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Gemäss OR 321a Abs. 1 versteht das Gesetz unter Treuepflicht, die Pflicht des Arbeitnehmers, die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Die Treuepflicht ist v.a. eine Unterlassungspflicht: Vereinfacht gesagt hat der Arbeitnehmer alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich und seinen Ruf schädigen könnte.
Im Folgenden werden die allgemeine Treuepflicht und die besonderen im Gesetz normierten Pflichten einzeln betrachtet.
Allgemeine Treuepflicht
Der Arbeitnehmer hat die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (OR 321a Abs. 1). Unter dieser allgemeinen Treupflicht fallen diejenigen Fälle, welche nicht durch andere Bestimmungen erfasst werden. Die Pflicht zur Wahrung der Interessen des Arbeitgebers setzt einen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis voraus und ist darauf beschränkt, den Arbeitserfolg zu erreichen. Wie weit die Treuepflicht im Einzelfall geht, ist von der Stellung und Funktion des Arbeitnehmers abhängig. Die allgemeine Treuepflicht beinhaltet einerseits Unterlassungs- andererseits aber auch Handlungspflichten. Die Handlungspflichten sind teilweise in anderen Bestimmungen konkretisiert.
Der Arbeitnehmer verletzt seine Treuepflicht, wenn er:
- sich gegenüber seinem Arbeitgeber widerrechtlich oder unsittlich verhält, oder
- Unruhe stiftet, um den Betriebsfrieden zu stören, oder
- das Ansehen des Unternehmens beschmutzt, oder
- Kunden und Lieferanten abwirbt, oder
- ihm nicht gebührende Vorteile annimmt (Schmiergelder usw.), oder
- die Betriebseinrichtungen für private Zwecke benutzt.
Zu den Handlungspflichten gehören beispielsweise:
- Mitteilungs- und Auskunftspflichten
- Unterstützung in Notsituationen (Anpassung Arbeitszeiten, Arbeitsort, Arbeitsart)
- Leistung von Überstunden und Überzeit
Sorgfältige Behandlung der Arbeitsgeräte
Der Arbeitnehmer hat Material, Maschinen, technische Einrichtungen, Fahrzeuge usw. sorgfältig zu behandeln (OR 321a Abs. 2).
Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse
Der Arbeitnehmer darf geheim zu haltende Tatsachen, von denen er im Dienst Kenntnis erlangt, während des Arbeitsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen. Geheim sind alle Tatsachen, die nicht offenkundig, allgemein zugänglich sind und an denen der Arbeitgeber ein Geheimhaltungsinteresse hat (OR 321a Abs. 4).
Der Arbeitnehmer hat die Geheimhaltungspflicht auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beachten. Sie besteht jedoch nur soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist.
Schwarzarbeit
Während der Dauer der Anstellung darf der Arbeitnehmer keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch den Arbeitgeber konkurrenziert (OR 321a Abs. 3). Er darf auch nicht für sich selbständig tätig sein oder unentgeltlich arbeiten.
Arbeitsleistungen für Dritte während der Arbeitszeit, einer Arbeitsunfähigkeit oder während der Ferien sind Verletzungen der Treuepflicht. Bei Arbeit für einen Dritten während den Ferien kann der Erholungszweck der Ferien nicht erreicht werden. Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Ferienlohn zu verweigern oder zurückzufordern (OR 329d Abs.3).
Rechenschafts- und Herausgabepflicht
Der Arbeitnehmer hat alles was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für den Arbeitgeber von Dritten erhält, abzugeben; er muss ihn über alle Zuwendungen informieren und hat alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt (OR 321b).
