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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00179 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Müller Urteil vom 6. November 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG Rechtsdienst, Y.___ Pionierstrasse 9, Postfach 2577, 8401 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1985 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Juli 2015 bis 31. Dezember 2018 bei der Z.___ GmbH ( Z.___ ) - bei welcher sei n A.___ als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich [ Unternehmensnummer: … ]) - als Isoleur angestellt (Urk. 7 / 127-128 ). Ihm wurde das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2018 gekündigt (Urk. 7 / 154). Zuvor war er bereits vom 1. April 2009 bis zum 31. Dezember 2013 bei derselben Firma (Urk. 6/179-180) angestellt gewesen und hatte danach vom 1. Januar 2014 bis 30. Juni 2015 Taggelder der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosen kasse) bezogen (vgl. Urk. 2 S. 3 Mitte, Urk. 7/157 ), nachdem ihm aus wirtschaft lichen Gründen gekündigt worden war (Urk. 6/181). Am 16. November 2018 mel dete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 / 159 ) und beantragte ab 1. Januar 201 9 die Ausrichtung von Arbeitsl osenentschädigung (Urk. 7 /1 48-151 S. 1). Am 25. Januar 2019 (Urk. 7/44-46) unterschrieb der Versichert e einen Arbeitsvertrag bei der B.___ AG als Facharbeiter Schlauchtechnik mit Beginn des Anstellungsverhältnisses am 1. März 201 9. Nach Abklärungen zu seinem Arbeitsverhältnis bei der Z.___ verneinte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Februar 2019 (Urk. 7 / 80-81 ) einen Anspruch auf Arbeitslosentschädi gung für die Zeit ab dem 1. Januar 201 9. Die dagegen erhobene n Einsprache n ( Urk. 7/56-57 und Urk. 7/72-73 ) wurde n mit Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) abgewiesen. 2. Gegen den Entscheid vom 21. Juni 201 9 erhob der Versicherte am 17. Juli 2019 (Urk. 1) Beschwerde mit den Anträgen, es sei ihm der Anspruch auf Arbeitslosen taggelder ab dem 1. Januar 2019 anzuerkennen und dementsprechend die Verfü gung der Beschwerdegegnerin vom 11. Februar 2019 aufzuheben. In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. August 2019 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits lo senkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 5. August 201 9 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit. b), in der Schweiz wohnt ( lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist ( lit. e), vermittlungs fähig ist ( lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit. g). 1.2 Gemäss Ar t. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.3 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut ni cht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/ Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, es liege eine Konstellation vor, in welcher in einem kleinen Familienbetrieb immer wieder Entlassungen und Ein stellungen eigener Familienangehöriger aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt seien. Demgegenüber würden im Jahr der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen Lohnerhöhungen vorgenommen. Auch die übrigen Unterlagen seien in sich widersprüchlich, i nsbesondere weiche der angeblich erzielte Verdienst von Dokument zu Dokument ab. Der Zweck von Art. 31 Abs. 3 AVIG sei die Vermeidung von Missbräuchen. Bereits das Vorliegen des alleinigen abstrakten Risikos eines Rechtsmissbrauchs genüge für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Dass in einem kleinen Familienbetrieb wie vorliegend Arbeitsverträge ausgestellt würden, die augen scheinlich nicht den tatsächlichen Begebenheiten entsprächen, zeige deutlich auf, wie eine allfällige Arbeitslosigkeit bewusst gesteuert werden könne. Das Risiko eines Rechtsmissbrauchs sei in der vorliegenden Konstellation offensichtlich gegeben, auch wenn der Beschwerdeführer selbst weder Gesellschafter noch im Handelsregister mit Zeichnungsberechtigung eingetragen sei. Daher sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen faktischer arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Gesellschaft seines Bruders A.___ zu verneinen (S. 4 ). 2.2 Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 17. Juli 201 9 (Urk. 1) dagegen im Wesentlichen vor, die Beschwerdegegnerin sei in der Verfügung vom 11. Februar 2019 davon ausgegangen, dass auch Geschwister von Arbeitgebe rn vom Ausschlussgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG umfasst seien. Dies wider spreche klar dem Gesetz. Auch sei er nie im Handelsregister eingetragen gewesen. Zudem habe er ab 1. März 2019 ein neues Arbeitsverhältnis in einer Drittfirma angetreten. Schon damit sei aufgezeigt, dass keine Umgehungsabsicht dargetan werden könne. Im Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 habe die Beschwerde gegnerin die Leistungsablehnung gestützt auf den allgemeinen Missbrauchstat bestand nach Art. 2 Abs. 2 ZGB bestätigt. Dabei sei sie auf das Familienkonstrukt der Firma ein gegangen und habe vorgebracht, dass in der Verga ngenheit die Familienmitglieder mehrfach entlassen und danach wieder angestellt worden seien. Auch sei darauf hingewiesen worden, dass die Zahlungseingänge im Jahr 2018 auf seinem privaten Bankkonto nicht mit den Angaben auf den Lohnab rechnungen übereinstimm t en. Aus dem Zusammenzug seines Privatkontos sei jedoch ersichtlich, dass bis Mitte 2018 regelmässig Fr. 7'000.- - überwiesen wor den seien, was praktisch dem Nettolohnanspruch entspreche. Danach seien die Lohnzahlungen leicht verzögert, bzw. gestaffelt vorgenommen worden, was wohl auf die bestehende Liquiditätsproblematik der Firma zurückzuführen sei. Wie in jedem Arbeitsverhältnis habe auch im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber das Recht zu gestanden, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Er habe zudem mit der Arbeitsstelle in einer anderen Firma einer Vermutung des Missbrauchs klar Gegensteuer gegeben. Er sei immer noch bei dieser Firma beschäftigt und nichts deute darauf hin, dass er je wieder für die Firma Z.___ arbeiten werde. Er sei weder finanziell an der Z.___ beteiligt, noch habe er Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (S. 3). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2019 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat. Insbesondere zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer in der Z.___ eine (faktisch e ) Entscheidungsmacht zukam und ob die Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung rechtsmissbräuchlich ist. Wie vom Beschwerdeführer richtig vorg ebracht wurde, sind diese zwei Rechts i n stitute zu unterscheiden (E. 2.2). Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung einher gehenden faktischen Entscheidungsmacht über Entlassung und Wiedere instel lung. B eim allgemein en Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Geltend machung einer Arbeitslosenentschädigung geht es dagegen um die Frage der zweckwidrigen Rechtsausübung (vgl. SVR 1/2000 ALV Nr. 4; Regina Jäggi, Ein geschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 3 1 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 1 ff. ; Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Unter beson derer Berücksichtigung des Sozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 522-524 ; sowie die nachfolgenden E. 3.1-2 ). 3. 3.1 3.1.1 Bei der mit BGE 123 V 234 erfolgten Ausdehnung des Anwendungsbereiches von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine tele o logische Extension, also eine Erstreckung des nachweisbaren gesetzli chen Ziels der Missbrauchsvermeidung über den Wortsinn der Bestimmung hin aus (vgl. dazu Gächter, a.aO., S. 522-524; insbesondere S. 524 oben). Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnit ten und dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungs funktion des Betriebes). Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Ze it vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitneh mer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unt er den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzl ich Anspruch auf Ent schädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitneh mers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er b ei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesf alls ist der Arbeitsausfall praktisch unkontrollierbar, weil d ie Arbeitnehmer ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch nicht auf Arbeitslosenentschä digung (BGE 123 V 236 E. 7 mit Hinweisen sowie Urteil des Sozialversicherungs gericht s des Kantons Zürich AL.2001.00793 vom 27. November 2001 E. 1 a / bb ). Zur Verweigerung eines Anspruches einer Arbeitslosenentschädigung im Zusam menhang mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bedarf es in jedem Fall also eine faktische Entscheidungsmacht, mithin ein e arbeitge berähnliche Stellung. 3.1.2 Die Frage, ob A rbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieb li chen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies gilt etwa für die Gesellschafter einer GmbH (Urteil des Bundesgerichts 8C_621/2018 vom 20. März 2019 E. 4 mit Hinweisen ). 3.1.3 Der Beschwerdeführer war nie Gesellschafter der als GmbH ausgestalteten Z.___, weshalb eine massgebliche Entscheidbefugnis aus dem Gesetz von vornherein wegfällt. Aus den Unterlagen ergibt sich auch kein Hinweis auf eine finanzielle Beteiligung ( vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ; Publika tion im Schweizerischen Handelsblatt [SHAB] Nr. 53 vom 17. März 2008, Tages register-Nr. …, und Nr. 214 vom 5. November 2013, Tagesregister-Nr. … ; vgl. auch Urk. 7/9-34 sowie Urk. 6/1-184 und Urk. 7 /1-184, ins - beson dere Urk. 7/82-109 [ Buchhaltungsunterlagen der Z.___ 2016 ] und Urk. 7/162-180 [Steuererklärung des Beschwerdeführers 2017] ). Ebenso wenig ergeben sich aus den vorliegenden Akten über die Z.___ Hinweise auf eine faktische Einflussnahme aufgrund der internen betrieblichen Struk tur. In den vorhandenen Akten der Z.___ wird auf den Beschwerdeführer immer nur als einfacher Arbeitnehmer Bezug genommen. So wurde er laut den Arbeitsver trägen jeweils als Bodenisoleur und FBH-Monteur, Heizungsmonteur und Mon tageangestellter angestellt (vgl. Urk. 6/8, Urk. 6/146, Urk. 7/ 155 ). Ebenso lauten auch die Tätigkeitsbeschreibungen in den Arbeitgeberbescheinigungen (vgl. Urk. 6/179, Urk. 7/127 ). Hinweise auf spezielle Befugnisse fehlen, sowohl in den Arbeitsverträgen als auch in den Arbeitgeberbescheinigungen. Der Beschwerde führer ist und war auch nie im Handelsregister mit einer Zeichnungsberechtigung au fgeführt (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ). Auch den vorhandenen Buch h altungsunterlagen der Z.___ lässt sich nichts betreffend eine Entscheidungsbefugnis entnehmen oder nur vermuten (vgl. Urk. 7/82-110). Ebenso wenig finden sich dafür Hinweise aus den Kontrollgesprächen mit den entsprechenden RAV-Mitarbeitern in der Zeit der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 (Urk. 7/36-42 S. 4-7) oder der Arbeitslosigkeit ab dem 1. Januar 2019 (Urk. 7/ 36-42 S. 1-3 ). So deute t die vom Beschwerdeführer anlässlich eines Kontrollgesprä ches vom 1. April 2015 während der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 gemachte Aus sage, eventuell könne er ab nächster Woche wieder bei seinem Bruder arbeiten, darauf hin, dass er keinen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidung über s eine Einstellung gehabt hatte, so ndern diese allein bei seinem Bruder lag ( vgl. Urk. 7/36-42 S. 3). Allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits einmal von der Z.___ entlassen und wieder eingestellt worden war und in der Zwischenzeit Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog en hatte sowie der Tatsache, dass es sich bei dem einzigen Gesellschaft er und Geschäftsführer der Z.___ um den Bruder des Beschwerdeführers handelt, auf eine arbeitgeberähnliche Stellung zu schliessen, geht zu weit, soweit – wie soeben aufgezeigt – keine Hinweise auf eine faktische Entscheidungsmacht bestehen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C146/06 vom 2 8. November 2006 E. 2.2). Das Bundesgericht hat denn auch klargestellt, dass in Bezug auf Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung nach dem eindeutigen Wort laut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur Ehegattinnen und Ehegatten einge schlossen sind und hat die Anwendbarkeit auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung wiederholt verneint ( vgl. Urteil des Sozialversiche rungsgerichts AL.2011.00308 vom 3 0. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen ). G emäss der AVIG-Praxis über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) besteht bei in einem Familienbetrieb mitarbeitenden Familien mitgliedern kein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, wenn diesen ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nachgewiesen wer den kann (AVIG-Praxis ALE B18a). Dies ist, wie gezeigt, vorliegend gerade nicht der Fall. 3.1. 4 Nach dem Gesagten kann beim Beschwerdeführer nicht von einer faktischen Ent scheidungsmacht respektive einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Z.___ ausgegangen werden. Mithin hatte er zu keinem Zeitpunkt einen entscheidenden Einfluss über seine eigene Entlassung respektive über eine allfällige Wiederein stellung. Unter Vorbehalt eines allfälligen Rechtsmissbrauches hat der Beschwer deführer somit mit Wirkung ab 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 3.2 3.2.1 Betreffend die Geltendmachung einer Arbeitslosenentschädigung ist ein Verhal ten rechtsmissbräuchlich und verdient keine n Rechtsschutz, wenn vom Rechtsin stitut der Arbeitslosenversicherung in zweckwidriger Weise Gebrauch gemacht werden soll, um Interessen zu befriedigen, die nicht Schutzobjekt dieses Institutes sind. Das vormalige Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilte in einem Ent scheid vom 20. November 1990 die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses auf den Tag des militärischen Wiederholungskurses und die Neubegründung desselben auf dessen Ende, einzig zum Zweck, die Lohnkosten während dem Militärdienst vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung zu überwälzen, als rechtsmiss bräuchlich ( ARV 1990 Nr. 19 E. 2 b ). Als zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich – da aber auch zudem im Zusammenhang mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung – bezeichnete das Bundesgericht zudem den Fall, wo keine eigentliche Entlassung des B etroffenen geplant war, sondern die Arbeitslosenversicherung der Firma über die bestehenden finanziellen Schwierigkeiten hinweghelfen sollte, nachdem die Auftragslage kurzfristig zusammengebrochen war. Es stellte dazu fest, dass die Arbeitslosenentschädigung nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden dürfe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4. 6.1 ). 3.3.2 Die Beschwerdegegnerin führte zur Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeits losenentschädigung betreffend den Rechtsmissbrauch an, dass aufgrund der gegebenen Umstände (kleiner Familienbetrieb mit wiederkehrenden Entlassungen und Einstellungen aus wirtschaftlichen Gründen, widersprüchliche Lohnangaben) ein Risiko eines Rechtsmissbrauchs offensichtlich gegeben sei (E. 2.1). Eine tat sächliche Verwirklichung eines Rechtsmissbrauches wird dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgehalten. Dazu ist zu bemerken, dass im Gegensatz zur Figur der arbeitgeberähnlichen Stellung (analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), wo ein abstraktes Missbrauchsrisiko durch die faktische Entscheidungs macht ausreicht, um einen Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung zu ver neinen (vgl. Urteil des Bun desgerichts 8 C_529/2016 vom 26. Oktober 20 16 E. 5.2), das Vorliegen eines allgemeinen Rechtmissbrauches (E. 1.3) aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen ist (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 3). Nicht g eschützt wird dabei nur der offenbare Missbrau ch eines Rechts (BGE 131 V 97 E. 4.3.4). Der reine Umstand eines Missbrauchsrisikos reicht nicht aus. Auch wenn in solchen Konstellationen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durchaus angezeigt sein kann, bestehen vorliegend zu wenig Indizien für einen derartigen Schluss. Es besteht keine Gefahr, dass die Arbeitslosenentschädigung zur Absi cherung des unternehmerischen Risikos der Z.___ verwendet werden dürf t e, indem auf die Entlassung eine baldige Wiedereinstel lung des Beschwerdeführers folg en könnte, hat der Beschwerdeführer doch bereits nach kurzzeitiger Arbeits losigkeit am 25. Januar 2019 bei der B.___ AG einen unbefristeten Arbeits vertrag unterschrieben (Urk. 7/44-46). In den Akten sind unterschiedliche Anga ben zur Höhe des Lohnes des Beschwerdeführers zu finden. Dies kann sich grund sätzlich zu seinen Ungunsten auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom 6. März 2007 E. 3.4), führt aber ebenfalls nicht zur Annahme einer rechts missbräuchlichen Geltendmachung von Arbeitslosenent - schädigung. Ob 2014/ 2015 - als der Beschwerdeführer vor und nach Arbeitslosigkeit sowie zwischenzeitlich im Zwischenverdienst bei der Z.___ angestellt gewesen war (vgl. Urk. 6/1- 184 ) - zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich ein Anspruch auf Arbeits losentschädigung geltend gemacht worden war, ist nicht Gegenstand des vorlie genden Verfahrens und braucht daher auch nicht beantwortet zu werden. 3. 4 Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer als eine nicht unter Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fallende Person mangels Gesetzesumgehung und mangels Rechtsmiss brauches (E. 3. 2- 3 ) seit dem 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. 4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegner in zur Bezahlung einer Prozessent schädigung an den durch eine Rechtsschutzversicherung vertretenen und obsie genden Beschwerdeführer zu verpflichten. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1‘000.-- festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 21. Juni 2019 auf gehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 20 19 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - AXA-ARAG Rechtsschutz AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubMüller

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00179 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Müller Urteil vom 6. November 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG Rechtsdienst, Y.___ Pionierstrasse 9, Postfach 2577, 8401 Winterthur gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. Der 1985 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Juli 2015 bis 31. Dezember 2018 bei der Z.___ GmbH ( Z.___ ) - bei welcher sei n A.___ als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich [ Unternehmensnummer: … ]) - als Isoleur angestellt (Urk. 7 / 127-128 ). Ihm wurde das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2018 gekündigt (Urk. 7 / 154). Zuvor war er bereits vom 1. April 2009 bis zum 31. Dezember 2013 bei derselben Firma (Urk. 6/179-180) angestellt gewesen und hatte danach vom 1. Januar 2014 bis 30. Juni 2015 Taggelder der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosen kasse) bezogen (vgl. Urk. 2 S. 3 Mitte, Urk. 7/157 ), nachdem ihm aus wirtschaft lichen Gründen gekündigt worden war (Urk. 6/181). Am 16. November 2018 mel dete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 / 159 ) und beantragte ab 1. Januar 201 9 die Ausrichtung von Arbeitsl osenentschädigung (Urk. 7 /1 48-151 S. 1). Am 25. Januar 2019 (Urk. 7/44-46) unterschrieb der Versichert e einen Arbeitsvertrag bei der B.___ AG als Facharbeiter Schlauchtechnik mit Beginn des Anstellungsverhältnisses am 1. März 201 9. Nach Abklärungen zu seinem Arbeitsverhältnis bei der Z.___ verneinte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Februar 2019 (Urk. 7 / 80-81 ) einen Anspruch auf Arbeitslosentschädi gung für die Zeit ab dem 1. Januar 201 9. Die dagegen erhobene n Einsprache n ( Urk. 7/56-57 und Urk. 7/72-73 ) wurde n mit Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) abgewiesen. 2. Gegen den Entscheid vom 21. Juni 201 9 erhob der Versicherte am 17. Juli 2019 (Urk. 1) Beschwerde mit den Anträgen, es sei ihm der Anspruch auf Arbeitslosen taggelder ab dem 1. Januar 2019 anzuerkennen und dementsprechend die Verfü gung der Beschwerdegegnerin vom 11. Februar 2019 aufzuheben. In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. August 2019 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits lo senkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 5. August 201 9 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit. b), in der Schweiz wohnt ( lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist ( lit. e), vermittlungs fähig ist ( lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit. g). 1.2 Gemäss Ar t. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.3 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut ni cht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/ Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, es liege eine Konstellation vor, in welcher in einem kleinen Familienbetrieb immer wieder Entlassungen und Ein stellungen eigener Familienangehöriger aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt seien. Demgegenüber würden im Jahr der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen Lohnerhöhungen vorgenommen. Auch die übrigen Unterlagen seien in sich widersprüchlich, i nsbesondere weiche der angeblich erzielte Verdienst von Dokument zu Dokument ab. Der Zweck von Art. 31 Abs. 3 AVIG sei die Vermeidung von Missbräuchen. Bereits das Vorliegen des alleinigen abstrakten Risikos eines Rechtsmissbrauchs genüge für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Dass in einem kleinen Familienbetrieb wie vorliegend Arbeitsverträge ausgestellt würden, die augen scheinlich nicht den tatsächlichen Begebenheiten entsprächen, zeige deutlich auf, wie eine allfällige Arbeitslosigkeit bewusst gesteuert werden könne. Das Risiko eines Rechtsmissbrauchs sei in der vorliegenden Konstellation offensichtlich gegeben, auch wenn der Beschwerdeführer selbst weder Gesellschafter noch im Handelsregister mit Zeichnungsberechtigung eingetragen sei. Daher sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen faktischer arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Gesellschaft seines Bruders A.___ zu verneinen (S. 4 ). 2.2 Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 17. Juli 201 9 (Urk. 1) dagegen im Wesentlichen vor, die Beschwerdegegnerin sei in der Verfügung vom 11. Februar 2019 davon ausgegangen, dass auch Geschwister von Arbeitgebe rn vom Ausschlussgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG umfasst seien. Dies wider spreche klar dem Gesetz. Auch sei er nie im Handelsregister eingetragen gewesen. Zudem habe er ab 1. März 2019 ein neues Arbeitsverhältnis in einer Drittfirma angetreten. Schon damit sei aufgezeigt, dass keine Umgehungsabsicht dargetan werden könne. Im Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 habe die Beschwerde gegnerin die Leistungsablehnung gestützt auf den allgemeinen Missbrauchstat bestand nach Art. 2 Abs. 2 ZGB bestätigt. Dabei sei sie auf das Familienkonstrukt der Firma ein gegangen und habe vorgebracht, dass in der Verga ngenheit die Familienmitglieder mehrfach entlassen und danach wieder angestellt worden seien. Auch sei darauf hingewiesen worden, dass die Zahlungseingänge im Jahr 2018 auf seinem privaten Bankkonto nicht mit den Angaben auf den Lohnab rechnungen übereinstimm t en. Aus dem Zusammenzug seines Privatkontos sei jedoch ersichtlich, dass bis Mitte 2018 regelmässig Fr. 7'000.- - überwiesen wor den seien, was praktisch dem Nettolohnanspruch entspreche. Danach seien die Lohnzahlungen leicht verzögert, bzw. gestaffelt vorgenommen worden, was wohl auf die bestehende Liquiditätsproblematik der Firma zurückzuführen sei. Wie in jedem Arbeitsverhältnis habe auch im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber das Recht zu gestanden, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Er habe zudem mit der Arbeitsstelle in einer anderen Firma einer Vermutung des Missbrauchs klar Gegensteuer gegeben. Er sei immer noch bei dieser Firma beschäftigt und nichts deute darauf hin, dass er je wieder für die Firma Z.___ arbeiten werde. Er sei weder finanziell an der Z.___ beteiligt, noch habe er Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (S. 3). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2019 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat. Insbesondere zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer in der Z.___ eine (faktisch e ) Entscheidungsmacht zukam und ob die Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung rechtsmissbräuchlich ist. Wie vom Beschwerdeführer richtig vorg ebracht wurde, sind diese zwei Rechts i n stitute zu unterscheiden (E. 2.2). Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung einher gehenden faktischen Entscheidungsmacht über Entlassung und Wiedere instel lung. B eim allgemein en Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Geltend machung einer Arbeitslosenentschädigung geht es dagegen um die Frage der zweckwidrigen Rechtsausübung (vgl. SVR 1/2000 ALV Nr. 4; Regina Jäggi, Ein geschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 3 1 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 1 ff. ; Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Unter beson derer Berücksichtigung des Sozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 522-524 ; sowie die nachfolgenden E. 3.1-2 ). 3. 3.1 3.1.1 Bei der mit BGE 123 V 234 erfolgten Ausdehnung des Anwendungsbereiches von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine tele o logische Extension, also eine Erstreckung des nachweisbaren gesetzli chen Ziels der Missbrauchsvermeidung über den Wortsinn der Bestimmung hin aus (vgl. dazu Gächter, a.aO., S. 522-524; insbesondere S. 524 oben). Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnit ten und dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungs funktion des Betriebes). Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Ze it vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitneh mer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unt er den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzl ich Anspruch auf Ent schädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitneh mers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er b ei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesf alls ist der Arbeitsausfall praktisch unkontrollierbar, weil d ie Arbeitnehmer ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch nicht auf Arbeitslosenentschä digung (BGE 123 V 236 E. 7 mit Hinweisen sowie Urteil des Sozialversicherungs gericht s des Kantons Zürich AL.2001.00793 vom 27. November 2001 E. 1 a / bb ). Zur Verweigerung eines Anspruches einer Arbeitslosenentschädigung im Zusam menhang mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bedarf es in jedem Fall also eine faktische Entscheidungsmacht, mithin ein e arbeitge berähnliche Stellung. 3.1.2 Die Frage, ob A rbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieb li chen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies gilt etwa für die Gesellschafter einer GmbH (Urteil des Bundesgerichts 8C_621/2018 vom 20. März 2019 E. 4 mit Hinweisen ). 