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Con separazione dei poteri si intende in senso lato la ripartizione, invocata sin dall'antichità, delle funzioni statali secondo il principio del cosiddetto governo misto, con l'intento di distribuire il potere politico tra diversi organi o persone. In senso stretto l'espressione designa la separazione funzionale dei compiti dello Stato nei tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario.
Nell'assolutismo di epoca moderna, in cui tutto il potere, e in particolare la suprema autorità legislativa, era integralmente nelle mani del sovrano, i poteri non erano separati. Opponendosi a questa concezione, John Locke e Montesquieu sostennero l'idea di un governo misto fondato sulla divisione della sovranità tra più istanze politiche (re, nobiltà e rappresentanti del popolo). Il principio della sovranità popolare propugnato da Jean-Jacques Rousseau prevedeva invece che l'autorità legislativa indivisa fosse attribuita al popolo. Pur rifiutando la separazione dei poteri, intesa come suddivisione della sovranità, Rousseau era tuttavia favorevole a una ripartizione delle funzioni: l'applicazione delle leggi non era compito del popolo ma del governo.
Nella Costituzione americana del 1787 e in quella franc. del 1791 figuravano elementi del governo misto e della divisione delle funzioni. Negli Stati Uniti, che possiedono una Costituzione mista con una componente monarchica (pres.), una aristocratica (Senato) e una democratica (Camera dei rappresentanti), il potere legislativo spetta al Congresso e l'esecutivo al pres., mentre le rispettive competenze di queste due istanze sono regolate dal principio checks and balances (controlli e contrappesi). Nella prima fase della Rivoluzione francese l'Assemblea nazionale e il re furono in un primo tempo entrambi depositari della sovranità. Dopo la caduta della monarchia, la Costituzione del 1793 designò il popolo quale sovrano e legislatore unico; l'azione del governo fu rigidamente vincolata alle leggi. Tale struttura fu mantenuta nella Costituzione direttoriale del 1795, in cui fu però introdotta una netta separazione organizzativa tra il legislativo e il Direttorio per evitare che quest'ultimo usurpasse il potere del parlamento.
Sotto l'influsso delle teorie di Immanuel Kant, nella dottrina giur. e politica del XIX sec. divenne dominante la tripartizione delle funzioni statali in elaborazione delle leggi (legislativo), loro applicazione (esecutivo) e amministrazione della giustizia (giudiziario). Nel diritto pubblico positivo tuttavia i tre poteri non erano generalmente attribuiti a tre organi distinti; la separazione dei poteri era intesa principalmente come ripartizione della sovranità secondo il modello del governo misto. Nelle monarchie costituzionali ad esempio l'elaborazione delle leggi era compito comune del parlamento e del monarca, che nel contempo era a capo dell'esecutivo. Questa concezione venne superata nel XX sec. con l'affermazione delle idee di legittimazione democratica. Da allora con separazione dei poteri si intende l'attribuzione delle tre funzioni a tre organismi separati: popolo risp. parlamento, governo e tribunali. Il principio di legalità (per cui gli atti dell'amministrazione e dei tribunali devono trovare fondamento nella legge) doveva garantire la separazione delle funzioni e allo stesso tempo il primato del legislatore democratico (Stato di diritto). Ciò non comporta necessariamente una distinzione dal profilo delle persone tra legislativo ed esecutivo, poiché nei sistemi parlamentari il governo è spesso formato da membri del parlamento; tra esecutivo e giudiziario invece la separazione sul piano organizzativo e personale vige dal XIX sec.
Autrice/Autore: Hansjörg Seiler / sma
Nella vecchia Conf. non esisteva alcuna separazione delle funzioni statali, ma diverse forme di distribuzione del potere. Nei cant. rurali la Landsgemeinde, che era anche la più alta istanza giudiziaria e di ricorso, esercitava il potere supremo. Il Consiglio (Landrat) preparava ed eseguiva le decisioni della Landsgemeinde e si occupava delle questioni meno importanti nell'ambito delle proprie competenze. Nei cant. aristocratici il potere supremo spettava al Gran Consiglio. Il Piccolo Consiglio o il Consiglio segreto erano organi ristretti interni al Gran Consiglio che sbrigavano le incombenze quotidiane e preparavano i lavori di quest'ultimo. Altre commissioni del Gran Consiglio controllavano l'attività del Piccolo Consiglio. I Consigli erano anche le supreme istanze giudiziarie. Nei Paesi soggetti i compiti amministrativi e giudiziari erano di competenza dei Balivi. La bassa giustizia e l'amministrazione locale venivano solitamente esercitate da tribunali e consessi locali.
