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Tribunaux d'arbitrage du TTIP et procédures d'arbitrage international entre l'investisseur et l'État - une attaque contre la démocratie et l'État de droit
Alfred de Zaya a été nommé en 2012 expert indépendant des Nations Unies par le Conseil des droits de l'homme des Nations Unies, mandaté pour promouvoir une société démocratique et juste. Il a présenté, depuis, quatre rapports au Conseil et à l'Assemblée générale des Nations unies. Le 19 avril 2016, M. de Zaya a évoqué, devant la Commission des questions juridiques et des droits de l'homme de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, les procédures d'arbitrage international entre l'investisseur et l'État (Investor-State Dispute Settlement, ISDS). De telles procédures sont prévues, par exemple, dans le cadre du traité transatlantique TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership). M. de Zaya s'était déjà prononcé en 2015 sur ce sujet dans un rapport (A/HRC/30/44) à l'intention du Conseil des droits de l'homme des Nations Unies et également dans un rapport (A/70/285) à l'intention de l'Assemblée générale des Nations unies. Dans ces rapports, il a exposé les raisons qui font que les procédures d'arbitrage international entre investisseur et État sont incompatibles avec plusieurs articles de la Charte des Nations unies ; elles sont également incompatibles avec les obligations contractuelles relatives aux droits de l'homme définies dans le "Pacte international relatif aux droits civils et politiques" et dans le "Pacte international des Nations unies relatif aux droits économiques, sociaux et culturels". De plus, les ISDS sont incompatibles avec certaines conventions de l'Organisation internationale du travail (OIT) et de l'Organisation mondiale de la santé (OMS), ainsi qu'avec la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques.
par Alfred De Zaya (1)
L'article 21(1) du traité de Lisbonne de l’UE stipule que "l'action de l'Union sur la scène internationale repose sur les principes qui ont présidé à sa création, à son développement et à son élargissement et qu'elle vise à promouvoir dans le reste du monde : la démocratie, l'État de droit, l'universalité et l'indivisibilité des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le respect de la dignité humaine, les principes d'égalité et de solidarité, et le respect des principes de la charte des Nations unies et du droit international."(2) Les procédures de règlement des différends entre investisseurs et États ("Investor-State Dispute Dettlement", ISDS) portent atteinte à ce principe et il faut donc s'attendre à ce qu'elles soient déclarées nulles par la Cour européenne de justice dès qu'un tel cas sera porté devant cette Cour.
Le rapport rédigé à l'intention du Conseil des droits de l'homme des Nations unies en 2015 l’indiquait déjà : les ISDS constituent une attaque contre la démocratie. Ils affaiblissent l'État de droit et entrent en conflit avec de nombreux droits d'ordre civil, politique, économique, social et culturel. Il ne faut pas confondre la validité du droit avec un positivisme juridique aveugle ou d'un légalisme menant, au fond, à affaiblir la justice. La formulation précise d'un traité ne doit jamais contredire l'esprit de celui-ci.
En Europe et dans les pays parfois appelés "civilisés", les cours de justice, à l'origine souvent au service du despotisme, se sont muées, au cours des siècles, en instances publiques et indépendantes. Elles se fondent sur le principe de transparence, l'obligation de rendre compte et la sécurité juridique ; un tel fonctionnement devrait pouvoir être tenu pour acquis une fois pour toutes. Ce sont des pays démocratiques et engagés en faveur du droit qui, malgré cela, ont favorisé l'émergence des ISDS, un système privatisé d'arbitrage qui n'est ni transparent, ni responsable devant d'autres instances. Dans la plupart des cas, il n'est en effet pas possible de recourir à une instance supérieure. La crédibilité de la jurisprudence et la stabilité de la sécurité juridique sont ainsi affaiblies car les arbitres - dont le manque d'indépendance et de responsabilité a souvent été souligné (4) - ont le pouvoir d'ignorer les législations et les tribunaux d'États souverains. Ils font alors preuve de mépris vis-à-vis de la volonté démocratique des électeurs et électrices qui se sont, par exemple, prononcés en faveur d'une taxation juste des sociétés multinationales, pour la protection de l'environnement, l'amélioration des conditions de travail ou la sécurité alimentaire.
