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Gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV[1] unterliegen völkerrechtliche Verträge, die wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthalten oder deren Umsetzung den Erlass von Bundesgesetzen erfordert, dem fakultativen Referendum. Diese Regelung wurde mit der Volksrechtsreform von 2003 eingeführt und bedeutete eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des fakultativen Staatsvertragsreferendums.[2] Grundidee der Bestimmung ist die Herstellung eines Parallelismus zwischen staatsvertraglicher und innerstaatlicher Rechtsetzung - in beiden Bereichen sollen die Volksrechte möglichst in gleichem Ausmass zum Tragen kommen.[3]
Die Standardabkommen-Praxis wurde kurz nach Inkrafttreten der neuen Verfassungsbestimmung in Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV begründet. Der Bundesrat beantragte in den Botschaften vom 19. September 2003 zum Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) mit Israel und zum Freihandelsabkommen (FHA) mit Chile von der Unterstellung unter das fakultative Referendum abzusehen und kündigte an, bei sämtlichen künftigen völkerrechtlichen Verträgen, «die im Vergleich zu früher abgeschlossenen Abkommen keine wichtigen zusätzlichen Verpflichtungen beinhalten», in derselben Weise zu verfahren.[4] Nationalrat und Ständerat folgten der Ansicht des Bundesrates.[5]
Eine entsprechende Praxis etablierte sich im Umgang mit FHA und DBA und wurde auch für Abkommen über soziale Sicherheit (ASS) und Investitionsschutzabkommen (ISA) übernommen.[6] Grundgedanke der Standardabkommen-Praxis ist die Verwendung eines relativen Wichtigkeitsbegriffs. Für diesen relevant ist nur das Vorliegen «neuer» wichtiger Verpflichtungen im Vergleich zu bereits abgeschlossenen Abkommen - die Wichtigkeit der Verpflichtungen des jeweiligen Abkommens für sich gesehen wird regelmässig nicht berücksichtigt.[7] Dies hat zur Konsequenz, dass jeweils nur das zeitlich erste Abkommen eines bestimmten Typs dem fakultativen Referendum unterstellt wird. Die Wichtigkeit der Bestimmungen i.S.v. Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV wird bei sämtlichen nachfolgenden Abkommen verneint mit Hinweis auf den gleichartigen Inhalt unabhängig vom jeweiligen Vertragspartner, von der seither vergangenen Zeit und von den konkreten Hintergründen des Entscheids, ein inhaltlich gleichartiges Abkommen abzuschliessen.[8]
Während bloss vereinzelte Lehrmeinungen die Verfassungsmässigkeit der Standardabkommen-Praxis bejahen[9], steht die Mehrheit der Stimmen in der Lehre der Praxis äusserst kritisch gegenüber[10] bzw. verneint die Vereinbarkeit der Praxis mit der Verfassung.[11] Auch in der Bundesversammlung wurde immer wieder auf die Verfassungswidrigkeit der Praxis hingewiesen.[12]
Im Bereich der DBA wird von einer Aufgabe der Standardabkommen-Praxis im Jahr 2009 gesprochen.[13] Ausserdem erklärte der Bundesrat in seiner Medienmitteilung vom 22. Juni 2016, nachdem das Bundesamt für Justiz (BJ) zum Schluss gekommen war, dass die Standardabkommen-Praxis aufgegeben werden solle, zumindest in jenen Sachgebieten von der Praxis Abstand zu nehmen, in denen keine Delegationsnorm geschaffen werde, die ihm oder der Bundesversammlung die Befugnis zum selbstständigen Abschluss internationaler Standardabkommen einräume.[14]
Es stellt sich die Frage, wie sich die Praxis hinsichtlich der Referendumsunterstellung von standardisierten völkerrechtlichen Verträgen entwickelt hat und wie sich die aktuelle Praxis darstellt. Bewahrheitet sich die Redewendung «Totgesagte leben länger» oder ist die Standardabkommen-Praxis mittlerweile Geschichte?
