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Was ist Diskriminierung?
Diskriminierung ist eine qualifizierte Art von Ungleichbehandlung und liegt vor, wenn die drei folgenden Elemente gegeben sind: a) eine Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen, die b) eine ungerechtfertigte Herabwürdigung einschliesst und c) an ein verpöntes Unterscheidungsmerkmal anknüpft.
Angriff auf die Wertschätzung als Person
In der Lehre werden in Bezug auf die Frage, was der inhaltliche Kern von jeder Diskriminierung ist, zwei unterschiedliche Auffassungen vertreten.
Nach der ersten Auffassung liegt der Kern der Diskriminierung in der Herabsetzung der Würde der einzelnen Person, d.h., «wenn eine ungleiche Behandlung den Menschen in seiner Wertschätzung als Person trifft.» (BGE 106 Ib 182 E. 4a) Das Selbst einer Person unterteilt sich dabei in soziale Rolle und Identität und wird vom Sozialphilosophen Michael Walzer wie folgt beschrieben:
Erstens teilt sich das Selbst in seine verschiedenen Interessen und Rollen auf. […] das Selbst ist ein Bürger, ein Elternteil, ein Arbeiter, Akademiker oder Kaufmann, es ist Lehrer oder Schüler, Arzt oder Patient usw. und definiert sich über den Bezug auf seine Verantwortlichkeit, seine Qualifikationen, seine Fähigkeiten und Rechtsansprüche. Und zweitens teilt sich das Selbst in seine verschiedenen Identitäten auf: Es hört auf viele Namen, bestimmt sich nun in bezug auf seine Familie, Nation, Religion, sein Geschlecht, seine politische Überzeugung usw., identifiziert sich mit verschiedenen geschichtlichen Hintergründen, Traditionen, Ritualen, Feiertagen […].» Michael Walzer, Lokale Kritik – globale Standards – Zwei Formen moralischer Auseinandersetzung, Hamburg, 1996, S. 111.
Während die soziale Rolle des Einzelnen vom Geltungsbereich des Rechtsgleichheitsgebots erfasst wird, fällt eine Ungleichbehandlung aufgrund der Identität in den Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots. Eine unterschiedliche Behandlung aufgrund der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung ist insbesondere deshalb verpönt, weil diese Merkmale nicht, weil angeboren, oder nur unter Preisgabe der eigenen Identität veränderbar sind. Siehe dazu v.a. Walter Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt. Freiheit und Gleichheit in der Einwanderungsgesellschaft, NZZ Verlag, 2000.
Historische Erfahrung herabwürdigender Ungleichbehandlung von Gruppen
Die zweite Auffassung geht von einem Diskriminierungsbegriff aus, der am sozialen Problem der faktischen Benachteiligung ganz bestimmter Gruppen ansetzt und den Mitgliedern dieser besonders gefährdeten Gruppen einen spezifischen Schutz vor einer herabwürdigenden Sonderbehandlung gewährt. Der Kern der Diskriminierung liegt hier somit nicht in der herabwürdigenden Ungleichbehandlung eines isolierten Individuums im Vergleich mit anderen Individuen, sondern die Lage von Menschen als Angehörigen von Gruppen, die nach historischer Erfahrung oder in der aktuellen gesellschaftlichen Situation besonders Gefahr laufen, ausgegrenzt und in herabwürdigender Weise ungleich behandelt zu werden. Dieses Verständnis führt zu einem «asymmetrischen» Diskriminierungsverbot, das nur die Mitglieder jener Gruppierungen schützt, die eines besonderen Schutzes tatsächlich bedürfen, z.B. Schwarze, aber nicht Weisse; Frauen, aber nicht Männer usw. Siehe dazu Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz. Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und EMRK, Bern, 1999.
Direkte/indirekte Diskriminierung
Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung eine diskriminierende Ungleichbehandlung offen ausspricht. Die ausdrückliche Ungleichbehandlung aufgrund einer verpönten Gruppenzugehörigkeit ist in der Regel rechtlich nicht zulässig.
Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Regelung zwar keine offensichtliche Benachteiligung geschützter Gruppen enthält, d.h. neutral formuliert ist, sich jedoch in ihrer konkreten Anwendung so auswirkt, dass die Mitglieder der geschützten Gruppen regelmässig benachteiligt werden. Wenn es zum Beispiel in einem Betrieb keine Aufstiegsmöglichkeiten für Teilzeitarbeitende gibt und die Teilzeitarbeit überwiegend von Frauen ausgeführt, so liegt eine indirekte Diskriminierung der Frauen vor, da die Beförderungschancen für sie im Vergleich zu den Männern (Vollzeitangestellte) gering sind. Erreicht die Ungleichbehandlung eine gewisse Intensität, liegt vermutungsweise eine rechtlich nicht zulässige Diskriminierung vor. Siehe dazu Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten. Geltung, Dogmatik, inhaltliche Ausgestaltung, Bern, 2001.