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Bereits Ende letzten Jahres wurden in den ersten Kantonen Impfungen gegen Covid-19 durchgeführt. Die Impfung soll im Jahr 2021 dazu führen, dass man die Situation rund um Covid-19 in den Griff kriegt und auch das (Arbeits-) Leben wieder in geordneten Bahnen verlaufen kann. Um eine Herdenimmunität gegen Covid-19 zu erreichen, müssten allerdings rund 60 Prozent der Bevölkerung geimpft werden. Da Arbeitgeberinnen ein grosses Interesse daran haben dürften, dass sich ihre Mitarbeitenden impfen lassen, stellt sich die Frage, ob es im Arbeitsverhältnis möglich ist, eine Impfpflicht durchzusetzen.
Abstract: Es ist zwar möglich, dass öffentlich-rechtliche Arbeitgeberinnen eine Impfpflicht in ihren Rechtsnormen und privatrechtliche Arbeitgeberinnen eine Impfpflicht in den Arbeitsverträgen vorsehen, in der Praxis aber wenig verbreitet. Eher wahrscheinlich ist, dass eine Impfpflicht gestützt auf das Weisungsrecht der Arbeitgeberin angeordnet wird. Dies ist für Mitarbeitende, die eine exponierte Tätigkeit ausüben und ständigen Kontakt zu vulnerablen Personen pflegen, zulässig. Wer sich einer Impfpflicht widersetzt, riskiert eine Versetzung oder gar eine Kündigung.
Gesamtschweizerische Lösung
Der in den Medien häufig verwendete Begriff des Impfzwangs ist irreführend, denn das Wort Zwang impliziert physische Einflussnahme, was mangels gesetzlicher Grundlage ausgeschlossen ist.
Der Umgang mit übertragbaren Krankheiten liegt im Zuständigkeitsbereich der Kantone. So sind es auch die Kantone, die gemäss Art. 22 Epidemiengesetz zur Verhütung solcher Krankheiten Impfungen von gefährdeten Bevölkerungsgruppen, von besonders exponierten Personen und von Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären können, sofern eine erhebliche Gefahr besteht. In einer besonderen Lage – wie dies im Frühjahr während einigen Wochen der Fall war – kann der Bund gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d Epidemiengesetz Impfungen bei ebendiesen Personengruppen für obligatorisch erklären.
Ein staatlich verordnetes flächendeckendes Impfobligatorium ist nicht möglich.
Ein begrenztes Obligatorium ist also von Bundesrechts wegen für Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, möglich, während ein flächendeckendes Impfobligatorium bei derzeitiger Rechtslage nicht denkbar ist. Das Covid-19-Gesetz selbst enthält im Übrigen keinerlei Bestimmungen zu Impfungen. Unabhängig einer staatlich verordneten Impfpflicht ist für Arbeitgeberinnen die Frage interessant, ob sie kraft ihrer Funktion, eine Impfpflicht anordnen dürfen.
Unterschied öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Arbeitgeber
Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse. Die Anstellungen der öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber unterliegen kantonalen oder kommunalen Personalgesetzen bzw. ‑verordnungen, konkret für die öffentlich-rechtliche Institution geschaffenen öffentlich-rechtlichen Personalreglementen oder Gesamtarbeitsverträgen. Solche öffentlich-rechtlichen Personalrechte sind vergleichsweise unflexibel. Das Eingehen eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses ist immer auch eine Beschränkung der persönlichen Freiheit bzw. mit der Erfüllung der Dienstpflicht verbunden.
Es wäre möglich, dass die Kantone ergänzend zum Epidemiengesetz Impfvorschriften für exponierte Arbeitnehmergruppen wie das Gesundheitspersonal erlassen. Solche Grundrechtsbeschränkungen wären zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, von einem öffentlichen Interesse getragen und verhältnismässig sind.
Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse. Die Arbeitsverhältnisse der privatrechtlichen Arbeitgeber unterstehen dem privaten Arbeitsrecht des OR, wobei auch hier Gesamtarbeitsverträge das konkrete Rechtsverhältnis mitprägen können. Die Anstellung erfolgt durch einen Arbeitsvertrag und kann durch ein Personalreglement ergänzt werden.
Aufgrund der Vertragsfreiheit im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis wäre es möglich, eine Impfpflicht arbeitsvertraglich festzuhalten. Soweit die Situation überblickt werden kann, wird diese Möglichkeit nicht wirklich ausgeschöpft, mindestens nicht verbreitet. Ausserdem muss kritisch die (bisher unbeantwortete) Frage gestellt werden, ob eine solche vertraglich vereinbarte Impfpflicht mit dem Verbot übermässiger Selbstbindung von Art. 27 Abs. 2 ZGB vereinbar wäre.
In der Praxis wird weder von gesetzlichen noch von vertraglichen Möglichkeiten flächendeckend Gebrauch gemacht, weshalb eine andere Grundlage in den Fokus rückt.
Das Weisungsrecht bringt’s
Eine Verpflichtung zur Impfung kann über das Weisungsrecht statuiert werden. Zu diesem Schluss kam auch das Verwaltungsgericht St. Gallen in seinem Entscheid vom 19. Oktober 2006, in dem es die Rechtmässigkeit der Kündigung eine Rotkreuzpflegehelferin durch das Kantonsspital zu beurteilen hatte, die sich auf die Verweigerung einer zuvor angewiesenen präventiven Hepatitis B‑Impfung stützte.