Seit dem Abkommen mit Israel sind bis heute gegen Hundert neue DBA bzw. Änderungsprotokolle zu bereits bestehenden DBA abgeschlossen worden.[15] Bis 2009 wurde fast immer auf eine Unterstellung unter das fakultative Referendum verzichtet. In den Botschaften argumentierte der Bundesrat stets konsequent im Sinne der Standardabkommen-Praxis. Die einzigen Ausnahmen hinsichtlich der Referendumsunterstellung in dieser ersten Phase stellten die DBA mit Österreich und Südafrika dar, die beide gemäss Botschaft neue wichtige Verpflichtungen enthalten würden. Beide Abkommen wurden deshalb, konsequent der Standardabkommen-Praxis folgend, dem fakultativen Referendum unterstellt.[16]
Bemerkenswert ist die sogenannte Aufgabe der Standardabkommen-Praxis im Bereich der DBA im Jahr 2009. Die Schweiz stand damals unter internationalem Druck, den von der OECD empfohlenen Standard für Amtshilfe in Steuersachen zu übernehmen, und erklärte am 13. März 2009, dies zu tun.[17]
Bezüglich der Frage der Referendumsunterstellung der Abkommen mit dem neuen Standard bestätigte der Bundesrat zunächst die Standardabkommen-Praxis: Er schlug vor, nur das zeitlich erste DBA mit dem neuen Standard dem fakultativen Referendum zu unterstellen und die darauffolgenden DBA, die im Vergleich zum ersten DBA keine wichtigen neuen Verpflichtungen enthalten, mit einfachem Bundesbeschluss zu genehmigen.[18] Dies wäre ein konsequentes Vorgehen im Sinne der Standardabkommen-Praxis gewesen. Sowohl in der Lehre als auch im Parlament stiess dieses Vorhaben auf Kritik.[19] Hauptkritikpunkt dieses Vorgehens war, dass der Bundesrat die Wahl gehabt hätte, welches DBA als erstes Abkommen der neuen Generation dem fakultativen Referendum zu unterstellen gewesen wäre. Als referendumspflichtiges Abkommen hätte ein unumstrittenes Abkommen gewählt werden können und in der Folge wären umstrittene Abkommen, wie beispielsweise jenes mit Deutschland, von einer Referendumsmöglichkeit ausgeschlossen gewesen.[20]
Am 27. November 2009 änderte der Bundesrat seine Meinung und gab bekannt, er werde, um staatspolitischen Bedenken Rechnung zu tragen, alle neuen DBA dem fakultativen Referendum unterstellen.[21] Seit dieser Praxisänderung des Bundesrates sind sämtliche DBA dem fakultativen Referendum unterstellt worden, ausser die Abkommen mit Georgien, Tadschikistan, Taiwan und das UBS-Abkommen mit den USA.[22]
In den Botschaften zu den DBA mit Georgien und Tadschikistan schlug der Bundesrat vor, auf eine Referendumsunterstellung zu verzichten mit der klassischen Begründung, dass keine neuen wichtigen Verpflichtungen enthalten seien.[23] Der neue OECD-Standard war nicht Teil der Abkommen.[24] Bei DBA der alten Generation wurde die Standardabkommen-Praxis also sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis beibehalten.
Bei sämtlichen Abkommen, die den neuen OECD-Standard enthalten, nicht bloss beim zeitlich ersten, wurde jeweils eine Referendumsunterstellung vorgeschlagen und beschlossen. Trotzdem wurde die Argumentation der Standardabkommen-Praxis beibehalten, und die Referendumsunterstellung jeweils damit begründet, dass die Abkommen neue wichtige Bestimmungen i.S.v. Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV enthalten würden.[25]
Das geänderte Vorgehen weiterhin mit der Argumentation der Standardabkommen-Praxis zu begründen, die zuvor zur regelmässigen Genehmigung von DBA mittels einfachen Bundesbeschlusses führte und zudem bei gewissen DBA weiterhin an der Standardabkommen-Praxis festzuhalten, irritiert, führt zu Inkonsistenzen und deutet auf eine gewisse Willkür hin. Von einer Aufgabe der Standardabkommen-Praxis kann jedenfalls nicht gesprochen werden.
Das BJ wurde vom Bundesrat beauftragt, die geltende Praxis bei Standardabkommen in sämtlichen Sachbereichen (DBA, FHA, ASS, ISA) zu analysieren. Dieses erklärte das bisher verwendete Kriterium der «Neuheit» einer Verpflichtung für die Beurteilung der Wichtigkeit i.S.v. Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV für irrelevant und kam zum Schluss, dass die Praxis aufgegeben werden solle.[26] Als Reaktion schlug der Bundesrat in seiner Medienmitteilung vom 22. Juni 2016 vor, ihm oder der Bundesversammlung für die Sachgebiete, in denen viele inhaltlich ähnliche Abkommen abgeschlossen werden, die Befugnis zum selbstständigen Abschluss internationaler Standardabkommen einzuräumen. Die Standardabkommen-Praxis sollte in kodifizierter Form, mit gesetzlicher Grundlage, weitergeführt werden. Konsequenzen wären laut Bundesrat mehr Rechtssicherheit und eine Verwesentlichung der politischen Auseinandersetzung gewesen. Die Praxis sollte hingegen in den Sachgebieten aufgegeben werden, in denen keine Delegationsnorm geschaffen wird.[27]
Der Bundesrat versuchte in der Folge, sein Vorhaben in die Tat umzusetzen und fügte den Entwürfen der Genehmigungsbeschlüsse für die DBA mit Lettland, dem Kosovo und Pakistan folgenden Artikel bei, der als Delegationsnorm dienen sollte: «Die Bundesversammlung genehmigt Abkommen, die dieselben Bereiche wie das Abkommen zwischen der Schweiz und Lettland [bzw. Pakistan, bzw. Kosovo] auf vergleichbare Weise regeln, mit einfachem Bundesbeschluss.» Statt eines Gesetzes schlug der Bundesrat also einen Artikel in einem referendumspflichtigen Bundesbeschluss als Grundlage für den zukünftigen Ausschluss vergleichbarer DBA vom fakultativen Referendum vor.[28] Damit versuchte der Bundesrat, im Ergebnis zur Standardabkommen-Praxis in der Form vor 2009 zurückzukehren. Das DBA mit Lettland (bzw. Kosovo, bzw. Pakistan) sollte als Referenzabkommen dienen und dem Referendum unterstehen, während in der Folge bei sämtlichen DBA mit vergleichbarem Inhalt keine Referendumsmöglichkeit gewährt würde. Dieses Vorgehen entsprach einer konsequenten Befolgung der Argumentation der Standardabkommen-Praxis.
