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Was man im Verfassungsrechtsjargon «Herstellung praktischer Konkordanz» nennt, bedeutet, dass das Wirtschaftsverfassungs- und -verwaltungsrecht mit Augenmass gewisse Spielräume anbieten muss, innerhalb welcher der Staat – vergleichbar einem grösserem Unternehmen mit entsprechender Verpflichtung im Leitbild – seiner Corporate Social Responsability gerecht werden kann. Dass der Bund diese Spielräume nutzen will, wird in den Nachhaltigkeitsempfehlungen der Beschaffungskommission des Bundes (2010) auch klar gesagt. Neu ist, dass seit dem 1. Januar 2013 eine Verpflichtung statuiert wird, durch Monitoring und Statistik die Umsetzung der Empfehlungen überprüfbar zu machen. Ein Meilenstein, der auch aus der Sicht grösserer Unternehmen interessant ist.
Ausgangslage (1996-2003): «Hartes Pflaster» für die nachhaltige Beschaffung
Strategische Neuorientierung (2002-2006): Es wächst ein zunächst noch zartes Pflänzchen
Es wurde in der Schweiz zunächst kaum bemerkt, mit welcher Wucht das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (damals noch nicht Union) vom 17. September 2002 im sogenannten Helsinki Bus Case (Rechtssache C-513/99) die vergaberechtliche Meinungslandschaft umgepflügt hat. Kurz gesagt hat der EuGH festgehalten, dass es nicht sein könne, dass eine verfassungs- bzw. primärrechtliche Verpflichtung statuiert werde, wonach Umweltzielen in allen Politikbereichen Beachtung zu schenken ist, und zugleich das Vergaberecht so ausgelegt werde, dass diese Zielsetzung weitgehend vereitelt werde. Ein solcher Wertungswiderspruch wäre mit Blick auf die Kohärenz der Rechtsordnung nicht hinnehmbar. Demnach müsse es entgegen der damaligen Rechtsauffassung der Kommission als Hüterin von Wettbewerb und Binnenmarkt auch möglich sein, bei der Beschaffung von Bussen für den Stadtverkehr im Rahmen der Bewertung der Angebote auch Lärm- und Schadstoffemissionen zu berücksichtigen, obwohl sich weniger Emissionen (im Unterschied zu geringerem Energieverbrauch) nicht direkt auf das Budget der Stadt Helsinki auswirken. Ohne dieses Urteil wären die relativ nachhaltigkeits-freundlichen Vergaberichtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, wie sie heute gelten, nicht vorstellbar.
Die Anpassung der rechtlichen Grundlagen an die Nachhaltigkeitsstrategie (2006-2010)
In den Jahren 2001-2006 wurde ein deutlicher Meinungsumschwung in der Vergaberechtszunft erkennbar, welcher in dieser Zeitschrift (Beschaffungsmanagement 8/2009 und 10/2010) ausführlich beschrieben worden ist. Als eigentlicher Durchbruch auf Bundesebene erwiesen sich indessen die neuen Rechtsgrundlagen, auf welche im Folgenden näher einzugehen sein wird. Die entsprechende Vorgabe enthielt bereits die bundesrätliche Strategie Nachhaltige Entwicklung 2008-2011. Nach dieser setzt sich der Bund zum Ziel, eine Vorbildfunktion einzunehmen, indem er Produkte nachfragt und Bauwerke realisiert, die nicht nur wirtschaftlich, sondern auch umweltschonend sind und sozial verantwortungsvoll produziert werden (Schweizerischer Bundesrat, Strategie Nachhaltige Entwicklung: Leitlinien und Aktionsplan 2008-2011, S. 21 ff.). Dies unter anderem im Wissen darum, dass der Staat nur dann die Verantwortung privater Unternehmen in Bezug auf die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsanliegen in glaubwürdiger Weise betonen kann (a.a.O., S. 22), wenn er selbst den entsprechenden Tatbeweis erbringt. Vom durchschnittlichen Einkäufer wahrgenommen wurde aber erst die Revision der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) per 1. Januar 2010. Im Erläuternden Bericht zur Verordnungsänderung vom 18. November 2009 (genauer zu Art. 27 Abs. 2 VöB neuer Fassung) wird klar festgehalten, dass der Bundesrat eine nachhaltige Beschaffungspraxis fördert. Und dies bedeutet neu nicht «nur» wie bisher «Green Public Procurement», sondern auch den Ausschluss von Anbietern, welche die Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO Core Labour Standards) nicht einhalten; dabei geht es nicht nur, aber insbesondere um die Vermeidung von Kinderarbeit (Art. 7 Abs. 2 VöB). Ergänzend dazu formulierten später der bundesrätliche Masterplan Cleantech (und parallel dazu der Wirtschaftsverband Swisscleantech) den Gedanken, dass mit Ökoinnovationen die Wettbewerbsfähigkeit unserer Wirtschaft gestärkt wird. Ausserdem ist klar: keine Energiewende ohne nachhaltigen öffentlichen Einkauf.
Die Nachhaltigkeitsempfehlungen 2010
Aus der Debatte betreffend die Corporate Social Responsibility wissen wir, dass Bekenntnisse zur Nachhaltigkeit zwar gut klingen, die eigentliche Herausforderung aber in der Konkretisierung und Implementierung dieser Bekenntnisse liegt. Dasselbe gilt auch in Bezug auf das öffentliche Beschaffungswesen. Hier ist ein erster Schritt mit den Empfehlungen der Beschaffungskommission des Bundes vom 8. Juli 2010 gelungen. Dabei geht es namentlich um die tatsächliche Durchsetzung der ILO Core Labour Standards (insb. betreffend Kinderarbeit) durch die ganze Liefer- und Handelskette. Der Anbieterin wird auferlegt, auch Subunternehmer und Lieferanten entsprechend zu verpflichten.
