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Une abondante jurisprudence de la Cour de justice rendue notamment en matière de liberté d’établissement, traite de la compatibilité avec le droit de l’Union européenne des différences de traitement fiscal de sociétés, ou de groupes de sociétés. Dans la lignée de cette jurisprudence, l’arrêt Felixstowe Dock (C-80/12), rendu en grande chambre le 1er avril 2014 porte, en substance, sur les conditions, arrêtées en droit britannique, relatives à l’octroi d’un avantage fiscal aux groupes de sociétés et aux consortiums.
Hutchinson Whampoa Ltd, une société établie à Hong Kong, détient des filiales établies au Royaume-Uni, formant ainsi un groupe de sociétés au sens de la législation fiscale britannique. Hutchinson 3G UK Ltd est une société établie au Royaume-Uni, détenue indirectement par un consortium et constituant, dès lors, une société de consortium au sens du droit britannique. Hutchison 3G UK Investment Sàrl, établie au Luxembourg, est une société dite de liaison chargée de relier le groupe et le consortium. Hutchinson 3G UK a été chargée de l’exploitation d’un réseau de téléphonie mobile. A cette fin, elle a procédé à de lourds investissements qui ont engendré d’importantes pertes. En vertu du droit britannique, ces pertes pouvaient être imputées sur les bénéfices fiscaux des autres membres du groupe ou du consortium. Toutefois, le bénéfice de ce régime a été soumis à la condition que la société de liaison ait une résidence fiscale au Royaume-Uni ou y exerce une activité commerciale par l’intermédiaire d’un établissement stable. Le juge de renvoi, saisi de l’affaire, a introduit une demande de décision préjudicielle en interprétation devant la Cour de justice demandant, en substance, si les articles 49 et 54 du traité FUE s’opposent à ce que la législation d’un Etat membre de l’Union fixe une condition de résidence fiscale des sociétés de liaison afin d’accorder le bénéfice d’un avantage fiscal.
La Cour de justice de l’Union européenne a jugé qu’un dégrèvement des pertes, tel que celui dans l’affaire au principal, constitue un avantage fiscal puisqu’il confère à un groupe de sociétés un avantage de trésorerie. Le fait que le bénéfice de cet avantage est, en application du droit britannique, soumis à une condition de résidence, a pour effet d’introduire une différence de traitement entre les sociétés reliées par une société de liaison établie au Royaume-Uni et celles reliées par une société de liaison établie sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union européenne. La conséquence en est qu’une telle différence de traitement rend fiscalement moins attrayant l’établissement d’une société de liaison dans un Etat membre autre que le Royaume-Uni. En se référant à l’arrêt Philips Electronics, dans lequel il a été admis qu’une société peut invoquer une restriction à la liberté d’établissement d’une autre société qui lui est liée dans la mesure où une telle restriction affecte sa propre imposition, la Cour de justice a considéré que les sociétés dans l’affaire au principal, dans la mesure où elles forment un groupe et un consortium, doivent avoir la possibilité de se prévaloir du bénéfice fiscal prévu dans le droit britannique. Elle a en outre souligné, comme l’avocat général N. Jääskinen aux pts 56 ss de ses conclusions, que l’application des articles 49 et 54 du traité FUE n’est pas remise en cause par le fait que la société-mère du groupe Hutchinson est établie dans un pays tiers. En effet, bien que les libertés reconnues auxdits articles ne s’étendent pas aux entreprises établies en dehors de l’Union européenne, la Cour a observé que dans l’affaire au principal, la société cédant des pertes a son siège social sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne, justifiant ainsi l’application des dispositions des traités.
En ce qui concerne les justifications à ladite restriction, la Cour a examiné le pouvoir d’imposition des Etats membres, d’une part, et la lutte contre l’évasion fiscale, d’autre part.
Sur la première justification, reconnue comme légitime notamment dans l’arrêt National Grid Indus, la Cour a considéré que dans l’affaire au principal, le pouvoir d’imposition du Royaume-Uni n’est point affecté par la possibilité d’étendre le bénéfice de dégrèvement des pertes à des sociétés de liaison établies sur le territoire d’autres Etats membres de l’Union européenne. Quant à la deuxième justification, la Cour a estimé que, conformément à la jurisprudence Cudbury Schweppes, la finalité de la législation britannique n’est nullement de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages artificiels, en vue d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire d’un Etat membre de l’Union. La restriction à la liberté d’établissement, ainsi qu’à la libre prestation des services ne pouvait donc pas être justifiée.
Ljupcho Grozdanovski, "La législation britannique sur la fiscalité des groupes de sociétés et de consortiums jugée contraire aux articles 49 et 54 du traité FUE", www.unige.ch/ceje, Actualité du 3 avril 2014.