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0348 / 01 - SEZ Holding AG (Zur Transaktion)
Empfehlung in Sachen SEZ Holding AG vom 7. Januar 2008PDF Version
Öffentliches Übernahmeangebot der LAM RESEARCH CORPORATION, Wilmington, Delaware, USA, für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der SEZ Holding AG, Zürich – Angebotsprospekt / Verwaltungsratsbericht
A.
Die SEZ Holding AG („SEZ Holding“ oder „Zielgesellschaft“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Per 4. Januar 2008 beträgt i hr Aktienkapital CHF 16'802'697 und ist eingeteilt in 16'802'697 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 1 („Namenaktie(n)“ oder „SEZ Holding-Aktie(n)“). Die Namenaktien sind im Hauptsegment an der SWX Swiss Exchange („SWX“) kotiert. Zudem verfügt die SEZ Holding per 4. Januar 2008 über ein bedingtes Aktienkapital in der Höhe von CHF 937'303 zur Ausgabe von 937'303 Namenaktien (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt E, Ziff. 1). Mit Stichtag per 4. Januar 2008 sind 121'971 Mitarbeiteroptionen ausstehend. Jede Mitarbeiteroption berechtigt zum Bezug von einer Namenaktie der SEZ Holding. Die Mitarbeiteroptionen sind nicht kotiert.
B.
Die LAM RESEARCH CORPORATION („Lam“ oder „Anbieterin“) ist eine Kapitalgesellschaft, die nach dem Recht des Staates Delaware inkorporiert wurde und deren Stammaktien am NASDAQ Global Select Market kotiert sind. Ihr Sitz befindet sich in Wilmington, Delaware, USA.
C.
Am 14. September 2007 schlossen die Anbieterin und die Zielgesellschaft eine Vertraulichkeitsvereinbarung ab. Im Anschluss daran führte die Anbieterin eine beschränkte Due Diligence-Prüfung bei der Zielgesellschaft durch.
D.
Am 10. Dezember 2007 schlossen die Anbieterin und die Zielgesellschaft ein Transaction Agreement („Transaktionsvereinbarung“) ab. Diese Vereinbarung regelt im Wesentlichen den Übernahmevorgang, wonach Lam den Aktionären der SEZ Holding ein Angebot gemäss den vereinbarten Konditionen (u.a. CHF 38 pro SEZ Holding-Aktie) unterbreitet. Im Gegenzug sicherte der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft unter anderem zu, den Aktionären das Angebot der Anbieterin zur Annahme zu empfehlen. Auf Einzelheiten der Transaktionsvereinbarung wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen (für eine detaillierte Übersicht über den Inhalt des Transaction Agreements siehe Abschnitt E, Ziff. 4 des Angebotsprospekts).
E.
Am 11. Dezember 2007 kündigte die Lam in den elektronischen Medien an, dass sie ein öffentliches Übernahmeangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien unterbreiten werde („Voranmeldung“).
F.
Am 13. Dezember 2007 erfolgte die landesweite Publikation der Voranmeldung, indem diese in mehreren Zeitungen in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht wurde.
G.
Am 8. Januar 2008 wird voraussichtlich die landesweite Verbreitung des öffentlichen Übernahmeangebots der Lam erfolgen, indem dieses in mehreren Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht und den elektronischen Medien zugestellt wird. Der Angebotspreis beträgt CHF 38 netto je Namenaktie der SEZ Holding. Die Lam wird das Angebot voraussichtlich während 25 Börsentagen offen lassen. Das Angebot steht unter den folgenden Bedingungen, wobei a und b als aufschiebend, c bis g vorerst als aufschiebend und, nachdem das Angebot für zustande gekommen erklärt wurde, als auflösend bezeichnet werden (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt B, Ziff. 6):
„a) am Ende der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist beläuft sich die Summe der von Lam gehaltenen SEZ-Aktien und derjenigen SEZ-Aktien, für die die Annahme unter dem Angebot erklärt wurde, auf mindestens 66 2/3 % der Summe aller ausgegebenen SEZ-Aktien und aller SEZ-Aktien, die aus der Ausübung aller ausstehenden Mitarbeiteroptionen geschaffen werden könnten, d.h. 66 2/3 % von 16'924'668 SEZ-Aktien respektive 11'283'112 SEZ-Aktien;
