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Semaine du 25 au 29 novembre 2013
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Le gage immobilier
Lors de l'octroi d'un crédit, l'organisme de financement exige des garanties. Dans le cas d'un crédit sur gage immobilier, le transfert de propriété n'est pas possible puisque le preneur de crédit désire habiter sa maison ou en louer les logements.
Le législateur a donc prévu l'établissement d'un document qui remplace l'immeuble : ce dernier incorpore un droit de gage et peut servir à couvrir un crédit. Il faut toutefois préciser que dans les relations entre l'institut financier et le débiteur, ce seront toujours les conditions du contrat de prêt et non les conditions-cadre du gage immobilier qui feront foi.
Le gage immobilier peut être constitué sous forme d'hypothèque (à ne pas confondre avec un prêt hypothécaire), d'obligation hypothécaire, de cédule hypothécaire ou de lettre de rente. Toute autre forme est prohibée. La cédule hypothécaire en est la forme usuelle alors que la lettre de rente en est la forme la plus rare. La cédule porte sur un montant précis et constitue un papier valeur, c'est-à-dire qu'il est impossible de faire valoir, indépendamment du titre, les droits que la cédule incorpore.
Le Code civil suisse décrit les trois formes du gage immobilier dans les articles 793 à 874. Cependant, pour des raisons historiques, il existe également des dispositions cantonales.
La cédule hypothécaire
Les cédules hypothécaires sont inscrites au registre foncier sur le feuillet de l'immeuble mis en garantie (demeurent réservées les exceptions prévues par la loi).
L'inscription ne peut être radiée qu'après la cancellation et l'annulation judiciaire du titre. Le débiteur qui a remboursé la totalité de sa dette peut exiger du créancier qu'il lui remette le titre non annulé. Toutefois, il convient de ne pas faire radier l'inscription au registre foncier, car la cédule est alors annulée et ne peut être réutilisée.
La cédule hypothécaire peut être nominative (au nom du prêteur) ou au porteur.
Le rang de cédule hypothécaire n'a strictement aucun rapport avec les divers rangs du prêt hypothécaire. Il s'agit pour une cédule hypothécaire d'ordre de remboursement en cas de vente forcée; le porteur de la cédule en 1er rang sera remboursé en 1er, le 2ème rang ensuite et ainsi de suite. Ce titre, qui est remis au banquier (par les soins du notaire après son retrait du registre foncier) donne la garantie d'être payée par préférence à tous les autres créanciers du débiteur en cas de vente forcée de l'immeuble donné en garantie, par exemple suite à une poursuite en réalisation de gage immobilier ou en cas de faillite du débiteur propriétaire.
Techniquement, le nominal de la cédule hypothécaire, c'est-à-dire le montant total de la garantie donnée à la banque, indiqué sur le titre lui-même ainsi qu'au registre foncier, demeure inchangé même après le remboursement total du prêt hypothécaire.
Une cédule hypothécaire "suit" l'immeuble. Par exemple, s'il est vendu et que la banque du vendeur est remboursée par les soins du notaire, elle peut libérer la garantie qui sera ainsi utilisable par les acheteurs pour garantir leur propre emprunt bancaire. La plupart du temps, une cédule hypothécaire est remise gratuitement par le vendeur aux acheteurs. Notons qu'il est possible à l'acheteur de conserver ce titre en vue de couvrir un nouveau financement hypothécaire, ce qui lui permettrait de réduire voire supprimer les frais inhérents à la constitution d'un nouveau titre, ou de donner en garantie cette cédule pour toute autre affaire (ex. : création de société, garantie de reconnaissance de dette, etc.).
Une cédule hypothécaire doit toujours être conservée en lieu sûr. Perdue, elle ne pourra être annulée que par une procédure judiciaire longue et coûteuse ouverte devant le président du tribunal civil du lieu de situation de l'immeuble grevé. Précisons qu'une cédule ne doit jamais être perforée en vue d'un classement, ceci la rendrait caduque et un duplicata serait à refaire, ce qui engendrerait de nouveaux frais.
Pour information, afin d'éviter des différences de prix entre les notaires, une tarification cantonale a été mise en place.
La cédule de registre
Depuis le 1er janvier 2012, avec la révision partielle du Code civil et des textes sur le registre foncier, il est possible de faire exister une cédule hypothécaire et d’en garder trace directement sur informatique : c’est la cédule de registre. Le Registre foncier entre ainsi de plain-pied dans l’ère de l’informatique. Cela signifie une dématérialisation du gage immobilier avec les avantages que l’on imagine : plus de frais de transmission de documents entre le Registre foncier, les notaires, les banquiers et les particuliers. Si leurs clients adoptent la cédule de registre, les banques n’ont plus à stocker physiquement des papiers-valeurs dans des coffres. Autre avantage, plus de perte possible. On évite ainsi les longues et coûteuses procédures d’annulation judiciaire d’un titre égaré.
Toute constitution de cédule – sur papier ou de registre – est faite par acte notarié. En cas de remboursement complet du prêt hypothécaire, dans le cas de la cédule de registre, le débiteur devra s’assurer auprès du Registre foncier que l’inscription est transférée à son nom, à l’exclusion de la banque.