Der Arbeitnehmer hat aufgrund seiner Treuepflicht zudem Informations- und Mitteilungspflichten, welche sich aus Vertrag oder Weisung des Arbeitgebers ergeben können. Dazu gehören bspw.:
- Missstände oder Unregelmässigkeiten im Betrieb
- Mängel in der Sicherheit oder im Gesundheitsschutz
- Fehlverhalten von Untergebenen, Fehlverhalten von Arbeitskollegen, wenn dem Arbeitgeber ein Schaden droht
- Absenzen
- Nutzung
- Pflichtverletzungen
- Sanktionen
- Risiken
- Überwachung
- Screening
- Social Media bei Beendigung Arbeitsverhältnis
- Whistle Blowing
- Literatur
Nutzung
Werden Internet und E-Mail am Arbeitsplatz für geschäftliche Zwecke des Arbeitgebers sachgemäss genutzt, ist diese Nutzung ein Teil der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ohne ausdrückliches Verbot der privaten Nutzung ist diese in einem beschränkten Rahmen erlaubt. Arbeitgeber können im Rahmen ihres Weisungsrechts für die Internetnutzung Reglemente aufstellen. Zur Verhinderung einer exzessiven privaten Nutzung, zum Schutz seines Netzwerkes und zur Verhinderung einer unerwünschten Datenübertragung aus dem Unternehmen etc. den Zugriff auf bestimmte Websites (Social Media, Sharing Portale etc.) sperren.
Zur Vermeidung von Unklarheiten und aus Gründen der Rechtssicherheit ist es empfehlenswert nicht nur die Nutzung des Internets (geschäftlich und privat) in einem Reglement zu definieren, sondern auch die Überwachung und das Schicksal von Inhalten, gespeicherten Daten und User Accounts bzw. über solche geknüpfte Kontakte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu regeln.
Pflichtverletzungen
Der Arbeitnehmer muss die berechtigten Interessen des Arbeitgebers und Geschäftsgeheimnisse wahren (OR 321a Abs. 1), Weisungen befolgen (OR 321d) und hat die Schädigung des Arbeitgebers zu vermeiden (OR 321e). Nutzt der Arbeitnehmer Internet und E-Mail unsachgemäss oder zu privaten Zwecken, kann er seine Arbeitspflicht oder seine Sorgfalts- und Treuepflicht verletzen.
Folgende Handlungen gelten als Pflichtverletzung und können die Interessen des Arbeitgebers gefährden:
- Verletzung eines Verbotes des Arbeitgebers (OR 321d)
- exzessive private oder unsachgemässe Nutzung (Nutzung nicht im Interesse des Arbeitgebers; OR 321a Abs. 1)
- Kosten der Nutzung (verlorene Arbeitszeit, IT-Kosten, etc.; OR 321e)
- Veröffentlichungen im Internet, welche das Ansehen und die Reputation des Arbeitgebers schädigen können (Kommentare, Bemerkungen, Fotos, Bilder etc. auf Internet-Foren, Social Media Plattformen, Blogs etc.; OR 321a Abs. 1)
- Verrat von Geschäftsgeheimnissen (OR 321a Abs. 4)
- Herunterladen oder Installation von Schadsoftware (OR 321a Abs. 1, OR 321e)
- Cybermobbing von Arbeitskollegen (OR 321a Abs. 1; OR 328 Abs. 1)
- Gefährdung der IT-Sicherheit (OR 321a, OR 321e)
- Herbeiführen von rechtlichen Risiken für den Arbeitgeber (privatrechtliche Haftung, strafbare Handlungen etc.; OR 321a, OR 321e etc.)
- Verstoss gegen Gesetz oder Sittlichkeit (Pornographie)
- etc.
