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Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht Appellationsgericht

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt

des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht

Einzelgericht DGZ.2022.3

DGZ.2022.3 ENTSCHEID

ENTSCHEID vom 2. Dezember 2022

Mitwirkende

Mitwirkende Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiberin Dr. Noémi Biro

Parteien

Parteien A____ Gesuchstellerin/

[...] Gesuchsbeklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____ Gesuchsbeklagter/

[...] Gesuchsteller

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Gegenstand Gesuch um vorsorglichen Aufschub der Vollstreckung

betreffend Regelung des Getrenntlebens

Sachverhalt

Mit Entscheid vom 18. Oktober 2022 regelte die Zivilgerichtspräsidentin das Getrenntleben der Ehegatten A____ (Ehefrau) und B____ (Ehemann). Dabei wurde das Getrenntleben wie folgt geregelt:

«1. Den Ehegatten wird das seit 1. April 2022 bestehende Getrenntleben bestätigt.

«1. Den Ehegatten wird das seit 1. April 2022 bestehende Getrenntleben bestätigt. 2. Beide Ehegatten und die Kinder sind bereits aus der ehelichen Wohnung ausgezogen.

2. Beide Ehegatten und die Kinder sind bereits aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. 3. Die Obhut über die Kinder C____, geb. [...] 2009, und D____, geb. [...] 2011, verbleibt beim Vater resp. wird dem Vater zugeteilt.

3. Die Obhut über die Kinder C____, geb. [...] 2009, und D____, geb. [...] 2011, verbleibt beim Vater resp. wird dem Vater zugeteilt. 4. Der Kindsvater wird ermächtigt, den Wohnsitz der Kinder nach [...], Deutschland, zu verlegen und die Kinder dort einwohnerrechtlich anzumelden und in der Schule in [...] anzumelden.

4. Der Kindsvater wird ermächtigt, den Wohnsitz der Kinder nach [...], Deutschland, zu verlegen und die Kinder dort einwohnerrechtlich anzumelden und in der Schule in [...] anzumelden. 5.1. Die Kindsmutter betreut die Kinder zu folgenden Zeiten:

5.1. Die Kindsmutter betreut die Kinder zu folgenden Zeiten: - Jeden Dienstag nach der Schule (die Kinder fahren selbständig zur Mutter) bis am Mittwochmorgen mit Übernachtung bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am Mittwochmorgen in die Schule.

- Jeden Dienstag nach der Schule (die Kinder fahren selbständig zur Mutter) bis am Mittwochmorgen mit Übernachtung bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am Mittwochmorgen in die Schule. - Jede zweite Woche von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis 20 Uhr (inkl. Mittag- und Abendessen bei der Mutter). Die Kinder fahren selbständig zur Mutter und werden von der Mutter wieder nach [...] gebracht.

- Jede zweite Woche von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis 20 Uhr (inkl. Mittag- und Abendessen bei der Mutter). Die Kinder fahren selbständig zur Mutter und werden von der Mutter wieder nach [...] gebracht. - Jede zweite Woche von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis Montagmorgen Schulanfang mit drei Übernachtungen bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am Montagmorgen in die Schule.

- Jede zweite Woche von Freitag nach der Schule (ca. 13.15 Uhr) bis Montagmorgen Schulanfang mit drei Übernachtungen bei der Mutter. Die Mutter bringt die Kinder am Montagmorgen in die Schule. Diese Betreuungsregelung gilt ab Freitag, dem 28. Oktober 2022, und beginnt mit dem langen Wochenende.

Diese Betreuungsregelung gilt ab Freitag, dem 28. Oktober 2022, und beginnt mit dem langen Wochenende. 5.2. Die Kinder verbringen die Hälfte aller Schulferien und Feiertage bei der Mutter und die andere Hälfte beim Vater, alternierend wie folgt:

5.2. Die Kinder verbringen die Hälfte aller Schulferien und Feiertage bei der Mutter und die andere Hälfte beim Vater, alternierend wie folgt: - Weihnachtsferien 2022 (21. Dezember 2022 bis 8. Januar 2023):

