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Grundsätzlich gilt, dass ein Gebäude immer einen Bestandteil desjenigen Grundstücks bildet, auf dem es erstellt worden ist (Akzessionsprinzip). Wenn nun aber ein Grundeigentümer sein Grundstück nicht selber überbauen will, kann er das Grundstück mit einem Baurecht belasten. In diesem Fall darf der Baurechtsberechtigte sein eigenes Bauwerk auf dem fremden Grundstück erstellen. Von aussen sieht man dem Bauwerk die Konstellation nicht an. Allerdings muss diese Tatsache im Grundbuch als Dienstbarkeit eingetragen werden, damit das fremde Eigentumsrecht an der Baute rechtswirksam wird.
Will nun also ein Grundeigentümer sein in der Bauzone gelegenes Grundstück nicht verkaufen, sondern als Kapitalanlage behalten, kann er einem Dritten die Erlaubnis erteilen, das Grundstück zu überbauen. Für solche Fälle eignet sich das selbstständige und dauernde Baurecht. Für seine Errichtung ist eine öffentliche Beurkundung notwendig.
Ein Baurecht ist selbstständig, wenn es zugunsten einer bestimmten Person eingeräumt wird, die das Baurecht wiederum selber veräussern und vererben kann. Ein Baurecht ist dauernd, wenn es für mindestens 30 Jahre begründet wird. Die Maximaldauer eines selbstständigen Baurechts beträgt hingegen von Gesetzes wegen 100 Jahre.
Weist das Baurecht die beiden Eigenschaften (selbstständig und dauernd) auf, kann der Baurechtsberechtigte vom Grundbuchamt verlangen, dass für dieses Recht ein eigenes Grundbuchblatt eröffnet wird. Dadurch erhält das Baurecht, das an sich bloss eine Dienstbarkeit ist, den Charakter eines Grundstücks (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Dies hat den Vorteil, dass das Baurechtsgrundstück bei der Aufnahme einer Hypothek wie jedes andere Grundstück mit Grundpfandrechten belastet werden kann. Auch ist jetzt die Begründung von Dienstbarkeiten oder Grundlasten möglich, und es kann sogar ein weiteres Baurecht – ein sogenanntes Unterbaurecht – bestellt werden.
An einer Liegenschaft im Kanton Aargau bestehen vier selbstständige und dauernde Baurechte. Eines davon wurde im Jahr 1988 für die Dauer von 50 Jahren, also bis 2038, errichtet.
Einer der vier Baurechtsberechtigten teilte sein Baurecht im Jahr 2017 mit Einverständnis der Grundeigentümerin auf, weil er für seine Bedürfnisse weniger Fläche beanspruchte, wogegen einer der anderen drei Baurechtsberechtigten mehr Fläche benötigte. Durch diese Aufteilung entstanden ein Baurecht mit einer reduzierten Fläche (circa 66 Aren) sowie das neue Baurecht von circa 43 Aren. Letzteres wurde an den erwähnten anderen Baurechtsberechtigten verkauft.
In der Folge weigerte sich das Grundbuchamt jedoch, für das neue Baurecht von circa 43 Aren ein neues Grundstück zu eröffnen. Zusammengefasst begründete es die Abweisung damit, dass einerseits ein Baurechtsgrundstück nicht aufgeteilt werden könne, und andererseits die verbleibende Baurechtsdauer von knapp 21 Jahren die gesetzliche Mindestdauer von 30 Jahren nicht erreiche. Sowohl das zuständige Departement als auch das kantonale Verwaltungsgericht stützten die Ansicht des Grundbuchamts.
Die beiden Baurechtsberechtigten und die Grundeigentümerin erhoben daraufhin Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesamt für Justiz, bei dem das Bundesgericht eine Stellungnahme einholte, teilte die Meinung der Aargauer Behörden. Anders sah es hingegen die Geschäftsleitung der Grundbuchämter des Kantons Bern, die zuhanden des Bundesgerichts drei Fragen zur «Berner Praxis» beantworten musste. Das höchste eidgenössische Gericht befasste sich anschliessend in Fünferbesetzung mit der Beschwerde – und hiess sie mit lesenswerter Begründung gut.
Das Bundesgericht hält fest, dass der Gesetzgeber die selbstständigen und dauernden Rechte den unbeweglichen Sachen gleichstellt, obwohl solche Dienstbarkeiten – wie ein Baurecht – offensichtlich keine Sachqualitäten aufweisen. Ein Baurecht, auch wenn es ein eigenes Blatt im Grundbuch erhält, bleibt weiterhin ein Recht und bildet somit keinen körperlichen Gegenstand. Das Baurecht ist daher kein Grundstück im eigentlichen Sinne, sondern es wird lediglich, wo immer möglich, wie ein solches behandelt. Weil das Gesetz keinen Vorbehalt anbringt, ist davon auszugehen, dass die beteiligten Parteien (Grundeigentümer und Baurechtsberechtigter) den Baurechtsdienstbarkeitsvertrag daher abändern und ein Baurecht eben auch (auf-)teilen können.
Weiter war zu klären, ob die Bestimmung über die Mindestdauer von selbstständigen und dauernden Baurechten auch dann gilt, wenn die Vertragsparteien ein bestehendes, im Grundbuch eingetragenes Baurecht flächenmässig aufteilen wollen, dabei aber den Inhalt der Dienstbarkeit nicht verändern und die Rechte Dritter (beispielsweise später errichtete Grundpfandrechte) gewahrt bleiben. Da der Umfang des Baurechts im konkreten Fall flächenmässig nicht ausgedehnt wird, muss die Mindestdauer von 30 Jahren für das neu zu eröffnende Grundbuchblatt nicht erfüllt sein. Diese ist nur bei der (Neu-)Begründung eines selbstständigen und dauernden Baurechts zwingend zu beachten. Die gesetzliche Mindestdauer dient nicht dem Selbstzweck, so das Bundesgericht.
Zusammenfassend hält das Bundesgericht fest, dass bei einem bestehenden selbstständigen und dauernden Baurecht eine flächenmässige Aufteilung zulässig ist, sofern der Inhalt der Dienstbarkeit ansonsten unverändert bleibt und die gleich- sowie nachrangigen Rechte Dritter gewahrt werden. Die gesetzliche Mindestdauer von 30 Jahren für das im Umfang der ausgeschiedenen Fläche neu im Grundbuch zu eröffnende Hauptbuchblatt muss nicht erfüllt sein.
Dieser Bundesgerichtsentscheid, der zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen ist, bestätigt damit auch die bisherige Praxis der Berner Grundbuchämter und führt zu einer schweizweiten Vereinheitlichung.
ROLAND PFÄFFLI Prof. Dr. iur., Notar, Thun Konsulent bei Von Graffenried Recht, Bern
MASCHA SANTSCHI KALLAY Dr. iur., Rechtsanwältin, Meggen Konsulentin bei epartners Rechtsanwälte AG, Zürich