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ZGB 2 Abs. 2 / IPRG 186 Abs. 1
Der in einem Drittstaat ansässige Investor betreibt «Treaty Shopping», wenn
- er ein Investitionsschutzabkommen in Anspruch nehmen möchte und
- zu diesem Zweck in einem Vertragsstaat eine (Tochter-)Investitionsgesellschaft gründet,
- mit dem einzigen Zweck,
- im anderen (Ziel-)Vertragsstaat zu investieren.
- mit dem einzigen Zweck,
Eine Optimierung zur rechtlichen Absicherung ist grundsätzlich legitim, führt aber dazu, dass die in solchen Abkommen übliche Schiedsklausel von der Investitionsgesellschaft dann nicht angerufen werden kann, wenn dieses Vorgehen
- ein Rechtsmissbrauch darstellt («Treaty Abuse») und
- gegen den materiellen Schweizer Orde public verstösst.
Dies könnte dann der Fall sein, wenn die Investitionsgesellschaft in einem Zeitpunkt gegründet wurde, in welchem die konkrete Streitigkeit bereits sehr wahrscheinlich vorhersehbar ist.
Bei einer Investitionsumstrukturierung im Hinblick auf einen bestimmten Rechtsstreit zu einem Zeitpunkt, an dem dieser für einen vernünftigen Investor in der gleichen Situation vorhersehbar war, wird die Missbräuchlichkeit vermutet.
- Der betroffene Investor hat jedoch die Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen,
- indem er nachweist,
- dass eine solche Umstrukturierung hauptsächlich aus anderen Gründen als der Inanspruchnahme des Schutzes durch ein Investitionsabkommen vorgenommen worden ist.
- Das BGer liess die Frage offen, ob die Einrede des Abkommensmissbrauchs
- die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beeinflusst oder
- eine andere Eintretensvoraussetzung darstellt.
- indem er nachweist,
Im konkreten Fall entschied das Bundesgericht (BGer) in Bestätigung des Schiedsspruchs, dass keine missbräuchliche Berufung auf das Investitionsschutzabkommen vorliege («treaty abuse»).
Entscheid
- Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge
Quelle
BGer 4A_398/2021 vom 20.05.2022 = BGE 148 III 330 ff.