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La jurisprudence a fait interdiction à l’autorité de conciliation de dispenser les parties de comparaître personnellement, sous réserve des cas de l’art. 204 al. 3 CPC. (c. 3.2) Le législateur n’a pas voulu imposer une double tentative de conciliation, de sorte qu’il y a lieu d’admettre un juste motif de dispense, au sens de l’art. 204 al. 3 let. b i.f. CPC, lorsque les parties ont déjà effectivement participé à une conciliation sur la demande principale [cf. art. 198 lit. g CPC, demande reconventionnelle], respectivement ont déjà été opposées, sans trouver un accord, dans une procédure indépendante [cf. art. 198 lit. h CPC, requête de mesures provisionnelles (art. 263 CPC) lorsque le tribunal a fixé un délai pour le dépôt de la demande]. (c. 3.3) Si dans une première procédure [achevée depuis lors], la conciliation a été vainement tentée, en présence des (représentants des) parties à la procédure actuelle, sur les mêmes conclusions, et si une autorisation de procéder valable a alors été délivrée, il y a lieu d’admettre que la conciliation a été tentée entre les personnes qui auraient pu liquider le litige alors et que la répéter dans cette seconde action est dépourvu de sens. L’intention du législateur n’est certainement pas d’exiger de tenter deux fois la conciliation.
2020-N16 Comparution personnelle à l’audience de conciliation : bis repetita non placent
Note F. Bastons Bulletti
1 Quatre propriétaires, réunis en société simple, agissent contre l’ASLOCA en paiement de dommages-intérêts. Ils introduisent une première procédure, dans laquelle leur demande est rejetée, faute de légitimation active de l’un des demandeurs – une société -, qui n’était déjà plus propriétaire, ni, dès lors, titulaire de la créance commune invoquée, au stade de la requête de conciliation (cf. ATF 142 III 782 c. 3.1.4, note sous art. 70, B.a.a. et in newsletter du 14.12.2016). Dans la procédure de conciliation, cette société était légalement représentée par ses organes, soit trois personnes, qui sont également organes de la société qui a acquis les droits de cette demanderesse. Après le rejet de la demande, les quatre demandeurs, plus l’acquéreur, introduisent une nouvelle procédure contre l’ASLOCA, par une nouvelle requête aux fins de conciliation ; ils y prennent les mêmes conclusions que dans le premier procès. L’avocat des demandeurs dépose ensuite une requête de dispense de comparution personnelle pour ses mandants à l’audience de conciliation. L’autorité de conciliation n’y répond pas et la défenderesse ne s’y oppose pas. A l’audience de conciliation, seuls comparaissent l’avocat des demandeurs et celui de la défenderesse ; une autorisation de procéder est délivrée. Après le dépôt de la demande au tribunal, la défenderesse conclut à l’irrecevabilité, au motif que l’autorisation de procéder est invalide, dès lors qu’elle a été délivrée en l’absence de comparution personnelle des demandeurs à l’audience de conciliation, sans qu’une dispense ne soit accordée, ni justifiée. Le tribunal admet néanmoins la validité de l’autorisation de procéder ; il estime que les demandeurs ont été tacitement dispensés de comparution par la délivrance de l’autorisation de procéder et que cette dispense était justifiée par des raisons d’âge et/ou de vacances. Sur appel de l’ASLOCA, la Cour de justice estime en revanche la demande irrecevable ; elle retient que la dispense de comparution précitée n’était pas justifiée. Le TF admet le recours des demandeurs et la recevabilité de leur demande.
2 Selon l’art. 204 al. 1 CPC, les parties doivent comparaître en personne à l’audience de conciliation ; il ne peut être accordé de dispense que dans les cas visés par l’art. 204 al. 3 lit. a-c CPC, soit, notamment, à « la personne empêchée de comparaître pour cause de maladie, d’âge ou en raison d’autres justes motifs ». La liste est exhaustive : hormis les cas visés par la loi, l’autorité de conciliation ne peut pas accorder de dispense (c. 3.1 de l’arrêt). Ainsi, p.ex., le fait que le défendeur annonce qu’il ne comparaîtra pas ne permet pas de dispenser le demandeur de comparaître à l’audience (cf. le récent TF 4A_416/2019* du 5.2.2020 c. 4, 4.5, note sous art. 204 al. 3 et rés. in newsletter du 12.3.2020, selon nous justifié, sans quoi les parties pourraient de facto s’entendre pour contourner le préalable de conciliation, l’obligation prévue en principe devenant en pratique lettre morte ; cf. cep. critique A. Nussbaumer, La renonciation d’un commun accord à la procédure de conciliation, in : www.lawinside.ch/908/). Celui qui, sans en être (valablement) dispensé, ne comparaît pas personnellement à l’audience est considéré comme défaillant, même s’il s’y est fait représenter (TF 4C_1/2013 du 25.6.2013 c. 4, note sous art. 206, Généralités). Après avoir rappelé cette jurisprudence stricte sur le devoir de comparution personnelle des parties, le TF précise cependant une limite, dans laquelle il peut être admis qu’une partie est « empêchée de comparaître (…) en raison d’autres justes motifs » au sens de l’art. 204 al. 3 lit. b CPC. Une telle souplesse, qui nous semble également justifiée, mérite d’être remarquée.
3 Il ne faut cependant pas croire que la dérogation admise ici soit d’une grande portée pratique. L’hypothèse qu’elle vise, où il est d’emblée à peu près certain que la tentative de conciliation est inutile, car elle a déjà eu lieu dans un précédent procès, est même plutôt exceptionnelle. En effet, elle suppose que la conciliation porte sur le même objet du litige qu’une première conciliation, valablement et vainement tentée entre les mêmes personnes. Or la plupart du temps, dans une telle situation, l’objet du litige et les parties sont les mêmes dans les deux procès, de sorte que la seconde procédure introduite est irrecevable, en raison de l’autorité de chose jugée de la décision prononcée dans la première procédure (art. 59 al. 2 lit. e CPC) – ou, si celle-ci n’est pas encore achevée, en raison de la litispendance de ce premier procès (art. 59 al. 2 lit. d CPC). Certes, de l’avis majoritaire, l’autorité de conciliation n’a en principe pas la compétence de constater un tel motif d’irrecevabilité (v. notes sous art. 202 al. 1, en part. TC/VD CREC du 28.6.2011 [2011/95] ; OGer/BE du 15.11.2018 [ZK 2018 380] c. I.4 ; KGer/LU du 24.03.2016 [1B 15 59], LGVE 2016 I Nr. 8; comp. pour l’incompétence de l’autorité de conciliation, TF 4A_191/2019* du 5.11.2019 [incompétence matérielle] et TF 4A_400/2019* du 17.3.2020 c. 4.3 [incompétence ratione loci], notes ibid.). Ainsi, même dans ce cas, la tentative de conciliation doit en principe avoir lieu, et dès lors, la dispense de comparution personnelle peut entrer en considération. Toutefois, en pratique, la personne qui introduit une nouvelle procédure contre la même personne soutient en général que celle-là ne porte précisément pas sur le même objet que la première ; dans le doute, l’autorité de conciliation doit tenter la conciliation et, dans la mesure où il n’est pas certain que l’objet du litige est identique, elle ne peut pas accorder de dispense de comparution pour le motif admis ici.
4 La dispense admise en l’espèce visait le cas, tout à fait particulier, dans lequel une requête de conciliation est déposée, sur le même objet que la première, par les mêmes personnes physiques, mais pas par les mêmes parties, que la première requête. Il y a alors bien identité d’objet du litige, mais pas identité de parties, de sorte que l’autorité de chose jugée dans la première affaire ne fait pas obstacle à la seconde procédure (cf. à cet égard notes sous art. 59 al. 2 lit. e, 4.b, en part. TF 4A_560/2015 du 20.5.2016 c. 4.1.4). Dans ce cas exceptionnel, il est d’emblée vain de tenter à nouveau la conciliation sur le même objet, entre les mêmes personnes.
