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AL.2002.00965 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-K?ser Gerichtssekret?r Volz Urteil vom 5. Februar 2003 in Sachen P.___ ? Beschwerdef?hrer vertreten durch Rechtsanwalt J?rg B?gler Heimst?ttenweg 8, 8413 Neftenbach gegen Arbeitslosenkasse der GBI Zentralverwaltung Werdstrasse 62, 8004 Z?rich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? P.____, geboren 1956, bezog vom Oktober 1999 bis April 2001 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/4/5). Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, dem Versicherten r?ckwirkend ab 1. Oktober 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen hatte (Mitteilung des Beschlusses vom 29. Juli 2002; Urk. 8/10), verf?gte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, GBI, Z?rich, am 17. September 2002 die R?ckforderung von in der Zeit von Oktober 1999 bis April 2001 ausgerichteter Arbeitslosenentsch?digung im Umfang von Fr. 21'993.50 sowie die Verrechnung dieses R?ckforderungsbetrages mit nachzuzahlenden Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 2/2 = Urk. 8/4/1). 2.?????? 2.1???? Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt J?rg B?gler, Neftenbach/Winterthur, am 7. Oktober 2002 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): ? Die angefochtene Verf?gung sei aufzuheben und der R?ckleistungsanspruch der Bg sei auf Basis einer Erwerbsf?higkeit von 50 % ab 1. Oktober 1999 neu zu berechnen; unter Entsch?digungsfolgen zulasten der Bg.? 2.2???? In der Beschwerdeantwort vom 13. November 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse der GBI die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem der Versicherte am 25. November 2002 auf eine Replik verzichtet hatte (Urk. 11), wurde mit Verf?gung vom 27. November 2002 der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 12). Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1???? Die Beschwerdegegnerin st?tzte sich in der angefochtenen Verf?gung vom 17. September 2002 auf den Entscheid der Invalidenversicherung (Mitteilung des Beschlusses vom 29. Juli 2002; Urk. 8/10), wonach der Beschwerdef?hrer ab 1. Oktober 1999 im Umfang von 73 % erwerbsunf?hig sei und ging davon aus, dass ab diesem Zeitpunkt eine Vermittlungsf?higkeit in der H?he der Resterwerbsf?higkeit von 27 % bestehe (Urk. 2 S. 2). 2.3???? Der Beschwerdef?hrer bringt hiegegen vor, es sei bei der Ermittlung der Vermittlungsf?higkeit nicht auf die von der Invalidenversicherung festgestellte Resterwerbsf?higkeit, sondern auf die im Gutachten von Dr. med. A.___, Facharzt FMH f?r Orthop?dische Chirurgie, Uster, zuhanden der Invalidenversicherung vom 23. Oktober 2001 (Urk. 3 = Urk. 8/1/4) enthaltene Arbeitsf?higkeitsbeurteilung abzustellen. Danach sei f?r leichte Arbeiten eine Restarbeitsf?higkeit von 25 % ausgewiesen (Urk. 1 S. 3). 2.4???? Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht Arbeitslosenentsch?digung im Betrag von Fr. 21'993.50 vom Beschwerdef?hrer zur?ckforderte. Unbestritten ist hingegen die Festsetzung des versicherten Verdienstes sowie die Frage, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, den zur?ckgeforderten Betrag bei der Invalidenversicherung in Verrechung zu stellen (Urk. 1). 3. 3.1???? Vorfrageweise ist zu pr?fen, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Vermittlungsf?higkeit von 27 % ausgegangen ist. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). 3.2???? Unter Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn ist die k?rperliche und geistige Leistungsf?higkeit, die soziale Eignung und die Verf?gbarkeit in r?umlicher sowie in zeitlicher Hinsicht zu verstehen, wobei die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsf?higkeit, zu deren Annahme es keiner besonderen beruflichen F?higkeiten bedarf, gemeint ist (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Basel 1998, Rz 214). 3.3???? Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsf?higkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind Versicherte vermittlungsf?hig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, S. 85 Rz. 213). 