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0547 / 01 - International Minerals Corporation (Zur Transaktion)
Verfügung 547/01 vom 23. September 2013PDF Version
International Minerals Corporation - Anwendbarkeit des Schweizer Übernahmerechts, Ausnahme von der Angebotspflicht
Sachverhalt:
A.
International Minerals Corporation (IMZ oder Zielgesellschaft) ist eine „Corporation“ gemäss „Yukon Business Corporations Act“ mit Domizil in Whitehorse, Yukon Territory, Kanada. IMZ ist im Bereich der Förderung und des Abbaus von Gold- und Silbervorkommen in Südamerika (Peru) sowie in den USA (Nevada) tätig. Ausserdem hält sie Beteiligungen an zwei Grundstücken in Ecuador. Das Aktienkapital von IMZ besteht aus einer unlimitierten Anzahl Aktien („common shares“, nachfolgend IMZ-Aktien). Per 30. Juni 2013 sind insgesamt 117'636'376 IMZ-Aktien ausgegeben. Weitere 3'318'400 IMZ-Aktien werden im Fall der Ausübung von ausstehenden Optionen ausgegeben. Jede ausgegebene IMZ-Aktie berechtigt zu jeweils einer Stimme sowie zu einem proportionalen Anteil am Liquidationserlös. Die IMZ-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange AG (SIX) gemäss Main Standard (SIX: IMZ) und an der Toronto Stock Exchange (TSX) primärkotiert (TSX: IMZ). IMZ hält zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine eigenen Aktien.
B.
Hochschild Mining plc ist eine nach dem Recht von England und Wales organisierte und in London, England domilizierte Public Limited Company. Folgende Aktionäre halten per 16. September 2013 mehr als 5 % der Stimmrechte an Hochschild Mining plc: Eduardo Hochschild (53.95 %), Blackrock (10.09 %) und Prudential PLC (6.59 %). Hochschild Mining plc ist im Bereich der Förderung und des Abbaus von Edelmetallen tätig. Ihre Aktien sind an der London Stock Exchange kotiert. Mit 3.19 % der Stimmrechte ist Hochschild Mining plc die grösste Aktionärin von IMZ. Hochschild Mining plc hält 100 % an Inmaculada Holdings S.A.C., die wiederum 100 % an HOC Holdings Canada Inc. hält (Hochschild Mining plc, Inmaculada Holdings S.A.C. und HOC Holdings Canada Inc. zusammen Hochschild). Weder Hochschild noch die von ihr kontrollierten Gesellschaften noch Eduardo Hochschild haben während der letzten 12 Monate IMZ-Aktien erworben.
C.
IMZ und Hochschild betreiben zusammen über eine gemeinsame Joint Venture-Gesellschaft zwei Gold- und Silber-Minenprojekte in Peru (Inmaculada und Pallancata). Eigentümerin der beiden Minenprojekte ist die peruanische Gesellschaft, Minera Suyamarca S.A.C. (Minera), an der Hochschild zu 60 % und IMZ zu 40 % beteiligt sind. Operativ betreibt Hochschild beide Minen.
D.
Hochschild strebt eine 100 %-ige Beteiligung an Minera und deren peruanische Minenprojekte an. Dies soll mittels eines Plan of Arrangement nach dem Recht von Yukon, Kanada, erreicht werden (vgl. nachfolgend Sachverhalt lit. E und F). Ein Plan of Arrangement ist eine flexible gesellschaftsrechtliche Transaktionsform und dient im vorliegenden Fall der Reorganisation und/oder Abspaltung der IMZ. Schematisch gliedert sich die geplante Transaktion in folgende Schritte: Eine SpinCo wird als Tochtergesellschaft von IMZ gegründet. Sodann werden alle Aktiven und Passiven von IMZ – mit Ausnahme der Beteiligung an der peruanischen Gesellschaft Minera – an SpinCo übertragen. IMZ überträgt sodann ihren Aktionären im Austausch für eine bestehende IMZ-Aktie eine neu geschaffene Aktie der IMZ (Class A Share) sowie eine Aktie von SpinCo. Die IMZ-Aktien werden vernichtet. Schliesslich wird die Gesamtheit der Class A Shares gegen Zahlung von USD 2.38 pro Aktie automatisch an Hochschild übertragen.
