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«If it ain't broke, don't fix it» sagte einst Thomas Bertam Lance, ehemaliger Direktor des US-Amerikanischen Office of Management and Budget.[1] Beim Versuch etwas zu reparieren, das nicht repariert werden muss, besteht stets die Gefahr der Schaffung von neuen Problemen. Dieses Credo gilt uneingeschränkt auch für die Gesetzgebung. Dementsprechend ist eine Gesetzesänderung nur angezeigt, wenn diese auch notwendig ist. Die Frage der Notwendigkeit einer Gesetzesänderung stellt sich auch bei der kürzlich erfolgten Revision des Korruptionstrafrechts. Die Zielsetzung des Gesetzgebers war durchaus legitim: Verschiedene Ereignisse, insbesondere im Zusammenhang mit der Fédération Internationale de Football Association (FIFA) haben aufgezeigt, dass die rechtliche Situation bei Privatbestechungen im sportlichen Umfeld zu wenig geklärt ist. Diese rechtlichen Unklarheiten haben den Gesetzgeber dazu bewogen, das Korruptionsstrafrecht zu revidieren. Dieses wird am 1. Juli 2016 in Kraft gesetzt.[2]
Hintergrund ist folgender: Diversen Funktionären der FIFA wird vorgeworfen, sich im Rahmen ihrer Tätigkeit bestechen lassen zu haben. Diese Bestechungsfälle lassen sich in zwei Kategorien einteilen. Einerseits sollen Funktionäre im Zusammenhang mit der Vergabe von Medien-, Vermarktungs- und Sponsoringrechten bestochen worden sein. Andererseits wird Funktionären vorgeworfen, Schmiergelder entgegengenommen zu haben, um die Wahl des Austragungsortes für Fussballweltmeisterschaften zu beeinflussen.[3] Zwischen diesen beiden Vorwürfen besteht ein rechtlich grosser Unterschied. Denn nach umstrittener Auffassung des Bundesrates seien unter geltendem Recht nur Fälle der ersten Kategorie strafbar. Geht es um die Vergabe eines sportlichen Grossanlasses wie einer Fussballweltmeisterschaft, seien Bestechungen aber (ungewollt) legal.[4] Eine detailierte Begründung, weshalb dies so ist, liefert der Bundesrat dazu aber nicht. Diese anscheinend bestehende Gesetzeslücke will der Gesetzgeber mit der Revision des Korruptionsstrafrechts beheben, weshalb die Vorlage inoffiziell auch als «Lex FIFA» betitelt wird.[5] Geht man davon aus, dass solche Bestechungen tatsächlich, aufgrund einer echten Gesetzeslücke, bisher straflos waren, so ist es durchaus legitim, wenn der Gesetzgeber dies mittels einer Revision beheben will. Besteht hingegen keine Lücke, entfällt auch die Notwendigkeit einer Revision. Der vorliegende Beitrag analysiert das etwaige Vorliegen solcher Gesetzeslücken, zeigt die Hintergründe für die Revision auf und geht der Frage nach, ob die einzelnen Änderungen erforderlich waren. Zunächst werden die Grundlagen von Bestechungsdelikten erörtert (II.) Danach werden die einzelnen Änderungen vorgestellt (III.). Dabei ist zunächst auf die Hintergründe für die jeweilige Änderung einzugehen, bevor diese dann hinsichtlich Erforderlichkeit und Wirkung gewürdigt werden.
