Document ID: /fineweb-2-swissfilter-quality_10-filterrobots/filtered/07133.jsonl.gz/159

Selon cette approche, la fonction de l'avocat relève a priori
davantage de la défense unilatérale des intérêts du
mandant ainsi que du conseil et de l'assistance de ce dernier[5]. Le TF ne précise néanmoins pas si cette défense
unilatérale doit être pondérée avec une obligation de
dire la vérité ou non. Le présent article a pour but
d'éclaircir cette incertitude.
Nous évoquons premièrement (II) les possibles fondements d'une
obligation de dire la vérité de l'avocat. La deuxième partie
(III) de cet article traite de la nécessité d'une relativisation
de cette obligation à la lumière des fonctions clés de
l'avocat : garant de l'accès au droit, confident et défenseur.
Pour terminer nous poussons la réflexion plus loin en analysant la
conformité d'un droit de mentir de l'avocat avec notre ordre juridique
(IV).
II. L'obligation de dire la vérité ?
1. Les règles professionnelles de la LLCA
L'Assemblée fédérale vote en 2002 l'entrée en vigueur
de la
LLCA[6]
et soumet par la même occasion l'avocat à un catalogue de
règles et d'obligations envers le justiciable ainsi qu'envers
l'État[7]. Deux dispositions de la
LLCA
consistent en des restrictions du libre exercice de la profession de
l'avocat. Il s'agit de l'obligation de soin et de diligence (sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung) de l'
art. 12 lit. a LLCA, et de l'obligation de nature administrative ayant trait à
l'obligation de s'inscrire au registre des avocats de l'art. 12 lit. j LLCA[8]. Cette dernière n'est pas traitée dans le présent article
au vu de sa nature. Le devoir de soin et de diligence de l'art. 12 lit. a LLCA
«
permet d'exiger de l'avocat qu'il se comporte correctement dans
l'exercice de sa profession[9]
», non seulement à l'égard de son client, mais
également envers les autorités. Il doit s'abstenir de toute
action qui pourrait porter atteinte à sa considération et à
la confiance dont il devrait jouir[10].
Cette disposition a une portée très générale qui ne
permet pas d'établir clairement les obligations qui en découlent
dans la pratique. Il convient de noter qu'une obligation de dire la
vérité ne se trouve pas explicitement dans le catalogue des
règles de la
LLCA. À défaut, se pose la question de son fondement sur la base de
l'obligation de soin et de diligence de l'art. 12 lit. a LLCA[11]
ou sur la base du principe de la bonne foi dont il est question ci-dessous.
2. Le principe de la bonne foi
Le principe de la bonne foi est ancré à l'art. 5 al. 3 Cst.[12]
ainsi qu'à l'art. 3 al. 2 lit. 1 CPP[13]. L'art. 9 Cst. concrétise l'énoncé de l'art. 3 al. 2 lit. a CPP
et en fait un droit constitutionnel subjectif garantissant un comportement
non arbitraire de l'État envers l'individu : «
toute personne a le droit d'être traitée par les organes de
l' État sans arbitraire et conformément aux règles de la
bonne foi[14]. » Le principe de la bonne foi s'adresse donc en premier lieu aux
autorités et protège la confiance que le particulier fonde en
elles[15].
La doctrine n'est cependant pas unanime quant aux obligations que crée
le principe de la bonne foi pour les particuliers. Certains auteurs
affirment que ce principe limite le particulier à un usage de ses
droits procéduraux sans abus de droit[16]. D'autres prétendent que l'obligation d'agir selon les règles de
la bonne foi interdit au prévenu et à son avocat d'influencer de
manière négative le cours de la justice et leur impose a contrario la tâche de participer à la bonne
application du droit ainsi qu'à une obligation de dire la
vérité[17].
À la lettre l'art. 5 al. 3 Cst., les obligations découlant du principe de la bonne foi s'adressent
à tout l'ordre juridique sans exception : «
les organes de l'État et les particuliers doivent agir de
manière conforme aux règles de la bonne foi.
» L'art. 3 al. 2 lit. a CPP
en est la concrétisation en matière pénale et limite
l'application du principe de la bonne foi aux autorités pénales :
«
les autorités pénales respectent la dignité des
personnes impliquées dans la procédure à tous les stades
de celle-ci, elle se conforme notamment au principe de la bonne foi[18].
»
Le TF, quant à lui, affirme que « le principe de la bonne foi ancré à l'art. 2 CC[19]
est étendu (…) à l'ensemble des domaines du droit et en
particulier à la procédure civile et pénale[20].
» Si ce raisonnement est justifié en procédure civile, il ne
saurait s'appliquer sans autre en procédure pénale. Les deux
procédures se différencient principalement en cela que la
procédure civile oppose deux parties privées sur le plan
horizontal, tandis que la procédure pénale se distingue par un
déséquilibre de pouvoir vertical entre l'État et les
particuliers (infra III.1.)[21]. En procédure civile, la maxime des débats interdit au tribunal
d'éclaircir l'état de fait et le rend tributaire des affirmations
faites par les parties[22]. À cet égard, l'art. 160 al. 1 lit. a CPC[23]
oblige les parties à collaborer à l'administration des preuves
ainsi qu'à faire des dépositions conformes à la
vérité. La procédure pénale est en revanche régie
par la maxime de l'instruction. Cette dernière attribue la
maîtrise du procès au juge, qui joue un rôle actif dans la
recherche des éléments de preuves[24].
