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Dokumentationspflicht von informellen Vorgesprächen im Vorfeld eines abgekürzten Verfahrens

Art. 358 Abs. 1 StPO Art. 362 Abs. 4 StPO Art. 140 StPO

In einem Strafverfahren gegen mehrere beschuldigte Personen wird der Staatsanwaltschaft vorgeworfen, dass sie informelle Absprachen und namentlich den Abschluss eines "Kronzeugendeals" mit dem Berufungskläger im Vorfeld eines abgekürzten Verfahrens zu Unrecht nicht dokumentierte. In einem Strafverfahren gegen mehrere beschuldigte Personen wird der Staatsanwaltschaft vorgeworfen, dass sie informelle Absprachen und namentlich den Abschluss eines "Kronzeugendeals" mit dem Berufungskläger im Vorfeld eines abgekürzten Verfahrens zu Unrecht nicht dokumentierte. a) aa) Die Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind[1]. Versprechungen oder Drohungen wie auch andere Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO bei der Beweiserhebung untersagt. bb) Als Drohung nach Art. 140 StPO wird das Inaussichtstellen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Nachteils verstanden, um die betroffene Person zur Kooperation zu bewegen[2]. Verboten sind auch konkludente Drohungen[3]. Beispielweise sind die Drohung mit einer vorsätzlichen Misshandlung[4], die Androhung von Untersuchungshaft für den Fall des ausbleibenden Geständnisses[5] oder eine Belehrung über den Verfahrensablauf, die den Eindruck erweckt, eine bestimmte Konsequenz sei zwingend, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist[6], unzulässig. Abzugrenzen ist die unzulässige Drohung von der zulässigen Schilderung möglicher Nachteile eines bestimmten Verhaltens - was nicht immer einfach ist. Dabei ist es grundsätzlich zulässig, die betroffene Person vor Konsequenzen ihres Verhaltens zu warnen beziehungsweise darüber zu belehren[7], an deren Vernunft zu appellieren[8], zutreffende Hinweise auf die Rechtslage, etwa die Folgen einer falschen Beschuldigung oder der Irreführung der Rechtspflege, zu machen[9], eine gefestigte Praxis darzulegen[10], auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses hinzuweisen[11], anzukündigen, dass im Fall des Festhaltens an einer bestimmten Aussage die Erledigung der Sache im abgekürzten Verfahren nicht weiterverfolgt werde[12], energische Vorhalte[13], der dezidierte Hinweis auf Widersprüche[14], das Verschweigen von Wissen oder kriminaltechnischer Erkenntnisse[15], das moderate Anheben der Stimme[16] oder das in Zweifel ziehen des Beweiswerts einer Aussage[17]. Kein unzulässiger Druck liegt gemäss Bundesgericht etwa auch vor, wenn ein Polizist oder eine Polizistin die beschuldigte Person an der Einvernahme mit den vorläufigen Ermittlungsergebnissen konfrontiert und sie darauf hinweist, ihre Aussage könne demnach nicht stimmen. Auch der Hinweis, die beschuldigte Person werde allenfalls eine Nacht in Polizeihaft verbringen müssen oder es sei möglich, dass die Computer ihres Arbeitgebers durchsucht und beschlagnahmt würden, kann laut Bundesgericht noch nicht als Drohung im Sinn von Art. 140 Abs. 1 StPO eingestuft werden. Vielmehr zeige die befragende Person der beschuldigten Person damit vom Gesetz vorgesehene mögliche Zwangsmassnahmen auf[18]. Erforderlich ist allerdings, dass solche Hinweise sachlich geboten sind und sich darauf beschränken, die vom Gesetz oder der Rechtsprechung an ein bestimmtes Verhalten geknüpften Folgen aufzuzeigen[19]. Bei der Abgrenzung einer unzulässigen Drohung von einem erlaubten Hinweis ist daher gemäss Bundesgericht zu prüfen, ob die in Aussicht gestellten Rechtsfolgen in Berücksichtigung der zur Diskussion stehenden Sach- und Rechtslage strafprozessual vorgesehen sind oder nicht[20]. Zulässig ist das Inaussichtstellen einer zulässigen Massnahme, vorausgesetzt, es wird deutlich gemacht, dass diese nicht willkürlich zur Willensbeugung der einvernommenen Person, sondern nach sachgemässer und rechtskonformer Erwägung zum Einsatz kommen soll[21]. cc) In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und wie weit ein Hinweis auf die strafmindernde Wirkung eines Geständnisses oder den Wegfall von Kollusions- und Verdunklungsgefahr bei einem Geständnis mit Art. 140 StPO vereinbar ist. Gless vertritt die Ansicht, dass solche Hinweise nur mit grösster Zurückhaltung und als neutrale Information gegeben werden dürfen, da sie geeignet seien, die Willensfreiheit der betroffenen Person zu beeinträchtigen, selbst wenn diese unschuldig sei; der Hinweis könne den Eindruck hinterlassen, Kooperationsbereitschaft werde belohnt und mangelnde Kooperation bestraft[22]. Auch gemäss Sollberger ist in solchen Fällen Zurückhaltung geboten[23]. Oberholzer weist darauf hin, dass mit dem Hinweis auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses oder einem damit einhergehenden Wegfall der Kollusionsgefahr noch keine verbindliche Zusage gemacht werde. Es müsse aber berücksichtigt werden, dass damit in erheblichem Mass Einfluss auf