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Procédures en cours
- Nr. 163/20 (Direktmarketing – Zustellung eines Sportclub-Magazins trotz «Stopp Werbung»-Kleber)
Recours
- Nr. 155/20 (Preisbekanntgabe – Rabattangebot in einem Wochenprospekt)
Procédures en cours
Recours
Le droit de la concurrence déloyale est complexe. Dès lors, l’éventail des possibilités de plaintes auprès de la Commission Suisse de la Loyauté couvre lui aussi un champ très large. Voici une sélection de cas tirés de la pratique qui ont trait aux thèmes les plus divers.
Publicité «auto-agressive» (no 129/20)
Non, cette curieuse expression ne désigne pas ici une publicité qui serait dirigée contre elle-même; il s’agit au contraire de dépliants publicitaires non sollicités que l’on glisse sous le pare-brise d’une automobile. Un tel comportement enfreint le principe de la bonne foi et contrevient à l’art. 2 de la loi contre la concurrence déloyale (LCD). Il enfreint les droits de propriété du détenteur du véhicule et est considéré comme de la publicité agressive.
Discrimination sexuelle: lorsqu’on porte atteinte à la dignité (no 146/20, resp. no 151/20)
On est en présence d’une publicité sexiste en tant qu’état de fait spécial constitutif d’une discrimination sexuelle notamment lorsqu’on porte atteinte à la dignité d’un sexe et/ou lorsqu’il n’existe aucun lien naturel entre la ou les personne/s incarnant le sexe concerné et le produit ou le service vanté. C’était le cas d’un courtier en immobilier qui faisait de la publicité pour ses prestations avec trois femmes en culotte de bikini «string». En revanche, la publicité d’un brasseur de bière avec le slogan «Une … Et tout le reste suit.» n’était pas une publicité sexiste. De l’avis de la partie plaignante, le sujet, qui représente un groupe de jeunes femmes et de jeunes gens, suggère que les hommes offriraient de l’alcool aux femmes pour les rendre dociles.
Publicité d’influenceurs: le caractère identifiable est déterminant (nos 201–205/19)
Les plaintes dirigées contre des posts publiés sur Instagram par Roger Federer, Xenia Tchoumi ou Yolanda Neff ont soulevé de grosses vagues médiatiques. En revanche, le fait que d’autres influenceurs ou influenceuses suisses plus ou moins célèbres sont eux aussi tombés dans le collimateur d’une organisation de consommateurs a moins fortement attiré l’attention des médias. Ils ont été condamnés en vertu de la règle no B.15, al. 1 et 2 de la CSL. Elle exige que ce qu’on appelle le consommateur moyen puisse identifier au premier coup d’œil la publicité sur Instagram en tant que telle. Si tel est le cas, il n’est pas nécessaire de faire figurer une autre caractérisation ou clarification.
Indications fallacieuses: la différence est là (no 123/20)
Selon l’art. 3, al. 1, let. b LCD, il est interdit de formuler des assertions publicitaires inexactes ou fallacieuses sur sa propre offre commerciale. Or c’est justement ce qu’a critiqué la partie plaignante dans la promesse publicitaire «Viande Suisse – La différence est là». Mais la CSL était d’un autre avis. En effet, dans des décisions antérieures, la CSL avait déjà reconnu que la législation suisse sur les animaux est plus stricte que les dispositions légales étrangères correspondantes. Dès lors, il est légitime de faire de la publicité pour ce fait. La publicité ne serait déloyale que si des assertions objectives concrètes sur l’élevage et la détention des animaux contredisaient les bases de droit et de fait y afférentes.
