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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00281 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Weber Urteil vom 24. August 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Fischer Fischer Rechtsanwälte AG Bahnhofstrasse 100, 8001 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1969, war seit dem 3. August 2015 für die Z.___ tätig ( Urk. 7/194-197). Am 2 9. April 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenz ent schädigung für im Zeitraum vom 2 9. November 2018 bis 2 9. März 2019 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe von insgesamt Fr. 56'513.6 0. Zur Begründung führte er an, am 2 4. April 2019 sei über die Z.___ der Konkurs eröffnet worden ( Urk. 7/201-202). Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 verneinte die ALK den Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/121-122). Dagegen erhob der Versicherte am 8. Juli 2019 Einsprache ( Urk. 7/106-117). Die ALK holte daraufhin das Einvernahmeprotokoll betreffend Konkurseröffnung der Z.___ ein ( Urk. 7/105, 7/86-104) und wies danach die Einsprache mit Entscheid vom 1 6. Oktober 2019 ab ( Urk. 2). 2. Dagegen erhob X.___ am 1 8. November 2019 Beschwer de und beantragte, der Einspracheentscheid vom 1 6. Oktober 2019 sei vollum fänglich aufzuheben und es seien die gesetzlichen Leistungen (Insolven z ent schä digung) im vollen Umfang an ihn auszurichten, eventualiter sei der Einsprache entscheid vom 1 6. Oktober 2019 aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklä rungen des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2019, Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer am 3. Dezember 2019 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor de rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit arbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mi um angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unter nehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betriebli chen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwend bar ist. In SVR 1997 ALV 101 S. 310 E. 5c hat das Eidgenös sische Versiche rungsgericht dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwal tungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273), bei leitenden Ange stellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompe tenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entschei dungsgre mium und den unteren Führungsebe nen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben heiten zu ermitteln (Urteil des Bundes ge richts C 261/01 vom 17. Mai 2002 E. 4b). Die Einflussmöglichkeit muss sich entweder auf Gesetz, Vertrag oder Statuten abstützen. Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher spricht dies für die (widerlegbare) Vermutung, er habe eine massgebliche Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen seines Arbeit ge bers. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregi ster ein trag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsicht nahme in die Bücher des Betriebes. Einen erheblichen Einfluss auf die Willens bildung einer Unternehmung kann auch das Fachwissen (Know-how) besonders qualifi zierter leitender Angestellter haben, welche im Betrieb nicht leicht zu ersetzen sind und deshalb faktisch den Kurs der Firma bestimmen können (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 43 ff., vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz B19 ). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin wies den Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung, welcher der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ wahrgenommen habe, ab. So gehe aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten hervor, dass der Beschwerde füh rer das Tagesgeschäft als CEO selbständig geführt und die Gesellschaft gegen aussen auch vertreten habe. Zudem habe er die Rechnungen zusammengetragen und dokumentiert. Alsdann habe er in regelmässige m Kontakt zur Buchhaltung gestanden. Sodann habe er sich die (einzustellenden) Mitarbeiter aussuchen können. An seiner arbeitgeberähnlichen Stellung ändere auch nicht, dass er keine Zahlungen habe auslösen und die Arbeitsverträge nicht selbst habe unterzeichnen können ( Urk. 2). 2.2 Der Besch werdeführer machte demgegenüber geltend, sein rechtliches Gehörs sei verletzt worden. So habe die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid auf ein (nachträglich) eingeholtes Dokument abgestellt, ohne ihm zuvor Einsicht darin zu gewähren. Da eine Heilung ausgeschlossen sei, sei die Sache an die Beschwer degegnerin zurückzuweisen. Unabhängig davon sei zu berücksichtigen, dass er nicht Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidgremiums gewesen sei. Er habe die Entscheidung en we der bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. So sei er zwar CEO gewesen und formell mit der Führung des Tagesgeschäft s sowie d e r Einarbeitung neuer Mitarbeiter beauftragt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Klassische Kompetenzen eines CEO wie beispielsweise die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten, die Finanz planung und das Cash-Managem ent seien ihm hingegen vollständig verwehrt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Überhaupt habe er keinerlei Entscheidbefugnisse gehabt und entsprechend keinen Einfluss auf den Geschäftsgang nehmen können. Viel mehr sei er den Aktionären und Mitgliedern des Verwaltungsrates, zu welchen er nicht gehört habe, unterstellt gewesen ( Urk. 1 S. 14). Insbesondere habe er auch keine Zahlungen auslösen können ( Urk. 1 S. 12) und keinen Zugriff auf die Konten gehabt ( Urk. 1 S. 11). Sodann habe ihm auch keine Zeichnungs berech ti gung zugestanden ( Urk. 1 S. 6 ). Auch sei ihm verwehrt gewesen, Arbeitsverträge selbständig zu verhandeln und zu unterzeichnen ( Urk. 1 S. 6). Ein Missbrauchs risiko könne deshalb ausgeschlossen werden, weshalb er Anspruch auf eine Insol venzentschädigung habe. 3. 3.1 Aus dem Handelsregisterauszug der Z.___ (in Liquidation) geht hervor, dass der Beschwerdeführer weder über eine Zeichnungsberechtigung verfügte noch Mitglied des Verwaltungsrates war ( Urk. 7/31-32). Gemäss Arbeits vertrag vom 1 0. April 2015 wurde er als CEO angestellt, wobei eine einjährige Kündigungsfrist vereinbart wurde. Der Beschwerdeführer wurde sodann für die Führung des operativen Geschäfts verantwortlich erklärt. Auch wurde ihm die Führung und Unterweisung der Mitarbeiter übertragen sowie die Kompetenz zu teil, in Absprache mit dem Verwaltungsrat und unter vorgängiger Bekanntgabe Verträge und Dokumente zu unterzeichnen, die das Tages-, Kunden- und Airline-Geschäft betreffen würden. Als Entschädigung wurde ein monatliches Netto ge halt von Fr. 10'000.-- (x 13) sowie monatliche Pauschalspesen von Fr. 500. -- ver einbart. Sodann erklärte sich die Arbeitgeberin zur vollumfänglichen Über nahme der gesetzlich vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge bereit. Als dann wurde n dem Beschwerdeführer ein Mobiltelefon sowie ein Laptop zur Ver fügung gestellt (ebenfalls zur privaten Nutzung). Schliesslich erklärte sich die Arbeitge berin bereit, jährlich einmal die Kosten eines Businessclassfluges für den Be schwerdeführer und seine Familie (Ehefrau und Kinder) zu übernehmen ( Urk. 7/194-197). Dem Arbeitszeugnis ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als Geschäfts führer für fünf Mitarbeiter verantwortlich gewesen war. Sodann habe er - in enger Abstimmung mit dem Verwaltungsrat - die Formulierung, Beschreibung und nachhaltige Massnahmenergreifung aller Unternehmensziele wahrgenommen. Ebenfalls sei er für die Planung und Durchführung von Gesprächen mit Kunden und Vertragspartner n verantwortlich gewesen und habe an Kundenanlässen und internationalen Messen teilgenommen. Auch habe er für die Akquise neuer Kunden/Partner sowie die Marketingstrategie und Werbung verantwortlich ge zeichnet. Seinem Bekanntheitsgrad im Tourismus sei auch geschuldet, dass seine Arbeitgeberin die IATA-Akkreditierung und die Mitgliedschaft der Reisegarantie habe erlangen können ( Urk. 7/173-174). 3. 2 Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/86-100) teilte Z.___, Verwaltungsratspräsident der Z.___, mit, der Beschwerdeführer sei «Geschäftsführer Tagesgeschäft (CEO)» gewesen. Als «Manager Director » hätten zwei Verwaltungsräte fungiert ( Urk. 7/93 ). In einem separaten Schreiben vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/101-103) erklärte der Verwaltungsratspräsident sodann, die Gesellschaft hätte von Beginn an Verluste geschrieben, was insbesondere auf einen zu geringen Umsatz und zu hohe Kosten (insbesondere Miete und Löhne) zurückzuführen gewesen sei. Im Quervergleich zur Reis ebranche seien auch hohe Löhne b ezahlt worden ( Urk. 7/101). Die drei (im Ausland wohnhaften) Verwaltungsräte hätten die alleinige Zahlungs be rech tigung für die Konten der Gesellschaft gehabt. Auch seien zwei von ihnen für die Lohnzahlungen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/102). In seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74) hielt der Verwaltungsratspräsident sodann (auf Nachfrage hin) fest, der Be schwer deführer sei als Geschäftsführer der Z.___ und selbstverant wortlicher Leiter des Tagesgeschäfts angestellt gewesen. Er habe das Mitarbeiter team aufgebaut. Dabei habe er als ehemaliger Abteilungsleiter bei A.___ auf fachlich versierte Mitarbeiter zurückgreifen können. Diese Sachbearbeiter seien auf seine Empfehlung hin angestellt worden. Die Arbeitsverträge habe indes nicht der Beschwerdeführer unterzeichnet. So sei dem Beschwerdeführer auch keine im Handelsregister publizierte Unterschriftsberechtigung zugekommen. Indes habe man ihm eine Handlungsvollmacht ausgestellt. Auch habe der Be schwer deführer an Veranstaltungen und Messen der Reisebranche teilgenommen sowie seine Arbeitgeberin da vertreten ( Urk. 7/71 -72 ). Mehrfach habe der Be schwerdeführer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz oder auf Kreuzfahrten begleitet, beziehungsweise betreut. Betreffend die Bereiche Tagesgeschäft (Reisen, Touren und neue Absatzmärkte), Umsatzstei ge rung, Mitarbeiterbelange, Teamführung, Marketing, « Incentives für die Mitar bei ter » und Organisation von Anlässen sei ihm zudem ein Mitspracherecht zuge kommen. Auch sei er für die Umsatzzahlen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/73). Sodann habe er mit Kreditoren in Kontakt gestanden und deren Rechnungen entgegengenommen. Im Weiteren habe er die Zahlungen vorbereitet/vorerfasst und diese fr eigeben. Auch sei der Beschwerdeführer für di e Fakturierung zu stän dig gewesen. Sodann habe die Buchhaltung in Rücksprache mit dem Beschwer deführer die Verbuchung der Debitoren vorgenommen. Infolge dessen sei der Be schwerdeführer über die Einkünfte und die Ausgaben seiner Arbeitgeberin im Bild gewesen. Dabei habe er auch Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme ( Trave lport ) erlangt. Dies gehe auch daraus hervor, da ss ihn der Beschwerdeführer über die schlechte Situation im Tagesgeschäft infor miert habe, insbesondere, dass die Mitarbeiterlöhne nicht mehr hätten bezahlt werden können. I n Absprache mit ihm habe der Beschwerdeführer die notwen digen Massnahmen am Schluss vor dem Konkurs der Gesellschaft ergriffen, nach dem die Aktionäre die dringend benötigten und versprochenen Darlehen nicht mehr bedient hätten ( Urk. 7/73 -74 ). 4. Vorweg zu prüfen ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verlet zung seines rechtlichen Gehörs ( Urk. 1 S. 15-17). Das angerufene Sozialversicherungsgericht verfügt über volle Kognition und überprüft d en Sachverhalt und die Rechtslage frei ( § 18a des Gesetzes über das Sozia lversicherungsgericht [ GSVGer ], vgl. auch Art. 61 lit. c un d d des Bundesge setz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ], BGE 132 V 387 E. 5.1). Dem Beschwerdeführer war es somit möglich, umfassend Stellung zu nehmen und sich zu allen Aspekten des Verfahrens zu äussern. Unter diesen Umständen ist von einer Heilung auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 120/03 vom 1 3. November 2003 E. 3.2), sofern eine Gehörsverletzung über h aupt vorliegt. So können dem Protokoll, welches dem Beschwerdeführer vor Erlass des Einspracheentscheids nicht unterbreitet wurde (E. 2.2), hauptsächlich Auskünfte betreffend die Aktionäre und Verwaltungsräte entnommen werden. Zu diesen gehörte der Besch werdeführer aber gerade nicht. Informationen zum Beschwerde führer sowie der von ihm ausgeübten Funktion sind im Protokoll demgegenüber nur spärlich vorhanden (vgl. Urk. 7/86-103) und zudem auch in anderweitigen Dokumenten zu finden, welche dem Beschwerdeführer bekannt waren (vgl. Urk. 7/71-74). 5. Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, ob dem Beschwerdeführer eine arbeit geberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung hätte (E. 1.3). Vorweg ist festzuhalten, dass auf das Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74 ) abge stellt werden kann. So stimmen dessen Schilderungen mit dem Arbeitsvertrag ( Urk. 7/194-197) und dem Arbeitszeugnis ( Urk. 7/173-174) überein. Sie erschei nen auch glaubwürdig. Die (blosse) Behauptung des Beschwerdeführers, der Verwaltungsratspräsident habe ihm mit seinem Schreiben schaden wollen (Urk. 1 S. 9 f.), vermag demgegenüber nicht zu überzeugen, zumal keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind. Als unumstritten zu gelten hat, dass der Beschwerdeführer CEO der Z.___ war und repräsentative Aufgaben wahrzunehmen sowie neue Mit arbeiter einzuarbeiten hatte (E. 3.1, vgl. auch E. 2.1 und 2.2). Sodann ist bekannt, dass die Z.___ nebst dem Beschwerdeführer fünf weitere Mit arbeiter beschäftigte (E. 3.1). Entgegen der im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung muss der Beschwerdeführer zudem für das Tagesgeschäft mitver ant wortlich gewesen sein. So geht aus dem im Arbeitsvertrag umschriebene n Auf gabenbereich, welcher sich mit den Schilderungen des Verwaltungsrats präsi den ten sowie den Angaben im Arbeitszeugnis deckt, hervor, dass ihm ein diesbe züglich es Mitspracherecht eingeräumt wurde (E. 3.2). Eine Mitarbeiterin, welche die Funktion einer «Managerin Inbound» versah ( Urk. 7/63), bestätigte denn auch, dass der Beschwerdeführer den Verwaltungsräten Vorschläge habe unterbreiten können ( Urk. 7/53). Dass dem Beschwerdeführer mehr als nur repräsentative Auf gaben zugekommen waren, ergibt sich auch daraus, dass dank seinen Anstren gungen branchenspezifische Zertifizierungen erlangt werden konnte n (E. 3.2, Urk. 7/173-174, vgl. auch Urk. 7/170, worin der Beschwerdeführer als «verant wortlicher Geschäftsführer» aufgeführt wurde ). Sodann hatte der Beschwerde führer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz ode r auf Kreuzfahrten begleitet beziehungsweise betreut (E. 3.2). Dass der Be schwerdeführer über das Tagesgeschäft Bescheid gewusst und um die schwierige finanzielle Situation der Z.___ Kenntnis hatte, weshalb er mit einer Insolvenz rechnen musste, ergibt sich denn nicht nur aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten (E. 3.2), sondern auch aus seinen eigenen. So teilte er anlässlich seiner Anmeldung zur Insolvenzentschädigung am 8. Mai 2019 mit, er habe stets proaktiv gehandelt und den Verwaltungsrat über die aktuelle Situation der Z.___ informiert. Über Monate hätten die Aktionäre stets versprochen, die offenen Zahlungen zu leisten. Er sei immer wieder auf ein neues Datum vertröstet worden. Als die Situation sehr prekär geworden sei, habe er die Reisegarantie über die Situation informiert ( Urk. 7/203). Ebenfalls Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer über umfassende Kenntnisse seiner Arbeitgeberin verfügte, ist, dass er über die Honorarhöhe des Verwal tungs ratspräsidenten Bescheid wusste ( Urk. 7/112). Daran ändert a uch das Schreiben der Buch haltungsstelle ( Urk. 7/54) nichts. So nahm der Beschwer deführer, wie dargele g t, weit mehr als - wie in diesem Schreiben geschildert - repräsentative Aufgaben wahr. Auch vermag die Behauptung, wonach dem Beschwerdeführer keinerlei Entscheidkompetenz zugekommen sei, nicht zu überzeugen. Vielmehr ist aufgrund der betrieblichen Struktur der Z.___, mithin des geringen Mitarbeiterbestand e s und dass der Beschwerdeführer vor Ort als CEO Ranghöchster war, anzunehmen, dass ihm auch Entscheidbefugnisse zugekom men war e n. So bestätigte auch eine Mitarbeiterin, dass dem Beschwerdeführe r Befug nisse bezüglich Budgetierung und Ausgaben zugekommen seien ( Urk. 7/53). Dass die Verwaltungsräte weisungsberechtigt waren und einzelne Geschäfte auch ab zusegnen hatten, führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer als gewöhnlicher Arbeitnehmer zu betrachten wäre. A uch nicht, dass er keine Zahlungen auslösen konnte oder ihm keine im Handelsregister publizierte Zeichnungsberechtigung zuteil kam (vgl. Ziff. 5 des Arbeitsvertrages [ Urk. 7/194-197]). Dies, zumal sich diese nur auf die im Aussenverhältnis eingeräumt en Kompetenzen bezieh t. Nachdem die Verwaltungsräte ihren Wohnsitz nicht an dem der Geschäftsstelle hatten (vgl. Urk. 7/31, 7/151), musste der Beschwerdeführer auch - entgegen der Behauptungen der Mitarbeitenden ( Urk. 7/52-53) - als ranghöchster Mitarbeiter vor Ort für die Personalführung verantwortlich gewesen sein. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe keine Mitarbeiter anstellen können, was daraus ersichtlich sei, dass die Arbeitsverträge nicht von ihm unterzeichnet worden seien ( Urk. 7/55-70), vermag nicht zu einem anderen Schluss zu führen. Vielmehr ist die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten, der Beschwerdeführer habe als ehe maliger Mitarbeiter eines anderen Reiseveranstalters bei der Suche nach Mitar beitenden auf sein Netz zurückgreifen können und bei Personalbelangen ein Mit spracherecht gehabt (E. 3.2), zu berücksichtigen. Dem stehen auch die Ausfüh rungen des Beschwerdeführers nicht entgegen, s tellte dieser lediglich in Abrede, dass er Mitarbeiter selbständig habe aussuchen und anstellen können ( Urk. 1 S. 14 und 17 ). Sodann vermögen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er nahezu keine Einsicht in die Bücher und Zahlen gehabt habe, nicht zu über zeugen. Zwangsläufig musste er nämlich - nachdem ihm die fachkompetente Leitu ng eines Reisebüros anvertraut wo rde n war - Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme (E. 3.2) erlangt haben. So hatte er sich auch mit den Debitoren und Kreditoren befasst (E. 3.2). Auch hatte er Rechnungen zu dokumentieren und diese zusammenzutragen, was eine Mitar beitende bestätigte ( Urk. 7/53). Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beschwerdeführer über ein besonderes Fachwissen in der Reisebranche verfügte ( Urk. 7/71, 7/173), was ebenfalls Indiz für die Teilhabe des Beschwerdeführer s im obersten bet rieblichen Entscheidungs gremium ist (E. 1.3). Das besondere Fachwissen dürfte denn auch ausschlag ge bend gewesen sein, dass der Beschwerdeführer als CEO des Reiseunternehmens angestellt wurde (vgl. Urk. 7/108-109). Schliesslich gilt es die (lange) Kündigun gsfrist von einem Jahr (E. 3.1) und das als hoch zu bezeichnende Jahresgehalt von n etto Fr. 130'000.-- (der mittlere Jahresbruttolohn in der Reisebranche im höchsten Kompetenzniveau beträgt Fr. 96'000.-- [vgl. Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2018, Monatlicher Bruttolohn nach Wirtschaftszweige n, Tabelle T1.1.10, Nomi nallohnindex, Männer 2011-2018, Ziff. 77, 79-82, Sonstige wirtschaftliche Dienst leistungen, Kompetenzniveau 4) zu berücksichtigen. So sind diese wie auch die Zusatzleistungen, welche den übrigen Mitarbeitenden nicht zuteilwurde n (Über nahme der gesamten Sozialversicherungsbeiträge sowie der Ko sten eines Busi nessclassflug e s [E. 3.1, Urk. 7/55-70]) ebenfalls klare Hinweis e für die vom Be schwerdeführer wahrgenommene arbeitgeberähnliche Stell ung (E. 1.3). 6. Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbei t geberin nehmen konnte und Einblick in die Bücher hatte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers be jaht hat. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen ( Urk. 1) kann abgesehen werden (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). In Anbe tracht dessen, dass für den Aus schluss vom Anspruch auf Insolvenzent schä digung a ufgrund einer arbeitge berähnli chen Stellung nicht massgebend ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitver antwortlich ist oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen kann (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, S. 320 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2005 E. 3.2), erweist es sich deshalb als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzent schädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dement sprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Fischer - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber VogelWeber