Die Totalrevision der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes (Org-VöB)
Und wie immer, wenn man es wirklich ernst meint, ohne dass eine formell-gesetzliche Verpflichtung zum gewünschten Verhalten statuiert werden soll, braucht es Monitoring und Statistik. Und genau das ist seit dem 1. Januar 2013 geltendes Recht. Mit der Org-VöB vom 24. Oktober 2012 sollen wirtschaftlich effiziente, rechtmässige und nachhaltige Beschaffungen der Bundesverwaltung sichergestellt werden (Art. 2 Org-VöB). Dabei sind die Nachhaltigkeitsempfehlungen vom 18. Juli 2010 massgebend. In diesem Sinne ist denn auch immer wieder betont worden, dass die konsequente Umsetzung des geltenden Rechts insbesondere im Bereich der ökologischen Beschaffung mindestens so viel bringen würde wie die fortschrittlichst mögliche Gesetzesrevision. Ziel des Beschaffungscontrollings ist nach Art. 4 lit. b Org-VöB unter anderem die Steuerung der Beschaffung mit Fokus auf die Nachhaltigkeit, welche die Aspekte Wirtschaft, Ökologie und Soziales umfasst (vgl. dazu auch Art. 12 Abs. 1 lit. c Org-VöB). Folgerichtig umfasst das Monitoring nachhaltige Beschaffung gemäss Art. 8 Org-VöB die Kenndaten zur Berichterstattung über die Berücksichtigung von Wirtschafts- (recte wohl: Wirtschaftlichkeits-), Umwelt- und Sozialaspekten bei der Vergabe von Aufträgen. Dementsprechend gehört es zu den Aufgaben des Strategieorgans (neu: Beschaffungskonferenz des Bundes), die nachhaltige Beschaffung in den drei Dimensionen Wirtschaftlichkeit, Ökologie und Soziales zu fördern (Art. 24 Abs. 1 lit. i Org-VöB). Damit ist der Sack zu. Jetzt kann sich allfälliger Umsetzungswiderstand weder hinter rechtlichen Argumenten verschanzen noch darauf hoffen, dass er wie bisher unter der Wahrnehmungsschwelle bleibt. Vielmehr wird dieser relativ schnell zum Reputationsrisiko.
Was bedeutet das in Zukunft?
Mit dem Erlass der neuen Organisationsverordnung ist die Implementierung auf Bundesebene noch nicht geschafft; vielmehr wird es noch einmal anspruchsvoll. Die Beschaffungskonferenz wird nun wohl flächendeckend Empfehlungen zu spezifischen Produktkategorien verabschieden nach dem Vorbild der 2012 überarbeiteten Empfehlung zur Beschaffung von nachhaltigem Holz (etwa für Papier, Textilien, IT-Equipment, Reinigungsmittel usw.). Jedenfalls wird aber das Ausbildungsangebot des Kompetenz-zentrums Beschaffungswesen Bund (KBB) deutlich ausgebaut werden. Und nicht zuletzt wird sich die Frage stellen, ob insbesondere das Bundesamt für Bauten und Logistik zur Implementierung der nachhaltigen Beschaffung nicht eigene Spezialisten für nachhaltige Beschaffung braucht. Und schliesslich das ceterum censeo für diejenigen unter Ihnen, welche die Beschaffungspolitik privater Unternehmen definieren: Der Quervergleich zwischen dem Einkaufsverhalten öffentlicher und privater Akteure wird nicht nur für die öffentliche Hand, sondern auch für Beschaffungsverantwortliche und strategische Einkäufer insbesondere grosser privater Unternehmen immer interessanter werden.
Dieser Artikel wurde in der Fachzeitschrift «Beschaffungsmanagement» 05/2013 erstveröffentlicht. Weitere Informationen finden Sie auf www.procure.ch.
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Zum Autor:
Marc Steiner, Rechtsanwalt, ist Richter am Bundesverwaltungsgericht in St.Gallen.

Für die Vergabeverfahren von Gemeinden und Kantonen bildet primär die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB [1]), der sämtliche Kantone beigetreten sind, sowie die zugehörigen kantonalen Erlasse die rechtliche Grundlage. Zusätzlich haben zahlreiche Gemeinden eigene Rechtsgrundlagen in Form von Verordnungen, Reglementen und Submissionsordnungen erlassen, welche ebenfalls zu berücksichtigen sind [2]. In diesem Rahmen sind gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a-c IVöB grundsätzlich das offene Verfahren, das selektive Verfahren, das Einladungsverfahren sowie das freihändige Verfahren zulässige Verfahrensarten. Das wesentlichste Kriterium für die Wahl der richtigen Verfahrensart ist dabei der Auftragswert.
Die Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB enthalten in den Paragrafen 2 bis 4 detaillierte Regelungen für die Berechnung des Auftragswertes und die Wahl der Kategorien, welche mehr oder weniger unverändert in die meisten kantonalen Bestimmungen übernommen wurden. Bei der Berechnung des Auftragswerts wird jede Art der Vergütung berücksichtigt (ohne Mehrwertsteuer). Ein Auftrag darf grundsätzlich nicht in der Absicht aufgeteilt werden, die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen.
Die Wahl der Verfahrensart richtet sich in einem ersten Schritt grundsätzlich nach dem Auftragswert, also mithin nach den anwendbaren Schwellenwerten der IVöB.
Es ist deshalb empfehlenswert, das selektive Verfahren (Präqualifikationsverfahren) nur bei anspruchsvollen und komplexen Aufträgen oder bei Aufträgen mit einer sehr grossen Anzahl interessierter Anbieter anzuwenden – das heisst bei Aufträgen, deren Ausführung eine aussergewöhnliche technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voraussetzt, wie es beispielsweise bei IT-Aufträgen oft der Fall ist [3].
Gemäss § 9 VRöB (umgesetzt beispielsweise in § 10 der kantonalen Submissionsverordnung des Kantons Zürich) kann sodann ein Auftrag unabhängig vom Auftragswert unter bestimmten Voraussetzungen direkt und ohne Veröffentlichung vergeben werden, wenn beispielsweise im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren keine Angebote eingehen, aufgrund von technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin oder ein Anbieter in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt, oder wenn auf Grund unvorhersehbarer Ereignisse die Beschaffung so dringlich wird, dass kein offenes, selektives oder Einladungsverfahren durchgeführt werden kann. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen dieser Umstände sehr restriktiv zu beurteilen ist und die Vergabebehörde gut beraten ist, in jedem Einzelfall sorgfältig abzuklären, ob die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe wirklich gegeben sind.