Das Weisungsrecht ist für die privatrechtlichen Arbeitsverhältnisse in Art. 321d Abs. 1 OR ausdrücklich festgehalten und es gilt auch in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen. Es besagt, dass die Arbeitgeberin über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmenden am Arbeitsplatz allgemeine Anordnungen und individuelle Weisungen erlassen kann. Auch der Schutz der Gesundheit von Arbeitnehmenden, Mitarbeitenden und Kunden ist vom Weisungsrecht erfasst.
Das Weisungsrecht gilt aber nicht unbeschränkt, sondern findet seine Grenzen insbesondere im Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmenden (Art. 328 OR). Es ist in jedem Fall eine Interessenabwägung vorzunehmen. Auf Arbeitnehmerseite steht das Selbstbestimmungsrecht über die eigene körperliche Integrität im Vordergrund. Diesem kommt eine bedeutende Stellung zu, da eine per Spritze verabreichte Impfung keine Kleinigkeit ist und auch Nebenwirkungen nicht ausgeschlossen werden können. Auf Arbeitgeberseite ist in erster Linie das Interesse an der Aufrechterhaltung eines sicheren und regulären Geschäftsbetriebs zu nennen. Dies beinhaltet auch den Schutz der Mitarbeitenden und Kundinnen bzw. Patienten vor vermeidbaren Gesundheitsgefährdungen. Gerade in der derzeitigen Lage mit zum Teil hoch ansteckenden Virusvarianten ist dem Umstand, dass die Arbeitgeberin auch gegenüber ihren anderen Mitarbeitenden eine Fürsorgepflicht hat, wozu der Schutz deren Gesundheit zählt, besonders Rechnung zu tragen. Eine Interessenabwägung muss deshalb zwingend immer auch die Risikolage der anderen Mitarbeitenden berücksichtigen. Die Gewichtung der Interessen ist im Einzelfall zu beurteilen und wird massgeblich von der konkreten Entwicklung einer Pandemie beeinflusst. Je mehr Fälle im konkreten Arbeitsumfeld auftreten, je schwerwiegender die Symptome sind und je grösser die Ansteckungsgefahr ist, umso eher wird das Interesse der Arbeitgeberin an einer Impfpflicht überwiegen.
Schliesslich muss die Massnahme verhältnismässig sein, was bedeutet, dass mildere Massnahmen, z.B. eine Maskentragepflicht, prioritär gewählt werden müssen solange sie einen zuverlässigen Schutz gewährleisten. Die Massnahmen haben sich auf jene Mitarbeitende zu beschränken, von denen effektiv ein Gefährdungspotential ausgeht (z.B. Mitarbeitende mit Patientenkontakt).
Auf dem Spiel stehende Interessen entscheiden
Nimmt man die geforderte Interessenabwägung für Covid-19 vor, so ist nach den vorliegenden Informationen von einem eher schweren Verlauf auszugehen. Wie es scheint, bieten die zugelassenen Impfungen einen hohen Impfschutz und das Interesse an geordneten und sicheren Geschäftsbetrieben dürfte enorm sein. Aus heutiger Sicht ist die Begründung einer Impfpflicht für einen Teil der Arbeitnehmenden, allein gestützt auf das arbeitsrechtliche Weisungsrecht, deshalb rechtlich vertretbar. Man kann aber wohl weder im öffentlich-rechtlichen noch im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis die gesamte Belegschaft verpflichten, sich impfen zu lassen.
Bei exponierter Tätigkeit und ständigem Kontakt zu vulnerablen Personen kann eine Impfpflicht angeordnet werden.
Dies dürfte aufgrund der bisherigen Verbreitung von Covid-19 insbesondere für Mitarbeitende in Alters- und Pflegeheimen der Fall sein. Sollte sich zeigen, dass auch andere Massnahmen einen mindestens so wirksamen Schutz gegen Covid-19 bieten, wäre die Situation neu zu beurteilen. Die Kosten für eine entsprechende Impfung sind vom Arbeitgeber zu tragen. Im Fall von Covid-19 ist dies nicht relevant, da die Impfung für die Bevölkerung kostenlos ist.
Folgen der Verweigerung bei bestehender Impfpflicht. Wenn sich ein Mitarbeiter weigert, sich einer rechtmässig angeordneten Impfung zu unterziehen, riskiert er — wie bereits erwähnt — keine physische Zwangsanwendung, sondern andere (Rechts-) Nachteile. Er begeht letztlich eine Verletzung seiner arbeitsrechtlichen Pflicht und muss eine Versetzung oder gar eine Kündigung durch die Arbeitgeberin befürchten (siehe auch Corona-Massnahmen und Folgen bei Verweigerung). Insbesondere bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen muss aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips vor einer Kündigung die Zuweisung anderer Arbeiten (Versetzung) geprüft werden. Kann ein Mitarbeiter wegen des von ihm ausgehenden Gefährdungspotentials nicht mehr am Arbeitsplatz eingesetzt werden und kann ihm keine andere Arbeit zugewiesen werden, muss er damit rechnen, dass er für diese Zeit wegen selbst verschuldeter Arbeitsverhinderung den Lohnanspruch verliert, nicht jedoch gleich seine Anstellung. Dauert die Situation an, kann aber auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Umständen gerechtfertigt sein, wobei hier die Hürden sicher höher liegen als in privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen.