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Der Bundesrat hat zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie[1] in den Monaten März und April 2020 im hier interessierenden Zusammenhang bis am 16. März 2020[2] gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 BV[3] und auf Art. 6 Abs. 2 Bst. b,41 Abs. 1 und 77 Abs. 3 EpG[4] sowie ab 17. März 2020[5] nur noch auf Art. 7 EpG «in noch nie dagewesenem Ausmass»[6] Notverordnungsrecht[7] erlassen. Das «bundesrätliche Herzstück» dieses Notverordnungsrechts ist die «mehrmals und in hohem Rhythmus» angepasste[8] «COVID-19-Verordnung 2».[9] Dementsprechend liegt es nahe, zumindest einige Schlaglichter auf primär formelle Aspekte des Rechtsschutzes im Zusammenhang mit den Massnahmen des Bundesrates zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie zu werfen (Stand: 25. Mai 2020).
Im Zentrum stehen nachfolgend ausgewählte Aspekte des Rechtsschutzes im Sinne der Rechtswege der Verwaltungsrechtspflege gegen die Schliessung vieler öffentlich zugänglicher Einrichtungen für das Publikum nach Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 und die zugehörigen Schutzkonzepte nach Art. 6a COVID-19-Verordnung 2. Aufgrund der bisherigen und wohl auch in nächster Zeit rasanten Entwicklungen rund um die «COVID-19-Verordnung 2» sind einige der nachfolgenden Ausführungen womöglich weniger von praktischem, sondern eher von akademischem Interesse. Allerdings kann sich dieses Verhältnis je nach künftigen Gegebenheiten wieder umkehren.
Der Bundesrat erachtete noch 2011 die «Rechtsschutzregelung auch hinsichtlich der Massnahmen nach den Artikeln 184 Abs. 3,185 Abs. 3 und 173 Abs. 1 Bst. c BV als genügend.»[10] 2013 konnte der Bundesrat sich «grundsätzlich vorstellen, den Rechtsschutz gegenüber Verfügungen (im Unterschied zu anderen Akten nach Art. 189 Abs. 4 BV) des Bundesrates und der Bundesversammlung im Gesetz «zu verbessern beziehungsweise einfacher zu regeln».[11] 2018 räumte er in seiner Botschaft zur Änderung des BGG[12] ein, dass «das Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften, die beim Rechtsschutz gegen Verfügungen des Bundesrates und der Bundesversammlung zu berücksichtigen sind», «relativ kompliziert» ist. Bei Verordnungen sah der Bundesrat dagegen «kein ernsthaftes Problem: Wer durch die getroffene Regelung von Rechten und Pflichten besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, kann den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangen.» Der Bundesrat wollte daher den Rechtsschutz gegenüber Verfügungen (im Unterschied zu anderen Akten nach Art. 189 Abs. 4 BV) des Bundesrats und der Bundesversammlung im Gesetz verbessern beziehungsweise einfacher regeln.[13] Die eidgenössischen Räte traten jedoch auf das Geschäft der Änderung des BGG nicht ein.[14]
Gelegentlich werden auch in der jüngeren Literatur «gewisse Defizite» des Rechtsschutzes im Zusammenhang mit Massnahmen des Bundesrats beklagt.[15] In der gegenwärtigen Covid-19-Pandemie werden denn auch konkreteRechtsschutzlücken benannt, wie die nicht mögliche Anfechtung bundesrätlicher Anordnungen oder meist verspäteter Rechtsschutz sowie die nur schwer begründbare Staatshaftung.[16] Es fällt schliesslich auf, dass sich weder die Erläuterungen zur COVID-19-Verordnung 2[17] noch die «Häufig gestellten Fragen (FAQ)» zur Covid-19-Pandemie[18] mit dem (offensichtlich nicht als vordringlich erachteten) Rechtsschutz befassen.
