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05.05.2021
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les contrats dans le domaine du travail du sexe étaient considérés comme contraires aux mœurs et à ce titre nuls. Récemment, la dernière instance a modifié sa pratique: le droit à une rémunération pour le travail du sexe est protégé par le droit pénal.
Dans son arrêt du 8 janvier 2021, le Tribunal fédéral modifie sa jurisprudence antérieure et conclut que le contrat dans le domaine du travail du sexe ne peut plus être considéré comme allant à l’encontre des bonnes mœurs. Le travail du sexe légal et volontaire doit aujourd'hui être reconnu comme une «activité socialement usuelle et autorisée». Par conséquent, les contrats ayant pour objet des services sexuels sont valables et les travailleur·euse·s du sexe pourront à l'avenir intenter une action en justice pour obtenir leur rémunération.
Dans une annonce publiée sur internet, un homme indique à une travailleuse du sexe qu’il veut passer la nuit avec elle et avoir des rapports sexuels pour 2'000 francs. Lors de plusieurs échanges, il lui assure avoir l’argent sur lui. Après deux rapports sexuels et alors que la travailleuse du sexe est endormie, l’homme quitte la chambre d’hôtel sans payer le montant convenu. La justice saint-galloise le reconnaît coupable d’escroquerie et le condamne à payer une indemnisation. Le prévenu forme un recours au Tribunal fédéral au motif que la travailleuse du sexe n’avait aucun droit à une rémunération protégé par la loi, le contrat dans le domaine du travail du sexe étant contraire aux mœurs et nul en vertu de l’art. 20 al. 1 CO.
Problème d'accès à la justice pour les travailleur·euse·s du sexe
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un contrat est considéré comme contraire aux moeurs lorsqu’il contredit les principes éthiques et les valeurs contenus dans l'ordre juridique ou s'il viole les bonnes mœurs (ATF 136 III 474 consid. 3). L'immoralité des contrats de travail sexuel rémunéré entre adultes, confirmée à plusieurs reprises par la jurisprudence, représentait non seulement une atteinte à la liberté économique des travailleur·euse·s du sexe (art. 27 Cst.), mais entraînait également un déséquilibre considérable dans les rapports de négociation. Si les client·e·s refusaient de payer la rémunération convenue pour le service sexuel, les travailleur·euse·s du sexe ne pouvaient en effet pas faire valoir une prétention juridique devant les tribunaux en raison de la nullité du contrat, ce qui représentait un véritable problème en termes d’accès à la justice.
L’ordre juridique reconnaît les contrats dans le domaine du travail du sexe
Le Tribunal fédéral a tenu compte des critiques croissantes émanant de la littérature spécialisée en droit civil et considère désormais que les accords volontaires en matière de services sexuels entre adultes sont déjà reconnus dans l'ordre juridique de diverses manières. Les travailleur·euse·s versent des cotisations à l'assurance vieillesse et survivants (AVS), à l'assurance invalidité (AI) et paient des impôts sur le revenu, la fortune et la valeur ajoutée. L'exercice du travail du sexe est également protégé par la liberté économique inscrite dans la Constitution (ATF 101 Ia 473 consid. 2b) et le manque à gagner suite à un accident de la circulation constitue également un préjudice économique indemnisable pour les travailleur·euse·s du sexe (ATF 111 II 295 consid. 2e). Les services fournis par les travailleur·euse·s du sexe se voient donc attribuer, du moins partiellement, une valeur patrimoniale dans le système juridique. Les valeurs éthiques ont changé au cours des dernières décennies, de sorte que le travail du sexe légal et volontaire est reconnu dans la société comme une activité professionnelle légale.
Le Tribunal fédéral conclut à juste titre que les contrats de travail du sexe ne contredisent manifestement pas en tous points les principes éthiques et les valeurs contenus dans l'ordre juridique suisse. Par conséquent, dans le cas d’espèce, il ne peut être soutenu que le contrat entre le prévenu et la travailleuse du sexe était immoral. Le droit à la rémunération du travail du sexe doit ainsi bénéficier de la protection du droit pénal.
Enfin, le Tribunal fédéral a déclaré que l'homme avait trompé sa victime sur sa volonté de payer par des moyens frauduleux, élément constitutif de l’escroquerie; que celui-ci invoque pour sa déefense l’immoralité ainsi qu’une violation de la décence est à tout le moins contradictoire. Selon les juges, une telle conduite ne mérite pas de protection. Pour la Cour, il serait également contradictoire de protéger la liberté d’action de la travailleuse du sexe en vertu du droit pénal sexuel tout en considérant uniquement les intérêts du client dans le cadre de l’infraction d’escroquerie. A l’«activité contraire aux moeurs» s’ajouterait dans ce cas la dimension d’ «exploitation contraire aux moeurs».
Protection juridique renforcée
Plus leurs droits sont restreints et leur métier considéré comme illégal, moins les travailleur·euse·s du sexe peuvent se défendre contre l'exploitation et la violence. La criminalisation du travail du sexe est par ailleurs incompatible avec les droits fondamentaux que sont la liberté individuelle et la vie privée. En Suisse, le travail du sexe est légal depuis 1942 pour les femmes et 1992 pour les hommes. Le Tribunal fédéral a rendu une décision attendue depuis longtemps: les contrats entre les travailleur·euse·s du sexe et leurs client·e·s ne sont plus considérés comme «contraires aux mœurs». Cet arrêt apporte un minimum de sécurité juridique pour les travailleur·euse·s du sexe et renforce le pouvoir de négociation de ces dernier·ère·s vis-à-vis de leurs client·e·s, indispensable pour l’amélioration de leurs conditions de vie et de travail.
Outre l'amélioration de l'accès à la justice pour ces travailleur·euse·s, il convient de saluer la décision du Tribunal fédéral dans la mesure où elle élimine l'inégalité de traitement juridique entre les contrats relatifs au travail du sexe et les autres contrats de services (notamment les autres formes de services sexuels qui n’étaient pas considérés comme contraires aux mœurs, tels que le contrat de maison close).
L'égalité sociale et juridique des travailleur·euse·s du sexe est cependant loin d'être atteinte, comme le montre encore une fois la pandémie actuelle. Si le travail du sexe a été interdit dans certains cantons, d'autres services également liés au corps ont toujours été autorisés. Malgré les interdictions qui ont eu cours en 2020 et 2021, un grand nombre de travailleur·euse·s du sexe ont continué d’exercer illégalement leurs activités. Cette situation d’illégalité a rendu le contact entre les travailleur·euse·s et les organisations de défense des travailleur·euse·s du domaine encore plus compliqué. Les travailleur·euse·s du sexe travaillent souvent dans des conditions très difficiles et les discriminations qu’ils/elles subissent ont de graves conséquences. L’illégalité du travail du sexe entraîne, entre autres, la propagation des IST, du VIH, de l'exploitation et de la violence ainsi que des grossesses non désirées, et met donc en danger la santé des travailleur·euse·s du sexe ainsi que la santé publique.