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Caso 534 del 01/02/2023
È sufficiente esprimere il consenso al trasferimento all’estero dei figli con dei messaggi WhatsApp?
In una sentenza del 23 settembre 2022 il Tribunale federale di Losanna ha stabilito quanto segue:
La volontà del titolare della custodia consenziente al trasferimento all’estero dei minori deve essere stata chiaramente manifestata; può risultare da esplicite dichiarazioni orali o scritte, oltre che dalle circostanze. Il consenso può risultare anche da un insieme di azioni, messaggi WhatsApp ed in generale dal comportamento assunto.
Nota a cura dell'avv. Alberto F. Forni
Il ricorrente (cittadino russo) e la resistente (cittadina polacca) sono genitori sposati di una figlia nata nel 2017 e di un figlio nato nel 2021. La famiglia viveva in Polonia e progettava di trasferirsi in Svizzera, dove era già stato appigionato un appartamento e la moglie aveva firmato un contratto di lavoro. L’accordo tra i coniugi prevedeva che il marito si recasse in Svizzera in auto il 21 marzo 2022 e che la moglie lo seguisse in aereo con i figli il 23 marzo 2022. Era anche previsto che il marito avrebbe cercato un lavoro in Svizzera. Tuttavia, il 15 marzo 2022 si è verificata un'accesa discussione tra i coniugi, nel corso della quale il marito è stato incarcerato per un giorno a seguito di una denuncia per violenza domestica. Il 23 marzo 2022, la moglie è volata in Svizzera con i bambini. Il 13 luglio 2022, il marito ha presentato un'istanza al Tribunale svizzero per chiedere il ritorno dei due bambini in Polonia. La vertenza è giunta sino al Tribunale federale.
In base alla legislazione polacca i genitori hanno l’autorità parentale congiunta e devono decidere congiuntamente le questioni essenziali dei figli. Pertanto, un trasferimento unilaterale dei bambini è di principio illegale. Tuttavia, non è illegale se l'altro genitore ha acconsentito o ha autorizzato successivamente il trasferimento.
Ai sensi dell’art. 13 cpv. 1 let. a) della Convenzione internazionale dell’Aia sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori, l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore qualora tra le altre ipotesi la persona che aveva la cura del minore non esercitava di fatto il diritto di custodia all’epoca del trasferimento o del mancato ritorno, oppure aveva acconsentito o ha assentito a posteriori a questo trasferimento o mancato ritorno. Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale, si applicano esigenze elevate alla presunzione di consenso o autorizzazione ai sensi di tale norma. La volontà del titolare della custodia consenziente deve essere stata chiaramente manifestata, e può risultare da esplicite dichiarazioni orali o scritte, oltre che dalle circostanze. Il consenso può risultare anche da un insieme di azioni, messaggi WhatsApp ed in generale dal comportamento assunto (cfr. cfr. ad es. sentenza TF 5A_467/2021, consid. 2.5).
Nel caso concreto il giorno prima della partenza della moglie con i figli (il 22 marzo 2022), c'è stata una comunicazione WhatsApp (in russo) in cui la moglie ha chiesto espressamente "In Svizzera? volo con i bambini?" (ore 16:02) e ha espresso la preoccupazione di dover interrompere il viaggio aereo perché il marito aveva presentato una denuncia per il fatto che lei stava portando con sé i figli senza il suo consenso (ore 16:03). A ciò il marito ha risposto che non doveva preoccuparsi, che le avrebbe scritto indicandole il documento richiesto e che molto probabilmente non le sarebbe stato richiesto (ore 16:03 e 16:04).
Quanto sopra è stato interpretato dai giudici cantonali come una manifestazione di volontà tesa a sostenere la moglie nella partenza per la Svizzera; in particolare, si doveva presumere un consenso implicito, soprattutto perché la moglie aveva chiesto direttamente al marito se dovesse volare in Svizzera con i bambini e lui non l'aveva negato esplicitamente. Inoltre, sempre i giudici cantonali hanno sottolineato la corrispondenza WhatsApp immediatamente precedente la partenza, secondo la quale la moglie aveva detto al marito che sarebbe stato meglio se avesse appigionato un appartamento per sé (ore 16:01) e lui aveva risposto "Meglio la Svizzera [...]".
