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Die Klagemöglichkeiten, die sich aus dem Gesetz ergeben, können von Männern und von Frauen ergriffen werden und gelten sowohl für privat- wie auch für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse. Ein Ausnahme dazu bilden Unterlassungs- und Beseitigungsklagen: Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung oder in der Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsverhältnisses, dann können diese Klagemöglichkeiten nicht zur Anwendung gebracht werden. Bei privatrechtlich geregelten Arbeitsverhältnissen wollte der Gesetzgeber denn auch die Freiheit, einen Vertrag abzuschliessen oder aufzulösen, stärker betonen.
Arbeitnehmer/innen, die von einer Diskriminierung betroffen sind oder denen eine solche droht, können beim Gericht (oder der Administrativbehörde, falls es sich um einen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag handelt) eine Klage einreichen, mit dem Ziel (Art. 5 Abs. 1 GlG):
- a) eine drohende Diskriminierung zu verbieten (siehe 1. Unterlassungsklage bei Diskriminierung);
- b) eine andauernde Diskriminierung zu beseitigen (siehe 2. Beseitigungsklage);
- c) eine bestehende Diskriminierung festzustellen, wenn diese sich weiterhin störend auswirkt (siehe 3. Klage auf Feststellung der Diskriminierung);
- d) die Zahlung des geschuldeten Lohnes anzuordnen (siehe 4. Klage auf Zahlung des geschuldeten Lohnes).
Mit der Unterlassungs- bzw. Beseitigungsklage soll bei einer Diskriminierung erreicht werden, dass das Gericht dem Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten vorschreibt.
Jede der ersten drei Klagemöglichkeiten betrifft einen unterschiedlichen Zeitpunkt, in dem die Diskriminierung erfolgt ist (unmittelbar bevorstehende, momentan bestehende oder erfolgte Diskriminierung). Die vierte ermöglicht dem Gericht, die Bezahlung jenes Teils des Lohnes anzuordnen, der vom Arbeitgeber aus diskriminierenden Gründen unrechtmässig zurückbehalten worden ist.
Es ist wichtig, präzise zu identifizieren, welcher Diskriminierung eine Person ausgesetzt ist, bevor eine entsprechende Klage eingereicht wird. Die Art des Verfahrens hängt zudem da¬von ab, ob es sich um ein privat- oder öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis handelt.
Verjährung
Die Verjährungsfrist für Forderungen für periodische Leistungen beträgt 5 Jahre (Art. 128 OR). Die Laufzeit der Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. Somit kann die Forderung sogar während der Dauer des Arbeitsverhältnisses verjähren. Die Verjährungsfrist für Lohnforderungen im öffentlichen Recht ist analog.
Befugnis des Gerichts
Nach Abschluss des Verfahrens ordnet das Gericht angemessene und verhältnismässige Massnahmen an. Dabei gewichtet es die Bedeutung der Verfehlungen. Bei leichten Verfehlungen mag es genügen, wenn es den Arbeitgeber durch eine richterliche Verfügung verpflichtet, den für die sexuelle Belästigung Verantwortlichen zu verwarnen und bestimmte präventive Massnahmen zu ergreifen (z.B. durch die Schaffung einer Stelle, die Klagen entgegennimmt und untersucht). Es kann weniger restriktive Massnahmen anordnen als die vom Kläger verlangten, falls diese Massnahmen als ausreichend erscheinen, um die Diskriminierung zu verhindern oder zu unterbinden. In schwerwiegenderen Fällen kann das Gericht vom Arbeitgeber verlangen, dass er den für die sexuelle Belästigung Verantwortlichen von seinem bisherigen Arbeitsplatz entfernt, was zu einer Entlassung des Fehlbaren führen könnte.