die Willensbildung genommen werden könne, indem ein handfester Vorteil in Aussicht gestellt werde. Es sei aber nicht nur die in Aussicht gestellte Belohnung fähig, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen; die Bestrafung mangelnder Kooperationsbereitschaft sei die Kehrseite ein- und derselben Medaille[24]. dd) Als Versprechen nach Art. 140 StPO wird das Inaussichtstellen gesetzlich nicht vorgesehener Vorteile verstanden[25]. Die einvernehmende Person darf etwa nicht versprechen, bei einem Geständnis werde von der Untersuchungshaft abgesehen, obwohl die Haftvoraussetzungen gegeben sind[26]. Unzulässig ist auch das Versprechen, bei einem Geständnis werde die befragte Person aus der Untersuchungshaft entlassen[27], das Geständnis werde sich positiv auf die Strafzumessung auswirken[28] oder die befragte Person erhalte bei einer Aussage gegen den Mittäter eine bedingte Strafe[29]. Ebenso unzulässig ist das Versprechen eines rechtlich vorgesehenen Vorteils, wenn die Gewährung willkürlich zur Gegenleistung für eine Aussage gemacht wird, insbesondere wenn die betroffene Person ohnehin Anspruch auf eine Gewährung hätte[30]. Zulässig ist gemäss Schmid/Jositsch hingegen das Versprechen, bei einem Geständnis könne der Fall mit einem Strafbefehl beendet werden[31]. Gemäss Gless sind die "informellen Verhandlungen", die einem Geständnis in einem abgekürzten Verfahren vorausgehen, nichts anderes als Versprechungen, weshalb das Beweisverwertungsverbot von Art. 362 Abs. 4 StPO umfassend gelte[32]. Zulässig ist sodann das Versprechen kleinerer Annehmlichkeiten, wie die Zusage von Getränken oder Zigaretten, nicht aber, wenn einem starken Raucher über längere Zeit Zigaretten oder dem explizit Durstigen ein Getränk vorenthalten werden[33]. ee) Falls nicht ausgeschlossen werden kann, dass in einer Befragung mit unzulässigen Methoden gearbeitet worden ist, droht ein zwingendes Verwertungsverbot. Gemäss Wohlers haben die Strafbehörden die gesetzlichen Formen einzuhalten und auch die Möglichkeit, die Gesetzeskonformität ihrer Verfahrensführung zu gewährleisten und dies beweiskräftig zu dokumentieren. Daher werde man ein Verwertungsverbot schon annehmen müssen, wenn der Vorwurf der Anwendung unzulässiger Beweiserhebungsmethoden nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden könne[34]. Dass die unberechtigte Behauptung der Anwendung unzulässiger Vernehmungsmethoden kein Verwertungsverbot zur Folge hat, kann durch eine saubere Protokollierung des ordnungsgemässen Vorgehens und - soweit möglich - eine Ton- und/oder Videoaufzeichnung und/oder die Anwesenheit der Verteidigung bei der Vernehmung gewährleistet werden[35]. b) aa) Die Staatsanwaltschaft entscheidet auf Antrag der beschuldigten Person über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens[36]. Die beschuldigte Person kann den Antrag schriftlich stellen oder mündlich zu Protokoll geben[37]. Nicht erst der förmliche Antrag der beschuldigten Person muss den Weg in das abgekürzte Verfahren eröffnen[38], die Verhandlungen können auch von der Staatsanwaltschaft angeregt werden[39]. Dass ein formloser Hinweis der Staatsanwaltschaft am Anfang des abgekürzten Verfahrens steht, ist daher zulässig[40]. Die Staatsanwaltschaft darf auch vor Eingang eines entsprechenden Antrags zurückhaltend darauf hinweisen, dass im fraglichen Fall allenfalls ein abgekürztes Verfahren infrage kommt, wenn die beschuldigte Person etwa von dieser Verfahrensart keine Kenntnis hat oder aus taktischen Gründen nicht geständig ist[41]. Der Staatsanwaltschaft ist es aber untersagt, die beschuldigte Person mit Versprechen unter Druck zu setzen, um ein abgekürztes Verfahren einleiten zu können[42]. bb) Vor dem förmlichen Antrag erfolgen oft Vorgespräche zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person. Das Gesetz regelt diese informellen vorgängigen Verhandlungen nicht[43]. Die Vorgespräche dienen dazu, abzutasten, ob eine Absprache aus Sicht der Staatsanwaltschaft und der beschuldigten Person überhaupt möglich erscheint, und um einen Kompromiss zu finden[44]. cc) Im Rahmen der Verhandlungen im abgekürzten Verfahren wird es grundsätzlich als zulässig erachtet, dass die Staatsanwaltschaft Zugeständnisse sowohl im Strafmass, in der Strafart, im (bedingten) Vollzug als auch im Umfang der verfolgten Straftaten oder in deren Qualifikation macht[45]. Namentlich ist es auch zulässig, zur Verfolgung eines schweren Delikts auf die Verfolgung von Nebentaten zu verzichten[46]. Der Staatsanwaltschaft steht ein relativ grosses Ermessen zu, insbesondere auch, weil sie bei Aushandlung des Urteils im abgekürzten Verfahren den Grundsatz im Zweifel für die beschuldigte Person - und nicht für die Anklageerhebung - zu wahren hat[47]. Nach Greiner/Jaggi darf eine Absprache indes nicht über völlig ungeklärte Sachverhalte erfolgen; es muss in jedem Fall eine Sachverhaltsermittlung stattfinden[48]. Auch Schmid/Jositsch und Pieth vertreten die