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The revised Federal Law on Public Procurement came into force on January 1, 2021. Together with the revision of the Intercantonal Agreement on Public Procurement, Swiss public procurement law has thus undergone a complete overhaul for the decade.
First and foremost the requirements of the WTO Agreement on Government Procurement (‘GPA 2012‘), which have already been in force internationally since 2014, were transferred into new Federal Law on Public Procurement. This applies to the rules against conflicts of interest and corrupt practices, but also to the newly introduced standards in the area of electronic auctions and the expansion of judicial review. The revision also affects areas that are not related to the multilateral agreement GPA 2012. To name a few, sanction instruments in the revised Federal Law have been standardized and supplemented by the possibility for authorities to issue warnings and suspensions of awarding contracts. As a result of pressure from the cantons, the Law now also provides for a general ban on price negotiations, the so-called bidding rounds. However, the dialogue procedure, which is common in the technology sector and in complex procurements, remains possible.
A second objective of the revision was to harmonize the federal and cantonal decrees in the area of public procurement law. It is to the credit of the joint commission with the mystery name Aurora that the greatest possible consensus between the cantons and the Confederation has been achieved. The working group also ensured that the revision of the federal law and the Intercantonal Agreement on Public Procurement (‘IVöB 2019’, a concordat) actually took place in lockstep. How well the revised Federal Law and concordat are aligned with each other can easily be seen in a comparison document.
From a practitioner’s point of view, the alignment of the Confederation and the cantons is to be welcomed. Essential aspects of the previous practice of the courts in the field of public procurement law have been incorporated into the two enactments. The greater regulatory depth in the concordat leads to a further smoothing of differences between the individual cantons and thus promotes legal certainty.
It should be noted, however, that the Intercantonal Agreement only comes into force after ratification by at least two cantons. Even then it will only be binding among the respective cantons. For this reason, the new Federal Law is now applicable to public contracts on a federal level, while the previous Intercantonal Agreement of 2001 will still be applicable to cantonal procurements for a certain period of time. As a result, a transitional phase is to be expected, during which the new rules will already apply in some cantons, and the old rules will still apply in others. Thus it will to take some time before Switzerland will have a comprehensive, harmonized public procurement law. Good things come to those who wait.
This article was written with the collaboration of Gian Heimann, law student at the University of Zurich. Thank you, Gian!
Am 1. Januar 2021 ist das revidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) in Kraft getreten. Zusammen mit der Revision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) erfuhr das schweizerische Submissionsrecht damit für das neue Jahrzehnt eine Gesamterneuerung.
Mit der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) wurden in erster Linie die international bereits seit 2014 geltenden Vorgaben des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) ins Bundesrecht übertragen. Das gilt für die Regeln gegen Interessenkonflikte und korrupte Praktiken, aber auch für die neu eingeführten Standards im Bereich der elektronischen Auktionen sowie dem Ausbau des Rechtsschutzes. Die Revision betrifft aber auch Gebiete, die nicht im Zusammenhang mit dem multilateralen Abkommen GPA 2012 stehen. So wurden die Sanktionsinstrumente im revidierten BöB systematisiert und durch die Möglichkeit der Behörden, Verwarnungen und Vergabesperren auszusprechen, ergänzt. Auf Druck der Kantone sieht sodann auch das BöB neu ein allgemeines Verbot von sog. Abgebotsrunden, also reinen Preisverhandlungen, vor. Das im technologischen Umfeld und bei komplexen Beschaffungen übliche Dialogverfahren bleibt aber immer noch möglich.
Ein weiteres Hauptziel der Revisionen bestand darin, die Erlasse des Bundes und der Kantone im Bereich des Submissionsrechts zu harmonisieren. Es ist das Verdienst der paritätischen Kommission mit dem geheimnisvollen Namen Aurora, den grösstmöglichen Konsens zwischen Kantonen und Bund herbeigeführt zu haben. Die Arbeitsgruppe hat zudem dafür gesorgt, dass die Revision des Bundesgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) tatsächlich im Gleichschritt erfolgte. Wie gut das revidierte BöB und IVöB aufeinander abgestimmt sind, lässt sich in der Gegenüberstellung leicht erkennen. Aus Sicht der Praxis ist die Angleichung von Bund und Kantonen begrüssenswert. Wesentliche Aspekte der bisherigen vergaberechtlichen Gerichtspraxis sind in die beiden Erlasse eingeflossen. Die grössere Regelungsdichte im Konkordat führt zu einer weiteren Glättung der Unterschiede zwischen den einzelnen Kantonen und fördert damit die Rechtssicherheit.
Zu beachten ist aber, dass die IVöB erst in Kraft tritt, wenn sie von mindestens zwei Kantonen ratifiziert wurde und auch dann nur unter den entsprechenden Kantonen verbindlich ist. Aus diesem Grund gilt jetzt für eine gewisse Zeit für Beschaffungen des Bundes das neue BöB, während für Beschaffungen der Kantone noch immer die alte IVöB aus dem Jahr 2001 anwendbar ist. Mittelfristig ist mit einer Übergangsphase zu rechnen, während der in einzelnen Kantonen bereits die neue IVöB Anwendung findet, in anderen aber noch die alte gilt. Bis die Schweiz ein flächendeckendes, harmonisiertes Vergaberecht haben wird, dürfte es also noch etwas dauern. Bereits die Einführung des IVöB 2001 brauchte nämlich mehrere Jahre. Gut Ding will Weile haben.
Dieser Beitrag wurde verfasst unter Mitarbeit von Gian Heimann, Student Rechtswissenschaften an der Universität Zürich. Danke, Gian!
Auf swissblawg.ch findet sich eine gute Zusammenfassung eines kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheids zum Begriff der “Einrichtung des öffentlichen Rechts” im Beschaffungswesen. Der Begriff taucht in vielen Schweizer Gesetzen auf. Gerade im Submissionswesen bestehen aber in der Praxis häufig Missverständnisse über die nicht ganz einfache Figur. Etwa dann, wenn eine Trägerschaft im privatrechtlichen Kleid als Einrichtung des öffentlichen Rechts apostrophiert wird. Das Bundesgericht schafft mit dem Urteil eine Klärung.
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