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In diesem Urteil präzisierte bzw. korrigierte das Bundesgericht seine frühere Rechtsprechung mit Bezug auf die Forderungsabtretung nach Art. 260 SchKG. Es hielt fest, dass nach erfolgter Abtretung die Löschung der Gesellschaft keinen Einfluss auf die Aktivlegitimation der Abtretungsgläubiger habe und — entgegen seiner im Urteil 4A_384/2016 vertretenen Auffassung — keine Wiedereintragung notwendig sei, damit die im eigenen Namen klagenden Gläubiger die Ansprüche der gelöschten Gesellschaft geltend machen könnten. Auch könnten Forderungen nach Löschung der Gesellschaft aufgefunden und im Rahmen eines Nachkonkurses (Art. 269 SchKG) ohne Wiedereintragung der Gesellschaft verwertet werden. Eine Wiedereintragung sei nur nötig, wenn sie für die Beendigung des Konkursverfahrens der gelöschten Rechtseinheit erforderlich sei (Art. 164 Abs. 1 lit. d HRegV).
Hintergrund dieses Verfahrens waren (zusammengefasst) Verantwortlichkeitsansprüche, welche zweien Gläubigern nach Art. 260 SchKG abgetreten wurden. Wenig später wurde das summarische Konkursverfahren für geschlossen erklärt, woraufhin die Gesellschaft im Handelsregister von Amtes wegen gelöscht wurde. Ein Jahr später klagten die Gläubiger gegen ein ehemaliges formelles Organ (Beschwerdeführer) der Gesellschaft aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Das Bezirksgericht wies die Klage mangels Aktivlegitimation ab, mit der Erwägung, dass mit der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister der Rechtsträger der Verantwortlichkeitsansprüche weggefallen sei . Rund ein Monat später wurde die Gesellschaft jedoch wieder ins Handelsregister eingetragen, woraufhin die Gläubiger Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts einreichten. Das Obgergericht hies die Berufung gut, hob den Entscheid des Bezirksgerichts auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurück. Das Bezirksgericht wie auch danach das Obergericht hiessen daraufhin die Klage gut.
Der Beschwerdeführer stützte sich vor Bundesgericht auf das Urteil 4A_384/2016 und machte geltend, nach der Löschung der Gesellschaft fehle der Rechtsträger der eingeklagten Forderung und dem als Prozessstandschafter klagenden Gläubiger fehle die Aktivlegitimation, womit dessen Klage als unbegründet abzuweisen sein. Das Bundesgericht folgte jedoch seinem früheren Urteil nicht, sondern korrigierte dieses dahingehend, dass die Löschung der konkursiten Gesellschaft im Handelsregister in Bezug auf nach Art. 260 SchKG abgetretene Ansprüche keine Auswirkungen auf die Aktivlegitimation der Abtretungsgläubiger zeige (E. 2). Offen liess es daher, ob — wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht — die anwaltlich vertretenen Gläubiger vor Klageeinreichung die ihre Aktivlegitimation begründende Wiedereintragung der Gesellschaft hätten vornehmen müssen.
Das Bundesgericht wies zunächst darauf hin, dass in der Lehre kontrovers diskutiert werde, ob Handelsregistereintragungen für das Untergehen von Aktiengesellschaften konstitutiv sei, mithin ob Aktiengesellschaften mit der Löschung im Handelsregister untergehen oder nicht. Im Urteil 4A_384/2016 habe das Bundesgericht festgehalten, dass mit der Löschung einer sich in Liquidation befindenden Aktiengesellschaft im Handelsregister deren Rechtspersönlichkeit untergehe. Damit fehle der Rechtsträger des Verantwortlichkeitsanspruchs auf Ersatz des Gesellschaftsschadens (4A_384/2016, E. 2.1.3). Fehle aber der Rechtsträger der eingeklagten Forderung, ermangle es dem als Prozessstandschafter klagenden Gläubiger der Aktivlegitimation, weshalb dessen Klage als unbegründet abzuweisen sei (4A_384/2016, E. 2.3). Im Nachgang zu diesem Urteil werde, so das Bundesgericht weiter, in der Lehre die Auffassung vertreten, Aktivforderungen gingen mit der Löschung der Gesellschaft unter, und es werde daraus der Schluss gezogen, damit ermangele es dem Abtretungsgläubiger im Aktivprozess an der Aktivlegitimation und im Passivprozess an der Passivlegitimation (E. 2.2).
