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Sachverhalt:
A.a
Die
X._______ AG mit Sitz in (...) verfolgt als statutarischen Zweck "den
Handel mit und Vertrieb von Lebensmitteln und kulinarischen Spezialitäten, namentlich solcher der
Marke (...), und die Übernahme von diesbezüglichen Management- und Beratungsdienstleistungen,
Research und Development von Produkten aller Art sowie das Erbringen von damit zusammenhängenden
Dienstleistungen" (vgl. Handelsregister-Auszug, Beilage 4 der Beschwerde vom 9. September
2016).
A.b
Die
Xx._______ AG mit Sitz in (Ausland), eine Schwestergesellschaft der X._______ AG, wurde am (...)
ins Handelsregister (...) eingetragen. Die Gesellschaft verfolgt u. a. den statutarischen Zweck "Handel
mit Lebensmitteln aller Art und investiert direkt und indirekt in Produkte und Verfahren der Lebensmittelbranche"
(vgl. Handelsregister-Auszug, Vorakten Register 4 p. 140).
A.c
Y._______,
geb. (...), von (...), mit Wohnsitz in (...) ist Gründer und Alleinaktionär und einziges
Mitglied des Verwaltungsrates der X._______ AG. Er ist weiter Hauptaktionär der Xx._______ AG sowie
Aktionär, Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der A.________AG, mit Sitz
in (...) (vgl. Vorakten, Reg. 4, p. 177).
B.
Wegen
des Verdachts der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen eröffnete die FINMA gegen
die X._______ AG ein Enforcementverfahren. Mit superprovisorischer Verfügung vom 3. September 2015
setzte sie Rechtsanwalt B._______ als Untersuchungsbeauftragten mit Organstellung bei der Gesellschaft
ein und ordnete zugleich die Sperrung sämtlicher Konten an. Mit provisorischer Verfügung vom
15. Oktober 2015 bestätigte die FINMA die in der superprovisorischen Verfügung angeordneten
Massnahmen vollumfänglich und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Eine von der X._______ AG am 22. Oktober 2015 gegen die provisorische Verfügung erhobene Beschwerde
wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 21. März 2016 ab (vgl. Verfahren B-6686/2015).
Anschliessend eröffnete die FINMA auch gegen Y._______ ein Enforcementverfahren. Mit Schreiben
vom 13. November 2015 teilte die FINMA den Parteien die Verfahrenseröffnung sowie die Vereinigung
beider Verfahren mit (Vorakten, Register 2, p. 124-125).
C.
Mit
Verfügung vom 8. Juli 2016 hat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz)
gegenüber der X._______ AG mit Sitz in (...) (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) festgestellt,
dass diese ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt habe (Dispoziff. 1).
Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfülle, worauf die nachträgliche Erteilung einer
Bewilligung verweigert wurde (Dispoziff. 2).
Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz die Auflösung der Beschwerdeführerin
1 sowie deren Liquidation auf dem Wege des Konkurses angeordnet, wobei als Zeitpunkt der Konkurseröffnung
Montag, 11. Juli 2016, 08:00 Uhr und der Konkursort der Gesellschaft an deren Sitz in (...) festgelegt
wurde (vgl. Dispoziff. 4).
Gleichzeitig hat die Vorinstanz die C._______ AG, mit Sitz in (...), als Konkursliquidatorin
eingesetzt (Dispoziff. 5), der Beschwerdeführerin 1 die Kosten der Liquidation auferlegt (Dispoziff. 6)
und deren bisherigen Organen die Vertretungsbefugnis entzogen (Dispoziff. 7).
Die Vorinstanz hat sodann die Einstellung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin
1 auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung festgelegt (vgl. Dispoziff. 8) und der Gesellschaft sowie
ihren Organen insbesondere verboten, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen (Dispoziff.
8).
Zudem verfügte die Vorinstanz die Publikation der Konkurseröffnung für Dienstag, 19.
Juli 2016, auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) sowie im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), unter
gleichzeitigem Erlass des Schuldenrufes (vgl. Dispoziff. 9).
Das Handelsregisteramt des Kantons (...) wurde angewiesen, bei der X._______ AG am Dienstag,
19. Juli 2016, die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister vorzunehmen (vgl. Dispoziff. 10).
In der gleichen Verfügung stellte die Vorinstanz gegenüber Y._______,
(nachfolgend Beschwerdeführer 2) fest, dass
dieser aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt
habe (Dispoziff. 3). Gestützt auf diese Feststellung wies sie den Beschwerdeführer 2 unter
Strafandrohung bei Widerhandlung an, eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in jeglicher
Form zu unterlassen (Dispoziff. 11 und 12). Die Vorinstanz verfügte überdies die Publikation
der Unterlassungsanweisung auf ihrer Internetseite für die Dauer von 5 Jahren nach Eintritt der
Rechtskraft (Dispoziff. 13).
Schliesslich hat die Vorinstanz den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen
und Depots angeordnet, die auf die Beschwerdeführerin 1 lauten oder an denen sie wirtschaftlich
berechtigt ist (Dispoziff. 14).
Die Dispoziff. 4-10 sowie 14 und 15 wurden für sofort vollstreckbar erklärt und einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispoziff. 15).
Die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 59'853.05 (inkl. MwSt.) und die Verfahrenskosten
im Umfang von Fr. 42'500.- wurden den zwei Verfügungsadressaten solidarisch auferlegt
(Dispoziff. 16 und 17).
C.a Die
Vorinstanz geht vom Vorliegen einer unzulässigen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen
aus. So habe die Beschwerdeführerin 1 über verschiedene Kanäle für eine Kapitalanlagemöglichkeit
geworben, welche im Erwerb eines 30-Liter-Fasses Apfel-Balsam-Essig à Fr. 11'500.-
pro Fass und in der anschliessenden Lagerung während mindestens fünf Jahren in (...) bestehe.
Die Beschwerdeführerin 1 habe im Zeitraum 2011-2015 mindestens 600 Fassverkäufe abgeschlossen
und von mehreren Anlegern mindestens Fr. 7'000'000.- entgegengenommen. Die FINMA
verneint das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV (vollständig
zitiert in E. 4.1). Zum einen stehe beim Vertragszweck, welcher dem von der Beschwerdeführerin
1 angebotenen Geschäftsmodell zugrunde liege, der Investitionsgedanke im Vordergrund. Zum anderen
habe aufgrund der ungenügenden und/oder widersprüchlichen Individualisierung der Essigfässer
keine Eigentumsverschaffung zugunsten des Käufers stattfinden können.
Die Vorinstanz erachtet die Beschwerdeführerin 1 gestützt auf die Ausführungen der
vom Untersuchungsbeauftragten mandatierten Wirtschaftsprüferin für überschuldet und illiquid,
weshalb die Liquidation auf dem Weg des Konkurses zu erfolgen habe.
D.
Gegen
diese Verfügung, vorab nur hinsichtlich der für sofort vollstreckbar erklärten Dispoziffern
4-10 sowie 14 und 15, erhob die Beschwerdeführerin 1, (...) vertreten durch (ihren damaligen)
Rechtsanwalt, am 14. Juli 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte im Wesentlichen,
es sei der Beschwerde superprovisorisch und alsdann provisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen
und deren Entzug gemäss Dispoziff. 15 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, insbesondere
mit Bezug auf die Konkurspublikation und die Handelsregistereinträge. Eventualiter sei die Liquidatorin
anzuweisen, bis zur Rechtskraft der Verfügung Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende
Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken. Auch sei die Liquidatorin anzuweisen, einstweilen
keine konkursrechtlichen Handlungen vorzunehmen oder Massnahmen zu treffen.
E.
Mit
Zwischenverfügung vom 15. Juli 2016 hiess das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung - unter Vorbehalt der rechtzeitigen Einreichung einer Beschwerde in
der Hauptsache - insoweit teilweise gut, als die Konkursliquidatorin angewiesen wurde, einstweilen
die Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken.
Weiter wurde das Handelsregisteramt des Kantons (...) angewiesen, bis auf weiteres keine die Beschwerdeführerin
1 betreffenden Eintragungen zu machen. Ferner wurde die Vorinstanz angewiesen, die gemäss Dispoziff. 9
der angefochtenen Verfügung vorgesehene Publikation der Konkurseröffnung auf ihrer Internetseite
(www.finma.ch) und im SHAB sowie den gleichzeitigen Schuldenruf einstweilen nicht vorzunehmen. Soweit
weitergehend wurde der Antrag abgewiesen. Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin 1 eingeladen,
bis zum 16. August 2016 einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.- zu leisten.
