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Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dürfen gemäss Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Das Verwaltungsgericht Zürich hat im Entscheid vom 3. Juli 2019 festgehalten, dass die Verweigerung einer geplanten und bereits abgemachten Erhöhung des Beschäftigungsgrads, welche alleine mit der Schwangerschaft begründet wird, eine direkte Diskriminierung darstellt, welche beseitigt werden muss.
Abstract: Vor dem Beginn der Schwangerschaft (Befruchtung der Eizelle) ausgesprochene Verfügungen sind nicht nichtig. Die Kündigungsfrist steht während der Schwangerschaft nicht still, wenn sich die Lehrerin in einer Vereinbarung mit der Pensenänderung einverstanden erklärt und mit dieser Vereinbarung keine klare Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes stattfindet. Die von Amtes wegen vorgenommene Beachtung des Gleichstellungsgesetzes führt im vorliegenden Fall in Bezug auf die Korrektur der Pensenerhöhung wegen Schwangerschaft zur Gutheissung der Beschwerde, da diesbezüglich eine direkte Diskriminierung vorliegt.
Der Entscheid
Dem Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich (VB.2018.00701 vom 3. Juli 2019) lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Lehrerin war seit Längerem mit einem wechselnden Pensum von 9 bis 12 Lektionen bei einer Sekundarschule in Zürich angestellt, wobei ihre Unterrichtsverpflichtung im Winter regelmässig höher lag als im Frühjahr. Anfänglich wurde jeweils ein durchschnittliches Pensum für das ganze Schuljahr festgelegt. Ab dem Schuljahr 2016/17 erfolgte die Festlegung des Pensums auf Geheiss der Bildungsdirektion semesterweise. Mit Entscheid vom 26. August 2016 verfügte die Schulpflege ab 1. August 2016 ein Wochenpensum von 12 Lektionen und mit Änderungsverfügung vom 6. Oktober 2016 ein Wochenpensum von 10 Lektionen ab 23. Januar 2017. Anlässlich des Mitarbeitergesprächs vom 30. März 2017 unterzeichneten die Lehrerin und der Schulleiter eine Pensenvereinbarung per 1. August 2017 über 46 % bestehend aus 12 kantonalen Lektionen und 0,75h pro Woche Aufgabenhilfe. In der Folge «korrigierte» die Schulpflege die Vereinbarung vom 30. März 2017 wegen «Irrtums» und legte schliesslich mit Verfügung vom 24. Juli 2017 den kantonalen Beschäftigungsgrad per 1. August 2017 auf 36 % fest.
Gegen diesen Entscheid erhob die Lehrerin Rekurs und verlangte die Weiterbeschäftigung ab 1. August 2017 mit einem Pensum von 43 %. Der Rekurs wurde abgewiesen und die Lehrerin gelangte ans Verwaltungsgericht. Sie machte zunächst geltend, dass der Entscheid vom 6. Oktober 2016 aufgrund ihrer Schwangerschaft nichtig sei. Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass eine Kündigung während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft nach Ablauf der Probezeit nichtig sei (Art. 336c Abs. 1 lit. c OR). Werde die Kündigung vor Beginn der Schwangerschaft ausgesprochen und sei die Kündigungsfrist bis dahin aber noch nicht abgelaufen, dann werde deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336c Abs. 2 OR). Weiter führte das Verwaltungsgericht aus, dass der Beginn einer Schwangerschaft im Sinn des Kündigungsschutzes mit der Befruchtung der Eizelle zusammenfalle und der Beginn der Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen sei.
Die Lehrerin nahm die Änderungsverfügung vom 6. Oktober 2016 am 24. Oktober 2016 in Empfang. Gemäss Verwaltungsgericht erfolgte dies vor Beginn der Sperrfrist, da die Rückrechnung ab Geburtstermin am 28. Juli 2017 eine Befruchtung erst im November 2016 ergebe. Somit liege keine Nichtigkeit vor. Ausserdem sei die Kündigungsfrist auch während der Schwangerschaft nicht stillgestanden, da es den Parteien nicht verboten sei, das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen zu verändern, sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führe.
