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Le Tribunal fédéral a récemment rendu un arrêt très instructif sur les possibilités pour un actionnaire ou un créancier d’ouvrir une action en responsabilité contre les organes d’une société anonyme qui auraient agi en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et a précisé quelles normes du droit des sociétés peuvent être invoquées pour justifier un dommage du créancier ou de l’actionnaire (TF, Arrêt 4A_36/2021* du 1er novembre 2021).
Le Tribunal fédéral commence par rappeler la lettre de l’art. 754 CO selon lequel les membres du conseil d’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l’égard de la société, de même qu’envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu’ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
La lecture de cette disposition crée l’impression qu’aussi bien la société, que l’actionnaire ou le créancier social peuvent indistinctement ouvrir action en responsabilité contre les organes d’une société, pour autant que leur comportement ait été inadéquat. Toutefois, le Tribunal fédéral avait limité la possibilité d’un concours d’actions dans les cas où la société était en faillite et qu’aussi bien la société que les créanciers sociaux et/ou actionnaires avaient subi un préjudice, en ce sens que la société avait priorité pou engager ladite action. Il n’était jusqu’à ce jour pas clair si cette priorité pouvait s’appliquer à d’autres cas de figures. Le Tribunal fédéral a ainsi rappelé que les situations se distinguaient en fonction du type de dommage subi. Il y a essentiellement trois possibilités :
Le troisième cas de figure exposé ci-dessus pose la question de savoir si la société et l’actionnaire ou le créancier social peuvent agir en concours avec la société. La jurisprudence du Tribunal fédéral n’était pas claire à ce sujet et le présent arrêt a permis de préciser ces éléments. Ainsi, lorsque la société est toujours en activité, le créancier social, l’actionnaire et/ou la société peuvent agir à titre individuel contre un organe défaillant en réparation du dommage direct qu’il a subi s’il peut fonder son action sur un acte illicite, une culpa in contrahendo ou une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers. En revanche, lorsque la société est en faillite, la société est prioritaire dans la conduite de l’action contre les organes défaillants.
Enfin, le Tribunal fédéral a donné des exemples de normes qu’un créancier ou un actionnaire peut invoquer pour fonder un dommage. Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que les règles comptables ainsi que les dispositions sur le comportement à adopter en matière de surendettement constituaient de telles normes. Ce n’est en revanche pas le cas de l’art. 717 CO qui fonde l’obligation de diligence des organes.
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