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Nötige Schritte
Damit ein Käufer Eigentum an Aktien einer Gesellschaft erwirbt, ist in einem ersten Schritt die Unterzeichnung eines Aktienkaufvertrags zwischen der Verkäuferin und dem Käufer und in einem zweiten Schritt der Vollzug des Aktienkaufvertrags notwendig. Beim ersten Schritt spricht man in der Praxis vom Signing und beim zweiten Schritt vom Closing. Der Vollzug beziehungsweise das Closing findet entweder unmittelbar im Anschluss an die Unterzeichnung oder zu einem späteren, im Aktienkaufvertrag definierten Zeitpunkt statt. Im Rahmen des Vollzugs hat der Käufer in Übereinstimmung mit dem Aktienkaufvertrag den Kaufpreis für die Aktien und die Verkäuferin das Eigentum an den Aktien auf den Käufer zu übertragen.
Die Eigentumsübertragung an den Aktien einer Gesellschaft von der Verkäuferin auf den Käufer ist in der Praxis oftmals sehr fehleranfällig, was den Parteien und auch zahlreichen Beratern meist nicht bewusst ist. Ist die Eigentumsübertragung an den Aktien nicht mängelfrei, kann dies dazu führen, dass der Käufer aus rechtlicher Sicht nicht Eigentümer der im Aktienkaufvertrag genannten Aktien wird, selbst wenn er den Kaufpreis nach Massgabe des Aktienkaufvertrags vollständig an die Verkäuferin bezahlt hat.
Aufgrund der diffizilen Bestimmungen zur Aktienübertragung, welche sich in der Schweiz aus dem Aktienrecht und dem Wertpapierrecht als jeweilige Bestandteile des Obligationenrechts ergeben, ist davon auszugehen, dass zahlreiche privat gehaltene Aktiengesellschaften aus streng rechtlicher Sicht nicht denjenigen Personen gehören, welche davon ausgehen, dass sie Eigentümer der Aktien der entsprechenden Gesellschaft sind.
Rechtliche Due Diligence betreffend Eigentum an den Aktien
Im Zusammenhang mit einem Aktienkauf versteht man unter einer Due Diligence die Überprüfung des zu kaufenden Unternehmens durch den Käufer in der Phase nach Unterzeichnung einer Absichtserklärung, aber noch vor Abschluss eines Aktienkaufvertrags. Diese Phase dauert erfahrungsgemäss – auch bei Transaktionen mit mittelständischen Unternehmen – mehrere Wochen bis einige Monate, je nachdem, wie gut die Verkäuferin auf Fragen der Käuferin vorbereitet ist, und in Abhängigkeit davon, ob bereits ein umfangreicher Datenraum mit der gesamten Unternehmensdokumentation vorhanden ist. Die rechtliche Due Diligence bildet – insbesondere neben der strategischen, kommerziellen, finanziellen und steuerlichen Due Diligence – einen wesentlichen Bestandteil der meist sehr umfassenden Due Diligence durch den potentiellen Käufer.
Die Due Diligence hinsichtlich Eigentums an den Aktien wiederum ist ein in der Praxis meist stark unterschätzter und von den Klienten nur schwer verständlicher Bestandteil der gesamten rechtlichen Due Diligence. Bei vielen mittelständischen Transaktionen tauchen im Rahmen der vertieften Prüfung oftmals unverhofft Probleme hinsichtlich des Eigentums an den zu verkaufenden Aktien auf, so insbesondere wenn es sich um ältere Gesellschaften handelt, welche bereits vor Jahrzehnten gegründet wurden und deren Eigentum mehrfach die Hand gewechselt hat, wenn in der Vergangenheit viele Mitarbeiter an der Gesellschaft beteiligt wurden, welche nicht mehr bei der Gesellschaft arbeiten, oder wenn das Aktionariat aus anderen Gründen breit gestreut ist. Darüber hinaus gibt es viele weitere Fälle, bei welchen in der Transaktionshistorie kein Auge auf die korrekte Übertragung der Aktien geworfen wurde.
Rechtsgültige Übertragung von Namenaktien
Verbriefte Namenaktien werden wertpapiermässig durch Übergabe des Wertpapiers und durch Indossament übertragen. Beim Indossament handelt es sich um eine auf dem Wertpapier aufgeführte Abtretungserklärung, welche den Erwerber bezeichnet und die rechtsgültige Unterschrift der Verkäuferin beinhaltet.
