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Einleitung
Aus Gründen der Funktionstüchtigkeit des Marktes für kollektive Kapitalanlagen, der Transparenz und des Anlegerschutzes gelten für Immobilienvehikel der indirekten Immobilienanlage, die öffentlich angepriesen und beworben werden die Regeln des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz [KAG], SR 951.31) bzw. der Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung [KKV], SR 951.311) und des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz [BankG], SR 952.0).
Kernpunkte sind dabei die:
- Begriff
- Arten
- KAG-Unterstellung
- Nichtunterstellung unter das KAG
- Bewilligungspflicht
- Präventivabklärung
- Konversion
- Aufsicht
Kollektive Kapitalanlagen (auch: Kollektive Immobilienanlagen) sind Vermögen, die von Kapitalanlegern beigebracht und für deren Rechnung verwaltet werden.
Von den Oberbegriffen der kollektiven Kapitalanlage her unterscheidet der Gesetzgeber in:
- Offene kollektive Kapitalanlagen
- Anlagevermögen mit unmittelbarem oder mittelbarem Anspruch auf Rückgabe zum Nettoinventarwert
- Geschlossene kollektive Kapitalanlagen
- Anlagevermögen ohne unmittelbaren oder mittelbaren Anspruch auf Rückgabe zum Nettoinventarwert
Dem KAG sind gemäss Art. 2 Abs. 1 unterstellt, unabhängig von der Rechtsform:
a. schweizerische kollektive Kapitalanlagen und Personen, die diese verwalten, aufbewahren oder vertreiben;
b. ausländische kollektive Kapitalanlagen, die in der Schweiz vertrieben werden;
c. Personen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus ausländische kollektive Kapitalanlagen verwalten;
d. Personen, die in der Schweiz ausländische kollektive Kapitalanlagen vertreiben;
e. Personen, die von der Schweiz aus ausländische kollektive Kapitalanlagen vertreiben, die nicht ausschliesslich qualifizierten Anlegerinnen und Anlegern gemäss Artikel 10 Absätze 3, 3bis oder 3ter oder entsprechendem ausländischem Recht vorbehalten sind;
f. Personen, die in der Schweiz ausländische kollektive Kapitalanlagen vertreten.
Dem KAG sind gemäss Art. 2 Abs. 2, lit. a – g, folgende Rechtsträger nicht unterstellt:
a. Einrichtungen und Hilfseinrichtungen der beruflichen Vorsorge, einschliesslich Anlagestiftungen;
b. Sozialversicherungseinrichtungen und Ausgleichskassen;
c. öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten;
d. operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben;
e. Gesellschaften, die durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften in einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammenfassen (Holdinggesellschaften);
f. Investmentclubs, sofern deren Mitglieder in der Lage sind, ihre Vermögensinteressen selber wahrzunehmen;
g. Vereine und Stiftungen im Sinne des Zivilgesetzbuches;
Dem KAG unterstehen laut Art. 2 Abs. 3 nicht:
Investmentgesellschaften in Form von schweizerischen Aktiengesellschaften, sofern sie an einer Schweizer Börse kotiert sind oder sofern:
a. ausschliesslich Aktionärinnen und Aktionäre im Sinne von KAG 10 Absätze 3, 3bis und 3ter (je qualifizierte Anleger) beteiligt sein dürfen; und
b. die Aktien auf Namen lauten.
Qualifizierte Anleger
Art. 6 KKV: Qualifizierte Anlegerinnen und Anleger
(Art. 10 Abs. 3bis und 3ter KAG)
1 Als vermögende Privatperson im Sinne von Artikel 10 Absatz 3bis des Gesetzes gilt jede natürliche Person, die im Zeitpunkt des Erwerbs kollektiver Kapitalanlagen eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt:
a. Die Anlegerin oder der Anleger weist nach, dass sie oder er:
1. aufgrund der persönlichen Ausbildung und der beruflichen Erfahrung oder aufgrund einer vergleichbaren Erfahrung im Finanzsektor über die Kenntnisse verfügt, die notwendig sind, um die Risiken der Anlagen zu verstehen; und
2. über ein Vermögen von mindestens 500 000 Franken verfügt.
b. Die Anlegerin oder der Anleger bestätigt schriftlich, dass sie oder er über ein Vermögen von mindestens 5 Millionen Schweizer Franken verfügt.
2 Dem Vermögen im Sinne von Absatz 1 zuzurechnen sind Finanzanlagen, die direkt oder indirekt im Eigentum der Anlegerin oder des Anlegers stehen, namentlich:
a. Bankguthaben auf Sicht oder auf Zeit;
b. Treuhandvermögen;
c. Effekten einschliesslich kollektive Kapitalanlagen und strukturierte Produkte;
d. Derivate;
e. Edelmetalle;
f. Lebensversicherungen mit Rückkaufswert.
3 Nicht als Finanzanlagen im Sinne von Absatz 2 gelten namentlich direkte Anlagen in Immobilien und Ansprüche aus Sozialversicherungen sowie Guthaben der beruflichen Vorsorge.
4 Das Vermögen im Sinne von Absatz 1 Buchstabe b kann immobile Vermögenswerte von höchstens 2 Millionen Franken umfassen. Die immobilen Vermögenswerte sind zu ihrem Nettowert anzurechnen. Der Nettowert errechnet sich gestützt auf den Verkehrswert unter Abzug aller auf der Immobilie lastenden Schulden.
5 Die Anlegerin oder der Anleger muss die Vermögenswerte gemäss Absatz 1 im Zeitpunkt des Erwerbs nachweisen.
Eine bewilligungspflichtige Tätigkeit unter KAG ist bei Vorliegen folgender Kriterien anzunehmen:
- Vermögen
- Öffentliche Werbung (zB Inserate, Prospekte, Rundschreiben, elektronische Medien etc.)
- Gemeinsame Kapitalanlage
- Verwaltung durch die Geschäftsleitung
- Verwaltung für Rechnung der Anleger
Sobald die Initianten einer Immobilien-AG öffentlich um die Gunst von Kapitalanlegern werben, stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft den Regeln des KAG und des BankG unterstellt ist.
Zur Klärung der ungewissen Frage bleibt nur die vorfrageweise Abklärung der Bewilligungspflicht bzw. der Unterstellungsfrage bei der FINMA.
Bleibt die rechtliche Einordnung unklar, empfiehlt es sich bei der FINMA die notwendigen Bewilligungen zu beantragen, zur Vermeidung des Risikos, dass die FINMA die Immobilienaktiengesellschaft als sog. unbewilligtes Institut (Effektenhändlertätigkeit bzw. unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen) qualifiziert und von Amtes wegen in Liquidation setzt.
Als Alternative bietet sich die Börsenkotierung an.
Erweist sich die von den Promotoren gewählt Rechtsform für das gewählte Geschäftsmodell als ungültig, besteht nach Lehre und Rechtsprechung die Möglichkeit einer sog. Umdeutung in eine andere Rechtsform (Konversion), nämlich:
- SICAV (variables Kapital = offene kollektive Kapitalanlagen)
- SICAF (fixes Kapital = geschlossene kollektive Kapitalanlagen
- ev. Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KkK)
- ev. Kommanditgesellschaft
Weiterführende Informationen
Die FINMA ist Bewilligungsstelle und Aufsicht. Sie wacht über die Einhaltung der Vorschriften und setzt widrigenfalls im Rahmen ihres sog. Enforcement Untersuchungsbeauftragte und für unterstellte, aber nicht bewilligte Organisationen Liquidatoren und Bankenkonkursverwalter ein.