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C’est depuis le 16e siècle que l’assistance aux orphelins relève de la compétence de l’État. Telles sont les origines du droit de tutelle moderne, qui devient en 2013 le droit de la protection de l’enfant et de l’adulte.
Par protection de l’enfant et de l’adulte – ou, anciennement, tutelle – on entend l’assistance légale à un mineur ou à des personnes majeures qui sont dans l’incapacité à gérer leurs biens et à exercer leurs droits. Les mesures de protection de l’enfant et de l’adulte doivent être prises dans l’intérêt de la personne concernée.
De la mainmise familiale au contrôle étatique
Depuis l’Antiquité, la tutelle est imposée aux femmes non mariées ainsi qu’à certaines catégories socialement marginalisées tels que les orphelins, les personnes handicapées, malades ou souffrant de sénilité. Jusqu’au 16e siècle, la tutelle constitue une affaire exclusivement familiale, dont la gestion vise en priorité la sauvegarde des biens du pupille. Le Moyen Âge tardif connaît une évolution qui aboutit à une régulation juridique plus stricte : désormais, ce sont les autorités municipales qui sont responsables de la nomination et du contrôle des tuteurs. Les ordonnances impériales de 1548 et de 1577 investissent ces derniers de compétences supplémentaires, leur permettant, sous certaines réserves, d’agir en qualité de représentant de la personne concernée et, notamment, d’administrer, de façon appropriée, son patrimoine.
Des réglementations cantonales au Code civil suisse
Au 19e siècle, le droit tutélaire est réglementé au niveau cantonal. Sous prétexte de considérations morales, il est de plus en plus fréquent de voir les pouvoirs publics intervenir dans les affaires familiales. On souhaite éviter que les enfants dont les parents mènent une vie jugée non conforme aux valeurs dominantes, généralement issus de milieux précaires, ne soient marqués par un environnement considéré comme délétère. La hantise de la négligence et de l’abandon (en allemand Verwahrlosung) est largement répandue dans la société bourgeoise. Les enfants jugés à risque sont dès lors soit donnés en adoption, soit placés dans des familles d’accueil en qualité de main-d’œuvre, soit encore internés dans des foyers. Les parents peuvent à leur tour être mis sous tutelle et enfermés dans des établissements.
Le Code civil suisse (CC) de 1907 harmonise les pratiques en matière de tutelle dans le cadre du droit de la famille, mais son application continue d’incomber aux communes. La mise en pratique du Code civil diffère d’un canton à l’autre et dépend aussi des autorités et des fonctionnaires compétents. Le droit de la tutelle de 1907 reste marqué par le paternalisme étatique, en autorisant des ingérences massives dans la sphère familiale et en soumettant les personnes concernées à une discipline fondée sur les normes sociales en vigueur. Le placement d’enfants ou leur internement dans des établissements peut être ordonné sur la base du Code civil. Des femmes accusées de dévergondage, dont beaucoup de mères célibataires, sont internées de force dans des hôpitaux psychiatriques et dans d’autres institutions. Les « internements administratifs », qui sont décrétés sur la base de décisions administratives, sans possibilité de recours judiciaire, visent également, parmi d’autres catégories de la population, des jeunes accusés d’insubordination, des personnes souffrant d’alcoolisme et d’autres groupes socialement marginalisés. Répandue au moins jusque dans les années 1960, cette jurisprudence est en contradiction avec la Convention européenne des droits de l’homme entrée en vigueur en 1953 et ratifiée par la Suisse en 1974. C’est la raison pour laquelle la Confédération remplace en 1981 l’internement administratif par la privation de liberté à des fins d’assistance, qui garantit une meilleure protection juridique et notamment un élargissement des possibilités de recours.
À ce jour, l’ampleur prise par les mesures de placement tout au long du 20e siècle n’a pas pu être chiffrée avec précision. Selon certaines estimations, quatre à cinq pour cent des enfants âgés de moins de quatorze ans, soit près de 60 000, auraient été concernés par les placements aux environs de 1930. Dans le domaine des internements administratifs, les évaluations font état, pour le 20e siècle, de 50 000 à 60 000 personnes. Les placements aussi bien que les internements administratifs sont en hausse après l’entrée en vigueur du Code civil, le point culminant étant atteint entre 1930 et 1950.
