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The revised Federal Law on Public Procurement came into force on January 1, 2021. Together with the revision of the Intercantonal Agreement on Public Procurement, Swiss public procurement law has thus undergone a complete overhaul for the decade.
First and foremost the requirements of the WTO Agreement on Government Procurement (‘GPA 2012‘), which have already been in force internationally since 2014, were transferred into new Federal Law on Public Procurement. This applies to the rules against conflicts of interest and corrupt practices, but also to the newly introduced standards in the area of electronic auctions and the expansion of judicial review. The revision also affects areas that are not related to the multilateral agreement GPA 2012. To name a few, sanction instruments in the revised Federal Law have been standardized and supplemented by the possibility for authorities to issue warnings and suspensions of awarding contracts. As a result of pressure from the cantons, the Law now also provides for a general ban on price negotiations, the so-called bidding rounds. However, the dialogue procedure, which is common in the technology sector and in complex procurements, remains possible.
A second objective of the revision was to harmonize the federal and cantonal decrees in the area of public procurement law. It is to the credit of the joint commission with the mystery name Aurora that the greatest possible consensus between the cantons and the Confederation has been achieved. The working group also ensured that the revision of the federal law and the Intercantonal Agreement on Public Procurement (‘IVöB 2019’, a concordat) actually took place in lockstep. How well the revised Federal Law and concordat are aligned with each other can easily be seen in a comparison document.
From a practitioner’s point of view, the alignment of the Confederation and the cantons is to be welcomed. Essential aspects of the previous practice of the courts in the field of public procurement law have been incorporated into the two enactments. The greater regulatory depth in the concordat leads to a further smoothing of differences between the individual cantons and thus promotes legal certainty.
It should be noted, however, that the Intercantonal Agreement only comes into force after ratification by at least two cantons. Even then it will only be binding among the respective cantons. For this reason, the new Federal Law is now applicable to public contracts on a federal level, while the previous Intercantonal Agreement of 2001 will still be applicable to cantonal procurements for a certain period of time. As a result, a transitional phase is to be expected, during which the new rules will already apply in some cantons, and the old rules will still apply in others. Thus it will to take some time before Switzerland will have a comprehensive, harmonized public procurement law. Good things come to those who wait.
This article was written with the collaboration of Gian Heimann, law student at the University of Zurich. Thank you, Gian!
Am 1. Januar 2021 ist das revidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) in Kraft getreten. Zusammen mit der Revision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) erfuhr das schweizerische Submissionsrecht damit für das neue Jahrzehnt eine Gesamterneuerung.
Mit der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) wurden in erster Linie die international bereits seit 2014 geltenden Vorgaben des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) ins Bundesrecht übertragen. Das gilt für die Regeln gegen Interessenkonflikte und korrupte Praktiken, aber auch für die neu eingeführten Standards im Bereich der elektronischen Auktionen sowie dem Ausbau des Rechtsschutzes. Die Revision betrifft aber auch Gebiete, die nicht im Zusammenhang mit dem multilateralen Abkommen GPA 2012 stehen. So wurden die Sanktionsinstrumente im revidierten BöB systematisiert und durch die Möglichkeit der Behörden, Verwarnungen und Vergabesperren auszusprechen, ergänzt. Auf Druck der Kantone sieht sodann auch das BöB neu ein allgemeines Verbot von sog. Abgebotsrunden, also reinen Preisverhandlungen, vor. Das im technologischen Umfeld und bei komplexen Beschaffungen übliche Dialogverfahren bleibt aber immer noch möglich.
Ein weiteres Hauptziel der Revisionen bestand darin, die Erlasse des Bundes und der Kantone im Bereich des Submissionsrechts zu harmonisieren. Es ist das Verdienst der paritätischen Kommission mit dem geheimnisvollen Namen Aurora, den grösstmöglichen Konsens zwischen Kantonen und Bund herbeigeführt zu haben. Die Arbeitsgruppe hat zudem dafür gesorgt, dass die Revision des Bundesgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) tatsächlich im Gleichschritt erfolgte. Wie gut das revidierte BöB und IVöB aufeinander abgestimmt sind, lässt sich in der Gegenüberstellung leicht erkennen. Aus Sicht der Praxis ist die Angleichung von Bund und Kantonen begrüssenswert. Wesentliche Aspekte der bisherigen vergaberechtlichen Gerichtspraxis sind in die beiden Erlasse eingeflossen. Die grössere Regelungsdichte im Konkordat führt zu einer weiteren Glättung der Unterschiede zwischen den einzelnen Kantonen und fördert damit die Rechtssicherheit.
