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0115 / 01 - Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr (Zur Transaktion)
Empfehlung in Sachen Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr vom 7. November 2001
Gesuch um Ausnahme von der Pflicht der UBS AG, Basel und Zürich, der Credit Suisse Group, Zürich, sowie der Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias, beide Zürich, zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebotes an die Namenaktionäre und Inhaber von Genusscheinen der Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr, Basel
A.
Die Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr (Crossair) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Ihr Aktienkapital beträgt CHF 328'500'000.--, eingeteilt in 1'314'000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 250.--. Die Gesellschaft hat zudem 120'000 auf den Inhaber lautende Genussscheine ohne Nennwert mit Anspruch auf Anteil am Reingewinn und Liquidationserlös ausgegeben. Beide Titelkategorien sind an der SWX Swiss Exchange kotiert. Die Statuten der Crossair beinhalten keine Opting-out oder Opting-up Klausel.
B.
Vor dem Hintergrund der sich schlagartig verschlechternden Finanzlage der SAirGroup schloss die SAirLines mit der UBS AG (UBS) und der Credit Suisse Group am 2. Oktober 2001 einen Kaufvertrag ab. Danach verkaufte die SAirLines den beiden Banken insgesamt 924'356 Crossair-Namenaktien, entsprechend 70.35% der Stimmrechte der Crossair. Die UBS übernahm dabei 471'422 Crossair-Namenaktien (35.88 % der Stimmrechte), die Credit Suisse Group 452'934 Crossair-Namenaktien (34.47 % der Stimmrechte). Der Preis pro Aktie wurde gestützt auf den letzten Börsenkurs (Schlusskurs) am 28. September 2001 auf CHF 280.-- festgesetzt.
C.
Der Kaufvertrag wurde unmittelbar im Anschluss an die Unterzeichnung Zug um Zug vollzogen, indem die Crossair-Namenaktien an die Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias als Treuhänder zu Gesamteigentum übertragen und der Kaufpreis an die SAirLines bezahlt wurde. Das Verhältnis zwischen den Banken und den Treuhändern ist in einem Treuhandvertrag vom 2. Oktober 2001 geregelt. Demnach üben die Treuhänder das Stimmrecht und alle damit zusammenhängenden Rechte an den Crossair-Namenaktien nach freiem Ermessen aus. Den Banken steht ein jederzeitiges Herausgaberecht zu.
D.
Am 12. Oktober 2001 beantragten die Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias sowie die UBS und die Credit Suisse Group in einem gemeinsamen Gesuch, es sei ihnen eine Ausnahme von der Angebotspflicht gegenüber den Namenaktionären und Inhabern von Genussscheinen der Crossair zu gewähren. Die Gesuchsteller begründeten ihr Begehren damit, dass die Treuhänder Dr. Nater und Dr. Killias den Grenzwert von Art. 32 Abs. 1 BEHG bloss vorübergehend überschreiten würden und der Erwerb zu Sanierungszwecken erfolge. Mit dem Hinweis auf den Sanierungscharakter des Beteiligungserwerbes an der Crossair wurde auch das Gesuch der UBS und der Credit Suisse Group begründet.
E.
Mit verfahrensleitender Anordnung der Übernahmekommission vom 12. Oktober 2001 wurde der Verwaltungsrat der Crossair eingeladen, im Namen aller Aktionäre zum erwähnten Gesuch Stellung zu nehmen. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 15. Oktober 2001 wurden die Gesuchsteller zudem aufgefordert, ihre Eingabe vom 12. Oktober 2001 hinsichtlich der Sanierungsbedürftigkeit der Crossair zu substantiieren.
F.
Am 22. Oktober 2001 haben sich der Bund, die Kantone und Vertreter der Privatwirtschaft über die Finanzierung zum Aufbau der Crossair zu einer europäischen und interkontinentalen Fluggesellschaft geeinigt. Die geplante Transaktion mit dem Namen "Phoenix Plus" wird zu einer Reduktion der Beteiligung der UBS und der Credit Suisse Group an der Crossair auf je rund 9.9 % bzw. 9.6 % der Stimmen und des Kapitals führen.
