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Inderkum Hansheiri (CEg, UR), für die Kommission:
Dieses Geschäft war für die Wintersession 2009 traktandiert. Auf Antrag der Staatspolitischen Kommission beschloss unser Rat, es an die Kommission zurückzuweisen. Diese wollte im Nachgang zur Abstimmung über die Anti-Minarett-Initiative die Frage der Gültigkeit der vorliegenden Initiative nochmals eingehend diskutieren und auch Experten anhören. Die Kommission wollte vor allem prüfen, ob der Initiative ein direkter Gegenvorschlag gegenüberzustellen sei. Wir haben in Aussicht gestellt, das Geschäft könne in der Frühjahrssession behandelt werden. Dieses Versprechen haben wir eingelöst.
Der Antrag der Kommission enthält drei Elemente. Erstens: Die Initiative ist für gültig zu erklären. Zweitens: Die Initiative ist Volk und Ständen zur Ablehnung zu empfehlen. Drittens: Der Initiative ist ein direkter Gegenentwurf gegenüberzustellen.
Lassen Sie mich, bevor ich zur Frage der Gültigkeit komme, pro memoria noch kurz festhalten, was die Ziele und der Inhalt der Initiative sind: Die Initiative will erreichen, dass Ausländerinnen und Ausländer, die wegen bestimmter Straftaten verurteilt wurden oder die missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben, alle Aufenthaltsansprüche verlieren und ausgewiesen werden. Die betroffenen Personen sollen zudem mit einem Einreiseverbot belegt und bei einer Missachtung dieses Einreiseverbotes oder bei einer anderen illegalen Einreise bestraft werden. Der heute für solche Massnahmen bestehende Ermessensspielraum der Behörden soll abgeschafft werden.
1. Zur Frage der Gültigkeit der Initiative: Sie kennen die verfassungsrechtliche Vorgabe in Artikel 139 Absatz 3 der Bundesverfassung. Danach können Volksinitiativen entweder ganz oder teilweise für ungültig erklärt werden, wenn sie die Einheit der Form, die Einheit der Materie oder "zwingende Bestimmungen des Völkerrechts" verletzen.
Die Einheit der Form und der Materie sind offensichtlich gegeben. Einer eingehenden Prüfung bedarf hingegen die Frage, ob die Initiative zwingendes Völkerrecht verletzt. Der Begriff des zwingenden Völkerrechts ist zwar ein verfassungsmässiger Begriff, weil er in der Verfassung enthalten ist, doch orientiert er sich am Völkerrecht. Gemäss Artikel 53 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge aus dem Jahre 1969, der sogenannten VRK, gehört eine Regel zum völkerrechtlichen Jus cogens, wenn sie "von der internationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit angenommen und anerkannt wird als eine Norm, von der nicht abgewichen werden darf und die nur durch eine spätere Norm des allgemeinen Völkerrechts derselben Rechtsnatur geändert werden kann". Diese Bestimmung definiert somit das zwingende Völkerrecht lediglich formal.
Darüber, was materiell unter zwingendem Völkerrecht verstanden wird, gehen die Meinungen auseinander. Einigkeit dürfte aber immerhin darin bestehen, dass die folgenden Normen zum völkerrechtlichen Jus cogens gehören: Verbot des Völkermords, der Sklaverei, der Folter, der Rassendiskriminierung und der Verbrechen gegen die Menschlichkeit, grundlegende Schutznormen des humanitären Völkerrechts, das sogenannte Non-Refoulement-Gebot, das Gewaltverbot und das Selbstbestimmungsrecht der Völker. Dies entspricht auch der bisherigen Praxis von Bundesrat und Parlament seit dem Inkrafttreten der totalrevidierten Bundesverfassung.
Was insbesondere die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) anbetrifft, so gehören nach dieser Praxis ihre sogenannten notstandsfesten Garantien ebenfalls zum zwingenden Völkerrecht. Diese umfassen gemäss Artikel 15 EMRK das Verbot willkürlicher Tötung, der Folter, der Sklaverei und der Zwangsarbeit sowie den Grundsatz "nulla poena sine lege".