b) b is zum Ende der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist ist kein negatives Ereignis eingetreten, das allein oder zusammen mit anderen Ereignissen nach Auffassung eines unabhängigen international anerkannten von Lam bezeichneten und von der Übernahmekommission akzeptierten Experten wesentliche nachteilige Auswirkungen auf die SEZ-Gruppe hat oder sehr wahrscheinlich haben wird. Ein Ereignis hat dann eine wesentliche nachteilige Auswirkung auf die SEZ-Gruppe, wenn es aus folgendem besteht: (i) einer Verminderung des konsolidierten Eigenkapitals der SEZ per Ende Geschäftsjahr 2007 um mehr als CHF 45.8 Millionen im Vergleich zum konsolidierten Eigenkapital per 30. September 2007; (ii) einer Reduktion im konsolidierten Umsatz der SEZ im Geschäftsjahr 2007 im Umfang von mehr als CHF 20 Millionen im Vergleich zum bekannt gegebenen Verkaufsziel von CHF 330 Millionen im Geschäftsjahr 2007; oder (iii) einer Reduktion im konsolidierten EBIT der SEZ im Geschäftsjahr 2007 im Umfang von mehr als CHF 10 Millionen im Vergleich zum bekannt gegebenen erwarteten EBIT im Geschäftsjahr 2007 von CHF 6.6 Millionen (jedes dieser Ereignisse ist ein „Nachteiliges Ereignis“). Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem Angebot der SEZ entstehen werden bei der Bestimmung, ob wesentliche nachteilige Auswirkungen eingetreten sind, nicht berücksichtigt;
c) alle erforderlichen Bewilligungen der schweizerischen und der ausländischen Wettbewerbsbehörden wurden erteilt, ohne dass Lam oder SEZ eine Verpflichtung auferlegt worden wäre, die einem Nachteiligen Ereignis (wie in Buchstabe b beschrieben) gleichkommen würde;
d) es wurde kein Urteil, kein Gerichtsentscheid, und kein Entscheid einer Behörde erlassen, die dieses Kaufangebot oder den Vollzug dieses Kaufangebots verhindern würde;
e) eine ausserordentliche Generalversammlung der SEZ hat unter Vorbehalt des Vollzugs des Angebots beschlossen, die Übertragungsbeschränkung in den Statuten der SEZ (Artikel 6 Absatz 2 Satz 2 und 3) aufzuheben, und keine Generalversammlung der SEZ hat Stimm- oder Übertragungsbeschränkungen neu eingeführt. Die Anmeldung zur Eintragung der betreffenden Statutenänderung beim Handelsregister wird dementsprechend erst nach Vollzug des Angebots erfolgen;
f) der Verwaltungsrat der SEZ hat entschieden, Lam mit Stimmrechten bezüglich aller von Lam erworbenen oder im Rahmen des Angebots zu erwerbenden SEZ Aktien in das Aktienregister unter der Voraussetzung einzutragen, dass das Angebot unbedingt wird und dass die Bedingung e) erfüllt ist; und
g) die Generalversammlung der SEZ hat weder der Zahlung einer Dividende, einem Verkauf, einem Kauf noch einer Aufspaltung in einem Umfang von mehr als CHF 59.9 Mio. zugestimmt, noch eine Fusion, eine ordentliche, genehmigte oder bedingte Kapitalerhöhung genehmigt, noch ist die SEZ seit dem 30. September 2007 eine Verpflichtung im Umfang von mehr als CHF 59.9 Mio. eingegangen, Aktiven zu kaufen oder zu verkaufen oder Fremdkapital aufzunehmen oder zurückzubezahlen, ausgenommen wenn eine solche Verpflichtung, Aktiven zu kaufen oder zu verkaufen oder Fremdkapital aufzunehmen oder zurückzubezahlen, vor der Voranmeldung bekannt wurde.
Sollte eine oder mehrere der Bedingungen unter c) bis g) bei Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist nicht erfüllt sein und sollte Lam nicht auf diese Bedingung(en) verzichtet haben, ist Lam berechtigt:
(i) ausser wenn nur Bedingungen d) und/oder g) nicht erfüllt sind, das Angebot dennoch als zustande gekommen zu erklären, jedoch den Vollzug des Angebots um höchstens vier Monate aufzuschieben („Aufschubfrist“). Das Angebot fällt dahin, falls diese Bedingung(en) auch nach Ablauf der Aufschubfrist nicht eingetreten sind, es sei denn, Lam verzichtet auf die Bedingung(en);
(ii) ausser wenn nur Bedingungen d) und/oder g) nicht erfüllt sind, die Angebotsfrist über 40 Börsentage hinaus zu verlängern, wenn die Übernahmekommission sich damit einverstanden erklärt; oder
(iii) das Angebot als nicht zustande gekommen zu erklären.
Lam behält sich das Recht vor, auf alle oder einzelne Bedingungen zu verzichten.“
H.