Das Gericht kann den Arbeitgeber dazu verurteilen, Drittpersonen (Arbeitskollegen, Kunden, Lieferanten) zu einem respektvollen Verhalten dem Opfer gegenüber zu verpflichten, besonders dann, wenn ein Untergebenenverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Fehlbaren besteht. Auch ohne Untergebenenverhältnis darf vom Arbeitgeber erwartet werden, dass er seine Pflicht zum Persönlichkeitsschutz seiner Angestellten wahrnimmt und seine Kunden oder Lieferanten auffordert, ein Minimum an Rücksichtnahme gegenüber seinen Angestellten zu wahren.
a. Unterlassungsklage bei Diskriminierung
Die Unterlassungsklage bei Diskriminierung bezweckt die Verhinderung einer drohenden Diskriminierung.
:
- Eine Arbeitnehmerin vernimmt, dass ein weniger qualifizierter oder später in die Firma eingetretener Kollege bereits befördert wird.
- Einem Arbeitskollegen wird vom Arbeitgeber eine wichtige und dauerhafte Aufgabe übertragen, obwohl er sich dafür weniger eignet als das Opfer, oder dieser Kollege erhält eine Lohnerhöhung oder wird in einen Weiterbildungskurs geschickt.
- Dem Opfer droht die Kündigung (Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen), während der männliche Arbeitskollege seinen Arbeitsplatz behält.
- Die Geschäftsleitung einer Firma plant die Einführung eines Reglements, wonach Teilzeitangestellte (meistens Frauen) nicht in den Genuss der Pensionskassenleistungen der Firma kommen.
Die Betroffene kann bei Gericht eine Unterlassungsklage wegen drohender Diskriminierung einreichen. Dies um :
- zu verhindern, dass statt der Arbeitnehmerin deren Kollege befördert wird;
- den Arbeitgeber zu zwingen, ihr die wichtige und dauerhafte Arbeit anzuvertrauen;
- den Arbeitgeber zu verpflichten, ihr eine Lohnerhöhung zu gewähren;
- ihn zu verpflichten, sie in einen Weiterbildungskurs zu schicken;
- den Arbeitgeber zu verpflichten, von einer Entlassung abzusehen und das Arbeitsverhältnis aufrecht zu erhalten;
- das Inkrafttreten eines Reglements, das eine indirekte Diskriminierung beinhaltet, zu verhindern.
Diese Klagemöglichkeit ist von begrenzter praktischer Tragweite; denn die Rechtsprechung funktioniert träge und langsam. Oft ist es klüger, nach einer erfolgten Diskriminierung auf Beseitigung derselben oder auf ihre Feststellung oder Schadenersatz zu klagen.
Wenn die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung oder in der Kündigung besteht, so ist eine Unterlassungsklage bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen zudem ausgeschlossen (Art. 5 Abs. 2 GlG).
b. Beseitigungsklage
Die Beseitigungsklage ist in jenen Fällen angezeigt, in denen die Diskriminierung bereits stattgefunden hat und noch immer andauert.
:
- Eine Arbeitnehmerin mit kleinen Kindern erhält seit mehreren Jahren 500 Franken weniger Lohn als ihr männlicher Kollege, obwohl sie die gleiche Arbeit verrichtet.
- Eine schwangere Arbeitnehmerin wird seit mehreren Monaten von einem direkten Vorgesetzten gemobbt. Sie soll dazu gebracht werden zu kündigen.
- Ein Arbeitgeber überträgt die interessantesten Aufgaben systematisch ihrem männlichen Kollegen.
- In einem Betrieb wird für die Frauen die Zeit für den Gang zur Toilette beschränkt, zudem besitzt der Abteilungsleiter einen Zweitschlüssel für die Frauentoiletten; für die Männer gilt hingegen keine Einschränkung.
Hier ist dem Gericht zu beantragen, es sei(en):
- die Lohngleichheit wieder herzustellen;
- dem Mobbing Einhalt zu gebieten (und der Arbeitgeber zu verpflichten, Massnahmen zur Vorbeugung solcher Belästigungen zu treffen);
- die Aufgaben gleichwertig zu verteilen;
- die Diskriminierung im Zusammenhang mit der Befriedigung natürlicher Bedürfnisse zu beseitigen.
c. Klage auf Feststellung der Diskriminierung
Die Feststellungsklage bezweckt, die Diskriminierung zu ahnden, wenn das diskriminierende Verhalten zwar der Vergangenheit angehört, die Auswirkungen jedoch noch immer spürbar sind. Manchmal kann die Feststellung der Diskriminierung genügen, um der betroffenen Person Genugtuung zu verschaffen (BGE 131 II 361). Diese Klage ist subsidiär zu einer Unterlassungs- und Beseitigungsklage. Wenn sie zugelassen wird, öffnet sie den Weg für eine Schadenersatzklage:
:
- Dem erfolgten Mobbing konnte dank der Intervention des kantonalen Arbeitsamtes Einhalt geboten werden, doch hatte es beim Opfer einen Nervenzusammenbruch ausgelöst (körperliches und seelisches Leiden, 500 Franken von der Krankenkasse nicht gedeckte Medikamenten- und Arztkosten und eine 20-prozentige, von der Krankentaggeldversicherung nicht gedeckte Arbeitsunfähigkeit).
- Wegen deren Schwangerschaft kam eine Beförderung der Arbeitnehmerin auf einen andern Posten nicht in Frage. Der fragliche Posten wurde inzwischen anderweitig besetzt.
In diesem Fall kann das Opfer die bestehende Diskriminierung durch das Gericht feststellen lassen.
:
- Feststellen des erfolgten Mobbings und Verurteilung des Arbeitgebers zur Bezahlung eines Schadenersatzes und einer Genugtuung (Art. 5 Abs. 5 GlG, Art. 49 OR);
- Feststellen der diskriminierenden Verweigerung einer Beförderung. Das Gericht kann anordnen, dass der Arbeitgeber die benachteiligte Arbeitnehmerin berücksichtigen muss, sobald das nächste Mal ein gleichwertiger Posten in seinem Betrieb frei wird.
d. Klage auf Zahlung des geschuldeten Lohnes
Die Klage auf Zahlung des geschuldeten Lohnes erlaubt der von der Diskriminierung betroffenen Arbeitnehmerin, den unrechtmässig vom Arbeitgeber zurückbehaltenen Lohn einzufordern. Diese Klage erfolgt normalerweise gemeinsam mit einer der drei andern Klagen. Die Bezahlung einer Entschädigung und eines Schadenersatzes ist zusätzlich zum geschuldeten Lohn einklagbar.
Kombiniert mit Klage auf Beseitigung der Diskriminierung − 5-jährige Verjährungsfrist
Die Arbeitnehmerin kann als Opfer einer Lohndiskriminierung einerseits die Beseitigung der Diskriminierung verlangen und anderseits die Nachzahlung des geschuldeten Lohnes, rückwirkend auf fünf Jahre vor der Klage.
Entschädigungen bei Verweigerung der Anstellung oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäss Obligationenrecht
Die Festlegung der Entschädigung erfolgt unter Würdigung sämtlicher Umstände und wird auf der Grundlage des voraussichtlichen oder tatsächlichen Lohnes der diskriminierten Person errechnet (Art. 5 Abs. 2 GlG). Die Entschädigung bei Diskriminierung in der Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsverhältnisses beläuft sich auf maximal sechs Monatslöhne, jene für Ablehnung einer Anstellung auf maximal drei Monatslöhne. Wenn mehrere Personen einen Anspruch wegen diskriminierender Ablehnung derselben Anstellung geltend machen, darf die Gesamtsumme einer Entschädigung den Betrag von drei Monatslöhnen nicht übersteigen (Art. 5 Abs. 4 GlG).
Die Entschädigung gilt weder als Schadenersatz noch als Genugtuung (Art. 5 Abs. 5 GlG). Ihre Funktion ist strafend und wiedergutmachend. Sie wird deshalb unabhängig von einer allfälligen Schadenersatzforderung oder Genugtuung bezahlt und errechnet (zur Erinnerung: Wer einen Schadenersatz oder eine Genugtuung erhalten will, muss den erlittenen Schaden oder Nachteil beweisen).
Auch ohne böse Absichten des Arbeitgebers: das bedeutet: Das Gericht kann die Auszahlung einer Entschädigung sogar dann anordnen, wenn kein Schaden und kein Nachteil entstanden ist und der Arbeitgeber keine Diskriminierung beabsichtigt hatte.