E.
Zur Umsetzung dieser geplanten Transaktion mittels Plan of Arrangement ist Folgendes vorgesehen:
- Die beteiligten Gesellschaften IMZ und Hochschild schliessen zunächst ein Arrangement Agreement ab, in welchem sie u.a. den Transaktionsprozess definieren und festlegen.
- Nach Abschluss des Arrangement Agreement wird der Transaktionsprozess dem Supreme Court of Yukon zur Genehmigung vorgelegt. Sofern der Transaktionsprozess für die Aktionäre ein faires Verfahren gewährleistet, wird er durch das Gericht mit einem Interim Approval genehmigt.
- Anschliessend werden die IMZ-Aktionäre zu einer ausserordentlichen Generalversammlung eingeladen und es wird ihnen vorab ein Information Circular zugestellt, das den Prospektanforderungen des kanadischen Rechts zu entsprechen hat und welches dem Gericht bereits für den Interim Approval vorgelegt werden musste. Im Information Circular sollen detaillierte Angaben zum Plan of Arrangement und eine Bewertung der vom Plan of Arrangement betroffenen Beteiligungspapiere gemacht werden. Bestandteil des Information Circular sind Datum, Zeit und Ort der Generalversammlung. Dabei werden die Aktionäre genauestens über den Hintergrund des Arrangement Agreements informiert. Weiter sind die für wichtige Beschlüsse der Generalversammlung erforderliche Anzahl von Stimmrechten, die anwendbaren Dissent Rights sowie eine Stellungnahme des Verwaltungsrats von IMZ enthalten, worin das Information Circular und dessen Inhalt genehmigt wird. Der Verwaltungsrat wird in seiner Stellungnahme die getroffenen Massnahmen für die Beurteilung der Fairness des Arrangements offenlegen, inklusive einer Fairness Opinion eines unabhängigen Gutachters. Er wird zudem bestätigen, dass das Arrangement im besten Interesse der Gesellschaft ist und eine Empfehlung an die IMZ-Aktionäre abgeben, dass diese dem Arrangement zustimmen sollen. Überdies werden im Circular Angaben über die Hauptaktionäre der IMZ, eine detaillierte Beschreibung der Gesellschaftstruktur von SpinCo, Informationen zu den Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmitgliedern, deren Interessenkonflikte und Vergütungen offengelegt.
- Zur Gutheissung der Transaktion durch die Generalversammlung ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen sowie eine Mehrheit der Minderheitsaktionäre (d.h. alle IMZ-Aktionäre ausser Hochschild) erforderlich.
- Die IMZ-Aktionäre haben bis zum Zeitpunkt der Generalversammlung die Möglichkeit, beim Gericht eine Dissent Notice einzureichen, um die gerichtliche Festsetzung eines fairen Marktwerts zu verlangen. Falls die Transaktion gutgeheissen wird, können diejenigen IMZ-Aktionäre, die eine Dissent Notice eingereicht und an der Generalversammlung der Transaktion nicht zugestimmt haben, eine Auszahlung des vom Gericht festzusetzenden fairen Marktwerts verlangen, der dann anstelle der im Plan of Arrangement festgelegten Abfindung in bar abgegolten wird.
- Schliesslich bedarf die Transaktion einer erneuten Genehmigung (Final Approval) des Supreme Court of Yukon. Der Supreme Court prüft unter Berücksichtigung der erstellten Bewertung und der Fairness Opinion, ob der Plan of Arrangement fair und angemessen ist. Zudem muss die Transaktion der TSX zur Genehmigung vorgelegt werden.
