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Ce que l’on appelle communément le « populisme pénal » consiste principalement en une série de mesures tendant à s’éloigner du concept de réintégration sociale de celui ou celle qui a fauté pour aller vers l’idée de son élimination, dans le but de protéger la société contre ses éventuels actes futurs. On envisage dès lors de s’écarter des fondements mêmes du droit pénal qui nous enseignent que la punition doit servir à sanctionner de manière proportionnée un acte commis dans le passé. À l’inverse de ce principe, on nous pousse aujourd’hui à regarder vers le futur et à sanctionner durement, quel que soit l’acte préalablement commis. On nous incite ainsi – comme en conduite automobile – à jeter un bref coup d’œil dans le rétroviseur pour voir si une infraction a été commise, avant de regarder plus sérieusement par le pare-brise pour déterminer s’il existe un risque statistique non négligeable que l’individu re-commette une infraction à l’avenir.
En d’autres termes, on demande aux autorités pénales de sanctionner au présent un acte du passé dans le but de servir l’avenir… On mélange donc allègrement les temps de conjugaison que sont le présent, l’imparfait et le futur.
Les prémisses de ce mode de penser totalement « détemporel » – et donc fondamentalement illogique – sont à chercher dans la littérature de science-fiction. C’est en effet l’auteur Philip K. Dick qui, en 1956, a le premier traité du passage d’une post-crime society à une precrime society dans sa nouvelle intitulée The Minority Report. Dans les années 90, ces concepts ont ensuite largement été repris dans la littérature anglo-saxonne d’abord, avant d’apparaître également dans la littérature germanophone sous le vocable de Repressions- ou Schuld-Strafrecht vs. Preventions-Strafrecht.
Il y a donc eu un glissement d’un droit pénal réactif à un droit pénal que l’on voudrait préventif. Toute la focale a ainsi changé :
- Hier, on cherchait à assurer la justice par le rétablissement d’un certain équilibre rompu par une infraction commise dans le passé et on agissait par l’intermédiaire du prononcé d’une peine dont la quotité était fixée selon la culpabilité de l’auteur·e. On était donc dans un système répressif tourné contre l’individu qui a commis une faute.
- Aujourd’hui, on cherche de la sécurité par la prévention du risque potentiel qui pourrait se concrétiser dans le futur, ceci par l’intermédiaire de mesures à durée indéterminée dont le moment de la libération dépendra du degré de risque de la personne concernée. On vise donc la protection de la société contre le risque de récidive.
Ce changement de paradigme ne vaut d’ailleurs pas que pour le droit de fond, puisque même en droit de forme on a passé d’une procédure pénale dans laquelle l’instruction était menée après la commission d’un délit à une procédure dans laquelle « l’instruction » débute avant même la commission d’une infraction. En effet, les autorités d’instruction se sont dotées d’une multitude de bases de données (empreintes digitales, profils d’ADN, etc.) dans lesquelles elles n’auront plus qu’à puiser après la commission d’une infraction pour trouver l’auteur·e, grâce aux traces laissées sur les lieux du méfait. Aujourd’hui, on va même jusqu’à vouloir pratiquer le predictive policing, soit l’application de techniques d’analyses statistiques et l’usage de technologie de l’information et de potentielles technologies du futur en vue d’identifier des cibles potentielles – ou pire encore des auteur·e·s potentiel·le·s – d’infractions et donc de mener les interventions policières de manière à éviter les crimes.
On observe dès lors bel et bien un glissement – voire un dérapage – du rétroviseur vers le pare-brise… « Mais où est donc le problème ? » répondront probablement certain.e.s. Le problème provient justement du parallèle que je ne cesse de faire avec la circulation routière. Nous le savons bien : un jour, il n’y aura plus de rétroviseur dans nos véhicules automobiles, puisqu’ils seront devenus inutiles lorsque la voiture sera autonome. Et lorsque le droit pénal abolira lui aussi le rétroviseur, il permettra de sanctionner une personne pour la simple raison qu’elle est « dangereuse » pour la société, indépendamment du fait de savoir si elle a préalablement commis une infraction. Le grand retour de l’arbitraire est dès lors la conséquence inéluctable de la voie sur laquelle nous nous sommes engagé·e·s. Il suffira en effet d’étendre la notion de « dangerosité » à toute personne un peu trop subversive aux yeux des gouvernant·e·s pour permettre sa condamnation et donc son élimination. C’est ainsi que disparaîtra toute opposition, et par conséquent toute forme de démocratie, ceci au nom de la recherche de la sécurité absolue pour le citoyen. La quête du risque zéro semble dès lors clairement être la plus grande dystopie de notre société.
Pour aller plus loin, voir André Kuhn, Droit suisse des sanctions: de l’utopie à la dystopie, RPS 135/2017, p. 235-255 (disponible sur Swisslex).