Unter Korruption versteht man im Allgemeinen den Missbrauch einer anvertrauten Machtstellung zum privaten Nutzen.[6] Im rechtlichen Sinne können verschiedene Straftatbestände unter den Korruptionsbegriff subsumiert werden. Die bekannteste Form der Korruption ist die Bestechung. Dabei wird zwischen der Bestechung von Amtsträgern und der Privatbestechung unterschieden. Allen Formen der Bestechung liegt ein Dreiparteienverhältnis zu Grunde, wobei ein aussenstehender Dritter (Extraneus), auf das Vertrauensverhältnis zwischen einem innenstehenden Agenten (auch Intraneus) und dessen Prinzipal (Unternehmen, Gemeinwesen oder Einzelperson) Einfluss nimmt oder Einfluss zu nehmen versucht.[7] Zwischen Prinzipal und Agent besteht typischerweise ein Vertragsverhältnis in Form eines Auftrags- oder Arbeitsvertrags. Der Agent, welcher dem Prinzipal hierarchisch untergeordnet ist, übernimmt für den Prinzipal Aufgaben, wozu ihm dieser Entscheidungsbefugnis und manchmal auch rechtliche Handlungsmacht überträgt. Dabei ist typisch, dass der Agent aufgrund seiner Stellung einen Wissensvorsprung gegenüber dem Prinzipal besitzt. Dies soll anhand eines Beispiels erläutert werden:
Ein Arbeitgeber (Prinzipal) erteilt einem ihm unterstellten
Arbeitnehmer (Agent) die Aufgabe, die Produkte verschiedener Anbieter
zu vergleichen, und dasjenige mit dem besten
Preis-Leistungs-Verhältnis auszuwählen. Der Arbeitnehmer,
welcher sich während eines Monats intensiv mit den verschiedenen
Produkten auseinandersetzt und in Kontakt mit den Anbietern steht,
kennt in diesem Fall die genauen Details zu den Produkten. Dieses
Sonderwissen hat nur der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber vertraut
darauf, dass der Agent die Auswahl nach bestem Gewissen vornimmt. Es
handelt sich dabei um sogenannte Hidden Information, worunter
man diejenigen Informationen versteht, die der Agent während
seiner Tätigkeit für den Prinzipal erfahren hat, diesem
hingegen nicht bekannt sind.[8] Hat sich der Agent
für ein Produkt entschieden, kontrahiert er als Stellvertreter
(Art. 32 Abs. 1 OR[9])
des Prinzipals entweder gleich selbst,
oder gibt dem Prinzipal seine Empfehlung ab. In der Regel wird der Prinzipal der Empfehlung des Agenten folgen, da nur der Agent die Details des Geschäfts kennt. Dem Agenten kommt somit entweder eine rechtliche oder faktische Handlungs-, beziehungsweise Entscheidungsmacht zu.
Die Übertragung von Entscheidungs- oder Handlungsmacht erfordert auf der Seite des Prinzipals ein Mindestmass an Vertrauen. Schliesslich überträgt er gerade jene Kompetenzen, für die er meist selber die Verantwortung trägt, auf den Agenten. Dabei vertraut der Prinzipal darauf, dass der Agent nicht die für ihn selbst, sondern jene für den Prinzipal vorteilhafteste Auswahl trifft, also sein Vertrauen nicht missbraucht. Demgegenüber hat der Agent eine Treuepflicht gegenüber dem Prinzipal aus Auftrags- oder Arbeitsrecht.[10] Er ist verpflichtet, nur die Interessen des Prinzipals zu wahren und seine eigenen Interessen unterzuordnen.[11]
Hier setzt die Bestechung ein. Die Bestechungshandlung eines aussenstehenden Dritten (Extraneus) beschlägt das Vertrauens- und Treueverhältnis zwischen Prinzipal und Agenten. Der Extraneus lässt dem Agenten einen Vorteil zukommen oder bietet ihm diesen zumindest an, damit dieser die Interessen des Prinzipals zu Gunsten des Extraneus oder eines anderen Dritten vernachlässigt. Dabei kommen der Agent und der Extraneus synallagmatisch überein, dass Ersterer seine Treuepflicht gegenüber dem Prinzipal verletzt und Letzterer ihm dafür einen Vorteil gewährt. Im vorher genannten Beispiel würde also einer der Anbieter, der mit seinem Produkt nicht das beste Preis-Leistungs-Verhältnis hat, dem Arbeitnehmer einen nicht gebührenden Vorteil anbieten (z.B. Geld), damit dieser mit ihm einen Vertrag abschliesst bzw. seinem Arbeitgeber den Vertragsabschluss mit diesem Anbieter empfiehlt. Der Arbeitnehmer bereichert sich somit, während der Arbeitgeber sowohl in seinem Vertrauen in den Agenten, als auch finanziell enttäuscht wird.
Das Synallagma, also das Austauschverhältnis zwischen dem Bestechungsmittel und der dafür verletzten Treuepflicht durch den Agenten, ist auch das Abgrenzungskriterium der Bestechung gegenüber der Vorteilsgewährung (Art. 322quinquies StGB[12]), bei welcher der Vorteilsempfänger dem Vorteilsgewährenden gerade keine konkrete Gegenleistung in Aussicht stellt.[13] Es handelt sich dabei um eine blosse Klimapflege, bei welcher lediglich eine positive Grundstimmung für künftige Geschäfte hergestellt werden soll (sog. «Anfüttern»).[14]
Bei der Bestechung ist zwischen aktiver und passiver sowie Bestechung von Amtsträgern und Privatbestechung zu unterscheiden. Aktiv ist die Handlung des Extraneus, welcher einen Agenten besticht, während dieser sich passiv bestechen lässt. Bei der Bestechung von Amtsträgern muss der Bestochene die Sondereigenschaft eines Amtsträgers aufweisen, der im Hinblick auf die Ausübung von staatlichen Aufgaben Vorteile fordert, annimmt, oder sich versprechen lässt. Bei der Privatbestechung hingegen handelt es sich um ein Allgemeindelikt im privaten Bereich, wobei der Agent gerade kein Beamter, sondern eine Privatperson ist.[15]
Mit der Revision des Korruptionsstrafrechts ändern sich vor allem zwei Dinge: Erstens wird die Strafnorm der Privatbestechung nicht mehr im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb[16] sondern im Strafgesetzbuch geregelt und zweitens wandelt sich die Privatbestechung vom Antrags- zum Offizialdelikt.
