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Sui termini “procura precauzionale” e “mandato precauzionale”.
Fino alla revisione del diritto di protezione degli adulti nel 2013, in Svizzera non esisteva alcuno strumento speciale che regolasse chi potesse assumere la rappresentanza e la gestione degli affari necessari in caso di propria incapacità. Esisteva solo la cosiddetta“legge sulla tutela” che, tra le altre cose, permetteva di nominare un tutore per le persone bisognose di aiuto. Il fattore decisivo era se la persona bisognosa di protezione potesse ricevere l’aiuto necessario in altro modo o se ne avesse bisogno. Le autorità di tutela cantonali hanno sempre dovuto decidere in merito. La tutela familiare, cioè la possibilità che i parenti subentrino nella tutela, era ammessa solo in casi eccezionali.
Ciononostante – o proprio a causa di questo sistema rigido – si è diffusa l’esigenza di stabilire, in via preventiva, chi dovesse farsi carico della cura della persona, della gestione del patrimonio e della rappresentanza legale in caso di incapacità. Anche chi può acconsentire a qualsiasi misura medica al posto dell’incapace ha spesso richiesto una regolamentazione separata. Questo obiettivo poteva essere raggiunto, secondo la legge dell’epoca, mediante procure generali o cautelari e ordini specifici.
La procura è un negozio giuridico che conferisce alla persona autorizzata il potere di rappresentare il conferente nei confronti di terzi. La procura (precauzionale) può essere conferita senza che venga contestualmente emessa un’ordinanza. La procura conferisce solo il diritto, ma non il dovere, di rappresentare qualcuno. Salvo accordi diversi, la procura si estingue, tra l’altro, al verificarsi dell’incapacità di agire. Al contrario, le parti coinvolte possono anche concordare che la procura continui a esistere anche dopo l’incapacità della persona che l’ha conferita. Se la procura contiene istruzioni che autorizzano la persona autorizzata a prendere disposizioni complete in materia di beni e assistenza personale, si parla di“procura anticipata“. Questo strumento di vecchia data (ma in linea di principio ancora ammissibile) è quindi all’origine del concetto di procura per misure cautelari.
Revisione del sistema di tutela
Nel XXI secolo, il sistema di tutela non era più ritenuto al passo con i tempi, per cui si è proceduto a una revisione completa della legge. Dal 2013, questo settore della legge è ora chiamato “legge sulla protezione dei minori e degli adulti” e contiene alcune nuove opzioni di progettazione più flessibili. La revisione ha rafforzato in modo significativo la posizione giuridica in materia di previdenza propria. Due strumenti fondamentali a tal fine sono il mandato precauzionale e le direttive anticipate. Il mandato precauzionale riguarda la cura delle persone e dei beni e la rappresentanza nei negozi giuridici. La direttiva anticipata riguarda specificamente il consenso o il rifiuto di misure mediche. Il termine “mandato precauzionale” chiarisce che non si tratta solo del diritto di rappresentare la persona incapace di giudizio, ma anche del dovere di sostenerla – in termini giuridici, si tratta (anche) di un mandato.
In linea di principio, è consigliabile avvalersi delle possibilità concesse dalla legge sulla protezione dei minori e degli adulti. Di norma non c’è motivo di limitarsi a una procura precauzionale se anche il mandato precauzionale è ammissibile. Di seguito, quindi, si affronta il tema del mandato precauzionale in modo più dettagliato. Tuttavia, la maggior parte delle spiegazioni si applica mutatis mutandis alla procura precauzionale. Infine, una procura precauzionale può anche essere reinterpretata come un mandato precauzionale se sono soddisfatti i requisiti formali e sostanziali per questo.
Chi può istruire chi con cosa o autorizzarlo a fare cosa?
Con un mandato precauzionale, la persona che la impartisce può nominare un’altra persona che agisca per suo conto in caso di incapacità. Chi desidera redigere un mandato precauzionale deve avere la capacità di agire, ossia essere maggiorenne e capace di giudizio. Ciò significa che bisogna avere più di 18 anni al momento della stesura ed essere in grado di comprendere le implicazioni della decisione di redigere un mandato precauzionale.
L’ordinante può scegliere se il mandato precauzionale debba riguardare tutte e tre le aree (cura della persona, cura dei beni e rappresentanza nei rapporti giuridici) o solo alcune di esse. Tuttavia, può anche limitare il mandato precauzionale a singoli negozi giuridici o impartire istruzioni specifiche per l’azione. Si raccomanda di descrivere con precisione i compiti.
