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Im zur Publikation vorgesehenen Urteil 5A_665/2021 vom 28. Januar 2021 befasste sich das Bundesgericht mit der Frage, welche Rolle dem Konkursamt bei der Verteilung eines Liquidationsüberschusses nach Auflösung und Liquidation einer Gesellschaft nach Art. 731b OR zukommt. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass es den Gesellschaftsorganen obliegt, einen Aktivenüberschuss zu verteilen, nicht dem Konkursamt.
(Dieser Beitrag wurde von Carmen Stetter, Kurzpraktikantin bei Walder Wyss AG, mitverfasst; besten Dank für die tatkräftige Unterstützung.)
Diesem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Entscheid vom 31. Mai 2016 löste das Bezirksgericht Vivisbach (la Veveyse) die Gesellschaft C SA auf und stellte dabei fest, dass eine Konfliktsituation zwischen den Aktionären und dem von ihnen ernannten Liquidator bestand. Das Bezirksgericht übertrug die Liquidation der Vermögenswerte dem Konkursamt des Kantons Freiburg, welches diese im summarischen Konkursverfahren durchführte.
Gemäss Verteilungsliste blieb nach Befriedigung sämtlicher Gläubiger ein Liquidationsüberschuss von über CHF 2 Millionen übrig, der unter den Aktionären der aufgelösten Gesellschaft zu verteilen war. Aufgrund der Konkursakten kam das Konkursamt zum Schluss, dass die Aktionäre der C SA in Liquidation die A SA und die D AG (eventualiter E, der die Aktien der D AG fiduziarisch halten würde) seien, die zu gleichen Teilen je 50 % des Aktienkapitals der aufgelösten Gesellschaft halten würden.
Die A SA teilte dem Konkursamt jedoch mit, dass der Liquidationsüberschuss vollständig an die D AG zu überweisen sei, da sie selbst bereits Dividendenauszahlungen in derselben Höhe erhalten habe. Die D AG informierte das Konkursamt, dass sie ihre Aktien am 27. April 2016 an die B AG übertragen habe, sodass diese nun die Hälfte des Aktienkapitals der C SA halten würde. Daraus leitete sie ab, dass der Liquidationsüberschuss vollumfänglich an die B AG gehen sollte, was die A SA bestritt.
Das Konkursamt stellte in der Folge fest, dass eine Ungewissheit über die Aktionäre der aufgelösten Gesellschaft bestehe, weshalb es am 8. Juli 2019 die Treuhandgesellschaft F AG damit beauftragte, u.a. zu klären, wer die tatsächlichen Aktionäre der C SA sind. Aus dem Bericht der Treuhandgesellschaft vom 11. Januar 2021 geht hervor, dass die Aktionäre der C SA mangels des in Art. 697l OR vorgesehenen Verzeichnisses über die wirtschaftlich berechtigten Personen nicht ermittelt werden konnten. Die Treuhandgesellschaft empfahl daher, den Beteiligten eine Frist anzusetzen zur Einreichung eines aktualisierten Verzeichnisses sowie einer Bestätigung, dass das Verzeichnis bereits per 31. Dezember 2015 existiert hatte.
Mit Schreiben vom 26. Januar 2021 setzte das Konkursamt der B AG entsprechend Frist an und wies diese darauf hin, dass der Liquidationsüberschuss nicht an sie ausgezahlt werden könne, wenn sie die beiden Dokumente innert Frist nicht einreiche.
