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4A_583/2019: Novenrecht, Zulässigkeit bei von der Partei selbst geschaffenen neuen Tatsachen (amtl. Publ.)
Das Bundesgericht erwog in diesem Urteil, dass Noven, deren Entstehung vom Willen der Parteien abhängen, als unechte Noven zu qualifizieren seien. Deren Zulässigkeit entscheide sich demnach danach, ob sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinn von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht vorher hätten vorgebracht werden können.
Hintergrund war eine Patentstreitigkeit. Nachdem die beklagte Partei ihre Duplik eingereicht hatte und das Fachrichtervotum erstattet worden war, verzichtete die Patentinhaberin teilweise auf das Patent, um dem von der beklagten Partie vorgebrachten Vorwurf der unzulässigen Änderung des Patents zu entgehen. Diesen Teilverzicht brachte die Patentinhaberin sodann als Novum in den Prozess ein.
Das Bundespatentgericht erwog, dass es sich hierbei um ein echtes Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO handle, denn das Patent sei in seiner eingeschränkten Fassung erst nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden. Zufolge der Rückwirkung (Art. 28a PatG) ändere sich dadurch die Beurteilungsgrundlage für den im Schriftenwechsel vorgetragenen Sachverhalt. Dass die Patentinhaberin die Verzichtserklärung schon vor Aktenschluss beim IGE hätte einreichen können bzw. dass der Teilverzicht eine von der Patentinhaberin selbst geschaffene neue Tatsache darstelle, ändere nichts daran, dass es sich beim Patent in der eingeschränkten Fassung um ein echtes Novum handle (E. 3.2).
Das Bundesgericht widersprach dieser Ansicht. Zwar sei dem Bundespatentgericht beizupflichten, dass die Patenteinschränkung bei einer strikt wörtlichen Auslegung von Art. 229 Abs. 1 ZPO, wonach auf den Zeitpunkt der Entstehung abgestellt werde, ein echtes Novum darstelle. Allerdings, so das Bundesgericht, berücksichtige eine solche Auslegung zu wenig, dass die Novenregelung ein Ausfluss der Eventualmaxime sei. Die Eventualmaxime besage, dass sämtliche Parteivorbringen innerhalb eines bestimmten Verfahrensabschnittes erfolgen müssten und im späteren Verfahrensverlauf nicht mehr nachgeschoben werden könnten. Einer Partei sei es daher nicht gestattet, sich zunächst auf das Vorbringen des zur Begründung des Hauptstandpunkts erforderlichen Materials zu beschränken und, falls sich später ergebe, dass der Hauptstandpunkt nicht geschützt werden könne, dazu überzugehen, neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel zur Begründung eines Eventualstandpunkts vorzutragen. Die Eventualmaxime enthalte insofern zwei Aspekte: einerseits müssten Tatsachen konzentriert vorgebracht werden und andererseits könnten sie — im Interesse der materiellen Wahrheit — unter gewissen Umständen noch nachgeschoben werden. Es widerspreche dem ersten Aspekt der Eventualmaxime, wenn nachträglich von einer Partei geschaffene Noven, die — abhängig vom Entscheid dieser Partei — bereits vor Aktenschluss hätten existieren können (sog. Potestativ-Noven) als echte Noven qualifiziert würden (E. 5.3).