3.4???? Versicherte die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vor?bergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsf?hig sind, haben insofern sie die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen erf?llen, gem?ss Art. 28 AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, allerdings nur f?r einen beschr?nkten Zeitraum (vgl. ARV 2002 S. 240 f. Erw. 3b) 3.5???? Der k?rperlich oder geistig erheblich und dauerhaft Behinderte gilt als vermittlungsf?hig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Ber?cksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden k?nnte (Art. 15 Abs. 2 AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV gilt ein Behinderter, welcher nicht offensichtlich vermittlungsunf?hig ist und sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Absatz 2 AVIV angemeldet hat, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsf?hig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsf?higkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht ber?hrt (vgl. BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis, ARV 2002 S. 241 Erw. 3c). Eine behinderte Person gilt demnach so lange als vermittlungsf?hig, als nicht eine offensichtliche Vermittlungsunf?higkeit festgestellt ist, wobei offensichtlich vermittlungsunf?hig bedeutet, dass die Vermittlungsunf?higkeit auf Grund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gest?tzt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungstr?ger oder auf Grund weiterer Umst?nde ohne weitere Abkl?rungen ersichtlich ist, wobei die Koordination mit der Invalidenversicherung in erster Linie ausgehend vom IV-rechtlich massgebenden Begriff der Erwerbs(un)f?higkeit vorzunehmen ist (ARV 1991 Nr. 10S. 95 f. Erw. b). Bei erheblichen Zweifeln an der Arbeitsf?higkeit eines Arbeitslosen hat hingegen die kantonale Amtsstelle eine vertrauens?rztliche Untersuchung anzuordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgef?hrt und ergibt sich keine offensichtliche Vermittlungsunf?higkeit, kommt - auch wenn gewisse Zweifel an der Vermittlungsf?higkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (ARV 2002 S. 241 Erw. 3d am Schluss mit Hinweis). 3.6???? Andererseits sind die Invalidenversicherung und die Arbeitslosenversicherung nicht in dem Sinne komplement?re Versicherungszweige, dass der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte sich in jedem Fall entweder auf Invalidit?t oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen k?nnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegr?ndendem Masse erwerbsunf?hig (invalid) ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunf?hig sein (BGE 109 V 29 unten, ARV 1998 S. 31 Erw. 3b/bb). 3.7???? Die Beurteilung der Vermittlungsf?higkeit hat prospektiv von jenem Zeitpunkt aus und unter W?rdigung jener Verh?ltnisse, die bei Erlass der angefochtenen Verf?gung gegeben waren, und aufgrund einer gesamthaften W?rdigung der f?r die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 2002 S. 112 Erw. 2a). 3.8???? Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empf?nger keinen Anspruch hatte, zur?ckfordern. Hat eine Kasse Arbeitslosenentsch?digung ausgerichtet und erbringt sp?ter eine andere Sozialversicherung f?r denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer R?ckforderung Anlass geben, so verlangt die Kasse beim zust?ndigen Versicherungstr?ger die Verrechnung (Art. 124 AVIV). Eine auf Grund einer formell rechtskr?ftigen Verf?gung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zur?ckzuerstatten, wenn entweder die f?r die Wiedererw?gung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erf?llt sind (BGE 126 V 399 Erw. 1 mit Hinweis). Diese Grunds?tze finden auch dann Anwendung, wenn die zur R?ckforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verf?gt worden sind (BGE 126 V 24 Erw. 4b mit Hinweis). 3.9???? Gem?ss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskr?ftige Verf?gung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererw?gung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).???????? ???????? Von der Wiedererw?gung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverf?gungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskr?ftige Verf?gung zur?ckzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu f?hren (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich k?nnen nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung gilt der von der Invalidenversicherung ermittelte Invalidit?tsgrad als erhebliche neu entdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a, 1996/1997 Nr. 43 S. 238 Erw. 5a, je mit Hinweisen). 