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Nous vivons actuellement une période difficile de crise liée au Coronavirus, à l’effondrement des prix du pétrole et ses répercussions économiques mondiales. L’économie est en état de choc, dans certains cas même paralysée. Le Secrétariat d'État à l'économie SECO, le Fonds Monétaire International et divers États membres de l'UE ont confirmé qu'une récession est attendue – avec un ralentissement économique pouvant atteindre 7,5 %. Le Conseil fédéral a réagi en adoptant l’«Ordonnance instaurant des mesures en cas d’insolvabilité pour surmonter la crise du coronavirus» (Ordonnance COVID-19 insolvabilité). Au vu de la détérioration économique, nous nous attendons à une augmentation des poursuites en responsabilité contre les organes dirigeants. Une assurance spécifique appropriée qui permette de se défendre contre les revendications injustifiées et de couvrir les demandes justifiées devient donc essentielle.
CAS PRATIQUES TIRÉS DE LA PRESSE - RESPONSABILITÉ EN VERTU DU DROIT DES SOCIÉTÉS PAR ACTIONS
BANQUE CANTONALE DE GLARIS – GLARNER KANTONALBANK (GLKB)
En 2010, la GLKB a intenté une action en responsabilité devant le tribunal cantonal contre d'anciens administrateurs, d'anciens membres de la direction et les anciens auditeurs externes de la banque. En 2015, le Tribunal cantonal a partiellement admis la demande et condamné les différents organes exécutifs et les auditeurs externes. Toutes les parties ont fait appel de la décision. En 2018, la Cour suprême a renvoyé l’affaire devant le Tribunal cantonal. En octobre 2019, l’affaire a pu être clôturée moyennant une conciliation portant sur un montant de CHF 5 millions en faveur de la GLKB.
GROUPE HOCHDORF
Le producteur de lait Hochdorf semble avoir bien maîtrisé la crise qui a entouré l'acquisition d'une participation majoritaire dans Pharmalys. Par ce rachat, le groupe a fait un grand pas en avant et peut désormais se concentrer sur ses domaines d'activité stratégiques. Pour les anciens décideurs du Conseil d'administration et de la Direction générale, les conséquences juridiques de l'acquisition réalisée sont toujours ouvertes. Lors de l'assemblée générale annuelle, la décharge pour l’exercice 2018 leur avait été refusée, et plusieurs gros actionnaires ont ensuite déclaré qu'ils envisageaient de déposer des plaintes en responsabilité. Cette affaire démontre une fois de plus les risques majeurs liés aux rachats d'entreprises et les risques de responsabilité personnelle des administrateurs et directeurs généraux qui y sont associés. L'assurance D&O combinée à l'assurance transactionnelle de fusions-acquisitions peut, si elle est judicieusement utilisée, atténuer la plupart de ces risques.
PROJETS LÉGISLATIFS EN COURS
MULTINATIONALES RESPONSABLES
L'initiative exige que dans le cadre de leurs activités commerciales internationales, les entreprises domiciliées en Suisse respectent les droits de l'Homme et les normes environnementales. C'est ce que veulent l'initiative et une majorité au Conseil National et au Conseil des États. En revanche, les conseils n'étaient pas d'accord sur la question des dispositions relatives à la responsabilité civile en cas de violation des règles prévues par l’initiative pour les entreprises suisses et leurs organes. Il appartient maintenant au peuple suisse de se prononcer par voie de scrutin.
CODE DE PROCÉDURE CIVILE (CPC)
En 2018, le Conseil fédéral a adopté un projet soumis à consultation pour une modification du code de procédure civile (CPC). La mesure a pour but de faciliter l'accès aux tribunaux pour les particuliers et les entreprises et d’améliorer l'exercice des droits civils. Elle vise notamment à réduire les obstacles et les risques en matière de frais de justice, développer la mise en œuvre collective des droits et améliorer la coordination des procédures. Pour les personnes couvertes par une assurance D&O, la procédure de règlement collectif et le recours collectif sont importants. Le Conseil fédéral a approuvé le message à l'attention du Parlement. Comme les propositions visant à renforcer les recours collectifs étaient très controversées, elles ont été retirées du projet de loi et seront traitées dans le cadre de la motion «Exercice collectif des droits. Promotion et développement des instruments».
RÉVISION DU DROIT DE LA SOCIÉTÉ ANONYME
Selon le message du Conseil fédéral, l’un des objectifs de la révision du droit de la société anonyme est d‘améliorer la gouvernance d’entreprise, afin de réduire le risque que «les organes de l'entreprise agissent contre les intérêts de celle-ci et lui portent préjudice ainsi qu'à ses actionnaires, à ses créanciers et à l'économie dans son ensemble». Lors de la session d’été 2020, les deux chambres ont réglé les derniers différends. Les actionnaires se verront accorder de nouveaux droits de consultation et d’information, ce qui entraîne des obligations et responsabilités supplémentaires pour le Conseil d'administration. D'autres amendements concernent l'assemblée générale annuelle, le capital-actions, la restructuration et l’assainissement de sociétés anonymes, et les obligations d'information des sociétés actives dans la production de matières premières. Les nouvelles dispositions sur les seuils pour la représentation des sexes avaient déjà été adoptées auparavant. Le Conseil fédéral fixera la date d’entrée en vigueur de la loi.
DÉVELOPPEMENT DU MARCHÉ DES ASSURANCES D&O
ÉVOLUTION DU MARCHÉ DES ASSURANCES
Le marché de l'assurance responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants a été «peu dynamique» pendant plus d'une décennie. Les assureurs offraient de grandes capacités à des conditions largement favorables et avec une concurrence acharnée sur les prix. Depuis un an et demi, le marché a fondamentalement changé en raison de l’augmentation des pertes en termes de fréquence et de montants. Les risques dans les régions anglo-saxonnes, en particulier pour les sociétés cotées en bourse ou en ADR aux Etats-Unis sont des activateurs de primes supplémentaires.
En Suisse, nous observons une tendance à plus d’«activisme actionnarial». Les exemples de Sunrise ou de Credit Suisse montrent combien il est difficile d'échanger des informations entre les sociétés publiques et les grands actionnaires.
Toutes ces raisons expliquent pourquoi les assureurs n'ont pas été en mesure de gérer cette activité de manière rentable ces dernières années. En conséquence, les primes augmentent maintenant, parfois fortement. Au cours du premier trimestre 2020, le marché européen de l'assurance D&O (y compris la Suisse) a connu des augmentations de primes de 5 à 70 %, selon les secteurs. La situation actuelle très tendue avec des perspectives économiques incertaines – principalement en raison du COVID-19 – est une raison supplémentaire pour les assureurs de souscrire des risques de manière plus restrictive. Pour le renouvellement des risques élevés ou complexes, la meilleure stratégie reste d'être bien préparé et d'engager des discussions avec les assureurs dès le début.
BENCHMARK DES MONTANTS ASSURÉS
Nos clients ont des polices d'assurance D&O dont les montants moyens assurés sont les suivants (situation avril 2020). En comparaison avec l'année précédente, on constate que les entreprises privées achètent des limites plus élevées. Sinon, les limites n'ont que légèrement augmenté. Il est intéressant de noter que de plus en plus d'entreprises – y compris des PME – mettent en place des programmes d'assurance internationaux. Par conséquent, les limites dans ce domaine ont diminué.
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Pascal Clerc
Practice Leader Financial Lines