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« La justice comme équité »[1]
« La justice comme équité envisage les citoyens comme des personnes engagées dans la coopération sociale, et comme pleinement capables de remplir ce rôle pendant toute leur vie. « p. 39
Encore une fois, que faire des personnes malades ou handicapées, avec une capacité réduite de « remplir ce rôle pendant toute leur vie » ? Et que faire de l’exigence « pendant toute leur vie. » ?[2] Qu’en est-il avec les personnes dépourvues des droits civils ?
« Les personnes conçues de cette manière (cf. citation précédente) possèdent ce que nous pouvons nommer les ‘deux facultés’ morales, qu’il est possible de décrire de la façon suivante :
(i) … la capacité d’un sens de la justice : celle de comprendre, d’appliquer, et d’agir selon (et non pas seulement en conformité avec)[3] les principes de la justice politique qui spécifient les termes équitables de la coopération sociale.
(ii) … la capacité d’une conception du bien : celle d’avoir, de réviser et de chercher à réaliser rationnellement une conception du bien. » p. 39
A leur niveau, et même à leur niveau « rationnel », – sans être toutes à la hauteur d’un Kant ou d’un Rawls, mais qui l’est ? -, les personnes handicapées mentales peuvent posséder les deux capacités exigées. Alors :
« Affirmer que l’on conçoit les personnes comme en possession des deux facultés morales revient à dire qu’elles ont les capacités nécessaires à s’engager dans une coopération sociale mutuellement bénéfique pendant toute leur vie, mais aussi à être motivées pour honorer les termes équitables de cette coopération. » p. 40
Alors, plutôt d’argumenter par l’autonomie rationnelle, en ce qui concerne les droits civils des personnes handicapée mentales (« faiblesse d’esprit »), ne faudrait-il pas plutôt argumenter par le côté purement pratique et matériel, ce que le Code civil fait. Mais j’ajoute tout de suite que la privation totale des droits civils ne se justifierait plus, mais seulement une privation partielle en fonction des domaines en question, ce qui est le cas pour les mineurs :
Code civil, Art. 369
B. Interdiction
I. Maladie mentale et faiblesse d’esprit
1 Sera pourvu d’un tuteur tout majeur qui, pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d’esprit, est incapable de gérer ses affaires, ne peut se passer de soins et secours permanents ou menace la sécurité d’autrui.
2 Les autorités administratives et judiciaires sont tenues de signaler sans délai à l’autorité compétente tout cas d’interdiction qui parvient à leur connaissance dans l’exercice de leurs fonctions.
Jurisprudence du Tribunal fédéral
Art. 13 ss CC. Capacité d’être partie et capacité d’ester en justice d’un requérant d’asile mineur n’ayant pas de représentant légal.
1. Jouissance et exercice des droits civils ont comme corrélats en droit procédural la capacité d’être partie et la capacité d’ester en justice (consid. 2.b).
2. Il ressort des art. 13 et 17 CC que l’exercice des droits civils et, en conséquence, son pendant procédural, à savoir la capacité d’ester en justice, sont subordonnés à la capacité de discernement, à la majorité civile ainsi qu’à l’absence d’interdiction (consid. 2.c).
3. Conformément à l’art. 19 al. 2 CC, il est admis qu’à chaque fois que des intérêts touchent à la sphère intime de la personne, le mineur capable de discernement a le droit d’agir seul en justice. La procédure d’asile a été instituée dans le but de protéger des droits fondamentaux de la personne et s’inscrit dans le cadre de la défense de droits strictement personnels (consid. 2.c).
4. La faculté d’agir raisonnablement (art. 16 CC) s’apprécie selon la nature et l’importance de l’acte à accomplir. En l’espèce, compte tenu des déclarations faites lors de ses auditions, il apparaît que le requérant, âgé de 16 ans lors du dépôt de sa demande d’asile, était en mesure d’estimer la signification et le but d’une procédure d’asile (consid. 2.d).
En résumé, provisoirement, je répète que la privation totale des personnes handicapées mentales des droits civils ne se justifie plus.
« Das Gesetz erscheint nur dem, der gegen es kämpft. Da der Clown spielerisch alle Gesetze erfüllt, setzt er sie ausser Kraft. »
Johannes Galli
J. Rawls consacre toute une section aux personnes qu’il appelle « les plus défavorisées ». Il y définit les « biens primaires »[4] :
(i) « Les droits et libertés de base : la liberté de pensée, la liberté de conscience et la liberté d’association.
(ii) La liberté de mouvement et le libre choix d’une occupation dans un contexte social offrant des possibilités diverses.
(iii) Les pouvoirs et les prérogatives attachés aux fonctions et aux positions d’autorité et de responsabilité.
(iv) Le revenu et la richesse, considérés comme des moyens polyvalents (dotés d’une valeur d’échange).
