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Provision (ou commission) (art. 322b et 322c CO)
S'il est convenu que le travailleur a droit à une provision (commission) sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers.
La provision est une composante du salaire. Elle se distingue de la participation au résultat de l’exploitation (art. 322a CO) en ce sens qu’elle est liée aux résultats de l’activité déployée par le travailleur, tandis que la participation au résultat dépend du résultat d’ensemble de l’exploitation.
Les parties peuvent librement définir l’objet de la provision, à savoir les opérations commerciales qui y donnent droit et les modalités de calcul.
En cas de contrats d'assurance ou d'affaires comportant une exécution par prestations successives, un accord écrit peut prévoir que le droit à la provision s'acquiert lors de l'exigibilité de chaque acompte ou à chaque prestation.
La provision peut constituer un complément à un salaire de base fixe. Les parties peuvent également s’accorder sur une rémunération principalement ou exclusivement composée de commissions. Mais un tel accord est valable uniquement s’il assure une rémunération convenable au travailleur en application par analogie de l’article 349a al. 2 CO relatif à la rémunération du voyageur de commerce. Selon le Tribunal fédéral (ATF 129 III 664) une rémunération est convenable lorsqu’elle assure au travailleur un gain lui permettant de vivre décemment compte tenu de son engagement au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge et des ses obligations sociales.
Les parties peuvent convenir du versement d’acomptes. L’employeur a cependant un droit à restitution lorsque les acomptes versés sont plus élevés que les provisions dues.
A noter que lorsque le travailleur est en incapacité partielle de travail, le Tribunal fédéral (ATF 4A_342/2010) considère qu’il a droit à l’entier des commissions découlant du chiffre d’affaires atteint, dans la mesure où les commissions sont basées sur le chiffre d’affaires réalisé pendant la période d’incapacité partielle, car le montant des commissions dépend du seul chiffre d’affaires et non du taux d’occupation du travailleur concerné. Cependant, si le chiffre d’affaires pris en compte pour le calcul des commissions est celui qui a été réalisé par le travailleur lorsqu’il avait une pleine capacité de travail, l’employeur est en droit de verser les commissions en proportion du taux d’activité réduit.
Le droit à la provision prend naissance:
- lorsque le travailleur peut établir un rapport de causalité entre son activité et la conclusion de l’affaire et
- dans la mesure où l’affaire a été valablement conclue.
Le droit du travailleur de percevoir une provision s’éteint lorsque l’employeur n’exécute pas l’affaire sans faute de sa part (par exemple: interdiction d’importation, conflit armé, catastrophe naturelle, grève) ou si le tiers ne remplit pas ses obligations sauf à considérer le fait que l’inexécution par le tiers est due au comportement fautif de l’employeur ou à une résiliation mutuelle et volontaire du contrat. Si l’inexécution n’est que partielle, la provision est réduite proportionnellement.
La provision est payée à la fin de chaque mois, à moins qu’un terme plus court n’ait été convenu ou ne soit usuel. Toutefois, lorsque l'exécution de certaines affaires exige plus d'une demi-année, l'échéance de la provision peut être différée par accord écrit pour ces affaires (art. 323 al. 2 CO).
Si le travailleur n'est pas tenu par le contrat d'établir un relevé de ses provisions, l'employeur lui remet au plus tard à la fin de chaque mois, un décompte indiquant les affaires qui donnent droit à une provision.
L'employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l'expert à consulter les livres et les pièces justificatives dans la mesure où le contrôle l'exige.