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Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00295 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 3. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1973, war ab dem Jahr 2006 in der Geschäftsleitung der Y.___ AG (heute: in Liquidation) tätig ( vgl. Urk. 8/265; ferner Arbeitsvertrag mit Nachträgen, Urk. 8/302-306 und 8/294-300) und ist aktuell noch immer als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister einge tragen (Urk. 8/31 2 ). Für seine Tätigkeit wurde ihm letztmals im Januar 2021 ein Loh n betreffend den Zeitraum vom 1. bis 15. November 2020 a usbezahlt ( Urk. 8/200; Urk. 8/ 197 ; Urk. 8/266 ). Am 1 2. Februar 2021 wurde der damaligen Arbeitgeberin die provisorisch e Nachlass s tundung gewährt (Berichte: Urk. 8/156 ff., 8/139 ff. und 8/125 ff.). Die provisorische Sachwalterin kündigte X.___ am 28. Februar 2021 ordentlich – unter Einhaltung der Kündigungsfrist von zwölf Monaten (Urk. 8/265 und 8/305) – und stellte ihn per sofort frei (Urk. 8/301 ). Er arbeitete indessen an einer möglichen Sanierung des Unterneh mens mit (Urk. 8/112 ff.). Es folgte am 13. Oktober 2021 die Konkurseröffnung, verbunden mit dem Ausscheiden der provisorischen Sachwalterin ( Urk. 8/3 1 0 ; Details unter www.zefix.ch ). Das Konkursamt Z.___ teilt e X.___ hierauf m it Schreiben vom 2 7. Januar 2022 mit, den Eintritt in das Arbeitsver hältnis mit ihm abzulehnen ( Urk. 8/268). Dieser hatte inzwischen vom 7. April bis 16. Mai 2021 Unfalltaggelder bezogen (Urk. 8/1 20-124) und meldete im Konkursverfahren letztlich eine Forderung von Fr. 580'415.35 an, die sich aus Lohn ausständen von Fr. 101'261.80 (vom 16. November 2020 bis 2 8. Februar 2021 ) und Fr. 408'059.80 ( vom 1. März 2021 bis 3 0. April 2022 ) sowie Spesen- und Ferienguthaben zusammensetzt (vgl. Urk. 8/56; Begründung Urk. 8/57 ff.). Am 3 1. März 2022 meldet e er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/254 ) und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 8/271), wozu er ins besondere mit Schreiben vom 1 5. Juni 2022 ( Urk. 8/278-289) und E-Mail vom 1 4. Juli 2022 nähere Angaben machte ( Urk. 8/197-199). Mit Verfügung Nr. 5200066284 vom 2 0. Juli 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlen d en Nachweis es eines tatsächlichen Lohnflusses sowie mangels Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragszeit ( Urk. 8/193-196 ). Die von ihm dage gen erhobene Einsprache ( Urk. 8/184 und 8/83 f. ) wies sie mit Einspracheent scheid Nr. 172 vom 13. Oktober 2022 ab ( Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 14. November 2022, vertreten durch Rechtsanwalt Mark Glavas, Beschwerde (Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-4). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ih m ab dem 3 1. März 2022 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich ( Urk. 1 S. 2 und 5 ). Die se schloss in der Beschwer deantwort vom 2 2. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 8. November 2022 zur Kenntnis g ebracht ( Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.2 Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht für eine Per son in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massge blich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Disposi tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt ins besondere für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in Art. 716-716b des Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demge genüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bun desgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Liquidatoren sind nach ständiger Praxis « nur » in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquida tionstätigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Miss brauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst während der Liquidationsphase wieder einzustellen oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ( vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_379/2022 vom 2 1. November 2022 E. 5.1.2 ). 1.3 Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer ab Mitte November 2020 keinen Lohn mehr ausbezahlt, die Sanierungsversuche im Rahmen der Nachlassstundung scheiterten und die Gesellschaft wurde mit der Konkurseröffnung aufgelöst (dazu auch Urteil des Bundesgerichts C_235/03 vom 2 2. Dezember 2003 E. 4). Das Arbeitsverhältnis wurde durch die provisorische Sachwalterin gekündigt und vom Konkursamt Zug explizit nicht übernommen (vgl. Sachverhalt). Sodann kann sich die Löschung eines Eintrags im Handelsregister aus welchen Gründen auch immer verzögern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 und 6.3, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Ob eine Missbrauchsgefahr vorliegend aus zuschliessen ist und der Beschwerdeführer ab 3 1. März 2022 Anspruch auf Arbeits losenentschädigung hat, sofern er die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden (vgl. nachfolgend). 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c); die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 2.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Als solcher gilt n ach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil C_352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2 erläu terte, gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (mit hier nicht interessierenden Ausnahmen) g emäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verord nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) nicht zum bei tragspflichtigen Erwerbseinkommen, selbst wenn sie in Abgeltung der obligatio nenrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung erbracht werden. Nach Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs oder zwölf Beitrags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wobei der höhere der beiden Durchschnittslöhne massgebend ist. Der Bemes sungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Nach Art. 40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. Hierbei handelt es sich um einen Durchschnittswert, so dass auch Monate einzurechnen sind, in denen der Verdienst weniger als Fr. 500.-- ausmachte (vgl. BGE 121 V 165 E. 4c.bb ). 2. 3 Mit Blick auf den Lohnfluss ist hervorzuheben, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wäh rend der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzah lung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver dienst zu erfolgen. Sodann ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu weichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, prak tisch ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 mit diversen Hinweisen; strenger Urteil 8C_119/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 2.2 ). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer könne die nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Zudem lasse sich sein Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht rechtsgenüglich feststellen bzw. würde selbst unter der Annahme, die gesamte geltend gemachte Beitragszeit sei anzurechnen, Fr. 0.-- betragen. So wäre ab 1 6. November 2020 von einem Lohn von Fr. 0.-- auszugehen ( Urk. 2). 3.2 Der Beschwerdeführer hielt dafür, er habe trotz Freistellung beim Versuch behilf lich sein wollen, den Konkurs abzuwenden. Er habe beispielsweise einen komplett neuen Businessplan erstellt. Nach der Konkurseröffnung habe er bis im Frühling 2022 bei der Auflösung der Gesellschaft geholfen. Bis November 2020 sei der Lohn stets ausbezahlt worden und der Konkurs während der Nachlassstundung noch nicht voraussehbar gewesen. Folge man der Argumentation der Beschwer degegnerin, wäre es für jede arbeitgeberähnliche Person kontraproduktiv, sich in der Nachlassstundung um die Rettung der Gesellschaft zu bemühen. Somit sei ihm eine Be i tragszeit von 18 Monaten, d.h. vom 3 1. März 2020 bis 1 3. Oktober 2021 anzurechnen. Hinsichtlich des versicherten Verdienstes, habe er vom Unfallversicherer Lohnersatzzahlungen von Fr. 12'668.35 erhalten. Er sei zudem nicht schlechter zu stellen, als jene Personen, die in der Nachlassstundung die Flucht ergriffen, weshalb der vertraglich vereinbarte Monatsl ohn v on Fr. 28'000.-- bzw. ein versicherter Verdienst von Fr. 12'350.-- zu berücksichtigen sei ( Urk. 1). 4. 4.1 Mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG ist vorweg festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis mit der sofortigen Freistellung nach Kün digungserhalt faktisch hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung beendet wird. Werden zudem auch die Lohnzahlungen eingestellt, sind damit die tatbe ständlichen Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (weder Arbeits- noch Lohnleistungen) erfüllt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_3 6 3/2014 vom 2 3. September 2014 E. 4.3 und 8C_526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.3). Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohn ansprüche zustehen, ist nach Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbar. Hat die Kasse indessen begründete Zweifel dar an, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber solche Lohn ansprüche hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie dennoch Arbeitslosenentschädigung aus, womit alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkurspri vileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über ge hen ( Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG). 4.2 Demnach wäre es dem Beschwerdeführer zur finanziellen Absicherung seines Lohnes möglich gewesen, sich bei Lohnausständen seit 1 6. November 202 0 nach der Freistellung per 2 8. Februar 2021 umgehend bei der Arbeitsvermittlung anzumelden, die Kontrollvorschriften zu erfüllen und ( angesichts der bestehenden Lohnausstände un d gewährten provisorischen Nachlassstundung ) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. Er entschied sich dennoch, auch über die Konkurseröffnung hinaus weiter z u arbeiten – einer seits in der Hoffnung, das Unternehmen könne doch noch saniert werden, ande rerseits aber auch im Wissen darum, dass sein Lohn für die Dauer der provisori schen Nachlassstundung nicht gewährleistet und für die Zeit nach der Konkurser öffnung kaum noch einbringlich sein würde. Ob er für seine dabei effektiv geleistete Arbeit, wie er sie in sein er E-Mail vom 2 6. September 2022 skizzierte ( Urk. 8/112-115), a llenfalls Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gehabt hätte und diese beim versicherten Verdienst nach Art. 23 AVIG zu berücksich tigen wäre, kann offenbleiben, zumal eine solche unstrittig nicht bezogen wurde und ebenso wenig Streitgegenstand dieses Prozesses bildet. 