Comment les ISDS ont fonctionné dans le passé
L'expérience acquise depuis une trentaine d'années en ce qui concerne les ISDS montre que de nombreux pays ont été contraints d'affaiblir leur législation sociale. Il y eut aussi nombre de cas où des gouvernements n'ont pas osé prendre des mesures nécessaires pour la préservation de l'environnement, par crainte d'être traînés devant un tribunal ISDS. Ce type de blocage du processus législatif n’affecte pas seulement les pays en voie de développement: le Canada a ainsi capitulé devant les exigences et menaces de certaines entreprises pétrolières et pharmaceutiques (3). Et aujourd'hui, l'Allemagne est poursuivie par l'entreprise Vattenfall en raison de la décision, prise après l'accident de Fukushima, d'abandonner le recours à l'énergie nucléaire pour ses besoins d'énergie. Les États-Unis sont actuellement poursuivis par Trans-Canada qui exige 15 milliards de dollars de dédommagements suite à la décision du président Obama de renoncer à la construction des "Keystone pipelines", dangereux pour l'environnement. L'action la plus récente contre un État ayant tenté de protéger sa population et l'environnement est celle de la société Tobie Mining and Energy Inc., qui demande 16.5 milliards de dollars à la Colombie pour avoir refusé à ladite société de poursuivre son expansion à l'intérieur du parc national amazonien (4).
Les débats portent aujourd'hui principalement sur les effets néfastes d'accords commerciaux en voie d'élaboration comme le CETA (5), le TPP (6), le TTIP (7) et le TISA (8 ). Mais c'est oublier qu'il existe déjà 3200 accords d'investissements bilatéraux qui sont extrêmement nocifs. Ces accords devraient être revus en profondeur, voire abandonnés car les promesses de croissance, de développement et de création d'emplois ayant présidé à ces accords dans les années quatre-vingt et quatre-vingt-dix ne se sont pas vérifiées. Les sociétés multinationales sont à l'origine d'importants dommages environnementaux et la disparité entre pauvres et riches a augmenté aussi bien à l'échelle des Etats qu'à l'échelle mondiale. Les États-Unis ont perdu des millions d'emplois dans leurs usines au profit des "maquiladoras" installées au Mexique, où les salaires sont beaucoup plus bas, les conditions de travail bien pires et où les droits de l'homme ne sont toujours pas respectés.
La Cnuced (Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement) est partiellement responsable de la situation actuelle des pays en voie de développement car cet organisme a invité des douzaines de pays à venir à Genève pour des sessions de "photo shooting", avec comme résultat des accords bilatéraux s’étant par la suite révélés néfastes pour ces pays. Ils avaient fait confiance aux prévisions trop optimistes de la Cnuced et en supportent maintenant les conséquences. Il faudrait que la Cnuced réunisse un congrès mondial qui permettrait de réviser de façon équitable les accords commerciaux et d'investissement existants. Ceci est juridiquement possible sur la base de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, toujours en vigueur, y compris les clauses relatives aux fraudes, abus, "rebus sic stantibus" (9) et l'incompatibilité avec le droit impératif (10). Il est possible de réviser les traités en invoquant la nullité partielle, en annulant les seules dispositions qui sont "contra bonos mores" (11), comme par exemple les ISDS et les clauses qui ont vocation à rester en vigueur au-delà de la durée du traité ("survival clauses").
TTIP - une Cour spéciale pour la protection des investissements n'est pas nécessaire
Si une Cour spéciale internationale (ICS) pour la protection des investissements avec la possibilité de recours devait être instaurée dans le contexte des traités TTIP, il faudrait tout d'abord interroger la nécessité d'une telle structure. Pourquoi donner aux investisseurs le droit d'intenter un procès contre un État alors que le droit inverse, le droit d'un État de poursuivre un investisseur devant le même tribunal, n'est pas prévu ? Pour quelle raison privilégier les investisseurs américains et européens à ce point ? Tous les partenaires potentiels du TTIP sont des États démocratiques dotés de tribunaux compétents et indépendants qui ont fonctionné depuis des décennies, voire des siècles. Le Deutsche Richterbund (la fédération des juges allemands) a conclu, en février 2016, que les tribunaux arbitraux prévus dans le cadre du TTIP ne correspondent pas à une nécessité. On peut même aller plus loin : l'existence même d'un tel tribunal sera un frein pour le progrès social, puisque les États se trouveront constamment sous la menace d'accusations frivoles et chicanières de la part des sociétés multinationales. Le doyen du Colegio de la Abogacia, à Barcelone, s'est également prononcé, au nom d'un grand nombre de juges espagnols, contre la création de tribunaux spéciaux dans le cadre d'accords d'investissements. Selon lui, de tels tribunaux arbitraux seraient juridiquement acceptables si étaient exclus de leur domaine de compétence les domaines de la santé, de la protection de l'environnement, le droit du travail ainsi que celui de la politique fiscale, et si les obligations liées aux conventions sur les droits de l'homme avaient priorité en cas de litige.