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2019.00281 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Weber Urteil vom 24. August 2020 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Fischer Fischer Rechtsanwälte AG Bahnhofstrasse 100, 8001 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1969, war seit dem 3. August 2015 für die Z.___ tätig ( Urk. 7/194-197). Am 2 9. April 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenz ent schädigung für im Zeitraum vom 2 9. November 2018 bis 2 9. März 2019 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe von insgesamt Fr. 56'513.6 0. Zur Begründung führte er an, am 2 4. April 2019 sei über die Z.___ der Konkurs eröffnet worden ( Urk. 7/201-202). Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 verneinte die ALK den Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/121-122). Dagegen erhob der Versicherte am 8. Juli 2019 Einsprache ( Urk. 7/106-117). Die ALK holte daraufhin das Einvernahmeprotokoll betreffend Konkurseröffnung der Z.___ ein ( Urk. 7/105, 7/86-104) und wies danach die Einsprache mit Entscheid vom 1 6. Oktober 2019 ab ( Urk. 2). 2. Dagegen erhob X.___ am 1 8. November 2019 Beschwer de und beantragte, der Einspracheentscheid vom 1 6. Oktober 2019 sei vollum fänglich aufzuheben und es seien die gesetzlichen Leistungen (Insolven z ent schä digung) im vollen Umfang an ihn auszurichten, eventualiter sei der Einsprache entscheid vom 1 6. Oktober 2019 aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklä rungen des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2019, Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer am 3. Dezember 2019 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor de rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit arbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mi um angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unter nehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betriebli chen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwend bar ist. In SVR 1997 ALV 101 S. 310 E. 5c hat das Eidgenös sische Versiche rungsgericht dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwal tungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273), bei leitenden Ange stellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompe tenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entschei dungsgre mium und den unteren Führungsebe nen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben heiten zu ermitteln (Urteil des Bundes ge richts C 261/01 vom 17. Mai 2002 E. 4b). Die Einflussmöglichkeit muss sich entweder auf Gesetz, Vertrag oder Statuten abstützen. Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher spricht dies für die (widerlegbare) Vermutung, er habe eine massgebliche Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen seines Arbeit ge bers. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregi ster ein trag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsicht nahme in die Bücher des Betriebes. Einen erheblichen Einfluss auf die Willens bildung einer Unternehmung kann auch das Fachwissen (Know-how) besonders qualifi zierter leitender Angestellter haben, welche im Betrieb nicht leicht zu ersetzen sind und deshalb faktisch den Kurs der Firma bestimmen können (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 43 ff., vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz B19 ). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin wies den Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung, welcher der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ wahrgenommen habe, ab. So gehe aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten hervor, dass der Beschwerde füh rer das Tagesgeschäft als CEO selbständig geführt und die Gesellschaft gegen aussen auch vertreten habe. Zudem habe er die Rechnungen zusammengetragen und dokumentiert. Alsdann habe er in regelmässige m Kontakt zur Buchhaltung gestanden. Sodann habe er sich die (einzustellenden) Mitarbeiter aussuchen können. An seiner arbeitgeberähnlichen Stellung ändere auch nicht, dass er keine Zahlungen habe auslösen und die Arbeitsverträge nicht selbst habe unterzeichnen können ( Urk. 2). 2.2 Der Besch werdeführer machte demgegenüber geltend, sein rechtliches Gehörs sei verletzt worden. So habe die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid auf ein (nachträglich) eingeholtes Dokument abgestellt, ohne ihm zuvor Einsicht darin zu gewähren. Da eine Heilung ausgeschlossen sei, sei die Sache an die Beschwer degegnerin zurückzuweisen. Unabhängig davon sei zu berücksichtigen, dass er nicht Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidgremiums gewesen sei. Er habe die Entscheidung en we der bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. So sei er zwar CEO gewesen und formell mit der Führung des Tagesgeschäft s sowie d e r Einarbeitung neuer Mitarbeiter beauftragt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Klassische Kompetenzen eines CEO wie beispielsweise die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten, die Finanz planung und das Cash-Managem ent seien ihm hingegen vollständig verwehrt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Überhaupt habe er keinerlei Entscheidbefugnisse gehabt und entsprechend keinen Einfluss auf den Geschäftsgang nehmen können. Viel mehr sei er den Aktionären und Mitgliedern des Verwaltungsrates, zu welchen er nicht gehört habe, unterstellt gewesen ( Urk. 1 S. 14). Insbesondere habe er auch keine Zahlungen auslösen können ( Urk. 1 S. 12) und keinen Zugriff auf die Konten gehabt ( Urk. 1 S. 11). Sodann habe ihm auch keine Zeichnungs berech ti gung zugestanden ( Urk. 1 S. 6 ). Auch sei ihm verwehrt gewesen, Arbeitsverträge selbständig zu verhandeln und zu unterzeichnen ( Urk. 1 S. 6). Ein Missbrauchs risiko könne deshalb ausgeschlossen werden, weshalb er Anspruch auf eine Insol venzentschädigung habe. 3. 3.1 Aus dem Handelsregisterauszug der Z.___ (in Liquidation) geht hervor, dass der Beschwerdeführer weder über eine Zeichnungsberechtigung verfügte noch Mitglied des Verwaltungsrates war ( Urk. 7/31-32). Gemäss Arbeits vertrag vom 1 0. April 2015 wurde er als CEO angestellt, wobei eine einjährige Kündigungsfrist vereinbart wurde. Der Beschwerdeführer wurde sodann für die Führung des operativen Geschäfts verantwortlich erklärt. Auch wurde ihm die Führung und Unterweisung der Mitarbeiter übertragen sowie die Kompetenz zu teil, in Absprache mit dem Verwaltungsrat und unter vorgängiger Bekanntgabe Verträge und Dokumente zu unterzeichnen, die das Tages-, Kunden- und Airline-Geschäft betreffen würden. Als Entschädigung wurde ein monatliches Netto ge halt von Fr. 10'000.-- (x 13) sowie monatliche Pauschalspesen von Fr. 500. -- ver einbart. Sodann erklärte sich die Arbeitgeberin zur vollumfänglichen Über nahme der gesetzlich vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge bereit. Als dann wurde n dem Beschwerdeführer ein Mobiltelefon sowie ein Laptop zur Ver fügung gestellt (ebenfalls zur privaten Nutzung). Schliesslich erklärte sich die Arbeitge berin bereit, jährlich einmal die Kosten eines Businessclassfluges für den Be schwerdeführer und seine Familie (Ehefrau und Kinder) zu übernehmen ( Urk. 7/194-197). Dem Arbeitszeugnis ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als Geschäfts führer für fünf Mitarbeiter verantwortlich gewesen war. Sodann habe er - in enger Abstimmung mit dem Verwaltungsrat - die Formulierung, Beschreibung und nachhaltige Massnahmenergreifung aller Unternehmensziele wahrgenommen. Ebenfalls sei er für die Planung und Durchführung von Gesprächen mit Kunden und Vertragspartner n verantwortlich gewesen und habe an Kundenanlässen und internationalen Messen teilgenommen. Auch habe er für die Akquise neuer Kunden/Partner sowie die Marketingstrategie und Werbung verantwortlich ge zeichnet. Seinem Bekanntheitsgrad im Tourismus sei auch geschuldet, dass seine Arbeitgeberin die IATA-Akkreditierung und die Mitgliedschaft der Reisegarantie habe erlangen können ( Urk. 7/173-174). 3. 2 Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/86-100) teilte Z.___, Verwaltungsratspräsident der Z.___, mit, der Beschwerdeführer sei «Geschäftsführer Tagesgeschäft (CEO)» gewesen. Als «Manager Director » hätten zwei Verwaltungsräte fungiert ( Urk. 7/93 ). In einem separaten Schreiben vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/101-103) erklärte der Verwaltungsratspräsident sodann, die Gesellschaft hätte von Beginn an Verluste geschrieben, was insbesondere auf einen zu geringen Umsatz und zu hohe Kosten (insbesondere Miete und Löhne) zurückzuführen gewesen sei. Im Quervergleich zur Reis ebranche seien auch hohe Löhne b ezahlt worden ( Urk. 7/101). Die drei (im Ausland wohnhaften) Verwaltungsräte hätten die alleinige Zahlungs be rech tigung für die Konten der Gesellschaft gehabt. Auch seien zwei von ihnen für die Lohnzahlungen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/102). In seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74) hielt der Verwaltungsratspräsident sodann (auf Nachfrage hin) fest, der Be schwer deführer sei als Geschäftsführer der Z.___ und selbstverant wortlicher Leiter des Tagesgeschäfts angestellt gewesen. Er habe das Mitarbeiter team aufgebaut. Dabei habe er als ehemaliger Abteilungsleiter bei A.___ auf fachlich versierte Mitarbeiter zurückgreifen können. Diese Sachbearbeiter seien auf seine Empfehlung hin angestellt worden. Die Arbeitsverträge habe indes nicht der Beschwerdeführer unterzeichnet. So sei dem Beschwerdeführer auch keine im Handelsregister publizierte Unterschriftsberechtigung zugekommen. Indes habe man ihm eine Handlungsvollmacht ausgestellt. Auch habe der Be schwer deführer an Veranstaltungen und Messen der Reisebranche teilgenommen sowie seine Arbeitgeberin da vertreten ( Urk. 7/71 -72 ). Mehrfach habe der Be schwerdeführer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz oder auf Kreuzfahrten begleitet, beziehungsweise betreut. Betreffend die Bereiche Tagesgeschäft (Reisen, Touren und neue Absatzmärkte), Umsatzstei ge rung, Mitarbeiterbelange, Teamführung, Marketing, « Incentives für die Mitar bei ter » und Organisation von Anlässen sei ihm zudem ein Mitspracherecht zuge kommen. Auch sei er für die Umsatzzahlen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/73). Sodann habe er mit Kreditoren in Kontakt gestanden und deren Rechnungen entgegengenommen. Im Weiteren habe er die Zahlungen vorbereitet/vorerfasst und diese fr eigeben. Auch sei der Beschwerdeführer für di e Fakturierung zu stän dig gewesen. Sodann habe die Buchhaltung in Rücksprache mit dem Beschwer deführer die Verbuchung der Debitoren vorgenommen. Infolge dessen sei der Be schwerdeführer über die Einkünfte und die Ausgaben seiner Arbeitgeberin im Bild gewesen. Dabei habe er auch Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme ( Trave lport ) erlangt. Dies gehe auch daraus hervor, da ss ihn der Beschwerdeführer über die schlechte Situation im Tagesgeschäft infor miert habe, insbesondere, dass die Mitarbeiterlöhne nicht mehr hätten bezahlt werden können. I n Absprache mit ihm habe der Beschwerdeführer die notwen digen Massnahmen am Schluss vor dem Konkurs der Gesellschaft ergriffen, nach dem die Aktionäre die dringend benötigten und versprochenen Darlehen nicht mehr bedient hätten ( Urk. 7/73 -74 ). 4. Vorweg zu prüfen ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verlet zung seines rechtlichen Gehörs ( Urk. 1 S. 15-17). Das angerufene Sozialversicherungsgericht verfügt über volle Kognition und überprüft d en Sachverhalt und die Rechtslage frei ( § 18a des Gesetzes über das Sozia lversicherungsgericht [ GSVGer ], vgl. auch Art. 61 lit. c un d d des Bundesge setz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ], BGE 132 V 387 E. 5.1). Dem Beschwerdeführer war es somit möglich, umfassend Stellung zu nehmen und sich zu allen Aspekten des Verfahrens zu äussern. Unter diesen Umständen ist von einer Heilung auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 120/03 vom 1 3. November 2003 E. 3.2), sofern eine Gehörsverletzung über h aupt vorliegt. So können dem Protokoll, welches dem Beschwerdeführer vor Erlass des Einspracheentscheids nicht unterbreitet wurde (E. 2.2), hauptsächlich Auskünfte betreffend die Aktionäre und Verwaltungsräte entnommen werden. Zu diesen gehörte der Besch werdeführer aber gerade nicht. Informationen zum Beschwerde führer sowie der von ihm ausgeübten Funktion sind im Protokoll demgegenüber nur spärlich vorhanden (vgl. Urk. 7/86-103) und zudem auch in anderweitigen Dokumenten zu finden, welche dem Beschwerdeführer bekannt waren (vgl. Urk. 7/71-74). 5. Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, ob dem Beschwerdeführer eine arbeit geberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung hätte (E. 1.3). Vorweg ist festzuhalten, dass auf das Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74 ) abge stellt werden kann. So stimmen dessen Schilderungen mit dem Arbeitsvertrag ( Urk. 7/194-197) und dem Arbeitszeugnis ( Urk. 7/173-174) überein. Sie erschei nen auch glaubwürdig. Die (blosse) Behauptung des Beschwerdeführers, der Verwaltungsratspräsident habe ihm mit seinem Schreiben schaden wollen (Urk. 1 S. 9 f.), vermag demgegenüber nicht zu überzeugen, zumal keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind. Als unumstritten zu gelten hat, dass der Beschwerdeführer CEO der Z.___ war und repräsentative Aufgaben wahrzunehmen sowie neue Mit arbeiter einzuarbeiten hatte (E. 3.1, vgl. auch E. 2.1 und 2.2). Sodann ist bekannt, dass die Z.___ nebst dem Beschwerdeführer fünf weitere Mit arbeiter beschäftigte (E. 3.1). Entgegen der im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung muss der Beschwerdeführer zudem für das Tagesgeschäft mitver ant wortlich gewesen sein. So geht aus dem im Arbeitsvertrag umschriebene n Auf gabenbereich, welcher sich mit den Schilderungen des Verwaltungsrats präsi den ten sowie den Angaben im Arbeitszeugnis deckt, hervor, dass ihm ein diesbe züglich es Mitspracherecht eingeräumt wurde (E. 3.2). Eine Mitarbeiterin, welche die Funktion einer «Managerin Inbound» versah ( Urk. 7/63), bestätigte denn auch, dass der Beschwerdeführer den Verwaltungsräten Vorschläge habe unterbreiten können ( Urk. 7/53). Dass dem Beschwerdeführer mehr als nur repräsentative Auf gaben zugekommen waren, ergibt sich auch daraus, dass dank seinen Anstren gungen branchenspezifische Zertifizierungen erlangt werden konnte n (E. 3.2, Urk. 7/173-174, vgl. auch Urk. 7/170, worin der Beschwerdeführer als «verant wortlicher Geschäftsführer» aufgeführt wurde ). Sodann hatte der Beschwerde führer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz ode r auf Kreuzfahrten begleitet beziehungsweise betreut (E. 3.2). Dass der Be schwerdeführer über das Tagesgeschäft Bescheid gewusst und um die schwierige finanzielle Situation der Z.___ Kenntnis hatte, weshalb er mit einer Insolvenz rechnen musste, ergibt sich denn nicht nur aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten (E. 3.2), sondern auch aus seinen eigenen. So teilte er anlässlich seiner Anmeldung zur Insolvenzentschädigung am 8. Mai 2019 mit, er habe stets proaktiv gehandelt und den Verwaltungsrat über die aktuelle Situation der Z.___ informiert. Über Monate hätten die Aktionäre stets versprochen, die offenen Zahlungen zu leisten. Er sei immer wieder auf ein neues Datum vertröstet worden. Als die Situation sehr prekär geworden sei, habe er die Reisegarantie über die Situation informiert ( Urk. 7/203). Ebenfalls Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer über umfassende Kenntnisse seiner Arbeitgeberin verfügte, ist, dass er über die Honorarhöhe des Verwal tungs ratspräsidenten Bescheid wusste ( Urk. 7/112). Daran ändert a uch das Schreiben der Buch haltungsstelle ( Urk. 7/54) nichts. So nahm der Beschwer deführer, wie dargele g t, weit mehr als - wie in diesem Schreiben geschildert - repräsentative Aufgaben wahr. Auch vermag die Behauptung, wonach dem Beschwerdeführer keinerlei Entscheidkompetenz zugekommen sei, nicht zu überzeugen. Vielmehr ist aufgrund der betrieblichen Struktur der Z.___, mithin des geringen Mitarbeiterbestand e s und dass der Beschwerdeführer vor Ort als CEO Ranghöchster war, anzunehmen, dass ihm auch Entscheidbefugnisse zugekom men war e n. So bestätigte auch eine Mitarbeiterin, dass dem Beschwerdeführe r Befug nisse bezüglich Budgetierung und Ausgaben zugekommen seien ( Urk. 7/53). Dass die Verwaltungsräte weisungsberechtigt waren und einzelne Geschäfte auch ab zusegnen hatten, führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer als gewöhnlicher Arbeitnehmer zu betrachten wäre. A uch nicht, dass er keine Zahlungen auslösen konnte oder ihm keine im Handelsregister publizierte Zeichnungsberechtigung zuteil kam (vgl. Ziff. 5 des Arbeitsvertrages [ Urk. 7/194-197]). Dies, zumal sich diese nur auf die im Aussenverhältnis eingeräumt en Kompetenzen bezieh t. Nachdem die Verwaltungsräte ihren Wohnsitz nicht an dem der Geschäftsstelle hatten (vgl. Urk. 7/31, 7/151), musste der Beschwerdeführer auch - entgegen der Behauptungen der Mitarbeitenden ( Urk. 7/52-53) - als ranghöchster Mitarbeiter vor Ort für die Personalführung verantwortlich gewesen sein. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe keine Mitarbeiter anstellen können, was daraus ersichtlich sei, dass die Arbeitsverträge nicht von ihm unterzeichnet worden seien ( Urk. 7/55-70), vermag nicht zu einem anderen Schluss zu führen. Vielmehr ist die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten, der Beschwerdeführer habe als ehe maliger Mitarbeiter eines anderen Reiseveranstalters bei der Suche nach Mitar beitenden auf sein Netz zurückgreifen können und bei Personalbelangen ein Mit spracherecht gehabt (E. 3.2), zu berücksichtigen. Dem stehen auch die Ausfüh rungen des Beschwerdeführers nicht entgegen, s tellte dieser lediglich in Abrede, dass er Mitarbeiter selbständig habe aussuchen und anstellen können ( Urk. 1 S. 14 und 17 ). Sodann vermögen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er nahezu keine Einsicht in die Bücher und Zahlen gehabt habe, nicht zu über zeugen. Zwangsläufig musste er nämlich - nachdem ihm die fachkompetente Leitu ng eines Reisebüros anvertraut wo rde n war - Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme (E. 3.2) erlangt haben. So hatte er sich auch mit den Debitoren und Kreditoren befasst (E. 3.2). Auch hatte er Rechnungen zu dokumentieren und diese zusammenzutragen, was eine Mitar beitende bestätigte ( Urk. 7/53). Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beschwerdeführer über ein besonderes Fachwissen in der Reisebranche verfügte ( Urk. 7/71, 7/173), was ebenfalls Indiz für die Teilhabe des Beschwerdeführer s im obersten bet rieblichen Entscheidungs gremium ist (E. 1.3). Das besondere Fachwissen dürfte denn auch ausschlag ge bend gewesen sein, dass der Beschwerdeführer als CEO des Reiseunternehmens angestellt wurde (vgl. Urk. 7/108-109). Schliesslich gilt es die (lange) Kündigun gsfrist von einem Jahr (E. 3.1) und das als hoch zu bezeichnende Jahresgehalt von n etto Fr. 130'000.-- (der mittlere Jahresbruttolohn in der Reisebranche im höchsten Kompetenzniveau beträgt Fr. 96'000.-- [vgl. Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2018, Monatlicher Bruttolohn nach Wirtschaftszweige n, Tabelle T1.1.10, Nomi nallohnindex, Männer 2011-2018, Ziff. 77, 79-82, Sonstige wirtschaftliche Dienst leistungen, Kompetenzniveau 4) zu berücksichtigen. So sind diese wie auch die Zusatzleistungen, welche den übrigen Mitarbeitenden nicht zuteilwurde n (Über nahme der gesamten Sozialversicherungsbeiträge sowie der Ko sten eines Busi nessclassflug e s [E. 3.1, Urk. 7/55-70]) ebenfalls klare Hinweis e für die vom Be schwerdeführer wahrgenommene arbeitgeberähnliche Stell ung (E. 1.3). 6. Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbei t geberin nehmen konnte und Einblick in die Bücher hatte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers be jaht hat. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen ( Urk. 1) kann abgesehen werden (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). In Anbe tracht dessen, dass für den Aus schluss vom Anspruch auf Insolvenzent schä digung a ufgrund einer arbeitge berähnli chen Stellung nicht massgebend ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitver antwortlich ist oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen kann (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, S. 320 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2005 E. 3.2), erweist es sich deshalb als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzent schädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dement sprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Fischer - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber VogelWeber