3.1.3 Der Beschwerdeführer war nie Gesellschafter der als GmbH ausgestalteten Z.___, weshalb eine massgebliche Entscheidbefugnis aus dem Gesetz von vornherein wegfällt. Aus den Unterlagen ergibt sich auch kein Hinweis auf eine finanzielle Beteiligung ( vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ; Publika tion im Schweizerischen Handelsblatt [SHAB] Nr. 53 vom 17. März 2008, Tages register-Nr. …, und Nr. 214 vom 5. November 2013, Tagesregister-Nr. … ; vgl. auch Urk. 7/9-34 sowie Urk. 6/1-184 und Urk. 7 /1-184, ins - beson dere Urk. 7/82-109 [ Buchhaltungsunterlagen der Z.___ 2016 ] und Urk. 7/162-180 [Steuererklärung des Beschwerdeführers 2017] ). Ebenso wenig ergeben sich aus den vorliegenden Akten über die Z.___ Hinweise auf eine faktische Einflussnahme aufgrund der internen betrieblichen Struk tur. In den vorhandenen Akten der Z.___ wird auf den Beschwerdeführer immer nur als einfacher Arbeitnehmer Bezug genommen. So wurde er laut den Arbeitsver trägen jeweils als Bodenisoleur und FBH-Monteur, Heizungsmonteur und Mon tageangestellter angestellt (vgl. Urk. 6/8, Urk. 6/146, Urk. 7/ 155 ). Ebenso lauten auch die Tätigkeitsbeschreibungen in den Arbeitgeberbescheinigungen (vgl. Urk. 6/179, Urk. 7/127 ). Hinweise auf spezielle Befugnisse fehlen, sowohl in den Arbeitsverträgen als auch in den Arbeitgeberbescheinigungen. Der Beschwerde führer ist und war auch nie im Handelsregister mit einer Zeichnungsberechtigung au fgeführt (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ). Auch den vorhandenen Buch h altungsunterlagen der Z.___ lässt sich nichts betreffend eine Entscheidungsbefugnis entnehmen oder nur vermuten (vgl. Urk. 7/82-110). Ebenso wenig finden sich dafür Hinweise aus den Kontrollgesprächen mit den entsprechenden RAV-Mitarbeitern in der Zeit der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 (Urk. 7/36-42 S. 4-7) oder der Arbeitslosigkeit ab dem 1. Januar 2019 (Urk. 7/ 36-42 S. 1-3 ). So deute t die vom Beschwerdeführer anlässlich eines Kontrollgesprä ches vom 1. April 2015 während der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 gemachte Aus sage, eventuell könne er ab nächster Woche wieder bei seinem Bruder arbeiten, darauf hin, dass er keinen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidung über s eine Einstellung gehabt hatte, so ndern diese allein bei seinem Bruder lag ( vgl. Urk. 7/36-42 S. 3). Allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits einmal von der Z.___ entlassen und wieder eingestellt worden war und in der Zwischenzeit Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog en hatte sowie der Tatsache, dass es sich bei dem einzigen Gesellschaft er und Geschäftsführer der Z.___ um den Bruder des Beschwerdeführers handelt, auf eine arbeitgeberähnliche Stellung zu schliessen, geht zu weit, soweit – wie soeben aufgezeigt – keine Hinweise auf eine faktische Entscheidungsmacht bestehen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C146/06 vom 2 8. November 2006 E. 2.2). Das Bundesgericht hat denn auch klargestellt, dass in Bezug auf Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung nach dem eindeutigen Wort laut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur Ehegattinnen und Ehegatten einge schlossen sind und hat die Anwendbarkeit auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung wiederholt verneint ( vgl. Urteil des Sozialversiche rungsgerichts AL.2011.00308 vom 3 0. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen ). G emäss der AVIG-Praxis über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) besteht bei in einem Familienbetrieb mitarbeitenden Familien mitgliedern kein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, wenn diesen ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nachgewiesen wer den kann (AVIG-Praxis ALE B18a). Dies ist, wie gezeigt, vorliegend gerade nicht der Fall. 3.1. 4 Nach dem Gesagten kann beim Beschwerdeführer nicht von einer faktischen Ent scheidungsmacht respektive einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Z.___ ausgegangen werden. Mithin hatte er zu keinem Zeitpunkt einen entscheidenden Einfluss über seine eigene Entlassung respektive über eine allfällige Wiederein stellung. Unter Vorbehalt eines allfälligen Rechtsmissbrauches hat der Beschwer deführer somit mit Wirkung ab 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 3.2 3.2.1 Betreffend die Geltendmachung einer Arbeitslosenentschädigung ist ein Verhal ten rechtsmissbräuchlich und verdient keine n Rechtsschutz, wenn vom Rechtsin stitut der Arbeitslosenversicherung in zweckwidriger Weise Gebrauch gemacht werden soll, um Interessen zu befriedigen, die nicht Schutzobjekt dieses Institutes sind. Das vormalige Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilte in einem Ent scheid vom 20. November 1990 die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses auf den Tag des militärischen Wiederholungskurses und die Neubegründung desselben auf dessen Ende, einzig zum Zweck, die Lohnkosten während dem Militärdienst vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung zu überwälzen, als rechtsmiss bräuchlich ( ARV 1990 Nr. 19 E. 2 b ). Als zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich – da aber auch zudem im Zusammenhang mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung – bezeichnete das Bundesgericht zudem den Fall, wo keine eigentliche Entlassung des B etroffenen geplant war, sondern die Arbeitslosenversicherung der Firma über die bestehenden finanziellen Schwierigkeiten hinweghelfen sollte, nachdem die Auftragslage kurzfristig zusammengebrochen war. Es stellte dazu fest, dass die Arbeitslosenentschädigung nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden dürfe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4. 6.1 ). 3.3.2 Die Beschwerdegegnerin führte zur Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeits losenentschädigung betreffend den Rechtsmissbrauch an, dass aufgrund der gegebenen Umstände (kleiner Familienbetrieb mit wiederkehrenden Entlassungen und Einstellungen aus wirtschaftlichen Gründen, widersprüchliche Lohnangaben) ein Risiko eines Rechtsmissbrauchs offensichtlich gegeben sei (E. 2.1). Eine tat sächliche Verwirklichung eines Rechtsmissbrauches wird dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgehalten. Dazu ist zu bemerken, dass im Gegensatz zur Figur der arbeitgeberähnlichen Stellung (analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), wo ein abstraktes Missbrauchsrisiko durch die faktische Entscheidungs macht ausreicht, um einen Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung zu ver neinen (vgl. Urteil des Bun desgerichts 8 C_529/2016 vom 26. Oktober 20 16 E. 5.2), das Vorliegen eines allgemeinen Rechtmissbrauches (E. 1.3) aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen ist (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 3). Nicht g eschützt wird dabei nur der offenbare Missbrau ch eines Rechts (BGE 131 V 97 E. 4.3.4). Der reine Umstand eines Missbrauchsrisikos reicht nicht aus. Auch wenn in solchen Konstellationen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durchaus angezeigt sein kann, bestehen vorliegend zu wenig Indizien für einen derartigen Schluss. Es besteht keine Gefahr, dass die Arbeitslosenentschädigung zur Absi cherung des unternehmerischen Risikos der Z.___ verwendet werden dürf t e, indem auf die Entlassung eine baldige Wiedereinstel lung des Beschwerdeführers folg en könnte, hat der Beschwerdeführer doch bereits nach kurzzeitiger Arbeits losigkeit am 25. Januar 2019 bei der B.___ AG einen unbefristeten Arbeits vertrag unterschrieben (Urk. 7/44-46). In den Akten sind unterschiedliche Anga ben zur Höhe des Lohnes des Beschwerdeführers zu finden. Dies kann sich grund sätzlich zu seinen Ungunsten auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom 6. März 2007 E. 3.4), führt aber ebenfalls nicht zur Annahme einer rechts missbräuchlichen Geltendmachung von Arbeitslosenent - schädigung. Ob 2014/ 2015 - als der Beschwerdeführer vor und nach Arbeitslosigkeit sowie zwischenzeitlich im Zwischenverdienst bei der Z.___ angestellt gewesen war (vgl. Urk. 6/1- 184 ) - zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich ein Anspruch auf Arbeits losentschädigung geltend gemacht worden war, ist nicht Gegenstand des vorlie genden Verfahrens und braucht daher auch nicht beantwortet zu werden. 3. 4 Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer als eine nicht unter Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fallende Person mangels Gesetzesumgehung und mangels Rechtsmiss brauches (E. 3. 2- 3 ) seit dem 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. 4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegner in zur Bezahlung einer Prozessent schädigung an den durch eine Rechtsschutzversicherung vertretenen und obsie genden Beschwerdeführer zu verpflichten. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1‘000.-- festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 21. Juni 2019 auf gehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 20 19 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - AXA-ARAG Rechtsschutz AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubMüller

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2019.00179 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Müller Urteil vom 6. November 2019

AL.2019.00179

AL.2019.00179

AL.2019.00179 III. Kammer

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Müller

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Müller

Urteil vom 6. November 2019

Urteil vom 6. November 2019 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG

vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG Rechtsdienst, Y.___

Rechtsdienst, Y.___ Pionierstrasse 9, Postfach 2577, 8401 Winterthur

Pionierstrasse 9, Postfach 2577, 8401 Winterthur gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. Der 1985 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Juli 2015 bis 31. Dezember 2018 bei der Z.___ GmbH ( Z.___ ) - bei welcher sei n A.___ als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich [ Unternehmensnummer: … ]) - als Isoleur angestellt (Urk. 7 / 127-128 ). Ihm wurde das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2018 gekündigt (Urk. 7 / 154). Zuvor war er bereits vom 1. April 2009 bis zum 31. Dezember 2013 bei derselben Firma (Urk. 6/179-180) angestellt gewesen und hatte danach vom 1. Januar 2014 bis 30. Juni 2015 Taggelder der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosen kasse) bezogen (vgl. Urk. 2 S. 3 Mitte, Urk. 7/157 ), nachdem ihm aus wirtschaft lichen Gründen gekündigt worden war (Urk. 6/181). Am 16. November 2018 mel dete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 / 159 ) und beantragte ab 1. Januar 201 9 die Ausrichtung von Arbeitsl osenentschädigung (Urk. 7 /1 48-151 S. 1). Am 25. Januar 2019 (Urk. 7/44-46) unterschrieb der Versichert e einen Arbeitsvertrag bei der B.___ AG als Facharbeiter Schlauchtechnik mit Beginn des Anstellungsverhältnisses am 1. März 201 9. Nach Abklärungen zu seinem Arbeitsverhältnis bei der Z.___ verneinte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Februar 2019 (Urk. 7 / 80-81 ) einen Anspruch auf Arbeitslosentschädi gung für die Zeit ab dem 1. Januar 201 9. Die dagegen erhobene n Einsprache n ( Urk. 7/56-57 und Urk. 7/72-73 ) wurde n mit Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) abgewiesen.