Les entreprises ont droit, elles aussi, à la liberté d’expression (no 125/20)
Une entreprise de publicité extérieure a fait de la publicité en lien avec la pandémie du coronavirus avec le slogan «Rester chez soi sauve des vies. Aidez-nous». Un consommateur a considéré que ce texte était douteux tant du point de vue éthique que moral. Selon lui, d’une part, c’est aux autorités qu’il incombe de donner des instructions à la population et, d’autre part, il ne serait pas scientifiquement défendable d’affirmer que le fait de rester chez soi sauverait des vies. La CSL a estimé que cette assertion est licite dans le cadre du principe de la liberté d’expression garanti par la Constitution fédérale (art. 16, al. 1 et 2 Cst.) et que ce principe s’applique également aux entreprises.
Native advertising: délimiter, délimiter, délimiter (no 143/20)
Une entreprise de médias a publié sur son site web et sur Facebook un article concernant un groupe d’entreprises. Un article très bienveillant, de l’avis de la partie plaignante, et qui, pour caractériser ce genre d’article, ne faisait l’objet que de la déclaration «Premium». L’entreprise de médias n’a pas non plus contesté qu’il s’agissait ici de native advertising, mais elle a considéré que la désignation du genre d’article était suffisamment claire. La CSL ne partage pas cet avis. Car des exigences plus strictes s’appliquent à la communication commerciale figurant dans un environnement rédactionnel (Règle no B.15 de la CSL). Elle doit non seulement être caractérisée clairement, mais du point de vue de la présentation graphique, il faut aussi la distinguer clairement du contenu rédactionnel.
Imiter est autorisé (no 119/20)
Les noms de produits «HAPPY VEGI BUTCHER» et «THE VEGETARIAN BUTCHER» sont-ils semblables à tel point qu’il y aurait risque de confusion? Le nom de produit «HAPPY VEGI BUTCHER» s’appuie-t-il inutilement sur la marque du concurrent, porte-t-il atteinte à ce dernier, ou exploite-t-il sa bonne réputation? Non, ce n’est pas le cas. Pour les noms de produits «Vegi Butcher» ou «Vegetarian Butcher», il s’agit ici de concepts descriptifs généraux qui n’ont pas de force distinctive. N’importe qui – dans les limites de la concurrence déloyale – peut utiliser et imiter des prestations ou des résultats de travail qui ne bénéficient ni de la protection intellectuelle sur les marques, ni de la protection intellectuelle au titre du droit d’auteur.
La personnalité prend fin par le décès (no 116/20)
Le grand-oncle de la partie plaignante était le présentateur principal d’un spot publicitaire légendaire de la partie défenderesse. Après son décès, un extrait vidéo de ce spot publicitaire a été utilisé dans le cadre d’une nouvelle campagne. Le publicitaire était-il autorisé à le diffuser sans en faire préalablement la demande? Oui, car la personnalité prend fin par la mort (art. 31, al. 1 CC). L’ordre juridique suisse ne connaît pas la protection de la personnalité post mortem, et les droits de la personnalité ne sont pas héritables. Unique obligation: le sentiment de piété des proches doit être respecté, ce qui était le cas en l’occurrence.
Prix et rabais: visibles d’un seul coup d’œil (no 194/19)
La LCD exige que les indications sur les prix et rabais figurant dans la publicité doivent être claires et non fallacieuses. Si une promesse de rabais est limitée par certaines conditions précises, ces dernières doivent être communiquées directement à l’endroit même où le rabais est vanté dans la publicité. Dans une publicité publiée en ligne, il n’est pas suffisant, par exemple, de ne faire figurer ces conditions qu’après un ou plusieurs clics. Or c’était le cas dans une offre de rabais où figurait l’indication selon laquelle le rabais n’est accordé qu’à condition que soient effectués des achats jusqu’à CHF 100.– au max., indication qui n’était mentionnée que dans la rubrique «Détails relatifs à l’offre».