G.
Innert einmalig verlängerter Frist reichten die Gesuchsteller am 26. Oktober 2001 ihre ergänzte Eingabe auf der Grundlage des neuen Konzepts "Phoenix Plus" ein. Die UBS und die Credit Suisse Group begründen nunmehr ihr Gesuch um Ausnahme von der Angebotspflicht neu nicht mehr ausschliesslich mit dem Sanierungszweck, sondern zusätzlich mit der bloss vorübergehenden Überschreitung des Grenzwertes als Folge des Beteiligungsabbaus im Rahmen von "Phoenix Plus".
H.
Innert ebenfalls einmalig erstreckter Frist reichte der Verwaltungsrat der Crossair am 26. Oktober 2001 seine Stellungnahme zum Gesuch um Ausnahme von der Angebotspflicht ein. Darin unterstützt er die Begehren der Gesuchsteller vollumfänglich.
I.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Hans Caspar von der Crone (Präsident), Frau Anne Héritier Lachat und Frau Maja Bauer-Balmelli gebildet.
Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:
1. Gesuch der Treuhänder Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias
1.1. Art. 32 Abs. 2 BEHG erlaubt die Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht "in berechtigten Fällen". Eine Ausnahme kann namentlich "bei nur vorübergehender Überschreitung des Grenzwertes" gewährt werden (Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG). Die Ausnahme ist dabei, sofern der Gesuchsteller die Beteiligung nicht bereits wieder abgestossen hat, mit der Auflage zu versehen, die den Grenzwert überschreitenden Aktien innert einer bestimmten Frist zu veräussern (vgl. etwa Empfehlung in Sachen Netstal-Maschinen AG vom 17. August 2001; Empfehlung in Sachen Helvetia Patria Holding AG vom 2. April 2001). Im Zeitraum der Grenzwertüberschreitung darf zudem kein wesentlicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausgeübt werden (Empfehlung in Sachen Hottinger Züri Valore AG vom 27. Mai 1998, E. 3). Ausgeschlossen ist eine Befreiung gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG insbesondere in Fällen, in denen ein Aktionär kurz vor einer Generalversammlung den Grenzwert von 33 1/3 % überschreitet, an der Generalversammlung grundlegende Änderungen durchsetzt, um anschliessend seine Beteiligung wieder abzubauen.
1.2. UBS und Credit Suisse Group haben die von der SAirLines erworbenen Crossair-Namenaktien vorübergehend an die Treuhänder transferiert. Eine Einflussnahme der Treuhänder auf die Geschicke der Crossair steht allerdings nicht zur Diskussion. Die Überschreitung der Schwelle von 33 1/3% soll nur gerade so lange andauern, als dies für den Erhalt der erforderlichen wettbewerbsrechtlichen Bewilligungen oder, im Falle einer Ablehnung der Bewilligungen, für den Verkauf der Beteiligung an der Crossair von 70.35% notwendig wäre. Da im letzteren Fall nicht abschätzbar sei, wie lange eine allfällige Platzierung der Titel am Markt dauern würde, ersuchen die Treuhänder, die beantragte Befreiung von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebotes in zeitlicher Hinsicht nicht zu begrenzen.