2009 noch hatte der Bundesrat nach Kritik von einem solchen Vorgehen - damals ohne Delegationsnorm als Grundlage - abgesehen und war dazu übergegangen, sämtliche DBA der neuen Generation dem fakultativen Referendum zu unterstellen.[29] Auch hier sprach sich das Parlament gegen die Pläne des Bundesrates aus. Mehrere Parlamentarier äusserten sich irritiert und ablehnend. Hauptgrund dafür war die konkrete Umsetzung des Vorhabens, die bereits zuvor im Bereich der FHA beim FHA mit Georgien vom Bundesrat vorgeschlagen und von der Bundesversammlung verworfen worden war.[30] Die Genehmigungsbeschlüsse wurden folglich in geänderter Form angenommen - ohne den Delegationsartikel, aber weiterhin mit der Möglichkeit, ein Referendum zu ergreifen.[31] Bundesrat Maurer erklärte in den Räten das Vorgehen des Bundesrates mit dem Ziel der administrativen Vereinfachung und dem Abbau von Bürokratie, fügte sich den ablehnenden Stimmen in den Räten aber ohne Widerstand und war mit der Streichung der Bestimmung einverstanden.[32]
In den Botschaften der darauffolgenden DBA, jenen mit Sambia und Ecuador, wurde das Vorhaben, eine Delegationsnorm zu schaffen, nicht mehr aufgegriffen.[33]
Der Bundesrat unternahm bis heute mehrere Anläufe, die Standardabkommen-Praxis zu kodifizieren und versuchte im Bereich der DBA, der FHA und der ASS auf diese Weise eine Weiterführung der Praxis zu ermöglichen. Auch wenn diese Versuche bisher gescheitert sind, stellt sich die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens.[34]
Die Verfassung äussert sich nicht ausdrücklich zur Zulässigkeit einer solchen Übertragung der abschliessenden Rechtsetzungsbefugnis im Bereich der Genehmigung von Staatsverträgen. Art. 164 Abs. 2 BV hält bezogen auf Regelungen auf Gesetzesstufe im innerstaatlichen Kontext fest, dass Rechtsetzungsbefugnisse durch ein Bundesgesetz übertragen werden können, soweit dies nicht durch die Verfassung ausgeschlossen wird.
Im innerstaatlichen Kontext verneint die h.L. die Zulässigkeit von Übertragungen von Rechtsetzungsbefugnissen im Bereich wichtiger rechtsetzender Bestimmungen, da diese gemäss Art. 164 Abs. 1 BV durch die Bundesversammlung in der Form eines Bundesgesetzes zu erlassen sind. Damit sei eine Delegation gemäss Art. 164 Abs. 2 BV «durch die Bundesverfassung ausgeschlossen». Nur so würden die in Art. 141 Abs. 1 lit. a BV gewährten Volksrechte gewahrt.[35]
Nun stellt sich die Frage, wie sich die Rechtslage im Bereich des Staatsvertragsreferendums darstellt. Gestützt auf den Grundsatz der Parallelität, dem Grundgedanken der Regelung in Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV, kann Art. 164 Abs. 2 BV analog auch im Kontext des fakultativen Staatsvertragsreferendums angewendet werden.[36] Wie auch im innerstaatlichen Bereich ist zu klären, ob die Rechtsetzungsbefugnis im Bereich der wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen übertragen werden darf.[37]
Hinsichtlich einer Delegation an den Bundesrat regeln Art. 166 Abs. 2 BV und Art. 7a Abs. 1 RVOG[38], dass dieser durch Bundesgesetz ermächtigt werden kann, völkerrechtliche Verträge selbstständig abzuschliessen.[39] Mehrere Stimmen in der Literatur halten solche Kompetenzübertragungen für ausgeschlossen bei Verträgen, die dem fakultativen Referendum unterliegen, da diese nicht in der abschliessenden Kompetenz der Bundesversammlung liegen würden. Dies sei etwa der Fall, wenn ein völkerrechtlicher Vertrag wichtige rechtsetzende Bestimmungen enthalte.[40] Die Ansicht der h.L. bezüglich des innerstaatlichen Kontexts ist demnach auch für die staatsvertragliche Konstellation zu übernehmen.
