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«Trouver une voie qui concilie ces trois valeurs parfois inconciliables: démocratie directe, Etat de droit et intégration dans un monde globalisé.» Le sénateur Félix Gutzwiler (PLR/ZH) décrit ainsi la tâche des autorités à la suite de récentes décisions populaires problématiques du point de vue du droit international, la dernière en date étant évidemment la votation sur l’initiative contre l’immigration de masse. Une mission difficile à remplir.
Le problème des votations entrant en contradiction avec le droit international ne date pas du 9 février 2014. Comme le rappelle Joëlle Kuntz dans son excellent ouvrage La Suisse ou le génie de la dépendance, le souverain a été par exemple amené à se prononcer en 1954 sur une initiative populaire qui était en contradiction directe avec un traité international: le texte voulait interdire la construction d’une centrale hydraulique sur le Rhin pour laquelle les autorités suisses avaient donné une concession en vertu d’un traité international entre la Suisse et l’Allemagne. On avait pensé invalider l’initiative. Elle fut finalement soumise au vote et le peuple et les cantons l’avaient nettement refusée.
L’eussent-ils acceptée que la Suisse aurait certainement engagé sa responsabilité internationale et dû indemniser sa voisine. Comme le prévoit la Convention de Vienne sur le droit des traités (art. 27), un Etat ne peut se prévaloir de son droit interne – fût-il adopté par le souverain – pour ne pas respecter un traité international: pacta sunt servanda.
Cet exemple montre que la problématique ne peut se résoudre de manière binaire ou purement hiérarchique, comme le souhaiterait une motion du PLR: les règles du droit international et du droit interne se juxtaposent en une multitude de constellations possibles plus qu’elles ne se superposent dans une structure pyramidale. Les Etats ont beau être souverains, ils ne sont pas comme Robinson sur son île et doivent composer avec les autres Etats. L’actualité en Ukraine nous montre les difficultés à faire respecter un principe de droit international aussi minimal que celui de l’intangibilité des frontières.
La Constitution de 1999 prévoit désormais noir sur blanc que les révisions constitutionnelles doivent respecter les règles du droit international impératif, c’est-à-dire celles auxquelles un Etat ne peut refuser de se soumettre. Mais elle laisse pour le reste au génie des institutions et à leur pragmatisme le soin de régler d’éventuels autres conflits avec le droit international. Comme pour tester ces nouvelles limites, le constituant a depuis lors adopté plusieurs dispositions – notamment celle sur l’interdiction des minarets ou celle sur le renvoi des étrangers – dont l’application pose ou posera des problèmes de compatibilité avec le droit international, notamment en matière de droits de l’homme. Les autorités politiques ont cherché à résoudre le problème en amont, mais le Conseil fédéral vient de s’y casser les dents (DP 2029).
Sous l’influence de l’UDC, qui a fait de la défiance envers le droit international un cheval de bataille, les textes des initiatives eux-mêmes tentent de prévoir les rapports entre la nouvelle disposition constitutionnelle et les règles internationales anciennes ou futures. Ainsi, le nouvel article 121a de la Constitution enjoint les autorités à renégocier et adapter dans les trois ans «les traités internationaux contraires» à la nouvelle disposition, et interdit la conclusion de tout nouveau traité international contraire.
Contrairement à ce que pensent les initiants, les problèmes de conformité avec le droit international du nouvel article constitutionnel sont pourtant loin d’être réglés. L’Accord sur la libre circulation des personnes sera sans doute renégocié ou dénoncé. Mais, comme le relevait le Conseil fédéral dans son message, l’application de la nouvelle disposition pourrait poser des problèmes de conformité avec d’autres règles du droit international, comme la Convention européenne des droits de l’homme ou celle sur les droits de l’enfant. Ces traités garantissent à certaines conditions le regroupement familial: la Suisse pourrait donc devoir autoriser des étrangers à s’installer sur le territoire même si les fameux quotas sont atteints.
Faut-il pour autant renégocier ces conventions? Il est plus probable que, comme pour l’initiative sur le renvoi des étrangers, les juges de Mon Repos, voire ceux de Strasbourg, viennent tempérer in concreto la rigidité du texte de l’initiative. Cette pratique de l’interprétation conforme est d’ailleurs bien connue des Suisses puisque les tribunaux procèdent de la même manière pour assurer la cohérence des législations cantonales avec le droit fédéral.
Cette souplesse pragmatique dans l’application est au final plus respectueuse de la démocratie que la censure préalable des textes des initiatives.