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3. Gesellschaftsrechtliche Bestimmungen zur Sanierung
Der Gesetzgeber hat im Zusammenhang mit der Sanierung von Unternehmen nur partiell Vorschriften erlassen. Diese Vorschriften betreffen in erster Linie die Handlungspflichten der verantwortlichen Organe bei Erreichen bzw. Überschreiten bestimmter Schwellenwerte in der Bilanz, insbesondere bei Kapitalverlust oder Überschuldung. Entsprechende Regelungen finden sich für die Aktiengesellschaft in Art. 725 OR und 725a OR, für die GmbH in Art. 820 OR und für die Genossenschaft in Art. 903 OR.
Im Fall eines Kapitalverlusts (d.h., sobald die Hälfte des Grundkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr durch die Aktiven der Gesellschaft gedeckt ist) hat der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft eine Generalversammlung einzuberufen und den Aktionären ein Sanierungskonzept zu unterbreiten (Art. 725 Abs. 1 OR).
Weiter gehen die Pflichten des Verwaltungsrats im Falle der Überschuldung (d.h., wenn über das Eigenkapital hinaus auch das Fremdkapital nicht mehr durch die Aktiven der Gesellschaft gedeckt ist). In einem solchen Fall muss eine Zwischenbilanz zu Fortführungs- und zu Liquidationswerten erstellt werden (Art. 725 Abs. 2 OR). Fällt weder die eine noch die andere Beurteilung positiv aus, so hat der Verwaltungsrat – oder bei Untätigkeit des Verwaltungsrats gemäss Art. 729c OR die Revisionsstelle – den Richter zu benachrichtigen. Der Richter eröffnet auf die Benachrichtigung hin den Konkurs. Er kann die Konkurseröffnung jedoch auf Antrag des Verwaltungsrats oder eines Gläubigers aufschieben, sofern Aussicht auf Sanierung besteht (Art. 725a Abs. 1 OR). Damit die Sanierungsprognose des Richters positiv ausfällt, muss ein sinnvolles Sanierungskonzept vorgelegt werden können. Anstelle eines Konkurses bietet sich oftmals auch ein Nachlassverfahren i.S.v. Art. 293 ff. SchKG an. Im Gegensatz zum Konkurs, in welchem mit der Verfahrenseröffnung das Unternehmen grundsätzlich sofort stillgelegt wird, wird die Fortführung der Unternehmenstätigkeit während der Durchführung eines Nachlassverfahrens gewährleistet: In dieser Zeit steht das Unternehmen unter dem Schutz der sog. Nachlassstundung, einer allgemeinen Vollstreckungs- und Verwertungssperre. Nach Verfahrensabschluss kann das Unternehmen entweder vom Schuldner selber oder von einem neuen Unternehmensträger weitergeführt werden.
Als Alternative zur Benachrichtigung des Richters sieht Art. 725 Abs. 2 OR die Möglichkeit eines Rangrücktritts der Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Unterdeckung vor. Ein solcher Rangrücktritt bewirkt aber einzig, dass die betreffenden Forderungen der Rangrücktrittsgläubiger im Konkursfall an letzter Stelle, d.h. nach allen anderen kollozierten Forderungen, befriedigt werden. Ein Rangrücktritt kann, muss aber nicht mit einer Stundung bei Eintritt der Fälligkeit oder mit einem Forderungserlass (z.B. betreffend Zins) verbunden werden. Bei einem Rangrücktritt zu Sanierungszwecken ist der Gesellschaft vor allem dann nachhaltig gedient, wenn die Vereinbarung solche Elemente der Stundung oder des Erlasses vorsieht.