- Weihnachtsferien 2022 (21. Dezember 2022 bis 8. Januar 2023): 21. Dezember 2022 bis 30. Dezember 2022 nach dem Mittag beim Vater (inkl. Weihnachten)

21. Dezember 2022 bis 30. Dezember 2022 nach dem Mittag beim Vater (inkl. Weihnachten) 30. Dezember 2022 nach dem Mittag bis 8. Januar 2023 bei der Mutter (inkl. Silvester/Neujahr)

30. Dezember 2022 nach dem Mittag bis 8. Januar 2023 bei der Mutter (inkl. Silvester/Neujahr) - Osterferien 2023 (6. April 2023 bis 16. April 2023)

- Osterferien 2023 (6. April 2023 bis 16. April 2023) 6. April 2023 bis 11. April 2023 nach dem Mittag bei der Mutter (inkl. Ostern)

6. April 2023 bis 11. April 2023 nach dem Mittag bei der Mutter (inkl. Ostern) 11. April 2023 nach dem Mittag bis 16. April 2023 beim Vater

11. April 2023 nach dem Mittag bis 16. April 2023 beim Vater - Pfingstferien 2023

- Pfingstferien 2023 29. Mai 2023 bis 4. Juni 2023 beim Vater

29. Mai 2023 bis 4. Juni 2023 beim Vater 5. Juni 2023 bis 11. Juni 2023 bei der Mutter

5. Juni 2023 bis 11. Juni 2023 bei der Mutter - Sommerferien 2023 (27. Juli 2023 bis 10. September 2023)

- Sommerferien 2023 (27. Juli 2023 bis 10. September 2023) 27. Juli 2023 bis 13. August 2023 bei der Mutter

27. Juli 2023 bis 13. August 2023 bei der Mutter 14. August 2023 bis 27. August 2022 beim Vater

14. August 2023 bis 27. August 2022 beim Vater 28. August 2023 bis 3. September bei der Mutter

28. August 2023 bis 3. September bei der Mutter 4. September 2023 bis 10. September 2023 beim Vater.

4. September 2023 bis 10. September 2023 beim Vater. - Herbstferien 2023 (30. Oktober 2023 bis 3. November 2023) beim Vater

- Herbstferien 2023 (30. Oktober 2023 bis 3. November 2023) beim Vater […]

[…] 5.3. Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet die zuständige Kindesschutzbehörde / das zuständige Jugendamt.

5.3. Allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet die zuständige Kindesschutzbehörde / das zuständige Jugendamt. 6. Es wird festgehalten, dass die Ehefrau derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder zu leisten.

6. Es wird festgehalten, dass die Ehefrau derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder zu leisten. 7. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau ab 1. November 2022 an ihren Unterhalt einen monatlichen und monatlich im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag von CHF 1'290.00 zu bezahlen. Der Unterhaltsbeitrag ist befristet bis zum 31. Oktober 2023.

7. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau ab 1. November 2022 an ihren Unterhalt einen monatlichen und monatlich im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag von CHF 1'290.00 zu bezahlen. Der Unterhaltsbeitrag ist befristet bis zum 31. Oktober 2023. 8. Dieser Entscheid basiert auf einem monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 8'300.00 (100%-Pensum, inkl. 13 Monatslohn, inkl. Erziehungszulage, ohne Kinderzulagen, vor Quellensteuerabzug, die laufenden Lohnpfändungen nicht berücksichtigt) sowie einem monatlichen durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 3'000.00 (Stundenlohn, durchschnittlich 120 Stunden pro Monat, inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen).

8. Dieser Entscheid basiert auf einem monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 8'300.00 (100%-Pensum, inkl. 13 Monatslohn, inkl. Erziehungszulage, ohne Kinderzulagen, vor Quellensteuerabzug, die laufenden Lohnpfändungen nicht berücksichtigt) sowie einem monatlichen durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 3'000.00 (Stundenlohn, durchschnittlich 120 Stunden pro Monat, inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen). Die Ehegatten verfügen über kein unterhaltsrelevantes Vermögen.