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2019.00281 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Weber Urteil vom 24. August 2020

AL.2019.00281

AL.2019.00281

AL.2019.00281 V. Kammer

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Weber

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Gasser Küffer Gerichtsschreiber Weber

Urteil vom 24. August 2020

Urteil vom 24. August 2020 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Fischer

vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Fischer Fischer Rechtsanwälte AG

Fischer Rechtsanwälte AG Bahnhofstrasse 100, 8001 Zürich

Bahnhofstrasse 100, 8001 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1969, war seit dem 3. August 2015 für die Z.___ tätig ( Urk. 7/194-197). Am 2 9. April 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenz ent schädigung für im Zeitraum vom 2 9. November 2018 bis 2 9. März 2019 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe von insgesamt Fr. 56'513.6 0. Zur Begründung führte er an, am 2 4. April 2019 sei über die Z.___ der Konkurs eröffnet worden ( Urk. 7/201-202). Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 verneinte die ALK den Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/121-122). Dagegen erhob der Versicherte am 8. Juli 2019 Einsprache ( Urk. 7/106-117). Die ALK holte daraufhin das Einvernahmeprotokoll betreffend Konkurseröffnung der Z.___ ein ( Urk. 7/105, 7/86-104) und wies danach die Einsprache mit Entscheid vom 1 6. Oktober 2019 ab ( Urk. 2).

