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Das Bundesgericht hat sich mit Medienmitteilung vom 19. August 2022 zu seinem Urteil 5A_32/2021 vom 1. Juli 2022 mit der Eintragung von Wunscheltern ins schweizerische Personenstandsregister bei Leihmutterschaft auseinandergesetzt.
Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein in der Schweiz wohnhaftes Ehepaar hatte in Georgien einen Leihmutterschaftsvertrag mit der Leihmutter und einer Eizellenspenderin abgeschlossen. Die Samenspende stammte vom Ehemann. In der Geburtsurkunde wurden nach georgischem Recht die Wunscheltern automatisch als Vater und Mutter des Kindes eingetragen. Die Wunscheltern beantragten kurz nach der Geburt des Kindes im Jahr 2019 in der Schweiz die Eintragung der Wunscheltern als Eltern gestützt auf die in Georgien ausgestellte Geburtsurkunde.
Entgegen den Angaben gemäss Geburtsurkunde trug das Zivilstandesamt die Leihmutter als einzigen Elternteil ein, mit georgischer Staatsangehörigkeit des Kindes. Gegen die Eintragungsverfügung erhoben die Wunscheltern erfolgreich Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), handelnd durch das Bundesamt für Justiz (BJ), gelangte in der Folge mit Beschwerde ans Bundesgericht.
Da es sich vorliegend nicht um eine ausländische Entscheidung, sondern um eine ausländische Geburtsurkunde handelt, stellt sich im Rahmen der Anerkennung die Frage nach deren Vereinbarkeit mit dem schweizerischen «Ordre public» nicht. Vielmehr stellt sich laut Bundesgericht die Frage nach dem in der Sache massgebenden Recht.
Gemäss Art. 68 Abs. 1 IPRG unterstehen die Entstehung des Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist als gewöhnlicher Aufenthaltsort des Kindes der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu verstehen. Meistens falle der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes im massgeblichen Zeitpunkt mit dem Lebensmittelpunkt zumindest eines Elternteils zusammen. Bei Neugeborenen seien naturgemäss die familiären Bindungen zum betreuenden Elternteil als Indiz des gewöhnlichen Aufenthalts entscheidend; die Bindungen der Mutter an ein Land erfassten regelmässig auch das Kind. Für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist der Zeitpunkt der Geburt massgebend (Art. 69 Abs. 1 IPRG). Zweck der einzigen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt sei die Anknüpfung an jene Rechts- und Sozialsphäre, in der das Kind und die Eltern tatsächlich leben würden, was auch für das Leihmutterschaftskind und die betreuenden Wunscheltern gelte.
Vorliegend ging das Bundesgericht davon aus, dass der Aufenthalt der Wunscheltern in Georgien lediglich vorübergehender Natur war und nicht ausschlaggebend sei. Vielmehr befinde sich der gewöhnliche Aufenthaltsort vorliegend in der Schweiz. So hatten die Wunscheltern bereits im Zeitpunkt der Geburt geplant, mit dem Kind in die Schweiz zurückzukehren. Demzufolge ist laut Bundesgericht Schweizer Recht anwendbar.
Gemäss Art. 252 Abs. 1 ZGB gilt als rechtliche Mutter des Kindes die gebärende Frau und somit die Leihmutter. In Bezug auf den (Wunsch-)Vater und auch biologischen Vater des Kindes ist fraglich, ob die Anerkennung im Rahmen des Reproduktions- und Leihmutterschaftsvertrags als Vaterschaftsanerkennung nach Schweizer Recht gewertet werden kann. Gemäss Art. 260 Abs. 1 ZGB kann der Vater das Kind anerkennen, wenn das Kindesverhältnis nur zur Mutter besteht. Nach den Regeln des ZGB kann diese Anerkennung jederzeit zu Lebzeiten des Kindes erfolgen, aber auch vor der Geburt, jedoch nicht vor der Zeugung. Da der Vertrag vorliegend vor der Zeugung abgeschlossen wurde, ist die Vaterschaftsanerkennung gemäss Reproduktions- und Leihmutterschaftsvertrag laut Bundesgericht ungültig. Der (Wunsch-)Vater hat die Vaterschaftsanerkennung gestützt auf Art. 260 ZGB zur beantragen und kann sich hierfür auch nicht auf die georgische Geburtsurkunde stützen. Ob eine Vaterschaftsanerkennung im Rahmen eines im Ausland zwecks Umgehung des hiesigen Leihmutterschaftsverbots abgeschlossenen Reproduktions- und Leihmutterschaftsvertrags gültig ist, liess das Bundesgericht offen.
In der Folge könne die Wunschmutter das Kind gestützt auf Art. 264c ZGB adoptieren. So darf eine Person das Kind adoptieren, mit dessen Vater sie verheiratet ist und das Paar seit mindestens drei Jahren einen gemeinsamen Haushalt führt (Art. 264c Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB). Vorliegend bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Stiefkindadoption nicht durchführbar wäre.
Im Ergebnis könne die Geburt des Kindes in das schweizerische Personenstandsregister eingetragen werden, bevor die Kindesverhältnisse zu den Wunscheltern hergestellt seien. Im weiteren genügt die Kindesanerkennung durch den (Wunsch-)Vater, damit das Kind die schweizerische Staatsbürgerschaft erhält. Aus Schweizer Recht ergibt sich weiter, dass das Kind vorerst mit dem Namen der Leihmutter einzutragen ist.
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des BJ somit gut.
Das Bundesgericht hat sich erst kürzlich mit Urteil 5A_545/2020 vom 7. Februar 2022 mit einem Leihmutterschaftsfall befasst (vgl. dazu (https://www.bm-recht.ch/recht-aktuell/2022/04/01/leihmutterschaft-eintragung-im-personenstandsregister/). Die Leihmutterschaft ist in der Schweiz verboten (Art. 119 Abs. 2 BV). In der Praxis stellt sich regelmässig die Frage, wie mit Personen mit Wohnsitz in der Schweiz umgegangen werden soll, wenn sie im Ausland eine Leihmutter in Anspruch genommen haben. Der Bundesrat hat sich mit Postulatsbericht vom 29. November 2013 zur Situation geäussert. In seinem Bericht zum Reformbedarf im Abstammungsrecht vom 17. Dezember 2021 kommt der Bundesrat zum Schluss, dass das Schweizer Abstammungsrecht nicht mehr “in jeder Hinsicht die gesellschaftliche Realität abdeckt”.