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Im zur Publikation vorgesehenen Entscheid 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 befasste sich das Bundesgericht mit einem Deckungsausschluss für Schäden als Folge einer Pandemie in einem Versicherungsvertrag.
Im konkreten Fall kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass keine objektive Ungewöhnlichkeit vorliegt und dass der Deckungsausschluss damit vom Konsens erfasst ist. Das Bundesgericht legt den konkreten Text der Versicherungsklausel — im Gegensatz zur Vorinstanz — so aus, dass die COVID-19 Pandemie aus der Versicherungsdeckung ausgeschlossen ist.
Dem Entscheid lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Die B AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin, Versicherte) betreibt ein Lokal mit Restaurant und Bar in U. Sie hat bei der A AG (Beklagte, Beschwerdeführerin, Versicherer) die “X Geschäftsversicherung KMU” abgeschlossen, enthaltend eine Fahrhabeversicherung sowie eine Betriebs- und Unfallversicherung. Die Fahrhabeversicherung umfasst laut Versicherungspolice unter der Rubrik “Weitere Gefahren” auch die Versicherung für Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie bis zu einem Höchstbetrag von CHF 2 Mio. bei einem Selbstbehalt von CHF 200.
Die Parteien stimmen überein, dass zwischen ihnen die Zusatzbedingungen der X Geschäftsversicherung KMU gelten (nachfolgend Zusatzbedingungen). Die Zusatzbedingungen sehen folgende Deckung aus:
In der Rubrik “Versichert sind” hält die Klausel B1 der Zusatzbedingungen unter dem hervorgehobenen Titel “Epidemie” fest, dass Schäden versichert sind “infolge von Massnahmen, die eine zuständige schweizerische oder liechtensteinische Behörde aufgrund gesetzlicher Bestimmungen verfügt, um durch: a) Schliessung oder Quarantäne von Betrieben oder Betriebsteilen sowie Einschränkungen der betrieblichen Tätigkeit […] die Verbreitung übertragbarer Krankheiten zu verhindern”.
In der Rubrik “Nicht versichert sind” umschreibt die Klausel B2 der Zusatzbedingunge ebenfalls unter dem hervorgehobenen Titel “Epidemie”, welche Risiken in diesem Bereich vom Versicherungsschutz ausgenommen sind. Nicht versichert sind laut Klausel B2 “Schäden infolge von Influenza-Viren und Prionkrankheiten (Scrapie, Rinderwahnsinn, Creutzfeldt-Jakob usw.) sowie infolge Krankheitserregern für welche national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten”.
Diese Pandemiestufen finden sich in dem “WHO global influenza preparedness plan” aus dem Jahre 2005.
Die vom Bundesrat angeordnete Betriebsschliessung ab 17. März 2020 führte bei der Versicherten zu einem Ertragsausfall. Am 18. März 2020 errechnete sie einen zu erwartenden Betriebsunterbrechungsschaden bis 30. April 2020 von CHF 75’397. Der Versicherer lehnte Entschädigungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19) ab.
Daraufhin erhob die Versicherte Teilklage beim Handelsgericht des Kantons Aargau. Mit Urteil vom 17. Mai 2021 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Gegen den Entscheid erhob der Versicherer Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde des Verischerers gut, hob das Urteil der Vorinstanz auf und wies die Klage der Versicherten ab.
Zwischen den Parteien war unbestritten, dass die Einteilung von Pandemien in sechs Phasen gemäss dem genannten Plan der WHO seit 2013, d.h. bereits vor Abschluss des Versicherungsvertrages, überholt war, und dass diese nicht mehr in Gebrauch war (die WHO folgt seit 2013 einem System von vier Pandemiephasen).
Vor der Vorinstanz hatte die Versicherte sodann ausdrücklich zugestanden, dass “nicht zu bestreiten ist”, dass die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 beim COVID-19 inhaltlich erreicht wären, d.h., dass die COVID-19-Pandemie als eine Pandemie der WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 beurteilt wird.
Bis vor Bundesgericht strittig war demgegenüber, ob der Passus der Klausel B2 der Zusatzbedingungen, wonach Schäden nicht gedeckt sind, unter anderem “infolge Krankheitserregern für welche national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten”, die Deckung für den Schaden der Versicherten im Zusammenhang mit dem COVID-19 ausschliesst.
Ist die Klausel B2 der Zusatzbedingungen vom Konsens gedeckt?
Zunächst rief das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Übernahme von Allgemeinen Verischerungsbedingungen (E. 2) und insbesondere zur Globaübernahme (E. 2.1.3) in Erinnerung; dabei handelt es sich um eine Frage des Konsens.