Hinsichtlich einer Delegation an die Bundesversammlung sind dieselben Bedingungen zu beachten, die für die Delegation an den Bundesrat gelten.[41] Konkret stellt sich die Frage, ob die Bundesversammlung sich selbst die abschliessende Genehmigungskompetenz für völkerrechtliche Verträge mit wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen übertragen bzw. dem Volk dessen Referendumsmöglichkeit nehmen darf, indem sie ein Gesetz erlässt, das die Genehmigung dieser Abkommen mittels einfachen Bundesbeschlusses vorsieht. Auch ein solches Vorgehen ist als verfassungswidrig abzulehnen.[42]
Die Genehmigung von völkerrechtlichen Verträgen mit wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen, wozu auch Standardabkommen gehören können, muss, wie von der Verfassung vorgesehen, durch die Bundesversammlung vorgenommen werden und in der Form eines Bundesbeschlusses erfolgen, der dem fakultativen Referendum untersteht. Eine Übertragung der abschliessenden Genehmigungskompetenz im Bereich wichtiger rechtsetzender Bestimmungen, sowohl an den Bundesrat als auch an die Bundesversammlung selbst, ist durch die Verfassung gemäss analoger Anwendung von Art. 164 Abs. 2 BV ausgeschlossen. Ansonsten würden dem Volk die von der Verfassung garantierten direktdemokratischen Mitsprachemöglichkeiten entzogen. Das Vorhaben des Bundesrates, die verfassungswidrige Standardabkommen-Praxis in ein Gesetz umzugiessen, um sie dadurch weiterführen zu können, wäre folglich nicht zulässig.
Aufgrund von Art. 190 BV wäre ein Bundesgesetz mit solchen Bestimmungen zwar massgebend - dies änderte jedoch nichts an dessen Verfassungswidrigkeit.
Selbst wenn man davon ausginge, dass eine Delegation der abschliessenden Genehmigungsbefugnis von Standardabkommen grundsätzlich zulässig wäre, benötigte die Delegation eine gesetzliche Grundlage. Eine Delegationsgrundlage in einem Genehmigungsbeschluss eines einzelnen Abkommens, wie im Bereich der FHA und DBA vorgeschlagen, genügt demgegenüber nicht.[43] Es ist zu begrüssen, dass sich die Bundesversammlung deutlich gegen die mehrfachen Versuche des Bundesrates ausgesprochen hat, auf diesem Wege die Standardabkommen-Praxis zu kodifizieren.[44]
Mit einer Medienmitteilung vom 22. Juni 2016 begann im Bereich der DBA vorsichtig eine fortschreitende Abkehr von der Verwendung des Kriteriums der Neuheit in den Botschaften als Begründung für die Referendumsunterstellung. So wurde in den Botschaften seit dem DBA mit Lettland für die Bestimmung der Wichtigkeit i.S.v. Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV auf den Wichtigkeitsbegriff von Art. 164 Abs. 1 BV abgestellt.[45] Bei der Botschaft zum DBA mit Grossbritannien fällt auf, dass die Wichtigkeit damit begründet wurde, dass der Schweiz Pflichten auferlegt sowie den Privatpersonen und der Schweiz Rechte verliehen werden. Es wurde gänzlich auf das Kriterium der Neuheit und einen Vergleich mit bereits abgeschlossenen DBA verzichtet und die Begründung von Rechten und Pflichten als ausschlaggebendes Argument für die Wichtigkeit verwendet. Für die Anwendung des Wichtigkeitsbegriffs von Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV wurde damit auf Kriterien von Art. 164 Abs. 1 BV zurückgegriffen.[46] Bei sämtlichen Botschaften der jüngsten Zeit, die im Bundesblatt 2019 veröffentlicht wurden, ging der Bundesrat in derselben Weise vor und verwendete den gleichen Textbaustein wie beim DBA mit Grossbritannien.[47]
Dies scheint damit auch für die Zukunft die Argumentation des Bundesrates zu sein bezüglich des Umgangs mit DBA. Die Bundesversammlung wird mit diesem Vorgehen vermutlich weiterhin einverstanden sein und DBA in Form von Bundesbeschlüssen genehmigen, die dem fakultativen Referendum unterstehen. Nachdem die Standardabkommen-Praxis der Sache nach bereits vor Jahren aufgegeben wurde und zuletzt jeweils auch gänzlich auf die Argumentation der Standardabkommen-Praxis verzichtet wurde, deutet nun alles auf ein definitives Ende der Standardabkommen-Praxis im Bereich der DBA hin.