Die Lehrerin berief sich weiter auf den Vertrauensschutz und führte aus, dass die «Korrektur» der verbindlichen Pensenvereinbarung gegen Treu und Glauben verstossen habe. Das Verwaltungsgericht stellte keinen solchen Verstoss fest, da eine Änderung des Beschäftigungsgrads gemäss kantonalem Lehrpersonalrecht immer nur mit Einverständnis der Schulpflege erfolgen kann und auf der Pensenvereinbarung ein Änderungsvorbehalt durch die Schulpflege festgehalten worden war.
Weil aber die Schulpflege die Korrektur der Pensenvereinbarung mit der Schwangerschaft begründete, prüfte das Verwaltungsgericht, ob ein Verstoss gegen das Gleichstellungsgesetz vorlag. Aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen war es nicht relevant, dass die Lehrerin keinen solchen Verstoss geltend gemacht hatte. Das Verwaltungsgericht führte aus, dass das Gleichstellungsgesetz die direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts und bei Arbeitnehmerinnen namentlich unter Berufung auf eine Schwangerschaft verbiete. Mit Verweis auf die Lehre hielt es weiter fest:
Die Anknüpfung an die Schwangerschaft stellt immer eine direkte Diskriminierung dar, da dieses Merkmal nur Angehörige eines Geschlechts erfüllen können.
Die Schulpflege berief sich darauf, dass es personalrechtlich wegen des anstehenden Mutterschaftsurlaubs ausgeschlossen sei, die Lehrerin ab 1. August 2017 zu einem höheren als dem im Frühjahrssemester 2017 geleisteten Pensum zu beschäftigen. Das Verwaltungsgericht war hingegen der Ansicht, dass während des Mutterschaftsurlaubs das Pensum einer Lehrerin zwar nicht geschmälert werden dürfe, eine einvernehmliche Erhöhung des Pensums jedoch weder ausgeschlossen noch widerrechtlich sei. Vielmehr liege eine diskriminierende Nichtberücksichtigung vor, wenn einer Lehrerin nur deshalb die geplante und bereits abgemachte Erhöhung ihres Beschäftigungsgrads verweigert werde, weil sie schwanger ist. Die nachträgliche Ablehnung der Erhöhung des Pensums, nachdem die Lehrerin schon im vorgängigen Wintersemester mit einem höheren Pensum angestellt war und mit dem Schulleiter ein Pensum von 12 Lektionen ab August 2017 vereinbart hatte, mit dem Verweis auf die Schwangerschaft, erweise sich als diskriminierend. Die Diskriminierung sei zu beseitigen, indem die Lehrerin per 1. August 2017 mit einem Pensum von 43 % (12 kantonale Lektionen) zu beschäftigen sei.
Würdigung
Bei diesem Entscheid, der aufgrund des geringen Streitwerts in die Zuständigkeit der Einzelrichterin fiel, sind insbesondere drei Aspekte interessant: Die Pensenänderung während der Sperrfrist, die Rechtsanwendung von Amtes wegen und das Feststellen der Diskriminierung der Lehrerin.
Pensenänderung während der Sperrfrist. Das Verwaltungsgericht bezeichnet die Bestimmungen zur Kündigung zur Unzeit gemäss Art. 336c OR als «relativ unverzichtbar». Das bedeutet, dass es den Parteien nicht verboten ist, im gegenseitigen Einvernehmen davon abzuweichen, sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt. Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts dürfen die zwingenden Vorschriften zum Schutz vor Kündigung nicht ohne gleichwertige oder substanzielle Zugeständnisse an die Arbeitnehmerin umgangen werden. Jegliche Druckausübung der Arbeitgeberin wird als unzulässige Umgehung eingestuft. Dies ist insofern beachtlich, als die Bestimmungen gemäss Art. 336c OR häufig als «in Stein gemeisselt» angesehen werden.
Vereinfacht ausgedrückt kann gesagt werden, dass zu Gunsten der Arbeitnehmerin von den Bestimmungen gemäss Art. 336c OR abgewichen werden darf.
