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Incarto n. 12.96.00233 Lugano 14 marzo 1997 /fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: Petrini sedente per giudicare nella procedura accellerata di contestazione della graduatoria EF.96.1313 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5, promossa con petizione 26 aprile 1996 da __________ rappr. dallo studio legale __________ contro __________ rappr. dall'avv. __________ con cui l’attrice ha proposto a giudizio la seguente domanda: “1. La petizione è accolta, Di conseguenza è accertata l’inesistenza del pegno immobiliare di cui ai nr. 9 e 10 dell’elenco oneri concernente la part. __________RFD __________, così come l’inesistenza del diritto di pegno manuale per fr. 500’395.60 e fr. 1’393’089.65 sulle cartelle ipotecarie al portatore di fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e in II rango la part. __________RFD __________menzionato al nr. 31 della graduatoria. E’ fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di modificare la graduatoria e l’elenco oneri citati, cancellando dette pretese.” Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 14 novembre 1996 ha respinto; Appellante l’attrice, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del 28 novembre 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione; Mentre la convenuta con osservazioni del 16 gennaio 1997 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili; Richiamato il decreto 2 dicembre 1996 del Presidente di questa Camera che ha concesso effetto sospensivo al gravame; Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti, posti a giudizio i seguenti punti di questione 1. - se deve essere accolto l’appello 2. - tassa di giustizia e ripetibili Ritenuto in fatto: A. Il 17 aprile 1996 è stata depositata la graduatoria del fallimento di __________. La convenuta vi figura alla posizione 31 dei crediti garantiti da pegno, con un credito di complessivi fr. 2’255’977.95, garantito da due cartelle ipotecarie di nominali fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e II rango il fondo n. __________di __________ (doc. B). Conseguentemente, l’elenco oneri relativo a tale fondo, a fronte delle predette cartelle ipotecarie menziona oneri di fr. 1’393’089.65 e fr. 6’317.90 per la cartella di primo rango, e di fr. 4’93’411.10 per la cartella in di secondo rango (doc. C). B. Con la petizione l’attrice contesta l’esistenza di un diritto di pegno immobiliare o manuale in favore della convenuta. Rileva che l’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce la forma dell’atto pubblico per la costituzione di una cartella ipotecaria e per la sua successiva costituzione in pegno manuale se la costituzione è stata pattuita con il creditore ipotecario. Di entrambe le cartelle ipotecarie sarebbe stata chiesta l’emissione in relazione con debiti già esistenti del fallito, con il che avrebbe dovuto essere rispettata la forma dell’atto pubblico e non sarebbe invece stata applicabile la procedura di cui all’art. 20 RRF, non trattandosi di un atto unilaterale di disposizione. Ne conseguirebbe la nullità per vizio di forma del contratto di costituzione di pegno, dal che l’inesistenza del diritto di pegno fatto valere dalla convenuta, il cui credito dovrebbe essere estromesso. C. Nella risposta del 13 maggio 1996 la convenuta ha precisato di essere al beneficio di un diritto di pegno immobiliare quo alla cartella di fr. 1’100’000.--, e di un diritto di pegno manuale per quella di fr. 400’000.--. Non sarebbe applicabile l’art. 799 cpv. 2 CC invocato dall’attrice, avendo il debitore nella specie unilateralmente richiesto l’emissione di cartelle ipotecarie sul suo fondo, cartelle successivamente trasferite in proprietà (quella da fr. 1’100’000.-) o in pegno manuale (quella da fr. 400’000.