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Urteilskopf

13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1961 i.S. Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

Regeste Art. 26, Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB. 1. Begriff der besonderen persönlichen Verhältnisse. Frage, ob Tatbestandsmerkmale davon auszunehmen und der Vorschrift des Art. 26 lediglich persönliche Umstände zu unterstellen seien, die jenseits der besonderen gesetzlichen Tatbestandes liegen, offen gelassen (Erw. 2). 2. Die Mutter, welche zu Unzucht mit ihrem Kinde Hilfe leistet, ist, wenn der Täter zum Opfer in keinem Vertrauens-, Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB steht, ihrerseits nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 StGB zu bestrafen (Erw. 3).

Regeste

Art. 26, Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB. 1. Begriff der besonderen persönlichen Verhältnisse. Frage, ob Tatbestandsmerkmale davon auszunehmen und der Vorschrift des Art. 26 lediglich persönliche Umstände zu unterstellen seien, die jenseits der besonderen gesetzlichen Tatbestandes liegen, offen gelassen (Erw. 2). 2. Die Mutter, welche zu Unzucht mit ihrem Kinde Hilfe leistet, ist, wenn der Täter zum Opfer in keinem Vertrauens-, Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB steht, ihrerseits nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 StGB zu bestrafen (Erw. 3).

Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB 1. Begriff der besonderen persönlichen Verhältnisse. Frage, ob Tatbestandsmerkmale davon auszunehmen und der Vorschrift des Art. 26 lediglich persönliche Umstände zu unterstellen seien, die jenseits der besonderen gesetzlichen Tatbestandes liegen, offen gelassen (Erw. 2).

2. Die Mutter, welche zu Unzucht mit ihrem Kinde Hilfe leistet, ist, wenn der Täter zum Opfer in keinem Vertrauens-, Autoritäts- oder Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB steht, ihrerseits nicht nach dieser Bestimmung, sondern nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 StGB zu bestrafen (Erw. 3).

Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Art. 25 StGB Sachverhalt ab Seite 49

Sachverhalt ab Seite 49 BGE 87 IV 49 S. 49

BGE 87 IV 49 S. 49

A.- Im Jahre 1933 gebar Y. ausserehelich den Knaben A. 1939 verheiratete sie sich mit Z. Aus dieser Ehe entsprossen mehrere Kinder, als letztes die Tochter B., die im April 1944 geboren wurde.

A.- BGE 87 IV 49 S. 50

BGE 87 IV 49 S. 50

In der Zeit von Januar bis Anfang März 1958 und von Februar 1959 bis Ende Februar 1960 verkehrte A., der seit 1954 bei der Familie Z. lebte, wiederholt geschlechtlich mit der noch nicht 16 Jahre alten B. Während des letzten Monats Februar schliefen die beiden jede Nacht im gleichen Bette. Als Frau Y. spätestens im Januar 1960 die blutschänderischen Beziehungen ihrer Kinder entdeckte, schritt sie nicht etwa dagegen ein, sondern ermahnte diese bloss, aufzupassen, damit die Schwester C. nichts merke und es dem Vater melde.

B.- Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Art. 25 StGB Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB Art. 26 StGB C.- Frau Y. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde.

C.- Erwägungen

Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Art. 26 StGB Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB 2. Art. 24 und 25 StGB Art. 26 StGB BGE 87 IV 49 S. 51

Art. 26 StGB Art. 26 StGB Art. 26 StGB Art. 198 StGB Art. 26 StGB BGE 87 IV 49 S. 52

BGE 70 IV 125 Art. 26 StGB Art. 129 Abs. 2 und Art. 159 Abs. 2 StGB Art. 198 StGB Diese ungleiche Behandlung ein und desselben Umstandes gibt zu Zweifeln an der Richtigkeit der herrschenden Auffassung Anlass. Warum beispielsweise die Gewinnsucht anderer Art sein sollte, je nachdem sie Merkmal eines einfachen oder eines qualifizierten Tatbestandes bildet, ist nicht ohne weiteres einzusehen, und ebenso erweckt jene BGE 87 IV 49 S. 53 unterschiedliche Wertung des Tatbestandselementes der Gewerbsmässigkeit Bedenken, zumal deren Begriff nach der Rechtsprechung für das gesamte gemeine Strafrecht ein einheitlicher ist.

BGE 87 IV 49 S. 53

Die ausdehnende Interpretation von Art. 26 StGB führt aber auch dann nicht durchwegs zu überzeugenden Ergebnissen, wenn es um die Einordnung von Tatbestandsmerkmalen in persönliche und sachliche Umstände geht. Wenn die herrschende Lehre z.B. beim Tatbestand der Kindestötung ( Art. 116 StGB ) die Eigenschaft der Täterin als Kindsmutter zur Zeit der Geburt den nach Art. 26 StGB beachtlichen persönlichen Verhältnissen zurechnet (GERMANN, a.a.O. S. 229; HAEFLIGER, a.a.O. S. 373; SCHULTZ, a.a.O. S. 5; SCHWANDER, a.a.O. S. 238) und daraus folgert, dass der Gehilfe nicht nach dieser Bestimmung, sondern wegen Gehilfenschaft zu vorsätzlicher Tötung, Mord oder Totschlag zu bestrafen sei, so mag das möglicherweise dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechen (vgl. ZÜRCHER, Erläuterungen, S. 123). Zweifelhaft erscheint dagegen diese Auffassung im Lichte des Schuldprinzips. Der Gehilfe will im genannten Falle nicht die Tötung irgendeines Menschen durch irgendeinen Täter und unter irgendwelchen Umständen fördern, sondern der unter der Einwirkung des Geburtsvorganges stehenden Kindsmutter bei der Tötung ihres Kindes beistehen. Darauf ist sein Vorsatz gerichtet, und das müsste nach dem Grundsatz, dass der Gehilfe nur der Gehilfenschaft zu der Tat schuldig sein kann, welche der Haupttäter nach dem Dafürhalten des Gehilfen ausführte (SCHULTZ, Teilnahme III, Gehilfenschaft, Juristische Kartothek, Karte 1191, S. 1 unten), zur Bestrafung wegen Gehilfenschaft zu Kindestötung führen.

Art. 26 StGB Art. 116 StGB Art. 26 StGB Man kann sich daher fragen, ob es dem Sinn des Gesetzes nicht besser entspräche, Tatbestandsmerkmale vom Begriff der besonderen persönlichen Verhältnisse auszunehmen und Art. 26 StGB lediglich auf persönliche Umstände anzuwenden, die jenseits des besonderen gesetzlichen Tatbestandes BGE 87 IV 49 S. 54 liegen (z.B. verminderte Zurechnungsfähigkeit, mildernde Umstände nach Art. 64, Rückfall usw.). Indessen braucht die Frage heute nicht entschieden zu werden, weil die Beschwerde auch gutgeheissen werden muss, wenn man nach den bisher angewandten Grundsätzen verfährt.

Art. 26 StGB BGE 87 IV 49 S. 54

3. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Art. 26 StGB Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Art. 213 StGB Art. 26 StGB Art. 26 StGB BGE 87 IV 49 S. 55

Art. 25 StGB Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Art. 191 Ziff. 1 StGB