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Gemäss dem zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil 5A_60/2022 vom 5.12.2022 ist es nicht willkürlich, bei Reduktion des Betreuungsunterhalts in der vom unterhaltsschuldenden Elternteil angestrengten Berufung gegen Kinderunterhaltsbeiträge den nicht angefochtenen Ehegattenunterhaltsbeitrag im entsprechenden Umfang zu erhöhen. Damit legitimiert das Bundesgericht eine gesetzlich nicht vorgesehene Abweichung der Dispositionsmaxime und einen Durchbruch vom Grundsatz der Teilrechtskraft von im Berufungsverfahren nicht angefochtenen Streitgegenständen, was kritisch erscheint.
Zusammenfassung
Dem Fall liegt ein Eheschutzverfahren eines verheirateten Paars mit einem Kind zugrunde, in dem unter anderem die Unterhaltsbeiträge streitig waren. Die erste Instanz verpflichtete den Vater, der Mutter für das gemeinsame Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von etwas über Fr. 7’400.– zu bezahlen, bestehend aus Bar- und Betreuungsunterhalt. Den von der Mutter gestellten Antrag auf Ehegattenunterhalt wies die erste Instanz ab. Der Vater erhob daraufhin Berufung, unter anderem gegen die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge. Das Berufungsgericht senkte daraufhin den Betreuungsunterhalt deutlich, sprach jedoch der Mutter im entsprechendem Umfang Ehegattenunterhalt zu, obwohl diese gegen die erstinstanzliche Abweisung des Antrags auf Ehegattenunterhalt keine Berufung erhoben hatte. Dagegen wehrte sich der Vater vor Bundesgericht und rügte eine Verletzung der Dispositionsmaxime und des Willkürverbots.
Das Bundesgericht erwog vorab allgemein, es sei dem Gericht im Anwendungsbereich der Dispositionsmaxime versagt, den Streitgegenstand auf nicht geltend gemachte Punkte auszudehnen. Im Rechtsmittelverfahren verbiete der Dispositionsgrundsatz der Rechtsmittelinstanz über die Rechtsmittelanträge der berufungsführenden Partei hinauszugehen und das erstinstanzliche Urteil zu deren Ungunsten abzuändern. Es handle sich um klare, unumstrittene Rechtsgrundsätze, deren Missachtung das Willkürverbot grundsätzlich verletze.
Danach ging das Bundesgericht auf den konkreten Fall ein: Der Beschwerdeführer stelle zu Recht fest, dass der vorinstanzliche Entscheid von den erwähnten Grundsätzen abrücke. Auch im Eheschutzverfahren würden Ehegatten und minderjährige Kinder über selbständige Unterhaltsansprüche mit je eigenem rechtlichen Schicksal verfügen. Die Regelung über das Getrenntleben unterscheide ausdrücklich zwischen dem andern Ehegatten und den Kindern geschuldeten Geldbeiträgen. Der Anspruch auf Kindesunterhalt werde vom Offizialgrundsatz beherrscht, der Unterhaltsanspruch des Ehegatten unterliege hingegen dem Dispositionsgrundsatz. Das Eheschutzgericht sei somit nicht befugt, einem Ehegatten von Amtes wegen mehr Unterhalt zuzusprechen, als er verlangt habe. Es dürfe selbst dann nicht von Amtes wegen über die Begehren um Ehegattenunterhalt hinausgehen, wenn dem unterhaltspflichtigen Ehegatten nach Abzug seiner Leistungen an die Kinder noch verfügbare Mittel bleiben, die an sich mit dem anderen Ehegatten zu teilen wären. Art. 282 Abs. 2 ZPO sehe vor, dass die Rechtsmittelinstanz, vor welcher der Ehegattenunterhalt angefochten werde, auch den nicht angefochtenen Kinderunterhalt neu beurteilen könne. Diese Ausnahme gelte jedoch allein zugunsten des Kindesunterhalts; sie gestatte hingegen keine Neubeurteilung des Ehegattenunterhalts von Amtes wegen, wenn einzig der Kindesunterhalt angefochten werde. Um sich gegen die Konsequenzen des Dispositionsgrundsatzes zu wappnen, habe der Ehegatte, der sowohl für ein Kind als auch für sich selbst Unterhalt erstreiten wolle, Eventualbegehren für den Fall zu stellen, dass er mit seinen Hauptanträgen nicht obsiege.
