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Mme X et sa famille habitent le village de A. qui est censé être couvert à tout le moins pour la 2G (réception et émission d'appels et de messages SMS/MMS). Mme X a contracté trois nouveaux abonnements avec Y SA, chez qui elle était cliente de longue date, alors qu'elle se plaignait depuis longtemps de la qualité du réseau à son domicile. Y SA lui aurait affirmée que le réseau serait amélioré rapidement. L'ombudsman a considéré que, même si la cliente n'a pas apporté la preuve de ce manque de réseau, les frais de résiliation qu'elle devrait payer pour quitter l'opérateur devrait être réduits car l'opérateur ne peut s'exonérer totalement au travers de ses CG.
PROPOSITION DE CONCILIATION
En date du 28 janvier 2013, Mme X a déposé une demande de conciliation. Après examen de la demande et des documents qui nous ont été soumis, nous avons prié le prestataire concerné de nous faire parvenir sa prise de position. Au vu de cette prise de position et de la demande de conciliation, nous pouvons soumettre aux parties une proposition de conciliation.
La proposition de conciliation suivante prend en compte aussi bien les arguments du client que ceux du prestataire. Des motivations juridiques ne sont également avancées que si nécessaires. Seuls les points essentiels de la demande de conciliation et de la prise de position du prestataire seront pris en considération. L’ombudsman ne peut pas examiner les arguments des parties comme un tribunal le ferait.
1. EXPOSÉ DES FAITS SELON LA DEMANDE DE CONCILIATION
Mme X présente sa demande de conciliation comme suit:
« Je suis chez Y SA depuis l'année 2000. Il y a quelques années, j'ai réclamé que je ne pouvais pas répondre aux appels reçus à l'intérieur de ma maison et que je devais me déplacer sur ma terrasse pour avoir une conversation. Au courant de l'année passée, M. W a promis à mon mari qu'à la fin 2012 et avec le nouveau iPhone, ce problème serait résolu. Mon mari lui a fait confiance et a acheté via Y SA, trois nouveaux iPhone 5 pour un montant de CHF 1108.35.- et nos 3 contrats ont été prolongés jusqu'au mois de septembre 2014. La situation n'a pas évoluée et il semble qu'elle restera encore ainsi pour un moment.
Mon mari a téléphoné à plusieurs reprises chez Y SA, mais sans succès. Il a alors fait appel à notre assurance protection juridique, qui de son côté a pris contact avec Y SA, mais ceux-ci restent sur leurs positions. Suite au conseil de ma protection juridique, je m'adresse à vous pour voir si cette situation est normale. Y SA indique qu'ils m'ont parlé, mais je n'ai pas eu de contact avec eux, c'est mon mari qui a entreprit toutes les démarches.
Je voudrais avoir le droit de résilier mes 3 contrats, sans frais. On est prêts à retourner les 3 portables, qui ont été utilisés et qu'Y SA nous les remboursent.».
2. PRISE DE POSITION DU PRESTATAIRE
Dans sa prise de position, Y SA s'exprime comme suit: «Le 11 mai 2012, Mme X prend contact par téléphone avec nos services, pour se plaindre du réseau à son lieu de domicile à ABC et son intention de résilier son abonnement. Notre collègue en charge de ce type de plainte informe la cliente qu’il allait s’informer auprès de notre département technique pour trouver une solution, qu’il la rappellerait ensuite et dans l’attente qu’il lui offrait 1 mois d’abonnement gratuit. Dans la demi-heure qui a suivie, notre collègue a rappelé notre cliente et lui a confirmé les problèmes de réseau à son domicile, sans pouvoir lui donner une date précise de résolution. Malgré le mauvais réseau 3G et en pleine connaissance de cause, elle a accepté de rester chez nous en prolongeant son abonnement avec un rabais mensuel de CHF 15.- sur les 3 abonnements + iPhone 4S 32GB noir pour un prix avantageux de CHF 369.- + un rabais supplémentaire sur le prix du mobile de CHF 80.-, qui lui est revenu à CHF 289.-.