1. Der 1985 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Juli 2015 bis 31. Dezember 2018 bei der Z.___ GmbH ( Z.___ ) bei welcher sei n A.___ als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich [ Unternehmensnummer: … ]) als Isoleur angestellt (Urk. 7 127-128 ). Ihm wurde das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2018 gekündigt (Urk. 7 154). Zuvor war er bereits vom 1. April 2009 bis zum 31. Dezember 2013 bei derselben Firma (Urk. 6/179-180) angestellt gewesen und hatte danach vom 1. Januar 2014 bis 30. Juni 2015 Taggelder der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosen kasse) bezogen (vgl. Urk. 2 S. 3 Mitte, Urk. 7/157 ), nachdem ihm aus wirtschaft lichen Gründen gekündigt worden war (Urk. 6/181). Am 16. November 2018 mel dete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7 159 ) und beantragte ab 1. Januar 201 9 die Ausrichtung von Arbeitsl osenentschädigung (Urk. 7 /1 48-151 S. 1). Am 25. Januar 2019 (Urk. 7/44-46) unterschrieb der Versichert e einen Arbeitsvertrag bei der B.___ AG als Facharbeiter Schlauchtechnik mit Beginn des Anstellungsverhältnisses am 1. März 201 9. Nach Abklärungen zu seinem Arbeitsverhältnis bei der Z.___ verneinte die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 11. Februar 2019 (Urk. 7 80-81 ) einen Anspruch auf Arbeitslosentschädi gung für die Zeit ab dem 1. Januar 201 9. Die dagegen erhobene n Einsprache n ( Urk. 7/56-57 und Urk. 7/72-73 ) wurde n mit Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) abgewiesen. 2. Gegen den Entscheid vom 21. Juni 201 9 erhob der Versicherte am 17. Juli 2019 (Urk. 1) Beschwerde mit den Anträgen, es sei ihm der Anspruch auf Arbeitslosen taggelder ab dem 1. Januar 2019 anzuerkennen und dementsprechend die Verfü gung der Beschwerdegegnerin vom 11. Februar 2019 aufzuheben.

2. Gegen den Entscheid vom 21. Juni 201 9 erhob der Versicherte am 17. Juli 2019 (Urk. 1) Beschwerde mit den Anträgen, es sei ihm der Anspruch auf Arbeitslosen taggelder ab dem 1. Januar 2019 anzuerkennen und dementsprechend die Verfü gung der Beschwerdegegnerin vom 11. Februar 2019 aufzuheben. In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. August 2019 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits lo senkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 5. August 201 9 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9 ).

In ihrer Beschwerdeantwort vom 2. August 2019 (Urk. 5) ersuchte die Arbeits lo senkasse um Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer am 5. August 201 9 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit. b), in der Schweiz wohnt ( lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist ( lit. e), vermittlungs fähig ist ( lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit. g).

1.1 Der Versicherte hat gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatori sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er, ganz oder teilweise arbeitslos ist ( lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat ( lit. b), in der Schweiz wohnt ( lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht ( lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist ( lit. e), vermittlungs fähig ist ( lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt ( lit. g). 1.2 Gemäss Ar t. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ).

1.2 Gemäss Ar t. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obers ten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/ bb ). 1.3 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut ni cht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/ Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82).

1.3 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB]). Art. 2 ZGB ist eine Grundschutz norm, welche der Durchsetzung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dient. Ihre Geltung erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts. Das Gericht soll nicht gehalten sein, einem Ergebnis der for malen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen, das in offensichtlichem Widerspruch zu elementaren ethischen Anforderungen steht (BGE 131 V 97 E. 4.3). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinsti tut ni cht schützen will (vgl. Häfelin /Müller/ Uhlmann, Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2019, Rz 722 mit Hinweis auf BGE 137 I 247 und BGE 137 V 82). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, es liege eine Konstellation vor, in welcher in einem kleinen Familienbetrieb immer wieder Entlassungen und Ein stellungen eigener Familienangehöriger aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt seien. Demgegenüber würden im Jahr der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen Lohnerhöhungen vorgenommen. Auch die übrigen Unterlagen seien in sich widersprüchlich, i nsbesondere weiche der angeblich erzielte Verdienst von Dokument zu Dokument ab. Der Zweck von Art. 31 Abs. 3 AVIG sei die Vermeidung von Missbräuchen. Bereits das Vorliegen des alleinigen abstrakten Risikos eines Rechtsmissbrauchs genüge für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Dass in einem kleinen Familienbetrieb wie vorliegend Arbeitsverträge ausgestellt würden, die augen scheinlich nicht den tatsächlichen Begebenheiten entsprächen, zeige deutlich auf, wie eine allfällige Arbeitslosigkeit bewusst gesteuert werden könne. Das Risiko eines Rechtsmissbrauchs sei in der vorliegenden Konstellation offensichtlich gegeben, auch wenn der Beschwerdeführer selbst weder Gesellschafter noch im Handelsregister mit Zeichnungsberechtigung eingetragen sei. Daher sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen faktischer arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Gesellschaft seines Bruders A.___ zu verneinen (S. 4 ).

2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, es liege eine Konstellation vor, in welcher in einem kleinen Familienbetrieb immer wieder Entlassungen und Ein stellungen eigener Familienangehöriger aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt seien. Demgegenüber würden im Jahr der Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wirtschaftlichen Gründen Lohnerhöhungen vorgenommen. Auch die übrigen Unterlagen seien in sich widersprüchlich, i nsbesondere weiche der angeblich erzielte Verdienst von Dokument zu Dokument ab. Der Zweck von Art. 31 Abs. 3 AVIG sei die Vermeidung von Missbräuchen. Bereits das Vorliegen des alleinigen abstrakten Risikos eines Rechtsmissbrauchs genüge für den Ausschluss von der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung. Dass in einem kleinen Familienbetrieb wie vorliegend Arbeitsverträge ausgestellt würden, die augen scheinlich nicht den tatsächlichen Begebenheiten entsprächen, zeige deutlich auf, wie eine allfällige Arbeitslosigkeit bewusst gesteuert werden könne. Das Risiko eines Rechtsmissbrauchs sei in der vorliegenden Konstellation offensichtlich gegeben, auch wenn der Beschwerdeführer selbst weder Gesellschafter noch im Handelsregister mit Zeichnungsberechtigung eingetragen sei. Daher sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen faktischer arbeitgeberähnlicher Stellung bei der Gesellschaft seines Bruders A.___ zu verneinen (S. 4 ). 2.2 Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 17. Juli 201 9 (Urk. 1) dagegen im Wesentlichen vor, die Beschwerdegegnerin sei in der Verfügung vom 11. Februar 2019 davon ausgegangen, dass auch Geschwister von Arbeitgebe rn vom Ausschlussgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG umfasst seien. Dies wider spreche klar dem Gesetz. Auch sei er nie im Handelsregister eingetragen gewesen. Zudem habe er ab 1. März 2019 ein neues Arbeitsverhältnis in einer Drittfirma angetreten. Schon damit sei aufgezeigt, dass keine Umgehungsabsicht dargetan werden könne. Im Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 habe die Beschwerde gegnerin die Leistungsablehnung gestützt auf den allgemeinen Missbrauchstat bestand nach Art. 2 Abs. 2 ZGB bestätigt. Dabei sei sie auf das Familienkonstrukt der Firma ein gegangen und habe vorgebracht, dass in der Verga ngenheit die Familienmitglieder mehrfach entlassen und danach wieder angestellt worden seien. Auch sei darauf hingewiesen worden, dass die Zahlungseingänge im Jahr 2018 auf seinem privaten Bankkonto nicht mit den Angaben auf den Lohnab rechnungen übereinstimm t en. Aus dem Zusammenzug seines Privatkontos sei jedoch ersichtlich, dass bis Mitte 2018 regelmässig Fr. 7'000.- - überwiesen wor den seien, was praktisch dem Nettolohnanspruch entspreche. Danach seien die Lohnzahlungen leicht verzögert, bzw. gestaffelt vorgenommen worden, was wohl auf die bestehende Liquiditätsproblematik der Firma zurückzuführen sei. Wie in jedem Arbeitsverhältnis habe auch im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber das Recht zu gestanden, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Er habe zudem mit der Arbeitsstelle in einer anderen Firma einer Vermutung des Missbrauchs klar Gegensteuer gegeben. Er sei immer noch bei dieser Firma beschäftigt und nichts deute darauf hin, dass er je wieder für die Firma Z.___ arbeiten werde. Er sei weder finanziell an der Z.___ beteiligt, noch habe er Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (S. 3).