1. X.___, geboren 1969, war seit dem 3. August 2015 für die Z.___ tätig ( Urk. 7/194-197). Am 2 9. April 2019 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenz ent schädigung für im Zeitraum vom 2 9. November 2018 bis 2 9. März 2019 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe von insgesamt Fr. 56'513.6 0. Zur Begründung führte er an, am 2 4. April 2019 sei über die Z.___ der Konkurs eröffnet worden ( Urk. 7/201-202). Mit Verfügung vom 7. Juni 2019 verneinte die ALK den Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung ( Urk. 7/121-122). Dagegen erhob der Versicherte am 8. Juli 2019 Einsprache ( Urk. 7/106-117). Die ALK holte daraufhin das Einvernahmeprotokoll betreffend Konkurseröffnung der Z.___ ein ( Urk. 7/105, 7/86-104) und wies danach die Einsprache mit Entscheid vom 1 6. Oktober 2019 ab ( Urk. 2). 2. Dagegen erhob X.___ am 1 8. November 2019 Beschwer de und beantragte, der Einspracheentscheid vom 1 6. Oktober 2019 sei vollum fänglich aufzuheben und es seien die gesetzlichen Leistungen (Insolven z ent schä digung) im vollen Umfang an ihn auszurichten, eventualiter sei der Einsprache entscheid vom 1 6. Oktober 2019 aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklä rungen des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2019, Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer am 3. Dezember 2019 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9).

2. Dagegen erhob X.___ am 1 8. November 2019 Beschwer de und beantragte, der Einspracheentscheid vom 1 6. Oktober 2019 sei vollum fänglich aufzuheben und es seien die gesetzlichen Leistungen (Insolven z ent schä digung) im vollen Umfang an ihn auszurichten, eventualiter sei der Einsprache entscheid vom 1 6. Oktober 2019 aufzuheben und die Sache zu weiteren Abklä rungen des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ( Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss auf Abweisung der Beschwerde (Beschwerdeantwort vom 2. Dezember 2019, Urk. 6), worüber der Beschwerdeführer am 3. Dezember 2019 in Kenntnis gesetzt wurde ( Urk. 9). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

a) gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

b) der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

c) sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub ( Art. 58 AVIG). Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196). 1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor de rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.2 Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnfor de rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen ( Art. 52 Abs. 1 AVIG). 1.3 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit arbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mi um angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unter nehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betriebli chen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3).

1.3 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigen schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit arbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011). In aller Regel ist die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgre mi um angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unter nehmensentscheidungen nehmen kann, auf Grund der internen betriebli chen Struktur zu beantworten (BGE 122 V 270 E. 3). Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwend bar ist. In SVR 1997 ALV 101 S. 310 E. 5c hat das Eidgenös sische Versiche rungsgericht dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwal tungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273), bei leitenden Ange stellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompe tenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entschei dungsgre mium und den unteren Führungsebe nen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben heiten zu ermitteln (Urteil des Bundes ge richts C 261/01 vom 17. Mai 2002 E. 4b). Die Einflussmöglichkeit muss sich entweder auf Gesetz, Vertrag oder Statuten abstützen. Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher spricht dies für die (widerlegbare) Vermutung, er habe eine massgebliche Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen seines Arbeit ge bers. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregi ster ein trag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsicht nahme in die Bücher des Betriebes. Einen erheblichen Einfluss auf die Willens bildung einer Unternehmung kann auch das Fachwissen (Know-how) besonders qualifi zierter leitender Angestellter haben, welche im Betrieb nicht leicht zu ersetzen sind und deshalb faktisch den Kurs der Firma bestimmen können (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 43 ff., vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz B19 ).

Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und Art. 51 Abs. 2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf Art. 51 Abs. 2 AVIG anwend bar ist. In SVR 1997 ALV 101 S. 310 E. 5c hat das Eidgenös sische Versiche rungsgericht dargelegt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwal tungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273), bei leitenden Ange stellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompe tenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entschei dungsgre mium und den unteren Führungsebe nen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben heiten zu ermitteln (Urteil des Bundes ge richts C 261/01 vom 17. Mai 2002 E. 4b). Die Einflussmöglichkeit muss sich entweder auf Gesetz, Vertrag oder Statuten abstützen. Je weniger Vorgesetzte der leitende Angestellte hat, desto eher spricht dies für die (widerlegbare) Vermutung, er habe eine massgebliche Einflussmöglichkeit auf die Entscheidungen seines Arbeit ge bers. Weitere Indizien sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregi ster ein trag, das Mass der Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsicht nahme in die Bücher des Betriebes. Einen erheblichen Einfluss auf die Willens bildung einer Unternehmung kann auch das Fachwissen (Know-how) besonders qualifi zierter leitender Angestellter haben, welche im Betrieb nicht leicht zu ersetzen sind und deshalb faktisch den Kurs der Firma bestimmen können (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 43 ff., vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz B19 ). 2.

2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin wies den Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung, welcher der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ wahrgenommen habe, ab. So gehe aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten hervor, dass der Beschwerde füh rer das Tagesgeschäft als CEO selbständig geführt und die Gesellschaft gegen aussen auch vertreten habe. Zudem habe er die Rechnungen zusammengetragen und dokumentiert. Alsdann habe er in regelmässige m Kontakt zur Buchhaltung gestanden. Sodann habe er sich die (einzustellenden) Mitarbeiter aussuchen können. An seiner arbeitgeberähnlichen Stellung ändere auch nicht, dass er keine Zahlungen habe auslösen und die Arbeitsverträge nicht selbst habe unterzeichnen können ( Urk. 2).

2.1 Die Beschwerdegegnerin wies den Anspruch auf Insolvenzentschädigung unter Hinweis auf eine arbeitgeberähnliche Stellung, welcher der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ wahrgenommen habe, ab. So gehe aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten hervor, dass der Beschwerde füh rer das Tagesgeschäft als CEO selbständig geführt und die Gesellschaft gegen aussen auch vertreten habe. Zudem habe er die Rechnungen zusammengetragen und dokumentiert. Alsdann habe er in regelmässige m Kontakt zur Buchhaltung gestanden. Sodann habe er sich die (einzustellenden) Mitarbeiter aussuchen können. An seiner arbeitgeberähnlichen Stellung ändere auch nicht, dass er keine Zahlungen habe auslösen und die Arbeitsverträge nicht selbst habe unterzeichnen können ( Urk. 2). 2.2 Der Besch werdeführer machte demgegenüber geltend, sein rechtliches Gehörs sei verletzt worden. So habe die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid auf ein (nachträglich) eingeholtes Dokument abgestellt, ohne ihm zuvor Einsicht darin zu gewähren. Da eine Heilung ausgeschlossen sei, sei die Sache an die Beschwer degegnerin zurückzuweisen.

2.2 Der Besch werdeführer machte demgegenüber geltend, sein rechtliches Gehörs sei verletzt worden. So habe die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid auf ein (nachträglich) eingeholtes Dokument abgestellt, ohne ihm zuvor Einsicht darin zu gewähren. Da eine Heilung ausgeschlossen sei, sei die Sache an die Beschwer degegnerin zurückzuweisen. Unabhängig davon sei zu berücksichtigen, dass er nicht Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidgremiums gewesen sei. Er habe die Entscheidung en we der bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. So sei er zwar CEO gewesen und formell mit der Führung des Tagesgeschäft s sowie d e r Einarbeitung neuer Mitarbeiter beauftragt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Klassische Kompetenzen eines CEO wie beispielsweise die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten, die Finanz planung und das Cash-Managem ent seien ihm hingegen vollständig verwehrt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Überhaupt habe er keinerlei Entscheidbefugnisse gehabt und entsprechend keinen Einfluss auf den Geschäftsgang nehmen können. Viel mehr sei er den Aktionären und Mitgliedern des Verwaltungsrates, zu welchen er nicht gehört habe, unterstellt gewesen ( Urk. 1 S. 14). Insbesondere habe er auch keine Zahlungen auslösen können ( Urk. 1 S. 12) und keinen Zugriff auf die Konten gehabt ( Urk. 1 S. 11). Sodann habe ihm auch keine Zeichnungs berech ti gung zugestanden ( Urk. 1 S. 6 ). Auch sei ihm verwehrt gewesen, Arbeitsverträge selbständig zu verhandeln und zu unterzeichnen ( Urk. 1 S. 6). Ein Missbrauchs risiko könne deshalb ausgeschlossen werden, weshalb er Anspruch auf eine Insol venzentschädigung habe.

Unabhängig davon sei zu berücksichtigen, dass er nicht Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidgremiums gewesen sei. Er habe die Entscheidung en we der bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. So sei er zwar CEO gewesen und formell mit der Führung des Tagesgeschäft s sowie d e r Einarbeitung neuer Mitarbeiter beauftragt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Klassische Kompetenzen eines CEO wie beispielsweise die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten, die Finanz planung und das Cash-Managem ent seien ihm hingegen vollständig verwehrt gewesen ( Urk. 1 S. 5). Überhaupt habe er keinerlei Entscheidbefugnisse gehabt und entsprechend keinen Einfluss auf den Geschäftsgang nehmen können. Viel mehr sei er den Aktionären und Mitgliedern des Verwaltungsrates, zu welchen er nicht gehört habe, unterstellt gewesen ( Urk. 1 S. 14). Insbesondere habe er auch keine Zahlungen auslösen können ( Urk. 1 S. 12) und keinen Zugriff auf die Konten gehabt ( Urk. 1 S. 11). Sodann habe ihm auch keine Zeichnungs berech ti gung zugestanden ( Urk. 1 S. 6 ). Auch sei ihm verwehrt gewesen, Arbeitsverträge selbständig zu verhandeln und zu unterzeichnen ( Urk. 1 S. 6). Ein Missbrauchs risiko könne deshalb ausgeschlossen werden, weshalb er Anspruch auf eine Insol venzentschädigung habe. 3.