Die Ehegatten verfügen über kein unterhaltsrelevantes Vermögen. Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3’910.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’350.00; Wohnkostenanteil: CHF 620.00; Krankenkasse: CHF 540.00; Selbstbehalt/Franchise: CHF 50.00; Transportkosten (Auto): CHF 250.00; Steuern pro Monat geschätzt: CHF 1’100.00. Der Ehemann hat noch auf absehbare Zeit Lohnpfändungen.

Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3’910.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’350.00; Wohnkostenanteil: CHF 620.00; Krankenkasse: CHF 540.00; Selbstbehalt/Franchise: CHF 50.00; Transportkosten (Auto): CHF 250.00; Steuern pro Monat geschätzt: CHF 1’100.00. Der Ehemann hat noch auf absehbare Zeit Lohnpfändungen. Der Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 4’290.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’200.00; angemessene Wohnkosten: CHF 1’600.00; Krankenkasse: CHF 550.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 50.00; U-Abo: CHF 80.00; Steuern pro Monat: CHF 510.00, Weiterbildungskosten: CHF 300.00.

Der Bedarf der Ehefrau beträgt CHF 4’290.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag: CHF 1’200.00; angemessene Wohnkosten: CHF 1’600.00; Krankenkasse: CHF 550.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 50.00; U-Abo: CHF 80.00; Steuern pro Monat: CHF 510.00, Weiterbildungskosten: CHF 300.00. Der Bedarf von C____ und D____ beträgt jeweils CHF 1’138.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 600.00; Wohnkostenanteil: CHF 310.00; Krankenkasse: CHF 145.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 30.00; U-Abo: CHF 53.00.

Der Bedarf von C____ und D____ beträgt jeweils CHF 1’138.00 und setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 600.00; Wohnkostenanteil: CHF 310.00; Krankenkasse: CHF 145.00; SelbstbehaIt/Franchise: CHF 30.00; U-Abo: CHF 53.00. 9. Beiden Ehegatten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, der Ehefrau mit [...] Advokatin, und dem Ehemann mit [...] Advokatin, als Rechtsbeistand. Eine Rückforderung bei verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt Vorbehalten (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

9. Beiden Ehegatten wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, der Ehefrau mit [...] Advokatin, und dem Ehemann mit [...] Advokatin, als Rechtsbeistand. Eine Rückforderung bei verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt Vorbehalten (Art. 123 Abs. 1 ZPO). 10. […]

10. […] 11. […].»

11. […].» Es wurde zudem die Vollstreckbarkeit des Entscheids mit der Zustellung an die Parteien festgestellt. Dieser Entscheid ist den Ehegatten sogleich schriftlich im Dispositiv eröffnet worden und es ist ihnen Frist zur Beantragung der Ausfertigung einer schriftlichen Begründung gesetzt worden. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 ersuchte die Ehefrau um Ausfertigung der schriftlichen Begründung des gleichentags ergangenen Entscheids.

Mit Gesuch vom 18. Oktober 2022 und Korrigendum vom 19. Oktober 2022 beantragte die Ehefrau, es sei «der hiermit angemeldeten Berufung» gegen den Entscheid des Zivilgerichts Basel vom 18. Oktober 2022 unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge die aufschiebende Wirkung betreffend die Ziffern 3 und 4 zu erteilen und dementsprechend festzuhalten, dass diese Ziffern des Urteils nicht vollstreckbar seien und der Wohnsitz der Kinder bis auf weiteres nicht wirksam ins Ausland verlegt werden könne. Weiter beantragte sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 schob der Instruktionsrichter hierauf die Vollstreckbarkeit von Ziffer 4 des Entscheids EA.2022.15756 des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 vorläufig superprovisorisch auf und untersagte dem Ehemann vorläufig, den Wohnsitz der Kinder nach [...] in Deutschland zu verlegen, die Kinder dort einwohnerrechtlich anzumelden und sie in der Schule in [...] anzumelden. Dementsprechend wurde auch die Anwendung von Ziff. 5.3 des vor­instanzlichen Entscheids superprovisorisch vorläufig aufgeschoben. Demgegenüber sah der Instruktionsrichter von der Anordnung eines superprovisorischen Aufschubs der Vollstreckbarkeit der Zuteilung der Obhut über die Kinder C____ und D____ gemäss Ziff. 3 des genannten Entscheids des Zivilgerichts ab. Schliesslich wurde beiden Parteien «für dieses Verfahren» die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

Mit Eingabe vom 28. Oktober 2022 liess der Ehemann die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Gesuchs der Ehefrau beantragen. Gleichzeitig beantragte er, ebenfalls unter Kosten- und Entschädigungsfolge, die Vollstreckbarkeit der Ziffern 5.2 und 7 des Urteils des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 zunächst superprovisorisch, ohne Anhörung der Gegenpartei aufzuschieben. Mit Verfügung vom 1. November 2022 wies der Instruktionsrichter das Gesuch des Ehemanns um superprovisorischen Aufschub der Ferienregelung gemäss Ziff. 5.2 sowie der Unterhaltsregelung gemäss Ziff. 7 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 ab, worauf die Ehefrau Gelegenheit zur Einreichung einer Vernehmlassung erhielt. Mit Eingabe vom 21. November 2022 beantragte die Ehefrau, das Gesuch des Ehemanns kostenpflichtig abzuweisen.

Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Dabei wurde darauf verzichtet, für diesen summarischen, aufgrund der vorliegenden Akten zu treffenden Entscheid die Akten der Vorinstanz beizuziehen.

Erwägungen

1.

Zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache sind die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Gerichts (§ 41 Abs. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Über Berufungen gegen Entscheide des Zivilgerichts entscheidet das Appellationsgericht (§ 88 Abs. 1 GOG). Damit ist für den Entscheid über die vorliegenden Gesuche der Ehegatten um teilweisen Aufschub der Vollstreckung der vom Zivilgericht vorgenommenen Regelung des Getrenntlebens der Appellationsgerichtspräsident zuständig (AGE DGZ.2022.2 vom 6. Oktober 2022 E. 1, DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 1).

2.

2.1 Ein Entscheid, der nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar ist, das die Vollstreckbarkeit von Gesetzes wegen hemmt, ist ohne gegenteilige Anordnung ab der Eröffnung im Dispositiv vollstreckbar. Solange die schriftliche Begründung nicht vorliegt, ist es der unterliegenden Partei aber nicht möglich, ein Rechtsmittel zu erheben und zu beantragen, diesem sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Um sich in der Zwischenzeit gegen eine drohende Vollstreckung zur Wehr zu setzen, kann die unterliegende Partei nach Rechtsprechung und Lehre in sinngemässer Anwendung von Art. 261 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bei der Rechtsmittelinstanz den vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit beantragen (vgl. AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 2.1 m.w.H.). Im Ergebnis läuft ein Gesuch um eine solche vorsorgliche Massnahme auf ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für das in Aussicht genommene Rechtsmittel hinaus. Für die Beurteilung des Gesuchs gelten deshalb die zu Art. 315 Abs. 5 und Art. 325 Abs. 2 ZPO entwickelten Grundsätze.

Grundsätzlich muss die gesuchstellende Partei glaubhaft machen, dass ihr bei sofortiger Vollstreckung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 2.1 m.H. auf Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014 E. 3; Kantonsgericht BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182 vom 19. Juni 2012 E. 1; Freiburg­haus/‌Afheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 325 N 6; Staehelin/Bachofner, Vollstreckung im Niemandsland, in: Jusletter 16. April 2012, N 16). Dieser Nachteil ist gegen die Nachteile abzuwägen, die der Gegenpartei bei einem Aufschub der Vollstreckbarkeit drohen (vgl. Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 204 E. 3; Kantonsgericht BL 430 12 374 vom 18. Dezember 2012 E. 1, 410 12 182 vom 19. Juni 2012 E. 1; Staehelin/Bachofner, a.a.O., N 16; Steininger, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 315 N 11; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 315 ZPO N 14b). Schliesslich dürfen auch die Erfolgschancen des Rechtsmittels berücksichtigt werden (Kantonsgericht SG ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014 E. 3; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 325 N 6; vgl. Staehelin/Bachofner, a.a.O., N 16).

