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[Requête de sûretés déposée par le défendeur un mois après que l’assistance judiciaire partielle ait été accordée au demandeur] Lorsque l’assistance judiciaire doit porter dispense de fournir des sûretés, la partie adverse doit être entendue (art. 119 al 3, 3e phr. CPC). Il s’agit d’une concrétisation du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., inhérente au fait que la partie adverse risque d’être atteinte dans un droit (cf. TF 4A_681/2010 du 7.4.2011 c. 1.6; 4A_366/2013 du 20.12.2013 c. 3). Si le tribunal (art. 119 al. 3 CPC) doit statuer sur une demande d’assistance judiciaire alors que la partie défenderesse n’a pas encore émis une demande de sûretés, certains auteurs préconisent de l’auditionner lorsqu’il faut escompter qu’une telle demande sera émise, ce qui devrait arriver très fréquemment sauf dans les cas d’exemption prévus par l’art. 99 al. 3 CPC, ou sauf si le défendeur exprime clairement qu’il renoncera à demander des sûretés. D’aucuns sont d’avis que si la partie défenderesse n’a pas été entendue, le juge de l’assistance judiciaire devrait provisoirement renoncer à se prononcer sur l’éventuelle exonération des sûretés. (c. 3.3) Si l’ATF 141 III 396 a mis en exergue le fait que les ressources partielles du justiciable ne devraient pas servir à favoriser l’État au détriment de la partie adverse, son sens n’est clairement pas de priver la partie défenderesse de son droit constitutionnel d’être entendue sur la question de l’exonération des sûretés. Aussi la demande en fourniture de sûretés ne peut-elle être rejetée au motif que la partie demanderesse aurait été exemptée d’un tel devoir par la décision relative à l’assistance judiciaire, alors que celle-ci ne fait aucunement état d’une audition de la partie défenderesse et n’indique en rien que cette question aurait été abordée. L’autorité compétente en matière d’assistance judiciaire doit préciser la portée de sa décision, respectivement la compléter après audition de la partie défenderesse sur la question de l’exonération des sûretés. Dans l’intervalle, la procédure relative à la demande de sûretés restera suspendue.
2020-N24 L’articulation de l’assistance judiciaire partielle et des sûretés pour les dépens du procès.
Note F. Bastons Bulletti
1 Dans le cadre d’une procédure civile en paiement, l’assistance judiciaire partielle est accordée au demandeur, en ce sens qu’il est dispensé du paiement des (avances de) frais judiciaires et d’une partie de ses frais d’avocat. Un mois plus tard, la défenderesse requiert des sûretés pour ses dépens, en invoquant l’insolvabilité du demandeur. Le premier juge admet la requête ; il considère que l’assistance judiciaire précédemment accordée pour l’avance des frais de procédure n’emporte pas dispense de verser des sûretés, d’autant que la défenderesse n’a pas été entendue dans la procédure d’assistance judiciaire. Sur recours du demandeur, la Cour de justice rejette au contraire la demande de sûretés, en se fondant sur la jurisprudence (ATF 141 III 369 c. 4.3.2-4.3.3, note sous art. 118 al. 2, 2): estimant que cet arrêt consacre, pour l’assistance judiciaire, l’équivalence entre l’avance de frais et la prestation de sûretés, elle considère que la dispense d’avance de frais accordée au demandeur dans la procédure d’assistance judiciaire impose de le dispenser aussi du versement de sûretés. La défenderesse et requérante recourt avec succès au TF.
2 Dans certains cas prévus par l’art. 99 al. 1 CPC, le défendeur peut exiger du demandeur qu’il lui verse des sûretés pour garantir le paiement de ses dépens. A défaut de versement, la conséquence est la même qu’à défaut du versement de l’avance des frais judiciaires selon l’art. 98 CPC: la demande est déclarée irrecevable (art. 101 al. 3 CPC).
3 Toutefois, si le demandeur est mis au bénéfice de l’assistance judiciaire, il peut être dispensé du versement de sûretés, comme de l’avance de frais (art. 118 al. 1 lit. a CPC). S’il n’est que partiellement indigent (notamment lorsqu’il dispose d’un solde positif, mais insuffisant pour régler les frais judiciaires et d’avocat dans un délai d’un an, ou de deux ans dans les affaires complexes ; cf. notes sous art. 118 al. 2, 2.), seule l’assistance judiciaire partielle est accordée (art. 118 al. 2 CPC). Dans ce cas, le TF a déjà jugé (ATF 141 III 369 c. 4.3.2-4.3.3, note sous art. 118 al. 2, 2.) que le demandeur ne peut pas être dispensé de verser des sûretés requises par le défendeur, tout en étant astreint au paiement de l’avance des frais du procès. En effet, l’on ferait alors peser le poids économique de l’assistance judiciaire sur le seul défendeur, et non sur l’Etat. Il est en revanche admissible de dispenser le demandeur de ces deux versements, mais de lui refuser l’assistance d’un défenseur d’office (art. 118 al. 1 lit. c CPC; ATF 141 précité, c. 4.3.3).
