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L'avant-projet de révision totale de la Constitution fédérale (1977) prévoyait de faire du droit d'initiative cantonal actuel un droit de même portée que l'iniative populaire, mais en le conférant à trois cantons au lieu d'un seul. S'agissant du fédéralisme différencié, le droit conféré par le nouvel article 121 ter ne doit l'être qu'à un seul canton. Une demande émanant d'un plus grand nombre aurait peut-être plus de poids, mais cela n'est pas sûr. Le mécanisme visant à faire reconnaître la légitimité d'un statut différent eu égard à une aptitude ou une ambition particulière, il serait d'autant moins aisé de convaincre le reste de la communauté, qui pourrait perdre de vue l'opportunité juridique et politique de la démarche et se laisser gagner par un sentiment de complot, de Sonderbund.
Sur le plan pratique, une démarche commune à plusieurs cantons poserait de nombreux problèmes de coordination. Le temps nécessaire à la confection d'une revendication commune pourrait être démesurément long.
En Suisse, c'est la Constitution qui décrit les compétences fédérales et en fixe l'étendue. Tout statut juridique distinctif doit donc en principe apparaître dans la Constitution; c'est pourquoi toute restitution d'une compétence en faveur d'un canton devrait entraîner une révision constitutionnelle, plus précisément de la disposition qui octroie à la Confédération sa compétence de légiférer. Il en serait ainsi non seulement lorsqu'un canton souhaite la restitution d'une compétence constitutionnelle comme telle dans son entier, mais aussi lorsqu'il ne réclame la rétrocession d'une compétence que sur un point particulier contenu dans telle loi, voire telle partie de loi.
Le principal inconvénient que l'on pourrait reprocher au projet d'article constitutionnel, à savoir l'obligation d'en référer systématiquement au vote du peuple et des cantons, tient précisément de sa complète adéquation au moule du droit constitutionnel. C'est du reste ce qui fait la force de ce système: par un vote favorable du peuple et des cantons, le canton demandeur acquiert la reconnaissance d'une différence jugée conforme à l'esprit fédéral.
L'objection selon laquelle on dérangerait le constituant pour un objet parfois mineur et d'une importance locale n'est pas fondée. On l'a dit, la votation fédérale est une étape obligée. Bon nombre de citoyens se sentiraient probablement concernés par le souhait d'un canton de se détacher d'une loi fédérale, ne serait-ce que pour bien s'assurer que ce voeu ne recèle pas quelque menace pour l'édifice confédéral. D'autre part, il n'est jamais exclu qu'un ressortissant d'un canton noue un jour ou l'autre des relations juridiques, économiques ou sociales dans le canton demandeur. Il serait faux de dire que la restitution de compétences ne peut que susciter l'indifférence; ces votations provoqueraient un intérêt certain auprès des médias, appelés à se pencher sur la valeur des mobiles invoqués par le canton pour s'écarter du droit fédéral, parmi lesquels figurerait souvent en bonne place l'inefficacité, la lenteur et les coûts de l'intervention de la Confédération.
On le voit, l'intérêt de la question déborde largement le cadre interne des affaires d'un canton. A la réflexion, le fédéralisme différencié implique davantage la communauté tout entière que bon nombre de questions qui lui sont posées: par l'institution du référendum législatif, les consultations portent déjà sur des objets d'importance inégale.
Les auteurs ont évidemment songé à la possibilité d'établir une liste de compétences non récupérables, comprenant par exemple la défense nationale, la politique extérieure ou l'émission de la monnaie. Mais une telle liste reviendrait précisément à poser des limites matérielles à la révisibilité de la Constitution alors que la doctrine dominante en nie l'existence et admet au contraire qu'une initiative peut tendre à la modification de n'importe quelle disposition, quand bien même celle-ci prescrirait elle-même son caractère intangible (voir notamment Jean-François Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, numéros 326 à 332). L'initiative pour la suppression de l'armée a bel et bien été soumise au vote!
Une liste ne serait donc pas intangible et pourrait être remise en cause. Son contenu initial serait du reste lui-même l'objet de controverses sans fin. De plus, il suffirait, par des révisions partielles décrétées à des moments bien choisis, d'augmenter progressivement cette liste pour vider le nouvel article constitutionnel de sa substance.
L'inutilité d'une liste apparaît dans toute son évidence sur le plan pratique. Il est en effet douteux qu'un canton se hasarde à formuler des demandes irréalistes et excessives; le ferait-il qu'il se heurterait à la sanction du peuple et des cantons, seuls juges à dire si une proposition est acceptable ou non. Il en va ainsi de l'initiative populaire qui, malgré l'absence d'une liste de matières intangibles, a jusqu'aujourd'hui donné satisfaction; il en irait de même de la demande de restitution.
Les cantons décident souverainement de quel organe relève la compétence d'exercer le droit d'initiative prévu dans la Constitution fédérale. Dans le canton de Vaud, elle appartient au Grand Conseil. Peut-être serait-il judicieux de confier au peuple la compétence d'exercer le nouveau droit d'initiative conféré par le nouvel article constitutionnel ou, à tout le moins, que le peuple se prononce par voie de référendum obligatoire sur un projet du Grand Conseil; comme la proposition doit refléter la volonté réelle du canton, elle jouirait d'un plus grand crédit si l'organe compétent était le peuple plutôt que le parlement.