Freiburg­haus/‌Afheldt Staehelin/Bachofner Vollstreckung im Niemandsland, in: Jusletter 16. April 2012, Staehelin/Bachofner Steininger Sterchi Freiburghaus/Afheldt Staehelin/Bachofner Wenn die vorzeitige Vollstreckung des angefochtenen Entscheids eine endgültige Wirkung zeitigen kann, – d.h. wenn der Streitigkeit keine darüberhinausgehende Bedeutung zukommt –, darf der beantragte Vollstreckungsaufschub nur dann verweigert werden, wenn die Berufung von vornherein offensichtlich unzulässig oder unbegründet erscheint (vgl. in Bezug auf vorsorgliche Leistungsmassnahmen BGE 138 III 378 E. 6.4 S. 381 f. m.w.H.).

2.2 Für den Entscheid über den vorsorglichen Aufschub der Vollstreckbarkeit sind die Tat- und Rechtsfragen bloss summarisch und vorläufig zu prüfen (vgl. AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 2.2 m.H. auf AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 4.6 mit Nachweisen [betreffend summarische Prüfung der Rechtsfragen]; VGE VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 4.3 [betreffend öffentliches Prozessrecht]; Sprecher, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 261 ZPO N 80 und 82 [betreffend summarische Prüfung der Tatfragen und vorläufige Prüfung der Rechtsfragen]; Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 268 N 1 [betreffend vorläufige Prüfung]). Die nachstehenden Erwägungen beruhen daher auf einer bloss provisorischen und summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, weshalb sie bloss provisorische und summarische Beurteilungen enthalten.

Sprecher Huber 3.

Gegenstand des Gesuchs der Ehefrau ist die Vollstreckung der Zuteilung der elterlichen Obhut über die beiden gemeinsamen Kinder C____, geboren [...] 2009, und D____, geboren [...] 2011, an den Ehemann als Vater einerseits sowie dessen Ermächtigung, ihren Wohnsitz nach [...] in Deutschland zu verlegen und sie dort sowohl einwohnerrechtlich wie auch in der Schule anzumelden andererseits.

3.1 Wie bereits mit der instruktionsrichterlichen Verfügung vom 20. Oktober 2022 festgestellt worden ist, substantiiert die Ehefrau nicht, welchen unmittelbar drohenden Nachteil sie aufgrund der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder an den Kindsvater erleidet, solange dieser die Obhut nicht an einem Wohnsitz im Ausland ausübt. Die Ehefrau verlangt auch keinen Aufschub der Betreuungsregelung gemäss Ziff. 5.1 des vorinstanzlichen Entscheids. Replicando weist sie sodann darauf hin, gar keine vorsorgliche Umteilung der Obhut an sich zu beantragen, sondern ihr Interesse an ihrem entsprechenden Begehren allein auf die Regelung in Ziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheids bezogen zu haben. Von einem provisorischen Aufschub der Vollstreckbarkeit von Ziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids ist daher abzusehen.

3.2

3.2.1 Zur Begründung ihres Gesuchs auf Aufschub der Vollstreckung der Ermächtigung des Ehemanns, den Wohnsitz der Kinder nach Deutschland zu verlegen, verweist die Ehefrau darauf, dass mit der Ausübung dieser Ermächtigung eine Berufung gegen diesen Entscheid wegen Kompetenzverlusts des angerufenen Gerichts hinfällig würde, ende doch die örtliche Zuständige des Basler Gerichts, sobald sich der rechtliche Wohnsitz bzw. Aufenthalt der Kinder nicht mehr in der Schweiz sondern im Ausland befinde. Diese rechtliche Erwägung ist, wie vom Ehemann mit seiner Stellungnahme auch nicht bestritten wird, zutreffend: Gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG bestimmt sich die Zuständigkeit für den Erlass von Massnahmen im Bereich des Kindesschutzes sowie das dabei anzuwendende Recht nach den Regeln des Haager Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ; SR 0.211. 231.011). Art. 5 Abs. 1 HKsÜ erklärt grundsätzlich die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes als zuständig. Bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes in einen anderen Vertragsstaat werden die Behörden im neuen Aufenthaltsstaat zumindest dann nach Art. 5 Abs. 2 HKsÜ zuständig, wenn der neue Aufenthaltsstaat Vertragsstaat des HKsÜ ist. Es tritt daher in diesen Fällen keine perpetuatio fori ein und die schweizerischen Gerichte verlieren ihre Zuständigkeit (BGE 142 III 1 E. 2.1 mit Hinweisen, BGer 5A_589/2021 vom 23. Juni 2022 E. 2). Vor diesem Hintergrund erhebt der Ehemann gegen ein vorläufiges Verbot der Wohnsitzverlegung und der einwohnerrechtlichen Anmeldung der Kinder gemäss Ziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheids keine Einwände und erklärt, dass die Beibehaltung der Zuständigkeit der Basler Gerichte für die Dauer des Berufungsverfahrens auch in seinem Interesse sei. Gleichzeitig gesteht er aber ein, dass er mit seinen Kindern bereits in [...] wohne und die frühere Familienwohnung in [...]/BL leer stehe. Dies ficht die Ehefrau replicando nicht an und macht im Gegenteil im Rahmen der Stellungnahme zum Gesuch des Ehemanns um Aufschub der Unterhaltsregelung geltend, dass ihn niemand daran hindere, die Wohnung in [...] zu kündigen.