- Nach gerichtlicher Genehmigung und Erfüllung sämtlicher Vollzugsbedingungen des Arrangement Agreement werden die Articles of Arrangement beim Director of Yukon Territory eingereicht, worauf dieser das Certificate of Arrangement ausstellt. An dem im Certificate of Arrangement genannten Datum wird die Transaktion rechtswirksam und in einem Akt vollzogen.
- Die bestehenden IMZ-Aktien werden von der TSX und der SIX dekotiert und die SpinCo-Aktien werden an der TSX kotiert.
F.
Nach Erlass der vorliegenden Verfügung beabsichtigen IMZ und Hochschild das Arrangement Agreement abzuschliessen. Der Abschluss dieses Arrangement Agreement bzw. die geplante Transaktion wird gleichentags öffentlich bekanntgegeben. Die Transaktion untersteht der Bedingung, dass schweizerisches Übernahmerecht nicht anwendbar ist bzw. darauf verzichtet wird.
G.
Mit Eingabe vom 13. September 2013, ergänzt am 18. und 19. September 2013, reichte IMZ bei der Übernahmekommission ein Gesuch ein mit folgenden Anträgen:
- Es sei festzustellen, dass die beabsichtigte Transaktion kein "öffentliches Kaufangebot" gemäss Art. 2 lit. e BEHG darstellt und daher nicht den Vorschriften des Schweizer Übernahmerechts untersteht.
- Eventualiter sei im Zusammenhang mit der beabsichtigten Transaktion gemäss Art. 22 Abs. 1bis BEHG auf die Anwendung der Vorschriften des Schweizer Übernahmerechts zu verzichten.
- Es sei festzustellen, dass die beabsichtigte Transaktion für Hochschild Mining plc keine Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG auslöst.
- Eventualiter sei Hochschild Mining plc für die beabsichtigte Transaktion eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu gewähren.
- Es sei eine Ausnahme von der Pflicht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft zur Veröffentlichung einer Stellungnahme gemäss Art. 61 Abs. 3 UEV zu gewähren.
- Die Verfügung der Übernahmekommission sei erst nach Bekanntmachung des Abschlusses eines verbindlichen Arrangement Agreement zwischen International Minerals Corporation und Hochschild Mining plc zu veröffentlichen.
Auf die Begründung der Anträge wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
H.
Mit Eingabe vom 13. September 2013, ergänzt am 19. September 2013, beantragte Hochschild, das Gesuch von IMZ sei gutzuheissen. Im Wesentlichen führt Hochschild aus, es liege ein gesellschaftlicher Vorgang nach kanadischem Recht vor – einer hochentwickelten Rechtsordnung, die den betroffenen Aktionären weitreichende Schutzmechanismen zur Verfügung stelle.
I.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Luc Thévenoz (Präsident), Thomas Müller und Henry Peter gebildet.
Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:
1. Anwendbarkeit des Schweizerischen Übernahmerechts
[1] Art. 22 Abs. 1 lit. b BEHG (in Kraft seit dem 1. Mai 2013) sieht vor, dass die Bestimmungen des 5. Abschnitts des Börsengesetzes für öffentliche Kaufangebote für Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im Ausland gelten, deren Beteiligungspapiere ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotiert sind. Gemäss Art. 53b Abs. 1 BEHV gelten Beteiligungspapiere einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland als in der Schweiz hauptkotiert, wenn sie mindestens dieselben Pflichten für die Kotierung und Aufrechterhaltung der Kotierung an einer Börse in der Schweiz zu erfüllen hat wie die Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz. Die Börse veröffentlicht, welche Beteiligungspapiere von Gesellschaften mit Sitz im Ausland in der Schweiz hauptkotiert sind (Art. 53b Abs. 2 BEHV).
[2] Bei IMZ handelt es sich um eine solche Gesellschaft. Sie hat ihr Domizil in Whitehorse, Yukon Territory, Kanada, und gilt mit ihrer (zweiten) Primärkotierung (vgl. Sachverhalt lit. A) an der SIX gemäss Angaben auf der Website von SIX als hauptkotiert. Öffentliche Kaufangebote, welche sich auf IMZ-Aktien beziehen, unterstehen daher den Bestimmungen des 5. Abschnitts des BEHG.
