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Beweispflicht bei Arbeitsunfähigkeit
Macht der Arbeitnehmende bei Arbeitsunfähigkeit einen Lohnfortzahlungsanspruch geltend, hat er seine unfall- oder krankheitsbedingte Verhinderung nach der allgemeinen Beweisregel von Artikel 8 ZGB zu beweisen. Dasselbe gilt bei einer Berufung auf die Nichtigkeit einer Kündigung, die vom Arbeitgeber während einer Arbeitsunfähigkeit oder eines anderen Sperrfristtatbestandes nach Artikel 336c OR ausgesprochen wurde, sowie im Zusammenhang mit Leistungen der Arbeitslosenversicherung und bei sonstigen Ansprüchen, die auf einer Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmenden gründen.
Eingeschränkte Beweiskraft
Beim Arztzeugnis handelt es sich um eine Urkunde, mit welcher der Arbeitnehmende den Beweis für seine Arbeitsunfähigkeit erbringen kann. Dies heisst jedoch nicht, dass der Beweis durch Vorlage eines Arztzeugnisses im Streitfall auch tatsächlich als erbracht gilt. Die Gerichte stellen wohl regelmässig zunächst auf ein vorliegendes Arztzeugnis im Sinne eines «Anscheinsbeweises» ab. Bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit eines Zeugnisses kann der damit vermeintlich erbrachte Nachweis der Arbeitsunfähigkeit jedoch erschüttert werden. Es steht dem Arbeitgeber frei, durch Zeugen, andere Urkunden oder Gutachten nachzuweisen, dass das beigebrachte Arztzeugnis unrichtig ist und der Arbeitnehmende in der fraglichen Zeit arbeitsfähig war.
Einem Arztzeugnis kommt folglich kein absoluter Beweiswert zu. Es stellt den Arbeitgeber nicht per se vor vollendete Tatsachen, sondern unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung: Wenn aus den konkreten Umständen des Einzelfalles darauf geschlossen werden kann, dass effektiv keine unfall- oder krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestanden hat, kann sich der Richter über den ärztlichen Befund im Arztzeugnis hinwegsetzen. Solche Fälle waren in den letzten Jahren vermehrt anzutreffen. So hatte das Arbeitsgericht Zürich beispielsweise einen Fall zu beurteilen, in dem der Arzt, welcher das bestrittene Arztzeugnis ausgestellt hatte, den Arbeitnehmenden während dessen Arbeitsunfähigkeit nie persönlich untersuchte und vor Gericht als Zeuge widersprüchliche Aussagen machte. Das Arbeitsgericht Zürich erachtete den Beweis der Arbeitsunfähigkeit als nicht erbracht.
Form und Inhalt des Zeugnisses
Zum Arztzeugnis finden sich (mit Ausnahme von Artikel 28 Absatz 5 AVIG) keine gesetzlichen Vorschriften. Auch an seine Form werden keine gesetzlichen Anforderungen gestellt. Die Arbeitsunfähigkeit kann somit grundsätzlich auch mündlich attestiert werden, soweit der Arbeitsvertrag oder ein einschlägiger Gesamtarbeitsvertrag keine abweichenden Regelungen enthält. Zudem steht es dem Arbeitnehmenden offen, seine Arbeitsunfähigkeit mit anderen Beweismitteln zu belegen, solange er damit den Arbeitgeber und im Streitfall das Gericht von seiner Arbeitsunfähigkeit überzeugen kann.
Konkrete Vorgaben über den Inhalt des Arztzeugnisses finden sich demgegenüber in der Standesordnung der FMH (Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte). Danach müssen ärztliche Zeugnisse Angaben über deren Zweck, das Ausstellungsdatum sowie den Empfänger enthalten. Weiter haben Ärzte bei deren Ausstellung alle Sorgfalt anzuwenden und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszudrücken. Angesichts der mit dem Nachweis der Arbeitsunfähigkeit verbundenen Konsequenzen sowie der bei Verstössen gegen die Standesordnung der FMH drohenden Sanktionen ist es von grosser Bedeutung und nicht zuletzt auch im Interesse des ausstellenden Arztes, dass ein Arztzeugnis einwandfrei und korrekt ausgestellt wird. Im Hinblick auf den damit verfolgten Zweck sollte das Zeugnis Auskunft über den Beginn, die Dauer und den Grad der Arbeitsunfähigkeit (in Prozenten) geben. Aus dem Arztzeugnis sollte zudem ersichtlich sein, ob dem Befund nicht überprüfbare Patientenangaben zugrunde liegen und seit wann der Arzt den Patienten selbst untersuchte.