4 Par la suite, le TF a confirmé, voire renforcé cette jurisprudence, en précisant que « les sûretés et l’avance de frais se situent au même niveau » ; il a ainsi annulé une décision par laquelle le juge avait astreint le demandeur à fournir des sûretés, alors qu’il lui avait précédemment octroyé l’assistance judiciaire pour les avances et les frais judiciaires et qu’il n’avait pas remis pas en cause cette décision, (TF 5A_886/2017 du 20.3.2018 c. 5.2, note sous art. 118 al. 2, 2). En d’autres termes, lorsque le tribunal admet la requête d’assistance judiciaire en dispensant le demandeur de verser l’avance de frais, il ne peut pas l’astreindre ensuite à verser des sûretés, du moins sans remettre en cause sa décision d’assistance judicaire précédente. Même si, dans un tel cas, l’Etat n’est pas économiquement favorisé par rapport au défendeur (comp. ATF 141 précité, qui exclut d’astreindre le demandeur à verser des avances de frais tout en le dispensant des sûretés), dans le cadre de l’assistance judiciaire, les avances de frais et les sûretés doivent être traitées de la même manière. Dans un autre arrêt, le TF a cependant mis en doute que la jurisprudence ATF 141 précité puisse servir de précédent lorsque le tribunal, qui a d’abord refusé de libérer le demandeur de l’avance de frais, doit statuer sur une demande de suretés déposée un an plus tard et qu’il n’exclut alors pas de dispenser le demandeur du versement de celles-ci, au motif que le demandeur est entre-temps devenu indigent (TF 5A_863/2017 du 3.8.2018 c. 2.5, note sous art. 118 al. 2, 2.).
5 Dans le cas étudié ici, la situation est similaire à celle de l’arrêt 5A_886/2017 : les sûretés sont requises alors que le demandeur bénéficie déjà de l’assistance judiciaire partielle (libération de l’avance des frais judiciaires). Le TF a toutefois nuancé la solution donnée dans cet arrêt, en adoptant la solution déjà choisie par le Cour de Justice dans un autre cas semblable (ACJC/264/2014 du 28.2.2014 ; cf. c. 3.2 de l’arrêt): lorsque l’assistance judiciaire partielle – dans le sens d’une exonération de l’avance de frais – a déjà été accordée au demandeur, sans audition du défendeur (selon la règle de l’art. 119 al. 3 CPC, à moins que le demandeur n’ait requis la dispense de fournir des sûretés), il ne suffit pas de se référer à cette décision pour rejeter la requête de sûretés. Le droit d’être entendu du défendeur, qui requiert désormais ces sûretés, doit d’abord être respecté, conformément à l’art. 119 al. 3, 3e phr. CPC, ce qui implique la reprise de la procédure d’assistance judiciaire – à moins, évidemment, que le demandeur ne requière pas d’être libéré du versement des sûretés. Le juge doit statuer – à nouveau – sur l’étendue de l’assistance judiciaire, au regard de l’évolution de la situation du demandeur et des montants prévisibles des frais judiciaires et des dépens. La force de chose jugée de la précédente décision d’assistance judiciaire ne s’y oppose pas : cette décision n’est que provisoire et n’a pas autorité de chose jugée ; une modification ou suppression est possible (cf. pour le retrait de l’assistance judiciaire, art. 120 CPC ; v. ég. notes sous art. 121, E.). Si dans ce cadre, le demandeur n’est pas exonéré du versement de sûretés, il faudra ensuite statuer sur la requête du défendeur (bien-fondé, montant, modalités de versement des sûretés). En parallèle, la procédure au fond sera suspendue jusqu’à droit connu sur la modification de la décision d’assistance judiciaire, respectivement sur la requête de sûretés. En effet, on ne peut exiger du défendeur, notamment, qu’il prépare un mémoire de réponse et engage les frais correspondants, alors que le sort de sa demande de sûretés n’est pas connu. Sinon il courrait le risque, si sa requête est finalement admise et si les sûretés ne sont pas versées, d’avoir engagé en vain des frais qui ne seront finalement pas récupérés.