3.10?? Die Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV erfolgt nicht auf Grund der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung von Vermittlungsf?higkeit. Diese Verordnungsbestimmung statuiert nur, aber immerhin, unter der tatbest?ndlichen Voraussetzung, dass der Behinderte (vgl.? dazu ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nicht offensichtlich vermittlungsunf?hig ist, eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verh?ltnis zur Invalidenversicherung bis zu deren Entscheid. Stellt sich diese Annahme auf Grund der von der IV-Stelle ermittelten Invalidit?t nachtr?glich als unrichtig heraus, liegt ein prozessualer Revisionsgrund vor (BGE 108 V 167 und ARV 1998 Nr. 15 S. 80 ff. Erw. 5 mit Hinweisen). Dies gilt nicht, wenn hinreichende Anhaltspunkte daf?r bestehen, dass trotz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgestellter g?nzlicher Erwerbsunf?higkeit eine Vermittlungsf?higkeit f?r T?tigkeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums (BGE 125 V 58 Erw. 6a) bestehen k?nnte (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b). 4. 4.1???? PD Dr. med. B.___ und Dr. med. C.___, Klinik Balgrist, Orthop?dische Universit?tsklinik, Z?rich, stellten in ihrem Bericht vom 24. August 1999 eine Arbeitsf?higkeit f?r leichte r?ckenschonende k?rperliche Arbeit von 100 % fest (Urk. 8/13). 4.2???? Der Hausarzt des Beschwerdef?hrers, Dr. med. D.___ attestierte dem Beschwerdef?hrer vom 22. Januar bis 18. Mai 1999 (Urk. 8/22/16) und vom 14. Juni bis 9. Oktober 1999 (Urk. 8/49) eine Arbeitsunf?higkeit von 100 %. Ab 11. Oktober 1999 bis auf weiteres bestehe eine Arbeitsunf?higkeit von 50 % (Urk. 8/49-51). 4.3???? Dr. A.___ f?hrte nach Einsichtnahme in die obenerw?hnten medizinischen Akten von Dr. D.___ und der ?rzte der Klinik Balgrist in seinem Gutachten vom 23. Oktober 2001 (Urk. 3) Folgendes aus (Urk. 3 S. 5): ? In einem schweren Beruf z.B. als G?rtner ist der Patient sicher auf Grund des Schmerzbildes zu 100 % arbeitsunf?hig. Leichtere Arbeiten ohne Tragen schwerer Lasten sollten im Rahmen einer 50 % Arbeitsf?higkeit auf Grund der heute erhobenen Befunde m?glich und zumutbar sein. Meines Erachtens ist der Patient in einem leichten Beruf, ohne Tragen von Lasten, in gesch?tzten Verh?ltnissen zu 50 % arbeitsf?hig. Der Beruf sollte abwechslungsweise sitzende, stehende und gehende T?tigkeiten beinhalten. Zur Zeit kann aus meiner Sicht keine definitive Festlegung der Arbeitsunf?higkeit erfolgen, da noch weitere Abkl?rungen durchzuf?hren sind. Das Leiden erscheint mir z.Z. nicht gen?gend stabilisiert.? 4.4???? Aufgrund der weitgehend ?bereinstimmenden und nachvollziehbaren Arbeitsf?higkeitsbeurteilungen von Dr. A.___ und Dr. D.___ ist davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten T?tigkeit ab 11. Oktober 1999 eine Restarbeitsf?higkeit von 50 % bestand. Gest?tzt auf das im Gutachten von Dr. A.___ enthaltene medizinische Zumutbarkeitsprofil ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdef?hrer eine k?rperlich leichte und wechselbelastende T?tigkeit, ohne Heben und Tragen schwerer Lasten, im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % zuzumuten ist. Denkbar w?ren etwa leichtere Montage-, Sortier- oder Verpackungst?tigkeiten. 4.5???? Nach dem Gesagten h?tte dem k?rperlich erheblich und dauerhaft behinderten Beschwerdef?hrer bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage (Art. 15 Abs. 2 AVIG) in der Zeit nach dem 11. Oktober 1999 eine zumutbare behinderungsangepasste Arbeit im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % vermittelt werden k?nnen. Diesbez?glich kann nicht von einer offensichtlichen Vermittlungsunf?higkeit gesprochen werden. Der Beschwerdef?hrer hat in der fraglichen Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 in obenerw?hnten Umfang vielmehr als im objektiven Sinne vermittlungsf?hig zu gelten. 5. 5.1???? Zu pr?fen bleibt die subjektive Seite der Vermittlungsf?higkeit, die Vermittlungsbereitschaft. In den Formularen ?Angaben der versicherten Person? f?r die Kontrollperioden Oktober 1999 bis Mai 2000 gab der Beschwerdef?hrer an, dass er seit 11. Oktober 1999 in einem Umfang von 50 % krankheitsbedingt arbeitsunf?hig sei,? und dass er im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % Arbeit suche (Urk. 8/34/13-20). Nachdem er in den Formularen f?r die Kontrollperioden Juni bis Dezember 2000 angegeben hatte, eine Vollzeitstelle bei einem Besch?ftigungsgrad von 100 % zu suchen (Urk. 8/34/21-24, Urk. 8/34/5-7), gab er in den entsprechenden Formularen f?r die Zeit vom Januar bis April 2001 erneut an, eine Arbeit im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % zu suchen (Urk. 34/1-4). 5.2???? In der fraglichen Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 war der Beschwerdef?hrer daher bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von mindestens 50 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, weshalb in diesem Umfang die Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdef?hrers zu bejahen ist. Es ist demnach die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers in der Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfange eines halben Normalarbeitspensums zu bejahen. 6.?????? Nach Gesagten ging die Beschwerdegegenerin in der angefochtenen Verf?gung vom 17. September 2002 f?r die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 daher zu Unrecht von einer Vermittlungsf?higkeit f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfang eines zumutbaren Besch?ftigungsgrades von 27 % aus. Prozessual-revisionsrechtlich ist die R?ckforderung von Arbeitslosenentsch?digung im Betrag von Fr. 21'993.50 daher zu Unrecht erfolgt. Vielmehr ist die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers f?r die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % zu bejahen, so dass insofern die betreffenden Leistungen nicht zur?ckgefordert werden k?nnen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit diese ?ber die R?ckforderung zu viel ausgerichteter Arbeitslosenentsch?digung unter Ber?cksichtigung einer Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % neu befinde. 6.?????? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Antragsgem?ss ist dem obsiegenden Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung zuzusprechen, welche unter Ber?cksichtigung der Tragweite des Falles und der Schwierigkeit des Prozesses mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu bemessen ist. Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verf?gung der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, Z?rich, vom 17. September 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen, damit diese ?ber die R?ckforderung von Arbeitslosenentsch?digung f?r die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 im Sinne der Erw?gungen neu verf?ge. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu entrichten. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt J?rg B?gler - Arbeitslosenkasse der GBI - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

AL.2002.00965 Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber Ersatzrichterin Romero-K?ser Gerichtssekret?r Volz Urteil vom 5. Februar 2003 in Sachen P.___ ? Beschwerdef?hrer vertreten durch Rechtsanwalt J?rg B?gler Heimst?ttenweg 8, 8413 Neftenbach gegen Arbeitslosenkasse der GBI Zentralverwaltung Werdstrasse 62, 8004 Z?rich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.?????? P.____, geboren 1956, bezog vom Oktober 1999 bis April 2001 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Urk. 8/4/5). Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, dem Versicherten r?ckwirkend ab 1. Oktober 1999 eine ganze Rente der Invalidenversicherung zugesprochen hatte (Mitteilung des Beschlusses vom 29. Juli 2002; Urk. 8/10), verf?gte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, GBI, Z?rich, am 17. September 2002 die R?ckforderung von in der Zeit von Oktober 1999 bis April 2001 ausgerichteter Arbeitslosenentsch?digung im Umfang von Fr. 21'993.50 sowie die Verrechnung dieses R?ckforderungsbetrages mit nachzuzahlenden Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 2/2 = Urk. 8/4/1). 