Pas de publicité, s.v.p.: valable aussi pour les journaux d’annonces gratuites dans certaines circonstances (no 128/20)
Est-il autorisé de distribuer un journal d’annonces gratuites dans une boîte aux lettres où est apposé l’autocollant «Pas de publicité, s.v.p.»? La partie défenderesse estimait que oui. Elle invoquait le fait que son journal d’annonces gratuites remplit une mission d’information importante, qu’il revêt une importance de portée régionale, et qu’il était déjà distribué dans tous les ménages depuis 2007. Mais cela ne serait licite que si ce journal d’annonces gratuites était géré par une équipe rédactionnelle qui doit être séparée de l’éditeur tant sur le plan du personnel que du point de vue organisationnel, et que si ce journal ne faisait pas sa propre publicité. Ce n’était pas le cas pour le contenu de ce journal puisqu’il était constitué à 100 pour cent de publicité et de petites annonces.
Des comparaisons sont alléchantes (no 138/20)
L’offre avait l’air tentante: il s’agissait d’une entreprise qui semblait comparer entre eux des services suisses de livraison de fleurs de manière sérieuse et objective. Il était d’autant plus étonnant de constater que seules les offres de cette entreprise elle-même, ou seules les offres d’autres sociétés liées à ladite entreprise, figuraient aux premiers rangs du classement. Des comparaisons avec des concurrents sont en principe autorisées. Toutefois, elles ne doivent pas les comparer en recourant à des assertions inexactes, fallacieuses, inutilement blessantes ou parasitaires. En outre, l’entreprise qui fait de la publicité doit pouvoir prouver que ses assertions publicitaires sont exactes. Si elle déclare sa comparaison en tant que test, elle doit de surcroît pouvoir prouver que ce test a été mis en œuvre dans le cadre d’une procédure indépendante selon des critères objectifs.
Le mandant est toujours responsable (no 194/19)
La responsabilité en matière de loyauté dans la publicité commerciale incombe à l’auteur de la publicité (Règle no A.4 de la Commission Suisse pour la Loyauté). L’auteur de la publicité ne peut pas se décharger de sa responsabilité pour des erreurs commises par des tiers ou par des personnes auxiliaires. Dans le cas d’espèce, les excuses formulées par la partie défenderesse pour avoir distribué cette publicité dans la boîte aux lettres malgré l’existence de l’autocollant «Stop à la publicité» n’y changent rien. Le fait que les étudiants qui ont été mandatés pour procéder à cette distribution auraient enfreint des instructions claires peut certes être une excuse, mais cela ne libère pas pour autant l’entreprise de sa responsabilité.
Vous trouverez les justifications détaillées sur les différents cas sous le numéro indiqué entre parenthèses sur le site web loyaute-en-publicite.ch dans la rubrique «Décisions»; vous pouvez aussi consulter sur notre site web, dans la rubrique «Règles», les lignes directrices sur lesquelles se fonde la CSL lorsqu’elle examine les plaintes.
Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté
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Entre fin juin et début juillet, ce sont les premiers cas de plaintes contre des influenceurs qui ont focalisé l’attention des médias. Mais pendant le premier semestre, la Commission Suisse pour la Loyauté (CLS) avait déjà traité plus de cinquante plaintes tout aussi intéressantes ainsi que deux recours. En voici un aperçu:
Outre de nombreuses plaintes pour non-respect de l’astérisque figurant dans l’annuaire téléphonique ou pour inobservation de l’autocollant «Pas de publicité», les cas traités par la CSL peuvent être globalement subdivisés en trois domaines thématiques, à savoir: «Sexisme», «Plaintes contre des concurrents» ainsi que plaintes où ce ne sont pas seulement les Règles de la CSL et les dispositions de la loi contre la concurrence déloyale (LCD) qui étaient en question, mais encore d’autres lois. Concrètement, cela concernait la loi sur les denrées alimentaires, l’ordonnance sur la radio et la télévision ainsi que la loi sur la protection des animaux.