Der Angebotsprospekt, der Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft sowie die Fairness Opinion wurden der Übernahmekommission vor der Publikation zur Vorprüfung unterbreitet. Im Rahmen der Vorprüfung wurden verschiedene Anpassungen der Angebotsdokumente vorgenommen. Die vorliegende Empfehlung basiert auf dem Entwurf des Angebotsprospekts vom 7. Januar 2008, dem Entwurf des Verwaltungsratsberichts vom 4. Januar 2008 sowie der Fairness Opinion vom 3. Januar 2008 (jeweils Datum der Zustellung).
I.
Zur Prüfung der vorliegenden Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus den Herren Luc Thévenoz (Präsident), Raymund Breu und Henry Peter gebildet.
Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:
1. Voranmeldung
Eine Anbieterin kann gemäss Art. 7 Abs. 1 UEV-UEK ein Angebot vor der Veröffentlichung des Angebotsprospekts voranmelden. Die daran geknüpften rechtlichen Wirkungen ergeben sich aus Art. 9 UEV-UEK. Damit die Rechtswirkungen gemäss Art. 9 UEV-UEK an diesen Zeitpunkt geknüpft werden können, muss eine Veröffentlichung der vollständigen Voranmeldung nicht nur in den elektronischen Medien, sondern auch innerhalb von drei Börsentagen in den Zeitungen erfolgen. Die blosse Zustellung an ein elektronisches Medium genügt gemäss Praxis der Übernahmekommission nicht. Im vorliegenden Fall enthielt die am 11. Dezember 2007 in den elektronischen Medien publizierte Voranmeldung sämtliche von Art. 7 Abs. 2 UEV-UEK geforderten Angaben. Die Publikation in den Tageszeitungen erfolgte rechtzeitig innerhalb von drei Börsentagen am 13. Dezember 2007. Die Voranmeldung entfaltet ihre Wirkungen somit am 11. Dezember 2007.
2. Gegenstand des Angebots
2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 und 3 UEV-UEK muss sich das Angebot auf alle Kategorien von kotierten Beteiligungspapieren und auch auf Beteiligungspapiere erstrecken, welche aus der Ausübung von Optionsrechten bis zum Ende der Nachfrist (Art. 14 Abs. 5 UEV-UEK) stammen.
2.2 Das öffentliche Übernahmeangebot der Lam bezieht sich auf alle sich im Publikum befindenden SEZ Holding-Aktien sowie auf alle SEZ Holding-Aktien, die bis zum Ende der Nachfrist wegen der Ausübung von Optionen ausgegeben werden. Damit erfüllt die Anbieterin die Anforderungen gemäss Art. 10 Abs. 2 und 3 UEV-UEK.
2.3 Darüber hinaus erstreckt die Lam ihr Angebot freiwillig auch auf SEZ Holding-Aktien, die nach dem Ende der Nachfrist bis zum Vollzugsdatum, wegen der Ausübung von (Mitarbeiter-) Optionen, neu geschaffen werden. Dies bedeutet, dass für SEZ Holding-Aktien, die durch die Ausübung von Optionen nach Ablauf der Nachfrist aber vor dem Vollzug des Angebots neu geschaffen werden, das Angebot während der Angebots- und Nachfrist ebenfalls zum angebotenen Preis angenommen werden kann. Eine solche Erstreckung des Angebots ist im vorliegenden Fall als zulässig zu betrachten.
3. Einhaltung der Bestimmungen über den Mindestpreis
3.1 Allgemein
3.1.1 Das Angebot der Lam bezieht sich auf alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der SEZ Holding und überschreitet damit den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte. Demzufolge gelangen die Bestimmungen über den Mindestpreis (Art. 10 Abs. 5 UEV-UEK i.V.m. Art. 32 Abs. 4 und 5 BEHG sowie Art. 37 – 43 BEHV-EBK) im vorliegenden Fall zur Anwendung. Gemäss Art. 32 Abs. 4 BEHG entspricht der Mindestpreis dem Börsenkurs und darf höchstens 25 Prozent unter dem höchsten Preis liegen, den der Anbieter in den zwölf Monaten vor dem Angebot bezahlt hat („Preis des vorausgegangenen Erwerbs“).