Wenn man die Initiative nach den Rastern der bisherigen Praxis von Bundesrat und Parlament beurteilt - nach diesen wurde ja auch die Anti-Minarett-Initiative geprüft und beurteilt -, so führt dies zwangsläufig zum Schluss, dass auch diese Initiative nicht gegen zwingendes Völkerrecht verstösst und demzufolge als gültig zu beurteilen ist. Durch sogenannten Umkehrschluss oder, wie die Juristinnen und Juristen zu sagen pflegen, e contrario ergibt sich mit anderen Worten aus Artikel 139 Absatz 3 der Bundesverfassung, dass diese Bestimmung zu ändern wäre, wollte man auch Initiativen wie die Anti-Minarett-Initiative oder die vorliegende Initiative für ungültig erklären. Dies im relativ unmittelbaren Nachgang zur Abstimmung über die Anti-Minarett-Initiative gleichsam mit der Brechstange erreichen zu wollen wäre politisch unklug. Es dürfte aber auch verfassungsrechtlich schwierig sein, in generell-abstrakter Weise auf Stufe
der Bundesverfassung festzuschreiben, welche völkerrechtlichen Bestimmungen nebst denjenigen des zwingenden Völkerrechts zu einer Ungültigerklärung einer Initiative führen können.

AB 2010 S 310 / BO 2010 E 310

Eine Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, besteht darin, ob es möglich wäre, die heutige Praxis von Bundesrat und Parlament - ich habe sie Ihnen dargelegt - ohne Änderung der Verfassung, also ohne Änderung von Artikel 139 Absatz 3, in dem Sinne zu ändern, dass der Begriff des zwingenden Völkerrechts gegenüber der heutigen Praxis weniger restriktiv ausgelegt würde. Dafür gibt es, soweit ersichtlich, zwei Ansätze:
Der erste Ansatz könnte darin bestehen, dass der Begriff des zwingenden Völkerrechts nicht mehr als am Völkerrecht orientierter, sondern als sogenannter autonomer Verfassungsbegriff bezeichnet bzw. betrachtet würde. Solche Lehrmeinungen gibt es, sie werden aber mehrheitlich abgelehnt; das können Sie einem Aufsatz von Frau Professorin Helen Keller aus dem Jahre 2008 - das liegt noch nicht so lange zurück - entnehmen, Sie können das aber auch dem neuesten Bericht des Bundesrates über das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht entnehmen.
Ein zweiter Ansatz könnte sein, dass die Auffassung vertreten würde, dass es auch zwingendes regionales Völkerrecht gebe. Diese Auffassung ist allerdings ebenfalls nicht unbestritten, weil sie von Artikel 53 der erwähnten Konvention nicht abgedeckt ist. Diese Konvention spricht - ich sage es nochmals - von Grundsätzen, die von der internationalen Staatengemeinschaft in ihrer Gesamtheit als solche anerkannt werden. Aber diese Auffassung, wonach es auch regionales Völkerrecht gibt, wird immerhin von Herrn Professor Hangartner im neuesten St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung vertreten. Doch ich muss es nochmals sagen: Auch diese Auffassung ist nicht gefestigt und ist insbesondere nicht Bestandteil der doch bisher konstanten Praxis von Bundesrat und Parlament.
Bezüglich beider Ansätze gilt, was ich bereits im Hinblick auf eine allfällige Änderung von Artikel 139 Absatz 3 der Bundesverfassung gesagt habe: Es wäre politisch alles andere als klug, im Nachgang zur Abstimmung über die Anti-Minarett-Initiative jetzt eine Praxisänderung vorzunehmen. Eine solche Praxisänderung müsste wohlüberlegt sein und könnte nur aufgrund eines umfassenden Meinungs- und Willensbildungsprozesses im Parlament und im Einvernehmen mit dem Bundesrat erfolgen. Diese Auffassung wurde von den Herren Professoren Thürer und Gächter, die wir angehört haben, geteilt, denn eine Praxisänderung käme gleichermassen einer Änderung der Spielregeln während des Spiels gleich.