Bei FHA war die Argumentation in den Botschaften und das Vorgehen hinsichtlich der Referendumsunterstellung in einer ersten Phase nahezu identisch.[48] Wenn in einer Botschaft ausnahmsweise festgestellt wurde, dass inhaltliche Unterschiede zu bereits abgeschlossenen Abkommen bestanden, wurde stets angeführt, diese würden keine wichtigen zusätzlichen Verpflichtungen darstellen.[49] Sämtliche Abkommen wurden nicht dem Referendum unterstellt, ausser das FHA mit Hongkong, das mit einem Parallelabkommen über Arbeitsstandards verknüpft war, was eine Neuheit darstellte.[50]
Im Zusammenhang mit der umstrittenen Genehmigung der FHA mit den sehr wichtigen Handelspartnern Japan und China mittels einfachen Bundesbeschlusses lassen sich verschiedene Widersprüchlichkeiten im Vorgehen und in der Argumentation des Bundesrats und des Parlaments beobachten. In der Literatur wurde bereits eingehend darauf eingegangen.[51]
Insbesondere das FHA mit China wäre laut verschiedenen Stimmen aus der Lehre dem fakultativen Referendum zu unterstellen gewesen.[52] Aus einer Gesamtbetrachtung der Umstände und Geschehnisse lässt sich schliessen, dass zur Zielerreichung, eine Referendumsunterstellung und damit eine Gefährdung des Abkommens zu verhindern, ungeachtet der verfassungsmässigen Zulässigkeit und der Logik der Argumentation vorgegangen wurde.[53]
Der Bundesrat äusserte sich 2016 wie erwähnt zu seinem zukünftigen Umgang mit Standardabkommen.[54] Er unternahm in der Folge zwei Versuche, die Standardabkommen-Praxis im Bereich der FHA zu kodifizieren.
Beim FHA mit Georgien fügte der Bundesrat dem Entwurf des Genehmigungsbeschlusses, der dem fakultativen Referendum unterstehen sollte, eine Bestimmung hinzu, die eine Delegation der selbstständigen Genehmigungskompetenz an die Bundesversammlung für alle gleichartigen FHA vorsah.[55] Die zuständigen Kommissionen beider Räte beantragten einstimmig, diesen Artikel ersatzlos zu streichen und die Räte folgten ihren Kommissionen. Dem Bundesrat wurde deutlich signalisiert, dass ein solches Vorgehen nicht goutiert werde. Eine grundsätzliche staatsrechtliche Änderung in der völkerrechtlichen Kompetenzordnung solle nicht durch die Hintertür, versteckt in einem Genehmigungsbeschluss eines einzelnen FHA eingeführt, sondern anlässlich eines Gesetzesprojekts diskutiert werden.[56] Im Bereich der DBA ging der Bundesrat kurze Zeit später in identischer Weise vor und scheiterte in den Räten.[57]
In der Botschaft vom 15. Februar 2017 zum FHA mit Georgien kam der Bundesrat erstmals bei einem FHA zum Schluss, das Abkommen enthalte wichtige rechtsetzende Bestimmungen i.S.v. Art. 141 Abs. 1 lit. d BV. Konsequenterweise wurde das Abkommen trotz Gegenwehr im Nationalrat mit einem Bundesbeschluss genehmigt, der dem fakultativen Referendum unterstand, auch wenn die Delegationsnorm aus dem Beschlussentwurf gestrichen worden war.[58] In diesem Sinne sprach sich der Bundesrat in den Botschaften der darauffolgenden FHA für das Vorhandensein wichtiger rechtsetzender Bestimmungen und damit für eine Referendumsunterstellung aus - zumindest bis zum allfälligen Inkrafttreten einer gesetzlichen Kodifizierung der Praxis. Die Bundesversammlung folgte dem Bundesrat.[59] In der Botschaft zum FHA mit Ecuador wurde mitgeteilt, dass ein solches Gesetzesprojekt in Ausarbeitung sei.[60]
Der Vorentwurf des Bundesgesetzes über die Genehmigung von Freihandelsabkommen sah folgende Kompetenzdelegation vor, die als gesetzliche Grundlage für die Weiterführung der Standardabkommen-Praxis dienen sollte: «Die Bundesversammlung genehmigt Freihandelsabkommen, die im Vergleich zu den bisher abgeschlossenen Freihandelsabkommen der Schweiz keine neuen wichtigen Verpflichtungen für die Schweiz enthalten, mit einfachem, dem Referendum nicht unterstehendem Bundesbeschluss.»[61]
In der Vernehmlassung stiess das Vorhaben auf Kritik. Es wurden unter anderem Bedenken an der Verfassungsmässigkeit des Vorgehens, an der Formulierung und an den Konsequenzen für die demokratische Legitimität von FHA geäussert.[62]