F.
Mit
Verfügung vom 11. August 2016 wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um Freigabe
von Mitteln aus dem Geschäftsvermögen, u. a. zur Zahlung des Kostenvorschusses, ab. Im Hinblick
auf eine mögliche Anfechtung dieser Verfügung ersuchte die Beschwerdeführerin 1 das
Bundesverwaltungsgericht am 12. August 2016, die Frist für die Leistung des Kostenvorschusses einstweilen
abzunehmen. Mit Verfügung vom 15. August 2016 wurde diesem Gesuch stattgegeben.
G.
Am
16. August 2016 bzw. 26. August 2017 reichte die Vorinstanz bzw. die Beschwerdeführerin 1 ihre Stellungnahme
hinsichtlich vorsorglicher Massnahmen ein. Zugleich legte die Vorinstanz die Vorakten bei.
H.
Am
23. August 2016 wurde der Beschwerdeführerin 1, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph
Good, am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts die Einsicht in die Vorakten der FINMA gewährt. Sie
konnte 2211 Kopien anfertigen.
I.
Am
9. September 2016 reichten die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 2, der erst in
diesem Zeitpunkt ins Verfahren eintrat, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Good, die
Beschwerde in der Hauptsache ein, womit sie die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz beantragen.
Im Wesentlichen beanstanden die Beschwerdeführer das Vorliegen von Anhaltspunkten, welche für
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit sprächen. Ihrer Ansicht nach beruhe die Qualifikation
des Vertragszwecks und der ungenügenden bzw. widersprüchlichen Individualisierung der Essigfässer
auf einer falschen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Insbesondere
deren Behauptungen zur Annahme einer Rückzahlungsverpflichtung, eines Renditeversprechens, einer
garantierten Wertsteigerung und den Renditeüberlegungen auf Seiten des überwiegenden Teils
der Anleger fänden keine Stütze im vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Weiter habe die
Vorinstanz in willkürlicher Feststellung des Sachverhalts und entgegen den Ausführungen im
Untersuchungsbericht angenommen, die Beschwerdeführerin 1 sei überschuldet und zudem illiquid.
Insofern würden die angeordnete Liquidation und Konkurseröffnung gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip
verstossen.
Schliesslich machen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots geltend,
zumal die Vorinstanz gegen gleiche Geschäftsmodelle wie die Subskriptionsangebote von (Angaben zu
den Anbietern) nicht gleich wie bei der Beschwerdeführerin 1 vorgegangen sei.
J.
Mit
Erklärung vom 12. September 2016 teilte der bisherige Rechtsvertreter die inzwischen erfolgte Mandatsübertragung
mit.
Am 14. September 2016 erklärten die Beschwerdeführer, auf eine Anfechtung der von der FINMA
verweigerten Kostenfreigabe zu verzichten, worauf mit Zwischenverfügung vom 15. September 2016 eine
neue Frist für die Leistung des Kostenvorschusses angesetzt wurde.
K.
Mit
innert erstreckter Frist eingereichter ergänzender Stellungnahme vom 22. September 2016 hält
die Vorinstanz im Wesentlichen an ihren Anträgen und an der Begründung hinsichtlich der vorsorglichen
Massnahmen fest.
L.
Mit
Verfügung vom 26. September 2016 wurde der Schriftenwechsel mit Bezug auf das Zwischenverfahren
betreffend die vorsorglichen Massnahmen abgeschlossen, vorbehältlich allfälliger Instruktionen
und/oder Parteieingaben.
M.
Mit
unaufgeforderter Stellungnahme vom 7. Oktober 2016 äusserten sich die Beschwerdeführer zu den
Vorbringen der Vorinstanz in der ergänzenden Stellungnahme vom 22. September 2016, welche sie insgesamt
für nicht substantiiert und unzutreffend halten.
N.
Mit
Vernehmlassung vom 11. Oktober 2016 in der Hauptsache beantragt die Vorinstanz die kostenfällige
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Die Vorinstanz stützt ihr Begehren auf Nichteintreten auf das angebliche Fehlen eines gültigen
Vertretungsverhältnisses hinsichtlich des Beschwerdeführers 2.
Die Vorinstanz stellt sich nach wie vor auf den Standpunkt, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdeführer
aufgrund des Vertragszwecks einen primären Einlagecharakter aufweise, insbesondere weil die Rechte
an den Fässern verbrieft wurden und die Anleger keinen unmittelbaren Besitz an der Kaufsache erlangten.
Die im Vertrag enthaltene Option auf Rückerstattung des Kaufpreises, sollte sich der Zertifikatsinhaber
vor Ablauf der Lagerdauer nicht rechtzeitig für eine der angebotenen Wahlmöglichkeiten entscheiden,
sowie die beworbene Wertsteigerung stellten einen Hinweis auf Rückzahlungen oder gleichgelagerte
Verpflichtungen dar. Auch hätten die sich aus zwei beigelegten Presseartikeln ergebenden beworbenen
Zusatzleistungen (Rendite von teilweise über 200% des Einlagepreises, die ursprünglich angebotenen
Hilfe bei der Weiterveräusserung von Fässern, wertsteigernde Versicherung) bei den interessierten
Investoren den Eindruck erweckt, es handle sich um ein Investment inklusive einer garantierten Rendite.
Dies ergebe sich aus der beigelegten Diskussion in einem Internet-Forum. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer
stellten die durch den Liquidator dokumentierten Fassrückkäufe einen Hinweis für Rückzahlungen
dar.
Die Vorinstanz beharrt auf dem Standpunkt, wonach aus aufsichtsrechtlicher
Sicht nicht nur massgeblich
sei, ob eine vertraglich geschuldete Leistung auf Übertragung des Eigentums genügend bestimmbar
sei, sondern dass die Eigentumsübertragung auch tatsächlich erfolgt sei. Vorliegend sei nicht
nur die gesamte Anzahl Fässer von Belang, sondern auch deren Produktions- und Einlagerungszeitpunkt
und deren Inhalt bei einer gleichzeitigen Individualisierung. Eine solche Differenzierung fehle im konkreten
Fall. Nach Ansicht der Vorinstanz ergibt sich aus den Akten, dass der Bestand an eingelagerten Fässern
seit dem ersten Augenschein der FINMA am 2. Juli 2015 kontinuierlich erhöht worden sei, wobei
zusätzliche Fässer produziert und an bisher nicht beschrifteten Fässern nachträglich
Plaketten angebracht worden seien. Auch die Feststellung der von der Vorinstanz eingesetzten Liquidatorin,
wonach 118 Fässer keiner Position auf der Fassliste und umgekehrt 181 Positionen auf der Fassliste
keinem Fass zugeordnet werden könnten, zeige auf, dass in einer Vielzahl von Fällen keine Eigentumsübertragung
erfolgt sei.
Die FINMA zählt anschliessend die Gründe auf, warum ihrer Ansicht nach der von den Beschwerdeführern
angestellte Vergleich mit einer Subskription von eingelagerten aber noch nicht abgefüllten Bordeaux-Weinen
eines bestimmten Jahrgangs nicht überzeugend sei.
O.
Mit
Schreiben vom 14. November 2016, welches am folgenden Tag den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht
wurde, orientierte die Liquidatorin über die bevorstehende Veräusserung des sich in den Mieträumlichkeiten
in (...) befindlichen Mobiliars und weiterer Einrichtungsgegenstände und legte die Vereinbarung
zum Freihandverkauf bei, mit der Mitteilung, dass ohne Gegenbericht des Instruktionsrichters das Dokument
unterzeichnet werde und die Veräusserung vor Monatsende abgewickelt werde.
Mit Schreiben vom 15. November 2016 teilte der Instruktionsrichter mit, dass
vorbehältlich allfälliger
Einwendungen der Verfahrensbeteiligten, kein Gegenbericht zu erwarten
sei.
P.
Mit
innert einmal erstreckter Frist eingereichter Replik vom 16. Dezember 2016 halten die Beschwerdeführer
an ihrer Beschwerde und deren Begründung fest.