Sanktionen
Bei einer Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers kommen folgende Sanktionen gegen den Fehlbaren in Frage:
- Abmahnung
- Verwarnung
- Verweis
- Kündigung
- Schadenersatz
Die gewählte Sanktion muss zum Fehlverhalten des Betroffenen verhältnismässig sein. Für leichte Verletzungen der Arbeits- oder Treuepflicht kann eine Abmahnung genügen. Im Wiederholungsfall oder bei nicht mehr leichten Pflichtverletzungen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden. Bei erneuter Wiederholung oder mittleren Pflichtverletzungen kann ein Verweis ausgesprochen werden. Eine Kündigung kommt nach einem Verweis oder bei schweren Pflichtverletzungen in Frage. Eine fristlose Kündigung kommt nur bei sehr schweren Pflichtverletzungen in Frage, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist (OR 337). Schadenersatz kann der Arbeitgeber nur geltend machen, wenn ihm ein Schaden entstanden ist und dieser Schaden auf fehlbares Verhalten des Arbeitnehmers zurückgeführt werden kann (OR 321e).
Risiken
- Meinungsäusserungen
- Schaden
- Exzessive Nutzung
- Strafbare Handlungen
Meinungsäusserungen
Im Rahmen der Meinungsäusserungsfreiheit (BV 16; BV 35) ist der Arbeitnehmer grundsätzlich berechtigt, sich über den Arbeitgeber kritisch zu äussern. Solange die Äusserung sachlich und objektiv und nicht polemisch ist, liegt in der Regel keine Verletzung der Treuepflicht vor. Eine Sanktion ist nicht gerechtfertigt. Bei Arbeitnehmern in leitender Position sind an die Treuepflicht höhere Anforderungen zu stellen. Eine Sanktion kann je nach Inhalt der Äusserung gerechtfertigt sein.
Schaden
Verursacht der Arbeitnehmer durch seine Pflichtverletzung einen Schaden des Arbeitgebers, hat er diesen unter Umständen zu ersetzen (OR 321e). Erforderlich ist eine Pflichtverletzung, ein fahrlässiges oder schuldhaftes Verhalten sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Verhalten und Schaden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, kann der Arbeitgeber den Schaden geltend machen. Eine Verrechnung des Schadens mit dem Lohn ist nur im Umfang des pfändbaren Teils des Lohnes zulässig (OR 323b Abs. 2).
Ein Schaden des Arbeitgebers kann auch entstehen, wenn durch das Handeln des fehlbaren Arbeitnehmers Dritte geschädigt werden und der Arbeitgeber dafür haftet. Der Arbeitgeber haftet Dritten gegenüber, wenn er für den Arbeitnehmer als Hilfsperson haftet (OR 97 i.V.m. OR 101) oder ihn eine ausservertragliche Haftung trifft (OR 55). Bei der Geschäftsherrenhaftung kann sich der Arbeitgeber exkulpieren, indem er nachweist, dass er bei Auswahl, Instruktion und Überwachung des Arbeitnehmers die gebotene Sorgfalt hat walten lassen (OR 55). Der geschädigte Dritte kann sich bei gegebenen Voraussetzungen direkt am Arbeitnehmer schadlos halten (OR 41).
Exzessive Nutzung
Bei einer exzessiven privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit, verletzt der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht. Er setzt seine Arbeitskraft während dieser Zeit nicht für die Interessen des Arbeitgebers ein und verletzt damit seinen Arbeitsvertrag. Er hat entsprechend für diese Zeit keinen Lohnanspruch. Der Arbeitgeber muss sowohl die private Nutzung als auch die Dauer beweisen können. Aufgrund der Grenzen der Zulässigkeit der Überwachung ist der Nachweis schwierig zu erbringen (siehe Überwachung).
Strafbare Handlungen
Begeht der Arbeitnehmer im Internet strafbare Handlungen, lassen sich diese aufgrund der digitalen Spur zur IP-Adresse des Arbeitgebers zurückverfolgen, wodurch der Arbeitgeber (neben dem Arbeitnehmer) ins Visier der Strafverfolgungsbehörden geraten kann. Dem Arbeitgeber können dadurch Kosten und Unannehmlichkeiten entstehen und seine Reputation kann dadurch geschädigt werden. Ferner kann der Arbeitnehmer für die Dauer allfälliger Einvernahmen und ggf. Untersuchungshaft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen. In diesen Fällen liegt keine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit vor.
Mögliche Delikte:
- Datenverarbeitung
- unbefugte Datenbeschaffung (StGB 143)
- unbefugtes Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem (StGB 143bis)
- Datenbeschädigung (StGB 144bis)
- Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (StGB 147)
- Herstellen und Inverkehrbringen von Materialien zur unbefugten Entschlüsselung codierter Angebote (StGB 150bis)
- Missbrauch einer Fernmeldeanlage (StGB 179septies)
- Geheimbereich des Arbeitgebers
- Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (StGB 162)
- Wirtschaftlicher Nachrichtendienst (StGB 273)
- Öffentlichkeit
- Rassendiskriminierung (StGB 261bis)
- Schreckung der Bevölkerung (StGB 258)
- Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit (StGB 259)
- Pornografie (StGB 197 Abs. 4 u. 5)
- Freiheit und Ehre
- Delikte gegen die Ehre (StGB 173 – 177)
- Drohung (StGB 180)
- Nötigung (StGB 181)
- Weitere
- Verletzungen des Urheberrechts (URG 71)
- Verstösse gegen Wettbewerbsrecht (UWG 26
- etc.
Überwachung
Der Arbeitgeber muss die Privatsphäre des Arbeitnehmers wahren und darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie seine Eignung für das Arbeitsverhältnis oder die Durchführung des Arbeitsvertrages betreffen (OR 328, OR 328b). Insbesondere dürfen Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der dem Arbeitnehmer bekannt gegeben wurde (DSG 4 Abs. 3) und, wenn die Datenbeschaffung für den Arbeitnehmer erkennbar war (DSG 4 Abs. 4). Die Daten müssen richtig (DSG 5 Abs. 1) und durch geeignete technische und organisatorische Vorkehrungen vor unerlaubten Zugriffen geschützt (DSG 7 Abs. 1) sein. Sofern der Arbeitgeber besonders schützenswerte Daten über einen (oder mehrere) Arbeitnehmer sammelt oder Persönlichkeitsprofile erstellt, hat er ihn bzw. sie zu informieren (DSG 14).
Die Nichteinhaltung dieser Vorschriften stellt sowohl eine Verletzung des Arbeitsvertrages als auch des Datenschutzgesetzes und der Persönlichkeit des Arbeitnehmers dar, mit der Folge möglicher Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers und Sanktionen für den Arbeitgeber (DSG 12). Bereits aufgrund der durch die Datenschutzbestimmungen gesetzten Grenzen ist eine systematische Überwachung der Arbeitnehmer nicht zulässig. Dieser Grundsatz wird in der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz konkretisiert (vgl. ArGV 3 26).
Die Nichteinhaltung der Vorschriften des Datenschutzgesetzes ist gerechtfertigt u.a. zur Wahrung überwiegender privater Interessen des Arbeitgebers oder bei Einwilligung des Arbeitnehmers (DSG 13), welche nicht leichthin angenommen werden darf. Ferner kann die Verletzung durch Gesetzesbestimmung gerechtfertigt sein (bspw. Aufbewahrung von Geschäfts-E-Mails OR 957).
Mit jeder E-Mail eines Arbeitnehmers und jedem Internetzugriff werden auf den entsprechenden Servern des Arbeitgebers Datenspuren (Logfiles, Randdaten) hinterlassen. Diese Dateien enthalten personenbezogene Daten im Sinne des Datenschutzgesetzes (DSG 3 lit. e). Die Auswertung ist deshalb grundsätzlich nicht erlaubt. In gewissen Unternehmen mit höheren Überwachungspflichten (z.B. Banken hinsichtlich Insiderhandel) kann die systematische, anonymisierte Auswertung gerechtfertigt sein.