In der Medienmitteilung vom 28. August 2019 gab der Bundesrat bekannt, dass er auf die Ausarbeitung einer Botschaft zum Bundesgesetz über die Genehmigung von Freihandelsabkommen verzichte. Damit liess der Bundesrat das Gesetzesprojekt fallen. Sowohl die geringe Zustimmung in der Vernehmlassung als auch der beschränkte Anwendungsbereich des Gesetzesvorschlags hätten den Bundesrat zu diesem Schritt bewogen. Wie in Zukunft mit FHA zu verfahren sei oder ob der Bundesrat gedenke, einen neuen Gesetzesvorschlag zu erarbeiten, wurde in der Medienmitteilung nicht erwähnt.[63]
Seit der Aufgabe des Gesetzesprojekts hat der Bundesrat der Bundesversammlung kein FHA zusammen mit einer Botschaft zur Genehmigung überwiesen. Die Bundesversammlung hat im Januar 2020 das FHA mit Indonesien mittels Bundesbeschluss genehmigt, der dem fakultativen Referendum unterstand, wie vom Bundesrat in der Botschaft vom 22. Mai 2019 vorgeschlagen. Diskussionen bezüglich der Referendumsunterstellung gab es nicht mehr.[64] Das Referendum ist inzwischen formell zustande gekommen. Dies ist ein Beleg dafür, dass das von der Verfassung gewährte Recht auch tatsächlich in Anspruch genommen wird.[65]
Nach dem Scheitern des Gesetzesprojekts zur Kodifizierung der Standardabkommen-Praxis und der zuletzt durchgehenden Referendumsunterstellung der Abkommen dürften auch in Zukunft sämtliche FHA dem fakultativen Referendum unterstellt werden.
Auch im Bereich der ASS wurde im Sinne der Standardabkommen-Praxis vorgegangen.[66] In dieser Abkommenskategorie versuchte der Bundesrat ebenfalls, die Standardabkommen-Praxis zu kodifizieren. In der Botschaft vom 2. März 2018 zur Revision des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) legte der Bundesrat die konkrete Umsetzung des Vorhabens dar. In den einzelnen Sozialversicherungsgesetzen sollte eine neue Bestimmung eingeführt werden, die der Bundesversammlung die Kompetenz überträgt, Sozialversicherungsabkommen mit einfachem Bundesbeschluss zu genehmigen. Damit würde die Standardabkommen-Praxis im Bereich der ASS «kodifiziert» und könnte - mit gesetzlicher Grundlage - fortgeführt werden.[67]
Der Bundesrat hielt ein solches Vorgehen bei ASS unter Verwendung der klassischen Argumentation der Standardabkommen-Praxis für verhältnismässig und gerechtfertigt und verwies zudem auf die mehrheitlich positiven Rückmeldungen in der Vernehmlassung.[68] Diese Ansicht vertrat Bundesrat Berset in den Räten, wobei er aber nur vereinzelt auf Zustimmung traf.[69] Die zuständige Kommission des Ständerats beantragte, die Bestimmungen zu streichen. Der Kommissionssprecher sprach sich deutlich gegen die Weiterführung der Standardabkommen-Praxis in kodifizierter Form aus. Er wies darauf hin, dass der Bundesrat mit seinem Vorschlag zum dritten Mal seit dem FHA mit Georgien und dem DBA mit Lettland versuche, eine Praxis zu kodifizieren, die vom BJ für verfassungswidrig erklärt worden sei.[70] Der Ständerat folgte am 18. September 2018 der Ansicht der Kommission.[71] Die zuständige Kommission des Nationalrats schloss sich dem Ständerat an. Der Nationalrat folgte am 14. März 2019 seiner Kommission und lehnte den Minderheitsantrag ab, sich dem Bundesrat anzuschliessen.[72]
In der Botschaft vom 30. November 2018 zum ASS mit dem Kosovo, die dem Parlament während der Beratung der ATSG-Revision überwiesen wurde, schlug der Bundesrat vor, den Resultaten der parlamentarischen Debatte zur ATSG-Revision nicht vorzugreifen und auf eine Referendumsunterstellung zu verzichten. Der Bundesrat stellte klar, dass er in Zukunft die Unterstellung unter das fakultative Referendum empfehlen werde, im Falle, dass die Kompetenzdelegation im Rahmen der ATSG-Revision nicht zustande kommen würde. Der Bundesrat hat sich damit klar festgelegt bezüglich des zukünftigen Umgangs mit ASS. Die Aussage in der Medienmitteilung vom 22. Juni 2016 bestätigend, verabschiedete sich der Bundesrat damit von der Standardabkommen-Praxis ohne gesetzliche Grundlage im Bereich der ASS.[73]