Ebenfalls beachtenswert ist ein Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 2009 [10]. Das Verwaltungsgericht wies dabei darauf hin, dass umstritten sei, ob die Behörde bei der Durchführung eines freihändigen Verfahrens Offerten mehrerer Anbieter einholen dürfe. Die Rechtsprechung anderer Kantone lasse Konkurrenzofferten in der Regel zu; die Lehre sei geteilter Meinung. Das Gericht entschied, dass es der Vergabebehörde auch im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet sei, Konkurrenzofferten einzuholen. Sie müsse jedoch darauf achten, bei den Anbietenden nicht den Anschein zu erwecken, dass ein Einladungsverfahren durchgeführt werde.
Bei grösseren Unsicherheiten ist eine sorgfältige Abklärung der Rechtslage angezeigt. Falls klar wird, dass bezüglich wesentlicher Elemente des Verfahrens Fehler gemacht wurden, sollte ein Abbruch des Verfahrens und eine Wiederholung unter korrekten Rahmenbedingungen ins Auge gefasst werden, um nicht das Risiko einer noch grösseren Verzögerung durch ein gerichtliches Verfahren einzugehen.
Dieser Artikel wurde in der dritten Ausgabe (Juni – Juli 2012) des «kommunalmagazins» erstveröffentlicht.
Verweise:
[1] Abrufbar unter www.bpuk.ch/konkordate/IVOEB.aspx
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Zum Autor:
Reto Gygax ist Rechtsanwalt und Mitarbeiter der Poledna Boss Kurer AG in Zürich.

In der Tat schreibt dieses Gesetz, das in Ausführung des im Rahmen der Welthandelsorganisation abgeschlossenen multilateralen Abkommens über das Beschaffungswesen erlassen wurde, in seinem Artikel 6 ein öffentliches Vergabeverfahren vor, sobald der Auftrag einen Wert von 230 000 Franken erreicht. Es bestimmt ferner
Die Formen der Korruption im öffentlichen Beschaffungswesen
Die Korruption kann auf allen Stufen des Verfahrens vorkommen:
Die Risikofaktoren
Die Integritätspakte
Dieser Artikel wurde bereits im Magazin procure.ch 08/12 veröffentlicht.
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Zum Autor:
Dr. Jean-Pierre Méan ist Präsident der schweizerischen Sektion von Transparency International und führt den Vorsitz in einer Task Force, welche eine neue Version der Verhaltensrichtlinien der Internationalen Handelskammer zur Bekämpfung der Korruption im Geschäftsverkehr 2011 herausgegeben hat

Anbieter von ICT-Dienstleistungen wurden in den letzten Wochen häufig mit der Frage konfrontiert, was das denn für eine Branche sei, in welcher Beschaffungen durch die öffentliche Hand derart aus dem Ruder laufen können. Die Medien-Berichterstattung über die Ereignisse bei der Neuentwicklung einer Software für die Eidgenössische Steuerverwaltung hat im Publikum zweifellos viel Aufsehen erregt. Grund genug, die Problematik der ICT-Beschaffungen einmal aus Sicht der Anbieter unter die Lupe zu nehmen.
Dieser Artikel wurde bereits in der NZZ vom 12. Juli publiziert.
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Vergabe im Dialog: Art 26a VöB im Wortlaut
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Einzelnachweise:
Zum Autor:

Graue Vorzeit
Impulse von Aussen
Die Umsetzung des WTO-GPA im schweizerischen Recht machte eine tief greifende Neukonzeption des schweizerischen Vergaberechts notwendig. Aus diesem Grund wurde auf die Revision der Submissions- und Einkaufsverordnung verzichtet und stattdessen das neue Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB) [5] mit der dazugehörigen Verordnung vom 11. Dezember 1995 (VöB) [6] sowie die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) [7] geschaffen.
Ausgangspunkt: WTO-GPA
Umsetzung auf Bundesebene: BöB/VöB
Umsetzung auf kantonaler Ebene: IVöB
Ergänzung (i): Bilaterales Abkommen mit der EG
Ergänzung (ii): Weitere bilaterale Abkommen
Aktuelle Herausforderungen
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Diese Ausführungen stellen eine gekürzte und aktualisierte Fassung meines Beitrags „Entwicklung des Vergaberechts in der Schweiz“ dar, der in der Volkswirtschaft 3-2010, S. 5-9, publiziert wurde.
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Einzelnachweise:
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Zum Autor:
Prof. Dr. Matthias Oesch ist Assistenzprofessor für Europa- und Wirtschaftsvölkerrecht an der Universität Bern.
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Literaturhinweise:

Medienberichte über Pflastersteine für Schweizer Strassen und Plätze, die in indischen Steinbrüchen unter ausbeuterischen Bedingungen abgebaut werden, haben das Augenmerk der Bevölkerung zunehmend auf die Beschaffungspraktiken der öffentlichen Hand gelenkt. Dies hat dazu geführt, dass die nachhaltige Beschaffung auch in der öffentlichen Verwaltung vermehrt thematisiert wird. Bund, Kantone und Gemeinden haben nicht nur eine Vorbildfunktion für Unternehmen, sondern sie nehmen mit einem Beschaffungsvolumen von geschätzten 36 Milliarden Franken pro Jahr auch eine wichtige Marktposition ein und können dementsprechend viel bewirken.
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Zur Autorin:
BSD Consulting

Erste Wortmeldungen zur sogenannten Lex Leuenberger
Bei dringlichen Beschaffungen des Bundes für Aufgaben von überregionaler Bedeutung sollen nach dem Willen des Bundesrates allfällige Beschwerden gegen die Zuschlagsverfügung keine aufschiebende Wirkung mehr haben können. Auf Vorschlag des UVEK hat der Bundesrat an seiner Sitzung vom 19. Mai 2010 beschlossen, den eidgenössischen Räten eine entsprechende Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen zu beantragen. Anlässlich der Vergabetagung vom 10. Juni 2010 hat Prof. Hubert Stöckli als einer von zwei Tagungsleitern der Hoffnung Ausdruck verliehen, dass dieser "Frontalangriff auf den Primärrechtsschutz eine Totgeburt" bleibe. Dr. Peter Galli, einer der Doyens des Vergaberechts, hat in der NZZ unter dem Titel "Kein Verzicht auf aufschiebende Wirkung" (06.08.2010) harsche Kritik an der bundesrätlichen Vorlage geübt. Der Tenor: Der zur bundesrätlichen Vorlage erhobene Vorschlag aus dem UVEK ist eines Rechtsstaats unwürdig. Im Folgenden soll versucht werden nachzuzeichnen, wie es zu dieser Vorlage gekommen ist und was die Handlungsoptionen sind.