3. 3.1 Aus dem Handelsregisterauszug der Z.___ (in Liquidation) geht hervor, dass der Beschwerdeführer weder über eine Zeichnungsberechtigung verfügte noch Mitglied des Verwaltungsrates war ( Urk. 7/31-32). Gemäss Arbeits vertrag vom 1 0. April 2015 wurde er als CEO angestellt, wobei eine einjährige Kündigungsfrist vereinbart wurde. Der Beschwerdeführer wurde sodann für die Führung des operativen Geschäfts verantwortlich erklärt. Auch wurde ihm die Führung und Unterweisung der Mitarbeiter übertragen sowie die Kompetenz zu teil, in Absprache mit dem Verwaltungsrat und unter vorgängiger Bekanntgabe Verträge und Dokumente zu unterzeichnen, die das Tages-, Kunden- und Airline-Geschäft betreffen würden. Als Entschädigung wurde ein monatliches Netto ge halt von Fr. 10'000.-- (x 13) sowie monatliche Pauschalspesen von Fr. 500. -- ver einbart. Sodann erklärte sich die Arbeitgeberin zur vollumfänglichen Über nahme der gesetzlich vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge bereit. Als dann wurde n dem Beschwerdeführer ein Mobiltelefon sowie ein Laptop zur Ver fügung gestellt (ebenfalls zur privaten Nutzung). Schliesslich erklärte sich die Arbeitge berin bereit, jährlich einmal die Kosten eines Businessclassfluges für den Be schwerdeführer und seine Familie (Ehefrau und Kinder) zu übernehmen ( Urk. 7/194-197).

3.1 Aus dem Handelsregisterauszug der Z.___ (in Liquidation) geht hervor, dass der Beschwerdeführer weder über eine Zeichnungsberechtigung verfügte noch Mitglied des Verwaltungsrates war ( Urk. 7/31-32). Gemäss Arbeits vertrag vom 1 0. April 2015 wurde er als CEO angestellt, wobei eine einjährige Kündigungsfrist vereinbart wurde. Der Beschwerdeführer wurde sodann für die Führung des operativen Geschäfts verantwortlich erklärt. Auch wurde ihm die Führung und Unterweisung der Mitarbeiter übertragen sowie die Kompetenz zu teil, in Absprache mit dem Verwaltungsrat und unter vorgängiger Bekanntgabe Verträge und Dokumente zu unterzeichnen, die das Tages-, Kunden- und Airline-Geschäft betreffen würden. Als Entschädigung wurde ein monatliches Netto ge halt von Fr. 10'000.-- (x 13) sowie monatliche Pauschalspesen von Fr. 500. ver einbart. Sodann erklärte sich die Arbeitgeberin zur vollumfänglichen Über nahme der gesetzlich vorgeschriebenen Sozialversicherungsbeiträge bereit. Als dann wurde n dem Beschwerdeführer ein Mobiltelefon sowie ein Laptop zur Ver fügung gestellt (ebenfalls zur privaten Nutzung). Schliesslich erklärte sich die Arbeitge berin bereit, jährlich einmal die Kosten eines Businessclassfluges für den Be schwerdeführer und seine Familie (Ehefrau und Kinder) zu übernehmen ( Urk. 7/194-197). Dem Arbeitszeugnis ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als Geschäfts führer für fünf Mitarbeiter verantwortlich gewesen war. Sodann habe er - in enger Abstimmung mit dem Verwaltungsrat - die Formulierung, Beschreibung und nachhaltige Massnahmenergreifung aller Unternehmensziele wahrgenommen. Ebenfalls sei er für die Planung und Durchführung von Gesprächen mit Kunden und Vertragspartner n verantwortlich gewesen und habe an Kundenanlässen und internationalen Messen teilgenommen. Auch habe er für die Akquise neuer Kunden/Partner sowie die Marketingstrategie und Werbung verantwortlich ge zeichnet. Seinem Bekanntheitsgrad im Tourismus sei auch geschuldet, dass seine Arbeitgeberin die IATA-Akkreditierung und die Mitgliedschaft der Reisegarantie habe erlangen können ( Urk. 7/173-174).

Dem Arbeitszeugnis ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als Geschäfts führer für fünf Mitarbeiter verantwortlich gewesen war. Sodann habe er - in enger Abstimmung mit dem Verwaltungsrat - die Formulierung, Beschreibung und nachhaltige Massnahmenergreifung aller Unternehmensziele wahrgenommen. Ebenfalls sei er für die Planung und Durchführung von Gesprächen mit Kunden und Vertragspartner n verantwortlich gewesen und habe an Kundenanlässen und internationalen Messen teilgenommen. Auch habe er für die Akquise neuer Kunden/Partner sowie die Marketingstrategie und Werbung verantwortlich ge zeichnet. Seinem Bekanntheitsgrad im Tourismus sei auch geschuldet, dass seine Arbeitgeberin die IATA-Akkreditierung und die Mitgliedschaft der Reisegarantie habe erlangen können ( Urk. 7/173-174). 3. 2 Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/86-100) teilte Z.___, Verwaltungsratspräsident der Z.___, mit, der Beschwerdeführer sei «Geschäftsführer Tagesgeschäft (CEO)» gewesen. Als «Manager Director » hätten zwei Verwaltungsräte fungiert ( Urk. 7/93 ).

3. 2 Anlässlich der Einvernahme durch das Konkursamt vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/86-100) teilte Z.___, Verwaltungsratspräsident der Z.___, mit, der Beschwerdeführer sei «Geschäftsführer Tagesgeschäft (CEO)» gewesen. Als «Manager Director » hätten zwei Verwaltungsräte fungiert ( Urk. 7/93 ). In einem separaten Schreiben vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/101-103) erklärte der Verwaltungsratspräsident sodann, die Gesellschaft hätte von Beginn an Verluste geschrieben, was insbesondere auf einen zu geringen Umsatz und zu hohe Kosten (insbesondere Miete und Löhne) zurückzuführen gewesen sei. Im Quervergleich zur Reis ebranche seien auch hohe Löhne b ezahlt worden ( Urk. 7/101). Die drei (im Ausland wohnhaften) Verwaltungsräte hätten die alleinige Zahlungs be rech tigung für die Konten der Gesellschaft gehabt. Auch seien zwei von ihnen für die Lohnzahlungen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/102).

In einem separaten Schreiben vom 2 5. April 2019 ( Urk. 7/101-103) erklärte der Verwaltungsratspräsident sodann, die Gesellschaft hätte von Beginn an Verluste geschrieben, was insbesondere auf einen zu geringen Umsatz und zu hohe Kosten (insbesondere Miete und Löhne) zurückzuführen gewesen sei. Im Quervergleich zur Reis ebranche seien auch hohe Löhne b ezahlt worden ( Urk. 7/101). Die drei (im Ausland wohnhaften) Verwaltungsräte hätten die alleinige Zahlungs be rech tigung für die Konten der Gesellschaft gehabt. Auch seien zwei von ihnen für die Lohnzahlungen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/102). In seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74) hielt der Verwaltungsratspräsident sodann (auf Nachfrage hin) fest, der Be schwer deführer sei als Geschäftsführer der Z.___ und selbstverant wortlicher Leiter des Tagesgeschäfts angestellt gewesen. Er habe das Mitarbeiter team aufgebaut. Dabei habe er als ehemaliger Abteilungsleiter bei A.___ auf fachlich versierte Mitarbeiter zurückgreifen können. Diese Sachbearbeiter seien auf seine Empfehlung hin angestellt worden. Die Arbeitsverträge habe indes nicht der Beschwerdeführer unterzeichnet. So sei dem Beschwerdeführer auch keine im Handelsregister publizierte Unterschriftsberechtigung zugekommen. Indes habe man ihm eine Handlungsvollmacht ausgestellt. Auch habe der Be schwer deführer an Veranstaltungen und Messen der Reisebranche teilgenommen sowie seine Arbeitgeberin da vertreten ( Urk. 7/71 -72 ). Mehrfach habe der Be schwerdeführer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz oder auf Kreuzfahrten begleitet, beziehungsweise betreut. Betreffend die Bereiche Tagesgeschäft (Reisen, Touren und neue Absatzmärkte), Umsatzstei ge rung, Mitarbeiterbelange, Teamführung, Marketing, « Incentives für die Mitar bei ter » und Organisation von Anlässen sei ihm zudem ein Mitspracherecht zuge kommen. Auch sei er für die Umsatzzahlen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/73). Sodann habe er mit Kreditoren in Kontakt gestanden und deren Rechnungen entgegengenommen. Im Weiteren habe er die Zahlungen vorbereitet/vorerfasst und diese fr eigeben. Auch sei der Beschwerdeführer für di e Fakturierung zu stän dig gewesen. Sodann habe die Buchhaltung in Rücksprache mit dem Beschwer deführer die Verbuchung der Debitoren vorgenommen. Infolge dessen sei der Be schwerdeführer über die Einkünfte und die Ausgaben seiner Arbeitgeberin im Bild gewesen. Dabei habe er auch Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme ( Trave lport ) erlangt. Dies gehe auch daraus hervor, da ss ihn der Beschwerdeführer über die schlechte Situation im Tagesgeschäft infor miert habe, insbesondere, dass die Mitarbeiterlöhne nicht mehr hätten bezahlt werden können. I n Absprache mit ihm habe der Beschwerdeführer die notwen digen Massnahmen am Schluss vor dem Konkurs der Gesellschaft ergriffen, nach dem die Aktionäre die dringend benötigten und versprochenen Darlehen nicht mehr bedient hätten ( Urk. 7/73 -74 ).

In seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74) hielt der Verwaltungsratspräsident sodann (auf Nachfrage hin) fest, der Be schwer deführer sei als Geschäftsführer der Z.___ und selbstverant wortlicher Leiter des Tagesgeschäfts angestellt gewesen. Er habe das Mitarbeiter team aufgebaut. Dabei habe er als ehemaliger Abteilungsleiter bei A.___ auf fachlich versierte Mitarbeiter zurückgreifen können. Diese Sachbearbeiter seien auf seine Empfehlung hin angestellt worden. Die Arbeitsverträge habe indes nicht der Beschwerdeführer unterzeichnet. So sei dem Beschwerdeführer auch keine im Handelsregister publizierte Unterschriftsberechtigung zugekommen. Indes habe man ihm eine Handlungsvollmacht ausgestellt. Auch habe der Be schwer deführer an Veranstaltungen und Messen der Reisebranche teilgenommen sowie seine Arbeitgeberin da vertreten ( Urk. 7/71 -72 ). Mehrfach habe der Be schwerdeführer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz oder auf Kreuzfahrten begleitet, beziehungsweise betreut. Betreffend die Bereiche Tagesgeschäft (Reisen, Touren und neue Absatzmärkte), Umsatzstei ge rung, Mitarbeiterbelange, Teamführung, Marketing, « Incentives für die Mitar bei ter » und Organisation von Anlässen sei ihm zudem ein Mitspracherecht zuge kommen. Auch sei er für die Umsatzzahlen verantwortlich gewesen ( Urk. 7/73). Sodann habe er mit Kreditoren in Kontakt gestanden und deren Rechnungen entgegengenommen. Im Weiteren habe er die Zahlungen vorbereitet/vorerfasst und diese fr eigeben. Auch sei der Beschwerdeführer für di e Fakturierung zu stän dig gewesen. Sodann habe die Buchhaltung in Rücksprache mit dem Beschwer deführer die Verbuchung der Debitoren vorgenommen. Infolge dessen sei der Be schwerdeführer über die Einkünfte und die Ausgaben seiner Arbeitgeberin im Bild gewesen. Dabei habe er auch Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme ( Trave lport ) erlangt. Dies gehe auch daraus hervor, da ss ihn der Beschwerdeführer über die schlechte Situation im Tagesgeschäft infor miert habe, insbesondere, dass die Mitarbeiterlöhne nicht mehr hätten bezahlt werden können. I n Absprache mit ihm habe der Beschwerdeführer die notwen digen Massnahmen am Schluss vor dem Konkurs der Gesellschaft ergriffen, nach dem die Aktionäre die dringend benötigten und versprochenen Darlehen nicht mehr bedient hätten ( Urk. 7/73 -74 ). 4. Vorweg zu prüfen ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verlet zung seines rechtlichen Gehörs ( Urk. 1 S. 15-17).