Die Privatbestechung war bisher in Art. 4a UWG geregelt. Mit der Revision wird der Tatbestand nun in das Strafgesetzbuch überführt. Es mag erstaunen, dass die Privatbestechung, anders als die Bestechung von Amtsträgern, überhaupt in das UWG gelangte. Sie wurde im Jahr 2004 in Art. 4a in das UWG aufgenommen. Ein Grund für die Einordnung im UWG war die auch schon damals umstrittene Frage, ob der Tatbestand als Antrags- oder Offizialdelikt ausgestaltet werden sollte. Mit der Aufnahme ins UWG fand man einen Mittelweg, da das UWG einen erweiterten Kreis von Antragsberechtigten gegenüber den Antragsdelikten des StGB vorsieht.[17] Der Hauptgrund für die Eingliederung im UWG war jedoch, dass als geschütztes Rechtsgut die Loyalität in Geschäftsbeziehungen im Vordergrund stehe, weshalb eine Einordnung des Tatbestandes im UWG systematisch richtig sei.[18]
Mit der Einordnung im UWG schuf man allerdings, quasi durch die Hintertür, eine weitere Voraussetzung, die neben den objektiven Tatbestandsmerkmalen für eine Strafbarkeit stets gegeben sein musste: Die durch den Anwendungsbereich des UWG bedingte Voraussetzung der Wettbewerbsverzerrung.[19] So ist eine Privatbestechung erst dann strafbar, wenn sie sich auf den Wettbewerb im Sinne des UWG auswirkt oder zumindest auswirken kann. Durch die systematische Einordnung der Privatbestechung in das UWG wurde somit eine Verknüpfung des Straftatbestandes der Privatbestechung und dem unlauteren Wettbewerb geschaffen.[20] Gemäss oftmals wiederholter, aber selten hinterfragter Meinung fehle diese Verknüpfung aber gerade bei der Vergabe von Austragungsorten für sportliche Grossanlässe wie Fussballweltmeisterschaften oder den Olympischen Spielen. Ursprünge dieser Meinung findet man bereits in den Materialien zum UWG. So erachtete man es bereits bei der Aufnahme der Privatbestechung ins UWG als zweifelhaft, ob es sich beim Erteilen des Zuschlages für einen solchen Anlass um ein vom UWG erfasstes Geschäftsgebaren handelt und ob die kandidierenden Austragungsorte in einem Wettbewerbsverhältnis im Sinne des Gesetzes stünden.[21] Unklar war insbesondere, ob die Konkurrenzsituation zwischen kandidierenden Austragungsorten mit jenen Konkurrenzverhältnissen von klassischen Unternehmen gleich zu setzen ist, die untereinander in wirtschaftlichem Wettbewerb stehen. Diese in der Botschaft geäusserten Zweifel[22] wurden von den meisten Lehrmeinungen als berechtigt angesehen[23] und nur vereinzelt hinterfragt.[24]
Mit der Überführung des Tatbestands in das Strafgesetzbuch entfällt die wettbewerbsrechtliche Prüfung des Anwendungsbereiches und damit auch der Streit um die Anwendbarkeit der Norm im Zusammenhang mit der Vergabe von sportlichen Grossanlässen. Neu muss somit die Privatbestechung nicht mehr zu Wettbewerbsverzerrungen führen, um eine Strafbarkeit zu begründen. Mit anderen Worten wird die Privatbestechung auch auf wettbewerbsneutrale Bereiche ausgeweitet und das Korruptionsstrafrecht somit verschärft. Art. 4a[25] UWG verbleibt aber im UWG und ändert sich inhaltlich nicht. Jedoch wird Art. 4a UWG aus dem Strafenkatalog von Art. 23 UWG entfernt. Art. 4a UWG wird somit zu einer rein zivilrechtlichen Norm und die daran geknüpften zivilrechtlichen Instrumente (Art. 9 bis 13a UWG) bleiben erhalten. Somit können Personen, die durch eine Privatbestechung in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt sind, stets auf Beseitigung und Schadenersatz klagen (Art. 9 Abs. 1 und 3 UWG).
