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Der Verkäufer «schmückt die Braut»
Dass ein zum Verkauf stehendes Unternehmen vom Verkäufer in einem wirtschaftlich möglichst guten Lichte dargestellt wird, wohingegen der Käufer nach dem störenden Haar in der Suppe sucht, um dagegen zu halten, ist eine bekannte Mechanik der Preisbildung in Verkaufsverhandlungen: Der Verkäufer «schmückt die Braut», die er verkaufen will, dem Käufer bleibt die Prüfung dessen, was er allenfalls kaufen möchte.
Grenzen der Schönfärberei
Wo aber liegen die Grenzen dessen, was als «Schmücken» rechtlich zulässig ist, und wie kann sich ein potenzieller Käufer absichern, dass er tatsächlich das kauft, was er zu kaufen beabsichtigt? – Diese Fragen dürften jährlich tausende Unternehmer und Unternehmenskäufer in der Schweiz bewegen, weshalb vorliegender Beitrag aus der Sicht einer Prüfgesellschaft in aller Kürze ein paar wesentliche Aspekte im Zusammenhang mit dem Unternehmensverkauf/-kauf in Erinnerung rufen soll.
Wissentliche Falschdarstellung der massgeblichen Verhältnisse als unzulässiges «Schmücken der Braut»
Vorab sei festgehalten, dass nur Tatsachen, die objektiv für die Kaufpreisbildung relevant sind, von den vorliegenden Überlegungen gedeckt sind. Subjektiv relevante Tatsachen sind für die Kaufpreisbildung nur dann relevant, wenn sie von den Parteien zum relevanten und kaufpreisbildenden Vertragsinhalt gemacht werden.
Werden nun Tatsachen, von denen der Verkäufer weiss oder wissen muss, dass sie objektiv für die Kaufpreisbestimmung relevant sind, absichtlich zugunsten eines höheren Kaufpreises anders (d.h. besser) dargestellt als sie tatsächlich sind, täuscht er den Käufer durch Vorspiegelung falscher Tatsachen. Dass er das nur tut, um einen höheren Kaufpreis zu erzielen, liegt in der Natur der Sache.
Täuschen durch Tun oder Unterlassen
Dabei genügt es, dass der Verkäufer dem Käufer bekannte und kaufpreissenkende Tatsachen verschweigt anstatt hierüber aufzuklären. Es braucht also kein aktives «Schmücken» i.S. einer übertriebenen Darstellung z.B. der erwarteten Umsatzsteigerung. Jedes absichtliche aktive und passive Täuschen ist unzulässig und kann für den Verkäufer einschneidende Konsequenzen haben.
Zivilrechtliche Konsequenzen einer absichtlichen Täuschung
Die Gewährleistung
Erhält ein Käufer nicht das, was er sich vom Verkäufer im Rahmen eines Kaufvertrages hat versprechen lassen, sieht er sich zuerst einmal in seinen Erwartungen enttäuscht – womöglich aber noch nicht getäuscht. In der Regel ist nämlich eine absichtliche Täuschung kaum nachweisbar – selbst wenn sich ein Käufer rasch einmal vom Verkäufer «betrogen» fühlt.
Dem Käufer stellt sich damit primär die Frage nach der Einforderung vereinbarter Gewährleistungen. Bei der Gewährleistung handelt es sich um die Pflicht des Verkäufers, dafür zu sorgen, dass der Käufer keine mangelhafte Kaufsache erhält. Eine Kaufsache ist mangelhaft, wenn sie Eigenschaften aufweist, die objektiv den Wert oder die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch wesentlich mindern oder gar aufheben. Ein Mangel kann auch dann vorliegen, wenn der Kaufsache eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft fehlt.
Die Verantwortlichkeit des Verkäufers für Mängel an einer gekauften Sache ist hauptsächlich in Art. 197 ff des Obligationenrechts (OR) geregelt. Ist ein Kaufobjekt mangelhaft, so kann der Käufer zwischen den folgenden Vorgehensweisen gegenüber dem Verkäufer wählen, sofern eine einvernehmliche Klärung der Differenzen zwischen den Parteien nicht möglich ist:
- Rücktritt vom Kaufvertrag (sog. Wandelung),
- Austausch resp. Ersatz des Kaufobjektes (sog. Ersatzleistung) oder
- bei geringfügigem Mangel des Kaufobjektes angemessene Reduktion des Kaufpreises (sog. Minderung).