2.?????? 2.1???? Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt J?rg B?gler, Neftenbach/Winterthur, am 7. Oktober 2002 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2): ? Die angefochtene Verf?gung sei aufzuheben und der R?ckleistungsanspruch der Bg sei auf Basis einer Erwerbsf?higkeit von 50 % ab 1. Oktober 1999 neu zu berechnen; unter Entsch?digungsfolgen zulasten der Bg.? 2.2???? In der Beschwerdeantwort vom 13. November 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse der GBI die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem der Versicherte am 25. November 2002 auf eine Replik verzichtet hatte (Urk. 11), wurde mit Verf?gung vom 27. November 2002 der Schriftenwechsel als geschlossen erkl?rt (Urk. 12). Das Gericht zieht in Erw?gung: 1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind. 2. 2.1???? Die Beschwerdegegnerin st?tzte sich in der angefochtenen Verf?gung vom 17. September 2002 auf den Entscheid der Invalidenversicherung (Mitteilung des Beschlusses vom 29. Juli 2002; Urk. 8/10), wonach der Beschwerdef?hrer ab 1. Oktober 1999 im Umfang von 73 % erwerbsunf?hig sei und ging davon aus, dass ab diesem Zeitpunkt eine Vermittlungsf?higkeit in der H?he der Resterwerbsf?higkeit von 27 % bestehe (Urk. 2 S. 2). 2.3???? Der Beschwerdef?hrer bringt hiegegen vor, es sei bei der Ermittlung der Vermittlungsf?higkeit nicht auf die von der Invalidenversicherung festgestellte Resterwerbsf?higkeit, sondern auf die im Gutachten von Dr. med. A.___, Facharzt FMH f?r Orthop?dische Chirurgie, Uster, zuhanden der Invalidenversicherung vom 23. Oktober 2001 (Urk. 3 = Urk. 8/1/4) enthaltene Arbeitsf?higkeitsbeurteilung abzustellen. Danach sei f?r leichte Arbeiten eine Restarbeitsf?higkeit von 25 % ausgewiesen (Urk. 1 S. 3). 2.4???? Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht Arbeitslosenentsch?digung im Betrag von Fr. 21'993.50 vom Beschwerdef?hrer zur?ckforderte. Unbestritten ist hingegen die Festsetzung des versicherten Verdienstes sowie die Frage, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, den zur?ckgeforderten Betrag bei der Invalidenversicherung in Verrechung zu stellen (Urk. 1). 3. 3.1???? Vorfrageweise ist zu pr?fen, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht von einer Vermittlungsf?higkeit von 27 % ausgegangen ist. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ist die Vermittlungsf?higkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsf?hig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsf?higkeit geh?rt demnach nicht nur die Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den pers?nlichen Verh?ltnissen w?hrend der ?blichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis). 3.2???? Unter Arbeitsf?higkeit im objektiven Sinn ist die k?rperliche und geistige Leistungsf?higkeit, die soziale Eignung und die Verf?gbarkeit in r?umlicher sowie in zeitlicher Hinsicht zu verstehen, wobei die auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsf?higkeit, zu deren Annahme es keiner besonderen beruflichen F?higkeiten bedarf, gemeint ist (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Basel 1998, Rz 214). 3.3???? Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsf?higkeit graduelle Abstufungen aus. Entweder sind Versicherte vermittlungsf?hig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung, AVIV) anzunehmen, oder nicht (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, S. 85 Rz. 213). 3.4???? Versicherte die wegen Krankheit, Unfall oder Mutterschaft vor?bergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsf?hig sind, haben insofern sie die ?brigen Anspruchsvoraussetzungen erf?llen, gem?ss Art. 28 AVIG grunds?tzlich Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung, allerdings nur f?r einen beschr?nkten Zeitraum (vgl. ARV 2002 S. 240 f. Erw. 3b) 3.5???? Der k?rperlich oder geistig erheblich und dauerhaft Behinderte gilt als vermittlungsf?hig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Ber?cksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden k?nnte (Art. 15 Abs. 2 AVIG). Gem?ss Art. 15 Abs. 2 letzter Satz AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV gilt ein Behinderter, welcher nicht offensichtlich vermittlungsunf?hig ist und sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Art. 15 Absatz 2 AVIV angemeldet hat, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsf?hig. Die Beurteilung seiner Arbeits- oder Erwerbsf?higkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht ber?hrt (vgl. BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis, ARV 2002 S. 241 Erw. 3c). Eine behinderte Person gilt demnach so lange als vermittlungsf?hig, als nicht eine offensichtliche Vermittlungsunf?higkeit festgestellt ist, wobei offensichtlich vermittlungsunf?hig bedeutet, dass die Vermittlungsunf?higkeit auf Grund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gest?tzt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungstr?ger oder auf Grund weiterer Umst?nde ohne weitere Abkl?rungen ersichtlich ist, wobei die Koordination mit der Invalidenversicherung in erster Linie ausgehend vom IV-rechtlich massgebenden Begriff der Erwerbs(un)f?higkeit vorzunehmen ist (ARV 1991 Nr. 10S. 95 f. Erw. b). Bei erheblichen Zweifeln an der Arbeitsf?higkeit eines Arbeitslosen hat hingegen die kantonale Amtsstelle eine vertrauens?rztliche Untersuchung anzuordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgef?hrt und ergibt sich keine offensichtliche Vermittlungsunf?higkeit, kommt - auch wenn gewisse Zweifel an der Vermittlungsf?higkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (ARV 2002 S. 241 Erw. 3d am Schluss mit Hinweis). 3.6???? Andererseits sind die Invalidenversicherung und die Arbeitslosenversicherung nicht in dem Sinne komplement?re Versicherungszweige, dass der vom Erwerbsleben ausgeschlossene Versicherte sich in jedem Fall entweder auf Invalidit?t oder aber auf Arbeitslosigkeit berufen k?nnte. Wer trotz eines schweren Gesundheitsschadens invalidenversicherungsrechtlich nicht in rentenbegr?ndendem Masse erwerbsunf?hig (invalid) ist, kann gleichwohl arbeitslosenversicherungsrechtlich gesehen vermittlungsunf?hig sein (BGE 109 V 29 unten, ARV 1998 S. 31 Erw. 3b/bb). 3.7???? Die Beurteilung der Vermittlungsf?higkeit hat prospektiv von jenem Zeitpunkt aus und unter W?rdigung jener Verh?ltnisse, die bei Erlass der angefochtenen Verf?gung gegeben waren, und aufgrund einer gesamthaften W?rdigung der f?r die Anstellungschancen im Einzelfall wesentlichen, objektiven und subjektiven Faktoren zu erfolgen (BGE 120 V 387 Erw. 2; ARV 2002 S. 112 Erw. 2a). 3.8???? Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empf?nger keinen Anspruch hatte, zur?ckfordern. Hat eine Kasse Arbeitslosenentsch?digung ausgerichtet und erbringt sp?ter eine andere Sozialversicherung f?r denselben Zeitraum Leistungen, die zu einer R?ckforderung Anlass geben, so verlangt die Kasse beim zust?ndigen Versicherungstr?ger die Verrechnung (Art. 124 AVIV). Eine auf Grund einer formell rechtskr?ftigen Verf?gung ausgerichtete Leistung ist in der Sozialversicherung nur zur?ckzuerstatten, wenn entweder die f?r die Wiedererw?gung oder die prozessuale Revision erforderlichen Voraussetzungen erf?llt sind (BGE 126 V 399 Erw. 1 mit Hinweis). Diese Grunds?tze finden auch dann Anwendung, wenn die zur R?ckforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verf?gt worden sind (BGE 126 V 24 Erw. 4b mit Hinweis). 3.9???? Gem?ss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskr?ftige Verf?gung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererw?gung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).???????? ???????? Von der Wiedererw?gung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverf?gungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskr?ftige Verf?gung zur?ckzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu f?hren (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich k?nnen nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung gilt der von der Invalidenversicherung ermittelte Invalidit?tsgrad als erhebliche neu entdeckte Tatsache, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a, 1996/1997 Nr. 43 S. 238 Erw. 5a, je mit Hinweisen). 