Ansicht, dass die informellen Verhandlungen erst dann stattfinden dürfen, wenn die Konturen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der beschuldigten Person einigermassen klar ersichtlich und so die Grundlagen vorhanden sind, damit die Parteien überhaupt über den Sachverhalt und die Sanktion verhandeln können[49]. Zudem muss die Nichtverfolgung gewisser Sachverhalte sachlich begründet sein[50]. Schwarzenegger vertritt die Ansicht, dass Verhandlungen über den Sachverhalt, sodass eine unwahre Sachverhaltsdarstellung Eingang in die Anklageschrift findet, nicht zulässig sind. Ebenso erachtet er eine rechtliche Würdigung entgegen dem nachgewiesenen Untersuchungsergebnis für unzulässig, nicht aber bei Beweisschwierigkeiten; als zulässig erachtet er Strafverfolgungsverzichte und Absprachen über Sanktionsfolgen[51]. Sind mehrere beschuldigte Personen beteiligt, ist bei Strafreduktionen insbesondere auch das Gebot der rechtsgleichen Behandlung zu beachten[52]. Allerdings darf der beschuldigten Person bei der Strafzumessung ein "Bonus" für das abgekürzte Verfahren gewährt werden[53]. Unzulässig wäre es allerdings, wenn die Staatsanwaltschaft mit überhöhten Strafanträgen droht, um gegenüber der beschuldigten Person mehr Verhandlungsspielraum zu erlangen, oder wenn sie die beschuldigte Person mit Versprechungen unter Druck setzen würde[54]. Seitens der beschuldigten Person umfassen die möglichen Zugeständnisse neben dem Geständnis und der Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche vor allem die Kostenfrage. Denkbar ist auch ein Verzicht auf Verfahrensrechte, etwa ein Verzicht auf die Befragung von Zeugen und Zeuginnen[55]. Eine Regelung zu Kronzeugen und Kronzeuginnen, also einer mitbeschuldigten Person, die für eine Straferleichterung gegen Mitbeschuldigte aussagt, wurde bei der Einführung der StPO abgelehnt. Es erscheint aber grundsätzlich zulässig, dass eine beschuldigte Person nach Durchführung des abgekürzten Verfahrens gegen mitbeschuldigte Personen aussagt; ein eigentlicher "Kronzeugendeal", bei dem der beschuldigen Person Straferleichterungen für die Aussagen gegen mitbeschuldigte Personen versprochen werden, wird indes mehrheitlich abgelehnt[56]. dd) Die zwischen den Parteien in einem abgekürzten Verfahren getroffene Absprache wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft festgehalten. Nicht ausgewiesen werden hingegen Strafverfolgungsverzichte, Zugeständnisse bei der Subsumtion und Strafreduktionen der Staatsanwaltschaft sowie Zugeständnisse der beschuldigten Person[57]. Greiner/Jaggi sind der Ansicht, dass aber die eigentlichen Verhandlungen nach förmlicher Antragsstellung der beschuldigten Person und die darauf basierenden Absprachen aus den Akten ersichtlich sein müssen[58]. Betreffend den Aushandlungsprozess an sich und seinen Inhalt reicht nach Greiner/Jaggi gestützt auf Art. 76 Abs. 1 StPO eine Zusammenfassung mit den wesentlichen Punkten der mündlichen Verhandlungen und die Sammlung der Schreiben der Parteien zur Wahrung der Transparenz und Verfahrensfairness. Auch die informellen Verhandlungen vor Stellung des förmlichen Antrags sind beschränkt auf die wichtigsten Punkte zu dokumentieren. Gemäss Greiner/Jaggi sind diese Verhandlungen aber nicht inhaltlich zu dokumentieren, sondern es genügt, wenn deren Stattfinden und das Ergebnis aktenkundig gemacht wird[59]. Auch Schmid/Jositsch und Stohner vertreten in der aktuellen Auflage ihres Kommentars zur StPO die Ansicht, dass eine Dokumentierung der informellen Gespräche mit Zeitpunkt der Kontakte, Teilnehmer und Gegenstand der Verhandlungen genüge und eine eigentliche Protokollierung nicht notwendig sei[60]. Die von der vormaligen Verfahrensleitung in ihrer Eingabe zitierte gegenteilige Lehrmeinung aus der ersten Auflage dieses Kommentars[61] wurde bereits in der im Jahr 2013 erschienenen 2. Auflage fallengelassen; stattdessen plädierte damals auch Schmid für eine minimale Dokumentationspflicht im vorgenannten Sinn[62]. Die zitierte Lehrmeinung entsprach vielmehr wohl schon damals nicht der herrschenden Lehre zu dieser Frage[63]. Schwarzenegger ist sogar der Ansicht, dass alle mündlichen und schriftlichen Erklärungen der Staatsanwaltschaft, der beschuldigten Person und weiterer beteiligter Personen im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren zu protokollieren und zu den Akten zu nehmen sind, und dies vom ersten Gespräch über eine mögliche Absprache beziehungsweise Durchführung des abgekürzten Verfahrens an und nicht erst mit der formellen Einleitung[64]. Ebenso sind gemäss einer Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Entscheid über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens mündliche oder schriftliche Erklärungen der Parteien zu protokollieren, ebenso die Umstände, die zur Vereinbarung der Durchführung des abgekürzten Verfahrens geführt haben sowie das zu beantragende Strafmass, würde das ordentliche Verfahren durchgeführt[65]. Das