Neu werden in Art. 322octies StGB die aktive und in Art. 322 novies StGB die passive Bestechung Privater sanktioniert. Die gemeinsamen Bestimmungen zur Bestechung finden sich neu in Art. 322 decies StGB. Der Wortlaut des Tatbestandes der neuen Bestimmungen entspricht inhaltlich jener von Art. 4a UWG. Die Tatbestandsmerkmale und die daran geknüpften Sanktionen bleiben dieselben. Neu dazugekommen sind hingegen die zweiten Absätze der beiden Artikel (Art. 322octies und Art. 322novies StGB), die in «leichten Fällen» eine Ausnahme des Offizialgrundsatzes vorsehen.
Nach den Ausführungen über die Hintergründe, soll nun der Transfer vom Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in das Strafgesetzbuch auf seine Erforderlichkeit und Eignung überprüft werden. Unter dem Aspekt «If it ain't broke, don't fix it» stellt sich zunächst die Frage, ob der Transfer der Strafnorm vom UWG ins StGB überhaupt notwendig gewesen wäre, um das Problemfeld der Vergaben von sportlichen Grossanlässen aufzulösen. Grundsätzlich verfolgt die Änderung ein legitimes Interesse: Um Klarheit hinsichtlich des Anwendungsbereichs des Gesetzes zu schaffen und allfällige Bestechungen bei der Vergabe von sportlichen Grossanlässen definitiv unter Strafe zu stellen, soll das Erfordernis der Wettbewerbsverzerrung entfallen. Der Wunsch nach Klarheit und Rechtssicherheit ist ein legitimes Interesse für eine Gesetzesänderung. Dennoch muss man sich die Frage stellen, ob die geäusserten Zweifel an der Anwendbarkeit des Gesetzes überhaupt berechtigt waren. Mit anderen Worten ist zu hinterfragen, ob überhaupt eine Unklarheit über den Anwendungsbereich bestand, oder ob die einmal gemachten Meinungen schlicht zu wenig kritisch hinterfragt wurden. Ausgangspunkt sind die in der Botschaft geäusserten Zweifel, ob solche Vergaben als wettbewerbsrelevant im Sinne des UWG gelten[26]. Das UWG schützt den lauteren und unverfälschten Wettbewerb, indem unlauteres Verhalten, welches den Wettbewerb beeinflusst, verboten wird. Der sachliche Anwendungsbereich umfasst sämtliche Verhalten, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb zu verzerren.[27] Dieses Wettbewerbsverhältnis braucht indes nicht zwingend zwischen den an der Korruptionshandlung beteiligten Personen zu bestehen, da auch Dritte auf das das entsprechende Verhältnis Einfluss nehmen können.[28] Vom Wortlaut des Gesetzes her stehen Mitbewerber sowie Anbieter und Abnehmer in einem solchen Wettbewerbsverhältnis (Art. 2 UWG). Deren Wettbewerbshandlungen fallen sodann unter den Anwendungsbereich des UWG. Eine solche Wettbewerbshandlung liegt vor, wenn sich jemand «ausserhalb der eigenen Sphäre wirtschaftsrelevant betätigt»[29]. Dabei entscheidend ist nicht der Tätigkeitsbereich der zur Diskussion stehenden Person, sondern lediglich, ob durch ihr konkretes Verhalten auf ein Wettbewerbsverhältnis Einfluss genommen wird. Folglich werden auch Non-Profit-Organisationen erfasst, sofern deren Handlungen sich auf den Wettbewerb auswirken.[30]
Einziges Kriterium für die Anwendung des UWG ist somit das Bestehen einer Wettbewerbssituation. Dass diese zwischen «klassischen Unternehmen» bestehen muss, ist gerade keine Voraussetzung. Für einen sportlichen Grossanlass kandidierende Austragungsorte stehen nach der hier vertretenen Meinung sehr wohl in einem wirtschaftlichen Wettbewerb. So spielen ökonomische Überlegungen bei der Vergabe eines solchen Anlasses eine wichtige Rolle.[31] Selbstverständlich ist, dass das lokale Gewerbe von einem solchen Anlass profitiert. Aber auch die austragenden Städte/Staaten können ein wirtschaftliches Interesse an einem solchen Anlass haben. Der tatsächliche ökonomische Wert eines solchen Grosssportanlasses ist allerdings schwierig zu erfassen.[32] Denn die Nutzen und Kosten sowie die Volkswirtschaftlichen Gesamtauswirkungen gehen weit über die unmittelbar aus dem Anlass entstehenden Gewinne und Kosten hinaus.[33]
Bereits konzeptionell ist es schwierig zu beurteilen, welche wirtschaftlichen Auswirkungen überhaupt kausal auf das sportliche Grossereignis zurückzuführen sind. Ebenso ist es schwierig, diese Effekte zeitlich auf das Ereignis einzugrenzen, da diese in Form von Investitionen bereits vor oder z.B. im Rahmen von Unterhaltskosten oder Folge-Tourismus auch danach auftreten.[34] Damit ist aber nur gesagt, dass die nummerische Bezifferung der Wettbewerbsauswirkung schwierig ist. Die grundsätzlichen ökonomischen Auswirkungen, seien diese positiv oder negativ, können nach der hier vertretenen Meinung kaum bestritten werden. Dass Kandidaturstädte daher nicht in einem wirtschaftlichen Wettbewerb im Sinne des Gesetzes stehen sollen, überzeugt nicht, womit die in der Botschaft geäusserten Zweifel an der Anwendbarkeit des UWG im Zusammenhang mit Grosssportanlässen als ungerechtfertigt erscheinen. Selbst das von der FIFA in Auftrag gegebene Gutachten kommt zum Schluss, dass eine Wettbewerbssituation im Rahmen der Vergabe von Fussballweltmeisterschaften gegeben sei.[35] Somit wäre auch die Grundlage für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Funktionären der FIFA bei der Vergabe von sportlichen Grossanlässen bereits unter dem alten Recht vorhanden gewesen.
