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Le 29 août 2008, la Communauté européenne (CE) a notifié à l’OMC son intention de recourir contre la décision du Groupe spécial qui a condamné le régime tarifaire communautaire sur l’importation des bananes (WT/DS27/RW2/ECU et WT/DS27/RW/USA and CORR.1). Il s’agit du dernier développement d’un litige qui constitue un des conflits les plus anciens du système de l’Organe de règlement des différends (ORD) et dont l’issue présente des conséquences non négligeables sur le négociations au sein de l’OMC.
Le contentieux trouve son origine dans l’incompatibilité avec les accords de l’OMC du régime communautaire applicable aux importations de bananes en provenance des pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique). Les quatre cinquièmes des importations européennes de bananes proviennent d’Amérique latine, le reste est importé des Etats ACP. Les multinationales américaines sont directement concernées par les mesures en question car elles exportent la plupart des bananes des pays d’Amérique latine.
Le règlement n° 404/93 du Conseil, du 13 février 1993, portant organisation commune des marchés dans le secteur de la banane, (JO L 47 du 25.2.1993, p. 1-11) mis en cause devant les organes de l’OMC, a été modifié à plusieurs reprises ces dernières années, mais le régime tarifaire préférentiel prévu pour les pays ACP n’a jamais été adapté de façon significative. Il est fondé sur des quotas maximums d’importation et sur la distinction nette entre les bananes en provenance de pays tiers et les bananes ACP. A ces dernières un traitement spécial sous forme d’un contingent annuel exempt de droits de douane a toujours été accordé, et cela en raison des engagements pris par la CE lors de la signature des Conventions de Lomé et de Cotonou. Ce système a été vivement contesté par les pays d’Amérique latine, avec le soutien des Etats-Unis, et a été à plusieurs reprises jugé contraire aux règles du commerce international par l’ORD. La dernière modification de ce système tarifaire, intervenue par le biais du règlement n° 1964/2005 du Conseil, du 29 novembre 2005, concernant les taux de droit applicables aux bananes (JO L 316 du 2.12.2005 p. 1-2), imposait un tarif unique de 176 euros par tonne pour les bananes originaires des pays non ACP, et un contingent tarifaire annuel de 775’000 tonnes exempt de droits pour les bananes importées des pays ACP.
Il est nécessaire de souligner que les dernières plaintes déposées par l’Equateur et les Etats-Unis ont donné lieu à deux rapports formellement différents mais dont l’objet, le contenu et le résultat sont identiques. Les deux Etats critiquent le régime communautaire en estimant qu’il constitue une discrimination des pays d’Amérique latine et qu’il n’est donc pas conforme avec les recommandations et décisions de l’ORD. Les rapports du Groupe spécial ont été envoyés aux parties par voie confidentielle le 10 décembre 2007 et rendus publics respectivement le 7 avril 2008 (Equateur) et le 19 mai 2008 (Etats-Unis).
S’agissant de la question préliminaire, le Groupe spécial a refusé d’accueillir l’objection de la Communauté européenne, laquelle soutient que le Mémorandum d’accord sur les bananes signé en avril 2001 par l’Equateur et les Etats-Unis empêche ces derniers de contester le régime tarifaire préférentiel accordé aux pays ACP.
Sur le fond, le Groupe spécial a retenu que la préférence accordée aux bananes importées originaires des pays ACP, consistant en un contingent tarifaire annuel de 775’000 tonnes exempt de droits douane, représente un avantage qui n’est pas prévu pour les produits similaires en provenance des autres membres de l’OMC. Par conséquent, ce régime est incompatible avec la clause de la nation la plus favorisée (NPF) de l’article I :1 du GATT 1994 en vertu de laquelle les pays ne peuvent pas, en principe, établir de discrimination entre leurs partenaires commerciaux. De plus, lors de la Conférence de Doha une dérogation à l’article I :1 du GATT 1994 a été prévue en ce qui concerne les bananes mais la validité de cette clause dérogatoire avait été subordonnée à un mécanisme d’arbitrage. La décision arbitrale, rendue le 27 octobre 2005, a déterminé que le dernier règlement communautaire n’avait pas respecté les engagements pris. En conséquence, la dérogation à l’article premier pour les bananes a expiré au moment de l’entrée en vigueur du régime tarifaire, le 1er janvier 2006. Prenant en considération la décision des arbitres le Groupe spécial a conclu que la préférence accordée par la CE aux pays ACP n’était plus couverte par la dite dérogation. En outre, il a considéré que le régime tarifaire préférentiel réservé aux bananes importées des pays ACP, constitue une violation de l’article XIII :I du GATT 1994 dans la mesure où celui-ci dispose qu’aucune restriction ne peut être appliquée par une partie contractante à l’importation d’un produit originaire du territoire d’une autre partie contractante, à moins que des restrictions semblables ne soient appliquées à l’importation du produit similaire originaire de tout pays tiers. De même, le système communautaire a été jugé contraire à l’article XIII :2 du GATT 1994 en ce qui concerne l’obligation de tous les membres qui appliquent des restrictions à l’importation, de parvenir à une répartition du contingent convenue avec tous les autres membres ayant un intérêt substantiel à la fourniture du produit visé. Selon le Groupe spécial, le système tarifaire communautaire est aussi contraire à l’article XIII :2, lettre d), dans la mesure où le Groupe spécial semble considérer comme une manifestation de mauvaise foi l’inexactitude des méthodes utilisées par la CE et des périodes prises en considération pour le calcul des proportions imposées par le dit article. S’agissant du droit de douane appliqué aux importations de bananes d’Amérique latine fixé à 176 euros par tonne, il a été a estimé qu’il s’agissait d’un droit de douane proprement dit plus élevé que celui prévu dans la partie I de la liste de la CE et qu’il constitue donc une violation de l’article II :1 du GATT 1994.
