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Saisie d’un renvoi préjudiciel par la Cour d’appel de Paris, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a eu à s’exprimer dans le cadre d’un litige opposant au principal les enseignes Carrefour et Intermarché (C-562/15). La première ayant lancé, en décembre 2012, une campagne publicitaire télévisée de grande ampleur intitulée « garantie prix le plus bas Carrefour », comparant les prix de 500 produits.
La comparaison visait principalement les prix pratiqués par l’enseigne Intermarché. Carrefour procédait toutefois à une comparaison entre les prix des produits dans des magasins de tailles ou de formats différents. En effet, chaque enseigne possède une gamme de magasins différents (hypermarché, supermarché, « market », etc). La comparaison se basait ainsi sur les prix pratiqués par Carrefour dans ses magasins de taille supérieure avec ceux pratiqués par Intermarché dans des magasins de taille inférieure.
La CJUE a rappelé que l’article 4 de la directive 2006/114 sur la publicité trompeuse et comparative n’impose pas que la taille ou le format des magasins soient similaires. Cependant, la directive exige que la comparaison opérée soit objective et non trompeuse (pts 22 à 24). Or, la différence de taille ou de format des magasins peut fausser l’objectivité de la comparaison, notamment lorsque les concurrents possèdent chacun une gamme de magasins de formats différents, sans que cette différence n’apparaisse dans la publicité (pt 26).
Par ailleurs, l’article 4 précité exige que la publicité ne soit pas trompeuse au sens de l’article 2, sous b) de la directive 2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales, c’est-à-dire que la publicité n’induise pas en erreur les consommateurs en ce qu’elle affecterait leur comportement économique. Est ainsi trompeuse une publicité qui omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin afin de prendre une décision commerciale en connaissance de cause (pts 28 à 31). Or la CJUE conclut que le fait que la comparaison soit effectuée entre les prix pratiqués par des magasins de tailles différentes constitue bien une information substantielle dont le consommateur a besoin afin de prendre une décision commerciale en connaissance de cause et non une décision erronée (pts 34 et 35).
Ainsi, une publicité comparant des prix pratiqués dans des magasins de tailles ou formats différents est susceptible de ne pas répondre à l’objectif d’objectivité visé par l’article 4, sous c), de la directive 2006/114 et d’être trompeuse au sens de l’article 4, sous a), de ladite directive sauf si les consommateurs sont informés que la comparaison a été effectuée entre les prix pratiqués dans les magasins de tailles ou de formats supérieurs de l’enseigne de l’annonceur avec ceux relevés dans les magasins de tailles ou de formats inférieurs des enseignes concurrentes.
Enfin, concernant le support sur lequel doit figurer une telle information substantielle, la CJUE constate que, aux termes de l’article 7 de la directive 2005/29, une telle information ne peut être dissimulée ou donnée à contretemps et qu’il doit être tenu compte des limites propres au moyen de communication utilisé. Le fait que la comparaison ait été effectuée entre les prix pratiqués dans des magasins de tailles différentes constitue un élément sans lequel la publicité manquerait à son exigence d’objectivité, ainsi, cette information doit être donnée de façon claire et dans le message publicitaire lui-même (pts 36 à 38).
Cette affaire a donné l’occasion à la CJUE de se positionner quant à la publicité comparative. Sa conclusion ferme quant à l’exigence d’objectivité, élément essentiel à la comparaison, ne peut qu’être approuvée dans un but de protection du consommateur moyen, appelé à prendre une décision commerciale en connaissance de cause (et non pas, comme dans le cas d’espèce, sur la base d’écarts de prix gonflés artificiellement).
Laura Marcus, L’objectivité est essentielle en matière de publicité comparative, Actualité du 20 février 2017, disponible sur www.ceje.ch