Zu beachten ist aber, dass die IVöB erst in Kraft tritt, wenn sie von mindestens zwei Kantonen ratifiziert wurde und auch dann nur unter den entsprechenden Kantonen verbindlich ist. Aus diesem Grund gilt jetzt für eine gewisse Zeit für Beschaffungen des Bundes das neue BöB, während für Beschaffungen der Kantone noch immer die alte IVöB aus dem Jahr 2001 anwendbar ist. Mittelfristig ist mit einer Übergangsphase zu rechnen, während der in einzelnen Kantonen bereits die neue IVöB Anwendung findet, in anderen aber noch die alte gilt. Bis die Schweiz ein flächendeckendes, harmonisiertes Vergaberecht haben wird, dürfte es also noch etwas dauern. Bereits die Einführung des IVöB 2001 brauchte nämlich mehrere Jahre. Gut Ding will Weile haben.
Dieser Beitrag wurde verfasst unter Mitarbeit von Gian Heimann, Student Rechtswissenschaften an der Universität Zürich. Danke, Gian!
Heutzutage kann es sich keine Organisation leisten, den Datenschutz zu ignorieren. Die gesetzlichen Anforderungen nehmen kontinuierlich zu und seit 2018 hat sich mit der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO/GDPR) ein neuer Goldstandard etabliert, der auch im Bewusstsein der Bürgerinnen und Bürger angekommen ist und von Organisationen mehr verlangt als bisher. Dies führt dazu, dass sich Organisationen gesamtheitlich auf den Datenschutz ausrichten müssen. Dies wiederum erfordert das Definieren von Prozessen und das Zuordnen von Verantwortlichkeiten; Anforderungen, die auch vor den Schweizerischen Datenschutzgesetzen (Bund und kantonale Gesetze) nicht Halt gemacht haben.
Gleichzeitig aber häufen sich, durch Pandemie und Homeoffice verstärkt, Berichte über IT-Sicherheitslücken, Cyberattacken und die Notwendigkeit eines firmen- oder organisationsweiten Informationssicherheitsmanagementsystems («ISMS»).
Worin liegt aber der Unterschied zwischen einem Datenschutz-Managementsystem («DSMS») und einem ISMS? Und wie geht eine Organisation vor, um zu entscheiden, was sie braucht? Ziel der Informationssicherheit ist der Schutz aller für eine Organisation relevanten Informationen vor unberechtigtem Zugriff, Verlust oder unbefugter Veränderung. Ziele sind mitunter die Vertraulichkeit, die Integrität und die Verfügbarkeit – oder in der englischen Terminologie der relevanten ISO-Norm 27001: Confidentiality, Integrity, Availability (C, I, A). Der Datenschutz ist dagegen zugleich enger und weiter als die Informationssicherheit. Enger deswegen, weil er nur Personendaten schützt, also Daten, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Weiter ist der Datenschutz deshalb, weil es um mehr als nur die Sicherheit von Personendaten geht. Nebst der Einhaltung grundlegender Prinzipien wie Verhältnismässigkeit, Zweckbindung, Transparenz, Richtigkeit, Rechtmässigkeit und Sicherheit enthalten Datenschutzgesetze meist eine Serie konkreter Pflichten wie etwa Informationspflichten an die betroffene Person, data breach notifications an die zuständige Behörde oder das Vornehmen von Datenschutz-Folgenabschätzungen. Die Informationssicherheit schützt den Informationsbestand einer Organisation als solchen, mit einem besonderen Fokus auf Geschäfts- oder Amtsgeheimnisse. Der Datenschutz hingegen bezweckt primär den Schutz von Privatsphäre und Persönlichkeitsrechten betroffener Personen, wenn Daten über sie bearbeitet werden. Beide Themen überschneiden sich in der Sicherheit von Personendaten:
Wo sollte eine Organisation nun ihre Prioritäten legen? Folgende Fragen können dabei Leitplanken geben:
Für eine öffentliche Organisation ist Ausgangspunkt aller Überlegungen das Gesetz: Besteht ein Gesetz, das gewisse Pflichten enthält, so muss dieses umgesetzt werden. Der Handlungsspielraum reduziert sich vom «ob» der Umsetzung auf das «wie». Zumindest in der Schweiz und in Europa bestehen im Datenschutz überall Gesetze – diese unterscheiden sich aber sowohl in ihrer Strenge als auch im Risiko von Sanktionen, wenn der Datenschutz nicht eingehalten wird.