Die Kurzfristigkeit der Grenzwertüberschreitung im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG ist in casu evident. Der treuhänderische Erwerb ist zudem nicht auf eine strategische Einflussnahme auf die Gesellschaft ausgerichtet, sondern auf das zwischenzeitliche Halten der Titel bis zum Eintreffen der wettbewerbsbehördlichen Bewilligungen für die UBS und die Credit Suisse Group. Der Erwerb des Crossair-Aktienpaketes durch die Treuhänder vermag demnach im vorliegenden Fall eine Ausnahme nach Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG zu rechtfertigen. Diese Ausnahme von der Angebotspflicht erfordert jedoch eine zeitliche Begrenzung. Denn der Grundgedanke einer Ausnahme für den befristeten Erwerb liegt gerade darin, dass sich das Halten der Beteiligung auf einen konkreten Zeitraum eingrenzen lässt, nach dem sich die Minderheitsaktionäre auszurichten vermögen. Eine "unbefristete" Ausnahme aufgrund eines "befristeten" Erwerbs, wie dies von den Gesuchstellern beantragt wird, fällt folglich ausser Betracht. Der Zeitraum für die Einholung der erforderlichen Bewilligungen kann aufgrund von Erfahrungswerten beschränkt abgeschätzt werden, wobei in casu zwei Monate angemessen erscheinen. Es bleibt den Treuhändern unbenommen, für den Fall, dass die wettbewerbsrechtlichen Bewilligungen verweigert werden oder dass der Entscheid der zuständigen Behörden innert dieser Frist nicht vorliegt, mit begründetem Gesuch eine Erstreckung dieser Frist zu verlangen.
Den Treuhändern Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias ist somit in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu gewähren. Dies erfolgt unter der Auflage, dass die Überschreitung des Grenzwertes von 33 1/3 Prozent nicht länger als bis am 31. Dezember 2001 dauert, ansonsten die Angebotspflicht wieder auflebt. Im Weiteren wird entsprechend obiger Ausführungen über die Unzulässigkeit der Einflussnahme im Rahmen eines befristeten Erwerbs den Treuhändern die Auflage erteilt, dass diese ihr Stimmrecht an der Generalversammlung der Crossair am 6. Dezember 2001 nicht ausüben, sollte die Übertragung des Crossair-Aktienpaketes auf die UBS und Credit Suisse Group bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht stattgefunden haben.
2. Gesuch der UBS und der Credit Suisse Group
2.1. Ausnahme aufgrund zeitlicher Befristung der Grenzwertüberschreitung
Wie unter Ziffer 1.1. dargelegt, kann die Aufsichtsbehörde einem angebotspflichtigen Erwerber gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG bei einer bloss vorübergehenden Grenzwertüberschreitung eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewähren, wenn in diesem Zeitraum nicht massgeblich auf die Geschicke der Gesellschaft eingewirkt wird. Die Angebotsbefreiung nach Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG ist somit auf Sachverhalte ausgerichtet, in denen der Erwerber in der Zeit der Überschreitung des Grenzwertes keinen oder nur geringen Einfluss ausübt (siehe Empfehlung in Sachen Hottinger Züri Valore AG vom 27. Mai 1998, E. 3). Im vorliegenden Fall werden die UBS und Credit Suisse Group den Antrag des Verwaltungsrates der Crossair für eine Kapitalerhöhung der Gesellschaft zur Realisierung des Projekts "Phoenix Plus" unterstützen. Dadurch nehmen sie wesentlichen Einfluss auf die betriebliche Neuausrichtung und damit auch auf die Stellung der Minderheitsaktionäre der Crossair innerhalb der Gesellschaft. Die Gewährung einer Ausnahme gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG, wie sie von den Gesuchstellern beantragt wird, ist unter diesen Umständen ausgeschlossen.
2.2. Ausnahme aufgrund eines Erwerbs zu Sanierungszwecken
2.2.1. Praxis der Übernahmekommission
Nach Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG kann die Übernahmekommission bei einer Grenzwertüberschreitung eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewähren, wenn der Erwerb zu Sanierungszwecken erfolgt. Der Gesetzgeber will damit Investoren privilegieren, welche die Gesellschaft in einer prekären Finanzlage unterstützen. Hätte ein solcher Erwerb die Angebotspflicht zur Folge, könnten Sanierungen in vielen Fällen nur unter erschwerten Bedingungen durchgeführt werden. Der Gesetzgeber geht bei dieser Ausgangslage davon aus, dass das Interesse der Aktionäre am Fortbestand der Gesellschaft grösser sein kann, als ihr Interesse an einem Pflichtangebot.
