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Das Schweizer Gasrohrleitungsnetz ist mit einem Flaschenhals vergleichbar. «Bottlenecks» nennt man deshalb in der Ökonomie solche Engpässe, die typischerweise bei leitungsbezogenen Versorgungsnetzen wie dem Strom-, dem Wasser- oder dem Gasnetz auftauchen. Die Engpässe sind insbesondere deshalb «eng», weil kein alternativer Weg an ihnen vorbeiführt: Möchte der Lieferant einen bestimmten Endkunden mit Erdgas[1] beliefern, dann ist er auf den Zugang zum Gasnetz angewiesen, an das der Endkunde angeschlossen ist. In solchen Situationen spricht man im Wettbewerbsrecht oft auch von einer «Essential Facility», also von einer essenziellen Einrichtung.[2] In der Ökonomie wiederum sind solche Einrichtungen vielfach mit dem Begriff des natürlichen Monopols verbunden. Der Engpass ist in diesem Fall ein «monopolistischer Engpass».[3] Und seine monopolistische Eigenschaft ist insofern natürlich, als es sich wirtschaftlich nicht lohnt, eine zweite Einrichtung – hier: ein zweites Gasnetz – zu installieren.
Vermag ein Wettbewerber nun mittels dieser essenziellen Einrichtung den Zugang zu einem Markt zu kontrollieren, kann er sich auf diesem Markt von der Konkurrenz abschotten. Konkret: Der Gasnetzbetreiber, der gleichzeitig Gaslieferant ist, kann Drittlieferanten den Gasnetzzugang verweigern. Die Folge davon ist, dass der Wettbewerb auch im nachgelagerten Erdgaslieferbereich ausgeschaltet wird. Der Netzbetreiber erhält so die Möglichkeit, in diesem Bereich Monopolprofite zu erzielen. Der Erdgaslieferbereich wird durch den Netzbetreiber abgeschottet. Ökonomisch ausgedrückt, schadet die vertikale Integration zwischen dem vorgelagerten Gasnetz, dem natürlichen Monopol, und der nachgelagerten Tätigkeit bei der Erdgaslieferung dem Wettbewerb im Erdgaslieferbereich maximal. Derartige Einschränkungen des Wettbewerbs verhindern in aller Regel effiziente Marktergebnisse und schaden der Wohlfahrt der ganzen Gesellschaft.
Mangelhafte Regulierung
Genauso war die Situation in der Vergangenheit auch am Schweizer Gasmarkt. Begünstigt wurde dies durch eine nur marginale gesetzliche Regelung des Netzzugangs in der Schweiz: einerseits in Artikel 13 des Rohrleitungsgesetzes[4] aus dem Jahr 1963 und andererseits durch die allgemeinen Normen des Kartellgesetzes. Seit 2012 wurde diese Abschottungspraxis zusätzlich durch eine privatrechtliche Vereinbarung[5] zwischen den Gasversorgungsunternehmen (GVU) und den Erdgasverbrauchern institutionalisiert und gelebt. In dieser sogenannten Verbändevereinbarung sind die Bedingungen für den Dritttransport zu industriellen Grosskunden festgelegt. Demnach müssen für den Dritttransport namentlich drei Kriterien erfüllt sein:
- Die vertragliche Transportkapazität des Netznutzers beträgt mindestens 150 Normkubikmeter pro Stunde (Nm3/h) (Transportkapazitätskriterium).
- Der Netznutzer setzt Erdgas primär als Prozessgas, das heisst für gewerbliche und industrielle Produktions- und Fertigungsverfahren ein (Prozessgaskriterium).
- Der Netznutzer verfügt über eine Lastgangmessung und eine Datenfernübertragung zur stündlichen Messung der von ihm übernommenen Energiemenge (Messkriterium).
Diese private Regulierung wurde 2013 dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (Weko) im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens vorgelegt. Das Sekretariat hatte diverse Vorbehalte gegen die Verbändevereinbarung und teilte diese der Branche mit. Es warnte schon damals, dass sich insbesondere das Transportkapazitäts- und das Prozessgaskriterium im konkreten Einzelfall als wettbewerbshindernde und unzulässige Verhaltensweisen erweisen könnten – so etwa bei einem Wärmekunden oder bei einem grossen Dienstleistungsbetrieb, der das Erdgas nicht als Prozessgas einsetzt. Das Weko-Sekretariat wies die Branche auch auf mögliche kartellrechtliche Sanktionen hin. Es war an den Gasversorgern, diese Vorbehalte ernst zu nehmen.
Anzeige bei der Weko
Rund dreieinhalb Jahre später reichte ein Haushaltkunde, der Erdgas zum Kochen und Heizen verwendet, aus dem Raum Luzern bei der Weko eine Anzeige ein. Der Vorwurf: Dem Haushaltkunden sei der Netzzugang zur Belieferung durch einen unabhängigen Dritten verweigert worden, was gegen das Kartellrecht verstosse. Die betroffene Liegenschaft ist an das lokale Verteilnetz der Energie Wasser Luzern Holding (EWL) angeschlossen. Die EWL ist gleichzeitig auch die Eignerin des vorgelagerten regionalen Hochdruckrohrleitungsnetzes und der Erdgas Zentralschweiz (EGZ), die dieses Netz betreibt. Dem Anzeiger und seinem ausgewählten Drittlieferanten wurde der notwendige Zugang zum Verteil- und Regionalnetz der EWL, bzw. der EGZ, verweigert. Laut diesen beiden Unternehmen sei die Durchführung dieses Transports technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar gewesen. Der Weko lagen zudem weitere Netzzugangsverweigerungen von EWL und EGZ für Liegenschaften in der Stadt Luzern vor. Auch hier machten die Netzbetreiber technische und wirtschaftliche Unzumutbarkeit geltend und argumentierten zudem, dass die Durchleitung im Widerspruch zu den Netzzugangsbedingungen in der Verbändevereinbarung stehe.