erstinstanzliche Gericht müsse überprüfen können, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig gewesen sei[66]. Das Bundesgericht hielt in einem das vorliegende Verfahren betreffenden Entscheid Anfang 2021 fest, die Staatsanwaltschaft sei nicht verpflichtet, die informellen Verhandlungen über ein abgekürztes Verfahren inhaltlich zu dokumentieren, zumindest nicht im Detail[67]. a) aa) Die Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind[1]. Versprechungen oder Drohungen wie auch andere Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO bei der Beweiserhebung untersagt. bb) Als Drohung nach Art. 140 StPO wird das Inaussichtstellen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Nachteils verstanden, um die betroffene Person zur Kooperation zu bewegen[2]. Verboten sind auch konkludente Drohungen[3]. Beispielweise sind die Drohung mit einer vorsätzlichen Misshandlung[4], die Androhung von Untersuchungshaft für den Fall des ausbleibenden Geständnisses[5] oder eine Belehrung über den Verfahrensablauf, die den Eindruck erweckt, eine bestimmte Konsequenz sei zwingend, wenn dies tatsächlich nicht der Fall ist[6], unzulässig. Abzugrenzen ist die unzulässige Drohung von der zulässigen Schilderung möglicher Nachteile eines bestimmten Verhaltens - was nicht immer einfach ist. Dabei ist es grundsätzlich zulässig, die betroffene Person vor Konsequenzen ihres Verhaltens zu warnen beziehungsweise darüber zu belehren[7], an deren Vernunft zu appellieren[8], zutreffende Hinweise auf die Rechtslage, etwa die Folgen einer falschen Beschuldigung oder der Irreführung der Rechtspflege, zu machen[9], eine gefestigte Praxis darzulegen[10], auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses hinzuweisen[11], anzukündigen, dass im Fall des Festhaltens an einer bestimmten Aussage die Erledigung der Sache im abgekürzten Verfahren nicht weiterverfolgt werde[12], energische Vorhalte[13], der dezidierte Hinweis auf Widersprüche[14], das Verschweigen von Wissen oder kriminaltechnischer Erkenntnisse[15], das moderate Anheben der Stimme[16] oder das in Zweifel ziehen des Beweiswerts einer Aussage[17]. Kein unzulässiger Druck liegt gemäss Bundesgericht etwa auch vor, wenn ein Polizist oder eine Polizistin die beschuldigte Person an der Einvernahme mit den vorläufigen Ermittlungsergebnissen konfrontiert und sie darauf hinweist, ihre Aussage könne demnach nicht stimmen. Auch der Hinweis, die beschuldigte Person werde allenfalls eine Nacht in Polizeihaft verbringen müssen oder es sei möglich, dass die Computer ihres Arbeitgebers durchsucht und beschlagnahmt würden, kann laut Bundesgericht noch nicht als Drohung im Sinn von Art. 140 Abs. 1 StPO eingestuft werden. Vielmehr zeige die befragende Person der beschuldigten Person damit vom Gesetz vorgesehene mögliche Zwangsmassnahmen auf[18]. Erforderlich ist allerdings, dass solche Hinweise sachlich geboten sind und sich darauf beschränken, die vom Gesetz oder der Rechtsprechung an ein bestimmtes Verhalten geknüpften Folgen aufzuzeigen[19]. Bei der Abgrenzung einer unzulässigen Drohung von einem erlaubten Hinweis ist daher gemäss Bundesgericht zu prüfen, ob die in Aussicht gestellten Rechtsfolgen in Berücksichtigung der zur Diskussion stehenden Sach- und Rechtslage strafprozessual vorgesehen sind oder nicht[20]. Zulässig ist das Inaussichtstellen einer zulässigen Massnahme, vorausgesetzt, es wird deutlich gemacht, dass diese nicht willkürlich zur Willensbeugung der einvernommenen Person, sondern nach sachgemässer und rechtskonformer Erwägung zum Einsatz kommen soll[21]. cc) In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und wie weit ein Hinweis auf die strafmindernde Wirkung eines Geständnisses oder den Wegfall von Kollusions- und Verdunklungsgefahr bei einem Geständnis mit Art. 140 StPO vereinbar ist. Gless vertritt die Ansicht, dass solche Hinweise nur mit grösster Zurückhaltung und als neutrale Information gegeben werden dürfen, da sie geeignet seien, die Willensfreiheit der betroffenen Person zu beeinträchtigen, selbst wenn diese unschuldig sei; der Hinweis könne den Eindruck hinterlassen, Kooperationsbereitschaft werde belohnt und mangelnde Kooperation bestraft[22]. Auch gemäss Sollberger ist in solchen Fällen Zurückhaltung geboten[23]. Oberholzer weist darauf hin, dass mit dem Hinweis auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses oder einem damit einhergehenden Wegfall der Kollusionsgefahr noch keine verbindliche Zusage gemacht werde. Es müsse aber berücksichtigt werden, dass damit in erheblichem Mass Einfluss auf die Willensbildung genommen werden könne, indem ein handfester Vorteil in Aussicht gestellt werde. Es sei aber nicht nur die in Aussicht gestellte Belohnung fähig, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen; die Bestrafung mangelnder Kooperationsbereitschaft sei die Kehrseite ein- und derselben Medaille[24]. dd) Als Versprechen nach Art. 140 StPO wird das Inaussichtstellen gesetzlich nicht vorgesehener Vorteile verstanden[25]. Die einvernehmende Person darf etwa nicht versprechen, bei einem Geständnis werde von der Untersuchungshaft abgesehen, obwohl die Haftvoraussetzungen gegeben sind[26]. Unzulässig ist auch das Versprechen, bei einem Geständnis werde die befragte Person aus der Untersuchungshaft entlassen[27], das Geständnis werde sich positiv auf die Strafzumessung auswirken[28] oder die befragte Person erhalte bei einer Aussage gegen den Mittäter eine bedingte Strafe[29]. Ebenso unzulässig ist das Versprechen eines rechtlich vorgesehenen Vorteils, wenn die Gewährung willkürlich zur Gegenleistung für eine Aussage gemacht wird, insbesondere wenn die betroffene Person ohnehin Anspruch auf eine Gewährung hätte[30]. Zulässig ist gemäss Schmid/Jositsch hingegen das Versprechen, bei einem Geständnis könne der Fall mit einem Strafbefehl beendet werden[31]. Gemäss Gless sind die "informellen Verhandlungen", die einem Geständnis in einem abgekürzten Verfahren vorausgehen, nichts anderes als Versprechungen, weshalb das Beweisverwertungsverbot von Art. 362 Abs. 4 StPO umfassend gelte[32]. Zulässig ist sodann das Versprechen kleinerer Annehmlichkeiten, wie die Zusage von Getränken oder Zigaretten, nicht aber, wenn einem starken Raucher über längere Zeit Zigaretten oder dem explizit Durstigen ein Getränk vorenthalten werden[33]. ee) Falls nicht ausgeschlossen werden kann, dass in einer Befragung mit unzulässigen Methoden gearbeitet worden ist, droht ein zwingendes Verwertungsverbot. Gemäss Wohlers haben die Strafbehörden die gesetzlichen Formen einzuhalten und auch die Möglichkeit, die Gesetzeskonformität ihrer Verfahrensführung zu gewährleisten und dies beweiskräftig zu dokumentieren. Daher werde man ein Verwertungsverbot schon annehmen müssen, wenn der Vorwurf der Anwendung unzulässiger Beweiserhebungsmethoden nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden könne[34]. Dass die unberechtigte Behauptung der Anwendung unzulässiger Vernehmungsmethoden kein Verwertungsverbot zur Folge hat, kann durch eine saubere Protokollierung des ordnungsgemässen Vorgehens und - soweit möglich - eine Ton- und/oder Videoaufzeichnung und/oder die Anwesenheit der Verteidigung bei der Vernehmung gewährleistet werden[35]. b) aa) Die Staatsanwaltschaft entscheidet auf Antrag der beschuldigten Person über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens[36]. Die beschuldigte Person kann den Antrag schriftlich stellen oder mündlich zu Protokoll geben[37]. Nicht erst der förmliche Antrag der beschuldigten Person muss den Weg in das abgekürzte Verfahren eröffnen[38], die Verhandlungen können auch von der Staatsanwaltschaft angeregt werden[39]. Dass ein formloser Hinweis der Staatsanwaltschaft am Anfang des abgekürzten Verfahrens steht, ist daher zulässig[40]. Die Staatsanwaltschaft darf auch vor Eingang eines entsprechenden Antrags zurückhaltend darauf hinweisen, dass im fraglichen Fall allenfalls ein abgekürztes Verfahren infrage kommt, wenn die beschuldigte Person etwa von dieser Verfahrensart keine Kenntnis hat oder aus taktischen Gründen nicht geständig ist[41]. Der Staatsanwaltschaft ist es aber untersagt, die beschuldigte Person mit Versprechen unter Druck zu setzen, um ein abgekürztes Verfahren einleiten zu können[42]. bb) Vor dem förmlichen Antrag erfolgen oft Vorgespräche zwischen Staatsanwaltschaft und beschuldigter Person. Das Gesetz regelt diese informellen vorgängigen Verhandlungen nicht[43]. Die Vorgespräche dienen dazu, abzutasten, ob eine Absprache aus Sicht der Staatsanwaltschaft und der beschuldigten Person überhaupt möglich erscheint, und um einen Kompromiss zu finden[44]. cc) Im Rahmen der Verhandlungen im abgekürzten Verfahren wird es grundsätzlich als zulässig erachtet, dass die Staatsanwaltschaft Zugeständnisse sowohl im Strafmass, in der Strafart, im (bedingten) Vollzug als auch im Umfang der verfolgten Straftaten oder in deren Qualifikation macht[45]. Namentlich ist es auch zulässig, zur Verfolgung eines schweren Delikts auf die Verfolgung von Nebentaten zu verzichten[46]. Der Staatsanwaltschaft steht ein relativ grosses Ermessen zu, insbesondere auch, weil sie bei Aushandlung des Urteils im abgekürzten Verfahren den Grundsatz im Zweifel für die beschuldigte Person - und nicht für die Anklageerhebung - zu wahren hat[47]. Nach Greiner/Jaggi darf eine Absprache indes nicht über völlig ungeklärte Sachverhalte erfolgen; es muss in jedem Fall eine Sachverhaltsermittlung stattfinden[48]. Auch Schmid/Jositsch und Pieth vertreten die Ansicht, dass die informellen Verhandlungen erst dann stattfinden dürfen, wenn die Konturen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der beschuldigten Person einigermassen klar ersichtlich und so die Grundlagen vorhanden sind, damit die Parteien überhaupt über den Sachverhalt und die Sanktion verhandeln können[49]. Zudem muss die Nichtverfolgung gewisser Sachverhalte sachlich begründet