4.3 Im Urteil 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 befasste sich das Bundesge richt mit der Höhe des versicherten Verdienstes eines Versicherten, der als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war und vor brachte, zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens bewusst auf eine Auszahlung seiner Löhne verzichtet zu haben. D as Bundesgericht führte aus, massgebend sei einzig, ob ein Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden könne. So könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, bei dem schon nach zehn Monaten Unregelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. Vor allem aber habe dieser als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmitglied einer verbun denen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unterneh merisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforde rungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letztlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und so das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen worden. Die Arbeitslo senentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich. 4.4 Nichts A nderes kann im Fall des Beschwerdeführer s gelten. Ab 1. März 2021 nahm er bewusst in Kauf, für seine Arbeit nicht entlöhnt zu werden bzw. trug das unternehmerische Risiko mit. Für letzteres spricht auch, dass er dem Unternehmen zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt offenbar ein Darlehen gewährt hat ( Urk. 8/122). Dass ihm der vereinbarte Loh n von Fr. 28'000. -- gemäss Auszug aus dem individuellen Konto ( Urk. 8/191) in den Jahren 2017 bis 2019 au sbezahlt worden war, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der versicherte Verdienst letztlich am «normalerweise» erzielten Lohn orientiert und ein Lohn von Fr. 28'000.-- ab Mitte November 2020 und damit während eines Grossteils der Rahmenfrist für die Beitragszeit (31. März 2020 bis 3 0. März 2022) nicht mehr als realistisch gelten konnte. Es gehört indessen nicht zu den Aufgaben der Arbeitslosenversicherung, das unternehmerische Risiko und damit einen fiktiven Lohn zu versichern. In seinem Schreiben vom 1 5. Juni 2022 zum Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung legte er denn auch dar, nach der Freistellung in der Rolle eines Verwaltungsratsmitglieds ohne Kompensationsan sprüche tätig gewesen zu sein, um den Schaden von den Gläubigern abzuwenden ( Urk. 8/287-288). Dies bestätigt ebenfalls, dass es ab Freistellung des Beschwer deführers an einem massgebenden Lohn im Sinne von Art. 23 AVIG fehlte. 4.5 Folglich ist mit der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass weder für die letzten sechs noch die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3 1. März 2022 (dazu Art. 9 Abs. 2 AVIG ) ein durchschnitt licher Mindestverdienst von Fr. 500. -- pro Monat (dazu Art. 40 AVIV) ausge wiesen ist. Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt liegen. Als anrechenbar gilt ein Verdienst ausfall, wenn er anspruchsbegründend ist. Er muss somit Folge eines Arbeitsaus falls sein und ein bestimmtes Mindestmass (20 oder 30 % je nach Entschädi gungssatz, Art. 22 AVIG) erreichen (vgl. AVIG-Praxis ALE C22, BGE 104 V 207 und Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2022.00020 vom 9. Mai 2022 E. 1.5 ). Ob nach der Kündigung überhaupt ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag, kann angesichts des V orgenannten (E. 4.4) offen bleiben, jedenfalls liegen vor der Kündigung mit sofortiger Freistellung per 2 8. Februar 2021 weniger als zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Beginn 3 1. März 2020 ). Damit erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 AVIV zu spät. 4.6 Es sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehe n en Rahmenfrist (vorliegend vom 3 1. März 2020 bis 3 0. März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. AVIG-Praxis ALE B144). D ie Beschwerdegegnerin berücksichtigte nur die Zeiträume vom 3 1. März 2020 bis 1 5. November 2020 und vom 7. April bis 16. Mai 2021 (vgl. Urk. 2 Ziff. 3). Angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses und des bis November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, wohl noch nicht, die Ausübung einer beitragspflichtige n Beschäftigung – insbesondere noch vor der Freistellung des Beschwerdeführers – in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 2. Juli 2007 E. 4.3). Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellt e, ist auf die zitierte aktuelle Rechtsprechung zu verweisen, wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt. 5. Wer auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung verzichtet, obschon ein Fall von Art. 29 AVIG vorliegt, nimmt gemäss Bundesgericht die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf (vgl. Urteil des Bundesgericht 8C_ 526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.4). Dies muss auch gelten, wenn auf die Anmeldung aus dem Grund verzichtet wird, dass man an eine Sanierung des Unternehmens glaubt und daher trotz Freistellung weiterarbeitet. Der Beschwer deführer ist somit nicht besser und nicht schlechter gestellt als alle anderen ver sicherten Personen, die – a us welchen Gründen auch immer – zu lange mit einer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zuwarten und infolgedessen die geforderte Mindestbeitragszeit oder den verlangten Mindes t verdienst nicht mehr vorweisen können. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AL.2022.00295 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 3. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1973, war ab dem Jahr 2006 in der Geschäftsleitung der Y.___ AG (heute: in Liquidation) tätig ( vgl. Urk. 8/265; ferner Arbeitsvertrag mit Nachträgen, Urk. 8/302-306 und 8/294-300) und ist aktuell noch immer als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister einge tragen (Urk. 8/31 2 ). Für seine Tätigkeit wurde ihm letztmals im Januar 2021 ein Loh n betreffend den Zeitraum vom 1. bis 15. November 2020 a usbezahlt ( Urk. 8/200; Urk. 8/ 197 ; Urk. 8/266 ). Am 1 2. Februar 2021 wurde der damaligen Arbeitgeberin die provisorisch e Nachlass s tundung gewährt (Berichte: Urk. 8/156 ff., 8/139 ff. und 8/125 ff.). Die provisorische Sachwalterin kündigte X.___ am 28. Februar 2021 ordentlich – unter Einhaltung der Kündigungsfrist von zwölf Monaten (Urk. 8/265 und 8/305) – und stellte ihn per sofort frei (Urk. 8/301 ). Er arbeitete indessen an einer möglichen Sanierung des Unterneh mens mit (Urk. 8/112 ff.). Es folgte am 13. Oktober 2021 die Konkurseröffnung, verbunden mit dem Ausscheiden der provisorischen Sachwalterin ( Urk. 8/3 1 0 ; Details unter www.zefix.ch ). Das Konkursamt Z.___ teilt e X.___ hierauf m it Schreiben vom 2 7. Januar 2022 mit, den Eintritt in das Arbeitsver hältnis mit ihm abzulehnen ( Urk. 8/268). Dieser hatte inzwischen vom 7. April bis 16. Mai 2021 Unfalltaggelder bezogen (Urk. 8/1 20-124) und meldete im Konkursverfahren letztlich eine Forderung von Fr. 580'415.35 an, die sich aus Lohn ausständen von Fr. 101'261.80 (vom 16. November 2020 bis 2 8. Februar 2021 ) und Fr. 408'059.80 ( vom 1. März 2021 bis 3 0. April 2022 ) sowie Spesen- und Ferienguthaben zusammensetzt (vgl. Urk. 8/56; Begründung Urk. 8/57 ff.). Am 3 1. März 2022 meldet e er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/254 ) und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 8/271), wozu er ins besondere mit Schreiben vom 1 5. Juni 2022 ( Urk. 8/278-289) und E-Mail vom 1 4. Juli 2022 nähere Angaben machte ( Urk. 8/197-199). Mit Verfügung Nr. 5200066284 vom 2 0. Juli 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlen d en Nachweis es eines tatsächlichen Lohnflusses sowie mangels Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragszeit ( Urk. 8/193-196 ). Die von ihm dage gen erhobene Einsprache ( Urk. 8/184 und 8/83 f. ) wies sie mit Einspracheent scheid Nr. 172 vom 13. Oktober 2022 ab ( Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 14. November 2022, vertreten durch Rechtsanwalt Mark Glavas, Beschwerde (Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-4). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ih m ab dem 3 1. März 2022 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich ( Urk. 1 S. 2 und 5 ). Die se schloss in der Beschwer deantwort vom 2 2. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 8. November 2022 zur Kenntnis g ebracht ( Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.2 Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht für eine Per son in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massge blich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Disposi tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt ins besondere für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in Art. 716-716b des Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demge genüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bun desgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Liquidatoren sind nach ständiger Praxis « nur » in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquida tionstätigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Miss brauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst während der Liquidationsphase wieder einzustellen oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ( vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_379/2022 vom 2 1. November 2022 E. 5.1.2 ). 1.3 Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer ab Mitte November 2020 keinen Lohn mehr ausbezahlt, die Sanierungsversuche im Rahmen der Nachlassstundung scheiterten und die Gesellschaft wurde mit der Konkurseröffnung aufgelöst (dazu auch Urteil des Bundesgerichts C_235/03 vom 2 2. Dezember 2003 E. 4). Das Arbeitsverhältnis wurde durch die provisorische Sachwalterin gekündigt und vom Konkursamt Zug explizit nicht übernommen (vgl. Sachverhalt). Sodann kann sich die Löschung eines Eintrags im Handelsregister aus welchen Gründen auch immer verzögern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 und 6.3, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Ob eine Missbrauchsgefahr vorliegend aus zuschliessen ist und der Beschwerdeführer ab 3 1. März 2022 Anspruch auf Arbeits losenentschädigung hat, sofern er die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden (vgl. nachfolgend). 2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c); die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 2.