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Il n’est pas rare qu’une procédure pénale soit ouverte en Suisse parallèlement à une demande d’entraide internationale d’un État étranger. Lorsque ces deux procédures se confondent tellement qu’elles en deviennent indistinctes, il existe alors un risque de transmission prématurée d’informations à l’État requérant dans le cadre de la procédure pénale suisse. Or, cela serait une violation de règles de l’entraide internationale en matière pénale (ci-après EIMP) – cette transmission ayant les mêmes effets qu’une remise après décision de clôture – et compromettrait ainsi la procédure d’entraide pendante[1].
Trois situations méritent d’être relevées.
ACCES AU DOSSIER PENAL SUISSE PAR UNE PARTIE PLAIGNANTE ETRANGERE
Il existe un premier risque de contournement des règles de l’entraide internationale lorsque l’État requérant la demande d’entraide est également partie plaignante à la procédure pénale ouverte en Suisse. Un État a en effet la faculté de se constituer partie plaignante à la procédure en tant que personne morale si celui-ci peut être qualifié de lésé au sens de la procédure pénale. Tel est le cas lorsque l’État est atteint directement dans ses droits protégés par l’infraction concernée. Une situation de risque existe également lorsque l’une des parties à la procédure est une organisation quasi-étatique telle qu’une banque de droit privé se trouvant en mains de l’État[2]. La conséquence potentielle est qu’ayant pris connaissance des informations pertinentes, l’entraide n’ait plus de raison d’être pour l’État requérant.
Dans l’affaire Abacha[3], la Suisse a reçu du Nigéria une demande d’entraide judiciaire dirigée contre Sani Abacha – ancien chef de l’État – et 14 autres personnes, dont des proches et plusieurs membres et représentants de l’ancien régime kleptocrate[4]. Les autorités nigérianes reprochaient à ces individus de nombreux délits patrimoniaux. S’étant constitué comme partie civile à la procédure pénale pendante, le Nigéria eut ainsi accès au dossier pénal et de ce fait à des renseignements équivalents à ceux réclamés dans la demande d’entraide.
La solution retenue par le Tribunal fédéral selon la jurisprudence Abacha est que lorsqu’il existe un tel risque, il convient de limiter l’accès au dossier de la procédure pénale à la partie à l’origine de ce risque, conformément aux articles 101 et 108 CPP. Cette restriction d’accès doit bien entendu respecter le principe de proportionnalité, et concerne ainsi uniquement les pièces faisant l’objet de la procédure d’entraide. Si la partie à l’origine du risque est l’État lui-même, il est alternativement possible de lui laisser l’accès au dossier en obtenant la garantie que les pièces ne seront pas utilisées dans une procédure de quelque nature qu’elle soit avant la décision de clôture au sens de l’art. 80d EIMP. Il est également envisageable de rendre des décisions de clôture partielles afin de garantir la coordination efficace des deux procédures.
Dans un dernier arrêt de principe[5], le Tribunal fédéral a précisé la jurisprudence Abacha en concluant que lorsqu’il est question d’une procédure cantonale, l’autorité de recours est l’autorité cantonale et non la Cour des plaintes du Tribunal fédéral, peu importe que l’autorité cantonale de recours doive examiner un grief relevant du droit administratif fédéral (à savoir la violation de l’art. 80d EIMP). L’OFJ a alors plaidé pour l’unité de jurisprudence. Si la procédure est fédérale, il n’existe pas de voie de recours contre la décision de la Cour des plaintes, exception faite s’il est possible de faire valoir l’art. 84 LTF[6].
TRANSMISSION SPONTANEE DE MOYENS DE PREUVE
La transmission spontanée de moyens de preuve est une dérogation prévue à l’art. 67a EIMP qui légitime la communication de documents sans qu’une procédure pénale soit ouverte. Elle permet ainsi de complémenter, anticiper et favoriser la coopération entre les États. Les règles de l’entraide doivent toutefois être respectées. Dans une affaire de blanchiment d’argent engagée contre un ressortissant brésilien, le Tribunal fédéral distingue les « moyens de preuve » des « simples informations »[7]. En effet, seules ces dernières peuvent être transmises spontanément. Si elles entrent dans le domaine secret, leur communication est envisageable pour autant qu’elles soient enclines à inciter l’État requérant à présenter une demande d’entraide à la Suisse. Les moyens de preuve ayant trait au domaine secret, quant à eux, doivent prendre la voie procédurale habituelle de l’entraide internationale en matière pénale afin de ne pas vider lesdites dispositions de leur substance. Par moyen de preuve, on entend toute donnée ayant un contenu informatif détaillé ou un caractère officiel pouvant ainsi servir de preuve dans une procédure pénale.