Dans ce contexte dominé par l'idéologie de libre investissement défendue par les sociétés multinationales, il est nécessaire de rappeler deux principes fondamentaux :
(1) L'État a pour vocation de légiférer dans le but de réguler la vie dans l'intérêt de tous. Il peut donc être amené à prendre des mesures préventives lorsqu'il y a des risques pour le bien-être de la population - citons comme exemple la technique très controversée du "fracking" utilisée pour extraire des gaz de la croûte terrestre.
(2) Les entreprises sont tenues d'évaluer les risques inhérents à leur activité économique. L'État n'a pas vocation à garantir les profits des investisseurs. Ce sont les entrepreneurs qui doivent prévoir les risques économiques et les comptabiliser dans leur calcul des coûts.
Les partisans des ISDS invoquent souvent le droit à la propriété lorsqu'ils réclament la protection de leurs investissements. Ces exigences sont formulées dans le cadre d'accords bilatéraux sur les investissements ou des accords de libre échange et font appel au principe "pacta sunt servanda" (les traités sont à respecter) - tout en interprétant de façon très extensive les notions de "propriété" et "attentes légitimes". Personne ne nie le droit à la propriété qui est contenu dans le protocole I de la Convention européenne des droits de l'homme et dans l'article 17 de la Convention universelle des droits de l'homme. Bien que le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ICCPR) ne protège pas explicitement le droit à la propriété, toute expropriation arbitraire constitue une violation de l'article 26 de ce pacte (interdiction de discrimination).
Il faut cependant rappeler que le droit à la propriété n'exclut pas l'expropriation dans l'intérêt public. Le droit à la propriété est à considérer dans le contexte d'autres droits, tels le droit des peuples à l'autodétermination, la souveraineté sur leurs matières premières, le droit d'être informé et donner librement son accord (ou non) aux traités proposés. A cette liste peuvent être ajoutés le droit d'accès aux informations, la participation aux affaires publiques, le droit à la nourriture, l'eau, l'éducation, l'accès aux soins de santé et la culture. Le droit à la propriété protège les investisseurs des expropriations arbitraires. Mais, en même temps, il assure aussi aux peuples indigènes le droit d'accès à leurs propres ressources naturelles (article 1 du ICCPR). Ce droit est souvent bafoué par les sociétés multinationales et les gouvernements, lorsqu'il s'agit, par exemple, d'exploiter des mines d'or et d'uranium, les puits de pétrole et de gaz, ainsi que les forêts produisant du bois.
Le principe "pacta sunt servanda" s'applique aussi aux Conventions internationales des droits de l'homme. Tous les États qui ont signé le ICCPR sont tenus à remplir les obligations prévues par ce pacte. Ces dispositions font partie du droit obligatoire. Les États ont intérêt à veiller à ce que le contenu de ce pacte ne soit pas affaibli par des accords d'investissement ou de commerce international. Il s'agit ici d'un problème de priorités qui devrait être réglé une fois pour toutes. Les grands groupes industriels mettent toujours en avant les droits favorables à l'économie, mais il est évident que le droit à la propriété et la liberté d'entreprendre ne peut pas primer sur les droits à la vie, la nourriture, l'eau, la santé et la sphère privée.