6 La solution est convaincante : d’une part, le droit d’être entendu, que l’art. 119 al. 3, 3e phr. CPC accorde au défendeur dès lors que la décision d’assistance judiciaire peut alors affecter sa position (càd son droit à obtenir des sûretés), doit être respecté. D’autre part, le réexamen de la décision d’assistance judiciaire peut aussi se justifier au vu de circonstances nouvelles survenues ou découvertes au moment où la dispense de sûretés est requise. De plus, il est rationnel que la décision d’assistance judiciaire soit préalablement réexaminée : la nouvelle décision – qui selon les cantons, ne relève pas nécessairement du même juge que la requête de sûretés – pourra priver d’objet la requête de sûretés, si et aussi longtemps que le demandeur est exonéré de ce versement selon l’art. 118 lit. a CPC. En revanche, le refus de dispenser le demandeur des sûretés ne préjuge pas de la décision sur la requête de sûretés. Cela est évident si ce refus est justifié par l’absence de chances de succès, au sens de l’art. 117 lit. b CPC (cf. notes sous art. 120, en part. TF 5A_305/2013 du 19.8.2013 c. 3.3), ou si les sûretés sont requises en raison du domicile ou siège du demandeur à l’étranger, ou de dettes de frais d’une procédure antérieure (art. 99 al. 1 lit. a et c CPC), soit des motifs qui ne se rapportent pas à la situation financière générale du demandeur. Même le fait que de demandeur n’est pas indigent selon l’art. 117 lit. a CPC n’exclut pas qu’il existe un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (art. 99 al. 1 lit. d CPC), notamment si une prétention (reconventionnelle) émise contre lui dépasse de loin ses actifs (cf. notes sous art. 99 al. 1 lit. d, not. TF 5A_221/2014 du 10.9.2014 c. 3).
7 Trois hypothèses restent encore à clarifier.
7a Si dans la première procédure d’assistance judiciaire, le demandeur a été astreint au paiement de l’avance de frais, à suivre l’ATF 141 précité (N 3) on ne peut pas l’exonérer, au détriment du défendeur, du versement de sûretés. Il faut toutefois réserver le cas, envisagé dans l’arrêt 5A_863/2017 précité (N 4 i.f.), où la situation a évolué entre-temps, de sorte que le demandeur est désormais indigent. L’ATF 141 impose alors, à notre avis, de modifier d’abord la décision d’assistance judiciaire, en ce sens que le demandeur est libéré tant du versement de l’avance de frais que des sûretés ; cas échéant, cette dispense ne sera que partielle, mais interviendra en tout cas dans la même mesure pour les deux versements.
7b Si dans la précédente procédure d’assistance judiciaire, le demandeur a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire sans restriction, mais sans audition du défendeur ni examen de la question des sûretés, il faut à notre avis procéder de la même manière qu’en cas d’assistance accordée partiellement (N 5-6 supra) : on ne peut admettre d’emblée que le demandeur est également dispensé des sûretés ; même si la décision mentionne expressément cette dispense, elle est viciée, faute d’audition du défendeur. Dès lors il faut là aussi réexaminer d’abord la décision d’assistance judiciaire, à la lumière – notamment – de la détermination du défendeur et d’éventuels faits nouveaux. Pour éviter des difficultés, il semble préférable de suivre l’avis de doctrine évoqué dans l’arrêt (c. 3.1.4) : s’il n’entend pas le défendeur, le juge de l’assistance judiciaire doit provisoirement renoncer à dispenser le requérant des sûretés (CR CPC-Tappy art. 118 N 6 ; ég. ACJC/264/2014 précité [N 5] c. 2.2-2.3).
7c Si dans la précédente procédure d’assistance judiciaire, le défendeur a été entendu, il faut à notre avis distinguer deux hypothèses:
– le demandeur n’a pas été dispensé du versement des sûretés. Dans ce cas, la requête de sûretés ultérieure peut être directement examinée. Elle pourra toutefois être rejetée, notamment au motif que le demandeur est déjà dispensé de l’avance de frais judiciaires (TF 5A_886/2017 précité, N 4) ; le défendeur, déjà entendu dans la procédure d’assistance judiciaire, ne pourra sans doute pas exiger le réexamen de cette dispense, du moins en l’absence d’éléments nouveaux. Si en revanche la requête de sûretés est admise, le demandeur peut encore requérir une extension de l’assistance judiciaire, càd la dispense du paiement des sûretés ; s’il démontre que le solde dont il dispose ne lui permet pas de régler les deux postes (avance de frais et sûretés) dans un délai d’un an ou deux ans, la décision initiale d’assistance judiciaire sera modifiée, après la décision l’obligeant au versement de sûretés (cf. TF 5A_886/2017 précité, c. 3.3, note sous art. 121, E.) ;
– le demandeur a été exonéré du paiement de sûretés, et le défendeur n’a pas introduit (ou pas avec succès) de recours (art. 121 CPC) contre cette décision (sur la légitimation du défendeur à recourir dans ce cas, cf. notes sous art. 119 al. 3, 8., p.ex. TF 5A_126/2014 du 10.7.2014 c. 1.2 n.p. in ATF 140 III 444) : cette exonération paralyse sa requête de sûretés, sous réserve d’un (très) éventuel retrait de l’assistance judiciaire au demandeur (art. 120 CPC).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2020-N24, n°…