2.2 Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom 17. Juli 201 9 (Urk. 1) dagegen im Wesentlichen vor, die Beschwerdegegnerin sei in der Verfügung vom 11. Februar 2019 davon ausgegangen, dass auch Geschwister von Arbeitgebe rn vom Ausschlussgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG umfasst seien. Dies wider spreche klar dem Gesetz. Auch sei er nie im Handelsregister eingetragen gewesen. Zudem habe er ab 1. März 2019 ein neues Arbeitsverhältnis in einer Drittfirma angetreten. Schon damit sei aufgezeigt, dass keine Umgehungsabsicht dargetan werden könne. Im Einspracheentscheid vom 21. Juni 2019 habe die Beschwerde gegnerin die Leistungsablehnung gestützt auf den allgemeinen Missbrauchstat bestand nach Art. 2 Abs. 2 ZGB bestätigt. Dabei sei sie auf das Familienkonstrukt der Firma ein gegangen und habe vorgebracht, dass in der Verga ngenheit die Familienmitglieder mehrfach entlassen und danach wieder angestellt worden seien. Auch sei darauf hingewiesen worden, dass die Zahlungseingänge im Jahr 2018 auf seinem privaten Bankkonto nicht mit den Angaben auf den Lohnab rechnungen übereinstimm t en. Aus dem Zusammenzug seines Privatkontos sei jedoch ersichtlich, dass bis Mitte 2018 regelmässig Fr. 7'000.- überwiesen wor den seien, was praktisch dem Nettolohnanspruch entspreche. Danach seien die Lohnzahlungen leicht verzögert, bzw. gestaffelt vorgenommen worden, was wohl auf die bestehende Liquiditätsproblematik der Firma zurückzuführen sei. Wie in jedem Arbeitsverhältnis habe auch im vorliegenden Fall dem Arbeitgeber das Recht zu gestanden, eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Er habe zudem mit der Arbeitsstelle in einer anderen Firma einer Vermutung des Missbrauchs klar Gegensteuer gegeben. Er sei immer noch bei dieser Firma beschäftigt und nichts deute darauf hin, dass er je wieder für die Firma Z.___ arbeiten werde. Er sei weder finanziell an der Z.___ beteiligt, noch habe er Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (S. 3). 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2019 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat. Insbesondere zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer in der Z.___ eine (faktisch e ) Entscheidungsmacht zukam und ob die Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung rechtsmissbräuchlich ist.

2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1. Januar 2019 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat. Insbesondere zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer in der Z.___ eine (faktisch e ) Entscheidungsmacht zukam und ob die Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung rechtsmissbräuchlich ist. Wie vom Beschwerdeführer richtig vorg ebracht wurde, sind diese zwei Rechts i n stitute zu unterscheiden (E. 2.2). Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung einher gehenden faktischen Entscheidungsmacht über Entlassung und Wiedere instel lung. B eim allgemein en Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Geltend machung einer Arbeitslosenentschädigung geht es dagegen um die Frage der zweckwidrigen Rechtsausübung (vgl. SVR 1/2000 ALV Nr. 4; Regina Jäggi, Ein geschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 3 1 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 1 ff. ; Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Unter beson derer Berücksichtigung des Sozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 522-524 ; sowie die nachfolgenden E. 3.1-2 ).

Wie vom Beschwerdeführer richtig vorg ebracht wurde, sind diese zwei Rechts i n stitute zu unterscheiden (E. 2.2). Hinsichtlich Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG liegt der Fokus auf der Überprüfung einer mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung einher gehenden faktischen Entscheidungsmacht über Entlassung und Wiedere instel lung. B eim allgemein en Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Geltend machung einer Arbeitslosenentschädigung geht es dagegen um die Frage der zweckwidrigen Rechtsausübung (vgl. SVR 1/2000 ALV Nr. 4; Regina Jäggi, Ein geschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 3 1 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 1 ff. ; Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Unter beson derer Berücksichtigung des Sozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 522-524 ; sowie die nachfolgenden E. 3.1-2 ). 3.

3. 3.1

3.1 3.1.1 Bei der mit BGE 123 V 234 erfolgten Ausdehnung des Anwendungsbereiches von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine tele o logische Extension, also eine Erstreckung des nachweisbaren gesetzli chen Ziels der Missbrauchsvermeidung über den Wortsinn der Bestimmung hin aus (vgl. dazu Gächter, a.aO., S. 522-524; insbesondere S. 524 oben).

3.1.1 Bei der mit BGE 123 V 234 erfolgten Ausdehnung des Anwendungsbereiches von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Arbeitslosenentschädigung handelt es sich um eine tele o logische Extension, also eine Erstreckung des nachweisbaren gesetzli chen Ziels der Missbrauchsvermeidung über den Wortsinn der Bestimmung hin aus (vgl. dazu Gächter, a.aO., S. 522-524; insbesondere S. 524 oben). Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnit ten und dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungs funktion des Betriebes). Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Ze it vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitneh mer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unt er den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzl ich Anspruch auf Ent schädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitneh mers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er b ei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesf alls ist der Arbeitsausfall praktisch unkontrollierbar, weil d ie Arbeitnehmer ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch nicht auf Arbeitslosenentschä digung (BGE 123 V 236 E. 7 mit Hinweisen sowie Urteil des Sozialversicherungs gericht s des Kantons Zürich AL.2001.00793 vom 27. November 2001 E. 1 a / bb ). Zur Verweigerung eines Anspruches einer Arbeitslosenentschädigung im Zusam menhang mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bedarf es in jedem Fall also eine faktische Entscheidungsmacht, mithin ein e arbeitge berähnliche Stellung.

Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnit ten und dient der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheini gungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungs funktion des Betriebes). Nun kann Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Ze it vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitneh mer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unt er den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzl ich Anspruch auf Ent schädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitneh mers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er b ei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesf alls ist der Arbeitsausfall praktisch unkontrollierbar, weil d ie Arbeitnehmer ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Unter solchen Umständen besteht nicht nur kein Anspruch auf Kurzarbeits-, sondern auch nicht auf Arbeitslosenentschä digung (BGE 123 V 236 E. 7 mit Hinweisen sowie Urteil des Sozialversicherungs gericht s des Kantons Zürich AL.2001.00793 vom 27. November 2001 E. 1 a bb ). Zur Verweigerung eines Anspruches einer Arbeitslosenentschädigung im Zusam menhang mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bedarf es in jedem Fall also eine faktische Entscheidungsmacht, mithin ein e arbeitge berähnliche Stellung. 3.1.2 Die Frage, ob A rbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieb li chen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies gilt etwa für die Gesellschafter einer GmbH (Urteil des Bundesgerichts 8C_621/2018 vom 20. März 2019 E. 4 mit Hinweisen ).

3.1.2 Die Frage, ob A rbeitnehmende einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der internen betrieb li chen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Dies gilt etwa für die Gesellschafter einer GmbH (Urteil des Bundesgerichts 8C_621/2018 vom 20. März 2019 E. 4 mit Hinweisen ). 3.1.3 Der Beschwerdeführer war nie Gesellschafter der als GmbH ausgestalteten Z.___, weshalb eine massgebliche Entscheidbefugnis aus dem Gesetz von vornherein wegfällt. Aus den Unterlagen ergibt sich auch kein Hinweis auf eine finanzielle Beteiligung ( vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ; Publika tion im Schweizerischen Handelsblatt [SHAB] Nr. 53 vom 17. März 2008, Tages register-Nr. …, und Nr. 214 vom 5. November 2013, Tagesregister-Nr. … ; vgl. auch Urk. 7/9-34 sowie Urk. 6/1-184 und Urk. 7 /1-184, ins - beson dere Urk. 7/82-109 [ Buchhaltungsunterlagen der Z.___ 2016 ] und Urk. 7/162-180 [Steuererklärung des Beschwerdeführers 2017] ).

