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Kapitel:
Generell gilt: Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren,
welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern
beeinflusst (Art. 2 UWG).
Das UWG enthält neben diesem Grundsatz spezifische Vorschriften, die einzelne Verhaltensweisen als unlauter qualifizieren. Nachfolgend geben wir eine Übersicht über die wichtigsten Bestimmungen für die Marketingbranche.
Per 1. April 2012 wurden neue Tatbestände in Art. 3 Abs. 1 UWG eingefügt, welche für die Marketingwelt von Bedeutung sind. Dazu gehören
- Neue Tatbestände im Zusammenhang mit Offerten für Registereinträge und Anzeigenaufträge (Art. 3 Abs. 1 lit. p und q UWG);
- Vorschriften zum Anbieten von Waren, Werken oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr (Art. 3 Abs. 1 lit. s und Art. 3 Abs. 2 UWG);
- neuer Tatbestand im Zusammenhang mit Gewinnversprechen (Art. 3 Abs. 1 lit. t UWG);
- neuer Tatbestand im Zusammenhang mit unerwünschten Werbemitteilungen (Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG).
Unlautere Herabsetzung (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG)
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG verhält sich unlauter, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder deren Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG).
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Unter einer Herabsetzung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG versteht man die negative Einwirkung auf das Bild eines Marktteilnehmers oder seiner Leistungsfähigkeit. Ebenfalls von Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG erfasst ist die Herabsetzung von Leistungen, das heisst von Produkten oder Dienstleistungen eines Marktteilnehmers. Unerlaubt ist eine solche Herabsetzung, wenn sie mittels unrichtiger, irreführender oder unnötig verletzender Äusserungen geschieht.
Unrichtige oder irreführende Angaben über sich selbst
Gemäss Art. 3 Abs.1 lit. b UWG verhält sich unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt.
Wer also in der Kommunikation Aussagen über seine Produkte oder Dienstleistungen macht, muss sicherstellen, dass diese richtig sind und dass sie nicht irreführend sind (z.B. indem wesentliche Aspekte verschwiegen werden und so ein unrichtiger Gesamteindruck vermittelt wird).
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Schaffung einer Verwechslungsgefahr
Gegen Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG verstösst, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass nicht nur zu den registrierten Kennzeichen (Firmenbezeichnung, Marke etc.) von anderen Markteilnehmern Abstand zu halten ist. Auch eine Verwechslungsgefahr mit Ausstattungen von anderen, das heisst die visuell wahrnehmbaren Attribute einer Ware oder Verpackung, das Layout von Werbematerialien, die Aufmachung von Printprodukten, usw. muss vermieden werden.
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Unlautere vergleichende Werbung
Unlauter handelt auch, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG).
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Daraus ergibt sich, dass vergleichende Werbung in der Schweiz grundsätzlich erlaubt ist. Verboten ist sie nur, wenn sie unrichtig, irreführend, unnötig herabsetzend oder anlehnend ist (Rufausbeutung). Sofern die Angaben stimmen, ist sowohl die Alleinstellungswerbung („billigster Preis der Schweiz für Produkt X“) wie auch der direkte Vergleich mit Konkurrenten erlaubt.
Heikel ist die Abgrenzung zwischen Tatsachendarstellungen, die korrekt sein müssen („Billigster Preis“) zu werblichen Übertreibungen oder sachlich nicht überprüfbaren, wertenden Aussagen („bester Burger der Stadt“).
Weitere Bestimmungen (Verkauf unter Einstandspreis, Zugaben, besonders aggressive Verkaufsmethoden)
Art. 3 Abs. 1 lit. f UWG bestimmt sodann, dass es unlauter ist, ausgewählte Waren, Werke oder Leistungen wiederholt unter Einstandspreisen anzubieten, diese Angebote in der Werbung besonders hervorzuheben und damit den Kunden über die eigene oder die Leistungsfähigkeit von Mitbewerbern zu täuschen. Eine Täuschung wird vermutet, wenn der Verkaufspreis unter dem Einstandspreis vergleichbarer Bezüge gleichartiger Waren, Werke oder Leistungen liegt; weist der Beklagte den tatsächlichen Einstandspreis nach, so ist dieser für die Beurteilung massgebend.
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Art. 3 Abs. 1 lit. g UWG verbietet es, den Kunden durch Zugaben über den tatsächlichen Wert des Angebots zu täuschen.
Unlauter ist es nach Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG sodann, den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.
Im Normalfall ist der fernmeldetechnische Versand von Massenwerbung nur mit einer Einwilligung der Kunden zulässig (sog. "opt-in"-Prinzip).
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Werden die eigenen Kunden mit Newslettern u.dgl. bedient, kommen Erleichterungen zur Anwendung: So ist keine vorgängige Einwilligung erforderlich, wenn der Kunde die Kontaktinformation (z.B. E-Mail-Adresse) beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen bekannt gegeben hat, sofern er dabei die Möglichkeit hatte, eine Zusendung des Newsletters abzulehnen (opt-out). Gemeint ist mit der Wendung "beim Verkauf", dass es tatsächlich zu einem Verkauf bzw. sonstigen Vertragsschluss gekommen ist. Die Ausnahmeregelung kommt entsprechend nicht zum Tragen, wenn die Kontaktinformationen bloss im Rahmen einer Verkaufsaktivität erhoben wurden (z.B. Beantwortung einer konkreten Kundenanfrage, Offertstellung, Beratungsgespräch, Vertragsverhandlung, Wettbewerb), es aber nicht zum Vertragsschluss gekommen ist.