La loi, c’est la loi
Ordonnance sur la radio et la télévision (ORTV): dans un clip Facebook réalisé par une entreprise de médias, il ne s’agissait que marginalement de parler du yoga. Lors d’un dimanche de votations, le véritable but poursuivi était d’attirer sur son propre site web les téléspectatrices et téléspectateurs. Le fait d’utiliser à cet effet l’image d’une femme légèrement vêtue qui, dans la posture de yoga de l’arc inversé, montrait directement un décolleté aux regards, a été qualifié d’illicite et de sexiste. L’entreprise de médias concernée a toutefois fait valoir que la Commission Suisse pour la Loyauté ne serait absolument pas compétente, mais que cela relèverait au contraire de l’ordonnance sur la radio et la télévision (ORTV). Or cette ordonnance n’aurait été applicable que si l’entreprise de médias avait présenté cette vidéo dans son propre programme (cas no 114/19).
Ordonnance sur la protection des animaux (OPAn): la partie plaignante a considéré comme incorrectes, et par conséquent illicites, des promesses publicitaires telles que «Vraiment cool, nos vaches peuvent sortir régulièrement en plein air». La Chambre de la CSL qui était appelée à se prononcer à ce sujet n’était pas du même avis, et elle a rejeté la plainte dans son intégralité. Certes, selon l’Office fédéral de l’agriculture, 14 pour cent des vaches en Suisse ne sortent pas régulièrement paître en plein air. Mais l’OPAn exige même des bovins détenus à l’attache qu’ils sortent régulièrement en plein air. Le consommateur moyen ne peut donc pas évaluer correctement les assertions publicitaires incriminées; d’autant plus qu’il sait que la protection des animaux applicable en Suisse est nettement plus stricte qu’à l’étranger (cas no 119/19).
Loi sur les denrées alimentaires (LDAl): le cas d’une publicité qui vantait certains compléments alimentaires dont l’introduction en Suisse est interdite – sauf pour une utilisation à domicile purement privée – conformément à la loi sur les denrées alimentaires (LDAl), ou qui n’est pas autorisée selon le dosage proposé, était plus complexe. Pour juger cette plainte, la CSL a pris contact avec l’Office fédéral de la sécurité alimentaire et des affaires vétérinaires (OSAV). La partie défenderesse a reçu récemment, dans trois cas différents, une recommandation exigeant l’adaptation de sa communication: dans le premier cas, pour les produits qui ne sont absolument pas admissibles en Suisse; dans le deuxième cas, pour une indication fallacieuse sur ces produits, et dans le troisième cas, pour des recommandations médicales qui, conformément à une ordonnance du Conseil fédéral concernant l’information sur les denrées alimentaires (OIDAI), ne sont pas autorisés dans ce contexte (cas no 121/19).
Des concurrents qui mènent une lutte sans pitié
Ces dernières années, parmi les plaintes qui alimentent régulièrement la CSL, les plaintes de concurrents déposées par des entreprises dans le but de faire juger la publicité de leurs rivales sont devenues monnaie courante. Pendant le premier semestre 2019, il s’agissait notamment des plaintes suivantes:
Coup de chaud sur les prix: un centre de traitement des yeux au laser n’a pas pu apporter la preuve qu’il a vraiment fait de la publicité en appliquant le prix normal et le prix promotionnel selon les modalités temporelles prescrites par l’ordonnance fédérale sur l’indication des prix (OIP) – à savoir pendant la moitié de la période durant laquelle il a été ou sera pratiqué, mais au maximum pendant deux mois. La plainte a été approuvée (cas no 104/19).
Pas de comparaison: cette plainte a aussi été approuvée dans sa partie décisive. Il s’agissait d’un bandeau publicitaire qui prétendait que ce média faisait partie du «Top 10 des médias imprimés suisses». Dès lors que les contributions rédactionnelles ne représentaient qu’une infime partie de ce média, cette allégation était illicite (cas no 106/19).