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Als solcher gilt n ach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil C_352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2 erläu terte, gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (mit hier nicht interessierenden Ausnahmen) g emäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verord nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) nicht zum bei tragspflichtigen Erwerbseinkommen, selbst wenn sie in Abgeltung der obligatio nenrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung erbracht werden. Nach Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs oder zwölf Beitrags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wobei der höhere der beiden Durchschnittslöhne massgebend ist. Der Bemes sungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Nach Art. 40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. Hierbei handelt es sich um einen Durchschnittswert, so dass auch Monate einzurechnen sind, in denen der Verdienst weniger als Fr. 500.-- ausmachte (vgl. BGE 121 V 165 E. 4c.bb ). 2. 3 Mit Blick auf den Lohnfluss ist hervorzuheben, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wäh rend der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzah lung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver dienst zu erfolgen. Sodann ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu weichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, prak tisch ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 mit diversen Hinweisen; strenger Urteil 8C_119/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 2.2 ). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer könne die nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Zudem lasse sich sein Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht rechtsgenüglich feststellen bzw. würde selbst unter der Annahme, die gesamte geltend gemachte Beitragszeit sei anzurechnen, Fr. 0.-- betragen. So wäre ab 1 6. November 2020 von einem Lohn von Fr. 0.-- auszugehen ( Urk. 2). 3.2 Der Beschwerdeführer hielt dafür, er habe trotz Freistellung beim Versuch behilf lich sein wollen, den Konkurs abzuwenden. Er habe beispielsweise einen komplett neuen Businessplan erstellt. Nach der Konkurseröffnung habe er bis im Frühling 2022 bei der Auflösung der Gesellschaft geholfen. Bis November 2020 sei der Lohn stets ausbezahlt worden und der Konkurs während der Nachlassstundung noch nicht voraussehbar gewesen. Folge man der Argumentation der Beschwer degegnerin, wäre es für jede arbeitgeberähnliche Person kontraproduktiv, sich in der Nachlassstundung um die Rettung der Gesellschaft zu bemühen. Somit sei ihm eine Be i tragszeit von 18 Monaten, d.h. vom 3 1. März 2020 bis 1 3. Oktober 2021 anzurechnen. Hinsichtlich des versicherten Verdienstes, habe er vom Unfallversicherer Lohnersatzzahlungen von Fr. 12'668.35 erhalten. Er sei zudem nicht schlechter zu stellen, als jene Personen, die in der Nachlassstundung die Flucht ergriffen, weshalb der vertraglich vereinbarte Monatsl ohn v on Fr. 28'000.-- bzw. ein versicherter Verdienst von Fr. 12'350.-- zu berücksichtigen sei ( Urk. 1). 4. 4.1 Mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG ist vorweg festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis mit der sofortigen Freistellung nach Kün digungserhalt faktisch hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung beendet wird. Werden zudem auch die Lohnzahlungen eingestellt, sind damit die tatbe ständlichen Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (weder Arbeits- noch Lohnleistungen) erfüllt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_3 6 3/2014 vom 2 3. September 2014 E. 4.3 und 8C_526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.3). Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohn ansprüche zustehen, ist nach Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbar. Hat die Kasse indessen begründete Zweifel dar an, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber solche Lohn ansprüche hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie dennoch Arbeitslosenentschädigung aus, womit alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkurspri vileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über ge hen ( Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG). 4.2 Demnach wäre es dem Beschwerdeführer zur finanziellen Absicherung seines Lohnes möglich gewesen, sich bei Lohnausständen seit 1 6. November 202 0 nach der Freistellung per 2 8. Februar 2021 umgehend bei der Arbeitsvermittlung anzumelden, die Kontrollvorschriften zu erfüllen und ( angesichts der bestehenden Lohnausstände un d gewährten provisorischen Nachlassstundung ) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. Er entschied sich dennoch, auch über die Konkurseröffnung hinaus weiter z u arbeiten – einer seits in der Hoffnung, das Unternehmen könne doch noch saniert werden, ande rerseits aber auch im Wissen darum, dass sein Lohn für die Dauer der provisori schen Nachlassstundung nicht gewährleistet und für die Zeit nach der Konkurser öffnung kaum noch einbringlich sein würde. Ob er für seine dabei effektiv geleistete Arbeit, wie er sie in sein er E-Mail vom 2 6. September 2022 skizzierte ( Urk. 8/112-115), a llenfalls Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gehabt hätte und diese beim versicherten Verdienst nach Art. 23 AVIG zu berücksich tigen wäre, kann offenbleiben, zumal eine solche unstrittig nicht bezogen wurde und ebenso wenig Streitgegenstand dieses Prozesses bildet. 4.3 Im Urteil 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 befasste sich das Bundesge richt mit der Höhe des versicherten Verdienstes eines Versicherten, der als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war und vor brachte, zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens bewusst auf eine Auszahlung seiner Löhne verzichtet zu haben. D as Bundesgericht führte aus, massgebend sei einzig, ob ein Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden könne. So könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, bei dem schon nach zehn Monaten Unregelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. Vor allem aber habe dieser als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmitglied einer verbun denen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unterneh merisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforde rungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letztlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und so das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen worden. Die Arbeitslo senentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich. 4.4 Nichts A nderes kann im Fall des Beschwerdeführer s gelten. Ab 1. März 2021 nahm er bewusst in Kauf, für seine Arbeit nicht entlöhnt zu werden bzw. trug das unternehmerische Risiko mit. Für letzteres spricht auch, dass er dem Unternehmen zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt offenbar ein Darlehen gewährt hat ( Urk. 8/122). Dass ihm der vereinbarte Loh n von Fr. 28'000. -- gemäss Auszug aus dem individuellen Konto ( Urk. 8/191) in den Jahren 2017 bis 2019 au sbezahlt worden war, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der versicherte Verdienst letztlich am «normalerweise» erzielten Lohn orientiert und ein Lohn von Fr. 28'000.-- ab Mitte November 2020 und damit während eines Grossteils der Rahmenfrist für die Beitragszeit (31. März 2020 bis 3 0. März 2022) nicht mehr als realistisch gelten konnte. Es gehört indessen nicht zu den Aufgaben der Arbeitslosenversicherung, das unternehmerische Risiko und damit einen fiktiven Lohn zu versichern. In seinem Schreiben vom 1 5. Juni 2022 zum Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung legte er denn auch dar, nach der Freistellung in der Rolle eines Verwaltungsratsmitglieds ohne Kompensationsan sprüche tätig gewesen zu sein, um den Schaden von den Gläubigern abzuwenden ( Urk. 8/287-288). Dies bestätigt ebenfalls, dass es ab Freistellung des Beschwer deführers an einem massgebenden Lohn im Sinne von Art. 23 AVIG fehlte. 4.5 Folglich ist mit der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass weder für die letzten sechs noch die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3 1. März 2022 (dazu Art. 9 Abs. 2 AVIG ) ein durchschnitt licher Mindestverdienst von Fr. 500. -- pro Monat (dazu Art. 40 AVIV) ausge wiesen ist. Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt liegen. Als anrechenbar gilt ein Verdienst ausfall, wenn er anspruchsbegründend ist. Er muss somit Folge eines Arbeitsaus falls sein und ein bestimmtes Mindestmass (20 oder 30 % je nach Entschädi gungssatz, Art. 22 AVIG) erreichen (vgl. AVIG-Praxis ALE C22, BGE 104 V 207 und Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2022.00020 vom 9. Mai 2022 E. 1.5 ). Ob nach der Kündigung überhaupt ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag, kann angesichts des V orgenannten (E. 4.4) offen bleiben, jedenfalls liegen vor der Kündigung mit sofortiger Freistellung per 2 8. Februar 2021 weniger als zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Beginn 3 1. März 2020 ). Damit erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 AVIV zu spät. 4.6 Es sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehe n en Rahmenfrist (vorliegend vom 3 1. März 2020 bis 3 0. März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. AVIG-Praxis ALE B144). D ie Beschwerdegegnerin berücksichtigte nur die Zeiträume vom 3 1. März 2020 bis 1 5. November 2020 und vom 7. April bis 16. Mai 2021 (vgl. Urk. 2 Ziff. 3). Angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses und des bis November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, wohl noch nicht, die Ausübung einer beitragspflichtige n Beschäftigung – insbesondere noch vor der Freistellung des Beschwerdeführers – in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 2. Juli 2007 E. 4.3). Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellt e, ist auf die zitierte aktuelle Rechtsprechung zu verweisen, wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt. 5. Wer auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung verzichtet, obschon ein Fall von Art. 29 AVIG vorliegt, nimmt gemäss Bundesgericht die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf (vgl. Urteil des Bundesgericht 8C_ 526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.4). Dies muss auch gelten, wenn auf die Anmeldung aus dem Grund verzichtet wird, dass man an eine Sanierung des Unternehmens glaubt und daher trotz Freistellung weiterarbeitet. Der Beschwer deführer ist somit nicht besser und nicht schlechter gestellt als alle anderen ver sicherten Personen, die – a us welchen Gründen auch immer – zu lange mit einer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zuwarten und infolgedessen die geforderte Mindestbeitragszeit oder den verlangten Mindes t verdienst nicht mehr vorweisen können. Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin VogelBonetti

