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Das Bundesverwaltungsgericht musste in diesem Entscheid die Zulässigkeit von Losbeschränkungen in Vergabeverfahren beurteilen. Hintergrund war das offene Vergabeverfahren, in welchem die Swissgrid AG die Beschaffung von Dienstleistungen ausschrieb, aufgeteilt in sechs Lose. In der Verfahrensanweisung zur Ausschreibung sah die Swissgrid AG vor, dass ein Anbieter nur für eine maximale Anzahl Lose den Zuschlag erhalten könne. Sollte ein Anbieter bei mehr als der maximalen Anzahl Lose am meisten Punkte erreichen, d.h. auf Rang 1 liegen, würden diese Lose nach bestimmten Regeln an die Anbieter vergeben.
Ein von dieser Losbeschränkung negativ betroffenes Konsortium reichte Beschwerde gegen den Zuschlag ein. Die Beschwerdeführerinnen machten (unter anderem) geltend, die Losbeschränkung sei nur zulässig, wenn die Voraussetzungen eines überwiegenden öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Wahrung vergaberechtlicher Grundsätze erfüllt seien, sowie wenn nicht bloss die Losbeschränkung selbst, sondern auch deren Begründung in der Ausschreibung bekannt gegeben worden sei. Demgegenüber argumentierte die Vergabestelle, die Losbeschränkung sei sachlich geboten gewesen und aus wichtigen öffentlichen Interessen erfolgt, nämlich zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit und um eine weitere Konzentration des bereits kleinen Anbietermarkts zu verhindern. Unzutreffend sei sodann, dass die Gründe für die Losbeschränkung in den Ausschreibungsunterlagen dargelegt werden müssten.
Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass weder die historische noch die systematische oder die teleologische Auslegung von Art. 21 Abs. 1bis BöB gegen die Zulässigkeit einer Losbeschränkung spreche, sofern diese dem Zweck der mittel- und langfristigen Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder Ersatzbeschaffung in einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten Anbietermarkt diene.
Der Wortlaut dieser Bestimmung erscheine klar in dem Sinne, so das Bundesverwaltungsgericht, dass es im Ermessen der Vergabestellte stehe, eine Losbeschränkung vorzusehen. Dem Wortlaut könne weder entnommen werden, dass dies nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich sei, noch dass die Vergabestelle die Gründe für ihren Entscheid anlässlich der Ausschreibung darzulegen hätte (E. 3.2).
Hinsichtlich der historischen Auslegung weise die Botschaft auf den Sinn und Zweck von Art. 21 Abs. 1bis BöB hin. Der Bundesrat habe die Schaffung dieser Bestimmung damit erklärt, dass die Auftraggeberin insbesondere dann, wenn sie dadurch ihre Abhängigkeit von gewissen Anbieterinnen verringern wolle, die Beschaffung auch unter mehreren Anbieterinnen aufteilen könne. In diesem Fall habe sie dies aus Gründen der Transparenz im Voraus bekannt zu geben, damit die Anbieterinnen beim Erstellen ihrer Angebote dieser Tatsache angemessen Rechnung tragen könnten (E. 3.3).
Weiter kam das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die teleologische Auslegung zum Schluss, dass eine Losbeschränkung, die dem Zweck der mittel- und langfristigen Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder Ersatzbeschaffung in einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten Anbietermarkt diene, nicht als vergabefremd beziehungsweise als in Widerspruch mit Art. 1 BöB einzustufen sei. Art. 1 BöB nenne mehrere gleichwertige Ziele, die einerseits in einem engen Bezug zuneinander, aber auch im Sinne von Zielkonflikten in einem Spannungsverhältnis stehen könnten. Soweit eine Vergabestelle einen Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und die Lose beschränken wolle, um mittel- oder langfristig sicherzustellen, dass sie weiterhin in echtem Wettbewerb – und damit günstiger – beschaffen könne, verfolge sie nicht nur das Ziel einer Stärkung des Wettbewerbs auf ihrem eigenen Anbietermarkt, sondern insbesondere auch das Ziel eines wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel, nur eben nicht lediglich kurzfristig auf die konkrete Beschaffung beschränkt, sondern mittel- oder langfristig im Hinblick auch auf ihre künftigen Beschaffungen (E. 3.5).
Schliesslich spreche auch eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1bis BöB in systematischer Hinsicht für die Zulässigkeit von Losbeschränkungen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die vorliegende Beschaffung dem GPA und damit einem völkerrechtlichen Vertrag unterliege. Art. 21 Abs. 1bis BöB sei daher soweit möglich völkerrechtskonform auszulegen. Das GPA enthalte indessen keine Bestimmung, die eine Losbeschränkung explizit zulasse oder regle. Aus diesem Umstand dürfe, dem Konzept des GPA als ein (internationales) “Rahmengesetz” entsprechend, jedoch nicht zwingend geschlossen werden, dass das Abkommen keinen Raum für Abweichungen von der Grundregel von Art. XIII Ziff. 4 lit. b GPA, wo der Zuschlag in offenen Verfahren geregelt ist, lasse (E. 3.6 und E. 3.6.1). Unter Verweis auf die Regelungen in EU-Richtlinien (E. 3.6.4), die deutsche Lehre und Rechsprechung (E. 3.6.4), die Praxis in Frankreich (E. 3.6.5) sowie die britische Lehre (E. 3.6.6) zu Losbeschränkungen kam das Bundesverwaltungsgericht sodann zum Schluss, dass wesentliche Vertragspartner des GPA aktuell davon ausgingen, dass eine Losbeschränkung, die zum Zweck der Wahrung des Wettbewerbs oder zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit vorgesehen werde, mit dem GPA vereinbar sei. Zudem offenbare der Rechtsvergleich, dass Losbeschränkungen als Zuschlagsmodalitäten behandelt würden, welche die Vergabestelle innerhalb ihres Ermessens zur Bestimmung des Beschaffungsgegenstands vorsehen dürfe und die daher durch die Rechtsmittelinstanz nur mit der entsprechend beschränkten Kognition überprüft werde. Eine Begründung anlässlich der Ausschreibung werde nicht verlangt (E. 3.6.7).
Hinsichtlich der Begründungspflicht nahm das Bundesverwaltungsgericht sodann folgende Unterscheidung vor: Werde die Losbeschränkung bereits in der Ausschreibung bekannt gegeben, ergebe sich bereits aus der Begründungspflicht und dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör, dass die Vergabestelle ihre Gründe zumindest auf Nachfrage hin bereits in diesem Zeitpunkt bekanntgeben müsse. Sofern die Losbeschränkung nicht in der Ausschreibung selbst, sondern, wie vorliegend, lediglich in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sei, genüge die Vergabestelle ihrer Begründungspflicht, wenn sie ihre Gründe auf Nachfrage beziehungsweise anlässlich des Debriefing darlege (E. 3.8). Vorliegend erachtete das Bundesverwaltungsgericht die Begründung der Vergabestelle als im Wesentlichen unbestritten und nachvollziehbar (E. 4).