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Ein als Rechtsanwalt tätiger Verwandter des Kunden hatte die Bank in dessen Auftrag bereits mit diversen Vorwürfen konfrontiert, welche diese pauschal und sehr kategorisch zurückwies. Das entsprechende Beschwerdeschreiben legte der Kunde dem Ombudsman nicht vor. Dieser machte den Kunden darauf aufmerksam, dass er in seiner Funktion als neutraler Vermittler die Positionen beider Parteien kennen muss, damit er sich in Bezug auf eine Auseinandersetzung eine unabhängige Meinung bilden und über allfällige Schritte in einem Vermittlungsverfahren entscheiden kann. Zudem muss der Kunde die Möglichkeiten ausgeschöpft haben, die Problematik im direkten Kontakt mit der Bank zu erledigen. Dazu gehört, dass er diese mit seinen konkreten Vorwürfen und einer nachvollziehbar berechneten Forderung konfrontiert, bevor er den Fall dem Ombudsman vorlegt. Ob diese Voraussetzungen im vorgelegten Fall erfüllt waren, war leider nicht erkennbar.
Der konkret fassbare Vorwurf des Kunden, die Bank habe den im Februar 2020 telefonisch erteilten Auftrag, sämtliche Aktien zu verkaufen, bis auf drei Positionen nicht ausgeführt, wurde von der Bank kategorisch bestritten. Diesbezüglich war eine Beweisproblematik offensichtlich. Der Ombudsman machte den Kunden deshalb auf die fundamentale Beweisregel aufmerksam, welche in Artikel 8 des Zivilgesetzbuches festgehalten ist. Demnach muss grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache beweisen, der daraus Rechte ableitet. Es würde demnach in einer Auseinandersetzung dem Kunden obliegen, den Beweis für den von ihm behaupteten Verkaufsauftrag zu erbringen. Das Ombudsverfahren ist ein reines Vermittlungsverfahren. Anders als in einem Zivilprozess, werden in diesem keine Beweisverfahren zur verbindlichen Feststellung eines umstrittenen Sachverhalts durchgeführt. Nachdem vorliegend bei den Parteien keinerlei Kompromissbereitschaft erkennbar war, mussten Vermittlungsbemühungen in diesem Punkt erfahrungsgemäss von vorneherein als aussichtslos beurteilt werden.
Der Ombudsman wies den Kunden zudem darauf hin, dass in der von der Bank detailliert abgefassten Kontaktübersicht für seine Kundenbeziehung, welche der Kunde ihm in Kopie vorgelegt hatte, am behaupteten Datum im Februar 2020 kein solcher Auftrag verzeichnet war. Aus dem Dokument konnte man angesichts der zahlreichen und regelmässigen Kontakte im Zusammenhang mit Anlagegeschäften des Kunden schliessen, dass es sich bei diesem um einen geschäftserfahrenen und aktiven Anleger handelt. Am behaupteten Datum des Verkaufsauftrags war ein Telefongespräch des Kunden protokolliert, anlässlich dessen er die Absicht bekundete, aufgrund der aktuellen Marktsituation Risiken zu reduzieren. Schliesslich war ein Auftrag zum Verkauf von drei Positionen vermerkt. Ein weitergehender Verkaufsauftrag war erst Mitte März 2020 verzeichnet. Der Vorwurf des Kunden, er habe bereits im Februar 2020 einen Verkaufsauftrag für alle seine Aktien erteilt, hatte dieser gemäss der Kontaktübersicht erstmals Ende Mai 2020 erhoben, obschon dazwischen rund 20 Kontakte vermerkt waren. Der Ombudsman bezweifelte deshalb in seinem Bescheid, dass in der umstrittenen Frage ein positiver Ausgang zugunsten des Kunden erreicht werden könnte, sollte er nicht über Belege für eine zeitnahe Beanstandung der Nichtausführung des behaupteten Verkaufsauftrags verfügen.
Der Vollständigkeit halber wies der Ombudsman den Kunden schliesslich darauf hin, dass die Bankverträge üblicherweise im Einklang mit den Grundsätzen des allgemeinen Auftragsrechts dem Kunden eine Prüf- und Rügeobliegenheit zuweisen. Demnach gilt eine Transaktion oder eine Abrechnung als vom Kunden genehmigt, wenn sie von ihm nicht innert einer gewissen Frist, meist innert 30 Tagen, der Bank gegenüber beanstandet wurde.
Aufgrund der erkennbaren Umstände in Bezug auf den Sachverhalt und die sich stellenden Rechtsfragen schienen dem Ombudsman die Voraussetzungen für eine erfolgversprechende Vermittlung nicht gegeben. Er gab seiner Hoffnung Ausdruck, dass die Ausführungen in seinem Bescheid dem Kunden als Orientierungshilfe dienen können.