3.2.2 Bestritten wird vom Ehemann dagegen der Aufschub der Beschulung der Kinder in [...]. Er macht geltend, die erfolgte Anmeldung habe aufgrund der verweigerten Zustimmung der Ehefrau und des Fehlens einer gerichtlichen Genehmigung bisher nur provisorischen Charakter. Die Kinder besuchten aber seit dem obligatorischen Schuljahr 2022/2023 die Gesamtschule in [...], wo sie gemäss eigener Aussage gut integriert seien und sich wohl fühlten. Die Kinder aus der Schule herauszureissen hätte erhebliche, negative Auswirkungen auf deren Kindswohl. Es werde daher beantragt, dass das Verbot der Anmeldung an der Schule gemäss Verfügung vom 20. Oktober 2022 zurzeit keine weitere Wirkung zeitige. Replicando gesteht die Ehefrau zu, dass die Kinder ohne einwohneramtliche Ummeldung weiter die Schule in [...] besuchen können. Dagegen erhebt sie keine Einwände.

3.2.3 Daraus folgt, dass die Vollstreckbarkeit von Ziffer 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 in dem Sinne aufgeschoben wird, dass dem Ehemann vorläufig nicht gestattet wird, sich und die Kinder in [...] einwohnerrechtlich anzumelden. Dieser Aufschub der Vollstreckung soll ihn nach dem übereinstimmenden Willen der Ehegatten aber vorläufig nicht hindern, mit seinen Kindern ohne einwohnerrechtliche Anmeldung in [...] zu leben und die Kinder dort in der Gesamtschule beschulen zu lassen. Nicht zu entscheiden ist in diesem Verfahren, ob vor diesem Hintergrund der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ weiterhin in der Schweiz verblieben und das Appellationsgericht weiterhin für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid zuständig ist. Dies wird auf eine allfällige Berufung hin vom Spruchkörper des Appellationsgerichts zu entscheiden sein.

4.

4.1 Mit seinem eigenen Gesuch wendet sich der Ehemann gegen die Vollstreckbarkeit der Regelung des Ferienrechts der Kindsmutter, welche «massiv über das gerichtsübliche Mass hinausgegangen» sei. Es könne nicht sein, dass ein Gericht einseitig dem Antrag der Ehefrau auf hälftige Ferien folge, ohne eine sorgfältige Abwägung des Kindswohls vorzunehmen. In ein «massiv über das Mass von zwei Wochen pro Jahr hinausgehendes Recht auf gemeinsame Ferien» könne nicht eingewilligt werden. Für die Kinder sei dies ebenfalls eine grosse Herausforderung. Die heute 11 und fast 13 Jahre alten Mädchen könnten sich eine eigene Meinung bilden.

Wie die Ehefrau mit ihrer Replik zutreffend ausführt, substantiiert der Ehemann nicht ansatzweise, inwieweit der gemäss Ziffer 5.2 des vorinstanzlichen Entscheids angeordnete Ferienkontakt zwischen den Kindern und ihrer Mutter, welche die Töchter bis zu ihrem Auszug aus der Familienwohnung per April 2022 zumindest mitbetreut hat, ihrem Kindswohl widerspricht. Es ist daher nicht erkennbar, inwieweit mit dem vorläufigen Vollzug dieser Ferienregelung den Kindern und dem Ehemann ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen soll. Vor diesem Hintergrund kann daher offenbleiben, wie in einer Familienkonstellation wie der vorliegenden ein «gerichtsüblicher» Ferienkontakt umschrieben werden kann.

