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Du "Crypto-Trader" au commercant professionnel de titres?
Comme on le sait, les gains en capital provenant de la vente de biens privés sont exonérés d'impôt. En revanche, les plus-values résultant de la vente d'actifs professionnels - dans le cas d'une activité indépendante - sont soumises à l'impôt sur le revenu, les pertes subies et comptabilisées sur les actifs professionnels pouvant être déduites du revenu imposable.
Fin 2017, les cantons - en premier lieu les cantons de Zoug et de Lucerne - se sont prononcés pour la première fois sur le traitement fiscal des cryptomonnaies et ont précisé que la délimitation entre la simple gestion de fortune privée et le commerce professionnel de cryptomonnaies se faisait par analogie sur la base de la circulaire n° 36 de l'AFC. En décembre 2021, l'AFC a confirmé pour la première fois publiquement l'application par analogie de la circulaire n° 36 au commerce de crypto-monnaies.
La question décisive est donc de savoir quels indices parlent en faveur d'un commerce professionnel de crypto-monnaies et quelle est la probabilité normale d'être qualifié de commerçant professionnel de titres par les autorités fiscales en tant que crypto-trader.
Examen préliminaire
Afin de garantir à la majorité des contribuables une sécurité juridique adéquate, desrèglesdites de "safe haven rules" ont été élaborées pour l'application du droit dans la circulaire n° 36 de l'AFC, sur la base desquelles il est possible, dans le cadre d'un examen préalable (point 3), de supposer dans tous les cas qu'il y a gestion de fortune privée. Ces critères doivent être remplis de manière cumulative :
- La durée de détention des titres vendus est d'au moins 6 mois.
- Le volume total des transactions (correspond à la somme de tous les prix d'achat et produits de vente) par année civile n'excède pas cinq fois le solde des titres et des crédits au début de la période fiscale.
- La réalisation de gains en capital provenant d'opérations sur titres ne constitue pas une nécessité de remplacer les revenus manquants ou perdus pour les dépenses courantes. C'est généralement le cas si les plus-values réalisées représentent moins de 50 % du revenu net de la période d'imposition.
- Les investissements ne sont pas financés par la dette ou le revenu de placement imposable des titres (tels que les intérêts, les dividendes, etc.) est supérieur à l'intérêt proportionnel de la dette.
- L'achat et la vente de produits dérivés (notamment d'options) sont limités à la couverture de positions de titres propres.
Il semble à première vue difficile de satisfaire cumulativement aux "Safe Haven Rules" dans le cadre du négoce de crypto-monnaies. Ainsi, lors du négoce de crypto-monnaies, le critère de la durée de détention d'au moins six mois n'est régulièrement pas rempli, car des fluctuations de cours de 10 à 20 pour cent par jour ne sont pas rares et les jetons ne sont donc souvent pas détenus pendant au moins six mois. A cela s'ajoute le fait que de nombreux investisseurs privés n'ont qu'un horizon de placement à très court terme vis-à-vis des cryptomonnaies et espèrent des gains rapides. Le critère du volume de transaction ne sera pas non plus rempli en règle générale, car l'expérience montre que le prix des crypto-monnaies peut augmenter très fortement au cours d'une année civile et que si une fraction du stock de crypto-monnaies est ensuite vendue, le volume de transaction peut assez rapidement être plus de cinq fois supérieur au stock de crypto-monnaies au début de la période fiscale. En outre, en ce qui concerne le volume des transactions, la question se pose également de savoir comment évaluer les transactions effectuées dans le seul but d'acquérir un autre crypto-monnaie et qui, en l'absence d'une paire d'échange de monnaie fiduciaire , doivent être effectuées via un autre crypto-monnaie comme par exemple Bitcoin ou Ethereum. En ce qui concerne le critère du financement par des tiers, il convient également de noter que les crypto-tokens sont de plus en plus souvent acquis avec un effet de levier, ce qui tend également à s'opposer à l'application des "Safe Haven Rules".
En guise de conclusion provisoire, on peut donc affirmer que l'examen préliminaire ne créera pas de sécurité juridique pour les contribuables dans de nombreux cas et qu'une activité professionnelle ne peut être exclue a priori que dans des cas exceptionnels. Par conséquent, dans un deuxième temps, il convient d'examiner, sur la base d'autres critères du Tribunal fédéral, s'il existe une activité indépendante.
Négociation commerciale de crypto-monnaies
Selon la pratique établie du Tribunal fédéral, une transaction est considérée comme commerciale si elle implique l'achat ou la vente d'actifs d'une manière qui dépasse la simple gestion de patrimoine privé. Dans le cadre de son site Jurisprudence , le Tribunal fédéral a élaboré différents critères d'évaluation du professionnalisme, en tenant toujours compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Selon la pratique antérieure, les éléments suivants sont des indications de l'activité professionnelle :
Manière systématique ou planifiée de procéder, fréquence des transactions, courte période de détention, lien étroit avec l'activité professionnelle du contribuable, recours à des compétences particulières ou à des fonds extérieurs importants pour financer les transactions, utilisation des bénéfices obtenus ou leur réinvestissement dans des actifs similaires.
Dans son arrêt du 23 octobre 2009 (2C_868/2008), le Tribunal fédéral a estimé que les critères d'"approche systématique et planifiée" et de "recours à une expertise particulière" ne s'avéraient plus contemporains dans la perspective actuelle et ne revêtaient qu'une importance secondaire pour l'évaluation du professionnalisme.