Wie ist der Rechtsschutz im Zusammenhang mit Coronamassnahmen des Bundesrats geregelt? Und sind diese tatsächlich ungenügend? Dazu in der gebotenen Kürze die folgenden Ausführungen.[19]
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich hierzu kürzlich in seinem Urteil vom 25. März 2020 geäussert.[20] Ein Verein verlangte am 20. März 2020 beschwerdeweise vom Bundesverwaltungsgericht u.a. die Prüfung der Rechtskonformität der COVID-19-Verordnung 2 und der «Wissenschaftlichkeit der massiven Grundrechtseinschränkungen gegenüber der gesamten Schweizer Bevölkerung und die massive Gefährdung und Schädigung der Wirtschaft». Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, «dass Verordnungen des Bundesrates als generell-abstrakte Rechtsnormen des Bundes von den Rechtsanwendungsbehörden ausschliesslich im Rahmen einer vorfrageweisen Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht (akzessorische, inzidente oder konkrete Normenkontrolle) geprüft werden können bzw. müssen.» Das Bundesverwaltungsgericht hielt in Bezug auf die beantragte abstrakte Kontrolle der COVID-19-Verordnung 2 auch die Eintretensvoraussetzung der sachlichen Zuständigkeit für offensichtlich nicht gegeben. Aus diesen Gründen ist das Gericht nicht auf die Beschwerde eingetreten.[21]
In seinem Urteil vom 15. April 2020 betreffend die beantragte Aufhebung der COVID-19-Verordnung 2 rief auch das Bundesgericht in Erinnerung, dass es eine bundesrätliche Verordnung nur vorfrageweise im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit hin prüfen könne. Eine solche stehe «hier nicht zur Diskussion; die Beschwerdeführerin macht ausdrücklich geltend, dass gegen sie keine Verfügung ergangen sei und sie eine abstrakte Kontrolle der Verfassungsmässigkeit der COVID-19-Verordnung 2 verlange; eine solche ist nach dem Bundesgerichtsgesetz indessen ausgeschlossen». Ebenso unzulässig seien «die weiteren Anträge auf Feststellung der Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit der Verordnung oder auf deren Anpassung sowie der damit verbundene Antrag auf Anordnung eines Gutachtens».[22] Am 27. April 2020 wies das Bundesgericht ein gegen sein Urteil vom 15. April 2020 gestelltes Revisionsgesuch ab.[23]
Im Folgenden ist die eben angesprochene konkrete Normenkontrolle im Zusammenhang mit der Schliessung vieler öffentlich zugänglicher Einrichtungen für das Publikum nach Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 zu skizzieren.
Staatliche Akte, «bei denen sich vorwiegend politische Fragen stellen», sollen der gerichtlichen Überprüfung entzogen sein.[24] Aus diesem Grund kann gegen Verfügungen des Bundesrats auf dem Gebiet der Sicherheitspolitik (innere und äussere Sicherheit) im Prinzip weder Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesverwaltungsgericht noch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ergriffen werden.[25] Die Verwaltungsbeschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist allerdings dann zulässig, wenn das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.[26] Diesfalls kann gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK[27] ausnahmsweise ans Bundesverwaltungsgericht (und anschliessend gestützt auf Art. 83 Bst. a BGG ans Bundesgericht) gelangt werden.[28]
Unabhängig von der Frage, ob ein Beschluss oder eine Verordnung des Bundesrats selbständig anfechtbar ist oder nicht, ergibt sich aus Art. 190 BV, dass eine vorfrageweise Überprüfung anlässlich der Anfechtung einer gestützt darauf ergangenen Verfügung zulässig ist, mit der möglichen Folge, dass dem Beschluss oder der Verordnung des Bundesrats die Anwendung im Einzelfall versagt werden kann.[29]
Aus der Bindung der Gerichte an Bundesgesetze und Völkerrecht (vgl. Art. 190 BV) ergibt sich, dass bei dieser vorfrageweisen Überprüfung die infrage stehenden Verordnungen oder Beschlüsse des Bundesrates auf ihre Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und den Bundesgesetzen hin überprüft werden. Dies gilt auch für Verordnungen oder Beschlüsse des Bundesrats, welche dieser zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit unmittelbar gestützt auf Art. 184 bzw. 185 BV erlassen hat.[30]
Das Gericht greift aber nur in den Gestaltungsspielraum des Bundesrats ein, wenn dieser die ihm eingeräumte Kompetenz überschritten hat, wobei es zuerst den Umfang dieser Kompetenz ermittelt.[31]
