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Die Langzeitarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern über 55 Jahren hat in der Schweiz in den letzten Jahren erheblich zugenommen. Ältere Menschen, die sich dem Rentenalter nähern, haben es schwerer, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, und müssen mit erheblichen finanziellen Einbussen rechnen. Andererseits sind die Kosten eines älteren Arbeitnehmers für den Arbeitgeber eine grössere Belastung.
Im schweizerischen Recht gibt es für unbefristete Arbeitsverhältnisse den Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Der Abschluss und die Beendigung eines Arbeitsvertrags liegen somit im Ermessen sowohl des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers und können jederzeit und aus jedem Grund erfolgen, sofern die gesetzlich vorgesehenen Fristen und Bedingungen eingehalten werden.
Insbesondere darf eine Kündigung nicht aus einem unzulässigen bzw. missbräuchlichen Grund ausgesprochen werden. Die Kriterien dafür sind in Artikel 336 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) aufgeführt.
Die Grenzen der Kündigungsfreiheit
Einer der Kündigungsgründe, die als missbräuchlich gelten, ist unter anderem die Kündigung aufgrund der Persönlichkeit des Arbeitnehmers. So gilt eine Kündigung "wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht," als ungerechtfertigt und unfair (Artikel 336 Absatz 1a OR). Das Alter eines Mitarbeitenden wird dabei als Teil der Persönlichkeit des Arbeitnehmers angesehen und kann daher kein gültiger Kündigungsgrund sein.
Darüber hinaus gibt es weitere Einschränkungen der Kündigungsfreiheit. So kann eine Entlassung nicht während einer Sperrfrist erfolgen, beispielsweise während einer Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalls. Die Aufzählung der in Artikel 336 OR beschriebenen Fälle von missbräuchlichen Kündigungen ist nicht erschöpfend, und die Schwere der einzelnen Fälle bleibt der Auslegung des Gesetzgebers überlassen.
Nach Artikel 336 OR ist die Entlassung eines älteren Arbeitnehmers aus Altersgründen ein diskriminierender Kündigungsgrund, da sie auf der Persönlichkeit des Arbeitnehmers beruht (Artikel 336 Absatz 1a OR).
Tatsächlich hat diese Bestimmung eine Art von besonders geschützten Arbeitnehmern geschaffen: ältere Arbeitnehmer mit langer Betriebszugehörigkeit. Nach Schweizer Recht haben diese Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sogar Anspruch auf eine Vorzugsbehandlung und ihre Entlassung darf niemals leichtfertig erfolgen.
Ab welchem Alter ist ein Arbeitnehmer "alt"?
Es gibt in der Schweiz jedoch keine Altersgrenze, die rechtlich definiert, was ein älterer Arbeitnehmer ist. Die Definition des Begriffs "älterer Arbeitnehmer" ergibt sich in der Regel aus verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen - neben dem OR auch im Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), im Gesetz zur beruflichen Vorsorge (BVG) und in der Bundespersonalverordnung (BPV). Während allgemein anerkannt ist, dass ein Arbeitnehmer über 50 Jahre als älterer Arbeitnehmer gilt und somit Anspruch auf eine bevorzugte Behandlung hat, werden Arbeitnehmer in der Praxis in der Regel erst ab dem 59. Lebensjahr als älter und schutzbedürftig eingestuft.
Der Arbeitgeber hat eine Fürsorgepflicht (Artikel 328 OR) gegenüber seinen Arbeitnehmern, die er im Rahmen des für das Unternehmen Zumutbaren unterstützen muss, um ihnen die Möglichkeit zu geben, ihre Arbeit zu verrichten.
Nach schweizerischem Recht haben ältere Arbeitnehmer mit langer Betriebszugehörigkeit ein Recht auf besonderen Schutz und Rücksichtnahme durch ihren Arbeitgeber, bevor ihr Vertrag gekündigt wird. Auch für Arbeitnehmer, die mindestens zehn Jahre ununterbrochen bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, wird dieser Schutz und diese Gegenleistung erhöht.