2. Plan of Arrangement versus öffentliches Kaufangebot
[3] Vorliegend stellt sich die Frage, ob die beabsichtigte Transaktion als öffentliches Kaufangebot im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG zu qualifizieren ist und damit auch die Bestimmungen des Schweizerischen Übernahmerechts einzuhalten sind.
[4] Gemäss Art. 2 lit. e BEHG liegt ein öffentliches Kaufangebot vor bei Angeboten zum Kauf oder zum Tausch von Aktien, Partizipations- oder Genussscheinen oder von anderen Beteiligungspapieren (Beteiligungspapiere), die sich öffentlich an Inhaber von Aktien oder anderer Beteiligungspapiere von den schweizerischen Gesellschaften richten, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse in der Schweiz kotiert sind.
[5] Ein wesentliches Element eines öffentlichen Kaufangebots stellt die Wahlmöglichkeit der Aktionäre dar, welche je einzeln und individuell für sich entscheiden können, ob sie das unterbreitete Angebot annehmen oder ablehnen wollen (vgl. dazu Empfehlung 13/02 vom 20. Juli 1998 in Sachen SGS Société générale de surveillance SA, Erw. 1). Die vorliegend geplante Transaktion wird als Plan of Arrangement unter Section 195 des Business Corporations Act des Yukon Territory, Kanada, strukturiert, welcher auf einem Vertrag zwischen den involvierten Gesellschaften beruht (Arrangement Agreement, vgl. Sachverhalt lit. E) und welcher von den IMZ-Aktionären an der Generalversammlung und vom Gericht genehmigt werden muss. Der Entscheid über das Zustandekommen der Transaktion erfolgt nicht durch Annahme oder Ablehnung einer Offerte durch den einzelnen Aktionär, sondern durch den kollektiv gefassten Beschluss an der Generalversammlung. Der einzelne Aktionär kann sich an der Generalversammlung zwar für oder gegen die Transaktion als solche aussprechen, muss sich danach allerdings dem kollektiv gefassten Beschluss fügen. Ein individuelles Recht des einzelnen Aktionärs, an der Transaktion teilzunehmen oder seine Aktien zu behalten, besteht daher nicht.
[6] Daran ändert auch das unter dem Plan of Arrangement gewährte Dissent Right nichts (vgl. Sachverhalt lit. E). Dieses Recht erlaubt es dem einzelnen Aktionär, im Falle der Genehmigung der Transaktion durch die Generalversammlung die gerichtliche Festlegung eines fairen Marktwerts zu verlangen und in bar anstelle einer Kombination aus bar und SpinCo-Aktien abgefunden zu werden. Der Vernichtung seiner ursprünglichen IMZ-Aktie und der Übertragung der neu ausgegebenen Class A Shares an Hochschild kann er sich hingegen nicht widersetzen. Mit der Zustimmung an der Generalversammlung und der gerichtlichen Genehmigung wird die Teilnahme des einzelnen Aktionärs obligatorisch und die anschliessende Umsetzung des Plan of Arrangement erfolgt ohne eine weitere Entscheidung der Aktionäre.
[7] Demzufolge handelt es sich bei der vorliegend geplanten Transaktion mangels einer Offerte von Hochschild an die IMZ-Aktionäre und einer individuellen Wahlmöglichkeit jedes Aktionärs nicht um ein öffentliches Kaufangebot im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG, womit die Vorschriften des Schweizerischen Übernahmerechts auf diese konkrete Transaktion nicht anwendbar sind.