Sodann erwog das Bundesgericht, dass nicht davon auszugehen sei, dass das Bundesgericht mit seinem Urteil 4A_384/2016 eine Änderung der Rechtsprechung beabsichtigt hätte, da es sich mit der Frage, ob die für eine Änderung der Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen erfüllt gewesen wären, nicht auseinandergesetzt hätte (E. 2.3).
Daraufhin erinnerte das Bundesgericht an seine im Zusammenhang mit der Löschung im Handelsregister ergangene, amtlich publizierte Rechtsprechung. Soweit diese der Löschung eine konstitutive Wirkung anerkenne, ziehe das Bundesgericht daraus nicht den Schluss, dass mangels Rechtsträgerschaft Aktiv- oder Passivforderungen untergehen würden. Die Löschung habe somit keinen Einfluss auf den Bestand einer Forderung. Vielmehr gehe es um die wegfallende Fähigkeit der liquidierten und aus dem Handelsregister gestrichenen Gesellschaft, am Rechtsverkehr teilzunehmen. Zwar sei im Urteil 4A_384/2016 von einem Wiederaufleben der Forderungen die Rede und Vermögenswerte der gelöschten Gesellschaft würden als herrenlos bezeichnet. Dies aber nicht etwa mit der Folge, dass die Forderungen herrenlos blieben und für Sachen Art. 718 ZGB zum Zuge käme, sondern es werde klargestellt, dass anstelle der in den Art. 57 Abs. 1 und Art. 466 ZGB vorgesehenen Rechtsnachfolge des Gemeinwesens nach Art. 269 Abs. 1 SchKG die Zuständigkeit des Konkursamtes trete. Die Durchführung eines Nachkonkurses nach Art. 269 Abs. 1 SchKG setze aber, soweit die Konkursmasse darin nicht Ansprüche oder sonstige Aktiven aktiv geltend machen wolle (namentlich durch Vergleich, Betreibung, Klage, Schiedsverfahren etc.), keine Wiedereintragung voraus. Auch dieser Entscheid verlange somit keine Wiedereintragung der Gesellschaft zur Verwertung der Ansprüche (E. 2.4).
Das Bundesgericht wies anschliessend darauf hin, dass es sich der Abtretung nach Art. 260 SchKG um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis handle, mit dem die Prozessführungsbefugnis übertragen werde, und nicht um eine Abtretung im zivilrechtlichen Sinne. Die Abtretungsgläubiger würden den Prozess zwar in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko führen, würden durch die Abtretung indes nicht Träger des abgetretenen Anspruchs. Die Konkursmasse bzw. die konkursite Gesellschaft sei jedoch nicht Prozesspartei. Dass die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen bleibe, sei daher für den Prozess der Abtretungsgläubiger nicht notwendig (E. 2.5.1). Die Abtretung nach Art. 260 SchKG eröffne eine besondere Möglichkeit, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, die zwar bestritten seien, aber zur Masse gehören würden. Sie diene dem mit der Konkurseröffnung über eine Gesellschaft allgemein verfolgten Zweck, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen (E. 2.5.2). Mit diesem Zweck liesse es sich nicht vereinbaren, die Prozessführungsbefugnis bei Löschung der Gesellschaft im Handelsregister dahinfallen zu lassen. Unter Hinweis auf Art. 95 KOV erwog das Bundesgericht sodann, dass ein gemäss dieser Bestimmung vorher erfolgter Abschluss des Konkursverfahrens keinen Sinn ergeben würden, wenn der Handelsregistereintrag der Gesellschaft notwendig sei, um die Ansprüche geltend zu machen. Trotz der nach Konkursschluss vorzunehmenden Löschung der konkursiten Gesellschaft im Handelsregister (Art. 159 Abs. 5 lit. b HRegV) sei es — so das Bundesgericht unter Verweis auf sein Urteil 5A_50/2015, E. 3.4.3 — möglich, einen sich nach erfolgter Abtretung nach Art. 260 SchKG ergebenden