3.1.3 Der Beschwerdeführer war nie Gesellschafter der als GmbH ausgestalteten Z.___, weshalb eine massgebliche Entscheidbefugnis aus dem Gesetz von vornherein wegfällt. Aus den Unterlagen ergibt sich auch kein Hinweis auf eine finanzielle Beteiligung ( vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ; Publika tion im Schweizerischen Handelsblatt [SHAB] Nr. 53 vom 17. März 2008, Tages register-Nr. …, und Nr. 214 vom 5. November 2013, Tagesregister-Nr. … ; vgl. auch Urk. 7/9-34 sowie Urk. 6/1-184 und Urk. 7 /1-184, ins beson dere Urk. 7/82-109 [ Buchhaltungsunterlagen der Z.___ 2016 ] und Urk. 7/162-180 [Steuererklärung des Beschwerdeführers 2017] ). Ebenso wenig ergeben sich aus den vorliegenden Akten über die Z.___ Hinweise auf eine faktische Einflussnahme aufgrund der internen betrieblichen Struk tur. In den vorhandenen Akten der Z.___ wird auf den Beschwerdeführer immer nur als einfacher Arbeitnehmer Bezug genommen. So wurde er laut den Arbeitsver trägen jeweils als Bodenisoleur und FBH-Monteur, Heizungsmonteur und Mon tageangestellter angestellt (vgl. Urk. 6/8, Urk. 6/146, Urk. 7/ 155 ). Ebenso lauten auch die Tätigkeitsbeschreibungen in den Arbeitgeberbescheinigungen (vgl. Urk. 6/179, Urk. 7/127 ). Hinweise auf spezielle Befugnisse fehlen, sowohl in den Arbeitsverträgen als auch in den Arbeitgeberbescheinigungen. Der Beschwerde führer ist und war auch nie im Handelsregister mit einer Zeichnungsberechtigung au fgeführt (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ). Auch den vorhandenen Buch h altungsunterlagen der Z.___ lässt sich nichts betreffend eine Entscheidungsbefugnis entnehmen oder nur vermuten (vgl. Urk. 7/82-110). Ebenso wenig finden sich dafür Hinweise aus den Kontrollgesprächen mit den entsprechenden RAV-Mitarbeitern in der Zeit der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 (Urk. 7/36-42 S. 4-7) oder der Arbeitslosigkeit ab dem 1. Januar 2019 (Urk. 7/ 36-42 S. 1-3 ). So deute t die vom Beschwerdeführer anlässlich eines Kontrollgesprä ches vom 1. April 2015 während der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 gemachte Aus sage, eventuell könne er ab nächster Woche wieder bei seinem Bruder arbeiten, darauf hin, dass er keinen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidung über s eine Einstellung gehabt hatte, so ndern diese allein bei seinem Bruder lag ( vgl. Urk. 7/36-42 S. 3).

Ebenso wenig ergeben sich aus den vorliegenden Akten über die Z.___ Hinweise auf eine faktische Einflussnahme aufgrund der internen betrieblichen Struk tur. In den vorhandenen Akten der Z.___ wird auf den Beschwerdeführer immer nur als einfacher Arbeitnehmer Bezug genommen. So wurde er laut den Arbeitsver trägen jeweils als Bodenisoleur und FBH-Monteur, Heizungsmonteur und Mon tageangestellter angestellt (vgl. Urk. 6/8, Urk. 6/146, Urk. 7/ 155 ). Ebenso lauten auch die Tätigkeitsbeschreibungen in den Arbeitgeberbescheinigungen (vgl. Urk. 6/179, Urk. 7/127 ). Hinweise auf spezielle Befugnisse fehlen, sowohl in den Arbeitsverträgen als auch in den Arbeitgeberbescheinigungen. Der Beschwerde führer ist und war auch nie im Handelsregister mit einer Zeichnungsberechtigung au fgeführt (vgl. Handelsregistere intrag der Z.___ GmbH ). Auch den vorhandenen Buch h altungsunterlagen der Z.___ lässt sich nichts betreffend eine Entscheidungsbefugnis entnehmen oder nur vermuten (vgl. Urk. 7/82-110). Ebenso wenig finden sich dafür Hinweise aus den Kontrollgesprächen mit den entsprechenden RAV-Mitarbeitern in der Zeit der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 (Urk. 7/36-42 S. 4-7) oder der Arbeitslosigkeit ab dem 1. Januar 2019 (Urk. 7/ 36-42 S. 1-3 ). So deute t die vom Beschwerdeführer anlässlich eines Kontrollgesprä ches vom 1. April 2015 während der Arbeitslosigkeit 2014/ 2015 gemachte Aus sage, eventuell könne er ab nächster Woche wieder bei seinem Bruder arbeiten, darauf hin, dass er keinen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidung über s eine Einstellung gehabt hatte, so ndern diese allein bei seinem Bruder lag ( vgl. Urk. 7/36-42 S. 3). Allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits einmal von der Z.___ entlassen und wieder eingestellt worden war und in der Zwischenzeit Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog en hatte sowie der Tatsache, dass es sich bei dem einzigen Gesellschaft er und Geschäftsführer der Z.___ um den Bruder des Beschwerdeführers handelt, auf eine arbeitgeberähnliche Stellung zu schliessen, geht zu weit, soweit – wie soeben aufgezeigt – keine Hinweise auf eine faktische Entscheidungsmacht bestehen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C146/06 vom 2 8. November 2006 E. 2.2). Das Bundesgericht hat denn auch klargestellt, dass in Bezug auf Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung nach dem eindeutigen Wort laut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur Ehegattinnen und Ehegatten einge schlossen sind und hat die Anwendbarkeit auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung wiederholt verneint ( vgl. Urteil des Sozialversiche rungsgerichts AL.2011.00308 vom 3 0. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen ). G emäss der AVIG-Praxis über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) besteht bei in einem Familienbetrieb mitarbeitenden Familien mitgliedern kein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, wenn diesen ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nachgewiesen wer den kann (AVIG-Praxis ALE B18a). Dies ist, wie gezeigt, vorliegend gerade nicht der Fall.

Allein aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer bereits einmal von der Z.___ entlassen und wieder eingestellt worden war und in der Zwischenzeit Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog en hatte sowie der Tatsache, dass es sich bei dem einzigen Gesellschaft er und Geschäftsführer der Z.___ um den Bruder des Beschwerdeführers handelt, auf eine arbeitgeberähnliche Stellung zu schliessen, geht zu weit, soweit – wie soeben aufgezeigt – keine Hinweise auf eine faktische Entscheidungsmacht bestehen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C146/06 vom 2 8. November 2006 E. 2.2). Das Bundesgericht hat denn auch klargestellt, dass in Bezug auf Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung nach dem eindeutigen Wort laut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur Ehegattinnen und Ehegatten einge schlossen sind und hat die Anwendbarkeit auf Verwandte von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung wiederholt verneint ( vgl. Urteil des Sozialversiche rungsgerichts AL.2011.00308 vom 3 0. Juli 2012 E. 3.1 mit Hinweisen ). G emäss der AVIG-Praxis über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) besteht bei in einem Familienbetrieb mitarbeitenden Familien mitgliedern kein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, wenn diesen ein massgebender Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nachgewiesen wer den kann (AVIG-Praxis ALE B18a). Dies ist, wie gezeigt, vorliegend gerade nicht der Fall. 3.1. 4 Nach dem Gesagten kann beim Beschwerdeführer nicht von einer faktischen Ent scheidungsmacht respektive einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Z.___ ausgegangen werden. Mithin hatte er zu keinem Zeitpunkt einen entscheidenden Einfluss über seine eigene Entlassung respektive über eine allfällige Wiederein stellung. Unter Vorbehalt eines allfälligen Rechtsmissbrauches hat der Beschwer deführer somit mit Wirkung ab 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

3.1. 4 Nach dem Gesagten kann beim Beschwerdeführer nicht von einer faktischen Ent scheidungsmacht respektive einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Z.___ ausgegangen werden. Mithin hatte er zu keinem Zeitpunkt einen entscheidenden Einfluss über seine eigene Entlassung respektive über eine allfällige Wiederein stellung. Unter Vorbehalt eines allfälligen Rechtsmissbrauches hat der Beschwer deführer somit mit Wirkung ab 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenent schädigung, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. 3.2

3.2 3.2.1 Betreffend die Geltendmachung einer Arbeitslosenentschädigung ist ein Verhal ten rechtsmissbräuchlich und verdient keine n Rechtsschutz, wenn vom Rechtsin stitut der Arbeitslosenversicherung in zweckwidriger Weise Gebrauch gemacht werden soll, um Interessen zu befriedigen, die nicht Schutzobjekt dieses Institutes sind. Das vormalige Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilte in einem Ent scheid vom 20. November 1990 die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses auf den Tag des militärischen Wiederholungskurses und die Neubegründung desselben auf dessen Ende, einzig zum Zweck, die Lohnkosten während dem Militärdienst vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung zu überwälzen, als rechtsmiss bräuchlich ( ARV 1990 Nr. 19 E. 2 b ). Als zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich – da aber auch zudem im Zusammenhang mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung – bezeichnete das Bundesgericht zudem den Fall, wo keine eigentliche Entlassung des B etroffenen geplant war, sondern die Arbeitslosenversicherung der Firma über die bestehenden finanziellen Schwierigkeiten hinweghelfen sollte, nachdem die Auftragslage kurzfristig zusammengebrochen war. Es stellte dazu fest, dass die Arbeitslosenentschädigung nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden dürfe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4. 6.1 ).