Die Weko führte deshalb eine vertiefte Untersuchung dieses Verhaltens im Raum Luzern durch. Sie gelangte zum Schluss, dass diese Netzzugangsverweigerungen den Wettbewerb beeinträchtigen und unzulässig sind.[6] Wesentlich für dieses Urteil war, dass EWL und EGZ zum Zeitpunkt der Netzzugangsgesuche aufgrund der vorhandenen Infrastruktur technisch in der Lage gewesen wären, die Drittbelieferung abzuwickeln. Doch selbst wenn dem nicht so gewesen wäre, hätten die EWL und die EGZ gemäss Weko-Entscheid unter Berücksichtigung der potenziellen Nachfrage ihre Infrastruktur bereits zu einem früheren Zeitpunkt professionalisieren müssen, zumal der finanzielle Aufwand dazu verhältnismässig gewesen wäre. Die EGZ und die EWL kooperierten während der Untersuchung mit der Weko. Sie verpflichteten sich einvernehmlich, künftig sämtlichen an ihre Netze angeschlossenen Endkunden den Lieferantenwechsel zu ermöglichen und somit auch Drittanbietern den Netzzugang zu gewähren. Zudem wurden die EWL und die EGZ mit rund 2,6 Millionen Franken gebüsst.
Entscheid mit Signalwirkung
Dieser Entscheid der Weko dürfte Signalwirkung auf andere Netzgebiete in der Schweiz entfalten. Er ist mit jenem Entscheid der Weko aus dem Jahr 2001 vergleichbar, mit dem gestützt auf das Kartellgesetz die Elektrizitätsmarktöffnung eingeleitet wurde.[7] Der Entscheid zeigt, dass eine schweizweite Marktöffnung möglich ist. Eine solche würde den Wettbewerb beleben und so die Wohlfahrt der ganzen Gesellschaft erhöhen. Das Urteil bedeutet, dass selbst kleinere Endverbraucher ihren Lieferanten grundsätzlich frei wählen dürfen. Denn die Hürden, um eine Durchleitung aus technischen und wirtschaftlichen Gründen zu verweigern, sind relativ hoch. Deshalb ist im Prinzip davon auszugehen, dass Durchleitungsansprüchen gestützt auf das Kartellgesetz entsprochen werden muss. Ebenso bestehen auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hohe Hürden für die Verweigerung des Zugangs zu einer Essential Facility.
Das Kartellgesetz sowie die Bestimmungen im Rohrleitungsgesetz allein können die Marktöffnung allerdings nicht effizient herbeiführen: Das Kartellgesetz sieht vor, dass die Weko Einzelfälle von Missbräuchen behandelt. In einzelnen Verfahren vermag die Weko zudem nicht einen ganzen Sektor mit zahlreichen Spezialfragen, etwa in den Bereichen der Kapazitätsvergabe, der Netzbewertung und der Bilanzierung, im Rahmen einer notwendigen Regulierung von monopolistischen Engpässen zu regeln. Ferner dauern kartellrechtliche Verfahren vor der Weko und allen Rechtsinstanzen lange. Eine wettbewerbsfreundliche spezialgesetzliche Regelung ist daher notwendig. Wie bei jeder staatlichen Regulierung gilt es aber auch, Staatsversagen zu verhindern.
Das geplante Gasversorgungsgesetz, das einheitliche und klare Regeln zum Ziel hat, um einen effizienten Gasmarkt zu schaffen, sah in der Vernehmlassung jedoch nur eine unvollständige Öffnung des Gasmarktes vor. Das würde nun aber ein solches Staatsversagen bedeuten. Denn die Teilöffnung erhöht die Effizienz nicht oder im besten Fall nur unzureichend. Ausserdem ist sie keine notwendige Bedingung zur Erreichung von energie- und klimapolitischen Zielen, wie dies die Befürworter der Teilöffnung einräumen. Im Gegenteil: Die Erreichung dieser Ziele wird durch eine technologieneutrale und auf Marktkräfte setzende Regulierung unterstützt. Das Parlament soll das Gasversorgungsgesetz voraussichtlich noch 2021 beraten.
- Die Begriffe Erdgas und Gas werden nachfolgend synonym verwendet.
- Siehe bspw. OECD (1996).
- Im Zusammenhang mit monopolistischen Engpässen wird oft auch das Kriterium der «Sunk Costs» aufgeführt: Ist die Infrastruktur einmal erstellt, kann sie nicht ohne Weiteres rückgängig gemacht werden oder für andere Zwecke eingesetzt werden.
- Art. 13 Abs. 1 des Rohrleitungsgesetzes hält lediglich fest, dass die Schweizer Gasnetzbetreiber verpflichtet sind, gegen eine angemessene Gegenleistung Erdgastransporte für Dritte zu übernehmen, sofern dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist.
- Siehe KSDL (2012).
- Siehe Medienmitteilung «Weko öffnet Gasmarkt in der Schweiz» vom 4.6.2020 auf Weko.admin.ch.
- Entscheid der Weko vom 5.3.2001 in der Sache Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros, deren Rechtstreitigkeit mit dem Bundesgerichtsentscheid 129 II 497 vom 17.6.2003 abgeschlossen wurde.