Le principe de bonne foi, et par extension l'obligation de dire la
vérité, ne peut donc pas être appliqué de la même
manière en procédure pénale et en procédure civile.
Ainsi, l'art. 9 Cst. vise uniquement les autorités étatiques et ne saurait servir de
fondement à une obligation de dire la vérité de l'avocat.
3. Le principe du nemo tenetur
Le nemo tenetur est le principe selon lequel le prévenu n'a
pas l'obligation de s'auto-incriminer. La Suisse a signé le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques
adopté par l'Organisation des Nations Unies qui établit le
principe du nemo tenetur à l'art. 14 al. 3 lit. g. En droit
national, ce principe est ancré à l'art. 113 al. 1 CPP.
Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination doit être
distingué du droit au silence[25]. Si le premier concerne le comportement du prévenu pendant toute la
procédure, lui garantissant ainsi le respect de sa volonté quant
à sa participation active au procès, le deuxième a une
portée plus restreinte et n'a trait qu'à la communication verbale
du prévenu envers les autorités[26]. Dans la mesure où l'accusé fait usage de son droit au silence,
le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination exige que ce
silence ne soit pas interprété en sa défaveur sur le plan
juridique, sans quoi le silence de l'accusé l'auto-incriminerait[27]. Les conséquences factuelles du silence de l'accusé sont
néanmoins dominées par un réflexe social, selon lequel la
personne qui n'a rien à cacher, n'aurait pas de raison de garder le
silence[28]. Même si le concept du nemo tenetur date de plusieurs
centaines d'années, le silence de l'accusé reste inconsciemment
considéré comme indice de sa culpabilité en pratique[29]. Par conséquent, une stratégie de défense doit être
mise ne place au plus vite afin qu'elle soit cohérente et apte à
déjouer les idées préconçues liées au
silence du prévenu. Aussi, l'accusé doit pouvoir recourir au
mensonge de manière à parer aux réflexes sociaux
néfastes confondant parfois le silence avec un aveu tacite[30].
Le prévenu désirant bénéficier de la protection
conférée par le principe du nemo tenetur en particulier
ne devrait pas en être empêché par la seule attribution d'un
avocat, qui serait lui soumis à une obligation de dire l'entière
vérité, découlant de l'obligation de soin et diligence de l'art. 12 al. 1 lit. a LLCA. Si les droits de l'avocat ne se calquent pas sur ceux du prévenu, ce
dernier est amputé de ses garanties procédurales du simple fait
d'être représenté en justice, ce qui ne saurait être
l'intention du législateur[31].
L'extension du droit au silence à l'avocat se justifie également
du fait de l'interprétation conforme de la loi régie par l'art. 190 Cst[32]. Bien que le principe du nemo tenetur ne soit pas explicitement
ancré dans la
Cst., il découle du droit à un procès équitable qui est
ancré aux
art. 6 CEDH
et
29 ss Cst. L'art. 12 lit. a LLCA
doit alors être interprété conformément au principe du nemo tenetur, de manière à ne pas imposer des
obligations à l'avocat qui pourraient vider cette garantie de sa
substance[33]. La question de savoir si en plus du droit de garder le silence, le droit
de mentir du prévenu doit être étendu à l'avocat est
traitée dans la troisième partie de ce travail (infra
IV.).
Au terme de cette première partie nous retenons que l'obligation de
dire la vérité de l'avocat ne dispose pas de fondements
légaux suffisants pour être contraignante. Premièrement, la
clause de soin et de diligence de l'art. 12 al. 1 lit. a LLCA
ne contient pas d'obligation explicite de dire la vérité et doit
être interprétée conformément au principe du nemo tenetur, excluant ainsi une telle obligation.
Secondement, nous constatons que le principe de la bonne foi n'impose une
obligation de participer à la bonne application du droit ou à la
recherche de la vérité ni au prévenu, ni à son avocat[34].
III. La nécessité d'une relativisation
L'obligation de dire la vérité de l'avocat doit être
relativisée de manière à ce que l'avocat puisse remplir ses
trois fonctions principales : celle de garant de l'accès au droit et
celle de confident et pour finir, celle de défenseur.