3.2.1 Betreffend die Geltendmachung einer Arbeitslosenentschädigung ist ein Verhal ten rechtsmissbräuchlich und verdient keine n Rechtsschutz, wenn vom Rechtsin stitut der Arbeitslosenversicherung in zweckwidriger Weise Gebrauch gemacht werden soll, um Interessen zu befriedigen, die nicht Schutzobjekt dieses Institutes sind. Das vormalige Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilte in einem Ent scheid vom 20. November 1990 die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses auf den Tag des militärischen Wiederholungskurses und die Neubegründung desselben auf dessen Ende, einzig zum Zweck, die Lohnkosten während dem Militärdienst vom Arbeitgeber auf die Arbeitslosenversicherung zu überwälzen, als rechtsmiss bräuchlich ( ARV 1990 Nr. 19 E. 2 b ). Als zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich – da aber auch zudem im Zusammenhang mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung – bezeichnete das Bundesgericht zudem den Fall, wo keine eigentliche Entlassung des B etroffenen geplant war, sondern die Arbeitslosenversicherung der Firma über die bestehenden finanziellen Schwierigkeiten hinweghelfen sollte, nachdem die Auftragslage kurzfristig zusammengebrochen war. Es stellte dazu fest, dass die Arbeitslosenentschädigung nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden dürfe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_191/2014 vom 4. Juni 2014 E. 4. 6.1 ). 3.3.2 Die Beschwerdegegnerin führte zur Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeits losenentschädigung betreffend den Rechtsmissbrauch an, dass aufgrund der gegebenen Umstände (kleiner Familienbetrieb mit wiederkehrenden Entlassungen und Einstellungen aus wirtschaftlichen Gründen, widersprüchliche Lohnangaben) ein Risiko eines Rechtsmissbrauchs offensichtlich gegeben sei (E. 2.1). Eine tat sächliche Verwirklichung eines Rechtsmissbrauches wird dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgehalten. Dazu ist zu bemerken, dass im Gegensatz zur Figur der arbeitgeberähnlichen Stellung (analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), wo ein abstraktes Missbrauchsrisiko durch die faktische Entscheidungs macht ausreicht, um einen Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung zu ver neinen (vgl. Urteil des Bun desgerichts 8 C_529/2016 vom 26. Oktober 20 16 E. 5.2), das Vorliegen eines allgemeinen Rechtmissbrauches (E. 1.3) aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen ist (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 3). Nicht g eschützt wird dabei nur der offenbare Missbrau ch eines Rechts (BGE 131 V 97 E. 4.3.4). Der reine Umstand eines Missbrauchsrisikos reicht nicht aus.

3.3.2 Die Beschwerdegegnerin führte zur Verneinung eines Anspruchs auf eine Arbeits losenentschädigung betreffend den Rechtsmissbrauch an, dass aufgrund der gegebenen Umstände (kleiner Familienbetrieb mit wiederkehrenden Entlassungen und Einstellungen aus wirtschaftlichen Gründen, widersprüchliche Lohnangaben) ein Risiko eines Rechtsmissbrauchs offensichtlich gegeben sei (E. 2.1). Eine tat sächliche Verwirklichung eines Rechtsmissbrauches wird dem Beschwerdeführer jedoch nicht vorgehalten. Dazu ist zu bemerken, dass im Gegensatz zur Figur der arbeitgeberähnlichen Stellung (analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG), wo ein abstraktes Missbrauchsrisiko durch die faktische Entscheidungs macht ausreicht, um einen Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung zu ver neinen (vgl. Urteil des Bun desgerichts 8 C_529/2016 vom 26. Oktober 20 16 E. 5.2), das Vorliegen eines allgemeinen Rechtmissbrauches (E. 1.3) aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen ist (vgl. Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, SZS 48/2004, S. 3). Nicht g eschützt wird dabei nur der offenbare Missbrau ch eines Rechts (BGE 131 V 97 E. 4.3.4). Der reine Umstand eines Missbrauchsrisikos reicht nicht aus. Auch wenn in solchen Konstellationen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durchaus angezeigt sein kann, bestehen vorliegend zu wenig Indizien für einen derartigen Schluss. Es besteht keine Gefahr, dass die Arbeitslosenentschädigung zur Absi cherung des unternehmerischen Risikos der Z.___ verwendet werden dürf t e, indem auf die Entlassung eine baldige Wiedereinstel lung des Beschwerdeführers folg en könnte, hat der Beschwerdeführer doch bereits nach kurzzeitiger Arbeits losigkeit am 25. Januar 2019 bei der B.___ AG einen unbefristeten Arbeits vertrag unterschrieben (Urk. 7/44-46). In den Akten sind unterschiedliche Anga ben zur Höhe des Lohnes des Beschwerdeführers zu finden. Dies kann sich grund sätzlich zu seinen Ungunsten auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom 6. März 2007 E. 3.4), führt aber ebenfalls nicht zur Annahme einer rechts missbräuchlichen Geltendmachung von Arbeitslosenent - schädigung.

Auch wenn in solchen Konstellationen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durchaus angezeigt sein kann, bestehen vorliegend zu wenig Indizien für einen derartigen Schluss. Es besteht keine Gefahr, dass die Arbeitslosenentschädigung zur Absi cherung des unternehmerischen Risikos der Z.___ verwendet werden dürf t e, indem auf die Entlassung eine baldige Wiedereinstel lung des Beschwerdeführers folg en könnte, hat der Beschwerdeführer doch bereits nach kurzzeitiger Arbeits losigkeit am 25. Januar 2019 bei der B.___ AG einen unbefristeten Arbeits vertrag unterschrieben (Urk. 7/44-46). In den Akten sind unterschiedliche Anga ben zur Höhe des Lohnes des Beschwerdeführers zu finden. Dies kann sich grund sätzlich zu seinen Ungunsten auswirken (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 111/06 vom 6. März 2007 E. 3.4), führt aber ebenfalls nicht zur Annahme einer rechts missbräuchlichen Geltendmachung von Arbeitslosenent schädigung. Ob 2014/ 2015 - als der Beschwerdeführer vor und nach Arbeitslosigkeit sowie zwischenzeitlich im Zwischenverdienst bei der Z.___ angestellt gewesen war (vgl. Urk. 6/1- 184 ) - zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich ein Anspruch auf Arbeits losentschädigung geltend gemacht worden war, ist nicht Gegenstand des vorlie genden Verfahrens und braucht daher auch nicht beantwortet zu werden.

Ob 2014/ 2015 - als der Beschwerdeführer vor und nach Arbeitslosigkeit sowie zwischenzeitlich im Zwischenverdienst bei der Z.___ angestellt gewesen war (vgl. Urk. 6/1- 184 ) zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich ein Anspruch auf Arbeits losentschädigung geltend gemacht worden war, ist nicht Gegenstand des vorlie genden Verfahrens und braucht daher auch nicht beantwortet zu werden. 3. 4 Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer als eine nicht unter Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fallende Person mangels Gesetzesumgehung und mangels Rechtsmiss brauches (E. 3. 2- 3 ) seit dem 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.

3. 4 Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer als eine nicht unter Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fallende Person mangels Gesetzesumgehung und mangels Rechtsmiss brauches (E. 3. 2- 3 ) seit dem 1. Januar 2019 Anspruch auf Arbeitslosenentschädi gung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. 4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ).

4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetz es über das Sozialversicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikos ten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen (§ 34 Abs. 3 GSVGer ). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegner in zur Bezahlung einer Prozessent schädigung an den durch eine Rechtsschutzversicherung vertretenen und obsie genden Beschwerdeführer zu verpflichten. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1‘000.-- festzusetzen.

Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegner in zur Bezahlung einer Prozessent schädigung an den durch eine Rechtsschutzversicherung vertretenen und obsie genden Beschwerdeführer zu verpflichten. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1‘000.-- festzusetzen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 21. Juni 2019 auf gehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 20 19 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 21. Juni 2019 auf gehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Januar 20 19 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschä digung von Fr. 1’000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

4. Zustellung gegen Empfangsschein an: - AXA-ARAG Rechtsschutz AG

AXA-ARAG Rechtsschutz AG - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubMüller