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Travail à temps partiel, occasionnel, sur appel, stage, bénévolat
Travail à temps partiel
Il s’agit d’une activité déployée régulièrement par le travailleur selon un horaire (définit dans le contrat de travail) inférieur à la durée usuelle de travail dans l'entreprise.
Travail auxiliaire ou occasionnel (travail sur appel improprement dit)
Il se caractérise par le fait que, pour chaque période de travail, en général de courte durée, un nouveau contrat de durée déterminée (CDD) est conclu entre les parties.
Le travailleur devrait pouvoir refuser l'offre qui lui est faite, et partant, se mettre au service de plusieurs employeurs. Il doit pouvoir librement refuser la mission sans que cela le prive d'une nouvelle sollicitation. De son côté, l’employeur n'est pas tenu de recourir à nouveau aux services du travailleur.
Si les périodes d'activités se succèdent à intervalles toujours plus courts, il faudrait analyser la question du point de vue de l'abus de droit.
Le Tribunal fédéral (ATF 4A_216/2007) considère qu’il y a abus de droit au sens de l’art. 2 du Code civil lorsque l’employeur impose la conclusion de plus de deux CDD qui ne serait pas justifiée par des circonstances objectives (par exemple: le caractère saisonnier du travail dans un restaurant d’alpage accessible uniquement durant la saison estivale), mais dans le but d’éluder l’application des dispositions sur la protection contre les congés ou d’empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d’une durée minimale de rapports de travail. Dans ce cas, les CDD à la chaîne devront être considérés comme un tout, formant un contrat de durée indéterminée.
On peut estimer en l’occurrence qu’un intervalle de moins d’un mois entre les différentes missions devrait conduire à considérer comme étant abusif l’enchaînement de plus de deux CDD (cf. revue Clever no 10)
Afin de réduire les risques de litiges, il serait préférable de conclure un contrat-cadre précisant d'emblée les conditions générales de travail. Dispositions qui seraient «activées» chaque fois que l’employeur solliciterait les services du travailleur et que celui-ci l’accepterait dans le cadre d'un CDD.
Travail sur appel (proprement dit)
Le travail est dit sur appel lorsque l'activité est irrégulière, souvent de durée indéterminée. Le travailleur n'est occupé que dans la mesure où l'employeur fait appel à lui. A noter que le travailleur à l’obligation de donner suite à l’appel, contrairement au travail auxiliaire ou occasionnel présenté plus haut.
Selon le Tribunal fédéral (ATF 124 III 249; ATF 4A_334/2017), « cette disponibilité, qui sert aussi les besoins de l’employeur, doit être rémunérée dans la mesure où le travailleur n’y consent que dans l’espoir d’une sollicitation concrète. Comme le travailleur peut en particulier utiliser ce temps d’attente pour d’autres activités, ces heures de permanences ne seront, sauf arrangement contraire, pas rétribuées dans la même mesure que le travail lui-même. A défaut d’indication précise à ce sujet dans le contrat de travail ou dans une convention collective de travail, l’employeur est censé payer le tarif usuel ou un salaire équitable. Si les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord, c’est au juge qu’il incombe de fixer cette rétribution ».
En d'autres termes, en cas de travail sur appel proprement dit, une rémunération est due pour le temps pendant lequel le salarié doit se tenir disponible quand bien même cette disponibilité ne causerait qu’une contrainte minime.
Bien que le travail sur appel ne soit pas interdit, il n’en reste pas moins que les dispositions impératives du Code des obligations doivent être respectées.
C’est le cas entre autre:
- des délais minimaux de congé (art. 335c CO)
- du droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler (art. 324a et 324b CO)
- du salaire afférent aux vacances (art. 329d CO)
- de l’empêchement du fait de l’employeur (baisse du volume de travail, art. 324 CO; cf. ATF 125 III 65 ci-dessous).
Le Tribunal fédéral (ATF 125 III 65) considère que lorsque le contrat de travail sur appel implique une diminution brutale du volume mensuel de travail, il vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé fixé par le Code des obligations (art. 335c CO) et fait reposer sur la personne travaillant sur appel le risque de l'entreprise, qui incombe impérativement à l'employeur (art. 324 al. 1 CO).
Par ailleurs, s’agissant du droit aux prestations de l’assurance-chômage, le Tribunal fédéral (ATF 8C_532/2017) rappelle que pour avoir droit à l’indemnité de l’assurance-chômage un assuré doit avoir subi une perte de travail à prendre en considération, en vertu de l’article 8 LACI. Or, dans le cas du travail sur appel, le travailleur n’ayant pas la garantie d’un certain volume de travail prédéfini, il ne subit aucune perte de travail et de revenu au sens de l’article 11 LACI pendant la période où il n’est pas appelé.
Le Tribunal fédéral s’écarte cependant de ce principe lorsque le travail effectué sur appel a été plus ou moins constant pendant une longue période. De surcroît, en ce qui concerne les rapports de travail qui s’étendent sur plusieurs années, le Tribunal fédéral a reconnu à plusieurs reprises que l’on pouvait se baser sur le nombre d’heures de travail par année et sur les écarts par rapport à la moyenne annuelle.