Eingriffe in die durch die EMRK geschützten Rechte erfolgen in der Regel nicht durch Rechtssätze, sondern erst durch die gestützt darauf getroffenen Verfügungen. Ausnahmsweise kann eine Person unmittelbar von einem Rechtssatz betroffen sein. Dies ist der Fall, wenn das Gesetz denBehörden kein Ermessen in der Anwendung belässt und derart konkret ist, dass es ohne weiteres das Verhalten der betroffenen Person bestimmt.[32]
Art. 185 Abs. 3 BV bildet die Grundlage für verfassungsunmittelbare Verordnungen und Verfügungen des Bundesrates im Bereich der äusseren (Abs. 1) und der inneren Sicherheit (Abs. 2).[33] Zur Abgrenzung zwischen Verordnung und Einzelakt müssen an dieser Stelle Stichworte genügen. Aufgrund fliessender Grenzen ist es nicht möglich, zwischen einem rechtssetzenden Akt (Rechtssatz) und einem Einzelakt eine scharfe Abgrenzung vorzunehmen.[34] Laut Art. 22 Abs. 4 ParlG[35] gelten als rechtsetzend Bestimmungen, die in unmittelbar verbindlicher und generell-abstrakter Weise Pflichten auferlegen, Rechte verleihen oder Zuständigkeiten festlegen.[36]
Bereits bundesgerichtlich beurteilte Beispiele zur Frage, ob verfassungsunmittelbare Rechtsakte des Bundesrates als Verordnung oder als Verfügung zu betrachten sind, sind insbesondere die bundesrätliche «TalibanV»[37] und die bundesrätliche «V-Syrien».[38] Bei diesen Verordnungen handelt es sich «am ehesten» um individuell-abstrakte Anordnungen, worin gegenüber individuell-bestimmten Personen, Personengruppen oder Organisationen ein breiter Eingriff in ihre Rechtsposition erfolgt. Die Rechtsform der Verordnung ist in diesem Fall indessen «nicht unbedenklich» und «darf auf jeden Fall nicht bereits aus formellen Gründen (untaugliches Anfechtungsobjekt) jeden Rechtsschutz verunmöglichen.»[39]
Wegen der grundsätzlichen Bindung der Schweiz an Sanktionsbeschlüsse des UNO-Sicherheitsrats[40] werden bestimmte Personen und bestimmte Gesellschaften im Anhang 2 zur TalibanV namentlich genannt und sind daher von den Massnahmen der Verordnung unmittelbar und individuell betroffen, «ohne dass weitere Verfügungen zu deren Umsetzung erforderlich wären». Wegen der unmittelbaren und enteignungsähnlichen Beschränkungen, welche die TalibanV für die betroffene Person und ihre Gesellschaften zur Folge hat, betrifft ihr Begehren um Streichung aus dem Anhang 2 der Verordnung «zivilrechtliche Ansprüche» im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.[41] Der Schweiz ist es deshalb verwehrt, den Beschwerdeführer selbständig aus Anhang 2 TalibanV zu streichen; hierfür ist ein besonderes Delisting-Verfahren durch den Sanktionsausschuss des UNO-Sicherheitsrats vorgesehen.[42] Die Schweiz muss den Beschwerdeführer in diesem Verfahren unterstützen.[43]
Diese Grundsätze dürfen jedoch nicht so verstanden werden, dass die entsprechende Verordnung, die sich für eine bestimmte Person bzw. für bestimmte Personen wie eine Verfügung auswirkt, direkt angefochten und so im Ergebnis dennoch eine (unzulässige)[44] abstrakte Normenkontrolle erreicht werden kann. Dazu ein Streifzug durch die einschlägige Rechtsprechung:
In der Rechtssache Mobutu hat das Bundesgericht die gegen die Familie Mobutu verhängte Sperrung von Vermögenswerten nicht als Verfügung, sondern als Verordnung eingestuft. Wesentlich hierfür war, dass sich die Sanktion gegen eine Vielzahl von Personen und unterschiedliche Vermögen richtete.[45] Eine Stellungnahme eines eidgenössischen Departements, welche den Guthaben einer Person eine vom Bundesrat gestützt auf Art. 184 Abs. 3 BV angeordnete Vermögenssperre entgegenhält, stellt hingegen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG[46] dar.[47]
Durch die Aufnahme in Anhang 2 TalibanV wird laut Bundesgericht die betroffene Person den Sanktionen der TalibanV unterstellt und damit unmittelbar und speziell in Grundrechtspositionen berührt, weshalb ihr durch Erlass einer Verfügung eine Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden muss.[48] Hierzu präzisierte das Bundesgericht in einem späteren Entscheid, dass es den (bereits fünf Jahre dauernden) Eintrag in die Liste nicht als Verfügung qualifiziert, sondern lediglich festgestellt habe, dass die Aufnahme in die Liste sich für den Betroffenen wie eine Verfügung «auswirke».[49]
Im Zusammenhang mit der V-Syrien hielt das Bundesgericht fest, dass die entsprechende Verordnung trotz des bestimmten Adressatenkreises keine direkt anfechtbare Verfügung darstellt, eine solche aber durch Gesuch um Streichung von der geführten Liste beim zuständigen Departement erwirkt werden kann.[50] Denn wenn völkerrechtlich eine gerichtliche Beurteilung möglich sein muss, gehen die Bundesratsgeschäfte von Gesetzes wegen auf das zuständige Departement über.[51]