Das Gesuch des Ehemanns ist mit Bezug auf einen Aufschub der Vollstreckung von Ziffer 5.2 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 folglich abzuweisen.

4.2

Weiter beantragt der Ehemann den Vollstreckungsaufschub von Ziffer 7 des vorinstanzlichen Entscheids, mit welchem er zur Leistung monatlicher und monatlich im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge von CHF 1’290.– an die Ehefrau verpflichtet worden ist.

4.2.1 Zur Begründung weist er darauf hin, dass er verpflichtet werde, für zwei Wohnungen Mietzinse in der Höhe von CHF 1’780.– für die Wohnung in [...] und in der Höhe von EUR 1’850.– für diejenige in [...] zu leisten. Er habe daher mit den Kindern einen monatlichen Lebensbedarf von CHF 7’966.–, was ziemlich genau seinem Nettolohn entspreche. Er müsse daher beim Betreibungsamt Basel-Landschaft um Einstellung der Lohnpfändung ersuchen, um überhaupt den eigenen Bedarf und jenen der Kinder decken zu können, sei sein Lohn im Umfang des über den Betrag von CHF 4’930.- hinausgehenden Teils doch gepfändet worden. Demgegenüber hätte die Ehefrau fast sieben Monate nach dem Auszug aus der Familienwohnung ihr Pensum bei [...] aufstocken und für die Deckung ihres eigenen Lebensbedarfs sorgen können. Sein Einkommen reiche zur Finanzierung seiner eigenen Lebenshaltungskosten und dem Barunterhalt der Kinder nur aus, wenn er erstens die Lohnpfändung wegbekommen habe und zweitens der Kindsmutter keinen Unterhalt mehr ausrichten müsse. Die Lohnpfändung für den Monat Oktober habe bereits stattgefunden und der gepfändete Betrag sei durch das Betreibungsamt Liestal bereits direkt vom Lohn abgezogen worden. Dies sei irreversibel und versetze ihn in Zahlungsunfähigkeit bezüglich des gerichtlich angeordneten Unterhaltsbetrags per November 2022. Schliesslich rügt er, dass der Ehefrau ein Betrag von CHF 300.– für Weiterbildungskosten angerechnet worden sei, obwohl sie derzeit gar keine Weiterbildung mache.

4.2.2 Zur Auslegung von Art. 315 Abs. 5 ZPO mit Bezug auf Unterhaltsforderungen aus Eheschutzentscheiden kann die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 103 Abs. 3 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) herangezogen werden. Gestützt auf diese Bestimmung wird für Geldzahlungen unter Privaten zwar regelmässig die aufschiebende Wirkung gewährt. Abgewiesen werden entsprechende Gesuche aber für Leistungsentscheide mit Unterhaltscharakter, soweit sie sich auf künftige Leistungen beziehen. Gewährt wird die aufschiebende Wirkung aber «allenfalls» gemäss der Parömie «in praeteritum non vivitur» (in der Vergangenheit wird nicht gelebt), wenn sie sich auf Unterhalt bezieht, der in der Vergangenheit hätte bezahlt werden sollen (AGE DGZ.2022.2 vom 6. Oktober 2022 E. 3.4 m.H. auf von Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Bern 2015, Art. 103 N 16). von Werdt Beim laufenden Unterhalt ist zudem festzustellen, dass dieser gemäss Ziff. 8 des vorinstanzlichen Entscheids zur Deckung des familienrechtlichen Existenzbedarfs der Ehefrau notwendig ist. Inwieweit ihr – über das ihr vorinstanzlich angerechnete Einkommen von CHF 3'000.– hinaus – ein zumutbares Einkommen angerechnet werden kann, wird ebenso wie die Berechnung des Bedarfs der Ehefrau in einem allfällig gegen den Unterhaltsentscheid gerichteten Berufungsverfahren zu klären sein. Weiter ist zu beachten, dass bei einer Zwangsvollstreckung dieses vorläufig wirksamen Unterhaltsentscheids nicht in den betreibungsrechtlichen Notbedarf des Ehemanns und der von ihm betreuten Kinder wird eingegriffen werden können. Soweit ihm diesbezüglich nicht die Mietkosten von zwei Wohnungen angerechnet werden, hat er die entsprechende Situation selber zu vertreten, nachdem er ohne vorgängige gerichtliche Einwilligung in die Verlegung seines Aufenthaltsortes ins Ausland gemäss Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB in [...] eine Wohnung gemietet hat.

