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Il arrive qu’une personne souhaite remettre son bail commercial à un tiers, et ce, pour diverses raisons telles que le départ à la retraite, un changement d’activité ou des difficultés financières. Sur le plan juridique, cette situation est appelée un transfert de bail commercial (art. 263 CO).
Un bail commercial est un contrat de bail qui porte sur des locaux dont le but n’est pas l’habitation, mais l’exploitation d’une activité professionnelle (ex : des bureaux, un magasin, un restaurant, un atelier, etc.).
Un bail commercial est en principe conclu pour une période étendue (5 ou 10 ans), or il arrive régulièrement que le locataire souhaite se départir de son contrat de bail avant son échéance. Il dispose alors de trois solutions : la sous-location (art. 262 CO), la résiliation anticipée (art. 264 CO) ou le transfert de bail (art. 263 CO).
L’art. 263 al. 1 CO prévoit que « le locataire d’un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur ». Cela signifie que pour que le transfert de bail soit valable, trois conditions principales doivent être remplies.
Premièrement, il faut qu’un contrat valable existe entre le bailleur et le locataire. Le Tribunal fédéral a précisé dans sa jurisprudence que cette condition était présumée (TF 4P.309/2005, c.8.1).
Deuxièmement, le transfert de bail nécessite la conclusion d’un accord sur la reprise du bail commercial entre le locataire et le tiers. Le tiers doit consentir à reprendre le bail tel que conclu entre le bailleur et le locataire (notamment concernant le loyer).
Troisièmement, le bailleur doit consentir, par écrit, au transfert de bail. Savoir si le bailleur consent effectivement au transfert est un point crucial, car il permet de distinguer les cas de transfert, des cas de conclusion d’un nouveau bail. Raison pour laquelle la loi exige un consentement écrit, facilitant ainsi les moyens de preuve. Dès lors, si la forme écrite pour le consentement du bailleur n’est pas respectée, le transfert n’est en principe pas valable. Cependant, la jurisprudence reconnaît que dans des cas restrictifs, le bailleur peut commettre un abus de droit en invoquant l’absence de forme écrite alors qu’il avait accordé son consentement par oral ou par actes concluants (TF 4A_290/2015, c.3.2).
Selon la doctrine, dès la réception de la demande de transfert, le bailleur dispose d’un délai d’environ quatre semaines afin de se prononcer. Pour ce faire, le bailleur a le droit de s’enquérir auprès du locataire de toutes les informations nécessaires portant sur le tiers afin de se déterminer. Sauf en cas de vices de la volonté (art. 23 ss CO), le bailleur ne peut pas retirer son consentement une fois donné.
L’art. 263 al. 2 CO stipule que « le bailleur ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs ». La notion de justes motifs doit s’examiner au cas par cas à la lumière de l’ensemble des circonstances. Les justes motifs peuvent tout aussi bien recouvrir des motifs dit objectifs portant sur le bail que des motifs liés aux personnes elles-mêmes.
Dans la jurisprudence, ont notamment été considérés comme des justes motifs les cas suivants :
Le candidat à la reprise du bail est insolvable
Le candidat n’est pas insolvable, mais il ne pourra vraisemblablement pas s’acquitter du montant du loyer qui est trop élevé pour lui.
Le candidat possède une moralité douteuse, souhaite développer une activité illicite ou contraire aux mœurs.
Le candidat ne bénéficie pas des autorisations officielles suffisantes pour exploiter son commerce.
Le candidat souhaite déployer une activité qui fait concurrence aux autres locataires de l’immeuble ou au bailleur lui-même.
L’art. 263 al. 3 CO traite des effets du transfert de bail et prévoit que « si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire ». Cela signifie qu’une fois que le bailleur a consenti au transfert, le tiers devient l’unique titulaire des droits et obligations inhérent au contrat de bail. Il prend donc la place du premier locataire dans le contrat de bail initial.
Cependant, l’art. 263 al. 4 CO prévoit une exception à la subrogation totale du tiers en précisant que le premier locataire « répond toutefois solidairement avec le tiers jusqu’à l’expiration de la durée du bail ou la résiliation de celui-ci selon le contrat ou la loi mais, dans tous les cas, pour deux ans au plus ». Autrement dit, à partir de la date où le bailleur consent au transfert, un délai de deux ans commence à courir durant lequel l’ancien et le nouveau locataire répondent solidairement de toutes les obligations contractuelles découlant du bail. Cette responsabilité solidaire peut toutefois prendre fin avant l’écoulement du délai de deux ans si le bail expire ou est résilié avant.
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Autrice : Caroline Bachelard