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Conformément au programme relatif à la conclusion de traités d’arbitrage adopté par le Conseil fédéral et approuvé par les Chambres, le Département politique a chargé, en juin 19212, le Ministre de Suisse à Buenos-Aires de signaler au Gouvernement argentin la satisfaction avec laquelle nous entrerions en négociations avec lui au sujet d’un traité d’arbitrage, qui reposerait sur des principes plus modernes que ceux adoptés jusqu’à cette époque.
Ces ouvertures ayant trouvé un accueil favorable, M. Egger fut chargé, en juillet 19223, de soumettre au Gouvernement argentin un projet de traité se rapprochant du traité germano-suisse d’arbitrage et de conciliation4 et de tenter de faire admettre, pour le règlement des différends qui pourraient surgir entre la Suisse et l’Argentine, la compétence de la Cour permanente de Justice internationale, bien que l’Argentine se fût tenue à l’écart de la Société des Nations et n’ait pas participé au Protocole du 10 décembre 1920 relatif au Statut de la Cour de Justice.
Le Ministre argentin des Affaires étrangères ne dissimula pas que des motifs de politique intérieure et l’attitude adoptée par l’Argentine à l’égard de la Société des Nations ne lui permettaient pas d’entrer en négociations sur un projet de traité qui se référerait au Statut de la Cour permanente de Justice internationale, fit, en ce qui concerne la conciliation préalable, diverses objections qui laissaient percer l’intention de ne pas s’écarter du type traditionnel des traités d’arbitrage que l’Argentine avait conclus, en 1907, avec l’Italie et en 1916 avec la France... Grâce aux efforts persévérants de M. Egger, le Gouvernement argentin se décida, le 2 mai 19245, à lui soumettre un projet de traité reposant sur le principe de l’arbitrage international, avec la réserve des droits constitutionnels.
Ces bases parurent acceptables. Le projet rédigé par le Gouvernement argentin était conçu, toutefois, dans une forme si sommaire qu’il a paru nécessaire de lui substituer d’emblée un contre-projet6 suisse, inspiré des mêmes principes, mais d’un texte plus explicite.
L’article premier du contre-projet consacre le principe de l’arbitrage obligatoire, sous réserve des questions relevant du droit constitutionnel de chacune des Parties. Son article 2, calqué sur l’article 3 du traité d’arbitrage et de conciliation entre la Suisse et l’Allemagne, prévoit que, s’il s’agit d’une question qui, d’après la loi nationale, est de la compétence des tribunaux, chacune des Parties contractantes pourra s’opposer à l’arbitrage tant que l’autorité judiciaire compétente n’aura pas statué définitivement. Son article 3 a trait au mode de constitution d’un tribunal de cinq membres choisis sur la liste des membres de la Commission permanente d’arbitrage instituée par la Convention de La Haye du 18 octobre 1907, et renvoie à l’article 45 de cette Convention, pour la procédure à suivre au cas où les membres à désigner en commun ou le surarbitre ne seraient pas nommés dans les six mois à compter de la demande d’arbitrage formulée par l’une des Parties. L’article 4 prévoit qu’un compromis arbitral sera conclu à l’occasion de chaque litige, mais permet à la Partie demanderesse de soumettre directement ses prétentions au tribunal si le compromis n’est pas établi dans un délai de six mois à compter de la demande. Les articles 5 et 6 se rapportent à la reddition et à l’exécution de la sentence et s’inspirent des principes généraux contenus dans les autres traités conclus par la Suisse. L’article 7 se réfère, pour ce qui a trait à la procédure, aux articles 51 à 85 de la Convention de La Haye de 1907. L’article 8, contenant les clauses relatives à la ratification, fixe à dix ans la durée du traité à conclure, avec faculté de tacite reconduction, de dix ans en dix ans.
Par télégramme du 6 novembre7, la Légation de Suisse à Buenos-Aires a fait connaître au Département politique que le Gouvernement argentin se déclare d’accord avec ce projet, sous réserve de l’article 2, et désirerait que le traité envisagé fût signé avant le 11 de ce mois, si nous consentons à la suppression de la réserve relative aux différends susceptibles d’une décision des tribunaux nationaux.