Die Vorgeschichte
Mit dem Beitritt zur WTO hat die Schweiz auch das Government Procurement Agreement unterzeichnet, dessen Art. XX die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, nichtdiskriminierende, zügige, transparente und wirksame Verfahren festzulegen, welche den Anbietern erlauben, gegen vermutete Verletzungen dieses Übereinkommens im Zusammenhang mit Beschaffungen, an welchen sie ein Interesse haben oder hatten, Beschwerde zu erheben. Das hat für die Schweiz einen Paradigmenwechsel bedeutet, der heute noch nicht überall verdaut worden ist. Dies wirkt sich namentlich darum aus, weil das Beschaffungswesen seit jeher von politischer Einflussnahme nicht gefeit ist. In diesem Sinne hat etwa der Präsident der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen dem Vorsteher des UVEK eine unzulässige Einmischung in das Verfahren Los Erstfeld vorgeworfen. Es handelt sich – so der Rekurskommissionspräsident wörtlich – um "eine Unsitte, die man von Parlamentariern kennt, und die jetzt offenbar auch Mitglieder der Regierung übernehmen". Dasselbe liesse sich mutatis mutandis auch über das vor Bundesverwaltungsgericht geführte Verfahren Alptransit Bahntechnik sagen.
Wie werden die Vergabestellen wahrgenommen?
Die Vergabestellen der Bundesverwaltung, insbesondere das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL), haben zunächst Mühe bekundet mit der für sie zuständigen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen. Inzwischen hat das BBL aber den Umsetzungswiderstand aufgegeben und bemüht sich stattdessen aufgrund entsprechender Vorgaben der Beschaffungskommission des Bundes, mittels Ausbildung und organisatorischen Massnahmen die Qualität der Rechtsanwendung zu erhöhen. Entsprechend geht die Anzahl der Beschwerdefälle aus diesem Bereich tendenziell zurück. Vergaben der Akteure im Bereich der Eisenbahnanlagen wie die SBB und die Alptransit Gotthard AG sind erst Jahre später der Kontrolle durch die Justiz unterworfen worden; die entsprechenden Anpassungsprozesse (Bildung von WTO-Kompetenzteams etc.) sind im Gange. Dass da (wie auch bei der neu zur zweiten zentralen Beschaffungsstelle avancierten armasuisse) noch Qualitätssicherungsbemühungen erforderlich sind, liegt in der Natur der Sache. Neu ist das ASTRA für das Nationalstrassennetz zuständig, was faktisch wiederum eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) bedeutet. Fazit: Das UVEK ist die "Dachorganisation" vieler relativ neu unterstellter Grossbeschaffer, welche sich gelegentlich vor Gericht unangenehme Dinge haben anhören müssen.
Wie werden die Gerichte wahrgenommen?
Vor Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes und des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes hat die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) Vergabebeschwerden letztinstanzlich beurteilt. Dieser Umstand hat teilweise zu divergierender Judikatur in Bezug auf das Vergaberecht des Bundes und das Vergaberecht der Kantone geführt, was mit ein Anlass war, gegen vergaberechtliche Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts neu die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht zuzulassen, soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Dass dadurch die Möglichkeit gegeben ist, auch über die aufschiebende Wirkung über zwei Instanzen zu streiten, ist wiederum dem UVEK sauer aufgestossen. Es hat darum – allerdings erfolglos – vorgeschlagen, das Rechtsmittel ans Bundesgericht kurz nach Inkrafttreten der neuen Regelung im Bundesgerichtsgesetz wieder zu streichen. Die Harmonisierungsfunktion des Bundesgerichts war der Bundesverwaltung auch darum ein Anliegen, weil sie die Rekurskommission als zu aktivistisch wahrgenommen hat. Auch von Bundesrichtern wurde die Rekurskommission mit dem Ehrentitel "Vergabeayatollahs" bezeichnet. In einem Liberalisierungsbericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle liest sich das wie folgt: "In den Gesprächen mit den Experten hat sich gezeigt, dass die kantonalen Instanzen, die in einem lokalen Umfeld agieren, eher zu pragmatischen Lösungen neigen, die BRK hingegen eine formeller Auslegung betreibt, da sie keinem lokalen Druck ausgesetzt ist." Wie ist es nun diesbezüglich um das Bundesverwaltungsgericht bestellt? Nach der persönlichen Auffassung des Verfassers dieser Zeilen ist in diesem Zusammenhang zunächst zu berücksichtigen, dass das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung zwar weniger häufig erteilt als dies die Rekurskommission getan hat. Andererseits hat sie dies häufiger getan als das Bundesgericht, und dies in konstanter Praxis. Was die Formulierung der einschlägigen Textbausteine betrifft, gilt es drei Phasen zu unterscheiden. Phase 1 ist geprägt durch die Übernahme der entsprechenden Ausführungen der Rekurskommission in BVGE 2007/13. Phase 2 durch den seitens der frankophonen Richter der zuständigen Kammer geprägten Entscheid BVGE 2008/7, welcher das öffentliche Interesse an einem raschen Vollzug des Vergabeentscheids tendenziell höher gewichtet. Inzwischen ist dieser Entscheid seinerseits wiederum relativiert worden aufgrund einer Anleitung für die Interessenabwägung, wie sie seit der Verfügung vom 20.Oktober 2008 im Verfahren B-6177/2008 (Hörgerätefall) im Sinne einer konsolidierten Praxis durchgängig verwendet wird. Nach der hier vertretenen Ansicht ist damit die Balance gefunden und es besteht jedenfalls ausserhalb der von der Vorlage anvisierten "Vorhaben von nationaler Bedeutung" kein Handlungsbedarf. Vernünftig ist indessen der in der Botschaft zur Lex Leuenberger formulierte Gedanke, dass die Vergabestelle bereits im Rahmen des Zuschlags eine entsprechende Begründung anbringen muss für den Fall, dass sie davon ausgeht, dass einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werden darf. So kann sich der Beschwerdeführer mit diesen Argumenten bereits im Rahmen der Beschwerde auseinandersetzen. Eine ähnliche Straffung des Verfahrens wird bereits nach geltendem Recht dadurch erreicht, dass die Vergabestelle noch vor Eingehen der Beschwerde beim Gericht eine entsprechende Schutzschrift mit Anträgen zur aufschiebenden Wirkung einreicht (so geschehen etwa im Verfahren B-3402/2009 Microsoft).
