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AL.2002.01074 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Z?nd Gerichtssekret?rin Randacher Urteil vom 23. Mai 2003 in Sachen N.___ Beschwerdef?hrer gegen AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Z?rich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.?????? Mit Verf?gung vom 8. Oktober 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von N.___ auf Arbeitslosenentsch?digung vom 1. April 2002 bis 21. August 2002 vom Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. Es stehe fest, dass das Arbeitsverh?ltnis mit der A.___ AG auf den 31. M?rz 2002 gek?ndigt worden sei. Der Versicherte sei jedoch bis zum 21. August 2002 Vizepr?sident der A.___ AG geblieben. Somit habe er sich weiterhin in einer arbeitgeber?hnlichen Stellung befunden, weshalb im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) kein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bestehe. 2.?????? Gegen die Verf?gung erhob N.___ am 6. November 2002 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, die Verf?gung sei aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu bejahen. Er habe am 30. Juni 2001 aus dem Verwaltungsrat demissioniert. ???????? Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 6. Dezember 2002 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 12. Dezember 2002 (Urk. 7) f?r geschlossen erkl?rt. ???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verh?tung von Missbr?uchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen usw., Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einf?hrung von Kurzarbeit und ?hnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grunds?tzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeber?hnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt (BGE 123 V 234). 3. 3.1???? Dem Beschwerdef?hrer wurde das Arbeitsverh?ltnis mit der A.___ AG mit Schreiben vom 30. Januar 2002 per 31. M?rz 2002 aus wirtschaftlichen Gr?nden gek?ndigt (Urk. 3/2). Dies ist aktenm?ssig ausgewiesen und wird vom Beschwerdegegner denn auch nicht weiter in Frage gestellt (Urk. 5). Streitig und zu pr?fen ist hingegen, ob der Beschwerdef?hrer nach Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses seine Organstellung als Vizepr?sident weiterhin beibehielt und sich somit in einer arbeitgeber?hnlichen Stellung befand. 3.2???? Der Beschwerdef?hrer macht geltend, er habe per 30. Juni 2001 aus dem Verwaltungsrat demissioniert (Urk. 3/1) und sein Amt als Vizepr?sident der A.___ AG niedergelegt. Er habe im Weiteren weder die Entscheidungsabl?ufe bestimmt noch massgeblich beeinflusst. Auf die K?ndigung selber habe er schon gar keinen Einfluss gehabt. Er habe sich im irrt?mlichen Glauben befunden, dass der Handelsregistereintrag sofort nach Abgabe der Demissionserkl?rung, sp?testens aber mit dem Austritt aus der Firma gel?scht worden sei (Urk. 1). 3.3 Dagegen bringt der Beschwerdegegner vor (Urk. 5), der Beschwerdef?hrer habe gem?ss Handelsregisterauszug seine Organstellung noch bis zum 21. August 2002 beibehalten (Urk. 6/5). Der Umstand, dass er mit Schreiben vom 30. Juni 2001 der Pr?sidentin des Verwaltungsrates mitgeteilt habe, dass er sein Mandat als Verwaltungsrat per sofort niederlege, verm?ge nichts an dieser Beurteilung zu ?ndern. 3.4???? Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, denn es geh?rt nach dem Obligationenrecht (Art. 716 - 716b OR) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat. Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der pers?nliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und es bedarf keiner weiteren Abkl?rungen (BGE 122 V 270 Erw. 3). Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdef?hrer hingegen geltend, er habe per 30. Juni 2001 seine Organstellung aufgegeben, lediglich der Eintrag im Handelsregister sei nicht gel?scht worden. ???????? Die Ausf?hrungen des Beschwerdef?hrers zu seinem (tats?chlichen) Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat (Urk. 1) erscheinen glaubhaft und werden durch das Demissionsschreiben belegt (Urk. 3/1). Ein grunds?tzlicher, gesetzlicher Gutglaubensschutz, wie ihn Art. 973 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) f?r das Grundbuch kennt, fehlt denn auch im Handelsregisterrecht. Unter analoger Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ?ber die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates (BGE 126 V 61 ff.) erscheint es daher auch im vorliegenden Fall gerechtfertigt, auf den tats?chlichen Austritt aus dem Verwaltungsrat und nicht auf den Zeitpunkt der L?schung der Funktion im Handelsregister abzustellen. Der Beschwerdef?hrer hat nach seiner Demission per 30. Juni 2001 keinen Einfluss mehr auf den Gang der Gesch?fte gehabt und keine Entsch?digung f?r seine Verwaltungsratsstellung erhalten. Der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung kann daher vom Beschwerdegegner nicht unter Berufung auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Berechnung des Taggeldes an die Arbeitslosenkasse GBI Dietikon zu ?berweisen. Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung des AWA vom 8. Oktober 2002 aufgehoben und der Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung vom 1. April 2002 bis 21. August 2002 bejaht. 2.???????? Zwecks Berechnung des Taggeldes wird die Sache nach Eintritt der Rechtskraft an die Arbeitslosenkasse GBI Dietikon ?berwiesen. 3.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - N.___ - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco sowie an: - Arbeitslosenkasse GBI, Dietikon 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