Eine Auswertung der Randdaten zur Verhinderung oder um Missbräuche aufzudecken, kann zulässig sein. Empfehlenswert ist eine Regelung der Nutzung und der Auswertung in einem Reglement. In einem ersten Schritt können zur Aufdeckung von Missbräuchen anonyme Auswertungen vorgenommen werden. Ergibt sich daraus ein genügend konkreter Verdacht, kann eine namentliche Auswertung erfolgen, um die konkrete, fehlbare Person zu identifizieren.
Screening
Der Arbeitgeber kann versucht sein, Stellenbewerber bzw. aktive Mitarbeiter im Internet zu suchen und Informationen über sie erhältlich zu machen (sog. Screening). Das ist grundsätzlich zulässig, jedoch nur soweit die erhobenen Daten die Eignung des potentiellen Arbeitnehmers für die Stelle betreffen oder für die Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind (OR 328b Abs. 1). Eine Betrachtung von Profilen auf Social Media Plattformen aus reiner Neugier ist erlaubt, solange die Daten nicht beschafft, aufbewahrt, verwendet oder anderweitig bearbeitet werden. Informationen von Dritten können für den Arbeitgeber ebenfalls von Interesse sein (bspw. Absolventen einer Ausbildungseinrichtung, Website ehemaliger Arbeitgeber etc.). Die Voraussetzung des Zusammenhangs zur Eignung für die Stelle oder zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses (OR 328b Abs. 1) lässt eine Datenverarbeitung aus anderen Gründen jedoch nicht zu. Eine Verwendung von Daten von Social Media Plattformen setzt deshalb einen Bezug zum Arbeitsverhältnis voraus. Ist dieser Bezug nicht vorhanden, ist eine Bearbeitung (Verwendung, Speicherung, Umarbeitung) nicht erlaubt.
Soziale Netzwerke bei Beendigung Arbeitsverhältnis
Hat der Arbeitnehmer im Auftrag des Arbeitgebers zu Marketing- und Werbezwecken zum Aufbau von Geschäftsbeziehungen im Internet auf entsprechenden Plattformen Accounts eröffnet und betrieben, stellt sich die Frage, was mit diesen Accounts und den darüber geknüpften Kontakten bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschehen soll.
Wurde weder im Arbeitsvertrag noch in einem Reglement eine Regelung getroffen, gilt das Gesetz. Der Arbeitnehmer hat Arbeitsergebnisse dem Arbeitgeber herauszugeben (OR 321b; OR 329a). Entsprechend hat er dem Arbeitgeber die Zugangsdaten (Account, Benutzername u. Passwort) sowie die darüber geknüpften Kontakte herauszugeben.
Hat der Arbeitnehmer aufgrund einer Weisung des Arbeitgebers in eigenem Namen ein Account eröffnet und unter seinem eigenen Namen Kundenkontakte gepflegt oder hat der Arbeitnehmer auf Weisung des Arbeitgebers über ein bereits bestehendes persönliches Account Kundenkontakte gepflegt, sind diejenigen Kontakte dem Arbeitgeber herauszugeben, welche einen klaren Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. Solche ohne einen klaren Bezug sind nicht herauszugeben.
Probleme können sich ergeben, wenn der geschäftliche Bezug des Kontaktes für den Dritten nicht erkennbar war. In diesem Fall ist seine Zustimmung erforderlich (DSG 4 Abs. 3).
Einen Anspruch des Arbeitgebers auf Löschung von Kontakten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses lässt sich ohne vertragliche Grundlage nicht begründen. Die Rückgabepflichten des Arbeitnehmers sehen keinen Löschungsanspruch des Arbeitgebers vor (OR 339a). Der Arbeitgeber kann sich jedoch gegen die Verwendung der Kontaktdaten wehren, wenn sie wettbewerbswidrig erfolgt. Aufgrund dieser Schwierigkeiten ist es empfehlenswert, dass der Arbeitgeber die Erstellung bzw. Verwendung von Accounts bei Social Media Plattformen sowie die Rechte und Pflichten daran bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag oder in einem Reglement regelt.
