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Beteiligungsrechte vom Privatvermögen des Verkäufers
In diesen Fällen werden die Beteiligungsrechte vom Privatvermögen des Verkäufers (wo das steuerliche Nominalwertprinzip bzw. Kapitaleinlageprinzip [seit 1. Januar 2011] gilt) ins Geschäftsvermögen der Aktienkäuferin transferiert. Aufgrund der Tatsache, dass im Geschäftsvermögen das sog. Buchwertprinzip gilt, wird mit einer solchen Transaktion das beim verkaufenden Aktionär bisher latent vorhandene Besteuerungssubstrat beseitigt (latente Einkommenssteuern).
Das folgende Zahlenbeispiel illustriert die mit einem Verkauf ins Geschäftsvermögen verbundene "Vernichtung" von latentem Einkommenssteuersubstrat. Aktionär X ist Eigentümer sämtlicher Aktien der Y-AG. Deren Eigenkapital von CHF 10 Mio. setzt sich wie folgt zusammen:
- Aktienkapital CHF 100 000
- Reserven aus Gewinnen CHF 9 900 000
Schüttet die Y-AG die thesaurierten Gewinne von CHF 9,9 Mio. via Dividenden an ihren Aktionär aus, dann schuldet dieser aufgrund des sog. Nominalwert- bzw. Kapitaleinlageprinzips darauf Einkommenssteuern (mit Anspruch auf Teilbesteuerung dieser Dividende, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind).
Verkauft er hingegen die zum Privatvermögen gehörenden Aktien zu CHF 10 Mio., dann realisiert er einen grundsätzlich steuerfreien Kapitalgewinn. Mit anderen Worten ist mit dem Verkauf die latente Einkommenssteuerlast von Grössenordnung CHF 2 Mio. bis CHF 4 Mio. beseitigt.
Auf diesen dargestellten "Beseitigungseffekt" zielen die drei gesetzlich normierten Instrumente für die direkte und der indirekte Teilliquidation sowie der Transponierung. Liegt ein entsprechender Anwendungsfall vor, dann kommt es beim Aktienverkäufer wider Erwarten zu Einkommenssteuerfolgen (steuerliche Umqualifikation des vermeintlich steuerfreien privaten Kapitalgewinns in steuerbares Einkommen).
Indirekte Teilliquidation
Hier handelt es sich um eine Veräusserung von privat gehaltenen Aktien an eine vom Verkäufer vollkommen unabhängige Käuferin (in deren Geschäftsvermögen).
Dabei ist zu beachten, dass die Konditionen des Aktienverkaufs grundsätzlich automatisch dem Drittvergleich standhalten, weil es sich bei der Käuferin eben um eine dritte und nicht um eine nahestehende Person handelt. Hier bestimmen mit anderen Worten Angebot und Nachfrage über den Kaufpreis und die anderen Bedingungen der Transaktion.
Steuerfolgen indirekte Teilliquidation
Gesetzliche Grundlage: Artikel 20a Absatz 1 Buchstabe a des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG).
Hinweis
Die vorerwähnte Tatsache, dass die Konditionen der Transaktion grundsätzlich automatisch dem Drittvergleich standhalten, darf nicht zur Schlussfolgerung führen, dass steuerliche Korrekturen oder Eingriffe vollkommen ausgeschlossen sind. So ist es beispielsweise immer noch möglich, dass der Kaufpreis teilweise in eine steuerbare Leistung umqualifiziert wird. Beispiel:
- In einer Transaktion wird der Aktienkaufpreis auf CHF 20 Mio. festgesetzt
- Im Kaufvertrag wird geregelt, dass der Verkäufer noch während zwei Jahren in der verkauften Unternehmung mitwirkt, dafür aber keinen Lohn bekommt
- In diesem Fall wäre davon auszugehen, dass die Steuerbehörden den Kaufpreis von CHF 20 Mio. in seine Bestandteile zerlegen, d.h. steuerfreier Aktienerlös (zum Beispiel CHF 18 Mio.) und steuerbares Erwerbseinkommen für zwei Jahre von CHF 2 Mio.
In einigen Kantonen ist auch im Zusammenhang mit dem Konkurrenzverbot (und der darauf basierenden Konventionalstrafe) Vorsicht geboten. Auch hier besteht eine gewisse Tendenz zu einer steuerlichen Umqualifikation.
