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Eine Kündigung ist laut Art. 336 Abs. 1 lit. a OR dann missbräuchlich, wenn sie wegen einer Eigenschaft ausgesprochen wird, die der Arbeitnehmerin ihrer Persönlichkeit wegen zusteht, wie beispielsweise das Geschlecht, ihre Nationalität oder das Alter. Eine Ausnahme hiervon besteht, wenn diese Eigenschaft in Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht, oder die Zusammenarbeit im Unternehmen wesentlich beeinträchtigt. Dabei müssen für das Verneinen der Missbräuchlichkeit alle zumutbaren Massnahmen getroffen worden sein, um den Konflikt anderweitig aus der Welt zu schaffen (BGE 132 III 115).
Aufgrund einer Krankheit, die die Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, darf der Arbeitgeber gemäss Art. 336c OR nach Ablauf der Sperrzeit kündigen. Hat die Kündigung für den Arbeitgeber keine eigene Bedeutung, kann eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Arbeitnehmerin zu einer Entschädigungspflicht führen, was jedoch nicht direkt mit einer Missbräuchlichkeit in Verbindung stehen muss.
Grundsätzlich ist die Kündigung aufgrund unbestimmter Abwesenheit der Arbeitnehmerin somit nicht rechtsmissbräuchlich, auch wenn sie kurz vor der Pensionierung steht.
Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung kann sich jedoch sowohl aus dem Motiv, als auch aus der Art und Weise der Kündigung ergeben. Das Gebot der schonenden Rechtsausübung muss durch die kündigende Partei eingehalten werden. Insbesondere darf sie kein falsches Spiel treiben, das in krasser Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht. Eine schwere Persönlichkeitsverletzung kann die Kündigung nämlich als missbräuchlich erscheinen lassen. Ein bloss unanständiges Verhalten der Arbeitgeberin ist hingegen nicht ausreichend.
Es ist ausserdem nicht notwendig, dass die Gegenpartei vor der Kündigung angehört oder verwarnt werden muss, und es besteht auch keine Pflicht, im Voraus mildere Massnahmen zu ergreifen. Bei älteren Arbeitnehmern besteht eine besondere Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin. Der Umfang bestimmt sich aufgrund der Würdigung der Gesamtumstände. Bei einer Kündigung vor der Pensionierung bedeutet das, dass der Arbeitnehmer frühzeitig über die in Absicht stehende Kündigung informiert und eine Alternative mindestens geprüft werden sollte.
Eine Fürsorgepflicht gegenüber älteren Arbeitnehmern ist jedoch nicht immer zu bejahen und den Verstoss gegen eine solche muss nicht immer zur Missbräuchlichkeit der Kündigung beziehungsweise zu deren Aufhebung führen. Es gilt immer, die Umstände im Einzelfall zu betrachten.
Sollten Sie Fragen zum Thema Arbeitsrecht haben, stehen Ihnen unsere Anwältinnen und Anwälte gerne beratend zur Seite.