3.1.2 Börsenkurs
Der Angebotspreis von CHF 38 liegt über dem volumengewichteten Durchschnittskurs ( Volume Weighted Average Price , „VWAP“) der SEZ Holding-Namenaktie von CHF 24.70 und somit über dem Börsenkurs i.S.v. Art. 32 Abs. 4 BEHG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 BEHV-EBK. Eine Bewertung durch eine Prüfstelle ist nicht erforderlich, da die SEZ Holding-Namenaktie an allen 60 der Voranmeldung vorausgegangenen Börsentagen gehandelt wurde und damit i.S.v. Art. 37 Abs. 4 BEHV-EBK liquid ist (vgl. Mitteilung Nr. 2 der Übernahmekommission vom 3. September 2007)
3.1.3 Preis des vorausgegangenen Erwerbs
Die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen haben gemäss Angaben im Angebotsprospekt (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt C, Ziff. 6) während der letzten 12 Monate vor der Publikation der Voranmeldung keine Käufe oder Verkäufe von Beteiligungspapieren der SEZ Holding getätigt. Ein den Mindestpreis bestimmender vorausgegangener Erwerb i.S.v. Art. 32 Abs. 4 BEHG i.V.m. Art. 38 BEHV-EBK liegt daher vorliegend nicht vor.
3.1.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im vorliegenden Angebot die Bestimmungen über den Mindestpreis eingehalten sind.
4. Handeln in gemeinsamer Absprache
Die Anbieterin hat nach Art. 12 Abs. 1 UEV-UEK die in gemeinsamer Absprache mit ihr handelnden Personen offen zu legen. Die Lam kommt dieser Verpflichtung im Abschnitt C, Ziff. 3 des Angebotsprospekts nach.
5. Bedingungen
5.1 Allgemein
Ein öffentliches Kaufangebot darf grundsätzlich nur an aufschiebende Bedingungen, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingetreten sein müssen, geknüpft werden ( Art. 13 Abs. 1 UEV-UEK ). Auflösende Bedingungen sind nur mit der Zustimmung der Übernahmekommission zulässig (Art. 13 Abs. 4 UEV-UEK). Diese wird grundsätzlich unter der Voraussetzung erteilt, dass der Anbieterin aus der Resolutivbedingung Vorteile erwachsen, welche die daraus resultierenden Nachteile für die Angebotsempfänger deutlich zu überwiegen vermögen (vgl. Empfehlung vom 16. April 2003 in Sachen Smith & Nephew/Centerpulse AG, Erw. 5). Das vorliegende Angebot steht unter den Bedingungen a bis g (zum Wortlaut der Bedingungen vgl. Sachverhalt lit. G ).
5.2 Bedingung a)
Knüpft die Anbieterin ihr Angebot an das Erreichen einer Mindestbeteiligung an der Zielgesellschaft, so darf die gesetzte Schwelle nicht unrealistisch hoch sein. Andernfalls würde es nur noch im Belieben der Anbieterin stehen, ein aufgrund der unrealistischen Bedingung von Anfang an zum Scheitern verurteiltes Angebot mittels Verzicht auf die entsprechende Bedingung doch noch zustande kommen zu lassen. Die Bedingung verkäme so zu einer unzulässigen Potestativbedingung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 erster Satz UEV-UEK. Das Erreichen dieser in der Bedingung gesetzten Schwelle von 66 2/3 % erscheint im vorliegenden Angebot realistisch (vgl. dazu auch Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.3.2; Empfehlung vom 13. Dezember 2005 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 4.3; Empfehlung vom 22. Juni 2005 in Sachen Leica Geosystems Holdings AG – Voranmeldung (Bedingungen), Erw. 3.2.3). Bedingung a) ist als aufschiebende Bedingung zulässig.
5.3 Bedingung b)
5.3.1 „Material Adverse Change"-Bedingungen stellen eine Ausnahme zu den Grundprinzipien des Rechts der öffentlichen Kaufangebote dar und sind deshalb nur restriktiv zuzulassen. Nach Rücksprache mit der Übernahmekommission hat die Anbieterin die Bedingung b) ihrer Voranmeldung in Bezug auf drei wichtige Punkte präzisiert. Zunächst nimmt die neu formulierte Bedingung b) nur auf ein "Ereignis" Bezug und nicht mehr auch auf die Bekanntgabe von (anderen) "Informationen oder Umständen". Weiter wird darauf hingewiesen, dass die Übernahmekommission die Einhaltung der Anforderungen (insbesondere Fachkompetenz und Unabhängigkeit) an den von der Anbieterin auszuwählenden Experten überprüft. Schliesslich ist die Bedingung nur erfüllt, wenn das Ereignis "sehr wahrscheinlich" wesentlich nachteilige Auswirkungen mit sich bringt.