In der Literatur wird zwischen einem aktienrechtlichen und einem betriebswirtschaftlichen Sanierungsbegriff unterschieden. Ersterer ist darauf ausgerichtet, eine Bilanzbereinigung vorzunehmen, wobei die Beseitigung einer Unterbilanz im Vordergrund steht (vgl. z.B. Art. 735 OR). Der betriebswirtschaftliche Sanierungsbegriff umfasst hingegen alle Massnahmen, "die dazu dienen, die einer wirtschaftlich Not leidenden Unternehmung anhaftenden, existenzgefährdenden Schwächen zu beheben und ihre Ertragskraft wiederherzustellen" (Max Boemle, Unternehmensfinanzierung, 12. Auflage, Zürich 1998, S. 582). Entsprechend der ratio legis, die Sanierung finanziell angeschlagener Unternehmen nicht durch eine Angebotspflicht zu gefährden, ist nach Praxis der Übernahmekommission bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG vom betriebswirtschaftlichen Sanierungsbegriff auszugehen. Eine andere Auffassung könnte zur Folge haben, dass Investoren mit sanierenden Massnahmen zuwarten, bis eine Unterbilanz im Sinne des Gesetzes vorliegt, um eine Angebotspflicht zu vermeiden. Diese zeitliche Verzögerung, welche die Rettung des Unternehmens gefährden könnte, läge weder im Interesse der sanierungsbedürftigen Gesellschaft noch derer Aktionäre.
Gemäss Praxis der Übernahmekommission hat ein Gesuchsteller darzulegen, dass er, ohne rechtlich bereits dazu verpflichtet gewesen zu sein, Leistungen erbringt oder auf Ansprüche verzichtet, um die Finanzlage der notleidenden Gesellschaft zu verbessern. Nicht verlangt werden kann hingegen eine Garantie für den langfristigen Erfolg von Sanierungsmassnahmen (in diesem Sinne auch Empfehlung i.S. Banque cantonale de Genève vom 29. Mai 2000, E. 2). Es genügt vielmehr, dass der Gesuchsteller den Nachweis erbringt, dass die gewählten Massnahmen in dieser Ausnahmesituation notwendig und nach dem normalen Verlauf der Dinge mit vernünftiger Wahrscheinlichkeit geeignet sind, den Fortbestand der betroffenen Gesellschaft zu sichern.
2.2.2. Notwendigkeit und Geeignetheit der eingeleiteten Sanierungsmassnahmen
(a) Sanierungsbedarf
Am 28. September 2001 wurde die Liquiditätskrise bei der SAirGroup offenkundig, welche sich danach als derart gravierend herausstellte, dass am 5. Oktober und 8. Oktober 2001 über wesentliche Teile des Konzerns der Nachlass eröffnet werden musste. Die Crossair war als Tochtergesellschaft der SAirGroup von dieser Entwicklung direkt betroffen. Die hektischen Entwicklungen rund um die SAirGroup und die dadurch entstandene Unsicherheit, die am 2. Oktober 2001 in einem sogenannten "Grounding" der Swissair gipfelte, führte bei der Crossair zu einem erhöhten Liquiditätsbedarf. So hätte nach Berechnung des Crossair-Verwaltungsrates ein Verbleib der Crossair-Aktien im Konzernverbund einen gravierenden Liquiditätsmangel der Fluggesellschaft im Umfang von CHF 75 bis 100 Mio. zur Folge gehabt. Der Verwaltungsrat der Crossair ging davon aus, dass die Lieferanten und Dienstleistungserbringer nach Ankündigung eines Nachlassgesuches für die SAirGroup auch für die Crossair als Gruppengesellschaft die sofortige Begleichung offener Rechnungen (Treibstoff, Maintenance, Catering, Bodendienste, Gebühren etc.) fordern und weitere Dienstleistungen von Vorauszahlungen abhängig machen würden. Die Gesuchsteller konnten anhand der eingereichten Unterlagen (MIS-Auszug, Bilanz und Erfolgsrechnung, etc.) den Nachweis erbringen, dass die Crossair ohne finanzielle Unterstützung am 5. Oktober 2001 mit hoher Wahrscheinlichkeit illiquid geworden und in Zahlungsverzug geraten wäre. Damit wäre ab diesem Datum der geordnete Betrieb nicht mehr sicher gestellt gewesen. Der grosse Liquiditätsbedarf erforderte rasche Sanierungsmassnahmen. Diese Einschätzung gilt umso mehr, als die Rahmenbedingungen mit dem bevorstehenden Niedergang der Swissair und einer generellen Krise der Airline-Branche (reduziertes Passagieraufkommen, erhöhte Sicherheitsvorkehrungen etc.) in die Beurteilung der Finanzsituation miteinbezogen werden müssen.