Adoption
L’adoption s’inscrit dans une histoire ancienne. Le droit germanique connaît déjà des formes juridiquement réglementées de placement d’enfants. En Suisse, les plus anciennes mesures légales sont édictées à l’échelon cantonal et remontent au XIXe siècle. À cette époque, les adoptions ont surtout vocation à transmettre un patrimoine et un nom, et relèvent de motifs successoraux. Le Code civil suisse (CC) de 1907 comporte pour la première fois des dispositions nationales relatives à l’adoption et met en avant la protection de l’enfance. Au cours des décennies suivantes, le droit de l’adoption national connaît peu de changements. Ce n’est qu’avec la révision du CC en 1972 que de nouvelles règles plus libérales sont instaurées : outre les mineurs, il devient aussi possible d’adopter des adultes, les parents adoptifs ne doivent plus impérativement être sans enfant et l’adoption est ouverte aux parents célibataires. Du point de vue juridique, l’enfant adoptif est placé sur un même pied d’égalité que les enfants biologiques. Un lien nourricier d’au moins deux ans doit exister préalablement à toute adoption. Jusque dans les années 1990, la mise en œuvre de l’adoption incombe aux cantons et aucune procédure uniforme n’existe au niveau national dans ce domaine.
Une distinction est opérée entre les adoptions nationales et internationales. Jusque dans les années 1960, les adoptions ont généralement lieu sur le territoire suisse. La part d’adoptions internationales augmente durant les années 1970 et 1980 pour atteindre 50 % à deux tiers du total après 1990, puis s’inscrire de nouveau en recul. Globalement, le nombre d’adoptions progresse jusque dans les années 1970 pour atteindre plus de 2000 par an à la fin de la décennie, avant de repartir lentement à la baisse et de s’établir à moins de 500 (2019).
Les agences de placement privées jouent souvent un rôle important dans la procédure d’adoption. Les autorisations relatives aux adoptions internationales sont à l’origine octroyées par la Police fédérale des étrangers, puis par l’Office fédéral des étrangers à compter de 1980. Les problèmes ou incertitudes juridiques sont fréquents dans le cas d’adoptions internationales. Jusqu’aux années 1990, les mécanismes de contrôle efficaces entre pays de placement et d’origine font défaut. Entre 1973 et 1997, de nombreux enfants sri-lankais sont ainsi introduits et adoptés illégalement en Suisse. Dès les années 1980, des personnes s’adressent à l’Office fédéral des étrangers (aujourd’hui : Secrétariat d’État aux migrations) pour lui faire part d’irrégularités dans les procédures d’adoption internationale. Dans le courant des années 1990, les conditions internationales encadrant ces procédures ne cessent d’être améliorées, notamment grâce à la Convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant (1989), qui entre en vigueur en Suisse en 1997, ou encore à la Convention de La Haye sur l’adoption (1993), transposée en droit suisse en 2001.
L’organisation PACH (Pflege- und Adoptivkinder Schweiz) est le principal service spécialisé pour les questions concernant l’adoption et le placement d’enfants. Née en 2016, elle est issue d’une fusion entre l’Agence suisse pour l’adoption (Schweizerischen Fachstelle für Adoption) et Pflegekinder-Aktion Schweiz. D’un point de vue idéologique, la PACH se fonde sur la Convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant.
Placement d’enfants
Jusqu’au XXIe siècle, la notion de placement d’enfants n’est pas clairement définie en Suisse. Aux XIXe et XXe siècles, elle s’applique aux enfants qui ne vivent pas chez des parents biologiques ou adoptifs. Néanmoins, le placement et l’adoption se rapprochent à bien des égards, notamment parce que beaucoup d’enfants sont dans un premier temps placés avant d’être adoptés par leurs parents nourriciers. Au XXe siècle, le terme d’« assistance ouverte » est fréquemment utilisé en relation avec le placement d’enfants. Jusqu’au XXIe siècle, ce dernier est l’affaire de nombreuses associations privées. Ce n’est que depuis peu que des statistiques fiables sont disponibles concernant le placement d’enfants en Suisse. Sur la période 2015-2017, de 18 000 à 19 000 enfants étaient placés dans notre pays, dont 4700 à 5800 au sein de familles nourricières.
Au XIXe siècle, différents établissements et associations sont en charge du placement durable d’enfants. En 1897, 43 associations de 14 cantons s’occupent du suivi d’un total de 2609 enfants placés. Les associations d’éducation d’enfants pauvres qui œuvrent dans le placement enregistrent les enfants à placer et tiennent une liste de parents nourriciers potentiels. Elles collaborent pour ce faire avec les autorités communales et cantonales, tout en agissant comme organes de contrôle de la situation au sein de la famille d’origine et de la famille nourricière. Le placement a pour principal objectif de faire des enfants issus de familles pauvres des citoyens autonomes et aptes à gagner leur vie. Dans le même temps, ils sont souvent victimes de maltraitance et d’abus systématiques au sein de familles nourricières et de foyers, où on les stigmatise parfois comme « vauriens ».