A ce titre, le travail sur appel n'est pas convenable, au sens de l'article 16 de la Loi sur l’assurance-chômage (LACI), lorsqu’il exige du travailleur une disponibilité sur appel constante, dépassant le cadre de l’occupation garantie. La LACI permet l’octroi d’indemnités en cas de diminution d’au moins 20% du volume d’heures régulièrement travaillées, ou en cas d’arrêt net des appels. Le cas échéant, le travailleur doit en premier lieu exiger de l’employeur par écrit de lui fournir du travail, puis, si ce dernier n’y répond pas favorablement, s’inscrire rapidement auprès de l’assurance chômage. Les salariés payés à l’heure ont droit aux indemnités de chômage s’ils ont été employés plus de 6 mois.
Stage
Il présente les caractéristiques d’un emploi salarié avec la particularité d’être soumis à un contrat de durée déterminée. Les responsabilités exercées par le stagiaire sont limitées et compensées par de la formation et suppose de ce fait un encadrement destiné à faire acquérir à ce dernier des compétences professionnelles. Par ailleurs, le travail du stagiaire ne doit pas être nécessaire à l’entreprise pour son bon fonctionnement. Si ces conditions ne sont pas réalisées, cela reviendrait à faire fonctionner son entreprise grâce à de la main-d’œuvre bon marché, ce qui est intolérable.
Il n’existe pas en Suisse une définition légale du stage, mais il est possible de se référer à la jurisprudence de la Cours de justice de l’Union européenne (prise en compte dans le cadre des accords bilatéraux CH-UE) qui assimile le stagiaire à un travailleur.
En effet, le fait que le stage soit considéré comme une préparation pratique liée à l’exercice même de la profession, ne doit pas empêcher d’appliquer les règles relatives à l’activité salariée, s’il est accompli dans les mêmes conditions que celle-ci (CJCE, arrêt Lawrie-Blum, affaire 66/85).
Cependant, compte tenu des spécificités du stage, sa rémunération peut de se fait être réduite par rapport à un emploi salarié ordinaire.
La Commission tripartite cantonale (cf. art. 360b CO et 7 LEmp-Vd) considère trois types de stage:
- celui qui précède la formation peut durer au maximum 12 mois et être rémunéré à hauteur de CHF 800.– au minimum
- celui qui suit la formation peut durer au maximum 6 mois et être rémunéré à hauteur de CHF 1'500.– au minimum
- celui qui se déroule durant la formation à proprement parlé pour lequel il n’est pas requis de rémunération
Bénévolat
Il s’agit d’un acte facultatif, non contraint, non rémunéré, qui s'exerce en direction d'autrui dans un cadre organisé (association/institution).
Il désigne également une prestation d'utilité publique, en faveur de la culture, de l'environnement, du sport, de la politique, de l'entraide, ainsi que dans le domaine social, religieux ou autre.
Le bénévolat social recouvre l'ensemble des activités, quelque peu organisées, qui sont conduites par des individus ou des groupes agissant de leur propre initiative et sans perspective directe de rémunération, en vue d'apporter des solutions ou une aide destinées à la résolution de problèmes, qui relèvent de l'action sociale et sanitaire.
Si les activités de bénévolat sont en général conduites de manière autonome, elles peuvent entretenir des liens structurels ou des rapports de complémentarité avec les institutions publiques ou privées des secteurs social et sanitaire, voire bénéficier de leur soutien.
D’après les caractéristiques précitées, toute activité se déroulant en dehors du cadre défini ne saurait être considérée comme du bénévolat, mais comme un échange de prestations découlant notamment:
- du contrat de travail (art. 319 à 362 CO)
- du contrat d’entreprise (art. 362 à 379 CO) ou
- du contrat de mandat (art. 394 et suivants CO).
A partir du moment où une activité a un but lucratif, et uniquement ce but, l’activité de bénévolat ne peut pas être admise. L’échange de prestations doit dès lors être soumis aux différentes lois sociales et fiscales.
A noter cependant que le Tribunal fédéral (ATF 4A_641/2012) a jugé valable le travail bénévole dans un hôpital d’un médecin sur une période de 5 ans, contre la possibilité de préparer un FMH.
Selon le Tribunal fédéral, le principe de la confiance s’applique, permettant ainsi d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté, ce qui exclut du coup la présomption de l’art. 320 al. 2 CO qui dispose que «[le contrat] est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire».
Par ailleurs, dans la mesure où la Loi fédérale sur le travail et l’Ordonnance sur la prévention des accidents ne prennent en considération que le caractère effectif des rapports de travail, ces dispositions légales s’appliquent également aux travailleurs qui exercent une activité à titre bénévole pour des organismes de bienfaisance, par exemple, ou qui exécutent un travail dans le cadre de leur formation (commentaire de la LTr du SECO, article 1 LTr, page 1).