Überschusses für die Masse an die Konkursgläubiger nachzuverteilen. Dies setze voraus, dass die nach Art. 260 SchKG verfolgten Ansprüche trotz einer Löschung der Gesellschaft erfolgreich durchgesetzt werden könnten (E. 2.5.3). Sodann verwies das Bundesgericht auf die Bestimmung zum Nachkonkurs (Art. 269 SchKG). Die Löschung der Gesellschaft stehe einem Nachkonkurs nicht entgegen. Für die Verwertung und Nachverteilung müsse die im Handelsregister gelöschte Gesellschaft deshalb auch nicht wieder eingetragen werden. Nur soweit die Konkursmasse im Nachkonkurs durch Vergleich, Betreibung, Klage, Schiedsverfahren etc. Ansprüche aktiv geltend machen wolle, müssten gelöschte juristische Person wieder im Handelsregister eingetragen werden. Der Gesetzgeber gehe denn auch in Art. 269 Abs. 3 SchKG davon aus, dass im Rahmen des Nachkonkurses, der keine Wiedereintragung voraussetze, Forderungen auftauchen und nach Art. 260 SchKG abgetreten werden könnten (E. 2.5.4 und E. 2.5.5).
Weiter erwog das Bundesgericht, dass es an einem schützenswerten Interesse fehle, die Klagebefugnis mit der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister entfallen zu lassen. Mit der Abtretung nach 260 SchKG werde der Abtretungsgläubiger formell Prozesspartei und hafte damit für sämtliche Prozesskosten. Die Gegenpartei habe diesbezüglich mit der gelöschten Gesellschaft nichts mehr zu tun (E. 2.6.1). Zudem erweise sich der Einwand, es sei eine Wiedereintragung nötig, als blosse Schikane, um sich der in jedem Fall gegenüber den Abtretungsgläubigern zu erbringenden Zahlung zu entziehen. Ein derartiges Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz (E. 2.6.2).
Schliesslich wies das Bundesgericht darauf hin, dass die Löschung einer Gesellschaft vor Beendigung der Prozesse über die nach Art. 260 SchKG abgetretenen Ansprüche nicht nur den Verordnungen zum SchKG, sondern einer verbreiteten Praxis entsprechen würde. Entsprechend hätte das Urteil 4A_384/2016 einerseits zu Rechtsunsicherheit und einer Häufung von Wiedereintragungsgesuchen geführt sowie andererseits dazu, dass in der Lehre und Praxis nach Möglichkeiten gesucht werde, den an sich vorgesehenen Abschluss des Konkursverfahrens oder zumindest die sich daran anschliessende Löschung der Gesellschaft hinauszuzögern (E. 2.7).
Auch mit Bezug auf die übrigen Voraussetzungen für die Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit drang der Beschwerdeführer mit seinen Rügen nicht durch (E. 3). Dabei erwog das Bundesgericht insbesondere, dass die Sorgfaltspflichtsverletzung in der Anlage zu grosser Mittel in einer hochspekulativen Investition sowie in der mangelnden Absicherung eines nicht hochspekulativen Projektes im Falle seines Scheiterns liege. Selbst wenn eine vernünftige Aussicht auf Erfolg bestanden hätte, wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, das Geschäft derart zu gestalten, dass bei einem Scheitern des Projekts nicht 87,65 % der Aktiven der Gesellschaft vermeidbaren Verlustrisiken ausgesetzt gewesen wären. Einer Projektplanung, die nur auf den Erfolgsfall vertraue, ohne mögliche und nach den Umständen gebotene Massnahmen zu ergreifen, um unnötige Totalausfälle im Falle des Scheiterns zu vermeiden, wohne ein spekulatives, und, wenn 87,65 % der Aktiven der Gesellschaft betroffen seien, pflichtwidriges Element inne. Der Beschwerdeführer habe nicht rechtsgenüglich dargelegt, weshalb eine vorsichtigere Geschäftsabwicklung oder eine sonstige Sicherung des Darlehens nicht möglich gewesen wären (E. 3.5.5).