4.2.3 Zusammenfassend ist es auch nicht angebracht, diesbezüglich die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids aufzuschieben. Das Gesuch des Ehemanns ist daher auch hinsichtlich des beantragten Vollzugstreckungsaufschub von Ziffer 7 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 abzuweisen.

5.

5.1 Die Kosten sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen.

Die Ehefrau dringt mit ihrem Gesuch bezüglich des Aufschubs der Ermächtigung zur einwohnerrechtlichen Anmeldung in [...] durch, wobei dieser vom Ehemann gar nicht bestritten wird und es daher offen bleiben kann, ob die Ehefrau diesbezüglich überhaupt auf die Beschreitung dieses Rechtswegs angewiesen gewesen ist. Im Übrigen sind die Gesuche abzuweisen, soweit die Ehegatten daran überhaupt noch festhalten.

Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens den Parteien mit einer Gebühr von insgesamt CHF 800.– für die Gesuche beider Ehegatten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Vertretungskosten wettzuschlagen.

5.2 Zu Folge der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für beide Parteien gehen die Verfahrenskosten zulasten der Staatskasse und ist den Vertreterinnen der Parteien je ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Vorbehalten bleibt die Nachforderung im Umfang der Kostenauflage gemäss Erwägung 5.1 hiervor (Art. 123 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 9 Abs. 5 de Reglements über das Finanz- und Rechnungswesen, das Inkasso- und das Nachzahlungsverfahren der Gerichte [SG 154.125]).

Die für die Verlegung der Parteikosten massgeblichen Honorare der Vertretungen bemessen sich in familienrechtlichen Verfahren gemäss § 10 Abs. 1 Honorarreglement (HoR, SG 291.400) nach dem Zeitaufwand. Beide Vertreterinnen haben darauf verzichtet, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen, weshalb der angemessene Aufwand vom Gericht zu schätzen ist (vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO ; vgl. auch AGE ZB.2021.42 vom 25. Januar 2022 E. 6). Angemessen erscheint dabei für beide Vertreterinnen ein Aufwand von je 4 Stunden, welcher zum Stundenansatz von CHF 200.– entschädigt wird. Daraus folgen Honorare für die beiden Vertreterinnen der unentgeltlich prozessierenden Parteien von je CHF 800.–. Hinzu kommen die gemäss § 23 Abs. 1 HoR pauschalierten Auslagen von je CHF 30.– sowie die Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagenersatz.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Gesuchs der Ehefrau wird die Vollstreckbarkeit von Ziffer 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 (EA.2022.15756) in dem Sinne teilweise aufgeschoben, dass dem Ehemann vorläufig nicht gestattet wird, sich und die Kinder in [...] einwohnerrechtlich anzumelden. Die weiter gehenden Begehren werden abgewiesen.

Das Gesuch des Ehemanns betreffend den Vollstreckungsaufschub der Ziffern 5.2 und 7 des Entscheids des Zivilgerichts vom 18. Oktober 2022 wird abgewiesen.

Die Ehegatten tragen die Gerichtskosten von CHF 800.– je zur Hälfte. Diese gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Die Ehegatten tragen ihre eigenen Parteikosten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird ihren unentgeltlichen Rechtsbeiständinnen, [...], Advokatin, und [...], Advokatin, ein Honorar (inkl. Auslagen) von je CHF 830.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 63.90, insgesamt also CHF 893.90 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

- Gesuchstellerin / Gesuchsbeklagte

- Gesuchsbeklagter / Gesuchsteller

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Noémi Biro

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.