Dagagen erhob die B AG SchKG-Beschwerde und verlangte im Wesentlichen, dass davon Vormerk zu nehmen sei, dass sie Aktionärin der C SA im Umfang von 50% sei, und dass das Konkursamt anzuweisen sei, die Auszahlung des gesamten Liquidationsüberschusses an sie vorzunehmen. Mit rechtskräftigem Urteil vom 9. April 2021 hiess das Kantonsgericht die SchKG-Beschwerde gut und wies die Sache an das Konkursamt zurück. Das Kantonsgericht erwog, dass Art. 697l OR im Zeitpunkt der Auflösung der C SA nicht in Kraft war und dass die Zusammensetzung des Aktionariats der C SA einzig mit den Aktien im Original bzw. einer beglaubigten Kopie sowie mit einer Urkunde, welche die Gültigkeit der Aktienübertragung gemäss dem Aktionärbindungsvertrag vom 9. Mai 2006 nachweisen konnte, festgestellt werden konnte.
Daraufhin setzte das Konkursamt der B AG und der A SA Frist zur Einreichung der genannten Urkunden an. Diese kamen dieser Aufforderung mit Schreiben vom 18. und 20. Mai 2021 nach. Mit Verfügung vom 28. Mai 2021 stellte das Konkursamt in der Folge fest, dass die Aktionäre der C SA in Liquidation die A SA und die B AG seien. Daraufhin erstellte es eine neue Abrechnung über die Verteilung des Liquidationsüberschusses, aus der hervorging, dass ein Betrag von über CHF 1.6 Millionen an die B AG bezahlt werden müsse.
Mit E‑Mail vom 2. Juni 2021 ersuchte der Rechtsvertreter der A SA um die Zustellung sämtlicher von der B AG eingereichten Unterlagen per E‑Mail. Mit Antwort vom 4. Juni 2021 weigerte sich das Konkursamt, eine Kopie der Unterlagen per E‑Mail zu übermitteln, und wies darauf hin, dass die Unterlagen nach Terminvereinbarung vor Ort im Konkursamt eingesehen werden konnten.
Dagegen erhob die A SA SchKG-Beschwerde beim Kantonsgericht. Sie beantragte, das Konkursamt sei anzuweisen, ihr eine Kopie sämtlicher eingereichter Unterlagen zuzustellen, bzw. die D AG anzuweisen, eine beglaubigte Kopie ihrer geprüften Bilanzen für die Geschäftsjahre 2014 bis 2017 einzureichen, aus denen ihre Beteiligung an der C SA hervorgeht. Zudem sei dem Konkursamt zu untersagen, in der Zwischenzeit den Liquidationsüberschuss auszuschütten. Mit Entscheid vom 9. August 2021 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen diesen Entscheid erhob die A SA Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Mit Urteil vom 28. Januar 2022 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
Liquidationsverfahren nach Art. 731b OR im Allgemeinen
Das Bundesgericht erwog, dass sich vorliegend einzig die Frage stellte, welche Rolle dem Konkursamt bei einem Aktivenüberschuss infolge einer Auflösung und Liquidation nach Art. 731b OR zukommt (E. 5).
Beim Vorliegen eines Mangels kann das Gericht die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (nArt. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR; aArt. 731b Abs. 1 Ziff. 3). Die Anordnung der Auflösung auf der Grundlage von Art. 731b OR führt somit grundsätzlich zu einem ordentlichen Konkursverfahren. Dieses wird jedoch nicht aufgrund eines Konkurses durchgeführt, sondern in Ausführung eines gerichtlichen Auflösungsbeschlusses. Art. 731b OR begründet keinen neuen Konkursfall. Es liegt somit keine vom Konkursrichter angeordnete Konkurseröffnung vor, die insbesondere in Anwendung von Art. 195 SchKG widerrufen werden könnte. Der gerichtliche Auflösungsbeschluss ist nur funktional mit einer Konkurseröffnung vergleichbar. Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel ist ein System, in dem die Gesellschaft unter der Kontrolle der staatlichen Behörde liquidiert wird, ohne jedoch alle Bestimmungen des SchKG anzuwenden, da deren Rechtfertigung hauptsächlich der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der betroffenen Gesellschaft liegt. Diese Umstände sind jedoch in den von Art. 731b OR erfassten Fällen nicht zwingend gegeben. Die Regeln des Konkurses sind daher nur sinngemäss anwendbar, wobei das Bundesgericht die umstrittene Frage offenliess, ob nur Art. 221 ff. SchKG im Liquidationsverfahren nach Art. 731b OR sinngemäss anwendbar sind (E. 5.1.1).
