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Nous sommes d’avis que par l’apposition de l’astérisque dans l’annuaire téléphonique, l’abonné indique qu’il s’oppose à toute utilisation de ses données d’annuaire à des fins publicitaires, donc non seulement au télémarketing mais également à la publicité adressée. Or cette position s’oppose à la pratique actuelle de nombreux professionnels de la publicité, qui collectent et utilisent les adresses figurant dans l’annuaire avec la mention d’un astérisque à des fins de prospection publicitaire.
Par l'apposition de l'astérisque dans l´annuaire téléphonique, l'abonné déclare qu'il s'oppose de façon générale à toute utilisation de ses données d'annuaire à des fins publicitaires, ce qui comprend à notre avis non seulement le télémarketing mais également la publicité adressée par voie postale. Inversément, l'absence d'astérisque signifie que l'abonné ne s'oppose pas à l'utilisation de ces données à des fins de marketing direct et que celles-ci peuvent donc être en principe utilisées dans ce contexte. Cela étant, la personne concernée a toujours la possibilité de s'opposer au cas par cas au traitement de ses données personnelles (voir à ce sujet notre publication sur notre site web www.leprepose.ch - Documentation - Protection des données - Feuillets thématiques - Blocage de l'utilisation d'une adresse à des fins publicitaires).
Au cours de l'examen des faits auprès d'un commerçant d'adresses (cf. ch. 1.8.5), nous avons constaté que celui-ci collectait toutes les données figurant dans l'annuaire téléphonique - y compris les inscriptions dotées d'un astérisque - et les communiquait à des tiers à des fins de marketing. Selon le commerçant d'adresses en question, l'astérisque ne se rapporterait qu'au numéro de téléphone et aux autres données utilisées à des fins de télécommunication, mais non à l'adresse postale. De son point de vue, les données d'annuaire peuvent sans autre être utilisées pour envoyer de la publicité adressée, même lorsque l'astérisque figure auprès des inscriptions.
Nous apprécions la situation juridique comme suit. L'art. 88 de l'Ordonnance sur les services de télécommunication (OST) est formulée de façon très générale: «Les clients figurant dans un annuaire ont le droit d'y faire mentionner clairement qu'ils ne souhaitent pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données les concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe». Par ailleurs, depuis le 1er avril 2012, le non respect de l'astérisque dans l'annuaire est également considéré comme un acte déloyal au sens de l'art. 3 lit. u de la loi fédérale sur la concurrence déloyale (LCD) et peut être sanctionné sur le plan pénal. Même si l'on devait considérer que ces dispositions légales ne s'appliquent que dans le domaine des télécommunications (à savoir pour le télémarketing), cela ne signifie pas pour autant que l'utilisation, à des fins de marketing, de l'adresse figurant dans l'annuaire soit licite. En effet, sous l'angle de la législation sur la protection des données (LPD), toute collecte de données et en particulier sa finalité doit être reconnaissable pour la personne concernée et toute communication de données doit respecter les principes de finalité et de transparence. Or, une utilisation des données publiées dans l'annuaire à des fins de prospection publicitaire n'est pas reconnaissable pour la personne concernée qui a fait apposer un astérisque auprès de son inscription; une telle utilisation des données représente également une violation du principe de finalité, l'annuaire ayant avant tout pour but de permettre l'établissement des télécommunications (et non l'envoi de publicité) et la publication obligatoire de l'adresse postale visant à identifier de façon certaine l'abonné à des fins de télécommunications.
C'est pourquoi nous estimons que l'utilisation, à des fins de marketing, des adresses publiées dans l'annuaire constitue une atteinte illicite à la personnalité, à moins d'être justifiée dans un cas concret par le consentement de la personne concernée (p. ex. concours ou relation commerciale).