5 On peut néanmoins concevoir encore quelques cas où la conciliation déjà tentée dans une première procédure réunissait les mêmes personnes, sur le même objet, sans que l’autorité de chose jugée ne fasse obstacle à un second procès. Tel est d’abord le cas si le premier procès s’est terminé par une décision d’irrecevabilité – pourvu encore que l’irrecevabilité n’ait pas eu pour cause l’invalidité de l’autorisation de procéder, et que la litispendance n’ait pas pu être préservée selon l’art. 63 CPC : dans ce cas en effet, l’autorité de chose jugée ne porte que sur la condition de recevabilité qui a été tranchée, et non sur l’objet du litige (cf. TF 4A_389/2019 du 21.2.2020 c. 7, note sous art. 59 al. 2 lit. e, 2. et rés. in newsletter du 27.5.2020). La situation est identique si la première procédure s’est achevée par un retrait de la demande sans autorité de chose jugée (avant la notification de la demande, ou avec l’accord de la partie adverse, voire en cas de retrait motivé par l’irrecevabilité de la demande, cf. notes sous art. 65, A.). Il faut y ajouter d’autres cas dans lesquels la précédente procédure s’est achevée sans décision finale, ni substitut de décision (ayant les effets d’une décision entrée en force, cf. art. 241 al. 2 CPC), sur l’objet du litige : ainsi en cas de radiation du rôle (art. 242 CPC) en raison de la perte d’objet de la procédure – il n’est toutefois guère concevable que dans cette situation, une seconde procédure de conciliation entre les mêmes personnes puisse à nouveau concerner le même objet du litige – ou en raison de la non comparution des deux parties à l’audience des débats principaux (art. 234 al. 2 CPC), qui n’emporte pas autorité de chose jugée (Message, 6950). Dans tous ces cas, tenter à nouveau la conciliation entre les mêmes personnes, sur le même objet, n’a en effet pas de sens.
6 Il nous semble en revanche que si la première tentative de conciliation a eu lieu entre les mêmes parties, sur l’objet du litige d’une action partielle, dans la procédure suivante, portant sur le solde de la prétention, les parties – qui sont certes les mêmes personnes, sauf si un cas de succession est intervenu entre-temps – ne peuvent pas être dispensées de comparution personnelle à l’audience. D’une part, l’objet du litige n’est généralement pas considéré comme identique à celui du premier procès, même lorsque le complexe de faits est identique – et a fortiori si des faits nouveaux sont intervenus entre-temps (cf. notes sous art. 86, A.c., en part. ATF 125 III 8 c. 3b ; TF 4A_13/2017 du 26.1.2017 c. 2.3 ; TF 4A_571/2016 du 23.3.2017 c. 3.1, note M. Heinzmann in newsletter du 17.5.2017). D’autre part, sous un angle plus concret, la disposition des parties à la conciliation peut avoir considérablement évolué après une première décision sur l’action partielle, de sorte que l’on peut difficilement qualifier d’emblée d’inutile une nouvelle tentative de conciliation.
7 En pratique, la prudence doit être recommandée : il est préférable de demander la dispense de comparution personnelle suffisamment à l’avance pour que l’autorité ait le temps de communiquer sa décision avant l’audience. A défaut de communication, il s’impose au demandeur – surtout lorsque le dépôt de la requête de conciliation a sauvegardé un délai de péremption du droit matériel, entre-temps écoulé – de se présenter à l’audience, sans quoi il risque d’être considéré comme défaillant, la cause étant alors rayée du rôle (art. 206 al. 1 CPC). En outre, il ne faut pas perdre de vue que la solution admise ici par le TF ne permet, tout au plus, que d’obtenir une dispense de comparution personnelle à l’audience. Celle-là n’équivaut ni à une dispense de la procédure de conciliation elle-même – de sorte qu’une requête de conciliation préalable s’impose dans tous les cas, sauf ceux que visent les art 198 s. CPC – ni à une dispense d’être représenté à l’audience (art. 204 al. 3 i.f. CPC) : même – valablement – dispensé de comparution, celui qui n’est pas représenté sera considéré comme défaillant. Enfin, dans la période actuelle, l’alternative d’une audience de conciliation par vidéoconférence peut aussi être envisagée et alléger l’obligation de comparution personnelle (art. 2 et 10 de l’Ordonnance du Conseil fédéral COVID-19 justice et droit procédural du 16 avril 2020, cf. newsletter 2020-N12, n° 14).
8 Enfin, le TF a récemment confirmé son attitude stricte en matière de dispense de comparution personnelle à l’audience de conciliation: il a notamment précisé que ni le souhait de ne pas être confronté à la partie adverse, en raison de tensions importantes, ni le fait que l’autorité a omis de rappeler au demandeur – alors qu’elle l’en avait déjà averti – l’obligation de comparution personnelle et les conséquences d’un défaut, ne constituent de justes motifs de dispense de comparution personnelle au sens de l’art. 204 al. 3 CPC (TF 4A_588/2019 du 12.5.2020 c. 6).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2020-N16, n…