Damit der Erwerber von Namenaktien seine Mitgliedschaftsrechte geltend machen kann, muss er sich ins Aktienbuch der Gesellschaft eintragen lassen, was die Anerkennung als Aktionär voraussetzt. Bei gewöhnlichen Namenaktien hat der Erwerber einen Anspruch auf Anerkennung und Eintragung. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass bei Namenaktien oftmals eine Beschränkung der Übertragbarkeit, eine sogenannte Vinkulierung, in den Statuten der massgebenden Gesellschaft vorgesehen ist. Vinkulierung bedeutet, dass die Gesellschaft auf der Grundlage einer statutarischen Bestimmung die Übertragung von Namenaktien verweigern kann. Bei vinkulierten Namenaktien ist daher zu prüfen, ob die Gesellschaft die Übertragung der Aktien genehmigt und den Erwerber ins Aktienbuch eingetragen hat.
Wurden die Namenaktien nicht in einem Wertpapier verbrieft, handelt es sich mithin um unverkörperte Namenaktien, so sind diese mittels Zession zu übertragen. Für den Eigentumsnachweis ist dementsprechend eine lückenlose Abtretungs- beziehungsweise Zessionskette (sogenannte Title Chain) zurück bis zur Gesellschaftsgründung erforderlich. Wichtig ist in diesem Zusammenhang zu wissen, dass eine formelle Anerkennung als Aktionär durch den Verwaltungsrat einer Gesellschaft und die entsprechende Eintragung im Aktienbuch keine Eigentumsübertragung bewirkt, auch wenn diese Anerkennung als Aktionär nicht angefochten wurde. Überdies kann ein Mangel in der Eigentumsübertragung auch nicht durch Zeitablauf geheilt werden.
Aktien-Clean-up als mögliche Lösung
Zeigt sich im Rahmen der rechtlichen Due Diligence, dass die Zessionskette nicht lückenlos bis zur Gründung der Gesellschaft zurückverfolgt werden kann, so besteht die Möglichkeit, dies im Rahmen eines sogenannten Aktien-Clean-ups zu bereinigen.
Wurden Wertpapiere in der Vergangenheit zerstört oder sind solche verloren gegangen, können diese von einem Gericht für kraftlos erklärt werden. Im Anschluss daran kann die Gesellschaft mittels eines gültigen Verwaltungsratsbeschlusses neue Aktienzertifikate herausgeben.
Ergibt sich aus der rechtlichen Due Diligence, dass frühere Aktienübertragungen nicht oder nicht formgültig vorgenommen wurden, ist die entsprechende Übertragung in rechtsgültiger Form nachzuholen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass in einem solchen Fall nicht die gesamte Zessionskette bis zur Gründung der Gesellschaft nachgeholt werden muss. Stattdessen kann der Aktionär, welcher das Eigentum aufgrund eines Fehlers nicht übertragen hat, die massgebenden Aktien vor dem Signing und Closing direkt an die Verkäuferin abtreten. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang von der sogenannten Sprungzession an die Sollaktionärin gesprochen. Dieser Lösungsansatz setzt allerdings voraus, dass die involvierten Personen einerseits erreichbar und andererseits auch kooperationsbereit sind. Liegt keine Kooperationsbereitschaft vor, ist zu prüfen, ob mit einer Abfindungsfusion (sog. Squeeze-out-Merger) eine Bereinigung vorgenommen werden kann.
Schlussfolgerungen für den Aktienkauf
Käufer sind nur bereit Aktien einer Gesellschaft zu erwerben, wenn sie sich im Rahmen einer umfassenden rechtlichen Due Diligence davon überzeugt haben, dass sie das Eigentum an Aktien vom tatsächlichen Eigentümer der Aktien erwerben. Daher hat jede Verkäuferin im Rahmen eines Verkaufsprozesses ihre Eigentümerstellung nachzuweisen. Dies wiederum setzt eine lückenlose Zessionskette beziehungsweise Title Chain bis zum Zeitpunkt der Zeichnung der Aktien anlässlich der Gründung voraus.
Ergibt sich bei der Vorbereitung der Verkaufsverhandlungen und der Aufbereitung der Unterlagen für den Datenraum, dass in der Vergangenheit nicht sämtliche Aktienübertragungen fehlerfrei waren, sind die entsprechenden Aktienübertragungen im Rahmen eines sogenannten Aktien-Clean-ups nachzuholen. In diesem Zusammenhang empfiehlt es sich, einen erfahrenen Transaktionsberater mit juristischem Hintergrund beizuziehen. So kann unliebsamen Überraschungen und einer Verzögerung oder allenfalls sogar dem Abbruch des Verkaufsprozesses, was weder im Interesse der Verkäuferin noch der potenziellen Käufer ist, vorgebeugt werden.