Die vom Departement erlassene Verfügung kann in einem weiteren Schrittbeim Bundesverwaltungsgericht und in zweiter Instanz beim Bundesgericht angefochten werden.[52] Mit dieser Lösung konnte das Bundesgericht auch die Schwierigkeit umgehen, «direkt einen Akt des Bundesrates zu beurteilen».[53]
Die eben dargelegte Rechtsprechung zeigt zunächst auf, dass auch Rechtsakte, die gleich wie Verfügungen unmittelbar und speziell in Grundrechtspositionen eingreifen, als Verordnungen gelten. Diese Rechtsprechung ist allerdings vordergründignicht ganz kohärent. Es scheint widersprüchlich zu sein,einerseits den durch die Verordnung bewirkten unmittelbaren und speziellen Eingriff in Grundrechtspositionen zu bejahen, andererseits eine separate Verfügung verlangen zu müssen, um den Rechtsweg beschreiten zu können. Handkehrum ist dieser rechtsdogmatische Kunstgriff notwendig, um das für die Beschreitung des Rechtswegs notwendige Anfechtungsobjekt zu schaffen. Die von der zuständigen Behörde zu erlassende Verfügung hat demnach einige Aspekte einer Feststellungsverfügung.[54] Denn die zuständige Behörde bestätigt verfügungsweise im Grunde nur, was kraft jeweiliger Notverordnung unmittelbar ohnehin gilt.
Inwieweit lassen sich die eben erörterten Regeln auf den Rechtsschutz gegen die Schliessung vieler öffentlich zugänglicher Einrichtungen für das Publikum nach Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 übertragen? Klar scheint, dass wenn eine akzessorische Kontrolle von Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 möglich ist,[55] zwangsläufig ein Anspruch auf entsprechende Einzelfallentscheide bestehen muss. Hier ist zu unterscheiden zwischen öffentlichen Einrichtungen, die generell für das Publikum geschlossen werden, und solchen, die nach Art. 6 Abs. 3-5 COVID-19-Verordnung 2 mit einem Schutzkonzept nach Art. 6a COVID-19-Verordnung 2 für das Publikum weiter geöffnet bleiben dürfen. Vorgängig sind die Zuständigkeiten von Bund und Kantonen zu klären.
Gemäss Art. 1a COVID-19-Verordnung 2 behalten die Kantone ihre Zuständigkeiten, soweit diese Verordnung nichts anders bestimmt. Hat der Bundesrat eine Regelung getroffen, hat dies zur Folge, dass die Kantone keine Bestimmungen erlassen dürfen, die der Bundesverordnung widersprechen. Sofern für einen Bereich eine Bundesregelung besteht, ist diese abschliessend. Sie haben in den durch die COVID-19-Verordnung 2 regulierten Bereichen keinen Handlungsspielraum mehr, sondern erfüllen einen Vollzugsauftrag des Bundes.[56] Hat der Bundesrat zu einem Sachverhalt keine (explizite) Regelung getroffen, ist durch die üblichen Auslegungsregeln zu eruieren, ob den Kantonen eine Regelungsbefugnis eingeräumt wird, oder ob ein «qualifiziertes Schweigen» vorliegt.[57]
Der Bundesrat hat die Schliessungen öffentlich zugänglicher Einrichtungen für das Publikum inArt. 6 COVID-19-Verordnung 2 explizit geregelt. Den Kantonen bleibt insoweit kein Handlungsspielraum mehr. Allerdings ist ebenfalls durch die üblichen Auslegungsregeln zu eruieren, welche der in Art. 6 Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 nicht erwähnten öffentlichen Einrichtungen ebenfalls unter diese Bestimmung fallen. Denn die Aufzählung in Abs. 2 ist nicht abschliessend.[58]
Nach Art. 1b COVID-19-Verordnung 2 überwachen die Kantone die Einhaltung der Massnahmen auf ihrem Gebiet, soweit nicht der Bund für den Vollzug zuständig ist.[59] Der Grundsatz, wonach - vorbehältlich spezifischer Vollzugsvorschriften in den einzelnen Bestimmungen - die Kantone für den Vollzug zuständig sind, gilt für die gesamte COVID-19-Verordnung 2.[60] Gemäss Art. 6a Abs. 5 COVID-19-Verordnung 2 schliessen die zuständigen kantonalen Behörden einzelne Einrichtungen oder verbieten einzelne Veranstaltungen, falls kein ausreichendes Schutzkonzept vorliegt oder dieses nicht eingehalten wird. Die zuständigen kantonalen Behörden sind u.a. Arbeitsinspektorate, Gewerbepolizei oder Kantonsarztamt.[61]
Es bestehen keine Ausnahmeregelungen, wonach der Bund für die Überwachung der Schliessung öffentlicher Einrichtungen für das Publikum zuständig ist.[62] Somit ist die Überwachung bzw. Sicherstellung der Betriebsschliessungen Sache der Kantone.