Le CC de 1907 ne contient pas de dispositions relatives au placement d’enfants et les laisse au soin des cantons. De premières ordonnances cantonales voient le jour dans les années 1920 et 1930. Après la Seconde Guerre mondiale, certains phénomènes liés au placement sont de plus en plus vivement critiqués par l’opinion publique – et tout particulièrement celui des Verdingkinder, ou enfants placés, qui consiste à placer des enfants issus de milieux ruraux défavorisés auprès de familles d’agriculteurs, à qui ils servent souvent de main-d’œuvre bon marché. Le suivi par les autorités de ces enfants « en service » est chroniquement insuffisant. Les associations d’éducation d’enfants pauvres qui œuvrent dans le placement présentent un contre-modèle à celui, critiqué, des enfants en foyer et en service. En 1948 est par exemple créée l’organisation Pflegekinder-Aktion Zürich, qui plus tard deviendra Pflegekinder-Aktion Schweiz. Elle préconise d’accueillir les enfants placés dans des endroits « dignes ».
La pratique des autorités en matière de placement d’enfants n’évolue guère jusque dans les années 1950. Le nombre de placements diminue entre 1930 et 1960 grâce au développement de mesures d’accompagnement des familles et au recul de la pauvreté dans le sillage du boom conjoncturel. À l’occasion de la révision du droit de l’adoption en 1972, une réglementation du placement d’enfants applicable à toute la Suisse est discutée. Le CC révisé, qui entre en vigueur en 1978, ne contient cependant que quelques dispositions à cet égard. Celles-ci sont regroupées en 1977 dans l’ordonnance sur le placement d’enfants (OPE), premier règlement uniforme sur le plan national. L’OPE fait l’objet de révisions en 1998, 2002 et 2013. La révision de 2002 contient en particulier des nouveautés ayant trait aux adoptions internationales.
La protection de l’enfant et de l’adulte au 21e siècle
Vers la fin du 20e siècle, le droit de la tutelle tel qu’il est ancré dans le Code civil s’avère, en raison de son orientation paternaliste, de moins en moins adapté aux attentes de la société contemporaine. Les autorités de tutelle, généralement composées de personnes issues de la société civile, n’ont pas toujours les compétences nécessaires pour traiter de cas complexes, tels que les enlèvements d’enfants, la traite d’êtres humains et d’autres types d’abus. Le processus de révision qui débute en 1993 vise à préserver les personnes concernées par les mesures de protection de toute forme de discrimination en renforçant leur droit à l’autodétermination et en garantissant la proportionnalité des mesures décidées à des fins d’assistance. Le nouveau droit de la protection de l’enfant et de l’adulte, entré en vigueur en 2013, comporte d’importantes innovations. Toute personne qui est dans l’incapacité à exercer ses droits est autorisée, dans la mesure du possible, à désigner un représentant légal. Les médecins qui décident de l’internement à des fins d’assistance dans des foyers ou des établissements voient leurs compétences limitées, et la reconsidération des mesures d’internement dans des établissements fermés doit se faire à intervalles réguliers. Afin de garantir la proportionnalité et de respecter au mieux les besoins des personnes concernées, la loi prévoit l’institution de curatelles, modulables en fonction des spécificités de chaque dossier.
Alors que les mesures de protection se décident au cas par cas, la protection de l’enfant et de l’adulte gagne en complexité et pose des défis inédits à des autorités composées de non-spécialistes. Pour cette raison, la loi met en place quelque 150 autorités de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA), organismes au fonctionnement uniformisé et professionnalisé. Dans les régions rurales, les anciennes autorités de tutelle sont ainsi remplacées par des instances professionnelles. Le changement est moins abrupt dans les centres urbains, habitués depuis plus longtemps à la professionnalisation de ces services. Dès lors, seuls les spécialistes sont habilités à traiter les cas d’abus sexuels ou de négligence et à prendre des décisions portant sur le droit de visite lors de divorces, sur les placements à des fins d’assistance et sur l'institution de curatelles pour des personnes atteintes de démence.
Si le principe de l’introduction des nouvelles autorités de protection n’a pas rencontré d’opposition au Parlement, la réforme provoque rapidement une large controverse dans l’opinion publique. L’élément déclencheur est un infanticide commis, en 2015, par une mère sur ses deux enfants alors que l’APEA compétente venait de retirer la garde aux parents. À la suite de cette affaire et des critiques qu’elle a suscitées, une initiative populaire est lancée en 2016 qui, dans l’intérêt des personnes concernées et de leur entourage, vise à limiter drastiquement la marge de manœuvre des APEA. Celles-ci font en effet l’objet d’importantes critiques de la part de certaines communes, qui ne disposent d’aucun pouvoir décisionnel ni d’aucun droit de regard sur les dossiers traités alors même qu’elles sont tenues d’en financer les mesures.
La problématique des tutelles et des mesures de coercition à des fins d’assistance font, depuis 2015, l’objet des travaux d’une commission d’experts indépendante instituée par le Conseil fédéral ainsi que d’un programme de recherche national. Le débat politique qui est mené en parallèle s’intéresse actuellement aux questions de reconnaissance et de réparation du tort qui a été causé aux victimes de mesures de coercition et de placement.
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(06/2021)