In der Praxis dürfte sich allerdings dann oft die Frage stellen, wann eine Vereinbarung effektiv zu Gunsten der Arbeitnehmerin ist?
Rechtsanwendung von Amtes wegen. In diesem Urteil wird der Gehalt des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen deutlich. Gemäss § 7 Abs. 4 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes wendet die Verwaltungsbehörde das Recht von Amtes wegen an. Dieser Grundsatz ist auch in anderen kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzen zu finden und gilt auch für den Zivilprozess (Art. 57 ZPO). Gemäss der zürcherischen Regelung ist die Verwaltungsbehörde dabei nicht an die gestellten Begehren der Parteien gebunden. Im vorliegenden Fall zeigt sich die Relevanz dieser Prozessmaxime. Obwohl die Lehrerin bzw. deren Rechtsvertretung das Gleichstellungsgesetz nicht im Auge hatten, hat das Verwaltungsgericht dieses zur Anwendung gebracht und die Beschwerde schliesslich gestützt darauf – und nicht gestützt auf die Vorbringen der Lehrerin – gutgeheissen.
Diskriminierung. Die Schulpflege hat die Korrektur der Pensenerhöhung damit begründet, dass es «personalrechtlich» wegen des anstehenden Mutterschaftsurlaubs ausgeschlossen sei, die Lehrerin zu einem höheren als dem im Frühjahrssemester 2017 geleisteten Pensum zu beschäftigen. Es ist davon auszugehen, dass die Schulpflege die Sperrfristenregelung gemäss Art. 336c OR als «in Stein gemeisselt» interpretiert hat und davon ausging, dass deshalb keine Änderung am Pensum – weder in die eine noch in die andere Richtung – vorgenommen werden kann. Dieser Ansicht hat das Verwaltungsgericht eine klare Absage erteilt. Die Deutlichkeit dieses Urteils ist zu begrüssen. Allerdings muss im gleichen Atemzug eingeschränkt werden, dass immer die Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen sind. Das Verwaltungsgericht hatte vorliegend die Korrektur der geplanten und bereits abgemachten Erhöhung des Beschäftigungsgrads bzw. der praxisgemäss semesterweisen Unterrichtszuteilung, welche sich alleine auf die Schwangerschaft stützte, zu beurteilen. Es ist nicht davon auszugehen, dass genau dieser Sachverhalt sehr häufig auftritt, weshalb bei diesem Entscheid auch die vorgenannten «allgemeinen» Aspekte von grossem Interesse sind.
Offene Fragen und Empfehlung für die Praxis
Es bleibt insbesondere offen, weshalb die Bildungsdirektion die Schule ab dem Schuljahr 2016/17 dazu verpflichtet hat, das Pensum der Lehrerin semesterweise festzulegen. Wäre das Pensum als «durchschnittliches Pensum» für das ganze Schuljahr festgelegt worden (im Sinne von Jahresarbeitszeit mit saisonalen Schwankungen), dann hätte sich die Frage nach dem Pensenwechsel gar nicht gestellt. Im konkreten Fall hätte die Lehrerin zwar ein etwas tieferes Pensum für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung gehabt, es wäre meines Erachtens in solchen Fällen bei unbefristeten Anstellungen, mit relativ klar definierbaren Schwankungen, aber die angemessenere Lösung. Können die Schwankungen nicht so klar definiert werden, gäbe es auch noch die Möglichkeit der Anstellung im Pensenband (garantiertes Mindestpensum) mit relativ kurzfristiger Ansetzung (z.B. 30 Tage) des effektiven Pensums. Für die Praxis sind die beiden letzten Varianten zu prüfen.
In Bezug auf die Abweichung von den Regelungen aus Art. 336c OR bleibt die Empfehlung, dass der Einzelfall konkret zu prüfen und eine sorgfältige Abwägung vorzunehmen ist. Die Abweichung darf unter keinen Umständen dazu führen, dass der zwingende Kündigungsschutz klar umgangen wird (Übervorteilung der Arbeitnehmerin). Es empfiehlt sich, die Folgen der Abweichung klar in der Vereinbarung zu regeln und den entsprechenden Willen der Arbeitnehmerin explizit festzuhalten.