5.3.2 Was die Schwellenwerte, wie sie in Bedingung b) festgehalten sind und auch betreffend Bedingung c) Anwendung finden, anbelangt, so hat die Übernahmekommission solche Bedingungen (Material Adverse Change-Clause) in ihrer Praxis stets zugelassen, wenn die von der Anbieterin genannten Einbussen bei Umsatz oder Gewinn bzw. Kosten ein gewisses minimales Ausmass hatten (vgl. Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.7; Empfehlung vom 7. März 2005 in Sachen Forbo Holding AG, Erw. 6.2.7; Empfehlung vom 26. März 1999 in Sachen Stratec Holding AG, Erw. 3; Empfehlung vom 19. März 2003 in Sachen Disetronic Holding AG, Erw. 6.2.1; Empfehlung vom 16. April 2003 in Sachen Centerpulse AG, Erw. 5.3 und Erw. 5.7). Damit soll vermieden werden, dass die Anbieterin aufgrund einer zu tief gewählten Schwelle für den Eintritt einer solchen Bedingung jedes unbedeutende Ereignis zum Anlass nehmen kann, von ihrem Angebot Abstand zu nehmen, womit die Bedingung letztlich zu einer unzulässigen Potestativbedingung würde. Grundsätzlich kann die Schwelle relativ, d.h. mit Angabe einer Prozentzahl oder absolut mit der Angabe eines Geldbetrages formuliert werden. In beiden Fällen ist jedoch die Vergleichsbasis zu nennen.
5.3.3 Vorliegend stellen die Schwellen des Umsatzes und des EBIT auf Prognosen bzw. Ziele der Zielgesellschaft ab. Diese wurden anlässlich einer Gewinnwarnung vom 9. Oktober 2007 (vgl. Ad hoc-Mitteilung der Zielgesellschaft vom 9. Oktober 2007) sowie bei der Veröffentlichung des Quartalsberichts per Ende September 2007 von der Zielgesellschaft bekannt gegeben (vgl. Medienmitteilungen der SEZ vom 23. Oktober 2007). Die in der Bedingung genannte Einbusse von mehr als CHF 45.8 Millionen entspricht mehr als 10% des konsolidierten Eigenkapitals per Ende September 2007. Die Einbusse von CHF 20 Millionen des konsolidierten Umsatzes entspricht ca. 6% des im Zuge der Gewinnwarnung bekannt gegebenen Verkaufsziels von CHF 330 Millionen für das Geschäftsjahr 2007 . Gemessen am Nettoumsatz der letzten vier abgeschlossenen Quartale (Q4/06 bis Q3/07) von CHF Mio. 381.1 entspricht die Einbusse ca. 5.2%, bzw. ca. 5.1% des Umsatzes von CHF Mio. 392.0 für das Geschäftsjahr 2006. Eine Einbusse von mehr als CHF 10 Millionen des konsolidierten EBIT der SEZ Holding im Geschäftsjahr 2007 entspricht deutlich mehr als 10% des erwarteten EBIT von CHF 6.6 Millionen im Geschäftsjahr 2007. Im Vergleich zum EBIT der letzten vier abgeschlossenen Quartale (Q4/06 bis Q3/07) von CHF Mio. 27.2 entspricht dies ca. 36% bzw. knapp 26% des im Geschäftsjahr 2006 erzielten EBIT von CHF Mio. 38.7. Gemäss der Praxis der Übernahmekommission sind die Einbussen dann als wesentlich zu betrachten, wenn sie bei EBIT und Eigenkapital mindestens 10% bzw. mindestens 5% des Umsatzes der Konzernrechnung betragen. Damit sind die Erfordernisse an die Wesentlichkeit eingehalten und Bedingung b) ist damit aufschiebend zulässig.
5.4 Bedingung c)
Gemäss ständiger Praxis der Übernahmekommission ist eine solche Bedingung sowohl als aufschiebende als auch als auflösende Bedingung zulässig (vgl. u.a. Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.4).
5.5 Bedingung d)
Gemäss ständiger Praxis der Übernahmekommission ist eine solche Bedingung sowohl als aufschiebende als auch als auflösende Bedingung zulässig (vgl. u.a. Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.5).
5.6 Bedingung e)
Die Anbieterin hat sich in der Transaktionsvereinbarung von der Zielgesellschaft die Durchführung einer Generalversammlung nach Zustandekommen des öffentlichen Übernahmeangebots und die Traktandierung des zum Eintritt der Bedingung notwendigen Beschlusses zusichern lassen. Die Anbieterin hat mit der Transaktionsvereinbarung somit alle zumutbaren Massnahmen ergriffen, um das Eintreten der Bedingung zu ermöglichen. Bedingung e) ist als aufschiebende Bedingung zulässig. Als auflösende Bedingung ist sie längstens bis zur (ausserordentlichen) Generalversammlung der SEZ Holding zulässig (vgl. dazu auch Empfehlung vom 13. Dezember 2005 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 4.6).