Das Bundesgericht bestätigte die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Klausel B2 nicht (objektiv) ungewöhnlich ist, weshalb sie vom Konsens erfasst ist:
Gemäss Bundesgericht schadet es für die Übernahme der Klausel B2 der Zusatzbedingungen nicht, dass der Wortlaut der WHO-Pandemiestufen nicht im Volltext in die Zusatzbedingungen übernommen wurde. Wie diese Begrifflichkeiten in den Zusatzbedingungen zu verstehen sind, ist im Rahmen der Auslegung zu beurteilen (E. 4.1.2).
Die Klausel B2 der Zusatzbedingungen ist nicht objektiv ungewöhnlich: Die Epidemie ist bloss eine unter mehreren Gefahren, welche die von der Beschwerdegegnerin abgeschlossene Versicherung deckt. Ausgeschlossen ist demgegenüber die Deckung in diesem Bereich für Schäden infolge von “Krankheitserregern für welche national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten”. Durch diesen Ausschluss wird der durch die “X. Geschäftsversicherung KMU” beschriebene Deckungsfall nicht insofern reduziert, als gerade die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt wäre, da mit dem Pandemieausschluss ein seltenes Risiko aus der Versicherungsdeckung ausgenommen wird (nämlich das spezielle Risiko für Schäden infolge von “Krankheitserregern für welche national oder international die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten”).Bei dieser Ausschlussklausel um eine von vielen Bestimmungen in den Zusatzbedingungen, in welchen der Versicherer ihre Versicherungsleistung einschränkte, womit weder der Charakter der “X. Geschäftsversicherung KMU” wesentlich geändert wird, noch diese im erheblichen Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen würde. Es genügt für die Ungewöhnlichkeit noch nicht, dass eine Klausel das versicherte Risiko einschränkt, denn auch der durchschnittliche Versicherungsnehmer weiss, dass eine Versicherung nicht alle Risiken deckt. Entsprechend musste auch die Versicherte damit rechnen, dass bei ihrer “Geschäftsversicherung KMU” der Versicherer die Deckung für spezifische Risiken — namentlich auch im Zusammenhang mit Epidemien — ausschliesst (E. 4.2.5).
Auslegung der Klausel B2 der Zusatzbedingungen
Haben die Parteien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag übernommen, ist in einem zweiten Schritt der Inhalt durch Auslegung zu ermitteln (E.2.2), wobei Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen sind: Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips (E. 2.2.1).
“2.2.2. Mehrdeutige Wendungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen sind im Zweifel zu Lasten jener Partei auszulegen, die sie verfasst hat (sog. Unklarheitsregel). In allgemeinen Versicherungsbedingungen sind mehrdeutige Klauseln somit gegen den Versicherer als deren Verfasser zu interpretieren (…). Für den Versicherungsvertrag konkretisiert Art. 33 VVG die Unklarheitsregel insofern, als der Versicherer für alle Ereignisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in “bestimmter, unzweideutiger Fassung” von der Versicherung ausschliesst (…). Es ist somit am Versicherer, die Tragweite der Verpflichtung, die er eingehen will, genau zu begrenzen (…).Die Unklarheitsregel kommt jedoch nur subsidiär zur Anwendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (…). Es genügt mithin nicht, dass die Parteien über die Bedeutung einer Erklärung streiten, sondern es ist vorausgesetzt, dass die Erklärung nach Treu und Glauben auf verschiedene Weise verstanden werden kann (…) und es nicht möglich ist, den Zweifel mit den übrigen Auslegungsmitteln zu beseitigen (…).…”
In der Folge legte das Bundesgericht die Klausel B2 aus und kam zum Schluss, dass die Vorinstanz bei ihrer Auslegung nicht alle Auslegungsmittel beachtete und sich hauptsächlich auf den Wortlaut der Klausel B2 stützte. Werden alle im vorinstanzlichen Entscheid festgestellten Umstände in die Interpretation der Klausel B2 einbezogen, resultiert gemäss Bundesgericht eine gegenteilige Auslegung (E. 5.2.2):
In systematischer Hinsicht hängt die Klausel B2 mit der Klausel B1 zusammen: Die Klausel B1 legt fest, welche Risiken bei einer “Epidemie” von der Versicherung gedeckt sind, und die Klausel B2 nimmt bestimmte Risiken wieder aus der Deckung aus. In der Klausel B2 werden beim Risiko “Epidemie” drei Gruppen von Ereignissen aus der Versicherungsdeckung ausgeschlossen, nämlich Schäden infolge von “Influenza-Viren”, “Prionkrankheiten (Scrapie, Rinderwahnsinn, Creutzfeldt-Jakob usw.) ” sowie den hier strittigen “Krankheitserregern für welche national oder international die WHO Pandemiestufen 5 oder 6 gelten”. Abgestellt wird mit Letzterem auf ein Stufensystem der WHO, ohne dass dieses System in den Zusatzbedingungen oder anderen Vertragsbestandteilen weiter definiert oder konkretisiert würde. (E. <ip-pii>).