1. L'avocat en tant que garant de l'accès au droit
Le modèle de poursuite retenu dans le cadre du
CPP
se singularise par la concentration des pouvoirs au sein du Ministère
public, ainsi que par le renforcement des droits de défense du
prévenu, qui sont désormais garantis dès le début de la
première audition[35]. Malgré le renforcement de ces droits, la nécessité d'une
défense efficace est aujourd'hui accentuée par le
déplacement du centre de gravité du procès pénal vers
la phase préliminaire de la procédure, dont le procureur est
devenu en quelque sorte le seul maître, de par sa nouvelle fonction de
juge d'instruction[36]. En application de la maxime d'instruction, la fonction ordinaire du
procureur durant cette phase est de rechercher les faits pertinents pour la
qualification de l'acte incriminé, conformément à l'art. 6 al. 1 CPP. En vertu des
art. 6 al. 2 CPP
et
10 al. 1 CPP, il est également tenu de considérer les éléments
à charge et à décharge du prévenu[37]. Il paraît toutefois, difficilement concevable que le procureur
puisse jouer le rôle d'autorité indépendante durant la phase
préliminaire, s'il se voit attribuer le rôle de l'accusateur
public par la suite[38]. Afin de parer à ce déséquilibre, le législateur
formule à l'art. 130 CPP
une liste de situations, dans lesquelles l'accusé doit se faire
assister par un avocat durant la procédure. Cette contrainte
résulte d'une part d'une volonté d'assistance de l'État et
sert d'autre part de contrepoids face au procureur, dont la compétence
d'instruction revient exclusivement durant la phase préliminaire.
Même en dehors du champ d'application de la défense obligatoire
de l'art. 130 CPP, l'accusé ne peut que très difficilement remplir la tâche
de se défendre lui-même[39]. En effet, la tendance actuelle est de réglementer chaque domaine de
la vie quotidienne, tout en sanctionnant pénalement la violation de
nouvelles règles édictées par le législateur. La
naissance de nouvelles incriminations rend l'application du droit de plus
en plus complexe et hors de portée du simple justiciable[40]. En considérant la complexité actuelle d'une procédure
pénale, le droit du justiciable d'être entendu ne peut être
réalisé que difficilement sans l'assistance d'une personne
possédant une formation juridique[41].
Nous constatons à ce stade que l'accès au droit dépend
aujourd'hui de facto de la défense par un avocat. Le
justiciable dépend de son avocat afin de parer à la
complexité d'une procédure pénale ainsi qu'à la
concentration du pouvoir en faveur de l'État.
2. L'avocat en tant que confident
La relation de confiance entre le prévenu et son avocat est
indispensable afin que les intérêts du client puissent être
sauvegardés de manière appropriée[42]. Il est nécessaire que le justiciable puisse se confier sans
gêne ni méfiance et révéler à son mandataire tout
ce qui est important à l'analyse de son dossier, sans avoir à
craindre que l'avocat soit contraint de dévoiler ses confessions[43]. Le TF a également admis à plusieurs reprises «
qu'il serait difficile à l'avocat, non complétement
renseigné sur tous les faits importants, de conseiller
judicieusement son client et de le représenter efficacement dans
une procédure[44]. » Dans ce contexte, les informations
désagréables et sensibles qui pourraient nuire au client sont
particulièrement visées pour que la stratégie de
défense puisse être établie en conséquence. En effet,
l'avocat pourrait malencontreusement attirer l'attention du tribunal sur
une partie de l'état de fait en défaveur de son client s'il n'en
a pas été préalablement informé[45].
Au vu de son importance considérable, le lien de confiance entre
l'avocat et le justiciable doit être protégé. Une obligation
de dire la vérité de l'avocat menace ce lien de plein fouet et
mène à une situation insatisfaisante : l'avocat pourrait
favoriser l'ignorance sur la question de la culpabilité de
manière à contrecarrer l'effet néfaste de l'obligation de
dire la vérité, à savoir la perte de confiance de son client[46]. Il est toutefois problématique que l'avocat ne soit pas
complètement renseigné sur les faits, et ne soit par
conséquent plus à même de représenter efficacement les
intérêts de son client en justice[47].
Nous considérons que l'assistance d'un avocat en procédure
pénale n'est pas un luxe de l'État de droit mais bel et bien une
nécessité[48]. Une obligation de l'avocat de dire la vérité fait de la
représentation en justice un cadeau empoisonné qui
détériore la situation du mandant au lieu de l'améliorer[49]. Le justiciable a non seulement besoin d'une défense étant
donné le déséquilibre des pouvoirs entre le justiciable et
les autorités mais aussi au vu de la complexité qui se rattache
à une procédure pénale. Il a également besoin d'un
défenseur qui ne soit pas soumis à une obligation de dire la
vérité, sans quoi la relation de confiance entre le justiciable
et son avocat serait rompue.
Il s'agit à ce stade d'admettre la portée restreinte d'une
obligation de dire la vérité en affirmant que l'avocat n'a pas le
droit ni l'obligation de dire toute la vérité. En
d'autres termes l'avocat a le droit de garder le silence sur les
informations qui lui sont parvenues sur la base de sa relation de confiance
avec son client[50].
3. L'avocat en tant que défenseur
Nous souhaitons illustrer le rôle de défenseur de l'avocat à
la lumière d'un cas pratique afin de mieux y exposer les enjeux des
questions développées.
