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Durch einen Sturz in die Glatt erlitt ein nicht ganz vierjähriges Mädchen einen schweren Hirnschaden. Das Mädchen klagte in der Folge gegen die Person, die es hätte überwachen sollen, auf Zahlung einer Genugtuung von CHF 300’000. Die Klage wurde erstinstanzlich im Umfang von CHF 200’000 gutgeheissen. Das OGer ZH hiess die Berufung gegen dieses Urteil gut. Die Betreuung sei im Sinne einer Gefälligkeit übernommen worden. Deshalb seien die Regeln der Deliktshaftung anwendbar, so dass die Klägerin beweisen müsse, dass die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht bei der Beaufsichtigung schuldhaft verletzt habe. Diesen Beweis habe sie nicht erbracht.
Das BGer schützt das Urteil des OGer ZH. Dieses hatte festgestellt, dass die Eltern gleichzeitig wegfahren wollten und sich die Beschwerdegegnerin bereit erklärte, auf die Tochter aufzupassen, während ihre Mutter zum Einkaufen fuhr. Dies hatte die Vorinstanz zu Recht als Gefälligkeit qualfiziert, weil der Grund, der Zweck und das Interesse für die Aufsicht ausschliesslich bei den Eltern lagen. Das BGer hält im Folgenden fest, dass die Haftung aus Gefälligkeit eine Haftung aus unerlaubter Handlung ist, entgegen einem Teil der Lehre, der eine vertragliche oder vertragsähnliche Haftung des Gefälligen befürwortet:
Die deliktische Haftung des Gefälligen ist systematisch gerechtfertigt dadurch, dass das Zustandekommen eines Vertrags gerade verneint wird und daher auch keine Vertragspflichten entstehen. Sie ist aber auch sachgerecht. Es trifft zwar zu, dass die leistende Person mit der Gefälligkeit die Verpflichtung übernimmt, bei der Leistungserbringung den Gefälligkeitsnehmer nicht zu schädigen […]. Es ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern sich die Art dieser Verpflichtung vom allgemeinen Verbot gemäss Art. 41 OR unterscheiden soll, niemandem widerrechtlich oder unsittlich schuldhaft Schaden zuzufügen. Dem Umstand, dass der Gefällige auch den Schutz blosser Vermögensinteressen übernehmen kann, ist mit der Anerkennung einer entsprechenden Garantenstellung hinreichend Rechnung getragen […]. Eine Umkehr der Beweislast für das Verschulden des Gefälligen, die mit der Anerkennung einer vertragsähnlichen Haftung verbunden wäre, erscheint dagegen nicht gerechtfertigt. Die vorgebrachten Gründe überzeugen nicht, um die Praxis zu ändern. Vielmehr ist daran festzuhalten, dass der Gefällige nach Art. 41 OR haftet.
Der Verschuldensbeweis oblag also der Klägerin. Dabei verringern sich bei Gefälligkeit auch bei der Deliktshaftung die Anforderungen (OR 99 II). IdR muss der Gefällige jene Sorgfalt aufwenden, die er auch in eigenen Angelegenheiten beachtet (diligentia quam in suis). Massgebend war also die Sorgfalt der Eltern, für die Folgendes gilt:
Die Beschwerdegegnerin verrichtete Arbeiten im Haushalt und beaufsichtigte die spielenden Kinder in der Weise, dass sie sich hie und da darüber vergewisserte, dass die Kinder sich weiterhin im Umfeld aufhielten und mit ungefährlichen Spielen beschäftigt waren. In dieser Situation wäre lebensfremd anzunehmen, der mit der Aufsicht beschäftige Elternteil schaue in regelmässigen Abständen von 5 oder 10 Minuten bewusst nach den spielenden Kindern, wie dies die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde zum Massstab erheben wollen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiten im Haushalt die Aufmerksamkeit des Elternteils zeitweise beanspruchen, so dass diese jeweils in unregelmässigen Abständen unterbrochen werden, um sich zu vergewissern, dass mit den Kindern alles noch in Ordnung ist. Dabei wird der Elternteil eher häufiger ein Auge oder ein Ohr den Kindern widmen, wenn aufgrund ihres Verhaltens mit einer gefährlichen Situation zu rechnen ist, während eher längere Zeit den Haushaltarbeiten gewidmet werden kann, wenn die Kinder in einer ihnen vertrauten Umgebung so beschäftigt sind, dass mit abrupten Ideen konkret nicht gerechnet werden muss. Es kann daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer, die dem erstinstanzlichen Urteil entspricht, nicht angenommen werden, dass ein Kind im Alter von knapp vier Jahren, das mit zwei ungefähr 5-jährigen Kindern im Garten spielt, in jedem Fall nach maximal fünf Minuten an seinem Standort zu kontrollieren ist.