sein[50]. Schwarzenegger vertritt die Ansicht, dass Verhandlungen über den Sachverhalt, sodass eine unwahre Sachverhaltsdarstellung Eingang in die Anklageschrift findet, nicht zulässig sind. Ebenso erachtet er eine rechtliche Würdigung entgegen dem nachgewiesenen Untersuchungsergebnis für unzulässig, nicht aber bei Beweisschwierigkeiten; als zulässig erachtet er Strafverfolgungsverzichte und Absprachen über Sanktionsfolgen[51]. Sind mehrere beschuldigte Personen beteiligt, ist bei Strafreduktionen insbesondere auch das Gebot der rechtsgleichen Behandlung zu beachten[52]. Allerdings darf der beschuldigten Person bei der Strafzumessung ein "Bonus" für das abgekürzte Verfahren gewährt werden[53]. Unzulässig wäre es allerdings, wenn die Staatsanwaltschaft mit überhöhten Strafanträgen droht, um gegenüber der beschuldigten Person mehr Verhandlungsspielraum zu erlangen, oder wenn sie die beschuldigte Person mit Versprechungen unter Druck setzen würde[54]. Seitens der beschuldigten Person umfassen die möglichen Zugeständnisse neben dem Geständnis und der Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche vor allem die Kostenfrage. Denkbar ist auch ein Verzicht auf Verfahrensrechte, etwa ein Verzicht auf die Befragung von Zeugen und Zeuginnen[55]. Eine Regelung zu Kronzeugen und Kronzeuginnen, also einer mitbeschuldigten Person, die für eine Straferleichterung gegen Mitbeschuldigte aussagt, wurde bei der Einführung der StPO abgelehnt. Es erscheint aber grundsätzlich zulässig, dass eine beschuldigte Person nach Durchführung des abgekürzten Verfahrens gegen mitbeschuldigte Personen aussagt; ein eigentlicher "Kronzeugendeal", bei dem der beschuldigen Person Straferleichterungen für die Aussagen gegen mitbeschuldigte Personen versprochen werden, wird indes mehrheitlich abgelehnt[56]. dd) Die zwischen den Parteien in einem abgekürzten Verfahren getroffene Absprache wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft festgehalten. Nicht ausgewiesen werden hingegen Strafverfolgungsverzichte, Zugeständnisse bei der Subsumtion und Strafreduktionen der Staatsanwaltschaft sowie Zugeständnisse der beschuldigten Person[57]. Greiner/Jaggi sind der Ansicht, dass aber die eigentlichen Verhandlungen nach förmlicher Antragsstellung der beschuldigten Person und die darauf basierenden Absprachen aus den Akten ersichtlich sein müssen[58]. Betreffend den Aushandlungsprozess an sich und seinen Inhalt reicht nach Greiner/Jaggi gestützt auf Art. 76 Abs. 1 StPO eine Zusammenfassung mit den wesentlichen Punkten der mündlichen Verhandlungen und die Sammlung der Schreiben der Parteien zur Wahrung der Transparenz und Verfahrensfairness. Auch die informellen Verhandlungen vor Stellung des förmlichen Antrags sind beschränkt auf die wichtigsten Punkte zu dokumentieren. Gemäss Greiner/Jaggi sind diese Verhandlungen aber nicht inhaltlich zu dokumentieren, sondern es genügt, wenn deren Stattfinden und das Ergebnis aktenkundig gemacht wird[59]. Auch Schmid/Jositsch und Stohner vertreten in der aktuellen Auflage ihres Kommentars zur StPO die Ansicht, dass eine Dokumentierung der informellen Gespräche mit Zeitpunkt der Kontakte, Teilnehmer und Gegenstand der Verhandlungen genüge und eine eigentliche Protokollierung nicht notwendig sei[60]. Die von der vormaligen Verfahrensleitung in ihrer Eingabe zitierte gegenteilige Lehrmeinung aus der ersten Auflage dieses Kommentars[61] wurde bereits in der im Jahr 2013 erschienenen 2. Auflage fallengelassen; stattdessen plädierte damals auch Schmid für eine minimale Dokumentationspflicht im vorgenannten Sinn[62]. Die zitierte Lehrmeinung entsprach vielmehr wohl schon damals nicht der herrschenden Lehre zu dieser Frage[63]. Schwarzenegger ist sogar der Ansicht, dass alle mündlichen und schriftlichen Erklärungen der Staatsanwaltschaft, der beschuldigten Person und weiterer beteiligter Personen im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren zu protokollieren und zu den Akten zu nehmen sind, und dies vom ersten Gespräch über eine mögliche Absprache beziehungsweise Durchführung des abgekürzten Verfahrens an und nicht erst mit der formellen Einleitung[64]. Ebenso sind gemäss einer Weisung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Entscheid über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens mündliche oder schriftliche Erklärungen der Parteien zu protokollieren, ebenso die Umstände, die zur Vereinbarung der Durchführung des abgekürzten Verfahrens geführt haben sowie das zu beantragende Strafmass, würde das ordentliche Verfahren durchgeführt[65]. Das erstinstanzliche Gericht müsse überprüfen können, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig gewesen sei[66]. Das Bundesgericht hielt in einem das vorliegende Verfahren betreffenden Entscheid Anfang 2021 fest, die Staatsanwaltschaft sei nicht verpflichtet, die informellen Verhandlungen über ein abgekürztes Verfahren inhaltlich zu dokumentieren, zumindest nicht im Detail[67].

