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Der Bundesrat kann aufgrund des Epidemiengesetzes (EpG) in der besonderen Lage gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. d EpG Impfungen «bei gefährdeten Bevölkerungsgruppen, bei besonders exponierten Personen und bei Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären». Ebenso besteht eine Kompetenz der Kantone für die Anordnung obligatorischer Impfungen: «Die Kantone können Impfungen von gefährdeten Bevölkerungsgruppen, von besonders exponierten Personen und von Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären, sofern eine erhebliche Gefahr besteht.» (Art. 22 EpG). Die Kosten eines solchen Obligatoriums würden vom Bund bzw. von den Kantone getragen (Art. 68 EpG).
Impfobligatorien rechtfertigen sich folglich gemäss dem EpG aufgrund einer spezifischen Gefahr, welche medizinisch-epidemiologisch zu begründen wäre. Infolgedessen können Bund oder Kantone für gewisse Gesellschaftsgruppen eine solche Anordnung vornehmen.
Impfzwang durch Arbeitgeber
Eine Impfpflicht wird als starker Eingriff in die Persönlichkeit betrachtet. Deshalb ist es in der Regel unzulässig, dass ein Arbeitgeber den Arbeitnehmenden Impfungen vorschreibt. Dennoch kann es einem Arbeitgeber ausnahmsweise möglich sein, einen Impfzwang durchzusetzen und zwar in Fällen, wo Arbeitnehmende einer exponierten Tätigkeit nachgehen und dabei engen Kontakt zu Infizierten oder vulnerablen Personen haben. Gerade bei Spitalangestellten, welche vor allem die Patienten zu schützen haben, kann dies gegeben sein (in diese Richtung hat auch das St. Galler Verwaltungsgericht im Jahr 2006 entschieden).
«Eine Impfpflicht wird als starker Eingriff in die Persönlichkeit betrachtet.»
Arbeitgeber können versucht sein, bereits im Bewerbungsverfahren herauszufinden, ob ein Bewerber geimpft ist. Auch wenn der Spielraum begrenzt ist. Denn es dürfen nur Fragen gestellt werden, die im Zusammenhang mit der zu besetzenden Stelle stehen und an denen der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. Es ist von der konkreten Stelle abhängig, ob eine Frage zulässig ist. Bei Stellen, bei welchen ein Impfzwang möglich erscheint, dürfte eine Frage nach der Impfung ausnahmsweise zulässig sein.
Ein indirekter Impfzwang könnte sich ergeben, wenn Arbeitnehmende, welche nicht geimpft sind, von analogen Sitzungen ausgeschlossen würden. Ein solcher Ausschluss aufgrund der nicht vorhandenen Impfung dürfte allerdings in den meisten Fällen problematisch und nur gerechtfertigt sein, sofern ein Sicherheitsrisiko für die anderen Sitzungsteilnehmer besteht. Das kann allerdings aufgrund der Tatsache, dass diese geimpft sein dürften, wohl nur ausnahmsweise gegeben sein.
Extrabonus für Geimpfte?
Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmenden gemäss Art. 322d OR Gratifikationen im freien Ermessen ausbezahlen. Grundsätzlich dürfte es auch möglich sein, solche Gratifikationen an Bedingungen zu knüpfen, wie etwa an eine Impfung. Wird die Bedingung erfüllt, kann dann die Gratifikation geschuldet sein.
Entscheidet sich ein Arbeitgeber für das Ausrichten solcher Impfprämien, muss er allerdings das Gleichbehandlungsgebot beachten. In der Schweiz ist ein arbeitsrechtlicher, geschlechtsübergreifender Gleichbehandlungsgrundsatz anerkannt (Gleichbehandlungspflicht). Dieser Gleichbehandlungsgrundsatz leitet sich aus der Pflicht des Arbeitgebers zum Schutz der Persönlichkeit der Arbeitnehmer ab (Fürsorgepflicht – Art. 328 OR). Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung stellt eine Persönlichkeitsverletzung der Arbeitnehmer dar. Eine persönlichkeitsverletzende Ungleichbehandlung liegt allerdings nur im Falle einer willkürlichen (also sachlich ungerechtfertigten), individuellen Diskriminierung vor.
Gemäss Bundesgericht kann jedoch auch eine unsachliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann als Persönlichkeitsverletzung und damit als Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot gelten, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt. Das kann von vornherein nur dann gegeben sein, wenn ein einzelner Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern deutlich schlechtergestellt wird – nicht jedoch, wenn nur ein einzelner Arbeitnehmer bessergestellt wird.
Vor diesem Hintergrund dürften Extraboni für Geimpfte vor Gericht standhalten.
Kantinenverbot für Nicht-Geimpfte?
Im Gegensatz zu Extraboni für Geimpfte dürfte sich ein Kantinenverbot für Nicht-Geimpfte als unzulässig erweisen. Der Arbeitgeber hat gegenüber allen Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht, nicht nur gegenüber Geimpften.
Sodann könnte die Verweigerung einer vergünstigten Kantinenverpflegung eine unzulässige Lohnreduktion darstellen. Zudem sind Nicht-Geimpfte auch nicht per se krank und stellen – ausser bei besonderen Berufen und in besonderen Situationen – kein erhöhtes Risiko und keine Gefahr für die Arbeitskollegen dar. Schliesslich wäre es paradox, wenn die Arbeitnehmenden zwar in den Büros nebeneinander arbeiten, aber nicht zusammen essen könnten.
Impfung auf Arbeitszeit?
Das Gesetz gewährt dem Arbeitnehmer unter verschiedenen Gründen die kurzfristige Befreiung von der Arbeitsleistung als ausserordentliche Freizeit. Die ausserordentliche Freizeit ist in Art. 329 Abs. 3 OR geregelt. Dieser lautet wie folgt: «Dem Arbeitnehmer sind im Übrigen die üblichen freien Stunden und Tage und nach erfolgter Kündigung die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit zu gewähren.»
Im Rahmen dieser Bestimmung haben die Arbeitnehmenden die Freiheit, wichtige persönliche Angelegenheiten während der Arbeitszeit zu erledigen. Darunter wird auch verstanden, dass Arztbesuche, sofern nicht in der Freizeit möglich, während der Arbeitszeit erfolgen können. Die Unterbrechung der Arbeit zwecks Wahrnehmung eines Impftermins dürfte daher in der Regel zulässig sein, insbesondere bei Vollzeitbeschäftigten.
Es ist in jedem Fall gesondert zu beurteilen, ob auch ein Teilzeitangestellter Anspruch auf eine kurzfristige Arbeitsbefreiung hat (Art. 329 Abs. 3 OR). Bei Teilzeitangestellten ist insbesondere zu prüfen, ob die Verrichtung auch während der arbeitsfreien Zeit zumutbar ist. Ist dies der Fall, besteht kein Anspruch auf kurzfristige Arbeitsbefreiung. Hier ist zu berücksichtigten, dass aber die Tatsache, dass jemand «nur» Teilzeit arbeitet, nicht automatisch bedeutet, dass diese Person ausserhalb der Arbeitszeit frei verfügbar ist. Im Gegenteil: Oft ist die Teilzeitarbeit der familiären Situation geschuldet. Die arbeitsfreie Zeit ist in diesem Fällen nicht gleich Freizeit und auch nicht frei planbar.
Eine explizite Ankündigung der Arbeitsbefreiung für die Wahrnehmung von Impfterminen dürfte sich als impffördernd erweisen.