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In den meisten Ländern sind sogenannte harte Kartelle – d.h. Preis- und Mengenabsprachen sowie Gebietsaufteilungen zwischen Unternehmen – verboten. Nicht so in der Schweiz, wo es während Jahrzehnten hiess, eine solches Verbot sei nicht mit der Bundesverfassung vereinbar. Deshalb wählte der Gesetzgeber bei der Einführung des Kartellgesetzes 1995 ein alternatives, kompliziert anmutendes Modell: Im Schweizer Kartellgesetz wird die Vermutung formuliert, harte Kartelle beseitigten den Wettbewerb. Kann diese Vermutung nicht widerlegt werden, ist das Kartell unzulässig und die Unternehmen werden – seit der Revision des Kartellgesetzes im Jahr 2003 – entsprechend gebüsst. Kann hingegen gezeigt werden, dass eine Absprache den Wettbewerb nicht komplett beseitigt, prüfen die Wettbewerbsbehörden, ob der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wird. Wird dies bejaht, muss geklärt werden, ob sich die Absprache aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt. Sind keine solchen Effizienzgründe erkennbar, ist die Folge wiederum die Unzulässigkeit der Absprache und eine Busse für die involvierten Unternehmen.
Dieser Beurteilungsraster hat den Vorteil, dass die Wettbewerbsbehörden gezwungen sind, sich vertieft und seriös mit den ökonomischen Auswirkungen von Absprachen auseinanderzusetzen. Nicht die Form einer Absprache entscheidet über deren Zulässigkeit, sondern die konkreten Auswirkungen auf den Märkten. Damit ist sichergestellt, dass effizientes Verhalten von Unternehmen nicht leichtfertig verboten wird. Als Nachteil dieses Systems wird hingegen die Unschärfe von Begriffen wie «Beseitigung des Wettbewerbs» oder «Erheblichkeit» angeführt, was in der Praxis zu Rechtsunsicherheit führe. Ein klares Verbot von harten Kartellabsprachen würde die Rechtssicherheit erhöhen und die Kartellverfahren sowohl vereinfachen als auch verkürzen.
Im Rahmen der anstehenden Kartellrechtsrevision hat der Bundesrat denn auch ein solches Verbot von harten Kartellen vorgeschlagen. Dieses sogenannte Teilkartellverbot fand allerdings erst als politische Reaktion auf die Diskussion um die Frankenstärke im Sommer 2011 Eingang ins Revisionspaket. Bis zu diesem Zeitpunkt vertrat der Bundesrat im Gegenteil die Ansicht, für gewisse Typen von Absprachen (vgl. unten) solle die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gestrichen werden, empfahl also eine partielle Lockerung der heutigen Regelung. Diese ursprüngliche Empfehlung war sinnvoll, denn nicht alle Typen von Absprachen können in den gleichen Topf geworfen werden: Breiter Konsens besteht darüber, dass horizontale Absprachen – die «klassischen» Preis- oder Gebietskartelle zwischen Konkurrenten – in den allermeisten Fällen schädlich sind. Solche Kartelle führen zu überhöhten Preisen, die von den Nachfragern zu berappen sind. Über ein gesetzliches Verbot für schädliche Absprachen dieser Art kann sicher diskutiert werden.
Anders sieht es bei vertikalen Absprachen aus, also bei Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf unterschiedlichen Marktstufen tätig sind, beispielsweise dem Hersteller und dem Vertreiber eines Produktes. Solche Vereinbarungen können durchaus volkswirtschaftlich effizient sein, da sie oft zum guten Funktionieren der Vertriebsketten beitragen. Will etwa ein Hersteller sein Produkt zum ersten Mal in ein anderes Land ausführen, muss der lokale Händler unter Umständen besondere Anfangsinvestitionen tätigen. Um ihn von solchen (riskanten) Investitionen zu überzeugen, muss ihm der Hersteller gegebenenfalls Gebietsschutz gewähren, damit die Investitionen durch vorübergehend höhere Preise amortisiert werden können.
Natürlich ist nicht auszuschliessen, dass vertikale Absprachen dem weniger hehren Ziel dienen, den Wettbewerb zwischen Händlern zu schwächen, um so höhere Preise am Markt durchzusetzen. Ob dies zutrifft, sollte jedoch – wie dies heute die Regel ist – von Fall zu Fall abgeklärt werden. Nur so kann gewährleistet werden, dass effizienzsteigernde Vereinbarungen zwischen Unternehmen nicht verhindert werden. Die ursprüngliche Empfehlung des Bundesrats, den Vermutungstatbestand für vertikale Preis- und Gebietsabsprachen aus dem Kartellgesetz zu streichen, war aus dieser Warte sachgerecht.
Der aktuell diskutierte Gesetzesentwurf sieht zwar vor, dass Absprachen im Einzelfall zulässig sind, wenn sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können. Der Nachweis, dass solche Rechtfertigungsgründe bestehen, soll jedoch den Unternehmen aufgebürdet werden. Diese Umkehr der Beweislast führt letztlich doch zu einem «De-facto»-Verbot von harten Kartellen, denn, unter Kartellrechtsexperten ist es ein offenes Geheimnis, dass, wer die Beweislast zu tragen hat, am kürzeren Hebel sitzt.