Le 30 mai 2012, nous avons reçu l’iPhone en retour. La prolongation de contrat a été annulée et la charge du mobile ajustée sur le compte de la cliente. Le 13 juillet 2012, nous avons reçu un nouvel appel entrant, toujours concernant des problèmes de réseau à domicile. Le 13 août 2012, nouvel appel entrant, cette fois pour demander que le collaborateur qui avait traité sa plainte le 11 mai 2012 rappelle la cliente, qui souhaitait obtenir une nouvelle offre. Le 13 septembre, ce collaborateur a rappelé notre cliente et lui a proposé une offre de prolongation de contrat de 24 mois, pour un abonnement à CHF 99.- par mois avec un iPhone 5 32 GB pour CHF 399.-. La cliente a accepté cette offre pour chacun des 3 numéros susmentionnés, soit une commande de 3 iPhones, alors que la situation du réseau ne s’était pas améliorée. Par geste commercial, notre collaborateur lui a offert 1 mois d’abonnement gratuit sur chacun des 3 numéros.
Le 8 octobre, ce même collaborateur l’a informée qu’au vu de la forte demande, elle devait encore patienter 2 semaines pour recevoir ses iPhones. Le premier novembre 2012, alors que son iPhone était bloqué (Sim-Lock) Y SA durant toute la durée du contrat, nous avons exceptionnellement accepté d’effectuer le déblocage de son iPhone gratuitement, pour le 078 607 62 38. Le 6 décembre 2012, ce même collaborateur a été recontacté par téléphone. Au vu de la tournure des évènements, il a laissé sur le compte de la cliente des informations claires et détaillées, comme suit: «La cliente était au courant que le réseau n'était pas a 100% à son domicile, mais avec l'offre que je lui ai faite, elle a quand même voulu prolonger ses 3 abonnements EN PARFAITE CONNAISSANCE DE CAUSE du réseau qui n’est pas a 100%, mais avec une utilisation du mobile possible en 2G. De plus, je l’ai informée que s’il n’était pas content du réseaux, il devait utiliser le premier mobile reçu (conversation du 08/10/2012) et SURTOUT PAS OUVRIR ET UTILISER LES DEUX AUTRES, car j’aurais pu faire une exception pour récupérer le premier iPhone 5 et annuler le contrat de suite et sans frais de résiliation anticipée. Malheureusement il a quand même ouvert les colis et utilisé les 3 iPhones, pour ensuite se plaindre à nouveau du réseau et demander une résiliation immédiate et sans frais des 3 contrats qui venaient d’être prolongés. Je l’avais pourtant informé que s’il utilisait quand même les mobiles, des frais de pénalité de CHF 500.- pour chaque contrat par la suite annulé lui seraient facturés. Il m’a assuré qu’il était parfaitement d’accord et acceptait ces conditions (toujours conversation du 08/10/2012). Se plaignant que les 2 derniers iPhones reçus présentaient des défauts, je l’ai informé qu’il pouvait sans autre nous les retourner pour un échange sous garantie. ». En résumé, nous estimons que la cliente a voulu utiliser l'argument d’un réseau insuffisant à son domicile comme motif recevable pour une résiliation anticipée de ses 3 contrats, ce qui revenait à obtenir quasi gratuitement 3 iPhones 5 32 GB, alors qu’elle avait accepté ces prolongations de contrat en parfaite connaissance de l’état du réseau.
