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Dans un arrêt 146 III 203 rendu par le Tribunal Fédéral récemment, la question qui s’est posée est celle de savoir si l’audition de l’enfant était toujours nécessaire pour décider de son sort dans le cadre d’un divorce.
L’audition de l’enfant est, d’une part, une composante de sa personnalité et, d’autre part, elle constitue un moyen de preuve. L’audition est ordonnée d’office afin de renforcer la position de l’enfant dans la procédure. En clair, les parties au procès n’ont pas besoin de la demander formellement pour que le Juge décide qu’il est nécessaire d’entendre un enfant.
Aux termes de la loi et de la jurisprudence, l’enfant est entendu personnellement, de manière appropriée, par l’autorité de protection de l’enfant, le Juge ou le tiers qui en a été chargé, à moins que son âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent.
L’audition ne présuppose pas que l’enfant ait la capacité de discernement.
Elle est possible dès que l’enfant a atteint l’âge de 6 ans révolus, étant toutefois souligné que sous l’angle de la psychologie, il est admis que les activités mentales de logique formelle ainsi que la capacité de différenciation et d’abstraction orale ne sont possibles qu’à compter d’un âge oscillant entre 11 et 13 ans. Il est ainsi admis que le fait d’entendre un jeune enfant permet uniquement au Juge de former son appréciation personnelle et de disposer ainsi d’éléments de renseignements supplémentaires pour établir l’état de fait, l’enfant n’étant toutefois pas encore en mesure de s’exprimer sans faire abstraction de facteurs d’influence immédiat et extérieur ou de formuler une volonté stable.
Le Tribunal ne peut pas renoncer à entendre un enfant au motif d’une appréciation anticipée des preuves, c’est-à-dire en se fondant sur l’idée que les souhaits d’un enfant pourraient être devinés par ce dernier à l’appui des pièces au dossier.
Il en va différemment toutefois lorsque le Juge peut former sa conviction en se passant d’entendre l’enfant. Autrement dit, lorsqu’une audition n’aura aucune influence sur la décision du Tribunal parce que le résultat de l’audition sera objectivement inadapté ou non pertinent dès le départ pour l’établissement des faits, le Juge peut renoncer à entendre l’enfant. Si, ce que peut dire l’enfant ne peut pas influencer sur le résultat de la décision, en particulier sur le sort donné à cet enfant en lien avec sa garde, il n’est pas arbitraire de renoncer à l’audition.
S’agissant du nombre d’auditions nécessaires, en principe une seule audition suffit, à condition que ce dernier ait été entendu sur tous les points pertinents et que le résultat de l’audition soit toujours actuel (cela impliquant qu’il n’y ait pas eu de faits nouveaux dans l’intervalle sur lesquels l’enfant devrait être entendu).
Dans l’arrêt qui nous occupe, la Cour cantonale ne s’est pas prononcée sur le grief d’absence de nouvelle audition de l’enfant et s’est abstenue de tenir une nouvelle audition dans le cadre de la procédure d’appel. Elle a motivé sa décision car la garde alternée demandée par le père n’était pas réalisable en raison du modèle de travail de ce dernier (travail par roulement), cela rendant le mode de garde alternée impossible pour des raisons d’organisation.
Le débat sur la question de la nécessité d’entendre les enfants dans la procédure de divorce opposant les parents a fait couler beaucoup d’encre. Le législateur a toutefois estimé, à raison, qu’il avait le droit de s’exprimer sur les éléments de la décision à venir le concernant, rendant ainsi un rôle important à ce dernier dans les décisions touchant à son mode de vie.
Reste à déterminer l’importance qui doit être donnée à l’audition d’un jeune enfant, lequel peut subir des influences extérieures et ainsi être pris dans un conflit de loyauté qui peut être difficile à gérer pour ce dernier, cela d’autant plus selon les conditions de l’audition (laquelle ne devrait idéalement pas être réalisée à domicile, mais plutôt dans un cadre sécurisant pour l’enfant).
Enfin, il est important de souligner que l’enfant reste libre de décider que le procès-verbal de son audition ne soit pas communiqué à ses parents, cela le préservant ainsi de conséquences non souhaitables.
Anaïs Brodard, avocate et médiatrice FSA, formée au droit collaboratif