Whistle Blowing
Neben den gewöhnlichen Risiken fehlbaren Verhaltens von Mitarbeitenden für den Arbeitgeber (Schaden, Reputationsschaden, ausfallende Arbeitszeit, etc.) besteht im Bereich der Reputationsrisiken ein besonderes Risiko, dass unzufriedene Mitarbeitende ihren Unmut über (vermeintliche) Unstimmigkeiten oder Fehlentwicklungen, Missstände oder Gesetzesverstösse im Unternehmen in der vermeintlichen Anonymität freien Lauf lassen und Whistle Blowing betreiben. Arbeitnehmer, die ihren Unmut über Missstände beim Arbeitgeber im Internet freien Lauf lassen, statt sich an den Dienstweg zu halten, verletzen ihre Treuepflicht und können den Arbeitgeber erheblich schädigen (Reputation, Umsatzeinbussen, Kosten etc.). Werden dem Arbeitgeber Missstände zur Kenntnis gebracht und reagiert er nicht, kann sich der Arbeitnehmer allenfalls an die zuständigen Behörden wenden. Eine Veröffentlichung von solchen Missständen im Internet resp. über Medien kommt nur als ultima ratio in Frage.
Für den Arbeitnehmer birgt eine solche Veröffentlichung immer das Risiko, dass er keine umfassende Abklärung vornehmen kann und möglicherweise nicht alle Fakten kennt und den Arbeitgeber unberechtigterweise und unnötig an den Pranger stellt. Unter solchen Umständen muss er mit einer (fristlosen) Kündigung rechnen und darf sich keine Hoffnungen auf ein gutes Arbeitszeugnis machen. Vielmehr muss er damit rechnen, dass der Arbeitgeber gegen ihn Schadenersatzansprüche erheben wird. Ferner kann ein solches Vorgehen eines Arbeitnehmers zur Folge haben, dass er in der gleichen Branche keine Stelle mehr erhält.
Solche Aktionen von Arbeitnehmern können für Arbeitgeber weitreichende Konsequenzen haben, insbesondere wenn die Posts des Arbeitnehmers auf Social Media Plattformen kontrovers sind und einen Sturm der Entrüstung gegen den Arbeitgeber auslösen, der sich lawinenartig im Internet verbreitet (Shitstorm).
Zur Vermeidung solcher Szenarien ist im Reglement zur Nutzung des Internet eine Regelung zur Meldung von Missständen im Unternehmen bzw. die Unzulässigkeit von Veröffentlichungen im Internet empfehlenswert.
Hinweis:
Whistle Blowing ist zurzeit im privaten Arbeitsrecht nicht geregelt. Eine Teilrevision des Obligationenrechts zur Einführung von Bestimmungen zum Whistle Blowing ist in der Vernehmlassung.
Weiterführende Informationen: Mehr Klarheit für alle Beteiligten: Whistleblowing wird gesetzlich geregelt | bj.admin.ch
Verwendete Literatur
- Isabelle Wildhaber / Silvio Hänsenberger, Internet am Arbeitsplatz, ZBJV 152 (2016) S. 307 ff.
- EDÖB, Leitfaden über Internet- und E-Mailüberwachung am Arbeitsplatz, September 2013
- Nathalie Oberthür, Anwaltspraxis, Social Media im Arbeitsverhältnis: Von Bewerbung über Tratsch bis Whistleblowing, AnwBl 11/2015, S. 849 ff.
- Gesetzestexte: OR, DSG, StGB
Falls der Arbeitnehmer seine Treuepflicht verletzt, können ihn verschiedene Sanktionen treffen:
- Kündigung (fristlos nur bei schwerem Verstoss)
- Haftung für Schäden gemäss OR 321e (nur bei Verschulden)
- Erfüllungszwang durch Klage.