4. Vorweg zu prüfen ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verlet zung seines rechtlichen Gehörs ( Urk. 1 S. 15-17). Das angerufene Sozialversicherungsgericht verfügt über volle Kognition und überprüft d en Sachverhalt und die Rechtslage frei ( § 18a des Gesetzes über das Sozia lversicherungsgericht [ GSVGer ], vgl. auch Art. 61 lit. c un d d des Bundesge setz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ], BGE 132 V 387 E. 5.1). Dem Beschwerdeführer war es somit möglich, umfassend Stellung zu nehmen und sich zu allen Aspekten des Verfahrens zu äussern. Unter diesen Umständen ist von einer Heilung auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 120/03 vom 1 3. November 2003 E. 3.2), sofern eine Gehörsverletzung über h aupt vorliegt. So können dem Protokoll, welches dem Beschwerdeführer vor Erlass des Einspracheentscheids nicht unterbreitet wurde (E. 2.2), hauptsächlich Auskünfte betreffend die Aktionäre und Verwaltungsräte entnommen werden. Zu diesen gehörte der Besch werdeführer aber gerade nicht. Informationen zum Beschwerde führer sowie der von ihm ausgeübten Funktion sind im Protokoll demgegenüber nur spärlich vorhanden (vgl. Urk. 7/86-103) und zudem auch in anderweitigen Dokumenten zu finden, welche dem Beschwerdeführer bekannt waren (vgl. Urk. 7/71-74).

Das angerufene Sozialversicherungsgericht verfügt über volle Kognition und überprüft d en Sachverhalt und die Rechtslage frei ( § 18a des Gesetzes über das Sozia lversicherungsgericht [ GSVGer ], vgl. auch Art. 61 lit. c un d d des Bundesge setz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ ATSG ], BGE 132 V 387 E. 5.1). Dem Beschwerdeführer war es somit möglich, umfassend Stellung zu nehmen und sich zu allen Aspekten des Verfahrens zu äussern. Unter diesen Umständen ist von einer Heilung auszugehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 120/03 vom 1 3. November 2003 E. 3.2), sofern eine Gehörsverletzung über h aupt vorliegt. So können dem Protokoll, welches dem Beschwerdeführer vor Erlass des Einspracheentscheids nicht unterbreitet wurde (E. 2.2), hauptsächlich Auskünfte betreffend die Aktionäre und Verwaltungsräte entnommen werden. Zu diesen gehörte der Besch werdeführer aber gerade nicht. Informationen zum Beschwerde führer sowie der von ihm ausgeübten Funktion sind im Protokoll demgegenüber nur spärlich vorhanden (vgl. Urk. 7/86-103) und zudem auch in anderweitigen Dokumenten zu finden, welche dem Beschwerdeführer bekannt waren (vgl. Urk. 7/71-74). 5. Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, ob dem Beschwerdeführer eine arbeit geberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung hätte (E. 1.3). Vorweg ist festzuhalten, dass auf das Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74 ) abge stellt werden kann. So stimmen dessen Schilderungen mit dem Arbeitsvertrag ( Urk. 7/194-197) und dem Arbeitszeugnis ( Urk. 7/173-174) überein. Sie erschei nen auch glaubwürdig. Die (blosse) Behauptung des Beschwerdeführers, der Verwaltungsratspräsident habe ihm mit seinem Schreiben schaden wollen (Urk. 1 S. 9 f.), vermag demgegenüber nicht zu überzeugen, zumal keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind.

5. Strittig und zu prüfen ist im Folgenden, ob dem Beschwerdeführer eine arbeit geberähnliche Stellung zugekommen war, womit er keinen Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung hätte (E. 1.3). Vorweg ist festzuhalten, dass auf das Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten vom 5. Juni 2019 ( Urk. 7/71-74 ) abge stellt werden kann. So stimmen dessen Schilderungen mit dem Arbeitsvertrag ( Urk. 7/194-197) und dem Arbeitszeugnis ( Urk. 7/173-174) überein. Sie erschei nen auch glaubwürdig. Die (blosse) Behauptung des Beschwerdeführers, der Verwaltungsratspräsident habe ihm mit seinem Schreiben schaden wollen (Urk. 1 S. 9 f.), vermag demgegenüber nicht zu überzeugen, zumal keine Anhaltspunkte dafür vorhanden sind. Als unumstritten zu gelten hat, dass der Beschwerdeführer CEO der Z.___ war und repräsentative Aufgaben wahrzunehmen sowie neue Mit arbeiter einzuarbeiten hatte (E. 3.1, vgl. auch E. 2.1 und 2.2). Sodann ist bekannt, dass die Z.___ nebst dem Beschwerdeführer fünf weitere Mit arbeiter beschäftigte (E. 3.1). Entgegen der im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung muss der Beschwerdeführer zudem für das Tagesgeschäft mitver ant wortlich gewesen sein. So geht aus dem im Arbeitsvertrag umschriebene n Auf gabenbereich, welcher sich mit den Schilderungen des Verwaltungsrats präsi den ten sowie den Angaben im Arbeitszeugnis deckt, hervor, dass ihm ein diesbe züglich es Mitspracherecht eingeräumt wurde (E. 3.2). Eine Mitarbeiterin, welche die Funktion einer «Managerin Inbound» versah ( Urk. 7/63), bestätigte denn auch, dass der Beschwerdeführer den Verwaltungsräten Vorschläge habe unterbreiten können ( Urk. 7/53). Dass dem Beschwerdeführer mehr als nur repräsentative Auf gaben zugekommen waren, ergibt sich auch daraus, dass dank seinen Anstren gungen branchenspezifische Zertifizierungen erlangt werden konnte n (E. 3.2, Urk. 7/173-174, vgl. auch Urk. 7/170, worin der Beschwerdeführer als «verant wortlicher Geschäftsführer» aufgeführt wurde ). Sodann hatte der Beschwerde führer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz ode r auf Kreuzfahrten begleitet beziehungsweise betreut (E. 3.2). Dass der Be schwerdeführer über das Tagesgeschäft Bescheid gewusst und um die schwierige finanzielle Situation der Z.___ Kenntnis hatte, weshalb er mit einer Insolvenz rechnen musste, ergibt sich denn nicht nur aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten (E. 3.2), sondern auch aus seinen eigenen. So teilte er anlässlich seiner Anmeldung zur Insolvenzentschädigung am 8. Mai 2019 mit, er habe stets proaktiv gehandelt und den Verwaltungsrat über die aktuelle Situation der Z.___ informiert. Über Monate hätten die Aktionäre stets versprochen, die offenen Zahlungen zu leisten. Er sei immer wieder auf ein neues Datum vertröstet worden. Als die Situation sehr prekär geworden sei, habe er die Reisegarantie über die Situation informiert ( Urk. 7/203). Ebenfalls Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer über umfassende Kenntnisse seiner Arbeitgeberin verfügte, ist, dass er über die Honorarhöhe des Verwal tungs ratspräsidenten Bescheid wusste ( Urk. 7/112). Daran ändert a uch das Schreiben der Buch haltungsstelle ( Urk. 7/54) nichts. So nahm der Beschwer deführer, wie dargele g t, weit mehr als - wie in diesem Schreiben geschildert - repräsentative Aufgaben wahr. Auch vermag die Behauptung, wonach dem Beschwerdeführer keinerlei Entscheidkompetenz zugekommen sei, nicht zu überzeugen. Vielmehr ist aufgrund der betrieblichen Struktur der Z.___, mithin des geringen Mitarbeiterbestand e s und dass der Beschwerdeführer vor Ort als CEO Ranghöchster war, anzunehmen, dass ihm auch Entscheidbefugnisse zugekom men war e n. So bestätigte auch eine Mitarbeiterin, dass dem Beschwerdeführe r Befug nisse bezüglich Budgetierung und Ausgaben zugekommen seien ( Urk. 7/53). Dass die Verwaltungsräte weisungsberechtigt waren und einzelne Geschäfte auch ab zusegnen hatten, führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer als gewöhnlicher Arbeitnehmer zu betrachten wäre. A uch nicht, dass er keine Zahlungen auslösen konnte oder ihm keine im Handelsregister publizierte Zeichnungsberechtigung zuteil kam (vgl. Ziff. 5 des Arbeitsvertrages [ Urk. 7/194-197]). Dies, zumal sich diese nur auf die im Aussenverhältnis eingeräumt en Kompetenzen bezieh t.