État de fait :
Deux hommes, A et B, tirent sur C et le tuent. Les prévenus nient
tout deux leur culpabilité et la procédure pénale qui
s'ensuit ne parvient pas à établir les éléments de
preuves nécessaires pour déterminer lequel des deux tirs a
été mortel. D, avocat de B, plaide l'acquittement de son
client devant le tribunal après que ce dernier lui a avoué sa
culpabilité.
La réflexion qui est menée sur la base de cet état de fait a
pour but d'étudier la conciliation de la défense de B avec
l'obligation de soin et de diligence de l'art. 12 al. 1 lit. a LLCA, la dénonciation calomnieuse de l'art 303 al. 1 CP[51], la présomption d'innocence ainsi que le principe in dubio pro reo.
Tout d'abord, il s'agit d'analyser si dans le cas d'espèce le
prévenu a le droit de nier sa culpabilité devant le juge, en
vertu du principe du nemo tenetur sans se rendre coupable d'une
dénonciation calomnieuse de l'art. 303 al. 1 CP. Dans l'affirmative, l'avocat devrait rester également impuni ( supra II.3.). Si l'on arrive à la conclusion que le principe
ne permet pas en l'espèce à l'accusé de nier sa
culpabilité, il s'agit d'analyser si l'avocat remplit lui-même
les conditions de la dénonciation calomnieuse.
L'art. 303 al. 1 CP
sanctionne celui qui aura dénoncé à l'autorité, comme
auteur d'un crime ou d'un délit, une personne qu'il savait innocente,
en vue de faire ouvrir contre elle une poursuite pénale[52]. La personne accusée ne doit pas être désignée
explicitement ; il suffit que cette dernière puisse être
déterminée de manière implicite en considération des
circonstances[53]. En outre, la dénonciation calomnieuse doit avoir conduit à
l'ouverture d'une poursuite pénale à l'encontre de la personne
faussement accusée. Si une procédure est déjà ouverte
à l'encontre de la personne en question pour le même état de
fait que celui sur lequel porte la fausse accusation, les affirmations
calomnieuses ne sont pas sanctionnées par le CP[54].
En niant sa propre culpabilité, B porte indirectement l'accusation
contre A, qui est le seul à entrer en compte comme auteur au vu des
circonstances. Il est alors sans autre possible de déterminer que la
dénonciation calomnieuse vise A, qui est poursuivi sur le plan
pénal pour le même état de fait que B. Dès lors, si une
poursuite pénale est déjà ouverte au moment de l'accusation,
les affirmations calomnieuses de B ne remplissent pas les conditions de l'art. 303 al. 1 CP
et ne sont pas sanctionnées par le CP[55]. En l'espèce, une procédure pénale étant pendante
à l'encontre des deux hommes pour le même état de fait, les
accusations que les prévenus peuvent faire l'un envers l'autre ne
remplissent pas les conditions de l'art. 303 al. 1 CP. L'avocat doit par conséquent pouvoir plaider l'acquittement de B
devant les tribunaux[56].
En revanche, si B adresse ses allégations à l'encontre d'une
tierce personne, envers laquelle aucune procédure pénale n'est
ouverte, il n'est pas couvert par le principe du nemo tenetur car
il peut être condamné au sens de l'art. 303 al. 1 CP[57]. Dans une telle situation, l'avocat peut quant à lui échapper
à une sanction pénale uniquement s'il ne remplit pas
lui-même les conditions de cette disposition, par exemple s'il n'a pas
la certitude de l'innocence de la personne faussement accusée[58]. Il faut alors distinguer la situation où l'avocat a connaissance
certifiée des faits de celle où il n'en a que vaguement
connaissance. Dans la mesure où le prévenu a avoué sa
culpabilité à l'avocat, ce dernier se rend coupable de calomnie,
car les conditions subjectives de l'infraction sont remplies. En revanche,
si l'avocat n'a pas connaissance certifiée de la culpabilité de
son client, il est critiquable qu'une grande partie de la doctrine, ainsi
que la jurisprudence constante du TF, partent du principe que l'intention
éventuelle suffit pour remplir les conditions subjectives de l'art. 303 al. 1 CP[59]. La doctrine minoritaire est cependant d'avis que l'innocence de la
personne faussement accusée doit être connue avec certitude par
l'auteur de la dénonciation pour qu'il puisse être
sanctionné[60].
L'extension terminologique jurisprudentielle à l'intention
éventuelle est certes légitime s'agissant des difficultés
qui peuvent se présenter au niveau des moyens de preuves, mais
s'oppose à la défense efficace que le prévenu est en droit
d'attendre de son avocat[61]. À cette fin, l'avocat doit pouvoir travailler sur la base
d'hypothèses et d'éventualités, dans la mesure où elles
sont nécessaires à sa prise de position ainsi qu'à la mise
en place de sa stratégie de défense[62]. En outre, certains faits nécessaires aux fondements d'une prise de
position ne sont parfois pas connus exactement par le mandant, dans cette
mesure l'avocat n'a pas d'autre choix que de se fonder sur des
éventualités[63].
De plus, étendre la terminologie de l'art. 303 al. 1 CP
à l'intention éventuelle va à l'encontre de la
présomption d'innocence. Celle-ci permet précisément à
l'avocat de plaider à décharge de son propre client sans pour
autant plaider à charge d'autrui tout en se fondant sur des faits
approximatifs et des hypothèses[64]. En d'autres termes, l'innocence de B ne doit pas forcément mener
à la culpabilité d'une tierce personne. En l'espèce le juge
devrait, selon notre appréciation, prendre en compte le principe in dubio pro reo. Si la preuve de la culpabilité ne peut pas
être établie, ni à l'encontre de B, ni à l'encontre de
A, ce principe impose au tribunal de retenir l'état de fait dont la
sanction est la plus favorable à l'encontre des deux prévenus,
à savoir la tentative de meurtre de l'art. 111 CP
en lien avec l'art. 22 CP[65].
Nous constatons que la défense de B n'est efficace qu'à condition
que son avocat ait le droit d'émettre des hypothèses et de
travailler sur des éventualités. En outre, il ne peut plaider
l'acquittement de son client qu'en accusant A d'avoir tiré la balle
meurtrière, toute en ayant connaissance certifiée de la
culpabilité de son client. Ce mensonge est en l'espèce compatible
avec le
CP
mais doit-on pour autant admettre un droit de mentir de l'avocat ?
IV. Un droit de mentir ?
Nous avons démontré jusque-là que l'obligation de dire la
vérité de l'avocat doit être relativisée. Ce chapitre
pousse la réflexion et analyse la compatibilité d'un
éventuel droit de mentir de l'avocat avec notre ordre juridique. Nous
traitons tout d'abord de l'interdiction d'induire la justice en erreur,
puis des conséquences du mensonge sur la crédibilité de
l'avocat. Les limites de ce droit imposées par le
CP
sont analysées en fin de chapitre.
1. L'interdiction d'induire la justice en erreur
La doctrine majoritaire ainsi que la jurisprudence fédérale
soutiennent une interdiction de l'avocat de perturber la recherche de la
vérité en induisant les autorités en erreur[66]. Une telle interdiction n'est cependant pas ancrée explicitement dans
une loi et le mensonge n'est pas interdit en tant que tel dans le
CP
(infra IV.III.).
Pour remédier à ce manque de base légale, l'interdiction de
mentir doit être interprétée soit sur la base de l'art. 12 al. 1 lit. a LLCA
ou du principe de la bonne foi de l'art. 5 Cst.[67]. Concernant le principe de la bonne foi, nous avons établi qu'il ne
s'applique pas envers les particuliers dans le cadre de la procédure
pénale (supra II.3.). La clause générale de l'art. 12 al. 1 lit. a LLCA
ne saurait quant à elle en aucune façon transformer l'avocat en
organe de l'État et le contraindre à ne dire que la
vérité[68]. Cette disposition s'interprète à la lumière du principe du nemo tenetur et se limite à des situations telles que
l'utilisation de preuves illégales, l'altération de pièces
de la procédure, ou encore la falsification de documents ainsi que
tout autre comportement sanctionné par le
CP[69].
En outre, l'existence d'une telle interdiction aurait des conséquences
déplorables dans la pratique. Admettons que l'avocat plaide
l'acquittement d'un client dont il connaît la culpabilité, il
pourrait tenter de passer outre cette interdiction en reprenant
indirectement les fausses affirmations de son client dans le procès.
Si l'avocat prétend : Mon client, A, affirme ne pas avoir tué B, sa phrase ne peut
en effet pas être considérée comme mensongère.
Néanmoins, si l'avocat doit esquiver les questions du juge sur le plan
rhétorique ou ne pas y répondre en gardant le silence pour
protéger les intérêts de son mandant sans le dénoncer,
il lui serait très difficile de cacher son intention. En effet, un
juge expérimenté sait comment interpréter les réactions
d'un avocat et comment déjouer ses feintes verbales. Il aurait de ce
fait accès à des informations protégées par la relation
privilégiée entre le prévenu et sa défense.
En résumé, une prétendue interdiction d'induire la justice
en erreur n'a pas lieu d'être et s'efface faute de fondement
légale devant le droit de mentir de l'avocat. Ce droit est
nécessaire afin de garantir la défense efficace du justiciable
d'une part mais aussi le respect de la relation de confiance entre l'avocat
et son client, d'autre part.
2. La crédibilité de l'avocat
Une partie de la doctrine affirme qu'un droit de mentir de l'avocat
pourrait affecter la crédibilité de la profession devant le juge.
La plaidoirie de l'avocat pourrait être alors d'emblée
soupçonnée d'être mensongère et les juges seraient
alors contraints de l'étudier sous la perspective du mensonge[70]. Cela reviendrait à dire que la plaidoirie de l'avocat détermine
la relation de confiance qu'il entretient avec le juge, et que cette
confiance détermine quant à elle la crédibilité de
l'avocat. Celle-ci se renforce à mesure des parutions des avocats
devant le même tribunal[71].