Die Beschwerdeführer heben hervor, dass sich in den ins Recht gelegten Presseartikeln bzw. Chat-Konversation
keine Hinweise auf eine angebliche wertsteigende Versicherung, eine garantierte Rendite oder auf einen
versprochenen Erfolg bei der Hilfe zum Weiterverkauf finden liessen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz
stelle die im Vertragstext enthaltene Option, dass die Beschwerdeführerin 1 den Kaufpreis zurückerstatte,
wenn sich der Zertifikatsinhaber nach Ablauf der Lagerdauer nicht rechtzeitig für eine der angebotenen
Optionen entscheide, keinen Beweis für eine Rückzahlungsverpflichtung, sondern die vertragliche
Regelung des Gläubigerverzugs und das damit verbundene vertraglich zugesichertes Sekundärrecht
der Beschwerdeführerin 1 dar. Die Beschwerdeführer beharren auf ihrer bereits vorgetragenen
Auffassung, wonach zu keinem Zeitpunkt eine vertraglich vereinbarte Rückzahlungsverpflichtung bestanden
habe und von einer genügenden Bestimmbarkeit der Fässer auszugehen sei. Insbesondere machen
sie darauf aufmerksam, dass der Einlagebegriff die Verpflichtung zur Geldleistung als primäre Leistungspflicht
umfasse. Ferner bedauern sie, dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung ihre Argumentation zur Individualisierung
der Fässer unzulässigerweise auf das Zahlenmaterial der Liquidatorin stütze und falsche
Schlüsse daraus ziehe.
Schliesslich verweisen die Beschwerdeführer auf das von der Xx._______AG sämtlichen Fasskunden
der Beschwerdeführerin 1 unterbreitetes Angebot, entweder ihnen die jeweiligen Fässer, die
sie bei der Beschwerdeführerin 1 gekauft und eingelagert hätten, abzukaufen, oder aber gegen
eigene Fässer der Xx._______AG zu tauschen. Dabei erklären sie, dass bisher das Eigentum an
insgesamt 501 Fässern an die Xx._______AG übergegangen sei. Dies zeige, dass die jeweiligen
Veräusserer sich als Eigentümer der Fässer ansehen und entsprechende Veräusserungspositionen
betreffend ihr Eigentum machen könnten und wollten.
Q.
Mit
Zwischenentscheid vom 6. Januar 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin
1 um Erteilung der aufschiebenden Wirkung insoweit gut, als die von der Vorinstanz eingesetzte Liquidatorin
ihre Tätigkeit vorerst auf sichernde und werterhaltende Massnahmen zu beschränken hat. Soweit
weitergehend wurde das Gesuch abgewiesen.
Mit Bundesgerichtsurteil 2C_158/2017 vom 27. März 2017 (versendet am 13. April 2017) wurde die
hiergegen beim Bundesgericht am 8. Februar 2017 erhobene öffentlich-rechtliche Beschwerde abgewiesen,
soweit darauf einzutreten war.
R.
Mit
Duplik vom 19. Januar 2017 hält die Vorinstanz an ihren im Rahmen der Vernehmlassung vom 11. Oktober
2017 gestellten Anträgen fest.
Ergänzend führt die Vorinstanz aus, die in Aussicht gestellten hohen Renditen, die diversen
versprochenen vertraglichen Nebenleistungen, der fehlende unmittelbare Besitz der Käufer an den
Fässern sowie die im Rahmen der Liquidation dokumentierten Rückkäufe liessen den Schluss
zu, dass es sich beim vorliegenden Geschäftsmodell um ein unterstellungspflichtiges Einlagegeschäft
handle. Unter Hinweis auf das Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 geht die Vorinstanz davon
aus, dass es auch vorliegend um eine Umgehung bzw. missbräuchliche Berufung auf den Ausnahmetatbestand
durch eine zivilrechtlich fragwürdige Rechtsgestaltung gehe. Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführer
nicht um eine korrekte Individualisierung der Fässer bemüht hätten und dass Balsamico-Essige
im Luxussegment ab einer Lagerdauer von 20 Jahren oder mehr und nicht schon nach 5 Jahren die von den
Beschwerdeführern beworbenen Preise erzielen würden, sei ein Indiz für den Einlagecharakter
und spreche gegen den Erwerb von Essig aus reinen privaten Konsumzwecken.
S.
Mit
Verfügung vom 23. Januar 2017 wurde die Duplik der Vorinstanz den Beschwerdeführern zur Kenntnis
gebracht und zugleich der Abschluss des Schriftenwechsels mitgeteilt.
T.
Mit
Eingabe vom 30. März 2017 bzw. 13. Juni 2017 liessen die Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht
eine weitere Dokumentation zukommen, welche die Nutzung des in der Replik erwähnten Fasstausch/-kauf-Angebots
der Xx._______AG an die Kunden der Beschwerdeführerin 1 aufzeigen soll. Inzwischen sei das Eigentum
an 647 Fässern an die Xx._______AG übergegangen. In der Eingabe vom 13. Juni 2017
äusserten sich die Beschwerdeführer zudem kritisch gegenüber einer Weitergabe von sie
betreffenden Informationen an die Medien durch die Vorinstanz.
U.
Mit
Schreiben vom 22. Juni 2017, welches den Beschwerdeführern am 26. Juni 2017 zugestellt wurde,
nahm die FINMA zur Eingabe der Beschwerdeführer vom 13. Juni 2017 Stellung.
V.
Auf
die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Aktenstücke wird
- soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das
Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen
vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Das
Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (vgl.
Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni
2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1] i. V. m. Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über
das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
1.2 Zur
Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
(lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
Die Beschwerdeführer beantragen die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
Mit einem solchen Rechtsbegehren signalisieren sie, dass sie sämtliche Ziffern des Dispositivs der
vorinstanzlichen Verfügung anfechten wollen. Beide Beschwerdeführer erfüllen die Voraussetzung
der Teilnahme am Vorverfahren im Sinne der formellen Beschwer (Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG). Die Frage,
ob beide als Adressaten der angefochtenen Verfügung besonders berührt sind und an der Anhandnahme
ihres Begehrens ein schutzwürdiges Interesse haben, ist bei jedem der Beschwerdeführenden unter
Bezugnahme der angefochtenen Dispoziffern gesondert zu beurteilen.
1.2.1 Beschwerdeführerin
1
<ip-pii> Soweit
sich der Antrag auf Aufhebung der Beschwerde auf die gegen die Beschwerdeführerin 1 angeordneten
Massnahmen bezieht, d. h. die Konkurseröffnung (Dispoziff. 4), die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten
(Dispoziff. 5), die Auferlegung der Kosten für die Liquidation an die Beschwerdeführerin 1
(Dispoziff. 6), den Entzug der Vertretungsbefugnis gegenüber den Organen (Dispoziff. 7), die Einstellung
der Geschäftstätigkeit im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (Dispoziff. 8), die Publikation
der Konkurseröffnung auf der Internetseite der Vorinstanz sowie im SHAB und im Handelsregister (Dispoziff.
9 und 10) und den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, die auf ihr
lauten
oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist (Dispoziff. 14), ist der Beschwerdeführerin
1 als direkt Betroffene das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung zuzuerkennen.
Gleiches gilt für die Verweigerung der nachträglichen Erteilung einer Bewilligung (Dispoziff.
2) sowie für die Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten (Dispoziff. 16 f.).
<ip-pii> Soweit
sich der Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung der Beschwerdeführerin 1 auch auf
die vorinstanzliche Feststellung einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bezieht
(Dispoziff. 1), ist hierzu Folgendes festzuhalten.
Art. 32 FINMAG ermächtigt die FINMA zum Erlass einer Feststellungsverfügung, wenn das Verfahren
ergibt, dass die oder der Beaufsichtigte aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat und keine
Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet werden müssen.
In seiner früheren, zum Teil noch vor Inkrafttreten des Art. 32 FINMAG entwickelten Rechtsprechung
hat sich das Bundesgericht, allerdings ohne nähere ausführliche Erklärungen, zwar grundsätzlich
dahingehend geäussert, dass die im Verfügungsdispositiv enthaltene Feststellung eines Verstosses
gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften selbständig anfechtbar sei und hat daraufhin ein schutzwürdiges
Interesse der Beschwerdeführer an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung
in diesem Punkt bejaht (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000
E. 1 f.; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; in diesem Sinne auch die
Urteile des BVGer B-7095/2013 vom 6. August 2014 E. 1.2 und B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 1.2).
In drei Urteilen neueren Datums hat sich das Bundesgericht mit der Thematik um
Art. 32 FINMAG, den
es als lex specialis zu Art. 25 VwVG sieht, im Detail und vertieft auseinandergesetzt.