Als unumstritten zu gelten hat, dass der Beschwerdeführer CEO der Z.___ war und repräsentative Aufgaben wahrzunehmen sowie neue Mit arbeiter einzuarbeiten hatte (E. 3.1, vgl. auch E. 2.1 und 2.2). Sodann ist bekannt, dass die Z.___ nebst dem Beschwerdeführer fünf weitere Mit arbeiter beschäftigte (E. 3.1). Entgegen der im Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung muss der Beschwerdeführer zudem für das Tagesgeschäft mitver ant wortlich gewesen sein. So geht aus dem im Arbeitsvertrag umschriebene n Auf gabenbereich, welcher sich mit den Schilderungen des Verwaltungsrats präsi den ten sowie den Angaben im Arbeitszeugnis deckt, hervor, dass ihm ein diesbe züglich es Mitspracherecht eingeräumt wurde (E. 3.2). Eine Mitarbeiterin, welche die Funktion einer «Managerin Inbound» versah ( Urk. 7/63), bestätigte denn auch, dass der Beschwerdeführer den Verwaltungsräten Vorschläge habe unterbreiten können ( Urk. 7/53). Dass dem Beschwerdeführer mehr als nur repräsentative Auf gaben zugekommen waren, ergibt sich auch daraus, dass dank seinen Anstren gungen branchenspezifische Zertifizierungen erlangt werden konnte n (E. 3.2, Urk. 7/173-174, vgl. auch Urk. 7/170, worin der Beschwerdeführer als «verant wortlicher Geschäftsführer» aufgeführt wurde ). Sodann hatte der Beschwerde führer auch Reisegruppen aus dem Ausland empfangen und diese in der Schweiz ode r auf Kreuzfahrten begleitet beziehungsweise betreut (E. 3.2). Dass der Be schwerdeführer über das Tagesgeschäft Bescheid gewusst und um die schwierige finanzielle Situation der Z.___ Kenntnis hatte, weshalb er mit einer Insolvenz rechnen musste, ergibt sich denn nicht nur aus den Schilderungen des Verwaltungsratspräsidenten (E. 3.2), sondern auch aus seinen eigenen. So teilte er anlässlich seiner Anmeldung zur Insolvenzentschädigung am 8. Mai 2019 mit, er habe stets proaktiv gehandelt und den Verwaltungsrat über die aktuelle Situation der Z.___ informiert. Über Monate hätten die Aktionäre stets versprochen, die offenen Zahlungen zu leisten. Er sei immer wieder auf ein neues Datum vertröstet worden. Als die Situation sehr prekär geworden sei, habe er die Reisegarantie über die Situation informiert ( Urk. 7/203). Ebenfalls Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer über umfassende Kenntnisse seiner Arbeitgeberin verfügte, ist, dass er über die Honorarhöhe des Verwal tungs ratspräsidenten Bescheid wusste ( Urk. 7/112). Daran ändert a uch das Schreiben der Buch haltungsstelle ( Urk. 7/54) nichts. So nahm der Beschwer deführer, wie dargele g t, weit mehr als - wie in diesem Schreiben geschildert - repräsentative Aufgaben wahr. Auch vermag die Behauptung, wonach dem Beschwerdeführer keinerlei Entscheidkompetenz zugekommen sei, nicht zu überzeugen. Vielmehr ist aufgrund der betrieblichen Struktur der Z.___, mithin des geringen Mitarbeiterbestand e s und dass der Beschwerdeführer vor Ort als CEO Ranghöchster war, anzunehmen, dass ihm auch Entscheidbefugnisse zugekom men war e n. So bestätigte auch eine Mitarbeiterin, dass dem Beschwerdeführe r Befug nisse bezüglich Budgetierung und Ausgaben zugekommen seien ( Urk. 7/53). Dass die Verwaltungsräte weisungsberechtigt waren und einzelne Geschäfte auch ab zusegnen hatten, führt nicht dazu, dass der Beschwerdeführer als gewöhnlicher Arbeitnehmer zu betrachten wäre. A uch nicht, dass er keine Zahlungen auslösen konnte oder ihm keine im Handelsregister publizierte Zeichnungsberechtigung zuteil kam (vgl. Ziff. 5 des Arbeitsvertrages [ Urk. 7/194-197]). Dies, zumal sich diese nur auf die im Aussenverhältnis eingeräumt en Kompetenzen bezieh t. Nachdem die Verwaltungsräte ihren Wohnsitz nicht an dem der Geschäftsstelle hatten (vgl. Urk. 7/31, 7/151), musste der Beschwerdeführer auch - entgegen der Behauptungen der Mitarbeitenden ( Urk. 7/52-53) - als ranghöchster Mitarbeiter vor Ort für die Personalführung verantwortlich gewesen sein. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe keine Mitarbeiter anstellen können, was daraus ersichtlich sei, dass die Arbeitsverträge nicht von ihm unterzeichnet worden seien ( Urk. 7/55-70), vermag nicht zu einem anderen Schluss zu führen. Vielmehr ist die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten, der Beschwerdeführer habe als ehe maliger Mitarbeiter eines anderen Reiseveranstalters bei der Suche nach Mitar beitenden auf sein Netz zurückgreifen können und bei Personalbelangen ein Mit spracherecht gehabt (E. 3.2), zu berücksichtigen. Dem stehen auch die Ausfüh rungen des Beschwerdeführers nicht entgegen, s tellte dieser lediglich in Abrede, dass er Mitarbeiter selbständig habe aussuchen und anstellen können ( Urk. 1 S. 14 und 17 ).

Nachdem die Verwaltungsräte ihren Wohnsitz nicht an dem der Geschäftsstelle hatten (vgl. Urk. 7/31, 7/151), musste der Beschwerdeführer auch - entgegen der Behauptungen der Mitarbeitenden ( Urk. 7/52-53) - als ranghöchster Mitarbeiter vor Ort für die Personalführung verantwortlich gewesen sein. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe keine Mitarbeiter anstellen können, was daraus ersichtlich sei, dass die Arbeitsverträge nicht von ihm unterzeichnet worden seien ( Urk. 7/55-70), vermag nicht zu einem anderen Schluss zu führen. Vielmehr ist die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten, der Beschwerdeführer habe als ehe maliger Mitarbeiter eines anderen Reiseveranstalters bei der Suche nach Mitar beitenden auf sein Netz zurückgreifen können und bei Personalbelangen ein Mit spracherecht gehabt (E. 3.2), zu berücksichtigen. Dem stehen auch die Ausfüh rungen des Beschwerdeführers nicht entgegen, s tellte dieser lediglich in Abrede, dass er Mitarbeiter selbständig habe aussuchen und anstellen können ( Urk. 1 S. 14 und 17 ). Sodann vermögen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er nahezu keine Einsicht in die Bücher und Zahlen gehabt habe, nicht zu über zeugen. Zwangsläufig musste er nämlich - nachdem ihm die fachkompetente Leitu ng eines Reisebüros anvertraut wo rde n war - Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme (E. 3.2) erlangt haben. So hatte er sich auch mit den Debitoren und Kreditoren befasst (E. 3.2). Auch hatte er Rechnungen zu dokumentieren und diese zusammenzutragen, was eine Mitar beitende bestätigte ( Urk. 7/53).

Sodann vermögen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er nahezu keine Einsicht in die Bücher und Zahlen gehabt habe, nicht zu über zeugen. Zwangsläufig musste er nämlich - nachdem ihm die fachkompetente Leitu ng eines Reisebüros anvertraut wo rde n war Einblick in die Bankkonten, die Buchhaltung und die Reisebuchungssysteme (E. 3.2) erlangt haben. So hatte er sich auch mit den Debitoren und Kreditoren befasst (E. 3.2). Auch hatte er Rechnungen zu dokumentieren und diese zusammenzutragen, was eine Mitar beitende bestätigte ( Urk. 7/53). Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beschwerdeführer über ein besonderes Fachwissen in der Reisebranche verfügte ( Urk. 7/71, 7/173), was ebenfalls Indiz für die Teilhabe des Beschwerdeführer s im obersten bet rieblichen Entscheidungs gremium ist (E. 1.3). Das besondere Fachwissen dürfte denn auch ausschlag ge bend gewesen sein, dass der Beschwerdeführer als CEO des Reiseunternehmens angestellt wurde (vgl. Urk. 7/108-109).

Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Beschwerdeführer über ein besonderes Fachwissen in der Reisebranche verfügte ( Urk. 7/71, 7/173), was ebenfalls Indiz für die Teilhabe des Beschwerdeführer s im obersten bet rieblichen Entscheidungs gremium ist (E. 1.3). Das besondere Fachwissen dürfte denn auch ausschlag ge bend gewesen sein, dass der Beschwerdeführer als CEO des Reiseunternehmens angestellt wurde (vgl. Urk. 7/108-109). Schliesslich gilt es die (lange) Kündigun gsfrist von einem Jahr (E. 3.1) und das als hoch zu bezeichnende Jahresgehalt von n etto Fr. 130'000.-- (der mittlere Jahresbruttolohn in der Reisebranche im höchsten Kompetenzniveau beträgt Fr. 96'000.-- [vgl. Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2018, Monatlicher Bruttolohn nach Wirtschaftszweige n, Tabelle T1.1.10, Nomi nallohnindex, Männer 2011-2018, Ziff. 77, 79-82, Sonstige wirtschaftliche Dienst leistungen, Kompetenzniveau 4) zu berücksichtigen. So sind diese wie auch die Zusatzleistungen, welche den übrigen Mitarbeitenden nicht zuteilwurde n (Über nahme der gesamten Sozialversicherungsbeiträge sowie der Ko sten eines Busi nessclassflug e s [E. 3.1, Urk. 7/55-70]) ebenfalls klare Hinweis e für die vom Be schwerdeführer wahrgenommene arbeitgeberähnliche Stell ung (E. 1.3).

Schliesslich gilt es die (lange) Kündigun gsfrist von einem Jahr (E. 3.1) und das als hoch zu bezeichnende Jahresgehalt von n etto Fr. 130'000.-- (der mittlere Jahresbruttolohn in der Reisebranche im höchsten Kompetenzniveau beträgt Fr. 96'000.-- [vgl. Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2018, Monatlicher Bruttolohn nach Wirtschaftszweige n, Tabelle T1.1.10, Nomi nallohnindex, Männer 2011-2018, Ziff. 77, 79-82, Sonstige wirtschaftliche Dienst leistungen, Kompetenzniveau 4) zu berücksichtigen. So sind diese wie auch die Zusatzleistungen, welche den übrigen Mitarbeitenden nicht zuteilwurde n (Über nahme der gesamten Sozialversicherungsbeiträge sowie der Ko sten eines Busi nessclassflug e s [E. 3.1, Urk. 7/55-70]) ebenfalls klare Hinweis e für die vom Be schwerdeführer wahrgenommene arbeitgeberähnliche Stell ung (E. 1.3). 6. Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbei t geberin nehmen konnte und Einblick in die Bücher hatte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers be jaht hat. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen ( Urk. 1) kann abgesehen werden (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). In Anbe tracht dessen, dass für den Aus schluss vom Anspruch auf Insolvenzent schä digung a ufgrund einer arbeitge berähnli chen Stellung nicht massgebend ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitver antwortlich ist oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen kann (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, S. 320 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2005 E. 3.2), erweist es sich deshalb als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzent schädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dement sprechend abzuweisen.

6. Nach dem Gesagten steht fest, dass der Beschwerdeführer als CEO der Z.___ Einfluss auf die Willensbildung seiner Arbei t geberin nehmen konnte und Einblick in die Bücher hatte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers be jaht hat. Von weiteren Sachverhaltsabklärungen ( Urk. 1) kann abgesehen werden (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). In Anbe tracht dessen, dass für den Aus schluss vom Anspruch auf Insolvenzent schä digung a ufgrund einer arbeitge berähnli chen Stellung nicht massgebend ist, ob eine versicherte Person für die Gründe, welche schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitver antwortlich ist oder ob ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen kann (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver sicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, S. 320 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_705/2007 vom 6. Mai 2005 E. 3.2), erweist es sich deshalb als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwer deführers auf Insolvenzent schädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dement sprechend abzuweisen. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Fischer

Rechtsanwalt Stephan Fischer - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

VogelWeber