Auch hier kann den Überlegungen der Vorinstanz gefolgt werden. Zu Recht geht sie von der Zulässigkeit informeller Vorgespräche im Vorfeld zu einem abgekürzten Verfahren aus. Zwar sind solche Besprechungen gemäss heutiger Lehre und Rechtsprechung aktenkundig zu machen, auch wenn eine eigentliche Protokollierung nicht verlangt wird[68]. Allerdings ist der Staatsanwaltschaft zugute zu halten, dass damals zumindest von Teilen der Lehre die Ansicht vertreten wurde, Gespräche dieser Art müssten nicht dokumentiert werden[69]. Der fehlende Hinweis in den Akten gereicht der Staatsanwaltschaft damit nicht zum Nachteil. Insbesondere lässt dieser Umstand nicht den Schluss zu, die Staatsanwaltschaft habe diese Gespräche willentlich "vertuscht". Umso mehr, als die Staatsanwaltschaft den Inhalt des Memorandums mit ihrer Eingabe als grundsätzlich korrekt taxierte, mithin bestätigte, dass es ab dem im Memorandum der Verteidigung des Berufungsklägers genannten Datum zu Gesprächen dieser Art gekommen sei. Die im Leistungsverzeichnis der Verteidigung des Berufungsklägers ausgewiesenen, teils mehrstündigen Konferenzen lassen mit der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass es sich dabei um unzulässige "Geheimkonferenzen" gehandelt haben muss. Dies wird sowohl vom Berufungskläger als auch von der damaligen Verfahrensleitung bestritten. Auch hier kann den Überlegungen der Vorinstanz gefolgt werden. Zu Recht geht sie von der Zulässigkeit informeller Vorgespräche im Vorfeld zu einem abgekürzten Verfahren aus. Zwar sind solche Besprechungen gemäss heutiger Lehre und Rechtsprechung aktenkundig zu machen, auch wenn eine eigentliche Protokollierung nicht verlangt wird[68]. Allerdings ist der Staatsanwaltschaft zugute zu halten, dass damals zumindest von Teilen der Lehre die Ansicht vertreten wurde, Gespräche dieser Art müssten nicht dokumentiert werden[69]. Der fehlende Hinweis in den Akten gereicht der Staatsanwaltschaft damit nicht zum Nachteil. Insbesondere lässt dieser Umstand nicht den Schluss zu, die Staatsanwaltschaft habe diese Gespräche willentlich "vertuscht". Umso mehr, als die Staatsanwaltschaft den Inhalt des Memorandums mit ihrer Eingabe als grundsätzlich korrekt taxierte, mithin bestätigte, dass es ab dem im Memorandum der Verteidigung des Berufungsklägers genannten Datum zu Gesprächen dieser Art gekommen sei. Die im Leistungsverzeichnis der Verteidigung des Berufungsklägers ausgewiesenen, teils mehrstündigen Konferenzen lassen mit der Vorinstanz nicht den Schluss zu, dass es sich dabei um unzulässige "Geheimkonferenzen" gehandelt haben muss. Dies wird sowohl vom Berufungskläger als auch von der damaligen Verfahrensleitung bestritten.