A noter par ailleurs que l’EIMP ne prévoit aucune voie de recours contre une telle transmission spontanée d’informations durant la procédure. Dans l’affaire susmentionnée[, le recourant exerce une demande en indemnisation pour responsabilité de la Confédération, dont l’acte illicite serait la transmission spontanée illégale au sens de l’art. 67a EIMP. La validité de la transmission spontanée n’est ainsi examinée que dans ce contexte et non pour elle-même.
Par la suite, le Tribunal fédéral[8] a précisé que l’ouverture d’une procédure préliminaire en Suisse – investigations policières ou instruction – n’est pas une condition ferme de la transmission spontanée. L’essentiel est que le Ministère public soit légalement en train de traiter ces informations, faisant état d’une présomption suffisante (in casu dans l’affaire précitée, en vertu de la LBA).
REMISE ANTICIPEE DE MESURES DE SURVEILLANCE
Dans un arrêt de 2016, le Tribunal fédéral[9] a expressément écarté la possibilité d’une transmission immédiate de résultats de surveillance téléphonique active telle que prévue par l’art. 18a EIMP. Cette disposition prévoit la possibilité pour l’OFJ d’effectuer une surveillance à la demande d’un autre État. Elle reste en outre muette sur la question de la transmission automatique desdites observations. Le Tribunal fédéral a conclu que l’OFJ fait ici face à un silence qualifié excluant toute application par analogie de l’art. 18b EIMP.
En procédure pénale suisse, il est possible d’utiliser les résultats de ces écoutes dans la procédure préliminaire sans en informer la personne concernée. La protection juridique de la personne surveillée intervient alors lorsqu’il est question d’utiliser ces résultats comme moyens de preuve. Le législateur n’ayant pas étendu cette possibilité à la procédure d’entraide, une telle transmission de résultats de surveillance téléphonique active n’est dès lors pas envisageable. Est réservée la possibilité d’inclure ces résultats dans le dossier, ce dernier pouvant être consulté par les autorités étrangères dans les conditions de l’art. 65a EIMP.
La dernière révision de l’EIMP introduite en septembre 2020 (art. 80dbis et 80dter EIMP) permet la transmission anticipée telle qu’envisagée dans l’arrêt précité à deux conditions. Premièrement, il doit être question de la poursuite ou de la prévention de faits punissables donnant lieu à l’extradition. Puis alternativement : l’intérêt de la procédure doit exiger la transmission anticipée – notamment pour préserver la confidentialité de la procédure – ou afin de prévenir un danger grave et imminent tel que notamment une attaque terroriste. A noter que l’art. 80dbis al. 3 EIMP prévoit également la possibilité d’une transmission spontanée. On peut dès lors se demander dans quelle mesure une telle règle viderait de sens l’interdiction de transmettre hors procédure d’entraide des moyens de preuve ayant trait au domaine secret conformément à l’art. 67a EIMP analysé ci-dessus. Relevons en outre que l’art. 80dbis al. 3 EIMP ne différencie pas les mesures d’entraide qui sont transmissibles de manière anticipée ou non.
Lucile CUCCODORO
[1] Pour rappel, l’entraide internationale en matière pénale consiste en l’exécution par l’État requis de mesures facilitant la poursuite et la répression d’infractions pénales dans l’État requérant à la demande de celui-ci.
[2] ATF 139 IV 294.
[3] ATF 127 II 198.
[4] Communiqué de l’Office fédéral de la justice du 17 avril 2002 à propos de l’affaire Abacha [https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-23391.html].
[5] ATF 139 IV 301.
[6] Dans l’ATF 139 IV 294, le Tribunal fédéral a reconnu une voie de recours sur la base des art. 84 LTF. Il retient en effet le cas particulièrement important selon l’art. 84 EIMP au vu de la transmission prématurée et considère que ce risque a pour effet que la décision peut être assimilée à une décision finale dans ses effets, étant pourtant une décision incidente (ce qui écarte l’irrecevabilité au sens de l’art. 93 LTF).
[7] ATF 139 IV 137.
[8] Arrêt du Tribunal fédéral 1C_126/2014.
[9] ATF 143 IV 186.
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