--) a favore della convenuta, senza più necessità di ossequiare il disposto formale di cui all’art. 799 CC. D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che il modo di agire adottato dalla convenuta e dal fallito -consegna volontaria dal __________ alla banca dei titoli e non invece costituzione di un diritto diretto della banca alla rimessa degli stessi- non necessiterebbe della forma dell’atto pubblico, con il che la petizione sarebbe da respingere. E. Con l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione sulla scorta della tesi della nullità formale già evocata nel primo processo. Delle osservazioni 16 gennaio 1997 della convenuta, che postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi. Considerato in diritto: 1. L’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce che il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l’atto pubblico. La norma va intesa correttamente: per contratto di pegno immobiliare è intesa la pattuizione tra due parti con la quale una si impegna a costituire (evidentemente mediante iscrizione a registro fondiario: art. 799 cpv. 1 CC) un pegno immobiliare sul proprio fondo a beneficio dell’altra, che per effetto del contratto può esigerne in maniera vincolante l’emissione e può chiedere la diretta immissione nelle prerogative del creditore titolare del pegno, quali l’iscrizione nel registro dei creditori e il possesso dell’eventuale titolo ( DTF 121 III 101, 112 II 432; 71 II 262 e segg.; CEF 26 ottobre 1993 in re B./K. SA; Steinauer, Les droits réels, vol. III, Berna, 1992, n. 2696 e segg.). Contrariamente all’opinione dell’attrice, non rientra invece in questa nozione, e non necessità perciò della forma dell’atto pubblico, l’accordo con cui il debitore, sia pure nel contesto di un preesistente o parallelo rapporto di mutuo, si impegna nei confronti del creditore alla sola volontaria consegna di un titolo ipotecario del quale egli chiede unilateralmente l’emissione ( DTF 88 II 168, 112 II 432), e questo perché tale accordo non verte direttamente sulla costituzione di un diritto di pegno immobiliare in favore del creditore, ma unicamente sulla consegna di un titolo che si trova in possesso del debitore, impegno per il quale non occorre ossequiare la forma qualificata ( DTF 71 II 265 e 266). Nessuna modifica a questa situazione può risultare dalla disamina dell’art. 20 RRF, norma che per il suo rango subordinato si limita a certificare una situazione risultante dal diritto materiale ( DTF 121 III 102), ovvero dal Codice Civile. 2. Nel caso di specie, a non averne dubbi, si è verificata la seconda e non la prima delle situazioni descritte al precedente considerando. 2.1 Quo alla cartella ipotecaria di fr. 1’100’000.--, risulta dai doc. G e H che la banca ha unicamente chiesto al debitore di trasmetterle in proprietà detto titolo in garanzia di un mutuo di pari importo, mentre non risulta in alcun modo un impegno del debitore alla costituzione in favore della convenuta del pegno immobiliare, con facoltà per la convenuta di esigere l’emissione del titolo e la sua consegna direttamente nelle sue mani. Ed infatti, l’istanza di emissione della cartella ipotecaria è stata presentata il 9 marzo 1989 dal solo debitore, il quale ha peraltro indicato nell’istanza che il titolo sarebbe stato ritirato dall’avv. __________ per essere consegnato alla convenuta (doc. E, pag. 2), ma tale disposizione del debitore, come si è detto, non coincide e non è da confondere con un contratto con la creditrice, in concreto inesistente, per cui il debitore si impegna all’emissione del titolo. Non può in effetti essere disatteso che dal profilo obbligatorio nulla imponeva al debitore di chiedere l’emissione del titolo ipotecario, la quale è perciò avvenuta per spontanea iniziativa del fallito, e pertanto a rischio della convenuta e del notaio, come dimostra del resto il fatto che solo il 28 settembre 1989 la convenuta ha ottenuto l’iscrizione quale debitrice nel registro dei creditori (doc. 2). 2.2 Analoghe considerazioni devono valere anche per la cartella ipotecaria di fr. 400’000.--, emessa nell’ottobre del 1989 per libera iniziativa del debitore (doc. I), ancorché il titolo fosse destinato, sempre per esclusiva volontà del debitore, ad essere consegnato alla convenuta. Non può che seguirne la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto. Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148 CPC). Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG dichiara e pronuncia I. L’appello 28 novembre 1996 __________ è respinto. II. Le spese della procedura d’appello consistenti in: a) tassa di giustizia fr. 2’950.-- b) spese fr. 50.-- T o t a l e fr. 3’000.-- già anticipati dall’appellante, restano a suo a carico. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 6’000.-- per ripetibili di appello. III. Intimazione: - __________ Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 5. Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Incarto n. 12.96.00233 Incarto n. 12.96.00233

