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Le contrat fiduciaire est toujours reconnu en droit suisse.
La relation fiduciaire qui stipule qu’une partie, le fiduciaire, conclut avec un tiers, le mandant, une relation contractuelle en son propre nom mais pour le compte du mandant, est un contrat bien reconnu en droit suisse. Il est assimilé à un contrat de mandat.
La validité juridique de cette relation contractuelle est cependant soumise aux conditions suivantes :
1. Il doit exister entre le mandant et le fiduciaire un contrat écrit, conclu au moment où la relation de fiducie a été constituée.
2. Ce contrat doit indiquer l’identité et l’adresse du mandant.
3. Le contrat doit énumérer avec exactitude les biens soumis au rapport fiduciaire en indiquant les éléments qui les composent (désignation des titres avec les numéros, etc.). Tout nouveau bien devra faire l’objet d’un nouveau contrat ou à tout le moins d’un avenant au contrat initial.
4. Le fiduciaire ne doit encourir aucun risque découlant de la relation fiduciaire, de la gestion et de la réalisation de ces biens.
5. Tous les frais y relatifs et autres charges (comme par exemple les amortissements, les pertes, etc.) doivent être supportés exclusivement par le mandant. Ceci doit être stipulé expressément dans le contrat écrit.
6. Une commission doit être prévue entre le mandant et le fiduciaire. Cette commission doit être calculée selon les tarifs en usage pour le genre d’opérations traitées. Celle-ci s’établit avant tout en fonction de l’importance des services rendus par le fiduciaire et pourra donc varier selon l’importance, la nature, le lieu de situation des biens sous mandat fiduciaire. Les conditions de cette rémunération devront figurer dans le contrat écrit.
7. Les bilans présentés à l’autorité fiscale devront indiquer clairement que le fiduciaire détient les valeurs pour le compte de tiers. Les comptes fiduciaires figureront séparément à l’actif comme au passif hors bilan.
Dans le cadre de la faillite du fiduciaire, aux termes de l’art. 401 al. 3 du Code suisse des obligations, le mandant pourra revendiquer les biens sous mandat fiduciaire comme ségrégués de la faillite du fiduciaire. Le Tribunal fédéral exige cependant, en ce qui concerne des choses fongibles, soit en particulier les sommes d’argent, que celles-ci aient été expressément distinguées des biens du fiduciaire. Ainsi, les sommes d’argent devront être versées sur des comptes séparés au nom du mandant.
Sur le plan fiscal, l’Administration fédérale des contributions a établi deux notices énumérant les conditions auxquelles les rapports fiduciaires seront reconnus par cette administration. Une première notice d’octobre 1967 se prononce sur les relations fiduciaires hors comptes bancaires. Dans le cas d’une relation fiduciaire portant sur des comptes bancaires, la division des droits de timbres et l’impôt anticipé de l’AFC a publié le 31 mai 1965 une notice indiquant les conditions qui doivent être remplies pour que le contrat de fiducie soit reconnu du point de vue fiscal. Au vu de ce qui précède, il convient de noter que l’art. 401 al. 3 CO constitue une opportunité parfaitement intéressante lorsqu’une relation fiduciaire est établie avec un fiduciaire dont la solvabilité et l’avenir économique paraît relativement fragile.
Notre étude d’avocats est à même de vous conseiller sur le plan contractuel dans le cadre de l’établissement et de la gestion d’une relation fiduciaire.
Christophe Wilhelm, le 27 novembre 2017.