Eine indirekte Teilliquidation liegt vor, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
- Veräusserung einer Beteiligung von mindestens 20%
- Transfer der Aktien aus dem Privatvermögen des Verkäufers (Nominalwert- bzw. Kapitaleinlageprinzip) ins Geschäftsvermögen der Aktienkäuferin (Buchwertprinzip)
- Innerhalb von fünf Jahren Ausschüttung von nicht betriebsnotwendiger Substanz, die im Zeitpunkt des Verkaufs bereits vorhanden und handelsrechtlich ausschüttungsfähig war
- Ausschüttung dieser Substanz unter Mitwirkung des Aktienverkäufers
Das letzte Kriterium kann mit Fug und Recht als toter Buchstabe qualifiziert werden. Es ist kein einziger Fall bekannt, in welchem aufgrund fehlender Mitwirkung auf entsprechende Steuern verzichtet worden wäre. Aufgrund der Tatsache, dass diese Mitwirkung sowohl aktiv als auch passiv erfolgen kann, muss man davon ausgehen, dass dieses Kriterium immer als erfüllt qualifiziert wird.
Sind diese Voraussetzungen alle erfüllt, dann wird die kleinste der folgenden vier Grössen in steuerbares Einkommen des Aktienverkäufers umqualifiziert:
- Der Verkaufserlös
- Ausmass der Substanzausschüttung
- Nicht betriebsnotwendige Mittel
- Handelsrechtlich ausschüttungsfähige Reserven
Wesentlich ist, dass die laufenden Reingewinne auch während der Sperrfrist von fünf Jahren ohne jegliche Einschränkungen ausgeschüttet werden dürfen. Diese Aussage gilt uneingeschränkt für die ordentlichen Gewinne der Gesellschaft. Werden hingegen ausserordentliche Gewinne realisiert und ausgewiesen, dann kommt man mit einer entsprechenden Ausschüttung bereits in eine Grauzone. Hier muss man sich ganz genau überlegen, wie man sich verhalten will. Das Wagnis ist relativ gross und man muss prüfen, ob man den Fall vorgängig der Steuerbehörde zur Beurteilung unterbreiten möchte (Ruling).
Die entsprechende Risikoexponierung des Aktienverkäufers bedeutet, dass er sich in solchen Fällen unbedingt vertraglich absichern muss. Er muss mit anderen Worten der Aktienkäuferin die Verpflichtung auferlegen, innerhalb von fünf Jahren auf solche "Entreicherungen" zu verzichten bzw. entsprechenden Schadenersatz zu leisten, falls gegen diese vertragliche Auflage verstossen wird und es deshalb bei ihm zu nachträglichen Einkommenssteuerfolgen kommt.
Es steht stets auch die Frage im Raum, ob eine solche vertragliche Absicherung für den Verkäufer ausreichend ist. Was passiert, wenn die Käuferin in eine finanzielle Notlage gerät und sich deshalb trotzdem Substanzdividenden ausrichten lässt und dann trotzdem Konkurs anmelden muss? Aufgrund der Substanzdividenden kommt es beim Aktienverkäufer nachträglich zu Einkommenssteuerfolgen, für welche die Aktienkäuferin zwar haftet, aber keinen Schadenersatz mehr leisten kann. Für solche Fälle müsste die Aktienkäuferin Sicherheiten leisten.
Hinweis
In dieser Beziehung können sich auch vermeintliche Verkäufe an Privatpersonen als extrem brisant herausstellen. Bei einem Verkauf an eine Privatperson geht der Verkäufer davon aus, dass kein Systemwechsel ins Geschäftsvermögen (Buchwertprinzip) stattgefunden hat, was ihn dazu verleiten könnte, auf eine entsprechende vertragliche Absicherung in Bezug auf die indirekte Teilliquidation zu verzichten. Weil der (private) Aktienkäufer jedoch die Möglichkeit hat, die Aktien zu (sog. gewillkürtem) Geschäftsvermögen zu erklären (siehe Artikel 18 Absatz 2 DBG), muss der Aktienverkäufer auch in einem solchen Fall auf eine entsprechende vertragliche Absicherung bestehen.
In kritischen Fällen tut die für allfällige Steuerfolgen des Aktienverkäufers haftende Aktienerwerberin gut daran, sich vorgängig an die zuständige Steuerbehörde zu wenden und sich bestätigen zu lassen, dass die geplanten Massnahmen nicht als schädliche Entreicherung unter dem Titel indirekte Teilliquidation qualifiziert werden. Mit einem solchen Steuerruling bewegt man sich auf der sicheren Seite und darf sich darauf verlassen, dass keine unliebsamen Überraschungen entstehen. Darauf darf man sich aber nur verlassen, wenn man die Transaktion so vollzieht, wie sie vorgängig der Steuerbehörde unterbreitet worden ist.