Secondo il Tribunale federale l'accordo, o meglio la volontà comune di trasferire la residenza abituale dei figli, era un punto centrale del progetto comune. Naturalmente, non è detto che il consenso del marito non potesse essere revocato. Infatti, dopo l'accesa controversia coniugale si è creata una nuova situazione, così che la realizzazione congiunta del progetto poteva essere in discussione. Il quesito a sapere se in questa situazione sarebbe stata necessaria una revoca esplicita del consenso da parte del marito può rimanere indecisa, dato che il marito ha incoraggiato la moglie dubbiosa nel realizzare il progetto in occasione della partenza. Questa conclusione è stata considerata corretta dal Tribunale federale nel contesto della storia precedente e sulla base della corrispondenza WhatsApp che ne è scaturita. La questione non è se il marito abbia fatto una dichiarazione di consenso immediatamente prima della partenza, ma se il consenso (o l'accordo) necessariamente contenuto nel precedente piano di trasferimento congiunto all’estero sia stato relativizzato dopo la controversia in modo tale che la moglie non potesse più presumere l’esistenza di tale consenso. La moglie ha fatto ciò che ci si poteva aspettare da lei in buona fede, chiedendo espressamente al marito se dovesse volare in Svizzera con i bambini e chiedendogli anche un documento necessario per la partenza. In questa situazione, il marito avrebbe dovuto almeno esprimere un atteggiamento negativo. Ma ha fatto il contrario, assicurandole: "Ti scriverò per indicarti il documento necessario", "non preoccuparti" e "molto probabilmente non ti verrà richiesto".
Se il marito oggi si lamenta di non aver dato un consenso esplicito o implicito, ma di aver solo voluto esprimere che la moglire non doveva temere l'arresto all'aeroporto, non è decisivo quale fosse il suo punto di vista interiore e se avesse una "reservatio mentalis", dato che è determinate come la moglie poteva e doveva intendere le sue dichiarazioni nel contesto degli eventi precedenti e in vista della domanda specifica che ha posto in buona fede via WhatsApp. Si può parlare di sottrazione di minori ai sensi della Convenzione solo se un genitore ha agito contrariamente alla fiducia e ha deliberatamente portato i figli all'estero contro la volontà dell'altro genitore.
Nel contesto generale descritto, la moglie non poteva interpretare le dichiarazioni del marito in altro modo se non nel senso che egli era d'accordo che i figli lasciassero il Paese anche a fronte della mutata situazione iniziale. Il fatto che le sue dichiarazioni possano essere state basate sulla sua speranza che il progetto originario di una vita familiare in Svizzera potesse ancora essere realizzato è irrilevante (cfr. sentenza TF 5A_467/2021 del 30 agosto 2021, consid. 2.3 - 2.5, dove la questione del consenso o dell'autorizzazione successiva ai sensi dell'art. 13 par. 1 lett. a della Convenzione riguardava anche, tra l'altro, l'utilizzo di messaggi WhatsApp nel contesto generale).
In sintesi, al momento della partenza la moglie aveva il diritto di presupporre, sulla base dei messaggi WhatsApp del marito, che egli fosse ancora d'accordo con il trasferimento dei figli in Svizzera e che vi fosse quindi un consenso ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 lett. a) della Convenzione. Il consenso del marito dato al momento della partenza non può essere successivamente revocato se le cose si sviluppano in modo diverso da quello che egli aveva inizialmente desiderato o immaginato (sentenza TF 5A_822/2013 del 28 novembre 2013, consid. 3.3; sentenza TF 5A_467/2021 del 30 agosto 2021, consid. 2.5).
Di conseguenza, il Tribunale federale ha respinto il ricorso del marito.
Data modifica: 16/02/2023