Ainsi, la distinction entre la gestion de fortune privée (exonérée d'impôt) et le négoce commercial (imposable) de crypto-monnaies - selon la pratique du Tribunal fédéral - doit se faire principalement sur la base des critères suivants :
- Fréquence des transactions et courte durée de possession : selon la circulaire n° 36 de l'AFC, la fréquence des transactions et la brièveté de la durée de possession sont des indices que le contribuable ne cherche pas à investir son capital au moins à moyen terme, mais qu'il dépend de la réalisation rapide d'un gain en capital et qu'il accepte aussi que des pertes importantes puissent survenir.
- Utilisation de moyens importants pour financer les opérations : l'utilisation de moyens extérieurs importants dans la gestion de fortune privée est plutôt atypique. Normalement, dans le cadre d'un placement ordinaire de la fortune privée, on veille à ce que les revenus dépassent les dépenses. Mais s'il y a un financement par des tiers, le contribuable assume un risque accru, ce qui constitue un indice de professionnalisme.
- Utilisation de produits dérivés : Le négoce de produits dérivés peut servir de couverture. Mais si l'utilisation de produits dérivés dépasse la couverture des risques et qu'un volume important est réalisé par rapport à la fortune totale, le commerce de produits dérivés doit être qualifié de spéculatif, ce qui indique un procédé professionnel.
Selon le Tribunal fédéral, l'existence d'un seul critère suffit à qualifier une activité commerciale. Pour le commerce des crypto-monnaies, le critère de "fréquence des transactions et de courte durée de détention" est actuellement toujours au premier plan. En raison de la jeunesse du marché, les investisseurs sont contraints de gérer très activement leur portefeuille privé. Le fait que de nombreux nouveaux types de jetons ne puissent pas être achetés contre de l'argent fiat augmente également le nombre de transactions et donc le risque d'être qualifié de trader professionnel en crypto-monnaies. Le commerce des produits dérivés liés aux crypto-monnaies n'a pas (encore) atteint le grand public, les contrats à terme sur le bitcoin et l'éther étant déjà proposés sur le Chicago Mercantile Exchange (CME).
Conclusion
Du point de vue fiscal, le commerce de cryptomonnaies sur des plateformes de commerce en ligne comporte de grandes incertitudes et de grands risques. Comme nous l'avons déjà mentionné, aucune sécurité juridique ne peut être créée pour les assujettis dans le cadre d'un examen préalable (ch. 3 de la circulaire n° 36 de l'AFC). Le critère de la durée de détention d'au moins 6 mois ne sera régulièrement pas rempli, car le marché des cryptomonnaies est extrêmement volatile et les investisseurs privés espèrent des gains à très court terme. Le critère du volume de transactions y est également lié. Ici aussi, en cas de très fortes hausses de prix en l'espace d'un an, il peut très bien arriver que plus de cinq fois le stock de cryptomonnaies soit échangé au début de la période fiscale. L'absence de paires d'échange sur les plateformes en ligne augmente encore le volume des transactions et donc le risque d'être qualifié de commerçant professionnel de cryptomonnaies.
Même les critères créés par le Tribunal fédéral pour le négoce professionnel de titres, qui s'appliquent également mutatis mutandis au négoce de cryptocurrences, ne peuvent guère créer de sécurité juridique. En raison de la nervosité des marchés, les portefeuilles doivent être gérés activement, ce qui implique inévitablement de nombreuses transactions et une courte période de détention.
La pratique en matière de commerce de titres montre toutefois que les cantons sont très réticents à appliquer ces réglementations. Il en va de même actuellement pour le commerce des crypto-monnaies. Les cantons de Suisse centrale, le canton de Zurich et le canton d'Argovie appliquent actuellement les critères de la circulaire n° 36 de l'AFC avec beaucoup de retenue, en tenant toujours compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Néanmoins, les premiers cas de commerce professionnel de cryptomonnaies existent déjà dans ces cantons. Il convient en outre de noter que les cantons disposent en partie de leurs propres réglementations en matière d'impôts cantonaux et communaux pour le commerce de titres, ce qui serait également souhaitable pour le commerce de cryptomonnaies.
Si l'on est qualifié de commerçant professionnel de cryptomonnaies, tous les gains en capital réalisés au cours de l'année fiscale sont soumis à l'impôt et aux taxes au niveau de la Confédération, du canton et de la commune ainsi qu'auprès de AVS . Le gain en capital imposable résultant de l'aliénation de cryptomonnaies est calculé sur la base de la différence entre le produit de l'aliénation et le prix de revient, le contribuable étant tenu de prouver le montant du prix de revient. Les pures fluctuations de cours ne sont pas imposées. Les pertes seraient logiquement déductibles si elles peuvent être prouvées. En outre, il n'est pas exclu que d'autres revenus de titres (intérêts et dividendes) du contribuable soient "infectés" par le commerce de crypto-monnaies et soumis à la taxe AVS d'environ 10%.
Chaque situation est unique et nécessite une analyse de risque très individuelle. C'est pourquoi nous nous ferons un plaisir de vous expliquer les risques liés au négoce professionnel de titres en rapport avec les crypto-monnaies dans le cadre d'un entretien personnel.