Incarto n. Lugano 14 marzo 1997 /fb Lugano

Lugano 14 marzo 1997 /fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: composta dei giudici:

composta dei giudici: Cocchi, presidente, Chiesa e Zali Cocchi, presidente, Chiesa e Zali

Cocchi, presidente, Chiesa e Zali segretario: segretario:

segretario: Petrini Petrini

Petrini sedente per giudicare nella procedura accellerata di contestazione della graduatoria EF.96.1313 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5, promossa con petizione 26 aprile 1996 da

sedente per giudicare nella procedura accellerata di contestazione della graduatoria EF.96.1313 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5, promossa con petizione 26 aprile 1996 da __________ rappr. dallo studio legale __________ __________

__________ rappr. dallo studio legale __________

rappr. dallo studio legale __________ contro contro

contro __________ rappr. dall'avv. __________ __________

__________ rappr. dall'avv. __________

rappr. dall'avv. __________ con cui l’attrice ha proposto a giudizio la seguente domanda:

“1. La petizione è accolta,

“1. La petizione è accolta, Di conseguenza è accertata l’inesistenza del pegno immobiliare di cui ai nr. 9 e 10 dell’elenco oneri concernente la part. __________RFD __________, così come l’inesistenza del diritto di pegno manuale per fr. 500’395.60 e fr. 1’393’089.65 sulle cartelle ipotecarie al portatore di fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e in II rango la part. __________RFD __________menzionato al nr. 31 della graduatoria. E’ fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di modificare la graduatoria e l’elenco oneri citati, cancellando dette pretese.”

Di conseguenza è accertata l’inesistenza del pegno immobiliare di cui ai nr. 9 e 10 dell’elenco oneri concernente la part. __________RFD __________, così come l’inesistenza del diritto di pegno manuale per fr. 500’395.60 e fr. 1’393’089.65 sulle cartelle ipotecarie al portatore di fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e in II rango la part. __________RFD __________menzionato al nr. 31 della graduatoria. E’ fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di modificare la graduatoria e l’elenco oneri citati, cancellando dette pretese.” Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 14 novembre 1996 ha respinto;

Appellante l’attrice, che con atto di appello con richiesta di effetto sospensivo del 28 novembre 1996 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione;

Mentre la convenuta con osservazioni del 16 gennaio 1997 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Richiamato il decreto 2 dicembre 1996 del Presidente di questa Camera che ha concesso effetto sospensivo al gravame;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

Ritenuto

in fatto:

A. Il 17 aprile 1996 è stata depositata la graduatoria del fallimento di __________.

La convenuta vi figura alla posizione 31 dei crediti garantiti da pegno, con un credito di complessivi fr. 2’255’977.95, garantito da due cartelle ipotecarie di nominali fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e II rango il fondo n. __________di __________ (doc. B).

Conseguentemente, l’elenco oneri relativo a tale fondo, a fronte delle predette cartelle ipotecarie menziona oneri di fr. 1’393’089.65 e fr. 6’317.90 per la cartella di primo rango, e di fr. 4’93’411.10 per la cartella in di secondo rango (doc. C).

B. Con la petizione l’attrice contesta l’esistenza di un diritto di pegno immobiliare o manuale in favore della convenuta.

Rileva che l’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce la forma dell’atto pubblico per la costituzione di una cartella ipotecaria e per la sua successiva costituzione in pegno manuale se la costituzione è stata pattuita con il creditore ipotecario.

Di entrambe le cartelle ipotecarie sarebbe stata chiesta l’emissione in relazione con debiti già esistenti del fallito, con il che avrebbe dovuto essere rispettata la forma dell’atto pubblico e non sarebbe invece stata applicabile la procedura di cui all’art. 20 RRF, non trattandosi di un atto unilaterale di disposizione.

Ne conseguirebbe la nullità per vizio di forma del contratto di costituzione di pegno, dal che l’inesistenza del diritto di pegno fatto valere dalla convenuta, il cui credito dovrebbe essere estromesso.

C. Nella risposta del 13 maggio 1996 la convenuta ha precisato di essere al beneficio di un diritto di pegno immobiliare quo alla cartella di fr. 1’100’000.--, e di un diritto di pegno manuale per quella di fr. 400’000.--.

Non sarebbe applicabile l’art. 799 cpv. 2 CC invocato dall’attrice, avendo il debitore nella specie unilateralmente richiesto l’emissione di cartelle ipotecarie sul suo fondo, cartelle successivamente trasferite in proprietà (quella da fr. 1’100’000.-) o in pegno manuale (quella da fr. 400’000.--) a favore della convenuta, senza più necessità di ossequiare il disposto formale di cui all’art. 799 CC.

D. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che il modo di agire adottato dalla convenuta e dal fallito -consegna volontaria dal __________ alla banca dei titoli e non invece costituzione di un diritto diretto della banca alla rimessa degli stessi- non necessiterebbe della forma dell’atto pubblico, con il che la petizione sarebbe da respingere.

E. Con l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione sulla scorta della tesi della nullità formale già evocata nel primo processo.

Delle osservazioni 16 gennaio 1997 della convenuta, che postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato

in diritto:

1. L’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce che il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l’atto pubblico.

La norma va intesa correttamente: per contratto di pegno immobiliare è intesa la pattuizione tra due parti con la quale una si impegna a costituire (evidentemente mediante iscrizione a registro fondiario: art. 799 cpv. 1 CC) un pegno immobiliare sul proprio fondo a beneficio dell’altra, che per effetto del contratto può esigerne in maniera vincolante l’emissione e può chiedere la diretta immissione nelle prerogative del creditore titolare del pegno, quali l’iscrizione nel registro dei creditori e il possesso dell’eventuale titolo ( DTF 121 III 101, 112 II 432; 71 II 262 e segg.; CEF 26 ottobre 1993 in re B./K. SA; Steinauer, Les droits réels, vol. III, Berna, 1992, n. 2696 e segg.).

Contrariamente all’opinione dell’attrice, non rientra invece in questa nozione, e non necessità perciò della forma dell’atto pubblico, l’accordo con cui il debitore, sia pure nel contesto di un preesistente o parallelo rapporto di mutuo, si impegna nei confronti del creditore alla sola volontaria consegna di un titolo ipotecario del quale egli chiede unilateralmente l’emissione ( DTF 88 II 168, 112 II 432), e questo perché tale accordo non verte direttamente sulla costituzione di un diritto di pegno immobiliare in favore del creditore, ma unicamente sulla consegna di un titolo che si trova in possesso del debitore, impegno per il quale non occorre ossequiare la forma qualificata ( DTF 71 II 265 e 266).

Nessuna modifica a questa situazione può risultare dalla disamina dell’art. 20 RRF, norma che per il suo rango subordinato si limita a certificare una situazione risultante dal diritto materiale ( DTF 121 III 102), ovvero dal Codice Civile.

2. Nel caso di specie, a non averne dubbi, si è verificata la seconda e non la prima delle situazioni descritte al precedente considerando.

2.1 Quo alla cartella ipotecaria di fr. 1’100’000.--, risulta dai doc. G e H che la banca ha unicamente chiesto al debitore di trasmetterle in proprietà detto titolo in garanzia di un mutuo di pari importo, mentre non risulta in alcun modo un impegno del debitore alla costituzione in favore della convenuta del pegno immobiliare, con facoltà per la convenuta di esigere l’emissione del titolo e la sua consegna direttamente nelle sue mani.

Ed infatti, l’istanza di emissione della cartella ipotecaria è stata presentata il 9 marzo 1989 dal solo debitore, il quale ha peraltro indicato nell’istanza che il titolo sarebbe stato ritirato dall’avv. __________ per essere consegnato alla convenuta (doc. E, pag. 2), ma tale disposizione del debitore, come si è detto, non coincide e non è da confondere con un contratto con la creditrice, in concreto inesistente, per cui il debitore si impegna all’emissione del titolo.

Non può in effetti essere disatteso che dal profilo obbligatorio nulla imponeva al debitore di chiedere l’emissione del titolo ipotecario, la quale è perciò avvenuta per spontanea iniziativa del fallito, e pertanto a rischio della convenuta e del notaio, come dimostra del resto il fatto che solo il 28 settembre 1989 la convenuta ha ottenuto l’iscrizione quale debitrice nel registro dei creditori (doc. 2).

2.2 Analoghe considerazioni devono valere anche per la cartella ipotecaria di fr. 400’000.--, emessa nell’ottobre del 1989 per libera iniziativa del debitore (doc. I), ancorché il titolo fosse destinato, sempre per esclusiva volontà del debitore, ad essere consegnato alla convenuta.

Non può che seguirne la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto.

Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148 CPC).

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

dichiara e pronuncia

I. L’appello 28 novembre 1996 __________ è respinto.

II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 2’950.--

b) spese fr. 50.--

T o t a l e fr. 3’000.--

già anticipati dall’appellante, restano a suo a carico. L’attrice rifonderà alla convenuta fr. 6’000.-- per ripetibili di appello.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 5.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente Il segretario

Il presidente Il segretario