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Mise sous tutelle du pouvoir judiciaire
Dans la revue du Bernischer Juristenverein (numéro de jubilé 2014), le juge fédéral Prof. Dr. Hansjörg Seiler a étudié l’influence du droit européen et de la jurisprudence européenne sur les décisions des tribunaux suisses.
Cette étude mettait l’accent sur l’influence du droit étranger, non pas sur l’ordre juridique suisse, mais sur le pouvoir judiciaire suisse, c’est-à-dire les tribunaux. Le «droit européen» désigne d’une part le droit de l’Union européenne (UE) et d’autre part la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ainsi que la pratique de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) fondée sur celle-ci.
Interprétation UE-compatible
L’influence du droit européen se fait sentir de deux façons différentes. D’une part, la Suisse a conclu avec l’UE des accords internationaux qui lient les tribunaux suisses (notamment l’Accord de libre-échange de 1972, l’Accord sur les assurances de 1989 et les accords dits Bilatérales I et II de 1999 et 2004). D’autre part, la Suisse, sans y être tenue en vertu d’un accord international, a adopté par la voie de la reprise autonome de nombreuses lois s’appuyant sur les règlementations européennes. Ces lois sont ensuite souvent interprétées dans la jurisprudence de façon conforme au droit européen. Lorsqu’ils appliquent les lois, les tribunaux suisses s’alignent donc sur la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), parce que le législateur cherchait manifestement à créer une réglementation parallèle. C’est pourquoi, dans le doute, les tribunaux suisses interprètent le droit européen repris à titre autonome en conformité avec le droit européen. Le Tribunal fédéral a ainsi par exemple utilisé la réglementation ou la jurisprudence européennes comme élément d’interprétation dans un cas où il devait se prononcer sur la loi sur les voyages à forfait, pour ne citer qu’un exemple parmi d’autres. Dans d’autres situations, le Tribunal fédéral fait également référence à la jurisprudence de la CJUE ou à des normes de droit européen qui ne sont pas applicables en Suisse, mais servent d’auxiliaires d’interprétation.
Influence marquée de la CEDH
L’influence de la CEDH sur la jurisprudence suisse est encore plus marquée. Bien que le peuple et les cantons n’aient pas pu voter sur la ratification de la CEDH et la reconnaissance de la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH), le Tribunal fédéral attribue à ces dispositions et décisions un poids supérieur à celui des lois fédérales. Selon la pratique des cours de droit public du Tribunal fédéral, les conventions relatives aux droits de l’homme (et donc entre autres la CEDH) ont préséance absolue sur les lois adoptées par l’Assemblée fédérale suisse. Même la pratique Schubert, selon laquelle une loi fédérale plus récente prime un traité plus ancien, si le législateur avait pleinement conscience de la contradiction en adoptant la loi, ne s’applique pas dans un tel cas. Le Tribunal fédéral suisse contrôle alors à chaque fois si la loi est conforme à la pratique de la CourEDH et décide comme celle-ci déciderait à Strasbourg. Cela pose avant tout problème parce que la CourEDH interprète la CEDH de manière dite dynamique ou évolutive, c.-à-d. qu’elle la comprend d’une manière totalement différente de l’intention initiale des États contractants. La CourEDH endosse ainsi le rôle de législateur et elle sape la séparation des pouvoirs. Dans différents domaines (p.ex. en droit des étrangers), il est apparu de cette façon un ordre judiciaire parallèle, qui prétend à une primauté sur la loi, même sur la Constitution. Le législateur et auteur de la Constitution suisse, mais aussi le pouvoir judiciaire suisse sont ainsi pratiquement mis sous tutelle.