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Das FusG enthält bei der Spaltung (im Gegensatz zur Fusion) keine Vorschriften zur Handhabung von Kapitalverlust und Überschuldung.
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Grundsatz
Nach der hier vertretenen Meinung kann eine Gesellschaft mit Unterbilanz oder mit Überschuldung nur gespalten werden,
- wenn der übertragende Rechtsträger nach Abspaltung des Teilvermögens über genügend Eigenkapital verfügt;
- wenn die übernehmende Gesellschaft über frei verfügbares Eigenkapital im Rahmen des Passivenüberschusses hält;
- und/oder wenn ein an der Spaltung beteiligter Gläubiger in genügender Weise den ranglichen Rücktritt seiner Forderung hinter die anderen Gläubigerforderungen erklären kann (Rangrücktritt).
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Wie bei der Gründung muss auch nach erfolgter Spaltung das Grundkapital bei jedem Rechtsträger erstellt sein.
Ablauf
- Kapitalherabsetzung beim übertragenden Rechtsträger: vgl. FusG 32
- ggf. Kapitalerhöhung: vgl. FusG 33
- Spaltung.
Art. 32 FusG: Herabsetzung des Kapitals bei der Abspaltung
Wird im Zusammenhang mit der Abspaltung das Kapital der übertragenden Gesellschaft herabgesetzt, so finden die Artikel 733, 734, 788 Absatz 2 und 874 Absatz 2 des OR keine Anwendung.
Art. 33 FusG: Kapitalerhöhung
1 Die übernehmende Gesellschaft muss das Kapital erhöhen, soweit es zur Wahrung der Rechte der Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft erforderlich ist.
2 Die Vorschriften des OR über die Sacheinlagen sowie Artikel 651 Absatz 2 des OR finden bei der Spaltung keine Anwendung.