Document ID: /fineweb-2-swissfilter-quality_10-filterrobots/filtered/03213.jsonl.gz/1158

Das Bundesgericht bejahte in diesem Urteil, dass eine von einer Gemeinde gegründete privatrechtliche Stiftung für den Bau von Sozialwohnungen als Einrichtung des öffentlichen Rechts unter den subjektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts falle.
Zum Hintergrund dieses Verfahrens: Die privatrechtliche Fondazione Focus di Arbedo-Castione ist eine von der Tessiner Gemeinde Arbedo-Castione gegründete Stiftung. Gemäss Handelsregister bezweckt die Stiftung die Realisierung und Verwaltung von Sozialwohnungen und Wohnungen für ältere Menschen und/oder Behinderte (beide mit einem gewissen Grad der Selbstversorgung), zu moderaten Mietzinsen, allerdings im Wesentlichen selbstfinanziert. Auf Aufforderung der Stiftung hin unterbreiteten drei Unternehmen (A. SA, B. SA und C. SA) je ein Angebot als Generalunternehmer für den Bau eines Mehrfamilienhauses. In den Ausschreibungsunterlagen wurde darauf hingewiesen, dass es darum gehe, Strukturen von öffentlichem Interesse zu schaffen, indem andere in diesem Sektor tätige Institutionen mit einbezogen werden. Der Auftrag werde unter Berücksichtigung der Kriterien “Wirtschaftlichkeit — Preis”, “Qualität des Projekts”, “Qualität des Unternehmens”, “Fristen — Termine” (sowie jeweils mit Unterkriterien) vergeben. Schliesslich wurde festgehalten, dass dieses Projekt nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehe, da als Auftraggeberin eine privatrechtliche Stiftung handle.
Nachdem die drei Unternehmen ihre Angebote eingereicht hatten, bewertete die Stiftung diese und gelangte zu folgender Rangliste: Den 1. Platz belegte die C. SA, gefolgt von der A. SA und der B. SA. Anlässlich einer Sitzung äusserte der Stiftungsrat indessen seine Präferenz für das Projekt der drittplatzierten B. SA. Da deren Preis als zu hoch betrachtet wurde, kam es zu Nachverhandlungen, in welchen mitgeteilt wurde, dass der Auftrag ansonsten der C. SA erteilt werden müsse. Schlussendlich konnte mit der B. SA eine Einigung erzielt werden, woraufhin die Stiftung die anderen Unternehmen schriftlich darüber informierte, dass sie das Projekt mit der B. SA realisieren werde.
Die A. SA gelangte daraufhin an das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin und beantragte die Aufhebung dieses Entscheids. Im Wesentlichen machte die A. SA geltend, die Stiftung unterliege dem öffentlichen Beschaffungsrecht und hätte ein offenes Vergabeverfahren durchführen müssen. Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde gut und das Bundesgericht wies die von der Stiftung eingereichte Beschwerde ab.
Zu den Erwägungen: Zunächst bejahte das Bundesgericht das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. Art. 83 lit. f BGG, nämlich der Frage, ob eine von einer Gemeinde für den Bau von Sozialwohnungen gegründete privatrechtliche Stiftung, als Einrichtung des öffentlichen Rechts i.S.v. Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB zu qualifizieren sei, die in den subjektiven Geltungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts falle. Diese Frage sei bislang unbeantwortet geblieben und stelle sich in der Praxis in einer Reihe ähnlicher Fälle. Entsprechend liess das Bundesgericht die Beschwerde in öffentlich-rechtlicher Angelegenheit zu (E. 1.2.2).
Sodann erinnerte das Bundesgericht daran, dass Art. 8 Abs. 1 IVöB der Umsetzung staatsvertraglicher Verpflichtungen aus dem GPA in das kantonale Recht diene. Die Auslegung dieser Bestimmung habe folglich gestützt auf das GPA, genauer auf Fussnote 1 Annex 3 Anhang 1 GPA zu erfolgen, wobei auch auf die Praxis zur entsprechenden EU-Richtlinie (Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18/EG respektive neu Art. 2 Abs. 1 4. Lemma der Richtlinie 2014/14/EU) Bezug genommen werden solle. Als “Einrichtung des öffentlichen Rechts” im Sinne dieser Vorschriften gelte, so das Bundesgericht, jede Einrichtung, die (1) zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, (2) Rechtspersönlichkeit besitze, (3) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert oder von diesen kontrolliert werde oder deren Verwaltungs‑, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern bestehe, die vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden seien (E. 4.1). Vorliegend war das Vorliegen der ersten und dritten Voraussetzung umstritten.
