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Das Bundesgericht hat in einem jüngsten Entscheid (4A_16/2008) seine bisherige Rechtsprechung zu Art. 66 OR geändert. Nach der bisherigen Rechtsprechung schloss Art. 66 OR die Rückforderung nicht bloss dessen aus, was zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns gegeben wurde (“Gaunerlohn”), sondern die Rückforderung aller Leistungen, die aufgrund eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrags erbracht wurden. Diese Auffassung (siehe BGE 102 II 401, E. 4) wurde nunmehr aufgegeben. Das Bundesgericht folgt damit der herrschenden Lehre, wonach sich die Unmöglichkeit der Rückforderung auf den eigentlichen Gaunerlohn beschränkt.
Das vorliegende Bundesgerichtsurteil betraf einen Vertrag über die Entsorgung von Abfällen aus der Automobilindustrie. Beide Vertragsparteien sind im Bereich der industriellen Abfallentsorgung tätig und vermitteln inländischen Abfallproduzenten oder Abfallabnehmern ausländische Entsorger und beschaffen die notwendigen Bewilligungen. Im umstrittenen Vertrag vereinbarten die Parteien zwecks “Sicherstellung von langfristigen und konkurrenzfähigen Dienstleistungen” in Form eines Konsortiums zusammenzuarbeiten. Der Vertrag sah vor, dass die Klägerin von der Beklagten für die in Rechnung gestellten Abfälle CHF 20 pro Tonne erhalten werde.
Die Beklagte stellte sich im späteren Rechtsstreit auf den Standpunkt, dass der Konsortialvertrag als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren und aus diesem Grunde nichtig sei. Beide Vorinstanzen (Zivilgericht des Kt. Basel-Stadt und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt) verweigerten der Beklagten die Berufung auf Willensmangel; der Haupteinwand der Beklagten, dass die Klage aus kartellrechtlichen Gründen abzuweisen sei, wurde von beiden Vorinstanzen verworfen.
Das Bundesgericht hält zunächst fest, dass die zivilrechtlichen Folgen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz in Art. 12 f. KG geregelt sind. Danach kann das Gericht u.a. anordnen, dass Verträge ganz oder teilweise ungültig sind (Art. 13 lit. a KG). Obschon das BGer auf die in der Lehre umstrittene Auffassung, ob ein Verstoss gegen Art. 5 ff. KG ohne weiteres zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt oder ob es dazu einer gerichtlichen Anordnung dieser Rechtsfolge bedarf, wird zwar hingewiesen, letztlich aber diese Frage offen gelassen (E. 2.1)
Nach Art. 20 OR ist ein Vertrag widerrechtlich, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist stets, dass diese Rechtsfolge
” (…) ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (…)
Vertragsabreden, die den Wettbewerb unzulässig beschränken, sollen nicht durchgesetzt werden können (…). Es ergibt sich aus diesem Zweck, dass rechtswidrige vertragliche Abreden insoweit nichtig sind, als das vertragsgemässe Verhalten den wirksamen Wettbewerb unzulässig beschränkt (…)” (E. 2.2).
Ein nichtiger Vertrag entfaltet keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, sofern der Schutzzweck der Norm die Ungültigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts verlangt. Nach dem Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion soll die Nichtigkeit nur so weit reichen, als es der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt.
“Die Nichtigkeit unzulässiger Wettbewerbsabreden hat vornehmlich die Nicht-Durchsetzbarkeit wettbewerbswidriger Abreden als solche zum Ziel und soll einen Ausstieg aus einem unzulässigen Kartellvertrag jederzeit ermöglichen (…); die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen wird damit aber nicht geregelt (…)” (E. 2.3).
Bei Mängeln in der Vertragsentstehung, sind bereits erbrachte Leistungen grundsätzlich nach den Regeln der Vindikation und der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Rückabwicklung stösst aber an Grenzen, wenn in vollständiger oder teilweise Erfüllung des Vertrags Dienste erbracht oder Unterlassungen beachtet worden sind, die nicht in natura zurückerstattet werden können.
Das BGer hält sodann fest, dass nach seiner Rechtsprechung ganz oder teilweise erfüllte Dauerschuldverhältnisse insbesondere bei Anfechtung wegen Willensmängeln jedenfalls dann nach der privatautonomen Vereinbarung abgewickelt werden, wenn der Mangel nicht das Synallagma betrifft. In solchen Fällen würde sich auch bei der inhaltlichen Vertragsnichtigkeit die Rückabwicklung nach der subjektiven Bewertung der Parteien rechtfertigen (E. 2.4).
Die Beschwerdeführerin berief sich in der Folge auf Art. 66 OR (E. 3.1), wobei das Bundesgericht auf die in der Literatur verbreitete Kritik an der bislang geltenden Rechtsprechung eingeht.
Praxisänderung.
“Es ist in der Tat bei einem synallagmatischen Vertrag nicht einzusehen, weshalb gleichermassen an einem objektiv widerrechtlichen Rechtsgeschäft beteiligte Parteien ungleich behandelt werden sollen. Der Umstand, dass eine dieser Parteien ihre vertragliche Verpflichtung schon erfüllt hat, erscheint angesichts des Mangels in der Entstehung des Vertrages zufällig. Der eigentliche Zweck von Art. 66 OR, die Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns durch den Ausschluss der Rückforderung auch privatrechtlich zu sanktionieren, kommt im Wortlaut von Art. 66 OR insofern zum Ausdruck, als für die erfolgreiche Leistung die “Absicht” verlangt wird, damit einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen (…)”.
“Die in der Lehre vertretene einschränkende Auslegung auf die Fälle des eigentlichen Gaunerlohnes entspricht diesem Wortlaut und verhindert die unbefriedigende Wirkung der bisherigen ausdehnenden Interpretation (…). Mit der herrschenden Lehre ist daher die Rückforderung nach Art.66 OR nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erfolgen (Gaunerlohn). Sofern der Zweck der verletzten Norm nicht eindeutig den Ausschluss der Rückerstattung bereits erbrachter Leistungen erfordert (…), sind diese daher im Falle der Vertragsnichtigkeit zurückzuerstatten” (E. 3.2).
Dabei hält das BGer fest, dass sich aus dem Schutzzweck kartellrechtlicher Verbote nicht ergibt, dass der Ausschluss der Rückforderung von Leistungen eindeutig auszuschliessen sei. Eine solche Rechtsfolge werde weder ausdrücklich angeordnet noch liesse sich eine solche mit der erforderlichen Eindeutigkeit dem Normzweck entnehmen (E. 3.2).
Aus prozessrechtlicher Sicht äusserte sich das BGer zur Frage der Sachverhaltsergänzung (E 1). Das BGer kann Sachverhaltsfeststellungen von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn diese offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung gem. Art. 95 BGG beruhen. Die Voraussetzungen einer Sachverhaltsrüge nach Art. 97 Abs. 1 BGG und einer Berichtigung von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) stimmen im Wesentlichen überein (E. 1.1). Die Feststellung des Sachverhalts kann insbesondere nur dann gerügt werden, wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG), was unter anderem in der Beschwerdeschrift darzutun ist.