Die Schliessung der in Art. 6 Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 aufgeführten und nicht von den Ausnahmebestimmungen nach Abs. 3-5 (Schutzkonzept) betroffenen bisher öffentlich zugänglichen Einrichtungen für das Publikum ist nicht Gegenstand behördlichen Ermessens.[63] Die Schliessung erfolgt ohne weiteren umsetzenden Hoheitsakt unmittelbar mit Inkrafttreten der entsprechenden Regelungen in der COVID-19-Verordnung 2. Damit wird nur ein Fall, nämlich die Schliessung für das Publikum, geregelt. Dadurch sind die betroffenen Einrichtungen bzw. deren Inhaber, Mieter usw. ebenso unmittelbar mit enteignungsähnlichen Beschränkungen konfrontiert und speziell in Grundrechtspositionen berührt.
Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-Verordnung 2 wirkt sich auf die betroffenen Einrichtungen insoweit wie eine Allgemeinverfügung aus. Gemäss Bundesgericht sind Allgemeinverfügungen Anordnungen, die einen Einzelfall regeln, sich dabei aber an eine individuell nicht bestimmte Vielzahl von Adressaten richten. Sie kennzeichnen sich durch ihre direkte Anwendbarkeit für eine mögliche Mehrheit von Betroffenen aufgrund einer genügend konkreten Tatbestandserfassung, ohne dass es eines weiteren umsetzenden Hoheitsaktes bedarf.[64] Allgemeinverfügungen werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit grundsätzlich den Verfügungen gleichgestellt, namentlich auch in Bezug auf die Legitimation.[65]
Diese Beurteilung greift jedoch im hier interessierenden Zusammenhang zu kurz. Denn wie dargelegt kann gegen Verfügungen des Bundesrats auf dem hier interessierenden Gebiet der Sicherheitspolitik (innere und äussere Sicherheit) im Prinzip weder Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesverwaltungsgericht noch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ergriffen werden.[66]
Somit liegt es auf der Hand, von einer mit der «TalibanV» vergleichbaren Situation auszugehen. Art. 6 Abs. 1 und 2 COVID-19-Verordnung 2 wirkt sich wie eine (Allgemein-)Verfügung aus, sie ist aber keine. Dadurch ist die für das Publikum geschlossene Einrichtung bzw. die entsprechende juristische oder natürliche Person unmittelbar und speziell in Grundrechtspositionen berührt, weshalb ihr durch Erlass einer Verfügung eine Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet werden muss.[67]
Bei öffentlichen Einrichtungen mit Schutzkonzept bedarf es für die Schliessung einer bestimmten Einrichtung für das Publikum offenkundig eines Vollzugsentscheides im Einzelfall, ob das Schutzkonzept einer betroffenen Einrichtung den Anforderungen gemäss Art. 6a COVID-19-Verordnung 2 genügt oder nicht.[68]
Welche Instanz würde eine Verfügung betreffend generelle Schliessung einer öffentlichen Einrichtung für das Publikum erlassen? Art. 1b COVID-19-Verordnung 2 als Spezialnorm[69] geht nach hier vertretener Auffassung Art. 47 Abs. 6 RVOG[70] vor.[71] Demnach sind die kantonalen Behörden (meist Arbeitsinspektorate, Gewerbepolizei oder Kantonsarztamt) zuständig. Es wären zwei Fälle zu unterscheiden:
Die betroffene Einrichtung bzw. die entsprechende juristische oder natürliche Person verlangt von der kantonalen Behörde eine Verfügung darüber, dass sie generell für das Publikum geschlossen wird. Die betroffene Einrichtung bleibt jedoch für das Publikum geschlossen. In diesem Fall würde die kantonale Behörde verfügungsweise bestätigen, was kraft COVID-19-Verordnung 2 unmittelbar ohnehin gilt, nämlich dass die betroffene Einrichtung für das Publikum geschlossen bleiben muss.[72]