Hierzu hat es
festgehalten, dass in den Fällen, in welchen die FINMA zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustandes eine Leistungsverfügung und/oder eine repressive Sanktion auszusprechen hat, der Feststellung
der schweren Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen nicht Dispositivcharakter, sondern Begründungsfunktion
zukomme, weshalb es in drei solchen Fällen auf das Fehlen einer selbständigen Anfechtbarkeit
der Feststellungen schloss und auf die Beschwerde mangels schutzwürdigen Interesses in diesem Punkt
nicht eintrat (Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November
2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3: vgl. das bereits auf dieser Begründungslinie
liegende Urteil des BVGer B-5407/2012 vom 29. September 2014 E. <ip-pii>). Das Bundesgericht stützte
seine Sichtweise auf die von der Lehre vertretene und aus Art. 32 FINMAG abgeleitete Subsidiarität
der finanzmarktrechtlichen Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen.
Demnach kommt der verfügten Feststellung eine selbständig anfechtbare Tragweite nur unter den
kumulativen Voraussetzungen zu, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt wurden und dass
auch keine Notwendigkeit mehr besteht, Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes
zu treffen (vgl. Hsu/Bahar/Renninger, Basler Kommentar zum Börsengesetz
I Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N 24 f. zu Art. 32 FINMAG; vgl. auch Ulrich
Zimmerli, Integrierte Finanzmarktaufsicht in der Schweiz - Ausgangslage - Konzept - Umsetzung
- Ausblick, in: GesKR 2009 S. 4 ff., S. 9 und Bernhard Isenring Das
neue Finanzmarktaufsichtsrecht in der Schweiz - ein Überblick, in: Jusletter vom 26. Januar
2009, Rz. 35).
Anknüpfend an die soeben geschilderte, aktuellere Rechtsprechung des Bundesgerichts und bezugnehmend
auf den vorliegenden Fall hat die Feststellung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften
neben den von der FINMA gegenüber der Beschwerdeführerin 1 getroffenen Anordnungen keinen selbständigen
Dispositivcharakter. Soweit der Aufhebungsantrag der Beschwerdeführerin 1 auch die Dispoziff. 1
der angefochtenen Verfügung erfasst, kann auf ihre Beschwerde angesichts des mangelnden schutzwürdigen
Interesses nicht eingetreten werden, womit sie diesbezüglich unterliegt. Im Ergebnis ändert
sich damit faktisch aber wenig. Denn anlässlich der Überprüfung der Rechtmässigkeit
der angeordneten Massnahmen wird sich das Gericht ohnehin vorfrageweise mit der festgestellten schweren
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen auseinandersetzen müssen, bildet eine solche doch die
Begründungsgrundlage der angeordneten und beanstandeten Massnahmen.
1.2.2 Beschwerdeführer
2
<ip-pii> Das
Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses des Beschwerdeführers 2 ist ebenfalls in dem Umfang
zu bejahen, als er durch die von der Vorinstanz ihm gegenüber getroffenen Anordnungen (Publikation
der Dispoziffern 11 und 12 der angefochtenen Verfügung nach Eintritt der Rechtskraft für die
Dauer von fünf Jahren gemäss Dispoziff. 13) sowie durch die Auferlegung der Untersuchungs-
und Verfahrenskosten (Dispoziff. 16 f.) direkt betroffen ist. In diesem Rahmen ist er zur Beschwerdeführung
im eigenen Namen legitimiert.
<ip-pii> Wie
bereits erwähnt, hat die FINMA in Dispoziffer 13 der angefochtenen Verfügung die Publikation
der den Beschwerdeführer 2 betreffenden Dispoziffern angeordnet. Die Anordnung der Publikation für
die Dauer von fünf Jahren ist rechtsgestaltend. Neben weiteren wichtigen Aspekten, wie beispielsweise
die Einschätzung einer Wiederholungsgefahr, stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen die Hauptvoraussetzung für die Publikation der Verfügung dar (Art. 34 Abs. 1 FINMAG).
Die Feststellung einer solchen Verletzung ist das Ergebnis der Prüfung der materiellrechtlichen
Vorfrage, ob eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorliegt und als solche Teil
bzw. Gegenstand der Begründung. Artikel 32 FINMAG stellt im Grunde genommen eine spezialgesetzliche
Sonderbestimmung dar, welche eine Abweichung gegenüber Art. 25 Abs.1 und Abs. 2 VwVG bzw. vom Grundsatz
der Subsidiarität des Feststellungsinteresses statuiert, unter der Voraussetzung, dass Massnahmen
zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes nicht nötig sind. Ob die Publikation einer
Unterlassungsanweisung als eigentliche Wiederherstellungsmassnahme im Sinne von Art. 32 FINMAG verstanden
werden kann, ist höchst fraglich, kann aber offen bleiben, weil sich der fehlende Dispositivcharakter
der im Aufhebungsantrag mitenthaltenen Feststellungsziffer ohnehin bzw. auch aus dem Grundsatz der Subsidiarität
gegenüber Leistungen und Gestaltung ergibt. Damit steht fest, dass die in Dispoziffer 3 verfügte
Feststellung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen auch in Bezug auf die verfügte
Publikation über keinen eigenständigen Dispositivcharakter verfügt. Demnach ist auf die
Beschwerde des Beschwerdeführers 2 in diesem Punkt nicht einzutreten, womit er diesbezüglich
unterliegt (vgl. auch das für die Beschwerdeführerin 1 Gesagte in E. <ip-pii> sowie das Urteil
des BGer 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1).
<ip-pii> Die
Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Konkurs versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs
oder Dahinfallens der Vertretungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung im Namen der Gesellschaft
anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, m.w.H., Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3.
März 2015 E. 1.2.7, m.w.H.). Der Beschwerdeführer 2 verfügte bei der Beschwerdeführerin
1 gemäss Handelsregisterauszug über eine Einzelzeichnungsberechtigung, welche mit Einsetzung
des Untersuchungsbeauftragten durch die
Vorinstanz entfallen ist. Seitdem figuriert
er als einziges Mitglied der Gesellschaft ohne Zeichnungsberechtigung. Er ist daher befugt, für
die Beschwerdeführerin 1 im Umfang der sie betreffenden Anordnungen im Beschwerdeverfahren
zu handeln und die Verfügung im Namen der Gesellschaft anzufechten. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer
2 eine Beschwerdebefugnis abzusprechen, soweit die gestellten Rechtsbegehren dahingehend verstanden werden
können, dass er im eigenen Namen die direkt gegen die Gesellschaft angeordneten Massnahmen anfechten
möchte.
1.2.3 Die
Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs.
1 VwVG). Der Vertreter hat sich zuerst nur bezüglich der Beschwerdeführerin 1 aber mit Replik
auch bezüglich des Beschwerdeführers 2 rechtsgenüglich durch eine schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
1.3 Auf
die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 und des Beschwerdeführers 2 ist daher im Umfang des
Gesagten einzutreten.
2.
Der
vorliegend zu beurteilende Sachverhalt hat sich teilweise vor dem 31. Dezember 2014 und teilweise
nach dem 1. Januar 2015 zugetragen (vgl. Rz. 31 und 55 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich
der zwischen 2011 und 2015 getätigten Essigfässer-Verkäufe). Mit anderen Worten geht es
um einen Vorgang, der unter altem Recht eingesetzt hat, aber beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch
fortdauerte. Es gilt hier insbesondere zu prüfen, ob die alte Bankenverordnung vom 17. Mai
1972, in Kraft bis zum 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821) in ihrer Fassung vom 12. Dezember
1994 (AS 1995 253) oder die am 1. Januar 2015 in Kraft getretene, vollständig revidierte Bankenverordnung
vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) anzuwenden ist. Vorliegend fällt die Revision der BankV jedoch
kaum ins Gewicht, weil der Wortlaut des Ausnahmetatbestands gemäss Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV
bzw. Art. 5 Abs. 2 Bst. a BankV, auf welchen sich die Beschwerdeführer berufen, unverändert
geblieben ist (vgl. E. 4.1). Die Frage nach der Anwendung von neuem oder altem Recht kann daher offen
bleiben.
3.
3.1 Die
Vorinstanz geht von der Feststellung aus, die Beschwerdeführer hätten gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen, ohne die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. Sie gelangt zur Erkenntnis,
der von den Beschwerdeführern angerufene Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV
bzw. Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV könne vorliegend nicht herangezogen werden. Zum einen handle es
sich beim vorliegenden Geschäftsmodell nicht um ein Kauf- bzw. Verkaufsgeschäft im herkömmlichen
Sinn, sondern um verkappte Darlehenskonstruktionen, wobei der Investitionsgedanke im Vordergrund stehe.
Zum anderen habe das Eigentum an den von den Beschwerdeführern eingelagerten Fässern aufgrund
deren ungenügenden und/oder widersprüchlichen Individualisierung nicht an die Kunden übertragen
werden können. Zudem erachtet die Vor-instanz die Beschwerdeführerin 1 gestützt auf die
Ausführungen der vom Untersuchungsbeauftragten mandatierten Wirtschaftsprüferin für überschuldet
und illiquid.