Der Käufer kann ferner nach Art. 97 ff bzw. 41 ff OR gegenüber dem Verkäufer vertragliche oder ausservertragliche Schadenersatzansprüche geltend machen.Der Käufer kann ferner nach Art. 97 ff bzw. 41 ff OR gegenüber dem Verkäufer vertragliche oder ausservertragliche Schadenersatzansprüche geltend machen.
Der Irrtum aufgrund eines Willensmangels
Dem Käufer steht zudem der Weg offen, den Vertrag wegen eines wesentlichen Irrtums in Bezug auf die Kaufsache oder den Vertragspartner gestützt auf Art. 24 OR anzufechten und aufzuheben. Der Irrtum ist innert Jahresfrist ab Kenntnis des Irrtums geltend zu machen, anderenfalls der Vertrag als genehmigt gilt. Aber Achtung: Nicht jeder Irrtum ist wesentlich, und ein Irrtum, der zwar ein wesentlicher ist, aber der Fahrlässigkeit des Irrenden zuzuschreiben ist, kann für diesen – sollte gestützt auf sein entsprechendes Begehren der Vertrag dahinfallen – zu erheblichen Schadenersatzverpflichtungen gegenüber der Vertragspartei aus just diesem Dahinfallen des Kaufvertrages führen.
Der Irrtum aufgrund einer absichtlichen Täuschung
Zeigt sich, dass der vom Käufer festgestellte Mangel auf einer absichtlichen Täuschung des Verkäufers beruht, indem dieser dem Käufer wesentliche Eigenschaften der Kaufsache in irreführender Weise vorgespielt bzw. Fehler der Kaufsache in irreführender Weise unterdrückt hat, obwohl er wusste oder wissen musste (und damit absichtlich handelnd), dass die Realität eine andere ist und diese positiven oder negativen Tatsachen für den Käufer kaufrelevant sind, steht dem Käufer überdies die einseitige Ungültigkeitserklärung des Kaufvertrages gemäss Art. 28 OR offen.
Dabei ist zu beachten, dass gemäss Gesetzeswortlaut der beim Käufer durch die absichtliche Täuschung erregte Irrtum kein wesentlicher zu sein braucht. Mithin läuft der absichtlich Täuschende immer Gefahr, dass der Getäuschte den so geschlossenen Vertrag nicht gegen sich gelten lassen will. Ein Wahlrecht des Richters wie es Art. 205 OR im Falle einer Wandelungsklage zugunsten blosser Minderung (Kaufpreisreduktion) kennt, besteht in diesem Fall nicht.
Da aber insbesondere bei einem Unternehmenskaufs der Verkäufer kaum einfach so die Ungültigkeit anerkennen und den Kauf rückgängig machen wird (handelt es sich bei Unternehmensverkäufen doch regelmässig um Nachfolgelösungen), ist in solchen Fällen mit zeitlich und finanziell aufwändigen Rechtsstreiten zur Durchsetzung einer einseitigen Ungültigerklärung zu rechnen.
Schon aus diesem Grund – und auch zur besseren Akzeptanz vor dem Zivilrichter – ist daher nur in Fällen einer wesentlicher Täuschung zu diesem bei Unternehmenskäufen sehr weitgehenden Schritt der Ungültigerklärung nach Art. 28 OR vorzugehen. Und auch dies nur, wenn sich der festgestellte Mangel nicht durch eine Geldzahlung korrigieren lässt. Dennoch sei dem Verkäufer mit besonderem Verkaufstalent gesagt, dass jede absichtliche Täuschung zur Vertragsaufhebung durch den Getäuschten berechtigt. Im Gegensatz zur Vertragsanfechtung aufgrund eines Irrtums, der durch eigene Fahrlässigkeit eingetreten ist (mit möglicher Schadenersatzfolge zu Lasten des fahrlässig Irrenden), kann sich der absichtlich täuschende Verkäufer nicht dadurch entlasten, der Käufer sei selber schuld am Irrtum, er hätte halt besser hinschauen müssen. Oder anders gesagt: Auch den branchenunkundigen, blinden und naiven Vertragspartner darf man nicht anlügen.
