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Une société anonyme dont le capital-actions est composé de deux actionnaires à parts égales génère des situations de blocages
Cette situation n’est pas inhabituelle au sein de petites entreprises, souvent fondées par deux associés en la forme d’une société anonyme. Dans une telle situation, en cas de désaccord entre les deux actionnaires, aucune décision ne pourra être prise et la société se trouvera totalement bloquée.
Le droit suisse ne prévoit que peu de solutions pour y remédier. L’article 731b CO, qui propose la nomination d’un commissaire en cas de carences dans l’organisation de la société, ne trouvera généralement pas application, car l’ensemble des organes de la société sont en place, mais leur fonctionnement est bloqué. L’article 736 CO est applicable, mais il représente une solution ultime, applicable uniquement si toutes les autres mesures propres à remédier au blocage ne peuvent être envisagées ou ont été tentées sans succès.
Il est donc fondamental de palier à ce risque en concluant une convention d’actionnaires entre ces deux actionnaires à 50 – 50. Cette convention peut être confidentielle. Elle devra prévoir des mécanismes permettant le déblocage de la situation, comme la nomination d’un tiers neutre au conseil d’administration chargé de veiller aux intérêts de la société et non à ceux de ses actionnaires. Une autre solution peut consister à prévoir un droit de vente de l’actionnaire qui désire quitter le capital à l’actionnaire restant, cela à la valeur réelle de sa participation. La solution inverse est plus délicate : comment concéder un droit de rachat à l’un des actionnaires si l’autre ne veut pas vendre ? Grâce aux dispositions de la convention d’actionnaires, la société peut ainsi subsister après le départ de l’un de ses deux actionnaires, lequel actionnaire se trouve équitablement dédommagé de l’ensemble de son activité et de son apport au sein de cette société jusqu’à son départ.
Il importe de souligner que le droit suisse est plus adapté si cette situation se déroule au sein d’une société à responsabilité limitée (Sàrl). En effet, dans une telle situation de blocage, les articles 822 et suivants CO permettent à un associé de sortir de la société pour de justes motifs. Les conditions de l’indemnisation de cet associé sortant sont également prévues par le code des obligations, en l’absence d’une convention d’actionnaires. Les solutions offertes par le CO dans le cas de la Sàrl peuvent d’ailleurs parfaitement être reprises dans les dispositions d’une convention d’actionnaires d’une SA, offrant alors une procédure pratique et équitable, laquelle pourra être mise en œuvre en suivant la jurisprudence rendue en matière de droit de la Sàrl. Une autre solution, plus audacieuse sur le plan du droit, consisterait à percer le voile corporatif de la SA dans une telle situation de blocage pour considérer que les deux actionnaires à 50 – 50 de la SA forment en réalité une société simple. Le départ de l’un de ces actionnaires pourrait alors être organisé selon les dispositions du CO réglant la fin de la société simple (articles 545 et suivants CO). Il n’en demeure toutefois pas moins qu’une telle solution est bien moins pratique que celle offerte par des dispositions claires d’une convention d’actionnaires.
WILHELM Avocats, Me Christophe Wilhelm, 29 octobre 2018