Sur la base de ces considérations, la modification du régime communautaire apportée par le règlement n° 1964/2005 n’a pas mis en œuvre les recommandations et les décisions de l’ORD. Les réactions de la Communauté européenne peuvent être résumées en deux objections sur le fond et une sur la procédure.
En premier lieu, la Communauté conteste l’objet du différend en soulignant que le régime considéré a expiré à la fin de l’année 2007. Selon la Commission européenne, le Groupe spécial aurait adopté une interprétation trop formelle car la norme européenne était destinée à disparaître avant l’issue du différend.
En deuxième lieu, la Communauté a mis en évidence que l’ancien régime a déjà été remplacé. En effet, depuis le 1er janvier 2008, le régime commercial entre la Communauté européenne et la plupart des pays ACP a évolué et les préférences accordées à ces derniers sont faites dans le cadre d’accords de partenariat économique (APE). Ce nouveau système, qui inclut les bananes, permet aux Etats ACP d’exporter tous leurs produits, sucre et riz exceptés, sans droits de douane vers la CE. En contrepartie, ils se sont engagés à ouvrir progressivement 80% de leur marché aux produits européens, ce qui pour la Communauté européenne répond aux exigences de l’OMC. En ce qui concerne la nature des APE, il y a lieu d’observer qu’ils n’ont pas été signés par la totalité des pays ACP et que leurs contenus varient de pays en pays. Au niveau communautaire, le règlement n° 1528/2007 du Conseil, du 20 décembre 2007 (JO L 348 du 31.12.2007, p. 1-154) a conféré une validité ad interim aux seules dispositions commerciales des mêmes accords. S’agissant de leur conformité avec le droit de l’OMC, la CE et les autres pays signataires n’ont pas encore notifié ces accords qui d’ailleurs n’ont pas encore trouvé une qualification sûre. Toutefois, l’interprétation dominante suggère de les considérer comme des accords régionaux. Comme tels, ils sont valides dans la mesure où ils respectent les conditions fixées par l’article XXIV du GATT. En général, il faut relever la conformité des accords APE lorsque les bénéfices accordés aux pays ACP trouvent leur contrepartie dans les engagements des ces pays à une libéralisation concernant plusieurs secteurs. L’objectif essentiel de l’article XXIV concernant l’augmentation de la liberté du commerce serait donc réalisé.
La CE a regretté que les Etats-Unis aient été autorisés à utiliser le mécanisme de règlement des différends dans cette affaire alors qu’ils n’étaient pas concernés par les mesures dénoncées. Sur cette question, le Groupe spécial a conclu que les Etats-Unis avaient le droit de demander l’engagement de la procédure concernant la mise en conformité actuelle en vertu du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends. Il a donc repris une interprétation extensive de la légitimation active désormais consolidée, selon laquelle il suffit qu’un Etat membre affirme avoir subi un dommage pour être légitimé à demander la procédure devant l’ORD. Concrètement l’appréciation de dommages est largement laissée à la discrétion de l’Etat concerné, étant donné que chaque altération des conditions de concurrence peut provoquer un préjudice, surtout dans un contexte d’interdépendance de l’économie globale. Il semble donc peu probable que la CE insiste sur cette question lors de l’appel. Elle pourrait par contre contester que les pays ACP sont tous (sauf la Côte d’Ivoire, le Ghana et le Cameroun) des PMA (pays les moins avancés) ou des Small and Vulnerable Economies et que, en tant que tels, ils auraient de toute façon droit à un régime d’accès libre (quota free).
S’agissant des répercussions sur les négociations de l’OMC, lors de la dernière phase ministérielle du cycle de Doha, les négociateurs européens avaient abouti à un accord avec 11 Etats d’Amérique latine afin de réduire le tarif européen sur les importations de bananes. Le compromis prévoyait une réduction tarifaire immédiate de 28 euros par tonne pour aboutir dans une période de huit ans à une somme de 114 euros par tonne. En contrepartie, les Etats latino-américains s’engageaient à abandonner la procédure judiciaire. Toutefois, la Communauté considère que l’accord négocié était subordonné au succès de la conférence ministérielle de juillet 2008, alors que les pays d’Amérique latine le voyaient comme un stand-alone. A la suite de l’échec des négociations générales, la Communauté européenne a refusé de signer le compromis provoquant de vives réactions des Etats-Unis et de l’Equateur. Ces derniers ont repris la procédure devant l’OMC, le 29 août 2008, demandant à l’ORD d’adopter les rapports du Groupe spécial. Pour sa part, la Communauté européenne a décidé de notifier l’appel lors de la même séance de l’ORD. Dès lors, l’Organe d’appel dispose de 90 jours pour rendre son rapport.
Reproduction autorisée avec indication : Matteo Gragnani, "Le régime communautaire d’importation des bananes examiné encore une fois par les organes de l’OMC", www.ceje.ch, actualité du 22 septembre 2008.