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Es handelt sich dabei um den Prototyp der Handelsgesellschaft.
Dieser liegt in der italienischen compagnia (Brotgemeinschaft), die sich seit ca. dem 10. Jhd. eigentlich als fortgesetzte Erbengemeinschaft entwickelt hat. Dies erklärt einige der Grundsätze der Kollektivgesellschaft wie, dass die Mitglieder gleichberechtigt sind, dass alle die Geschäftsführungs- und die Vertretungsbefugnis innehaben und dass die Haftung für alle Mitglieder solidarisch und unbeschränkt ist.
Eine Weiterentwicklung der compania war die Kapital- und Arbeitsverbindung. Als Bezeichnung diente der Zusatz "& compagni". Diese Verbindung war ursprünglich rein gewohnheitsrechtlich, später oft als Rechtsform von Handels- und Messestädten in deren Statuten geregelt.
1673 im ordonnance de commerce von Louis XIV: société générale.
1807 im code de commerce: société en nom collectif.
Das deutsche Recht nennt die Kollektivgesellschaft offene Handelsgesellschaft.
Die Kollektivgesellschaft ist geregelt in den Art. 552-593 OR.
Ursprüngliche Bedeutung im italienischen ist Unterschrift. Später entwickelte sich daraus der Handelsname, mit dem die Gesellschafter unterzeichneten. Die heutige Bedeutung ist eine doppelte. Einerseits bedeutet Firma die Unternehmung als solche, andererseits ist damit der Name einer Unternehmung gemeint.
Juristisch meint Firma immer nur den Namen einer Unternehmung (business name / nom commercial / Unternehmensbezeichnung).
Abgrenzung der Firma von der "Geschäftsbezeichnung": Diese bezeichnet das Unternehmen selber, das Unternehmenslokal oder die Betriebsstätte.
Abgrenzung zu "Marke": Eine Marke kennzeichnet das Produkt einer Unternehmung.
Zweck der Firma ist die Individualisierung und Charakterisierung. Aus diesem Zweck folgt auch das Prinzip der Firmeneinheit, welches besagt, dass eine Unternehmung nur eine Firma haben kann.
Das Recht der Firma ist geregelt in Art. 944-956 OR.
Durch die Firma muss erkennbar sein, ob es sich um eine Einzelunternehmung oder um eine Gesellschaft handelt.
Gemäss Art. 945 OR muss die Firma einer Einzelunternehmung im Wesentlichen aus dem Familiennamen des Unternehmers bestehen.
Die Firma einer Kollektivgesellschaft muss entweder den Familiennamen aller Gesellschafter enthalten oder den Familiennamen eines Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz ("& cie" / "& co").
Die Firma einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit besteht aus einer Sach- oder Phantasiebezeichnung. Die Führung des Familiennamens als Firma war ursprünglich unzulässig, jedoch hielt sich die Praxis nicht an diese Regelung. Das Gesetz wurde der Praxis in einer Revision angepasst, dementsprechend sind heute Familiennamen als Firma auch bei Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit zulässig. Jedoch muss die Person, deren Namen als Firma verwendet wird, eine spezielle Bindung zur AG aufweisen. Pflicht ist auch der Zusatz AG / S.A., dies zur Klarstellung der Rechtsform.
Nach Art. 934 Abs. 1 OR ist verpflichtet sich in das Handelsregister eintragen zu lassen, wer ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt. Die Art. 52, 53, 54 der Handelsregisterverordnung [HRegV; SR 221.41] regeln die Eintragungspflicht näher. Art. 52 Abs. 3 HRegV definiert den Begriff des Gewerbes. Gewerbe ist danach jede wirtschaftliche, selbständige Tätigkeit, die auf Dauer ausgelegt ist.
Art. 53 und 54 HRegV umgrenzen den Begriff des nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes (=Handelsgewerbe).
Die Kollektivgesellschaft entsteht durch Vertrag mir zwei Erfordernissen:
Geben sich die Gesellschafter nach aussen als Kollektivgesellschaft zu erkennen, so gilt das Recht der Kollektivgesellschaft, namentlich für die Vertretung und Haftung.
Zwar ist die kaufmännische Kollektivgesellschaft in das Handelsregister einzutragen, jedoch ist der Eintrag bloss deklaratorisch. Bei der nichtkaufmännischen Kollektivgesellschaft hingegen ist der Eintrag konstitutiv (Art. 553 OR).
Es besteht Formfreiheit für den Gesellschaftsvertrag. Finden im Rahmen der Gesellschaftsgründung formpflichtige Transaktionen statt, so muss der Gesellschaftsvertrag die entsprechende Form einhalten. Insbesondere beachtlich ist dies bei Forderungsabtretungen, da diese Schriftlichkeit erfordern.
Die Parteien können sich für den Gesellschaftsvertrag eine Form vorbehalten.