La liberté de choix entre la cédule sur papier et la cédule de registre reste entière. Toutes les cédules hypothécaires constituées avant le 1er janvier 2012 peuvent être transformées en cédules de registre par la signature d’un simple contrat entre la banque et le propriétaire du bien. Par contre, celles constituées après le 1er janvier 2012 devront être transformées par un acte notarié, avec des frais.
L'hypothèque
L'hypothèque peut être constituée comme sûreté d'une créance quelconque, actuelle, future ou simplement éventuelle.
L'hypothèque ne constitue pas un papier valeur. Elle n'est qu'un document confirmant l'inscription du droit de gage au registre foncier.
L'hypothèque maximale et l'hypothèque en capital
Les crédits sur gage immobilier peuvent être couverts par une hypothèque maximale ou par une hypothèque en capital.
L'hypothèque en capital couvre un montant fixe. Le gage immobilier garantit le montant du crédit, les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite, les intérêts courus depuis la dernière échéance, les intérêts moratoires et les frais liés aux poursuites éventuelles.
L'hypothèque maximale entre en ligne de compte lorsque le montant de la dette ne peut pas être déterminé avec précision (par exemple, pour couvrir un crédit de construction ou un autre crédit en compte courant). Dans ce cas, le gage couvre un montant maximal. Afin de réduire les risques au minimum, la banque fixe en général ce montant en tenant compte des intérêts sur quatre années. L'hypothèque maximale couvre donc généralement un montant de 20% à 30% supérieur au montant de la limite ou du crédit accordé.
Les hypothèques adoptent presque toujours la forme d'une hypothèque maximale.
La lettre de rente
La lettre de rente est une créance constituée en charge foncière sur un immeuble. Seuls les immeubles ruraux, les maisons d'habitation et les terrains à bâtir peuvent en être grevés.
Les crédits couverts par une lettre de rente présentent des délais de dénonciation particulièrement longs de 6 a à 15 ans.
La lettre de rente est un papier-valeur. Elle est exclusive de toute obligation personnelle, car l'immeuble en représente l'unique couverture.
Aujourd'hui, on établit de moins en moins de lettres de rente, alors qu'elles sont encore très présentes au registre foncier.
La case hypothécaire
Lorsque plusieurs gages de rangs différents sont constitués sur un immeuble, une case hypothécaire (ordre d'inscription) est assignée à chacun d'entre eux.
Les rangs sont attribués en fonction de l'ordre d'inscription au journal du registre foncier.
En cas de réalisation, le prix de l'immeuble est attribué aux créanciers selon leur rang.
Nos conseils
Par hypothèse, vous créez ou adaptez une cédule hypothécaire, nous vous conseillons de prévoir une marge concernant le nominal.
Par exemple, si vous construisez votre villa et que le crédit de construction est prévu pour un montant de CHF 500'000 l'établissement financier va exiger une cédule de minimum CHF 500'000.-. Si, pendant la construction vous décidez d'effectuer des plus-values ou qu'un problème survient et qu'en conséquence vous devez augmenter le prêt hypothécaire, vous devrez également augmenter la cédule hypothécaire. Cette dernière va engendrer une intervention du notaire et par conséquent des frais. A contrario, si vous augmentez dès le début de la construction votre cédule de 10 % (par exemple CHF 50'000.-, vous payerez uniquement les frais d'augmentation (environ CHF 300), et les frais de notaire seront ainsi payés une seule fois.
Nous vous conseillons d'établir des cédules hypothécaires au porteur, car en cas de changement d'organe de financement, la cédule est transmise par cession en courrier recommandé, contrairement aux cédules nominatives qui doivent être endossées devant notaire et engendrent des frais.
La vente à terme (ou l’achat "clés en main")
Cette forme d’acquisition passe par le paiement d’un acompte (5 % à 20 % du prix d’achat) lors de la signature de l’acte de vente à terme. Le solde est réglé au moment de la livraison du bien immobilier, soit au transfert de propriété.
Généralement aucun financement hypothécaire n’est nécessaire pour le paiement de l’acompte de départ car celui-ci correspondant à l’apport de fonds propres exigés.
Lors de la première signature auprès du notaire, l’acquéreur ne devient pas propriétaire de l’objet mais jouira d’un droit d’emption, une sorte de réservation du bien à son nom inscrit auprès du registre foncier. Il deviendra propriétaire uniquement au moment du transfert de propriété soit lorsqu’il se sera acquitté de la totalité du prix de vente.
Au moment du transfert de propriété, lorsque l’acquéreur devient légalement propriétaire du bien, il devra payer des frais d’achat de l’ordre de 5 % du prix d’achat. Ces frais sont constitués de 3.3 % fixes pour les impôts communaux et cantonaux, appelés droits de mutation, le reste étant les honoraires et débours du notaire, l’émolument de l’acte, la TVA et les frais de registre foncier. Cette somme peut encore varier en fonction des éventuelles servitudes à créer, des frais de constitution de cédule hypothécaire et d’autres honoraires du notaire liés à des conseils plus spécifiques.
Pour une vente à terme, ces frais d’achat sont calculés sur le prix total de l’immeuble, plus-values éventuelles comprises.
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