Cette relation de confiance entre le juge et l'avocat est néanmoins
néfaste pour le justiciable, car elle pourrait encourager les avocats
à accepter uniquement les mandats prometteurs sur le plan juridique de
manière à augmenter leur capital confiance et de refuser ceux
dans lesquels le droit n'est pas en faveur du client[72]. Aussi, l'enjeu lié à la réputation et le capital de
confiance que l'avocat entretient avec le juge est incompatible avec le
rôle crucial que joue l'avocat en procédure pénale. En
effet, il garantit l'accès à la justice et se place comme seul
rempart face au pouvoir de l'État et celui du procureur en particulier
(supra III.I)[73]. La relation de confiance que l'avocat entretient avec le juge ne saurait
primer celle qu'il entretient avec son client, car c'est par cette
représentation que l'avocat contribue à la bonne application du
droit, et non par la volonté d'ajouter une victoire à un
palmarès[74]. Nous sommes par conséquent d'avis que la crédibilité de
l'avocat face au juge ne saurait être considérée comme un
obstacle à un droit de mentir.
3. Les limites imposées par le CP
Une interdiction générale de mentir ne se retrouve pas
explicitement dans la
LLCA, ni dans aucun autre texte de loi d'ailleurs. En effet, le
CP
suisse ne sanctionne pas le mensonge en tant que tel[75]. Peut-être parce qu'il est difficile voire impossible de
déterminer et de prouver ce qui est mensonger, en particulier dans le
cadre d'un procès où plusieurs réalités s'opposent et
sont défendues. Même si le
CP
ne condamne pas le mensonge en tant que tel, certains aspects du mensonge
sont contenus aux
art. 173
à
177 CP, ainsi qu'à l'art. 303 CP
dont il était question plus haut (supra III.3.). La
diffamation par exemple, sanctionnée par l'art. 173 ch. 2 CP, condamne celui qui, en s'adressant à un tiers, aura faussement
accusé une personne ou jeté sur elle un soupçon de tenir une
conduite contraire à l'honneur. Des éléments du mensonge
sont en outre contenus dans la disposition sur l'escroquerie à l'art. 146 CP. L'induction en erreur de l'art. 146 CP
a néanmoins un aspect patrimonial. Elle ne se limite pas à un
comportement oral explicite, mais englobe également la manipulation
d'objets et comportement de l'auteur pouvant induire en erreur[76].
Le droit de mentir de l'avocat ne saurait servir à déjouer les
dispositions du
CP
en la matière. Cependant, en dehors des cas réglementés sur
le plan pénal, nous sommes d'avis qu'il doit appartenir à
l'avocat de décider si, dans le cas d'espèce, il estime le
mensonge nécessaire à la défense efficace de son client. Son
appréciation doit se mesurer au degré d'inculpation et aux biens
juridiques en jeu ainsi qu'à ses valeurs et considérations
éthiques[77]. Envisager l'hypothèse d'un droit de mentir de l'avocat n'est pas
renoncer au système pénal actuel, qui peut s'en accommoder sans
bouleversement.
V. Conclusion
L'application stricte de la jurisprudence du TF mentionnée en guise
d'introduction concède à l'avocat un large rayon d'action pour
mettre en place sa stratégie de défense[78]. Au terme de ce travail, nous pouvons résumer la portée de cette
jurisprudence ainsi que les droits de défense de l'avocat qui s'y
rattachent de la manière suivante.
«
Der Anwalt ist « Diener des Rechts » und « Mitarbeiter
der Rechtspflege » insoweit, als ihm die Aufgabe zukommt, die
Rechtsuchenden bei der Verfolgung ihrer subjektiven
Rechtsschutzinteressen zu beraten und zu unterstützen.[79]
» Par cette formulation, le TF établit expressément
la primauté des intérêts privés du justiciable sur les
intérêts publics de l'État. De ce fait, l'avocat doit
pouvoir défendre son client devant les tribunaux et plaider son
acquittement, même dans la mesure où il connaît sa
culpabilité. Une relation de confiance est alors indispensable pour
que l'avocat soit pleinement informé des faits et puisse soutenir et
renseigner son client dans ses entreprises.
«
Der Anwalt (…) nimmt damit eine Aufgabe wahr, ohne deren
Erfüllung der Bürger seine Rechtsansprüche häufig
nicht durchsetzen könnte[80].
» Outre sa fonction de défenseur des intérêts
privés de son client, l'avocat est garant de l'accès au droit. Le
justiciable est dépendant de ses services, sous peine de se retrouver
désarmé face aux autorités de poursuite pénales
auxquelles une augmentation crescendo de plusieurs réformes attribuent
de plus en plus de compétences. En vertu de ce lien de
dépendance, les garanties procédurales du justiciable, telle que
le principe du nemo tenetur, doivent être étendues
à l'avocat, sans quoi elles seraient vidées de leur substance.