Man könnte sich sogar fragen, ob bei der Privatbestechung der Anwendungsbereich des UWG überhaupt hätte geprüft werden müssen. So legt Gfeller mit zutreffenden und überzeugenden Argumenten dar, dass das Rechtsgut der Privatbestechung, ungeachtet seiner systematischen Einordnung, nicht etwa der Wettbewerb, sondern einzig das Vertrauen des Prinzipals in die Loyalität des Agenten sein kann.[36] Dementsprechend steht nicht die Wettbewerbsverletzung, sondern der Bruch des Vertrauensverhältnisses zwischen Prinzipal und Agent im Vordergrund. Ausgehend von dieser Überlegung, kann man zumindest in Frage stellen, ob demnach ein Wettbewerbsverhältnis überhaupt erforderlich sein muss, um eine Strafbarkeit nach Art. 4a UWG herbeizuführen. Oder mit anderen Worten: Wieso soll eine Wettbewerbsverzerrung erforderlich sein, wenn der Zweck des Tatbestands gar nicht der Schutz des Wettbewerbs ist?
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es erstens fraglich ist, ob der Anwendungsbereich des UWG bei der strafrechtlichen Beurteilung von Bestechungen im Rahmen der Vergabe von sportlichen Grossanlässen überhaupt hätte geprüft werden müssen. In jenen Fällen wäre der Anwendungsbereich des UWG aber offen gestanden und die Strafbestimmungen wären dementsprechend anwendbar gewesen. Der Transfer in das Kernstrafrecht wäre folglich nicht notwendig gewesen. Andererseits wird mit dem Transfer in das Strafgesetzbuch Klarheit geschaffen, was grundsätzlich zu begrüssen ist.
Mit der Offizialisierung des Tatbestandes setzte der Gesetzgeber einer langen Diskussion ein Ende. Bereits bei der Aufnahme des Tatbestandes in das UWG im Jahr 2004 war umstritten, ob Privatbestechungen von Amtes wegen verfolgt werden sollen. Man entschied sich damals gegen eine Offizialisierung, da man davon ausging, dass Strafverfolgungsbehörden in der Regel ohnehin nur auf Grund von einer Anzeige von solchen Straftaten erfahren.[37] Weiter hatte man durch die Eingliederung des Tatbestandes in das UWG einen erweiterten Kreis von Personen oder Organisationen, die eine Eröffnung eines Verfahrens bewirken konnten.[38] Durch die Überführung der Strafnorm in das Strafgesetzbuch ist dieser erweiterte Kreis von antragsberechtigten Personen weggefallen. Insofern kompensiert die Strafverfolgung von Amtes den weggefallenen erweiterten Kreis der zum Strafantrag berechtigten Personen.