Sowohl die kaufmännische als auch die nichtkaufmännische Kollektivgesellschaft sind im Handelsregister einzutragen. Bei der nichtkaufmännischen Kollektivgesellschaft ist der Eintrag sogar Entstehungsvoraussetzung, hat also konstitutive Wirkung.Inhalt der Handelsregistereintrags:
Der Eintrag bezweckt die Bekanntmachung der Haftungs- und Vertretungsverhältnisse.Wirkungen des Eintrags sind:
Primär ist der Gesellschaftsvertrag die Rechtsgrundlage des internen Rechtsverhältnisses (Art 557 OR). Nach Art. 557 OR wird auf das Recht der einfachen Gesellschaft zurückgegriffen, falls bezüglich einer Frage keine Vereinbarungen getroffen wurden und sich keine vom Recht der einfachen Gesellschaft abweichenden Regelungen aus den Sondernormen für die Kollektivgesellschaft ergeben.
Diese richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Wurde nichts spezifisches vereinbart, so erfolgt ein Rückgriff auf das Recht der einfachen Gesellschaft (Art. 531 OR), da nichts entsprechendes bei der Kollektivgesellschaft geregelt ist.
Art. 558 Abs. 2 OR eröffnet die Möglichkeit der Zinszahlung auf den Kapitalanteil jedes Gesellschafters. Der Kapitalanteil ist der jeweilige Bestand der Einlage des Gesellschafters. Zins bedeutet eine feste Vergütung für den Kapitaleinsatz unabhängig vom Geschäftsergebnis (dies im Gegensatz zur Dividende bei der AG).
Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf ein Entgelt für persönlicher Leistungen, namentlich nicht auf ein Honorar des geschäftsführenden Gesellschafters. Häufig wird jedoch im Gesellschaftsvertrag ein Honorar zugesichert, dieses wird als Gesellschaftsschuld behandelt.
Die Auszahlung eines Gewinnanteil ist abhängig von der Überschusserzielung. Voraussetzung ist, dass das Kapital nicht durch Verluste vergangener Jahre vermindert ist. Solange das Kapital vermindert ist, fliessen Überschüsse dem Kapital zu und können nicht ausgezahlt werden. Ist eine allfällige Verminderung ausgeglichen, kann wieder ein Gewinn ausgeschüttet werden.
Im wesentlichen ähnlich wie bei der einfachen Gesellschaft. Es gilt grundsätzlich das Einstimmigkeits-prinzip. Falls das Mehrheitsprinzip vereinbart wurde, so gilt eine Stimme pro Kopf.
Es besteht Einzelgeschäftsführung jedes Gesellschafters ausser bei das Fundament der Gesellschaft tangierenden Geschäften.
Wer die Geschäftsführungsbefugnis innehat, ist auch zur Vertretung befugt. Dritte dürfen annehmen, dass jeder Gesellschafter die Vertretungsbefugnis hat. Eine Ausnahme ergibt sich, wenn im Handelsregister ein spezieller, von der gesetzlichen Regelung abweichender Eintrag vorgenommen wurde.
Der Handelsregistereintrag ist also entscheidend für die Vertretungswirkung. Man spricht deshalb von gesetzlicher Vertretung.
Gemäss Art. 567 OR wird die Gesellschaft berechtigt und verpflichtet, wenn der Vertreter unter der Firma gehandelt hat.
Für Unternehmungen besteht die Möglichkeit der dauernden Erteilung von Spezialvollmachten für jedes einzelne vorzunehmende Rechtsgeschäft. Dies ist jedoch sehr umständlich und schlecht praktikabel, namentlich da für Dritte die Vertretungsbefugnisse nicht klar sind. Um solchen Schwierigkeiten auszuweichen, sieht das Gesetz besondere, typisierte Handlungsvollmachten vor. Die Vertretungswirkung wird bei den typisierten Handlungsvollmachten nicht wie bei der bürgerlichen Stellvertretung durch den auf die Vertretung gerichteten, bevollmächtigenden Willen des Geschäftsherrn ausgelöst, sondern allein durch den von diesem geschaffenen Rechtsschein.
Die Prokura beinhaltet eine Ermächtigung zum Abschluss aller Rechtsgeschäfte, die durch den Unternehmenszweck gedeckt sind. Wieland spricht vom "ALTER EGO des Geschäftsherrn". Die Prokura ist jederzeit widerrufbar. Der Prokurist gilt gemäss Art. 459 OR als ermächtigt, selbst wenn er im internen Verhältnis nicht berechtigt ist.
Der Umfang der Prokura ist gesetzlich fixiert, dies im Interesse der Verkehrssicherheit. Eine Beschränkung des Umfanges ist nur der Gesellschaftszweck, wobei unter den Umfang auch ausserordentliche, nicht alltägliche Geschäfte fallen. Ein Geschäft, welches überhaupt nicht mit dem Gesellschaftszweck zu vereinbaren ist, fällt nicht unter die Vertretungsbefugnis, wobei dies offensichtlich sein muss.
Keine Vertretungsbefugnis besteht für folgende Geschäfte:
Nicht zulässig ist auch bei der Prokura die Selbstkontraktion und die Doppelvertretung.
Im Geschäftsleben besitzt die Prokura grosse Bedeutung.
Möglich ist einerseits die Filialprokura (Art. 460 Abs. 1 OR), diese beschränkt die Vertretungsbefugnis auf eine Geschäftsstelle. Andererseits zulässig ist die kollektive Zeichnungsberechtigung (Art. 460 Abs. 2 OR). Eine Verpflichtungswirkung ergibt sich hier nur, wenn andere wie vorgeschrieben mitwirken.
Andere Beschränkungen sind nach aussen nicht gültig (Art. 460 Abs. 3 OR).
Angegeben wird:
Ergibt sich die Prokura aus den Umständen, so kann auf diese Angaben verzichtet werden.
Grundsätzlich bestehen keinerlei Formerfordernisse für die Begründung der Prokura. Die Prokura wird in der Praxis üblicherweise durch schriftlichen Akt des Unternehmensträgers begründet. Die Formalitäten des Handelsregistereintrags und der Publikation im Handelsblatt sind nach OR nicht vorgeschrieben (Art. 458 Abs. 2 OR) für den Bestand der kaufmännischen Prokura. Für die nichtkaufmännische Prokura ist der Handelsregistereintrag dagegen konstitutiv.
Als Prokuristen können nur natürliche Person bestellt werden, die urteilsfähig sind (nach h.L., GAUTSCHI verlangt Handlungsfähigkeit).
Die Prokura muss im Handelsregister gelöscht werden, damit sie im Aussenverhältnis ihre Geltung verliert.
Es handelt sich wie bei der Prokura um eine gesetzlich fixierte Vertretungsvollmacht. Der Umfang der Handlungsvollmacht ist gegenüber der Prokura jedoch weniger weitgehend.
Der Handlungsbevollmächtigte ist vertretungsbefugt für einen eingeschränkten Komplex von Geschäften nämlich für alle gewöhnlichen, alltäglichen Geschäfte der Unternehmung. Was gewöhnlich und alltäglich ist, bestimmt sich nach dem Zweck der Unternehmung.
Der Handlungsbevollmächtigte hat nicht die Vertretungsbefugnis in folgende Fällen:
Selbstkontraktion und Doppelvertretung ist ebenso wie bei der Prokura nicht erlaubt.
Beschränkungen des Vertretungsumfanges sind möglich. Diese sind aber nur gültig mit einem entsprechenden Handelsregistereintrag. Denkbar sind Kollektivhandlungsvollmacht oder eine Filialhandlungsvollmacht. Wenn der Dritte davon in Kenntnis gesetzt wird, ist eine Limitierung auf Höchstbeträge möglich. Auch zulässig sind sachliche Kriterien in bezug auf die Art von Geschäften, für die die Handlungsvollmacht gilt.
Angegeben wird:
Diese Angaben müssen in Verbindung mit der Angabe der Firma stehen, ansonsten wären solche Kürzel nicht von denen bei der einfachen Vertretung zu unterscheiden.
Die Erteilung erfolgt durch die Unternehmung. Ein Handelsregistereintrag ist nicht nötig. Gleiches gilt für die Entziehung.
Die Befugnisse des Geschäftsführers beinhalten eine umfassende, gesetzlich fixierte Vertretungsmacht. Die einzige Beschränkung des Umfangs ist der Gesellschaftszweck.
Primär haftet das Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Art. 570 Abs. 1 OR). Die Gesellschafter sind nur subsidiär belangbar (Art. 568 Abs. 3 OR), wobei eine der Voraussetzungen der Belangbarkeit erfüllt sein muss:
Die Haftung ist also persönlich und solidarisch, aber nicht direkt, sondern nur subsidiär.
Der Sitz der Kollektivgesellschaft befindet sich am Ort der bedeutendsten Tätigkeit. An diesem Ort erfolgt der Eintrag ins Handelsregister. Dieser Ort ist auch der Gerichtsstand und Betreibungsort der Gesellschaft.
Die Beendigung erfolgt ähnlich wie bei der einfachen Gesellschaft. Die Kollektivgesellschaft hört nicht mit Eintritt eines Auflösungsgrundes auf zu existieren, sondern es ändert sich der Zweck. Der neue Zweck ist die Liquidation der Gesellschaft. Ist die Liquidation abgeschlossen, endet die Existenz der Gesellschaft.Ablauf der Liquidation:
Es besteht Kontinuität der Geschäftsführung, d.h. berechtigt zur Liquidation sind die bisherigen Geschäftsführer. Die Liquidatoren müssen aber im Handelsregister eingetragen sein.
Phasen:
Die Gesellschafter haften noch während 5 Jahren weiter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Art. 591 OR).