(b) Sanierungsmassnahmen
Die Gesuchsteller beabsichtigten, die Crossair durch die Trennung vom Konzern vor den Folgen, welche das Nachlassverfahren der SAirGroup nach sich gezogen hätte, zu schützen. Ziel war es, einen Vertrauensschwund bei Lieferanten und Dienstleistungserbringern in die Bonität der Unternehmung zu vermeiden. Dem erhöhten Liquiditätsbedarf, der sich Anfang Oktober 2001 abzeichnete, trugen die Gesuchsteller Rechnung, indem sie der Crossair kurzfristig zusätzliche Kredite im Umfang von CHF 68.205 Mio. gewährten.
Für den weiteren Betrieb der Crossair stellten UBS und Credit Suisse Group bereits Anfang Oktober eine "Working Capital"-Fazilität bis zu einem Maximalbetrag von CHF 500 Mio. zur Verfügung. Sie haben sich zudem verpflichtet, ein Darlehen im Umfang von maximal CHF 250 Mio. zu gewähren, um den für die Crossair wichtigen Weiterbetrieb der Airline-nahen Dienstleistungsunternehmungen der SAirGroup zu unterstützen. Ein Teil dieses Kredites wurde in der Zwischenzeit ausbezahlt.
Für die weitere Entwicklung der Crossair wird zudem von den Gesuchstellern – in einem Verbund von Bund, Kantonen und Privatwirtschaft – die Realisierung einer nationalen Airline unter Einschluss des bisherigen Langstreckenverkehrs der Swissair gemäss dem Konzept "Phoenix Plus" angestrebt. Der strategische Entscheid für eine teilweise Beibehaltung der "Longhaul Operations" der Swissair bringt nach Ansicht des Crossair-Managements erhebliche Vorteile für den Regionalflugbetrieb der Crossair. So könne das Abwandern zahlreicher regionaler Zubringerdienste der Crossair an die Konkurrenz verhindert werden. Weiter werde damit der Verlust bestehender Slots und die Verminderung der Leistungsfähigkeit des Hubs Zürich verhindert, was sich zweifelsfrei positiv auf den Flugbetrieb der Crossair auswirke. Die Finanzierung soll mittels Kapitalerhöhung der Crossair, unter Wahrung des Bezugsrechts der bisherigen Aktionäre, im Umfang von mindestens CHF 2.3468 Mia. nominal sichergestellt werden. Die neuen Crossair-Aktien sollen Mitte Dezember 2001 ausgegeben werden und der Crossair Finanzmittel von insgesamt CHF 2.74 Mia. zuführen. Die Gesuchsteller haben zugesagt, sich mit CHF 350 Mio. an der Kapitalerhöhung zu beteiligen.