Die betroffene Einrichtung bleibt für das Publikum absichtlich geöffnet, bis die zuständigen kantonalen Behörden intervenieren und den Betrieb schliessen: Um ein Anfechtungsobjekt zu generieren, könnte über die Schliessung der Einrichtung für das Publikum eine Verfügung verlangt werden. Dieses Vorgehen der absichtlichen Öffnung der Einrichtung gegen die Bestimmungen der COVID-19-Verordnung 2 birgt allerdings die Gefahr, sich strafbar zu machen.[73]
Das Ergebnis einer erfolgreichen Beschwerde könnte die Nichtanwendung des betreffenden Buchstabens von Abs. 2 von Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 im Einzelfall sein.[74] Eine generelle «Streichung» der entsprechenden Art der öffentlichen Einrichtung aus Abs. 2 von Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 wäre anders als bei der «TalibanV» nicht möglich. Denn bei der «TalibanV» werden im Ergebnis einzelne Namen der beschwerdeführenden Personen gestrichen, ohne dass die anderen Namen gelöscht wurden. Die Streichung einer bestimmten Art von öffentlichen Einrichtungen aus Abs. 2 von Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 beträfe alle Einrichtungen, auch solche, die sich nicht beschwert haben. Das liefe auf eine unzulässige abstrakte Normenkontrolle[75] hinaus.
Verfügungen betreffend Schutzkonzept sind von der kantonalen Instanz zu verlangen bzw. unaufgefordert zu erlassen, welche das Schutzkonzept als ungenügend beurteilt (meist Arbeitsinspektorate, Gewerbepolizei oder Kantonsarztamt). Vorfrageweise könnte bei Bedarf gerügt werden, dass Art. 6a COVID-19-Verordnung 2 nicht mit höherrangigem Recht vereinbar ist.[76] Gerügt werden könnten z.B. die Verpflichtung zum Schutzkonzept an sich oder einzelne obligatorische Teile des Schutzkonzeptes.
Nach hier vertretener Auffassung sind nach dem Gesagten die Kantone für sämtliche irgendwie im Zusammenhang mit dem Vollzug stehenden Handlungen zuständig (generelle Schliessung; Öffnung mit Schutzkonzept). Es wäre auch kaum einsichtig, warum sich der Rechtsweg nur deswegen unterscheiden soll, weil im einen Fall die generelle Schliessung einer öffentlichen Einrichtung für das Publikum und im anderen Fall «nur» das Schutzkonzept streitig ist.
Zum weiteren Rechtsweg: Die Anfechtung einer Verfügung der zuständigen kantonalen Behörde zur Schliessung einer bestimmten öffentlichen Einrichtung für das Publikum oder zum Schutzkonzept beim Bundesverwaltungsgericht scheidet aus. Eine solche käme nur infrage, wenn ein Bundesgesetz gegen Verfügungen kantonaler Instanzen die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht vorsieht.[77] Eine solche bundesgesetzliche Regelung besteht nicht, auch nicht in der COVID-19-Verordnung 2. Somit ist der innerkantonale Instanzenzug auszuschöpfen. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid kann mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.[78]
Eine behördlich verordnete Betriebsschliessung von nur einigen Wochen kann je nach konkreter Situation die Existenz eines (Klein-)Betriebes bedrohen. Die Betreiber der betroffenen Einrichtung sind daher auf schnellen Rechtsschutz angewiesen. Dabei zeigen sich jedoch Stolpersteine.
Hier sei ausgeklammert, innert welcher Frist seit Inkrafttreten der entsprechenden Regelungen der Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 eine von der Schliessung für das Publikum betroffene Einrichtung vom EDI eine Verfügung verlangen müsste.
Solange in der Verfügung selber dem Rechtsmittel nicht ausdrücklich die aufschiebende Wirkung entzogen wird, hat eine Beschwerde aufschiebende Wirkung; es gibt im hier interessierenden Zusammengang der Schliessung von öffentlichen Einrichtungen für das Publikum weder im EpG noch in der COVID-19-Verordnung 2 eine Regelung, die den gestützt auf diese Rechtserlasse erlassenen Verfügungen von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung entziehen würde.[79] Allerdings können das zuständige Departement[80] und das Bundesverwaltungsgericht[81] die aufschiebende Wirkung entziehen. Die Beschwerde ans Bundesgericht hat in der Regel ohnehin keine aufschiebende Wirkung.[82] Die Behörde ist zum Entzug der aufschiebenden Wirkung verpflichtet, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen dies erfordern.[83] Es ist dabei anzunehmen, dass in einer «ausserordentlichen Lage» die zuständige Behörde das überwiegende Interesse am Entzug der aufschiebenden Wirkung bejahen würde.[84] Dies gilt insbesondere für nachgelagerte richterliche Behörden, welche früh im Verfahren einen Instruktionsentscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu fällen haben und denen dabei nur eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage möglich ist.
Im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts des Bundes sind namentlich auch die letzten kantonalen Instanzen qua Verweis in Art. 1 Abs. 3 VwVG zum Entzug der aufschiebenden Wirkung berechtigt, selbst wenn das kantonale Recht etwas anderes vorsehen sollte.[85]
Im Weiteren können sich Verzögerungen im Rechtsschutz auch ergeben durch einen mittels bundesrätlicher Notverordnungen angeordneten Fristenstillstand.[86]
5. Materielle Vorfragen für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der bundesrätlichen Coronamassnahmen
Im vorliegenden Zusammenhang können wichtige materielle Vorfragen für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der bundesrätlichen Coronamassnahmen nicht vertieft werden. Es handelt sich etwa um die Fragen, ob der Bundesrat Notverordnungen contra legem oder preater legem erlassen kann,[87] oder inwiefern wissenschaftliche Evidenz für bundesrätliche Coronamassnahmen massgeblich ist.[88]
In der Lehre ist zudem umstritten, ob Art. 7 EpG gegenüber Art. 185 Abs. 3 BV bloss deklaratorischer Charakter zukommt.[89] Auch diese Frage kann hier aus Platzgründen nicht vertieft werden. Dazu nur der folgende Hinweis: Wenn dem sehr offen formulierten Art. 7 EpG eine eigenständige, über Art. 185 Abs. 3 BV hinausgehende materielle Bedeutung zuerkannt würde, wären gestützt auf Art. 7 EpG erlassene bundesrätliche Verordnungen durch Art. 190 BV in erheblichem Umfang «immunisiert». Eine akzessorische Normenkontrolle wäre deshalb in weiten Bereichen nicht zulässig.[90]
Vorliegend interessiert jedoch viel mehr, ob (bei selbstverständlich völlig unbestrittenem Handlungsbedarf) unter (rein) epidemiologischen Gesichtspunkten überhaupt eine ausserordentliche Lage vorlag bzw. vorliegt, in welcher der Bundesrat zum Erlass von diesbezüglichem Notverordnungsrecht befugt war bzw. ist.
In Bezug auf die Bewältigung einer Notsituation sieht das EpG ein dreistufiges Modell vor (normale Lage, besondere Lage und ausserordentliche Lage).[91] Art. 6 EpG (besondere Lage) umschreibt die Befugnisse des Bundesrates, die ihm in Situationen zukommen, welche die Voraussetzungen für die Anwendung von konstitutionellem Notstandsrecht nach Art. 7 EpG (noch) nicht erfüllen. Diese Bestimmung wurde vor dem Hintergrund der Erfahrungen mit dem schweren, akuten respiratorischen Syndrom (SARS) geschaffen[92]. Als Beispiele für eine besondere Lage nennt der Bundesrat die moderate Influenzapandemie und SARS[93]. Die ausserordentliche Lage liesse sich beispielsweise erst bei einer Worst-Case-Pandemie (Spanische Grippe 1918) begründen.[94]
Die SARS-Pandemie konnte in der Schweiz glücklicherweise ohne derart drastische Massnahmen bewältigt werden, wie der Bundesrat sie zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie in der Schweiz ergriffen hat (Schulschliessungen, Beinahe-Ausgangssperre usw.). Das in der Botschaft zum EpG mit den genannten Beispielen untermauerte dreistufige Modell gilt laut BAG auch im Jahr 2020 noch.[95]