Une obligation de dire la vérité absolue dans ce paysage
juridique fait figure d'un éléphant dans un magasin de
porcelaine. En effet, elle est inconciliable avec le rôle de l'avocat
au sein de notre ordre juridique ainsi qu'avec les garanties
procédurales du justiciable. L'avocat n'a par conséquent pas
l'obligation de dire la vérité, mais le droit de garder le
silence. Ce droit ne lui suffit néanmoins pas à mettre en place
une défense efficace dans toutes les circonstances, comme celle
où son client lui a avoué sa culpabilité, mais exige qu'il
plaide son acquittement. En effet, une telle défense exige que
l'avocat puisse nier la culpabilité de son client par des moyens
actifs, sans quoi le juge n'aurait pas de peine à déjouer les
effets de langage de l'avocat.
La frontière entre la représentation nécessaire des
intérêts privés du justiciable et la complicité au
crime est tracée par les dispositions du
CP. Ces dispositions ont l'avantage, à la différence des
règles de la
LLCA, d'être rédigées avec plus de précision. Le mensonge
n'étant pas condamné en tant que tel par le
CP, l'avocat doit pouvoir s'en servir afin de défendre son client. Ce
droit n'est toutefois pas absolu et ne doit pas servir à contourner
les dispositions existantes en la matière. Si l'avocat doit avoir le
droit de mentir sous ces conditions, il ne peut cependant pas être
contraint à le faire. Sa décision doit être volontaire et
reposer avant tout sur un jugement éthique qui soupèse les biens
juridiques en question[81].
«
Der Anwalt (…) nimmt damit eine Aufgabe wahr ohne deren
Wahrnehmung die Verwirklichung der Rechtsordnung ganz allgemein in
Frage gestellt wäre[82] ». Pour finir, le TF reconnaît que de par son
activité de défense unilatérale et de protection du
justiciable face aux autorités de poursuite pénale, l'avocat sert
l'État de droit au même titre que le procureur ou le juge. Tous
visent le même idéal de justice avec des points de départ
différents[83]. Telle est la fonction de l'avocat moderne et sa contribution à la
bonne application du droit, celle dont Jacques Vergès esquisse les
contours lorsqu'il fait l'éloge de l'avocat du futur, «
capable de comprendre tous les hommes (…), faisant de ses
procès une création permanente et d'une tragédie
individuelle celle de tous, toujours en mouvement et assumant mieux que
personne l'humanité tout entière[84] ».
[1]
Omlin Esther, Strafverteidigung - Grenzen der Wahrung von
Parteiinteressen, Pratique Juridique Actuelle, Berne 2009, 74.
[2]
Schmid Niklaus, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2 ème éd., Zurich/Saint-Gall 2013, no
1654.
[6]
LF du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (RS 935.61).
[7]
Message du 28 avril 1999 relatif à la loi fédérale
sur la libre circulation des avocats (Message LLCA),
FF 1999 5331, 5339 et 5367.
[8]
Schiller Kaspar, Schweizerisches Anwaltsrecht Grundlagen und
Kernbereich, Zurich 2009, no 226 ss.
[10]
Valticos Michel, art. 12, no 6 ss, in : Valticos
Michel/Reiser Christian M./Chappuis Benoît (édit.),
Commentaire romand, Loi fédérale sur la libre circulation
des avocats (CoRo-LLCA), Bâle 2010.
[11]
Naegeli Georg, Darf man im Prozess lügen?, Revue de l'avocat
2010, 293.
[12]
Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (RS 101).
[13]
Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (RS 312.0).
[14]
Thommen Marc, art. 3, no 46, in : Niggli Marcel
Alexander/Heer Marianne/ Wiprächtiger Hans (édit.),
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung :
Jugendstrafprozessordnung I (BSK StPO I), 2ème
éd. Bâle 2014.
[15]
Mahon Pascal, art. 5, no 15 ss, in : Aubert
Jean-François/Mahon Pascal (édit), Petit commentaire de
la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (petit commentaire-Cst),
Zurich/Bâle/Genève 2003 ;
ATF 110 Ib 332, consid. 3.1.
[17]
Hauser Robert/Schweri Erhard/Hartmann Karl, Schweizerisches
Strafprozessrecht, Bâle 2015, 266, no 1 ss.
[18]
BSK-StPO I/Thommen (n. 14), art. 3, no 63.
[19]
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210).
[21]
BSK-StPO I/Thommen (n. 14), art. 3, no 63.
[22]
Hirtz Bernd, Der Umgang mit der Wahrheit im Zivilprozess, oder :
ist der Rechtsanwalt im Zivilprozess zur Wahrheit verpflichtet,
AnwBl 2006, 780.
[23]
Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272).
[24]
Schiller (n. 8), no 1602.
[26]
Lieber Viktor, art. 113, no 1, in : Donatsch
Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (édit.), Kommentar zur
schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) (Commentaire CPP),
Zurich/Bâle/Genève 2014 ;
ATF 116 Ia 162, consid. 2d/aa.
[28]
Sommer Ulrich, Effektive Strafverteidigung, 3ème
éd., Munich 2016, 469, no 1128 ss.
[29]
Sommer (n. 28), no 1131 ss.
[31]
Schiller (n. 8), no 246 ; BSK-StPO I/Ruckstuhl, art.
128, no 1.
[32]
Petit commentaire-Cst/Mahon Pascal (n. 15), art. 190, no
15.