Auch ein Vertragspartner kann ein Interesse daran haben, gewisse Standards vorzuschreiben oder deren Einführung bis zu einem vertraglich bestimmten Zeitpunkt zu verlangen. Auch eine vertragliche Pflicht kann das Vorgehen in diesem Thema beeinflussen und vorantreiben.
In ihrer konkreten Ausgestaltung beruhen sowohl der Datenschutz als auch die Informationssicherheit auf Risikoabschätzungen; diese können zur Erkenntnis führen, dass auch ohne formelle gesetzliche Verpflichtung die Einführung gewisser Prozesse oder Standards sinnvoll sein kann.
Bestehen besondere Risiken, denen die Organisation ausgesetzt ist, und wie gross sind die Nachteile, die entstehen, wenn sich ein solches Risiko materialisiert? Im Datenschutz sind nebst Reputationsrisiken zunehmend auch Sanktionen der Aufsichtsbehörden einzukalkulieren. Auch in der Informationssicherheit sind Reputationsrisiken zu beachten, dazu kommen aber auch konkrete politische Erpressbarkeit, Risiken für öffentliche Güter (wie etwa der Verlust von Leben bei einem Cyberangriff auf die IT-Infrastruktur eines öffentlichen Spitals oder der Zusammenbruch der Stromversorgung bei einem Angriff auf ein Elektrizitätsunternehmen) oder im kommerziellen Kontext wirtschaftliche Nachteile bei der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen.
Beschränkte Ressourcen personeller oder finanzieller Natur können das Vorgehen ebenso beeinflussen und die Organisation dazu verpflichten, den Blick auf das Wesentliche zu legen: Wo drohen uns grössere Nachteile, wenn wir es nicht implementieren, im Datenschutz oder in der Informationssicherheit? Der Aufbau einer internen Compliance kann dann entsprechend den verfügbaren Ressouren organisiert werden (der Einwand, es seien überhaupt keine Ressourcen vorhanden, wird aber natürlich einen schweren Stand haben).
Gestützt auf diese Fragenkomplexe kann dann ein vorläufiger Entscheid gefällt werden: was soll implementiert werden, bis wann und in welcher Reihenfolge. Entscheidet sich eine Organisation, mit dem Datenschutz zu beginnen und vorerst ein DSMS einzuführen, können bestimmte Werkzeuge aus dem Bereich ISMS einbezogen werden (so etwa Schutzbedarfsanalysen). Dies kann die spätere Ausweitung auf Aspekte der Informationssicherheit vereinfachen. Nimmt man im Gegensatz die Informationssicherheit zum Ausgangspunkt, so bestehen verschiedene Möglichkeiten, den Datenschutz in einem zweiten Schritt zu ergänzen. Wird etwa die ISO-Norm 27001 für die Informationssicherheit verwendet, kann mithilfe der neueren Norm ISO 27701 ein bestehendes ISMS um den Datenschutz nach DSGVO ausgebaut werden.
Ob man mit einem ISMS oder einem DSMS beginnt: In jedem Falle beruht gutes Risikomanagement auf einer kontinuierlichen Evaluation, Anpassung und Verbesserung. Es empfiehlt sich zudem, ein Datenschutz-Management-System unter Einbezug einer Fachperson der Informationssicherheit aufzubauen und umgekehrt. Nebst einer besseren Risikoeinschätzung erlaubt ein solcher interdisziplinärer Ansatz eine bessere Implementierung und erleichtert die spätere Erweiterung, wenn das DSMS mit Informationssicherheit ergänzt werden soll oder umgekehrt.
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