Der Bundesrat vertritt zur Notwendigkeit der Erklärung zur «juristischen Frage» der besonderen oder ausserordentlichen Lage die folgende Haltung: Wie schon «mehrmals betont», brauche man «für die epidemiologische Seite» die ausserordentliche Lage nicht. «Aufgrund des Epidemiengesetzes und der besonderen Lage» könne man «alle diese Massnahmen» auch «problemlos» umsetzen. Die «ausserordentliche Lage» als Grundlage für die getroffenen Massnahmen war jedoch erforderlich, um im März und April weitere Massnahmen zu treffen (z.B. die Stützung der Wirtschaft). Dies wäre nicht möglich gewesen «aufgrund des Epidemiengesetzes». Dafür brauche es eine Überführung in ordentliches Recht, und das beanspruche eine gewisse Zeit.[96]
Es lässt sich also feststellen, dass der Bundesrat beim epidemiologischen «Kernproblem» der Covid-19-Pandemiegar keinen Grund für die ausserordentliche Lage nach Art. 7 EpG sah bzw. sieht.[97] Vielmehr geht der Bundesrat in der gegenwärtigen Covid-19-Pandemie ausrein epidemiologischer Sicht von der besonderen Lage nach Art. 6 EpG und damit implizit von der Gefährlichkeit einer moderaten Influenzapandemie oder SARS aus.[98]
Somit kann die Rechtmässigkeit von epidemiologisch motivierten Massnahmen in der auf Art. 7 EpG basierenden COVID-19-Verordnung 2 zumindest hinterfragt werden, soweit sie - was eine nähere Analyse voraussetzt - über die im EpG in der «besonderen Lage» nach Art. 6 EpG vorgesehenen Vorkehrungen[99] in Schärfe und zeitlicher Hinsicht hinausgehen. Erst für die unstreitig notwendige Bewältigung der gravierenden wirtschaftlichen Folgeprobleme war nach Ansicht des Bundesrates die Erklärung der «ausserordentliche Lage» und damit des Regimes nach Art. 185 Abs. 3 BV notwendig.
Es wäre also zu prüfen, ob der Bundesrat mit zu drastischen und zeitlich überzogenen - weil nicht durch eine epidemiologisch bedingte ausserordentliche Lage gerechtfertigten - epidemiologisch motivierten Massnahmen die wirtschaftlichen Folgeprobleme allenfalls unnötig verschlimmert hat.[100] Diese Frage dürfte bei allfälligen künftigen Rechtsstreitigkeiten aller Art[101] oder zumindest bei der politischen sowie journalistischen Aufarbeitung der Covid-19-Pandemie in der Schweiz eine Rolle spielen.
Der Rechtsschutz im Zusammenhang mit Massnahmen des Bundesrates zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie gemäss COVID-19-Verordnung 2 ist insbesondere in Form der konkreten Normenkontrolle der COVID-19-Verordnung 2 im Sinne von Art. 13 EMRK grundsätzlich sichergestellt. Das gilt auch für die Schliessung von öffentlichen Einrichtungen für das Publikum und die zugehörigen Schutzkonzepte. Ein (in untechnisch verstandenem Sinn) wirksamer Rechtsschutz dürfte allerdings in zeitlicher Hinsicht kaum je gewährleistet sein, weil die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels in der Regel wohl nicht gewährt wird.[102]
Die von der Schliessung für das Publikum betroffenen öffentlichen Einrichtungen können bei der zuständigen kantonalen Behörde (meist Arbeitsinspektorate, Gewerbepolizei oder Kantonsarztamt) eine Verfügung über sämtliche mit der Schliessung einer öffentlichen Einrichtung verbundenen Fragen (generelle Schliessung; Öffnung mit Schutzkonzept), verlangen.[103] Der letztinstanzliche kantonale Entscheid kann mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.[104]
Der Bundesrat sah beim epidemiologischen «Kernproblem» der Covid-19-Pandemie gar keinen Grund für die ausserordentliche Lage nach Art. 7 EpG. Erst für die notwendige Bewältigung der gravierenden wirtschaftlichen Folgeprobleme war nach Ansicht des Bundesrates die Erklärung der «ausserordentliche Lage» und damit des Regimes nach Art. 185 Abs. 3 BV notwendig. Es wäre zu prüfen, ob der Bundesrat mit zu drastischen und zeitlich überzogenen - weil nicht durch eine epidemiologisch bedingte ausserordentliche Lage gerechtfertigten - epidemiologisch motivierten Massnahmen die wirtschaftlichen Folgeprobleme der Covid-19-Pandemie allenfalls unnötig verschlimmert hat. Diese Frage dürfte bei allfälligen künftigen Rechtsstreitigkeiten aller Art oder zumindest bei der politischen sowie journalistischen Aufarbeitung der Covid-19-Pandemie in der Schweiz eine Rolle spielen.[105]