Rolle des Konkursamtes bei der Verteilung eines Aktivenüberschusses im Anschluss eines Liquidationsverfahrens nach Art. 731b OR
Das Konkursamt ist für die Durchführung des Konkursverfahrens unter Aufsicht der SchKG-Aufsichtsbehörde zuständig. Diese Zuständigkeit ergibt sich aus der Tatsache, dass die Vorschriften über den Konkurs analog anwendbar sind und das Konkursverfahren gemäss SchKG vom Konkursamt durchgeführt wird (Art. 221 ff. SchKG). Wird der Konkurs im ordentlichen Verfahren durchgeführt, können die Gläubiger auch eine besondere Konkursverwaltung und/oder einen Gläubigerausschuss ernennen. Das Konkursgericht bleibt nach Auflösung der Gesellschaft für alle Entscheidungen während des Konkursverfahrens zuständig, die diesem vom Gesetz zugewiesen werden, mit Ausnahme des Widerrufs des Konkurses, da dieser nie eröffnet wurde. Insbesondere obliegt es dem Konkursgericht, den Schluss des Verfahrens zu erklären, nachdem es festgestellt hat, dass die Liquidation abgeschlossen ist (Art. 268 SchKG), woraufhin das Konkursamt den Schluss des Verfahrens öffentlich bekannt macht (E. 5.1.2).
Ergibt sich aus dem Liquidationsverfahren ein Aktivenüberschuss, muss das Konkursamt diesen zur Deckung der seit Beginn des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen der Forderungen der Kollokationsgläubiger verwenden. Ist dann noch ein Überschuss vorhanden, muss dieser wie bei jedem anderen Konkurs dem Schuldner, d.h. den Gesellschaftsorganen, zurückgegeben werden, wobei die Gesellschaftsorgane damit das Verfügungsrecht über dieses Vermögen zurückerhalten. Sofern die Statuten nichts anderes vorsehen, muss der Überschuss unter den Gesellschaftern (d.h. unter den Aktionären bzw. anderen Beteiligten je nach Art der Gesellschaft und der gezeichneten Papiere) verteilt werden. Diese Zuständigkeit obliegt mangels gesetzlicher Grundlage den Gesellschaftsorganen und nicht dem Konkursamt. Sind keine Organe vorhanden, muss das Konkursamt den Überschuss bei der Depositenanstalt hinterlegen (Art. 9, 24 und 264 Abs. 3 SchKG analog) (E. 5.1.3).
Das Bundesgericht erwog im vorliegenden Fall, dass das Konkursamt nicht befugt war, den Aktivenüberschuss unter den Aktionären der aufgelösten Gesellschaft zu verteilen, geschweige denn den Sachverhalt zu untersuchen und über die Zusammensetzung des Aktionariats zu entscheiden. Das Konkursamt hätte den Überschuss an das für die Verteilung zuständige Organ übergeben oder, falls dies nicht möglich war, diesen bei der Depositenanstalt hinterlegen müssen. Da aus dem Sachverhalt des angefochtenen Entscheids weder die Existenz noch die Zuständigkeit eines Organs hervorgeht, das für die Verteilung zuständig wäre – insbesondere da der Mangel, der zur Auflösung geführt hat, nicht bekannt war (wobei unklar ist, wie folgende Ausführungen des Bundesgerichts unter Sachverhalt zu werten sind : «Par décision du 31 mai 2016, prenant acte d’une situation conflictuelle entre les actionnaires et le liquidateur qu’il avait précédemment nommé, …») – wies das Bundesgericht die Sache ans Kantonsgericht zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen zurück (E. 5.2).