[8] Hinzuweisen ist ferner, dass auch in der kanadischen Rechtsprechung das Vorliegen eines öffentlichen Übernahmeangebots u.a. bei Durchführung einer Transaktion in Form eines Plan of Arrangement mit dem Argument verneint wird, es liege kein Angebot zum Kauf von Aktien vor, welches von den Aktionären auf individueller Basis angenommen oder abgelehnt werden könne (vgl. Stern v Imasco Ltd. (1999), 1 BLR (3d) 198, 38 CPC. (4th) 347, 1999 OJ. No 4235 (SCJ) paras 36-37: "[T]he transaction is not a "take-over bid" within the meaning of s. 194 of the [Canada Business Corporations Act, RSC 1985, c C-44] or s. 89(1) of the Securities Act [RSO 1990 c S-5] because there is no offer to acquire shares of [the company] that may be accepted or rejected by shareholders on an individual basis. Nor is there any legal requirement in the applicable corporate and securities legislation that the proposed transaction be structured and proceeded with as a take-over bid.").
[9] Antrag 1 ist nach dem Gesagten gutzuheissen und es ist festzustellen, dass die beabsichtigte Transaktion kein öffentliches Kaufangebot gemäss Art. 2 lit. e BEHG darstellt und daher nicht den Vorschriften des Schweizer Übernahmerechts untersteht. Eventualantrag 2 wird damit gegenstandslos.
3. Angebotspflicht als Folge der geplanten Transaktion
[10] Von der Frage, ob ein öffentliches Kaufangebot vorliegt, ist die Frage zu unterscheiden, ob durch die geplante Transaktion eine Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG ausgelöst wird, weil Hochschild den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte an IMZ überschreiten würde.
[11] IMZ stellt in diesem Zusammenhang den Antrag, es sei festzustellen, dass die beabsichtigte Transaktion für Hochschild keine Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG auslöse, eventualiter sei eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu gewähren (vgl. Sachverhalt lit. G, Antrag 3 und Eventualantrag 4). Dazu führt sie im Wesentlichen aus, dass im Rahmen der Transaktion die Dekotierung von IMZ bei SIX beabsichtigt sei. Diese solle gleichzeitig mit dem Vollzug des Plan of Arrangement erfolgen. Es sei aber nicht auszuschliessen, dass der letzte Handelstag erst einige Tage nach dem Vollzug des Plan of Arrangement sein werde. In diesem Fall würde Hochschild den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte an IMZ zu einem Zeitpunkt überschreiten, in dem IMZ noch an der SIX kotiert sei, womit grundsätzlich eine Angebotspflicht ausgelöst würde. Im Zeitpunkt der Auslösung der Angebotspflicht würden sämtliche IMZ-Aktien im Eigentum von Hochschild sein. Anbieter und Angebotsadressaten seien somit identisch und die Angebotspflicht gehe durch Konfusion unter.
[12] Es trifft zwar zu, dass im Zeitpunkt der Auslösung der Angebotspflicht sämtliche IMZ-Aktien im Eigentum von Hochschild stehen werden und keine übrigen IMZ-Aktionäre mehr vorhanden sind. Mit dieser Ansicht wird allerdings dem Umstand nicht genügend Rechnung getragen, dass mit der vorliegend gewählten Transaktionsstruktur von Anfang an ein Kontrollwechsel bezweckt wird. Die Besonderheit der gewählten Transaktionsstruktur liegt darin, dass der Vollzug des Plan of Arrangement durch einen einzigen Akt erfolgt, bei welchem alle von den IMZ-Aktionären gehaltenen Class A Shares gegen Entrichtung einer Abfindung von USD 2.38 automatisch und ohne Weiteres auf Hochschild übertragen werden. Die IMZ-Aktionäre werden damit auf einen Schlag ausgekauft und Hochschild wird Alleinaktionärin. Dadurch erreicht Hochschild ihr erklärtes Ziel, eine 100 %-ige Beteiligung an Minera und deren peruanische Minenprojekte zu erhalten.
[13] Nach dem Gesagten ist die geplante Transaktion mit dem Plan of Arrangement auf einen Kontrollwechsel bei IMZ gerichtet und die Grenzwertüberschreitung löst – sofern IMZ dannzumal noch an der SIX hauptkotiert ist – grundsätzlich eine Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG aus.