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Sozialversicherungsgericht

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

des Kantons Zürich AL.2022.00295 V. Kammer Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Bonetti Urteil vom 3. März 2023

AL.2022.00295

AL.2022.00295

AL.2022.00295 V. Kammer

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Bonetti

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Philipp Ersatzrichterin Curiger Gerichtsschreiberin Bonetti

Urteil vom 3. März 2023

Urteil vom 3. März 2023 in Sachen

in Sachen X.___

X.___ Beschwerdeführer

Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas

vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas Advokatur Glavas AG

Advokatur Glavas AG Markusstrasse 10, 8006 Zürich

Markusstrasse 10, 8006 Zürich gegen

gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Einkaufszentrum Neuwiesen

Einkaufszentrum Neuwiesen Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur Beschwerdegegnerin

Beschwerdegegnerin Sachverhalt:

Sachverhalt: 1. X.___, geboren 1973, war ab dem Jahr 2006 in der Geschäftsleitung der Y.___ AG (heute: in Liquidation) tätig ( vgl. Urk. 8/265; ferner Arbeitsvertrag mit Nachträgen, Urk. 8/302-306 und 8/294-300) und ist aktuell noch immer als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister einge tragen (Urk. 8/31 2 ). Für seine Tätigkeit wurde ihm letztmals im Januar 2021 ein Loh n betreffend den Zeitraum vom 1. bis 15. November 2020 a usbezahlt ( Urk. 8/200; Urk. 8/ 197 ; Urk. 8/266 ). Am 1 2. Februar 2021 wurde der damaligen Arbeitgeberin die provisorisch e Nachlass s tundung gewährt (Berichte: Urk. 8/156 ff., 8/139 ff. und 8/125 ff.). Die provisorische Sachwalterin kündigte X.___ am 28. Februar 2021 ordentlich – unter Einhaltung der Kündigungsfrist von zwölf Monaten (Urk. 8/265 und 8/305) – und stellte ihn per sofort frei (Urk. 8/301 ). Er arbeitete indessen an einer möglichen Sanierung des Unterneh mens mit (Urk. 8/112 ff.). Es folgte am 13. Oktober 2021 die Konkurseröffnung, verbunden mit dem Ausscheiden der provisorischen Sachwalterin ( Urk. 8/3 1 0 ; Details unter www.zefix.ch ). Das Konkursamt Z.___ teilt e X.___ hierauf m it Schreiben vom 2 7. Januar 2022 mit, den Eintritt in das Arbeitsver hältnis mit ihm abzulehnen ( Urk. 8/268). Dieser hatte inzwischen vom 7. April bis 16. Mai 2021 Unfalltaggelder bezogen (Urk. 8/1 20-124) und meldete im Konkursverfahren letztlich eine Forderung von Fr. 580'415.35 an, die sich aus Lohn ausständen von Fr. 101'261.80 (vom 16. November 2020 bis 2 8. Februar 2021 ) und Fr. 408'059.80 ( vom 1. März 2021 bis 3 0. April 2022 ) sowie Spesen- und Ferienguthaben zusammensetzt (vgl. Urk. 8/56; Begründung Urk. 8/57 ff.).