La Costituzione della Repubblica elvetica del 1798, che ricalcava quella direttoriale franc. del 1795, era fondata sul principio della sovranità popolare. Quest'ultima era incarnata dal potere legislativo, all'interno del quale veniva eletto il Direttorio (esecutivo). Una delega delle competenze delle Camere al Direttorio era espressamente vietata. Ai Consigli (legislativi) era per contro proibito l'esercizio di funzioni esecutive o giudiziarie.
Le Costituzioni cantonali degli anni 1830-50, successive alla Rigenerazione, ripresero i principi contenuti nella Costituzione elvetica. Il parlamento deteneva, in veste di rappresentante del popolo sovrano, il potere supremo e in particolare la sovranità legislativa; eleggeva inoltre l'esecutivo (Piccolo Consiglio), sottoposto alla sua sorveglianza. Sul piano organizzativo e personale non vi era alcuna ripartizione delle competenze statali: importanti atti amministrativi erano di competenza del parlamento, il Piccolo Consiglio dal canto suo preparava l'attività legislativa. Con separazione dei poteri si intendeva la divisione, progressivamente attuata sul piano organizzativo e personale, tra amministrazione e giustizia.
Autrice/Autore: Hansjörg Seiler / sma
La Costituzione federale del 1848 si basava sul principio della separazione dei poteri. L'Assemblea federale, composta di Consiglio nazionale e Consiglio degli Stati, deteneva il potere legislativo della Conf. Il Consiglio federale era l'organo preparatorio ed esecutivo dell'Assemblea fed., al cui controllo era soggetto. Il rapporto del potere giudiziario con gli altri poteri non era ancora oggetto di discussione, poiché le competenze del Tribunale federale erano molto limitate.
La Costituzione fed. del 1874 non modificò la struttura di base del 1848. Il Tribunale fed. divenne un organo permanente e le sue competenze furono ampliate. Proposte, ispirate al modello americano, di attribuire a governo e parlamento poteri paragonabili furono respinte in sede di dibattimento. Dopo il 1874 nella prassi politica si rafforzò tuttavia la posizione del Consiglio fed., mentre le competenze dell'Assemblea fed. furono limitate essenzialmente agli atti legislativi. Le funzioni del parlamento e del governo continuarono comunque a incrociarsi: il Consiglio fed. preparava le leggi ed emanava un numero crescente di ordinanze.
Grazie ai Pieni poteri in vigore durante le guerre mondiali e sotto l'effetto del clima autoritario degli anni 1930-40 l'influenza del Consiglio fed. si rafforzò. Di fronte alla progressiva esautorazione dell'Assemblea fed., dopo la seconda guerra mondiale nella dottrina di diritto pubblico e sempre più anche nella prassi il potere regolamentare del Consiglio fed. e dell'Amministrazione federale venne limitato e vincolato essenzialmente all'ottenimento di una delega legislativa. In seguito all'affare Mirage (1964) tra il Consiglio fed. e l'Assemblea fed. nacque una controversia, tuttora irrisolta, sulla portata dell'alta sorveglianza esercitata dal parlamento, in cui ciascuna delle parti si richiama a una concezione diversa della separazione dei poteri. L'indipendenza della giustizia civile e penale è garantita in ampia misura. All'inizio del XXI sec. il rafforzamento della giustizia in ambito amministrativo era ritenuto sempre più un aspetto fondamentale della separazione dei poteri, dopo che inizialmente il Consiglio fed. lo aveva considerato contrario ai principi stessi della separazione.
Nella dottrina è aumentata la consapevolezza dell'ambiguità delle teorie sulla separazione dei poteri e dell'insufficienza di una concezione incentrata sulle tre funzioni "classiche", sebbene in pratica quasi tutte le Costituzioni più recenti si basino ancora su tale tripartizione. Si è prodotta di conseguenza una certa tensione tra il diritto costituzionale, legato a una costruzione troppo teorica, e la realtà che, se da un lato relativizza questa costruzione, dall'altro conosce altre molteplici forme di concentrazione e limitazione del potere, poco discusse in ambito giur.
Autrice/Autore: Hansjörg Seiler / sma