3.10?? Die Ausrichtung von Arbeitslosenentsch?digung nach Art. 15 Abs. 3 AVIV erfolgt nicht auf Grund der unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung von Vermittlungsf?higkeit. Diese Verordnungsbestimmung statuiert nur, aber immerhin, unter der tatbest?ndlichen Voraussetzung, dass der Behinderte (vgl.? dazu ARV 1999 Nr. 19 S. 106 Erw. 2) nicht offensichtlich vermittlungsunf?hig ist, eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung im Verh?ltnis zur Invalidenversicherung bis zu deren Entscheid. Stellt sich diese Annahme auf Grund der von der IV-Stelle ermittelten Invalidit?t nachtr?glich als unrichtig heraus, liegt ein prozessualer Revisionsgrund vor (BGE 108 V 167 und ARV 1998 Nr. 15 S. 80 ff. Erw. 5 mit Hinweisen). Dies gilt nicht, wenn hinreichende Anhaltspunkte daf?r bestehen, dass trotz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgestellter g?nzlicher Erwerbsunf?higkeit eine Vermittlungsf?higkeit f?r T?tigkeiten im zeitlichen Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums (BGE 125 V 58 Erw. 6a) bestehen k?nnte (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b). 4. 4.1???? PD Dr. med. B.___ und Dr. med. C.___, Klinik Balgrist, Orthop?dische Universit?tsklinik, Z?rich, stellten in ihrem Bericht vom 24. August 1999 eine Arbeitsf?higkeit f?r leichte r?ckenschonende k?rperliche Arbeit von 100 % fest (Urk. 8/13). 4.2???? Der Hausarzt des Beschwerdef?hrers, Dr. med. D.___ attestierte dem Beschwerdef?hrer vom 22. Januar bis 18. Mai 1999 (Urk. 8/22/16) und vom 14. Juni bis 9. Oktober 1999 (Urk. 8/49) eine Arbeitsunf?higkeit von 100 %. Ab 11. Oktober 1999 bis auf weiteres bestehe eine Arbeitsunf?higkeit von 50 % (Urk. 8/49-51). 4.3???? Dr. A.___ f?hrte nach Einsichtnahme in die obenerw?hnten medizinischen Akten von Dr. D.___ und der ?rzte der Klinik Balgrist in seinem Gutachten vom 23. Oktober 2001 (Urk. 3) Folgendes aus (Urk. 3 S. 5): ? In einem schweren Beruf z.B. als G?rtner ist der Patient sicher auf Grund des Schmerzbildes zu 100 % arbeitsunf?hig. Leichtere Arbeiten ohne Tragen schwerer Lasten sollten im Rahmen einer 50 % Arbeitsf?higkeit auf Grund der heute erhobenen Befunde m?glich und zumutbar sein. Meines Erachtens ist der Patient in einem leichten Beruf, ohne Tragen von Lasten, in gesch?tzten Verh?ltnissen zu 50 % arbeitsf?hig. Der Beruf sollte abwechslungsweise sitzende, stehende und gehende T?tigkeiten beinhalten. Zur Zeit kann aus meiner Sicht keine definitive Festlegung der Arbeitsunf?higkeit erfolgen, da noch weitere Abkl?rungen durchzuf?hren sind. Das Leiden erscheint mir z.Z. nicht gen?gend stabilisiert.? 4.4???? Aufgrund der weitgehend ?bereinstimmenden und nachvollziehbaren Arbeitsf?higkeitsbeurteilungen von Dr. A.___ und Dr. D.___ ist davon auszugehen, dass in einer behinderungsangepassten T?tigkeit ab 11. Oktober 1999 eine Restarbeitsf?higkeit von 50 % bestand. Gest?tzt auf das im Gutachten von Dr. A.___ enthaltene medizinische Zumutbarkeitsprofil ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdef?hrer eine k?rperlich leichte und wechselbelastende T?tigkeit, ohne Heben und Tragen schwerer Lasten, im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % zuzumuten ist. Denkbar w?ren etwa leichtere Montage-, Sortier- oder Verpackungst?tigkeiten. 4.5???? Nach dem Gesagten h?tte dem k?rperlich erheblich und dauerhaft behinderten Beschwerdef?hrer bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage (Art. 15 Abs. 2 AVIG) in der Zeit nach dem 11. Oktober 1999 eine zumutbare behinderungsangepasste Arbeit im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % vermittelt werden k?nnen. Diesbez?glich kann nicht von einer offensichtlichen Vermittlungsunf?higkeit gesprochen werden. Der Beschwerdef?hrer hat in der fraglichen Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 in obenerw?hnten Umfang vielmehr als im objektiven Sinne vermittlungsf?hig zu gelten. 5. 