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Keine Freizügigkeit für kriminelle Ausländer
6B_235/2018, zur Publikation vorgesehen
Dem schwedisch-serbischen Doppelbürger X. (Jahrgang 1993) mit Aufenthaltsbewilligung B wird vorgeworfen, in Zürich-Aussersihl am 17. November 2016 im Laufe einer Auseinandersetzung A. aus drei Metern Distanz eine leere Flasche "Smirnoff Ice" (275 ml) an den Kopf geworfen und ihm damit eine 2-3 cm lange, stark blutende Rissquetschwunde an der rechten Schläfe zugefügt zu haben. Er habe gedroht, ihn umzubringen. Das Bezirksgericht Zürich fand ihn der qualifizierten einfachen Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB) sowie der Drohung (Art. 180 Abs. 1 StGB) schuldig. Es verurteilte ihn zu 8 Monaten Freiheitsstrafe. Von der Anordnung der Landesverweisung sah es ab. Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung und beantragte den Vollzug der Freiheitsstrafe und die Landesverweisung für 5 Jahre. Das Obergericht sprach eine Landesverweisung im Sinne von Art. 66abis StGB in der Höhe von 3 Jahren aus.
Umstritten ist die Landesverweisung. X. macht im Wesentlichen geltend, dass bei der strafrechtlichen Landesverweisung ein grundsätzlicher Konflikt zum FZA bestehe; für die Wegweisung von EU-Bürgern sei das FZA massgebend und nicht das Landesrecht.
Das Bundesgericht führt dazu aus, dass das FZA keine strafrechtlichen Bestimmungen enthalte und kein strafrechtliches Abkommen sei. Mit dem FZA vereinbarte die Schweiz - pointiert formuliert - keine Freizügigkeit für kriminelle Ausländer. Die Schweiz ist beim Erlass von Strafrecht auf ihrem Territorium nicht an das FZA gebunden, sie muss jedoch die völkerrechtlich vereinbarten Bestimmungen des FZA beachten. Bei der Prüfung einer Landesverweisung hat das Strafgericht zunächst das vertraute Landesrecht anzuwenden. Ist das Ergebnis wie hier mit dem FZA kompatibel, stellt sich nach Ansicht des Bundesgerichts die Frage des Vorrangs der landesrechtlichen Normen oder des FZA nicht. Bezüglich der Landesverweisung im konkreten Fall hat das Obergericht unter anderem erwogen, dass sich diese aufgrund der erheblichen Gefahr weiterer Straftaten aufdränge, insbesondere solcher gegen Leib und Leben. Die Rückfallgefahr erscheine aufgrund der Anlasstat und der Tendenz zu zunehmender Gewaltanwendung als so erheblich, dass eine Landesverweisung auch nach den Massstäben des Europäischen Gerichtshofs zulässig und am Platze sei. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kann für eine Massnahme zur Beendigung des Aufenthalts gemäss FZA ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko genügen, sofern dieses eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie zum Beispiel die körperliche Unversehrtheit betreffe. Nicht erforderlich sei dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind. Allerdings würde das FZA einer Massnahme zur Begrenzung der Freizügigkeit entgegenstehen, wenn diese lediglich unter Verweis auf die öffentliche Ordnung oder allein aus generalpräventiven Gründen verfügt würde. Das ist vorliegend nicht der Fall. Der Betroffene bringt vor, eine Beendigung des Aufenthalts gemäss FZA setze eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die Wegweisung eines EU-Bürgers nur bei schwerwiegenden, mehrfach verübten Delikten mit dem FZA vereinbar. Sein Fall könne damit nicht verglichen werden. Mit dieser Argumentation bezieht sich der Betroffene auf die Rechtsprechung im Bereich des Ausländerrechts, welche vor dem Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative ergangen ist. Die von Volk und Ständen angenommene Ausschaffungsinitiative und deren Umsetzung durch das Parlament führt zu einer klaren Verschärfung der Praxis mittels der strafrechtlichen Landesverweisung. Das Zürcher Obergericht hat bei seinem Entscheid den Willen des Gesetzgebers beachtet und auch das Verhältnismässigkeitsprinzip berücksichtigt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von X. folglich ab.