La réserve à laquelle le Gouvernement argentin nous demande de renoncer correspond à une recommandation contenue à la page 14 du Rapport du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant les traités internationaux d’arbitrage du 11 décembre 1919, dans les termes suivants: «... il n’y a pas de raison de soustraire à l’arbitrage les conflits résultant d’une violation du droit international par un tribunal national... En pareil cas, cependant, le recours à l’arbitrage ne doit être ouvert qu’après jugement rendu par toutes les instances internes et seulement pour cause de déni de justice ou de violation du droit international.»8
Après avoir fait insérer cette réserve dans le traité germano-suisse d’arbitrage et de conciliation (article 3)9, qui a servi sur ce point de modèle pour nos autres traités, M. le professeur Huber remarqua, dans son compte rendu des négociations qui avaient eu lieu à Berlin en juillet et août 192110, que, même si elle n’avait pas été stipulée, elle devrait sans doute être admise ipso jure par les arbitres, car on ne peut soutenir qu’un Etat a violé un principe de droit international tant que les faits incriminés sont encore susceptibles d’une décision de l’instance suprême de sa juridiction interne.
On peut admettre que la Cour permanente de Justice internationale jugerait de même dans le cas où elle aurait à connaître d’un différend de la compétence des tribunaux nationaux survenant entre la Suisse et l’un des Etats qui ont accepté la disposition facultative contenue à l’article 36 de son Statut, bien que ce Statut ne contienne, expressis verbis, aucune disposition à ce sujet.
En serait-il autrement devant un tribunal arbitral, constitué conformément à l’article 3 du projet de traité entre la Suisse et l’Argentine et statuant en application des articles 51 à 85 de la Convention de La Haye de 1907? On pourrait soutenir que non, car l’article 73 de cette Convention stipule que «le Tribunal est autorisé à déterminer sa compétence en interprétant le compromis ainsi que les autres actes et documents qui peuvent être invoqués dans la matière, et en appliquant les principes du droit». Au surplus, l’Etat défendeur sera pleinement fondé à refuser purement et simplement l’arbitrage en invoquant la réserve des principes constitutionnels stipulée à l’article premier du traité à conclure. En semblable occurrence, nous ferions valoir qu’il serait contraire à l’article 58 de la Constitution fédérale, interdisant les tribunaux extraordinaires, de soustraire aux tribunaux internes un litige soumis à leur juridiction pour le faire trancher par un tribunal arbitral international. Après prononcé en dernier ressort par l’autorité judiciaire compétente, rien ne s’opposerait plus, en revanche, à ce qu’un tribunal arbitral examine si la décision de la juridiction interne constitue une violation du droit international ou des engagements assumés par la Confédération. A ce moment-là, la juridiction interne et la juridiction arbitrale internationale se trouveraient dans des plans différents.
Sans doute il serait préférable que le principe selon lequel le recours à l’arbitrage ne doit être ouvert qu’après jugement rendu par toutes les instances internes et seulement pour cause de déni de justice et de violation du droit international fît l’objet d’une stipulation expresse entre la Suisse et l’Argentine et ne fût pas seulement implicitement contenue dans la réserve formulée dans son article premier. Toutefois, il ne convient pas d’attacher à cette question de rédaction une importance exagérée et de risquer, en insistant sur un point qui est, après tout, secondaire, de mettre en question la conclusion d’un traité de nature à rendre de grands services dans nos rapports futurs avec la République argentine, dont l’adhésion à la Cour permanente de Justice semble pouvoir être encore longtemps différée.
Il est décidé d’autoriser le Ministre de Suisse à Buenos-Aires à signer avec le Plénipotentiaire désigné par le Président de la République argentine un traité d’arbitrage reproduisant les termes du contre-projet suisse du 16 juin 1924, à l’exception de son article 2.11