Nachdem sich am 14. März 2019 auch der Nationalrat dagegen ausgesprochen hatte, die Delegationsbestimmungen in die einzelnen Sozialversicherungsgesetze aufzunehmen, beriet der Ständerat am 21. März 2019 über die Genehmigung des ASS mit dem Kosovo.[74] Die zuständige Kommission beantragte, entgegen dem Entwurf des Bundesrates, eine Unterstellung des Genehmigungsbeschlusses unter das fakultative Referendum.[75] Sogar der Bundesrat schloss sich dieser Meinung an. Da sich die Situation seit der Verabschiedung der Botschaft verändert habe und sich in der Zwischenzeit beide Räte gegen den Versuch der Kodifizierung der Praxis im Rahmen der ATSG-Revision positioniert hätten, sah Bundesrat Berset keinen Grund mehr, sich gegen eine Referendumsunterstellung zu wehren.[76]
Bemerkenswerterweise schloss sich die Kommission des Nationalrats nicht der geteilten Ansicht des Stände- und Bundesrats an, sondern beantragte am 5. Juni 2019, das Abkommen mit einfachem Bundesbeschluss zu genehmigen. Als Begründung wurde jedoch nicht etwa die Wichtigkeit der Bestimmungen des Abkommens untersucht, wie es Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV verlangt, sondern darauf hingewiesen, dass die ASS mit den anderen Staaten, die aus Jugoslawien hervorgegangen waren, auch nicht dem Referendum unterstanden hätten. Da es keine Gründe gebe, dieses Standardabkommen anders zu behandeln, sei es angebracht, auch dieses, aus Kohärenzgründen, nicht dem fakultativen Referendum zu unterstellen.[77] Bundesrat Berset wehrte sich nicht gegen diesen Vorschlag und der Nationalrat schloss sich ohne grossen Widerstand dem Antrag seiner Kommission an.[78]
Es folgte die Differenzbereinigung, im Rahmen derer die Kommission des Ständerats mit sechs zu vier Stimmen der Ansicht des Nationalrats zustimmte. Obwohl die Kommission klarstellte, dass auch sogenannte Standardabkommen dem fakultativen Referendum zu unterstellen seien, sei in diesem konkreten Fall anders zu verfahren. Dies aus dem Grund, dass die gleichartigen Abkommen mit Serbien und mit Montenegro nicht dem fakultativen Referendum unterstanden und es erhebliche Differenzen zwischen Serbien und dem Kosovo gebe. Da ein unterschiedlicher Umgang international falsch verstanden werden könne, solle auch das ASS mit dem Kosovo nicht dem fakultativen Referendum unterstehen.[79] Bundesrat Berset unterstützte diese Entscheidung. Der Ständerat folgte seiner Kommission und die Bundesversammlung genehmigte das Abkommen in der Form eines einfachen Bundesbeschlusses ohne Referendumsmöglichkeit.[80]
Dieses Vorgehen verdient vor dem Hintergrund der Aufgabe der Standardabkommen-Praxis in den anderen Bereichen Kritik. Vertragspartner müssen nicht gleichbehandelt werden, da grundsätzlich keine völkerrechtliche Gleichbehandlungspflicht besteht und auch das schweizerische Recht keine solche vorsieht.[81] Aufgrund von Bedenken bezüglich politischer Irritationen wieder auf die Standardabkommen-Praxis zurückzugreifen, die rückblickend auch beim ASS mit Serbien unzulässig gewesen war, ist weit entfernt von einer sorgfältigen Anwendung der Verfassung.
Vieles spricht jedoch dafür, dass in Zukunft im Unterschied dazu sämtliche ASS dem Referendum unterstellt werden. So hat sich der Bundesrat in seiner Botschaft zum ASS mit dem Kosovo klar in diesem Sinne positioniert für den Fall, dass eine gesetzliche Grundlage im Rahmen der ATSG-Revision nicht zustande kommen würde.[82] Dieser Fall ist eingetreten.[83] Der Bundesrat hat Wort gehalten und sich im Juli 2020 in der Botschaft zum ASS mit Bosnien und Herzegowina für die Unterstellung unter das fakultative Referendum ausgesprochen. Der Beschlussentwurf ist folglich in Form eines Bundesbeschlusses, der dem fakultativen Referendum untersteht, gehalten.[84]
Es ist zu vermuten, dass die Bundesversammlung dem Bundesrat folgen wird und zukünftig auf ein Vorgehen im Sinne der Standardabkommen-Praxis verzichten wird. Sorgen mit Blick auf die Zukunft bereitet jedoch, dass die Bundesversammlung beim ASS mit dem Kosovo schlussendlich leichtfertig eine Ausnahme gemacht und mit Hinweis auf die heiklen politischen Hintergründe von einer Referendumsunterstellung abgesehen hat.