5.1???? Zu pr?fen bleibt die subjektive Seite der Vermittlungsf?higkeit, die Vermittlungsbereitschaft. In den Formularen ?Angaben der versicherten Person? f?r die Kontrollperioden Oktober 1999 bis Mai 2000 gab der Beschwerdef?hrer an, dass er seit 11. Oktober 1999 in einem Umfang von 50 % krankheitsbedingt arbeitsunf?hig sei,? und dass er im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % Arbeit suche (Urk. 8/34/13-20). Nachdem er in den Formularen f?r die Kontrollperioden Juni bis Dezember 2000 angegeben hatte, eine Vollzeitstelle bei einem Besch?ftigungsgrad von 100 % zu suchen (Urk. 8/34/21-24, Urk. 8/34/5-7), gab er in den entsprechenden Formularen f?r die Zeit vom Januar bis April 2001 erneut an, eine Arbeit im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % zu suchen (Urk. 34/1-4). 5.2???? In der fraglichen Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 war der Beschwerdef?hrer daher bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang eines Besch?ftigungsgrades von mindestens 50 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, weshalb in diesem Umfang die Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdef?hrers zu bejahen ist. Es ist demnach die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers in der Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfange eines halben Normalarbeitspensums zu bejahen. 6.?????? Nach Gesagten ging die Beschwerdegegenerin in der angefochtenen Verf?gung vom 17. September 2002 f?r die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 daher zu Unrecht von einer Vermittlungsf?higkeit f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfang eines zumutbaren Besch?ftigungsgrades von 27 % aus. Prozessual-revisionsrechtlich ist die R?ckforderung von Arbeitslosenentsch?digung im Betrag von Fr. 21'993.50 daher zu Unrecht erfolgt. Vielmehr ist die Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers f?r die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % zu bejahen, so dass insofern die betreffenden Leistungen nicht zur?ckgefordert werden k?nnen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zur?ckzuweisen, damit diese ?ber die R?ckforderung zu viel ausgerichteter Arbeitslosenentsch?digung unter Ber?cksichtigung einer Vermittlungsf?higkeit des Beschwerdef?hrers f?r Teilzeitbesch?ftigungen im zeitlichen Umfang eines Besch?ftigungsgrades von 50 % neu befinde. 6.?????? Nach ? 34 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne R?cksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Antragsgem?ss ist dem obsiegenden Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung zuzusprechen, welche unter Ber?cksichtigung der Tragweite des Falles und der Schwierigkeit des Prozesses mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu bemessen ist. Das Gericht erkennt: 1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verf?gung der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie, Z?rich, vom 17. September 2002 aufgehoben und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zur?ckgewiesen, damit diese ?ber die R?ckforderung von Arbeitslosenentsch?digung f?r die Zeit vom Oktober 1999 bis April 2001 im Sinne der Erw?gungen neu verf?ge. 2.???????? Das Verfahren ist kostenlos. 3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdef?hrer eine Prozessentsch?digung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) zu entrichten. 4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt J?rg B?gler - Arbeitslosenkasse der GBI - Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco - AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit 5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-K?ser

Gerichtssekret?r Volz

? Die angefochtene Verf?gung sei aufzuheben und der R?ckleistungsanspruch der Bg sei auf Basis einer Erwerbsf?higkeit von 50 % ab 1. Oktober 1999 neu zu berechnen; unter Entsch?digungsfolgen zulasten der Bg.? ? In einem schweren Beruf z.B. als G?rtner ist der Patient sicher auf Grund des Schmerzbildes zu 100 % arbeitsunf?hig. Leichtere Arbeiten ohne Tragen schwerer Lasten sollten im Rahmen einer 50 % Arbeitsf?higkeit auf Grund der heute erhobenen Befunde m?glich und zumutbar sein. Meines Erachtens ist der Patient in einem leichten Beruf, ohne Tragen von Lasten, in gesch?tzten Verh?ltnissen zu 50 % arbeitsf?hig. Der Beruf sollte abwechslungsweise sitzende, stehende und gehende T?tigkeiten beinhalten. Zur Zeit kann aus meiner Sicht keine definitive Festlegung der Arbeitsunf?higkeit erfolgen, da noch weitere Abkl?rungen durchzuf?hren sind. Das Leiden erscheint mir z.Z. nicht gen?gend stabilisiert.?