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Gemäss Art. 125 Ziff. 3 OR gilt für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern eine Verjährungsfrist von fünf Jahren. Unter diese Bestimmung fallen grundsätzlich auch die Forderungen auf Ausbezahlung von Überstundenguthaben.
Trotz der an sich klaren gesetzlichen Grundlage gibt es immer wieder Diskussionen darüber, ob nun nicht schon vor dem Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist der Anspruch auf die Geltendmachung der Überstundenentschädigung verwirkt wurde. Begründet werden solche frühzeitigen Verwirkungen mit dem sog. Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB, wonach der offene Missbrauch eines Rechtes keinen Rechtsschutz findet.
Diese Formulierung müsste eigentlich schon klar machen, dass nur ausserordentliche Umstände dazu führen können, dass vor dem Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist eine Verwirkung eintreten kann. Trotzdem ist in vielen Köpfen noch immer verbreitet, die Überstunden müssen sofort geltend gemacht werden oder spätestens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses.
In BGE 131 III 439 f., E.5, hat das Bundesgericht zum Rechtsmissbrauchsverbot im Arbeitsverhältnis festgehalten, dass sich der Arbeitgeber nur bei besonderen Umständen auf
einen Rechtsmissbrauch des Arbeitnehmenden berufen könne und blosses Zuwarten innerhalb der Verjährungsfrist allgemein keinen Rechtsmissbrauch darstelle. Als besondere Umstände nannte das Bundesgericht, wenn dem Arbeitgeber aus dem Zuwarten des Arbeitnehmers Nachteile entstanden sind und dem Arbeitnehmer die frühere Geltendmachung zumutbar gewesen wäre oder wenn der Arbeitnehmer mit der Geltendmachung zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen.
Das Interesse des Arbeitgebers, von den Überstunden zu erfahren, liegt vor allem darin, die notwendigen Dispositionen in der Arbeitsorganisation zu treffen, wie zum Beispiel zusätzliche Arbeitnehmende einzustellen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sieht die Situation wieder anders aus und es besteht regelmässig kein zeitlich dringliches Bedürfnis des Arbeitgebers mehr, über geleistete Überstunden informiert zu werden.
Anders sah es in einem kürzlich vom Obergericht des Kantons Bern zu entscheidenden Fall aus, wo ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemachte Überstunden als vorzeitig verwirkt betrachtet wurden.
Dieser Fall wies folgende Besonderheiten auf: Der Arbeitnehmer war Geschäftsführer, Hauptaktionär und Mitglied des Verwaltungsrates. Obwohl anfänglich eine Regelung über die Entschädigung von Überstunden bestand, wurde diese nie eingehalten. Anstelle von Überstundenentschädigungen zahlten sich die beiden Geschäftsführer Boni im Verhältnis 1:1 ohne Rücksicht auf die Höhe der geleisteten Überstunden aus.
Der besagte Arbeitnehmer war zudem zuständig für die Buchhaltung. Entgegen den gesetzlichen Bestimmungen und den einschlägigen Rechnungslegungsgrundsätzen wurden nie Rückstellungen für Überstundenentschädigungen gebildet. Der Arbeitnehmer liess die Überstundenforderungen aus früheren Jahren verjähren, ohne diese je zur Sprache zu bringen.
In diesem Fall wurde aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers das Vertrauen der Arbeitgeberin geschützt, dass keine Ansprüche auf Überstundenentschädigung mehr erhoben würden. Auch hätte die nachträgliche Auszahlung der Überstunden für die Arbeitgeberin eine unbillige Benachteiligung bedeutet, da die dafür notwendigen Rückstellungen durch den Arbeitnehmer eben gerade nicht gebildet worden waren.
Im Grundsatz verjähren Überstundenforderungen erst nach fünf Jahren. Der Arbeitnehmer kann also zuwarten. Nur bei besonderen Verhältnissen, wie oben beschrieben, kann das Zuwarten des Arbeitnehmers ausnahmsweise als rechtsmissbräuchlich taxiert werden.