1. X.___, geboren 1973, war ab dem Jahr 2006 in der Geschäftsleitung der Y.___ AG (heute: in Liquidation) tätig ( vgl. Urk. 8/265; ferner Arbeitsvertrag mit Nachträgen, Urk. 8/302-306 und 8/294-300) und ist aktuell noch immer als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift im Handelsregister einge tragen (Urk. 8/31 2 ). Für seine Tätigkeit wurde ihm letztmals im Januar 2021 ein Loh n betreffend den Zeitraum vom 1. bis 15. November 2020 a usbezahlt ( Urk. 8/200; Urk. 8/ 197 ; Urk. 8/266 ). Am 1 2. Februar 2021 wurde der damaligen Arbeitgeberin die provisorisch e Nachlass s tundung gewährt (Berichte: Urk. 8/156 ff., 8/139 ff. und 8/125 ff.). Die provisorische Sachwalterin kündigte X.___ am 28. Februar 2021 ordentlich – unter Einhaltung der Kündigungsfrist von zwölf Monaten (Urk. 8/265 und 8/305) – und stellte ihn per sofort frei (Urk. 8/301 ). Er arbeitete indessen an einer möglichen Sanierung des Unterneh mens mit (Urk. 8/112 ff.). Es folgte am 13. Oktober 2021 die Konkurseröffnung, verbunden mit dem Ausscheiden der provisorischen Sachwalterin ( Urk. 8/3 1 0 ; Details unter www.zefix.ch ). Das Konkursamt Z.___ teilt e X.___ hierauf m it Schreiben vom 2 7. Januar 2022 mit, den Eintritt in das Arbeitsver hältnis mit ihm abzulehnen ( Urk. 8/268). Dieser hatte inzwischen vom 7. April bis 16. Mai 2021 Unfalltaggelder bezogen (Urk. 8/1 20-124) und meldete im Konkursverfahren letztlich eine Forderung von Fr. 580'415.35 an, die sich aus Lohn ausständen von Fr. 101'261.80 (vom 16. November 2020 bis 2 8. Februar 2021 ) und Fr. 408'059.80 ( vom 1. März 2021 bis 3 0. April 2022 ) sowie Spesen- und Ferienguthaben zusammensetzt (vgl. Urk. 8/56; Begründung Urk. 8/57 ff.). Am 3 1. März 2022 meldet e er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/254 ) und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 8/271), wozu er ins besondere mit Schreiben vom 1 5. Juni 2022 ( Urk. 8/278-289) und E-Mail vom 1 4. Juli 2022 nähere Angaben machte ( Urk. 8/197-199). Mit Verfügung Nr. 5200066284 vom 2 0. Juli 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlen d en Nachweis es eines tatsächlichen Lohnflusses sowie mangels Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragszeit ( Urk. 8/193-196 ). Die von ihm dage gen erhobene Einsprache ( Urk. 8/184 und 8/83 f. ) wies sie mit Einspracheent scheid Nr. 172 vom 13. Oktober 2022 ab ( Urk. 2).

Am 3 1. März 2022 meldet e er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/254 ) und beantragte ab diesem Datum die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ( Urk. 8/271), wozu er ins besondere mit Schreiben vom 1 5. Juni 2022 ( Urk. 8/278-289) und E-Mail vom 1 4. Juli 2022 nähere Angaben machte ( Urk. 8/197-199). Mit Verfügung Nr. 5200066284 vom 2 0. Juli 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlen d en Nachweis es eines tatsächlichen Lohnflusses sowie mangels Erfüllung der zwölfmonatigen Beitragszeit ( Urk. 8/193-196 ). Die von ihm dage gen erhobene Einsprache ( Urk. 8/184 und 8/83 f. ) wies sie mit Einspracheent scheid Nr. 172 vom 13. Oktober 2022 ab ( Urk. 2). 2. Gegen den Einspracheentscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 14. November 2022, vertreten durch Rechtsanwalt Mark Glavas, Beschwerde (Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-4). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ih m ab dem 3 1. März 2022 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich ( Urk. 1 S. 2 und 5 ). Die se schloss in der Beschwer deantwort vom 2 2. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 8. November 2022 zur Kenntnis g ebracht ( Urk. 9 ).

2. Gegen den Einspracheentscheid erhob X.___ mit Eingabe vom 14. November 2022, vertreten durch Rechtsanwalt Mark Glavas, Beschwerde (Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-4). Darin beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ih m ab dem 3 1. März 2022 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Arbeitslo senkasse des Kantons Zürich ( Urk. 1 S. 2 und 5 ). Die se schloss in der Beschwer deantwort vom 2 2. November 2022 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6 ). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2 8. November 2022 zur Kenntnis g ebracht ( Urk. 9 ). Das Gericht zieht in Erwägung:

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1. 1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetz es über die obligatorische Arbeits losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). 1.2 Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht für eine Per son in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massge blich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Disposi tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten.

1.2 Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung besteht für eine Per son in arbeitgeberähnlicher Stellung deshalb nur, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massge blich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Disposi tionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt ins besondere für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in Art. 716-716b des Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demge genüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bun desgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Ent scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt ins besondere für die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für die das Gesetz in Art. 716-716b des Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demge genüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bun desgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Liquidatoren sind nach ständiger Praxis « nur » in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquida tionstätigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Miss brauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst während der Liquidationsphase wieder einzustellen oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ( vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_379/2022 vom 2 1. November 2022 E. 5.1.2 ).

Liquidatoren sind nach ständiger Praxis « nur » in der Regel vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Im begrenzten Rahmen der Liquida tionstätigkeiten können sie zwar weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen und sind daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden. Das Miss brauchsrisiko beruht bei Liquidatoren in erster Linie auf der Möglichkeit, sich selbst während der Liquidationsphase wieder einzustellen oder den Betrieb zu reaktivieren. Wenn allerdings aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit ausgeschlossen werden kann, rechtfertigt es sich nicht, den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen ( vgl. Urteil des Bundes gerichts 8C_379/2022 vom 2 1. November 2022 E. 5.1.2 ). 1.3 Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer ab Mitte November 2020 keinen Lohn mehr ausbezahlt, die Sanierungsversuche im Rahmen der Nachlassstundung scheiterten und die Gesellschaft wurde mit der Konkurseröffnung aufgelöst (dazu auch Urteil des Bundesgerichts C_235/03 vom 2 2. Dezember 2003 E. 4). Das Arbeitsverhältnis wurde durch die provisorische Sachwalterin gekündigt und vom Konkursamt Zug explizit nicht übernommen (vgl. Sachverhalt). Sodann kann sich die Löschung eines Eintrags im Handelsregister aus welchen Gründen auch immer verzögern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 und 6.3, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Ob eine Missbrauchsgefahr vorliegend aus zuschliessen ist und der Beschwerdeführer ab 3 1. März 2022 Anspruch auf Arbeits losenentschädigung hat, sofern er die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden (vgl. nachfolgend).