Angebote für Eintragungen in Verzeichnisse und für Anzeigenaufträge
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. p UWG handelt unlauter, wer mittels Offertformularen, Korrekturangeboten oder Ähnlichem für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge wirbt oder solche Eintragungen oder Anzeigenaufträge unmittelbar anbietet, ohne in grosser Schrift, an gut sichtbarer Stelle und in verständlicher Sprache auf Folgendes hinzuweisen:
- die Entgeltlichkeit und den privaten Charakter des Angebots (Ziff. 1),
- die Laufzeit des Vertrags (Ziff. 2),
- den Gesamtpreis entsprechend der Laufzeit (Ziff. 3),
- die geografische Verbreitung, die Form, die Mindestauflage und den spätesten Zeitpunkt der Publikation (Ziff. 4).
Unlauter handelt auch, wer für Eintragungen in Verzeichnisse jeglicher Art oder für Anzeigenaufträge
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Rechnungen verschickt, ohne vorgängig einen entsprechenden Auftrag erhalten zu haben (Art. 3 Abs. 1 lit. q UWG).
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. r UWG verhält sich unlauter, wer jemandem die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für diesen hauptsächlich durch die Anwerbung weiterer Personen einen Vorteil bedeuten und weniger durch den Verkauf oder Verbrauch von Waren oder Leistungen (Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem).
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Mit dem in Art. 3 Abs. 1 lit. r UWG verankerten Verbot sollen primär Systeme verhindert werden, in denen eine aggressive Umverteilung von Geldern von der Pyramidenbasis zur Spitze der Pyramide erfolgt, wobei das System häufig mit einem speziellen Waren- oder Dienstleistungsvertrieb gekoppelt und dadurch getarnt ist. Nach dem Wortlaut der Bestimmung genügt es bereits, wenn der Vorteil der angeworbenen Person hauptsächlich (und nicht mehr ausschliesslich, wie dies Art. 43 der Lotterieverordnung vorsah) aus der Anwerbung weiterer Personen resultiert. Damit sollen auch Systeme erfasst werden, bei denen ein Waren- oder Dienstleistungsbetrieb nur vorgeschoben wird, das heisst die entsprechenden Provisionen im Vergleich zu den Leistungen für die Gewinnung neuer Mitglieder bescheiden ausfallen.
Gerade dadurch wird aber die Abgrenzung zu zulässigen Multi-Level-Marketing-Systemen erschwert. Das entscheidende Abgrenzungskriterium ist, dass bei Schneeballsystemen die Akquisition neuer Teilnehmer im Vordergrund steht, während beim Multi-Level-Marketing ein tatsächlich marktfähiges (und legales) Produkt vertrieben wird.
Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG verhält sich unlauter, wer Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und dabei gewisse Angaben unterlässt. Die Einzelheiten zu dieser Bestimmungen finden Sie im Beitrag zu e-commerce.
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Nach Art. 3 Abs. 1 lit. t UWG verhält sich unlauter, wer im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Inanspruchnahme einer kostenpflichtigen Mehrwertdienstnummer, die Leistung einer Aufwandsentschädigung, den Kauf einer Ware oder Dienstleistung oder an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung, Werbefahrt oder einer weiteren Verlosung gebunden ist.
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Diese Bestimmung wurde vor allem mit Blick auf sogenannte „Gewinnversprechen“ erlassen, d.h. die „Sie haben gewonnen“-Schreiben, bei denen die „Gewinner“ aus irgendeinem Grund angeblich ausgelost wurden. Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich ein Wettbewerb oder eine Verlosung stattfand, sondern darauf, dass im Gewinnversprechen ein entsprechender Grund für die Zuteilung des angeblichen Gewinns genannt wird.
Richtigerweise sollte der Tatbestand dann keine Anwendung finden, wenn der Gewinn gerade in der Möglichkeit besteht, eine Ware oder Dienstleistung zu einem vergünstigten Preis zu erwerben.
Missachtung des Vermerks im Telefonbuch (Sterneeintrag)
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG handelt unlauter, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen.
Die Tragweite dieser Bestimmung ist noch unklar. Folgende Leitlinien sind einigermassen gesichert.
- Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG kommt zur Anwendung, wenn jemand selber Daten aus dem entsprechenden Telefonbuch bezieht. Die dabei ermittelten Daten der Kunden mit Stern-Eintrag dürfen nicht verwendet werden, das heisst weder zum eigenen Gebrauch noch zur Weitergabe an Dritte.
- Bestehende oder ehemalige Kunden dürfen hingegen kontaktiert werden, auch wenn sie einen Stern im Telefonbuch haben. Dem Kunden steht allerdings jederzeit das Recht zu, dies für die Zukunft zu untersagen. Gleiches gilt, wenn jemand vertraglich der Weitergabe seiner Daten an Dritte zu Werbezwecken zugestimmt hat (zum Beispiel als Kunde oder im Rahmen von Gewinnspielen etc.).
- Umstritten ist, ob der Tatbestand nur für Telefonwerbung gilt, da nur der Vermerk im „Telefonbuch“ massgebend ist.
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