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Wenn man in der Schweiz Richterin oder Richter werden möchte, muss man nicht de iure, wohl aber de facto Mitglied einer politischen Partei sein. Die faktisch erforderliche Mitgliedschaft erstaunt auf den ersten Blick: Recht hat nichts mit Parteien zu tun; zu richten sollte unabhängig, gerade nicht «parteiisch» sein.
Dies führt zur Frage, weshalb in der Praxis des schweizerischen Staatsrechts seit jeher einer Partei zugehörige Richter an das Bundesgericht gewählt werden. Was ist der Sinn, dass Richterinnen und Richter ihre politische Grundausrichtung offenlegen (müssen) und sich einer Partei anschliessen (müssen)? Und vor allem: Was sind ihre Wirkungsweisen und wie sind sie aktuell rechtsstaatlich einzuordnen? Dem potentiellen Spannungsverhältnis zwischen Unabhängigkeit einerseits und Parteizugehörigkeit andererseits ist im folgenden nachzugehen.
Die theoretischen Grundlagen des Staatsrechts sind nach wie vor stark kantianisch geprägt. Unabhängigkeit ist für Kant ein Zustand der Eigenständigkeit (Autonomie), der Selbstbestimmung des Willens. Die Autonomie des Willens definiert Kant als die «Beschaffenheit des Willens, wodurch derselbe ihm selbst ein Gesetz ist». Als Ausdruck von Unabhängigkeit setzen wir uns die Regeln unseres Handelns selbst, wobei diese normativ eingebettet sind: Ein Mensch muss die Maximen seines Handelns – also die selbstgesetzten Regeln seines Handelns – auch dann noch wollen können, wenn sie allgemein – also von jedermann – angewendet werden (kategorischer Imperativ). Bei der Unabhängigkeit geht es also um verallgemeinerbare selbstgesetzte Regeln des Handelns in einem bestimmt definierten Rahmen – und insofern um Freiheit.
Die Autonomie wird auch auf Institutionen übertragen: Die Eigenständigkeit der Gerichte ist in Artikel 30 der Bundesverfassung verankert. Als wohl wichtigste Norm des prozessualen Verfassungsrechts sieht die Bestimmung die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Gerichte vor. Die Unabhängigkeit der Gerichte ist kurz gesagt dann garantiert, wenn keine Weisungen oder sachfremden Einflüsse in den Entscheidungsmechanismus einfliessen, auch nicht dem Anschein nach. Die Autonomie ist von Richterinnen und Richtern zu gewährleisten. Ihre Autonomie ist dabei nicht frei, sondern an Grenzen gebunden. Die Rechtsbindung (Art. 5 BV) ist Schranke der Autonomie: Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
Die Rechtsbindung als Grenzziehung erscheint auf den ersten Blick klar und einsichtig. Ein Gericht darf nie über das von der Gesetzgebung Vorentschiedene hinausgehen; es hat den Einzelfall im Rahmen des Rechts zu lösen. Bei genauerer Betrachtung wird allerdings rasch ersichtlich, dass das In-Beziehung-Setzen des Gesetzestexts auf einen Einzelfall Entscheidungen im eigentlichen Sinn erfordert. Ist eine behördlich angeordnete Quarantäne als «Freiheitsentzug» zu qualifizieren? Sind Prostitutionsverträge «sittenwidrig» im Sinne des Obligationenrechts, mit der Folge der Uneinforderlichkeit des Entgeltes? Ist eine Wegweisung einer akut unheilbar erkrankten ausländischen Person nach drei Diebstählen ein «Härtefall»? Verschiedene Richterinnen und Richter werden im Rahmen der Dogmatik zu unterschiedlichen Schlüssen gelangen. Gesetzestexte sind nicht (und können nicht) so vorbestimmt sein, dass sie alle Einzelfälle abschliessend regeln.
Gesetze sprechen lassen
Erforderlich ist also in der Regel, das Gesetz oder den anwendbaren Normkomplex auszulegen (Art. 1 ZGB). Wie Wittgenstein festhält, ist «die Bedeutung eines Wortes (…) sein Gebrauch in der Sprache». Das in aller Regel durch eine Mehrzahl von Richtern getroffene Auslegungsergebnis ist verbindlich. Sind die Rechtsfragen einmal entschieden, existiert aus der Verfassung heraus sogleich die Pflicht, gleichgelagerte Fragen gleich zu behandeln (Art. 8 BV).
Durch das Beziehen auf den konkreten Streitfall und die Auslegung der anwendbaren Normen – in genau diesem Rahmen – fügt demnach jedes Judikat dem existierenden Rechtsbestand etwas hinzu, was es vorher nicht gab. Bei der Rückbindung der Richterinnen und Richter an das Recht verhält es sich also nicht anders als bei der Wahrnehmung, wie dies die neurobiologische Forschung aufzeigt: Mit jedem Erkenntnisschritt wird dem bereits Existierenden etwas hinzugefügt. Es gibt weder völlig wertungsfreie Wahrnehmung noch völlig wertungsfreie Wissenschaft.
«Niemals darf der Anschein erweckt werden, ein Parteiprogramm…