4. Ausnahme von der Angebotspflicht
[14] Eine Ausnahme von der Angebotspflicht kann gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHG in berechtigten Fällen gewährt werden. Hierzu zählen namentlich die in lit. a bis e dieser Norm beispielhaft genannten Situationen. Nach Art. 39 Abs. 1 BEHV-FINMA kann zudem in „weiteren berechtigten Fällen" aus „wichtigen Gründen" eine Ausnahme gewährt werden, wobei Abs. 2 lit. a-c dieser Norm ebenfalls eine beispielhafte Aufzählung („namentlich") möglicher Situationen enthält.
[15] Der Zweck der Angebotspflicht besteht darin, die Minderheitsaktionäre vor einem für sie nachteiligen Kontrollwechsel in der Gesellschaft zu schützen (Botschaft vom 24. Februar 1993 zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, BBl 1993 I 1369 ff., 1389, 1417; Urteil 2A.394/2000 vom 2. Juli 2001 [Baumgartner Papiers Holding SA], E. 3b, publ. in EBK Bulletin 42/2002 S. 31 ff.). Die Gewährung einer Ausnahme ist folglich nur dann möglich, wenn sichergestellt ist, dass der Anlegerschutz im kanadischen Recht materiell-rechtlich der schweizerisches Regelung entspricht. Die Regelung für den Plan of Arrangement unter dem Yukon Business Corporations Act zeigt, dass ein mit der schweizerischen Regelung entsprechender Schutz der Anleger gewährleistet ist und insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung, Transparenz und Lauterkeit in genügendem Masse Rechnung getragen wird.
[16] Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Plan of Arrangement einer mehrfachen Überprüfung und Genehmigung unterzogen wird. Die IMZ-Aktionäre können sich an der Generalversammlung für oder gegen die geplante Transaktion aussprechen, wobei für einen zustimmenden Beschluss ein doppeltes Mehr erforderlich ist, nämlich in Form einer qualifizierten Zustimmung von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen und einer Zustimmung der Mehrheit der Minderheitsaktionäre (vgl. Sachverhalt lit. E). Zudem unterliegt der Plan of Arrangement samt Unternehmensbewertung und Fairness Opinion einer zweifachen gerichtlichen Genehmigung in prozessualer und inhaltlicher Hinsicht.
[17] Unter dem Aspekt der Transparenz und der Lauterkeit entsprechen die Anforderungen an den Plan of Arrangement den schweizerischen Bestimmungen zum Übernahmerecht. Das vor der Generalversammlung den IMZ-Aktionären zugestellte Information Circular enthält detaillierte Informationen, insbesondere detaillierte Angaben zum Plan of Arrangement, zu den Rechten der Minderheitsaktionäre (Dissent Rights), zur Unternehmensbewertung, zur Fairness Opinion sowie zur Stellungnahme samt einer Empfehlung des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft (vgl. Sachverhalt lit. E). Dies ermöglicht es den IMZ-Aktionären, ihren Entscheid an der Generalversammlung zur Genehmigung des Plan of Arrangement in Kenntnis der Sachlage treffen zu können. Ein Entwurf des Information Circular muss anlässlich der Genehmigung des Transaktionsprozesses dem zuständigen kanadischen Gericht vorgelegt werden und unterliegt daher auch einer gerichtlichen Prüfung.
[18] Die im Information Circular enthaltene Unternehmensbewertung und die Fairness Opinion, mit welcher die im Plan of Arrangement vorgesehenen Massnahmen und Bewertungen auf ihre Fairness hin überprüft werden, stellen sicher, dass alle IMZ-Aktionäre zu einem fairen und angemessenen Preis aus IMZ aussteigen können. Zudem haben die IMZ-Aktionäre die Möglichkeit, ein Dissent Right geltend zu machen, um die gerichtliche Festlegung des fairen Marktwerts zu verlangen, der dann anstelle der im Plan of Arrangement festgelegten Abfindung in bar abgegolten wird (vgl. dazu Sachverhalt lit. E).
