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Der Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgt somit automatisch, unter Umständen auch gegen den Willen des Veräusserers und der Erwerberin. Das Gesetz lässt demnach keine Flexibilität bei der Entscheidung zu, welche Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen und welche nicht. In der Praxis besteht jedoch oft das Bedürfnis des Veräusserers oder des Erwerbers nach individuellen Lösungen. Der Erwerber ist z. B. nur an einem bestimmten Teil der übergehenden Arbeitnehmer interessiert, oder der Veräusserer und ein Arbeitnehmer eines übergehenden Betriebs wünschen, dass der Arbeitnehmer beim Veräusserer verbleibt.
Häufig möchte der Erwerber bei einem Betriebsübergangs die Arbeitsbedingungen der übergehenden Arbeitnehmer an seine Standards anpassen oder Kündigungen aussprechen. Deshalb gilt es zu klären, ob entgegen dem Wortlaut des Gesetzes eine Flexibilität im Hinblick auf Anpassungen des Personalbestands bei Betriebsübergängen nach Art. 333 OR besteht und wann z. B. ein neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang möglich ist. Dabei werden insbesondere folgende Fälle, bei denen ein neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang entstehen kann, in Betracht gezogen:
- Der Veräusserer möchte einen Arbeitnehmer behalten, der zum übergehenden Betrieb gehört
- Übernahme des Arbeitnehmers durch den Erwerber und Anpassungen von Arbeitsbedingungen beim Betriebsübergang
Neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang mit dem Veräusserer
In diesem Fall gehört ein Arbeitnehmer formell zum Betrieb, der vom Veräusserer auf den Erwerber übergehen soll, womit nach Art. 333 Abs. 1 OR auch sein Arbeitsverhältnis automatisch übergeht. Allerdings möchte der Veräusserer, dass der Arbeitnehmer weiterhin bei ihm beschäftigt bleibt. Ist der Arbeitnehmer damit einverstanden, kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Arbeitsverhältnis rückübertragen werden oder ein neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang mit dem Veräusserer abgeschlossen werden.
Rückübertragung von Arbeitsverhältnissen auf den Veräusserer
Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang weiterhin ein Arbeitsverhältnis mit dem Veräusserer unterhalten will, hat das Schweizer Bundesgericht eine Rückübertragung des Arbeitsverhältnisses auf den Veräusserer nach erfolgtem Übergang vorgeschlagen. Dabei muss aber zum Schutz des betroffenen Arbeitnehmers zwingend die Solidarhaftung des ist Veräusserers und Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 eingehalten werden.
Hierbei darf durch die Solidarhaftung nicht zuungunsten der Arbeitnehmer durch eine Parteiabrede, einen Gesamtarbeitsvertrag oder aber auch einen Normalarbeitsvertrag abgewichen werden. Begründet wird dies vom Gericht durch den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung, dass eine vertraglich andere Rechtsfolge als der automatische dem umfassenden Schutz der Arbeitnehmer bei Betriebsübergängen, zuwiderlaufen würde. Deshalb kann eine Rechtsfolge des Betriebsübergangs weder durch Vereinbarung zwischen Erwerber und dem Veräusserer noch durch Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Arbeitnehmer umgangen werden.
Ablehnungsrecht und neuer Arbeitsvertrag bei Betriebsübergang
Ferner sieht das Gesetz auch vor, dass es einzig und allein dem Willen des Arbeitnehmers überlassen ist, ob er auf den neuen Arbeitgeber übergehe oder nicht, weshalb ihm auch ein Ablehnungsrecht nach Art. 333 Abs. 1 und 2 OR zusteht. Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang übergehen soll, jedoch mit seinem bisherigen Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fortsetzen will, kann er auch den Betriebsübergang abwarten und auf den neuen Arbeitgeber übergehen, dieses Arbeitsverhältnis dann beenden und anschliessend mit dem alten Arbeitgeber einen neuen Arbeitsvertrag abschliessen.
Bei dieser Lösung gibt es allerdings einige rechtliche und auch praktische Probleme. Zunächst einmal löst auch dieser Fall zunächst einmal die solidarische Haftung aus und dieser sogenannte Pro Forma Übergang auf den neuen Arbeitgeber löst auch einen hohen administrativen Aufwand aus. Zusätzlich ist die Lösung auch noch in zeitlicher Hinsicht ungünstig, da Diese Lösung hat allerdings unangenehme rechtliche und praktische Nebenwirkungen. So geht das Arbeitsverhältnis zunächst auf die Erwerberin über und löst damit die solidarische Haftung gemäss Art. 333 Abs. 3 OR aus. Ausserdem ist die Lösung nicht praktikabel, da der Pro-Forma-Übergang des Arbeitnehmers auf die Erwerberin unnötigen Administrativaufwand generiert.
Auch in zeitlicher Hinsicht bedeutet die Lösung evtl Leerlaufprobleme, da es zu ineffizienten Leerläufen kommen kann , wenn der Arbeitnehmer für eine gewisse Zeit der Organisation des alten Arbeitgebers entzogen ist und bei dem neuen Arbeitgeber eventuell keine sinnvolle Aufgabe hat. Hierbei ist es zwar denkbar, dass der betroffene Arbeitnehmer über ein Personalverleihkonstrukt temporär zurückverliehen werden. Jedoch ist der Personalverleih in der Schweiz strengen rechtlichen Vorschriften unterstellt.
Funktionswechsel und neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang
Für den Fall, dass die Möglichkeit besteht, dass der Arbeitnehmer zukünftig in einer neuen Funktion bei seinem alten Arbeitgeber arbeiten kann, die von einem Betriebsübergang nicht erfasst ist, können in diesem Fall die Parteien frei vereinbaren, dass der entsprechende Arbeitnehmer bereits vor dem Betriebsübergang in seine spätere Funktion wechselt. Hierdurch ist die Art. 333 Abs. 1 OR vorgesehene erforderliche Betriebszugehörigkeit nicht mehr gegeben, womit das Arbeitsverhältnis beim Betriebsübergang nicht von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergeht.
Diese Lösung ist allerdings nur dann praktikabel, wenn ein echter Funktionswechsel ansteht. Für den Fall, dass dieser nur „ Pro forma“ stattfinden soll und dabei nur der Automatismus und Schutz des Art. 333 OR umgangen werden soll, liegt eine Gesetzesumgehung nahe. Hierbei könnte es z. B. ein Indiz sein, dass der Funktionswechsel zeitlich kurz vor dem geplanten Betriebsübergang entschieden wird oder der Arbeitnehmer mit dem Funktionswechsel einwilligen soll, gewisse Rechte einzubüssen.