Dans le contexte européen les États doivent également tenir compte de la Charte sociale européenne. Il faut donc que chaque juge ou arbitre sache qu'un accord d'investissement n'est pas un accord isolé qui prime sur tout autre principe. Tout au contraire, ce sont les droits de l'homme qui doivent primer sur la protection des investisseurs. Ceci ne constitue pas une injustice vis-à-vis de l'investisseur car celui-ci doit lui-même prévoir les "risques" liés à son activité économique. Un État peut être ainsi amené à prendre des mesures pour protéger sa population, par exemple, des organismes et produits génétiquement modifiés, des pesticides ou des jouets toxiques. L'investisseur qui s'estime lésé aura toujours la possibilité d'intenter un procès auprès des tribunaux de l'État où il exerce ses activités. Il pourra aussi, le cas échéant, demander une protection diplomatique.
Les membres des parlements devraient prendre conscience de la contradiction inhérente entre la signature de traités obligatoires sur les droits de l'homme et le vote en faveur de traités commerciaux et d'investissements qui rendent le respect de ces mêmes traités plus difficile ou même impossible. Dans tous les cas, un parlement devrait refuser de se prononcer sur un traité, positivement ou négativement, lorsqu'il n'a pas été consulté pendant son élaboration. Il est absolument nécessaire, dans une société démocratique, d'assurer une complète transparence des négociations et de rendre possible la participation des organismes publics lorsqu'il s'agit de définir les objectifs et la portée d'un traité. Ceci est d'ailleurs stipulé par les articles 19 et 25 de l'ICCPR.
Les membres des parlements ont également le devoir d'informer activement leurs électeurs et électrices sur les conséquences prévues d'un accord commercial et d'investissement. La nécessité de conduire les négociations de façon transparente et avec la participation de la société civile se justifie aussi par l'expérience que les conséquences sociales de tels accords ont souvent été négatives. Pour la ratification des accords, un référendum devrait être organisé. Dans le cas contraire, le manque de légitimation démocratique risque de remettre en question leur validité internationale. En effet, certains accords bilatéraux et multilatéraux existants comportent de patents déficits démocratiques. Il semblerait judicieux d'identifier des cas spécifiques pouvant être soumis à la Cour européenne pour les droits de l'homme, au Conseil des droits de l'homme des Nations unies ou au Comité de l'ONU des droits économiques, sociaux et culturels. Cette démarche permettrait de remettre en question le fonctionnement des accords commerciaux et d'investissement lorsque ceux-ci sont en conflit avec les droits de l'homme.
Il serait souhaitable que l'Assemblée générale des Nations Unies se saisisse de ce problème et, en invoquant l'article 96 de la Charte des Nations unies, demande une prise de position à la Cour internationale de justice (ICJ). Une plus grande clarté de la situation juridique pourrait ainsi être atteinte. Il faut également rappeler l'article 103 de la Charte des Nations unies, qui stipule qu' ''en cas de conflit entre les obligations des membres des Nations unies en vertu de la présente charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront". Une prise de position de l'ICJ devrait réaffirmer ce point (12).
Les ISDS violent en réalité l'ordre international depuis des décennies. L'histoire nous montre que des doctrines économiques n’ayant pas fait leurs preuves ont pu être abandonnées. On devrait considérer de la même façon les ISDS comme une expérience qui a échoué : une tentative d'entreprises privées d'usurper le droit avec des conséquences redoutables pour les droits de l'homme et la démocratie. Admettons que le libre-échange et les investissements directs d'entreprises étrangères puissent représenter un grand avantage pour un pays. Ils ne constituent cependant jamais une fin en soi et ils ne doivent pas entrer en conflit avec les droits de l'homme et les structures démocratiques. Il faudrait développer des stratégies qui garantissent que le commerce international agisse en faveur des droits de l'homme et ne remette pas en question le rôle fondamental de l'État - agir dans l'intérêt de tous.
Il existe suffisamment de possibilités pour les groupes industriels et les investisseurs de faire des profits de façon légitime et de conclure de vrais partenariats avec des États - sans passer par des relations asymétriques ou truquées. Les règles suivantes peuvent aider à atteindre cet objectif :
(a) accorder aux groupes industriels ce qui leur revient - un environnement où une concurrence équitable est assurée.