Die vorgeschlagene Neuregelung für "Vorhaben von nationaler Bedeutung"
Der eigentliche Stein des Anstosses bildet der neu vorgeschlagene Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB). Nach dieser Bestimmung hat die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung, wenn das Interesse des Landes oder eines grossen Teils desselben den Bau eines öffentlichen Werkes oder die Erfüllung einer Bundesaufgabe, namentlich einer Aufgabe im sicherheits- oder rüstungspolitischen Bereich, innert einer Frist verlangt, welche aufgrund ihrer Dringlichkeit keinen Aufschub des Vertragsschlusses zulässt oder deren Aufschub einen unverhältnismässigen Verzögerungsschaden zur Folge hätte. Weiter dazu der neue Art. 28 Abs. 3 BöB: Die Beschwerdeinstanz – will sagen das Bundesverwaltungsgericht – darf in den Fällen nach Absatz 2 keine abweichenden Anordnungen treffen. Und schliesslich Art. 28 Abs. 4 BöB neuer Fassung: Der Bundesrat kann in einer Verordnung eine Liste der öffentlichen Werke und Bundesaufgaben führen, bei welchen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Das ist etwa so, wie wenn der Bankräuber das Einsatzdispositiv für den für ihn zuständigen Polizeiposten schreibt. Und nach den Erläuterungen in der Botschaft kann jede Vergabestelle zusätzlich auch ausserhalb dieser Liste eine Selbstdeklaration abgeben, ihr Projekt falle unter Art. 28 Abs. 2. Aber lassen wir einmal diesen staatsrechtlich äusserst kuriosen Abs. 4 und wenden uns dem Kern der Sache zu. Während das UVEK davon ausgeht, die Meinungen zum vorgeschlagenen Art. 28 Abs. 2 BöB seien geteilt, hat das EFD im Rahmen des Berichtes über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zur Totalrevision des Beschaffungsrechts klar festgehalten, der entsprechende Vorschlag im Rahmen des VE BöB stosse auf "nahezu einhellige Kritik". Namentlich die economiesuisse habe sich dahingehend geäussert, diese "NEAT"-Klausel erscheine willkürlich und stehe einem modernen, rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteten Beschaffungswesen nicht an. Dr. George Ganz, ehem. Direktor der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz BPUK, schreibt dazu – wenn auch nicht im Rahmen der Vernehmlassung – , mit der Idee, gewisse Aufträge dem Rechtsschutz zu entziehen, habe er als ethisch denkender Jurist und Anwalt grösste Mühe. Richtigerweise weist das EFD denn auch darauf hin, dass das Bundesverwaltungsgericht die Frage aufgeworfen habe, ob die vorgeschlagene Regelung mit internationalem Recht konform sei. Spätestens jetzt sollte die schon lange schellende Glocke hörbar werden! Wirksamer Rechtsschutz im Sinne von Art. XX des Government Procurement Agreement (GPA) setzt zwar in keiner Weise voraus, dass in jedem Fall die aufschiebende Wirkung gewährt wird. Indessen sind die in Art. XX GPA verlangten rasch greifenden Übergangsmassnahmen, um Verletzungen dieses Übereinkommens zu beheben, nur dann rechtskonform umgesetzt, wenn der Richter im Einzelfall eine Güterabwägung treffen kann, ob es im Sinne von Art. XX GPA zur Sistierung des Beschaffungsverfahrens kommt. Natürlich sind dabei "etwaige negative Folgen bedeutenden Ausmasses für die betroffenen Interessen, auch das öffentliche Interesse" zu berücksichtigen. Wird dem Richter dieses Recht abgesprochen, liegt kein wirksamer Rechtsschutz vor. Ausserdem müsste für den Fall, dass man Art. XX GPA bei "Projekten von nationaler Bedeutung" anders verstehen wollte, jedenfalls das Schadenersatzrecht zugunsten des in rechtswidriger Weise nicht berücksichtigten Anbieters ganz anders – will sagen grosszügiger – ausgestaltet werden, worauf unter anderem Dr. Peter Galli mehrfach hingewiesen hat. Das will natürlich der Bundesrat aus naheliegenden pekuniären Gründen nicht, was wiederum bedeutet, dass der bundesrätliche Vorschlag nicht als ausgewogene Lösung gelten kann. Entsprechend ist auch schon im Rahmen der Vernehmlassungen zum VE BöB gerügt worden, aufgrund der ungenügenden Schadenersatzansprüche wäre der Rechtsschutz seines Gehaltes entleert. Selbst die NEAT-Aufsichtsdelegation NAD, auf welche sich der Bundesrat in der Hauptsache beruft, äussert sich nach Erledigung des Falles Alptransit Bahntechnik weitaus differenzierter. Im Tätigkeitsbericht 2007 wird entgegen früheren Stellungnahmen der NAD nach dem Fall Los Erstfeld festgehalten, es gäbe in der NAD auch Stimmen, die der Auffassung seien, man sei mit dem aktuellen Rekursrecht gut gefahren. Ausserdem könne – so die Partei des UVEK-Vorstehers im Rahmen ihrer Vernehmlassung – dem Anliegen, wichtige Bauwerke nicht durch endlose Rechtsstreitigkeiten blockiert zu sehen, auch mit verhältnismässigen Mitteln nachgekommen werden. Dem ist in der Tat so. Soweit es einen politischen Konsens geben sollte dahingehend, dass dem Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die im Rahmen des Entscheides über die aufschiebende Wirkung zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zu trauen ist, können im Sinne einer nicht abschliessenden Aufzählung öffentliche Interessen ausformuliert werden, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind. Soweit es einen politischen Konsens geben sollte dahingehend, dass dem Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Verfahrensdauer nicht zu trauen ist, liesse sich statt des Verbots, bei "Projekten von nationaler Bedeutung" die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eine Ordnungsfrist von einem Monat für die Erledigung eines Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung statuieren. In diesem Sinne weist denn auch eine vom Sekretariat der Beschaffungskommission des Bundes geführte Statistik aus, dass das Bundesverwaltungsgericht in diesem Bereich immer kürzere Verfahrensdauern erreicht. Fazit: Das Beschaffungsrecht und das entsprechende Verfahrensrecht soll nicht eine Rechtsordnung von Vergabestellen für Vergabestellen sein, sondern es sind vielmehr auch die Anbieterinteressen in angemessener Weise zu berücksichtigen.
