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IV.2003.00239 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Z?nd Gerichtssekret?r M?ckli Urteil vom 28. Mai 2004 in Sachen P.___ Beschwerdef?hrer gesetzlich vertreten durch die Eltern ? diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser Ulrichstrasse 14, 8032 Z?rich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA) IV-Stelle R?ntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Z?rich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? P.___, geboren 1993, leidet an fr?hkindlichem Autismus (Urk. 7/51-59) gem?ss Ziff. 401 des Anhangs zur Verordnung ?ber Geburtsgebrechen (GgV Anhang). Nachdem er von seinen Eltern am 12. August 1994 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet worden war (Urk. 7/92) und die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich (SVA), IV-Stelle, Kosten der heilp?dagogischen Fr?herziehung (Urk. 7/43 und Urk. 7/45), der Sprachheilbehandlung (Urk. 7/44) und der medizinischen Behandlung (Urk. 7/42) ?bernommen hatte, ersuchten die Eltern von P.___ die SVA, IV-Stelle, am 4. Oktober 1999 um ?bernahme der Kosten der Lovaas-Therapie (Urk. 7/86). Nach Durchf?hrung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 7/36-38) verneinte die SVA, IV-Stelle, mit Verf?gung vom 8. M?rz 2000 (Urk. 7/33) den Anspruch des Versicherten auf die Lovaas-Therapie als medizinische Massnahme mit der Begr?ndung, lediglich eine der involvierten Therapeutinnen erf?lle das Kriterium der anerkannten medizinischen Hilfspersonen gem?ss Art. 26 bis des Bundesgesetzes ?ber die Invalidenversicherung (IVG). 2.?????? 2.1???? Die von Rechtsanwalt Dr. U. Kieser in Vertretung der Eltern von P.___ am 6. April 2000 dagegen eingereichte Beschwerde wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 5. April 2002 (Urk. 7/18) mit der Begr?ndung abgewiesen, bei der Lovaas-Therapie handle es sich nicht um eine medizinische Massnahme, da diese nicht als Pflichtleistung der Krankenkassen nach dem Bundesgesetz ?ber die Krankenversicherung (KVG) anerkannt sei und zudem die p?dagogischen Elemente eindeutig vor den medizinisch-behandlungsm?ssigen st?nden. Gleichzeitig entschied das Gericht, nach Eintritt der Rechtskraft seien die Akten der SVA, IV-Stelle, zu ?berweisen, damit diese einerseits die p?dagogische Wissenschaftlichkeit der strittigen Therapie durch ein geeignetes Gutachten abkl?ren lasse und gegebenenfalls pr?fe, unter welche der in den Art. 8 ter, 9 und 10 der Verordnung ?ber die Invalidenversicherung (IVV) aufgelisteten Massnahmen die Lovaas-Therapie zu subsumieren sei. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 2.2???? Nach R?cksprache mit dem Bundesamt f?r Sozialversicherung (BSV; Urk. 7/10-11 und Urk. 7/16) unterbreitete die SVA, IV-Stelle, der Schweizerischen Zentralstelle f?r Heilp?dagogik (SZH) mit Schreiben vom 23. Oktober 2002 Fragen in Bezug auf die Lovaas-Therapie (Urk. 7/8). Deren Antworten vom 11. November 2002 leitete die SVA, IV-Stelle, am 13. November 2002 dem BSV weiter (Urk. 7/4). Gest?tzt auf die Stellungnahme des BSV vom 20. Dezember 2002 (Urk. 7/3) verneinte die SVA, IV-Stelle, mit Verf?gung vom 8. Januar 2003 den Anspruch von P.___ auf ?bernahme der Kosten der Lovaas-Therapie mit der Begr?ndung, diese Therapie z?hle nicht zu den wissenschaftlich anerkannten p?dagogisch-therapeutischen Massnahmen (Urk. 7/1). Die dagegen am 6. Februar 2003 (Urk. 7/68) eingereichte und am 25. M?rz 2003 (Urk. 7/66) erg?nzte Einsprache wies die SVA, IV-Stelle, mit Entscheid vom 26. Juni 2003 (Urk. 2) ab. 2.3???? Dagegen erhoben die Eltern des Versicherten, wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. U. Kieser, am 7. August 2003 Beschwerde mit den folgenden Antr?gen (Urk. 1 S. 2): "1.? Es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, f?r die Lovaas-Therapie Leistungen zu erbringen. 2.? Eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid mangels Begr?ndung aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen. 3.? Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuf?hren." ???????? Mit Beschwerdeantwort vom 15. September 2003 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem der Beschwerdef?hrer mit Replik vom 22. M?rz 2004 (Urk. 10) an seinen Antr?gen festgehalten und die Beschwerdegegnerin keine Duplik eingereicht hatte (Urk. 11-12), wurde der Schriftenwechsel am 13. Mai 2004 geschlossen (Urk. 13). ???????? Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? 1.1???? Gem?ss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetztes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verf?gungen innerhalb von 30 Tagen bei der verf?genden Stelle Einsprache erhoben werden. Nach Art. 52 Abs. 2 ATSG sind Einspracheentscheide innert angemessener Frist zu erlassen. Sie werden begr?ndet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. 1.2???? Die in Art. 52 Abs. 2 ATSG vorgeschriebene Begr?ndung eines Einspracheentscheides muss wenigstens kurz die ?berlegungen nennen, von denen sich die Einspracheinstanz leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid st?tzt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Z?rich 2003, N. 21 zu Art. 52 ATSG). Aus der Begr?ndung muss jedenfalls ersichtlich sein, ob und weshalb die Beh?rde ein Vorbringen einer Partei f?r unzutreffend beziehungsweise unerheblich h?lt oder ob sie es ?berhaupt in Betracht gezogen hat; sie darf sich nicht auf den Hinweis beschr?nken, die ?berlegungen der versicherten Person seien zur Kenntnis genommen und gepr?ft worden (Ueli Kieser, a.a.O., Nr. 23 zu Art. 49 ATSG, mit Hinweis auf BGE 124 V 182 f.). Die Begr?ndung - auch eines Einspracheentscheides - muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids m?glich ist (Ueli Kieser, a.a.O., N. 107 zu Art. 61 ATSG in Verbindung mit N. 21 zu Art. 52 ATSG). ???????? Die Begr?ndungspflicht ist ein wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Geh?rsanspruchs (BGE 124 V 81 Erw. 1a). Das Recht, angeh?rt zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Geh?rs f?hrt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen). 1.3???? Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Geh?rs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die M?glichkeit erh?lt, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu ?ussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei ?berpr?fen kann. Die Heilung eines - allf?lligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa). 2. 2.1???? Mit Verf?gung vom 8. Januar 2003 (Urk. 7/1) verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdef?hrers auf ?bernahme der Kosten der Lovaas-Therapie mit der Begr?ndung, diese z?hle nicht zu den p?dagogisch-therapeutischen Massnahmen, die nach bew?hrter p?dagogischer Erkenntnis angezeigt und wissenschaftlich anerkannt seien. Dagegen liess der Beschwerdef?hrer am 6. Februar 2003 (Urk. 7/68) und am 25. M?rz 2003 (Urk. 7/66) Einsprache erheben, gest?tzt auf eine Stellungnahme vom 11. M?rz 2003 von Dr. med. A.___, Oberarzt der Poliklinik des Zentrums f?r Kinder- und Jugendpsychiatrie (ZKJP) des Universit?tsspitals Z?rich (USZ), an den Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers (Urk. 6/67). Sowohl der Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers als auch Dr. A.___ vom ZKJP des USZ setzten sich in den erw?hnten Schriftst?cken inhaltlich mit der von der Beschwerdegegnerin von der SZH eingeholten Stellungnahme zur Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie (Urk. 7/52) auseinander. Zur Hauptsache r?gten sie, insgesamt handle es sich nicht um eine wissenschaftliche Begutachtung einer bestimmten Therapie, sondern um einen allgemeinen ?berblick ?ber verschiedene Therapien. Die Frage der Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie sei damit nicht abgekl?rt. 2.2???? Im Einspracheentscheid vom 26. Juni 2003 (Urk. 2) wurde vorerst ausgef?hrt, es werde der Antrag um ?bernahme der Lovaas-Therapie gestellt. Es sei der Bericht einer entsprechenden Studie abzuwarten. Es sei ein Bericht nachgereicht worden, welcher eine Stellungnahme zu der erw?hnten Studie enthalte (Urk. 2 S. 1 oben). Danach folgen rechtliche Bestimmungen zur Sonderschulung bildungsf?higer Versicherter. Die letzten Abs?tze von Ziffer I des Einspracheentscheides - Ziffer II stellt das Dispositiv dar - lauten: "Bei der Lovaas-Therapie konnten die Kriterien der p?dagogischen Wissenschaftlichkeit bisher nicht erbracht werden. Uns liegt keine Studie vor, welche dies belegt. Die eingesandten Unterlagen k?nnen die Wissenschaftlichkeit der beantragten Massnahme ebenfalls nicht belegen. Wir halten daher an unserem Entscheid fest." (Urk. 2 S. 2). 3.?????? 3.1???? Der angefochtene Einspracheentscheid enth?lt nichts, das als Begr?ndung im Rechtssinn (vgl. vorstehende Erw?gung 1.2) erkennbar w?re. Es l?sst sich ihm weder entnehmen, welche Einw?nde der Beschwerdef?hrer in seiner Einsprache vorgebracht und welche Einw?nde die Beschwerdegegnerin gepr?ft hat, noch welche Einw?nde sie aus welchen Gr?nden als nicht stichhaltig erachtet. ???????? Der Einspracheentscheid gen?gt somit der Vorschrift von Art. 52 Abs. 2 ATSG, wonach Einspracheentscheide begr?ndet werden m?ssen, in keiner Weise. Dieser Mangel wiegt um so schwerer, als mit dem ATSG der Anspruch auf rechtliches Geh?r in das Einspracheverfahren verlegt worden ist: Die versicherte Person muss vor dem Erlass von Verf?gungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, nicht angeh?rt werden (Art. 42 Satz 2 ATSG). Konsequenterweise muss deshalb verlangt werden, dass auf die Vorbringen der versicherten Person im Rahmen des Einspracheverfahrens nachvollziehbar eingegangen und das Institut der Einsprache und des Einspracheentscheides ernst genommen, der Entscheid mithin substantiiert begr?ndet wird. Das Fehlen einer rechtsgen?glichen Begr?ndung stellt deshalb eine krasse Verletzung des rechtlichen Geh?rs dar, die der Heilung nicht zug?nglich ist. 3.2???? Dies f?hrte grunds?tzlich zu einer Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen w?re, damit sie ihren Einspracheentscheid rechtskonform begr?nde. Ein solches Vorgehen erwiese sich allerdings im Falle des Beschwerdef?hrers insofern als formalistischer Leerlauf, als der angefochtene Einspracheentscheid ohnehin auch aus materiellen Gr?nden aufzuheben ist. 4.?????? Am 1. Januar 2004 sind die am 21. M?rz respektive 21. Mai 2003 revidierten Bestimmungen des IVG und der IVV in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grunds?tzlich diejenigen Rechtss?tze massgebend, die bei Erf?llung des zu Rechtsfolgen f?hrenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen. Demnach ist die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Einspracheentscheides anhand der bis 31. Dezember 2003 g?ltig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen. 5.?????? Mit seinem Urteil vom 5. April 2002 (Proz.-Nr. IV.2000.00240, Urk. 7/18) hatte das hiesige Gericht die am 6. April 2000 vom Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers eingereichte Beschwerde abgewiesen mit der Begr?ndung, bei der Lovaas-Therapie handle es sich nicht um eine medizinische Massnahme im Sinne von Art. 13 IVG. Bei dieser Therapie ?berwiegten die p?dagogischen Elemente eindeutig vor den medizinisch-behandlungsm?ssigen, weshalb bei der Lovaas-Therapie im Grundsatz von einer p?dagogisch-therapeutischen Massnahme gesprochen werden k?nne (Urk. 7/18, Erw. II/4 b/aa S. 6 f.). Das Gericht ?berwies deshalb nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils vom 5. April 2002 die Akten an die Beschwerdegegnerin, damit sie im Sinne der Erw?gungen einerseits die p?dagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie durch ein geeignetes Gutachten abkl?ren lasse und - sollte die Wissenschaftlichkeit gegeben sein - andererseits pr?fe, unter welche der in den Art. 8 ter, 9 und 10 IVV aufgelisteten Massnahmen die Lovaas-Therapie zu subsumieren sei (Urk. 7/19, Erw. II/5 c S. 8). 