1.3 Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer ab Mitte November 2020 keinen Lohn mehr ausbezahlt, die Sanierungsversuche im Rahmen der Nachlassstundung scheiterten und die Gesellschaft wurde mit der Konkurseröffnung aufgelöst (dazu auch Urteil des Bundesgerichts C_235/03 vom 2 2. Dezember 2003 E. 4). Das Arbeitsverhältnis wurde durch die provisorische Sachwalterin gekündigt und vom Konkursamt Zug explizit nicht übernommen (vgl. Sachverhalt). Sodann kann sich die Löschung eines Eintrags im Handelsregister aus welchen Gründen auch immer verzögern (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 und 6.3, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialver sicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Ob eine Missbrauchsgefahr vorliegend aus zuschliessen ist und der Beschwerdeführer ab 3 1. März 2022 Anspruch auf Arbeits losenentschädigung hat, sofern er die in Art. 8 Abs. 1 AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden (vgl. nachfolgend). 2.

2. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c); die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).

2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung, wenn er ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c); die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). 2.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Als solcher gilt n ach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil C_352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2 erläu terte, gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (mit hier nicht interessierenden Ausnahmen) g emäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verord nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) nicht zum bei tragspflichtigen Erwerbseinkommen, selbst wenn sie in Abgeltung der obligatio nenrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung erbracht werden.

2.2 Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver sicherten Verdienst. Als solcher gilt n ach Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil C_352/05 vom 27. Juni 2006 E. 2.3.2 erläu terte, gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (mit hier nicht interessierenden Ausnahmen) g emäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verord nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) nicht zum bei tragspflichtigen Erwerbseinkommen, selbst wenn sie in Abgeltung der obligatio nenrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung erbracht werden. Nach Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs oder zwölf Beitrags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wobei der höhere der beiden Durchschnittslöhne massgebend ist. Der Bemes sungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

Nach Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs oder zwölf Beitrags monate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wobei der höhere der beiden Durchschnittslöhne massgebend ist. Der Bemes sungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Nach Art. 40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. Hierbei handelt es sich um einen Durchschnittswert, so dass auch Monate einzurechnen sind, in denen der Verdienst weniger als Fr. 500.-- ausmachte (vgl. BGE 121 V 165 E. 4c.bb ).

Nach Art. 40 AVIV ist der Verdienst nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht. Hierbei handelt es sich um einen Durchschnittswert, so dass auch Monate einzurechnen sind, in denen der Verdienst weniger als Fr. 500.-- ausmachte (vgl. BGE 121 V 165 E. 4c.bb ). 2. 3 Mit Blick auf den Lohnfluss ist hervorzuheben, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wäh rend der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzah lung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver dienst zu erfolgen.

2. 3 Mit Blick auf den Lohnfluss ist hervorzuheben, dass Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wäh rend der geforderten Dauer von mindestens zwölf Beitragsmonaten ist. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzah lung kommt dabei nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver dienst zu erfolgen. Sodann ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu weichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, prak tisch ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 mit diversen Hinweisen; strenger Urteil 8C_119/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 2.2 ).

Sodann ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu weichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, prak tisch ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2 mit diversen Hinweisen; strenger Urteil 8C_119/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 2.2 ). 3.

3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer könne die nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Zudem lasse sich sein Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht rechtsgenüglich feststellen bzw. würde selbst unter der Annahme, die gesamte geltend gemachte Beitragszeit sei anzurechnen, Fr. 0.-- betragen. So wäre ab 1 6. November 2020 von einem Lohn von Fr. 0.-- auszugehen ( Urk. 2).

3.1 Die Beschwerdegegnerin erwog, der Beschwerdeführer könne die nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen. Zudem lasse sich sein Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht rechtsgenüglich feststellen bzw. würde selbst unter der Annahme, die gesamte geltend gemachte Beitragszeit sei anzurechnen, Fr. 0.-- betragen. So wäre ab 1 6. November 2020 von einem Lohn von Fr. 0.-- auszugehen ( Urk. 2). 3.2 Der Beschwerdeführer hielt dafür, er habe trotz Freistellung beim Versuch behilf lich sein wollen, den Konkurs abzuwenden. Er habe beispielsweise einen komplett neuen Businessplan erstellt. Nach der Konkurseröffnung habe er bis im Frühling 2022 bei der Auflösung der Gesellschaft geholfen. Bis November 2020 sei der Lohn stets ausbezahlt worden und der Konkurs während der Nachlassstundung noch nicht voraussehbar gewesen. Folge man der Argumentation der Beschwer degegnerin, wäre es für jede arbeitgeberähnliche Person kontraproduktiv, sich in der Nachlassstundung um die Rettung der Gesellschaft zu bemühen. Somit sei ihm eine Be i tragszeit von 18 Monaten, d.h. vom 3 1. März 2020 bis 1 3. Oktober 2021 anzurechnen. Hinsichtlich des versicherten Verdienstes, habe er vom Unfallversicherer Lohnersatzzahlungen von Fr. 12'668.35 erhalten. Er sei zudem nicht schlechter zu stellen, als jene Personen, die in der Nachlassstundung die Flucht ergriffen, weshalb der vertraglich vereinbarte Monatsl ohn v on Fr. 28'000.-- bzw. ein versicherter Verdienst von Fr. 12'350.-- zu berücksichtigen sei ( Urk. 1).

3.2 Der Beschwerdeführer hielt dafür, er habe trotz Freistellung beim Versuch behilf lich sein wollen, den Konkurs abzuwenden. Er habe beispielsweise einen komplett neuen Businessplan erstellt. Nach der Konkurseröffnung habe er bis im Frühling 2022 bei der Auflösung der Gesellschaft geholfen. Bis November 2020 sei der Lohn stets ausbezahlt worden und der Konkurs während der Nachlassstundung noch nicht voraussehbar gewesen. Folge man der Argumentation der Beschwer degegnerin, wäre es für jede arbeitgeberähnliche Person kontraproduktiv, sich in der Nachlassstundung um die Rettung der Gesellschaft zu bemühen. Somit sei ihm eine Be i tragszeit von 18 Monaten, d.h. vom 3 1. März 2020 bis 1 3. Oktober 2021 anzurechnen. Hinsichtlich des versicherten Verdienstes, habe er vom Unfallversicherer Lohnersatzzahlungen von Fr. 12'668.35 erhalten. Er sei zudem nicht schlechter zu stellen, als jene Personen, die in der Nachlassstundung die Flucht ergriffen, weshalb der vertraglich vereinbarte Monatsl ohn v on Fr. 28'000.-- bzw. ein versicherter Verdienst von Fr. 12'350.-- zu berücksichtigen sei ( Urk. 1). 4.

4. 4.1 Mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG ist vorweg festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis mit der sofortigen Freistellung nach Kün digungserhalt faktisch hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung beendet wird. Werden zudem auch die Lohnzahlungen eingestellt, sind damit die tatbe ständlichen Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (weder Arbeits- noch Lohnleistungen) erfüllt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_3 6 3/2014 vom 2 3. September 2014 E. 4.3 und 8C_526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.3). Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohn ansprüche zustehen, ist nach Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbar. Hat die Kasse indessen begründete Zweifel dar an, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber solche Lohn ansprüche hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie dennoch Arbeitslosenentschädigung aus, womit alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkurspri vileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über ge hen ( Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG).