[19] Die vorgesehene Abfindung an die IMZ-Aktionäre (vgl. Sachverhalt lit. D) würde auch den schweizerischen Bestimmungen zum Mindestpreis nach Art. 32 Abs. 4 BEHG genügen. Da weder Hochschild, die von ihr kontrollierten Gesellschaften, noch Eduardo Hochschild während der letzten 12 Monate IMZ-Aktien erworben haben (vgl. Sachverhalt lit. B), liegt kein vorausgegangener Erwerb vor. Der volumengewichtete Börsenkurs der letzten 60 Tage von IMZ bei SIX liegt derzeit unter der geplanten Abfindung an die IMZ-Aktionäre.
[20] Nach dem Gesagten ist Antrag 4 gutgeheissen und es ist festzustellen, dass Hochschild für die beabsichtigte Transaktion eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHG gewährt werden kann.
5. Stellungnahme des Verwaltungsrats
[21] Wird der Übernahmekommission ein Gesuch um Nichtbestehen einer Angebotspflicht oder um Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht eingereicht, so ist der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft verpflichtet, seine Stellungnahme abzugeben. Darin hat der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft nicht nur seine Überlegungen, sondern auch allfällige Interessenkonflikte seiner Mitglieder sowie die diesbezüglich getroffenen Massnahmen darzulegen (vgl. etwa Verfügung 539/01 vom 24. Juni 2013 in Sachen Logan Capital AG, Erw. 2).
[22] Gemäss Art. 61 Abs. 3 und 4 UEV veröffentlicht die Zielgesellschaft die Stellungnahme ihres Verwaltungsrates, das Dispositiv der Verfügung der Übernahmekommission und den Hinweis, innert welcher Frist und zu welchen Bedingungen eine qualifizierte Aktionärin oder ein qualifizierter Aktionär Einsprache gegen die Verfügung der Übernahmekommission erheben kann. Art. 6 bis 6b UEV betreffend die elektronische Veröffentlichung und die Veröffentlichung in den Zeitungen sind auf die Stellungnahme des Verwaltungsrats sinngemäss anwendbar (vgl. Verfügung 539/01 vom 24. Juni 2013 in Sachen Logan Capital AG, Erw. 2).
[23] IMZ beantragt eine Ausnahme von der Pflicht des Verwaltungsrats, eine Stellungnahme abzugeben und zu publizieren (vgl. Sachverhalt lit. G, Antrag 5). Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass sich im Zeitpunkt der Auslösung einer allfälligen Angebotspflicht sämtliche IMZ-Aktien im Eigentum von Hochschild befinden. Aufgrund des vollständigen Fehlens von Minderheitsaktionären und damit von Angebotsadressaten entfalle der Schutzzweck der Veröffentlichung einer Stellungnahme des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft. Insbesondere bestünden im Zeitpunkt der Auslösung der Angebotspflicht keine qualifizierten Minderheitsaktionäre, die zur Einsprache gemäss Art. 58 UEV berechtigt seien.
[24] Im vorliegenden Fall ist allerdings nicht entscheidend, dass im Falle eines erfolgreichen Vollzugs des Plan of Arrangement keine Minderheitsaktionäre mehr vorhanden sein werden, sondern, dass im gegenwärtigen Zeitpunkt Minderheitsaktionäre vorhanden sind (vgl. Sachverhalt lit. B), welche Anspruch auf die Abgabe und Publikation einer Stellungnahme des Verwaltungsrats von IMZ haben. Der Verwaltungsrat von IMZ bleibt daher verpflichtet, eine Stellungnahme gemäss Art. 61 Abs. 3 UEV zu veröffentlichen. Antrag 5 ist demzufolge abzuweisen.