Chaque canton réglant souverainement l'exercice du droit conféré par le nouvel article, il s'ensuit que le temps séparant le moment où une proposition voit le jour et celui où un projet est déposé peut être long, supérieur aux dix-huit mois requis pour la récolte des signatures à l'appui d'une initiative populaire. A supposer que la législation vaudoise prévoie que le droit conféré par le nouvel article soit exercé par le Grand Conseil et que le décret adoptant l'iniative selon les formes actuellement en vigueur soit préalablement soumis au vote du peuple, la durée séparant le dépôt d'un projet par un député et la votation cantonale pourrait excéder, à elle seule deux, voire trois ans et plus.
Rien n'empêche cependant les cantons d'adapter leur législation de manière à faciliter l'exercice du droit d'initiative.
Le canton requérant devra vouer un soin tout particulier à la question du régime transitoire. Une rupture abrupte avec la politique fédérale serait assurément mal reçue. Une réglementation transitoire défectueuse pourrait constituer le talon d'Achille de l'initiative et devenir très vite une cible privilégiée pour ses adversaires.
Mais le droit transitoire soulève quelques questions. A supposer qu'une compétence de légiférer retombe dans les mains d'un canton par suite d'une votation populaire, à partir de quand une loi fédérale cesse-t-elle d'être en vigueur? Peut-on concevoir qu'elle déploie encore certains effets?
Inversons les données du problème. Que se passe-t-il lorsque le peuple et les cantons enrichissent la Constitution fédérale d'une nouvelle compétence en faveur de l'Etat central? L'attribution constitutionnelle en tant que telle n'a en principe pas d'effet abrogatoire sur les lois cantonales. Une compétence concurrente provisoire subsiste dans la mesure où le législateur fédéral s'abstient de légiférer; cette règle est exprimée dans les dispositions transitoires, et ne s'applique pas, selon le Tribunal fédéral, à certains domaines tels que la politique étrangère, la défense nationale, etc., dans lesquels les dispositions constitutionnelles ont un effet abrogatoire sitôt qu'elles entrent en force. Le hiatus législatif reste cependant l'exception.
L'existence d'une disposition constitutionnelle restituant une compétence législative à un canton réduit-elle par elle-même le champ d'application territorial d'une loi fédérale ou subsiste-t-il, au bénéfice de la Confédération, une compétence concurrente provisoire dans la mesure où le législateur cantonal n'a pas encore légiféré? La solution la plus simple consisterait à adopter un système symétrique à celui exprimé dans les dispositions transitoires: caducité du droit fédéral dès «la promulgation» de la loi cantonale, règle que formulerait un nouvel article des dispositions transitoires.
Les limites d'une solution fondée sur une telle disposition sont cependant immédiatement perceptibles: que ferait un canton qui souhaiterait échapper au droit fédéral sans faire usage de sa compétence recouvrée?
Cette solution n'est du reste pas non plus possible lorsque le canton entend légiférer. Pour illustrer cela, il suffit d'imaginer un exemple concret.
Dans le cadre de la nouvelle répartition des tâches, le Conseil fédéral avait vainement proposé que l'aide au logement revienne aux cantons. A ses yeux, ce domaine était en effet mûr pour une «cantonalisation»; dans son message du 28 septembre 1981, il admettait en particulier que l'aide fédérale «ne tenait pas suffisamment compte des différences entre les cantons dans le marché du logement». Le Conseil fédéral avait imaginé une disposition transitoire réglant le passage à la «cantonalisation» de l'aide au logement. Si par hypothèse un canton réclamait la restitution de compétence dans ce domaine, le passage de la politique fédérale actuelle à une politique cantonale soulèverait un certain nombre de questions délicates auxquelles une règle aussi sommaire que celle des dispositions transitoires esquissée ci-dessus ne saurait répondre de manière satisfaisante; on ne saurait remettre en cause les mesures prises sous l'empire du droit fédéral, conçues généralement pour déployer leurs effets durant de nombreuses années. Si l'on appliquait le nouvel article des dispositions transitoires, la Confédération aurait la faculté d'exercer les droits et le devoir d'honorer les obligations découlant des mesures prises en application de la loi fédérale jusqu'au moment où le parlement du canton requérant légifère; elle devrait en outre continuer à octroyer de nouvelles aides jusqu'à ce moment-là. La «promulgation» de la loi cantonale bloquerait son activité, mais la question du sort des droits et des obligations et de la «gestion administrative» des mesures antérieures ne serait pas réglée pour autant. Et le législateur cantonal ne pourrait pas échafauder unilatéralement une réglementation transitoire qui imposerait des obligations à la Confédération. Ce système ne conviendrait pas.