Verdacht auf Gefälligkeitszeugnis
Die Standesordnung der FMH untersagt das Ausstellen von Gefälligkeitszeugnissen ausdrücklich, d.h. eine Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit im Wissen um eine effektiv bestehende Arbeitsfähigkeit. Dem Arzt, der vorsätzlich ein solches Zeugnis ausstellt, drohen ernsthafte standes- und strafrechtliche Konsequenzen. Es wird in der Regel jedoch schwer nachweisbar sein, dass ein Arztzeugnis aus Gefälligkeit ausgestellt wurde. Es steht auch in diesem Zusammenhang der Beweis der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmenden im Vordergrund.
In der Gerichtspraxis existieren verschiedene Fälle, bei welchen dem Arbeitnehmenden der Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit aufgrund eines Verdachts auf ein Gefälligkeitszeugnis misslang. So stellte sich in einem Fall vor dem Arbeitsgericht Zürich heraus, dass sich der ausstellende Arzt ausschliesslich auf die Angaben des Patienten abstützte, ohne diese durch seine eigenen Wahrnehmungen bzw. eine Untersuchung des Patienten zu kontrollieren. Die Arbeitsunfähigkeit dieses Arbeitnehmenden konnte auch nicht durch andere Beweise erbracht werden, wie etwa die Wahrnehmungen von Angehörigen oder Pflegepersonal.
Vertrauensärztliche Untersuchung im Zweifelsfall
Bei einem Verdacht auf ein Gefälligkeitszeugnis oder sonstigen begründeten Zweifeln an der Richtigkeit eines Zeugnisses kann der Arbeitgeber auf eigene Kosten vom Arbeitnehmenden verlangen, dass dieser sich einer Untersuchung bei einem vom Arbeitgeber bestimmten Arzt seines Vertrauens unterzieht. Die Forderung nach einer vertrauensärztlichen Untersuchung ergibt sich aus der Treuepflicht des Arbeitnehmenden und ist somit auch ohne besondere Regelung im Arbeitsvertrag zulässig, obschon sich eine solche dringend empfiehlt.
Wann sind Zweifel angebracht?
Ärztliche Zeugnisse werden oft aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmenden während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit angezweifelt. Hierunter fällt beispielsweise die zu Recht verweigerte Lohnfortzahlung an einen Arbeitnehmenden, der aufgrund eines bescheinigten Knieleidens nicht zur Arbeit erschien und während der entsprechenden Krankheitszeit das Dach seines Hauses ausbesserte.
Fragen stellen sich insbesondere auch dann, wenn der Arbeitnehmende trotz der attestierten Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint oder mit jener nicht vereinbare Arbeiten ausführt. Hier bedarf es jeweils einer einzelfallweisen Würdigung der Gesamtumstände. Nur wenn der Arbeitnehmende während der attestierten Arbeitsunfähigkeit Tätigkeiten ausübt, die bei tatsächlichem Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit nicht möglich zu sein scheinen, kann das Zeugnis erfolgreich angezweifelt werden. Gemäss gerichtlicher Praxis entfällt der Kündigungsschutz nicht automatisch, wenn der Arbeitnehmende trotz Krankheit oder Unfall zur Arbeit erscheint. Davon ausgenommen sind jedoch Fälle, bei denen es sich um eine bloss unbedeutende Beeinträchtigung der Gesundheit handelt.
Wann muss das Zeugnis vorliegen?
Grundsätzlich hat der Arbeitgeber das Recht, schon ab dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein Arztzeugnis zu verlangen, wobei anderslautende vertragliche Regelungen vorbehalten sind. Liegt dem Arbeitgeber kein Arztzeugnis vor und wurde die Arbeitsunfähigkeit auch nicht mittels anderer Beweismittel belegt, kann er die Lohnfortzahlung grundsätzlich verweigern. Geht es dagegen um die Frage der Nichtigkeit einer während einer Sperrfrist ausgesprochenen Kündigung, werden von den Gerichten teils auch noch sehr spät eingereichte Zeugnisse berücksichtigt. So schützte das Bundesgericht eine Servicemitarbeitende, welche sich zwei Monate nach Erhalt der Kündigung und einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem ärztlichen Zeugnis auf die Nichtigkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung aufgrund ihrer Schwangerschaft berief.
Verdacht erwecken können auch Fälle, in denen der Arbeitnehmende ein Arztzeugnis mit Rückwirkung vorlegt. Dies ist nachvollziehbar, wenn der Arzt eine bereits vor der ersten ärztlichen Untersuchung bestehende Arbeitsunfähigkeit attestiert. Naturgemäss sind solche Diagnosen heikel und mit Unsicherheiten behaftet. Der Arbeitgeber darf deshalb darauf bestehen, dass ein rückwirkendes Arztzeugnis mindestens Angaben über das Datum der Ausstellung, die erste Behandlung sowie den Beginn der Arbeitsunfähigkeit enthält. Auch wenn diesen Zeugnissen, insbesondere jenen mit einer längeren Rückwirkungsdauer, meist ein geringerer Beweiswert zukommt, obliegt es auch in diesen Fällen dem Arbeitgeber, den entsprechenden Anscheinsbeweis und dessen Richtigkeit im Streitfall zu widerlegen.