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Stefano Bernasconi est frontalier : il vit à Côme et travaille comme contremaître à Lugano, pour la société de construction tessinoise Ticonstructa SA. Suite à la propagation de la COVID-19, le Conseil fédéral a publié le 13 mars une ordonnance décrétant la fermeture d'un grand nombre d'entreprises et de locaux commerciaux dans toute la Suisse. Les entreprises de construction n'étaient pas concernées par ces dispositions et, dans un premier temps, les chantiers sont restés ouverts. L'entrée de personnes en provenance d'Italie était en principe interdite. Les travailleurs frontaliers pouvaient cependant continuer à passer la frontière, sur présentation d’un document attestant leur emploi en Suisse.
Le 17 mars, Silvia Bernasconi, la femme de Stefano, se réveille avec une forte fièvre, accompagnée d’une toux irritante. Sur les conseils de son médecin de famille, elle se soumet au test du coronavirus. Le résultat est attendu au plus tôt le 20 mars. M. Bernasconi contacte immédiatement Carlo Bianchi, directeur de Ticonstructa SA. Il l'informe que, par mesure de précaution, les règles en vigueur en Italie l'obligent à se soumettre à une auto-quarantaine, jusqu'au résultat du test. Si le test confirme le diagnostic du coronavirus chez sa femme, il n'est plus autorisé à se rendre en Suisse car il est confiné. Un résultat du test négatif lui permettrait de reprendre son travail normalement.
M. Bianchi prie instamment son employé de se rendre immédiatement à Lugano et de rester en Suisse, au moins jusqu'à ce que le résultat du test soit connu. Si le test est positif, le contremaître doit rester en Suisse pour être en mesure de travailler malgré l'interdiction d'entrée. Ticonstructa SA met pour cela à sa disposition un petit appartement à Lugano. Si Stefano Bernasconi refuse de suivre ses instructions, Carlo Bianchi le licenciera dès le lendemain en invoquant l’absence non justifiée.
Stefano Bernasconi est désespéré. Comment réagir ? Peut-il s'opposer à son employeur sans courir le risque de perdre son emploi ?
Le droit d’injonction de l’employeur n’est pas illimité
L’art. 321d CO stipule que l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation ou son ménage et leur donner des instructions particulières. Le non-respect peut exposer le travailleur au risque d'un avertissement ou, en cas d'inobservations répétées ou graves, d'un licenciement.
Le droit d’injonction de l'employeur n'est toutefois pas illimité. Il est inapplicable, là où il irait à l’encontre des dispositions impératives. Cette règle s'applique en particulier si les instructions de l'employeur restreignent les droits de la personnalité du travailleur de façon inadmissible. Si justifiées par un besoin professionnel particulier, les instructions portant sur le comportement du travailleur dans son ménage sont légitimes.
En donnant de telles instructions, le directeur général de Ticonstructa SA a clairement dépassé les limites du droit d’injonction autorisé par l'art. 321d CO.
Exigeant de son employé qu'il quitte son domicile et se rende en Suisse, malgré le danger imminent d'infection, M. Bianchi incite M. Bernasconi à enfreindre les prescriptions relevant du droit d'urgence. Le fait d'obliger un employé à résider en Suisse (même gratuitement) constitue une atteinte grave à sa vie privée et à ses droits de la personnalité. Cette atteinte n'est soutenue par aucun intérêt commercial légitime, au contraire. Le seul objectif de M. Bianchi est de pouvoir continuer à employer dans l'entreprise un travailleur potentiellement infecté par le coronavirus. Ce faisant, il viole son obligation légale de protéger la santé de ses travailleurs (art. 328 CO, art. 10c du règlement 2 du COVID-19).
Conclusion
Les instructions du directeur général de Ticonstructa SA sont illégales et Stefano Bernasconi n'a pas à les suivre. Tout licenciement pour non-respect de ces instructions ou pour refus de travail serait abusif.
Texte : Andrea Lenzin, avocat
Service juridique de Cadres de la Construction Suisse