3.2 Die
Beschwerdeführer bestreiten vollumfänglich die Auffassung der
Vorinstanz.
Sie machen diesbezüglich geltend, die Qualifikation des Vertragszwecks und der ungenügenden
bzw. widersprüchlichen Individualisierung der Essigfässer beruhe auf einer falschen oder unvollständigen
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Die Beschwerdeführer gelangen zum Schluss, dass keine
konkreten Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorlägen, sondern der
Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung in Betracht komme, weshalb keine
Liquidation und keine Konkurseröffnung hätten angeordnet werden dürfen.
4.
4.1 Natürliche
und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen gemäss Art. 1 Abs.
2 BankG ohne Bewilligung keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen.
Der Begriff der Publikumseinlage(n) wird im BankG nicht näher umschrieben. Art. 1 Abs. 2 BankG
beschränkt sich lediglich darauf festzuhalten, dass die Auflage von Anleihen vom Verbot der gewerbsmässigen
Annahme von Publikumseinlagen ausgenommen ist. Anhaltspunkte für eine präzisere Definition
des Einlagebegriffs lassen sich erst auf Verordnungsstufe finden. Nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom
30. April 2014 über die Banken und Sparkassen [Bankenverordnung, BankV, SR 952.02] gelten die
Verbindlichkeiten gegenüber Kunden als Publikumseinlagen mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs.
2 und 3 BankV. Auch Art. 3a Abs. 3 und 4 der alten BankV vom 17. Mai 1972 [im Folgenden: aBankV]
bediente sich eines Ausnahmekatalogs zur Umschreibung einer Publikumseinlage. Somit wird bzw. wurde der
Einlagebegriff in der BankV bzw. aBankV negativ definiert (vgl. zum Ganzen: Florian
Schönknecht, Der Einlagebegriff nach Bankengesetz, in: GesKR 2016, S. 300 ff., insbesondere
S. 300 f.; Patricia Reichmuth/Hans Caspar von der Crone,
Crowdlending als bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publikumseinlagen, in: SZW 2017, S. 253
ff., S. 257).
4.2 Gemäss
konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen darin, dass
das Unternehmen Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner
der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1). Damit misst das Bundesgericht
der Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom
24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3) bzw. dem unbedingten Anspruch auf Rückleistung der getätigten
Investition (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.3) eine entscheidende Bedeutung
für die Erfüllung des Einlagebegriffs bei.
Die Doktrin bezeichnet das Tatbestandselement der Verpflichtung als eine vertraglich
begründete
Leistungspflicht, wobei es sich um eine Verpflichtung zu einer Geldleistung handeln muss.
Die Verpflichtung
zu einer Geldleistung stellt die primäre Leistungspflicht dar. Indessen werden sekundäre Leistungspflichten
auf Geldleistung, welche sich lediglich aus einer Störung von nicht auf Geldleistung gerichteten
primären Leistungspflichten ergeben, wie zum Beispiel Schadenersatzansprüche aufgrund von Schlecht-
oder Nichterfüllung oder vertragliche Rückabwicklungsforderungen, nicht vom Einlagebegriff
erfasst (vgl. Schönknecht, a. a. O., S. 312 f.).
4.3
Für die Annahme eines Ausnahmetatbestands
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV bzw. Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV ist entscheidend, ob dem
einzelnen Vertragspartner tatsächlich dingliche Rechte übertragen werden, so dass die zur Eigentumsübertragung
veräusserten Gegenstände den betreffenden Investoren zugeordnet werden können und die
Zahlung eine Gegenleistung darstellt (Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.1
und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc, Rashid Bahar/Eric Stupp,
Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013,
Art. 1 N 12). Die Geldleistungen haben mit der Eigentumsübertragung mithin im (synallagmatischen)
Austauschverhältnis zu stehen, soll doch das Bankengesetz nicht das Erbringen entgeltlicher Leistungen
im Geschäftsverkehr untersagen (Schönknecht, a. a. O.,
S. 312 f.). Keinen Einlagecharakter haben daher bspw. Zahlungen oder Anzahlungen beim Kaufvertrag
(vgl. FINMA-Rundschreiben 2008/3 vom 20. November 2008, N. 12).
4.4 In
seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Frage nach dem tatsächlichen Eigentumsübergang
und der Individualisierbarkeit der Kaufobjekte offen gelassen und deshalb nicht geprüft, weil die
Ausnahmebestimmung von Art. 3 Bst. a aBankV seiner Ansicht nach missbräuchlich angerufen wurde (Urteil
des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.1). Damit hat das Bundesgericht präzisiert, dass
der Grundsatz des tatsächlichen Eigentumserwerbs nicht bedenkenlos auf alle Sachverhaltskonstellationen
Anwendung finden kann, insbesondere nicht auf Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen
liegen (Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.2). In einem solchen Fall ist der aufsichtsrechtlichen Beurteilung
sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu
Grunde zu legen, welche sachgemäss gewesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck
zu erreichen (Sachverhaltsfiktion; Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.2). Aufsichtsrechtliche Bestimmungen
zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubigerschutz, insbesondere solche über Bewilligungen als
Voraussetzung für einen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen
umgangen werden können (idem, m.w.H.). Massgeblich für die aufsichtsrechtliche Beurteilung
ist vielmehr die wirtschaftlich im Vordergrund stehende, aus Sicht des Investors unbedingt bestehende
Rückzahlungsverpflichtung der getätigten Investition (idem, E. 3.3).
Mit dem genannten Urteil präzisierte das Bundesgericht den Grundsatz, wonach für die Abgrenzung
von Einlagen und Verträgen auf Eigentumsübertragung der gewollte Vertragszweck massgeblich
ist, nicht etwa die Bezeichnung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten (vgl. auch Urteil
des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2; Urteil des BGer 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E.
5.2.1 f.). Entspricht der Vertragszweck in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung einem Einlagegeschäft,
so ist die Geldleistung als Einlage zu qualifizieren: Es widerspräche dem Gläubigerschutz,
könnten sich Unternehmen durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen den aufsichtsrechtlichen
Vorschriften entziehen (vgl. Reichmuth/von der Crone, a.
a. O., S. 259 f. und Schönknecht, a. a. O., S. 316-318).
5.
Es
ist nach dem Gesagten zu untersuchen, ob das Geschäftsmodell der Beschwerdeführer wirtschaftlich
betrachtet den Tatbestand der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen erfüllt,
und im bejahenden Fall, ob der Ausnahmetatbestand von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV bzw. Art. 5 Abs. 3
Bst a BankV greift oder missbräuchlich angerufen wurde.
5.1
5.1.1 Nach
Ansicht der Vorinstanz handelt es sich beim vorliegenden Geschäftsmodell nicht um ein Verkaufsgeschäft
im herkömmlichen Sinne, sondern um verkappte Darlehenskonstruktionen, wobei der Investitionsgedanke
und nicht ein regulärer Kaufvertrag mit Eigentumsübertragung in Verbindung mit der Hinterlegung
und Wartung der Fässer im Vordergrund stehe. Der Investitionsgedanke ergebe sich zum einen aus der
auf der Webseite und den diversen Broschüren der Beschwerdeführerin 1 betriebenen Werbung und
den darin verwendeten Begriffen wie "Kapital", "Wertanlage", "Rendite",
"Wertsteigerung" sowie "Investment" und "Investor". Zum anderen resultiere
aus der Dokumentation "..." ein Hinweis auf die fünfjährige Anlagedauer der
Essigfässer und auf einen mutmasslichen Wertzuwachs von mindestens Fr. 13'500.-, was
einer Verdoppelung des Kaufpreises entspreche. Aufgrund der ersten Einlagerung während fünf
Jahren, der angebotenen Option der Verlängerung der Lagedauer und der beworbenen Wertsteigerungsmöglichkeit
aufgrund der Bildung von Balsamico-Kristallen, sei das umstrittene Geschäftsmodell darauf ausgerichtet,
dass dem Käufer sein Fass gar nie ausgehändigt werde. Des Weiteren sei das Recht am eigenen
Fass mittels Zertifikat verbrieft. Damit werde dem Investor im Fall eines Mangels des Essigfasses nicht
nur die Rückzahlung des Erwerbspreises sondern auch eine Verzinsung von 5% p. a. in Aussicht gestellt.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass aus Sicht des Käufers keine Risiken mit Blick auf den Wertverfalls
seiner Investition bestehen würden, zumal dieser in jedem Fall auf die vertraglich vereinbarte Rückzahlung
seiner Einlage zuzüglich einer Rendite von mindestens 5% p. a. vertrauen dürfe.