Mit der Schaffung eines Offizialdelikts setzt die Schweiz zudem eine völkerrechtliche Vorgabe um. Im Jahr 2000 trat die Schweiz der OECD-Konvention über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger[39] und sechs Jahre später der Strafrechtskonvention des Europarates über Korruption[40] bei. Aufgrund der Ratifikation der Europaratskonvention wird die Schweiz regelmässig von der Staatengruppe gegen Korruption «Groupe d'Etats contre la Corruption» (GRECO) auf die Umsetzung des Übereinkommens überprüft.[41] Anlässlich dieser Überprüfung stellte die Kommission fest, dass die Schweiz die von der GRECO abgegebenen Empfehlungen «gesamthaft ungenügend» umgesetzt habe.[42] Insbesondere hatte die GRECO der Schweiz nahegelegt, das Antragserfordernis für die Strafverfolgung wegen Privatbestechung aufzuheben. Denn das Antragserfordernis stelle für die Strafverfolgung ein Hindernisgrund dar, da viele Prinzipale selber kein Interesse an der Strafverfolgung korrupter Agenten hätten und daher keine Anzeige erstatten würden.[43] Die Argumente der Schweiz, dass es für Staatsanwaltschaften schwierig sei, von Privatbestechungsdelikten überhaupt Kenntnis zu erhalten und es daher hilfreich ist, wenn Kunden, geschädigte Unternehmen oder Berufsverbände Fälle zur Anzeige brächten, sowie, dass die Mitwirkung der betroffenen Privaten im Rahmen der Ermittlungen wertvoll sei, vermochten die Kommission nicht zu überzeugen.[44]
Die Revision des Korruptionsstrafrechts setzt nun die von der GRECO abgegebenen Empfehlungen um. Sie lässt sich ursprünglich auf die parlamentarische Initiative von Carlo Sommaruga zurückführen[45], die gerade mal sechs Tage nach der Vergabe der Fussballweltmeisterschaften 2018 und 2022 eingereicht wurde. Es liegt nahe, dass die Initiative auch von diesem Ereignis geprägt wurde und insbesondere darauf abzielt, Korruption im Umfeld der FIFA besser erfassen zu können.
Als nächstes ist zu untersuchen, ob durch das Schaffen eines Offizialdelikts Privatbestechungen zukünftig besser bekämpft werden können. Ein Grund für die Ausgestaltung als Offizialdelikt war, dass nach verbreiteter Ansicht die Privatbestechung ein «opferloses Delikt» sei.[46] Da daher niemand Strafantrag stellen wird, müsse die Tat von Amtes wegen verfolgt werden. Dies ist nicht zutreffend. Richtig ist, dass durch die Privatbestechung ganz unterschiedliche Personen und Güter geschädigt werden können. Je nach Konstellation sind dies Konkurrenten, Kunden, der Prinzipal des Bestechenden, der Wettbewerb, die Gesamtwohlfahrt oder gar der Staat.[47] Allerdings gibt es in der Tat Konstellationen, in denen all jene Personen bzw. Güter nicht betroffen sind. Diese können, müssen aber nicht betroffen sein. Anschaulich ist das Beispiel des Golf-Clubs, bei dem eine lange Warteliste mit hoher Nachfrage besteht. Besticht nun ein Golfspieler, der dem Club beitreten möchte, den Sekretär des Golfclubs, der die Warteliste führt um sich eine bessere Position auf der Liste zu erschleichen, schädigt dies weder den Golf-Club, noch die «Konkurrenten». Auch der Wettbewerb, die Gesamtwohlfahrt oder der Staat sind davon nicht tangiert. Stets betroffen ist aber der Prinzipal, in diesem Fall der Golf-Club, der in seinem Vertrauen in die Loyalität des Agenten (Sekretär) verletzt wird.[48] Die Kehrseite beim Agenten ist eine Verletzung seiner Treuepflicht gegenüber dem Prinzipal. Insofern ist die Aussage, die Privatbestechung sei ein «opferloses Delikt» falsch, da jede Bestechung stets mit einer Verletzung dieses Vertrauensverhältnisses einhergeht.
Ein weiteres Argument für die Schaffung eines Offizialtatbestandes war, dass viele Prinzipale, darunter insbesondere die FIFA, selber kein Interesse an der Strafverfolgung korrupter Agenten hätten und daher keinen Strafantrag stellen würden. Diese Argumentation geht ebenfalls fehl. Dass bisher keine Verurteilungen ergangen sind, liegt wohl kaum daran, dass Betroffene entweder kein Interesse an der Verfolgung, oder sodann nicht die Möglichkeit zum Strafantrag hatten. Denn selbst wenn ein Prinzipal kein Interesse an einer Strafverfolgung hatte, stand aufgrund der erweiterten Klageberechtigung nach Art. 10 UWG das Antragsrecht auch Kunden, Berufs- und Wirtschaftsverbänden wie zum Beispiel Sportverbänden sowie selbst dem Bund zu. Sportverbänden kommt ein Antragsrecht dann zu, wenn sie nach ihren Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind (Art. 10 Abs. 2 lit. a UWG).[49] Weiter müssen die vom Verband statutorisch wahrzunehmenden wirtschaftlichen Interessen ihrer Verbandsmitglieder durch den Wettbewerbsverstoss zumindest bedroht sein.[50] Diese wirtschaftliche Bedrohung kann zum Beispiel durch einen generellen Imageverlust des Fussballs und dem damit verbundenen Rückgang von Sponsorengeldern entstehen. Somit hätten Sportverbände, wie z.B. der Schweizerische Fussballverband (SFV) die Befugnis gehabt, einen Strafantrag zu stellen. Die Befugnis zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder ergibt sich dabei aus Art. 2 lit. c der Statuten des SFV[51]. Dem Bund kommt ein selbstständiges Antragsrecht immer dann zu, wenn er es als für den Schutz des öffentlichen Interesses als erforderlich ansieht.[52] Mit Blick auf die diversen Sportverbände mit Sitz in der Schweiz (neben der FIFA haben unter anderen das Internationale Olympische Komitee (IOC), die Union of European Football Associations (UEFA), oder der internationale Ski-Verband (FIS) ihren Sitz in der Schweiz) wäre ein entsprechender Strafantrag des Bundes also durchwegs nachvollziehbar gewesen. Der Bund wird hierbei in der Regel durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) vertreten.[53] In Angelegenheiten mit sportlichem Bezug wäre auch eine Vertretung durch das Bundesamt für Sport (BASPO) denkbar.