Toleranz gegenüber verminderter Motivation
Wenn also ein älterer Arbeitnehmer seine Arbeit weniger motiviert verrichtet als ein anderer, jüngerer Arbeitnehmer mit weniger Erfahrung, kann dies nach der Rechtsprechung kein Kündigungsgrund sein, sofern der ältere Arbeitnehmer seine Arbeit weiterhin objektiv zufriedenstellend verrichtet (Urteil des Bundesgerichts 4A_558/2012 vom 18. Februar 2013, Cons. 2). Die nachlassende Motivation eines Arbeitnehmers, der kurz vor dem Eintritt in den Ruhestand steht, ist daher kein triftiger Grund für eine Entlassung.
Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
Ausserdem wird der ältere Arbeitnehmer mit einer langen Betriebszugehörigkeit vom Arbeitgeber stärker berücksichtigt, da die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gilt. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber alles zu unterlassen hat, was dem Arbeitnehmer gegenwärtig oder in der Zukunft schaden würde. So muss der Arbeitgeber den betreffenden Arbeitnehmer unter anderem im Voraus informieren, wenn seine Arbeit nicht mehr zufriedenstellend ist und seine Leistung nachlässt. Wenn ein Arbeitgeber seiner erhöhten Fürsorgepflicht nicht nachkommt, ist dies nach Ansicht des Bundesgerichts ein ungerechtfertigter Kündigungsgrund.
Bevor der Arbeitgeber eine Kündigung in Betracht zieht, muss er zunächst eine Warnung aussprechen und Lösungen vorschlagen, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen. Insbesondere muss der Arbeitgeber der älteren Arbeitnehmerin die Möglichkeit geben, von ihrem Recht auf Anhörung Gebrauch zu machen und sich zu verteidigen. Dies gilt speziell für Arbeitnehmer, die kurz vor der Pensionierung stehen und für die der Arbeitgeber sicherstellen muss, dass das Ende des Arbeitsverhältnisses nicht zu finanziellen Einbussen führt.
All diese Bestimmungen sind jedoch der freien Auslegung des Gesetzgebers überlassen, und es gibt im schweizerischen Recht keinen absoluten Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer.
Ist ein älterer Arbeitnehmer der Ansicht, dass seine Entlassung altersbedingt und damit missbräuchlich ist, gibt es Rechtsmittel, mit denen er seine Rechte durchzusetzen kann. Zunächst muss er seinen Arbeitgeber auffordern, die Gründe für seine Entlassung schriftlich anzugeben (Artikel 355 Absatz 2 OR). Der entlassene Arbeitnehmer muss dann schriftlich Einspruch gegen die Kündigung erheben und den Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist darüber informieren (Artikel 336b Absatz 1 OR).
Gelingt es den beiden Parteien nicht, eine Einigung zu erzielen, kann der Arbeitnehmer innerhalb von 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim zuständigen Gericht Klage erheben (Artikel 336b Absatz 2 OR).
Die Beweislast
Die vom Arbeitgeber schriftlich angegebenen Gründe sind möglicherweise nicht die wahren Gründe für die Kündigung. Die Beweislast, d. h. die Verantwortung für den Nachweis der Missbräuchlichkeit der Entlassung, liegt allerdings beim entlassenen Arbeitnehmer. Dies ist bei Kündigungen teilweise sehr schwer bis unmöglich, sodass es oft ausreichen kann, wenn eine grosse Wahrscheinlichkeit und ein hinreichender Beweis dafür vorliegen, dass eine Alterskündigung stattgefunden hat. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, stichhaltige Beweise dafür vorzulegen, dass die Entlassung aus einem anderen Grund als dem Alter erfolgte und daher nicht diskriminierend ist.
Werden mehrere Gründe für die Kündigung angegeben, von denen einige missbräuchlich sind und andere nicht, so ist der Kündigungsgrund, der wahrscheinlich der überwiegende und entscheidende Grund für die Kündigung gewesen ist, ausschlaggebend für die Beurteilung der Kündigung.
Tipp: Wenn Sie den Verdacht haben, dass Sie aufgrund Ihres Alters entlassen wurden, ist eine Beratung von einem Anwalt für Arbeitsrecht empfehlenswert. Dieser kann Sie über Ihre Rechte in Ihrer individuellen Situation aufklären und Sie gegebenenfalls beim Prozess des Widerspruchs begleiten.
Was sollte ein Arbeitgeber tun, wenn er einen älteren Arbeitnehmer entlassen will?
Es ist trotz allem möglich, einen älteren Arbeitnehmer zu entlassen, wenn der Grund für die Entlassung nicht das Alter oder ein anderer missbräuchlicher Grund ist. Wenn ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis einer älteren Arbeitnehmerin beenden möchte, muss er sie zunächst über seine Absicht informieren und ihr die Möglichkeit geben, sich zu entscheiden.
Der Arbeitgeber muss ausserdem prüfen, welche alternativen Lösungen es für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gibt, und diese der Arbeitnehmerin vorschlagen. Dabei kann es sich um das Angebot einer Position oder von Dienstleistungen innerhalb des Unternehmens oder der Gruppe handeln, für die Arbeitnehmerin einen Rahmen setzen muss (z. B. eine Unterstützungsvereinbarung oder eine Zielvereinbarung). Ausserdem sollte der Arbeitgeber nach Möglichkeit einen Vorruhestand anbieten.
Im Falle einer missbräuchlichen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis weiterhin nach Artikel 336a OR aufgelöst. Die Kündigung ist also unabhängig davon wirksam, ob der Kündigungsgrund missbräuchlich ist oder nicht. Andererseits hat der entlassene Arbeitnehmer jedoch einen Anspruch auf eine Abfindung. Diese wird vom Gericht anhand mehrerer Kriterien festgelegt, wie der Schwere des Fehlverhaltens des Arbeitgebers, des möglichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers, der Dauer und Intensität des Arbeitsverhältnisses sowie der Auswirkungen der Kündigung auf die wirtschaftliche und berufliche Situation des Arbeitnehmers.
Je schwieriger die Wiedereingliederung in das Wirtschaftsleben aufgrund des Alters des Arbeitnehmers ist, desto höher wird die Entschädigung ausfallen. In jedem Fall darf die Entschädigung den Gegenwert von sechs Monatsgehältern des Arbeitnehmers nicht überschreiten.
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Ja. Im Prinzip kann der Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag jederzeit kündigen. Er kann aufgrund der geltenden Kündigungsfreiheit jeden Grund für die Kündigung angeben, solange dieser nicht missbräuchlich ist oder gegen geltende Fristen und Bedingungen verstösst.
In der schweizerischen Gesetzgebung ist kein Alter festgelegt, ab dem Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als „alt“ gelten. Die verschiedenen Rechtsvorschriften stimmen im Allgemeinen darin überein, dass ein Arbeitnehmer, der älter als 50 Jahre ist, als „älterer“ Arbeitnehmer gilt, obwohl die Praxis im Allgemeinen erst Arbeitnehmern, die älter als 59 Jahre sind, besondere Rechte einräumt.
Wenn ein Arbeitgeber beschliesst, einen Arbeitnehmer aufgrund seines Alters zu entlassen, handelt es sich um eine persönlichkeitsbedingte Kündigung. Dies wiederum gilt als missbräuchliche Kündigung und damit als rechtswidrig.
Arbeitgeber haben eine gesetzliche Fürsorgepflicht gegenüber ihren älteren Mitarbeitenden. Insbesondere müssen sie diese im Voraus über die Entscheidung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses informieren und möglichst Alternativlösungen, wie beispielsweise einen vorzeitigen Ruhestand, vorschlagen.
Nein. Ein älterer Arbeitnehmer mit Betriebszugehörigkeit kann nicht wegen verminderter Motivation entlassen werden, solange er oder sie weiterhin eine angemessene Arbeit leistet. Dieser Begriff ist jedoch der Auslegung des Gesetzgebers überlassen.
Ein Arbeitnehmer, dem wegen seines Alters gekündigt wurde, kann diese Kündigung anfechten. Dazu muss dieser einen schriftlichen Nachweis über die Gründe für seine Entlassung verlangen und anschliessend schriftlich Widerspruch einlegen. Wird keine Einigung erzielt, kann der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage einreichen.
Nein. Selbst wenn die Entlassung als missbräuchlich eingestuft wird, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Wiedereinstellung. Wenn die Entlassung jedoch ungerechtfertigt ist, hat er stattdessen einen Anspruch auf eine Entschädigung.