5.7 Bedingung f)
Bedingung f) ist als aufschiebende und auflösende Bedingung zulässig (vgl. dazu u.a. Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.6; Empfehlung XI vom 29. Januar 2007 in Sachen SIG Holding AG, Erw. 6.8; Empfehlung I vom 15. Juli 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG , Erw. 2.5.2).
5.8 Bedingung g)
5.8.1 Nicht jeder Beschluss der Generalversammlung, welcher in einer Bedingung vorgesehen ist, darf der Anbieterin das Recht geben, vom Angebot Abstand zu nehmen. Bedingungen haben im Zusammenhang mit dem Angebot zu stehen. Ein Zusammenhang zwischen einer Bedingung und dem Angebot ist insbesondere dann gegeben, wenn Bedingungen die Übernahme der Kontrolle über die Zielgesellschaft oder einen reibungslosen Vollzug des Angebots bezwecken oder einen Substanzverlust der Zielgesellschaft ausschliessen. Allerdings kann nicht jeder unbedeutende Substanzverlust zum Anlass genommen werden, um vom Angebot zurückzutreten. Dies würde die operative Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft in unverhältnismässiger Weise einschränken. Demnach darf durch eine Anbieterin nicht das Unterbleiben jeder unbedeutenden Spaltung oder Dividendenauszahlung bzw. jedes unbedeutenden Verkaufs oder Kaufs zu einer Bedingung für den Vollzug des Angebots gemacht werden. Vielmehr muss gemäss Praxis der Übernahmekommission eine solche Substanzänderung wesentlich sein, wobei in Analogie zu Art. 35 Abs. 2 lit. a UEV-UEK die Wesentlichkeitsgrenze dann erreicht ist, wenn sie mindestens 10% der Aktiven beträgt (vgl. Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.8; Empfehlung I vom 15. Juli 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG , Erw. 2.3.4 ).
5.8.2 Die in Bedingung g) vorgesehene Spaltung, Dividendenausschüttung bzw. der (Ver-) Kauf von CHF 59.9 Mio. oder mehr entspricht rund 10% der Aktiven der Bilanz per 30. September 2007 und ist damit als wesentlich zu qualifizieren (vgl. oben Erw. 5.8.1 ; Empfehlung vom 13. Dezember 2005 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 4.10; Empfehlung vom 15. Juli 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 2.3.4). Bedingung g) ist somit in Bezug auf die eingangs erwähnten Ereignisse als aufschiebende Bedingung zulässig. Als auflösende Bedingung ist sie ebenfalls zulässig, längstens jedoch bis zur (ausserordentlichen) Generalversammlung der SEZ Holding (vgl. vorstehend Erw. 5.6.2).
5.8.3 Beschliesst eine (ausserordentliche) Generalversammlung vor Ablauf der Angebotsfrist eine Fusion, würde die Anbieterin die von ihr angestrebte Kontrolle allenfalls wieder verlieren. Demnach ist es für die Anbieterin wesentlich, dass sie die angestrebte Kontrolle auch behalten kann. Analoge Überlegungen gelten für die Kapitalerhöhung. Wird eine solche von einer (ausserordentlichen) Generalversammlung beschlossen, wäre es möglich, dass die Anbieterin nicht die von ihr angestrebten 66 2/3% aller SEZ Holding-Aktien halten würde, obwohl ihr am Ende der Angebotsfrist mehr als 66 2/3% aller SEZ Holding-Aktien angedient worden waren (vgl. Empfehlung vom 13. Dezember 2005 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 4.10; Empfehlung vom 15. Juli 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 2.3.4 ff.). Bedingung g) ist somit auch hinsichtlich einer Fusion und Kapitalerhöhung als aufschiebende Bedingung zulässig. Als auflösende Bedingung ist sie ebenfalls zulässig, längstens jedoch bis zur (ausserordentlichen) Generalversammlung der SEZ Holding (vgl. vorstehend Erw. 5.6.2).
6. Stellungnahme des Verwaltungsrates
6.1 Jahres- oder Zwischenabschluss
6.1.1 Art. 29 Abs. 1 BEHG verpflichtet den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft, die ihm bekannten und nicht veröffentlichten Angaben über den Gang der laufenden Geschäfte offen zu legen. Gemäss Praxis der Übernahmekommission darf der Bilanzstichtag des letzten veröffentlichten Jahres- oder Zwischenberichts der Zielgesellschaft bis zum Ende der Angebotsfrist nicht mehr als sechs Monate zurückliegen. Zudem hat der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft in analoger Anwendung von Art. 24 Abs. 3 UEV-UEK in seinem Bericht Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten zu machen, die seit der letzten Veröffentlichung des Jahres- oder Zwischenberichts eingetreten sind. Sind keine solchen Änderungen eingetreten, so hat der Verwaltungsrat dies explizit in seinem Bericht zu bestätigen (vgl. Empfehlung vom 12. Dezember 2007 in Sachen Von Roll Holding AG, Erw. 7.2.1; Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. <ip-pii>; Empfehlung vom 4. Dezember 2006 in Sachen Mövenpick-Holding, Erw. 6.1.2; Empfehlung vom 30. Juni 2004 in Sachen Scintilla AG, Erw. 6.1.4 sowie Empfehlung vom 13. September 2004 in Sachen Bon appétit Group AG, Erw. 6.1.1).
