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Voici plus de quarante ans, le professeur Philippe Graven, qui vient de nous quitter, a constaté, à propos de la révision des infractions contre les «mœurs», que le droit ne joue pas toujours son rôle de sismographe des évolutions sociales et qu’il est parfois à la traîne (L’adéquation du droit pénal aux réalités, Revue pénale suisse 1972, p. 252).
Dans le domaine du viol, rappelons que nous venons de loin: jusqu’en 1992, le droit suisse déclarait le viol conjugal impunissable, perpétuant ainsi une conception archaïque du mariage dans laquelle le mari était en droit d’imposer à sa femme le respect du «devoir conjugal». L’abandon de cette solution discriminatoire et choquante a été adopté contre l’opinion du Conseil fédéral, dont le Message (p. 1088) mériterait de figurer dans une anthologie de la prose misogyne du 20e siècle.
La suppression de cette anomalie ne signifie pas pour autant que tout est parfait dans la manière dont les violences sexuelles sont poursuivies, loin de là: la procédure reste une épreuve pour la victime, qui est amenée à dévoiler son intimité et parfois à se défendre contre le reproche d’avoir été provocante ou du moins imprudente, repris récemment par une femme politique et ancienne policière. L’acte et le défaut de consentement sont difficiles à établir, et l’application de la présomption d’innocence, aspect nécessaire de la procédure pénale, peut être ressentie comme une injustice.
Ce ne sont pas ces limitations manifestes, mais la prétendue insuffisance des peines prononcées qui est actuellement portée sur la place publique par des femmes et des hommes politiques de divers bords. A cela s’ajoute le reproche que la délimitation entre le viol et la contrainte serait insatisfaisante.
Le Code pénal définit la contrainte sexuelle et le viol de manière presque identique. Dans les deux cas, l’auteur contraint autrui à un acte d’ordre sexuel, «notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d’ordre psychique ou en la mettant hors d’état de résister». Il y a viol si l’acte sexuel proprement dit, impliquant l’union des organes sexuels masculins et féminins, est imposé à une personne de sexe féminin.
Dans tous les autres cas, c’est l’infraction plus générale de contrainte sexuelle qui s’applique; il peut s’agir d’un acte sexuel proprement dit imposé à un homme, de sodomie, de fellation, mais aussi d’attouchements, de frotteurisme ou de baisers linguaux infligés de manière violente, etc. La peine maximale est la même pour les deux infractions: dix ans de peine privative de liberté. La peine minimale diffère cependant: un an de peine privative de liberté pour le viol et une peine pécuniaire de 360 jours-amende pour la contrainte sexuelle. Cette différence s’explique par le fait que la contrainte sexuelle englobe, à côté d’actes de pénétration dont la gravité est identique à un viol, des actes de moindre gravité. En cas de pluralité d’infractions, la peine est de quinze ans, par exemple si l’auteur est condamné pour deux contraintes sexuelles ou en cas de viol commis sur une fille de moins de 16 ans (art. 190 CP et 187 CP). Enfin, lorsque le viol ou la contrainte sexuelle est commis avec cruauté, notamment avec une arme ou un objet dangereux, la peine va de trois à vingt ans.
Au vu de ces peines-menaces extrêmement lourdes, ces infractions sont à ranger parmi les crimes les plus sérieux du Code pénal suisse. Il est vrai, cependant, que les juges, en tenant compte des circonstances du cas d’espèce, ne prononcent que très rarement les peines maximales et qu’ils octroient le sursis lorsque cette solution paraît légalement admissible, adéquate et favorable à l’amendement et à l’insertion sociale du condamné. Cette observation pourrait d’ailleurs tout aussi bien être faite à propos d’autres infractions. La punitivité des juges suisses est probablement plus faible que celle des juges français ou américains, sans qu’il soit possible d’en tirer des conclusions négatives sur l’effet de prévention générale ou spéciale des sanctions prononcées.
Le deuxième débat porté sur la place publique concerne la délimitation entre la contrainte sexuelle et le viol, plus précisément la proposition de qualifier tous les actes de pénétration forcée de viols, sans distinction selon le sexe des partenaires et le type de pénétration, comme le fait le droit français.
Le canton de Genève a déposé une initiative cantonale dans ce sens et les Commissions des affaires juridiques des deux Chambres y ont donné suite. Le motif principal invoqué est que les hommes et les femmes ayant subi des pénétrations actuellement réprimées comme contrainte sexuelle doivent pouvoir se faire reconnaître le statut de victime de viol, plutôt que le statut «plus vague, ressenti de manière générale comme moins important» qui leur est octroyé actuellement. Les droits de la victime étant strictement identiques dans les deux cas et les peines maximales étant les mêmes, c’est bien de représentations sociales et de symboles qu’il est question ici, plutôt que d’une analyse juridique rationnelle des possibilités offertes et limites imposées au juge pénal par le droit actuel.
A moins que le but ultime consiste, en réalité, à limiter la marge de manœuvre des juges, à qui on dénie la capacité de distinguer les contraintes sexuelles avec pénétration d’autres contraintes moins graves, qui justifient la peine minimale moins élevée. Il s’agit là de la manifestation d’une méfiance vis-à-vis des juges pénaux qui s’est aussi exprimée dans l’initiative sur l’internement à vie, celle sur l’expulsion des étrangers criminels et sa suite, l’initiative de mise en œuvre.
Il serait faux et dangereux de prendre cette méfiance à la légère. Elle exige des acteurs de la justice pénale d’expliquer leur action, d’être à l’écoute des préoccupations publiques et de s’expliquer encore.