Dass die Initiative für ungültig zu erklären sei, wird meistens mit dem Argument begründet, die Initiative verletze das Prinzip des Non-Refoulement, das heisst des Verbots, Menschen in Staaten abzuschieben, in denen ihnen Folter oder eine andere Art grausamer oder unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht. Ich sage es klar: Das Non-Refoulement-Gebot ist ohne Zweifel Bestandteil des zwingenden Völkerrechts. Daran gibt es nichts zu zweifeln. Aber ich sage ebenso klar, dass dieses Non-Refoulement-Gebot nach Auffassung der Kommission durch die Initiative nicht verletzt wird. Die Initiative trägt zwar den Kurztitel "Ausschaffungs-Initiative", sie verwendet aber im rechtlich allein massgebenden Text ausschliesslich den Begriff "ausweisen" bzw. "auszuweisen". Nun ist zwischen der Ausweisung als solcher, die eine Verfügung ist, und dem Vollzug der Ausweisung klar zu differenzieren. Das Non-Refoulement-Gebot kommt erst beim Vollzug der Ausweisung zur Anwendung. Dies hat nichts mit juristischer Akrobatik oder dergleichen zu tun, sondern es entspricht der konstanten Praxis des Bundesgerichtes, die von diesem im Zusammenhang mit dem mittlerweile aufgehobenen strafrechtlichen Institut der Landesverweisung entwickelt wurde. Das war der ehemalige Artikel 55 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, der per 31. Dezember 2006 aufgehoben wurde. Die dem Vollzug der Landesverweisung entgegenstehenden Hindernisse, so die Praxis des Bundesgerichtes, waren demzufolge von der Vollzugsbehörde in einem gesonderten Vollstreckungsverfahren zu beurteilen. Gleiches würde selbstverständlich auch gelten, sollte die Initiative angenommen werden.
Ich habe erwähnt, dass eine Volksinitiative gemäss Artikel 139 Absatz 3 der Bundesverfassung auch für teilweise ungültig erklärt werden kann. Auch diese Frage wurde in der Kommission geprüft. Sie finden den Antrag der Minderheit Cramer auf teilweise Ungültigerklärung der Initiative auf der Fahne.
Die Möglichkeit, dass eine Initiative auch nur für teilweise ungültig erklärt werden kann, ist Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns. Das Bundesgericht hat in der Beurteilung von staatsrechtlichen Beschwerden zu kantonalen Volksinitiativen die folgenden drei auch für den Bund als massgebend anzusehenden und kumulativ zu erfüllenden Kriterien für eine teilweise Ungültigerklärung entwickelt: Erstens dürfen die für ungültig erklärten Teile nicht zentrale Anliegen des Begehrens ausmachen. Zweitens muss der Rest in sich sinnvoll vollziehbar sein. Drittens muss angenommen werden können, dass eine für das Zustandekommen der Initiative ausreichende Zahl von Initiantinnen und Initianten dem Begehren auch in der für gültig erklärten Fassung immer noch zugestimmt hätten.
Nach Auffassung der Kommission kann aufgrund dieser Kriterien die Initiative auch nicht für teilweise ungültig erklärt werden. Dies wurde übrigens auch von Professor Gächter ausdrücklich bestätigt. Wir werden in der Detailberatung aufgrund des Antrages der Minderheit Cramer auf diesen Punkt zurückkommen.
Ich fasse zusammen: Was die Frage der Gültigkeit anbetrifft, ist die Kommission klar der Auffassung, dass diese Initiative für gültig zu erklären sei. Es gibt dazu noch einen Minderheitsantrag Hêche und einen Einzelantrag Maissen. Wir werden darauf zurückkommen.