Die FINMA kommt gemäss Umfrage des Untersuchungsbeauftragten zum Schluss, dass der überwiegende
Teil der Anleger den Kauf des Essig-Fasses aus Renditeüberlegungen getätigt habe, nicht etwa
um zu späteren Genussfreuden nach der Einlagerung zu kommen, zumal der Essig zu einem viel günstigeren
Preis im Detailhandel bezogen werden könne, womit auch berechtigte Zweifel an der Werthaltigkeit
der Essig-Fässer bestünden.
5.1.2 Die
Beschwerdeführer bezeichnen das umstrittene Rechtsgeschäft als einen auf Übertragung einer
Sache gerichteten Kaufvertrag, wobei das unverbindliche In-Aussicht-Stellen einer möglichen Wertsteigerung
in den Werbebroschüren, insbesondere das Entstehen von Balsamico-Kristallen, als kaufrechtliche
Zusicherung bzw. Gewährleistungen im Sinne von Art. 197 OR zu verstehen sei. Neben der kaufvertragsrechtlichen
Komponente weise das vorliegende Rechtsgeschäft noch auftrags- und hinterlegungsrechtliche Elemente
auf. Ausserdem erachten die Beschwerdeführer die Behauptungen der Vorinstanz betreffend eine angebliche
Rückzahlungsverpflichtung und ein Renditeversprechen bzw. den Hinweis auf die garantierte Wertsteigerung
als falsch oder untauglich. Aus der Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz gehe kein einziger Beleg für
eine angebliche Rückzahlungsverpflichtung sowie für eine angebliche Rücknahmegarantie
hervor. Aus der wenig repräsentativen Umfrage des Untersuchungsbeauftragten könne die Vorinstanz
ihre Behauptungen betreffend die angeblichen Renditeüberlegungen des überwiegenden Teils der
Anleger nicht herleiten. Als ebenso falsch erweise sich der Hinweis auf den angeblich günstigeren
Essigpreis im Detailhandel, gehe die Vorinstanz dabei doch von einem falschen Essigpreis aus.
5.1.3 Aus
der Webseite der Beschwerdeführerin 1 ging zumindest bis Ende Mai 2015 hervor, dass diese in der
Rubrik "Für Investoren" für eine Kapitalanlagemöglichkeit
durch den Erwerb eines 30-Liter-Fasses Apfel-Balsam-Essig warb, welcher durch fünfjährige Lagerung
in der Höhe zu einer "hochwertigen und authentischen Kapitalanlage"
heranreife. Aufgrund der Bildung von Essigkristallen, für welche substantielle Preise bezahlt würden,
biete eine solche Anlage "eine echte Rendite" und
eine mögliche Wertsteigerung (vgl. Untersuchungsbericht S. 16 f.). In einem auf derselben Webseite
abrufbaren Werbeprospekt "..." warb die Beschwerdeführerin
1 für das gleiche Produkt. Der Preis für ein 30-Liter-Eichenfass Schweizer Premium Balsamico
wurde darin auf Fr. 11'500.- festgelegt. Dieser Preis beinhalte unter anderem auch die
Ausstellung und Versand eines persönlichen Zertifikats an den Erwerber, welches als Besitzurkunde
diene und neben den wichtigsten Bestimmungen des Kaufs die Registrierungsnummer des Fasses und dessen
Beschriftung mittels Metallplakette enthalte. Am Ende der fünfjährigen Lagerdauer stünden
dem Kunden drei Möglichkeiten zur Verfügung: er könne entweder die physische Auslieferung
des Fasses verlangen oder dessen Lagerdauer um weitere fünf Jahre verlängern oder dieses durch
die Beschwerdeführerin 1 gegen Erhalt des Gesamterlöses ohne Kommission veräussern lassen
(Untersuchungsbericht S. 16 f.). Auf einer weiteren im Internet abrufbaren Dokumentation der Beschwerdeführerin
1 mit dem Titel "..." wurde darauf hingewiesen,
dass während der fünfjährigen Anlagedauer mit der Bildung von 900 g bis 1'100 g
Essigkristallen zu rechnen sei. Dies würde bei einem Gesamtwert von Fr. 13'500.- bis
Fr. 16'500.- einer Wertsteigerung von mindestens 17% bis 43% entsprechen (Untersuchungsbericht,
S. 17). Auf Youtube bewarb eine als "Banker und Investor" bezeichnete Person Investitionen
in Essig-Fässer der Beschwerdeführerin 1, wobei das Video heute nicht mehr aufrufbar ist (Untersuchungsbericht
S. 17). Im Sommer 2015 wurde die Webseite (...)
überarbeitet und enthält keine Hinweise mehr auf die angepriesenen Investitionsmöglichkeiten
(Untersuchungsbericht S. 17, 24).
Gemäss den Angaben im Untersuchungsbericht sind beim Untersuchungsbeauftragten zwei Hinweise
von potentiellen Kunden eingegangen (Untersuchungsbericht S. 22). Eine vom Untersuchungsbeauftragten
durchgeführte und an 22 Kunden gerichtete Umfrage, zu welcher fünf Rückmeldungen eingingen,
ergab in zwei Fällen, dass der Beweggrund für den Kauf in der Hoffnung bestand, die Fässer
nach einigen Jahren gewinnbringend zu verkaufen (Untersuchungsbericht, S. 22 f.). In zwei weiteren Fällen
führten die Teilnehmer unter anderem an, für sie stehe der Erwerb eines Sachwertes bzw. eines
Konsumprodukts im Vordergrund. In einem weiteren Fall wurde auf das kulinarische Erlebnis und auf die
Besonderheit des Lageortes hingewiesen (Untersuchungsbericht S. 23). Der Untersuchungsbeauftragte kommt
zum Schluss, dass die Frage, ob die Formulierung "Rückgabe/Verkauf" de facto als Rücknahmegarantie
der Beschwerdeführerin 1 verstanden worden sei, nicht abschliessend beurteilt werden könne
(Untersuchungsbericht, S. 24).
5.1.4 Die
Erwerber der Fässer erhielten pro gekauftem Fass jeweils ein individualisiertes Zertifikat, das
sie als Eigentümer auswies und auf welchem der Jahrgang des Fasses, dessen Beschriftung gemäss
Kundenwunsch und die Fassnummer notiert sind. Dem Zertifikat (vgl. Reg. 1, S. 9) ist unter anderem auch
Folgendes zu entnehmen:
"(...)
Nach der Lagerdauer von fünf Jahren ab dem oben definierten Zeitpunkt kann das Eichenfass Apfelbalsamico
auf Anweisung des Zertifikatsinhabers
- durch X._______ AG zu Gunsten des Zertifikatsinhabers
veräussert,
- weitere fünf Jahre gelagert oder
- bezogen werden.
X._______ informiert den Zertifikatsinhaber
über den Ablauf der Lagerdauer und die oben erwähnten
Optionen. Bei Ausbleiben einer Anweisung
des Zertifikatsinhabers innerhalb von zwei Monaten nach Kommunikation
des Ablaufs der Lagerdauer ist
X._______ berechtigt, das Eichenfass Apfelbalsamico mit der oben aufgeführten
Nummer zu veräussern und dem Kunden den Kaufpreis unverzinst gutzuschreiben.
Im Fall eines Mangels verbleibt das Eichenfass
Apfelbalsamico bei X._______ und der Kaufpreis wird
samt einer Verzinsung von 5% jährlich zurückerstattet.
(...)".
5.2 Wie
das Bundesgericht in seiner neusten Rechtsprechung erkannt und präzisiert hat, ist für das
Vorliegen einer Publikumseinlage und die Bejahung der Unterstellungspflicht die Rückzahlungsverpflichtung
für die empfangene Leistung von zentraler Bedeutung (vgl. E. 4.2).
<ip-pii> In
folgenden Fällen hat die Gerichtspraxis die Berufung auf den Ausnahmetatbestand von Art 5 Abs. 3
Bst. a BankV bzw. Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV nicht zugestanden und eine Einlagequalität
anerkannt (vgl. auch die Kasuistik bei Schönknecht, a. a. O., S. 316
f.):
-Verkauf von Orient-Teppichen
mit garantierter Rückverkaufs-Option, zum vollen Preis zuzüglich vereinbartem Gewinn per vereinbartes
Laufzeitsende (Urteil des BGer 6S.371/2002 vom 30. Januar 2003 E. 1.2.1 und 1.4.3);
-Verkauf von sogenannten
"Founder"-Paketen, welche "Life Purpose-, Outdoor- und Erlebnis-Seminare" umfassten
und mit einem Partizipationsschein verbunden waren, wobei die Beschwerdeführerin angeboten hatte,
die Partizipationsscheine jederzeit zum ursprünglichen Kaufpreis zurückzunehmen (Urteil des
BGer 2A.575/2004 E. 5.2.1 f.);
-Verkauf von Teakholz-Baumbeständen
in Panama, wobei die Anbieterin sich unter anderem verpflichtete, den Baumbestand zu bewirtschaften und
bis zur Schlussernte im 20. Jahr zu verkaufen und dem Käufer einen Anspruch auf einen proportionalen
Anteil des Verkaufserlöses versprach (Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 Bst. A.b
des Sachverhalts und E. 5.2.1 ff.);
-Verkauf von nicht existierenden
"nennwertlosen Inhaber-Stückaktien" verbunden mit der Garantie, dass diese Aktien durch
die Verkäuferin mindestens zum Kaufpreis zurückgekauft würden (Urteil des BVGer B-2474/2007
vom 4. Dezember 2007 E. 3.3);
-Erwerb eines Bestands
von Olivenbäumen (Olivenhain) verbunden mit dem Angebot, diesen unmittelbar für eine feste
Laufzeit von 10 Jahren an die Verkäuferin zu einem "Mietzins" von 10% des Kaufpreises
jährlich zurückzuvermieten, womit den Anlegern eine Verdoppelung ihres Einsatzes angeboten
wird; Bereits bei Vertragsschluss vereinbarten die Parteien den Rückkauf der Olivenhaine durch die
Verkäuferin am Ende der Laufzeit der Verträge zum Ankaufspreis, womit den Investoren bei Ende
der Laufzeit der Verträge ein unbedingter Anspruch auf Rückleistung der getätigten Investition
zustand (Urteil des BVGer B-2757/2015 E. 3.4-3.8, bestätigt durch das Bundesgericht mit Urteil 2C_352/2016
ganze E. 3);
-Qualifikation von sogenannten
"Invest-Einlagen" mit vertraglich vereinbarter Verzinsungs- und bedingter Rückzahlungsverpflichtung
als Publikumseinlage (unangefochtenes Urteil des BVGer B-1906/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2.2);
-Abschluss von sogenannten
"Genussrechtsbeteiligungsverträgen" über die Entgegennahme von Geldern, mit der
Verpflichtung, die ein-gelegten Gelder nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit vertragsgemäss wieder
zurückzuzahlen (Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2015.25 vom 19. November 2016
E. 4.5.1).
Den soeben geschilderten Fallkonstellationen ist gemeinsam, dass die Vertragsparteien
schon mit dem
Abschluss des Vertrages den späteren Rückkauf des Kaufgegenstands vereinbarten.
5.3
5.3.1 Grundsätzlich
ist den Beschwerdeführern in dem Punkt zuzustimmen, dass sich weder den Ausführungen im Untersuchungsbericht
noch der Dokumentation, auf welche sich die FINMA für ihre Begründung in der angefochtenen
Verfügung stützt - insbesondere das ausgestellte Zertifikat und die genannten Werbeprospekte
-, Anhaltspunkte entnehmen lassen, wonach sich die Beschwerdeführerin 1 primär zur Rückzahlung
der Einlage vertraglich verpflichtet hat. Vor dem Hintergrund, dass selbst der Untersuchungsbeauftragte
in seinem Bericht keine klare abschliessende Aussage machen konnte, ob und inwiefern die Formulierung
"Rückgabe/Verkauf" auf Seiten der Investoren als Rücknahmegarantie verstanden worden
sei bzw. ob eine Rückzahlungsverpflichtung besteht, kann der Sichtweise der Vorinstanz nicht gefolgt
werden.
Die in den verschiedenen Internetauftritten verwendeten Begriffe wie "Kapitalanlage",
"Rendite", "Wertsteigerung"
sowie "Investment" können höchstens den
Schluss nahelegen, dass die Beschwerdeführer für ihr Produkt im Sinne einer Investitionsmöglichkeit
geworben haben, sie vermögen aber keine Aufschlüsse auf eine primäre Rückzahlungsverpflichtung
zu geben. Auch die von der FINMA ins Feld geführten Argumente, wonach die Rechte an den Fässern
verbrieft worden seien und die Kunden keinen unmittelbaren Besitz an der Kaufsache erlangen würden,
erweisen sich insofern als untauglich, als sie für sich allein genommen keine Hinweise auf eine
Rückzahlungsverpflichtung beinhalten.
Entgegen der Meinung der FINMA stellt die im Zertifikat vorgesehene Rückerstattung des Kaufpreises
einschliesslich Verzinsung von 5% p.a. im Fall eines Mangels ein typisches Beispiel für das kaufvertragliche
Rückabwicklungsverhältnis nach erfolgreicher Wandlungserklärung (Art. 208 Abs. 2
OR) dar, was offensichtlich auf eine sekundäre Leistungspflicht hindeutet und nicht unter den Einlagebegriff
fällt. Ebenso wenig kann die Vorinstanz aus der in den Zertifikaten enthaltenen Möglichkeit,
wonach X._______ AG berechtigt ist, das Eichenfass zu veräussern und dem Kunden den Kaufpreis unverzinst
gutzuschreiben, sollte er sich nach Ablauf der Lagerdauer nicht rechtzeitig für eine der drei Optionen
entscheiden, eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne der Bundesgerichtspraxis ableiten. Vielmehr
dürfte es sich dabei um eine sekundäre Leistungspflicht im Rahmen der Vertragserfüllung
handeln, welche für die Unterstellung unter den Einlagebegriff nicht massgeblich ist. Ähnliches
gilt für die im Zertifikat vorgesehene Option, das Eichenfass nach der Mindestlagerdauer von fünf
Jahren durch die X._______ AG zugunsten des Zertifikatsinhabers veräussern zu lassen. Auch in diesem
Fall sind keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer primären Leistungspflicht im Sinne einer
Rückzahlungsverpflichtung ersichtlich.
Soweit die Vorinstanz unter Berufung auf die Umfrage des Untersuchungsbeauftragten
vorbringt, der
überwiegende Teil der Anleger habe den Entscheid für den Fasserwerb vordergründig mit
Renditeüberlegungen begründet, sind ihre Ausführungen in zweierlei Hinsicht zu relativieren.
Zum einen mutet eine solche Schlussfolgerung sonderbar an. Denn angesichts von lediglich fünf Kundenrückmeldungen
bei 659 verkauften Fässern kann einer solchen Umfrage wohl kaum ein repräsentativer Charakter
zugeschrieben werden. Zum anderen ist der Aspekt der Renditeüberlegungen für die Qualifikation
als Einlage absolut ohne Belang, wenn wie vorliegend keine vertragliche Rückzahlungspflicht im Vordergrund
steht. Dasselbe lässt sich für die geäusserten Zweifel der FINMA an der Werthaltigkeit
der Fässer sagen, da der Essig im Detailhandel offenbar billiger bezogen werden kann. Derartige
Aspekte sagen nichts über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Rückzahlungsverpflichtung
aus.
5.3.2 Aus
einer Gesamtbetrachtung sämtlicher genannten Elemente bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung
ergibt sich, dass es sich beim Kaufangebot von Essigfässern mit Einlagerungsmöglichkeit während
mindestens fünf Jahren nicht um eine Publikumseinlage handelt, weil nicht erstellt ist, dass die
Beschwerdeführerin 1 mit dem Eingehen genannter Verpflichtungen gegenüber ihren Kunden selber
zur Rückzahlungsschuldnerin der entsprechenden Leistung wurde.
Die Vorinstanz geht unzutreffend von einer missbräuchlichen Anrufung der Ausnahmebestimmung
von Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV aus. Dabei verkennt sie, dass die Subsumption unter den Einlagebegriff
praxisgemäss die wirtschaftlich im Vordergrund stehende, aus Sicht des Investors unbedingt bestehende
Rückzahlungsverpflichtung der getätigten Investition zentral voraussetzt. Im Geschäftsmodell
der Beschwerdeführer liegt ein solches tragendes und begriffsnotwendiges Merkmal jedoch nicht vor.
Indem die Vor-instanz versucht, aus der Kumulation vieler sekundärer Leistungspflichten bzw. für
sich allein nicht massgeblicher Elemente eine primäre Rückzahlungsverpflichtung zu konstruieren,
unterläuft sie die geltende Gesetzgebung und Rechtsprechung zur Qualifikation des Einlagebegriffs.
