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L’essenziale in breve
- La valutazione dell’incapacità di discernimento e dell’incapacità d’agire dipende sempre dalla situazione concreta. Un’incapacità d’agire generale esiste solo in casi gravi.
- Si raccomanda di regolamentare il potere di rappresentanza in una direttiva del paziente (rappresentanza per questioni mediche) o in un mandato precauzionale (rappresentanza per altri ambiti della vita).
- Se una persona non ha regolato la propria rappresentanza in un mandato precauzionale, la rappresentanza spetta in linea di principio al coniuge. L’ambito di rappresentanza è tuttavia limitato e in caso di dubbio è necessario contattare l’autorità di protezione degli adulti e dei minori (APMA).
- Per quanto riguarda le questioni mediche, la legge regola l’ordine dei rappresentanti autorizzati nel caso in cui non ci sia una direttiva del paziente.
- La funzione dell’APMA comprende la tutela della persona incapace di discernimento, motivo per cui controlla la rappresentanza. Inoltre, se necessario, può anche nominare direttamente dei tutori e quindi designare dei rappresentanti autorizzati.
Cosa si intende per incapacità d’agire e incapacità di discernimento?
Esercizio dei diritti civili
L’esercizio dei diritti civili comprende la capacità di stabilire diritti e obblighi con atti propri. Una persona può per esempio, acquistare un televisore in un negozio di elettronica (stipulando un contratto di vendita), impegnandosi così a pagare il prezzo di acquisto. Se un affare viene concluso nonostante l’incapacità civile, esso non è valido e la persona incapace di agire non è vincolata. Affinché una persona abbia l’esercizio dei diritti civili devono essere soddisfatte due condizioni: la maggiore età e la capacità di discernimento.
I minori non hanno mai l’esercizio dei diritti civili. Per la conclusione di transazioni è necessario il consenso dei rappresentanti legali – di norma i genitori. Tuttavia, esistono delle eccezioni: ad esempio, un minore che non ha pienamente l’esercizio dei diritti civili può occuparsi di questioni esigue della vita quotidiana (p.e. la spesa di tutti i giorni). Inoltre, va notato che nel caso di diritti altamente personali come il matrimonio o la stesura di un testamento, non è possibile la rappresentanza dei genitori. Pertanto, il minore capace di discernimento deve attendere il raggiungimento della maggiore età per esercitare questi diritti.
In altre parole, un minore è fondamentalmente incapace di esercitare i diritti civili e ha bisogno del consenso dei genitori per effettuare, ad esempio, un acquisto importante. A seconda dell’affare, tuttavia, un minore capace di discernimento può eccezionalmente avere un limitato esercizio dei diritti civili, motivo per cui anche i minori possono legalmente effettuare acquisti di minore entità.
Capacità di discernimento
La capacità di discernimento è il secondo aspetto dell’esercizio dei diritti civili. Comprende la capacità di agire razionalmente. Ciò significa che la persona è consapevole delle implicazioni di una determinata decisione e può agire di conseguenza. Se la persona non è in grado di farlo, è incapace di discernimento. Pertanto, l’incapacità di discernimento deve essere valutata individualmente, per la rispettiva situazione. Criteri importanti per valutare l’incapacità di discernimento sono la complessità, ma anche l’entità, delle conseguenze economiche dell’affare. Nel caso di malattie gravi (in particolare la demenza avanzata) e di altre menomazioni mentali più gravi, vi è un’incapacità di discernimento per tutte le azioni. Questo indipendentemente dalla complessità dell’affare e dal suo impatto economico. Anche gli acquisti quotidiani sono quindi inclusi in tale incapacità di discernimento. Una persona può essere incapace di discernimento anche solo per un certo periodo di tempo. Questo è il caso, ad esempio, quando la persona è in coma e non è in grado di parlare.
Esempio
La donna X di 40 anni, che soffre di una disabilità mentale moderatamente grave, può sbrigare la spesa quotidiana senza problemi. Tuttavia, potrebbe essere incapace di discernimento in relazione all’acquisto di una casa, alla stipulazione di un’ipoteca o alla stesura di un testamento.
Determinazione del potere di rappresentanza mediante mandato precauzionale/direttiva del paziente
Se una persona è incapace di giudicare e quindi anche di agire, si pone il problema di chi possa e debba rappresentarla. Una persona può farsi rappresentare in un mandato precauzionale in caso di incapacità di giudizio, finché è ancora capace di giudizio e di azione. D’altra parte, la capacità di giudizio è sufficiente per la redazione della direttiva del paziente. Con le direttive del paziente, la persona può specificare un rappresente per le questioni mediche. Nel mandato precauzionale può nominare un rappresentante che lo rappresenti nelle decisioni in ulteriori ambiti di vita. Potete trovare informazioni dettagliate su questo argomento nell’articolo guida «Mandato precauzionale e direttiva del paziente – ho bisogno di entrambi?».
Chi ha il potere di rappresentanza se la persona incapace di discernimento non ha regolato nulla?
Se una persona non ha una persona autorizzata a rappresentarla, sono previste diverse norme giuridiche. Le questioni non mediche devono essere trattate in modo diverso da quelle mediche.