(c) Sanierungseignung
Die UBS und die Credit Suisse Group haben in ihrer Eingabe dargetan und belegt, dass aufgrund ihres Eintretens als neue Mehrheitsaktionäre Fälligstellungen und Vorauszahlungsbegehren verhindert werden konnten. Die Gewährung von Überbrückungs- und Betriebskrediten an die Fluggesellschaft war zur Sanierung der Gesellschaft notwendig und geeignet, zumal bereits Liquiditätsschwierigkeiten, und nicht erst eine Überschuldung eine irreparable Schädigung des Unternehmens verursachen können (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Das auf die weitere Entwicklung der Crossair ausgerichtete Konzept "Phoenix Plus", an dem sich die Gesuchsteller substantiell beteiligen, erscheint plausibel, wenn auch die konkreten Erfolgschancen der geplanten Massnahmen im jetzigen Zeitpunkt schwierig abzuschätzen sind.
(d) Stellungnahme des Crossair-Verwaltungsrates
Dem Urteil des Verwaltungsrates der Crossair als Vertreter der Aktionärsinteressen kommt bei der Einschätzung des Sanierungstatbestandes und der vorgenommenen Sanierungsmassnahmen grosse Bedeutung zu. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Stellungnahme des Verwaltungsrates nicht durch Interessenkonflikte beeinträchtigt wird. Tatsächlich bestehen nach dem Rücktritt der Herren M. Corti und G. Schorderet keine Überschneidungen mit den Verwaltungsräten der Gesuchsteller oder der SAirGroup. Damit sind die Voraussetzungen für eine Beurteilung der Sachlage im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre gegeben.
Der Crossair-Verwaltungsrat kommt in seiner Stellungnahme zum Schluss, dass die Crossair zum Zeitpunkt der Übernahme durch die Gesuchsteller sanierungsbedürftig im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG war. Die Übernahme der 70.35%igen Beteiligung an der Crossair und die von den Banken gewährten Kredite seien sowohl notwendig als auch geeignet, um den Fortbestand der Gesellschaft zu sichern. Der Verwaltungsrat unterstützt daher das Gesuch der UBS und der Credit Suisse Group um Ausnahme von der Angebotspflicht vollumfänglich.
(e) Ergebnis
Die Gesuchsteller und der Verwaltungsrat der Crossair haben rechtsgenüglich nachgewiesen, dass die Crossair durch die Entwicklungen rund um die SAirGroup in eine existenzbedrohende Situation geriet, die sofortige Sanierungsmassnahmen notwendig machte. Die ergriffenen Massnahmen scheinen aus heutiger Sicht geeignet, den Fortbestand der Gesellschaft zu sichern. Namentlich die Bonität und Liquidität der Crossair wurden durch das Vorgehen der Gesuchsteller deutlich verbessert. Der UBS und der Credit Suisse Group ist deshalb eine Ausnahme von der Angebotspflicht gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG zu gewähren. Dies geschieht unter der Auflage, dass das unterbreitete Sanierungskonzept umgesetzt wird, insbesondere sich die Gesuchsteller wie angekündigt mit CHF 350 Mio. an der vorgesehenen Kapitalerhöhung beteiligen und die Grenzwertüberschreitung der Gesuchsteller nicht länger als bis zum 28. Februar 2002 dauert. Die Gesuchsteller haben die Übernahmekommission im Weiteren über alle Änderungen zu informieren, welche den Inhalt und die Umsetzung des Projekts "Phoenix Plus" betreffen.
3. Veröffentlichung des Berichtes des Verwaltungsrates
Gemäss Art. 34 Abs. 3 BEHV-EBK wird die Ausnahmegewährung im vorliegenden Fall mit der Auflage für die Crossair verbunden, die Stellungnahme ihres Verwaltungsrates zu veröffentlichen, mit welcher sie sich dem Gesuch der Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias sowie der UBS und Credit Suisse Group angeschlossen hat. Diese Massnahme sollte den Inhabern von Beteiligungspapieren der Crossair ermöglichen, in Kenntnis der Sachlage über die Ausübung des Einspracherechts nach Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK zu entscheiden. Auf die Veröffentlichung der verwaltungsrätlichen Stellungnahme findet Art. 32 UEV-UEK sinngemäss Anwendung (siehe Empfehlung in Sachen Banque cantonale de Genève vom 29. Mai 2000, E. 1.2). Die Stellungnahme des Verwaltungsrates muss demnach zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung publiziert werden, und zwar in einer Art, die eine nationale Verbreitung sicherstellt. Weiter muss die Stellungnahme auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zugestellt werden (Art. 32 Abs. 3 UEV-UEK). Die Publikation des Textes des Verwaltungsrates hat am selben Tag wie die Bekanntgabe der Ausnahmegewährung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK wiederzugeben.