Zum Autor:

Interview mit Beat von Felten, Umweltschutzfachstelle Stadt Zürich
Herr Von Felten: Die Beschaffungspraxis der Stadt Zürich orientiert sich am Ziel, die wirtschaftlichen, ökologischen und sozialen Aspekte der Nachhaltigkeit zu berücksichtigen. Warum ist Zürich so aktiv in diesem Bereich?
Sie haben die Zürcher Stadtpolizei mit Biobaumwollhemden ausgerüstet. Wie kamen Sie auf diese Idee?
Das billigste Angebot ist also nicht immer auch das wirtschaftlich günstigste?
Was sind ihre nächsten Projekte?
Ist die nachhaltige Beschaffung hierzulande schon zum Trend geworden, oder muss auf diese Entwicklung noch gewartet werden?
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Interview mit Marc Steiner, Richter am Bundesverwaltungsgericht
Herr Steiner: Ziel des Beschaffungsrechts ist es, Wettbewerb zwischen den Anbietern herzustellen und das für die Steuerzahler beste Produkt einzukaufen. Wie ist die Beschaffung von Biobaumwollhemden für die Zürcher Stadtpolizei in diesen Kontext einzuordnen?
(Marc Steiner) In der Tat sind die Herstellung von Wettbewerb und "best value for money" Maximen der öffentlichen Beschaffung. Das Vergaberecht sagt indessen im Grundsatz nicht, was eingekauft werden soll, sondern wie – also nach welchen Verfahrensregeln – eingekauft wird. Die Antwort auf die Frage, was die Vergabestelle kaufen soll, ist der Rechtskontrolle normalerweise entzogen. Wenn die Gemeinde Wollerau Fussgängerstreifen aus Carrara-Marmor möchte, dann liegt das in ihrem Ermessen. Heikel wird es, wenn im Rahmen der Produktionsmethoden Vorgaben gemacht werden, die sich der Sache nach auf das Anbieterverhalten statt auf die Produktion beziehen. Indessen ist absolut anerkannt, dass Anforderungen wie biologische Äpfel oder Biobaumwolle und Solarenergie – obwohl sich das auf die physikalischen Eigenschaften des Stroms nicht auswirkt – zulässig sind.
Lässt sich die umweltfreundliche Beschaffung innerhalb der vergaberechtlichen Kategorien umsetzen oder handelt es sich um sogenannt vergabefremde Aspekte?
Mitte der 90er – und das ist die Zeit der Einführung des modernen Vergaberechts – ging es beim öffentlichen Einkauf um Liberalisierung, marktwirtschaftliche Erneuerung und Geld. Die Berücksichtigung von Aspekten, die nicht monetär sind im Sinne dieser Konzeption, war grundsätzlich vergabefremd und verpönt. Dann hat ein Umdenken stattgefunden. Erstens kann eine bessere Qualität und eine längere Lebensdauer eines Produkts (oft auch aus rein monetärer Sicht) einen höheren Einkaufspreis ohne weiteres rechtfertigen. Zweitens hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass alles, was als Qualität des Produkts beschrieben werden kann, nicht vergabefremd ist. Wer ein möglichst schadstoffarmes Auto kaufen will, berücksichtigt nicht einen vergabefremden Aspekt, sondern definiert nach absolut klassischer Methode die Qualität des gewünschten Produkts. Ein vergabefremder Aspekt kommt demgegenüber ins Spiel, wenn die Vergabestelle sagt, sie kaufe nur bei Unternehmen ein, welche in der Geschäftsleitung einen Frauenanteil von mindestens fünfzig Prozent aufweisen.
Ist die nachhaltige Beschaffung mit dem Internationalen Beschaffungsrecht vereinbar?
Das trifft nach der Antwort auf die letzte Frage jedenfalls auf die umweltfreundliche Beschaffung zu, soweit im Rahmen der technischen Spezifikationen und des Zuschlagskriteriums Umweltverträglichkeit Anforderungen an Produkte definiert werden. Allerdings soll das Argument der Umweltfreundlichkeit kein Deckmäntelchen sein für die Bevorzugung ortsansässiger Anbieter. Da in der Schweiz nicht in grossem Stil Biobaumwolle angebaut wird, ist das hier aber sicher kein Problem. Heikler wird es bei den sozialen Aspekten der Nachhaltigkeit, aber die sind ja gerade nicht das Thema der Biobaumwollbeschaffung als solcher. Andere Spielregeln gelten demgegenüber, wenn die Baumwolle Fairtrade-Standards genügen soll. Unter dem Titel "Umweltverträglichkeit" dürfen meines Erachtens keine Fairtrade-Standards abgefragt werden. Vielmehr ist zu prüfen, ob das Zuschlagskriterium "Nachhaltigkeit" nach Zürcher Vergaberecht auch soziale Aspekte abdeckt. Das lässt sich jedenfalls in Bezug auf elementare Sozialstandards bei der Produktion in Entwicklungsländern gut argumentieren, zumal Sozialstandards nicht nur ein eigenes Ziel, sondern bis zu einem gewissen Grade zugleich Voraussetzung sind für die effektive Einhaltung von Umweltstandards. Wenn der Zürcher Rechtsanwender das so sieht, darf er Fairtrade-Eigenschaften mit einem Bewertungsvorteil belohnen.
Was läuft in der EU? Welches Land nimmt dabei im internationalen Kontext die Vorreiterrolle ein?
Die EU hat in Sachen umweltfreundliche Beschaffung in den letzten Jahren richtig Gas gegeben. Sie hat erkannt, dass man als global player etwa auf dem bevorstehenden Klimagipfel in Kopenhagen keinen glaubwürdigen Auftritt hat gegenüber den Schwellenländern, wenn man selbst nichts tut. Eine Studie aus dem Jahre 2008 weist Grossbritannien, Dänemark, Finnland, die Niederlande, Österreich, Deutschland und Schweden als Vorreiter aus, wobei Grossbritannien und die Niederlande führend sind. In Frankreich hat in den letzten Jahren ebenfalls eine in strategischen Papieren deutlich erkennbare Politikwende in diesem Bereich eingesetzt, die sich aber derzeit in der Beschaffungspraxis noch nicht voll auswirkt. Insgesamt ist die ökologische Beschaffung vom links-grünen Tick zum breit akzeptierten, nachhaltigen Trend geworden.
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Interview mit:
Beat von Felten, Umweltschutzfachstelle Stadt Zürich
Marc Steiner, Richter am Bundesverwaltungsgericht
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Das Interview wurde durchgeführt von:
Webmasterin SGVW-Wissensplattform

Der Bund hat im Mai 2008 einen Entwurf eines neuen Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BöB) vorgelegt. Wie beurteilen Sie den Entwurf? Wurden die angestrebten Ziele erreicht?
Das Vernehmlassungsverfahren ist Mitte November 2008 abgeschlossen worden. Der eingeschlagene Weg zur Teilharmonisierung (Vergaberecht des Bundes und der Kantone) hat sich aufgrund des Widerstands der Kantone als sehr steinig erwiesen. Jedenfalls mittelfristig wird aber der Druck der Wirtschaft, welche die Harmonisierungsbestrebungen befürwortet, auf die Kantone zunehmen. Es ist aus ökonomischer Sicht schwer vermittelbar, namentlich den KMU dadurch Transaktionskosten zuzumuten, dass sie auf kleinstem Raum mit mehreren verschiedenen Vergaberechtsordnungen konfrontiert sind.
Handelt es sich bei der im Entwurf vorgesehenen Teilharmonisierung um eine typische schweizerische Kompromisslösung? Müsste nicht eine Vollharmonisierung das Ziel sein?
Die Beschaffungskommission des Bundes hat dazu staatsrechtliche Gutachten eingeholt. Hierbei hat sich ergeben, dass es für eine Vollharmonisierung keine verfassungsrechtliche Grundlage gibt. Es ist frühzeitig der strategische Entscheid getroffen worden, das Revisionsprojekt ohne Verfassungsabstimmung voranzutreiben, was die Vollharmonisierung nach dem Gesagten ausschliesst.
Gemäss Entwurf soll die Beschaffungsstelle die Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien unter gewissen Umständen während des laufenden Verfahrens ändern können. Was halten Sie davon?
Es hat sich gezeigt, dass ein Bedürfnis besteht, Ergebnisse von Lernprozessen während des laufenden Verfahrens zu integrieren. Ein originelles Beispiel findet sich etwa in VPB 66.38 E. 4c (Neudefinition der "Musskriterien"). Letztlich ist es ein Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgedankens, dass der Abbruch verbunden mit Neuausschreibung nicht das mildest mögliche zur Verfügung stehende Mittel sein soll, um auf eine derartige Situation zu reagieren. Mit der Formulierung gemäss Art. 38 VE BoeB wird versucht, dem Missbrauch dadurch vorzubeugen, dass die Möglichkeit der Anpassung nur in Bezug auf unwesentliche Änderungen zulässig ist. Muss angenommen werden, dass aufgrund der Änderung plötzlich weitere Anbieter interessiert wären, muss abgebrochen und neu ausgeschrieben werden (Art. 38 Abs. 2 lit. a VE BoeB).
Gemäss Entwurf sind die Kantone nicht länger gehalten, in sämtlichen Vergabeverfahren Rechtsschutz zu gewähren. Unterhalb der staatsvertraglichen Schwellenwerte soll es keinen vergaberechtlichen Rechtsschutz mehr geben. Ist dies sinnvoll?
Das ist tatsächlich eine von der breiten Öffentlichkeit bisher kaum bemerkte politische Bombe. Auf Bundesebene haben ja immer schon hohe Schwellenwerte gegolten. Dass diese aber – trotz der Zielsetzung von Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) in Verbindung mit derjenigen des Binnenmarktgesetzes – neu auch für kantonale Beschaffungen gelten sollen, stellt meines Erachtens den Binnenmarktgedanken radikal in Frage. Ob das wünschbar ist, ist nicht an mir zu beurteilen. Indessen würde ich gerne wissen, wo für diesen strategischen Entscheid die Begründung liegt. Entweder hat man sich vom BGE 131 I 137 (Sigriswil) inspirieren lassen oder den Kantonen einen impliziten Deal vorgeschlagen, indem man ihnen gesagt hat: Wir geben Euch unterschwellig faktisch das Vergaberegime vor Inkrafttreten des WTO-Übereinkommens zurück und bekommen dafür Eure Zustimmung zur Teilharmonisierung.
Ein Dauerbrenner ist die aufschiebende Wirkung. Wie hat sich die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts betreffend aufschiebende Wirkung in den letzten Jahren entwickelt?
Das Bundesverwaltungsgericht erteilt die aufschiebende Wirkung weniger häufig als seine Vorgängerorganisation, die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, aber häufiger als das Bundesgericht. Ein schönes Beispiel für die aufwändige und trotzdem zeitgerechte Sicherung des status quo zugunsten der Beschwerdeführerinnen ist der Hörgerätefall (B-6177/2008 und B-6386/2008).
Hat sich in der dogmatischen Konzeption zur aufschiebenden Wirkung etwas geändert?
Ja und Nein. Klar ist, dass die Tatsache, dass Art. 28 BoeB die aufschiebende Wirkung im Unterschied zu Art. 55 VwVG nicht von Gesetzes wegen vorsieht, nicht bedeutet, dass sie nur ausnahmsweise gewährt werden soll. Das sieht das Bundesverwaltungsgericht gleich wie die Rekurskommission (vgl. nur B-504/2009 vom 3. März 2009, E. 2.2). Indessen hebt das Bundesverwaltungsgericht in Anlehnung an das Bundesgericht auch die Bedeutung der öffentlichen Interessen der Vergabestelle an der Ausführung des geplanten Vorhabens (Gefahr von Verzögerungen und Mehrkosten) hervor. Das heisst aber nicht, dass das Interesse der Vergabestelle dasjenige der Beschwerdeführerinnen von vornherein überwiegt. Vielmehr soll ein effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. XX des WTO-Übereinkommens gewährleistet werden.