Per quanto riguarda le decisioni non mediche, la legge prevede che la rappresentanza di una persona incapace di discernimento spetti in linea di principio al coniuge. Questa persona deve essere lei stessa capace di discernimento e avere un rapporto effettivo con la persona incapace di discernimento. I coniugi non possono rappresentare i partner ad esempio se sono legalmente sposati, ma in realtà vivono separatamente e non si assistono regolarmente. Inoltre, non possono rappresentare il partner se la persona ormai incapace di discernimento ha escluso la rappresentanza del coniuge quando era ancora capace di discernimento.
Esempio:
Il signor Y vive in comunione domestica con la coniuge X quando diventa incapace di discernimento a causa di un incidente. Il signor Y non ha redatto un mandato precauzionale. La rappresentanza spetta alla signora X, se lo desidera.
La situazione sarebbe diversa se il signor Y, quando era ancora capace di discernimento, avesse stabilito che la signora X non potesse rappresentarlo. Se in un caso del genere non ha redatto un mandato precauzionale, l’autorità di protezione degli adulti APMA nominerà un curatore.
Un coniuge che soddisfa i requisiti può compiere determinati atti e prendere decisioni per conto del partner incapace di discernimento.
Ad esempio, può:
- Eseguire tutto ciò che è necessario per coprire l’abituale mantenimento: ciò include, ad esempio, l’approvvigionamento di cibo e vestiti e la gestione della cassa malati o di altre assicurazioni. Di norma, viene utilizzato come parametro per determinare se qualcosa è considerato abituale il tenore di vita dei coniugi fino a quel momento.
- Effettuare l’amministrazione ordinaria del reddito e dei rimanenti beni: ne sono un esempio la riscossione di crediti dovuti, la ricezione di pagamenti o la rivendicazione di diritti salariali o di crediti ai sensi della legge sulla previdenza sociale. La vendita di un immobile o la liquidazione di una società sono esempi di atti straordinari. Tali affari non possono essere effettuati senza il consenso dell’autorità di protezione degli adulti. Non è sempre facile stabilire se qualcosa rientra nell’amministrazione ordinaria o straordinaria del reddito. Per questo motivo, il coniuge con potere di rappresentanza può chiedere all’autorità di protezione degli adulti quali operazioni in un caso concreto rientrano nell’amministrazione ordinaria del reddito.
- Aprire e sbrigare la corrispondenza.
Per quanto riguarda le decisioni in materia medica, la legge prevede un ordine chiaro di chi può decidere sulle misure mediche per conto di una persona incapace di discernimento:
- la persona designata nelle direttive del paziente o nel mandato precauzionale;
- il curatore con diritto di rappresentanza in caso di provvedimenti medici;
- il coniuge o partner registrato che vive in comunione domestica con la persona incapace di discernimento o la persona che gli presta regolare assistenza;
- la persona che vive in comunione domestica con la persona incapace di discernimento e le presta regolare assistenza;
- i discendenti, se prestano regolare assistenza alla persona incapace di discernimento;
- i genitori, se prestano regolare assistenza alla persona incapace di discernimento;
- i fratelli e le sorelle, se prestano regolare assistenza alla persona incapace di discernimento.
Degno di menzione è il fatto che i medici possono prendere autonomamente decisioni urgenti. Naturalmente, sono sempre obbligati a seguire la presunta volontà della persona interessata.
Ruolo dell’autorità di protezione degli adulti e dei minori (APMA)
L’obiettivo principale dell’APMA è garantire la protezione delle persone che necessitano di assistenza. Le persone incapaci di discernimento vengono considerate persone bisognose di assistenza e rientrano quindi in questo incarico di protezione. Per questo motivo entra in gioco anche nelle questioni di rappresentanza. L’APMA stabilisce l’incapacità di discernimento di una persona e poi esamina d’ufficio se esiste un mandato precauzionale e se è stato validamente redatto. Ciò è necessario affinché il mandato precauzionale entri in vigore. L’autorità contatta quindi la persona nominata nel mandato precauzionale e chiarisce se accetta il mandato. L’APMA deve essere informata per iscritto anche nel caso in cui una persona mediante mandato precauzionale rappresenti un’altra persona ma desideri rinunciare a tale rappresentanza. Inoltre, l’APMA ordina misure (in particolare curatele) nonostante l’esistenza di un mandato precauzionale, se gli interessi della persona incapace di discernimento sono in pericolo o non sono più tutelati.
Se non è stato redatto un mandato precauzionale, se non c’è un coniuge o se il coniuge rifiuta la rappresentanza, l’APMA nominerà un curatore rappresentativo. Questo può essere pronunciato in modi diversi: ad esempio, può riguardare solo affari specifici o essere complessivo (il curatore si occupa di tutte le questioni).
L’intervento dell’APMA può anche essere necessario in relazione a questioni mediche. Ciò avviene se, secondo l’ordinamento giuridico, non esiste una persona o se più persone sarebbero autorizzate a prendere decisioni ma non riescono a mettersi d’accordo.
Esempio
Il signor Y non ha redatto un mandato precauzionale e non ha un coniuge né vive con un’altra persona. Di conseguenza i suoi discendenti sarebbero stati autorizzati a prendere decisioni in merito alle misure mediche. Se i discendenti sono in disaccordo tra loro, l’APMA deve istituire un curatore rappresentativo.