Digne d’être imitée: le droit de la concurrence déloyale ne connaît pas d’interdiction générale d’imiter des prestations de tiers. Une imitation n’est déloyale, d’une part, que si l’original possède une force distinctive et, d’autre part, que si l’original est repris dans ses éléments essentiels, si l’imitation est de nature à faire naître un risque de confusion, ou si elle est inutilement parasitaire. Tel n’était pas le cas dans cette plainte, raison pour laquelle elle a été rejetée (cas no 152/18).
Punaise, vous avez dit punaise? Un cas similaire concernait une publicité pour des chiens renifleurs qui étaient censés lutter contre les punaises de lits, et la question de savoir laquelle des deux parties au litige avait réalisé l’original de cette publicité. Puisque la désignation «Bed-bug Hunter» (= chasseur de punaises de lits) est une désignation purement descriptive, et qu’elle ne peut pas être enregistrée en tant que marque verbale, la plainte a été rejetée pour ce qui est de l’accusation de vol de marque. En revanche, elle a été approuvée s’agissant de l’existence d’un logo fallacieux ainsi que d’indications erronées concernant l’entraînement et la certification de ces animaux (cas no 166/18).
Tout ce qui touche au nettoyage
«Votre femme est-elle poussiéreuse? Il est grand temps de prévoir un XY-aspirateur.» Ce slogan publicitaire a été qualifié d’illicite puisqu’il attribue des traits stéréotypés aux femmes. L’énoncé suivant aurait été considéré comme anodin: «Vous êtes poussiéreux – alors il faut prévoir …» (cas no 172/18).
«Je viens toujours»: des assertions publicitaires pour un service de nettoyage de conduites comme «Je viens toujours» et «Je regarde dans chaque fente» doivent-elles être considérées ou non comme sexistes? Pour la Chambre de la CSL appelée à se prononcer, il est incontesté qu’il existe un lien objectif avec l’activité exercée; il est également incontesté que ces assertions ont une référence sexuelle. Du point de vue du consommateur moyen, la CSL est parvenue à la conclusion selon laquelle, en l’occurrence, on n’est pas en présence d’une représentation inconvenante de la sexualité (cas no 189/18).
A-t-on encore le droit aujourd’hui de parler de «femme de ménage» (Putzfrau)? L’adresse Internet xxxxxxxx.ch a été incriminée, car elle donnerait l’impression que seules les femmes devraient s’acquitter des tâches ménagères. En revanche, la CSL ne considère pas comme sexiste le fait de recourir à cette expression puisque «femme de ménage/Putzfrau» est une désignation courante d’une profession (cas no 190/18).
En participant à quatre séances pendant l’année en cours à ce jour, les trois Chambres de la CSL ont traité au total 51 plaintes, deux recours et une demande de sanction. Comme d’habitude, vous trouverez les justifications détaillées correspondantes sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».
Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté
Procédures
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Sanctions
Lors de sa séance du 28 juin 2017, la Troisième Chambre de la Commission Suisse pour la Loyauté avait à juger 13 plaintes ainsi qu’une demande de sanction à l’encontre du Centre dianétique de Bâle de l’Eglise de la Scientologie. Cette dernière a été approuvée, de même que 7 plaintes sur 13 – à savoir deux plaintes pour cause de non-respect de l’autocollant «Stop à la publicité», des plaintes pour envoi illicite de publicité par courriel, d’autres pour discrimination sexuelle ainsi qu’un cas relatif à une offre d’enregistrement dans un annuaire qui était déguisée en facture.