4. Publikation
Die vorliegende Empfehlung wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG gleichzeitig mit der Eröffnung an die Gesuchstellerin, d.h. am 7. November 2001, auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht. Die Befreiung von der Angebotspflicht wird im SHAB, das am 13. November 2001 erscheint, publiziert.
5. Gebühr
In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 62 Abs. 6 UEV-UEK wird für die Gewährung der vorliegenden Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebotes eine Gebühr erhoben. Der Ausschuss setzt die Gebühr auf CHF 40'000.-- fest. Die Gesuchsteller haften hierfür solidarisch.
Die Übernahmekommission erlässt folgende Empfehlung:
1. Den Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias wird gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG eine Ausnahme von der Pflicht gewährt, den Namenaktionären und Inhabern von Genussscheinen der Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten. Die Ausnahme wird unter den Auflagen erteilt, dass
- die Grenzwertüberschreitung der Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias nicht länger als bis zum 31. Dezember 2001 dauert, ansonsten die Angebotspflicht wieder auflebt;
- die Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias ihr Stimmrecht anlässlich der Generalversammlung der Crossair vom 6. Dezember 2001 nicht ausüben, sollte sich das Crossair-Aktienpaket zu diesem Zeitpunkt noch in ihrem Eigentum befinden.
2. Der UBS AG und der Credit Suisse Group wird im Hinblick auf die Übertragung der bislang von den Treuhändern gehaltenen Crossair Aktien gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. e BEHG eine Ausnahme von der Pflicht gewährt, den Namenaktionären und Inhabern von Genussscheinen der Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten.
Die Ausnahme wird unter den Auflagen erteilt, dass
- das unterbreitete Sanierungskonzept umgesetzt wird, so insbesondere
aa) die Gesuchsteller sich wie angekündigt mit CHF 350 Mio. an der vorgesehenen Kapitalerhöhung der Crossair beteiligen;
bb) die Grenzwertüberschreitung der Gesuchsteller nicht länger als bis zum 28. Februar 2002 dauert;
- die Gesuchsteller die Übernahmekommission über alle wesentlichen Änderungen, welche den Inhalt und die Umsetzung des Projekts "Phoenix Plus" betreffen, zu informieren haben.
3. Die Ausnahmegewährung gegenüber den Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias sowie gegenüber der UBS AG und der Credit Suisse Group wird mit der Weisung an die Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr verbunden, die Stellungnahme ihres Verwaltungsrates zu veröffentlichen, mit welcher sich dieser für die Erteilung dieser Ausnahmen ausgesprochen hat. Die Publikation hat am 13. November 2001 zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung in einer Art, die eine nationale Verbreitung gewährleistet, zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK wiederzugeben. Die Stellungnahme des Verwaltungsrates ist auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zuzustellen.
4. Diese Empfehlung wird am 7. November 2001 auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
5. Die Gebühr zu Lasten der Herren Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias sowie der UBS AG und der Credit Suisse Group beträgt CHF 40'000.--, unter solidarischer Haftung der Gesuchsteller.
Der Präsident:
Hans Caspar von der Crone
Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.
Mitteilung an:
- UBS AG, Credit Suisse Group, Dr. Hans Nater und Dr. Laurent Killias, durch ihren Vertreter,
- Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr, durch ihren Vertreter,
- die EBK.