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Der Unterschied zum "normalen" Angestellten liegt einzig darin, dass sich der Arbeitnehmer neben der normalen Arbeitszeit für allfällige Arbeitseinsätze zur Behebung von Störungen, die Hilfeleistungen in Notfällen, für Kontrollgänge oder für ähnliche Sonderereignisse bereithalten muss (Art. 14 Abs. 1 ArGV 1). Die Anknüpfung an Sonderereignisse stellt das Abgrenzungskriterium zur Arbeit auf Abruf dar.
Abgrenzung zu anderen Vertragsarten
Vier Merkmale des Arbeitsvertrags
Anhand von vier Kriterien lässt sich der Arbeitsvertrag von anderen privatrechtlichen Verträgen abgrenzen. Der Arbeitsvertrag ist ein privatrechtliches Dauerschuldverhältnis, in welchem die Pflicht zur Erbringung einer Arbeitsleistung für einen Dritten auf bestimmte oder unbestimmte Zeit sowie der Anspruch auf Entgelt für diese Arbeitsleistung begründet werden. Sodann hat der Arbeitsvertrag die Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation und damit die Unterstellung unter die Weisungsbefugnis des Arbeitsgebers zur Folge (sog. Subordinationsverhältnis).
Abgrenzung zum Auftrag
Die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag (Art. 394 ff. OR) bereitet in der Praxis häufig Schwierigkeiten. Der wesentliche Unterschied liegt im bereits erwähnten Unterordnungsverhältnis (Subordinationsverhältnis). Im Gegensatz zum Beauftragten übt der Arbeitnehmer keine eigenverantwortliche Tätigkeit aus. Daher ist der Beauftragte viel weniger an Weisungen des Auftraggebers gebunden, als das zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber der Fall ist. In der Regel bestimmt der Beauftragte selber, wie er seinen Auftrag erfüllt. Ein weiterer wichtiger Unterschied besteht darin, dass ein Auftrag von Gesetzes wegen jederzeit kündbar ist, während bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses die gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen zu beachten sind.
Abgrenzung zum Werkvertrag
Der wesentliche Unterschied zwischen Arbeitsvertrag und Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) liegt im Arbeitsergebnis. Während beim Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer lediglich ein Tätigwerden schuldet, verspricht der Werkunternehmer beim Werkvertrag dem Besteller die Herbeiführung eines vertraglich vereinbarten Erfolgs. Im Gegensatz zum Arbeitsvertrag bezieht sich sodann das "Weisungsrecht" des Bestellers gegenüber dem Unternehmer nur auf die vertraglichen Leistungen. Wie viel Zeit der Unternehmer dafür benötigt, ist seine Sache. Es wird also nicht (nur) – wie bei einem Arbeitsvertrag – das vertragskonforme Zurverfügungstellen von Arbeitsleistung während einer bestimmten oder unbestimmten Zeitdauer geschuldet, sondern ein Erfolg.
Vertragsparteien
Bezeichnen Sie die betroffenen Vertragsparteien des Arbeitsvertrages, d.h. Name und Adresse des Arbeitgebers sowie Name und Adresse des jeweiligen Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber kann dabei eine Einzelperson, eine Personenmehrheit oder auch eine juristische Person (z.B. AG oder GmbH) sein. Der Arbeitnehmer muss hingegen eine natürliche Person sein, da diese zur persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet ist.
Bei der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags ist zu beachten, dass je nach Alter des Arbeitnehmers (d.h. unter 18 Jahren) allenfalls noch dessen gesetzlicher Vertreter den Arbeitsvertrag Pikettdienst mitunterzeichnen muss. Auch wenn ein Arbeitnehmer beispielsweise bevormundet ist, muss im Arbeitsvertrag der gesetzliche Vertreter aufgeführt werden. Sodann ist das Verbot gemäss Art. 30 Abs. 1 ARG zu beachten, wonach Jugendliche unter dem 15. Altersjahr unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 30 Abs. 2 und 3 ArG nicht beschäftigt werden dürfen.
Bei ausländischen Arbeitnehmern sind zudem die Vorschriften der Ausländergesetzgebung und die rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Arbeitsbewilligungen zu beachten.
Form- und Inhaltsfreiheit
Ein Arbeitsvertrag Pikettdienst kommt bereits zustande, wenn sich die Parteien über die wesentlichen Vertragsbestandteile einig sind. Die Vereinbarung kann schriftlich, mündlich oder auch stillschweigend erfolgen. Nach Art. 320 Abs. 2 OR besteht bereits ein Arbeitsvertrag, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Dies gilt auch dann, wenn jemand eine Arbeit leistet, obwohl noch keine Einigung über die wesentlichen Vertragsbedingungen besteht, oder wenn Arbeitsleistungen, die normalerweise vergütet werden, in Erwartung einer besonderen Vergütung vorerst unentgeltlich erbracht werden und diese Erwartung später enttäuscht wird.