La seule solution est que l'initiative du canton tendant à la restitution d'une compétence règle elle-même de cas en cas les modalités du passage à la compétence cantonale, dans un projet d'article complémentaire qui s'ajouterait aux dispositions transitoires de la Constitution fédérale et qui s'imposerait au législateur fédéral.
La restitution d'une compétence peut ne pas impliquer de flux financier digne d'être mentionné. Elle peut aussi entraîner un allégement des charges de la Confédération et un accroissement de celles du canton demandeur.
En principe, le canton demandeur doit être disposé à consentir à un certain sacrifice financier pour recouvrer sa souveraineté.
Néanmoins, on ne peut, a priori, exclure toute compensation financière. Sur le plan juridique, cela ne constitue pas un obstacle: le canton demandeur pourrait en effet prévoir le règlement des comptes de son choix, en le fixant dans une disposition transitoire de la Constitution fédérale qui compléterait le texte de sa demande.
Encore faudrait-il que le régime proposé paraisse acceptable aux yeux du constituant. Ainsi, la proposition qui consisterait simplement à faire bénéficier le canton demandeur des sommes économisées par la Confédération – dans la mesure où elles peuvent être déterminées – ne suffirait pas nécessairement à emporter la conviction du constituant, pour qui d'autres facteurs entreraient aussi en ligne de compte, tels la puissance financière du canton demandeur, la nature et le coût de la politique qu'il envisage de mener.
L'opportunité d'une compensation financière, le cas échéant les modalités et le montant de celle-ci, devraient être soigneusement appréciés dans chaque cas par le canton demandeur.
A titre d'exemple, on peut esquisser les contours de l'arrangement financier que pourrait proposer un canton qui réclamerait la restitution de la compétence d'encourager la construction de logements. L'aide fédérale est destinée aux particuliers et le nombre de requêtes en provenance d'un canton, déterminé par rapport au total, varie d'année en année. Le canton demandeur pourrait proposer dans les dispositions transitoires de la Constitution fédérale, que la Confédération lui cède chaque année une part du crédit disponible égale au pourcentage moyen sollicité par ses ressortissants lors des dix années précédant l'abrogation du droit fédéral. Conçus comme devant permettre le passage à une politique propre, les versements de la Confédération cesseraient au terme d'une période limitée dans le temps.
Une telle limitation dans le temps paraît du reste d'autant plus indiquée que tout versement prolongé réintroduirait de fait une subordination du canton receveur à la Confédération.
Pour d'autres cas, le canton demandeur pourrait aussi prévoir d'inscrire dans les dispositions transitoires de la Constitution fédérale, le versement d'un forfait ou de montants dégressifs sur une période donnée. Quoi qu'il en soit, il lui incomberait de mettre au point un arrangement acceptable pour la communauté fédérale.
Les arrangements fiscaux entre le pouvoir fédéral et un ou quelques Etats membres n'ont rien d'inédit: au Canada, il y a près de quarante ans que les gouvernements fédéral et provinciaux concluent des accords fixant le partage du champ de l'imposition directe, sous la forme d'arrangements quinquennaux, le taux de perception de l'impôt fédéral variant d'une province ou d'un groupe de provinces à l'autre en fonction du degré de l'intervention fédérale dans certains domaines politiques.
Dans certains cas, il serait délicat, voire impossible, d'établir des comptes précis. Il appartiendrait alors au canton demandeur de formuler dans les dispositions transitoires un règlement acceptable ou, pourquoi pas, de prévoir simplement l'institution de négociations.
Le fédéralisme fait coexister deux pouvoirs politiques distincts sur le même territoire. Cette situation engendre des problèmes de concurrence entre le pouvoir originel, en l'occurrence les cantons, et le pouvoir délégué, en l'occurrence la Confédération.
Les mécanismes institutionnels qui prévoient la nature et la portée des compétences de chaque pouvoir doivent être mises au point avec un souci extrême de coller à la réalité, de façon à assurer durablement l'équilibre entre ces deux extrêmes mortels que sont la fusion et l'éclatement.
La Suisse d'avant le pacte fut le règne sans partage du cas particulier et de la différenciation. La Suisse du Pacte fédéral de 1815, tout en prévoyant l'égalité des cantons, entre eux et à l'égard du pouvoir fédéral, était une véritable confédération d'Etats souverains. Le Pacte laissait l'essentiel de leur souveraineté aux États cantonaux, qui conservaient des prérogatives importantes en matière de politique étrangère ainsi que la possibilité de conclure des alliances entre eux. Une telle autonomie peut faire rêver les fédéralistes d'aujourd'hui. Ils ne doivent pas se dissimuler les risques de blocage voire de conflits internes qui menaçaient cette alliance et affaiblissaient sa capacité militaire.
Avec l'Etat fédératif de 1848, ce fut le contraire: on enclenchait un processus de centralisation qui n'a jamais connu, en bientôt deux siècles, que de brèves accalmies et jamais de retour en arrière.
Le nouvel article proposé cumule les avantages d'un Etat fédératif de 1848 – un pouvoir fédéral fort – et ceux d'une Confédération au vrai sens du terme – des cantons réellement autonomes.
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26.03.2017 - 07:18