[25] Die Publikation der Stellungnahme des Verwaltungsrats von IMZ samt Dispositiv der Verfügung der Übernahmekommission und Hinweis auf das Einspracherecht hat bis spätestens zwei Börsentage nach der Bekanntmachung des Abschlusses eines verbindlichen Arrangement Agreement zwischen IMZ und Hochschild zu erfolgen. Der Übernahmekommission ist der Entwurf zur Vorprüfung einzureichen.
6. Veröffentlichung dieser Verfügung
[26] IMZ beantragt, die vorliegende Verfügung erst nach der Bekanntmachung des Abschlusses eines verbindlichen Arrangement Agreement zwischen IMZ und Hochschild zu veröffentlichen (vgl. Sachverhalt lit. G, Antrag 6).
[27] Die vorliegende Verfügung wird am Tag der Publikation der Stellungnahme des Verwaltungsrats von IMZ, welche erst nach Bekanntmachung des Abschlusses eines verbindlichen Arrangement Agreement zwischen IMZ und Hochschild publiziert werden muss, auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht (Art. 33a BEHG in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 UEV). Antrag 6 kann daher gutgeheissen werden.
7. Gebühr
[28] Gemäss Art. 69 Abs. 6 UEV kann die Übernahmekommission je nach Umfang und Schwierigkeit des Falles eine Gebühr von bis zu CHF 50'000 erheben. Vorliegend scheint eine Gebühr von CHF 40'000 zulasten von IMZ und Hochschild, unter solidarischer Haftung, für angemessen.
Die Übernahmekommission verfügt:
- International Mineral Corporation untersteht dem Schweizerischen Übernahmerecht nach Art. 22 ff. BEHG.
- Die beabsichtigte Transaktion, welche mittels eines Plan of Arrangements nach dem Yukon Business Corporations Act durchgeführt wird, ist kein öffentliches Kaufangebot im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG.
- Hochschild Mining plc wird für die beabsichtigte Transaktion eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt.
- Der Verwaltungsrat von International Minerals Corporation wird verpflichtet, eine Stellungnahme zum vorliegenden Gesuch abzugeben und diese samt Dispositiv der vorliegenden Verfügung und dem Hinweis auf das Einspracherecht bis spätestens zwei Börsentage nach der Bekanntmachung des Abschlusses eines verbindlichen Arrangement Agreement zwischen IMZ und Hochschild gemäss Art. 6 bis 6b UEV zu veröffentlichen.
- Die vorliegende Verfügung wird am Tag der Publikation der Stellungnahme des Verwaltungsrats von International Minerals Corporation auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
- Die Gebühr zu Lasten von International Minerals Corporation und Hochschild Mining plc beträgt CHF 40'000. International Minerals Corporation und Hochschild Mining plc haften hierfür solidarisch.
Der Präsident:
Prof. Luc Thévenoz
Diese Verfügung geht an die Parteien:
- International Minerals Corporation (vertreten durch Felix Egli und Matthias Glatthaar
Vischer AG);
- Hochschild Mining plc, (vertreten durch Hans-Jakob Diem, Lenz & Staehelin).
Rechtsmittelbelehrung:
Beschwerde (Art. 33c des Börsengesetzes, SR 954.1):
Gegen diese Verfügung kann innerhalb von fünf Börsentagen Beschwerde bei der Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, CH-3003 Bern erhoben werden. Die Frist beginnt am ersten Börsentag nach Eröffnung der Verfügung per Telefax oder auf elektronischem Weg zu laufen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 33c Abs. 2 BEHG und Art. 52 VwVG zu genügen.
Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):
Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens 3 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV), kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben.
Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission (Selnaustrasse 30, Postfach, CH - 8021 Zürich, <email-pii>, Telefax: +41 58 499 22 91) innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung des Dispositivs der vorliegenden Verfügung in den Zeitungen einzureichen. Die Frist beginnt am ersten Börsentag nach der Veröffentlichung zu laufen.
Die Einsprache muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 UEV enthalten.