Vorteile der einseitigen Ungültigerklärung eines Vertrages durch den Getäuschten
Das Institut der einseitigen Ungültigerklärung drängt sich für die Schadloshaltung des Käufers insbesondere in den Fällen auf, in denen einerseits keine einvernehmliche Regelung mit dem Verkäufer und andererseits der Mangel der Kaufsache nicht mit einer blossen Geldzahlung korrigiert werden können. Letzteres ist bei Unternehmenskäufen verbreitet im Zusammenhang mit unzutreffenden Umsatzerwartungen des Käufers gestützt auf täuschende Angaben des Verkäufers denkbar.
Stellen sich beispielsweise in einem hochspezialisierten Markt Umsätze von wesentlichen Stammkunden aufgrund wesentlicher und dauerhafter Veränderungen am Markt nicht länger ein und kippt eine Unternehmung dadurch empfindlich und nachhaltig unter die Gewinnschwelle, ist das Potenzial und damit der Wert der Gesellschaft grundsätzlich in Frage zu stellen. Wusste der Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, dass der Umsatz in naher Zukunft wesentlich einbrechen würde und spielt er dem Käufer gleichbleibende zukünftige Umsätze vor, obwohl er von wesentlichen Änderungen mit Auswirkungen auf die zukünftigen Umsätze seiner Unternehmung Kenntnis hatte, so liegt eine absichtliche Täuschung des Käufers vor. Der Verkäufer täuscht durch Tun (Angabe von unzutreffenden Umsatzzahlen) und Unterlassen (fehlende Aufklärung über wesentliche Tatsachen) gleichzeitig.
Der Mangel der Kaufsache, nämlich womöglich fehlendes wirtschaftliches Potential, mit der Folge, dass einer Gesellschaft evtl. der wirtschaftliche Ruin droht, ist kaum durch eine Minderung des Kaufpreises zu beheben. Es wäre vielmehr am Verkäufer gewesen, eine Unternehmung ohne wirtschaftliches Potenzial entweder zu liquidieren oder zum Liquidationswert an einen Dritten zu veräussern. In solchen Fällen tut man gut daran, gänzlich die Finger von der Kaufsache zu lassen.
Die Täuschung ist wie der Irrtum innerhalb eines Jahres ab Kenntnis der Täuschung geltend zu machen, anderenfalls der Vertrag als genehmigt gilt. Auch bei der absichtlichen Täuschung schliesst die Rückgabe der Kaufsache Schadenersatz zu Gunsten des Käufers nicht aus.
Strafrechtliche Konsequenzen einer absichtlichen Täuschung
Die vorsätzliche (also mit Wissen und Willen um die Täuschungshandlung angewandte) Vorgehensweise des Verkäufers zur Täuschung und Schädigung des Käufers und zur Erlangung eines eigenen wirtschaftlichen Vorteils hat nicht nur zivilrechtliche Konsequenzen. Der Verdacht, dass in so gelagerten Fällen insbesondere der Straftatbestand des Betrugs gemäss Art. 146 StGB durch den Verkäufer erfüllt wird, liegt nahe. Im Gegensatz zum Zivilrecht, bei dem jede absichtliche Täuschung zur Vertragsaufhebung genügt, verlangt aber das Strafrecht für den Nachweis eines Betrugs den Nachweis einer arglistigen Täuschung. Mit anderen Worten: Die Täuschung muss besonders raffiniert ausgestaltet und vom Opfer nicht leicht überprüfbar sein, um den strafrechtlichen Anforderungen beim Betrugsdelikt zu genügen.
Due Diligence als Absicherung gegen Täuschungshandlungen?