Obergericht, 1. Abteilung, 10. Februar 2022, SBR.2019.43

[1] Art. 139 Abs. 1 StPO

[2] BGE vom 14. Juni 2016, 6B_893/2015, Erw. 1.3; Gless, Basler Kommentar, 2.A., Art. 140 StPO N. 37; Wohlers, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 140 N. 6

[3] Gless, Art. 140 StPO N. 39

[4] Gless, Art. 140 StPO N. 37; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4.A., N. 916; Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3.A., N. 786

[5] Gless, Art. 140 StPO N. 37; Riedo/Fiolka/Niggli, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, N. 1018

[6] Wohlers, Art. 140 StPO N. 7

[7] Gless, Art. 140 StPO N. 37; Oberholzer, N. 918; Riklin, Schweizerische Strafprozessordnung, Kommentar, 2.A., Art. 140 N. 3; Wohlers, Art. 140 StPO N. 7

[8] Gless, Art. 140 StPO N. 37; Wohlers, Art. 140 StPO N. 7

[9] Oberholzer, N. 918; Wohlers, Art. 140 StPO N. 7

[10] Oberholzer, N. 918

[11] Oberholzer, N. 918

[12] BGE vom 14. Februar 2014, 6B_336/2013, Erw. 2.5; Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3.A., Art. 140 N. 3

[13] Sollberger, in: Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Goldschmid/Maurer/Sollberger), Bern 2008, S. 122

[14] Oberholzer, N. 918; Sollberger, S. 122

[15] Sollberger, S. 122

[16] Sollberger, S. 122

[17] Oberholzer, N. 918

[18] BGE vom 14. Juni 2016, 6B_893/2015, Erw. 1.4.1

[19] Oberholzer, N. 918

[20] BGE vom 14. Juni 2016, 6B_893/2015, Erw. 1.3

[21] Gless, Art. 140 StPO N. 41

[22] Gless, Art. 140 StPO N. 38

[23] Sollberger, S. 122

[24] Oberholzer, N. 920

[25] Gless, Art. 140 StPO N. 42; Wohlers, Art. 140 StPO N. 8

[26] Gless, Art. 140 StPO N. 43; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 140 StPO N. 3; Wohlers, Art. 140 StPO N. 9

[27] Schmid/Jositsch, Handbuch, N. 786

[28] Gless, Art. 140 StPO N. 43, sie darf aber darauf hinweisen; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 140 StPO N. 3; Wohlers, Art. 140 StPO N. 9

[29] Riedo/Fiolka/Niggli, N. 1019

[30] Gless, Art. 140 StPO N. 44; Wohlers, Art. 140 StPO N. 9

[31] Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 140 StPO N. 3

[32] Gless, Art. 140 StPO N. 45

[33] Gless, Art. 140 StPO N. 46; Schmid/Jositsch, Handbuch, N. 786; Wohlers, Art. 140 StPO N. 8

[34] Wohlers, Art. 140 StPO N. 2

[35] Sollberger, S. 123; Wohlers, Art. 140 StPO N. 2

[36] Art. 358 Abs. 1 StPO

[37] Greiner/Jaggi, Basler Kommentar, 2.A., Art. 358 StPO N. 2; Schmid/Jositsch, Handbuch, N. 1376

[38] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 5

[39] Riklin, Art. 358 StPO N. 2; Schmid/Jositsch, Handbuch, N. 1376; Schwarzenegger, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 358 N. 16

[40] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 3

[41] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 3; ebenfalls für eine Hinweispflicht: Schwarzenegger, Art. 358 StPO N. 16; anderer Ansicht: Thommen, Kurzer Prozess ‑ fairer Prozess?, Habil. Bern 2013, S. 162

[42] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 3; Schmid/Jositsch, Handbuch, N. 1376; Schwarzenegger, Art. 358 StPO N. 16

[43] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 5; Schmid/Jositsch, Handbuch, N. 1377; so auch Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2002, BBl 2006 S. 1295

[44] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 6; Riklin, Art. 358 StPO N. 2; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 StPO N. 3

[45] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 32 f. und 46; Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 StPO N. 3; Schwarzenegger, Art. 358 StPO N. 1

[46] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 38

[47] Vgl. Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 37; Thommen, S. 185

[48] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 40 f.

[49] Schmid/Jositsch, Handbuch, N. 1377 mit Verweis auf Botschaft, S. 1295; Pieth, Besondere Strafverfahrensarten: das abgekürzte Verfahren, in: ZStrR 2010 S. 167 f.

[50] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 40 f.

[51] Schwarzenegger, Art. 358 StPO N. 8 und 10

[52] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 44

[53] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 48

[54] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 54

[55] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 55 f.

[56] Vgl. Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 33, kritisch etwa Oberholzer, N. 928; Thormann, Das abgekürzte (?) Vorverfahren, in: forumpoenale 2011 S. 234; Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung des Bundesamts für Justiz vom Juni 2001, S. 29

[57] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 62

[58] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 64

[59] Greiner/Jaggi, Art. 358 StPO N. 64 f.

[60] Schmid/Jositsch, Praxiskommentar, Art. 358 StPO N. 3; Stohner, Abgekürzte Rechtsstaatlichkeit ‑ Überlegungen zum abgekürzten Verfahren gemäss Art. 358 ‑ 362 StPO, in: forumpoenale 2015 S. 171

[61] Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 358 N. 3; Schmid vertrat in der ersten Auflage seines Praxiskommentars noch die Ansicht, dass keine Dokumentationspflicht bestehe.

[62] Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 358 N. 3

[63] Vgl. beispielsweise folgende Erstauflagen: Schwarzenegger, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 358 N. 15; Greiner/Jaggi, Basler Kommentar, Basel 2011, Art. 358 StPO N. 65

[64] Schwarzenegger, Art. 358 StPO N. 15; Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 2.A., S. 312 f.

[65] Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich für das Vorverfahren (WOSTA) vom 9. Juni 2021, S. 263

[66] Schwarzenegger, Art. 358 StPO N. 19; Stohner, S. 171

[67] BGE vom 23. Februar 2021, 1B_620/2020, Erw. 4.3

[68] BGE vom 23. Februar 2021, 1B_620/2020, Erw. 4.3

[69] Vgl. Erw. 2.b.dd vorne

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