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Fraglich war hier u.a., ob A., der einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag unterzeichnete, dazu ermächtigt war. Eine schriftliche Vollmacht lag nicht vor. Vor BGer war einzig strittig, ob die vollmachtlose Vertretung genehmigt worden war. Das BGer verneinte die Frage.
Zur stillschweigenden Genehmigung führt das BGer folgendes aus:
“Stillschweigen kann dabei nur dann als Genehmigung ausgelegt werden, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war. Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte. Erforderlich ist eine Abwägung der gesamten Umstände ”
Hier behauptete die Beschwerdeführerin, das entsprechende konkludente Verhalten habe darin gelegen, dass eine Anzahlung entgegengenommen und behalten worden war. Zunächst hatte sich die Vorinstanz hier gar nicht über das Wissen des Vertretenen geäussert (Tatfrage, ob die Anzahlung zur Kenntnis genommen war). Entscheidend war aber, dass die Beschwerdeführerin (“Vertreterin”) vom Notar informiert worden war, dass Vollmacht fehlte. Es war für sie also erkennbar, dass das Geschäft damit vorerst in der Schwebe blieb.
“Unter diesen Umständen durfte sie allein aus dem Nichtreagieren auf die geleistete Anzahlung nicht in guten Treuen schliessen, B.________ (bzw. der Beschwerdegegner [dh der “Vertretene”]) kenne den Inhalt des Vorvertrags und sei damit einverstanden.”
Darüber hinaus lag eine ausdrückliche Nichtgenehmigung vor, indem der Beschwerdegegner mittteilte, er wollte das Objekt des Vorvertrags nur vermieten, nicht aber verkaufen.