6.1.2 Die SEZ Holding hat per 30. September 2007 einen konsolidierten Zwischenabschluss erstellt und veröffentlicht. Der Zwischenbericht entspricht demselben Rechnungslegungsstandard (vorliegend IFRS/IAS) wie der Jahres- und Halbjahresbericht (vgl. dazu auch Empfehlung vom 12. Dezember 2007 in Sachen Von Roll Holding AG, Erw. 7.2.2; Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. <ip-pii>). Der Verwaltungsratsbericht hält zudem fest, dass dem Transaktionskomitee (vgl. nachfolgend Erw. 6.2.2 ) keine wesentlichen Veränderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten seit dem 1. Oktober 2007 bekannt seien (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt G, Ziff. 7). Damit entspricht der Bericht in diesen Punkten den gesetzlichen Anforderungen.
6.2 Interessenkonflikte / Fairness Opinion
6.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 UEV-UEK hat der Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft auf allfällige Interessenkonflikte von Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung hinzuweisen. Er muss im Besonderen die finanziellen Folgen des Angebots für die genannten Personen schildern. Der Bericht hat offen zu legen, ob die Mandate der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung zu gleichwertigen Bedingungen weitergeführt werden. Ansonsten sind die neuen Konditionen darzulegen. Verlassen Mitglieder des Verwaltungsrats oder der obersten Geschäftsleitung die Zielgesellschaft, ist anzugeben, ob sie eine Abgangsentschädigung erhalten und wie hoch diese ist. Die Angaben müssen individuell erfolgen (vgl. u.a. Empfehlung vom 12. Dezember 2007 in Sachen Von Roll Holding AG, Erw. 7.3.1; Empfehlung vom 14. März 2007 in Sachen Gétaz Romang Holding SA, Erw. 6.2.1; Empfehlung vom 13. Dezember 2005 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 6.2.2).
Liegen Interessenkonflikte vor, muss der Bericht gemäss Art. 31 Abs. 3 UEV-UEK Rechenschaft ablegen über die Massnahmen, welche die Zielgesellschaft getroffen hat, um zu vermeiden, dass sich diese Konflikte zum Nachteil der Empfänger des Angebots auswirken (vgl. Empfehlung vom 12. Dezember 2007 in Sachen Von Roll Holding AG, Erw. 7.3.1; Empfehlung vom 14. März 2007 in Sachen Gétaz Romang Holding SA, Erw. 6.2.2; Empfehlung vom 23. März 2006 in Sachen Amazys Holding AG, Erw. 7.2.3).
6.2.2 Für die Beurteilung des vorliegenden Angebots sind die Herren Egon Putzi und Franz Sumnitsch in den Ausstand getreten. Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Angebot wurde ein Transaktionskomitee, bestehend aus den Herren Thomas Egolf, Thomas Lustenberger und Jack Schmuckli gebildet.
Im Verwaltungsratsbericht wird festgehalten, dass die beiden exekutiven Verwaltungsratsmitglieder Egon Putzi und Franz Sumnitsch nach Vollzug des Angebots im kombinierten Unternehmen beschäftigt bleiben sollen. Überdies ist in der Transaktionsvereinbarung (vgl. Sachverhalt lit. D ) vorgesehen, dass auch die Mitglieder der Geschäftsleitung Kurt Lackenbucher und Sabine Kampitsch sowie die Mitglieder des Managements Wolfgang Krammer und Herwig Petschnig im kombinierten Unternehmen beschäftigt bleiben sollen. Die Lam habe sich gegenüber diesen sechs Personen verpflichtet, unter der Bedingung des Vollzugs des Angebots, Retention-Boni von insgesamt USD 15.5 Mio. zu gewähren. Die Geschäftsleitungsmitglieder Kurt Lackenbucher und Sabine Kampitsch würden für den zusätzlichen Aufwand im Rahmen des vorliegenden Angebots eine Entschädigung von je EUR 120'000 erhalten. Thomas Lustenberger ist Partner in der Anwaltskanzlei, die die Zielgesellschaft im Zusammenhang mit diesem Angebot berät. Er sowie Thomas Egolf und Jack Schmuckli werden gemäss Transaktionsvereinbarung einer nach Zustandekommen des Angebots einzuberufenden ausserordentlichen Generalversammlung unter der Bedingung des Vollzugs des Angebots per Datum des Vollzugs ihren Rücktritt erklären. Sie erhalten gemäss Bericht keine Abgangsentschädigung. Für ihre Tätigkeit im Transaktionskomitee erhalten Thomas Egolf und Thomas Lustenberger je EUR 60'000 und Jack Schmuckli erhält EUR 30'000. Überdies werden im Verwaltungsratsbericht die von den Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung gehaltenen SEZ Holding-Aktien und -Optionen offengelegt. Die Lancierung des vorliegenden Angebots führt zur Ausübbarkeit sämtlicher ausstehender Mitarbeiteroptionen.
