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Par décision du 5 janvier 2010, le Tribunal administratif fédéral a considéré qu'en transférant les données bancaires de clients aux autorités judiciaires américaines le 18 février 2009, la FINMA a agi contrairement au droit. Le Tribunal reconnaît expressément la situation difficile qui exigeait une décision de la FINMA. Il estime toutefois que la FINMA ne pouvait pas décider de manière indépendante du transfert des données. Elle aurait dû demander au Conseil fédéral d'effectuer ce transfert.
La FINMA a fondé sa décision sur les articles 25 et 26 de la loi sur les banques. Ces dispositions lui confèrent le pouvoir et le devoir, s'il existe des "raisons sérieuses" de craindre des "problèmes de liquidités importants", d'ordonner des "mesures protectrices", non exhaustivement définies dans la loi. Ces mesures, à l'instar des instruments expressément prévus par la loi tels que le sursis de paiements ou l'interdiction d'opérer des versements, sont susceptibles d'avoir des incidences sur les droits de certains créanciers. Le conseil d'administration de la FINMA a ordonné après en avoir discuté avec le Conseil fédéral la transmission de données bancaires de clients, dès lors qu'il estimait, après une analyse approfondie, que seule cette solution pouvait empêcher une plainte imminente des autorités pénales américaines contre la banque, laquelle plainte aurait mis en danger l'existence de la banque ainsi que détérioré ses liquidités et, par là, menacé la place économique suisse.
La FINMA constate que, dans sa décision, le Tribunal n'examine pas cette hypothèse de même qu'il ne la conteste pas non plus. Le Tribunal se borne tout au plus à constater que les mesures ordonnées par la FINMA n'étaient pas légales. La FINMA va analyser ce jugement avec minutie et décider, cas échéant, d'un éventuel recours au Tribunal fédéral.
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