Il mandato precauzionale è valido anche se a qualcuno viene semplicemente affidata la “tutela degli interessi in caso di incapacità”. In questi casi, si può presumere che si tratti di un mandato precauzionale completo per tutte e tre le aree.
La persona nominata deve essere indicata nel mandato precauzionale; è inoltre utile fornire anche gli altri dati di contatto. È possibile incaricare sia una persona fisica che una persona giuridica, come ad esempio un’organizzazione senza scopo di lucro. È anche possibile che più persone ricevano il mandato insieme, nel qual caso deve essere regolato chi ha diritto a quali competenze.
- Per l’assistenza personale, può essere utile nominare un’organizzazione di supporto o un’organizzazione Spitex;
- per la custodia dei beni, ad esempio una banca o un ufficio fiduciario;
- per la rappresentanza nelle transazioni legali tipicamente un avvocato.
Spesso, tuttavia, le persone scelgono semplicemente dei parenti che possono poi “passare” o delegare il lavoro a professionisti di fiducia. Tale autorità deve tuttavia essere espressamente registrata (ad esempio: “Autorizzo mia figlia a rivolgersi a una banca di sua fiducia per gestire il mio patrimonio in caso di mia incapacità”).
Come scrivere e dove memorizzare?
L’elaborazione di un mandato precauzionale è un diritto altamente personale. Ciò significa che la persona che desidera emettere il mandato precauzionale deve farlo personalmente e non può affidarlo a nessun altro. A causa delle sue conseguenze di vasta portata, il mandato precauzionale – simile a un testamento – deve essere autenticato pubblicamente o scritto di proprio pugno e firmato e datato alla fine. Se non è conforme a questi requisiti formali, è nullo, cioè non viene osservato – come se non esistesse. Per quanto riguarda le possibili formulazioni, vi invitiamo a utilizzare i nostri modelli come guida.
È possibile comunicare all’ufficio dello stato civile cantonale di aver redatto un mandato precauzionale. Tuttavia, la registrazione non è un requisito di validità. Il luogo di deposito viene quindi inserito nel registro elettronico dello stato civile (INFOSTAR). Non viene depositato il mandato precauzionale in sé, ma solo la nota che è stato istituito un mandato precauzionale. In questo modo si vuole garantire che l’APMA sia informata dell’esistenza del mandato precauzionale in caso di incapacità e che quindi possa diventare efficace (vedi sotto).
Per la custodia del mandato precauzionale valgono gli stessi principi del testamento: meglio se discreto, ma comunque facile da trovare in un luogo in cui si conservano anche altri documenti importanti che vengono tipicamente consultati in caso di incapacità. L’ideale sarebbe informare anche una persona di fiducia dell’esistenza e dell’ubicazione del mandato precauzionale.
Quando e come avviene l’entrata in vigore?
Se l’APMA viene a sapere che una persona è diventata incapace e non sa se esiste un mandato precauzionale, deve informarsi presso l’ufficio dello stato civile. Se esiste un testamento biologico, l’APMA verifica se è stato validamente redatto e se l’incapacità di giudicare è diventata (permanente). Inoltre, chiarisce se la persona nominata è adatta ai suoi compiti e disposta ad assumerli. A tal fine, contatterà la persona designata, la informerà del contenuto del mandato precauzionale e le chiederà se è disposta e in grado di accettarlo. Se l’APMA ha dei dubbi in merito, deve indagare. Deve inoltre verificare d’ufficio se sono necessarie ulteriori misure di protezione degli adulti.
Se questi requisiti sono soddisfatti, l’APMA dichiara il mandato precauzionale valido ed efficace (la cosiddetta decisione di convalida). Solo allora sviluppa i suoi effetti giuridici. La persona nominata riceve un documento che descrive i suoi poteri. Può e deve collaborare con l’APMA. Ad esempio, può chiedere all’autorità di protezione degli adulti di interpretare il mandato precauzionale e di integrarlo su punti secondari per evitare ambiguità.
I compiti della persona incaricata comprendono, in particolare, la rappresentanza degli interessi della persona incaricata e la cura degli affari ad essa assegnati. A tal fine, riceve messaggi e informazioni e svolge la corrispondenza per la persona che ha dato l’ordine. In questo contesto, la persona nominata è tenuta a documentare le proprie attività (almeno a grandi linee) e a renderne conto. In caso di conflitto di interessi o di incapacità a svolgere le mansioni, deve informare l’APMA. Questo per garantire che la persona incaricata agisca davvero nell’interesse della parte mandante e ne tuteli effettivamente gli interessi.