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La définition juridique du viol en dit long sur la représentation sociale des rapports entre les sexes. Il suffit à cet égard de rappeler que le Code pénal suisse de 1937 ne réprimait pas le viol d’une femme par son conjoint. La révision de 1991 a mis fin à cette anomalie, sans réaliser complètement l’égalité entre les sexes: le viol, impliquant un acte sexuel proprement dit, soit une pénétration vaginale, ne peut être commis que par un auteur de sexe masculin sur une personne de sexe féminin (art. 190).
Les autres actes d’ordre sexuel – acte sexuel imposé à une personne de sexe masculin, actes analogues (sodomie, fellation et cunnilingus), attouchements et actes plus anodins à connotation sexuelle – sont susceptibles de constituer des actes de contrainte sexuelle (art. 189).
Dans les deux cas, l’auteur-e doit user de menace ou de violence, exercer des pressions psychiques ou mettre sa victime hors d’état de résister. On attend donc de la victime qu’elle oppose une résistance à l’auteur-e, afin de défendre son «honneur sexuel».
Une réforme symbolique
Nous avons déjà évoqué (DP 2140) la proposition consistant à élargir la notion de viol à d’autres actes de pénétration tombant actuellement sous le coup de la contrainte sexuelle. Les victimes d’actes tels que le «viol homosexuel» pourraient ainsi se voir reconnaître le statut de victimes d’un «viol», notion qui garde une place particulière dans les représentations sociales. La portée de cette proposition est purement symbolique. Sur le plan des droits de la victime, il n’y a aucune différence. De même, le Tribunal fédéral exige que la peine pour la contrainte sexuelle avec pénétration ne soit pas notablement inférieure à celle du viol.
La plupart des pays qui nous entourent ont d’ores et déjà adopté ce remaniement systématique. En Suisse, il a été glissé dans le paquet de modifications très hétéroclites regroupées dans le projet de loi sur l’harmonisation des peines, qui prévoit aussi le relèvement de la peine plancher pour le viol. Après de nombreuses auditions d’experts souvent critiques sur l’ensemble du projet, la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats, prioritaire, a décidé le 18 janvier 2019 d’entrer en matière et de désigner une sous-commission. Gageons que la procédure sera longue.
Dans l’intervalle, une nouvelle proposition concernant la définition du viol et de la contrainte sexuelle a été faite, dans la lignée du droit suédois et du § 177 du Code pénal allemand révisé en 2016, selon lequel l’acte commis «gegen den erkennbaren Willen» (contre la volonté reconnaissable) de la victime est punissable. Défendue en Suisse par Nora Scheidegger dans sa thèse de doctorat, cette approche a été reprise par une pétition d’Amnesty International et un appel de 22 professeur-e-s de droit pénal suisses, dont l’auteure de ces lignes, publié le 3 juin 2019.
Viole qui ne respecte pas le «non»
Selon cette proposition, le simple fait d’agir au mépris d’une manifestation claire de l’absence d’assentiment à l’acte serait punissable, même sans menace, violence, pressions psychiques ou mise hors d’état de résister. Ainsi, la victime qui se contente d’exprimer verbalement son opposition mais ne résiste pas physiquement, parce qu’elle a peur de susciter des violences plus graves ou croit que sa résistance serait vaine, serait protégée. Il suffirait pour cela que son ou sa partenaire comprenne qu’elle n’a pas donné son assentiment. Un «non», exprimé verbalement ou résultant du comportement adopté par la victime, devrait être respecté.
Le fardeau de la preuve ne serait pas renversé dans le procès pénal: il incomberait à l’accusation de prouver l’absence d’assentiment, soit qu’un «non» a été signifié et compris par l’auteur-e, étant rappelé que la négligence n’est pas réprimée en matière sexuelle. Les critiques formulées par certains pénalistes, craignant que des auteur-e-s puissent se voir infliger une peine alors qu’ils ou elles ne pouvaient pas savoir que la victime n’avait pas consenti, ne sont donc pas décisives. Il est vrai cependant que dans le domaine des conduites intimes, la preuve du déroulement de l’interaction entre les partenaires est difficile. C’est déjà le cas à l’heure actuelle, s’agissant d’établir les moyens coercitifs utilisés par l’auteur-e.
La renonciation à la preuve qu’il y a eu des menaces, violences, etc. rapprocherait la construction des infractions contre l’intégrité sexuelle de celles protégeant d’autres biens juridiques, pour lesquels aucune résistance n’est exigée de la victime. Ainsi, le vol est punissable même en l’absence de menaces, violences, etc. Si de tels moyens sont utilisés, c’est de brigandage ou d’extorsion dont il est question et non de vol, qui ne suppose aucune résistance particulière du lésé et bénéficie même au propriétaire qui fait preuve de légèreté. Ce n’est que si le propriétaire consent à la perte de son bien que le vol devient licite. Le même raisonnement peut être tenu à propos des atteintes à l’intégrité corporelle, qui sont punissables même en l’absence de contrainte.
Rapport sans préservatif
Enfin, la renonciation aux menaces, violences, pressions psychiques et mises hors d’état de résister aurait aussi pour avantage de permettre la répression du «stealthing», consistant à enlever furtivement le préservatif lors de rapports sexuels, alors que son usage a été convenu entre les partenaires. Sur la base du droit actuel, le Tribunal cantonal de Bâle-Campagne et le Tribunal de district de Bülach ont conclu à l’impunissabilité de ce comportement, alors que la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a retenu l’article 191, réprimant les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance. Si la proposition de révision était adoptée, l’assentiment donné sous condition de l’usage d’un préservatif serait inopérant en cas de non-respect de la condition, de sorte que l’infraction pourrait être qualifiée de viol.