(b) rendre à l'État ce qui lui appartient, sa souveraineté et sa marge de manœuvre politique;
(c) les parlementaires doivent avoir la possibilité de remplir leur double rôle de représentants de la population d'une part, de surveillance et d'encadrement du pouvoir exécutif d'autre part. Ils doivent pouvoir participer à l'élaboration des traités commerciaux et non être placés devant le fait accompli;
(d) accorder aux populations leur droit aux processus démocratiques équitables.
Il n'y a pas de doute que les ISDS et ICS sont "contra bonos mores" et, de ce fait, inacceptables puisque les groupes industriels et sociétés multinationales ne sont pas des institutions démocratiques. Il ne faut pas leur permettre de s'immiscer dans le fonctionnement de l'État, et d'empêcher les États de respecter les droits de l'homme. Il serait cependant vain de chercher à améliorer un système vicié à la base. Les ISDS et ICS ont déjà causé des dommages importants au bien public tout en profitant aux groupes industriels et leurs actionnaires. Les ISDS et ICS ne sont tout simplement pas compatibles avec les droits de l'homme. Malgré de nombreuses études sérieuses faites par des économistes, juristes et juges, les groupes multinationaux et les puissants groupes de pression à leur service continuent à vouloir imposer les ISDS. Cela représente un véritable putsch contre la démocratie dans le monde.
Sources (1) Version légèrement abrégée du discours prononcé le 19 avril 2016 devant la Commission des questions juridiques et des droits de l'homme de l'assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, http://ohchr.org/EN/Issues/IntOrder/Pages/Articles.aspx.
(2) Nicolas Hachez, “’Essential elements’ clauses in EU trade agreements making trade work in a way that helps Human Rights?” Working Paper No. 158, avril 2015. Leuven Centre for Global Government Studies. Cf. Bruno Simma und Theodore Kill, “Harmonizing investment protection and human rights: first steps towards a methodology”, dans Christina Binder et al. (eds.), International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer (Oxford University Press, 2009).
(3) http://www.clientearth.org/health-environment/health-environment-publications/legality-of-investor-state-dispute-settlement-under-eu-law-3020
(4) http://people.ffii.org/~ante/ISDS/draft-isds.html. Pia Eberhard, Cecilia Olivet, Profiting from Injustice, how law firms, arbitrators and financiers are fueling an investment arbitration boom, Corporate Europe Observatory, Brussels, 2012.
(5) Jean Feyder, La Faim Tue, preface Jean-Claude Juncker, l’Harmattan, 2010. Olivier de Schutter, Agroecology, 2011. http://www.srfood.org/en/report-agroecology-and-the-right-to-food
(6) Maude Barlow und Raoul Marc Jennar, “Le Fléau de l’arbitrage internationale”, Le Monde Diplomatique, Februar 2016, p. 6; Benoit Bréville und Martine Bulard “Des tribunaux pour détrousser les Etats” Le Monde Diplomatique, Juni 2014.
(7) http://www.italaw.com/cases/3961.
(8 ) Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union Européenne.
(9) Partenariat Transpacifique.
(10) Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement.
(11) Accord sur le commerce des services.
(12) Clause des circonstances constantes: un accord ne reste valable que dans la mesure où les circonstances essentielles ne changent pas.
(13) B. Conforti et A. Labella, "Invalidity and Termination of Treaties: The role of National Courts", in EIJL (1990), pp. 44-66.
(14) Transgresser les normes de moralité publique.
(15) Un jugement devenu célèbre de la Cour Internationale (ICJ) dans le cas "Barcelona Traction" (une entreprise énergétique canadienne), statue que les droits fondamentaux de la personne humaine sont à respecter "erga omnes", c.à.d. qu’ils ne peuvent pas être relativisés par d'autres droits.
(16) http://juecesparalademocracia.blogspot.be/2015/06/resolucion-de-jpd-contra-la.html;
http://www.eldiario.es/economia/colegios-Espana-TTIP-arbitraje-inversores_0_495901200.html
(17) Un jugement devenu célèbre de la Cour Internationale (ICJ) dans le cas "Barcelona Traction" (une entreprise énergétique canadienne), statue que les droits fondamentaux de la personne humaine sont à respecter "erga omnes", c.à.d. qu’ils ne peuvent pas être relativisés par d'autres droits.