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Entretien d'embauche
Paru le 9 janvier 2019 dans la Newsletter Espace Droit par Marianne Favre Moreillon
Quelles questions l’employeur peut-il poser ? A-t-il le droit de se renseigner sur les antécédents judiciaires ou sur l’état de santé du candidat ? Peut-il demander à une candidate si elle est enceinte ? Le candidat a-t-il l’obligation de communiquer spontanément certaines informations ?
1. Questions licites
L’employeur peut poser toutes les questions en rapport direct avec les capacités et les aptitudes du candidat à exécuter le travail. Le cercle des questions admissibles dépend du cahier des charges et des spécificités propres à chaque emploi. Il peut ainsi demander au candidat : les outils informatiques qu’il maîtrise, s’il a déjà travaillé sur un certain type de machine, ou ses connaissances linguistiques.
L’employeur a le droit de se renseigner sur la formation, les expériences et les perspectives professionnelles du candidat. Il peut lui demander les raisons qui l’ont motivé à quitter son précédent emploi, ce qu’il attend du travail pour lequel il postule, s’il ambitionne une promotion et s’il est encore lié à son ancien employeur par une clause de prohibition de faire concurrence.
2. Questions sur la vie privée
Les questions relatives à la vie privée du candidat sont en principe illicites. Par exemple, un employeur ne peut pas demander au candidat quelles sont ses opinions politiques, s’il est marié, son orientation sexuelle ou sa religion.
Toutefois, pour les emplois exigeant des qualités de management et d’initiative, l’employeur est habilité à s’informer de façon plus étendue. Il est en droit d’interroger un cadre sur ses loisirs, la manière dont il gère les conflits et son grade au sein de l’armée. De telles questions sont licites puisqu’elles révèlent le goût pour l’effort ou l’aptitude à diriger du candidat.
Pour les entreprises et associations qui poursuivent un but idéal, telles que les partis politiques, les syndicats ou les églises, les questions touchant à la sphère privée sont admissibles lorsqu’elles sont en rapport direct avec le but de l’entreprise. Un syndicat peut ainsi questionner des candidats sur leurs opinions politiques, mais non sur leur religion.
Emploi et grossesse ?
• Principe
Bien que la grossesse implique une réorganisation et une charge financière pour les entreprises, il est en principe illicite pour un employeur de s’enquérir d’une éventuelle grossesse auprès d’une candidate.
En effet, la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes interdit explicitement de discriminer les femmes en raison de leur grossesse lors de l’engagement.
• Exception
Une question relative à la grossesse de la candidate est admissible lorsque l’emploi ne peut objectivement pas être occupé par une femme enceinte. Ce sera le cas pour un emploi de mannequin, de danseuse ou de professeur de sport. Il en va de même pour tous les emplois dangereux interdits aux femmes enceintes par la Loi sur le travail. Il s’agit notamment du déplacement de charges lourdes, de travaux impliquant des chocs ou l’exposition à des substances nocives.
Antécédents judiciaires du candidat ?
Les questions relatives à des condamnations pénales antérieures ou des poursuites pénales en cours sont admissibles lorsqu’elles revêtent une importance particulière pour l’emploi en cause.
Il est ainsi admissible de demander à un chauffeur s’il a déjà été condamné pour des infractions à la Loi sur la circulation routière ou si un employé de banque a commis des vols. Cela se justifie par le lien direct et objectif reliant les éventuelles poursuites pénales aux professions en question. Cependant, lorsque les condamnations ont été radiées du casier judiciaire, le candidat bénéficie du droit à l’oubli, de sorte qu’il n’a pas à les mentionner.
Extrait du casier judiciaire simple ou spécial ?
L’extrait du casier judiciaire révèle à l’employeur les infractions en relation directe avec l’emploi, ce qui est licite. Cependant, il révèle également les délits sans aucun rapport avec la prestation de travail. Ces derniers n’ont pas à être communiqués à l’employeur.
Pour cette raison, le droit pour l’employeur d’exiger un extrait du casier judiciaire est strictement limité aux emplois nécessitant un rapport de confiance accru. Il en va ainsi des postes occupés au sein d’une banque ou d’une assurance.
En revanche, un employeur ne peut pas exiger un extrait du casier judiciaire d’un jardinier travaillant dans un magasin de fleurs et n’ayant pas accès à la caisse. Si le jardinier est employé par le propriétaire d’une villa abritant des collections précieuses, cette exigence est cependant licite.
Lorsqu’un employé postule à un emploi qui implique des contacts réguliers avec des mineurs ou des personnes vulnérables, un extrait spécial de son casier judiciaire peut être exigé par le futur employeur, selon l’article 371a du Code pénal. Cet extrait du casier mentionne notamment les jugements dans lesquels est prononcée l’interdiction d’exercer une activité avec des mineurs ou des personnes handicapées ou encore de s’approcher de ceux-ci.
3. Droit au mensonge
Lorsque l’employeur potentiel pose une question, en rapport avec la sphère privée du candidat, sans rapport avec les exigences requises pour le poste, elle est illicite.
Dans ce cas, le candidat est en droit de mentir de manière proportionnée ou de ne pas répondre à la question.
Toutefois, lorsque l’employeur se renseigne sur les aptitudes du candidat, celui-ci est tenu de répondre honnêtement, même si la question concerne la sphère privée et pour autant qu’elle soit justifiée par les exigences du poste à pourvoir. Si l’employeur s’aperçoit d’un mensonge après l’embauche, l’employé peut être licencié avec effet immédiat.
Un monteur d’échafaudage a répondu par la négative lorsque l’employeur lui a demandé s’il avait le vertige. Le travailleur a été licencié avec effet immédiat pour justes motifs, car il était effectivement sujet au vertige, ce qui n’est pas compatible avec l’activité de monteur d’échafaudages. Le tribunal a considéré que le licenciement immédiat était justifié.
Lors d’un questionnaire médical, un nettoyeur de wagon a répondu qu’il ne souffrait pas de problèmes de dos. Plus tard, il interrompt son activité en raison de fortes douleurs dorsales. Le service médical de son employeur découvre alors qu’il souffrait de douleurs lombaires connues depuis plusieurs années. Il a été licencié avec effet immédiat pour avoir menti sur ses douleurs, alors que l’activité en question requérait une santé solide. Son licenciement immédiat était justifié.
En bref
- L’employeur est en droit de poser toutes les questions en rapport direct avec les capacités et les aptitudes du candidat à exécuter le travail.
- L’employeur n’a pas le droit de poser des questions relatives à la vie privée du candidat, sauf s’il s’agit d’un cadre ou d’une entreprise à but idéal.
- L’employeur n’a pas le droit de s’enquérir d’une éventuelle grossesse, sauf si l’emploi ne peut objectivement pas être occupé par une femme enceinte.
- Les questions relatives à des condamnations pénales ou des poursuites pénales en cours sont admissibles lorsqu’elles revêtent une importance particulière pour l’emploi en cause.
- Le droit d’exiger un extrait du casier judiciaire est strictement limité aux emplois nécessitant un rapport de confiance accru.
- L’employeur qui pose une question illicite doit s’attendre à ce que le candidat réponde par un mensonge ou s’abstienne d’y répondre.