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass die Standardabkommen-Praxis auch bei ISA angewendet wurde und unter Verwendung stets ähnlicher Textbausteine in den Botschaften zur Genehmigung sämtlicher ISA durch einfachen Bundesbeschluss führte.[85] Da seit 2014 keine neuen Abkommen unterzeichnet worden sind, haben die jüngsten Entwicklungen der Standardabkommen-Praxis, wie etwa durch den Bericht des BJ ausgelöste Praxisänderungen, bei den ISA noch keinen Niederschlag gefunden.[86]
Für die Zukunft ist zu vermuten, dass auch im Bereich der ISA von der Standardabkommen-Praxis Abstand genommen wird. Es spricht jedenfalls nichts dafür, in diesem Bereich weiterhin auf die Praxis zurückzugreifen, während sie in anderen Bereichen keine Anwendung mehr findet. Ob ISA wichtige rechtsetzende Bestimmungen i.S.v. Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV enthalten, wäre aber noch zu untersuchen.
Die Lehre spricht sich nahezu einhellig gegen die Verfassungsmässigkeit der Standardabkommen-Praxis aus.[87] Die Praxis scheint denn auch hauptsächlich die Referendumsvermeidung zum Ziel zu haben.[88] Wollte man in Zukunft in zulässiger Weise weiterhin nach der Standardabkommen-Praxis verfahren, würde dies eine Verfassungsänderung bedingen.[89] Die Weiterführung der Praxis wäre auch mit gesetzlicher Grundlage nicht mit der Verfassung vereinbar.[90]
Die Untersuchung der Entwicklung des Umgangs mit DBA, FHA, ASS und ISA hinsichtlich der Referendumsunterstellung lässt vermuten, dass die Standardabkommen-Praxis inzwischen aufgegeben wurde. Für diese Vermutung spricht zudem, dass ein Festhalten an der Praxis der Tendenz der zunehmenden Mitsprachemöglichkeiten für Parlament und Volk im Bereich der Aussenpolitik entgegenstehen würde:[91] So ist seit 2019 gesetzlich geregelt, dass auch die Kündigung von völkerrechtlichen Verträgen grundsätzlich einer parlamentarischen Genehmigung bedarf. Diese kann gemäss Art. 24 Abs. 3 ParlG[92] unter Umständen einem Referendum unterliegen und tut dies, wenn es die Verfassung verlangt.[93] 2019 wurden zudem bundesrätliche Konsultationspflichten gegenüber den zuständigen parlamentarischen Kommissionen vor der vorläufigen Anwendung oder dringlichen Kündigung von völkerrechtlichen Verträgen eingeführt.[94] Ebenfalls zu erwähnen ist, dass der Ständerat im September 2020 dem Vorschlag des Bundesrats zugestimmt hat, die Bundesverfassung dahingehend zu ergänzen, dass neu auch völkerrechtliche Verträge mit verfassungsmässigem Charakter dem obligatorischen Referendum unterstehen.[95]
Zur aktuellen und zukünftigen Lage hinsichtlich der Verwendung der Standardabkommen-Praxis lässt sich zusammengefasst sagen, dass vieles darauf hindeutet, dass die Praxis ein definitives Ende gefunden hat. Irritierend ist indes, dass das Parlament im Jahr 2019 beim ASS mit dem Kosovo aus rechtlich nicht überzeugenden Gründen wiederum auf die Standardabkommen-Praxis zurückgegriffen hat.
Da noch gewisse Unsicherheiten über die Beendigung der Standardabkommen-Praxis bestehen, wäre es zu begrüssen, wenn sich sowohl der Bundesrat als auch die zuständigen Kommissionen der beiden Räte erneut eingehend mit Art. 141 Abs. 1 lit. d Ziff. 3 BV und dessen Tragweite für standardisierte Abkommen befassen würden. Zur Herstellung von Rechtssicherheit wäre es zu befürworten, wenn sich die Behörden deutlich gegen die Weiterführung der Praxis aussprechen und darlegen würden, wie sie in Zukunft mit standardisierten Abkommen wie DBA, FHA, ASS und ISA umgehen werden. Bei einem Fortbestand der unklaren Rechtslage und grossen Ermessensspielräume liefe die Schweiz nämlich Gefahr, die Frage der Unterstellung eines völkerrechtlichen Vertrags unter das fakultative Referendum im Verhältnis zu anderen Staaten zur Verhandlungsmasse werden zu lassen.