AL.2002.01074 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs Sozialversicherungsrichter Z?nd Gerichtssekret?rin Randacher Urteil vom 23. Mai 2003 in Sachen N.___ Beschwerdef?hrer gegen AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit Abteilung Arbeitslosenversicherung Postfach, 8090 Z?rich Beschwerdegegner Sachverhalt: 1.?????? Mit Verf?gung vom 8. Oktober 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von N.___ auf Arbeitslosenentsch?digung vom 1. April 2002 bis 21. August 2002 vom Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. Es stehe fest, dass das Arbeitsverh?ltnis mit der A.___ AG auf den 31. M?rz 2002 gek?ndigt worden sei. Der Versicherte sei jedoch bis zum 21. August 2002 Vizepr?sident der A.___ AG geblieben. Somit habe er sich weiterhin in einer arbeitgeber?hnlichen Stellung befunden, weshalb im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) kein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bestehe. 2.?????? Gegen die Verf?gung erhob N.___ am 6. November 2002 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, die Verf?gung sei aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zu bejahen. Er habe am 30. Juni 2001 aus dem Verwaltungsrat demissioniert. ???????? Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 6. Dezember 2002 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverf?gung vom 12. Dezember 2002 (Urk. 7) f?r geschlossen erkl?rt. ???????? Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen n?her eingegangen. Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2.?????? Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entsch?digungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verh?tung von Missbr?uchen (Selbstausstellung von f?r die Kurzarbeitsentsch?digung notwendigen Bescheinigungen usw., Gef?lligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tats?chlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einf?hrung von Kurzarbeit und ?hnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grunds?tzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeber?hnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt (BGE 123 V 234). 3. 3.1???? Dem Beschwerdef?hrer wurde das Arbeitsverh?ltnis mit der A.___ AG mit Schreiben vom 30. Januar 2002 per 31. M?rz 2002 aus wirtschaftlichen Gr?nden gek?ndigt (Urk. 3/2). Dies ist aktenm?ssig ausgewiesen und wird vom Beschwerdegegner denn auch nicht weiter in Frage gestellt (Urk. 5). Streitig und zu pr?fen ist hingegen, ob der Beschwerdef?hrer nach Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses seine Organstellung als Vizepr?sident weiterhin beibehielt und sich somit in einer arbeitgeber?hnlichen Stellung befand. 3.2???? Der Beschwerdef?hrer macht geltend, er habe per 30. Juni 2001 aus dem Verwaltungsrat demissioniert (Urk. 3/1) und sein Amt als Vizepr?sident der A.___ AG niedergelegt. Er habe im Weiteren weder die Entscheidungsabl?ufe bestimmt noch massgeblich beeinflusst. Auf die K?ndigung selber habe er schon gar keinen Einfluss gehabt. Er habe sich im irrt?mlichen Glauben befunden, dass der Handelsregistereintrag sofort nach Abgabe der Demissionserkl?rung, sp?testens aber mit dem Austritt aus der Firma gel?scht worden sei (Urk. 1). 3.3 Dagegen bringt der Beschwerdegegner vor (Urk. 5), der Beschwerdef?hrer habe gem?ss Handelsregisterauszug seine Organstellung noch bis zum 21. August 2002 beibehalten (Urk. 6/5). Der Umstand, dass er mit Schreiben vom 30. Juni 2001 der Pr?sidentin des Verwaltungsrates mitgeteilt habe, dass er sein Mandat als Verwaltungsrat per sofort niederlege, verm?ge nichts an dieser Beurteilung zu ?ndern. 3.4???? Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, denn es geh?rt nach dem Obligationenrecht (Art. 716 - 716b OR) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat. Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der pers?nliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und es bedarf keiner weiteren Abkl?rungen (BGE 122 V 270 Erw. 3). Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdef?hrer hingegen geltend, er habe per 30. Juni 2001 seine Organstellung aufgegeben, lediglich der Eintrag im Handelsregister sei nicht gel?scht worden. ???????? Die Ausf?hrungen des Beschwerdef?hrers zu seinem (tats?chlichen) Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat (Urk. 1) erscheinen glaubhaft und werden durch das Demissionsschreiben belegt (Urk. 3/1). Ein grunds?tzlicher, gesetzlicher Gutglaubensschutz, wie ihn Art. 973 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) f?r das Grundbuch kennt, fehlt denn auch im Handelsregisterrecht. Unter analoger Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 52 des Bundesgesetzes ?ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ?ber die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates (BGE 126 V 61 ff.) erscheint es daher auch im vorliegenden Fall gerechtfertigt, auf den tats?chlichen Austritt aus dem Verwaltungsrat und nicht auf den Zeitpunkt der L?schung der Funktion im Handelsregister abzustellen. Der Beschwerdef?hrer hat nach seiner Demission per 30. Juni 2001 keinen Einfluss mehr auf den Gang der Gesch?fte gehabt und keine Entsch?digung f?r seine Verwaltungsratsstellung erhalten. Der Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung kann daher vom Beschwerdegegner nicht unter Berufung auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verneint werden. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache zur Berechnung des Taggeldes an die Arbeitslosenkasse GBI Dietikon zu ?berweisen. Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die Verf?gung des AWA vom 8. Oktober 2002 aufgehoben und der Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung vom 1. April 2002 bis 21. August 2002 bejaht. 2.???????? Zwecks Berechnung des Taggeldes wird die Sache nach Eintritt der Rechtskraft an die Arbeitslosenkasse GBI Dietikon ?berwiesen. 3.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - N.___ - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco sowie an: - Arbeitslosenkasse GBI, Dietikon 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

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