5.1???? Auf Anraten des BSV (Schreiben vom 26. September 2002, Urk. 7/10) nahm die Beschwerdegegnerin mit der SZH Kontakt auf und stellte dieser nach R?cksprache mit ihrem internen medizinischen Dienst (Urk. 7/9) am 23. Oktober 2002 folgende Fragen (Urk. 7/8): "Entspricht die Lovaas-Therapie grunds?tzlich den Kriterien der p?dagogischen Wissenschaftlichkeit? Wenn ja, wof?r ist sie geeignet? Welche Anforderungen m?ssen die Therapeuten bzw. Therapeutinnen erf?llen?". ???????? Mit diesen Fragen, wobei jene nach der Wissenschaftlichkeit eine geschlossene Frage ist, die grunds?tzlich nur mit "ja" oder "nein" beantwortet werden kann, ist die Beschwerdegegnerin in keiner Weise der Auflage des Gerichtes im Urteil vom 5. April 2002, wonach die p?dagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie durch ein geeignetes Gutachten abzukl?ren sei, nachgekommen. 5.2???? Die Beantwortung der Fragen der Beschwerdegegnerin durch Dr. B.___ der SZH am 11. November 2002 (Urk. 7/52) beschr?nkt sich denn auch grunds?tzlich darauf, auf eine von Prof. Dr. C.___ des Psychologischen Instituts II in Hamburg durchgef?hrte und im Internet ver?ffentlichte Studie hinzuweisen und daraus einige wenige Aussagen zu zitieren. Die knapp zweiseitige Stellungnahme von Dr. B.___, in welcher sie unter anderem, wenn auch nur am Rande, immerhin erw?hnt, der Stellenwert verhaltenstherapeutischer Techniken bei Kindern mit Autismus sei in Fachkreisen unumstritten, entspricht nicht den Anforderungen, welche ein Gutachten ?ber die p?dagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie erf?llen m?sste. Es fehlt jegliche differenzierte Auseinandersetzung mit den verschiedensten bis anhin ?ber die Lovaas-Therapie publizierten Studien, ?ber die wissenschaftliche Aussagekraft solcher Studien, ?ber den therapeutischen (Langzeit-) Erfolg der strittigen Therapie, usw. 6.?????? Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdegegnerin bei Dr. B.___ der SZH eingeholte Stellungnahme vom 11. November 2002 (Urk. 7/52) kein Gutachten darstellt, das R?ckschl?sse auf die p?dagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie zuliesse. Gleiches l?sst sich aber auch von der Stellungnahme von Dr. A.___ vom 11. M?rz 2003 (Urk. 7/67) sagen, beschr?nkt sich dieser doch zur Hauptsache darauf, die Ausf?hrungen von Dr. B.___ zu kritisieren. ???????? Deshalb ist der Einspracheentscheid vom 26. Juni 2003 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit sie in erster Linie ein rechtsgen?gliches Gutachten ?ber die p?dagogische Wissenschaftlichkeit der Lovaas-Therapie in Auftrag gebe, anschliessend gegebenenfalls die weiteren Voraussetzungen gem?ss Erw?gung II/5 c des Urteils vom 5. April 2002 pr?fe und danach ?ber den Leistungsanspruch des Beschwerdef?hrers auf p?dagogisch-therapeutische Massnahmen neu entscheide. In diesem Sinne ist die Beschwerde vom 7. August 2003 gutzuheissen. 7.?????? Nach st?ndiger Rechtsprechung gilt die R?ckweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abkl?rung und neuen Verf?gung als vollst?ndiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdef?hrer Anspruch auf eine Prozessentsch?digung hat. Diese wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. ???????? Vorliegend erscheint eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Das Gericht erkennt: 1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid vom 26. Juni 2003 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, zur?ckgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen, den Leistungsanspruch des Beschwerdef?hrers (p?dagogisch-therapeutische Massnahmen) pr?fe und hernach neu dar?ber entscheide. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle - Bundesamt f?r Sozialversicherung 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

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