4.1 Mit Blick auf die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG ist vorweg festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis mit der sofortigen Freistellung nach Kün digungserhalt faktisch hinsichtlich der geschuldeten Arbeitsleistung beendet wird. Werden zudem auch die Lohnzahlungen eingestellt, sind damit die tatbe ständlichen Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise (weder Arbeits- noch Lohnleistungen) erfüllt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_3 6 3/2014 vom 2 3. September 2014 E. 4.3 und 8C_526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.3). Ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohn ansprüche zustehen, ist nach Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht anrechenbar. Hat die Kasse indessen begründete Zweifel dar an, ob der Versicherte für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber solche Lohn ansprüche hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie dennoch Arbeitslosenentschädigung aus, womit alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkurspri vileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über ge hen ( Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG). 4.2 Demnach wäre es dem Beschwerdeführer zur finanziellen Absicherung seines Lohnes möglich gewesen, sich bei Lohnausständen seit 1 6. November 202 0 nach der Freistellung per 2 8. Februar 2021 umgehend bei der Arbeitsvermittlung anzumelden, die Kontrollvorschriften zu erfüllen und ( angesichts der bestehenden Lohnausstände un d gewährten provisorischen Nachlassstundung ) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. Er entschied sich dennoch, auch über die Konkurseröffnung hinaus weiter z u arbeiten – einer seits in der Hoffnung, das Unternehmen könne doch noch saniert werden, ande rerseits aber auch im Wissen darum, dass sein Lohn für die Dauer der provisori schen Nachlassstundung nicht gewährleistet und für die Zeit nach der Konkurser öffnung kaum noch einbringlich sein würde. Ob er für seine dabei effektiv geleistete Arbeit, wie er sie in sein er E-Mail vom 2 6. September 2022 skizzierte ( Urk. 8/112-115), a llenfalls Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gehabt hätte und diese beim versicherten Verdienst nach Art. 23 AVIG zu berücksich tigen wäre, kann offenbleiben, zumal eine solche unstrittig nicht bezogen wurde und ebenso wenig Streitgegenstand dieses Prozesses bildet.

4.2 Demnach wäre es dem Beschwerdeführer zur finanziellen Absicherung seines Lohnes möglich gewesen, sich bei Lohnausständen seit 1 6. November 202 0 nach der Freistellung per 2 8. Februar 2021 umgehend bei der Arbeitsvermittlung anzumelden, die Kontrollvorschriften zu erfüllen und ( angesichts der bestehenden Lohnausstände un d gewährten provisorischen Nachlassstundung ) gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG Arbeitslosenentschädigung zu beziehen. Er entschied sich dennoch, auch über die Konkurseröffnung hinaus weiter z u arbeiten – einer seits in der Hoffnung, das Unternehmen könne doch noch saniert werden, ande rerseits aber auch im Wissen darum, dass sein Lohn für die Dauer der provisori schen Nachlassstundung nicht gewährleistet und für die Zeit nach der Konkurser öffnung kaum noch einbringlich sein würde. Ob er für seine dabei effektiv geleistete Arbeit, wie er sie in sein er E-Mail vom 2 6. September 2022 skizzierte ( Urk. 8/112-115), a llenfalls Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gehabt hätte und diese beim versicherten Verdienst nach Art. 23 AVIG zu berücksich tigen wäre, kann offenbleiben, zumal eine solche unstrittig nicht bezogen wurde und ebenso wenig Streitgegenstand dieses Prozesses bildet. 4.3 Im Urteil 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 befasste sich das Bundesge richt mit der Höhe des versicherten Verdienstes eines Versicherten, der als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war und vor brachte, zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens bewusst auf eine Auszahlung seiner Löhne verzichtet zu haben.

4.3 Im Urteil 8C_840/2010 vom 1 4. Januar 2011 E. 3.3 befasste sich das Bundesge richt mit der Höhe des versicherten Verdienstes eines Versicherten, der als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war und vor brachte, zur Überbrückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens bewusst auf eine Auszahlung seiner Löhne verzichtet zu haben. D as Bundesgericht führte aus, massgebend sei einzig, ob ein Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden könne. So könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, bei dem schon nach zehn Monaten Unregelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. Vor allem aber habe dieser als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmitglied einer verbun denen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unterneh merisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforde rungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letztlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und so das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen worden. Die Arbeitslo senentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich.

D as Bundesgericht führte aus, massgebend sei einzig, ob ein Missbrauch praktisch ausgeschlossen werden könne. So könne namentlich dann auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten gewesen sei. Dies gelte indes nicht im Falle des Versicherten, bei dem schon nach zehn Monaten Unregelmässigkeiten in Form verspäteter Teilzahlungen bestanden hätten. Vor allem aber habe dieser als geschäftsführender Gesellschafter und Verwaltungsratsmitglied einer verbun denen AG die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflusst. Als Gesellschafter und betriebsleitendes Organ habe er von Anfang an ein unterneh merisches Risiko getragen, das er nicht auf die Arbeitslosenkasse überwälzen könne. Dieses Risiko habe ihm umso mehr bewusst sein müssen, als sich die Unternehmung erst im Aufbau befunden habe und demnach keinesfalls finanziell und wirtschaftlich stabil gewesen sei. Auch wenn anfänglich die Gehaltsforde rungen hätten erfüllt werden können, seien die Lohnzahlungen letztlich bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und so das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen worden. Die Arbeitslo senentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richte, dürfe jedoch nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden. Dies sei zweckwidrig und rechtsmissbräuchlich. 4.4 Nichts A nderes kann im Fall des Beschwerdeführer s gelten. Ab 1. März 2021 nahm er bewusst in Kauf, für seine Arbeit nicht entlöhnt zu werden bzw. trug das unternehmerische Risiko mit. Für letzteres spricht auch, dass er dem Unternehmen zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt offenbar ein Darlehen gewährt hat ( Urk. 8/122). Dass ihm der vereinbarte Loh n von Fr. 28'000. -- gemäss Auszug aus dem individuellen Konto ( Urk. 8/191) in den Jahren 2017 bis 2019 au sbezahlt worden war, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der versicherte Verdienst letztlich am «normalerweise» erzielten Lohn orientiert und ein Lohn von Fr. 28'000.-- ab Mitte November 2020 und damit während eines Grossteils der Rahmenfrist für die Beitragszeit (31. März 2020 bis 3 0. März 2022) nicht mehr als realistisch gelten konnte. Es gehört indessen nicht zu den Aufgaben der Arbeitslosenversicherung, das unternehmerische Risiko und damit einen fiktiven Lohn zu versichern. In seinem Schreiben vom 1 5. Juni 2022 zum Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung legte er denn auch dar, nach der Freistellung in der Rolle eines Verwaltungsratsmitglieds ohne Kompensationsan sprüche tätig gewesen zu sein, um den Schaden von den Gläubigern abzuwenden ( Urk. 8/287-288). Dies bestätigt ebenfalls, dass es ab Freistellung des Beschwer deführers an einem massgebenden Lohn im Sinne von Art. 23 AVIG fehlte.