Zur Verhinderung von Überraschungen aufgrund von Art. 320 Abs. 2 OR und vor allem aus Beweisgründen ist sehr zu empfehlen, dass Sie immer einen schriftlichen Arbeitsvertrag abschliessen. Zudem ist zu beachten, gewisse arbeitsvertragliche Abreden zu ihrer Gültigkeit der Schriftlichkeit bedürfen. Dies gilt beispielsweise für die Vergütung resp. Kompensation von Überstunden (Art. 321c Abs. 3 OR), für abweichende Regelungen für Lohn bei Krankheit oder Unfall des Arbeitnehmers (Art. 324a Abs. 4 OR), für pauschale Auslagenvergütungen (Art. 327a Abs. 2 OR), für dem Erwerb von Erfindungen und Designs des Arbeitnehmers (Art. 332 Abs. 2 OR), für eine längere Probezeit (Art. 335b Abs. 2 OR), für anderslautende Kündigungsfristen (Art. 335c Abs. 2 OR) oder für das Konkurrenzverbot (Art. 340 Abs. 1 OR).
Einige bestimmte Arbeitsverträge verlangen sodann ausdrücklich den Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrags, z.B. der Lehrvertrag (Art. 344a Abs. 1 OR) oder der Heuervertrag für Seeleute (Art. 69 Abs. 2 SSG). Beim Anstellungsvertrag für Handelsreisende und Leiharbeitnehmer sieht das Gesetz die Schriftform vor, aber dies ist kein Gültigkeitserfordernis (Art. 347a Abs. 1 und 2 OR sowie Art. 19 Abs. 1 und 3 AVG). Beim Heimarbeitsvertrag hat der Arbeitgeber vor jedem Auftrag die dafür zu leistende Entschädigung sowie den Lohn schriftlich anzugeben (Art. 351a OR).
Aufgrund des Dargelegten empfehlen wir Ihnen mindestens die folgenden Elemente im Arbeitsvertrag schriftlich zu vereinbaren:
- Vertragsparteien
- Arbeitsort
- Funktion, Stellenbeschreibung (Tätigkeitsbereich) und direkter Vorgesetzter
- Beginn des Arbeitsverhältnisses
- Dauer der Probezeit
- Dauer und Beendigung des Kündigungsverhältnisses
- Arbeitszeit, allenfalls Gleitzeitreglement und Pausen
- Überstunden
- Ferien, Feiertage und Freizeit
- Lohn (inkl. allfälligen variablen Lohnbestandteil), Spesen, allenfalls 13. Monatslohn und Gewinnbeteiligung resp. Provision sowie Lohnabzüge wie Sozialbeiträge AHV, IV, Pensionskassenbeiträge und Taggeldversicherung
- Gerichtsstand
Falls noch Betriebsreglement oder allgemeine Anstellungsbedingungen zu den Bestandteilen Ihrer Arbeitsverträge gehören, sollte der künftige Arbeitnehmer vor Vertragsschluss die Gelegenheit haben, diese zu Kenntnis zu nehmen. Zudem sollten Sie im schriftlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich und verbindlich auf die weiteren Bestandteile des Arbeitsvertrags hinweisen. Auch empfiehlt es sich, die allgemeinen Anstellungsbedingungen etc. dem Arbeitnehmer auszuhändigen.
Tätigkeitsbereich/Stellenbeschreibung
Umschreiben Sie im Arbeitsvertrag die Aufgaben des Arbeitnehmers (Tätigkeitsbereich resp. Stellenbeschreibung) und weitere zumutbare Tätigkeiten sowie seinen direkten Vorgesetzten.
Im Abschnitt Tätigkeitbereich oder Stellenbeschreibung schreiben Sie den Gegenstand der Arbeitspflicht des Arbeitsnehmers. Als Erstes halten Sie idealerweise fest, dass der Arbeitnehmer die Stelle eines Maurers, Elektronikers, Buchhalters, Kochs, Geschäftsführer etc. übernimmt. Sie bezeichnen mit anderen Worten die Funktion des Arbeitnehmers. Als nächstes halten Sie fest, wem der Arbeitnehmer unterstellt ist, z.B. direkt dem Geschäftsführer oder dem Küchenchef oder dem Abteilungsleiter oder dem Vorarbeiter. Definieren Sie in der Folge das Pflichtenheft (Stellenbeschreibung) des Arbeitnehmers möglichst offen. Es sollte dabei vermieden werden, zu stark in die Einzelheiten zu gehen, damit eine Flexibilität für den Arbeitgeber möglich ist.
Der Satz am Schluss des Praxisbeispiels ("weitere zumutbare Arbeiten") ermöglicht dem Arbeitgeber eine gewisse Flexibilität, wonach der Arbeitnehmer zumindest in Notfällen auch andere Aufgaben übernehmen muss. Sodann können bei anderen Berufen (z.B. im Spitalwesen) Verpflichtungen zu Pikettdienst oder bei einem nationalen Verkaufsleiter Pflichten zu internationalen Geschäftsreisen in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden.
Das Pflichtenheft resp. die Stellenbeschreibung kann auch in einer separaten Vereinbarung festgelegt werden, die dann aufgrund eines Verweises im Arbeitsvertrag zum Bestandteil des Arbeitsvertrags wird. Dies empfiehlt sich insbesondere bei umfangreichen Pflichtenheften.
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