Um die Objektivität der Stellungnahme zum Angebot zu gewährleisten, beauftragte die SEZ Holding die Bank Sarasin & Cie AG damit, die finanzielle Angemessenheit des öffentlichen Kaufangebots zu prüfen (sog. „Fairness Opinion“). Vorliegend sind die von der Bank Sarasin & Cie. AG konkret für ihre Meinungsbildung verwendeten Informationen und herangezogenen Bewertungsmethoden, die getroffenen Bewertungsannahmen und die angewandten Parameter sowie deren Herleitung offengelegt, so dass die Angebotsempfänger die Einschätzung der Expertin nachvollziehen und folglich ihren Entscheid betreffend Annahme oder Ablehnung des Angebots in Kenntnis der Sachlage treffen können (vgl. Art. 29 Abs. 1 UEV-UEK). Die Fairness Opinion ist somit gemäss Art. 29 Abs. 4 UEV-UEK hinreichend begründet.
6.3 Übrige Informationen
In Bezug auf die Offenlegung weiterer Informationen entspricht der Verwaltungsratsbericht den gesetzlichen Anforderungen.
7. Nachführungspflicht
Den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft trifft in Bezug auf seinen Bericht und die Anbieterin in Bezug auf den Angebotsprospekt grundsätzlich eine Nachführungspflicht. Erlangt der Verwaltungsrat nach Publikation seines Berichts bzw. die Anbieterin nach Publikation des Angebotsprospekts Kenntnis neuer Informationen bzw. Tatsachen, die für die Entscheidfindung der Empfänger des Angebots wesentlich sind, so müssen solche Informationen in Ergänzung des Berichts des Verwaltungsrats bzw. des Angebotsprospekts in derselben Form publiziert werden.
8. Befreiung von der Karenzfrist
Legt eine Anbieterin ein Angebot vor seiner Veröffentlichung samt Bericht des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft der Übernahmekommission zur Prüfung vor, und wird das Angebot von der Übernahmekommission als gesetzeskonform anerkannt, kann die Anbieterin von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist befreit werden ( Art. 14 Abs. 2 UEV-UEK ). Da die Lam diese Voraussetzungen erfüllt hat, wird sie von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist befreit.
9. Publikation
Die vorliegende Empfehlung wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
10. Gebühr
Das Angebot umfasst maximal 15'669'723 Namenaktien zum Angebotspreis von CHF 38 der SEZ Holding. Der Wert des gesamten Angebots liegt somit bei CHF 595'449'474. Gemäss Art. 62 Abs. 2 i.V.m Art. 62 Abs. 3 UEV-UEK wird folglich eine Gebühr von CHF 169'500 zu Lasten der Anbieterin erhoben.
Die Übernahmekommission erlässt folgende Empfehlung:
- Das öffentliche Kaufangebot der LAM RESEARCH CORPORATION, Wilmington, Delaware, USA , an die Aktionäre der SEZ Holding AG, Zürich, entspricht dem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995.
- Die Übernahmekommission gewährt folgende Ausnahme von der Übernahmeverordnung (Art. 4 UEV-UEK): Befreiung von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist (Art. 14 Abs. 2 UEV-UEK).
- Die Übernahmekommission gewährt ihre Zustimmung zu den auflösenden Bedingungen (Art. 13 Abs. 4 UEV-UEK).
- Diese Empfehlung wird am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
- Die Gebühr zu Lasten der LAM RESEARCH CORPORATION, Wilmington, Delaware, USA , beträgt CHF 169'500 .
Der Präsident:
Luc Thévenoz
Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die
Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.
Mitteilung an:
- die SEZ Holding AG, durch ihren Vertreter;
- die LAM RESEARCH CORPORATION , durch ihren Vertreter;
- die Eidgenössische Bankenkommission;
- die Prüfstelle (zur Kenntnisnahme) .