(v) Les bases sociales du respect de soi-même, comprises comme les aspects des institutions de bas normalement essentiels pour que les citoyens aient un sens aigu de leur valeur en tant que personnes, et qu’ils soient capables de progresser dans leurs fins avec confiance. » p. 89s
En parcourant ces « biens primaires », et les droits et les libertés qui vont avec, je constate qu’ils appartiennent à toute personne et qu’il serait un danger majeur de classer l’humanité en deux camps, les citoyens et les autres. Prenant notamment le dernier point (v), ils sont fondamentaux autant pour les personnes handicapées que pour tout humain ; par une argumentation à l’envers, je les utiliserais volontiers pour dire, à partir du droit aux « bases sociales du respect de soi-même », englobant tout humain, nous devrions arriver à définir ce qu’est un « citoyen » et par là inclure tout le monde.
Et Rawls constate à partir de là :
« … les plus défavorisés sont ceux qui appartiennent à la classe de revenu dont les attentes sont les plus faibles. Affirmer que les inégalités de revenu et de richesse doivent être organisées pour bénéficier le plus possible aux plus défavorisés signifie simplement que nous devons comparer les systèmes de coopération en nous intéressant à la situation des plus défavorisés dans chacun de ces systèmes, puis sélectionner celui dans lequel les plus défavorisées obtiennent un meilleur sort que dans n’importe quel autre système. » p. 90s
« Le statut fondamental de la société politique doit être la citoyenneté égale, et ce statut est celui de tous les individus, en tant que personnes libres et égales. »[5] p. 182
Nous y voilà arrivés, c’est dit ; mais que faire, encore une fois, des personnes malades ou handicapées mentales ?
« … les comparaisons interpersonnelles doivent être fondées … sur une évaluation … des ‘capabilités’ (‘capabilities’) d’une personne. » p. 229
« … capabilités des citoyens considérés comme libres et égaux en vertu de leurs deux facultés morales. Ce sont ces facultés qui leur permettent d’être des membres normaux et pleinement coopérants de la société … et de préserver leur statut de citoyens libres et égaux. » p. 230
N’y a-t-il pas ici quelque part une argumentation circulaire ?
« Pour commencer, je mets de côté les cas les plus extrêmes des personnes affligées de handicaps si graves qu’elles ne pourront jamais être des membres normaux et actifs de la coopération sociale.[6] » p. 232
… et il parle de deux cas de figures, dont le deuxième nous intéresse :
« … cas, qui porte sur les différences des besoins des citoyens en matière de soins médicaux. Ils se définissent comme ceux dans lesquels les citoyens tombent temporairement – pour une période de temps – en dessous des capacités essentielles minimales pour être des membres normaux et pleinement coopérants de la société. » p. 233
« Ici, nous nous basons sur le fait que l’indice de biens primaires sera plus précisément spécifié au cours de l’étape législative, et qu’il le sera, comme toujours, en terme d’attentes. Ces caractéristiques lui permettent d’être assez flexible pour faire face aux différences de besoins médicaux consécutifs à la maladie et à l’accident. L’usage de la conception du citoyen comme membre coopérant de la société durant sa vie complète, qui nous permet d’ignorer les différences de capabilités et de dons au-dessus du minimum, est ici cruciale. Cette conception nous enjoint de restaurer ou de rétablir d’une façon appropriée nos capabilités, lorsqu’elle tombent en dessous du minimum du fait de la maladie ou de l’accident, et que nous sommes incapables de jouer notre rôle dans la société. » p. 239
… et incapables face au médecin traitant ou l’institution, l’hôpital ?
Il serait à creuser si cette réponse est suffisante ou si, dans ces cas-là, et encore plus pour ceux qui sont « en-dessous du seuil minimal », on passe de fait dans un régime paternaliste, c’est-à-dire « communautariste » et « transcendant ». Jusqu’où tient le régime libéral ?
Armin Kressmann, mémoire en éthique, 2005
[1] La Découverte, Paris 2003
[2] Dans le précédent livre, Théorie de la justice, Rawls a un chapitre sur « Le problème de la justice entre les générations », p. 324ss, mais où il ne traite que les aspects de solidarité économique
[3] Ici on voit clairement l’influence de Kant, cf. plus haut
[4] Qu’on pourrait aussi prendre comme liste de besoins fondamentaux, cf. plus haut
[5] Rawls se réfère ici, bien sûr, à J. J. Rousseau, Du Contrat social, 1762
[6] Pour Rawls, il y a quelque part une limite claire et nette qui sépare ceux qui peuvent coopérer (que Rawls appelle « l’éventail normal » … qu’en est-il avec la « normalisation » prônée dans tant d’institutions socio-éducatives ?) de ceux qui ne le peuvent pas ! D’ailleurs, la fonction de tirer une telle ligne de séparation et de déterminer qui est d’un côté et qui est de l’autre, est, fondamentalement, une fonction sacerdotale, appartenant traditionnellement aux « prêtres ». Qui, aujourd’hui, remplit cette fonction, en les situations qui nous occupent ? Les juges, les experts ?