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Wie das Bundesgericht in BGE 98 Ia 508 und BGE123 I 112, E. 7b/aa festgehalten hat, ist die erweiterte Widerspruchslösung zulässig, sofern die Bevölkerung und die Angehörigen der Spender über die Möglichkeit der Verweigerung der Organ- und Gewebeentnahme informiert waren. Das Widerspruchsmodell wird auch aus verfassungsrechtlicher Sicht als prinzipiell zulässig erachtet.
Die erweiterte Widerspruchslösung und der erarbeitete Gesetzesentwurf ist verhältnismässig, da er (1) geeignet ist, die Organspenderate zu steigern und damit Leben zu retten. Wie aus zahlreichen Studien hervorgeht, besteht in der Schweiz eine tiefe Organspenderate, trotz Bemühungen des BAG mit einer guten Kampagne zur Steigerung der Organspenderate unter der Zustimmungslösung. Geeignet ist das neue Modell auch, da vertretbare Umfragen gezeigt haben, dass ein beachtenswerter Grossteil der Bevölkerung der Organspende gegenüber positiv eingestellt sind, aber ihren Willen nicht dokumentiert haben, was unter der geltenden Zustimmungslösung vorausgesetzt wird. Mit der Widerspruchslösung könnte dieses Problem umgangen werden.
Da wöchentlich Personen auf der Warteliste sterben und der Blick ins Ausland, wo bereits die erweiterte Widerspruchslösung gilt, zeigt, dass die Einführung der Widerspruchslösung zu einer Steigerung der Organspenderate führt, ist diese Massnahme auch erforderlich (2). Zudem wird mit der erweiterten Widerspruchslösung die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (3) akzeptiert, zumal alle Personen frei sind, Widerspruch gegen die Organspende zu erheben und es den Personen bei Vorliegen der entsprechenden Informationen zumutbar ist, Widerspruch gegen die Organentnahme zu erheben, sofern sie dies wünschen.
Die Widerspruchslösung liegt im öffentlichen Interesse, da dadurch erwartet wird, dass die Organspenderate steigt. Dies ist ein legitimes öffentliches Interesse. Die erweiterte Widerspruchslösung ist verhältnismässig und genügt den Anforderungen nach Art. 36 BV, wenn die Aufklärungs- und Informationspflichten berücksichtigt werden.
Quelle: Erläuternder Bericht zum indirekten Gegenvorschlag des Bundesrates zur Volksinitiative «Organspende födern – Leben retten» vom 13. September 2019.