Damit sei aber nichts über die hier gegebene Situation eines Eheschutzprozesses gesagt, in welchem die Berufungsinstanz den Betreuungsunterhalt für das Kind reduziert und die dadurch frei werdenden Mittel neu für den Ehegattenunterhalt verwendet habe, obwohl die unterhaltsberechtigte Ehefrau den erstinstanzlichen Entscheid nicht angefochten habe. Erst neulich habe es das Bundesgericht in einem vergleichbaren Fall als offensichtlich unhaltbar erachtet, dass die Berufungsinstanz zum Schluss gelangte, die Höhe des Ehegattenunterhalts sei mangels entsprechender Berufungsbegehren durch den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag begrenzt. Das Bundesgericht habe sein Urteil damit begründet, dass die Anschlussberufung im Eheschutzverfahren ausgeschlossen sei und die beschwerdeführende Ehefrau bei vollständigem Obsiegen vor der Vorinstanz kein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Berufung gehabt habe, um sich präventiv gegen eine Reduktion oder Aufhebung des Betreuungsunterhalts im Berufungsverfahren zu wehren (Urteil 5A_776/2021 vom 21.6.2022, besprochen im swissblawg-Beitrag vom 26.7.2022). In einer anderen kürzlich beurteilten Beschwerde habe das Bundesgericht eine Berufungsinstanz geschützt, die der Ehefrau weniger Ehegattenunterhalt zugesprochen habe als vom Ehemann zugestanden. Dies, weil es dem unterhaltspflichtigen Elternteil objektiv nicht möglich sei, für den Fall, dass das Gericht in Anwendung des Offizial- und Untersuchungsgrundsatzes höheren Kindesunterhalt zuspreche, ein entsprechend tiefer beziffertes Eventualbegehren für den Ehegattenunterhalt zu stellen, da er die Höhe des Kindesunterhalts nicht vorhersehen könne. Zudem habe das Bundesgericht berücksichtigt, dass die Berufungsinstanz den Ehemann in diesem Fall im Gesamtbetrag zu deutlich mehr Unterhaltsbeiträgen verpflichtet habe, als dieser berufungsweise insgesamt konzediert habe (Urteil 5A_112/2020 vom 28.3.2022, besprochen im swissblawg-Beitrag vom 26.4.2022). Angesichts dieser jüngsten Rechtsprechung sei auch das hier angefochtene Urteil unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden.
Der Rüge, wonach die Vorinstanz mit ihrer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die unterschiedlichen Voraussetzungen des Betreuungs- und des Ehegattenunterhalts ausblende, hält das Bundesgericht folgendes entgegen: Es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin im Gesamtbetrag (Betreuungs- plus Ehegattenunterhalt) nicht bessergestellt sei als im erstinstanzlichen Entscheid. Es sei angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts, die eine solche Gesamtbetrachtung bei einer Reduktion des Ehegattenunterhalts zugunsten des Kindesunterhalts zugelassen habe, nicht ersichtlich, weshalb bei der hier zu beurteilenden umgekehrten Ausgangslage eine Gesamtbetrachtung willkürlich sein solle. Ob sich derselbe Schluss aufdrängen würde, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte infolge der Überschussverteilung gegenüber dem erstinstanzlichen Entscheid insgesamt bessergestellt werde, sei eine andere Frage, die nicht zur Beurteilung stehe. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass im Zuge der geplanten Änderung der ZPO die Absicht bestehe, die Anschlussberufung in familienrechtlichen Summarverfahren künftig zuzulassen.
Kommentar
Bei der vom Bundesgericht für die Unterhaltsberechnung vorgeschriebenen zweistufigen Methode mit Überschussverteilung ist das Gesamteinkommen der Ehegatten zu ermitteln und dem jeweiligen Bedarf aller Familienmitglieder gegenüberzustellen. Der Bedarf ist danach aus den vorhandenen Mitteln nach einem bestimmten Schlüssel zu decken. Aus diesem Vorgehen resultiert eine grosse Interdependenz zwischen Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträgen; eine Abweichung in den Berechnungsgrundlagen wirkt sich auf beide Unterhaltsansprüche aus. Weiter kompliziert die Ausgangslage, dass der Betreuungsunterhalt rechtlich zwar als Anspruch des Kindes ausgestaltet ist, wirtschaftlich aber dem betreuenden Elternteil zugedacht ist. Im erstinstanzlichen Verfahren können sich die Parteien gegen die Unwägbarkeiten absichern, indem sie Eventualbegehren stellen, wonach das Gericht bei Abweichung vom beantragten Kindesunterhalt auch den Unterhalt zwischen den Ehegatten im entsprechenden Umfang anpassen solle (vgl. zu einer möglichen Formulierung dieser Begehren den swissblawg-Beitrag vom 26.4.2022). Für das Berufungsverfahren hat der Gesetzgeber teilweise Abhilfe geschaffen: Werden einzig die Unterhaltbeiträge zwischen den Ehegatten angefochten, so kann die Berufungsinstanz gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO auch die nicht angefochtenen Kindesunterhaltsbeiträge von Amtes wegen neu beurteilen. Damit hat der Gesetzgeber einen Durchbruch vom Grundsatz der Teilrechtskraft von nicht angefochtenen Streitgegenständen geschaffen. Für den umgekehrten Fall, wenn einzig die Kindesunterhaltbeiträge mit Berufung angefochten werden, sieht das Gesetz dagegen keine Möglichkeit vor, die nicht angefochtenen Unterhaltbeiträge zwischen den Ehegatten von Amtes wegen neu zu beurteilen. Dies ist problematisch, wenn der Betreuungsunterhalt im Berufungsverfahren deutlich erhöht oder reduziert wird. In diesem Fall kann, ohne diesbezügliche Berufung, die eigentlich im selben Umfang notwendige Anpassung des Unterhaltsbeitrags zwischen den Ehegatten nicht vollzogen werden. In Summarverfahren erschwert der gesetzlich vorgesehene Ausschluss der Anschlussberufung die Situation weiter. Will eine Partei sicherstellen, dass das Gericht bei einer Abänderung des Betreuungsunterhalts auch den Ehegattenunterhalt anpasst, muss sie zwingend präventiv eigenständige Berufung gegen den Ehegattenunterhalt einlegen. Diese Rechtslage ist unbefriedigend.
Um der Problematik zu entgegnen, hat die Vorinstanz ohne gesetzliche Grundlage die eigentlich bereits in Rechtskraft erwachsene Abweisung des Ehegattenunterhalts ignoriert und den Ehegattenunterhalt von Amtes wegen in dem Umfang erhöht als es den Betreuungsunterhalt reduzierte. Dies führt aber zu einem ebenso unbefriedigenden Ergebnis, nämlich zu einer gesetzlich nicht vorgesehenen Abweichung von der Dispositionsmaxime und vom Grundsatz der Teilrechtskraft von nicht angefochtenen Streitgegenständen. Indem das Bundesgericht dieses Vorgehen als nicht willkürlich qualifiziert, legitimiert es im Ergebnis das Vorgehen der Vorinstanz auch für künftige Eheschutz- und vorsorgliche Massnahmenverfahren. Dies ist bedauerlich, da für die unbefriedigende Rechtslage Lösungsansätze denkbar sind, welche die Dispositionsmaxime und den Grundsatz der Teilrechtskraft nicht kompromittieren. So könnte man überlegen, die Anschlussberufung in familienrechtlichen Summarverfahren in teleologischer Reduktion des Wortlauts von Art. 314 Abs. 2 ZPO generell zuzulassen, weil familienrechtliche Summarverfahren doppelseitige Klagen zum Gegenstand haben, was der Gesetzgeber beim generellen Ausschluss der Anschlussberufung für Summarsachen nicht bedachte. Weniger weitgehend könnte man die Anschlussberufung in teleologischer Reduktion zumindest in Unterhaltsstreitigkeiten zulassen, weil der Gesetzgeber den nach Inkrafttreten der ZPO eingeführte Betreuungsunterhalt bei seiner Regelung noch nicht berücksichtigen konnte und dessen Einführung die Ausgangslage geändert hat. Ebenfalls denkbar wäre es, der berufungsbeklagten Partei zu erlauben, in ihrer Berufungsantwort das bereits vor der ersten Instanz gestellte Eventualbegehren für den Fall der Abweichung vom beantragen Kinderunterhalt erneut zu stellen. All diese Lösungsansätze begegnen der unbefriedigenden Rechtslage und halten den Dispositionsgrundsatz gleichwohl ein. Sie sind daher zu bevorzugen.
Anzumerken ist, dass das Bundesgericht das Vorgehen der Vorinstanz mit seinem Urteil zwar legitimiert, nicht aber als rechtlich einwandfrei ausweist. Dies weil die Kognition des Bundesgerichts in Summarverfahren auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt ist. Mit Spannung bleibt daher zu erwarten, wie das Bundesgericht das Vorgehen der Vorinstanz beurteilen wird, wenn dieses auch im Scheidungsverfahren zum Usus werden sollte. Nach hier vertretener Ansicht gibt es im Scheidungsverfahren keinen Grund für das Vorgehen der Vorinstanz, weil den Parteien dort die Anschlussberufung offensteht. De lege ferenda wird sich das Vorgehen der Vorinstanz auch in Summarverfahren nicht mehr halten lassen, da mit der revidierten ZPO die Anschlussberufung in familienrechtlichen Summarverfahren voraussichtlich erlaubt wird.
Hinzuweisen ist abschliessend darauf, dass das Bundesgericht bei der Beurteilung, ob der Dispositionsgrundsatz eingehalten ist, vorliegend wie bereits in einem kürzlich ergangenen Urteil den Gesamtbetrag aus Ehegatten- und Kinderunterhalt als massgebend erachtete. Die Ehefrau hatte soweit ersichtlich vor der Vorinstanz lediglich einen Ehegattenunterhalt von Fr. 45.– beantragt und keine Eventualanträge gestellt. Berufungsweise erhöhte die Vorinstanz den Ehegattenunterhalt weit über den ursprünglichen Antrag der Ehefrau auf Fr. 1’830.– in einer ersten Phase und Fr. 2’600.– in einer zweiten Phase. Das Bundesgericht schützte dies, weil der Gesamtbetrag nicht höher war als was der Ehefrau erstinstanzlich zugesprochen wurde. Dies ist nach hier vertretener Ansicht verfehlt, da der Dispositionsgrundsatz nur für die Unterhaltbeiträge zwischen den Ehegatten gilt und entsprechend der Gesamtbetrag unter zusätzlicher Berücksichtigung des Kindesunterhalts nicht massgebend sein kann (siehe auch swissblawg-Beitrag vom 26.4.2022).