Dass es bisher zu keiner Verurteilung aufgrund der Privatbestechung gekommen ist, dürfte also nicht daran liegen, dass es nicht zu Interessensverletzungen gekommen ist, bzw. die Verletzten diese nicht anzeigen konnten. Viel eher dürfte die faktische Wirkungslosigkeit der Norm darauf zurück zu führen sein, dass die Geschädigten nichts von der Bestechung wussten und aus diesem Grund keinen Strafantrag gestellt haben. Es ist ein typisches Phänomen von Korruptionsdelikten, dass diese gar nicht erst entdeckt werden. Dementsprechend ist die Aufdeckungsrate in Korruptionsfällen ausserordentlich tief. Gemäss einer Studie wird gar angenommen, dass rund 97 bis 99 Prozent der Fälle unentdeckt bleiben.[54] Die fehlende Zahl von Verurteilungen wäre demnach weniger ein rechtliches als ein faktisches Problem. Dieses faktische Problem der hohen Dunkelziffer wird jedoch durch die Schaffung eines Offizialtatbestandes nicht gelöst. Selbst Befürworter der Vorlage erkannten, dass die praktische Bekämpfung der Korruption damit «kein Jota wirkungsvoller [wird]».[55] Um eine wirkungsvolle Strafverfolgung bei Privatbestechungsdelikten zu ermöglichen, müssen daher Massnahmen getroffen werden, um die Dunkelziffer zu senken. Der Weg dazu führt über einen stärkeren Schutz von Whistleblowern, also jenen Personen, die für die Allgemeinheit wichtige Informationen aus einem geheimen oder geschützten Zusammenhang an die Öffentlichkeit bringen.[56] In die richtige Richtung geht daher die sich derzeit in parlamentarischer Beratung befindende Initiative zur Verankerung des Whistleblowings als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund.[57]
Im erläuternden Bericht des Bundesamtes für Justiz[58] wird zudem festgehalten, dass Privatbestechung «grundsätzlich nicht hinnehmbar» sei und «deren Verfolgung […] also im öffentlichen Interesse» liege. Es sei daher gerechtfertigt, «die Voraussetzungen des Strafantrages aufzuheben, um die Wirksamkeit der Strafbestimmung zur Bestechung im privaten Sektor zu erhöhen».[59] Auch diese Aussage überzeugt nicht: Selbstverständlich ist die Privatbestechung als kriminelles Vergehen nicht hinnehmbar. Die Notwendigkeit zur Verfolgung des Delikts ex officio ist hiermit aber nicht nachgewiesen. Die Aussage, die Privatbestechung sei «nicht hinnehmbar», rechtfertigt damit nicht die Ausgestaltung als Offizialdelikt, denn jedes strafbare Verhalten ist «grundsätzlich nicht hinnehmbar» und dessen Verfolgung liegt sodann auch im öffentlichen Interesse. So sind auch Antragsdelikte «nicht hinnehmbar» und deren Verfolgung liegt aus generalpräventiven Motiven auch im öffentlichen Interesse. Das Argument, ein «nicht hinnehmbares» Verhalten müsse demnach von Amtes wegen verfolgt werden, führt daher ins Leere.