2. Die Kommission beantragt Ihnen, die Initiative sei Volk und Ständen zur Ablehnung zu empfehlen. Hierfür gibt es vor allem zwei Gründe: Erstens ist die Initiative unsorgfältig redigiert. Die Straftatbestände, welche gemäss der Initiative zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen, sind völlig arbiträr, nicht kohärent, reichen von Mord bis zum Einbruchsdelikt, was notabene kein juristischer Terminus technicus ist. Insbesondere wird dem Gesetzgeber gleichermassen ein Blankoschein ausgestellt, die Tatbestände näher zu umschreiben und - vor allem - die Tatbestände auch zu ergänzen. Zudem - dabei geht es auch schon um einen politischen Aspekt - ist die Initiative auch deshalb unsorgfältig redigiert, weil sie die Ausweisung von Ausländerinnen und Ausländern verlangt, wenn diese missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben. Dies würde dazu führen, dass schon leichtere Missbräuche zur Ausweisung führen, und das kann natürlich nicht sein.
Das zweite Argument, weshalb die Initiative zur Ablehnung zu empfehlen ist, besteht darin, dass die Initiative verschiedene elementare Verfassungsgrundsätze und nichtzwingendes Völkerrecht verletzt. Die Initiative verstösst gegen verfassungsmässige Grundprinzipien, nämlich gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss Artikel 5 Absatz 2 der Bundesverfassung, aber auch gegen Artikel 25 der Bundesverfassung, insbesondere gegen die Absätze 2 und 3, welche auch das sogenannte Non-Refoulement-Gebot zum Gegenstand haben. Dieses Gebot ist, wie ich bereits gesagt habe, auch völkerrechtlich abgedeckt, beispielsweise durch die Flüchtlingskonvention, beispielsweise durch die EMRK usw. Verletzt werden sodann aber auch verschiedene Bestimmungen des nichtzwingenden Völkerrechts, und zwar geht es gegenständlich um die EMRK, um den Uno-Pakt II, um die Kinderrechtskonvention, aber auch um das Freizügigkeitsabkommen mit den Staaten der Europäischen Union. Materiell geht es hierbei um den Schutz des Privat- und Familienlebens und das Gebot der gerichtlichen Überprüfung von Ausweisungsentscheiden. Was spezifisch das Freizügigkeitsabkommen betrifft, ist es so, dass die aufgrund des Freizügigkeitsabkommens eingeräumten Rechte nur
durch Massnahmen eingeschränkt werden dürfen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der Sicherheit und der Gesundheit gerechtfertigt sind.

AB 2010 S 311 / BO 2010 E 311

3. Die Kommission beantragt, einen direkten Gegenentwurf auszuarbeiten. Die Ausschaffungs-Initiative spricht ohne Zweifel etwas an, was viele Bürgerinnen und Bürger bewegt. Dennoch, ich habe es erwähnt und begründet, ist sie überschiessend und verstösst in verschiedener Hinsicht gegen nichtzwingende Bestimmungen des Völkerrechts, aber auch gegen elementare Verfassungsgrundsätze - weshalb sie klar abzulehnen ist. In dieser Konstellation erweist sich ein direkter Gegenentwurf, das heisst ein Gegenentwurf auf Stufe Verfassung, als geeignete Alternative. Der Gegenentwurf nimmt die Anliegen der Initiative auf und weist ihr gegenüber insbesondere drei Vorteile auf:
Erstens: Die Gründe, die zu einer Ausweisung führen, werden klar definiert und strukturiert.
Zweitens: Der Gegenvorschlag bringt deutlich zum Ausdruck, dass bereits beim Entscheid, also nicht erst beim Vollzug, über den Entzug des Aufenthaltsrechtes und die Wegweisung die Grundrechte und die Grundprinzipien der Bundesverfassung, aber auch das Völkerrecht zu beachten sind.
Drittens: Der Gegenentwurf enthält auch einen Appell an die Ausländerinnen und Ausländer des Inhaltes, dass sie zwar bei uns willkommen sind, dass wir aber erwarten, dass sie sich durch die Teilnahme am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben unserer Gesellschaft integrieren.
Ich komme in der Detailberatung selbstverständlich noch auf die einzelnen Bestimmungen des direkten Gegenentwurfes zurück.
Nun beantrage ich Ihnen, auf die Vorlage 3 einzutreten. Für die Vorlage 2 ist Eintreten obligatorisch. Ich lade Sie auch ein, den Anträgen der Kommission zuzustimmen.