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Tirant profit de l’architecture des smart contracts, les Decentralized Autonomous Organizations (DAOs) (organisations autonomes décentralisées) commencent à émerger de l’environnement de la blockchain. Ces nouvelles formes d’entités sont similaires aux entreprises. Elles constituent un mode d’organisation sociale permettant aux participants de gérer les ressources de l’entité de manière décentralisée grâce à des règles de gouvernance prédéfinies inscrites sur une série de smart contracts déployés sur une blockchain.
Avant qu’une DAO ne puisse entreprendre une activité économique en Suisse, il est nécessaire de déterminer si ce type d’entité peut déployer des effets juridiques en Suisse. La réponse à cette question dépend de la reconnaissance de la DAO dans l’ordre juridique suisse afin de lui accorder une existence juridique. Si la reconnaissance d’une DAO étrangère régie par la loi d’un État ne soulève pas de problème juridique réellement nouveau, les DAOs existant uniquement sur Internet sans avoir été constituées dans l’ordre juridique d’un État bouleversent les principes juridiques existants, ce qui génère une insécurité juridique quant à leur existence.
Les rares juristes s’étant intéressés à la question de la reconnaissance dans l’ordre juridique suisse des DAOs existant uniquement sur Internet ont tenté de leur appliquer les concepts juridiques connus en droit suisse. Cette opération est complexe en raison de l’absence de règles régissant spécifiquement les DAOs en droit suisse. Certains auteurs préconisent de les soumettre au régime du droit des sociétés en essayant de les faire entrer dans l’une ou l’autre des formes de société existant en droit matériel suisse, telles que la société anonyme (SA) ou les sociétés d’investissement (SICAF et SICAV). Selon d’autres auteurs, il n’y aurait pas d’autre choix que de qualifier les DAOs existant uniquement sur Internet de sociétés simples, dès lors qu’elles ne remplissent pas les exigences formelles ni matérielles des différentes formes de sociétés. Cela revient à considérer que les DAOs ne sont qu’un ensemble de relations contractuelles. Plutôt que de tenter d’appliquer aux DAOs les règles du droit suisse des sociétés, il est préférable de considérer que les DAOs sont des entreprises étrangères et de les reconnaître en tant que telles grâce aux outils prévus par le droit international privé. L’avantage de cette voie est de permettre aux DAOs d’exister dans leur structure actuelle, tout en reconnaissant leurs effets juridiques dans l’ordre juridique suisse.
Cependant, une interprétation stricte de la Loi sur le droit international privé (LDIP) conduit à une impasse pour les DAOs existant uniquement sur Internet car, selon la loi, une société étrangère doit être valablement constituée en vertu du droit de l’État selon lequel elle est organisée pour exister en Suisse (art. 150 et 154 LDIP). La théorie de l’équivalence fonctionnelle, qui préconise de considérer une exigence de fond ou de forme ayant pour vocation de garantir une protection juridique comme étant remplie lorsqu’un système informatique permet de remplacer cette exigence de manière équivalente, fournit une piste de solution. Sur la base de cette théorie, nous proposons de reconnaître l’existence d’un ordre juridique en ligne (online jurisdiction) régi par son propre code. Cette nouvelle construction juridique permet de considérer le code d’une DAO comme étant la loi qui la régit et l’espace numérique comme étant l’État duquel émane cette loi, offrant ainsi un moyen d’accorder une existence juridique aux DAOs qui n’ont pas été créées par référence à une loi étatique. A ce titre, ce type de DAO peut être reconnu en Suisse comme étant une société étrangère titulaire de droits et obligations.
Les développements complets de cette nouvelle construction juridique peuvent être consultés dans la publication suivante : Riva Sven, Decentralized Autonomous Organizations (DAOs) in the Swiss Legal Order, Yearbook of Private International Law, Volume 21 (2019/2020), p. 601-638.