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Le thème communément regroupé sous le terme de «rétrocessions» continue de préoccuper les clients. Les rares cas qui sont encore soumis à l’Ombudsman par rapport aux années précédentes contiennent le plus souvent des questions liées aux dispositions sur la renonciation anticipée aux rétrocessions, indemnités de distribution et autres prestations appréciables en argent de tiers que les banques reçoivent en lien avec les produits de placement du client. Il arrive souvent que les clients prennent connaissance de telles dispositions dans le cadre de la mise à jour périodique des contrats par les banques et contactent l’Ombudsman en estimant qu’elles sont en principe illicites. La plupart du temps, ils ne se rendent pas compte que les contrats existants de la banque contiennent déjà des dispositions comparables.
L’Ombudsman a informé le client qu’en vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, une banque doit rendre compte des prestations pécuniaires qu’elle reçoit de tiers parce qu’elle acquiert certains produits financiers dans le cadre d’un mandat de gestion de fortune pour le client ou qu’elle les gère dans son dépôt et qu’elle doit les rétrocéder au client concerné.
Selon le Tribunal fédéral, l’obligation de transmettre les prestations reçues au client ne s’applique toutefois pas dans le cas où le client y a renoncé par avance. Une telle renonciation n’est valable que si le client peut estimer dans quelle mesure il renonce à de telles prestations. Cette exigence est remplie lorsque la banque l’informe du montant des prestations attendues dans une fourchette de pourcentage des avoirs sous gestion.
Le Tribunal fédéral n’a pas encore tranché la question de savoir si ces principes s’appliquent également lorsque la banque n’exerce pas d’activité pour le compte du client dans le cadre d’un mandat de gestion de fortune, mais lorsque le client acquiert les produits de placement concernés dans le cadre d’une relation de conseil en placement ou de manière totalement autonome, voire lorsqu’il ne détient dans son dépôt auprès de la banque que des produits de placement acquis par l’intermédiaire de tiers. Il existe des décisions judiciaires cantonales qui répondent par l’affirmative à certaines de ces questions et d’autres qui y répondent par la négative. Dans la doctrine juridique, les questions sont controversées. Dans ce contexte, selon l’observation de l’Ombudsman, les banques ont depuis longtemps décidé de régler le thème des prestations pécuniaires de tiers également pour les clients qui n’ont pas conclu de mandat de gestion de fortune avec elles.
De l’avis de l’Ombudsman, cela est tout à fait admissible. Tant le Code suisse des obligations que la Loi sur les services financiers autorisent de telles réglementations. Le Code des obligations laisse aux parties une grande marge de manœuvre dans l’organisation des contrats, mais prévoit des règles standard pour le cas où elles n’auraient pas réglé certains points. Si les parties font usage de cette marge de manœuvre, cela n’est pas contraire à la loi, mais possible sur la base du principe de la liberté contractuelle.
La banque a renvoyé son client à son service interne spécialisé pour répondre à sa question de savoir quelles prestations pécuniaires elle reçoit concrètement de tiers. L’Ombudsman a recommandé au client de s’informer en conséquence et de décider ensuite s’il acceptait la réglementation qui lui était soumise. S’il la refusait, il devrait sans doute se tourner vers une autre offre, car il est peu probable que la banque modifie son modèle d’affaires au cas par cas.