[33]
Obrecht Willy, Die Stellung des Rechtsanwaltes bei der
Wahrheitsfindung im Prozess, thèse,
Zurich/Bâle/Genève 1982, 56 et 62.
[34]
Schiller (n. 8), nos 1532 et 1532.
[35]
Piguet Christophe/Dyens Alexandre, Le Code de procédure
pénale suisse a-t-il réellement renforcé les droits
de la défense ?, in : Revue de l'avocat, vol. 18, Bâle
2015, 315 s.
[36]
Piguet/Dyens (n. 35), 313 ss.
[37]
Piguet/Dyens (n. 35), 314.
[38]
BSK-StPO I/Ruckstuhl, art. 130, no 1.
[39]
Dahs Hans, Handbuch des Strafverteidigers, 8ème
éd., Bonn 2015, 8 no 3 ss.
[40]
Rude-Antoine Edwige, L'éthique de l'avocat pénaliste,
Paris 2014, 27.
[41]
Dahs (n. 39), 8, no 3 ss.
[42]
CoRo-LLCA/Valticos (n. 10), art. 12, no 9.
[43]
Bohnet François/Martenet Vincent, Droit de la profession
d'avocat, Berne 2009, no 16 ; Bollmann Hans, Es kommt
darauf an ! Bemerkungen zu Anwaltsunternehmen und zu dem, was
Anwälte so alles unternehmen, Berne 2013, 126 et 127.
[45]
Lubet Steven, Nothing but the truth, Why trial lawyers don't, can't
and shouldn't have to tell the whole truth, New York 2002, 11.
[46]
Dahs (n. 39), 53, no 77.
[48]
Albrecht Peter, Die Funktion und Rechtstellung des Verteidigers im
Strafverfahren, in : Niggli Marcel Alexander/Weissenberger Philippe
(édit.), Strafverteidigung, vol. VII, Bâle 2002, 12, n o 2.12 ; Schiller (n. 8), no 78.
[49]
Dahs (n. 39), 8, no 3.
[50]
Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer, Thesen zur
Strafverteidigung (thèse), vol.8, Munich 1992, thèse 19,
47.
[52]
Delnon Vera/Rüdy Berhard, art. 303, no 8., in :
Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (édit.), Basler
Kommentar, Strafrecht II (BSK StGB II), 3ème
éd., Bâle 2014.
[53]
BSK StGB II/Delnon/Rüdy (n. 52), art. 303, no 9.
[56]
Dans ce sens : Willy (n. 33), 56, 62.
[57]
BSK StGB II/Delnon/Rüdy (n. 52), art. 303, no 27.
[58]
BSK StGB II/Delnon/Rüdy (n. 52), art. 303, no 26.
[60]
Petrzilka Werner, Zürcher Erläuterungen zum
Schweizerischen Strafgesetzbuch, vol. II, Zurich 1942, 420.
[61]
BSK StGB II/Delnon/Rüdy (n. 52), art. 303, no 27.
[62]
Hafter Peter, Strategie und Technik des Zivilprozessrechts,
Einführung in die Kunst des Prozessierens, 2ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2011, n o 3200.
[63]
Hafter (n. 62), 218, n. 1231.
[64]
BSK-StPO I/Riedo/Fiolka, art. 6, no 63.
[65]
Wohlers Wolfgang, Strafverteidigung vor den Schranken der
Strafgerichtsbarkeit, StV 2001, art. 10, no 11.
[66]
Brunner Alexandre/Henn Matthias-Christoph/
Kriesi Kathrin, Anwaltsrecht, Zurich 2015, no 86 ss ;
Chappuis Benoît, La profession d'avocat, tome I, 2 ème éd., Genève/Fribourg 2016, 14 ;
ATF 106 Ia 100, consid. 6b,
ATF 133 I 259, consid. 3.4.
[67]
Schiller (n. 8), no 1512.
[68]
CoRo-LLCA/Valticos (n. 10), art. 12, no 34.
[69]
CoRo-LLCA/Valticos (n. 10), art. 12, no 37.
[70]
Bernhart Christof, Die professionellen Standards des Rechtsanwalts,
Saint-Gall 2009, 115.
[71]
Feldmann Adam, Who Wins in the Supreme Court? An Examination of
Attorney and Law Firm Influence, Californie du sud 2015, 5.
[72]
Muller Lukas, Dürfen Anwälte für ihre Mandanten
lügen ? Und falls ja, lohnt es sich?, Pratique Juridique
Actuelle 2016, 552.
[73]
Schiller (n. 8), no 81.
[74]
Dahs (n. 39), 11 no 7.
[75]
Saliger Frank, Kann und soll das Recht die Lüge verbieten ?,
in : Depenheuer Otto (édit.), Recht und Lüge, Munster
2005, 96.
[76]
Saliger (n. 75), 92 s.
[77]
Thèse 12 (n. 50), 38.
[81]
Rude-Antoine (n. 40), 185.
[83]
Dahs (n. 39), 11, no 7.
[84]
Vergès Jacques, Justice et littérature, Paris 2011,
Sommaire.