Nach den unbestrittenen verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz kann von einem branchenfremden Versicherungsnehmer erwartet werden, dass er weiss, was eine Pandemie ist, nämlich eine weit verbreitete, ganze Länder oder Landstriche erfassende Seuche bzw. eine auf grosse Teile eines Landes oder Erdteils übergreifende Epidemie, eine Epidemie grossen Ausmasses. Wer dies weiss, kann aus dem Text der Klausel B2 der Zusatzbedingungen erkennen, dass solche Pandemien nach dem in der Klausel B2 referenzierten System der WHO in verschiedene Stufen eingeteilt, und davon die Stufen 5 und 6 aus der Versicherungsdeckung ausgenommen werden. Sind einzelne Pandemiestufen ausgenommen, konnte die Versicherte nach Treu und Glauben verstehen, dass mit den Pandemiestufen 5 und 6 die beiden höchsten Pandemiestufen gemeint sind, auch wenn sie das WHO-Pandemiestufensystem nicht (im Detail) kennt. Demnach musste die Versicherte die Klausel B2 so verstehen, dass die höchsten beiden Stufen des Pandemiestufensystems der WHO von der Versicherungsdeckung ausgenommen sind. Ein solches Auslegungsergebnis stimmt auch mit dem Regelungsziel des Versicherers überein, welches die Versicherungsnehmerin als redliche Geschäftspartnerin erkennen musste, nämlich mit dieser Klausel aus dem grundsätzlich versicherten Risiko der Epidemie weitreichendste Ausprägungen einer Pandemie, die obersten beiden Stufen des Pandemiestufensystems der WHO, auszunehmen (E. <ip-pii>).
Dass dieses Stufensystem von der WHO bereits bei Vertragsschluss nicht mehr im Gebrauch war, ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts. Gemäss Bundesgericht ist es nämlich nicht ersichtlich, warum der Versicherer für die Umschreibung des Ausschlusses der Versicherungsdeckung bei Epidemie nicht an den früheren Pandemiestufen der WHO hätte anknüpfen dürfen, dies selbst wenn der Wortlaut der Klausel so lautet, dass die Stufen national oder international zu “gelten” haben (E. <ip-pii>). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass die Auslegung der Vorinstanz, wonach diese Pandemiestufen “in Kraft” oder “massgeblich” sein müssten bzw. eine Behörde sich auf die WHO-Pandemiestufen habe berufen müssen, damit der Deckungsausschluss greife, dem Regelungsziel der Klausel nicht Rechnung trug. Gemäss Bundesgericht hätte die Auslegung der Vorinstanz zur Konsequenz, dass der in der Klausel B2 beschriebene Deckungsausschluss nie greifen könnte und somit toter Buchstabe bliebe, was jedoch keine sachgerechte Auslegung darstellt. Es musste auch der Versicherten als redlicher Geschäftspartnerin klar sein, dass der Versicherer keine solche leer gehende Regelung bezwecken wollte. Das Bundesgericht erwog, dass der Klausel B2 die erkennbare Absicht des Versicherers zu Grunde lag, die gravierendsten Pandemieereignisse von der Versicherungsdeckung auszunehmen, mithin solche, welche die Voraussetzungen der WHO-Pandemiestufe 5 oder 6 aufweisen (E. <ip-pii>).
“5.2.3. Aus dem Gesagten folgt auch, dass der Klausel nach Treu und Glauben nicht die Bedeutung zugemessen werden kann, dass die WHO-Pandemiestufen 5 und 6 “in Kraft” oder “massgeblich” sein müssten bzw. eine Behörde sich auf eine WHO-Pandemiestufe habe berufen müssen, damit der Deckungsausschluss greift. Entsprechend kann auch nicht gesagt werden, dass die Klausel B2 nach Treu und Glauben auf verschiedene Weise verstanden werden kann (…). Vielmehr erschliesst sich die Bedeutung der Klausel B2 im Gesamtzusammenhang, womit für die Anwendung der Unklarheitsregel kein Raum bleibt. Diese kommt erst subsidiär zur Anwendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (…).”