5.3.3 Die
von der Vorinstanz erst im Rechtsmittelverfahren ins Recht gelegten Beilagen vermögen an diesem
Ergebnis nichts zu ändern. Weder im Artikel "..." (...) noch im Artikel "..."
(...) befinden sich konkrete Hinweise, welche eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne der Rechtsprechung
bzw. eine Rücknahmegarantie nahelegen würden. Die allenfalls dort angesprochenen möglichen
Wertsteigerungen dürften wohl kaum ins Gewicht fallen, soweit die Vertragsparteien, wie vorliegend,
den späteren Rückkauf des Kaufgegenstands nicht vertraglich vereinbart haben. Gleich verhält
es sich mit dem Auszug aus einer anonymen Chat-Konversation auf der Webseite "..." (Beilage
2 der Vernehmlassung), in welchem nirgends die Rede von einer Rückzahlungsverpflichtung ist. Ferner
sind die vom Konkursliquidator erstellte Inventarliste der Essigfässer an den Standorten (...)
und (...) sowie die entsprechende Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 26. September 2016
(Beilage 3 der Vernehmlassung) höchstens bezüglich der Frage einer genügenden Individualisierung
und Zuordenbarkeit der Kaufgegenstände aussagekräftig, welche vorliegend aufgrund der fehlenden
Einlagequalität nicht mehr geklärt zu werden braucht. Allein aus dem Umstand, dass die Inventarliste
ca. 46, mit "Auslieferung / Rückkauf" etikettierten Fässer enthält, kann die
Vorinstanz nicht ohne Weiteres auf eine Rückzahlungsverpflichtung schliessen.
5.4 Im
Ergebnis ist festzuhalten, dass der Vorinstanz eine Rechtsverletzung vorzuwerfen ist, wenn sie in der
angefochtenen Verfügung zur Erkenntnis gelangte, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdeführer
im Sinne einer verkappten Darlehenskonstruktion primär einen Einlagecharakter aufweise und in der
Folge eine Umgehung des Ausnahmetatbestands bejahte. Dem erstellten Sachverhalt lässt sich keine
Rückzahlungsverpflichtung entnehmen. Nachdem feststeht, dass das begriffsnotwendige Merkmal der
Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung vorliegend nicht erfüllt ist, erübrigt
sich eine nähere Auseinandersetzung mit der Frage, ob den einzelnen Vertragspartnern effektiv dingliche
Rechte im Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. aBankV übertragen wurden. Soweit
die Beschwerdeführerin 1 mit ihrer umfangreichen Dokumentation zur Kenntnis bringt, dass viele ihrer
Kunden die bei ihr erworbenen und eingelagerten Fässer an die Xx._______AG verkauft hätten
und inzwischen das Eigentum an 647 Fässern an Letztere übergegangen sei, um daraus eine genügende
Eigentumsverschaffung im vorliegenden Fall herzuleiten, sind ihre Ausführungen aufgrund dieses Ausgangs
nicht relevant.
Fehlt einem Geschäftsmodell das tragende Element der Rückzahlungsverpflichtung, liegt keine
Publikumseinlage vor, womit es auch keine Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften geben kann.
6.
6.1 Zusammenfassend
ergibt sich, dass die Vorinstanz in den Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der angefochtenen Verfügung zu
Unrecht festgestellt hat, die Beschwerdeführer hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. Da gemäss den vorstehenden
Erwägungen keine bewilligungspflichtige gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen
erfolgte, entbehrt die Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung, wonach die Beschwerdeführerin
1 die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfüllt und die nachträgliche
Erteilung einer Bewilligung verweigert werde, einer Grundlage.
6.2 Da
die Tätigkeit der Beschwerdeführer nicht als unerlaubt im Sinne der finanzmarktaufsichtsrechtlichen
Bestimmungen zu qualifizieren ist, hätte die Vorinstanz keine weiteren Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffern
4-15 der angefochtenen Verfügung anordnen dürfen (Liquidation, Konkurseröffnung, Unterlassungsanweisung
und Publikation). Nachdem erkannt wurde, dass die Feststellungen der FINMA hinsichtlich der schweren
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen unzutreffend sind, sind die Gründe für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache entfallen. Die Beschwerde erweist
sich daher als begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, wobei die angefochtene
Verfügung einschliesslich der darin angeordneten Massnahmen aufzuheben ist. Die nachträgliche
Aufhebung des Konkurses ist dem zuständigen Handelsregisteramt durch die Rechtsmittelinstanz zu
melden (vgl. Art. 158 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411];
David Rüetschi in: Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung,
Kommentar, Bern 2013, N 42 zu Art. 158 HRegV). In Anbetracht, dass eine allfällige Beschwerde
an das Bundesgericht in der Regel keine aufschiebende Wirkung hat und der Aufhebung der Konkurseröffnung
daher sofortige Wirkung zukommt, erfolgt die Meldung an das Handelsregisteramt unmittelbar mit der Urteilseröffnung
(vgl. Rüetschi, a. a. O.; Yves Donzallaz,
Commentaire de la Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2008, N 4158 zu Art. 103 BGG; vgl. analog
zur Aufhebung der Konkurserkenntnisse kantonaler Gerichte Urteile des BGer 5A_786/2012 vom 18. Dezember
2012 Dispoziff. 4, 5A_466/2012 vom 4. September 2012, Dispoziff. 4).
6.3 Aufgrund
dieses Verfahrensausgangs drängt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz auf, damit
sie eventuell neu über die Verlegung der Kosten für den eingesetzten Untersuchungsbeauftragten
und der Verfahrenskosten entscheidet (Dispositiv-Ziffern 16 und 17 der angefochtenen Verfügung).
6.4 Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die weiteren Rügen der Beschwerdeführer nicht mehr zu prüfen.
7.
Vorliegend
sind die Beschwerdeführer im Hauptverfahren als überwiegend obsiegend zu betrachten, währenddem
im Zwischenentscheid vom 6. Januar 2017 betreffend vorsorgliche Massnahmen ihren Begehren nur teilweise
entsprochen wurde. Zwar unterliegt die Beschwerdeführerin 1 bzw. der Beschwerdeführer 2 teilweise
im Eintretenspunkt, soweit sich ihr bzw. sein Aufhebungsantrag auf die Feststellung einer schweren Verletzung
der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen gemäss Dispoziffer 1 bzw. 3 bezieht (vgl. E. 1.2.1 ff. und
E. 1.2.2 ff.). Der Umstand, dass die Rechtslage insofern unklar war, als die Einordnung des rechtlichen
Charakters solcher Feststellungen bei gleichzeitiger Anordnung von Massnahmen zur Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustands in der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts bisher
nicht konsequent eingehalten wurde, darf den Beschwerdeführern nicht zum Nachteil gereichen. Im
Ergebnis rechtfertigt es sich daher, ihnen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Vorinstanz trägt unabhängig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
Gemäss Gebührenreglement wäre den Beschwerdeführern für die Anfertigung
von 2211 Kopien eine Verwaltungsgebühr von Fr. 1'105.50 aufzuerlegen (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst.
a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Verwaltungsgebühren des Bundesverwaltungsgerichts
[GebR-BVGer, SR 173.320.3]). Unter Berücksichtigung der hohen Anzahl Kopien, des Umstandes, dass
die Beschwerdeführerin 1 diese am Gericht selbst anfertigte sowie des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips
rechtfertigt es sich, die Gebühr in Anwendung von Art. 3 Abs. 3 GebR-BVGer um einen Drittel zu reduzieren
(vgl. auch BGE 107 Ia 29 E. 2d und 118 Ib 349 E. 4 und 5; Bernhard Waldmann/Magnus
Oeschger, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Auflage, 2016, Rz. 93 ff.
ad Art. 26 VwVG). Der ermässigte Betrag im Umfang von Fr. 737.- wird dem Kostenvorschuss
von Fr. 6'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 5'263.- ist den Beschwerdeführenden
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.
8.
In
Anbetracht des Verfahrensausgangs ist den Beschwerdeführern im Rahmen ihres Obsiegens zu Lasten
der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführer liessen sich vor Bundesverwaltungsgericht
anwaltlich vertreten. Eine detaillierte Kostennote wurde aber nicht eingereicht. Die Parteientschädigung
ist deshalb aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsgericht festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streitsache erscheint es angemessen,
den Beschwerdeführern zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 8'000.-
zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz den Beschwerdeführern nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Versand: 1. Dezember 2017