Sur les quatre plaintes pour discrimination sexuelle examinées, deux étaient dirigées contre des publicités attentant à la dignité de la femme et de l’homme; deux d’entre elles ont été approuvées et deux autres rejetées – réparties paritairement entre les deux sexes. Ont été approuvées les plaintes contre des cas relatifs à une sculpture se trouvant en vitrine d’un magasin qui faisait référence aux «peintures de guerre» apposées sur le nez des avions («Nose Art») par les pilotes des années 40, ainsi qu’une plainte contre un sujet représentant un homme au torse nu faisant de la publicité pour un fer à repasser. D’une part, parce qu’il n’existait pas de lien naturel entre le sujet et le slogan «Chaud, l’appareil!» et, d’autre part, parce que l’homme qui était arrosé d’un liquide semblable à du sirop était représenté comme un objet sans volonté et manipulable. Le sujet où figurait une femme à cheval sur une bombe, les jambes ouvertes, a été jugé attentatoire à la dignité de la femme puisqu’il autorisait un regard désinhibé sur l’entre-jambes de la dame. Ont été jugés licites, en revanche, tant la représentation clairement humoristique d’un homme qui portait un soutien-gorge qu’un sujet qui présentait une femme habillée d’une cotte de mailles, étant précisé qu’il s’agissait d’un cas-limite. Certes, l’allégation de la partie défenderesse selon laquelle, d’habitude, dans les domaines de la sécurité et du design, des cottes de maille de ce genre seraient effectivement portées sur la peau nue, a été considérée comme crédible; en revanche, la mention «Offres attractives» associée à cette représentation visuelle a été jugée pour le moins ambiguë. Au final, dans le cas d’espèce, la Troisième Chambre a en quelque sorte fait primer la clémence sur le droit.
Indication des prix: seulement une offre d’appel?
Un recourant considère comme illicite tant les prix des promotions communiqués dans la publicité que la qualité vantée dans cette dernière: d’une part, il y voit une infraction à la clause de portée générale de l’art. 2 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD)1) et, d’autre part, il la considère comme une offre d’appel illicite au sens de l’art. 3 al. 1 let. f LCD. La partie plaignante le conteste et, de surcroît, a dénié à son adversaire la qualité pour agir, de sorte qu’à ses yeux, il ne faudrait absolument pas entrer en matière sur cette plainte. La Troisième Chambre de la CSL a suivi son argumentation dans le sens qu’il n’existe pas d’interdiction générale d’offrir des prix plus bas. Seul celui qui évince de ce fait la concurrence ou qui propose sa marchandise à un prix inférieur à son prix de revient agit de manière illicite et enfreint ainsi l’art. 3 al. 1 let. f LCD (procédure systématique, mise en évidence particulière, etc.).
La CSL a rejeté la plainte, mais est entrée en matière sur l’intégralité de sa teneur. À la différence de la qualité pour agir telle que définie dans la LCD, la plainte déposée devant la Commission Suisse pour la Loyauté est une «action populaire», à savoir un recours visant uniquement la sauvegarde d’intérêts publics qui ne présuppose pas que le recourant doit être touché plus que quiconque par la décision attaquée. La CSL n’entre pas en matière sur une plainte qu’à condition que cette dernière soit, par exemple, manifestement injustifiée, arbitraire, vouée à ne pas aboutir ou insuffisamment fondée (art. 9 al. 1 du Règlement de la CSL). Le fait qu’à l’heure actuelle, les parties tentent de régler entre elles encore d’autres litiges ne saurait rien changer à la situation. À cet égard, le Tribunal fédéral a confirmé que dans le droit suisse de la loyauté, l’objection dite des «unclean hands» est dépourvue de toute base légale (ATF 129 III 426, consid. 2).
13 plaintes et une sanction
Sur les 13 plaintes qui ont été déposées, la Troisième Chambre de la CSL en a approuvé 7 et en a rejeté 4 le 28 juin 2017; elle a renvoyé l’examen d’une autre plainte au plénum qui réunira l’ensemble des trois Chambres de la CSL le 8 novembre 2017 et, pour une autre plainte, elle a exigé des preuves supplémentaires. En outre, la Troisième Chambre a approuvé une sanction contre le Centre de dianétique de Bâle de l’Eglise de la Scientologie. Comme de coutume, vous trouverez les justifications détaillées sur l’ensemble des décisions sur le site web loyauté-en-publicité.ch sous la rubrique «Décisions».
Thomas Meier
Chargé des médias de la Commission Suisse pour la Loyauté
1 Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.