Der Bundesrat soll gemäss VE-BöB für „öffentliche Werke und Bundesaufgaben“ bestimmen können, dass eine aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden darf. Macht dies Sinn?
Das ist zunächst einmal eine politische Frage. Wenn ich sie so umformulieren darf, dass Sie wissen wollen, was das rechtlich bedeutet, beantworte ich sie gerne. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen seiner Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass die in Art. 76 VE BoeB vorgesehene Lösung wohl nicht mit Art. XX des WTO-Übereinkommens vereinbar ist, der den Signatarstaaten die Pflicht zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes auferlegt. Effektiver Rechtsschutz setzt meines Erachtens eine gerichtliche Interessenabwägung im Einzelfall voraus. Wenn der Bundesrat zudem selbst bestimmen darf, welche Grossprojekte ausgenommen sein sollen (Art. 76 Abs. 4 VE BoeB), ist das etwa so, wie wenn der Bankräuber das Einsatzdispositiv für den zuständigen Polizeiposten schreibt.
Kann man diese Entwicklung in einem grösseren Zusammenhang sehen?
Ja, neuerdings steht der Rechtsstaat, wie man auch in anderen Bereichen des Wirtschaftsrechts sieht, politisch zur Disposition. Dies steht in Gegensatz zu allem, was mir an (nicht nur) juristischer Bildung vermittelt worden ist. Das gewählte Konzept ist aber auch von der neuen Einsatzdoktrin im Bereich der Wirtschaftsregulierung her gesehen wenig kohärent. Es gibt ja neuerdings einen breiteren wirtschaftspolitischen Konsens dahingehend, dass der Staat im Wettbewerbsrecht ebenso wie im Finanzmarktrecht glaubwürdig als Regulator wahrgenommen werden soll. Damit verträgt sich die Idee, dass sich der Staat dort der Regulierung entzieht, wo er nicht Regulator, sondern als Beschaffungsstelle eben selbst ein Haifisch im Becken der Wirtschaftsakteure und als solcher regulierungsbedürftig ist, denkbar schlecht.
Das Bundesgericht hat sich gemäss Bundesgerichtsgesetz Entscheiden auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nur anzunehmen, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wie wird diese Bestimmung in der Praxis umgesetzt?
Das Bundesgericht hat vor allem festgehalten, dass die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG beschaffungsrechtlicher Natur sein soll (zuletzt mit Entscheid 2C-559/2008 vom 17. Dezember 2008, E. 1.2).
In welchen Bereichen sollte der VE-BöB nach Ihrer Einschätzung im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?
Das Anbringen von inhaltlichen Wünschen ist grundsätzlich Sache der politischen Akteure. Ich würde natürlich gerne ein deutliches Bekenntnis zur nachhaltigen Beschaffung sehen (vgl. meine Vernehmlassung vom 14. November 2008) und ein Rechtsschutzsystem, das den Richter nicht zum Feigenblatt für die Willkür der Vergabestelle macht.
Und in welchen Bereichen wird er vermutlich noch wesentliche inhaltliche Änderungen erfahren?
Ich bin kein Hellseher. Ich hoffe einfach, dass der Bundesrat im Sinne des effizienten Ressourceneinsatzes vorab klar die strategische Linie (allenfalls mit Varianten) vorgibt (etwa in Bezug auf die Frage der Teilharmonisierung), damit die Gesetzesredaktoren eine gewisse Orientierungssicherheit haben, wenn sie sich daran machen, die Botschaft zu redigieren.
Der VE-BöB gilt als teilweise europarechtlich inspiriert. Teilen Sie diese Auffassung und erachten Sie eine Übernahme europarechtlicher Lösungsansätze für die Schweiz als sinnvoll?
Tatsächlich verweist der Vorentwurf gelegentlich auf das europäische Vergaberecht. Das ist sachlich richtig, denn die EU hat jahrzehntelange Erfahrung mit Gesetzgebung und Rechtsanwendung im Vergaberecht. Darin ist kein Bekenntnis zur europäischen Integration zu sehen. Vielmehr geht es einfach darum, vorhandenes Know-how anzuzapfen. Wenn das so ist, muss man aber methodisch folgerichtigerweise auch begründen, warum die europäischen Lösungsansätze zu gewissen Fragen grundsätzlich schon, aber teilweise doch nicht übernommen werden. In anderem Zusammenhang wird dann der europäische Lösungsansatz ganz ignoriert, zum Beispiel die Bestrebungen zur Erhöhung der Wirksamkeit des Rechtsschutzes. Das kann man tun, sollte es aber transparent machen.
Ein letztes Wort?
Entscheidend ist nicht der Gesetzestext, sondern der Gesetzesvollzug. Darum mein ceterum censeo: Ganz wichtig sind die Themen Beschaffungsorganisation, Ausbildung und Qualitätssicherung/Controlling. Man muss die Vergabestellen dahin führen, dass sie die Regeln nicht mehr als mühsame Hindernisse auf dem Weg zum Ziel, sondern als Qualitätssicherungsinstrument begreifen. Dieser Prozess ist beim zentralen Einkauf durch das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) im Gange; entsprechend gibt es tendenziell weniger Beschwerden aus diesem Bereich. Die erst im Jahre 2001 unterstellten Vergabestellen sind noch unterwegs und einige frisch mit neuen Aufgaben betraute Auftraggeberinnen machen jetzt Fehler, die das BBL vor zehn Jahren gemacht hat. Jetzt braucht es einfach einen langen Atem, um den Kurs zu halten!
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Interview mit:
Mit Marc Steiner, lic. iur., Rechtsanwalt, Bundesverwaltungsrichter (Abteilung II – Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung). Der Befragte vertritt seine persönliche Meinung.
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Das Interview wurde durchgeführt von:
Dr. Christoph Meyer