Ad (1) Gründung zum Zweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen: Diese Voraussetzung umfasse, so das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung, kumulativ (a) die Gründung zu besonderem Zweck, (b) die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe und © der nichtgewerliche Charakter ihrer Erfüllung. Das Bundesgericht erachtete sämtliche Tatbestandselemente als gegeben. Die Stiftung sei zum Zweck der Errichtung einer bestimmten Wohnanlage gegründet worden (E. 4.2.1). Das zweite Element sei in einem weiten Sinn zu verstehen, welches über die streng dem Staat vorbehaltenen Aufgaben hinausgehe und alle Tätigkeiten umfasse, die ein kollektives Interesse verfolgen und auf die Gesellschaft ausgerichtet seien. Unter Verweis auf die Praxis des EuGH erwog das Bundesgericht insbesondere, dass unter dieses Allgemeininteresse auch der Bau von Sozialwohnungen für einkommensschwache Personen und Familien gehöre (E. <ip-pii>). Entsprechend gehöre auch der Bau von Wohnungen für ältere und behinderte Menschen zu den sozialpolitischen Zielen, welche in Art. 41 BV festgelegt und im Tessin durch das “legge del 30 novembre 2010 concernente il promovimento, il coordinamento e il finanziamento delle attività a favore delle persone anziane” umgesetzt worden seien (E. <ip-pii>). Entsprechend sei das Verwaltungsgericht zu Recht zum Schluss gekommen, dass — anders als es die Stiftung gerügt hatte — unabhängig davon, ob eine ausdrückliche gesetzliche Delegation bestehe, der Bau von alters- und behindertengerechten Wohnhäusern durch die Gründung einer privatrechtlichen Stiftung im Allgemeininteresse liege (E. <ip-pii>). Schliesslich sei auch der nichtgewerbliche Charakter gegeben. Dieser müsse, so das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der Struktur und der besonderen Merkmale des Marktes, auf dem die Einrichtung tätig sei, und der Art und Weise, wie sie verwaltet werde, geprüft werden. Erneut unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH erwog das Bundesgericht, dass der Begriff so auszulegen sei, dass er den Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts gerecht werde, welches unter anderem sicherstellen solle, dass öffentliche Aufträge nicht unter diskriminierenden und unwirtschaftlicher Weise vergeben werden. Die Möglichkeit, so das Bundesgericht weiter, als privates Wirtschaftssubjekt aufzutreten, setze eine Konkurrenzsituation zu Privaten auf funktionierenden Märkten voraus und müsse in jedem Einzelfall geprüft werden. Dabei sei beispielsweise auch denkbar, dass auf einem bestimmten Markt tatsächlich Wettbewerb herrsche, der sich jedoch nicht im Verhalten der öffentlichen Einrichtung in Bezug auf ihre Einkäufe widerspiegle (E. <ip-pii>). Im vorliegenden Fall verfingen die Argumente der Stiftung, welche geltend machte, sie handle durchaus in einer Konkurrenzsituation, nicht. Das Bundesgericht wies insbesondere darauf hin, dass die Gemeinde die fragliche, ad hoc gegründete Stiftung nicht dergestalt ausgestattet hätte, dass diese sämtliche mit ihrer Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken selbst tragen müsse. Vielmehr sei die Stiftung gegründet worden, um verschiedene, in diesem Sektor tätige Institutionen mit einzubeziehen (E. <ip-pii>–<ip-pii>). Die Stiftung sei somit, so das Bundesgericht, mit eigener Rechtspersönlichkeit geschafften worden, um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht (oder zumindest nicht überwiegend) gewerblicher Art zu erfüllen. Sie geniesse eine Reihe von finanziellen Vorteilen und sei nicht in der Lage, als privates Wirtschaftssubjekt zu handeln. Bei der Vergabe ihrer Aufträge werde die Stiftung daher nicht zu einem unternehmerischen Verhalten nach rein ökonomischer Logik veranlasst (E. 4.2.4).
Ad (3) Staatsgebundenheit: Mit Bezug auf diese Voraussetzung schützte das Bundesgericht die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, wonach der Stiftungsrat als das übergeordnete Organ, das für die Verwaltung der Stiftung verantwortlich sei, vollständig aus Mitgliedern bestehen würde, die von der Verwaltung der Gemeinde Arbedo-Castione ernannt würden. Die Gemeinde habe das Recht, drei Vertreter in den Stiftungsrat zu bestellen und ernenne die anderen vier Mitglieder auf Vorschlag der Pfarrei Castione (zwei Mitglieder) sowie von zwei anderen Institutionen (je ein Mitglied). Ungeachtet der Tatsache, dass vier von sieben Mitglieder von anderen Gremien als der Gemeindeverwaltung vorgeschlagen würden, entstehe ein sehr enges Abhängigkeitsverhältnis. Selbst wenn, so das Verwaltungsgericht und diesem folgend das Bundesgericht, davon auszugehen sei, dass die Gemeinde tatsächlich lediglich drei Mitglieder des Stiftungsrats direkt ernennen dürfe, sei zu berücksichtigen, dass die Pfarrei als eine Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit des öffentlichen Rechts zwei weitere Stiftungsratsmitglieder vorschlage. Eine Mehrheit von fünf Mitglieder des Leitungsorgans der Stiftung werde damit von der öffentlichen Körperschaft ernannt (E. 4.3.1). Die Rügen der Stiftung überzeugten dagegen nicht. Entgegen deren Ansicht werde, so das Bundesgericht, die Staatsgebundenheit nicht durch den im konkreten Fall unmittelbar ausgeübten Einfluss bestimmt, sondern durch die blosse Möglichkeit, Entscheidungen durch den Einbezug nichtwirtschaftlicher Erwägungen in der Auftragsvergabe zu beeinflussen und damit den Wettbewerb zu verfälschen. Nach dem Wortlaut von Fussnote 1 Annex 3 Anhang 1 GPA könne ein solcher Einfluss auch ausgeübt werden, wenn die Mehrheit der Stimmen auf mehrere verschiedene öffentliche Einrichtungen und Einrichtungen des öffentlichen Rechts — vorliegend die Gemeinde und die Pfarrei — verteilt sei. Dies ungeachtet der Tatsche, dass das wirksame Funktionieren dieser Mehrheit eine interne Vereinbarung zwischen den Einrichtungen voraussetze, denn die Möglichkeit einer solchen Vereinbarung reiche aus (E. 4.3.2).