Le 24 décembre, nous avons répondu à un nouveau courrier de la cliente. Le 31 décembre, nous avons répondu au courrier de la protection juridique de la cliente. Nous relevons que durant ces nombreux échanges par téléphone, courriel ou courrier, nos mémos ne permettent pas d’identifier à chaque fois si c’était Mme ou Mr. X qui était le demandeur. C’est pourquoi nous avons utilisé à chaque fois et par défaut le terme « cliente » et non « client » si c’était bien le cas. Mme X étant une bonne cliente de longue date, nous avons bien entendu tenté de conserver sa clientèle en proposant des offres et rabais compensatoires au vu de notre impossibilité d’une solution immédiate concernant notre réseau 3G, qui n’est pas garanti jusqu’à l’intérieur des immeubles. Nous soulignons qu’en additionnant chaque geste commercial sous forme d’un rabais d’abonnement de CHF 15.- mensuel offert pour chacun des 3 numéros de mobile sur la durée du contrat du 11 mai 2012 au 11 mai 2014, cela représente un geste commercial total de CHF 1080.-. Ajouté à cela des frais d’abonnements offerts à plusieurs reprises, nous arrivons à un total de geste commercial avoisinant CHF 1200.-
Au vu de ce qui précède, nous confirmons notre prise de position, à savoir la possibilité de résilier l’abonnement de l’un des 3 numéros susmentionnés (au choix de la cliente) contre restitution de l’iPhone 5 en bon état et de ses accessoires. Les 2 autres numéros seront soumis à une taxe de CHF 500.- chacun en cas de demande de résiliation anticipée.»
3. CONDITIONS DE RECEVABILITÉ
Conformément à l'art. 12c de la Loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC) (RS 784.10) et à l'art. 43 al. 1 de l'Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication (OST) (RS 784.101.1), l'ombudscom, en qualité d'organe de conciliation, est compétent pour les litiges relevant du droit civil entre les client(e)s et les fournisseurs de services de télécommunications et les fournisseurs de services à valeur ajoutée. Les conditions de recevabilité pour la procédure de conciliation sont régies à l'art. 45 al. 2 OST ainsi qu'à l'art. 5 du Règlement de procédure de l'ombudscom. Les demandes de conciliation doivent être accompagnées du formulaire dûment rempli prévu à cet effet. La partie requérante doit rendre crédible qu'elle a préalablement tenté, par écrit et sans succès, dans les douze derniers mois, de chercher une solution amiable auprès de l'autre partie au litige. En outre, la requête en conciliation ne doit pas être déposée à des fins manifestement abusives et le différend en question ne doit pas être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral.
En l'occurrence, Mme X a écrit une première lettre à Y SA en date du 7 mai 2012. Dans cette lettre, elle se plaint du fait que la couverture réseau est insuffisante à son domicile. Le 14 décembre 2012, elle écrit une nouvelle lettre reprenant en substance la précédente, en indiquant toutefois que la situation est encore pire qu'avant. Le 24 décembre 2012, Y SA répond à Mme X que seul un abonnement peut être résilié immédiatement sans frais, moyennant retour d'un téléphone encore emballé, les deux autres abonnements ne pouvant être résiliés qu'au terme prévu. Le 28 décembre 2012, l'assurance protection juridique, mandataire de Mme X, envoie un courriel à Y SA dans lequel elle demande la résiliation immédiate des rapports contractuels entre les parties. Elle affirme aussi que Mme X est prête à retourner, contre remboursement, tous les téléphones achetés à Y SA s'il lui est possible d'obtenir une résiliation des contrats. Le 31 décembre 2012, Y SA répond par courriel à l'assurance protection juridique, maintenant les positions qu'elle a déjà exprimées dans sa lette du 24 décembre 2012.
En l'espèce, Mme X a donc démontré de manière crédible avoir essayé de trouver un accord avec Y SA. Ainsi, les conditions de recevabilité étant remplies, l'ombudsman est compétent pour traiter de l'affaire et tenter de trouver une solution amiable au différend qui lie les parties en cause.
4. CONSIDÉRATIONS DE L'OMBUDSMAN
Afin de trouver un accord entre les parties, l'ombudsman a examiné les divers documents mis à sa disposition. Il tient tout d'abord à rappeler certains faits utiles à la compréhension du cas.
A) Faits
Mme X a écrit une première lettre à Y SA en date du 7 mai 2012. Dans cette lettre, elle se plaint du fait que la couverture réseau est insuffisante à son domicile et cite une courrier qu'elle aurait envoyé à sa co-contractante en date du 17 novembre 2010. Dans celui-là, la même problématique est déjà exposée.