Mit der Überführung der Strafnorm in das Strafgesetzbuch ist der nach Art. 10 UWG erweiterte Kreis von Personen die zum Strafantrag berechtigt sind weggefallen. Würde man den Tatbestand nicht als Offizialdelikt ausgestalten, wäre nur noch der Geschädigte nach Art. 30 StGB zum Strafantrag berechtigt. Um die Strafnorm nicht abzuschwächen, ist es also durchaus erforderlich, Massnahmen zu treffen, um die Wirkung der Norm nicht einzuschränken. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Offizialisierung des Tatbestandes durchaus erforderlich. Diese Notwendigkeit ergibt sich aber erst im Zuge dieser Revision und der damit verbundenen Verschiebung des Tatbestandes vom UWG in das StGB. Diese Verschiebung wäre aber nach hier vertretener Meinung ebenfalls nicht notwendig gewesen.[60]
Die Einführung eines Offizialdelikts hat weitreichende Auswirkungen. Die Revision wurde hauptsächlich durch Ereignisse und Vorwürfe in der internationalen Sportwelt ausgelöst, wirkt sich aber nicht bloss im Bereich des Sports, sondern auf sämtliche Geschäftsbeziehungen aus. Akteure im geschäftlichen Bereich sehen sich neu mit diversen rechtlichen Fragen konfrontiert. Denn im Gegensatz zu den Amtsträgern, die in Ausübung einer hoheitlichen Funktion und in Erfüllung gesetzlich klar umrissener Pflichten handeln, sind die Geschäftsbeziehungen im Wirtschaftsleben wesentlich vielschichtiger und gerade im internationalen Kontext auch stark kulturell geprägt. Die Grenze zwischen erlaubter Geschäftspraxis und problematischem Verhalten ist hier viel weniger klar und schwieriger zu bestimmen. Die Ausgestaltung als Antragsdelikt hatte insofern eine bremsende Wirkung, indem nur jenes Verhalten strafrechtlich verfolgt wurde, bei dem auch ein echtes Interesse an derer Verfolgung bestand. Nicht strafwürdige Bagatellfälle hingegen wurden gar nicht erst angezeigt. Neu müssen hingegen die Strafverfolgungsbehörden in jedem Fall selber überprüfen, ob ein «leichter Fall» im Sinne von Art. 322octies Abs. 2 respektive Art. 322 novies Abs. 2 StGB vorliegt, der sie von der Strafverfolgung von Amtes wegen entbindet. Gerade aber in Zweifelsfällen müssten die Strafverfolgungsbehörden den Sachverhalt einem Gericht zur Überprüfung vorlegen (in dubio pro duriore).
In der Privatwirtschaft lässt sich das Gewähren von Vorteilen nicht wegdenken und ist oftmals auch völlig unproblematisch. Man denke beispielsweise an Massnahmen zur Stärkung der Kundentreue wie die Bonus-Karten, allgemeine Rabatte, Treueprämien, Frequent-Flyer-Programme etc.[61] Deswegen waren und sind weiterhin «geringfügige, sozial übliche Vorteile» vom Tatbestand ausgenommen (Art. 322decies Abs. 1 lit. b StGB). Darunter fallen Zuwendungen, die aufgrund ihres Bagatellcharakters und der generellen Akzeptanz als ungefährlich eingestuft werden können, wie beispielsweise die Einladung auf eine Tasse Kaffee oder kleine Weihnachtsgeschenke. Die kritische Frage hingegen ist, wo die Grenzen solcher Zuwendungen liegen. Dies ist nicht abschliessend geklärt und muss im Einzelfall bestimmt werden.[62] Im Zuge der Diskussion um die Offizialisierung des Tatbestandes erkannte der Gesetzgeber, dass ein Bedürfnis besteht, Privatbestechung nicht ausnahmslos von Amtes wegen zu verfolgen.[63] Anstatt aber, wie zunächst vom Ständerat gefordert[64], eine Tat nur dann von Amtes wegen zu verfolgen, wenn ein öffentliches Interesse daran besteht, entschied man «leichte Fälle» von der Strafverfolgung von Amtes wegen auszunehmen. Jene leichten Fälle sollen sich an der Deliktsschwere orientieren und Sachverhalte von geringerer Tragweite gegenüber Fällen abgrenzen, bei denen ein öffentliches Interesse an der Aufklärung und Verfolgung besteht. Die Abgrenzung anhand der Deliktsschwere sei geeigneter als das Kriterium des öffentlichen Interesses, da dieses Interpretationsschwierigkeiten bereiten könne.[65] Zudem seien die Kriterien des leichten Falles bereits aus dem geltenden Strafrecht bekannt und durch die Rechtsprechung konkretisiert.[66] Dies trifft aber nur teilweise zu. Den «leichten Fall» findet man nur im Tatbestand der Einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) sowie im Tatbestand der fahrlässigen Gefährdung ohne verbrecherische Absicht (Art. 225 StGB). Die Kriterien in jenen Tatbeständen, die sich gegen «Leib und Leben» richten, eignen sich aber aufgrund der unterschiedlichen Rechtsgüter nicht für die Privatbestechung. In den Artikeln 240, 241, 251 und 304 StGB findet man hingegen den «besonders leichten Fall». Ob diese Kriterien, sollten sie dann auch passen, wirklich herangezogen werden können, kann zumindest bezweifelt werden.
Gemäss dem Initiant dieser Regelung sollen für die Bestimmung des leichten Falls insbesondere folgende Kriterien bestimmend sein[67]: