durchsetzen, die freiwillige Betätigung beim Vertragschluss beschneiden, den Einzelnen gewissermassen bevormunden. Oder soll man das Bürgen von Staats wegen verbieten? Daran denkt kein vernünftiger Mensch. Man muss sich bescheiden und sich auf das Erreichbare beschränken. So muss denn die Wissenschaft auch bescheidener fragen: Haben Gesetzgebung und Rechtsprechung bisher alles getan, was zur Bekämpfung der besonderen Gefahren des Bürgschaftswesens möglich war?
Das beliebteste und bewährteste Schutzmittel im Privatrecht ist die Form als Gültigkeitsmerkmal des Rechtsgeschäftes. Erschwerung der Vortragsform bedeutet Verhinderung übereilter Entschlüsse. Mit vollem Recht pflegte Eugen Huber die Form als "Zwillingsschwester der Freiheit" zu bezeichnen. Sie sichert
erst den richtigen, d. h. massvollen und überlegten Gebrauch der Vertragsfreiheit.
In den früheren kantonalen Rechten war die Bürgschaft gelegentlich formlos gültig: Ein Mann, ein Wort. Das alte Obligationenrecht von 1881 glaubte mit der sogenannten "einfachen Schriftlichkeit" auszukommen und verlangte zur Gültigkeit der Bürgschaftserklärung die eigenhändige Unterschrift des Bürgen auf dem ebenfalls geschriebenen oder auch gedruckten Bürgschaftsvertrag. Das ist aber in der Zeit der Füllfeder und des Tintenstifts für Schweizer kein Schutzmittel mehr. Darum fügte man bei der Revision des Schuldrechts im Jahre 1911 ein weiteres Formerfordernis hinzu: Der Bürge hatte neben seiner Unterschrift einen bestimmten Betrag seiner Haftung anzugeben. Die Fassung der Gesetzesvorschrift, in Gestalt der Verbindung mit der Unterschrift und der ausdrücklichen Bezeichnung als Gültigkeitsform, liess kaum Zweifel aufkommen, wie diese Erschwerung aufzufassen sei: Die Erklärung des Bürgen sollte beides enthalten, sowohl die Angabe eines bestimmten Haftungsbetrages als auch die eigenhändige Unterschrift. Beides gehört zur Form.
Die schweizerische Gerichtspraxis gab dieser Vorschrift eine andere Auslegung. Weil das Gesetz nicht die "ziffermässige" Angabe eines bestimmten Haftungsbetrages forderte und nicht ausdrücklich von der ,,Bürgschaftsurkunde" sprach, auf die der Bürge seine Angabe zu setzen hatte, erklärte das Bundesgericht in konstanter 25jähriger Rechtsprechung, dass es für die Gültigkeit der Bürgschaft genüge, wenn der Bürge im Zeitpunkt der Verpflichtung den Höchstbetrag seiner Haftung "anhand der in der Bürgschaftsurkunde oder im Schuldschein enthaltenen Angaben ohne weiteres mit Sicherheit bestimmen kann, sei es durch eine logische Ueberlegung oder durch eine einfache rechnerische Operation". Aus einer formellen Voraussetzung machte das Gericht ein materielles Erfordernis, aus der Angabe des Haftungsbetrages auf dem Schein die Kenntnis des Bürgen von der Höhe seiner Verpflichtung im Zeitpunkt des Vertragschlusses. Damit war der vom Gesetzgeber angestrebte Schutz des Bürgen vereitelt.
Wie mag sich diese Entwicklung der Gerichtspraxis erklären?
An ein Ungenügen des Richters oder gar an eine Sabotage des gesetzgeberischen Willens wird niemand denken. Die hier zu erörternde Diskrepanz zwischen der gesetzgeberischen Absicht und dem Gerichtsgebrauch muss m. E. auf folgende Ueberlegung zurückgeführt werden: Aenderungen in der Gesetzgebung, hier das Erfordernis des bestimmten Betrages der Bürgenhaftung im revidierten Obligationenrecht von 1911, brauchen oft lange Zeit, bis sie sich im Verkehr durchsetzen. Hiefür ein Beispiel aus einem andern Gebiet: Im Jahre 1912 hat das Zivilgesetzbuch für die ganze Schweiz ein besonderes Institut für die Verpfändung von Vieh durch Verschreibung eingeführt. Statt das Vieh dem Gläubiger zu Faustpfand übergeben zu müssen, was zweifellos eine Verpfändung von Vieh fast verunmöglicht, sollte die Eintragung des Pfandrechtes in ein öffentliches Register, ähnlich dem Grundbuch oder dem Schiffsregister, genügen, was der Landwirtschaft eine wesentliche Erleichterung in der Kreditbeschaffung brachte. Als nach Ablauf von 20 Jahren seit Inkrafttreten des ZGB eine Bank sich bei einer kantonalen Regierung darüber beschwerte, dass in deren Gebiet wegen der Weigerung der Verschreibungsämter, die gewünschte Eintragung in das Register vorzunehmen, keine Viehverschreibung möglich sei, wurde sie abgewiesen mit der Begründung, der Kanton habe die Viehverschreibung wegen der vielen damit verbundenen Gefahren nicht eingeführt und besitze weder die nötigen Protokolle noch Formulare. Durch das Bundesgericht musste die Kantonsregierung eines bessern belehrt werden.
Es ist wohl mit Sicherheit anzunehmen, dass auch die neue Formvorschrift des Bürgschaftsrechts, von der hier die Rede ist, in der ersten Zeit nach Inkrafttreten der Neuerung im Geschäftsverkehr völlig unbekannt blieb. Die bisherigen Bürgschaftsformulare und Formeln wurden in guten Treuen weiter verwendet. Wollte nun nach einigen Jahren ein Gläubiger seinen Bürgen in Anspruch nehmen, so lief dieser zum Anwalt, "ob da nichts zu machen sei". Dieser prüfte die Bürgschaftsurkunde, erinnerte sich der neuen Formvorschrift und liess den Handel los, obwohl ihm der Klient freimütig zugab, er habe genau gewusst, wie hoch er sich verpflichte und von der neuen Formvorschrift habe er keine Ahnung gehabt. Einem gerechten Richter, der nur den
ihm unterbreiteten Fall zu entscheiden hat, und nicht wie der Gesetzgeber an die möglichen Folgen denkt, mochte es im innersten Herzen weh tun, gerade diesem Bürgen den ihm vom Gesetzgeber zugedachten Schutz zu gewähren. Darum suchte er wohl nach einer anderen Auslegung der Vorschrift des Bürgschaftsrechts, die ihm ein billigeres, gerechteres Urteil für seinen Fall lieferte. Er machte, wie wir gesehen haben, aus der formellen Voraussetzung ein materielles Erfordernis und beruhigte sich bei dem Gedanken, dass der Bürge ja die Höhe seiner Verpflichtung bei Vertragschluss gekannt habe und den Bürgschaftsschein auch unterschrieben hätte, wenn er zur Angabe des bestimmten Betrages seiner Haftung aufgefordert worden wäre. Sein Urteil entsprach somit der Forderung der materiellen Gerechtigkeit. Das mochte sich einige Male wiederholen. Nun werden aber die Urteile des Bundesgerichts veröffentlicht, nicht nur in der amtlichen Sammlung, sondern auch in der Tagespresse. Bald hielt sich der Verkehr an diese Praxis, und mit jedem weiteren Urteil wurde die Umkehr auf dem eingeschlagenen Wege für das Gericht schwieriger. Erst unter dem Einfluss des neuen Entwurfes zum Bürgschaftsrecht hat es das Bundesgericht gewagt, seine zweifellos irrtümliche Auslegung zu korrigieren und wenigstens "ziffermässige" Angabe des Betrages der Haftung auf der Bürgschaftsurkunde oder auf dem Schuldschein, auf den die Bürgschaftsurkunde Bezug nimmt und mit dem sie verbunden ist, zu verlangen. Der Entwurf von 1939 sieht nun ausdrücklich ziffermässige Angabe des Haftungsbetrages "in der Bürgschaftsurkunde" vor.
2. Eine nur dem schweizerischen Recht eigentümliche Schutzbestimmung brachte das revidierte Obligationenrecht von 1911 für die Mitbürgschaft. Im geschäftlichen Verkehr bildet die gemeinsame Verbürgung mehrerer Personen die Regel, einmal weil sich der Geldgeber meistens nicht mit einem einzigen Bürgen begnügen will, und sodann weil der Schuldner leichter Bürgen findet, wenn er jedem einzelnen die Mitwirkung anderer zahlungsfähiger und geschäftsgewandter Personen in Aussicht stellen kann. Versagt dann im letzten Augenblick der eine oder andere und verweigert seine Unterschrift, so bringt der Schuldner dem Gläubiger notgedrungen die Bürgschaftsscheine, die
unterschrieben sind, und versichert ihm, dass diese auch ohne den Fahnenflüchtigen ausreichende Sicherheit bieten. Der Gläubiger begnügt sich dann vielleicht mit vier von den in Aussicht genommenen fünf Bürgen. Welchen Einfluss übt dieser Tatbestand auf die Haftung der Bürgen aus, die doch im Vertrauen auf die Mitverpflichtung des Ausreissers unterschrieben haben? Einigkeit bestand von jeher darüber, dass der erwähnte Umstand bei der Beurteilung der Rechtstellung der Bürgen berücksichtigt werden muss. Aber wie? Soll nur eine Milderung der Haftung des einzelnen Bürgen in Gestalt einer proportionalen Herabsetzung der Höchstsumme eintreten oder sollen alle Bürgen überhaupt von jeder Haftung befreit sein? Die ältere Gerichtspraxis und die Wissenschaft entschieden sich unter der Herrschaft des früheren Obligationenrechts für die Milderung der Haftung; das revidierte Obligationenrecht von 1911 ordnete die gänzliche Befreiung der Bürgen an, in Anwendung der ebenfalls ins revidierte Gesetz aufgenommenen Lehre vom Grundlagenirrtum: Der Bürge, der in der Voraussetzung der Mitwirkung weiterer Personen unterschrieb, befand sich in einem wesentlichen Irrtum. Diese gesetzliche Ordnung lässt sich schon begründen, mag sie gegebenenfalls auch denjenigen Gläubiger schwer treffen, der bei Eingehung der Bürgschaft von dem Zusammenwirken einer bestimmten Zahl von Bürgen Kenntnis hatte oder haben musste, das Darlehen dem Schuldner jedoch gleichwohl ausrichtete, obwohl eine Unterschrift fehlte.
Weniger einleuchtend sind dagegen die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung angebrachten Erweiterungen dieser Schutzvorschrift. So soll der Bürge, unter der gegebenen Voraussetzung, auch dann frei werden, wenn zwar die von ihm vorausgesetzte Zahl von Bürgen mitmacht, jedoch eine der als Bürgen in Aussicht genommenen Personen ohne die Zustimmung jener Bürgen durch eine andere ersetzt wird. Desgleichen soll ein Bürge frei werden, wenn einer von den beispielsweise fünf Bürgen nachträglich ausfällt, weil er nicht bürgschaftsfähig war. Dieser Fall tritt gar nicht selten ein, weil eine drollige Bestimmung unseres Eherechtes dies wesentlich begünstigt:
Im Familienrecht steht der schöne Satz, dass die Ehefrau dem Manne mit Rat und Tat zur Seite stehe und ihn nach Kräften
zu unterstützen habe. Mit dem Rat pflegt sie selten zu geizen, hie und da wäre sie auch noch zur Tat bereit. Oft wäre sie z. B. zur Uebernahme einer Mitbürgschaft zugunsten ihres Mannes geneigt; nach einer weiteren Vorschrift des Eherechtes kann sie sich jedoch nur mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zugunsten ihres Ehemannes gültig verbürgen. Diese vormundschaftliche Genehmigung holt man nicht gern ein, und wenn man schon dieses erste Bedenken überwindet, bekommt man sie nicht leicht, weil die vormundschaftlichen Organe ihre Verantwortlichkeit scheuen für den Fall, dass die Frau als Bürgin zahlen muss und dann nachträglich den Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde Vorwürfe macht und sie zur Verantwortung zieht. Unterzeichnet die Ehefrau, ohne dass die erwähnte Genehmigung eingeholt oder erteilt wird, sö kann sie sich der Bürgenhaftung dadurch entziehen, dass sie sich auf die fehlende Bürgschaftsfähigkeit beruft. Nach der Gerichtspraxis können aber auch alle übrigen Mitbürgen diesen Mangel geltend machen, sogar dann, wenn die Ehefrau selbst auf dieses Privileg verzichtet und ihren Teil bezahlt. Die Mitbürgen werden doch frei. Darin liegt m. E. eine Uebertreibung der Schutzvorschrift, von der hier die Rede war. Versierte Rechtsberater haben diesen Zustand schon ausgenützt und ihren Klienten, die sich als Bürgen verpflichten sollten, den diabolischen Rat erteilt, ihre Unterschrift von der Mitunterzeichnung der Bürgschaft durch die Ehefrau des Hauptschuldners abhängig zu machen, aber nicht etwa auf die Einholung der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde zu dringen!
3. Wenn auch der Schuldner den Bürgen aufsucht, bearbeitet und dann dem Gläubiger stellt, so gilt doch der Bürgschaftsvertrag rechtlich als zwischen Bürgen und Gläubiger abgeschlossen. Sie stehen sich nachher als Vertragsparteien gegenüber, sind sich daher gegenseitig zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet. Dazu kommt der weitere Umstand, dass geschäftlich betrachtet im allgemeinen der Gläubiger dem Hauptschuldner näher steht als der Bürge. Im Verkehr ist der Gläubiger besser in der Lage, seinen Schuldner zu überwachen, rechtzeitig gegen ihn vorzugehen, bei Verschlimmerung der Vermögenslage weitere Sicherheiten zu verlangen. Solche Massnahmen
liegen auch im Interesse des Bürgen, weil dadurch seine Haftung praktisch gemildert und sein Rückgriffsrecht gegen den Hauptschuldner besser gewahrt wird.
Trotzdem lehnt das geltende Bürgschaftsrecht eine allgemeine Pflicht des Gläubigers zur Beaufsichtigung des Schuldners ab. Grundsätzlich gibt die Bürgschaft dem Gläubiger nur Rechte und dem Bürgen nur Pflichten. Eine Ausnahme besteht bloss bei der Amts- und Dienstbürgschaft. Der Gläubiger braucht daher bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages dem Bürgen nicht von sich aus Mitteilungen über die finanzielle Lage des Hauptschuldners zu machen, obwohl er sie meistens besser kennt als der Bürge, und auch eine Pflicht des Gläubigers zur Orientierung des Bürgen über allfällige Verschlechterungen der Vermögenslage beim Schuldner kann nicht angenommen werden.
Das geltende Bürgschaftsrecht hat jedoch einige besondere Diligenzpflichten zu Lasten des Gläubigers aufgestellt, die an und für sich einen wertvollen Schutz des Bürgen bilden könnten: So wird der Gläubiger dem Bürgen verantwortlich, wenn er anderweitige Sicherheiten, die für die verbürgte Forderung haften, aufgibt oder vermindert, wenn er sich der Beweismittel entäussert, die beim Rückgriff gegen den Hauptschuldner dem Bürgen dienlich wären, wenn er seine Ansprüche im Konkurse des Schuldners nicht rechtzeitig anmeldet oder den Bürgen vom Ausbruch des Konkurses über den Hauptschuldner nicht benachrichtigt. Leider hat das Gesetz unterlassen, diese Schutzbestimmungen als zwingendes Recht zu bezeichnen. Die Folge davon ist, dass im Bankverkehr der Gläubiger den Bürgen zum voraus ausdrücklich auf die Anrufung dieser Schutzbestimmungen verzichten lässt. Der neue Entwurf korrigiert diese Unterlassungssünde und erklärt diese Vorschriften in dem Sinne als zwingendes Recht, dass der Bürge auf die daraus entspringenden Einreden nicht zum voraus gültig verzichten kann.
4. Nicht mehr der Begünstigung des Bürgen, wohl aber seiner Erben dient eine sehr wohltätige Bestimmung des schweizerischen Erbrechtes. Solange die alte Auffassung von der Haftung des Bürgen mit seiner Person sich halten konnte, belasteten die Bürgschaften des Erblassers die Erben nicht; denn die Bürgschaftsschuld war ihrem Wesen nach unvererblich. Noch die Handfesten
der zähringischen Städte Freiburg und Burgdorf aus dem 13. Jahrhundert verkünden die Unvererblichkeit der Bürgschaft. Je mehr sich dann aber die Bürgschaft zu einer Haftung des Bürgen mit seinem Vermögen entwickelte, musste auch deren Vererblichkeit anerkannt werden. Die Gefährlichkeit des Instituts für die Familie des Bürgen nahm damit wesentlich zu. Spätere Stadtrechte suchten ihr dadurch zu begegnen, dass sie die Bürgschaft auf Höchstbeträge beschränkten oder wie der solothurnische Ratsbeschluss von 1578 verfügten: "Es sol sich keiner wither verbürgen, dan sin Vermögen ist, by lybs Straff."
In der Volksauffassung hat sich bei uns der Gedanke von der Unvererblichkeit der Bürgschaftsschulden bis zur Gegenwart zähe erhalten. Schon die kantonalen Rechte und auch das Zivilgesetzbuch haben Konzessionen an diese volkstümliche Vorstellung machen müssen. In den kantonalen Rechten pflegte man die Haftung der Erben für die Bürgschaftsschulden wenigstens in der Weise zu beschränken, dass der Erbe, der das öffentliche Inventar verlangt und daraufhin die Erbschaft angenommen hatte, nur mit den Aktiven aus dieser Erbschaft, nicht aber mit seinem persönlichen Vermögen für die Bürgschaftsschulden des Erblassers einzustehen hatte. Das Zivilgesetzbuch hat die Schuldenhaftung beim öffentlichen Inventar anders geordnet: Der Erbe, der sich gestützt darauf zur Annahme der Erbschaft entschliesst, haftet zwar nur für die im Inventar aufgezeichneten Schulden, jedoch persönlich, d. h. sowohl mit der von ihm erworbenen Erbschaft als auch mit seinem übrigen Vermögen. Bei Bürgschaftsschulden gewährt jedoch das ZGB dem Erben ein Privileg. Ohne den Grundsatz der persönlichen Haftung des Erben für alle inventierten Schulden, also auch für die Bürgschaftsschulden, zu opfern, wird eine wichtige Regel beigefügt: Die Gläubiger des Erblassers können dessen Verpflichtungen aus Bürgschaft gegen den Erben nur in dem beschränkten Betrag geltend machen, der bei der konkursmässigen Tilgung aller Schulden aus der Erbschaft auf die Bürgschaftsschulden fallen würde. Der Erbe kann die Erbschaft trotz hoher Bürgschaftsverpflichtungen annehmen, braucht den Erblasser, wie der Volksmund sagt, nicht unter dem Boden verlumpen zu lassen; trotzdem zahlt er für die Bürgschaftsschulden nur den Betrag, der der hypothetisch errechneten Konkursdividende entspricht. Die
übrigen Erbschaftsschulden sind vom Erben im vollen Umfange, wie sie im Inventar verzeichnet sind, zu übernehmen. Diese elegante Ordnung erlaubt den Erben die Annahme einer überschuldeten Erbschaft, sofern diese Ueberschuldung aus Bürgschaftsverpflichtungen herrührt. Die Gläubiger des Erblassers aus Bürgschaft können sich deswegen nicht beklagen; denn sie bekommen denjenigen Betrag vom Erben, der ihnen bei Ausschlagung der Erbschaft in der konkursamtlichen Liquidation auch zugefallen wäre.
Zum Schluss wenden wir uns noch der Frage zu:
Welche Neuerungen schlägt der Entwurf zum Bürgschaftsrecht von 1939 vor?
Erinnern wir uns vorerst der engen Schranken, die dem Privatrecht nach seiner Natur und seiner Aufgabe in der Beseitigung von Misständen gezogen sind und auf die wir schon oben hingewiesen haben. Wer sich dieser Beschränkung bewusst ist, wird dem neuen Entwurf die Anerkennung nicht versagen können. Ich muss darauf verzichten, im Rahmen dieses Vortrages die einzelnen Neuerungen aufzuzählen. Auf einige Punkte konnte bereits in anderem Zusammenhang aufmerksam gemacht werden. Von den übrigen Neuerungen mögen nur die beiden wichtigsten und einschneidensten in möglichster Kurze dargestellt werden: Die Form des Bürgschaftsvertrages und die Milderung der Solidarbürgschaft.
Die einfache Schriftlichkeit, selbst verbunden mit der ziffermässigen Angabe des Haftungsbetrages im Bürgschaftsschein, stellt kein genügendes Gegengewicht gegen leichtsinniges Bürgen dar. Darum riefen die einen Neuerer der notariellen Verurkundung des Bürgschaftsvertrages, die anderen der Einführung eines öffentlichen Bürgschaftsregisters. Ohne öffentliche Beurkundung oder ohne Eintragung in das Register sollte keine Bürgschaft gültig errichtet werden können. Die Banken wollten sich weder mit der einen noch mit der andern Lösung befreunden, und auch aus den Kreisen des Handels erstanden beiden Vorschlägen heftige Gegner: Die Beiziehung eines Notars verursache unnötige Kosten, ohne dass damit der Schutzzweck erfüllt werde;
die Eintragung in ein staatliches Register -— eine solche Einrichtung wurde übrigens im Jahre 1726 durch die Satzungen des Stadtgerichts von St. Gallen und im Jahre 1773 von Bürgermeister Klein- und Grossen Räth der Stadt Basel eingeführt — gefährde das Bankgeheimnis und halte gerade begüterte und vertrauenswürdige Personen von der Eingehung von Bürgschaften ab. Diese Verschärfung der Begründungsform würde übrigens nur die Vermehrung von Umgehungsgeschäften wie Schuldmitübernahme, Garantievertrag, Mitunterzeichnung von Wechseln usw. zur Folge haben, die trotz formloser Begründung für die sich als Schuldner verpflichtenden Personen noch drückender seien als die Bürgschaft.
Der Entwurf trägt diesen Bedenken insofern Rechnung, als er auf das Bürgschaftsregister verzichtet und die öffentliche Beurkundung - als Gültigkeitsmerkmal nur für Bürgschaften natürlicher Personen in einem 2000 Franken übersteigenden Betrag verlangt. Für kleinere Bürgschaftssummen und für alle Bürgschaften, die von juristischen Personen eingegangen werden, bleibt es bei der einfachen Schriftlichkeit im eingangs erwähnten Sinne. Gegen Schlaumeier ist die zusätzliche Bestimmung gerichtet, dass auch Bürgschaften natürlicher Personen über geringere Summen öffentlich beurkundet sein müssen, wenn zur Umgehung der Formvorschrift eine 2000 Franken übersteigende Bürgschaftssumme in kleinere Beträge aufgeteilt worden ist. Eine Abwanderung aus der Bürgschaft in den Garantievertrag oder in die kumulative Schuldübernahme wird in einfachster Weise dadurch verhindert, dass auch für diese Vertragsarten die gleiche Form wie für die Bürgschaft verlangt wird. Die Erteilung einer Vollmacht zur Unterzeichnung einer Bürgschaft, sowie das Versprechen, dem Vertragsgegner oder einem Dritten Bürgschaft zu leisten, sind ebenfalls den strengen Bürgschaftsformen unterworfen.
Auf die Unterscheidung zwischen einfacher und Solidarbürgschaft habe ich in anderem Zusammenhang bereits hingewiesen. Die Solidarbürgschaft zeichnete sich, im Vergleich zur einfachen Bürgschaft, bisher dadurch aus, dass der Bürge vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Pfänder, die dem Gläubiger für die verbürgte Hauptschuld neben dem Bürgen haften, belangt werden konnte. Daraus ergaben sich gewisse Härten für den Solidarbürgen. Sie verdienten um so mehr Beachtung, als
im Geschäftsverkehr die Solidarbürgschaft die Regel, die einfache Bürgschaft die Ausnahme bilden. Auch ist es sehr zweifelhaft, ob sich jeder Bürge, bei Eingehung der Solidarbürgschaft, der damit übernommenen Verpflichtungen und namentlich des Verzichtes auf das Privileg der Vorausklage gegen den Hauptschuldner bewusst ist. Man versteht daher ohne weiteres das Bestreben des Entwurfes, die Haftung des Bürgen bei der Solidarbürgschaft zu mildern und dessen Rechtstellung zu verbessern. Dies wird nach verschiedenen Richtungen versucht:
Vor allem soll es nach dem Entwurf nicht mehr vorkommen, dass ein Solidarbürge vom Gläubiger in Anspruch genommen werden kann, ohne dass vorher der Hauptschuldner gemahnt worden ist. Es ist zwar im Geschäftsleben schon unter der Herrschaft des geltenden Rechts durchaus üblich gewesen, dass Banken und Kreditinstitute auch bei Solidarbürgschaft zuerst vom Hauptschuldner Zahlung forderten, bevor sie gegen die Bürgen losschlugen. Es kann jedoch nichts schaden, wenn aus dieser unverbindlichen Uebung eine gesetzliche Pflicht gemacht wird. Ebenso nützlich ist der Satz, dass die Belangbarkeit des Solidarbürgen bis zu dem Zeitpunkt hinausgeschoben wird, wo der Rückstand des Hauptschuldners mit seiner Leistung feststeht. Selbst wenn diese beiden Voraussetzungen erfüllt sind und der Solidarbürge belangt werden kann, so braucht er nach dem Entwurf noch nicht ohne weiteres zu zahlen: Er kann, wie jeder andere Bürge, Sicherheit leisten und dadurch den Gläubiger zwingen, vorerst den Hauptschuldner zu betreiben und die Pfänder zu verwerten. Erst wenn diese Betreibung durchgeführt ist und ein definitiver Verlustschein gegen den Hauptschuldner vorliegt, tritt die Zahlungspflicht des Bürgen ein. Diese Bestimmungen sollen zwingender Natur sein; einen Verzicht auf diese Wohltat kann der Bürge nicht gültig zum voraus erklären.
Im Verhältnis der Haftung des Solidarbürgen zu den Pfändern, die die gleiche Hauptschuld sichern, sollen nach dem Entwurf einige weitere Milderungen eintreten. Die Inanspruchnahme des Solidarbürgen vor den Faustpfändern und den Forderungspfandrechten, wie sie dem geltenden Recht eigen ist, soll zwar auch in Zukunft möglich sein, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass dies im Bürgschaftsvertrag ausdrücklich so vereinbart wurde
oder dass, in den andern Fällen, diese Pfänder nach Ermessen des Richters voraussichtlich keine Deckung bieten. Haften neben dem Solidarbürgen Grundpfänder für die verbürgte Hauptschuld, so bleibt es beim bisherigen Rechtszustand; der Solidarbürge soll vom Gläubiger nicht verlangen können, dass dieser zuerst die umständliche Verwertung von Grundstücken durchführen lasse und so mit der Inanspruchnahme des Bürgen lange Zeit zuwarten müsste.
Wenn bisher von Solidarbürgschaft gesprochen wurde, so war damit der Tatbestand gemeint, wo der Bürge sich solidarisch mit dem Hauptschuldner verpflichtet hat. Aehnliche Unzuträglichkeiten ergeben sich aber auch, wenn mehrere Bürgen unter sich Solidarhaftung übernommen haben, sei es in Verbindung mit der eigentlichen Solidarbürgschaft, d. h. im Verhältnis zum Hauptschuldner, sei es auch nur intern unter den mehreren Bürgen. Ist in solchen Fällen die Belangbarkeit der Bürgen für den Gläubiger gegeben, so stand es bisher diesem frei, welchen der Solidarbürgen er in Anspruch nehmen wollte, ob alle, mehrere oder nur einen. Gewöhnlich wählte der Gläubiger den zahlungsfähigsten aus, forderte von ihm Bezahlung der ganzen Schuld und überliess es ihm, wie er sich nachher mit dem Hauptschuldner und mit den übrigen Solidarbürgen auseinandersetzen wollte. Darin lag ebenfalls eine schwere Belastung des Solidarbürgen. Der Entwurf will auch diesem Uebelstande abhelfen; der Solidarbürge kann darnach dem Gläubiger den auf ihn entfallenden Kopfteil der Schuld anbieten, die Leistung des über diesen Teil hinausgehenden Betrages jedoch solange verweigern, bis der Gläubiger die übrigen Solidarbürgen ebenfalls belangt hat.
Andere Neuerungen des Entwurfes, wie die automatische Reduktion der Bürgschaftssumme im Laufe der Zeit und der Untergang der von natürlichen Personen eingegangenen Bürgschaften nach Ablauf von 20 Jahren, sind noch sehr umstritten, so dass sie hier übergangen werden können.
Die vorstehenden Andeutungen über die geplanten Neuerungen dürften unser Urteil bestätigen, dass der Entwurf dem Richter brauchbare Waffen im Kampf gegen die Gefahren des Bürgens zuhalten will. Glücklicherweise ist der Entwurf nicht ausschliesslich, ja nicht einmal vorwiegend, ein Produkt der Wirtschaftskrise
und bringt somit nicht verpöntes Krisenrecht, sondern ordentliches, aber krisenfestes Bürgschaftsrecht.
Gute Gesetze allein tun es allerdings nicht; wesentlich ist die Unterstützung, die in diesem Bestreben von anderer Seite erwartet und geleistet werden muss. Wir meinen die Verbreitung der Einsicht in die Gefahren des Bürgens unter den Volksgenossen und ganz besonders die Selbsthilfe aller Kreditbedürftigen. Vor zwei Jahren hat Herr Kollege Richard Feller an dieser Stelle die Idee der Genossenschaft als die wunderbare Kraft bezeichnet, die den Bund der alten Eidgenossen während Jahrhunderten zusammengehalten hat. In den vergangenen Monaten hat fast jeder Schweizer diesen genossenschaftlichen Geist, dieses Zusammenstehen in gemeinsamer Gefahr und Not, als wahre Wohltat und als grossen Trost empfunden. Einen bescheidenen Beitrag hiezu vermag auch ein Blick auf die rasche und schöne Entwicklung der Bürgschaftsgenossenschaften Bürgschaftsgenossenschaften Bürgschaftsgenossenschaften - in unserem Lande zu liefern. Sie werden sicherlich, unterstützt durch ein gerechtes, wohlabgewogenes Bürgschaftsrecht, die den Bürgen drohenden Gefahren meistern und damit unserer Volkswirtschaft, unserem lieben Vaterland einen grossen Dienst leisten.