En date du 11 mai 2012, Mme X aurait pris contact avec le service clientèle d'Y SA pour se plaindre de sa situation. On lui aurait alors offert de nombreux avantages (réduction du prix mensuel de ses abonnements de téléphonie mobile, rabais sur un iPhone 4) et elle aurait décidé, en toute connaissance de cause de rester auprès d'Y SA malgré ses problèmes de réseau.
Le 30 mai 2012, Mme X aurait annulé sa prolongation d'abonnement et retourné le iPhone 4 à Y SA contre remboursement.
Le 13 septembre, un collaborateur du service client d'Y SA, à qui Mme X aurait demandé à parler, l'aurait appelée pour lui proposer une prolongation de ses contrats et l'achat de trois iPhones 5 32GB pour un prix de CHF 399.- chacun.
Le 6 décembre 2012, Mme X aurait rappelé le service client d'Y SA. Elle aurait, aux dires de celui-là, accepté en toute connaissance de cause de prolonger son abonnement sans qu'aucune promesse d'amélioration du réseau ne lui ait été faite. On lui aurait aussi dit de ne déballer qu'un seul des iPhone pour pouvoir tous les renvoyer au cas où ils n'apporteraient pas satisfaction.
Le 14 décembre 2012, Mme X écrit à Y SA une nouvelle lettre reprenant en substance celle du 7 mai 2012 et précisant qu'elle ne peut recevoir ou passer des appels qu'une fois à l'extérieur de son domicile. Mme X affirme aussi qu'un collaborateur d'Y SA lui aurait assuré que sa couverture réseau s'améliorerait – ce qui n'aurait pas été le cas – ou qu'elle recevrait un router pour améliorer la qualité de sa réception.
Le 24 décembre 2012, Y SA répond à Mme X que seul un des trois abonnements de la famille X peut être résilié immédiatement sans frais, moyennant retour d'un téléphone encore emballé. Pour l'opérateur, les deux autres abonnements ne peuvent être résiliés qu'au terme légal (le 29 septembre 2012) puisque deux iPhones avaient déjà été déballés et utilisés.
Le 28 décembre 2012, l'assurance protection juridique, mandataire de Mme X, envoie un courriel à Y SA dans lequel elle demande la résiliation immédiate des rapports contractuels entre les parties. Elle affirme aussi que Mme X est prête à retourner contre remboursement, tous les téléphones achetés à Y SA s'il lui est possible d'obtenir une résiliation des contrats.
Le 31 décembre 2012, Y SA répond par courriel à l'assurance protection juridique de la cliente, maintenant les positions qu'elle a déjà exprimées dans sa lette du 24 décembre 2012.
Contrairement à ce qui pourrait être déduit des faits tels qu'exposés ci-dessus, l'ombudscom a pris connaissance, par contact téléphonique, du fait que Mme X ne dispose plus d'un iPhone 5 32 GB encore emballé. En effet, chacun des trois appareils a en fait déjà été déballé et utilisé.
B) La couverture réseau
Les parties au litige ont signé des contrats de téléphonie mobile, lesquels renvoient aux Conditions Générales d'Y SA. Selon le point 2 de celles-là : « Y SA accorde au Client, pour la durée du Contrat d’abonnement, un droit non cessible et non exclusif d’utiliser les Services en qualité de client final dans le cadre des informations produit applicables et selon la couverture existante du réseau. Toutefois, il n’est pas possible de garantir des Services totalement exempts de perturbations et d’interruptions, particulièrement en cas de force majeure [...] ».
Pour l'ombudsman, le texte des Conditions Générales d'Y SA est suffisamment clair pour affirmer que - hors circonstances exceptionnelles telles déménagements ou interruptions dues à des causes graves - avant de signer un contrat, le client doit s'assurer que les services réseau dont il désire bénéficier sont disponibles à l'endroit où il habite. C'est ce que prévoient les Conditions Générales d'Y SA toujours sous leur point 2 : « Les informations sur les Services disponibles en Suisse et à l’étranger peuvent être gratuitement obtenues à tout moment sur le site web de Y SA, auprès du Service Clientèle ou d’un point de vente de Y SA. Les informations fournies quant à la disponibilité des Services ont toujours un caractère indicatif. Il incombe au Client de se procurer toute documentation utile avant d’utiliser des Services. ». Pour vérifier la disponibilité d'un service, il est donc possible au client d'utiliser le site internet d'Y SA. Or, si l'on cherche sur la partie du site consacrée au réseau l'adresse de Mme X, il apparaît qu'elle est censée être couverte à la fois pour le 2G et le 3G.
L'ombudsman considère qu'il est possible et acceptable que la carte du réseau fournie sur le site d'Y SA ne soit qu'approximative en ce qui concerne la 3G car la carte de ce réseau est assez découpée dans les environs de ABC. Cette considération va d'ailleurs dans le sens de ce qui est prévu à l'article 8 des Conditions Générales d'Y SA, qui « attire l’attention du Client sur les limites du réseau Internet et de téléphonie, ainsi que sur les risques afférents à son utilisation. » et à l'article 2 qui précise que « les informations fournies quant à la disponibilité des Services ont toujours un caractère indicatif ».
Toutefois, le litige entre les parties ne concerne pas que la 3G puisque Mme X se plaint du fait qu'elle ne puisse téléphoner au sein de son domicile. Or, la carte du réseau montre que, si la zone où la 3G est disponible est relativement découpée dans les environs de ABC, celle qui concerne la 2G couvre largement toute cette partie de la Suisse. L'ombudsman considère ainsi qu'il y a en l'espèce une obligation de la part d'Y SA de fournir une prestation minimum, qui consiste en un accès de qualité satisfaisante au réseau 2G pour sa cliente à son domicile. Le prestataire est d'ailleurs bien conscient de cela, son collaborateur ayant affirmé, selon l'extrait du compte-client, que même si le réseau n'était pas à 100 %, il devait y avoir une « utilisation du mobile possible en 2G. ». Cette affirmation n'est pas contredite par le fait que la connexion au réseau pourrait être rendue difficile par l'usage de certains matériaux de construction, comme l'a affirmée l'opérateur. L'ombudsman est conscient qu'il est impossible pour un opérateur de garantir des prestations optimales en tout temps et en tout lieu. Toutefois, il considère qu'il est raisonnable de demander à un opérateur de garantir une qualité de réseau 2G suffisante (sans qu'elle ait à être optimale) à l'intérieur de tous les logements « standards ».
Finalement, l'ombudsman estime que, de manière générale, il n'est pas possible d'attendre d'un client qu'il paie pour un produit qu'il ne peut, pour une raison indépendante de sa volonté, utiliser correctement. Cette considération d'ordre générale n'est d'ailleurs pas incompatible avec une interprétation raisonnable l'article 2 des Conditions Générales d'Y SA.
Evidemment, il est impossible pour l'ombudsman de s'assurer de la véracité des affirmations de Mme X. Toutefois, il constate tout de même que ses allégations sont persistantes et remontent à avant le renouvellement de ses abonnements, il est donc peu vraisemblable qu'elle cherche, comme le soupçonne Y SA, à obtenir des téléphones à « moindre » prix pour ensuite résilier ses abonnements de manière prématurée. Au contraire, le nombre de courriers rédigés par Mme X tendrait davantage à démontrer que ses soucis de réception sont, pour elle et sa famille, un souci récurrent.
C) La résiliation anticipée
L'ombudsman considère qu'un client est en droit, après s'être assuré qu'une prestation par lui désirée est disponible là où il souhaite l'utiliser et avoir contracté un abonnement en fonction de cela, d'attendre que cette prestation lui soit correctement délivrée par Y SA. Dans de tels cas, et même si l'article 10 des Conditions Générales est formulé de manière unilatérale et ne permet pas à un client de résilier pour juste motif un contrat, les articles 23 et 24 al. 1 ch. 1 (alternativement les articles 102 et 107 al. 2) de la Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Droit des obligations ; RS 220) devraient permettre d'arriver au même résultat.
Toutefois, pour l'ombudsman il n'est pas évident que dans le cas présent ces articles puissent être invoqués avec succès devant un tribunal. En effet, outre l'impossibilité de vérifier l'affirmation de Mme X selon laquelle le réseau 2G est inaccessible à l'intérieur de son logement, il faut encore relever que Mme X s'est tout de même engagée à prolonger son contrat chez Y SA malgré ses problèmes persistants de réseau. Certes, ce renouvellement est peut-être dû à des déclarations d'employés du prestataire qui laissaient entendre que le réseau à ABC serait amélioré rapidement. Toutefois, l'ombudsman ne peut vérifier la véracité de ces allégations.
D) Conclusions
L'ombudsman considère que, dans le cas d'espèce, Y SA devrait assurer à sa cliente une connexion satisfaisante au réseau 2G tout au moins, mais il constate également qu'il n'a pas été prouvé qu'il n'y a effectivement aucun réseau à l'intérieur du domicile de Mme X ou encore que les informations données par les employés de l'opérateur étaient effectivement inexactes.
L'ombudsman considère qu'Y SA ne devrait pas attendre de Mme X qu'elle continue à payer pour un service qu'elle ne peut utiliser que très partiellement. Dès lors, l'ombudsman propose que l'opérateur résilie rapidement les trois contrats de téléphonie concernés. Toutefois, compte tenu de tous les paramètres de la situation, cela ne devrait pas se faire sans frais. Les frais de résiliation anticipée des trois contrats devraient s'élever, selon le fournisseur, à un montant total de CHF 1'500.-. Toutefois, compte tenu de toutes les considérations déjà évoquées ci-dessus, l'ombudsman est d'avis que cette somme devrait être ramenée à CHF 600.-.
L'ombudsman prend acte du fait que les trois téléphones achetés par Mme X à Y SA n'ont plus de valeur pour cette dernière. Dès lors, il considère que Mme X devrait les conserver et pouvoir les utiliser auprès d'un autre utilisateur (après déblocage gratuit). L'ombudsman est conscient que le prix de CHF 399.-/iPhone 5 32GB est un prix avantageux par rapport au prix sur le marché car l'opérateur compte sur le fait que le client paie son abonnement pendant une durée de 24 mois pour rentabiliser la vente de l'appareil à prix avantageux. Le prix retail d'un iPhone 5 32GB est de CHF 849.-. Toutefois l'ombudsman considère que Mme X ne devrait pas payer la différence entre ce prix et celui qu'elle a payé pour acquérir chaque appareil car ce prix inclut tout de même une marge pour l'opérateur, et qu'en conservant les iPhones 5, Mme X se voit privée de la possibilité d'obtenir une nouvelle offre avantageuse pour des téléphones auprès d'un nouvel opérateur.
5. PROPOSITION DE CONCILIATION
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Y SA prend acte du fait que Mme X s'est correctement acquittée en dates des 12 et 13 mars 2013 du paiement par elle réclamée d'un montant total de CHF 710.35.-.
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Mme X prend acte du fait que sa demande de portabilité concernant ses trois numéros a été acceptée par Y SA et que la portabilité sera effective à partir du 21 mars 2013.
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Mme X s'engage à régler une ultime facture, d'un montant encore indéterminé, qu'Y SA doit lui adresser pour la période d'utilisation de ses trois abonnement allant jusqu'au 21 mars 2013.
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Y SA s'engage à débloquer gratuitement les iPhones 5 32GB de Mme X si elle en fait la demande.
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Les parties acceptent la présente proposition de conciliation absolument sans contrainte.
Berne, le 4 avril 2013
Dr Oliver Sidler
Ombudsman