Umfang der Due Diligence
Eine Unternehmensprüfung (sog. Due Diligence) ist bei einem Unternehmenskauf grundsätzlich immer sinnvoll. Welche Bereiche einer Unternehmung geprüft werden und wie tief die Prüfung gehen soll, hängt von vielen Faktoren ab. Je einfacher die rechtlichen, wirtschaftlichen, tatsächlichen und historischen Verhältnisse eines Unternehmens sind, desto einfacher gestaltet sich eine Prüfung, nicht zuletzt, weil auch die entsprechenden Unterlagen überschaubarer sind.
Unabdingbar sind intensive Gespräche mit dem Verkäufer, die idealerweise im Austausch von schriftlichen Fragen (die auch schriftlich zu beantworten sind) gipfeln. Banken verwenden im Zusammenhang mit der Finanzierung von Unternehmenskäufen oft standardisierte Fragekataloge. Diese können in vielen Fällen vom Käufer nahezu unverändert übernommen werden, da sie die Käufersicht wiederspiegeln, also nach der Werthaltigkeit einer Unternehmung und damit nach der Angemessenheit des Preises forschen.
Ebenfalls wichtig sind eigene Branchenkenntnisse des Käufers. Je mehr man über eine Branche weiss, desto eher stellt man die richtige Fragen und verlangt diejenigen Dokumente, die man prüfen muss. Abgesehen davon ist es für einen Branchenunkundigen immer schwieriger (aber nicht unmöglich), sich ein einem neuen wirtschaftlichen Umfeld zu etablieren. Das dürfte speziell bei Kreditgesprächen mit den Geldgebern, die den geplanten Unternehmenskauf finanzieren, eine Rolle spielen.
Basis und damit Qualität einer Due Diligence sind die geprüften Informationen
Auch eine noch so vollständige Due Diligence schützt nicht davor, dass man sich im Rahmen einer Kaufentscheidung auf unrichtige Annahmen und mitunter unrichtig Angaben des Verkäufers stützt. Einerseits ist eine Due Diligence nur so viel wert wie man daraus macht resp. daraus zu lesen versteht, d.h. man muss aus den im Rahmen der Due Diligence gezogenen Erkenntnissen die richtigen Schlüsse ziehen.
Dazu braucht es regelmässig viel Sach- und Fachkenntnis. Es empfiehlt sich, sollte die Due Diligence ohne Beizug eines Spezialisten (Ökonomen, Treuhänders und/oder Juristen) durchgeführt worden sein, wenigstens eine Analyse des Befundes unter Beizug einer oder mehrerer Fachpersonen durchzuführen – nicht zuletzt auch mit Blick auf die Formulierung des Kaufvertrages.
Andererseits ist eine Due Diligence auch nur so viel wert wie es die Angaben des Verkäufers sind, auf die sie sich stützt. Aussagen und Dokumente sind auf ihren Wahrheitsgehalt nicht immer restlos oder sofort überprüfbar und so kann eine Due Diligence nicht verhindern, dass ein unlauterer Verkäufer dort bewusst Angaben und/oder Dokumente einfliessen lässt, die falsch oder verfälscht sind und lediglich der Schönung des Sachverhalts resp. der Unternehmung dienen.
Sicherung der geprüften Dokumente und Angaben
Nicht selten wird der Wahrheitsgehalt einer Unternehmensprüfung erst dann sicht- und überprüfbar, nachdem der Käufer das Unternehmen bereits über mindestens eine volle Geschäftsperiode geführt und sich vertieft mit dem ersten eigenen Jahresabschluss und ggf. dessen Revision auseinanderzusetzen hat.
Insbesondere anhand von Diskussionen mit der Revisionsstelle über einen aktuellen Geschäftsabschluss, allenfalls im Vergleich zu Vorjahren, aber auch aufgrund von Abschlussunterlagen aus Vorjahren, namentlich historischen Details zu Jahresabschlüssen (das kann auch eine einschlägige E-Mailkorrespondenz zu Geschäftsvorfällen sein), können oft Feststellungen gemacht werden, die im Rahmen einer Due Diligence schlicht nicht möglich gewesen wären, da dort die Prüftiefe immer ihre Grenzen hat. Jetzt zeigt sich, ob sich die auf die Due Diligence gestützten Annahmen als richtig erweisen oder aber ob Abweichungen auftreten, die sich nicht erklären lassen.
Daher ist es immer wichtig, bei Unternehmenskäufen möglichst das Archiv der Unternehmung der letzten 10 Jahre mitübertragen zu erhalten inkl. aller elektronischer Korrespondenz. Das hilft nicht nur im Geschäftsalltag, insbesondere historische Fakten nachvollziehen, sondern auch im Streitfall im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf den massgeblichen Sachverhalt verstehen und beweisen zu können.
Vertragsausgestaltung als Lösungsansatz zur Vereinfachung der Schadloshaltung
Berücksichtigt der Kaufvertrag die Erkenntnisse der Unternehmensprüfung?
Die Erkenntnis aus einer Due Diligence bildet eine wichtige Basis für die Ausgestaltung des Vertrages. Die wesentlichen Erkenntnisse der Unternehmensprüfung müssen sich zwingend im Kaufvertrag niederschlagen. Ergibt das Prüfungsergebnis Vorbehalte und Risiken, gilt es die Gewährleistungen zum Schutze des Käufers besonders sorgfältig zu erarbeiten. Bestehen Unsicherheiten in Bezug auf das wirtschaftliche Potenzial einer Unternehmung und pocht der Verkäufer auf glänzenden Umsatzerwartungen, so gehören diese Zusicherungen belegt und im Vertrag minimal zugesichert.
Was weder in den Verkaufsverhandlungen noch in einer Unternehmensprüfung thematisiert wird, wird regelmässig in der Vertragsausgestaltung gänzlich ausser Acht gelassen. Speziell kurz gehaltene Verträge, die primär Kaufsache und Kaufpreis definieren, sind in solchen Fällen oft sehr lückenhaft.
Regelung des Schadensfalles als alternative Absicherung
Selbstverständlich kann man nicht alle Eventualitäten vertraglich regeln – das wäre weder möglich noch sinnvoll. Dadurch würde man den Vertrag unnötig umfangreich verfassen und viel Misstrauen zu Papier bringen. Allerdings kann man, wenn man schon über die Gewährleistungregeln nicht alle Erwartungen des Käufers absichern kann, zumindest die Abwicklung eines Gewährleistungsfalles so regeln, dass das Geltend machen einer Gewährleistung durch den Käufer klaren Regeln folgt und überhaupt praktikabel wird. So können beispielsweise Bagatellfälle ausgeschlossen, die Haftung gegen oben beschränkt oder just unbeschränkt sowie einzelne wesentliche Due Diligence-Unterlagen wie Fragekataloge oder der Due Diligence-Bericht selbst zum Bestandteil des Vertrages erhoben werden (und im Vertrag für zutreffend und verbindlich erklärt werden). Ausserdem können die Anforderung an den Nachweis eines Mangels vereinfacht werden u.a.m.
Der erfahrene Vertragsredaktor wird sich mit dem Unternehmensprüfer sowohl über Gewährleistungen wie auch über die Abwicklung eines Schadensfalls unterhalten um damit mögliche Lücken der Unternehmensprüfung im Rahmen der Vertragsausgestaltung so weit wie möglich zu schliessen.
Kosten: Lohnt sich der Prüfungsaufwand, um die Risiken zu senken?
Es ist müssig, bei einem zumeist weitgehend fremdfinanzierten Unternehmenskauf zusätzliche Mittel für eine Unternehmensprüfung und eine professionelle Vertragsredaktion bereitstellen zu müssen. Bei ernsthafter Vornahme dieser Arbeiten können hierfür rasch gegen 10 Prozent des Kaufpreises einer kleineren KMU anfallen, je nach Komplexität des massgeblichen Sachverhalts und Ansprüchen der Beteiligten. Wenn man sich aber bewusst wird, mit welchem Schaden sich ein getäuschter Unternehmenskäufer konfrontiert sehen kann, wenn er diese professionelle Vorsicht nicht beachtet, relativieren sich diese Kosten rasch. Bereits bei Streitwerten von wenigen hunderttausend Franken sind Gerichtskostenvorschuss und Anwaltskosten für die gerichtliche Auseinandersetzung rasch höher als diese Beraterkosten – wobei das eigentliche Prozessrisiko hierbei noch gar nicht berücksichtigt ist.
Zudem kann eine gute Beratung beim Unternehmenskauf durchaus auch wertvolles Wissen vermitteln, das in der späteren Unternehmenspraxis ausserhalb eines Rechtstreits genutzt werden kann, also nicht bloss im Rahmen des eigentlichen Unternehmenskaufs. Und: Wer eine Unternehmensprüfung in ihrem Umfang an den Verhandlungsstand anpasst, riskiert nicht, dass er eine gänzlich uninteressante Unternehmung vollumfänglich prüfen lässt nur um dann zu erkennen, dass die Unternehmung doch nicht seinen Vorstellungen entspricht – was er selbst mit etwas Vorsicht und mit viel weniger Kosten hätte erkennen können.
Zusammenfassung
Eine seriöse Unternehmensprüfung ist selbst bei einfachen Verhältnissen eine zeitraubende und bei Beizug externer Fachpersonen kostenintensive Sache. Eine seriöse Auseinandersetzung mit dem Kaufobjekt kann den Käufer allerdings von einem vielfach höheren Schaden bewahren, sei es im Rahmen der Kaufpreisverhandlung, sei es bereits beim Entscheid, eine bestimmte Unternehmung überhaupt kaufen zu wollen, über deren Verhältnisse man schlicht keine hinreichenden Entscheidungsgrundlagen verfügt.
Wesentliche Erkenntnisse aus einer Unternehmensprüfung haben ebenso in den Kaufvertrag einzufliessen wie wesentliche Argumente des Verkäufers oder Motivationen des Käufers zum Kauf einer Unternehmung. Damit auch diese Vorsichtsmassnahme gelingt und der Käufer vor einer möglichen eigenen Euphorie geschützt wird, lohnt sich der Aufwand einer sorgfältigen Vertragsredaktion unter Beizug einer Fachperson – ohne dass hier sogleich ein 50-seitiges Dokument zu erstellen ist. Ein gesundes Augenmass ist gefragt, auch auf Seiten der beigezogenen Berater. Die wesentlichen, entscheid und preisrelevanten Fakten zu erkennen und anzusprechen, ist der Kern von Due Diligence und Vertragsredaktion.
Dennoch schützen weder eine sorgfältige Unternehmensprüfung noch eine sorgfältige Vertragsredaktion davor, dass ein Käufer von einem Verkäufer über entscheid- und kaufpreisrelevante Tatsachen absichtlich getäuscht wird. Die Usanz, eine «Braut zu schmücken» ist allerdings kein Freipass zum Lügen. Auch ist es nicht Pflicht und Risiko des Käufers zu prüfen, ob er belogen wird. Er darf darauf vertrauen, dass sein Vertragspartner die Wahrheit sagt.
Der Verdacht, im Rahmen eines Unternehmenskaufs betrogen worden zu sein, ist rasch geäussert, doch oft wird die eigentliche Täuschung nie erkannt oder aber beweisbar. Darum ist nebst einer seriösen Unternehmensprüfung und Redaktion des Kaufvertrages auch für eine gute Dokumentation des massgebenden Sachverhalts zu sorgen. Sind Belege erst einmal greifbar, wird ein Verdacht überprüfbar und ggf. auch belegbar. Erst dann – dann aber mit aller zivil- und strafrechtlicher Konsequenz – stehen dem getäuschten Käufer rechtliche Möglichkeiten offen. Diese drohenden zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen haben sich ein Verkäufer und dessen ihn womöglich zum (unzulässigen) «Schmücken der Braut» anstiftender Berater vor Augen zu halten, und zwar bevor der Verkäufer eine entsprechende Unterschrift unter einen Kaufvertrag leistet.