4.4 Nichts A nderes kann im Fall des Beschwerdeführer s gelten. Ab 1. März 2021 nahm er bewusst in Kauf, für seine Arbeit nicht entlöhnt zu werden bzw. trug das unternehmerische Risiko mit. Für letzteres spricht auch, dass er dem Unternehmen zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt offenbar ein Darlehen gewährt hat ( Urk. 8/122). Dass ihm der vereinbarte Loh n von Fr. 28'000. -- gemäss Auszug aus dem individuellen Konto ( Urk. 8/191) in den Jahren 2017 bis 2019 au sbezahlt worden war, vermag nichts daran zu ändern, dass sich der versicherte Verdienst letztlich am «normalerweise» erzielten Lohn orientiert und ein Lohn von Fr. 28'000.-- ab Mitte November 2020 und damit während eines Grossteils der Rahmenfrist für die Beitragszeit (31. März 2020 bis 3 0. März 2022) nicht mehr als realistisch gelten konnte. Es gehört indessen nicht zu den Aufgaben der Arbeitslosenversicherung, das unternehmerische Risiko und damit einen fiktiven Lohn zu versichern. In seinem Schreiben vom 1 5. Juni 2022 zum Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung legte er denn auch dar, nach der Freistellung in der Rolle eines Verwaltungsratsmitglieds ohne Kompensationsan sprüche tätig gewesen zu sein, um den Schaden von den Gläubigern abzuwenden ( Urk. 8/287-288). Dies bestätigt ebenfalls, dass es ab Freistellung des Beschwer deführers an einem massgebenden Lohn im Sinne von Art. 23 AVIG fehlte. 4.5 Folglich ist mit der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass weder für die letzten sechs noch die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3 1. März 2022 (dazu Art. 9 Abs. 2 AVIG ) ein durchschnitt licher Mindestverdienst von Fr. 500. -- pro Monat (dazu Art. 40 AVIV) ausge wiesen ist.

4.5 Folglich ist mit der Beschwerdegegnerin festzuhalten, dass weder für die letzten sechs noch die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3 1. März 2022 (dazu Art. 9 Abs. 2 AVIG ) ein durchschnitt licher Mindestverdienst von Fr. 500. pro Monat (dazu Art. 40 AVIV) ausge wiesen ist. Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt liegen. Als anrechenbar gilt ein Verdienst ausfall, wenn er anspruchsbegründend ist. Er muss somit Folge eines Arbeitsaus falls sein und ein bestimmtes Mindestmass (20 oder 30 % je nach Entschädi gungssatz, Art. 22 AVIG) erreichen (vgl. AVIG-Praxis ALE C22, BGE 104 V 207 und Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2022.00020 vom 9. Mai 2022 E. 1.5 ).

Für versicherte Personen, die sich bei Eintritt eines anrechenbaren Verdienstaus falls nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden, beginnt der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst am Tag vor dem Eintritt eines solchen Ausfalls. Voraussetzung ist, dass in der Rahmenfrist für die Beitragszeit mindestens zwölf Beitragsmonate vor diesem Zeitpunkt liegen. Als anrechenbar gilt ein Verdienst ausfall, wenn er anspruchsbegründend ist. Er muss somit Folge eines Arbeitsaus falls sein und ein bestimmtes Mindestmass (20 oder 30 % je nach Entschädi gungssatz, Art. 22 AVIG) erreichen (vgl. AVIG-Praxis ALE C22, BGE 104 V 207 und Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AL.2022.00020 vom 9. Mai 2022 E. 1.5 ). Ob nach der Kündigung überhaupt ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag, kann angesichts des V orgenannten (E. 4.4) offen bleiben, jedenfalls liegen vor der Kündigung mit sofortiger Freistellung per 2 8. Februar 2021 weniger als zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Beginn 3 1. März 2020 ). Damit erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 AVIV zu spät.

Ob nach der Kündigung überhaupt ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorlag, kann angesichts des V orgenannten (E. 4.4) offen bleiben, jedenfalls liegen vor der Kündigung mit sofortiger Freistellung per 2 8. Februar 2021 weniger als zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Beginn 3 1. März 2020 ). Damit erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung mit Blick auf Art. 37 Abs. 3 AVIV zu spät. 4.6 Es sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehe n en Rahmenfrist (vorliegend vom 3 1. März 2020 bis 3 0. März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. AVIG-Praxis ALE B144).

4.6 Es sei angefügt, dass die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehe n en Rahmenfrist (vorliegend vom 3 1. März 2020 bis 3 0. März 2022) zwölf Monate eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist beitragspflichtig, wer nach AHVG obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Liegt der fehlende Lohnfluss in einem Ereignis nach Art. 51 Abs. 1 AVIG begründet, das Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung gibt, wird die Zeit der offenen Lohnforderungen als Beitragszeit anerkannt (vgl. AVIG-Praxis ALE B144). D ie Beschwerdegegnerin berücksichtigte nur die Zeiträume vom 3 1. März 2020 bis 1 5. November 2020 und vom 7. April bis 16. Mai 2021 (vgl. Urk. 2 Ziff. 3). Angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses und des bis November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, wohl noch nicht, die Ausübung einer beitragspflichtige n Beschäftigung – insbesondere noch vor der Freistellung des Beschwerdeführers – in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 2. Juli 2007 E. 4.3). Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellt e, ist auf die zitierte aktuelle Rechtsprechung zu verweisen, wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt.

D ie Beschwerdegegnerin berücksichtigte nur die Zeiträume vom 3 1. März 2020 bis 1 5. November 2020 und vom 7. April bis 16. Mai 2021 (vgl. Urk. 2 Ziff. 3). Angesichts des langjährigen Arbeitsverhältnisses und des bis November 2020 nicht in Frage gestellten Lohnflusses, rechtfertigt es allein die Tatsache, dass sich die Arbeitgeberin aufgrund einer finanzieller Schieflage im Zahlungsverzug befand, wohl noch nicht, die Ausübung einer beitragspflichtige n Beschäftigung – insbesondere noch vor der Freistellung des Beschwerdeführers – in Abrede zu stellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 233/06 vom 2. Juli 2007 E. 4.3). Soweit die Beschwerdegegnerin allein auf den Lohnfluss abstellt e, ist auf die zitierte aktuelle Rechtsprechung zu verweisen, wonach es sich hierbei nur um ein Indiz in kritischen Fällen und keine allgemeine Voraussetzung handelt. 5. Wer auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung verzichtet, obschon ein Fall von Art. 29 AVIG vorliegt, nimmt gemäss Bundesgericht die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf (vgl. Urteil des Bundesgericht 8C_ 526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.4). Dies muss auch gelten, wenn auf die Anmeldung aus dem Grund verzichtet wird, dass man an eine Sanierung des Unternehmens glaubt und daher trotz Freistellung weiterarbeitet. Der Beschwer deführer ist somit nicht besser und nicht schlechter gestellt als alle anderen ver sicherten Personen, die – a us welchen Gründen auch immer – zu lange mit einer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zuwarten und infolgedessen die geforderte Mindestbeitragszeit oder den verlangten Mindes t verdienst nicht mehr vorweisen können.

5. Wer auf eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung verzichtet, obschon ein Fall von Art. 29 AVIG vorliegt, nimmt gemäss Bundesgericht die mangelnde Absicherung eines allfälligen Lohnausfalls in Kauf (vgl. Urteil des Bundesgericht 8C_ 526/2017 vom 1 5. Mai 2018 E. 6.2.4). Dies muss auch gelten, wenn auf die Anmeldung aus dem Grund verzichtet wird, dass man an eine Sanierung des Unternehmens glaubt und daher trotz Freistellung weiterarbeitet. Der Beschwer deführer ist somit nicht besser und nicht schlechter gestellt als alle anderen ver sicherten Personen, die – a us welchen Gründen auch immer – zu lange mit einer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zuwarten und infolgedessen die geforderte Mindestbeitragszeit oder den verlangten Mindes t verdienst nicht mehr vorweisen können. Das Gericht erkennt:

Das Gericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Verfahren ist kostenlos.

2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

3. Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Mark A. Glavas

Rechtsanwalt Mark A. Glavas - Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich - seco - Direktion für Arbeit

seco - Direktion für Arbeit - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelBonetti